vd_omni · MPU.2010.0015 · 2011-01-31 · fr

X.________, Y.________, Z.________.c/Municipalité de Nyon, A.________ | Marché public portant sur les prestations d'ingénieurs et de géologues dans le cadre de l'assainissement d'une ancienne décharge. Le cahier des charges prévoit que les prestations comprennent notamment la "surveillance permanente sur le site". L'adjudicataire est parti du principe que la personne affectée à la surveillance peut consacrer concurrement quelques heures à d'autres tâches, telles des photographies ou la tenue des procès-verbaux de chantiers. Cette interprétation est défendable. L'offre de l'adjudicataire n'avait dès lors pas à être exclue.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.01.2011 MPU.2010.0015

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 31 janvier 2011
Composition
M. Vincent Pelet,
président
; M. Robert Zimmermann, juge; M. Bertrand
Dutoit, assesseur; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourant
Consortium des
entreprises
X.________SA,
à 1******** GE,
Y.________ Sàrl,
à
2******** GE et
Z.________ SA,
à 2******** GE représenté par Jean-Luc CHENAUX,
à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité de Nyon,
Tiers intéressé
A.________ SA,
à Lausanne,
représentée
par l'avocat Philippe VOGEL, à Lausanne,
Objet
Recours X.________SA et consorts c/
décision de la Municipalité de Nyon du 1er juin 2010 adjugeant les
prestations d'ingénieurs et de géologues dans le cadre de l'assainissement de
l'ancienne décharge de Mollard-Parrelliet à A.________ SA
Vu les faits suivants
A.
Le 27 novembre 2001, le Service des eaux, sols
et assainissement (ci-après : le SESA) a ordonné l'assainissement de l'ancienne
décharge de Mollard-Parrelliet, occupant la parcelle n
o
525 de la
commune de Trélex. A la suite de diverses investigations techniques et
historiques, le SESA a invité la Municipalité de Nyon à présenter un projet
d'assainissement avec des variantes. Le 9 juin 2009, le SESA a informé la
Municipalité de Nyon qu'il avait retenu parmi les variantes proposées celle de
l'excavation totale d'une partie de la décharge et l'a invitée à établir un
projet définitif d'assainissement dans ce sens.
B.
a) Par avis publié le 21 juillet 2009 dans la
Feuille des avis officiels et sur le site internet www.simap.ch, la
Municipalité de Nyon a mis en soumission, selon la procédure ouverte, les
prestations d'ingénieurs et de géologues dans le cadre de l'assainissement
projeté de l'ancienne décharge de Mollard-Parrelliet. Le mandat consiste à
établir un projet définitif d'assainissement en tenant compte des données de
base existantes, à élaborer les plans pour la requête en autorisation de
construire y compris une notice d'impact sur l'environnement, à établir les
dossiers d'appel d'offres pour les entreprises, laboratoires et bureaux de
professionnels spécialisés, à élaborer le dossier d'exécution, à en assurer
l'organisation, la direction générale et le suivi des travaux d'exécution y
compris la remise en état du site (dossier d'appel d'offres, annexe 1, cahier
des charges, p. 7). Sous la rubrique "exécution des travaux", le
cahier des charges précise que le direction générale et la surveillance du
chantier impliquent notamment (p. 12): -
"la surveillance permanente".
Les objectifs visés ont été définis
comme il suit (cahier des charges, p. 3):
"supprimer tout trace de
polluants au captage d'Arpey en provenance de la décharge; amener à une
réduction des concentrations de polluants à l'aval de la décharge (Piézomètres
MP2, MP12) de telle sorte que celles-ci respectent en tout temps la moitié des
valeurs de concentration mentionnées à l'annexe 2 OSites; éviter une migration
à l'aval de la décharge, à des concentrations plus élevées que la moitié des
valeurs OSites, des substances polluantes mises en évidence au coeur de la
décharge aux piézomètres MP10 et MP11"
. L'excavation porte sur un
volume total de 97'500 m3 de matériaux, soit 34'500 m3 de matériaux non
pollués, 21'000 m3 de matériaux inertes et 42'000 m3 d'ordures ménagères. Ces
matériaux devront être excavés, triés sur place, puis transportés (cahier des
charges p. 4).
b) Les critères d'adjudication sont
au nombre de quatre (dossier d'appel d'offres p. 11): le prix (pour 40 %); la
méthodologie et l'organisation du candidat (pour 30%); les références des
personnes clefs du candidat (pour 20 %); les mesures proposées en matière
d'environnement (pour 10 %). Chaque critère est noté de 0 à 5 (0: pas
d'information, 1: insuffisant, 2: partiellement suffisant, 3: suffisant, 4: bon
et avantageux, 5: très intéressant, selon le barème du Guide romand pour les
marchés publics édité par la Conférence romande des marchés publics, annexe
T1). Ce rappel du barème est complété par des indications relatives au prix
(ch. 4.10) et au temps consacré (ch. 4.11).
