vd_omni · MPU.2020.0041 · 2021-06-04 · fr

A.________/Municipalité de Commugny, B.________ | Adjudication par une municipalité du marché de transport et de gestion des déchets collectés à une déchetterie intercommunale.En lien avec le sous-critère "Planification des moyens et mode d'exécution du marché face aux exigences du cahier des charges", les soumissionnaires devaient indiquer notamment le nombre de trajets par année entre leurs dépôts et la déchetterie, ainsi que les kilomètres parcourus. Les soumissionnaires n'ont pas compris de la même manière le dossier d'appel d'offres et ont donné des indications, s'agissant notamment des kilomètres parcourus, qui ne sont pas comparables entre elles. Plutôt que d'interpeller les soumissionnaires dans le cadre de l'épuration des offres, l'adjudicateur a choisi de "neutraliser" l'élément d'appréciation des kilomètres parcourus, c'est-à-dire de ne pas en tenir compte dans l'évaluation de l'offre au regard du sous-critère en question. Il a en effet considéré que, les soumissionnaires ayant tous leurs dépôts dans la même région (à proximité de la déchetterie intercommunale), le kilométrage serait du même ordre de grandeur. Compte tenu du pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur, ainsi que du fait que le kilométrage ne constitue qu'un des quatre éléments d'appréciation du sous-critère, il n'y a pas lieu de remettre en cause la notation.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.06.2021 MPU.2020.0041

R,
TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
4 juin 2021
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; Mme Mihaela Amoos Piguet, juge;
M. Michel Mercier, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne.
P_FIN
Autorité intimée
Municipalité de Commugny,
représentée
par Me Alain Thévenaz, avocat à Lausanne.
P_FIN
Tiers intéressé
B.________,
à ********,
représentée par Me Marc Balavoine, avocat à Genève.
P_FIN
Objet
Adjudication (marchés publics)
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de
Commugny du 1
er
décembre 2020 adjugeant le marché à B.________
(déchetterie intercommunale de Commugny, Tannay et Chavannes-des-Bois)
Vu les faits suivants:
A.
Le 25 février 2020, la Municipalité de Commugny a publié sous www.simap.ch
un appel d’offres, en partenariat avec les communes voisines de Tannay et Chavannes-des-Bois,
portant sur le transport et la gestion des déchets collectés à la déchetterie
intercommunale par une ou des entreprises spécialisées dans le domaine du
transport et du recyclage des déchets, en association ou en sous-traitance (CPV:
90500000 - Services liés aux déchets et aux ordures; 90510000 - Élimination et
traitement des ordures; 90511000 - Services de collecte des ordures). Les
prestations attendues de la part de l’entreprise adjudicataire du présent
marché sont définies en détail dans le cahier des charges annexé. Elles
comprennent, entre autres, le transport, la gestion et la location du matériel
de collecte. Il était prévu que le mandat prenne effet le 1
er
juillet 2020, pour une durée de 4 ans jusqu’au 30 juin 2024, avec reconduction
possible au maximum d’un an. Un délai au 6 avril 2020 à 11 heures a été imparti
aux soumissionnaires intéressés pour déposer leur offre. Les soumissionnaires
devaient indiquer les prix des deux options obligatoires de ce marché en annexe
R1, sous peine d'exclusion. L'adjudicateur s’est réservé le droit de les
adjuger ou non. L'option 1 concerne les biodéchets et l'option 2 concerne les
bennes ACTS. Les variantes n’étaient pas admises et la sous-traitance, autorisée
mais limitée à au maximum 30% de la valeur du marché et à au maximum deux
sous-traitants.
Par avis publié sur www.simap.ch le 24 mars 2020, et
dans la Feuille des avis officiels (FAO) le 31 mars 2020, cet appel d’offres a
été interrompu au vu de la situation sanitaire; il devait être relancé ultérieurement,
lorsque les conditions de sa réalisation seraient à nouveau possibles et
normales. Cette décision n’a pas été attaquée.
B.
Le 14 septembre 2020 sur www.simap.ch et dans la FAO du 18 septembre
2020, la Municipalité de Commugny a publié un nouvel appel d’offres portant sur
le même marché, à des conditions identiques.
A teneur du dossier d’appel d’offres (DAO):
"1.1         Nature et importance du présent marché
L'objet du présent appel d'offres en procédure ouverte et
soumise aux accords internationaux sur les marchés publics consiste à désigner
une entreprise spécialisée dans le transport et la gestion des déchets
collectés au sein de la déchetterie intercommunale pour un contrat-cadre d'une
durée de quatre ans, renouvelable pour une cinquième année exceptionnelle si
besoin. Le mandat du présent marché prendra effet le 1
er
juillet
2021, pour une durée de 4 ans jusqu'au 30 juin 2025, avec reconduction possible
au maximum de 1 an.
Le contrat visé est un contrat forfaitaire annuel pour le transport
et la gestion d'un volume ou tonnage de déchets estimé par l'adjudicateur. Ce
volume sera réévalué à la mi-septembre de chaque année, la première fois le 15
septembre 2022, afin d'adapter le montant contractuel annuel des services qui
sera de facto bloqué pour l'année suivante. Néanmoins, le montant des
prestations annuelles ne sera pas adapté tant que la variabilité du volume
total n'est pas supérieure à 10%.
Toute nouvelle catégorie de déchets acceptés se rajoutant au
présent marché fera l'objet d'un avenant négocié au contrat sur les mêmes bases
que les montants articulés pour le présent appel d'offres. Tant que la
variabilité du volume de déchets reste dans la fourchette de 10%, le montant de
l'offre demeure inchangé. Pour la part excédant le 10% et dans la limite de 50%
du montant du marché fixée par la réglementation, l'adjudicateur se réserve la
possibilité soit de négocier de gré à gré un avenant au contrat en application
de l'article 8 du règlement cantonal sur les marchés publics (726.01.1), lettres
e) ou g), soit de mettre en concurrence le marché complémentaire pour lequel le
lauréat de la présente procédure pourra participer.
(…)
3.3          Recevabilité de l'offre
L'adjudicateur ne prendra en considération que les offres qui
respectent les conditions de participation, à savoir :
· qui sont arrivées complètes, signées et datées dans le
délai imposé, dans la forme        et à l'adresse fixée,
· qui sont accompagnées des attestations P1, P5 et P6, ainsi
que des documents            demandés par l'adjudicateur, y compris pour
l'éventuelle entreprise associée et pour       les sous-traitants,
· qui respectent les conditions fixées aux § 3.9, § 3.10 et §
3.11 des présentes     directives administratives,
· qui sont présentées en français et avec des montants en
francs suisses (CHF),
· qui sont déposées par des entreprises jugées aptes (§ 1),
notamment par le fait que      l'offre n'a pas été exclue selon le § 4.17.
En cas de doute sur la recevabilité d'une offre,
l'adjudicateur procèdera à une vérification plus approfondie.
(…)
3.7          Conflit d'intérêt
Il appartient au soumissionnaire d'annoncer à l'adjudicateur,
au plus tard lors du dépôt de son offre, s'il se trouve en conflit d'intérêt
avec des membres du comité d'évaluation cité au § 4.11. Un conflit d'intérêt
est déterminé par le fait qu'un bureau, une entreprise ou un collaborateur,
ainsi qu'un associé ou un membre du conseil d'administration est en relation
d'affaire ou possède un lien de parenté avec un des membres du comité
d'évaluation ou le signataire de la décision d'adjudication.
Le cas échéant, il appartient à l'adjudicateur de remplacer
le membre concerné par un des suppléants. Si le soumissionnaire omet de
l'annoncer à l'adjudicateur, il sera exclu d'office de la procédure si le
processus d'évaluation a déjà été entamé.
3.8          Incompatibilité
Sous réserve de la décision prise par l'adjudicateur de les
exclure d'office de la procédure, la personne, l'entreprise ou le bureau qui a
réalisé une prestation particulière, avant le lancement de la procédure, peut y
participer pour autant que cette prestation:
était limitée dans le temps et
est achevée au moment du lancement de la procédure;
ne touche pas l'organisation de
la procédure ou l'élaboration du cahier des charges;
n'est pas comprise dans le marché
mis en concurrence (expertise, étude de       faisabilité, étude d'impact,
etc.).
Liste des mandataires pré-impliqués qui sont autorisés à
participer à la procédure :
Nom de la personne, de
l'entreprise ou du bureau                                     Type
de prestation
C.________
Actuel
prestataire
B.________
Actuel
prestataire
Liste des mandataires pré-impliqués qui ne sont pas autorisés
à participer à la procédure:
Mandataires
Type
de prestation
D.________
Elaboration de cahier des
charges, préparation et gestion de la procédure d'appel d'offres
Ces mandataires pré-impliqués, ainsi que les membres du
Comité d'évaluation, sont informés qu'ils possèdent un devoir de réserve et de
confidentialité sur les informations qu'ils détiennent. Ils ne peuvent donc pas
transmettre des informations ou des documents à des tiers, qu'ils participent
ou non à la procédure, sauf sur autorisation de la part de l'adjudicateur ou
via ce dernier.
Le fait qu'un candidat ait pu obtenir une information ou un
document de manière privilégiée par rapport aux autres candidats, représente
une violation grave du principe de l'égalité de traitement et entraîne son
exclusion immédiate de la procédure. L'adjudicateur se réserve le droit de
déposer une requête en dommages et intérêts s'il estime que cela a rendu
inefficace la mise en concurrence ou que cela lui a apporté un préjudice
important.
(…)
3.10 Consortium d'entreprises
L'association d'entreprises est admise mais limitée à deux
entreprises associées. L'entreprise pilote devra réaliser 60% de la valeur du
marché au minimum. Le cas échéant, il sera demandé aux entreprises de former
une société simple, au sens des articles 530 et ss du Code suisse des
obligations (CO) et de désigner un pilote de consortium, responsable de la
communication avec le Maître d'ouvrage. Ces derniers devront être annoncés dès
le dépôt de l'offre au moyen de l'annexe P4 et remplir les conditions des
annexes P1, P5 et P6.
3.11 Sous-traitance
La sous-traitance est autorisée mais limitée à 30% de la
valeur du marché et à maximum deux sous-traitants. Ces derniers devront être
annoncés dès le dépôt de l'offre au moyen de l'annexe P4 et remplir les
conditions des annexes P1, P5 et P6.
