vd_omni · PE.2011.0032 · 2013-06-25 · fr

X._____________ c/Service de l'emploi | Sanction administrative prononcée contre l'employeur tendant à rejeter (non entrée en matière) toute demande d'admission de travailleurs étrangers pendant une durée de trois mois. Recours admis et décision réformée en ce sens que seule une sommation est prononcée contre l'employeur qui a été libéré de toute condamnation par le juge pénal. En effet, seule une négligence dans l'engagement du personnel étranger a pu être retenue contre l'employeur.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 25.06.2013 PE.2011.0032

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 25 juin 2013
Composition
M. Eric Brandt,
président
;
M. Claude
Bonnard. et M. Guy Dutoit, assesseurs; Mme Leticia Garcia, greffière.
Recourante
X._________________ SA
,
à
Lausanne, représentée par
M
e
Jérôme GUEX, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi
, Contrôle du
marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP)
,
à Lausanne.
Objet
Sanction administrative
Recours X._________________ SA c/ décision du Service de
l'emploi du 17 décembre 2010 - Infraction au droit des étrangers
Vu les faits suivants
A.
La société X._________________ SA à Lausanne, inscrite au registre du
commerce le 18 octobre 1902, a pour but l'"
exploitation de l'Hôtel X._________________
et de tous les autres immeubles locatifs ou hôtels dont elle est ou pourra être
propriétaire
". Elle emploie environ 320 personnes, correspondant à 300
postes à plein temps; 70% de son personnel est de nationalité étrangère Le taux
de rotation s'élève entre 60 et 70 % et peut ainsi être considéré comme élevé.
B.
A plusieurs reprises, le Service de l'emploi (ci-après: le SDE) a
constaté que la société X._________________ SA avait engagé des employés de
nationalité étrangère sans avoir obtenu les autorisations nécessaires pour ce
faire; il est intervenu de la manière suivante:
-
le 24 novembre 2000, le SDE a notifié un avertissement;
-
le 13 décembre 2001, il a notifié un ultime avertissement;
-
le 21 mars 2005, il a notifié une sommation;
-
le 1
er
décembre 2005, il a notifié une seconde sommation, décision
à l'encontre de laquelle la société X._________________ SA a déposé un recours,
puis l'a retiré.
-
le 11 avril 2007, il a rendu une décision de non-entrée en matière pour
une durée d'un mois sur toute demande de main-d'œuvre étrangère.
C.
Les 15 juin et 16 juillet 2010, le SDE a procédé à des contrôles,
respectivement improvisés puis planifiés, auprès de la société X._________________
SA; il a constaté que Y._________________, ressortissante équatorienne, y était
employée depuis le 15 juillet 2003 alors qu'elle n'était titulaire d'aucun
titre de séjour. En outre, huit personnes, toutes titulaires d'un permis de
séjour pour études, se trouvaient également au service de la société X._________________
SA, sans bénéficier toutefois d'une autorisation de travail; il s'agissait des
personnes suivantes:
-
Z._________________, ressortissante russe, employée du 8 février au 7
mars 2010, étudiante à l'Ecole hôtelière de Lausanne; sa demande d'autorisation
de travail du 16 février 2010 a été refusée le 1
er
mars 2010. Le
dossier ne précise pas à quel titre elle était employée.
-
A._________________, ressortissante thaïlandaise, employée les 8 mai et
25 juin 2010, étudiante à l'Ecole hôtelière de Lausanne; le dossier ne précise
pas à quel titre elle était employée.
-
B._________________, ressortissant camerounais, employé du 6 au 30 mai,
puis du 3 au 30 juin 2010, étudiant à la Haute Ecole d'ingénieurs d'Yverdon-les-Bains.
Le dossier ne précise pas à quel titre il était employé.
-
C._________________, ressortissant sud coréen, employé les 15 et 16
avril 2010. Aucune information sur son
cursus
professionnel ne ressort
du dossier.
-
D._________________, ressortissant béninois, employé du 23 au 26
janvier, du 4 au 27 mars, du 2 au 24 avril puis le 29 juin 2010, étudiant à
l'Ecole d'ingénierie appliquée à Lausanne. Le dossier ne précise pas à quel
titre il était employé.
-
E._________________, ressortissante roumaine, employée du 6 au 8 mai
2010, étudiante à l'Ecole hôtelière de Lausanne; le dossier ne précise pas à
quel titre elle était employée.
-
F._________________, ressortissante thaïlandaise, employée le 8 mai et
le 25 juin 2010; aucune information sur son
cursus
professionnel ne
ressort du dossier.
-
G._________________,
ressortissante chinoise, employée le 23 janvier, du 4 au 13 février, le 13 mars
et du 6 au 27 mai 2010; aucune information sur son
cursus
ne ressort du dossier
si ce n'est qu'elle serait repartie à l'étranger le 6 janvier 2010.
Le 3 novembre 2010, et sur requête du SDE du 25
octobre 2010, la société X._________________ SA s'est déterminée de la manière
suivante:
"[…]
Madame Y._________________ est
depuis plusieurs années en attente de son permis qui aurait dû être octroyée
(sic) pour raisons humanitaires.
[…]
En ce qui concerne les étudiants
extra européen (sic) au bénéfice d'un permis B pour étude, nous prenons note
qu'ils doivent être déclarés aux autorités compétentes et nous engageons à
faire le nécessaire les concernant.
[…]"
D.
