vd_omni · GE.2004.0138 · 2005-03-15 · fr

X.________ /Police cantonale, A.________ | Annulation d'une décision de la police cantonale refusant de renouveler l'autorisation de réengager un agent de sécurité, aux motifs que l'on se trouverait en présence d'une demande initiale, que l'intéressé avait été renvoyé devant le Tribunal d'arrondissement comme accusé de pornographie et qu'il existerait un risque non négligeable qu'il adopte un comportement déviant en société. Le tribunal relève, au contraire, que l'on se trouve en présence d'une demande de renouvellement et non pas d'une demande initiale, que le recourant a été purement et simplement acquitté des actes qui lui étaient reprochés et enfin que le prétendu risque évoqué ci-dessus est quasi inexistant. Le recourant n'a en effet jamais eu en 13 ans d'activité au service de son employeur une quelconque altercation avec le public ou un collègue et les faits qui lui sont reprochés remontent à près de sept ans au jour de la décision attaquée. Admission du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 15.03.2005 GE.2004.0138

CANTON
DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 15 mars 2005
Composition
Mme Isabelle Guisan, présidente. Mme Dina
Charif Feller et M. Pascal Langone, assesseurs.
recourant
X.________,
à ********,
représenté par Me Christophe Piguet,
avocat, à Lausanne,
autorité intimée
autorité concernée
Police
cantonale,
Centre Blécherette
,
à 1014 Lausanne
MCS Sécurité,
Nathalie Kocher
I
Recours X.________ c/ décision de la Police
cantonale du 10 août 2004 refusant de délivrer à MCS Sécurité l'autorisation
de l'engager en qualité d’agent de sécurité.
Vu les faits suivants
A.
Nathalie Kocher dirige à Renens, sous
la raison individuelle MCS Sécurité (ci-après : MCS), une entreprise de
sécurité et de surveillance de manifestations sportives et culturelles. A ce
titre, elle a obtenu en décembre 1999 l'autorisation, valable jusqu’au 31
décembre 2003, d’exploiter une entreprise de sécurité en application du
Concordat intercantonal sur les entreprises de sécurité du 18 octobre 1996
(ci-après : le Concordat). Cette autorisation a été renouvelée le 19 janvier
2004 jusqu’au 31 décembre 2007.
B.
Le 25 juillet 2004, MCS a présenté auprès
de la Police cantonale une demande de "
renouvellement quadriennal d’autorisation
concordataire
" en vue de réengager à son service X.________ en qualité
d'agent de sécurité. Une autorisation concernant le recourant lui avait déjà
été délivrée pour la période comprise entre le 25 janvier 2000 et le 31 janvier
2004.
C.
Par décision du 10 août 2004, la
Police cantonale, sous la seule signature de son juriste (V. Delay), a refusé
de délivrer l’autorisation requise en se fondant sur l’art. 9 al. 1 du
Concordat. Elle relève en substance que, contrairement à la formule
concordataire employée par MCS à l’appui de sa requête, il s’agit d’une nouvelle
demande d’autorisation et non d’un renouvellement d'autorisation, la précédente
autorisation concernant l'intéressé étant parvenue à échéance le 31 janvier
2004. En outre, elle expose ce qui suit :
« Considérant que le 25 juillet 2004, X.________
a formellement consenti à ce que l’autorité compétente fasse si nécessaire
état, dans la décision, de données ressortant des dossiers de police et, à ce
qu’elle prenne à son sujet des renseignements médicaux, administratifs et
judiciaires,
que des faits nouveaux à savoir des
éléments qui sont parvenus à la connaissance de l’autorité intimée
postérieurement à la délivrance de l’autorisation émise le  25 janvier 2000 au
profit de X.________, entrent désormais en ligne de compte dans l’examen de la
candidature de l’intéressé.
Considérant que X.________ a été renvoyé comme
accusé de pornographie (article 197 ch. 3 CP) devant le Tribunal de police de
l’arrondissement de Lausanne en date du 13 décembre 1999,
que l’article 197 chiffre 3 CP rappelle
que sera puni de l’emprisonnement ou de l’amende, celui qui aura fabriqué,
importé, pris en dépôt, mis en circulation, promu, exposé, offert, montré,
rendu accessibles ou mis à la disposition des objets ou représentations
(écrits, enregistrements sonores ou visuels, images, etc.), ayant comme contenu
des actes d’ordre sexuel avec des enfants, des animaux, des excréments humains
ou comprenant des actes de violence.
Considérant que lors d’une visite domiciliaire
chez X.________, la police a saisi plusieurs cassettes pornographiques dont
quatre avaient comme contenu des actes de violence et/ou d’urolagnie,
qu’une jurisprudence du Tribunal fédéral
(ATF 124 IV 106) rappelle cependant que l’acquisition et la possession de
pornographie dure, telle que décrite ci-dessus, à des fins de consommation
propre, ne tombent pas sous le coup de l’article 197 chiffre 3 CP.
Considérant que parallèlement aux faits
susmentionnés, X.________ a commandé, au mois de novembre 1997, à une
entreprise suédoise, une cassette pornographique comportant des scènes
d’urolagnie,
que l’importation de tel matériel pornographique
est réprimée par l’article 197 chiffe 3 CP,
que dite cassette a été saisie par les
douanes suisses,
que le Tribunal de police de
l’arrondissement de Lausanne, par jugement du 13 décembre 1999, a toutefois
libéré X.________ du chef d’accusation de pornographie, retenant que l’accusé
avait agi dans l’ignorance de caractère pornographique de cet objet.
Considérant que le concordat sur les
entreprises de sécurité prévoit à son article 9 alinéa 1 lettre c, que
l’autorisation d’engager du personnel n’est accordée que si l’agent de sécurité
offre, par ses antécédents, par son caractère et son comportement toute
garantie d’honorabilité concernant la sphère d’activité envisagée,
qu’il convient dès lors d’examiner si
les antécédents de l’intéressé, notamment en regard des faits précités, est
compatible avec  l’exercice d’une activité de sécurité, étant admis de façon
générale que l’autorité administrative n’est nullement liée par la décision du
juge pénal.
Considérant que l’acquisition, la possession et
la consommation, même à titre purement privé, de matériel ou d’objets à
caractère pornographique, d’autant plus lorsqu’il s’agit d’images faisant
l’éloge de la violence sous quelque forme que se soit, dénotent chez leur
propriétaire un penchant pour la brutalité, les sévices, voire le sadisme,
pouvant de surcroît le conduire à adopter un comportement déviant en société,
que le simple risque que l’intéressé
adopte une telle attitude, mettant ainsi en péril l’ordre et la sécurité
publics, suffit à contester qu’il puisse exercer une activité de sécurité.
Considérant qu’il est en effet requis de la
part de l’agent de sécurité un degré de moralité élevé, voire supérieur à la
moyenne, étant admis que le public doit pouvoir se fier aveuglément à celui qui
porte uniforme et qui, dans le cadre de ses fonctions, exerce une forme de
prévention de la criminalité,
que tout comportement sexuellement
répréhensible ne peut être compatible avec dite activité, face à la confiance
que développent en particulier les enfants et adolescents à l’égard d’une
personne en uniforme de sécurité,
que de surcroît l’exercice d’une telle
activité nécessite une grande maîtrise de soi, impliquant l’absence de violence
gratuite.
Considérant en définitive que le comportement
de l’intéressé, en privé, ne peut pas être totalement dissocié de celui qu’il
adopte en société, l’autorité intimée ne pouvant prendre le risque, en regard
de l’ordre et de la sécurité publics, d’autoriser son engagement et laisser
subsister le doute quant à son aptitude probante à exercer un tel métier,
que l’autorité intimée est dès lors
encline à conclure que l’intéressé ne remplit pas dite condition
d’honorabilité. »
D.
Le 19 décembre 1999, le Tribunal de
police du district de Lausanne avait libéré X.________ du chef d’accusation de
pornographie relatifs à des faits commis en novembre 1997 (article 197 chiffre
3 CP) et laissé l’entier des frais de la cause à la charge de l’Etat. Dans ses
considérants, le tribunal susmentionné avait notamment tenu pour certain que
l’accusé et son épouse (également libérée de toute accusation) avaient acquis
quatre cassettes ayant comme contenu des actes de violence et/ou d’urolagnie
dans un commerce en Suisse et qu’elles n’avaient été visionnées que par le
couple. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 124 406), l’acquisition
et la possession de pornographie dure aux fins de consommation propre ne tombent
pas sous le coup de l’article 197 chiffre 3 CP. Quant à l’acquisition d’une
cassette vidéo pornographique contenant des scènes d’urolagnie commandée par
les intéressés à l’étranger, le tribunal a estimé que ces derniers avaient agi
dans l’ignorance totale de son contenu, même le dol éventuel ne pouvant être
retenu à leur encontre.
E.
X.________ a recouru contre la
décision de la Police cantonale le 7 octobre 2004, concluant principalement à sa
réforme en ce sens que MCS est mise au bénéfice de l’autorisation requise et,
subsidiairement, à la constatation de sa nullité, respectivement à son
annulation. Il critique tout d'abord le fait que la décision n'a pas été prise
par le chef de la Police cantonale, mais par un simple juriste de ce service
signant en son nom propre et non sur ordre du chef de l'autorité intimée, ce
qui aurait selon lui pour conséquence que la décision est radicalement nulle.
