vd_omni · MPU.2022.0003 · 2024-02-13 · fr

A.________ /B.________, Direction générale des immeubles et du patrimoine - DGIP | Marché public portant sur la construction d'un bâtiment universitaire en entreprise générale. Procédure sélective avec participation de quatre soumissionnaires prévoyant un système de double enveloppe, l'une contenat les éléments techniques et ogranisationnels et l'autre les éléments financiers. Exclusion d'un soumissionnaire après évaluation des critères techniques et organisationnels sans que les aspects financiers de son offre soient évalués (enveloppe non ouverte). Marché adjugé à l'un des soumissionnaires et contrat conclu avec ce dernier suite au rejet de la requête d'effet suspensif confirmé sur recours (RE.2022.0003). Recours du soumissionnaire exclu contre la décision l'excluant de la procédure et la décision adjugeant le marché à un tiers. Recevabilité du recours du soumissionnaire exclu lorsque son recours est aussi dirigé contre la décision d'adjudication; question laissée indécise en l'état dès lors que l'offrede la recourante n'aurait vraisemblablement pas été classée en 1ère position après évaluation du prix (consid. 2). Admissibilié de la procédure de la "double enveloppe" sans ouverture de la deuxième enveloppe contenant les éléments financiers en application de l'ancien droit des marchés publics (consid. 3). Confirmation de la possibilité d'exclure une offre n'obtenant pas une note minimale au terme de l'évaluation des critères techniques et organisationnels (consid. 4). Confirmation de l'appréciation des critères organisationnels et techniques de l'offre de la recourante (consid. 5). Confirmation de l'exclusion de l'offre de la recourante qui n'a dès lors pas d'intérêt à contester l'adjudicaton (consid. 6). Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.02.2024 MPU.2022.0003

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 13 février 2024
Composition
M. Alex Dépraz,
président
; Mme Mihaela Amoos Piguet et
M. Raphaël Gani juges
; Mme Nathalie Cuenin, greffière.
Recourante
A.________
à ********
représentée par Me Luc Pittet et Me Agnès Dubey, avocats à Lausanne,
Autorité intimée
Direction générale des immeubles et
du patrimoine (DGIP),
Direction de l'architecture et de l'ingénierie,
à
Lausanne,
Tiers intéressé
B.________
à ********
représentée par Me Olivier Rodondi, avocat à
Lausanne
.
Objet
Marchés publics
Recours A.________ c/ décisions d'exclusion et
d'adjudication de la Direction générale des immeubles et du patrimoine du 11
février 2022 (nouveau bâtiment pour les sciences de la vie pour l'Université
de Lausanne et l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne).
Vu les faits suivants:
A.
L'Etat de Vaud envisage la construction d'un nouveau bâtiment dédié aux
Sciences de la Vie sur le site de Dorigny afin de répondre à la demande
croissante en surfaces nécessaires au fonctionnement optimal de la recherche et
de l'enseignement tant de l'Université de Lausanne (UNIL) que de l'Ecole
polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL) et de permettre le développement
stratégique des Sciences de la Vie. Initialement, ce bâtiment devait accueillir
sur 15'055 m
2
de surface utile les programmes qui nécessitent des
locaux, installations et équipements spécifiques, en lien avec la recherche et
l'enseignement (salles de travaux pratiques en chimie et biologie, bureaux,
laboratoires, cafétéria, auditorium, centre d'expérimentation du vivant).
Par décret du 24 novembre 2015, le Grand Conseil a
accordé au Conseil d'Etat un crédit de 12,8 millions de francs pour financier
les études en vue de la construction d'un bâtiment des Sciences de la Vie sur
le site de Dorigny.
Un concours d'architecture a été lancé en mai 2016.
Le jury a désigné en 2017 comme lauréat le projet des bureaux de ********
(Belgique) et de ******** (France) de C.________, baptisé "
23071933
".
Le projet lauréat, qualifié de
"parallélépipédique bâtiment à
coursives"
par le jury du concours, se caractérisait par sa grande
souplesse d'usage à moyen et long terme, en raison de sa structure portante
ponctuelle et de la distribution spatiale des éléments techniques.
L'implantation des circulations principales en périphérie du bâtiment, à
l'intérieur d'une grande galerie en verre entourant l'ensemble de l'édifice
(qualifiée de façade double peau) participait également de cette flexibilité.
A l'issue de la phase d'avant-projet, le COPIL a
décidé de ne pas poursuivre la collaboration avec les bureaux d'architectes
lauréats du concours et de lancer un appel d'offres en entreprise totale pour
la suite du projet. Dans le même temps, le Conseil d'Etat a décidé d'intégrer
dans le nouveau bâtiment des Sciences de la Vie un "Centre d'imagerie
Dubochet" d'une surface utile de 1'145 m
2
qui exploitera les
recherches dans le domaine de la cryo-microscopie électronique à transmission
(CryoTEM).
B.
Le 27 novembre 2020, l'Etat de Vaud, représenté par le Comité de
pilotage des constructions universitaires (COPIL), a publié sur la plate-forme
simap l'ouverture d'une procédure d'appel d'offres en procédure sélective
s'adressant à des entreprises totales pour la conception et la construction du
bâtiment des Sciences de la Vie pour une surface utile de 17'300 m
2
.
L'objet de l'appel d'offres était d'assurer la conception et la réalisation à
coût objectif ("
Design to cost
") du nouveau bâtiment en
conservant le "
concept architectural et la volumétrie du bâtiment du
projet lauréat du concours
" et en recherchant des optimisations
fonctionnelles, économiques, environnementales et liées à la durabilité (ch.
2.2 et 5.2 du document "
K0 Cahier de sélection
"). La procédure
de sélection devait permettre au comité d'évaluation de sélectionner cinq
entreprises totales sur la base des dossiers de candidatures remis. Une phase
d'appel d'offres était ensuite prévue.
Selon le ch. 5.3 dudit document, l'évaluation des
offres devait se dérouler en trois étapes selon la méthode dite des "
deux
enveloppes
" soit une étape 1 comprenant le contrôle de conformité à
l'ouverture des offres; une étape 2 comprenant l'évaluation selon les critères
techniques et organisationnels (enveloppe I). Si le soumissionnaire n'obtenait
pas la note minimale de 3 pour chacun des critères des deux premières étapes,
son offre était exclue et l'enveloppe II ne serait pas ouverte; une étape 3
comprenant l'évaluation sous l'angle du critère financier pour les offres
admises à la suite de l'évaluation (enveloppe II). Les critères d'adjudication
devaient être annoncés dans l'appel d'offres mais étaient mentionnés à titre
indicatif soit: 1. Prix (30%); 2. Qualités techniques de la construction (30%);
3. Fonctionnalité de l'ouvrage (30%); 4. Organisation pour l'exécution du
marché (10%).
Sept entreprises ont déposé dans le délai imparti un
dossier de candidature. A l'issue de la phase d'appel à candidatures, trois
soumissionnaires ont été exclus.
C.
A l'issue de la phase de sélection, les quatre soumissionnaires sélectionnés
ont reçu des nouveaux documents pour l'appel d'offres.
