vd_omni · GE.2005.0090 · 2006-04-10 · fr

A.________SA, B.________ SA/C.________ SA, D.________ SA | N'a pas qualité pour recourir contre la décision adjugeant un marché à son concurrent l'adjudicataire qui a cédé ses actifs à une société tierce et qui n'est plus en situation ni de conclure le marché, ni de réaliser lui-même le marché.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 10.04.2006 GE.2005.0090

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 10 avril 2006
Composition
M. Robert Zimmermann, président;
M. Edmond C. de Braun et M. Jacques Monod,
assesseurs ; M. Patrick Gigante, greffier.
recourantes
1.
A.________SA,
à 1********,
représentée par Marc FROIDEVAUX, avocat à Montreux
2.
B.________ SA,
à 2********,
représentée par Jacqueline DE QUATTRO, avocate à Lausanne
intimée
C.________ SA,
à 2********,
représentée par Elie ELKAIM, avocat à Lausanne
tiers intéressé
D.________ SA,
à 3********,
représentée par Denis SULLIGER,
avocat, à Vevey
Objet
marchés publics
Recours A.________SA et B.________ SA c/ décision de GHOL
SA du 7 juin 2005 (adjudication de la sous-traitance de la blanchisserie à D.________
SA)
Vu les faits suivants
A.
C.________ SA (ci-après : C.________ SA), dont le
siège se trouve à 2********, a été fondé en 1999; il a repris l'Hôpital de zone
de 2******** et celui de 4********. Par décision publiée dans la Feuille des
avis officiels (FAO) du 16 mars 2001, C.________ SA a adjugé à E.________ SA le
marché de la blanchisserie des sites de 4******** et 2********, cela dès le 1er
juillet 2001 et pour une durée de trois ans. Sur recours de D.________ SA,
cette décision a été confirmée par arrêt du Tribunal administratif GE 2001.0032
du 22 juin 2001, auquel il est renvoyé en tant que de besoin.
B.
Le 18 mars 2005, C.________ SA a fait publier dans la FAO
du 18 mars 2005 un appel d’offres visant à l’adjudication de la sous-traitance
de la blanchisserie de ses deux sites pour une période de trois ans à compter
du 1
er
octobre 2006. La prestation principale attendue est définie
au chiffre 3.1 du document d’appel d’offre :
« Cette prestation inclut la location du linge et des
uniformes, le ramassage, le traitement, la désinfection, le contrôle de la
qualité du traitement, le raccommodage, le détachage, la livraison, le
renouvellement du linge usé ainsi qu’un suivi mensuel chiffré de la
consommation de linge et d’uniforme. »
Des prestations annexes sont en outre définies au
chiffre 3.2 :
« Le soumissionnaire s’engage à traiter les articles qui sont
propriété de C.________ SA (annexe 5) quelle que soit leur particularité. Le
traitement est effectué séparément dans un délai de deux jours ouvrables. La
facturation se fait également séparément.    Le soumissionnaire peut être amené
à vendre des articles sur mesure au C.________ SA à un prix concurrentiel. Il
recherche pour le compte de C.________ SA des articles spécifiques
demandés. »
Au chiffre 3.5, sous la rubrique « Qualité »,
il est précisé que le soumissionnaire s’engage à ne pas traiter le linge en
sous-traitance sans l’accord écrit de C.________ SA. Six annexes étaient
jointes à l’appel d’offre ; à teneur de l’annexe 6, les critères
d’évaluation et leur pondération ont été arrêtés de la façon suivante :
2
ème
pondération
1
ère
pondération
CRITERES DE COÛTS
Eliminatoire
70
Prix
au kg du traitement du linge (point 3.7)
30
20
Prix
au kg du traitement des uniformes (écart au prix le plus bas)
10
Prix
du traitement des articles propriétés de C.________ (écart au prix le plus
