vd_omni · PE.2009.0206 · 2010-02-01 · fr

X.________ S.A./Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | Refus d'accorder une autorisation de travail et de séjour à un ressortissant polonais confirmé: la règle de la priorité en faveur des travailleurs locaux continue de s'appliquer pour les ressortissants polonais. En l'espèce, les recherches effectuées sur le marché du travail indigène pour le poste de cuisinier sont insuffisantes. En effet, si des recherches ont effectivement été effectuées en 2008, aucune n'a été réalisée en 2009 pour le poste en question.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 01.02.2010 PE.2009.0206

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
1
er
février 2010
Composition
Mme Imogen Billotte,
présidente
; MM. Jean-Claude Favre et Claude
Bonnard, assesseurs
; Mme Stéphanie Taher, greffière.
recourant
X.________ SA,
à 1******** VD,
autorité intimée
Service de
l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne Adm cant VD,
autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Recours X.________ SA c/ décision du
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
travailleurs concernant M. A.________
Vu les faits suivants
A.
X.________
SA exploite un restaurant à 1********. Elle a déposé en mars 2009
une demande de permis de séjour avec activité lucrative pour le compte de A.________,
ressortissant polonais né le 20 décembre 1973. Selon le contrat de travail
signé le 6 mars 2009, ce dernier était engagé dès le 1
er
avril 2009 en
qualité de cuisinier pour un salaire mensuel brut de 4'600 francs.
En 2006 et 2007, cette société
avait déjà formé des demandes identiques pour A.________, demandes rejetées
respectivement les 3 mai 2006 et 13 août 2007.
Dans une lettre du 13 février 2009,
B.________, administrateur unique de la société
X.________
SA,
a expliqué que son état de santé actuel ne lui permettait pas
d'assurer son travail à 100% en tant que cuisinier et que A.________, dont il
avait pu apprécier les talents culinaires, avait fait preuve de beaucoup d'intérêt,
de motivation et de compétences, si bien qu'il correspondait parfaitement au
profil recherché pour le poste. Il a ajouté qu'après maintes recherches de
personnel depuis quelques années, auprès de l'Office régional de placement
(ORP) et par voie de presse, il s'avérait extrêmement difficile de trouver une
personne correspondant à tous les critères demandés. Il a produit à cette
occasion deux e-mails du 4 mai 2008 de l'ORP de l'Ouest lausannois, confirmant
l'inscription d'un poste vacant (sans précision du type d'emploi), deux
courriers de l'ORP du 9 mai 2008, l'un transmettant quatre dossiers de
candidature pour un poste de sommelier (ère), l'autre, trois dossiers pour un
poste de cuisinier, une annonce parue dans le cahier Emploi du
24heures
du 22 mai 2008 indiquant que le
restaurant "
cherche pour la saison d'été
sommelier(ère), cuisinier(ère), garçon ou fille de buffet
", un
contrat de location de services du 1
er
juillet 2008 entre
X.________
SA
et C.________Sàrl, déléguant un cuisinier pour une mission temporaire d'un mois
dès le 1
er
juillet 2008 et une copie de la facture
Publicitas
pour la parution d'une annonce de
sommelier(ère) dans le journal
24heures
du 29 janvier 2009.
A la requête du Service de l'emploi
(SDE), Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, un collaboratrice
de l'ORP a indiqué, le 25 mars 2009, que le poste de cuisinier, annoncé vacant
à l'ORP le 4 mai 2008, avait été fermé le 9 juillet 2008 et repourvu par un
candidat d'une agence de placement. Trois candidats inscrits à l'ORP avaient
été assignés mais l'employeur avait répondu qu'il avait trouvé un candidat
correspondant mieux aux critères du poste.
B.
Par décision du 26 mars 2009, le SDE a refusé
l’autorisation de travail sollicitée sur la base de l’art. 2 du Protocole
d’extension de l’ALCP, en indiquant qu'il est possible, par des recherches
appropriées, de trouver du personnel sur le marché indigène du travail.
C.
Par acte du 20 avril 2009,
X.________ SA
a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant en substance à
l'admission du recours et à la délivrance de l’autorisation sollicitée. Elle
fait notamment valoir la difficulté de trouver du personnel qualifié dans l'hôtellerie
et la restauration, qu'il avait déjà présenté trois demandes pour A.________ et
que ce dernier correspond parfaitement aux exigences et aux besoins du
restaurant.
Le Service cantonal de la
population (SPOP) a renoncé à se déterminer et a produit son dossier le 18 mai
2009.
L'autorité intimée a déposé sa
réponse le 9 juin 2009, concluant au rejet du recours.