Pour la notation du prix, le
dossier d'appel d'offres reprend la méthode de notation au carrré T2 du Guide
romand  (avec référence aux annexes T5 et T6), retenant ainsi la formule
suivante (dossier d'appel d'offres, p. 12, ch. 4.10):
"montant de
l'offre la moins disante à la puissance 2, multiplié par la note maximale
possible (note 5), le tout divisé par le montant de l'offre concernée à la
puissance 2"
.
Par ailleurs, le dossier d'appel
d'offres (p. 12, ch. 4.11) prévoit que la notation du temps consacré pour
l'exécution du marché se fera selon la méthode T4 du Guide romand:
"en
tenant compte de la moyenne des heures ou des jours proposés par les
soumissionnaires pour exécuter le marché. Plus le soumissionnaire s'éloigne de
la valeur moyenne, plus il sera mal noté. L'adjudicateur fixe de part et
d'autre de la moyenne un pourcentage (normalement 10 à 20 %) à partir duquel le
nombre d'heures ou jours proposé par un soumissionnaire recevra une note dégressive.
La note 0 est attribuée à un nombre d'heures ou de jours qui est au-delà d'un
certain pourcentage (normalement 50 % à 100 %) de part et d'autre de la
moyenne. Le nombre d'heures moyen peut être estimé par l'adjudicateur ou tiré
de la moyenne des heures ou jours offerts par les soumissionnaires pour autant
que ceux-ci soient au minimum 5".
S'agissant des aptitudes requises,
le dossier d'appel d'offres (p. 2) indique que le soumissionnaire doit avoir de
l'expérience dans l'élaboration de projet définitif d'assainissement et dans la
direction générale des travaux d'assainissement. A cet égard, le
soumissionnaire doit fournir au minimum une référence d'un projet
d'assainissement similaire, réalisé et justifié.
c) Le dossier d'appel d'offres
mentionne encore que les offres feront l'objet d'un contrôle technique et
arithmétique (p. 14). Seules les erreurs évidentes de calcul pourront être
corrigées. Une erreur de calcul manifeste du prix unitaire ou global, ainsi
qu'un prix unitaire ou global manifestement trop bas devront être vérifiés au
préalable auprès du soumissionnaire concerné, notamment par le fait que ses
prix n'ont aucun rapport avec ceux pratiqués habituellement ou avec ceux
offerts par les autres soumissionnaires. Le soumissionnaire devra apporter tout
justificatif utile à la compréhension de ses prix. Si l'adjudicataire estime
que les justificatifs apportés par le soumissionnaire démontrent clairement et
de manière évidente que le soumissionnaire ne peut pas réaliser le marché dans
de bonnes conditions d'exécution ou sans mettre en péril la pérennité de son
entreprise, l'adjudicateur prendra une décision d'exclusion du soumissionnaire
pour juste motif.
C.
Dix entreprises, dont le consortium des sociétés
X.________ SA, Y.________ Sàrl et Z.________ SA (ci-après le consortium ou le
recourant), ainsi que le  bureau A.________ SA (ci-après: A.________
), ont soumissionné dans le délai
imparti. Les offres ont été ouvertes les 7 et 8
septembre 2009. L'offre la plus élevée se monte à 808'000 fr. et la plus basse
à 259'754 fr., celle du consortium à 593'000 francs. Trois offres, dont celle
de A.________  (qui s'élève à 359'000 fr.), sont inférieures de plus de 25 % à
la moyenne des soumissionnaires. En ce qui concerne A.________ en particulier,
le comité d'évaluation a constaté après une vérification détaillée des offres
que l'écart provient du nombre d'heures retenu pour exécuter le marché (2'986
heures), qui est sensiblement inférieur à la moyenne des soumissionnaires
(4'195 heures). La différence porte essentiellement sur les postes
"projet
définitif"
(214 heures pour une moyenne de 652 heures) et
"réalisation
des travaux"
(1'926 heures pour une moyenne de 2'686 heures) du cahier
des charges.
Le 24 septembre 2009, le comité
d'évaluation a entendu les représentants de A.________ qui se sont expliqués
sur les hypothèses de travail qui leur ont permis de calculer le nombre
d'heures indiqué dans leur offre. Un procès-verbal a été établi (pièce 15 de
l'intimée). On en extrait le passage suivant:
"Le bureau
A.________ fournit les explications suivantes:
- Rendement
journalier pour l'excavation: 1'500 m3/jour pour les matériaux non pollués, 800
m3/jour pour les matériaux inertes (DCMI) et 600 m3/jour pour les ordures
ménagères. Prévu 120 jours sur le terrain, soit 120 x 9h = 1080 heures. Pour le
remblayage, soit 80'000 m3 à remblayer avec les matériaux sains déplacés lors
de la phase d'excavation et avec un apport d'environ 45'000 m3 de matériaux.