bas)
CRITERES DE QUALITE
25
Recommandations
écrites d’établissements hospitaliers de soins aigus
25
Recommandations
favorables attestant du respect d’hygiène et de qualité des services
30
10
Maîtrise
du métier (qualifications du personnel d’encadrement)
10
Maîtrise
du processus du traitement du linge (propre, sale, infecté)
10
Maîtrise
du processus de désinfection des moyens de convoyage du linge
10
Système
qualité
10
Programme
de formation continue
CRITERES LOGISTIQUES
40
Maîtrise
logistique de la gestion des stocks
20
25
Respect
des contraintes de livraison de C.________ (points 3.4)
25
Mise
à disposition de statistiques quantitatives (point 3.7)
10
Mise
à disposition gratuite du matériel de transport et de stockage
CRITERES DE VALIDATION DE L’OFFRE
40
Pérennité
de l’entreprise assurée
10
40
Statut
du personnel ou convention de travail établie
10
Paiement
des cotisations sociales et impôts, taxes à jour
10
Nombre
de documents fournis, demandés dans l’appel d’offre
CRITERES PRODUIT
30
Marquage
des uniformes par le soumissionnaire
10
20
Uniformes
respect des critères mentionnés au point 3.3
20
Recherches
de produits spécifiques sur demande (point 3.2)
15
Variété
de l’assortiment (annexe 4)
15
Respect
des articles demandés par C.________ (annexe 5)
C.
Quatre entreprises ont soumissionné dans le délai imparti
au 28 avril 2005 : D.________ SA, A.________SA (ci-après : A.________
SA), B.________ SA et F.________ AG ; seules les trois premières étaient
représentées lors de la séance d’ouverture des offres qui s’est tenue le 29
avril 2005.
Postérieurement à l’ouverture des offres, C.________
SA s’est rendue compte que les quantités selon la nature du linge pour le site
de 4******** avaient été inversées ; par courrier du 11 mai 2005, elle a
attiré l’attention des soumissionnaires sur cette erreur. Dans le délai imparti
au 27 mai suivant, D.________ SA et A.________ SA ont modifié leur prix unitaire,
B.________ SA maintenant son offre.
D.
Les offres en concurrence ont été analysées au cours de
trois séances qui se sont tenues les 3 et 10 mai, ainsi que le 1
er
juin 2005.
Lors de l’examen des critères de qualité, la
commission ad hoc a constaté que B.________ SA et F.________ SA s’étaient
limitées à donner l’adresse des établissements hospitaliers de soins aigus
censés les recommander, d’une part, et n’avaient fourni aucune recommandation
favorable attestant du respect de l’hygiène et de la qualité des services -
contre quatre recommandations à chacun des autres concurrents -, d’autre part. C.________
SA n’a pas prononcé l’exclusion de B.________ SA et F.________ SA de façon
formelle, mais il ressort du procès-verbal de la séance du 3 mai 2005, points 1
et 2 que ces deux soumissionnaires ont été éliminés de la suite de la
procédure ; celle-ci s’est donc poursuivie avec les seules offres de D.________
SA et A.________ SA, lesquelles ont été notées pour les critères restants.
Par courrier du 7 juin 2005, C.________ SA a informé
D.________ SA que le marché lui avait été attribué, cependant que A.________ SA
et B.________ SA étaient informées que le marché ne leur avait pas été adjugé.
La notation des différents critères d’évaluation a
été annexée à ces correspondances ; il en ressort que B.________ SA,
éliminée, a obtenu zéro point, alors que l’offre de D.________ SA a été
gratifiée au total de 95,33 points contre 94,67 à A.________ SA et ce, selon le
calcul suivant :
2
ème
pond.
1
ère
pond.
CRITERES DE COÛTS
D.________ SA
A.________ SA
Pts
Pond.
Pts
Pond.
