vd_omni · PE.2009.0133 · 2009-09-09 · fr

A.________ c/Service de la population (SPOP) | Cas d'un enfant âgé de huit ans et demi, ressortissant colombien, né en Suisse et placé sous l'autorité et la garde de sa mère, ressortissante équatorienne, qui séjourne et travaille illégalement en Suisse. Son père naturel, ressortissant colombien au bénéfice d'une autorisation d'établissement (permis C), a reconnu son enfant, exerce son droit de visite et contribue à son entretien. Dans une telle hypothèse, le sort de l'enfant est en principe lié à celui de sa mère clandestine, qui doit quitter la Suisse (v. ATF 2A.10/2001; 2A.412/1998). Mais, compte tenu des particularités du cas d'espèce et en particulier des liens particulièrement intenses entretenus avec son père, qui ne pourraient être maintenus en cas de retour dans son pays d'origine, le recours est admis sur la base de l'art. 8 CEDH. Il est relevé que le Tribunal fédéral accorde un poids plus grand à l'intérêt de l'enfant qu'auparavant (v. ATF 135 I 153). Les parents sont financièrement autonomes, n'ont pas de dettes et leur comportement, hormis la clandestinité de la mère, est irréprochable. L'enfant est scolarisé et bien intégré. L'octroi d'une autorisation de séjour à l'enfant implique la délivrance d'une autorisation de séjour à la mère de celui-ci.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 09.09.2009 PE.2009.0133

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
9
septembre 2009
Composition
M. Pascal Langone,
président
; MM. Laurent Merz et Guy Dutoit,
assesseurs;
Mme Christiane Schaffer, greffière.
Recourant
A.________,
à Lausanne, représenté par B.________, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service
de la population (SPOP VD 783'713) du 19 décembre 2008 refusant de lui
délivrer une autorisation de séjour par regroupement familial
Vu les faits suivants
A.
B.________ (ci-après : B.________), de
nationalité équatorienne née le 13 août 1978, est entrée en Suisse le 3 août
1997 sans autorisation; elle y séjourne depuis lors illégalement. A l'exception
d'un séjour d'un mois en Equateur dans le courant de l'année 1998 et de deux
semaines en 2007, elle dit être restée en Suisse. C.________ (ci-après : C.________),
ressortissant colombien né le 1
er
juin 1975, explique avoir quitté
la Colombie le 7 mai 2000 pour se rendre d'abord en Italie, puis en France. Selon
ses dires, c'est là qu'il aurait rencontré B.________ avec qui il aurait entretenu
une brève relation dont est issu A.________ (ci-après : A.________), né hors
mariage le 24 mars 2001 à Lausanne. L'enfant a été reconnu par son père - C.________
- et il a acquis la nationalité colombienne.
Contrairement aux déclarations du
père, il ressort des pièces au dossier, notamment de la requête en fixation
d'une contribution d'entretien adressée par B.________ le 4 novembre 2005 à la
Justice de paix du district de Lausanne, que le couple aurait vécu ensemble à
Lausanne jusqu'au mois de juin 2001 avant de se séparer (v. ch. 2 des faits de
la requête en fixation d'une contribution d'entretien).
B.
En février ou en mars 2002, alors qu'il
séjournait en France à 1.________, C.________ a fait la connaissance de D.________
ressortissante suisse née le 14 mai 1975. Il est venu la rejoindre en Suisse et
le couple s'est marié le 6 juin 2002. L'époux a été mis au bénéfice d'une autorisation
de séjour par regroupement familial (permis B) le 19 août 2004. Le 8 février
2005, C.________ et D.________ ont été entendus par un représentant de la Police
municipale de 2.________. On extrait les passages suivants du rapport et du
procès-verbal d'audition établi le 15 février 2005 :
"De temps à autre, le fils de C.________,
prénommé A.________, né le 24.03.2001 à Lausanne, issu d'une relation avant son
mariage avec une compatriote, B.________, vient vivre quelques jours ou
semaines auprès de son père.
(…)
Lors de son audition, C.________ a déclaré :
"(…)
Du mois de mars à la fin du mois d'août de
la même année, mon fils A.________, né le 24.03.2001 à Lausanne que j'ai eu
avant notre mariage avec une compatriote, B.________, a vécu régulièrement chez
nous. Depuis cette dernière date, il est plus chez sa mère à Lausanne que chez
nous mais je garde tout de même son adresse à mon adresse vu la situation dans
laquelle se trouve sa mère. Je tiens à préciser que la mère d'A.________ refuse
de me signer une décharge pour la garde de celui-ci étant donné qu'elle vit
dans la capitale vaudoise sans autorisation et que si elle doit quitter la
Suisse, elle le fera avec lui.