Durée remblayage estimée à 1 mois. Le suivi du chantier est assuré par une ingénieure
junior […] et par […] (10h/semaine).
- Sur le chantier
TRIDEL, le rendement était de 1'200 m3/jour.
- Mode
d'intervention: excavation par tranches avec des sondages à l'avancement.
Terrassement par passes de 2 mètres d'épaisseur. Le tri des ordures ménagères
se fera par 3 andins.
- Gestion des
eaux de ruissellement: bâches et puisards pour éviter des infiltrations."
Le 7 octobre 2009, A.________ a
donné encore les précisions suivantes au comité d'évaluation:
"Estimation
des heures: La durée de notre intervention lors des travaux de remblayage est
estimée à 30 jours, soit un mois et demi, et non pas un mois comme spécifié
dans le compte rendu. D’autre part, l’essentiel de cette intervention sera
consacré au remblayage avec des matériaux importés puisque, les matériaux
stockés sur place lors de l’excavation ayant déjà été analysés, ils ne
nécessiteront pas de nouvelle analyse lors de leur mise en place.
Mode d’intervention:
L’excavation sera réalisée par couches de l’ordre de 2 m d’épaisseur, sur l’ensemble
de la surface de la décharge pour chaque couche. Les sondages à l’avancement
seront réalisés au moins 72 h avant l’excavation de la zone concernée, de façon
à ce que l’état de pollution du terrain soit connu au moment de l’excavation et
donc à privilégier les évacuations directes. Des analyses de terrain pourront
permettre d’affiner le tri lors de l’excavation. Les matériaux douteux seront
stockés provisoirement dans la zone de stockage intermédiaire et analysés pour
définir leur destination.
Gestion des eaux
Eaux de surface:
La surface de chaque couche excavée aura une pente destinée à assembler les
eaux de ruissellement vers un ou plusieurs puisards en bordure aval de
l’excavation. Les eaux pompées seront stockées provisoirement dans un bassin de
rétention et analysées avant leur rejet vers les eaux claires. Au plus tard
après l’excavation des matériaux inertes, la surface découverte sera protégée
avec des bâches déroulées à l’avancement, de façon à minimiser les
infiltrations d’eau et donc la lixiviation des polluants. Les talus seront
également protégés. On peut prévoir des bermes dans les talus de bordure de
fouille avec des drainages intermédiaires, de façon à limiter l’apport en eau
dans la fouille en provenance des talus.
Eaux
souterraines: il sera nécessaire de rabattre le niveau de la nappe lors de
l'excavation de la base de la décharge, normalement immergée dans la nappe, de façon
à travailler hors d’eau. Nous préconisons en première approche la réalisation d'une
tranchée drainante en bordure de la partie amont de la décharge, de façon à
récolter des eaux en principe non polluées (puisqu’interceptées en amont de la
décharge) et de réinfiltrer celles-ci en aval de la décharge."
D.
Par décision du 13 octobre 2009, la Municipalité
de Nyon a exclu l'offre de A.________, au motif qu'elle était anormalement
basse. Elle s'est référée à l'art. 36 du règlement d'application du 7 juillet
2004 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD; RSV
726.01.1), pour fournir les explications suivantes:
"- Organisation
du projet et projet définitif — Les heures que vous avez prévues pour les
prestations décrites dans le cahier des charges sont sous-évaluées par rapport
aux heures nécessaires inhérentes au processus itératif de la plupart des documents
à fournir (affinement des conceptions, approbations par le mandant et les
services concernés, etc.).
- Réalisation
des travaux d’assainissement — Vos hypothèses de travail, notamment, le
rythme de excavation sélective et l’intensité de contrôle ne sont pas
compatibles avec les exigences de tri, de traitement et de conditionnement des
matériaux excavés. De plus, les cadences prévues sont irréalistes par rapport
aux contraintes liées à l’exiguïté du site et au trafic sur les voies de
communication. Les heures prévues dépendant directement de la durée des travaux
sur le site, il s’ensuit une sous-évaluation des heures pour l’exécution des
prestations décrites dans le cahier des charges."
E.
Par acte du 29 octobre 2009, A.________, par
l'intermédiaire de son conseil, a recouru contre cette décision devant la Cour
de droit administratif et public du Tribunal cantonal, en concluant à son
annulation et à l'adjudication du marché.
Le 16 mars 2010, admettant
partiellement le recours, la Cour de droit administratif et public a annulé la
décision du 13 octobre 2009 de la Municipalité de Nyon. Pour l'essentiel,
l'arrêt retient une violation de l'art. 36 RLMP-VD pour le motif suivant:
L'autorité intimée a entendu les
représentants de la recourante le 24 septembre 2009. Elle leur a demandé des
éclaircissements sur les heures prévues pour la
"réalisation
des travaux"
, à savoir le rendement journalier
pour l'excavation, le mode d'intervention et la question de la gestion des eaux
de ruissellement (voir procès-verbal de la séance du 24 septembre 2009: pièce
15 de l'intimée). Elle ne les a en revanche pas invités à s'expliquer sur le
temps compté pour l'établissement du
"projet
définitif"
. Elle a pourtant retenu dans la
décision attaquée que les heures prévues pour ce poste du cahier des charges
étaient
"sous-évaluées par rapport aux heures
nécessaires inhérentes au processus itératif de la plupart des documents à
fournir (affinement des conceptions, approbations par le mandant et les
services concernés, etc.)"
. Elle a précisé dans sa
réponse (p. 9) qu'elle reprochait en particulier à la recourante d'avoir
insuffisamment tenu compte de la protection du captage d'Arpey. En ne donnant
pas à la recourante la possibilité de se justifier sur ces points, l'autorité
intimée a violé la règle de procédure de l'art. 36 RLMP-VD.
F.
A la suite de cet arrêt, la Municipalité de Nyon
a adjugé le marché à la société A.________ SA pour le montant de 359'000
francs. Cette décision a été notifiée par lettre recommandée le 1
er
juin 2010 au consortium, dont l'offre avait été classée au deuxième rang (sur
les huit offres évaluées). Celle de A.________ – expose la décision –
"remplit
pleinement les conditions"
et
"a été jugée économiquement la
plus avantageuse"
.
G.
Le 14 juin 2010, le consortium a recouru contre
cette décision en concluant principalement à l'adjudication des travaux au
recourant, subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée, le dossier
de la cause étant renvoyé à l'autorité intimée.
A.________ s'est déterminée le 29
juin 2010, en concluant au rejet du recours. Dans une lettre du 5 juillet 2010,
l'autorité intimée s'en est rapportée à justice, en précisant qu'elle n'avait
pas déposé de préavis relatif à l'octroi du crédit devant le Conseil Communal.
En effet, explique-t-elle, le calendrier d'assainissement est repoussé d'une
année en raison des impératifs climatiques liés à l'excavation et au traitement
des déchets in situ.
Le recourant a encore déposé un
mémoire complémentaire le 27 juillet 2010, confirmant implicitement ses
conclusions.
H.
Le tribunal a tenu audience le 3 novembre 2010
en présence pour X.________ SA de B.________, pour Y.________ de C.________ et
pour Z.________ SA d'D.________, tous assistés de Me Françoise Martin,
avocate-stagiaire en l'étude de Me Jean-Luc Chenaux, avocat à Lausanne; pour la
Municipalité de Nyon, de Michel Agassiz et d'André Kissling, membres du comité
d'évaluation du marché public en cause; pour A.________, de E.________ et de
F.________, assistés de Me Philippe Vogel, avocat à Lausanne. On extrait du procès-verbal
et compte-rendu d'audience les passages suivants:
"Les parties sont entendues sur les
points suivants:
1. Exigence d'une surveillance permanente
sur le chantier (cahier des charges, p. 12 et 13):
M. Agassiz:
"Pour moi, cette condition implique la
présence d'une personne, depuis le début jusqu'à la fin du chantier, qui
surveille le tri et s'assure que les déchets partent dans la bonne direction.
C'est un des points les plus importants en matière de déchets. Il s'agit en
effet d'éviter d'envoyer dans des filières très chères des matériaux qui
pourraient aller dans des filières plus adéquates."
Me Vogel produit une notice établie par M. F.________.
Il fait remarquer qu'il ressort de ce document que la présence permanente, soit
9,5 heures par jour, d'un responsable sur le chantier est garantie pour la
durée des travaux d'excavation.
M. F.________:
"On est parti du principe que la
personne affectée à la surveillance peut s'occuper d'autres tâches que le tri."
M. Agassiz:
"Je suis convaincu qu'il faut une
personne à plein temps pour s'occuper du tri et surveiller les camions. Ce
n'est pas ce que prévoit A.________. L'intimée a cependant considéré que le
jugement du 16 mars 2010 ne lui offrait pas d'autre choix que d'adjuger le
marché à A.________, puisqu'elle n'a pu l'exclure à la suite de la première
évaluation."
M. Kissling:
"Avec le rythme proposé par A.________,
on aura un camion toutes les six minutes. Il sera dès lors impossible à la
personne affectée à la surveillance de se consacrer à d'autres tâches."
