vd_omni · GE.2011.0179 · 2012-03-05 · fr

X.________ SA c/Service de l'emploi | Confirmation d'un avertissement notifié à une entreprise ayant employé un ressortissant bulgare dépourvu d'autorisation de travail en Suisse. L'intéressé travaillait déjà depuis plus d'un mois à son service lorsque cette entreprise a requis l'octroi d'une autorisation de prise d'emploi, mettant ainsi les autorités devant le fait accompli, ce qui exclut la protection de la bonne foi.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.03.2012 GE.2011.0179

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 5 mars
2012
Composition
M. Rémy Balli,
président
;
M. Guy Dutoit et M.
François Gillard, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
X.________ SA,
à 1********, représentée par M
e
Yves Nicole, avocat à Yverdon-Les-Bains.
Autorité intimée
Service de l'emploi
,
Contrôle
du marché du travail et protection des travailleurs,
à Lausanne.
Objet
Sommation
Recours X.________ SA c/ décision du
Service de l'emploi du 5 septembre 2011
Vu les faits suivants
A.
X.________ SA est inscrite au Registre du
commerce depuis le 2 juillet 2004 et a son siège à 1********. Elle a pour but l'achat,
la vente, la récolte, la réception, le conditionnement, la valorisation, le
transfert et la commercialisation de produits agro-alimentaires et industriels,
tant suisses qu'étrangers. AY._______ et BY.________ en sont les
administrateurs (respectivement président et secrétaire). X.________ SA
exploite le Domaine Z.________, à 1********.
B.
A.________, ressortissant bulgare né le ********,
est entré en Suisse le 6 mars 2011 en provenance de Macédoine. Le 7 mars 2011,
il a été engagé par X.________ SA au bénéfice d’un contrat de travail d'une durée
d’un an pour le poste de "chef d'équipe/Conditionnement", moyennant
un salaire mensuel brut de 4'100 francs. Une demande de permis de séjour avec
activité lucrative a été déposée le 7 avril 2011. Le 18 avril 2011, le Service
de l'emploi (SDE) a requis la production de divers documents, notamment d'une
lettre de l'employeur motivant le choix du candidat retenu et des preuves
attestant des recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le
marché suisse. Le 24 mai 2011, le SDE a refusé d'accorder une autorisation de
séjour à A.________, au motif que X.________ SA ne faisait état d'aucune preuve
d'éventuelles recherches sur le marché suisse du travail. Le recours que X.________
SA et A.________ ont interjeté auprès du Tribunal cantonal contre cette
décision a été rejeté, par arrêt PE.2011.0235 du 24 novembre 2011, auquel on se
réfère en tant que de besoin.
C.
L’analyse du dossier a révélé que A.________
avait effectivement débuté son activité chez X.________ SA le 7 mars 2011. Une
procédure administrative a dès lors été ouverte à l’encontre de cette société.
Invitée à se déterminer, X.________ SA a expliqué en substance au SDE qu’elle
imaginait pouvoir employer A.________ puisqu’une demande de permis de séjour
avec activité lucrative était en cours, à tout le moins durant quatre mois. Le
5 septembre 2011, le SDE a sommé X.________ SA, sous menace de rejet de futures
demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de un à
douze mois, de respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main
d’œuvre étrangère, de rétablir l’ordre légal et de cesser d’occuper le
personnel concerné. En outre, un émolument de 250 fr. a été mis à sa charge. AY.________
et BY.________ ont par ailleurs été dénoncés au Ministère public de
l’arrondissement du Nord vaudois pour infraction à la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).
D.
X.________ SA a recouru contre la décision du 5
septembre 2011 dont elle demande l’annulation.
Le SDE propose le rejet du recours
et la confirmation de la décision attaquée.
Dans sa réplique, X.________ SA a
maintenu ses conclusions.
E.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Le recours a trait à la question du respect des
obligations de l'employeur; celle-ci sera examinée sous l'angle de la LEtr
ainsi que de l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la
Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre
circulation des personnes, conclu le 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681),
étant précisé que le Protocole du 27 mai 2008 à
l'ALCP,
concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la
République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l’Union
européenne (RS 0.142.112.681.1) est entré en vigueur le 1
er
juin
2009
.
a) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout
étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit
la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al.
1); est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou
indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée
gratuitement (al. 2); en cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est
déposée par l'employeur (al. 3). La notion d'activité lucrative, telle qu'elle
était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre
des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans
modification à l'art. 11 al. 2 LEtr. L'art. 91 LEtr institue un devoir de
diligence incombant à l'employeur et au destinataire de services dans la mesure
suivante:
"
1
Avant d'engager un
étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité
lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant
auprès des autorités compétentes.
2
Quiconque
sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit
s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à
exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se
renseignant auprès des autorités compétentes."
La violation de ce devoir est
sanctionnée à l'art. 122 LEtr, lequel prévoit à ses alinéas 1 et 2:
"
1
Si un employeur enfreint la
présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement
ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins
que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2
L'autorité
compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions."
