vd_omni · PE.2002.0438 · 2003-02-18 · fr

c/OCMP | Recours rejeté au motif que la fonction de stagiaire dans un hôtel n'entre pas dans la notion de personnel qualifié au sens de l'art. 8 al. 3 let. a OLE (directive ch.1.2). Une autorisation de travail pour étudiant (art. 13 l OLE) ne peut également pas être délivrée en l'espèce, l'horaire de travail fixé à 42,5 h. par semaine dépassant largement la limite fixée à 15 h. et l'école fréquentée n'étant pas reconnue au sens de l'art. 31 let. b OLE.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 18.02.2003 PE.2002.0438

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 18 février 2003
sur le recours interjeté le 9 octobre 2002 par
X.________ SA
, chemin du Bois-de-Vaux 36, à 1007 Lausanne,
contre
la décision de l'
Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement
(ci-après OCMP) du 19 septembre 2002 refusant
de délivrer une autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur de
X.________
,
ressortissant indien né le 14 février 1978.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: Mme Isabelle
Guisan, présidente; M. Jean-Claude Maire et M. Jean-Daniel Henchoz, assesseurs.
Greffière: Mme Florence Rouiller.
vu les faits suivants :
1.                     X.________ (ci-après
X.________) est entré en Suisse le 10 juillet 2000 au bénéfice d'une
autorisation de séjour pour études valable jusqu'au 9 juillet 2001. Il s'est
inscrit à l'institut hôtelier "1.********", au Bouveret, pour suivre
le "Hotel Management Diploma Program" pendant deux ans. Dans le cadre
de cette formation, l'intéressé a travaillé, après avoir obtenu un assentiment
du Service de la population du canton de Vaud, comme stagiaire du 15 janvier au
30 juin 2001 auprès du restaurant indien 2.********, à Commugny. Les autorités
valaisannes ont prolongé son autorisation de séjour pour études jusqu'au 15
juillet 2002. L'employé pressenti a obtenu son diplôme en management hôtelier
le 6 mai 2002.
B.                    Le 31 juillet 2002,
X.________ SA, à Lausanne, a adressé une demande de main-d'oeuvre étrangère
(formule 1350) au Bureau des étrangers de la commune de Lausanne en vue
d'engager X.________ en qualité de stagiaire pour un salaire mensuel brut de
2'500 francs, nourriture et logement à la charge de l'employeur, et un horaire
de travail de 42.5 heures par semaine. Le 11 septembre 2002, X.________ SA a
précisé ce qui suit :
"(...)
A la suite de votre
courrier du 29 août dernier pour donner suite à notre entretien téléphonique,
nous vous confirmons par la présente que la personne ci-dessus mentionnée ayant
terminé l'Ecole 1.********, au Bouveret, souhaite prolonger son séjour afin de
parfaire ses connaissances de français.
Vous trouverez
ci-inclus copie de son inscription auprès d'Eurocentres Lausanne dans le but
d'obtenir un certificat de français. M. X.________ désire effectuer un stage
d'une année dans notre établissement de façon à financer son écolage.
(...)".
L'attestation
d'inscription délivrée par 3.******** Lausanne le 5 septembre 2002 a certifié
de l'inscription de l'intéressé à un cours de français d'une durée de 11
semaines, du 7 octobre au 20 décembre 2002, dont le programme consistait en 20
leçons hebdomadaires, jusqu'à 5 heures par semaine de travail individuel dirigé
en médiathèque, des travaux personnels contrôlés effectués en dehors des cours
et, enfin, des excursions, visites d'entreprises et des soirées culturelles à
participation facultative.
C.                    Par décision du 19
septembre 2002, l'OCMP a refusé l'autorisation sollicitée par la société
recourante. Il relève en substance que la personne concernée n'est pas
ressortissante d'un pays de l'Union Européenne ou de l'AELE (art. 8 OLE) et que
seules les demandes concernant les étrangers au bénéfice de qualifications
particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large
expérience professionnelle sont prises en considération. Il a encore ajouté que
les conditions "étudiant d'une école supérieure" pour l'obtention
d'une autorisation de travail en vertu des dispositions de l'art. 13 let. l OLE
n'étaient pas remplies.
D.                    X.________ SA a recouru
contre cette décision le 9 octobre 2002 en concluant à la délivrance d'une
autorisation annuelle de main-d'oeuvre étrangère en faveur de X.________. A
l'appui de son pourvoi, elle a exposé en substance :
"(...)
Nous sommes
conscients que M. X.________ n'est pas ressortissant européen mais notre
établissement représentant pour la ville de Lausanne l'image du tourisme
mondial à budget limité est non seulement européen, nous sommes convaincus que
l'emploi d'un stagiaire indien dans notre établissement ne peut être qu'une
bonne chose, non seulement pour notre image mais également pour satisfaire une
clientèle orientale, de plus en plus importante. Cette opinion étant partagée
par plusieurs personnes de la vie politique lausannoise.
