vd_omni · MPU.2024.0027 · 2025-08-19 · fr

A.________/Municipalité de Lausanne, B.________ | Recours contre un appel d'offres portant sur l'attribution de la concession d'affichage sur le domaine public et privé communal. Question de savoir s'il s'agit d'une concession au sens de l'art. 9 A-IMP ou de l'art. 2 al. 7 LMI laissée indécise: dans le second cas, l'appel d'offres doit être considéré comme une décision incidente sujette à recours immédiat si elle de nature à causer un préjudice irréparable, condition qui est réalisée en l'espèce. Notion de barrières à l'entrée dans un marché (consid. 2b). En l'occurrence, le "prétendant" à la concession ignore à quel niveau se situe le prix de reprise des installations du concessionnaire sortant et ce prix aura une influence déterminante sur le montant de la redevance qui représente 60% de la note. Dans ces conditions, l'appel d'offres présente un caractère discriminatoire à l'égard des concurrents potentiels du concessionnaire sortant. Annulation de l'appel d'offres et renvoi à l'autorité intimée pour que, si elle entend poursuivre la procédure, elle corrige l'asymétrie d'information entre concessionnaires sortant et entrants, par exemple en donnant des indications dans le cahier des charges sur le prix de reprise et/ou en modifiant la pondération des critères. Recours admis.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.08.2025 MPU.2024.0027

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 19 août 2025
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; M. Alex Dépraz, juge; M.
Etienne Poltier, juge suppléant; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Steve GOMES, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité de Lausanne,
représentée par Me Olivier RODONDI, avocat, à
Lausanne
,
Tiers intéressé
B.________,
à********, représentée
par Me Jacques HALDY, avocat, à Lausanne.
Objet
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de
Lausanne du 29 octobre 2024 (appel d'offres portant sur l'attribution de la
concession d'affichage sur le domaine public et privé communal).
Vu les faits suivants:
A.
a) A.________ (ci-après: A.________) est au bénéfice d'une convention de
concession pour l'affichage sur les domaines publics et privés de la commune de
Lausanne, venant à échéance le 31 décembre 2025.
On rappelle à cet égard que cette concession avait
fait l'objet d'un appel d'offres en 2014, qui avait été remporté par la A.________.
Plus précisément, l'adjudication avait été contestée devant la Cour de droit
administratif et public du canton de Vaud (ci-après : CDAP), laquelle
avait admis le recours d'un autre soumissionnaire; cependant, le Tribunal
fédéral a annulé l'arrêt cantonal par arrêt du 6 mars 2017 (ATF 143 II 120). On
ajoutera encore que les supports d'affichage, à teneur de dite convention, devaient
être fournis et entretenus par la concessionnaire, laquelle en avait la
propriété.
B.
a) Le 29 octobre 2024, la Ville de Lausanne a lancé un nouvel appel
d'offres portant sur l'attribution d'une concession d'affichage sur le domaine
public et sur le domaine privé communal de la Ville; l'appel d'offres se réfère
au surplus à diverses dispositions à respecter en cette matière. La durée de la
concession est fixée du 1
er
janvier 2026 au 31 décembre 2030, avec
la précision que ce marché ne pourra pas être prolongé. Par ailleurs, l'appel
d'offres indique que des questions pouvaient être posées via la plateforme
SIMAP jusqu'au 18 décembre 2024. Au pied de ce document figure enfin
l'indication des voie et délai de recours, soit en l’espèce 20 jours auprès du
Tribunal cantonal.
b) L'appel d'offres précité se réfère au surplus à
un cahier des charges, lequel fixe les droits et obligations du futur
concessionnaire. Il comporte tout d'abord une délimitation du champ
d'application de la concession (ch. 2); à l'instar de la convention précédente,
il prévoit notamment que les supports d'affichage sont fournis par le
concessionnaire et qu'ils entrent dans sa propriété; le chiffre 2.2 du cahier
des charges ajoute encore à son alinéa 4 ce qui suit :
"Toute convention portant sur le rachat
d'infrastructures appartenant à un ancien concessionnaire par un nouveau
concessionnaire à l'issue du présent appel d'offres ou ultérieurement, ne lie
que les parties à ladite convention, ne saurait avoir quelque impact que ce
soit sur la procédure d'appel d'offres et la concession qui en découlera et
n'engagera en aucune manière la Commune".
Le cahier des charges comporte ensuite diverses
restrictions applicables au contenu des affiches (en matière de tabac et
d'alcool, s'agissant d'affiches choquantes ou relatives au crédit à la
consommation et aux jeux d'argent ; ch. 3). Le chiffre 4 énumère ensuite
des prestations que le concessionnaire doit fournir gratuitement, en matière
culturelle et politique, notamment. Le chiffre 5 concerne notamment le tarif
des prix que le concessionnaire doit pratiquer envers ses clients; à teneur du
ch. 5.2, il précise ainsi que la commune, conformément aux recommandations du Surveillant
des prix de janvier 2012, tiendra compte des prix de revente proposés par les
entreprises candidates en tant que critère d'adjudication. Le chiffre 5.3
concerne par ailleurs la redevance annuelle due par le concessionnaire à la
commune - indépendamment des prestations en nature fournies selon le cahier des
charges (soit celles prévues au ch. 4) - : chaque soumissionnaire doit,
dans son offre, préciser le montant de la redevance réclamée (calculée sur la
base de tarifs par format et par type d'affichage, multiplié par le nombre de
surfaces d'affichage existantes).
