vd_omni · PE.2016.0032 · 2016-07-04 · fr

X________, Y________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail | Ressortissante malgache qui a obtenu, en Suisse, en février 2015, une Maîtrise universitaire ès Sciences en comptabilité, contrôle et finances. Le délai de six mois prévu par l'art. 21 al. 3 LEtr était déjà échu lors du dépôt de la demande de permis de séjour avec activité lucrative en sa faveur le 30 septembre 2015, ce qui entraîne déjà que le régime ordinaire de l'ordre de priorité doit lui être appliqué. A cela s'ajoute que l'activité de comptable / secrétaire-réceptionniste en entreprise ne revêt pas un intérêt scientifique ou économique prépondérant et qu'un salaire mensuel brut de 4'250 fr. par mois, avec gratification correspondant à un 13e salaire, ne correspond pas à la rétribution d’une personne hautement spécialisée. Dès lors que l'employeur n'a effectué aucune recherche sur le marché suisse ou européen, l'ordre de priorité prévu par l'art. 21 al. 1 LEtr n'a pas été respecté. Confirmation de la décision attaquée et rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.07.2016 PE.2016.0032

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 4 juillet 2016
Composition
M. François Kart,
président
;
MM
Marcel-David Yersin et Jacques Haymoz, assesseurs; Mme Liliane Subilia-Rouge,
greffière.
Recourante
s
1.
X________,
à
1********,
2.
A.
Y________
,
représentée par X________, à 1********,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs
,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP)
.
Objet
Refus de délivrer
Recours X________ et Y________ A. c/ décision du Service
de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du
23 décembre 2015 refusant la demande de permis de séjour en faveur de Mme A.
Y________
Vu les faits suivants
A.
A. Y________, née le ********1987, de nationalité malgache, a suivi des
études à la Faculté des Hautes études commerciales de l'Université de Lausanne
dès le semestre d'automne 2012/2013. Elle a été autorisée par le Service de
l'emploi (SDE) à exercer une activité accessoire de garde d'enfants dès le mois
d'août 2013. Dès le mois de novembre 2013, A. Y________ a été engagée en tant
qu'assistante de secrétariat par l'entreprise X________ (ci-après aussi:
l'entreprise), pour une activité hebdomadaire de 12 heures. Cette activité a
été autorisée par le SDE en octobre 2014.
A la session d'hiver 2015, A. Y________ a obtenu la
Maîtrise universitaire ès Sciences en comptabilité, contrôle et finances.
B.
Le 30 septembre 2015, X________ a déposé une demande de permis de séjour
avec activité lucrative, afin d'engager A. Y________ en tant que comptable et
secrétaire-réceptionniste à 100% pour une durée déterminée pour un salaire brut
de 4'250 fr. par mois, avec gratification correspondant à un 13
e
salaire.
Sur demande du SDE, X________ lui a remis divers
documents en date du 20 novembre 2015. Le responsable de l'entreprise a expliqué
que A. Y________ travaillait pour eux depuis le mois de juillet 2013 et qu'elle
s'était très rapidement montrée efficace et pertinente dans son travail. Ils
comptaient sur ses hautes qualifications apportées par ses études pour
travailler avec un nouveau logiciel et participer ainsi au développement
économique de l'entreprise. Ils visaient avec elle l'autonomie comptable de
l'entreprise.
Le 11 décembre 2015, X________ a transmis au SDE un
cahier des charges du poste destiné à A. Y________, formulé comme suit:
"
Fonctions :
Responsable de la tenue de la comptabilité, du bouclement
des comptes et de la gestion comptable et financière
Principales attributions
1. Gestion des opérations comptables
Tenir à jour la comptabilité sur Winbiz selon les normes comptables
Préparer les états financiers intermédiaires pour la fiduciaire pour fin
de contrôle (reporting mensuel)
Effectuer les travaux de bouclement pour nos quatre sites opérationnels
Etablir les décomptes de TVA
Participer à l'amélioration du système de contrôle interne et mise en
place de procédures
Etablir les états financiers
Participer à l'élaboration du budget annuel
Préparer le suivi mensuel de la trésorerie
Tenir quotidiennement le livre de caisse, le livre de banque et le livre
CCP
Procéder au classement des pièces comptables
2. Gestion des tiers
Créer la base de données des créanciers
Contrôler et enregistrer les factures fournisseurs dans Winbiz Achats
Gérer les paiements des factures fournisseurs
Enregistrer les paiements des débiteurs dans Winbiz Ventes
3. Objectifs à long terme de l'entreprise au terme du recrutement
Autonomie comptable complète
Préparation à la transformation d'une raison individuelle en une société
anonyme
".
C.
