vd_omni · PE.2023.0065 · 2023-12-19 · fr

A.________, B.________/Service de la population (SPOP), Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) | Refus de la DGEM de délivrer une autorisation de prise d'emploi à l'employé associé-gérant d'une société active dans les thérapies de bien-être et la commercialisation d'articles liés. Une autorisation de courte durée a été délivrée durant quatre années consécutives, les deux dernières fois pour 12 mois, et la société n'a pas rempli les objectifs qui lui avaient été graduellement fixés (chiffre d'affaires et personnel, notamment): l'activité ne sert ainsi pas les intérêts économiques du pays. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.12.2023 PE.2023.0065

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
19 décembre 2023
Composition
M. Raphaël Gani, président;
Danièle Revey, juge; Marcel-David Yersin, assesseur; Mme Fabia Jungo,
greffière.
Recourants
1.
A.________
à ********
2.
B.________
à
******** représenté par A.________, à Grandson,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail (DGEM),
Autorité concernée
Service de la population (SPOP)
Objet
Recours A.________ et B.________ c/ décision de la
Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 29 mars 2023.
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est inscrite au registre du commerce depuis le 24 mai 2018.
La société a pour but l'organisation de cours, séminaires et autres évènements
sur les thérapies de bien-être; l'importation, l'exportation et la vente
d'articles en lien avec les thérapies de bien-être, de produits artisanaux,
ainsi que d'instruments de musique (ci-après également: la société ou la
recourante).
B.________ (ci-après, seul: le recourant), de
nationalité népalaise, est associé-gérant avec signature individuelle de A.________,
qui compte deux associés.
B.
Le 9 janvier 2019, le Service de l'emploi (SDE, devenu la Direction
générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM) a accepté la demande
d'autorisation de prise d'emploi déposée par la société en faveur de B.________
sous réserve de l'approbation des autorités fédérales. La décision portait sur
une autorisation de séjour avec activité lucrative d'une durée de 120 jours au
sens de l'art. 19 al. 4 let. a de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative
à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS
142.201).
Le 9 décembre 2019, le SDE a renouvelé
l'autorisation délivrée à la société en faveur de B.________ pour l'année 2020 aux
mêmes conditions que précédemment.
Le 19 février 2021, cette même autorité a renouvelé
l'autorisation de courte durée délivrée à la société en faveur de B.________, cette
fois pour 12 mois (art. 19 al. 1 OASA) aux mêmes conditions que précédemment et
avec la précision que le renouvellement de l'autorisation, à l'échéance, était
strictement conditionné à une augmentation notable du chiffre d'affaires, ainsi
qu'à l'engagement de personnel supplémentaire et au développement de l'activité
de la société. Un contrat de travail de durée indéterminée avait précédemment
été conclu, le 11 décembre 2020, entre la société et l'intéressé et portait sur
l'entrée en fonction de celui-ci le 1
er
janvier 2021 en qualité d'expert
en formation sur les thérapies sonores, à temps complet pour un salaire de base
brut mensuel de 5'170 fr. (salaire annuel brut de 62'040 francs), bonus
dépendant du chiffre d'affaires non compris; le compte de pertes et profits
2021 mentionnait toutefois un montant de 41'360 fr. correspondant aux salaires
et un montant de 5'705 fr. 34 pour les charges sociales.
Le 7 juin 2022, le SDE a renouvelé l'autorisation
délivrée pour 12 mois à la société en faveur de B.________, étant précisé
qu'une nouvelle prolongation (transformation de L en B) pourrait être accordée
sur présentation d'un rapport d'activité complet et d'informations relatives à
la réalisation des objectifs de la société et uniquement si les chiffres
initialement annoncés étaient atteints (chiffre d'affaires 2022 devant être
d'environ 500'000 fr. et nombre d'employés de la société de 5 personnes).
C.
Le 13 janvier 2023, la société a déposé auprès de la DGEM une demande
"de renouvellement du permis de séjour" de B.________, qui avait
transféré le centre de ses intérêts en Suisse dans le courant de l'année 2021.
D.
Par décision du 29 mars 2023, la DGEM a refusé de délivrer une
autorisation de prise d'emploi - désignée comme une transformation du permis L
en autorisation de séjour (permis B) - en faveur de B.________ pour le motif
que l'activité ne présentait pas un intérêt public et économique important pour
le canton.
