vd_omni · GE.2005.0212 · 2006-06-02 · fr

X._________________/Z._______________, Municipalité de Rolle | L'application de la méthode linéaire dans l'évaluation du critère du prix prête le flanc à la critique. Le cahier des charges est incohérent lorsqu'il n'exige une couverture d'assurance que pour l'ingénieur civil, s'agissant d'un marché impliquant également le concours d'un architecte. Lorsque le cahier des charges fixe des critères qualitatifs (valeur des références présentées), l'adjudicateur ne peut les évaluer sur la base d'une seule appréciation quantitative (nombre de références présentées). L'adjudicateur ne peut apprécier positivement un critère qualitatif, uniquement parce que la référence présentée lui a plu.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 02.06.2006 GE.2005.0212

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
2 juin 2006
Composition
M. Robert Zimmermann, président;
MM.
Jean-Daniel Beuchat et  Michel Mercier, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourant
X.__________________, p.a. Y.__________________,
à Lausanne, représenté par Denis MERZ, à Lausanne
Autorité intimée
Municipalité de Rolle,
représentée
par Pierre-Alexandre SCHLAEPPI, Avocat, à Lausanne
Tiers intéressé
Z.__________________, p.a. A.__________________,
à Lausanne,
représentée
par Olivier RIGHETTI, Avocat, à Lausanne
Objet
Marchés publics
Recours X.__________________ c/ décision de la
Municipalité de Rolle du 15 novembre 2005 adjugeant le mandat d’exécution des
travaux de réfection de la Grand Rue de Rolle au Z.__________________
Vu les faits suivants
A.
La Ville de Rolle a fait paraître dans la Feuille des avis
officiels du 9 août 2005 un appel d’offres, conduit selon la procédure ouverte,
en vue de la désignation d’un groupement de mandataires chargés de conduire le
projet de réfection de la Grand’Rue de Rolle; ces travaux portent sur la
modernisation des canalisations et des conduites, ainsi que la création de
nouvelles surfaces de circulation. Est apte à soumissionner tout groupement
constitué d’un ingénieur civil et d’un architecte autorisés à exercer en
Suisse, ou tout bureau d’études pouvant affecter au projet un tel ingénieur et
architecte. A l’appel d’offres est joint un cahier des charges. La mission est
divisée en deux phases. La première phase se rapporte à la présentation d’une
demande de crédit de construction relatif aux travaux de rénovation, la deuxième
à l’exécution des travaux ainsi décidés. Le cahier des charges détermine des
critères d’adjudication, qui sont de trois sortes: élémentaires (A), quantitatifs
(B) et qualitatifs (C). Les critères élémentaires sont éliminatoires. Ils
concernent la remise d’un dossier complet (A1) ; la confirmation du droit
du soumissionnaire d’exercer les professions d’ingénieur civil et d’architecte
en Suisse (A2) ; la remise d’une annexe conforme (A3), ainsi que
d’extraits du Registre du commerce (A4) et de divers documents (A5). Il y a
trois critères quantitatifs: le montant des honoraires pour la première phase
(B1); le montant des honoraires pour la deuxième phase (B2); la couverture de
l’assurance de l’ingénieur civil (B3). Il y a cinq critères qualitatifs :
l’expérience en matière de marchés publics de l’ingénieur civil (C1); la
qualité des références présentées par l’ingénieur civil (C2) ; la qualité
des références présentées par l’architecte (C3); la qualité et l’organisation
du bureau de l’ingénieur (C4); la qualité et l’organisation du bureau de
l’architecte (C5). L’échelle des points à attribuer va de 0 à 6. Les critères
B1 et B2 sont pondérés par un coefficient de 3, les critères C2 et C3 par un
coefficient de 2, les autres critères par un coefficient de 1. Une formule arithmétique
détermine le calcul de la note quantitative et de la note qualitative. Le
cahier des charges était disponible auprès de l’adjudicateur, dans un délai
d’inscription fixé au 31 août 2005 (ch. 3.8 de l’appel d’offres). Un délai au
16 septembre 2005 a été imparti aux soumissionnaires pour poser d’éventuelles
questions, au 14 octobre 2005 pour présenter leur offre (ch. 3.9 de l’appel d’offres).
