vd_omni · PE.2019.0053 · 2019-06-25 · fr

A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP), B._______ | Demande de permis de travail / formation de courte durée d'une entreprise spécialisée en Suisse pour un ressortissant japonais qu'elle veut former pendant environ une année en Suisse avant de le renvoyer au Japon pour la maintenance des machines que l'entreprise a vendues là-bas. Rejet de la demande par le SPOP. Admission du recours de l'entreprise par la CDAP.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 25.06.2019 PE.2019.0053

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
25 juin 2019
Composition
M. Laurent Merz, président; M. Antoine Thélin et M. Guy Dutoit, assesseurs.
Recourante
A.________,
à ********,
Autorité intimée
Service de l'emploi du Canton de
Vaud, Contrôle du marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population du Canton
de Vaud,
à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________,
à ********,
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du 18 janvier 2019 du
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail (permis de travail / formation
de courte durée)
Vu les faits suivants:
A.
A.________ (la recourante) est une entreprise suisse avec siège à ********
(VD), fondée au milieu du 20
ème
siècle. Elle est active dans la
fabrication, l'achat, la vente et l'exploitation de machines industrielles
spéciales de maintenance. Dans son domaine, elle est une des premières
entreprises mondiales. Elle possède des filiales dans divers pays du monde
entier, notamment au Japon, qui assurent, entre autres, la maintenance des
machines vendues dans les régions ou pays respectifs. Le nombre d'employés dépasse
en tout les 600 personnes, dont plus de 400 sont actifs en Suisse.
En août 2018, la filiale japonaise de la recourante
a engagé B.________ (ci-après: le tiers intéressé), ressortissant japonais célibataire
né en 1969, à plein temps pour le "
Technical service and other
incidental work
".
En septembre 2018, la recourante a requis auprès des
autorités vaudoises un permis de séjour de courte durée pour 12 mois en faveur
du tiers intéressé. Sous chiffre 17 du formulaire de demande qui porte sur
l'activité prévue dans l'entreprise, la recourante a coché la case "
Autre
activité
" en y ajoutant "
formation
". La recourante a
déclaré vouloir assumer toutes les dépenses du tiers intéressé sur place en
Suisse "
durant toute sa formation
". Selon les indications de
la recourante au chiffre 16 du formulaire de demande, l'employé a la profession
d'"
Ing. Technicien
". Il dispose d'un diplôme d'une High School
of Technology japonaise accordé en mars 1987.
Par courriel du 19 novembre 2018, le Service de
l'emploi du Canton de Vaud (le SDE ou l'autorité intimée) a requis des
informations complémentaires.
Par écriture du 22 novembre 2018, la recourante a
expliqué que le tiers intéressé recevait un salaire mensuel d'un montant
équivalent à 5'500 fr. par mois; la recourante prenait en charge en Suisse, en outre,
en particulier les assurances maladie et accident, les frais de logement dans
un studio meublé et des repas de midi dans le restaurant d'entreprise; elle
versait à l'employé encore de l'argent de poche à hauteur de 175 fr. par
semaine. Il était prévu que le tiers intéressé, engagé par la filiale japonaise
au 1
er
novembre 2018, œuvre auprès de la filiale japonaise comme
technicien après-vente. Il devait suivre une formation personnalisée d'environ
12 mois pour acquérir les connaissances nécessaires des machines de "
technologie
de pointe
" développées et construites sur le site en Suisse.
La recourante a complété ses informations par
courriel du 13 décembre 2018 en retenant notamment que la formation du tiers
intéressé correspondait à un "
CFC de mécanicien MC
". Le tiers
intéressé ne travaillait pas en Suisse, mais était en formation. Elle a produit
un programme de formation sur neuf mois sous la responsabilité de divers
collaborateurs de son entreprise en Suisse.
Par écriture du 21 décembre 2018, le SDE a expliqué
à la recourante que le salaire de référence pour le profil du tiers intéressé
était de 6'560 fr., compte tenu notamment de son âge, de son ancienneté et de
sa position au sein de l'entreprise. Le SDE a dès lors demandé à la recourante
d'adapter sa requête dans ce sens et de "
transmettre le contrat de
travail ainsi que le formulaire 1350
" dans les 20 jours; à défaut, la
demande serait rejetée.
