vd_omni · MPU.2009.0010 · 2009-10-06 · fr

X.____________ SA/Municipalité de Chéserex, Association intercommunale Asse et Boiron, Y.____________ | L'offre doit comprendre une attestation de l'office des faillites. Cette pièce est indispensable, ce d'autant plus que l'adjudicateur en a fait dépendre la recevabilité de l'offre. Lorsque cette pièce manque et que l'adjudicateur (de manière incompréhensible) n'a pas invité le soumissionnaire à réparer ce défaut, l'offre doit être exclue (consid. 4).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 06.10.2009 MPU.2009.0010

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
6 octobre
2009
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
; M. Xavier Michellod, juge;
M
. Jacques Monod, assesseur; Mme Valérie
Duvanel-Donzel, greffière.
Recourante
X._____________ SA,
à Nyon, représentée par Me Denis Bettems, avocat
à Lausanne
Autorités intimées
1.
Municipalité de
Chéserex,
représentée par Ateliers d'architectes
Associés Z._____________, p.a. Bureau d'architecture, à 1.************
2.
Association
intercommunale Asse et Boiron,
p.a. Commune de
Signy-Avenex,
représentée par Ateliers d'architectes Associés Z._____________,
p.a. Bureau d'architecture, à 1.************
Tiers intéressé
Y._____________,
à 2.********
Objet
Recours X._____________ SA c/ décision de
la Municipalité de Chéserex et de l'Association intercommunale Asse et Boiron
du 17 juin 2009 - Construction d'une piscine couverte intercommunale -
adjudication CFC 201 (terrassement-collecteurs-introductions) à Y._____________
Vu les faits suivants
A.
La Commune de Chéserex, agissant également pour
le compte de l’Association intercommunale Asse et Boiron (qui regroupe, outre
Chéserex, les communes d’Arnex-sur-Nyon, Borex, 1.************, Eysins,
Gingins, Grens, 3.************ et Signy-Avenex; ci-après: l’AIAB), a publié
dans la Feuille des avis officiels (FAO) du 23 janvier 2009 un appel d’offres,
selon la procédure ouverte, portant sur la construction d’une piscine couverte,
comprenant un bassin de natation d’une longueur de 25m, un deuxième bassin, un
jacuzzi, des vestiaires, des locaux sanitaires et techniques, ainsi qu’une
cafeteria. Le marché est divisé en plusieurs lots, dont un (CFC n°201) est
intitulé «Terrassement-Collecteurs-Introduction». Les critères d’adjudication
sont le prix (montant et crédibilité; critère n°1), pour 60%; les références et
l’expérience (critère n°2), pour 20%; le calendrier (planning) des travaux
(critère n°3), pour 10%; l’organisation de l¿ntreprise ou du consortium
(critère n°4), pour 10%. Au titre des conditions d’admission au marché, le
cahier des charges (CdC) exige la production d’un extrait du registre des
faillites (ch. 2.3.2.1). S’agissant du critère n°2, le soumissionnaire doit
fournir cinq références illustrant son savoir-faire pour des travaux analogues,
en indiquant leur date et leur montant (ch. 2.5.4.1 CdC). Pour le critère n°3,
le soumissionnaire doit indiquer la durée estimative des travaux à réaliser,
sur la base d’un calendrier (planning) détaillé et justifié (ch. 2.5.4.2 CdC).
Relativement au critère n°4, le soumissionnaire doit fournir un organigramme et
les documents désignant l’entreprise pilote, décrivant les prestations de
chaque entreprise, membre de l’association ou du consortium, ainsi les
sous-traitants, avec l’indication de la part respective des travaux; il est
également requis à ce titre d’indiquer les responsables des travaux et interlocuteurs
du maître de l’ouvrage et des mandataires, ainsi que la qualification du
personnel d’encadrement (ch. 2.5.4.3 CdC). Les critères sont évalués sur une
échelle allant de 0 à 5 (ch. 2.7.1). Le CdC contient également une formule pour
l’évaluation du critère n°1 (ch. 2.7.2 CdC), ainsi que pour la détermination de
la note finale (ch. 2.8.1); il donne une liste des documents à fournir avec
l’offre (ch. 2.16). Le bureau d’architectes Z.______________, mandataire de
l’adjudicateur, a établi une grille d’évaluation.
B.
Dans le délai prescrit, huit offres ont été
déposées, dont celles de la société X._____________ S.A. (ci-après: X.______________),
pour un montant de 464’003,15 fr., ainsi que celle de la société Y._____________
(ci-après: Y.______________), pour un montant de 443'048,60 fr. Après
l’ouverture des offres, le groupe d’évaluation (formé d’un membre de la
Municipalité de Chéserex, d’un membre de l’AIAB et de deux membres du bureau
mandataire, selon le ch. 2.9 CdC) a accordé 480 points à l’offre de Y.______________
et 470,86 points à celle de X.______________, soit une différence de 9,14
points. Le 17 juin 2009, le mandataire de l’adjudicateur a notifié la décision
attribuant le marché à Y.______________.
C.
X.______________ a recouru contre cette
décision, dont elle demande principalement la réforme, en ce sens que le marché
lui soit adjugé, et subsidiairement l’annulation. Agissant conjointement, la
Commune de Chéserex et l’AIAB proposent le rejet du recours et la confirmation
de la décision attaquée. Invités à répliquer, les recourants ont maintenu leurs
conclusions. Y.______________ ne s’est pas déterminé.
D.
Le juge instructeur a accordé provisoirement
l’effet suspensif au recours, le 6 juillet 2009. Aucune partie n’a demandé la
levée de cette mesure. L’adjudicataire ne s’étant pas déterminée à ce propos,
son offre est restée confidentielle à l’égard de la recourante, et inversement.
E.
Le Tribunal a tenu une audience, le 28 septembre
2009 au Palais de justice de l’Hermitage. Il a entendu M. A.______________,
directeur, assisté de Me Denis Bettems, avocat, pour la recourante; MM. B.______________,
syndic de Chéserex, et C.____________, syndic de 3.************, assistés de
MM. D.____________, mandataire, et E.____________, conseiller juridique, pour
l’autorité intimée. L’adjudicataire n’était pas représentée à l’audience. Le Tribunal
a délibéré à huis clos.
Considérant en droit
1.
La matière est régie par l’accord intercantonal
sur les marchés publics, du 25 novembre 1994  (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par
la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LVMP ; RSV 726.01)
et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RMP; RSV 726.01.1).
2.
a) Contre la décision d’adjudication, le délai
de recours est de dix jours (art. 10 al. 1 let. d LVMP). Comme l’appel
d’offres, la décision d’adjudication est publiée dans la FAO (art. 39 al. 1
RMP, mis en relation avec l’art. 11 du même règlement). La décision attaquée
est datée du 17 juin 2009. Selon le timbre postal apposé sur l’enveloppe
contenant la décision attaquée, celle-ci a été notifié le 18 juin 2009, sous
pli simple (tarif B), que la recourante explique avoir reçu le 23 juin 2009. Ce
délai de cinq jours (dont une fin de semaine) paraît plausible. Le délai de
recours a commencé à courir le 24 juin, pour expirer le 3 juillet suivant.
Déposé ce jour-là auprès d’un office postal, le recours est recevable à cet
égard.
b)
Selon un
principe général du droit découlant de l'art. 9 Cst., lorsqu'il existe une
obligation de mentionner une voie de droit, son omission ne doit pas porter
préjudice au justiciable; celui-ci ne doit en outre pas devoir pâtir d'une
indication inexacte ou incomplète sur ce point (ATF 134 I 199 consid.
1.3.1 p. 202; 131 I 153 consid. 4 p. 158; 127 II 198 consid.