(…)
(…) Mme D.________ a déclaré.
"(…)
Son fils A.________, né le 24.03.2001 à
Lausanne, issu d'une relation avec une de ses compatriotes, vit avec nous
depuis le mois de mars 2004. La mère d'A.________ qui réside à Lausanne sans
autorisation de séjour n'a aucune influence dans la vie de notre couple et elle
peut rencontrer celui-ci quand elle le désire et parfois c'est même A.________
qui demande d'aller voir sa mère où il dort de temps à autre. (…) Bien que la
mère d'A.________ réside dans la capitale vaudoise, je considère celui-ci un
peu comme mon fils car je l'élève en grande partie et je l'aime autant que s'il
était mon enfant."
(…)"
Le couple C.D.________ s'est établi
dans la région lausannoise. Une fille, E.________, est née de leur union le 25 janvier
2006. Le 18 juillet 2007, C.________ a obtenu une autorisation d'établissement
(permis C) avec un délai de contrôle fixé au 5 juin 2010. Le couple s'est
séparé le 18 juin 2008.
C.
Entre-temps, C.________ a présenté le 4 mars
2004 une demande d'autorisation de séjour par regroupement familial, afin que
son fils A.________ puisse vivre avec lui. Il expliquait en substance avoir
retrouvé B.________ par hasard en mai 2003 à Lausanne et aurait, à ce
moment-là, décidé de reconnaître son enfant et de veiller à la régularisation
de sa situation, afin qu'il puisse l'avoir auprès de lui le plus souvent
possible. Par lettre du 18 juin 2004 à la commune de 2.________, B.________ a
déclaré accepter qu'A.________ soit pris en charge financièrement par son père
et qu'il vive auprès de lui. L'épouse de C.________ a confirmé qu'elle
acceptait que l'enfant soit pris en charge par le couple. B.________ a confirmé
son accord le 2 août 2004, précisant qu'ainsi son fils pourrait obtenir un
permis d'établissement, ce qui faciliterait sa rentrée scolaire à 2.________ et
ses déplacements en Suisse ou à l'étranger avec son père. Par lettre du 15 août
2004 à la commune de 2.________, C.________ expliquait notamment que son fils
vivait chez lui depuis le 15 février 2004, mais que sa mère pouvait venir le
prendre et le voir quand elle voulait.
Le 24 septembre 2004, B.________ a
sollicité auprès du Service de la population (SPOP) une autorisation de séjour
incluant son fils A.________. Le 21 décembre 2006, le SPOP a informé
l'intéressée qu'il était disposé à lui délivrer une autorisation de séjour
fondée sur l'art. 13 let. f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le
nombre des étrangers (OLE; RS 823.21 en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007). Le
dossier a été transmis à l'Office fédéral des migrations (ODM) qui a refusé,
par décision rendue le 10 avril 2007, l'octroi d'une exception aux mesures de
limitation. Par arrêt du 24 novembre 2007, le Tribunal administratif fédéral
(TAF; Cour III C-3033/2007) a confirmé la décision de refus de l'ODM, en
retenant notamment ce qui suit (consid. 8.2 p. 15 al. 2 et 3):
"(…)
La question de savoir si, dans un cas
particulier, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une
autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la
base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence (ATF 115 Ib
1 consid. 3b et 3c p. 6). En ce qui concerne l'intérêt privé à l'octroi d'une
autorisation de séjour, il faut constater qu'un droit de visite peut en
principe être exercé même si le parent intéressé vit à l'étranger, au besoin en
aménageant les modalités de ce droit pour ce qui touche à sa fréquence et à sa
durée. A la différence de ce qui se passe en cas de vie commune, il n'est pas
indispensable que le parent au bénéfice d'un droit de visite et l'enfant vivent
dans le même pays. Il faut prendre en considération l'intensité de la relation
entre le parent et l'enfant, ainsi que la distance qui séparerait l'étranger de
la Suisse au cas où l'autorisation de séjour lui serait refusée (ATF 120 Ib 22
consid. 4a p. 25; arrêt du Tribunal fédéral 2D_30/2007 du 17 juillet 2007
consid. 4.2).
