vd_omni · MPU.2009.0020 · 2010-06-15 · fr

X.________ SA c/Municipalité d'Echallens, Consortium Y.________ SA et Z.________ SA | Le critère de la formation des apprentis est usuel et admissible, pour autant que sa pondération reste modeste, ce qui est le cas en l'occurrence, puisque le poids accordé à ce sous-critère n'est que de 3%, alors que le prix en particulier vaut pour 70% dans l'appréciation globale. Au regard de l'art. 37 al. 2 RLMP, l'adjudicatrice ne saurait limiter le critère de la formation professionnelle à la prise en compte des apprentis, soit des jeunes en formation initiale, mais doit l'étendre à l'ensemble des personnes en formation professionnelle au sens de la LFPr. Le dossier ne permet pas en l'état au Tribunal de déterminer précisément, pour chaque entreprise, quelles personnes suivent quel type de formation professionnelle; il n'y a néanmoins pas lieu d'approfondire ce point, dès lors que le recours doit de toute manière être partiellement admis pour d'autres motifs.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 15.06.2010 MPU.2009.0020

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
15 juin
2010
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
;
MM. Jacques
Monod et Michel Mercier, assesseurs; Mme Valérie Duvanel-Donzel, greffière.
Recourante
X.________ SA, ********,
à 1********, représentée par Me Denis BETTEMS, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité
d'Echallens,
représentée par Me Marc-Olivier
BUFFAT, avocat à Lausanne,
Tiers intér
essé
Consortium Y.________
SA et Z.________ SA, p.a. Z.________ SA,
à 2********,
représenté par Me Jean-Claude
MATHEY, avocat à Lausanne,
Objet
Recours X.________ SA c/ décision de la
Municipalité d'Echallens du 1er décembre 2009 - adjudication de l'exécution
des travaux de génie civil des routes d'Yverdon, de Lausanne, de Moudon, des
rues de l'Ancienne Poste et de St-Jean, de la Côte du Cimetière et du chemin
du Stand au Consortium Y.________ SA et Z.________ SA
Vu les faits suivants
A.
La Commune d’Echallens a publié dans la Feuille
des avis officiels (FAO) du 28 août 2009 un appel d’offres, selon la procédure
ouverte, portant sur la mise en séparatif des collecteurs d’évacuation,
impliquant des fouilles, la fourniture et la pose des collecteurs d’évacuation
des eaux claires et eaux usées, la démolition et la reconstruction du
revêtement des routes. Des variantes sont admises, mais d’exécution uniquement.
Selon les conditions générales et particulières (CGP) du cahier des charges (CdC),
les critères d’adjudication sont les suivants :
Critères
Points
max.
Evaluation
Prix déposé net T.T.C.
70
Meilleur
marché = 70 pts,
diminution
de 1 pt par supplément de prix de 1% par rapport à l’offre la plus basse
Organisation de l’entreprise pour ce chantier :
- organigramme avec responsables
- machines et moyens engagés
- nombre de personnes
- formation d’apprenti(e)s
- autres dispositions
15
>
la moyenne = 15 pts
moyenne
= 10 pts
 
la moyenne = 10 pts
moyenne
= 5 pts
 
la moyenne = 15 pts
moyenne
= 10 pts
 
la moyenne = 10 pts
moyenne
= 5 pts
<
la moyenne = 2 pts
Références aménagements routiers et travaux
d’épuration similaires, avec date de réalisation (< 10 ans) Minimum Fr.
1'000'000.-
5
3
références (max) = 5 pts
2
références = 3 pts
1
référence = 1 pt
Si la présentation d’une moyenne à
laquelle il est fait référence est quelque peu maladroite, il n’en demeure pas
moins que les soumissionnaires pouvaient sans difficultés particulières
comprendre la méthode de notation de l’adjudicatrice. Dès lors que, pour le
critère 2, le nombre maximum de points était de 15 et qu’il y avait cinq
sous-critères, l’on pouvait facilement en déduire que chaque sous-critère
pouvait se voir créditer de 3 points au maximum; sur la base du même
raisonnement, l’on pouvait, pour le critère 3, également déduire que chaque sous-critère
valait un maximum de 2,5 points. C’est cette méthode de notation – au sujet de
laquelle aucune question n’a été posée avant le dépôt des offres - que
l’adjudicatrice a appliquée, comme elle l’a confirmé lors de l’audience du 7
mai 2010. Quant à la notation du critère 4, elle était particulièrement claire.
Si la présentation de la méthode de notation peut paraître quelque peu
discutable, une telle méthode ne saurait néanmoins être qualifiée d’arbitraire,
eu égard au large pouvoir d’appréciation reconnu à l’adjudicatrice sur ce
point.
7.