E.
Par acte du 29 avril 2023, A.________ et B.________ ont recouru devant
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre
cette décision dont ils demandent implicitement la réforme en ce sens que
l'autorisation sollicitée est délivrée.
Par lettre du 7 juin 2023, l'autorité concernée a
déclaré renoncer à se déterminer sur le recours dès lors que la décision
querellée émanait de la DGEM. Dans sa réponse du 8 juin 2023, l'autorité
intimée a conclu au rejet du recours.
Pour autant que de besoin, les autres faits et
arguments des parties seront repris dans les considérants en droit ci-après.
Considérant en droit:
1.
a) A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5
juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure
administrative est applicable aux décisions rendues en application, notamment,
de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI;
RS 142.20), ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Aux termes de l'art. 92
de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD;
BLV 173.36), la CDAP connaît en dernière instance cantonale de tous les recours
contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu’aucune
autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle
est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les
décisions de la DGEM.
b) Déposé dans le délai prévu par la LPA-VD par des
personnes directement touchées par la décision attaquée, le recours satisfait en
outre aux autres conditions formelles de recevabilité si bien qu'il convient
d'entrer en matière sur le fond (art. 75, 79, 95 et 99 LPA-VD).
2.
Le litige porte sur le point de savoir si la DGEM était fondée à refuser
aux recourants une autorisation d'exercer une activité lucrative en faveur du
recourant, son associé-gérant de nationalité népalaise.
a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en
principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de
travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit
fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284,
493 consid. 3.1 p. 497 s.). Ressortissant népalais, le recourant, associé-gérant
de la recourante, ne peut se prévaloir d'aucun traité liant son pays d'origine
à la Suisse, de sorte que sa situation doit s'examiner à la seule lumière du
droit interne, soit de la LEI et de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à
l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS
142.201).
b) aa) En vertu de l'art. 40 al. 2 LEI,
lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité
lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est
nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi
que pour l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative
salariée à une activité lucrative indépendante. L'art. 83 al. 1 let. a
OASA confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de
courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité
cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une
activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI.
Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée à la DGEM en vertu de l’art. 64
al. 1 let. a LEmp. L’autorisation de séjour relève de la compétence
du SPOP en application de l’art. 3 al. 1 ch. 1 et 2 de la loi du
18 décembre 2007 d’application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur
les étrangers et l’intégration (LVLEI; BLV 142.11). Si la demande d’autorisation
de séjour ne se fonde pas sur un autre motif que l’exercice d’une activité
lucrative, le SPOP est lié par le refus de la DGEM, conformément à la
jurisprudence constante (cf. notamment CDAP PE.2021.0070 du 8 avril 2022 consid. 3b/aa
et les références citées).
bb) Aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI,
tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1
ère
phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de
travail envisagé (2
ème
phrase). Est considérée comme activité
lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un
gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En
cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur
(art. 11 al. 3 LEI).
Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme
activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en
Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en
Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée
ou à titre temporaire (al. 1). A teneur de l'art. 2 OASA, est
considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une
personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un
but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres
risques et périls. Cette organisation librement choisie peut être gérée par
exemple sous la forme d'un commerce, d'une fabrique, d'un prestataire de
service, d'une industrie ou d'une autre affaire (al. 1). Est également
considérée comme activité lucrative indépendante l’exercice d’une profession
libérale telle que celle de médecin, d’avocat et d’agent fiduciaire
(al. 2). Selon la jurisprudence, lorsque l'associé d'une raison de
commerce disposant de la grande majorité des parts de celle-ci est seul gérant
et titulaire de la signature individuelle, l'on ne saurait voir un lien de
subordination entre celui-ci et la société pour laquelle il travaille, de sorte
qu'il doit être considéré comme un indépendant et non pas comme un
"travailleur" (CDAP PE.2021.0070 du 8 avril 2022 consid. 3b/bb;
PE.2021.0029 du 2 août 2021 consid. 2b; PE.2020.0177 du 19 février 2021
consid. 3c; PE.2018.0047 du 12 novembre 2018 consid. 2a et les
références de jurisprudence citées).
Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger peut
être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux
conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays
(let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions
fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). L'art. 19
LEI dispose qu'un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité
lucrative indépendante aux conditions suivantes: son admission sert les
intérêts économiques du pays (let. a); les conditions financières et les
exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (let. b);
il dispose d'une source de revenus suffisante et autonome (let. c); et les
conditions des art. 20 et 23 à 25 LEI sont remplies (let. d).
Ni l'art. 18 LEI, ni l'art. 19 LEI ne
confèrent à l'étranger de droit absolu à la délivrance d'une autorisation de prise
d’un emploi salarié ou en qualité d’indépendant. Les autorités ont dans cette
mesure un large pouvoir d’appréciation (cf. Peter Uebersax
in
:
Nguyen/Amarelle, Code annoté de droit des migrations, vol. II, Loi sur les
étrangers, Berne 2017, n. 10
ad
art. 18 LEtr et n. 3
ad
art. 19 LEtr; Marc Spescha
in
: Spescha/Zünd/Bolzli/ Hruschka/de
Weck, Migrationsrecht, 5
e
éd., Zurich 2019, n. 1 et 2
ad
Vorbemerkungen zu Art. 18-26 AIG [LEI]; cf. également arrêts PE.2017.0493
du 13 juillet 2018 consid. 5a; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4a).
En revanche, qu'il s'agisse d'une activité salariée ou d'une activité
indépendante, les art. 18 et 19 LEI retiennent tous deux que le critère de
"
servir les intérêts économiques de la Suisse
" doit être rempli.
Selon l'art. 20 LEI, le Conseil fédéral peut
limiter le nombre d'autorisations de séjour initiales octroyées en vue de
l'exercice d'une activité lucrative (al. 1). Il peut fixer un nombre
maximum d'autorisations pour la Confédération et pour chaque canton
(al. 2). En vertu de l'art. 20 al. 1 OASA, les cantons peuvent
délivrer des autorisations de séjour dans les limites des nombres maximums
fixés à l'annexe 2 ch. 1 let. a, à savoir au maximum 180
autorisations pour le Canton de Vaud du 1
er
janvier au 31 décembre
2023.
Quant à l'art. 21 al. 1 LEI, il prévoit qu'un
étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que
s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un
Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes
correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'art. 23 LEI est
formulé comme suit:
"
Art. 23
Qualifications personnelles
1
Seuls les
cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une
autorisation de courte durée ou de séjour.
2
En cas d'octroi
d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger,
sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances
linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera
durablement à l'environnement professionnel et social.
3
Peuvent être
admis, en dérogation aux al. 1 et 2:
a.            les investisseurs et
les chefs d'entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois;
b.            les personnalités
reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif;
c.            les personnes
possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si
leur admission répond de manière avérée à un besoin;
d.            les cadres transférés
par des entreprises actives au plan international;
e.            les personnes
actives dans le cadre de relations d'affaires internationales de grande portée
économique et dont l'activité est indispensable en Suisse."
cc) La notion d'"
intérêts économiques du pays
"
retenue expressément aux art. 18, 19 et 20 LEI (cf. également art. 3 al. 1
LEI), de même que dans une formulation légèrement différente aux art. 21
et 23 LEI, est énoncée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le
domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8
mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485). Il
s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.
D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui
n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du
marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf.
Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la
Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe
une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est
susceptible de répondre sur le long terme (cf. CDAP PE.2021.0070 du 8 avril 2022
consid. 3b/cc; PE.2018.0151 du 23 juillet 2018 consid. 1b; Marc
Spescha/Peter Bolzli/Fanny de Weck/Valerio Priuli, Handbuch zum
Migrationsrecht, 4
e
éd., Zurich 2020, p. 202 à 204; Spescha,
op. cit., n. 1
ad
art. 18 LEI; Peter Uebersax, op. cit., n. 25
ad
art. 18 LEtr).
Selon les
"Directives et commentaires, I.
