vd_omni · PE.2014.0265 · 2014-09-17 · fr

X.________, Y.________/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Recours contre une décision rejetant la demande d'un restaurant d'engager un cuisinier chinois. Les recourants ne contestent à juste titre pas qu'à la date de la décision attaquée, l'établissement en cause ne remplissait pas les conditions auxquelles le droit fédéral soumet l'octroi d'une autorisation de séjour, avec activité lucrative, en faveur d'un cuisinier spécialisé (en particulier l'art. 23 al. 3 let. c LEtr).Le refus de l'autorité intimée de reconsidérer sa décision au motif que la situation de l'établissement ne s'était pas modifiée dans une notable mesure depuis la date de sa décision n'est pas critiquable, les conditions d'une reconsidération selon l'art. 64 al. 2 LPA-VD n'étant pas remplies.Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.09.2014 PE.2014.0265

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 17 septembre 2014
Composition
M. André Jomini,
président
; M. Roland Rapin et
M. Claude Bonnard,
assesseurs, Mme Cécile Favre,
greffière.
Recourants
1. X.________ SA,
à 1********,
2.
Y.________,
représenté par X.________
SA, à 1********,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ SA et Y.________ c/
décision du Service de l'emploi du 21 mai 2014 - demande de main-d'oeuvre
concernant ce dernier.
Vu les faits suivants :
A.
La société X.________ SA, dont le siège est à 1********,
a pour but le commerce de tous produits liés à la restauration, l’exploitation
de restaurants, en particulier japonais. Z.________ en est l’administrateur
unique, avec signature individuelle. La société X.________ SA exploite, à 2********
et à 3********, deux restaurants de cuisine japonaise (sous l’enseigne X.________),
avec également une activité de traiteur et de vente à l’emporter.
Au début de l’année 2014, la société
X.________ SA a fait paraître sur un site spécialisé français une annonce pour
un poste de cuisinier, spécialisé en cuisine japonaise, avec expérience pour
son restaurant de 2********. Une annonce similaire a également été publiée sur
le site des offres d’emploi de l’Office régional de placement de Nyon (ORP).
Le 19 mars 2014, la société X.________
SA a déposé auprès du Service de l'emploi (ci-après: SDE) une demande d’autorisation
de séjour, de courte durée (maximum 12 mois), avec activité lucrative, en
faveur de Y.________, ressortissant chinois (4********) pour son restaurant de 2********.
Le salaire brut proposé était de 4'800 fr. par mois, plus 13
e
salaire. L’employeur a joint plusieurs documents relatifs à la formation de
cuisinier et à l’expérience professionnelle de l’intéressé dans le domaine de
la cuisine asiatique, en particulier japonaise ; il a également transmis
une copie des comptes de pertes et profits ainsi qu’un bilan intermédiaire de
la société pour 2013. Il ressort du compte de pertes et profits que le
restaurant X.________ de 2******** a fait en 2013 un chiffre d’affaires brut de
136'062 fr. pour la restauration proprement dite, de 236'457 fr. pour la vente
à l’emporter et de 147'377 fr. pour la livraison à domicile. La société X.________
SA a par ailleurs indiqué que le personnel du restaurant de 2******** était composé
d’un cuisinier, d’une personne s’occupant de la livraison et du service, ainsi
que d’une femme de ménage.
B.
Par décision du 21 mai 2014 notifiée à la société
X.________ SA, le SDE a refusé l'autorisation de travail sollicitée et mis les
frais de sa décision, par 80 fr., à la charge de l'employeur. Il a en substance
considéré que les conditions d’octroi d’un permis de séjour avec activité
lucrative pour un cuisinier spécialisé n’étaient pas remplies en l’espèce. Le
restaurant ne disposait pas de 40 places au moins et la part d’activité de la
restauration proprement dite représentait une part minime de son chiffre
d’affaires selon les comptes 2013.
