vd_omni · GE.2011.0035 · 2011-07-29 · fr

RODRIGUEZ c/Préposé à la protection des données et à l'information, Service de l'emploi, INGEUS SA | Refus du Préposé à la protection des données et à l'information d'ordonner la communication de l'intégralité d'un contrat passé entre le Service de l'emploi et la société Ingeus SA portant sur le développement et la mise à disposition de mesures de marché du travail et de mesures d'insertion professionnelle. Notion de secret commercial au sens de l'art. 16 al. 3 LInfo. En l'espèce, les informations qui concernent les paramètres du calcul du prix et la méthodologie de travail d'Ingeus SA sont couvertes par le secret commercial; ce n'est en revanche pas le cas du calendrier des paiements des acomptes. Recours partiellement admis.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.07.2011 GE.2011.0035

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
29 juillet
2011
Composition
M. Vincent Pelet,
président
; MM. Pascal Langone et Pierre Journot,
juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourant
Michaël RODRIGUEZ,
à Genève,
Autorité intimée
Préposé à la
protection des données et à l'information,
Autorité concernée
Service de
l'emploi,
Tiers intéressé
INGEUS SA,
à Zurich,
représentée
par l'avocat Nicolas GILLARD,  à Lausanne,
Objet
Loi sur l'information
Recours Michaël RODRIGUEZ c/ décision du
Préposé à la protection des données et à l'information du 21 janvier 2011
Vu les faits suivants
A.
La société Ingeus SA a son siège social à Zurich
et une succursale à Lausanne. Elle fait partie d'un groupe créé en 1989 en
Australie. Ce groupe, principalement actif en Europe et comptant environ mille
collaborateurs, a mis en oeuvre des dispositifs d'aide au retour à l'emploi
durable pour des demandeurs d'emploi en situation difficile.
B.
Le 7 décembre 2009, Ingeus SA a conclu avec le
Service de l'emploi du canton de Vaud un contrat pour le développement et la
mise à disposition de mesures de marché du travail et de mesures d'insertion
professionnelle. Ce contrat constitue un accord de prestations au sens de
l'art. 81d de l'ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI). Il comporte comme
annexes les décisions annuelles de subvention, des directives financières du Service
de l'emploi et un document intitulé
"Prestations d'accompagnement
intensif"
établi par Ingeus SA.
C.
Interpellé par le député Nicolas Rochat sur
cette collaboration, le Conseil d'Etat a expliqué dans sa réponse du 5 mai 2010
avoir mandaté Ingeus SA, car celle-ci disposait d'un savoir-faire et d'une
méthodologie qui complétaient les prestations déjà servies par les offices
régionaux de placement (ORP). La volonté était également d'offrir à des
chômeurs de longue durée (dont le nombre a augmenté de 85 % entre février 2009
et février 2010) et à des chômeurs en fin de droit une prise en charge plus
intensive (entretiens hebdomadaires en lieu et place de mensuels), prise en
charge que les ORP n'étaient pas en mesure de fournir. Le Conseil d'Etat a précisé
par ailleurs que le contrat, conclu pour une durée de trois ans, portait sur un
montant maximal de 10'230'000 fr. pour la prise en charge de 2'250 participants,
le financement étant basé sur le principe suivant:
"Un montant est
octroyé à la Société INGEUS aux fins de couvrir les frais de fonctionnement de
la mesure. Un deuxième montant lui sera octroyé si et seulement si un
bénéficiaire de la mesure signe un contrat de travail. Ce deuxième montant sera
fonction de la durée pendant laquelle la personne placée aura travaillé."
D.
Par courrier électronique du 14 juin 2010,
Michaël Rodriguez, journaliste au quotidien Le Courrier, s'est adressé au Chef
du Service de l'emploi afin de connaître le montant touché par Ingeus SA pour
chaque demandeur d'emploi réinséré.
Le Chef du Service de l'emploi a
répondu à l'intéressé par courrier électronique du même jour :
"En deux mots: le contrat entre le SDE
et INGEUS est un contrat commercial qui n'est pas public. Seules les Commission
de gestion et des finances ont accès à un tel document.
Cette position a été dûment validée par le
Service de justice de l'Etat de Vaud.
Désolé de ne pas pouvoir vous en dire
plus."
E.
