vd_omni · GE.2020.0152 · 2022-06-02 · fr

A.________/Cour administrative du Tribunal cantonal | Litige portant sur le refus du brevet d'avocat. Pour les examens de droit public et droit pénal, le Tribunal retient qu'en l'absence de la grille de solutions, produite en instance de recours, il n'était pas possible de comprendre la correction. La violation du droit d'être entendu du recourant a pu être réparée en instance de recours mais, dès lors qu'il a été contraint de recourir pour obtenir une motivation complète, il en est tenu compte dans la répartition des frais. Sur le fond, le Tribunal rappelle que son contrôle se limite à vérifier que les examinateurs ne se sont pas basés sur des considérations hors de propos ou de toute autre façon manifestement insoutenables ou inexactes. En l'espèce, le Tribunal estime que les corrections sont soutenables, à l'exception d'un point de l'examen de droit pénal, ceci ne modifiant pas le résultat final (consid.6). Rejet du recours.Par arrêt du 2 juin 2022 (affaire 2D_35/2021), le Tribunal fédéral a rejeté le recours déposé contre cet arrêt.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.07.2021 GE.2020.0152

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
5 juillet 2021
Composition
M. François Kart,
président
;
M.
Pascal Langone, juge; M. Guy Dutoit,
assesseur; Mme Liliane
Subilia-Rouge, greffière.
Recourant
A.________,
à
********,
Autorité intimée
Cour administrative du Tribunal
cantonal
.
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décision de la Cour administrative
du Tribunal cantonal du 9 juillet 2020 refusant de lui octroyer le brevet
d'avocat et constatant son échec définitif
Vu les faits suivants:
A.
A.________ s’est présenté à la deuxième session d’examens de 2020 pour
l’obtention du brevet d’avocat pour une troisième et ultime tentative. La Commission
d'examens (ci-après: la Commission) a attribué à l'intéressé les notes
suivantes, aboutissant à une moyenne de 3.6:
"Rédaction d’un ou plusieurs
actes de procédure civile       4,0
Consultation écrite en droit privé                                       2,5
Consultation écrite en droit public                                      3,5
Consultation écrite en droit pénal                                       4,0
Epreuve orale                                                                   4,0
Total                                                                                18"
B.
Par décision du 9 juillet 2020, la Cour administrative du Tribunal
cantonal (ci-après: la Cour administrative), faisant siennes les conclusions de
la Commission, a refusé d'accorder à A.________ le brevet d'avocat, le
troisième échec étant définitif.
C.
Par acte du 10 septembre 2020, A.________ (ci-après: le recourant) a
recouru contre la décision précitée devant la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (CDAP). Il formule les conclusions suivantes:
"
Préalablement:
I.        Ordonner
à la Cour administrative de transmettre l'ensemble des épreuves écrites des
candidat(e)s qui ont pris part à la deuxième session d'examens du brevet
d'avocat de l'année 2020.
II.       Ordonner
à la Cour administrative de transmettre le nombre de points attribués et
retranchés à A.________ pour l'épreuve de la rédaction d'un ou plusieurs actes
de procédure civile comportant une partie "droit" et les
consultations de droit privé, de droit public et de droit pénal.
III.      Ordonner
à la Cour administrative de transmettre le procès-verbal de la consultation
orale de A.________ du 24 juin 2020 établi par B.________ lors de l'examen
précité.
IV.     Ordonner
la déclaration écrite des témoignages, subsidiairement l'audition, de
l'huissier du Tribunal cantonal du canton de Vaud qui a surveillé la
consultation de procédure civile du 9 juin 2020 ainsi que de l'informaticien
intervenu présent ce jour-là.
V.      Après
exécution des ordres donnés sous chiffre I à IV, fixer un délai au recourant
pour pouvoir se déterminer et compléter son recours.
Principalement:
VI.     Le
recours de droit administratif déposé le 10 septembre 2020 est admis.
VII.    La
décision du 9 juillet 2020 rendue par la Cour administrative du Tribunal cantonal,
sur rapport de la Commission d'examens constituée conformément à l'art. 33
LPav-VD, est réformée en ce sens que le brevet d'avocat est délivré à A.________.
Subsidiairement:
VIII.   La
décision du 9 juillet 2020 rendue par la Cour administrative du Tribunal cantonal
du Canton de Vaud, sur rapport de la Commission d'examens constituée
conformément à l'art. 33 LPav-VD, est annulée s'agissant:
-      de la note donnée au recourant pour sa prestation à l'épreuve de
la rédaction d'un ou plusieurs actes de procédure civile comportant une partie
"droit" du 9 juin 2020;
-      de la note donnée au recourant pour sa prestation à la
consultation de droit privé du 10 juin 2020.
IX.     Ordonner
à la Commission de permettre au recourant de repasser, sans frais et en
troisième passation, l'épreuve de la rédaction d'un ou plusieurs actes de
procédure civile comportant une partie "droit" et la consultation de
droit privé, puis, inclure les notes qu'il aura obtenues dans le calcul de la moyenne
aux côtés des notes de 3.5 (consultation de droit public), de 4 (consultation de
droit pénal) et 4 (consultation orale).
Sub-subsidiairement:
X.      La
décision du 9 juillet 2020 rendue par la Cour administrative du Tribunal
cantonal du Canton de Vaud, sur rapport de la Commission d'examens constituée
conformément à l'art. 33 LPav-VD, est annulée et renvoyée à l'autorité
précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants".
Sur le fond, le recourant estime tout d'abord que
deux pannes informatiques survenues lors de la consultation de procédure civile
constituent un vice justifiant l'annulation de l'épreuve. Il se prévaut ensuite
d'une violation du droit d'être entendu, en l'absence de grilles de notation
qui permettraient de comprendre la répartition des points, pour l'ensemble des
épreuves. Il considère enfin que ses épreuves ont été évaluées arbitrairement
et que toutes ses notes doivent être relevées.
La Cour administrative (ci-après aussi: l'autorité
intimée) a répondu le 29 octobre 2020. Elle déclare s'en remettre à justice
concernant les conclusions I et V, constater que les conclusions II et III sont
sans objet, seules les notes personnelles des membres de la commission
d'examens ne figurant pas dans le rapport, et conclure, sous suite de frais
judiciaires, au rejet des conclusions IV et VI à X. L'autorité intimée estime
que les pannes informatiques, dont elle précise les circonstances, n'ont pas
pénalisé le recourant. Elle conteste toute violation du droit d'être entendu,
dès lors notamment que la jurisprudence n'exige pas l'établissement de grilles
de notation. Elle souligne enfin que le recourant se livre à un nouveau corrigé
de ses examens, ce qui ne relève pas de l'examen de l'autorité de recours.
Le recourant a remis des déterminations complémentaires
le 23 novembre 2020 et a persisté intégralement dans les conclusions de son
recours. Il conteste l'argumentation de l'autorité intimée et lui reproche en
particulier de ne pas s'être prononcée sur les griefs soulevés dans le recours,
à l'occasion de sa réponse.
L'autorité intimée s'est déterminée le 8 décembre
2020. Elle conclut à nouveau au rejet du recours et revient brièvement sur la
question de la panne informatique.
Le 25 janvier 2021, le juge instructeur a invité
l’autorité intimée à préciser le détail des points accordés à chacun des casus
de droit pénal et de droit public dans le cadre de la correction des examens du
recourant. De son côté, le recourant a été invité à indiquer s’il travaillait,
lors de l’épreuve de procédure civile, sur son ordinateur ou sur un ordinateur
mis à sa disposition par le Tribunal cantonal. Il a également été invité à
préciser si la manipulation nécessaire pour enlever le mode Insert avait
consisté en autre chose que cliquer sur la touche Insert.
Le 4 février 2021, l'autorité intimée a transmis le
barème et le détail des points accordés au recourant pour les casus de droit
pénal et de droit public. Elle a également transmis le rapport de
l'huissier-chef du 9 juin 2020 en lien avec la panne informatique ainsi que la
circulaire de la Cour administrative relative aux épreuves informatisées.
Le recourant a répondu le 5 février 2021. Il a
indiqué qu'il avait rédigé son examen sur un ordinateur que le Groupement
romand de l'informatique avait mis à disposition du Tribunal cantonal. Il a
aussi expliqué comment avait été résolue la panne relative à l'option insert.
Par déterminations du 11 mars 2021, le recourant a
formulé divers griefs à l'encontre de la grille de correction produite par
l'autorité intimée. Il a requis la production des barèmes de notation relatifs aux
épreuves de procédure civile et de droit privé.
Le recourant s'est encore déterminé le 24 avril
2021, en se référant notamment à une jurisprudence valaisanne topique,
récemment publiée.
Considérant en droit:
1.
L’art. 65 de la loi sur la profession d'avocat du
9 juin 2015 (
LPAv; BLV 177.11) prévoit que les
décisions rendues en application de la LPAv peuvent faire l'objet d'un recours
auprès du Tribunal cantonal et que le recours s'exerce conformément à la loi sur
la procédure administrative. Le recourant, destinataire de la décision lui
refusant le brevet d’avocat, auquel il prétend avoir droit, a la qualité pour
recourir (art. 75 al. 1 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008
sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Il y a lieu d'entrer en
matière sur le recours qui a été déposé dans le délai (art. 95 LPA-VD) et
le respect des formes prescrites (art. 79 et 99 LPA-VD).
2.
a) aa) Le droit d’être entendu tel que garanti par l’art. 29
al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril
1999 (Cst.; RS 101) comprend le droit pour chaque intéressé de s’expliquer
avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des
preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui
d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves
essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à
influer sur la décision à rendre (ATF 137 II 266 consid. 3.2, 137 IV 33 consid. 9.2,
136 I 265 consid. 3.2 et les références citées). En vertu de l’art. 35
LPA-VD, les parties et leur mandataire peuvent en tout temps consulter le
dossier de la procédure (al. 1). L'autorité est tenue de verser au dossier
de la procédure toutes les pièces déterminantes pour celle-ci (ATF 132 V 387 consid. 3.1,
124 V 372 consid. 3b et les arrêts cités). Subséquemment, le droit de
consulter le dossier s’étend à toutes les pièces sur lesquelles l’autorité
entend fonder sa décision (ATF 132 V 387 consid. 3.2; arrêt TF 1A.265/2006
du 14 juin 2007 consid. 4.2). L'autorité n'a pas le droit de choisir
certaines pièces à communiquer et d'en soustraire d'autres à la consultation,
sous réserve des documents internes qui ne concernent pas l’intéressé (arrêt TF
6B_688/2014 du 22 décembre 2017). Sous cette réserve, et dans la mesure où les
pièces ont été élaborées en rapport avec son cas, c’est à l’intéressé et non à
l’autorité de déterminer quelles pièces sont pertinentes après avoir pu
consulter l’ensemble des pièces (ATF 132 V 387 consid. 3.2; arrêt TF 9C_369/2012
du 2 novembre 2012 consid. 6.2 et les références).
En principe, le droit de consulter le dossier
n’implique pas le droit de consulter les actes internes de l’administration,
tels que des renseignements, des notes de travail, des rapports, des communications
et des expertises internes (ATF 125 II 473 consid. 4a, 122 I 153 consid. 6a
et les arrêts cités). Il convient toutefois de distinguer entre, d’une part,
les documents, rapports et expertises internes qui ne portent que sur
l’appréciation technique ou juridique de faits établis et, d’autre part, les
documents, rapports et expertises qui aident l’autorité à établir les faits;
alors que les premiers sont soustraits à la consultation, les seconds y sont
soumis (ATF 115 V 297 consid. 2g/bb; cf. également ATF 128 V 272 consid. 5
et les arrêts cités; arrêt AC.2009.0021 du 5 novembre 2009 consid. 5). En
particulier, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le droit de consulter
le dossier ne s'étend pas aux préavis établis par une autorité d'instruction à
l'intention de l'autorité décisionnelle (cf. ATF 131 II 13 consid. 4.2,
117 Ia 90 consid. 5b; arrêt TF 2C_66/2013 du 7 mai 2013 concernant le
préavis de la commission de surveillance des professions de la santé et des
droits des patients du canton de Genève à l'intention du département). Ce genre
de document n'a en effet pas de conséquence juridique directe sur la situation
de l'intéressé et est considéré comme un acte interne à l'administration, destiné
à faciliter la tâche de l'organe de décision, qui doit se former une opinion
sur l'affaire à traiter (cf. ATF 125 II 473 consid. 4a, 116 Ib 260 consid. 1d).
bb) En matière d’examen, seuls les procès-verbaux
dont le règlement d'examen prévoit explicitement la tenue sans les réserver à
l'usage interne font partie du dossier et peuvent être consultés (cf. arrêts du
Tribunal administratif fédéral [TAF] B-2585/2017 du 21 décembre 2018 consid. 5.3,
B-3560/2013 du 13 janvier 2014 consid. 5.4.2 et les références citées). Un
procès-verbal dont la tenue est prévue par un règlement constitue ainsi un
moyen de preuve (cf. TAF B-6604/2010 du 29 juin 2011 consid. 5.3.1). Il se
distingue des notes prises en cours d'examen par le (ou les) examinateur(s),
qui constituent une aide devant permettre de décider de la note d'examen, en
d'autres termes des pièces servant à l'instruction d'un cas mais qui ne sont
dotées d'aucun caractère probatoire et sont au contraire exclusivement
destinées à l'usage interne pour la formation de la volonté de l'administration
(comme d’ailleurs les grilles de corrections ou l'échelle des notes; cf. arrêt
TF 2D_2/2010 du 25 février 2011 consid. 6 avec les références). Ainsi par
exemple dans le cas d’un règlement prévoyant que l'examen oral se déroule en présence
de l'enseignant responsable et d'un expert, qui prennent uniquement des notes
personnelles mais n’ont pas l’obligation d’établir un compte-rendu formalisé du
déroulement de l'examen sur le moment, ces notes personnelles ne seront en
principe pas consultables (cf. dans ce sens TAF B-3560/2013 du 13 janvier 2014 consid. 5.4.2;
ATF 113 Ia 286 consid. 2d).
cc) Pour ce qui concerne l'accès aux examens des
autres candidats, les tribunaux ont déjà eu l'occasion de juger que les
épreuves et évaluations des autres candidats ne font en principe pas partie du
dossier à consulter, à moins que l'intéressé n'ait l'intention de se plaindre
d'une inégalité de traitement et qu'il soit alors pratiquement obligé de
prendre connaissance des autres travaux pour pouvoir motiver son grief (cf. ATF
121 I 225 consid. 2c; arrêt TF 2D_26/2019 du 3 septembre 2019 consid. 3
et les références citées; GE.2018.0235 du 29 avril 2019 consid. 2b/aa;
arrêt de la Commission de recours HES-SO CIR.2016.1 du 27 février 2017, consultable
sur le site http://www.hes-so.ch > HES-SO en bref > HES-SO >
Règlements/juridique > Voies de droit > Liste des décisions par année).
Cette exception n'est cependant admise que de façon restrictive, lorsque le
grief d'inégalité de traitement repose sur des indices ou des soupçons concrets
en rapport avec l'examen litigieux. A cet égard, le simple fait d'avoir subi un
échec ne suffit pas, pas plus que la possibilité que certaines épreuves aient
fait l'objet d'une correction moins sévère par d'autres examinateurs (arrêt TF
2P.83/2004 du 9 août 2004).
dd) Le droit de faire administrer les preuves
suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de
preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. L’autorité peut donc
mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis
de forger sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une
appréciation anticipée des preuves proposées, elle a acquis la certitude
qu’elles ne pourraient pas l’amener à modifier sa décision (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1,
136 I 229 consid. 5.3, 134 I 140 consid. 5.3 et les références
citées).
b) Il convient d'examiner les mesures d'instructions
requises par le recourant en lien avec l'accès au dossier.
a) Le recourant a demandé au Tribunal d'ordonner à
la Cour administrative de transmettre l'ensemble des épreuves écrites des
candidat(e)s qui ont pris part à la deuxième session d'examens du brevet
d'avocat de l'année 2020
Au vu de la jurisprudence exposée ci-dessus (cf. consid. 2a/cc),
le recourant, qui ne soulève pas d'indice concret d'inégalité de traitement, ne
peut exiger de consulter les épreuves des autres candidats. Certes, en rapport
avec la consultation de droit privé, il expose que la première question a une
formulation excessivement large en indiquant: "
Afin d'être bien préparé
pour la séance avec le client vous faites une étude des rapports juridiques
entre les différentes personnes concernées par l'accident, y compris les
assureurs qui pourraient vouloir récupérer l'argent qu'ils ont dépensé
".
