vd_omni · PS.2011.0084 · 2012-04-30 · fr

X.________/Instance juridique chômage Service de l'emploi, Office régional de placement de Lausanne, Centre social régional de Lausanne | Décision du Service de l'emploi déclarant l'intéressé inapte au placement au motif que celui-ci souhaitait avant tout privilégier son activité indépendante. Recours admis dès lors que que l'engagement personnel du recourant pour son activité indépendante n'exclut pas qu'il accepte d'y mettre un terme rapidement dans l'hypothèse où il trouverait un emploi salarié convenable (activité indépendante exercée à environ 20%, peu de perspectives dans cette activité, pas d'investissements ni de dépenses particulières effectués).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.04.2012 PS.2011.0084

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 30 avril 2012
Composition
M. François Kart,
président
; MM. Guy Dutoit et François Gillard,
assesseurs; Mme Aurélie Juillerat Riedi, greffière
Recourant
X.________,
à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Instance juridique chômage
Autorités concernées
1.
Office régional de
placement de Lausanne,
2.
Centre social régional
de Lausanne,
Objet
Mesures relatives au marché du travail
Recours X.________ c/ décision du Service de
l'emploi, Instance juridique chômage du 28 novembre 2011 (inaptitude au
placement dès le 2 août 2011)
Vu les faits suivants
A.
X.________, né le 29 juin 1950, a obtenu le 31
janvier 1975 un diplôme d’ingénieur électricien EPFL avec une spécialisation en
électronique. De juillet 1976 à fin mai 1986, il a exercé différentes activités
professionnelles salariées en tant qu’ingénieur. Il a ensuite exercé ses
activités en tant qu’indépendant tout en étant prêt, selon ses dires, à
accepter une nouvelle activité salariée.
X.________ n’aurait eu
aucun mandat et aucun revenu du 2 mai 2002 au 31 janvier 2004. A la fin du mois
de janvier 2004, il a demandé à être mis au bénéfice de l’aide sociale vaudoise
et a alors été suivi par un office régional de placement (ORP). Du 1
er
avril 2004 au 31 mars 2006, il a bénéficié d’un emploi temporaire subventionné
(ETS) auprès de la chaire d’électroacoustique de l’EPFL. Cet emploi lui a ouvert
un droit à des prestations de l’assurance chômage qui lui ont été versées
jusqu’en octobre 2009. Durant cette période, il a notamment suivi des cours de
programmation et d’anglais. Il a également continué à assumer des mandats en
tant qu’indépendant, notamment dans le domaine des sites internet.
En octobre 2009, à la fin
de son droit aux prestations de l’assurance chômage, X.________, qui n’avait
apparemment pas droit à l’aide sociale en raison du montant de sa fortune,
s’est réinscrit comme indépendant auprès de l’Agence d’assurance sociale de
Lausanne.
Au mois d’avril 2010, dès
lors que sa fortune avait atteint le niveau maximal admis pour bénéficier des
prestations de l’aide sociale, X.________ a à nouveau requis l’octroi du revenu
d’insertion (ci-après : RI). Le Centre social régional de Lausanne
(ci-après : CSR) a admis cette requête par décision du 6 mai 2010, tout en
le mettant en garde qu’après six mois d’aide il devrait s’inscrire à l’Office
régional de placement de Lausanne (ci-après : ORP) et cesser son activité
indépendante si la rentabilité de cette dernière était inférieure à 50% de son
minimum vital.
Le 28 septembre 2010, le CSR a
supprimé l’octroi du RI à X.________ avec effet immédiat au motif que celui-ci
avait reçu une part d’héritage à hauteur de 14'635.45 francs. Il a relevé que
l’analyse comptable de son entreprise permettait de constater la non-viabilité
de son activité et de supposer que sa situation Y.________cière était
durablement compromise, de sorte que si après quelques mois d’autonomie il
devait recourir à nouveau à l’aide des services sociaux, il serait contraint de
s’inscrire à l’ORP en tant que demandeur d’emploi.
