vd_omni · MPU.2025.0021 · 2025-09-26 · fr

A.________/Direction générale du numérique et des systèmes d'information - DGNSI, B.________ à I.________ | Recours contre l'adjudication de contrats-cadres destinés à un maximum de huit fournisseurs ayant la capacité de fournir des prestations de services informatiques pour un périmètre défini et ce sur une durée de cinq ans. Pas de violation des principes d'égalité de traitement et de transparence (consid. 5): dans le tableau d'évaluation figuraient expressément les noms des huit adjudicataires et de la recourante, les autres soumissionnaires évincés étaient désignés par un numéro de telle sorte que la recourante avait accès à l'entier des résultats des soumissionnaires non-exclus et par conséquent que la notation ne saurait être considérée comme opaque. Pas d'offre anormalement basse malgré la proximité avec le ration jurisprudentiel de 30% (consid. 6). Pas d'offres partielles parmi les adjudicataires: la prise en compte de rabais dans l'évaluation des offres (fixée dans l'appel d'offre entré en force) ne conduit pas à des offres partielles ni formellement ni matériellement (consid. 7). Pas d'erreur de calcul dans la notation (consid. 8): les arrondis figurant dans le tableau n'ont pas été retenu dans l'évaluation calculée avec trois chiffres après la virgule de telle sorte que note finale de la recourante était de 3,182 et celle de l'adjudicataire de 3,200. Pas d'arbitraire dans la notation des références (consid. 9). Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.09.2025 MPU.2025.0021

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
26 septembre 2025
Composition
M. Raphaël Gani, président;
M. Guillaume Vianin, juge; M. Pierre-Yves Rochat, assesseur; M. Loïc
Horisberger, greffier
Recourante
A.________,
à ********,
représentée par Robert ZIMMERMANN, à Lausanne,
Autorité intimée
Direction générale du numérique et
des systèmes d'information,
représentée par Me Thibault BLANCHARD, avocat
à Lausanne,
Tiers intéressés
1.
B.________,
à ********, représentée
par Me Alexandre KIRSCHMANN, avocat à Lausanne,
2.
C.________,
à ********,
3.
D.________,
à ********,
représentée par Philippe von Bredow, à Genève 12,
4.
E.________,
à ********, représentée
par Me Guillaume ETIER, avocat à Genève,
5.
F.________,
à ********, représentée
par Me Carlo CECCARELLI, avocat à Lausanne,
6.
G.________,
à ********,
7.
H.________,
à ********,
8.
I.________,
à ********.
Objet
Marché public
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale du
numérique et des systèmes d'information du 24 avril 2025 (adjudication;
marché "pilotage des évolutions des systèmes d'information et du
maintien du patrimoine")
Vu les faits suivants:
A.
La Direction générale du numérique et des systèmes d'information (DGNSI)
gère l'ensemble des systèmes d'information et de télécommunication de
l'Administration cantonale vaudoise (ACV). Par avis d'appel d'offres du 29 août
2024, publié sur la plateforme simap.ch le 2 septembre 2024, la DGNSI a mis au
concours des contrats-cadres destinés à un maximum de huit fournisseurs ayant
la capacité de fournir des prestations de services informatiques pour un
périmètre défini et ce sur une durée de cinq ans durant laquelle des mandats
spécifiques seraient attribués aux huit soumissionnaires retenus. La DGNSI
expliquait avoir recours jusqu'alors à la location de services pour de tels
besoins. Elle justifiait le changement de stratégie en indiquant vouloir
s’appuyer sur l’expertise des fournisseurs du marché pour délivrer aux services
de l’administration des prestations à valeur ajoutée où la responsabilité des
fournisseurs est engagée, contrairement à la simple location de personnel. Plus
exactement, la DGNSI recherchait des entreprises capables de fournir des
prestations dans les domaines de l'analyse et de la conception de systèmes
d'information ou d'application, du pilotage de projets ou de programmes
informatiques et du pilotage de la maintenance applicative (dossier d'appel
d'offres [DAO], ch. 1.5, p. 6). Les prestations attendues sont détaillées
dans les fiches du dossier d'appel d'offres.
L'appel d'offres était complété par un cahier des
charges global (CdC) qui mentionnait qu'une fois le contrat-cadre conclu avec
chacun des huit soumissionnaires retenus comme fournisseurs de prestations,
celles-ci feraient l'objet de mandats spécifiques, sous la forme de contrats
subséquents, attribués à l'issue d'une procédure d'attribution (petit concours
ou "
mini-tender
"). Une telle procédure de demande de mandat
subséquente sera mise en œuvre pour chaque besoin à couvrir dans le cadre de ce
marché. Le marché de services concerné par cet appel d’offres était estimé de
manière globale à environ 23 millions de francs par an, soit une estimation
globale de 115 millions de francs compte tenu de la durée maximale possible du
marché (durée trois ans reconductible deux fois pour un an; cf. DAO, ch.
1.4, p. 5). L'appel d'offres indiquait cependant que ce montant était
donné à titre indicatif et n’obligeait en rien le pouvoir adjudicateur, qui ne
garantissait donc pas de montant minimal d'acquisition ni de volume minimal
d’acquisition.
Les soumissionnaires étaient tenus de proposer une
offre couvrant l'ensemble des besoins du cahier des charges, les offres
partielles n'étant pas admises (DAO, ch. 1.6, p. 6; ch. 3.16, p. 10).
La sous-traitance au premier degré était admise et faisait l'objet de l'Annexe
R15 (DAO, ch. 4.2), mais pas la sous sous-traitance.
Les quatre critères
d'adjudication et leurs pondérations (ainsi que les sous-critères) étaient
indiqués au ch. 6.3 de l'appel d'offres (p. 14/15) qui se présentait de la
sorte:
L'appel d'offres mentionnait une échelle de notation
(DAO, ch. 6.4, p. 15) et une méthode de notation du prix (DAO, ch. 6. 5, p. 15),
à savoir le "
montant de l’offre la moins-disante à la puissance 2,
multiplié par la note maximale possible (note 5), le tout divisé par le montant
de l’offre concernée à la puissance 2".
Le prix des prestations
s'entendait toutes taxes comprises (ch. 5.5 CdC). Le DAO prévoyait expressément
que le montant pris en considération pour noter le critère du prix
correspondait au "
coût total théorique du marché sur la durée
contractuelle de cinq ans en tenant compte du rabais octroyé
".
Le DAO contenait une annexe intitulée "
Cahier
des réponses
" qui se présentait sous la forme d'un fichier "
excel
",
composé de plusieurs rubriques que les soumissionnaires devaient compléter dans
le cadre de leur soumission. Deux rubriques du cahier des réponses étaient
spécifiquement consacrées au prix de l'offre, soit les rubriques "
Cl_Coûts
"
et "
Cl_Coûts – Rabais
". La rubrique "Cl_Coûts" était
partiellement préremplie par le pouvoir adjudicateur, ce dernier ayant reporté
dans cette rubrique les différents types de prestations, ainsi que les heures
de travail estimées pour chaque "corps de métier" (estimation
annuelle en jours/hommes [ci-après aussi: jh]), telles que ces informations
figuraient dans le cahier des charges. Dans cette rubrique "
Cl_Coûts
",
le soumissionnaire devait ainsi uniquement compléter le tarif journalier
maximal qu'il entendait offrir pour chaque type de prestation. Le contenu des
autres cases et colonnes de ce document "
excel
" était ensuite
généré automatiquement, en fonction du tarif journalier maximal indiqué par le
soumissionnaire. En outre, les soumissionnaires devaient indiquer sur une
feuille de calcul "
C1_Coûts – Rabais
", les rabais offerts à
partir d'un volume d'affaires annuel de 500'000 fr. à 1'000'000 fr. puis par
tranche supplémentaire de 500'000 francs. Les rabais spécifiques à chaque
tranche de 500'000 fr. se cumulaient pour la tranche suivante, plus le volume
d'affaires annuel était élevé, plus le rabais global l'était également. Ces
rabais s'appliquaient à la valeur théorique annuelle du marché évalué par le
soumissionnaire. Le rabais maximal correspondait à l'hypothèse dans laquelle le
soumissionnaire se verrait attribuer la totalité des prestations adjugées.
Selon le CdC, le soumissionnaire s'engageait à
répondre, sur toute la durée du contrat-cadre, aux sollicitations de la DGNSI
afin de fournir les volumes de prestations de services informatiques demandées,
en temps, heure et qualité (ch. 3.2 CdC). Le cahier des charges indiquait les
prestations demandées (analyse et conception; pilotage de projets ou
programmes; pilotage de la maintenance applicative) et précisait pour chacune
de ces prestations les rôles associés, le volume de travail en jh/an (soit, à titre
indicatif, un total de 17'200 jh/an), ainsi que les cadres de référence exigés
(ch. 4.1 CdC). Le pouvoir adjudicateur demandait notamment au soumissionnaire
de mobiliser et déployer lui-même le dispositif nécessaire en volume et en qualité,
en adéquation avec les exigences et les besoins de la DGNSI (ch. 4.1 CdC). Les
soumissionnaires retenus devaient s'assurer que leur structure
organisationnelle puisse répondre aux besoins de la DGNSI lorsque celle-ci les
sollicite par des demandes de mandats de prestations (ch. 5.1 CdC).