Par décision du 23 décembre 2015, le SDE a refusé la demande de permis
de séjour avec activité lucrative. Il estimait qu'aucune autorisation ne
pouvait être accordée en dérogation à l'ordre de priorité prévu par la loi, dès
lors que l'activité de A. Y________ ne revêtait pas un intérêt scientifique ou
économique prépondérant. Dans le cadre de l'application de l'ordre de priorité,
l'employeur n'avait pas prouvé qu'il avait entrepris toutes les démarches pour
trouver un travailleur indigène ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE.
D.
Le 28 janvier 2016, X________ (ci-après: la recourante 1) a recouru
devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP)
contre cette décision en concluant à son annulation et à l'octroi d'un permis
de travail en faveur d'A. Y________. Elle estime que la condition de l'intérêt
économique et scientifique est remplie au vu de la haute qualification de son
employée, dont l'admission répond à un besoin. Sur le plan des conditions
salariales, la recourante 1 explique que le niveau de salaire se justifie au vu
du manque d'expérience professionnelle de l'intéressée ainsi qu'au vu de son
âge et de son statut de célibataire. Le salaire sera progressif en fonction du
cahier des charges établi et des résultats obtenus.
Interpellée par le juge instructeur, A. Y________
(ci-après: la recourante 2) a informé le tribunal qu'elle donnait à la
recourante 1 une procuration pour la représenter.
Le SDE (ci-après: l'autorité intimée) a répondu le
24 mars 2016 et a conclu au rejet du recours. Il expose que, sans préjuger des
compétences de la recourante 2, il voit mal comment le poste, tel qu'il est
décrit, pourrait être qualifié de scientifiquement et économiquement
prépondérant du point de vue des bénéfices qu'il rapporte à l'entreprise en
particulier et à l'économie en général. Il souligne également qu'il est
contradictoire de mettre en avant, comme le fait la recourante 1, un besoin
impératif d'engager une personne très compétente, tout en justifiant son
salaire modeste par le fait qu'elle vient de terminer sa formation et qu'elle
n'a pas d'expérience professionnelle.
La recourante 1 a produit des déterminations complémentaires
le 21 avril 2016. Elle explique qu'elle pensait que la recourante 2 aurait
facilement trouvé un poste à responsabilité après avoir obtenu son master, mais
que cela n'avait malheureusement pas été possible dans un délai aussi court.
Celle-ci continuait donc à travailler chez eux pour subvenir à son quotidien,
sans demander aucune aide à l'Etat. La recourante souligne le professionnalisme
de son employée ainsi que son caractère agréable et sa capacité d'adaptation et
demande à ce qu'elle soit traitée de manière humaine.
L'autorité intimée et Service de la population
(ci-après: l'autorité concernée) ne se sont pas déterminées dans le délai qui
leur avait été octroyé.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
L'autorité intimée a refusé la prise d'emploi d'une ressortissante
malgache comme comptable et secrétaire-réceptionniste auprès d'une entreprise
spécialisée dans le domaine de l'orthopédie.
a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis
en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions
suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son
employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25
sont remplies (let. c).
Parmi les conditions mentionnées à l'art. 18 let. c
LEtr, l'art. 21 al. 1 LEtr institue un ordre de priorité: un étranger ne peut
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré
qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a
été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au
profil requis n’a pu être trouvé.
A teneur de l’art. 23 al. 1 LEtr, seuls les
cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une
autorisation de courte durée ou de séjour. La référence aux "
autres
travailleurs qualifiés
" devrait permettre d'admettre des travailleurs
étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de
la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour
autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne
puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21
LEtr (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les réf. cit.).
b) En dérogation à l’art. 21 al. 1 LEtr,
peuvent être admis les étrangers titulaires d'un diplôme d'une haute école ou
d'une haute école spécialisée suisse qui souhaitent exercer une activité
lucrative qui revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant (art. 21
al. 3 LEtr). Ces étrangers sont admis provisoirement pendant six mois à
compter de la fin de leur formation ou de leur perfectionnement en Suisse pour
trouver une telle activité. L'art. 21 al. 3 LEtr a pour but de permettre à la Suisse de tirer un profit direct des investissements consentis pour la spécialisation des
étudiants étrangers (cf. FF 2010 I 373, spéc. p. 384, citée notamment in: CDAP
PE.2014.0102 du 9 mai 2014 consid. 2a). A cet égard, les directives du Secrétariat
d'Etat aux migrations (SEM) intitulées "Domaine des étrangers" (ci-après:
les directives SEM) prévoient, dans leur version d'octobre 2013 actualisée le 1
er
juin 2016, notamment ce qui suit (ch. 4.4.6, identique au ch. 4.4.7 en vigueur
au 1
er
juin 2015):
"Cette réglementation permet,
notamment, aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de
recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et
qui sont bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires
d'un diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre
en pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il
n'existe effectivement pas d'offre de main-d’œuvre suffisante. Il s'agit, en
règle générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du
développement, dans la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour
mettre en application le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui
revêtent un intérêt économique prépondérant.