A teneur du chiffre 7.1, le concessionnaire doit
proposer une offre globale relative à la concession décrite. Au surplus, le
chiffre 7.2 énumère les critères d'adjudication:
·
Montant de la redevance                                                                        60%
·
Avantages en nature en faveur de l'affichage Communication Ville           10%
·
Infrastructure et expérience du soumissionnaire                                       10%
·
Développement durable et politique sociale du soumissionnaire                10%
·
Tarifs proposés pour les surfaces d'affichage                                           5%
·
Respect du cahier des charges                                                   5%
C.
a) Agissant par acte du 18 novembre 2024 (soit dans le délai de 20 jours
indiqué dans l'appel d'offres) déposé par l'intermédiaire de l'avocat Steve
Gomes, A.________ a recouru contre cet appel d'offres auprès de la CDAP; elle
conclut, avec dépens, principalement à l'annulation de l'appel d'offres
attaqué, la Commune de Lausanne étant invitée à reprendre ab ovo la procédure
d'appel d'offres initiée; elle conclut subsidiairement à l'annulation de
l'appel d'offres, la cause étant renvoyée à la Ville de Lausanne pour nouvelle
décision dans le sens des considérants.
b) Représentée par l'avocat Olivier Rodondi, la Ville
de Lausanne a déposé sa réponse au recours en date du 30 janvier 2025; elle
conclut à l'irrecevabilité du pourvoi et, subsidiairement, au rejet de
celui-ci. A.________, pour sa part, a déposé une réplique en date du 10 mars
2025, la Ville de Lausanne déposant à son tour une duplique le 1
er
avril 2025; les deux parties y confirment leurs conclusions.
c)
Le
juge instructeur a accordé l’effet suspensif au pourvoi.
La présente procédure d’appel d’offres, vu le dépôt du
recours, a en conséquence été suspendue (on se réfère ici à un avis paru sur
simap le 25 novembre 2024, à la demande de l’autorité intimée confirmant ce
point ; l’avis parle il est vrai, d’une « interruption » de la
procédure, mais de manière impropre, cette suspension ne constituant nullement
une « interruption » au sens technique des art. 43 et 53 al. 1 let. g
AIMP).
d) La Ville de Lausanne
a demandé que le tribunal appelle en cause la A.________ ; le juge
instructeur a donné suite à cette réquisition.
D.              a) Une
audience, requise par les deux parties a été fixée au 13 juin 2025 ; elle
s’est tenue en présence des représentants des parties (y compris la A.________)
et de leurs conseils.
À l’issue de celle-ci, la cause a été
suspendue.
b) Les parties n’étant pas parvenues à
s’entendre, elles ont déposé des observations relatives au procès-verbal de
l’audience précitée et déterminations finales en date des 10 (pour A.________)
et 11 juillet (pour la recourante et la Ville de Lausanne ; ces dernières
y confirment leurs conclusions antérieures, tout en complétant ou précisant
leurs moyens) ; la Ville de Lausanne a même déposé une écriture
complémentaire, le 15 juillet 2025, pour réfuter certains moyens de la
recourante.
Considérant en droit:
1.
L'autorité intimée conteste la recevabilité du pourvoi, en se fondant
sur divers motifs.
a) Elle fait tout d’abord valoir que l'appel
d'offres querellé ne constitue pas un acte attaquable, en tous les cas pas
immédiatement. En substance, il est clair que cette décision serait sujette à
recours si l'art. 9 AIMP 2019 était applicable au marché considéré; en effet, à
teneur de l'art. 53 al. 1 let. a AIMP 2019, l'appel d'offres est bien un acte
attaquable (la jurisprudence retient d'ailleurs que, à défaut de contestation,
celui-ci entre en force et ne peut plus être critiqué ultérieurement, notamment
à l'occasion de la décision d'adjudication: dans ce sens, voir ATF 135 II 49,
au consid. 1.4 non publié; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Bern, 2
ème
éd. 2023, N 811). On précisera d'ailleurs que cette solution s'applique
également au cahier des charges, précisant les conditions de l'appel d'offres,
lorsque celui-ci est mis à disposition en même temps - ce qui était le cas en
l'espèce. Cet appel d’offres serait d’ailleurs susceptible de recours dans un
délai de 20 jours (art. 56 al. 1 AIMP), comme indiqué dans la publication de
celui-ci.
Cependant, la concession ici en cause pourrait
relever plutôt, selon l'autorité intimée, de l'art. 2 al. 7 LMI, auquel cas
l'AIMP 2019 ne serait pas applicable; dans cette hypothèse, toujours selon elle,
l'appel d'offres constituerait une décision incidente relevant de l'art. 74 al.
