vd_omni · PE.2013.0241 · 2013-11-28 · fr

X.________ SA/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et | Confirmation du refus du Service de l'emploi de délivrer une autorisation de séjour et de travail à une ressortissante roumaine pour exercer une activité de vendeuse dans le domaine de la confection. L'employeur n'a pas respecté l'ordre de priorité du recrutement sur le marché local de l'emploi. L'exigence de la maîtrise de la langue roumaine a été posée exclusivement pour favoriser l'engagement de la personne sur laquelle l'employeur avait d'emblée jeté son dévolu.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.11.2013 PE.2013.0241

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
28
novembre 2013
Composition
M. Pierre-André Berthoud,
président
;
M. Jacques Haymoz et
M. Claude Bonnard, assesseurs.
Recourante
X.________ SA,
à 1********, représentée par Me Georges REYMOND, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection
des travailleurs,
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population
(SPOP),
à Lausanne
Objet
Autorisation de séjour avec activité
lucrative
Recours X.________ SA c/ décision du
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
travailleurs (SDE), du 17 mai 2013
Vu les faits suivants
A.
X.________ SA, dont le siège est à 1********,
est une société anonyme active dans le commerce de textiles, d'articles en cuir
et de tous biens mobiliers. Le 4 mars 2013, elle a conclu un contrat de travail
de durée indéterminée avec B. Z.________, ressortissante roumaine née le ********
1986, avec entrée en vigueur le 1
er
avril 2013, portant sur une
activité de vendeuse rétribuée à raison de 3'500-- francs bruts par mois. Par
demande non datée parvenue au Service de l'emploi (ci-après : SDE) le 15 mars
2013, X.________ SA a sollicité en faveur d'B. Z.________ une autorisation de
séjour avec activité lucrative. Elle a produit un certificat, non daté,
attestant que l'intéressée avait effectué un stage en qualité de vendeuse du 4
au 9 mars 2013. Le 18 mars 2013, le SDE a requis la production d'un certain
nombre de documents complémentaires. Le 24 avril 2013, il a invité X.________
SA à annoncer le poste vacant auprès de l'office régional de placement
compétent. X.________ SA a donné suite aux requêtes du SDE.
B.
Par décision du 17 mai 2013, le SDE a refusé de
délivrer à B. Z.________ l'autorisation de séjour et de travail sollicitée au
motif que X.________ SA n'avait fait état d'aucune preuve de recherches sur le
marché suisse du travail pour repourvoir le poste de vendeuse proposée à B.
Z.________ avant le dépôt de la demande de permis de travail.
X.________ SA a recouru contre
cette décision le 20 juin 2013 auprès de la cours de céans. Elle a notamment
fait valoir qu'B. Z.________ était titulaire d'un baccalauréat et d'un diplôme
universitaire obtenus en Roumanie, qu'elle avait travaillé pendant plusieurs
années dans le domaine de la vente, qu'elle maîtrisait la langue anglaise,
qu'elle avait donné entière satisfaction lors du stage qu'elle avait effectué
en mars 2013, que les trois offres reçues pour le poste de vendeuse ne
correspondaient pas à son attente dès lors que les candidates ne maîtrisaient
pas la langue roumaine et que le SDE avait abusé de son pouvoir d'appréciation
et fait preuve de formalisme excessif en refusant de délivrer l'autorisation de
séjour et de travail requise.
C.
Le SDE a produit au dossier la réponse au
recours en date du 21 août 2013. Il y a repris, en les développant, les motifs
invoqués à l'appui de la décision attaquée et a conclu au rejet du recours.
Dans son mémoire complémentaire du
14 octobre 2013, X.________ SA a encore ajouté que l'exigence de la maîtrise de
la langue roumaine s'expliquait par le fait qu'elle avait de nombreux clients
venant de Roumanie, qu'elle entretenait d'importantes relations commerciales
avec ce pays et que l'utilité des stages était compromise si l'employeur ne
pouvait pas engager ultérieurement un stagiaire lui ayant donné satisfaction.
Elle a sollicité la fixation d'une audience en vue d'entendre des témoins pouvant
attester de sa bonne foi.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art.
95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. L'acte respecte
les conditions formelles énoncées à l'art. 79 LPA-VD (par renvoi de l'art.
99 LPA-VD). Le recours a été formé par l'employeur, destinataire de la décision
attaquée, qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit
annulée ou modifiée (art. 75 let a LPA-VD, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en
matière sur le fond.
2.