(…)
3.16 Variante d'offre
Les variantes d'offre ne sont pas admises et ne seront pas
prises en considération. Le candidat a l'obligation de fournir une offre conforme
au cahier des charges. Seules les propositions d'optimisation proposées dans
l'annexe R13 seront prises en considération
pour autant que le
soumissionnaire ait rendu une offre de base conforme avec le cahier des charges
.
(…)
4.7          Critères d'adjudication
Les critères d'adjudication sont
les suivants :
CRITERES & ELEMENTS
D'APPRECIATION
POIDS
1.            PRIX
Offre financière (annexe R1) :
tranche ferme avec addition des options     35        %
2.            QUALITES TECHNIQUES *                                                     25        %
2.1. Planification des moyens et
mode d'exécution du marché face aux
exigences du cahier des charges
(annexe R6) — 15%
2.2. Propositions d'optimisation
(annexe R13) — 10%
3.            ORGANISATION DU
CANDIDAT *                                           15        %
3.1. Caractéristiques du
soumissionnaire (annexes P4) — 5%
3.2. Répartition des tâches et des
responsabilités (annexe R8) — 5%
3.3. Qualifications des
personnes-clés désignées pour l'exécution du marché
(annexe R9) — 5%
4.            RÉFÉRENCES                                                                        15        %
Références du soumissionnaire
(annexe Q8)
5.            DEVELOPPEMENT DURABLE                                                 10        %
5.1. Concept d'intervention sous
l'angle du développement durable (annexe
R10) — 5%
5.2. Certifications (annexe Q5) — 5%
* Critère éliminatoire si la note obtenue est inférieure à 3
sur 5 (cf. § 4.16)
(…)
4.9          Barème des notes
Le barème des notes est de 0 à 5.
4.10 Notation du prix
La notation du prix se fera selon
la méthode T2 du Guide romand : montant de l'offre la moins disante à la
puissance 2, multiplié par la note maximale possible (note 5), le tout divisé
par le montant de l'offre concernée à la puissance 2.
4.11 Comité d'évaluation
L'adjudicateur a décidé de mettre en place le comité
d'évaluation suivant :
Prénom
et Nom
Titre
/ fonction / profession
Mme E.________
Syndique de la Commune de Commugny
M. F.________
Municipal de la Commune de Chavannes-des-Bois
M. G.________
Municipal de la Commune de Commugny
M. H.________
Municipal de la Commune de Tannay
Mme I.________*
Cheffe de projets, D.________
M. J.________*
Directeur, D.________
*suppléants
Le comité d'évaluation représentant l'adjudicateur se réserve
le droit de s'adjoindre des experts sans droit de vote, selon les besoins.
(…)"
Intitulée "Qualités et adéquation des solutions
techniques proposées pour l'exécution du marché et proposition(s)
d'optimisation", l'annexe R13 avait la teneur suivante:
"(…)
Les différentes questions posées dans cette annexe ont
pour but de porter à la connaissance de l'adjudicateur l'esquisse de solution
face à un aspect particulier du cahier des charges que le soumissionnaire
s'engage
à mettre en place en cas
d'exécution du marché.
Les réponses données par le soumissionnaire permettront à
l'adjudicateur de déterminer le degré de faisabilité, la pertinence et
l'opportunité de l'esquisse de solution, mais également son caractère
économique et durable. Il est rappelé que le soumissionnaire a l'obligation de
fournir une offre de base
conforme
au cahier des charges. Les propositions d'optimisation
seront appréciées selon le degré de pertinence de celles-ci et seront discutée,
le cas échéant, lors des discussions précontractuelles avec l'adjudicataire du
présent marché. Elles sont susceptibles de faire l'objet de questions
complémentaires dans le cadre d'une audition ultérieure.
L'adjudicateur demande aux soumissionnaires de développer
ou de résoudre les aspects suivants du cahier des charges :
1.
Fréquence
de levées des déchets proposée (indiquer le jour de la semaine et l'heure) par catégories
et explications.
2.
Mise en place d'une solution de remplacement pour assurer
une prestation en continu en cas de situation dégradée (panne, intempérie,
incident d'exploitation tel que route barrée ou fort affluence le samedi par
exemple). Indiquez les temps et modalités d'intervention.
3.
Valorisation
des déchets : propositions d'optimisation sur les filières de traitement et/ou
catégories de matières collectées.
4.
Proposition
d'optimisation concernant le matériel en location demandé par l'adjudicateur et
décrit dans l'annexe « Liste des déchets et bennes à pourvoir » (cf § 5.3.1 du
cahier des charges).
(…)".
Dans les séries de
questions, un soumissionnaire (A.________) s’est interrogé au sujet des lacunes
contenues dans l’annexe R1 (Montant de l’offre en rapport avec le cahier des
charges) et a invité l’adjudicateur à en contrôler le contenu. En réponse,
l’adjudicateur a indiqué qu’une nouvelle annexe R1 serait mise à disposition
sur la plate-forme Simap et que ce document devait être rempli par les
soumissionnaires.
Postérieurement au délai pour les questions, par courriel
du 6 octobre 2021, A.________ a requis de D.________, mandataire de l’adjudicateur,
qu’elle remplace l’annexe R1 sur cette plate-forme par une version corrigée,
relevant que les modifications étaient multiples et que les soumissionnaires
devaient disposer d’un tableau modifié comme base unique pour soumissionner
convenablement. Le même jour, D.________ a demandé à A.________ d’adapter les
lignes 8, 11 et 14 du tableau figurant dans l’annexe R1 directement dans le
tableau Excel R1.
C.
Dans le délai, soit le 26 octobre 2020 à 11h00, trois offres ont été
déposées, dont celles des soumissionnaires parties à la présente procédure,
pour les montants suivants:
N°
Société,
bureau ou entreprise
Dossier
recevable
Offre
de base
Montant
TTC (CHF)
Option
1
Montant
TTC (CHF)
Option
2
Montant
TTC (CHF)
1
B.________
oui
110'626,29
8'981,06
27'546,27
2
A.________
oui
122'070,84
22'493,86
21'524,36
Au terme de l’analyse
multicritères, les notes suivantes ont été attribuées à ces deux offres:
Critère
1
Critère
2
Critère
3
Critère
4
Critère
5
Offre
financière
Données
techniques
Organisation
du candidat
Références
Développement
durable
Nom
du candidat
Montant
de l’offre
après
vérification (TTC)
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Total des points
Classement
B.________
147'349,54
5.00
35.00
175.00
3.50
25.00
87.50
4.17
15.00
62.50
4.00
15.00
60.00
4.25
10.00
42.50
427.50
1
A.________
166'988,07
3.89
35.00
136,26
4.30
25.00
107.50
4.50
15.00
67.50
4.50
15.00
67.50
4.50
10.00
45.00
423.76
2
Le
1
er
décembre 2020, la Municipalité de Commugny a informé A.________
de ce que le marché avait été adjugé à B.________ pour un montant de 110'822 fr.19
TTC par an et pour le montant correspondant à l’option 1, de 8'981 fr.08.
D.
Par acte du 11 décembre 2020, A.________ a saisi la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d’un recours contre la décision
de la Municipalité de Commugny d’adjuger le marché à B.________. Elle conclut
principalement à la réforme de cette décision, en ce sens que le marché lui soit
attribué et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à
l’entité adjudicatrice pour nouvelle décision.
A.________ et B.________ ont été invitées à se
déterminer sur la consultation de leurs offres respectives; cette dernière s’y
est opposée, de sorte que la consultation des offres concurrentes par les
soumissionnaires parties à la procédure n’a pas été autorisée.
La Municipalité de Commugny a produit le dossier
d’appel d’offres, dont une copie du rapport d’évaluation; dans sa réponse, elle
propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
B.________ conclut également au rejet du recours et
à la confirmation de la décision attaquée.
Dans sa réplique, A.________ maintient ses
conclusions.
B.________ a dupliqué; elle maintient ses
conclusions. La Municipalité a maintenu les siennes.
E.
Le Tribunal a tenu audience le 21 avril 2021. Il a recueilli les
explications des parties et de leurs représentants: pour A.________, K.________,
directeur général, et L.________, directeur, assistés de Me Olivier Rodondi;
pour la Municipalité de Commugny, G.________, municipal, assisté de J.________,
de D.________, et de Me Alain Thévenaz; pour B.________, M.________, directeur,
assisté de Me Alexis Bimpage.
Le compte-rendu de l’audience a été communiqué aux
parties et celles-ci se sont déterminées sur son contenu.
Les parties ont en outre produit leurs explications
finales écrites; chacune d’elles a maintenu ses conclusions.
F.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne la qualité pour
recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de protection à
ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal
fédéral en lien avec l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral (LTF; RS 173.110) – étant rappelé que la qualité pour recourir doit
être admise en procédure cantonale de manière au moins aussi large que devant
le Tribunal fédéral (art. 111 al. 1 LTF) –, le soumissionnaire évincé dispose
d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables de se
voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours (cf. ATF 141 II 14
consid. 4.1; TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1).
b) En l’occurrence, l'offre de la recourante a été
classée, au terme de l’évaluation des offres, au deuxième rang, avec un très
faible écart de points (3,74). A cet égard, la jurisprudence a retenu l'intérêt
digne de protection du soumissionnaire évincé lorsque celui-ci avait été classé
au deuxième rang derrière l'adjudicataire et qu'il aurait, en cas d'admission de
son recours, disposé d'une réelle chance d'obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14
consid. 4.1 p. 27; TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1; 2C_346/2013 du
20 janvier 2014 consid. 1.4.1).
Il convient
par conséquent d'admettre que la recourante est légitimée à recourir.
c)
Pour le
surplus, le recours a été déposé dans les délai et forme prescrits par les art.
10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; BLV
726.01] et 79 LPA-VD. Il convient donc d'entrer en matière.
2.
a) En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend
de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal contrôle librement l’application
des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353
consid. 3 p. 363; 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai
2018 consid. 3b). De même, il vérifie librement si les conditions prévues par
la loi pour le prononcé d'une exclusion sont remplies; il respecte toutefois le
pouvoir d'appréciation laissé au pouvoir adjudicateur par les dispositions
régissant l'exclusion (arrêt MPU.2020.0002 du 31 juillet 2020 consid. 2).
b) En revanche, lorsque le droit matériel laisse une
grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en
particulier le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des
offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas
s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de
l'adjudication. Il ne lui appartient donc pas de substituer sa propre appréciation
à celle de l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public (cf. ATF 143 II
120 consid. 7.2 p. 134 et les arrêts cités; v. ég. TF 2D_35/2017 du 5 avril
2018 consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire juge en opportunité,
ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 de l’accord intercantonal sur les
marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; BLV 726.91) que par l'art. 98
LPA-VD (cf. ATF 141 II 14 consid. 2.3 in fine; 140 I 285 consid. 4.1).
