vd_omni · MPU.2016.0016 · 2016-12-12 · fr

A.________/Municipalité de Mézières, B.________ | Recours contre un marché adjugé selon la procédure sur invitation. En l'absence de vérifications et de précisions supplémentaires, l'évaluation de la valeur du marché était douteuse, de sorte que l'autorité intimée aurait dû retenir une valeur légèrement plus élevée la conduisant à entamer une procédure ouverte. Admission du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.12.2016 MPU.2016.0016

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 12 décembre 2016
Composition
Mme Isabelle Guisan, présidente; M. Michel Mercier et
M. Georges Arthur Meylan, assesseurs; Mme Liliane Subilia, greffière.
Recourante
A.______,
à
1********,
représentée par Me Olivier
Burnet, avocat, à Lausanne
Autorité intimée
Municipalité de Jorat-Mézières,
représentée
par VALLAT PARTENAIRES SA, à Gland
Tiers intéressé
B.______,
à
2********,
représentée par Me Olivier Rodondi, avocat, à Lausanne
Objet
Recours A.______ c/ décision de la Municipalité de
Mézières du 26 mai 2016 adjugeant le marché pour l'attribution d'un mandat
d'architecte à B.______, à 2******** (rénovation et transformation de
l'Auberge communale, phases 4.51 à 4.53 selon SIA 102)
Vu les faits suivants
A.
Le 29 avril 2016, la Commune de Mézières (ci-après: la commune; dès le 1
er
juillet 2016, Commune de Jorat-Mezières) par son représentant Vallat
Partenaires SA, a invité trois bureaux d’architectes à déposer une offre
d’honoraires pour les phases 4.51 à 4.53, selon SIA 102 (2014; « Règlement
concernant les prestations et honoraires des architectes»), du projet de
rénovation de l’Auberge Communale (bâtiment répertorié sous note 3 à
l'inventaire). Les documents préparés par Vallat Partenaires SA, valant
conditions d’appel d’offres, indiquaient notamment, sous lettre a), que l’offre
devait contenir les points suivants :
·
"Détail du montant des honoraires et des heures par phase
SIA 4.41 [recte: 4.51] à 4.53 selon le règlement SIA 102 (2014)",
·
"Tarif horaire moyen hors TVA appliqué toutes prestations
confondues et pour les éventuelles prestations complémentaires",
·
"Indices SIA appliqués avec explications s’ils sont
différents à 1".
Ces mêmes documents mentionnaient aussi, sous lettre
b), le montant des travaux déterminants pour fixer les honoraires, soit
"CFC 1, 2, 3 et 4: 4'067'963 fr. hors TVA et honoraires" et indiquaient,
sous lettre r), que "Par le fait que ce marché soit considéré comme
simple, de faible importance, et que le projet d’architecte soit remis en
annexe, et vu que l’aptitude, la capacité et la disponibilité des bureaux
invités ont été dûment vérifiés au préalable, seul le montant de l’offre,
considérée comme recevable après vérification, servira de base pour la décision
d’adjudication". Les documents précités contenaient une erreur de plume
qui a été rectifiée le 6 mai 2016, en ce sens que le détail du montant
d'honoraires portait uniquement sur les phases 4.51 à 4.53, selon SIA 102
(2014).
Sous forme d'annexe, la documentation d'appel
d'offres comprenait notamment un "
Plan financier établi sur base de
retour SOUMISSIONS du 18 février 2016
" (ci-après: le plan financier)
rédigé par le précédent mandataire, à savoir la société Ensemble architecture
et urbanisme SA (ci-après: le précédent mandataire). Le ch. 291.0 de ce
document mentionnait, au vu du devis de base reçu, des honoraires d'architectes
à hauteur de 324'700 fr. pour la "
Phase réalisation
" du
projet, soit celle correspondant au marché offert et comprenant les phases
partielles 4.51 à 4.53.
B.
