vd_omni · GE.2023.0217 · 2024-03-05 · fr

A.________/Autorité de protection des données et de droit à l'information, B.________ | Refus d'une société gérant un réseau de distribution d'électricité de donner certaines informations qualifiées de confidentielles à un journaliste, lequel saisit le Préposé au droit de l'information. Après avoir tenté en vain la conciliation, le Préposé rend une décision incidente par laquelle il enjoint à la société de lui communiquer les informations litigieuses, afin qu'il puisse juger de leur caractère confidentiel. Recours de la société contre cette décision. Comme délégataire d'une tâche publique, la société est soumise à la LInfo, de sorte que le Préposé était compétent pour rendre la décision attaquée. Du moment qu'elle tend à ce que les informations soit transmises au Préposé (et non directement au journaliste), cette décision incidente n'est pas de nature à causer à la société un préjudice irréparable. Au vu de l'art. 27b LInfo, la société n'expose pas sa maison mère - cotée à la Bourse suisse - à des sanctions par les autorités de régulation des marchés financiers en transmettant au Préposé les informations litigieuses. Recours rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.03.2024 GE.2023.0217

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 5 mars 2024
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; Mme Mihaela Amoos Piguet, juge;
M. Etienne Poltier, juge suppléant.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Kevin GUILLET, sigma legal SA, à Lausanne,
Autorité intimée
Autorité de protection des données
et de droit à l'information,
à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________
à ********.
Objet
Loi sur l'information
Recours A.________ c/ décision incidente de l'Autorité de
protection des données et de droit à l'information du 17 octobre 2023.
Vu les faits suivants:
A.
a) A.________ est une société de droit anonyme suisse, dont le siège se
trouve à ********. Elle a pour but diverses activités dans le domaine de
l’électricité; elle œuvre en particulier en tant que gestionnaire d’un réseau
de distribution (ci-après: GRD), plus précisément dans la zone de desserte qui
lui a été attribuée sur la base de l’art. 5 de la loi fédérale sur l’approvisionnement
en électricité, du 23 mars 2007 (ci-après: LApEl ; RS 734.7).
b) A.________ est la société opérationnelle du
groupe C.________; elle est détenue à 100% par la société anonyme de droit
suisse C.________. La holding précitée, qui est la société faîtière du groupe C.________,
est détenue majoritairement par des actionnaires publics et parapublics. Cette
holding est cotée à la SIX Swiss Exchange à Zurich, sous le numéro de valeur ********
et le code ISIN CH ********; elle est donc soumise à la loi fédérale du 19 juin
2015 sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le
marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés (LIMF; RS
958.1).
c) A.________ déploie des activités en tant que GRD
(activité régie par les art. 5 et 6 LApEl); cependant, elle livre l’énergie non
seulement à des clients captifs, suivant le régime de l’approvisionnement de
base, mais aussi à des clients actifs sur le marché libre, soit des
consommateurs finaux procédant à des acquisitions d’éléctricité sur le marché
libre.
d) En application de la LApEl, A.________ est
assujettie quant aux tarifs qu’elle pratique à la surveillance de la Commission
fédérale de l’électricité (ci-après: ElCom; art. 22 LApEl). Dans ce contexte,
elle est tenue de renseigner l’ElCom, à laquelle elle transmet notamment les
informations nécessaires à la vérification des tarifs (art. 25 al. 1 LApEl).
e) S’agissant des tarifs 2023, A.________ a publié,
le 31 août 2022, un communiqué de presse, dans lequel elle annonce une hausse
des tarifs intégrés 2023 de 49% pour la très grande majorité des ménages (soit
des clients captifs), voire de 61% pour certains profils de consommation; cette
hausse provient en majeure partie de l’augmentation de la composante "énergie"
de ce tarif. La société annonçait simultanément une forte hausse des tarifs de
reprise de l’énergie renouvelable payée aux auto-producteurs (parlant d’un
quasi doublement de ce tarif).