La recourante prétend que la Municipalité
d’Echallens a violé l’égalité de traitement des soumissionnaires s’agissant de
la prise en compte ou non des différentes variantes présentées par les
adjudicataires et elle-même.
a)
Le droit
des marchés publics a en particulier pour but de renforcer la concurrence entre
les soumissionnaires et, partant, de garantir l'égalité de traitement entre
eux. Cette règle d'ordre constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se
traduit dans la procédure d'adjudication par l'interdiction de toute
discrimination à l'encontre d'une offre (ATF 125 I 406); elle est consacrée en
droit vaudois par l'art. 3 LMP. Elle n'empêche cependant pas le pouvoir
adjudicateur de prendre en considération des avantages dont un seul ou certains
soumissionnaires peuvent se prévaloir (cf. note Denis Esseiva, in DC 2000/3 p.
58 S12; arrêt GE.1999.0142 du 20 mars 2000).
b) Peut notamment
être exclue l’offre qui n’est pas conforme aux prescriptions et aux conditions
fixées dans la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des
adjonctions ou modifications; le soumissionnaire qui a déposé une variante
doit, à côté de celle-ci, remettre une offre correspondant à la formule de
soumission (art. 32 al. 1 2
ème
tiret let. a RLMP). Selon la
jurisprudence (arrêt GE.2000.0165 du 17 avril 2001 consid. 1, et les références
citées), l’art. 32 al. 1 let. k de l’ancien règlement du 8
octobre 1997 d’application de la LMP (aRLMP), dont le contenu est semblable à
celui de l’art. 32 al. 1 2
ème
tiret let. a RLMP, devait
être lu à la lumière de la disposition, équivalente, de l’art. 22, en vigueur
jusqu’au 31 décembre 2009, de l’ordonnance fédérale du 11 décembre 1995 sur les
marchés publics (OMP; RS 172.056.11); tel doit ainsi toujours être le cas pour
le nouvel art. 32 al. 1 2
ème
tiret let. a RLMP, même
si l’OMP n’est pas applicable en l’espèce. A teneur de l’art. 22 OMP, dans
l’appel d’offres, l’adjudicateur exige en principe une offre globale portant
sur l’ensemble des prestations à acheter (al. 1); les soumissionnaires
sont libres de présenter, en plus de l’offre globale, des offres
supplémentaires concernant des variantes; l’adjudicateur peut cependant
restreindre ou exclure cette possibilité dans l’appel d’offres (al. 1). Aux
termes de l’art. 15 al. 1 let. b RLMP, les documents d’appel
d’offres contiennent les conditions particulières relatives aux variantes.
c) Les variantes mettent en jeu
deux intérêts publics que la législation en matière de marchés publics vise à
prendre en compte. D’un côté, il est judicieux de ménager aux soumissionnaires
la possibilité de fournir des solutions alternatives à l’adjudicateur, qui ne
les avait pas considérées de prime abord, plus abouties ou innovatrices du
point de vue technique, ou moins chères. D’un autre côté, il appartient à
l’adjudicateur de configurer le marché à sa guise, en fonction de ses besoins.
Afin de garantir un juste équilibre entre ces deux intérêts publics, la faculté
de présenter des variantes ne dispense pas le soumissionnaire de l’obligation
de présenter parallèlement une offre répondant aux exigences de l’adjudicateur
(ATF 2P.164/2002 du 27 novembre 2002, consid. 3.3.1 et 2P.322/2001 du 11
septembre 2002, consid. 3.2; dans le même sens, cf. la décision rendue le 22 janvier
2001 par la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, JAAC
65.78). Une autre solution reviendrait à reconnaître au soumissionnaire le
droit de modifier l’objet du marché, ce qui ne saurait être admis (cf. par
exemple, arrêts GE.2006.0084 du 6 septembre 2006; GE.2006.0011 du 22 mai 2006).
Les variantes d’exécution sont des propositions pour exécuter la prestation à
adjuger de façon différente de ce que l’adjudicateur a prévu (Zufferey/Maillard/Michel,
Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 115). Les variantes de
conception ou de projet sont beaucoup plus problématiques. Leur prise en compte
se heurte en particulier à la question de l’égalité de traitement entre les
soumissionnaires. Il est clair que l’adjudicateur ne peut pas modifier son
marché ou les critères d’adjudication après le dépôt des offres simplement afin
de favoriser une variante; il devra évaluer cette dernière sur la base des
mêmes critères d’adjudication publiés que les autres offres, afin de respecter
les principes de l’égalité de traitement et de la transparence (Zufferey/Maillard/Michel,
op. cit., p. 115/116).
d) L’art. 16 RLMP prévoit que
l’adjudicateur précise les spécifications techniques exigées dans les documents
d’appel d’offres (al. 1); celles-ci sont fondées sur les propriétés
d’emploi du produit plutôt que sur sa conception ou ses caractéristiques
descriptives et définies sur la base de normes internationales et, en leur
absence, des normes techniques appliquées en Suisse (al. 2); il ne devra
pas être exigé ou mentionné de marques de fabrique ou de commerce, de brevets,
de modèles ou de types particuliers, ni d’origine ou de producteurs de produits
ou de services déterminés, à moins qu’il n’existe pas d’autre moyen
suffisamment précis ou intelligible de décrire les conditions du marché et à la
condition que des termes tels que «ou l’équivalent» figurent dans la
documentation relative à l’appel d’offres (al. 3). Si un soumissionnaire
s’écarte de ces normes, il doit démontrer l’équivalence de ces spécifications
techniques (al. 4).