Le 17 décembre 2010, le SDE a rendu la décision suivante:
"1.   Hôtel X._________________ SA doit respecter les procédures
applicables en cas d'engagement de main-d'œuvre étrangère. Par ailleurs, et si
ce n'était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre
légal et cesser d'occuper le personnel concerné.
2.   Toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par
Hôtel X._________________, à compter de ce jour et pour une durée de trois
mois, sera rejetée (non-entrée en matière);
3.   Un émolument administratif de CHF 500.- lié à la présente
décision de non entrée en matière est mis à la charge de Hôtel X._________________
SA;"
La décision précise encore que H._________________,
qui a qualité d'administrateur délégué de la société, en tant qu'employeur et I._________________
en tant que directrice des ressources humaines sont formellement dénoncés aux
autorités pénales. Le même jour, le SDE a pris une seconde décision mettant à
la charge de la société X._________________ SA un montant de 1'800 fr. à titre
de frais de contrôle, représentant 18 heures de travail à 100 francs; il
l'informait également qu'elle avait un délai au 14 janvier 2011 pour
régulariser sa situation.
Le 13 janvier 2011, la société X._________________
SA informait le SDE que "
nous vous assurons en outre que nous avons
renoncé à toute collaboration avec des étudiants extra européens détenteurs de
permis B dans le cadre de leur étude et ce afin d'éviter toute complication
".
E.
Le 27 janvier 2011, la société X._________________ SA, par
l'intermédiaire de son conseil, a recouru auprès de la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: le tribunal ou CDAP.
Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que le chiffre 2 de la
décision du 17 décembre 2010, visant au rejet automatique de toute demande
d'admission de travailleurs étrangers, soit annulé. Elle requiert en outre
l'octroi de l'effet suspensif, accordé par le juge instructeur le 13 janvier
2011. Le 24 février 2011, le SDE s'est déterminé sur le recours et il conclut
au maintien de sa décision.
Le 8 mars 2011, suite à une demande du 23 février
2011, le Service de la population (ci-après: le SPOP) s'est prononcé en faveur
du règlement des conditions de séjour de Y._________________ – et de son fils –
et a transmis le dossier de la cause à l'Office des migrations. Le 15 avril
2011, Y._________________ a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour
avec activité lucrative.
Le 21 mars 2011, la société X._________________ SA a
déposé un mémoire complémentaire sur lequel le SDE s’est déterminé les 30 mars et
2 novembre 2011, en concluant une fois encore au maintien de sa décision. Le 7
novembre 2011, la société X._________________ SA a déposé un mémoire duplique.
F.
Le 28 mars 2012, le procureur a rendu une ordonnance de classement à
l'encontre de I._________________ et H._________________ en ce qui concerne
l'engagement des étudiants. En effet, les actes reprochés n'étant sous
l'emprise du droit actuel, plus punissables, le principe de la lex mitior a été
appliqué. Le 2 avril 2012, le procureur a rendu une ordonnance pénale à
l'encontre des précités, les condamnant à des peines de 120 jours-amendes avec
sursis pendant deux ans ainsi qu'au paiement d'une amende. Une opposition a été
formée le 12 avril 2012 contre cette dernière ordonnance.
G.
Le tribunal a tenu audience le 24 avril 2012. Le compte-rendu d’audience
fait état de ce qui suit:
"
(…)
J._________________indique
au préalable que les décisions des 21 mars et 1
er
décembre 2005
ainsi que du 11 avril 2007 ne concernaient pas Y._________________. Ces
décisions n’ont pas été rendues lors d'un contrôle de l'entreprise de sorte
qu’aucune liste d'employés aux fins de contrôle n'a été remise au SDE par la
recourante.  Le SDE était intervenu à la suite de contrôles de police (par
exemple: une personne dont l'identité est contrôlée en ville, etc.). Le SDE a
procédé à un contrôle général qu'en 2010. Un premier contrôle « à
blanc » avait eu lieu les 25 juillet et 17 août 2004 soit la 1
ère
année suivant le début d'activité de la Commission de prévention du travail au
noir. Ce contrôle a été effectué uniquement à but préventif pour les
entreprises; aucune sanction n'avait été prononcée.
Lors des
contrôles précités, des personnes ne bénéficiaient pas de permis de séjour mais
elles n'ont pas été listées et, comme déjà mentionné, il n'y a pas eu de suite.
A la question de savoir si des listes de ces employés ont été remises à la
société X._________________ SA (ci-après: le X._________________), elle répond
que tel n'a pas été le cas. Le dossier du SDE ne comporte que le rapport rédigé
par le SDE lors de ce contrôle; ce rapport est remis au tribunal; les autres
documents du dossier ont été épurés au fur et à mesure, comme cela se fait
usuellement pour tout dossier.
Il se pose la
question de savoir quel est le statut d’une personne qui, comme Y._________________,
a déposé une demande de permis humanitaire acceptée par le Service de la
population (ci-après: le SPOP) et transmise ensuite pour approbation à l'Office
fédéral des migrations (ci-après: l'ODM). J._________________indique que dans
cette procédure, le requérant doit prouver qu'il dispose de moyens financiers
suffisants. Une attestation de tolérance est alors remise par le SPOP au
requérant en attendant la décision finale. Jusqu'à celle-ci, il existe une
"tolérance d'activité"; le requérant peut exercer une activité
lucrative.
