vd_omni · GE.2023.0165 · 2024-04-08 · fr

A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP) | Trois recours contre deux décisions de la DGEM et son rapport de contrôle. Irrecevabilité du recours et des griefs formés contre le constat de la violation des règles sur l'interdiction du travail le dimanche, ce constat étant dépourvu d'effet juridique, à l'exception de la dénonciation pénale, qui n'est pas sujette à recours (c. 1). Confirmation des décisions de sommation (c. 2) et de facuration des frais de contrôle (c. 3), fondées sur l'emploi d'un étranger sans autorisation de travail valable: le permis N de l'intéressé, avec autorisation de travail délivrée pour une précédente activité, n'est pas valable pour celle au sein de la recourante, qui aurait dû se renseigner spontanément à cet égard et ne peut se prévaloir de sa bonne foi; la procédure en cours pour l'obtention par l'intéressé d'un permis B n'y change rien. Rejet.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 08.04.2024 GE.2023.0165

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 8 avril 2024
Composition
Mme Annick Borda,
présidente
;
M. Fernand Briguet et M. Claude Bonnard, assesseurs; Mme Lea
Rochat Pittet, greffière.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Guy LONGCHAMP, avocat à Assens,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail, Direction de la surveillance du marché du travail,
à
Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décisions de la Direction générale
de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 28 juin 2023 (rapport du 28
juin 2023 et frais de contrôle ; infraction au droit des étrangers) - dossier
joint: PE.2023.0124.
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est inscrite au Registre du commerce du Canton de Vaud depuis
le 6 avril 2009; son but social est l'exploitation d'un commerce d'alimentation.
B.________ en est l'associée unique et C.________ est gérant, avec signature
individuelle. Jusqu'au 6 juillet 2017, sa raison sociale était D.________.
A.________ exploite le commerce d'alimentation E.________
à ******** (ci-après: le commerce), ouvert 7 jours sur 7, y compris les
dimanches de 7h30 à 13h00 et les jours fériés.
B.
Le 20 avril 2011, la Police Riviera, sous la plume du Chef des Services
généraux, a adressé à D.________ un courrier relatif à une demande d'ouverture
du commerce précité les dimanches et jours fériés hors période touristique. La
teneur de ce courrier est la suivante:
"Après analyse de votre
dossier et des données que vous nous avez transmises, nous constatons que vous
répondez aux critères permettant d'employer du personnel le dimanche en
respectant la Loi fédérale sur le travail dominical et les indications de
l'Inspection fédérale du travail.
Dès lors, nous vous autorisons à
ouvrir votre commerce le dimanche de 8h à 12h30, hors période touristique (du
16 octobre au 31 mars), en employant du personnel, sans obtenir préalablement
d'autorisation de l'Inspection fédérale du travail (art. 6 2
e
paragraphe let. b du Règlement sur les jours et heures d'ouverture et de
fermeture des magasins de la Commune de ********).
Cette autorisation est valable
tant que les dispositions légales contenues dans la loi fédérale du travail
seront intégralement appliquées et que les heures d'ouverture et de fermeture
de votre commerce soient respectées. Nous nous réservons la possibilité
d'effectuer les contrôles y relatifs."
C.
Par décision du 25 février 2021, l'ancien Service de l'emploi (désormais
la Direction générale de l'emploi et du marché du travail, DGEM) a ordonné à A.________
de cesser immédiatement d'occuper son personnel soumis à la Loi fédérale du 13
mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr; RS
822.11) les dimanches ou lors de jours fériés assimilés à des dimanches,
d'octroyer immédiatement à son personnel la compensation en temps et en argent
prévue par la loi précitée pour le travail dominical et d'informer les
travailleurs ou leurs représentants des exigences formulées dans cette
décision. A défaut, l'autorité se réservait la possibilité de dénoncer A.________
à l'autorité pénale compétente, en application de l'art. 292 du Code pénal
suisse (CP; RS 311.0).
