vd_omni · GE.2008.0122 · 2009-06-19 · fr

X.________ c/Cour administrative du Tribunal cantonal, Commission d'examens pour l'obtention du brevet d'avocat | Le recours contre la décision de la Cour administrative statuant sur la délivrance du brevet d'avocat est de la compétence de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Il n'y a pas de droit à une audience publique lorsqu'il s'agit uniquement de juger des connaissances et de la pratique nécessaires à l'exercice de la profession. En matière de contrôle judiciaire des résultats d'examens d'avocat, ce n'est que lorsque les critères d'appréciation retenus par l'autorité intimée s'avèrent inexacts, manifestement insoutenables, ou à tout le moins fortement critiquables, que l'autorité de recours doit pouvoir les rectifier et fixer librement une nouvelle note.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.06.2009 GE.2008.0122

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 19 juin 2009
Composition
M. Pierre Journot,
président
; M. Eric Brandt et M. Pierre-André
Berthoud, juges.
Recourant
X.________,
à 1********, représenté par les avocats Henri BAUDRAZ et José
CORET, à Lausanne.
Autorité intimée
Cour administrative
du Tribunal cantonal.
Autorité concernée
Commission
d'examens pour l'obtention du brevet d'avocat.
Objet
Décision de la Cour administrative du
Tribunal cantonal du 21 avril 2008 (refus d'accorder le brevet d'avocat)
Vu les faits suivants
A.
Le recourant s'est présenté pour la troisième
fois aux examens d'avocat lors de la session II/2008 en mars-avril 2008.
Le rapport de la commission
d'examen, du 17 avril 2008, reproduit l'énoncé soumis aux candidats, puis la
présentation de l'épreuve adoptée par la commission et, pour chaque candidat,
l'appréciation du travail pour cette épreuve, et enfin les conclusions de la
commission. Pour ce qui concerne les épreuves litigieuses dans la présente
cause et l'appréciation de travail du recourant, ce rapport à la teneur
suivante:
"B.    Première épreuve: Rédaction
d’une demande en procédure civile
1.           Le casus
Vous êtes collaborateur/collaboratrice dans
l’Etude des avocats Mc Cormic et Associé(e)s à Genêve. L’avocate-associée
Camilla Wilson vous a adressé ce matin de Londres un courriel électronique avec
la mention”URGENT - A traiter en priorité”
Le message a la teneur suivante
Mon cher Confrère,
Je viens d’être consultée par mon ami
d’enfance Patrick Leclerc. Compte tenu de mes occupations, je me vois
contrainte de vous confier cette affaire en toute urgence.
Il s’agit de l’affaire suivante:
Patrick Leclerc est gérant de l’agence
immobilière Immo Eclats SA, à Villars. Sa société est administratrice de la
Résidence Bellevue, sise également à Villars, immeuble constitué en propriété
par étages, comprenant une partie administrative avec garages, une partie
commerciale et une partie résidentielle avec 4 lots d’habitation de luxe. Parmi
les parties communes figure la terrasse de l’immeuble située dans une cour
intérieure reliant les différentes parties de l’immeuble.
Dans la partie commerciale de l’immeuble se
trouve le café-restaurant “Odéon” constituant la part de PPE no 3.
En 2006, les copropriétaires avaient donné
l’autorisation à François Bibine, locataire et exploitant de l’Odéon,
d’installer sur une partie de la terrasse 3 tables et 12 chaises, En raison
d’abus répétés, notamment des tapages nocturnes, l’autorisation a été révoquée
en assemblée générale des copropriétaires le 12 avril 2007 à l’unanimité,
Nonobstant cette révocation, Prançois Bibine
a ressorti des tables et des chaises avec l’arrivée des premiers beaux jours en
juin 2007.
Alerté par les résidents de l’immeuble, mon
ami a mis en demeure à plusieurs reprises François Bibine pour obtenir la
libération de la terrasse, la dernière fois avec la menace de recourir à la
voie judiciaire en cas de non-exécution.
L’ultime délai imparti est arrivé à échéance
le 29 février dernier. Inutile de vous préciser que François Bibine n’a pas
donné suite à l’injonction.
En lieu et place, les résidents ont vu
s’installer, en plus des tables, deux chaufferettes à gaz et deux palmiers
artificiels prolongeant ainsi le plaisir des fêtards tardifs jusqu’à tard le
soir pour voler définitivement toute tranquillité aux résidents.
La patience des résidents est épuisée et mon
ami désespéré face aux plaintes qu’il recueille.
Comble de malheur, il s’avère que François
Bibine a acquis la part de PPE no 3 et a été inscrit au registre foncier le 31
janvier 2008 tout en cédant l’exploitation du café à Giovanni Cravallo dés le 1
er
février 2008.
Mon ami craint la prochaine assemblée
générale qui est fixée au lundi 7 avril 2008 dans la salle de billard de la
résidence, lors de laquelle il doit faire voter la reconduction de son mandat
En effet, Me Marcelle Toussaint, honorable
avocate parisienne et copropriétaire d’un des plus beaux appartements de la
résidence, l’a invité, avec l’appui des autres habitants, à mettre à l’ordre du
jour de l’assemblée le vote sur l’ouverture d’une action contre François
Bibine. Patrick Leclerc a rendez-vous avec Me Toussaint ce soir.
Pour ce rendez-vous, mon ami souhaite avoir
un projet de procédure prêt à l’emploi avec la liste des documents à produire,
ainsi qu’une note explicative, pour soumettre le tout à Me Toussaint.
Mon ami souhaite annexer le projet de
procédure avec un bordereau et onglet de pièces aux convocations pour l’assemblée,
espérant ainsi impressionner François Bibine et préparer le terrain judiciaire.
Vous trouverez ci-joint un extrait du règlement d’administration de la PPE de
1998 et la liste d’adresses des copropriétaires actuels, comprenant également
celles de l’exploitant du café et de l’administrateur. Les articles non
reproduits du règlement ne sont pas pertinents pour notre affaire.
J’attire votre attention sur le fait
qu’aucun des copropriétaires actuels n’est propriétaire originaire. Tous les
lots ont changé de mains à plusieurs reprises depuis la constitution de la PPE.
Je sais que tous les actes d'acquisition concernant les lots de la PPE ont été
préparés par mon ami notaire Jean Conne, à Aigle. Ces actes contiennent tous la
mention suivante “Le/la soussigné/e déclare par la signature de la présente
adhérer au règlement d’utilisation et d’administration de 1998 joint en annexe
et inscrit au Registre foncier.
Voilà!
En résumé, j’attends de vous, par retour de
courriel, un projet prêt à l’emploi pour l’acte de procédure que vous
conseillez à mon ami, comprenant une partie droit ou accompagnée d’une note
juridique explicative ainsi que la liste des documents nécessaires pour
constituer le bordereau et l’onglet des pièces à produire à l’appui de votre
acte de procédure.
Bon courage et mille mercis.
Confraternellement vôtre,
Camilla Wilson, av.
P.S. : A toute fin utile, la valeur fiscale
de l’immeuble est de plusieurs millions.
2.           Présentation de l'épreuve
Le casus est inspiré d’une décision de la
Cour de la cassation civile du Tribunal cantonal du Valais publié dans : RNRF
2002, page 146 et ss ainsi que d’un arrêt du Tribunal fédéral (5P.19/2006)
publié dans SJ 2006, pages 467 et ss.
On attend du/de la candidat/e sur le plan du
droit matériel de faire un choix entre les articles 641 al. 2, 927 et 928 CC
pour déterminer l’action à ouvrir. Le choix devait de préférence se porter sur
une action en cessation et interdiction de trouble en raison de la cession
partielle de la possession de la terrasse au copropriétaire Bibine, mais
révoquée dans l’intervalle.
