vd_omni · PS.2007.0001 · 2007-07-05 · fr

X. /Caisse cantonale de chômage Division technique et juridique, Office régional de placement de Lausanne | Assuré titulaire d'autorisations d'excercer pour deux établissements publics. Activité qui ne peut pas être considérée comme un gain accessoire. Confirmation de la décision de la caisse de retenir un gain intermédiaire pour une activité correspondant à 2/3 d'une activité exercée à plein temps conformément à ce qui est usuellement exigé des titulaires d'autorisations d'exercer (présence dans chaque établissement pendant au moins 1/3 de son temps).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.07.2007 PS.2007.0001

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
5 juillet 2007
Composition
M. François Kart, président; MM. Antoine Thélin et
François Gillard, assesseurs.
Recourant
X.________,
à ********,
représenté par Me Laurent DAMOND, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Caisse cantonale de chômage Division
technique et juridique,
Autorité concernée
Office régional de placement de
Lausanne,
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision de la Caisse cantonale de
chômage Division technique et juridique du 5 décembre 2006 (restitution
d'indemnités)
Vu les faits suivants
A.
X.________, né le 16 octobre 1967, a obtenu un certificat
de capacité de cafetier-restaurateur-hôtelier le 5 avril 1990. Il ressort de
son curriculum vitae qu'il a travaillé de 1987 à 1991 et de 1995 à 2000 dans le
restaurant familial "Y.________", de 1992 à 1994 comme gérant du
restaurant "Z.________", de 2004 à 2005 comme agent de sécurité et en
2006 comme employé de la société A.________ puis comme responsable de
l'établissement B.________. De 1994 à 2000, il a également poursuivi une
carrière de sportif de haut niveau dans les sports de combats (full contact et
boxe anglaise).
B.
Après avoir été licencié de son poste de gérant du B.________
pour le 20 avril 2006, X.________ a déposé le 9 mai 2006 une demande d'indemnité
de chômage auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la Caisse), qui
lui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation à partir du 21 avril 2006. Dès
cette date, X.________ a bénéficié des prestations de l'assurance-chômage.
C.
Le 27 juillet 2006, la Caisse a interpellé X.________ au
sujet d'une patente dont il serait titulaire pour l'exploitation du restaurant
de son frère (Y.________) en lui demandant d'indiquer s'il travaillait dans cet
établissement ou s'il recevait un gain en relation avec cette patente. Dans une
réponse du 3 août 2006, X.________ a indiqué qu'il avait "déposé sa
licence" dans l'établissement de son frère le 1
er
juillet 1996.
Il précisait qu'il y avait travaillé du 1
er
juillet 1996 au 31 mai
2002 et qu'il y avait "laissé sa licence" après avoir quitté cet
emploi. Il ajoutait qu'il ne travaillait plus dans cet établissement, ne
touchait aucun gain et était toujours disponible à cent pour cent pour un
éventuel futur employeur.
D.
Dans un rapport du 28 août 2006 adressé à la Caisse, le
délégué de la Commission de lutte contre le travail illicite dans le secteur de
l'hôtellerie-restauration dans le canton de Vaud a relevé notamment que X.________
avait "déposé sa patente" depuis le 1
er
juillet 2005
auprès de l'établissement "C.________" à Lausanne et depuis le 1
er
février 2003 auprès de l'établissement " Y.________" à Lausanne.
E.
Dans une décision du 15 septembre 2006, la Caisse a
informé X.________ de la prise en compte d'un gain intermédiaire de 1'045 fr.
35 en invoquant la rémunération liée au dépôt de sa patente auprès des
établissements "C.________" et "Y.________". Par décision
du même jour, la Caisse a exigé la restitution d'un montant de 1'799 fr. 35 correspondant
à des indemnités de chômage versées à tort durant les mois d'avril, mai et juin
2006.
F.
Par décision du 5 décembre 2006, la Caisse a rejeté
l'opposition formulée par X.________ le 28 septembre 2006 contre les deux
décisions du 15 septembre 2006. Dans cette décision, la Caisse a notamment
constaté ce qui suit:
"...
Toutefois, l'autorité de céans constate que le gain fictif
pris en compte par la Caisse, soit 1'045 fr. 35 n'est pas correct. En effet,
l'assuré devant occuper au minimum un tiers de son temps à l'exercice de son
activité et étant titulaire de deux autorisations d'exercer, il est donc
employé à 60% au total. Selon la Convention collective nationale de travail
pour les hôtels, restaurants et cafés, le salaire mensuel brut minimum d'une
personne ayant des responsabilités particulières est de 3'860 francs. A un taux
d'activité de 30%, l'assuré obtient donc un salaire minimum de 1'158 francs.
