vd_omni · GE.2023.0013 · 2023-04-25 · fr

A.________/Département de la santé et de l'action sociale | Physiothérapeute, le recourant a été dénoncé à l’autorité de surveillance par une patiente à qui il avait prodigué un massage à caractère sexuel. L’instruction a montré que le recourant ne paraît pas avoir mesuré la gravité de son comportement. La restriction de l'autorisation de pratiquer s’impose pendant la procédure disciplinaire pour écarter le risque d’une situation d'atteinte à l'intégrité sexuelle de patientes de sexe féminin. Confirmation de la décision du Département compétent de limiter, à titre de mesures provisionnelles, l'activité professionnelle du recourant à la prise en charge exclusive de patients de sexe masculin.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 25.04.2023 GE.2023.0013

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
25 avril 2023
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; Mme Imogen Billotte et
M. Alex Dépraz, juges; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourant
A.________
à
******** représenté par Me Benjamin Schwab, avocat à Vevey.
Autorité intimée
Département de la santé et de
l'action sociale,
Secrétariat général,
à Lausanne.
Objet
Santé publique (EMS'  prof. médicales'  etc.)
Recours A.________ c/ décision du Département de la santé
et de l'action sociale du 20 décembre 2022 limitant l'activité
professionnelle du recourant à la prise en charge exclusive de patients de
sexe masculin.
Vu les faits suivants:
A.
Né en ********, A.________ est titulaire d'un diplôme ******** en
physiothérapie depuis ********, reconnu en Suisse en ********. Après avoir
travaillé dans le domaine de la santé en ******** et en Suisse, ********, il a
été autorisé en ******** à pratiquer en qualité de physiothérapeute à titre
indépendant, dans le canton de Vaud.
B.
Le 1
er
décembre 2022, l'Office du Médecin cantonal a reçu une
dénonciation d’B.________ à l'encontre de A.________ pour comportement
inapproprié dans l'exercice de son activité professionnelle. La décision
attaquée retient à cet égard les faits suivants:
"(…)
Il ressort de ce signalement que Mme B.________ a consulté M.
A.________ entre 2019 et 2020 pour des problèmes chroniques de dos. Elle le
voyait régulièrement — entre une à deux fois par semaine. C'était la première
fois qu'elle avait affaire à un physiothérapeute aussi efficace et doué
professionnellement. Un climat de confiance s'est rapidement installé. Elle lui
faisait part de tous ses problèmes personnels et elle avait l'impression
d'avoir rencontré une personne qui pouvait l'aider.
Après plusieurs mois de traitement, M. A.________ a proposé à
Mme B.________, lors d'une séance, de lui prodiguer un massage californien afin
qu'elle puisse se «relaxer totalement». Ce massage s'est avéré être un massage
intégral. Elle était d'abord sur le ventre, uniquement vêtue de sa culotte,
puis sans celle-ci, et enfin sur le dos, complètement nue. Il lui a demandé si
cela la gênait qu'il lui masse la poitrine ; elle a répondu par la négative
même si elle était très mal à l'aise. Puis, il lui a touché le sexe et l'a
masturbée. Mme B.________ n'a rien dit et est partie une fois que c'était
terminé. Après de multiples tentatives — toutes vaines — pour trouver un
physiothérapeute qui soulageait ses douleurs, Mme B.________ a décidé de
retourner au cabinet de M. A.________ et de ne rien dire.
Ce scénario s'est reproduit à plusieurs reprises. Elle
essayait d'avoir des rendez-vous pendant la journée — pour éviter ces massages
— mais M. A.________ lui fixait toujours des rendez-vous en fin de journée et
verrouillait la porte de la pièce à clé. Il essayait également à chaque fois de
lui faire un bisou sur la bouche en partant.
Après plusieurs épisodes, Mme B.________ a appelé M. A.________
un soir et lui a dit qu'elle n'avait «ni besoin ni envie de soins sexuels mais
d'un bon physiothérapeute pour son dos». Elle lui a demandé si c'était
envisageable pour lui et celui-ci lui a répondu, un peu énervé, que c'était
possible. Lors des séances suivantes, il n'était plus aimable et,
professionnellement parlant, beaucoup moins efficace.
Finalement, lors d'une séance, M. A.________ a commencé à
masser Mme B.________ alors qu'elle était couchée sur le ventre. Lorsqu'il est
arrivé en haut des cuisses de celle-ci, sa main a dérapé. Mme B.________ s'est
levée et s'est rhabillée pour partir. M. A.________ s'est mis devant la porte
pour l'en empêcher en lui disant qu'il n'y avait aucune raison de s'énerver.
Mme B.________ a revu M. A.________ pour discuter et lui
demander comment il comptait se faire pardonner. Après qu'il lui a répété
qu'elle avait mal interprété son comportement — qu'il était en fait amoureux —,
ils se sont mis d'accord pour qu'il lui donne CHF 1'500.- cash, contre,
implicitement, son silence. M. A.________ a également dit à Mme B.________ que
si elle portait plainte ou le dénonçait, il nierait les faits et que ce serait
sa parole contre la sienne.
Mme B.________ a parlé de cette
histoire à son psychologue, a appelé l'association viol-secours à ******** et
s'est rendue au centre LAVI à ********, lequel lui a payé une heure de séance
avec une psychologue et quelques heures avec une avocate spécialisée.
(…)"
Après ces évènements, B.________ a demandé à être
traitée par une collègue de A.________, dans le même cabinet, avant de consulter
à nouveau ce dernier après deux ou trois séances de soins; selon ses
explications, c’était le seul physiothérapeute qu'elle a consulté qui aurait
permis que ses douleurs diminuent.
C.