L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du
pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut s'assimiler à un
contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les
références citées). La notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur des
considérations dénuées de toute pertinence ou d'une autre manière manifestement
insoutenables (ATF 141 III 564 consid. 4.1 p. 566; 125 II 86 consid. 6 p. 98s.
avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b p. 230).
3.
Dans sa réplique, la recourante n’a pas repris les griefs qu’elle avait
initialement soulevés, alors qu’elle n’était pas encore assistée, à l’encontre
de la procédure, à savoir le fait que ses concurrents ne disposaient pas du même
niveau d’informations qu’elle s’agissant de la correction de l’annexe R1, d’une
part, et la circonstance que l’adjudicataire aurait dû être exclue pour avoir
offert un prix anormalement bas, d’autre part. En audience, son mandataire a
confirmé que ces griefs étaient abandonnés et qu’il en allait de même du
déficit d’information en lien avec l’annexe R1, l’autorité intimée ayant fourni
les informations. Il n’y a donc pas lieu d’y revenir.
4.
La recourante fait valoir que l’adjudicataire aurait dû être exclue de
la procédure, pour ne pas avoir respecté les conditions de l’appel d’offres.
a) A teneur de l’art. 29 du règlement d'application
de la LMP-VD, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; BLV 726.01.1), l'offre doit être écrite
et parvenir complète sous pli fermé avec mention de l'objet et du nom du
soumissionnaire dans le délai imparti au lieu indiqué dans l'appel d'offres.
L'enveloppe doit préciser l'objet de l'offre et le nom du soumissionnaire (al.
1). L'offre porte la signature juridiquement valable de son auteur (al. 2).
L'offre ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai (al. 3). En droit des
marchés publics prévaut le principe de l'intangibilité de l'offre à l'échéance
du délai
("Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der
Angebote")
, lequel découle du principe de l'interdiction des
négociations entre le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires, consacré à
l'art. 35 al. 1 RLMP-VD (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014,
n°354; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
ème
éd., Zurich 2013, n°710). Le
principe de l'intangibilité de l'offre est du reste rappelé à l'art. 29 al. 3 RLMP-VD.
Cela implique qu'une offre ne doit en principe s'apprécier que sur la seule
base du dossier remis. En revanche, les erreurs évidentes de calcul et
d'écritures peuvent être corrigées (art. 33 al. 2 RLMP/VD). Le droit vaudois impose
qu'à la suite de ces corrections, un tableau comparatif objectif des offres soit
établi (art. 33 al. 3 RLMP-VD). En outre, l'adjudicateur peut demander aux
soumissionnaires des explications relatives à leur offre de même qu'à leur
aptitude et à celle de leurs sous-traitants (art. 34 al. 1 RLMP-VD). Cette
possibilité exprime la tendance actuelle dans la plupart des cantons qui permet
de tempérer une application trop formaliste du principe de l'intangibilité des
offres selon laquelle il y aurait lieu d'exclure un soumissionnaire dès qu'une
offre est incomplète, quelle que soit l'importance du manquement (ATF 141 II
353 consid. 8.2.2 p. 374).
S’agissant de l’aptitude d’un soumissionnaire, les
faits postérieurs au délai fixé pour le dépôt des offres ne peuvent en principe
pas être pris en considération (ATF 143 I 177 consid. 2.5.1 p. 184). Lorsque
l’offre est affectée d’un vice mineur – qui ne justifie pas l’exclusion –,
l’adjudicateur peut toutefois permettre au soumissionnaire de produire après
coup des moyens de preuve portant sur des points de détail (ATF 143 I 177 consid.
2.3.2 p. 182 avec les références et consid. 2.5.2 p. 185).
De manière générale, en droit des marchés publics,
c’est l’état de fait tel qu’il se présente au moment de la décision d’adjudication
qui est déterminant et non celui qui prévaut lors du jugement sur un éventuel
recours (ATF 143 I 177 consid. 2.5 p. 184 s.).
b) aa) L’art. 32, 1
er
tiret, let. a RLMP-VD
prescrit qu’une offre peut être exclue notamment lorsque le soumissionnaire ne
satisfait pas ou plus aux critères d'aptitude exigés. On rappelle à cet égard
que l'adjudicateur définit des critères d'aptitude objectifs et les preuves à
apporter pour l'évaluation de l'aptitude des soumissionnaires (art. 24 al. 1
RLMP-VD). Les critères d'aptitude concernent en particulier les capacités
professionnelles, financières, économiques, techniques, organisationnelles et
de gestion environnementale (al. 2).
bb) En outre, aux termes de l’art. 32, 2
ème
tiret, let. a RLMP-VD, une offre peut être exclue lorsqu’elle n'est pas
conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours,
incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou modifications. Les
indications que fournit le soumissionnaire dans son offre doivent être correctes,
complètes et conformes aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles
ressortent de l’appel d’offres et des documents annexés, de manière à ce que la
décision d’adjudication puisse être prise en connaissance de cause et dans le
respect des principes de transparence et d’égalité de traitement (arrêts CDAP
MPU.2020.0003 du 24 juillet 2020 consid. 3c; MPU.2019.0012 précité consid. 3a
et les références).
cc) L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la
constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation,
pour autant que l’application des critères d’adjudication reste «traçable»,
conformément au principe de la transparence (arrêts MPU.2019.0012, déjà cité,
consid. 3a; MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016 consid. 3c; MPU.2015.0026 du 30 juin
2015 consid. 4b). L’exclusion peut même être prononcée par substitution de
motifs, jusque et y compris dans le cours de la procédure de recours dirigé
contre la décision d’adjudication (arrêts précités MPU.2015.0057 consid. 3b;
MPU.2015.0026 consid. 4b; MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 4b et les arrêts
cités, not. GE.2005.0046 du 12 juillet 2005 consid. 2, dans lequel le Tribunal
a laissé ce point indécis: la présentation d’une offre indiquant un prix
variable n’était pas admissible et aurait dû entraîner son exclusion; le
recours devait de toute façon être admis pour un autre motif).
c) S'il est conforme au but et à la nature de la
procédure de marchés publics que la violation de certaines exigences de forme
par un soumissionnaire puisse entraîner son exclusion du marché, une telle
conséquence ne se justifie pas en présence de n'importe quel vice. Il faut en
particulier y renoncer lorsque celui-ci apparaît de peu de gravité ou ne compromet
pas sérieusement l'objectif recherché par la prescription formelle violée (ATF
141 II 353 consid. 8.2.1 et les références). L'exclusion de la procédure doit
se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se
fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour
la décision d'adjudication (TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.2; voir ég.
arrêts MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 6a; MPU.2015.0038 du 5
septembre 2015 consid. 2a). Il est excessivement formaliste d’exclure une offre
de la procédure, en raison de la violation d'une règle formelle, sans inviter
le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (arrêts précités MPU.2015.0037
consid. 6a et MPU.2015.0038 consid. 2a). Il est admis à cet égard que l’on ne
se trouve pas en présence d’une violation de règles essentielles de la
procédure lorsqu’une évaluation sérieuse de l’offre paraît possible malgré le
vice dont celle-ci est entachée (Poltier, op. cit., n°312, réf. citée). Dès lors,
lorsque le vice dont l’offre est entachée a été guéri par l’adjudicateur, il
appartient à celui-ci de procéder à son évaluation (arrêt MPU.2015.0016 précité
consid. 4b).
5.
En l'occurrence, la recourante fait valoir que l’adjudicataire n’a pas donné
les indications requises en lien avec le sous-critère 3.1 «Caractéristiques du
soumissionnaire». Elle revient plus particulièrement sur les ch. 3.10 et 3.11
du DAO. Les constatations protocolées par les évaluateurs démontreraient, selon
elle, que l'offre de l'adjudicataire était lacunaire sur un point dûment exigé
par l'autorité intimée, à savoir l'annonce expresse de la participation d'une
entreprise associée ou d'une sous-traitance. En annonçant être la «seule pour
exécuter le marché complet», l'adjudicataire aurait soit donné une fausse
information, soit une information incomplète puisque l'entreprise associée ou
l'entreprise sous-traitante N.________ n'a pas été annoncée dans l'annexe P4,
contrairement à ce qui était exigé dans le DAO. L'offre de l’adjudicataire aurait
ainsi dû être exclue en vertu de l’art. 32, 1
er
tiret, let. a, et 2
ème
tiret, let. a RLMP-VD.
a) Le DAO exigeait de chaque soumissionnaire, au ch.
3.10, qu’il annonce dans l’annexe P4, en cas d’association avec une autre
entreprise, un pilote de consortium, responsable de la communication avec le maître
de l'ouvrage. Le ch. 3.11 exigeait de chaque soumissionnaire qu’il annonce dans
l’annexe P4 les sous-traitants, limités à 30% de la valeur du marché et à deux au
maximum (cf. partie "Faits" let. B ci-dessus).
L'offre de l’adjudicataire mentionne uniquement M.________,
en tant que responsable de la communication avec l’autorité intimée. Elle ne
fait état d’aucune association, ni de sous-traitance, de sorte que les
évaluateurs pouvaient partir du principe que l’adjudicataire exécuterait seule
le marché, ce qu’ils ont du reste retenu en lien avec le sous-critère 3.1. Dans
l’annexe R13, qui concerne le critère n°2 (qualités techniques), plus
particulièrement le sous-critère des propositions d'optimisation (2.2),
l’adjudicataire a cependant fait mention de ce qui suit:
"(…)
1. Fréquence de levées des déchets proposée (indiquer le
jour de la semaine et l'heure) par catégories et explications.
Fort de notre expérience sur la logistique de la déchetterie
intercommunale, nous vous proposons dans un premier temps de conserver les
fréquences actuelles de levées, ci-dessous :
Flux de déchets
Fréquence annuelle de collecte
Cartons
47
Papier
54
Plastique
48
Ferraille et métaux à trier
23
Encombrants
80
Verre
17
Bois
48
Déchets verts
108
Inertes
19
Inertes amiantés
1
Huiles
3
Cependant, dans un second temps, nous sommes en mesure d'optimiser
les fréquences, suite aux tests de tassage des bennes de collecte du Papier, de
la Ferraille, des Déchets Encombrants et Déchets Verts, réalisés en partenariat
avec M. N.________.