La méthode des deux enveloppes telle que décrite
ci-dessus ainsi que la pondération respective des critères techniques
organisationnels (70%) et des critères financiers (30%) a été conservée. Un
soumissionnaire n'était toutefois exclu à l'issue de l'étape 2 (soit après
évaluation du contenu de son enveloppe I) que s'il n'obtenait pas la note
minimale de 2 (et non plus de 3) pour chacun des critères et la note moyenne
minimale de 3 pour l'ensemble de ces critères. Le pouvoir adjudicateur se
réservait le droit de réviser les exigences minimales si cela permettait de
garantir une concurrence efficace (ch. 3.10 du document K1 cahier des
conditions administratives). Il était également précisé que les notes étaient
attribuées de 0 à 5 selon l'échelle du Guide romand des marchés publics, des
demi-points pouvant être utilisés si nécessaire (ch. 3.6 du même document); les
critères financiers ("
prix total de l'ouvrage
" et "
honoraires
globaux et frais forfaitaires
") seraient évalués selon la méthode de
notation au carré décrite dans le Guide romand. Le prix offert le plus bas pris
en compte dans le calcul de la note pouvait être celui de l'adjudicateur si
celui-ci était justifié pour des raisons de limites budgétaires et s'il était
en dessous de celui de l'offre la moins distante. Le pouvoir adjudicateur se
réservait le droit d'exclure les offres des concurrents qui n'auraient pas pu
démontrer la fiabilité du prix offert (ch. 3.7 du document K1). La valeur
globale estimée du marché était de 139'500'000 fr. TTC. Le respect de cette
cible était un impératif (ch. 1.3 du document K1). Le marché comportait trois
tranches: une tranche ferme pour la phase des études et des autorisations, une
tranche conditionnelle (à l'obtention des autorisations et crédits) pour la
réalisation des travaux "en gris" et une tranche optionnelle pour la
réalisation des aménagements intérieurs et équipements.
Quatre soumissionnaires ont déposé une offre dans le
délai imparti au 1
er
octobre 2021. Le comité d'évaluation s'est
réuni le 12 novembre 2021, le 17 novembre 2021 et le 3 décembre 2021 pour
évaluer les offres.
Le comité d'évaluation a formellement validé les
notes des critères 2 à 8 (aspects techniques et organisationnels) avant de
procéder à l'ouverture de l'enveloppe II contenant l'offre financière.
A l'issue de l'évaluation des critères techniques et
organisationnels, l'offre de A.________ a obtenu une moyenne pondérée de 2,89
sur 5 (soit un total de 202 pts sur un maximum de 350 pts), ce qui entraînait
son exclusion pour la suite de la procédure. Le comité d'évaluation a décidé en
conséquence de ne pas ouvrir l'enveloppe II contenant les aspects financiers de
l'offre de A.________.
Les trois autres soumissionnaires ont obtenu une
moyenne pondérée supérieure à 3 sur 5, si bien que leur offre a été évaluée
aussi s'agissant des aspects financiers contenus dans l'enveloppe II.
A l'issue de cette évaluation, l'offre de B.________
est arrivée en 1
ère
position avec une note totale de 3,64 sur 5
(soit un total de 364 pts sur 500 pts). Le coût total de réalisation TTC de son
offre se montait à 136'779'000 francs. Le soumissionnaire classé en 2
ème
position a obtenu une note pondérée de 3,54. Le soumissionnaire classé en 3
ème
position a obtenu une note pondérée de 3,17.
D.
Le 11 février 2022, la DGIP a adressé à A.________ une décision
d'exclusion de la procédure au motif qu'elle avait obtenu une note insuffisante
lors de l'évaluation des critères techniques et organisationnels. Le même jour,
la DGIP a notifié à B.________ (ci-après: l'adjudicataire) ainsi qu'aux deux
autres soumissionnaires une décision selon laquelle le marché litigieux était
adjugé à B.________. Cette deuxième décision n'a pas été notifiée à A.________.
E.
Le 15 février 2022, des représentants de A.________ ont rencontré des
collaborateurs de la DGIP. Par e-mail du 16 février 2022, A.________ a requis
que lui soient remis la notation par critère du lauréat pressenti, le rapport
des experts pour les notes qui ont été attribuées à son offre et le tableau
comparatif des notes des quatre candidats. En réponse à cet e-mail, le
mandataire de la DGIP a remis également par e-mail à A.________ un tableau
récapitulatif des notes attribuées aux différents soumissionnaires pour
l'évaluation des critères techniques et organisationnels ainsi que les
justifications des notes attribuées à l'offre de cette dernière. Les
justifications des notes attribuées aux autres soumissionnaires étaient
caviardées. Une nouvelle rencontre a eu lieu par la suite entre les
représentants de A.________ et ceux de l'autorité adjudicatrice.
F.
Par acte du 23 février 2022, A.________ (ci-après aussi: la recourante)
a déposé un recours auprès de la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (CDAP) contre les décisions d'exclusion et d'adjudication du
11 février 2022 en concluant principalement à leur annulation et au renvoi de
la cause à l'autorité intimée afin qu'elle reprenne la procédure d'adjudication
et procède à l'évaluation complète de son offre. Subsidiairement, la recourante
conclut à la réforme de la décision d'adjudication en ce sens que le marché lui
est adjugé. La recourante a assorti son recours d'une requête d'effet suspensif
à titre superprovisionnel et provisionnel et à ce qu'interdiction soit faite à
la DGIP (ci-après: l'autorité intimée) de conclure le contrat avec
l'adjudicataire.
Statuant par voie de mesures d'extrême urgence, le
juge instructeur a provisoirement accordé l'effet suspensif au recours et fait
interdiction à l'autorité intimée de conclure tout contrat portant sur le
marché litigieux avec l'adjudicataire.
Par une écriture du 10 mars 2022, l'autorité intimée
s'est déterminée tant sur la requête d'effet suspensif que sur le fond.
S'agissant de la situation provisoire, elle a conclu au rejet de la requête
d'effet suspensif et à ce qu'elle soit autorisée à poursuivre la procédure et
notamment à conclure le contrat avec l'adjudicataire. Subsidiairement, elle a
conclu à ce que la recourante soit astreinte à fournir des sûretés en cas de
rejet du recours. Sur le fond, elle a conclu au rejet du recours et à la
confirmation de sa décision d'adjudication.
Dans une écriture du 24 mars 2022, l'adjudicataire a
conclu à la levée immédiate de l'effet suspensif accordé à titre
superprovisionnel.
A la requête du juge instructeur, la recourante a
produit le 24 mars 2022 le tableau récapitulatif "prix" qui figure en
page 2 du formulaire K.1.2. de son enveloppe II qui n'avait pas été ouverte par
le pouvoir adjudicateur. Elle a en outre maintenu ses conclusions provisoires
tendant à l'octroi de l'effet suspensif et s'est opposée à la demande de
sûretés.
Le 29 mars 2022, l'autorité intimée s'est déterminée
sur les éléments chiffrés produits par la recourante et a produit un tableau
d'évaluation intégrant le montant de l'offre de la recourante dont il résulte
qu'après évaluation du critère "prix", celle-ci serait classée en 3
ème
position avec une note pondérée de 3,39.
Par décision incidente du 1
er
avril 2022,
le juge instructeur a rejeté la requête d'effet suspensif. Le recours incident déposé
par A.________ contre cette décision a été rejeté par un arrêt du 31 mai 2022
de la CDAP (cause incidente RE.2022.0003).
Le 2 mai 2022, l'adjudicataire s'est déterminée sur
le fond et a conclu au rejet du recours avec suite de dépens.
Le 23 mai 2022, la recourante a déposé des
déterminations aux termes desquelles elle a maintenu ses conclusions. Elle a
notamment considéré que l'offre de l'adjudicataire aurait dû être exclue au
motif qu'elle ne prévoyait pas de coursive extérieure, ce qui serait contraire
au cahier des charges. Elle a également fait valoir que les offres des deux
autres soumissionnaires auraient dû être exclues au motif que le prix offert
pour la réalisation des tranches 1 à 3 était supérieur au montant impératif
prévu dans le cahier des charges.
L'autorité intimée a déposé une écriture spontanée
le 31 mai 2022.