2c p. 205, et les arrêts cités
). L'erreur peut
consister en l'omission pure et simple de l'indication obligatoire de la voie
de droit, ou en une indication fausse, peu claire, équivoque ou incomplète,
notamment pour ce qui concerne le délai de recours (ATF 117 Ia 297 consid. 2 p.
299). La décision attaquée indique erronément un délai de recours de trente jours,
au lieu de dix. Si la recourante, se fiant à cette indication, avait déposé le
recours au-delà du délai légal, elle n’aurait de toute manière pas eu à
souffrir de l’erreur du pouvoir adjudicateur sur ce point.
Il y a lieu d’entrer en matière.
3.
La recourante soutient que la décision
d’adjudication ne serait pas valable, car elle émanerait du mandataire du
pouvoir adjudicateur, et non des Municipalités concernées.
a) La LVMP et le RMP ne contiennent
pas de dispositions relatives à la forme de la décision d’adjudication,
s’agissant de marchés communaux. Selon la loi du 28 février 1956 sur les
communes (LC, RSV 175.11), relève de la municipalité l’administration des biens
communaux, du domaine public et des biens qui y sont affectés (art. 42 ch. 2
LC); cela concerne notamment les dépenses relatives à la gestion du domaine
public, dans le cadre du budget et des autres autorisations données par le
législatif communal (art. 44 ch. 3 LC). Pour être réguliers en la forme, les
actes de la municipalité doivent être donnés sous la signature du syndic et du
secrétaire ou de leur remplaçant désignés par la municipalité, et munis du
sceau de cette autorité; s’ils sont pris en exécution d’une décision du conseil
général ou communal, ils doivent mentionner cette décision, laquelle est jointe
à l’acte; les actes pris en vertu d’une délégation de pouvoirs doivent être donnés
sous la signature du ou des membres de la municipalité ou de la personne au
bénéfice de cette délégation (art. 67 LC). Les actes réguliers en la forme, au
sens de l’art. 67, engagent la commune, à moins que celle-ci ne rapporte la
preuve que le ou les signataires de l’acte, ou l’organe communal lui-même, ont
excédé leurs pouvoirs de manière manifestement reconnaissable par les tiers
intéressés (art. 68 al. 1 LC). Au regard de ces dispositions, la validité de la
décision d’adjudication ne peut être contestée que s’il surgit un doute sur la
volonté réelle de la municipalité d’adjuger le marché; il est en outre possible
à la municipalité de ratifier un acte à première vue irrégulier (arrêts
GE.2007.0031 du 4 juin 2007, consid. 2b; GE.1999.0051 du 21 novembre 2000, consid.
3; cf. également ATF 1P.63/2005 du 22 mars 2005, consid. 2.2).
b) L’AIAB est une association de
communes, au sens des art. 112ss LC. Les dispositions concernant les communes
et les autorités communales sont applicables par analogie à l’association de
communes, sauf si elles contredisent la loi (art. 114 LC). Parmi les organes de
l’association figure le comité de direction (art. 116 al. 1 let. b LC), qui
exerce, dans le cadre de l’association, les fonctions prévues pour les
municipalités (art. 122 al. 1 LC). La commune de Chéserex et l’AIAB financent
les études préalables, y compris celle de l’adjudication des travaux, avant de payer
ceux-ci. L’appel d’offres indique la commune de Chéserex comme pouvoir
adjudicateur (ch. 1.1 et 1.2). Il précise que le marché porte sur «la
construction d’une piscine couverte intercommunale pour l’AIAB» (ch. 1.1 et
2.1). Le cahier des charges précise que la commune de Chéserex et l’AIAB sont
co-maîtres de l’ouvrage (ch. 1.1). Le bureau Z.______________ est désigné comme
«organisateur de la procédure» (ch. 1.1 de l’appel d’offres; ch. 1.2 CdC). Il
ne pouvait dans ces conditions exister aucun doute sur l’identité du pouvoir
adjudicateur et de son mandataire. Pour le surplus, les autorités intimées
conviennent que la décision d’adjudication est entachée d’une informalité, en
ce sens qu’elle aurait dû émaner de la Municipalité de Chéserex, conjointement
avec l’AIAB. Dans leur réponse au recours, du 28 août 2009, ces deux autorités
ont déclaré entériner la décision d’adjudication du 17 juin 2009. A toutes fins
utiles, elles ont fait signer leur réponse par le syndic et la secrétaire de la
Municipalité de Chéserex, ainsi que par le président et la secrétaire du comité
de direction de l’AIAB. Ainsi, à supposer la décision attaquée irrégulière du
point de vue de la forme, sa ratification ultérieure a réparé ce défaut.
4.
La recourante reproche au pouvoir adjudicateur
de n’avoir pas exclu l’offre de Y.______________.
a) Les indications que fournit le
soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes
aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres
et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse
être prise en connaissance de cause et dans le respect des principes de
transparence et d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005,
consid. 7;
2P.164/2002 du 27 novembre 2002; 2P.322/2001
du 11 septembre 2002; ATAF 2007/13 consid. 3.1). Peut notamment être exclue
l’offre
du soumissionnaire faisa
n
t l’objet d’une procédure de faillite (art.
32 let. g RMP) ou celle
qui n’est pas conforme aux
prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours ou
incomplètement remplie (art. 32 let. k RMP
)
.
Cela étant,
l’exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la
proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins,
qui ne sont pas déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2P.219/2003
du 17 juin 2005, consid. 3.3; 2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit in:
DC 2005 p. 175, consid. 2; 2P.161/2003 du 29 octobre 2003 ; ATAF 2007/13
consid. 3.2 et 3.3). Sous l’angle de l’art. 32 let. k RMP, ont ainsi été
exclues les offres comportant le changement de la personne responsable de la
conduite du projet au sein d’un consortium (arrêt GE 2001.0074 du 12 décembre
2001) ou de l’adjudicataire (arrêt GE.2005.0090 du 10 avril 2006; cf.
également, sous ce rapport, ATF 2P.47/2003 du 9 septembre 2003, reproduit in:
DC 2003 p. 156, consid. 3.2, ainsi que les décisions rendues par la Commission
fédérale de recours les 30 mai 2005 et 14 avril 2005, reproduites in: DC
2005 p. 176 et 180). En revanche, il est excessivement formaliste d’exclure une
offre de la procédure, en raison de la violation d’une règle formelle, sans
inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid.
3.3; cf. la décision de la Commission fédérale de recours, du 23 décembre 2005,
reproduite in: JAAC 70.33, concernant le défaut de signature par une
personne autorisée selon le Registre du commerce; arrêt GE.2006.0011 du 22 mai
2006, consid. 3, concernant le défaut de la production d’une attestation
relative au paiement de la TVA; arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid.
7b, concernant la présentation d’attestations produites en allemand, langue du
siège du soumissionnaire; arrêt GE.2006.0225 du 20 février 2007, concernant le
défaut de présentation d’un «planning organisationnel», alors que la lettre
d’accompagnement de l’offre contenait des indications minimales, mais
suffisantes; cf. également ATF 2P.141/2002, reproduit in: DC 2005 p.
173).
b) Contrairement à ce qu’exigeait
le cahier des charges, l’offre de Y.______________ ne contenait pas
d’attestation émanant de l’Office des faillites et poursuites. Or, cette pièce
était déterminante pour vérifier si le soumissionnaire faisait l’objet d’une
procédure de faillite, auquel cas l’offre devait être exclue d’emblée selon
l’art. 32 let. g RMP – ou non. Le pouvoir adjudicateur n’a pas invité Y.______________
à remédier à ce défaut – comme il aurait pu le faire, selon la jurisprudence
qui vient d’être rappelée. Or, la présentation de cette attestation était
érigée en condition sine qua non par le cahier des charges; en effet celui-ci
précise qu’entraîne l’exclusion de l’offre le non-respect d’une des conditions
d’admission au marché (ch. 2.3.1 CdC), parmi lesquelles figure l’extrait du
registre des faillites (ch. 2.3.2.1). Le vice entachant l’offre de Y.______________
était certes remédiable; mais l’adjudicateur, pour une raison incompréhensible,
a estimé qu’il pouvait se passer de cette pièce, qu’il avait pourtant lui-même
qualifié d’indispensable; en outre, son défaut à l’audience a empêché
l’adjudicataire de compléter son offre in extremis. La ligne de conduite suivie
par le pouvoir adjudicateur n’est pas compatible avec l’art. 32 g et k RMP,
ainsi qu’avec le cahier des charges. Le recours doit être admis sur ce point,
et l’offre de Y.______________ exclue du marché.
