vd_omni · PE.2016.0371 · 2017-03-20 · fr

A.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail | Ressortissante d'un Etat tiers (la Côte d'Ivoire), entrée en Suisse pour études secondaires. Abandon de cette voie pour entreprendre un apprentissage. Les apprentis provenant d'Etat tiers sont soumis au contingentement, à l'ordre de priorité et à l'octroi préalable d'une autorisation du Service de l'emploi. Les conditions de l'art. 23 LEtr ne sont pas remplies en l'espèce, pas davantage que la clause exceptionnelle de l'art. 30a al. 1 OASA. Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.03.2017 PE.2016.0371

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 20 mars 2017
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
; M. Jean-Marie Marlétaz et
M. Roland Rapin, assesseurs; Mme Magali Fasel, greffière.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Elie Elkaim, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi Contrôle du
marché du travail,
et protection des travailleurs,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi
(Contrôle du marché du travail) du 1er septembre 2016 (refus d'une
autorisation de travail)
Vu les faits suivants
A.
A.________, ressortissante ivoirienne née le ******** 1998, est entrée
en Suisse en 2014. Le Service de la population (ci-après: le SPOP) lui a
octroyé, le
15 septembre 2015, une autorisation de séjour pour études afin de suivre les
cours du gymnase du Bugnon. A.________ a quitté cet établissement pour intégrer
l’Organisme pour le perfectionnement scolaire, la transition et l’insertion
professionnelle (OPTI). Le
13 juin 2016, le SPOP l’a informée de son intention de refuser la prolongation
de son autorisation de séjour pour études. L’EMS ********, à ********, a engagé
A.________ comme «pré-stagiaire soignante», dès le 1
er
juin 2016, et
jusqu’au
30 novembre 2016. Le 7 juillet 2016, A.________ a conclu un contrat
d’apprentissage avec l’EMS ******** à ********, en vue de recevoir une
formation d’assistante en soins et santé communautaire, dans la perspective
d’obtenir un certificat fédéral de capacité dans cette profession. La formation
est prévue pour la période allant du 1
er
août 2016 au 31 juillet
2019. Le 1
er
septembre 2016, le Service de l’emploi (ci-après: le
SE) a rejeté la demande d’autorisation de travail présentée par l’EMS ********
pour le compte d’A.________. Le 9 septembre 2016, l’EMS ******** a résilié le
contrat d’apprentissage le liant à A.________.
B.
Celle-ci a recouru contre la décision du 1
er
septembre 2016,
dont elle demande principalement l’annulation, subsidiairement l’annulation
avec renvoi de la cause au SE pour nouvelle décision dans le sens des
considérants. Il n’a pas été demandé de réponse au recours.
C.
Le 10 novembre 2016, le juge instructeur a accordé l’assistance
judiciaire à la recourante.
D.
La Cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
La Suisse et la République de Côte d’Ivoire ne sont pas liées par un
traité relatif à la formation professionnelle des jeunes. La situation
s’examine dès lors uniquement au regard des dispositions du droit interne (cf.
arrêts PE.2016.0070 du 11 août 2016 consid. 2f; PE.2015.0366 du 25 janvier
2016, consid. 3).
2.
Aux termes de l’art. 40 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à
l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable
concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice
d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative
(OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue
de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment
si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18
à 25 LEtr.
a) A teneur de l'art. 11 LEtr, tout étranger
qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement
(al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée
par l’employeur (al. 3). L'art. 1a OASA précise qu'est considérée
comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège
est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé
en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la
journée ou à titre temporaire (al. 1); est également considérée comme
activité salariée toute activité exercée en qualité d’apprenti, de stagiaire,
de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne
exerçant une activité d’encadrement religieux, d’artiste ou d’employé au pair
(al. 2). Le service chargé, en vertu du droit cantonal, d'octroyer les
autorisations de travail - le SE en l'occurrence (cf. art. 64 al. 1 let. a
LEmp) - décide si l'activité d'un étranger est considérée comme une activité
lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEtr et, en cas de doute, il soumet le
cas, pour décision, au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM; cf. art. 4
OASA).
b) L'art. 18 LEtr prévoit qu'un étranger ne peut
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela
sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont
remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces
autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé
(art. 21 al. 1 LEtr).
Concernant les efforts de recherche de l’employeur
dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées
"I. Domaine
des étrangers
"
du SEM (ci-après: Directives LEtr) prévoient en
particulier ce qui suit (octobre 2013, version actualisée au 18 juillet 2016):
"(…) Les employeurs sont
tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement
les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel
à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle
clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du
travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux
travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)"
(ch. 4.3.2.1).
"L’employeur doit être en
mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et
de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats
indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. (....)"
(ch. 4.3.2.2).
Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les
art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791), abrogée avec effet au 1
er
janvier 2008.
Dans leur jurisprudence constante, l'ancien Tribunal
administratif (TA), puis le Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait se
montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes.
Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours
lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de
l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi
présentant des qualifications comparables (cf., en dernier lieu, arrêt
PE.2016.0070, précité, consid. 2b, et les arrêts cités).
c) De plus, aux termes de l’art. 22 LEtr, un
étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative
qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la
profession et de la branche.
d) Enfin, à teneur de l’art. 23 LEtr, seuls les
cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une
autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification
professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et
sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser
supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou
social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3
de cette disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront
ou qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines
scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés
par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes
actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée
économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e).
La référence aux "autres travailleurs
qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEtr devrait permettre d'admettre des
travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de
l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation
suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur
étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au
sens de l'art. 21 LEtr (ATAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les
références citées). Un poste d’assistante de soins et santé communautaire ne
requiert pas des connaissances ou des capacités particulières (cf., en dernier
lieu arrêt PE.2016.0070, précité, et la casuistique du consid. 2d).
Peuvent profiter de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr les
travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de
capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines
activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien
d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois
s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être
exécutées par un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de
l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014
consid. 8.3 et les réf. cit.).
e) Ces règles s’imposent également lors de
l’engagement d’apprentis. En effet, ceux-ci sont considérés en principe comme
des personnes exerçant une activité lucrative (cf. art. 1a al. 2 OASA) et
partant, sont soumis au contingentement. Dès lors, en vertu de l'art. 21 LEtr,
l'apprentissage ne constitue pas un motif d'exception aux priorités de
recrutement. A cet égard, les Directives LEtr précisent ce qui suit (ch.
4.1.1):
"La distinction entre apprenti et étudiant n'est pas toujours
facile à opérer. Les apprentis sont considérés en principe comme des personnes
exerçant une activité lucrative et partant, sont soumis au contingentement
(art. 20 LEtr, art. 19 et 20 OASA). En vertu de l'art. 21 LEtr, l'apprentissage
ne constitue pas un motif d'exception aux priorités de recrutement. En
revanche, l'admission d'écoliers/étudiants ne fait l'objet d'aucune limitation
quantitative à condition que l'établissement de formation dispense un
enseignement à plein temps et que l'activité pratique obligatoire en entreprise
ne représente pas plus de la moitié de la formation totale (art. 39
OASA)."
Ainsi, l'ordre de priorité s'appliquant aussi aux
apprentis, des ressortissants d'Etats, avec lesquels aucun accord sur la libre
circulation des personnes n'a été conclu, ne peuvent en principe pas obtenir
d'autorisation de séjour avec activité lucrative, à moins qu'il ne soit
démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat avec lequel
un tel accord a été conclu correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (arrêts
PE.2016.0070, consid. 2
e, et PE.2015.0366 du 25 janvier 2016
consid. 2 e, ainsi que les arrêts cités). On rappelle à cet égard qu’en la
matière, l’employeur ne peut se prévaloir d'un besoin avéré, le contrat
d'apprentissage ayant pour principale finalité l'acquisition par l'apprenant de
connaissances dispensées par l'entreprise, et non l'intérêt économique de
l'employeur, respectivement de la Suisse (arrêts PE.2016.0070,
précité consid. 2 e; PE.2013.0265 du 19 août 2014). De même, il a été jugé qu’un employeur ne pouvait se satisfaire, comme en l’espèce, de
l’approbation du contrat par la Direction générale de l’enseignement
postobligatoire pour en conclure qu'il était en droit d'employer un étranger,
sans requérir préalablement l’autorisation du SE (arrêts précités PE.2016.0070,
consid. 2e; PE.2015.0366 consid. 2e; arrêt PE.2012.0089 du 30 juillet 2012).
f) Comme ressortissante d’un Etat tiers, la
recourante est soumise à la règle de priorité en faveur des travailleurs
indigènes. Elle n’entre pas dans les prévisions de l’art. 23 LEtr. Elle n’a pu
suivre la formation au gymnase, pour les besoins de laquelle l’autorisation de
séjour du 1
er
septembre 2015 lui avait été octroyée. Peu importe à
cet égard que la direction du gymnase l’aurait par erreur aiguillée vers l’OPTI;
la recourante n’était pas en état de répondre aux exigences de la formation
choisie. L’autorisation de séjour pour études n’avait dès lors plus d’objet. La
recourante n’allègue pas que l’EMS ******** aurait recherché en vain, sur le
marché du travail local, des apprentis/ies intéressés/ées à suivre la formation
proposée. Les exigences légales pour l’octroi d’une autorisation de travail, en
lien avec le contrat passé avec l’EMS ********, ne sont manifestement pas
remplies.
3.
Par surabondance de moyens, ce point n’ayant pas été abordé durant la
procédure par les autorités intimée et concernée, il s’avère qu’une
autorisation de séjour ne peut pas davantage être délivrée à la recourante en
application de l’art. 30a al. 1 OASA, à teneur duquel:
"Afin de permettre à un étranger
en séjour irrégulier de suivre une formation professionnelle initiale, une
autorisation de séjour peut lui être octroyée pour la durée de la formation aux
conditions suivantes:
a.   le requérant a suivi l'école obligatoire de manière ininterrompue
durant cinq ans au moins en Suisse et a déposé une demande dans les douze mois
suivants; la participation à des offres de formation transitoire sans activité
lucrative est comptabilisée comme temps de scolarité obligatoire;
b.   l'employeur du requérant a déposé une demande conformément à
l'art. 18, let. b, LEtr;
c.   les conditions de rémunération et de travail visées à l'art. 22
LEtr sont respectées;
d.  le requérant est bien intégré;
e.  il respecte l'ordre juridique;
f.   il justifie de son identité".
Cette disposition, entrée en vigueur le 1
er
février 2013, fait suite à une motion du conseiller national Luc Barthassat demandant
au Conseil fédéral de mettre en œuvre un mode d'accès à la formation
professionnelle initiale pour les jeunes sans statut légal ayant effectué leur
scolarité en Suisse. Elle permet de délivrer une autorisation de séjour pour
cas de rigueur au sens des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 14 al. 2 de la loi
fédérale du
26 juin 1998 sur l’asile (LAsi; RS 142.31). Elle énonce les  critères déterminants
à prendre en compte lors de la délivrance d’une autorisation de séjour pour cas
de rigueur aux personnes en séjour irrégulier qui désirent effectuer une
formation  professionnelle initiale et/ou accéder à une offre de formation
transitoire nécessitant l'exercice d'une activité lucrative (cf. Directives
LEtr, ch. 5.6.5.1). La personne concernée doit avoir fréquenté l'école
obligatoire en Suisse durant les cinq dernières années précédant le dépôt de la
demande d'autorisation de séjour et ce, de manière ininterrompue. Elle doit apporter
la preuve qu'elle a accompli les années de scolarité requises en Suisse. La
fréquentation d'une offre de formation transitoire purement théorique après
l'école obligatoire doit être comptabilisée dans le calcul de la durée des cinq
ans de scolarité obligatoire exigée. La fréquentation d’offres de formation
transitoire qui nécessitent, quant à elles, l'exercice d'une activité lucrative
ne peut en revanche pas être comptabilisée (ibid., ch. 5.6.5.5.1).
La recourante est venue de
Côte d’Ivoire pour suivre des études en Suisse, après avoir effectué sa
scolarité obligatoire dans son pays. La durée d’études en Suisse n’atteint pas
cinq ans et ne pourrait, du reste, pas être reconnue comme fréquentation d’une
offre de formation transitoire au sens de l'art. 30a al. 1 let. a OASA. La
recourante ne remplit par conséquent pas la première condition posée à l'art.
30a al. 1 OASA, de sorte que l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de
rigueur dans le but de suivre un apprentissage n’entre pas en considération
(cf. arrêts précités PE.2016.0070 et PE.2015.0366).
4.
Le recours doit ainsi être rejeté, et la décision attaquée confirmée. Le
juge instructeur a octroyé l’assistance judiciaire à la recourante, le 10
novembre 2016. Il convient dès lors de statuer sans frais. Pour l’indemnisation
du mandataire d’office, les dispositions régissant l’assistance judiciaire en
matière civile sont applicables par analogie (art. 18 al. 5 de la loi du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD, RSV 173.36). L’art. 39
al. 5 du Code de privé judiciaire vaudois, du
12 janvier 2010 (CDPJ, RSV 211.01), délègue au Tribunal cantonal la compétence
de fixer les modalités de la rémunération des conseils et le remboursement.
Conformément à l’art. 2 al. 4 du règlement du Tribunal cantonal du 7 décembre
2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile (RAJ, RSV 211.02.3), le
montant de l’indemnité figure dans le dispositif du jugement au fond. Pour la
fixation de l’indemnité, on retient le taux horaire de 180 fr. (art. 2 RAJ).
Selon la liste des opérations produites le 6 mars 2017, le mandataire d’office
indique avoir consacré 7,63 heures (arrondies à 8 heures) pour les opérations
de la cause, ce qui paraît approprié aux nécessités du cas. Il convient dès
lors d’allouer au mandataire d’office une indemnité de 1’440 fr., montant
auquel s’ajoute celui des débours, par 15,20 fr., soit 1'455,20 fr. Compte tenu
de la TVA au taux de 8%, l’indemnité totale s’élève ainsi à 1'571,60 fr.
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 1
er
septembre 2016 par le Service de la
population est confirmée.
III.
L’émolument de 600 fr. est laissé à la charge de l’Etat.
IV.
L’indemnité d’office de Me Elie Elkaim, conseil de la recourante, est
arrêtée à 1'571,60 fr.
V.
Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art.
123 CPC applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD, tenu au remboursement
des frais judiciaires et de l’indemnité du conseil d’office mis à la charge de
l’Etat.
Lausanne, le 20 mars 2017
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.