G.
Le 28 septembre 2022, la DGIP a informé le Tribunal de la conclusion du
contrat entre l'Etat de Vaud et l'adjudicataire.
Considérant en droit:
1.
a) Le 1
er
janvier 2023 sont entrés en vigueur l'Accord
intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (A-IMP), auquel le
Canton de Vaud a adhéré le 31 mai 2022, ainsi que la loi vaudoise du 14 juin
2022 sur les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01) et le règlement du 29 juin
2022 d'application de la loi du 14 juin 2022 sur les marchés publics (RLMP-VD;
BLV 726.01.1). Selon les dispositions transitoires (art. 64 A-IMP; art. 16
LMP-VD), le nouveau droit s'applique aux procédures d'adjudication qui sont
lancées après son entrée en vigueur.
b) En l'espèce, la procédure d'adjudication
litigieuse a été lancée le 27 novembre 2020 si bien qu'elle est régie par
l'ancien droit, soit l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés
publics (aA-IMP), la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (aLMP-VD)
ainsi que le règlement du 7 juillet 2004 d'application de la loi du 24 juin
1996 sur les marchés publics (aRLMP-VD).
2.
a)
Selon les art. 15 al. 1bis let. d aA-IMP et 10 aLMP-VD,
les décisions prononçant l'exclusion d'un soumissionnaire de la procédure
peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal dans les dix jours dès
leur notification ou leur publication. Les décisions d'adjudication sont
également susceptibles de recours au Tribunal cantonal dans un délai de dix
jours dès leur notification ou leur publication. Les exigences de la loi du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) sont au
surplus applicables.
Remis à un bureau de poste suisse le
23 février 2022, le recours a été déposé en temps utile auprès de l'autorité
compétente. Il satisfait en outre aux conditions formelles de l'art. 79 LPA-VD.
Il reste à examiner si la recourante a qualité pour recourir contre les deux
décisions attaquées.
b) Selon l'art. 75 al. 1 let. a LPA-VD, applicable
par renvoi de l'art. 10 al. 3 aLMP-VD, a qualité pour former recours toute
personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité
précédente ou ayant été privé de la possibilité de le faire, qui est atteinte
par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce
qu'elle soit annulée ou modifiée. Selon l'art. 13 al. 2 aLMP-VD, si le contrat
est déjà conclu et que le recours soit jugé bien fondé, l'autorité de recours
constate le caractère illicite de la décision.
aa) Le soumissionnaire exclu a en principe qualité
pour recourir contre la décision d'exclusion (ATF 141 II 14 consid. 4.1
in
fine
et les références; CDAP MPU.2020.0003 du 24 juillet 2020 consid. 1a;
MPU.2019.0004 du 1er avril 2019 consid. 1; MPU.2016.0041 du 24 mai 2017 consid.
1). Toutefois, lorsque, comme en l'espèce, l'adjudicateur adjuge le marché à un
tiers en même temps qu'il prononce l'exclusion d'un soumissionnaire – procédé
qui n'est pas critiquable en soi – se pose la question de savoir si le
soumissionnaire exclu a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché
en cas d'admission de son recours, ce qui lui incombe de démontrer. La simple
participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la
non-prise en considération de son offre ne sauraient en effet à elles seules
lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la
contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6, traduit in: JdT
2016 I 20; 141 II 14 consid. 4, traduit in: JdT 2015 I 81; 140 I 285; CDAP MPU.2016.0006
du 20 juin 2016 consid. 2). Lorsqu'il conteste à la fois son exclusion et
l'adjudication du marché à un tiers, le soumissionnaire exclu doit dès lors d'abord
démontrer qu'il satisfait aux exigences de qualification avant de pouvoir
prétendre obtenir l'adjudication (ATF 141 II 14 consid. 6.1; TF 2D_24/2017 du
14 mai 2018 consid. 2.1.1). En effet, il n'est pas question d'accorder
l'adjudication à une offre qui ne satisfait pas aux exigences de qualification,
raison pour laquelle celui qui a présenté une pareille offre est d'emblée
dépourvu d'un intérêt digne de protection à obtenir l'annulation d'adjudication,
à moins qu'il ne réclame un nouvel appel d'offres après invalidation de
l'ensemble de la procédure, ce qui lui ouvrirait la possibilité de présenter
éventuellement une nouvelle offre (ATF 141 II 14 consid. 4.6 et les réf. citées).
Lorsque le contrat objet du marché public a été
conclu, la jurisprudence considère que le
soumissionnaire
évincé possède encore un intérêt juridique actuel à faire constater l'illicéité
de l'
adjudication
, en vue d'une éventuelle
action en dommages-intérêts (cf. TF 2D_25/2018 du 2 juillet 2018 consid. 1.2
non publié in ATF 145 II 249; 2D_42/2016 du 3 octobre 2017 consid. 1.2 et les réf.
citées). Un tel constat ne peut être effectué que par une autorité de recours
saisie dans le cadre de la procédure de recours initiée contre la décision
d'adjudication (art. 18 al. 2 aA-IMP; art. 13 al. 2 aLMP-VD). Selon la
jurisprudence, l'action en dommages-intérêts suppose que, sans la conclusion du
contrat, la partie
recourante
ait eu une
réelle chance d'obtenir l'adjudication, à défaut de quoi l'illégalité de la
décision ne peut être la cause du dommage. Il faut distinguer à cet effet selon
les conclusions et les griefs de la partie
recourante
(TF 2D_24/2017 du 14 mai 2018 consid. 2.2.1).
bb) En l'occurrence, la recourante conteste tant la
décision prononçant son exclusion de la procédure en raison de la note
insuffisante obtenue lors de l'évaluation des critères techniques et
organisationnels que celle adjugeant le marché litigieux à l'adjudicataire. Les
deux décisions sont datées du même jour, seule la décision d'exclusion ayant
toutefois été notifiée à la recourante. Cette dernière conclut principalement à
ce que les décisions précitées soient annulées et la cause renvoyée à
l'autorité intimé afin que son offre soit réintégrée dans la procédure
d'adjudication et évaluée également s'agissant du critère du prix. Elle conclut
subsidiairement à ce que le marché litigieux lui soit attribué. Compte tenu de
la signature du contrat intervenue en cours d'instance, il y a lieu d'interpréter
cette dernière conclusion en ce sens qu'elle tend à ce que le tribunal constate
l'illicéité de la décision d'adjudication (TF 2D_19/2018 du 19 février 2019
consid. 1.4 et les réf. citées).
Si la qualité pour recourir doit être reconnue à la
recourante dans la mesure où elle conteste son exclusion, il est plus douteux
que la recourante ait des chances vraisemblables d'obtenir le marché litigieux
et donc un intérêt actuel à contester l'adjudication. En effet, il ressort des
pièces produites par l'autorité intimée que, même si elle avait participé à la
deuxième phase de l'évaluation, la recourante n'aurait vraisemblablement pas
obtenu l'adjudication du marché, son offre n'arrivant qu'en 3
ème
position. Dans sa réplique, la recourante a certes soutenu que l'offre de
l'adjudicataire et celles des soumissionnaires classés en 2
ème
et 3
ème
positions auraient dû être exclues; elle n'a toutefois pas soutenu que la
procédure d'adjudication aurait dû être entièrement invalidée pour ce motif ni
pris de conclusions en ce sens.
Cette question peut cependant rester indécise. Il
convient d'examiner dans un premier temps si l'exclusion de la recourante est
justifiée; compte tenu de ce qui précède, ce n'est que si tel n'est pas le cas
qu'il conviendra d'examiner les griefs de la recourante dirigés contre
l'adjudication.
3.
