vd_omni · MPU.2009.0014 · 2009-12-17 · fr

X. SA/Centrale d'achats des établissements sanitaires (CADES), Y. SA | Procédure portant sur l'adjudication de lits d'hôpitaux et entachée de nombreux vices conduisant à l'annulation de la décision d'adjudication.Bien que les documents d'appel d'offres exigeassent des soumissionnaires qu'ils proposent des lits conformes à une future norme européenne, applicable dès 2010, le mandataire du pouvoir adjudicateur s'est contenté d'une simple déclaration unilatérale de chaque soumissionnaire, sans vérifier le respect de cette conformité, alors que des visites de site ont été programmées.Les offres n'ont pas été jugées à une aune rigoureusement comparable, puisque le nombre des évaluateurs a constamment varié durant les visites de site, de sorte qu'une note faible a eu impact plus limité sur le résultat final lorsqu'elle émanait d'un groupe comprenant davantage d'évaluateurs.Le critère du prix était subdivisé entre les coûts d'acquisition et les coûts d'exploitation sur dix ans; or, le premier critère pesait sur la note finale à raison de 90%, ce que les soumissionnaires ignoraient. Au surplus, le pouvoir adjudicateur s'est fondé sur des éléments qui ne figuraient pas dans les documents d'appel d'offres, de sorte que la notation des offres ne s'avère pas traçable.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.12.2009 MPU.2009.0014

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
17 décembre
2009
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
,
MM. Michel Mercier et Jacques Monod, assesseurs; M. Patrick
Gigante, greffier.
Recourante
X.______________
SA,
à 1.************, représentée par
M
e
Aurélia RAPPO, avocate à Lausanne.
Autorités intimées
Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois
,
à Yverdon,
Fondation des Hôpitaux de la Riviera,
à
Vevey,
Hôpital du Chablais
, à Aigle,
Groupement Hospitalier de l'Ouest Lémanique
,
à Nyon,
Ensemble Hospitalier de La Côte
, à Morges,
HDC - Miremont SA
, à Aigle,
Fondation de Nant
, à Corsier-sur-Vevey,
représentés par
Centrale d'achats des établissements sanitaires (CADES),
à Crissier, représentée par M
e
Olivier RODONDI, avocat
à Lausanne-Pully.
Tiers intéressé
Y.______________
SA,
à 2.************, représentée par M
e
Christophe WILHELM, avocat à Lausanne.
Objet
Marchés publics
Recours X.______________ SA c/ décision
de la Centrale d'achats des établissements sanitaires (CADES) du 24 septembre
2009 adjugeant un achat groupé de 1000 lits médicalisés à Y.______________ SA
(lot n° 1)
Vu les faits suivants
A.
La Fédération des hôpitaux vaudois (ci-après: FHV) regroupe
treize établissements hospitaliers privés reconnus d’intérêt public au sens des
articles 3 et 4 de la
loi du 5 décembre 1978 sur la
planification et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public
(LPFES; RSV 810.01)
:
·
eHnv – Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois
(sites: Yverdon, St-Loup, La Vallée, Orbe, Chamblon)
·
HIB – Hôpital Intercantonal de la Broye (sites:
Payerne, Estavayer)
·
HR – Hôpital Riviera (sites: Samaritain, Montreux,
Providence, Mottex)
·
HDC – Hôpital du Chablais (sites: Monthey, Aigle)
·
GHOL – Groupement Hospitalier de l'Ouest Lémanique
(sites: Nyon, Rolle)
·
EHC – Ensemble Hospitalier de La Côte (sites:
Morges, Aubonne, Gilly)
·
CSSC – Centre de Soins et de Santé Communautaire du
Balcon du Jura Vaudois (Ste-Croix)
·
Hôpital du Pays-d'Enhaut (Château-d'Oex)
·
Hôpital de Lavaux (Cully)
·
Clinique Miremont (Leysin)
·
Institution de Lavigny (Lavigny)
·
Fondation Rive-Neuve (Villeneuve)
·
Fondation de Nant (Corsier s/Vevey).
Ces hôpitaux comprennent quelque 1'400
lits de soins aigus (A) et de réadaptation (B; v. art. 3b LPFES).
Le 3 juillet 2009, le Conseil
d’Etat a soumis au Grand Conseil un projet de décret
accordant
un crédit d’investissement de 4'232'600 fr. pour financer en 2009 le
remplacement de lits et de tables
de nuit dans les
hôpitaux privés reconnus d’intérêt public, selon
l'art.
26e LPFES. Ce crédit concerne tous les établissements précités, à l’exception
de l’
Hôpital Intercantonal de la Broye, de l’
Hôpital de Lavaux, de l’Hôpital du Pays-d'Enhaut, du
Centre de Soins et de Santé Communautaire du Balcon du Jura Vaudois,
de l’Institution de Lavigny et de la Fondation de Rive-Neuve.
B.
Le 17 juillet 2009, la Centrale d'achats des
établissements sanitaires (ci-après: CADES), société coopérative dont le but
est de favoriser les intérêts économiques de ses membres par l'exploitation
d'une centrale d'achats pour établissements à caractère sanitaire ou social, a
publié, pour le compte des établissements hospitaliers précités, un appel
d’offres portant sur l'acquisition, l’installation et la mise en service de 939
lits médicalisés type A et B avec matelas (lot n° 1), de 61 lits de psychiatrie
avec matelas (lot n° 2) et de 1181 tables de nuit (lot n° 3). Le cahier des
charges technique (ci-après: CdCtech), remis à chaque soumissionnaire, comprend
un descriptif détaillé des besoins en prestations et des matériels souhaités
(ch. 2), des exigences en matière de maintenance (ch. 3) et de formation des
utilisateurs (ch. 4). A teneur du chiffre 5 (visite/démonstration):
« Des visites de site seront demandées
par l’adjudicateur. Le soumissionnaire devra alors proposer de visiter un (ou
plusieurs) site(s) de référence choisi(s) en accord avec le référent du site
adjudicateur, disposant de l’équipement dans une configuration identique à
celle proposée. Ces sites de visite devront être en Suisse, à proximité de
l’adjudicateur. Un groupe d’évaluation représentatif de l’établissement
acquéreur effectuera la visite. Ces visites de site auront pour but d’apprécier
la manipulation des équipements et de tester la maniabilité et l’ergonomie des
équipements.
Les frais de ces visites seront
intégralement à la charge du soumissionnaire.
Au cas échéant, le soumissionnaire doit
laisser en test et à ses frais le matériel proposé dans un site choisi par
l’adjudicataire
(sic!)
. Dans ce cas, le soumissionnaire veillera à être accompagné par ses
spécialistes d’application pour répondre aux questions techniques et aux
questions des utilisateurs en terme de fonctionnalités des matériels. »
Au chiffre 10, il était exigé de
chaque soumissionnaire que les offres soient complétées et comportent de
manière obligatoire, sous peine d’exclusion:
« (…)
·
La liste détaillée de chiffrée, élément par
élément, de l’ensemble des matériels proposés pour répondre aux caractéristiques
minimales énoncées (cf. descriptif 2 et 3) avec la liste chiffrée des
équipements complémentaires qu’il conseille
·
Les réponses aux besoins énoncés dans le présent
cahier des charges
·
Les
réponses aux questionnaires techniques
(sous forme
papier et
électronique : fichier Word)
·
Les propositions de contrats de maintenance
·
La fiche récapitulative des prix complétée en
Annexe C
·
Un planning de l’ensemble des opérations depuis
la commande jusqu’à la formation (reprise des lits devant être remplacés, livraisons,
installations, mise en service, formations) avec indication des principaux
intervenants
·
La documentation commerciale et technique des
équipements proposés
·
Les manuels techniques et d’utilisation (papier
ou électronique). Ces documents seront retournés aux candidats non retenus
s’ils en expriment le souhait
·
Le certificat de marquage CE « Dispositifs
médicaux » et les renseignements s’y rapportant
·
L’ensemble du dossier sous forme informatique
(dossier PDF) sous clé USB(…) »
Dans le cahier des charges
administratif (ci-après: CdCadm), il était précisé que les soumissionnaires
avaient la faculté de présenter une offre pour chacun des trois lots séparément,
pour les trois ensemble ou pour les lots nos 1 et 2. Les variantes étaient
admises, à condition d’être présentée séparément mais simultanément à l’offre
de base. Un délai au 26 août 2009 a été imparti pour la remise des offres.
