vd_omni · MPU.2024.0019 · 2025-01-07 · fr

A.________/Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) et Fédération des hôpitaux vaudois informatique (FHVi) | Recours contre un appel d'offres lancé par le CHUV et la FHVi, pour le compte de 11 Hôpitaux régionaux reconnus d'intérêt public, portant sur l'acquisition d'un nouveau dossier patient informatisé commun. La recourante, active dans le domaine, reproche pour l'essentiel aux autorités intimées d'avoir lancé un appel d'offres commun pour tous les établissements concernés. Le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande latitude pour définir ses besoins et configurer le marché. Il n'est limité que par les principes généraux du droit des marchés publics, notamment les principes d'économicité et de non-discrimination. Ces principes n'ont en l'occurrence pas été violés. Il n'y a en particulier pas d'élément démontrant que la solution d'un appel d'offres commun serait d'emblée moins économique que d'autres hypothèses. Le cercle des soumissionnaires potentiels n'apparaît par ailleurs pas aussi restreint que ce que la recourante soutient. Pas de violation non plus des règles sur la préimplication. Recours rejeté.Recours en matière de droit public irrecevable; recours constitutionnel subsidiaire rejeté (arrêt 2C_103/2025 du 17.9.2025).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.01.2025 MPU.2024.0019

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
7 janvier 2025
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente;
M. Guillaume Vianin et M. Alex Dépraz, juges; M. Christophe Baeriswyl,
greffier.
Recourante
A.________,
à ********,
représentée par Me Luc ANDRÉ et Me Benedetta S. GALETTI, avocats à Lausanne,
Autorités intimées
1.
Centre hospitalier universitaire
vaudois (CHUV),
à Lausanne,
2.
Fédération des hôpitaux vaudois
informatique (FHVi),
à Prilly,
tous deux
représentés par Me
Michel JACCARD et Me Alexandre JOTTERAND, avocats à Lausanne.
Objet
Marchés publics
Recours A.________ c/ l'appel d'offres du Centre
hospitalier universitaire vaudois (CHUV) et de la Fédération des hôpitaux
vaudois informatique (FHVi) du 10 septembre 2024 (nouveau dossier patient
informatisé commun du CHUV et de onze Hôpitaux régionaux reconnus d'intérêt
public du Canton de Vaud).
Vu les faits suivants:
A.
Fondée en 2002, A.________, dont le siège est à ******** (GE), a pour
but social "
le développement de produits informatiques, le commerce de
produits informatiques et de matériel informatique, la conception et
l'installation de réseaux, ainsi que la mise à disposition de personnel en
relation avec les buts de la société
". Elle a conçu différents
logiciels destinés au secteur médical, dont ******** en matière de gestion de
dossiers patients informatisés.
B.
a) Par avis publié le 10 septembre 2024 sur la plateforme pour les
marchés publics suisses (
www.simap.ch
), le
Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) et onze Hôpitaux régionaux
reconnus d'intérêt public du Canton de Vaud, représentés par la Fédération des
hôpitaux vaudois informatique (FHVi), ont lancé, dans le cadre d'une procédure
ouverte soumise aux accords internationaux, un appel d'offres portant sur l'acquisition
d'un nouveau dossier patient informatisé commun en remplacement des systèmes
actuels "********", "********", "********" et
autres outils corps de métier.
b) Le projet intitulé CIS27 est décrit comme il suit
dans le dossier d'appel d'offres (cf. clauses administratives, ch. 2.3):
"******** est le logiciel de
dossier patient principal du CHUV et des hôpitaux régionaux du Canton de Vaud
hébergés par la FHVi. ******** couvre aujourd'hui en deux installations
distinctes (l'une hébergée par le CHUV, l'autre par la FHVi) les services
cliniques principaux de la santé cantonale. ******** est ainsi un des logiciels
majeurs le plus critique de nos institutions.
La société B.________ a décidé de
ne plus maintenir ******** au-delà de 2027, dernière évolution planifiée pour
2024, et la plateforme technique (IE11) permettant son déploiement disparaîtra
complètement en 2028-2029 rendant ainsi ce dossier patient inutilisable. Un
remplacement rapide est donc indispensable pour que les institutions concernées
par cet appel d'offres (voir liste ci-après) puissent continuer à fonctionner,
le statu quo étant impossible.
Le marché offre aujourd'hui des
produits intégrés qui couvrent bien plus de fonctionnalités que ********,
incluant la gestion du bloc opératoire, la planification des patients et des
ressources, la gestion des transports, les soins intensifs, les urgences, entre
autres, et permettant la création d'un dossier patient régional, recouvrant en
une seule instance l'ensemble de nos institutions.
Ces produits, plus complets, plus
intégrés, s'inscrivent parfaitement dans les projets de numérisation de nos
institutions; ils offrent une base solide incluant les fonctionnalités
nécessaires à la médecine numérique de demain (génomique par exemple).
Le présent appel d'offres porte
sur un nouveau dossier patient informatisé commun du CHUV et des hôpitaux
régionaux du Canton de Vaud (voir liste ci-après), homogène, incluant toutes
les spécialités des hôpitaux (y.c. l'oncologie adulte et pédiatrique, les
urgences, les soins intensifs, la génétique, etc.), la gestion des blocs
opératoires, la planification des patients et des ressources, la gestion des
transports."
De plus amples explications quant aux enjeux du
projet et aux points de réflexions à prendre en compte figurent dans le
document intitulé "clauses techniques" du dossier d'appel d'offres.
On en extrait les passages suivants:
"
[...]
3.    La
relation "professionnels de la santé" –
"patients"
est appelée à évoluer au cours des prochaines années.
La mise à disposition du DEP dès le 1er juin 2021 dans le Canton de Vaud force
une nouvelle pratique autour des données du patient, avec la reprise mais aussi
la mise à disposition des données médicales telles que la lettre de sortie ou
le protocole opératoire. Dans l'évolution de I'empowerment du patient, il est à
prévoir de permettre au patient non seulement un accès en lecture de son
dossier (initiative OpenNotes aux Etats-Unis), mais aussi de pouvoir le
compléter sa liste de traitement ou les allergies connues, ou rappeler les
prochains rendez-vous. La prise de rendez-vous, la complétion d'enquêtes de
type Patient Reported Outcomes Measurements (PROMS) ou l'accès à une messagerie
sécurisée avec l'équipe soignante ou médicale fait partie d'une pratique
courante outre-Atlantique. De manière concurrentielle, de plus en plus de
centres hospitaliers proposent à leurs patients d'accéder à ses données médicales
directement depuis son smartphone, avec une aide à l'interprétation des données
paracliniques (ex. Apple Health avec l'expérience de la C.________ ou du groupe
D.________), voire d'alimenter le dossier avec ses propres observations
cliniques (self-quantified health information) tel que testé avec EXOLIS© lors
de la première phase du COVID. Cette tendance force une interopérabilité des
systèmes.
[...]
6.    Le CHUV et les hôpitaux régionaux sont à la fois partenaires sur
de nombreuses disciplines et géographiquement proches. De nombreux patients
reçoivent des soins de plusieurs de ces hôpitaux, à la fois pour des soins
ambulatoires ou stationnaires électifs, ou à la suite d'un transfert lors d'une
hospitalisation. Dans ces cas, un accès au dossier complet du patient est
important pour la continuité des soins; or aujourd'hui, ces transferts sont
très incomplets et se limitent souvent à la lettre de sortie et à des
impressions diverses accompagnant le patient lors du transfert.
De plus, les professionnels ont dans leur cursus l'occasion de
travailler dans différentes structures, que ce soit lors des tournus pour les
assistants, ou en partage de temps entre plusieurs hôpitaux pour les
médecins-cadres.