70
Prix
au kg du traitement du linge (point 3.7)
3
6.30
3
6.30
30
20
Prix
au kg du traitement des uniformes (écart au prix le plus bas)
2
1.20
3
1.80
10
Prix
du traitement des articles propriétés de C.________ (écart au prix le plus
bas)
3
0.90
0
0
Résultat critère 1
ère
pondération
8
8.40
6
8.10
Résultat critère 2
ème
pondération
28.00
27.00
CRITERES DE QUALITE
25
Recommandations
écrites d’établissements hospitaliers de soins aigus
3
5.25
3
5.25
25
Recommandations
favorables attestant du respect d’hygiène et de qualité des services
3
5.25
3
5.25
30
10
Maîtrise
du métier (qualifications du personnel d’encadrement)
2
1.40
2
1.40
10
Maîtrise
du processus du traitement du linge (propre, sale, infecté)
3
2.10
3
2.10
10
Maîtrise
du processus de désinfection des moyens de convoyage du linge
3
2.10
3
2.10
10
Système
qualité
3
2.10
3
2.10
10
Programme
de formation continue
3
2.10
3
2.10
Résultat critère 1
ère
pondération
20
20.30
20
20.30
Résultat critère 2
ème
pondération
29.00
29.00
CRITERES LOGISTIQUES
40
Maîtrise
logistique de la gestion des stocks
3
4.80
3
4.80
20
25
Respect
des contraintes de livraison de C.________ (points 3.4)
3
3.00
3
3.00
25
Mise
à disposition de statistiques quantitatives (point 3.7)
2
2.00
3
3.00
10
Mise
à disposition gratuite du matériel de transport et de stockage
3
1.20
3
1.20
Résultat critère 1
ère
pondération
11
11.00
12
12.00
Résultat critère 2
ème
pondération
18.33
20.00
CRITERES DE VALIDATION DE L’OFFRE
40
Pérennité
de l’entreprise assurée
3
4.80
2
3.20
10
40
Statut
du personnel ou convention de travail établie
3
4.80
3
4.80
10
Paiement
des cotisations sociales et impôts, taxes à jour
3
1.20
3
1.20
10
Nombre
de documents fournis, demandés dans l’appel d’offre
3
1.20
3
1.20
Résultat critère 1
ère
pondération
12
12.00
11
10.40
Résultat critère 2
ème
pondération
10.00
8.57
CRITERES PRODUIT
30
Marquage
des uniformes par le soumissionnaire
3
4.50
3
4.50
10
20
Uniformes
respect des critères mentionnés au point 3.3
3
3.00
3
3.00
20
Recherches
de produits spécifiques sur demande (point 3.2)
3
3.00
3
3.00
15
Variété
de l’assortiment (annexe 4)
3
2.25
3
2.25
15
Respect
des articles demandés par C.________ (annexe 5)
3
2.25
3
2.25
Résultat critère 1
ère
pondération
15
15.00
15
15.00
Résultat critère 2
ème
pondération
10.00
10.00
RESULTAT TOUS CRITERES 2EME PONDERATION
95.33
94.67
E.
A.________ SA et B.________ SA ont recouru séparément au Tribunal
administratif. Elles concluent toutes deux, avec suite de frais et dépens,
principalement à la réforme et à ce que le marché litigieux leur soit adjugé,
subsidiairement à l’annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause
à l’autorité intimée.
C.________ SA et D.________ SA ont, pour leur part,
conclu avec suite de frais et dépens au rejet des recours et à la confirmation
de la décision attaquée.
Le magistrat instructeur de l’époque a accordé à
titre préprovisoire l’effet suspensif requis par les recourantes ; les
parties se sont exprimées dans le cadre d’un deuxième échange d’écritures. B.________
SA a retiré sa conclusion principale, tout en maintenant sa conclusion en
annulation de la décision attaquée.
F.
D.________ SA a ultérieurement conclu à l’irrecevabilité
des recours, en expliquant que les activités de traitement du linge de A.________
SA avaient entre-temps été reprises par G.________ SA, filiale de B.________
SA. C.________ SA a abondé dans ce sens.
Le magistrat instructeur a invité les recourantes à
se déterminer sur ce point, en informant les parties que la question de la
levée de l’effet suspensif serait examinée à l’échéance du délai imparti au 19
janvier 2006.