Chaque soumissionnaire devait produire des documents attestant de sa
qualification pour la réalisation du marché et joindre une liste des sites
équipés du matériel proposé. Il devait en outre produire la preuve de
l’existence d’un mode reconnu de gestion de la qualité ou la certification de
la qualité de l’entreprise. Les critères d’adjudication suivants ont été
retenus avec leur pondération:
« (…)
a)           Respect du cahier de charges                                                               30%
b)           Coût d’acquisition/d’exploitation sur 15 ans et conditions
financières        30%
c)           Niveau technique du produit                                                                  20%
d)           Conditions de maintenance                                                                   20%
(…) »
Il était précisé que la notation du
prix se ferait selon la méthode N3 recommandée par la Conférence romande sur
les marchés publics (CROMP).
C.
Dans le délai prescrit, quatre entreprises ont
déposé des offres pour chacun des trois lots, les trois lots ensemble et les
lots nos 1 et 2, à savoir: X.______________ SA, Z.______________ SA, Y.______________
SA et A.______________ AG. X.______________ SA et Y.______________ ont en outre
présenté une variante pour les trois lots. B.______________ et C.______________
AG, pour leur part, n’ont offert que pour les lots n° 2, respectivement n° 3. A
l’ouverture des offres, le 27 août 2009, les prix suivants ont été offerts:
soumissionnaire
Lots n° 1 & 2
Lots nos 1, 2 & 3
Lots nos 1, 2 & 3/variante
X.______________
4'279'994,00
5'212'729,00
4'403'427,00
Z.______________
4'841'929,65
6'260'372,85
Y.______________
3'529'635,10
4'495'409,65
A.______________
4'892'592,23
6'270'018,13
soumissionnaire
Lot n° 1
Lot no 2
Lot no 3
C.______________
1'125'254,45
X.______________
4'096'016,00
183'978,00
932'735.00
Z.______________
4'512'144,20
329'785,45
1'418'443,25
Y.______________
3'343'294,50
186'340,60
965'774,55
B.______________
150'569,00
A.______________
5'043'777,50
307'580,80
1'551'593,08
Des
visites de sites ont été mises sur pied du 8 au 11 septembre 2009. La matinée
du 8 septembre 2009 a été consacrée à A.______________ pour les lots 1 et 3,
présentés à l’Hôpital de la Riviera. L’après-midi a été réservé à Y.______________,
pour les lots 1, 2 et 3 ; les évaluateurs se sont rendus à l’Hôpital
Ophtalmique, à Lausanne où un lit
«Eleganza Smart»
et une table de nuit
«Eleganza
Classic»
leur ont été présentés; ils se sont déplacés ensuite à l’Hôpital
de Morges pour y examiner un lit
«Eleganza Smart 3»
, dernière
génération, déposé en test. La matinée du 9 septembre 2009 a été réservée pour
la visite du show-room de C.______________, à 1.*************, pour
l’évaluation des tables de nuit offertes (lot n° 3) et l’après-midi, consacré
au matériel offert par Z.______________ (lots 1, 2 et 3), à l’Hôpital de Nyon.
Le 10 septembre 2009, les évaluateurs ont visité le site proposé par B.______________
(lot n° 2). Le 11 septembre 2009, les évaluateurs se sont déplacés dans les
sites proposés par X.______________, soit à l’Hôpital de Neuchâtel (lots nos 1
et 2), puis à l’Hôpital de Cery (lot n° 2).
Chaque
évaluateur présent détenait un protocole de test par lequel il attribuait une
note de 1 à 5 pour chacun des critères relatifs au lot n° 1 à savoir: mouvement
en élévation/abaissement/plicature, utilisation de la commande, ergonomie des
barrières, utilisation des accessoires, confort du patient, nettoyage et
maintenance technique. A l’issue de ces visites, le groupement d’évaluateurs
s’est réuni et a attribué les notes suivantes au regard des quatre critères
d’adjudication (l’offre Y.______________ concernait des barrières ¾ en
standard):
Respect du
cahier des charges
Coût d’acquisition/
d’exploitation s/10 ans
Niveau technique
du produit
Conditions de
maintenance
soumissionnaire
note
poids
points
note
poids
points
note
poids
points
note
poids
points
total
A.______________
3.59
30%
1.08
1.69
30%
0.51
2.90
20%
0.58
2.50
20%
0.50
2.66
Y.______________
3.64
30%
1.09
4.69
30%
1.41
4.35
20%
0.87
3.40
20%
0.68
4.05
X.______________
3.88
30%
1.16
2.53
30%
0.76
4.45
20%
0.89
3.30
20%
0.66
3.47
Z.______________
3.49
30%
1.05
2.21
30%
0.66
3.75
20%
0.75
2.40
20%
0.48
2.94
Avec la variante Y.______________
(plus-value ½ barrières et matelas hospisoft), les notes suivantes ont été
attribuées:
Respect du
cahier des charges
Coût d’acquisition/
d’exploitation s/10 ans
Niveau technique
du produit
Conditions de
maintenance
soumissionnaire
note
poids
points
note
poids
points
note
poids
points
note
poids
points
total
A.______________
3.59
30%
1.08
2.33
30%
0.70
2.90
20%
0.58
2.50
20%
0.50
2.86
Y.______________
3.64
30%
1.09
4.69
30%
1.41
4.35
20%
0.87
3.40
20%
0.68
4.05
X.______________
3.88
30%
1.16
3.74
30%
1.12
4.45
20%
0.89
3.30
20%
0.66
3.83
Z.______________
3.49
30%
1.05
3.12
30%
0.93
3.75
20%
0.75
2.40
20%
0.48
3.21
Le
résultat final de la synthèse de l’évaluation se présente comme suit:
a)
Offre Y.______________ de
base
Critères
A.______________
Y.______________
X.______________
Z.______________
Respect du cahier
des charges
Évaluation
utilisateurs
sur sites
Respect du cahier des
charges
Évaluation
utilisateurs
sur sites
Respect du cahier des
charges
Évaluation
utilisateurs
sur sites
Respect du cahier des
charges
Évaluation
utilisateurs
sur sites
Respect du cahier des
charges
30%
75%
25%
75%
25%
75%
25%
75%
25%
3.97
2.45
3.79
3.20
3.99
3.55
3.70
2.85
2.97
0.61
2.84
0.80
2.99
0.89
2.78
0.72
3.59
3.64
3.88
3.49
Coût d’acquisition/
Coût d’exploitation s/
Coûts
d’acquisition
Coûts d’exploitation
Coûts
d’acquisition
Coûts d’exploitation
Coûts
d’acquisition
Coûts d’exploitation
Coûts
d’acquisition
Coûts d’exploitation
10 ans et conditions financières
30%
90%
10%
90%
10%
90%
10%
90%
10%
1.46
3.75
5.00
1.92
2.72
0.82
2.03
3.80
1.31
0.38
4.50
0.19
2.45
0.08
1.83
0.38
1.69
4.69
2.53
2.21
Niveau technique du produit
20%
2.90
4.35
4.45
3.75
Conditions de maintenance
20%
2.50
3.40
3.30
2.40
b)
Offre Y.______________ avec
plus-value ½ barrières
Critères
A.______________
Y.______________
X.______________
Z.______________
Respect du cahier
des charges
Évaluation
utilisateurs
sur sites
Respect du cahier des
charges
Évaluation
utilisateurs
sur sites
Respect du cahier des
charges
Évaluation
utilisateurs
sur sites
Respect du cahier des
charges
Évaluation
utilisateurs
sur sites
Respect du cahier des
charges
30%
75%
25%
75%
25%
75%
25%
75%
25%
3.97
2.45
3.79
3.20
3.99
3.55
3.70
2.85
2.97
0.61
2.84
0.80
2.99
0.89
2.78
0.72
3.59
3.64
3.88
3.49
Coût d’acquisition/
Coût d’exploitation s/
Coûts
d’acquisition
Coûts d’exploitation
Coûts
d’acquisition
Coûts d’exploitation
Coûts
d’acquisition
Coûts d’exploitation
Coûts
d’acquisition
Coûts d’exploitation
10 ans et conditions financières
30%
90%
10%
90%
10%
90%
10%
90%
10%
2.18
2.45
3.79
3.20
4.06
0.82
3.04
3.80
1.96
0.61
2.84
0.80
3.66
0.08
2.74
0.38
2.33
4.69
3.74
3.12
Niveau technique du produit
20%
2.90
4.35
4.45
3.75
Conditions de maintenance
20%
2.50
3.40
3.30
2.40
D.
