vd_omni · PE.2019.0454 · 2020-07-30 · fr

A.________, B.________/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Recours contre le refus du SDE d'autoriser un restaurant de cuisine suisse et européenne à engager une ressortissante sri-lankaise comme cuisinière afin de proposer, pour moitié de sa carte, des spécialités cinghalaises. Le recours doit être rejeté pour les motifs invoqués par le SDE, à savoir que trois des conditions que doivent satisfaire les établissements souhaitant embaucher de la main-d'œuvre étrangère ne sont pas remplies: l'employée pressentie ne peut pas se prévaloir d'une formation ni d'une expérience professionnelle de cuisinière au sens de l’art. 23 al. 3 let. c LEtr, telles que précisées par les directives du SEM; l'effectif du personnel du restaurant n'est pas équivalent à cinq postes à plein temps (500%); le salaire n'est pas conforme aux normes fixées dans la Convention collective de travail pour les hôtels, restaurants et cafés.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.07.2020 PE.2019.0454

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
30 juillet 2020
Composition
Mme Imogen Billotte,
présidente
; M. Claude Bonnard et M. Jacques
Haymoz, assesseurs;
Mme Marie-Christine
Bernard, greffière
Recourantes
1.
A.________
à ******** représentée
par Me François Gillard, avocat à Bex,
2.
B.________
à ******** représentée
par Me François Gillard, avocat à Bex,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle
du marché du travail,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et consort c/ décision du Service de
l'emploi du 20 novembre 2019 refusant la délivrance d'une autorisation de
séjour avec activité lucrative à Mme B.________
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est une société en nom collectif inscrite au Registre du
commerce du canton de Vaud depuis le 8 mai 2019 et qui a pour but
l'exploitation d'un hôtel et d'un café-restaurant. Les associés en sont C.________
et D.________. La société exploite le café-restaurant et hôtel ********, à Moudon.
Il ressort de la carte des menus publiée sur internet qu'y est servie de la
cuisine suisse et européenne.
B.
Le 10 octobre 2019, A.________ (ci-après: la société) a requis la
délivrance d'une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________,
ressortissante du Sri Lanka née en 1975, en qualité de cuisinière à plein temps.
Le 12 novembre 2019, suite à la demande du Service de l'emploi, elle a complété
son dossier. Il ressort de celui-ci ce qui suit:
a) D.________ a expliqué, dans une lettre du 4
novembre 2019, qu'il souhaitait engager B.________ en qualité de spécialiste en
cuisine sri-lankaise, plus spécialement cinghalaise. Deux ethnies composent en
effet le peuple sri-lankais: les Tamouls et les Cinghalais, lesquelles ont leurs
propres spécialités culinaires. Depuis le printemps 2019, D.________ avait
quelquefois mis à la carte de son restaurant des spécialités cinghalaises, qui
avaient rencontré un écho très favorable auprès de la clientèle. Ayant
l'intention de proposer une carte pour moitié composée de spécialités
cinghalaises, il avait, pendant l'été 2019, fait des recherches pour engager un
cuisinier spécialisé dans cette cuisine. Toutefois, en Suisse romande, ne
résidaient que des Sri-Lankais d'origine tamoule. Lui-même était d'origine
tamoule et ne connaissait donc pas bien la cuisine cinghalaise, et de toute
façon, il ne fonctionnait qu'à 50% en cuisine dès lors qu'il devait assurer le
service en salle.
b) Il ressort du curriculum vitae de B.________ que
de 1997 à 2007, elle a travaillé comme mannequin de mode et a créé une société
dans l'événementiel au Sri Lanka, que depuis fin 2007 et durant l'année 2008, elle
a travaillé comme chanteuse en Suisse, et que de juillet 2009 à mai 2019, elle
a travaillé en qualité d'aide-soignante privée pour une dame âgée en Italie.
c) La société a produit deux diplômes délivrés par
l'Asian International Hotel School, à Nugegoda, au Sri Lanka, attestant que B.________
a suivi un cours de service dans la restauration et un cours de cuisine
internationale en 2007. La durée de ces formations ne figure pas sur les
diplômes, seules les dates de la remise des diplômes y sont indiquées: le 3
août 2007 pour le premier, et le 15 septembre 2007 pour le second. La société a
également produit le certificat d'un restaurant à Colombo dont il ressort que
l'intéressée y a travaillé du 30 juin au 30 septembre 2007 en qualité d'apprentie
cuisinière, puis du 30 septembre au 8 décembre 2007 comme cheffe de cuisine,
poste dans le cadre duquel elle était en charge de préparer des plats de
cuisine traditionnelle sri-lankaise.
