vd_omni · MPU.2019.0010 · 2019-11-11 · fr

A.________/ECA, B.________ | Marché public portant sur des travaux de réalisation et de pose de cloisons mobiles. L'autorité intimée ne pouvait pas autoriser l'adjudicataire à compléter son offre, qui n'intégrait pas le prix de panneaux phono-absorbants; c'est en vain qu'elle s'appuie sur les prétendues imprécisions de son cahier des charges pour expliquer et justifier l'omission de l'adjudicataire. L'autorité intimée ne pouvait pas non plus renoncer à une finition qu'elle avait requise, au motif que le fournisseur de l'adjudicataire ne la propose pas; si elle est possible à certaines conditions, une modification des paramètres de l'appel d'offres ne doit pas avoir pour seul but de pallier les manquements de l'offre d'un soumissionnaire en particulier. Pour ces deux motifs, l'offre de l'adjudicataire, qui était incomplète, aurait dû être exclue. Recours admis et adjudication du marché à la recourante.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.11.2019 MPU.2019.0010

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
11 novembre 2019
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; M. Michel Mercier et M. Gilles Pirat, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Olivier RODONDI, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
ETABLISSEMENT D'ASSURANCE CONTRE
L'INCENDIE ET LES ELEMENTS NATURELS DU CANTON DE VAUD (ECA),
à Pully, représenté
par Me Thibault BLANCHARD, avocat à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________,
à ********,
Objet
Recours A.________ c/ décision de l'ETABLISSEMENT
D'ASSURANCE CONTRE L'INCENDIE ET LES ELEMENTS NATURELS DU CANTON DE VAUD
(ECA) du 10 avril 2019 adjugeant le marché des cloisons mobiles (CFC 277.1) à
B.________
Vu les faits suivants:
A.
A.________, à ********, et B.________, à ********, sont des entreprises
actives en particulier dans la conception, la fabrication et l'installation de
systèmes de cloisons mobiles et fixes.
B.
a) Par avis publié le 3 août 2018 sur la plateforme pour les marchés
publics suisses (
www.simap.ch
) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, l'Etablissement d'assurance contre l'incendie
et les éléments naturels (ECA) a lancé un appel d'offres, en procédure ouverte,
portant sur des travaux de construction pour son nouveau siège administratif de
la Grangette à Lausanne (projet "ECAVENIR"). Etaient notamment mis en
soumission les travaux de réalisation et de pose de cloisons mobiles (CFC
277.1)
b) Les critères d'adjudication pour le CFC 277.1 et
leur pondération étaient mentionnés au ch. 4.5 du dossier d'appel d'offres:
CRITERES
& SOUS-CRITERES
PONDERATION
1.
Prix
50%
2.
Organisation
pour l'exécution du marché
Annexe
R6 – 10%, annexe R9 modifiée – 8%
18%
3.
Qualité
technique de l'offre
Annexe
R14 – 5%, annexe R15 – 5%
10%
4.
Organisation
de base du candidat
Annexe
Q1 – 5%, annexe Q2 – 3%, annexe q4 modifiée – 4%
12%
5.
Références
annexe Q8
10%
TOTAL:
100%
Le barème retenu, de 0 à 5, était celui du Guide
romand pour les marchés publics édité par la Conférence romande des marchés publics (dossier d'appel d'offres, ch. 4.7): 0: pas
d'information, 1: insuffisant, 2: partiellement suffisant, 3: suffisant, 4: bon
et avantageux, 5: très intéressant.
Quant au critère du prix, il était précisé qu'il
serait évalué selon la méthode T2 du Guide romand (dossier d'appel d'offres,
ch. 4.8).
c) Des questions pouvaient être posées au pouvoir
adjudicateur jusqu'au mercredi 22 août 2019, les offres devant être déposées
par les soumissionnaires au plus tard le mercredi 12 septembre 2018 à 12h00
(appel d'offres, ch. 3 et 4).
C.
Dans le délai imparti, seules A.________ et B.________ ont soumissionné
pour le CFC 277.1. Selon le procès-verbal d'ouverture des offres établi le 12
septembre 2018, elles ont déposé des offres de respectivement 762'406 fr. 44
pour la première et de 579'223 fr. 80 pour la seconde (montants TTC).
Les deux entreprises soumissionnaires ont été
auditionnées par le pouvoir adjudicateur et son mandataire – le bureau C.________
-  avant l'adjudication: B.________ le 19 novembre 2018 et A.________ le 5
février 2019. On extrait du procès-verbal d'audition de B.________ les passages
suivants:
"[...]
