vd_omni · GE.2020.0023 · 2020-07-15 · fr

A.________/Chambre des notaires Direction des affaires juridiques | Recours contre une décision de la Chambre des notaires prononçant une amende et un blâme. Annulation de la décision attaquée; contrairement à l'avis de l'autorité, le notaire n'a pas violé ses devoirs de renseigner un client et d'indépendance; la personne en question n'était pas sa cliente ni partie à un acte authentique que le notaire aurait instrumenté. Le notaire recourant ne peut toutefois pas requérir des dépens pour la procédure administrative devant la Chambre des notaires. Dès lors, admission partielle du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 15.07.2020 GE.2020.0023

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 15 juillet 2020
Composition
M. Laurent Merz, président; M. Alex Dépraz, juge; M. Etienne Poltier, juge suppléant.
Recourant
A.________,
à ********,
représenté par Me Philippe REYMOND, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Chambre des notaires du Canton de
Vaud, c/o Direction des affaires juridiques,
à Lausanne,
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décision de la Chambre des notaires,
Service juridique et législatif, du 29/30 janvier 2020 (prononçant une amende
et un blâme à son encontre)
Vu les faits suivants:
A.
a) En 2008, le notaire A.________ a été mandaté par B.________ dans le
cadre de l’acquisition de deux parcelles sises sur le territoire de la commune
de Rougemont (VD). Il s’agissait de la parcelle n° 1********, d’une surface de
25'284 m
2
, et de la parcelle n° 2********, d'une surface de 79'171 m
2
,
au lieu-dit X********. Ces deux parcelles étaient affectées en zone agricole.
b) Dans ce contexte, le notaire précité a
instrumenté une promesse de vente conditionnelle portant sur les deux
parcelles, cela pour un montant de 6'000'000 francs. Les conditions convenues
portaient sur l’obtention d’une autorisation de viabiliser le chemin d’accès au
bâtiment existant sis sur la parcelle n° 2********, d’une part, et d’une
autorisation d’acquisition de la Commission foncière rurale. L’acheteur,
B.________, a versé un acompte de 600'000 fr. (soit 10% du prix d’achat).
c) La procédure relative à l’octroi des
autorisations précitées s'est révélée longue et complexe, spécialement
s’agissant de l’aménagement du chemin d’accès. Cela étant, les parties à l’acte
ont sollicité de la Commission foncière l’autorisation de fractionner la
parcelle n° 2********, en la réduisant à une surface de 1'601 m
2
supportant le rural; cette autorisation a été accordée. La parcelle
nouvellement délimitée a fait l’objet d’un second acte de vente, pour un
montant réduit de 3'826'000 fr.; aux termes de cet acte, instrumenté par le
notaire A.________ en date du 12 décembre 2013, B.________ se portait acquéreur
de cette parcelle de 1'601 m
2
.
d) L’acquéreur a financé cette opération par un
emprunt de 2'300'000 fr. auprès de la C.________ Bank AG à ********, par un
versement opéré par E.________ de 1'320'000 fr. et, pour le surplus, par
prélèvement sur l’acompte de 600'000 fr. payé dans le cadre de la promesse de
vente de 2008 (plus précisément, sur le montant de 600'000 fr., 206'000
fr. ont été affectés ainsi au prix de vente, 128'000 fr. au paiement des droits
de mutation et le solde par 301'900 fr. restitué à B.________).
B.
Il convient de revenir brièvement sur le versement de 1'320'000 fr.
opéré par E.________.
a) Le 14 novembre 2013, B.________ et E.________ ont
conclu un accord, rédigé en anglais sans le concours du notaire; cette
convention a trait à l’opération d’acquisition du X********. Elle évoque le
prêt que pourrait accorder E.________ en vue de cette acquisition. Au surplus, elle
envisage les conséquences susceptibles de découler d’un décès prématuré de
l’une ou de l’autre des parties. En revanche, cet accord ne prévoit aucune
garantie spécifique du prêt d’E.________.
b) Le 18 novembre 2013, E.________ a crédité le
compte du notaire (ouvert auprès de l’Association des notaires vaudois) d’un
montant de 1'320'000 francs. Cet avis de crédit ne comporte aucune
communication ou référence particulière.
c) E.________ affirme en procédure avoir demandé des
garanties hypothécaires pour le prêt accordé; aucune pièce écrite ne vient
toutefois corroborer cette allégation.
d) B.________ et E.________ ont conclu un second
accord, le 11 avril 2014, portant là aussi sur l’opération de X********.
L’accord précise les conditions posées à un éventuel rachat de la propriété
précitée par E.________. Là encore, cet accord ne contient aucune clause
définissant une garantie que B.________ devrait accorder à E.________ en lien
avec son prêt. Il reste que, le 14 avril suivant, B.________ a adressé une déclaration
au notaire A.________, confirmant être débiteur envers E.________ d’un montant
de 1'320'000 fr. (voir pièce 8 du dossier joint au rapport d’enquête, dont il
sera question plus bas; voir aussi pièce 9 qui confirme ce prêt, ainsi que
d’autres dettes envers E.________). En substance, ces documents confirment que
les montants en question doivent être remboursés à E.________ en cas de vente
de la parcelle n° 2********.