Il en déduit qu'on ne pouvait en tout cas pas penser que la Commission
attendait des candidats une solution exigeant des calculs aussi ardus que ceux
qui figurent dans les "
Eléments de solution
". Il ajoute qu'il
ressort de discussions qu'il a eues avec les autres candidats que plusieurs
d'entre eux n'ont pas effectué de calculs. Le recourant estime qu'il y a là un
intérêt à pouvoir consulter les épreuves des autres candidats afin de vérifier
que tous ont été corrigés selon les mêmes exigences. Le Tribunal ne voit pas en
quoi ces affirmations contiendraient des indices concrets d'inégalité de
traitement. Il ne ressort en particulier pas du dossier que le recourant aurait
été pénalisé pour ne pas avoir effectué des calculs complexes dans la
résolution du casus en cause. La requête doit donc être rejetée.
b) Le recourant a demandé au Tribunal d'ordonner à
la Cour administrative de transmettre le nombre de points qui lui ont été attribués
et retranchés pour les épreuves de procédure civile, de droit privé, de droit
public et de droit pénal.
Il a été satisfait à cette demande pour ce qui
concerne les épreuves de droit pénal et de droit public, dès lors que ces deux
examens étaient composés de différents casus dont la notation était indiquée dans
la donnée mais n'était pas précisée dans le corrigé. Pour les deux autres
épreuves, la question se pose différemment dès lors que, pour l'épreuve de
droit privé, le détail des points accordés pour chaque cas figurait aussi bien
dans la donnée que dans le corrigé et que, pour l'épreuve de procédure civile,
il y avait un seul casus. La pertinence d'une mesure d'instruction ne
s'imposait ainsi pas d'emblée en lien avec ces examens; elle sera encore
examinée plus en détail ci-après, lorsque le tribunal de céans se prononcera
sur la motivation de la décision attaquée en lien avec les examens de procédure
civile et de droit privé.
c) Le recourant a demandé au Tribunal d'ordonner à
la Cour administrative de transmettre le procès-verbal de sa consultation orale
du 24 juin 2020 établi par B.________ lors de l'examen précité.
Il n'existe en l'occurrence pas de règlement relatif
aux examens de brevet qui disposerait explicitement qu'un procès-verbal doit
être tenu lors de l'épreuve orale et que celui-ci n'est pas réservé à l'usage
interne. On ajoutera que, de manière générale, le droit d'être entendu n'impose
aucune obligation de tenir un procès-verbal d'une épreuve orale (arrêts TF
2D_54/2014 du 23 janvier 2015 consid. 5.3, 2C_632/2013 du 8 juillet 2014 consid. 4.2
et 2C_463/2012 du 28 novembre 2012 consid. 2.1; arrêt TAF B-3020/2018 du
12 février 2019 consid. 4.3 et les références citées; GE.2018.0235 du 29
avril 2019 consid. 2b). Il convient donc de rejeter la demande de
consultation des notes internes de B.________ prises lors de l'examen l'épreuve
orale.
c) Le recourant a demandé au Tribunal d'ordonner la
déclaration écrite des témoignages, subsidiairement l'audition, de l'huissier
du Tribunal cantonal qui a surveillé la consultation de procédure civile du 9
juin 2020 ainsi que de l'informaticien intervenu présent ce jour-là. Comme il
sera exposé ci-dessous, ces requêtes soit ont été satisfaites soit sont sans
objet.
3.
Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.
implique également pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision, afin
que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu
et exercer son droit de recours à bon escient. Pour répondre à ces exigences,
l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et
sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse
se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de
cause. Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les
faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au
contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige
(ATF 139 IV 179 consid. 2.2, 134 I 83 consid. 4.1 et les arrêts
cités).
En matière d'examens, pour remplir son obligation de
motivation, l'autorité doit pouvoir exposer brièvement quelles étaient les
attentes et dans quelle mesure les réponses du candidat ne les satisfaisaient
pas (cf. arrêts TF 2D_54/2014 du 23 janvier 2015 consid. 5.3, 2C_646.2014 du
6 février 2015 consid. 2.1, 2C_632/2013 du 8 juillet 2014 consid. 4.2,
2C_463/2012 du 28 novembre 2012 et 2D_65/2011 du 2 avril 2012 consid. 5.1;
TAF B-3020/2018 du 12 février 2019 consid. 4.3 et les références citées).
L’art. 29 al. 2 Cst. ne permet pas à un candidat d’exiger des
corrigés-types et des barèmes (arrêt TF 2D_70/2011 du 11 juin 2012; Semaine
judiciaire [SJ] 1994 161 consid. 1b p. 163).
Afin que l'instance de recours soit en mesure
d'examiner si l'évaluation de l'examen est soutenable, le déroulement de
l'examen et son appréciation doivent pouvoir être reconstitués. Il est
déterminant que le contrôle de l'autorité de recours ne se résume pas à une
pure formalité par défaut d'indications et que le candidat soit mis en mesure
de comprendre les motifs de son échec, ce qui lui permet soit de mieux se préparer
pour une session ultérieure, soit de l'accepter plus facilement si celui-ci est
définitif. En l'absence d'information concrète permettant de vérifier le bon
déroulement de la procédure d'examen, l'évaluation de l'examen doit être tenue
pour arbitraire et il convient alors de retenir la violation du droit d'être
entendu garanti par l'article 29 al. 2 Cst. (cf. arrêt TF 2C_463/2012 du
28 novembre 2012 consid. 2.2; GE.2014.0144 du 19 août 2015, concernant un
examen universitaire).
4.
a) Aux termes de l'art. 98 LPA-VD, le recourant peut invoquer la
violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let.
a) et la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Le
pouvoir d'appréciation du tribunal ne s'étend donc pas au contrôle de
l'opportunité d'une décision.
b) En matière de contrôle judiciaire des résultats
d'examens, le Tribunal fédéral ne revoit l’application des dispositions
cantonales régissant la procédure d’examen que sous l’angle restreint de
l’arbitraire et observe une retenue particulièrement marquée lorsqu’il revoit
les aspects matériels de l’examen, même lorsqu'il s'agit d'épreuves portant sur
l'aptitude à l'exercice d'une profession juridique, cela par souci d'égalité de
traitement (ATF 136 I 229 consid. 6.2, 131 I 467 consid. 3.1; arrêt
TF 2D_53/2009 du 25 novembre 2009 consid. 1.4).
Même si elle dispose d'un libre pouvoir d'examen de
la légalité en fait et en droit, plus large que celui du Tribunal fédéral
restreint à l'arbitraire, la CDAP, à la suite de l'ancien Tribunal
administratif, s'impose une certaine retenue lorsqu'elle est appelée à
connaître de griefs relatifs à l'appréciation de prestations fournies par un
candidat lors d'épreuves d'examens scolaires, universitaires ou professionnels
(cf. GE.2018.0235 du 29 avril 2019 consid. 5, GE.2016.0210 du 25 avril
2017 et les références citées, confirmé par l'arrêt TF 2D_23/2017 du 16 juin
2017). En effet, déterminer la capacité d'une personne à obtenir un grade ou à
exercer une profession suppose des connaissances techniques, propres aux
matières examinées, que les examinateurs sont en principe mieux à même
d'apprécier. L'instance de recours ne connaît pas tous les facteurs
d'évaluation et n'est, en règle générale, pas à même de juger de la qualité ni de
l'ensemble des épreuves du recourant ni de celles des autres candidats. Un
libre examen des décisions en matière d'examens pourrait ainsi engendrer des
inégalités de traitement (arrêt TAF B-2202/2006 du 25 janvier 2007 consid. 3
et les références citées).
Le contrôle judiciaire se limite dès lors à vérifier
que les examinateurs n'ont pas excédé ou abusé de leur pouvoir d'appréciation,
soit à s'assurer qu'ils ne se sont pas basés sur des considérations hors de
propos ou de toute autre façon manifestement insoutenables. Cette réserve
s’impose au tribunal quel que soit l’objet de l’examen et, en particulier,
également si l’épreuve porte sur des questions juridiques (arrêts GE.2018.0235
du 29 avril 2019 consid. 5, GE.2014.0086 du 17 novembre 2014 consid. 1b;
cf. aussi plus récemment GE.2019.0242 et GE.2019.0245 du 27 mai 2020,
concernant des examens de notaire, estimant notamment que l'appréciation de la
Commission, qui ne tenait pas compte de la jurisprudence récente du Tribunal
fédéral, n'était pas soutenable; pour une analyse détaillée de la correction
d'un examen de notaire, voir également arrêt du Tribunal cantonal valaisan,
in
Revue valaisanne de jurisprudence 2021 p. 55). Ainsi, en d’autres termes,
le choix et la formulation des questions, le déroulement de l'examen et surtout
l'appréciation des connaissances scientifiques d'un étudiant ou d’un candidat
relèvent avant tout des examinateurs, à moins cependant que les critères
d'appréciation retenus par ceux-ci ne s'avèrent inexacts, insoutenables ou à tout
le moins fortement critiquables (cf. arrêts GE.2018.0235 du 29 avril 2019 consid. 5
et les nombreuses références citées; cf. aussi
Grégoire
Geissbühler,
Les
recours
universitaires,
Bâle/Zurich/Genève 2016, p. 126  ss
).
Le seul fait qu'une épreuve aurait pu être corrigée
d'une autre manière voire qu'une appréciation moins sévère aurait aussi été
envisageable ne suffit pas pour que la correction apparaisse inadmissible
(arrêt TAF B-3020/2018 du 12 février 2019 consid. 5.3). Ainsi par exemple,
dans l'arrêt B-1780/2017 du 19 avril 2018, le Tribunal administratif fédéral a
considéré qu'en attribuant un point sur cinq pour une réponse en partie
correcte, mais entachée d'une grave erreur, les experts n'avaient pas corrigé la
question de manière insoutenable. Il a souligné que le nombre de points retirés
pour une faute relevait typiquement du pouvoir d'appréciation des experts. (cf.
consid. 6.2.3 et 6.2.4; arrêts du TAF B-793/2014 du 8 septembre 2015 consid
5.2.4, B-2333/2012 du 23 mai 2013 consid. 5.3.1 et B-634/2008 du
12 décembre 2008 consid. 5.3).
La retenue dans l'examen n'est admissible qu'à
l'égard de l'évaluation proprement dite des prestations. En revanche, dans la
mesure où le recourant conteste l'interprétation et l'application de
prescriptions légales ou se plaint de vices de procédure, l'autorité de recours
doit examiner les griefs soulevés sans retenue. Selon le Tribunal fédéral, les
questions de procédure se rapportent à tous les griefs qui concernent la façon
dont l'examen ou son évaluation se sont déroulés (ATF 106 Ia 1 consid. 3c;
cf. aussi ATF 136 I 229 consid. 5.4.1 et 6.2; arrêts GE.2014.0086 du 17
novembre 2014 consid. 1b, GE.2012.0066 du 22 avril 2013 consid. 2,
GE.2011.0002 du 16 mai 2011 consid. 2).
5.
a) L'art. 34 LPAV, relatif au déroulement des examens d’avocat, est
formulé dans les termes suivants:
"Art. 34 Contenu des
examens
1 Les examens comprennent quatre
épreuves écrites qui portent sur la rédaction d'actes de procédure ou de consultations
juridiques et un examen oral.
2 Après consultation de la Chambre
du stage, le Tribunal cantonal édicte un règlement déterminant l'organisation,
le contenu, le mode d'appréciation des examens, ainsi que la finance
d'inscription".
Adopté sur la base de l'art. 34 LPAv, l'art. 4
REAv précise ce qui suit:
"1
La commission
définit les épreuves et l'ordre dans lequel elles seront subies; le président
communique la nature et l'ordre des épreuves aux candidats avant la session.
2
Le candidat dispose de 4 heures
pour chaque épreuve écrite.
3
Au surplus, les modalités
des épreuves sont arrêtées par la commission d'examens".
Le REAv prévoit encore ce qui suit à son art. 9
concernant la notation et les conditions d’obtention du brevet:
"1 Les épreuves sont notées
suivant une échelle de 0 à 6.
2 La note moyenne de 4 est
nécessaire pour l'obtention du brevet; en outre, le candidat ne doit pas avoir
plus de deux notes en dessous de 4".
b) aa) Il convient tout d'abord d'examiner le
déroulement de l'examen de procédure civile. Le rapport d'examen mentionne en
page 11 ce qui suit:
"A 8h25, plusieurs candidats
signalent que leurs recherches sur le RS aboutissent à une page d'erreur. A
9h00, la situation est rétablie. A 10h45, le président de la Commission C.________
constate sur place que les candidats ont tous pu accéder aux textes souhaités,
hormis D.________ à laquelle il remet l'ordonnance Covid demandée".
Le recourant estime que cette panne l'a prétérité,
puisqu'elle ne lui a pas permis de prendre connaissance de l'ordonnance COVID.
En l'absence de temps supplémentaire accordé, l'épreuve devrait être annulée.
L'autorité intimée rappelle la pratique qui veut que,
lorsque tous les candidats sont présents, l'examen commence à 7h30 au lieu de
8h00 pour se terminer à 12h00. Tel a été le cas en l'espèce; les candidats ont
donc disposé de 4,5 heures au lieu de 4 heures. L'autorité rappelle aussi
qu'une candidate a obtenu l'ordonnance précitée sous forme papier, comme elle
l'a demandée et comme tous les candidats en avaient la possibilité. En réalité,
si le recourant n'a pas fait état de cette ordonnance dans son épreuve, c'est
qu'il en ignorait l'existence. Au surplus, il n'avait pas demandé que du temps
supplémentaire lui soit accordé à la fin de l'examen.
bb) Un candidat doit pouvoir passer un examen dans
des conditions lui permettant de se concentrer de manière optimale. Les
perturbations et les distractions restreignant la capacité de concentration du
candidat sont à éviter. Cela ne signifie pas pour autant que n'importe quelle
perturbation est susceptible d'affecter le déroulement de l'examen. Celle-ci
doit être d'une importance telle que, selon le cours ordinaire des choses et
l'expérience générale de la vie, elle empêche ou, à tout le moins, rend
particulièrement difficile l'évaluation des capacités et des connaissances du
candidat (arrêt TAF B-6296/2017 du 13 novembre 2018 consid. 4.2.1 et les
références citées). Ainsi, en lien avec un examen qui comportait une question
insoluble, potentiellement de nature à déconcentrer les candidats et entraîner
une perte de temps au cours de l'épreuve, le Tribunal de céans a considéré
qu'il était légitime au niveau universitaire d'attendre une certaine maturité
et une maîtrise de soi de la part des candidats. Il a admis qu'on pouvait en
général demander d'un étudiant qui bute sur une question d'examen qu'il passe à
la suite de l'épreuve pour revenir plus tard sur la question problématique (cf.
aussi GE.2019.0195 du 19 février 2020 consid. 4d/bb).
La jurisprudence ajoute que, même si les
prescriptions relatives au déroulement des examens n'ont pas été
scrupuleusement suivies, il n'y a d'annulation de l'épreuve que si cela a
conduit à un déroulement biaisé de l'examen au point de fausser les résultats
obtenus par les candidats (cf. arrêt de la
Commission intercantonale
de
recours HES-SO
2018.7 du 20 février 2019 consid. 2, confirmé par
arrêt TF
2C_279/2019
du 24 septembre 2019).
L'admission d'un vice de nature formelle ne peut
mener qu'à autoriser le recourant à repasser l'épreuve en question. Il y a un
intérêt public prépondérant à s'assurer que seuls reçoivent le diplôme en
question les candidats qui ont atteint les exigences élevées qui sont associées
à ces examens. En effet, une condition indispensable à l'obtention d'un diplôme
est un résultat d'examen valide et suffisant (cf. ATAF 2010/21
consid. 8.1; arrêt TAF B-5896/2019 du 29 mai 2020 consid.5.1 et les
références citées).
En tant qu'expression de l'égalité de traitement
dans le domaine des examens, le principe de l'égalité des chances exige en
particulier que les différents groupes de candidats soient confrontés à des
conditions les plus semblables possible sur le plan objectif (cf. arrêt TAF
A-1346/2011 du 13 mars 2012 consid. 7.1; Stephan Hördegen,
Chancengleichheit im Prüfungsrecht,
in
Auf der Scholle und in lichten
Höhen, Zurich 2011, p. 655 ss). A l'inverse et comme le tribunal de céans
l'a déjà jugé, des sessions d'examen distinctes ne constituent pas des
situations semblables qui devraient être traitées de manière identique, de
sorte que la seule question décisive est de savoir si les candidats ont été
traités de manière égale lors de chaque session considérée pour elle-même (GE.2019.0195
du 19 février 2020 consid. 3b et les références citées).