Ensuite, le/ la candidat/e devait discuter
la légitimation active tout en faisant un choix entre la communauté des
copropriétaires (PPE) et les copropriétaires titulaires de la possession
immédiate/médiate de la partie commune avec référence aux articles 5.1 et 5.2
du règlement pour discuter l’appartenance de la possession des parties communes
(article 648 al. I CC) et expliquer la capacité et la qualité de la PPE
d’intervenir en son nom dans les domaines relevant de son pouvoir
d’administration tel que notamment le règlement d’utilisation des parties
communes (Amedeo Wermelinger, La propriété par étage, Fribourg 2002, n. 187 ad
art. 712l, page 489).
S’agissant de la légitimation passive les
candidat(e)s avaient à faire un choix entre François Bibine et le nouvel
exploitant du café Giovanni Cravallo pour donner la préférence à l’auteur du
trouble se trouvant être François Bibine, le nouveau copropriétaire. La liste
des documents nécessaires pour motiver l’action au fond, à savoir une demande
en cessation de trouble, respectivement une requête de mesures provisionnelles
devait être dressée.
Sur le plan de la procédure, il y avait lieu
d’examiner la validité et la portée de l’article 9.2 du règlement PPE et de
faire un choix entre l’arbitrage et la procédure ordinaire en faveur de cette
dernière sur la base de l’article 6 al. 2 du Concordat intercantonal sur
l’arbitrage du 27 mars1969 (Wermelinger, op. cit., n. 161 ad art. 712g, page
341 et jurisprudence citée).
Le/Ia candidat(e) devait déterminer le for et
la compétence sedes materiae en examinant les articles 19 LFors, 649a CC et 9
LFors: article 9.1 du règlement PPE l’article 4, chiffre 44, LVC C.
Le/la candidat(e) devait agir au nom de la
communauté des copropriétaires représentée par l’administrateur, conclure à la
cessation du trouble, à savoir «Ordre est donné à François Bibine d’enlever de
la terrasse l’ensemble des tables, chaises, chaufferettes et palmiers
artificiels dans un délai de dix jours (I) ; Interdiction est faite à F.B.
d’exploiter la terrasse sous la menace des amendes de l’article 292 CP.
L’action est dirigée contre F.B. qui est l’auteur du trouble et le reste en
tolérant que son locataire persiste à contrevenir au retrait de l’autorisation
de l’exploitation par la communauté des copropriétaires.
En résumé: Le/la candidat/e était appelé/e à
rédiger une demande en cessation de trouble, avec une partie droit ou
accompagnée d’une note juridique explicative et à dresser la liste des
documents nécessaires pour constituer le bordereau et onglet des pièces à
produire avec la demande.
Codes à disposition:
CC/CO annoté
CPC annoté
Le droit de l’arbitrage interne et
international en Suisse, Edition annotée
(..)
3.3.         X.________
Le candidat propose l’ouverture d’une action
en exclusion d’un propriétaire par étage. Il méconnaît ainsi l’objet de
l’épreuve et propose une action dont les conditions matérielles “ultima ratio”
ne sont à l'évidence pas réunies.
Il méconnaît la portée de l’article 9.2 du
règlement PPE et ne discute pas son application. Le raisonnement du candidat
paraît confus.
Dans la logique de l’action choisie, les
questions de for et de compétence sont correctement traitées.
Il en va de même pour les conclusions par
rapport à l’action choisie. Le candidat ne semble toutefois pas être au courant
de la nouvelle teneur de l’article 292 CP. Le bordereau proposé est confus. Il
contient une pièce 4 pour laquelle il n’y pas d’allégué correspondant.
Ce travail qui se trompe d’objectif et
propose une action vouée à l’échec est nettement insuffisant.
La Commission attribue au candidat la note
de 3.0.
(...)
E)       Quatrième épreuve: consultation
écrite sur une question de droit pénal
1.           Casus
1.           ALPHA vient vous consulter. A
l’issue d’un premier entretien, et grâce aux questions que vous lui avez
judicieusement posées, vous avez pu recueillir de sa part les explications
suivantes sur ses activités
“Je m’appelle ALPHA. Citoyen suisse né en
1950, j’ai épousé en 2006 BETA, ressortissante brésilienne qui ne travaille
pas. J’ai purgé dans les années septante une peine d’emprisonnement de 8 ans
pour brigandage qualifié. Depuis, j’ai travaillé honnêtement comme vendeur de
voitures indépendant. Même si cette activité me permettait tout juste de vivre
(je suis taxé sur un revenu et une fortune nuls), je me suis tenu à carreaux
jusqu’à fin 2006.
1.1          Grâce aux contacts de ma
nouvelle épouse, je suis entré en relation avec de nombreuses filles qui
souhaitaient se livrer à la prostitution dans des salons de massage. Ces
personnes étant étrangères (la plupart africaines, transitant par l’Italie, ou
brésiliennes) et ne disposant pas de papiers, il leur était impossible de louer
un appartement par l’intermédiaire d’une gérance. J’ai donc loué cinq studios à
Lausanne au loyer de CHF 500.- chacun; j’ai équipé chacun d’eux de quatre lits
et d’une armoire que j’ai achetés chez IKEA. De janvier 2007 à ce jour fin mars
2008, je les ai sous-loués à ces prostituées. J’ai encaissé auprès de chacune
d’elles CHF 80.- par jour, y compris le week-end, ce qui correspond au loyer
usuel pratiqué dans le domaine de la prostitution. Elles étaient indépendantes
et je ne surveillais pas leurs activités. Il est vrai que quatre dans un
studio, c’est beaucoup, mais il leur est même arrivé d’être six ou sept: c’était
leur choix; du reste, la promiscuité, elles aiment ça. Je n’ai pas annoncé ces
salons de massage à la Police du commerce en me disant que, si l’un d’eux
posait problème, je le régulariserai et me conformerai - pour celui-ci - à
toutes les exigences (tenue d’un registre, etc..).
1.2 Ces sous-locations m’ayant rapporté
chaque mois un bénéfice important, j’ai songé en été 2007 à arrêter de
travailler comme indépendant. J’y ai toutefois renoncé, pour ne pas éveiller
les soupçons et, en particulier, risquer que le fisc ou je ne sais pas quelle
autre autorité ne se rende compte que j’avais d’autres sources de revenu. J’ai
alors préféré financer un autre business avec les fonds que j’avais accumulés
jusque-là grâce à mes studios. J’ai acheté le 1er juillet 2007, au nom du frère
de mon épouse (qui était d’accord de fonctionner comme prête-nom), un
appartement en PPE dans la localité de P., que j’ai aménagé en maison de passe.
