vd_omni · GE.2017.0011 · 2017-03-24 · fr

A.________, B.________, C.________/AUTORITE DE SURVEILLANCE LPP ET DES FONDATIONS DE SUISSE OCCIDENTALE, D.________, Département fédéral de l'intérieur | Recours contre la décision de l'autorité cantonale de surveillance des fondations refusant le transfert de la surveillance d'une fondation à l'autorité fédérale de surveillance. Il s'agit d'une décision de nature incidente séparément susceptible de recours portant sur la compétence (art. 74 LPA-VD). Le président et le secrétaire du conseil de fondation, dont les pouvoirs de représentations ont été suspendus mais qui sont toujours membres du conseil, ont qualité pour recourir. Ils sont susceptibles d'être atteints par les mesures que prendra l'autorité de surveillance. Ils sont donc légitimés à vouloir que la fondation soit surveillée par l'autorité compétente. L'art. 84 al. 1 CC, de nature impérative, place les fondations sous la surveillance de la corporation publique dont elles relèvent par leur but. Le rayon d'activité de la fondation s'étendant désormais à l'ensemble du territoire suisse, l'autorité de surveillance fédérale est compétente. Pas de possibilité de différer ce transfert au motif que des procédures sont pendantes. Pas d'application des directives internes adoptées par les autorités de suveillance en cas de transfert du siège d'une fondation. Recours admis, la compétence pour surveiller la fondation étant transférée à l'autorité fédérale de surveillance.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.03.2017 GE.2017.0011

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 24 mars 2017
Composition
M. Alex Dépraz,
président
; M. Eric Brandt et M. Laurent
Merz, juges; M. Aurélien Wiedler, greffier.
Recourants
1.
A.________
à ******** représenté
par Me François GILLARD, avocat, à Belmont-sur-Lausanne,
2.
B.________
à ******** représenté
par Me François GILLARD, avocat, à Belmont-sur-Lausanne,
3.
Fondation
C.________
,
à ********
Autorité intimée
AUTORITE DE SURVEILLANCE LPP ET DES
FONDATIONS DE SUISSE OCCIDENTALE,
à Lausanne,
Autorité concernée
DEPARTEMENT FEDERAL DE L'INTERIEUR,
SURVEILLANCE FEDERALE DES FONDATIONS,
à Berne,
Tiers intéressé
D.________
commissaire désigné à
la Fondation C.________, à ********
Objet
Divers
Recours A.________ et consorts c/ décision de l'AUTORITE
DE SURVEILLANCE LPP ET DES FONDATIONS DE SUISSE OCCIDENTALE du 4 janvier 2017
refusant la demande de transfert de surveillance
Vu les faits suivants
A.
Par acte authentique du 4 mars 2009, la Fondation C.________ (ci-après:
la fondation) a été constituée. Elle a été inscrite au registre du commerce le ****************.
Son but initial était défini à l'art. 3 des statuts, dont la teneur était alors
la suivante:
"La fondation a pour but de venir en aide à l'enfance
malheureuse en Suisse ou à l'étranger.
La fondation pourra dans ce cadre intervenir soit directement
auprès de personnes en particulier soit en participant à un programme d'aide ou
de soutien spécifique mis sur pied par une organisation ou un particulier.
La notion d'enfance malheureuse doit être comprise dans son
sens le plus large et définie par le Conseil de fondation de cas en cas, étant
précisé qu'il peut s'agir notamment d'une aide directe ou indirecte apportée à
des enfants ou adolescents souffrant de la faim ou de malnutrition, d'une
situation familiale conflictuelle ou difficile (alcoolisme, toxicomanie tant
des parents que des enfants/adolescents eux-mêmes, violence familiale, décès
d'un parent, voire des deux parents, et caetera), d'échec scolaire, de non
scolarisation pour des raisons financières ou autres, et caetera. Le Conseil de
fondation aura toute latitude pour déterminer de cas en cas la nécessité d'une intervention,
laquelle n'est pas limitée aux situations décrites de manière exemplative au
présent paragraphe."
B.
Le Conseil de fondation (ci-après: le conseil) se composait à l'origine
de trois membres, feu C.________ (le fondateur), B.________ (secrétaire) et A.________,
avec signature collective à deux. Depuis le 28 mai 2013, et à la suite du décès
le ******** de C.________ (cf. let. E ci-dessous), il se compose de A.________
(président), d'B.________ (secrétaire), de E.________ et de F.________.