Les prix offerts par les soumissionnaires étaient
des montants maximaux, au-delà desquels les soumissionnaires ne pourraient pas
aller dans le cadre des "
mini-tenders
" subséquents. Ces
derniers demeureraient cependant libres de soumettre - dans le cadre des "
mini-tenders
"
subséquents - une offre contenant un prix inférieur à celui indiqué dans leur
offre.
L'appel d'offres n'a pas fait l'objet d'un recours.
B.
Selon le procès-verbal d'ouverture des offres du 14 octobre 2024, la
DGNSI a reçu 25 offres pour ce marché. Le prix offert variait entre 10'031'680
fr. pour la société J.________ et 134'182'800 fr. 40 pour la société K.________.
Sept offres ont été exclues faute d'obtenir la note minimale de 3 pour le
critère "
Organisation pour l'exécution du marché
", qui
constituait un motif d'exclusion. Les sept soumissionnaires concernés ont reçu
une décision d'exclusion par courrier du 13 janvier 2025. Aucun recours n'a été
formé contre ces décisions. Les sept offres exclues n'ont pas été prises en
compte dans le processus d'évaluation et de classement final des offres. Parmi
les dix-huit offres évaluées et retenues pour le classement final, les prix
oscillaient entre 67'692'787 fr. 53 et 134'182'800 fr. 40.
La société A.________ (ci-après: la recourante) a
déposé son offre le 11 octobre 2024. Le prix de son offre était de
99'937'062 fr., toutes taxes comprises, pour la durée du contrat-cadre,
soit cinq ans.
La DGNSI a rendu une décision d'adjudication le 17
février 2025. Elle a retenu huit soumissionnaires comme fournisseurs de
prestations, parmi lesquels la recourante, classée alors au septième rang. Le
tableau d'évaluation des offres, annexé à la décision du 17 février 2025,
répertoriait les notes attribuées à 18 des 25 offres présentées. L'offre de la
recourante avait obtenu la note globale pondérée de 3,94.
C.
La société L.________ a recouru à la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision rendue le 17 février 2025
par la DGNSI. Cette cause a été enregistrée sous la référence MPU.2025.0007.
Dans sa réponse au recours, du 24 avril 2025, la DGNSI a dit avoir constaté que
l'évaluation du critère du prix était entachée d'une erreur qui avait influé
sur le classement des offres; par conséquent, la DGNSI avait procédé à une
nouvelle évaluation des offres, sous l'angle du critère du prix uniquement,
modifiant le classement des soumissionnaires. Elle avait dès lors rendu une
nouvelle décision d'adjudication le 24 avril 2025. Sur cette base, considérant
que la DGNSI avait fait droit aux conclusions de la recourante, la CDAP a
déclaré le recours sans objet et rayé du rôle la cause MPU.2025.0007, par
décision du 25 avril 2025.
La deuxième décision d'adjudication du 24 avril 2025
a annulé et remplacé celle du 17 février 2025. Par rapport à celle-ci, trois
soumissionnaires étaient désormais retenus comme fournisseurs de prestations
pour le marché litigieux, alors qu'ils ne l'étaient pas selon la décision du 17
février 2025. Il s'agissait de M.________, de F.________ et de N.________. A
l'inverse, les offres de Cross System SA, d'O.________ et de la recourante n'étaient
plus retenues.
Le tableau d'évaluation des offres annexé à la
décision du 24 avril 2025 mentionnait les notes attribuées aux huit
soumissionnaires retenus et à la recourante, tous désignés nommément.
Les neuf autres offres évaluées étaient désignées
par la dénomination "
Soumissionnaire
" avec un numéro d'ordre
4, 5, 6, 7, 8 et 9. L'offre de la recourante a été classée au neuvième rang.
Elle a obtenu la note globale pondérée de 3,18, soit 0,02 de moins que l'offre
de I.________, classée en huitième position (3,20).
D.
Par acte du 13 mai 2025, la recourante a déféré la décision reconsidérée
du 24 avril 2025 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (ci-après: CDAP), concluant, avec suite de frais et dépens,
principalement à la réforme de la décision attaquée, en ce sens qu'elle est
incluse dans la liste des huit soumissionnaires appelés à passer un
contrat-cadre avec la DGNSI, subsidiairement à son annulation.
La DGNSI (ci-après: le pouvoir adjudicateur ou
l'autorité intimée) a déposé sa réponse le 30 juin 2025, concluant au rejet, avec
suite de frais et dépens, du recours. Certains adjudicataires se sont également
déterminés dans la procédure. La recourante a déposé une réplique en date du 15
août 2025. L’autorité intimée et l’adjudicataire B.________ ont dupliqué,
respectivement, les 4 et 3 septembre 2025. La recourante s'est encore
spontanément déterminée par une écriture du 15 septembre 2025.
Considérant en droit:
1.
A titre préalable, il y a lieu de rappeler que le nouvel Accord
intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (A-IMP; BLV 726.91)
est entré en vigueur le 1
er
janvier 2023 pour le canton de
Vaud. Il en va de même de la loi sur les marchés publics du 14 juin 2022
(LMP-VD; BLV 726.01), ainsi que son règlement d'application du 29 juin 2022
(RLMP-VD; BLV 726.01.1). Ces deux derniers textes ont respectivement abrogé la
loi sur les marchés publics du 24 juin 1996 (aLMP-VD), ainsi que l'ancien
règlement d'application du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD).
En l'occurrence, le recours
est dirigé contre une décision d'adjudication rendue dans une procédure lancée
après le 1
er
janvier 2023. Le nouveau droit est dès lors
applicable à la présente cause (cf. art. 64 al. 1
a
contrario
A-IMP et 16 LMP-VD).
2.
Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des
recours qui lui sont soumis.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne
notamment la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un
intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou
modifiée. En matière de marchés publics, la jurisprudence du Tribunal fédéral,
reprise par la CDAP, considère que le soumissionnaire évincé dispose d'un
intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir
attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A défaut, il ne peut
exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision d'adjudication
alléguée et le prétendu dommage (cf. ATF 141 II 307 consid. 6; 141 II
14 consid. 4; 140 I 285; ég. arrêts CDAP MPU.2023.0038 du 4 juin 2024 consid. 2a;
MPU.2023.0022 du 22 novembre 2023 consid. 2b; MPU.2022.0020 du 1er février
2023 consid. 1b et les références).
En l'espèce, l'offre de la recourante a été classée
au 9
ème
rang, les huit premières étant retenues. Elle a au surplus
obtenu la note globale pondérée de 3,18, soit 0,02 de moins que l'offre de I.________,
classée en huitième position (3,20). La recourante fait notamment valoir dans
son recours que les offres de deux soumissionnaires, classées respectivement au
deuxième et quatrième rangs auraient dû être exclues (cf.
infra
consid. 4 ss).
Elle développe en outre dans sa réplique qu'une erreur de calcul à son
préjudice devrait avoir pour conséquence de l'amener à égalité, voire lui
attribuer une note supérieure à la société I.________ (
infra
consid. 8). Si elle était suivie sur l'un de ces griefs, il y aurait lieu
d'admettre qu'elle aurait des chances raisonnables de se voir adjuger le
marché. Il convient par conséquent d'admettre sa qualité pour recourir.
b) Pour le surplus, le recours a été déposé dans le
délai légal de vingt jours (cf. art. 52 al. 1 et 56 al. 1
A-IMP et art. 4 al. 1 LMP-VD) et respecte les exigences formelles
prévues par les art. 55 A-IMP et 79 LPA-VD. Il convient donc d'entrer en
matière.
3.
On rappellera à ce stade qu'en matière de marchés publics, le pouvoir
d'examen de la cour dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur
dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure,
s'agissant notamment de l'évaluation des offres (arrêts CDAP MPU.2023.0038
précité consid. 3; MPU.2023.0022 précité consid. 4b; MPU.2022.0020
précité consid. 2 et les références). Il est ainsi interdit à l'autorité
judiciaire de substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur,
sous peine de statuer en opportunité et de violer ainsi les art. 56 al. 4
A-IMP et 98 LPA-VD.
Le tribunal n'intervient qu'en cas d'abus ou d'excès
du pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur, ce qui, en pratique, revient à
exercer un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et
les références citées). En revanche, il contrôle librement l'application des
règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3
et ATF 125 II 86 consid. 6; ég. arrêt CDAP MPU.2022.0020 précité consid. 2
et les références).
4.
