vd_omni · PE.2009.0244 · 2009-11-27 · fr

X c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Refus confirmé d'une demande de main d'oeuvre étrangère en faveur d'un ressortissant bulgare engagé en qualité d'aide-maçon. L'employeur n'a pas démontré de façon convaincante avoir déployé des efforts suffisants pour trouver un employé sur le marché indigène (une ou deux annonces publiées dans le journal 24heures qui dateraient d'un ou de deux ans; ORP pas contacté).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.11.2009 PE.2009.0244

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
27
novembre 2009
Composition
M. Vincent Pelet, président; MM. Guy
Dutoit et François Gillard, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourant
A.X.________,
à 1.********,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
Objet
Refus de délivrer
Recours A.X.________ pour B.Y.________ c/
décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection
des travailleurs du 9 avril 2009 refusant de lui octroyer un permis de
travail
Vu les faits suivants
A.
A.X.________ exploite une entreprise de
maçonnerie à 1.********. Le 30 mars 2009, il a engagé B.Y.________,
ressortissant bulgare né le 17 février 1966, comme aide-maçon à plein temps
pour un salaire horaire brut de 28 francs. Le même jour, il a déposé pour son
employé une demande de permis de séjour avec activité lucrative.
B.
Par décision du 9 avril 2009, le Service de
l'emploi (ci-après: le SDE) a refusé d'octroyer l'autorisation sollicitée, pour
le motif suivant:
"Les ressortissants des nouveaux Etats
de l'UE jusqu'à l'entrée en vigueur du protocole additionnel prévoyant
l'extension de l'Accord sur la libre circulation des personnes, sont toujours
considérés comme ressortissants d'Etats tiers et doivent donc être au bénéfice
de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier
d'une large expérience professionnelle pour que l'autorité puisse entrer en
matière sur l'octroi d'une autorisation de travail et de séjour. Tel n'est à
notre avis pas le cas en l'espèce."
C.
Le 25 avril 2009, A.X.________ a recouru contre
cette décision, en concluant à la délivrance de l'autorisation sollicitée.
Le recours déposé auprès du Service
de l'emploi a été transmis à la Cour de droit administratif et public comme
objet de sa compétence.
Dans sa réponse du 18 juin 2009,
l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
Le tribunal a tenu audience le 20
novembre 2009 en présence du recourant. Le Service de l'emploi, excusé, n'était
pas représenté. Le recourant a expliqué que B.Y.________, qu'il avait pris à
l'essai, travaillait très bien et était polyvalent (il avait des connaissance
en carrelage, en menuiserie et en charpente), ce qui était très précieux pour
un petit entrepreneur comme lui. Interrogé sur les démarches qu'il avait
entreprises pour trouver un employé, le recourant a déclaré qu'il avait mis une
ou deux annonces dans le journal 24Heures il y a un ou deux ans. Il n'avait
toutefois pas gardé copie de ces annonces. Il avait par ailleurs répondu à des
annonces par téléphone, mais ne s'était  pas adressé à des ORP.
Le tribunal a délibéré à huis clos
à l'issue de l'audience.
Les arguments respectifs des
parties seront repris ci-après dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
Déposé en temps utile, selon les formes
prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y
a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2.
a) L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à
l’Union Européenne, le 1er janvier 2007, n'a pas entraîné l’extension à ces
Etats de l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 entre
la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats
membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8 février 2009, le peuple
suisse a cependant accepté, en même temps que la reconduction de cet accord, le
protocole d’extension de ce dernier à la Bulgarie et à la Roumanie. Ce
protocole (Protocole à l'Accord entre la Confédération suisse d'une part, et la
Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre
circulation des personnes, concernant la participation, en tant que parties
contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de
leur adhésion à l'Union européenne; RS 0.142.112.681.1) est entré en vigueur
par échanges de notes le 1er juin 2009. Il prévoit une réglementation
transitoire à l'égard de ces deux nouveaux Etats en ajoutant notamment à l'art.
10 ALCP les alinéas 1b et 2b. L'alinéa 1b précise que jusqu’à la fin de la
deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole, la Suisse peut
maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés
occupant un emploi en Suisse et des indépendants, qui sont ressortissants de la
République de Bulgarie et de la Roumanie, pour les deux catégories de séjour
suivantes: pour une durée supérieure à quatre mois et inférieure à une année et
pour une durée égale ou supérieure à une année. L'alinéa 2b indique quant à lui
que
la Suisse, la République de
Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter
de l’entrée en vigueur du protocole maintenir, à l’égard des travailleurs de
l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles
de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des
conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de l’autre
partie contractante en question.