C.
Avant même sa constitution, la fondation a fait l'objet d'une demande
d'exonération fiscale. Par décision de l'Administration cantonale des impôts
(ACI) du 4 mars 2009, la fondation a été exonérée de l'impôt sur le bénéfice et
le capital, compte tenu de son activité de pure utilité publique.
D.
Afin d'éviter "
de se retrouver sous la surveillance de la
Confédération
", le conseil a décidé de limiter le champ d'activité de
la fondation au Canton de Vaud. Lors de sa séance du 15 septembre 2009, il a
ainsi remplacé le paragraphe premier de l'art. 3 des statuts par le texte
suivant:
"La fondation a pour but de venir en aide à l'enfance
malheureuse. Son activité est limitée au Canton de Vaud."
Cette modification a été entérinée le 12 octobre
2009 par l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale
(ci-après: l'autorité intimée) et inscrite le 8 décembre 2009 au registre du
commerce.
E.
Dans sa séance du 3 février 2012, le conseil a décidé de modifier à
nouveau le texte de l'art. 3 des statuts; il a redéfini le but de la fondation
dans les termes suivants:
"La fondation a pour but de venir en aide, notamment en
soutenant leur formation, à des enfants et des adolescents, à de jeunes adultes
méritants ou victimes de mauvais traitements ou de détresse durant leur
enfance, domiciliés dans le Canton de Vaud.
Le conseil de fondation décide de cas en cas des situations
qui paraissent justifier l'intervention de la fondation, ainsi que la nature de
cette intervention.
La fondation pourra dans ce cadre intervenir soit directement
auprès de personnes en particulier soit en participant financièrement à un
programme d'aide ou de soutien spécifique mis sur pied par une organisation ou
un particulier.
La fondation peut, pour atteindre ses buts, également
acquérir et exploiter des immeubles dans le but de socialiser ou resocialiser
des enfants ou de jeunes adultes ou contribuer à leur permettre de trouver un
épanouissement personnel."
Cette modification des statuts a été entérinée le 28
mars 2012 par l'autorité intimée et inscrite le 7 juin 2012 au registre du
commerce.
F.
En date du 11 septembre 2012, la fondation a déposé une nouvelle demande
d'exonération fiscale.
G.
Le ****************, C.________, fondateur et alors président du conseil,
est décédé. Il a laissé comme seule et unique héritière instituée la fondation.
Plusieurs procédures civiles, qui sont toujours en
cours et pour certaines antérieures au décès du fondateur, opposent la
fondation aux héritiers légaux de C.________, notamment en lien avec la
propriété des parcelles constituant le domaine agricole à vocation équestre
"****************".
H.
Le 19 décembre 2012, la fondation a constitué la société G.________,
dont le but consiste dans "l'administration et la gestion de tous biens
mobiliers et immobiliers, y compris dans le domaine équestre" et dont les
gérants (avec signature collective à deux) sont B.________ (président) et A.________.
I.
Par décision adressée à la fondation le 24 septembre 2014, l'ACI a
refusé son exonération de l'impôt sur le bénéfice et le capital, respectivement
du droit de mutation sur les transferts immobiliers et de l'impôt sur les
successions et donations. Par décision sur réclamation du 23 janvier 2015,
l'ACI a confirmé sa décision du 24 septembre 2014. La fondation a recouru
contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (CDAP; FI.2015.0031).
J.
Dans sa séance du 14 août 2015, le conseil, constatant que des personnes
bénéficiant de l'appui de la fondation pouvaient être amenées, même avec
l'assentiment de la fondation, voire sous l'impulsion de celle-ci, à changer de
domicile et donc de canton, a décidé de ne plus restreindre son champ d'activité
au seul Canton de Vaud.
Le 28 octobre 2015, le conseil a approuvé la
modification de l’art. 3 des statuts, la première phrase de cette disposition
étant libellée comme suit :
"La fondation a pour but de venir en aide, notamment en
soutenant leur formation, à des enfants et des adolescents, à de jeunes adultes
méritants ou victimes de mauvais traitements ou de détresse durant leur
enfance."
Par décision du 16 novembre 2015, l’autorité intimée
a refusé d’approuver cette modification. La fondation a recouru contre cette
décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (GE.2015.0227).
K.
Par arrêt du 3 mai 2016, la CDAP a rejeté le recours déposé par la
fondation contre la décision sur réclamation rendue par l'ACI confirmant son
refus d'exonérer la fondation de l'impôt sur le bénéfice et le capital,
respectivement du droit de mutation sur les transferts immobiliers et de
l'impôt sur les successions et donations (FI.2015.0031).
L.
Suspectant certaines anomalies, l'autorité intimée a mandaté une société
fiduciaire afin de vérifier les transactions entre la fondation et G.________,
entité créée par la fondation. Ce mandataire a remis son rapport le 13 avril
2016 à l'autorité intimée.
Le 17 mai 2016, l’autorité intimée a rendu une
décision désignant à la fondation un commissaire, en la personne de D.________,
avocat à ********, a requis l'inscription du commissaire au registre du
commerce avec signature individuelle et la radiation du droit de signature des
membres du conseil. Elle a en outre chargé le commissaire de procéder à
diverses opérations dont un audit extraordinaire comprenant un rapport sur la
gestion financière de la fondation sur la base des comptes consolidés, un
rapport sur les relations contractuelles de la fondation, un rapport sur le
respect par les membres du conseil de leurs obligations légales et se
déterminant, cas échéant, sur la responsabilité des membres du conseil quant à
l'éventuel dommage financier subi par la fondation. Un délai de six mois dès
son inscription au registre du commerce a été imparti au commissaire pour
transmettre son rapport et ses conclusions. La décision a également enjoint le
conseil à ne plus effectuer d'actes, quels qu'ils soient, pour le compte de la
fondation et a suspendu provisoirement les droits de signature des membres du
conseil durant l'établissement de l'audit extraordinaire par le commissaire. En
substance, la décision du 17 mai 2016 relève que la gestion de la fondation par
les membres du conseil entraînerait des frais disproportionnés, sous la forme
de frais de gérance qualifiés d'exorbitants, frais de véhicule ou de
représentation, prélèvements en espèces qualifiés d'insolites, dont une partie
au moins aurait bénéficié aux membres du conseil personnellement. Selon la
décision, les aides octroyées étaient en partie au moins contraires aux
statuts.
Le même jour, l'autorité intimée a dénoncé individuellement
les membres du conseil au Ministère public de l'arrondissement de Lausanne pour
de forts soupçons de gestion déloyale (art. 158 CP). A la suite de cette
dénonciation, une procédure pénale a été ouverte, laquelle est toujours en
cours.
Les membres du conseil, agissant tant en leur nom
propre qu'en celui de la fondation, ont recouru auprès de la CDAP contre la
décision du 17 mai 2016 (GE.2016.0072). L'effet suspensif au recours a été
retiré.
M.
Par courrier du 31 mai 2016, la fondation, agissant par l’intermédiaire
de A.________ et B.________, a demandé au conseil d’administration de l’autorité
intimée de prononcer la récusation du directeur, de la directrice-adjointe et
du juriste en charge du dossier de la fondation auprès de l’autorité intimée.
N.
Par arrêt du 30 mai 2016 (GE.2015.0227), la CDAP a annulé la décision du
16 novembre 2015 de l’autorité intimée refusant d'approuver la modification des
statuts et lui a renvoyé la cause pour qu'elle entérine les nouveaux statuts de
la fondation et qu'elle fasse les démarches nécessaires afin que le préposé du
registre du commerce les enregistre. On extrait ce qui suit des considérants de
l'arrêt précité:
" [...] La modification envisagée vise à étendre le
champ d'activité de la fondation au territoire national, alors que les statuts
en vigueur le limitent au Canton de Vaud. Elle aura ainsi pour conséquence
d'élargir le cercle des bénéficiaires potentiels. Elle ne touche en revanche
pas à l'essence et à la raison d'être de la fondation. De manière générale, les
modifications du cercle des bénéficiaires sont considérées par la doctrine
comme accessoires (cf. supra consid. 3a). L'autorité intimée estime que tel
n'est toutefois pas le cas en l'espèce. Elle relève que le fondateur a en effet
expressément voulu restreindre de son vivant la délimitation géographique de la
fondation. Elle en conclut que cet élément revêtait pour lui une certaine
importance et que la suppression de la référence au Canton de Vaud ne saurait
dès lors être qualifiée d'accessoire.