N'ayant pas obtenu les informations demandées,
Michaël Rodriguez a saisi le 15 juin 2010 le Préposé à la protection des
données et à l'information (ci-après: le préposé) par le courrier électronique
suivant :
"Je me permets de vous écrire pour
demander la publication, sur la base de la Loi sur l’information, des modalités
de la collaboration entre le Service de l’emploi (SDE) et la société de
placement Ingeus.
Le chef du SDE, Roger Piccand, a refusé de
communiquer le montant de la prime versée à Ingeus pour chaque demandeur
d'emploi réinséré. Or, j’estime qu’il y a un intérêt public à connaître cette
information, dès lors que l’aide aux chômeurs est une politique publique et que
le financement des prestations délivrées par Ingeus est assumé par l’Etat. Je
vous transmets ci-dessous le courriel que m’a envoyé hier M. Piccand.
Le chef du SDE invoque le secret commercial.
Or, la collaboration entre l’Etat de Vaud et Ingeus repose sur un mécanisme de
subvention; c’est d’ailleurs ainsi que le SDE justifie le fait qu’aucun appel
d’offres n’a été effectué.
En conséquence, je demande la publication du
contrat passé entre le SDE et Ingeus. Si un intérêt prépondérant devait s’y
opposer, je demande à tout le moins la publication du montant de la prime
versée à Ingeus."
Interpellés par le préposé, le Chef
du Service de l'emploi et Ingeus SA se sont fermement opposés à la
communication même partielle des documents contractuels litigieux.
Une séance de conciliation s'est
tenue le 30 août 2010 en présence de Michaël Rodriguez, de représentants
d'Ingeus SA et du Chef du Service de l'emploi. Elle a échoué.
Ayant obtenu certaines informations
de la part du Chef du Service de l'emploi, Michaël Rodriguez a publié le 8
septembre 2010 dans les quotidiens Le Courrier et La Liberté un article, dont
on extrait le passage suivant :
"La subvention destinée à Ingeus se monte
à 10,2 millions de francs au maximum sur trois ans. Roger Piccand affirme que
cette somme comprend la prime octroyée pour chaque chômeur réinséré. [...]. Sur
ces 10,2 millions, 8 servent à couvrir les frais de fonctionnement d’lngeus, [...].
Le reste (2,2 millions) constitue le montant que l'entreprise toucherait, sous
forme de primes, si elle parvenait à réinsérer durablement les 2250 demandeurs
d’emploi. lngeus reçoit donc 760 francs par chômeur placé durant six mois au
moins, et 1240 francs par bénéficiaire du RI placé durant trois mois. Ces
chiffres ne sont connus que depuis hier. Durant des mois, le Service de
l’emploi avait refusé de les communiquer aux journalistes et même aux députés,
invoquant le secret commercial."
Par décision du 21 janvier 2011, le
préposé a enjoint le Service de l'emploi de transmettre à Michaël Rodriguez le
contrat du 7 décembre 2009, sous réserve des art. 13, 14 et 16, ainsi que les
directives financières, sous réserve du chapitre B.2.1; la communication du
document
"Prestations d'accompagnement intensif"
a en revanche
été refusée.
F.
Par acte du 21 février 2011, Michaël Rodriguez a
recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal (CDAP), en prenant les conclusions suivantes :
"1)   annuler la décision du Préposé à la protection des
données et à l'information du 21 janvier 2011
2)    charger le Service vaudois de l'emploi
de me transmettre:
A) Le contrat du 7 décembre 2009
entre le SDE et Ingeus SA
B) Les directives financières spécifiques
Ingeus
C) L'annexe "Prestations
d'accompagnement intensif" de décembre 2009"
Dans sa réponse du 22 mars 2011, le
préposé a conclu au rejet du recours.
Invités à se déterminer, le Service
de l'emploi et Ingeus SA ont également conclu au rejet du recours.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Les arguments respectifs des
parties seront repris ci-après dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
Il convient en premier lieu d'examiner la
recevabilité du recours, Ingeus SA contestant la qualité pour agir du
recourant.
a) Aux termes de l'art. 75 la loi vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), applicable
par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, a qualité pour former recours toute personne
physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente
ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la
décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée.