Question 2:
Art. 221.230
[recte:
221.201]
et suivants: L'entreprise a-t-elle prévu une paroi mobile
phonique avec des revêtements pour absorption acoustique?
Réponse du participant:
Non, comme aucun indication de facteur d'absorption ne figure
dans le descriptif, un panneau complémentaire n'est pas prévu.
L'architecte demande, pour toutes les cloisons pleines de
donner un prix complémentaire. Il est convenu de conserver la même composition
de cloisons mobiles et d'ajouter un panneau perforé de 5 mm de chaque côté.
Ainsi, la valeur phonique de la cloison ne sera pas modifiée.
[...]
Question 5:
Art. 223.801 – Nous avons pris note que
l'entreprise n'est pas en mesure de proposer cette option.
Réponse du participant:
Les éléments vitrés sont réalisés en conservant un cadre,
selon la documentation de l'entreprise D.________."
Conformément à la demande du pouvoir adjudicateur, B.________
a complété son offre pour intégrer un panneau acoustique aux positions 221.201
et suivantes de la série de prix. Son offre rectifiée s'est élevée à 690'199
fr. 90.
D.
Par décision du 10 avril 2019, l'ECA a adjugé le marché à B.________,
arrivée en tête de l'analyse multicritères à laquelle il avait procédé, avec
426 points (soit 250 points pour le prix; 72 points pour l'organisation pour
l'exécution du marché; 35 points pour la qualité technique de l'offre; 29
points pour l'organisation de base du candidat; 40 points pour les références) contre
402 points (soit 217 points pour le prix; 72 points pour l'organisation pour
l'exécution du marché; 35 points pour la qualité technique de l'offre; 38
points pour l'organisation de base du candidat; 40 points pour les références) pour
A.________.
E.
A la demande de A.________, l'ECA, par l'intermédiaire du bureau C.________,
lui a transmis le tableau d'évaluation des offres par courrier électronique du
18 avril 2019. Il a répondu par ailleurs à ses questions sur certaines
notations par courrier électronique du 23 avril 2019.
F.
a) Par acte du 25 avril 2019, A.________ a recouru contre la décision
d'adjudication du 10 avril 2019, en concluant à son annulation. Elle s'est
plainte des notes reçues par l'adjudicataire sur les critères
"Organisation pour l'exécution du marché", "Qualité technique de
l'offre" et "Références".
Dans ses déterminations du 9 mai 2019,
l'adjudicataire s'est expliquée sur les reproches formulés par la recourante à
son encontre, sans toutefois prendre de conclusions formelles.
Par lettre du 10 mai 2019, la recourante, par
l'intermédiaire de Me Olivier Rodondi consulté dans l'intervalle, a précisé ses
conclusions, en ce sens qu'elle demandait principalement que le marché lui soit
adjugé, subsidiairement que le dossier soit renvoyé à l'autorité intimée pour
nouvelle décision dans le sens des considérants.
Dans sa réponse du 17 juin 2019, l'autorité intimée
a conclu au rejet du recours.
La recourante, qui a eu accès à certaines pièces du
dossier, notamment au procès-verbal d'audition de l'adjudicataire, a déposé un
mémoire complémentaire le 12 juillet 2019. Elle a soulevé de nouveaux griefs,
faisant désormais valoir à titre principal que l'offre initiale de
l'adjudicataire, qui était incomplète, aurait dû être exclue.
L'autorité intimée s'est déterminée sur cette
écriture le 15 août 2019. L'adjudicataire n'a pas procédé.
La recourante s'est encore exprimée le 26 septembre
2019.
b) La cour a tenu audience le 8 octobre 2019 en
présence pour la recourante de M. E.________, président du Conseil
d'administration, et M. F.________, représentant pour la Suisse-romande, assistés