Le 29 septembre 2005, la Municipalité de Rolle a communiqué aux
soumissionnaires ses réponses aux quarante-trois questions qui lui avaient été
posées. Dans le délai prescrit, dix offres ont été soumises, dont celle du X.__________________
(comprenant Y.__________________., B.__________________et associés S.A. et C.__________________S.A.;
ci-après: I.___________________/J.___________________) et celle du Z.__________________
(comprenant A.___________________., ainsi que D.___________________.; ci-après:
Z.___________________). Le jury, siégeant le 24 octobre 2005 dans la
composition de MM. E.___________________et F.___________________, membres de la
Municipalité, ainsi que de M. G.___________________, Ingénieur de la Ville de
Rolle, assistés de M. H.___________________, ingénieur-conseil, a attribué le
marché à Z.___________________. Cette décision a été publiée dans l’édition du 15
novembre 2005 de la FAO. Par courrier du même jour, la Ville de Rolle a
communiqué aux soumissionnaires le rapport de l’adjudicateur, du 24 octobre
2005. Il en ressort que X.__________________a reçu la note finale de 67,95
points et Z.___________________ de 71,06 points.
B.
X.__________________a recouru. Il a conclu à la réforme de
la décision du 15 novembre 2005 et à l’adjudication du marché en sa faveur. Il
a contesté l’appréciation des critères C1 et C4, et mis en doute celle des
critères C2 et C3. Il a fait valoir que son offre serait la moins chère et la
meilleure. La Municipalité et Z.___________________ proposent le rejet du
recours. Invité à répliquer, le recourant a confirmé ses moyens et conclu
également à l’annulation de la décision attaquée.
C.
Le 28 novembre 2005, le juge instructeur a accordé
provisoirement l’effet suspensif au recours. X.__________________et Z.___________________
ont accepté la consultation de leur offre, sous réserve de réciprocité.
D.
Le Tribunal a tenu une audience d’instruction et de
plaidoiries, le 23 mai 2006, au cours de laquelle il a entendu les
représentants des parties, ainsi que M. H.___________________, mandataire de
l’adjudicateur. Il a ensuite délibéré par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a) La matière est régie par l’accord intercantonal
sur les marchés publics, du 25 novembre 1994  (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par
la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LVMP; RSV 726.01) et
le règlement y relatif (RMP; RSV 726.01.1).
b) En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L’adjudicateur
dispose d’une grande liberté d’appréciation dans l’évaluation des offres.
Partant, le Tribunal ne peut contrôler qu’avec une retenue particulière
l’évaluation des prestations offertes sur la base des critères d’adjudication,
s’agissant de questions relevant de compétences techniques spéciales; en
revanche, le Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à
assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts
GE. 2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6a; GE. 2002.0047 du 20 septembre
2002, consid. 2).
2.
A l’audience, l’autorité intimée s’est étonnée du
fait que le recourant, se plaignant du caractère prétendument lacunaire ou
ambigu du cahier des charges sur les points contestés, n’ait pas profité de
l’occasion de poser des questions à ce sujet à l’adjudicateur, afin de faire
lever toutes les équivoques qu’il dénonce. En cela, de manière implicite, la
Municipalité de Rolle semble soutenir le point de vue que ne pourraient plus
être soulevés au stade du recours les griefs qui n’auraient pas été soumis
préalablement à l’adjudicateur dans le cadre du tour des questions et réponses.
A supposer que tel soit l’avis de l’autorité intimée, il devrait être écarté. A
l’instar des relations entre l’Etat et le citoyen, les rapports entre le
pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires est imprégné par le principe de la
bonne foi
(cf. art. 5 al. 3 Cst.; ATF 131 I 166 consid. 6.1 p. 177; 126
II 97 consid. 4b p. 104/105, et les arrêts cités). La possibilité de poser des
questions à l’adjudicateur et d’en recevoir des réponses avant le dépôt de
l’offre, vise à garantir que le soumissionnaire ait bien compris ce que
l’adjudicateur lui demande. Il s’agit donc de clarifier les points de l’offre
qui pourraient paraître obscurs au soumissionnaire, mais rien de plus. On ne
saurait exiger du soumissionnaire qu’il interpelle l’adjudicateur sur des
éléments clairs pour lui, uniquement pour se rassurer. L’adjudicateur doit
veiller, au regard du principe de l’égalité de traitement, à ne pas favoriser
un soumissionnaire par rapport à un autre. Heurterait ce principe le jeu où,
sous prétexte de réponses à des questions benoîtes, l’adjudicateur deviendrait
le conseiller occulte d’un soumissionnaire, qui viendrait au fur et à mesure
faire vérifier que son offre est bien celle que l’on attend de lui. Il convient
dès lors, du point de vue de l’adjudicateur, d’observer une certaine
circonspection dans ce domaine. Cela a pour conséquence, inversement, de ne pas
exclure du champ du recours des arguments qui n’auraient pas été préalablement
soumis à l’adjudicateur, notamment sous la forme de questions.