L'opposant détenant deux autorisations d'exercer, il y a donc lieu de prendre
un gain intermédiaire s'élevant à 2'316 fr. par mois. Le dossier est donc
renvoyé à l'agence qui modifiera le montant du gain intermédiaire fictif à
prendre en compte".
G.
X.________ (ci après: le recourant) s'est pourvu contre
cette décision auprès du Tribunal administratif le 4 janvier 2007 en concluant
à son annulation et à ce que le dossier soit renvoyé à la caisse pour nouvelle
décision dans le sens des considérants. Le recourant a déposé un mémoire
complémentaire le 16 janvier 2007. La Caisse a déposé sa réponse et son dossier
le 22 janvier 2007 en concluant au rejet du recours et au maintien de la
décision attaquée. L'Office régional de placement de Lausanne a déposé son
dossier le 16 janvier 2007 en s'en remettant à justice. Le 22 mars 2007, le
juge instructeur a invité le recourant à produire les contrats de travail le
liant aux établissements "C.________" et "Y.________" et à
indiquer cas échant pour quel motif son taux d'activité était inférieur à celui
mentionné par la police du commerce pour le titulaire d'une autorisation
d'exercer (soit deux à trois heures par jour). Par l'intermédiaire de son
conseil, le recourant a répondu le 16 avril 2007 qu'il n'avait pas de contrat
de travail écrit et qu'il contestait travailler deux à trois heures par jour
pour les établissements pour lesquels il dispose de l'autorisation d'exercer.
Il expliquait à cet égard qu'il avait toujours travaillé à plein temps à côté
de cette activité, qui consiste uniquement dans une fonction de contrôle. Le
recourant demandait également à être entendu par le tribunal afin de pouvoir
expliquer en quoi consiste son travail pour les établissements précités. Invité
par le juge instructeur le 25 avril 2007 à décrire ses activités en relation
avec les deux établissements précités et la rémunération obtenue, le recourant
a encore précisé par l'intermédiaire de son conseil le 11 mai 2007 qu'il
passait occasionnellement dans ces établissements afin d'effectuer des
contrôles et quelques tâches administratives et qu'il lui arrivait également de
faire des achats et de les apporter sur place. Il ajoutait ne pas percevoir de
rémunération pour ces activités, sous réserve des prestations en nature obtenues
de l'établissement exploité par son frère (Y.________), et ne pas être en
mesure de chiffrer le nombre d'heures consacrées à ces établissements.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours prévu par l'art. 60
de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales (LPGA, RS 830.1), le recours est au surplus recevable en la
forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Dans ses deux décisions initiales du 15 septembre 2006, la
Caisse (agence de Lausanne) a, d'une part, décidé de prendre en compte un gain
intermédiaire mensuel de 1'045 fr. 35 à partir du 21 avril 2006 et, d'autre part,
ordonné la restitution d'un montant de 1'799 fr. 35 correspondant à des
indemnités de chômage versées à tort durant les mois d'avril, mai et juin 2006.
Dans la décision attaquée (décision sur opposition du 5 décembre 2006), l'autorité
intimée a confirmé, sur le principe, l'obligation de restitution en raison de
l'omission de prendre en compte un gain intermédiaire. Elle a en outre
considéré que ce gain intermédiaire mensuel devait être fixé à 2'316 fr. (et
non pas 1'045 fr. 35) et a renvoyé par conséquent le dossier à l'agence de
Lausanne afin qu'elle rende une nouvelle décision modifiant le gain
intermédiaire pris en considération et, partant, le montant à restituer.