La recourante s'est expliquée dans ses écritures sur le choix
du fondateur de limiter le champ d'activité de la fondation. Elle a indiqué que
cette limitation ne correspondait pas à une volonté de sa part, mais avait été
décidée immédiatement après la constitution lorsqu'il avait compris qu'en
raison du but large qu'il avait souhaité, la fondation serait surveillée par
une autorité fédérale. Ces explications sont confirmées par les pièces du
dossier. Il en ressort que le projet de statuts initial prévoyait en effet un champ
géographique large (Suisse et étranger) et une surveillance par l'autorité
cantonale. Appelée à se déterminer sur ce projet, l'autorité intimée n'a émis à
ce stade aucune réserve sur l'autorité chargée de la surveillance. Cette
question s'est posée ultérieurement, après la constitution de la fondation et
son inscription au registre du commerce. Ayant appris que le champ géographique
arrêté impliquait une surveillance fédérale, le fondateur a interpellé le
notaire qui a instrumenté la constitution de la fondation, lequel lui a
conseillé de réduire le champ géographique de façon à ce que la surveillance
soit cantonale. Ce dernier s'est adressé dans ce sens à l'autorité intimée le 9
juillet 2009: "afin d'éviter de se retrouver sous la surveillance de la Confédération,
le Conseil de fondation souhaite modifier le but en précisant que l'activité de
la fondation est limitée au Canton de Vaud". Il apparaît ainsi que la
limitation du champ d'activité de la fondation n'était pas pour le fondateur un
élément considéré comme immuable. Il ne s'agissait que d'une conséquence de son
souhait de ne pas être soumis à une surveillance fédérale.
Au regard de ces éléments, il faut admettre avec la
recourante que la modification envisagée doit être qualifiée d'accessoire au sens
de l'art. 86b CC.
c) Il reste à examiner si les conditions d'application de
l'art. 86b CC sont réalisées dans le cas particulier, à savoir si la
modification envisagée est commandée par des motifs objectivement justifiés et
si elle ne lèse pas les droits de tiers. Par motifs objectivement justifiés, on
entend les circonstances qui nécessitent raisonnablement une modification sans
laquelle l'organisation et/ou l'exploitation de la fondation serait inutilement
rendue plus compliquée sans un quelconque intérêt (Pascal Montavon, Abrégé de
droit civil, Art. 1
er
à 640 CC/LPart, 3
ème
éd., Genève
2013, p. 191).
La recourante a rappelé dans ses écritures les motifs du
changement du but sollicité. Elle expose que la modification envisagée répond
au souci du Conseil de fondation de s'assurer que l'octroi sur la durée de
prestations à des bénéficiaires susceptibles de déménager hors du Canton de
Vaud et/ou dont il est compliqué de savoir où ils sont réellement domiciliés ne
contrevient pas au but statutaire. L'autorité intimée objecte ne pas comprendre
les difficultés évoquées par la recourante, dans la mesure où le domicile d'une
personne peut aisément être contrôlé en Suisse. La question n'est toutefois pas
là. Ce qui est déterminant, comme le relève la recourante, c'est d'examiner si
le maintien du but actuel complique inutilement les activités du Conseil de
fondation. A la lecture des pièces du dossier, force est d'admettre que tel est
le cas. Dans le texte initial des statuts, il était en effet déjà prévu que la
fondation pouvait intervenir "soit directement auprès de personnes en
particulier soit en participant financièrement à un programme d'aide ou de
soutien spécifique mis sur pied par une organisation ou un particulier".
Or, en cas de soutien indirect, notamment en cas de donations à des organismes
tels qu'Enfants du monde – comme la recourante l'a toujours fait –, le Conseil
de fondation ne dispose pas des moyens nécessaires pour s'assurer du respect de
la limitation territoriale du but. De même, en cas de soutien sur la durée, il
lui appartient de vérifier à échéances régulières que le bénéficiaire est
toujours domicilié dans le Canton de Vaud, ce qui est possible, mais
astreignant et pas vraiment dans l'esprit de ce que voulait le fondateur.