Par courriel du 3 janvier 2019, la recourante a
exposé qu'il devait y avoir un malentendu, le tiers intéressé ne disposant pas
d'une maîtrise comme coché par le SDE dans le calculateur de salaire. Sa
formation de base équivalait à un CFC suisse et il n'était pas expérimenté dans
le domaine en question, raison pour laquelle il devait venir se perfectionner
en Suisse.
B.
Par décision du 18 janvier 2019, le SDE a refusé la demande de la
recourante. En substance, il a estimé que le tiers intéressé n'était ni un
cadre supérieur ni un au bénéfice de qualifications particulières indispensables.
Le tiers intéressé étant un travailleur d'un Etat tiers, la recourante aurait
dû annoncer le poste a priori à l'Office régional de placement (ORP) ainsi que
procéder à des annonces dans la presse spécialisée et les médias électroniques;
la recourante ne l'avait pas fait et n'avait donc pas déployé tous les efforts
pour trouver un travailleur sur le marché indigène.
A la suite de la notification de cette décision, la
recourante s'est, dans un premier temps, adressé le 23 janvier 2019 au Chef du
Département cantonal de l'économie, de l'innovation et du sport, avec copie au
SDE.
C.
Le SDE n'étant pas revenu sur sa décision, la recourante a déféré la
décision du SDE auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP) par acte du 20 février 2019 en concluant à l'octroi "
du
permis de formation L
" pour le tiers intéressé.
D.
Par ordonnance du 14 mars 2019, le juge instructeur a autorisé le tiers
intéressé, à titre superprovisoire, à demeurer en Suisse jusqu'à nouvel avis.
E.
Invité à se déterminer, le Service de la population du Canton de Vaud
(SPOP) a renoncé à formuler des observations, alors que le SDE a conclu, le 3 avril
2019, au rejet du recours en maintenant sa position exprimée dans sa décision
du 18 janvier 2019.
Par réplique du 18 avril 2019, enregistrée le 24
avril suivant, la recourante a confirmé les conclusions de son recours.
F.
La Cour a statué par voie de circulation. Dans la mesure utile, les
arguments des parties seront repris par la suite.
Considérant en droit:
1.
a) La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et
l'intégration (LEI; RS 142.20; avant le 1
er
janvier 2019: loi sur
les étrangers, LEtr [RO 2007 5437]) s'applique avec l'ordonnance fédérale du 24
octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité
lucrative (OASA; RS 142.201) aux étrangers dans la mesure où leur statut
juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des
traités internationaux conclus par la Suisse (cf. art. 2 al. 1 LEI).
Dans sa décision attaquée et ses déterminations, le
SDE mentionne uniquement les art. 21 et 23 LEI ainsi que 46 OASA. La
recourante, qui n'est pas représentée par un mandataire professionnel,
n'invoque pas explicitement d'autres dispositions. La CDAP en tant qu'unique autorité
judiciaire cantonale examine librement les faits et applique d'office le droit
déterminant (cf. art. 110 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le tribunal
fédéral - LTF; RS 173.110 -, art. 28 et 41 de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative - LPA-VD; BLV 173.36).
b) aa) Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger peut
être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux
conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let.
a); son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux
art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c).
Les art. 20, 21, 22 et 23 LEI sont formulés comme
suit:
"
Art. 20 Mesures de limitation
1
Le Conseil
fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de courte durée initiales et
celui des autorisations de séjour initiales (art. 32 et 33) octroyées en vue de
l'exercice d'une activité lucrative. Il entend les cantons et les partenaires
sociaux au préalable.
2
Il peut fixer un
nombre maximum d'autorisations pour la Confédération et pour chaque canton.
3
Le SEM peut,
dans les limites du contingent de la Confédération, octroyer lui-même des
autorisations initiales de courte durée ou de séjour ou relever le contingent
d'un canton. Il tient compte des besoins du canton et des intérêts économiques
du pays.
Art. 21 Ordre de priorité
1
Un
étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que
s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un
Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes
correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.
2
Sont
considérés comme travailleurs en Suisse:
a. les Suisses;
b. les titulaires d'une
autorisation d'établissement;
c.
les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une
activité lucrative;
d. les étrangers admis à
titre provisoire;
e.
les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont
titulaires d'une autorisation d'exercer une activité lucrative.
3
En
dérogation à l'al. 1, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école
suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique
ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à
compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour
trouver une telle activité.