Cette disposition s'interprète de
la même manière que la disposition de droit fédéral correspondante de l'art. 89
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) qui a
remplacé le 1er janvier 2007 l'art. 103 de la loi fédérale organisation
judiciaire (OJ) du 16 décembre 1943. Ainsi,
la qualité
pour agir est reconnue à quiconque est atteint par la décision attaquée et a un
intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Cet intérêt
peut être juridique ou de fait; il ne doit pas nécessairement correspondre à
celui protégé par la norme invoquée. Il faut toutefois que le recourant soit
touché plus que quiconque ou la généralité des administrés dans un intérêt
important, résultant de sa situation par rapport à l'objet litigieux. Un
intérêt digne de protection existe lorsque la situation de fait ou de droit du
recourant peut être influencée par le sort de la cause; il faut que l'admission
du recours procure au recourant un avantage de nature économique, matérielle ou
autre (ATF 135 II 145 consid.
6.1 p. 150;
133 II 400 consid.
2.4.2 p. 406; 133 V 239
consid. 6.2 p. 242; 131 V 298 consid. 3 p. 300
, et les
arrêts cités). L'intérêt doit être direct et concret; en particulier, la
personne doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision;
tel n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que de manière indirecte et
médiate (ATF 130 V 196 consid. 3 p. 202/203, 514 consid. 3.1 p. 515, et les
arrêts cités). Le recours formé dans le seul intérêt de la loi ou d'un tiers,
soit l'action populaire, est irrecevable (ATF 135 II 145 consid. 6.1 p. 150;
133 II 249 consid. 1.3.2. p. 253, 468 consid. 1 p. 470, et les arrêts
cités).
b) En l'espèce, la décision
attaquée statue sur le droit à l'information que le recourant déduit de l'art.
8 de la loi vaudoise du 24 septembre 2002 sur l'information (LInfo; RSV
170.21), de sorte qu'il apparaît comme le destinataire de celle-ci.
Or, l'existence d'un intérêt digne de protection n'est en principe
pas douteuse lorsque le recours émane du destinataire (au sens matériel) de la
décision attaquée, c'est-à-dire de celui dont les droits ou les obligations
constituent l'objet même de cette décision; il est en principe légitimé à
recourir du seul fait que les conclusions de sa requête ont été rejetées, au
moins partiellement, par l'instance précédente (voir Benoît Bovay, Procédure
administrative, Berne 2000, p. 353).
La LInfo octroie à toute personne
le droit d'obtenir de l'autorité compétente l'information qu'elle a demandée (voir
art. 8 LInfo). Selon l'exposé des motifs et projet de loi sur l'information
(ci-après : l'EMPL), les
"demandes d'information peuvent émaner aussi
bien d'une personne physique que d'une personne morale (par ex. des sociétés
privées, des fondations, des associations) que d'autres autorités
"
(BGC, septembre 2002, p. 2646). A titre de comparaison, l'art. 6 de la loi
fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans
l'administration (LTrans; RS 152.3) prévoit que toute personne a le droit de
consulter des documents officiels et d'obtenir des renseignements sur leur
contenu de la part des autorités. Cette disposition marque, de manière un peu
plus claire que l'art. 8 LInfo, l'existence d'un droit conféré à chacun, sans
que le requérant ait à justifier d’un intérêt particulier, ni à expliquer
l’usage qu’il entend faire de l’information sollicitée. En outre, il découle
également de cette disposition que toute personne bénéficie de la légitimation
active à requérir l'accès à de tels documents (voir à ce sujet Mahon/Gonin, in
Brunner/Mader, éd., Öffentlichkeitsgesetz, Berne 2008, no 20 ss ad art. 6
LTrans). Le requérant - qui peut donc être tout un chacun - a ainsi la faculté
d'obtenir une décision portant sur ce droit d'accès (art. 6 LTrans) ce qui lui
confère également la qualité pour recourir à l'encontre d'une décision
négative, en tout ou partie (Häner, in Brunner/Mader, op. cit., no 2 ss ad art.
15 LTrans et 7 ad art. 16 LTrans).
Ainsi, du moment que le recourant
s'est vu refuser l'information à laquelle il prétend avoir droit, il justifie
d'un intérêt juridiquement protégé par la loi sur l'information - et
a
fortiori
d’un intérêt digne de protection - à faire contrôler cette
décision par la CDAP (arrêts GE.2008.0175 du 20 janvier 2009 et GE.2005.0145 du
3 février 2006; voir en outre sur les rapports entre la LInfo et la loi du 25
mai 1981 sur les fichiers informatiques et la protection des données
personnelles [LIPD, RSV 172.65], l'arrêt GE.2007.0122 du 5 juin 2008).
