vd_omni · PE.2015.0083 · 2016-01-27 · fr

X.________, Y.________ et Z.________ /Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et | Refus du SDE de délivrer des autorisations de travail à deux ressortissants serbes engagés comme enseignants de musique par une association ayant pour but de promouvoir l'intégration des jeunes originaires de Serbie à travers l'éducation musicale. Se référant à la pratique du SEM, l'autorité est partie du principe qu'il n'y avait pas de pénurie de main-d'oeuvre dans ce domaine et qu'il était possible de trouver des enseignants ayant le profil recherché en Suisse ou dans les pays de l'UE ou de l'AELE. Cette approche mécanique est contraire au système prévu par l'art. 21 LEtr, qui donne à l'employeur la possibilité d'apporter la preuve qu'il a respecté l'ordre de priorité. L'autorité ne pouvait ainsi pas se dispenser d'examiner la pertinence des recherches concrètes effectuées. Elle ne pouvait pas non plus faire abstraction du but poursuivi par l'association recourante, qui suppose des connaissances particulières, notamment linguistiques, que tous les enseignants de musique n'ont pas. Constat sur la base des pièces produites que les recherches effectuées par l'association recourante sont suffisantes au regard des exigences jurisprudentielles en la matière. Recours admis.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.01.2016 PE.2015.0083

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
27 janvier 2016
Composition
M. Eric Kaltenrieder,
président
; M. Claude Bonnard et M. Roland
Rapin, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourants
1.
X.________,
2.
Y.________,
3.
Association Z.________,
à Lausanne,
tous représentés par Me Christophe
TAFELMACHER, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________
et Association Z.________ c/ décision du Service de l'emploi du 26 janvier
2015 refusant une autorisation de travail à X.________ (PE.2015.0083)
Recours Y.________
et Association Z.________ c/ décision du Service de l'emploi du 26 janvier
2015 refusant une autorisation de travail à Y.________ (PE.2015.0084)
Vu les faits suivants
A.
X.________ est née le ******** 1984 à Belgrade, en
Serbie, pays dont elle est ressortissante.
De 2001 à 2009, X.________ a étudié à
la Faculté des Arts de musique de l'Université des Arts de Belgrade. En 2006,
elle a obtenu un diplôme d'éducation supérieure et le titre professionnel de
"
musicienne licenciée pianiste
" et en 2009 un diplôme de
spécialisation en musique de chambre. Parallèlement à ses études, elle a
enseigné à l'Ecole de musique "
Josip Slavenski
" à Belgrade aux
niveaux primaire et secondaire.
En 2009, X.________ a obtenu une
bourse accordée par le Ministère serbe de la jeunesse et des sports pour aller
se perfectionner en Europe. Elle a obtenu également une bourse de la Haute
Ecole de Musique et Conservatoire de Lausanne (HEMU). C'est sur cette base
qu'elle est entrée en Suisse le 25 octobre 2009, au bénéfice d'une autorisation
de séjour pour études, régulièrement renouvelée par la suite. En juin 2012,
elle a terminé avec succès ses études de master à la HEMU. Parallèlement, elle
a suivi des cours de français à l'Institut Richelieu.
Après l'obtention de son diplôme, X.________
a enseigné le piano, notamment auprès de l'Ecole de musique de Lausanne "
Harmonie
"
et auprès du Conservatoire de Lausanne.
B.
Y.________ est né le 1******** 1983 à Belgrade, en
Serbie, pays dont il est ressortissant.
De 2003 à 2008, Y.________ a étudié à
la Faculté des Arts de musique de l'Université des Arts de Belgrade. En 2008,
il a obtenu un diplôme d'éducation supérieure et le titre professionnel de
"
musicien licencié clarinettiste
". Parallèlement à ses études,
il a enseigné au Conservatoire de musique "
Marko Tajcevic
" à
Belgrade.
En 2010, Y.________ a obtenu une
bourse de la Haute Ecole de Musique et Conservatoire de Lausanne (HEMU). C'est
sur cette base qu'il est entré en Suisse le 31 octobre 2010, au bénéfice d'une
autorisation de séjour pour études, régulièrement renouvelée par la suite. En
juin 2012, il a terminé avec succès ses études de master à la HEMU.
Parallèlement, il a suivi des cours de français à l'Institut Richelieu.
Après l'obtention de son diplôme, Y.________
a enseigné la clarinette, notamment auprès de l'Ecole de musique "
Jean-Claude
Sérex
", à Lausanne, et auprès du "
P'tit Conservatoire du
Haut-Talent
", à Cugy.
C.
L'Association Z.________ a été créée en juin 2014. Elle
a pour but de promouvoir l'intégration des jeunes originaires de Serbie à
travers l'éducation musicale. Elle comprend des cours de solfège, de
clarinette, de piano, de l'instrument national "
frula
", de
chants ethniques et enfin de musique de chambre.