Art. 22 Conditions de
rémunération et de travail
Un étranger ne peut être admis en
vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de rémunération et
de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.
Art. 23 Qualifications
personnelles
1
Seuls les
cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une
autorisation de courte durée ou de séjour.
2
En cas d'octroi
d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger,
sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances
linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera
durablement à l'environnement professionnel et social.
3
Peuvent être
admis, en dérogation aux al. 1 et 2:
a.
les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou qui maintiendront
des emplois;
b. les personnalités
reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif;
c.
les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles
particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin;
d. les cadres transférés par
des entreprises actives au plan international;
e.
les personnes actives dans le cadre de relations d'affaires internationales de
grande portée économique et dont l'activité est indispensable en Suisse."
L'art. 24 LEI concerne le logement de l'étranger et
l'art. 25 LEI l'admission de frontaliers.
bb) La notion d' "
intérêts économiques du
pays
" retenus notamment aux art. 18, 19 et 20 LEI (cf. ég. art. 3
al. 1 LEI) est formulée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le
domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002
concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, pp. 3485 et 3536). Il
s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.
D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui
n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du
marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf.
Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la
Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une
demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible
de répondre sur le long terme (cf. CDAP PE.2018.0151 du 23 juillet 2018 consid.
1b; Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli, Handbuch zum Migrationsrecht, 2
e
éd., Zurich 2015, p. 173; Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, 4
e
éd., Zurich 2015, n. 1
ad
art. 18 LEtr; Peter Uebersax,
in
:
Nguyen/Amarelle, Code annoté de droit des migrations, Vol. II, Loi sur les
étrangers, Berne 2017, n. 25
ad
art. 18 LEtr).
c) Selon l'art. 27 LEI, un étranger peut également être
admis en vue d'une formation ou d'une formation continue à certaines conditions
énumérées à cette disposition (cf. ég. art. 23 et 24 OASA et Directives et
commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI] du Secrétariat d’Etat
aux migrations [SEM] d’octobre 2013, actualisées au 1
er
juin 2019,
ch. 5.1).
En l'espèce, on peut se demander si l'on est dans un
cas de figure d'une personne qui veut exercer une activité lucrative en Suisse
ou de celle qui suit une formation. Selon la recourante, le tiers intéressé
doit séjourner en Suisse uniquement pour y suivre une formation. Il n'est
toutefois pas prévu que le tiers intéressé suive une formation dans une école
au sens de l'art. 24 OASA (cf. aussi Directives LEI,
op. cit.
, ch. 5.1.1.7
et 5.1.1.12 à 5.1.1.14) qui a été édicté en référence à l'art. 27 LEI. Il sera
néanmoins relevé que l'art. 27 LEI n'utilise pas le terme "
école
"
au contraire de l'art. 24 OASA, mais celui d' "
établissement
"
qui pourrait être compris d'une manière plus large, impliquant aussi d'autres
entités que des écoles. Le tiers intéressé est également censé continuer à
recevoir un salaire pendant son séjour en Suisse, contrairement aux étudiants
"
classiques
" qui ne disposent en principe pas de salaire,
voire uniquement d'un salaire grâce à une activité accessoire ou à un stage
(cf. art. 38 et 39 OASA
infra
). Vu ce qui suit, il n'est pas nécessaire
d'approfondir ou de trancher ces questions.
d) Selon l'art. 30 al. 1 let. f à h LEI, il est
possible de déroger aux conditions d'admission prévues aux art. 18 à 29 LEI
dans les buts suivants:
"f.
permettre des séjours dans le cadre de projets d'aide et de développement
menés au titre de la coopération économique et technique;
g.
simplifier les échanges internationaux dans les domaines économique,
scientifique et culturel ainsi que la formation professionnelle et la formation
professionnelle continue;
h.
simplifier les échanges de cadres supérieurs et de spécialistes indispensables
au sein d'une entreprise déployant des activités internationales;"
aa) Concernant l'art. 30 al. 1 let. h LEI, l'OASA
contient à son art. 46 des précisions qui renvoient en grande partie aux art.
18 ss LEI, alors que l'art. 30 LEI est censé déroger aux conditions d'admission
de ces dernières dispositions.