d) B.________ est arrivée en Suisse le 23 septembre
2019 et a déposé une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative
pour travailler comme cuisinière dans le restaurant ********; elle réside à
Lausanne.
e) La société a produit la carte de spécialités
sri-lankaises (intitulée "Spécialité [sic] Sri Lanka") qu'elle envisage
d'ajouter au menu du restaurant.
f) La société a établi un premier tableau de l'effectif
du restaurant, selon lequel E.________ (qui détient la patente de
l'établissement) et F.________, ressortissants Suisses, occupaient des postes
de serveur à 50%, qu'une serveuse française travaillait à 50% et un
aide-cuisinier sri-lankais à 30%. Dans une lettre du 12 novembre 2019, la
société a expliqué que la serveuse française serait remplacée à la fin du mois
de novembre 2019 par une autre qui ne travaillerait qu'à 30%, et que D.________
assumerait ce surplus de service en salle (mais qu'il serait donc moins en
cuisine); elle a par ailleurs précisé que C.________ (qui est associé de la
société) s'occupait de l'administratif et de la comptabilité.
g) La société a produit, à titre de preuves de
recherches d'emploi, l'annonce d'un poste de cuisinier spécialisé en cuisine
cinghalaise sur le service Plasta du Service de l'emploi qu'elle a effectuée le
29 octobre 2019.
h) Dans une déclaration du 4 novembre 2019, la société
fiduciaire G.________ a expliqué que le salaire de B.________ avait été fixé à
4'300 fr. par mois multiplié par treize (et non à 4'910 fr. par
mois multiplié par treize comme l'exige la Convention collective nationale de
travail pour les hôtels, restaurants et cafés, pour la catégorie IV) car les
diplômes dont elle se prévalait n'étaient pas des titres reconnus comme
formation supérieure par la Confédération.
C.
Par décision du 20 novembre 2019, le Service de l'emploi a refusé de
délivrer l'autorisation sollicitée.
D.
Le 20 décembre 2019, la société et B.________ont recouru auprès de la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette
décision dont ils demandent, avec suite de frais et dépens, la réforme, en ce
sens que l’autorisation requise soit délivrée à la seconde nommée.
Dans ses déterminations du 12 février 2020, le SDE a
conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.
La société et B.________ se sont encore déterminés
le 30 mars 2020, et le SDE le 1
er
mai 2020.
Le Service de la population (SPOP) a produit son
dossier; il a renoncé à procéder.
E.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Interjeté dans les délais et forme prescrits auprès de l'autorité
compétente, le recours satisfait aux conditions formelles de recevabilité
applicable par renvoi de l'art. 99 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), de sorte qu'il y a lieu d'entrer
en matière sur le fond.
2.
Le litige porte sur le refus du SDE de délivrer une autorisation de
séjour avec activité lucrative sollicitée par le restaurant ********, à Moudon,
pour engager B.________, ressortissante du Sri Lanka, en qualité de cuisinière
spécialisée en cuisine sri-lankaise cinghalaise.
3.
a) Aux termes de l’art. 18 de la
loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS
142.20)
, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une
activité lucrative salariée si son admission sert les intérêts économiques du
pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les
conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil
fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEI).
b) Un étranger ne peut être admis en vue de
l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu
être trouvé (art. 21 al. 1 LEI).
c) L'art. 22 LEI prévoit qu'un étranger ne peut
être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de
rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.
d) aa) Selon l'art. 23 LEI, seuls les cadres, les
spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation
de courte durée ou de séjour (al. 1); en dérogation à cette disposition,
peuvent être admises notamment les personnes possédant des connaissances ou des
capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière
avérée à un besoin (al. 3 let. c).
bb) Le ch. 4.7.9.1.1 des directives du
Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: SEM) dans le domaine des
étrangers, dans leur version au 1
er
avril 2020 – au demeurant
strictement identiques sur ce point à celles applicables au moment du dépôt de
la demande d'autorisation – prévoit
par rapport à la restauration et
plus particulièrement pour des cuisiniers engagés dans un restaurant de spécialités
une série d'exigences cumulatives auxquelles doivent satisfaire les
établissements souhaitant embaucher de la main-d'œuvre étrangère
:
"
Les cuisiniers engagés
par des restaurants de spécialités peuvent être autorisés si les conditions
suivantes sont remplies :
a) L'employeur
(restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute
qualité de l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets
exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances
particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays.
b) L'employeur
démontre qu'il a déployé tous les efforts de recherche possibles
[selon le ch. 4.3.2 des mêmes directives]
.
c) Les
établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats à
l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne
représentent qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la
restauration proprement dite.
d) L’effectif du
personnel de l’établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins. Les
stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés dans le décompte
des postes de travail occupés.
e) L’établissement
dispose de 40 places au moins à l’intérieur.
f) L’établissement
présente un bilan et un compte de résultat sains, n'accuse pas de pertes et est
en mesure de rémunérer tous les employés conformément à la CCNT.
g) Le salaire doit
être conforme aux conditions en usage dans la localité et la profession et
correspondre au moins aux normes fixées dans la Convention collective nationale
de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés, catégorie IV.
h) S’agissant de
l’engagement de cuisiniers suite à l’ouverture ou la reprise d’un
établissement, l’on demande en outre un plan d’exploitation (avec bilan et compte
de résultat escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence, tableau
d’effectifs comportant le nombre d’employés, leur nationalité et leur degré
d’occupation, etc.).
"
cc) S'agissant des qualifications que
doit présenter le travailleur étranger dont l’engagement est requis en qualité
de cuisinier spécialiste, les directives du SEM indiquent encore (ch.
4.7.9.1.2) qu’il doit bénéficier d'une formation de cuisinier de plusieurs
années achevée par un diplôme (ou une formation équivalente reconnue) et d'une
expérience professionnelle d’au moins sept ans dans le secteur cuisinier
spécialisé (durée de la formation comprise). A défaut de diplôme de cuisinier,
une expérience professionnelle de plusieurs années, de dix ans en règle
générale, peut valoir comme preuve d'une qualification professionnelle
équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger compétent, une
association professionnelle ou une attestation similaire (par exemple
certificats de travail).
dd) Il convient de
rappeler que
les directives dans lesquelles
l’administration explicite l’interprétation qu’elle donne à certaines
dispositions légales
n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les
tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de
se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs,
elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont
censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent
prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence
(ATF
133 II 305
consid. 8.1; a
rrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] F-4018/2016 du
28 septembre 2017 consid. 3.4; cf. aussi PE.2013.0041 du 27 mai 2013 consid. 2c
et les références).
C'est à la lumière de ces principes
que doivent être appréciées les règles contenues dans les directives précitées
du SEM.
4.
a) En l'espèce, le restaurant ********, qui sert de la cuisine suisse et
européenne, a le projet de proposer, pour moitié de sa carte, des spécialités
cinghalaises (une branche de la cuisine sri-lankaise). À cet effet, il souhaite
engager B.________, ressortissante sri-lankaise, en qualité de cuisinière
spécialisée en cuisine cinghalaise. Le SDE a refusé de délivrer l'autorisation
de séjour requise au motif que trois des conditions
que doivent
satisfaire les établissements souhaitant embaucher de la main-d'œuvre étrangère
ne sont pas remplies en l'espèce, à savoir que les qualifications
professionnelles de B.________ ne correspondent pas aux critères dégagés par
les directives du SEM, que l'effectif du personnel du restaurant n'est pas
équivalent à cinq postes à plein temps (500%), et que le salaire de
l'intéressée n'est pas conforme aux normes fixées dans la Convention collective
de travail pour les hôtels, restaurants et cafés.
b) On constate que ces trois conditions ne sont en
effet pas remplies, et ce pour les motifs suivants:
aa) S'agissant des qualifications professionnelles
de B.________, celle-ci se prévaut de deux diplômes délivrés par l'Asian
International Hotel School, à Nugegoda, au Sri Lanka, selon lesquels elle a
suivi un cours de service dans la restauration et un cours de cuisine
internationale en 2007. Il ressort par ailleurs de son curriculum vitae que
jusqu'en 2007, elle a travaillé comme mannequin de mode et créé une société
dans l'événementiel au Sri Lanka. Ces diplômes ne constituent pas une formation
de cuisinier au regard des directives du SEM, qui exigent
une
formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une
formation équivalente reconnue).