Avec une partie de l’argent accumulé, je suis allé au Brésil recruter trois
jolies filles dans le but de les y installer. Elles étaient parfaitement au
courant du fait qu’elles seraient amenées à se livrer à la prostitution. A vrai
dire, je leur rendais service en les sortant de la misère. En effet, si deux
d’entre elles vendaient déjà leurs charmes au Brésil, elles ne gagnaient pas
même de quoi se nourrir; la troisième, qui s’appelle GAMMA, était leur amie;
elle venait de terminer une école d’aide-ménagère, mais comme elle était au
chômage avec deux enfants à charge, elle était dans une situation encore plus
difficile. Elles étaient donc d’accord avec ce que je leur proposais. Pour leur
permettre d’entrer et de résider en Suisse, j’ai payé leur billet d’avion et je
leur ai dit de s’adresser à un type que mon épouse connaissait à Rio, susceptible
de leur procurer des faux passeports portugais. C’est ce qu’elles ont fait, et
elles n’ont eu aucun problème pour passer la douane suisse à Cointrin le 1er
août 2007. Je les ai ensuite véhiculées jusqu’à un studio à la rue de la Borde,
à Lausanne, que j’ai mis à leur disposition gratuitement; le matin, j’allais
les y chercher en voiture et les conduisait à P., sur leur lieu de travail; le
soir, je les y ramenais; je leur achetais de quoi manger pour qu’elles n’aient
pas besoin de se rendre en ville; du reste, elles auraient été bien en peine de
le faire car elles ne connaissaient pas le français, ou seulement des
rudiments; quand elles m’ont demandé pour la première fois de sortir, en 2007,
aux fins de s’acheter des téléphones portables leur permettant de contacter
leur famille, je l’ai admis; elles ont fait cet achat avec leurs faux
passeports portugais; moi qui les accompagnais, j’ai bien vu que c’était trop
risqué de les laisser sortir, pour elles et surtout pour moi; et puis du reste
elles auraient pu avoir envie de me lâcher, et ma source de gains se serait
alors envolée; depuis lors, j’ai refusé de leur permettre d’aller hors de
l’appartement de P.; j’ai en outre fixé le tarif des prestations ainsi que les
heures de travail aux fins d’assurer une permanence; je fournissais des
préservatifs; j’exigeais qu’elles me remettent leurs gains chaque jour, et leur
en reversais chaque mois le 20 % à titre de salaire, mais au maximum CHF
2000.-; en fait, comme elles travaillaient bien, elles arrivaient au maximum
mensuel.
1.3 Très amoureux, GAMMA et moi souhaitons
emménager tous deux dans l’appartement de P. Cela suppose en particulier que
GAMMA arrête de travailler et que je ferme la maison de prostitution; je n’y
suis pas opposé, dans la mesure où les gains nets que son exploitation a
générés sur huit mois, ajoutés aux revenus des salons, m’ont permis de payer
les intérêts hypothécaires et amortir entièrement la dette relative à
l’appartement de P. Ce n’est déjà pas mal, sans compter qu’il me reste les cinq
studios, dans lesquels les deux autres Brésiliennes pourraient se recycler.
J’ai toutefois un problème : BETA a menacé
d’informer la police de l’ensemble de mes activités si je ne mettais pas fin
immédiatement à ma relation avec la jeune GAMMA. Les filles l’ont appris. A
l’exception de GAMMA, qui m’est fidèle et qui souhaite rester ouvertement en
Suisse avec moi, elles m’ont toutes dit que si elles étaient pincées par la
police elles diraient tout et que, dès qu’elles seraient relâchées, elles
disparaîtraient dans la nature.”
2.           ALPHA veut savoir ce qu’il
risque en cas de dénonciation. Il vous est donc demandé de lui exposer, en
fonction des faits qu’il vous a racontés, supposés vrais :
1)       quelles infractions pourraient être retenues contre lui
2)       quelle est la peine encourue pour l’infraction la plus
grave
3)       quelles sont les peines accessoires ou autres mesures qu’il
encourt
Il n’est pas question d’aborder avec
lui aujourd’hui les questions de stratégie.
3.           Documentation remise aux
candidats
a)       Loi fédérale sur les étrangers (LEtr; 142.20)
b)       Loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers
(LSEE; abrogée par la LEtr)
c)       Loi vaudoise sur l’exercice de la prostitution (LPros; 943.
05)
d)       Règlement d’application de la loi vaudoise sur l’exercice
de la prostitution (RLPros; 943.05.1)
2.           Questions à examiner
et solutions
1.           Les infractions qui
pourraient être retenues
1.1          Cas 1.1
1.1.1.      Usure par métier (art. 157
al. 1 et 2 CP)
Le cas 1.1 est basé sur un arrêt du TF du 19
février2007 (6S.6/2007). Le sous-loyer obtenu de chacune des prostituées (CHF
80.- par jour sur 30 jours, soit CHF 2’400.-) est en évidente disproportion
avec la prestation offerte en échange (remise d’un quart d’un studio loué pour
CHF 500.-), même si l’on tient compte du fait qu’ALPHA l’a meublé, du reste
modestement (cons. 3.1 de l’arrêt). A cet égard, ce ne sont pas les prix du
marché des locaux destinés à la prostitution qui peuvent fournir une référence
(cons. 3.1.3). L’exploitation de la gêne réside dans le fait que, vu leur
situation irrégulière en Suisse et leur activité, les prostituées étaient dans
l’incapacité de passer par les voies de location usuelles et de faire valoir
leurs droits auprès des autorités (cons. 3.2). La circonstance aggravante du
métier découle du fait qu’ALPHA a tiré de cette activité des revenus réguliers
qui lui auraient permis d’arrêter de travailler en temps qu’indépendant: chaque
mois, les quatre salons lui ont en effet procuré un revenu net de CHF 46'000.-
((CHF 2400.- x 4 x 4) — (500.- x 4)). De janvier 2007 à fin mars 2008, le
revenu net cumulé ascende à CHF 690'000.- (CHF 46000.-x 15).
1.1.2       Exercice illicite de la
prostitution (art. 199 CP)
Les dispositions cantonales réglementant les
lieux et modes d’exercice de la prostitution ont été enfreintes. En droit
vaudois, c’est l’art, 26 LPros qui énonce ces dispositions. En l’espèce, les
art. 9 et 13 LPros ont été violés.
1.1.3       LSEE (art. 23 al. 2) et LEtr
(art. 116 al. 1 lit. a et b)
La LEtr est entrée en vigueur le 1er janvier
2008. Elle a abrogé la LSEE (ar., 125 LEtr qui renvoie à une annexe mentionnant
l’abrogation de LSEE). La question se pose donc, pour le jugement des actes
antérieurs au 1er janvier 2008, du droit le plus favorable (art. 126 LEtr.;
art. 2 al. 2 CP). Les actes commis en 2008 seront jugés, eux, selon la LEtr.
ALPHA a facilité le séjour de prostituées
étrangères en situation illégale pour se procurer un enrichissement illégitime
(art. 23 al. 2 LSEE). Les a-t-il “occupées à travailler” ou “employées” au sens
de l’art. 23 al. 4 LSEE ? Oui, selon I’ATF 126 IV 170 (JT 2004 IV 89), qui,
s’attachant au but de la loi, étend le sens d”occuper” à celui de “permettre
d’exercer une activité”, précisément dans le cas d’un gérant de salons de
massage (cf. c. 4.1).
ALPHA a enfreint l’art. 116 al. I lit. a
LEtr, qui correspond à l’art. 23 al. 2 LSEE. A-t-il aussi enfreint l’art. 116
al. 1 lit, b LEtr qui parle de “procurer à un étranger une activité lucrative”
? En leur sous-louant un appartement, ALPHA a contribué, indirectement, à
procurer une telle activité aux prostituées. Si l’on applique à cette
disposition l’interprétation large faite par le TF à l’art. 23 al. 4 LSEE, on
peut penser que la réponse est affirmative.
Si l’on ne se fonde que sur la commination
des peines principales prévues par ces dispositions, la LEtr n’est pas plus
favorable à ALPHA que la LSEE. En l’espèce, procéder à une comparaison
concrète, comme l’exige la jurisprudence, excèderait ce qui est demandé aux
candidats puisque cela supposerait de fixer la peine.