L'art. 30 al. 1 let. h LEI se recouvre en quelque
sorte ou du moins partiellement avec des droits tirés du GATS (General
Agreement on Trade in Services / Accord général sur le commerce des services;
en tant qu’annexe 1.B à l’Accord du 15 avril 1994 instituant l’Organisation
mondiale du commerce; RS 0.632.20, actuellement dès p. 391 dans le Recueil
systématique de la Confédération [RS]) qui prévoit la possibilité de transfert
de cadres (transfert intrafirme), de dirigeants indispensables et de
spécialistes hautement qualifiés d’entreprises de services étrangères pour une
durée limitée (cf. Directives LEI,
op. cit.
, ch. 4.8.1).
Comme évoqué, le SDE a examiné la demande sous
l'angle de l'art. 46 OASA. Il estime que le tiers intéressé n'est ni un cadre
supérieur, ni un spécialiste indispensable au sens des art. 30 al. 1 let. h LEI
et 46 OASA. A juste titre, la recourante ne le conteste pas puisque le tiers
intéressé doit précisément suivre une formation en Suisse parce qu'il lui
manque la spécialisation que la recourante compte lui transmettre. Vu ce qui
précède, la recourante ne peut pas non plus tirer de droit du GATS.
bb) Au sujet de l'art. 30 al. 1 let. f LEI, l'art.
37 OASA prévoit ce qui suit:
"
Art. 37 Projet d'aide et
de développement
(art. 30, al. 1,
let. f, LEI)
Des autorisations de séjour ou de
courte durée peuvent être octroyées dans le cadre de projets de coopération
économique et technique relevant de l'aide et du développement si:
a. il existe une demande
d'un employeur (art. 18, let. b, LEI);
b. les nombres maximums sont
respectés (art. 20 LEI);
c. les conditions de
rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEI);
d. le logement du requérant
est approprié (art. 24 LEI)."
Le message du Conseil fédéral du 8 mars 2002
concernant la loi sur les étrangers se prononce comme suit au sujet de l'art.
30 al. 1 let. f LEI (FF 2002 3543, ch. 2.4.4
ad
art. 30):
"Les séjours effectués dans le cadre de projets d'aide
et de développement seront aussi autorisés (al. 1, let. f). Il s’agit notamment
de programmes ou de projets d’aide au développement, de promotion de la paix,
de protection des droits de l'homme ou de politique humanitaire."
L'art. 30 al. 1 let. f LEI peut certes être à la
base de séjours de formation continue. Mais, il concerne exclusivement les séjours
de formation qui s'inscrivent soit dans le cadre de projets de coopération et
d'aide en faveur des pays en développement, soit dans le cadre de la
coopération technique avec les pays d'Europe centrale et de l'Est (Directives
LEI,
op. cit.
, ch. 4.4.2.1), voire dans le cadre de politique
humanitaire, de promotion de la paix ou des droits de l'homme.
En l'espèce, il n'apparaît pas que l'on se trouve dans
un de ces cadres.
cc) Quant à l'art. 30 al. 1 let. g LEI, l'OASA
contient plusieurs dispositions qui s'y réfèrent, soit les art. 38 à 45 OASA.
Alors que les art. 43 à 45 OASA concernent des personnes exerçant des fonctions
internationales particulières, ce qui, d'entrée, n'est pas pertinent en
l'espèce, les art. 38 à 42 OASA sont formulés comme suit:
"
Art. 38 Formation et
formation continue avec activité accessoire
(art. 30, al. 1,
let. g, LEI)
Les étrangers qui suivent en
Suisse une formation ou une formation continue dans une haute école ou une
haute école spécialisée peuvent être autorisés à exercer une activité
accessoire au plus tôt six mois après le début de la formation si:
a.
la direction de l'école certifie que cette activité est compatible avec la
formation et n'en retarde pas la fin;
b.
la durée de travail n'excède pas 15 heures par semaine en dehors des vacances;
c. il existe une demande
d'un employeur (art. 18, let. b, LEI);
d. les conditions de
rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEI).
Art. 39 Formation avec stage
obligatoire
(art. 30, al. 1, let. g, LEI)
Les étrangers qui suivent en
Suisse une formation à plein temps peuvent être autorisés à exercer une activité
lucrative durant le stage obligatoire si:
a. l'activité ne représente
pas plus de la moitié de la durée totale de la formation;
b.  il existe une demande
d'un employeur (art. 18, let. b, LEI);
c. les conditions de
rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEI);
d. le logement du requérant
est approprié (art. 24 LEI).
Art. 40 Activité lucrative
pendant une formation postgrade dans une université ou une haute école
spécialisée
(art. 30, al. 1,
let. g, LEI)
1
Les étrangers
qui suivent une formation postgrade dans une haute école ou une haute école
spécialisée en Suisse peuvent être autorisés à exercer une activité lucrative
dans leur domaine de spécialisation scientifique si:
a. il existe une demande
d'un employeur (art. 18, let. b, LEI);
b. les conditions de
rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEI).
2
L'activité
lucrative ne doit pas entraver la formation postgrade.
Art. 41 Echanges internationaux
(art. 30, al. 1, let. g, LEI)
Des autorisations de séjour ou de
courte durée peuvent être accordées en vue de faciliter les échanges
internationaux de nature économique, scientifique et culturelle si:
a. l'échange sert les
intérêts économiques du pays (art. 18, let. a, LEI);
b. il existe une demande
d'un employeur (art. 18, let. b, LEI);
c. les nombres maximums sont
respectés (art. 20 LEI);
d. les conditions de
rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEI);
e. les qualifications
personnelles sont prises en considération (art. 23 LEI);
f.   le logement est approprié
(art. 24 LEI).
Art. 42
Stagiaires
(art. 30, al. 1,
let. g, et 100, al. 2, let. e, LEI)
1
La procédure et
l'octroi d'autorisations sont fixés dans les accords concernant les stagiaires
et les arrangements bilatéraux entre administrations.
2
Le SEM peut octroyer
des autorisations de séjour pour un stage de 18 mois au maximum, en imputant
ces autorisations sur les nombres maximums fixés dans les accords concernant
les stagiaires.
3
Les
autorisations de stagiaires peuvent être prolongées, sur décision du SEM, dans
les limites de la durée de séjour maximale de 18 mois."
e) aa) Concernant les stagiaires et l'art. 42 OASA,
un accord existe entre la Suisse et le Japon. Si cet accord ne prévoit,
contrairement à des accords similaires avec d'autres pays, aucun nombre maximum
de stagiaires, il fixe une limite d'âge des stagiaires à 35 ans (cf. Directives
LEI,
op. cit.
, ch. 4.4.8.1).
En l'espèce, le tiers intéressé, né en 1969, a
largement dépassé l'âge de 35 ans, de sorte qu'il ne peut pas lui être octroyé
une autorisation sur la base de l'art. 42 OASA et dudit accord conclu entre la
Suisse et le Japon.
bb) La Suisse a également conclu avec le Japon le 21
juin 1911 un traité d'établissement et de commerce (RS 0.142.114.631). Son art.
1 prévoit une "
pleine liberté d'entrer, de voyager et de résider dans
les territoires
" de l'autre pays en se conformant aux lois de ce pays.
Cependant, selon une pratique constante établie depuis la Première guerre
mondiale (1914-1918), ces dispositions ne s'appliquent en principe plus qu'aux
ressortissants d'un Etat qui disposent déjà d'une autorisation d'établissement
dans l'autre Etat contractant; le droit de séjour des autres personnes est
soumis aux restrictions du droit national sur le séjour (cf. ATF 132 II 65
consid. 2.3 et les références). En l'espèce, le tiers intéressé n'a jamais eu
d'autorisation d'établissement en Suisse et il n'y a pas de constellation qui
permettrait de s'écarter de la pratique constante précitée.
cc) Le 10 juillet 2007, la Suisse et le Japon ont
conclu un accord relatif à la coopération scientifique et technologique (RS
0.420.463.1). Selon son art. 2 let. c, cet accord prévoit des visites et
échanges de scientifiques, de personnel technique ou d'autres experts, portant
sur des objets généraux ou spécifiques.