Un
dossier patient commun
est la réponse adéquate à ces
problèmes et constitue la base d'une plateforme de santé cantonale."
c) La participation à l'appel d'offres est soumise à
un certain nombre de conditions. Les soumissionnaires doivent notamment remplir
impérativement, sous peine d'exclusion, dix-neuf exigences, dites
"essentielles", réparties en deux catégories: les CE01 à CE06 qui
concernent les exigences "envers le produit offert" et les CE07 à
CE19 qui concernent les exigences "envers le fournisseur" (cf.
clauses techniques, ch. 4). Les exigences CE01, CE15 et CE18 portent sur les
points suivants:
"CE01. Le système proposé
doit exister au moment de la soumission et être en production dans des hôpitaux
de taille et de complexité similaires à nos plus grands hôpitaux, en Suisse (de
préférence) ou en Europe (sens géographique), dans un périmètre fonctionnel qui
couvre les grands processus tels que définis dans le document "01 – CIS27
– Appel d'offres, 2.3 Description du marché". Un développement de
fonctionnalités qui serait réalisé dans le cadre de ce projet, une extension
fonctionnelle trop récente pour être déjà utilisée en opération ou à venir
(roadmap du produit) ou l'intégration de différents produits couvrant chacun
une partie des exigences fonctionnelles sont exclus.
[...]
CE15. Le fournisseur a au moins
deux références hospitalières en Suisse (de préférence) ou en Europe d'une
taille similaire à celle du CHUV et des grands hôpitaux de la FHV (au moins 400
lits de soins aigus, toutes spécialités).
[...]
CE18. Le fournisseur a accompagné
avec succès au moins deux établissements dans leur démarche de certification
HIMSS EMRAM stage 7 (selon
[...]
); les
références fournies en attestent."
d) Les critères d'adjudication sont les suivants
(cf. clauses administratives, ch. 4.7):
CRITERE
PONDERATION
1.
Qualité
et adéquation de l'offre
a.     Exigences fonctionnelles
b.     Exigences non fonctionnelles
30%
10%
2.
Qualité
du fournisseur, l'organisation du projet et l'acceptation exigences
contractuelles
25%
3.
Coût
global de l'offre
20%
4.
Références
(qualité, quantité et complétude)
15%
Les éléments d'appréciation de chacun de ces
critères sont précisés comme il suit dans le dossier d'appel d'offres (cf.
clauses administratives, ch. 4.9):
"
1. Qualité et adéquation
de l'offre
·
La notation des exigences fonctionnelles (voir annexe « 04 -
CIS27- Functional requirements.pdf ») se fait par grands processus de l'hôpital
(voir annexe « 05 - CIS27 -Processes associated.pdf », relation entre les
processus et les capacités offertes par la solution proposée au regard des
exigences fonctionnelles) ainsi qu'au travers des cas d'usages (voir « 07 -
CIS27 - Use-Cases overview.pdf » et « 07 - CIS27 - Use-Cases details.xlsx ») et
vidéos associées.
L'objectif
étant que la couverture de chaque processus et cas d'usage soit au moins
suffisante (note « satisfaisant ») afin que nos hôpitaux puissent travailler
avec ce nouveau système dans de bonnes conditions, les lacunes des offres
seront identifiées et documentées ; une note globale par processus et cas
d'usage sera donnée en fonction de l'adéquation et/ou de la conformité des
réponses avec les besoins exprimés, de la disponibilité ainsi que de
l'utilisabilité des fonctionnalités associées à ce processus ou cas d'usage. En
deçà d'une couverture fonctionnelle suffisante sur chacun des grands processus,
l'offre est exclue.
L'évaluation se
fera de la manière suivante :
·
100% des éléments impératifs identifiés par un « Must » reçoivent
une note suffisante lors de l'évaluation,
·
une solution satisfaisante est proposée par le soumissionnaire
pour 100% des éléments identifiés par un « Critical », et
·
75% des éléments importants pour nos établissements, identifiés
par un « Important » reçoivent une note suffisante lors de l'évaluation,
et ce pour tous
les grands processus (voir « 05 - CIS27 - Processes associated.pdf »),
utilisabilité et continuité de l'information reconnue comme étant suffisante
lors des évaluations des cas d'usage).
·
La notation des exigences non-fonctionnelles (voir annexe « 03 -
CIS27- Nonfunctional and technical requirements.pdf ») se fait par groupe d'exigences
(chapitres, ...) avec la même méthode. L'évaluation est faite en fonction de
l'adéquation de la solution avec l'environnement des institutions et/ou de la
conformité de la réponse avec les besoins exprimés.
2. Qualité du fournisseur,
l'organisation du projet et l'acceptation exigences contractuelles
La notation de
la qualité du fournisseur se fera sur la base des annexes A4, A6, A7 et Q1
ainsi que sur la base des exigences essentielles (voir annexe « 02 - CIS27 -
Situation actuelle et objectifs du projet.pdf, chapitre 4 »), et d'une
organisation de projet documentée, compréhensible, adaptée à la complexité de
nos établissements, démontrée dans un environnement similaire.
Certaines
exigences sont impératives (voir les conditions essentielles de l'offre). Si
l'une d'entre elle manque, l'offre est exclue, car jugée incomplète.
La notation de
la qualité du fournisseur se fera également sur l'acceptation du cadre
juridique. Les éventuelles réserves ou divergences émises par le
soumissionnaire en commentaires seront prises en considération dans
l'évaluation.
3. Coût global de l'offre (TCO
sur 10 ans), plausibilité
·
La notation du critère prix se fera selon la méthode suivante
(T2)
[...]
La mise en
place du système recherché requiert de la part de nos institutions un effort
important, tant en ressources humaines (paramétrage hautement complexe) que
financières ; l'amortissement de cet effort se fera sur une durée de 8 ans (REKOLE),
ce qui justifie un critère de prix utilisant un TCO sur 10 ans (env. 2 ans de
projet et 8 ans d'amortissement).
4. Qualité, quantité et
complétude des références
L'exécution des
marchés de référence doit s'étendre à la couverture fonctionnelle complète des
exigences de cet appel d'offres.
La notation de
la qualité et de la quantité des références se fera sur la base de l'annexe A5,
sur la complétude de la couverture fonctionnelle des références ainsi que sur
les contacts pris par les institutions avec les hôpitaux mentionnés (visites,
interviews du management des hôpitaux, interviews d'utilisateurs clés).
Certaines
conditions de participation à l'offre sont basées sur la qualité et la
complétude des références fournies. En cas d'absence des références minimales
requises, l'offre est exclue."
e) Le délai pour le dépôt des offres a été arrêté au
31 octobre 2024 à 11 heures (cf. conditions administratives, ch. 3.4.1).
C.
Le dossier d'appel d'offres a suscité un certain nombre de questions de
la part des soumissionnaires potentiels. Une des questions a porté sur
l'exigence CE18. Elle était libellée comme il suit (question n
o
4):
"L'absence de référence HIMSS EMRAM Stage 7 est-elle un
critère d'exclusion de l'offre?"
Les pouvoirs adjudicateurs ont donné le 20 septembre
2024 la réponse suivante:
"L'intention de la condition
essentielle CE18 (02 – CIS27 – Situation actuelle et objectifs du projet,
chapitre 4.2) est de vérifier la capacité du fournisseur à accompagner les
hôpitaux sur le chemin de la certification EMRAM Stage 7 (capacité d'accompagnement
du fournisseur et capacité de la solution à atteindre ce niveau de maturité),
et non pas la certification des références (qui ne dépend évidemment pas que du
fournisseur)."
D.
a) Par acte du 30 septembre 2024, A.________ a saisi la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre l'appel
d'offres du 10 septembre 2024. Se plaignant d'une violation de la procédure
ouverte, de la garantie d'une concurrence efficace, de l'égalité de traitement
entre soumissionnaires, du principe de l'économicité et des règles sur la
préimplication, elle a pris les conclusions suivantes:
"A titre préliminaire
I.
L'effet suspensif est accordé au présent recours, interjeté le 30
septembre 2024 contre la décision d'appel d'offres no. 2602-01 "CIS27 –
Nouveau dossier patient informatisé commun du CHUV et des hôpitaux régionaux
reconnus d'intérêt public du Canton de Vaud" publié le 10 septembre 2024,
ce jusqu'à droit connu sur le fond du litige.
A titre principal
II.
Le recours est admis.
III.
L'appel d'offres no. 2602-01 "CIS27 – Nouveau dossier patient
informatisé commun du CHUV et des hôpitaux régionaux reconnus d'intérêt public
du Canton de Vaud" publié le 10 septembre 2024 est annulé.
IV.