Vu ce qui précède, se pose la question de savoir si
l'on ne se trouve pas en présence d'une décision incidente et si celle-ci est
susceptible de recours. Selon l'art. 61 al.1 LPGA, la procédure contentieuse
est réglée par le droit cantonal, soit en l'occurrence par la loi du 18
décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA, RSV
173.36). Aux termes de l'art. 29 al. 3 LJPA, le recours contre une décision
incidente s'exerce conjointement avec le recours contre la décision au fond, à
moins que la décision incidente ne porte sur la compétence et la récusation de
l'autorité saisie ou ne soit de nature à causer un préjudice irréparable; dans
ces cas, elle peut faire l'objet d'un recours immédiat. S'agissant de la notion
de "préjudice (ou de dommage) irréparable", on peut s'inspirer de la jurisprudence
relative à l'art. 87 de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire du 16
décembre 1943 (OJ), actuellement art. 93 de la loi fédérale sur le tribunal
fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Selon cette jurisprudence, le
prononcé par lequel une juridiction cantonale annule la décision et renvoie une
affaire pour nouvelle décision à une autorité de première instance, même si
elle tranche définitivement certains points de droit (ATF 117 I, 398 consid. 1
et les arrêts cités), est une décision incidente, qui n'entraîne en principe
aucun dommage irréparable pour l'intéressé. Toutefois, lorsque l'arrêt de
renvoi ne laisse aucune latitude de jugement à l'autorité inférieure, il peut
alors faire directement l'objet d'un recours, car un tel arrêt constitue pour
les parties une décision qui met fin à la procédure (ATF 129 I 313 consid. 3.2
p. 317; 122 I 369 consid. 1a/bb p.42; 117 Ia 396 consid. 1 p. 398s et les
arrêts cités).
En l'espèce, dans sa décision sur opposition, la
Caisse a tranché définitivement la question du gain intermédiaire mensuel à
prendre en considération ainsi que celle du principe de l'obligation de
restituer les indemnités versées à tort en raison de l'omission de prendre en
compte ce gain intermédiaire. A cet égard, l'agence de Lausanne ne dispose
d'aucune latitude de jugement dans le cadre de la nouvelle décision qu'elle est
appelée à rendre. Partant, il y a lieu d'entrer en matière sur ces deux points
(gain intermédiaire mensuel à prendre en considération et principe de
l'obligation de restituer en raison de l'omission de prendre en compte ce gain
intermédiaire), cette solution s'imposant notamment pour des raisons d'économie
de procédure.
3.
Il convient d'examiner en premier lieu si, comme le
soutient l'autorité intimée, un gain intermédiaire mensuel de 2'316 fr. doit
être pris en considération en relation avec les autorisations d'exercer dont le
recourant est titulaire ou si, comme le prétend ce dernier, on est en présence
d'un gain accessoire qui ne doit pas être pris en compte comme gain
intermédiaire.
a) aa) En application de l'art. 24 al. 1 de la
loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance chômage (LACI; RS 837.0), est
réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou
indépendante durant une période de contrôle; l’assuré qui perçoit un gain
intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. En vertu de l'art.
24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et
le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail
effectué, aux usages professionnels et locaux. Cette disposition prévoit
également que les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23
al. 3). Selon l'art. 41a al. 1 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 31 août
1983 sur l'assurance chômage (OACI; RS 837.02), lorsque l'assuré réalise un
revenu inférieur à l'indemnité de chômage à laquelle il peut prétendre, il a
droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation. Lorsque
l'assuré réalise un revenu supérieur à son indemnité de chômage, l'éventuelle
perte de gain qu'il subit n'ouvre pas le droit à l'indemnité puisqu'elle reste
dans les normes du travail convenable selon l'art. 16 LACI (ATF C 107/05 du 18
juillet 2006 consid. 2.2; Tribunal administratif, PS.2006.0145 du 20 octobre 2006;
Seco, Circulaire relative à l'indemnité de chômage, janvier 2007, no C 123).
bb) Aux termes de l'art. 23 al. 3 LACI, est
réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante
exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort
du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante. La jurisprudence a
toutefois précisé que le critère de l'activité exercée en dehors de l'horaire
normal de travail n'était pas à lui seul décisif et qu'il convenait d'examiner
son caractère accessoire par rapport au revenu provenant d'une activité
principale. C'est ainsi que le gain provenant de l'activité accessoire doit
rester dans une proportion faible avec le revenu de l'activité principale.