La recourante fait valoir une violation du principe de la légalité, du
principe de concurrence efficace entre les soumissionnaires ainsi que du
principe de l'adjudication à l'offre économiquement la plus avantageuse en lien
avec la procédure d'évaluation des offres. En substance, la recourante soutient
que l'autorité intimée ne pouvait exclure son offre sans évaluer l'ensemble de
ses éléments et donc également ceux relatifs aux prix contenus dans l'enveloppe
II.
a) Le droit des marchés publics distingue
classiquement les critères d'aptitude, d'une part, et les critères
d'adjudication, d'autre part. Les premiers ont pour objectif de garantir que le
soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché, tandis que
les seconds déterminent comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera
évaluée et choisie (ATF 145 II 249 consid. 3.3. et les réf. citées). Pour
autant, il n'est par
principe pas
prohibé
de prendre en considération les mêmes critères, tant au stade de l'examen de
l'aptitude qu'à celui de l'
adjudication
, à la
condition qu'ils puissent faire l'objet d'une certaine gradation. Dans un tel
cas, il n'est pas inadmissible de poser une exigence minimale à titre de
critère de qualification, et, au surplus, d'apprécier une aptitude plus étendue
à titre de critère d'adjudication; il ne s'agit alors pas d'une double
appréciation mais d'une appréciation sous des aspects différents (ATF 140 I 285
consid. 5.1; 139 II 489 consid. 2.2.4). Le soumissionnaire qui entend contester
la définition, la pondération ou le manque de précision des critères
d'adjudication doit le faire, pour des raisons de bonne foi, dans le cadre de
l'appel d'offres (TF 2P.47/2004 du 6 avril 2004 consid. 3) et non plus au
moment de la décision d'adjudication, sans quoi il est forclos.
b) En l'occurrence, il convient d'abord de relever
que la recourante n'a pas émis de critique contre l'appel d'offres au moment de
sa publication et qu'elle ne l'a en particulier pas contesté par un recours
(art. 10 al. 1 let. a aLMP-VD), si bien qu'on peut se demander si, comme le
soutient l'autorité intimée, ce grief n'est pas tardif. Cette question peut
rester indécise dans la mesure où, à supposer que la recourante puisse encore
critiquer la procédure d'évaluation des offres, son grief s'avère de toute
manière mal fondé.
La méthode d'évaluation dite à "double
enveloppe" appliquée par l'autorité intimée n'est pas expressément prévue
par les textes légaux applicables à la présente cause (cf.
supra
consid.
1). Il convient donc de se référer aux principes généraux rappelés ci-dessus.
Il en résulte notamment qu'il est en principe admissible qu'un même critère
soit utilisé comme critère d'aptitude et comme critère d'adjudication.
Autrement dit, il n'est pas exclu qu'un résultat considéré comme insatisfaisant
dans l'évaluation des aspects techniques d'une offre puisse conduire à
l'exclusion de cette dernière pour autant, naturellement, que cette conséquence
soit expressément prévue dans les documents d'appel d'offres. Ni l'aA-IMP ni l'aLMP-VD
ne contiennent en effet de liste exhaustive des motifs d'exclusion d'une offre
comme le démontre l'utilisation de l'adverbe "
notamment
" à
l'art. 32 al. 1 aRLMP-VD.
Se référant à l'art. 38 al. 4 A-IMP, la recourante
soutient que le nouveau droit intercantonal des marchés publics, en vigueur
depuis le 1
er
janvier 2023, exclut une procédure telle que celle prévue
par le cahier des charges. Cette disposition prévoit que "
lorsque la
prestation et le prix doivent être proposés dans deux enveloppes distinctes,
l'adjudicateur établit dans un premier temps la liste des meilleures offres du
point de vue qualitatif. Dans un second temps, il évalue les prix totaux."
(cf. aussi l'art. 38 al. 4 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les
marchés publics [LMP; RS 172.056.1], en vigueur depuis le 1
er
janvier 2021, qui a la même teneur). Il résulte effectivement à première vue du
texte de cette disposition que l'adjudicateur doit dans tous les cas procéder
également à l'évaluation des aspects financiers de l'offre. Le Message-type du
24 septembre 2020 du nouvel AIMP (p. 80) ne contient pas d'explication
complémentaire et renvoie aux débats parlementaires sur la loi fédérale (LMP),
eux-mêmes peu diserts sur cet amendement au projet du Conseil fédéral. La
doctrine paraît considérer que la méthode des deux enveloppes décrite à l'art.
38 al. 4 AIMP, respectivement LMP, qui a également des conséquences s'agissant
de l'ouverture des offres (cf. art. 37 al. 3 AIMP et LMP), implique une
évaluation en deux étapes mais sans possibilité de renoncer à l'évaluation financière
(cf. Hans Rudolf Trüeb/Nathalie Clausen in: Wettbewerbsrecht II Kommentar,
2021, n. 7 ad art. 38 BöB qui précisent que cette méthode se distingue de celle
prévue par les règlements SIA 142 et 144; en revanche, Olivier Rodondi,
Soumissionnaires, conditions de participation, critères et offres in DC 2020,
p. 28, ne se prononce pas expressément sur cette question mais uniquement sur
le fait que les mêmes personnes ne devraient pas apprécier la qualité de
l'offre et ouvrir la deuxième enveloppe).
Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette
question d'interprétation du nouveau droit des marchés publics. En effet, comme
on l'a déjà précisé (cf.
supra
consid. 1), la présente procédure
est régie uniquement par l'ancien droit sur les marchés publics, qui ne
contenait aucune règlementation particulière du système de la "
double
enveloppe
". Or, on ne saurait conclure de l'absence de règlementation
dans l'ancien droit que le système de la double enveloppe n'était autorisé que tel
qu'il est prévu par les nouveaux textes légaux, soit, selon l'interprétation
qu'en donne la recourante, moyennant ouverture dans tous les cas de l'enveloppe
contenant les éléments financiers.
Il convient donc de raisonner uniquement sur la base
des documents de l'appel d'offres. En l'occurrence, le ch. 3.10 de l'appel
d'offres, auquel il convient de se référer, prévoyait que les soumissionnaires
devaient remettre leurs offres dans deux enveloppes distinctes, l'une contenant
l'offre technique et organisationnelle et l'autre l'offre financière. Il était
en outre précisé que les offres retenues à l'issue du contrôle de conformité
(étape 1) seraient évaluées selon les critères 2 à 8 du chapitre 3.6 avant
l'ouverture de l'enveloppe II contenant le prix de l'offre. Enfin, il était
expressément prévu que si le candidat n'obtenait pas la note minimale de 2 pour
chacun des critères et la note moyenne de 3 pour l'ensemble des critères, son
offre serait exclue et l'enveloppe II ne serait pas ouverte. Il résulte de ce
qui précède que la procédure d'évaluation des offres en deux temps – aspects
techniques et organisationnels puis aspects financiers – était clairement
prévue dans l'appel d'offres. Les soumissionnaires pouvaient comprendre sans
ambiguïté de ce document que leur offre ne serait pas évaluée s'agissant des
aspects financiers (contenu de l'enveloppe II) si elle n'obtenait pas une note
moyenne de 3 à l'ensemble des critères techniques et organisationnels. Au
surplus, la procédure décrite dans l'appel d'offres ne viole pas le principe de
la concurrence entre les soumissionnaires ni celui de l'attribution à l'offre
économiquement la plus avantageuse. En effet, comme on l'a vu plus haut, il est
admissible de prévoir qu'un critère d'adjudication – en l'espèce les éléments
organisationnels et techniques contenus dans l'enveloppe I – soit utilisé
également comme critère d'aptitude en ce sens qu'une note minimale est exigée
pour que l'offre soit valable. Rien n'empêche dans un tel cas de figure de ne
pas examiner les aspects financiers de l'offre puisque celle-ci ne remplit pas
les critères d'aptitude pour se voir attribuer le marché.