C.
a) Le 3 octobre 2014, le notaire A.________ a instrumenté, pour le
compte de B.________, un acte de constitution de cédule hypothécaire au porteur
en 2
ème
rang d’un montant de 1'320'000 fr. portant sur la parcelle
n° 2******** de Rougemont. Cette instrumentation n’a fait l’objet d’aucun avis.
B.________ a chargé le notaire de conserver cette cédule hypothécaire dans son
coffre.
b) Des tensions sont apparues entre B.________ et
E.________. Cette dernière a souhaité obtenir des garanties du prêt qu’elle
avait accordé pour l’acquisition de la parcelle du X********, cela au même
titre que la C.________ Bank AG. B.________ déclare, dans un courrier
électronique adressé le 23 novembre 2015 au notaire A.________, avoir été prêt
à faire un geste de bonne volonté dans ce sens; en substance, il s’agissait de
fournir à E.________ une garantie sous la forme d’une cédule hypothécaire, mais
à certaines conditions (pièce 13 du dossier de l’enquêteur). Le 25 novembre
2015, B.________ a complété son courrier électronique du 23 novembre précédent
dans un fax adressé au notaire; il y confirme notamment sa promesse de
remboursement du prêt opéré par E.________; en revanche, il précise que la
cédule doit rester en mains du notaire et ne doit pas être remise à E.________
(pièce 14). On notera encore que B.________, face aux inquiétudes d’E.________,
lui a proposé à plusieurs reprises de rembourser son prêt, ce à quoi elle n’a
pas donné suite (voir par exemple courrier électronique de B.________ du 18
novembre 2014, joint, sous n° 17, au dossier dressé par l’enquêteur).
c) E.________ a souhaité obtenir la remise de la cédule
hypothécaire évoquée ci-dessus, à titre de garantie du remboursement de son
prêt; elle s’en est d’ailleurs ouverte directement au notaire et a obtenu un
rendez-vous avec celui-ci le 24 mars 2015 dans ce but. Cependant, dans la
mesure où E.________ refusait son consentement aux conditions posées par
B.________ à la remise de la cédule, le notaire A.________ a annulé cette
rencontre, la jugeant inutile. Sur instructions apparemment de B.________, le
notaire précité a adressé le même jour à E.________ une lettre dont la teneur
est  la suivante:
"Dear Mrs E.________,
This is to confirm that I am
holding on your behalf the second mortgage of Fr 1'320'000 (after a first
mortgage of Fr 2'300'000) burdening the property known as Le X********, Route
********, Rougemont, Switzerland which Mr B.________ owns. This means that I
shall not remit this document to anybody unless
a. the loan (if it is one) you
have granted to Mr B.________, i.e. Fr 1'320'000 has been pay
[
sic!
]
back in totality, including the due interests, or
b. the investment (if it is one)
you made in the property, i.e. Fr 1'320'000 is paid back in totality plus you
get a 15% share of the net profit made through the sale once the property is
sold and paid for.
I hope this confirmation from me
meets with your requirements."
d) Par la suite, E.________ a insisté pour obtenir
la remise de cette cédule (voir également les correspondances rédigées par le
représentant d’E.________, D.________, ancien notaire).
D.
Le 3 octobre 2015, le notaire A.________ a instrumenté une nouvelle
cédule hypothécaire en second rang d’un montant de 450'000 fr. en faveur de la
C.________ Bank AG. Cette cédule a pris rang avant celle de 1'320'000 fr.,
laquelle a été postposée en 3
ème
rang.
E.
a) Par lettre du 29 février 2016, E.________ a dénoncé le notaire
A.________ à la Chambre des notaires. En substance, elle lui reproche le refus
de lui délivrer la cédule hypothécaire de 1'320'000 fr., dont elle serait la
légitime créancière; elle relève aussi que l’augmentation de la cédule hypothécaire
en 1
er
rang en faveur de la C.________ Bank AG diminue la garantie
dont elle bénéficie en second rang; or, cette augmentation est intervenue sans
son accord. Elle reproche enfin au notaire précité une violation du secret
professionnel. E.________ a complété son argumentation par lettre du 31 mars
2016, puis par l’intermédiaire de son représentant, D.________, dans des
courriers des 9 et 23 mai 2016. Pour sa part, le notaire A.________ s’est
déterminé dans des courriers des 26 avril et 8 juin 2016.
b) La Chambre des notaires a désigné l’avocat
D.________ en qualité d’enquêteur, par décision du 22 juin 2016.
