vd_omni · PE.2019.0346 · 2020-11-18 · fr

A.________, B.________/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs | Recours contre le refus de transformer en permis B le permis L d'un ressortissant chinois engagé comme cuisinier spécialisé dans un restaurant proposant des spécialités chinoises, au double motif que, en 2018, l'établissement a subi une perte et que l'effectif total du personnel n'équivalait pas à cinq postes à plein temps (500%). Il résulte des pièces produites par les recourants en cours de procédure que le restaurant n'accuse plus de pertes depuis 2018, si bien que la condition fixée à la let. f du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI doit être considérée comme remplie (consid. 4a/bb). Constat que l'effectif du personnel n'équivaut en l'état toujours pas à 500% (cf. let. d du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI) et que le déficit de 85% (selon le scénario le plus favorable aux recourants) ne permet pas de justifier une application moins rigoureuse des Directives LEI (consid. 4b/bb). Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 18.11.2020 PE.2019.0346

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 18 novembre 2020
Composition
M. François Kart, président; Mme Danièle Revey et M. Stéphane Parrone, juges; Mme Nadia Egloff, greffière.
Recourants
1.
A.________
à ********.
2.
B.________
à ********
tous deux représentés par Patrick
TORMA, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP)
,
à Lausanne,
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et consort c/ décision du Service de
l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 23
août 2019 refusant de prolonger et transformer en permis B le permis L de B.________
Vu les faits suivants:
A.
A.________ a repris le 1
er
mars 2016 l'exploitation en raison
individuelle du café-restaurant "********" à ********.
B.
A la suite de vaines démarches effectuées sur le marché local aux fins
d'engager un cuisinier maîtrisant les spécialités chinoises (annonces parues
dans la presse et sur internet, inscription du poste auprès de l'Office
régional de placement), A.________ a déposé le 12 décembre 2016 une demande de
permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________, ressortissant
chinois né en 1984. Elle a joint un contrat de travail aux termes duquel
l'intéressé était engagé dès que possible en qualité de cuisinier à plein temps
contre un salaire mensuel brut de base de 4'830 fr. Dans le cadre de cette
demande, A.________ a en particulier produit les comptes de l'établissement
pour 2016, ainsi que la liste des employés (quatre personnes). Dans un courrier
du 27 février 2017, elle a précisé que le renfort en cuisine souhaité
permettrait d'augmenter le chiffre d'affaires, avoisinant 400'000 fr. en 2016,
et d'engager du personnel au service.
Par décision du 13 mars 2017, le Service de
l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs
(ci-après: le SDE) a accepté, sous réserve de l'approbation des autorités
fédérales, la demande déposée par A.________. Le 15 mars 2017, le Secrétariat
d'Etat aux migrations (SEM) a approuvé cette décision pour une durée maximale
de douze mois, en attirant l'attention de l'intéressée sur le fait que la durée
de cette autorisation de courte durée (permis L) pouvait être prolongée jusqu'à
une durée totale de deux ans et que son éventuelle transformation en
autorisation de séjour (permis B) pourrait être prise en considération à
diverses conditions, notamment que l'établissement présente un bilan et un
compte de résultat sains et n'accuse pas de perte.
B.________ est entré en Suisse le 6 mai 2017 et a
été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour de courte durée valable
jusqu'au 4 mai 2018.
C.
Le 28 mars 2018, A.________ a sollicité la prolongation du permis de
séjour délivré à B.________. Selon le contrat de travail signé le 28 mai 2017,
le salaire mensuel brut de base s'élevait à 3'800 fr.
Le 3 juillet 2018, le SDE a invité l'intéressée à
compléter sa demande, en produisant les fiches de salaires de B.________ des
douze derniers mois, un extrait de la caisse de compensation AVS, ainsi qu'une
preuve que l'employé connaissait une langue nationale.
L'exploitante a produit le 16 juillet 2018 un
document récapitulant le montant des salaires versés à B.________ de juin 2017
à juin 2018, un décompte établi par la caisse de compensation AVS, ainsi qu'une
attestation du 7 juillet 2018 selon laquelle B.________ suivrait des cours de
français dès le 28 août 2018.