Au regard de ces éléments, il convient de retenir que la
modification envisagée sert les intérêts dignes de protection de la fondation
et qu'elle est dès lors objectivement justifiée. Il n'est par ailleurs pas
contesté qu'elle ne porte pas atteinte aux droits de tiers. Les conditions
d'application de l'art. 86b CC étant réalisées, c'est à tort que l'autorité
intimée a refusé d'entériner la modification statutaire que la recourante lui a
soumise. [...].
O.
Le 16 juillet 2016, A.________ et B.________, agissant en leur nom propre
et en celui de la fondation, ont déposé auprès de la CDAP un recours pour déni
de justice formel s'agissant de la demande de récusation en concluant à ce que
la direction et les agents de l’autorité intimée soient récusés et ne soient
plus autorisés à "tenir, détenir, consulter ou augmenter" le dossier
de la fondation et à ce que l’entier du dossier soit transmis à l’autorité
fédérale de surveillance des fondations (GE.2016.0108).
P.
Le 5 août 2016, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable faute de qualité
pour recourir le recours déposé par l’autorité intimée contre l'arrêt rendu par
la CDAP le 30 mai 2016 (TF, 5A_484/2016).
Q.
La modification des statuts a été approuvée par l’autorité intimée en
date du 29 août 2016 et inscrite au registre du commerce le 13 septembre 2016.
R.
Interpellée par le magistrat instructeur dans le cadre de l'instruction
du dossier GE.2016.0072, l'autorité intimée a indiqué par courrier du 29 août
2016 qu'elle appliquerait, s'agissant de la transmission de la surveillance de
la fondation à l'autorité fédérale, la procédure décrite dans le mémento du 31
mai 2013 de la conférence des autorités cantonales de surveillance LPP et des
fondations et que l'accord de l'autorité fédérale au transfert serait demandé
lorsque les nouveaux statuts auraient été inscrits au registre du commerce.
Etait joint à ce courrier une copie du document
précité intitulé "Mémento concernant la procédure en cas de transfert de
siège d'une institution de prévoyance ou d'une fondation classique, qui a pour
conséquence un changement d'autorité de surveillance". On extrait ce qui
suit de ce document :
"Le Comité de la Conférence a adapté la recommandation
du 4 décembre 1987 concernant la procédure en cas de transfert de sièges, pour
tenir compte des nouvelles données. Pour la procédure de transfert de siège
d'institutions de prévoyance entraînant un changement d'autorité de
surveillance, le présent mémento est un standard minimum. Ce mémento peut
également servir par analogie lors du transfert de siège d'une fondation classique;
il convient alors de prendre en compte les exigences différentes concernant la
documentation conformément à la LPP, respectivement l'art. 84 CC. [...]
Afin de garantir une procédure homogène en cas de changement
de siège de telles institutions de prévoyance et fondations classiques, il
convient de procéder comme suit:
1. L'organe compétent de l'institution de prévoyance/la
fondation requiert l'autorité de surveillance actuelle d'autoriser le transfert
de siège. Ce transfert de siège doit être suffisamment motivé. De même,
l'autorité de surveillance transférante reste compétente concernant la
procédure d'autorisation.
2. Afin qu'un transfert de siège soit autorisé, il ne doit
plus y avoir de procédures pendantes auprès de l'autorité de surveillance transférante.
Si un transfert de siège doit être effectué bien qu'il y ait une procédure
pendante, les autorités de surveillance transférantes et reprenantes doivent
être d'accord et les procédures doivent être reprises par l'autorité de
surveillance reprenante en temps voulu.
[...]
5. [...] L'autorité de surveillance transférante reste
compétente jusqu'au moment où l'autorité de surveillance reprenante rend sa
décision de mise sous surveillance.
6. L'autorité de surveillance reprenante rend une décision de
mise sous surveillance, adresse celle-ci à l'autorité de surveillance
transférante et demande à l'organe compétent de l'institution de prévoyance/de
la fondation de modifier les statuts concernant le siège (et toutes autres
dispositions pertinentes). [...] L'approbation de statuts intervient selon les
règlementations cantonales applicables à l'autorité de surveillance reprenante.
[...]".
S.
Par décision du 22 septembre 2016, le magistrat instructeur a pris acte
du retrait du recours déposé contre la décision de l'autorité intimée du 17 mai
2016 et a rayé la cause du rôle (GE.2016.0072).
T.
