vd_omni · MPU.2014.0003 · 2014-08-04 · fr

X.________ SA/Y.________, Z.________ SA | Adjudication de travaux de jardinage. La seule commande d'une structure, réalisée selon des dimensions spécifiques, ne peut être assimilée à une situation de sous-traitance, nécessitant son annonce au stade de la soumission. L'adjudicataire n'a pas manqué à son devoir d'annoncer un de ses sous-traitants et n'avait dès lors pas à être exclue du marché (consid. 6). Les soumissionnaires pouvaient évaluer forfaitairement les coûts liés à la mise en oeuvre des moyens de levage, le dossier d'appel d'offres n'exigeant pas une ventilation de ces coûts pour chacun des prix unitaires. Le choix de l'adjudicataire d'intégrer cette prestation dans le poste "installation de chantier" n'a pas empêché l'adjudicateur de procéder à une comparaison objective des offres des soumissionnaires (consid. 7). Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.08.2014 MPU.2014.0003

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
4 août
2014
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
; M. Eric Kaltenrieder, juge ; M. Gilles
Pirat, assesseur
; Mme Magali Fasel, greffière.
Recourante
X.________ SA,
à 1********, représentée par Me Alexandre REIL, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Y.________,
Direction des constructions,
représentée par Me Denis
SULLIGER, avocat à Vevey,
Tiers intéressé
Z.________ SA,
à 2********,
représentée
par Me  Bertrand GYGAX, avocat à Lausanne,
Objet
Recours X.________ SA c/ décision du Y.________
du 16 janvier 2014 adjugeant les travaux d'extension du CCO et extension du
restaurant, création de bureaux CFC - 4 Jardinage à Z.________ SA
Vu les faits suivants
A.
Le Y.________ (ci-après: le Y.________) a fait
paraître dans la Feuille des avis officiels du 30 août 2013 un appel d'offres,
selon la procédure ouverte, dont le titre est le suivant:
Y._________ Extension
du restaurant et bureau + Extension du centre coordonné d'oncologie
(ch.
2.2 de l'appel d'offres). Il porte, d'une part, sur le réaménagement de la
terrasse du restaurant et la liaison avec une nouvelle zone d'agrément estivale
sur le toit du futur centre coordonné d'oncologie (CCO), et d'autre part, sur
l'aménagement d'une toiture végétalisée comme zone d'agrément extérieure pour
le personnel (ch. 2.5 de l'appel d'offres). Ce marché est divisé en lots et
comprend notamment un lot n°18 (CFC: 4), concernant les travaux d'aménagements
extérieurs (espaces communs et plantations – végétations).
L'appel d'offres est complété par
le dossier d'appel d'offres (DAO) qui comprend notamment un cahier des charges
(CDC), ainsi qu'une série des prix détaillés.
Il y a cinq critères d'adjudication
(10.5 CDC):
Critères
et éléments d'appréciation
Pondération
(%)
1.
Prix
60
2.
Organisation pour l'exécution du marché
12
3.
Qualités techniques de l'offre
8
4.
Organisation de base du candidat ou du soumissionnaire
12
5.
Références du candidat ou du soumissionnaire
8
TOTAL
100
Le chapitre 4.4 CDC concerne les
exigences posées en matière de sous-traitance des travaux objets du marché. Selon
le chiffre 4.4.1 CDC, "la sous-traitance n'est admise que dans les limites
légales définies à l'article 6 RMP". Le chiffre 4.4.4 CDC précise ce qui
suit:
"L'entrepreneur garantit que tous les
travaux sous-traités seront réalisés personnellement par les entreprises citées
sous 10.3.8. Il veillera à ce qu'il n'y ait pas de sous-traitance ultérieure,
auquel cas il en informera le maître."
Le chiffre 8.3.3 CDC définit la
qualité des matériaux. S'agissant du sol souple, il est précisé que "Le
cas échéant, l'entrepreneur devra indiquer préalablement son sous-traitant pour
les sols souples".
L'annexe R15 (p. 48 du DAO), relative
à l'annonce des sous-traitants, est ainsi formulée:
"
L'adjudicateur demande que le
soumissionnaire annonce ci-dessous
:
□
les bureaux ou entreprises sous-traitants, nécessaires sur le lieu
d'exécution du marché
□
les sous-traitants fabricants/fournisseurs de matériaux/équipements
pour l'exécution du marché
□
les sous-traitants dans le domaine du transport, nécessaires jusqu'au
lieu d'exécution du marché"
Il ressort du DAO que les
installations de levage doivent être prévues par l'entreprise si nécessaire
(chiffre 5.2.2 CDC). Il est en outre rappelé, dans la série de prix et à
l'annexe R13, que le maître de l'ouvrage ne mettra aucun moyen de levage à
disposition. Le chiffre 5.2.2 CDC prévoit par ailleurs ce qui suit:
"Les chargements et déchargements de
matériaux, matériel, machines et outillage ainsi que les manutentions
nécessaires se feront par l'entreprise adjudicataire. Le personnel de
l'entreprise de maçonnerie ne sera mis à disposition, exceptionnellement et au
frais de l'entreprise demanderesse, qu'en cas d'absence sur site de
l'entreprise adjudicataire et sous la responsabilité de cette dernière en cas
d'éventuels dommages."
B.
Dans le délai prescrit, l'adjudicateur a, selon
le procès-verbal d'ouverture de soumission du 15 octobre 2013, reçu trois
offres, dont celles de Z.________ SA (ci-après: Z.________) et de X.________ SA
(ci-après: X.________). L'offre de Z.________ porte sur un montant de
1'418'213,65 fr., celle de X.________ sur un montant de 1'928'298,25 fr. La
troisième offre porte sur un montant de 2'161'121 fr.