Enfin, c'est également à tort que la recourante, qui
se réfère à un arrêt du Tribunal administratif du Canton de Neuchâtel (TA.2001.228
du 3 juillet 2022), se plaint d'une violation du principe de concurrence
efficace entre les soumissionnaires en lien avec l'application de la méthode
des deux enveloppes. D'abord, la jurisprudence citée se réfère à une
législation cantonale exhaustive s'agissant des motifs d'exclusion, ce qui
n'est pas le cas de l'énumération figurant à l'art. 32 aRLMP-VD, comme le
montre l'emploi de l'adverbe "
notamment
". Ensuite, comme on
l'a vu plus haut, la jurisprudence constante considère qu'il n'est pas interdit
de fonder une exclusion sur des critères qui servent également à l'évaluation.
Dans ce contexte, la méthode des deux enveloppes a pour objectif de permettre
au pouvoir adjudicateur d'évaluer les critères techniques sans être influencé
par le prix offert; en d'autres termes, elle met l'accent sur la qualité (cf.
Dominik Kuonen, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020,
n°37, p. 498 ad art. 35). En l'occurrence, le critère d'aptitude que
constituait la note moyenne de 3 sur l'ensemble des critères techniques et organisationnels
combiné avec l'application de la méthode des deux enveloppes permettait donc au
pouvoir adjudicateur d'évaluer les offres dans leur aspect technique sans être influencé
par le prix offert par les soumissionnaires. Ce procédé n'est pas critiquable,
en particulier pas lorsque, comme en l'espèce, le marché public porte sur un
projet complexe de construction en entreprise générale.
Ce grief doit donc être rejeté.
4.
La recourante fait valoir une violation de l'art. 32 aRLMP-VD en lien
avec la fixation du seuil d'exclusion. En substance, la recourante se prévaut
du fait que les rapports des experts qui ont servi au comité d'évaluation pour noter
les offres des soumissionnaires auraient proposé l'attribution de notes trop
basses, lesquelles auraient été remontées par la suite pour éviter l'exclusion
de l'ensemble des soumissionnaires. Ce procédé violerait le principe de
transparence. En outre, la recourante critique le rôle des experts dans la
mesure où il s'agirait principalement de représentants de l'UNIL et de l'EPFL
soit des futurs utilisateurs du bâtiment. Elle fait ensuite valoir que, pour
trois des sept critères techniques et organisationnels, la moyenne des notes attribuées
aux quatre soumissionnaires est inférieure à 3. Elle soutient que, pour assurer
une concurrence efficace, l'autorité intimée aurait dû abaisser le seuil
d'exclusion ainsi qu'elle s'en était réservé la possibilité dans l'appel
d'offres.
a) L'art. 32 aRLMP VD prévoit les conditions
auxquelles une offre peut être exclue. Tel est le cas notamment lorsque le
soumissionnaire ne satisfait pas ou plus aux critères d'aptitude exigés (al. 1
let. a). Ainsi qu'on l'a vu précédemment, l'art. 32 aRLMP-VD n'interdit pas au
pouvoir adjudicateur de prévoir qu'un même critère soit pris en considération
au stade de l'aptitude et au stade de l'adjudication.
b) D'abord, on relèvera que, comme s'agissant du
grief précédent, la recourante n'a pas contesté en temps utile les documents de
l'appel d'offres. Or, le cahier des charges (Document K.1, ch. 3.10) prévoyait expressément
que le soumissionnaire qui n'obtenait pas, dans l'étape 2 de l'évaluation
(offre technique et organisationnelle) la note minimale de 2 pour chacun des
critères et la note moyenne minimale de 3 pour l'ensemble de ces critères
serait exclu et l'enveloppe II pas ouverte. Certes, le pouvoir adjudicateur se
réservait le droit de réviser les exigences minimales (critère éliminatoire) si
cela permettait de garantir une concurrence efficace (ch. 3.10), mais, comme le
relève à raison l'autorité intimée, il s'agissait là d'une simple faculté et
non d'une obligation.
Pour le surplus, on ne voit pas que l'autorité
intimée aurait abusé de son pouvoir d'appréciation en ne faisant pas usage de cette
possibilité. En effet, seule l'offre de la recourante a été exclue en raison du
fait qu'elle avait obtenu une note moyenne insuffisante. Les offres des trois
autres soumissionnaires ont été considérées comme remplissant les critères
d'aptitude sous l'angle technique et organisationnel pour participer à la suite
de la procédure d'évaluation. On ne saurait donc suivre la recourante lorsqu'elle
affirme que le seuil d'exclusion n'a pas permis d'assurer une concurrence
efficace. Il est également sans incidence que la moyenne sur certains des
critères ait été inférieure à 3, comme le relève la recourante, puisque – sous
la réserve d'une note minimale de 2, critère que toutes les offres ont rempli –
seule la note moyenne minimale sur l'ensemble des critères était décisive.
S'agissant du rôle des experts dans le processus
d'évaluation des offres, les documents d'appel d'offres contenaient un
"cahier des experts" (Document K7.1) comprenant les éléments
essentiels devant être observés par les membres du comité d'évaluation, ceux du
groupe d'experts et les spécialistes conseils. Il résulte notamment de ce
document qu'un certain nombre d'experts, dont la liste figure au ch. 5.1, sont désignés
pour l'évaluation de chacun des critères techniques. Le ch. 5.3.1 du
"cahier des experts" a la teneur suivante:
"
5.3.1      Rôle des experts dans le cadre de l'appel
d'offres
Les experts (selon chapitre 4.1) auront pour mission
d'analyser objectivement les rendus des candidats (liste détaillée disponible
en annexe A) à l'aune de leur champ d'expertise (critère) et de proposer une
notation (selon barème défini au chapitre 2.2) de chacun des éléments
d'appréciation (chapitre 2.1). Ces notes auront pour objectif de guider le
comité d'évaluation lors de l'analyse des offres des candidats.
Un délégué représentera chaque groupe d'experts (donc chaque
critère) et présentera les résultats de l'analyse du groupe et les notes
proposées au comité d'évaluation lors de la séance de présentation du 12
novembre 2021 (voir également chapitre 1.5).
Le comité d'évaluation est le décideur final de la note
attribuée."
La recourante était donc parfaitement informée de la
manière dont les offres allaient être évaluées sur le plan technique. En outre,
s'il est vrai qu'il résulte de la liste des experts (ch. 5.1) qu'une bonne
partie d'entre eux sont des collaborateurs de l'UNIL et de l'EPFL, on ne voit
pas en quoi cette appartenance – que la recourante n'a pas non plus critiquée
en temps utile en recourant contre l'appel d'offres – aurait été de nature à
influencer l'évaluation des offres. Comme le relève l'autorité intimée, ce
choix paraît cohérent dans la mesure où le cahier des charges prévoyait
notamment que les directives techniques des bâtiments des hautes écoles
devaient être respectées (cf. ch. 2.5 du document K2). Pour le surplus,
l'allégation de la recourante selon laquelle les notes initiales auraient été
modifiées à la hausse par le comité d'évaluation ne trouve aucun fondement dans
le dossier. Quoi qu'il en soit, il résulte également du cahier des charges que seule
l'attribution des notes par le comité d'évaluation revêt une importance
décisive, si bien que, même si c'était le cas, on ne saurait y voir de motif à
retenir une violation de l'art. 32 aRLMP-VD. Enfin, la recourante ne soutient
pas que les exigences figurant dans le cahier des charges n'auraient pas été
respectées par le pouvoir adjudicateur.