Le Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) et la Fédération des
Hôpitaux vaudois informatique (FHVi) doivent effectuer des nouvelles procédures
d'appels d'offres, remplaçant l'appel d'offres no. 2602-01 "CIS27 –
Nouveau dossier patient informatisé commun du CHUV et des hôpitaux régionaux
reconnus d'intérêt public du Canton de Vaud" publié le 10 septembre 2024 ,
en ce sens que chaque établissement sanitaire lancera son propre appel d'offres
et que ceux des établissements sanitaires représentés par la Fédération des
Hôpitaux vaudois informatique ne pourront pas prévoir comme critère CE18 qui
impose que "Le fournisseur a accompagné avec succès au moins deux
établissements dans leur démarche de certification HIMSS EMRAM stage 7" et
que les soumissionnaires pourront proposer des outils informatiques
différenciés mais garantissant l'interopérabilité.
Subsidiairement à la conclusion
IV.
V.
Le Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) et la Fédération des
Hôpitaux vaudois informatique (FHVi) doivent effectuer des nouvelles procédures
d'appels d'offres, remplaçant l'appel d'offres no. 2602-01 "CIS27 –
Nouveau dossier patient informatisé commun du CHUV et des hôpitaux régionaux
reconnus d'intérêt public du Canton de Vaud" publié le 10 septembre 2024 ,
en ce sens que le CHUV et la FHVi lanceront des appels d'offres séparés et que
celui des établissements sanitaires représentés par la Fédération des Hôpitaux
vaudois informatique ne pourront pas prévoir comme critère CE18 qui impose que
"Le fournisseur a accompagné avec succès au moins deux établissements dans
leur démarche de certification HIMSS EMRAM stage 7" et que les
soumissionnaires pourront proposer des outils informatiques différenciés mais
garantissant l'interopérabilité.
Encore plus subsidiairement à
la conclusion IV et V.
VI.
Le Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) et la Fédération des
Hôpitaux vaudois informatique (FHVi) modifient l'appel d'offres no. 2602-01
"CIS27 – Nouveau dossier patient informatisé commun du CHUV et des
hôpitaux régionaux reconnus d'intérêt public du Canton de Vaud" publié le
10 septembre 2024, en ce sens que le critère CE18 qui impose que "Le
fournisseur a accompagné avec succès au moins deux établissements dans leur
démarche de certification HIMSS EMRAM stage 7" sera supprimé s'agissant de
la FHVi et que les soumissionnaires pourront proposer des outils informatiques
différenciés mais garantissant l'interopérabilité.
Encore
plus subsidiairement à la conclusion III, IV, V et VI.
VII.
Il est fait interdiction à E.________ de participer à l'appel d'offres
no. 2602-01 "CIS27 – Nouveau dossier patient informatisé commun du
CHUV et des hôpitaux régionaux reconnus d'intérêt public du Canton de
Vaud" publié le 10 septembre 2024.
Encore plus subsidiairement à
la conclusion III, IV, V, VI et VII.
VIII.
Il est fait interdiction au Centre hospitalier universitaire vaudois
(CHUV) et à la Fédération des Hôpitaux vaudois informatique (FHVi) de prendre
en considération, respectivement de choisir E.________ dans le cadre de la
procédure d'évaluation des offres déposées en réponse de l'appel d'offres no.
2602-01 "CIS27 – Nouveau dossier patient informatisé commun du CHUV et des
hôpitaux régionaux reconnus d'intérêt public du Canton de Vaud" publié le
10 septembre 2024."
b) Par décision incidente du 7 novembre 2024, la
juge instructrice a maintenu l'effet suspensif accordé à titre provisoire lors
de l'enregistrement du recours et fait en conséquence interdiction aux
autorités intimées de poursuivre la procédure d'adjudication, de rendre une
décision d'adjudication dans ladite procédure et de conclure tout contrat
portant sur le marché litigieux.
c) Dans sa réponse du 18 novembre 2024, les
autorités intimées ont conclu principalement à l'irrecevabilité du recours,
faute pour A.________ d'avoir la qualité pour recourir, subsidiairement à son
rejet.
La recourante a confirmé ses conclusions dans des
écritures complémentaires des 2 et 5 décembre 2024.
Les autorités intimées se sont brièvement
déterminées sur ces écritures le 6 décembre 2024.
La recourante s'est encore exprimée le 18 décembre
2024. Les autorités intimées en ont fait de même le 20 décembre 2024.
Considérant en droit:
1.
A tire préalable, il y a lieu de rappeler que le nouvel Accord
intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (A-IMP; BLV 726.91)
est entré en vigueur le 1
er
janvier 2023 pour le canton de
Vaud. Il en va de même de la loi sur les marchés publics du 14 juin 2022
(LMP-VD; BLV 726.01), ainsi que son règlement d'application du 29 juin 2022
(RLMP-VD; BLV 726.01.1). Ces deux derniers textes ont respectivement abrogé la
loi sur les marchés publics du 24 juin 1996 (aLMP-VD), ainsi que l'ancien
règlement d'application du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD).
En l'occurrence, le recours est dirigé contre un
appel d'offres lancé après le 1
er
janvier 2023. Le nouveau
droit est dès lors applicable à la présente cause (cf. art. 64 al. 1
a
contrario
A-IMP et 16 LMP-VD).
2.
Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des
recours qui lui sont soumis.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne notamment
la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne
de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
En cas de
recours
contre un appel d
'
offres
, il
n'est pas exigé de la partie qui recourt qu'elle démontre qu'elle ait des
chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cause, comme dans le cadre
d'un recours contre l'adjudication, pour reconnaître sa qualité pour recourir.
Il suffit qu'elle soit un soumissionnaire potentiel et qu'elle ait conclu
respectivement à la mise en oeuvre d'une nouvelle procédure ou à la
constatation de l'illicéité de l'appel d'
offres
entrepris (cf. TF 2C_563/2016 du 30 décembre 2016 consid. 1.3.2 et la
référence; ég. TAF B-2570/2017 du 20 juillet 2017 consid. 2.2). Si
des critères d'aptitude ou de qualification sont contestés, il est par ailleurs
suffisant qu'elle démontre qu'elle pourrait soumissionner, si ces critères ou
restrictions sont supprimés (cf. arrêt MPU.2020.0044 du 11 mars 2021 consid.
1).
En l'espèce, la recourante conteste la légalité de
l'appel d'offres litigieux. Comme grief principal, elle reproche aux autorités
intimées d'avoir lancé un appel d'offres commun pour tous les établissements
concernés. Elle soutient que ce choix serait contraire aux principes
d'économicité et de non-discrimination. Elle conclut dès lors principalement à
ce que chaque établissement lance son propre appel d'offres (cf. conclusion n
o
IV). Contrairement à ce que les autorités intimées soutiennent, de telles conclusions
ne sont pas irrecevables. Si le pouvoir adjudicateur dispose d'un grand pouvoir
d'appréciation pour configurer le marché, il est néanmoins limité par les
principes généraux du droit des marchés publics (cf.
infra
consid. 6).
Or, la recourante se plaint précisément du non-respect de ces principes. Cette
question devra faire l'objet d'un examen au fond. Le fait que la recourante ait
expressément déclaré dans son mémoire de recours (cf. p. 7) qu'elle était
uniquement intéressée à soumettre une offre pour les établissements sanitaires
de la FHVi importe ainsi à cet égard peu (elle a quoi qu'il en soit nuancé sa
position dans ses dernières écritures, expliquant que, même si elle n'était pas
suivie sur ses conclusions principales, elle soumissionnerait néanmoins).
Pour prouver que la recourante ne serait pas un
"soumissionnaire potentiel" du marché en cause, les autorités
intimées font valoir également qu'elle ne remplirait pas l'exigence CE15, dont
elle ne conteste pas la validité. Elles remettent en particulier en cause la
force probante des pièces que la recourante a produites pour démontrer qu'elle
aurait déployé son logiciel à la ******** et au ********. Cette question
fortement débattue par les parties peut néanmoins rester indécise. Si elle est
suivie sur son argumentation et ses conclusions principales, l'appel d'offres
litigieux devrait en effet être annulé et les autorités intimées invitées à
lancer des appels d'offres distincts. Les critères d'aptitude de l'appel
d'offres du 10 septembre 2024 ne seront pas forcément repris dans ce cadre.