Autre est cependant la situation où, comme
en l'espèce, ce n'est pas l'enfant qui bénéficie d'un droit de présence en
Suisse, mais bien le parent disposant du droit de visite. Dans une telle
situation, où l'enfant est sous l'autorité parentale du parent qui n'a pas de
droit de présence en Suisse, force est de considérer qu'il est en principe lié
à la communauté familiale de ce dernier, qu'il en partage le destin et que,
partant, il doit, cas échéant, le suivre à l'étranger. Dans ces circonstances,
l'octroi en faveur de l'enfant d'une autorisation de séjour consacrerait une
atteinte à la relation familiale étroite qu'il entretient avec le parent
détenteur de l'autorité parentale, sauf à accorder une telle autorisation
également à ce dernier, ce qui aurait des conséquences disproportionnées en
matière de droit des étrangers (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.10/2001 du 11
mai 2001 consid. 2b).
Toujours dans l'arrêt cité, il a
été relevé que (p. 17 et 18 consid. 9):
"Enfin, c'est en vain que la recourante
se réfère à des précédents jugés par la Cour européenne des droits de l'homme
et le Tribunal fédéral, où la violation de l'art. 8 CEDH avait été admise
concernant le refus des autorités internes d'accorder à une mère brésilienne -
qui n'était plus titulaire de l'autorité parentale sur son enfant - en
situation irrégulière de rester aux Pays-Bas afin qu'elle puisse s'occuper de
ce dernier, né aux Pays-Bas et possédant la nationalité néerlandaise (arrêt n°
50435/99 du 31 janvier 2006), respectivement le droit de séjourner en Suisse
avait été reconnu à une mère autrichienne d'un enfant de nationalité suisse
issu de son précédent mariage avec un ressortissant suisse (arrêt 2A.144/1998
du 7 décembre 1998), ainsi qu'à un père marocain d'un enfant suisse issu
également de son précédent mariage avec une ressortissante suisse, condamné à
quinze mois d'emprisonnement avec sursis (arrêt 2A.561/1999 du 12 avril 2000),
au motif que le renvoi de l'enfant n'était pas exigible.
En effet, les cas jugés par le Tribunal
fédéral se distinguent manifestement de celui des intéressés, dès lors que les
parents avaient, dans un premier temps, officialisé leurs liens par le mariage,
que le conjoint étranger avait ainsi été mis au bénéfice d'une autorisation de
séjour, et que les enfants avaient la nationalité suisse et avaient vécu
quelques années en ménage commun avec leur père, respectivement mère, de
nationalité suisse, non titulaire de l'autorité parentale. De même, la
situation de la mère brésilienne examinée par la Cour européenne des droits de
l'homme n'est pas non plus comparable à celle de la recourante, dans la mesure
où celle-ci n'est pas séparée de son fils.
Par surabondance, il convient de souligner
que ces trois arrêts ne portent pas sur l'examen d'un cas de rigueur, mais sur
le refus d'une autorisation de séjour. Dans ce contexte, il sied de rappeler
que les exigences présidant à l'admission d'un cas de rigueur au sens de l'art.
13 let. f OLE sont plus sévères que celles requises pour la délivrance d'une
autorisation de séjour (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.212/2004 du 10
décembre 2004 consid. 4.3)."
D.
Le 1
er
mars 2005, B.________ a écrit
ce qui suit au Service du contrôle des habitants de la Ville de Lausanne :
"A.________ est né au CHUV le 24 mars
2001, et n'est jamais sorti de Suisse.
A.________ est inscrit à l'adresse de son
père C.________, avenue ********, 2.________, étant donné que celui-ci est au
bénéfice d'un permis et de statuts; A.________ a cependant toujours vécu avec
et auprès de moi."
Le 2 mars 2005, le service précité
a enregistré l'arrivée, avec effet au 16 février 2005, d'A.________ au domicile
de sa mère à Lausanne.
E.
Le 14 août 2007, l'avocate de B.________ et d'A.________
a présenté une demande de regroupement familial
"au nom de Monsieur C.________"
pour l'enfant A.________, demande accompagnée de plusieurs documents.