Ce grief doit donc être rejeté.
5.
La recourante soutient que l'autorité intimée a excédé son pouvoir
d'appréciation dans l'évaluation des critères techniques et organisationnels de
son offre.
a) En matière de marchés publics, le pouvoir
d'examen de la cour dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur
dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure,
s’agissant notamment de l’évaluation des offres. Ce pouvoir n'est limité que
par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un
abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation
grossière du texte de loi et de sa règlementation d'application, que le
tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l'application des
règles destinées à assurer la régularité de la procédure (cf. ATF 141 II 353
consid. 3; ATF 125 II 86 consid. 6; CDAP MPU.2017.0003 du 3 avril 2017
consid. 2; MPU.2016.0008 du 15 mars 2017 consid. 3b; MPU.2016.0006 du 20 juin
2016 consid. 3). Tel est notamment le cas lorsque la décision litigieuse porte,
comme en l'occurrence, sur l'exclusion de l'offre d'un soumissionnaire (CDAP
MPU.2016.0002 du 18 avril 2016 consid. 1c; MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016
consid. 2b; MPU.2015.0007 du 21 mai 2015 consid. 2b et les arrêts cités).
b) Dans un grief qu'il convient d'examiner en
premier lieu, la recourante fait valoir une violation de son droit d'être
entendue au motif que l'évaluation de son offre serait insuffisamment motivée.
aa) L'art. 42 aRLMP-VD prévoit que les décisions de
l'adjudicateur sont sommairement motivées (al. 2) et que sur demande d'un
soumissionnaire non retenu, l'adjudicateur indique les motifs essentiels pour
lesquels son offre n'a pas été retenue et les caractéristiques et avantages de
l'offre retenue (al. 3) (cf. ég. art. 13 aA-IMP). L'ensemble de ces
explications de l'autorité (fournies le cas échéant en deux étapes) doit être
pris en considération pour s'assurer qu'elles sont conformes, ou non, aux
exigences découlant du droit d'être entendu. Les exigences en la matière ne
sont pas très élevées (CDAP MPU.2018.0026 du 16 mai 2019 consid. 4a;
MPU.2017.0002 du 16 mars 2017 consid. 4c/aa; MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015
consid. 4 et les arrêts cités).
Le droit d'être entendu est une garantie de nature
formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision
attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142
II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I 187 consid. 2.2; ATF 126 I 19 consid. 2d/bb).
Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée lorsque la
partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours
jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I
279 consid. 2.6.1; ATF 133 I 201 consid. 2.2 et les réf. citées).
bb) En l'occurrence, lors de la séance du 15 février
2022, soit après la notification de la décision attaquée mais avant l'échéance
du délai de recours, la recourante a eu accès au tableau récapitulatif du
comité d'évaluation pour l'attribution des notes à son offre. Ce tableau
contient des appréciations permettant de comprendre les motifs ayant guidé
l'autorité intimée. Contrairement à ce que prétend la recourante, ces remarques
étaient suffisantes pour garantir son droit d'être entendue dans la mesure où
elles lui ont permis de comprendre les motifs de la décision attaquée et de la
contester devant la cour de céans qui dispose d'un plein pouvoir d'examen en
fait et en droit. Ce grief doit donc être rejeté. A titre subsidiaire, l'on
relèvera qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu aurait été réparée
compte tenu des explications fournies par l'autorité intimée dans ses écritures
et de l'accès de la recourante à la partie du rapport d'évaluation concernant
les autres soumissionnaires.
c) A titre liminaire, on relèvera que l'offre de la
recourante a obtenu une moyenne de 2,89 pour l'ensemble de l'évaluation des
critères d'adjudication 2 à 8 (contenu de l'enveloppe I – critères techniques
et organisationnels) soit un total de 202 pts sur un maximum de 350 (210 pts
correspondant à la note moyenne 3 permettant de satisfaire le critère
d'aptitude). La recourante doit donc démontrer que l'évaluation d'un ou
plusieurs sous-critères représentant au moins 8 pts résulte d'un excès ou d'un
abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée.
d) S'agissant du sous-critère 2.3 "
Respect
du programme
" (pondération 2%), la recourante soutient que la note 2
attribuée à son offre ne tiendrait pas du compte du fait qu'elle prévoyait 900
m
2
de surface utile de plancher supplémentaires par rapport au
programme.
Le tableau récapitulatif des notes et justifications
(Document K9.1) justifie comme suit la notation de l'offre de la recourante sur
ce point:
"s'écarte fortement du programme en séparant des locaux
de groupe et avec moins de la moitié des locaux dont la surface correspond au
programme et plus du tiers dont les variations sont importantes, même si la
surface globale et le volume restent raisonnables".
Dans sa réponse, l'autorité intimée a précisé que
l'offre de la recourante s'écartait des exigences du cahier des charges pour
207 locaux présentant soit une diminution de surface soit une augmentation de
surface. Les diminutions de surface limitent l'utilisation prévue des locaux et
peuvent diminuer l'attribution de subventions. D'autres locaux seraient
surdimensionnés sans possibilité de valorisation puisqu'en lien avec une
augmentation des circulations. En outre, les locaux de laboratoire attribués à
des groupes de recherche sont distribués sur deux niveaux, ce qui ne correspond
pas aux exigences du cahier des charges.
La recourante ne remet pas véritablement en cause
les critiques formulées par le comité d'évaluation s'agissant de l'écart avec
le programme des locaux figurant dans les documents d'appel d'offres. Ainsi, même
selon sa propre analyse dont elle fait état dans sa réplique (p. 5), il
existe d'importantes différences entre les surfaces des locaux selon le
programme révisé du cahier des charges (document K3.02) et les surfaces
résultant de son offre. Si, pour certains locaux, les écarts ne sont pas très
importants, ils sont élevés pour d'autres types de surfaces (par exemple: CIF,
services communs, cafétéria). En outre, ces divergences existent pour une
grande partie du programme des locaux, de sorte qu'on ne voit pas en quoi
l'appréciation de l'autorité intimée selon laquelle l'offre s'écarte du cahier
des charges serait infondée. La recourante ne peut non plus être suivie lorsqu'elle
fait valoir que les appréciations des différentes offres n'auraient pas été
attribuées de manière homogène et cohérente entre les soumissionnaires. Il
résulte en effet des explications fournies par l'autorité intimée qu'au
contraire des autres offres, celle de la recourante s'écartait du programme
pour un grand nombre de locaux (moins de la moitié correspondant aux exigences
du cahier des charges et plus du tiers avec d'importantes variations). Enfin,
l'autorité intimée n'a pas fait preuve d'arbitraire en considérant que des
locaux de laboratoires prévus dans deux étages distincts ne correspondaient pas
pleinement aux exigences contenues dans le document K3.11, auxquelles la
recourante se réfère en réplique, et qui prévoient notamment que les surfaces
doivent être "
flexibles et facilement adaptables en termes de taille et
d'équipement technique"
.
e) S'agissant du sous-critère 3.1 "
Respects
des prestations en matière de durabilité
" (pondération 9%), la
recourante critique principalement l'attribution de la note 4,5 à
l'adjudicataire au motif que son offre prévoirait une façade "
simple
peau
" qui ne correspondrait pas au cahier des charges.
A cet égard, le tableau récapitulatif des notes
précité (Document K9.1) donne la justification suivante:
"L'entreprise annonce répondre aux exigences du cahier
des charges. Le projet présente des risques en regard de l'octroi effectif du
certificat SméO, soit:
- énergie grise, dont les valeurs annoncées sont très proches
de la limite
- confort visuel, en particulier l'autonomie en lumière
naturelle effective est faible (+5% par rapport à la limite), en raison de la
grande profondeur de la coursive de la double peau
- besoins en chaleur, très proche de la limite".