En mars 2011, X.________ a sollicité
le versement du RI dès lors qu’il remplissait à nouveau les conditions de
fortune. Le RI lui a été octroyé par décision du CSR de Lausanne du 14 juillet
2011. S’agissant de son activité en tant qu’indépendant, cette décision
mentionnait ce qui suit :
« Nous vous
rappelons que la non viabilité de votre activité indépendante a déjà été
constatée (cf. notre courrier du 28.09.2010) et que nous vous ouvrons un droit RI
sans sanction, pour autant que vous vous inscriviez à l’ORP comme demandeur
d’emploi. Dans le cas où cette inscription ne serait pas effectuée, nous
serions contraints de vous sanctionner de -25% sur votre forfait ainsi que de
supprimer la prise en charge des frais particuliers ».
Le 12 juillet 2011, l’intéressé et le
CSR avaient signé un document intitulé « Accord de transfert en suivi
professionnel » par lequel il s’engageait à s’impliquer dans l’élaboration
de son projet professionnel, à accepter tout emploi convenable, à respecter les
instructions et les rendez-vous donnés par l’ORP, à chercher activement un
emploi et remettre les preuves des démarches effectuées à l’ORP à la fin de
chaque mois et à accepter toute mesure (cours, ETS, stages, etc.). Ce document
mentionnait un taux de travail souhaité de 80%. Son inscription à l’ORP lui a
été confirmée le 2 août 2011 au taux de 80% pour la reprise d’un emploi.
Par lettre du 4 août 2011, le Service
de l’emploi, amené à statuer sur l’aptitude au placement de X.________, a
requis de sa part des précisions au sujet de sa situation professionnelle. Les
réponses de celui-ci, transmises par courrier du 15 août 2011, ont été les
suivantes :
1. quelles sont
vos dispositions et disponibilités à l’exercice d’une activité salariée:
« […] j’ai été
dans le passé ou dans le présent inscrit à la caisse d’assurances sociales en
tant qu’indépendant, ou inscrit à l’ORP en tant que demandeur d’emploi, j’ai
dans les 2 cas recherché et profité de toutes les opportunités de travail,
dépendantes ou indépendantes. Tant que je l’ai pu, j’ai offert mes services sur
les deux tableaux, de sorte à me procurer autant de revenus que possible. J’ai
pris ce qui se présentait en rapport avec mes capacités et mes compétences dans
la limite du convenable ou de l’acceptable sans opposer d’à priori. Du fait que
mes activités dépendantes soient actuellement réduites par ralentissement de
mes mandats, je n’ai aucune objection ni indisponibilité à accomplir des tâches
d’activités salariées. Je cherche cependant à pouvoir profiter de toutes les
opportunités qui se présenteraient pour me garantir le plus grand choix et la
plus grande capacité d’intervention dans les 2 domaines, indépendant ou
salarié. Il me faut rester réactif et ouvert aux demandes qui se présenteraient
dans les 2 cas. »
2. quels sont vos
objectifs professionnels :
« Mes objectifs
professionnels sont de pouvoir mettre à disposition mes compétences, d’une part
dans le domaines de l’électronique pour concevoir et développer des circuits ou
des appareils électroniques, de mesures de laboratoire, audio ou autres, et
d’autre part dans le domaine du webmastering, la construction, la
reconstruction, l’actualisation et la dynamisation de sites internet. »
3. le but précis
de l’entreprise et à quelle date cette dernière a été créée :
« Le but de mes
activités indépendantes en électronique est de contourner le fait que peu
d’entreprises en Suisse romande opèrent dans mon domaine de formation ou
d’intérêt, et que de ce fait peu d’entre elles offrent des postes à plein temps
pour de la recherche ou des développements dans les domaines qui me concernent.