Par ailleurs, M.
X.________ est un travailleur hors pair et désireux d'améliorer ses
connaissances de la langue française dans le cadre d'une future carrière
internationale.
(...)".
La société recourante
s'est acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.
E.                    Par décision incidente
du 21 octobre 2002, le juge instructeur du Tribunal administratif a accordé des
mesures provisionnelles autorisant l'intéressé à entreprendre son activité
auprès de X.________ SA, à Lausanne.
F.                     L'autorité intimée
s'est déterminée le 19 novembre 2002 en concluant au rejet du recours.
G.                    La société recourante a
déposé des observations complémentaires le 27 novembre 2002. Sur requête du
tribunal du 6 janvier 2003 l'invitant à produire une copie du certificat de
français obtenu par M. X.________ à l'issue des cours suivis entre le 7 octobre
et le 20 décembre 2002 ou une attestation de sa présence au cours délivrés par
l'école 3.******** Lausanne, X.________ SA a produit l'attestation
d'inscription du 5 septembre 2002 (déjà transmise à l'autorité intimée), ainsi
qu'une copie du paiement d'une taxe d'inscription de 100 francs.
H.                    Le tribunal a délibéré
par voie de circulation.
I.                      Les arguments
respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
considère en droit :
1.                     Aux termes de l'art. 4
al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière
instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives
cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément
désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur
les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2.                     Selon l'art. 31 LJPA,
le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la
décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par
l'employeur potentiel de l'intéressé auquel il faut reconnaître la qualité pour
agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6
octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par
ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a
lieu d'entrer en matière sur le fond.
3.                     En dehors des cas où
une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une
décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,
c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition
légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir
d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement
des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition
étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce
grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres
arrêts TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément
à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité,
usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par
des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions
applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit
administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,
la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V
360, c. 3b).
4.                     Selon l'art. 1a LSEE,
tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au
bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,
l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des
traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra
compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation
étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du
Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949  [RSEE]). Ainsi, les
ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention
d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une
norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi
d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui
n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en
principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un
employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5.                     La délivrance des
autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité
lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les
art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à un rapport
équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population
étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer
un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE). Pour les
séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des
autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums
mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. S'agissant du canton de
Vaud, ce contingent s'élevait pour la période comprise entre le 1
er
juin 2002 et le
31 octobre 2002 à 83 unités (cf. appendice précité, dans sa nouvelle teneur
selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre
2002, al. 1 let. a, RO 2002, p. 1778; le contingent s'élève à 165 unités pour
la période du 1
er
novembre 2002 au 31 octobre 2003). Une telle limitation impose
nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même
de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne
sévisse au cours de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE
00/0314 du 25 septembre 2002; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30
octobre 2002).
6.                     a) Pour sa part, l'art.
7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité,
priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi
étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception aux
principes de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1
in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène
capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de
rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon les directives et
commentaires en matière de marché du travail de l'Office fédéral des étrangers
concernant l'application de l'OLE (version du 1er juin 2002; ci-après : les
directives), les ressortissants des Etats membres de l'Association Européenne
de Libre-Echange (AELE) et de l'Union Européenne (UE) bénéficient également du
principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est
admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant
de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une
telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur
demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un
travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la
vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci
n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le
poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai
raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa
jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il
fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le
marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi
indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par
pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un
étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications
comparables (cf. notamment arrêts TA PE 96/0431 du 10 juillet 1997, PE 97/0667
du 3 mars 1998, PE 99/0004 du 1er juillet 1999, PE 00/0180 du 28 août 2002, PE
01/0364 du 6 novembre 2001 et PE 02/0330 du 10 septembre 2002).
b) En l'espèce, l'OCMP
ne fondant pas son refus sur l'absence de recherches suffisantes sur le marché
local de l'emploi, cette question peut demeurer indécise, le recours devant de
toute façon être rejeté au fond pour les motifs qui vont suivre.
7.                     Aux termes de l'art. 8
al. 1 OLE, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs
ressortissants d'Etats membres de l'UE et de l'AELE. Lors de la décision
préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent
admettre des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des
motifs particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Dans le
cas présent, il n'est pas contesté que X.________, citoyen indien, n'est pas
ressortissant d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la
seule possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation
requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE.
a) La première
condition à remplir pour bénéficier d'une exception au sens de la disposition
précitée est que la demande soit faite en faveur de personnel qualifié. Les
directives (ch. 1.2, p.10) définissent la notion de personnel qualifié comme
suit :
" -  Les
qualifications
peuvent
avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents
niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation
professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience;
connaissances spéciales indispensables dans des domaines spécifiques.
-    L'existence des qualifications requises
peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, découler de
la
fonction
du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de
personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le
marché de l'emploi.