3.
Le recourant se plaint du poids, insuffisant selon
lui, accordé par l’adjudicateur au critère du prix (B1 et B2).
a) Préliminairement se pose la question de savoir si
ce grief doit être soulevé à l’encontre de l’appel d’offres ou s’il peut encore
l’être contre la décision d’adjudication. Tant l’appel d’offres que
l’adjudication sont attaquables, dans un délai de dix jours (art. 10 al. 1 let.
a et d LMP).
A ce propos, le Tribunal fédéral procède par
distinctions. En principe, les critères énoncés dans l’appel d’offres font
partie intégrante de celui-ci, si bien que les éventuels vices les affectant
doivent être contestés à ce stade déjà, à peine de forclusion (ATF 125 I 203).
Il convient toutefois de déroger à cette règle lorsque les documents de l’appel
d’offres peuvent être retirés auprès de l’adjudicateur après l’expiration du
délai disponible pour attaquer l’appel d’offres; ce qui se rapporte aux
documents de l’appel d’offres peut être contesté au stade de l’adjudication
(ATF 129 I 313 consid. 6.2 p. 321/322). La jurisprudence de la Commission
fédérale de recours en matière de marchés publics va dans le même sens (cf. la
décision du 30 mai 2005, reproduite in: DC 2005 p. 171 S33, avec une
note critique de Denis Esseiva). Quant au tribunal de céans, il semble avoir
adopté une ligne divergente, en considérant que l’appel d’offres constitue une
décision de nature incidente, laquelle n’est pas attaquable séparément, à moins
de causer au destinataire un dommage irréparable (arrêts GE.2000.0161 du 23
avril 2001, consid. 1, et GE.1998.0128 du 10 février 1999, consid. 4a/cc). Il
n’est pas sûr que cette conception puisse être maintenue; il est toutefois
superflu d’approfondir cette question, car le recours est de toute manière
recevable au regard des critères définis par la jurisprudence fédérale,
spécialement l’ATF 129 I 313 précité.
En effet, l’appel d’offres a été publié le mardi 9
août 2005. Le délai de recours de dix jours a commencé à courir le 10 août 2005
pour expirer le vendredi 19 août suivant, étant précisé qu’il n’y a pas de
féries judiciaires (art. 32 al. 3, dernière phrase, LJPA; art. 10 al. 2 LVMP).
Or, les critères d’adjudication, ainsi que leur pondération, figurent dans le cahier
des charges, lequel était disponible dans un délai d’inscription allant
jusqu’au 31 août 2005. En l’occurrence, l’adjudicateur a expédié ce cahier des
charges le 15 août 2005 au recourant, qui affirme, sans avoir été contredit sur
ce point, ne l’avoir reçu que le 19 août suivant, soit le dernier jour du délai
utile pour recourir contre l’appel d’offres. On ne saurait partant lui
reprocher de n’avoir pas agi instantanément et soulevé les griefs relatifs au
cahier des charges qu’en relation avec la décision d’adjudication.
b) En principe, le marché est adjugé au
soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse (art.
37 al. 1 RMP; art. 13 al. 1 let. f AIMP). Cette notion, centrale en matière de
marchés publics (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p. 253 ; 129 I 313 consid. 9.2
p. 327; arrêt GE.2005.0053 du 23 août 2005, consid. 2a), veut que l’emporte
l’offre qui, sans être nécessairement la moins chère, garantit à
l’adjudicateur, dans le cadre d’une appréciation économique globale, le meilleur
rapport entre le prix et la prestation (arrêts GE.2005.0161 du 9 février 2006,
consid. 6b, GE.2005.0062 du 19 août 2005, consid. 3b/aa, et GE.1999.0143 du 17
novembre 2000). Quant au principe de l’égalité de traitement, ancré à l’art. 1
al. 3 let. b AIMP et 3 al. 1 let. b LVMP, il commande que les critères
d’évaluation soient fixés, puis appliqués, selon les caractéristiques du marché
à adjuger, et les notes attribuées selon des critères objectifs et vérifiables
(ATF 125 II 86 consid. 7c p. 100/101; arrêts GE.2005.0161 du 9 février 2006,
consid. 6b ; GE.2004.0069 du 7 décembre 2004, consid. 2c; GE.2003.0117 du
20 avril 2004, consid. 1b; GE.2003.0038 du 4 juillet 2003, consid. 1b;
GE.2003.0018 du 27 mai 2003, consid. 1).