En effet, cette proposition d'optimisation sera formalisée
dans les premières semaines du marché, dès validation du fonctionnement
d'intervention avec les services techniques de la Commune de ********.
2.            Mise en place d'une solution de remplacement
pour assurer une prestation en continu en cas de situation dégradée (panne, intempérie,
incident d'exploitation tel que route barrée ou fort affluence le samedi par
exemple). Indiquez les temps et modalités d'intervention.
(…)
2.
Continuité de service sur la gestion des flux de la
déchetterie
Afin d'optimiser le taux de remplissage des bennes, donc du
nombre de rotations ; nous faisons appel à un partenaire basé sur la Commune de
******** : Monsieur N.________ — prestataire de services, pour vérifier le
remplissage de la benne et valider la possibilité de densifier ce remplissage,
par du tassage approprié, en libérant du volume, donc de la capacité de
stockage dans les bennes.
Monsieur N.________ interviendra en respectant les consignes
de sécurité de la déchetterie. Concernant la possibilité de forte affluence du
samedi ; nous avons également la capacité de faire intervenir Monsieur N.________,
pour tasser la ou les bennes concernées.
Enfin, notre partenaire est également équipé pour déneiger
les accès de la déchetterie.
Ainsi, ce tassage permet de:
-
Libérer de la capacité de stockage, et amener de la souplesse de
fonctionnement
-
De réduire le nombre de rotations de véhicules circulant sur la
commune, avec un double impact :
·
Renforcement de la sécurité des commugnans
·
Réduction de l'empreinte carbone de nos prestations.
(…)"
Dans leur rapport, les évaluateurs ont relevé en
lien avec le sous-critère en question ce qui suit s'agissant de la «Fréquence
de levées des déchets»:
"(…)
· points forts: optimisation des
fréquences suite aux tests de tassage de bennes pour le papier, la ferraille,
les encombrants et les déchets verts (en partenariat avec M. N.________ à ********,
également capable de déneiger les accès) à réaliser les premières semaines et à
faire valider par les services communaux techniques concernés.
(…)
· points faibles: le partenariat
mentionné n'est pas décrit en annexe P4 au titre d'association ou de sous-traitance.
La relation de travail avec M. N.________ n'est pas claire.
(…)"
b) Le fait de qualifier N.________ de "prestataire
de services" indique plutôt un statut indépendant que dépendant. En outre,
le terme de "partenariat", qui n'est pas un terme technique du droit
des contrats, ne désigne pas précisément la nature des relations entre
l'adjudicataire et N.________. Il évoque plutôt une relation d'association
entre deux sujets de droit placés sur un pied d'égalité qu'une relation de travail,
où l'une des parties (le travailleur) est subordonnée à l'autre (l'employeur).
Dans ces conditions, l'autorité intimée aurait pu –
et dû –, dans le cadre de l'épuration des offres (art. 34 al. 1 RLMP-VD), interpeller
l'adjudicataire sur la nature de ses liens avec N.________.
A l'audience, le mandataire technique de l'autorité
intimée et organisateur de la soumission a toutefois expliqué que les
évaluateurs avaient eu un doute sur les relations entre l'adjudicataire et N.________.
Ils avaient considéré que ce dernier était indépendant et offrait une
prestation de compactage qui n'était pas exigée dans l'appel d'offres. C'est pourquoi
l'offre de l'adjudicataire n'avait pas été exclue (compte-rendu d'audience, p.
2).
Dans la présente procédure de recours,
l'adjudicataire a fait valoir qu'il avait engagé N.________ à son service, à
compter du 1er juillet 2021, en produisant un contrat de travail. Ce contrat n'étant
pas daté (pour des raisons inconnues, l'adjudicataire n'ayant donné aucune explication
à l'audience), on ignore si l'adjudicataire et le prénommé ont décidé d'aménager
leurs relations d'une autre manière que ce qui était prévu initialement ou si, depuis
le début, le "partenariat" devait s'entendre dans le sens d'un
engagement par contrat de travail.
Quoi qu'il en soit, l'existence d'un contrat de
travail entre l'adjudicataire et le prénommé ne ressortant pas de l'offre de
l'adjudicataire, il s'agit d'un fait postérieur au délai fixé pour le dépôt des
offres, qui ne peut en principe pas être pris en considération (cf. consid. 4a
ci-dessus).
Cela étant, il ressort effectivement du DAO (ch. 3.16)
et en particulier de l'annexe R13 (cf. ci-dessus partie "Faits" let. B)
que les propositions d'optimisation doivent être distinguées de l'offre de
base. L'annexe R13 ajoute que celles-ci "seront discutées, le cas échéant,
lors des discussions précontractuelles avec l'adjudicataire du présent marché"
et "sont susceptibles de faire l'objet de questions complémentaires dans
le cadre d'une audition ultérieure". L'adjudicateur s'est donc réservé de décider
ultérieurement, soit après l'adjudication, de l'exécution des prestations
proposées à ce titre, après avoir éventuellement demandé des informations
supplémentaires à l'adjudicataire.
Dans ces conditions, on peut admettre que le manque
d'informations sur les relations entre l'adjudicataire et N.________ était
moins grave que si ce dernier avait concouru à fournir les prestations mises en
soumission. L'autorité intimée, qui partait de l'idée que N.________ était un indépendant
avec qui l'adjudicataire se trouvait dans une relation d'association ou de
sous-traitance et aurait dû être annoncé comme tel, pouvait renoncer à exclure
l'adjudicataire pour ne pas avoir fait figurer son "partenaire" sur
l'annexe P4. En procédant de la sorte, l'autorité intimée est restée dans les
limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien en matière d'exclusion.
Le recours est mal fondé sur ce point.
6.
La recourante se plaint de ce que la décision attaquée aurait été prise
en dépit d’un conflit d’intérêts. Elle relève qu’en tant qu’agriculteur et détenteur
de parts de O.________, dont il est associé gérant président, N.________ sera employé
de l’adjudicataire. Or, cette situation devrait être assimilée au cas de figure
du collaborateur d'une entreprise soumissionnaire, qui est en relations
d'affaires et possède des liens étroits avec les membres du comité d'évaluation,
en l’occurrence en particulier la syndique de ********. La recourante fait
valoir que l’adjudicataire ayant omis de signaler ce qui précède, son offre
aurait dû être exclue, vu le ch. 3.7 du DAO. Dans un autre grief, la recourante
rappelle que l’adjudicataire est préimpliquée et fait valoir que c'est grâce à
ce statut que cette dernière a pu entrer en contact avec N.________, qui
oeuvrait à la déchetterie pour le compte de la commune. Selon elle,
l’adjudicataire aurait donc acquis un avantage découlant de sa position de
société préimpliquée, ce qui entraînerait, au vu du ch. 3.8 du DAO, que son
offre devait être exclue.
a) aa) L’art. 3.7 DAO (cf. ci-dessus partie
"Faits" let. B) enjoint le soumissionnaire d'annoncer à l'adjudicateur,
au plus tard lors du dépôt de son offre, s'il se trouve en conflit d'intérêt
avec les membres du comité d'évaluation (1
ère
phrase). Un conflit
d'intérêt est déterminé par le fait qu'un bureau, une entreprise ou un
collaborateur, ainsi qu'un associé ou un membre du conseil d'administration est
en relation d'affaire ou possède un lien de parenté avec un des membres du
comité d'évaluation ou le signataire de la décision d'adjudication (2
ème
phrase). Si le soumissionnaire omet cette annonce, il est exclu d'office de la
procédure si le processus d'évaluation a déjà été entamé.
Cette obligation d'annonce doit garantir
l'indépendance et l'impartialité des membres du comité d'évaluation, afin
d'assurer une concurrence efficace (art. 3 let. a LMP-VD; art. 1 al. 3 let. a
et art. 11 al. 1 let. a AIMP) et de respecter le principe d’égalité de traitement
et de non-discrimination (art. 3 al. 1 let. b LMP-VD et art. 1 al. 3 let. b
AIMP).
bb) Lors de l’instruction, il est apparu que N.________
était en relations à plusieurs titres avec la commune de Commugny. Cette dernière
est cliente (mais non détentrice de parts) de O.________, société qui est dirigée
par N.________ et lui appartient pour moitié. O.________ traite en effet un
volume important de déchets compostés et recyclés; elle revend en outre ses
produits aux agriculteurs de la région. En outre, le municipal G.________ a indiqué
en audience que la commune de Commugny avait fait appel à N.________ pour le
tassage des déchets lorsque les bennes étaient pleines, en particulier durant l’été,
de même qu’en hiver pour le déneigement de l’accès à la déchetterie.
N.________ est ainsi en relations d'affaires (s'agissant
du compostage, d'ailleurs seulement de manière indirecte, par l'intermédiaire
de sa société O.________) avec la commune de Commugny et non avec l'un ou
plusieurs des membres du comité d'évaluation personnellement. Même si, parmi
ces derniers, la syndique et le municipal prénommé font partie (ès qualité) du
comité d'évaluation, on ne saurait dire que leurs intérêts privés se confondent
avec ceux de la commune, de sorte qu'ils n'auraient pas l'indépendance requise.
Du reste, si l'on devait admettre l'existence d'un conflit d'intérêts, au sens
du ch. 3.7 du DAO, dès le moment où le soumissionnaire se trouve en relations
d'affaires avec la commune de Commugny, comme pouvoir adjudicateur, les
prestataires actuels – dont l'adjudicataire – n'auraient pas pu participer à la
procédure. Or, le ch. 3.8 du DAO les autorise au contraire à soumissionner.
Dans ces conditions, il n'y a pas de conflit d'intérêts
du seul fait que N.________ se trouve en relations d'affaires avec la commune
de Commugny. Par conséquent, à supposer que le prénommé soit un
"associé" – au sens de l'art. 3.7 du DAO – ou un collaborateur de l'adjudicataire,
cette dernière n'avait pas à signaler de conflit d'intérêts et il n'y a partant
pas lieu de l'exclure pour avoir omis une telle annonce.
b) aa) Aux termes de l’art. 7 al. 2 RLMP-VD, les
personnes et entreprises qui participent à la préparation des documents d'appel
d'offres peuvent présenter une offre pour autant que l'appel d'offres mentionne
leur participation et son ampleur et que les documents de soumission indiquent
toutes les sources et l'endroit où elles peuvent être consultées (al. 2). Les
autres cas d'incompatibilité prévus par les autorités adjudicatrices sont
réservés (al. 3).