Le 19 juin 2014, la société X.________
SA, agissant également au nom de Y.________ (avec une procuration signée par Y.________
en sa faveur afin de le représenter dans ladite procédure) recourt contre cette
décision, Le recours, adressé au SDE, a été transmis d’office à la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP), comme
objet de sa compétence. La société précitée conclut à l’octroi d'une
autorisation de travail en faveur de Y.________. Elle demande en substance que
la décision soit reconsidérée en exposant qu’à réception de ladite décision,
elle a mandaté un architecte afin de modifier la capacité du restaurant de 2********
pour offrir 40 places assises, ce qui permettra selon elle d’augmenter son chiffre
d’affaires de restauration proprement dite par rapport à son autre activité de service
traiteur (vente à l’emporter et livraison à domicile).
Dans sa réponse du 22 août 2014, le
SDE conclut au rejet du recours. Il relève que les nouveaux éléments dont se
prévaut l’employeur, à savoir qu’il a entrepris des démarches en vue
d’augmenter la capacité du restaurant, ne modifient pas en l’état la situation
prévalant au moment où la décision attaquée a été rendue et qu’il ne se
justifie dès lors pas de reconsidérer cette décision.
Il n’a pas été demandé de réponse
au Service de la population, en sa qualité d’autorité concernée.
La société X.________ SA s'est
encore déterminée le 28 août 2014. Elle a maintenu ses conclusions. Elle produit
une copie de l’autorisation d’exploiter un café-restaurant pour une capacité de
42 personnes qui lui a été délivrée le 12 août 2014 par le Chef du Département
de l’économie et du sport. Ces documents ont été transmis aux autorités intimée
et concernée pour information.
C.
Le 19 mars 2014, la société X.________ SA a également
déposé auprès du Service de l'emploi (ci-après: SDE) une demande d’autorisation
de séjour, de courte durée (maximum 12 mois), avec activité lucrative, en
faveur de A.________, ressortissant chinois (4********), également pour le
restaurant X.________ de 2********. Cette demande a fait l’objet d’une décision
du 21 mai 2014 du SDE refusant ladite autorisation pour les mêmes motifs que
ceux de la décision présentement attaquée. La société X.________ SA et le
travailleur ont recouru contre cette décision devant la CDAP. La cause a été
enregistrée sous la référence PE.2014.0266 ; elle est traitée séparément.
Considérant en droit :
1.
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art.
95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD, RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il satisfait
également aux conditions formelles énoncées par l'art. 79 LPA-VD (par
renvoi de l’art. 99 LPA-VD). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Le litige porte sur l’octroi d’une autorisation
de séjour avec activité lucrative en faveur d’un travailleur étranger spécialisé
selon l’art. 23 al. 3 let. c de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr, RS 142.20).
a) Aux termes de l’art. 18
LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité
lucrative salariée que si son admission sert les intérêts économiques du pays
(let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les
conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).
Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20
LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité
lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun
ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé
(art. 21 al. 1 LEtr.). Selon les directives édictées par l'Office
fédéral des migrations (ci-après : ODM) (directive
"
I. Domaine des étrangers
"
,
version 25.10.2013,
ch. 4.3.2 p. 90 s.), l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr
exige que l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des ORP et entrepris
en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la
presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de
placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse.
A teneur de l’art. 23 LEtr,
"seuls
les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir
une autorisation de courte durée ou de séjour"
(al. 1); en cas
d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité
d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son
âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à
l’environnement professionnel ou social (al. 2); en dérogation à l’art. 23
al. 1 et 2 LEtr, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette
disposition, notamment les personnes possédant des connaissances ou des
capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière
avérée à un besoin.
b) Les conditions d'application de
l'art. 23 al. 3 let. c LEtr, dans le domaine de l’hôtellerie et de la
restauration, ont été précisées par les directives de l’ODM précitées
"
I. Domaine des étrangers
"
,
ch.