Le 8 septembre 2009, le Grand Conseil a adopté
le projet de décret du Conseil d’Etat.
Par décision du 24 septembre 2009,
la CADES a adjugé le lot n° 1 à Y.______________ SA pour un montant de
3'343'294 fr.50, soit l’offre de base.
E.
X.______________ SA a recouru contre cette
décision dont elle demande l’annulation. La CADES et Y.______________ SA
proposent le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. X.______________
SA et Y.______________ SA se sont opposées à la consultation de leurs offres
respectives.
F.
Par décision incidente du 28 octobre 2009, le
magistrat instructeur a confirmé l’effet suspensif provisoirement accordé au
recours. Par décision incidente du 26 novembre 2009, il a rejeté la demande de
levée de l’effet suspensif de la CADES.
G.
Le Tribunal cantonal a tenu audience le 7
décembre 2009, au cours de laquelle il a recueilli les explications des parties
et de leurs représentants, soit, pour X.______________ SA,
D._____________, E._____________ et F._____________, assistés de Me
Aurélia Rappo, avocate à Lausanne
, pour la CADES, G._____________ et H._____________, assistés de Me
Olivier Rodondi, avocat à Pully, pour l’adjudicataire
I._____________ et J._____________, assistés de Me Christophe Wilhelm
et Sandra Gerber, avocats à Lausanne
.
K._____________, représentant de L._____________,
fabricant du lit offert par Y.______________ SA a également été entendu aux
côtés de ceux-ci.
H.
A l’issue de l’audience, le tribunal a délibéré
à huis clos, par voie de circulation. Avec l’accord des parties, le dispositif
du présent arrêt leur a été notifié le 8 décembre 2009.
Considérant en droit
1.
a) La matière est régie par l’accord
intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91),
ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LVMP;
RSV 726.01) et le règlement d’application y relatif (RMP; RSV 726.01.1).
b) En matière de marchés publics,
le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les
stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts
GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa; GE.2006.0084 du 6 septembre
2006, consid. 5; GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076 du 29 octobre 2001,
et les arrêts cités).
Ce pouvoir n'est limité que par
l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou
à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du
texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient.
E
n revanche, il contrôle librement l’application des
règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid.
6 p. 98/99; arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du
2 juin 2006, consid. 1b; GE. 2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6a, et les
arrêts cités).
2.
Bien que cette question n’ait été évoquée par
aucune des parties, il importe cependant, à titre préliminaire, de vérifier que
les autorités intimées puissent être considérées comme un pouvoir adjudicateur
au sens de la législation applicable en matière de marchés publics, d’une part,
et que le présent marché soit bien soumis à la procédure en la matière, d’autre
part.
a) La CADES est une société
coopérative de droit privé; elle
exploite une centrale
d'achats pour établissements à caractère sanitaire ou social. Des sept établissements
hospitaliers de droit privé, qui se sont regroupés pour la mise en œuvre du
présent marché, elle détient le mandat d’adjuger celui-ci.
Il n'est pas évident à première vue qu’elle-même ou les sept
établissements doivent être considérés comme un pouvoir adjudicateur soumis à
l'accord international sur les marchés publics (accord GATT-OMC, conclu à
Marrakech le 15 avril 1994 – AMP; RS 0.632.231.422). L'art. I chiffre 1 AMP
renvoie sur ce point à l'appendice I, plus précisément aux annexes I à III de
ce dernier. L'annexe II, qui vise les entités des gouvernements sous-centraux
(soit notamment des cantons), ne mentionne en effet pas d'organismes de droit
privé; quant à l'annexe III, il concerne tout la fois les pouvoirs publics
(soit des régies) et des entreprises publiques des secteurs de l'eau, de
l'électricité, des transports par chemin de fer, notamment. On ne se trouve
cependant pas dans une telle hypothèse en l'espèce (à ce sujet v.
Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, présentation générale,
éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 478 ss).
La même question se pose s'agissant de l’AIMP; là également, l'art. 8
al. 1 ne vise nullement le cas d'une société coopérative de droit privé. En
revanche, l'accord est applicable, au regard de l'art. 8 al. 2 de ce texte,
lorsque le coût total du marché concerné est subventionné à plus de 50% par la
Confédération ou par des organismes ou pouvoirs adjudicateurs énumérés à l'al.
1 let. a et b (soit notamment l'Etat et les collectivités de droit public
auxquelles il participe, let. a, et les communes, let. b). Tel pourrait
être le cas en l’occurrence des sept établissements hospitaliers, sans toutefois
qu’il soit nécessaire d’instruire sur ce point.
b) Cette question a trait à vrai dire
à ces sept établissements et non à la CADES, simple mandataire. En effet, il ne
fait guère de doute que ces sept hôpitaux relèvent de l'art. 1er al. 1
LVMP qui régit les marchés publics, non seulement, du canton, des
communes et des associations intercommunales (let. a), mais également des
autres collectivités, notamment les caisses de pension, assumant des tâches
cantonales ou communales dans la mesure où elles n'ont pas de caractère
commercial ou industriel (let. b). Cette disposition doit être interprétée en
ce qu’elle vise toutes les entités chargées de l’exécution d’un tâche publique
et, parmi celles-ci, les organismes de droit privé auxquels une telle tâche
aurait été déléguée (v. sur ce point, Etienne Poltier, Les pouvoirs
adjudicateurs, in AJP/PJA 9/2008 p. 1107 et ss, not. 1108-1109). L’art. 6a al.
