vd_omni · PE.2007.0357 · 2007-10-05 · fr

X c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Refus confirmé de délivrer un permis de séjour avec activité lucrative à une ressortissante pakistanaise en matière de garde d'enfants; l'objectif du permis est de permettre à l'enfant à naître de parler la même langue d'origine que ses parents d'origine pakistanaise; la personne concernée étant en outre de la même famille, elle jouirait de l'entière confiance des parents; ces circonstances ne sauraient justifier une exception au principe de la priorité dans le recrutement, étant avant tout le reflet de convenances personnelles.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.10.2007 PE.2007.0357

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 5 octobre 2007
Composition
M. Eric Brandt, président; MM. Pierre Allenbach et
Philippe Ogay, assesseurs ; Mme Marie Wicht, greffière.
Recourants
1.
A.X.________
,
à
1.********, représenté par Jean-Pierre MOSER, Avocat, à Lausanne,
2.
B.X.________
,
à
1.********, représentée par Jean-Pierre MOSER, Avocat, à Lausanne,
autorité intimée
Service de l'emploi,
à Lausanne,
autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer un permis de séjour avec activité
lucrative
Recours A.X.________ et B.X.________ c/ décision du
Service de l'emploi du 20 juin 2007 concernant leur nièce Y.________
Vu les faits suivants
A.
Les époux A.X.________ et B.X.________, d’origine
pakistanaise, ont déposé une demande de permis de séjour avec activité
lucrative en faveur de leur nièce Y.________, ressortissante pakistanaise, née
le 28 mars 1978, dans le but de l’engager en qualité de jeune fille au pair. Le
mari est directeur général de Z.________, à 1.********. Son épouse travaillant
à ses côtés et étant enceinte de leur troisième enfant, le couple aurait besoin
d’une personne pour s’occuper de leur progéniture. Par décision du 20 juin
2007, le Service de l’emploi a refusé cette demande, au motif que Y.________
n’était pas ressortissante d’un pays membre de l’UE ou de l’AELE.
B.
Les époux A.X.________ et B.X.________ ont recouru contre
cette décision le 19 juillet 2007 auprès du Tribunal administratif en concluant
à son annulation et à l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur de
Y.________ valable du 20 septembre 2007 au 20 septembre 2008. L’épouse, pour
cause d’activité professionnelle avec son mari, ne serait pas suffisamment
disponible pour son troisième enfant à naître ; le terme était prévu pour
le 20 septembre 2007, selon certificat médical produit. Le couple avait choisi
sa nièce pour s’occuper du nouveau-né pour des motifs culturels ; en
effet, il serait plus aisé pour B.X.________ de se faire comprendre dans sa
langue maternelle, le penjabi, malgré le fait qu’elle parle également le
français et l’anglais. Les intéressés se prévalent de l’annexe 4/8a des
directives et commentaires « Entrée, séjour et marché du travail »
édictés par l’Office fédéral des migrations (ODM ; ci-après :
directives LSEE) ; cette annexe préciserait qu’il peut être justifié pour
des raisons linguistiques, culturelles ou religieuses, de confier la garde
d’enfants à une personne de même nationalité que les membres de la famille. Or,
le refus de permettre une telle garde à une personne au motif qu’elle n’est pas
ressortissante d’un pays membre de l’UE ou de l’AELE impliquerait
l’impossibilité pour les intéressés de recruter une jeune fille de leur
origine. S’agissant de l’exigence préalable de recherche d’une personne sur le
marché indigène ou européen, il irait de soi qu’une telle démarche serait vouée
à l’échec, vu les difficultés de trouver une musulmane de langue penjabi et
anglaise jouissant de l’entière confiance de la famille A.X.________ et
B.X.________. Enfin, le revenu alloué à Y.________ lui permettrait de soulager
financièrement son ménage, vu que son mari au Pakistan n’exercerait aucune
activité lucrative. Une requête de mesures provisionnelles a en outre été
déposée ; elle a toutefois été rejetée par le juge instructeur le 31
juillet 2007. Le Service de l’emploi s’est déterminé sur le recours le 27 août
2007 en concluant à son rejet.
Considérant en droit
1.
a) La loi fédérale sur le séjour et l’établissement des
étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE) prévoit que tout étranger a le
droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une
autorisation de séjour ou d’établissement, ou encore si la loi prévoit qu’il
n’y a pas besoin d’une telle autorisation (art. 1a LSEE). L’étranger est tenu
de déclarer son arrivée en Suisse dans les trois mois à la police des étrangers
de son lieu de résidence pour le règlement de ses conditions de résidence. Les
étrangers entrés dans l’intention de prendre domicile ou d’exercer une activité
lucrative doivent faire une déclaration dans les huit jours et dans tous les
cas avant la prise d’emploi (art. 2 al. 1 LSEE). L’art. 16 LSEE précise que
lorsqu’elle statue sur une demande d'autorisation de séjour, l’autorité doit
tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays ainsi que du degré de
surpopulation étrangère (art. 16 al. 1 LSEE). Elle statue librement dans le
cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger (art. 4 LSEE).
b) L’art. 25 al. 1 LSEE attribue au Conseil fédéral
la compétence d’exercer la haute surveillance pour assurer l'application des
prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers. Il a ainsi adopté
l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986
(ci-après : OLE ou l’ordonnance). L'ordonnance a pour but d’assurer un
rapport équilibré entre l’effectif de la population suisse et celui de la
population étrangère résidante (let. a), de créer des conditions favorables à
l’intégration des travailleurs et résidants étrangers (let. b) et d’améliorer
la structure du marché du travail en assurant un équilibre optimal en matière
d’emploi (let. c).