A.________ SA a produit un document intitulé
« Protocole
d’acord »
, daté du 25 octobre 2005, conclu entre elle-même, B.________
SA et G.________ SA. A teneur de l’article 1
er
cette
convention :
« Avec effet au 1
er
janvier 1996, G.________
SA reprend de A.________ SA :
a.           Les actifs d’exploitations suivants de cette
dernière : machines, mobilier, équipements, véhicules, stocks de
marchandises et produits d’entretien, stock de linge, garantise de leasing,
ainsi que la participation dans H.________ SA. L’immeuble dont A.________ SA
est propriétaire et lesparticipations dans I.________ SA et J.________ SA ne
sont pas repris.
(…)
c.           Les contrats d’emploi des collaborateurs de A.________
SA. Une information préalable sera faite aux collaborateurs, selon art. 333 CO.
d.           Les contrats de traitement de linge en vigueur,
étant précisé que A.________ SA continuera à fonctionner comme partie
contractante pour ces contrats jusqu’à la date de leur transfert, en
sous-traitant à G.________ SA le traitement du linge. Il est entendu que, pour
ce cas de figure, les droits et obligations de A.________ SA sont de fait
repris par G.________ SA. La facturation des clients sera effectuée par G.________
SA au nom de A.________ SA et sera comptabilisée par A.________ SA. L’encaissement
des prestations ainsi facturées sera effectué sur un compte bancaire au nom de G.________
SA. L’incidence TVA sera neuralisée du fait que les deux entreprises
travaillent sur la base des prestations convenues, étant précisé que A.________
SA s’engage à rester assujettie à la TVA tant que se poursuivra la facturation
sous son nom. Une liste des contrats de traitement de linge en vigueur est
annexée avec copie de ces contrats ou indication de leurs principales
modalités.
(…) »
Par avenant du 17 novembre 2005, B.________ SA a
repris les droits et obligations de G.________ SA, tels qu’ils découlent de la
convention du 25 octobre 2005. Les recourantes ont toutes deux maintenu leurs
conclusions.
G.
Par courrier du 6 février 2006, les parties ont été
informées de ce que la cause, suite à une redistribution interne des affaires,
avait été attribuée au nouveau magistrat instructeur.
Par décision du 13 février 2006, le nouveau
magistrat instructeur a maintenu l’effet suspensif dont C.________ SA avait au préalable
demandé la levée.
H.
Le Tribunal administratif a tenu audience en ses locaux le
4 avril 2006, au cours de laquelle il a entendu les parties et leurs
représentants, à savoir K.________ pour A.________ SA et L.________ pour B.________
SA, assistés respectivement des avocats Marc Froidevaux et Jacqueline de
Quattro. M.________ et N.________, assistés de l’avocat Elie Elkaim,
représentaient C.________ SA, tandis que O.________, assisté de l’avocat Denis
Sulliger, représentait D.________ SA. Le tribunal a en outre entendu P.________,
ex-directeur de A.________ SA, à titre de témoin.
A l’issue de l’audience, chaque partie a persisté
dans ses conclusions, à l’exception de B.________ SA qui a retiré son pourvoi.
Considérant en droit
1.
Comme indiqué ci-dessus, B.________ SA a retiré son recours ;
le tribunal en prendra acte dans le dispositif du présent arrêt et statuera au
considérant 3 ci-dessous sur la question des frais et dépens dus par cette
dernière et ce, conformément à l’art. 52 al. 1 LJPA.
2.
L’autorité intimée et l’adjudicataire font valoir
l’irrecevabilité du recours de A.________ SA. La convention du 25 octobre 2005
démontrerait, selon eux, que A.________ SA n’a désormais plus aucun intérêt à
ce que la décision attaquée soit modifiée, puisqu’elle ne traite plus elle-même
le linge. En outre, ils font valoir que la reprise par B.________ SA des
activités de A.________ SA constituerait une modification de l’offre
susceptible d’entraîner son exclusion. Ces questions doivent être examinées à
titre préliminaire ; supposé en effet que l’on dénie à A.________ SA la
qualité pour recourir contre l’adjudication des travaux de blanchisserie à D.________
SA ou que l’on retienne que A.________ SA devrait être exclue pour avoir
modifié son offre, l’examen des divers griefs soulevés par cette dernière
contre la décision attaquée deviendrait alors superfétatoire.
a) A teneur de l’art. 37 al. 1 LJPA, le droit de
recours appartient à toute personne physique ou morale qui est atteinte par la
décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée
ou modifiée.
