vd_omni · PE.2004.0313 · 2005-01-31 · fr

c/Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), Service de la population (SPOP) | La société recourante souhaite louer les services d'un ressortissant roumain, alors même qu'il n'est pas possible de recruter des ressortissants non membres de l'UE ou de l'AELE pour les placer en mission en Suisse. De plus, l'intéressée n'a pas été en mesure de produire une autorisation fédérale du SECO qui l'autoriserait, si tant est que les conditions en fussent réunies, à recruter du personnel à l'étranger. Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.01.2005 PE.2004.0313

CANTON
DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du
31 janvier 2005
Composition
Mme Isabelle Guisan, présidente; MM.
Jean-Daniel Henchoz et Jean-Claude Favre, assesseurs; greffière, Mme Anouchka
Hubert.
Recourants
X.________,
à Vernier, en son nom propre et au nom de
Y.________
, ressortissant roumain né le 24 novembre 1976,
Autorité intimée
Office cantonal
de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP),
à Lausanne,
I
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Recours X.________ concernant Y.________
contre décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du
22 avril 2004 (SPOP VD - OCMP 101'001) refusant d'accorder à l'étranger
susnommé une autorisation de travail de courte durée.
Vu les faits suivants:
A.
Le 24 mars 2004, la société X.________,
à Vernier, a déposé, auprès du bureau des étrangers de la Commune de Pully, une
demande d'autorisation de travail de courte durée en vue d'engager Y.________,
ressortissant roumain né le 24 novembre 1976, en qualité de consultant en
informatique, pour un salaire mensuel brut de 7'500 fr. Cette société de
conseil et de services en informatique a notamment exposé à l'appui de sa
requête que Y.________ était un spécialiste de haut niveau dans le domaine de
l'informatique, titulaire entre autres d'un diplôme post-grade en informatique,
et qu'il disposait d'une longue expérience en qualité d'analyste dans la
conception et le développement de projets. Dans le cadre d'un très important
mandat que lui avait confié la société 1.********, la requérante souhaitait
louer à cette dernière les services de l'étranger susnommé dont l'expérience
technique et les connaissances du "processus business" et du "système
d'affaires" lui étaient indispensables. L'intéressée a également produit
diverses pièces, dont le contrat de travail de Y.________ conclu avec X.________
à Vernier, et le formulaire 1350 duquel il ressort que la demande de
main-d'oeuvre émanait de X.________, à Lausanne.
B.
Par décision du 22 avril 2004,
notifiée à une date ne ressortant pas des pièces du dossier, l'OCMP a refusé de
délivrer l'autorisation sollicitée pour le motif suivant:
"(…)
Depuis le 1er juin 2002, date de l'entrée en
vigueur de l'Accord relatif à la libre circulation des personnes (ALCP) de
l'Union Européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange et des
dispositions de l'art. 21 de la LSE, il est possible, à certaines conditions,
pour une entreprise bailleresse de services, de recruter des ressortissants
UE/AELE pour les placer en mission en Suisse. Cependant, l'intéressé est
ressortissant d'un Etat tiers et l'art. 12, al.2, s'applique en l'espèce.
Dès lors, l'autorisation sollicitée ne peut
être délivrée".
C.
X.________, à Vernier, (ci-après la
société recourante) a recouru contre la décision précitée le 11 mai 2004 en son
nom propre et au nom de Y.________. Elle conclut à l'annulation de la décision
attaquée et à l'octroi en faveur de l'étranger susnommé de l'autorisation
sollicitée. A l'appui de son recours, elle fait valoir en substance que Y.________
dispose de compétences de pointe et d'une expérience technique qui sont extrêmement
difficiles à trouver sur les marchés du travail suisse et européen. Son
engagement au sein de la société recourante présente un intérêt stratégique
pour la réussite du mandat confié par 1.******** avec des retombées locales. Le
respect du principe de la proportionnalité dans la pesée des intérêts en
présence - Canton de Vaud, 1.********, X.________ - justifie en outre la
délivrance de l'autorisation sollicitée.
Les recourants ont procédé
à l'avance de frais sollicitée dans le délai imparti.
D.
Par décision incidente du 15 juin
2004, le juge instructeur du Tribunal administratif a refusé d'ordonner, par
voie de mesures provisionnelles, Y.________ à entrer dans le canton de Vaud pour
y entreprendre l'activité envisagée.
E.
L'autorité intimée s'est déterminée
le 8 juillet 2004 en concluant au rejet du recours.
F.
Les recourants n'ont pas déposé de
mémoire complémentaire dans le délai imparti.
G.
Le Tribunal a délibéré par voie de
circulation.
H.
Les arguments respectifs des parties
seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit:
1.                Aux termes de l'art. 4 al. 1
de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance
cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales
ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la
loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours
interjetés contre les décisions du SPOP et de l'OCMP rendues en matière de
police des étrangers.
2.                D'après l'art. 31 al. 1
LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de
la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et
satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En
outre, tant la société recourante, en sa qualité d'employeur potentiel de Y.________
(cf. art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers, ci-après OLE), que Y.________ lui-même ont
qualité pour recourir, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3.                Ni la loi fédérale sur le
séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE), ni la
loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services du 6 octobre
1989 (ci-après LSE), applicable au présent litige, comme on va le voir
ci-après, n'étendent pas le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité.