1.2          Cas 1.2
1.2.1       Blanchiment d’argent (art.
305 bis ch. 1 CP)
L’usure par métier est un crime au sens de
l’art. 10 al. 2 CP. La commission de ce crime a procuré à ALPHA des valeurs
patrimoniales conséquentes (cf. cl 1.1.1 ci-dessus) qui se montaient à CHF
276’000.- (CHF 46’000.- x 6) à la date de l’achat de l’appartement en PPE. Même
si c’est contesté en doctrine, l’art. 305 bis CP s’applique à celui qui recycle
le produit d’un crime qu’il a lui-même commis. Le fait qu’ALPHA a acheté un
appartement au nom d’un prête-nom avec des fonds provenant de l’usure - puis de
la traite (cf. infra ch. 1.2.2) est propre à entraver l’établissement du lien
entre le prix payé et le crime; en outre, le financement de la traite d’êtres
humains par des fonds illicites provenant de la traite ou d’un autre crime est
aussi un acte de blanchiment (ATF 128 IV 117).
1.2.2       Traite d’êtres humains
(art. 182 CP)
Le cas 1.2 est basé sur plusieurs arrêts du
TF rendus sous l’empire de l’art. 196 aCP, remplacé depuis le 1er décembre 2006
par l’art. 182 CP (ATF 126 IV 225, JdT 2002 IV 113; ATF 128 IV 117, SJ 2002
1450; ATF 1291V 81). ALPHA a recruté trois prostituées à l’étranger à des fins
d’exploitation sexuelle. Le fait qu’elles aient “consenti” n’a pas de portée,
d’après ces arrêts, si elles l’ont fait en raison des conditions sociales et
économiques difficiles dans leur pays d’origine. Tel est le cas en l’espèce.
Cette infraction consomme celles d’abus de
détresse (art. 193 CP) et celle d’exploitation de l’activité sexuelle et
encouragement à la prostitution (art. 195 CP; Delnon/Rüdy, in Niggli/Wichprächtiger
(éd.), Strafrecht, t. Il, Bâle 2007, n. 45 ad art 182 CP; Borel, La
prostitution en droit pénal suisse, thèse Lausanne 2007, p. 225).
1.2.3       Séquestration aggravée
(art. 183 et 184 CP)
ALPHA a limité les trois prostituées dans
leur liberté de déplacement, bien juridique différent de celui protégé par la
traite des femmes. Il y a concours entre ces deux infractions (ATF 112 IV 65;
Delnon/Rüdy, op. cit., n. 48 ad art. 182 CC). L’une des circonstances aggravantes
est remplies car la séquestration a duré plus de dix jours.
1.2.4       Instigation à faux dans les certificats (art. 252 CP) et
à infraction à la LSEE (art. 23 al. 1) ou infraction aggravée à la LEtr (art.
116 al. 3 lit. a)
ALPHA a donné aux prostituées le nom de
quelqu’un qui leur a procuré des faux papiers d’identité avec lesquelles elles
ont pu pénétrer en Suisse et s’acheter des téléphones portables. Il les en a
incitées intentionnellement (art. 24 al. 1 CP). Le faux passeport n’ayant pas
seulement servi à violer les dispositions sur la police des étrangers, mais
également à l’acquisition de natels nécessitant de se légitimer, il y a
concours entre l’art. 23 al. 1 LSEE et l’art. 252 CP (ATF 117 IV 170 ss). ALPHA
est punissable même si la création du faux a eu lieu à l’étranger, dès lors
qu’un résultat, l’utilisation du faux, a eu lieu en Suisse (ATF 97 IV 205). La
LEtr ne prévoit pas de disposition similaire à l’art. 23 al. 1 LSEE mais une
infraction plus générale qui correspond à l’art. 23 al. 2 LSEE et qui réprime
le fait de faciliter l’entrée ou le séjour illégal d’un étranger (art. 116 al.
1 lit. a); ALPHA remplit même les conditions de l’infraction aggravée puisqu’il
a agi dans le but de se procurer un enrichissement (art. 116 al. 3 lit. a).
Si l’on ne se fonde que sur la commination
des peines principales prévues par ces dispositions, la LEtr n’est pas plus
favorable à ALPHA que la LSEE. Même remarque que ci dessus au chiffre 1.1.3.
1.2.5       Infraction à la LSEE (art. 23
al. 4) ou infraction à la LEtr (art. 117)
ALPHA a intentionnellement employé des
étrangères non autorisées â travailler. Même remarque que sous chiffre 1.1.3.
1.2.5       Exercice illicite dela
prostitution (art. 199 CP)(cf. supra 1.1.2)
1.2.6       Autres infractions
Même si l’état de fait n’est pas explicite,
on pourrait citer les infractions aux obligations sociales de l’employeur.
2.           L’infraction la plus grave
Il s’agit de la traite des êtres humains.
Elle est passible d’une "peine privative de liberté", par quoi il
faut comprendre, puisqu’il n’y pas de maximum légal énoncé, une peine de 20 ans
au plus (art. 40 CP).
3.           Les peines accessoires ou
autres mesures
3.1          Interdiction d’exercer
une profession (art. 67 et 67a CP)
Celle de tenancier de salon de massage
peut-elle entre en ligne de Compte ? On peut le penser.
3.2          Confiscation des valeurs
patrimoniales (art. 70 CP)
Aucune des prostituées lésées ne réclamera à
être rétablie dans ses droits, car celles-ci ont bien précisé qu’elles
s’évanouiraient dans la nature au moindre problème; quant à GAMMA, elle ne le
fera pas, par fidélité envers ALPHA. Une allocation au lésé au sens de l’art.
73 al. I CP n’est donc pas envisageable. ALPHA a investi principalement le
résultat de ses activités illicites dans l’achat d’un immeuble à P. Celui-ci
pourra être confisqué.
3.3          Créance compensatrice
(art. 71 CP)
Si le chiffre d’affaire brut (ATF 119 IV 17,
c. 2a) ou net (ATF 124 IV 6 c. 4b/dd) résultant des activités illicites a été
supérieur aux montants investis dans l’immeuble de P., et qu’il n’est plus
disponible, une créance compensatrice peut être ordonnée.
(...)
3.3.         X.________
1.           Les infractions
1.1          Cas 1
Le• candidat voit de manière très correcte
l’usure par métier et l’exercice illicite de la prostitution (art. 199 CP et
LPros). S’agissant du droit des étrangers, le candidat ne voit la question que
sous l’angle de la LEtr; il ne cite pas la LSEE ni par conséquent n’examine
l’application des deux lois dans le temps; ce choix a pour conséquence qu’il ne
propose pas l’application de la LSEE, pourtant plus favorable (art. 126 al. 4
LEtr.); subsidiairement, sous l’angle de la LEtr., il cite certes deux
infractions, mais n’évoque pas le fait qu’ALPHA a aussi procuré, au moins
indirectement, un travail aux étrangères.
1.2          Cas 2
Dans son analyse, le candidat examine les
infractions chronologiquement en particulier, il distingue le recrutement de
l’activité des prostituées. S’agissant du recrutement, il envisage
l’application de l’art. 195 al. 2 CP pour GAMMA, et l’exclut justement pour les
autres. S’agissant de l’activité, il propose l’application de l’art. 195 al. 3
CP. Il propose également, de manière correcte, l’application de l’art. 162 CP
pour les actes commis à l’encontre des trois prostituées. Il n’examine
toutefois pas la question du concours entre ces deux dispositions. Il ne traite
pas non plus de la séquestration ni du blanchiment (la question du profit
réalisé lui fait penser au métier, â tort).