Cette disposition traite du problème de la
préimplication (en droit fédéral des marchés publics, cf. art. 14 de la loi
fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics [LMP; RS 172.056.1; en vigueur
depuis le 1
er
janvier 2021]). Il y a préimplication lorsqu'un
soumissionnaire a participé à la procédure d'appel d'offres, par exemple en
établissant les bases du projet, en élaborant les documents d'appel d'offres ou
encore en fournissant au pouvoir adjudicateur des informations sur des données
spécifiques techniques concernant les biens à acquérir (cf. TF 2P.164/2004 du
25 janvier 2005 consid. 3.1; arrêts du Tribunal administratif fédéral [TAF] B-4602/2019
du 4 mars 2020 consid. 3.1.2; B-6708/2017 du 9 mai 2019 consid. 3.1.2;
B-5439/2015 du 25 septembre 2017 consid. 3.1.5; v. en outre
Christoph Jäger, Direkte und indirekte Vorbefassung im
Vergabeverfahren, DC 1/2011 p. 4 ss, not. p. 5
). Une telle préimplication
est susceptible de porter atteinte au principe de l'égalité de traitement entre
concurrents; le soumissionnaire se trouvant dans une telle situation peut en
effet être tenté d'influencer le pouvoir adjudicateur en ce sens que le nouveau
marché soit configuré en fonction de son produit ou de sa prestation; il peut
aussi mettre à profit les connaissances acquises durant la préparation de la
procédure de passation ou encore tenter d'influencer le pouvoir adjudicateur en
se servant des contacts établis avec les personnes (cf. TF 2P.164/2004 précité
consid. 3.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n°1043s.). Le soumissionnaire
préimpliqué est en outre privilégié par rapport aux autres candidats, dans la
mesure où il bénéficie de meilleures connaissances du projet et par le fait
qu’il dispose de plus de temps pour établir son offre (Denis Esseiva, DC 2/2007
S9).
Selon la jurisprudence, la préimplication d'un
soumissionnaire conduit en principe à son exclusion. Toutefois, le seul fait
qu'un soumissionnaire, en exécutant un mandat dans le cadre d'un projet déjà
défini, s'est procuré des avantages qu'il peut mettre à profit lors de la mise
au concours d'autres étapes du même projet, ne conduit pas nécessairement à son
exclusion. Le principe de l'utilisation économique des deniers publics, qui
doit être pris en compte à l'instar du principe de non-discrimination, peut
même imposer d'exploiter de telles synergies, pour autant que les règles du
droit des marchés soient respectées (TF 2P.164/2004 précité consid. 5.7.1). Un
soumissionnaire préimpliqué peut ainsi prendre part à la procédure notamment lorsque
l'avantage en termes de connaissances par rapport aux concurrents est peu
important ou que sa contribution à la préparation de l'appel d'offres apparaît
comme mineure; il en va de même lorsque seul un petit nombre de
soumissionnaires peuvent offrir la prestation mise en soumission ou encore
quand les concurrents sont informés en toute transparence de la contribution du
soumissionnaire concerné et de son avantage en termes de connaissances  (TF 2P.164/2004
précité consid. 3.3; cf. ég. arrêt du TAF 3013/2012 du 31 août 2012 consid.
3.6). Il n'y a pas lieu d'exclure un soumissionnaire si l'avantage
concurrentiel peut être compensé par le pouvoir adjudicateur. Celui-ci, qui dispose
d'un pouvoir d'appréciation, examinera dans le respect du principe de la
proportionnalité les moyens à ordonner (cf. décision incidente du TAF B-6653/2016
du 29 novembre 2016 consid. 7.2 in fine; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit.,
n°1045 ; Poltier, op. cit., n°280). La jurisprudence sur le devoir de récusation
des juges, qui naît de l'apparence de partialité objective, n’est pas applicable
au soumissionnaire préimpliqué; il n’y a pas lieu d’exclure celui-ci tant et aussi
longtemps que la preuve de l’existence d’un avantage concurrentiel résultant de
sa participation à la configuration du marché n’est pas apportée; le fardeau de
cette preuve incombe aux autres soumissionnaires (arrêt 2P.164/2004 précité
consid. 5.7.3).
Que la préimplication entraîne un avantage
concurrentiel est une présomption légale; en revanche, la preuve qu'aucun
avantage de ce type n'a été obtenu dans le cas d'espèce ou que l'avantage a été
suffisamment compensé incombe soit au pouvoir adjudicateur soit au
soumissionnaire préimpliqué (cf. arrêts du TAF B-4602/2019 déjà cité consid.
3.1.3; B-7062/2017 du 22 août 2019 consid. 4.5 et les réf. cit.).
Le cas du renouvellement d’un mandat antérieur
soulève des difficultés analogues à celui de la participation à préparation de la
procédure d'appel d'offres. Il est toutefois généralement admis que l’entreprise
précédemment au bénéfice du mandat est habilitée à concourir à nouveau
(Poltier, op. cit., n°281, réf. citée; Cédric Häner, in: Hans Rudolf Trüeb
[édit.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, n. 9 ad
art. 14 LMP et les réf.). Le seul fait qu’un soumissionnaire a déjà été
fournisseur des biens mis en soumission ne constitue pas une
préimplication
illicite; il en résulte que
l'offre faite par le fournisseur précédent ne peut être
considérée comme un avantage concurrentiel que le pouvoir adjudicateur aurait
dû divulguer et compenser
(arrêt du TAF B-5439/2015 déjà cité
consid. 3.1.11, références citées).
Le grief ayant
trait à la préimplication d’un soumissionnaire doit, par analogie avec les règles
sur les demandes de récusation, être soulevé immédiatement, c'est-à-dire en
principe lorsque l'intéressé prend connaissance de faits à partir desquels une
préimplication peut être déduite (arrêt du TAF B-1958/2013 du 23 juillet 2013
consid. 2.3).
Celui qui laisse se dérouler
la procédure d’attribution du marché et attend pour agir de voir si
l’adjudication lui est favorable contrevient aux règles de la bonne foi; il est
alors forclos pour se plaindre de la
préimplication (TC FR
602 2011-32 du 28 juillet 2011, rés. in DC 1/2013 n°16)
.
Le simple fait d'avoir pris connaissance de l'avis
de concours et du dossier d'appel d'offres ne peut cependant être considéré
comme suffisant à cet égard, lors même qu'ils indiquent qu'un concurrent a participé
à la préparation de l'appel d’offres (cf. Christoph Jäger, Die Vorbefassung des
Anbieters im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2009, p. 282; contra TA SG B
2018/53 du 1
er
mars 2018, rés. in DC 1/2019 n°19).
La péremption du droit d’invoquer ce grief n’entre en considération
que si l’adjudicateur a respecté son devoir d’information et de transparence,
en exposant clairement les faits qui permettaient aux soumissionnaires de se rendre
compte aisément du genre et de l’importance de la participation d’un de leurs
concurrents à la procédure (
TC FR 602 2011-32, déjà cité
).
bb) En l'occurrence, l’adjudicataire n’a pas été
impliqué à proprement parler dans la préparation du dossier d’appel d’offres;
elle est en revanche l’actuelle prestataire de l’autorité intimée. Cela a du reste
été annoncé dans l’appel d’offres (ch. 3.8 DAO), où l’adjudicataire a
expressément été autorisée à participer à la procédure. Or, l'appel d'offres
n'a pas été contesté. Il est vrai que, jusqu’à la production du rapport d’évaluation
dans la présente procédure de recours, la recourante ignorait que l’adjudicataire
allait s’assurer les services ou s'associer avec N.________. Selon les
déclarations faites à l'audience, l’adjudicataire a remarqué que N.________
intervenait de façon occasionnelle à la déchetterie le samedi, notamment, sur
des bennes qui allaient déborder. C’est dans ces circonstances que les
représentants de l’adjudicataire ont approché N.________, afin de pouvoir recourir
à ses services dans le cadre du présent marché.
C'est donc en sa qualité de prestataire actuelle que
l'adjudicataire est entrée en contact avec N.________.
Contrairement à la préimplication au sens propre, le
fait qu'un soumissionnaire est l'actuel prestataire des services mis en
soumission n'entraîne en principe pas son exclusion (cf. consid. 6b/aa
ci-dessus). En l'occurrence, il y a d'autant moins de raisons de déroger à cette
règle que le "partenariat" avec N.________ ne concerne pas l'offre de
base, mais les propositions d'optimisation; l'avantage dont l'adjudicataire bénéficiait
en connaissant l'intervention du prénommé apparaît ainsi comme peu important,
ce d'autant que les propositions d'optimisation n'ont guère pesé dans la
notation de l'offre de l'adjudicataire (cf. consid. 9a/aa ci-après). L'avantage
en question n'était en tout cas pas tel qu'il justifie, sous l'angle de la
proportionnalité, l'exclusion de l'adjudicataire.
7.
La recourante soutient que l’offre de l’adjudicataire était lacunaire dans
la mesure où celle-ci n’avait pas donné toutes les indications requises en lien
avec les "Qualifications des personnes-clés désignées pour l'exécution du
marché" (sous-critère 3.3).
a) Les soumissionnaires étaient invités à remplir
l’annexe R9, modifiée pour tenir compte des spécificités du marché. Ce document
demandait aux soumissionnaires d'indiquer les informations sur la personne-clé pour
six fonctions particulières:
«Personne de contact avec le MO»
; «
Remplaçant
de la personne de contact»
;
«Responsable du transport des déchets sur le
terrain»
;
«Responsable du traitement et des filières de valorisation des
déchets»
;
«Responsable de la logistique d’acheminement des déchets»
;
«Responsable de l’entretien du matériel et de la sécurité»
. Il était expressément
précisé que:
«Toutes les personnes-clés susmentionnées sont à renseigner.
Une personne peut remplir plusieurs fonctions»
.
Dans son offre, l’adjudicataire a désigné trois
personnes-clés: M.________, P.________ etQ.________. Elle a rempli l’annexe R9
de la façon suivante: M.________ a été désigné «
Remplaçant de la personne de
contact»
et
«Responsable du traitement et des filières de valorisation
des déchets»
; P.________,
«Personne de contact avec le MO»
,
«Responsable
du transport des déchets sur le terrain»,
«Responsable de la logistique
d’acheminement des déchets»
et
«Responsable de l’entretien du matériel
et de la sécurité»
; Q.________,
«Personne de contact avec le MO»
.
