vd_omni · PE.2010.0093 · 2010-05-12 · fr

A.________, 1.******** et B.________ c/Service de l'emploi | L'employeur, un bureau d'architecture, n'a pas démontré avoir fait suffisamment de recherches pour attribuer le poste d'architecte à un candidat indigène ou ressortissant de l'UE/AELE. Il n'a notamment pas proposé le poste à l'ORP ou par voie d'annonces. Le refus de lui accorder une autorisation pour engager une ressortissante iranienne, diplômée EPFL, doit par conséquent être confirmé. L'activité envisagée ne revêt au surplus pas un intérêt scientifique prépondérant au sens de l'art. 30 let. i LEtr.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.05.2010 PE.2010.0093

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
A
rrêt du 12 mai 2010
Composition
M. Pascal Langone,
président
; MM. Raymond Durussel et Guy Dutoit,
assesseurs;
Mme Christiane Schaffer, greffière.
Recourants
1.
A.________, 1.********,
à 2.********, représenté par Me Thierry AMY, avocat à Lausanne,
2.
B.________,
à 2.********, représentée par Me Thierry AMY, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________, 1.********, c/
décision de la Service de l'emploi du 27 janvier 2010 refusant la demande
portant sur l'octroi d'un permis de travail en faveur de B.________.
Vu les faits suivants
A.
B.________, ressortissante iranienne née le 6
septembre 1983, est entrée en Suisse le 25 janvier 2000 avec sa famille. Son
père étant diplomate, elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour
délivrée par le canton de Genève. Elle y a terminé sa scolarité, avant
d'entreprendre des études d'architecture à l'Ecole polytechnique fédérale de
Lausanne (EPFL). Le 15 juillet 2003, alors que son père avait  terminé sa
mission à 3.********, elle a sollicité, toujours à Genève, l'octroi d'une
autorisation de séjour, afin de poursuivre ses études à l'EPFL, précisant qu'elle
quitterait la Suisse dès qu'elle les aurait terminées et retournerait dans son
pays pour y travailler. Une autorisation de séjour pour études lui a été
délivrée le 5 août 2003, valable jusqu'au 15 juillet 2004. Le 5 juillet 2004, B.________
a sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour pour études, toujours à l'EPFL,
auprès des autorités vaudoises. Elle a annoncé le 12 juillet 2004 à l'Office cantonal
de la population (OCP) du canton de Genève son départ de 3.******** pour 2.********.
B.
Retournée en Iran pour y passer des vacances en
juillet 2004, B.________ n'a pas pu quitter l'Iran le 13 août 2004, car elle
n'était plus au bénéfice d'une autorisation de séjour en Suisse. Par lettre du
19 août 2004 au Consulat de Suisse en Iran, elle expliquait notamment devoir
retourner le plus vite possible en Suisse pour y passer des examens à l'EPFL
début septembre. Le 6 septembre 2004, elle a obtenu un visa de trois mois l'autorisant
à entrer en Suisse et le 5 novembre 2004, le Service de la population du canton
de Vaud (SPOP) lui a délivré une autorisation de séjour pour études, toujours
auprès de l'EPFL, autorisation prolongée par la suite, la dernière fois le 10
décembre 2008, avec une validité limitée au 31 octobre 2009. B.________ a
terminé avec succès son cursus en juillet 2009, obtenant un Master of Science
MSc en Architecture délivré le 3 octobre 2009 par l'EPFL.
C.
Le 19 octobre 2009, le bureau d'architecture 1.********
(ci-après : 1.********), représenté par A.________, a présenté une demande de
permis de séjour avec activité lucrative, afin de pouvoir engager B.________
dès le 15 octobre 2009 comme architecte pour une durée indéterminée. Un contrat
de travail a été produit.
D.
Le 2 novembre 2009, le SPOP a écrit à B.________
pour lui demander quelles étaient ses activités actuelles. Par lettre du 16
novembre 2009, la prénommée a notamment expliqué qu'après dix ans passés en
Suisse, dont six ans d'études en architecture, elle souhaitait y faire sa
première expérience professionnelle et avait accepté la proposition du bureau 1.********.
En septembre 2008, elle avait en outre déposé un dossier en vue de sa
naturalisation. Dans une lettre de motivation du 19 novembre 2009, 1.******** a
demandé que l'intéressée, en tant que diplômée de l'EPFL, puisse être mise au
bénéfice de l'art. 30 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr; RS 142.20). Elle avait déjà travaillé comme stagiaire durant
ses études et avait montré ses compétences. Il était notamment précisé qu'il
serait dommage de perdre une personne de cette qualité dans une conjoncture de
la construction où il était difficile de trouver du personnel de qualité.
E.
Par décision du 7 janvier 2010, le Service de
l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, a
refusé la demande du bureau 1.******** au motif suivant : "
Les
renseignements demandés lors de notre dernier courrier ne nous ayant pas été
fournis à ce jour, nous ne pouvons par conséquent entrer en matière
."