Le candidat voit la problématique de
l’instigation à faux passeport, même s’il ne cite pas l’art. 252 CP, mais
seulement l’art. 255 CP; il voit également que l’art. 23 LSEE est applicable;
s’il examine la question du concours, il donne une réponse sans nuance (elle
est juste dans son hypothése, qui est celle de l’entrée et du séjour, mais il
perd de vue que le passeport a servi à autre chose, ce qui aurait dû le
conduire à se poser la question de l’intention de l’auteur). S’agissant du
séjour des prostituées étrangères, comme pour le cas 1, le candidat applique
directement la LEtr., sans examiner l’application de la LSEE; subsidiairement,
il ne cite que la facilitation du séjour illégal, et pas l’occupation des
étrangéres.
2.           Peine encourue pour
l’infraction la plus grave
Le candidat répond parfaitement à la
question (c’est le seul de la volée).
3.           Les peines accessoires et
autres mesures
Le candidat ne voit pas que ces termes
renvoient aux art. 56 ss CP. Il envisage donc des suites civiles ou
administratives sans pertinence au niveau pénal.
4.           Conclusion : ce travail est de
peu insuffisant. Le candidat est passé à côté de la question de l’application
dans le temps de la LSEE, remplacée par la LEtr., de plusieurs infractions
(séquestration, blanchiment) ainsi que de la dernière question. S’il a eu
l’idée d’examiner le concours entre l’art. 255 CP (sic) et l’art. 23 LSEE, il ne
l’a pas fait pour toutes les infractions contre la liberté, sexuelle notamment.
Les infractions qui ont été retenues ont cependant fait l’objet d’une analyse
précise.
La commission lui attribue la note de 5.5."
F)       Cinquième
épreuve : examen oral
1. Epreuve I
Le 2 avril 2008 Electro SA, à Faoug a écrit
ce qui suit:
“Maître,
Concerne affaire contre Heinrich MESSER
Je me réfère à notre conférence téléphonique
du j& avril 2008.
Comme convenu, je vous résume et explique
ci-après le problème auquel mon associé Jean Rochat et moi-même sommes
confrontés en raison de l’attitude inadmissible d’Heinrich Messer.
Nous ferons le point de la situation lors de
notre rendez-vous du 8 avril 2008 étant précisé que mon associé, qui est au
courant et qui appuie ma démarche, ne pourra pas être présent à cette occasion
dès lors qu’il est en séjour à l’étranger jusqu’au 14 avril 2008.
1)       Jean Rochat et moi-même
sommes associés et détenons chacun 50 % du capital-actions d’Electro SA. Cette
société exploite une entreprise d’électricité dans la région d'Avenches.
2)       Le 10 avril 2007, nous avons
conclu avec Heinrich Messer qui est domicilié à Payerne un contrat portant sur
la vente par ce dernier à Electro SA de la totalité des actions de la société
Messer Electricité SA dont il était l’unique actionnaire. Ce contrat prévoit
notamment qu’Electro SA reprend les activités de Messer Electricité SA par la
fusion des deux sociétés, fusion réalisée depuis lors. Parmi les actifs que
nous avons repris figurent la clientèle, les travaux en cours, le stock de
pièces et de matériels, les outils, un véhicule et des actions. Il résulte en
effet du bilan de Messer Electricité SA qui a servi de base à la transaction et
qui est annexé au contrat pour en faire partie intégrante que Messer
Electricité SA est propriétaire de 25 actions de la SI de la Route de Payerne
no 4 SA, à Avenches. Ces actions figurent à l’actif du bilan sous le poste «
titres ». Il s’agit d’actions au porteur. Elles représentent le quart du
capital-actions de la SI de la Route de Payerne no 4 SA qui s’élève à CHF
200'000.-.
3)       Après la conclusion de la
convention du 10 avril 2007 et son exécution, notamment le paiement par Electro
SA de l’intégralité du prix d’achat des actions de Messer Electricité SA, nous
avons interpellé Heinrich Messer afin qu’il nous remette, physiquement, les 25
actions de la SI de la Route de Payerne no 4 SA que nous ne retrouvions pas
dans les documents et archives de Messer Electricité SA récupérés à la suite de
la reprise de cette société.
4)       Dans un premier temps,
Heinrich Messer a fait la sourde oreille.
5)       Nous avons insisté. A la
suite de plusieurs échanges de correspondance, Heinrich Messer a fini par
prétendre que ces actions figuraient par erreur au bilan de Messer Electricité
SA et que, tout bien considéré, il estimait qu’il en était resté propriétaire.
A ce jour, il ne nous a apporté aucun élément probant de nature à rendre son
affirmation vraisemblable.
6)       Au vu de l’attitude adoptée
par Heinrich Messer nous avons continué nos investigations et vérifications et
en définitive nous nous sommes aperçus de ce qui suit
a)       Les 25 actions au porteur de
la SI de la Route de Payerne no 4 SA ne sont plus en main de Heinrich Messer.
Ce dernier les a données le 15 avril 2007 à une tierce personne qui prétend être
de bonne foi. Interpellé à nouveau sur cette question, Heinrich Messer nous a
confirmé avoir donné les actions en cause à la personne concernée. Cette
dernière refuse de nous les remettre en se prévalant de sa bonne foi et en
faisant valoir qu’elle n’était pas au courant du contrat que nous avons conclu
le 10 avril 2007.
b)      La SI de la Route de Payerne
no 4 SA a versé, le 30 juin 2007, un dividende de CHF 80000.- à ses
actionnaires. Ce dividende concerne l’exercice 2006.
c)       Le 30 septembre 2007, la SI
de la Route de Payerne no 4 SA est entrée en liquidation. La Fiduciaire Fidelis
SA, à Payerne, a été nommée liquidatrice.
A ce jour, toutes les démarches entreprises
auprès d’Heinrich Messer pour obtenir de ce dernier qu’il nous restitue ces
actions ou qu’il nous indemnise sont restées sans résultat concret.
Mon associé Jean Rochat et moi-même sommes
scandalisés par le comportement d’Heinrich Messer. II nous a trompé en ne nous
remettant pas les actions de la SI de la Route de Payerne no 4 SA qui faisaient
partie des actifs de Messer Electricité SA, rachetés et payés à ce dernier.
Nous vous remercions de bien vouloir nous
indiquer les démarches qu’il convient d’entreprendre pour sauvegarder nos
droits et obtenir ce qui nous est dû.”
C’est Pierre Martin d’Electro SA qui
consulte le 8 avril 2008.
2. Questions à examiner et solutions
possibles
1)       Il convient d’abord de
clarifier la question de la légitimation active. Qui doit agir: Electro SA? Les
associés d’Electro SA? Ou les trois parties? Le client n’est manifestement pas
au clair à ce sujet.
Dans le cas d’espèce, il
paraît raisonnable de considérer que le dommage direct provoqué par le
comportement d’Heinrich Messer n’a été éprouvé que par Electro SA qui n’a pas
obtenu la contre-prestation promise dans le cadre du contrat de vente d’actions
du 10 avril 2007. En conséquence, seule Electro SA doit agir.
2)       La question de la
légitimation passive doit être également soulevée. Qui doit être attaqué :
Heinrich Messer? Le tiers à qui les actions en cause ont été données? Les deux
parties?
Dans le cas d’espèce, il
paraît raisonnable de considérer que l’on peut et que l’on doit agir contre
Heinrich Messer, seul cocontractant d’Electro SA. Pour le surplus, si l’on
développe une argumentation fondée sur la commission d’un acte illicite, seul
Heinrich Messer paraît en cause. Cependant, la question de la bonne foi du
tiers reste en théorie ouverte. Adopter la solution exposée ci-dessus,
consistant à n’attaquer qu’Heinrich Messer, implique que l’avocat consulté
cherche à obtenir des renseignements et documents complémentaires de son client
au sujet de la donation et de ses circonstances.