3 et 4 LPA-VD. Or, à teneur de l'art. 74 al. 4 LPA-VD, le recours immédiat
contre une telle décision incidente n'est possible que dans deux hypothèses:
selon la première, la décision incidente est de nature à causer un préjudice
irréparable au recourant; suivant la seconde, le pourvoi est recevable si
l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui
permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. On ajoutera que
les décisions incidentes, à défaut d'avoir été attaquées, peuvent être
contestées avec la décision finale, en l'occurrence il s'agirait de
l'adjudication de la concession. Enfin, le délai de recours est alors de 30
jours, qu'il s'agisse d'une décision finale ou incidente (art. 95 LPA-VD). L’autorité
intimée admet sur ce point avoir repris une formule antérieure erronée en
indiquant un délai de recours de 20 jours.
b) A ce stade, il faut souligner que le champ
d'application respectif des art. 9 AIMP 2019 et 2 al. 7 LMI, dispositions qui
concernent toutes deux l'octroi de concessions, est controversé. Cette question
s'inscrit dans la thématique plus générale des "marchés fermés", abondamment
débattue sur le terrain politique (voir par exemple le rapport du Conseil
fédéral du 18 octobre 2023 intitulé "Accès aux marchés fermés des cantons
Procédure équitable. Rapport faisant suite au postulat 19.4379 CER-E"; ce
rapport s'appuie sur un avis de droit du Professeur Bernhard Rütsche, qu’il
cite largement ; voir au surplus Etienne Poltier, Droit des marchés
publics, 2
e
éd. Berne 2023, n° 325 ss et 327 ss ; le même: Deux
énigmes autour de la notion de marché public, Analyse des art. 8 et 9 LMP/AIMP
2019, in : RDS 2022 I 123 ss, spéc. p. 146 s. et 152 ss). Malgré les
incertitudes relevées sur ce thème, le rapport du Conseil fédéral précité ne
propose pas de modifications de l'art. 2 al. 7 LMI et il laisse le soin à la
jurisprudence de dessiner de manière plus précise le périmètre de ces deux
dispositions.
aa) Les "marchés fermés" sont des marchés
dans lesquels la concurrence ne fonctionne pas. Tel est le cas lorsque le
marché en question fait l'objet d'un monopole étatique; il en va de même
lorsque l'activité économique en cause ne peut être exercée que pour autant que
l'acteur économique puisse bénéficier d'un droit d'usage (le plus souvent
privatif) du domaine public (ou d'autres biens publics, par exemple du
patrimoine administratif). Dans de telles situations, l'Etat peut exercer
lui-même l'activité économique en cause; il peut toutefois également la confier
à un acteur privé. Dans cette hypothèse, la concurrence doit (pouvoir) s'exercer
en vue d'obtenir ce marché ("concurrence pour le marché", par
opposition à "concurrence dans le marché"; voir à ce sujet Nicolas
Diebold/Bernard Rütsche, Wettbewerbsrecht und Marktregulierung, Zürich 2023, §
1 N 117 ss; voir aussi § 1 N 266 ss évoquant diverses configurations où l'on se
trouve en présence de marchés fermés). Les auteurs observent à ce stade que la
question de la durée de l'octroi du droit d'exploiter est centrale; en effet,
pendant celle-ci, l'acteur privé bénéficie d'un monopole qui prive les tiers
d'un accès à ce marché (op. cit., N 122). Des durées courtes pourraient
encourager la concurrence, mais simultanément dissuader les acteurs de se
lancer, en raison de l'ampleur des investissements à réaliser; au contraire une
durée trop longue affaiblirait la pression concurrentielle (sur cet aspect de
l'amortissement des investissements, voir ATF 145 II 140, consid. 6.4).
Au demeurant, le législateur fédéral a souhaité lever
les barrières intercantonales et ouvrir les accès au marché intérieur, en
écartant les discriminations potentielles à l'égard d’offreurs externes; il l'a
fait de manière similaire à l'art. 2 al. 7 LMI (qui a trait notamment à
l'octroi de concessions) et à l'art. 5 LMI (qui concerne les marchés publics
et, désormais, certaines concessions assimilées à de tels marchés). Il s'agit
donc de combattre les discriminations potentielles lors de l'attribution de marchés
fermés également, qu'il s'agisse de marchés relevant de l'art. 2 al. 7 LMI ou
désormais de l'art. 9 AIMP 2019 (voir Diebold/Rütsche, qui comparent les
exigences posées en matière d'appel d'offres, soit au titre de l'art. 2 al. 7
LMI, op. cit., § 2 N 267 ss, respectivement pour les marchés publics § 2 N 561
ss et 585 ss). On ajoutera à ce propos que la LMI vise certes au premier chef
les discriminations à l'égard des offreurs externes au canton; toutefois, les
offreurs internes ou, plus largement, l'ensemble des offreurs (suisses) peuvent
se prévaloir du grief de discrimination à l'endroit d'une décision prise dans
le cadre d'une procédure d'attribution pour l'accès à un marché fermé. A cet
égard, ces auteurs soulignent la parenté entre le régime applicable dans le
cadre respectivement de l'art. 2 al. 7 LMI ou de l'art. 9 AIMP 2019, même si la
jurisprudence a mis en évidence certaines différences (voir précisément ATF 143
II 120 consid. 6, concernant précisément l'affichage à Lausanne; Diebold/Rütsche,
op. cit., § 2 N 278 s.).
bb) Pour distinguer le champ d'application de l'art.
2 al. 7 LMI de celui de l'art. 9 AIMP 2019, la doctrine propose d'analyser la
nature de l'acte en cause: si la concession consiste uniquement en un acte
d'aliénation (octroi du droit d'usage privatif du domaine public, par exemple)
on se trouve dans le champ de l'art. 2 al. 7 LMI; par contre, si en attribuant
la concession en cause, la collectivité publique entend acquérir des biens ou
des services, on sera alors en présence d'une acquisition régie par le droit
des marchés publics. La question à résoudre est plus délicate encore en
présence d'actes mixtes, comportant une aliénation, accompagnée de
l'acquisition de prestations. A ce stade, il faut toutefois mentionner
l'hypothèse particulière dans laquelle les différentes prestations peuvent être
dissociées de celles dans laquelle elles sont indissociables. Si les
prestations peuvent être dissociées, il convient de soumettre l'acquisition en cause
séparément à une procédure d'appel d'offres ; par contre, en présence de
prestations indissociables, l'opération doit être analysée globalement. Dans
cette dernière configuration, on pourrait considérer que le droit des marchés
publics s'applique si la prestation correspondant à une acquisition revêt une
certaine importance (dans ce sens, Tribunal cantonal de Neuchâtel, arrêt du 8
août 2024, CDP.2024.20, cons. 4.4). La doctrine considère plutôt qu'il s'agit
de déterminer quelle est la prestation prépondérante, le critère décisif à ce
propos devant être la valeur économique des prestations respectives: si tel est
le cas de l'acquisition, alors l'opération relève dans son ensemble du droit
des marchés publics et de l'art. 9 AIMP 2019; dans le cas contraire, c'est
l'art. 2 al. 7 LMI qu'il convient d'appliquer (voir à ce propos Martin Beyeler,
dans sa note à propos de cet arrêt, in DC 1/2025, p. 10 ss; sur la proposition
de s’appuyer sur une distinction entre les opérations d'acquisition et les
opérations d'aliénation, notamment en lien avec l'octroi de droit d'usage privatif
du domaine public, voir le même : Wettbewerbsneutralität bei der
kommerziellen Sondernutzung öffentlicher Sachen, in Boillet/Favre/Martenet, Le
droit public en mouvement, Zürich 2020, p. 470 ss., spéc. 479 ss; voir aussi
Poltier, op. cit., N 264 ss et N 344 s. ; dans ce sens également :
TAF, arrêt du 22 août 2022, B-6872/2017, location d’espaces publicitaires dans
les gares par les CFF).
cc) Dans le cas d'espèce, la Ville de Lausanne
allègue que la part des prestations qu'elle acquiert (« gratuitement »)
dans le cadre de la concession projetée est largement inférieure au reste des
prestations, déployées commercialement. Elle relève également que l'ensemble
des prestations couvertes par la concession (celles acquises par la Ville de
Lausanne et les autres) sont indissociables, dans la mesure où une gestion
rationnelle impose de les traiter ensemble, ce qui paraît plausible ; au
demeurant, la plupart des villes semble procéder de la même manière. Ce constat
(relatif à une gestion rationnelle) apparaît suffisant pour retenir le
caractère indissociable des prestations. En d'autres termes, la concession ici
en cause devrait être classée, selon l’autorité intimée, parmi les opérations
relevant de l'art. 2 al. 7 LMI, plutôt que de l'art. 9 AIMP 2019. Dans ses
déterminations du 11 juillet 2025, la recourante a tenté de démontrer que les
prestations « gratuites » (correspondant à l’acquisition de prestations
d’intérêt public : annonces culturelles, sportives, affichages lors des
campagnes électorales) étaient quantitativement plus importantes que
l’affichage commercial ; cependant, comme l’indique l’autorité intimée,
au-delà de la prise en compte purement quantitative des espaces mis à
disposition, il y a lieu de tenir compte aussi de la durée pendant laquelle
l’affichage (respectivement « gratuit » ou commercial) se déroule.
Sur cette base, tout porte à croire que l’affichage commercial est prépondérant.
Mais ce point peut demeurer indécis, le pourvoi devant être déclaré recevable
dans l’une, comme dans l’autre hypothèse.
En effet, si l’affichage commercial est considéré comme
prépondérant, la concession ici en cause constituerait une
« aliénation » et serait donc régie par l’art. 2 al. 7 LMI. Il en
découlerait que l'appel d'offres lancé ici devrait être considéré comme une
décision incidente (voir à ce propos Poltier, op. cit., N 811), décision
relevant ainsi de l'art. 74 al. 4 LPA-VD. Il demeure que cet appel d'offres
pourrait être considéré comme une décision incidente remplissant les conditions
de l'art. 74 al. 4 LPA-VD, permettant ainsi le dépôt d'un recours immédiat,
sans attendre dès lors le prononcé d'une décision finale d'adjudication.
On relève à cet égard que
le Tribunal fédéral
avait été confronté à une cause similaire dans l'ATF 135 II 49, où il était
saisi d’un recours contre un appel d’offres, lancé sur la base de l’art. 2 al.
7 LMI (l’application de cette disposition était au demeurant contestée) : il
était entré en matière malgré le caractère incident de l’acte attaqué (cons.
1.4, non publié, de cet arrêt : TF, 2C_484/2008). Les considérations de
cet arrêt apparaissent transposables au cas d’espèce : à défaut, cela
contraindrait la recourante à déposer une offre, sinon vouée à l’échec, du
moins potentiellement défavorisée par rapport à l’offre que la concessionnaire
actuelle déposerait : le calcul de la redevance (voir aussi, sur cet
aspect, consid. 2a ci-après), fondée sur les coûts assumés par chaque
soumissionnaire, y compris l’investissement à opérer par lui (concrètement pour
les supports destinés à l’affichage ; la concessionnaire actuelle –
contrairement à la recourante – ne devrait pas, compte tenu des supports
existants, avoir à consentir un tel investissement), devrait (
a priori
)
aboutir  à une redevance plus haute chez la concessionnaire actuelle que chez
la recourante ; or ce critère est pondéré à 60 % par le cahier des charges
(à quoi s’ajoute un critère portant sur les infrastructures et l’expérience du
soumissionnaire, à hauteur de 10%).
Il convient ainsi de retenir que l’appel d’offres
ici en cause est de nature à entrainer un préjudice irréparable à la
recourante, ce qui conduit à admettre la recevabilité du pourvoi contre cette
décision incidente, en application de l’art 74 al. 4 let. a LPA-VD.
b) L'autorité intimée fait en outre valoir que la
recourante n'aurait pas démontré un intérêt digne de protection à la
modification de la décision attaquée, de sorte que son pourvoi serait
irrecevable, en application de l'art. 75 LPA-VD. A cet égard, l'autorité
intimée invoque la jurisprudence prévalant en droit des marchés publics, suivant
laquelle seule une entreprise, à la fois apte et ayant la volonté de soumettre
une offre, ayant en outre une chance réelle d'obtenir le marché, peut se voir
reconnaître la qualité pour recourir. Or, à ses yeux, la recourante ne
remplirait pas ces conditions. Sur ce plan, il faut observer que la recourante
est d'ores et déjà prestataire de services en matière d'affichage ailleurs en
Suisse; il en découle qu'elle rend suffisamment plausible son intérêt – et son
aptitude – à obtenir ce marché. Sa légitimation à recourir doit ainsi lui être
reconnue.
En cas de
recours contre un
appel d
'
offres
, il n'est au surplus pas exigé de la
partie qui recourt qu'elle démontre qu'elle ait des chances raisonnables de se
voir attribuer le marché en cause, comme dans le cadre d'un recours contre
l'adjudication, pour reconnaître sa qualité pour recourir. Il suffit qu'elle
soit un soumissionnaire potentiel et qu'elle ait conclu respectivement à la
mise en oeuvre d'une nouvelle procédure ou à la constatation de l'illicéité de
l'appel d'
offres
entrepris (cf. TF 2C_563/2016 du 30
décembre 2016 consid. 1.3.2 et la référence; ég. TAF B-2570/2017 du
20 juillet 2017 consid. 2.2). Si des critères d'aptitude ou de qualification
sont contestés, il est par ailleurs suffisant qu'elle démontre qu'elle pourrait
soumissionner, si ces critères ou restrictions sont supprimés (cf. CDAP, arrêts
MPU.2024.0019, consid. 2a, du 7 janvier 2025 et MPU.2020.0044 du 11 mars 2021
consid. 1).
c) L’autorité intimée invoque encore un autre
élément: la recourante avait la possibilité d’être renseignée par le biais de
la procédure de questions-réponses, prévue par le cahier des charges; on ne
voit toutefois pas que cela puisse rendre le recours irrecevable. En effet, il
n’est pas évident de discerner sur quelle base – et l’autorité intimée n’en
fournit pas – ce processus pourrait priver le candidat potentiel d’une voie de
droit prévue par la loi.
d) Il convient ainsi d'entrer en matière et
d'examiner le recours sur le fond.
2.
La recourante fait principalement valoir le grief de violation du
principe de non-discrimination, ce en s'appuyant notamment sur un avis délivré
en 2012 par le Surveillant des prix, dont on citera ci-après quelques extraits.
Cet avis, connu au demeurant de l'autorité intimée, puisqu'elle le cite dans
son cahier des charges (avis de janvier 2012, intitulé "
Affichage sur
l'espace public. L'appel d'offres comme instrument efficace de la concurrence ?
") indique tout d’abord ce qui suit :
"La Surveillance des prix a lancé un questionnaire
relatif à l'affichage sur l'espace public dans les grandes capitales cantonales
ainsi qu'à Winterthur et Lugano. Les résultats montrent que la SGA dispose
d'une position dominante sur le marché de l'affichage sur les espaces publics.
La relance de la concurrence espérée également par la Commission de la
concurrence n'a pas eu lieu. Dans un premier pas, le Surveillant des prix
recommande aux communes, compétentes pour l'attribution des contrats de
concession, de veiller à une procédure d'appels d'offres correcte de manière à
ce qu'à moyen terme, les prix aux clients soient mis sous pression. Si cela ne
devait pas permettre d'atteindre le résultat escompté, il se réserve le droit
de prendre d'autres mesures".
L'avis se poursuit ainsi par des
recommandations aux communes portant sur différents points (la suggestion
d'arrêter des taxes de concession forfaitaires plutôt qu'une participation au
chiffre d'affaires; la répartition, dans les grandes villes de l'attribution en
plusieurs lots; la fixation de durées courtes pour l'attribution des
concessions ou encore –ce qu'a retenu la ville de Lausanne – l'adoption de
critères d'attribution portant sur le "prix de revente" des surfaces
d’affichage); parmi les recommandations formulées, la recourante insiste sur
l'une d'entre elles, ainsi formulée:
"Droit de retour des infrastructures: Après l'expiration
du délai de concession, il faudrait s'assurer, d'un point de vue concurrentiel,
que le concessionnaire sortant ne dispose pas d'avantages par rapport à un
nouveau prestataire, à part ses connaissances sur la demande déterminée par le
marché. C'est pourquoi, à l'échéance de la concession, l'infrastructure devrait
revenir au secteur public. Le droit de retour des infrastructures doit être
réglé au moment de la mise au concours de la concession déjà".
a) aa) De manière générale, le moyen soulevé à
cet égard par la recourante appelle une approche économique. En substance, les
soumissionnaires sont censés présenter des offres dans lesquelles ils doivent
formuler une proposition de redevance; pour cela, ils doivent évaluer les
investissements auxquels ils doivent procéder, les coûts de leurs différentes
prestations (en particulier les "prestations gratuites" délivrées à
la Ville de Lausanne entrent bien sûr dans ces coûts) y compris un retour sur
investissement approprié. La redevance est dès lors potentiellement d'autant
moins élevée que les coûts que supporte le concessionnaire seront importants.