L'exigence CE15 ne se justifierait en particulier pas s'agissant des
établissements de moins de 400 lits, soit la grande majorité des
établissements. A ce stade, il suffit donc que la recourante démontre qu'elle
est active dans le domaine et qu'elle pourrait soumissionner à certains de ces
marchés, ce qui est le cas.
Il convient dès lors d'admettre la qualité pour
recourir de la recourante, à tout le moins dans la mesure où elle critique la
configuration du marché litigieux.
b) Le marché public litigieux a été lancé par
plusieurs adjudicateurs, soit un service de l'Etat (le CHUV) ainsi que
plusieurs établissements sanitaires reconnus d'intérêt public regroupés au sein
de la FHVi dont il n'est pas contesté qu'ils sont des adjudicateurs au sens de
l'art. 4 A-IMP. On relèvera en outre que tant l'Hôpital Riviera-Chablais (HRC)
que l'Hôpital intercantonal de la Broye (HIV) sont soumis à la législation
vaudoise sur les marchés publics y compris pour leurs sites situés hors du
territoire cantonal selon les conventions intercantonales régissant ces
établissements (art. 22 al. 1 de la Convention intercantonale sur l'Hôpital
Riviera-Chablais Vaud-Valais [C-HIRC; BLV 810.94]; art. 22 al. 1 de la
Convention intercantonale du 21 août 2013 sur l'Hôpital intercantonal de la
Broye (HIB) Vaud-Fribourg [C-HIB; BLV 810.95]).
c) Pour le surplus, le recours a été déposé dans le
délai légal de vingt jours (cf. art. 52 al. 1 et 56 al. 1
A-IMP et art. 4 al. 1 LMP-VD) et respecte les exigences formelles
prévues par les art. 55 A-IMP et 79 LPA-VD. Il convient donc d'entrer en
matière.
3.
La cour de céans s'estime suffisamment renseignée pour pouvoir statuer
en connaissance de cause, sans qu'il n'y ait lieu d'entendre les nombreux
témoins dont l'audition a été requise par les parties ni d'ordonner la
production de pièces complémentaires. On rappelle que l'autorité peut en effet
renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves déjà
administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une
manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont
encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener
à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1; 140 I 285 consid. 6.3.1 et
les références citées).
4.
La recourante se plaint tout d'abord d'une violation des art. 16 al. 1
et 17 al. 1 A-IMP, qui impose la procédure ouverte pour les marchés de service
dépassant la valeur seuil de 350'000 fr., reprochant aux autorités intimées
d'avoir "camouflé" une procédure de gré à gré en procédure ouverte.
Elle affirme qu'un autre soumissionnaire potentiel, à savoir E.________, aurait
été choisi en février 2023 déjà et que l'appel d'offre litigieux ne serait
qu'une "farce", rédigé de façon à ce que seul ce fournisseur en
remplisse les exigences.
a) Il convient à titre préalable de relever que le
recours est en l'occurrence dirigé contre un appel d'offres si bien qu'on
ignore à ce stade quels seraient les soumissionnaires intéressés par le marché
litigieux. Compte tenu de sa valeur, le marché est en outre ouvert à la
concurrence internationale de sorte qu'on ne peut exclure que d'autres
soumissionnaires que les deux évoqués par la recourante dans ses écritures
puissent entrer en considération. Les critiques de la recourante sur ce point
s'avèrent donc en partie prématurées. Quoi qu'il en soit, ces critiques
s'avèrent de toute manière infondées pour les motifs qui suivent.
b) Pour prouver ses allégations, la recourante se
fonde notamment sur les propos tenus par la Conseillère d'Etat Rebecca Ruiz
dans le cadre du Rapport de la Commission thématique de la santé publique de
février 2023, et plus précisément sur le passage suivant (cf. pièce 22, p. 7):
"Il est hautement probable
que quatre des cinq hôpitaux universitaires suisses disposent du même outil
[réd. à savoir E.________].
"
Comme les autorités intimées le relèvent dans leur
réponse, il faut replacer ces propos dans leur contexte. La Conseillère d'Etat
répondait en effet à une question d'un député sur l'opportunité de
l'acquisition d'un logiciel commun à tous les hôpitaux universitaires suisses, question
qui était formulée comme il suit: "
L'achat groupé d'un même SI par tous
les hôpitaux universitaires suisses ne permettrait-il pas de réaliser des
économies d'échelles
?". Il convient par ailleurs de préciser qu'à
cette époque, le logiciel d'E.________ était déjà utilisé par l'Hôpital de
Lucerne, qu'il était en cours d'implémentation au sein du Groupe hospitalier
Insel, qui comprend l'Hôpital cantonal universitaire de Berne, et qu'il était
envisagé par les Hôpitaux universitaires de Zurich et de Bâle. C'est dans ce
contexte que la Conseillère d’Etat a donné la réponse suivante à la question
qui lui était posée:
"Berne a fait l'acquisition
d'E.________ et va déployer ce logiciel. Le marché est conclu. Zürich a
développé depuis plus de 20 ans avec les hôpitaux régionaux une solution propre
qui arrive toutefois en bout de course. Malgré les difficultés à changer de
cap, Zürich songe donc sérieusement à acquérir ce SI intégré. Bâle a stoppé le
déploiement d'un nouveau logiciel ne répondant finalement pas aux besoins et
engage la réflexion sur l'acquisition d'E.________. Il est hautement probable
que quatre des cinq hôpitaux universitaires suisses disposent du même outil.
Cependant, compte tenu des contraintes temporelles différentes pour chaque
établissement, la synchronisation n'est pas évidente pour un appel d'offres
commun."
Quoi qu'en dise la recourante, on ne saurait
conclure de cette réponse qu'E.________ aurait déjà été choisi ou pré-choisi
comme gagnant de l'appel d'offres litigieux. La Conseillère d'Etat n'a émis
qu'une hypothèse, ne pouvant connaître les résultats de procédures de marchés
publics qui n'avaient pour certaines même pas encore débuté. Elle l'a certes
jugée "hautement probable". Cela n'a toutefois rien d'étonnant, dans
la mesure où E.________ est reconnu comme l'un des leaders mondiaux en matière
de dossier patient informatisé (DPI) intégré pour les grands hôpitaux, ce que
la recourante ne semble du reste pas contester.
c) La recourante s'appuie également sur les critères
d'aptitude imposés par les autorités intimées. Elle s'en prend tout
particulièrement au critère CE18, qui, selon ses termes, aurait pour "seul
et unique but d'écarter tous les soumissionnaires, à l'exclusion d'E.________".
aa) L'exigence CE18 est libellée comme il suit dans
le dossier d'appel d'offres (cf. clauses techniques, ch. 4):
"Le fournisseur a accompagné
avec succès au moins deux établissements dans leur démarche de certification
HIMSS EMRAM stage 7 (selon
[...]
); les
références fournies en attestent."
Les autorités intimées ont précisé la portée de
cette exigence, qui a suscité une question sur SIMAP de la part d'un
soumissionnaire potentiel, dans le cadre des "questions/réponses",
relevant:
"L'intention de la condition
essentielle CE18 (02 – CIS27 – Situation actuelle et objectifs du projet;
chapitre 4.2) est de vérifier la capacité du fournisseur à accompagner les
hôpitaux sur le chemin de la certification EMRAM Stage 7 (capacité d'accompagnement
et capacité de la solution à atteindre ce niveau de maturité), et non pas la
certification des références (qui ne dépend évidemment pas que du
fournisseur)."
Dans leurs écritures, les autorités intimées font
valoir qu'il n'est ainsi pas nécessaire pour respecter l'exigence CE18 que les
soumissionnaires fournissent leurs logiciels à au moins deux établissements
sanitaires ayant obtenu la certification HIMSS EMRAM stage 7, mais qu'il suffit
qu'ils prouvent leur capacité à accompagner de tels établissements dans cette
démarche de certification et qu'ils démontrent que le logiciel offert soit à
même d'atteindre à terme le niveau de maturité stage 7, ce qui ouvre le cercle
des soumissionnaires potentiels à plusieurs fournisseurs. La recourante
conteste une telle interprétation, qui serait à son sens contraire au texte
clair de l'exigence CE18 et par conséquent sans portée. Elle sous-entend par
ailleurs que la réponse donnée dans SIMAP aurait été "construite"
pour les besoins de la procédure.