Cet accord ne confère toutefois pas un droit direct
à la recourante, à sa filiale japonaise ou au tiers intéressé à l'obtention
d'une autorisation pour ce dernier. Néanmoins, l'esprit de cet accord de
développer la coopération des deux pays dans les domaines scientifiques et
technologiques (art. 1) devra être pris en compte lors de l'interprétation
d'autres dispositions.
dd) Le 19 février 2009, la Suisse a également conclu
avec le Japon un accord de libre-échange et de partenariat économique (RS
0.946.294.632). Un des objectifs de cet accord est de libéraliser et faciliter
le commerce des marchandises et des services entre les deux pays (cf. art. 1
let. a). Le chapitre 7 (art. 62 à 69) de cet accord se prononce, conformément à
son titre, sur la circulation des personnes physiques. Il ne règle toutefois
que des séjours temporaires et non pas des séjours à titre permanent ou dans le
but à accéder au marché du travail de l'autre Etat (cf. art. 62 par. 1 et 2). L'art.
63 de cet accord est formulé comme suit:
"
Art. 63 Principes
généraux
1. Le présent chapitre reflète la
relation commerciale préférentielle entre les Parties, le désir des Parties de
faciliter la circulation des personnes physiques sur une base mutuellement
profitable et d'établir des critères et des procédures transparents pour la
circulation des personnes physiques, ainsi que le besoin de garantir la
sécurité frontalière et de protéger la force de travail domestique et l'emploi
permanent dans l'une ou l'autre Partie.
2. Chaque Partie applique ses
mesures relatives aux dispositions du présent chapitre conformément à l'al. 1;
en particulier, elle les appliquera rapidement de manière à éviter des entraves
ou des retards indus dans le commerce des marchandises et des services ou dans
la conduite des activités d'investissement visées par le présent Accord."
L'art. 65 par. 1 de l'accord, intitulé "
Octroi
de l'admisison et du séjour temporaire
", prévoit ce qui suit:
"Chaque Partie accordera
l'admission et le séjour temporaire aux personnes physiques de l'autre Partie
conformément au présent chapitre et à la législation et aux réglementations
pertinentes de la première Partie, et sous réserve des engagements spécifiques
énoncés à l'annexe VIII."
L'annexe VIII de l'accord (rédigée uniquement en
anglais et disponible sur internet sous www.seco.admin.ch), appendice 2, contient
différentes catégories de personnes physiques qui peuvent prétendre à l'octroi
d'une autorisation. Il s'agit en grande partie des catégories de personnes
mentionnées également aux art. 30 al. al. 1 let. h LEI et 46 OASA ainsi que
dans le GATS, donc de cadres supérieurs et de spécialistes (cf. art. II par. 2
de l'appendice 2 de l'annexe VIII à l'accord). En l'espèce, le tiers intéressé
n'en fait pas partie, comme il a déjà été exposé ci-dessus. Il ne fait pas non
plus partie des autres catégories énumérées dans cette appendice (cf. art. II
par. 3 de l'appendice 2 de l'annexe VIII à l'accord avec définitions et
conditions spécifiques pour les "
short term business visitors and
services salespersons
", "
contractual service suppliers
",
"
installers and maintainers
"). Si l'accord prévoit le
détachement de spécialistes pour l'installation ou la maintenance de machines
ou d'équipements industriels sous certaines conditions, il ne prévoit pas, en
quelque sorte à l'inverse, l'envoi de personnel pour être formé.
Il n'en reste pas moins que les objectifs de cet
accord devront être pris en compte lors de l'interprétation du droit national,
notamment de l'art. 30 al. 1 let. g LEI.
2.
a) Comme exposé, le SDE a, à juste titre, nié l'octroi d'une
autorisation en application de l'art. 46 OASA en relation avec l'art. 30 al. 1
let. h LEI. Il s'est par la suite toutefois contenté de procéder à un examen
habituel selon les art. 18 ss LEI et a conclu, sur la base de l'art. 21 LEI
précité, que la recourante n'avait pas respecté l'ordre de priorité en ne
cherchant pas de collaborateur sur le marché suisse. Le SDE expose dans sa
réponse au recours qu'il pouvait certes paraître quelque peu dénué de sens de
demander à une entreprise ayant des échanges internationaux de respecter
l'ordre de priorité. Selon le SDE, il n'en demeurait pas moins que la
recourante était formellement tenue de le faire.
b) En l'occurrence, le SDE a omis d'examiner le cas en
relation avec l'art. 30 al. 1 let. g LEI qui, pour rappel, permet de déroger
aux conditions d'admission selon les art. 18 à 29 LEI dans le but de simplifier
les échanges internationaux dans les domaines économique, scientifique et
culturel ainsi que la formation professionnelle et la formation professionnelle
continue. Certes, il a déjà été constaté que l'art. 42 OASA, disposition
relative aux stagiaires renvoyant à l'art. 30 al. 1 let. g LEI, n'est d'aucune
utilité pour la recourante et le tiers intéressé (cf. consid. 1e/aa
supra
).