Le SDE a signifié à A.________ le 30 juillet 2018
que le salaire mensuel brut de base de 3'800 fr. versé à B.________ en 2017 et
2018 ne respectait pas le salaire fixé par la Convention collective nationale
de travail (CCNT). Il l'a ainsi priée de procéder à la rectification et à
apporter la preuve que la compensation avait été versée à l'employé.
Le 14 septembre 2018, le SDE a indiqué à A.________
qu'il n'était pas favorable au renouvellement de l'autorisation de séjour de B.________
au motif que le salaire versé au prénommé était inférieur à celui avalisé par
les autorités.
Le 21 septembre 2018, A.________ a répondu qu'elle
avait établi le 20 septembre 2018 un nouveau contrat de travail en faveur de B.________
prévoyant un salaire mensuel brut de base de 4'500 fr. et que le solde de ses
salaires lui serait réglé. Après avoir fait parvenir divers documents les 12 et
13 novembre 2018, elle a encore transmis au SDE le 6 décembre 2018, à la
demande de ce dernier, les fiches de salaire détaillées de B.________ depuis le
début de son activité jusqu'à novembre 2018.
Le 18 janvier 2019, le SDE a fait savoir à A.________
que le salaire mensuel brut de base de B.________ devait s'élever à 4'910 fr.
pour être conforme à la CCNT. Il l'a en conséquence enjointe d'effectuer un
rattrapage de salaire d'un montant de 6'912.55 fr. pour la période 2017-2018,
ainsi que de lui transmettre un nouveau contrat de travail tenant compte de ce
qui précédait. Le 29 janvier 2019, A.________ a indiqué qu'elle avait réglé les
arriérés de salaire de B.________ et a produit un nouveau contrat de travail
(non daté) prévoyant un salaire mensuel brut de base de 4'910 fr.
Le 22 mars 2019, A.________ a déposé une demande de
prolongation du permis de séjour de B.________ mise à jour, en ce sens que le
salaire mensuel brut de base prévu s'élevait désormais à 4'910 fr.
Le SDE a accepté cette demande par décision du 29
mars 2019, laquelle comportait par ailleurs le passage suivant:
"
Une
éventuelle transformation de cette autorisation de courte durée en autorisation
de séjour (permis B) pourra être prise en considération uniquement si les
conditions salariales ont été adaptées en fonction des années de services selon
les normes de la CCNT pour les hôtels, restaurants et cafés, si la personne
concernée prouve qu'elle dispose de connaissances linguistiques d'une langue
officielle suisse
(niveau A2)
pour s'intégrer durablement à
l'environnement professionnel et social, si l'établissement peut présenter un
bilan et compte de résultat sains et enfin, si l'établissement dispose d'un
effectif du personnel de
cinq postes
(500%)
et d'au moins
40
couverts
.
(…)
Pour terminer,
l'employeur devra apporter la preuve que le salaire pour la période écoulée a
été versé sur un
compte bancaire
.
"
Le 11 avril 2019, B.________ s'est vu délivrer une
autorisation de séjour de courte durée valable jusqu'au 4 mai 2019.
D.
Le 13 mai 2019, A.________ a sollicité la prolongation du permis de
séjour de B.________, en produisant un contrat de travail daté du 5 février
2019 faisant état d'un salaire mensuel brut de base de 4'910 fr., les fiches de
salaires de cet employé pour les mois de février, mars et avril 2019 avec un
document attestant que le salaire d'avril 2019 avait été versé sur son compte
bancaire, ainsi qu'une attestation du 15 mai 2019 dont il ressortait que le
cuisinier poursuivait ses cours de français.
Par courrier du 21 juin 2019, le SDE a invité A.________
à compléter sa demande, en le renseignant sur l'effectif total actuel du
personnel et en lui faisant parvenir les documents suivants: curriculum-vitae,
diplômes et certificats de travail attestant des qualifications
professionnelles de B.________, courrier motivant la demande; licence et carte
des mets du café-restaurant; plan d'exploitation (bilan et compte de résultats
escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence, tableau d'effectifs
comportant le nombre d'employés, leur nationalité et leur degré d'occupation);
compte de bilan d'exploitation du dernier exercice; fiches de salaires des
douze derniers mois; récapitulatif nominatif transmis à la caisse AVS; preuve
que B.________ connaissait une langue nationale.