De prime abord, le libellé de l'exigence CE18 semble
effectivement ne souffrir d'aucune ambiguïté. Il indique en effet expressément
que l'accompagnement doit avoir conduit à un "succès". On en déduit dès
lors logiquement que la démarche de certification entreprise doit avoir abouti.
Comme les autorités intimées le relèvent, l'obtention de la certification HIMSS
EMRAM stage 7 ne dépend toutefois pas que du fournisseur, mais également de la
volonté de ses clients de s'engager dans une telle démarche qui est chronophage
et coûteuse. Exiger cette certification reviendrait ainsi à évaluer l'aptitude
d'un soumissionnaire sur un critère étranger à ses seules qualités. Or
l'exigence CE18 fait partie des exigences "envers le fournisseur".
Compte tenu de l'objectif poursuivi par ces exigences, qui doivent être
considérées comme des critères d'aptitude au sens de l'art. 27 A-IMP,
l'interprétation des autorités intimées selon laquelle l'exigence litigieuse
vise à s'assurer de la capacité du fournisseur à accompagner les hôpitaux sur
le chemin de la certification HIMSS EMRAM stage 7 est compatible avec le texte
du libellé de l'exigence CE18. Il convient donc d'admettre que la réponse
qu'elles ont apportée dans le cadre des questions/réponses reste par conséquent
une simple clarification des conditions d'appel d'offres et ne constitue pas
une modification de celles-ci, qui serait en principe prohibée (cf. Etienne
Poltier, Droit des marchés publics, 2
ème
éd., Berne 2023, p. 262 et
l'arrêt de la Cour de justice mentionné à titre d'exemple; autre est la
question d'une modification formelle de l'appel d'offres, qui peut être admise
à certaines conditions et qui implique en principe un appel d'offres
complémentaire; cf. sur cette question, arrêt MPU.2020.0016 du 13 novembre 2020
consid. 4b et les références). On relèvera encore que cette clarification est
intervenue le 20 septembre 2024 (cf. pièces 314 et 315), soit avant le dépôt du
recours, ce qui permet de prouver la bonne foi des autorités intimées dans la
portée qu'elles souhaitent donner à l'exigence CE18 et d'écarter les
accusations de manipulation formulées par la recourante.
La recourante, qui critique précisément le caractère
prétendument trop restrictif de l'exigence CE18, est malvenue de se plaindre de
la clarification apportée par les autorités intimées.
bb) Cela étant, même si l'on interprétait l'exigence
CE18 dans un sens restrictif, la recourante reconnaît elle-même qu'E.________
ne serait pas le seul fournisseur à la respecter et qu'B.________ (elle parle
dans ses écritures de F.________ ou F.________ qu'B.________ a acquis en 2022) serait
"théoriquement" également éligible, ce qui contredit son postulat de
départ. Elle affirme certes que ce dernier, qui ne serait plus activement présent
en Europe, ne soumissionnera pas, ce qui laisserait E.________ seul
soumissionnaire potentiel et reviendrait au même. Elle se fonde à cet égard sur
l'annonce que F.________ avait faite le 10 février 2020 (cf. pièce 21). Cette
annonce est toutefois antérieure à son rachat par B.________, dont la stratégie
n'est pas de se retirer du marché européen, comme l'ont confirmé G.________,
Directeur général chez B.________, et H.________, "Senior Vice Président –
B.________ International Managing Director", dans leurs courriers
électroniques des 17 octobre (cf. pièce 317) et 18 novembre 2024 (cf. pièce
318), dont la force probante – quoi qu'en dise la recourante – ne saurait être
remise en cause. La société dispose en effet de bureaux dans plusieurs pays
européens. Elle a participé par ailleurs en 2024 à deux événements en Europe.
Elle a en outre conclu en 2023 un contrat de dix ans avec l'Hôpital "********",
en Angleterre, pour moderniser leur SI avec son nouveau produit "********"
(cf. pièces 320 et 321).
La recourante fait valoir encore que, même si B.________
soumissionnait, les critères CE01 et CE15 permettraient aux autorités intimées
de l'écarter au profit d'E.________. Ces exigences sont libellées comme il suit
dans le dossier d'appel d'offres (cf. clauses techniques, ch. 4):
"CE01. Le système proposé
doit exister au moment de la soumission et être en production dans des hôpitaux
de taille et de complexité similaires à nos plus grands hôpitaux, en Suisse (de
préférence) ou en Europe (sens géographique), dans un périmètre fonctionnel qui
couvre les grands processus tels que définis dans le document "01 – CIS27
– Appel d'offres, 2.3 Description du marché". Un développement de
fonctionnalités qui serait réalisé dans le cadre de ce projet, une extension
fonctionnelle trop récente pour être déjà utilisée en opération ou à venir
(roadmap du produit) ou l'intégration de différents produits couvrant chacun
une partie des exigences fonctionnelles sont exclus.
[...]
CE15. Le fournisseur a au moins
deux références hospitalières en Suisse (de préférence) ou en Europe d'une
taille similaire à celle du CHUV et des grands hôpitaux de la FHV (au moins 400
lits de soins aigus, toutes spécialités)."
Ce qui est problématique selon la recourante, c'est
la préférence accordée aux références "suisses" qui serait
rédhibitoire pour B.________, qui n'est pas présent en Suisse. Pour respecter
les exigences CE01 et CE15, des références "européennes" sont
néanmoins suffisantes. Certes, ces exigences comme les autres exigences
essentielles énumérées au chiffre 4 des clauses techniques entrent dans la
notation du critère d'adjudication "qualité du fournisseur, de
l'organisation du projet et l'acceptation exigences contractuelles". Il ne
s'agit toutefois que d'un des éléments d'appréciation de ce critère, qui doit
être évalué également sur la base des annexes A4, A6, A7 et Q1 et sur
l'organisation du projet (cf. ch. 9 des clauses administratives). Un
soumissionnaire, qui comme B.________ n'aurait pas des références "suisses,"
pourrait ainsi compenser ce manque en étant meilleur sur ces autres éléments
d'appréciation ou sur d'autres critères d'adjudication, comme par exemple sur
celui du prix, la recourante ayant répété à plusieurs reprises dans ses
écritures qu'E.________ serait beaucoup plus cher que ses concurrents.
d) La recourante se base en outre sur la mention
dans le dossier d'appel d'offres dans les points de réflexion à prendre en
compte des expériences de C.________ et du groupe D.________ (cf. clauses
techniques, p. 7, ch. 3 des "réflexions"), qui utilisent tous deux E.________.
Quoi qu'en dise l'intéressée, on ne saurait conclure
de cette mention, qui manifestement avait pour seul but d'illustrer l'évolution
de la relation "professionnels de la santé" – "patients" et
les possibilités de plus en plus souvent offertes à ces derniers d'accéder à
leurs données médicales directement depuis leur smartphone, qu'E.________
aurait déjà été pré-choisi.
e) La recourante se prévaut enfin du fait que
plusieurs annexes du dossier d'appel d'offres ne sont rédigées qu'en anglais.
Comme les autorités intimées le relèvent, l'anglais
est toutefois usuel pour les documents techniques dans les appels d'offres
portant sur des marchés internationaux, notamment dans le domaine informatique.
L'art. 20 al. 2 RLMP-VD prévoit du reste précisément pour ce cas de figure une
exception au principe de l'usage du français pour les documents d'appel d'offres
(cf. ég. commentaire article par article du RLMP-VD,
ad
art. 20, p.
11). On ne saurait donc y voir une preuve que la procédure ouverte suivie ne serait
qu'une procédure alibi pour permettre à E.________ d'obtenir le marché.
f) Mal fondé, le grief de violation de la procédure
ouverte doit être écarté.
5.
La recourante dénonce également une violation de la transparence, de
l'impartialité, de la garantie d'une concurrence efficace et de l'égalité de
traitement entre soumissionnaires, reprochant aux autorités intimées d'avoir
choisi des critères d'aptitude, respectivement d'adjudication, taillés sur
mesure pour E.________.
a) L'art. 11 A-IMP, qui fixe les principes à
respecter lors de la passation des marchés publics, a la teneur suivante:
"Lors de la passation des marchés publics,
l'adjudicateur observe les principes suivants:
a. il agit
de manière transparente, objective et impartiale;
b. il prend
des mesures contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la
concurrence et la corruption;
c. il veille
à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les phases de la
procédure;
[...]"
L'adjudicateur définit de manière exhaustive, dans
l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres, les critères
d'aptitude auxquels doivent répondre les soumissionnaires, critères pouvant
concerner en particulier les capacités professionnelles, financières,
économiques, techniques et organisationnelles des soumissionnaires ainsi que
leur expérience (cf. art. 27 al. 1, 1
ère
phrase, et al. 2 A-IMP). Il
dispose à cet égard d'une très grande liberté d'appréciation, en particulier
lorsque les critères sont liés à des connaissances techniques (cf. arrêts
MPU.2020.0044 précité consid. 2a; MPU.2016.0008 du 15 mars 2017 consid. 3b,
MPU.2016.0018 du 23 décembre 2016 consid. 2b et les références; ég.
Etienne Poltier,
op. cit
. p. 268). Il est limité néanmoins par les
principes généraux du droit des marchés publics (cf.
ibidem
). Il doit
notamment choisir uniquement des critères qui apparaissent comme
"objectivement nécessaires" (cf. art. 27 al. 1, 2
ème
phrase, A-IMP) au regard de la nature du marché et éviter ainsi de restreindre
inutilement la concurrence (cf. Etienne Poltier,
op. cit
., p. 269;
Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zurich/Bâle/Genève 2013, p. 255 s. et les références). Les critères définis ne
doivent par ailleurs pas être discriminatoires. Une violation du principe
d'égalité de traitement des concurrents pourrait notamment être retenue, sous
réserve des circonstances très particulières, si l'appel d'offres prévoit que
la préférence sera donnée à une entreprise locale ou si la connaissance de la situation
locale est exigée (cf. Etienne Poltier,
op. cit
., p. 270; Galli et al.,
op.
cit
., p. 254 s. et les références).
Les critères d'adjudication, pour leur part, font
l'objet de l'art. 29 A-IMP. Il s'agit des critères permettant de déterminer
l'offre "la plus avantageuse" au sens de l'art. 41
A-IMP. L'art. 29 al. 1 A-IMP dresse une liste non exhaustive des critères
d'adjudication possibles. Le pouvoir adjudicateur dispose ici encore d'une très
grande liberté d'appréciation pour les arrêter, sous réserve du respect des
principes généraux du droit des marchés publics, en particulier le principe de
non-discrimination (cf. Etienne Poltier,
op. cit
., p. 281 s.).
b) En l'espèce, la recourante s'en prend ici encore au
critère CE18, dont elle répète qu'il aurait pour "seul et unique but
d'écarter tous les soumissionnaires, à l'exclusion d'E.________".
Comme les autorités intimées l'ont clarifié dans le
cadre des "questions/réponses" et comme on l'a déjà relevé ci-dessus
en lien avec le grief de violation de la procédure ouverte (cf.
supra
consid. 4b/aa), pour respecter l'exigence CE18, il n'est toutefois pas
nécessaire que les soumissionnaires fournissent leurs logiciels à au moins deux
établissements sanitaires ayant obtenu la certification HIMSS EMRAM stage 7,
mais il suffit qu'ils prouvent leur capacité à accompagner de tels
établissements dans cette démarche de certification et qu'ils démontrent que le
logiciel offert soit à même d'atteindre à terme le niveau de maturité stage 7. Le
cercle des soumissionnaires potentiels n'est dès lors pas aussi restreint que
la recourante ne le laisse entendre et ne se limite pas à E.________.
C'est à tort par ailleurs que la recourante soutient
que les quelques fournisseurs qui remplissent l'exigence CE18 ainsi interprétée
seraient de toute manière écartés au profit d'E.________ en raison des critères
CE01 et CE15, qui donnent la préférence aux références "suisses".
Comme on l'a également déjà indiqué ci-dessus (cf.
supra
consid. 4b/bb),
pour respecter ces exigences, des références "européennes" sont en
effet suffisantes. En outre, si les exigences CE01 et CE15 entrent dans la
notation du critère d'adjudication "qualité du fournisseur, de
l'organisation du projet et l'acceptation exigences contractuelles", elles
ne constituent toutefois qu'un des éléments d'appréciation de ce critère. Un
soumissionnaire, qui n'aurait pas des références "suisses", pourrait
ainsi compenser ce manque en étant meilleur sur les autres éléments
d'appréciation de ce critère ou sur d'autres critères d'adjudication.
A cela s'ajoute que, contrairement à ce que la
recourante prétend, l'exigence CE18 répond à un réel besoin des pouvoirs
adjudicateurs ou à tout le moins de certains d'entre eux. Dans leurs écritures,
les autorités intimées ont expliqué que le CHUV et certains des onze
établissements représentés par la FHVi, dont l'Hôpital Riviera Chablais (HRC),
avaient en effet pour objectif à long terme d'entreprendre les démarches en vue
de l'obtention de la certification HIMSS EMRAM stage 7, qui est "l'un des
plus hauts niveaux d'excellence en termes d'adoption des technologies de
l'information en santé" – ce que la recourante ne conteste pas, même si
elle nie sa pertinence pour la plupart des établissements de la FHVi – et qui
leur permettra de mettre en évidence les domaines où des améliorations sont
nécessaires, que ce soit dans l'informatique clinique, la gestion des données
ou les flux de travail. Dans cette perspective, l'exigence d'avoir un fournisseur,
ayant accompagné d'autres établissements dans leur parcours de certification ou
ayant la capacité de le faire, apparaît évidente. Elle leur garantira une
expertise, qui leur permettra de tirer parti des meilleures pratiques
éprouvées. Certes, plusieurs des établissements représentés par la FHVi sont des
petites structures (cf. pièces 6a à 6d) et ne s'engageront vraisemblablement
pas dans un tel processus. Cela n'en rend pas pour autant l'exigence CE18
illégale, étant rappelé le très grand pouvoir d'appréciation dont les pouvoirs
adjudicateurs disposent pour définir les critères d'aptitudes auxquels les
soumissionnaires doivent répondre (cf.
supra
consid. 5a).
La préférence accordée aux références
"suisses" dans le cadre de l'examen des exigences CE01 et CE15 sous
l'angle de l'évaluation du critère d'adjudication "qualité du fournisseur,
de l'organisation du projet et l'acceptation exigences contractuelles"
n'est pas non plus critiquable. Comme les autorités intimées l'ont indiqué dans
leurs écritures, de telles références permettent en effet d'attester que le
logiciel répond aux exigences locales et aux spécificités de la législation
suisse. Le fait que la réglementation européenne serait plus restrictive,
notamment en matière de protection des données, importe à cet égard peu. On
rappelle en outre que cette préférence n'est qu'un des nombreux éléments
d'appréciation du critère d'adjudication "qualité du fournisseur, de
l'organisation du projet et l'acceptation exigences contractuelles" et que
son poids doit dès lors être sensiblement relativisé.
c) Mal fondé, le grief de violation de la
transparence, de l'impartialité, de la garantie d'une concurrence efficace et
de l'égalité de traitement entre soumissionnaires doit être écarté.
6.
La recourante fait valoir en outre une violation du principe
d'économicité, reprochant aux autorités intimées d'avoir lancé un appel
d'offres pour un seul et unique DPI, alors que les exigences et les besoins des
établissements concernés ne sont pas les mêmes. Elle affirme que ce choix
engendrera des coûts supplémentaires.
a) Le pouvoir adjudicateur jouit d'une grande
latitude pour arrêter ses besoins et pour configurer le marché (cf. ATF 137 II
313 consid. 3.3; Galli et al.,
op. cit
., p. 181 et la jurisprudence
citées; Etienne Poltier,
op. cit
., p. 252 ss). Il peut ainsi définir
librement les prestations qu'il souhaite acquérir, pour autant qu'il respecte
toutefois, comme pour la fixation des critères d'aptitude et d'adjudication
(cf.
supra
consid. 5a), les principes généraux du droit des marchés
publics, en particulier le principe de non-discrimination (cf.
ibidem
).