Dans ce contexte, la recourante se réfère à un poste de coût important, à
savoir celui de l'investissement initial auquel elle devrait potentiellement
consentir, avant de débuter l'exploitation de sa concession. Par comparaison,
le concessionnaire actuel, s'il devait obtenir le renouvellement de la
concession, n'aurait pas (ou pas dans la même mesure) à procéder à un tel
investissement. En conséquence, les candidats potentiels ne se trouvent pas sur
un pied d'égalité avec le concessionnaire actuel.
bb) Cet aspect a été très largement évoqué en
audience. La A.________, tierce intéressée, a indiqué que l’amortissement
qu’elle pratique sur les investissements consentis en tant que concessionnaire
à Lausanne s’étendait sur une période de 20 ans (donc sur une durée plus longue
que la concession). Cela étant, au cas où elle ne serait pas désignée comme
concessionnaire, elle était prête (c’est dans son intérêt ; et cela se
pratique couramment) à revendre ses supports pour le montant non amorti. Une
fourchette de 2 à 4 millions de francs a été articulée à cet égard. Il va
cependant de soi que, de son côté, la recourante, au cas où elle obtiendrait le
marché, n’aurait pas de prise directe sur le principe, ni sur le coût d’une
telle reprise par elle de ces investissements.
Ainsi, outre le fait qu’elle devrait procéder à un
tel investissement, alors que la concessionnaire sortante n’aurait pas à le
consentir, elle ignore l’ampleur de ce poste de coût important, alors qu’elle
devrait le connaître pour formuler une offre en connaissance de cause.
b) A cet égard, le droit de la concurrence a
développé la notion de «
barrières à l'entrée dans un marché
»,
lesquelles limitent la concurrence potentielle (voir à ce propos Clerc/Këllezi,
art. 4 II LCart, N 165 ss. in Martenet/Bovet/Tercier (édit.), Commentaire
romand du droit de la concurrence, 2
e
éd., Bâle 2013). Au demeurant,
il peut d'ailleurs y avoir des barrières à l'entrée, à la mobilité ou encore à
la sortie d’un marché; plus ces barrières sont élevées, plus il est difficile à
de nouveaux entrants d'entrer en temps utile sur le marché en réaction à un
comportement abusif de l'entreprise dominante, et plus cette dernière peut agir
sans tenir compte d'une concurrence potentielle. Ces obstacles sont extrêmement
divers et peuvent être de nature règlementaire, structurelle ou stratégique. Il
y a barrières règlementaires notamment en présence de monopoles légaux (ce qui
est le cas en l'espèce, puisque l'on se trouve en présence d'un marché fermé).
Par ailleurs, parmi les barrières structurelles, il faut mentionner la question
dite des "coûts irrécupérables" (
sunk costs).
Ils représentent
les investissements liés à l'entrée sur le marché et que le concurrent
potentiel perdrait s'il devait quitter ce marché. Parmi ces coûts, on peut
notamment citer les investissements dans des équipements qui ne permettent de
fabriquer qu'un produit extrêmement spécifique (Clerc/Këllezi, op. cit., N 173
et 177, p. 332).
c) Dans le cadre de l'art. 2 al. 7 LMI (ou de l'art.
9 AIMP 2019), l'on se trouve en présence de marchés fermés. On a néanmoins
souhaité mettre sur pied un mécanisme de concurrence pour l'accès à ce marché.
Au plan économique, la question est de savoir comment mettre sur pied une
concurrence effective dans ce contexte et une forme d’égalité d’accès à ce
marché (sur la notion de concurrence effective, en lien avec le principe de non-discrimination,
dans le cadre du droit des machés publics: voir Diebold/Rütsche, op. cit, § 2 N
592 s.; voir aussi, au sujet de l'art 2 al. 7 LMI, N 278 s.).
d) En l'occurrence, le concessionnaire qui souhaite
exploiter la concession d'affichage mise en concurrence à Lausanne doit
procéder à un investissement conséquent avant son entrée sur ce marché. Il
s'agit là incontestablement d'une barrière à l'entrée; cela constitue également
une barrière à la sortie, dans la mesure où cet investissement est perdu en fin
de concession (à moins d'avoir été amorti dans l'intervalle). Il en va en
théorie de même pour le concessionnaire actuel, à moins que celui-ci ne puisse revendre
ses installations aux concurrents qui prendraient sa place. Selon la A.________,
le procédé de revente serait toutefois usuel dans le domaine de l’affichage, ce
qui a pour effet de réduire cette barrière à la sortie (soit le problème des
« coûts irrécupérables »).