A.________ a transmis une partie des documents
requis le 1
er
juillet 2019, en particulier un document compilant les
bilans des exercices 2017 et 2018 dont il ressortait que le café-restaurant
avait réalisé en 2017 un chiffre d'affaires de 349'599.10 fr et dégagé un
bénéfice de 26'468.93 fr., alors qu'en 2018 il avait essuyé une perte de
5'026.08 fr. pour un chiffre d'affaires de 322'330.17 fr.
Le 19 juillet 2019, le SDE a invité la prénommée à
expliquer la perte subie en 2018, à le renseigner sur l'effectif du personnel
et, pour le cas où ce dernier devait être inférieur à cinq postes, à en donner
les raisons.
C.________ – qui n'est pas lié à l'établissement et
est intervenu à titre bénévole selon les explications des recourants, cf.
recours p. 4 – s'est adressé au SDE dans un courrier du 25 juillet 2019, en
expliquant que A.________ était absente jusqu'à la mi-août 2019. Il a indiqué
que le restaurant avait rencontré à fin 2017 des difficultés suite à un
problème de personnel, désormais résolu. Il a ajouté que le café-restaurant
occupait actuellement trois personnes à 100%, soit A.________ (serveuse), son
mari (cuisinier), ainsi que B.________ (cuisinier) et qu'il était pour l'heure
financièrement impossible d'employer cinq personnes motif pris que
l'établissement n'avait pas réalisé de bénéfice en 2018.
E.
Par décision du 23 août 2019, le SDE a refusé la demande au double motif
que l'établissement accusait des pertes et que l'effectif total du personnel
était inférieur à 500%.
F.
Sous la plume de son mandataire, A.________ a recouru le 23 septembre
2019 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal
(CDAP) contre cette décision, en concluant, principalement, à son annulation et
à la prolongation de l'autorisation de séjour de courte durée de B.________
et/ou à sa transformation en permis B, subsidiairement à son annulation et au
renvoi de la cause au SDE pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
Le 7 octobre 2019, A.________ a précisé qu'elle
agissait également au nom de son employé B.________.
Le SPOP a fait savoir le 31 octobre 2019 qu'il
renonçait à se déterminer sur le recours.
Le SDE a déposé sa réponse le 25 novembre 2019. Il
conclut au rejet du recours.
Les recourants ont déposé des observations
complémentaires le 3 février 2020 au terme desquelles ils prennent une nouvelle
conclusion, à savoir le prononcé d'une décision autorisant la transformation du
permis L de B.________ en permis B assortie de conditions. Ils ont dans ce
contexte insisté sur le redressement opéré en 2019 par le café-restaurant
"********".
Le SDE a fait savoir le 13 février 2020 que les
précisions apportées par les recourants n'étaient pas de nature à modifier sa
position.
Le 12 juin 2020, les recourants ont été invités à
transmettre au tribunal les comptes de l'établissement pour l'année 2019, ainsi
qu'une actualisation de la situation, notamment s'agissant du nombre
d'employés, en précisant le taux d'activité de chaque employé et en produisant
les contrats de travail. Les intéressés se sont exécutés le 6 août 2020.
Le 25 septembre 2020, le SDE a fait savoir qu'il
maintenait sa décision, au motif que l'effectif du personnel de l'établissement
en cause n'équivalait toujours pas à 500%.
Les recourants ont encore déposé des déterminations
le 11 novembre 2020.
Considérant en droit:
1.
Dans leur recours (cf. p. 5), les recourants ont réclamé un droit de réplique
"
voire, suivant les circonstances, la tenue d'une audience publique
".
a)
Tel que garanti par
l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18
avril 1999 (Cst.; RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit
pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son
détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le
sort de la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration
des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF
142 II 218 consid. 2.3 p. 222). Il ne comprend toutefois pas le droit d’être
entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425
consid. 2.1 p. 428). En outre, l’autorité peut mettre un terme à l’instruction
lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que,
procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves
proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son
opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.2.1 p. 299).
b) A supposer que la requête tendant à la fixation
d'une audience doive être considérée comme maintenue – les recourants ne
l'ayant pas renouvelée dans leurs observations complémentaires du 3 février
2020 –, le Tribunal n'y donnera pas suite. Une telle mesure d'instruction
n'apparaît en effet pas nécessaire pour trancher le présent litige qui a trait,
comme on le verra ci-après, à des questions d'ordre exclusivement juridique que
le Tribunal examine avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit.