Cette exigence résulte aussi de la nécessité de prendre en compte le gain
réalisé en dehors de l'horaire normal de travail lorsque son importance permet
de l'assimiler à un gain intermédiaire (ATF 123 V 230 consid. 3c p. 233; PS.2004.0235
du 21 avril 2006). Dans un arrêt PS.2004.0195 du 10 novembre 2004, le Tribunal
administratif a qualifié d'accessoire le gain que retirait un assuré doctorant
d'une activité de samaritain à raison de 2 heures par semaine sur une période
39 jours; le revenu que le même assuré retirait d'une activité de gardien de
bains durant deux été consécutifs, avec un cahier des charges permettant un
temps de travail allant jusqu'à 50 heures par semaine, a par contre été
qualifié de gain intermédiaire. Dans un arrêt PS.1997.0159 du 9 octobre 1997,
le Tribunal administratif a jugé qu'un revenu d'environ 500 francs réalisé dans
le cadre d'une activité de concierge exercée à raison d'un peu plus de 6 heures
par semaine, en sus d'une activité d'agent de sécurité exercée sur appel à un
taux fluctuant entre 15% et 45% pour un revenu moyen mensuel inférieur à 1'000 fr.,
ne constituait pas un gain accessoire.
b) aa) En l'occurrence, la Caisse a retenu un
gain intermédiaire mensuel de 2'316 fr. en se fondant sur le fait que le
recourant est titulaire de l'autorisation d'exercer prévue par les art. 4 et 34
de la loi cantonale du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons
(LADB; RSV 935.31) pour deux établissements publics lausannois, à savoir le Bar
à cafés "Y.________" et le kebab "Le C.________". Elle
rappelle que, selon l'art. 37 LADB, le titulaire de l'autorisation d'exercer
répond de la direction en fait de l'établissement et que, selon un arrêt rendu
par le Tribunal administratif le 26 avril 2005 (GE.2004.0122), le responsable
doit assurer une présence dans l'établissement pendant au moins le tiers de son
temps, correspondant à environ un 30%. Elle en déduit que le recourant consacre
60% de son temps aux deux établissements pour lesquels il dispose de
l'autorisation d'exercer, ce qui implique un salaire mensuel de 2'316 fr. si
l'on se fonde sur la rémunération prévue par la Convention collective cantonale
de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (salaire mensuel brut minimum
de 3'800 fr. pour une personne ayant des responsabilités particulières). Pour
sa part, le recourant ne conteste pas qu'il dispose de l'autorisation d'exercer
pour les deux établissements. Il soutient cependant qu'il s'agit d'un gain
accessoire, qui ne fait pas partie du gain assuré (art. 23 al. 3 LACI) et ne
peut pas être pris en considération au titre de gain intermédiaire.
bb) Aux termes de l'art. 4 al. 2 LADB,
l'autorisation d'exercer est délivrée à la personne physique qui est
responsable de l'établissement. C'est par conséquent à juste titre que
l'autorité intimée a considéré que, en sa qualité de responsable, le recourant
est censé travailler plusieurs heures quotidiennement dans les établissements pour
lesquels il dispose de l'autorisation d'exercer. Compte tenu des obligations
résultant de la LADB, on ne saurait ainsi suivre le recourant lorsqu'il
soutient qu'il ne passe que "occasionnellement" dans les
établissements pour lesquels il dispose de l'autorisation d'exercer. Certes, ce
dernier explique avoir exercé cette activité pendant plusieurs années à côté
d'autres activités exercées à plein temps. Cette affirmation doit toutefois être
relativisée dans la mesure où, selon les pièces du dossier (voir notamment le curriculum
vitae figurant au dossier de l'ORP), il n'a pas eu d'autres activités de 2000 à
2004 et a exercé une activité d'agent de sécurité du 2 novembre 2004 au 31
janvier 2006 à titre auxiliaire. Il ressort ainsi du dossier qu'il n'a
travaillé à plein temps qu'au mois de février 2006 (huissier de sécurité pour
l'entreprise A.________) et du 6 mars 2006 au 20 avril 2006 comme gérant du B.________.
Dans ces circonstances, on ne saurait considérer l'activité de responsable des
établissements "Y.________" et "le C.________" comme une
activité accessoire au sens de l'art. 23 al. 3 LACI. Partant, c'est à juste
titre que la Caisse a retenu l'existence d'un gain intermédiaire.
cc) Il convient encore d'examiner quel est le
taux d'activité et, partant, le montant du gain intermédiaire qui doivent être
pris en considération.
