vd_omni · MPU.2025.0001 · 2025-09-05 · fr

A.________/VILLE DE LAUSANNE Service d'architecture, B.________ | Marché public portant sur des travaux de ferblanterie et d'étanchéité. Notation arbitraire d'un des sous-critères d'adjudication. Réforme de la décision attaquée en ce sens que la marché est adjugé à la recourante: quelque soit la nouvelle évaluation du sous-critère litigieux à laquelle l'autorité intimée procéderait en conformité avec l'arrêt, la recourante serait en tête, de sorte qu'un renvoi n'aurait pas de sens. Recours admis.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.09.2025 MPU.2025.0001

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
5 septembre 2025
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet,
présidente
; M. Guillaume Vianin et M.
Raphaël Gani, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
A.________,
à ********,
représentée par Me Ema BOLOMEY, avocate à Lausanne,
Autorité intimée
Ville de Lausanne,
à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________,
à ********,
représentée par Thierry ZUMBACH, agent d'affaires à Lausanne.
Objet
Marchés publics
Recours A.________ c/ décision de la Ville de Lausanne du
17 décembre 2024, adjugeant les travaux de ferblanterie et d'étanchéité (CFC
222 et 224) dans le cadre de la rénovation du Centre funéraire de Montoie à B.________.
Vu les faits suivants:
A.
Le 8 juillet 2024, la Ville de Lausanne, par l'intermédiaire de son
Service d'architecture et du logement, a lancé un appel d'offres sur invitation
portant sur des travaux de ferblanterie et d'étanchéité dans le cadre de la
rénovation du Centre funéraire de Montoie. Trois entreprises actives dans le
domaine, dont A.________ et B.________, ont été invitées.
B.
a) Selon le dossier d'appel d'offres, les critères d'adjudication
étaient au nombre de quatre (ch. 2.12.1): le prix pour 50%, l'organisation pour
l'exécution du marché pour 20%, la qualité technique de l'offre pour 15%; ainsi
que l'organisation du soumissionnaire pour 15%.
Le prix était noté selon la formule suivante (ch.
2.13 du dossier d'appel d'offres): Note_Offre = [(PMax – Poffre)/PMin] x 5.
Pour la notation des autres critères, le barème
suivant était applicable (cf. dossier d'appel d'offres, ch. 2.14): 0: pas
d'information, 1: insuffisant, 2: partiellement suffisant, 3: suffisant, 4: bon
et avantageux, 5: très intéressant.
b) Hormis la série de prix, les soumissionnaires
devaient également remplir les documents suivants (cf. dossier d'appel
d'offres, ch. 3): les annexes R6 (nombre, planification et disponibilité des
moyens et des ressource pour l'exécution du marché), R8 (répartition des tâches
et des responsabilités pour l'exécution du marché), R13 (qualités et
adéquations des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché), R14
(degré de compréhension du cahier des charges et des prestations à exécuter),
Q3 (concept santé, hygiène et sécurité au travail) et Q5 (contribution de
l'entreprise au développement durable).
c) Les offres devaient être remises au plus tard le
9 août 2024 auprès du Service d'architecture et du logement de la Commune de
Lausanne (cf. dossier d'appel d'offres, ch. 2.1).
C.
Dans le délai imparti, les trois entreprises invitées ont soumissionné.
Selon le procès-verbal d'ouverture des offres, elles ont déposé des offres pour
des prix oscillant entre 232'134 fr. 85 TTC et 287'817 fr. 60 TTC.
En analysant les offres, le mandataire technique du
pouvoir adjudicateur a constaté des erreurs de calcul évidentes dans les offres
de A.________ et B.________ s'agissant du poste 181.11 de la série de prix. Interpellées,
les deux entreprises concernées ont confirmé ces erreurs, qui ont été
corrigées. L'offre de B.________ est passée ainsi de 287'817 fr. 60 TTC à
254'715 fr. 80 TTC et celle de A.________ de 248'812 fr. 75 TTC à 252'116 fr.
10 TTC.
Par décision du 17 décembre 2024, la Ville de
Lausanne a adjugé le marché en cause à B.________, arrivée en tête de l'analyse
multicritère avec une note finale pondérée de 4.24 contre 4.11 pour A.________,
la troisième entreprise invitée ayant été exclue.