Le recours à des spécifications
techniques discriminatoires est en effet prohibé (art. 13 al. 1 let. b A-IMP
et 8 al. 1 let. b LMP; ATF 2P.282/1999 du 2 mars 2000, consid. 3a; arrêt GE.2006.0084
du 6 septembre 2006 consid. 4b). Il est ainsi interdit de tailler le
marché sur mesure pour un soumissionnaire déterminé; le marché peut être
réalisé de diverses manières et chaque soumissionnaire doit pouvoir concourir
avec ses qualités propres (arrêts GE.2006.0084 du 6 septembre 2006; GE.2000.0039
du 5 juillet 2000, consid. 4dd).
e) En l’espèce, la recourante a
présenté deux variantes. Elle a ainsi proposé de remplacer d’une part la grave
I par de la grave A de recyclage et d’autre part des couvercles en fonte de
marque
Nottaris
par des couvercles en fonte de marque BGS. Les adjudicataires de leur
côté ont proposé de remplacer d’une part la grave I par de la grave recyclée,
d’autre part les tubes en polyéthylène T-PE par des tubes autoportants en
polypropylène PP et PE, de type MASTER, TWIN et PE ANNELES, SN8. Si,
conformément à sa décision du 1
er
décembre 2009, l’adjuducatrice a
accepté les variantes relatives à la grave proposées par les deux
soumissionnaires ainsi que la variante concernant les tubes déposée par les
adjudicataires, elle a en revanche refusé la variante de couvercles émanant de
la recourante. Seuls sont litigieux le refus de la variante présentée par la recourante
au sujet des couvercles et l’admission de la variante présentée par les adjudicataires
concernant les tubes.
Les variantes portant sur des produits
alternatifs, mais conformes aux spécifications techniques définies par
l’adjudicateur, sont admises, à l’exclusion des variantes qui s’écartent, de
par leur conception ou leur projet, du marché tel que configuré par l’adjudicateur
(arrêts GE.2006.0011 du 22 mai 2006 consid. 2; GE.2006.0084 du 6 septembre
2006 consid. 3). Or, l’appel d’offres ne permet que les variantes dites d’exécution
ou d’entreprise, sans que l’on sache exactement ce qu’il faut entendre par là.
Lors de l’audience du 7 mai 2010, l’adjudicatrice a expliqué que la notion de
variante  d’exécution devait être comprise au sens large : elle recouvrait
toutes les propositions du soumissionnaire entraînant une moins-value
financière ou une plus-value de qualité. Toutes les variantes proposées avaient
été analysées en fonction de leur faisabilité technique, par comparaison avec
ce qui était demandé, au regard de l’offre financière et de la conformité à la
législation, sans faire de distinction entre les variantes de projet et
d’exécution. Il est douteux que ce mode de procéder soit conforme à la
jurisprudence précitée. Quoi qu’il en soit, le pouvoir adjudicateur ne peut
imposer la marque d’un produit; si un autre produit que celui demandé est
proposé, il doit examiner s’il est équivalent à celui indiqué dans l’appel
d’offres. Dans l’affirmative, il doit accepter la variante.
f) Le choix de tel ou tel couvercle,
pour des travaux du type de ceux faisant l’objet du marché, est une
spécification du produit (cf. arrêts GE.2006.0084 du 6 septembre 2006 et
GE.2006.0011 du 22 mai 2006). En principe, la référence à une marque de
fabrique est prohibée (art. 16 al. 3 RLMP). De plus, conformément à
l’art. 16 al. 4 RLMP, la recourante doit pouvoir démontrer
l’équivalence du produit qu’elle propose. L’adjudicatrice a demandé la pose
d’un couvercle
Nottaris
(rubrique n° 237.672.102, p. 59 de la liste de prix). Les
adjudicataires se sont conformées à cette exigence (pour le prix total de
109'200 fr.), de même que la recourante (pour un prix total de 129'480 fr.). A
titre de variante toutefois, celle-ci a proposé le couvercle BGS (pour le prix
total de 97'500 fr.). L’adjudicatrice a écarté cette variante au motif que les
couvercles
Nottaris
«
sont ceux actuellement utilisés par le service de voirie
lors du remplacement des couvercles existants cassés ou défectueux. Le système
NOTTARIS est apprécié des utilisateurs et son comportement sous le trafic
véhicules entraîne une réduction de la gêne sonore. D’autre part, le système de
blocage du couvercle en position verticale est efficace et concluant. Le poids
du couvercle est plus léger que les autres couvercles (spécialement ceux de la
maison VON ROLL)
». Dans sa réplique, la recourante soutient que la
fermeture BGS correspondrait à la fermeture NOTTARIS. Lors de l’audience du 7
mai 2010, elle a fait valoir que les couvercles NOTTARIS et BGS, qui ont les
mêmes caractéristiques techniques, seraient interchangeables. L’adjudicatrice a
pour sa part expliqué que son souhait est de disposer exclusivement des
couvercles de marque  NOTTARIS, dès lors qu’elle en a une réserve en stock;
elle a par ailleurs précisé ne pas avoir vérifié auprès des deux entreprises la
compatibilité des deux couvercles. Selon l’adjudicatrice, sans être totalement
similaires, les deux produits seraient équivalents. Quant aux adjudicataires,
elles estiment que si les deux types de couvercles sont similaires, ils ne sont
pas identiques.