Me Vogel relève que A.________ est un bureau
expérimenté qui a l'habitude de ce genre de chantiers et qui sait donc ce qu'il
fait: en pratique, il n'est pas indispensable que le responsable ait en tous
temps les deux mains et les yeux rivés sur la benne. Me Vogel fait remarquer
par ailleurs que le pouvoir adjudicateur aurait pu fixer à l'avance dans le
cahier des charges le nombre d'heures qu'il estimait nécessaires pour la
réalisation du chantier. Il ne l'a pas fait, donc des disparités dans le calcul
des heures estimées étaient inévitables. De plus, s'il entendait que le
responsable de la surveillance sur le site soit exclusivement consacré à cette
tâche, l'adjudicateur pouvait exiger d'emblée des soumissionnaires qu'ils
reportent sous la rubrique "contrôle strict du respect du plan de
gestion" (ch. 2.7.10 de l'annexe 2 – offre financière) le total des heures
prévues pour les travaux d'excavation. Dès lors que l'intimée n'a pas
clairement posé cette exigence, l'adjudicataire pouvait interpréter le cahier
des charges comme il l'a fait et donc ventiler ce total d'heures entre les
postes ayant trait à l'exécution des travaux (ch. 2.7.7 à 2.7.13), pourvu que
le responsable soit continuellement sur le chantier au cours des travaux; c'est
précisément de cette manière que l'adjudicataire a procédé.
2. Appréciation de l'élément "temps
consacré":
Me Vogel explique que A.________ a eu les
mêmes doutes que d'autres soumissionnaires en ce concerne l'appréciation de
l'élément "temps consacré". La question a été posée au pouvoir
adjudicateur qui a répondu que cet élément serait intégré dans le critère 2
"méthodologie et organisation du candidat" (cf. sur ce point, rapport
d'évaluation, 5.1 annexe 1, p. 45, Questions des candidats et réponses aux
candidats, ad question 5).
M. F.________:
"C'est un choix qui se défend."
M. D.________:
"Pour moi, il n'est pas logique que
l'élément "temps consacré" soit dissocié du critère du prix. Le
nombre d'heures est en effet directement lié au prix. Ce d'autant plus que le
tarif horaire n'est pas déterminant, puisqu'il est pratiquement le même pour
tous les soumissionnaires.
Le choix du pouvoir adjudicateur a pour
effet de donner à l'élément "temps consacré", qui est déterminant, un
poids trop faible. Dans le cas particulier, A.________ a été très mal noté pour
le sous-critère "temps consacré", mais cela n'a pas suffi à
contrebalancer la note qui lui a été attribuée pour le critère du prix.
Dans la pratique, l'élément "temps
consacré" est lié à la problématique du prix."
M. Agassiz:
"On a intégré l'élément "temps
consacré" dans le critère "méthodologie et organisation du
candidat", car c'est ce que préconise le Guide romand. Je trouve que c'est
un choix logique, car une bonne organisation permet d'économiser le nombre
d'heures consacrées à un chantier."
3. La prétendue incohérence entre les
annexes liées aux éléments d'appréciation de l'offre et les sous-critères
retenus (recours p. 8)
M. Agassiz:
"Je ne comprends pas la critique. Les
critères choisis permettent d'avoir une vision générale des collaborateurs.
Mais il est vrai que tout n'a pas été noté."
________________________________
A la requête des recourantes, le Président
aborde à nouveau la problématique de la surveillance permanente sur le
chantier.
M. D.________:
"D'après la notice produite par A.________,
seule une surveillance de 3 heures par jour est prévue pendant les travaux de
remblayage. Pour notre offre, on a compté 8h par jour pour la personne affectée
à cette surveillance."
Me Vogel explique que A.________ considère
ici encore qu'il n'y a pas besoin de disposer d'une personne à plein temps
"devant la benne". Il reprend le raisonnement exposé à propos des
travaux d'excavation: l'adjudicataire pouvait interpréter le cahier des charges
de manière à assurer la présence d'un ingénieur au cours de toute la durée du
chantier, mais pas nécessairement affecté aux seules tâches de surveillance
(prévues sous ch. 2.7.27).
M. F.________:
"Le pouvoir adjudicateur aurait dû
préciser clairement dans le cahier des charges qu'il voulait une personne à
plein temps pour la surveillance, ce qu'il n'a pas fait. Notre bureau a ici
également ventilé les heures de présence nécessaires entre les différents
postes de la rubrique "exécution des travaux de remise en état."
M. E.________:
"Pendant les travaux de remblayage, une
surveillance permanente n'est pas nécessaire, puisque de la terre saine est
apportée."
M. D.________:
"Ce n'est peut-être pas nécessaire,
mais c'est une condition du cahier des charges qui doit être remplie."
M. Kissling:
"L'enjeu de cet appel d'offres, c'est
15 millions de francs. On ne peut pas se tromper sur le choix de l'ingénieur.