de Me Olivier Rodondi; pour l'autorité intimée, de M. G.________, membre du
Service juridique, M. H.________ et M. I.________, collaborateurs au sein du
bureau C.________, assistés de Me Thibault Blanchard; pour l'adjudicataire, de
M. J.________, directeur, de M. K.________, membre de la direction, et de M.
L.________, responsable pour la Suisse-romande. On extrait du procès-verbal
établi les passages suivants:
"Les arguments de la recourante sont passés en revue:
A.    Exclusion de l'offre de l'adjudicataire:
a)    absence de panneaux acoustiques dans l'offre initiale
de l'adjudicataire
Me Rodondi rappelle la position de la recourante. Il reproche
au pouvoir adjudicateur d'avoir permis à l'adjudicataire de compléter son
offre. Il relève que, contrairement à ce que l'autorité intimée tente de
soutenir dans ses écritures, le cahier des charges, qui se référait aux plans
dont il ressortait que les cloisons devaient remplir les deux fonctions
"phonique" et "acoustique", était clair. Il s'étonne par
ailleurs que des prix complémentaires aient été demandés pour des panneaux
d'absorption acoustiques avec des perforations de 5 mm, alors que la recourante
a proposé des panneaux avec des perforations de 1 mm. Il souligne qu'on ne
compare pas les mêmes produits.
La présidente se réfère à la question 2 du procès-verbal
d'audition de l'adjudicataire (pièce 5).
Me Blanchard reconnaît que les cloisons devaient être
équipées de revêtements phono-absorbants. Il relève que cette exigence ne
ressortait toutefois pas clairement de la série de prix, qui ne précisait pas
le type et le degré d'absorption acoustique attendus. Compte tenu de cette
imprécision, on ne pouvait pas reprocher à l'adjudicataire de n'avoir pas
compris le cahier des charges sur ce point. Il fallait donc lui laisser la
possibilité de compléter son offre.
La présidente se réfère à la position 221.201 de la série de
prix et plus précisément à la phrase "Alèses et revêtement complémentaire
2 faces pour absorption acoustique selon le système du fabriquant".
Me Blanchard confirme que c'est bien cette phrase qui prêtait
à confusion.
Interpellé, M. H.________ indique qu'aucun soumissionnaire
n'a posé de question quant à la qualité d'absorption acoustique des cloisons.
Sur questions de la présidente, M. L.________ indique que
leur offre ne prévoyait pas de panneaux complémentaires, car aucune valeur
d'absorption n'était indiquée dans le cahier des charges. Il relève qu'en
pratique, les gens confondent souvent panneaux phoniques et panneaux
acoustiques. Il reconnaît qu'ils n'ont pas posé de question sur ce point.
M. I.________ précise que les 5 mm mentionnés à la question 2
du procès-verbal d'audition de l'adjudicataire font référence à l'épaisseur des
panneaux et non au diamètre des perforations.
b)    absence de portes entièrement vitrées dans l'offre de
l'adjudicataire
Me Rodondi relève qu'à la lecture du procès-verbal d'audition
de l'adjudicataire, il a compris que les rubriques 223.204, 205 et 206
n'avaient pas été remplies.
Me Blanchard précise que c'est en fait uniquement la position
223.801 qui n'avait pas été remplie.
La présidente se réfère à la question 5 du procès-verbal
d'audition de l'adjudicataire (pièce 5).
M. H.________ précise que la position en question portait sur
la finition "bord à bord" pour trois portes vitrées. Il s'agissait
d'une option qui était exigée, mais qui n'était pas indispensable. Comme
l'adjudicataire n'avait pas la possibilité technique de proposer cette
finition, le pouvoir adjudicateur y a renoncé, même si cela
l'"embêtait". Le comité d'évaluation a considéré que ce manquement ne
pouvait pas justifier l'exclusion de l'adjudicataire.
Interpellé, M. L.________ confirme que la finition "bord
à bord" n'est pas proposée par le fournisseur de l'adjudicataire. Ce qui a
été offert c'est un modèle standard avec une découpe "porte".
M. E.________ tient à préciser que la recourante, qui
collaborait auparavant avec l'actuel fournisseur de l'adjudicataire, a
développé dans ses ateliers la finition "bord à bord" souhaitée par
le pouvoir adjudicateur.
Me Blanchard résume la position de l'autorité intimée, en
soulignant qu'une exclusion n'était pas envisageable pour un élément purement
décoratif.
Sur question de Me Rodondi, M. H.________ reconnaît que la
plus-value pour la finition "bord à bord" n'a pas été enlevée de
l'offre de la recourante. Il précise qu'un poste, qui aurait dû être rajouté à
l'offre de la recourante, a toutefois aussi été oublié. Dans la mesure où ce
poste était plus important, la recourante n'a pas été pénalisée. M. H.________
se réfère à cet égard au courrier électronique qu'il a adressé le 23 avril 2019
à la recourante, à savoir la pièce 11.