Pour informer de
cette situation, le SPOP envoie un simple courrier et non pas une véritable
décision à l'employeur du requérant; le SDE est également avisé de cette
tolérance. Si un contrôle a lieu auprès de l'employeur après l'envoi de ce
courrier, le requérant n'a pas le statut d'un travailleur au noir et aucune
infraction ne peut être constatée. Concernant plus particulièrement le cas de Y._________________,
le SDE ne pouvait rien dire tant que la procédure de demande de permis
humanitaire était en cours.
Le président
explique que Y._________________ a déposé une première demande de permis
humanitaire le 20 août 2002 qui a été préavisée favorablement par le SPOP le 23
juillet 2003. Le 29 décembre 2003, l'Office fédéral de l’immigration, de
l’intégration et de l’émigration (IMES, actuel ODM) a refusé son approbation,
décision qui a été confirmée par le Service de recours du Département fédéral
de justice et police en date du 3 janvier 2006. Ensuite, une seconde demande a
été déposée qui a été préavisée favorablement par le SPOP le 15 septembre 2006.
Le 29 janvier 2007, l'ODM a refusé son approbation. Le recours interjeté le 1
er
mars 2007 contre cette décision a été radié du rôle le 7 septembre 2009 par le
Tribunal administratif fédéral. A la différence de la première demande,
celle-ci a fait l'objet d'un retrait car le mari de Y._________________ avait
quitté la Suisse et la demande était fondée sur la nécessité d’effectuer un
traitement médical en Suisse. Au vu de ce qui précède, Y._________________
bénéficiait d'une tolérance d'activité pour la période de 2003 à 2009 environ ;
une nouvelle demande de réexamen a été déposée pour le compte de Y._________________
par le Centre social protestant le 23 février 2011 auprès du SPOP, laquelle a
abouti à l’octroi d’un permis de séjour pour motifs humanitaires en date du 15 avril
2011.
(...)
I._________________ déclare ceci:
"Je suis directrice des ressources humaines du X._________________ depuis
le 1
er
janvier 2002. J'ai engagé Y._________________ en 2003. Son
conjoint travaillait déjà auprès du X._________________ et avait déposé une
demande de permis humanitaire afin de réunir sa famille. Une demande a été
déposée pour Y._________________ auprès du SDE lors de son engagement. Nous
n'avons jamais reçu de réponse. Vous m'expliquez la notion d'autorisation de
tolérance donnée par le SPOP dans le cadre des procédures pour permis
humanitaires. A la question de savoir quel a été le suivi des relations
professionnelles avec Y._________________, je vous réponds que l'entretien
d'appréciation est effectué par le chef de son département entretien qui
n’était pas encore instauré lors de son engagement. En ce qui concerne le suivi
de la procédure, sachant que le traitement d'une demande de permis humanitaire
peut se révéler très longue, j'attendais que Y._________________ m'informe de son
résultat, soit, en cas de rejet, qu'elle ne disposait pas d'une autorisation et
qu'elle devait quitter la Suisse. On n'a jamais reçu de réponse négative. J'ai
demandé à plusieurs reprises à Y._________________ où en était la procédure.
Elle m'a toujours répondu que celle-ci était en cours. Cette question ne
faisait pas forcément l'objet d'un entretien spécifique. Elle pouvait être
abordée lors de demande de Y._________________ pour des congés ou toute autre
question relative aux ressources humaines.
(...)
La majorité des employés du X._________________
sont des étrangers; ils sont originaires de nombreux pays. Il arrive très
fréquemment que des demandes pour une nouvelle prise d’emploi soient déposées,
au moins pour 30 % des engagements de personnes d'origine étrangère, ce qui
représente entre 5 et 10 nouvelles demandes de permis de travail par mois.
C'est en tout cas très fréquent. En réponse à votre question quant aux
précautions prises pour l'engagement d'un employé (permis de séjour, autorisation),
nous contrôlons la pièce d'identité de la personne, et vérifions si le permis
est valable. Nous contrôlons également si des remarques relatives à
l'interdiction d'engagement sont notées. Ensuite, le X._________________ envoie
le formulaire 1350, ce qui permet à l’employé de s'inscrire auprès de sa
commune.
Pour se tenir au
courant des exigences légales en matière de police des étrangers, nous
consultons le site internet du SDE. Nous recevons également une mise à jour du
guide de l'employeur édité par le Centre patronal. Pour le cas particulier de Y._________________,
je lui ai demandé des pièces par rapport à la procédure de demande pour un
permis humanitaire. Le Centre social protestant m'a remis des documents au fur
et à mesure. Ceux concernant la première procédure ont été demandés à la fin de
celle-ci. Ceux relatifs à la seconde procédure nous ont été remis après le
contrôle qui a eu lieu en 2010; à ce moment-là, nous avons reçu le dossier en
entier. Y._________________ était la seule employée pour laquelle un permis
humanitaire avait été demandé. Enfin, par rapport au contrôle effectué en 2004,
on nous a demandé toute la liste du personnel. Nous n'avons jamais caché que Y._________________
était employée par le X._________________. En 2004, nous n'avons reçu aucune
observation particulière quant à son statut. Je ne me souviens pas du rapport
établi par le SDE."
J._________________précise
que c'est le SPOP qui doit informer l'employeur du rejet de la demande de
permis humanitaire et non le SDE. Concernant les étudiants, ils doivent être
inscrits dans une des écoles hôtelières du canton de Vaud qui figurent sur une
liste des établissements agréés. Actuellement, une demande d'autorisation de
travailler doit être faite auprès du SDE même si l'étudiant est employé moins
de 15h par semaine sauf s'il est étudiant (stagiaire) d'une école hôtelière
précitée.