Par ailleurs, l'expérience
professionnelle de l'intéressée consiste uniquement en l'occupation, dans un
restaurant à Colombo, d'un poste d'apprentie cuisinière du 30 juin au
30 septembre 2007, puis d'un poste de cheffe de cuisine du 30 septembre au
8 décembre 2007. Après cette seule expérience de seulement six mois en
tant que cuisinière, elle n'a plus exercé dans ce domaine: elle a travaillé
comme chanteuse en Suisse depuis fin 2007 et durant l'année 2008, puis en
qualité d'aide-soignante privée pour une dame âgée en Italie de juillet 2009 à
mai 2019. B.________ ne remplit par conséquent pas les conditions de formation
et d’expérience professionnelle pour être reconnue comme cuisinière qualifiée
au sens de l’art. 23 al. 3 let. c LEI.
bb) S'agissant de l'effectif du personnel, la
société a produit avec sa demande un tableau de l'effectif du restaurant, selon
lequel - en plus des deux associés -, trois personnes occupaient des postes de
serveur à 50% et une d'aide-cuisinier à 30%. Dans une lettre du 12 novembre
2019, la société a expliqué qu'une serveuse serait remplacée à la fin du mois
de novembre 2019 par une autre qui ne travaillerait qu'à 30%. Dans son recours,
elle a fait valoir qu'"en tenant compte du futur poste de cuisinière
devant être occupé par B.________, l'établissement rempli[ssai]t bien la
condition d'effectif pour le personnel équivalent à cinq postes à temps
plein". Or, outre que, même en comptant le poste à 100% de B.________,
l'effectif n'atteindrait pas le taux de 500% requis par les directives du SEM (mais
460%), c'est la situation de fait avant l'éventuel engagement du personnel
étranger qui doit être prise en compte. Or, dans ce cas, l'effectif de l'établissement
n'est pas équivalent à cinq postes à plein temps au moins, comme exigé par les
directives du SEM (mais à 360%).
cc) Le salaire, de 4'300 fr. par mois
multiplié par treize, n'est pas conforme à la Convention collective de travail
pour les hôtels, restaurants et cafés (selon laquelle il devrait s'élever, pour
la catégorie IV, à 4'910 fr. par mois multiplié par treize), comme le
prescrivent les directives du SEM. La société l'admet, mais elle fait valoir
qu'il pourra être augmenté par la suite, en fonction de l'accroissement attendu
de la clientèle. Or, dès lors que c'est sur la base de la situation de fait qui
prévaut au moment où elle prend sa décision que l'autorité doit statuer, cet
argument ne peut être pris en considération.
5.
La société fait encore valoir qu'aucun restaurant en Suisse romande ne propose
de spécialités cinghalaises (le seul en Suisse serait à Zürich), qu'elle serait
donc le seul, ce qui justifierait une dérogation aux règles usuelles sur le
recrutement sur le marché interne du travail. Par ailleurs, il serait
impossible de trouver sur le marché suisse un cuisinier spécialisé en cuisine
cinghalaise. Elle en veut pour preuve qu'elle a fait publier le 19 décembre
2019 une annonce pour le poste (cuisinier sri-lankais-cinghalais) dans un
journal local et qu'elle n'a reçu aucune réponse valable.
Or, on rappelle que, comme relevé ci-dessus (consid.
4/b/aa), B.________ ne possède aucunement des connaissances ou des capacités
professionnelles particulières, comme le prescrit l'art. 23 LEI. C'est dès
lors à juste titre que le SDE a refusé d'accorder l'autorisation demandée.
6.
Les recourantes ont demandé l'audition de la société et d'un des gérants
(qui confirmerait qu'après avoir publié le poste dans un journal local, il
n'avait reçu aucune réponse valable), ainsi que de divers témoins dont elles
fourniraient la liste exacte ultérieurement au Tribunal.
Les parties à une procédure administrative ont le
droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst.). Cela inclut pour elles le
droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment,
d'avoir accès au dossier, de proposer et fournir des preuves quant aux faits de
nature à influer sur la décision, d’en prendre connaissance, de participer à
leur administration et de se déterminer à leur propos (ATF 143 lll 65 consid.
3.2; 141 V 557 consid. 3.1; 140 I 99 consid. 3.4 et les références). La
procédure administrative est en principe écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD). En
l'occurrence, les recourantes se sont exprimées par écrit dans la présente procédure.
Dès lors que, comme on l'a vu ci-dessus, les conditions requises pour
l'autorisation litigieuse ne sont manifestement pas remplies, il n'apparaît pas
nécessaire de procéder à l'audition des recourants ni à celle d'éventuels
témoins, le Tribunal s'estimant suffisamment renseigné par le dossier de la
cause. Cette demande est dès lors rejetée.
7.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Succombant, les recourantes supporteront
les frais de justice et n'ont pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99
LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 20 novembre 2019 est confirmée.
III.
Les frais de justice, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge
des recourantes, débitrices solidaires.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 30 juillet 2020
La
présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.