Les six cases correspondant aux six fonctions ont été remplies.
Après avoir ouvert les offres, les évaluateurs ont apparemment
eu un doute et ont voulu s’assurer que les trois personnes mentionnées dans
l’annexe R9 par l’adjudicataire allaient occuper les six fonctions-clés. Selon
ses explications en audience, au risque de faire une demande superflue, le
mandataire technique de l’adjudicateur a envoyé, le 26 octobre 2020 à 17h07, un
courriel à l’adjudicataire, afin que celle-ci lui indique, au plus tard le 28
octobre 2020, à 18h00, quelles étaient dans son offre les personnes-clés qui
remplissaient les fonctions suivantes:
«Responsable du transport des déchets
sur le terrain»
;
«Responsable de la logistique d’acheminement des
déchets»
et
«Responsable de l’entretien du matériel et de la sécurité»
.
On rappelle sur ce point que dans l’hypothèse où une offre apparaît peu claire sur
certains aspects, le pouvoir adjudicataire est autorisé à demander des
explications aux soumissionnaires (cf. art. 34 al. 1 RLMP-VD).
Selon ses explications, l’adjudicataire s’est limitée
à produire une nouvelle fois, par courriel du 27 octobre 2020, les éléments de
l'annexe R9, tels qu'ils figuraient déjà dans son offre, à l'identique (cf. courriel
du 27 octobre 2020 10h47: "[…] je vous transmets […] l'ensemble des éléments
de l'Annexe R9,
conformes à la version numérique transmise
" [mis en
évidence par le réd.]).
Pour la recourante, le principe de l’intangibilité
des offres aurait été violé, et l’offre de l’adjudicataire, incomplète, aurait
dû être exclue, vu l’art. 32, 2
ème
tiret, let. a RLMP-VD.
b) Comme déjà dit en audience, le tribunal ne peut que
constater que l'offre de l'adjudicataire, telle qu'elle lui a été remise,
contient bien les indications prescrites rappelées ci-dessus. Il ne s'explique
par conséquent pas la raison du courriel du mandataire de l'adjudicateur du 26
octobre 2020, qui semble procéder d'une erreur.
c) En lien avec ce qui précède
, le mandataire technique de l’autorité intimée a
tenté de justifier la démarche en question. A l'audience, il a exposé qu'à
partir du moment où il était apparu que B.________ était
«pressentie comme
adjudicataire»
, les évaluateurs s'étaient montrés plus rigoureux dans l'examen
de son offre.
En se référant en
particulier à ces propos, la recourante considère que non seulement le processus
d'évaluation est gravement vicié, mais qu’en outre et surtout, le principe de
l'égalité de traitement des concurrents a été violé, ce qui doit conduire, selon
elle, à l’annulation de la décision attaquée. Cela étant, ses explications ne
peuvent être retenues.
D’abord, on ne
saurait inférer des explications du mandataire de l’autorité intimée que
l’adjudication ne s’est pas faite de façon impartiale. La recourante constate
que le procès-verbal d’ouverture des offres du 26 octobre 2020 n'a été signé
que par les représentants de D.________, mandataire technique de l’autorité intimée,
à l'exclusion de tout représentant de cette dernière. Elle relève en outre
que, sous «Remarque générale», ce procès-verbal contient la mention suivante:
«L'ouverture
des offres ne représente qu'un acte formel de réception qui nécessite une
analyse plus approfondie en regard des critères d'adjudication et des
conditions de participation. Les montants annoncés ci-dessus doivent encore
faire l'objet d'une vérification arithmétique de détail»
. La recourante en
déduit que les représentants
de D.________
étaient, le 26 octobre 2020, déjà parvenus à la conclusion qu'au vu des
montants offerts, nonobstant la pondération basse du critère prix (35%) et l'analyse
des aspects qualitatifs de l'offre, soit les appréciations faites des critères
2 à 5 (pondérés à 65%), B.________ allait remporter le marché dans la mesure où
elle était, pour reprendre les termes du mandataire en audience,
«pressentie
comme adjudicataire»
.
La recourante se
plaint de ce que le mandataire a eu toute liberté dans le processus suivant la
réception des offres et a pu soit choisir, soit faire en sorte de parvenir au
choix de l'adjudicataire qu'elle voulait.
Quoi qu'en dise la
recourante, à partir du moment où le pouvoir adjudicateur est libre de
s’organiser comme il l’entend pour l’évaluation des offres, ce procédé n’a rien
de choquant. L'adjudicateur est habilité à déléguer à son mandataire technique les
opérations préparatoires à l’évaluation des offres. L’art. 31 al. 1 RLMP-VD
pose comme exigence sur ce point que
les offres soient ouvertes à la
date, à l'heure et au lieu indiqué dans les documents d'appel d'offres par au minimum
deux représentants de l'adjudicateur. Ces exigences ont été respectées dans le
cas d’espèce.
Seul importe qu’au final, la
notation des offres soit effectuée et la décision d’adjudication soit prise par
les personnes responsables de l’évaluation, soit in casu le comité annoncé au
ch. 4.11 DAO (cf. Poltier, op. cit., n°338). Or, aucun élément du dossier ne
permet de douter de ce qui précède, à savoir que la décision finale est bien le
reflet d’une délibération du comité d’évaluation dans son ensemble. Ce procédé ne
traduit pas non plus un manque d’impartialité ou une prévention en faveur de
l’un des soumissionnaires dans la prise de décision. On retire simplement des
explications du mandataire de l'autorité intimée qu’au terme de ces opérations
préparatoires, il lui est apparu que l’offre de B.________, moins onéreuse que
celle de ses concurrentes, était en bonne position pour décrocher la première
place. Cela devait cependant être confirmé par la suite de la procédure et
aucun élément du dossier ne permet de retenir que l’analyse des aspects
qualitatifs des trois offres en concurrence ait pour autant été négligée ou
bâclée, comme le laisse entendre la recourante. Elle est d’autant moins fondée
à invoquer ce qui précède que son offre a reçu de meilleures notes que sa
concurrente aux critères 2 à 5.
En outre, on peut
comprendre que, dès l’instant où l’offre de B.________ a été «pressentie» comme
adjudicataire par le mandataire de l’autorité intimée à l’issue d’un premier
examen
prima facie
, celui-ci ait fait preuve d'une certaine prudence,
afin que les évaluateurs puissent procéder à une évaluation et à une
comparaison objectives. Cette constatation ne permet certainement pas de
retenir que les offres des autres soumissionnaires n’ont pas également été examinées
de manière rigoureuse par le comité d’évaluation.
d) Il s'ensuit que
les motifs invoqués par la recourante ne sont pas de nature à entraîner
l’exclusion de l’adjudicataire, ni l'annulation de la décision attaquée.
8.
Sur le plan matériel, la recourante critique la note que son offre a
reçue au sous-critère n°2.1 (Planification des moyens et mode d'exécution du
marché face aux exigences du cahier des charges), à savoir 4,5. Les soumissionnaires
devaient remettre à cet égard l’annexe R6 dûment remplie et indiquer sur un
document annexé portant la mention R6 (transport), les moyens qu'ils proposent
de mettre en place pour exécuter le marché en conformité avec les exigences,
les objectifs et les échéances principales, avec la mention du type de
véhicules, du nombre de trajets par année, du total des kilomètres parcourus et
des exutoires. Les soumissionnaires devaient en outre indiquer le nom des
personnes-clés, celui de la personne de contact pour la communication interne
avec l'adjudicateur et le nombre moyen de personnes prévues sur la durée
d'exécution du marché. La note attribuée pour ce sous-critère dépendait des
réponses fournies à ces quatre éléments d'appréciation. On rappelle que la
pondération totale du critère n°2 était de 25%, le sous-critère 2.1 revêtant un
poids de 15%.
a) Les deux soumissionnaires concurrents ont répondu
de la manière suivante; B.________ tout d’abord:
1. Transport
Tableau des véhicules pour la
collecte en porte à porte - à
compléter
N°
Matière
collectée
Type
de véhicule
Nombre de trajets par année
Total km parcourus
1
Exutoires
2
4.1
Cartons
Véhicule Multilift EURO 6
47
100
******** - 25 km
4.2
Papier
Véhicule Multilift EURO 6
54
100
******** - 25 km
4.3
Plastique
Véhicule Multilift EURO 6
48
88
********
4.4
Ferraille
et métaux à trier
Véhicule Multilift EURO 6
23
100
******** - 25 km
4.5
Encombrants
Véhicule Multilift EURO 6
80
88
********
4.6
Verre
Véhicule Multilift EURO 6
17
100
******** - 25 km
4.7
Bois
Véhicule Multilift EURO 6
48
100
******** - 25 km
4.8
Déchets
verts
Véhicule Multilift EURO 6
108
52
COMPOSTIERE DE ********
4.9
Inertes
Véhicule Multibennes EURO 6
19
127
******** - 25 km
4.10
Inertes
amiantés
Véhicule Multibennes EURO 6
1
127
******** - 25 km
4.11
Huiles
Véhicule Pont EURO 6
3
52
******** - 25 km
1 Départ
dépôt - retour dépôt
2 Certains exutoires sont obligatoires
(cellule en jaune). Pour les autres, indiquer
le nom de l'exutoire proposé,
et le nombre de km entre la commune et l'exutoire proposé
A.________, ensuite:
1. Transport
Tableau des véhicules pour la
collecte en porte à porte - à
compléter
N°
Matière
collectée
Type de véhicule
Nombre de trajets par année
Total km parcourus
1
Exutoires
2
4.1
Cartons
Scania
420 Euro 6 au gaz naturel/biogaz
40
1408
A.________ (18 km)
4.2
Papier
Scania
420 Euro 6 au gaz naturel/biogaz
50
1760
A.________, ******** (18 km)
4.3
Plastique
Volvo
FLH-280 Diesel Euro 6
40
1548
********
4.4
Ferraille
et métaux à trier
Scania
420 Euro6 au gaz naturel/biogaz
22
965.8
******** (20 km)
4.5
Encombrants
Scania
420 Euro 6 au gaz naturel/biogaz
30
2169
********
Volvo
FLH-280 Diesel Euro 6
44
1702.8
4.7
Bois
Scania
420 Euro 6 au gaz naturel/biogaz
43
1664.1
********
4.8
Déchets
verts
Scania
R450 8x2 Diesel Euro 6
110
1925
COMPOSTIERE DE ********
4.9
Inertes
Volvo
FM-420 8X4 R Euro 6
15
484.5
******** (12km)
4.10
Inertes
amiantés
Volvo
FM-420 8X4 R Euro 6
2
64.6
******** (12km)
4.11
Huiles
Scania
280 Euro 6 au gaz naturel/blogaz
2
79.6
********( 20km)
1 Départ
dépôt - retour dépôt
2 Certains exutoires sont
obligatoires (cellule en jaune). Pour les autres, indiquer
le nom de
l'exutoire proposé, et le nombre de km entre la commune et l'exutoire proposé
Au final, les évaluateurs
ont renoncé à tenir compte de ces indications dans leur appréciation. Il
ressort du tableau d’évaluation du critère (cf. «Remarques» concernant l’évaluation
de l’offre de la recourante) que le nombre de trajets par année annoncés dans
l’annexe R6 a été compris de manière proche par les trois candidats, mais que les
estimations en kilomètres annuels en résultant étaient très variables. Il
ressort en effet du tableau que l'adjudicataire a indiqué à cet égard un total
de kilomètres de 1'034, la recourante de 13'771,40; pour sa part, le troisième soumissionnaire
a annoncé un total de 1'200 km. Compte tenu de la différence de compréhension
de la colonne concernée par les soumissionnaires, cette indication du
kilométrage total n’a finalement pas été prise en considération dans l'évaluation.