Le 21 décembre 2007, le Service de
la population (SPOP) a requis du père un certain nombre de renseignements. Il a
en outre mentionné ce qui suit :
"(…) Nous relevons que l'enfant était
inclus avec sa mère dans la demande d'autorisations de séjour en application de
l'article 13 lettre f de l'OLE. L'Office fédéral des migrations a refusé cette
requête le 10 avril 2007 et le Tribunal administratif
[fédéral]
a refusé le recours interjeté par arrêt du 24 novembre
2007. (…)"
Par lettre du 23 janvier 2008, C.________
a précisé qu'il avait entrepris sa démarche pour régulariser la situation de
son fils, afin de ne plus craindre qu'il doive quitter la Suisse, de pouvoir
l'emmener en vacances à l'étranger avec lui et de toujours l'avoir avec lui. Il
a produit le décompte de son salaire du mois de décembre 2007, faisant état
d'un montant versé de 4'487.10 fr. D.________ a écrit le 23 janvier 2008
qu'elle était d'accord avec le regroupement familial. Le 25 janvier 2008, C.________
a encore précisé en substance qu'il voyait A.________ deux à trois fois par
semaine, et du samedi après-midi au dimanche après-midi, qu'il n'était pas
prévu qu'il habite chez lui, mais qu'il continuerait à le voir régulièrement. A.________
était d'ailleurs très attaché à sa demi-sœur E.________. Il ne pouvait imaginer
de ne voir son fils que pendant les vacances.
Par lettre du 20 octobre 2008, le
SPOP a informé C.________ que les conditions pour un regroupement familial
n'étaient pas remplies. Il a notamment relevé que le père n'avait pas le désir
de faire ménage commun avec son fils et qu'il n'avait fourni aucune preuve d'un
transfert du droit de garde en sa faveur. Le lien invoqué avec son enfant
pouvait être maintenu à l'étranger, lors de voyages. Il était rappelé que le
TAF s'était prononcé, refusant l'octroi d'une autorisation de séjour,
nonobstant les liens entre l'enfant et son père. Invité à se déterminer, C.________
n'a pas répondu dans le délai qui lui a été imparti à cet effet.
F.
Par décision du 19 décembre 2008, notifiée à
l'avocate de B.________ et A.________, le SPOP a refusé de délivrer une
autorisation de séjour par regroupement familial à A.________. Le 24 décembre
2008, le conseil précité a écrit au SPOP qu'il ne représentait plus les
prénommés depuis environ une année et que la décision devait leur être notifiée
directement. La décision précitée du 19 décembre 2008 a été notifiée à B.________
le 10 mars 2009, en tant que mère de l'intéressé.
Le 20 mars 2008, A.________,
représenté par sa mère B.________, a déféré la décision du SPOP du 19 décembre
2008 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal,
requérant l'effet suspensif, concluant principalement à l'annulation de la
décision querellée et à l'octroi d'une autorisation de séjour par regroupement
familial à A.________ et subsidiairement à l'octroi de toute autre autorisation
de séjour. La tenue d'une audience et l'audition de C.________ et de B.________
étaient requises . Il a été relevé que l'enfant avait toujours vécu en Suisse
et qu'il suivait sa scolarité à l'établissement de ********, à Lausanne, où il
était en deuxième année primaire. Ses parents s'étaient partagés sa garde,
l'enfant passant tous ses week-ends et plusieurs jours ou soirées et nuits en
semaine, ainsi que la moitié de ses vacances et des fêtes, chez son père. Le
reste du temps, il vivait auprès de sa mère. Le père s'acquittait régulièrement
d'une pension alimentaire fixée à 500 fr. Il assumait en outre toutes les
responsabilités liées à l'autorité parentale (représentation, signatures de
carnets, contacts avec les professeurs) et accompagnait son fils à différentes
activités extra-scolaires, ainsi que chez le médecin et le dentiste. Les
décisions concernant l'enfant étaient prises conjointement par les deux
parents. Une requête conjointe d'autorité parentale avait d'ailleurs été
déposée auprès du Juge de paix de Lausanne. Une éventuelle séparation serait
source de traumatisme, tant pour l'enfant que pour le père. Compte tenu des
liens entre A.________ et son père, l'application de l'art. 8 CEDH était
demandée. En séparant l'enfant de son père, les droits de l'enfant mentionnés
dans la CNUDE [Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant]
seraient violés. Enfin, l'enfant était parfaitement intégré ici, où se
trouvaient ses parents, ses camarades et tous ses liens. Il ne connaissait rien
d'autre ailleurs.
Dans ses déterminations du 27 avril
2009, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
B.________ s'est déterminée le 2
juin 2009 relevant notamment les conséquences d'un refus pour l'enfant qui ne
connaissait rien d'autre que la Suisse. En outre, l'enfant ne devait être
séparé ni de son père, ni de sa mère, avec qui il partageait son temps, chacun
pour une moitié.
Le 24 juin 2009, l'autorité intimée
a produit au tribunal les dossiers de B.________ et de C.________.