Après l'ouverture des offres, A.________
Sàrl, mandataire du Y.________, a dressé un tableau comparatif des séries de
prix des trois offres reçues.
L'adjudicateur a auditionné Z.________
le 11 décembre 2013, afin de s'assurer que l'entreprise soumissionnaire avait
compris les enjeux et la complexité des travaux à exécuter. Selon le protocole
d'audition, signé par Z.________ le 23 janvier 2014, la soumissionnaire n'a pas
posé de questions qui pourraient indiquer une mauvaise compréhension du cahier
des charges. Elle n'a formulé aucune réserve quant à la calculation de son
offre, ni une erreur ou une sous-estimation de certains postes, et a confirmé
les prix de son offre.
Le 16 janvier 2014, le Y.________ a
adjugé le marché à Z.________, pour le prix de 1'418'214 fr. Il ressort du
tableau d'évaluation que l'offre de X.________, classée au deuxième rang, a obtenu
un total de 295,35 points et celle de Z.________, 466 points. S'agissant du
critère du prix, la moyenne des candidats calculée à titre indicatif par le Y.________
s'élevait à 1'849'996 fr. Le Y.________ a en outre calculé un prix minimum
admissible de 1'387'497 fr., correspondant à un écart de 25% entre le prix
estimé par le maître de l'ouvrage ou la moyenne des candidats, et le prix en
dessous duquel des vérifications doivent être effectuées. L'offre de Z.________
étant supérieure à cette valeur, le Y.________ ne lui a pas demandé de
précision au sujet du prix. S'agissant du critère 3 "qualités techniques
de l'offre", tous les soumissionnaires ont obtenu la note de 3,
correspondant à une proposition intéressante.
C.
X.________ a recouru contre la décision du 16
janvier 2014. Elle conclut principalement à la réforme de la décision du 16
janvier 2014, en ce sens que le marché lui soit attribué, subsidiairement à
l’annulation de cette décision. Le Y.________ et Z.________ concluent au rejet
du recours. Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions. Le Y.________
a spontanément dupliqué. Il a produit un devis général de son mandataire, du 30
août 2012, ainsi que l'offre complète de Z.________.
D.
Le Tribunal a tenu une audience le 5 juin 2014. Il
a entendu X.________, assisté de Me Alexandre Reil, pour la recourante; B.________,
C.________, assistés de Me Denis Sulliger, accompagnés de D.________, pour le Y.________;
Z.________, assisté de Me Bertrand Gygax, pour l'adjudicataire.
Les parties se sont déterminées sur
la teneur du procès-verbal d'audience, ainsi que sur l'ensemble de la procédure.
Elles se sont ensuite déterminées sur le contenu de ces écritures.
E.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
La matière est régie par l’accord intercantonal
sur les marchés publics, du 25 novembre 1994  (AIMP; RSV 726.91), ainsi
que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV
726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal
contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2013.0027 du 4
février 2014, consid. 3a; MPU.2012.0039 du 15 juillet 2013, consid. 2; MPU.2012.0013
du 27 septembre 2012, consid. 2, et les arrêts cités), notamment celles
relatives à l'exclusion de l'offre (cf. en dernier lieu, arrêt MPU.2013.0027 précité).
Pour le surplus, l
'adjudicateur dispose d'une grande
liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment pour ce
qui a trait à l’évaluation des offres (arrêts précités MPU.2012.0039, consid.
2; MPU.2012.0013, consid. 2, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que
par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un
abus ou à un excès du pouvoir d'appréciation réservé à l’adjudicateur, partant
à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation
d'application, que le Tribunal intervient
(ATF 125 II
86 consid. 6 p. 98/99;
arrêts précités MPU.2012.0039,
consid. 2; MPU.2012.0013, consid. 2, et les arrêts cités
). Il appartient en outre à l’adjudicateur de configurer le marché
comme il l’entend. Le Tribunal n’a pas à se substituer à lui, car il s’impose
une certain
e retenue dans
l’évaluation
des prestations offertes sur la base des critères d’adjudication; il
laisse à l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue
que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques (arrêts
précités MPU.2012.0039, consid. 2, et les arrêts cités).
3.
La recourante soutient que l'adjudicataire a des
liens privilégiés avec A.________ Sàrl, mandataire du Y.________.
a) La préimplication pose le
problème de l’apparence de partialité du maître de l’ouvrage dans la
configuration du marché; celle-ci peut naître d’un risque de collusion
d’intérêts, notamment au cours de la procédure d’adjudication. Un adjudicateur
ne peut associer un futur soumissionnaire (lui-même ou par le truchement d’une
société qu’il contrôle) à la configuration du marché ou la préparation de
documents d’appel d’offres. Comme en matière de récusation, une simple
apparence de privilège est à éviter (BEZ 2001/2 arrêt n° 24, cité par
Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas
Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et
code annoté, Fribourg 2002, p. 102). Le soumissionnaire préimpliqué s’avère en
effet privilégié par rapport aux autres candidats, dans la mesure où il
bénéficie de meilleures connaissances du projet et par le fait qu’il dispose de
plus de temps pour établir son offre (Denis Esseiva, in DC 2/2007 S9, référence
citée). Un tel conflit entre l’intérêt public à adjuger le marché à l'offre
économiquement la plus avantageuse et l’intérêt personnel à l’adjudication, est
susceptible de fausser les règles de la concurrence (arrêt MPU.2010.0008 du 6
décembre 2010). Toutefois, la jurisprudence sur le devoir de récusation des
juges, qui naît de l'apparence de partialité objective, n’est pas applicable au
soumissionnaire préimpliqué; il n’y a pas lieu d’exclure celui-ci tant et aussi
longtemps que la preuve de l’existence d’un avantage concurrentiel résultant de
sa participation à la configuration du marché n’est pas rapportée (ATF
2P.164/2004 du 25 janvier 2005, consid. 5.7.3, réf. citée). Doit en outre être
distingué à cet égard le dialogue technique entre le pouvoir adjudicateur et un
futur soumissionnaire; un tel dialogue est en effet licite dans la mesure où il
ne porte pas atteinte à l’égalité de traitement des soumissionnaires et ne
supprime pas la concurrence (ATF 2P.122/2000 du 6 novembre 2000, consid. 7b).