Dans le domaine des assurances sociales, la
procédure est régie par le principe inquisitoire selon lequel les faits
pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge (ou
l'administration), les parties ayant cependant le devoir de collaborer à
l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation
d'apporter, dans la mesure où cela peut raisonnablement être exigé d'elles, les
preuves commandées par la nature du litige et des faits évoqués, faute de quoi
elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves
(ATF C 107/2005 précité consid. 4.3.1 et réf). En l'occurrence, le recourant,
interpellé au sujet du temps consacré à chaque établissement, a répondu qu'il
lui était "extrêmement difficile" de chiffrer le nombre d'heures
qu'il passe dans ces établissements (cf. observations du 11 mai 2007). Dans ces
circonstances, on pourrait considérer que son horaire de travail n'est pas
contrôlable et qu'il convient par conséquent, en application des directives du
SECO, de prendre en compte une activité à plein temps (cf. Bulletin MT/AC 98/1
fiche 44 qui prévoit que l'activité dont l'horaire de travail n'est pas
contrôlable sera réputée activité à plein temps). En l'espèce, pour évaluer le
temps consacré au recourant à chaque établissement, on peut toutefois, comme
l'a fait l'autorité intimée, se fonder sur les constatations figurant dans l'arrêt
du Tribunal administratif PS.2004.0122 du 26 avril 2005 dont il ressort que le
titulaire de l’autorisation d’exercer, qui est la personne physique responsable
de l’établissement qui bénéficie de la formation professionnelle nécessaire,
doit assurer une présence dans l’établissement pendant au moins le tiers de son
temps afin de contrôler le respect des dispositions légales applicables à
l’exploitation de l’établissement. En outre, il ressort de cet arrêt que son
contrat de travail doit être conforme à la convention collective nationale de
travail des cafetiers-restaurateurs, une occupation à titre bénévole n’étant
pas compatible avec la législation vaudoise qui interdit toute forme de prêt ou
de location de la licence ou de l’autorisation d’exercer ou d’exploiter (article
28 al. 2 RLADB).
dd) Vu ce qui précède, le fait d'avoir retenu un
taux d'activité de 60% en relation avec l'activité de responsable des
établissements "Y.________" et "C.________" ne prête pas le
flanc à la critique. C'est également à juste titre que l'autorité intimée a
calculé un salaire conforme aux usages professionnels et locaux en application
de l'art. 24 al. 3 LACI en se fondant sur la Convention collective nationale de
travail pour les hôtels, restaurants et cafés.
4.
Il convient encore d'examiner si, sur le principe,
l'obligation de restituer les indemnités versées à tort est fondée.
a) A teneur de l'art. 95 al. 1 LACI, la demande de
restitution est régie par l'art. 25 LPGA. Selon l'art. 25 al. 1 LPGA (première
phase), les prestations indûment touchées doivent être restituées. Cette
disposition est issue de la réglementation et de la jurisprudence antérieure à
l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 319 consid. 5.2 et les références).
Selon cette jurisprudence, développée à partir de l'art. 47 al. 1 LAVS (dans sa
teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) et applicable par analogie à la
restitution d'indemnités indûment perçues de l'assurance chômage (cf. ATF 122 V
368 consid. 3, 110 V 179 consid 2a, et les références), l'obligation de
restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou
d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause
ont été allouées (cf. ATF C 11/05 du 16 août 2005 et les références citées).
La reconsidération et la révision sont désormais
explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence
antérieure à son entrée en vigueur : selon un principe général du droit des
assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision
formellement en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne
s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute
erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par
analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires,
l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision rentrée en
force formelle, lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux
moyens de preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique
différente (cf. ATF C 11/05 précité, consid. 3 et les références). La
jurisprudence a précisé qu'une décision, passée en force de chose décidée, est
sans nul doute erronée lorsqu'il n'existe aucun doute raisonnable sur le fait
que la décision était erronée, la seule conclusion possible étant que tel est
le cas (ATF 125 V 393).
b) Dans le cas d'espèce, on a vu ci-dessus que, dès
lors qu'il est titulaire d'une autorisation d'exercer pour deux établissements,
le recourant est tenu de travailler dans chacun d'entre eux environ un tiers de
son temps et que l'autorité intimée a par conséquent retenu à juste titre
l'existence d'un gain intermédiaire correspondant à un taux d'activité de 60%.
Dès lors que les indemnités de chômage ont été versées durant les mois d'avril
à juin 2006 sans tenir compte de ce gain intermédiaire, on se trouve sans nul
doute en présence d'une décision erronée. Partant, c'est à juste titre que la restitution
des montants versés à tort a été exigée.
5.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être
rejeté. Vu le sort du recours, il n'y a pas lieu d'allouer au recourant les
dépens requis, les frais étant au surplus laissés à la charge de l'Etat (art.
61 let. a LPGA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Caisse cantonale de chômage du 5
décembre 2006 est confirmée.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
eg/Lausanne, le 5 juillet 2007
Le
président:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions
des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.