(...)
Sur questions de M
e
Jérôme Guex, I._________________ confirme que le X._________________ n'a jamais
eu la volonté de cacher que Y._________________ travaillait pour lui et n'a
tiré aucun avantage de l'emploi de Y._________________, celle-ci ayant été
annoncée normalement. De manière générale, une centaine de demandes de permis
de travail est adressée au SDE par an. Jamais, une demande n'est restée sans
réponse pendant plusieurs années. Avant le 17 décembre 2010, le X._________________
n'avait pas connaissance que la procédure de permis humanitaire était terminée.
Dès que le X._________________ a eu connaissance que la seconde décision de
refus de l'ODM était définitive, un terme a été mis au contrat de Y._________________
en respectant délai de résiliation.
(...)
L'assesseur Dutoit demande à J._________________si
le cas de Y._________________ (tolérance d'activité en raison du permis
humanitaire) existait dans d'autres établissements. J._________________répond
qu'en 2003 et 2004 il y avait de nombreux cas identiques en raison des
directives Metzler mais que, depuis plusieurs années, il n'existait plus de cas
semblable.
Elle ne peut
répondre plus précisément à la question de savoir si, dans la pratique du SPOP,
celui-ci avise l'employeur lorsque décision définitive relative au permis
humanitaire est rendue. Toutefois, normalement, le SPOP devrait le faire.
(...)
A la question de l'assesseur
Dutoit, J._________________indique que normalement l'autorisation de travail
est délivrée par le SDE et celle de séjour par le SPOP mais que, dans le cas
d'une tolérance d'activité pour motifs humanitaires, le SPOP est également en
charge de se prononcer.
(...)
"
H.
Par jugement du 4 décembre 2012, Le Tribunal de police de
l’Arrondissement de Lausanne a libéré I._________________ et H._________________
du chef d’accusation d’infraction à la loi fédérale sur les étrangers et il a
mis fin à l’action pénale dirigée contre eux. Le Tribunal de police a relevé
que Y._________________ bénéficiait d’une tolérance d’activité pour la période
comprise entre 2003 et 2009 année au cours de laquelle sa demande de permis
humanitaire a été rejetée définitivement après le retrait du recours formé
auprès du Tribunal administratif fédéral, alors qu’une demande de réexamen
déposée le 23 février 2011 avait finalement abouti à l’octroi d’un permis de
séjour le 15 avril 2011. Après avoir constaté que les conditions objectives de
l’infraction au droit des étrangers étaient réalisées, puisque les conditions
légales à l’octroi d’une autorisation de travail n’étaient pas remplies, le
Tribunal de Police a examiné les éléments subjectifs de l’infraction, en
particulier si les prévenus avaient agi avec conscience et volonté, étant
précisé que la négligence n’est pas réprimée par le droit fédéral des
étrangers. L’instance pénale a considéré que les conditions du dol éventuel
n’étaient pas remplies; elle a considéré en substance qu’après sept années
d’activité sans difficultés administratives quelconques, on ne pouvait pas
reprocher aux prévenus de n’avoir pas cherché à vérifier régulièrement si la
tolérance d’activité subsistait toujours. Le Tribunal de police admet qu’il
aurait été possible d’envisager une négligence simple en admettant que les
prévenus auraient pu, en déployant l’attention et les efforts que l’on peut attendre
d’eux, éviter la violation des règles en matière de séjour des étrangers; la
négligence pouvant alors consister à ne pas avoir initié un contrôle annuel
auprès du SPOP pour savoir où en était la demande de permis humanitaire. Dès lors
que seule la négligence simple pouvait être envisagée sur le plan subjectif,
les prévenus devaient être libérés du chef d’accusation d’infraction à la loi
fédérale sur les étrangers puisque que l’infraction ne peut être
qu’intentionnelle.
Invité à se déterminer sur ce jugement, le SDE a
relevé le 22 février 2013 que seul l’aspect intentionnel de l’infraction
n’avait pas été retenu alors que les autres dispositions à la base de la
décision attaquée n’étaient pas liées à une intention de les enfreindre pour pouvoir
appliquer les sanctions prévues. La société recourante s’est déterminée le 18
mars 2013 en reprochant au SDE de ne pas prendre en considération les circonstances
réelles du cas d’espèce.
Considérant en droit
1.
a) Déposé dans les formes et délais prévus par les art. 79, 99 et 95 de
la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36)
le recours est recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le
fond.
b) Selon l'art. 98 LPA-VD, le recourant peut
invoquer la violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir
d'appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits
pertinents. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS
142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir d'examen de
l'autorité de recours à l'inopportunité. Le pouvoir d’examen du tribunal est
ainsi limité à un contrôle en légalité de la décision attaquée, y compris
l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation. Selon la jurisprudence, il y a
abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui
lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non
pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore
lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif
que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi
et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).