1 de la loi du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP; RSV 800.01) confère au Conseil
d'Etat le soin de confier à des organismes indépendants (corporations et
établissements publics ou privés) l'exécution de tâches qui concernent
l'exploitation d'établissements sanitaires ou de formation. Or, cette tâche a
bien été confiée aux sept établissements concernés par le présent marché, à
savoir
eHnv, HR, HDC, GHOL, EHC, Clinique Miremont et Fondation
de Nant, tous
établissements sanitaires privés reconnus
d'intérêt public au sens de l’art. 3 al. 1 ch. 3 et 4 al. 1 LPFES. La qualité
de pouvoir adjudicateur en l’espèce ne saurait par conséquent leur être déniée.
c)
Au surplus,
la valeur estimée du marché dépassant très largement la valeur-seuil
déterminante, il va de soi qu'une procédure ouverte ou sélective était
nécessaire en l'occurrence (v. notamment, art. 7 al. 1, 12 al. 1 AIMP, 7 al. 1
LVMP, 6 et 7 RMP).
3.
a) Le principe de transparence,
consacré aux art. 6 LVMP, 13 et 15
RMP,
exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux
soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une
offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à
respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à prévenir les risques
de manipulation de ces règles d'appréciation. Le marché doit être adjugé sur la
base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la
communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus
avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication.
Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des
soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des
entreprises concurrentes (arrêts GE.2007.0077 précité, consid. 3a; GE.2006.0151
du 18 janvier 2007, consid. 2a et les références citées).
Le pouvoir adjudicateur,
conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux
candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend
l'appliquer au marché en cause. Les critères doivent être énoncés dans l'ordre
de leur importance, l'indication du poids respectif de chacun devant être
précisé également (art. 37 RMP). Il incombe au pouvoir adjudicateur, d'une
part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents
de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend
appliquer, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d'autre part, de
communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres,
ces critères et leur pondération (art. 13 let. l RMP; v. arrêts GE.2007.0077,
précité, consid. 3b ; GE.2006.0151, précité, consid. 2a/aa et les
références citées).
En outre,
lorsque l’adjudicateur détermine des sous-critères auxquels il attache une
importance particulière, il doit les communiquer par avance aux
soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective (ATF 130 I 241
consid. 5.1 p. 248; 125 II 86 consid. 7c p. 101/102; 2P.4/2000 du 26 juin 2000,
consid. 4d; arrêts GE.2007.0077 précité, consid. 3a; GE.2006.0084 du 6
septembre 2006, consid. 5; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 7a, et les
arrêts cités). Il n’est fait exception à l’obligation de communiquer préalablement
les sous-critères et leur pondération que lorsque ceux-ci sont inhérents au
critère principal, qu’ils servent uniquement à concrétiser; est réservé
toutefois le cas où l’adjudicateur accorde une telle importance au sous-critère
qu’il équivaut à un critère publié. Savoir si l’on se trouve en présence d’un
sous-critère dont la publication est nécessaire ou non dépend d’une
appréciation de l’ensemble des circonstances du cas, soit notamment les
documents d’appel d’offres, le cahier des charges et les conditions du marché
(ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249; 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid.
2.1, reproduit in DC 2005 p. 172 (S37), avec une note de Denis Esseiva;
2P.118/2003 du 1
er
décembre 2003, consid. 3.3; 2P.172/2002 du 10
mars 2003, consid. 2.3; arrêts GE.2007.0077 précité, consid. 3c; GE.2003.0117
du 20 avril 2004 consid. 1a/bb, reproduit in RDAF 2004 p. 292ss). Une
éventuelle violation du principe de la transparence sous cet aspect ne conduit
à l’annulation de l’adjudication que si elle a influé sur le résultat final de
l’évaluation de l’offre; il appartient à l’adjudicateur d’apporter la preuve du
contraire (arrêt GE.2007.0077 précité, consid. 3c, et les arrêts cités). Ainsi,
seuls devraient être communiqués à l’avance les sous-critères objectivement
nécessaires aux soumissionnaires pour la préparation de leur offre et qui ne
sont pas inhérents aux critères de base. En d’autres termes, les critères
doivent être compris à l’aide de l’ensemble de la documentation remise aux
soumissionnaires et c’est sur cette base qu’un sous-critère pourra être
qualifié d’inhérent ou non aux critères auxquels il se rapporte. Dans
l’affirmative, on n’exigera pas du pouvoir adjudicateur qu’il communique
celui-ci aux soumissionnaires préalablement au dépôt de leurs offres. Après
avoir adopté une position différente, le Tribunal administratif s’était rallié
à cette approche (cf. GE.2003.0117 déjà cité). En revanche, l’exigence de
communication préalable ne s’étend pas à l’échelle des notes.
b) Conformément à l’art. 32 RMP,
une offre peut être exclue, notamment: lorsque le soumissionnaire ne satisfait
pas ou plus aux critères d'aptitude exigés (1
er
tiret, let. a) ou
lorsqu’elle n'est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans
la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou
modifications (2
ème
tiret, let. a, 1
ère
phrase). Dès
lors, le soumissionnaire qui ne remplit pas un critère d’aptitude ou
d’adjudication doit en principe être exclu du marché. On doit tout au plus
réserver les limites résultant du formalisme excessif (v. Denis Esseiva, in DC
4/2007 p. 202, note ad S51). L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la
constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation,
pour autant que l’application des critères d’adjudication reste «traçable»,
conformément au principe de la transparence (décision de la Commission fédérale
de recours en matière de marchés publics, du 15 juin 2006, reproduite in:
JAAC 70.80, consid. 4; cf. également ATF 2P.225/2005 du 27 avril 2006, relaté in:
DC 2006 p. 187 S112), voire même par substitution de motifs, dans le cadre de
la réponse à un recours dirigé contre la décision d’adjudication (arrêt
GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et les références citées).
Cela étant, l’exclusion de la
procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité;
elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas
déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2P.219/2003 du 17 juin 2005,
consid. 3.3; 2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit in: DC 2005 p. 175,
consid. 2; 2P.161/2003 du 29 octobre 2003). En principe, le fait qu'une
rubrique ne soit pas remplie n'implique pas nécessairement l'invalidité de
l'offre (ATF 2C_144/2009 du 15 juin 2009, consid. 6.2, réf. citée). Ainsi,
lorsque le défaut mis en exergue doit être considéré comme véniel, il est en
règle générale excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure
d’adjudication, sans avoir préalablement invité l’auteur à corriger ce défaut
(cf. dans ce sens, ATAF 2007/13 consid. 3.3; décisions de la Commission
fédérale de recours (CFR) du 23 décembre 2005, in: JAAC 70.33; v. en
outre arrêts GE.2006.0226 du 20 février 2007; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006;
GE.2006.0011 du 22 mai 2006). A partir du moment où, en revanche, l’offre
s’avère lacunaire sur un motif revêtant un certain poids dans la procédure, elle
peut conduire à l’exclusion de son auteur, sans que cela ne heurte les principes
de proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif (ATAF
B-7393/2008 du 14 janvier 2009, consid. 3.2.2.1, 2007/13, déjà cité, consid.
6.2).
4.