4.7.9.1.1 pp. 131-132, de la manière suivante :
"Les cuisiniers engagés par des restaurants de
spécialités peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont remplies:
a)  L'employeur (restaurant de spécialités) suit une
ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de l’offre et des services
et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la
présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être
acquises dans notre pays.
b)  L'employeur démontre qu'il a déployé tous les
efforts de recherche possibles (voir ch. 4.3.2).
c) Les établissements exploitant de surcroît un
fast-food ou proposant des plats à emporter reçoivent une autorisation
uniquement si ces services ne représentent qu’une part minime du chiffre d’affaires
par rapport à la restauration proprement dite.
d) L’effectif du personnel de l’établissement équivaut
à cinq postes (500%) au moins. Les stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent
pas être intégrés dans le décompte des postes de travail occupés.
e) L’établissement doit disposer de 40 places au moins
à l’intérieur.
e) L’établissement présente un bilan et un compte de résultats
sains, n'accuse pas de pertes et est en mesure de rémunérer tous les employés
conformément à la CCNT.
f) Le salaire doit être conforme aux conditions en usage
dans la localité et la profession et correspondre au moins aux normes fixées
dans la Convention collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels,
restaurants et cafés, catégorie IV.
g) S’agissant de l’engagement de cuisiniers suite à
l’ouverture ou la reprise d’un établissement, l’on demande en outre un plan
d’exploitation (avec bilan et compte de résultats escomptés, étude de marché et
analyse de la concurrence, tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés,
leur nationalité et leur degré d’occupation, etc.)."
Des conditions ont également été
posées concernant les qualifications de la personne dont l'engagement est
requis (
directive précitée
"
I. Domaine des étrangers
"
,
ch. 4.7.9.1.2 p. 132).
Celle-ci doit ainsi bénéficier d'une formation complète (diplôme) de
plusieurs années (
ou formation reconnue équivalente
)
et d'une expérience professionnelle de
plusieurs années dans le domaine de spécialité
(au
moins
sept années, formation incluse).
Selon la jurisprudence, le critère
déterminant pour se prononcer sur le caractère spécialisé d’un restaurant
repose sur
la haute qualité de l’offre et des services proposés
des mets, pour l’essentiel exotiques, dont la préparation et la présentation
nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent pas être acquises dans
notre pays
, ainsi que les connaissances particulières
nécessaires à l'élaboration de la cuisine, dans le but de garantir un standard
de qualité (PE.2012.0166 du 13 décembre 2012 consid. 3c ; PE.2007.0456 du
23 avril 2008 consid. 6bc). C'est dans ce sens que doivent être appréciés les
critères posés par les directives de l'ODM qui n’ont pas force de loi (cf.
arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 ; consid 8.4.2.1; C-8763/2007
du 28 mai 2008 consid. 7 et 8 ; PE.2013.0041 du 27 mai 2013 consid.
2b ; PE.2012.0166 du 13 décembre 2012 consid. 3c).
c) Il résulte de ces considérants
que l’autorisation de séjour, avec activité lucrative en faveur de cuisiniers spécialisés
est soumise à la triple condition que l’établissement soit un restaurant de
spécialité, c’est-à-dire un restaurant de haute qualité dont la cuisine, pour l‘essentiel
exotique nécessite des compétences particulières qui ne peuvent s’acquérir ni en
Suisse ni dans l’Union européenne (cf. ordre de priorité de l’art. 21 LEtr),
que le travailleur étranger dispose des compétences particulières et qu’il
existe un besoin avéré de l’engager. En l’occurrence, les recourants ne
contestent à juste titre pas qu’à la date de la décision attaquée, l’établissement
en cause ne remplissait pas les conditions auxquelles le droit fédéral soumet l’octroi
d’une autorisation de séjour, avec activité lucrative, en faveur d’un cuisinier
spécialisé. Le restaurant X.________ de 2******** occupe actuellement trois
personnes, à savoir un cuisinier, une personne chargée de la livraison et du
service, ainsi qu’une femme de ménage  (cf. courrier de la société X.________
SA au SDE du 18 mars 2014). Rien n’indique que le cuisinier actuel n’a pas les
compétences requises pour la préparation des mets japonais servis par le restaurant,
en particulier pour la préparation de sushi. La société recourante ne le
soutient d’ailleurs pas. Lors du dépôt de la demande d’autorisation de séjour
avec activité lucrative en faveur du recourant, elle n’a pas non plus indiqué
qu’un changement dans l’organisation ou la structure du restaurant justifiait l’engagement
de deux cuisiniers spécialisés (cf. sa demande d’autorisation en faveur de A.________;
affaire connexe PE 2014.0266). Elle n’a ainsi pas démontré qu’il existait un
besoin avéré d’engager du personnel spécialisé.