Domaine des étrangers,
chapitre 4 séjour avec activité lucrative"
du Secrétariat d’Etat aux migrations (Directives LEI [dans leur version du 1
er
février 2023), lors de l'appréciation du cas, il convient de tenir compte en
particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution économique
durable et de la capacité de l'étranger concerné de s'intégrer. Il ne s’agit pas
de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à
travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers
(ch. 4.3.1). S'agissant plus spécifiquement des demandes d'autorisation en
vue d'implanter en Suisse une entreprise ou de développer une activité
indépendante, le ch. 4.7.2.1 des Directives LEI rappelle que l'on
considère que le marché suisse du travail tire durablement profit de
l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de
l’économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de
travail pour la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels
ou génère de nouveaux mandats pour l’économie helvétique (TAF F-968/2019 du 16
août 2021 consid. 5.3.1 et les références citées). Au chiffre 4.7.2.2 des
Directives LEI, il est précisé qu'en cas d'octroi, les autorisations idoines
seront, dans une première phase (création et édification de l’entreprise),
délivrées pour deux ans. La prolongation des autorisations dépendra de la
concrétisation, dans les termes prévus, de l’effet durable positif escompté de
l’implantation de l’entreprise. Elle pourra être refusée si, par exemple, les
objectifs fixés dans le plan d’affaires ne sont pas atteints (art. 62
let. d LEI; cf. TAF C-2485/2011 du 11 avril 2013 et C-6135/2008 du 11 août
2011).
Selon la doctrine, l'activité indépendante prévue
doit être associée à des effets utiles pour l'économie suisse; il faut prendre
en considération la situation générale de la branche et du marché concernés;
l'activité indépendante est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger
offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable
et qui n'est pas déjà fournie en surabondance. L'admission de l'étranger ne
doit pas avoir pour objectif ses seuls intérêts individuels ou uniquement le maintien
ou le renouvellement structurel d'une branche (cf. Uebersax, op. cit.,
n. 11
ad
art. 19 aLEtr; Spescha, op. cit., n. 1
ad
art. 19 LEI; cf. également CDAP PE.2022.0109 du 5 juin 2023
consid. 3c PE.2021.0070 du 8 avril 2022 consid. 3b/cc; PE.2017.0493
du 13 juillet 2018 consid. 5a; PE.2017.0450 du 5 mars 2018
consid. 4a).
Dans une affaire récente, le Tribunal a retenu que le
conseil en investissements était un secteur d'activité où la concurrence est
vive en Suisse, qu'il concerne des clients basés au Cameroun ou ailleurs dans
le monde. De plus, l'activité visait en l'espèce à investir les avoirs
d'investisseurs à l'étranger sur tous les marchés financiers du monde. Aucun
élément du dossier ne permettait de déterminer dans quelle mesure cette
activité entraînerait des investissements substantiels ou génèrerait de
nouveaux mandats pour l'économie helvétique, d'autant plus que la totalité des
clients envisagés étaient situés au Cameroun ou dans les régions alentour. Le
Tribunal a souligné que l'on peinait à comprendre pourquoi le recourant devait
impérativement être basé en Suisse alors que la prospection de nouveaux clients
– activité fondamentale pour toute société d'intermédiation financière – devait
se faire au Cameroun, soit à plus de 4'000 kilomètres (cf. CDAP PE.2022.0109 du
5 juin 2023 consid. 4). Le Tribunal a également confirmé le refus de
l'autorité de délivrer une autorisation de travail en vue de permettre à un
étranger de s'associer avec son oncle pour exploiter une entreprise de
construction générale active dans la fourniture et la pose de protections
solaires (notamment stores en tous genres) ainsi que dans l'acquisition, la
vente, la détention et l'administration d'immeubles de tous types. Il a estimé
que l'entreprise à laquelle était lié le recourant ne se démarquait guère des
nombreuses structures du même type déjà présentes sur le marché (cf. CDAP PE.2020.0177
du 19 février 2021).
Dans un autre précédent (CDAP PE.2023.0054 du 22
septembre 2023), la cour de céans a rejeté un recours contre le refus
d'autorisation de la DGEM s'agissant d'activités d'importation et de vente de
marchandises ainsi que d'un service d'agence d'événements et de développement
de concepts d'événements. S'agissant des activités liées à l'évènementiel, le
tribunal a rappelé que de nombreuses sociétés étaient déjà actives en Suisse.
Pour ce qui est des autres activités, il a été retenu que les recourants ne
démontraient pas que les activités déployées par la société recourante
contribueront à la création de nombreux emplois à brève échéance. A ce sujet,
il a été retenu que la seule éventualité d'un développement futur d'une
activité indépendante, avec la création d'emplois que cela pourrait
éventuellement induire, n'est pas suffisante pour imposer qu'un étranger soit
autorisé à exercer une activité lucrative en application de l’art. 19 LEI.