5.
La recourante conteste l’évaluation de son
offre, relativement aux critères n°2 et 3. Il est à noter que le tableau
récapitulatif des notes attribuées inverse l’ordre des critères n°3 et 4 par
rapport à ce qui est mentionné dans l’appel d’offres. Cette inadvertance ne
porte pas à conséquence, puisque la pondération de ces deux critères est la
même, soit 10%.
a) L'adjudicateur dispose d'une grande
liberté d'appréciation, à tous les stades  de la procédure (arrêts GE.2007.0246
du 13 mars 2008, consid. 3a; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa;
GE.2006.0084, précité, consid. 5; GE.2004.0190 du 13 juin 2006, et les arrêts
cités). S’il
contrôle librement l’application des
règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid.
6 p. 98/99; arrêts GE.2007.0246, précité; GE.2007.0077 du 8 octobre 2007,
consid. 1b; GE.2006.0226 précité, consid. 1b, et les arrêts cités), le
Tribunal s’impose une certaine retenue dans
l’évaluation
des prestations offertes sur la base des critères d’adjudication; il
laisse à l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue
que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques
(arrêts GE.2007.0246, précité; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa;
GE.2006.0084, précité, consid. 5, et les références citées). Le pouvoir d’appréciation
de l’adjudicateur n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est
seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir
d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa
réglementation d'application, que le Tribunal intervient. Pour le surplus, le
pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes
(notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les
critères déterminants doivent être posés, puis appliqués en fonction des
spécificités du marché à attribuer (arrêts GE.2007.0246, précité, consid. 3a;
GE.2007.0077, précité, consid. 1b; GE.2006.0151, précité, consid. 2b/aa;
GE.2006.0084, précité, et les arrêts cités).
b) S’agissant du critère n°2,
l’adjudicateur a prévu, selon la grille d’évaluation, de donner un point par
«référence en relation avec la nature du mandat», sur une échelle allant de 1 à
5. Pour les années 2006, 2007 et 2008, Y.______________ a fait état de treize
références, relatives à des travaux de terrassement et de remplacement de
conduites, ainsi que de réfection de collecteurs et de routes, pour des
montants oscillant entre 180'000 fr. et 2'920'000 fr. La recourante a produit
une liste de cinq références, relatives à des travaux effectués en 2008 et 2009,
pour des montant allant de 550'000 fr. à 1'400'000 fr. L’adjudicateur a
attribué aux deux soumissionnaires la même note de 4, soit 80 points compte
tenu d’une pondération de 20%. Il n’a pas attribué la note de cinq, car aucun
des soumissionnaires n’a fourni des références concernant des travaux de
terrassement pour des piscines. Cette restriction dans la notation est
doublement critiquable. Premièrement, le cahier des charges se réfère
uniquement à des «travaux analogues» (ch. 2.5.4.1 CdC), sans préciser que
l’adjudicateur attendait d’en recevoir en relation avec la construction d’une
piscine. Deuxièmement, les travaux de terrassement pour une piscine ne
requièrent pas de capacités particulières, inhérentes à la création d’un tel
ouvrage. La recourante a présenté cinq références relatives à des travaux
d’ampleur similaire à ceux projetés. Son représentant a en outre indiqué à
l’audience que l’entreprise avait effectué des terrassements pour une piscine,
à Bassins. L’adjudicateur a confirmé que s’il avait eu connaissance de ces travaux,
il aurait attribué la note cinq. La recourante s’étant ainsi conformée aux
exigences de l’adjudicateur, elle devait dès lors recevoir la note de cinq pour
ce critère, soit 100 points.