En vertu du principe de la bonne foi, il appartient
au candidat de soulever immédiatement, dans la mesure du possible, tout motif
qu'il pourrait faire valoir au sujet de la manière dont les examens se sont
déroulés, sous peine de péremption (cf. TAF B-3915/2018 du 12 avril 2019
consid. 9.1.1 et les nombreux arrêts cités). Si le problème en lien avec
le déroulement de l'examen n'est soulevé qu'au moment du recours, le grief est
tardif (cf. TAF B-5935/2019 du 9 juin 2020 consid.3, aussi dans ce sens GE.2019.0195
du 19 février 2020 consid. 4c/aa).
cc) En l'espèce, sur le plan des faits, il convient
de retenir que le recueil systématique des lois fédérales (RS) a été
indisponible durant 40 minutes. On peut en effet admettre comme vraisemblable
l'écoulement d'un laps de temps de 5 minutes avant le signalement à l'huissier
(à 8h25). L'affirmation de l'huissier selon laquelle la situation était
rétablie à 9h00 n'est par ailleurs pas contestée.
Pour évaluer l'impact de ce problème technique sur
le déroulement de l'examen, il faut d'abord tenir compte du fait que l'examen a
pu commencer à 7h30 plutôt qu'à 8h00. Le fait que cette demi-heure
supplémentaire soit systématiquement accordée dans la pratique lorsque tous les
candidats sont présents ne modifie par la constatation que le recourant a ainsi
bénéficié d'un accès satisfaisant au RS durant 3h50, sur une durée légale de 4
heures (art. 4 al. 2 REAv). Peu importe à cet égard que, lors
d'autres sessions, des candidats aient pu avoir accès au RS durant 4h30. Comme
indiqué ci-dessus, est seul décisif de savoir si les candidats ont été traités
de manière égale lors de chaque session considérée pour elle-même, ce qui a été
le cas en l'espèce. L'importance du problème doit ainsi être relativisée,
d'autant qu'il n'était pas question d'une impossibilité totale de travailler
mais d'un accès restreint à une source d'information. On peut d'ailleurs attendre
d’un candidat à un examen professionnel permettant d'obtenir le brevet d'avocat
qu'il ait suffisamment de ressources et de maîtrise de lui-même pour organiser
son examen en tenant compte d'une panne imprévue de 40 minutes compensée par 30
minutes supplémentaires, ce qui implique éventuellement de laisser une question
en suspens pour la traiter ultérieurement.
c) Le recourant explique aussi avoir été empêché de
travailler durant 10 autres minutes en raison d'un problème relatif à l'option
Insert, qu'il expose ainsi:
"La désactivation du mode « insert »
ne consistait pas à cliquer sur une seule touche. Il s'agissait d'un problème de
paramétrage de l'ordinateur, qui a empêché le recourant de travailler
normalement durant une dizaine de minutes. En effet:
- au moment d'observer que
l'option précitée était activée, le recourant a cherché la touche concernée sur
son clavier, sans réussir à l'identifier. Ne trouvant pas le moyen de modifier
ce réglage et craignant que l'activation et/ou la désactivation de ce réglage
se fassent avec un raccourci propre à son ordinateur, il a sollicité l'aide de
l'huissier.
- Après que le recourant a exposé
sa sollicitation au fonctionnaire, celui-ci lui a expliqué qu'une autre
candidate rencontrait le même problème dans la salle parallèle et que
l'informaticien avait été appelé à l'aide. L'huissier a ajouté que le
technicien viendrait résoudre le problème une fois qu'il en aurait fini avec
l'autre candidate.
- L'intervention de
l'informaticien s'est déroulée comme suit: dans un premier temps, il a tenté
plusieurs combinaisons de cliques sur les touches du clavier. Faute de trouver
le moyen de neutraliser le problème, il a alors demandé au recourant de
s'écarter de sa place de travail afin d'accéder plus aisément aux réglages de
l'ordinateur. Après plusieurs manipulations dans les paramètres de la machine,
le technicien a trouvé le moyen de désactiver l'option « insert » de
manière définitive".
Au vu de ces explications non contestées par
l'autorité intimée, il convient d'admettre que le recourant a disposé de 10
minutes de moins que les autres candidats, pour des motifs indépendants de sa
volonté. Il s'est ainsi trouvé désavantagé par rapport à eux et on ne saurait
exclure que, sans cette panne, il aurait pu obtenir des points supplémentaires
(cf. TAF B-6296/2017 du 13 novembre 2018 consid. 4.3 concernant aussi une
panne de 10 minutes en cours d'examen). Malgré cela, il n'y a pas lieu
d'invalider l'examen en cause en raison de la panne survenue. En effet, même
s'il fallait admettre que, sans la panne, le recourant aurait fourni un examen
de meilleur qualité et aurait pu obtenir un point supplémentaire montant sa
note à 5 (ce qui est déjà très généreux), le recourant serait toujours en échec
en raison d'une moyenne insuffisante.
Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu
d'examiner si, sous l'angle de la bonne foi, le recourant aurait dû demander
immédiatement en fin d'examen l'octroi de 10 minutes supplémentaires.
6.
Sur le fond, le recourant conteste la manière dont ses épreuves écrites de
droit public, de droit pénal, de droit privé et de procédure civile ainsi que son
épreuve orale ont été notées.
a) aa) Concernant la rédaction d'un ou plusieurs
actes de procédure civile, la Commission a retenu ce qui suit:
"Le candidat a correctement
analysé le litige et a vu que celui-ci concerne l'application de la loi
fédérale sur la protection des données (LPD). Il a déposé la bonne action, soit
une action civile, sous la forme d'une demande sur la base des articles 8, 9 et
15 LPD au nom du client à l'encontre de la Banque, soit, en d'autres termes,
une action en exécution du droit d'accès. Il s'agit d'une contestation civile qui
porte sur un droit de nature non pécuniaire (arrêt 4A 688/2011 du 17 avril 2012
consid. 1 non publié in ATF 138 III 425).
Le candidat a donc correctement
agi devant le président du tribunal d'arrondissement conformément à l'article 6
alinéa 1 chiffre 3 du Code de droit privé judiciaire vaudois (CDPJ). Le
candidat s'embrouille cependant dans ses explications. Il ne semble en effet
pas très au clair par rapport à la compétence résiduelle du président prévu à
l'article 96e LOJV et la compétence également du président selon l'article 6
CDPJ. S'agissant du calcul du délai de 3 mois, le candidat ne mentionne pas du
tout l'Ordonnance sur la suspension des délais dans les procédures civiles et administratives
pour assurer le maintien de la justice en lien avec le coronavirus (COVID-19)
du 20 mars 2020.
Le candidat allègue correctement
les faits importants et offre les bons moyens de preuve même si la partie « Faits »
est très courte.
La partie « En droit »
est correcte mais est un peu confuse.
Les conclusions prises par le
candidat sont correctes. On s'interroge cependant sur la conclusion VI et le
délai 30 jours qui n'a pas de point de départ. Il aurait certainement fallu
compléter en précisant « dès le jugement à intervenir ». On peut
d'ailleurs se demander si ce délai ne devrait pas être plus court.
Bien que le candidat n'ait pas
mentionné l'Ordonnance susmentionnée s'agissant du délai de trois mois et
malgré quelques confusions, le travail du candidat est jugé suffisant et la
Commission lui attribue la note de 4".
bb) Le recourant soulève divers griefs.
Tout d'abord sur le plan de la motivation, il estime
que la donnée d'examen et le corrigé de la consultation de procédure civile ne
mentionnent nulle part les points attribués pour chacune des parties de l'examen.
Ceci poserait un problème à deux égards au moins et devrait conduire à
l'annulation de la décision. Premièrement, la Commission reproche au recourant
de ne pas avoir mentionné l'ordonnance COVID, sans lui indiquer le nombre de
points perdus. En second lieu, il n'est pas possible de savoir le nombre de
points obtenus pour avoir correctement identifié les parties, ouvert la bonne
action devant l'autorité matériellement et localement compétente, appliqué la
bonne procédure et pris les bonnes conclusions ou encore procédé à une partie
en droit qualifiée "
correcte
". Compte tenu de l'importance de
chaque demi-point sur les chances d'avoir une note d'au moins 4, le recourant
estime qu'il devrait disposer d'explications plus précises.
Il a déjà été exposé que l'autorité doit pouvoir
exposer brièvement quelles étaient les attentes et dans quelle mesure les
réponses du candidat ne les satisfaisaient pas et que l’art. 29 al. 2
Cst. ne permet pas à un candidat d’exiger des corrigés-types et des barèmes.
Ceci est d'autant plus vrai en l'espèce que la nature même de l'examen de
brevet n'est pas fait d'une simple addition de questions et réponses, mais
nécessite de la part des candidats des développements et interprétations
élaborées, qui peuvent conduire à des solutions très variées. En l'occurrence,
les "
Eléments de solution
" (établis par les examinateurs et
applicables à tous les candidats dans le cadre de la correction) et
l'évaluation de l'épreuve du candidat par la Commission sont suffisants pour
comprendre la manière dont l'épreuve litigieuse a été corrigée.
Sur le fond, le recourant relève ce qui suit:
"a.          Notation
insoutenable au vu des qualificatifs retenus
Dans son appréciation (pièce 1,
page 158), la Commission constate que le recourant a « correctement »
analysé le litige, qu'il a déposé la « bonne action », qu'il a
identifié « les parties », qu'il a « correctement agi devant le
Président du Tribunal d'arrondissement ». Elle retient que le candidat a allégué
« correctement les faits et les bons moyens de preuve », que les
conclusions prises sont « correctes » et que la partie « droit »
est « correcte ».
(...)
Malgré ces appréciations positives
et le fait que l'épreuve du recourant préserve complètement les intérêts du
client, la Commission lui attribue la note de 4, soit une appréciation juste
suffisante. Pourtant, à lire les définitions susmentionnées, quand la
Commission utilise les termes de « correct » ou « correctement »,
elle indique que le recourant respecte les règles et que les exigences sont
remplies. Dans ce contexte, la note de 4 est insoutenable.
Puisque la Commission ne mentionne
pas la répartition des points qu'elle affecte à chacune des réponses justes, le
recourant n'est pas en mesure de vérifier la notation. Il n'a donc pas d'autres
choix que de comparer cette notation avec celles qui figurent dans la
jurisprudence fédérale et cantonale rendues en matière d'examens du brevet
d'avocat et qu'il présente plus haut (supra lit. C chiffre 1). Ce procédé
permet de cerner le degré de qualité attendu pour obtenir la note de 4. Suivant
cette casuistique, une prestation qui met en danger les intérêts du client peut
atteindre la note suffisante de 4 ou 3.5. La Cour de céans a aussi considéré qu'une
écriture mettant « gravement » en danger les intérêts du client
pouvait obtenir la note de 3.
Sur la base de ces étalons, une
écriture qui contient les qualités qui sont celles que la Commission mentionne
dans l'appréciation mérite la note de 5, à tout le moins 4.5.
b.           Critique insoutenable
de l'ordonnance COVID-19
Dans son appréciation, la
Commission fait la remarque suivante (pièce 1, page 158: « S'agissant du
calcul du délai de 3 mois, le candidat ne mentionne pas du tout l'ordonnance
sur la suspension des délais dans les procédures civiles et administratives
pour assurer le maintien de la justice en lien avec le coronavirus (COVID-19)
du 20 mars 2020. »
Cette appréciation se réfère au
passage suivant de la réponse du recourant (pièce 3, page 4): « Le délai
pour procéder est de 3 mois (art. 209 al. 3 CPC). Suivant la date de
l'autorisation de procéder, le demandeur a jusqu'à au moins jusqu'au 13 juin
2020, étant entendu que le délai est suspendu pendant les féries (ATF 138 III
615). »
Le recourant ne peut pas contester
cette constatation, mais relève que la Commission donne apparemment un poids
disproportionné à ce manquement (elle le mentionne deux fois dans son
appréciation, voir pièce 1, page 158), compte tenu des circonstances dans
lequel l'examen s'est déroulé. A supposer que la Cour de céans considère que le
non-accès au recueil systématique ne justifie pas d'annuler l'examen de
procédure civile (sur cette question, voir supra lit. A), cette irrégularité
devrait à tout le moins la conduire à reconnaître que la Commission fait preuve
d'arbitraire et de formalisme excessif quand elle reproche au recourant de ne
pas avoir mentionné l'ordonnance précitée. (...)
Pendant la panne informatique, le
recourant a constaté, jurisprudence à l'appui (ATF 138 III 615), que le délai
de trois mois pour déposer la demande ensuite de la délivrance de
l'autorisation était suspendu pendant les féries, de sorte qu'en application
des féries de Pâques, il sauvegardait les intérêts du client s'il déposait
l'écriture le jour de l'examen, soit le 9 juin 2020. Le recourant pouvait en
effet de bonne foi partir du principe que l'écriture devait être déposée le
jour même de l'examen. La Commission d'examens a validé ce raisonnement, du
moins implicitement, dès lors qu'elle n'a pas relevé le non-respect du délai de
trois mois.
Dans les circonstances de l'examen
et alors que le président de la Commission n'a pas rajouté de temps aux
candidats - pratique que l'on retrouve dans les jurisprudences afférentes aux
problèmes informatiques (supra lit. A chiffre 1) - le fait de reprocher au
recourant de ne pas avoir mentionné l'ordonnance précitée est insoutenable et
d'une rigueur excessive. Dans ce contexte, le fait de soustraire des points au
recourant est constitutif d'arbitraire tant dans la motivation que dans le
résultat.
c.           Critique insoutenable
du « délai de 30 jours » dans les conclusions
Dans son appréciation, la
Commission fait la critique suivante (pièce 1, page 158): « Les
conclusions prises par le candidat sont correctes. On s'interroge cependant sur
la conclusion VI et le délai de 30 jours qui n'a pas de point de départ. Il
aurait certainement fallu compléter en précisant « dès le jugement à
intervenir ». On peut d'ailleurs se demander si ce délai ne devrait pas
être plus court (...) »
Cette appréciation est
insoutenable, à tout le moins constitutive de formalisme excessif: (1) dans son
ouvrage sur les actions civiles, F. BOHNET propose quatre modèles de
conclusions relatives à l'exécution du droit à l'accès. Aucune ne mentionne de
délai et de dies a quo (pièce 7). (2) Le délai de 30 jours constitue une mesure
d'exécution que le juge ordonne d'office.
Dans ces conditions, il est
insoutenable de faire pour seule critique au recourant que l'une de ses six
conclusions (pièce 3, page 8) pourrait mentionner un dies a quo et un délai
plus court. Le fait de soustraire des points au recourant pour ce motif est constitutif
d'arbitraire tant dans la motivation que dans le résultat.
d.           Critique insoutenable
de « l'embrouillage »
Dans son appréciation, la
Commission expose ce qui suit (pièce 1, page 158): « Le candidat a donc
correctement agi devant le président du Tribunal d'arrondissement conformément
à l'article 6 alinéa 1 chiffre 3 du Code de droit privé judiciaire vaudois
(CDPJ). Le candidat s'embrouille cependant dans ses explications. Il ne semble
en effet pas très au clair par rapport à la compétence résiduelle du président
prévu à l'article 96e LOJV et la compétence également du président selon l'article
6 CDPJ. »
Dans son écriture (pièce 3, page
4), le recourant écrit ce qui suit: « L'art. 34 al. 1 CPC entre
aussi en ligne de compte, dès lors que le litige se rapporte à un contrat de
travail. A cet égard, la loi sur la juridiction du travail est applicable (art. 1
al. lit. a LIT). Elle ne dit toutefois rien concernant la compétence en
matière d'action qui ne connaît pas de valeur litigieuse. Ainsi, suivant l'art. 96e
LOJV, le Président du Tribunal d'arrondissement est compétent. ( ...) En vertu
de l'art. 6 al. 1 ch. 3 CDPJ, les décisions relatives aux droits
d'accès aux données personnelles sont de la compétence matérielle du Président
du Tribunal d'arrondissement. Cette compétence repose aussi sur l'art. 96e
LOJV. Suivant ce qui précède, le Président du Tribunal d'arrondissement de L'Est
vaudois est compétent pour connaître de la présente action, dès lors que le
demandeur est domicilié à Vevey (art. 59 al. 2 lit. b CPC). »
Comme l'indique le corrigé (pièce
1, page 11 s.), l'action en exécution du droit à l'accès repose sur l'art. 8
LPD, mais aussi sur la disposition du droit du travail de l'art. 328b CO,
quand le demandeur est un travailleur. Le recourant expose ces deux
dispositions dans le premier paragraphe de sa recevabilité (pièce 3, page 4).