Afin de permettre à l'autorité d'examiner les
conditions financières et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise
(art. 19 LEI), les demandes doivent être motivées et accompagnées des
documents conformément à la liste de vérification des annexes à fournir et d’un
plan d’exploitation. Celui-ci devra notamment fournir des indications sur les
activités prévues, l'analyse de marché (
business plan
), le développement
de l’effectif du personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les
possibilités de recrutement, ainsi que les investissements prévus, le chiffre
d’affaires et le bénéfice escomptés. Les liens organisationnels avec d’autres
entreprises
de
même
que les engagements financiers de la part d’investisseurs externes
sont
également à indiquer. L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du
registre du commerce doit également en principe être joint (Directives LEI, ch. 4.7.2.3;
CDAP PE.2017.0493 du 13 juillet 2018 consid. 5a; PE.2017.0450 du 5 mars
2018 consid. 4a; PE.2015.0184 du 13 octobre 2015 consid. 4d).
dd) L’art. 23 LEI permet d'accorder des
autorisations de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative dans des
domaines pointus nécessitant des compétences spécifiques. Les Directives LEI
exposent, au ch. 4.3.5, que les qualifications personnelles peuvent avoir été
obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux:
diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation
professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme
professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances
linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors
de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles
requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par
exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des
entreprises importantes pour le marché du travail.
3.
En l'espèce, la recourante est une société à responsabilité limitée qui,
selon l'extrait du registre du commerce, est active dans l'organisation de
cours, séminaires et autres événements sur les thérapies de bien-être ainsi que
dans l'importation, l'exportation et la vente d'articles en lien avec les
thérapies de bien-être, de produits artisanaux ainsi que d'instruments de
musique. Elle fait valoir que ses activités et son développement reposent
principalement sur les compétences particulières du recourant, l'un de ses deux
associés-gérants et son unique employé, dont l'autorisation de travail est ici
litigieuse.
L'autorité intimée a refusé l'autorisation requise
en considérant que l'activité exercée par la recourante - donc celle du
recourant, son associé-gérant de nationalité népalaise engagé par contrat de
travail et dont l'autorisation de travail est litigieuse - dans le domaine des
thérapies de bien-être par le biais d'utilisation de sons et vibrations de bols
chantants, gongs et autres instruments sonores ne présentait pas un intérêt
public et économique pour le canton. Bien que la recourante existe à l'étranger
depuis plusieurs années, qu'elle ait été inscrite au registre du commerce du
canton de Vaud en 2018 et qu'elle ait été prête à démarrer ses activités en
2019, son développement était très éloigné des projections qui avaient été
effectuées.
L'autorité se fonde sur plusieurs éléments que les
recourants contestent et qu'il y a lieu d'examiner l'un après l'autre.
a) Selon la DGEM, les autorisations de séjour de
courte durée octroyées en 2019 et 2020 au recourant et celles plus longues
concédées en 2021 et 2022 étaient fondées sur un projet d'ouverture d'un centre
de renommée internationale proposant des thérapies de bien-être. Or, après 4
ans d'existence, la recourante n'a toujours pas créé de centre de bien-être et
compte principalement sur des accords passés avec des centres déjà existants;
seuls deux centres sont en affaires avec la société, dont un en Suisse.
Selon les recourants, l'ouverture d'un centre
international n'avait jamais été la priorité de la recourante mais un objectif
à long terme, comme le décrit son business plan qui indique du reste
expressément que cet élément ne figurait pas dans le plan de développement de
la société. En outre, poursuit la recourante, elle a bien ouvert un centre de
bien-être "********" à ******** en janvier 2020 dans lequel elle
stocke du matériel et organise des événements.