Pour la recourante, l’offre de l’adjudicataire
aurait dû être exclue dans la mesure où, lors des visites de site mises sur
pied, elle n’a pas présenté aux évaluateurs le modèle de lit finalement adjugé,
mais un autre modèle.
a) Conformément à l’art. 5 CdCtech,
des visites de site ont été organisées par l’autorité intimée. Le mardi 8
septembre 2009, la matinée a été consacrée au matériel offert par A.______________
pour les lots 1 et 3 à l’Hôpital de la Riviera. L’après-midi a été consacré au
matériel offert par Y.______________ pour les lots 1, 2 et 3, à l’Hôpital
Ophtalmique, à Lausanne pour un lit
«Eleganza Smart»
et une table de
nuit
«Eleganza Classic»
, puis à l’Hôpital de Morges pour un lit
«Eleganza
Smart 3»
, dernière génération, déposé en test. La matinée du mercredi 9
septembre 2009 a été réservée pour la visite du show-room de C.______________
AG, à 1.*************, pour l’évaluation des tables de nuit offertes (lot n° 3)
et l’après-midi, consacré au matériel offert par Z.______________ (lots 1, 2 et
3), à l’Hôpital de Nyon. Le jeudi 10 septembre 2009 était réservé pour une
visite de site pour évaluer les lits offerts par B.______________ (lot n° 2). La
journée du vendredi 11 a été consacrée en majeure partie à X.______________; le
matin, à l’Hôpital de Cery (lot n° 2), l’après-midi, à l’Hôpital de Pourtalès,
à Neuchâtel (lots nos 1 et 3); entre ces deux visites, les évaluateurs se sont
déplacés à l’Hôpital du Locle pour une visite concernant A.______________.
L’adjudicataire a offert deux
versions du lit
«Eleganza Smart 3»
, l’une avec des barrières latérales ¾,
l’autre avec des demi-barrières. En audience, les représentants de la CADES ont
confirmé que modèle de lit
«Eleganza Smart 3»
avait été adjugé dans sa
version standard, soit avec des barrières latérales ¾; le modèle de lit doté de
demi-barrières impliquerait, quant à lui, une plus-value de 280 fr. de plus par
objet. Le choix d’un lit avec barrières ½ ou ¾ reviendra au final à chaque
hôpital, au moment de la commande. La recourante soutient cependant que la procédure,
telle qu’arrêtée par les documents d’appel d’offres, n’aurait pas été
respectée, notamment s’agissant de l’art. 5 CdCtech. Il ressort du premier
paragraphe de cet article que chaque soumissionnaire devait proposer au pouvoir
adjudicateur une visite de site dans un établissement sanitaire disposant de
l’équipement dans une configuration identique à celle offerte, afin que les évaluateurs
puissent apprécier la manipulation des équipements proposés, tester leur
maniabilité et leur ergonomie. Or, la visite de site organisée par
l’adjudicataire a débuté à l’Hôpital Ophtalmique, établissement doté en lits du
modèle
«Eleganza Smart»
; les différentes variantes de ce modèle de base
ont été présentées. Le groupe d’évaluateurs s’est ensuite déplacé à l’Hôpital
de Morges, où un lit
«Eleganza Smart 3»
a été présenté avec demi-barrières.
Au groupe présent à l’Hôpital Ophtalmique s’est adjoint un représentant de
l’Hôpital de Morges, de sorte que neuf à quatorze personnes se trouvaient sur
place.
La recourante soutient que le lit
visible sur le site proposé par l’adjudicataire à l’Hôpital Ophtalmique, à
Lausanne, modèle
«Eleganza Smart»
, était différent de celui offert par
celui-ci, soit le modèle
«Eleganza Smart 3»
. L’autorité intimée
elle-même reconnaît que ce dernier modèle, quoiqu’offert par l’adjudicataire,
n’est du reste pas encore installé en Suisse. Les représentants de
l’adjudicataire ont reconnu que la dernière version du lit
«Eleganza Smart
3»
, soit avec demi-barrières, avait été présentée aux évaluateurs lors de
leur visite à l’Hôpital de Morges. L’adjudicataire explique toutefois que ce
lit constituerait la version améliorée la plus récente du modèle de base
«Eleganza
Smart»
dont le site de l’Hôpital Ophtalmique était doté; outre son design,
il se différencierait du modèle de base par son système de barrières latérales.
Ses représentants ont expliqué que la seule différence entre les deux modèle de
lits
«Eleganza Smart»
tenait dans la dimension des barrières; dans la
dernière version, celles-ci seraient adaptées aux normes en vigueur. Il est par
ailleurs normal, selon eux, de présenter le lit complet avec toutes les
options, afin que l’adjudicateur puisse faire son choix en toute connaissance
de cause. Il est vrai que l’art. 5 § 1 CdCtech exigeait du soumissionnaire de
proposer une visite d’un site déjà doté de l’équipement proposé, ce qui n’était
en l’espèce pas le cas de l’Hôpital Ophtalmique, doté de la version précédente
du modèle de lit offert par l’adjudicataire. On ne saurait déduire pour autant
qu’il était interdit aux soumissionnaires d’offrir un équipement innovant, dont
aucun site n’était encore doté au moment où les visites ont été organisées. Or,
tel était le cas du lit
«Eleganza Smart 3»
, puisque l’adjudicateur ajoute
à cet égard que 380 des 1'500 lits de ce dernier modèle, adjugés, doivent être
livrés au réseau Santé Valais avant la fin de cette année. A défaut, l’art. 5 §
3, qui permettait aux évaluateurs de tester un échantillon de l’équipement
offert, n’aurait du reste guère de sens. La recourante se plaint de ce que les
évaluateurs se soient en outre déplacés à l’Hôpital de Morges pour tester le
lit
«Eleganza Smart 3»
; elle perd de vue à cet égard la portée de ce
troisième paragraphe, dont on ne retire à tout le moins que l’adjudicataire
aurait retiré un avantage générateur de discrimination à l’endroit de ses
concurrents.
b) En outre, la recourante soutient
que le modèle
«Eleganza Smart 3»
ne répondrait pas aux spécifications
techniques définies dans les documents d’appel d’offres.
Il était exigé de chaque
soumissionnaire d’offrir des lits d’hôpitaux conformes à la future norme IEC
60601-2-52 (art. 2.4 CdCtech). A cet égard, l’équipement offert par
l’adjudicataire est produit par ************, à ************/République tchèque,
et commercialisé par L._____________, à ************/ Allemagne. L’attestation
produite certifie qu’il répond à la norme actuelle IEC 60601-2-38 (norme 38),
qui sera remplacée au second semestre 2010 par la future norme IEC 60601-2-52
(norme 52), laquelle s’appliquera concurremment avec la norme 38, puis seule à
compter du 1
er
janvier 2013. Or, s’agissant de cette norme 52, seule
une attestation interne de conformité a été produite. La recourante prétend
que, lors de mises en soumissions antérieures, cet équipement aurait été écarté
par les évaluateurs désignés par les hôpitaux neuchâtelois et genevois. Elle ne
fournit cependant aucun élément sérieux à l’appui de cette allégation, si ce
n’est qu’en septembre 2008, deux lots sur sept ont été, certes, adjugés à Y.______________,
mais pour le modèle de base
«Eleganza Smart»
. Les représentants de
l’adjudicataire ont expliqué que le modèle de lit adjugé était doté d’une
extension pour accueillir les patients dont la taille est supérieure à 180 cm. Sans
extension, le lit adjugé s’avère conforme. Après extension, la distance entre
la barrière du lit et le panneau se situerait entre 19 et 21 cm, alors que la
norme 38 exige une distance maximale de 6 cm ou minimale de 23,5 cm. La
recourante rappelle à cet égard que la norme 52 introduit, par surcroît, une
modification s’agissant de l’espace entre
la barrière
du lit et le panneau
, faisant passer la distance
minimale de 23,5 à 32 cm. Or, selon elle, le lit adjugé s’avérerait non
conforme tant au regard de la norme 38 que la future norme 52, ce que conteste
en revanche la recourante pour qui cette dernière norme ne ferait aucune
référence à l’extension. Selon ses explications, la conformité, au regard de la
norme, du lit avec toutes ses extensions et ses accessoires
fait l’objet d’une interprétation de la part des organismes de
certification. Les représentants de la CADES ont abondé en ce sens, ajoutant
que le respect de la norme devait s’apprécier lit non allongé.