Le 22 janvier 2010, 1.******** a
produit au Service de l'emploi, un certain nombre de pièces, soit une nouvelle
lettre de motivation datée du 22 janvier 2010  dans laquelle l'employeur
relevait notamment avoir pris contact avec les stagiaires qui venaient de
terminer leurs études à l'EPFL, parmi lesquels deux étudiants avaient décliné
une offre d'engagement, soit une Suissesse et un ressortissant albanais.
Etaient aussi annexés un contrat de travail, le cahier des charges de
l'employée et une description des activités du bureau 1.********.
Le 27 janvier 2010, le Service de
l'emploi a écrit au bureau 1.******** que les éléments fournis ne lui
permettaient pas de modifier sa décision du 7 janvier 2010. Il a précisé que
selon la pratique en vigueur, l'admission d'architectes ressortissants d'Etats
tiers ne pouvait être admise que lorsque l'engagement se justifiait par
l'existence de mandats dans le pays de l'intéressé ou dans des pays où celui-ci
avait acquis une certaine expérience.
Le 26 février 2010, A.________ a
interjeté un recours devant la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal contre "la décision du 27 janvier 2010". Par
courrier du 23 mars 2010, l'étude BCCC Avocats Sàrl a informé le tribunal
qu'elle avait été consultée par 1.******** et B.________ pour défendre leurs
intérêts. Le 1
er
avril 2010, l'étude précitée a produit un mémoire
de recours et un bordereau de pièces, requérant l'effet suspensif, concluant
principalement à la réforme de la décision du Service de l'emploi du 27 janvier
2010 en ce sens qu'une autorisation de séjour et de travail soit accordée à
l'intéressée, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à
l'autorité pour nouvelle décision. Des pièces complémentaires ont été produites
le 12 avril 2010.
F.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l'art. 74 al. 1 de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV
173.36), les décisions finales sont susceptibles de recours. L'art. 77 LPA-VD
prévoit que le recours administratif s'exerce dans un délai de trente jours dès
la notification de la décision attaquée.
En l'espèce, l'autorité intimée a
rendu une décision refusant la demande présentée par les recourants en date du
7 janvier 2010, décision dont la deuxième page indiquait les bases légales, les
voies de droit, ainsi que le motif ayant conduit au refus. S'agissant des voies
de droit, il était précisé ce qui suit :
"La présente décision peut faire
l'objet d'un
recours
au Tribunal cantonal, Cour de droit administratif
et public, Av. Eugène Rambert 15, 1014 Lausanne.
Le recours avec indication des motifs et des
conclusions doit être remis
dans les trente jours
dès la communication
de la décision attaquée à l'autorité de recours. Il doit être daté et signé du
recourant ou de son mandataire."
Après avoir reçu la décision
précitée, les recourants se sont adressés une nouvelle fois, par courrier du 22
janvier 2010, à l'autorité intimée pour lui demander, pièces à l'appui, de leur
accorder l'autorisation sollicitée. Ils n'ont pas indiqué qu'il s'agissait d'un
recours et l'autorité intimée n'a d'ailleurs pas traité la demande comme un
recours. Lorsque l'autorité intimée a confirmé, par lettre du 27 janvier 2010,
la décision rendue le 7 janvier 2010, 1.******** a adressé un recours au
Tribunal cantonal par pli recommandé déposé à la poste le 26 février 2010, précisant
qu'il recourait contre "
la décision du 27 janvier 2010 du Service de
l'emploi à ma demande n. 157226 en faveur d'un permis de travail pour Madame B.________
".
Invité par le tribunal à produire la décision litigieuse, il a envoyé copie de
la lettre du 27 janvier 2010, à laquelle était agrafée la deuxième page de la
décision du 7 janvier 2010 mentionnant notamment le délai de recours, ce qui
pouvait laisser croire que l'autorité avait ouvert un nouveau délai. Or, tel
n'est pas le cas, comme le montre le dossier produit par le Service de
l'emploi.
Il résulte de ce qui précède que le
recourant disposait d'un délai de trente jours à compter de la notification de
la décision du 7 janvier 2010 pour recourir. Daté du 25 février 2010, le
recours paraît manifestement tardif, partant irrecevable. Toutefois, à supposer
même que le recours soit considéré comme recevable, il devrait de toute manière
être rejeté pour les motifs développés sous ch. 2 ci-après.
b) Le litige porte sur le refus du
Service de l'emploi de délivrer un permis de travail à un employeur qui
souhaite engager un ressortissant d'un Etat tiers. Les arguments invoqués à
l'appui du recours portent essentiellement sur le parcours de vie de la
recourante, son absence de liens avec son pays d'origine et son intégration en
Suisse où elle a présenté une demande de naturalisation. Dans la mesure où il
tend à l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de la recourante, de
manière à lui permettre de rester dans le pays et ne pas la contraindre à
retourner en Iran (admission provisoire, voire cas de rigueur), le recours
n'est pas recevable, seuls les arguments et conclusions en lien avec la demande
d'emploi faisant l'objet du litige.
2.
a) Les conditions d'admission en vue de
l'exercice d'une activité lucrative sont précisées aux art. 18 à 26 LEtr. L'art.
18 LEtr prévoit ce qui suit :
"Un étranger peut être admis en vue de
l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes :
a.   son admission sert les intérêts économiques du
pays;
b.  son employeur a déposé une demande;
c.   les conditions fixées aux art. 20 à 25
sont remplies."
Aux termes de l'art. 21 LEtr qui
traite de l'ordre de priorité :
"
1
Un étranger ne peut être
admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré
qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a
été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au
profil requis n'a pu être trouvé.
2
Sont considérés comme travailleurs en Suisse :
a.   les Suisses;
b.   les titulaires d'une autorisation
d'établissement;
c.   les titulaires d'une
autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative.
Selon les directives édictées par
l'Office fédéral des migrations (Directives ODM [version 20.8.09], I. Domaine
des étrangers, chap. 4 Séjour avec activité lucrative, ch. 4.3.2 Ordre de
priorité, 4.3.2.1 Principe), le principe de la priorité des travailleurs
résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de
l'économie et du marché du travail. Il est retenu en faveur des travailleurs
indigènes et des ressortissants de l'UE/AELE dont le statut est régi par l'ALCP
et qui ont droit à l'admission. Sont considérés comme travailleurs indigènes,
outre les citoyens suisses, les étrangers établis, les demandeurs d'emploi
étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailleur (art. 21, al.
2, LEtr). Par conséquent, les ressortissants d'Etats tiers ne pourront être
admis que si aucun travailleur indigène ou ressortissant de l'espace UE/AELE ne
peut être recruté pour occuper l'emploi en question. (…) (Directives ODM, ch.
4.3.2.1 al. 2). Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement
possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants,
qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel
venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans
l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur
l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre
toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse
spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de
placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu'ils déploient des efforts en vue d'offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (Directives ODM,
ch. 4.3.2.1 al. 3). S'agissant des efforts de recherche, l'employeur doit être
en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun
et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des
candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l'UE/AELE. Des
ressortissants d'Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n'ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à
l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas
indispensables pour exercer l'activité en question (Directives ODM, ch.
4.3.2.2).
b) L'art. 30 LEtr prévoit qu'il est
possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEtr) notamment
dans le but suivant :
"(…)
i.    faciliter l'exercice
d'une activité lucrative aux titulaires d'un diplôme universitaire suisse, dans
la mesure où l'activité revêt un intérêt scientifique prépondérant.
(…)"
L'art. 47 de l'ordonnance du 24
octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative (OASA; RS 142.201) prévoit ce qui suit :
"Des autorisations de séjour ou de
courte durée peuvent être octroyées à des étrangers titulaires d'un diplôme
universitaire suisse si :
a.   leur activité lucrative
revêt un intérêt scientifique prépondérant et sert notamment la recherche
scientifique fondamentale ou l'application de nouvelles technologies;
b.   il existe une demande
d'un employeur (art. 18, let. b, LEtr) ou, pour les activités lucratives indépendantes,
si les conditions financières sont remplies et les exigences relatives à
l'exploitation de l'entreprise sont satisfaites (art. 19, let. b, LEtr);
c.   les nombres maximums
sont respectés (art. 20 LEtr);
d.   les conditions de
rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEtr);
e.   le logement du requérant
est approprié (art. 24 LEtr)."
Selon les directives ODM (I.
Domaine des étrangers, chap. 4 Séjour avec activité lucrative, ch. 4.4.7
Activité lucrative après des études en Suisse [art. 47 OASA]), la
réglementation de l'art. 47 OASA permet aux entreprises et aux instituts de
recherche présents en Suisse de recruter des spécialistes hautement qualifiés
ayant auparavant terminé avec succès des études en Suisse. Les étrangers qui
ont mené à bien une formation en Suisse peuvent se voir attribuer une
autorisation de courte durée ou une autorisation de séjour (al. 1). Sont
concernés des scientifiques qualifiés dans des domaines où ils peuvent mettre
en pratique à un haut niveau les connaissances acquises dans un secteur où la
main-d'œuvre et insuffisante. En règle générale, il s'agit de travaux
scientifiques portant sur la recherche et le développement ou sur l'application
de nouvelles technologies ou de l'utilisation de savoir-faire acquis dans des
domaines d'activité qui servent manifestement les intérêts économiques du pays.
Une activité lucrative sert les intérêts économiques du pays lorsque le marché
du travail a besoin de main-d'œuvre pour exercer une activité en adéquation
avec la formation de l'étranger concerné. Cette règle garantit que la disposition
soit appliquée lorsqu'il existe bel et bien, dans une discipline donnée, une
pénurie de main-d'œuvre (al. 2). Demeurent exclus les domaines généraux n'ayant
aucun lien qualifié avec les études menées à bien (p. ex. tâches
administratives ou attributions sans rapport avec les études) (al. 3).
Dans sa jurisprudence, la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal a précisé que même
s'agissant d'un spécialiste – ingénieur EPFL ayant obtenu un Master en systèmes
de communication et ayant participé au développement d'un logiciel  –
l'employeur était tenu de procéder à des recherches d'emploi, conformément à
l'art. 21 al. 1 LEtr et aux directives ODM (PE.2008.0404 du 15 décembre 2008
consid. 1b).
3.
a) En l'espèce, 1.******** souhaite engager une
ressortissante iranienne qui a terminé ses études d'architecture à l'EPFL par
l'obtention d'un Master of Science MSc en Architecture. A.________ a précisé
qu'il exploitait seul ce bureau et qu'il lui était difficile non seulement de
trouver quelqu'un qui ait les connaissances requises, mais surtout avec qui il
pourrait travailler au quotidien. B.________ avait déjà travaillé pour lui
comme stagiaire, tant pour du travail de bureau que sur les chantiers où elle
s'était montrée très à l'aise. Ses compétences architecturales et sa bonne
humeur avaient été des atouts remarqués et appréciés de lui-même et de ses
employés de l'époque. Il avait ainsi proposé à l'intéressée de l'engager au
terme de ses études. Il ajoutait qu'il serait difficile pour lui financièrement
et en temps de devoir chercher quelqu'un d'autre et surtout dommage de perdre
une personne de cette qualité, dans une conjoncture en matière de construction
où le personnel de qualité était rare.
b) Les qualités de l'intéressée ne
sauraient être mises en doute, ainsi que l'intérêt de l'employeur à pouvoir
s'adjoindre les services d'une architecte diplômée de l'EPFL. L'employeur ne
peut toutefois se soustraire aux obligations que la loi lui impose en matière
de priorité donnée aux travailleurs indigènes et aux ressortissants de
l'UE/AELE (art. 21 al. 1 et 2 LEtr). Il affirme certes qu'il lui serait
difficile de trouver une personne de cette qualité, mais il n'a apparemment
procédé à aucune recherche, ayant d'emblée porté son choix sur celle-ci. Seuls
d'anciens stagiaires auraient été contactés, dont deux sont mentionnés comme
ayant décliné l'offre qui leur aurait été faite. Même si les recherches imposées
par la loi peuvent s'avérer fastidieuses, surtout lorsque l'employeur est
convaincu d'avoir déniché la "perle rare", elles doivent néanmoins
être effectuées. Comme le prévoient les directives ODM, le poste doit être
annoncé à l'ORP, des annonces doivent être passées dans la presse, voire sur
internet et le cas échéant il sera fait appel à une agence de placement. En
l'état, il n'a même pas été établi que le poste aurait été porté à la
connaissance d'autres diplômés de l'EPFL, hormis les stagiaires mentionnés.
S'il est probablement vrai, comme l'affirme l'employeur, qu'il est difficile de
trouver du personnel qualifié dans la conjoncture actuelle, on doit admettre
qu'il n'y a cependant pas pénurie de main-d'œuvre qualifiée, s'agissant
notamment d'architectes. En outre, l'intéressée ne saurait, en l'état, être considérée
comme une spécialiste permettant de déroger aux règles d'admission, quand bien
même elle disposerait de connaissances de l'architecture traditionnelle
iranienne. Le fait qu'elle ait contribué au développement de la société de
l'employeur en lui faisant connaître des Iraniens de sa communauté n'est pas
déterminant non plus. Enfin, son activité ne revêt pas un intérêt scientifique
prépondérant au sens de l'art. 30 let. i LEtr. La preuve de l'impossibilité de
trouver un candidat pour le poste offert sur le marché indigène ou parmi les
ressortissants des Etats membres de l'UE/AELE n'ayant pas été apportée, la
demande portant sur l'engagement d'une ressortissante iranienne doit être
refusée.
4.
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours, dans la mesure où il est recevable, doit être rejeté et la décision de
l'autorité intimée confirmée. Un émolument de justice est mis à la charge des
recourants qui n'ont pas droit à des dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est
recevable.
II.
La décision du Service de l'emploi du 7 janvier,
respectivement du 27 janvier 2010, est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge des recourants solidairement entre eux.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 12 mai 2010/dlg
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral des
migrations (ODM). Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours
doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les
motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer
succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme
moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient
en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.