D.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Les arguments des parties sont
repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
a) Ressortissant polonais, l'employé pressenti
par la recourante tombe sous le coup du régime transitoire prévu par l'art. 10
par. 2a ALCP. Selon cette disposition, la Suisse et, entre autres parties
contractantes, la République de Pologne, peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai
2007, à l'égard des travailleurs de l'autre partie contractante employés sur
leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le
marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail. Chacune
des parties contractantes peut demander la prorogation du régime transitoire
jusqu'au 31 mai 2009, faculté dont la Suisse a fait usage (cf. RO 2008 573). En
vertu de l'art. 10 par. 4a ALCP, le régime transitoire a été prorogé une seconde
fois (cf. RO 2009 3075) et demeurera en vigueur jusqu'au 30 avril 2011 (cf.
aussi art. 38 al. 3 de l'ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l'introduction
progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la
Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats
membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de
libre-échange [ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des
personnes; OLCP; RS 142.203]).
b) La mise en oeuvre de l'accord
sur la libre circulation des personnes est réglée par l'OLCP. Selon l'art. 26
OLCP, les autorités cantonales compétentes délivrent les autorisations visées
par l'ordonnance. D'après l'art. 27 OLCP, intitulé "Décision préalable à
l'octroi de l'autorisation", avant que les autorités cantonales
compétentes n'accordent à un ressortissant d'un nouvel Etat membre de la
Communauté européenne une autorisation en vue de l'exercice d'une activité
lucrative salariée, l'autorité cantonale du marché du travail rend une décision
précisant que les conditions relatives au marché du travail sont remplies. La
procédure est régie par le droit cantonal.
L'Office fédéral des migrations
(ODM) a émis des directives sur l'introduction progressive de la libre
circulation des personnes (Directives ALCP; état au 1
er
juin 2009;
disponibles sur le site internet de l'ODM), qui, s'agissant du contrôle de la
priorité des travailleurs indigènes, en relation notamment avec l'art. 10 par.
2a ALCP, précisent en particulier ce qui suit :
"5.5.2
Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes
Art. 10
al. 2a ALCP et 2b ALCP
Lors de la
décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la priorité
des travailleurs indigènes est également effectué. L’employeur doit prouver qu’il
a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et n’y a
pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail
suisse) ayant le profil recherché. (…)
Les
employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent
vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des nouveaux Etats
membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise
au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts
de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou
spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de placement privée. Dans
le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de prouver ses
efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation
globale de la situation de l’économie et du marché du travail (par ex.
indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le canton ou la
branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit
prévu dans l’ALCP. Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les
ressortissants d’Etats tiers s’appliquent en matière de respect de la priorité
des travailleurs indigènes."
c
) Il ressort
de la dernière phrase du paragraphe 5.5.2 des Directives ALCP que les règles
ordinaires prévues par la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers,
entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008 (LEtr, RS 142.20) et par
l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à
l’exercice d’une activité lucrative également entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008 (OASA, RS 142.20,cf. art. 10 à 12 de l’ordonnance fédérale du 22
mai 2002 sur l’introduction de la libre circulation des personnes, OLCP, RS
142.203) s’appliquent. Le Tribunal Fédéral, de même que le tribunal de céans,
l'ont par ailleurs confirmé régulièrement (voir ATF.2C_217/2009 du 11 septembre
2009; PE.2008.0499 du 24 avril 2009; PE.2008.0219 du 22 janvier 2009).
Aux termes de l’art. 18 LEtr, un
étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son
employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20
à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le
nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en
vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun
travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu
un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis
n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.).
2.
Dans sa jurisprudence constante, le tribunal a
considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches effectuées
sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs
d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que
c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté
sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006
et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en
considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé
étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir
été entreprises dans la presse et auprès de l'office régional de placement
pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre
étrangère et non plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2006.0692 du 29 janvier
2007).
Le tribunal s'est prononcé à
plusieurs reprises sur les exigences en matière de recherches. Dans le cas
d'une ressortissante polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, elle
a jugé que l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement et la
mention de quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisaient pas. Outre
l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement, il aurait été
nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou
spécialisée (arrêt PE.2006.0265 du 8 novembre 2006). L'envoi de cinq télécopies
à différents offices régionaux de placement et une seule annonce dans la presse
n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour
trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors
que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation
(arrêt PE.2006.0439 du 15 novembre 2006). De même, la réponse à sept annonces
spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur
un site et le recours ponctuel a une agence de placement n'ont pas été jugés
suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). En revanche, les recherches
ont été estimées adéquates dans le cas d'un institut qui avait opté pour un
ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la langue
espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse et en
Grande-Bretagne, sur Internet et s'être adressé à une agence de placement
spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une
demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (arrêts PE.2006.0625 du 7
mai 2007; PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les arrêts cités). Les
arrêts, rendus sous l’empire des art. 7 et 8 aOLE restent pleinement valables
pour l’application des dispositions de la nouvelle loi sur les étrangers. Tout
récemment
, le tribunal a considéré qu'en inscrivant le
poste auprès de l'ORP, avec une description correspondant au profil recherché,
fermé au bout de deux mois après que douze assignations aient été effectuées,
et en procédant à des recherches auprès de l'ANPE française et de deux bureaux
de placement privés, l'employeur recourant avait déployé des efforts de
recrutement satisfaisants sur le marché indigène (PE.2009.0126 du 6 octobre
2009).