Deux offres ont été déposées, soit celles de A.______, d'un montant
total arrondi de 400’000 fr. hors taxes, d'une part, et de B.______, d'un
montant total de 270’000 fr. hors taxes, d'autre part. Le troisième bureau
d'architectes invité a renoncé à déposer une offre.
C.
Le 26 mai 2016, la Municipalité de Mézières (ci-après: la municipalité
ou l'adjudicatrice) a adjugé le marché à B.______ (ci-après: l'adjudicataire). Elle
expliquait que son offre remplissait pleinement les conditions permettant d'être
adjudicataire du marché; cette offre avait été jugée économiquement la plus
avantageuse sur l'ensemble des critères d'appréciation fixés dans le dossier
d'appel d'offres.
D.
Le 3 juin 2016, A.______ (ci-après: la recourante) a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal contre cette décision et a
déposé une requête d'octroi de l'effet suspensif. Elle conclut à l'admission du
recours, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi du dossier à la
municipalité pour nouvel examen et nouvelle décision dans le sens des
considérants de l'arrêt à intervenir. En se référant au règlement SIA 102, la
recourante estime que l'adjudicataire a faussé les règles d'une saine
concurrence en retenant de mauvaises catégories d'ouvrage ou des valeurs trop
faibles et injustifiées pour les facteurs d'ajustement (r et u). De son point
de vue, il convient de retenir le coefficient de 1.2 pour la partie
café-restaurant de l'ouvrage et de 1.1 pour les autres étages, soit au final un
coefficient moyen de 1.15. Quant au facteur d'ajustement (r), il doit être de
1.1 vu la nature des travaux. L'offre anormalement basse de l'adjudicataire contreviendrait
selon elle à la loi sur les marchés publics et l'adjudicatrice (ci-après aussi
: l'autorité intimée) aurait dû procéder à des vérifications complémentaires.
Par avis d'enregistrement du 6 juin 2016, la juge
instructrice a provisoirement accordé l'effet suspensif au recours.
Le 16 juin 2016, l'autorité intimée a requis la
levée de l'effet suspensif et a conclu au rejet du recours. Pour ce qui
concerne l'effet suspensif, il ne se justifierait pas dès lors que le recours est
manifestement voué à l'échec. Sur le fond, elle souligne tout d'abord que le
marché n'était pas soumis à la norme SIA 102, norme qui n'est par ailleurs pas
contraignante. Au demeurant, la recourante appliquerait trop strictement la
norme SIA 102. Pour ce qui concerne le facteur n (catégorie d'ouvrage), cette
norme laisse une marge de manœuvre à l'architecte en cas d'ouvrages répondant à
des fonctions diverses. Quant au facteur r (facteur d'ajustement), la
recourante n'a aucunement motivé le passage de 1.0 à 1.1. L'autorité intimée
rappelle que le seul élément déterminant était celui du montant des honoraires.
De son point de vue, l'offre de l'adjudicataire n'est pas anormalement basse;
ce serait plutôt l'offre de la recourante qui serait anormalement haute. Elle ajoute
que les facteurs annoncés par l'adjudicataire sont conformes en termes de
résultat aux projections ayant conduit à l'organisation d'une procédure sur
invitation, à savoir:
"
CHF 4'067'963.- HT (montant des travaux déterminants) x 12% (taux
courant constaté lors des dernières mises en concurrence d'un mandat
d'architecte pour le même genre de travaux) x 49,5% (taux des prestations pour
les phases 4.51 à 4.53) = 241'637.-. Le nombre d'heures estimé, même si ce
n'était pas un critère de jugement, est le suivant : CHF 241'637.- HT / 125.-
(tarif horaire moyen constaté lors des dernières mises en concurrence d'un
mandat d'architecte pour le même genre de travaux) = environ 1'933 heures, soit
légèrement en dessous du nombre d'heures de l'adjudicataire
[
2'091
heures
]"
.