Disposant de suffisamment d'éléments pour statuer, étant précisé que les
recourants ont pu faire valoir leurs arguments dans le cadre d'un double
échange d'écritures, le Tribunal peut, sur la base d'une appréciation anticipée
des preuves, renoncer à convoquer une audience.
2.
Le litige porte sur le refus d'octroi d'une autorisation de travail en
faveur d'un ressortissant chinois.
a) Aux termes de l'art. 18 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), un étranger
peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux
conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let.
a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art.
20 à 25 sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de
ces autorisations (art. 20 LEI). Un étranger ne peut être admis en vue de
l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu
être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). Seuls les cadres, les spécialistes ou autres
travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de
séjour (art. 23 al. 1 LEI). En dérogation à cette disposition, peuvent être
admises les personnes possédant des connaissances ou des capacités
professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un
besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI).
Selon l'art. 32 LEI, l'autorisation de courte durée
est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus (al. 1). Sa
durée de validité peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans (al.
3). Quant à l'autorisation de séjour, l'art. 33 LEI prévoit que celle-ci est
octroyée pour un séjour de plus d'une année (al. 1). Elle est octroyée pour un
séjour dont le but est déterminé et peut être assortie d'autres conditions (al.
3).
L'art. 19 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007
relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative
(OASA; RS 142.201) dispose que les cantons peuvent délivrer aux étrangers qui
ne sont pas couverts par le champ d’application de l’accord du 21 juin 1999
entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses
États membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP) ou à
la Convention du 4 janvier 1960 instituant l’Association européenne de
libre-échange (Convention instituant l’AELE) des autorisations de séjour de
courte durée dans les limites des nombres maximums fixés à l’annexe 1, ch. 1,
let. a. Aux termes de l'art. 20 al. 1 OASA, les cantons peuvent délivrer aux
étrangers qui ne sont pas couverts par le champ d’application de l’ALCP ou à la
Convention instituant l’AELE des autorisations de séjour dans les limites des
nombres maximums fixés à l’annexe 2, ch. 1, let. a.
b) aa) Le ch. 4.7 des directives du Secrétariat
d'Etat aux migrations dans le domaine des étrangers, dans leur version au 1
er
juin 2019 (ci-après: directives LEI) contient un résumé des différentes
branches, professions et fonctions pour lesquelles des qualifications
personnelles spécifiques sont mentionnées et énonce les critères qu'il convient
d'observer en matière de qualifications. En ce qui concerne le domaine des
cuisiniers de spécialités (ch. 4.7.9.1), ces directives prévoient une série
d'exigences cumulatives auxquelles doivent satisfaire les établissements souhaitant
embaucher de la main-d'œuvre étrangère (ch. 4.7.9.1.1, p. 64):
"
Les
cuisiniers engagés par des restaurants de spécialités peuvent être autorisés si
les conditions suivantes sont remplies :
a) L'employeur (restaurant de
spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de
l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont
la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières
qui ne peuvent être acquises dans notre pays.
b) L'employeur démontre qu'il a
déployé tous les efforts de recherche possibles (voir ch. 4.3.2).
c) Les établissements exploitant
de surcroît un fast-food ou proposant des plats à l'emporter reçoivent une
autorisation uniquement si ces services ne représentent qu’une part minime du
chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite.
d) L’effectif du personnel de
l’établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins. Les stagiaires des
écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés dans le décompte des postes de
travail occupés.
e) L’établissement dispose de 40
places au moins à l’intérieur.
f) L’établissement présente un
bilan et un compte de résultat sains, n'accuse pas de pertes et est en mesure
de rémunérer tous les employés conformément à la CCNT.
g) Le salaire doit être conforme
aux conditions en usage dans la localité et la profession et correspondre au
moins aux normes fixées dans la Convention collective nationale de travail
(CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés, catégorie IV.
h) S’agissant de l’engagement de
cuisiniers suite à l’ouverture ou la reprise d’un établissement, l’on demande
en outre un plan d’exploitation (avec bilan et compte de résultat escomptés,
étude de marché et analyse de la concurrence, tableau d’effectifs comportant le
nombre d’employés, leur nationalité et leur degré d’occupation, etc.).