Les références fournies par Y.______________
concernent essentiellement des travaux pour la pose de collecteurs et la
réfection de routes, alors que la recourante peut se targuer d’une expérience
plus importante pour des terrassements relatifs à la construction de grands
bâtiments, y compris une piscine. Cela justifie de noter différemment les deux
offres. La note de quatre attribuée à Y.______________ est ainsi correcte. En
conclusion, la recourante aurait dû recevoir vingt points de plus (100 au lieu
de 80) pour le critère n°2, soit un total final de 490,86 points, dépassant
celui de Y.______________.
c)
Pour le
critère n°3, relatif à l’organisation de l’entreprise, les soumissionnaires
devaient fournir un organigramme et les documents désignant l’entreprise
pilote, décrivant les prestations de chaque entreprise, membre de l’association
ou du consortium, ainsi les sous-traitants, avec l’indication de la part
respective des travaux; il était également requis à ce titre d’indiquer les
responsables des travaux et interlocuteurs du maître de l’ouvrage et des
mandataires, ainsi que la qualification du personnel d’encadrement (ch. 2.5.4.3
CdC). La grille d’évaluation prévoyait de répartir ce critère en deux volets,
le premier consacré à l’organisation opérationnelle (pour un tiers de la note
pondérée) et le deuxième au personnel (pour deux tiers de la note pondérée),
concernant le chef de projet et le responsable de la direction des travaux,
ainsi que leurs remplaçants (soit quatre références). Pour le premier volet,
l’adjudicateur a prévu d’attribuer zéro point si aucune organisation
opérationnelle n’était indiquée, un point s’il y avait une organisation pour le
projet ou les travaux, trois points si l’organisation portait sur le projet et
les travaux, et cinq points pour l’offre mentionnant une organisation complète
pour toutes les étapes du mandat. Pour le deuxième volet, chaque référence
justifiée valait un point.
aa) Lorsque l’adjudicateur
détermine des sous-critères auxquels il attache une importance particulière, il
doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur
pondération respective (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125 II 86 consid. 7c
p. 101/102; arrêts GE.2007.0218 du 6 mars 2008, consid. 3a; GE.2007.0077,
précité, consid. 3a; GE.2006.0084, précité, consid. 5, et les arrêts cités). Il
n’est fait exception à l’obligation de communiquer préalablement les
sous-critères et leur pondération que lorsque ceux-ci servent uniquement à
concrétiser le critère principal; est réservé toutefois le cas où
l’adjudicateur accorde une telle importance au sous-critère qu’il équivaut à un
critère publié. Savoir si l’on se trouve en présence d’un sous-critère dont la
publication est nécessaire ou non dépend d’une appréciation de l’ensemble des
circonstances du cas, soit notamment les documents d’appel d’offres, le cahier
des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249;
2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 2.1, reproduit in: DC 2005 p.
172 (S37), avec une note de Denis Esseiva; arrêts GE.2007.0218, précité,
consid. 3a; GE.2003.0117 du 20 avril 2004 consid. 1a/bb, reproduit in:
RDAF 2004 p. 292ss).
En l’occurrence, les documents
requis pour l’appréciation du critère n°3 étaient relativement nombreux et
portaient sur divers aspects de l’organisation des soumissionnaires (ch.