Le choix d’une méthode de notation parmi les nombreuses
solutions s’offrant à l’adjudicateur relève du pouvoir d’appréciation qui lui
est reconnu, le juge n’intervenant qu’en cas d’abus ou d’excès de ce pouvoir
(ATF 130 I 241 consid. 6.1 p. 250 ; 125 II 86 consid. 7c p. 101/102 ;
arrêt GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6b, et les références citées). La
pondération du critère du prix n’est pas en soi inadmissible, sauf s’il ne
bénéficie, par rapport aux autres critères d’adjudication, que d’un faible
indice de pondération (ATF 130 I 241 consid. 6.1 p. 251; 129 I 313 consid. 9.2
et 9.3 p. 327/328). N’est pas arbitraire une solution consistant à attribuer au
critère du prix un poids appréciable dans l’adjudication, de l’ordre de 60%
(ATF 130 I 241 consid. 6.1 p. 251 ; ATF 2P.111/2003 du 21 janvier 2004,
consid. 3.3 ; cf. également l’arrêt GE.2000.0161, précité, consid. 2).
Pour le calcul du prix (soit le total du montant des
honoraires), sont déterminants les critères B1 et B2 (honoraires pour la
première et la deuxième phase de l’exécution du projet). Pour son évaluation,
l’adjudicateur a attribué la note 1 à l’offre la plus chère et la note 6 à la
moins chère, en tenant compte à chaque fois d’un coefficient de pondération de
3. Cela a pour conséquence que la part de ces deux critères de prix dans la
note totale est de 43% (6 points sur un total de 14 points de pondération, pour
les critères B1 à C5). Ce niveau est inférieur aux seuils définis par la
jurisprudence qui vient d’être rappelée. Toutefois, eu égard à l’issue du
recours, la question de savoir si le critère du prix a été insuffisamment pris
en compte dans l’appréciation finale, souffre de rester indécise.
4.
Le recourant critique l’appréciation du critère du
prix (B1 et B2).
a) Le cahier des charges indique que les critères
quantitatifs (B1 à B3) sont évalués sur la base d’une échelle de points allant
de 0 à 6. Il ressort toutefois du rapport d’adjudication que le pouvoir
adjudicateur a changé cette grille, pour évaluer les offres sur une échelle
allant de 1 à 6. A l’audience, les représentants de la Ville de Rolle ont
confirmé cette modification, intervenue le 12 octobre 2005, après réception des
offres, mais avant leur ouverture. En soi, un tel changement prête le flanc à
la critique. Mais comme il semble ne pas avoir influé sur la notation des
offres, le Tribunal se dispensera d’approfondir ce point.
b) L’adjudicateur a pondéré le critère du prix en
donnant à l’offre la mois chère (soit celle du recourant, portant sur un prix
total de 352'000 fr.) la note 6 et à la plus chère (portant sur un prix total
de 630'000 fr.) la note 1. Sur cette base, il a attribué les notes de manière
linéaire. Selon lui, cette méthode usuellement appliquée présenterait
l’avantage d’éviter la sous-enchère, en favorisant les offres dans la moyenne
de la gamme de prix, soit celles présentant la meilleure compréhension de
l’offre. Il conviendrait en outre de tenir compte de l’effet correcteur lié à
la prise en compte des autres critères, notamment qualitatifs.
Cette solution appelle deux remarques.
c) L’application de la méthode linéaire ne ressort
pas du cahier des charges, lequel se borne à indiquer la fourchette de points à
attribuer pour les critères qualitatifs (B1 à B3). Or, sans être bannie, cette
méthode présente des défauts. En l’occurrence, dix offres ont été présentées.
Le prix médian est de 491'000 fr., le prix moyen de 450'892,50 fr. Sept offres
se tiennent dans cette moyenne (entre 352'000 fr. et 449'925 fr.), alors que
trois la dépassent (515'000 fr., 600'000 fr. et 630'000 fr.), dont les deux
dernières très nettement. Ces écarts conduisent à des distorsions dans la
notation, en raison de l’amplitude des écarts à la moyenne d’offres isolées
(soit très chères, comme en l’occurrence, soit sous-évaluées). Or, la fixation
de la note dépend aussi de l’écart par rapport à celle qui est le moins chère.
Avec la méthode linéaire retenue, une offre qui serait 5% plus chère
obtiendrait la note de 3,5 si la plus chère se situait à un niveau de 110%.