Dans cette décision, ainsi que dans le rapport de
contrôle y relatif daté du même jour, l'autorité précitée précisait avoir déjà
constaté le 16 janvier 2013 que A.________ occupait du personnel le dimanche,
en dépit de l'interdiction du travail ce jour-là. Elle ajoutait avoir effectué une
nouvelle visite le 5 mars 2020 et s'être ainsi aperçue que la situation n'avait
pas été régularisée depuis et qu'aucune compensation pour le travail accompli
le dimanche n'avait été allouée aux employés concernés.
A cette occasion, le Service de l'emploi avait
également constaté que A.________ avait occupé des employés étrangers
titulaires de permis N avant que leurs demandes d'autorisation de travail n'aient
été acceptées. D'autres infractions, en lien avec l'assurance-accident de
certains employés, respectivement avec les règles régissant le travail des
jeunes travailleurs, étaient encore relevées.
Cette décision du 25 janvier 2021, comportant des
voies de droit, n'a toutefois pas été contestée.
D.
Le 11 octobre 2022, la DGEM s'est une nouvelle fois rendue dans le
commerce à ******** pour procéder à un contrôle. Lors de cette visite, elle a
constaté de nouvelles infractions au droit des étrangers, ainsi qu'au droit du
travail. Le 24 octobre 2022, l'autorité précitée a ainsi invité A.________ à
produire certains documents complémentaires relatifs à ces éléments, pour la
période de septembre à octobre 2022, en particulier les listes d'employés,
leurs contrats de travail, ainsi que leurs titres de séjour, et à se déterminer
sur l'occupation de personnel dans son commerce le dimanche.
Les éléments requis ont été transmis par la
fiduciaire de l'intéressée le 11 novembre 2022. Celle-ci exposait
notamment qu'aucun contrat de travail écrit n'existait pour un de ses employés
et que deux autres de ses employés, d'origine étrangère, avaient reçu des
préavis favorables du Service de la population relatifs à leurs demandes de
permis de séjour.
Le 19 décembre 2022, A.________ s'est brièvement
déterminée sur la question du respect de la LTr et du travail dominical, se
contentant d'indiquer qu'elle entreprenait toutes les démarches pour se
conformer à ses prescriptions.
Le 22 mars 2023, la DGEM a informé A.________ avoir
constaté qu'une personnne au bénéfice d'un permis N, mais sans autorisation de
travail, avait été occupée en son sein. Elle invitait A.________ à se
déterminer à cet égard. L'intéressée a procédé par courriel du 31 mars 2023, en
produisant le permis de séjour de l'employé concerné, qui autorisait celui-ci à
exercer l'activité de gérant d'une auberge de jeunesse et qui indiquait
l'adresse de cet établissement.
Le 1
er
mai 2023, A.________ s'est
déterminée une nouvelle fois.
E.
Dans son rapport relatif à la visite du 11 octobre 2022, établi le 28
juin 2023, la DGEM a constaté:
a.
qu'un des employés de l'intéressée ne disposait d'aucun contrat de
travail écrit, ce qui contrevenait à l'obligation d'informer le travailleur par
écrit sur certains points relatifs aux rapports de travail. A.________ ainsi
invitée à se conformer à cette obligation sans délai;
b.
que l'employé F.________, ressortissant sri-lankais né le 7 octobre
1983 et titulaire d'un permis N, ne disposait d'aucune autorisation de travail pour
l'activité déployée au sein de A.________, ce qui constituait une violation des
règles relatives au travail au noir. A.________ était par conséquent invitée à
déposer une demande d'autorisation; une décision de sommation était par
ailleurs rendue sur ce point et jointe en annexe;
c.
que durant
la période contrôlée, le commerce avait été ouvert 7 jours sur 7, y compris les
dimanches de 7h30 à 13h00, ainsi que le lundi du Jeûne fédéral de 7h30 à 13h00,
et que cinq employés avaient été occupés ces jours-là sans compensation aucune,
ce qui constituait une violation des règles relatives à l'interdiction du
travail le dimanche et les jours fériés et de la compensation de ce travail. A.________
était ainsi invitée à rétablir immédiatement l'ordre légal et cesser d'occuper
du personnel soumis à la LTr les dimanches et jours assimilés, ainsi qu'à
octroyer la compensation pour les heures travaillées ces jours-ci.