-    S'il s'agit de personnes admises dans le
cadre de programmes de formation, le but même du séjour autorise à se montrer
un peu moins exigeant en matière de qualifications. Des connaissances
linguistiques suffisantes sont néanmoins indispensables."
Dans sa jurisprudence
relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est
toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 93/0443 du
11 mars 1994, PE 94/412 du 23 septembre 1994, PE 00/0466 du 21 novembre 2000 et
PE 02/336 du 26 novembre 2002). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par
personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances
professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au
sein de l'UE ou de l'AELE.
b) En l'espèce,
X.________ a obtenu un diplôme en management hôtelier le 6 mai 2002 auprès de
l'institut "1.********", au Bouveret. X.________ S.A. désire engager
l'intéressé en qualité de stagiaire. Une telle fonction n'entre à l'évidence
pas dans la définition de personnel qualifié telle qu'érigée par les
directives, d'autant plus si l'on tient compte de la modicité du salaire offert
(Fr. 2'500.-/mois, plus nourriture et logement). C'est donc à juste titre que
l'autorité intimée n'a pas fait usage de la possibilité offerte par l'art. 8
al. 3 let. a OLE.
c) La seconde
condition posée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE a trait aux motifs particuliers
permettant d'admettre une exception à l'art. 8 al. 1 OLE. Cependant, les
exigences de personnel qualifié et de motifs particuliers étant cumulatives, le
tribunal peut se dispenser d'examiner si cette seconde condition est remplie.
On relèvera néanmoins que, dans la mesure où la recourante semble n'avoir fait
aucune recherche pour tenter de trouver sur le marché indigène, ni sur celui
des pays membres de l'UE ou de l'AELE, une personne correspondant au profil
recherché, on doit en déduire que c'est en réalité par pure convenance
personnelle que le choix de l'employeur recourant s'est porté sur X.________
plutôt que sur un autre collaborateur autorisé à travailler dans notre pays.
Or, une telle attitude n'est manifestement pas protégée par la disposition
susmentionnée.
8.                     Par surabondance, le
tribunal doute fortement que l'emploi envisagé ait pour but le financement des
cours de français de l'intéressé. En effet, avec un horaire de travail fixé à
42.5 heures par semaine, on ne voit pas comment celui-ci pourrait être encore
apte à suivre des cours de français à raison de 20 périodes par semaine, plus 5
heures de travail individuel dirigé en médiathèque et des travaux personnels en
dehors des cours. En outre, X.________ SA a effectué une demande de
main-d'oeuvre étrangère en précisant, au chiffre 21 de la formule 1350, qu'elle
souhaitait obtenir une autorisation pour une durée "
maximum
",
alors qu'elle a allégué, dans sa correspondance adressée à l'autorité intimée
le 11 septembre 2002, que l'employé pressenti désirait effectuer un stage
limité à une année. Paradoxalement, ce dernier a précisé, dans son rapport
d'arrivée dans le canton de Vaud du 23 août 2002, souhaiter obtenir une
autorisation de séjour pour une durée la "
plus longue possible
".
Enfin, on constate que la recourante n'a pu fournir aucune preuve que
l'intéressé aurait effectivement suivi des cours à l'école 3.******** Lausanne.
9.                     Enfin, c'est également
à juste titre que l'OCMP n'a pas délivré une autorisation de travail au sens de
l'art. 13 let. l OLE, soit en faveur "
... d'étudiants
...
inscrits
à des écoles supérieures pour y suivre un enseignement à plein temps et qui
effectuent pendant leur formation un travail rémunéré, ...
". Non
seulement l'école 3.******** Lausanne n'est pas reconnue au sens de l'art. 31
let. b OLE, mais encore la durée de l'activité lucrative que les étudiants
peuvent exercer pendant leurs études ne doit pas dépasser 15 heures par semaine
(Directives de l'Office fédéral des étrangers, No 449.1, état : juin 2000). Or
en l'espèce, l'horaire de travail prévu correspond à 42.5 heures par semaine et
dépasse par conséquent largement la limite fixée par les directives
susmentionnées.
10.                   En définitive, la
décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse ne remplissant
ni les conditions de l'art. 8 al. 1 OLE, ni celles de l'art. 8 al. 3 let. a
OLE. L'OCMP n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation
en refusant de délivrer l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être
rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu l'issue du pourvoi, les frais du
présent arrêt seront mis à la charge de la société recourante qui, pour la même
raison, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision de
l'OCMP du 19 septembre 2002 est maintenue.
III.                     L'émolument
et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge
de la société recourante, cette somme étant compensée par l'avance de frais
effectuée.
IV.                    Il n'est pas
alloué de dépens.
ip/Lausanne, le 18 février 2003
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est notifié :
- à la recourante, X.________ SA, à
Lausanne, sous pli recommandé;
- au SPOP;
- à l'OCMP.
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour