vd_omni · PS.2005.0032 · 2005-11-16 · fr

X. c/Caisse cantonale de chômage Division technique et juridique, Office régional de placement d'Aigle-Pays d'Enhaut | Les indemnités de vacances de l'enseignant rémunéré à l'heure doivent être réparties comme gain intermédiaire pendant la période de vacances qui suit la période scolaire en tenant compte de l'horaire de travail effectué avant les vacances.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.11.2005 PS.2005.0032

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
16 novembre 2005
Composition
M. Eric Brandt, président; Mme Dina Charif Feller et M.
Antoine Thélin, assesseurs.
recourante
A.________,
à 1********
autorité intimée
Caisse cantonale de chômage,
Division technique et juridique,
à Lausanne
autorité concernée
Office régional de placement
d'Aigle-Pays d'Enhaut,
à
Aigle
Objet
Indemnité de chômage
Recours A.________ c/ décision de la Caisse cantonale de
chômage, Division technique et juridique, du 13 janvier 2005 (droit à
l'indemnité, demande de restitution)
Vu les faits suivants
A.
a) A.________ a déposé une demande d'indemnité de chômage
auprès de la Caisse cantonale de chômage à la suite de sa séparation avec son
mari. Elle a revendiqué le paiement de l'indemnité journalière depuis le 27
août 2003 en précisant qu'elle recherchait un travail à plein temps. Elle a
réalisé dès la rentrée scolaire différents gains intermédiaires en travaillant
comme enseignante remplaçante pour le Département de la formation et de la
jeunesse. Elle a ainsi réalisé des gains intermédiaires pendant les périodes de
contrôle des mois de septembre, octobre, novembre et décembre 2003, ainsi que
pendant les mois de janvier et février 2004. Le salaire horaire versé à la
recourante comportait une part de 33,33 % pour les vacances payées.
b) La caisse de chômage a considéré par trois
décisions du 17 juin 2004, que la part de rémunération correspondant aux
vacances, convertie en jours de travail, ne pouvait être indemnisée. Ainsi, la
caisse ne pouvait indemniser deux jours contrôlés durant la période de vacances
scolaires du 13 au 24 octobre 2003; elle ne pouvait pas non plus indemniser 9,6
jours contrôlés durant la période de vacances scolaires allant du 24 décembre
2003 au 9 janvier 2004 et enfin elle ne pouvait pas non plus indemniser cinq
jours contrôlés durant la période de vacances scolaires du 23 février 2004 au
27 février 2004. Le tableau des vacances établi par la caisse de chômage
présente les précisions suivantes :
1
2
3
4
5
6
7
8
9
Période du rapport de
travail
Nombre de jour de travail
Gain réalisé y.c. vacances
Taux %
Gains sans vacances col.
3/133*100
Montant vacances col. 3 ./.
col 5
Gain journalier (gain
assuré/21,7)
Jours vacances à prendre en
compte
col. 6/col. 7
Total jours de vacances au(à
arrondir)
09.03
2
346,85
33,33
260,15
86,70
101,98
0,85
10.03
5
545,05
33,33
416,80
128,25
101,98
1,25
10,03
11.03
16
1882,90
33,33
1412,21
470,70
101,98
4,61
12.03
13
1883,35
33,33
1375,05
508.30
101.98
4,98
12.03
33,33
01.04
13
1783,80
33,33
1364,10
419,70
101,98
4,11
02.04
02.04
12
1337,85
33,33
1023,10
314,75
101,98
3,08
7,19
Par une quatrième décision
du 17 juin 2004, la caisse de chômage a demandé à la recourante de restituer la
somme de 1'314 fr.25 correspondant aux jours de vacances qui auraient été
indemnisés à tort.
c) L'opposition formée par A.________ contre les
quatre décisions a été rejetée par la caisse de chômage le 13 janvier 2005. A.________
a contesté cette dernière décision par le dépôt d'un recours auprès du Tribunal
administratif le 9 février 2005. A l'appui de son recours, elle explique
qu'elle n'a obtenu aucune rémunération de l'Etat de Vaud durant les périodes de
vacances scolaires; elle produit à cet égard une attestation du bureau des
remplacements du Département de la formation et de la jeunesse précisant
qu'elle était rétribuée au tarif des périodes scolaires effectivement données,
soit un montant de 49 fr.55 par période comprenant l'indemnité de vacances.
L'attestation précise qu'aucune période n'est rétribuée en cas de vacances
scolaires. L'attestation précise encore que seuls les remplaçants avec contrat
de durée déterminée sont rémunérés pendant les périodes de vacances scolaires.
La caisse de chômage s'est déterminée sur le recours
en concluant à son rejet. A la demande du tribunal, l'Office du personnel
enseignant a donné encore des précisions sur le calcul de l'indemnité de
vacances le 19 octobre 2005.
