vd_omni · PE.2002.0522 · 2003-09-29 · fr

c/OCMP | L'employeur n'a pas suffisamment prospecté le marché ni entrepris les recherches nécessaires avant de vouloir engager un organiste et directeur de choeur, ressortissant du 2e cercle. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.09.2003 PE.2002.0522

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 29 septembre 2003
sur le recours interjeté par la
Z.________
et l'A.________
, représentées par Claude-Alain Dumont, avocat d'affaires,
avenue Gratta-Paille 2, 1000 Lausanne 30,
contre
la décision de l'
Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement
(ci-après OCMP) du 20 novembre 2002 refusant
de délivrer une unité du contingent des permis annuels de travail en faveur de
X.________
.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Jean-Claude
de Haller, président; M. Philippe Ogay et M. Rolf Wahl, assesseurs. Greffière:
Mme Nathalie Neuschwander.
Vu les faits suivants :
A.                     X.________ (ci-après
X.________), ressortissant uruguayen né le 15 mars 1970, est entré en Suisse le
17 septembre 1996 en vue de séjourner temporairement en Suisse pour études et
d'y suivre le Conservatoire de Lausanne. Il a été mis au bénéfice d'une première
autorisation de séjour annuelle valable jusqu'au 17 septembre 1997,
régulièrement renouvelée par la suite, la dernière fois jusqu'au 16 septembre
2002.
Le 6 septembre 2002,
agissant au nom de la Z.________ et de l'Z.________ à Lausanne, l'avocat
d'affaires Claude-Alain Dumont a déposé une demande de main-d'oeuvre étrangère
en vue que X.________ soit engagé par celles-ci en qualité d'organiste
titulaire et directeur de la chorale pour un salaire brut de 2'340 francs par
mois auquel s'ajoute un treizième salaire (à raison de huit services par mois
et répétitions, répétitions de la chorale un soir par semaine et concerts). La
requête a été accompagnée d'une lettre du 6 septembre 2002 dans laquelle il est
exposé ce qui suit :
(...)
Madame, Monsieur,
Je suis le conseil
de la Y.________, route 2.******** à 1018 Lausanne et de l'Z.________» à la
même adresse.
La Y.________ existe
depuis 1951 et rassemble en son église de 3.******** les habitants de
confession catholique du 4.********.
Les messes du samedi
et du dimanche sont accompagnées à l'orgue. Quant à la chorale, elle se réunit
une fois par semaine pour ses répétitions et une fois par mois, elle anime la
messe dans l'église. De plus, elle se produit dans d'autres manifestations et
concerts.
Après le départ de
l'organiste titulaire pour raison d'âge et quelque temps plus tard du directeur
de la chorale, la paroisse et la chorale ont cherché à trouver leurs
remplaçants.
L'orgue est un
instrument complexe qui se joue de moins en moins. Bien des écoles de musique
n'enseignent même plus sa pratique, si bien qu'il est devenu extrêmement
difficile de trouver de nouveaux organistes qui ne soient pas déjà occupés dans
une autre paroisse. Il en va de même pour les directeurs de chorale, activité qui
n'attire plus les jeunes. C'est pourquoi et malgré de nombreux efforts déployés
dans notre ville, les recherches sont restées infructueuses.
Connaissant M.
X.________, la Paroisse a fait souvent appel à lui pour des remplacements à
l'orgue durant ses études au conservatoire. C'est un musicien-félicitations du
jury au Conservatoire de Lausanne. Il donne entière satisfaction à la Paroisse
dans l'exécution de sa mission d'organiste titulaire depuis janvier 2002.
Quant à la chorale,
ne trouvant pas de directeur, elle s'est approchée de M. X.________ qui a bien
voulu accepter cette charge. Il a repris cette direction depuis le mois de
février de cette année, également à l'entière satisfaction des membres de la
chorale et de ses auditeurs.
M. X.________ est
maintenant parvenu au terme de ses études. Mes clientes souhaitent vivement
qu'il puisse encore rester quelque temps à Lausanne, car, comme dit plus haut,
il sera extrêmement difficile de le remplacer.
M. X.________ a
démontré ces dernières années qu'il était à même de subvenir à ses besoins avec
quelques cachets et le modeste salaire que mes clientes lui versent. Il n'a pas
de dette et honore sans retard toutes ses obligations. Il n'a jamais fait
l'objet d'une plainte quelconque et mes clientes peuvent hautement le
recommander.
Je relève enfin que
M. X.________ est citoyen uruguayen. Il séjourne dans notre pays depuis plus de
6 ans et s'est parfaitement acclimaté à nos coutumes et à notre façon de vivre.
