vd_omni · PE.2013.0474 · 2014-08-13 · fr

X.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Entrepreneur en raison individuelle (plâtrerie-peinture) souhaitant engager son fils majeur, ressortissant nigérian ayant toujours vécu à l'étranger, pour s'occuper de la comptabilité de son entreprise. Aucune recherche n'a été effectuée sur le marché indigène et cet engagement résulte d'une pure convenance personnelle de la part de cet employeur qui explique que son fils aurait dû le rejoindre au bénéfice du regroupement familial, alors qu'il était encore mineur. Confirmation du refus de délivrer une autorisation de travail.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.08.2014 PE.2013.0474

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 13 août
2014
Composition
M. Xavier Michellod,
président
;
MM. Jacques Haymoz et
Marcel Yersin, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourant
X.________,
à 1********, représenté
par Me Marlène Pally, avocate à Lancy.
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs,
à Lausanne.
autorité conce
rnée
Service de la
population,
à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ c/ décision du Service
de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 4
novembre 2013 (refus d'accorder une autorisation de séjour et une
autorisation d'exercer une activité lucrative à X.________)
Vu les faits suivants
A.
X.________, né en 1962, exploite en raison
individuelle, à 1********, une entreprise de peinture et plâtrerie en bâtiment.
Il est inscrit au Registre du commerce du canton de Vaud depuis le 18 janvier
2008. Selon ses indications, il emploie une personne.
B.
Le 28 juin 2013, X.________ a saisi les
autorités communales de 1******** d’une demande de permis de séjour avec
activité lucrative en faveur de son fils, Y.________, né en 1987 d’une
précédente union et de nationalité nigériane, qu’il souhaitait alors engager en
qualité de comptable. A l’appui de cette demande, X.________ a précisé que son
fils Y.________ était sur le point d’obtenir un diplôme en comptabilité à l’issue
de ses études en Angleterre et qu’il souhaitait lui transférer la
responsabilité de ce secteur au sein de son entreprise. X.________ a ajouté
qu’il était marié en Suisse, père de trois enfants vivant sous son toit, et que
son fils Y.________, qui avait toujours vécu au Nigeria, aurait dû le rejoindre
en Suisse, alors qu’il était encore mineur, si sa mère, décédée depuis lors, ne
s’y était pas opposée. Cette demande a été transmise au Service de l'emploi (ci-après:
SDE), comme objet de sa compétence. Le 4 novembre 2013, cette autorité a refusé
de délivrer un permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Y.________.
C.
X.________ a recouru contre cette dernière
décision, dont il demande l’annulation.
Le SDE a produit son dossier; il
propose le rejet du recours et la confirmation du dossier.
Le SPOP a produit son dossier, sans
se déterminer.
A l’issue du second échange
d’écritures, X.________ et le SDE ont maintenu leurs conclusions respectives.
D.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
A titre préliminaire, on rappelle que seuls les
ressortissants des Etats tiers, avec lesquels la Suisse n’est liée par aucune
convention, ayant droit au regroupement familial, peuvent invoquer le droit
constitutionnel à l’exercice d’une activité lucrative (ATF 123 I 212 consid. 2c
p. 216). Tel n’est pas le cas du recourant, dont le père a la nationalité
suisse, mais qui est majeur et a toujours vécu au Nigeria.
2.
a) Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à
l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable
concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de
l'exercice d'une telle activité (art. 40 al. 2 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers
[
LEtr; RS 142.20
]
).
Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007
relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative
(OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue
de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment
si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18
à 25 LEtr.
b) A teneur de l'art. 11 LEtr,
tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit
la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé
(al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée
ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée
gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande
d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Le service chargé, en
vertu du droit cantonal, d'octroyer les autorisations de travail - le SDE en
l'occurrence (
cf.
art. 64 al. 1
let. a de la loi sur l'emploi du 5 juillet 2005
[
LEmp, RSV 822.11
]
) -
décide si l'activité d'un étranger est considérée comme une activité lucrative
au sens de l'art. 11 al. 2 LEtr et, en cas de doute, il soumet le cas, pour
décision, à l'Office fédéral des migrations (ODM; cf. art. 4 OASA).
c) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un
étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son
employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20
à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le
nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en
vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun
travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu
un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis
n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Concernant les efforts de recherche de
l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées
"
I. Domaine des étrangers
"
de l’ODM prévoient en particulier
ce qui suit (dans leur version au 4 juillet 2014):
"(…)Les employeurs sont tenus
d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les
emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à
du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé
dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail
sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail(…)"
(ch. 4.3.2.1).
"
L’employeur
doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des
ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à
l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas
indispensables pour exercer l’activité en question, etc.
"
(ch. 4.3.2.2).
Ces règles correspondent à ce que
prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant
le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1
er
janvier 2008.