c) Après avoir procédé à l’audition du notaire
A.________ le 16 août 2017, puis à celle d’E.________ le 14 septembre 2017, en
présence de son représentant D.________, l’enquêteur a déposé son rapport le 28
février 2018. En substance, le rapport retient tout d’abord qu’E.________
n’était pas la cliente du notaire A.________. En conséquence, cette dernière
n’était pas titulaire du droit au secret professionnel dont peut se prévaloir
le client du notaire; le rapport écarte ainsi le grief de violation du secret
professionnel par le notaire A.________, en lien avec les courriers
électroniques d’E.________ que ce dernier aurait transmis à B.________. Dans la
même ligne, le rapport retient qu’E.________ n’a pas établi que le notaire
aurait pris un engagement envers elle de lui remettre une cédule hypothécaire à
réception des fonds qu’elle prêtait à B.________ pour l’achat du domaine du X********;
E.________ n’a en effet pas apporté les preuves nécessaires démontrant
l’existence d’un tel engagement. En revanche, le rapport retient bien, en lien
avec le courrier du 24 mars 2015,  l’existence d’un engagement en
faveur d'E.________ relatif au remboursement de son prêt; or:
"En postposant la cédule de
1'320'000 fr. qu’il détenait au nom de Mme E.________ à une nouvelle
cédule constituée à la demande du propriétaire pour garantir un prêt
complémentaire de la banque, le notaire a porté préjudice aux droits de Mme E.________.
Partant, il a violé l’article 40 al. 1 LNo."
d) E.________, ainsi que le notaire A.________, se
sont déterminés sur ce rapport, respectivement dans des écritures des 15 et 25
mai 2018 (le second par l’intermédiaire de son conseil, l’avocat Philippe
Reymond; ce dernier a notamment déposé, le 25 mai 2018, un procédé dans lequel
il conclut au rejet avec dépens de la dénonciation), puis dans des courriers
respectivement des 15 et 19 novembre 2018.
F.
Par décision du 29 janvier 2020, la Chambre des notaires a prononcé à
l’encontre du notaire A.________ un blâme; elle l’a condamné également au
versement d’une amende de 5'000 fr., mettant au surplus un émolument et les
frais d’enquête à sa charge.
G.
Agissant toujours par l’intermédiaire de son mandataire, A.________ a
recouru à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP)
par acte du 17 février 2020. Il conclut principalement à la réforme de la
décision de la Chambre des notaires, en ce sens qu’aucune sanction n’est
prononcée à son encontre, qu’aucun blâme ni amende ne sont prononcés et que les
frais d’enquête ainsi que l’émolument sont mis à la charge d’E.________,
respectivement de la Chambre des notaires, de pleins dépens lui étant alloués
en outre pour la procédure devant la Chambre des notaires.
La Chambre des notaires a déposé des déterminations
en date du
20 mai 2020, concluant au rejet du recours.
Le recourant a complété sa prise de position les 26
mai et
19 juin 2020 en confirmant ses conclusions et requêtes de mesures d'instruction.
H.
Le tribunal a statué à huis clos.
Considérant en droit:
1.
Le recourant conteste une décision de la Chambre des notaires prononçant
un blâme ainsi qu’une amende de 5'000 fr. à son encontre.
Hormis les cas spéciaux visés à l’art. 102 de la loi
vaudoise du 29 juin 2004 sur le notariat (LNo; BLV 178.11), la Chambre des
notaires prononce les mesures disciplinaires (art. 103 LNo) qui peuvent prendre
la forme d’un blâme, d’une amende jusqu’à cent mille francs, d’une suspension
pour un an au plus, ou de la destitution (art. 100 LNo). Lorsqu’une peine
ou une mesure disciplinaire n’apparait pas justifiée, un avertissement peut
également être adressé (art. 101 LNo).
Conformément à l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), la CDAP
est l'autorité compétente pour connaître des recours dirigés contre les
décisions rendues par la Chambre des notaires, la LNo ne mentionnant aucune
autre autorité à cet égard. Déposé dans les formes et en temps utile par une
personne disposant de la qualité pour recourir, le présent recours est dès lors
recevable (cf. art. 75, 79, 95 et 99 LPA-VD).
1.
Au titre des mesures d’instruction, le recourant requiert l’audition
comme témoin de B.________, bénéficiaire du prêt d’E.________ et par ailleurs à
même d’expliquer le contexte entourant à la fois le prêt et l’élaboration de la
cédule hypothécaire. Toutefois, au vu des éléments du dossier, la Cour de céans
s’estime suffisamment renseignée pour renoncer à cette mesure d’instruction. Au
surplus, il faut noter, de toute manière, que le présent pourvoi doit être
accueilli.
2.
Selon l’art. 98 LNo, le notaire qui, soit intentionnellement, soit par
négligence, a enfreint les dispositions de la présente loi ou de ses
dispositions d'application, a violé ses devoirs professionnels ou la promesse
qu'il a solennisée, est passible d'une peine disciplinaire sans préjudice des
sanctions pénales ou civiles. Les devoirs des notaires sont consignés aux art.
39 ss LNo. Ces derniers sont notamment tenus d’un devoir de véracité, de
diligence, de secret professionnel, de comptabilité et de formation continue.
Selon l'art. 39 LNo traitant de l'obligation de véracité, lors de
l'instrumentation d'un acte, le notaire se fait instruire par les parties de
leur véritable intention qu'il doit exprimer dans l'acte avec clarté et
précision. En matière de diligence, l’art. 40 LNo précise que le notaire doit
notamment s'efforcer de sauvegarder les intérêts de chacune des parties et doit
vouer les soins nécessaires à une prompte exécution de la tâche qui lui est confiée.