La recourante a requis que soit tenue une audience d'instruction et en
particulier l'audition des parties et des représentants du pouvoir
adjudicateur. Elle soutient que cela permettrait également une information des
parties quant au contenu synthétique des pièces gardées secrètes. L'audience
est aussi requise pour permettre de clarifier la question du changement de
méthode de notation du prix, entre les décisions d'adjudication du 17 février
et du 24 avril 2025 et l'examen du critère des références, dont la notation est
contestée.
a) Le droit d'être entendu découlant de
l’art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit de s'expliquer avant
qu'une décision ne soit prise, d'avoir accès au dossier, le droit pour
l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné
suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des
preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat
lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 II 218
consid. 2.3; 142 III 48 consid. 4.1.1; ATF 140 I 99 consid. 3.4). A
lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas le droit d'être entendu
oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins. Le droit d'être entendu
n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves
administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une
manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont
encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas
l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1; 131 I 153
consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429).
A teneur de l’art. 27 LPA-VD, la procédure est
en principe écrite (al. 1). Lorsque les besoins de l'instruction
l'exigent, l'autorité peut tenir
audience (al. 2).
Lorsque les circonstances l'exigent, le Tribunal cantonal peut ordonner des
débats (al. 3). Vu l’art. 28 LPA-VD, l'autorité établit les faits
d'office (al. 1). Elle n'est pas liée par les offres de preuves formulées
par les parties (al. 2). Enfin, l’art. 29 al. 1 LPA-VD confère à
l'autorité la faculté de recourir aux moyens de preuve suivants: audition des
parties (let. a); inspection locale (let. b); expertises (let. c); documents,
titres et rapports officiels (let. d); renseignements fournis par les parties,
des autorités ou des tiers (let. e); témoignages (let. f). Vu l’art. 23
LPA-VD, ces règles s’appliquent également à la procédure devant la CDAP. Les
art. 33 et ss LPA-VD concrétisent dans la loi les garanties consacrées aux
art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst-VD. Les parties participent à
l'administration des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). A ce titre,
elles peuvent notamment présenter des offres de preuve au plus tard jusqu’à la
clôture de l’instruction (art. 34 al. 2 let. e LPA-VD). L’autorité
n’est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par les parties
(art. 28 al. 2 LPA-VD). Elle doit examiner les allégués de fait et de
droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas
d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD).
Le droit d'être entendu n'est en outre pas absolu,
mais peut, dans certaines circonstances, être restreint. En particulier, le
droit de consulter le dossier peut être limité pour garantir les intérêts
importants de l'Etat ou de tiers; savoir si une telle limitation est justifiée
dépend des intérêts en présence qu'il convient de peser (cf. ATF 129 I 249
consid. 3 p. 253; TF 2C_890/2008 du 22 avril 2009 consid. 5.3.3, résumé
in: JdT 2010 I 677). Dans son principe, le droit d’être entendu, y compris
celui de consulter le dossier, doit être garanti dans la procédure de passation
des marchés publics (ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496). Dans ce domaine
toutefois, le droit de consulter les pièces relatives à l’offre des
soumissionnaires concurrents et de l’adjudicataire peut être restreint, afin de
garantir le secret des affaires et le secret de fabrication, également protégés
par la loi (cf. ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496/497 et les nombreuses
références citées). Ainsi, l'art. 11 al. 1 let. e A-IMP prévoit que lors de la
passation des marchés publics, l'adjudicateur s'engage à observer le caractère
confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. Les
informations concernant l'organisation de l'entreprise relèvent typiquement du
secret des affaires (cf., en droit de la concurrence, ATF 142 II 268 consid. 5.2.3
et 5.2.4 p. 279). Ces règles valent également dans la procédure de recours
devant le Tribunal cantonal. Cela étant, le Tribunal cantonal ne fonde pas son
arrêt sur une pièce (ou plusieurs pièces), sans que le contenu synthétique de
celle(s)-ci ait été porté à la connaissance des parties, à un moment ou à un
autre de la procédure. Ce mode de faire est le seul qui permette de garantir à
la partie qui n’a pas d’accès direct aux pièces de la partie adverse, le
respect de son droit d’être entendue (cf. MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid.
4a/bb et les références citées). Au surplus, il appartient au soumissionnaire
évincé d'établir que son intérêt à la communication des pièces litigieuses
l'emporte sur celui de son concurrent à bénéficier de la protection du secret
des affaires et de fabrication (TF 2D_15/2011 du 13 octobre 2011 et la
référence citée).
b) En l'espèce, la recourante s'est déterminée à
plusieurs reprises par écrit dans le cadre de la présente procédure, puisqu'il
a été procédé à un double échange d'écritures complet. Elle a non seulement
déposé son recours, mais a pu le compléter ensuite par écriture du 15 août 2025
et s'est déterminée encore spontanément le 15 septembre 2025. A ce stade de
l'instruction, il apparaît pour le tribunal que l'état de fait est suffisamment
établi sur les éléments essentiels et déterminants pour la présente cause. On
ne voit pas quels éléments pertinents supplémentaires, la recourante pourrait
encore apporter lors d'une audience, respectivement d'une audition de certains membres
de l'autorité intimée. Le marché public en cause est décrit de manière
suffisamment détaillée dans les pièces au dossier, en particulier dans le
dossier d'appel d'offres. Il n'y a ainsi pas d'élément de fait au sujet duquel
l'instruction devrait être complétée ou sur lequel l'audition d'un témoin ou de
la partie pourrait apporter un éclairage supplémentaire pertinent. C'est donc
essentiellement une question d'appréciation des éléments de fait établis et de
leur portée juridique qui divise les parties. Le tribunal s’estime ainsi
suffisamment renseigné par le dossier, de sorte que l'audition de témoins ou
des parties n'apparaît pas nécessaire, ni propre à influencer le sort de la
cause, comme cela résulte des motifs qui suivent. Les requêtes d'audition sont
dès lors rejetées.
c) En ce qui concerne la consultation des pièces, plusieurs
adjudicataires se sont opposés à la transmission de leur offre. La recourante
fonde aussi sa requête d'audience en ce sens que cette mesure permettrait de
prendre connaissance de manière synthétique des offres concurrentes. Toutefois,
dans sa réponse puis dans la duplique du 4 septembre 2025, le pouvoir
adjudicateur a expliqué les motifs des notations contestées par la recourante.
Cette dernière écriture a été par ailleurs intégralement transmise à la
recourante qui s'est déterminée à cet égard dans sa triplique du 15 septembre
2025. Ces échanges contenaient l'essentiel des éléments des offres concurrentes
à celle de la recourante et qui pouvaient être transmis à cette dernière après
la pesée des intérêts qui devait être effectuée. On ne voit ainsi pas quels
éléments supplémentaires pourraient être communiqués à la recourante dans le
cadre d'une audience et qui n'auraient pas déjà été transmis. Au demeurant, le
tribunal ne fonde pas son raisonnement sur d'autres pièces dont la recourante
n'aurait pas eu connaissance et sur lesquelles elle n'aurait pas pu se
déterminer.
Au surplus, l'effet suspensif au recours a été
accordé par le juge instructeur de telle sorte qu'une certaine célérité
s'impose dans le jugement de la présente cause. La mise en œuvre d'une audience
aurait pour conséquence un allongement inutile de la procédure. Il sera donc
renoncé, par appréciation anticipée des preuves, à la mise en place d'une
audience d'instruction.
5.
a) La recourante fait valoir dans un premier grief une violation des
principes d'égalité de traitement et de transparence. Elle soutient que la
notation du prix des offres des soumissionnaires serait totalement opaque et,
partant, intraçable (Recours, ch. 24). Elle développe son grief en relevant en
substance qu'il ne serait pas possible de retracer la notation compte tenu du
fait que les soumissionnaires comme la recourante ne pouvaient pas savoir
quelles offres avaient été exclues. Or, la notation du critère du prix
dépendait de l'offre la moins-disante. L'exercice consistant à retracer la
régularité des notes attribuées au critère du prix serait ainsi rendu
impossible, en violation des principes d'égalité de traitement et de
transparence, par le mécanisme consistant à occulter le nom de l'ensemble des
soumissionnaires dans le tableau d'évaluation du 17 février 2025, et d'en
masquer neuf dans le tableau d'évaluation du 24 avril 2025. Elle soutient en
outre, et pour les mêmes motifs, qu'il ne lui serait pas possible de contrôler
si une des offres de ses concurrentes ne serait pas anormalement basse, cette
détermination reposant sur le niveau moyen des prix des offres reçues. Un tel
contrôle nécessiterait de savoir quelles sont les offres prises en considération
pour la notation du prix et le prix de l'offre la moins chère. Or ni l'un, ni
l'autre de ces renseignements ne serait contenu dans les tableaux d'évaluation
des offres.