La DGEM impartissait à l'intéressée un délai au 29
juin 2023 pour cesser d'occuper son personnel le dimanche et les jours fériés,
octroyer la compensation due pour les heures travaillés ces jours-là et
transmettre les preuves de cette compensation. A.________ devait encore
informer les travailleurs de ces exigences et confirmer le respect du droit à
l'information dans le même délai, celui ayant ensuite été prolongé au 7 août
2023, par courriel du 30 juin 2023.
En conséquence, en lien avec l'infraction au droit
des étrangers, la DGEM a, par décision du 28 juin 2023, intitulée "
Infraction
au droit des étrangers
" (ci-après: la décision de sommation), prononcé
la sommation suivante:
"1. la société A.________ doit, sous menace de rejet des futures
demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12
mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre
étrangère. Par ailleurs, et si ce n'était pas encore fait, vous voudrez bien
immédiatement rétablir l'ordre légal;
2. un émolument administratif de CHF 250.-- lié à la présente
sommation est mis à la charge de la société A.________."
Par une décision distincte, également datée du 28
juin 2023 et intitulée "
Frais de contrôle
" (ci-après: la
décision de facturation), la DGEM a mis les frais de contrôle, par 750 fr. soit
cinq heures au tarif de 150 fr. de l'heure, à la charge de A.________.
Le même jour, la DGEM a dénoncé le gérant de A.________
aux autorités pénales compétentes, pour violation de l'interdiction de travailler
le dimanche.
F.
Le 29 août 2023, A.________ (ci-après: la recourante) a contesté le
rapport de contrôle, la décision de sommation et la décision de facturation, tous
datés du 28 juin 2023, devant la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (ci-après: la Cour ou la CDAP) par le dépôt de trois recours
distincts à la teneur quasiment identique. Dans chacun de ces recours, elle concluait
à l'annulation des actes susmentionnés et au renvoi des causes à la DGEM
(ci-après également: l'autorité intimée) pour nouvelle décision au sens des
considérants.
A la requête de la recourante, les causes,
enregistrées respectivement sous références GE.2023.0165 (recours à l'encontre
du rapport du 28 juin 2023 et à l'encontre de la décision de facturation) et
PE.2023.0124 (recours à l'encontre de la décision de sommation), ont été jointes
le 13 septembre 2023 sous la première référence.
Invité à se déterminer en qualité d'autorité
concernée, le 3 octobre 2023, le SPOP a produit son dossier et renoncé à se
déterminer plus avant.
Le 4 octobre 2023, l'autorité intimée a déposé une
réponse, ainsi que son dossier, et a conclu au rejet du recours. Elle a
complété sa réponse le 20 octobre 2023.
Le 29 novembre 2023, la recourante a déposé des
déterminations complémentaires, confirmant les conclusions prises au pied de
ses recours.
Le 15 décembre 2023, la DGEM s'est déterminée une
nouvelle fois.
G.
Il ressort encore du dossier de la cause que le 12 janvier 2022, le SPOP
a accusé réception de la demande d'autorisation de séjour (permis B) déposée en
faveur de F.________ et requis la production des différents documents en vue de
statuer à cet égard. Le 20 avril 2022, puis le 16 mai 2023, l'autorité précitée
a une nouvelle fois requis la production de divers documents.
Le 11 juillet 2023, C.________, gérant de la
recourante, a été condamné par ordonnance pénale à une amende de 500 fr., pour
n'avoir pas respecté la décision du 25 février 2021 lui ordonnant, sous la
commination de la peine de l'art. 292 CP, de cesser immédiatement d'occuper du
personnel les dimanches ou lors de jours fériés. Celui-ci s'est opposé à cette
ordonnance le 24 juillet 2023.
Considérant en droit:
1.