b) La recourante se réfère en
premier lieu à la présence de la pièce 7 dans le bordereau des pièces de
l'adjudicataire, qui correspond aux déterminations sur le recours du mandataire
du Y.________. La recourante y voit le signe de liens privilégiés de
l'adjudicataire avec le Y.________, respectivement son mandataire. Dans son écriture,
l'adjudicataire se serait en effet largement inspir¿de ce document. Lors de
l'audience, le mandataire du Y.________ a expliqué qu'il avait adressé à
l'adjudicataire, présente lors d'une séance réunissant des représentants du Y.________
et de son mandataire, une copie de sa prise de position. Dans
la mesure
où la pièce 7 est postérieure à la procédure d'adjudication, on ne peut
d'emblée considérer qu'elle constitue un indice de liens privilégiés entre
l'autorité d'adjudication et l'adjudicataire. Même s'il était maladroit de la
part du mandataire de l'adjudicateur de transmettre ce document, de nature
interne, à l'adjudicataire, cela n'a en rien faussé le déroulement de la
procédure, dans laquelle l'adjudicateur et l'adjudicataire ont partie lié.
Selon la recourante,
l'adjudicataire aurait bénéficié d'informations particulières et privilégiées,
dans la mesure où elle aurait formulé des propositions contraires aux
conditions de la soumission, que l'autorité d'adjudication aurait évaluées
favorablement. Le chiffre 5.2.2 CDC est ainsi formulé: "Le cas échéant, toutes
les installations de levage sont à prévoir par l'entreprise si
nécessaire". Cette exigence est également rappelée dans la série de prix,
avec la précision que le maître de l'ouvrage ne mettra aucun moyen de levage à
disposition (p. 67 et 82 du DAO). Selon les explications données à l'audience,
c'est l'adjudicataire qui a elle-même pris contact avec l'entreprise E.________,
dont elle avait constaté la présence d'une des grues sur le chantier. Les
informations qu'a pu obtenir l'adjudicataire sont ainsi celles que l'entreprise
E.________ lui a communiquées. Le Y.________ a confirmé qu'il n'avait donné à
l'adjudicataire aucune assurance, quant à la possibilité d'utiliser
éventuellement les installations de chantier existantes, faute de pouvoir
garantir leur disponibilité.
L'adjudicateur n'a pas non plus,
comme le soutient la recourante, donné des informations spécifiques à
l'adjudicataire, au sujet des travaux d'électricité à réaliser. Aucun soumissionnaire
n'a demandé de précision, quant à l'ampleur des travaux d'électricité à
réaliser. La série de prix mentionne uniquement que l'entreprise
soumissionnaire doit évaluer le prix de la fourniture et de la pose des
installations électriques. Selon le Y.________, cela excluait les travaux de
raccordement, non exigés dans le cahier des charges. Les différences entre
l'adjudicataire et la recourante s'expliquent par une compréhension différente
des exigences du marché, la recourante ayant considéré que le terme
"pose" incluait les travaux de raccordement. Si la recourante avait
eu un doute à ce sujet, il lui appartenait d'interpeller l'adjudicateur, ce
qu'elle n'a en l'occurrence pas fait.
La recourante voit également un
indice de liens privilégiés entre l'adjudicataire et le Y.________, du fait que
le protocole d'audition du 11 décembre 2013, dont la date a été modifiée à la
main, n'a été signé par l'adjudicataire que le 23 janvier 2014, soit après la
décision d'adjudication et après l'aménagement d'une entrevue entre la
recourante et les représentants du Y.________. Dans sa duplique, le Y.________
a expliqué qu'il y avait eu un malentendu, au sujet de la personne qui devait
rédiger le procès-verbal. Le Y.________ l'a confirmé lors de l'audience. Quant
à l'erreur de date, le Y.________ a précisé qu'elle résultait de la reprise
d'un ancien document. Il n'y a pas lieu de voir dans ces erreurs, certes
regrettables, l'indice de liens privilégiés entre Z.________ et le pouvoir
adjudicateur.
La recourante voit enfin un signe
de liens préexistants avec le mandataire du Y.________ dans la proximité de
leurs devis respectifs. Le devis général établi par l'architecte paysagiste,
mandataire du Y.________, s'élève à 1'361'036 fr. hors taxe, soit 1'469'918,88
fr. toutes taxes comprises, prix qui ne tient toutefois pas compte de la
déduction
du prorata de 1,7%. Quant à la soumission de l'adjudicataire, elle porte sur un
montant de 1'418'213,65 fr. Le Y.________ a mis en évidence une erreur de
calcul (erreur décimale, s'agissant du chiffre 421.06 de la série de prix), qui
induit une augmentation du prix de l'offre de l'adjudicataire de 53'688 fr.,
hors taxe. Avec cette augmentation, les prix sont effectivement très proches et
très éloignés des deux autres offres. En comparant toutefois la série de prix
de l'adjudicataire et le devis général, on peut observer d'importantes divergences,
ce qui tend à confirmer que l'adjudicataire n'a pas eu connaissance de ce
document, lequel ne figurait d'ailleurs pas dans le dossier d'appel d'offres. Selon
les explications données par le Y.________ à l'audience, l'appel d'offres ne
vise en outre pas les mêmes prestations que le devis général.
La recourante n'est ainsi pas
parvenue à démontrer que l'adjudicataire avait obtenu, du mandataire du Y.________,
des informations privilégiées par rapport aux autres soumissionnaires. Le grief
tiré de la préimplication doit ainsi être écarté.