Le Tribunal administratif doit donc se limiter à exercer un contrôle en
légalité, c'est-à-dire examiner si la décision entreprise est contraire à une
disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus
du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA; cf. parmi d'autres arrêt
TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à
la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité,
usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par
des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions
applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit
administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,
la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).
4.                Selon l'art. 1a LSEE, tout
étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice
d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,
l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des
traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra
compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation
étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du
Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949  [RSEE]). Ainsi, les
ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention
d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une
norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi
d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui
n'est manifestement pas le cas en l'occurrence.
5.                En l'espèce, l'OCMP refuse
de délivrer le permis sollicité en raison de deux motifs principaux :
d'une part, l'employé en cause, dont la société recourante souhaite louer les
services, est originaire de Roumanie, pays qui n'est ni membre de l'UE ni de
l'AELE; d'autre part, et nonobstant ce qui précède, la société recourante ne
dispose pas, à tous le moins pour sa succursale vaudoise, de l'autorisation
fédérale de pratiquer la location de services transfrontalière délivrée par le
Secrétariat d'Etat à l'Economie (ci-après Seco). Par surabondance, l'intimée
reproche encore à la recourante d'avoir produit un contrat de travail signé
entre Y.________ et X.________ Genève, alors que le formulaire 1350 émane de X.________
Vaud. Enfin, la société recourante n'a pas fait usage des contrats types soumis
au Service de l'emploi lors de la procédure d'octroi de l'autorisation de
pratiquer la location de services et qui ont été avalisés comme conformes à la
LSE.
6.                Comme déjà exposé ci-dessus,
c'est à la lumière des dispositions de la LSE que doit être tranché le présent
litige. L'art. 12 LSE a en particulier la teneur suivante:
1
Les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des
tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent
avoir obtenu une autorisation de l'office cantonal du travail.
2
Outre l'autorisation cantonale, une autorisation du seco est nécessaire
pour louer les services de travailleurs vers l'étranger. La location en Suisse
de personnel recruté à l'étranger n'est pas autorisée.
3
Si une succursale n'a pas son siège dans le même canton que la maison
mère, elle doit avoir obtenu une autorisation; si elle est établie dans le même
canton que la maison mère, elle doit être déclaré à l'office cantonal du
travail.
Cette disposition légale
pose notamment le principe d'une interdiction faite au bailleur de services suisse
ou étranger de louer en Suisse du personnel étranger recruté hors de notre pays
(arrêt TA PE 2000/0373 du 12 février 2001). L'art. 21 LSE, selon lequel "
[l]e
bailleur de services n'engagera en Suisse que des étrangers qui sont en
possession d'une autorisation leur permettant d'exercer une activité lucrative
et de changer d'emploi et de profession"
confirme également
l'interdiction de principe qui précède.
Certes, cette pratique très
restrictive a subi un certain assouplissement avec l'entrée en vigueur de
l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne
et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes du
21 juin 1999 (ci-après ALCP) en ce sens qu'il est aujourd'hui possible, pour un
bailleur de services, de recruter des ressortissants de l'UE pour les placer en
mission en Suisse. Y.________ est toutefois originaire de Roumanie, qui n'est ni
membre de l'UE ni de l'AELE, de sorte qu'il ne peut pas se prévaloir des
dispositions plus favorables de l'ALCP et ne peut pas être placé en mission en
Suisse, sous peine de violer l'art. 12 LSE.
Le recours doit donc déjà
être rejeté pour ce seul motif.
7.                Nonobstant ce qui précède,
le Tribunal constate également que la société recourante n'a produit aucune attestation
fédérale du Seco qui l'autoriserait à recruter, si tant est que les conditions
en fussent réunies, du personnel à l'étranger. La société recourante ne s'est par
ailleurs pas déterminée sur cette question. Le tribunal conclut donc de
l'absence de production au dossier et du silence de l'intéressée, qu'elle n'est
précisément pas au bénéfice d'une telle autorisation, raison qui justifie
également d'écarter le présent recours.
Compte tenu de ce qui
précède, le tribunal peut se dispenser d'examiner les autres arguments invoqués
par l'autorité intimée pour rejeter le recours, dont on relève cependant à
toutes fins utiles, qu'ils n'ont pas été contestés par les recourants.
8.                En résumé, la décision
attaquée est pleinement fondée; l'autorité intimée n'a par ailleurs ni violé le
droit ni excédé son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer une
autorisation de travail à Y.________. Le recours doit par conséquent être
rejeté et la décision attaquée maintenue.
Vu l'issue du pourvoi, les
frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourants, qui n'ont, pour
les mêmes motifs, pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de l'OCMP du 22 avril
2004 est confirmée.
III.
Un émolument de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge des recourants, cette somme étant compensée par
l'avance de frais effectuée.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 31 janvier 2005/do
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint et un exemplaire pour l'IMES.