D.
Par acte du 6 janvier 2025, A.________ a recouru contre cette décision
d'adjudication devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP). Contestant les notes qui lui ont été attribuées aux critères
2, 3 et 4 qu'elle estime arbitraires, elle a conclu principalement à
l'adjudication du marché en sa faveur, subsidiairement au renvoi de la cause au
pouvoir adjudicateur pour l'organisation d'un nouvel appel d'offres ou pour
nouvelle décision dans le sens des considérants.
Dans sa réponse du 27 janvier 2025, l'autorité
intimée a conclu au rejet du recours; dans ses déterminations du 10 février
2025, l'adjudicataire en a fait de même.
Dans ses écritures complémentaires des 10 mars et 22
avril 2025 (les secondes après avoir pris connaissance des annexes de l'offre
de l'adjudicataire relatives à la notation des critères 2 à 4), la recourante a
confirmé ses conclusions.
Bien qu'invitée à le faire, l'autorité intim. ne
s'est pas déterminée sur ces écritures; l'adjudicataire, pour sa part, s'est
référée à ses déterminations du 10 février 2025.
Considérant en droit:
1.
A titre préalable, il y a lieu de rappeler que le nouvel Accord
intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (A-IMP; BLV 726.91)
est entré en vigueur le 1er janvier 2023 pour le canton de Vaud. Il en va de
même de la loi sur les marchés publics du 14 juin 2022 (LMP-VD; BLV 726.01),
ainsi que de son règlement d'application du 29 juin 2022 (RLMP-VD; BLV
726.01.1). Ces deux derniers textes ont respectivement abrogé la loi sur les
marchés publics du 24 juin 1996 (aLMP-VD), ainsi que l'ancien règlement d'application
du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD).
En l'occurrence, le recours est dirigé contre une
décision d'adjudication rendue dans une procédure lancée après le 1er janvier
2023. Le nouveau droit est dès lors applicable à la présente cause (cf. art. 64
al. 1 a contrario A-IMP et 16 LMP-VD).
2.
Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des
recours qui lui sont soumis.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne notamment
la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne
de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
En matière de marchés publics, la jurisprudence du
Tribunal fédéral, reprise par la CDAP, considère que le soumissionnaire évincé
dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables
de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A défaut, il
ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision
d'adjudication alléguée et le prétendu dommage. A moins que l'intérêt du
soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il incombe à
ce dernier de le démontrer. En outre, la simple participation du
soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en
considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité
pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de
l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6; 141 II 14 consid. 4;
140 I 285; ég. arrêts MPU.2025.0009 du 23 juin 2025 consid. 2a;  MPU.2023.0038
du 4 juin 2024 consid. 2a; MPU.2023.0022 du 22 novembre 2023 consid. 2b et les
références).
En l'espèce, la recourante a été classée au 2
ème
rang sur les deux offres évaluées. Elle a obtenu une note finale pondérée de
4.11 contre 4.24 pour l'adjudicataire. Elle critique toutes les notations à
l'exception de celle du prix. Un point supplémentaire (avant pondération) à
l'un des critères contestés lui suffirait pour passer devant l'adjudicataire et
obtenir le marché. Il convient par conséquent d'admettre sa qualité pour
recourir.
b) Pour le surplus, le recours a été déposé dans le
délai légal de vingt jours (cf. art. 52 al. 1 et 56 al. 1
A-IMP et art. 4 al. 1 LMP-VD) et respecte les exigences formelles
prévues par les art. 55 A-IMP et 79 LPA-VD. Il convient donc d'entrer en
matière.
3.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de
la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s'agissant notamment de
l'évaluation des offres (arrêts
MPU.2025.0009 précité consid. 3;
MPU
.2023.0038 précité consid. 3;
MPU
.2023.0022
précité consid. 4b et les références). Il est ainsi interdit à l'autorité
judiciaire de substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur,
sous peine de statuer en opportunité et de violer ainsi les art. 56 al. 4 A-IMP
et 98 LPA-VD. Le tribunal n'intervient qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation
de l'adjudicateur, ce qui, en pratique, revient à exercer un contrôle restreint
à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et les références citées). La notation
est arbitraire lorsqu'elle repose sur des considérations dénuées de toute
pertinence ou d'une autre manière manifestement insoutenables (ATF 141 III 564
consid. 4.1; ATF 125 II 86 consid. 6 avec renvoi à ATF 121 I 225 consid.