Il convient à titre préalable d'examiner la
requête de la recourante en fixation d'une audience.
a) Le droit d'être entendu garanti
par l'art. 29 al. 2 Cst comprend notamment le droit pour l'intéressé de
s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise
touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir
qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à
l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur
son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre
(ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282 ; 133 I 270 consid. 3.1 p. 277). Ce droit ne
s'oppose pas à ce que l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque toutes
les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que,
procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves
qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne
pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 s.
; 134 I 140 consid. 5.3 p. 148). En outre, les garanties minimales en matière
de droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst ne comprennent en
principe pas le droit d'être entendu oralement ou de faire entendre des témoins
(ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148 ; arrêt du TF 2C_382/2011 du 16 novembre
2011 consid. 3.3)
b) En l'espèce, la recourante a eu
l'occasion d'articuler ses moyens dans deux écritures. Elle a pu faire valoir
l'ensemble de ses arguments. La cour de céans estime dès lors qu'elle est en
possession de tous les éléments utiles pour se prononcer. Au demeurant,
l'audition de témoins – la recourante n'indique pas leur identité et l'on voit
mal, à première vue, quelles sont les personnes susceptible de fournir des
renseignements complémentaires utiles en dehors des responsables de la
recourante – pour prouver la bonne foi de la recourante n'est pas nécessaire
dès lors que l'autorité intimée n'a pas invoqué qu'elle aurait été de mauvaise
foi. Le tribunal n'appointera donc pas d'audience.
3.
a) L'intéressée B. Z.________ étant de
nationalité roumaine, il faut se prononcer sur la question de l'application des
dispositions résultant de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération
suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre
part, sur la libre circulation des personnes (ALCP, RS 142.112.681). L'ALCP
accorde en effet aux ressortissants des États contractants un droit d'entrée,
de séjour, d'accès à une activité économique salariée et d'établissement en
tant qu'indépendant, ainsi que le droit de demeurer sur le territoire des
parties contractantes (art. 1 let. a, 3 et 4 ALCP).
L'extension de la libre circulation
à la Bulgarie et à la Roumanie, qui ont adhéré à l'Union européenne en 2007, a
fait l'objet de négociations en vue de la signature le 27 mai 2008 d'un nouveau
protocole (Protocole II ; RS 0.142.112.681.1) pour la mise en place progressive
de la libre circulation. Ce protocole est entré en vigueur le 1
er
juin 2009. La période transitoire, durant laquelle des contingents et des
prescriptions relatives au marché du travail peuvent être appliqués (art. 10 §
1b et 2b), initialement prévue jusqu'au 31 mai 2011, a été prolongée jusqu'au
31 mai 2014 (cf. notification du 27 mai 2011 de la Suisse au Comité mixte
Suisse - UE, institué par l'ALCP ; RO 2011 4127). La période transitoire
pourra, le cas échéant être prolongée jusqu'au 31 mai 2016 (art. 10 § 4c al. 2
ALCP). Quant à la clause de sauvegarde spéciale de l'art. 10 § 4, ALCP, elle
pourra être activée à l'égard des ressortissants roumains et bulgare jusqu'à 10
ans après l'entrée en vigueur du protocole II, soit jusqu'au 31 mai 2019.
L'art. 38 al. 4 de l'ordonnance
fédérale sur l'introduction de la libre circulation des personnes (OLCP ; RS
142.203), en application des périodes transitoires aménagées par l'art. 10
ALCP, prévoit que les dispositions transitoires mentionnées au paragraphe
précédent s'appliquent au plus durant les sept premières années suivant
l'entrée en vigueur du Protocole du 27 mai 2008.
En l'occurrence, B. Z.________,
ressortissante roumaine, est donc soumise aux contingents et aux prescriptions
relatives au marché du travail suisse prévus par l'art. 10 ALCP.
b) L'art. 21 LEtr institue un ordre
de priorité : un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une
activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni
aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé
(art. 21 al. 1 LEtr).
Selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral (2C_633/2011 du 27 septembre 2011 ; 2C_217/2009 du 11 septembre 2009,
consid. 2.2), l'art. 21 LEtr est applicable, au moins par analogie et en ce qui
concerne la priorité des travailleurs sur le marché suisse, à l'admission en
vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse des ressortissants des
nouveaux États membres de l'Union européenne.
En ce qui concerne l'art. 21 LEtr,
dans leur jurisprudence constante, le Tribunal administratif puis la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait
se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes.