On ne voit pas en quoi serait critiquable
l'appréciation selon laquelle l'offre de la recourante remplissait les
exigences du cahier des charges ("
satisfaisant
") sans
avantages particuliers, ce qui correspond à la note 3. Il résulte en effet de
l'évaluation du comité – que la recourante ne remet pas en cause sur ce point –
que son offre prévoyant une façade double peau répondait aux exigences tout en
présentant certains défauts du point de vue énergétique. Pour le surplus, il
n'y a pas lieu d'examiner à ce stade les critiques de la recourante en lien
avec le fait que l'offre de l'adjudicataire ne prévoyait qu'une façade "
simple
peau
" – ce que la recourante estime contraire à l'appel d'offres. En
effet, la recourante ne peut en tirer aucun argument s'agissant de l'évaluation
de son offre; or, comme on l'a vu, il convient dans un premier temps uniquement
d'examiner si l'exclusion de l'offre de la recourante était justifiée.
f) S'agissant du sous-critère 3.2 "
Respect
des prestations en matière d'acoustique
" (pondération 1%), la recourante
soutient que l'évaluation de l'autorité intimée, qui lui a attribué la note 2
en raison notamment du problème majeur d'isolation phonique de la façade,
repose sur une appréciation erronée de la coursive comme d'un élément intérieur
au bâtiment projeté. Il conviendrait au contraire de la considérer comme un
élément extérieur entraînant l'application d'une norme acoustique moins
exigeante. L'offre de la recourante aurait donc dû être considérée au moins
comme conforme au cahier des charges et se voir attribuer la note 3. En
réplique, elle a précisé que la coursive proposée par son offre – conçue sur le
modèle de celle du projet lauréat du concours d'architecture – devait être
considérée comme un élément extérieur puisque les côtés Nord, Est et Ouest sont
ouverts à plus de 50% de façon permanente, seul le côté Sud prévoyant des
ouvrants.
Le tableau récapitulatif des notes (Document K9.1)
donne l'explication suivante:
"Le projet répond aux exigences sauf pour le problème
majeur de l'isolation phonique de la façade. La coursive devant être assimilée
à une coursive intérieure, la réverbération dans ces locaux va engendrer un
bruit similaire à une cage d'escalier intérieur d'autant plus quand les
lamelles sont fermées sur la façade sud (par exemple en cas d'intempéries). La
proposition avec une exigence Di de 30 dB ne garantit ainsi pas le confort des
utilisateurs. Selon la directive d'application de la commission SIA 181,
l'exigence Di devrait être d'au moins 52 dB".
Dans sa réponse, l'autorité intimée s'est référée à
la pratique relative à l'application de la norme SIA 181 "
Protection
contre le bruit dans le bâtiment
" (FAQ 2015 – Questions et réponses à
la norme SIA 181, édit. Novembre 2015) selon laquelle il conviendrait de
considérer une coursive comme un élément intérieur du point de vue du bruit
avec des exigences de protection plus élevées pour les utilisateurs. Elle a
relevé que la coursive prévue par l'offre de la recourante devait être
assimilée à un élément intérieur compte tenu de la présence de balustrades,
lamelles, planchers, plafonds pleins et du fait que l'évaluation devait prendre
en compte la situation la moins favorable (stores fermés).
La recourante ne peut d'abord tirer argument du fait
qu'elle avait confirmé en réponse à une question de l'autorité intimée que son
offre était conforme au cahier des charges sur ce point. Il revient en effet au
pouvoir adjudicateur et non au soumissionnaire lui-même d'apprécier la
conformité des offres aux exigences formulées. L'appréciation du comité
d'évaluation, qui repose notamment sur l'avis d'experts acousticiens, selon
laquelle la coursive proposée doit être considérée comme un élément intérieur
ne repose à première vue pas sur une mauvaise compréhension du projet ou des
normes applicables. Compte tenu de sa conception – qui prévoit certes une
ouverture mais uniquement à hauteur de 50% sur trois côtés, la façade sud étant
pourvue de fenêtres – il n'est en effet en tout cas pas exclu d'assimiler la
coursive à un élément intérieur du bâtiment s'agissant de l'application de la
norme SIA 181. Quoi qu'il en soit, même l'attribution de la note 3 à l'offre de
la recourante pour ce sous-critère – dont la pondération était de 1% – ne lui suffirait
pas pour remplir les exigences minimales d'aptitude requise, si bien que la
recourante ne peut en tirer aucun bénéfice.
g) En lien avec le critère 5 "
Exigences
relatives aux installations techniques
" (pondération 10%), la
recourante fait valoir dans son recours qu'elle avait confirmé que son offre
était conforme au cahier des charges et critique la note de 2 attribuée pour
les sous-critères 5.1 (pertinence de la coordination des installations
techniques), 5.2 (pertinence des installations CVC [chauffage, ventilation et
climatisation]), 5.3 (pertinence des installations sanitaires), et 5.5
(pertinence des installations MCR [mesures, commandes et régulation]). La
recourante fait en particulier grief à l'autorité intimée de ne pas avoir pris
en considération les fichiers de la maquette numérique de son offre (BIM) qui
comprendraient tant des explications sur la coordination des installations
techniques que le plan de toiture détaillé desdites installations qui
permettrait d'établir l'existence de la réserve de surface exigée par le cahier
des charges pour les surfaces de gaines techniques et centrales. Elle fait
également valoir un manque de cohérence dans la notation de ces sous-critères;
ainsi, il ne serait pas justifié de pénaliser son offre au motif qu'elle ne
prévoirait pas de citernes de gaz.
Le tableau récapitulatif des notes (Document K9.1)
expose ce qui suit s'agissant de l'évaluation de l'offre de la recourante:
"Critère 5 – Exigences relatives aux installations
techniques
5.1. – Pertinence de la coordination des installations
techniques
L'entreprise s'appuie sur un concept de ventilation qui ne
correspond pas au cahier des charges et les réserves demandées dans le cahier
des charges ne sont pas vérifiées pour les gaines et la centrale de ventilation
en toiture.
5.2. – Pertinence des installations CVC
[La recourante] ne respecte pas le cahier des charges en
termes d'étanchéité des réseaux de ventilation pourtant impérative pour
l'animalerie et les TP [travaux pratiques] de chimie. Le concept d'émissions de
chaud et de froid présenté n'est pas convaincant en termes de flexibilité et
respect des conditions demandées dans certains locaux. La redondance demandée
est partiellement absente.
5.3 – Pertinence des installations sanitaires
[La recourante] n'a pas fourni les informations attendues
dans les différents documents rendus pour démontrer la bonne compréhension du
cahier des charges et l'adéquation du concept proposé; les citernes de gaz ne
sont ni offertes et ni planifiées par leurs soins.
5.5. – Pertinence des installations MCR
Le dossier de l'entreprise pour le MCR est laconique sur
certains aspects essentiels. Les automates offerts ne respectent pas le cahier
des charges".
D'abord, l'autorité intimée a indiqué avoir tenu
compte des éléments techniques de la maquette BIM même s'il ne s'agissait pas
d'un critère d'évaluation, ce que rien ne permet de mettre en doute.