4.
La recourante critique la note qui lui a été
attribuée en relation avec l'évaluation du critère n°3. D'après le tableau
d'évaluation des offres, l'adjudicataire a obtenu un total de 466 points, alors
que la recourante a obtenu 295,35 points. Même en attribuant à la recourante la
note de 5 (au lieu de 3) pour le critère n°3, qui bénéficie d'une pondération
de 8%, l'adjudicataire conserverait sa première position. Il n'est dès lors pas
nécessaire d'examiner plus en détail ce point.
5.
La recourante considère que l'offre de
l'adjudicataire est anormalement basse. L'adjudicateur aurait pris en compte,
de manière erronée, l'ensemble des offres pour calculer la moyenne. L'offre
litigieuse devrait, selon elle, être exclue de cette moyenne.
a) Aux termes de l'art. 32, 2
ème
paragraphe, let. b RLMP-VD, une offre peut être exclue lorsqu'elle comporte des
prix anormalement bas non justifiés. L'art. 36 RLMP-VD précise que si pour un
marché donné, des offres paraissent anormalement basses par rapport à la
prestation, l'adjudicateur, avant de pouvoir exclure ces offres, demande par
écrit les précisions qu'il juge opportunes sur la composition de l'offre. Ces
précisions peuvent porter notamment sur le respect des dispositions concernant
la protection et les conditions de travail définies à l'art. 6 RLMP-VD.
L'art. 36 RLMP-VD pose une
exigence de nature procédurale. En présence d'une offre qui apparaît comme
anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne peut pas l'exclure d'emblée; il
doit au contraire offrir au soumissionnaire l'occasion de justifier ses prix;
ce n'est que dans la mesure où cette justification n'apparaît pas convaincante
que l'offre en question peut être écartée du marché (v. sur ce point, ATF 130 I
241 consid. 7.3 p. 255; Robert Wolf, Der
Angebotspreis
:
Probleme und Lösungen
, in Droit de la construction, Colloque marchés publics 04,
Sonderheft
2004, p. 12 s., not. 13 et les références
citées). Cette disposition se distingue par le fait qu'il s'agit d'une règle de
procédure permettant au pouvoir adjudicateur d'obtenir des compléments
d'informations de la part du soumissionnaire dont l'offre est suspecte (v.
arrêt GE.2000.0092 du 26 octobre 2000). Cette règle se rattache également au
droit d'être entendu, en ce sens qu'elle permet au candidat dont l'offre paraît
anormalement basse d'expliquer les raisons pour lesquelles il a formulé un prix
donné; celles-ci peuvent être dues aussi bien à des méthodes de fabrication
particulièrement économiques, à des conditions inhabituellement favorables,
dont le soumissionnaire peut profiter, ou à l'originalité de la prestation
proposée (v. Wolf, ibid.). Elle exclut ainsi un régime dans lequel
l'élimination de certaines offres (par exemple, celles dont le prix serait
inférieur de 30% à la moyenne des autres) serait automatique.
En revanche, il paraît admissible de fixer un seuil de ce type (pour
reprendre l'exemple cité ci-dessus: celui d'une offre inférieure de 30% à la moyenne
des autres) pour déclencher l'obligation du pouvoir adjudicateur de demander
des explications au soumissionnaire, afin qu'il justifie son prix (v. arrêt
GE.2001.0072 du 12 octobre 2001
, ainsi que les nombreuses
références citées), cela quand bien même le droit vaudois ne connaît pas un
régime de ce type.
Le prix anormalement bas se mesure
par rapport au niveau moyen des prix, considéré comme prix normal; un écart
important par rapport à cette norme constitue l’indice d’un prix anormalement
bas. Il s’agit là toutefois d’une simple présomption, réfragable; l’auteur de
l’offre peut la renverser, en démontrant qu’elle repose sur des procédés
innovateurs et avantageux, ou sur une organisation particulièrement efficace de
la réalisation du projet (arrêts GE.2007.0189 du 28 janvier 2008 consid.
4a; GE.2006.0076 du 21 septembre 2006 consid. 2a/bb; GE.2002.0047 précité
consid. 3d/cc; GE.2001.0072 précité consid. 3c/bb).
Sur le plan matériel,
la règle prescrite à l’art.
32 2
ème
paragraphe let. b RLMP-VD
doit être comprise en ce sens
que chaque soumissionnaire doit être en mesure de remplir les conditions de
participation et de satisfaire aux modalités du marché,
en d'autres termes qu'il lui est normalement possible d'exécuter le travail
selon les règles de l'art. Sous l’empire de l’art. 33 let. l du règlement
d'application du 8 octobre 1997, la règle parlait d'une exécution normale des
travaux; elle n'excluait cependant pas la possibilité pour le pouvoir
adjudicateur de mettre à profit des avancées technologiques (v. sur ce point,
Wolf, op. cit., p. 13). Il peut en aller de même dans l'hypothèse où le
soumissionnaire établit qu'il a retenu une organisation particulièrement
performante pour la réalisation du projet. En revanche, conformément au but
poursuivi par cette règle, on ne peut parler d'exécution du marché dans des
conditions normales lorsque le soumissionnaire présente une offre qui
impliquerait pour lui de travailler à perte (v. arrêt GE.2001.0072 précité).
Cette règle ne saurait toutefois dispenser le pouvoir adjudicateur de
s'assurer, en présence d'une offre anormalement basse, qu’il est possible au
moins disant d'exécuter le travail selon les règles de l'art
(ibid.). Cette exigence sera réputée non remplie lorsque la
prestation est proposée en dessous du prix de revient ou lorsque la somme de
toutes les positions ne permet pas d'espérer un gain approprié ou ne permet de
s'y attendre que si le travail n'est pas exécuté correctement (v. Nicolas
Michel, Droit public de la construction, Fribourg 1996, p. 391 n° 1952 et p.