Compte tenu de l'exiguïté du site et du trafic sur les voies de communications,
les cadences avancées par A.________ ne sont pas réalistes. C'est d'autant
moins réaliste qu'il faut encore compter le temps de laver les roues des
véhicules qui quittent la décharge."
M. Agassiz:
"300 et 400 m3 par jour, c'est
réaliste. 500 m3, c'est possible, mais difficile. 800 m3, c'est irréaliste."
[...]
Interpellé sur la problématique du trafic
(un camion toutes les six minutes), M. F.________ explique qu'ils ont tenu
compte de cet élément dans l'estimation du temps.
Sur question de Me Martin, M. Agassiz
déclare qu'à son sens, A.________ ne remplit pas l'exigence de la surveillance
permanente sur le chantier.
L'intimée – compte tenu des doutes qu'elle
émet sur le caractère réaliste de l'offre faite par l'adjudicataire – est
invitée à examiner la possibilité de reconsidérer sa décision, voire à requérir
un délai pour se donner le temps de la réflexion. L'intimée confirme qu'elle
n'entend pas reconsidérer sa décision et qu'elle s'en remet à justice."
I.
Le tribunal a délibéré à huis clos à l'issue de
l'audience.
Considérant en droit
1.
Déposé dans les délai et forme prescrits (art.
10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV
726.01]), le recours est recevable. En outre, en tant que soumissionnaire
évincé, le consortium recourant a incontestablement la qualité pour recourir.
Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les
stades  de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres
(arrêts MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars
2008, consid. 3a; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa; GE.2006.0084
du 6 septembre 2006, consid. 5; GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076 du
29 octobre 2001, et les arrêts cités).
Ce pouvoir n'est
limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est
confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une
violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que
le Tribunal intervient. E
n revanche, il contrôle
librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la
procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts
MPU.2009.0009
du 7 octobre 2009, consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a;
GE. 2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du 2
juin 2006, consid. 1b; GE. 2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6a, et les
arrêts cités).
3.
Le consortium recourant soutient que l'offre de
A.________ aurait dû être exclue, car elle ne respecterait pas une condition du
cahier des charges, à savoir la "surveillance permanente sur le
site".
a) Aux termes de l’art. 32 2
ème
paragraphe let. a du règlement d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les
marchés publics (RLMP-VD; RSV 726.01.1), du 7 juillet 2004, une offre peut être
exclue, lorsqu’elle n'est pas conforme aux prescriptions et aux conditions
fixées dans la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des
adjonctions ou modifications.
L’exclusion peut intervenir
d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou
après l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication
reste "traçable", conformément au principe de la transparence
(décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics,
du 15 juin 2006, in: JAAC 70.80, consid. 4; cf. également ATF 2P.225/2005 du 27
avril 2006, in: DC 2006 p. 187 S112), voire même par substitution de motifs,
dans le cadre de la réponse à un recours dirigé contre la décision
d’adjudication (arrêt GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et les
références citées). Cela étant, l’exclusion de la procédure doit se faire dans
le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des
éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision
d’adjudication (ATF 2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3; 2P.259/2004 du 11
mai 2005, in: DC 2005 p. 175, consid. 2; 2P.161/2003 du 29 octobre 2003). En
principe, le fait qu'une rubrique ne soit pas remplie n'implique pas
nécessairement l'invalidité de l'offre (ATF 2C_144/2009 du 15 juin 2009,
consid. 6.2, réf. citée). Ainsi, lorsque le défaut mis en exergue doit être
considéré comme véniel, il est en règle générale excessivement formaliste
d’exclure une offre de la procédure d’adjudication, sans avoir préalablement
invité l’auteur à corriger ce défaut (cf. dans ce sens, ATAF 2007/13 consid.
3.3; décisions de la Commission fédérale de recours (CFR) du 23 décembre 2005, in:
JAAC 70.33; v. en outre arrêts GE.2006.0226 du 20 février 2007; GE.2006.0084 du
6 septembre 2006; GE.2006.0011 du 22 mai 2006). A partir du moment où, en
revanche, l’offre s’avère lacunaire sur un motif revêtant un certain poids dans
la procédure, elle peut conduire à l’exclusion de son auteur, sans que cela ne
heurte les principes de proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif
(ATAF B-7393/2008 du 14 janvier 2009, consid. 3.2.2.1, 2007/13, déjà cité,
consid. 6.2).
b) Le cahier des charges prévoit -
tant s'agissant de l'exécution des travaux d'excavation que des travaux de
remise en état - que les prestations comprennent notamment la "surveillance
permanente sur le site" du tri, du conditionnement, du traitement, de
l'acheminement selon les filières d'évacuation préalablement définies,
respectivement de la qualité des matériaux de remblais (p. 12 et 13).