Considérant en droit
1.
a) L'article 8 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI, RS
837.0) précise que l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il
subit une perte de travail à prendre en considération. Selon l'art. 11 LACI, il
y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit
par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives
(al. 1). La perte de travail est prise en considération indépendamment du fait
que l'assuré a touché une indemnité de vacances à la fin de ses rapports de
travail ou qu'une telle indemnité était comprise dans son salaire. Le Conseil
fédéral peut toutefois édicter une réglementation dérogatoire pour des cas
particuliers. La teneur actuelle de l'art. 11 al. 4 LACI a été introduite par
la loi fédérale du 5 octobre 1990. Cette modification avait pour but de
supprimer un inconvénient de l'ancienne réglementation qui contraignait
l'assuré à prendre, dès que survient le cas de chômage, les jours de vacances
auxquels il avait encore droit au terme de son dernier rapport de travail. L'ancienne
solution pouvait créer notamment des difficultés lorsque l'assuré concerné
avait déjà pris des dispositions pour prendre ses vacances à une date
ultérieure. Ainsi, avec le nouvel art. 11 al. 4 LACI, lorsque les rapports de
travail cessent mais qu'il reste des vacances, le début des prestations n'est
plus reporté.
b) Toutefois, afin d'éviter dans certains cas une
double indemnisation, le législateur a confié au Conseil fédéral la compétence
d'édicter des réglementations spéciales dans des cas particuliers. Il s'agissait
avant tout de fixer le début du droit à l'indemnité pour les travailleurs ayant
des vacances plus longues que les quatre à cinq semaines par année fixées par
le code des obligations (Message du Conseil fédéral à l'appui d'une révision
partielle de la loi sur l'assurance-chômage in FF 1989 ch. III p. 381-382). A
cet effet, l'art. 9 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI, RS 137.02) prévoit
que si l'assuré a touché une indemnité de vacances représentant 20 % ou plus du
salaire soumis à l'AVS, les jours de travail correspondant aux vacances sont
déduits de la perte de travail à prendre en considération dans la mesure où les
périodes de vacances sont fixées dans la profession et que la perte de travail
a lieu durant l'une de ces périodes de vacances. Seuls les jours de vacances
auxquels l'assuré a droit depuis la dernière période de vacances et qu'il n'a
pas encore pris sont déduits. Ainsi l'art. 9 OACI a pour fonction spécifique de
déterminer si la condition relative à la perte de travail prévue par l'art. 8
al. 1 let. b LACI est remplie pour fixer le droit à l'indemnité de l'assuré. Cette
disposition reporte l'ouverture du droit à l'indemnité de l'assuré après le
dernier jour de vacances pour lequel il a touché des indemnités supérieures à
20% du revenu. Mais elle n'est pas applicable à la prise en considération du
gain intermédiaire au sens de l'art. 24 LACI. En effet, l'art. 24 LACI ne fait
pas dépendre la prise en compte du gain intermédiaire d'une perte de travail
entre les périodes de vacances scolaires et celles où l'assuré effectue des
remplacements rémunérés.
c) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances, les indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus de son salaire
horaire ou mensuel, doivent être comptées au titre de gain assuré dans le mois
où il y a effectivement vacances (ATF 125 V consid. 5). Les indemnités de vacances
perçues en sus du gain intermédiaire s'y ajoutent, de la même manière que lorsque
l'assuré prend ses vacances. En l'espèce, la recourante s'est retrouvée de fait
en vacances pendant les périodes des vacances scolaires, qui doivent être
assimilées à des vacances d'entreprises. Pendant les vacances scolaires,
l'assurée est en droit de prendre ou non ses propres vacances sans avoir à
subir de préjudice du point de vue de l'assurance-chômage (ATF 124 V 74 consid.
4b); elle ne pouvait en revanche choisir d'autres périodes pour ce faire. Il en
résulte que les indemnités de vacances perçues en plus du salaire horaire
pendant la période de travail scolaire doivent être comptées comme un gain
intermédiaire pour la période de vacances qui suit la période de travail
scolaire. Elles s'ajoutent simplement au gain intermédiaire brut, pris en
compte pour la période pendant laquelle les vacances scolaires sont fixées (DTA
2000 p. 32 consid. 4 p. 36-37). Le recours doit ainsi être admis et le dossier
de la cause retourné à la caisse de chômage pour un nouveau calcul du gain
intermédiaire au sens des considérants. La caisse devra à cet égard se conformer
à la directive de l'OFDE, applicable aux assurés ayant, comme dans le cas
particulier, un horaire de travail irrégulier. Pendant la période de vacances
concernée, la caisse de chômage devra alors utiliser autant que possible
l'indemnité de vacances obtenue pendant la période de travail en fonction de
"
l'horaire de travail moyen effectué avant les vacances"
(Bulletin
MT/AC 98/3, fiche 2/3).
2.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours
doit être admis et la décision de la Caisse cantonale de chômage du 13 janvier
2005 annulée de même que les quatre décisions de la Caisse cantonale de chômage
du 17 juin 2004. Le dossier est retourné à cette autorité afin qu'elle statue à
nouveau conformément aux considérants de l'arrêt. Il n'y a en outre pas lieu de
percevoir de frais de justice ni d'allouer de dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition de la Caisse cantonale de
chômage du 13 janvier 2005, ainsi que les quatre décisions de la
Caisse cantonale de chômage du 17 juin 2004, sont annulées. Le dossier est
renvoyé à cette autorité afin qu'elle statue à nouveau conformément aux
considérants du présent arrêt.
III.
Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de
dépens.
jc/Lausanne, le 16 novembre 2005
Le
président:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.