Sur le fond, il expose en substance avoir travaillé au service du MCS pendant
13 ans, sa fonction consistant essentiellement à contrôler les billets
d'entrée. Il affirme être un homme courtois que tout le monde apprécie et
n’avoir jamais eu la moindre altercation avec un spectateur ou un collègue.
S’agissant des faits qui lui sont reprochés, il souligne qu’ils remontent à
1997 et qu’il a été acquitté, les frais étant laissés à la charge de l’Etat.
Selon lui, la décision entreprise viole manifestement l’article 9 du Concordat
et heurte par ailleurs profondément le sentiment de la justice et de l’équité.
De plus, l’état de fait à la base de la décision incriminée était déjà connu,
ou aurait dû l'être, de l’autorité intimée par le passé. Or, la Police
cantonale n’a pas empêché le recourant d'exercer durant toutes ces dernières
années et, alors qu’il n’y a aucun motif nouveau justifiant le non
renouvellement de son autorisation, l’autorité intimée agit de manière
arbitraire, en refusant soudainement et sans raison de lui renouveler son
autorisation. Il précise à cet égard que l'on est bien en présence d'une
demande de renouvellement et non pas d'une nouvelle demande. MCS n'avait aucune
raison de demander immédiatement, soit avant fin janvier 2004, le
renouvellement de son autorisation dans la mesure où la saison de hockey sur
glace prenait fin à ce moment-là. Ce n'est que dans l'optique de la nouvelle
saison, débutant le 12 septembre 2004, que MCS a présenté sa demande concernant
le recourant.
Le
recourant s’est acquitté en temps utile de l’avance de frais requise.
F.
La Police cantonale s’est déterminée
le 3 novembre 2004, sous la signature du remplaçant de son commandant. Elle
conclut au rejet du recours, en relevant que le Concordat a subi récemment
diverses modifications, entrées en vigueur le 1
er
juillet 2004, et
que lors de l’étude du dossier de chaque candidat, conformément à l’article 9
al. 1 lit. c du Concordat, il est désormais possible de prendre en compte tout
acte à connotation pénale commis par l’intéressé, sans toutefois qu’il n'ait
forcément débouché sur une condamnation judiciaire. Selon l'autorité intimée,
la réforme voulue par le législateur avait pour principal objectif de pouvoir
prendre en considération tous les actes commis par le candidat, dressant ainsi
un portrait complet de l’activité délictueuse et examinant par là-même la
stricte compatibilité de l’attitude de l’intéressé avec la profession d’agent
de sécurité. En l’occurrence, l’autorité, conformément à la nouvelle exigence
d’honorabilité prévue par le Concordat, doit obligatoirement prendre en compte
les éléments ressortant du jugement pénal dans l’étude globale du comportement
du candidat à un poste d’agent de sécurité, d'autant plus que l'on se trouve
selon elle en présence d'une nouvelle demande d'autorisation (l'autorisation
délivrée le 25 janvier 2000 étant arrivée à échéance le 31 janvier 2004, soit
avant le dépôt de la requête de MCS du 25 juillet 2004) et non pas en présence
d'un simple renouvellement. Elle relève enfin qu’il aurait été pratiquement
impossible pour elle d’avoir eu connaissance d’un jugement rendu le 13 décembre
1999, alors que l’autorisation a été émise le 25 janvier 2000. Quoi qu’il en
soit, les actes ayant abouti au jugement du 13 décembre 1999 n’auraient de
toute façon pas pu être retenus à l’encontre de X.________, même s’ils avaient
été connus par la Police cantonale, dès lors qu’ils ont conduit à un non-lieu
et que selon l’ancien droit, en vigueur jusqu’au 1
er
juillet 2004,
un retrait d’autorisation d’engager un agent de sécurité ne pouvait être
prononcé que si le candidat avait été condamné pénalement, de surcroît pour un
acte incompatible avec la sphère d’activité professionnelle envisagée. S’agissant
de la recevabilité du recours, déposé par X.________ près de deux mois après le
prononcé de la décision en cause, elle ne la conteste pas, dans la mesure où
elle estime qu’on ne peut dénier à ce dernier un intérêt digne de protection à
recourir. Elle souligne cependant, que dans l’hypothèse où MCS, respectivement,
Nathalie Kocher, n’entendrait pas donner suite à ses rapports de travail avec X.________
après avoir eu connaissance des faits reprochés à ce dernier, le recours
paraîtrait dénué d’objet.
G.