392 n° 1959).
En définitive, l'examen de
la sous-enchère doit, en droit vaudois, se faire en deux temps. En premier
lieu, il convient de vérifier si la règle de procédure de l'art. 36 RLMP-VD a
été respectée. Ensuite, il y a lieu d'examiner si les règles de fond consacrées
par l’art. 32 RLMP-VD ont été violées (v. arrêt GE.2007.0189 précité consid.
4c, ainsi que les références citées; en particulier: GE.2006.0076 précité;
GE.2005.0053 du 28 août 2005).
b) Le dossier d'appel d'offres
ne contient pas une règle fixant un seuil à partir duquel l'adjudicateur doit
procéder à des vérifications, en présence d'une offre anormalement basse. Dans
le cadre de la notation du prix, l'adjudicateur a toutefois retenu un prix
admissible de 1'387'497 fr., correspondant à un écart de 25% entre le prix
moyen offert par les candidats (y compris l'offre la plus basse) et le prix en
dessous duquel les vérifications doivent être effectuées. L'ensemble des soumissionnaires
ayant formulé des offres qui se situent au-dessus du prix admissible,
l'adjudicateur a considéré qu'il n'avait pas à effectuer de vérifications, en
l'absence d'une offre anormalement basse.
Selon la recourante,
l'évaluation d'une offre anormalement basse, pour autant qu'elle soit possible
en présence de trois offres seulement, doit s'effectuer sur la base d'une
moyenne calculée uniquement d'après les autres offres, à l'exclusion de l'offre
la plus basse. Dans l'arrêt MPU.2013.0003 du 29 mai 2013, le Tribunal a toutefois
procédé à cette évaluation sur la base de la moyenne de toutes les offres (cf.
consid. 3b). Dans l'arrêt GE.2005.0161 du 9 février 2006, il a calculé la
moyenne des offres (en présence de trois soumissions), sans exclure l'offre la
moins disante, pour déceler un éventuel cas de sous-enchère (consid. 6e).
En l'occurrence, la moyenne des
offres des soumissionnaires, sans tenir compte de l'offre la moins disante,
s'élève à 2'065'887,5 fr. ([1'928'298 fr. + 2'203'477 fr.]/2). En soustrayant à
cette valeur un pourcentage correspondant à 30% (au sens de la jurisprudence
reproduite ci-dessus), on obtient une valeur de 1'446'121,25 fr. (2'065'887,5
fr. – 619'766,25). Telle que formulée dans la soumission, l'offre de
l'adjudicataire est inférieure à ce montant, puisqu'elle s'élève à 1'418'213,65
fr. L'adjudicateur a toutefois mis en évidence une erreur de calcul dans
l'offre de l'adjudicataire. Il ressort en effet du tableau comparatif des
offres élaboré par l'adjudicateur qu'au point 421.06, l'adjudicataire a retenu
de manière erronée un prix unitaire de 1,90 fr., au lieu de 190 fr. La
différence porte sur un montant, hors taxe, de 53'200 fr. Prenant acte de cette
erreur, le Y.________ a réévalué l'offre de l'adjudicataire, en y ajoutant ce
montant. Une telle modification, portant sur une erreur décimale, était
possible (cf. arrêt MPU.2012.0002 du 15 mai 2012). En effet, seules deux
rubriques contiennent un prix différent, alors que les prestations à fournir
sont les mêmes pour les postes 421.06 et 421.07, relatifs au restaurant,
respectivement au CCO. La recourante, qui reproche uniquement au Y.________ la
tardiveté de sa réaction, ne conteste d'ailleurs pas qu'il s'agisse d'une
erreur pouvant être corrigée.
En ajoutant ce surcoût au montant de la
soumission de l'adjudicataire, son offre se situe ainsi au-dessus de la marge
de 30% définie par la jurisprudence, même si l'on tient compte uniquement de la
moyenne des deux offres les plus élevées (sur les trois soumissions). Dans la
mesure où l'offre de l'adjudicataire s'approchait de la valeur des travaux
estimée par le mandataire du pouvoir adjudicateur, il ne peut lui être reproché
d'avoir considéré que l'offre de l'adjudicataire n'était pas anormalement basse
et de n'avoir dès lors pas posé à l'adjudicataire de questions sur son prix. On
ne peut en outre pas d'emblée retenir que l'adjudicataire travaillerait à
perte, sur la base du tableau de calcul du prix de revient des travaux mis en
soumission, estimé à 1'692'022,37 fr., qui se réfère aux prix pratiqués par les
fournisseurs de la recourante.
c) L'adjudicateur et
l'adjudicataire ont de surcroît été en mesure de justifier les différences avec
l'offre de la recourante.
aa) Les deux entreprises n'ont en
effet pas une taille comparable. D'après l'annexe Q4, X.________ aurait une
capacité en personnel de 9,2 postes équivalent temps plein (dont 3,2
correspondant à du personnel administratif). Quant à Z.________, elle a
mentionné, dans l'annexe Q4, une capacité en personnel de 93 postes de travail
(dont 9 correspondant à du personnel administratif). Cette différence n'est pas
déterminante, en ce qui concerne les aptitudes des deux entreprises à
l'exécution du marché. Elle est en revanche un indicateur du volume des travaux
exécutés par chacune des entreprises, et dès lors de leur marge de négociation
avec les fournisseurs.
bb) La recourante ne conteste
en outre pas que l'adjudicataire dispose de sa propre pépinière. Elle
met
en revanche en doute la faculté de Z.________ de cultiver l'ensemble des
plantes requises, dans la mesure notamment où les annexes de la soumission de
l'adjudicataire contiennent les références de différentes pépinières.