2.
a) La cause a donné lieu à deux jugements pénaux qui ont acquitté le directeur
et la responsable des ressources humaines de l’hôtel. Le 28 mars 2012, le
procureur a rendu une ordonnance de classement en ce qui concerne l'engagement
des étudiants, car les actes reprochés n'étaient plus punissables sous
l'emprise du droit actuel; le juge pénal ayant appliqué le principe de la lex
mitior. En revanche, par une ordonnance du 2 avril 2012, le procureur a rendu
une ordonnance pénale à l'encontre des mêmes personnes, les condamnant à des
peines de 120 jours-amendes avec sursis pendant deux ans ainsi qu'au paiement
d'une amende. Les faits retenus par l’ordonnance sont les suivants :
« A
Lausanne, rue ******************, entre le 1er janvier 2008 et le 31 décembre
2010, l’hôtel X._________________ SA a employé, sur décision conjointe de I._________________,
directrice des ressources humaines, et H._________________, directeur général, Y._________________,
ressortissante équatorienne, alors qu’elle n’était au bénéfice d’aucune
autorisation de travail.
L’emploi de Y._________________
pour la période antérieure au 1er janvier 2008, constitutif d’une contravention
à l’ancienne Loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers est
prescrit »
Par jugement du 4 décembre 2012, le Tribunal de
Police de l’arrondissement de Lausanne a libéré I._________________ et H._________________
du chef d’accusation d’infraction à la loi fédérale sur les étrangers. Le juge
a retenu encore les faits suivants :
« (…)
l’employée en cause a été engagée à partir du mois de juillet 2003 auprès du X._________________,
alors qu’une demande de permis humanitaire était pendante devant le Service de
la population du canton de Vaud (ci-aprtès: SPOP). Le service en question a
préavisé favorablement la demande et a transmis la demande auprès de l’Office
fédéral de l’immigration, de l’intégration et de l’émigration (IMES, ci-après
ODM, office fédéral des  migrations). La demande de permis humanitaire a été
rejetée en janvier 2006 et une seconde demande a été déposée dans la foulée,
laquelle a de nouveau obtenu le préavis favorable du SPOP. Cette nouvelle
demande a été rejetée définitivement au mois de septembre 2009 après que
l’avocat de l’employée a retiré le recours déposé au Tribunal administratif
fédéral
Il est établi par ailleurs que la
directrice du X._________________ et le directeur général n’ont pas été
informés par leur employée de l’échec de cette deuxième procédure de demande de
permis humanitaire. Ce n’est qu’ensuite d’un contrôle du service de l’emploi
(ci-après : SDE), effectué en juillet 2010, que la liste complète du X._________________
a été transmise à cette autorité administrative qui a interpellé le SPOP pour
savoir si l’employée en question disposait toujours d’une tolérance dans le
cadre de son emploi. Il ressort ainsi de l’instruction que ce n’est qu’à la
toute fin de l’année 2010 que la directrice et le directeur général du X._________________
ont été informés du fait que leur employée ne bénéficiait plus de la tolérance
du canton de Vaud en matière d’exercice d’une activité lucrative. L’employée
n’avait pas été contrôlée par le Service de l’emploi le jour de la vérification
effectuée en juillet 2010 et a donc averti à la fin de l’année 2010 le X._________________
que les prévenus seraient dénoncés à l’autorité pénale s’agissant du cas
spécifique de Y._________________. Les prévenus ont résilié immédiatement le
contrat de travail de leur employée, qui a été dispensée de l’obligation de
travailler durant le délai de résiliation contractuel. »
Le Tribunal de police a encore retenu les faits
suivants: Y._________________ avait déposé le 23 février 2011 une nouvelle
demande de réexamen qui a été admise et un permis de séjour pour motif
humanitaires lui a été délivré le 15 avril 2011. En outre, le SPOP, n’informe
pas systématiquement le Service de l’emploi du fait qu’une personne ne
bénéficie plus d’une tolérance d’activité, service qui doit lui-même procéder
aux vérifications nécessaires auprès du SPOP et que dans le cas particulier, le
SPOP n’avait pas averti le Service de l’emploi de l’échec de la procédure engagée
par Y._________________. Il convient donc de déterminer quelle est la portée de
ce jugement pénal sur la présente cause.
b) Le jugement pénal ne lie en principe pas
l'autorité administrative et cette indépendance des juges pénal et
administratif peut conduire à des décisions contradictoires. Afin d'éviter dans
la mesure du possible ces contradictions, la jurisprudence a admis que
l'autorité administrative appelée à se prononcer sur l'existence d'une
infraction ne doit pas s'écarter sans raison sérieuse des constatations de fait
du juge pénal (
ATF 106 Ib 398
consid.
2, 105 Ib 19 consid. 1a, 104 Ib 359 consid. 1 et 362 ss consid. 3); en
revanche, l'autorité administrative n'est liée par le jugement pénal en ce qui
concerne l'appréciation juridique que dans la mesure où celle-ci dépend
étroitement de l'appréciation de faits que le juge pénal connaît mieux qu'elle
(
ATF 119 Ib 158
consid.
3c/bb p. 164). L'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement rendu
que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait
inconnues du juge pénal ou qu'il n'a pas prises en considération, s'il existe
des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si
l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux
faits constatés ou si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de
droit, en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la
circulation (
ATF 109 Ib 204
consid.
1, 105 Ib 19 consid. 1a).
Ainsi, l'autorité administrative ne doit pas
s'écarter sans raisons des faits établis au pénal, en particulier lorsque
l'enquête pénale a donné lieu à des investigations approfondies et lorsque le
juge a entendu directement les parties et les témoins (
ATF 124 II 8
consid.
3d/aa p. 13;
115 Ib 163
consid. 2a p. 164;
103 Ib 101
consid. 2b p. 105).
Cette retenue ne se justifie pas, en
revanche, lorsque les faits déterminants pour l'autorité administrative n'ont
pas été pris en considération par le juge pénal, lorsque des faits nouveaux
importants sont survenus entre-temps, lorsque l'appréciation à laquelle le juge
pénal s'est livré se heurte clairement aux faits constatés, ou encore lorsque
le juge pénal ne s'est pas prononcé sur toutes les questions de droit (
ATF 124 II 8
consid.
3d/aa p. 13/14;
109 Ib 203
consid. 1
p. 204). Dans ces circonstances, l'autorité administrative peut s'écarter de
l'état de fait retenu au pénal en procédant à sa propre administration des preuves.
c) En l’espèce, la décision attaquée retient les
faits suivants :d’une part, Y._________________ a été occupée alors
qu’elle n’était pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par
les autorités compétentes au moment de la prise d’emploi; d’autre part, huit
étudiants au bénéfice d’un permis de séjour pour études étaient temporairement
occupés alors qu’ils n’étaient pas en possession des autorisations nécessaires
délivrées par les autorités compétentes au moment de la prise d’emploi. Ces
faits sont complétés de la manière suivante par les jugements pénaux précités:
- En ce qui concerne Y._________________, elle était
au bénéfice d’une tolérance pour l’exercice d’une activité lucrative admise par
les autorités compétentes en matière de police des étrangers pour les
situations dans lesquelles le canton établit un préavis favorable en vue de
l’octroi d’un permis de séjour pour motifs humanitaires, et ceci depuis la
prise d’emploi en 2003 jusqu’en 2009, de sorte que les organes responsables de
l’hôtel pouvaient raisonnablement penser qu’elle bénéficiait d’une autorisation
provisoire de travailler durant les différentes procédures de demande de permis
pour cas individuels d’une extrême gravité, les services concernés de l’Etat
étant au courant de cette situation. Il ressort aussi du jugement pénal que
c’est seulement à la fin de l’année 2010, que l’hôtel a été avisé de la
situation illégale de Mme Y._________________ à la suite de l’entrée en force
du refus de sa dernière demande, et que les dispositions nécessaires ont été
prises pour mettre un terme à la collaboration.
- Pour les huit étudiants, l’ordonnance de
classement se réfère aux déterminations du Service de l’emploi du 24 février 2012,
informant le tribunal qu’une nouvelle pratique avait été mise sur pied à la
suite d’échanges avec les différents partenaires sociaux concernés de la
branche, pour l’occupation des stagiaires formés dans une école sise sur le
territoire cantonal et soumis à l’article 11 de la Convention collective
nationale sur le travail pour les hôtels, restaurants et cafés (CCNT). Selon
cette nouvelle pratique, et seulement pour les stagiaires en formation, il
n’est plus nécessaire de requérir une autorisation de travail, par le dépôt
d’une demande (formulaire n°1350).
Concernant les huit étudiants, la nouvelle pratique
n’était pas encore adoptée au moment des faits qui ont donné lieu à la décision
attaquée du 17 décembre 2010. La recourante était donc en infraction au moment
où le contrôle a été effectué; de plus, la dispense de déposer une demande
d’autorisation de travailler ne concernait que les stagiaires dont "
le
stage fait partie intégrante des cours
" (art. 11 CCNT), soit des
étudiants dans le domaine de la restauration et de l’hôtellerie. Il est vrai
que plusieurs des étudiants contrôlés suivaient une formation auprès de l’Ecole
hôtelière de Lausanne, mais on ignore si leur travail s’intégrait dans le cadre
d’un stage de formation au sens de l’art. 11 CCNT.  Aussi, deux autres étudiants
suivaient une formation auprès d’une Ecole d'ingénieurs et trois étudiants
n'ont travaillé que deux jours. Dans ses déterminations du 30 mars 2011, le
Service de l’emploi insiste toutefois sur le fait que l’infraction majeure qui aboutit
à la sanction prononcée ne concernait pas les étudiants, mais l’occupation du
personnel étranger non autorisé en faisant implicitement référence à la
situation de Y._________________. La décision attaquée retient que Y._________________
a été engagée au service de l’hôtel sans bénéficier des autorisations
nécessaires au moment de la prise d’emploi. Or, le juge pénal retient que
depuis son engagement en 2003 jusqu’en 2009, les autorités de police des
étrangers accordaient une forme de tolérance pour l’activité exercée au service
de l’hôtel de telle manière que ses responsables pouvaient en déduire l’octroi
d’une autorisation provisoire; seule une négligence pouvait être reprochée à la
direction de l’hôtel puisqu’elle n’avait pas vérifié les réponses de l’employée
selon lesquelles la procédure était toujours en cours. La CDAP est donc liée
par les constatations de fait du juge pénal sur ce point, qui divergent de
celles retenues par la décision attaquée.
3.
a) La société recourante conteste la décision prise par l'autorité
intimée de rejeter toute nouvelle demande d'autorisation de main-d'œuvre
étrangère pour une durée de trois mois et invoque le principe de la
proportionnalité.
b) Les exigences applicables à la prise d’un emploi
par un étranger sont fixées à l’art. 11 de la loi fédérale sur les étrangers du
16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20) :
"
1
Tout étranger qui entend exercer en Suisse une
activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la
durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du
lieu de travail envisagé.
2
Est considérée
comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure
normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3
En cas
d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par
l'employeur".
L'art. 91 al. 1 LEtr fixe quant à lui les
obligations à charge de l’employeur dans les termes suivants:
"Avant d'engager un étranger,
l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative
en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des
autorités compétentes."