4b; ég. arrêt MPU.2023.0022 précité consid. 4b).
4.
La recourante critique la notation du critère "Organisation pour
l'exécution du marché".
Ce critère, pondéré à 20%, était subdivisé en deux
sous-critères: "nombre, planification et disponibilité des moyens et des
ressources pour l'exécution du marché" (12%) et "répartition des
tâches et des responsabilités pour l'exécution du marché" (8%).
La recourante a obtenu la note globale de 3 pour ce
critère et l'adjudicataire la note globale de 3.6. Les deux concurrentes se
sont vu attribuer la même note de 3 sur le second sous-critère. La différence
s'est faite sur le premier sous-critère pour lequel la recourante n'a obtenu
qu'une note de 3 contre 4 pour l'adjudicataire.
Le sous-critère "nombre, planification et
disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du marché" a
été évalué sur la base de l'annexe R6. Les soumissionnaires devaient mentionner
dans ce document les personnes-clés, leur fonction pour l'exécution du marché,
ainsi que leur disponibilité en pourcentage. Ils devaient également préciser le
nombre moyen de personnes prévues sur la durée d'exécution du marché. Ils
devaient enfin joindre un planning d'intention selon les échéances fixées en
précisant le nombre de personnes prévues par phase.
Dans son rapport d'évaluation, le pouvoir
adjudicateur a justifié la meilleure note de l'adjudicataire par le fait
qu'elle avait décrit "la qualification des personnes (formation)", ce
qui constituait un avantage par rapport aux autres soumissionnaires. Dans ses
écritures, elle a ajouté qu'à la différence de la recourante, l'adjudicataire
avait "mis en avant des personnes-clés dont les profils étaient plus en
adéquation avec l'exécution du marché" et qu'elle avait "donné plus
de précisions quant aux fonctions des personnes-clés présentées et notamment
quant à leur rôle sur le chantier (chef d'équipe, étancheur, aide
étancheur)".
Dans l'annexe R6 de leurs offres, les deux
soumissionnaires ont annoncé l'une et l'autre sept personnes-clés. La
recourante a mentionné un directeur, un chef de projet, un contremaître, un
responsable sécurité, un secrétaire, un comptable ainsi qu'un responsable
qualité. L'adjudicataire, pour sa part, a fait état d'un directeur des travaux,
d'un chef de chantier, d'un chef d'équipe, de trois étancheurs et d'un
aide-étancheur. A aucun endroit de l'annexe R6, cette dernière n'a précisé,
respectivement décrit, la formation et l'expérience de ces personnes. Comme la
recourante, elle n'a fait mention que de leur fonction. On peine ainsi à
comprendre la remarque figurant dans le rapport d'évaluation. Dans l'annexe R8
de son offre (plus précisément dans l'organigramme opérationnel que les
soumissionnaires devaient fournir), qui servait de base à l'évaluation de
l'autre sous-critère du critère 2, l'adjudicataire a certes spécifié les années
d'expérience des personnes-clés annoncées et la formation de certaines d'entre
elles. L'autorité intimée ne pouvait toutefois pas tenir compte de ces
informations, qui n'étaient pas demandées, seuls les noms de ces personnes, la
répartition des tâches et de responsabilités, ainsi les liens hiérarchiques
devant être indiquées. Conformément au principe de transparence, l'évaluation
doit en effet se faire sur la base des seules informations et pièces requises,
un soumissionnaire ne pouvant pas être avantagé pour avoir fourni spontanément
des informations et/ou des pièces non demandées (cf. dans ce sens, arrêt
MPU.2017.0021 du 29 septembre 2017 consid. 4b). On rappelle à cet égard qu'il y
a abus du pouvoir d'appréciation à se fonder sur des considérations qui
manquent de pertinence (cf. ATF 149 I 146 consid. 3.4.1).