J’ai donc opté pour mettre à disposition mes services ponctuellement et à temps
partagé pour réunir le plus possible d’engagements. J’exerce ainsi en
indépendant en électronique depuis avril 1986 et en webmastering depuis
septembre 2007. »
4. le taux précis
pour lequel vous êtes disponible pour un emploi:
« Je suis
disponible pour un emploi à un taux qui aille de 20% à 80%, selon ce qui
pourrait se présenter. Je réserve une marge pour des activités indépendantes
selon ce qui pourrait aussi se présenter dans ce cas. Les proportions entre ces
2 types d’activités devraient pouvoir être modulées selon les évolutions de
l’économie et des marchés de l’emploi ou des mandats. Dans le cas où une
opportunité d’emploi salarié à 100% (à plein temps) et qui serait convenable se
présenterait, je pourrai l’accepter. »
5. dans quelle
mesure vous allez renoncer à votre fonction dans votre entreprise pour la
reprise d’une activité professionnelle ou pour suivre une mesure octroyée par
l’ORP (cours, stage, programme d’emploi temporaire, etc.) :
« Je ne reprend
pas une activité professionnelle par le fait que j’en exerce toujours en mode
indépendant et en mode salarié, même si mes activités sont réduites. J’ai déjà
suivi des mesures et des cours proposés par I’ORP ou que j’ai moi-même suggéré
entre 2004 et 2007. J’ai aussi pris par moi-même des mesures en suivant des
cours de webmastering à mes frais en tant qu’indépendant de septembre 2006 à
septembre 2008. Je suis ouvert et disponible pour toutes les mesures qui
pourraient élargir mes capacités et mon champ d’action, qui me permettraient de
mieux me reclasser professionnellement. »
6. quels sont les
jours, ou quelles sont les demi-journées de la semaine consacrées à cette
activité indépendante :
« Je peux
exercer mes activités indépendantes à mon rythme de travail et à toutes heures ou
n’importe quel jour de semaine. Je peux “caser” ces activités en tout moment
sans discrimination, même en fin de semaine les samedis et dimanche inclus. »
7. à contrario à
la question précédente, les jours et les heures précis durant lesquels vous
êtes disponible à l’exercice d’une activité salariée ou pour participer à une
mesure octroyée par l’ORP (cours, stage, etc.). [Les Jours ou demi-Journées
consacrés tant à cette activité indépendante, que pour ceux mis à disposition
d’un employeur et/ou de l’ORP, doivent être fixés de manière précise et
définitive] :
« Je suis
disponible pour des activités salariées le lundi, mercredi et vendredi de 8h à
12h et 13h20 à 18h, ainsi que mardi et jeudi de 8h à 12h, un engagement à 80 %
correspondant à 34 heures (semaine à 100 % 5 x 8.5 heures 42.5
heures, 80 % c=> 34 heures). »
8. le temps
consacré aux démarches administratives et à la prospection, etc :
« Je prospecte
tous les jours de semaine et à n’importe quelle heure durant au moins 2 heures
sur internet pour des postes salariés à plein temps ou à temps partiel, ainsi
que pour des mandats indépendants. Pour contacter des entreprises, je ne puis
le faire que durant les jours ouvrables, aux heures généralement admises de 8h
à 12h et de 14h à 17h. »
9. si vous avez
l’intention d’augmenter à court terme votre activité dans cette société en
raison de votre chômage. Dans l’affirmative jusqu’à quel taux :
« Lorsque je
n’ai pas d’activité salariée, on peut considérer que mes activités
indépendantes, bien que réduites représentent la majorité de mon emploi du
temps, ce que l’on peut aussi constater au vu de mes revenus entre 2007 et 2011
(cf. annexes 6 à 10). »
10. le revenu
retiré de cette activité :
« Voir annexes
6 à 10.»
11. si vous avez
du stock. Dans l’affirmative, de quelle nature et pour quel montant :
« Oui, j’ai du
stock, mais qui n’a de valeur que par continuation de mes activités
indépendantes. Il s’agit de matériel acheté entre 1992 et 1994 pour environ CHF
12000.- pour élaborer le prototype d’un instrument. Le projet est actuellement
en veilleuse étant donné que les partenaires commerciaux connus à l’époque se
sont les uns désistés et les autres sont en attente de meilleures conjonctures
économiques. Ce stock n’est spécifique que pour mes activités et serait particulièrement
difficile à réaliser. »
12. si vous allez
retirer votre 2ème pilier pour la création de cette activité indépendante :
« J’ai un
modeste 2ème pilier au Fond interprofessionnel de prévoyance avec un avoir de
vieillesse LPP de CHF 3’112.65 (cf. annexe 15). Je vous confirme que je ne vais
en aucun cas le récupérer. »
13. de quelle
manière vous vous acquittez de vos charges sociales dans le cadre de cette
activité indépendante:
« Je paie
régulièrement tous les trimestres mes cotisations AVS/Ai/APG d’indépendant à la
caisse d’assurances sociales de Lausanne à laquelle je suis inscrit (cf. annexe
16). »
14. de quelle
manière vous êtes affilié auprès d’une caisse AVS (veuillez nous remettre tout
document relatif à votre affiliation et taxation) :
« Voir annexes
4 et 15. »
15. si vous avez
conclu un bail à loyer pour vos locaux commerciaux (veuillez nous en remettre
une copie) :
« J’exerce mes
activités professionnelles pour la plus grande partie à mon domicile. Je porte
une part des coûts dans mes comptes d’indépendant (cf. annexe 17). Je loue un
garde- meuble pour stocker une partie de mon matériel (cf. annexe 18). »
16. si vous avez
engagé du personnel (veuillez nous remettre une copie des contrats de travail):
« Je n’emploie
pas de personnel. »
17. si vous avez
des associés. Dans l’affirmative, veuillez nous indiquer leur nom, prénom et
fonction :
« Néant. »
18. le but à
court, moyen et long terme de votre entreprise :
« Le but à
court et moyen terme de mes démarches professionnelles est de les développer,
d’en vivre, de gagner le plus possible pour retrouver des conditions
d’existence décentes. »
19. si vous êtes
assuré contre le risque accident dans le cadre de votre activité indépendante.