Le Médecin cantonal a procédé à l’audition d’B.________, qui a confirmé
les faits rapportés dans sa dénonciation. Suite à cette audition, la Cheffe du
Département de la santé et de l’action sociale (DSAS) a préparé une décision de
mesures provisionnelles à l'encontre de A.________, limitant provisoirement et
avec effet immédiat son activité professionnelle à la prise en charge exclusive
de patients de sexe masculin. Elle a invité le  Médecin cantonal à entendre au
préalable l’intéressé sur les faits qui lui sont reprochés et décider, après
l'avoir entendu, de lui remettre ou non la décision de mesures provisionnelles.
Le Médecin cantonal a reçu A.________ le 20 décembre 2022; il a dû le
questionner à plusieurs reprises, avant que l’intéressé finisse par admettre
les faits, notamment le tutoiement de sa patiente et la remise d'une somme
conséquente à celle-ci. A.________ n’a fourni aucune autre explication et a
minimisé les faits qui lui étaient reprochés. Le Médecin cantonal a remis à A.________,
en mains propres, la décision de la Cheffe du DSAS, dont le dispositif est le
suivant:
"
(…)
Décide au titre de mesures provisionnelles
I.            De limiter, avec effet immédiat, l'activité
professionnelle de M. A.________ à la prise en charge exclusive de patients de
sexe masculin.
Il.            De réévaluer cette mesure de limitation dans le cadre de
l'instruction de l'enquête disciplinaire par le Conseil de santé, dont
l'ouverture lui sera notifiée séparément.
III.          De retirer l'effet suspensif à un
éventuel recours.
IV.          La
présente décision est rendue sans frais.
(…)
"
Suite à cette dénonciation, une enquête a été
ouverte à l’encontre de A.________, ce dont la Cheffe du DSAS a informé
l’intéressé par courrier du 13 février 2023.
D.
Entre-temps, par acte du 19 janvier 2023, A.________ a recouru auprès de
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la
décision du 20 décembre 2022, dont il demande principalement la réforme, en ce
sens que son activité professionnelle soit
"limitée avec effet immédiat
à la prise en charge de toute sa patientèle actuelle et future, excepté la
dénonciatrice
"
. Subsidiairement, il conclut à l’annulation de
dite décision et au renvoi de la cause au DSAS pour éventuel complément
d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
A.________ a également requis la restitution de
l’effet suspensif.
Le DSAS a produit son dossier; dans sa réponse, il conclut
au maintien du retrait de l'effet suspensif et sur le fond, propose le rejet du
recours.
A.________ s’est déterminé sur les écritures du
DSAS ; il maintient ses conclusions.
Considérant en droit:
1.
a) Le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et
décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi
ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître (art. 92 al. 1 de la loi cantonale
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).
L'art. 74 LPA-VD (applicable par analogie en vertu
de l'art. 99 LPA-VD) définit les conditions auxquelles les décisions incidentes
sont sujettes à recours. Aux termes de cette disposition, les décisions
incidentes qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation, de
même que les décisions sur effet suspensif et sur mesures provisionnelles sont
séparément susceptibles de recours (al. 3). Les autres décisions incidentes
notifiées séparément le sont également, si elles peuvent causer un préjudice
irréparable au recourant (art. 74 al. 4 let. a LPA-VD) ou si l'admission du
recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter
une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 74 al. 4 let. b LPA-VD). Dans
les autres cas, les décisions incidentes ne sont susceptibles de recours que
conjointement avec la décision finale (art. 74 al. 5 LPA-VD).
La notion de préjudice irréparable au sens de l'art.
74 al. 4 LPA-VD correspond à celle applicable en procédure administrative
fédérale (art. 46 al. 1 de la loi fédérale du 29 décembre 1968 sur la procédure
administrative [PA; RS 172.021]) et doit ainsi être interprétée en ce sens
qu'un préjudice de fait est suffisant (arrêt CDAP GE.2015.0200 du 1
er
février
2016 consid. 1c, rendu à la suite d'une procédure de coordination au sens de
l'art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal, du 13 novembre 2007
[ROTC; BLV 173.31.1]; cf. ég. Benoît Bovay/Thibault Blanchard/Clémence
Grisel Rapin, Procédure administrative vaudoise/LPA-VD annotée, 2
e
éd., Bâle 2021, n. 3.3.1 ad art. 74 LPA-VD). Pour pouvoir contester une
décision incidente, il n'est dès lors pas nécessaire que le dommage soit de
nature juridique; un simple dommage de fait, notamment économique, est
suffisant - pour autant qu'il ne se résume pas à prévenir une prolongation ou
une augmentation des coûts de la procédure.
Le préjudice est
irréparable
lorsqu’une décision finale favorable au recourant ne le
ferait pas disparaître complètement (ATF 134 III 188 consid. 2.1 p. 190). Il faut
qu'il soit d'un certain poids. En d'autres termes, il faut que le recourant ait
un intérêt digne de protection à ce que la décision incidente soit
immédiatement annulée ou modifiée, sans attendre le recours ouvert contre la
décision finale. Le préjudice doit avoir sa cause dans la décision incidente
attaquée elle-même, et son caractère irréparable tient généralement au
désavantage que subirait le recourant s'il devait attendre la décision finale
pour entreprendre la décision incidente. Il appartient au recourant d'alléguer
et d'établir les raisons pour lesquelles la décision attaquée lui cause - ou
menace de lui causer - un préjudice irréparable au sens de ce qui précède, à
moins que l'existence d'un tel préjudice ne fasse d'emblée aucun doute (
ATF 137 III 522 consid. 1.3 p. 525; 133 III 629 consid. 2.3.1 p. 632;
CDAP PS.2018.0068 du 31 octobre 2018 consid. 1a; GE.2015.0109 du 8 février 2016
consid. 2d).
b) En l'occurrence, la décision attaquée, qui
restreint à titre provisionnel l’autorisation du recourant de pratiquer pendant
l'enquête ouverte à son encontre, a été rendue par une autorité administrative.
