vd_omni · PE.2003.0432 · 2004-06-07 · fr

c/OCMP | Le recourant souhaite engager un boulanger-pâtissier brésilien. Or, il n' a pas démontré avoir effectué des recherches sur le marché suisse et européen du travail, ni établi que son employé potentiel disposerait de qualifications telles qu'il se justifierait de faire une exception aux art. 7 et 8 OLE.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.06.2004 PE.2003.0432

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 7 juin 2004
sur le recours interjeté par le
Café-Restaurant
X.________
, à Y.________,
contre
la décision de l'
Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement
(ci-après OCMP) du 30 octobre 2003, refusant
de délivrer une autorisation de travail annuelle en faveur de
Z.________
,
ressortissant brésilien né le ********, pour lui permettre d'exercer une
activité lucrative en qualité de boulanger-pâtissier auprès de l’établissement
susmentionné.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: Mme Isabelle
Guisan, présidente; M. Pascal Martin et M. Philippe Ogay, assesseurs.
Greffière: Mme Anouchka Hubert.
Vu les faits suivants :
A.                     A une date qui ne
figure pas au dossier mais vraisemblablement dans le courant du mois d'octobre
2003, le Café-Restaurant X.________, à Y.________, (ci-après : X.________) a
déposé une demande de main-d'œuvre étrangère en vue d'engager à son service
Z.________ (ci-après : Z.________) en qualité de boulanger-pâtissier pour un salaire
mensuel brut de 3'500 francs.
Par décision du 30
octobre 2003, l'OCMP a refusé de délivrer une unité du contingent des permis
annuels en faveur de l'étranger précité en faisant valoir, d'une part, que ce
dernier n'était pas ressortissant d'un pays membre de l'Union européenne (UE)
ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE), qu'il n'était pas au
bénéfice de qualifications particulières, ni d'une formation complète ni,
enfin, d'une large expérience professionnelle justifiant une exception aux
principes de l'art. 8 OLE et, d'autre part, que X.________ n'avait pas démontré
avoir effectué des démarches pour trouver un travailleur indigène (résidant) ou
un ressortissant d'un Etat membre de l’UE ou de l’AELE disponible sur le marché
du travail pour occuper le poste en question (art. 7 OLE).
B.                    X.________ a recouru
contre la décision précitée le 21 novembre 2003. A l'appui de son recours, il
fait valoir en substance qu'il souhaite servir des mets brésiliens à sa table
pour être reconnu comme restaurant spécialisé dans la gastronomie brésilienne.
Dès lors, l'engagement de Z.________ est impératif dans la mesure où ce dernier
dispose d'une formation de boulanger-pâtissier brésilien qualifié, qu'il
bénéficie d’une expérience professionnelle et possède un savoir-faire, non
seulement dans la confection de la pâtisserie et des desserts mais également
dans la préparation de cocktails brésiliens.
C.                    Par décision du 1er
décembre 2003, le juge instructeur du Tribunal administratif a autorisé, à
titre provisionnel, Z.________ à entreprendre son activité auprès du
X.________. Il a par ailleurs requis de l’employeur potentiel de ce dernier la
production de toutes pièces de nature à établir les recherches effectuées tant
sur le marché local du travail que dans les pays de l'UE et de l'AELE pour
trouver le boulanger-pâtissier dont il avait besoin.
D.                    L'autorité intimée s'est
déterminée le 18 décembre 2003 en concluant au rejet du recours. Elle fait
valoir notamment ce qui suit :
"En effet, l'ex-Office fédéral des étrangers
(actuellement IMES), qui a seul la compétence de décider de l'octroi d'une
autorisation en faveur d'un ressortissant d'un Etat tiers - comme c'est le cas
de Monsieur Z.________ - n'accepte d'entrer en matière qu'en ce qui concerne
des demandes émanant de travailleurs disposant de qualifications très
particulières et très pointues. Dans son mémoire de recours, l'employeur argue
du fait que Monsieur Z.________ serait au bénéfice d'une large expérience
professionnelle. Or, aucune pièce justificative ne figure au dossier à l'appui
de ces affirmations.
Par ailleurs et comme le mentionnait également
notre décision précitée, l'employeur doit avoir fait la preuve qu'il a effectué
des démarches en vue de recruter des travailleurs sur le marché suisse et - s'agissant
d'un ressortissant d’un Etat tiers - sur le marché européen. Tel n'est pas le
cas en l'espèce."