Le 14 octobre 2016, l’autorité intimée a adressé au Secrétariat général
du Département fédéral de l'intérieur, Surveillance fédérale des fondations
(ci-après: l'autorité fédérale de surveillance) un courrier dont on extrait ce
qui suit:
"Conformément au Mémento de la Conférence des autorités
cantonales de surveillance LPP et des fondations concernant la procédure en cas
de transfert de siège d'une institution de prévoyance ou d'une fondation
classique, qui a pour conséquence un changement d'autorité de surveillance –
appliqué par analogie – nous vous soumettons le dossier de la Fondation C.________
afin de vous permettre de vous déterminer sur un changement d'autorité de
surveillance.
Exposé des faits
[...]
Situation de la fondation
Depuis sa constitution le 4 mai 2009, plusieurs
disfonctionnements ont été relevés s'agissant de la Fondation C.________.
A la réception des comptes du premier exercice, de nombreux
points ont dû être éclaircis lors d'une séance. Suite à cette entrevue, les
comptes du premier exercice ont été refusés et ont dû être corrigés par la
Fondation, car la comptabilité ne reflétait pas l'activité de la Fondation.
Il semblait qu'après la séance organisée, le Conseil, auquel
siégeait le fondateur, M. C.________, était déterminé à "corriger le
tir" en développant une activité conforme au but de la Fondation, tout en
respectant les principes comptables et le droit.
Après le décès de C.________, le ********, qui a légué une
confortable fortune à la Fondation de plus de huit millions, la collaboration
avec le Conseil de fondation est devenue difficile, les informations demandées
ne nous parvenant que tardivement.
Cette Fondation a perdu l'exonération fiscale suite à un
arrêt du Tribunal cantonal du 3 mai 2016.
Vu différents éléments difficilement compréhensibles, une
expertise comptable a été commandé à la fiduciaire H.________, aux fins de
vérifier les transactions entre la Fondation et G.________, entité constituée
par la Fondation.
Suite à l'analyse comptable effectuée, notre autorité a
dénoncé pénalement, pour gestion déloyale, les membres du conseil de fondation.
Le Ministère public du Canton de Vaud a donné suite en collaboration avec la
Brigade financière de Lausanne.
Un commissaire a été désigné par décision du 17 mai 2016 et
prive les membres de signature sans ledit commissaire (pièce 6).
Les membres du conseil de fondation ont formé recours contre
cette décision. L'effet suspensif n'a pas été accordé vu la gravité des faits
reprochés aux membres du conseil de fondation. En effet, le Tribunal cantonal a
aussi conclu dans sa décision sur effet suspensif du 16 mai 2016, qu'à première
vue, les éléments sont réunis pour qu'un commissaire soit nommé et puisse ainsi
se rendre compte des éventuels dommages que le Conseil de fondation a causé à
la Fondation. Le recours a cependant finalement été retiré.
Cette Fondation apparaît aujourd'hui être en surendettement,
en raison de la gestion faite par le Conseil de fondation. A noter que la
révision des comptes n'a pu encore être menée à bien, l'organe de révision
estimant ne pas avoir tous les éléments nécessaires. De ce fait, le commissaire
a désigné un expert-réviseur aux fins de procéder à une révision ordinaire de
sorte à faire la lumière sur les biens de la fondation conformément à l'article
84a CC.
Les comptes 2015 n'ont, à ce jour, pas été audités.
Conclusion
Vu le chiffre 2 du troisième paragraphe du Mémento, nous vous
remercions de nous faire savoir si votre autorité est disposée à reprendre la
surveillance de la Fondation C.________, y compris les procédures pendantes.
[...]"
U.
Par courrier du 19 octobre 2016, A.________ et B.________ ont demandé au
Conseil d’administration de l’autorité intimée de transférer la surveillance de
la fondation à l’autorité fédérale de surveillance. En substance, ils
estimaient que la surveillance de la fondation relevait désormais de la
Confédération dès lors que son activité n'était plus limitée au Canton de Vaud
selon la modification des statuts inscrite au registre du commerce le 13
septembre 2016.
Par courrier du 1
er
décembre 2016 de leur
mandataire, A.________ et B.________ ont imparti à l’autorité intimée un délai
au 6 décembre 2016 pour statuer formellement sur sa compétence en indiquant
qu’à défaut ils agiraient par la voie du recours pour déni de justice. Faute de
réponse de l'autorité intimée dans le délai précité, les prénommés ont déposé le
8 décembre 2016 un recours pour déni de justice auprès de la CDAP
(GE.2016.0198).