Les autres prétendus avantages invoqués pour
justifier la meilleure note de l'adjudicataire ne sont pas davantage fondés. On
ne voit en particulier pas en quoi la présence d'étancheurs et d'un
aide-étancheur dans les personnes-clés de cette dernière constituerait une
plus-value. Comme la recourante le souligne, cette information pour des travaux
d'étanchéité est une évidence. La qualification même de personnes-clés de la
main d'œuvre mise à disposition pour la réalisation concrète des travaux est d'ailleurs
douteuse. Quant aux profils des autres personnes-clés prévues par
l'adjudicataire, ils sont standards, soit un directeur des travaux, un chef de
chantier et un chef d'équipe. On ne discerne pas en quoi ces profils seraient
"plus en adéquation avec l'exécution du marché" que ceux proposés par
la recourante, qui a prévu des profils comparables (un directeur, un chef de
projet et un contremaître). Sur ces éléments déjà, une notation supérieure de l'adjudicataire
ne se justifie pas, faute d'avantages particuliers que son offre présenterait
par rapport à celle de la recourante. Il y a lieu de relever au contraire, que
la recourante a indiqué deux autres personnes clés en plus des trois profils
comparables dans les deux offres, soit un chargé de sécurité et un responsable
qualité, dont il faut admettre avec l'intéressée qu'ils constituent un plus par
rapport à l'offre de l'adjudicataire. L'autorité intimée ne s'est pas expliquée
sur ces éléments, alors même que la recourante a relevé cette incohérence dans
son mémoire complémentaire du 22 avril 2025.
Mais il y a plus. S'agissant des plannings
d'intention fournis par l'adjudicataire et la recourante, le pouvoir
adjudicateur les a jugés équivalents. Leur examen ne permet cependant pas de
confirmer ce constat. En comparaison avec celui de la recourante, qui détaille toutes
les différentes sous-tâches à réaliser (plus de vingt-cinq), en précisant pour
chacune d'elles le nombre de personnes engagées et en distinguant celles qui sont
sous-traitées de celles qui sont exécutées en direct, et mentionne des jours de
réserve, le planning de l'adjudicataire est en effet extrêmement sommaire, ne
faisant apparaître que les trois étapes principales du chantier, à savoir la
pose des échafaudages, les travaux sur la toiture haute et les travaux sur la
toiture basse. Il n'est par ailleurs pas cohérent s'agissant des durées prévues
pour la réalisation des deux niveaux de toiture, prévoyant quatre semaines pour
chacune de ces étapes, alors même que la toiture haute a une surface 2,5
supérieure à celle de la toiture basse (454 m
2
contre 171 m
2
;
cf. chiffre 1.3 du dossier d'appel d'offres). De son côté, la recourante a bien
tenu compte de cette différence de surface en planifiant 25 jours pour la
toiture haute et quatorze jours pour la toiture basse, ce qui démontre qu'elle
n'a pas établi son planning à la légère et qu'elle a correctement analysé le
cahier des charges. Dans ces conditions, l'attribution du même nombre de points
pour cette partie de l'évaluation ne se justifie manifestement pas.
Tout compte fait, au regard de l'ensemble de ces
éléments, l'écart d'un point en faveur de l'adjudicataire sur le sous-critère
"nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources pour
l'exécution du marché" appliqué par le pouvoir adjudicataire n'est pas
soutenable et s'avère partant arbitraire (cf.
supra
consid. 3
in fine
sur la notion d'arbitraire en matière de notation). De la même manière, une
notation équivalente n'est pas non plus soutenable. Comme on l'a relevé
ci-dessus, la recourante, qui a proposé comme personnes-clés en plus de profils
comparables un chargé de sécurité et un responsable qualité et qui a fourni un
planning d'intention davantage détaillé, comportant notamment différentes
informations utiles pour le pouvoir adjudicateur dans sa planification,
présente en effet sur ces points des avantages particuliers par rapport à sa
concurrente. A l'inverse, l'adjudicataire n'en présente pas, la précision de la
qualification de personnes-clés prévues ne pouvant pour les raisons déjà
indiquées ci-dessus pas être prise en compte. En d'autres termes, vu le barème applicable,
la recourante aurait dû être mieux notée que l'adjudicataire sur le
sous-critère "nombre, planification et disponibilité des moyens et des
ressources pour l'exécution du marché".