Invitée à produire toutes les
pièces relatives à la requête conjointe d'autorité parentale qui aurait été
adressée par les parents au Juge de paix de Lausanne, la mère du recourant ne
s'est pas manifestée à ce jour.
Sur requête du juge instructeur, le
Juge de paix de Lausanne a informé le tribunal le 30 juillet 2009 qu'à ce jour
la Justice de paix de Lausanne n'avait pas été saisie d'une requête en autorité
parentale conjointe concernant l'enfant A.________. Il a produit copie d'une
requête reçue le 24 mars 2009, présentée par B.________ et datée du 19 mars
2009, dont le contenu est le suivant :
"Par la présente, je sollicite une
audience concernant notre fils A.________, né le 24 mars 2001, présentement
scolarisé en 2
ème
primaire à l'Etablissement de ******** à Lausanne.
En conséquence, je vous prie de bien vouloir
nous convoquer, moi-même (à l'adresse susmentionnée), ainsi que le père d'A.________,
soit
C.________
Ch. de ********
**** Lausanne
Permettez-moi de requérir une audience à une
date rapprochée."
Le juge de paix a également produit
copie de la lettre qu'il a adressée le 25 mars 2009 à B.________, par laquelle
il lui impartissait un délai au 15 avril 2009 pour indiquer l'objet de sa
requête et produire toute pièce utile à la compréhension de son acte. B.________
n'avait pas procédé dans le délai imparti par le juge de paix et aucun nouvel
acte n'avait été déposé auprès de ce dernier depuis lors.
Sur réquisition du SPOP, C.________
a été entendu le 22 juin 2009 par un représentant de la police de Lausanne. On
extrait les passages suivants du procès-verbal dressé le 23 juin 2009 :
"D.4              Quelle est votre
situation financière ?
(…)
Pour mon fils A.________,
je verse une pension mensuelle de 700 fr.
D.5                               Quelle est
votre situation matrimoniale actuelle ?
R                   Je me suis marié le 6
juin 2002. Nous sommes séparés depuis le 18 juin 2008. En attendant de trouver
mon nouveau logement, j'ai vécu chez des amis.
(…)
D.10             Une procédure de divorce
est-elle engagée ?
R                   Oui.
D.11             Quelles relations
entretenez-vous avec votre fils A.________ et sa mère ?
R                   Je vois
régulièrement mon fils qui vit à Lausanne avec sa mère. J'ai également de
bonnes relations avec la maman. Je le vois tous les week-ends et il dort chez
moi.
Quant aux relations avec sa maman, c'est de
l'amitié et il n'y a rien d'autre. Je vois surtout mon fils avec lequel je
m'entends très bien.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre
2005 (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008,
abroge et remplace - selon l'art. 125 LEtr et son annexe - la loi fédérale du
26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE).
Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les
demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par
l'ancien droit. Tel est le cas en l'espèce, la demande ayant été déposée le 14
août 2007.
2.
Aux termes de l'art. 17 al. 2 3
ème
phrase LSEE, les enfants célibataires de moins de dix-huit ans ont le droit
d'être inclus dans l'autorisation d'établissement de leurs parents aussi
longtemps qu'ils vivent auprès d'eux.
En l'espèce, C.________ père du
recourant est titulaire d'un permis d'établissement, de sorte que la
disposition précitée est en principe applicable. Il y a lieu de tenir compte du
moment du dépôt de la demande, soit en août 2007 (ATF 130 II 137).
3.
L'enfant A.________ ne peut se prévaloir de
l'art. 17 al. 2 LSEE pour obtenir une autorisation d'établissement au titre du
regroupement familial avec son père, ne serait-ce que parce que la demande de
regroupement familial ne tend pas à ce que l'enfant vive "auprès" de
son père, qui a d'ailleurs confirmé que l'enfant n'allait pas habiter chez lui,
mais qu'il continuerait à le voir régulièrement. En outre, quand bien même A.________
aurait vécu pendant un certain temps auprès de son père, il habite et vit
toujours auprès de sa mère, avec laquelle il a passé la majeure partie de son
existence dès sa naissance. Son adresse a été pendant quelque temps la même que
celle de son père. Toutefois, comme l'a expliqué sa mère, c'était uniquement parce
que son père, contrairement à elle, était au bénéfice d'une autorisation de
séjour.