On relève au passage que le droit positif prévoit
fréquemment que la durée d'une concession est fixée de manière que les
investissements initiaux puissent être amortis pendant la durée de celle-ci
(dans ce sens voir art. 18 de la Directive de l'Union européenne sur les
concessions, 2014/23/UE ; cette solution prévaut aussi dans le domaine des
concessions hydrauliques, l’art. 68 de la loi fédérale du 22 décembre 1916  sur
l’utilisation des forces hydrauliques – RS 721.80 – prévoyant un droit de
retour à la collectivité concédante de certaines des installations du
concessionnaire à la fin de celle-ci, solution qui correspond à celle
préconisée par le Surveillant des prix).
e) Quoi qu'il en soit, il convient d’examiner de
manière attentive le grief de violation du principe de non-discrimination
soulevé par la recourante: on se trouve bien en l'espèce en présence de
barrières à l'entrée élevées, de sorte que le concessionnaire actuel et
d'autres prétendants ne se trouvent pas sur un pied d'égalité.
aa) A cet égard, il faut souligner que le droit des
marchés publics – les exigences mentionnées ci-après sont transposables dans le
contexte de l’art. 2 al. 7 LMI, régi lui aussi par le principe de
non-discrimination – pose diverses règles visant à assurer une
« certaine » égalité entre concurrents : à titre d’exemple, l’appel
d’offres, les conditions d’appel d’offres doivent être formulés de manière à ne
pas (dé)favoriser un soumissionnaire par rapport à un autre ; les délais
doivent être uniformes pour l’ensemble des concurrents. On peut parler à cet
égard d’exigences d’égalité « formelle ». Dans certains cas, le droit
positif admet une inégalité initiale, mais prévoit, à la charge du pouvoir
adjudicateur, des mesures de compensation : ainsi, à l’art. 14 al. 1 (à
l’al. 1 ; toutefois, on y envisage de renoncer à exclure un
soumissionnaire préimpliqué si cela compromet une concurrence efficace) et 2
AIMP. Au sujet de l’al. 2, le message du Conseil fédéral relatif à la LMP (on
se souvient que ce texte correspond largement à l’AIMP) se lit comme suit (FF
2017, p. 1763 ; le message cite en référence le TAF, arrêt du 6 oct. 2008,
B-4621/2008, consid. 5.5.) :
« Une situation qui est fréquente mais qui n’implique
aucune préimplication au sens du droit des marchés publics consiste dans la
mise au concours périodique de contrats de durée. Dans un tel cas, un
soumissionnaire ayant déjà fourni les prestations concernées aura naturellement
une longueur d’avance sur ses concurrents en matière d’information. Exclure de
manière générale les adjudicataires précédents des procédures portant sur des
prestations périodiquement mises au concours serait contraire au principe de
l’égalité de traitement. Dans ce cas également, il est cependant recommandé de
compenser dans la mesure du possible l’avantage en matière d’information, en
établissant un rapport sur les prestations fournies et les expériences de
l’adjudicataire précédent. »
Force est d’en déduire que le principe de
non-discrimination n’impose pas de neutraliser tous les avantages de
l’adjudicataire précédent (tout spécialement, p.ex., dans les marchés
informatiques). Dans la mesure où le principe précité a une portée similaire
dans le domaine des concessions, il doit en aller de même s’agissant (de
certains) des avantages du concessionnaire sortant. Il demeure que les
concurrents de ce dernier devraient bénéficier de certaines mesures pour
renforcer la concurrence, s’agissant notamment de la base d’information qui
doit leur être fournie dans une telle configuration (voir à ce propos les
arrêts cités par Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Zurich
2020, N 57 et 59 ; voir aussi Jäger, Vorbefassung, thèse Berne 2009, p.
122 ss et 236 ss, au sujet de la notion d’avantage concurrentiel et de l’appréciation
d’un tel avantage dans un marché donné). L’art. 14 al. 2 (LMP/)AIMP met en
place, à titre de mesure compensatoire de certains avantages concurrentiels, un
mécanisme de transparence pour appuyer et rendre (plus) efficace la concurrence
et le principe de non-discrimination qui lui est sous-jacent.
bb) Dans le cas d’espèce, on l’a vu, le
« prétendant » à la concession se trouve face à une barrière à
l’entrée élevée s’il souhaite obtenir le marché ; c’est d’autant plus le
cas qu’il ignore à quel niveau se situe le prix de reprise des installations du
concessionnaire sortant – si celui-ci, par hypothèse, est finalement écarté du
marché. Il est toutefois vraisemblable que ce prix aura une influence
déterminante sur le montant de la redevance qui représente lui-même 60% de la
note finale. En présence de toutes ces difficultés, la cour de céans considère
que l’appel d’offres présente un caractère discriminatoire à l’endroit des
potentiels concurrents du concessionnaire sortant ; il y a là également
une violation du principe de transparence. Il convient ainsi d’admettre le
présent recours.