Invitée à participer à la procédure
en qualité de tiers intéressé, MCS a répondu, en date du 18 novembre 2004, que compte
tenu du comportement de l’intéressé qui n’avait jamais fait l’objet d’une quelconque
plainte et du fait qu’il avait été acquitté, au demeurant il y a plusieurs
années, elle confirmait son intention de réengager X.________
H.
Par décision incidente du 26 novembre
2004, le Juge instructeur du Tribunal administratif a autorisé le recourant,
par voie de mesures provisionnelles, à travailler comme agent de sécurité au
service de MCS.
I.
A la requête du Juge instructeur, la
Police cantonale a produit, en date du 3 janvier 2005, copie de la "Directive
du 3 juin 2004 concernant l’exigence d’honorabilité", adoptée par la
Commission concordataire concernant les entreprises de sécurité (ci-après :
CES).
J.         X.________
a déposé des observations finales le 21 janvier 2005 et la Police cantonale
s'est encore déterminée le 2 février 2005.
K.        Le
Tribunal a délibéré par voie de circulation.
L.         Les
arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.         La
décision entreprise est fondée sur l’article 22 al. 1 litt. a de la loi sur les
entreprises de sécurité du 22 septembre 1998 (LESéc ; RSV 935.27), qui
confère à la Police cantonale la compétence d’accorder, suspendre, annuler et
retirer les autorisations d’engager un agent de sécurité, les autorisations
d’exercer et des autorisations de conduire un chien. Aux termes de l’article 24
al. 1 LESéc, les décisions prises en application de cette législation peuvent
faire l’objet d’un recours conformément à la loi sur la juridiction et la
procédure administratives (LJPA).
2.         Selon
l’article 31 al. 1 LJPA, le recours s’exerce par écrit dans les 20 jours dès la
communication de la décision attaquée.
a)
En l’espèce, le recourant n’est pas le destinataire de la décision entreprise, puisque
celle-ci n'a été notifiée qu'à MCS, de sorte qu’il y a lieu d’examiner tout
d'abord s’il a qualité pour recourir. D'après l’article 37 LJPA, le droit de
recours appartient à toute personne physique ou morale qui est atteinte par la
décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée
ou modifiée, les dispositions des lois spéciales légitimant d’autres personnes
ou autorités à recourir et celles du droit fédéral étant réservées. Comme le
Tribunal administratif le rappelle régulièrement (voir par exemple arrêts TA AC
1998/0031 du 18 mai 1998, AC 2000/0174 du 1
er
mai 2003 et AC
2003/0227 du 29 décembre 2003), le critère retenu par le législateur cantonal,
à savoir celui de l'intérêt digne de protection, coïncide avec celui des art.
103 litt. a OJF et 48 litt. a LPA; dans ces conditions, il convient de se
référer, pour l'interpréter et en cerner la portée, aux solutions dégagées par
la jurisprudence fédérale.
En
procédure administrative fédérale, la qualité pour recourir est soumise aux
mêmes conditions, qu'il s'agisse du recours de droit administratif au Tribunal
fédéral (art. 103 litt. a OJF) ou du recours administratif à une autorité
fédérale de recours (art. 48 litt. a LPA) (ATF 104 Ib 307 consid. 3 et les
références citées; voir par exemple une décision du Conseil fédéral qui se
réfère tant à la jurisprudence du Tribunal fédéral qu'à celle du gouvernement,
JAAC 1997 no 22 p. 195; voir en outre ATF 116 Ib 450, consid. 2b, et 121 II 39,
spéc. p. 43 s.). A donc qualité pour recourir quiconque est atteint par la
décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée
ou modifiée. Lorsque, comme en l’espèce, le recourant n’est pas le destinataire
de la décision attaquée, la jurisprudence se montre plus restrictive et exige
que celui-ci soit touché dans une mesure et avec une intensité plus grandes que
la généralité des administrés (Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne
2000, p. 485 et la réf. cit.). L'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement
un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait - doit
ainsi se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit,
spécial et digne d'être pris en considération. L'existence d'un intérêt digne
de protection présuppose que la situation de fait ou de droit du recourant
puisse être influencée par le sort de la cause. Il y a cependant lieu, selon
une jurisprudence désormais bien établie, de prêter une attention particulière
à ces exigences tendant à exclure l'action populaire lorsque ce n'est pas le
destinataire de la décision qui recourt mais un tiers (ATF 121 II 171, consid.
2b). L'intérêt digne de protection consiste en l'utilité pratique que
l'admission du recours apporterait au recourant ou, en d'autres termes, dans le
fait d'éviter un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre
que la décision attaquée lui occasionnerait. Le recourant doit faire valoir un
intérêt propre à l'annulation de la décision; le recours formé dans l'intérêt
de la loi ou d'un tiers est en revanche irrecevable (ATF 120 Ib 48 consid.
2a, 59 consid. 1c, 120 V 39 consid. 2b, 119 Ib 179 consid. 1c, 118
Ib 614 consid.
Ib et les arrêts cités; v. également ATF
121 Ib 39 consid. 1c aa). C'est au recourant qu'il appartient de démontrer
l'existence d'un rapport étroit avec la contestation car l'exigence de
motivation s'étend aussi à la question de la qualité pour recourir (voir par
exemple JAAC 1997 no 22 p. 195; ATF 120 Ib 431 consid. 1).
b)
Dans le cas présent, il ne fait aucun doute que X.________ est touché dans une
mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés,
puisque sa situation (de fait et de droit) est manifestement influencée par le
sort de la cause. L’autorité intimée reconnaît d’ailleurs dans ses écritures qu’on
ne peut dénier à l’intéressé un intérêt digne de protection à recourir.
c)
Les exigences de l’article 37 LJPA étant respectées, il convient encore
d’examiner si X.________ a agi en temps utile. Conformément à l’article 31
alinéa 1 LJPA, le recours s’exerce par écrit dans les 20 jours dès la
communication de la décision attaquée. En l’espèce, cette dernière, datée du 10
août 2004, n’a été notifiée qu’à MCS et c’est Nathalie Kocher qui en a
communiqué le contenu au recourant à une date qui n’a pas été clairement établie
mais, selon les allégations de ce dernier que rien ne permet de mettre en doute,
ne remonte qu'à quelques jours seulement avant le dépôt de son recours le 7
octobre 2004. Il y a dans ces conditions lieu d'admettre que le recourant a agi
dans le délai légal, ce point n'étant au demeurant pas non plus contesté par
l'autorité intimée.
3.         Selon
l'art. 36 LJPA, le pouvoir d'examen du Tribunal administratif s'étend à la
violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (litt.
a), à la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents (litt. b),
ainsi qu'à l'opportunité si la loi spéciale le prévoit (litt. c). Cette
dernière hypothèse n'est toutefois pas réalisée en l'occurrence, la LESéc ne
contenant aucune indication à ce sujet
Commet
un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui sort du cadre de sa
liberté d'appréciation en usant d'une faculté qui ne lui appartient pas, par
exemple en optant pour une solution différente de celles qui s'offrent à elle;
on peut également ajouter l'hypothèse d'un excès de pouvoir négatif visant le
cas de l'autorité qui, au lieu d'utiliser sa liberté d'appréciation, se
considère comme liée (voir notamment A. Grisel, Traité de droit administratif,
1984, vol. I, p. 333). L'abus de pouvoir, en droit suisse, vise deux cas :
l'expression est tout d'abord synonyme de détournement de pouvoir (on désigne
ainsi l'acte accompli par l'autorité dans les limites de ses attributions, mais
pour des motifs étrangers à ceux dont elle doit s'inspirer); mais elle peut
également être comprise plus largement, soit dans le sens d'un comportement
arbitraire ou recouvrant une violation manifeste de certains droits ou
principes constitutionnels (voir notamment arrêts TA AC 1999/0199 du 26 mai
2000, AC 1999/0047 du 29 août 2000, AC 1999/0172 du 16 novembre 2000 et AC
2001/0086 du 15 octobre 2001).
4.         Le
recourant critique tout d'abord le fait que la décision entreprise n'ait été
signée que par le juriste de la Police cantonale signant en son nom propre et
non sur ordre du chef dedite autorité. Pour sa part, l'autorité intimée estime
que le chef de service auquel une base légale attribue une compétence est libre
de déléguer cette dernière à quiconque au sein de son service et c'est ainsi
que le commandant de la Police cantonale a délégué le traitement des dossiers
relatifs aux entreprises de sécurité à divers membres de son état-major, dont
le juriste de son service. Il n'a toutefois produit aucune preuve établissant
que le juriste en question ferait partie de cet état-major.
Comme
exposé ci-dessus (ch. 1), la compétence d'accorder des autorisations d'engager
un agent de sécurité appartient à la Police cantonale (art. 22 al. 1 litt. a
LESéc). La loi sur l'organisation du Conseil d'Etat du 11 février 1970 (LOCE)
stipule à son art. 67 al. 1, qu'avec l'approbation du Conseil d'Etat, un chef
de département peut déléguer à un fonctionnaire supérieur certaines compétences
dans des domaines déterminés. En matière d'entreprises de sécurité, le Conseil
d'Etat a approuvé, en date du 29 septembre 1999, la délégation de compétence
d'accorder, de suspendre, d'annuler et de retirer les autorisations d'engager
du personnel au sens de l'art. 9 du Concordat à un membre de l'état major de la
Police cantonale. Ainsi, la décision litigieuse aurait-elle dû être prise par le
chef de la Police cantonale lui-même ou par un membre de son état-major et non
par son juriste, dont il n'est pas établi qu'il fasse partie de cet état-major
(art. 33 de la loi sur la police cantonale du 17 novembre 1975). Quoi qu'il en
soit, cette irrégularité est sans incidence sur la présente procédure,
l'autorité formellement compétente s'étant déterminée sur le contenu de la décision
du 10 août 2004 en concluant au rejet du recours et ayant ainsi implicitement
ratifié la décision litigieuse (cf. déterminations du 3 novembre 2004 déposées
sous la signature du remplaçant du commandant). L'annulation de la décision
litigieuse par le tribunal de céans pour le motif précité ne conduirait au
surplus qu'à une nouvelle notification, par le chef de la Police cantonale ou
un membre de son état-major cette fois, d'une décision selon toute
vraisemblance absolument identique à celle prise par le juriste, ce qui serait
contraire au principe de l'économie de procédure. Cela étant, le grief du
recourant sur ce point doit être écarté.
5.         a)
Jusqu’au 1
er
juillet 2004, l’article 9 du concordat stipulait ce qui
suit (Recueil annuel de la législation vaudoise, tome 195, 1998, p. 350) :
« L’autorisation d’engager du personnel
n’est accordée que si l’agent de sécurité ou le chef de succursale :
a)    est de nationalité suisse, titulaire d’un
permis d’établissement ou d’un permis de séjour depuis deux ans au moins ;
b)    a l’exercice des droits civils ;
c)    n’a pas été condamné, dans les dix ans
précédant la requête, pour des actes incompatibles avec la sphère d’activité
professionnelle envisagée.
(…).»
Depuis
le 1
er
juillet 2004, l’article 9 du Concordat a la teneur
suivante :
«
1
L’autorisation
d’engager du personnel n’est accordée que si l’agent de sécurité ou chef de
succursale :
a.     est
de nationalité suisse, ressortissant d’un Etat membre de l’Union Européenne ou
de l’Association Européenne de Libre Echange ou, pour les ressortissants
d’autres Etats étrangers, titulaire d’un permis d’établissement ou d’un permis
de séjour depuis deux ans au moins ;
b.    a
l’exercice des droits civils ;
c.     offre,
par ses antécédents, par son caractère et son comportement, toute garantie
d’honorabilité concernant la sphère d’activité envisagée. La Commission
concordataire édicte des directives à cet égard ;
d.     est
solvable ou ne fait pas l’objet d’acte de défaut de biens définitifs.
2
(…). »
b)
Le 3 juin 2004, la CES a adopté une directive concernant l'exigence
d'honorabilité (ci-après : la Directive), laquelle a notamment la teneur
suivante :
«II.
L'exigence
d'honorabilité (nouvelle)
1.      Pour
déterminer si le requérant remplit la condition d'honorabilité, l'on doit
examiner le comportement et la situation personnelle de celui-ci. Si des actes
à connotation pénale ont été commis, l’on doit tenir compte de leur gravité
objective. Le cas échéant, on tiendra aussi compte d’une part du temps qui
s’est écoulé depuis l’acte et, d’autre part, des circonstances purement
subjectives de celui-ci ainsi que du comportement de l’intéressé depuis l’acte.
Une
annexe à la présente directive expose la liste des actes considérés en soi
objectivement comme graves ou non graves.
2. a)   Les
circonstances purement subjectives de l’acte sont les suivantes :
a)   le
degré de culpabilité ;
b)   le
mobile ;
c)   les
antécédents ; la situation personnelle au moment de l’acte ; et la durée
et l’ampleur de l’acte illégal (volonté délictuelle) ;
d)   le
comportement de la personne postérieur à l’acte et la situation personnelle du
requérant sont examinés dans le cadre des dossiers de police et sur la base
d’attestations des autorités tutélaires, le cas échéant d’attestations de
nature médicale ;
e)   en
cas de condamnation pénale ou de non lieu, l’autorité se basera, si nécessaire,
sur les éléments du dossier pénal pour l’examen des circonstances subjectives
de l’infraction ;
d)   (…)
B.      Autres
éléments d'appréciation
a)      L’autorité
vérifiera aussi si l’intéressé présente des troubles de comportement ou de la
personnalité qui seraient incompatibles avec l’activité envisagée.
Elle
doit refuser, respectivement retirer l’autorisation si le requérant :
aa)
a un comportement violent mettant ou pouvant mettre en danger les personnes,
les biens ou l’ordre public ;
bb)
présente des troubles de santé mentale mettant ou pouvant mettre en danger les
personnes, les biens ou l’ordre public ;
cc)
est une personne toxicodépendante, notamment dépendante aux stupéfiants et à
l’alcool ;
dd)
commet régulièrement des incivilités (dommages à la propriété, …), par exemple
des comportements pénalement réprimés mais n’ayant fait l’objet d’aucune
poursuite ou d’aucune sanction.
b)
A cet effet, l’autorité se fera produire :
Une
attestation de l’autorité tutélaire compétente, établissant que le requérant
fait ou non l’objet de mesures tutélaires (tutelle, privation de liberté à des
fins d’assistance …). Cette attestation est requise en même temps que celle
concernant l’exercice des droits civils
En
cas de doute sur la santé du requérant, une attestation de l’autorité
compétente, établissant que le requérant est sain d’esprit et n’est pas
toxico-dépendant. »
(…) »
IV.     Dispositions
transitoires relatives à la modification du concordat du 3 juillet 2003
(entrée en vigueur : 1
er
juillet 2004)
1.      (…)
2.      En
cas de requête de renouvellement de l’autorisation, déposée après l’entrée en
vigueur du nouveau droit, l’autorité compétente, appliquant le nouveau droit,
ne peut tenir compte que des faits postérieurs à la date d’octroi de la
première autorisation.
»
c)
L’annexe mentionnée par la Directive exposant "
les actes considérés en
soi objectivement comme graves ou non graves
" ne comprend pas moins de
140 infractions, celle de pornographie au sens de l’article 197 chiffre 3 du
Code pénal faisant partie des infractions objectivement graves.
6.         Dans
le cas présent, il n'est à première vue pas sans incidence de déterminer si la
demande présentée par MCS le 25 juillet 2004 constitue une requête de
renouvellement d'autorisation ou une nouvelle demande puisque, conformément aux
dispositions transitoires relatives à la modification du Concordat (ch. 2), en
cas de requête de renouvellement déposée après le 1
er
juillet 2004,
l'autorité ne peut tenir compte que des faits postérieurs à la date d'octroi de
la première autorisation. MCS soutient qu'elle n'avait aucune raison de
requérir le renouvellement d'autorisation en faveur de X.________ avant
l'échéance de la première autorisation dès lors que la saison de hockey sur
glace se terminait à ce moment-là et qu'elle ne reprenait pas avant
mi-septembre 2004. Cette explication paraît pleinement justifiée. A tout le
moins les raisons invoquées par le recourant semblent-elles compréhensibles,
d'autant plus que ni la formule de demande initiale d'autorisation
concordataire ni celle de renouvellement quadriennal d'autorisation
concordataire n'indiquent expressément qu'une demande de renouvellement doit
impérativement être déposée avant l'échéance de la première autorisation. De
même, l'art. 12 al. 1 2
ème
phrase du Concordat indique seulement que
l'autorisation est valable quatre ans et qu'elle est renouvelable sur demande
du titulaire, sans préciser non plus que cette demande doit obligatoirement
être déposée avant l'échéance de la précédente autorisation. Ainsi, la demande
du 25 juillet 2004 doit être considérée comme une demande de renouvellement
présentée postérieurement à l'entrée en vigueur de l'art. 9 nouveau du
Concordat et la police cantonale ne pourrait tenir compte des faits en cause,
commis en 1997 et donc largement antérieurs à l'autorisation du 25 janvier
2000. Quoi qu'il en soit, cette question peut rester ouverte, la décision
entreprise devant de toute façon être annulée pour les raisons qui vont suivre.
7.         Les
conditions énumérées à l'art. 9 al. 1 litt. c du Concordat impliquent tout
d'abord que l'agent offre, par ses antécédents, son caractère et son
comportement, toute garantie d'honorabilité concernant la sphère d'activité
envisagée. La Directive indique qu'il faut examiner le comportement et la
situation personnelle du requérant, en précisant que si des actes à connotation
pénale ont été commis, il y a lieu de tenir compte de leur gravité objective.