Ainsi la jurisprudence a-t-elle en principe refusé l'octroi de l'autorisation
lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de
l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi
présentant des qualifications comparables (cf. PE.2012.0427 du 26 février 2013,
PE.2012.0392 du 12 février 2013 ; PE.2012.0285 du 4 décembre 2012 ;
PE.2012.0041 du 14 juin 2012 ; PE.2010.0106 du 11 mai 2010, et les arrêts
cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si
les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger pressenti. En
outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans les médias
(il faut tenir compte du fait que les offres d'emploi sont aussi faites, dans
certaines professions, via des sites web) et auprès de l'ORP pendant la période
précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d'œuvre étrangère, et
non plusieurs mois auparavant (PE.2012 0285 du 4 décembre 2012; PE.2012.0010 du
23 mars 2012). Ainsi, la cour de céans a jugé que les exigences de recherches
suffisantes n'étaient manifestement pas remplies dans le cas d'un employeur qui
n'avait pas effectué de recherches sur le marché local ; l'emploi proposé
n'était au demeurant pas celui d'un spécialiste au sens de l'art. 23 al. 3 LEtr
(PE.2013.0002 du 12 février 2013). Elle a également jugé que la parution de
quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une
année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette
demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant
l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient  être considérées comme conformes à
l'exigence de recherches suffisantes sur le marché suisse. Les arguments
avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre
lacunaires ou peu convaincants (PE.2008.0480 du 27 février 2009 et TF
2C_217/2009 précité). S'agissant d'une ressortissante roumaine, elle a jugé que
la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les
présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de
l'ORP ayant été effectuée postérieurement à la demande (PE.2009.0417 du 30
décembre 2009). Ont aussi été considérées comme insuffisantes, des recherches
par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt
de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence
d'annonce à l'ORP (PE.2009.0244 du 27 novembre 2009).
Concernant les efforts de recherche
de l'employeur dans le cadre de l'art. 21 LEtr, l'Office fédéral des migrations
a édicté des directives intitulées
"I. Domaine des étrangers"
(version
du 1
er
mai 2012 – état au 1
er
décembre 2012 ; pt. 4.3.2.1
ss) qui reprennent en substance la jurisprudence précitée.
c) En l’espèce, la recourante a
conclu un contrat de travail avec B. Z.________ avant même le dépôt de la
demande d’autorisation de séjour et de travail. Elle avait donc d’emblée décidé
de collaborer avec cette vendeuse, sans prendre la peine de prospecter sur le
marché local de l’emploi. Après que le SDE a attiré son attention sur les
exigences légales en matière d’embauche de personnel roumain, elle a signalé le
poste vacant, sans procéder par d’autres voies, telle que l’insertion
d’annonces dans les médias. En dépit du court laps de temps entre cette annonce
et la date de la décision attaquée, la recourante a reçu trois offres
d’engagement qu’elle a écartées pour le seul motif que les candidates - dont
les qualités en tant que vendeuses n’ont pas été mises en cause – ne
maîtrisaient pas la langue roumaine. Or, cette exigence linguistique a
manifestement été posée pour favoriser l’engagement d’B. Z.________. Même si la
recourante prétend entretenir des relations d’affaires avec la Roumanie, force
est de constater que le poste réservé à B. Z.________ est celui de vendeuse et
non pas de cadre commercial susceptible d’apporter une aide décisive dans le
développement de la société dans ses échanges avec la Roumanie. Pour le
surplus, la maîtrise de la langue roumaine n’est assurément pas indispensable,
à 1********, pour une activité de vendeuse dans le prêt-à-porter et la
décoration de vitrines.
Pour le surplus, l’argument de la
recourante selon lequel les stages perdraient leur utilité s’ils ne pouvaient
pas déboucher sur un engagement durable, ne résiste pas à l’examen. Le stage
effectué par B. Z.________ n’a fait l’objet d’aucune demande d’autorisation, de
sorte que la recourante ne saurait s’en prévaloir. S’il avait été autorisé, sa
durée n’aurait pas été limitée à six jours; les stages poursuivent un but de
formation et ne constituent pas un pré-requis en vue d’un engagement.
Il faut donc constater que la recourante
a d’emblée jeté son dévolu sur B. Z.________, dont elle appréciait les
nombreuses qualités. Si ce choix peut se comprendre, il se heurte toutefois aux
exigences légales en la matière, les convenances personnelles devant s’effacer
devant le principe de la priorité des travailleurs disponibles sur le marché
local de l’emploi.
4.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit
être rejeté et la décision du SDE du 17 mai 2013 confirmée.
Succombant, la recourante doit
supporter les frais judiciaires et n’a pas droit à des dépens (art. 49 et 55
LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’emploi du 17 mai
2013 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de la recourante.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 28 novembre 2013
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel
subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.