"
S'agissant des qualifications que doit présenter le
travailleur étranger dont l’engagement est requis en qualité de cuisinier
spécialiste, les directives LEI indiquent (ch. 4.7.9.1.2, p. 64 s.) qu’il doit
bénéficier d'une formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un
diplôme (ou une formation équivalente reconnue) et d'une expérience
professionnelle d’au moins sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée
de la formation comprise). A défaut de diplôme de cuisinier, une expérience
professionnelle de plusieurs années, de dix ans en règle générale, peut valoir
comme preuve d'une qualification professionnelle équivalente, si elle est
attestée par le ministère étranger compétent, une association professionnelle
ou une attestation similaire (par exemple certificats de travail).
Selon la jurisprudence, le critère déterminant pour
se prononcer sur le caractère spécialisé d’un restaurant repose sur la haute
qualité de l’offre et des services proposés des mets, pour l’essentiel
exotiques, dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances
particulières qui ne peuvent pas être acquises dans notre pays, ainsi que les
connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine, dans le
but de garantir un standard de qualité (arrêts PE.2019.0220 du 3 février 2020
consid. 3b/ee; PE.2016.0465 du 6 avril 2017 consid. 2e).
Il résulte de ce qui précède que l’autorisation de
séjour avec activité lucrative en faveur de cuisiniers spécialisés présuppose
en principe que l’établissement soit un restaurant de spécialités, c’est-à-dire
un restaurant de haute qualité dont la cuisine, pour l’essentiel exotique,
nécessite des compétences particulières qui ne peuvent s’acquérir ni en Suisse
ni dans l’Union européenne (cf. ordre de priorité de l’art. 21 LEI), que le
travailleur étranger dispose des compétences particulières et qu’il existe un
besoin avéré de l’engager (arrêts PE.2018.0253 du 8 février 2019 consid. 3e;
PE.2018.0167 du 17 décembre 2018 consid. 2b).
bb) Les directives LEI prévoient encore (ch.
4.7.9.1.3, p. 65) que le règlement initial du séjour des cuisiniers spécialisés
s'effectue au moyen d'une autorisation au sens de l'art. 19 al. 1 OASA, dont la
durée peut être prolongée de douze mois (art. 32 al. 3 LEI). Pour les
restaurants dont l'ouverture est récente, l'autorisation accordée aux
cuisiniers spécialisés pour la première fois n'est prolongée qu'en cas de bonne
marche de l'entreprise. Lesdites directives indiquent au demeurant ce qui suit
(ch. 4.7.9.1.3, p. 65):
"
Une
autorisation de séjour au sens de l'art. 20, al. 1, OASA ne sera accordée que
si les conditions suivantes sont remplies :
- les conditions fixées au ch.
4.7.9.1.1, let. a) à g) sont réunies de manière cumulative;
- les connaissances de la langue
nationale parlée sur le lieu de travail équivalant
(sic!)
au niveau A2 (art. 23, al. 2 LEI).
"
cc) Il convient de rappeler que les directives dans
lesquelles l’administration explicite l’interprétation qu’elle donne à
certaines dispositions légales n'ont pas force de loi et ne lient ni les
administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent
pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas
d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme
supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de
lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la
législation ou de la jurisprudence (ATF 138 II 536 consid. 5.4.3 p. 543; 133 II
305 consid. 8.1 p. 315; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF]
F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid. 4.4; arrêt PE.2018.0253 précité consid.
3d). C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciées les règles
contenues dans les directives LEI précitées (arrêt PE.2018.0167 précité consid.
2c et la réf. cit.).
Les directives LEI
constituent en effet des directives interprétatives permettant d'unifier et
rationnaliser la pratique en matière de droit des étrangers; à ce titre, elles
donnent des orientations relatives à l'application de la loi, mais n'ont pas
vocation à régler tous les cas de figure possibles. Dans cette mesure, le fait
qu'une situation donnée ne soit pas spécifiquement prévue par les directives
LEI ne doit pas avoir pour conséquence un refus automatique de l'autorisation
sollicitée. Ainsi, les directives LEI n'ont pas vocation à être appliquées de
manière stricte, littérale et limitative; en tout état, elles doivent proposer
une interprétation de la loi qui soit conforme au sens que le législateur a
voulu lui donner et ne sauraient sortir du cadre qu'il a fixé. Il convient
ainsi de faire usage, dans la mesure utile, de la liberté d'appréciation
conférée par la loi et d'examiner la demande au regard de l'ensemble des
circonstances particulières du cas d'espèce (cf. arrêt PE.2017.0484 du 22 août
2019 consid. 4c/bb).
3.
D'emblée, il convient de constater que la conclusion formulée dans le
recours tendant à l'annulation de la décision attaquée et à la prolongation de
l'autorisation de courte durée du recourant est mal fondée, dès lors que ce
permis L (délivré en mai 2017 et valable jusqu'au 4 mai 2018) a été prolongé,
respectivement renouvelé en avril 2019 et ceci jusqu'au 4 mai 2019, si bien que
la durée maximale de deux ans prévue par l'art. 32 al. 3 LEI est d'ores et déjà
atteinte.
Il sera ainsi uniquement entré en matière
sur les conclusions tendant à obtenir l'annulation de la décision entreprise et
la transformation du permis L en permis B (cf. recours), respectivement le
prononcé d'une décision autorisant la transformation du permis L en permis B
assortie de conditions (cf. observations complémentaires du 3 février 2020).
4.
La décision attaquée porte sur le refus par l'autorité intimée de
transformer l'autorisation de courte durée du recourant en autorisation de
séjour (permis B) au double motif qu'"
au vu du bilan fourni lors du
dépôt de la demande, l'établissement accuse des pertes
" (cf. let. f du
ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI) et que l'effectif du personnel total de
l'établissement est inférieur à 500% (cf. let. d du ch. 4.7.9.1.1 des
directives LEI). L'autorité intimée relève à cet égard qu'elle se doit de
statuer sur la situation de fait prévalant au moment où elle prend sa décision et
qu'à ce moment précis les critères relatifs aux résultats financiers de
l'établissement et à l'effectif du personnel n'étaient pas réalisés. Elle ne paraît
pour le reste pas contester que les autres exigences posées par les Directives
LEI concernant à la fois le recourant et l'établissement sont remplies.
a) S'agissant du premier motif de refus reposant sur
l'existence de pertes subies par l'établissement durant l'exercice 2018 (cf.
let. f du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI), les recourants ont fait valoir
dans leur recours que la perte essuyée en 2018, qu'ils ont qualifiée de modeste
et isolée, résultait de la conjoncture d'événements uniques (problème de
personnel et désorganisation subséquente, inondation, focalisation par la
recourante sur l'obtention de sa patente (obtenue le ******** 2018) et que
l'établissement rencontrait à présent un grand succès avec l'introduction d'un
système de buffet et des préparations nouvelles. Ils indiquaient que le chiffre
d'affaires s'était élevé en 2019 à 373'151.50 fr., et que, selon leurs calculs,
un bénéfice oscillant entre 35'000 fr. et 45'000 fr. pourrait être escompté.
Ils ont ainsi fait valoir que la condition relative à un bilan et à un compte
de résultats sains, sans perte, était remplie lorsque l'autorité intimée a
statué en août 2019. Ils ont ajouté que l'autorité intimée avait renouvelé le
permis L du recourant en mars 2019 alors qu'elle était déjà consciente du creux
dans le chiffre d'affaires de l'établissement, de sorte qu'il apparaissait
paradoxal de prononcer un refus quatre mois plus tard pour cette raison.
aa) Il est tout d'abord inexact de soutenir, comme
le font les recourants, que l'autorité intimée avait connaissance de la
situation financière du café-restaurant lorsqu'elle a prolongé le 29 mars 2019
le permis L du recourant. Ce n'est en effet que dans le cadre de la demande de
prolongation déposée subséquemment par la recourante le 13 mai 2019 que
l'autorité intimée a invité l'intéressée, le 21 juin 2019, à produire notamment
le bilan d'exploitation de l'établissement du dernier exercice. C'est ainsi en
vain que les recourants tentent de faire valoir l'existence d'une contradiction
entre les décisions des 29 mars et 23 août 2019.
bb) Pour déterminer si l'établissement présentait un
bilan et un compte de résultats sains et n'accusait pas de pertes (let. f du
ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI), l'autorité intimée s'est fondée, au moment
de statuer, sur des documents comptables relatifs à l'année 2018, faute de
pouvoir disposer à ce moment-là des comptes définitifs concernant l'exercice
2019 encore en cours.
En matière de police des étrangers, l'autorité de
recours se fonde toutefois sur les faits existant au moment où elle statue (cf.
arrêts PE.2016.0119 du 10 novembre 2016 consid. 3b; PE.2015.0047 du 4 décembre
2015 consid. 2c; PE.2012.0325 du 9 janvier 2014 consid. 3b; PE.2008.0044 du 28
mai 2009 consid. 3b). C'est par conséquent à la lumière des pièces produites
par les recourants le 6 août 2020 qu'il convient d'examiner si la condition posée
à la let. f. du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI est respectée. Or, il résulte
du document intitulé "
Compte de pertes & profits de l'exercice du
01 janvier 2019 au 31 décembre 2019
" que le restaurant a dégagé en
2019 un bénéfice de 48'668.10 fr. pour un chiffre d'affaires de 387'191.50 fr. Il
ressort en outre du document "
Recettes 2020
", listant les
recettes mensuelles réalisées de janvier à août 2020, que le restaurant a engrangé
près de 175'000 fr. de recettes durant cette période, cela en dépit d'une
fermeture de l'établissement ordonnée du 17 mars au 1
er
mai 2020 en
raison de la crise sanitaire liée à la Covid-19. Force est ainsi de constater
que l'établissement présente des comptes sains et n'accuse plus de pertes
depuis 2018. L'autorité intimée concède d'ailleurs dans ses déterminations du
25 septembre 2020 que la situation financière du café-restaurant s'est
améliorée depuis le prononcé de la décision litigieuse.
Il s'ensuit que la condition fixée à la let. f du
ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI doit en l'état être considérée remplie. Le
premier motif de refus du SDE est donc mal fondé.
b) Dans la décision attaquée, l'autorité intimée a
également retenu que l'établissement n'employait que trois personnes à 100%, si
bien que la condition imposant que l'effectif du personnel de l'établissement
soit équivalent à au moins cinq postes à temps plein, soit 500% (cf. let. d du
ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI), n'était pas satisfaite.
aa) Dans leurs observations complémentaires du 3
février 2020, tout en insistant sur le fait que les Directives LEI
constituaient des lignes directrices supposant une certaine souplesse, les
recourants ont indiqué que deux serveurs avaient dans l'intervalle été engagés,
l'un le 15 octobre 2019 à un taux de 30-35 % qui serait porté à 50% dès janvier
2020, l'autre en janvier 2020 à un taux qui pourrait atteindre 50% en février
2020.
Les intéressés ont par la suite fait savoir le 6
août 2020 qu'à ce moment-là trois personnes étaient actives à 100% dans le
restaurant et que les deux serveurs devraient reprendre leur activité l'un à
fin août 2020 et l'autre dans le courant du mois de septembre 2020. Se référant
aux salaires nets de respectivement 1'914.75 fr. et 1'374.65 fr versés en
février 2020 à ces deux employés – engagés sur la base d'un contrat de travail
pour des contributions irrégulières rémunérées sur la base d'un salaire horaire
–, les recourants ont estimé que leur taux d'occupation équivalait "
grosso
modo
" à 65-70% pour le premier et à 40-45% pour le second.
bb) Il résulte des fiches de salaires produites par
les recourants le 6 août 2020 que la serveuse a travaillé 30 heures en octobre
2019, 60 heures en novembre 2019, 52 heures en décembre 2019, 77 heures en
janvier 2020, 83,5 heures en février 2020 et 46,5 heures en mars 2020. Le
serveur a pour sa part travaillé 30 heures en janvier 2020, 63,5 heures en
février 2020 et de 44 heures en mars 2020.
Si l'on tient compte du fait que dans le domaine de
la restauration la durée moyenne de la semaine de travail est de 42 heures
voire de 45 heures dans les petits établissements (cf. art. 15 CCNT), les taux
d'occupation des serveurs annoncés par les recourants (65-70% et 40-45%)
apparaissent
a priori
trop élevés. Même pour le mois de février 2020
durant lequel les serveurs ont comptabilisé le plus d'heures de travail depuis
leur engagement – unique mois sur lequel se sont du reste basés les recourants
pour effectuer leurs calculs –, le taux d'occupation de la serveuse
n'excéderait à première vue pas 50% et celui du serveur ne dépasserait pas 38%.
L'effectif total de l'établissement avoisinerait ainsi 380% et non pas 415% si
l'on retient les taux d'activités les plus favorables communiqués par les
recourants (3x 100% + 70% + 45%).