L’art. 41 LNo dispose encore que le notaire doit accomplir tous les
procédés, opérations et formalités préalables ou consécutifs à
l’instrumentation des actes authentiques et qui sont nécessaires à leur perfection
(al. 1); il doit également, sur requête, accepter d’accomplir les opérations
usuellement liées à l’instrumentation de l’acte, telles que l’avis
d’instrumentation d’un gage ou la répartition des deniers (al. 2). Pour le
surplus, l'art. 43 LNo prévoit que le notaire doit renseigner les parties sur
leur situation juridique et les conséquences de droit des actes qu'elles
envisagent de passer (al. 1). Enfin, l'art. 54 LNo dispose que l'acte notarié
est rédigé clairement et exactement (al. 1).
D'une manière générale, la violation fautive de
toutes les dispositions légales applicables à l'exercice de la profession de
notaire est susceptible d'engager la responsabilité disciplinaire. Il s'agit
non seulement des dispositions du droit notarial, mais également d'autres
textes qui doivent le guider dans l'exercice de sa profession (issus, par
exemple, du droit administratif ou fiscal). Font notamment partie de ces
dispositions les obligations ministérielles et professionnelles. La disposition
violée peut aussi être non écrite; tel est le cas des violations qui ont trait
à la dignité de la profession et à l'interdiction de comportement déloyal en
affaires, dont les contours ne sont pas toujours définis de façon précise dans
les lois cantonales (cf. Etienne Jeandin, La profession de notaire, Zurich
2017, chap. X let. B ch. 3a p. 260; Michel Mooser, Le droit notarial en
Suisse, 2
ème
éd., Berne 2014, n. 334 ss).
3.
a) On se souvient que l’enquêteur, dans son rapport du 28 février 2018,
a retenu une violation de l’art. 40 al. 1 LNo. A teneur de ce rapport en effet,
le notaire recourant avait pris, le 24 mars 2015, un engagement à l’égard
d’E.________, en lien avec la cédule hypothécaire de 2
ème
rang de
1'320'000 fr. établie en sa faveur. En postposant cette cédule par la suite, à
l’occasion d’une nouvelle cédule constituée pour garantir un prêt
complémentaire de la banque, le notaire avait porté préjudice, toujours selon
ce rapport, aux droits d'E.________.
b) Pour sa part, la décision attaquée reprend à son
compte le reproche retenu par l’enquêteur (au consid. 5, en y ajoutant un grief
reposant sur l’art. 43 LNo), mais dans un autre contexte que celui-ci:
autrement dit, l’autorité intimée retient que le notaire recourant a failli à
son devoir de renseigner son client, en l’occurrence B.________, en dressant
une cédule hypothécaire qui n’avait aucune valeur et en faisant miroiter à ce
dernier ainsi qu’à E.________ une garantie qui en réalité n’existait pas. Par
ailleurs, la décision retient aussi une violation de l’art. 8 al. 1 LNo,
consacrant l’indépendance du notaire, en ce sens que le recourant n’a pas
respecté cette exigence en se portant garant du remboursement du prêt à l’égard
d’E.________ (consid. IV, spécialement let. d); il s’est en effet
personnellement impliqué dans la relation entre B.________ et E.________, tout
spécialement dans sa lettre du 24 mars 2015. Considérant en outre qu’il
s’agissait là d’un engagement fantaisiste de la part du notaire, la Chambre
retient encore à l’encontre du recourant un comportement indigne d’un notaire,
contraire de surcroît à la loyauté due à la dénonciatrice, en violation dès
lors de la promesse solennelle de l’art. 25 LNo. La Chambre des notaires va dès
lors plus loin que l’enquêteur quant aux violations de la loi évoquées dans sa
décision.
c) Quoi qu’il en soit, les principaux griefs retenus
à l’encontre du recourant, justifiant une sanction disciplinaire aux yeux de la
Chambre des notaires, ont trait à la lettre du 24 mars 2015, consacrant selon
elle diverses violations de la loi. Pour apprécier la mesure contestée, il
apparaît dès lors indispensable d’interpréter cette lettre, étant précisé que
l’enquêteur, comme la Chambre des notaires, s’accordent à dire que la question
de la qualification juridique de cet acte est difficile. L’enquêteur, pour sa
part, retient en l’occurrence la qualification de stipulation pour autrui,
fondant un droit du tiers à la bonne exécution de l’engagement à teneur de
l’art. 112 al. 2 CO (rapport de l’enquêteur, p. 7 sous let. bb); pour sa part,
la Chambre des notaires, si elle mentionne l’analyse de l’enquêteur, ne la
reprend pas à son compte sur ce point. Elle contient d’ailleurs de très longs
développements sur cet aspect, sans qualifier cet acte, mais concluant à ce que
le notaire recourant, sur cette base, se portait garant envers E.________ du
remboursement du prêt consenti par cette dernière. Cette conclusion, qui n’est
ni très claire ni très ferme, est contestée par le recourant sur plusieurs
aspects.