L'autorité intimée n'a pas excédé son pouvoir
d'appréciation en considérant que l'offre de la recourante n'était pas conforme
au cahier des charges sous l'angle de la coordination des installations
techniques (sous-critère 5.1; pondération 3%). Selon le cahier des charges
(document K3.15 – Convention d'utilisation CVSE, ch. 4), une flexibilité des
unités d'utilisation doit être maintenue par le biais de réserves dans les
verticalités techniques et sur les centrales de production CVSE. Ces réserves
sont de 30% pour les surfaces de gaines techniques et centrales (y compris
tableaux électriques), de 10% dans le dimensionnement des besoins du bâtiment
lors de la phase partielle de projet. Il faut en outre tenir compte pour
dimensionner les réseaux CVS d'une simultanéité de 100% pour l'utilisation des
locaux. Or, la recourante ne prétend pas qu'elle aurait d'une quelconque
manière chiffré ou détaillé d'une façon clairement reconnaissable la réserve de
surface exigée. Il résulte au contraire de ses explications que seule une
analyse complète de sa maquette BIM aurait permis aux experts de constater que
le plan de toiture comportait une telle réserve. Il n'apparaissait toutefois
pas déraisonnable de considérer que l'offre de la recourante n'apportait pas la
démonstration du respect de cette exigence. Une appréciation différente ne
conduirait pas quoi qu'il en soit à un résultat global différent compte tenu de
la pondération de ce sous-critère.
S'agissant des éléments de ventilation (sous-critère
5.2, pondération 2%), la recourante n'amène aucun élément permettant de mettre
en doute l'appréciation de l'autorité intimée, complétée dans la réponse, selon
laquelle son offre n'est pas conforme aux exigences du cahier des charges
(document K3.15, ch. 6.2 et 6.7) parce qu'elle ne prévoit pas de
séparation des affectations mais au contraire un ensemble de monoblocs de
ventilation mutualisés pour toutes les affectations du bâtiment ainsi qu'une
absence de redondance de certains éléments.
En ce qui concerne les installations sanitaires (sous-critère
5.3, pondération 1.5%), le cahier des charges (document K3.15, ch. 7.8.8)
prévoyait la planification de la mise en place de diverses citernes à gaz à l'extérieur
du bâtiment par l'intermédiaire du fournisseur actuel de l'UNIL pour permettre
l'approvisionnement de différents gaz. Comme l'a relevé l'autorité intimée dans
sa réponse (p. 15), la recourante ne pouvait pas inférer du fait que les
citernes seraient fournies par un tiers qu'il n'était pas nécessaire de
déterminer leur emplacement adéquat. C'est donc à juste titre que l'autorité
intimée a considéré que l'offre de la recourante n'était pas conforme au cahier
des charges sur ce point.
Enfin, s'agissant du sous-critère 5.5. (pondération
1.5%), la recourante ne remet pas en cause le fait que, comme l'a exposé
l'autorité intimée dans sa réponse, son offre ne prévoit pas des automates
conformes aux exigences du cahier des charges (document K3.15, ch. 8.12) soit
des automates redondants permettant des modifications des programmes et des
remplacements des modules entrées/sorties lorsqu'ils sont enclenchés (en mode
Run).
L'appréciation du critère 5 et des sous-critères
5.1, 5.2, 5.3 et 5.5 doivent donc être confirmées.
h) S'agissant du sous-critère 7.2 "
Qualité
de la façade
" (pondération 4%), la recourante soutient dans son
écriture du 24 mars 2022 qu'elle aurait dû obtenir une note plus élevée que la
note 3 qui lui a été attribuée puisque l'expert a évalué positivement le projet
de la recourante par rapport à celui du lauréat du concours d'architecture et
que la seule critique concernerait le sol des coursives en béton soit un
élément qui n'est pas directement en lien avec la qualité de la façade.
Le comité d'évaluation a justifié sa notation de la
manière suivante:
"Le projet reprend le concept du projet lauréat, avec
correction de la notion d'espace tampon qui n'était pas convaincant dans le
projet 23071933 [lauréat du concours d'architecture]. La proposition d'une
"deuxième peau" ouverte et une façade thermique est plus pertinente.
Toutefois, le sol des coursives en béton péjore grandement la qualité des
espaces situés directement sous les éléments les plus profonds".
Au regard de ces explications, on ne voit pas en
quoi l'appréciation selon laquelle l'offre de la recourante correspond aux
exigences du cahier des charges (note 3) est problématique. En effet, le simple
fait d'avoir "résolu" les problèmes liés à une façade double peau ne
permet pas de considérer que l'offre de la recourante dépasse les exigences ou
amène quelque chose de supplémentaire par rapport au cahier des charges. En
outre, il résulte des remarques du comité d'évaluation qu’il a pris en compte
dans ce sous-critère l'ensemble des éléments de façade dont la coursive fait
partie. Il n'était donc pas arbitraire de tenir compte de la qualité des
espaces.
Pour le surplus, et comme on l'a déjà exposé, il n'y
a pas lieu d'examiner plus avant les critiques de la recourante en lien avec
l'offre de l'adjudicataire qui prévoit une façade "
simple peau
".
i) La recourante critique la note de 2,5 attribuée à
son offre pour le critère 8.1 "
Respect du planning général
"
(pondération 4%). Elle estime que les échéances du cahier des charges sont
respectées par son offre.
Sur ce point, le tableau récapitulatif des notes
donne l'explication suivante:
"Planning clair, mais la date de livraison de l'ouvrage
pour la tranche 3 ne correspond pas au jalon défini dans le cahier des charges.
Contrairement aux autres candidats, le risque d'anticipation du démarrage de la
tranche 2 est à la charge du MO".
Dans sa réponse, l'autorité intimée a précisé que
l'offre de la recourante proposait une remise d'ouvrage de la tranche 3 en
avril 2026 alors que le cahier des charges prévoyait une livraison en décembre
2025. La recourante avait également fait le choix d'anticiper le démarrage de
la tranche 2 alors que, selon le cahier des charges, l'activation de cette
tranche était liée à l'obtention du permis de construire et du crédit
d'ouvrage.
Contrairement à ce que fait valoir la recourante en
réplique, on ne voit pas en quoi le fait de tenir compte non seulement du
respect de la date de livraison de l'ouvrage (août 2026) mais des différentes
échéances des tranches résulterait d'un excès du pouvoir d'appréciation de
l'autorité intimée. En effet, le cahier des charges se référait au "
calendrier
intentionnel des 3 tranches
" (document K2, ch. 3.2) et non seulement
au planning général.
j) En conclusion, l'autorité intimée n'a pas excédé
son important pouvoir d'appréciation en évaluant les critères techniques et
organisationnels de l'offre de la recourante et en lui attribuant une note
moyenne inférieure à 3.
5.                L'exclusion de l'offre de la recourante
prononcée par l'autorité intimée ne prête donc pas le flanc à la critique. Ce
constat scelle le sort du recours sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres
griefs de la recourante. En effet, dès lors que l'offre de la recourante a été
valablement exclue de la procédure, celle-ci n'a pas d'intérêt digne de
protection à contester l'adjudication, le marché litigieux ne pouvant de toute
manière lui être attribué (cf.
supra
consid. 2).
6.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être
rejeté dans la mesure où il est recevable et les décisions attaquées confirmées.
La recourante, qui succombe, supportera entièrement les frais de la procédure
(art. 49 LPA-VD). L'adjudicataire, qui obtient gain de cause avec l'assistance
d'un mandataire professionnel, a droit à une indemnité à titre de dépens, qui
sera mise à la charge de la recourante (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II.
Les décisions du 11 février 2022 de la Direction générale des immeubles
et du patrimoine sont confirmées.
III.
Un émolument de 20'000 (vingt mille) francs est mis à la charge de A.________.
IV.
A.________ versera à B.________ une indemnité de 3'000 (trois mille)
francs à titre de dépens.
Lausanne, le 13 février 2024
Le président:                                                                                            La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.