E.                    Malgré les diverses
prolongations de délai sollicitées et obtenues, le recourant n'a produit aucune
pièce de nature à établir les recherches effectuées sur le marché local du
travail ainsi que dans les pays de l'UE et de l'AELE. En outre, et à
l'exception d'une déclaration de la "******** Ltda", à ********
(Brésil), du 5 novembre 2003 attestant que Z.________ avait travaillé à son
service du 2 avril 1999 au 5 juillet 2001, X.________ n'a pas produit d'autres
pièces démontrant l'expérience professionnelle de son employé potentiel.
F.                     Par correspondance du
17 mars 2004, les parties ont été informées que l'instruction du recours était
terminée, que le Tribunal administratif statuerait prochainement sans débats et
qu'il notifierait son arrêt par écrit aux parties.
G.                    Le Tribunal
administratif a statué par voie de circulation.
Les arguments
respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
considère en droit :
1.                     Aux termes de l'art. 4
al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière
instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives
cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément
désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur
les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2.                     Selon l'art. 31 LJPA,
le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la
décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par
l'employeur potentiel de Z.________, auquel il faut reconnaître la qualité pour
agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6
octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par
ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a
lieu d'entrer en matière sur le fond.
3.                     En dehors des cas où
une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une
décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,
c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition
légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir
d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant
aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à
l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans
(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 1998/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I
142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir
d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues
par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou
étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des
principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de
l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf.
notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4.                     Selon l'art. 1a LSEE,
tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au
bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,
l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des
traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra
compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation
étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du
Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949  [RSEE]). Ainsi, les
ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention
d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une
norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi
d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui
n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en
principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé
étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5.                     La délivrance des
autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité
lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement prévu aux
art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à un rapport
équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population
étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer
un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE).
Pour les séjours d'une
durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de
séjour à l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés dans
l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. A titre d’exemple, pour le canton de
Vaud, ce contingent s’élève, pour la période comprise entre le 1
er
novembre 2003 et
le 31 octobre 2004, à 165 unités (selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le
nombre des étrangers du 30 octobre 2002, al. 1 let. a, RO 2002 p. 1778, modifié
la dernière fois le 22 octobre 2003). Une telle limitation impose
nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même
de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne
sévisse au cours de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE 2000/0298 et PE
2000/0314 du 25 septembre 2002; PE 2000/0356 du 9 octobre 2000 et PE 2000/0396
du 30 octobre 2002).
6.                     L'art. 7 OLE prévoit
que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera
donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se
trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception aux principes
de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine
OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et
désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération
usuelles de la branche et du lieu. Selon les Directives de l'Office fédéral de
l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (ci-après IMES) applicables
en la matière (état janvier 2004), les ressortissants des Etats membres de
l'Association européenne de libre-échange (AELE) et de l'Union européenne (UE)
bénéficient également du principe de la priorité. L'admission de ressortissants
des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur
indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté
pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose
que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts
possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de
l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de
l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai
raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou
faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché
du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré
qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le
marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi
indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par
pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un
étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications
comparables (cf. notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet 1997, PE
1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28
août 2002, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001 et PE 2002/0330 du 10 septembre
2002).
Dans le cas présent,
le recourant invoque avoir effectué en vain des recherches pour trouver un
cuisinier (sic !) spécialisé dans la cuisine brésilienne sur le marché
suisse et européen du travail. Il considère par ailleurs que l’autorité de
première instance ne saurait davantage lui faire perdre de temps dans ses
recherches de personnel « (…)
car chaque jour nous perdons ainsi des
clients et par conséquent des entrées ».
Force est toutefois d’émettre
de sérieux doutes quant aux efforts entrepris par X.________ pour trouver un
boulanger-pâtissier sur le marché suisse ou européen du travail. Le recourant
n’a en effet jamais transmis au tribunal de pièces démontrant le début d’une
quelconque recherche sur le marché du travail malgré les diverses prolongations
de délais accordées pour lui permettre de procéder. Pour justifier, à tout le
moins en partie, le choix porté sur Z.________, X.________ invoque la nécessité
pour lui d’engager un spécialiste de la cuisine brésilienne, critère que
remplirait, selon lui, son employé potentiel. Ce dernier disposerait en effet
d'une formation et d'une expérience professionnelle dans le domaine de la
boulangerie et de la pâtisserie brésiliennes justifiant une exception aux
mesures de limitation fondée sur l'art. 8 al. 3 OLE.