Il ne pourrait en particulier pas définir l'objet du marché de telle sorte que
seul un produit ou un fournisseur entre en ligne de compte (cf. ATF 137 II 313
consid. 3.3). Sous cette réserve, les soumissionnaires potentiels ne peuvent en
principe pas contester le choix du pouvoir adjudicateur d'acquérir telle ou
telle prestation et faire valoir qu'il y a lieu de préférer une autre
fourniture ou un autre service potentiellement plus adéquats (cf. JAAC 66.38
consid. 5a; ég. Etienne Poltier,
op. cit.
, p. 254).
Le principe d'économicité est exprimé à l'art. 2
let. a A-IMP, qui prévoit que l'accord a notamment pour buts "une
utilisation des deniers publics qui soit économique et qui ait des effets
économiques, écologiques et sociaux durables". Le message précise que
l'économicité n'est pas synonyme de prix le plus bas et que la qualité des
prestations ainsi que d'autres paramètres, dont le choix est laissé au pouvoir
adjudicateur, doivent aussi être pris en considération (cf. message type du 24
septembre 2020 relatif à la révision de l'AIMP, p. 25).
Aux termes de l'art. 41 A-IMP, qui concrétise le
principe d'économicité, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté "l'offre
la plus avantageuse". On entend par là l'offre présentant le meilleur
"rapport prix-prestation", c'est-à-dire l'offre qui répond le mieux
aux critères d'adjudication fixés (cf. message, p. 81; Domenico Di Cicco, Le
prix en droit des marchés publics, thèse, Genève/Zurich 2022, p. 125 ss).
b) En l'espèce, les autorités intimées se sont
expliquées en détail dans leurs écritures sur les raisons qui les ont conduites
à lancer un appel d'offres portant sur l'acquisition d'un DPI unique pour tous
les établissements concernés. Elles s'appuient à cet égard sur les travaux de
la Commission cantonale de suivi DPI, composée de représentants du Canton de
Vaud (notamment de la Direction générale de la santé, de la Direction générale
du numérique et des systèmes d'information et du Service d'analyse et de
gestion financières), du CHUV, de la Fédération des hôpitaux vaudois (FHV) et
de la FHVi. Il ressort du support de la séance du 29 mai 2024 de cette
commission que quatre scénarii ont été analysés dans ce cadre (cf. pièce 104,
slide 16): 1° plusieurs démarches de déploiement par composants pour le CHUV et
FHVi; 2° une démarche commune de déploiement tout intégré pour le CHUV et la
FHVi (tous les sites); 3° deux démarches de déploiement: tout intégré pour le
CHUV et par composants pour la FHVi; 4° deux démarches de déploiement: tout
intégré pour le CHUV et les gros hôpitaux de soins aigus FHVi et par composants
pour les "établissements" spécifiques" de la FHVi. Le deuxième scénario,
qui est celui mis en oeuvre par l'appel d'offres litigieux, a été jugé comme
celui présentant le plus d'avantages (solution unique pour tous les domaines, solution
à une vision politique ambitieuse, solution permettant de s'adapter aux défis
et évolutions du système de santé, déploiement plus court, solution visant et
standardisant les
best practices
, mutualisation possible des équipes de
déploiement) et répondant le mieux aux orientations stratégiques définies par
la Commission cantonale de suivi DPI (économique, bénéficiaires/offre,
processus/moyens, ressources/outils). Il a été considéré par ailleurs comme
l'option la plus économique à long terme sur la base d'une estimation des coûts
globaux pour les établissements concernés à une échéance de 15 ans.
La recourante conteste les conclusions de la
Commission cantonale de suivi DPI, en particulier celles sur le coût total des
différentes options analysées. Elle fait en effet état d'une erreur
"grossière" dans le calcul de celle-ci, qui décrédibiliserait selon elle
tout le travail effectué. Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner en détail
l'estimation des coûts de la Commission cantonale de suivi DPI. Compte tenu du
large pouvoir d'appréciation dont disposent les autorités intimées pour
configurer le marché (cf.
supra
consid. 6a), il n'y a en effet à ce
stade pas d'élément qui permettrait de considérer que l'option de lancer un
seul appel d'offres pour l'ensemble des hôpitaux publics serait économiquement
désavantageuse par rapport à d'autres options possibles. On peut certes regretter
l'absence d'explications sur le détail du calcul du coût total à horizon quinze
ans des différents scénarii envisagés. Quoi qu'en dise la recourante, ce calcul
ne paraît toutefois pas entaché d'une erreur. Quoi qu'il en soit, les différents
éléments de l'étude effectuée montrent que l'option choisie, malgré un coût
initial supérieur, a largement le meilleur rapport gains/dépenses annuel, ce
qui suffit déjà pour considérer, compte tenu du large pouvoir d'appréciation
dont disposent les autorités intimées (cf.
supra
consid. 6a), que la
configuration du marché échappe à la critique au stade de l'appel d'offres sous
cet angle. Le fait que l'analyse s'est faite sur des offres budgétaires
remontant pour certaines à 2021 ne permet pas non plus de remettre en cause sa
pertinence, le pouvoir adjudicateur pouvant se contenter d'estimations avant
d'arrêter ses besoins et de configurer le marché en fonction de différentes
alternatives possibles. Pour le reste, la recourante ne fait qu'opposer son
propre calcul, qui se fonde en partie sur des éléments non documentés et en
partie sur les chiffres de la Commission cantonale de suivi DPI, dont elle a
précisément critiqué la crédibilité, pour démontrer que l'option qu'elle
préconise, à savoir un logiciel par établissement sanitaire, serait la plus
économique. Cela étant, on rappelle que le principe d'économicité ne commande
pas nécessairement d'opter pour la solution la moins chère, mais pour celle qui
présente le meilleur "rapport prix-prestation" (cf. supra
consid
.
6a).
La recourante critique également le bien-fondé d'un
DPI unique sous l'angle de sa pertinence. Elle insiste beaucoup sur le fait que
le CHUV et les établissements de la FHVi n'ont pas les mêmes exigences et
besoins, si bien qu'un logiciel commun ne serait pas la solution. Elle en a
pour preuve ici encore les propos tenus par la Conseillère d'Etat dans le cadre
du Rapport de la Commission thématique de la santé publique de février 2023, et
plus précisément le passage suivant (cf. pièce 22, p. 7):
"..., il apparaît assez
clairement que la solution envisagée pour le CHUV n'est pas adaptée à des
hôpitaux de plus petite taille. Les besoins d'un hôpital universitaire
(recherche académique en plus de la mission clinique et de formation) ne sont
pas les mêmes que ceux d'un hôpital régional. Dans ce contexte, l'exigence
d'interopérabilité de tous les systèmes choisis doit être posée."
Comme les autorités intimées le relèvent dans leur
réponse, ces propos ont été prononcés plus de dix-huit mois avant la
publication de l'appel d'offres litigieux, alors qu'aucune analyse des besoins
et des coûts des différents établissements n'avait encore été entreprise par le
Canton de Vaud et qu'aucune réflexion commune de tous les acteurs n'avait
encore été amorcée. Ce n'est en effet qu'en 2024, que la Commission cantonale
de suivi DPI a été constituée. La portée des propos tenus par la Conseillère
d’Etat doit dès lors être relativisée. Ils ne sauraient en particulier remettre
en cause tout le travail d'études et d'analyses effectué par la suite sur les
différentes options envisageables.
La recourante nie encore les avantages d'un DPI
unique mis en évidence par la Commission cantonale de suivi DPI et dans le
dossier d'appel d'offres (cf. clauses techniques, p. 7, ch. 6 des
"réflexions", reproduit dans l'état de fait), ou à tout le moins les
minimise. Ce faisant, elle ne fait que critiquer l'opportunité de la stratégie
adoptée par les autorités intimées, ce qui n'est pas possible, étant rappelé la
grande liberté d'appréciation dont le pouvoir adjudicateur dispose pour
configurer le marché (cf.
supra
consid. 6a), sauf à démontrer que ce
choix viole les principes généraux du droit des marchés publics, en particulier
le principe de non-discrimination. Or, comme on l'a déjà indiqué, on ne peut
retenir sur la base des éléments du dossier que l'appel d'offres aurait été
rédigé de telle sorte que seul E.________ entre en considération (cf.
supra
consid 4 et 5).
c) Mal fondé, le grief de violation du principe
d'économicité doit être écarté.