L'autorité intimée conteste cette analyse. Selon
elle, les informations à disposition de la recourante lui permettaient de
s'assurer de ne pas avoir été évincée à la suite d'un traitement déloyal. L'identité
des soumissionnaires évincés et exclus, respectivement des motifs ayant
justifié l'exclusion de sept offres seraient des informations inutiles à la
recourante pour retracer sa note et s'assurer que l'adjudicateur a évalué son
offre conformément aux conditions annoncées. Quant au montant de l'offre la
moins-disante, qui permet de vérifier la notation du critère du prix,
l'autorité estime que la recourante était en possession de toutes les
informations permettant de la déterminer.
L'adjudicataire B.________ relève dans ses
déterminations que dès lors que la définition, la pondération et la formule de
notation du critère du prix figuraient de façon claire dans les documents
d'appel d'offres, le fait de ne pas indiquer l'identité des soumissionnaires
exclus et/ou les motifs d'exclusion retenus ne sauraient constituer une
violation du principe de la transparence. Comme l'autorité intimée, elle estime
que cette information n'était ni déterminante, ni nécessaire pour un
soumissionnaire évincé, qui disposait déjà de toutes les informations utiles
pour exercer efficacement son droit de recours. Cet adjudicataire poursuit en
rappelant que seule l'identification de l'offre la plus basse était nécessaire
pour contrôler la notation du critère du prix. Or, à la lecture du
procès-verbal de l'ouverture des offres, la grille d'évaluation annexée à la
décision attaquée mentionnait que la société soumissionnaire C.________ avait
obtenu la note maximale de 5, ce qui en fait nécessairement l'offre la plus
basse, pour un montant de 67'692'787 fr. 53. En partant de l'offre de la
recourante, elle estime par surabondance que l'offre la moins-disante pouvait
facilement être reconstituée par la formule de notation du prix. Pour le même
motif, elle soutient qu'un contrôle d'une offre anormalement basse pouvait être
effectué.
b) Lors de la passation de marchés publics, le
pouvoir adjudicateur doit notamment agir de manière transparente, objective et
impartiale (cf. art. 11 let. a A-IMP).
Le principe de transparence impose au pouvoir
adjudicateur de fournir toutes les indications nécessaires aux soumissionnaires
pour qu'ils puissent présenter une offre valable et répondant à ses exigences
et souhaits, respectivement de tout mettre en œuvre pour que la procédure de
mise en concurrence et la documentation soient compréhensibles pour tous les
soumissionnaires de façon qu'ils puissent offrir leurs prestations en toute
connaissance de cause (cf. arrêts CDAP MPU.2023.0003 du 30 octobre 2023 consid. 5;
MPU.2021.0012 du 10 août 2021 consid. 3; MPU.2020.0004 du 24 juillet 2020 consid. 3b
et les références). En particulier, les critères d'adjudication doivent être
mentionnés dans l'appel d'offres, respectivement dans les documents d'appel
d'offres. Ils doivent être indiqués selon leur pondération en pourcents ou au
moins dans leur ordre d'importance. L'indication des sous-critères n'est en
revanche pas requise d'un point de vue constitutionnel, pour autant qu'ils ne
fassent que concrétiser les critères principaux, en étant inhérents à ceux-ci
(ATF 143 II 553 consid.
7.7; cf. ég. art. 29 al. 3,
35 let. p et 36 let. d A‑IMP).
Le principe de
transparence exige encore que le pouvoir adjudicateur se conforme dans la suite
de la procédure aux conditions du marché qu'il a préalablement annoncées et
qu'il ne s'écarte pas des règles du jeu qu'il s'est lui-même fixées. Notamment, l'adjudicateur
ne peut pas, après le dépôt des offres, modifier d'une manière ou d'une autre
les critères d'adjudication, leur ordre d'importance ou leur pondération
respective (cf. arrêt CDAP MPU.2018.0026 du 16 mai 2019 consid. 5a).
Le principe de transparence impose également au
pouvoir adjudicateur d'arrêter avant le retour des offres les échelles de
notation ou méthodes d'évaluation des critères d'adjudication (cf. arrêt CDAP
MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 6b). Cette obligation vise à
prévenir d'éventuelles manipulations par le pouvoir adjudicateur (cf. arrêts
CDAP MPU.2021.0012 du 10 août 2021 consid. 3; MPU.2020.0013 du 17
septembre 2020 consid. 4a; MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016 consid. 3a).
S'il ignore des critères dûment fixés, en modifie la portée ou la pondération
ou encore s'il en ajoute de nouveaux, le pouvoir adjudicateur agit de manière
contraire au droit des marchés publics (cf.  ATAF 2019 IV/1 consid. 3.2,
ainsi que les arrêts du Tribunal administratif fédéral [TAF] B-4958/2013 du 30
avril 2014 consid. 2.5.2, B-891/2009 du 5 novembre 2009 consid. 3.4
et réf. cit.). Les soumissionnaires peuvent en principe s'attendre à ce que le
pouvoir adjudicateur interprète les critères d'aptitude et d'adjudication selon
leur sens commun. S'il n'entend pas leur donner une telle interprétation, les
critères concernés devront être en conséquence définis de manière aussi
détaillée que possible dans les documents d'appel d'offres afin que les
soumissionnaires puissent connaître les exigences que leur offre doit
satisfaire (cf. ATAF 2011/58 consid. 13.2.1). Les critères
d'adjudication et d'aptitude doivent ainsi être interprétés au regard du
principe de la confiance; la volonté subjective du pouvoir adjudicateur importe
peu (cf. ATF 141 II 14 consid. 7.1; arrêt TF 2C_1101/2012 du 24
janvier 2013 consid. 2.4.1).
Une violation du principe de transparence n'entraîne
cependant l'annulation de l'adjudication que pour autant que les vices
constatés aient effectivement influé sur le résultat (cf. arrêts CDAP MPU.2023.0003
précité consid. 5; MPU.2023.0017 du 31 juillet 2023 consid. 4c;
MPU.2018.0014 du 14 août 2018 consid. 6a et les références).
c) Comme le relève l'autorité intimée, le grief de
la recourante consiste pour partie, et implicitement (explicitement, dans la
réplique en ch. 8 ss, spécialement ch. 13), dans une violation de son
droit d'être entendue. En tant qu'elle prétend ne pas avoir pu retracer la
notation des prix des offres, faute d'information suffisante, son grief peut en
effet être compris dans ce sens. Toutefois, il n'y a pas eu en l'espèce une
telle violation et le tribunal ne peut que constater que toutes les
informations que la loi exige ont été transmises à la recourante. En effet, les
soumissionnaires ont ainsi eu accès au procès-verbal d'ouverture des offres qui
mentionnait les noms de soumissionnaires, la date de la remise des offres, les
éventuelles variantes proposées ainsi que le prix total de chaque offre, et ce
conformément à l'art. 37 al. 2 et 4 A‑IMP. Ils
ont également été informés des questions posées et des réponses données par
l'adjudicateur, comme le prescrit l'art. 5 RLMP-VD. La recourante, comme
les autres soumissionnaires, a reçu en outre une motivation certes sommaire
dans la décision d'adjudication, mais qui indiquait cependant le type de
procédure d'adjudication suivie, le nom du soumissionnaire retenu, le prix
total de l'offre retenue ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs
de cette dernière (cf. l'art. 51 al. 2 et 3 A-IMP). L'A-IMP
n'exige en particulier pas que le pouvoir adjudicateur indique dans sa grille
d'évaluation l'identité des soumissionnaires exclus ou évincés ou les motifs
ayant justifié une éventuelle exclusion. La recourante ne le prétend au
demeurant pas. Par conséquent, pour autant qu'il doive être compris comme une
violation de son droit d'être entendue, le grief de la recourante devrait être
écarté. Il est également erroné de prétendre que la recourante ne saurait pas,
même après la réponse de l'adjudicateur "si le critère du prix doit être
noté sur la base du prix total ou du prix après rabais, ni pourquoi, que ce
soit dans la première décision d'adjudication ou dans la deuxième". Il
était en effet clair déjà pour la recourante au stade du recours que les rabais
proposés étaient pris en compte dans la notation du prix, puisque, comme on le
verra en détails ci-après, elle développe d'importants griefs à cet égard. Par
ailleurs, le critère d'évaluation du prix au ch. 6.3 de l'appel d'offres (cf.
supra
Faits, let. A) indiquait "coût total théorique du marché et rabais
octroyé". Il était clair à ce stade déjà que le rabais allait être pris en
considération dans l'évaluation du prix. En outre, dans sa réponse (cf.
notamment ch. 35 et 41), l'autorité intimée fait également référence à l'appel
d'offres qui indiquait clairement que les rabais faisaient parties du critère
de notation du prix. Elle indique finalement (réplique, ch. 23) que "la
décision d'adjudication du 24 avril 2025 (décision n°2, décision attaquée) a été
établie à partir des montants des offres TTC avec les rabais", ce qui
démontre l'absence de violation de son droit d'être entendu.
d) Dans la mesure où le grief de la recourante
revient, sur le fond, à invoquer une violation des principes de transparence et
d’égalité de traitement, il convient également de l’écarter, pour les motifs
exposés ci-après.