Dans un arrêt de 2010, la CDAP avait considéré que
seules les décisions de mesures provisionnelles émanant
d'une autorité de recours – à l'exclusion de celles d'une autorité
administrative – étaient visées par l'art. 74 al. 3 LPA-VD (GE.2010.0110 du 4
août 2010 consid. 1d). La jurisprudence récente tend à se distancer de cet
arrêt (cf. arrêts GE.2021.0072 du 11 juin 2021 consid. 1b; GE.2021.0121 du 8
novembre 2021 consid. 1; GE.2021.0226 du 12 juillet 2022 consid. 1c). Quoi
qu'il en soit, à supposer même que
le prononcé attaqué ne
puisse pas
faire l'objet d'un recours immédiat à la CDAP en vertu de
l'art. 74 al. 3 LPA-VD, il serait susceptible d'un tel recours aux conditions
de l'art. 74 al. 4 LPA-VD, soit notamment s'il est de nature à causer au
recourant un préjudice irréparable (let. a).
La décision attaquée limite, avec effet immédiat,
l'activité professionnelle du recourant à la prise en charge exclusive de
patients de sexe masculin. Le recourant se voit ainsi restreint dans l’exercice
de sa profession pendant la durée de l'enquête menée par le Conseil de santé,
dont on ignore la durée prévisible. Dès lors, il y a lieu de retenir que le
recourant
subit un dommage économique qui n’est pas susceptible
d’être réparé en cas de décision finale favorable (voir dans le même sens
,
arrêts GE.2015.0072 du 16 juin 2015 et GE.2012.0168 du 10 décembre 2012, ainsi
qu’Yves Donzallaz, Traité de droit médical, vol. II, Berne 2021, n. 5815)
.
Dans ces conditions, le recours, qui remplit par ailleurs les
conditions de délai et de forme des art. 95 et 79 LPA-VD, est recevable et il y
a lieu d’entrer en matière.
2.
Lorsqu'une autorité judiciaire se prononce sur l'effet suspensif ou
d'autres mesures provisoires, elle peut se limiter à la vraisemblance des faits
et à l'examen sommaire du droit (examen
prima facie
), en se fondant sur
les moyens de preuve immédiatement disponibles, tout en ayant l'obligation de
peser les intérêts respectifs des parties (ATF 139 III 86 consid. 4.2 p. 91;
131 III 473 consid. 2.3 p. 476). Elle dispose à cet égard d'un large pouvoir
d'appréciation et peut tenir compte de l'issue prévisible de la procédure au
fond, pour autant que celle-ci soit claire (ATF 130 II 149 consid. 2.2 p. 155;
129 II 286 consid. 3 p. 289; arrêt TF 2C_316/2018 du 19 décembre 2018 consid. 3).
3.
La décision attaquée est fondée sur la loi fédérale du 30 septembre 2016
sur les professions de la santé (LPSan; RS 811.21).
a)  Entrée en vigueur, à l’exception de certaines
dispositions, le 1
er
février 2020, la LPSan régit les filières
d'études de niveau haute école formant les professionnels de la santé et
règlemente l’exercice des professions de la santé, qui relevait jusqu’alors des
cantons. Il s’agit en l’occurrence essentiellement de professions de la santé
enseignées dans les hautes écoles spécialisées. Elle présente une conception
similaire à celle de la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les professions médicales
universitaires (LPMéd; RS 811.11), qui régit les professions médicales
universitaires.
La LPSan prévoit, à son art. 2 al. 1 let. a à g, que
sont considérés comme exerçant une profession de la santé au sens de cette loi:
les infirmiers, les physiothérapeutes, les ergothérapeutes, les sage-femmes,
les diététiciens, les optométristes et les ostéopathes. Cette loi fédérale
règle certaines questions relatives à la formation professionnelle (compétence
des personnes ayant terminé leurs études, accréditation des filières d'études,
reconnaissance des diplômes étrangers – art. 2 al. 2 let. a, b et c LPSan); elle
règle également l'exercice de la profession sous propre responsabilité
professionnelle (art. 2 al. 2 let. d LPSan, art. 11 ss LPSan). Aux termes de
l’art. 11 LPSan, l’exercice d’une profession de la santé sous propre
responsabilité professionnelle requiert une autorisation du canton où la
profession est exercée. L’art. 34 LPSan, qui contient les dispositions
transitoires à l’entrée en vigueur de la loi, prescrit que les autorisations de
pratiquer sous propre responsabilité professionnelle qui ont été octroyées en
conformité avec le droit cantonal avant l’entrée en vigueur de la présente loi
conservent leur validité dans le canton en question (al. 1).
Les devoirs professionnels des personnes exerçant
une profession de la santé sous leur propre responsabilité professionnelle sont
définis à l’art. 16 LPSan; ces derniers doivent observer les devoirs
professionnels suivants:
"a.          exercer leur
activité avec soin et conscience professionnelle;
b.            approfondir et
développer leurs compétences de façon continue tout au long de la vie;
c.            respecter les limites
des compétences qu’elles ont acquises dans le cadre de leurs filières d’études
et qu’elles étendent de façon continue en vertu de la let. b;
d.            respecter les droits
des patients ou des clients;
e.            s’abstenir de toute
publicité qui n’est pas objective, ne répond pas à l’intérêt général, induit en
erreur ou est importune;
f.            observer le secret
professionnel conformément aux dispositions applicables;
g.            conclure une assurance
responsabilité civile professionnelle offrant une couverture adaptée à la
nature et à l’étendue des risques liés à leur activité ou disposer d’une telle
assurance, sauf si leur activité est régie par le droit de la responsabilité
étatique;
h.            défendre, dans leur
collaboration avec d’autres professions de la santé, exclusivement les intérêts
des patients ou des clients indépendamment des avantages financiers."