Comme le relèvent les recourants, le Tribunal
cantonal s'est parfois distancé des directives LEI en renonçant à appliquer
strictement certaines des exigences posées par ces dernières, en raison de
circonstances particulières. Il a ainsi à diverses reprises relativisé
l'exigence portant sur le nombre de 40 places que doit comporter
l'établissement (let. e du ch. 4.7.9.1.1; cf. arrêts PE.2019.0396 du 20 mai
2020 consid. 3d et PE.2019.0313 du 20 mai consid. 3c; PE.2010.0161 du 30
septembre 2010 consid. 2b; voir aussi arrêt PE.2012.0166 du 13 décembre 2012
consid. 3d) ou celle imposant que les services de plats à emporter proposés par
établissement représentent uniquement une part minime du chiffre d'affaires
(let. c du ch. 4.7.9.1.1; cf. arrêt PE.2010.161 précité consid. 2c), tout comme
il a admis qu'un établissement puisse ne pas répondre aux critères d'un
restaurant traditionnel (cf. arrêts PE.2009.0641 du 17 mai 2010; PE.2000.0358
du 27 octobre 2000; PE.1994.0193 du 28 novembre 1994).
S'agissant de la condition portant sur l'effectif du
personnel (let. d du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI), le Tribunal cantonal a
très récemment confirmé un refus du SDE de délivrer une autorisation de travail
notamment pour le motif que l'effectif total de l'établissement n'atteignait pas
500% (cf. arrêt PE.2019.0454 du 30 juillet 2020). Dans cette précédente affaire,
où les recourants faisaient valoir que cette condition était remplie si l'on
tenait compte du futur poste à 100% devant être occupé par la personne
sollicitant une autorisation de travail, le Tribunal a relevé qu'outre le fait
que l'effectif n'atteindrait que 460% même en tenant compte de ce poste,
c'était la situation de fait avant l'éventuel engagement du personnel étranger
qui devait être prise en compte et que, dans ce cas, l'effectif de
l'établissement ne s'élevait qu'à 360% (cf. arrêt précité consid. 4b/bb).
Il est vrai que dans l'arrêt précité PE.2019.0396
invoqué par les recourants, le Tribunal cantonal a renoncé, sans motivation
spécifique cependant, à appliquer strictement l'exigence d'un effectif du
personnel équivalant à 500%, en retenant qu'un effectif totalisant un taux
d'activité de 462 % était encore suffisant au regard des Directives LEI (cf.
consid. 3b de l'arrêt mentionné). Quoi qu'en disent les recourants, la même
conclusion ne saurait s'imposer dans la présente affaire où l'écart par rapport
aux 500% imposés par les Directives LEI, d'au minimum 85% si l'on retient le
scénario le plus favorable aux recourants (415%), est plus de deux fois
supérieur à celui de 38% considéré comme encore admissible par le Tribunal
cantonal dans l'arrêt PE.2019.0396, déficit ne permettant pas dans le cas
d'espèce de justifier une application moins rigoureuse des Directives LEI.
Sur le vu de ce qui précède, il convient d'admettre
que la condition figurant sous let. d du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI ne
peut à ce jour toujours pas être considérée comme étant satisfaite. La décision
attaquée, qui refuse pour ce motif la transformation du permis L du recourant
en autorisation de séjour, doit partant être confirmée.
c) On relèvera enfin que lorsqu'ils prétendent que
l'autorité intimée se montrerait souvent plus généreuse dans le cas de
transformations de permis L en permis B à l'égard d'établissements situés dans
des zones économiques plus favorisées et comportant encore moins d'employés ou
présentant des pertes ou un chiffre d'affaires inférieur, les intéressés se
limitent en définitive à de simples allégations, sans fournir d'indices
concrets propres à étayer la thèse d'une telle pratique dans le canton.
5.
Il ressort des considérants qui précèdent que le recours doit être
rejeté et la décision attaquée confirmée. Succombant, les recourants
supporteront les frais de la cause et n'ont pas droit à des dépens (art. 49,
55, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
[LPA-VD; BLV 173.36]).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du 23 août 2019 du Service de l'emploi, Contrôle du marché
du travail et protection des travailleurs, est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de
A.________ et B.________, débiteurs solidaires.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 18 novembre 2020
Le
président:
La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.