Dans le tableau d'évaluation annexé à la décision
attaquée du 24 avril 2025, figuraient expressément les noms des huit
adjudicataires et de la recourante. Les autres soumissionnaires évincés étaient
désignés par un numéro (Soumissionnaire 1, Soumissionnaire 2, etc.) sous une
forme anonymisée. Toutefois, l'évaluation de ces soumissionnaires anonymes pour
les différents critères était, elle, explicitée, dans ce sens qu'à part le nom
du soumissionnaire évincé, la recourante avait accès à l'entier des résultats
des soumissionnaires non-exclus. Le nom de l'entreprise n'avait aucune
incidence sur la possibilité pour la recourante de retracer la notation du
critère du prix. En outre, le procès-verbal d'ouverture des offres (pièce n° 7
du bordereau de la recourante) mentionnait au regard des 25 soumissionnaires le
prix indiqué dans leur offre. Or, la formule de notation du critère prix (cf.
supra
Faits, let. A) impliquait de connaître uniquement le montant de l’offre la
moins-disante et celui de l'offre de la recourante. En effet, la première
devait être élevée à la puissance 2, multipliée par la note maximale possible
(note 5), le tout divisé par le montant de l’offre de la recourante, élevé à la
puissance 2. L'offre de la société C.________ à hauteur de 67'692'787 fr. 53
apparaissait clairement et directement comme la moins-disante dans ce tableau
et permettait ainsi de vérifier la notation de la recourante elle-même. Il
s'ensuit que les informations caviardées pour la recourante – les noms de
certains soumissionnaires - n'étaient aucunement indispensables pour s'assurer de
ne pas avoir été évincée ensuite d'un traitement déloyal ou pour retracer sa
note et s'assurer que l'autorité intimée avait évalué son offre conformément
aux conditions prévues dans le DAO. C'est donc sans fondement que la recourante
se plaint de l'opacité de la notation du critère des prix par l'autorité
intimée.
Ce grief apparaît par surabondance directement
contredit par les larges développements faits par la recourante en lien avec
d'autres griefs (qui seront examinés
infra
consid. 7,
8 et 9) permettant d'admettre une bonne compréhension des éléments de notation
et une absence d'opacité des critères de notation.
6.
La recourante développe également un grief en lien avec ce qu'elle
estime être des offres anormalement basses (réplique, ch. 27 ss).
Elle reproche à la décision attaquée d'avoir violé l'art. 38 al. 2 A-IMP. Or,
il n'en est rien puisque l'offre la moins-disante en l'espèce ne devait pas
être considérée comme anormalement basse pour les motifs qui suivent.
D'après l'art. 38 al. 3 A-IMP,
l'adjudicateur qui reçoit une offre dont le prix est anormalement bas par
rapport aux prix des autres offres doit demander les renseignements utiles au
soumissionnaire pour s'assurer que les conditions de participation sont
remplies et que les autres exigences de l'appel d'offres ont été comprises. Il
s'agit de vérifier la capacité du soumissionnaire à exécuter le marché dans le
respect de l'appel d'offres et des exigences légales. Le pouvoir adjudicateur
n'a ainsi pas l'obligation d'exclure une offre si celle-ci s'avère anormalement
basse. Il est uniquement tenu de demander des précisions ("demande"),
conformément au droit d'être entendu; dans un tel cas, il faut permettre au
soumissionnaire visé de s'expliquer et de justifier le prix avantageux qu'il
offre (ATF 141 II 353 consid. 8.3.2 et 130 I 241 consid. 7.3). En
effet, une offre anormalement basse ne constitue pas en soi un procédé
inadmissible, pour autant que le soumissionnaire remplisse les critères
d'aptitude et les conditions légales réglementant l'accès à la procédure (cf.,
pour ces notions, ATF 140 I 285 consid. 5.1), ce que l'autorité
adjudicatrice doit vérifier en requérant des précisions en cas de doute à ce
sujet (ATF 141 II 353 consid. 8.3.2 et 141 II 14 consid. 10.3). Le
Tribunal fédéral considère en effet que les soumissionnaires sont libres de
calculer leurs prix et que des prix inférieurs aux coûts de revient ne sont pas
en eux-mêmes inadmissibles pour autant que les critères de qualification et les
conditions de participation puissent être respectées (ATF 143 II 553, JdT 2018
l 71 consid. 7. 1). Ainsi, le dépôt d'une offre anormalement basse ne
constitue pas en soi un procédé inadmissible, pour autant que le
soumissionnaire remplisse les critères d'aptitude et les conditions légales
d'accès à la procédure (arrêt CDAP MPU.2023.0008 du 21 juin 2023 consid.5a).
Ce n'est que si les explications données
n'apparaissent pas convaincantes que l'offre en question peut être écartée du
marché (ATF 130 I 241 consid. 7.3; ég. arrêts CDAP MPU.2018.0014 du
14 août 2018 consid. 9, MPU.2017.0014 du 7 juin 2017 consid.  4a,
MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 5a et les références citées).
Selon la jurisprudence de la CDAP, le pouvoir adjudicateur est tenu de procéder
à des vérifications lorsque l'écart est supérieur à 30% de la moyenne des
offres (outre les arrêts précités MPU.2018.0014 consid. 9; MPU.2017.0014 consid. 4a
et MPU.2015.0037 consid. 5a et les références citées; cf. MPU.2020.0019 du
11 décembre 2020 consid. 3a). Le prix anormalement bas se mesure par rapport au
niveau moyen des prix, considéré comme prix normal; un écart important par
rapport à cette norme constitue l’indice d’un prix anormalement bas (arrêts
précités MPU.2014.0004; MPU.2013.0003 et MPU.2010.0023; Domenico Di Cicco, Le
prix en droit des marchés publics, 2022, N 1311 ss).
S'agissant des offres à prendre en compte pour
effectuer cette comparaison, il faut admettre avec l'autorité intimée que
seules les offres évaluées – c'est-à-dire non exclues – doivent être comparées.
Dès lors qu'il s'agit de définir un prix moyen raisonnable pour le comparer à
celui d'une autre offre, les offres exclues lors du contrôle d'une offre
anormalement basse ne doivent ainsi pas être prises en compte dans le calcul de
la valeur moyenne puisque ces offres ne respectent pas les conditions de participation
ou les exigences fixées dans l'appel d'offres.
Or, en l'espèce, la moyenne des prix des 18 offres
évaluées, sans celle de l'entreprise la moins-disante, C.________, s'élève à
96'094'853 fr. 74. Par conséquent, le seuil de 30% par rapport à ce prix moyen
s'élevait à 67'266'397 fr. 62, ce qui constituait une valeur moyenne plus basse
que l'offre de l'entreprise précitée qui s'élevait à 67'692'787 fr. 53. Dès
lors, l'offre de cette entreprise C.________ ne présentait pas un écart supérieur
ou égal à 30% par rapport au prix moyen de référence et c'est donc à juste
titre que l'autorité intimée n'a pas questionné l'entreprise adjudicataire. Comme
l'indique au surplus l'autorité intimée, le résultat serait identique en
prenant en considération les offres exclues et en calculant la valeur moyenne
en fonction des 24 offres par rapport à celle de la moins-disante (qui eût été
alors celle de l'entreprise exclue J.________).
Certes, la valeur de l'offre la plus basse était
très proche du seuil des 30%. Rien ne permettait cependant de contraindre en
l'espèce, en l'absence d'une offre inférieure ou même égale à ce seuil de 30%,
l'autorité à effectuer des vérifications en lien avec l'offre de C.________,
d'autant plus que le marché ne portait pas sur des biens ou des prestations
standardisés, mais sur des prestations de services intellectuels pour la
rémunération desquelles il existe généralement d'importantes variations entre
le prix des offres.
Le grief doit ainsi être rejeté.
7.
a) La recourante fait également grief à la décision attaquée d'avoir admis
des offres partielles ou anormalement basses, alors même que le DAO
l'interdisait expressément (DAO, ch. 1.6 et 3.16) et que la loi exigeait que
celles-ci soient exclues. Elle soutient que l'appel d'offres ne limitait pas
les rabais, ni en volume, ni par rapport aux prestations, "
ce qui ouvre
la porte à des manipulations
" (Recours, ch. 32). Elle développe son
grief en exposant avoir proposé son prix en se basant sur un taux journalier
moyen de 1'067 fr. 93, et en consentant, pour cette valeur, à un rabais de
942'256.80 fr, soit un rabais de 4,9 %, ce qu'elle qualifie de stratégie
combinant "
des prix moyens et des rabais progressifs
". Elle
soutient qu'à l'inverse, d'autres adjudicateurs ont adopté, selon ses termes,
une stratégie consistant à proposer "
des prix élevés et de gros rabais
"
(Recours, ch. 35). Elle estime que le critère de notation de l'appel d'offres,
en tenant compte du rabais octroyé (
supra
Faits, let. A), aurait permis
à certains soumissionnaires de présenter des offres avec prix élevés et de gros
rabais, pris en compte lors de l'évaluation, alors même qu'ils ne seraient probablement
jamais appliqués lors des mini-tenders subséquents au motif que ces
soumissionnaires ne postuleraient pas pour l'entier des prestations. Ces
derniers choisiraient selon elle de centrer leur offre sur les marchés
subséquents et sur certaines prestations uniquement ne répondant ainsi spécifiquement
pas "
aux demandes de la DGNSI pour les marchés subséquents où leur
marge est trop faible
".
b) Il faut souligner d'emblée que l'A-IMP prévoit
désormais à son art. 53 al. 2
que, de manière générale, les prescriptions contenues dans les documents
d'appel d'offres dont l'importance est identifiable ne peuvent être contestées
que dans le cadre d'un recours contre l'appel d'offres (déjà sous l'ancien
droit, cf. ATF 130 I 241 consid. 4.2; 129 I 313 consid. 6.2; 125
I 203 consid. 3a; ég. arrêt TF 2C_841/2016 du 25 août 2017 consid. 1.2.2;
pour le droit actuel, cf. notamment arrêt TAF B-1865/2023 du 21 septembre
2023 consid. 5). Certes, une contestation de l'appel d'offres est également
possible dans la procédure de recours subséquente contre la décision
d'adjudication ou d'exclusion si, selon les règles de la bonne foi, un
soumissionnaire n'a pas été en mesure de déceler l'irrégularité de l'appel
d'offres ou de ses documents, même en faisant preuve de l'attention requise. En
tout état de cause, on ne peut pas exiger d'un soumissionnaire qu'il soumette
l'appel d'offres et les documents y relatifs à un examen juridique approfondi.
L'exclusion des voies de droit est limitée aux irrégularités claires ou
manifestes (cf. dans le même sens arrêts TC FR 602 2024 96 du 15 novembre
2024; LU 7H 23 252 du 2 mai 2023 consid. 4.2 et références citées; TC GR U
23 54 du 24 octobre 2023 consid. 1.5 et références citées; TC AG
WBE.2023.371/MW/jb du 21 décembre 2023 consid. 4.2.5 et références
citées). En outre, même s’il n’a pas l’obligation de saisir immédiatement le
juge, le soumissionnaire qui constate une irrégularité dans le déroulement de
la procédure d’appel d’offres est tenu, en principe, de la signaler sans
attendre à l’adjudicateur, au risque d’adopter un comportement contraire aux
principes de la bonne foi et de la sécurité du droit (RDAF 2023 I p. 89 et
références citées; arrêt TC FR 602 2017 83 du 15 janvier 2018 et références
citées).
En l'espèce, la recourante s'en prend implicitement
à tout le moins dans une certaine mesure, au critère d'évaluation du prix en
tant que composante de la configuration du marché public. A la suivre, le fait
de prendre en compte dans la notation du prix, des rabais qui pourraient être
uniquement hypothétiques car jamais appliqués en pratique par la suite, aurait
permis à certains adjudicataires de présenter des offres partielles.
Or, si la recourante entendait contester les
prescriptions arrêtées pour le critère d'adjudication du prix dans la
documentation d'appel d'offres, elle aurait dû soulever ce grief au stade de
l'appel d'offres déjà. La critique qu'elle apporte au stade du recours selon laquelle
le critère d'évaluation du prix permettait d'acheter "
le billet
d'entrée du marché, quitte à ne postuler que pour les marchés subséquents les
plus attrayants, et à ne pas répondre aux demandes de la DGNSI pour les marchés
subséquents où leur marge est trop faible
", était déjà clairement
visible lors de l'appel d'offres. Les paramètres de notation du prix figurent
en effet sans ambiguïté dans les documents de soumission et le calcul des
rabais était explicite lors du dépôt de l'offre.
Il en va de même si l'on considère qu'avec le
paramétrage choisi dans l'appel d'offres par l'autorité intimée, les offres les
mieux appréciées sur le critère du prix, sont en réalité d'autant moins
efficaces financièrement pour l'autorité intimée que le marché subséquent est
partagé à parts égales entre les huit adjudicataires. Certes, les rabais des
volumes les plus importants, pris en considération dans l'évaluation du critère
prix, n'emporte de conséquence que si le marché subséquent est principalement attribué
à l'entreprise ayant offert ces rabais. Les prix offerts par les adjudicataires
étant plus élevés si une part du marché plus réduite leur est octroyée. Il
s'agit cependant là encore d'une question relevant entièrement de la
configuration du marché et en particulier de la notation du prix. Les biais
dans le critère d'évaluation du prix que fait valoir la recourante, qui
apparaissaient déjà clairement lors de l'appel d'offres, devaient
impérativement être soulevés dans un recours contre ce dernier, sous peine de
forclusion. Le mécanisme que critique aujourd'hui la recourante pouvait être
compris à la seule lecture de ces documents en pleine connaissance de cause. La
recourante ne pouvait donc pas de bonne foi attendre la décision
d'adjudication. Faute d'avoir recouru lors de la publication de l'appel
d'offres, elle ne peut plus contester la configuration du critère du prix et
des rabais, lesquels faisaient partie des prescriptions de l'appel d'offres,
avec la décision d'adjudication par le biais de son recours. Partant, en tant
qu'il est dirigé contre l'appel d'offres dûment entré en force, son grief est
tardif et n'a pas à être examiné plus avant (cf.  art. 53 al. 2
AIMP).
c) La recourante conteste cependant s'en prendre à
l'appel d'offre lui-même (cf. notamment la réplique de la recourante ch. 6
et 7), mais indique contester l'évaluation des offres présentées par les
sociétés B.________ et de C.________ (à la lumière des explications fournies
dans les réponses de la DGNSI et de B._______) estimant que ces deux
soumissionnaires auraient fortement réduit le prix de leur offre, en offrant
des rabais très élevés, dans une proportion telle qu'ils ne seraient plus en
mesure de répondre aux marchés subséquents. Cette façon d'interpréter les
documents d'appels d'offres reviendrait à éluder l'interdiction des offres partielles,
ce que la recourante ne pouvait pas imaginer en consultant les documents
d'appel d'offres. Compte tenu de ces explications et à supposer qu'il reste,
dans le grief de la recourante, une partie qui ne concernerait pas la
configuration du marché, mais qui serait dirigée contre la décision
d'adjudication en tant que telle et qui pourrait pour ce motif être recevable,
ce grief devrait de toute façon être rejeté.
Des offres sont en effet partielles lorsqu'elles ne
couvrent pas la totalité des prestations du marché mis en soumission (art. 32
al. 1 A-IMP
a contrario
; Message type AIMP, version 1.3 du 8
septembre 2022, p. 74; voir également Beyeler, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, 2012, n° 1545). Une telle offre n'est possible que si l'appel
d'offres autorise cette manière de faire en divisant le marché en lots (art. 32
al. 2, 3 et 5 A-IMP), ce qui n'était pas le cas en l'espèce.
Dans son grief cependant la recourante ne prétend
jamais que les offres de ses concurrentes seraient formellement et directement
partielles, ce qu'elles ne sont du reste nullement. En revanche, la recourante
estime que les offres de ses concurrentes ayant choisi la stratégie combinant
"
des prix élevés et de gros rabais
", à tout le moins deux
d'entre elles, seraient matériellement partielles, comme on l'a vu. Or,
l'hypothèse que construit la recourante pour soutenir que certains
adjudicataires auraient en réalité effectué des offres uniquement partielles
repose sur une prémisse qui n'est pas vérifiée. La recourante émet l'hypothèse
suivante (Recours, ch. 38, souligné par le tribunal): "
Sachant que huit
soumissionnaires seront retenus et dans l'hypothèse où le taux journalier
serait proche, de même que le niveau des prix, chaque soumissionnaire peut
escompter réaliser une part de 15% des prestations demandées, ce qui
représente, grosso modo un prix annuel de CHF 3'450'000.-, selon l'estimation
du prix du marché effectué par l'autorité intimée. Il est dès lors tentant,
pour le soumissionnaire qui n'a d'emblée pas l'intention de faire une offre
pour chacun des contrats subséquents
, de centrer son offre sur les marchés
subséquents les plus chers, en offrant un taux horaire élevé, combiné avec un
rabais élevé. L'essentiel est de faire partie du groupe des huit
soumissionnaires appelés à conclure un contrat-cadre, qui constitue ainsi le
billet d'entrée du marché,
quitte à ne postuler que pour les marchés
subséquents les plus attrayants, et à ne pas répondre aux demandes de la DGNSI
pour les marchés subséquents où leur marge est trop faible
".
Toutefois, cette hypothèse va à l'encontre du texte
même du contrat-cadre qui prévoit l'obligation pour chaque entreprise de
répondre aux sollicitations de l'autorité intimée dans le cadre des commandes
subséquentes (contrat-cadre, n°1.2. 1.2, p. 6). Or, en signant et déposant
leur offre, les adjudicataires se sont engagées à respecter les conditions de
l'appel d'offres. Le raisonnement de la recourante suppose donc de prêter à
certains soumissionnaires une intention de violer leurs futurs engagements
contractuels vis-à-vis de l'autorité. Or, il ne s'agit à ce stade que de
supputations non étayées et non établies. Le tribunal ne saurait dès lors
admettre une forme de présomption de mauvaise foi dans de telles circonstances.
Même au stade de la vraisemblance, la recourante ne pourrait être suivie. S'il
est certes vraisemblable qu'en raison du niveau élevé des rabais proposés, les
entreprises B.________ et C.________ réaliseront des pertes à partir d'un
certain volume de commandes (cf. à ce sujet le schéma proposé par la
recourante, Recours, ch. 36, ainsi que dans la réplique ch. 36), rien ne permet
de déterminer en l'espèce le seuil de rentabilité et aucun élément du dossier
ne suffit à montrer que compte tenu des volumes d'affaires du marché en cause
le seuil d'une éventuelle perte serait atteint. Comme l'indique l'autorité
intimée, le mécanisme même du contrat-cadre initial ne porte pas sur
l'exécution d'un volume certain de prestations déterminées (cf. supra
Faits, let. A). De plus, la solution d'un contrat-cadre conclu avec huit
soumissionnaires et le processus de mise en concurrence subséquent
(mini-tenders) permet d'éviter que l'ensemble des prestations ne soit adjugé à
la même entreprise, rabaissant par là-même le volume d'affaires qui peut être
attendu effectivement et contredisant ainsi directement la vraisemblance de la
critique de la recourante. Comme l'indique B.________ (déterminations du 11
juillet 2025, ch. 149), l'ensemble des huit adjudicataires de la présente phase
tenteront d'obtenir l'adjudication définitive des prestations effectives, ce
qui contribuera aussi à répartir le volume d'affaires entre les entreprises
limitant par la force des choses l'octroi des rabais les plus importants. Par
conséquent, on ne saurait reprocher à certaines entreprises d'avoir construit
leur prix sur l'hypothèse qu'elles pourraient ne pas avoir à exécuter la
totalité des prestations à adjuger ultérieurement. Bien plus, le raisonnement
proposé par la recourante omet de prendre en compte la marge globale du marché
alors qu'un tel marché permettrait des optimisations liées aux volumes
d'activités et à des moyens d'industrialisation et de standardisation
indéniables. Rien n'indique en effet que, même à suivre les calculs proposés
par la recourante, l'attribution entière du marché à l'un des adjudicataires ne
lui permettrait pas malgré les rabais octroyés de conserver une marge positive.
Comme l'indiquent les deux adjudicataires directement mis en cause par la
recourante, une rentabilité inférieure de leur offre peut aussi s'expliquer par
une volonté stratégique de positionnement vis-à-vis d'un acteur institutionnel
qui s'ouvre désormais sur le marché et qui présente une fiabilité commerciale
très élevée.
C'est donc à juste titre que l'autorité intimée n'a
pas retenu, pour les deux offres précitées, une violation de l'interdiction des
offres partielles. Ces offres étaient en effet complètes et il ne peut pas être
reproché aux soumissionnaires quoi que ce soit dans le calcul de leur prix.
Enfin, la recourante (cf. encore réplique ch. 34) ne saurait être suivie
lorsqu'elle soutient que certains soumissionnaires auraient calculé le prix de
leur offre sans prendre en compte la possibilité de devoir répondre à tous les
mini-tenders. Au contraire, le calcul de ces soumissionnaires prenait en compte
l'obligation de présenter une offre complète en effectuant une pesée des
risques commerciaux sur la base de la configuration de l'appel d'offres. La stratégie
commerciale consistant à offrir des rabais plus importants pour abaisser le
prix (et, par conséquent, obtenir une meilleure notation du prix) devait
prendre en compte la présence dans les futurs mini-tenders de huit
soumissionnaires finaux et la volonté clairement affichée de l'autorité intimée
de ne pas adjuger l'entier du marché à un seul soumissionnaire. Ce prix devait
en outre inclure des calculs de rentabilité et les enjeux commerciaux de
marchés déjà évoqués.
Connaissant le critère d'évaluation du prix et ayant
– implicitement du moins – renoncé à contester l'appel d'offres en tant que
tel, la recourante était libre elle aussi de proposer des rabais plus
importants, évaluant le risque entrepreneurial subséquent. En aucun cas, on ne
peut admettre qu'il s'agit en l'espèce d'offres partielles. Enfin s'agissant du
caractère prétendument déficitaire des offres proposées par les deux
entreprises précitées, comme on l'a déjà vu (
supra
consid. 5), la
jurisprudence considère que les soumissionnaires sont libres de calculer leurs
prix et que des prix inférieurs aux coûts de revient ne sont pas en eux-mêmes
inadmissibles pour autant que les critères de qualification et les conditions
de participation puissent être respectées. Or, il a pu également être constaté
(
supra
consid. 6) qu'aucune de ces offres n'était anormalement basse. La
recourante ne saurait ainsi tirer de grief fondé des calculs de rentabilité
qu'elle effectue sur les offres de ses concurrentes, qui ne reposent au surplus
que sur des chiffres simulés et sur des prémisses erronées.
Dans la mesure où il est recevable, ce grief
devrait donc être rejeté.
8.
La recourante relève encore dans sa réplique que la décision attaquée
serait entachée d'une erreur de calcul. Elle soutient que sa propre moyenne
aurait été mal additionnée de telle sorte que le calcul correct aboutirait à une
note totale de 3,20, soit une note équivalente à celle de l'adjudicataire I.________
arrivée en 8
ème
position. On ne peut en effet que constater que la
stricte addition des chiffres de l'évaluation de la recourante (0,92+1,72+0,18+0,38)
conduit à une note globale de 3,2 et pas de 3,18 comme indiqué dans le rapport
d'évaluation, et donc dans la décision attaquée.
L'autorité intimée, dans sa duplique du 4 septembre
2025, explique toutefois qu’il n’y a pas d’erreur de calcul. En effet, les
notes octroyées ont été calculées en tenant compte de toutes les décimales
après la virgule, alors même que celles qui ont été reproduites dans le tableau
imprimé ne comportaient que deux décimales après la virgule.
Compte tenu de ces explications, la Cour doit
effectivement constater que le résultat du calcul des notes obtenues par la
recourante n’est pas entaché d’une erreur. L’autorité intimée a bien appliqué
la méthode de calcul consistant vu les faibles écarts à conserver pour toutes
les notes intermédiaires l’entier des décimales, ce qui conduit à une note
finale de 3,182 pour la recourante et de 3,200 pour l’intimée I.________.
Le grief ne peut ainsi qu’être rejeté.
9.
La recourante conteste également la notation du critère des références,
en particulier en la comparant avec celle de sa concurrente directe précitée I.________.
La recourante développe sa critique en lien avec deux références que l'autorité
intimée a écartées lors de l'évaluation à savoir la référence "ECA"
et la référence "Sitel".
a) Les documents d'appel d'offres indiquent que
parmi les critères d'adjudication figure celui des références (critère n°4),
valant 15% (ch. 6.3 DAO). L'échelle de notation va de 0 à 5 (ch. 6.4 DAO). Le
soumissionnaire devait présenter au maximum cinq références avec l'obligation
d'y inclure une référence DGNSI si existante; les références à la DGNSI
prévaudront sur les autres (ch. 6 CdC). Le formulaire C4_références précise que
les références doivent concerner des marchés comparables au mandat (capacité en
renfort pour le périmètre "pilotage des évolutions des systèmes
d'information et de maintien du patrimoine"), avec un volume annuel d'au
minimum 1'500 jours/hommes, devant correspondre aux prestations demandées dans
l'appel d'offres et être achevées depuis moins de cinq ans. Le pouvoir
adjudicateur se réservait le droit de vérifier les références fournies et le soumissionnaire
devait indiquer notamment la date d'exécution des prestations ou la date et fin
d'exécution des prestations ou celle prévue.
L'autorité intimée explique, notamment dans sa
duplique du 4 septembre 2025 qu'il était donc attendu des soumissionnaires
qu'ils fournissent des références ayant porté sur des services informatiques
dans le domaine du pilotage des évolutions des systèmes d'information et de
maintien du patrimoine. Les prestations demandées par la DGNSI figurent dans
les trois fiches de prestations annexées au cahier des charges. Dans la fiche
relative aux prestations de pilotage de projets ou programmes informatiques
(page 2/6), il est clairement indiqué que les deux profils pris en
considération sont ceux de "chef de projets" (pilotage et conduite de
projets moyennement complexes ou simples, conduite de projets complexes sous la
supervision d'un.e Directeur.trice de projets) et de "directeur de projet"
(pilotage de Programmes, projets complexes ou portefeuilles de projets), avec
une description détaillée des tâches et des responsabilités de ces
personnes-clés. L'autorité soutient en conséquence que le rôle de "Project
Management Officer" (PMO) qu'avait indiqué la recourante dans sa référence
ECA est en dehors du champ de l'appel d'offres, car ce type de professionnel
n'est pas directement impliqué dans la conduite de projets. Le profil de PMO n'est
en effet pas directement impliqué dans la conduite des projets comme l'est un
directeur ou un chef de projet. Le PMO ne participe notamment pas aux prises de
décisions stratégiques. Par conséquent, toujours selon l'autorité intimée, les
heures qu'avait effectuées cette personne ne pouvaient pas être prises en
compte, de telle sorte que le mandat ECA lui-même passait sous la barre des 1'500
jours/hommes et ne pouvait pas compter.
A cet égard, la recourante estime que ce n'est pas
la dénomination du poste qui devrait être déterminante mais l'activité
effective de la personne en cause lors de l'exécution de ce mandat de
référence. On ne saurait lui donner tort sur ce point. Toutefois, la recourante
devait établir que malgré l'intitulé en quelque sorte trompeur du poste, cette
activité entrait dans le champ de l'appel d'offres selon les éléments rappelés
ci-dessus et que la personne en cause avait bien dans l'exécution du mandat
effectué une activité de directeur ou de chef de projet. Or, la recourante
indique (réplique du 15 août 2025 ch. 44) uniquement que "les tâches
réalisées (coordination, suivi des jalons, gestion des risques, reporting)
correspondent aux attentes du marché", sans prouver ces éléments ni même
rendre vraisemblable une explication de l'intitulé du poste. On retiendra ainsi
que c'est sans arbitraire que l'autorité intimée n'a pas pris en considération
les heures effectuées par la personne dont la fonction de PMO n'entrait pas
dans le périmètre des références à fournir.
b) La recourante critique aussi l'absence de prise
en compte d'une autre référence fournie, à savoir celle pour Sitel. Comme déjà
mentionné, l'appel d'offres requérait des références "achevées depuis
moins de cinq ans". Il est établi que la référence Sitel proposée par la
recourante n'était pas achevée lors du dépôt de son offre; le mandat prendra
fin en effet au 31 décembre 2026. L'autorité estime que la condition d'un
achèvement "depuis moins de cinq ans" comportait en elle-même la
signification que le mandat devait être achevé. La recourante conteste cette
interprétation soutenant qu'aucune disposition de l'appel d'offres ne précisait
qu'une référence dont une partie encore devait être achevée ne pouvait pas être
prise en compte.
Or, l'on sait que les critères d'adjudication et
d'aptitude doivent être interprétés au regard du principe de la confiance; la
volonté subjective du pouvoir adjudicateur importe peu (cf. ATF 141 II 14
consid. 7.1; arrêt du TF 2C_1101/2012 du 24 janvier 2013 consid. 2.4.1;
ATAF 2019/1 consid. 3.3). En effet, les soumissionnaires peuvent en principe
s'attendre à ce que le pouvoir adjudicateur interprète les critères d'aptitude
et d'adjudication selon leur sens commun. S'il n'entend pas leur donner une
telle interprétation, les critères concernés devront être en conséquence
définis de manière aussi détaillée que possible dans les documents d'appel
d'offres afin que les soumissionnaires puissent connaitre les exigences que
leur offre doit satisfaire (cf. ATAF 2011/58 consid. 13.2.1).
Il y a donc lieu d'examiner le sens qu'il y a,
raisonnablement et de bonne foi, lieu de donner à la locution "achevées
depuis moins de cinq ans". Dans un arrêt que cite l'autorité intimée (TAF
B-1511/2020 du 9 juin 2020), le Tribunal administratif fédéral a eu à
interpréter les mots "déjà réalisé". Il a considéré (consid. 4.1.5)
ce qui suit:
"le principe de la
confiance conduit prima facie à déduire que le pouvoir adjudicateur attendait
des références de projets entièrement terminés au moment du dépôt de l'offre.
Le sens que lui attribue la recourante, soit « déjà fait mais pas encore
terminé », ne correspond à aucune interprétation objective. Si le pouvoir
adjudicateur avait eu l'intention d'accepter des références portant sur des
projets non achevés, il l'aurait, comme d'usage, expressément indiqué dans
l'appel d'offres : «projet partiellement ou entièrement réalisé» ou il n'aurait
tout simplement pas mentionné l'exigence de la réalisation. Or, en l'espèce,
les termes «déjà réalisé» sont en outre mis en évidence par l'emploi de
virgules, ce qui semble accentuer la volonté du pouvoir adjudicateur de
disposer de références portant sur des projets entièrement terminés au moment
du dépôt de l'offre."
Il paraît cependant délicat d'en tirer des
conséquences directes pour la présente procédure puisque les mots sont
différents.
Il faut toutefois considérer qu'en recourant à la
mention que les mandats de référence devaient être achevés (depuis moins de cinq
ans), le pouvoir adjudicateur attendait des références achevées. Interprétée
selon le principe de la confiance, le texte devait être compris comme
impliquant d'une part un achèvement et d'autre part un achèvement dans les cinq
ans. L'autorité intimée s'était d'ailleurs expressément réservé la possibilité
de vérifier les références proposées par les soumissionnaires, ce qui ajoute
encore un indice que le mandat devait avoir été achevé, faute de quoi le
contrôle de la référence n'aurait pas pu être effectué. Cette conclusion selon
laquelle la mention contenue dans l'appel d'offres signifiait une référence à
un mandat achevé est encore renforcée si l'on considère que l'autorité aurait
pu préciser, comme dans l'arrêt du TAF précité, admettre des mandats en cours
d'exécution, par exemple en indiquant une proximité avec le terme ou un
pourcentage du mandat déjà accompli. On soulignera enfin que la présence d'un
champ dans le formulaire C_4 indiquant "Date de fin d'exécution des
prestations ou celle prévue" ne permet pas non plus de modifier ce qui
précède. En effet, cette mention doit être mise en regard de celle figurant
aussi sur ce formulaire selon laquelle le référence devait concerner le
"marché exécuté" – et non en cours. La simple mention d'une fin
éventuellement prévue ne permettait pas déjà au regard du principe de la bonne
foi d'indiquer qu'une référence pouvait être valable si elle n'était pas
achevée.
Il résulte de ce qui précède que, pour la présente
cause, c'est sans arbitraire que l'autorité intimée n'a pas tenu compte de la
référence proposée par la recourante pour un mandat qui n'était pas encore
achevé.
L'ensemble des griefs à l'encontre des notations des
références doit donc être écarté.
10.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée, ce qui rend sans objet la demande de
levée de l'effet suspensif formée par l'un des adjudicataires.
Vu l'issue du litige, les frais de justice seront
supportés par la recourante (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Ils
seront arrêtés à 17'000 fr. compte tenu de la valeur du marché (cf. art. 3
al. 1 du Tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en
matière administrative – TFJDA; BLV 173.36.5.1),
L'autorité intimée et les tierces intéressées, qui
ont procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, ont droit à des
indemnités de dépens (cf. art. 55 al. 1 et 2 LPA-VD). Le montant
des dépens, fondé dans son principe dès l'intervention en procédure avec un
mandataire professionnel, sera diminué pour les participants qui ne se sont
déterminés que sur l'effet suspensif et la consultation des offres.
Ainsi, la société F.________ qui ne s'est déterminée
que sur le principe de la consultation réciproque des offres par un courrier
d'une page et la société D.________ qui s'est déterminée sur le principe de la
consultation réciproque des offres et par un acte requérant la levée de l'effet
suspensif, ainsi que la société E.________ qui s'en est remise à justice,
auront droit à l'allocation de dépens qui seront fixés plus bas que les autres
parties à la procédure ayant procédé à l'entier des échanges d'écritures.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision d'adjudication de la Direction générale du numérique et des
systèmes d'information du 24 avril 2025 est confirmée.
III.
Les frais de justice, par 17'000 (
dix-sept mille
) francs,
sont mis à la charge de la recourante.
IV.
La recourante, A.________, versera l'Etat de Vaud, soit pour lui la
Direction générale du numérique et des systèmes d'information, un montant de 3'500
(trois mille cinq cents) francs au titre de dépens.
V.
La recourante, A.________, versera B.________, un montant de 3'500 (trois
mille cinq cents) francs au titre de dépens.
VI.
La recourante, A.________, versera D.________, un montant de 1'000 (mille)
francs au titre de dépens.
VII.
La recourante, A.________, versera E.________, un montant de 1'000 (mille)
francs au titre de dépens.
VIII.
La recourante, A.________, versera F.________, un montant de 1'000 (mille)
francs au titre de dépens.
Lausanne, le 26 septembre 2025
Le
président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la
procédure figurant en en-tête du présent arrêt, ainsi qu’à la Commission
fédérale de la concurrence (COMCO) .
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.