L’art. 16 al. 1 let. a
LPSan reprend l’exigence d
’exercer avec soin et
conscience professionnelle, qui apparaît explicitement parmi les devoirs
professionnels des professions médicales universitaires (cf. art. 40, let. a,
LPMéd).
Il s'agit là d'une clause générale qui doit être interprétée et
peut être précisée (cf. arrêts TF 2C_95/2021 du 27 août 2021 consid. 5.3.2;
2C_1083/2012 du 21 février 2013 consid. 5.1). Elle peut être interprétée à la
lumière de l'obligation de diligence de l'art. 398 al. 2 CO (Walter Fellmann,
in: Loi sur les professions médicales, Commentaire,
Ayer/Kieser/Poledna/Sprumont [édit.], 2009, n. 45 ad art. 40 LPMéd). Une
violation de cette clause générale peut consister notamment dans le fait qu'un praticien
ne respecte pas les règles de l'art (Fellmann, op. cit., n. 64 ad art. 40
LPMéd), au sens des principes établis par la science médicale, généralement
reconnus et admis, communément suivis et appliqués par les praticiens au moment
de l'intervention (Pierre Tercier/Laurent Bieri/Blaise Carron, Les contrats
spéciaux, 5
e
éd., Zurich 2016, n. 4748). Dans ce cadre, il est
possible de prendre en considération, outre les dispositions de droit cantonal
si elles précisent ou concrétisent ces devoirs, les différentes directives de
l'Académie suisse des sciences médicales qui régissent l'activité du
professionnel de la santé concerné et lui prescrivent un certain comportement
et qui peuvent préciser les devoirs formulés de manière générale par les
art. 16 LPSan et 40 LPMéd
(cf. arrêts TF  2C_747/2022 du 14
février 2023 consid. 6.3; 2C_53/2022 du 22 novembre 2022, destiné à la
publication, consid. 7.3.1).
b) L’art. 19 al. 1 LPSan énonce les mesures
disciplinaires que l’autorité cantonale de surveillance (cf. art. 17 LPSan)
peut prononcer en cas de violation de la loi ou de ses dispositions
d’exécution:
"a.          un avertissement;
b.            un blâme;
c.            une amende de 20’000
francs au plus;
d.            une interdiction de
pratiquer sous propre responsabilité professionnelle pendant six ans au plus;
e.            une interdiction
définitive de pratiquer sous propre responsabilité professionnelle pour tout ou
partie du champ d’activité."
L’art. 19 al. 2 LPSan
précise qu’en cas de violation des devoirs professionnels énoncés à l’art. 16,
let. b et e, seules les mesures disciplinaires visées à l’al. 1, let. a à c,
peuvent être prononcées. L’amende peut être prononcée en plus de l’interdiction
de pratiquer sous propre responsabilité professionnelle (al. 3).
En
plus de régler de façon exhaustive les devoirs professionnels au niveau
fédéral, la LPSan unifie le droit disciplinaire en instaurant dans ce domaine
des mesures homogènes pour les cas de violation à la fois desdits devoirs (Message
du Conseil fédéral, in: FF 2015 p. 7925s. not. 7963). Comme pour les mesures
disciplinaires instaurées par la LPMéd, c
es mesures ne peuvent être ni
restreintes ni élargies par le droit cantonal (Poledna, Commentaire, op. cit.,
n. 2 ad art. 43 LPMéd). Si l’autorité cantonale de surveillance constate une
infraction, alors il est de sa responsabilité de la punir en conséquence. Elle
doit ce faisant tenir compte du principe de la proportionnalité, c’est-à-dire
choisir une sanction dont la nature et l’ampleur sont appropriées et
nécessaires en considération du but poursuivi, et dont l’effet sur le
contrevenant est en rapport avec l’intérêt public que revêt le respect de la
règle de droit violée (devoir professionnel, disposition d’exécution, règle
déontologique venant préciser un devoir professionnel), à savoir surtout avec
ce que ladite règle vise à protéger (FF 2015 p. 7964).
Les mesures disciplinaires infligées à un membre
d'une profession libérale soumise à la surveillance de l'Etat ont
principalement pour but de maintenir l'ordre dans la profession, d'en assurer
le fonctionnement correct, d'en sauvegarder le bon renom et la confiance des
citoyens envers cette profession, ainsi que de protéger le public contre ceux de
ses représentants qui pourraient manquer des qualités nécessaires. Les mesures
disciplinaires ne visent pas, au premier plan, à punir le destinataire, mais à
l'amener à adopter à l'avenir un comportement conforme aux exigences de la
profession et à rétablir le fonctionnement correct de celle-ci (ATF 143 I 352
consid. 3.3 p. 356; arrêts TF 2C_500/2012 du 22 novembre 2012 consid. 3.3; 2P.133/2003
du 28 juillet 2003 consid. 4.2.1 et les références citées). Le prononcé
d'une sanction disciplinaire tend uniquement à la sauvegarde de l'intérêt
public, en évitant la réalisation future de manquements avec les conséquences
que ceux-ci peuvent entraîner (ATF 148 I 1 consid. 12.1 et 12.2 ; arrêts
TF 2C_747/2022, déjà cité, consid. 5.1; 2C_53/2022, déjà cité, consid. 9.2). Ce
but a également pour effet de protéger le public de façon indirecte (arrêts TF
2C_539/2020 du 28 décembre 2020 consid. 4.2.2; 2C_897/2015 du 25 mai 2016
consid. 5.2 et l'arrêt cité). Seuls des manquements significatifs aux devoirs
de la profession justifient la mise en œuvre du droit disciplinaire (ATF 144 II
473 consid. 4.1; arrêts 2C_832/2017 du 17 septembre 2018 consid. 2.2;
2C_280/2017 du 4 décembre 2017 consid. 4.1.1).
c) Pendant la procédure disciplinaire, l’autorité de
surveillance peut restreindre l’autorisation de pratiquer, l’assortir de
charges ou la retirer (19 al. 4 LPSan).