Il en va de même des art. 38 à 40 OASA puisqu'on ne se trouve pas dans une
constellation correspondant à ces normes: le tiers intéressé ne suit pas une quelconque
formation dans une université ou haute école (cf. art. 38 et 40 OASA) et il
n'est pas non plus question de suivre, dans le cadre d'une formation, un stage
obligatoire qui ne dépasse pas plus de la moitié de la durée totale de la
formation (cf. art. 39 OASA).
On peut encore se demander si l'art. 41 OASA est
pertinent. Le rapport explicatif de l'Office fédéral des migrations (ODM,
aujourd'hui partie intégrante du SEM) du projet de l'OASA prévoit ce qui suit
au sujet de cette disposition (ch. 3.2.6, p. 11 du rapport):
"Art. 41 Echanges
internationaux
Cet article permet de maintenir la
pratique actuelle en la matière. Les étrangers doivent pouvoir venir en Suisse
pour y suivre des formations et des formations continues, ou pour participer à
des programmes d'échanges, organisés de façon bilatérale et multilatérale (p.
ex. programmes d'échange pour enseignants organisés par les cantons). Ces
programmes sont mis en place par des organisations chargées de soutenir les
échanges entre jeunes et les échanges de nature économique, scientifique et
culturelle au niveau international. Le principe de réciprocité constitue ici un
élément central."
En définitive, il y a lieu de se référer en priorité
à l'art. 30 al. 1 let. g LEI lui-même. Le message du Conseil fédéral du 8 mars
2002 concernant la loi sur les étrangers se prononce ainsi au sujet de cette
disposition (FF 2002 3543, ch. 2.4.4
ad
art. 30):
"Simplification des échanges
internationaux
Il est prévu d'alléger les
conditions d'admission pour favoriser les échanges internationaux dans les
domaines économique, scientifique et culturel (al. 1, let. g). En fait partie
notamment le transfert de cadres ou de professionnels qualifiés d’entreprises actives
au niveau international. De même, l’exécution de projets de recherche
importants dans des entreprises et par les instituts de recherche devrait être
facilitée (aujourd’hui art. 7, al. 5, OLE)."
Outre ce que prévoyait le Conseil fédéral, le
législateur a procédé à la fin de l'art. 30 al. 1 let. g LEI, dont le projet du
Conseil fédéral ne mentionnait que les échanges internationaux dans les
domaines économique, scientifique et culturel (cf. FF 2002 3611), à l'ajout
"
ainsi que le perfectionnement professionnel
" (en allemand:
"
sowie die berufliche Weiterbildung
"; en italien: "
nonché
il perfezionamento professionale
"). Cet ajout, proposé par la majorité
de la commission compétente, n'a pas fait l'objet de débat au Parlement (cf. BO
2004 N 721 ss et BO 2004 E 297 ss). A la suite de l'adoption de la loi fédérale
sur la formation continue, le terme du "
perfectionnement professionnel
"
a été remplacé, le 1
er
janvier 2017, par les termes "
la
formation professionnelle et la formation professionnelle continue
"
(en allemand: "
die berufliche Aus- und Weiterbildung
"; en
italien: "
la formazione professionale e la formazione professionale
continua
"). Dans ce cadre, il a été relevé qu'il s'agissait d'une
modification de nature purement terminologique, sans vouloir modifier le sens
de la loi. L'expression "
perfectionnement professionnel
"
recouvrait aussi bien une formation qu'une formation continue ou une activité
professionnelle (par exemple dans le cadre d'un projet scientifique); par
ailleurs, il s'agissait autant de la "
formation formelle que de
formation non formelle
" (Message du Conseil fédéral du 15 mai 2013
relatif à la loi fédérale sur la formation continue, FF 2013 3319, Section 8
ad
art. 21).
