vd_omni · PE.2009.0081 · 2009-09-08 · fr

X._________ /Conseil RH/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | Refus de délivrer une autorisation de travail en faveur d'un ressortissant roumain confirmé, la recourante n'ayant pas effectué des démarches suffisantes pour trouver un collaborateur sur le marché indigène (recherches effectuées plusieurs mois avant l'engagement du ressortissant roumain et pour un poste différent de celui pour lequel il devait être employé).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 08.09.2009 PE.2009.0081

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 8 septembre 2009
Composition
M. Alain Zumsteg,
président
; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre,
assesseurs
; Mme Marlène Antonioli
Recourante
A.________, Mme X._________,
à 1.********,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
R
R
ecours
A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail
et protection des travailleurs du 18 février 2009
refusant une autorisation de travail à M. Y.________
Vu les faits suivants
A.
Y.________, ressortissant roumain, né le 16
septembre 1982, est titulaire d'un diplôme en science et génie des matériaux
délivré par l'Université technique "
Z.________
" de Iasi en Roumanie.
Il a suivi de juin à juillet 2006 et d'octobre 2006 à juillet 2007 des cours intensifs
de français dispensés par l'Université de 1.********. Il a également suivi
d'octobre 2007 à décembre 2008 des cours à l'Ecole polytechnique fédérale de
1.******** (2.********) et effectué de septembre 2008 à décembre 2008 un stage
à la A.________ afin d'obtenir un master en "
Management de la Technologie et Entrepreneuriat
". Son permis B est arrivé à échéance le 31 décembre 2008.
En février 2009, la A.________ a
déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Y.________
afin que ce dernier puisse travailler pour elle à plein temps du 2 février au
31 juillet 2009 pour un salaire de 5'100 francs par mois
.
Elle a indiqué avoir dû
employer
M. Y.________ avant de déposer sa demande de permis L, car elle devait faire
face à des délais très courts et a précisé "
les
tâches de M. Y.________ consistent au contrôle des besoins pour les changements
et au développement de tout le matériel lié aux boîtes aux lettres en Suisse.
Il devra conduire des groupes de travail partiels, et participer à la bonne
marche de projets. Les compétences que M. Y.________ a montrées durant son
stage nous le désignent comme la personne idéale pour ce poste de travail
".
Par décision du 18 février 2009, le
Service de l'emploi (ci-après: le SE) a refusé cette demande en relevant que "
jusqu'à l'entrée en vigueur du protocole additionnel de
l'Accord sur la libre circulation des personnes en faveur des ressortissants
des nouveaux Etats de l'Union européenne, ces derniers sont toujours considérés
comme ressortissants d'Etat tiers et doivent donc être au bénéfice de
qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une
large expérience professionnelle pour que l'autorité puisse entrer en matière
sur l'octroi d'une autorisation de travail et de séjour
". Elle a
également rappelé que "
l'admission de
ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun
travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat membre de
l'UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse et que l'employeur
doit entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les
quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux
agences privées de placement et offices régionaux de placement- pour trouver un
travailleur
".
B.
Par lettre reçue le 3 mars 2009, la A.________
(ci-après: la recourante) a recouru contre cette décision devant la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en faisant valoir avoir
recherché depuis le printemps 2008 des collaborateurs de pointe dans le domaine
"
Dépôt du courrier
" et donne comme exemple avoir cherché "
Un
Designer en processus pour la modélisation
de la facturation (mars 2008)
par le biais de HEC et de HEIG, ainsi
qu'auprès de l'ORP"
et un "
Responsable de la protection des revenus
(décembre 08, janvier 09)"
en mettant ce
poste au concours interne à deux reprises et en publiant des annonces dans les
quotidiens "
Le Temps
", "
24
Heures
" et "
Alpha
". Elle
précise que les nombreux entretiens ne lui ont pas permis de recruter le
collaborateur recherché et avoir dû prendre des mesures afin de pouvoir mener
des projets à terme dans les délais, notamment le projet "
Boîte aux lettres 2010
", qui a ainsi été fractionné en projets partiels. Elle ajoute que
Y.________ avait effectué certaines tâches pour ce projet lors de son stage en
2008 et qu'il avait à cette occasion fourni un travail de qualité et montré de
grandes capacités de gestion. Elle précise qu'elle compte sur les connaissances
académiques de Y.________ "
dans les domaines de la métallurgie-physique, de l'optimisation des
procédés technologiques, des mesures et commandes des variables technologiques,
de collectes statistiques des données
". Insistant
sur l'importance pour elle de l'attribution d'un permis L à Y.________, elle
demande à ce qu'il "
puisse
continuer à travailler dans l'attente d'une nouvelle décision
".
Par décision du 5 mars 2009, le
juge instructeur a rejeté la requête de la recourante tendant à l'octroi d'une
autorisation provisoire de travailler pour Y.________ (ci-après: l'employé en
cause).