Pour l’essentiel, la société expose que
l’augmentation du tarif "énergie" est due au fait que le prix de
l’électricité sur le marché a connu une forte hausse; en conséquence, A.________,
qui bénéficie d’une production propre, mais qui doit compléter celle-ci par des
achats d’énergie sur le marché pour satisfaire les besoins de sa clientèle, a
dû procéder à des acquisitions sur le marché très coûteuses, les prix du marché
ayant connu une forte hausse. Certes, la société suit une stratégie d’achats
d’électricité au travers, pour partie, de contrats à long terme; au vu de
l’évolution des prix du marché, elle se trouvait néanmoins contrainte de
procéder à une hausse de ses tarifs.
B.
Début 2023, B.________, journaliste économique et rédacteur en chef du
magazine "********" s’est adressé à A.________ en lui indiquant
entreprendre une enquête portant sur les raisons des hausses de tarifs
d’éléctricité annoncées, notamment par elle. Dans ce contexte, il a demandé
diverses informations et documents, adressant également à la société de
nombreuses questions. A.________ a répondu à certaines d’entre elles, parfois
en partie, refusant de le faire pour d’autres, au motif que celles-ci portaient
sur des informations confidentielles. À l’issue de divers échanges de
courriels, A.________ a confirmé son refus (en dernier lieu, voir courriel du
28 avril 2023).
C.
B.________ a recouru contre cette "décision" auprès du Préposé
au droit à l'information (ci-après: le Préposé), par acte du 2 mai 2023; il y
conclut en substance à ce que les informations et documents requis lui soient
remis. Pour sa part, A.________, dans un courrier du 9 juin 2023, a conclu à
l’irrecevabilité de ce recours et subsidiairement à son rejet.
À la suite de divers courriers, le Préposé a tenu,
le 7 septembre 2023, une audience de conciliation; celle-ci a échoué.
D.
a) Le Préposé, par courrier du 14 septembre suivant, après avoir
constaté que la phase de conciliation était close, a prononcé la reprise de
l’instruction de la cause. Il a ainsi imparti à A.________ un délai au 29
septembre 2023 pour produire en ses mains les informations fournies à l’Elcom
justifiant les augmentations de tarifs du service de base pour l’exercice 2023;
A.________, par lettre du 12 octobre 2023, a indiqué au Préposé qu’elle n’était
pas en mesure de produire les informations demandées.
b) Par décision incidente du 17 octobre 2023, le
Préposé a ordonné à A.________ de lui communiquer les informations fournies à
l’Elcom justifiant les augmentations du tarif de base pour l’exercice 2023 (un
délai au 20 novembre 2023 lui était imparti à cet effet).
E.
a) Agissant par acte du 17 novembre 2023, soit en temps utile, déposé par
l’intermédiaire de son conseil, A.________ a recouru contre cette décision
incidente auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (ci-après: CDAP); elle conclut avec dépens à l’annulation de la
décision attaquée, rendue le 17 octobre 2023.
b) B.________, pour le journal "********",
a déposé des déterminations sur le recours en date du 7 décembre 2023; il en
propose le rejet. L’autorité intimée en a fait de même dans sa réponse au
recours du 11 décembre 2023.
Quant à la recourante, elle a complété ses
déterminations dans une réplique du 10 janvier 2024, dans laquelle elle
confirme ses conclusions.
Considérant en droit:
1.
L’autorité intimée a rendu une décision incidente, qui constitue l’objet
de la constestation (sur cet aspect et plus précisément sur la question de
l’existence d’un acte attaquable, voir ci-après consid. 2).
Il convient cependant de relever que, dans la
procédure de recours engagée devant le Préposé, la société recourante avait
fait valoir l’incompétence à statuer de cette autorité; le débat concernait
plus précisément l’art. 2 al. 1 let. f de la loi vaudoise du 24 septembre 2002
sur l’information (LInfo; BLV 170.21). Elle faisait valoir en substance qu’elle
déployait à la fois une tâche publique, en lien avec l’approvisionnement de
base des clients captifs (art. 6 LApEl), et des activitées (purement) privées
de commercialisation de l’électricité auprès des clients éligibles pour l’accès
au réseau (art. 13, par opposition à l’art. 6 al. 6 LApEl); il en découlait, selon
elle, que le Préposé n’était pas compétent.
a) aa) L’art. 2
al. 1 LInfo dispose:
"
Champ d’application
1
La présente loi s’applique aux autorités
suivantes:
a.    au Grand Conseil;
b.    au
Conseil d’Etat et à son administration, à l’exclusion de ses fonctions
juridictionnelles;
c.    à
l’Ordre judiciaire et à son administration, à l’exclusion de ses fonctions
juridictionnelles;
d.    à la Cour des comptes et au Contrôle cantonal des
finances;
e.    aux
autorités communales et à leur administration, à l’exclusion de leurs fonctions
juridictionnelles;
f.     aux
personnes physiques et morales auxquelles le canton ou une commune confie des
tâches publiques."