Partant, la décision de l’autorité
intimée de refuser l’autorisation requise en faveur du travailleur recourant
parce que la structure actuelle du restaurant (moins de 40 places assises) et
le chiffre d’affaires du restaurant ne justifiaient pas l’engagement de personnel
spécialisé est conforme au droit fédéral.
d) La société recourante fait
valoir que depuis la date à laquelle la décision attaquée a été rendue, elle a
entrepris des démarches afin d’augmenter le nombre de places assises, ce qui
aurait également pour effet d’augmenter ses recettes dans la restauration
proprement dite. Elle estime dès lors qu’il se justifie de délivrer
l’autorisation requise. Elle a produit une copie de l’autorisation d’exploiter
un café-restaurant pour 42 personnes délivrée le 12 août 2014 par le Chef du
Département de l’économie et du sport, ainsi qu’un échange de courriels avec
l’ECA relatif à un projet de modification de l’aménagement intérieur du
restaurant de 2********. Ces nouveaux éléments justifient selon les recourants
de reconsidérer la décision attaquée.
La reconsidération d’une décision
est soumise à la condition que la situation se soit modifiée dans une mesure
notable depuis la date à laquelle la décision a été rendue (cf. art 64 al. 2
let. a LPA-VD). En l’espèce, il faut examiner si c’est à tort que le Service de
l’emploi a renoncé à reconsidérer sa décision du 21 mai 2014 lorsqu’il a reçu
le recours dirigé contre cette décision en juin 2014. En l’occurrence, il n’est
pas contesté que la société recourante adapte progressivement, du point de vue
factuel et juridique, l’organisation de son restaurant. Elle ne fait toutefois
pas valoir que les travaux d’agrandissement de son restaurant auraient déjà été
réalisés ou que le nombre de clients dans son restaurant aurait augmenté de manière
significative justifiant l’engagement de cuisiniers spécialisés. Dans ces
conditions, le refus de l’autorité intimée de reconsidérer sa décision au motif
que la situation de la recourante ne s’était pas modifiée dans une notable
mesure depuis la date de sa décision du 21 mai 2014 n’est pas critiquable. Les
conditions d’une reconsidération selon l’art. 64 al.2 LPA-VD ne sont en effet
pas remplies.
e) Partant, la décision attaquée
qui refuse l’octroi de l’autorisation sollicitée, parce que la société
recourante n’a pas justifié d’un besoin avéré d’engager du personnel spécialisé
respecte le droit fédéral. Il incombera aux recourants de déposer s’il y a lieu
une nouvelle demande d’autorisation devant le Service de l’emploi, en fonction
de l’évolution du projet d’agrandissement du restaurant et de l’évolution du
chiffre d’affaires pouvant justifier le besoin d’engager du personnel
spécialisé.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet
du recours et à la confirmation de la décision attaquée.
Vu le sort de la cause, un émolument judiciaire est mis à la charge
des recourants (art. 46 al. 3 et art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif
des frais judiciaires en matière de droit administratif et public du 11 décembre
2007 [TFJAP; RSV 173.36.5.1]) et il n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1 a
contrario, art. 56 al. 3, art. 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’emploi du 21 mai
2014 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge des recourants X.________ SA et Y.________,
solidairement entre eux.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 17 septembre 2014
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.