Cette même offre obtiendrait la note de 5,75 (soit presque le maximum) si
l’offre la plus chère se situait à un niveau de 200%. Ce défaut est prévenu par
d’autres méthodes de notation, notamment celle du calcul au carré ou au cube
recommandée par le Guide romand. En l’occurrence toutefois, il n’y a pas lieu
pour le Tribunal d’intervenir, eu égard à l’issue de la cause.
d) Le recourant soutient que, compte tenu des
particularités de l’objet du marché, les honoraires de l’ingénieur, d’une part,
et de l’architecte, d’autre part, auraient dû faire l’objet d’une évaluation séparée.
A l’audience, le mandataire de l’adjudicateur a confirmé que dans sa
représentation des choses, l’essentiel de la mission confiée reposait sur les
épaules d’un ingénieur civil, l’intervention de l’architecte se limitant à des
questions subalternes, liées notamment à l’esthétique (choix des matériaux,
notamment). Dans cette conception, on aurait pu s’attendre à ce que le critère
du montant des honoraires de l’intervenant principal (soit l’ingénieur) soit
évalué de manière plus importante que celle de son subordonné (soit
l’architecte). On aurait même pu imaginer que l’adjudicateur ne recherche, par
appel d’offres, que les services d’un ingénieur. Ces questions, légitimes,
relèvent du pouvoir d’appréciation laissé à l’adjudicateur, dont on ne saurait
dire, en l’occurrence, qu’il en ait abusé ou mésusé.
5.
Le recourant critique le critère B3.
Dans le tableau des critères d’adjudication, le
cahier des charges se réfère, sous le tableau des critères d’adjudication, à la
«couverture d’assurance de l’ingénieur civil (montant et validité du contrat)»
(ch. 1.2 du cahier des charges, p. 6). Plus loin, dans la liste des documents à
remettre pour les soumissionnaires agissant comme groupement (comme c’est le
cas du recourant et de l’intimé Z.___________________), le cahier des charges
requiert la production, « pour chaque membre du groupement, d’une
attestation d’assurance responsabilité civile ou la copie de leur police
d’assurance responsabilité civile, indiquant le montant assuré par sinistre et
la franchise supportée par l’assuré et la durée de validité du contrat »
(ch. 2.2 du cahier des charges, p. 13). La précision que la couverture
d’assurance doit être produite par l’un et l’autre membre du groupement,
ingénieur et architecte, va de soi, car dans un rapport de société simple,
chacun est solidairement responsable des autres sociétaires (art. 544 al. 3 CO;
Commentaire bâlois, OR-II, 2
ème
édition, Bâle, 2002, Christoph M.
Pestalozzi/Suzanne Wettenschwiler, N. 14ss ad art. 544). Or, tant le recourant
que l’intimé n’ont produit d’attestation que pour ce qui concerne l’ingénieur
civil (avec la précision qu s’agissant du recourant, l’attestation fournie
porte la mention manuscrite «Extension à Rolle en cas d’adjudication», sans que
l’on sache si cela ne vaut que pour l’ingénieur civil ou pour l’architecte
également).
Le cahier des charges est ainsi affecté d’une
contradiction interne, accrue par le fait qu’à l’audience (au cours de laquelle
l’argument a été soulevé pour la première fois), l’adjudicateur a fait valoir
que seule importait pour lui la couverture d’assurance de l’ingénieur civil,
les litiges pouvant survenir à propos de la responsabilité de l’architecte
relevant pour le surplus, selon lui, des rapports internes au groupement. Or,
une telle conception est incompatible avec les règles du droit civil, qui
viennent d’être rappelées. S’ajoute à cela que le critère B3 est avant tout de
caractère formel (au même titre que les attestations de défaut de poursuites,
de versement régulier des contributions sociales et des impôts, etc.), et ne
ressortit pas au critère du prix. Les questions de savoir si ce critère
n’aurait pas dû être rangé dans la catégorie A plutôt que B, et si le vice
affectant la procédure à cet égard, considéré isolément, entraîne l’annulation
de la décision attaquée, souffrent de rester indécises, dès lors que le recours
doit de toute manière être admis pour d’autres motifs.
6.