Il découle de ce qui précède que
c’est en violation de l’art. 16 al. 3 et 4 RLMP que l’adjudicatrice a
défini de manière spécifique le produit voulu, avec marque et fabricant, d’une
part, et, d’autre part, n’a pas examiné la compatibilité des deux types de
couvercles. C’est ainsi à tort qu’elle a rejeté la variante proposée par la
recourante, sans en examiner au préalable l’équivalence avec le produit demandé
dans les documents d’appel d’offres. Le fait qu’elle dispose déjà d’une réserve
de couvercles NOTTARIS ne saurait constituer un élément relevant lui permettant
de se dispenser d’examiner l’équivalence des couvercles BGS proposés par la
variante de la recourante. Sur ce point déjà, la décision attaquée ne peut être
maintenue.
g) L’adjudicatrice a demandé la
pose de tubes en polyéthylène (T-PE) (rubrique n° 237.451). Les
adjudicataires ont fait une offre conforme, de même que la recourante. Les
adjudicataires ont cependant proposé une variante (avec une économie de 23'374
fr. 50) portant sur la fourniture de tubes autoportants en polypropylène
PP et PE, de type MASTER, TWIN et PE ANNELES, SN8, variante que l’autorité
intimée a admise.
aa) Il convient de relever à ce
propos que, ainsi que le Tribunal en a été informé lors de l’audience du 7 mai
2010, l’offre des adjudicataires comporte une erreur à la rubrique n° 237.822.115
de l’offre de base (p. 62 de la soumission): il a été indiqué 20 fr. au
lieu de 200 fr. le m
3
de béton pour 599
m
3
de béton. La variante des
adjudicataires relative aux tubes comprenait le prix correct de 200 fr. le
m
3
de
béton, mais les adjudicataires ont confirmé à l’adjudicatrice, le 9 novembre
2009, le prix de
20 fr. le m
3
de béton
au
n° 237.822.115 de l’offre de base; elles ont indiqué, lors de l’audience
du 7 mai 2010,
qu’elles assumaient cette erreur de
plume, et qu’en conséquence le prix de
20 fr. le m
3
de béton devait également être pris
en compte pour la variante ; il en résultait que celle-ci ne permettait
plus une économie que de
23'374 fr. 50.
Une telle manière de procéder ne
saurait être admise. L’article 33 al. 1 RLMP prévoit que les offres sont
examinées sur le plan technique et arithmétique d’après des critères
uniformes ; des tiers peuvent être nommés comme experts. Selon
l’al. 2, les erreurs évidentes de calcul et d’écriture sont corrigées. En
l’espèce, l’erreur commise par les adjudicataires était flagrante ; en
effet, alors que, selon la rubrique n° 237.822.115, le prix du m
3
de béton était de 20 fr., la
rubrique suivante, soit la 237.822.116, qui figurait en outre sur la même page,
comportait le prix correct de 200 fr.
le m
3
de béton. Lors de l’audience, l’adjudicatrice
a d’ailleurs indiqué avoir remarqué le problème au vu de la soumission des
adjudicataires et, dans ses déterminations finales, parle même d’erreur
« assez grossière ». Ainsi, conformément à l’art. 33 RLMP, dans
le cadre de sa vérification arithmétique et après s’être renseignée auprès des
adjudicataires, l’adjudicatrice se devait de corriger l’erreur d’écriture flagrante
de ces dernières. La solution retenue par l’adjudicatrice, consistant à
accepter que le soumissionnaire prenne à sa charge la différence de coût
résultant de l’erreur de plume affectant son offre, aboutit au résultat que le
montant de l’offre est artificiellement réduit, en proportion de l’erreur. Le
pouvoir adjudicateur qui accepte de s’engager dans cette voie prend le risque de
se voir confronté à des offres dont le prix ne correspond pas aux prestations
fournies. En l’espèce, les adjudicataires ont paradoxalement bénéficié de leur
erreur, par une meilleure notation de leur offre, dont le prix est plus bas que
la réalité. En l’occurrence, l’adjudicatrice n’avait pas d’autre solution à
disposition que relever le prix de l’offre des adjudicataires d’un montant
correspondant à 180 fr/
m
3
de béton. Il s’ensuit que, sur ce point également, le recours doit
être admis.