Le 24 juin 2014, l'Association Z.________
a engagé X.________ et Y.________, respectivement comme professeure de piano et
professeur de clarinette. Le même jour, elle a sollicité du Service de l'emploi
des autorisations de travail en faveur des intéressés.
Le 23 octobre 2014, le Service de
l'emploi a accusé réception de ces demandes; elle a invité l'Association Z.________
à produire plusieurs documents, dont les preuves de recherches de candidats sur
le marché indigène et européen du travail.
Le 31 octobre 2014, l'Association Z.________
a expliqué que la recherche de candidats s'était effectuée parmi la communauté
serbe, que des annonces avaient été affichées dans les clubs serbes de toute la
Suisse romande, ainsi qu'à l'entrée de l'Eglise orthodoxe serbe et que seuls
deux candidats, X.________ et Y.________, s'étaient présentés pour le cours
d'essai.
Par décisions du 26 janvier 2015, le
Service de l'emploi a refusé d'accorder les autorisations de travail
sollicitées, au motif que selon une pratique constante, aucune autorisation
n'était délivrée à des artistes engagés par des écoles de musique privées pour
donner des cours car, dans ce domaine, aucune pénurie de main-d'œuvre n'était
constatée et qu'il était possible de trouver des enseignants ayant le profil
recherché pour occuper ces postes en Suisse ou dans les pays de l'UE ou de
l'AELE.
D.
a) Par actes du 26 février 2015, X.________, Y.________
et l'Association Z.________ ont recouru contre ces décisions devant la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant
principalement à la délivrance des autorisations sollicitées, subsidiairement
au renvoi de la cause au Service de l'emploi pour nouvelles décisions dans le
sens des considérants. Les causes ont été enregistrées sous les références
PE.2015.0083 (pour X.________) et PE.2015.0084 (pour Y.________).
A réception des avances de frais
requises, les causes ont été jointes sous la référence PE.2015.0083.
Dans sa réponse du 13 avril 2015, le
Service de l'emploi a conclu au rejet des recours. Le Service de la population
a renoncé à procéder.
Les recourants et le Service de
l'emploi ont maintenu leurs conclusions respectives dans des écritures
complémentaires des 8 et 17 juillet 2015.
Les recourants se sont encore exprimés
dans une écriture du 23 juillet 2015, sur laquelle le Service de l'emploi s'est
déterminé le 4 août 2015.
Les recourants ont déposé une dernière
écriture le 4 septembre 2015.
b) Les recourants ont produit
plusieurs pièces, parmi lesquelles les recherches complémentaires effectuées
par l'Association Z.________ pour trouver des professeurs de piano et de
clarinette, à savoir l'annonce des postes vacants auprès de l'Office régional
de placement et la publication d'annonces sur les sites internet "
Job
Room
" (parution du 14 février au 14 avril 2015), "
Eures
"
(parution du 14 février au 14 avril 2015), "
Self-Service information
"
(parution du 14 février au 14 avril 2015) et "
Revue musicale suisse
"
(parution du 19 mai au 19 juin 2015), ainsi que les résultats obtenus.
c) La cour a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
Déposés dans le délai de trente jours fixé par
l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36), les recours sont intervenus en temps utile et respectent
au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de
l’art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
a)
Aux termes de
l’art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr;
RS 142.20), un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité
lucrative salariée que si son admission sert les intérêts économiques du pays
(let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les
conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).
Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20
LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité
lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun
ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation
des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21
al. 1 LEtr).
Concernant les efforts de recherche de
l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les ch. 4.3.2.1 et 4.3.2.2 des
directives du SEM prévoient ce qui suit:
"Les employeurs
sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de
placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir
qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de
placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources
offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse.
L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires –
annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias
électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur
disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue
d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le
marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF C-2638/2010 du 21 mars 2011,
consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4. et C-106/2013 du 23
juillet 2014, consid. 6).
[...]
L'employeur doit
être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des
ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à
l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas
indispensables pour exercer l’activité en question, etc."
Selon la jurisprudence, il convient de
se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou
"
européens
". Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail
lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de
l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi
présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne
peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au
profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises
doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de
placement (ORP) pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la
demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf.
notamment arrêts PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014 consid. 2b;
PE.2013.0125 du 16 octobre 2013 consid. 3).