Le 17 juin 2016 également, l'adjudicataire a requis
la levée de l'effet suspensif et a conclu au rejet du recours. Le 27 juin 2016,
la recourante s'est opposée à la levée de l'effet suspensif, estimant que ses chances
de succès étaient réelles.
Par décision du 30 juin 2016, la juge instructrice a
rejeté la requête de levée d'effet suspensif et maintenu celui accordé
provisoirement le 6 juin 2016.
La recourante a produit un mémoire complémentaire le
20 juillet 2016. Le 9 août 2016, l'adjudicataire s'est encore déterminée;
l'autorité intimée a fait de même le 10 août 2016.
E.
Une audience a eu lieu le 19 août 2016, en présence des parties et de
leurs conseils. On tire du procès-verbal d'audience ce qui suit:
"
(…)
L’assesseur Mercier prie
l’autorité intimée d’indiquer comment le montant de 241'637 fr. a été
déterminé pour qu’une procédure sur invitation puisse être mise sur pied.
C.______ répond que l’autorité
intimée s’est fondée sur des statistiques qui retiennent un montant de 12% du
montant des travaux pour déterminer le montant des honoraires. Le coefficient
de 1 n’était pas imposé aux parties, mais figurait à titre indicatif. La norme
SIA 102 n’a pas été appliquée. Il a été tenu compte de la durée et de la
difficulté du travail.
L’assesseur Mercier constate que
le montant de 241'637 fr. représente 49% environ des honoraires; la question se
pose dès lors de savoir si le marché n’a pas été «saucissonné»; il interpelle
le maître de l’ouvrage à cet égard.
C.______ rappelle que le marché
était déjà très engagé lorsque son bureau a été consulté, en octobre 2015. Un
mandat avait déjà été attribué de gré à gré, à un architecte. Il a constaté que
l’ensemble du marché aurait dû être soumis à la procédure ouverte en marchés
publics. Pour le 50% environ du mandat restant, il a été décidé d’engager une
procédure de marchés publics sur invitation, pour rester dans la légalité.
M. Guénat
[
syndic
]
confirme
ce qui précède. Il ajoute que l’avant-projet a été effectué par un atelier
d’architecture habitué des rénovations d’auberges, uniquement pour la partie
étude du projet; il s’agissait d’un montant inférieur à 250'000 francs. Ce
bureau n’a pas obtenu le mandat pour la suite des prestations.
Pour la deuxième phase des
travaux, il s’agissait pour le maître de l’ouvrage de trouver un architecte
spécialiste de la direction effective des travaux.
La présidente demande si toutes
les parties sont d’accord sur le fait qu’il ne s’agissait pas d’adjuger un
marché portant sur des biens largement standardisés, alors même que seul le
critère du prix a été pris en considération.
C.______ rappelle qu’il ne s’agit
pas de prestations standardisées, mais de prestations d’exécution normale de
direction de travaux, la conception ayant été faite en amont.
L’assesseur Mercier revient sur la
question de la présidente et cite un exemple de biens largement standardisés.
C.______ rappelle qu’il s’agit
d’un marché de faible importance, avec des prestations assez simples à
réaliser. Ces conditions ont du reste été acceptées par la recourante.
(…)
La présidente interpelle les
parties au sujet de l’Annexe Y2, montant des honoraires, ch. 9.
C.______ indique que les auteurs
du Guide romand avaient la volonté de ne pas appliquer la Norme SIA102 et
d’appliquer des conditions générales spécifiques. Aucune méthode de calcul
n’est imposée aux soumissionnaires. Il s’agissait juste de vérifier que leur
calcul était cohérent.
La présidente revient sur le choix
de la procédure sur invitation et rappelle aux parties la jurisprudence en la
matière, qui retient l’estimation prudente de la valeur du marché. Elle se
demande si en l’occurrence, la limite de 250'000 fr. n’a pas été dépassée.
C.______ reconnaît que l’offre de
l’adjudicataire se situe «sur le fil du rasoir».