Pour la recourante, l’offre de
l’adjudicataire devait être exclue pour non-conformité aux spécifications
techniques, aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours.
Elle a du reste requis à cet effet la mise en œuvre d’une expertise des lits
offerts par elle-même et l’adjudicataire aux fins d’établir leur conformité ou
leur non-conformité aux normes 38 et 52. En réalité, le débat se situe sur un
autre plan. On a vu que les documents d’appel d’offres exigeaient, à juste
titre, des soumissionnaires qu’ils proposent des lits conformes à la future
norme 52 (art. 2.4 CdCtech); en effet l’équipement offert est destiné à durer
jusqu’en 2025. En audience, les représentants de la CADES ont expliqué que la preuve
de la conformité s’était faite au regard de la norme 38 uniquement; il était attendu
de chaque soumissionnaire qu’il joigne à son offre une copie de cette
certification. S’agissant de la norme 52 en revanche, partant du principe que
la certification par un organisme indépendant était prématurée, cette norme
n’étant pas encore entrée en vigueur, la CADES s’est contentée d’un simple engagement
de chaque soumissionnaire de fournir un équipement en conformité. Les
évaluateurs se sont basés sur les documents internes fournis par les
soumissionnaires et ces documents ont été analysés, sans qu’aucune vérification
de cette conformité ne soit faite sur place. Dès lors, pour la CADES, tant le
lit adjugé que celui offert par la recourante respectaient la future norme 52. Or,
cette procédure, bien peu formaliste, s’avère insuffisante et surtout non
conforme aux documents d’appel d’offres. Il appartenait en effet à la CADES de
vérifier que chaque offre respecte le cahier des charges; il s’agissait là du
reste d’un critère à part entière. A teneur du CdCtech, la conformité des lits
offerts à la future norme 52 devait être non seulement prise en considération
mais, par surcroît, établie. Dès lors, la CADES ne pouvait pas se contenter sur
ce point d’une simple déclaration unilatérale de chaque soumissionnaire. La
visite du site devait également lui permettre de vérifier que chaque modèle
présenté réponde à cette norme. En l’état de la procédure, faute de
vérification, il est impossible à la Cour de dire si le modèle offert par
l’adjudicataire ou celui offert par la recourante sont conformes au cahier des
charges et respectent cette spécification technique.
Dès lors, le débat n’a pas trait
ici à l’exclusion d’une offre, mais à l’évaluation de celle-ci par le pouvoir
adjudicateur. La décision doit purement et simplement être annulée pour ce
premier motif.
5.
La recourante critique la procédure suivie en
l’occurrence sous un autre aspect. Elle soutient que le groupe d’évaluateurs ayant
visité les sites dotés des équipements offerts par elle-même, le 11 septembre
2009 à Cery et à Neuchâtel, n’était pas représentatif des établissements
hospitaliers représentés par la CADES. Or, c’est sur la base de l’appréciation
des évaluateurs présents sur le site que le critère d’adjudication n° 3 (niveau
technique du produit) a été noté. Ce grief a également trait à une violation du
principe de transparence; la recourante se plaint en quelque sorte de ce que le
résultat final serait le fruit, sur ce volet également, d’une procédure empreinte
de discrimination à son endroit.
a) L’article 5 § 1 CdCtech annonçait
à cet égard que la visite de site serait effectuée par
« un groupe
d’évaluation représentatif de l’établissement acquéreur »
. Les
soumissionnaires ignoraient cependant la composition dudit groupe avant que ne
débutent les visites de site. Le moyen n’est donc pas invoqué de façon tardive.
Cela étant, on peut légitimement s’interroger sur la pertinence de ce grief. Des
quatre offres en concurrence, celle de la recourante a été la mieux notée pour
les deux critères dont l’évaluation faisait suite à cette visite; des notes de
3,88, respectivement 4,45, lui ont été attribuées aux critères 1 et 3, à savoir
le respect du cahier des charges et le niveau technique du produit. Comme le
relève le pouvoir adjudicateur, c’est après la notation des critères 2 et 4
relatifs aux coûts et aux conditions de maintenance, que le résultat s’est
inversé en faveur de l’adjudicataire. La recourante n’est donc guère fondée à
se plaindre du manque de compétence des évaluateurs, sauf à soutenir que son
offre aurait été insuffisamment notée ou que l’offre de l’adjudicataire
l’aurait été de façon trop généreuse. A cela s’ajoute que le pouvoir
adjudicateur est libre de s’organiser comme il l’entend pour la mise en œuvre de
la procédure d’adjudication, l’évaluation des offres notamment. La seule
contrainte qui lui est imposée à cet égard est de se conformer à ce qui a été
annoncé aux soumissionnaires. L’art. 5 § 1 CdCtech a bien été respecté et le
groupe d’évaluateurs mis en œuvre le 11 septembre 2009 était suffisamment
représentatif des hôpitaux représentés par la CADES. Les quatre personnes
présentes sur le site de l’Hôpital de Pourtalès étaient au demeurant
compétentes pour apprécier les qualités techniques de l’offre de la recourante;
mandatées par les établissements concernés, elles occupent les fonctions
respectives de directeur logistique, responsable des soins, responsable
technique et chargé de sécurité. Enfin, on ne voit pas en quoi la recourante
aurait été victime de discrimination au regard des visites de site de ses
concurrents, ce d’autant moins que son offre a été la mieux notée pour les
critères techniques. Une partie non négligeable des évaluateurs provenait de
l’Hôpital de la Riviera, établissement abondamment doté en produits fournis par
la recourante.
La recourante se plaint en outre de
n’avoir pas pu se préparer de façon efficace à cette visite de site, dès lors
que l’identité des participants ne lui a pas été communiquée à l’avance. Cette
question relève également de la liberté du pouvoir adjudicataire de s’organiser
selon sa propre volonté. Le principe de transparence n’exige pas de communiquer
à l’avance aux soumissionnaires le nom des évaluateurs. De surcroît, rien
n’indique que la recourante aurait été victime, sur ce point, de
discrimination; toutes les offres ont été traitées sur pied d’égalité.
b) Ceci étant, il n’est pas certain
que toutes les offres aient été jugées à une aune rigoureusement comparable. En
consultant la grille, on s’aperçoit en effet que vingt-huit personnes étaient
présentes le 8 septembre 2009 pour évaluer le lit offert par Y.______________
et noter l’offre de ce soumissionnaire au critère n° 3; il est du reste possible
que certaines personnes aient évalué celui-ci, après coup, hors la présence de Y.______________.