Il maîtrise même notre langue sans aucun accent. Or il est notoire que
l'Uruguay se trouve aujourd'hui dans un marasme financier catastrophique et que
la majeure partie de sa population n'a même plus l'essentiel pour vivre.
Renvoyer actuellement M. X.________ dans son pays, reviendrait à le condamner à
tenter de survivre comme cette population. Il est en effet impensable qu'il
puisse, dans ce pays, gagner sa vie avec son métier.
Au vu de ce qui
précède, j'ai l'avantage au nom de mes clientes de solliciter la prolongation
de l'autorisation de séjour de M. X.________ pour une année et l'octroi d'un
permis B pour les activités d'organiste titulaire et de directeur de chorale.
Dans l'attente de
votre réponse, je vous prie de croire, Madame, Monsieur, à l'assurance de mes
sentiments les meilleurs.
(signature)
(...)".
La demande a été
accompagnée de deux contrats de travail.
B.                    Par décision du 20
novembre 2002, l'OCMP a refusé d'autoriser la prise d'emploi et de délivrer une
unité de son contingent des permis annuels pour les motifs suivants :
"(...)
La personne
concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union européenne ou de
l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil
fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers/modification du 21
mai 2001). Dans ces conditions, seules les demandes concernant des étrangers au
bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant
justifier d'une large expérience professionnelle sont prises en considération.
Tel n'est à notre avis pas le cas en l'espèce.
De plus, l'admission
de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé
qu'aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat membre
de l'UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse (art. 7 OLE).
(...)".
C.                    Recourant auprès du
Tribunal administratif, la Paroisse et l'Association précitée concluent à
l'octroi du permis de travail et de séjour sollicité en faveur de X.________.
Les recourantes se sont acquittées d'une avance de frais de 500 francs. Par
décision du 5 février 2003, X.________ a été autorisé à titre provisionnel à
poursuivre son séjour dans le canton de Vaud et à y exercer une activité
lucrative.
Dans ses
déterminations du 3 mars 2003, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
Le 28 mars 2003, les recourantes ont déposé des observations complémentaires.
Le 14 mai 2003,
l'autorité intimée s'est déterminée comme suit :
"(...)
Suite aux
observations complémentaires de la partie recourante du 28 mars 2003, nous
avons soumis le dossier à l'OFE - actuellement IMES - pour approbation dans le
cadre de ses compétences.
Dans sa réponse du 7
mai 2003, cette instance nous a fait part de son préavis négatif quant à
l'octroi d'une autorisation de séjour en vertu de l'article 14 OLE (cf.
annexe). A cet égard et ainsi que le relève notamment l'autorité fédérale, les
conditions de rémunération dont bénéficierait l'intéressé ne correspondant pas
aux dispositions de l'art. 9 OLE, on ne voit pas comment ce dernier serait à
même de subvenir à ses besoins dans le cadre de l'exercice de ses fonctions.
(...)".
A ce courrier était
joint celui de l'IMES du 7 mai 2003 dont il convient d'extraire le passage
suivant :
"(...)
Nous nous référons
au dossier susmentionné pour lequel vous avez requis notre avis. Après l'avoir
examiné, nous pouvons vous faire part de ce qui suit :
Le cas nous paraît
comparable à celui de Mme Y.________, enseignante de musique, pour lequel nous
vous avons transmis un préavis négatif le 21 janvier 2003. Par souci d'un traitement
égalitaire, nous ne pouvons pas vous faire part d'un préavis positif pour
l'octroi d'une autorisation de séjour selon l'art. 14 OLE en faveur de M.
X.________.
Motifs :
•      Le but du séjour est atteint avec l'achèvement
des études; il ne ressort, du dossier, aucun élément impératif de recourir à
cette personne en particulier;
•      Même si des recherches ont été entreprises, du
fait que le salaire offert à M. X.________ est nettement trop bas, nous
comprenons que celles-ci n'aient pas abouti. Ne peuvent donc être considérées
comme remplies, ni les conditions des art. 7 et 8 (principe de la priorité dans
le recrutement), ni celles de l'art. 9 OLE (conditions de rémunération et de
travail).
(...)",
Le 11 juin 2003, les
recourantes ont produit quatre lettres de recommandation en faveur de
X.________, ainsi qu'une pétition de soutien adressée à l'attention du tribunal
de céans. A ces documents ont été ajouté un budget des revenus et des dépenses
de X.________.