(…)
La présidente revient sur la pièce
n°5; elle demande au maître de l’ouvrage de confirmer que le coefficient de 1
est plausible.
Pour C.______, il n’y avait pas
lieu de demander des explications au soumissionnaire ayant appliqué un facteur
de 0,8 ou 1.
La présidente constate qu’en
appliquant un facteur de 1, on arrive à un montant largement supérieur au seuil
de 250'000 francs.
C.______ explique que le maître de
l’ouvrage était conscient d’être, avec l’offre de l’adjudicataire à 250'000
fr., «sur le fil du rasoir» mais que le montant ne serait, ce nonobstant, pas
dépassé.
L’assesseur Mercier relève qu’avec
un total de 2'066 heures à 120 fr., on se situe à un montant proche du plafond
de 250'000 francs.
D.______ répond que l’offre de
247'000 fr. a été calculée de façon forfaitaire.
C.______ ajoute que l’adjudicateur
s’est réservé le droit d’adjuger à un montant forfaitaire, aux risques de
l’adjudicataire.
L’assesseur Mercier relève que,
dans les tableaux de calcul du prix, on parle de temps consacré; les chiffres
indiqués ne sont pas compatibles entre eux.
Pour le maître de l’ouvrage, seul
importait, rappelle C.______, le montant des honoraires.
D.______ indique que le tarif
horaire a été arrondi par le bas pour obtenir 247'000 fr. hors TVA.
L’assesseur Mercier demande au
maître de l’ouvrage si, après avoir obtenu de la sorte un montant de 251'000
fr., le marché pouvait encore être attribué en procédure sélective.
C.______ rappelle qu’une partie du
marché avait déjà été exécutée et que l’adjudicatrice risquait, en poursuivant
la procédure de gré à gré, d’être réprimandée par la Cour des comptes.
(…).
"
Le procès-verbal de l'audience a été transmis aux
parties le 23 août 2016.
Le 5 septembre 2016, l'autorité intimée s'est
déterminée directement, soulignant sa bonne foi dans le choix de la procédure
ainsi que la complexité de la technique de calcul. Le 6 septembre 2016, elle
s'est déterminée par l'intermédiaire de son mandataire. Elle expose que dès
lors qu'elle ne pouvait pas revenir en arrière sur les prestations déjà
effectuées, elle avait décidé d'estimer les prestations restantes et
d'appliquer le seuil relatif au montant de l'estimation. Il ne se justifiait
pas de calculer rétroactivement le montant du marché, ni d'y inclure les frais
et taxes.
La recourante s'est déterminée le 6 septembre 2016.
Elle expose que le choix de la procédure sur invitation était erroné dès lors
que la commune avait fractionné les étapes du marché. A l'évidence selon elle,
le marché dépassait le seuil de 250'000 fr. Elle souligne aussi une
contradiction entre le nombre d'heures indiqué dans l'offre de l'adjudicataire
(2'066) et le nombre d'heures retenues par l'adjudicatrice (2'092) et pointe
les manquements de cette dernière qui aurait dû entendre les soumissionnaires
avant de prendre une décision.
L'adjudicataire s'est aussi déterminé le 6 septembre
2016. Elle estime que le tribunal ne peut pas se saisir d'office de la question
du bien-fondé de la procédure choisie, dès lors que la recourante n'a soulevé
aucun grief, dans son pourvoi, contre le choix de la procédure sur invitation
et n'a pas pris de conclusion, même subsidiaire, en renvoi de l'affaire pour
attribution du marché en procédure ouverte. De plus, la recourante n'a pas
contesté le fait que le seul critère était celui du prix et le tribunal ne
pourrait se saisir d'office de la question.
L'adjudicataire s'est encore déterminée le 8
septembre 2016 et la recourante en a fait de même en date du 12 septembre 2016.
F.
Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés publics,
du 25 novembre 1994 (A-IMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi vaudoise sur les
marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement y relatif,
du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1). A cet égard, on rappelle que selon
son art. 1er al. 1, la LMP-VD régit les marchés publics du canton, des communes
et des associations intercommunales (let. a).
2.
La recourante conclut à l'admission du recours, à l'annulation de la
décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvel
examen et nouvelle décision. Elle dispose de la qualité pour recourir dès lors
que rien ne permet d'exclure que, dans le cadre d'une nouvelle procédure qui
serait mise en œuvre, une adjudication puisse intervenir en sa faveur.
3.
Dans le domaine des marchés publics, le pouvoir d’examen du tribunal
dépend de la nature des griefs invoqués. Celui-ci contrôle librement
l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure
(ATF 125 II 86 consid. 6; arrêts MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 2, MPU.2015.0005
du 12 mai 2015 consid. 2; MPU.2014.0004 du 27 août 2014 consid. 3b), notamment
celles des règles relatives aux choix du type de procédure. Dans ce domaine,
l'adjudicateur est lié notamment par les dispositons fixant les valeurs seuils.
Pour le surplus, il
dispose à tous les stades de la procédure,
d'une grande liberté d'appréciation, s’agissant notamment de l’évaluation des
offres (arrêts précités MPU.2015.016 consid. 3b,
MPU.2014.0004 consid.
2; MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014 consid. 1d et les réf. citées).
Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est
seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir
d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa
réglementation d'application, que le tribunal intervient
(ATF 125 II 86
consid. 6; arrêts précités
MPU.2015.016 consid. 3b
,
MPU
.2014.0004 consid. 2; MPU.2014.0003 du 4 août 2014 consid. 2).
Il appartient en outre à l’adjudicateur de configurer le marché comme il
l’entend. Le tribunal n’a pas à se substituer à lui, car il s’impose une
certain
e retenue dans
l’évaluation des prestations
offertes sur la base des critères d’adjudication; il
laisse à
l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine
d'application de la norme exige des connaissances techniques
(arrêts
précités
MPU.2015.016 consid. 3b
, MPU.2014.0004 consid. 2;
MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 1c)
.
4.
Si l'art. 79 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD; RS 173.36), applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD,
dispose effectivement que l'acte de recours doit indiquer les conclusions et
motifs du recours, il ne faut pas perdre de vue que la procédure est gouvernée
par la maxime d'office. Le tribunal n'est ainsi pas lié par les motifs invoqués
par les parties (arrêts MPU.2016.0011 du 27 juillet 2016 consid. 8b et
MPU.2015.0001 du 18 juin 2015 consid. 3b) et il peut même aller au-delà des
conclusions formulées par ces dernières, conformément à l'art. 89 LPA-VD. Cette
disposition est applicable en matière de marchés publics par renvoi de l'art.10
al. 3 LMP-VD.
5.
a) L’art. 12 al. 1 A-IMP distingue quatre types de procédures
d’adjudication: la procédure ouverte (let. a), sélective (let. b), sur
invitation (let. b bis) et de gré à gré (let. c). L’art. 7 al. 1 LMP-VD contient
les mêmes définitions. La procédure ouverte est celle où l’adjudicateur lance
un appel d’offres public, chaque soumissionnaire pouvant présenter une offre. Dans
la procédure sur invitation, l’adjudicateur invite des soumissionnaires à
présenter une offre, dans un délai donné. L'adjudicateur doit demander au moins
trois offres. L'invitation se fait sans publication, par communication directe
(art. 11 al. 2 RLMP-VD). Les marchés publics soumis aux traités internationaux
peuvent, au choix, être passés selon la procédure ouverte ou sélective, voire
selon la procédure de gré à gré (art. 12bis al. 1 A-IMP; 7a al. 1 LMP-VD).
Les marchés publics non soumis aux traités internationaux peuvent en outre être
passés selon la procédure sur invitation ou la procédure de gré à gré, selon
les seuils fixés dans l’Annexe 2 à l’A-IMP (art. 12bis al. 1 A-IMP; 7a al. 2 LMP-VD).
Les seuils des marchés publics mentionnés aux Annexes 1a, 1b et 2 de l’A-IMP,
s’appliquent à la LMP-VD (art. 5 al. 1 LMP-VD). Selon ces annexes, pour
organiser une procédure sur invitation, le seuil est de 250'000 fr.
b) La loi ne dit pas comment se calcule le montant
déterminant pour décider si le marché dépasse ou non le seuil fixé. Dans ce
cadre, il faut cependant relever que le pouvoir adjudicateur est soumis à une
obligation de bonne foi ou de sincérité lors de la configuration des marchés;
il ne peut ainsi choisir la méthode d'évaluation, ni scinder les quantités à
acquérir dans l'intention d'éviter l'application des règles sur les marchés
publics (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, n
o
218, p. 138) En conséquence, compte tenu du but de la législation sur les
marchés publics, qui tend notamment à favoriser la concurrence (cf. ATF 125 II
86 consid. 7c p. 100/101), l’adjudicateur ne peut écarter la voie d’une
procédure par appel d’offres public que sur la base d’un calcul suffisamment
sûr, la procédure sur invitation (ou de gré à gré) devant rester l’exception
dans un régime visant à l’ouverture des marchés (arrêts MPU.2010.0007 du 28
juin 2010 consid. 3b et GE.1999.0135 du 26 janvier 2000 consid. 2b/bb).
L’adjudicateur doit dès lors procéder à une estimation sérieuse et prudente de
la valeur du marché estimée, avant sa mise en soumission; il ne peut se fonder
sur la valeur du marché telle qu’elle ressort de la décision d’adjudication
(ATAF 2009/18 du 20 mai 2009 consid. 2.4, s’agissant de l’application de l’art.
6 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics [LMP; RS
172.056.1]; décision incidente du Tribunal administratif fédéral du 16 juillet
2009, relatée
in
: DC 2009 p. 174/175, S 62).
c) Il ressort des arrêts MPU.2010.0007 et
GE.1999.0135 précités que l'invitation adressée aux différentes entreprises
pressenties pour un mandat dans le cadre d'une procédure de gré à gré ne figure
pas au nombre des décisions finales énumérées à l'art. 43 RLMP-VD; il ne
s'agit en effet pas d'un appel d'offres au sens des art. 11 ss RLMP-VD.
Dans une procédure de gré à gré ou sur invitation, il n'y a pas d'autres
décisions finales que celles relatives à l'adjudication, tout au moins en droit
fédéral (à ce propos, v. arrêt GE.1999.0135 précité consid. 3a/bb et le
prononcé de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics n°
5/1999, du 19 juillet 1999). Le même arrêt relève que, néanmoins, en vertu de
principe de la bonne foi, le soumissionnaire évincé n'est plus recevable à
faire valoir le moyen tiré d'un choix erroné de la procédure applicable
lorsqu'il a participé à la procédure (cette obligation étant relativisée dans
l'ATF 141 II 307 consid. 6.7, traduit in JT 2016 I 20, 27).
Le tribunal peut en revanche se saisir d'office de
ce grief dans certaines circonstances. Dans l'ATF 141 II 307 consid. 6.7 précité,
le Tribunal fédéral a relevé que l'instance inférieure devait appliquer le
droit d'office si des vices étaient évidents ou lorsque des indices
d'irrégularité ressortaient des argumentations présentées ou du dossier (cf.
également par analogie ATC/FR 2A 99 15; 602 2011-24).
6.
Dans le cas présent, des indices d'irrégularité en rapport avec le choix
de la procédure ressortent à l'évidence du dossier, de sorte qu'il convient
d'examiner plus en détail cette question.