En
l'espèce, il convient de rappeler que X.________ a été purement et simplement
acquitté le 19 décembre 1999 du délit mentionné à l’article 197 chiffre 3 du
Code pénal, les frais étant au surplus laissés à la charge de l'Etat. Les faits
pour lesquels l'intéressé avait été renvoyé devant le Tribunal de police
n'étaient, à cette époque, purement et simplement pas répréhensibles
pénalement. On n'est dès lors à l'évidence pas en présence d'actes à
connotation pénale et seul le comportement du recourant doit entrer en
considération. Selon la Police cantonale, il existe un risque non négligeable, qu'en
raison des faits commis en 1997, X.________ adopte un comportement déviant en
société. Selon elle, ce risque découle de l’acquisition, la possession et de la
consommation par l’intéressé, même à titre purement privé, de matériel ou
d’objets à caractère pornographique; elle estime qu’il s’agit là d’un
comportement sexuellement répréhensible, incompatible avec l’activité d’agent
de sécurité, face à la confiance que développent en particulier les enfants et
adolescents à l’égard d’une personne en uniforme de sécurité, l’exercice d’une
telle activité nécessitant une grande maîtrise de soi. Si, sur un plan purement
théorique, on peut comprendre la crainte de l’autorité intimée de voir un
amateur de matériel ou d’objets à caractère pornographique (faisant au surplus
appel à la violence) adopter un comportement dangereux en société, force est
toutefois de constater qu’en l’espèce, ce risque est quasi inexistant. Non
seulement X.________, qui travaille au service de MCS depuis treize ans, n’a
jamais eu la moindre altercation avec un spectateur ou un collègue – si l’on en
croit les déclarations de MCS que rien ne permet de mettre en doute -, mais
les  renseignements obtenus sur son compte et retenus par le jugement du
Tribunal de police du 13 décembre 1999 sont au surplus favorables. En outre,
les faits incriminés remontent au mois de novembre 1997, soit il y avait près
de sept ans au jour où la décision attaquée a été rendue. Il s’agit à
l’évidence d’une longue période qui vient encore fortement atténuer, si tant
est que cela soit nécessaire, la portée du comportement de l’intéressé sur
l’appréciation de son honorabilité. Enfin, dans la mesure où la fonction du
recourant ne consiste, essentiellement, qu’à contrôler les billets d’entrée
lors des matchs de hockey sur glace à la Patinoire de Malley, le risque évoqué
par la Police cantonale s’avère encore plus insignifiant. Le caractère
négligeable de ce risque est également flagrant si l'on se rappelle que l'intéressé
a, du 25 janvier 2000 au 31 janvier 2004, été titulaire d'une autorisation et
que jamais durant ces quatre années d'activité d'agent de sécurité, les faits incriminés
n'ont eu une quelconque incidence sur son comportement.
Enfin,
la Directive mentionne, dans les "
autres éléments d'appréciation
",
la nécessité de s'assurer que le requérant ne présente pas de troubles du
comportement ou de la personnalité incompatibles avec l'activité envisagée.
Elle cite, à titre d'exemple, l'existence d'un "
comportement violent
mettant ou pouvant mettre en danger les personnes, les biens ou l'ordre public
".
Or, en l'occurrence, les goûts de X.________ en matière sexuelle - à tout le
moins en automne 1997, puisque rien ne permet d'affirmer qu'ils sont identiques
aujourd'hui - relèvent de sa sphère strictement privée et, dans la mesure où ils
n'ont jamais eu de conséquences nuisibles dans l'exercice de son activité
d'agent de sécurité, ne sauraient être assimilés à un trouble du comportement
ou de la personnalité. Si l'on voulait absolument s'assurer que les candidats
agents de sécurité ne représentent aucun risque de cette nature, il faudrait investiguer
sur leurs pratiques sexuelles avant leur engagement et on comprend aisément les
difficultés qu'une telle démarche impliquerait. Qui qu'il en soit, on ne doit
pas sanctionner, comme l'a fait en l'espèce l'autorité intimée, un candidat en
lui refusant une autorisation du simple fait qu'un comportement, pénalement non
répréhensible et remontant à plusieurs années, représente un risque tout à fait
théorique de mise en danger de l'ordre public.
8.         Au
vu des considérants qui précèdent, la décision attaquée ne respecte pas les
exigences de l’article 9 alinéa 1 litt. c du Concordat de sorte que le recours
doit être admis. La décision attaquée sera annulée, l'autorité intimée étant
invitée à renouveler l'autorisation délivrée à MCS d'engager X.________ à son
service en qualité d'agent de sécurité.
Vu
l’issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront laissés à la charge de
l’Etat. Obtenant gain de cause et ayant procédé par l’intermédiaire d’un
mandataire professionnel, X.________ a en outre droit à des dépens (article 55
al. 1 LJPA)
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Police cantonale du
10 août 2004 est annulée, le dossier étant retourné à l'autorité précitée pour
nouvelle décision dans le sens des considérants.
III.
Les frais du présent arrêt sont laissés
à la charge de l’Etat.
IV.
Un montant de 1'500 (mille cinq cents)
francs est alloué à X.________ à titre de dépens, à charge de la Police
cantonale.
Lausanne, le 15 mars 2005/gz
La
présidente:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.