Les
mesures provisionnelles de l’art. 43 al. 4 LPMéd, qui a une teneur similaire à
celle de l’art. 19 al. 4 LPSan, n’ont aucun caractère disciplinaire, de sorte
qu'elles ne supposent pas l'existence d'une faute (Fellmann, op. cit., n. 38 ad
art. 40 LPMéd). Leur but est de protéger certains intérêts dans la procédure
disciplinaire (Poledna, op. cit., n. 37 ad art. 43 LPMéd).
De
manière plus générale, les mesures provisionnelles servent à parer à un danger
important. Elles ne peuvent être ordonnées que s'il est très vraisemblable
qu'une mesure disciplinaire sera prononcée (cf. Regina E. Aebi-Müller/Walter
Fellmann/Thomas Gächter/Bernard Rütsche/Brigitte Tag, Arztrecht, Berne 2016, §
11 n. 76 p. 573 et les références de doctrine).
L’autorité de surveillance doit toutefois
impérativement avoir pour cela des motifs valables, c’est-à-dire, notamment,
avoir de bonnes raisons de croire qu’une interdiction de pratiquer sera
prononcée et qu’il y va de l’intérêt public de ne pas attendre la fin de la
procédure disciplinaire pour retirer l’autorisation (en cas, p. ex., de
présomption d’atteinte à l’intégrité sexuelle des patients ou clients; FF 2015
p. 7965;
voir aussi TF
2C_631/2010 du 8 septembre 2010
consid. 4.2; cf. en outre
Rachel Christinat/Dominique Sprumont,
La surveillance disciplinaire dans le domaine de la santé,
in
: Le droit
disciplinaire, Thierry Tanquerel/François Bellanger [édit.], Genève/Zurich/Bâle
2018, p. 101 ss, 129).
Une décision de mesures provisionnelles doit
forcément répondre aux exigences prévalant en matière de proportionnalité; l'intérêt
public à l'application immédiate de la décision de retrait de l'autorisation de
pratiquer (ou la limitation de celle-ci) doit l'emporter sur l'intérêt privé du
praticien à continuer à exercer sa profession (arrêt TF 2C_631/2010 du 8
septembre 2010 consid. 4.2). Il est certain qu’un tel retrait provisoire de
l’autorisation de pratiquer ne se justifie que pour des motifs graves,
c’est-à-dire lorsqu’il paraît vraisemblable que la procédure disciplinaire en
cours va aboutir à une interdiction de pratiquer et qu’au vu de l’intérêt
public en jeu, une telle mesure
se justifie déjà
pendant la procédure disciplinaire (cf. Donzallaz, op. cit., n. 5813, réf.
citée). L’existence d’antécédents disciplinaires du médecin – qui peuvent
démontrer l’absence de prise en compte des injonctions de l’autorité de
surveillance – cumulée à de nouvelles procédures peut p. ex. constituer des
éléments factuels susceptibles de justifier l’urgence de prononcer le retrait
provisoire. Il s’agit, par ce mécanisme, de protéger le public contre un
exercice inadmissible de la médecine, p. ex. en cas de commission de délits
sexuels ou de graves manquements aux règles de l’art (ibid., réf. citées).
La
mesure conservatoire doit
être remplacée dès que possible par une sanction définitive (cf. arrêt TF
2A.418/2002 du 4 décembre 2002 consid. 3, concernant la suspension provisoire
d’un avocat).
d) Le droit cantonal ne peut s'appliquer aux
professions médicales universitaires et aux professions de la santé que si
celles-ci ne sont pas pratiquées à titre indépendant et, dans les cas où ces
professions sont exercées à titre indépendant, que dans la mesure où la loi
fédérale sur les professions médicales déléguerait aux cantons d'éventuelles
compétences ou ne réglementerait pas un aspect de l'exercice à titre
indépendant de façon exhaustive (ATF 143 I 352 consid. 3.1 p. 355). En droit
cantonal, l’art. 75 al. 1 LSP prévoit que l’exercice à titre indépendant d'une
profession médicale – au nombre desquelles figure celle de physiothérapeute (art.
127 LSP) – est soumis à autorisation du Département de la santé publique et de
l’action sociale.
Les sanctions administratives sont régies par l'art.