Dans
l’exposé des motifs et projet de loi sur l’information (Bulletin du Grand Conseil
[ci-après: BGC] septembre-octobre 2002 p. 2634 ss, p. 2642 s.),
le Conseil d’Etat relevait, à propos de l’art. 2 al. 2 LInfo, que les
personnes morales et autres organismes de droit privé qui accomplissent des
tâches de droit public "
ne doivent pas échapper au principe de
transparence lorsqu’ils effectuent ces tâches. […] Ce ne sont donc pas toutes
les activités de l’entité assujettie qui seront visées par le principe de
transparence, mais seulement celles qui concernent l’exécution de la tâche
publique en question.
[…]
Il est néanmoins
important que les organismes de droit public montrent l’exemple en matière
d’ouverture à la transparence, afin que cette même ouverture se fasse également
au sein des personnes morales ou autres organismes de droit privé soumis au
projet de loi sur l’information".
bb) Appelée
à interpréter l'art. 2 al. 1 let. f (let. e jusqu'au 24
juin 2013) LInfo, la CDAP a considéré dans un arrêt GE.2010.0026 du 12 janvier
2011 que la Société vaudoise d'aide sociale et culturelle de la Loterie Romande
qui était chargée de la répartition des bénéfices de la loterie, en application
des dispositions du droit public fédéral, intercantonal et cantonal, s'était vu
confier une tâche publique et que son activité entrait ainsi dans le champ de
la LInfo (consid. 4).
Dans
l'arrêt GE.2018.0002 du 7 juin 2018, la CDAP a par ailleurs considéré, au vu
des dispositions fédérales et cantonales régissant son activité, que Tridel SA
était une personne morale investie par le canton d'une tâche publique, en application
du droit public cantonal. Peu importait à cet égard qu'une partie de ses
activités ne concernassent, selon cette société, que le droit privé, tant il
était manifeste que le domaine de la gestion des déchets, y compris la
construction, le financement et la surveillance des installations, relevaient
d'un intérêt public majeur, soit la protection de l'environnement, et que la
législation tant fédérale que cantonale en la matière était particulièrement
précise et contraignante. Il en résultait que Tridel SA était soumise à la
LInfo (consid. 2c).
La CDAP a
aussi constaté (en relevant que cela n'était pas contesté) que l'Autorité de
surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale, établissement
autonome de droit public, désigné par le canton de Vaud en vertu de
l'art. 62 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40), s'était
vu confier la tâche publique de surveillance des fondations et était dès lors
soumise à la LInfo (arrêt GE.2017.0114/GE.2018.0025 du 12 novembre 2018).
En fin de
compte, il apparaît que la jurisprudence vaudoise a confirmé, par une
interprétation littérale de la LInfo, que celle-ci s’appliquait aux organismes
(publics ou) privés délégataires de tâches publiques, dans l’exécution de ces
tâches; elle n’a en particulier pas exclu de ce champ les organismes
délégataires dépourvus du pouvoir d’adopter des règles de droit ou des
décisions (arrêt GE.2018.0002 du 7 juin 2018, Tridel SA; dans le même sens,
voir aussi arrêt GE.2020.0076 du 2 novembre 2021 à propos d’une entité
délégataire de tâches communales).