3)       Une des difficultés du casus
réside dans l’incertitude régnant en ce qui concerne la propriété des actions
de la SI de la Route de Payerne no 4 SA. Dans le contrat du 10 avril 2007 et
dans les annexes qui l’accompagnent, il apparaît qu’elles sont la propriété de
Messer Electricité SA. Heinrich Messer le conteste. En outre, il a, dans les
faits, disposé de ces actions au profit d’un tiers. L’avocat consulté doit sur
ce point également chercher à obtenir des renseignements et documents
complémentaires pour vérifier si, comme prévu dans le contrat, les actions en
cause étaient bien la propriété de Messer Electricité SA au moment de la vente
du capital-actions de cette société.
Si tel est bien le cas, et
si, comme exposé par le client, Heinrich Messer a effectivement pu récupérer
les actions et en disposer, on ne peut pas les revendiquer à l’encontre de ce
dernier d’abord parce qu’il n’en n’est plus le propriétaire et le possesseur
ensuite, parce que s’agissant de titres au porteur dont la possession n’a
jamais été transférée à Electro SA, cette dernière n’en est pas devenue
propriétaire. Quant au tiers, s’il est de bonne foi, le fait que l’on soit en
présence de titres au porteur ne permet pas de les revendiquer à son encontre
(art. 935 CCS).
4)       Si, comme il paraît
raisonnable de l’admettre sur la base du dossier et des explications fournies
par le client, les actions de la SI de la Route de Payerne no 4 SA étaient bien
la propriété de la société Messer Electricité SA lors de la conclusion du
contrat de vente du 10 avril 2007, alors le comportement d’Heinrich Messer qui
a soustrait ces actions et les a données à un tiers sans droit est constitutif d’un
acte illicite à tout le moins, voire d’une violation du contrat. Ce
comportement implique qu’Heinrich Messer répare le dommage qu’il a provoqué à
Electro SA, le rapport de causalité étant en l’état manifeste. L’avocat
consulté peut en conséquence indiquer à son client que faute par Heinrich
Messer de verser la contre-valeur des actions et le montant relatif au
dividende 2006, il faudra ouvrir action contre ce dernier et conclure à sa
condamnation au paiement de:
-        la somme correspondant à la
valeur en capital des actions soustraites sans droit (dans le cas d’espèce, le
montant de la part du bénéfice de liquidation correspondant aux 25 actions en
cause);
-        la somme correspondant au
dividende y relatif pour 2006 (à ce sujet, il faut vérifier si le contrat du 10
avril 2007 contient des dispositions sur le sort du dividende 2006).
5)       Au vu de la valeur
litigieuse et de la nature de la nature de l’action, cette dernière est de la
compétence du Tribunal d’arrondissement. Quant au for, soit le contrat du 10
avril 2007 ne contient pas de clause de prorogation de for exclusive, auquel
cas il faut ouvrir action contre Heinrich Messer à son domicile, devant le
Tribunal d’arrondissement de La Broye et du Nord Vaudois (art. 3 LFors), soit
le Contrat contient une telle clause et il conviendra d’en tenir compte.
L’avocat consulté doit se renseigner à ce sujet.
6)       En ce qui concerne les
mesures urgentes, l’avocat consulté doit se poser la question de la
prescription des prétentions d’Electro SA à l’encontre d’Heinrich Messer. Par
sécurité, il paraît judicieux d’envisager que le délai de prescription est
d’une année et d’en faire courir le point de départ au moment où Heinrich
Messer a disposé des actions en cause, soit dès le 15 avril 2007. Ce délai doit
être agendé et la question de l’envoi d’une réquisition de poursuite
interruptive de prescription ou de l’obtention d’une déclaration de
renonciation à la prescription doit être abordée.
7)       En outre, il paraît
judicieux d’intervenir sans délai auprès du liquidateur de la SI de la Route de
Payerne no 4 SA afin de le mettre formellement en garde au sujet du litige
divisant Electro SA d’avec Heinrich Messer. Cette mise en garde doit tendre à
ce que le liquidateur ne distribue pas le bénéfice de liquidation relatif aux
25 actions en cause tant qu’un jugement n’aura pas été rendu ou un accord
trouvé. Elle peut trouver appui à l’art. 745 CO. Même si, sur le plan
strictement juridique, Electro SA n’a pas conclu de contrat avec la SI de la
Rue de la Payeme no 4 SA et, partant, n’est pas forcément en droit d’agir à
l’encontre de cette dernière, il n’en reste pas moins qu’une telle mesure, si
elle est suivie d’effets, pourrait s’avérer, sur le plan pratique, favorable à
une issue amiable du litige.
(…)
3.3.         X.________
Le candidat se concentre d’entrée de cause
sur le problème de la récupération des actions tout en écartant d’emblée
l’action possessoire, sans pour autant donner des explications détaillées à ce
sujet.
Il propose de partir sur une action fondée
sur l’inexécution de la vente, à savoir une exécution imparfaite.
Le candidat se dirige vers l’action en
garantie en cas d’éviction et fait miroiter au client la certitude de récupérer
les actions.
Il aborde la possibilité d’agir contre les
liquidateurs de la SI tout en se réservant d’examiner les possibilités d’action
concernant ces derniers à un moment ultérieur.
Il propose des mesures provisionnelles
contre Messer et le tiers détenteur des actions dans le but de bloquer les
actions tout en citant comme exemple la mise sous scellés ou la confiscation ou
encore une inscription au registre foncier pour bloquer l’immeuble propriété de
la SI par une annotation d’une restriction du droit d’aliéner.
II examine ensuite la possibilité de
résilier le contrat avec Messer ou de réclamer, le cas échéant, une diminution
du prix de vente et la restitution des dividendes, ou encore le remplacement
des actions, tout en évoquant la possibilité de mesures provisionnelles ou une
éventuelle plainte pénale.
Le candidat ne voit pas les problèmes posés
par les délais, à savoir le délai de prescription d’une année dès la conclusion
du contrat (défaut/vente mobilière).
La Commission considère la prestation du
candidat comme insuffisante et lui attribue la note de 5.0.
(...)
H.      Conclusions de la Commission d'examen
Les notes obtenues par les candidats sont
les suivantes:
(...)
3.           X.________
a) rédaction dune requête en procédure
civile                              3.0
b) consultation écrite sur une question de
droit privé                    7.0
c) consultation écrite sur une question de
droit public                  6.5
d) consultation écrite sur une question de
droit pénal                   5.5
e) examen oral                                                                          5.0
Total                                                                                      27.0
soit une moyenne de                                                                 5.4
(...)
La Commission constate que les examens de la
deuxième session de l’année 2008 se sont déroulés conformément à la loi du 26
septembre 2002 sur la profession d’avocat et au règlement du 3 décembre 2002
pour les examens d’avocat.
Elle constate en outre que quatre (4) des
huit (8) candidat(e)s ont obtenu la moyenne générale de 6.
Quatre (4) candidat(e)s ont obtenu une
moyenne inférieure à 6, dont trois (3) échecs définitifs. Ils s’agit des
candidat(e)s (...), X.________ et (...).
En conséquence, la Commission propose à la
Cour administrative du Tribunal cantonal, conformément à l’article 7, alinéa 3
du règlement précité, d’accorder le brevet d’avocat à:
1. (...)
2. (...)
3. (...)
4. (...)
et de refuser le brevet d’avocat à
1. (...)
2. X.________
3. (...)
4. (...)"
Lausanne, le 17 avril 2008"
B.