Dans leur jurisprudence constante,
le Tribunal administratif puis la Cour de droit administratif et de droit
public du Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait se montrer strict quant
à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner
la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle
en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure
convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger
et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables
(cf. notamment, arrêts PE.2012.0041 du 14 juin 2012; PE.2010.0106 du 11 mai
2010; PE.2009.0042 du 14 décembre 2009; PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les
arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération
que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger
pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans
la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le
dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant
(arrêt PE.2012.0010 du 23 mars 2012). Ainsi, dans le cas d'un employeur qui
souhaitait engager une ressortissante polonaise, la Cour a jugé que la parution
de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une
année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette
demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant
l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à
l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments
avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre
lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009, confirmé
sur recours par ATF 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant
d'une ressortissante roumaine, elle a jugé que la seule annonce du poste sur le
site Internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était
pas suffisante, l'inscription auprès de l'office régional de placement ayant
été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre
2009). Ont aussi été considérées comme insuffisantes, des recherches par voie
d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la
demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à
l'office régional de placement (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009; v. en
outre dans le même sens, PE.2013.0157 du 31 juillet 2013).
d) A teneur de l’art. 23 LEtr.,
seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent
obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification
professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et
sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser
supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou
social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de
cette disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou
qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des
domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant
des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés
par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes
actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée
économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes
de la directive de l’ODM précitée (ch. 4.3.4):
"
(…)Les
qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou
la spécialisation, à différents niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée ; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience ; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire
; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des
domaines spécifiques.
Lors de l'examen sous l'angle du marché du
travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être
déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de
personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le
marché du travail.(…)
"
3.
a) En l’espèce, l’autorité intimée a refusé
l'autorisation de travail en faveur de Y.________, au motif qu'une unité du
contingent annuel s'avérait nécessaire pour l'activité envisagée (art. 20 LEtr
et 20 OASA) alors que l’intéressé n'est pas ressortissant d'un pays de la
région traditionnelle de recrutement au sens de l'art. 21 LEtr. Il a ensuite
fait valoir que X.________ ne présentait pas les qualifications
professionnelles requises au sens de l'art. 23 LEtr. Pour sa part, le recourant
fait valoir au contraire que les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr seraient
remplies et qu’au surplus, la demande soumise aux autorités ne nécessiterait
pas, en raison de sa spécificité, la prise en compte du contingent annuel.
b) Si l’on s’en tient en premier
lieu au contenu de la demande initiale du recourant, force est d’admettre que
l’autorité intimée a refusé à juste titre de délivrer l’autorisation de séjour
requise. Selon ses propres explications, la volonté du recourant était
d’engager son fils pour lui confier la responsabilité de la comptabilité de son
entreprise de plâtrerie-peinture. Or, il n’a effectué aucune recherche sur le
marché local avant de proposer cet emploi à son fils. Il n’apparaît pourtant
pas qu’une entreprise du genre de celle du recourant ne puisse pas trouver un candidat
en Suisse ou dans l’Union européenne pour un poste de comptable. A cela s’ajoute
qu’il est douteux que Y.________ puisse être considéré
comme un travailleur qualifié au sens où l’entend l’art. 23 al. 1 LEtr. Certes,
ce dernier vient d’achever la formation entreprise depuis 2009 auprès de la
Business School of London, mais on peut légitimement s’interroger sur le besoin
de l’entreprise du recourant, dont la taille apparaît au demeurant comme étant
plutôt modeste, d’engager un comptable diplômé. Quant aux autres tâches qui, le
cas échéant, seraient dévolues dans l’entreprise à Y.________ pour seconder le
recourant, elles ne requièrent pas des connaissances ou des capacités
professionnelles particulières.
Au contraire,
l’engagement de Y.________, qui aurait dû rejoindre son père au bénéfice du
regroupement familial lorsqu’il était encore mineur, suscite les plus sérieuses
réserves et semble résulter en réalité d’une pure convenance personnelle de la
part de l’employeur. Partant, Y.________ ne remplit pas les conditions pour
exercer une activité lucrative au sens de l'art. 83 al. 1 let. a OASA.
b) Dans ses écritures, le recourant
laisse à présent entendre qu’il pourrait envisager de transmettre son
entreprise à son fils Y.________. Il ajoute cependant que ce projet ne sera pas
réalisé dans l’immédiat. En l’état, les conditions ne sont pas remplies pour
qu’une autorisation de séjour pour l’exercice d’une activité lucrative salariée
soit délivrée en faveur de Y.________ dans l’entreprise du recourant, comme on
l’a vu au paragraphe précédent; peu importe à cet égard que celui-ci souhaite
ultérieurement lui transmettre les rênes de son entreprise. Lorsque la
réalisation du projet du recourant sera d’actualité, il appartiendra à Y.________
de saisir l’autorité d’une nouvelle demande en vue d’exercer une activité
lucrative indépendante, conformément à l’art. 19 LEtr, et à celle-ci, de
statuer. En effet, les personnes qui, à l’image de ce dernier, proviennent
d’Etats tiers ne peuvent se prévaloir d’un droit d’exercer une activité
indépendante que si elles sont titulaires d’une autorisation d’établissement
(art. 38 al. 4 LEtr), ce qui n’est pas le cas en l’occurrence.
4.
Il suit de ce qui précède que le recours doit
être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Au vu de l’issue du recours, un
émolument judiciaire sera mis à la charge du recourant (art. 49 et 91 de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
[
LPA-VD; RSV 173.36
]
). En outre, l’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte
(art. 52, 55 et 56 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, du 4
novembre 2013, est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 500 (cinq cents) francs,
sont mis à la charge de X.________.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 13 août 2014
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour
autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.