b) En
somme, la société recourante admet qu’elle déploie une activité relevant d’une
tâche publique consistant dans la fourniture de l’électricité aux clients
captifs; cette tâche, commune aux GRD, lui est confiée par le canton dans le
cadre de l’art. 5 LApEl, relatif à l’attribution des réseaux de desserte. Son
argumentation consiste à soutenir que, dans la mesure où cette activité – soit
une tâche publique – est étroitement mêlée à une activité privée, elle
échapperait au champ d’application de la LInfo; au demeurant, elle serait étroitement
liée à l’invocation de secrets commerciaux qu’elle fait valoir par ailleurs. En
substance, la jurisprudence du Tribunal fédéral impose aux GRD d’établir leurs
tarifs relatifs à la composante "énergie" en suivant la méthode dite
du "prix moyen" (ATF 142 II 451 consid. 5; confirmé par l’ATF 149 II
187); cette méthode oblige les GRD à fixer leurs tarifs en fonction notamment
des coûts de leur production propre, d’une part, et des coûts de leurs achats
d’électricité sur le marché, d’autre part. Cette seconde catégorie d’achats
relèverait selon la société recourante d’une activité privée, qui n’a pas à
être dévoilée.
La société
recourante fait toutefois fausse route: certes, elle peut vraisemblablement se
prévaloir de secrets commerciaux en lien avec ses activités privées, mais cela
ne fait pas obstacle à son assujettissement de principe à la LInfo en lien avec
les tâches publiques qu’elle exerce; autrement dit, il appartient en l’espèce
au Préposé d’apprécier, sur la base de l’art. 16 LInfo, les données en cause et
de faire la part entre les données qui sont accessibles et celles dont la
consultation doit être refusée.
La société
recourante a également invité le tiers intéressé à s’adresser à l’ElCom,
autorité soumise à la législation fédérale et notamment à la
loi
fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans
l'administration (LTrans; RS 152.3), pour obtenir les informations demandées.
Cependant, le fait que les informations en cause se trouvent en main d’une
autorité fédérale et soient dès lors accessibles à des tiers sur la base des
règles de la LTrans ne permet pas, sauf disposition légale particulière,
d’exclure l’application de la LInfo, lorsque ces mêmes donnéees sont détenues
par une autorité vaudoise ou par une personne morale délégataire d’une tâche
publique cantonale ou communale.
Force est
dès lors d'admettre que le Préposé était compétent pour rendre la décision dont
est recours.
2.
Comme on l'a vu, le tiers intéressé a engagé une procédure, fondée sur
la LInfo, en vue d’obtenir de la recourante diverses informations. L’autorité
intimée a qualifié sa décision, invitant cette société à lui remettre divers
documents, de décision incidente; ce point n’est pas remis en doute par les
parties; à bon droit: la procédure ne devrait déboucher sur une décision finale
qu’ultérieurement, sous la forme d’une décision du Préposé accordant ou au
contraire refusant au tiers intéressé l’accès aux informations demandées.
Or, les décisions incidentes ne sont susceptibles de
recours immédiat devant la CDAP qu'aux conditions de l'art. 74 al. 3 et 4 de la
loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV
173.36), applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD.
a) Les hypothèses de l'art. 74 al. 3 et de l'art. 74
al. 4 let. b LPA-VD ne sont pas réalisées, de sorte que le recours n'est
recevable que pour autant que la décision attaquée puisse causer au recourant
un préjudice irréparable.
Selon l’arrêt GE.2015.0200 du 1er février 2016,
rendu à la suite d’une procédure de coordination au sens de l’art. 34 du
règlement organique du 13 novembre 2007 du Tribunal cantonal (ROTC; BLV
173.31.1), le dommage irréparable auquel se réfère l’art. 74 al. 4 let. a
LPA-VD est, à l’instar de la notion figurant à l’art. 46 al. 1 de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021),
un dommage de fait (ou dommage matériel) et non un dommage juridique.
Conformément à la jurisprudence rendue en application de l’art. 46 al. 1
PA, le préjudice doit avoir sa cause dans la décision incidente attaquée
elle-même et son caractère irréparable tient généralement au désavantage que
subirait le recourant s'il devait attendre la décision finale pour entreprendre
la décision incidente. Il suffit d'un préjudice de fait, même purement
économique, pour autant que celui-ci ne se résume pas à prévenir une
prolongation ou une augmentation des coûts de la procédure. Point n'est besoin
d'ailleurs que le dommage allégué soit à proprement parler ''irréparable''; il
suffit qu'il soit d'un certain poids. Autrement dit, il faut que le recourant
ait un intérêt digne de protection à ce que la décision incidente soit
immédiatement annulée ou modifiée, sans attendre le recours ouvert contre la
décision finale. Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir les raisons
pour lesquelles la décision attaquée lui cause - ou menace de lui causer - un
dommage au sens de ce qui précède, à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun
doute (cf. arrêt du TAF B-8639/2010 du 2 septembre 2011, consid.
2.2. et réf. citées; Cléa Bouchat, L’effet suspensif en procédure
administrative, thèse Lausanne, Bâle 2015, n. 546, p. 204; Martin
Kayser/Lysandre Papadopoulos/Rahel Altmann, in: Auer/Müller/Schindler
[
édit.
]
, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[
VwVG-Kommentar
]
, 2
e
éd., Zurich 2019, n. 11 ad art. 46 PA).
La décision incidente qui exclut une partie de l'audition
de témoins est de nature à lui causer un préjudice irréparable (arrêts GE.2015.0200
précité consid. 1e et GE.2017.0155 du 12 mars 2018 consid. 1a/bb). Il en va de
même d'une décision incidente par laquelle l'autorité, qui a déjà procédé à
l'audition en l'absence de la partie et de son conseil, refuse de procéder à
une nouvelle audition en leur présence (arrêt GE.2021.0102 du 9 août 2021
consid. 1c/bb).
Ce raisonnement vaut également s’agissant de la
décision de l’autorité qui, dans le cadre d’une procédure en cours, accorde à
une partie l’accès à des informations secrètes; il s’agit en effet d’une
décison incidente qui, pour la partie adverse, qui souhaite le maintien de la
confidentialité, déploie, à première vue, un préjudice irréparable: en effet,
une fois l’information protégée par le secret (commercial, par exemple) dévoilée
au concurrent, cette  révélation ne peut plus de fait être rapportée (voir à ce
sujet Adrien Ramelet, le droit de consulter le dossier en procédure
administrative, pénale et civile, étude comparative de droit fédéral, thèse Lausanne
2021, n. 711 ss, spécialement 713, dans le cadre du droit fédéral; voir
également la jurisprudence citée, notamment TF 2C_112/2015 du 27 août 2015
consid. 1.4). Cette analyse doit valoir à plus forte raison dans le cadre de la
LInfo: la procédure prévue par cette loi a précisément pour objet l’accès à une
information en mains publiques, au sens large; accorder le droit de consulter
l’information en cause en cours de procédure (soit par décision incidente)
revient en effet à préjuger du sort de la demande sur le fond.
b) Dans le cas d’espèce, la question du préjudice
irréparable ne se pose pas dans ces termes. L’existence d’un tel préjudice est
beaucoup moins évidente si la révélation de l’élément prétendument secret se
fait, non pas en faveur d’un tiers, mais uniquement envers l’autorité de
recours.
On observe encore, s’agissant de l’intérêt invoqué,
que la recourante craint le prononcé de sanctions des autorités de régulation
des marchés financiers à l’endroit, non pas d’elle-même, mais de sa maison
mère; il s’agit donc là d’un intérêt indirect, dont on rappelle qu’il est
insuffisant pour fonder la qualité pour recourir (cf. ATF 137 II 40 consid. 2.2
– 2.6; 133 II 468 consid.  1; selon ces arrêts, l’actionnaire n’a pas la
légitimation à recourir à l’encontre d’une décision concernant la société
anonyme, quand bien même il détiendrait l’entier de son capital-actions). Quoi
qu’il en soit, la société recourante voit un préjudice irréparable dans la
révélation d’informations secrètes à l’autorité elle-même, ce seul fait pouvant
déboucher potentiellement, selon elle, sur des sanctions fondées sur la LIMF à
l’endroit de sa maison mère. Cette question, qui rejoint celles qu’il convient
de traiter dans le cadre de l’examen au fond du présent recours, peut rester
indécise, au vu des considérations qui suivent.
3.
Il convient au préalable d'indiquer, dans les grandes lignes, le cadre
légal pertinent.
a) La LInfo a pour but de garantir la transparence
des activités des autorités afin de favoriser la libre formation de l'opinion
publique (art. 1er al. 1 LInfo). Elle fixe les principes, les règles et les
procédures liées à l'information du public et des médias sur l'activité des
autorités, notamment l'information remise à la demande des particuliers (art.
1er al. 2 let. b LInfo). Aux termes de l'art. 2 al. 1 LInfo, cette loi
s'applique au Grand Conseil (let. a), au Conseil d'Etat et à son administration
(let. b), à l'ordre judiciaire et à son administration (let. c), aux autorités
communales et à leurs administrations (let. d); elle ne s'étend pas aux
fonctions juridictionnelles exercées par les autorités visées aux let. b, c et
d.
Selon l'art. 8 al. 1 LInfo, les renseignements,
informations et documents officiels détenus par les organismes soumis à la loi
sont par principe accessibles au public. Par document officiel, on entend tout
document achevé, quel que soit son support, qui est élaboré et détenu par les
autorités, qui concerne l'accomplissement d'une tâche publique et qui n'est pas
destiné à un usage personnel (art. 9 al. 1 LInfo); les documents internes,
notamment les notes et courriers échangés entre les membres d'une autorité
collégiale ou entre ces derniers et leur collaborateurs, sont exclus du droit à
l'information (art. 9 al. 2 LInfo). Sont des documents internes les notes et
courriers échangés entre les membres d'une autorité collégiale, entre ces
derniers et leurs collaborateurs ou entre leurs collaborateurs personnels,
ainsi que les documents devant permettre la formation de l'opinion et de la
décision d'une autorité collégiale (art. 14 al. 1 du règlement du 25 septembre
2003 d'application de la LInfo [RLInfo; RSV 170.21.1]).
b) Les art. 20 ss LInfo comportent diverses règles
relatives à la procédure applicable et au droit de recours. A teneur de l'art.
21, le requérant d'une information, qui se heurte à un refus, peut recourir
soit auprès du Préposé, soit directement au Tribunal cantonal. Cependant, le
Préposé est chargé, dans un premier temps, de tenter la conciliation entre les
parties; l'art. 21 al. 3, deuxième phrase LInfo précise à cet égard qu'il
"
dispose à cet effet des moyens décrits à l'art. 38 de la loi sur la
protection des données"
. Autrement dit, le Préposé est habilité à la
fois à procéder à une conciliation (al. 4) et, si celle-ci échoue, à rendre une
décision sur le recours dont il est saisi (al. 5).
On précise que le chapitre 6 de la LInfo, intitulé
"procédure
et droit de recours"
est divisé en deux sections, la première ayant
trait aux
"Demandes portant sur l'activité de l'administration
cantonale"
(section I; art. 20-21a LInfo), la seconde étant intitulée
"Demandes
portant sur les activités du Conseil d'Etat, du Grand Conseil, de l'Ordre
judiciaire et des autorités communales"
(section II; art. 22-27).
Le Préposé est chargé de la procédure de recours
prévue à l'art. 21 LInfo (art. 27a al. 1 let. a LInfo); dans ce cadre, il
dispose d'un droit d'accès aux documents officiels, même si ceux-ci sont tenus
secrets (art. 27b LInfo).
c) La LPA-VD a vocation à s'appliquer de manière
toute générale à l'ensemble des autorités administratives et des autorités de
la justice administrative (voir à ce propos art. 1, 4 et 5 LPA-VD). Le Préposé
est à l'évidence une entité qui entre dans le cercle de ces autorités et qui
est donc,
a priori
et sauf disposition légale spéciale, régie par la
LPA-VD.
Cela étant, il faut retenir que le Préposé, dès lors
qu'il doit statuer par voie de décision sur les recours dont il est saisi, est
soumis aux règles de la LPA-VD. Ainsi le Préposé apparaît-il comme une autorité
chargée de trancher des recours administratifs, au sens des art. 73 ss LPA-VD.
A ce titre, il est soumis aux dispositions précitées (art. 73-91 LPA-VD), de
même qu'aux règles générales de procédure des art. 23 ss LPA-VD. En
particulier, il a la faculté de recourir aux moyens de preuves évoqués à l'art.
29 LAP-VD; de même, l'art. 81 al. 2 LPA-VD est applicable, ce qui implique que
l'"autorité intimée" – soit en l'occurrence la recourante en tant que
délégataire d'une tâche publique – est tenue de remettre au Préposé son
dossier.
d) L'exposé des dispositions précitées conduit à une
conclusion intermédiaire: le Préposé, en tant qu'autorité de recours, dispose
des pouvoirs d'instruction conférés aux autorités chargées de trancher les
recours administratifs par la LPA-VD; en particulier, dans une telle procédure
de recours, l'autorité intimée est tenue de produire le dossier de la cause.
Sous réserve des remarques qui suivent, l'on ne voit pas que le pouvoir
d'instruction du Préposé soit limité à une phase préalable à la conciliation et
que ce pouvoir prendrait fin après cette phase.
La recourante soutient cependant que la
jurisprudence de la Cour de céans a précisément limité ce pouvoir d'instruction
à la phase de la conciliation; une fois celle-ci achevée, selon elle, le
Préposé aurait l'obligation de rendre une décision, sans plus avoir la
possibilité de compléter l'instruction. On cite à ce propos un extrait de
l'arrêt invoqué par la recourante (CDAP, arrêt GE.2013.0137 du 10 mars 2014,
consid. 7) :
"[...] Le Préposé est par ailleurs compétent pour
l'application de la LInfo, l'art. 21 LInfo comprenant une disposition analogue
aux art. 31 et 32 LPrD, relatifs aux possibilités de recours auprès de cette
autorité. La LInfo prévoit que le préposé dispose d'un droit d'accès aux
données en question, afin de tenter la conciliation (art. 38 LPrD, applicable
par renvoi de l'art. 21 al. 3, deuxième phrase, LInfo). L'art. 27b LInfo
prévoit par ailleurs que le préposé dispose, dans le cadre de la procédure de
recours prévue à l'article 21, d'un droit d'accès aux documents officiels, même
si ceux-ci sont tenus secrets. La question de savoir si un intérêt privé
s'oppose à la consultation (art. 27 al. 1 LPrD; 16 al. 3 LInfo), ressortit à la
compétence du préposé, qui devra rendre une décision formelle si la
conciliation échoue (art. 21 LInfo).
L'art. 27b LInfo, plus large que l'art. 39 al. 2 LPrD (qui
précise que le secret de fonction ne peut être opposé au Préposé), ne fait
aucune réserve en faveur du secret fiscal. Celui-ci n'est partant pas opposable
au Préposé, dans le cadre de l'application de la LInfo. Il appartiendra au
Préposé, pour le cas où la conciliation échouerait, d'examiner si le secret
fiscal s'applique et, dans l'affirmative, si l'intérêt public et privé lié à la
préservation de ce secret s'oppose à la divulgation de l'identité de la
personne qui a consulté les données fiscales du tiers intéressé."
Aux termes de l'arrêt précité, l'art. 21 al. 3 LInfo
(en relation avec l'art. 38 de la loi vaudoise du 11 septembre 2007 sur la
protection des données personnnelles [LPrD; BLV 172.65]) donne un droit d'accès
du Préposé aux données requises,
"afin de tenter la conciliation"
.
Toutefois, on ne saurait tirer de ce dernier membre de phrase que le Préposé
serait privé de cette possibilité dès l'instant où la phase de conciliation est
terminée; l'arrêt précité souligne en effet qu'il appartient au Préposé d'apprécier
si un intérêt privé s'oppose à la consultation, démarche qui est nécessaire au prononcé
d'une décision formelle. Or, cette appréciation n'est pas possible si le
Préposé n'a pas accès aux données en cause. De surcroît, cet arrêt mentionne
expressément l'art. 27b LInfo, qui est le fondement de la décision attaquée en
l’espèce; cette disposition apparaît en réalité comme une disposition spéciale,
de nature à préciser la portée de l’art. 81 LPA-VD, sans écarter celui-ci.
Il serait d'ailleurs paradoxal et contraire aux
principes généraux que le Préposé, doté d'un pouvoir de décision, soit privé
d'un pouvoir d'instruction, nécessaire pour recueillir les éléments propres à
fonder une décision. L’argumentation de la société recourante sur ce point
apparaît donc mal fondée.
4.