Par décision du 21 avril 2008, la Cour
administrative a décidé de refuser au recourant le brevet d'avocat.
C.
Par acte du 13 mai 2008, le recourant a contesté
cette décision en concluant à l'octroi du brevet d'avocat compte tenu de la
révision des notes sur les épreuves de procédure civile, de droit pénal et de
l'examen oral.
Ses moyens seront repris dans les
considérants.
Par lettre du 18 juin 2008, la Cour
administrative a renoncé à déposer une réponse formelle et s'est référée
intégralement à la décision entreprise. Elle conclut au rejet du recours. Le
juge instructeur a alors invité la Commission d'examen, en demandant la
production de son rapport complet, à se déterminer sur le recours. La
Commission d'examen a produit son rapport, sans se déterminer, en concluant au
rejet du recours.
A sa requête, le recourant a reçu
le dossier en consultation.
Le tribunal a délibéré par voie de
circulation.
Considérant
en droit
1.
L'art. 29 de la loi sur la profession d'avocat
du 24 septembre 2002 (LPAv; RSV 177.11) prévoit ce qui suit:
Art. 29    Résultat des examens
1
La
commission adresse un rapport sur le résultat des examens à la Cour
administrative du Tribunal cantonal, laquelle accorde ou refuse le brevet
d'avocat.
2
Un
troisième échec est définitif.
3
La
décision de la Cour administrative peut faire l'objet d'un recours au Tribunal
cantonal dans les trente jours dès la notification, conformément à la loi sur
la procédure administrative.
4
Les
juges cantonaux qui ont participé à la commission d'examens ou à la décision de
la Cour administrative ne participent pas à la procédure de recours devant le
Tribunal cantonal.
L'ancienne loi sur le Barreau du 22
novembre 1944 (LB), dans la teneur qui lui avait donnée la modification du 15
septembre 1997, instaurait, à l'encontre de la décision de la Cour
administrative statuant sur la délivrance du brevet d'avocat, un recours que
l'art. 11 al. 2 LB plaçait expressément dans la compétence de la Cour plénière
du Tribunal cantonal. C'est à cette dernière, conformément à la voie de droit
indiquée dans la décision attaquée, qu'a été adressé le recours, mais il a été
transmis à la Cour de droit administratif et public. En effet, l'art. 29 al. 3
LPAv instaure un recours au Tribunal cantonal contre la décision de la Cour
administrative. Précédemment attribué à la seconde Chambre des recours (ancien
art. 30 al. 2 let. e du règlement organique du Tribunal cantonal - ROTC, RSV
173.13.1 - dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), ce recours est
désormais de la compétence de la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal en vertu de la clause générale de compétence de l'art. 4 LJPA
dans sa teneur en vigueur durant l'année 2008 (v. ég. la teneur cette année-là
de l'art. 83 LOJV). Cette dernière disposition a été remplacée, au 1
er
janvier 2009, par l'art. 92 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD, ci-dessous: LPA; RSV 173.36), qui fait du Tribunal
cantonal l'autorité de recours contre les décisions et décisions sur recours
rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune
autre autorité pour en connaître. Reprenant l'art. 83 LOJV qui définit la
compétence de la Cour de droit administratif et public par référence à l'art.
92 LPA, l'actuel art. 27 al. 2 ROTC rappelle la compétence de la Cour de droit
administratif et public pour connaître des recours prévus par l'art. 92 LPA.
2.
Le recourant a demandé la fixation d'une
audience mais l'art. 6 CEDH n'est pas applicable aux contestations relatives aux
examens d'avocat, qui ne peuvent être qualifiés de contestations sur des droits
ou obligations de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, lorsqu'il
s'agit uniquement de juger des connaissances et de la pratique nécessaires à
l'exercice de la profession (ATF 131 I 467). Comme le Tribunal fédéral l'a
rappelé récemment (5A_851/2008 du 4 mai 2009), l'art. 30 Cst. n'offre pas de
garanties procédurales supplémentaires par rapport à l'art. 6 § 1 CEDH (cf. FF
1997 I p. 186). Il en va de même de l'art. 29 Cst., qui ne confère du reste pas
le droit d'être entendu oralement (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 et les
références citées). Enfin, en droit cantonal, l'art. 27 LPA (précédemment art. 44
LJPA) prévoit que la procédure est en principe écrite et selon l'art. 33 al. 2 LPA,
les parties n'ont pas un droit à être auditionnées par l'autorité. La tenue
d'une audience n'est en l'espèce pas nécessaire à l'instruction (art. art. 27
al. 2 LPA) car les faits déterminants ressortent du dossier et le déroulement
formel de l'examen n'est pas en cause.
3.
En matière de contrôle judiciaire des résultats
d'examens, tant le Tribunal administratif (par exemple en matière d'examen de
notariat: GE.2000.0135 du 15 juin 2001) que la Cour plénière du Tribunal cantonal
(en matière d'examens d'avocat, dans un arrêt du 7 mars 2000/16 mai 2000) ont
rappelé que le Tribunal fédéral, dans le cadre du recours de droit public de
l'époque, ne procédait à l'évaluation des résultats d'un examen qu'avec un
pouvoir d'examen limité à l'arbitraire et qu'il observait une retenue
particulièrement marquée, même lorsque les épreuves portent sur l'aptitude à
l'exercice d'une profession juridique, ceci par souci d'égalité de traitement. Même
si la jurisprudence permet à l'autorité cantonale de limiter également sa
cognition à l'arbitraire (sauf si l'application de la loi ou des vices de
procédure sont en cause), ces deux autorités cantonales ont renoncé à s'imposer
une telle limitation. La Cour plénière du Tribunal cantonal s'est toutefois
imposée "la plus grande retenue" dans la manière de revoir
l'appréciation de la commission d'examen. Le Tribunal administratif, tout en
rappelant qu'il dispose d'un libre pouvoir d'examen en légalité (incluant
l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation, art. 36 LJPA, aujourd'hui art. 98
LPA), s'est imposé "une certaine retenue" dans l'examen des griefs
relatifs à l'appréciation de prestations fournies par un candidat lors
d'épreuves d'examens scolaires, universitaires ou professionnels. Les deux autorités
cantonales ont retenu de manière concordante que ce n'est que lorsque les
critères d'appréciation retenus par l'autorité intimée s'avèrent inexacts, manifestement
insoutenables, ou à tout le moins fortement critiquables, que l'autorité de
recours doit pouvoir les rectifier et fixer librement une nouvelle note.
La Cour de droit administratif et
public s'en tient à cette définition de son pouvoir d'examen.
4.
Le recourant rappelle les notes qui lui ont été
attribuées et relève que son échec est clairement en relation avec la première épreuve,
celle de rédaction d'une écriture en procédure civile. Faisant valoir que
l'examen de capacité vise exclusivement à éviter au public de s'adresser à des
avocats qui mettraient en danger les intérêts de leurs clients, il soutient que
c'est en regard de ce critère qu'il faut apprécier si un examen est suffisant
ou insuffisant. Il conteste, en raison des incertitudes de fait selon lui, que
le choix de l'action en exclusion d'un copropriétaire soit erroné, relevant que
non seulement la révocation de l'autorisation à bien plaire n'était pas
respectée, mais encore que l'usage auparavant autorisé avait été étendu à des
heures beaucoup plus tardives. Il fait valoir que donner un tel poids au choix
de l'action n'est pas conforme à l'usage qui veut que si l'action choisie n'est
pas déraisonnable, que les questions de for, de parties et de conclusions sont
correctement traitées et que l'état de fait permet d'étayer convenablement les
conclusions, la note suffisante doit être octroyée. Il relève que selon le
casus, il fallait "impressionner François Bibine et préparer le terrain
judiciaire", si bien qu'il s'agissait de taper fort et qu'on ne pouvait
faire mieux pour impressionner l'adversaire que de choisir le remède le plus
sévère.