Pour le surplus, le recours a été déposé dans le délai fixé par
l'art. 95 LPA-VD et respecte les conditions formelles énoncées à l’art. 79
LPA-VD. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2.
Le litige porte sur le fond sur le refus du
préposé d'ordonner la communication de l'intégralité du contrat conclu entre le
SDE et Ingeus SA et de ses annexes.
a) La LInfo a pour but de garantir
la transparence des activités des autorités afin de favoriser la libre
formation de l'opinion publique (art. 1 al. 1 LInfo). Elle fixe les principes,
les règles et les procédures liées à l'information du public et des médias sur
l'activité des autorités, notamment l'information remise à la demande des
particuliers (art. 1 al. 2 let. b LInfo). Aux termes de l'art. 2 al. 1
LInfo, cette loi s'applique au Grand Conseil (let. a), au Conseil d'Etat et à
son administration (let. b), à l'ordre judiciaire et à son administration (let.
c), aux autorités communales et à leurs administrations (let. d); elle ne
s'étend pas aux fonctions jurisprudentielles exercées par les autorités visées
aux let. b, c et d.
Selon l'art. 8 al. 1 LInfo, les
renseignements, informations et documents officiels détenus par les organismes
soumis à la loi sont par principe accessibles au public. Par document officiel,
on entend tout document achevé, quel que soit son support, qui est élaboré et
détenu par les autorités, qui concerne l'accomplissement d'une tâche publique
et qui n'est pas destiné à un usage personnel (art. 9 al. 1 LInfo); les
documents internes, notamment les notes et courriers échangés entre les membres
d'une autorité collégiale ou entre ces derniers et leur collaborateurs, sont
exclus du droit à l'information (art. 9 al. 2 LInfo).
Le droit à l'information institué
par la LInfo n'est toutefois pas absolu. L'art. 16 LInfo prévoit en particulier
que les autorités peuvent à titre exceptionnel décider de ne pas transmettre
des informations, de le faire partiellement ou de différer cette transmission
si des intérêts publics ou privés prépondérants s'y opposent (al. 1). D'après
l'al. 3 de cette disposition, est notamment réputé intérêt privé prépondérant
le secret commercial. Selon l'EMPL, cette notion vise "
toute
information qui peut avoir une incidence sur le résultat commercial, soit par
exemple l'organisation, le calcul des prix, la publicité et la production"
(BGC, septembre 2002, p. 2658; voir ég. ATF 118 Ib 559 consid. 5a, 109 Ib 56
consid. 5c et 103 IV 284 consid. 2 b).
b) En l'espèce, le préposé a refusé
d'ordonner la communication des art. 13, 14 et 16 du contrat du 7 décembre
2009, du chapitre B.2.1 des directives financières ainsi que de l'annexe
"Prestation
d'accompagnement intensif"
, au motif qu'Ingeus SA avait un intérêt
légitime, fondé sur le secret commercial, à ce que ces données ne soient pas
divulguées dans une situation où règne une concurrence entre les prestataires
de services.
Le recourant fait valoir qu'il
existe un intérêt public à connaître les éléments qui ont fondé la décision du
Service de l'emploi de faire appel à Ingeus SA, ainsi que les modalités de ce
mandat de prestations, afin de pouvoir évaluer si cette sous-traitance ne nuit
pas à la qualité et à "l'économicité" de l'aide aux demandeurs
d'emploi et si elle respecte les exigences de la législation en matière de
subventions.
3.
L'intérêt dont se prévaut le recourant est
légitime et reconnu, le but de la loi sur l'information étant de favoriser la
libre formation de l'opinion publique (art. 1 al. 1 LInfo). Cet intérêt n'est
toutefois - comme on l'a vu - pas absolu. L'accès à l'information demandée peut
en effet être refusé ou différé, s'il existe des intérêts publics ou privés
prépondérants, comme par exemple la préservation du secret commercial, ce qu'a
précisément retenu le préposé. Il convient dès lors d'examiner si les documents
réclamés par le recourant sont couverts ou non par le secret commercial.
a) L'art. 13 du contrat détaille le
calcul des subventions en distinguant les chômeurs et les bénéficiaires du
revenu d'insertion. L'art. 14 traite du volume garanti et des pénalités
éventuelles. Quant à l'art. 16, il prévoit quelles marges bénéficiaires peuvent
être réalisées et à quelles conditions. Ces dispositions comportent des
informations qui sont en principe couvertes par le secret commercial. Le
tribunal constate toutefois que le recourant a déjà eu connaissance de l'essentiel
de ces informations. En effet, dans sa réponse à l'interpellation du député
Nicolas Rochat, le Conseil d'Etat a expliqué que le contrat litigieux, conclu
pour une durée de trois ans, portait sur un montant maximal de 10'230'000 fr.
pour la prise en charge de 2'250 participants, le financement étant basé sur le
principe suivant:
"Un montant est octroyé à la Société INGEUS aux fins
de couvrir les frais de fonctionnement de la mesure. Un deuxième montant lui
sera octroyé si et seulement si un bénéficiaire de la mesure signe un contrat
de travail. Ce deuxième montant sera fonction de la durée pendant laquelle la
personne placée aura travaillé.".
De plus, le chef du Service de
l'emploi a précisé au recourant à la suite de la séance de conciliation
organisée par le préposé qu'Ingeus SA recevait
"760 francs par chômeur
placé durant six mois au moins, et 1'240 francs par bénéficiaire du RI placé
durant trois mois"
(voir article du 8 septembre 2010  paru dans Le
Courrier et La Liberté). En définitive, demeurent encore confidentiels le prix
unitaire de la prestation par candidat (chômeur ou bénéficiaire du RI), les
montants versés à Ingeus SA par demandeur d'emploi pour les placements de moins
de six mois (pour les chômeurs), respectivement de moins de trois mois (pour
les bénéficiaires du RI), le volume garanti et la marge bénéficiaire totale
maximale pour les deux catégories d'assistés. L'autorité intimée a considéré
avec raison ces éléments-là comme couverts par le secret commercial: ces
modalités de l'accord de prestations, qui portent en particulier sur le prix
unitaire par candidat pour couvrir les frais
"subventionnables"
de l'art. 15, le volume (c'est-à-dire le nombre de candidats) garanti, la marge
(le subventionnement d'un bénéfice maximal par candidat selon la durée du
placement) constituent des paramètres du calcul du prix qui peuvent en effet
demeurer confidentiels, dans la mesure où le coût total maximum (de 10'230'000
fr.) est par ailleurs connu.
b) Le chapitre B.2.1 des directives
financières détaille le calendrier du versement des acomptes à Ingeus SA. Le
tribunal ne voit pas en quoi ces informations seraient couvertes par le secret
commercial. Rien ne s'oppose par conséquent à sa transmission au recourant.
c) Quant à l'annexe
"Prestation
d'accompagnement intensif"
, elle présente la méthodologie de travail d'Ingeus
SA. Ce document, dont la divulgation pourrait effectivement profiter aux
concurrents de l'intéressée, est couvert par le secret commercial. Sa
transmission au recourant doit dès lors être refusée.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent à une
admission partielle du recours. La décision attaquée sera réformée en ce sens
qu'il incombera au Service de l'emploi de transmettre également au recourant
(pour autant qu'il le demande) le chapitre B.2.1 des directives financières (portant
le titre marginal:
"Financement par acomptes"
). L'arrêt sera
rendu sans frais, conformément à l'art. 27 LInfo. La procédure gratuite libère
les plaideurs de l'émolument de justice, mais n'exclut pas l'allocation
éventuelle de dépens à l'une ou l'autre des parties. Vu l'issue du litige, dès
lors qu'Ingeus SA a procédé avec l'assistance d'un mandataire, il convient de
lui allouer des dépens réduits à 800 fr., à la charge du recourant.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision du Préposé à la protection des
données et à l'information du 21 janvier 2011 est réformée, en ce sens qu'il
appartient au Service de l'emploi de transmettre également au recourant, à sa
requête, le chapitre B.2.1 des directives financières.
III.
L'arrêt est rendu sans frais
IV.
Le recourant Michaël Rodriguez est le débiteur
d'Ingeus SA d'une indemnité de 800 (huit cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 29 juillet 2011
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.