La recourante fait par ailleurs valoir les dispositions de la LIMF et
plus précisément les dispositions de ce texte qui répriment les délits
d'initiés (soit, d'une part, les règles de droit administratif des art. 142 ss
LIMF et, d'autre part, les dispositions pénales des art. 154 s. LIMF). Il faut
cependant y ajouter les règles des art. 122 ss de l'ordonnance d'application de
ce texte (OIMF; RS 958.11). Ces dernières, sur le modèle de l'art. 14 du Code
pénal, excluent l'illicéité de l'acte dans un certain nombre de cas énumérés
exhaustivement. En particulier, à teneur de l'art. 128 let. a OIMF, la
communication à une personne d'une information d'initié n'est pas soumise à
l'art. 142 al. 1 let. b LIMF
"si cette personne a besoin de connaitre l'information
d'initiés pour remplir ses obligations légales ou contractuelles"
. A
ce propos, la doctrine retient que l’obligation légale de fournir l'information
peut résulter aussi bien d'une loi au sens formel que d'une loi au sens
matériel (Cédric Remund, L'exploitation d'informations d'initiés selon les art.
154 et 142 LIMF, Etude de droit suisse et comparé, Zurich 2021, p. 425; par
exemple, tel serait le cas de la transmission d'informations "
concernant
la formation des prix ou obligations liées à la desserte de base"
,  ce
qui peut concerner le domaine de l'électricité).
On relève à cet égard que l'art. 27b LInfo prévoit
expressément une telle obligation de transmettre des informations au Préposé,
même si celles-ci comportent des éléments secrets. La recourante soutient
cependant que cette obligation légale – donc conforme au régime de la LIMF –
s'étendrait à la procédure de conciliation et non pas au-delà. Cette
argumentation, on l'a vu (consid. 3d ci-dessus), ne saurait être suivie. Au
contraire, l'obligation légale de l'art. 27b LInfo vaut pour l'ensemble de la
procédure devant le Préposé. En d'autres termes, la décision attaquée ne
saurait violer les dispositions de la LIMF et de l'OIMF pour le motif invoqué
par la recourante.
A vrai dire, cette solution rejoint celle dégagée en
droit fédéral dans le cadre de l'application de la LTrans. En effet, à teneur
de l'art. 16 al. 2 LTrans, les autorités de recours ont aussi accès aux
documents officiels protégés par le secret. A cet égard, la question que
soulève cette disposition (comme celle de l'art. 27b LInfo) est celle d'une
tension entre la constitution du dossier, conformément à l'obligation qui
s'impose à l'autorité de recours, et le droit d'être entendu. A cet égard, la
jurisprudence et la pratique ont retenu que l'autorité de recours a la faculté
de prendre connaissance des informations confidentielles figurant au dossier,
alors même que la partie qui souhaite faire valoir son droit d'être entendue à
ce propos s'en trouve empêchée en raison du caractère confidentiel de ces
données (voir à ce propos Häner, in: Brunner/Mader [édit.], Handkommentar
Öffentlichkeitsgesetz, Berne 2008, n° 21 ss ad art. 16, spécialement n° 22 et
les références; voir aussi ATF 112 I a 102). En somme, l'autorité de recours a
pour tâche d'examiner si l'autorité intimée, lorsqu’elle se prévaut d'un
secret, le fait à juste titre. Un tel contrôle n'est possible, dans le cadre
des voies de droit liées à l'application des dispositions régissant l'accès aux
informations des autorités, que si elle peut examiner les données en cause et
vérifier leur caractère confidentiel ou non (cf. arrêt du TAF A-4307/2010 du 28
février 2013 consid. 5.2.3; c’est de cette manière que la jurisprudence
articule la disposition de l’art. 16 al. 2 LTrans avec les règles générales des
art. 26 à 28 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative [PA; RS 172.021]; voir aussi TF 1C_222/2018 du 21 mars 2019
in
ZBl 2020 p. 372 ss, spécialement consid. 4.4 p. 379; ATF 148 II 273
consid. 6.6 p. 284 à la fin).
5.
Il découle des considérations qui précèdent que les arguments soulevés
par la recourante sont dénués de fondement. Le recours doit être rejeté, dans
la mesure de sa recevabilité, et la décision attaquée, confirmée.
La procédure étant gratuite, il ne sera pas prélevé
d’émolument. La recourante, qui succombe, n’a pas droit à l’allocation de
dépens (cf. art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est irrecevable.
II.
La décision rendue le 17 octobre 2023 par le Préposé au droit à
l’information est confirmée.
III.
Il n’est pas prélevé d’émolument, ni alloué de dépens.
Lausanne, le 5 mars 2024
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.