En premier lieu, il convient d'examiner la recevabilité des trois recours
déposés par la recourante, en particulier celle du recours formé à l'encontre
du rapport de contrôle du 28 juin 2023, en ce que celui-ci constate une
violation des règles sur l'interdiction et la compensation du travail dominical
et conduit à la dénonciation du gérant du commerce aux autorités pénales.
a) aa) Aux termes de l'art. 3 de la loi vaudoise du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), est une
décision toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en
application du droit public, et ayant pour objet: a. de créer, de modifier ou
d’annuler des droits et obligations; b. de constater l’existence,
l’inexistence ou l’étendue de droits et obligations; c. de rejeter ou de
déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou
constater des droits et obligations.
bb) L'art. 51 LTr prévoit, dans le cadre des
contrôles accomplis en son application, une procédure en trois étapes. Cette
disposition, intitulée "
Intervention préalable de l'autorité en cas
d'infraction
", est libellée comme suit:
"
1
En cas
d'infraction à la loi, à une ordonnance ou à une décision, l'autorité
cantonale, l'inspection fédérale du travail ou le service médical du travail
signale l'infraction au contrevenant et l'invite à respecter la prescription ou
décision qu'il a enfreinte.
2
Si le contrevenant ne
donne pas suite à cette intervention, l'autorité cantonale prend la décision
voulue, sous menace de la peine prévue à l'art. 292 du code pénal suisse.
3
Lorsqu'une infraction
selon l'al. 1 constitue en même temps une violation d'une convention collective
de travail, l'autorité cantonale peut tenir compte, d'une manière appropriée,
des mesures que les parties contractantes ont prises pour faire respecter la
convention."
Le Commentaire de la loi sur le travail et des
ordonnances 1 et 2 édicté par le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: le
Commentaire du SECO), relatif à l'art. 51 al. 1 LTr, précise encore qu'en vertu
du principe de la proportionnalité, en cas d'infraction à la LTr notamment, un
avertissement doit être adressé en premier lieu, assorti d'un délai raisonnable
pour rétablir la situation conformément à la loi. Selon le Commentaire précité,
"
cet avertissement n'est pas une décision à proprement parler et
[...]
son destinataire ne peut donc s'y opposer
".
En lien avec l'art. 51 al. 2 LTr, le Commentaire du
SECO indique:
"Seule l'autorité cantonale
est habilitée à prendre les décisions visées ici, qui tendent au rétablissement
de l'ordre légal.
[...]
Si l'employeur
ne se conforme pas à cette décision, une dénonciation pénale pourra se fonder,
non pas sur les art. 59-61 LTr, mais directement sur l'art. 292 du Code pénal.
La décision que prend l'autorité cantonale peut combiner la menace de l'art.
292 du Code pénal et les sanctions administratives proprement dites. Cette
décision sera le plus souvent une décision de constatation des obligations de
l'employeur, indiquant quelles sont les conséquences du non-respect de ces
obligations (mesures d'exécution par l'autorité visées par l'art. 52)."
Ainsi, lorsqu'une infraction est constatée pour la
première fois, l'autorité compétente signale l'infraction au contrevenant et
l'invite à respecter les prescriptions enfreintes; lorsqu'elle est constatée
une deuxième fois, une décision formelle est rendue, sous la menace de la peine
prévue à l'art. 292 CP. Finalement, lorsqu'une troisième infraction est
constatée, une dénonciation est faite au préfet, sur la base de la disposition pénale
précitée.
cc) En l'espèce, la violation par la recourante des
prescriptions liées à l'interdiction du travail le dimanche a été constatée à
plusieurs reprises par l'autorité intimée: la première fois par courrier du 16
janvier 2013, date à laquelle l'infraction a été signalée à la recourante au
sens de l'art. 51 al. 1 LTr et la deuxième fois le 25 février 2021, date à
laquelle une décision formelle de cesser d'occuper du personnel le dimanche
sous menace de la peine prévue à l'art. 292 CP a été rendue, conformément à ce
que permet l'art. 51 al. 2 LTr. Dans ce contexte, le rapport de contrôle
du 28 juin 2023 constate pour la troisième fois la violation de l'interdiction de
travailler le dimanche. L'unique mesure prise en conséquence de ce constat est
la dénonciation du gérant aux autorités pénales – qui ne constitue pas une
décision sujette à recours (cf. Bovay/Blanchard/Grisel Rapin, Procédure
administrative vaudoise, LPA-VD annotée, 2
e
éd., Bâle 2021, n. 7.2.6
ad art. 3 LPA-VD) –, à l'exclusion de toutes autres mesures prévues par la LTr
à ses art. 52 ss telle que, par exemple, la fermeture de l'entreprise. Le
rapport de contrôle et la dénonciation ne déploient ainsi en tant que tels
aucun effet juridique et ne constituent rien d'autre que l'exécution de la
décision du 25 janvier 2021. La recourante, qui n'a pas recouru contre celle-ci,
ne peut s'en plaindre aujourd'hui par le dépôt d'un recours à l'encontre du
rapport du 28 juin 2023.
Il s'ensuit que, comme le soutient l'autorité
intimée, le recours, respectivement les griefs formulés à l'encontre du rapport
de contrôle du 28 juin 2023 et à l'interdiction du travail le dimanche, y
compris à l'encontre de la dénonciation auprès du préfet, sont irrecevables
dans le cadre de la présente procédure. Il n'y a ainsi pas lieu de procéder à
l'examen de la bonne foi de la recourante en lien avec le courrier de la Police
Riviera du 20 avril 2011, ni la question de l'autorisation, respectivement de
l'exemption d'autorisation, de travail le dimanche et les jours fériés. A cet
égard, la recourante est libre de déposer une demande auprès du Secrétariat
d'Etat à l'économie, compétent pour statuer sur les questions relatives au travail
régulier ou périodique le dimanche (cf. art. 19 al. 4 LTr). C'est également le
lieu de préciser que, contrairement à ce qu'invoque la recourante, la DGEM est
bel et bien compétente pour veiller à l'exécution de la LTr et de ses
ordonnances (cf. notam. art. 41 et 51 LTr et art. 46 al. 1 de la loi du 5
juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]).
dd) Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu
d'interpeller la Commune de ******** sur le point de savoir si la recourante
respecte le règlement communal sur les jours et heures d'ouverture et de
fermeture des magasins, sans qu'il n'en résulte de violation de son droit
d'être entendue. Pour les mêmes motifs, il n'y a pas non plus lieu de procéder
à l'audition d'une ancienne employée de la recourante.
b) Pour le surplus, les décisions de sommation et de
facturation constituent bel et bien des décisions au sens de l'art. 3 LPA-VD.
Elles émanent de la DGEM en sa qualité d'organe de contrôle cantonal compétent
au sens de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de
lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) et de l'art. 72 al. 2 LEmp, et
ne sont pas susceptibles de réclamation ou de recours devant une autre autorité,
de sorte qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art.
92 al. 1 LPA-VD; entre autres CDAP GE.2022.0073 du 20 octobre 2022 consid. 1).
Déposés dans le délai légal, les recours répondent aux exigences formelles
(art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, et art.
95 LPA-VD). La qualité pour agir doit être reconnue à la recourante, qui est
atteinte par ces décisions (art. 75 let. a LPA-VD). Il y a ainsi lieu d’entrer
en matière sur le fond.
c) Le litige porte ainsi exclusivement sur la
sommation et les frais infligés à la recourante pour non-respect des procédures
applicables à l’engagement de main-d’œuvre étrangère.
2.
En ce qui concerne tout d'abord la décision de sommation, la recourante ne
conteste pas que son employé, au bénéfice d'un permis N, n'était titulaire
d'aucune autorisation de travail valable. Elle revendique toutefois avoir agi
de bonne foi, en ce sens qu'elle n'avait pas envisagé que le changement
d'activité de son employé commandait de déposer et d'obtenir une nouvelle autorisation
de travail, exigence qu'elle ne conteste pas non plus.
a) aa) De manière générale, aux termes de l'art. 11
de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI;
RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative
doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour;
il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail
envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité
salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est
exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande
d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3).
Les requérants d'asile sont soumis à un régime
particulier. Ils ont l'interdiction d'exercer une activité lucrative pendant
leur séjour dans un centre de la Confédération (cf. art. 43 al. 1 de la
loi du 26 juin 1998 sur l’asile [LAsi; 142.31]). Il est en effet important
qu’ils se tiennent à la disposition des autorités pendant ce temps (FF 2014 p.