Dans l’affirmative, veuillez nous remettre une copie de votre contrat
d’assurance :
« Je n’ai pas
d’autres d’assurances maladies et accidents que celle de base à la CMBB du
Groupe Mutuel et une complémentaire pour soins dentaires à la SUPRA. »
20. quel était
votre horaire de travail dans le cadre de votre dernier emploi.
« Auprès de la
société Y.________ SA à Crissier, en 2009, de 18h30 à 20h30, 2 h par jour. »
Il ressort des pièces annexées audit
courrier que les honoraires bruts encaissés par le recourant en sa qualité
d’indépendant se sont élevés à 11'605 fr. en 2008, de 11'090 fr. en 2009 et de
3'690 fr. pour la période du 1
er
janvier au 11 août 2011.
Par décisions de l’ORP du
19 octobre 2011, confirmées par l’Instance juridique chômage du Service de
l’emploi le 25 janvier 2012 suite aux recours déposés par X.________, celui-ci
a été sanctionné à deux reprises par une réduction de 15% de son forfait
mensuel d’entretien pour une période de deux mois au motif qu’il n’avait
justifié que cinq offres d’emploi pour le mois d’août 2011 et quatre offres
d’emploi pour le mois de septembre 2011 au lieu des huit requises par mois.
B.
Par décision du 27 octobre 2011, le Service de
l’emploi, Division juridique des ORP, a considéré X.________ comme inapte au
placement. Il estimait que ce dernier souhaitait avant tout privilégier son
activité indépendante, qu’il recherchait uniquement des emplois salariés de
courte durée lui permettant de pallier au manque de mandats indépendants, et qu’à
aucun moment il ne se déclarait prêt à renoncer à cette activité indépendante
au profit d’un emploi salarié. Sa situation n’était dès lors pas compatible
avec une prise en charge par l’ORP.
C.
Le 2 novembre 2011, X.________ a recouru contre
cette décision auprès du Service de l’emploi, Instance juridique chômage, en
concluant implicitement à son annulation. Par décision du 28 novembre 2011, le
Service de l’emploi a rejeté le recours. Il relève en substance que l’activité
indépendante exercée actuellement par X.________ s’inscrit dans le cadre d’une
activité durable qui ne saurait avoir lieu exclusivement et durablement hors
des heures de travail ordinaires, et que celui-ci n’est pas disposé à
l’abandonner et ne veut pas fixer les heures pendant lesquelles il est
disponible.
D.
Par acte du 20 décembre 2011, X.________ a recouru
contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal en concluant à son annulation et à ce qu’il soit déclaré apte
au placement. Il soutient en substance qu’il n’a jamais privilégié la recherche
d’activités professionnelles indépendantes au détriment de la recherche
d’activités professionnelles salariées ou l’inverse, mais toujours recherché
indifféremment les unes comme les autres de manière à s’assurer un maximum de
revenus. Il fait valoir que l’autorité n’aurait souvent retenu que des fragments
de ses réponses du 15 août 2011 au questionnaire relatif à son aptitude au
placement, ce qui aurait eu pour conséquence d’en modifier le sens.
Le Service de l’emploi a déposé sa
réponse le 27 janvier 2012 en concluant au maintien de sa décision sur recours.
Le recourant a déposé des observations complémentaires le 17 février 2012. L’autorité
intimée a renoncé à se déterminer sur cette écriture dans le délai imparti à
cet effet.