En principe, sous peine de substituer son
appréciation à celle du pouvoir adjudicateur, ce qui est interdit (cf.
supra
consid. 3), la cour de céans ne corrige pas elle-même une notation
arbitraire, mais renvoie le dossier à l'autorité pour qu'elle procède à une
nouvelle évaluation du critère litigieux. Dans le cas particulier toutefois, un
renvoi n'aurait pas de sens. Le constat de la cour selon lequel non seulement
une notation supérieure de l'adjudicataire sur ce critère s'avère arbitraire
mais qu'une notation équivalente serait également insoutenable au vu de l'absence
d'avantages particuliers de l'offre de l'adjudicataire, respectivement de la
qualité objectivement supérieure de l'offre de la recourante, conduit en effet à
mieux noter la recourante que l'adjudicataire, ce qui implique nécessairement selon
le barème prévu de lui octroyer au moins un demi-point de plus. Or un tel écart
suffit pour lui permettre de passer en première position (avec une note finale
pondérée de 4.29 contre 4.24 pour l'adjudicataire, si la note de cette dernière
reste inchangée; ou de 4.17 contre 4.12 si la note de la recourante est
augmentée à 3.5 et celle de l'adjudicataire réduite à 3.0).
Pour le surplus, ni l'autorité intimée ni
l'adjudicataire ne prétendent que la recourante aurait été arbitrairement trop
favorablement notée sur les autres critères d'adjudication, respectivement
sous-critères. Aucun élément du dossier ne permet par ailleurs d'aboutir à cette
conclusion. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire d'examiner les griefs
soulevés par la recourante contre ses propres notations des critères 3 et 4,
qui étaient également contestés car soit ces griefs sont rejetés ce qui ne changerait
rien au sort du recours, soit ils sont admis, ce qui renforcerait davantage la
position de la recourante.
En conclusion, et sans que la cour substitue sa
propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur, il s'impose de constater
que quelle que soit la nouvelle évaluation du sous-critère "nombre,
planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du
marché" à laquelle l'autorité intimée procéderait en conformité avec le
présent arrêt, la recourante serait en tête. Le marché litigieux doit partant
lui être attribué directement, étant précisé que la situation est suffisamment
claire pour que la Cour de céans réforme la décision entreprise (sur le pouvoir
de réforme de l’autorité de recours, cf. ATF 146 II 276 consid. 6).
5.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à
la réforme de la décision attaquée, en ce sens que le marché litigieux est
adjugé à la recourante.
Vu l'issue du litige, les frais de justice, fixés à
2'500 fr., seront mis à la charge de l'autorité intimée et de l'adjudicataire,
par moitié (art. 49 al. 1 LPA-VD).
Par ailleurs, la recourante, qui obtient gain de
cause par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens,
à la charge de l'autorité intimée et de l'adjudicataire, ici encore par moitié
(art. 55 al. 1 LPA-VD). Ceux-ci peuvent être arrêtés, compte tenu de la nature
de la cause et du travail effectué, à un montant de 2'500 fr.
(cf. art. 11 al. 2 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en
matière administrative du 28 avril 2015 [TFJDA; BLV 173.36.5.1]).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Ville de Lausanne du 17 décembre 2024 est réformée, en
ce que les travaux de ferblanterie et d'étanchéité (CFC 222 et 224) dans le
cadre de la rénovation du Centre funéraire de Montoie sont adjugés à A.________.
III.
Un émolument de 1'250 (mille deux cent cinquante) francs est mis à la
charge de la Commune de Lausanne.
IV.
Un émolument de 1'250 (mille deux cent cinquante) francs est mis à la
charge de B.________.
V.
La Commune de Lausanne versera à A.________ une indemnité de 1'250
(mille deux cent cinquante) francs à titre de dépens.
VI.
B.________ versera à A.________ une indemnité de 1'250 (mille deux cent
cinquante) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 5 septembre 2025
La présidente:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la
procédure.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.