7858). Passé cette période d'interdiction, ils sont soumis à des conditions
restrictives d'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative. L’art.
43 al. 1
bis
à 4 LAsi prévoit ce qui suit:
"
1bis
Les
conditions de l'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative sont
régies par la LEI.
2
Lorsqu'une demande
d'asile a été rejetée par une décision exécutoire, l'autorisation d'exercer une
activité lucrative s'éteint à l'expiration du délai fixé au requérant pour
quitter le pays (délai de départ), même si cette personne a fait usage d'une
voie de droit extraordinaire et que l'exécution du renvoi a été suspendue. Si
le SEM prolonge ce délai lors de la procédure ordinaire, l'exercice d'une
activité lucrative peut être autorisé. L'autorisation d'exercer une activité
lucrative n'est pas accordée pendant la durée d'une procédure d'asile au sens
de l'art. 111c.
3
Le DFJP peut, en
accord avec le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la
recherche, habiliter les cantons à prolonger, au-delà du délai de départ, les
autorisations d'exercer une activité lucrative de certaines catégories de
personnes si des circonstances particulières le justifient. Cette règle
s'applique par analogie à la procédure d'asile au sens de l'art. 111c.
3bis
Le Conseil fédéral
peut édicter une interdiction temporaire d'exercer une activité lucrative pour
certaines catégories de requérants d'asile.
4
Le requérant autorisé
à exercer une activité lucrative conformément aux dispositions de la police des
étrangers ou qui participe à des programmes d'occupation ne tombe pas sous le
coup de l'interdiction de travailler".
L'art. 52 de l'ordonnance du 24 octobre 2007
relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative
(OASA; RS 142.201), intitulé "
Requérants d'asile
", dispose
quant à lui ce qui suit:
1
Si les conditions
relevant du droit d'asile sont remplies, les requérants d'asile peuvent être
autorisés à exercer temporairement une activité lucrative si:
a. la situation économique et de l'emploi le permet;
b. il existe une demande d'un employeur (art. 18, let. b, LEI);
c. les conditions de rémunération et de travail sont remplies (art. 22
LEI);
d. l'ordre de priorité est respecté (art. 21 LEI);
e. ils ne sont pas sous le coup d'une expulsion pénale au sens des art.
66a ou 66a
bis
du code pénal ou 49a ou 49a
bis
du code
pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM; RS 321.0) qui est entrée en force."
Aux termes de l'art. 64 al. 1 OASA, les requérants
d'asile peuvent être autorisés à changer d'emploi si les conditions relevant du
droit d'asile (art. 43 al. 1 à 3 LAsi) et celles de l'art. 52 OASA sont
remplies.
bb) Avant d'engager un étranger, l'employeur doit
s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque
employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du
titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue
déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les
arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la
sanction prévue par l'art. 122 LEI, aux termes duquel, si un employeur enfreint
la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou
partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que
ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut
menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). L’avertissement prévu à
l’art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première
infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7
i.f.
). Il en va ainsi même
en cas de bonne foi de l'employeur (PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c;
PE.2023.0027 du 19 décembre 2023 consid. 3d;
GE.2016.0150, PE.2016.0383
du 21 décembre 2016 consid.
2a
et les
références citées).
b) En l'espèce, il ne fait pas de doute que la
recourante a occupé un employé à son service, sans que celui-ci ne soit
titulaire d'une autorisation de travail valable, en violation des art. 52 et 64
al. 1 OASA, ainsi que de l'art. 91 al. 1 LEI. A cet égard, l'existence
d'une procédure d'autorisation de séjour en vue de l'obtention d'un permis B,
même ayant fait l'objet d'un préavis positif de l'autorité compétente – ce que
la recourante ne démontre de surcroît pas –, ne constitue pas une autorisation
de travail valable au sens des dispositions précitées et ne dispense ainsi pas
l'employeur concerné de se conformer à son devoir de diligence au sens de
l'art. 91 al. 1 LEI.