Confirmant un arrêt du tribunal de
céans (PE.2008.480 du 27 février 2009), le Tribunal fédéral a retenu qu'une
société, qui avait fait paraître quatre annonces dans la presse et signalé par
deux fois le poste à l'ORP, n'avait pas apporté la preuve qu'elle avait fourni
des efforts de recrutement suffisants et que ceux-ci ne lui avaient pas permis
de trouver une employée intégrée dans le marché du travail suisse. En effet, les
deux premières annonces dataient de plus d'une année au moment où la société avait
déposé la demande tendant à l'engagement de la ressortissante polonaise. Quant
à la troisième annonce, elle remontait à plus de cinq mois, tandis que la
quatrième était parue seulement après le dépôt de la demande en question. Par
ailleurs, le poste n'avait été annoncé à l'ORP, pour la première fois, que deux
semaines environ avant le dépôt de la demande et, pour la seconde fois, près de
deux mois après. Au demeurant, les motifs avancés par la société pour expliquer
pourquoi elle avait écarté neuf candidatures, par ailleurs toutes postérieures
au dépôt de la demande en vue d'engager la ressortissante polonaise, étaient
pour certains lacunaires ou peu convaincants ou encore se trouvaient en
contradiction avec les pièces du dossier (ATF 2 C_217/2009 du 11 septembre
2009, consid. 3.2).
3.
En l’espèce, la recourante fait valoir dans la
procédure de recours qu'elle a fourni chaque année les diverses recherches
d'emploi demandées et que le chômage, dans l'hôtellerie et la restauration,
provient de gens non qualifiés qui viennent de divers secteurs. Dans le cadre
de l'instruction de la demande par l'autorité intimée, elle a indiqué, le 13
février 2009 que le cuisinier qu'elle souhaitait engager avait fait preuve de
beaucoup d'intérêt, de motivation et de compétences, si bien qu'il
correspondait parfaitement au profil recherché pour le poste; elle a ajouté,
qu'après maintes recherches de personnel depuis quelques années, auprès de
l'Office régional de placement (ORP) et par voie de presse, il s'avérait
extrêmement difficile de trouver une personne correspondant à tous les critères
demandés.
Il ressort cependant du dossier que
les recherches effectuées sur le marché du travail indigène pour le poste de
cuisinier envisagé, sont insuffisantes. En effet, si des recherches ont
effectivement été effectuées en 2008, aucune n'a ét¿réalisée en 2009 pour le
poste en question.
Concernant les recherches
entreprises pour l'année 2008, le poste vacant a été annoncé à l'ORP le 4 mai
2008; la recourante a toutefois refusé les trois candidatures proposées au
motif qu'elle avait trouvé un candidat correspondant mieux aux critères du
poste. Le poste a cependant été repourvu uniquement temporairement par un
candidat d'une agence de placement. Le poste a été fermé à l'ORP le 9 juillet
2008. Une annonce a également paru dans le cahier Emploi du
24heures
du 22 mai 2008, indiquant que le
restaurant "
cherche pour la saison d'été sommelier
(ère), cuisinier (ère), garçon ou fille de buffet
". En revanche,
s'agissant des recherches entreprises pour l'année 2009, seule une annonce concernant
un poste de sommelier et non pas de cuisinier a paru dans la presse. Outre le
fait que les démarches effectuées au printemps/été 2008 sont insuffisantes en
quantité au vu de la jurisprudence précitée, on ne peut, quoiqu'il en soit, en tenir
compte: celles-ci sont non seulement trop éloignées de l'engagement effectif du
cuisinier (au 1
er
avril 2009) mais encore semble-t-il limitées à une
recherche pour la saison d'été 2008.
Compte tenu de l'ensemble des
circonstances précitée, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir
d'appréciation en considérant que les démarches effectuées pour trouver un
cuisinier sur le marché local du travail étaient insuffisantes et en refusant
le permis sollicité.
4.                Le recours doit ainsi
être rejeté aux frais du recourant qui succombe (art. 49 de la loi du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 176.36]). Il n'est
pas alloué de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du  26 mars
2009 est confirmée.
III.
Les frais de justice, arrêtés à 500 (cinq cents)
francs, sont mis à la charge de la recourante.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 1
er
février 2010
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel
subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.