d) Selon ce dernier, l’idée était de constituer une
cédule, de la laisser dans son coffre sur instruction de son client, tout en
informant un tiers qu’il la détenait dans son intérêt selon l’engagement
unilatéral du mandant de ne pas la transmettre à autrui tant qu’un prêt accordé
par le tiers ne serait pas remboursé. Cette construction impliquait d’abord que
le notaire détienne la cédule pour son client, celle-ci étant soumise à une
restriction de transfert que le client imposait selon le contrat conclu avec le
notaire. En outre, E.________ (dans cette construction, le tiers par rapport à
la relation contractuelle entre B.________ et son notaire) savait que la cédule
ne lui serait pas remise, mais qu’elle serait conservée tant que le prêt ne lui
serait pas remboursé. Dans une telle approche, la lettre du 24 mars 2015 du
notaire recourant devait être comprise comme une offre faite à E.________ de
consignation de la cédule. Or, E.________ a refusé les conditions liées à la
consignation (et à la déconsignation de la cédule).
4.
Aux yeux de l’autorité intimée, la lettre du 24 mars 2015 du notaire
recourant à E.________, à la lumière de l’interprétation retenue par elle,
constitue une faute professionnelle justifiant une sanction disciplinaire. Dès
lors, avant d’examiner le bien-fondé de cette sanction, arrêtée par la décision
attaquée, la Cour de céans doit procéder à une vérification de cette
interprétation. Les intervenants à la présente procédure sont d’accord pour
retenir qu’il s’agit là d’un exercice difficile, ce d’autant que cette lettre,
qui n’est pas un acte authentique, est rédigée en anglais, dans des termes peu
précis, voire peu clairs.
a) En l’occurrence, la lettre précitée constitue une
déclaration de volonté, dont il n’est pas évident qu’elle soit l’élément d’un
contrat. Or, l’interprétation d’un contrat n’obéit pas en tous points aux mêmes
règles d’interprétation que celles qui concernent des déclarations de volonté
en général. Il reste que l’art. 18 CO fournit pour l’un, comme pour les autres,
le fil conducteur :
"
[…]
il y a lieu de rechercher la
réelle et commune intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou
dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit pas erreur, soit pour
déguiser la nature véritable de la convention"
(même si cette
disposition vise au premier chef l’hypothèse d’un contrat; l’art. 7 CC
permet de considérer que l’art. 18 CO est transposable aux déclarations de
volonté en général). Au surplus, les déclarations de volonté doivent
s’interpréter à la lumière du principe de la confiance, qui se déduit de l’art.
2 CC. La déclaration de volonté doit être prise et comprise du point de vue de
son destinataire, au moment de la réception, mais comme le ferait des personnes
honnêtes et raisonnables. Le destinataire doit ainsi interpréter la déclaration
d’après les circonstances qu’il connaît (ATF 133 III 61; voir déjà ATF 94 II
101; 92 II 342; 90 II 449; sur cette thématique, voir Pierre Engel, Traité des
obligations en droit suisse, Neuchâtel 1973, pp. 165 ss; Commentaire romand,
Code des obligations I [CR CO I], 2
ème
éd. 2012, Benedict Winiger,
art. 18 n° 3, 14 ss et 25 ss).
Pour le cas particulier du contrat, l’interprète
s’attachera à l’intersubjectivité du contrat lors de la conclusion pour donner
à celui-ci son sens et sa portée véritable pour les parties; la convention a en
effet une histoire qui peut corroborer ou infirmer une interprétation dégagée
prima
facie
(le déroulement des pourparlers peut ainsi éclairer le sens à donner
à une convention). Il en va de même des relations antérieures entre les
parties, voire du comportement postérieur à la convention, qui peut également
apporter un éclairage sur la portée de celle-ci (Engel,
op. cit.
, pp.
165 ss; CR CO I, Benedict Winiger, art. 18 n° 32 ss).
b) La lettre du 24 mars 2015 ne doit dès lors pas
être isolée de son contexte ; on rappelle donc ici les principales
circonstances qui ont entouré son envoi.
aa) Il apparaît tout d’abord qu’E.________ n’est pas
cliente du notaire recourant. Telle est la conclusion de l’enquêteur (p. 8 de
son rapport, non-démenti par la décision attaquée). Aucune pièce du dossier ne
permet d’ailleurs de retenir l’existence d’une telle relation juridique entre
le recourant et la dénonciatrice.
bb) Par ailleurs, la décision attaquée retient, à
juste titre, qu’aucun élément du dossier n’établit l’existence d’un engagement
portant sur la remise de la cédule hypothécaire de 1'320'000 fr. à E.________;
certes la cédule en cause a été constituée pour être remise à cette dernière,
mais uniquement à la condition que celle-ci accepte un postpositionnement en
cas de besoin (c’est du moins l’hypothèse la plus vraisemblable sur laquelle
table la décision attaquée; consid. III let. b pp. 6 s.). Or, la dénonciatrice
a refusé de souscrire à cette condition, de sorte que les parties ne sont pas
tombées d’accord à cet égard; le contrat envisagé n’est donc pas venu à chef.