V.
Par courrier du 7 novembre 2016, l'autorité intimée a refusé que A.________
et B.________ puissent consulter certains documents internes ainsi que les
documents qui avaient trait à la procédure pénale, soit notamment la
dénonciation pénale du 17 mai 2016 et les pièces produites. A.________ et B.________
ont déféré cette décision à la CDAP (GE.2016.0174). Cette procédure est
toujours pendante.
W.
Le 20 décembre 2016, l'autorité fédérale de surveillance a écrit un
courrier à l'autorité intimée dont on extrait ce qui suit:
"[...] Suite à la modification des statuts du 29 août
2016, il ressort de la définition du but de la fondation qu'elle étendra son
activité en Suisse et à l'étranger. Il incombe dès lors à la Confédération
d'exercer la surveillance sur elle. Par conséquent, le Secrétariat général du
Département fédéral de l'intérieur serait compétent pour en assurer la
surveillance.
Cependant, avant d'accepter cette surveillance, conformément
au chiffre 2 du Mémento du 31 mai 2013 de la Conférence des autorités
cantonales de surveillance LPP et des fondations concernant la procédure en cas
de changement d'autorité de surveillance, il ne doit plus y avoir de procédures
pendantes auprès de l'autorité de surveillance transférante. Or, c'est le cas
actuellement.
Nous relevons à ce propos que le plus important est que la
fondation soit soumise à une autorité de surveillance.
Par conséquent, nous reprendrons la surveillance de la
fondation C.________ lorsque plus aucune procédure ne sera pendante auprès de
l'autorité de surveillance transférante.
Dès que ce sera le cas, nous vous saurions gré de nous faire
parvenir votre décision de transfert de surveillance. [...]"
X.
Par arrêt du 28 décembre 2016 (GE.2016.0198), la CDAP a rejeté le
recours pour déni de justice s'agissant de la demande de transfert de
surveillance en considérant en substance que l'autorité intimée n'avait pas
commis de retard à statuer et n'avait pas non plus refusé de statuer sur la
demande de la fondation. Il apparaissait en outre que, dès lors que l'autorité
fédérale de surveillance s'était prononcée, une décision sur la compétence
pourrait être rendue rapidement.
Y.
Par arrêt du 10 janvier 2017 (GE.2016.0108), la CDAP a rejeté le recours
déposé pour déni de justice formel s'agissant de la demande de récusation de la
direction et des agents de l'autorité intimée dès lors que le conseil
d'administration de l'autorité intimée n'était pas compétent pour statuer sur
la demande de récusation et que ladite demande était infondée. A.________ et B.________
ont formé en temps utile un recours au Tribunal fédéral contre cet arrêt (5A_136/2017).
Cette procédure est toujours pendante.
Z.
L'autorité intimée a prolongé le délai de six mois imparti au
commissaire par la décision du 17 mai 2016 pour rendre le rapport d'audit, une
première fois le 24 novembre 2016 et une deuxième fois le 22 février 2017. Après
avoir saisi préalablement la CDAP d'un recours pour déni de justice
(GE.2017.0015), A.________ et B.________ ont recouru contre cette deuxième
prolongation devant la CDAP (GE.2017.0033). Ces deux procédures sont toujours
pendantes.
AA.
Le 26 janvier 2017, A.________ et B.________ ont saisi la CDAP d'une nouvelle
requête de récusation visant la direction et l'ensemble des agents de l'autorité
intimée (GE.2017.0017). Cette procédure est toujours pendante.
BB.
Le 4 janvier 2017, l'autorité intimée a rendu une décision refusant le
transfert de surveillance de la fondation et disant que celle-ci restait
soumise à la surveillance de l'autorité intimée tant que l'autorité fédérale de
surveillance ne donnait pas son accord à ce transfert en raison du fait que
plusieurs procédures étaient pendantes.
CC.
Par acte du 10 janvier 2017, A.________ et B.________, agissant tant en
leur nom propre qu'en celui de la fondation, ont recouru auprès de la CDAP
contre cette décision en concluant à sa réforme en ce sens que la surveillance
de la fondation est transférée à l'autorité fédérale de surveillance.
Le 6 février 2017, le commissaire a indiqué ne pas
avoir d'observations à formuler sur le recours.