bb) A l’appui de leur variante, les
adjudicataires ont par ailleurs expliqué, dans leur réponse au recours, que
l’utilisation de tubes annelés réduirait la quantité de gravier et de béton
nécessaires pour l’enrobage, les tubes qu’elles proposent étant seulement
renforcés par une structure en PE. La recourante conteste ce point de vue. Elle
expose dans sa réplique que le diamètre intérieur des tubes annelés serait
inférieur à celui des tubes préconisés par l’adjudicatrice; à volume égal de
fluides, il faudrait prévoir des tubes annelés plus grands; dans ce cas, la
taille de la fouille serait plus importante. En outre, à teneur de la Norme SN
640 360 édictée par l’Union des professionnels suisses de la route et la Norme
SIA 190, la hauteur de recouvrement du béton sur tuyaux serait constante. Elle
en déduit que la variante des adjudicataires aurait dû être écartée. Lors de
l’audience du 7 mai 2010, l’adjudicatrice a expliqué avoir analysé les tubes
proposés par la variante des adjudicataires sous plusieurs aspects: s’agissant
des caractéristiques hydrauliques, le produit conviendrait au dimensionnement
hydraulique; compte tenu de la résistance supérieure des tuyaux, on pouvait se
passer de béton; la moins-value retenue serait de 23'374 fr. 50. Elle a
précisé que la catégorie de tubes retenue dans la soumission avait de toute
manière une capacité supérieure au débit prévu; elle avait conclu que, même
avec un diamètre légèrement inférieur, la pose des tubes proposés par les
adjudicataires ne compromettait pas la sécurité de la conduite. Dans ses
observations finales, la recourante estime qu’une telle manière de faire
contrevient gravement à l’égalité de traitement, dès lors qu’il ne faisait
selon elle nul doute que la recourante et les autres concurrents auraient pu
proposer un système différent et meilleur marché s’ils avaient su d’emblée que
l’autorité se contenterait de diamètres inférieurs à ceux qui étaient imposés
dans la série de prix.
Dans la mesure où les tubes
proposés par les adjudicataires dans leur variante et pris en compte par
l’adjudicatrice comportent un diamètre inférieur à celui des tubes demandés
dans la soumission et destinés à un débit déterminé, le produit proposé par les
adjudicataires dans leur variante n’est pas équivalent. En effet, dans
l’hypothèse où il devrait être procédé à des raccordements supplémentaires, il
se pourrait que le diamètre de la canalisation, qui est destinée à être
utilisée de longues années, se révèle insuffisant pour permettre l’apport ou
l’évacuation des eaux supplémentaires. Ainsi, du fait qu’il ne s’agit pas d’une
variante qui porte sur un produit alternatif, conforme aux spécifications
techniques définies par l’adjudicatrice, mais d’une variante qui s’écarte, de
par sa conception, du marché tel que configuré par l’adjudicatrice, elle doit
être écartée. Il s’ensuit que, sur ce point aussi, le recours doit être admis.
8.
La recourante conteste le sous-critère de la
limitation des transports en relation avec le critère de la contribution au
développement durable.
a) Le critère du respect de
l’environnement est en principe un critère étranger au marché; la jurisprudence
ne l’a admis que sous réserve (arrêt GE.2004.0147 du 27 janvier 2005 consid. 2b/bb;
cf. Marc Steiner, Nachhaltige Beschaffungvergaberechtliche Möglichkeiten und
Grenzen, in DC-Colloque Marchés publics 04, p. 54 ss, spéc. 57 s,
ainsi que les références citées ; voir aussi Galli/Moser/Lang, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrecht, Zurich, Bâle, Genève 2003, n° 430 ss p. 202 ss,
spéc. n° 435-442 et Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics,
Fribourg 2002, p. 247 ss) ; tel est le cas plus spécialement lorsque
l’autorité adjudicatrice entend se fonder sur les trajets à effectuer entre le
siège du soumissionnaire et le lieu de la prestation (arrêt GE.2004.0147 du 27
janvier 2005 consid. 2b/bb). En substance, le Tribunal fédéral a retenu ce
critère comme approprié lorsque le trajet en question doit se répéter sur une
longue période (ainsi dans le cadre d’un marché portant sur la collecte de
déchets) ; de même, ce critère paraît indiqué lorsqu’il est combiné avec
d’autres aspects, soit, par exemple, la prise en considération de la charge
polluante des véhicules utilisés (sur tous ces points ZBl 2001, 317 ;
cf. également DC 2007 p. 203 S53 et note de Denis Esseiva). Enfin, le
poids d’un tel critère ne doit pas être trop élevé, faute de quoi il pourrait
apparaître comme discriminatoire à l’endroit des offreurs externes. En d’autres
termes, il faut que les aspects examinés au titre de ce critère du respect de
l’environnement permettent de mettre en évidence un avantage écologique
significatif ou encore clairement identifiable dans le cadre de l’exécution du
marché (arrêt GE.2004.0147 du 27 janvier 2005 consid. 2b/bb). Un tel
critère apparaît en effet comme de nature à pénaliser les offreurs externes. La
question des distances à parcourir a parfois également été utilisée dans le
cadre de critères relatifs à la connaissance des circonstances locales ou
à la fourniture d’un service après-vente (cf. arrêts MPU.2008.0013 du 25
février 2009; GE.2007.0077 du 8 octobre 2007), avec les mêmes réserves (cf. Zufferey/Maillard/Michel,
op. cit. p. 248 ss).