Le recourant a évoqué le dépôt d'une
requête conjointe d'autorité parentale auprès du Juge de paix de Lausanne, sans
toutefois en apporter la preuve, quand bien même le juge instructeur lui a
demandé de produire les documents y relatifs. Il convient dès lors d'admettre
que la mère est seule détentrice de l'autorité parentale et qu'elle exerce un
droit de garde non partagé avec le père sur l'enfant.
Il est patent que la demande objet
du présent recours a pour but non le regroupement familial entre l'enfant et
son père, mais bien la régularisation des conditions de séjour de l'enfant, les
conditions donnant droit au regroupement familial n'étant de surcroît
manifestement pas remplies.
4.
La décision de l'autorité intimée ayant pour
conséquence une séparation du père et du fils, le recourant invoque le droit au
respect de la vie privée et familiale de l'art. 8 CEDH.
a) L'art. 8 CEDH consacre le droit
au respect de la vie privée et familiale (par. 1), tout en admettant qu'il
puisse y avoir une ingérence dans son exercice à certaines conditions précises
(par. 2). La Convention européenne des droits de l'homme ne garantit toutefois
pas le droit de séjourner dans un Etat partie à ladite convention. Elle ne
confère pas le droit d'entrer ou de séjourner dans un Etat déterminé ni le
droit de choisir le lieu apparemment le plus adéquat pour la vie familiale (ATF
130 II 281 consid. 3.1 p. 285 et la jurisprudence citée; ATF 2C_353/2008 du 27
mars 2009 consid. 2.1 publié in ATF 135 I 153). Le droit au respect de la vie
familiale consacré à l'art. 8 CEDH ne peut être invoqué que si une mesure
étatique d'éloignement aboutit à la séparation des membres d'une famille (ATF
2C_353/2008 consid. 2.1; cf. aussi ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 286). Il n'y a
pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des membres de la famille
qu'ils réalisent leur vie famille à l'étranger; l'art. 8 CEDH n'est pas a
priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en
Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été
refusée une autorisation de séjour (ATF 122 II 289 consid. 3b p. 297; ATF
2C_353/2008 consid. 2.1). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant
rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres, il convient de
procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF
2C_353/2008 consid. 2.1; arrêt 2A.212/2004 du 10 décembre 2004 consid. 3.2).
Celle-ci suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre
en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt
public à son refus (ATF 125 II 633 consid. 2
e
p. 639; arrêt
2C_490/2008 du 22 juillet 2008 consid. 2.1). Le fait que l'on puisse obliger
des enfants de nationalité suisse en bas âge à suivre à l'étranger le parent
qui ne dispose pas d'une autorisation de séjour a été critiqué par la doctrine
(arrêt 2C_490/2008 consid. 2.2.2 et 2.2.3).
Ainsi, l'art. 8 CEDH s'applique
lorsqu'un étranger peut faire valoir une relation intacte avec son enfant
bénéficiant d'un droit de présence assuré en Suisse, même si ce dernier n'est
pas placé sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit
de la famille (ATF 120 Ib 1 consid. 1d).
S'agissant de l'intérêt privé à
obtenir une autorisation de séjour, le Tribunal fédéral a précisé que le parent
domicilié à l'étranger, qui disposait d'un droit de visite sur son enfant
bénéficiant du droit de résider en Suisse, pouvait en principe exercer ce droit
même s'il vivait à l'étranger, au besoin en aménageant les modalités de ce
droit quant à sa fréquence et à sa durée. Un droit plus étendu pouvait exister
lorsqu'il existait des liens familiaux particulièrement forts dans les domaines
affectif et économique, que, en raison de la distance qui séparait le pays de
résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, cette relation ne
pourrait pratiquement pas être maintenue et que le parent qui entendait se
prévaloir de cette garantie avait fait preuve en Suisse d'un comportement
irréprochable. C'est à ces conditions seulement que l'intérêt privé du parent
désirant obtenir une autorisation de séjour pouvait prévaloir, le cas échéant,
sur l'intérêt public à une politique restrictive en matière de séjour des
étrangers et d'immigration (ATF 2A.299/2006 du 2 août 2006 consid. 3.1 al. 2 et
les arrêts cités).