Le 9 avril 2009, le Service de la
population (ci-après: le SPOP) a fait savoir qu'il renonçait à se déterminer
sur le recours.
Dans ses déterminations du 24 avril
2009, le SE a conclu au rejet du recours.
Les parties n'ayant pas requis
d'autres mesures d'instruction dans le délai imparti, le tribunal a statué par
voie de circulation.
Considérant en droit
1.
L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’Union
Européenne, le 1
er
janvier 2007, n'a pas entraîné l’extension à ces
Etats de l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 entre
la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats
membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681).
Le 8
février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même temps que la
reconduction de cet accord, le protocole d’extension de ce dernier à la
Bulgarie et à la Roumanie. Ce protocole
(Protocole à
l'Accord entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne
et ses états membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes,
concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la
République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union
européenne; RS 0.142.112.681.1)
est
entré en vigueur par échanges de notes le 1
er
juin 2009
.
Il
prévoit une
réglementation transitoire à l'égard de ces deux nouveaux Etats en ajoutant
notamment à l'art. 10 ALCP les alinéas 1b et 2b. L'al. 1b précise que jusqu’à
la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole, la
Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs
salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, qui sont
ressortissants de la République de Bulgarie et de la Roumanie, pour les deux
catégories de séjour suivantes: pour une durée supérieure à quatre mois et
inférieure à une année et pour une durée égale ou supérieure à une année.
L'al. 2b indique quant à lui que
la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à
la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole
maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes
employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur
intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail
applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question.
L'Office fédéral des migrations
(ci-après: l'ODM) précise sous le ch. 5.2.2.1 de sa directive
II Accord sur la circulation
des personnes
(version 01.6.09) que, c
onformément
au protocole II à l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 31 mai 2016 au plus
tard les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour
les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de
Bulgarie et Roumanie. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs
indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les
contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour.
Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs
particuliers au sens de l’art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce
dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre
mois au plus.
2.
Avant l'entrée en vigueur du protocole,
les règles prévues par la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr; RS 142.20) et par l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007
relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative
(OASA; RS 142.201) s'appliquaient (v. art. 10 à 12 de l’ordonnance fédérale du
22 mai 2002 sur l’introduction de la libre circulation des personnes [OLCP; RS
142.203] cité dans l'arrêt du Tribunal administratif PE.2008.0480 du 27 mai
2009).
Aux termes de l’art. 18 LEtr, un
étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son
employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20
à 25 de la loi sont remplies (let. c). L'art. 21 al. 1 LEtr précise qu'un
étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que
s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse, ni aucun ressortissant d’un
Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes,
correspondant au profil requis n’a été trouvé. L'ordre de priorité fixé à
l’art. 21 al. 1 LEtr implique que les employeurs annoncent le plus rapidement
possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants qu'ils présument
ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger.
Les offices de placement jouent en effet un rôle clé dans l'exploitation
optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du
territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les
démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée,
recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour
trouver un travailleur disponible. Il importe aussi d'examiner l'opportunité de
former ou de perfectionner les travailleurs disponibles sur le marché du
travail suisse (Directive de l'ODM I Domaine des étrangers, ch. 4.3.2.1).
L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés,
en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en
question à des
candidats indigènes ou à des candidats
ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront
contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il
convient dès lors de veiller à ce que les efforts de recherche ne soient pas
fournis à la seule fin de s’acquitter d’une exigence (p. ex. une fois le
contrat de travail signé par le candidat) ou à ce que les personnes ayant la
priorité ne soient pas exclues sur la base de critères professionnels non
pertinents tels que des séjours à l’étranger spécifiques ou des connaissances
linguistiques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en
question
(Directive de l'ODM I Domaine des étrangers, ch. 4.3.2.2). Il
convient de relever que le ch.5.5.2 de la Directive de l'ODM II Accord sur la circulation
des personnes fixe des exigences similaires.
3.
Il découle de ce qui précède que, tant sous
l'ancien régime applicable au moment où la décision attaquée a été rendue que
sous le régime actuel, la recourante n'est en droit d'obtenir une autorisation de
séjour avec activité lucrative pour son employé que si, malgré ses efforts,
elle n'a pas trouvé de travailleur sur le marché indigène correspondant au
profil recherché.
Dans sa jurisprudence constante, le
Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé après le 1
er
janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence
des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité
aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe
consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance
personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur
des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf.
notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Les
efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les
annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement
pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans
la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période
précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non
plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007). Dans le cas d'une
ressortissante polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, le tribunal
de céans a jugé que l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement
et la mention de quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisait pas.