Considérant
en droit
1.
a) Selon l’art. 21 de la loi du 5 juillet 2005
sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), le Service de l’emploi est compétent en
matière d'insertion professionnelle des bénéficiaires du RI. Il organise la
prise en charge des demandeurs d'emploi aptes au placement et au bénéfice du
RI, pour toutes les questions liées à l'emploi et les mesures cantonales
d'insertion professionnelle. Selon l’art. 23a LEmp, les demandeurs
d'emploi au bénéfice du RI doivent, avec l'assistance de leur ORP, tout mettre
en oeuvre pour favoriser leur retour à l'emploi. En leur qualité de demandeurs
d'emploi, ils sont soumis aux mêmes devoirs que les demandeurs d'emploi pris en
charge par la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire
et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0) (al. 1). En particulier,
il leur incombe d'effectuer des recherches d'emploi et d'en apporter la preuve.
Ils sont tenus d'accepter tout emploi convenable qui leur est proposé et,
lorsque l'ORP le leur enjoint, ils ont l'obligation de participer aux mesures
d'insertion professionnelle qui leur sont octroyées, de participer aux
entretiens de conseil et de contrôle, ainsi qu'aux réunions d'information et de
fournir les renseignements et documents permettant de juger s'ils sont aptes au
placement ou si le travail proposé est convenable (al. 2).
b) Selon l’art. 25 al. 1 let. g LEmp,
peuvent bénéficier des mesures cantonales d’insertion professionnelle les
demandeurs d’emploi qui sont aptes au placement. L’art. 11 du règlement
d'application de la loi sur l'emploi du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1)
dispose que sont considérés comme aptes au placement au sens de l’art. 21
LEmp les demandeurs d'emploi qui remplissent les conditions visées à
l'art. 15 LACI.
Selon l’art. 15 al. 1 LACI,
est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail
convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et
en droit de le faire. L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments: la
capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail -
plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré
en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne - et d'autre part la
disposition d'accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce
qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se
présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré
peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF
125 V 51 consid. 6a p. 58). L'aptitude au placement peut dès lors
être niée notamment en raison de recherches d'emploi continuellement
insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou
encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans
lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi
(TFA C 117/05 du 14 février 2006 consid. 3 et références citées).
c) aa) En ce qui concerne l’assuré qui
exerce une activité indépendante, la jurisprudence considère qu’il n'est pas,
d'entrée de cause, inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner si
l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur
telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle (TFA C 160/94
du 13 février 1995 consid. 3, in DTA 1996/1997 n° 36 p. 199). Sera
ainsi déclaré inapte au placement uniquement l'assuré qui n'a pas l'intention
ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a
entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante,
cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne
désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité
normalement exigible (TFA C 117/05 précité consid. 3). En particulier, l'aptitude
au placement sera niée lorsque les investissements consentis pour l’activité
indépendante, les dispositions prises et les obligations personnelles et
juridiques sont telles que l'assuré n’est plus en mesure d’accepter un travail.
Autrement dit, seules les activités indépendantes dont l’exercice n’exige ni
investissement particulier, ni structure administrative lourde, ni dépenses
importantes ne remettent pas en cause l’aptitude au placement. On examinera en
particulier les frais de matériel, de location de locaux, de création d’une
entreprise; l’inscription au registre du commerce; la durée des contrats
conclus; l’engagement de personnel impliquant des frais fixes, la publicité
faite, etc. (ATF 130 III 707; TF 8C_721/2009 du 27 avril 2010; TFA C 276/03 du
23 mars 2005; TFA C 114/03 du 30 juillet 2004). D’autres circonstances doivent
également être examinées: le temps disponible, le degré d’engagement dans
l’activité indépendante, les recherches d’emploi et les déclarations
d’intention. Une disponibilité basée sur la recherche d’une activité indépendante
exclut l’aptitude au placement (TFA C 3/03 du 21 août 2003; TFA C 312/00 du 4
mai 2001). Finalement, l’assuré doit être disposé à abandonner rapidement son
activité indépendante au profit d’un emploi réputé convenable (TFA C 291/99 du
6 juillet 2001). Cela ne vaut pas pour l’activité exercée totalement en dehors
des heures habituelles de travail. En pareil cas, l'aptitude au placement est
donnée, car l'exercice de l'activité indépendante en question ne limite pas les
possibilités de l'assuré d'obtenir un emploi (TFA C 332/00 du 9 janvier 2001,
consid. 2 in fine et les références; Boris Rubin, Assurance-chômage, 2ème
éd., Zurich 2006, p. 219 ss). Finalement, il y a lieu de garder à l’esprit
que le but de l'assurance-chômage n'est pas de fournir une aide en capital à la
création d'entreprises ou de servir de transition lorsqu'un assuré passe d'une
activité salariée à une activité indépendante, ou encore de couvrir de
quelconques risques d'entreprise (Rubin, op. cit., pp. 224-225; TFA C
88/02 du 17 décembre 2002; DTA 1993/1994 p. 217 consid. 3b).
bb) L’aptitude au placement d’un
assuré a été admise par le Tribunal fédéral des assurances dans un arrêt du 2
avril 2003, en dépit des mandats qu’il exécutait pour le compte de la société
dont il était le gérant ; ces activités l’occupaient à concurrence de 20%,
de sorte que sa capacité et sa volonté de se mettre au service d’un employeur
potentiel subsistait même pour une activité à plein temps. En revanche,
l’aptitude au placement a été niée pour une période ultérieure au cours de
laquelle il avait conclu des mandats de services, qui devaient l’occuper à
mi-temps (ATFA C 166/02). Quelques années plus tôt, l’aptitude au placement
d’une avocate ayant ouvert sa propre étude pour remédier au chômage avait été
niée par le Tribunal fédéral des assurances ; le fait de s’être investie à
plein temps dans cette activité indépendante la rendait indisponible pour un
employeur potentiel. En cela sa situation n’était pas comparable à celle d’un
chômeur qui remplirait des mandats à temps partiel en dehors des heures
ordinaires de bureau à côté d’un emploi salarié (cf. DTA 1993-1994 n° 15 et les
arrêts cités). Le Tribunal fédéral des assurances a également nié l’aptitude au
placement d’un assuré qui entreprendrait une activité indépendante non pas pour
mettre fin au chômage qui le frappe, mais avec l’intention de changer de genre
d’activité (DTA 1995 n° 10).
Quant au Tribunal cantonal, il a
retenu, dans le cas d'un recourant qui avait continué ses activités dans
l'informatique, qui selon ses dires, lui prenaient beaucoup de temps au moment
où il avait demandé l'aide sociale, que l'autorité intimée n'avait pas apporté
la preuve que cette activité dépassait le cadre de l'activité accessoire. En
effet, le revenu tiré de cette activité n'était pas établi, le recourant
n'ayant fourni aucun décompte, pas même sur le mandat rempli pour une société.
Tout en admettant qu'en proposant ses services 24 heures sur 24 et 7 jours sur
7, sa disponibilité paraissait compromise, le tribunal a admis que plusieurs
éléments du dossier plaidaient en faveur du caractère accessoire de l'activité:
le recourant avait conservé le statut d’indépendant qu’il avait embrassé,
parallèlement à ses études, puis pendant qu'il bénéficiait des indemnités de
l'assurance-chômage ; or, jusqu’à la fin du délai-cadre d’indemnisation, son
aptitude au placement n’avait jamais été mise en cause; De plus, il avait
affirmé que ses services profitaient la plupart du temps à des connaissances ou
des membres de sa famille et que son site internet n'était plus mis à jour deux
mois avant qu'il sollicite le RMR. Ces éléments n'étaient pas suffisants à
exclure le recourant du marché du travail (arrêt PS.2005.0105 du 21 juillet
2006). Dans l’arrêt PS.2005.0138 du 17 août 2005, concernant un architecte
sollicitant l’octroi du revenu minimum de réinsertion (RMR) qui exerçait des
mandats quand ceux-ci se présentaient, le tribunal a retenu que l'autorité
intimée n'avait pas apporté la preuve que cette activité constituait un
obstacle à la prise d’un emploi à temps complet. S'il était vrai que, pendant
six mois, le recourant paraissait avoir consacré l’essentiel de son temps
disponible pour un nouvel emploi à exécuter les mandats confiés, le gain retiré
de cette activité n’était pas établi avec certitude et d’autres éléments du
dossier plaidaient plutôt en faveur du caractère accessoire de l'activité: il
avait conservé le statut d’indépendant qu’il avait embrassé parallèlement à son
activité salariée  et jusqu’à la fin du délai-cadre d’indemnisation par
l’assurance chômage, son aptitude au placement n’avait jamais été mise en
cause. Finalement, l’affirmation de l’ORP, selon laquelle le recourant
continuerait de rechercher activement un emploi, n’était pas sérieusement
démentie. Dans l’arrêt PS 2004.0105 du 1
er
novembre 2004, le
Tribunal administratif a admis l’aptitude au placement d’un assuré qui exerçait
à son propre compte une activité de nettoyeur du lundi au vendredi de 03h00 à
07h00, tout en se déclarant prêt à accepter n’importe quel travail salarié. Il
a constaté, d’une part, qu’avant son licenciement, il était employé à un taux
de 80%, ce qui lui permettait déjà d’exercer cette activité indépendante à
titre accessoire, d’autre part, qu’il demeurait apte, tout en se déclarant
disponible pour un emploi à plein temps, à accepter un emploi à temps réduit
compatible avec son activité indépendante. Dans l’arrêt PS.2008.0024 du 7
juillet 2009, il a encore été jugé que l’aptitude au placement devait être
admise dans le cas d’un recourant qui exerçait une activité indépendante
limitée qui ne lui permettait pas de couvrir son minimum vital et qui aurait
été prêt à abandonner cette activité s’il avait trouvé un emploi à plein
temps ; les fiches de recherches d’emploi manquantes ne paraissaient par
ailleurs pas suffisantes pour dénier l’aptitude au placement du recourant. Finalement,
dans l’arrêt PS.2010.0036 du 17 septembre 2010, le recours d’un bénéficiaire du
RI exerçant une activité indépendante à titre accessoire qui s’était vu refuser
son aptitude au placement a été admis au motif que les éléments au dossier ne
permettait pas de conclure que le degré d’engagement du recourant pour son
activité indépendante excluait qu’il ait voulu et pu mettre rapidement un terme
à cette activité au cas où il aurait trouvé un emploi salarié (pas de locaux
propres, pas de personnel, pas d’associés).
d) On relèvera encore que, dans le
domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur les
faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les
plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. S’il n'existe pas en droit des assurances sociales un principe
selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en
faveur de l'assuré, il demeure que les organes de l'assurance chômage doivent
rendre leur décision sur la base de faits qui, à défaut d'être établis de
manière irréfutable, présentent à tout le moins un degré de vraisemblance
prépondérant; il ne suffit pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme
une hypothèse possible (ATF 135 V 39 consid. 6.1 p. 45; 126 V 353
consid. 5b p. 360 et les références; voir également ATF 133 III 81
consid. 4.2.2 p. 88 et les références).
2.
a) A lire l'autorité intimée, le recourant n'entendrait
pas abandonner son activité indépendante et ne se serait inscrit à l’ORP comme
demandeur d’emploi qu’en raison de l’exigence posée par le CSR. Selon elle, les
indications données par le recourant au sujet de ses disponibilités pour une
activité salariée seraient purement théoriques ; en se déclarant disponible
à raison de « 20% à 80% selon ce qui pourrait se présenter », le
recourant laisserait apparaître sa volonté de bénéficier d’une totale
flexibilité et se mettrait ainsi dans une situation analogue à l’assuré qui ne
fixe pas les heures pendant lesquelles il est disponible. L'autorité intimée
soutient ainsi que le but du recourant est en réalité de reprendre aussitôt que
possible son activité indépendante dans la plus large mesure possible et qu’il n’est
pas prêt à conserver les quatre jours annoncés comme bloqués et réservés
uniquement à une activité salariée, au détriment de tout mandat qui pourrait se
présenter. Selon elle, cette conclusion est renforcée par le fait que le
recourant a été sanctionné à deux reprises en raison de l‘insuffisance de ses
recherches d’emploi en août et en septembre 2011.
Pour sa part, le recourant soutient que
l’autorité intimée n’a pas pris en compte ses réponses au questionnaire relatif
à son aptitude au placement dans leur globalité et les a mal interprétées. Il
relève que depuis 2007, il recherche des activités professionnelles comme
salarié ou comme indépendant sans jamais privilégier les unes par rapport à aux
autres, son but étant de rester le moins souvent inoccupé et de s’assurer le
maximum de revenus. Il explique que, s’il a le plus souvent exercé des
activités comme indépendant sur la base de mandats, ce n’est pas en raison d’un
projet de vie professionnelle dans ce sens comme le soutient l’autorité intimée,
mais surtout pour pallier au fait qu’il ne lui a plus été offert d’exercer un emploi
salarié pendant plusieurs années malgré ses recherches. Il relève que, dans son
domaine d’activité, beaucoup d’entreprises n’ont pas la taille nécessaire pour
engager quelqu’un de manière permanente et préfèrent confier des mandats
ponctuels. Il insiste sur le fait que l’accord de transfert en suivi
professionnel signé le 12 juillet 2011 signifiait qu’il pouvait consacrer le 20
% de son temps à ses activité d’indépendant et le 80% restant à la recherche
d’un emploi salarié. Il relève que, compte tenu du peu de mandats en cours et
du manque de perspective à cet égard, le fait de n’y consacrer que le 20 % de
son temps ne lui pose aucun problème. Il serait ainsi parfaitement disponible
pour exercer une activité salariée à 80% et même un emploi à 100%, si ce
dernier est convenable, ce qui implique qu’il est prêt à renoncer à son
activité indépendante.
b) Si l’on considère les très faibles
revenus que le recourant tire de son activité d’indépendant, le tribunal n’a
pas de raison de mettre en doute que le fait de conserver le 20% de son temps
pour ses propres mandats est amplement suffisant, ce qui implique qu’il peut
exercer une activité salariée à 80%. Compte tenu de la nature de ses mandats,
il n’y a au surplus pas de raison de penser que le recourant ne sera pas en
mesure de concilier ses deux activités en ce qui concerne les horaires de
travail. De manière plus générale, il apparaît que le recourant a certainement
espéré développer l’activité indépendante qu’il exerce depuis plus de 25 ans et
qu’il espérait encore la développer lorsqu’il a répondu au questionnaire du 15
août 2011, ce qui est compréhensible. Ceci explique probablement pourquoi il a
répondu qu’il était disponible pour un emploi salarié pour un taux variant
entre 20% et 80 %. Ceci n’implique toutefois pas qu’il ait fait d’une activité
comme indépendant son unique projet de vie professionnelle et qu’il ait opté
définitivement pour ce mode d’activité. Compte tenu plus particulièrement du
peu de mandats qui lui sont confiés et du peu de perspectives à cet égard, il
n’y a en réalité pas lieu de mettre en doute l’affirmation selon laquelle il
serait prêt à prendre une activité salariée à 80 % ou même à 100 % si un emploi
convenable lui était proposé. Ceci est confirmé par le fait que le recourant exerce
son activité indépendante à son domicile et se limite à louer un garde-meuble
pour stocker une partie de son matériel (cf. réponse à la question 14), qu’il
n’a ni personnel (réponse à la question 15) ni associés (cf. réponse à la
question 16) et que et la valeur de ses stocks est peu importante (matériel
acquis entre 1992 et 1994 pour une valeur de 12'000 fr. ; cf. réponse à la
question 11). On note au surplus que l’autorité intimée ne prétend pas que
durant les précédentes périodes où il a été suivi par l’ORP, soit notamment
entre 2004 et 2009, on lui aurait proposé une activité salariée qu’il n’aurait
pas été en mesure d’assumer ou n’aurait pas voulu accepter en raison des ses
activités comme indépendant.
c) Dans ces conditions, il est établi,
au degré de preuve de la vraisemblance prépondérante, que l’engagement
personnel du recourant pour son activité indépendante n’exclut pas qu’il accepte
d’y mettre rapidement un terme dans l’hypothèse où il trouverait un emploi
salarié convenable. Le fait d’avoir été sanctionné pour avoir fait des offres
insuffisantes en août et en septembre 2011 ne suffit pas à retenir le
contraire.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission
du recours et à l’annulation des décisions du Service de l’emploi des 27
octobre et 28 novembre 2011. Le recourant n’a pas droit à des dépens dès lors
qu’il n’a pas procédé par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel. Les
frais sont laissés à la charge de l’Etat.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
Les décisions du Service de l’emploi des 27 octobre
2011 et 28 novembre 2011 sont annulées.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Lausanne, le 30 avril 2012
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit
social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours s'exerce conformément aux
articles 40 ss et 95 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF
- RS 173.110). Il
doit être rédigé dans une langue
officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et
être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué
viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être
jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va
de même de la décision attaquée.