Il est toutefois exact que l'ouverture d'un centre
de renommée internationale - qu'elle a toujours admis comme étant son objectif
à long terme, son "ambition ultime" selon le ch. 7.3 de son business
plan bien qu'étant expressément écartée du plan de développement car
nécessitant des investissements importants, ne s'est toujours pas concrétisée
ni n'a pu être incluse dans les perspectives concrètes, alors que la recourante
évoquait dans son business plan son espoir qu'elle puisse inclure plus
concrètement ce projet dans son plan de développement à partir de 2021. Il est vrai
que l'année 2020 ainsi que dans une moindre mesure l'année 2021 (suite à
l'introduction de la vaccination) ont été impactées par la pandémie de Covid-19
qui a plus particulièrement touché les activités de groupe, dont celles
organisées par la recourante, et n'ont ainsi pas favorisé l'activité et donc le
développement de la recourante. Depuis lors toutefois, les activités en Suisse
ont pu reprendre comme précédemment, voire ont pu être reprises plus tôt
moyennant certaines mesures (certificat Covid, port du masque, etc.), étant
précisé que les activités déployées par les recourants à l'étranger ne
nécessitent pas d'autorisation de travailler en Suisse et ne seront donc pas
considérées ici, leur lien avec la Suisse étant très ténu. Il en découle que la
recourante aurait à ce stade déjà pu intégrer à son plan de développement mis à
jour des réflexions concrètes relatives à l'ouverture de ce centre de renommée
internationale. On retiendra ainsi, à la suite de l'autorité intimée, que le
développement actuel de la recourante est loin des chiffres initialement
déposés pour justifier d'une autorisation d'activité lucrative. Sous cet angle,
on ne saurait en tout cas reprocher à l'autorité intimée d'avoir initialement
accordé des autorisations de courte durée au recourant, puis d'avoir au final
au vu de l'écart entre les éléments du business plan et les chiffres effectifs,
refusé une autorisation de séjour annuelle.
b) L'autorité intimée retient en outre que, selon
les résultats fournis pour les années 2020 et 2021, plus de 90% du chiffre
d'affaires était réalisé par la vente d'articles; ainsi, moins de 10% du
chiffre d'affaires correspondait aux thérapies alors qu'il devait s'agir de
l'activité principale de la société. En 2022, les ventes d'articles
correspondaient à 50% environ du chiffre d'affaires réalisé et on ne pouvait
dès lors considérer que l'activité principale de la société soit les thérapies.
Sur ce point, le reproche d'une part trop importante des ventes par rapport aux
activités évènementielles fait à la recourante paraît en partie tomber à faux:
déjà dans son budget d'exploitation figurant dans le business plan - ch. 9.1 -,
elle prévoyait en effet pour les revenus estimés pour 2022, d'un peu plus d'un
million de francs, les "
events
" (événements) ne devaient
rapporter que près de 190'000 fr. alors que les différentes ventes ("
A.________
Retreat - Sales
", "
Centres/Key Organisers - Sales
(Direct/Wholesale)
", "
A.________ Retail Shop
", "
Wholesale
Handicraft
" et "
A.________ Online Shop
") devaient
rapporter plus de 800'000 fr., soit environ 80% du chiffre d'affaires. On ne
saurait reprocher à la recourante d'avoir trop vendu de produits, par rapport
aux chiffres qu'elle avait d'emblée indiqués. En outre, il paraît délicat de
distinguer entre les ventes "pures" sans lien avec l'organisation
d'évènements et les ventes "induites" par de tels évènements.
Cela étant, force est de constater que sur un plan
objectif la majorité du chiffre d'affaires de la recourante consiste
effectivement dans la vente d'articles et non dans l'organisation d'évènements.
Son activité actuelle réside pour l'essentiel dans la vente de produits
importés de l'étranger, pour partie sur le marché intérieur suisse et pour
partie à l'étranger.
c) L'autorité intimée relève dans la décision
attaquée que l'engagement de main-d'œuvre locale qualifiée par la recourante était
inexistant, alors que selon les projections, elle devait compter 5 personnes en
2022. Or elle prévoyait l'engagement d'une personne en 2022 et d'une autre
d'ici octobre 2024, portant le nombre d'employés à 3 seulement, ce qui ne se
conformait pas aux projections. Ainsi, force était de constater que la
condition indiquée dans la décision de prolongation du permis du 7 juin 2022
n'était pas respectée et que la recourante ne comptait toujours que le
recourant comme employé. En outre, l'autorité relève que les chiffres réalisés par
la recourante ne reflètent pas les projections effectuées par la société et que
les retombées durables positives qui devaient en découler sont compromises.
