vd_omni · PE.2019.0366 · 2020-05-07 · fr

A.________ /Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Recours d'un employeur contre la décision prononçant une sommation pour avoir employé sans autorisation une ressortissante du Congo-Brazzaville. L'audition de la personne ayant établi le contrat de travail n'apparaît pas nécessaire (consid. 1). Quand bien même l'employée s'est présentée dans son C.V. comme étant ressortissante française, plusieurs documents joints à sa candidature faisaient état de sa véritable nationalité. L'employeur a ainsi manqué à son devoir de diligence en ne vérifiant pas que la personne qu'il employait disposait de l'autorisation requise (consid. 2). Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.05.2020 PE.2019.0366

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
7 mai 2020
Composition
M. Serge Segura, président; M. Etienne Poltier, juge suppléant, M. Roland Rapin, assesseur; Mme Fabia Jungo, greffière.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Christophe GAL, avocat à Genève,
Autorité intimée
Service de l'emploi (SDE),
à
Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi du 9
septembre 2019 (infraction au droit des étrangers).
Vu les faits suivants:
A.
A.________ (ci-après: "A.________ " ou "la société")
est une société active notamment dans la fourniture de services dans le secteur
du nettoyage et de l'hygiène. A une date indéterminée postérieure au 1
er
janvier 2019, elle a conclu un contrat de travail non daté avec B.________,
ressortissante de la République du Congo (ou Congo-Brazzaville), portant sur la
période du 18 au 26 avril 2019. Le contrat de travail signé par les parties
contenait l'indication "
congolaise
" sous la rubrique "
nationalité
"
de l'employée. Un second contrat de travail, de durée indéterminée cette fois,
a été conclu ultérieurement, à une date également indéterminée, entre les mêmes
parties pour une entrée en vigueur le 8 mai 2019.
B.
Le 8 mai 2019, A.________ a déposé auprès du Service de l'emploi
(ci-après: "le SDE") une demande d'autorisation de séjour avec
activité lucrative en faveur d'B.________, ressortissante du "
Congo
".
A la suite d'un entretien téléphonique passé le 14
mai 2019 entre le SDE et la société, celle-ci a informé l'autorité le même jour,
par courriel, que dès lors qu'B.________ n'était pas autorisée à exercer une
activité lucrative en Suisse, elle confirmait l'annulation immédiate de sa
demande d'autorisation d'exercer une activité lucrative en faveur d'B.________,
sans facturation de la part de l'autorité.
C.
Par lettre du 29 mai 2019, le SDE a informé A.________ avoir constaté
qu'B.________ avait commencé son activité pour le compte de la société depuis
le 18 avril 2019, sans autorisation du SDE, et a imparti à la société un délai
pour se déterminer sur ces faits.
Par lettre du 6 juin 2019, A.________ a informé le
SDE que la personne concernée ne faisait plus partie de son personnel depuis le
23 mai 2019 et a fait valoir avoir engagé cette personne en pensant qu'elle
était de nationalité française conformément aux indications figurant dans son
curriculum vitae. En outre, compte tenu des deux certificats de travail
présentés par l'intéressée attestant son activité lucrative auprès
d'entreprises localisées dans le canton de Vaud, la société n'avait pas
considéré la possibilité que cette personne n'était pas autorisée à travailler.
D.
Par décision du 9 septembre 2019, le Service de l'emploi a ordonné à A.________,
sous menace de rejet des futures demandes d'admission de
travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les
procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère et de
cesser d'occuper le personnel concerné; il a en outre mis à sa charge un
émolument administratif de 250 fr. et a dénoncé aux autorités pénales un membre
de son conseil d'administration ainsi que la personne ayant conclu le contrat
de durée indéterminée au nom de la société.
E.
Par acte du 9 octobre 2019, A.________ a recouru en temps utile devant
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la
décision du 9 septembre 2019 dont elle demande principalement l'annulation. Elle
a produit différentes pièces dont une copie du dossier de candidature déposé
par B.________ et comportant notamment son curriculum vitae, une attestation
établie le 12 février 2019 par le Service de la population (ci-après: le SPOP),
une déclaration sur la légalité du séjour en Suisse établie le 27 novembre 2018
par la direction de la sécurité et de l'économie de Lausanne, un certificat
d'inscription établi le 27 août 2018 par le service du contrôle des habitants
de la ville de Lausanne, ainsi qu'un titre de voyage délivré le 18 octobre 2017
par la République française et intitulé "Titre de voyage pour
réfugié".
F.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
La recourante a sollicité l'audition d'une de ses précédentes employées,
qui avait établi le premier contrat portant sur la période du 18 au 26 avril
2019.
a) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al.
2 de la Constitution fédérale de la Confédération Suisse du 18 avril 1999
(Cst.; RS 101) comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des
preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves
pertinentes et de participer à l'administration des preuves essentielles ou à
tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à
influer sur la décision à rendre (
ATF 142 II 218
consid.
2.3 p. 222 s.). L'autorité peut toutefois renoncer à procéder à des mesures
d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa
conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que
ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (
ATF 140 I 285
consid.
6.3.1 p. 299).
b) En l'occurrence, la Cour s'estime suffisamment
renseignée sur la base du dossier pour statuer en toute connaissance de cause. La
recourante, qui agit avec le concours d’un avocat, a pu s’exprimer par écrit
dans le cadre de son mémoire de recours. Elle a produit plusieurs documents,
dont le dossier de candidature de l'employée concernée par l'engagement illégal
et qui est à lui seul déterminant pour l'issue du litige (cf.
infra
consid. 2). En particulier, on ne voit pas en quoi l'audition requise
apparaîtrait nécessaire ni en quoi elle pourrait influer sur le sort de la
cause. Sur la base d'une appréciation anticipée des preuves, la Cour renonce
dès lors à donner suite à cette réquisition de preuve de la recourante.
2.
La décision attaquée retient qu'une travailleuse
ressortissante d'un Etat tiers (République du Congo) a été occupée au service
de la recourante alors qu'elle n'était pas en possession de l'autorisation
nécessaire au moment de la prise d'emploi.
a) Aux termes de l'art. 11 de la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS
142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit
être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il
doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé
(al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou
indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée
gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est
déposée par l’employeur (al. 3). Avant d'engager un étranger, l'employeur doit
s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Le non-respect de cette obligation expose
l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette
disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l’autorité
compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission
de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation
(al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions
(al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité
d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation"
selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6
octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [
aOLE
; RO
1986 1791] et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait
encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une
infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en
l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la
proportionnalité (cf. arrêt PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les
références).
Selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle qui lui
incombe selon l'art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l'examen du
titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue
déjà une violation du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction
prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 p. 59 et les arrêts
cités). La notion d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de
fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (arrêt TF 2C_357/2009
du 16 novembre 2009 consid. 4.2 et les références).
b) L'autorité intimée reproche à la recourante
d'avoir employé une travailleuse ressortissante de la République du Congo et ne
bénéficiant pas d'une autorisation de séjour avec activité lucrative. La
recourante fait valoir qu'elle avait cru, dans un premier temps et sur la base
des documents constituant le dossier de candidature d'B.________, que celle-ci
avait la nationalité française et qu'elle pouvait à ce titre "
être
aisément employée en Suisse
".
La recourante ne saurait être suivie. Si le
curriculum vitae d'B.________ indiquait en effet qu'elle était de nationalité
française, ce qui pouvait à juste titre induire la recourante en erreur,
celle-ci passe sous silence que le dossier de candidature qui lui avait été
adressé contenait toutefois plusieurs autres documents, dont quatre en
particulier émanaient d'autorités publiques et comportaient l'indication de la
nationalité correcte de l'intéressée. Ainsi d'une attestation établie le 12
février 2019 par le SPOP et sur laquelle on lit non seulement que "
le
dossier de la personne concernée est en cours de traitement
" auprès de
cette autorité et que "
son séjour sur notre territoire est admis
jusqu'à droit connu sur une décision en matière de police des étrangers
",
mais surtout que la personne concernée, soit B.________, est "
de
nationalité Congolaise
". Le deuxième, une déclaration sur la légalité
du séjour en Suisse établie le 27 novembre 2018 par la direction de la sécurité
et de l'économie de Lausanne, indiquait non seulement que la prénommée était
"
régulièrement inscrite à Lausanne, en résidence principale
" –
ce qui ne signifie encore pas que la personne concernée séjourne
légalement
en Suisse –, mais surtout mentionnait "
Congo (Brazzaville)
"
sous la rubrique "
nationalité
". Le troisième document, un
certificat d'inscription établi le 27 août 2018 par le service du contrôle des
habitants de la ville de Lausanne, indiquait que l'intéressée était
ressortissante de la "
République du Congo
". Enfin, le
quatrième document était un titre de voyage délivré le 18 octobre 2017 par la République
française et était intitulé "
Titre de voyage pour réfugié
",
impliquant donc une nationalité autre que française pour son titulaire.
Outre ces éléments dont il ressort que l'indication
incorrecte de la nationalité française de l'intéressée dans son curriculum
vitae était contredite par plusieurs autres documents au dossier, il apparaît
que la recourante a elle-même constaté la nationalité congolaise d'B.________,
et ce au plus tard au moment de remplir le formulaire de demande d'autorisation
de séjour, le 8 mai 2019. En effet, ce formulaire indique que la prénommée est
ressortissante du "
Congo
". Il appartenait quoi qu'il en soit à
la recourante, en sa qualité d'employeur, de vérifier au plus tard lors de
l'engagement de personnel, que celui-ci était bel et bien autorisé à exercer une
activité lucrative en Suisse, conformément à l'art. 91 al. 1 LEI, le
cas échéant en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des
autorités, comme le prévoit cette disposition – et à attendre qu'une autorisation
formelle d'exercer une activité lucrative en Suisse soit délivrée.
La recourante fait précisément valoir s'être
renseignée, en l'occurrence auprès du SPOP, qui lui aurait indiqué par
téléphone "
qu'il était parfaitement possible
" d'employer
l'intéressée "
moyennant une demande écrite au moyen du formulaire
".
Or, si ce renseignement oral paraît correct, il n'a toutefois pas été
correctement appliqué par la recourante: il lui incombait en effet d'attendre
que l'autorisation demandée soit effectivement délivrée, comme le prévoit
expressément le formulaire de demande de permis de séjour avec activité
lucrative qui mentionne au milieu de sa seconde page, sous la rubrique
"IMPORTANT !", que "
la prise d'emploi ne peut intervenir
qu'après décision des autorités cantonales
". En outre, la recourante
s'est renseignée apparemment le 14 mai 2019 (cf. courriel du même jour à
l'intention du SDE et dans lequel la recourante se référait à une conversation
téléphonique du jour-même), soit une fois que les rapports de travail étaient
déjà entamés; or, la simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour
ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une
violation du devoir de diligence de l'employeur (TF 2C_357/2009 du 16 novembre
2009 consid. 5.3). La recourante ne peut ainsi rien tirer de ce renseignement
que lui aurait donné le SPOP.
C'est ainsi à juste titre que
l'autorité intimée a retenu que la recourante avait manqué à son devoir de
diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas que la personne qu'elle
employait disposait de l'autorisation requise et qu'elle devait par conséquent
être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI); le fait que la recourante
avait mis fin à l'engagement aussitôt qu'elle avait pris connaissance de l'absence
d'autorisation de son employée n'y change rien, puisque ce qui est sanctionné
est l'absence de vérification précédant l'engagement ainsi que l'engagement
d'un employé qui n'est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse.
La décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la sanction la moins
sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en outre conforme au principe de
proportionnalité.
Sur ce dernier point, la recourante
soutient que dès lors qu'il s'agit de sa première infraction à la LEI et que
l'art. 122 LEI ne serait applicable qu'aux employeurs qui enfreignent la
LEI de manière répétée (cf. ég. titre marginal: "infractions commises par
les employeurs"), cette disposition ne lui serait pas applicable. Or, le
Tribunal fédéral a relevé que
juger que la menace de sanctions ne peut
être adressée à l'employeur qu'à partir de la deuxième infraction à la loi sur
les étrangers, ce qui laisserait à tout employeur la possibilité d'enfreindre
une première fois la loi sans conséquence, irait à l'encontre de la politique
plus répressive voulue par les autorités suisses et dont atteste notamment la
loi sur le travail au noir entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008. Il
faut donc considérer que l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEtr peut être
infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57
consid. 7 p. 65). Tel étant précisément la situation de la recourante,
l'avertissement doit être confirmé.
Il en va de même de l'émolument
administratif lié à la sanction. Des émoluments peuvent en effet être prélevés
pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI
(art. 123 al. 1 LEI). L'art. 5 du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant
les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) prévoit en
outre le prélèvement d'un montant de 250 fr. pour une sommation. Sur ce dernier
point et en tant qu'elle conteste le fait qu'un émolument ait été mis à sa
charge, la recourante confond l'émolument lié à la demande d'autorisation de
travail – qui ne lui a effectivement pas été facturé dès lors qu'elle avait
annulé la demande d'autorisation – avec celui relatif à la décision de
sommation litigieuse.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Succombant, la recourante supporte les
frais de justice et n'a pas droit à des dépens (art. 49, 55 al. 1
a
contrario
, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 9 septembre 2019 par le Service de l'emploi est confirmée.
III.
Les frais du présent arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la
charge de la recourante A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 7 mai 2020
Le
président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.