Le recourant critique l’évaluation des critères
qualitatifs se rapportant à l’expérience en matière de marchés publics de l’ingénieur
civil (C1) et la qualité et l’organisation du bureau de l’ingénieur (C4).
a) Le marché litigieux est proposé à deux types de
soumissionnaires: les groupements d’architectes et d’ingénieurs civils, d’une
part, et les bureaux d’études comprenant des architectes et des ingénieurs
civils, d’autre part. Le recourant et Z.___________________ appartiennent à la
première de ces deux catégories. Le cahier des charges mentionne le critère C1,
ainsi que sa pondération, soit 1. S’agissant d’offres présentées, comme en
l’occurrence, par des groupements, le cahier des charges indique que devra être
fournie, pour chaque membre du groupement, « une liste de trois références
qualitatives relevant de leur spécialité respective (donc six références au
total), équivalentes au projet concerné par l’appel d’offres » se
rapportant à des travaux réalisés au cours des cinq dernières années. Le cahier
des charges précise, pour ce qui concerne l’ingénieur civil uniquement, que le
soumissionnaire peut faire état d’une liste d’appels d’offres, non
nécessairement limitée à trois références, pouvant aussi porter sur des objets
différents de celui objet de l’appel d’offres. Le rapport de l’adjudicateur
indique que pour le critère C1, les offres ont été notées de 1 à 6, selon que
les références se rapportent à moins de 3 objets (note 1), jusqu’à trois objets
(note 2), jusqu’à 4 objets (note 3), jusqu’à 6 objets (note 4), jusqu’à 8
objets (note 5) et jusqu’à 10 objets et plus (note 6).
Le recourant a présenté six références et une liste
d’appels d’offres. Pour les ingénieurs (I.___________________), cela concerne la
conception et la réalisation des aménagements et équipements de la zone
industrielle de l’Aéropôle de Payerne, du  carrefour du Galicien à
Renens/Prilly et de la route de la Croix-Blanche à Epalinges. Pour les
architectes (J.___________________), les références se rapportent à l’aménagement
de la Rue centrale de Brétigny-sur-Morrens, à la réalisation des chemins
piétonniers à Servion et à l’aménagement de la Rue centrale de Villars-sur-Ollon.
Le recourant a également fourni une liste (non-exhaustive) d’appels d’offres
concernant, outre l’Aéropôle de Payerne et la traversée de
Brétigny-sur-Morrens, le Centre culturel et sportif de la Glâne à Romont,
l’extension du collège du Grand-Pré à Prilly, et un garage pour le dépôt des TL
« En Perrelet » et le Puits de Sébeillon pour le projet Tridel.
L’adjudicateur lui a attribué la note 4.
Z.___________________ a présenté six références et une
liste d’appels d’offres. Pour les ingénieurs (A.___________________), cela
concerne l’aménagement de la Place du Village et de la Rue de la Paix à Renens,
de la Rue du Villars à Ecublens et de la traversée de Denges. Z.___________________
a fourni une liste de douze appels d’offres, se rapportant, outre le projet
d’Ecublens, à des travaux réalisés pour les routes nationales (A9 et A5), ainsi
qu’à la restructuration du réseau électrique à Lausanne/Prilly. S’agissant des
architectes (Plarel), Z.___________________ a fait état de trois références,
concernant l’aménagement de la traversée de Chavornay, des espaces publics au
centre de Coppet et de la traversée d’Eclépens. L’adjudicateur lui a attribué
la note 6.
Le recourant objecte à cela qu’il ignorait que la
note serait attribuée en fonction du nombre et non de la qualité des références
présentées. S’il l’avait su, il aurait fourni un nombre de références supérieur,
de manière à obtenir la note maximale (soit 6). A l’audience, le recourant a
déposé une liste portant sur neuf objets supplémentaires.
La discussion sur le nombre de références et la
liberté laissé aux soumissionnaires d’aller au-delà de l’effectif minimal
imposé, est sans intérêt. L’essentiel est de constater que l’appréciation de
critères purement qualitatifs ne peut pas se faire sur la base d’un simple
décompte de références, sans une appréciation de la qualité de celles-ci, au
terme d’une analyse motivée. Une autre solution reviendrait à admettre
qu’emporterait le maximum de points le soumissionnaire présentant un grand
nombre de références, même mauvaises, au détriment de celui qui n’en
présenterait qu’une, mais d’une valeur incomparable, ce qui serait évidemment
absurde. A cela s’ajoute que sur le vu de l’appel d’offres et du cahier des
charges, le soumissionnaire ne pouvait pas savoir que l’appréciation de la
qualité des références se ferait uniquement sur une base quantitative.