Une activité lucrative revêt un
intérêt économique prépondérant
lorsqu'il existe sur le
marché du travail un besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur d'activité
correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement
spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du
poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de
nouveaux mandats pour l’économie suisse (ATAF du 2 mai 2012 / C-674/2011). Demeurent
exclus les secteurs d'activités qui n'ont aucun lien direct avec les études
accomplies (par exemple tâches administratives ou emploi n'ayant aucun rapport
avec les études accomplies).
L'admission de cette catégorie de
personnes a lieu sans examen de règle sur l'ordre de priorité des travailleurs
(art. 21, al. 3, LEtr). Restent en revanche applicables les autres conditions
d'admission pour l'exercice d'une activité lucrative, prévues aux art. 20 ss
LEtr. La décision préalable des autorités cantonales du marché du travail doit
être soumise pour approbation au SEM.
Le séjour pour trouver un emploi
après la fin des études est réglé par l'art.21, al.3, LEtr (voir également ch.
5.1.3)".
Dans ce cas, l'employeur ne doit notamment plus
démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en
dépit de ses recherches (arrêt du TAF C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid.
5.2).
Selon l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut en outre
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de
rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.
2.
En l'espèce, la recourante 1 ne conteste pas n'avoir effectué aucune
recherche sur le marché suisse ou européen, dès lors qu'elle estime que les
conditions de l'art. 21 al. 3 LEtr sont réunies pour employer la recourante 2.
Il faut constater que la recourante 2 a obtenu, en
Suisse, en février 2015, une Maîtrise universitaire ès Sciences en
comptabilité, contrôle et finances. Aux termes de l'art. 21 al. 3 LEtr, cette
personne pouvait donc demeurer en Suisse durant six mois à compter du mois de
février 2015, soit jusqu'au mois d'août 2015, pour trouver une activité
lucrative qui revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Le
délai de six mois était ainsi largement échu lors du dépôt de la demande de
permis de séjour avec activité lucrative en sa faveur le 30 septembre 2015, ce
qui entraîne déjà que le régime ordinaire de l'ordre de priorité doit lui être
appliqué (cf. arrêt PE.2014.0102 du 9 mai 2014 consid. 2). A cela s'ajoute
que l'activité lucrative en question ne revêt pas un intérêt scientifique ou
économique prépondérant (art. 21 al. 3, première phrase,
in fine
LEtr).
On ne saurait en effet retenir que l'activité
de comptable / secrétaire-réceptionniste
en
entreprise présenterait un intérêt scientifique prépondérant, aussi essentielle
qu'elle puisse être pour la bonne marche des entreprises suisses. Quant à
l'intérêt économique prépondérant, il n'est en l'état pas établi qu'il existe
sur le marché du travail un besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur de la
comptabilité et du secrétariat, dès lors que la recourante 1 n'a pas établi
avoir effectué des recherches suffisantes demeurées sans succès, ni que
l'occupation du poste litigieux permettrait de créer immédiatement de nouveaux
emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l'économie suisse. Au surplus
, on ne voit pas dans quelle mesure l'activité de
comptable / secrétaire-réceptionniste nécessiterait la possession d'une
Maîtrise
universitaire ès Sciences en comptabilité, contrôle et finances
. Le fait que les connaissances liées à une telle
maîtrise puissent évidemment être intéressantes pour la recourante ne signifie
pas encore qu'elle ne peut engager qu'une personne titulaire d'une telle maîtrise
pour le poste de comptable / secrétaire-réceptionniste.
A cela s’ajoute
qu’un salaire mensuel brut de 4'250 fr. par mois, avec gratification
correspondant à un 13
e
salaire, tel que perçu par la recourante 2,
ne correspond pas à la rétribution d’une personne hautement spécialisée,
diplômée d'une haute école suisse (cf. arrêt PE.2014.0202 du 24 février 2015
consid. 6, considérant qu'un salaire mensuel brut de 4'500 fr. ne correspond
pas à la rétribution d’une personne hautement spécialisée).
Par conséquent, on ne saurait considérer que les
conditions posées par l'art. 21 al. 3 LEtr, permettant de déroger à
l'ordre de priorité, seraient réunies en l'espèce.
Dès lors que la recourante 1 n'a effectué aucune
recherche sur le marché suisse ou européen, on constate que l'ordre de priorité
prévu par l'art. 21 al. 1 LEtr n'a pas été respecté. Partant c'est à juste
titre que l'autorisation requise a été refusée par l'autorité intimée.
3.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la
décision attaquée, confirmée. Succombant, les recourantes supportent solidairement
les frais de justice. Il n'est pas alloué de dépens (art. 49, 55, 91 et 99 de
la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 23 décembre 2015 est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de
l'entreprise X________ et d'A. Y________, solidairement entre elles.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 4 juillet 2016
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.