191 LSP. Aux termes de l’al. 1
er
de cette disposition, lorsqu'une
personne n'observe pas la présente loi ou ses dispositions d'application,
lorsqu'elle a fait l'objet d'une condamnation pour un crime ou un délit,
lorsqu'elle est convaincue d'immoralité ou de procédés frauduleux ou
lorsqu'elle fait preuve dans l'exercice de sa profession de négligence, de
résistance aux ordres de l'autorité ou d'incapacité, le département peut lui
infliger les sanctions administratives suivantes: l’avertissement (let. a); le
blâme (let. b); l'amende de  500 à 20'000 fr. (let. c); la mise en place de
conditions, la limitation, la suspension, le retrait temporaire ou définitif de
l'autorisation de pratiquer, d'exploiter ou de diriger ou encore le retrait de
la qualité de responsable (let. d); la fermeture des locaux (let. e);
l'interdiction de pratiquer (let. f ; cf., s’agissant d’une mesure
disciplinaire prise à l’encontre d’un physiothérapeute reconnu coupable d’actes
d'ordre sexuel sur une personne incapable de discernement ou de résistance au
sens de l’art. 191 CP, arrêt GE.2010.0207 du 28 mars 2011, confirmé par arrêt
TF 2C_341/2011 du 20 septembre 2011; v. en outre arrêt GE.2021.0226 du 12
juillet 2022).
Intitulé "Mesures provisionnelles", l'art.
191a LSP a la teneur suivante:
"
1
En cas d'urgence, le département peut en
tout temps prendre les mesures propres à prévenir ou faire cesser un état de
fait contraire à la présente loi ou menaçant la sécurité des patients ou le
respect de leurs droits fondamentaux. Il peut notamment suspendre ou retirer
provisoirement à son titulaire une autorisation de pratiquer, de diriger ou
d'exploiter ou la qualité de responsable.
[…]".
Selon l'art. 191b LSP, le Conseil d'Etat réglemente
la procédure des mesures prévues aux articles 191 et 191a. Les dispositions
d'exécution sont contenues aux art. 66 ss du règlement du 26 janvier 2011 sur
l’exercice des professions de la santé (REPS; BLV 811.01.1).
En vertu de l'art. 13 LSP, qui traite du rôle du
Conseil de santé, cet organe propose au chef du département, après enquête, les
mesures à envisager à l'encontre des professionnels de la santé en application
de l'article 191 LSP (al. 2).
Aux termes de l'art. 66 REPS, lorsque le département
apprend des faits de nature à entraîner un retrait de l'autorisation de
pratiquer au sens de l'article 79 LSP ou une sanction disciplinaire au sens de
l'art. 191 LSP, il saisit le Conseil de santé (al. 1). La procédure devant le
Conseil de santé est réglée aux art. 67 ss. L'instruction est menée par une
délégation composée de 1 à 3 membres du Conseil de santé (art. 68 al. 1 REPS).
La délégation peut notamment, à titre de mesure d'instruction, ordonner une
expertise (art. 68 al. 4 REPS). A l'issue de l'instruction, la délégation
établit son rapport et le transmet accompagné du dossier au président du
Conseil de santé (art. 69 al. 1 REPS), qui est le chef du département (cf. art.
12 al. 1 let. a LSP).
Selon l'art. 71 REPS,  en l'absence d'une procédure
spéciale, les dispositions du titre VI "Procédure applicable en matière de
sanctions ou de retrait d'autorisation par le département" (art. 71 à 73
REPS) s'appliquent aux mesures prises en application des articles 79 et 191 LSP.
Sous le titre "Mesures provisionnelles",
l'art. 72 REPS dispose ce qui suit:
"
1
En cas d'urgence, le département peut,
préalablement à toute mesure d'instruction décider d'une mesure provisionnelle
au sens de l'article 191a LSP .
2
Sa décision doit être motivée et communiquée par
écrit aux personnes concernées.
3
Une procédure ordinaire est introduite sans
délai.
4
Au surplus, la loi sur la procédure
administrative est applicable."
Intitulé "Procédure ordinaire", l'art. 73
REPS a la teneur suivante:
"
1
Lorsque le département envisage de
prononcer un retrait, une limitation d'autorisation ou une sanction, la partie
concernée est informée de l'ouverture de la procédure.
2
Le département décide après avoir pris l'avis du
service de la santé publique et accordé à l'intéressé un délai pour consulter
le dossier et se déterminer.
3
Pour le surplus, la loi sur la procédure
administrative est applicable."
4.
En la présente espèce, le recourant se plaint tout d’abord d’une
constatation incomplète des faits de la cause.
a) Selon l'art. 98 al. 1 let. b LPA-VD, le recourant
peut en effet invoquer la constatation inexacte ou incomplète des faits
pertinents, ce qui constitue un vice susceptible de conduire à l'admission du
recours (cf. par exemple, arrêts AC.2021.0334 du 31 mars 2022; GE.2017.0034 du
20 mars 2018). Il conviendrait, selon lui, de compléter l’état de fait en
retenant que la dénonciatrice aurait cherché à reprendre rendez-vous auprès de
lui, quelques mois avant de le dénoncer à l’autorité de surveillance. Il a
produit à cet effet un mail de son secrétariat, du 12 janvier 2023, confirmant
qu’B.________ avait demandé, le 30 mai 2022, à consulter un physiothérapeute du
cabinet pour un problème à la nuque. En outre, il y aurait également lieu de
relever, toujours selon lui, qu’il a refusé de fixer un rendez-vous à la
dénonciatrice sans la contacter directement. Dans le mail en question, il
aurait été répondu à B.________, le 31 mai 2022, que selon ses instructions, le
recourant refusait de la recevoir. Cette tentative de la dénonciatrice faisait
suite à une précédente prise de rendez-vous le 22 avril 2021, par SMS adressé
au recourant, suivie de relances, auxquelles ce dernier n’a pas donné suite.