Le Tribunal fédéral a toutefois
jugé que la situation était différente lorsque ce n'était pas l'enfant qui
bénéficiait d'un droit de présence assuré en Suisse, mais celui de ses parents exerçant
un droit de visite. Dans un tel cas, c'est-à-dire lorsque l'enfant était placé
sous l'autorité parentale et la garde du parent qui ne disposait pas d'un droit
de présence en Suisse, il convenait d'admettre que l'enfant faisait alors
partie de la communauté familiale de ce parent et devait en principe suivre son
sort, ce qui signifiait qu'il devait le cas échéant partir avec lui à
l'étranger. L'octroi d'une autorisation de séjour à l'enfant porterait atteinte
à la relation familiale plus étroite que celui-ci entretenait avec le parent
détenteur de l'autorité parentale, sauf si une telle autorisation était aussi
accordée à ce dernier, voire à d'autres membres de la famille (époux, frères et
sœurs), ce qui aurait manifestement des conséquences disproportionnées en
matière de droit des étrangers (ATF 2A.10/2001 du 11 mai 2001 consid. 2b). Dans
cette affaire, le Tribunal fédéral a toutefois refusé un droit de séjour parce
que l'enfant n'avait que trois ans et qu'il n'entretenait pas une relation
particulièrement intense et étroite avec son père; celui-ci le voyait toutes
les deux semaines. Le Tribunal fédéral a souligné que l'enfant ayant la
nationalité italienne, il pourrait vivre à proximité de la Suisse et de son
père, également de nationalité italienne. Dans un autre arrêt, le Tribunal
fédéral a relevé que ce qui était décisif c'était le degré d'intensité des
relations entre le père, au bénéfice d'une autorisation de séjour, et l'enfant.
Mais dans le cas objet de cet arrêt, le père n'avait guère de contact avec
l'enfant; une année avant la décision du Tribunal fédéral, il avait dit qu'il
ne l'avait plus vu depuis huit mois et qu'il n'était pas opposé à son retour en
Bosnie, que c'était même mieux car des membres de la famille pourraient s'en
occuper là-bas (ATF 2A.412/1998 du 15 décembre 1998 consid. 3).
b) Or, les circonstances du cas
d'espèce diffèrent de celles qui ont fait l'objet des deux arrêts précités. En
effet, l'enfant né en Suisse est aujourd'hui âgé de huit ans et demi. Certes,
il vit dans la clandestinité sous l'autorité parentale et la garde de sa mère
équatorienne, qui séjourne et travaille illégalement en Suisse depuis de
longues années. Il suit sa scolarité obligatoire à Lausanne dans une classe de
2
ème
année. Il n'est pas contesté que son père, au bénéfice d'une
autorisation d'établissement (permis C) par son mariage avec une Suissesse, entretient
des relations particulièrement intenses avec son fils. Il contribue à son
entretien de manière régulière, ne vit pas avec lui et n'a pas l'autorité
parentale, le voit cependant très régulièrement, une voire plusieurs fois par
semaine.
Dans la pesée des intérêts en
présence, il faut certes relever l'intérêt public qui commande de ne pas
tolérer des séjours illégaux tels que ceux de la mère et du recourant. Les parents
n'ont pas été mariés et leur vie commune a apparemment été très brève. La mère
et l'enfant ont toujours vécu ensemble, la mère détenant l'autorité parentale
et exerçant le droit garde, même si le père exerce régulièrement un droit de
visite dès l'année 2003 environ. L'octroi d'une autorisation de séjour à
l'enfant pourrait manifestement avoir pour conséquence, soit de l'éloigner de
sa mère qui ne possède aucun droit de séjour en Suisse, soit de contraindre
l'autorité intimée à envisager l'octroi d'une autorisation de séjour à la mère,
ce qui serait certes contraire à la décision de l'ODM du 24 novembre 2007
refusant l'octroi d'une exception aux mesures de limitation (art. 13 let f OLE)
en faveur de la prénommée et de son fils, décision confirmée sur recours de
l'intéressée par le TAF dans l'arrêt cité du 24 novembre 2007 entré en force
(Cour III C-3033/2007, v. lettre C supra). S'il est vrai que le TAF a retenu
que les liens qui unissaient le père et le fils, compte tenu du très jeune âge
de l'enfant et du fait qu'ils ne se fréquentaient que depuis 2003, étaient
largement moins importants que ceux noués avec la mère, considérés comme
prépondérants (v. arrêt cité consid. 8.3 p. 16), il a toutefois omis de tenir
compte de la brève durée de vie commune des parents, après la naissance de
l'enfant. En outre, il est rappelé que la pesée des intérêts est plus sévère
dans l'examen des conditions donnant droit à une autorisation de séjour dans
les cas de rigueur (art. 13 let. f OLE) qu'elle ne l'est lorsqu'il s'agit
d'appliquer, comme en l'espèce, l'art. 8 CEDH.