Pour justifier les projections ayant conduit à
l'organisation d'une procédure sur invitation, l’autorité intimée a présenté le
calcul suivant:
"
CHF 4'067'963.- HT (montant des travaux déterminants) x 12% (taux
courant constaté lors des dernières mises en concurrence d'un mandat
d'architecte pour le même genre de travaux) x 49,5% (taux des prestations pour
les phases 4.51 à 4.53) = 241'637.-
"
Or, au vu du montant devisé pour les travaux
d'architectes dans le plan financier, soit 324'700 fr., et correspondant précisément
aux prestations offertes dans le cadre de la procédure d'appel d'offres (cf
.
lettre B ci-dessus), il est manifeste que le calcul effectué par l'autorité
intimée ne peut être qualifié de prudent.
La valeur de 241'637
fr., retenue par cette dernière était certes inférieure au seuil de 250'000 fr.
applicable à la procédure sur invitation. Elle l'était cependant de si peu (à
peine plus de 8'000 fr., soit un peu moins de 3,5% dudit seuil) que
l'adjudicatrice aurait dû faire preuve de plus de prudence à ce stade là et
procéder à un calcul plus détaillé. Il n’apparaît pas que cela ait été le cas.
En l'absence de vérifications et de précisions supplémentaires,
l'évaluation de la valeur du marché demeurait douteuse, de sorte que l'autorité
intimée aurait dû retenir une valeur légèrement plus élevée la conduisant à
entamer une procédure ouverte.
En outre, dans la présente procédure, même
l’offre de l'adjudicataire, substantiellement plus basse que celle de la
recourante, se montait tout de même à 250'000 fr. En l’état, il ne revient pas au
tribunal de déterminer si cette offre est anormalement basse. Quoi qu'il en
soit, elle appelle néanmoins les remarques suivantes.
Tout d'abord, le nombre d'heures total mentionné
dans l'offre de l'adjudicataire est erroné. Il s'élève en réalité à 2'067 et
non pas 2'066 comme indiqué (668 + 1211 + 188). Si l'on y ajoute les 25 heures
à titre de "Prestations sous-traitées de physique du bâtiment (3'000 fr.,
soit 25 h à 120 fr./h), le nombre total d'heures est de 2'092. Au coût de 120
fr./h, l'offre aurait ainsi dû s'élever à 251'040 fr., ce qui était déjà
au-dessus du seuil de 250'000 fr. La question d'un éventuel rabais n'entrait
pas en ligne de compte à ce stade. Même si des erreurs de calcul peuvent
intervenir de manière totalement involontaire, on pourraît être tenté de penser
qu'en l'occurrence, l'intéressée a retenu un nombre d'heures de manière à
pouvoir formuler une offre d'un montant correspondant juste à celui de la
valeur seuil pour une procédure sur invitation. Quoi qu'il en soit, il
appartenait à l'autorité intimée – qui a reconnu au demeurant lors de
l'audience que l'offre de l'adjudicataire se situait "sur le fil du
rasoir" –, dans le cadre de l'épuration des offres, de contrôler
l'exactitude des montants offerts par les soumissionnaires et de corriger cette
erreur évidente de calcul, conformément à l'art. 33 al. 2 RLMP-VD (arrêts
MPU.2013.0013 et MPU.2013.0027; MPU.2012.0002 du 15 mai 2012 consid. 6a et les
réf. citées),
notamment après avoir demandé
des explications au soumissionnaire, en application de l'art. 34 al. 1 RLMP-VD
(arrêt MPU.2009.0020 du 15 juin 2010, relaté in DC 2010 p. 224
).
Une telle correction n'aurait pas abouti à une modification de l'offre
(Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés
publics, Présentation
générale, éléments choisis et code annoté,
Fribourg 2002, p. 238). Elle aurait en revanche permis à l'adjudicatrice de
constater que son estimation de la valeur du marché était insuffisante, les
deux offres reçues étant en définitive – certes dans des proportions
différentes – au-dessus du seuil déterminant pour le type de procédure retenu.