L'Office fédéral des migrations
(ci-après: l'ODM) précise sous le ch. 5.2.2.1 de sa directive
II Accord sur la circulation
des personnes
(version 01.6.09) que, c
onformément
au protocole II à l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 31 mai 2016 au plus
tard les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour
les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de
Bulgarie et Roumanie. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs
indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire, ainsi que les
contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour.
Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs
particuliers au sens de l’art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce
dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre
mois au plus.
b) Avant l'entrée en vigueur du
protocole,
les règles prévues par la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) et par l’ordonnance fédérale
du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une
activité lucrative (OASA; RS 142.201) s'appliquaient (voir art. 10 à 12 de
l’ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l’introduction de la libre circulation
des personnes [OLCP; RS 142.203]).
Aux termes de l’art. 18 LEtr, un
étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son
employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20
à 25 de la loi sont remplies (let. c). L'art. 21 al. 1 LEtr précise qu'un
étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que
s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse, ni aucun ressortissant d’un
Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes,
correspondant au profil requis n’a été trouvé. L'ordre de priorité fixé à
l’art. 21 al. 1 LEtr implique que les employeurs annoncent le plus rapidement
possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants qu'ils présument
ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger.
Les offices de placement jouent en effet un rôle clé dans l'exploitation
optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du
territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les
démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée,
recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour
trouver un travailleur disponible. Il importe aussi d'examiner l'opportunité de
former ou de perfectionner les travailleurs disponibles sur le marché du
travail suisse (Directive de l'ODM I Domaine des étrangers, ch. 4.3.2.1).
L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés,
en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en
question à des
candidats indigènes ou à des candidats
ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront
contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il
convient dès lors de veiller à ce que les efforts de recherche ne soient pas
fournis à seule fin de s’acquitter d’une exigence (p. ex. une fois le contrat
de travail signé par le candidat) ou à ce que les personnes ayant la priorité ne
soient pas exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels
que des séjours à l’étranger spécifiques ou des connaissances linguistiques qui
ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question
(Directive
de l'ODM I Domaine des étrangers, ch. 4.3.2.2). Il convient de relever que le
ch. 5.5.2 de la Directive de l'ODM II Accord sur la circulation des personnes
fixe des exigences similaires.
c) Il résulte de ce qui précède
que, tant sous l'ancien régime applicable au moment où la décision attaquée a
été rendue que sous le régime actuel, le recourant n'est en droit d'obtenir une
autorisation de séjour avec activité lucrative pour son employé que si, malgré
ses efforts, il n'a pas trouvé de travailleur sur le marché indigène correspondant
au profil recherché (voir, pour un cas similaire concernant l'engagement d'un
ressortissant roumain, arrêt PE.2009.0081 du 8 septembre 2009).
Dans sa jurisprudence constante, le
Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé après le 1
er
janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence
des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité
aux demandeurs d'emploi indigènes. Cette rigueur a conduit à refuser les
autorisations requises, lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance
personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur
des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf.
notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Les
efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les
annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement
pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans
la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période
précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non
plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2006.0692 du 29 janvier 2007). Ces arrêts,
rendus sous l’empire des art. 7 et 8 OLE, restent pleinement valables au regard
des dispositions de la nouvelle loi sur les étrangers (arrêt PE.2009.0081
précité, ainsi que les références).
En l'espèce, le recourant a
expliqué à l'audience avoir mis une ou deux annonces dans le journal 24Heures.
Il n'en avait toutefois pas gardé une copie. Cette ou ces annonces dateraient
par ailleurs d'un ou de deux ans. En outre, le recourant a admis ne pas s'être adressé
à un office régional de placement. Dans ces circonstances, force est de
constater que le recourant n'a pas démontré de façon convaincante avoir déployé
des efforts suffisants pour trouver un aide-maçon sur le marché indigène.
Le recourant n'a ainsi pas respecté
l'ordre de priorité auquel est soumis l'engagement d'un ressortissant bulgare. C'est
dès lors à juste titre que l'autorité intimée a refusé d'octroyer
l'autorisation sollicitée.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le recourant,
qui succombe, supportera les frais de justice. Il n'a par ailleurs pas droit à
l'allocation de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 9 avril
2009 est confirmée.
III.
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge du recourant.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 27 novembre 2009 / dlg
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM. Il peut faire l'objet,
dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal
fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une
langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.