c) Comme l'a retenu à juste titre le SDE, il
apparaît dénué de sens de demander à la recourante de chercher en Suisse un
collaborateur qu'elle formera environ une année en Suisse pour ensuite
l'envoyer travailler de manière permanente au Japon. On peut d'emblée avoir de sérieux
doute quant aux possibilités pour la recourante de trouver en Suisse quelqu'un
dans le domaine qui maîtrise suffisamment le japonais et est prêt à aller
travailler au Japon de manière permanente. En outre, les accords internationaux
- comme le GATS (cf. consid. 1d/aa
supra
) - ou bilatéraux entre la
Suisse et le Japon (cf. consid. 1e
supra
) ne prévoient le détachement de
spécialistes dans l'autre Etat que pour des durées limitées. La recourante ne
pourrait donc pas envoyer un travailleur recruté en Suisse de manière
permanente au Japon sur la base des accords. Il apparaît ainsi logique que la
recourante, respectivement sa filiale japonaise, cherche un employé au Japon
pour y travailler durablement. Vu qu'en l'espèce la formation en Suisse ne doit
pas durer plus d'une année avant que le tiers intéressé puisse exercer
l'activité au Japon, son engagement par la recourante n'a pas pour effet de
priver un travailleur en Suisse au sens de l'art. 21 LEI d'un emploi dans notre
pays.
Au contraire. La recourante est active au niveau
international et vend ses machines produites en Suisse notamment au Japon. Par
la formation du tiers intéressé en Suisse, il s'agit d'assurer ensuite la
maintenance et le service après-vente des machines vendues au Japon et ainsi d'assurer
la compétitivité d'une entreprise suisse sur le marché mondial. Si celle-ci est
compétitive, elle peut maintenir des emplois dans la production des machines en
Suisse, voire en créer des nouveaux. Comme exposé, la recourante emploie plus
de 400 personnes en Suisse et effectue des ventes de machines au Japon où ces
dernières sont en fonction. Il y a donc des intérêts économiques évidents de la
Suisse au sens des art. 18 let. a LEI et 41 let. a OASA en jeu. La formation du
tiers intéressé en Suisse, afin de pouvoir agir par la suite comme spécialiste
en maintenance des machines vendues par la recourante, sert ces intérêts.
De plus, il est dans l'esprit des accords précités
conclus entre la Suisse et le Japon relatif à la coopération scientifique et
technologique (RS 0.420.463.1) et au libre-échange et partenariat économique
(RS 0.946.294.632) de développer la coopération des deux pays et de faciliter
le commerce des marchandises et des services entre les deux pays (cf. consid.
1e/cc et dd
supra
). La formation du tiers intéressé va dans ce sens.
c) En conclusion, après avoir analysé tous les
éléments en présence, le Tribunal ne décèle aucun motif susceptible de
justifier un refus d'octroi de l'autorisation requise par la recourante pour le
tiers intéressé. Il ressort du dossier et des pièces produites que les conditions
énumérées à l'art. 41 OASA semblent remplies. On ne décèle pas non plus
d'indices qui laisseraient supposer un abus de droit ou le contournement malveillant
des règles prévues aux art. 18 ss LEI. Eu égard aux circonstances, il peut en
particulier être conclu que la recourante n'entend pas faire venir le tiers
intéressé en Suisse pour y travailler en passant outre l'ordre de priorité
prévu à l'art. 21 LEI.
L'attention de la recourante et du tiers intéressé
sera toutefois attirée sur le fait que l'autorisation est accordée uniquement
pour suivre la formation annoncée d'une durée maximale d'une année au sein de
l'entreprise de la recourante.
3.
Vu ce qui précède, le recours doit être admis et la décision attaquée du
SDE annulée, ce dernier étant enjoint de rendre une nouvelle décision.
Eu égard au sort du recours, il n'y a pas lieu de
prélever de frais judiciaires, ceux-ci ne pouvant pas être exigés de l'Etat
(cf. art. 49 et 52 LPA-VD). La recourante, qui n'est pas représentée par un
mandataire professionnel, n'a pas droit à des dépens (cf. art. 55
LPA-VD et 10 s. du Tarif vaudois des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative, du 28 avril 2015 - TFJDA; BLV 173.36.5.1).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision du Service de l'emploi du Canton de Vaud du 18 janvier 2019
est annulée. La cause est renvoyée au Service de l'emploi du Canton de Vaud
pour nouvelle décision dans le sens des considérants du présent arrêt.
III.
Il est statué sans frais judiciaires, ni dépens.
Lausanne, le 25 juin 2019
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis
d'envoi ci-joint ainsi que le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF;
RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113
ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être sign.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.