Outre l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement, il aurait été
nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou
spécialisée (PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq
télécopies à différents offices régionaux de placement et une seule annonce
dans la presse n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les
démarches pour trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été
entreprises alors que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans
autorisation (PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). De même, la réponse
à sept annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une
unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement
n'ont pas été jugés suffisants (PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). En revanche,
les recherches ont été estimées adéquates dans le cas d'un institut qui avait
opté pour un ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner
la langue espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en
Suisse et en Grande-Bretagne, sur Internet et s'être adressé à une agence de
placement spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait
entendu une demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (PE.2006.0625
du 7 mai 2007; PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les arrêts
cités). Ces arrêts, rendus sous l’empire des art. 7 et 8 OLE, restent pleinement
valables pour l’application des dispositions de la nouvelle loi sur les
étrangers (PE.2009.0294 du 31 juillet 2009).
4.
En l'espèce, la recourante a produit une copie d'un
courriel qu'elle a envoyé à l'adresse "
3.********
", une copie d'un
courriel envoyé une personne dont l'adresse est "4.******** et une copie
d'un courriel envoyé à une personne dont l'adresse est
"5.********
"
et qui selon la mention manuscrite figurant sur ce document travaille à
l'Office régional de placement. Dans ces trois courriels, la recourante
explique être à la recherche d'un "
designer en processus pour la modélisation de la facturation
" et envoie sous la forme d'un document attaché l'offre d'emploi.
La recourante n'a cependant pas produit de copie du contenu de cette dernière. Ces
trois courriels ont été envoyés les 5 et 7 mars 2008, soit plus de 10 mois
avant que soit intervenu l'engagement de l'employé en cause. De plus, dans un
de ses courriels, la recourante demande expressément s'il est possible de
laisser l'offre d'emploi "
seulement
un mois
" sur le site internet. La recourante
produit également une copie d'annonce pour un "
designer des processus facturation PostMail
"qu'elle a fait paraître dans le journal
"
24 heures
"
le ******** et dans le journal "
le Temps
".
Le délai de postulation est fixé dans ces deux annonces au 24 avril 2008, soit
également à une période éloignée de l'engagement de l'employé en cause.
Concernant les autres annonces
produites par la recourante et qui ont été publiées plus récemment, soit en
décembre 2008 dans le journal "
Alpha
"
et
en ******** dans les journaux "
Le Temps
" et "
24 Heures",
elles concernent un poste de "
responsable de la protection des Revenus
".
La lecture de ces différentes annonces
permet de constater que la recourante recherchait une personne au bénéfice d'un
CFC de commerce et ayant effectué une formation supplémentaire d'organisateur
ou une formation supérieure (HEC, HEG,…) pour le poste de "
designer des processus de facturation
PostMail"
, respectivement une personne au
bénéfice d'un CFC de commerce et ayant effectué une formation supplémentaire
d'organisateur ou des études en économie d'entreprise pour le poste de "
responsable de la protection des revenus"
. Les annonces ne précisent pas que le poste est de durée limitée. Il
est par contre demandé que le candidat dispose de plusieurs années d'expérience
"
dans la conduite
" pour le poste de "
responsable de la protection des revenus"
et possède de bonnes connaissances de l'allemand.
La recourante
allègue
que les nombreux entretiens ne lui ont pas permis de recruter le collaborateur
recherché. Elle ne produit cependant aucune pièce prouvant ses déclarations.
Elle déclare que "
devant cette situation
",
elle a "
fixé des priorités dans un projet, et
décidé de les traiter sous forme de projets partiels
"
. On en déduit qu'elle a engagé l'employé en cause pour traiter
certains de ces projets partiels. Il occuperait dès lors un poste différent de
ceux proposés dans les annonces précitées. Cet employé ne remplit d'ailleurs
pas toutes les qualifications demandées dans les offres publiées, puisque, bien
qu'au bénéfice d'un "
Master
en Management de la Technologie et Entrepreneuriat
",
son curriculum vitae ne fait état d'aucune année d'expérience "
dans la conduite
"
ni de connaissances de la langue allemande. De plus, alors que la recourante cherchait
initialement une personne titulaire d'un CFC d'employé de commerce, elle
souhaiterait maintenant employer un ingénieur. Elle fait d'ailleurs valoir dans
son recours qu'elle compte sur les connaissances de cet employé dans  "
les domaines de la métallurgie-physique et de
l'optimisation des procédés technologiques
".
On ne peut dès lors que constater
que la recourante n'a pas effectué pour le poste en question les démarches suffisantes
pour trouver un collaborateur sur le marché indigène.
On relèvera également qu'il est
douteux qu'un salaire de 5'100 fr. par mois corresponde à la rémunération à
laquelle peut prétendre pour un travail à 100% une personne titulaire d'un
diplôme universitaire en science et génie des matériaux et d'un master obtenu à
l'2.*********.
5.
Conformément aux articles 49 al. 1, 91 et 99 de
la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36),
un émolument sera mis à la charge de la recourante qui succombe.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 18 février
2009 est confirmée.
III.
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de la recourante.
Lausanne, le 8 septembre 2009
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.