7.                     Alors que l'art. 8 al.
1 OLE rappelle le principe de la priorité dans le recrutement en faveur des
ressortissants membres de l'UE et de l'AELE, l'art. 8 al. 3 let. a OLE permet
aux offices de l'emploi d'admettre des exceptions à ce principe lorsqu'il
s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une
exception.
L'IMES a établi des
directives particulières concernant l'application de cette disposition dans
diverses branches, dont notamment l'hôtellerie et la restauration (cf.
directives chiffre 491.11). Ces directives prévoient ainsi notamment ce qui
suit :
"Cuisiniers de spécialités
1)            Critères d'admission :
Etablissement :
-    Uniquement les restaurants de spécialités qui suivent une ligne
cohérente et se distinguent par la haute qualité de l'offre et des services
(les restaurants de spécialités proposent pour l'essentiel des mets exotiques
dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances
particulières, qui ne peuvent être acquises dans notre pays)
-    Les établissements exploitant de surcroît un fast-food ou
proposant des plats à emporter reçoivent une autorisation si ces services
représentent uniquement une part minime du chiffre d'affaires par rapport à la
restauration proprement dite
-    L'effectif du personnel de l'établissement équivaut à cinq postes
(500%) au moins
-    L'établissement
doit disposer de 40 places au moins à l'intérieur
-    La preuve doit être fournie que des efforts de recrutement ont été
déployés en Suisse et dans l'espace UE/AELE (via EURES) par l'entremise de
l'office régional de placement (ORP) et de mises au concours de la presse
spécialisée.
Profil de la
personne :
-    Formation complète (diplôme) de plusieurs années (ou formation
reconnue équivalente) et expérience professionnelle de plusieurs années dans le
domaine de spécialité (sept années, formation incluse)
-    Le salaire doit correspondre au moins aux normes fixées dans la
Convention collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants
et cafés, catégorie III".
En l’espèce, force est
de constater qu’indépendamment du point de savoir si l’offre culinaire proposée
par X.________ constitue pour l’essentiel des mets brésiliens, le recourant
n’a, dans tous les cas et comme déjà relevé ci-dessus, pas apporté la preuve de
ses recherches sur le marché suisse ou européen du travail. Il n’est également
nullement établi que Z.________ disposerait d’une formation complète, couronnée
d’un diplôme et d’une expérience professionnelle d’au moins sept années,
puisque la seule pièce versée au dossier du tribunal au sujet des compétences
de l’étranger précité est une attestation établie le 5 novembre 2003 par une
boulangerie-confiserie au Brésil, selon laquelle Z.________ aurait travaillé
plus de deux ans à son service. Cette unique pièce produite par le recourant ne
suffit à l'évidence pas à elle seule pour considérer que Z.________ serait un
employé qualifié justifiant une exception aux principes des art. 7 et 8 OLE.
Par surabondance, le salaire offert à Z.________, d'un montant mensuel brut de
3'500 fr., ne correspond pas à la catégorie III de la CCNT qui fixe son seuil
minimum pour l'année 2003 à un montant mensuel brut de 4'210 fr.
8.                     En définitive, la
décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse ne remplissant
ni les conditions de l’art. 8 al. 1 OLE, ni celles de l’art. 8 al. 3 let. a
OLE. L’OCMP n’a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d’appréciation
en refusant de délivrer l’autorisation requise. Le recours doit dès lors être
rejeté et la décision attaquée maintenue.
Vu l’issue du pourvoi,
les frais du présent arrêt seront mis à la charge du recourant qui, pour la
même raison et faute d'avoir procédé par l'intermédiaire d'un mandataire
professionnel, n’a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision de
l’OCMP du 30 octobre 2003 est confirmée.
III.
L'émolument et les frais d'instruction, par 500
(cinq cents) francs, sont mis à la charge du Café-Restaurant X.________, cette
somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 7 juin 2004
La présidente :                                                                                          La
greffière :
Le présent arrêt est notifié :
- au recourant, personnellement, sous pli
lettre-signature ;
- à l'OCMP;
- au SPOP;
- à l'Office
fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, IMES, Section
Suisse Romande, canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour