vd_omni · GE.2020.0087 · 2020-11-11 · fr

A.________/B.________, C.________ | Appel d'offre d'une société concessionnaire de lignes de transports publics pour une concession d'affichage portant sur les véhicules et installations de transports publics. Recours d'un soumissionnaire évincé. Pas d'application de l'art. 2 al. 7 LMI dès lors que la concession ne porte pas sur le domaine public cantonal ou communal. Constat que la société a agi en tant que conscessionnaire de ligne de transports publics en application de la LTV. Après échange de vues avec le TAF qui a admis sa compétence, recours déclaré irrecevable et transmis à cette autorité.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.11.2020 GE.2020.0087

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 11
novembre 2020
Composition
M. Alex Dépraz,
président
; M. Guillaume Vianin, juge;
M. Etienne Poltier, juge suppléant.
Recourante
A.________,
à ********, représentée par Me Jacques HALDY, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
B.________,
représentée par Me Marc-Etienne FAVRE, avocat, à Lausanne,
Tiers intéressé
C.________,
à ********,
représentée par M. Robert
ZIMMERMANN, Wilhelm Gilliéron Avocats SA, à Lausanne,
Objet
Affichage
Recours A.________ c/ décision de B.________
du 25 juin 2020 adjugeant une "concession" d'affichage à C.________
Vu les faits suivants:
A.
B.________ (ci-après: B.________) est une
entreprise de transport public détenue par des collectivités publiques locales
qui exploite des services de bus, une ligne ferroviaire (********) ainsi qu'un
funiculaire (********).
Le 26 août 2019, B.________ a invité
plusieurs entreprises – dont A.________ (ci-après: A.________) qui était
jusqu'au 31 décembre 2019 son partenaire contractuel – à participer à un appel
d'offres pour l'octroi d'une "concession d'affichage" pour un contrat
de 5 ans à partir du 1
er
janvier 2020.
Le cahier des charges de la concession
expose notamment ce qui suit :
"1 Mise en concurrence
1.1. Contexte
Les  B.________ organisent une mise en
concurrence afin d'octroyer une concession d'affichage qui doit permettre
d'optimiser la performance de leurs actifs publicitaires. […]
1.2. Périmètre publicitaire exploitable
Le périmètre publicitaire exploitable concerné
par cette mise en concurrence est le suivant :
- Véhicules de transports de ligne  B.________
- Les haltes du Chemin de fer ********
- Panneaux routiers potentiels
- Les cabines et haltes du funiculaire à ********
Sont exclus du contrat d'affichage et/ou de la
diffusion:
- L'affichage sur les abris bus situés sur le
domaine public
- L'affichage dans les commerces implantés dans
les haltes
- L'affichage entravant la visibilité sur des
éléments de signalétique ou d'information à la clientèle
- L'affichage à proximité immédiate et sur les
installations de sécurité
- La diffusion de publicités sonores."
La documentation de l'appel d'offres
("cahier administratif") se référait à l'art. 2 al. 7 de la loi
du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) et précisait en
outre que la procédure de mise en concurrence n'était pas soumise à la
législation sur les marchés publics et qu'en conséquence, les délais et voies
de recours y afférant n'étaient pas applicables (ch. 2.1).
B.
Par courrier du 25 juin 2020, B.________ a informé les
participants à l'appel d'offres dont A.________ qu'elle avait adjugé le marché
à C.________.
C.
Par acte de son mandataire du 3 juillet 2020, A.________
a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP) contre cet acte en considérant qu'il s'agissait d'une décision.
Elle a conclu à  l'annulation de celle-ci et a requis l'octroi de l'effet
suspensif.
Par ordonnance du 6 juillet 2020, le
juge instructeur a provisoirement accordé l'effet suspensif au recours.
Dans sa réponse du 19 août 2020, B.________
a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Dans ses déterminations du 19 août 2020,
C.________ a également conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à
son rejet.
Par décision incidente du 1
er
septembre 2020, le juge instructeur a levé l'effet suspensif qui avait été
provisoirement accordé au recours.
D.
Par lettre du 23 septembre 2020, le juge
instructeur a ouvert un échange de vues avec le Tribunal administratif fédéral (TAF)
portant sur l'autorité compétente pour connaître du recours.
Dans ses déterminations du 30
septembre 2020, le TAF, par le Président de la Cour II, a indiqué qu'il
partageait l'avis de la CDAP selon lequel le recours devait lui être transmis
comme objet de sa compétence. Les déterminations du TAF ont été transmises aux
parties.
Le 20 octobre 2020, B.________ s'en
est remis à justice s'agissant de la compétence.
Le 2 novembre 2020, A.________ s'en
est également remis à justice. C.________ ne s'est pas déterminée.
E.
Le Tribunal a ensuite statué sans ordonner d'autre
mesure d'instruction.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal cantonal examine d'office et librement
la recevabilité des recours qui lui sont adressés. Il examine également
d'office s'il est compétent pour traiter la cause qui lui est soumise (art. 6
al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV
173.36]), cas échéant après avoir procédé à un échange de vues après l'autorité
qu'elle juge compétente (art. 7 LPA-VD).
a) Selon l'art. 92 de la loi du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) en lien avec
l'art. 27 du règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007
(ROTC; BLV 173.31.1), la CDAP est compétente pour connaître des recours contre
les décisions et les décisions sur recours rendues par des autorités
administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en
connaître. Définie à l'art. 3 al. 1 LPA-VD, la décision est une mesure prise
par une autorité dans un cas d'espèce, en application du droit public. Selon
l'art. 4 LPA-VD, sont des autorités administratives les organes du canton, des
communes, des associations ou des fédérations de communes et des
agglomérations, ainsi que les personnes physiques ou morales qui sont
légalement habilitées à rendre des décisions.
b) En l'espèce, en se référant à la
documentation contenue dans l'appel d'offres, la recourante soutient que
l'attribution de la concession litigieuse devrait être qualifiée de
transmission de l'exploitation d'un monopole communal ou cantonal au sens de
l'art. 2 al. 7 LMI.
aa) Selon cette disposition, la
transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal à des
entreprises privées doit faire l'objet d'un appel d'offres et ne peut
discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. Le
champ d'application de l'art. 2 al. 7 LMI est donc limité à l'existence d'un
monopole cantonal ou communal (cf. Etienne Poltier, in Commentaire romand, n.
13 ad art. 2 VII LMI). Entre par exemple dans le champ d'application de
l'art. 2 al. 7 LMI une concession d'affichage sur les domaines public
et privé d'une commune (ATF 143 II 120, consid. 6).
bb) En l'occurrence, le périmètre de
la "concession" d'affichage litigieuse exclut expressément les biens
situés sur le domaine public mais concerne l'utilisation des biens de B.________
en tant qu'entreprise de transport public (véhicules de transports et haltes du
chemin de fer). L'acte attaqué ne porte donc pas sur la transmission de
l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal au sens de l'art. 2 al. 7
LMI.
cc) L’exploitation des lignes de
transport de voyageurs est notamment régie par la loi fédérale sur le transport
des voyageurs du 20 mars 2009 (LTV ; RS 745.1). A teneur de l’article 1
LTV, ce texte régit la régale du transport de voyageurs, ainsi que
l’utilisation des installations et des véhicules destinés auxdits transports
(al. 1 ; selon l’al. 2, la régale du transport de voyageurs comprend le
transport régulier et professionnel de voyageurs, notamment, par chemins de
fer, par route, etc.). L'art. 6 al. 1 1
ère
phrase LTV
prévoit que la Confédération peut octroyer à des entreprises des concessions de
transport de voyageurs conformément à la législation et à la concession (art. 6
al. 2 LTV). Selon l'art. 18b al. 1 LTV, les entreprises concessionnaires
peuvent, à certaines conditions, mettre les installations et les véhicules à
disposition de tiers en vue d'utilisations commerciales annexes autres que le
transport. Elles peuvent soumettre à autorisation les utilisations annexes
lorsque celles-ci relèvent de l'usage commun accru de leurs installations et
véhicules (art. 18b al. 2 LTV; voir aussi le message relatif à cette
modification de la LTV : FF 2013 6461, avec référence à l’ATF 138 I 274 consid.
1.4). Selon l'art. 56 al. 2 LTV, les litiges (autres que ceux opposant le
client et l'entreprise) sont soumis aux dispositions générales sur la procédure
administrative fédérale (loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative [PA; RS 172.021]). Il en résulte que dans la mesure où les
entreprises de transport public au bénéfice d'une concession fondée sur la LTV
rendent des décisions (art. 5 PA), celles-ci sont susceptibles de recours au
Tribunal administratif fédéral (art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral [LTAF; RS 173.32]; art. 33 let. h LTAF; cf.
arrêt incident du TAF B-6872/2017 du 16 mai 2018).
dd) Il résulte des dispositions qui
précèdent que, dès lors que la "concession" d'affichage litigieuse
porte sur l'utilisation des installations et véhicules exploités par B.________
en tant qu'entreprise bénéficiaire d'une concession fondée sur le droit public
fédéral, une éventuelle décision en lien avec son attribution est susceptible
d'un recours devant le TAF et non devant la CDAP. Interpellé sur sa compétence
pour connaître du recours dans le cadre d'un échange de vues (art. 7 al. 2
LPA-VD), le TAF a également estimé qu'il était compétent pour connaître du
recours dans la mesure où l'acte du 25 juin 2020 devait être qualifié de
décision, ce qu'il n'est pas nécessaire de trancher ici.
2.
Le recours est donc irrecevable et la cause doit
être transmise au TAF comme objet de sa compétence. Il n'est pas perçu
d'émolument ni alloué de dépens (art. 49, 50 et 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est irrecevable.
II.
La cause est transmise au Tribunal administratif
fédéral comme objet de sa compétence.
III.
Il n'est pas perçu d'émolument ni alloué de dépens.
Lausanne, le 11 novembre 2020
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Tribunal administratif
fédéral.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal
fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public
s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à
celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit
être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et
les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement
en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de
preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de
la partie; il en va de même de la décision attaquée.