A cela s'ajoute qu'il s'est écoulé
près de deux ans depuis l'arrêt précité du TAF. Les liens entre le père et le
fils ont été maintenus et se sont, par l'écoulement du temps, encore renforcés.
L'enfant est maintenant âgé de 8 ans et demi et bénéficie à tout le moins
depuis cinq ou six ans du soutien financier et affectif de son père. L'intérêt
privé de l'enfant à pouvoir obtenir une autorisation de séjour est important, car
il doit pouvoir poursuivre les contacts réguliers et étroits - plusieurs fois
par semaine - qu'il entretient avec son père. Il n'est pas contesté que ce
dernier verse une contribution financière à la mère pour l'enfant (500 fr. par
mois selon les déclarations de la mère, montant porté à 700 fr. par mois selon
les déclarations du père [v. procès-verbal d'audition du 22 juin 2009, réponse
à la question D4]). Même si l'enfant passe plus de temps chez sa mère, il est
fréquemment pris en charge par son père, chez qui il passe les fins de semaine.
Une rupture de la relation nouée au fil des ans serait très violente surtout
pour l'enfant. A noter qu'il a aussi noué des liens avec sa demi-soeur E.________
qu'il voit toutes les deux semaines chez son père. A cela s'ajoute que l'enfant
est né en Suisse, où il a toujours vécu et qu'il ne connaît aucun autre pays.
S'il est vrai que les contacts
pourraient, du moins en théorie, être maintenus d'une autre manière, notamment
lors de visites ou dans le cadre de séjours touristiques, ou par des téléphones
et des contacts par internet, force est de constater qu'il serait très
difficile, voire impossible pour l'enfant de conserver des liens étroits et
réguliers avec son père. La question de la distance entre l'Equateur et la
Suisse n'est pas négligeable, ainsi que le prix d'un vol pour se rendre de l'un
à l'autre, étant rappelé que l'enfant et son père sont de nationalité
colombienne, alors que la mère est équatorienne.
Au surplus, il est établi que ni la
mère, ni le père de l'enfant ont eu recours à l'aide sociale et qu'ils ont
réussi à subvenir à leurs besoins en exerçant une activité lucrative, certes de
manière illégale pour la mère. Leur comportement n'a donné lieu à aucune
plainte, seul le caractère illégal du séjour pouvant être reproché à la mère.
L'enfant ne présente aucun problème d'intégration et il est scolarisé dans un
établissement lausannois, où il a suivi la deuxième année (année scolaire
2008-2009) et où il a très vraisemblablement passé en troisième année, à la
rentrée scolaire d'automne 2009. Il est vrai, comme l'a relevé le TAF dans
l'arrêt cité, que l'octroi d'une autorisation de séjour à l'enfant aurait pour
conséquence de contraindre l'autorité à envisager l'octroi d'une autorisation
également à la mère de l'enfant. Cette autorisation pourrait toutefois être
subordonnée à la condition que la mère et l'enfant ne tombent pas à l'avenir à
la charge de l'aide sociale.
Compte tenu des particularités du
cas d'espèce (père au bénéfice d'une autorisation d'établissement [permis C], bonne
intégration de l'enfant né et vivant en Suisse depuis huit ans et demi, père et
mère financièrement autonomes et n'ayant donné lieu à aucune plainte, contacts
étroits et réguliers entre le père et l'enfant, contribution financière
régulière du père, distance entre l'Equateur, pays d'origine de la mère, et la
Suisse, nationalité colombienne de l'enfant et du père), il convient d'admettre
que le recourant remplit les conditions donnant droit à l'octroi d'une
autorisation de séjour. Cette solution s'impose d'autant plus que dans ses
arrêts récents, le Tribunal fédéral accorde un poids plus grand à l'intérêt de
l'enfant qu'auparavant (v. ATF 135 I 153 cause dans laquelle l'intérêt de
l'enfant, de nationalité suisse, a été pris en compte pour éviter qu'il ne
doive quitter le pays avec sa mère, étrangère, qui avait perdu son autorisation
de séjour suite au décès de son époux, père de l'enfant).
5.
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours doit être admis et la décision de l'autorité intimée annulée, le
dossier lui étant renvoyé pour nouvelle décision au sens du considérant 4. Etant
donné l'issue du recours, les frais sont laissés à la charge de l'Etat.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision du Service de la population du 19
décembre 2008 est annulée, le dossier lui étant renvoyé pour nouvelle décision
au sens du considérant 4.
III.
Il n'est pas prélevé d'émolument de justice.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 9 septembre 2009
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.