En principe, la qualité pour recourir suppose un
intérêt actuel à obtenir l'annulation de la décision attaquée ; le juge ne
se prononcera que sur des recours dont l’admission élimine véritablement un
préjudice concret (v. Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2
ème
éd., Berne 2002, n° 5.6.2.3). On peut faire abstraction de cette exigence
lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances
identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la trancher avant
qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il
existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question
litigieuse (ATF 125 II 497 consid. 1a/bb p. 499/500; 118 Ib 1 consid. 2b p. 8).
En l’occurrence, postérieurement au dépôt du
recours, A.________ SA et B.________ SA ont conclu une convention dont il
ressort que la première a cédé à la seconde l’essentiel de ses actifs et
passifs. A.________ SA a conservé la propriété de son parc immobilier ;
elle a en revanche cédé à B.________ SA toutes ses activités dans le traitement
du linge. En outre, il ressort de l’art. 1
er
litt. d de cette
convention que A.________ SA demeure partie aux contrats de traitement du linge
passés avant le 1
er
janvier 2006 ; dès lors, les contrats postérieurs
à cette date sont conclus par B.________ SA. Ainsi, à supposer que l’on
accueille la conclusion principale du recours tendant à la réforme de la
décision attaquée et à l’adjudication du marché, il en résulterait que C.________
SA ne pourrait de toute façon plus conclure avec A.________ SA.
On pourrait à ce stade se contenter de relever que
l’intérêt actuel de A.________ SA à recourir a disparu, cette dernière n’ayant désormais
plus aucun intérêt à ce que la décision attaquée soit modifiée. En effet, la
convention de cession ne concrétise pas un simple changement dans son
actionnariat ; au contraire, A.________ SA ne pourra plus conclure le
contrat et ne réalisera pas elle-même le marché litigieux, cette activité ayant
été cédée à B.________ SA. Force serait donc à ce stade de lui dénier purement
et simplement la qualité pour recourir contre la décision attaquée et de
déclarer son pourvoi irrecevable. Quoi qu’il en soit, cette question peut
demeurer indécise.
b) Conformément à l’art. 29 al. 3 RVMP, l'offre ne
peut plus être modifiée à l'échéance du délai
imparti au lieu indiqué dans l'appel
d'offres. L’offre constitue en effet l’expression ferme, précise et définitive
de volonté du soumissionnaire qui ne nécessite plus que l’acceptation du
pouvoir adjudicateur pour que le contrat soit formé ; elle a donc force
obligatoire (v. Maurice Flamme et alii, Commentaire pratique de la
réglementation des marchés publics, Tome 1A, 6
ème
édition, Bruxelles
1997, p. 948). Dès lors, l’appréciation des offres s’effectue en principe sur
la base des projets, tels qu’ils ont été déposés ; il est cependant
admissible qu’entre l’ouverture des offres et l’adjudication, un
soumissionnaire donne des éclaircissements quant à son offre, à condition
toutefois que celle-ci n’en soit pas modifiée (v. Zufferey/Maillard/Michel,
Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code
annoté, Fribourg 2002, p. 238, réf. citée).