b) En l’espèce, selon le document
d’appel d’offres, le critère de la contribution au développement durable comprend
notamment comme sous-critère la limitation des transports (p. 9). Les
soumissionnaires étaient à ce propos tenus d’indiquer «
le lieu du
siège de l’entreprise et du dépôt le plus proche qui sera utilisé pour les
travaux (les bureaux ne sont pas pris en compte dans le calcul des distances)
»
(pt 2.5). S’agissant de ce sous-critère, l’adjudicatrice avait prévu un
maximum de 2,5 points. Selon le courrier que cette dernière a adressé le 7
décembre 2009 à la recourante, les adjudicataires ont obtenu 2,5 points et
l’intéressée 1,5 point. L’autorité intimée a précisé à ce propos que «
la
distance de transport entre le dépôt de l’entreprise X.________ SA à 1********
et le chantier à 2******** est de 17 kilomètres. Il faut relever également le
transport quotidien du personnel sur le chantier (ouvriers et techniciens),
depuis 1********. Ces différentes considérations ne permettent pas d’attribuer
une note maximale pour ce critère
». Elle n’a en revanche pas expliqué
pourquoi elle avait attribué le maximum de points aux adjudicataires.
Ainsi que l’indique la recourante
dans son rapport relatif aux critères d’aptitude et d’adjudication, son siège
social se trouve au 4******** et ses dépôts et atelier mécanique à 1********. Elle
a également des succursales à 1******** et à Lausanne. Le siège social de Z.________SA
se situe à 2******** et celui de Y.________ SA Lausanne à Lausanne. Cette
dernière a par ailleurs des succursales en particulier à 5********, 2********, 3********
et 4********. Dans leur rapport technique, les adjudicataires précisent que le
siège et le dépôt du consortium qui sera utilisé pour le chantier se trouve à 2********.
Ils précisent en outre que le choix du transporteur (I.________ SA à 6********)
leur assure de limiter les transports longues distances et que le choix de la
décharge des matériaux terreux (7********) ne peut pas être plus proche du
chantier, la distance étant d’environ 3 km (p. 19 de leur rapport
technique). Le document d’appel d’offres prévoit par ailleurs que le chantier
durera près de 22 mois. Lors de l’audience du 7 mai 2010, l’adjudicatrice a
expliqué que le sous-critère de la limitation des transports concerne non
seulement les transports du personnel depuis le dépôt de l’entreprise, mais
également les transports liés à l’évacuation des déchets.
c) La question se pose de savoir en
l’occurrence comment évaluer concrètement, pour chaque entreprise, le
sous-critère de la limitation des transports. La seule méthode de comparaison
fiable consisterait en fait à effectuer une évaluation détaillée du chantier,
sous l’angle de la production de CO2 («bilan carbone »). Cela impliquerait
de déterminer tous les déplacements de tous les employés et de tous les
matériaux et déchets en fonction des différentes catégories de transports
(camions, trains) et de types de véhicules automobiles. Or, non seulement un
tel instrument fait défaut en l’occurrence, mais sa mise en œuvre semblerait
disproportionnée par rapport à l’ampleur du chantier. Tel qu’il est défini, le
sous-critère de la limitation des transports est inadéquat pour atteindre
l’objectif escompté.
Il est en outre inapproprié en
l’espèce, car les transports en cause vont se répéter sur une période
relativement courte: la durée prévue du chantier est de moins de deux ans.
L’adjudicatrice n’a de plus à aucun moment fait valoir que ce sous-critère devait
être combiné avec d’autres aspects, comme par exemple la prise en considération
de la charge polluante des véhicules utilisés. L’appréciation de ce
sous-critère à laquelle a procédé l’autorité intimée ne permet en définitive pas
de mettre en évidence un avantage écologique significatif ou clairement
identifiable dans le cadre de l’exécution du marché. Tel qu’appliqué en
l’espèce, ce sous-critère conduit à pénaliser les offreurs externes. Le recours
doit être admis sur ce point également.
9.
La recourante conteste la pénalisation d’un
point qui lui a été infligée au motif que d’autres entreprises auraient prévu
une meilleure valorisation des matériaux sur place.
a) Les déchets de chantier doivent
être triés sur place (art. 9 de l’ordonnance fédérale du 10 décembre 1990
sur le traitement des déchets – OTD
[
RS 814.600
] ; art.
15 du règlement d’application du 20 février 2008 de la loi du
5 septembre 2006 sur la gestion des déchets – RLGD
[
RSV 814.11.1
]).
Conformément à l’art. 116
al. 1 de la Norme SIA 118, le maître met gratuitement à disposition de
l’entrepreneur les biens-fonds – y compris ceux du domaine public et ceux qui
sont soumis à une taxe d’utilisation – nécessaires à l’aménagement du chantier,
aux routes dans la zone du chantier et aux places de dépôt et aux
décharges ; il met également à disposition les droits de passage
nécessaires pour les accès, canalisations, souterrains, etc. Se basant sur
cette disposition, la recourante estime que l’adjudicatrice doit lui mettre une
place à disposition pour une installation pour la valorisation de ses déchets.
La Municipalité est au contraire d’avis qu’elle n’est en rien obligée de
fournir une quelconque surface à la recourante pour la valorisation de ses
déchets.
b) Il découle des éléments du
dossier que les adjudicataires disposent d’installations sur place leur
permettant de valoriser leurs déchets directement au même lieu, ce qui n’est
pas le cas de la recourante. L’art. 116 al. 1 de la Norme SIA 118 ne
saurait pour sa part être interprété comme donnant à la recourante le droit d’exiger
une place pour la valorisation de ses propres déchets. En effet, conformément à
l’appel d’offres, le principe veut que l’adjudicateur fournisse la place
nécessaire aux travaux ; si une entreprise désire une surface d’une
dimension supérieure à celle offerte par l’adjudicateur, celui-ci n’a pas à la
lui fournir, dans la mesure où un tel procédé conduirait à un dysfonctionnement
des règles de la concurrence et donc à violer le principe de l’égalité de traitement.
Il s’ensuit que la différence de notation entre la recourante et les
adjudicataires trouve sa justification dans le fait que ces dernières proposent
une meilleure valorisation sur place.
10.
Selon la recourante, le sous-critère de la
formation des apprentis serait étranger à la soumission, parce qu’il ne
concernerait pas l’aptitude du soumissionnaire à exécuter la prestation
demandée; l’adjudicatrice aurait en outre accordé un poids excessif à ce
sous-critère.
a) Sans doute, n’y a-t-il guère de
rapport entre le nombre d’apprentis et la capacité à réaliser un marché; ce
critère est cependant usuel et admissible, pour autant que sa pondération reste
modeste (ATF 2P.242/2006 du 16 mars 2007 consid. 4.2.2, partiellement
reproduit in DC 2007 p. 202/203 S52 et note de Denis Esseiva; ATF 129 I
313 consid. 8.3 et 8.4, résumé in: DC 2004 p. 68 S29, qui
fait état des réserves que suscite ce critère dans la jurisprudence cantonale
et la doctrine; DC 2004 p. 68/69 S30 et note de Denis Esseiva; arrêts
GE.2007.0189 du 28 janvier 2008 consid. 5a; GE.2004.0147 du 27 janvier
2005 consid. 2b/aa).
b) Lorsque l’adjudicateur détermine
des sous-critères auxquels il attache une importance particulière, il doit les
communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération
respective (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125 II 86 consid. 7c p.
101/102; arrêts MPU.2009.0011 du 6 octobre 2009 consid. 7c/aa ;
GE.2007.0218 du 6 mars 2008 consid. 3a; GE.2007.0077 du 8 octobre 2007 consid.
3a). Il n’est fait exception à l’obligation de communiquer préalablement les
sous-critères et leur pondération que lorsque ceux-ci servent uniquement à
concrétiser le critère principal; est réservé toutefois le cas où
l’adjudicateur accorde une telle importance au sous-critère qu’il équivaut à un
critère publié. Savoir si l’on se trouve en présence d’un sous-critère dont la
publication est nécessaire ou non dépend d’une appréciation de l’ensemble des
circonstances du cas, soit notamment les documents d’appel d’offres, le cahier
des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249;
2P.111/2003 du 21 janvier 2004 consid. 2.1, reproduit in: DC 2005 p. 172
(S37), avec une note de Denis Esseiva; arrêts GE.2007.0218, précité, consid.
3a; GE.2003.0117 du 20 avril 2004 consid. 1a/bb, reproduit in: RDAF 2004
p. 292ss).
En l’espèce, dans la mesure où le
sous-critère de la formation d’apprenti(e)s figure dans les documents d’appel
d’offres, la question de savoir s’il sert ou non à préciser le critère
principal de l’«organisation de l’entreprise pour ce chantier» souffre de rester
indécise.
c) Une pondération de 10% pour le
critère de la formation d’apprentis est excessive (ATF 129 I 313
consid. 8.4); une pondération de 5% ne l’est pas, attribuée à un tel
critère (arrêt GE.2007.0189 du 28 janvier 2008 consid. 5c). En l’espèce,
le poids accordé au sous-critère en question n’est que de 3%, alors que le prix
en particulier vaut pour 70% dans l’appréciation globale. L’on ne peut dès lors
que constater que sa pondération reste modeste et que, conformément à la
jurisprudence (ATF 129 I 313 consid. 8.3 et 8.4), il ne sert ainsi qu’à
départager des offres équivalentes ou semblables.