Cela implique l’annulation de l’appel d’offres
attaqué – non pas sous la forme d’une interruption prononcée par l’autorité de
recours (selon la jurisprudence du TF, une telle mesure est une
ultima ratio
,
que l’autorité de recours ne peut prendre que si elle se justifie en raison de
circonstances exceptionnelles : ATF 141 II 353, consid. 6, spéc. 6.2), ce
qui conduit à écarter la conclusion principale du pourvoi. Il convient bien
plutôt d’admettre la conclusion subsidiaire de la recourante et (d’annuler et) de
renvoyer la cause à la Ville de Lausanne pour qu’elle lance un nouvel appel
d’offres dans le sens des considérants. L’autorité intimée n’en serait pas pour
autant privée de la faculté d’interrompre, elle-même, la procédure d’appel
d’offres, par exemple si elle renonce à autoriser l’affichage commercial sur
son domaine public. En revanche, si elle entend poursuivre la procédure en
cours, elle pourra le faire en usant de la très large marge d’appréciation que
lui confère le droit en vigueur, pour autant qu’elle respecte les principes de
non-discrimination et de transparence posés par l’art. 2 al. 7 LMI. On relèvera
à ce propos ce qui suit :
aaa) Concrètement, le chiffre 2.2 du cahier des
charges, alinéa 4, dans lequel l'autorité intimée indique ne pas être concernée
par une éventuelle convention de reprise des installations du concessionnaire
sortant par le concessionnaire entrant et ajoutant que celle-ci n’aura aucun
impact sur la procédure en cours occulte l’importance des investissements à
réaliser par un concurrent potentiel du concessionnaire actuel. Il est correct
de dire – comme l’a plaidé la A.________ – qu’une convention ne saurait être
conclue entre le concessionnaire sortant et l’entrant sur une telle reprise
avant le dépôt des offres ; il s’agirait là en quelque sorte d’une offre
(partiellement) concertée entre les parties à une telle convention, ce que le
droit des marchés publics (et l’art. 2 al. 7 LMI) prohibe. Le concurrent
potentiel du concessionnaire actuel ne peut dès lors s’adresser à ce dernier en
vue d’une forme de précontrat ; et le concessionnaire actuel n’a pas non
plus à l’informer sur un prix de reprise éventuel. Dans cette mesure, le concurrent
potentiel se trouve dans une situation de déficit d’information important, qui
le prétérite dans la préparation d’une offre fondée sur un calcul des coûts raisonnablement
prévisibles, comportant l’investissement de départ à opérer.
Dès lors, pour corriger l’asymétrie d’information
entre concessionnaires sortant et entrants, ces derniers devraient pouvoir bénéficier
de précisions quant au prix de reprise des installations du concessionnaire
sortant. Il appartiendrait à l’autorité intimée de demander que le
concessionnaire sortant formule ce prix, cette indication étant alors reportée
dans le cahier des charges.
bbb) Le Surveillant des prix propose quant à lui une
autre solution, plus radicale, à savoir que les investissements du
concessionnaire sortant passent, à la fin de la concession, dans la propriété
du concédant, ce qui permet de rétablir une égalité de traitement entre
concurrents; d'ailleurs la ville de Genève a suivi cette recommandation (la
ville de la Chaux-de-Fonds également semble-t-il, même si son appel d'offre a
depuis lors été annulé).  La recourante a renoncé à cette solution, pour des
motifs d’opportunité ; en audience, l’autorité intimée ne s’y est pas
déclaré favorable non plus. La Cour de céans ne saurait de son côté l’imposer,
même si elle permettrait de respecter le cadre de l’art. 2 al. 7 LMI.
ccc) La Ville de Lausanne est libre également, dans
son nouvel appel d’offres, de modifier d’autres paramètres de l’acte attaqué,
par exemple la pondération des critères, dans la perspective d’aboutir à une
concurrence efficace, plus respectueuse des principes rappelés par cette
disposition.
ddd) La Cour ne voit au surplus pas de motif d’aller
plus loin et d’imposer (ni de l’empêcher d’appliquer) – au vu de la marge
d’appréciation dont bénéficie le pouvoir adjudicateur, lequel dispose en
l’occurrence en outre de la maîtrise du domaine public – des méthodes de
« neutralisation » de l’avantage concurrentiel dont bénéficie le
concessionnaire sortant. La recourante en a proposé, mais on ne voit pas que
ses suggestions doivent être confirmées par le présent arrêt, au vu de la
retenue que doit observer l’autorité de céans (de telles méthodes présentent de
toute manière une grande complexité ; sur la complexité de méthodes de
neutralisation et de leur application, voir Jäger, op. cit., p. 267 s.).
3.
Le recours est dès lors admis ; cela conduit la Cour à annuler
l’appel d’offres querellé et à renvoyer la cause à la Ville de Lausanne pour
qu’elle procède dans le sens des considérants.
a) L’autorité intimée, qui succombe, doit
supporter l’émolument d’arrêt ; elle versera en outre à la recourante,
intervenue à la présente procédure par un mandataire professionnel, une
indemnité à titre de dépens (art. 49 et 55 LPA-VD).
b) Pour sa part, la A.________,
qui ne l’emporte pas, ne se verra pas allouer de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
L'appel d'offres du 29 octobre 2024 relatif à l'attribution de la
concession d'affichage sur le domaine public et privé communal est annulé. La
cause est renvoyée à la Municipalité de Lausanne pour qu'elle procède dans le
sens des considérants du présent arrêt.
III.
L’émolument d’arrêt, par 10'000 (dix mille) francs, est mis à la charge
de la Ville de Lausanne.
IV.
La Ville de Lausanne versera à A.________ un montant de 5'000 (cinq
mille) francs, à titre de dépens.
Lausanne, le 19 août 2025
Le président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la
procédure ainsi qu'à la Commission de la concurrence (COMCO).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.