I
l apparaît ensuite que l'offre susmentionnée
a été établie en réduisant au maximum (soit à 0,8) le facteur d'ajustement (r) qui
aurait pu être applicable selon la norme SIA 102 (art. 7.8). Selon cette
dernière,
"
1
Le facteur d'ajustement (r) appliqué aux honoraires
correspondant aux prestations ordinaires tient compte, du fait que certaines
circonstances simplifient ou au contraire rendent plus ardue la tâche de
l'architecte
(…)
2. A défaut
de convention contraire, le facteur d'ajustement (r) est de 1.0. Cette valeur
est applicable à tous les projets de construction dont l'étude et la
réalisation paraissent devoir se dérouler de façon normale.
3. Si les
circonstances sont celles que décrit l'art. 7.8.1, il peut être convenu de
donner au factuer d'ajustement (r) une valeur comprise entre 0.8 et 1.2. Si
diverses cirocnstances se conjuguent, on lui attribuera une valeur pondérée
comprise entre ces limites.
(…).
"
Bien que non impérative, la norme susmentionnée
peut fournir des indications utiles, en tant que reflet d’une certaine pratique.
Elle prévoit comme facteur d'ajustement pour les transformations un facteur de
référence de 1.0 (art. 7.8 al. 2)
. Le dossier d'appel d'offres précisait
que les offres devaient indiquer les indices SIA appliqués "
avec
explications s'ils étaient différents à 1
". Cela signifie que, pour
l'adjudicatrice, un indice de 1.0 constituait indiscutablement l'indice de
référence pour ce facteur. Il en résulte que lors de l'examen des offres, si
l'autorité intimée avait procédé à un calcul en appliquant à celle de
l'adjudicataire un facteur d'ajustement de 1.0, le montant total des honoraires
aurait été largement supérieur au seuil de 250'000 fr. soit plus de 300'000 fr.
(4'067'963 x 0.128% = 5'207 heures x 49.5% = 2'577 heures x 120 fr.). Cela tend
à démontrer que le montant de
241'637 fr.
était clairement
sous-évalué et que l'adjudicatrice n'a pas respecté les exigences d'une
estimation prudente de la valeur du marché au sens exposé ci-dessus.
7.
Les considérants qui précèdent suffisent pour conclure à l'admission du
recours, de sorte que le tribunal peut se dispenser d'examiner les autres
griefs invoqués. L'irrégularité constatée a trait au choix de la procédure
d'adjudication. Il s'agit d'une grave violation des règles de procédure des
marchés publics, qui ne peut être corrigée que par une annulation de la
décision attaquée (ATF 141 II 353 consid. 8.5). Le dossier sera retourné à
l'autorité intimée pour qu'elle recommence la procédure d'appel d'offres et
d'adjudication, conformément à la procédure ouverte. La répétition de la
procédure sera notifiée par écrit aux soumissionnaires (art. 41 al. 1 let. e
RLMP-VD).
8.
En procédure de recours, les frais sont supportés par la partie
qui succombe. (art. 49 al. 1 LPA-VD). Le sort du recours commande qu’un
émolument judiciaire soit mis à la charge de l’autorité intimée, dont la
décision est annulée, et de l'adjudicataire, qui a pris des conclusions tendant
au rejet du recours et à la confirmation de la décision entreprise. La
recourante, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a
droit par ailleurs à des dépens, à la charge de l'autorité intimée et de l'adjudicataire
(art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision attaquée est annulée, le dossier étant retourné à l'autorité
intimée pour qu'elle procède à un nouvel appel d'offres, selon la procédure
ouverte.
III.
Un émolument de 2'000 (deux mille) francs est mis à la charge de la
Commune de Jorat-Mezières.
IV.
Un émolument de 2'000 (deux mille) francs est mis à la charge de B.______.
V.
La Commune de Jorat-Mezières et B.______ verseront à la recourante,
solidairement entre elles, un montant de 3'000 (trois mille) francs à titre de
dépens.
Lausanne, le 12 décembre 2016
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.