Au surplus, les autres conventions passées entre B.________ et E.________ ne
prévoient pas la constitution de gages immobiliers; enfin, il faut déduire de
diverses déclarations de B.________ (des 23 et 25 novembre 2015) que ce dernier
refusait la remise de la cédule à E.________ faute par elle de consentir à ces
conditions. La décision attaquée en conclut (provisoirement) que le notaire
recourant n’a pas commis de faute professionnelle quelconque en ne remettant
pas la cédule hypothécaire à E.________ (décision attaquée, consid. III let. c
p. 7).
cc) Il faut noter enfin que l’acquisition du X********
s’est faite à un moment où B.________ et E.________ avaient une relation
marquée par l’entente entre eux (le recourant allègue une relation d’amitié,
voire de concubinage). Cela explique le prêt accordé par E.________ à hauteur
de 1'320'000 fr. sans aucune formalité, ni exigence préalable quant à la
constitution de garanties hypothécaires en sa faveur. Par la suite, la relation
entre eux s’est dégradée et E.________ a souhaité obtenir une telle garantie
après coup. B.________ paraissait prêt à donner suite à ce souhait, toutefois
moyennant certaines conditions (notamment la possibilité de postposer la
garantie qu’il accorderait à E.________) qu’E.________ a refusées. B.________
en a parlé avec le notaire recourant; ce dernier a établi dans un premier temps
la cédule hypothécaire d’un montant de 1'320'000 fr., puis il a adressé, le 24
mars 2015, un courrier à E.________ évoquant ce gage.
c) La décision attaquée retient que la lettre du 24
mars 2015 doit être interprétée en ce sens qu’elle contient un engagement du
notaire recourant, dans lequel celui-ci se porte garant du remboursement du
prêt à l’égard d’E.________ en lui promettant de ne remettre à personne la
cédule hypothécaire qu’il détenait tant que cette dette ne serait pas
remboursée; il aurait violé ce faisant son obligation d’indépendance, codifié
par l’art. 8 al. 1 LNo. De surcroît, cet engagement, selon la décision
attaquée, était juridiquement très fragile et se trouvait ainsi "
à la
limite de la tromperie
". Cependant, avec le notaire recourant, il faut
se demander si cette lecture est correcte.
aa) Sur le terrain des faits tout d’abord, la
décision attaquée retient que le notaire, au travers de la lettre du 24 mars
2015, se serait porté garant du remboursement du prêt; ce document n’exprime
pourtant pas un tel engagement: l’auteur de la lettre indique qu’il ne remettra
pas à quiconque la cédule qu’il détient dans l’intérêt d’E.________ (la
décision attaquée traduit les termes utilisés à ce propos "
on your
behalf
" par "
pour votre compte
"; mais cette lecture
ne s’impose pas) aussi longtemps que le prêt ne serait pas remboursé. Il
ressort aussi de ce document qu’il s’agit là d’une déclaration unilatérale du
notaire.
bb) Il s’agit ensuite de qualifier la nature de la
déclaration de volonté contenue dans la lettre précitée.
On rappelle au préalable que les conditions de la
remise de la cédule hypothécaire à E.________, notamment la postposition de
cette cédule si cela se révélait nécessaire pour B.________, n’ont pas été
acceptées par celle-ci. Force est dès lors de retenir qu’aucun contrat n’est
venu à chef entre les intéressés pour la remise de cette garantie hypothécaire.
La question se pose dès lors, dans la mesure où l’on admettrait un engagement
du notaire recourant (dans la lettre du 24 mars 2015), de déterminer quel
serait l’objet et le fondement de celui-ci. Sur le premier point, il n’apparaît
pas clairement quelle est la prestation promise; il semble que le notaire
s’engage essentiellement à veiller à ce que, en cas de vente de la parcelle n° 2********,
le prêt consenti par E.________ lui soit remboursé et à retenir la cédule
jusque-là. Sur le second point, à défaut d’un contrat, cet engagement ne
pourrait qu’être de nature unilatérale. Or, rien n’indique qu’E.________ ait
accepté les termes de la lettre du 25 mars 2015; elle a plutôt poursuivi ses
démarches tendant à obtenir le remise pure et simple de la cédule, de sorte que
cette lettre, si l’on devait y voir une offre du notaire (au nom de B.________,
dont il était ici le représentant et le mandataire) ne constitue pas, faute
d’acceptation, la base d’un contrat. L’hypothèse d’un engagement unilatéral du
notaire (ou de B.________) ne peut être retenue non plus, dans la mesure où
l’on ne voit pas que le notaire (pas plus que B.________) ai(en)t pu (ou voulu)
procéder à une libéralité en faveur d’E.________.