b) L'interdiction de pratiquer prononcée à
l'encontre du recourant est une mesure provisoire ou provisionnelle. Comme on
l’a dit plus haut (consid. 2), l'autorité judiciaire de recours qui doit
contrôler une telle mesure peut se limiter à la vraisemblance des faits et à
l'examen sommaire du droit (examen
prima facie
), en se fondant sur les
moyens de preuve immédiatement disponibles, tout en ayant l'obligation de peser
les intérêts respectifs des parties (cf. notamment TF 2C_316/2018 du 19
décembre 2018, consid. 3). Il n’est, certes, pas exclu que les éléments de
faits invoqués par le recourant auraient permis à l’autorité intimée, qui peut
s’en tenir à la vraisemblance des faits, d’être mieux renseignée sur le
déroulement des évènements. Ces éléments devront sans doute être éclaircis
durant l’enquête. En outre – et ce grief est également soulevé – il importe de
relever que l’autorité intimée s’est exclusivement fondée sur les déclarations
de la dénonciatrice, puisque la décision attaquée a été préparée avant même que
le recourant ne soit auditionné, la liberté étant concédée au Médecin cantonal
de communiquer ou non cette décision à l’intéressé. Cela étant, ces griefs
d’ordre formel peuvent demeurer indécis, au vu des considérations qui suivent.
5.
Le recourant fait pour l’essentiel valoir qu’en restreignant son droit
de pratiquer sa profession et en la limitant à la patientèle exclusivement
masculine, l’autorité intimée aurait porté atteinte à sa liberté économique.
a) L'art. 27 de la Constitution fédérale du 18 avril
1999 (Cst.) prévoit que la liberté économique est garantie et qu'elle comprend
notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité
économique lucrative privée et son libre exercice (ATF 130 I 26 consid. 4.1 p.
40; 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29/30, 92 consid. 2a p. 94/95, et les arrêts
cités). La
liberté économique
protège toute activité
économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production
d'un gain ou d'un revenu (cf.
ATF
143 I 403 consid. 5.6.1
p. 411; 143 II 598 consid. 5.1 p. 612;
138 I 378 consid. 6.1;
137
I 167 consid. 3.1 p. 172). Les professionnels de la santé, en particulier les
médecins, peuvent s'en prévaloir (ATF 130 I 26 consid. 4.1 p. 40).
Conformément à l'art. 36 al. 1 Cst.,
toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale;
les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger
sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit
fondamental doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la
protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée
au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). Sont autorisées les mesures de police, les
mesures de politique sociale ainsi que les mesures dictées par la réalisation
d'autres intérêts publics (ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231 s. et les
références citées).
Les mesures restreignant l'activité
économique peuvent notamment viser à protéger la santé publique (ATF 131 I 223
consid. 4.2 p. 231; 125 I 322 consid. 3a p. 326, 335 consid. 2a p. 337).
S'agissant de mesures provisionnelles dans le cadre d'une procédure disciplinaire
ouverte à l'encontre d'une personne exerçant une profession médicale,
il
doit être démontré que la continuation sans restriction de l’activité
professionnelle pendant la procédure disciplinaire soulève un problème de santé
publique, dans la mesure où elle est susceptible d’affecter les intérêts des
patients (cf. arrêts GE.2012.0168, déjà cité; GE.2011.0188 du 24 mai 2012).
Le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2
Cst.) exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé, au regard
des intérêts privés et publics en présence (ATF 130 II 425 consid. 5.2 p. 438;
124 I 40 consid. 3e p. 44). Selon ce principe, une mesure restrictive doit être
apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et il faut que
ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la
nécessité). En outre, le principe de la proportionnalité proscrit toute
restriction allant au-delà du but visé; il doit exister un rapport raisonnable
entre ce but et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la
proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; cf. ATF 147
IV 145 consid. 2.4.1 p. 163; 146 I 70 consid. 6.4 p. 80; 143 I 403 consid.
5.6.3 p. 412; 142 I 76 consid. 3.5.1 p. 84; 137 I 167 consid. 3.6 p. 175/176).
En matière de sanction disciplinaire, le choix de la nature et de la quotité de
la sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des
devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour
assurer les buts d'intérêt public recherchés. A cet égard, l'autorité doit
tenir compte en premier lieu d'éléments objectifs, à savoir des conséquences
que la faute a entraînées sur le bon fonctionnement de la profession en cause,
et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi que les
mobiles et les antécédents de l'intéressé (ATF 108 Ia 230 consid. 2b p. 232;
106 Ia 100 consid. 13c p. 121; arrêts TF 2C_539/2020 du 28 décembre 2020
consid. 5.1; 2C_922/2018 du 13 mai 2019 consid. 6.6.2).
b) En l’espèce, les mesures provisionnelles
litigieuses trouvent leur fondement aux art. 19 al. 4 LPSan et art. 191a al. 1
LSP, de sorte qu'elles reposent sur une base légale. Au vu de ce qui précède
(consid. 3c, supra), on admettra qu’elles peuvent, dans leur principe, se
justifier par un intérêt public important, à savoir la protection du public de
sexe féminin contre l’exercice inadmissible d’une profession de la santé.
c) Le recourant critique en revanche la décision attaquée,
en ce qu’elle ne répondrait pas aux exigences découlant du principe de la
proportionnalité, notamment la règle de la nécessité, rappelée ci-dessus.
aa) Dans la pesée des intérêts contradictoires en
présence, le recourant met en avant l’absence de plainte pénale malgré la
dénonciation administrative et l’absence d’antécédent, sa longue pratique
professionnelle dans le canton de Vaud (********) n’ayant jamais suscité de
plainte, exception faite de la dénonciation dont il fait l’objet dans la
présente cause. Il insiste en outre sur le comportement contradictoire de la
dénonciatrice. Dès lors, il paraît peu vraisemblable, selon lui, que la
procédure disciplinaire en cours aboutisse à une interdiction de pratiquer,
même partielle. Il explique que la patientèle féminine représente 50% de son
chiffre d'affaires, de sorte que la mesure querellée porte une atteinte bien
trop importante à ses droits pour un but pouvant être atteint par une mesure
moins incisive.