L’art. 117 al. 1 LEtr réprime l’emploi d’étrangers
sans autorisation dans les termes suivants:
« Quiconque,
intentionnellement, emploie un étranger qui n'est pas autorisé à exercer une
activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de
services transfrontaliers d'une personne qui n'a pas l'autorisation requise est
puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine
pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté
de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de
liberté, une peine pécuniaire est également prononcée. »
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit les mesures
suivantes en cas de violation répétée des obligations de l’employeur en matière
de prise d’emploi:
"
1
Si un employeur enfreint la
présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement
ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins
que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2
L'autorité
compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions."
Cette dernière disposition reprend les principes découlant
de l'art. 55 de l’ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le
nombre d’étrangers (OLE) désormais abrogée (Message du Conseil fédéral, FF 2002
III 3469, spécialement p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence
rendue sous l'ancien droit (arrêt GE.2008.0012 du 21 octobre 2008 consid. 5) et
aux directives LSEE édictées par l’Office fédéral des migrations (ci-après
"les directives", qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et
qui n'ont pas encore été remplacées dans leur intégralité). La jurisprudence
exigeait que l'autorité adresse à l'employeur un avertissement écrit, intitulé
sommation selon la terminologie de l’ordonnance, sur les sanctions qu'il
pouvait encourir - surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une
infraction mineure - avant qu'elle ne prononce un blocage des autorisations. En
l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la
proportionnalité (arrêts PE.2008.0003 du 22 mai 2008 consid. 4b). Mais la
gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière,
dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier une sanction de
trois à six mois sans sommation (arrêt PE.2005.0416 du 28 mars 2006 consid. 4).
En outre, l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner
en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction
mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation (arrêt PE.2007.0473
du 27 décembre 2007).
Quant aux directives, elles consacraient leur
chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE); son
contenu était le suivant:
"Les
problèmes économiques et sociaux sérieux que pose l'occupation illégale de
travailleurs étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la
part des autorités. La gravité de l'infraction commise par l'employeur
détermine en principe la sévérité de la mesure administrative. Les autorités
doivent cependant tenir compte du fait que le refus de toute nouvelle
autorisation est une mesure qui, selon les circonstances, peut avoir des
conséquences graves. C'est pourquoi, il faut avoir constamment à l'esprit les
intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller à ne pas
mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l'emploi des autres
travailleurs occupés dans l'entreprise.
Pour évaluer de
manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des
autorisations, il importe de disposer d'indications précises sur l'entreprise
fautive et l'effectif de son personnel et d'entendre au préalable des personnes
responsables ou concernées. On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure
trop draconienne sera plus durement ressentie par une petite entreprise dont la
marge de manoeuvre est réduite, que par une grande. La composition du personnel
doit également être prise en compte.
D'autres éléments
d'appréciation peuvent être notamment:
● le nombre d'étrangers
occupés illégalement et la durée de leur occupation,
● les conditions de travail
et de rémunération,
● le paiement des
prestations sociales,
● l'attitude de l'employeur.
Les sanctions peuvent donc varier
selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale,
l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions
qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une
infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne
s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de
l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas
(trois, six, douze mois)".
c) En l'espèce, la recourante a déjà fait l'objet de
cinq interventions de la part de l'autorité intimée, soit d'un avertissement
(24 novembre 2000), d'un ultime avertissement (13 décembre 2001), de deux sommations
(21 mars et 1
er
décembre 2005) et d'une décision de non-entrée en
matière pour une durée d'un mois (11 avril 2007).
aa) Il ressort du procès-verbal de l'audience du 24
avril 2012 qu'un contrôle préventif a été effectué en 2004, lors de la première
année de l'activité de la Commission de prévention de travail au noir, et que
partant aucune sanction n'a été prononcée. Concernant les décisions de 2005 et
2007, elles n'ont pas été rendues lors d'un contrôle de l'entreprise mais suite
à des contrôles de police hors des locaux de travail concernant les
travailleurs personnellement. Lors de ces interventions, aucune liste des
employés n'avait été demandée par le SDE ou remise par la recourante à ce
service aux fins de contrôle. En outre, Y._________________ bénéficiait déjà en
2004, 2005 et 2007 d’une forme de tolérance d’activité assimilable à une autorisation
provisoire selon le juge pénal.
bb) La recourante ne conteste pas avoir eu à son
service, au cours du premier semestre de l'année 2010, huit personnes au
bénéfice d'une autorisation de séjour pour études, mais sans bénéficier d'une
autorisation de travail. Elle soutient que "
l'obligation de l'employeur
d'obtenir une autorisation du Service de l'emploi ne ressort pas très
clairement des informations mises à disposition par le Service de l'emploi sur
son site internet alors que celui-ci est par ailleurs très complet pour toutes
les autres questions intéressant les employeurs de travailleurs étrangers
".
Selon elle, "
l'on ne peut, en aucune manière, assimiler la négligence
de la recourante à l'engagement volontaire d'employés à plein temps sans aucune
autorisation de séjour en Suisse
". Il est vrai que les huit étudiants
concernés étaient au bénéfice d’une autorisation de séjour pour études et que
l’art 38 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une
activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA; RS 142.201) permet la prise d’une
activité accessoire au plus tôt six mois après leur arrivée si la direction de
l'école certifie que cette activité est compatible avec la formation et n'en
retarde pas la fin, si la durée de travail n'excède pas 15 heures par semaine
en dehors des vacances, s’il existe une demande d'un employeur et si les
conditions de rémunération et de travail sont remplies. Il ressort toutefois
des directives de l’ODM que la prise d’emploi d’un étudiant bénéficiant d’une
autorisation de séjour pour études est soumise à autorisation tout comme le
changement d’employeur (Directives ODM, Domaine des étrangers, version du 1. 04.