Interpellé à l'audience, un
représentant de l'adjudicateur a expliqué que cette condition implique la
présence d'une personne à plein temps, depuis le début jusqu'à la fin du
chantier, qui surveille le tri et s'assure que les déchets partent dans la
bonne direction. Il a souligné que c'était là l'un des points les plus
importants en matière de déchets, dès lors qu'il s'agissait d'éviter d'envoyer
dans des filières coûteuses des matériaux qui pouvaient aller dans des filières
plus adéquates.
Dans ses écritures et à l'audience,
A.________ expose qu'elle est partie du principe que la personne affectée à la
surveillance peut consacrer concurremment quelques heures à d'autres tâches,
telles des photographies ou la tenue de procès-verbaux de chantier. Elle
souligne qu'en pratique il n'est en effet pas indispensable que le responsable
ait en tout temps "les deux mains et les yeux rivés sur la benne". Elle
a ainsi ventilé les heures de présence nécessaires entre les différents postes
ayant trait à l'exécution des travaux (v. annexe 2 - offre financière, p. 10 et
11, ch. 2.7.7 ss pour les travaux d'excavation et ch. 2.7.24 ss pour les
travaux de remise en état).
L'interprétation que A.________ a
faite du cahier des charges est défendable. Si l'adjudicateur entendait que le
responsable de la surveillance sur le site soit exclusivement consacré à cette
tâche, il aurait en effet dû exiger d'emblée des soumissionnaires qu'ils
reportent sous la rubrique "contrôle strict du respect du plan de
gestion" (ch. 2.7.10 de l'annexe 2 – offre financière) le total des heures
prévues pour l'exécution des travaux. Le tableau figurant en page 22 du rapport
d'évaluation montre du reste qu'aucun soumissionnaire – pas même le consortium
recourant – ne garantit la présence permanente d'un ingénieur affecté aux
seules tâches de surveillance. Les heures prévues pour la "surveillance
permanente sur le site" (ch. 2.7.10 de l'annexe 2 – offre financière) sont
en effet toutes bien inférieures aux heures totales comptées pour l'exécution
des travaux.
L'offre de A.________ n'avait ainsi
pas être exclue, dès lors que la présence d'un ingénieur au cours de toute la
durée du chantier est garantie. Ce grief doit être rejeté.
4.
Le consortium recourant critique en outre la
notation du temps consacré pour l'exécution du marché. Il soutient que
l'adjudicateur aurait dû expressément mentionner dans l'appel d'offres que le
temps consacré constituait un sous-critère équivalent à 40% du critère "méthodologie
et organisation". D'après lui, la notation du temps consacré aurait dû
intervenir dans le cadre de l'appréciation du critère du prix. Le recourant
invoque à cet égard une violation du principe de la transparence.
Le critère 2 "méthodologie et
organisation du candidat", qui bénéficie d'une pondération de 30% dans la
note finale, est divisé en quatre éléments d'appréciation, rangés par ordre
d'importance comme il suit: 2.1: nombre d'heures pour l'exécution du marché
(40%); 2.2: degré de compréhension du cahier des charges (30%); 2.3:
répartition des tâches et responsabilité (20%); 2.4: mesures proposées en
matière hygiène et sécurité (10%). Chacun de ces sous-critères fait l'objet
d'une analyse comparée, qui figure aux pages 27 à 35 du rapport d'évaluation.
a) Le principe de la transparence –
ancré aux art. 6 LMP-VD et 13 et 15 RLMP-VD – exige du pouvoir adjudicateur
qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères
d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des
soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement l'importance relative
qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces critères,
le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend
privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en
indiquant leur pondération respective (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125 II
86 consid. 7c p. 101/102; arrêts MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009; GE.2007.0218
du 6 mars 2008, consid. 3a; GE.2007.0077, précité, consid. 3a; GE.2006.0084,
précité, consid. 5, et les arrêts cités). Il n’est fait exception à
l’obligation de communiquer préalablement les sous-critères et leur pondération
que lorsque ceux-ci servent uniquement à concrétiser le critère principal; est
réservé toutefois le cas où l’adjudicateur accorde une telle importance au
sous-critère qu’il équivaut à un critère publié. Savoir si l’on se trouve en
présence d’un sous-critère dont la publication est nécessaire ou non dépend
d’une appréciation de l’ensemble des circonstances du cas, soit notamment les
documents d’appel d’offres, le cahier des charges et les conditions du marché
(ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249; 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid.
2.1, reproduit in: DC 2005 p. 172 (S37), avec une note de Denis Esseiva; arrêts
GE.2007.0218, précité, consid. 3a; GE.2003.0117 du 20 avril 2004 consid. 1a/bb,
reproduit in: RDAF 2004 p. 292ss).
b) La question du temps consacré à
l'exécution des prestations demandées est abordée dans les documents d'appel
d'offres (annexe T1, ch. 4.11) et l'autorité intimée a pris la peine d'exposer
d'emblée la méthode de notation en reproduisant sur ce point les données du
Guide romand (v. partie faits, let. B/b). Ceci rappelé, il y a
incontestablement une certaine logique à faire figurer le temps consacré parmi
les sous-critères du critère "méthodologie et organisation". Comme
l'a relevé le représentant de l'adjudicateur à l'audience, "une bonne
organisation permet [en effet] d'économiser le nombre d'heures consacrées à un
chantier". On ne saurait dès lors reprocher à l'adjudicateur de n'avoir
pas précisé dans l'appel d'offres que le temps consacré constituerait l'un des
sous-critères – le premier d'entre eux - du critère "méthodologie et
organisation", puisqu'il ne fait que concrétiser ce deuxième critère. Ce
choix et la méthode sont par ailleurs préconisés par le Guide romand pour les
marchés publics (voir annexe R). On note au demeurant que les soumissionnaires
ont été informés dans le cadre des "questions-réponses" que
"l'élément "temps consacré" serait intégré dans le critère
d'adjudication de Méthodologie et organisation du candidat" (voir rapport
d'évaluation, 5.1 annexe 1, p. 45, Questions des candidats et réponses aux
candidats, ad question 5).
c) On peut s'interroger en revanche
sur la pondération conférée au sous-critère "temps consacré". Elle
équivaut en effet à seulement 12% de la note finale. Pourtant, les
représentants de l'adjudicateur ont expliqué à l'audience qu'ils accordaient
une importance toute particulière à cet élément. Dans ces conditions, la
pondération attribuée apparaît trop faible. Ce constat ne conduit toutefois pas
encore à l'annulation de l'adjudication litigieuse. Il convient au préalable d'examiner
si le recourant obtiendrait le marché dans l'hypothèse où ce sous-critère
bénéficierait d'une pondération plus élevée. En effet, selon la jurisprudence,
la constatation d'une violation des principes de transparence et de concurrence
efficace dans la procédure d'adjudication ne suffit pas à elle seule à
justifier l'annulation de la décision en cause: encore faut-il que la vice ait
porté préjudice au recourant (arrêts MPU.2008.0002 du 30 octobre 2009;
GE.2003.0072 du 28 octobre 2003; RDAF 2000 I 345, 349; GE 1999.0135 du 26
janvier 2000, résumé in DC 4/2000 S 58 p. 133, avec une note d'Esseiva; en
outre Rodondi, in RDAF 2001 I 409). En l'occurrence, une pondération de 70%
pour le sous-critère "temps consacré" (et 15, 10 et 5% pour les
sous-critères 2.2, 2.3 et 2.4) ne permettrait pas au recourant d'obtenir le
marché: il se verrait créditer en définitive de la note 3.45 et l'adjudicataire
de la note 3.55. Une pondération de 80% (et 10, 5 et 5% pour les autres
sous-critères) conduirait au même résultat: le recourant resterait avec une
note finale de 3.46 derrière l'adjudicataire qui obtiendrait 3.53. Une
pondération plus élevée n'est pas envisageable, car elle réduirait trop le
poids des autres sous-critères du critère "méthodologie et organisation".
Le vice constaté ne porte ainsi pas préjudice au recourant.
Le grief tiré de la violation du
principe de la transparence doit être écarté.
5.
Le consortium recourant relève encore qu'il n'y
a pas de cohérence entre les annexes liées aux éléments d'appréciation de l'offre
(dossier d'appel d'offres, p. 1) et les sous-critères retenus.
Il ne s'explique guère dans ses
écritures sur ce grief. Il n'a pas donné davantage de précisions en audience.
Quoi qu'il en soit, on ne voit pas quelles incohérences existeraient entre les
éléments d'appréciation de l'offre et les sous-critères retenus. Au surplus,
comme cela a été rappelé plus haut, la présence du sous-critère du temps
consacré a parfaitement sa place dans l'appréciation d'un critère méthodologie
et organisation.
Ce grief, très sommairement
formulé, doit également être écarté.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le consortium
recourant, qui succombe, supportera les frais de justice. Il devra par ailleurs
des dépens à l'adjudicataire, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire
professionnel.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Municipalité de Nyon du 1
er
juin 2010 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 5'000 (cinq mille)
francs est mis à la charge des entreprises X.________SA, Y.________ Conseil
Sàrl et Z.________ SA, solidairement entre elles.
IV.
Les entreprises X.________SA, Y.________ Conseil
Sàrl et Z.________ SA verseront, solidairement entre elles, à A.________ SA une
somme de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 31 janvier 2011
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.