Le tribunal a ensuite
statué sans organiser de débats.
et considère en droit :
1.                     La délivrance des
autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité
lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les
art. 12 ss de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986
(OLE). Ce système est notamment censé contribuer à assurer un rapport équilibré
entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère
résidente, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un
équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 lit. a et c OLE). Pour les
séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des
autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums
mentionnés dans l'appendice à l'OLE. S'agissant du canton de Vaud, ce
contingent s'élève pour la période comprise entre le 1er novembre 2002 et le 31
octobre 2003 à 165 unités (cf. appendice précité, dans sa nouvelle teneur selon
le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre 2002
RO 2002, p. 3571). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité
cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au
long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse en cours de période
contingentaire (cf. arrêts TA PE 2000/0298 et PE 2000/0314 du 25 septembre
2000; PE 2000/0356 du 9 octobre 2000 et PE 2000/0396 du 30 octobre 2000).
Pour sa part, l'art. 7
al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité,
priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi
étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception
au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al.
1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène
capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de
rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse,
l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver
qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le
marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'Office de
l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai
raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou
faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché
du travail.
Dans sa jurisprudence
constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer
strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de
manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en
principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance
personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur
des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf.
notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet 1997, PE 1997/0667 du 3 mars
1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28 août 2000 et PE
2001/0364 du 6 novembre 2001).
2.                     En l'espèce, l'autorité
argue du fait que les recourantes ne démontrent pas avoir prospecté le marché
indigène. Celles-ci rétorquent qu'il ne s'agit pas d'un cas de recrutement
habituel mais celui d'une activité d'organiste et de chef de choeur, qui sont
des emplois très particuliers, pour lesquels les candidats sont très rares et
ne peuvent se recruter par les voies traditionnelles des annonces dans la
presse.
Il résulte du dossier
que les recourantes ont effectivement entrepris des démarches en vue de
repourvoir le poste en question puisque trois candidats ont été approchés. Le
premier ne correspondait cependant pas aux attentes des recourantes. Les deux
autres ont ensuite renoncé au poste. Le dossier ne permet toutefois pas de se
convaincre du fait que les recourantes auraient prospecté de manière intensive
le marché indigène du travail. Même si le poste en question est très
particulier, on ne voit pas en quoi cette spécificité dispenserait les
recourantes d'entreprendre toutes les démarches utiles pour la recherche d'un
candidat. En particulier, celles-ci n'établissent pas avoir fait paraître des
annonces dans la presse, notamment régionale, alors que précisément selon les
recourantes celui-ci devrait nécessairement habiter Lausanne ou sa région. On
pouvait aussi attendre d'elles des recherches ciblées dans le milieu de la
musique, par exemple auprès d'étudiants de conservatoires suisses. Les
recourantes ne démontrent pas non plus avoir étendu leurs recherches au niveau
européen de manière à respecter le principe de priorité de l'art. 8 OLE, que ce
soit auprès d'organisations à caractère religieux ou musical ou encore auprès
de conservatoires européens.
Les recourantes
objectent qu'il serait impossible de trouver en Suisse ou dans l'Union
européenne une personne présentant les mêmes compétences et la même expérience
professionnelle. Le dossier établit effectivement que X.________ a terminé
brillamment des études musicales en Suisse en remportant un premier prix de
virtuosité avec les félicitations du jury, soit la plus haute distinction
décernée par un conservatoire suisse. Mais cela ne dispense pas les recourantes
d'entreprendre les recherches qu'on était en droit d'attendre d'elles, parce
que l'on ne voit pas au dossier de circonstances qui imposeraient le recours à
un candidat aussi qualifié que l'intéressé pour un poste d'organiste et
directeur de choeur dans une paroisse.
En l'état et pour
résumer, le tribunal retient que les recourantes n'ont pas suffisamment
effectué de recherches sur le marché indigène avant de décider d'engager
l'intéressé pour des motifs de convenance personnelle. Ces considérations, qui
conduisent déjà au rejet du recours, dispensent le tribunal d'examiner les
autres moyens des parties, notamment sous l'angle de l'art. 9 OLE.
3.                     Les considérants qui
précèdent conduisent au rejet du recours aux frais des recourantes qui
succombent (art. 55 al. LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision de
l'OCMP du 20 novembre 2002 est confirmée.
III.                     Un émolument
judiciaire de 500 (cinq cents) francs, est mis à la charge des recourantes,
cette somme étant imputée sur leur dépôt de garantie.
ip/Lausanne, le 29 septembre 2003
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est notifié :
-    aux recourantes par l'intermédiaire de M. Claude-Alain Dumont,
Avocat d'affaires, avenue Gratta-Paille 2, 1000 Lausanne 30, sous pli
lettre-signature;
-    au SPOP;
-    à l'OCMP;
-    à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de
l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003
Berne-Wabern.
Annexe pour le SPOP : son dossier en
retour.
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour.