vd_omni · PE.2004.0258 · 2004-11-08 · fr

c/Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), Service de la population (SPOP) | Absence de recherche pour engager le collaborateur spécialisé sous prétexte qu'il n'existe pas sur le marché indigène ni dans l'UE ou l'AELE. Une exception fondée sur l'art. 8 al. 3 OLE n'est pas concevable puisque le travailleur sur lequel l'entreprise recourante a jeté son dévolu ne peut pas se prévaloir de qualifications exceptionnelles. Absence de motif particulier.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 08.11.2004 PE.2004.0258

CANTON
DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du
8 novembre 2004
Composition
M. Pierre-André Marmier, président; M.
Pascal Martin et M. Pierre Allenbach
,
assesseurs,
recourante
X.________SA,
à 1.********, représentée par l’avocat François Besse, Rue de Bourg
1, à 1002 Lausanne,
autorité intimée
Service de
l’emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP)
,
I
autorité concernée
Service de la
population (SPOP)
,
objet
Recours
X.________SA
concernant Y.________contre
décision du Service de l'emploi du 2 avril 2004 (SPOP VD - OCMP 100'896)
refusant de délivrer une autorisation de travail annuelle en faveur de
Y.________
,
ressortissant du Kosovo, né le 3 février 1977.
Vu les faits suivants
A.
Le 24 mars 2003, la société X.________SA
a déposé une demande de main-d’œuvre étrangère en vue d’engager à son service Y.________en
qualité d’ « ouvrier spécialisé sur système IQS », avec un
salaire mensuel brut de 4'500 francs.
Par décision du 2 avril
2004, le Service de l’emploi a refusé la requête qui lui avait été présentée au
motif suivant :
« En vertu des
art. 7 et 8 OLE, le recrutement de travailleurs étrangers doit s’effectuer en
priorité sur le marché du travail indigène, puis dans celui des pays de
l’UE/AELE. Une exception à ce principe ne peut être admise que lorsqu’il s’agit
de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une telle
exception.
L’employeur doit
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux agences privées de
placement et offices régionaux de placement – pour trouver un travailleur. Tel
n’est à notre avis pas le cas en l’espèce ».
B.
C’est contre cette décision,
qu’agissant au nom de la société X.________SA, l’avocat François Besse a
recouru par acte du 26 avril 2004, accompagné d’un bordereau de pièces. En
substance, la société X.________SA fait valoir qu’elle a investi plus d’un
million de francs dans l’achat et l’installation de calibreuses 2.********,
accompagnées d’un système électronique de « vision » pour le tri de
la qualité automatique, en particulier la gestion des programmes de triage et
celle de toute l’installation avec ses nombreux tableaux de commande. Elle
ajoute que l’exploitation de ces machines nécessite une formation spécifique
poussée dont bénéficie Y.________, auquel 3.******** SA a délivré un certificat
de capacité, produit à l’appui du recours. Elle relève par ailleurs que le
Service de l’emploi lui reproche à tort de n’avoir pas entrepris des démarches
afin de recruter un travailleur sur le marché indigène du travail, voire dans
les pays de l’UE et de l’AELE du moment que Y.________est un spécialiste
hautement qualifié. Enfin, X.________SA invoque les difficultés qu’elle
rencontre du fait qu’elle n’a pas pu engager un spécialiste capable de faire
fonctionner les installations qu’elle a acquises à grands frais.
C.
Dans ses déterminations du 24 juin
2004, le Service de l’emploi a brièvement rappelé les motifs qui avaient
présidé à sa décision et conclut au rejet du recours.
D.
La société X.________SA a complété
son argumentation dans une lettre que son conseil a adressée le 13 août 2004 au
Tribunal administratif.
E.
Ce dernier a tenu audience le 8
octobre 2004, en présence de M. Z.________, administrateur de la société X.________SA,
assisté de l’avocat François Besse, d’une part, et de deux représentants du
Service de l’emploi, d’autre part. Les parties ont été entendues dans leurs
explications.
Considère en droit :
1.         Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la
loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives
(ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance
cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales
ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la
loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours
interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du
placement rendues en matière de police des étrangers.
2.         Selon l'art. 31 LJPA, le recours
s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision
attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur
potentiel de Y.________, auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en
vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux
conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer
en matière sur le fond.
3.         En dehors des cas où une
disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une
décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,
c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition
légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir
d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant
aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à
l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans
(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 1998/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I
142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir
d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues
par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou
étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des
principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de
l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf.
notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4.         Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger
a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une
autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité
statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec
l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des
intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et
de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement
d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949  [RSEE]). Ainsi, les ressortissants
étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une
autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme
particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres
ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est
manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en
principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un
employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5.         La délivrance des autorisations de
travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est
soumise à un système de contingentement prévu aux art. 12 ss OLE. Ce
système est notamment censé contribuer à un rapport équilibré entre l'effectif
de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, à
améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal
en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE).
Pour les séjours d'une durée
supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à
l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à
l'OLE 1, al. 1, let. a. A titre d’exemple, pour le canton de Vaud, ce
contingent s’élève, pour la période comprise entre le 1
er
novembre
2003 et le 31 octobre 2004, à 165 unités (selon le ch. II de l'Ordonnance
limitant le nombre des étrangers du 30 octobre 2002, al. 1 let. a, RO 2002 p.
1778, modifié la dernière fois le 22 octobre 2003). Une telle limitation impose
nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même
de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne
sévisse au cours de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE 2000/0298 et PE
2000/0314 du 25 septembre 2002; PE 2000/0356 du 9 octobre 2000 et PE 2000/0396
du 30 octobre 2002).
6.         L'art. 7 OLE prévoit que lorsqu'il
s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux
travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en
Suisse et autorisés à travailler. Une exception aux principes de la priorité
des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit
lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux
d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la
branche et du lieu. Selon les Directives de l'Office fédéral de l'immigration,
de l'intégration et de l'émigration (ci-après IMES) applicables en la matière
(état janvier 2004), les ressortissants des Etats membres de l'Association
européenne de libre-échange (AELE) et de l'Union européenne (UE) bénéficient
également du principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats
tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou
résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un
travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que
l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles
pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE,
qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi
compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai
raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou
faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché
du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a
considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches
faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs
d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que
c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté
sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet
1997, PE 1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE
2000/0180 du 28 août 2002, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001 et PE 2002/0330 du
10 septembre 2002).
7.         Dans le cas présent, la société X.________SA
admet qu’elle n’a pas effectué de recherches pour engager le collaborateur
spécialisé dont elle a besoin. Elle fait valoir qu’il n’existe pratiquement pas
de candidats disponibles sur le marche indigène, ni dans les pays membres de
l’UE ou de l’AELE. On ne saurait la suivre dès lors que nonobstant la probable spécificité
des installations qu’elle a mises en place, la société X.________SA n’apporte
aucune preuve à l’appui de ses déclarations. La simple attestation établie par
la société 3.******** SA le 1
er
mai 2004, soit au demeurant après le
dépôt du recours, n’est pas pertinente.
8.         L'art. 8 al. 3 litt. 1 OLE permet
aux offices de l’emploi d’admettre des exceptions au principe de la priorité
dans le recrutement en faveur des ressortissants de l'UE et de l'AELE lorsqu'il
s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une telle
exception.
L'IMES a établi des directives
particulières concernant l'application de cette disposition dans différentes branches.
Ces directives prévoient notamment ce qui suit au sujet de la définition du
« personnel qualifié » :
« Les
qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation,
à différents niveaux : diplôme universitaire ou d’une autre école
spécialisée, formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années
d’expérience, diplôme professionnel complété d’une formation supplémentaire,
connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans les domaines
spécifiques (directive N° 432.32) ».
Dans le cas d’espèce, Y.________paraît
avoir certes des qualifications; pour autant, on ne saurait les considérer
comme exceptionnelles. A cela s’ajoute que l’existence de motif particulier
n’est pas démontrée : Z.________ est en mesure d’assumer le fonctionnement des
installations acquises par la société les X.________SA, et la preuve n’a pas
été rapportée que le temps qu’il consacre à cette activité compromet la bonne
marche de l’entreprise.
9.                     En définitive, la
décision attaquée se révèle fondée dès lors que la demande litigieuse ne
remplit pas les conditions de l’art. 8 al. 1 et 3 OLE. Le Service de l’emploi
n’a ni abusé, ni excédé de son pouvoir d’appréciation en refusant de délivrer
l’autorisation requise. Le recours doit par conséquent être rejeté et la
décision attaquée maintenue.
10.                   Vu l’issue du pourvoi,
les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la société les X.________SA
qui, pour la même raison, ne peut prétendre à l’allocation de dépens alors même
qu’elle a procédé par l’intermédiaire professionnel (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’emploi du
2 avril 2004 est maintenue.
III.
L’émolument et les frais
d’instruction par 500 (cinq cents) francs sont mis à la charge de la société
Les X.________SA, cette somme étant compensée par l’avance de frais effectuée.
IV.
II n’est pas alloué de dépens.
ip/Lausanne, le 8 novembre 2004
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans
les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au
Tribunal féd¿al. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi
fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)