Les postes de la série de prix
de chacune des soumissionnaires, relatifs à la fourniture des plantations,
peuvent être résumés comme suit:
Z.________
X.________
X
Série de prix jardinage restaurant
421.12
Fourniture d'arbre en cépée
10'500 fr.
9'112 fr.
9'100 fr.
421.13
Fourniture de buissons et vivaces
13'220 fr.
38'682,50 fr.
15'188 fr.
421.14
Fourniture d'arbre en cépée
3'640 fr.
4'377,10 fr.
2'800 fr.
421.15
Plantation de buissons ou vivace godet 5l
760 fr.
3'781 fr.
1'140 fr.
421.16
Plantation de buissons ou vivace godet 3l
3'855 fr.
17'090,50 fr.
5'140 fr.
421.17
Plantation de buissons ou vivace godet 1l
4'800 fr.
12'400 fr.
4'000 fr.
421.18
Plantation de buissons ou vivace godet 9
120 fr.
348 fr.
120 fr.
Sous-total jardinage restaurant
36'895 fr.
85'790,60 fr.
37'488 fr.
Série de prix jardinage CCO
421.12
Fourniture d'arbre en cépée
3'750 fr.
3'220 fr.
3'250 fr.
421.13
Fourniture de buissons et vivaces
15'030 fr.
43'280 fr.
17'235 fr.
421.14
Plantation d'arbre en cépée
1'300 fr.
1'563,25 fr.
1'000 fr.
421.15
Plantation de buissons ou vivace godet 5l
1'300 fr.
6'467,50 fr.
1'950 fr.
421.16
Plantation de buissons ou vivace godet 3l
4'500 fr.
19'950 fr.
6'000 fr.
421.17
Plantation de buissons ou vivace godet 1l
2'400 fr.
6'200 fr.
2'000 fr.
Sous-total jardinage CCO
28'280 fr.
80'680,75 fr.
31'435 fr.
Total jardinage
65'175 fr.
166'471,35 fr.
68'923 fr.
Les différences ne sont pas
significatives en ce qui concerne les plantations d'arbres en cépée,
l'adjudicataire se fournissant, selon ses explications, auprès de la pépinière
allemande F.________. Elles le sont par contre pour tout ce qui concerne les
plantations de buissons ou vivace. Or, la recourante ne conteste pas que, pour
partie, ces plantes soient issues de la pépinière de l'adjudicataire. Cela
explique que cette dernière puisse offrir des prix plus avantageux, n'ayant pas
à recourir à un fournisseur. On constate par ailleurs que les prix de
l'adjudicataire sont très proches de ceux de la troisième soumissionnaire.
L'adjudicataire
est ainsi parvenue à justifier une différence d'environ 100'000 fr. sur le seul
poste des travaux de jardinage.
A l'audience, elle a également
mis en évidence une importante économie par rapport à l'offre de la recourante,
en ce qui concerne la fourniture des dalles en granit. Celles-ci sont offertes
par Z.________ au prix unitaire de 185 fr. par m2, alors que X.________ les
offre au prix de 261,30 fr. Le cahier des charges exigeant la fourniture de 1'200
m2 de dalles (poste 46.05 de la série de prix), l'économie que réalise Z.________
est de plus de 90'000 fr., dont il faut encore déduire le montant relatif aux
moyens de levage, une des pièces justificatives attestant d'un prix au m2 de
100 fr., hors taxe. L'adjudicataire a ainsi démontré qu'elle pouvait proposer
un prix particulièrement avantageux sur ce poste de la série de prix, en
expliquant qu'elle se fournissait directement auprès d'une carrière.
cc) L'entreprise Z.________ a
en outre justifié la différence de prix, par l'absence de recours à des
sous-traitants, contrairement à la recourante, qui sous-traite la pose des sols
souples (entreprise G.________ Sàrl), les accessoires électriques (H.________
SA), ainsi que la pergola métallique (I.________ SA). En comparant les offres
de X.________ et de Z.________, on constate effectivement des différences
importantes pour ces postes, soit 40'000 fr. environ en ce qui concerne la
poste des sols souples, 16'000 fr. environ pour les travaux d'électricité et
environ 22'000 fr. pour la pergola. A l'audience, l'adjudicataire a précisé
qu'elle disposait du personnel compétent au sein de son entreprise, pour
réaliser la pose des sols souples, sans que la recourante ne la contredise. Il
n'y a pas lieu de douter que cela permet à l'adjudicataire de proposer des prix
plus avantageux. Il en va de même pour la pergola métallique, l'adjudicataire
ayant expliqué qu'elle commandait la structure à un fournisseur, puis
effectuait ensuite elle-même la pose. Quant aux travaux d'électricité, les
différences entre les deux offres peuvent s'expliquer par une mauvaise
compréhension de l'appel d'offres. Il semble en effet que la recourante ait inclus
dans son prix, en sus de la fourniture et de la pose des luminaires, les frais
de raccordements. Ces derniers ne faisaient toutefois pas l'objet du marché,
comme l'a confirmé le Y.________ à l'audience. L'offre de H.________ SA,
produite par la recourante, distingue d'ailleurs expressément ces deux types de
prestation.
dd) Il n'est pas non plus exclu
que l'entreprise Z.________, qui a déjà réalisé l'esplanade du Y.________,
dispose d'une meilleure connaissance du site, ce qui lui permet d'avoir une
organisation plus rationnelle.
ee) Il n'est pas certain que l'adjudicataire
puisse, comme elle l'avait prévu, utiliser la grue de chantier.
Cela ne remet toutefois pas en cause son aptitude à la réalisation
du marché, l'adjudicataire ayant expliqué à l'audience que des moyens alternatifs
pourraient être mis en œuvre. Il suffit de prendre acte du fait que
l'adjudicataire est consciente qu'elle ne pourra pas demander une éventuelle plus-value
à ce titre.
A supposer que l'adjudicateur doive
considérer l'offre de l'adjudicataire comme étant anormalement basse, il
convient d'admettre que cette dernière a pu justifier ses prix avantageux, soit
sur la base de devis de ses fournisseurs, soit en exécutant elle-même des
travaux que la recourante a choisi de sous-traiter.
d) La recourante tente encore de
démontrer que l'offre de l'adjudicataire, sur plusieurs postes, ne couvre pas
le prix de ses fournitures.
aa) Elle relève en premier lieu,
s'agissant de la fourniture de bordures en acier zingué à chaud (poste 46.01 de
la série de prix), que le prix de l'adjudicataire correspond sans doute aux
prix à la pièce pour des dimensions standards (300/10mm), alors que la
fourniture exigée pour le marché ne porte pas sur des dimensions standards
(320/10mm). La recourante se réfère à sa pièce 13, relative à l'offre d'un
fournisseur actif dans ce domaine. La pièce 9 de l'adjudicataire, qui se réfère
expressément aux dimensions de 320/10mm, démontre le contraire.
bb) S'agissant des prix des bandes
stériles de gravier, la recourante relève que le prix indiqué dans la
soumission de l'adjudicataire se situe en dessous du prix de revient. Dans le
devis, le gravier, d'une épaisseur moyenne de 10 cm, est fourni au prix de 9,40
fr/m2. La recourante en déduit que le prix au m3 est de 94 fr/m3. Un m3
correspondant à 1'000 litres, la recourante en déduit que le prix unitaire
devrait être de 9,40 fr. au minimum, sans tenir compte de la main d'oeuvre. Lors
de l'audience, l'adjudicataire a expliqué que le prix de revient du gravier
était de 80 fr. le m3 (soit 56 fr. pour la bande stérile, 12 fr. pour le
transport et 12 fr. pour la mise en place).
cc) Selon la recourante, il n'est
pas réaliste de vendre une lavande en pot de 3 litres (1,60 fr. l'unité) moins
cher que la sauge en pot de 1 litre (1,70 fr. l'unité). La recourante en déduit
que le prix offert par l'adjudicataire se réfère nécessairement à des pots de 1
litre, et non de 3 litres. D'emblée, il y a lieu de relever que les prix
proposés par l'adjudicataire correspondent à ceux de la soumissionnaire classée
en troisième position. Les différences s'expliquent en outre par le fait que l'adjudicataire
cultive elle-même certaines des plantes qui font l'objet du marché. S'agissant
plus précisément des pots de lavande, elle a indiqué les acheter en pots de 9
litres, pour ensuite les transplanter dans des pots de trois litres, les
plantes atteignant au bout de six mois la dimension correspondant à des pots de
trois litres. Ces explications permettent d'exclure l'hypothèse d'une
sous-enchère.
Le grief de la recourante, relatif
à l'existence d'une éventuelle offre anormalement basse, doit ainsi être
rejeté.
6.
La recourante fait valoir que l'adjudicataire
n'est pas en mesure d'effectuer l'ensemble des travaux requis, en particulier
les travaux de serrurerie et d'électricité, et qu'elle devra dès lors
sous-traiter ces travaux, ce qu'elle n'a pas indiqué dans son offre. Pour ce
motif, son offre aurait dû être exclue.
a) L'exigence de désignation du
sous-traitant est discutée en doctrine (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit.,
n° 645ss;
Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergabe rechts,
Zürich/Bâle/Genève, 2012, n°1614ss;
P. Gauch/H. Stöckli, Thèses sur le
nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 33), mais, lorsque
la part du marché qui doit ou peut être sous-traitée revêt une certaine
importance, le pouvoir adjudicateur devrait également être en mesure d'évaluer
le sous-traitant (ATF 2P.146/2001 du 6 mai 2002, consid. 4.2). Il peut également
exiger que l'entreprise soumissionnaire et le sous-traitant remplissent
cumulativement les critères demandés (cf. ATF 2D_48/2012 du 22 février 2013,
consid. 4.4; 2C_1101/2012 du 24 janvier 2013 consid. 2.4.4). Il y a d'abord
lieu de se demander si, d'après le dossier d'appel d'offres, il incombait aux soumissionnaires
d'indiquer le nom de l'ensemble des sous-traitants associés à la réalisation du
marché. Du chiffre 4.4 CDC, on comprend que l'exigence d'indiquer le nom des
entreprises sous-traitantes se rapporte plutôt à l'exécution des travaux.
L'adjudicateur a en effet uniquement demandé aux soumissionnaires d'indiquer
s'ils entendaient sous-traiter la pose du sol souple. Cela se justifie, dès
lors que la réalisation de cet aménagement représente plus de 10% du marché. L'adjudicateur
n'a en revanche coché aucune des cases de l'annexe R15, ce qui tend à confirmer
que l'annonce des sous-traitants n'était pas exigée dans le cadre de la
procédure d'adjudication.
b) Les indications que fournit le
soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes
aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres
et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse
être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de
transparence et d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005,
consid. 7;
2P.164/2002 du 27 novembre 2002; 2P.322/2001
du 11 septembre 2002; ATAF 2007/13 consid. 3.1
; arrêt
MPU.2009.0012 du 23 septembre 2009, consid. 2, et les arrêts cités
).
Une offre peut être exclue notamment
lorsque le soumissionnaire ne présente pas les garanties nécessaires pour une
exécution complète, soignée et ponctuelle des travaux à adjuger (art. 32,
premier tiret, let. j, deuxième phrase, RLMP-VD) ou lorsque l’offre comporte de
faux renseignements (art. 32, deuxième tiret, let. c RLMP-VD).