De son côté, l’enquêteur a retenu une stipulation
pour autrui. Il s’agit d’une modalité d’exécution d’un contrat; la prestation
intervient, certes sur la base du contrat, mais en mains d’un tiers. En
l’occurrence, il pourrait ainsi s’agir d’un contrat passé entre B.________ et
le notaire recourant (respectivement le stipulant et le promettant) en faveur
d’un tiers bénéficiaire, E.________. On distingue par ailleurs la stipulation
pour autrui imparfaite, dans laquelle le tiers n’a pas de prétention juridique,
de la stipulation pour autrui parfaite, où le tiers se voit attribuer un droit
de recevoir la prestation promise (ces hypothèses sont réglées à l’art. 112,
respectivement al. 1 et 2 CO; voir à ce propos CR CO I,Tervini/Du Pasquier,
art. 118 n° 1 ss). Cependant, aucun élément du dossier ne permet de retenir que
B.________ et le notaire recourant seraient convenus d’accorder à E.________ un
droit (non pas à la remise de la cédule hypothécaire; ce point est établi par
la négative, mais) au remboursement par le notaire, ni à l’octroi d’une autre
garantie, en l’occurrrence un gage, par ce dernier. Précisément, B.________
voulait exclure l’octroi de la cédule hypothécaire en cause sans condition à
E.________; on ne saurait retenir, au travers de la lettre du 24 mars 2015, que
B.________ et le notaire recourant seraient convenus de créer un (autre) droit
de gage en faveur d’E.________ (voir sur ce point CR CO I, Tervini/Du Pasquier,
art. 118 n° 6; ces auteurs exigent en effet pour cela la conclusion d’un
contrat de gage, avec une stipulation pour autrui). Cela exclut l’hypothèse
d’une stipulation pour autrui parfaite et infirme la thèse de l’enquêteur.
cc) Pour sa part, le notaire recourant suggère que
les faits de la cause doivent être plutôt replacés dans le contexte de la
consignation et d’un rapport de représentation.
A cet égard, on peut évoquer deux formes
contractuelles, soit celles de la consignation et celle du séquestre, tel que
régi par l’art. 480 CO. Il y a diverses formes de consignation et notamment la
consignation à titre de sûreté. Il s’agit d’un contrat par lequel le débiteur
dépose un objet dont il est propriétaire en mains d’un tiers pour garantir les
droits d’un créancier; le dépositaire ne peut restituer l’objet contre la
volonté du créancier. Dans une telle hypothèse, on considère que le créancier
est au bénéfice d’un gage (Pierre Engel, Contrats de droit suisse, Berne 1992,
p. 566; voir aussi ATF 102 Ia 229; voir encore CR CO I, Richard Barbey, art.
480 n° 6 ss). Par ailleurs, le contrat régi par l’art. 480 CO (séquestre) est
une espèce de dépôt qui a pour but d’empêcher les déposants de disposer de la
chose jusqu’à droit connu, soit par décision du juge, soit par accord des
déposants. Le contrat de séquestre est ainsi conclu entre les déposants et le
tiers; ce dernier a l’obligation de garder la chose en lieu sûr, mais il ne
peut la remettre à la personne qu’on lui désigne qu’au vu de l’accord des
déposants ou de l’ordre du juge; à défaut, il répond du dommage qu’il cause
(Engel,
op. cit.
, 1992, p. 566; voir aussi CR CO I, Barbey, art. 480 n°
1 ss et 8 ss). Le recourant, quant à lui, parle de consignation à but
probatoire ou de signalement (écriture du 19 juin 2020).
Dans le cas d’espèce, les deux figures
contractuelles précitées (consignation à titre de sûreté, séquestre) pourraient
être envisagées. D’ailleurs, il est sans doute relativement courant que les
notaires se chargent de garder en dépôt des biens ou des valeurs au profit de
tiers. Quoi qu’il en soit, dans le cas du séquetre, pour autant qu’un contrat
vienne à chef à cet effet, le notaire prend bien un engagement, mais celui-ci
n’a pas la valeur d’une garantie de la créance en cause; il promet
exclusivement la restitution du bien qui lui est confié (et ce peut être un
titre hypothécaire, notamment au porteur). On pourrait tout au plus excepter
l’hypothèse d’une consignation à titre de sûreté, dans laquelle le rapport
juridique entre le consignataire et le bénéficiaire se caractérise par une
stipulation (imparfaite ou parfaite) pour autrui soumise à la réalisation de conditions
(CR CO I, Barbey, art. 480 n° 7). Le recourant suggère la qualification de
consignation à but probatoire ou de signalement, comportant une stipulation
pour autrui limitée (à une restriction du pouvoir de disposer de la cédule),
situation plausible. Il reste que cette formule faisait l'objet d'une offre (du
recourant, représentant B.________; selon la lettre du 24 mars 2015 en effet,
"
I hope this confirmation from me will meet your requirements
"),
offre qu'E.________ n'a pas acceptée; aucun contrat, ni engagement du notaire
n'a donc pu naître de ce chef.
dd) En définitive, quelle que soit l’approche
retenue, on ne saurait retenir que le notaire s’est, lui-même, porté garant du
remboursement du prêt consenti par E.________.
5.
Il s’agit ainsi de se demander si la lettre du 24 mars 2015, ainsi
interprétée, constitue ou non une violation par le recourant de ses devoirs de
notaire. La lettre en question, même si sa rédaction n’est pas idéale,
n’apparaît en rien trompeuse. De même, on ne saurait considérer qu’elle
méconnaît les exigences de dignité du notaire. En substance, elle traduit
fidèlement la volonté de B.________ et E.________ en a bien perçu la portée;
pour preuve, elle a été en mesure de refuser les termes de la proposition en
connaissance de cause. Force est dès lors de considérer que la lettre en
question n’est pas constitutive d’une violation de l’art. 25 LNo relatif à la
promesse solennelle du notaire.