La modification de l’offre intervenue
postérieurement au délai est sanctionnée notamment par l'art. 32 litt. k RVMP,
première phrase, à teneur duquel une offre peut être exclue lorsqu'elle n'est
pas conforme
« (…)aux prescriptions et aux conditions fixées dans la
mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou
modifications(…) »
. En application de ce qui précède, le Tribunal
administratif a annulé une décision d’adjudication en raison d’une modification
de l’offre portant sur la personne responsable de la conduite du projet au sein
d’un consortium, modification qui par ailleurs avait été suggérée à
l’adjudicataire par le pouvoir adjudicateur lui-même (arrêt GE 2001.0074 du 12
décembre 2001). Le Tribunal fédéral, dans un arrêt 2P.47/2003 du 9 septembre
2003, consid. 3.2, résumé au DC 2003 p. 156, a confirmé qu’une modification de
la communauté de soumissionnaires constituait un motif d’exclusion (v. en outre
sur ce point, la décision de la Commission fédérale de recours 2005-002 du 30
mai 2005, résumée in DC 2005, S51 ; cf. aussi, décision CFRMP du 14 avril
2005 : pas de modification dans la composition du consortium qui a reçu le
marché - par extension, pas de changement d’adjudicataire -, publié in DC 2005,
p. 180, S64).
En l’espèce, il est patent que les parties à la
convention du 25 octobre 2005 ont modifié l’offre initialement déposée par A.________
SA et ce sur un point essentiel. Cette dernière s’est en effet engagée, sur la
foi de son offre, à exécuter elle-même le marché. Supposé, nonobstant la lettre
de l’art. 1
er
litt. d de la convention, que A.________ SA puisse encore
conclure elle-même le contrat relatif au marché avec C.________ SA, il est
certain en revanche qu’elle ne réaliserait pas le marché en question et que
l’activité de traitement du linge serait alors sous-traitée à B.________ SA. On
se réfère sur ce point à l’ATF 2P.73/2004 du 22 novembre 2004, lequel a
confirmé que l’adjudicataire pouvait être une entreprise générale et que
les relations entre celle-ci et ses sous-traitants ne relèvaient pas du marché
public, sous réserve du respect des charges imposées aux candidats. Or, le
cahier des charges in casu précise (ch. 3.5) que la sous-traitance est
subordonnée à l’accord écrit de C.________ SA et cette dernière a expressément
indiqué en audience qu’elle n’aurait pas délivré d’autorisation. Son refus à
cet égard relève de la liberté d’appréciation reconnue au pouvoir adjudicataire
et ne saurait être qualifié d’arbitraire.
Dans ces conditions, l’offre de A.________ SA,
modifiée sur un point essentiel, doit de toute façon être exclue. Il n’y a donc
pas lieu d’entrer en matière sur les griefs invoqués par cette dernière à
l’encontre de la décision d’adjudication.
3.
a) Les considérants qui précèdent conduisent ainsi le
tribunal à rejeter le recours de A.________ SA, dans la mesure où il est
recevable, et à confirmer la décision attaquée.
b) Un émolument d’arrêt sera mis à la charge de A.________
SA, celle-ci succombant dans le présent arrêt. B.________ SA ayant retiré son
pourvoi avant que le tribunal ne statue, un émolument réduit sera mis à sa
charge.
c) Des dépens seront par ailleurs alloués à C.________
SA et à D.________ SA, ces dernières ayant obtenu gain de cause avec
l’assistance de mandataires. Les deux tiers de ces dépens seront mis à la
charge de A.________ SA, le tiers restant demeurant à la charge de B.________
SA.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête :
I.
Recours de B.________ SA:
a.                Il
est pris acte du retrait du recours.
b.                Un
émolument réduit à 1'000 (mille) francs est mis à la charge de B.________ SA.
c.                Il
est alloué à C.________ SA et à D.________ SA des dépens, par 1'000 (mille)
francs     pour chacune d’elles, à charge de B.________ SA.
II.
Recours de A.________ SA :
a.                Le
recours de A.________ SA est rejeté dans la mesure où il est recevable.
b.                La
décision de C.________ SA du 7 juin 2005 est confirmée.
c.                Un
émolument de 3'000 (trois mille) francs est mis à la charge de A.________ SA
d.                Il
est alloué à C.________ SA et à D.________ SA des dépens, par 2'000 (mille)
francs     pour chacune d’elles, à charge de A.________ SA.
Lausanne, le 10 avril 2006
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.