Cette disposition reprend les
principes découlant de l'art. 55 OLE, désormais abrogée (v. Message du Conseil
fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la
jurisprudence rendue sous l'ancien droit (arrêt GE.2008.0112 du 21 octobre 2008
consid. 5). Suivant cette jurisprudence, l'autorité devait, selon l'art. 55
OLE, adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon
la terminologie de l’ordonnance - sur les sanctions qu'il pouvait encourir,
surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure,
avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de
sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (arrêts.
PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du
28 mars 2006). Le Tribunal a notamment jugé que l'emploi sans permis de travail
d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement
familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être
sanctionnée d'une sommation, ceci malgré la bonne foi de la société recourante
(arrêts PE.2009.0623 du 20 mai 2010; PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
b) Bien que la décision entreprise
soit postérieure à l'entrée en vigueur du protocole du 27 mai 2008 susmentionné,
les dispositions précitées sont en l’espèce applicables et ce, par renvoi de l'
ordonnance sur l’introduction de la libre circulation des personnes
(OLCP; RS 142.203) dont les articles 9 et 32 précisent:
"
Art. 9
Procédures
de déclaration d’arrivée et d’autorisation
1
Les procédures de déclaration d’arrivée et d’autorisation sont
régies par les art. 10 à 15 LEtr et 9, 10, 12, 13, 15 et 16 OASA."
"
Art. 32
Les sanctions administratives sont régies
par l’art. 122 LEtr.
"
.
Par ailleurs, l'art. 10 al. 2b ALCP
prévoit ce qui suit:
"La Suisse,
la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième
année à compter de l’entrée en vigueur du protocole au présent accord
concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la
République de Bulgarie et de la Roumanie, maintenir, à l’égard des travailleurs
de l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les
contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du
travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux
ressortissants de l’autre partie contractante en question. […]".
2.
En l'espèce, la recourante ne conteste pas avoir
employé A.________ depuis le 7 mars 2011. Elle met en avant sa bonne foi en
expliquant tout d’abord avoir cru que ce dernier pouvait demeurer à son service
jusqu’à droit jugé sur sa demande de permis. En outre, l
a recourante dit avoir inféré du silence de l’autorité intimée
qu’elle était en droit de garder A.________ à son service. La recourante
emploie plusieurs personnes de nationalité étrangère, de sorte qu'elle doit
être considérée comme étant familière avec les différentes procédures et
contraintes légales en relation avec l'engagement de personnel étranger. Si
elle avait un doute à cet égard, elle était tenue, conformément à l'article 91
LEtr, de vérifier préalablement à l'engagement, que son employé étranger était
bien autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse, en se renseignant, le
cas échéant, auprès des autorités compétentes. Or, l'autorité compétente à cet
égard est le service cantonal de l'emploi; la recourante ne pouvait se
satisfaire du prétendu silence de cette autorité pour en conclure qu'elle était
en droit d'employer la personne concernée. Au contraire, on pouvait
raisonnablement attendre d'elle que, dans ces circonstances, elle se renseigne
de manière complète et spontanée auprès de l'autorité intimée compétente, ce
qu'elle n'a pas fait.
A cela
s’ajoute que la recourante a mis en quelque sorte l’autorité intimée devant le
fait accompli, puisque A.________ travaillait déjà depuis plus d’un mois à son
service lorsqu’elle a requis l’octroi d’une autorisation de prise d’emploi.
Il n’y a pas de place ici pour la
bonne foi et l
a recourante a clairement violé son
devoir de diligence, tel qu’il est prévu par l'art. 91 al. 1 LEtr, puisque la
recourante demeurait, quoi qu’il en soit, tenue de demander une autorisation de
travail pour son employé avant que celui-ci n’entre à son service. Dès lors que
l'autorité intimée ne prétend pas qu'il s'agirait d'un cas de récidive, une
sommation au sens de l'art. 122 al. 2 LEtr constitue une sanction appropriée
laquelle respecte également le principe de proportionnalité. En prononçant un
avertissement, l'autorité intimée n'a ni excédé, ni abusé de son pouvoir
d'appréciation, puisqu'il s'agit de la mesure la moins grave parmi celles
prévues à l'art. 122 LEtr. La décision querellée doit ainsi être confirmée sur
ce point.
3.
a) L'art. 123 al. 1 LEtr dispose que des
émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes
officiels effectués en vertu de ladite loi; les débours occasionnés par les
procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. L'art. 5 al. 1
ch. 23a du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière
administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) prévoit la perception d'un émolument de
250 fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du droit des
étrangers.
b) En l'espèce, dans la mesure où
la sommation prononcée est comme on l'a vu justifiée, un émolument est dû pour
la décision rendue. Quant au montant de 250 fr. réclamé, il est conforme au
règlement. Pour le surplus, la recourante ne prétend pas que ce montant serait
excessif. La décision attaquée doit dès lors être confirmée sur ce point
également.
4.
Vu ce qui précède, le recours sera rejeté et la
décision attaquée, confirmée. Un émolument sera mis à la charge de la
recourante, qui succombe. Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens (art. 49
al. 1, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative,
LPA-VD ; RS 173.36).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 5
septembre 2011 est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 1'000 (mille) francs,
sont mis à la charge de la recourante.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 5 mars 2012
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires
de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les
motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les
pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour
autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.