7.
La recourante invoque enfin une violation des règles sur la
préimplication, reprochant aux autorités intimées d'avoir visité avant la
publication de l'appel d'offres litigieux des établissements utilisant le
logiciel d'E.________ et d'avoir ainsi noué des liens avec ce fournisseur, ce
qui entraînerait sa préimplication.
a) L'art. 14 A-IMP, qui traite du problème de la
préimplication, a la teneur suivante:
"
1
Les
soumissionnaires qui ont participé à la préparation d'une procédure
d'adjudication ne sont pas autorisés à présenter une offre lorsque l'avantage
concurrentiel ainsi acquis ne peut être compensé par des moyens appropriés et
que l'exclusion ne compromet pas la concurrence efficace entre
soumissionnaires.
2
Les moyens appropriés
pour compenser un avantage concurrentiel sont en particulier:
a.  la
transmission de toutes les indications essentielles concernant les travaux
préalables;
b.  la
communication des noms des participants à la préparation du marché;
c.  la
prolongation des délais minimaux.
3
Une étude de marché
requise par l'adjudicateur préalablement à l'appel d'offres n'entraîne pas la
préimplication des soumissionnaires mandatés. L'adjudicateur publie les
résultats de l'étude de marché dans les documents d'appel d'offres."
Selon la jurisprudence, il y a préimplication
lorsqu'un soumissionnaire a par exemple rédigé les bases du projet, élaboré les
documents d'appel d'offres ou encore fourni au pouvoir adjudicateur des
informations sur des données spécifiques techniques concernant les biens à
acquérir (cf. TF 2P.164/2004 du 25 janvier 2005 consid. 3.1; ég. arrêts
MPU.2024.0009 du 5 septembre 2024 consid. 5a, MPU.2022.0009 du 29 novembre 2022
consid. 6a/aa et MPU.2020.0041 du 4 juin 2021 consid. 6b/aa). Seule une
préimplication qualifiée peut toutefois entraîner une interdiction de
participer à la procédure d'adjudication. Cette conséquence juridique ne
survient pas si un soumissionnaire ne dispose sur ses concurrents que d'une
longueur d'avance minime en termes de connaissances, si seul un petit nombre de
soumissionnaires peuvent fournir la prestation faisant l'objet de l'appel
d'offres ou si la participation du soumissionnaire préimpliqué à la préparation
de la procédure d'adjudication et son avantage sur ses concurrents en termes de
connaissances sont rendus publics, à des fins de transparence, et si ledit
avantage est compensé (cf. message, p. 49; ég. Cédric Häner,
in
Hans
Ruldof Trüeb (éd.), Handkommentar zum Schweizerisichen Beschaffungsrecht,
Zurich/Bâle/Genève 2020, N 6 et 7
ad
art. 14 LMP; ég. TF 2P.164/2004
précité consid. 3.2). S'il existe un avantage non négligeable qui peut être
compensé, l'adjudicateur peut renoncer à exclure le soumissionnaire
préimpliqué. Il appartient à l'adjudicateur de décider au cas par cas s'il dispose
de suffisamment de temps et des moyens nécessaires pour compenser l'avantage
concurrentiel lié à la préimplication. S'il ne compense pas cet avantage, il
est obligé d'exclure le soumissionnaire préimpliqué de la procédure (cf.
message type, p. 49; Cédric Häner,
op. cit
., N 8
ad
art. 14 LMP
et les références).
La préimplication est censée procurer un avantage
concurrentiel
(l'art. 14 A-IMP le présume du reste). La preuve du contraire, à
savoir du fait qu'aucun avantage de ce type n'a été obtenu dans le cas d'espèce
ou que cet avantage a été suffisamment compensé, incombent soit au pouvoir
adjudicateur, soit au soumissionnaire préimpliqué (cf. arrêt MPU.2022.0009
précité consid. 6a/bb; ég. TAF B-4602/2019 précité consid. 3.1.3 et TAF
B-7062/2017 du 22 août 2019 consid. 4.5). Il appartient en revanche au
soumissionnaire évincé qui conclut à l'exclusion du soumissionnaire
prétendument préimpliqué de prouver la préimplication de même que sa nature et
sa nécessité (cf. TAF B-4602/2019 précité consid. 3.1.3 et TF 2P.164/2004
précité consid. 5.7.3).
b) En l'espèce, les autorités intimées ne contestent
pas qu'elles ont visité avant la publication de l'appel d'offres litigieux
l'Hôpital cantonal de Lucerne et l'Hôpital universitaire de Berne, tous deux dotés
du logiciel d'E.________. Il ne s'agit toutefois pas des seules visites
qu'elles ont faites. Elles se sont rendues également dans quatre autres
établissements utilisant des systèmes différents. Elles ont assisté par
ailleurs à des présentations virtuelles de plusieurs fournisseurs comme la
liste qu'elles ont établie le montre (cf. pièce 128). La recourante elle-même a
été sollicitée dans ce cadre. Ces contacts préalables ne sauraient entraîner la
préimplication des fournisseurs contactés et en particulier d'E.________. Ils
sont courants en pratique. Ils permettent au pouvoir adjudicateur d'analyser le
marché et de se faire une idée des solutions qui existent pour arrêter au mieux
ses besoins avant de lancer un appel d'offres. L'art. 14 al. 3 A-IMP évoque du
reste expressément le cas des études de marchés, en précisant que même les
auteurs de ces études ne doivent pas être considérés comme
"préimpliqués" (cf. ég. message, p. 50). Le fait qu'E.________
(directement ou par l'intermédiaire d'établissements utilisant son logiciel)
ait été le fournisseur qui a été le plus sollicité dans cette étape d'analyse
du marché (avec deux visites et trois présentations virtuelles) n'y change
rien.
Pour le reste, aucun élément du dossier ne permet de
retenir qu'E.________ ait participé d'une manière ou d'une autre à la
préparation de la procédure d'adjudication.
Quant aux arguments selon lesquels E.________ aurait
déjà été pré-choisi et que l'appel d'offres aurait été taillé sur mesure pour
lui, on rappelle qu'ils ont déjà été écartés (cf.
supra
consid 4 et 5).
La recourante échoue dès lors à prouver la
préimplication dont elle se prévaut.
c) Mal fondé, le grief de violation des règles sur
la préimplication doit être écarté.
8.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de l'appel d'offres attaqué. Il appartiendra aux autorités
intimées de fixer, par l'intermédiaire de la plateforme simap, un nouveau délai
pour le dépôt des offres.
La recourante, qui succombe, supportera les frais de
justice (cf. art. 49 al.1 LPA-VD), arrêtés à 30'000 fr., compte tenu de la
valeur du marché en cause (cf. art. 3 al. 1 du tarif des frais judiciaires
et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 [TFJDA; BLV
173.36.5.1]).
Elle devra par ailleurs verser une indemnité de
dépens aux autorités intimées, qui obtiennent gain de cause par l'intermédiaire
de mandataires professionnels (cf. art. 55 al. 1 et 2 LPA-VD). Compte tenu de
la nature de la cause, de ses enjeux et de l'important travail effectué,
celle-ci sera fixée au montant maximal prévu par l'art. 11 al. 2 TFJDA, soit
10'000 francs.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
L'appel d'offres du Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) et
de la Fédération des hôpitaux vaudois informatique (FHVi) du 10 septembre 2024
(nouveau dossier patient informatisé commun du CHUV et des Hôpitaux régionaux
reconnus d'intérêt public du Canton de Vaud) est confirmé.
III.
Les frais de justice, par 30'000 (trente mille) francs, sont mis à la
charge de A.________.
IV.
A.________ versera au Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) et
à la Fédération des hôpitaux vaudois informatique (FHVi), créanciers
solidaires, un montant de 10'000 (dix mille) francs à titre d'indemnité de
dépens.
Lausanne, le 7 janvier 2025
La
présidente:
Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la
procédure, ainsi qu'à la Commission fédérale de la concurrence (COMCO).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.