Compte tenu de ce double fondement juridique, le recourant précise que la loi
sur la juridiction du travail s'applique en l'espèce. La doctrine confirme
cette affirmation. Dans la foulée, il constate que la loi sur la juridiction du
travail ne dit rien concernant la compétence en matière d'action qui ne connaît
pas de valeur litigieuse. Pour cette raison, il conclut que l'art. 96e
LOJV fonde la compétence du Président du Tribunal d'arrondissement. Juste après,
le recourant écrit que les décisions relatives aux droits d'accès sont de la
compétence du Président du Tribunal d'arrondissement en vertu de l'art. 6
al. 1 ch. 3 CDPJ.
Le recourant ne s'embrouille pas,
mais il « assure le coup » dans l'explication: selon que l'action
trouve son fondement dans l'art. 328b CO ou l'art. 8 LPD. A sa
connaissance, aucune jurisprudence cantonale n'infirme cette manière de
raisonner. La critique de la Commission est donc arbitraire tant dans sa
motivation que dans son résultat.
e.           Nécessité de relever
la note du recourant
Fort de ce qui précède, une
écriture qui contient les qualités qui sont celles que la Commission mentionne
dans l'appréciation mérite la note de 5, à tout le moins 4.5. Cette
appréciation est d'autant plus vraie dans la mesure où s'y ajoutent les
critiques insoutenables de l'ordonnance COVID-19, des conclusions et de la
compétence ratione materiae (infra lit. C chiffre 3 lit. b, c et d)".
cc) Le Tribunal relève tout d'abord qu'il a
considéré ci-dessus que, même si la note du recourant était remontée à 5 (note
à laquelle conclut le recourant), au motif qu'il avait été perturbé par une
panne technique, qui avait eu des conséquences sur la qualité de ses réponses,
cela ne modifierait pas le résultat final de ses examens. Par souci
d'exhaustivité, en lien avec les critiques du recourant, il ajoute encore qu'il
n'est pas choquant de donner un poids important à un élément déterminant pour
la recevabilité d'une requête (ordonnance COVID)
.
Il ressort aussi des
extraits qui précèdent que le recourant reproche à l'autorité intimée d'avoir
considéré à tort que son raisonnement était confus et de n'avoir pas compris ce
qu'il a voulu dire. Or il revient au candidat de faire en sorte que son travail
et sa réflexion soient compréhensibles pour l'examinateur. Par ailleurs, des
explications complémentaires fournies dans le cadre du recours ne peuvent pas
être prises en compte pour expliciter une réponse jugée insuffisante. On peut
relever au surplus que le recourant touche à plusieurs aspects sans fil
directeur; il cite une succession de bases légales et jurisprudentielles trop
détachées du cas concret et d’une argumentation percutante. Pour le reste,
comme indiqué ci-dessus,
le seul fait qu'une épreuve aurait pu être
corrigée d'une autre manière voire qu'une appréciation moins sévère aurait
aussi été envisageable ne suffit pas pour que la correction apparaisse
arbitraire. Les griefs du recourant ne parviennent pas à faire apparaître la note
comme mal fondée. L'autorité intimée n'ayant pas excédé ni abusé de son pouvoir
d'appréciation en retenant cette note, il n'y a pas lieu de s'en écarter.
b) Concernant l'examen de droit privé, la Commission
a retenu ce qui suit:
"1e question (max. 4 points):
« Afin d'être bien préparé(e) pour la séance avec le client, vous faites
une étude des rapports juridiques entre les différentes personnes concernées
par l'accident, y compris les assureurs qui pourraient vouloir récupérer
l'argent qu'ils ont dépensé.».
Dans la première partie de
l'épreuve, A.________ établit les prétentions civiles que le lésé peut faire
valoir à l'encontre du client et de l'épouse. En ce qui concerne cette
dernière, il discute amplement si celle-ci supporte une responsabilité contractuelle
(contrat de travail, mandat) et aborde la question d'un acte de complaisance.
Par contre, le client n'exploite pas ces aspects pour trouver une piste qui lui
permettrait ensuite de réduire la part de responsabilité du client. Il se
contente de dire que l'épouse est responsable vis-à-vis du lésé. Suit une
partie descriptive des règles sur la subrogation de l'assureur social qui ne
mentionne pas ce qui pourrait aider le client, soit le fait que l'épouse
dispose d'un privilège de recours qui donne éventuellement la possibilité
d'invoquer l'ATF 143 III 79. En ce qui concerne l'assureur privé, le candidat
fait aussi des développements théoriques sans qu'on puisse voir le rapport avec
le cas concret; il ne nous dit pas, notamment, si l'assureur du lésé se
retournera contre le client. Il explique encore que l'assureur RC jouit d'un
droit de recours ce qu'on ne comprend pas très bien puisque dans le cas
d'espèce le seul assureur RC qui entre en ligne de compte est celui du client.
Est-ce que le candidat veut dire par là que l'assureur RC, une fois qu'il a
indemnisé le lésé, peut se retourner contre l'épouse? Aucune explication n'est
donnée et le propos reste dès lors purement théorique. On ne comprend d'ailleurs
pas en quoi ceci peut aider le client; pourrait-il ainsi convaincre son
assureur de s'exécuter? C'est une voie que le candidat ne mentionne pourtant
pas. Enfin, on ne comprend pas non plus pourquoi le candidat explique encore
une fois le contenu de l'art. 72 LCA lorsqu'il traite les rapports
contractuels entre le client son assureur; pour l'instant l'assureur n'a rien
payé et on ne voit pas à qui le candidat pense lorsqu'il parle du tiers responsable.
Cette partie de l'épreuve contient des développements théoriques, mais ne donne
aucun argument qui pourrait permettre au client de se défendre utilement: 1,5
points.
2e question (max. 2 points): « Vous
vérifiez aussi comment le client peut obliger l'entreprise d'assurance RC à
l'aider au cas où une procédure civile s'ouvrirait contre lui. »
Dans cette partie de l'épreuve,
auquel le candidat donne pourtant le titre « L'obligation de l'assureur RC
ouvrage », rien ne figure sur les rapports d'assurance entre le client et
son assureur RC. On y trouve des explications uniquement sur l'art. 72 LCA
et sur l'art. 51 CO qui ne présentent aucun lien évident avec la question
posée. Celle-ci consiste à demander comment le client peut contraindre son assureur
RC à lui fournir l'aide promise par le contrat d'assurance, principalement en
indemnisant la victime pour ainsi libérer le preneur, accessoirement en le
soutenant dans la procédure. En lieu et place, le candidat explique le système
de la cascade instaurée par l'art. 51 al. 2 CO pour répéter ce qu'il
avait déjà établi sous 1. comme quoi le client se trouve face à des prétentions
en responsabilité civile. Le seul aspect utile à la question 2. vient vers la
fin où le candidat explique que du moment que le client devra payer, l'assureur
RC ne peut pas refuser de payer; il explique qu'il faudrait alors ouvrir action
contre celui-ci. Aucune indication n'est donnée en revanche sur les
possibilités que le client a d'attraire son assureur RC dans un éventuel procès
avec le lésé: 1 point.
La Commission lui attribue la note
de 2.5".
bb) Le recourant soulève divers griefs, en rapport avec
l'examen de droit privé.
Tout d'abord sur le plan de la motivation, il estime
problématique que la Commission ne dise rien sur la répartition de ces différents
points à l'intérieur des casus. Il expose que la première question est posée en
des termes très larges, qui n'indiquent pas que le candidat doit procéder aux
calculs mentionnés dans le corrigé. Or la Commission exige seulement une étude
"
des rapports juridiques
" entre les différents protagonistes
impliqués dans l'accident. Le recourant souligne qu'il a procédé à cet exercice
sur plus de quatre pages, examinant les chefs de responsabilité concernés,
présentant les règles de la subrogation légale des art. 72 ss LPGA ou
encore les différences entre l'art. 72 et l'art. 96 LCA. Pour tous
ces développements, en particulier ceux relatifs aux chefs de responsabilité
fondés sur le contrat de bail, la propriété d'ouvrage, le contrat de travail,
l'acte de complaisance, le mandat gratuit ou l'art. 41 CO, qu'il pouvait
de bonne foi considérer comme nécessaires à la résolution du casus, compte tenu
de la formulation très large de la première question, la Commission attribue
seulement 1.5 point sur les 4 points totaux. Les examinateurs arrivent à cette notation
sans exposer, même de manière schématique, quels points ils affectent aux
éléments justes de ces développements et ceux qu'ils enlèvent pour les réponses
inexactes. A cet égard, le recourant relève le corrigé ne lui est d'aucun
secours, en précisant ce qui suit:
"La Commission y développe
sur plus de 5 pages (pièce 1, pages 25 à 30) des calculs et des explications
d'une extrême complexité, qui dépendent de l'interprétation de jurisprudences spécifiques.
Pareille complexité, du moins lorsqu'elle ne repose pas sur un schéma minimal
de notation, supprime toute possibilité de tracer la notation et offre une
marge d'appréciation immensément large à l'autorité ce qui ouvre la porte à
l'arbitraire et à l'inégalité de traitement. La Commission n'a qu'à piocher des
arguments dans la solution pour soutenir que les objectifs ne sont pas
atteints. Ce procédé est contraire à la bonne foi. Le spectre des connaissances
attendu est à ce point vaste et non objectivable, que l'examinateur peut très
facilement retirer 1 point ou 0,5 point au candidat. Or, ce retranchement a
très rapidement un effet dramatique sur les chances d'obtenir la note de 4: il
suffit d'enlever 1 point, pour faire fondre de 50 % les chances du candidat de
réussir l'examen. Dans ce contexte, il est essentiel que la motivation soit
accessible et qu'elle contienne un schéma de notation minimal, exigence
totalement méconnue en l'espèce et qui viole le droit à la motivation/droit
d'être entendu du recourant.
Pour illustrer, le caractère
excessivement large de la marge d'appréciation que s'est ménagée la Commission,
il sied de se référer à l'explication relative à l'arrêt ATF 143 III 79 (voir
sous chiffre 2.1, page 27, 4e paragraphe du rapport). La rédactrice de l'examen
y expose différentes hypothèses et sous-hypothèses de calculs en lien avec le
privilège de l'art. 75 LPGA qui varient selon l'interprétation de la
jurisprudence (voir sous chiffre 2.1, page 27, 4e paragraphe et page 28 let et
2e paragraphes). D'autres exemples illustrent l'excessive complexité du
corrigé, qui devront conduire à l'annulation de la consultation de droit privé,
sur la base de la jurisprudence:
- chiffre 1.2, page 25, let
paragraphe (exigence d'une hypothèse qui ne figure pas dans l'état de fait),
- chiffre 2.1, page 27, 2e paragraphe
(calculs complexes et hypothèses à traiter en cascades),
- chiffre 2.1, page 27, 3e
paragraphe du rapport (calcul complexe),
- chiffre 2.1, page 28, 2e
paragraphe (possibilité d'opter dans un sens ou dans l'autre),
- chiffre 2.2, page 30, 2e paragraphe
(hypothèse avec ou sans réduction)".
De l'avis de la Cour de céans, le recourant relève à
juste titre que les "
Eléments de solution
" fournis par les
correcteurs contiennent de nombreux calculs et développements dont on peine à
voir l'application directe dans le corrigé de l'examen. Il ne ressort en outre
pas du dossier que les candidats devaient se livrer à de tels calculs. Ces "
Eléments
de solution
" apparaissent ainsi peu clairs. Leur lecture attentive
permet toutefois de comprendre ce que les examinateurs attendaient des
candidats, à savoir expliquer les bases sur lesquelles les assureurs concernés
peuvent se retourner contre le client et explorer les possibilités qu'a le
client de réduire sa part de responsabilité. Ces objectifs sont d'ailleurs précisés.
Il est ainsi possible de déterminer quelles étaient les attentes des
examinateurs et la Cour de céans peut vérifier la motivation de la décision
attaquée. Il n'y ainsi pas lieu de retenir le grief formel soulevé par le
recourant.
Sur le fond, le recourant conteste uniquement la
correction de la question 1, pour les raisons suivantes:
"a.          Première
question posée en des termes insoutenables
La première question a une
formulation excessivement large (pièce 1, page 23): « Afin d'être bien
préparé pour la séance avec le client vous faites une étude des rapports
juridiques entre les différentes personnes concernées par l'accident, y compris
les assureurs qui pourraient vouloir récupérer l'argent qu'ils ont dépensé (...) »
Que fallait-il entendre par le
vocable de « rapports juridiques » qui est une notion juridique
indéterminée, à laquelle il est possible de rattacher un nombre très varié d'exigences?
Sauf à tomber dans l'arbitraire, en tout cas pas que la Commission attendait
une solution exigeant des calculs aussi ardus, des raisonnements en cascades et
l'application de jurisprudences de niche, tels que ceux qui figurent dans le
corrigé. (...) De bonne foi, en revanche le recourant pouvait en déduire que la
Commission attendait un examen précis et circonstancié des responsabilités
fondées sur le contrat de bail, la propriété d'ouvrage, le contrat de travail,
l'acte de complaisance, le contrat de mandat ou l'art. 41 CO. Prestation
qu'il a fournie sur plus de quatre pages (pièce 4, pages 1 à 5), mais qui lui
ont valu seulement 1.5 point sur 4, entraînant de facto une note largement
insuffisante à cet examen, susceptible de réduire fortement ses chances
d'obtenir son brevet d'avocat.
b.           Nécessité de relever
la note
(...).
Cette appréciation est arbitraire
tant dans sa motivation que dans son résultat: (1) la pratique qui consiste à
poser une question très générale, qui peut englober à peu près toutes les
notions et réflexions possibles en matière de RC et d'assurances sociales en lien
avec un accident, constitue un procédé contraire à la bonne foi au moment
d'examiner les compétences professionnelles d'un avocat stagiaire. (2)
L'appréciation fait complètement fi des connaissances du recourant sur des
notions qu'il pouvait légitimement considérer comme nécessaires à la résolution
du casus. (3) A supposer que le recourant n'ait rien exposé sur ces éléments,
la formulation excessivement générale de la question permettrait à la
Commission de lui faire le reproche inverse, savoir de ne pas avoir traité des
chefs de responsabilités de l'épouse et du client. (4) Une solution aussi ardue
juridiquement, faisant place à des hypothèses en cascade et à des raisonnements
à tiroirs ne peut pas permettre une notation juste et garantir une égalité de
traitement entre les candidats. Dans de telles circonstances, le corrigé
devrait à tout le moins mentionner les attentes minimales et indiquer avec
précision les points qu'elles rapporteraient. Or, cette traçabilité ne résulte
précisément pas du corrigé. Ce procédé découle sur un résultat arbitraire et
viole le principe de l'égalité de traitement.
(...)
Fort de ce qui précède, la Cour de
céans devra au minimum
attribuer la note de 4 à la consultation
de droit privé du recourant".
Il n'y pas lieu de suivre l'argumentation du
recourant, qui estime pour l'essentiel que ses développements théoriques
justifieraient que sa note soit remontée. En effet, il ressort du corrigé que ces
développements théoriques ont bien été pris en compte par les correcteurs. Toutefois
ils n'étaient pas suffisants dans ce contexte. La donnée exigeait en effet "
une
étude des rapports juridiques entre les différentes personnes concernées par
l'accident, y compris les assureurs qui pourraient vouloir récupérer l'argent
qu'ils ont dépensé
". On ne voit pas en quoi cette donnée manquait de
clarté. Elle paraît adéquate au vu de l'examen en cause, qui doit permettre de
vérifier dans quelle mesure, face à une situation de fait donnée, l'avocat peut
conseiller son client. Or le corrigé relève, et le recourant ne le conteste pas,
qu'il ne cherche pas "
une piste qui lui permettrait ensuite de réduire
la part de responsabilité du client
", qu'il ne "
dit pas,
notamment, si l'assureur du lésé se retournera contre le client
" et qu'au
final il "
ne donne aucun argument qui pourrait permettre au client de
se défendre utilement
". Ce faisant, le recourant n’adopte pas la
posture de l’avocat dont la mission est de questionner les faits et le droit
pour réduire la responsabilité de son client. Il ne met pas non plus en exergue
les risques auxquels s’expose son client.
Au vu de ces éléments, il faut
constater que le recourant a passé à côté du sujet et que l'objectif de l'examen
ne peut pas être considéré comme atteint. L'octroi de 1.5 points sur 4 ne
constitue pas un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée.
c) aa) Concernant l'examen de droit public, la
Commission a retenu ce qui suit:
"En ce qui concerne l'allocation
de formation, le candidat a clairement identifié qu'il convenait de procéder
auprès de la CCAF, mais le délai mentionné n'est pas correct. Il a en outre
estimé à tort qu'il convenait d'agir au nom de Lucette, alors qu'elle n'est pas
destinataire de la décision (art. 2 al. 1 let. a OPGA). Sur le fond, le
raisonnement est erroné.