Il est exact que la situation
proposée était particulière puisqu'il s'agissait non pas de déposer une procédure
devant l'autorité judiciaire, mais de la soumettre à l'assemblée de
copropriétaires à laquelle la partie adverse serait présente. Cependant, les
justifications fournies dans le recours seraient plus convaincantes si le
recourant s'en était d'emblée expliqué lors de l'épreuve dans une note que la
donnée envisageait de soumettre le soir même à l'avocate parisienne. Au vu de
l'épreuve remise par le candidat, il n'est pas possible de croire que le choix
de l’action en exclusion d’un propriétaire par étages résulte de la volonté de
tenir compte du bref passage de la donnée selon lequel il s’agissait
d’impressionner la partie adverse. Si tel avait été le cas, le recourant aurait
assurément relevé le caractère ultime d’une telle démarche; il aurait détaillé
les circonstances de faits qui auraient peut-être pu légitimer une telle
action, en attirant l’attention de son confrère sur les chances de succès
réduites d’une action en exclusion. Il aurait présenté la variante de l’action
en cessation de trouble. Il aurait discuté des mérites respectifs des deux
voies de droit. Cela s'imposait car la consultation du CC/CO annoté (ad art.
649b CC) laissé à disposition des candidats permettait de constater que
l'action en exclusion n'entre en ligne de compte que comme "ultima
ratio" (comme le dit la présentation de l'épreuve) lorsque toutes les
autres mesures possibles et raisonnablement concevables pour mettre fins aux
troubles sont demeurées sans effet. En outre, l’action en exclusion ne
répondait pas aux préoccupations immédiates des copropriétaires qui était de
faire revenir le calme. Le candidat aurait donc dû requérir des mesures
provisionnelles tendant à l’enlèvement des meubles et installations garnissant
la terrasse.
En définitive, force est de
constater que le recourant n'a en réalité pas vu qu'il fallait envisager une
action en cessation de trouble. Il s'agit là d'un erreur grave. S'y ajoute le
fait que le recourant n'a pas analysé correctement la portée de la clause
arbitrale du règlement de la PPE. Dans ces conditions, même si la commission
relève que le recourant a traité correctement les questions de for et de
compétence, de même pour les conclusions par rapport à l’action choisie, elle
pouvait considérer que le travail du recourant, qui se trompe d’objectif et
propose une action vouée à l’échec, était nettement insuffisant. En regard de
cette appréciation justifiée, l'attribution de la note 3 n'est pas constitutive
d'un abus du pouvoir d'appréciation.
5.
S'agissant de l'épreuve orale, le recourant
observe lui-même qu'il est difficile de reconstituer le déroulement de
l'examen.
Il fait valoir qu'il a
immédiatement écarté l'action possessoire, ce qui démontre selon lui une bonne
connaissance des mécanismes relatives aux actions, notamment la distinction entre
actions nominatives et actions au porteur. La commission a cependant retenu, ce
qui n'est pas favorable mais non contesté, qu'il n'avait pas donné
d'explications détaillées à ce sujet. Il fonde aussi une partie de son
argumentation, s'agissant de sa position visant à l'exécution du contrat, sur
le fait qu'un contrat de vente d'actions contient pratiquement toujours une
clause d'intégralité du bilan, mais il s'agit là d'une supposition de sa part.
Il faut bien voir surtout que la
commission retient qu'il fait miroiter au client la récupération des actions
alors que dans l'analyse de la commission, que le recourant ne conteste pas, il
était impossible de les revendiquer.
Enfin, le recourant tente de
contester le grief tenant au fait qu'il n'a pas vu les problèmes posés par les
délais en exposant qu'il est peu probable que les intérêts du client aient été
compromis; il expose notamment qu'il pourrait y avoir un acte illicite,
éventuellement pénal, et que la prescription serait celle de l'action pénale.
Cela ne change rien au fait que dans l'analyse non contestée de la commission,
il était prudent de partir de l'idée que le délai de prescription serait d'une
année et qu'il courrait dès la 15 avril 2007. Le recourant n'a pas eu cette
prudence et il n'y a rien d'abusif à lui en faire le grief.
Rien ne justifie en définitive
d'ajouter, comme le voudrait le recourant, un point à la note de 5 attribuée
par la commission
6.
S'agissant de la consultation écrite de droit
pénal, le recourant s'en prend à la question du client qui demande "quelles
sont les peines accessoires ou autres mesures qu’il encourt". La
commission a retenu qu'il n'avait pas vu que ces termes renvoient aux art. 56
ss CP et qu'il a envisagé des suites civiles ou administratives sans pertinence
au niveau pénal.
Dans l'épreuve qu'il a rendue, le
recourant a évoqué, sous le titre "3. Peines accessoires qu'il
encourt", la résiliation des baux à loyer pour n'avoir pas demandé
l'autorisation du bailleur, la fermeture du salon de massage selon la loi sur
la prostitution et l'exclusion de la PPE. Dans son recours,
il fait valoir que la commission l'a involontairement induit en
erreur en utilisant une terminologie n'ayant plus cours: le terme de
"peine accessoire" désignait jusqu'en 2006 l'incapacité d'exercer une
charge ou une fonction (art. 51 ancien CP) et les autres peines prévues aux
art. 51 à 56 anc. CP. Il fait valoir que le terme "autres mesures"
désignait le cautionnement préventif (art. 57 anc. CP), la confiscation
d'objets dangereux (art. 58 anc. CP), la confiscation de valeurs patrimoniale
(art. 59 anc. CP).
Après avoir, comme il le demandait,
consulté son épreuve dans le dossier, le recourant a déclaré par ses conseils que
la prise de connaissance de l'épreuve confirmait la teneur de son mémoire.
Il est exact que les peines
accessoires des anciens art. 51 ss anc. CP ont disparu du Code pénal avec la
modification du
13 décembre 2002, en vigueur depuis le 1er
janvier 2007 (celles qui ont été prononcées avant sont supprimées par l'entrée
en vigueur du nouveau droit, art. 1 al. 2 d
es
dispositions
finales de la modification du 13 décembre
2002)
. Elles n'entraient donc pas en considération pour
des faits survenus en 2007 et 2008 mais les explications fournies a posteriori
par le recourant ne sont pas convaincantes pour autant. En effet, si la
question posée dans l'épreuve était effectivement fondée sur une terminologie
dépassée pour ce qui concerne les "peines accessoires", il n'en va
pas de même pour ce qui est des "autres mesures" qui font l'objet,
sous ce titre, des actuels art. 66 ss CP dont le recourant aurait dû s'aviser
de l'existence. Il n'y a donc rien à redire au fait que la commission ait
sanctionné ce manquement.
7.
Vu ce qui précède, aucun des griefs du recourant
ne permet de considérer que les critères d'appréciation retenus par l'autorité
intimée seraient inexacts ni même "fortement critiquables" au sens de
la jurisprudence rappelée ci-dessus. Le recours doit donc être rejeté.
S'agissant des frais, il ressort du dossier que le recourant est sans emploi et
il y a lieu de renoncer à en percevoir. Il n'y pas lieu d'accorder des dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Cour administrative du
Tribunal cantonal du 21 avril 2008 est maintenue.
III.
L'arrêt est rendu sans frais.
IV.
Il n'est pas accordé de dépens.
Lausanne, le 19 juin 2009
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.