L’autorité intimée explique à cet égard qu’au vu du caractère très disparate
des informations fournies par les soumissionnaires, y compris par la recourante,
il a été décidé de ne pas tenir compte de ces informations pour noter les concurrents,
ce qui répondrait, selon elle, au principe de l'égalité de traitement. En
audience, son mandataire a expliqué que les évaluateurs étaient partis du constat
que les soumissionnaires venaient tous trois de la même région. Dès lors, le
sous-critère a en quelque sorte été neutralisé, l’indication du kilométrage
ayant simplement été retenue comme point fort du sous-critère n°2.1 dans les
trois offres en concurrence.
La recourante rappelle que le nombre total des
kilomètres parcourus envisagés par les soumissionnaires est un des éléments du
sous-critère n°2.1. Elle s’étonne de ce que les soumissionnaires n’aient pas
été interpellés au sujet de ces différences, afin de clarifier leurs offres.
Elle fait valoir que cette neutralisation a eu pour conséquence de pénaliser son
offre, dès l’instant où elle pouvait prétendre, en comparaison de ses deux
concurrents, à un nombre de kilomètres parcourus bien inférieur, notamment eu
égard aux exutoires proposés par les uns et les autres et la proximité géographique
des sites de ses sous-traitants (9 et 15 km) et de son propre site (19 km), notamment
par rapport à celui de l'adjudicataire (26 km). En audience, son représentant a
expliqué qu’elle recourait sur ce point à des sous-traitants locaux, R.________
etS.________, situés respectivement à ******** et à ******** et ce, pour limiter
autant que possible le nombre de kilomètres parcourus.
b) On constate en premier lieu que les
soumissionnaires, à tout le moins la recourante et l’adjudicataire, ont tous
leurs dépôts dans la même région. L’autorité intimée a ajouté sur ce point que
les dépôts étaient tous situés à moins de 40 km de la déchetterie
intercommunale et que leurs exutoires se situaient aussi dans un rayon
acceptable, dans la moyenne de ce qui se fait habituellement pour ce genre de
marché. Les nombres de trajets annuels entre les dépôts et la déchetterie annoncés
par les soumissionnaires sont du reste comparables. En effet, la recourante a
indiqué un total de 398 trajets, contre 448 pour l’adjudicataire. En revanche, les
soumissionnaires ne semblent pas avoir eu la même compréhension de la colonne à
remplir
«Total km parcourus»
du départ du dépôt au retour à celui-ci. En
effet, la recourante a indiqué le nombre total de kilomètres effectués sur une
année par transport de déchets selon la matière et par camion, soit au total 13'771,40
km. En revanche, l’adjudicataire (de même que le tiers soumissionnaire) a
indiqué le nombre de kilomètres effectués sur un seul trajet par transport de
déchets selon la matière et par camion, soit 1'034 km. Afin de pouvoir comparer
les deux offres, l’autorité intimée aurait dû multiplier le nombre de
kilomètres annoncés par l’adjudicataire par le nombre de trajets indiqué. Elle
aurait alors constaté que l’adjudicataire a annoncé 38'422 km, soit trois fois plus
que sa concurrente. Une différence aussi importante entre les deux offres
paraît a priori surprenante, ce d’autant que 5 km seulement séparent le dépôt
de la recourante, à ********, de celui de l’adjudicataire, à ********, d’une part
et que la première a annoncé cinquante trajets annuels de moins que la seconde,
d’autre part. A cela s’ajoute qu’à la différence de l’adjudicataire, la
recourante n’a rien indiqué sous chiffre 4.6, pour le transport du verre. Les
offres n’apparaissant guère comparables entre elles, on peut se demander si
l’autorité intimée n’aurait pas dû faire usage de l’art. 34 al. 1 RLMP-VD, qui
lui permettait, dans une situation de ce genre, de demander aux
soumissionnaires des explications relatives à leur offre.
En lieu et place, l’autorité intimée a opté pour une
neutralisation de l'élément d'appréciation en question. Elle est partie du
principe que les trajets par camion et le nombre de kilomètres effectués par
les soumissionnaires seraient du même ordre de grandeur, dès l’instant où tous disposent
de dépôts dans la région. La faible différence entre les trajets annoncés par
l’adjudicataire et ceux annoncés par la recourante lui donne plutôt raison sur
ce point. Quoique la solution choisie puisse prêter à discussion, l’autorité
intimée n’a pas abusé de la liberté d’appréciation qui lui est reconnue en la
matière. En outre, on doit garder à l’esprit que la notation de ce sous-critère
dépendait de trois autres éléments, à savoir les personnes-clés, la personne de
contact et le nombre moyen de personnes. Or, la recourante a annoncé une disponibilité
des personnes-clés plus grande que l’adjudicataire, dont l’offre a été pénalisée
en raison de la faible disponibilité des intéressés. La recourante a reçu pour
ce sous-critère la note de 4,5 contre 3,5 à l’adjudicataire; ces notations ne
sont pas insoutenables, ni, partant, arbitraires. Il est douteux que la seule
prise en compte d’un avantage kilométrique pour le transport des déchets puisse
modifier ce résultat. Quant au document complémentaire explicatif fourni par la
recourante à l’appui de l’annexe R6, l’autorité intimée a expliqué avoir renoncé
à l’évaluer, du fait qu'il n'avait pas été demandé et que s’il avait été pris
en considération, les autres soumissionnaires auraient pu se plaindre d'une
inégalité de traitement.
Au vu de ce qui précède, il n’y a pas lieu de remettre
en cause la notation de la recourante et de l'adjudicataire au sous-critère
2.1.
9.
La recourante se plaint de la notation du sous-critère 2.2 (Propositions
d'optimisation). En lien avec ce sous-critère, les soumissionnaires devaient remplir
l’annexe R13. Ce sous-critère contient quatre éléments d'appréciation:
«Fréquence de levée des déchets»; «Solution de remplacement»; «Valorisation des
déchets»; «Proposition d’optimisation». Sa pondération était de 10%. L'adjudicataire
a reçu la note de 3.5 et la recourante, 4.
a)
La recourante
s’en prend d’abord à la notation de l’adjudicataire.
aa) La recourante relève que, selon le rapport
d'évaluation  (en lien avec l'élément d'appréciation «Fréquence de levées des
déchets»), l'un des points forts de l’offre de l’adjudicataire pour ce
sous-critère consistait en la prestation suivante:
«Optimisation des
fréquences suite aux tests de tassage de bennes pour le papier, la ferraille,
les encombrants et les déchets verts (en partenariat avec M. N.________ à
Commugny, également capable de déneiger les accès) à réaliser les premières
semaines et à faire valider par les services communaux techniques concernés»
.
Elle relève que le fait que le partenariat avec N.________ n’a pas été mentionné
dans l'annexe P4, au titre d'association ou de sous-traitance (cf. consid. 5 supra),
de sorte que la relation contractuelle liant ce dernier à l’adjudicataire
«n'est
pas claire»
a, pour les évaluateurs, constitué un point faible de l’offre. Selon
les explications de la recourante, en compensant ce point fort avec ce point
faible, on ne voit pas que la solution proposée par l’adjudicataire serait une
proposition d’optimisation digne d'être prise en considération, dès lors que cette
dernière recourt à une sous-traitance qui n'a pas été annoncée préalablement.
Comme le mandataire technique de l’autorité intimée
l’a expliqué en audience (compte-rendu, p. 2), c'est la solution proposée qui a
été jugée intéressante (indépendamment de la personne de N.________). En outre,
la proposition d'optimisation n'aurait influé sur la notation de
l'adjudicataire que de manière "infime".
Quoi qu'il en soit, on gardera à l’esprit que
d’autres éléments entraient également en considération dans la notation de ce
sous-critère.
bb) Ainsi, les soumissionnaires devaient fournir les
indications relatives à la prestation suivante:
«Mise en place d'une
solution de remplacement pour assurer une prestation en continu en cas de
situation dégradée (panne, intempérie, incident d'exploitation tel que route
barrée ou forte affluence le samedi par exemple). Indiquez les temps et
modalités d'intervention»
(annexe R13 ch. 2). L’adjudicataire a indiqué
disposer à cet égard de treize chauffeurs et de dix-huit véhicules lui permettant
d’assurer la continuité du service. Dans sa réplique, la recourante a cependant
mis en doute le fait que l’adjudicataire puisse disposer, pour exécuter le
marché, du nombre de véhicules et de chauffeurs annoncé, sans toutefois en dire
davantage. En audience, le mandataire technique de l’autorité intimée a
expliqué qu’au vu des moyens proposés, l’adjudicataire disposait d’une capacité
de remplacement des chauffeurs "assez intéressante" et qu’il s’agissait
d’un point fort de son offre.