2.5.4.3 CdC). Pour faciliter sa tâche et clarifier l’évaluation des offres sous
cet aspect, l’adjudicateur pouvait répartir les éléments de l’appréciation à
faire en deux volets. Il s’agissait là tout au plus d’un simple ordonnancement
des documents à présenter. Accorder plus de poids, dans la notation de l’offre,
aux aspects touchant le personnel et sa qualification, par rapport à
l’organisation opérationnelle proprement dite, se justifiait également par la
part plus importante de renseignements attendus pas l’adjudicateur, comme cela
se reflète dans la liste des documents à produire (ch. 2.5.4.3 CdC). En
distinguant deux volets du critère n°3, l’adjudicateur n’a pas modifié la
portée et le sens de celui-ci, ni rien demandé de plus aux soumissionnaires que
ce que ceux-ci savaient devoir fournir, au regard de l’appel d’offres et du
cahier des charges. De même, la pondération différenciée des deux volets du
critère n°3 n’a eu aucune influence sur la liberté des soumissionnaires, tenus
de fournir des informations aussi bien sur leur organisation opérationnelle que
leur personnel. A supposer que les deux volets de répartition de la notation
doivent être considérés comme des sous-critères, ceux-ci sont inhérents au
critère n°3, au sens de la jurisprudence qui vient d’être rappelée.
L’adjudicateur n’a ainsi pas violé le principe de transparence en distinguant,
dans la grille d’évaluation des offres, entre deux volets du critère n°3.
bb) L’offre de Y.______________
comprend une présentation de cette entreprise, ainsi que de son organisation,
de sa structure et de son effectif (soit 40 personnes). Figure également dans
l’offre une liste d’engins donnant un aperçu de l’équipement. L’organigramme,
avec l’indication du personnel d’encadrement et de l’effectif des équipes, est
complété pour un curriculum vitae du directeur, du chef de chantier et du
responsable de la sécurité. Y.____________ a également produit un organigramme
spécifique pour l’organisation du chantier faisant l’objet du marché litigieux,
ainsi qu’une liste des installations et équipements mis à contribution. L’offre
de la recourante contient uniquement un organigramme opérationnel pour le
chantier en question.
L’adjudicateur a attribué aux deux
soumissionnaires la même note de 5 pour les deux volets du critère, soit 50
points compte tenu d’une pondération de 10%. Cette évaluation n’est
certainement pas défavorable à la recourante. Elle peut même paraître généreuse
pour elle, car les indications fournies par Y.______________ sont plus
détaillées et complètes. Au demeurant, à l’issue de l’audience du 28 septembre
2009, la recourante a abandonné ses griefs relatifs au critère n°3.
d) En conclusion, l’offre de Y.______________
devait être exclue. De surcroît, même à supposer que l’adjudicateur ait donné à
Y.______________ l’occasion de réparer le vice formel affectant son offre, le
résultat final aurait de toute manière dû être inversé, comme le Tribunal peut
le faire (cf. par exemple les arrêts GE.2007.0077 et GE.2006.0225, précités).
6.
Le recours doit ainsi être admis et la décision
attaquée réformée en ce sens que les travaux litigieux sont attribués à la
recourante. Compte tenu du fait que les autorités intimées ont conclu au rejet
du recours, les frais seront mis à leur charge, ainsi que des dépens en faveur
de la recourante. Il n’y a pas lieu de mettre des dépens à la charge de Y.______________,
qui s’est tenue à l’écart de la procédure (art. 49, 52 et 55 de la loi du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 17 juin 2009 par la
Municipalité de Chéserex et l’Association intercommunale Asse et Boiron est
réformée en ce sens que le marché ayant trait au lot CFC n°201 (Terrassements-
Collecteurs-Introduction) est attribué à X._____________ S.A.
III.
Un émolument de 3'000 (trois mille) francs est
mis à la charge de la Municipalité de Chéserex et de l’Association
intercommunale Asse et Boiron, solidairement entre elles.
IV.
La Municipalité de Chéserex et l’Association
intercommunale Asse et Boiron, prises solidairement entre elles, verseront à la
recourante une indemnité de 2'000 (deux mille) à titre de dépens.
V.
Il n’est pas alloué de dépens pour le surplus.
Lausanne, le 6 octobre 2009
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.