Selon l’art. 7 OLE, les autorisations pour
l’exercice d’une première activité, pour un changement de place ou de
profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être accordées que si
l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable d’occuper le poste
aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu
(al. 1). Les Suisses et les étrangers titulaires d’un permis d’établissement
font partie des travailleurs indigènes (al. 2). Lorsqu’il s’agit de l’exercice
d’une première activité, la priorité est donnée aux travailleurs indigènes et
aux demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à
travailler (al. 3). En vertu de l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des
Etats membres de l’AELE et de l’UE bénéficient également du principe de la
priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que
lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant de l'UE ou
de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle
hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de
prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur
le marché indigène et au sein de l'UE/AELE (annonces dans les quotidiens et la
presse spécialisée et recours aux agences privées de placement), qu'il a
signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que
celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin
pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai
raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa
jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se
montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à respecter le principe de priorité (cf. notamment arrêts TA
PE.1996.0431 du 10 juillet 1997, PE.1997.0667 du 3 mars 1998, PE.1999.0004 du 1
er
juillet 1999, PE.2000.0180 du 28 août 2002, PE.2001.0364 du 6 novembre 2001 et
PE.2002.0330 du 10 septembre 2002). Les autorités cantonales peuvent cependant
admettre des exceptions à la règle de priorité dans le recrutement pour du
personnel qualifié et si des motifs particuliers justifient une exception (art.
8 al. 3 let. a OLE).
c) En l’espèce, il faut relever au préalable que les
recourants ont mentionné dans leur demande de permis de séjour avec activité
lucrative qu’ils souhaitaient engager une jeune fille au pair. Le tribunal
constate toutefois à la lecture du recours que leur vœu est en réalité de
recruter Y.________ dans le seul but de garder leurs enfants ; l’amélioration
de ses connaissances linguistiques et de sa culture générale apparaissent comme
un objectif accessoire. En effet, l’engagement est destiné à permettre que
l’enfant à garder parle la propre langue d’origine des parents. Or, l’expression
linguistique de la famille d’accueil doit être différente de la personne au
pair (cf. annexe 4/8a « Ménage / Personnes employées au pair » des
directives LSEE). Ainsi, Y.________ ne pourrait être engagée en qualité de
jeune fille au pair pour ce motif-là.
S’agissant maintenant de la question de savoir si Y.________
peut en revanche être recrutée pour garder les enfants des recourants, il faut
relever que les seuls motifs invoqués à l’appui de cette demande résident dans
le fait qu’elle parle la même langue maternelle que la recourante et qu’ainsi,
il serait plus aisé pour cette dernière de se faire comprendre dans
l’attribution des tâches. En outre, Y.________ étant de la même famille, elle
jouirait d’une entière confiance de la part des recourants. Ces circonstances sont
avant tout le reflet de convenances personnelles et ne sauraient justifier une
exception au principe de la priorité dans le recrutement consacré par l’OLE. En
outre, des exceptions conformément à l’art. 8 al. 3 let. a OLE ne peuvent être
admises que s’il s’agit de personnel qualifié ; or, est considéré comme tel
le travailleur qui dispose d’une expérience spécifique de cinq ans au moins en
matière de garde d’enfants et qui réside depuis cinq ans au moins dans l’un des
Etats membres de l’UE/AELE (cf. annexe 4/8a « Ménage / Personnel de
maison, garde d’enfants et soins aux personnes handicapées » des
directives LSEE). Les recourants n’ont pas allégué que leur nièce bénéficierait
d’une telle expérience. Enfin, il est vrai que l’annexe 4/8a des directives
LSEE prévoit, pour des raisons linguistiques, culturelles ou religieuses, la
possibilité de confier la garde d’enfants à une personne de même nationalité
que les membres de la famille. Cette précision se rapporte toutefois au cas
dans lequel par exemple des cadres étrangers sont transférés provisoirement en
Suisse et que leur famille les accompagne ; il est manifeste que dans
cette hypothèse, il peut apparaître déraisonnable d’engager du personnel de
langue, culture ou confession différente, surtout pour des familles musulmanes.
Or, la présente situation diffère de ce cas de figure, puisque les recourants
ne séjournent pas en Suisse de manière provisoire. Ainsi, l’ensemble de ces
éléments permet au tribunal de considérer que les recourants ne sauraient être
dispensés de rechercher sur les marchés indigène et européen une personne
susceptible de garder leurs enfants, à défaut de motifs particuliers justifiant
une exception au principe de la priorité dans le recrutement.
2.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours
doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Au vu de ce résultat, les
frais de justice sont mis, solidairement entre eux, à la charge des recourants qui
succombent, et qui pour ce motif-là, n’ont pas droit à des dépens (art. 55 al.
1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’emploi du 20 juin 2007 est
confirmée.
III.
Les frais de justice, arrêtés à 500 (cinq cents) francs,
sont mis à la charge de A.X.________ et B.X.________ solidairement entre eux.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
dl/Lausanne, le 5 octobre 2007
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.