S'agissant de la problématique
d'assurance-chômage, le candidat a répondu de manière satisfaisante aux
questions du point 2.1. Quant à l'argumentation matérielle développée par le
candidat, on relèvera qu'il n'a pas fait le lien avec la LNo. S'agissant des
chances de succès, le candidat n'a pas examiné la question de l'exercice d'une
activité de durée limitée à temps partiel pendant la durée de la formation à
l'Unil.
A propos de la question liée à
l'assurance-invalidité, le candidat a globalement répondu de manière
satisfaisante aux questions. A la question 3.1, il n'a toutefois pas été en
mesure de faire état de l'art. 6a LAI.
Au final, il y a lieu de
considérer l'épreuve fournie par le candidat comme insuffisante. La Commission lui
attribue la note de 3.5".
Suite à une mesure d'instruction de la Cour de
céans, l'autorité a produit le barème suivant, assorti de commentaires:
Casus 1: décision de restitution (LAFam)
Points recourant
Points totaux
1.1
Nom de l'opposante, acte
et forme
0.25
0.50
1.2
Délai et autorité
0.25
0.50
1.3
Moyen et chance de succès
1.00
Total
0.50
2.00
"Si le candidat indique que
l'opposition doit être rédigée pour la mère ainsi que la fille, il est attribué
0.25. Par contre si le candidat indique que c'est uniquement la mère qui a qualité
pour agir, il n'est attribué aucun point.
Si le candidat a indiqué que le
premier moyen qu'il soulève est de dire que la décision de restitution a été
adressée à la mauvaise personne et que par conséquent Marguerite ne doit restituer
aucun montant, il est attribué le maximum de point soit 1 dès lors que les
conclusions n'ont pas été demandées.
Si dans l'hypothèse où la décision
serait ensuite notifiée à la mère, le candidat a identifié la question de la
limite du montant de la rente maximale AVS et a fait le lien avec le salaire de
la fille, il est attribué 0.5 point. S'il a en outre indiqué le calcul du
montant soumis à restitution, il est attribué 0.25 supplémentaire."
Casus 2: décision sur opposition en assurance-chômage
(LACI)
Points recourant
Points totaux
2.1
Nom de la recourante et
autorité
Acte et conclusions
0.50
0.50
0.50
0.50
2.2
Moyens et chances de
succès
0.50
1.0
Total
1.50
2.0
"Le barème du casus 2 est
volontairement généreux pour le point 2.1.
Pour le point 2.2, il est attendu
du candidat qu'il délimite le délai-cadre de cotisation (0.25), qu'il fasse
état du cumul des périodes d'empêchement (0.25), qu'il fasse le lien avec la
LNo et le RLNo (0.25) et enfin qu'il constate que les chances de succès ne sont
pas excellentes dès lors que Violette a suivi un stage à 40% pendant ses études
démontrant la possibilité d'exercer une activité lucrative parallèlement aux
études (0.25)."
Casus 3: assurance-invalidité
Points recourant
Points totaux
3.1
Bases légales
0.25
0.5
3.2
Démarches à effectuer
0.50
0.75
3.3
Justification juridique
0.75
0.75
Total
1.50
2
"A la question 3.1, on attend
du candidat qu'il fasse état de l'art. 6a LAI (autorisation de donner des
renseignements par la signature de la demande) (0.25) et de l'art. 23 LPGA
(problématique de la renonciation) (0.25).
A la question 3.2, on attend du
candidat qu'il fasse état d'un courrier à l'OAI (0.25) et qu'il constate la
nullité de la renonciation (0.50), pour autant que ces éléments soient développés
et que le candidat ne se limite pas à reprendre l'art. 23 LPGA pour lequel
il se voit déjà attribuer 0.25 à la question 3.1.
A la question 3.3, on attend du
candidat qu'il mentionne la LASV et la subsidiarité de l'aide sociale (0.50) et
conseil au client (0.25)."
bb) Le recourant se positionne comme suit quant à la
correction de son examen en lien avec le premier exercice:
"a.          Critique
insoutenable du « délai incorrect »
Au cas 1, question 1.2, le
recourant donne la réponse suivante (pièce 5, page 2):« (...) Le délai de
recours est de 30 jours (...). En l'espèce, la décision entreprise est arrivée
dans la sphère d'influence de l'ayant droit à l'allocation le 16 mai 2020. Le
délai d'opposition commence à courir le lendemain de cette notification (art. 38
al. 1 LPGA), soit le dimanche 17 mai pour échoir le lundi 15 mai 2020.
L'assuré est donc encore dans les temps pour faire opposition à sa décision (...). »
La Commission apprécie en ces
termes la réponse 1.2 du recourant (pièce 1, page 159): « En ce qui concerne
l'allocation de formation, le candidat a clairement identifié qu'il convenait
de procéder auprès de la CCAF, mais le délai mentionné n'est pas correct (...) ».
Dans sa réponse, le recourant
expose que le délai est de 30 jours. Il indique aussi les étapes de son
raisonnement pour calculer le dies ad quem. Juste après avoir mentionné que le
délai commence à courir le dimanche 17 mai, le recourant se fourvoie et écrit
le « lundi 15 mai » en lieu et place du lundi 15 juin. Or, il s'agit
à l'évidence d'une erreur de plume puisque l'appréciation de la Commission
reviendrait à conclure que le recourant aurait fixé le dies ad quem avant même
le dies a quo qui marque le début du délai de recours. De surcroît, seul le 15
juin correspond au « lundi » mentionné dans la réponse, le 15 mai étant
un vendredi. Dans ces conditions, il serait excessivement formaliste de retirer
des points pour une erreur de plume manifeste et alors que le recourant a
clairement montré qu'il savait calculer le délai. Insoutenable dans son raisonnement
et dans son résultat, la correction ne saurait être confirmée sur ce point et
doit être modifiée en conséquence.
b.           Critique insoutenable
du « raisonnement erroné »
A titre de motivation pour la
réponse à la question 1.3, la Commission indique (pièce 1, page 159): « Sur
le fond, le raisonnement est erroné ». Ce commentaire lapidaire montre que
la Commission n'a pas donné de point au recourant - du moins il peut le
supposer en l'absence de mention à ce sujet - pour les éléments de réponse
qu'il a développés sous le chiffre 1.3 (pièce 5, page 2 s.), ce qui est
insoutenable pour deux raisons.
Dans son corrigé, la Commission
énonce en ces termes deux des objectifs à atteindre à la question 1.3 (pièce 1,
pages 36 s.): « Il est également attendu que le candidat se rende compte
que les salaires perçus par Marguerite et Lucette Dousète n'a aucune incidence
dans la résolution du présent cas à ce stade. Il est attendu du candidat qu'il
cite les bases légales déterminantes en matière de restitution des prestations
touchées à tort (art. 25 LPGA; art. 2 al. 1 lit. a OPGA) (...). »
Dans ses réponses, le recourant
atteint les deux objectifs, dès lors qu'il écrit:
« En l'espèce, la fille de
Marguerite a 22 ans et elle est en emploi, de sorte que sa maman a droit aux
allocations, cela sans qu'il soit tenu compte du salaire de l'enfant, qui n'est
pas la destinataire de l'aide » (pièce 5, page 3).
Un peu plus haut (pièce 5, page 2,
1er paragraphe), il expose que « La décision litigieuse repose notamment
sur la loi fédérale sur les allocations familiales ainsi que sur l'art. 25
LPGA. » De plus à la lecture de l'ensemble de la réponse du recourant, on
comprend qu'il a vu que la mère (et non la fille) est l'ayant droit de
l'allocation familiale litigieuse.
La motivation de la Commission,
qui se limite à dire que le « raisonnement est erroné » n'est pas
représentative de la réponse du recourant. Sur ce point, cette appréciation est
arbitraire tant dans sa motivation que dans son résultat".
Dans ses observations du 11 mars 2021, le recourant
a complété comme suit sa motivation:
"Cette notation est
arbitraire (cf. aussi tableau comparatif du casus 1, annexes aux observations
complémentaires du 11 mars 2021, lit. A):
a.           Critère « délai
et autorité (critère 1.2) ». Dans son examen, le recourant a mentionné le
délai correct (cf. pages 14 s. du mémoire de recours qui développe ce grief).
Cette notation est insoutenable et les 0,25 pts correspondants devaient être
attribués au recourant. De ce fait, la note du recourant passe déjà de de 3.5 à
3.75.
b.           Critère « Moyens
et chances de succès (critère 1.3) ». Le corrigé distingue les chances de
succès, selon que le candidat fait valoir des arguments formels ou au fond
(pièce 1, pages 36 et 38 in fine). Cette distinction ne ressort pas du barème « public ».
Tant le barème « public » que le corrigé n'énoncent pas la
répartition des points à l'intérieur du critère 1.3 « Moyen et chance de
succès ».
Le barème « public »
n'intègre pas certains des objectifs à atteindre mentionnés dans le corrigé de
l'examen. En effet, dans son corrigé, la Commission d'examens énonce en ces
termes certains des objectifs à atteindre à la question 1.3:
« Il est également attendu
que le candidat se rende compte que les salaires perçus par Marguerite et Lucette
Dousète n'a aucune incidence dans la résolution du présent cas à ce stade. »
(pièce 1, pages 36).
« Il est attendu du candidat
qu'il cite les bases légales déterminantes en matière de restitution des
prestations touchées à tort (art. 25 LPGA; art. 2 al. 1 lit. a
OPGA) (...) » (pièce 1, pages 37).
« Sur le fond, même si ce n'est
pas la première réponse que l'on attend du candidat, on peut relever que l'art. 3
al. 1 lit. b LAFam prévoit le versement d'une allocation de formation
professionnelle » (pièce 1, pages 38).
Dans ses réponses, le recourant a
atteint ces trois objectifs:
Dans son épreuve (pièce 5, page
3), le recourant identifie – à tout le moins partiel­lement – que les salaires
de Marguerite et Lucette n'ont pas d'incidence sur le droit à l'aide. En partie
en tout cas, il atteint l'un des objectifs du corrigé (cf. aussi mémoire de
recours, page 15).
Le recourant expose aussi que « La
décision litigieuse repose notamment sur la loi fédérale sur les allocations familiales
ainsi que sur l'art. 25 LPGA » (pièce 5, page 2)
De plus à la lecture de l'ensemble
de la réponse du recourant, on comprend qu'il a vu que la mère (et non la
fille) est l'ayant droit de l'allocation familiale litigieuse (pièce 5, page
3).
Le recourant indique qu'il s'agit
d'une allocation de formation professionnelle, octroyée à partir de 16 ans et
jusqu'à la fin de la formation (art. 3 al. 1 lit. b LA-Fam; pièce 5,
page 2).
Suivant la notation « public »
de A.________, le recourant n'obtient aucun des points affectés au critère 1.3
pour ses bonnes réponses. La motivation de la Commission d'examens, qui se
limite à dire que le « raisonnement est erroné » est insoutenable
dans son raisonnement (eu égard au contenu des réponses précitées) et dans son
résultat (0 pt sur 1 pt). Pour avoir atteint les trois objectifs précités, le
recourant devrait obtenir au minimum 0.25 pt supplémentaire (cf. aussi aux
explications marquées d'un « * » dans le tableau comparatif du casus
1 [annexes aux observations complémentaires du 11 mars 2021, lit. A, page 3]).
Compte tenu de ce qui précède, la
note du recourant devra être fixée au minimum à 4, soit 0.25 pt pour le « délai »
et 0.25 pt pour 0.25 pt pour les trois objectifs".
Le recourant critique comme suit la correction de son
examen en lien avec le deuxième exercice:
"c.          Critique
insoutenable de l'absence de lien avec la LNo
A titre d'appréciation de la
réponse à la question 2.2, la Commission écrit (pièce 1, page 159): « Quant
à l'argumentation matérielle développée par le candidat, on relèvera qu'il n'a
pas fait le lien avec la LNo ».
Ce commentaire montre que la
Commission n'a pas donné de point (ou du moins pas le nombre maximum) au
recourant pour les éléments de réponse développés au sujet de la période
relative à la formation à l'Université de Lausanne entreprise pour compléter
ses compétences en vue de son stage de notaire (pièce 5, page 4).
Dans le corrigé, la Commission
résume en souligné la réponse qu'elle attend en ce qui concerne la période de
formation à l'Université (pièce 1, page 40): « (...), il convient de
démontrer que la formation en Université en candidate libre était nécessaire
pour débuter un stage de notaire. »
Dans sa réponse (pièce 5, page 4)
le recourant écrit: « L'assuré va entreprendre un stage de notaire. Cette
profession exige un large spectre de compétences dans le domaine du droit privé
et fiscal. A cet égard, cette formation qui a duré trois semestres soit au
total 18 mois doit être prise en compte à titre de formation continue au sens
de l'art. 14 al. 1 lit. a. ( ...) (...) »
Il ressort de cette réponse que le
recourant a compris que les cours étaient nécessaires pour le stage de notaire.
Lui enlever des points au seul motif qu'il n'a pas expressément mentionné la
loi vaudoise sur le notariat du 29 juin 2004 (LNo; BLV 178.11) est manifestement
arbitraire tant dans la motivation que dans le résultat.".
Dans ses observations du 11 mars 2021, le recourant
a complété comme suit sa motivation:
"Cette notation est
arbitraire (cf. aussi tableau comparatif du casus 2, annexes aux observations
complémentaires du 11 mars 2021, lit. B):
a.           Critère « Moyens
et chance de succès – "cite les bases légales déterminantes (art. 9
al. 3, 13 et 14 al. 1 LACI)" ». Suivant le barème « public »,
la Commission d'examens ne liste pas l'exigence qui consiste à mentionner les
bases légales déterminantes, alors qu'elle figure en souligné dans le corrigé
en ces termes (pièce 1, page 39): « Il est attendu du candidat qu'il cite
les bases légales déterminantes en matière de délai-cadre de cotisation (art. 9
al. 3 LACI, période de cotisation (art. 13 LACI) et période de libération
(art. 14 al. 1 let. a et b LACI). Dans le corrigé, cette exigence se
distingue de celle de la délimitation du délai-cadre de cotisations posée en
ces termes: « il est attendu du candidat qu'il délimite tout d'abord la
période à prendre en considération, soit le délai-cadre de cotisation (...). »
Dans sa réponse à la question 2.2
(pièce 5, page 3 s.), le recourant énonce toutes les dispositions exigées. A
lire la notation « public » de A.________, le recourant n'a pas
obtenu de point pour avoir atteint cet objectif, ce qui est contraire à
l'exigence fixée dans le corrigé. L'absence de tout point pour ce critère est
arbitraire, tant dans sa motivation que dans son résultat.
b.           Critère « Moyens
et chance de succès – lien avec la LNo et le RLNo (critère 2.2) ». Dans le
corrigé (pièce 1, page 40), la Commission d'examens résume en souligné la réponse
qu'elle attend en ce qui concerne la période de formation à l'Université: « (...),
il convient de démontrer que la formation en Université en candidate libre
était nécessaire pour débuter un stage de notaire. » Dans sa réponse
(pièce 5, page 4) le recourant écrit: « L'assuré va entreprendre un stage
de notaire. Cette profession exige un large spectre de compétences dans le
domaine du droit privé et fiscal. A cet égard, cette formation qui a duré trois
semestres soit au total 18 mois doit être prise en compte à titre de formation
continue au sens de l'art. 14 al. 1 lit. a. (...) ». Ce faisant,
le recourant a exposé et démontré avoir compris que les cours étaient nécessaires
pour le stage de notaire. Certes, la Commission d'examens exigeait un lien avec
la loi vaudoise sur le notariat du 29 juin 2004 et son règlement (LNo; BLV
178.11). Toutefois, lui enlever la totalité des points affectés à ce critère au
motif qu'il n'a pas expressément mentionné les dispositions attendues est
manifestement arbitraire tant dans la motivation que dans le résultat.
Compte tenu de ce qui précède, la
note du recourant, qui prend déjà en compte les ajouts du casus 1, devra être
fixée au minimum à 4.375, soit 0.25 pt pour la citation des bases légales et
0.125 pour le critère « notaire ». Pour la présentation de ce
résultat sous forme de tableau récapitulatif, cf. annexes aux observations complémentaires
du 11 mars 2021, lit. D).
Si la Cour estime qu'il ne lui
incombe pas de procéder (sic) la rectification de la notation du recourant,
elle devra à tout le moins constater qu'elle ne peut pas effectuer son contrôle
et pour cette raison annuler l'épreuve".
Le recourant critique comme suit la correction de
son examen en lien avec le troisième exercice:
"d.          Critique
insoutenable de l'absence de l'art. 6a LAI
A titre de motivation pour la
réponse apportée à la question 3.1, la Commission écrit (pièce 1, page 159): « A
propos de la question liée à l'assurance-invalidité, le candidat a globalement
répondu de manière satisfaisante aux questions. A la question 3 .1, il n'a
toutefois pas été en mesure de faire état de l'art. 6a LAI (...). »
Ce commentaire montre que la
Commission n'a pas attribué de point aux éléments de réponse du recourant
mentionnés pour la question 3.1 (pièce 1, page 159).
Sans la reproduire entièrement ici
(pièce 5, page 5 s.), la réponse du recourant a la teneur suivante: « (...)
Sur la base de ces dispositions (notamment), l'assuré qui fait une demande
prestations ne peut pas s'opposer à ce que l'assurance concernée – ici l'office
AI – interpelle l'employeur et le médecin. Ceux-ci devront fournir les
renseignements requis (...). »
Si le recourant a omis formellement
de mentionner le vocable « art. 6a LAI », il a matériellement
indiqué le contenu de cette disposition dans sa réponse. En effet: (1) il
commence par mentionner que l'obligation de collaborer repose sur l'art. 29
al. 1 LPGA et l'art. 28 LPGA. Ensuite, il reproduit la partie de
l'art. 6a LAI qui permet d'observer que le régime de l'AI déroge à celui
fixé à l'art. 28 LPGA: « En faisant valoir son droit aux prestations,
l'assuré, en dérogation avec l'art. 28 al. 3 LPGA autorise les personnes
et les instances mentionnée ». (2) Pour montrer les contours de cette
dérogation, il reproduit la totalité de l'art. 28 al. 3 LPGA.
Finalement, dans le paragraphe qui synthétise sa réponse, le recourant écrit « (...),
l'assuré qui a fait une demande de prestations ne peut pas s'opposer à ce que
l'assurance concernée – ici l'office AI interpelle l'employeur et le médecin.
Ceux-ci devront fournir les renseignements requis (...). » (3) Ces
réponses reprennent quasi mot pour mot le contenu de l'art. 6a LAI que le
recourant a évidemment consulté en cours d'examen.
Fort de ce qui précède, la
critique de la Commission, excessivement formaliste, est arbitraire tant dans
sa motivation que dans son résultat.
(...)".
Dans ses observations du 11 mars 2021, le recourant
a complété comme suit sa motivation:
"Cette notation est
arbitraire (cf. aussi tableau comparatif du casus 3, annexes aux observations
complémentaires du 11 mars 2021, lit. C):
a.           Critère « Bases
légales (critère 3.1) ». Le recourant a expressément fait état du contenu matériel
de l'art. 6a LAI et en a tiré les bonnes conclusions juridiques, savoir
que l'employeur et le médecin doivent fournir les renseignements requis (pièce
5, page 5 s.). Dans ce contexte, la critique de la Commission d'examens qui retient
que la disposition légale n'a pas été mentionnée sans prendre en compte que son
contenu a été cité s'avère excessivement formaliste, et arbitraire (cf. mémoire
de recours, pages 16 s.).
b.           Critère « Démarches
à effectuer (critère 3.2) – nullité ». A l'exception de la critique relative
à l'art. 6a LAI, les examinateurs apprécient comme suit les réponses du
recourant aux questions 3.1, 3.2 et 3.3: « A propos de la question liée à
l'assurance-invalidité, le candidat a globalement répondu de manière satisfaisante
aux questions (...) » (pièce 1, page 159). A la lecture de la notation « public »
de A.________, le recourant comprend néanmoins qu'il a perdu en tout cas 0.25
pt sur 0.5 pt au sous-critère « nullité »; en effet, il n'a pas reçu
les 0.75 affectés au critère 3.2 démarches à effectuer, auquel appartient le sous-critère
précité, mais seulement 0.5 pt.
Ce retranchement est arbitraire:
Il ressort de l'appréciation de la
Commission d'examens (pièce 1, page 159) et des réponses du recourant aux questions
3.2 et 3.3 (pièce 5, page 6) qu'il a compris que la renonciation serait nulle
si elle était demandée par le client. Il motive sa position en exposant la
règle de la subsidiarité de l'art. 3 al. 1 LASV qu'il met en lien
avec l'art. 23 al. 2 LPGA, qui énonce que la renonciation est nulle
si elle porte atteinte aux intérêts des autres institutions d'assistance.
La Commission d'examens octroie la
totalité des points pour le critère 3.3 « Justi­fication juridique »,
ce qui démontre que les examinateurs ont considéré que le re­courant avait
correctement motivé la nullité de la renonciation en l'espèce. Dans ces
conditions, il ne comprend pas pourquoi il n'a pas obtenu l'ensemble des 0.5 pt
affecté au sous-critère nullité. Cette absence de point est d'autant plus incompréhensible
eu égard à l'appréciation de la Commission d'examens qui relève que le candidat
a globalement répondu de manière satisfaisante aux questions (...) »
(pièce 1, page 159).
En outre le recourant relève que
lorsque la Commission d'examens dit que la réponse est « satisfaisante »
(cf. l'appréciation dans le rapport d'examens, pièce 1 page 159), elle donne
tous les points pour le critère « Justification juridique (critère 3.3) –
Mention LASV et subsidiarité » et le critère « Justification juridique
(critère 3.3) – conseil ». Il aurait dû en aller de même avec le critère « Démarches
à effectuer (critère 3.2) ». En effet, pour ce critère aussi, la
Commission d'examens indique que la réponse est « satisfaisante »
(cf. l'appréciation dans le rapport d'examens, pièce 1 page 159). Or, pour ce
critère, le recourant n'obtient que 0.25 pt sur 0.5 pt.
Compte tenu de ce qui précède, la
note du recourant, qui prend déjà en compte les ajouts du casus 1 et 2, devra
être fixée  au minimum à 4.875, soit 0.25 pt pour l'art. 6a LAI et 0.25 pt
pour la nullité".
cc)
Sur le plan de la
motivation, le Tribunal relève que la décision attaquée a été motivée
premièrement par une appréciation qualitative de l'examen, reprenant les bons
et mauvais éléments des réponses fournies et en établissant une synthèse des
réponses. Cette appréciation a été complétée par un barème de points produit
ultérieurement, suite à une mesure d'instruction. Ces deux documents doivent
être envisagés comme des motivations complémentaires dont la lecture commune
doit permettre de comprendre la note attribuée. En particulier, le barème ne
peut pas être considéré de manière indépendante; cette grille de solutions, qui
ne comporte que des chiffres, n'est pas exhaustive. Ce n'est que la lecture
combinée des deux documents qui permet de comprendre les motifs sur lesquels
l'autorité intimée s'est fondée pour rendre la décision attaquée.
Force est de constater qu'en l'absence de la grille
de solutions, il n'était pas possible pour le recourant, pas plus que pour le Tribunal
de céans, de comprendre combien de points avaient été attribuées à chacun des
exercices de son examen de droit public. La motivation de la décision attaquée
était à cet égard insuffisante et c'est uniquement à la suite de la mesure
d'instruction du Tribunal, et de la grille produite, que le recourant a pu
motiver de manière définitive son recours et que le Tribunal a pu contrôler la
correction litigieuse en connaissance de cause. La violation du droit d'être
entendu du recourant a pu être réparée en instance de recours mais, dès lors qu'il
a été contraint de recourir pour obtenir une motivation complète, il conviendra
d'en tenir compte dans la répartition des frais et dépens.
Les développements qui précèdent ne doivent pas être
compris comme une obligation pour l'autorité intimée d'établir des grilles de
correction. Ils se limitent à dire que, lorsqu'une donnée annonce un certain
nombre de points pour un exercice, le corrigé doit indiquer combien de points
ont été attribués à cet exercice.
Il reste à présent à examiner si la motivation de la
décision attaquée est convaincante. Pour l'essentiel, le recourant se limite à
opposer sa propre idée de la correction à celle de l'autorité intimée, ainsi
lorsqu'il estime que des bribes d'éléments justes dans une réponse fausse lui donnent
droit à des points. Or
le seul fait qu'une épreuve aurait pu être
corrigée d'une autre manière voire qu'une appréciation moins sévère aurait
aussi été envisageable ne suffit pas pour que la correction apparaisse inadmissible.
La Cour n'entre pas en matière sur le reproche de sévérité de l'échelle de
notation, sauf cas exceptionnels. Quelques éléments doivent cependant être
examinés plus en détail, car leur correction questionne.
Concernant le premier exercice, le
recourant estime qu'il ne faudrait pas tenir compte de l'erreur de plume qu'il
a commises lorsqu'il a indiqué que le délai de recours arrivait à échéance le
15 mai 2020 (au lieu du 15 juin 2020). Les explications fournies à cet égard
par le recourant dans son recours sont cohérentes.
Toutefois les
explications données ultérieurement dans le recours ne peuvent être utilisées
pour évaluer l'examen lui-même. L'appréciation de l'autorité intimée qui
sanctionne l'indication erronée du délai de recours n'est dès lors pas inadmissible.
En outre, sous l'angle de l'égalité de traitement, il
apparaîtrait délicat d'accorder le même nombre de points au candidat qui a noté
correctement le délai de recours qu'à celui qui a mentionné une date erronée en
raison d'une erreur de plume.
Concernant le second exercice, plus
spécifiquement le point 2.2, le recourant reproche à l'autorité intimée de ne
pas avoir tenu compte de bases légales qu'il a citées. On ne voit pas d'où il
tient cet argument dès lors qu'il a obtenu 0.5 point et que, si 0.5 point lui a
été retiré, c'est en raison du fait "
qu'il n'a pas fait le lien
avec la LNo
" et qu'il n'a pas "
examiné la question de
l'exercice d'une activité de durée limitée à temps partiel pendant la durée de
la formation à l'Unil
". Le fait qu'il a cité les bases légales adéquates
ne permettait pas qu'un nombre supérieur de points lui soit accordé. Par
ailleurs, concernant les lacunes soulignées par le corrigé, le recourant estime
que leur correction est trop sévère, opposant son appréciation à celle de l'autorité
intimée. Selon le tribunal de céans, il est toutefois admissible de sanctionner
l'absence de référence à la législation topique par un retrait de 0.25 point
ainsi que l'imprécision d'une réponse par un retrait de 0.25 point. Il ne
revient pas au correcteur de reconstituer le raisonnement lacunaire d'un
candidat.
Au sujet du troisième exercice, il
faut relever, comme pour le deuxième exercice, qu'il est
admissible de
sanctionner l'absence de référence à la législation topique (en l'occurrence l'art. 6a
LAI) par un retrait de 0.25 point. La question est plus délicate pour le point
3.2, en effet le corrigé de l'examen du recourant ne contient pas de reproche
en lien avec l'absence de courrier à l'OAI. Toutefois il ressort clairement des
"
Eléments de solution
" que la rédaction d'un courrier à l'OAI
était attendue des candidats. La donnée parle d'ailleurs de "
démarche(s)
à effectuer et sous quelle forme
". On n'est ainsi pas en présence d'un
critère qui aurait été ajouté par l'autorité intimée après l'examen litigieux
pour justifier sa note. Il n'y ainsi pas lieu d'invalider le corrigé effectué
pour une raison de forme, pas plus que pour le retrait de 0.25 point en raison
de l'absence de mention d'un courrier.
d) aa) Concernant l'examen de droit pénal, la Commission
a retenu ce qui suit:
"Cas numéro 1
Le candidat traite correctement de
l'interdiction de la double fiction de notification et de retrait de
l'opposition, y compris des deux citations aux débats. Il choisit en revanche à
tort la voie de l'appel en lieu et place du recours à la CREP.
Cas numéro 2
L'analyse du faux matériel dans
les titres au sens de l'art. 251 CP est correcte. L'exclusion de l'art. 252
CP est correctement motivée. L'escroquerie de l'art. 146 CP est examinée,
y compris la co-responsabilité de la dupe. Le concours entre les art. 251
CP et 146 CP est retenu, sans indiquer qu'il est réel. Rien dans les faits ne
permet au candidat de soutenir la gestion déloyale au préjudice de la Sàrl. La
contravention à l'art. 19a ch. 1 LStup est relevée, mais non la prescription
partielle de cette contravention.
Cas numéro 3
On comprend mal le lien entre la
date de la plainte de Bianca et la prescription des infractions. L'art. 189
CP est examiné, notamment le moyen de contrainte qui est développé. Au vu de
l'énoncé des faits, les menaces proférées ayant pour but soit de contraindre
Bianca à des actes sexuels ou d'ordre sexuel soit à lui soutirer de l'argent,
le développement sur les rapports entre les art. 180 et 181CP et l'art 189
CP est incompréhensible. Le viol au sens de l'art. 190 al. 1 CP est
analysé. Sans analyse du lien temporel entre les caresses/fellations et les
actes sexuels, le concours réel est retenu entre les art. 189 et 190 CP,
ainsi qu'avec les art. 180 et 181 CP, de manière inexpliquée. Si
l'extorsion et chantage est analysée, c'est à tort que le chiffre 3 est retenu,
faute de violence exercée sur Bianca ou de menaces se rapportant à un danger
imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle. L'aggravante du chiffre 2 est
en revanche omise. Vu les faits soumis, mentionner l'art. 157 CP n'était
pas indispensable. Le concours entre les infractions à l'intégrité sexuelle et
l'art. 156 CP n'est pas mentionné.
Cas numéro 4
Le candidat ne constate pas que la
décision qui lui est soumise est, en réalité, une décision relative à un conflit
de compétence intracantonale. La voie de droit est donc fausse.
S'agissant de la disjonction, la
voie du recours à la CREP au sens de l'art. 393 al. 1 let. a CPP est
correctement proposée.
De manière générale, le travail
est considéré comme suffisant et la Commission lui attribue la note de 4".
Suite à une mesure d'instruction de la Cour de
céans, l'autorité a produit le barème suivant:
Casus 1
Points recourant
Points totaux
1.1
Interdiction de double
notification
0.75
0.75
1.2
Voies de droit
0.25
1.3
Calcul délai (pas
indispensable vu les faits mais bonus)
1.4
Autres raisonnements
soutenables
0
0.75
1
Casus 2
Points recourant
Points totaux
1.1
Analyse de l'art. 251
CP
0.5
0.5
1.2
Analyse de l'art. 146
CP
0.5
0.5
1.3
Concours
0.25
0.25
1.4
Exclusion de
l'art. 148a CP
0.25
1.5
Contravention LStup
0.25
0.25
1.6
Prescription
0.25
1.7
Autres raisonnements
soutenables (bonus)
1.5
2
Casus 3
Points recourant
Points totaux
1.1
Analyse de l'art. 189
CP
0.5
0.5
1.2
Analyse de l'art. 190
CP
0.5
0.5
1.3
Concours ou rapport entre
les deux infractions de nature sexuelle
0.25
0.25
1.4
Analyse de l'art. 156
CP
0.25
0.5
1.5
Concours entre toutes les
différentes infractions
0.25
1.6
Autres raisonnements
soutenables
1.5
2
Casus 4
Points recourant
Points totaux
1.1
Analyse de la nature de la
décision
0.75
1.2
Voies de droit
0.25
1.3
Bonus analyse correcte de
la disjonction
0.25
0.25
1
bb) Le recourant critique comme suit la correction
de son examen en lien avec le premier casus:
"Cette notation est
arbitraire (cf. aussi tableau comparatif du casus 1, annexes aux observations
complémentaires du 11 mars 2021, lit. E):
a.           Critère « Connaître
la jurisprudence est un plus » (pièce 1, page 51 lit. d). Alors même que le
corrigé indique expressément que mentionner la jurisprudence fédérale est un
plus, le barème « pénal » ne fait pas état de ce critère
d'appréciation. Le recourant n'obtient aucun point alors qu'il a donné la
référence exacte de l'arrêt du Tribunal fédéral qui a fondé le casus d'examen,
savoir l'arrêt TF 6B_801/2019 du 21 novembre 201, publié à l'ATF 146 IV 30
(pièce 6 page 2 et pièce 1, page 49). Cette absence de point s'écarte d'un
critère d'évaluation qui figure dans le corrigé. Il en découle que la notation
est arbitraire.
b.           Calcul délai (pas
indispensable vu les faits, mais bonus) (critère 1.3). Le recourant observe que
la donnée du casus 1 exige expressément de mentionner « dans quel délai il
faut agir » (pièce 1, page 46). Il ne comprend pas pourquoi la Commission
d'examens retient a posteriori qu'il s'agit d'un critère bonus, auquel elle
n'attribue cependant aucun point. Or, si le recourant n'obtient aucun point, il
a pourtant mentionné qu'il faut agir dans un délai de 10 jours, mais il est
vrai auprès de la mauvaise juridiction (pièce 6, page 2). En tout état de
cause, la modification d'un critère d'évaluation après coup empêche toute
traçabilité de la notation, ouvre la porte à la violation du principe d'égalité
entre les candidat(e)s et exclu toute possibilité pour la Cour de vérifier la
traçabilité de la notation et d'exercer un contrôle, même limité à
l'arbitraire.
c.           Critère « Autres
raisonnements soutenables » (critère 1.4). Pour ce critère, le recourant observe
que la Commission d'examens ne lui affecte aucun point. Elle ne précise pas non
plus les « autres » raisonnements soutenables susceptibles d'être
gratifiés avec ce critère. Ainsi, sur les quatre critères annoncés dans le
barème « pénal », seuls deux sont susceptibles de faire l'objet d'une
appréciation objectivable. Ici encore, ce procédé ouvre la porte à des
notations arbitraires et contraires au principe de l'égalité de traitement. De
surcroît, il empêche toute possibilité pour la Cour de vérifier la traçabilité
de la notation et d'exercer un contrôle, même limité à l'arbitraire.
Compte tenu de ce qui précède, la
note du recourant devra être fixée au minimum à 4.375, soit 0.25 pt pour le
critère « Connaître la jurisprudence est un plus » et 0.125 pt pour
le délai de 10 jours.
Le recourant est conscient que ce
résultat est absurde, en ce sens qu'il représente un total de 1.125 pt, soit un
chiffre qui va au-delà du nombre total de 1 pt affecté à ce casus. Cela
s'explique comme suit: la Commission d'examens énonce des critères d'évaluation
qui ne valent aucun point dans la notation « pénal » de A.________,
transmise a posteriori, alors que le recourant les a atteints. Ce constat
démontre qu'il est impossible de vérifier la traçabilité de la notation du recourant".
Le recourant critique
comme suit la correction de son examen en lien avec le deuxième casus:
"a.          Critiques
insoutenables du concours « réel »
(...)
Dans sa réponse
(pièce 6, pages 3 à 6), le recourant analyse de manière systématique et précise
sur plus de trois pages les éléments objectifs et subjectifs des art. 251
CP, 252 CP, 146 CP et l'art. 148a CP. Il retient aussi la bonne base
légale de la LStup.
Alors que le corrigé du casus 2 ne mentionne à aucun moment le concours
entre les infractions 146 et 251 CP et encore moins qu'il s'agit d'un « concours
réel », les examinatrices reprochent au recourant de ne pas avoir qualifié
le concours entre les infractions de l'art. 146 al. 1 CP et 251 CP.
Cette critique est insoutenable, dès lors que le recourant a écrit (pièce 6,
page 5): « En l'espèce, l'auteur a commis une escroquerie au sens de l'art. 146
al. 1 CP. Cette infraction entre en concours avec le faux dans les titres
de l'art. 251 CP. »
b.           Critiques
insoutenables de « l'art. 158 CP analysé à tort »
Dans son
appréciation (pièce 1, page 160), la Commission considère que « rien dans
les faits ne permet au candidat de soutenir la gestion déloyale au préjudice de
la Sàrl ».
Cette affirmation
est inexacte. Le premier paragraphe de la donnée de l'examen mentionne ce qui
suit (pièce 1, page 46): « Entre le 27 octobre 2014 et le 13 janvier 2015,
DJ a volontairement trompé la SUVA afin d'obtenir le versement indu
d'indemnités
journalières. DJ est l'associé gérant et seul associé de sa société à
responsabilité limitée (...). »
Reprocher au recourant d'avoir
passé en revue l'art. 158 al. 1 CP, alors que la donnée précise que
DJ est l'associé gérant et seul associé de sa société est insoutenable. En
effet: (1) en sa qualité de gérant de Sàrl, DJ a un devoir de gestion couvert
par l'art. 158 al. 1 CP; selon la jurisprudence du Tribunal fédéral,
ce devoir de gestion englobe, en matière d'assurances sociales, une obligation
de prendre les mesures appropriées lorsqu'il a connaissance ou aurait dû avoir
connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société. (2) Sur la
base des faits mentionnés dans la donnée et de la jurisprudence fédérale, le
recourant pouvait examiner (à tout le moins il est insoutenable de lui en faire
la critique) si DJ violait son devoir de gestion en commettant une escroquerie
à la LAA, assurance directement liée à son activité de gérant. (3) Dans ces
circonstances, force est de constater que la Commission aurait tout autant pu
reprocher au candidat de ne pas avoir examiné l'application de cette infraction".
Dans ses observations du 11 mars 2021, il a complété
comme suit sa motivation:
"Cette notation est
arbitraire à plusieurs égards (cf. aussi tableau comparatif du casus 2, annexes
aux observations complémentaires du 11 mars 2021, lit. F):
a.           Critère «analyse de
l'art. 110 al. 4 CP » (pièce 1, page 53). Le barème « pénal »
n'énonce pas cette exigence, alors que le corrigé en fait état sur 12 lignes
(pièce 1, page 53). Dans son épreuve, le recourant examine l'art. 110
al. 4 CP (pièce 6, page 3) et mentionne que le certificat médical est un
titre au sens de cette disposition. Pour ce raisonnement, il n'obtient aucun
point. Cette notation est arbitraire.
b.           Critère «analyse
(correcte) de l'art. 252 CP ». Le recourant n'obtient aucun point pour
l'exclusion de l'art. 252 CP. Cette absence de point est arbitraire: dans
son appréciation du casus 2, la Commission d'examens expose: « L'exclusion
de l'art. 252 CP est correctement motivée » (pièce 1, page 160; ...).
Il peut donc légitimement partir du principe que cette appréciation a pesé dans
l'esprit des examinateurs au moment l'attribution des points au casus 2. Or, à
lire le barème « pénal » et la notation « pénal » de A.________,
le recourant n'a pas obtenu de point pour cette bonne analyse.
c.           Critère « exclusion
de l'art. 148a CP ». A lire la notation « pénal » de A.________,
le recourant n'obtient aucun point pour le critère relatif à l'exclusion de
l'art. 148a CP. Cette notation est arbitraire, dès lors qu'il a justement
exclu l'art. 148a CP en ces termes (pièce 6, page 5): « Dès lors que
nous retenons l'escroquerie nous excluons l'application de l'art. 148a CP,
qui réprime les bénins d'obtentions illicite de prestations d'une assurance
sociale ou de l'aide sociale. »
d.           Critère « analyse
(à tort) de la gestion déloyale de l'art. 158 CP ». Selon
l'appréciation de la Commission d'examens (pièce 1, page 160), rien dans l'état
de fait ne permettait de justifier l'analyse de la gestion déloyale de l'art. 158
CP. Or, le recourant a exposé dans son mémoire de recours pour quelles raisons
ce reproche était arbitraire (cf. mémoire de recours, pages 22 s.). Selon le
barème « pénal », communiqué a posteriori, la Commission d'examens
indique qu'elle n'a pas soustrait de point au recourant pour son analyse de l'art. 158
CP. Pourquoi dans ce cas le lui avoir reproché dans son appréciation (pièce 1,
page 160)? Il s'agit d'un exemple supplémentaire du manque de cohérence entre
les différentes sources d'évaluation à disposition pour saisir la notation.
Dans ces conditions, la traçabilité de la note est impossible et la Cour ne
peut pas exercer le contrôle de la notation, même limité à l'arbitraire.
e.           Critère « autres
raisonnements soutenables » (critère 1.7). Pour ce critère, le recourant
observe que la Commission d'examens ne lui affecte aucun point. Elle ne précise
pas les « autres » raisonnements soutenables susceptibles d'être
gratifiés avec ce critère. A cet égard, l'analyse correcte de l'art. 252
CP constitue-t-elle un autre raisonnement soutenable? Dans le même sens, pourquoi
l'art. 158 CP ne serait quant à lui pas un autre raisonnement soutenable?
Comment établir une correction juste entre les différents candidat(e)s, avec un
critère aussi large, tant dans sa formulation que dans son évaluation (les
points qui s'y rattachent ne figurent ni dans le barème, ni dans le corrigé).
Ce procédé ouvre la porte à des notations arbitraires et contraires au principe
de l'égalité de traitement. Il empêche de surcroît toute possibilité pour la
Cour de vérifier la traçabilité de la notation et d'en exercer un contrôle,
même limité à l'arbitraire.
Compte tenu de ce qui précède, la
note du recourant, qui prend déjà en compte les ajouts du casus 1, devra être
fixée au minimum à 4.875, soit 0.25 pt au minimum pour l'art. 111
al. 4 CP, l'analyse correcte de l'art. 252 CP et l'art. 158 CP
et 0.25 pt pour l'exclusion de l'art. 148a CP.
Comme pour le casus 1, le recourant
est conscient qu'il obtient le nombre total de 2 pts prévus pour le casus 2,
alors que sa résolution n'est pas exempte de tout reproche. Mais ce résultat
absurde s'explique comme suit: la Commission d'examens énonce des critères
d'évaluation qui ne valent aucun point dans la notation « pénal » de A.________,
transmise a posteriori, alors que le recourant les a atteints. Ce constat démontre
qu'il est impossible de vérifier la traçabilité de la notation du recourant".
Le recourant critique comme suit la correction de
son examen en lien avec le troisième casus:
"c.          Critiques
insoutenables du « rapport incompréhensible entre les art. 180, 181 et
189 CP »
A titre de motivation pour la
réponse apportée au casus 3, la Commission indique notamment ce qui suit (pièce
1, page 160): « (...) Au vu de l'énoncé des faits, les menaces proférées
ayant pour but soit de contraindre Bianca à des actes sexuels ou d'ordre sexuel
soit à lui soutirer de l'argent, le développement sur les rapports entre les art. 180
et 181 CP et l'art. 189 CP est incompréhensible. Le viol au sens de l'art. 190
al. 1 CP est analysé (...) (...). » Suivant ce commentaire, les examinatrices
ont retiré des points (combien?) au recourant.
Le casus fait expressément état de
tentatives de sodomie (pièce 1, page 48) en ces termes: « Durant toute la
période durant laquelle Frank et Bianca ont été en contact, le premier nommé a
encore tenté d'obtenir des actes de sodomie sur elle, sans y parvenir en raison
des refus répétés de cette dernière. »
Sous le titre « L'art. 189
CP » de sa réponse, soit quelques lignes avant le passage où le recourant
met prétendument en lien les art. 180 et 181 CP et 189 CP de manière « incompréhensible »,
le recourant examine la notion d'« acte analogue à l'acte sexuel » de
l'art. 189 CP (pièce 6, page 6). Il y expose ce qui suit: « Un acte
analogue à l'acte sexuel ou un autre acte sexuel; l'acte d'ordre sexuel se distingue
de l'acte sexuel. Le second consiste en la rencontre du sexe féminin et du sexe
masculin. L'acte analogue à l'acte sexuel comprend la sodomie. Le fait de
prodiguer des fellations ou d'autres caresse à caractère sexuel entre dans la
notion d'acte d'ordre sexuel (...). Tout comme le fait de proposer des
sodomies, même si pour cette infraction, il faudra retenir la tentative (art. 22
al. 1 CP) (...). »
Quelques lignes après cette phrase
(pièce 6, page 7), le recourant expose ce qui suit: « Les comportements décrits
dans l'état de fait entre aussi dans les énoncés de fait légaux des art. 180
et 181 CP. Ces infractions se distinguent sur deux points en tout cas: l'art. 180
CP vise les menaces alarmantes, sans qu'elles conduisent sur une obligation de
faire ou ne pas faire. L'art. 181 CP vise une menace ou violence d'un
degré moins important qui conduit à une obligation de faire ou ne pas faire ou
laisser faire. Lorsque les menaces ou la contrainte sont un moyen de contrainte
sexuelle au sens de l'art. 189 CP ou 190 CP, alors ces deux normes
absorbent les premières. En l'espèce, suivant les jours, il faudra retenir
uniquement la menace au sens de l'art. 180 ou la tentative de contrainte
au sens de l'art. 181 CP (lorsque l'auteur tente de convaincre sa victime.
D'autres fois, ces infractions sont absorbées. »
Ainsi sur une demi-page (pièce 6,
pages 6 s.), le recourant expose les notions d'acte d'ordre sexuel et d'acte
analogue à l'acte sexuel de l'art. 189 CP, précisant que la première
englobe la fellation et les caresses à caractère sexuel. Par ces explications,
le recourant démontre qu'il maîtrise ces notions. Dans ce contexte, il ne voit
pas ce qu'il y a d'incompréhensible à affirmer que les menaces de l'art. 180
CP et la contrainte de l'art. 181 CP puissent constituer des moyens de contrainte
sexuelle au sens de l'art. 189 CP et que dans cette hypothèse, l'art. 189
CP absorbe les comportements – soit les moyens – couverts par les art. 180
et 181 CP.
La Commission ne peut pas
qualifier ce rapport abruptement « d'incompréhensible ». D'ailleurs,
dans sa critique, l'autorité se réfère uniquement à l'art. 189 CP. Elle
laisse de côté l'art. 190 CP. Or, si la menace de l'art. 180 CP ou la
contrainte de l'art. 181 CP peuvent constituer un moyen de commettre un
viol au sens de l'art. 190 CP, le recourant ne voit pas pourquoi il en
irait différemment avec la contrainte sexuelle de l'art. 189 CP. Au vu de
ces éléments, la critique de la Commission est insoutenable tant dans sa
motivation que dans son résultat.
d. Critiques insoutenables de « l'absence
d'analyse temporelle »
A titre de motivation pour la
réponse apportée au casus 3, la Commission indique notamment ce qui suit (pièce
1, page 160): « Sans analyse du lien temporel entre les
caresses/fellations et les actes sexuels, le concours réel est retenu entre les
art. 189 et 190 CP, ainsi qu'avec les art. 180 et 181 CP, de manière
inexpliquée (...). »
Ce reproche est là aussi injuste
et arbitraire. Dans sa réponse, le recourant intègre de manière claire et sans équivoque
la temporalité des faits:
- En page 7 de son épreuve (pièce
6), il écrit: « En l'espèce, suivant les jours, il faudra retenir
uniquement la menace au sens de l'art. 180 ou la tentative de contrainte
au sens de l'art. 181 CP (lorsque l'auteur tente de convaincre sa victime.
D'autres fois, ces infractions sont absorbées. »
- En page 8 de sa réponse, le
recourant écrit (pièce 6): « En l'espèce, les comportements pénalement
répressibles de l'auteur ont duré dans le temps pour cette raison, il faut retenir
en concours réels les infractions de contrainte sexuelle de l'art. 189 CP
et de viol de l'art. 190 CP, il faut y ajouter la menace au sens de l'art. 180
al. 1 CP et la contrainte (aussi tentative) au sens de l'art. 181 CP. »
Les faits énumérés dans le casus 3
se passent sur plusieurs mois (été 2016 à hiver 2016/2017, voir pièce 1, page
47 s.). La Commission ne découpe pas ces faits dans le temps (par exemple en
juin 2016, l'auteur a commis tel comportement, en août tel autre ...etc.), de
sorte qu'on ne voit pas comment le recourant aurait pu procéder à une « analyse
temporelle » plus fine que celle qu'il a exposée. Il ressort de ses
éléments de réponse qu'il a montré que les comportements s'étendaient dans le
temps et que suivant les jours l'une ou l'autre des infractions mentionnées était
réalisée. Dans ce contexte la critique de la Commission est insoutenable tant
dans sa motivation que dans son résultat. Elle ne reflète absolument pas le contenu
de l'examen du recourant".
Dans ses observations du 11 mars 2021, il a complété
comme suit sa motivation:
"Cette notation est
arbitraire à plusieurs égards (cf. aussi tableau comparatif du casus 3, annexes
aux observations complémentaires du 11 mars 2021, lit. G):
a.           Dans son rapport
(pièce 1, page 160), la Commission d'examens fait trois critiques négatives au
recourant:
- Elle lui reproche d'avoir fait
un rapport incompréhensible entre les art. 180 CP, 181 CP et 189 CP (sur
cette question, cf. mémoire de recours, pages 23 s.).
- Elle regrette aussi une absence
d'analyse temporelle (sur cette question, cf. mé­moire de recours, pages 25).
- La Commission d'examens indique
aussi que « mentionner l'art. 157 CP n'était pas indispensable »
(pièce 1, page 160)
A lire la notation « pénal »
de A.________, ces critiques ne lui ont pas valu de point retranché. Pourquoi
alors les examinateurs ont-ils mentionné cette critique négative dans leur appréciation
si finalement elle n'a pas eu d'incidence sur la notation. Ce procédé empêche
toute possibilité pour la Cour de vérifier la traçabilité de la notation et
d'exercer un contrôle, même limité à l'arbitraire.
Une autre constatation interroge:
pourquoi ne pas avoir au moins recouru au critère 1.6 « autres
raisonnements soutenables » pour gratifier la solution juridique proposée
relative à l'art. 157 CP, qui en soi n'est pas critiquable; l'exclusion de
l'usure de l'art. 157 CP s'avère en effet conforme à la solution du
corrigé.
b.           Critère « Autres
raisonnements soutenables » (critère 1.6). Pour ce critère, le recourant
observe que la Commission d'examens ne lui affecte aucun point et ne mentionne
pas qu'il s'agit d'un bonus, contrairement au critère 1.7 du casus 2. Les
examinateurs ne précisent pas non plus les « autres » raisonnements
soutenables susceptibles d'être gratifiés avec ce critère. Comment établir une
correction juste entre les différents candidat(e)s, avec un critère aussi
large, tant dans sa formulation que dans son évaluation (les points qui s'y
rattachent ne figurent ni dans le barème, ni dans le corrigé). Ce procédé ouvre
la porte à des notations arbitraires et contraires au principe de l'égalité de
traitement. De surcroît, il empêche toute possibilité pour la Cour de vérifier la
traçabilité de la notation et d'exercer un contrôle, même limité à
l'arbitraire.
Compte tenu de ce qui précède, la
note du recourant, qui prend déjà en compte les ajouts du casus 1 et 2, devra
être fixée au minimum à 5.125, soit 0.25 pt au minimum pour l'analyse justifiée
de l'art. 157 CP".
Le recourant critique comme suit la correction de
son examen en lien avec le quatrième casus:
"Pour le casus 4, le
recourant a obtenu 0.25 pt sur 1 pt, alors qu'il énonce l'une des deux solutions
alternatives retenues par la Commission d'examens.
Cette notation est arbitraire (cf.
aussi tableau comparatif du casus 4, annexes aux observations complémentaires
du 11 mars 2021, lit. H):
a.           La résolution du casus
4 se fait en deux temps. D'abord, le candidat doit qualifier « l'acte
adéquat », ensuite, il doit identifier « l'autorité compétente »
(pièce 1, page 49). Le corrigé mentionne une solution A (décision de compétence
au sens de l'art. 40 CPP et recours auprès du Procureur général; pièce 1,
page 59 s.). Le corrigé énonce aussi une solution B, en ces termes: « Toutefois,
il sera tenu compte de la réponse retenue par la CREP, si elle est correctement
soutenue » (pièce 1, page 60). Cette solution B consiste à qualifier
l'acte de décision de disjonction au sens de l'art. 30 CPP et à indiquer
que la voie de droit se situe auprès de la Chambre des recours pénale du Tribunal
cantonal.
b.           Dans son barème « pénal »,
la Commission d'examens ne transpose pas correctement le régime de notation qui
figure dans le corrigé. Il ne reprend que l'exigence relative à la
qualification de l'acte (refus de disjoindre), laissant de côté celle de la
voie de droit. En effet: tant la solution A (décision au sens de l'art. 40
CPP et recours au Procureur général) que la solution B (refus de disjoindre de
30 CPP et recours à CREP) sont admis, la Commission d'examens devrait affecter
le même nombre de point aux deux solutions, comme cela ressort de la phrase du
corrigé précitée. Or, elle ne retient pas cette répartition; elle affecte
seulement 0.25 pt à la solution B et intitule son critère « Bonus analyse
correcte de la disjonction », sans y mentionner la voie de droit. Cette manière
d'évaluer revient à s'écarter de façon insoutenable du critère d'évaluation qui
figure dans le corrigé.
c.           Dans sa réponse
(pièce 6, pages 8 s.), le recourant a atteint les deux objectifs de la solution
B: il expose qu'il s'agit d'une décision de refus de disjonction au sens de l'art. 30
CPP et qu'il faut faire un recours à la Chambre des recours pénale du Tribunal
cantonal. Contrairement au corrigé qui énonce « il sera tenu compte de la
solution retenue par la CREP », la Commission d'examens n'en a pas tenu
compte, dès lors que le recourant a obtenu zéro point pour avoir mentionné la
bonne voie de droit. Cette notation est arbitraire".
Compte tenu de ce qui précède, la
note du recourant, qui prend déjà en compte les ajouts du casus 1, 2 et 3,
devra être fixée au minimum à 5.375, soit 0.25 pt au minimum pour la mention de
la voie de droit à Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal.
Si la Cour estime qu'il ne lui
incombe pas de procéder la rectification de la notation du recourant, elle
devra à tout le moins constater qu'elle ne peut pas effectuer son contrôle et
pour cette raison annuler l'épreuve".
cc) Il convient tout d'abord de relever que les
considérations qui précédent relatives à la violation du droit d'être entendu du
recourant en lien avec la correction de l'examen de droit public sont également
valables pour la correction de l'examen de droit pénal. Il faut néanmoins
ajouter que, malgré la mesure d'instruction, certains points de la correction
demeurent encore obscurs. Ainsi, concernant le premier exercice, les
incohérences soulignées par le recourant sont bien réelles. On ne comprend en
effet pas comment le critère "
Connaître la jurisprudence est un plus
"
a été traduit dans la notation. En outre, dès lors que la donnée du casus 1 exige
expressément de mentionner "
dans quel délai il faut agir
", on
ne voit pas pourquoi la Commission retient
a posteriori
qu'il s'agit
d'un critère bonus. Ces éléments ne suffisent cependant à rendre nulle la
correction dudit exercice. En effet, il est admissible de retirer 0.25 point en
raison d'un mauvais choix de la voie de recours.
Concernant le deuxième exercice, le recourant souligne
en particulier qu’il serait incohérent de lui dire qu’il a analysé
l’art. 158 CP à tort puis d’affirmer qu’aucun point ne lui a été retiré
pour cette analyse hors sujet. La Cour d’entrera pas en matière sur ce grief,
dès lors qu’il apparaît effectivement que le recourant n’a pas perdu de point
en lien avec l’art. 158 CP et que cette question n’est ainsi pas
directement déterminante pour l’issue du recours. Le recourant conteste aussi
le fait qu'on ne lui ait pas attribué des points supplémentaires pour des
développements corrects qui étaient attendus selon les "
Eléments de
solution
" mais qui ne se retrouvent plus dans le tableau produit
ultérieurement. Il estime que la rubrique "
Autres raisonnements
soutenables
" aurait justifié que des points supplémentaires lui soient
accordés. Par ailleurs, une telle rubrique introduirait un élément difficile à
vérifier dans la correction. Cette remarque est fondée. Une telle approche
paraît toutefois inhérente à l'examen en cause, qui ne consiste pas en un questionnaire
à choix multiple mais qui peut implique des raisonnements parfois imprévus, et
néanmoins justifiables, qui doivent pouvoir être pris en compte lors de la
correction. En l'occurrence, le recourant n'a pas démontré que l'absence de
points pour "
Autres raisonnements soutenables
" était
inadmissible. En effet, les développements justifiés qu'il a fait en relation
avec les art. 251 et 252 CP s'inscrivent dans la solution "
ordinaire
"
du casus. Cela étant, il est vrai qu'il n'est pas réellement possible de
comprendre le détail précis de l'attribution des points, les "
Eléments
de solution
" de la Commission semblant contenir plus d'exigence que la
grille fournie ultérieurement. Cette circonstance ne suffit cependant pas à
rendre nulle la correction dudit exercice. En effet, il n'est pas contesté que
le recourant n'a pas vu la question de la prescription de la contravention à la
LStup, ce qui justifie un retrait de 0.25 point. La question du retrait de 0.25
pour l'exclusion de l'art. 148a CP est moins claire. En effet, le
recourant mentionne cette exclusion dans son examen. Certes, il donne une seule
et non pas deux raisons à cette exclusion, mais sa réponse reste juste. Il est
ainsi insoutenable de ne pas lui avoir octroyé 0.25 point pour cette réponse.
Le casus n° 2 doit donc recevoir 1.75 point.
Pour ce qui concerne le casus n° 3, le
recourant estime également que la rubrique "
Autres raisonnements
soutenables
" aurait justifié que des points supplémentaires lui soient
accordés notamment pour un article de loi qu'il a évoqué puis écarté. Comme
déjà relevé ci-dessus, la rubrique "
Autres raisonnements soutenables
"
introduit un élément difficile à vérifier dans la correction, mais se justifie
en fonction de raisonnements parfois imprévus, et néanmoins justifiables, qui
doivent pouvoir être pris en compte lors de la correction. Par rapport à cet
exercice, le recourant n'a pas démontré que l'absence de points pour "
Autres
raisonnements soutenables
" était inadmissible. En effet, il ne peut
suffire d'évoquer des articles de loi qui ne s'appliquent pas pour obtenir des
points supplémentaires. En outre, il n'est pas contesté que le recourant n'a
pas mentionné le concours, ce qui justifie un retrait de 0.25 point. De même,
le retrait de 0.25 point pour l'analyse incorrecte de l'art. 156 CP n'a
pas été discutée par le recourant.
Concernant enfin le quatrième exercice, le recourant
semble soutenir que le choix de la solution de la disjonction aurait dû obtenir
le même nombre de points que le choix du recours auprès du Procureur général.
L'autorité intimée a toutefois décidé d'une autre correction et cela n'est pas
contestable. Il faut en effet tenir compte du fait que la solution de la
disjonction, certes retenue par le Tribunal cantonal, a ensuite été réfutée par
le Tribunal fédéral, dans un arrêt publié aux ATF 145 IV 228, qui pouvait être
connu des candidats. Il ne s'agit dès pas exactement de deux solutions alternatives.
Il apparaît ainsi admissible de ne pas attribuer autant de point pour le choix
de la variante contraire à la dernière jurisprudence que pour la variante
correcte. Il n'y ainsi pas lieu de modifier la note attribuée par l'autorité
intimée.
Au final, la note du recourant doit donc être
remontée à 4.25. Se pose ainsi la question de savoir s'il devrait bénéficier
d'une note de 4,5. Cette question souffre toutefois de demeurer indécise dès
lors qu'il resterait de toute manière en situation d'échec.
e) Concernant l'épreuve orale, la Commission a
retenu ce qui suit:
"Plaidoirie:
Au niveau de la forme, la
plaidoirie n'est pas fluide et le candidat n'arrive pas à se distancer de ses
notes, ce qui n'est pas agréable pour les auditeurs.
Il expose les faits importants en
notant notamment la fusion qui est intervenue. Il cite de nombreuses
dispositions de la Fusion sans qu'elles soient toujours directement pertinentes
et/ou adéquates pour le cas d'espèce qui était une fusion simplifiée.
S'agissant du fond et tentant d'anticiper les arguments de la défenderesse le
candidat fait un long développement sur l'interprétation des contrats qui est
juste. Il fait ensuite référence au congé abusif de l'art. 336 CO sans
expliquer de manière satisfaisante pour quels motifs.
Il ne parle pas du tout de la
question du contrat conclu avec soi-même alors que cela était un élément
important du casus.
S'agissant des vacances, il cite
les bonnes dispositions légales mais son calcul est faux.
Questions:
Ses réponses aux questions de la
commission sur les vacances sont confuses.
Suite aux questions de la
commission, il fait référence à un potentiel conflit d'intérêt mais peine à en
tirer un argument et fait référence au vice du consentement sans que la commission
comprenne pour quels motifs.
Le candidat répond correctement à
toutes les questions de procédure.
La commission considère que
l'examen oral du candidat est suffisant et la note de 4 lui est attribuée".
bb)
Le recourant expose que le corrigé
ne contient aucun schéma de notation qui précise le nombre de point affectés à
chaque réponse attendue. Il est donc impossible de vérifier l'appréciation de
la Commission et cela violerait son droit d'être entendu.
Sur le fond, il retient ce qui suit:
"a.
Motivation
arbitrairement incomplète
Dans son
appréciation la Commission indique: « Il cite de nombreuses dispositions
de la Fusion sans qu'elles ne soient toujours directement pertinentes et/ou
adéquates pour le cas d'espèce qui était une fusion simplifiée. » Elle fait
aussi la critique suivante: (pièce 1, page 161): « il ne parle pas du tout
de la question du contrat conclu avec soi-même alors que cela était un élément
important du casus. » Toutefois, la Commission ne relève pas dans sa
motivation que lors des questions, le recourant a exposé:
(1) qu'il s'agissait d'une fusion simplifiée au sens de l'art. 23
al. 1 lit. a de loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation
et le transfert de patrimoine (RS 221.301; LFus) et a indiqué l'un des allégement
figurant à l'art. 24; (2)
que l'annulation de l'assemblée générale
extraordinaire n'avait pas d'incidence sur l'avenant au contrat de travail de
Bruno qui prévoyait une indemnité de départ. La Commission ne mentionne
pas non plus que le recourant a pris les bonnes conclusions à l'appui de sa
plaidoirie. Ces faits permettraient toutefois d'attester que le recourant a
atteint les objectifs du corrigé posés en ces termes
(pièce 1, page 65):
« Les candidat devraient en conclure: « Que l'assemblée extraordinaire
du 2 mars 2016 n'était pas nécessaire et que le fait qu'elle ait été annulée
n'avait donc aucun impact sur la validité de l'acte; l'avenant du 6 mars 2016 a
été valablement conclu et permet ainsi à Bruno de revendiquer le paiement de
l'indemnité de départ de CHF 500'000 + 5 % dès le 1
er
janvier 2020. ».
Afin d'être en
mesure de prouver ces faits, le recourant sollicite la production du
procès-verbal que
B.________
a apparemment établi à l'aide
de son ordinateur.
b.           Nécessité de relever la note
La note de 4 attribuée
au recourant n'est absolument pas représentative des connaissances qu'il a
démontré posséder, notamment en prenant les bonnes conclusions à l'appui de sa
plaidoirie, en ayant répondu « correctement à toutes les questions de
procédure » (pièce 1, page 161) et donné les précisions attendues sur la
fusion et la portée juridique de l'annulation de l'assemblée générale
extraordinaire sur le contrat de travail du client. Pour ces raisons, cette
notation est arbitraire tant dans sa motivation que dans son résultat".
cc)
Malgré l'absence de grille
de notation, le Tribunal estime que l'autorité intimée a clairement motivé la
note qu'elle a attribuée au candidat.
Pour l'essentiel, le recourant oppose sa perception
de sa plaidoirie à celle de l’autorité intimée, en minimisant ses erreurs. En
particulier, le fait qu'il ait pu répondre aux questions de procédure posées ne
suffit pas à réparer l'omission d'éléments essentiels dans le cadre de la
plaidoirie. S’agissant d’une épreuve de plaidoirie, il n’est au surplus pas
choquant d’accorder une importance particulière à des éléments plus subjectifs
tels que la fluidité du propos, la capacité à se distancer de ses notes ou à
s'exprimer de manière claire. L'appréciation faite par la Commission ne prête
ainsi pas le flanc à la critique.
Le recours est ainsi mal fondé en tant qu'il porte
sur l’examen oral.
7.
Compte tenu de ce qui précède, même en ajoutant un point hypothétique à
l'épreuve de procédure civile (en raison du problème informatique) et 0.5 point
à l'épreuve de droit pénal, le recourant demeure en situation d'échec. Le
recours doit par conséquent être rejeté et la décision attaquée, confirmée.
Le recourant, qui succombe, doit prendre en principe
en charge les frais de justice. Toutefois, compte tenu de violation du droit
d'être entendu du recourant relevée au consid.6, les frais ne seront mis à
charge du recourant qu'à hauteur de 700 fr.
Selon l'art. 55 al. 1 LPA-VD, en procédure
de recours et de révision, l'autorité alloue une indemnité à la partie qui obtient
totalement ou partiellement gain de cause, en remboursement des frais qu'elle a
engagés pour défendre ses intérêts. Celui qui défend sa propre cause n'a donc
en principe pas droit à une telle indemnité. Toutefois, la jurisprudence admet
exceptionnellement le principe d'une telle indemnité lorsque les circonstances
particulières du cas le justifient (affaire compliquée, valeur litigieuse très
élevée, défense des intérêts ayant nécessité un travail important qui dépasse
ce qui peut être raisonnablement exigé d'un justiciable; cf. ATF 125 II 518; GE.2018.0206
du
8 mars 2019 consid. 6a; GE.2017.0089 du 7 décembre 2017 consid. 4; AC.2014.0013
du 2 novembre 2015 consid. 13; FI.2014.0003 du 2 avril 2014 consid. 4;
GE.2012.0153 du 10 janvier 2013 consid. 3; AC.2010.0347 du 20 février 2012
consid. 5). En l'occurrence, la violation du droit d'entendu aurait pu
justifier l'allocation de dépens si le recourant avait fait valoir que la cause
avait nécessité un travail important qui dépasse ce qui peut être raisonnablement
exigé d'un justiciable. En l'absence de requête dans ce sens, il ne sera
toutefois pas alloué de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Cour administrative du Tribunal cantonal du 9 juillet
2020 est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 700 (sept cents) francs est mis à la charge
du recourant.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 5 juillet 2021
Le
président:
La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.