La recourante fait valoir qu'en guise de solution de
remplacement, l'adjudicataire s'est contentée de répéter la solution proposée
dans son offre. Quoi qu'il en soit, il n'en demeure pas moins qu’avec dix-huit
véhicules à leur disposition, les treize chauffeurs annoncés par l’adjudicataire
sont en mesure d’assurer des remplacements. On ne voit pas en quoi l’autorité
intimée aurait abusé de son pouvoir d’appréciation en retenant qu’il s’agissait
là d’un point fort de l’offre de l’adjudicataire. Sans doute, l’offre de l’adjudicataire
a dans le même temps été pénalisée puisqu’il a été retenu comme point faible que,
en dépit du nombre de chauffeurs et de véhicules mis à disposition, l'adjudicataire
a annoncé qu'une intervention se ferait en moins de quatre heures en période
ouvrable (contre moins de deux heures pour la recourante, ainsi qu'une heure la
semaine et deux le week-end pour le troisième soumissionnaire), ce qui constituait
la durée d'intervention la plus longue de tous les candidats. En outre, aucune précision
n’a été donnée sur les week-ends.
cc) Dans ses écritures finales, la recourante revient
sur les points faibles de l’offre de l'adjudicataire. Elle relève que la
relation de l’adjudicataire avec N.________ n’est toujours pas claire; que
s’agissant de la fréquence de levée des déchets, l’adjudicataire n'a pas rempli
l'annexe R13 de manière correcte; que les informations transmises pour la
solution de remplacement sont superfétatoires et de plus lacunaires; que les
propositions d'optimisation sont vagues, dépourvues d'analyse critique du matériel;
que les consignes de présentation du dossier n'ont pas du tout été respectées pour
remplir l'annexe R13. Le rapport d’évaluation montre cependant que les
évaluateurs ont pris en considération ces différents éléments qui pénalisent
l’offre de l’adjudicataire. Ils ont en parallèle tenu compte d’autres éléments ayant
trait à la fréquence de levées des déchets, à la solution de remplacement, à la
valorisation des déchets et aux propositions d’optimisation qui constituaient,
selon eux, des points forts de l’offre et dont certains ne sont du reste pas
critiqués par la recourante, à savoir:
«Présentation de la fréquence des
collectes par type de déchets sous forme de tableau»; «Attachés
d'exploitation joignables de 6h à 17h. Atelier de maintenance et de mécanique
intégré. Plan d'action en situation d'intempérie majeure à mettre en place avec
la commune. Explications détaillées des mesures COVID» ; «Proposition
de mise à disposition du centre de tir ******** à ******** pour valoriser les
déchets carton, papier, ferrailles, verre, et bois. Fiche descriptive en
annexe. [Valorisation des déchets] [é]galement possible si souhaité pour les
plastiques et encombrants (extraction des fractions recyclables)»; «Constat:
matériel et contenants de réserve actuels sont adaptés à la configuration et au
fonctionnement de la déchetterie intercommunale. Relève que les conteneurs proposés
correspondent aux conteneurs ******** et donc sont homologués ACTS (option 2).
Attire l'attention de l'adjudicateur sur le fait que 3 bennes ACTS sont nécessaires
pour remplir un wagon complet»
.
Dans sa réplique, la recourante a soutenu que le fait
d'être joignable de 6h à 17h, comme indiqué par l’adjudicataire, ne constitue pas
un point fort, puisqu'en réalité l'attaché d'exploitation n’est joignable que durant
les horaires d'ouverture de l'entreprise. Cette critique méconnaît le fait que l’adjudicataire
a expressément indiqué dans son offre que «les attachés d’exploitation»
étaient également joignables le week-end en cas d'urgence (ce que la recourante,
qui n'a pas eu accès au contenu de l’offre, ne pouvait pas savoir). La
recourante a aussi critiqué le fait que les évaluateurs ont relevé comme point
fort qu’un plan d’action en situation d’intempérie majeure doit être mis en
place avec la commune. Pour elle, le rapport d’évaluation laisse entrevoir
qu'en réalité il n'y a jamais eu de tel plan d'action, puisque cela doit être
fait de concert avec la commune. L’adjudicataire a cependant exposé qu'elle
avait formulé dans son offre une proposition de remplacement pour assurer une
prestation en continu en cas de situation dégradée, y compris en cas de nouvelle
poussée épidémique. Il ressort de son offre qu'elle a proposé la mise sur pied
d’un service de maintenance interne, composé d'un responsable et de quatre mécaniciens
poids-lourd, qui peuvent intervenir à tout moment sur appel du chauffeur ou du
bureau. Elle dispose, de fait, d'un atelier de maintenance et mécanique intégré,
capable de réparer, sur place ou sur le circuit de collecte, le véhicule concerné.
dd) La recourante se plaint de ce que
l’adjudicataire aurait bénéficié d'un traitement de faveur injustifié. Dans
l'annexe R13, il était indiqué, sous "Modalités de réponse", "Maximum
1 page A4 recto-verso pour l'ensemble des réponses". Or, dans l'offre de l’adjudicataire,
les réponses occupent trois pages recto. La recourante aurait pour sa part été moins
bien traitée: la page supplémentaire qu'elle avait incluse dans l'annexe R6 n'a
pas été évaluée.
En audience, le mandataire technique de l’autorité
intimée a indiqué que les évaluateurs avaient tenu compte de ce que l’adjudicataire
n'avait pas donné les informations comme le pouvoir adjudicateur l’attendait, mais
les avait retranscrites d’une autre manière. Cela ressort du reste du tableau
d’évaluation de l’offre de l’adjudicataire (cf. rubrique
«Remarques»
au
bas du tableau consacré au sous-critère 2.2). Quant à la page supplémentaire
jointe par la recourante à l'annexe R6, le mandataire technique de l'autorité
intimée a indiqué à l'audience qu'il était attendu des soumissionnaires qu'ils
indiquent un planning. On comprend ainsi que, la page en question contenant
autre chose, les évaluateurs n'en ont pas tenu compte. De son côté, la
recourante n'indique pas en quoi la page en cause était pertinente, de sorte
que les indications y figurant auraient dû être prises en considération.
ee) Dans ces conditions, à supposer même que l’on ne
prenne pas en considération les deux éléments sur lesquels se concentrent les
critiques de la recourante, à savoir les prestations de tassage et de
compactage des bennes par N.________, d’une part, et la solution de
remplacement, d’autre part, il apparaît que l’offre de l’adjudicataire présente
plusieurs points forts, même si ceux-ci sont partiellement contre-balancés par
des points faibles qui ont également été mis en exergue. En adoptant une vue d’ensemble,
il n’apparaît dès lors pas que l'autorité intimée aurait abusé de son pouvoir d'appréciation
en attribuant la note de 3,5 à l’adjudicataire pour ce sous-critère. La notation
n'est donc pas (manifestement) insoutenable, ni, partant, arbitraire.
b) La recourante se plaint ensuite de n’avoir reçu
qu’une note de 4; pour elle, la note de 4,5 aurait dû être attribuée à son
offre, cette différence de 0,5 point étant suffisante, au vu de la pondération
de ce sous-critère, pour inverser le résultat et lui faire adjuger le marché.
Parmi les points faibles de l’offre de la recourante,
les évaluateurs ont retenu ce qui suit en regard de l’élément d'appréciation
"Fréquence de levées des déchets":
«Aucun tableau mentionnant la
levée en jours et en heures n'est fourni comme demandé en annexe R13/1.
Remarquons toutefois que cette estimation a bien été faite pour répondre à
l'annexe R6».
En audience, le mandataire technique de l’autorité intimée a
rappelé que la recourante devait remplir un tableau de collecte des déchets et
n'avait fait aucune proposition concrète à cet égard. Le représentant de la
recourante a rétorqué que, sur la base des indications contenues dans le
dossier d’appel d’offres, il était exclu de fournir une réponse exhaustive à
cette question, dès lors que celle-ci dépendait du responsable de la déchetterie,
mais qu’il y aurait certainement plus de passages lundi et vendredi. Dans ses
dernières écritures, la recourante fait valoir que l'annexe R13 ne mentionne à
aucun endroit que les soumissionnaires devaient remplir un tableau de collecte
des déchets, mais bien davantage qu'il incombait aux soumissionnaires de
développer ou de résoudre certains aspects du cahier des charges, soit
notamment la fréquence de levée des déchets. Elle relève en outre que, sous
chiffre 5.1.1 du cahier des charges, il est mentionné ce qui suit:
«Les
levées des bennes s'effectueront en fonction du remplissage des bennes. Une
planification exhaustive ne peut donc pas être envisagée, la souplesse restant
de mise».
Dans l’annexe R13, l’adjudicateur demandait aux
soumissionnaires, sous ch. 1, de développer ou de résoudre les aspects suivants
du cahier des charges:
«Fréquence des levées de déchets proposée (indiquer
le jour de la semaine et l’heure) par catégories et explications»
. Lors de
l'audience, le mandataire technique de l’autorité intimée a expliqué qu’il
était attendu du soumissionnaire qu’il se projette dans le marché et fasse des
propositions à cet égard, en estimant le nombre de jours pour «quittancer» le
cahier des charges. Or, on voit que, dans son offre, la recourante n’a pas répondu
aux attentes de l’autorité intimée, puisqu’elle n’a fourni aucune indication
sur ce point (elle a mentionné, en se référant au ch. 5.1.1 du cahier des
charges, qu'une réponse précise était de fait exclue; dans le doute, elle
aurait toutefois pu poser une question, ce qu'elle n'a pas fait). A cela
s’ajoute qu’aucune proposition concrète de valorisation de déchets n’a été
faite dans l’offre de la recourante, alors que cela était demandé au ch. 3 de
l’annexe R13.
Dans ces conditions, l’autorité intimée n’a pas
abusé de son pouvoir d’appréciation en attribuant la note de 4 à l’offre de la
recourante.
10.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Au vu du sort du recours, les frais de justice
seront mis à la charge de la recourante (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Pour les mêmes raisons, des dépens seront alloués à l’autorité intimée et à
l’adjudicataire, qui obtiennent gain de cause avec l’assistance d’un avocat;
ces dépens seront mis à la charge de la recourante (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99
LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Municipalité de ********, du 1
er
décembre
2020, est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 5'000 (cinq mille) francs, sont mis à la charge
de A.________.
IV.
A.________ versera à la commune de ******** une indemnité de 2'500 (deux
mille cinq cents) francs, à titre de dépens.
V.
A.________ versera à B.________ une indemnité de 2'500 (deux mille cinq
cents) francs, à titre de dépens.
Lausanne, le 4 juin 2021
Le
président:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.