A la question de l'assesseur Mercier de savoir pourquoi le
pouvoir adjudicateur n'avait pas modifié l'appel d'offres, s'il l'estimait pas
suffisamment clair, et donné aux soumissionnaires la possibilité de compléter
leurs offres en conséquence pour qu'elles soient comparables, M. I.________
répond que le comité d'évaluation n'y a pas pensé. Il précise toutefois qu'ils
n'ont eu connaissance que tardivement du rapport acoustique qui précisait les
valeurs d'absorption attendues.
B.    Griefs d'ordre matériel
a)    notation du critère no 3 "qualité technique de
l'offre"
Me Rodondi rappelle la position de la recourante. Il relève
qu'il est insoutenable de mettre au même niveau de qualité les deux offres,
celle de l'adjudicataire étant incomplète. Pour lui, si, pour des motifs de
proportionnalité, l'offre de l'adjudicataire ne peut pas être exclue, ses
manquements doivent néanmoins entrer dans la notation "qualité technique".
Me Blanchard conteste ce point de vue. Il relève que, selon
le cahier de charges, le critère "qualité technique" ne devait être
apprécié que sur la base des réponses données à l'annexe R14. Il n'est dès lors
pas possible de tenir compte des prétendus défauts de complétude de l'offre de
l'adjudicataire dans la notation de ce critère.
b)    notation du critère "références du soumissionnaire"
Me Rodondi fait valoir que l'adjudicataire a fourni des
références de produits et non des références d'entreprises. Or, l'annexe Q8 est
claire. Ce sont des références d'entreprises qui étaient requises. Il est dès
lors insoutenable d'avoir attribué aux deux entreprises la même note pour le
critère des références. Pour Me Rodondi, l'adjudicataire n'aurait pas dû avoir
une note supérieure à 1.
Me Blanchard se réfère à ses écritures. Il rappelle que
l'adjudicataire n'a pas fourni des références de produits, mais des références
de travaux exécutés par son sous-traitant. Ces références ont été jugées
pertinentes. Quant à la capacité personnelle de l'adjudicataire à exécuter le
marché, elle découle des références des personnes-clés de l'entreprise. Me
Blanchard reconnaît que ce n'est pas totalement satisfaisant, mais ce n'est pas
nul, comme le soutient la recourante. Il précise qu'une note de 2 ou de 3
n'aurait de toute manière pas changé le classement.
Interpellé, M. L.________ explique que l'entreprise est
récente, de sorte qu'il ne leur était pas possible de proposer des références
propres. Il fait valoir que l'entreprise a en revanche l'expérience et la
capacité d'exécuter le marché, compte tenu des références des personnes-clés de
l'entreprise, comme chef de projet ou chef de chantier.
Sur question de la présidente, M. L.________ confirme que
l'entreprise a réalisé des projets en Suisse-romande, mais de plus petite
envergure. Il les chiffre à une quinzaine.
M. H.________ considère que l'adjudicataire pouvait être
évaluée sur la base des références de son partenaire, qui travaillera avec elle
sur le projet. S'agissant des références fournies par la recourante, il relève
qu'elles étaient inférieures au montant du marché en cause. Il ajoute que sur
la base de l'ensemble des éléments à disposition, le comité d'évaluation a jugé
que les deux entreprises pouvaient avoir la note de 4."
Les parties ont eu l'occasion de se déterminer sur
le contenu du procès-verbal de l'audience.
c) La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des
recours qui lui sont soumis.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne notamment
la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne
de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
En matière de marchés publics, on considère que le
soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des
chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son
recours. A défaut, il ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité
de la décision d'adjudication alléguée et le prétendu dommage. A moins que
l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse
évident, il incombe à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple
participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la
non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui
conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation
de l'adjudication (arrêts MPU.2019.0005 du 31 juillet 2019 consid. 1a, MPU.2018.0038
du 11 février 2018 consid. 1b et MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2 et les
arrêts cités; voir ég. la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral en lien
avec l'application de l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110], en particulier  ATF 141 II 307 consid.
6; 141 II 14 consid. 4 et 140 I 285).
En l'espèce, la recourante a été classée au 2
ème
rang sur les deux offres évaluées. Elle a obtenu un total de points de 402
contre 426 pour l'adjudicataire. A titre principal, elle soutient que l'offre
de adjudicataire aurait dû être exclue, au motif qu'elle était incomplète. Si
elle obtient gain de cause sur ce grief, elle obtiendrait le marché, ce à quoi
elle conclut. Il convient par conséquent d'admettre sa qualité pour recourir.
b) Pour le surplus, le recours a été déposé dans les
délai et formes prescrits par l'art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur
les marchés publics [LMP-VD; BLV 726.01] et art. 19, 20 et 79 LPA-VD). Il
convient donc d'entrer en matière.
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de
la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s'agissant notamment de
l'évaluation des offres (arrêts MPU.2019.0005 du 31 juillet 2019 consid. 2; MPU.2018.0005
du 19 septembre 2018 consid. 4; MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 2 et
les arrêts cités). Il est ainsi interdit à l'autorité judiciaire de substituer
son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, sous peine de statuer en
opportunité et de violer ainsi l'art. 98 LPA-VD, applicable par renvoi de
l'art. 10 al. 3 LMP-VD. Le tribunal n'intervient qu'en cas d'abus ou d'excès du
pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui, en pratique, revient à exercer
un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et les
nombreuses références citées; arrêts TF 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid.
5.1 et TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). En revanche, il
contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86 consid. 6;
arrêts MPU.2019.0005 du 31 juillet 2019 consid. 2; MPU.2018.0005 du 19
septembre 2018 consid. 4; MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 3b et les arrêts
cités).
3.
a) Sur le plan procédural, l'autorité intimée conclut à l'irrecevabilité
des conclusions en réforme prises par la recourante, au motif qu'elles seraient
intervenues le 10 mai 2019, soit après le délai légal de recours.
Il est vrai que dans son recours du 25 avril 2019,
la recourante n'a conclu qu'à l'annulation de la décision attaquée et n'a pas
formellement demandé l'adjudication du marché en sa faveur. A la lecture de ses
griefs, on comprend néanmoins que c'est ce qu'elle réclamait implicitement. En
effet, elle soutenait en particulier que l'adjudicataire aurait dû obtenir sur
le critère des références la note de "0, donc éliminatoire". En
d'autres termes, elle considérait que sa concurrente devait être exclue et que
le classement devait être modifié à son avantage. Il convient de rappeler par
ailleurs que la recourante n'était à ce stade pas encore représentée, si bien
qu'on ne saurait se montrer trop formaliste sur ce point. On relèvera encore
que l'annulation pure et simple d'une décision d'adjudication sans renvoi à
l'autorité intimée pour nouvelle décision n'aurait guère de sens.
Au regard de ces éléments, les précisions apportées
par Me Olivier Rodondi dans sa lettre du 10 mai 2019 doivent être comprises
comme une reformulation des conclusions figurant dans le recours du 25 avril
2019 et non comme de nouvelles conclusions. Elles sont dès lors recevables.
b) L'autorité intimée doute également de la
recevabilité des nouveaux griefs soulevés par la recourante dans son mémoire
complémentaire du 12 juillet 2019. Elle soutient que l'intéressée disposait en
effet déjà de tous les éléments utiles pour les invoquer dans son recours vu
les informations communiquées par le bureau Architram le 23 avril 2019.
Ce n'est toutefois que dans le cadre de la présente
procédure que la recourante a pu avoir accès au procès-verbal d'audition de
l'adjudicataire. Elle n'avait jusqu'alors pas les moyens de savoir que l'autorité
intimée avait permis à l'intéressée de compléter son offre pour intégrer un
panneau acoustique aux positions 221.201 et suivantes de la série de prix. Quant
à l'absence de portes entièrement vitrées dans l'offre de l'adjudicataire, la
recourante en avait déjà fait état dans son recours du 25 avril 2019. Elle n'a
fait que développer ce moyen dans le cadre de son mémoire complémentaire.
Quoi qu'il en soit, la jurisprudence admet largement
la recevabilité de nouveaux motifs compte tenu du fait que la procédure administrative
est gouvernée par la maxime d'office (arrêts MPU.2016.0011 du 27 juillet 2016
consid. 8b, MPU.2015.0001 du 18 juin 2015 consid. 3 et les références citées;
cf. toutefois l'arrêt MPU.2018.0018 du 26 novembre 2018 consid. 6a qui laisse
la question ouverte). La partie qui soulève des griefs qu'elle aurait pu faire
valoir dans son recours peut tout au plus être sanctionnée dans le cadre de la
fixation des frais et dépens (arrêt MPU.2017.0024 du 27 mars 2018 consid. 3a,
qui se réfère aux art. 49 al. 2 et 56 al. 1 LPA-VD).
4.
A titre principal, la recourante soutient que l'offre de l'adjudicataire
était incomplète et qu'elle aurait dès lors dû être exclue pour ce motif.
a) Aux termes de l'art. 32 du règlement d'application
de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD, BLV 726.01.1), une
offre peut être exclue notamment lorsqu'elle
n'est
pas conforme aux prescriptions et conditions fixées dans le concours, qu'elle
est incomplètement remplie ou qu'elle a subi des adjonctions ou modifications
(2
ème
tiret let. a)
.
L'exclusion de la procédure doit se faire toutefois
dans le respect des principes de la proportionnalité et de l'interdiction du
formalisme excessif; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du
moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d'adjudication (ATF 141 II
353 consid. 8.2; ég. arrêts MPU.2018.0014 du 14 août 2018 consid. 8,
MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 6a, MPU.2015.0038 du 5 septembre 2015
consid. 2a et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, le fait de ne pas remplir
une rubrique de la série de prix ne constitue en règle générale pas un défaut
mineur, qui peut être corrigé (arrêts MPU.2018.0014 du 14 août 2018 consid. 8,
MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 6 et MPU.2015.0007 du 21 mai 2015
consid. 7c).
b) En matière de marchés publics prévaut le principe
de l'intangibilité de l'offre à l'échéance du délai, lequel découle du principe
de l'interdiction des négociations entre le pouvoir adjudicateur et les
soumissionnaires, consacré à l'art. 35 al. 1 RLMP-VD (Etienne Poltier, Droit
des marchés publics, Berne 2014, p. 222). Le principe de l'intangibilité des
offres est rappelé à l'art. 29 al. 3 RLMP-VD. Il signifie qu'une offre ne doit
en principe s'apprécier que sur la seule base du dossier remis (ATF 141 II 353
consid. 8.2.2 et les références citées).
Il est toutefois admis que l'adjudicateur puisse
corriger les effets d'une mauvaise compréhension de l'offre par un
soumissionnaire, afin de rendre les offres comparables entre elles, par exemple
en supprimant une plus-value sans objet (arrêts MPU.2016.0026 du 23 novembre
2016 consid. 3a; MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014 consid. 3b; MPU.2013.0027 du 4
février 2014 consid. 3b et les arrêts cités). L'adjudicateur peut aussi
corriger les erreurs évidentes de calcul et d'écriture, conformément à l'art.
33 al. 2 RLMP-VD (arrêts précités MPU.2013.0013 et MPU.2013.0027; MPU.2012.0002
du 15 mai 2012 consid. 6a et les réf. citées),
notamment après avoir demandé des explications au
soumissionnaire, en application de l'art. 34 al. 1 RLMP-VD (arrêt MPU.2009.0020
du 15 juin 2010, relaté in DC 2010 p. 224
). Ces corrections ne
sauraient aboutir à une modification de l'offre
(Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés
publics, Présentation
générale, éléments choisis et code annoté,
Fribourg 2002, p. 238). A cet égard, il n'y a pas lieu de procéder à une
distinction entre les erreurs de calcul, c'est-à-dire résultant d'une opération
arithmétique erronée, et les erreurs de transcription, qui se rapportent à l'expression
de l'élaboration de l'offre (arrêt MPU.2012.0002 du 15 mai 2012 consid. 6b).
c) En l'espèce, la recourante invoque deux lacunes
dans l'offre de l'adjudicataire: (i) l'absence de revêtements phono-absorbants
sur les cloisons mobiles des positions 221.230 et suivantes de la série de prix;
(ii) l'absence de la finition "
bord à bord affleuré à double verre
"
pour les portes de la position 223.801.
(i) L'autorité intimée admet que l'offre initiale de
l'adjudicataire n'intégrait pas le prix des revêtements phono-absorbants à
poser sur les cloisons mobiles des positions 221.230 et suivantes. Elle relève
que la série de prix n'était toutefois pas très claire sur ce point. Elle ne
spécifiait en effet ni le système, ni la capacité ou le degré d'absorption acoustique
attendus, alors qu'elle le faisait pour le degré d'isolation phonique des
parois elles-mêmes. Face à cette imprécision, l'absence de revêtements
phono-absorbants dans l'offre de l'adjudicataire ne devrait pas être qualifiée
de lacune ou à tout le moins le manquement devrait être considéré comme
réparable. C'est dans ce contexte que l'adjudicataire a été autorisée à
compléter son offre et chiffrer les prix additionnels pour des revêtements
acoustiques.
Pour la recourante, ce procédé constitue une violation
"crasse" des principes d'intangibilité de l'offre, de la prohibition
des négociations et de l'égalité de traitement. La seule sanction qui se
justifie est l'exclusion de l'offre de l'adjudicataire.
Les spécifications techniques des cloisons mobiles
des positions 221.230 et suivantes étaient décrites en page 4 de la série de
prix. Etaient notamment exigés: "
Alèses et revêtement complémentaire 2
faces pour absorption acoustique selon le système du fabricant
". Une
entreprise spécialisée devait comprendre sur la base de cette indication que
les cloisons mobiles requises devaient avoir une fonction acoustique. Cela est
confirmé par les informations figurant sur les plans de coupe RS-1, auxquels la
série de prix renvoyait, qui mentionnaient expressément "
cloison mobile
phonique et acoustique
". Si l'absence du degré d'absorption attendu
l'empêchait de chiffrer précisément sa prestation (la recourante semble pour sa
part avoir proposé des panneaux acoustiques standard), il appartenait à
l'adjudicataire de poser des questions au pouvoir adjudicateur à cet égard (cf.
dans ce sens, arrêt MPU.2016.0019 du 14 décembre 2016 consid. 5c
in fine
).
Elle ne pouvait se contenter – comme ses représentants l'ont expliqué à
l'audience – de partir de l'idée que l'autorité intimée, et plus précisément
son mandataire technique, ait confondu "
panneaux phoniques et
acoustiques
", ce qui aurait été surprenant de la part d'un
professionnel de la branche.
C'est dès lors en vain que l'autorité intimée
s'appuie sur les prétendues imprécisions de son cahier des charges pour
expliquer et justifier l'omission ou l'oubli de l'adjudicataire. Le manquement
ne portait par ailleurs pas sur un élément de détail ou anodin. En termes de
prix, les panneaux manquants représentaient en effet un montant global de
110'976 fr. 10, soit plus de 19% de l'offre de l'adjudicataire, ce qui est
considérable. L'autorité intimée ne pouvait dans ces conditions pas autoriser
l'adjudicataire à compléter son offre pour la rendre conforme aux exigences
requises. Le procédé était d'autant plus critiquable que l'adjudicataire
connaissait à ce moment-là le prix offert par la recourante.
Pour ce motif déjà, l'offre de l'adjudicataire
aurait dû être exclue.
(ii) L'autorité intimée ne conteste pas que
l'adjudicataire n'a pas rempli la position 223.801. Elle souligne toutefois que
ce n'est pas en raison d'une omission ou d'un oubli, mais parce que
l'intéressée n'a pas la possibilité technique de fournir la finition "
bord
à bord affleuré à double verre
" requise, que son fournisseur ne
propose pas. Face à cette situation, elle avait décidé de renoncé à ce qui n'était
qu'un "
détail d'exécution d'importance secondaire que rien n'imposait
objectivement, sinon des motifs purement esthétiques, et dont l'abandon ne
remet
[tait]
pas fondamentalement en cause la nature ni l'ampleur du
marché puisque cela ne touch
[ait]
que l'apparence (vitrée ou non) de
trois portes intégrées à des cloisons vitrées dont le coût représent
[ait]
1.6% du prix total de la soumission
".
Pour la recourante, l'autorité intimée ne pouvait
unilatéralement, effacer ou abandonner, postérieurement à l'ouverture des
offres, le poste en question, sous peine de modifier le contenu matériel des
offres et donc de violer le principe d'intangibilité des offres.
Si la jurisprudence de la cour de céans admet les
modifications de l'objet du marché postérieures au dépôt des offres, elle les
soumet toutefois à des conditions très restrictives:
la
modification du projet ne peut porter que sur des éléments d'importance
secondaire, une interruption de la procédure étant, dans le cas contraire,
nécessaire; les soumissionnaires dont les offres ont été prises en
considération dans le processus d'évaluation doivent être tous informés de ce
changement de manière non discriminatoire; ils doivent en outre disposer du
temps nécessaire pour recalculer l'intégralité de leur offre, dans la mesure où
la modification du projet est en effet de nature à modifier l'équilibre
économique de celle-ci (arrêt MPU.2016.0019 du
14 décembre 2016 consid.