Ainsi, il était prévu en 2019 (business plan) de réaliser un chiffre d'affaires
de plus d'un million de francs pour l'année 2022; ce chiffre avait été revu en
2021 et prévoyait alors pour l'année 2022 un nouveau chiffre d'affaires de plus
de 510'000 fr., alors que le chiffre d'affaires finalement réalisé pour l'année
concernée était d'environ 216'000 francs.
Il ressort du dossier que l'unique employé de la
recourante est le recourant, soit l'un de ses deux associés-gérants alors que
le second associé-gérant est de nationalité suisse. Il est ainsi exact que la
situation de la recourante ne correspond pas, et de loin, aux projections qu'elle
a présentées. Dans un courriel adressé à l'autorité intimée le 29 mars 2022,
elle revu ses projections à la baisse, notamment en raison de l'impact de la
pandémie de Covid-19 sur ses activités en 2020 et 2021. Elle indiquait donc
préférer attendre 2023 pour créer un nouveau poste (assistant-e à 100%) et
prévoyait par ailleurs l'engagement de deux employés supplémentaires en 2024 (assistant-e
à 100% et vente/marketing à 100%).
Bien qu'il soit indéniable que la pandémie de Covid-19
ait induit un fort ralentissement de l'activité économique et ait notoirement
entravé les activités de groupe, dont les activités thérapeutiques organisées
par la recourante et partant les retombées en termes de ventes de produits
(ventes directes et indirectes), il n'en demeure pas moins qu'en 2022 à tout le
moins, voire durant une partie de 2021, la recourante était en mesure
d'organiser ses activités (ateliers thérapeutiques et formations), d'autant
qu'elle bénéficiait de ses propres locaux en Suisse depuis début 2020. Les
explications de la recourante ne suffisent ainsi pas à expliquer le retard
important pris dans son essor économique, alors qu'elle est active depuis plus
de quatre ans en Suisse et se fonde sur une expérience consolidée à l'étranger
déjà précédemment.
S'agissant du chiffre d'affaires, force est également
de constater que la recourante est loin de ses objectifs, même revus à la
baisse une première fois par lettre du 2 novembre 2020 (budget prévisionnel
2022: chiffre d'affaires brut de 512'456 fr.; salaires et charges sociales de
197'757 fr.) puis une seconde fois par courriel du 29 mars 2022 (budget
prévisionnel 2022: chiffre d'affaires brut de 184'965 fr.; salaires et charges
sociales de 74'431 francs). Certes, il ressort de son acte de recours que la
société a réalisé en 2022 un chiffre d'affaires brut de 216'551 fr. alors
qu'elle prévoyait, selon le budget prévisionnel le plus récent (courriel du 29
mars 2022 à l'autorité intimée), un chiffre d'affaires brut de 184'965 fr.,
soit 30'000 fr. de moins. Elle prévoyait alors toutefois un montant de
120'943 fr. de dépenses opérationnelles consistant en 46'513 fr. de
dépenses générales et 74'431 fr. de salaires et charges sociales. Selon
son acte de recours, la rubrique "dépenses et frais" s'est toutefois
élevée à un montant de 93'173 fr., sans détails s'agissant de la part de
dépenses générales et de la part de salaires et charges sociales. Au vu du
montant bien moins élevé que prévu des dépenses générales, il n'est ainsi pas
certain que la recourante ait pu dégager un salaire complet de ses activités
permettant de rémunérer son seul employé, le recourant.
Il est certes exact que par rapport aux estimations
produites en mars 2022, le résultat de 2022 est meilleur que budgété: le
chiffre d'affaires brut s'élève ainsi à 216'551 fr. alors que le budget
prévoyait 184'965 francs. La recourante a toutefois par deux fois - en novembre
2020 et en mars 2022 - réduit ses budgets prévisionnels par rapport au business
plan établi fin 2019. Il s'avère en outre que ce bon résultat est
principalement à mettre au bénéfice de marchés étrangers: ainsi, alors qu'il
était prévu, selon le courriel de mars 2022, que le chiffre d'affaires soit
d'environ 132'500 fr. pour la Suisse et d'environ 38'000 fr. pour les pays
baltes (alors qu'un peu moins de 15'000 fr. devaient être réalisés en
Allemagne, Australie et "autres"), le compte de résultat 2022 produit
dans le cadre du recours révèle que le chiffre d'affaires réalisé grâce au
marché suisse s'est élevé à 138'486 fr., soit un peu plus qu'escompté, alors
que celui réalisé dans les pays baltes est de 73'748 fr., soit une augmentation
d'environ 35'000 fr. par rapport au budget.