Le dossier d’appel d’offres précise qu’un soumissionnaire sera exclu
de la procédure notamment s’il trompe ou cherche à tromper intentionnellement
l’adjudicateur en déposant des documents faux ou erronés, en fournissant des
informations caduques ou mensongères, en proposant des preuves falsifiées ou
non certifiées officiellement (ch. 3.6).
L’exclusion peut intervenir
d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou
après l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication
reste «traçable», conformément au principe de la transparence (décision de la
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, du 15 juin 2006,
reproduite in: JAAC 70.80, consid. 4; cf. également ATF 2P.225/2005 du
27 avril 2006, relaté in: DC 2006 p. 187 S112), voire même par
substitution de motifs, jusque et y compris dans le cours de la procédure de recours
dirigé contre la décision d’adjudication (arrêts GE.2006.0226 du 20 février
2007, consid. 2b; GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et les
références citées; dans l’affaire qui a donné lieu au prononcé de l’arrêt
GE.2005.0046 du 12 juillet 2005, consid. 2, le Tribunal a laissé ce point
indécis: la présentation d’une offre indiquant un prix variable n’était pas
admissible et aurait dû entraîner son exclusion; le recours devait de toute
façon être admis pour un autre motif).
Cela étant,
l’exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la
proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins,
qui ne sont pas déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2C_197/2010
du 30 avril 2010, consid. 6.1 et 6.3; 2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3;
2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit in: DC 2005 p. 175, consid.
2; ATAF 2007/13 consid. 3.2 et 3.3). Il est excessivement formaliste d’exclure
une offre de la procédure, en raison de la violation d’une règle formelle, sans
inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid.
3.3; cf. la décision de la Commission fédérale de recours, du 23 décembre
2005, reproduite in: JAAC 70.33; arrêts GE.2006.0011 du 22 mai 2006,
consid. 3; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 7b; GE.2006.0226 du 20
février 2007; cf. également ATF 2P.141/2002, reproduit in: DC 2005 p.
173). A notamment été exclue l’offre ne contenant pas l’attestation requise de
l’office des faillites (arrêt MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009, consid. 4), au
regard de l’art. 32, deuxième tiret, let. a (anciennement k), RLMP-VD), mis en
relation avec l’art. 32, premier tiret, let. g du même règlement.
c) D'après la recourante,
l'adjudicataire entend, contrairement à ce qu'elle a déclaré, faire appel à des
sous-traitants. En demandant à une entreprise d'effectuer des travaux sur
mesure, l'adjudicataire sous-traiterait en effet les travaux relatifs à la
réalisation de la pergola et des bordures. Lors de l'audience, Z.________ a
indiqué qu'elle effectuait elle-même la pose de la pergola et qu'elle disposait
du personnel qualifié pour ces travaux. La seule commande d'une structure,
réalisée selon des dimensions spécifiques, ne peut être assimilée à une
situation de sous-traitance, nécessitant son annonce au stade de la soumission.
Les travaux d'électricité ne font
pas non plus l'objet de sous-traitance. En effet, la série de prix précisait
que les soumissionnaires devaient indiquer leur prix unitaire pour la
fourniture et la pose des luminaires. Selon le Y.________, cette formulation
excluait les travaux de raccordement, compris dans un autre lot. Dans ces
circonstances, il n'était pas nécessaire, pour les soumissionnaires, de
s'adjoindre des services d'une personne titulaire d'une autorisation au sens de
l'art. 6 de l'ordonnance fédérale du 7 novembre 2001 sur les installations
électriques à basse tension (OIBT; RS 734.27).
L'adjudicataire n'a en conséquence
pas manqué à son devoir d'annoncer un de ses sous-traitants. Elle n'avait dès
lors pas à être exclue du marché pour ce motif.
7.
Dans ses déterminations du 27 juin 2014, la
recourante a encore relevé que l'offre de l'adjudicataire ne respectait pas les
conditions générales du projet, et aurait dû être exclue, au motif qu'elle a
renoncé à intégrer le coût des moyens de levage dans ses prix unitaires,
empêchant ainsi une comparaison objective des offres. La soumission de
l'adjudicataire serait ainsi contraire au chiffre 4.2.2 CDC. Cette disposition,
intégrée dans le chapitre "Base de calcul des prix" concerne
toutefois les prestations comprises dans le prix offert par les
soumissionnaires, qui ne donnent pas droit à une rémunération supplémentaire.
Elle n'exige en revanche pas une ventilation des coûts liés à la mise en œuvre
des moyens de levage pour chacun des prix unitaires. La référence de la recourante
à l'arrêt MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013 n'est pas pertinente; les travaux
qui avaient fait l'objet d'une évaluation forfaitaire concernaient la pose des
fournitures, et non la mise à disposition d'installations de levage.
L'évaluation forfaitaire de cette prestation dans le poste "Installation
de chantier", plutôt que sa répartition sur l'ensemble des prix unitaires
de la série de prix, n'a en l'occurrence pas empêché l'adjudicateur de procéder
à une comparaison objective des offres des soumissionnaires. Le choix de
l'adjudicataire d'intégrer ce prix, contrairement aux deux autres
soumissionnaires, dans le poste "Installation de chantier", ne
justifiait dès lors pas son exclusion du marché.
8.
Le recours doit ainsi être rejeté et la décision
attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge de la recourante, qui
succombe. La recourante versera en outre une indemnité à titre de dépens au Y.________
et à l'adjudicataire, qui ont tous deux procédé par l'intermédiaire d'un
avocat.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Y.________ du 16 janvier 2014 est
confirmée.
III.
Un émolument de 5'000 (cinq mille) francs est
mis à la charge de X.________ SA.
IV.
X.________ versera au Y.________ une indemnité
de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.
V.
X.________ versera à Z.________ SA une indemnité
de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 4 août 2014
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.