En comparaison, quatorze personnes seulement ont évalué celui offert par la
recourante. Or, les notes techniques devaient être attribuées sur la base de la
moyenne des notes données par les participants. Cela implique, dans le cas de l’adjudicataire,
qu’une note faible au critère n° 1, s’agissant du sous-critère de l’évaluation
des utilisateurs sur le site, a nécessairement eu un impact plus limité sur la
note finale que dans le cas de la recourante. Ainsi, on voit, par exemple, que
l’un des évaluateurs a gratifié d’un 2, tant le lit offert par la recourante
que celui offert par l’adjudicataire pour l’ergonomie des barrières. Dans le
second cas, cette note, par l’effet de la dilution résultant du nombre élevé
des évaluateurs, a eu un moindre effet que dans le premier cas. Cette
informalité s’avère clairement discriminatoire. Certes, l’offre de la
recourante a reçu des meilleures notes que celle de l’adjudicataire au critère n°
1. Ainsi, à supposer même que la recourante reçoive la note maximale pour le
premier sous-critère, elle obtiendrait 1,39 pour le critère n° 1 au lieu de
1,16
{
(5 x 75% = 3,75) + (3,55
x 25% = 0,88) x 30%
}. Or, au final,
avec 0,23 points supplémentaires, elle ne comblerait pas pour autant
son retard sur l’adjudicataire. L’autorité intimée ne peut cependant pas
démontrer que ce vice, rédhibitoire, est en réalité sans effet sur le résultat
final. Il n’est pas exclu qu’il ait eu pour effet de surévaluer l’offre de
l’adjudicataire. Les notes finales pour ce critère s’avèrent en conséquence
inexploitables, de sorte que le résultat doit de toute façon être ajusté. Cela
conduit également à l’annulation de la décision attaquée. Il appartiendra à la
CADES de faire en sorte que chaque offre en concurrence soit évaluée par un
groupe composé de façon comparable, ceci tant d’un point de vue qualitatif que
quantitatif.
c) La recourante prétend ignorer la
manière dont les critères d’adjudication ont été appréciés et pondérés lors des
visites de site. Avant d’examiner ce grief, on relève, d’emblée, que la
procédure est entachée sur ce point d’un vice qui pourrait s’avérer
rédhibitoire. Les quatre critères d’adjudication étaient sans doute annoncés
dans les documents d’appel d’offres, ainsi que leur pondération, de même que
l’échelle des notes. Or, il s’avère que les deux premiers critères ont été
subdivisés, les sous-critères étant eux-mêmes pondérés.
Les sous-critères ayant trait aux
critères nos 1 et 2 n’ont pas été annoncés, ni leur pondération. Sans doute, la
publication n’est pas exigée lorsque les sous-critères sont inhérents au
critère principal qu’ils servent uniquement à concrétiser. Tel est le cas en
l’occurrence. Le cahier des charges technique fournit de nombreuses indications
qui permettaient aux soumissionnaires de se rendre compte que les deux premiers
critères se subdivisent en plusieurs éléments que le pouvoir adjudicateur se
réservait la faculté d’évaluer de façon séparée. Dès lors, il n’échappait pas
aux soumissionnaires que, dans le respect du cahier des charges, entrait en
considération aussi bien l’évaluation des équipements et des accessoires
(CdCtech, ch. 2.4) à l’issue des visites de site (ch. 5) que le respect des
conditions du cahier des charges techniques dans leur globalité, le premier élément
entrant pour trois quarts dans la note finale du critère. S’agissant du critère
du prix en revanche, une constatation différente s’impose. S’il paraît évident
que ce critère est, par définition, subdivisé entre les coûts d’acquisition et
les coûts d’exploitation sur dix ans, il reste que le premier pèse sur la note
finale à raison de 90%, ce que les soumissionnaires ignoraient. On peut sérieusement
se demander dans cette situation si l’adjudicateur n’a pas accordé ici une
telle importance à ce sous-critère des coûts d’acquisition qu’il équivaut en
réalité à un critère publié. Ce motif entraîne également l’annulation de la
décision attaquée.
6.
La recourante critique également la décision
attaquée sous l’angle matériel; pour elle, le résultat final serait entaché
d’arbitraire, dès lors qu’il n’est pas « traçable ».
a) Sur le plan matériel, le pouvoir
adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes
(notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les
critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des
spécificités du marché à attribuer (cf. arrêts GE.2000.0039 et GE.1999.0135
précités). Cependant, le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que les notes
retenues soient fondées sur des critères objectifs, partant susceptibles d'être
explicités; en d'autres termes, la notation doit être traçable (v. sur ce point
les exigences de la Commission fédérale de recours en matière de marchés
publics, in JAAC 64.63 et 30, que le Tribunal administratif a reprises à son
compte notamment dans l'arrêt GE.2002.0009 du 4 juillet 2002). En l’absence
d’un cadre de référence, les notes arrêtées individuellement par des experts
sont de nature à refléter uniquement leur appréciation subjective et, par voie
de conséquence, elles ne pourront guère être expliquées aux soumissionnaires
évincés. Ainsi, à défaut de découler du principe de transparence, la fixation
d'un barème est néanmoins une conséquence du principe de l'égalité de
traitement et de l'obligation de motivation des décisions en matière de marchés
publics (v. arrêts GE.2003.0106 précité; GE.2002.0105 du 11 janvier 2003, réf.
citées).
b) Bien qu’elle ait été mieux notée
que l’adjudicataire, 0,24 point les séparant, la recourante critique la note
que son offre a reçue pour le critère n° 1. Elle s’en prend à la note reçue
après l’évaluation par les utilisateurs sur le site. Elle fait valoir que l’un
des membres du groupe d’évaluateurs, M._____________, de l’Hôpital Riviera,
aurait confondu en quelque sorte le modèle
«Total Care»
, soit un lit
très sophistiqué, également fourni par la recourante, avec lequel elle aurait
l’habitude de travailler, avec le modèle
«Avant-Guard 1’200»
, proposé
dans l’offre. M._____________ aurait donné la note 2 à la maintenance
technique, sous le prétexte erroné que le service technique ne peut intervenir
sur ce dernier modèle, ce qui génère des coûts importants. Elle soutient que la
notation serait empreinte d’une erreur qu’il y aurait lieu, soit de corriger,
soit d’annuler purement et simplement. Ce sous-critère était subdivisé de la
manière suivante:
Evaluation
des utilisateurs sur sites
Coefficient
1a
Soins
50%
1b
Nettoyage
25%
1c
Maintenance
25%
Total :
100%
La
recourante, qui, pour ce sous-critère, a reçu au total la note de
3.99,
critique la note dont son offre a été
gratifiée pour la maintenance technique (1c), soit 3,67 (0,92 points).
Au critère n° 4 (conditions de maintenance), la CADES attendait de
recevoir des garanties sur la disponibilité des pièces détachées pendant quinze
ans, ce qui n’est pas évalué ailleurs. La notation de ce critère-ci n’est pas
mise en cause. Quant à la maintenance proprement dite au sous-sous-critère 1c, il
s’agissait pour les soumissionnaires d’offrir un service après-vente aux
hôpitaux en cas de commandes de pièces. La recourante fait valoir qu’une
mauvaise compréhension est à l’origine de la faible note qu’elle a reçue sous
1c. Elle a établi un contrat de maintenance et s’est fondée sur le contenu du cahier
des charges qui l’obligeait à fournir les prix indiqués. Or, l’offre de la
recourante a subi une décote du fait que le pouvoir adjudicateur s’est fondé
sur des éléments qui ne figuraient pas dans les documents d’appel d’offres. Les
représentants du pouvoir adjudicateur ont expliqué sur ce point que les
différents contrats n’étaient pas comparables entre eux; la CADES a donc établi
un questionnaire et a noté chaque offre en extrapolant sur la base des
prestations offertes par chaque soumissionnaire. Ses représentants n’ont en
revanche pas été en mesure d’expliquer la raison pour laquelle la recourante a
reçu, pour cette subdivision de sous-critère, la note de 3,67 contre 3,78 pour
l’adjudicataire. Or, cette différence, quoique réduite, ne ressort pas du
contenu de leurs offres respectives. Elle n’est donc pas traçable.