A teneur de l’art. 23 al. 1 LEtr,
seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent
obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. La référence aux "
autres
travailleurs qualifiés
" devrait permettre d'admettre des travailleurs
étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de
la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour
autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne
puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21
LEtr (arrêt du TAF C-5420 déjà cité et les réf.cit.). En dérogation à l’art. 23
al. 1 et 2 LEtr, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette
disposition, notamment les personnes possédant des connaissances ou des
capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière
avérée à un besoin. Peuvent profiter de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr les
travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de
capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines
activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien
d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois
s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être
exécutées par un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de
l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420 déjà cité et les
réf.cit.).
b) En l'espèce, l'autorité intimée
soutient que l'Association Z.________ n'a pas respecté l'ordre de priorité. Se
référant à la pratique du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), elle relève
qu'aucune autorisation de séjour n'est en effet délivrée à des artistes engagés
par des écoles de musique privées pour donner des cours car, dans ce domaine,
aucune pénurie de main-d'œuvre n'est constatée et qu'il est possible de trouver
des enseignants ayant le profil recherché pour occuper ces postes en Suisse ou
dans les pays de l'UE ou de l'AELE. En d'autres termes, l'autorité intimée pose
la présomption irréfragable que l'Association Z.________ n'a pas fait tous les
efforts nécessaires pour trouver des candidats sur les marchés suisse et
communautaire.
Cette approche "
mécanique
"
est contraire au système prévu par l'art. 21 LEtr, qui donne à l'employeur la
possibilité d'apporter la preuve qu'il a respecté l'ordre de priorité.
L'autorité ne peut ainsi pas se dispenser d'examiner la pertinence des
recherches concrètes effectuées. La CDAP n'en a du reste pas jugé différemment
dans l'arrêt PE.2014.0331 du 17 août 2015 dont l'autorité intimée se prévaut
(cf. consid. 4b, où elle examine les recherches effectuées au regard des
exigences jurisprudentielles en la matière). L'autorité ne peut pas non plus
faire abstraction du but poursuivi par l'association recourante, à savoir
l'intégration des jeunes serbes au travers l'éducation musicale et la promotion
de la culture et la tradition musicales serbes en Suisse, qui suppose des
connaissances particulières, notamment linguistiques, que tous les enseignants
de musique n'ont pas.
Des écritures et des pièces produites,
il ressort que l'Association Z.________ a poursuivi ses recherches après le
dépôt du recours. Elle a ainsi annoncé les postes vacants auprès de l'ORP. Elle
a par ailleurs fait publier pendant une durée de 90 jours des annonces sur
plusieurs sites internet suisses et européens ("
Job Room
",
"
Eures
" et "
Self-Service information
"), dont
un spécialisé ("
Revue musicale suisse
"). S'il faut admettre
avec l'autorité intimée que les premières recherches qui s'étaient limitées à
des annonces affichées dans les clubs serbes de Suisse Romande étaient
insuffisantes au regard des exigences jurisprudentielles en la matière, tel
n'est pas le cas des recherches complémentaires accomplies en cours de
procédure. On ne voit en effet pas ce que l'association recourante aurait pu
faire de plus pour trouver des candidats sur le marché indigène ou européen.
L'autorité intimée ne le dit du reste pas, se bornant à rappeler la pratique du
SEM en matière d'engagement d'enseignants de musique. Elle ne prétend par
ailleurs pas que la période de mise en concours serait trop brève. Elle ne critique
pas non plus les qualifications professionnelles requises pour les postes à
pourvoir. Compte tenu du but poursuivi par l'association recourante, celles-ci,
en particulier la maîtrise du serbe et du français, l'expérience dans
l'enseignement et la connaissance de la musique traditionnelle serbe,
n'apparaissent pas exagérées. On ne peut en tous les cas pas en déduire
qu'elles ont pour seul objectif d'écarter des candidatures de ressortissants
suisses et communautaires.
Au regard de ces éléments, c'est à
tort que l'autorité intimée considère que l'Association Z.________ n'a pas respecté
l'ordre de priorité. S'agissant des autres conditions requises pour la
délivrance d'une autorisation de travail, elles sont réalisées également. En
particulier, X.________ et Y.________, compte tenu de leurs qualifications et
leurs parcours professionnels, doivent être considérés comme des spécialistes
au sens de l'art. 23 al. 1 LEtr.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent à
l'admission des recours et à l'annulation des décisions attaquées. La cause est
renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle admette les demandes de main
d'oeuvre étrangère déposées par l'Association Z.________ en faveur de X.________
et Y.________.
Vu le sort du litige, l'arrêt sera
rendu sans frais (art. 49 al. 1 et 52 LPA-VD).
Les recourants, qui ont procédé par
l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, ont droit à l'allocation de
dépens, à charge de l'autorité intimée
(art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les recours sont admis.
II.
Les décisions du Service de l'emploi du 26 janvier
2015 sont annulées; la cause est renvoyée à cette autorité pour nouvelles
décisions dans le sens des considérants.
III.
L'arrêt est rendu sans frais.
IV.
L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service de
l'emploi, versera à l'Association Z.________, X.________ et Y.________,
créanciers solidaires, un montant de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à
titre de dépens.
Lausanne, le 27 janvier 2016
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.