vd_omni · PE.2016.0360 · 2017-01-31 · fr

A.________ /Service de l'emploi Contrôle du marché du travail | Confirmation de la décision du SDE infligeant un avertissement (menace de blocage des demandes de main-d'œuvre étrangère) à une entreprise ayant bénéficié, par l'intermédiaire d'un prêt de main-d'œuvre, des services d'un travailleur étranger dénué des autorisations nécessaires. L'entreprise recourante a accepté du personnel d'une société, sans contrat de prêt écrit, sans avoir réglé les détails contractuels et sans même être au clair sur la raison sociale de la société cocontractante et sur l'identité de son représentant autorisé. Dans ces conditions, la recourante n'a pas fait preuve de la diligence requise par l'art. 91 LEtr, sans même compter qu'elle n'a pas vérifié l'identité et le statut des travailleurs mis à sa disposition. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.01.2017 PE.2016.0360

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
31 janvier 2017
Composition
Mme Danièle Revey,
présidente
;
M.
Emmanuel Vodoz et M. Fernand Briguet, assesseurs.
Recourante
A.________********
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle du
marché du travail et protection des travailleurs,
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du 30 août 2016 du Service
de l'emploi (avertissement, menace de blocage des demandes d'admission de
main-d'oeuvre étrangère)
Vu les faits suivants
A.
A.________, de siège social à Genève, a pour but l'exploitation d'une entreprise
de gypserie, de plâtrerie et de peinture. B.________ en est associé-gérant et
président, avec signature individuelle. Cette entreprise possède une succursale
à Crissier, inscrite le 24 mars 2009.
B.
Le 23 mai 2016, les inspecteurs du marché du travail de la branche de la
construction ont procédé à un contrôle sur le chantier d'une construction à St-Légier.
A cette occasion, ils ont notamment constaté la présence de C.________,
ressortissant du Kosovo né en 1979, ainsi que de D.________, ressortissant du Kosovo
né en 1991. Tous deux, formellement employés par l'entreprise E.________ Sàrl,
travaillaient au service de l'entreprise adjudicataire A.________, succursale
de Crissier. D.________ n'était toutefois pas au bénéfice des autorisations
nécessaires pour œuvrer en Suisse.
Selon le constat de contrôle, contacté par
téléphone, B.________ a déclaré aux inspecteurs qu'il avait fait appel le 18
mai 2016, afin de faire face à un trop gros volume de travail, à C.________ précité,
qui lui avait présenté un certain "E.________ ". B.________ a précisé
aux inspecteurs qu'il avait alors demandé expressément que les deux travailleurs
qui seraient mis à disposition de A.________ soient au bénéfice d'autorisations
valables pour œuvrer en Suisse. Il n'avait malheureusement pas établi de
contrat de sous-traitance, ce qu'il regrettait. Il a encore indiqué, toujours
aux inspecteurs, qu'il ne disposait que des coordonnées téléphoniques de C.________
pour atteindre ce "E.________ ".
D'après les inscriptions figurant au Registre du
commerce, E.________ Sàrl avait été constituée le 13 février 2013 par E.________
F.________ puis reprise le 18 mars 2016 par G.________, unique associé-gérant.
Elle sera ensuite transférée à un tiers le 21 juillet 2016.
Le 16 juin 2016, le Service de l’emploi, Contrôle du
marché du travail et protection des travailleurs (ci-après : le SDE ou
l’autorité intimée), a informé A.________, succursale de Crissier, qu’il
envisageait de prononcer une sanction et de lui facturer des frais suite à
l’occupation sans autorisation de D.________. Il l'invitait ainsi à se déterminer.
La société n'a pas répondu au SDE.
C.
Par décision du 30 août 2016, intitulée "Infraction au droit des
étrangers", le SDE a sommé A.________, succursale de Crissier, sous menace
de rejet des futures demandes d’admission des travailleurs étrangers pour une
durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas
d’engagement de main-d’œuvre étrangère et, cas échéant, de rétablir l'ordre
légal et cesser d'occuper le personnel concerné. Il a en outre mis à sa charge
un émolument administratif de 250 fr. Au surplus, B.________ a été formellement
dénoncé aux autorités pénales compétentes, en tant qu'employeur de fait.
Par une deuxième décision du même jour, intitulée
"Décision de facturation des frais de contrôle", le SDE a mis à la
charge de A.________, succursale de Crissier, les frais occasionnés par le
contrôle du 23 mai 2016 par 1'100 fr.
Des décisions similaires ont été notifiées à E.________
Sàrl pour les faits qui précèdent. Son associé-gérant a de même fait l'objet
d'une dénonciation pénale. Ces décisions ne font pas l’objet de la présente
procédure.
D.
Par acte du 27 septembre 2016 (daté du 26 mai 2016), A.________ a déclaré
recourir auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP) contre "l'infraction au droit des étrangers". La
recourante fait valoir qu’elle ne saurait être tenue pour responsable, dans la
mesure où elle avait formellement demandé à E.________ Sàrl que les employés
soient en règle. Elle estime que c'est à E.________ Sàrl qu'il revient de
porter les conséquences de l'absence d'autorisation du personnel qu'elle a fourni.
Elle explique avoir pris contact avec "la société E.________ Peinture représentée
par M. C.________ " le 16 mai 2016, avoir indiqué par SMS le 17 mai
2016 à "C.________ " que le personnel mis à disposition devait
bénéficier d'un permis de séjour, et avoir tenté de le rencontrer, en vain,
celui-ci ne s'étant pas présenté aux rendez-vous fixés, en dernier lieu le 23
mai 2016. A l'appui de son recours, elle produit le contrat de "prêt de main-d'œuvre"
qu'elle avait établi pour l'occasion, mais qui n'avait jamais été signé, et
pour cause. Ce contrat précise notamment que l'entreprise de prêt de main-d'œuvre
déclare annoncer tout changement de personnel à l'entreprise (pt 5.6), que les
travailleurs doivent mettre le tee-shirt à l'enseigne A.________ (pt 5.7), que
l'entreprise de main-d'œuvre doit être à jour avec les charges sociales (pt
5.9), que le sous-traitant est tenu de respecter la convention collective de
travail (pt 6) et que l'entreprise de prêt de main-d'œuvre doit être inscrite auprès
de la SUVA et de l'AVS (pt 12.1).
Dans sa réponse du 25 novembre 2016, l’autorité
intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision
attaquée. Elle soutient en substance que la recourante, en sa qualité
d'employeur de fait de D.________, n’a pas fait preuve de la diligence qui lui
incombait à ce titre, en omettant de vérifier les documents de ce dernier.
La recourante a renoncé à répliquer.
E.
La Cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
La décision attaquée émane d’une autorité administrative, soit le SDE,
et n'est pas susceptible d’un recours devant une autre autorité (art. 92 al. 1
de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD;
RSV 173.36). Le Tribunal cantonal est donc compétent.
Déposé en temps utile (art. 95 LPA-VD) et dans les
formes prescrites par la loi (art. 79 LPA-VD), le recours satisfait pour le
surplus aux autres conditions de recevabilité, si bien qu’il y a lieu d’entrer
en matière sur le fond.
2.
La recourante conteste avoir violé son devoir de diligence en tant
qu’employeur.
a) L'art. 11 LEtr est libellé comme suit:
Art. 11
Autorisation
en cas de séjour avec activité lucrative
1
Tout étranger qui
entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2
Est considérée comme
activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure
normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3
En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par
l'employeur.
L'art. 91 LEtr exige de l'employeur un devoir de
diligence: avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est
autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de
séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1).
Selon l'art. 122 LEtr, si un employeur enfreint la
loi sur les étrangers de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter
entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs
étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1).
L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).
b) D'après la jurisprudence fédérale rendue sous
l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars
1931 (LSEE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), qui garde, pour
l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la LEtr, la notion d'employeur est une
notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et
englobe l'employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie
effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant
l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée
et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un
étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre
responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110
consid. 1).
Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de
location, l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul
employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre
le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de
titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important
(Message du 16 janvier 2002 précité, FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation
de diligence imposée par l'art. 91 LEtr au bailleur de service (au sens de
l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la
location de services; LSE; RS 823.11) ne préjuge en rien de l'éventuelle
obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même
devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr (arrêt du TF 2C_357/2009
du 16 novembre 2009 consid. 5.2). La simple omission de procéder à l'examen du
titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue
déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF
2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1; cf., en dernier lieu, arrêt PE.2016.0208
du 20 octobre 2016 consid. 2b).
D'après la jurisprudence cantonale, à l’instar d’un
entrepreneur général vis-à-vis d’un sous-traitant (PE.2016.0097 du 12 septembre
2016; GE.2015.0224 du 30 août 2016 et réf. citées), une entreprise
locataire de services ne saurait s’exonérer de son devoir de diligence en
mettant la faute sur le bailleur de services. Il y a lieu de s'attendre à ce
que l'employeur de fait ne se fie pas aveuglément aux données figurant dans le
contrat de prêt de main-d’œuvre, mais vérifie l’identité du travailleur, par
exemple en lui demandant une pièce d’identité. La jurisprudence indique
également qu'une entreprise occupant des travailleurs étrangers viole son
devoir de diligence en omettant de se renseigner sur le statut des personnes
qu'elle emploie auprès du Service de la population (SPOP) (cf. en dernier lieu
PE.2016.0208-GE.2016.0083 du 20 octobre 2016 consid. 2c).
c) En l’espèce, la recourante ne conteste pas que,
même si elle n’était pas l’employeur du travailleur concerné au sens strict du
droit des obligations, elle doit être considérée comme un employeur de fait au
sens de l’art. 91 LEtr. En revanche, elle nie avoir violé son devoir de
diligence, soulignant qu’elle avait expressément demandé que le personnel mis à
sa disposition par E.________ Sàrl soit en règle. Sur ce point, elle déclare
qu'elle avait imposé par SMS à cet entrepreneur de n'employer que des
travailleurs disposant des autorisations nécessaires et qu'elle avait préparé
un contrat de prêt de main-d'œuvre prévoyant expressément cette exigence.
Il sied de relever que, contacté au moment du
contrôle, B.________ a expliqué qu'il ne disposait que des coordonnées
téléphoniques de C.________ pour atteindre le "E.________ " en cause.
Le contrat de prêt de main-d'œuvre non signé produit par la recourante se borne
en outre à indiquer "C.________" comme entreprise agissant en qualité
de prestataire de main-d'œuvre. La recourante a du reste expédié le SMS dont
elle se prévaut à C.________, qui n'était pas associé-gérant de E.________ Sàrl.
La recourante a ainsi, de fait, accepté du personnel d'une entreprise, sans contrat
de prêt écrit, sans avoir réglé les détails contractuels et sans même être au
clair sur la raison sociale de l'entreprise cocontractante et sur l'identité de
son représentant autorisé. Dans ces conditions, la recourante n'a pas fait
preuve de la diligence requise par l'art. 91 LEtr, sans même compter qu'elle
n'a pas vérifié l'identité et le statut des travailleurs mis à sa disposition.
Pour sanctionner cette violation, l’autorité a
prononcé à l’encontre de la recourante une menace, soit la sanction la moins
sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEtr. Elle a ainsi adéquatement tenu compte
du fait que la recourante avait jusqu’ici toujours correctement rempli ses
obligations. Il s’ensuit que le principe de la proportionnalité est respecté,
ce que la recourante ne remet d’ailleurs pas expressément en cause.
C’est dès lors à juste titre que l’autorité intimée
a rendu la décision contestée menaçant la recourante de rejeter de futures
demandes d’admission de travailleurs étrangers si elle contrevenait encore à ses
obligations en tant qu’employeur.
4.                En définitive, il résulte de ce qui
précède que le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté et la décision
attaquée doit être confirmée. La recourante, qui succombe, supporte un
émolument de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 4 al. 1 du Tarif des frais
judiciaires et des dépens en matière administrative, TFJDA, RSV 173.36.5.1) et n’a
pas droit à l’allocation d’une indemnité pour dépens (art. 55 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 30 août 2016 par le Service de l’emploi est
confirmée.
III.
Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge de
A.________.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 31 janvier 2017
La présidente:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.