12. chiffre 4.4.4). On ne peut pas non plus vraiment déduire de la directive de
l’ODM que les stages obligatoires effectués dans le cadre d’une formation
seraient en principe dispensés d’une autorisation, qui pourrait être requise
afin de vérifier si les conditions de l’art. 39 OASA sont remplies. Cela étant
précisé, le Service de l’emploi admet que la situation concernant les huit
étudiants ne constitue pas un niveau de gravité qui justifiait la mesure prise
à l’encontre de l’hôtel (détermination du Service de l’emploi du 30 mars 2011),
ce que confirme le fait qu’aucune infraction au sens de l’art. 117 LEtr n’a été
retenue contre la direction de l’hôtel concernant l’emploi des étudiants
concernés.
cc) En revanche, l’autorité intimée a considéré que
l’engagement de Y._________________ sans autorisation de travail constituait
une infraction grave justifiant la décision de non entrée en matière pour toute
demande d'admission de travailleurs étrangers pour une durée de trois mois,
compte tenu notamment des différentes mesures déjà prononcées à son encontre.
En effet, dans ses  déterminations du 24 février 2011 le Service de l’emploi
relevait que «
dans la pondération des différentes infractions
résultant dans la sanction, le poids de l’engagement d’une personne n’ayant ni
autorisation de travail, ni autorisation de séjour, comme c’est le cas de
Madame Y._________________, a été prépondérant
». Or, il ressort des
faits retenus par le juge pénal que Y._________________ bénéficiait d’une forme
de tolérance concernant sa prise d’activité auprès de la recourante, connue des
autorités de police des étrangers.
Le juge pénal a retenu à l’encontre de la direction
de la société recourante une négligence simple pour n’avoir pas initié un
contrôle, au moins annuel auprès du SPOP pour connaître l’état de la procédure de
demande d’autorisation de séjour pour cas de rigueur. Le Tribunal de Police est
arrivé à la conclusion qu’il ne concevait pas que la direction de l’hôtel
aurait pris le risque d’engager une personne en situation illégale durant
autant d’années avec les risques que cela pouvait supposer et que les organes
dirigeants ne se seraient en tous les cas pas accommodés d’un tel risque. La
CDAP peut aussi se rallier à cette appréciation.
Il n’en demeure pas moins que des négligences ont
été constatées tant en ce qui concerne l’engagement des étudiants que les
contrôles à instaurer auprès du SPOP pour les collaborateurs bénéficiant d’une
autorisation provisoire dans l’attente de l’aboutissement d’une procédure de
demande de permis de séjour pour cas de rigueur. L’application de l’art. 122
LEtr ne suppose toutefois pas en effet que l’infraction constatée aux
dispositions de la LEtr résulte d’un jugement pénal en force. On doit ainsi
admettre que la recourante a commis des infractions à la LEtr et qu'elle était
en état de récidive. Par ailleurs, active depuis plus d'un siècle, la
recourante déclare employer environ 225 employés de nationalité étrangère sur 320
collaborateurs (soit le 70%) et dispose d'un département des ressources
humaines, dont on peut attendre qu'il soit au fait des exigences en matière
d'engagement de travailleurs étrangers; ce d’autant plus qu’elle a déjà fait
l’objet de deux avertissements (les 24 novembre 2000 et 13 décembre 2001),
d’une sommation (le 21 mars 2005) et d’une décision de non entrée en matière
pour une durée d’un mois (le 11 avril 2007). Mais il faut relever en faveur de
la recourante que Y._________________ a été employée durant sept ans avec une
forme d’autorisation provisoire - dont seulement dix mois sans autorisation de
travail - et que les huit étudiants - qui n'ont travaillé que quelques jours,
voire quelques dizaines de jours - ne disposaient certes pas de l'autorisation
de travail nécessaire mais étaient tous au bénéfice d'un permis de séjour
valable et qu’ils avaient en principe droit à exercer une activité accessoire.
Compte tenu de l’ensemble de ces circonstances, la mesure prononcée par
l’autorité intimée apparaît disproportionnée en présence d’une négligence
simple et il y a lieu de prononcer seulement une nouvelle sommation au sens de
l’art. 122 al. 2 LEtr.
4.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours est
partiellement admis et le chiffre 2 de la décision attaquée doit être réformé
en ce sens  qu’une nouvelle sommation est prononcée à l’encontre de la
recourante en raison des faits tels qu’ils sont retenus par le présent arrêt.
La recourante obtient partiellement gain de cause de sorte que seule une partie
de l’émolument judiciaire sera mis à sa charge. Elle n’a toutefois pas droit à l’allocation
de dépens (art. 56 al. 2 LPA-VD par analogie).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
Le chiffre 2 de la décision du Service de l'emploi du 17 décembre 2010
est réformé en ce sens qu’une nouvelle sommation au sens de l’art. 122 al. 2
LEtr et prononcée à l’encontre de la société recourante.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge
de la société recourante.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 25 juin 2013
Le président:             La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.