Par ailleurs, la lettre en question ne saurait non
plus être considérée comme un manquement à l’exigence d’indépendance du
notaire, consacrée à l’art. 8 LNo. Cette lettre, en fin de compte, doit tout au
plus être comprise comme une offre dans laquelle le notaire recourant s’engage
à fournir la prestation du tiers dans le contrat de séquestre de l’art. 480 CO.
Un tel engagement ne saurait être assimilé à la position d’un garant ou d’une
caution visée à l’art. 8 al. 1 LNo; on ne saurait retenir de ce fait une
violation de l’exigence d’indépendance posée par cette norme. Il est d’ailleurs
douteux que le notaire soit tenu par cette obligation envers E.________, qui
n’est pas sa cliente. Dans la foulée, il faut considérer également que la
lettre précitée ne viole pas non plus l’obligation de diligence (et
d’impartialité) consacrée par l’art. 40 LNo, obligation dont les parties à
l’acte authentique sont les seules bénéficiaires (Mooser,
op. cit.
, n.
241 ss, spéc. 243). Or, E.________ n’est pas partie à un tel acte. Au
contraire, dans le cadre de la lettre du 24 mars 2015, le notaire recourant
intervient au premier chef en tant que représentant de B.________ (il est le
notaire de ce dernier en relation avec l’établissement de la cédule
hypothécaire).
On notera enfin que le notaire recourant n’a pas non
plus violé les devoirs de sa fonction en établissant la cédule hypothécaire ici
incriminée. En effet, il a jugé utile d’établir un tel document dans le
contexte des relations tendues existant entre B.________ et E.________; il
pouvait ainsi proposer à la seconde, au nom du premier, une remise,
conditionnelle, de la cédule hypothécaire pour aplanir leur différend. Cette
démarche a échoué; elle ne saurait pour autant être considérée comme une faute
professionnelle passible d’une sanction disciplinaire.
6.
a) Il découle des considérations qui précèdent que le notaire recourant
ne peut pas se voir reprocher de violation de ses devoirs professionnels, de
sorte qu’il doit échapper à toute sanction disciplinaire.
b) Il convient également de le dispenser de
l’émolument et des frais de la procédure disciplinaire; on ne peut en effet pas
considérer qu’il a compliqué l’instruction ou adopté, pour une autre raison, un
comportement fautif, qui aurait justifié l’ouverture de l’enquête. A l’inverse,
la dénonciation, suivie par l’enquêteur, puis par la Chambre des notaires ne
peut guère être qualifiée d’abusive; les frais ne peuvent donc pas non plus
être mis à la charge de la dénonciatrice et seront ainsi laissés à la charge de
l’Etat (sur ces différents points, voir art. 105 al. 4 et 5 LNo).
c) Le recourant a, par ailleurs, demandé l’allocation
de dépens de première instance. Aucune disposition de la LNo n’en prévoit; par
ailleurs, l’art. 55 LPA-VD limite l’allocation de dépens aux procédures de
recours et de révision, de sorte qu’elle exclut l’allocation de dépens par une
autorité disciplinaire de première instance (sur le principe même du refus de
l’allocation de dépens dans les procédures de première instance, voir les
travaux préparatoires, évoqués par Bovay/Blanchard/Grisel Rapin, Procédure
administrative vaudoise annotée, Bâle 2012, n. 2
ad
art. 55 LPA-VD),
sauf disposition légale contraire, inexistante en l’occurrence. Au demeurant,
l'art. 71 al. 2 LPA-VD prévoit expressément qu'il n'est pas alloué de dépens
pour la procédure de réclamation;
a fortiori
, il n'y a ainsi pas de dépens
pour toute procédure administrative se situant - comme en l'occurrence - à un
niveau encore inférieur à celui d'une (éventuelle) procédure de réclamation,
sous réserve d'une disposition légale prévoyant expressément le contraire. Les
conclusions dans ce sens prises par le recourant doivent ainsi être rejetées.
Cela conduit au demeurant à l’admission partielle du
recours, tout au moins sur l’essentiel de ses conclusions. Au vu des
considérants qui précèdent, la décision attaquée peut être purement et simplement
annulée.
d) Dès lors que le recourant l’emporte sur
l’essentiel de ses prétentions devant la Cour de céans avec le concours d’un
mandataire professionnel, il a droit à l’allocation de dépens, à charge de la
Chambre des notaires, ceux-ci étant arrêtés à
3'000 francs.
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision rendue le 30 janvier 2020 par la Chambre des notaires à
l’encontre de A.________ est annulée.
III.
Le recours est rejeté en tant que A.________ requiert l'octroi de dépens
pour la procédure administrative devant la Chambre des notaires.
IV.
Il n’est pas perçu d’émolument judiciaire.
V.
L'Etat de Vaud, par la Chambre des notaires, versera à A.________ une
indemnité de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 15 juillet 2020
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF;
RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113
ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.