La
notation du critère n° 1 devra, quoi qu’il en soit, être revue dans son
ensemble. A l’issue de l’évaluation des utilisateurs sur site, la note
attribuée à chaque soumissionnaire au premier sous-critère aurait dû résulter
d’une moyenne après que les protocoles remplis par chaque évaluateur lors des
visites de site eussent été additionnés. Or, s’agissant de l’évaluation de
l’offre de la recourante, il ressort de la grille produite que seuls quatre protocoles
ont été pris en considération pour les représentants des eHNV alors que sept
ont été déposés, les protocoles 5, 6 et 7 ne figurant pas dans la grille. En
outre, un protocole du représentant de la Fondation de Nant y figure mais n’a
pas été repris dans la grille. Par ailleurs, certains participants ont rédigé
deux protocoles avec des notes favorables dans un cas, moins favorables dans
l’autre. Certaines notes ont été mal retranscrites et certaines, carrément
oubliées. Sans doute, les représentants de la CADES ont expliqué que tous les
protocoles de tests de lits avaient été pris en compte et reportés directement
sur la grille. Ils tiennent pour possible que le tableau ne soit pas exhaustif,
certaines colonnes ayant pu être masquées et ont du reste requis de pouvoir
produire un tableau d’évaluation technique complet. Il n’y a toutefois pas lieu
de donner suite à cette réquisition. Supposé même que tous les protocoles de
tests aient été portés en compte dans la grille d’évaluation, la notation
apparaît de toute façon comme empreinte d’arbitraire, compte tenu de ce qui a
été constaté au considérant 5b) ci-dessus. En outre, elle apparaît comme dénuée
de toute traçabilité.
c) Le
critère n° 2, soit celui relatif au prix, était divisé en deux critères: les
coûts d’acquisition, d’une part, les coûts d’exploitation, d’autre part, chacun
ayant un pondération respective de 90, respectivement 10%. Or, ce second
sous-critère était lui-même subdivisé de la façon suivante:
Prix horaire
70% (7% du critère n° 2; 2.1% du total)
Prix de déplacement
30% (3% du critère n° 2; 0,9% du total)
L’offre de
la recourante a subi une nette décote pour ce sous-critère, puisqu’elle a reçu
en tout et pour tout 0,82 point. Selon les explications recueillies en
audience, l’adjudicateur attendait des soumissionnaires qu’ils indiquent les
frais de déplacement encourus et non le temps consacré. La grille d’évaluation
retient, pour la recourante, un coût horaire de 155 fr. et un prix de
déplacement de 310 fr. Ces montants sont nettement plus élevés que ceux offerts
par les autres soumissionnaires, l’adjudicataire en particulier, ce qui
explique cette décote. Or, il s’avère que ce calcul horaire ne ressort
nullement des offres mais est le résultat d’une extrapolation effectuée par la
CADES. A cela s’ajoute que ce sous-critère a été apprécié uniquement sur la
base du coût horaire d’intervention et du forfait d’intervention, alors que le
CdCtech demandait un coût de maintenance sur une durée de dix ans. Dès lors, l’appréciation
ne tient compte ni de la fiabilité du matériel, ni de la durée annoncée de dix
ans. Ce résultat n’est donc pas traçable.
d) La recourante critique également
la note attribuée à son offre au critère n° 3, soit 4,45 contre 4,35 à
l’adjudicataire. On a vu plus haut que cette évaluation était empreinte de
discrimination. Or, celle-ci prête le flanc à une seconde critique.
L’évaluation de ce critère s’est faite en fonction d’une grille, elle-même
établie sur la base d’un questionnaire détaillé (cf. Annexe A CdCtech) dont quinze
niveaux ont été repris et pondérés (en fait, il s’agit de sous-critères) pour
la notation finale du critère. Leur pondération n’a pas été annoncée aux
soumissionnaires.
Evaluation
technique CADES
coefficient
1
Stabilité
chassis
5%
2
Réglages
motorisés
10%
3
Position
assise
5%
4
Proclive/déclive
5%
5
Réglage
manuel si panne
5%
6
Fonction
CPR
5%
7
Sommier
10%
8
Barrières
20%
9
Conduite
5%
10
Accessoires
5%
11
Commande
15%
12
Matelas
5%
15
nettoyage
5%
Total :
100%
Les
représentants de la CADES ont confirmé en audience que la notation finale de ce
critère résultait non pas d’une moyenne, mais d’une appréciation effectuée sur
la base des formulaires remis dans chaque offre. Ainsi, une offre qui, à
plusieurs reprises reçoit la note 4 pour un niveau, peut au final se voir
gratifier d’un 3. Il en va, par exemple, de l’offre de la recourante pour le
niveau du matelas. Il s’avère dans ce cas impossible de reconstituer la note
finale dont chaque soumissionnaire, la recourante en particulier, a été
gratifié. Le résultat est donc entaché d’arbitraire, dès lors que cette
appréciation est dénuée de toute traçabilité. Cette évaluation ne peut être
maintenue et devra être reprise.
7.
a) Les considérants qui précèdent conduisent par
conséquent le Tribunal à admettre le recours et à annuler la décision attaquée.
En l’occurrence, la procédure pourrait être reprise ab
ovo ou, à tout le moins, à compter de la séance d’ouverture des offres du 27 août
2009.
b) En procédure de recours, les
frais sont supportés par la partie qui succombe. Si celle-ci n'est que
partiellement déboutée, les frais sont réduits en conséquence (art. 49 al. 1 de
la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD;
RSV 173.36). Des frais de procédure ne peuvent pas être exigés de la
Confédération et de l'Etat, exception faite des procédures dans lesquelles ils
agissent pour défendre leurs intérêts patrimoniaux (art. 52 LPA-VD). Bien que
les établissements hospitaliers représentés par la CADES, en tant que pouvoir
adjudicateur, aient conclu au rejet du recours, un émolument ne peut être exigé
de leur part. En définitive, comme seul l’adjudicataire, qui succombe également,
devra supporter les frais d’arrêt, ceux-ci seront réduits de moitié.
c) En procédure de recours et de
révision, l'autorité alloue une indemnité à la partie qui obtient totalement ou
partiellement gain de cause, en remboursement des frais qu'elle a engagés pour
défendre ses intérêts. Cette indemnité est mise à la charge de la partie qui
succombe (art. 55 LPA-VD). Les autorités intimées, solidairement entre elles,
et l’adjudicataire verseront chacun la moitié des dépens dus à la recourante,
celle-ci ayant obtenu gain de cause.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision des
Etablissements
Hospitaliers du Nord Vaudois, de la
Fondation des
Hôpitaux de la Riviera, de l’
Hôpital du Chablais, du
Groupement Hospitalier de l'Ouest Lémanique, de l’Ensemble Hospitalier de La
Côte, de
HDC - Miremont SA
et de
la Fondation de Nant, autorités intimées représentées par
Centrale d'achats des établissements sanitaires (CADES), du 24
septembre 2009, est annulée.
III.
Un émolument de 5'000 (cinq mille francs) est
mis à la charge de Y.______________ SA, adjudicataire.
IV.
Les autorités intimées, prises solidairement
entre elles, verseront à la recourante des dépens par 2'000 (deux mille)
francs.
V.
L’adjudicataire versera à la recourante des
dépens par 2'000 (deux mille) francs.
Lausanne, le 17 décembre 2009
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.