Pour l’autorité intimée, il y aurait lieu de prévenir
à cet égard la survenance de tout risque avant la clôture de l'instruction de
l'enquête menant à la prise de décision finale. Ce risque justifierait, dans
une situation d'atteinte à l'intégrité sexuelle de patientes de sexe féminin,
la limitation de l'exercice de l'activité du recourant à la seule patientèle de
sexe masculin. L’autorité intimée insiste sur le fait qu’une telle mesure permet
au recourant de conserver une activité professionnelle, la sécurité des patients
de sexe masculin ne lui paraissant pas compromise.
Le recourant a été dénoncé à
l’autorité de surveillance par une patiente à qui il avait prodigué, à trois
reprises semble-t-il, selon la décision attaquée, un massage à caractère sexuel
et à l’égard de laquelle il avait adopté un comportement inapproprié, à savoir
la tutoyer et lui remettre la somme de 1'500 francs. Après beaucoup
d’hésitations et de contradictions il est vrai, le recourant a fini par
admettre les faits au cours de son audition par le Médecin cantonal. Il ne les
conteste vraisemblablement pas dans son recours, tout en relevant les
contradictions de la dénonciatrice. On peut en effet s’interroger sur le
comportement de cette dernière qui a cherché, à plusieurs reprises, à prendre
un nouveau rendez-vous avec le recourant, en dépit de la pratique inappropriée
dont elle aurait été la victime et qu’elle dénoncera ultérieurement. Il n’en
demeure pas moins qu’en l’état, l’instruction a surtout montré que le recourant
ne paraît pas avoir mesuré la gravité de son comportement. Or, celui-ci viole
les règles professionnelles et contrevient à l’art. 16 al. 1 let. a LPSan. Dès
lors, il se justifiait en la présente espèce de prononcer des mesures
provisionnelles à l’endroit du recourant durant l’enquête disciplinaire.
bb)
En matière de mesures
provisionnelles, il s’agit avant tout de vérifier que la restriction de
l'autorisation de pratiquer s’impose pendant la procédure disciplinaire
introduite à l’encontre de l’intéressé. Or, l
a décision attaquée
ne s’en tient pas aux seuls évènements dénoncés; au contraire, elle pose les
prémisses d’
une situation d'atteinte à l'intégrité sexuelle de patientes
de sexe féminin. Pour l’autorité intimée, le fait de n'avoir reçu qu'une
dénonciation à l'encontre du recourant ne signifierait pas encore que d'autres
patientes n'aient pas également été abusées et que celui-ci ne représente pas
un danger pour elles.
La décision attaquée tend à écarter la survenance de
ce risque durant le déroulement de l’enquête. Ces mesures ont pour but
d'assurer la sécurité des patientes pendant le déroulement de l'instruction de
la cause qui permettra de statuer sur le comportement litigieux reproché au
recourant et, le cas échéant, de sa capacité à poursuivre la prise en charge de
patients de sexe féminin, ainsi que le risque éventuel de récidive, à supposer
ce comportement litigieux confirmé. L'appréciation de l'autorité intimée qui
estime qu'en l'état, le risque d'un comportement du recourant mettant en danger
la santé de patientes ne peut être exclu et justifie les mesures prises
n'apparaît dès lors pas critiquable, étant rappelé une fois encore que l'examen
du Tribunal, lorsqu'il doit contrôler une mesure provisionnelle, se limite en
principe à la vraisemblance des faits (ATF 139 III 86 consid. 4.2; TF
2C_316/2018 consid. 3, précités).
On ne voit pas par
ailleurs quelle autre mesure moins incisive permettrait d'atteindre ce but; la
conclusion du recourant, tendant à ce que la restriction de la prise en charge
des patients soit limitée à la seule dénonciatrice, apparaît sur ce point comme
étant inadéquate et insuffisante. Ainsi, la règle de la nécessité est également
observée. S'agissant finalement de la proportionnalité au sens étroit, l
a
limitation de l'activité professionnelle du recourant à la prise en charge de
patients de sexe masculin uniquement apparaît en outre proportionnée, dès lors
qu'elle permet au recourant de poursuivre son activité professionnelle, tout en
assurant l'absence de contacts avec la patientèle de sexe féminin durant la
durée de l'enquête administrative (cf. dans le même sens, arrêts GE.2021.0226,
déjà cité, consid. 6c; GE.2021.0121 du 8 novembre 2021 consid. 2d). La décision
contestée peut en conséquence être confirmée.
d) Le grief tiré de la violation de la liberté
économique doit donc être rejeté.
Il convient toutefois de rappeler qu'un prononcé de
mesures provisionnelles – à la différence d'un prononcé au fond – est revêtu
d'une autorité de chose décidée ou jugée limitée, de sorte qu'il peut plus
facilement être modifié. Par conséquent, le recourant peut en tout temps
demander à l'autorité intimée de reconsidérer sa décision de mesures
provisionnelles sur la base d'éléments de fait nouveaux significatifs (voir,
dans le même sens, TF 2C_630/2016 du 6 septembre 2016 consid. 12).
6.
a) Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la
décision attaquée, confirmée.
Avec le présent arrêt, la requête
de restitution de l’effet suspensif est sans objet.
b) Le recourant, qui succombe, supporte les frais de
justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 4 du tarif du 28 avril 2015 des frais
judiciaires et des dépens en matière administrative: TFJDA; BLV 173.36.5.1). Il
n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Département de la santé et de l'action sociale, du 20
décembre 2022, est
confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 1'000 (mille) francs, sont mis à la charge du
recourant.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 25 avril 2023
Le président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.