Il ressort notamment de ce qui précède que
l'importance du marché suisse dans le modèle d'affaires de la recourante est à
relativiser par rapport à ses prévisions. Ce faisant, celle-ci ne démontre pas
en quoi les prestations qu'elle offre depuis quatre ans devraient être
associées à des effets utiles pour l'économie suisse. L'impact de ses activités
n'apparaît que marginal en matière de création immédiate d'emplois et de
retombées financières. Il ne ressort pas des résultats qu'elle a réalisés entre
2020 et 2022 que son activité répondrait à une pénurie en Suisse,
respectivement présenterait un intérêt économique pour celle-ci.
d) Il résulte de l'examen des éléments qui précède
que la recourante n'est pas en mesure de démontrer que ses activités ont généré
un impact important pour le canton de Vaud et la Suisse en général. Après
quatre ans d'activité, les éléments du dossier ne permettent pas d'admettre que
l'autorité intimée aurait considéré à tort que les conditions strictes d'un
intérêt économique au sens de l'art. 19 LEI n'étaient pas remplies. En
particulier, il sied de relever que la seule éventualité d'un développement
futur d'une activité indépendante, avec la création d'emplois que cela pourrait
éventuellement induire, n'est pas suffisante pour imposer qu'un étranger soit
autorisé à exercer une activité lucrative en application de l'art. 19 LEI
(cf. CDAP PE.2023.0054 du 22 septembre 2023 consid. 3b). Il est rappelé que
selon les Directives LEI, les autorisations seront dans une première phase délivrées
pour deux ans (ch. 4.7.2.2). Leur prolongation dépendra de la concrétisation,
dans les termes prévus, de l'effet durable positif escompté de l'implantation
de l'entreprise et pourra être refusée si, par exemple, les objectifs fixés
dans le plan d’affaires ne sont pas atteints (art. 62 let. d LEI; cf.
TAF C-2485/2011 du 11 avril 2013 et C-6135/2008 du 11 août 2011). Or, la
recourante a déjà bénéficié en faveur du recourant d'autorisations délivrées -
certes pour deux séjours limités à 120 jours par année puis 12 mois, mais
permettant en particulier l'organisation d'activités - durant quatre ans.
La condition de l'intérêt économique découlant de
l’art. 19 let. a LEI n’étant pas remplie, il n'y a ainsi pas lieu
d'examiner si les autres conditions prévues par cette disposition sont réalisées.
e) Par surabondance, il y a lieu de souligner que le
recourant, associé-gérant et employé de la recourante, ne remplit pas non plus
les conditions de l’art. 23 al. 1 LEI, qui concerne les cadres, spécialistes et
autres travailleurs qualifiés, ni celles permettant, selon l’art. 23 al. 3 LEI,
de déroger à l’exigence de qualifications personnelles. L'intéressé n’occupe en
effet aucune des fonctions mentionnées à l’art. 23 al. 3 let. a, b, d et e LEI.
En outre, s'il possède peut-être des connaissances ou des capacités
professionnelles particulières (art. 23 al. 3 let. c LEI), on ne saurait
toutefois considérer au vu de ce qui précède que son admission répondrait de
manière avérée à un besoin.
f) Dans ces circonstances, la décision de la DGEM de
ne pas octroyer au recourant, associé-gérant de la recourante, d’autorisation
pour exercer une activité en qualité d’indépendant, en puisant dans les unités
réduites à disposition du Canton de Vaud (180 unités pour 2023) selon l’annexe
2 à l’OASA, ne résulte pas d’un abus de son pouvoir d’appréciation.
4.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la
décision attaquée, confirmée. Succombant, les recourants supporteront les frais
judiciaires (art. 49 LPA-VD et art. 4 al. 1 du tarif des frais
judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 [TFJDA;
BLV 173.36.5.1]). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens (art. 55
al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 29 mars 2023 par la Direction générale de l'emploi
et du marché du travail est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge des
recourants A.________ et B.________, solidairement entre eux.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 19 décembre 2023
Le président:                                                                                            La
greffière
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.