d) La recourante fait valoir que si
elle ne forme pas d’apprentis au sens strict du terme, elle contribue à la
formation, au sens de l’art. 32 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur
la formation professionnelle (LFPr; RS 412.10), de deux employés, J.________ et
K.________, au titre de maçon et constructeur de routes. Elle se prévaut par
ailleurs du fait que deux machinistes, L.________ et M.________, titulaires du
permis provisoire de conducteur d’engins de génie civil, sont en cours de
formation professionnelle et que son magasinier, N.________, a suivi les cours
et réussi avec succès les examens de conducteur de chariots élévateurs. Elle
estime ainsi que, pour autant que le sous-critère de la formation d’apprentis
soit admissible, elle devait, comme sa concurrente, obtenir le maximum de
points. Les adjudicataires indiquent pour leur part, que non seulement, elles
ont actuellement dix apprentis, mais qu’elles forment également quelques
personnes au sens de l’art. 32 LFPr. Lors de l’audience, l’adjudicatrice a
expliqué que, dès qu’une entreprise avait des apprentis, elle en a tenu compte;
elle est très sensible à la formation des jeunes et prend systématiquement en
compte ce critère dans ses soumissions. Il découle de ses déclarations que la
Commune, lorsqu’elle se réfère au critère de la formation des apprentis, a
uniquement en vue la formation professionnelle initiale des jeunes gens, au
sens des art. 12ss LFPr.
Conformément cependant à
l’art. 37 al.  2 RLMP, l’engagement du soumissionnaire en faveur de
la formation professionnelle et du perfectionnement professionnel est un
critère complémentaire. Cette disposition ne concerne ainsi pas uniquement les
apprentis, mais renvoie implicitement à la LFPr, qui régit, pour tous les
secteurs professionnels autres que ceux des hautes écoles, en particulier la
formation professionnelle initiale, y compris la maturité professionnelle
fédérale (art. 2 al. 1 let. a LFPr), la formation professionnelle supérieure
(let. b), la formation continue à des fins professionnelles (let. c) ainsi que
la formation des responsables de la formation professionnelle (let. e). La
disposition en question du RLMP ne fait dès lors pas de distinction entre les
différents types de formation professionnelle, soit notamment entre les
apprentis et les personnes en formation continue à des fins professionnelles au
sens de l’art. 32 LFPr. Au regard de l’art. 37 al. 2 RLMP en
conséquence, l’adjudicatrice ne saurait limiter le critère de la formation
professionnelle à la prise en compte des apprentis, soit des jeunes en
formation professionnelle initiale, mais doit l’étendre à l’ensemble des
personnes en formation professionnelle au sens de la LFPr. En l’état, le
dossier ne contient pas les éléments permettant au Tribunal de déterminer
précisément, pour chaque entreprise, quelles personnes suivent quel type de
formation professionnelle. Le recours devant de toute manière être admis partiellement
pour d’autres motifs, il n’y a pas lieu d’approfondir ce point. Si la
Municipalité entend maintenir le sous-critère de la formation professionnelle
dans l’appel d’offres, ce qu’elle est libre de faire, elle veillera à se
conformer aux exigences de l’art. 37 al. 2 RLMP.
11.
Le recours doit ainsi être admis partiellement. Au
vu de l’ensemble des griefs amenant le Tribunal à admettre partiellement le
recours, dont un certain nombre, pris indépendamment, aurait chacun pu aboutir
à casser la décision d’adjudication, celle-ci ne peut être réformée en faveur
de la recourante, comme cette dernière le demande à titre principal. La
décision d’adjudication doit ainsi être annulée et l’affaire renvoyée à la
Municipalité pour qu’elle corrige les défauts affectant l’appel d’offres,
procède à une nouvelle publication, refasse la procédure et rende une nouvelle
décision d’adjudication. Le recours est rejeté pour le surplus.
12.
Compte tenu de l’issue de la cause et du fait
que la responsabilité principale des erreurs qui ont conduit à l’annulation de
la décision d’adjudication incombe à la Municipalité d’Echallens, les frais
seront mis à la charge de la Commune d’Echallens pour les deux tiers et à la
charge des adjudicataires, prises solidairement entre elles, pour le tiers
restant (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). En outre, des dépens seront
alloués à la recourante qui a obtenu gain de cause pour l’essentiel avec
l’assistance d’un mandataire; ces dépens sont dus par la Commune d’Echallens et
les adjudicataires, dans la même proportion que les frais
(cf. art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis partiellement.
II.
La décision rendue le 1
er
décembre
2009 par la Municipalité d’Echallens est annulée.
III.
La cause est renvoyée à la Municipalité
d’Echallens pour nouvelle décision au sens du considérant 11.
IV.
Le recours est rejeté pour le surplus.
V.
a) Un émolument de 4’000 (quatre mille) francs
est mis à la charge de la Commune d’Echallens.
b)
Un émolument de 2’000 (deux mille) francs est mis à la charge de Z.________ SA
et de Y.________ SA, solidairement entre elles.
VI.
a) La Commune d’Echallens versera à la
recourante une indemnité de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.
b) Z.________
SA et Y.________ SA, prises solidairement entre elles, verseront à la recourante
une indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 15 juin 2010
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les
trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le
recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.