S'agissant plus précisément du changement d'activité
lucrative, la recourante se prévaut de sa bonne foi, en ce qu'elle imaginait
que le permis N de son employé, qui l'autorisait à exercer l'activité de gérant
d'une auberge de jeunesse, constituait une autorisation de travail également valable
pour l'activité au sein de son entreprise. L'autorité intimée conteste cette
position, arguant que la procédure relative aux travailleurs titulaires de
permis N avait déjà été explicitée à la recourante dans le rapport de contrôle
du 25 février 2021. A cet égard, il faut d'emblée relever que, s'il est vrai
que le document précité aborde expressément la question de la nécessité pour
ces travailleurs d'obtenir une autorisation de travail auprès de la DGEM, il ne
dit mot de la validité d'une telle autorisation en cas de changement
d'activité. Cela étant, comme le retient la jurisprudence susmentionnée, la
question de la bonne foi de la recourante peut demeurer indécise en l'espèce,
puisque la sanction de l'art. 122 al. 2 LEI peut être infligée même lorsque
l'employeur défaillant est de bonne foi et lorsqu'il s'agit d'une première
infraction. C'est également en vain que la recourante avance que son employé
également "
pensait qu'un tel document suffisait pour tout nouvel employeur
".
Rien ne dispensait la recourante, en sa qualité d'employeur, de procéder à la
vérification de l'existence d'un titre de séjour avec activité lucrative
valable pour l'activité exercée au sein de son entreprise, respectivement rien
ne la dispensait de se renseigner spontanément auprès des autorités compétentes
en cas de doute, conformément à son devoir de diligence.
Partant, à défaut de s'être assurée que son employé
bénéficiait d'une autorisation de travailler valable, la recourante a agi en
violation de l'art. 91 al. 1 LEI. Aussi l'autorité intimée était-elle fondée à
signifier un avertissement à la recourante, sanction la moins sévère de l'art.
122 LEI. Elle pouvait également à bon droit lui imputer les frais
administratifs de 250 fr. relatifs à cette sommation (art. 123 al. 1 LEI et
art. 5 ch. 23a du règlement du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière
administrative [RE-Adm; BLV 172.55.1]).
c) Les griefs de la recourante doivent ainsi être
intégralement rejetés et la décision de sommation confirmée.
3.
La deuxième décision litigieuse condamne le recourant au paiement des
frais de contrôle, par 750 francs.
a) L’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles
sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque
des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral
règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard,
l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de
lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est
perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations
en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1
OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au
maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent
en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de
l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour
constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments
prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les honoraires
d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques ou morales
contrevenantes par voie de décision. Le règlement vaudois du 7 décembre 2005
d’application de la LEmp (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit, à son art. 44 al. 2,
que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en
matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN s'acquittent d'un
émolument d'un montant de 150 fr. par heure.
b) En l'espèce, le recours ne contient aucune
motivation sur la question de la facturation des frais de contrôle. A cet
égard, il a été établi précédemment que la recourante a occupé à son service un
ressortissant étranger sans autorisation valable (cf. consid. 2
supra
).
Ce comportement étant constitutif d'une infraction au droit des étrangers et,
partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, c'est à juste titre que
l'autorité intimée a mis à sa charge les frais occasionnés par le contrôle.
Pour le surplus, la recourante ne conteste ni le décompte d'heures effectué,
qui paraît admissible au regard de la nature de l'affaire, ni le tarif
appliqué, qui ne prête pas le flanc à la critique.
Il s'ensuit que la seconde décision attaquée,
intitulée "
frais de contrôle
", se révèle également bien
fondée.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation des deux décisions attaquées. La recourante, qui succombe,
supportera les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu
d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1
a contrario
LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les recours sont rejetés, dans la mesure de leur recevabilité.
II.
La décisions rendues par la Direction générale de l'emploi et du marché
du travail le 28 juin 2023 sont confirmées.
III.
Un émolument judiciaire de 1'200 (mille deux cents) francs est mis à la
charge de A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 8 avril 2024
La présidente:                                                                       La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.