3 et les références citées). Le dossier d'appel d'offres, à son chiffre 1.12
"Modifications du cahier des charges par l'adjudicateur", reprend en
substance ces mêmes conditions: "
L'adjudicateur peut modifier le
contenu du cahier des charges pour autant que cela ne remette pas
fondamentalement en question la nature du marché et que cela ne porte que sur
des questions de détail ou d'aspects secondaires.
[...]
Si cette
modification intervient après le délai de remise de l'offre, il veillera à ce
que tous les soumissionnaires soient mis à pied d'égalité et possèdent un délai
suffisant pour répondre à la demande. Le cas échéant, il veillera à donner ces
modifications dans une même mesure et dans le même délai à tous les
soumissionnaires.
"
On peut admettre avec l'autorité intimée que la
finition "
bord à bord affleuré à double verre
" requise est
dictée exclusivement par des motifs esthétiques. On peut admettre également que
son abandon ne remet pas fondamentalement en cause la nature ni l'ampleur du
marché. Ce qui est problématique en revanche c'est que la modification
litigieuse avait pour seul but de pallier les carences de l'offre de
l'adjudicataire. A l'audience, les représentants de l'autorité intimée ont
reconnu en effet que le fait que l'adjudicataire n'était pas en mesure de
proposer la finition voulue les "embêtait". Or, selon la
jurisprudence, une modification des paramètres de l'appel d'offres ne doit pas
se faire à l'avantage ou au détriment d'un soumissionnaire en particulier (arrêt
MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4b/aa, qui mentionne précisément
comme cas d'abus de la part du pouvoir adjudicateur la modification dont le
seul but est de pallier la non-conformité d'une offre avec les exigences fixées
dans l'appel d'offres; cf. ég. Alexis Leuthold, Angebotsänderungen im laufenden
Vergabeverfahren – Praxisnaher Kompromiss statt rigider Formstrenge, in BR/DC
3/2009 p. 111 s.; Hansjorg Seiler, Zwei Jahrzehnte Vergaberechtsprechung –
Wurden die Ziele erreicht?, in: Marchés Publics 2018, n. 73). La renonciation à
la finition prévue au ch. 223.801 de la série de prix n'est dès lors pas
admissible.
C'est en vain par ailleurs que l'autorité intimée
invoque le principe de la proportionnalité. Selon la jurisprudence rappelée
ci-dessus (cf.
supra
consid. 4a), le fait de ne pas remplir une rubrique
de la série de prix ne constitue en effet en règle générale pas un défaut
mineur, qui peut être corrigé. A cela s'ajoute qu'en l'occurrence il ne
s'agissait de toute manière pas d'un manquement dû à une inadvertance de la
part de l'adjudicataire, mais à l'impossibilité pour elle de fournir le
matériau demandé.
Pour ce motif également, l'offre de l'adjudicataire
aurait dû être exclue.
d) En n'écartant pas l'offre de l'adjudicataire, qui
était incomplète, l'autorité intimée a ainsi violé les principes
d'intangibilité de l'offre, de transparence et d'égalité entre les
soumissionnaires. Le marché doit dès lors être attribué à la recourante, qui
est arrivée en deuxième position (elle est du reste la seule autre entreprise
qui a soumissionné). Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire d'examiner
les autres griefs de la recourante qui portaient sur les notations de
l'adjudicataire.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à
la réforme de la décision attaquée, en ce sens que le marché litigieux est
adjugé à la recourante.
En procédure de recours, les frais sont supportés
par la partie qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). En l'occurrence, seul l'ECA
succombe, l'adjudicataire n'ayant pas pris des conclusions formelles et s'étant
limitée à s'expliquer sur les reproches formulés par la recourante. Aucun frais
ne peut toutefois être exigé de cet établissement de droit public, qui a agi
ans l'exercice de ses attributions officielles (art. 52 LPA-VD).
L'indemnité de dépens, à laquelle la recourante –
qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel –  a droit
(art. 55 LPA-VD), sera mise en revanche à sa charge. Compte tenu de la nature
de la cause et du travail effectué, elle sera fixée à un montant de 3'000 fr.
(art. 11 al. 2 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative du 28 avril 2015 – TFJDA; BLV 173.36.5.1).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de l'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les
éléments naturels (ECA) du 10 avril 2019 est réformée en ce sens que le marché
des cloisons mobiles (CFC 277.1) est adjugé à A.________.
III.
L'arrêt est rendu sans frais.
IV.
L'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels
(ECA) versera à A.________ une indemnité de 3'000 (trois mille) francs à titre
de dépens.
Lausanne, le 11 novembre 2019
La
présidente:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.