L’évaluation de l’adjudicateur sur ce point n’est pas conforme au principe de
transparence et aboutit à un résultat arbitraire.
b) Le cahier des charges mentionne le critère C4,
ainsi que sa pondération, soit 1. A ce propos, les soumissionnaires devaient
produire une note descriptive du bureau de l’ingénieur civil, indiquant les
effectifs et les équipements informatiques utilisés et la valeur des travaux
réalisés au cours des trois années précédentes, afin de vérifier l’adéquation
de la logistique offerte avec sa structure et les caractéristiques du projet. Le
rapport de l’adjudicateur indique que pour ce critère, les offres ont été
notées de 3 à 6, selon que le bureau comptait un à trois ingénieurs (note 3),
quatre ou cinq ingénieurs (note 4), six ou sept ingénieurs (note 5) ou plus de
sept ingénieurs (note 6). Pour ce critère, le recourant a fourni un
organigramme, ainsi que le curriculum vitae de trois collaborateurs, dont deux
(K.___________________et L.___________________) sont ingénieurs civils
diplômés. L’adjudicateur lui a attribué la note 4. Z.___________________ a
fourni une note descriptive du bureau d’ingénieurs et un organigramme, qui fait
état de cinq ingénieurs (M.___________________, N.___________________, O.___________________,
P.___________________et Q.___________________). L’adjudicateur a attribué à Z.___________________
la note 3. Le recourant conteste cette appréciation, pour ce qui le concerne.
Il expose que si un critère purement quantitatif était déterminant, il pourrait
se prévaloir d’un total de neuf ingénieurs garnissant son effectif. Il en
conclut ainsi, de manière implicite, que la note maximale (soit 6) lui soit accordée
pour ce critère. Dans ses observations du 15 mars 2006 et lors de l’audience du
23 mai 2006, Z.___________________ a rétorqué qu’il aurait dû lui aussi
recevoir une note supérieure, sur le vu des indications qu’il a fournies.
S’agissant de ce critère, l’appréciation de l’adjudicateur
n’est pas soutenable, et cela à deux égards au moins. Premièrement, on ne voit
pas en quoi l’effectif des ingénieurs, sur la base duquel les notes ont été
attribuées, permet de juger de l’adéquation entre l’offre et les exigences du
projet. A ce propos, l’adjudicateur a expliqué à l’audience que son choix a été
dicté par la préoccupation que les travaux soient suivis de manière continue,
s’agissant notamment des relations avec les commerçants de la Grand’Rue. Ce
souci, certes louable, ne justifie pas que la préférence soit donnée au
groupement comptant le plus grand nombre d’ingénieurs (jusqu’à sept et plus,
pour la note maximale). A l’audience, les représentants du recourant et de
l’intimé sont convenus du fait que la réalisation des travaux litigieux
nécessiteraient environ 3'000 heures de travail, soit l’équivalent de deux
personnes à plein temps pour la durée prévisible de l’ouvrage. S’il est
compréhensible que l’adjudicateur veuille se protéger de tout atermoiement à
cet égard, une réserve de force aussi importante que celle envisagée apparaît
comme disproportionnée. A cela s’ajoute que dans son appréciation,
l’adjudicateur a dénombré uniquement les personnes désignées expressément comme
ingénieurs dans les organigrammes et les listes de collaborateurs qui lui ont
été soumis, à l’exclusion de celles désignées comme chefs de projets, en
expliquant que sous ce dernier vocable peuvent apparaître des personnes qui ne
disposent pas d’une formation d’ingénieurs. Or, tant le recourant que l’intimé ont
confirmé que pour ce qui les concerne, tous les collaborateurs désignés comme
chefs de projet disposent effectivement d’une formation d’ingénieur, même si
cela ne ressort pas expressément de la liste jointe à l’offre du recourant.
Quoi qu’il en soit, il suffit pour le Tribunal de relever qu’aux dires mêmes de
l’adjudicateur, la mise en œuvre du projet requiert l’intervention principale
d’un ingénieur civil combinée avec celle, accessoire, d’un architecte. Sur le
vu de cette considération, qu’il n’y a pas lieu de mettre en doute, la prise en
compte, au titre du critère C4, d’un effectif pléthorique de remplaçants
éventuels est sans rapport avec la situation de fait. Il est en outre étonnant
que la formation et les antécédents de l’ingénieur pressenti pour conduire le
projet n’aient pas davantage retenu l’attention de l’adjudicateur. L’évaluation
de ce critère est ainsi arbitraire.
7.
Le recourant critique l’appréciation des critères
C2 (qualité des références présentées par l’ingénieur civil) et C3 (qualité des
références présentées par l’architecte).
Pour ces deux critères, le coefficient de
pondération est de 2. Le rapport de l’adjudicateur indique que les notes à ce
propos ont été accordées sur la base du jugement individuel de chaque membre du
jury, lequel a ensuite fait l’objet d’une délibération commune et d’une
décision par consensus. Pour le critère C2, l’adjudicateur a attribué la note
4,5 (soit 9 points) au recourant et la note 5 (soit 10 points) à Z.___________________.
Pour le critère C3, il a attribué la note 3 (soit 6 points) au recourant et la
note 5,5 (soit 11 points) à Z.___________________. A l’audience, l’adjudicateur
a précisé que l’évaluation des offres avait porté, dans l’ordre, sur les
critères formels, puis qualitatifs, le prix n’intervenant qu’en dernier lieu.
S’agissant des critères C2 et C3, l’appréciation en a été faite par le jury,
comprenant deux conseillers municipaux (l’un vigneron-encaveur de profession,
l’autre enseignant retraité) et l’ingénieur communal. Les représentants de l’adjudicateur
ont précisé que le choix avait été orienté par la comparaison avec des travaux
similaires (aménagement d’une voie centrale d’une localité). Ils ont confirmé
que le fait que Z.___________________ ait réalisé des travaux analogues à
Coppet avait joué un rôle déterminant, au point qu’ils s’étaient dispensés de
procéder à une inspection locale des réalisations du recourant, à
Brétigny-sur-Morrens ou à Villars-sur-Ollon, pour ne prendre que ces exemples.
Si la méthode choisie n’est pas en elle-même
prohibée, elle n’a pas été appliquée correctement en l’espèce. Cette partie de
l’évaluation n’a pas fait l’objet d’une motivation soignée dans le rapport de
l’adjudicateur. Si celui-ci avait voulu se forger une opinion uniquement par
rapport à des travaux similaires, il aurait dû le signaler d’emblée dans le
cahier des charges. En outre, il n’est pas acceptable d’entendre, comme cela a
été le cas à l’audience, que le choix a été arrêté en fonction d’un projet (la
traversée de Coppet), pour la simple raison qu’il a plu aux membres du jury. Un
tel jugement de valeur n’est pas compatible avec les exigences d’objectivité et
de transparence qui doivent guider la procédure des marchés publics.
L’évaluation de ces critères est également arbitraire.
8.
En conclusion, la procédure a été entachée par un
faisceau de vices, dont certains sont rédhibitoires et d’autres non. Considérés
globalement, ces défauts ont influé sur la décision d’adjudication, en
violation des principes qui gouvernent la matière. Cela entraîne l’admission du
recours et l’annulation de la décision attaquée. Compte tenu du fait que
l’évaluation de certains critères a aussi pu se faire au détriment de
l’adjudicataire, il n’appartient pas au Tribunal de substituer son appréciation
à celle de l’adjudicateur, d’inverser le résultat en faveur du recourant et lui
adjuger le marché, comme il le demande. Il n’est pas exclu d’emblée que la
procédure, refaite correctement, aboutisse au même résultat final. Il
appartiendra à l’adjudicateur de décider s’il estime utile de procéder à un nouvel
appel d’offres, sur la base d’un cahier des charges modifié, en tout ou partie,
ou de reprendre la procédure avec les dix soumissionnaires.
9.
Le recours doit ainsi être admis et la décision
attaquée annulée. Les frais et dépens sont mis conjointement à la charge de la
Ville de Rolle et de Z.___________________ (art. 55 al. 3 LJPA). En effet, même
si les erreurs de procédure ont été commises par l’adjudicateur, il n’en
demeure pas moins que l’adjudicataire a expressément conclu au rejet du recours
(alors qu’il aurait été libre de s’en remettre à justice s’il avait éprouvé des
doutes au sujet de la régularité de la procédure). Il convient toutefois de
tenir compte de la part de responsabilité de chacun dans la répartition des frais
et dépens, qui seront mis à la charge de la Ville de Rolle, à raison des deux
tiers, et de Z.___________________, pour un tiers.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 15 novembre 2005 par la Municipalité
de Rolle est annulée.
III.
Un émolument de 4'000 (quatre mille) francs est mis à la
charge de la Ville de Rolle.
IV.
Un émolument de 2'000 (deux mille) francs est mis à la
charge de Z.___________________.
V.
Une indemnité de dépens de 2'000 (deux mille) francs, en
faveur du recourant, est mise à la charge de la Ville de Rolle.
VI.
Une indemnité de dépens de 1'000 (mille francs), en faveur
du recourant, est mise à la charge de Z.___________________.
Lausanne, le 2 juin 2006
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.