Le 7 février 2017, l'autorité intimée a conclu principalement
à l'irrecevabilité du recours dans la mesure où A.________ et B.________ ne
peuvent agir au nom de la fondation et ne disposent pas d'un intérêt digne de
protection pour eux-mêmes. Subsidiairement, l'autorité intimée a conclu au
rejet du recours.
Par courrier du 21 février 2017, les recourants ont
renoncé à se déterminer plus avant.
DD.
Le 14 mars 2017, le magistrat instructeur a ajouté l'autorité fédérale
de surveillance comme autorité concernée.
EE.
La Cour a statué par voie de circulation. Les arguments des parties
seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur
la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît
des recours contre les décisions rendues par les autorités administratives.
En l’espèce, l’autorité
intimée est un établissement autonome de droit public intercantonal créé par le
Concordat du 23 février 2011 sur la création et l’exploitation de l’Autorité de
surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale (C-AS-SO; RSV 831.95).
Selon l’art. 3 al. 2 C-AS-SO, les cantons partenaires peuvent attribuer à
l’établissement la surveillance des fondations classiques placées sous leur
surveillance au sens des art. 80 ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC;
RS 210). Le Canton de Vaud a fait usage de cette possibilité (art. 53 du Code
de droit privé judiciaire du 12 janvier 2010 [CDPJ; RSV 211.02]).
Il résulte de ce qui précède que lorsqu’elle exerce,
comme dans la présente cause, la surveillance d’une fondation classique,
l'autorité intimée agit en tant qu’autorité administrative cantonale au sens de
l’art. 4 LPA-VD si bien que le Tribunal cantonal est compétent, faute d’autre
autorité de recours, pour connaître du recours contre les décisions qu'elle
rend.
2.
La décision attaquée refuse le transfert de la surveillance de la
fondation de l'autorité intimée, soit l'autorité cantonale, au Secrétariat
général du Département fédéral de l'intérieur, qui est l'autorité compétente de
la Confédération pour surveiller les fondations.
Selon l'art. 74 LPA-VD, applicable au recours de
droit administratif par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, les décisions finales sont
susceptibles de recours (al. 1). Les décisions incidentes qui portent sur la
compétence ou sur une demande de récusation sont séparément susceptibles de
recours de même que les décisions sur effet suspensif et sur mesures
provisionnelles (al. 3); les autres décisions incidentes notifiées séparément sont
susceptibles de recours (al. 4): si elles peuvent causer un préjudice
irréparable au recourant (let. a), ou si l'admission du recours peut conduire
immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure
probatoire longue et coûteuse (let. b). Dans les autres cas, les décisions
incidentes ne sont susceptibles de recours que conjointement avec la décision
finale (al. 5).
Constitue une décision finale celle qui met un terme
définitif à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une
décision qui clôt l'affaire en raison d'un motif tiré des règles de procédure;
est en revanche une décision incidente celle qui est prise pendant le cours de
la procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale; elle peut
avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la
décision finale (ATF 133 III 629 consid. 2.2 p. 631; 129 I 313 consid. 3.2 p.
316/317; 128 I 215 consid. 2 p. 216/217, et les arrêts cités).
En l'espèce, la décision attaquée n'est pas de nature
finale au sens de l'art. 74 al. 1 LPA-VD puisqu'elle ne met pas fin à la
procédure. Toutefois, selon l'art. 74 al. 3 LPA-VD, les décisions
incidentes portant sur la compétence sont séparément susceptibles de recours.
Or, en refusant de transférer la surveillance de la fondation au Secrétariat
général du Département fédéral de l'intérieur, l'autorité intimée a, au moins
implicitement, statué sur sa propre compétence si bien que la décision attaquée
est susceptible de recours.
On relèvera en outre qu'il ne ressort pas du dossier
que le Secrétariat général du Département fédéral de l'intérieur a rendu une
décision susceptible de recours sur sa propre compétence, laquelle serait cas
échéant susceptible d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral (art.
45 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA;
RS 172.021] et art. 31 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral [LTAF; RS 173.32]). A ce stade, il a uniquement préavisé
sur sa propre compétence dans le cadre de la procédure ayant conduit à la
décision attaquée.
3.
a) Selon l'autorité intimée, le recours serait irrecevable, le président
et le secrétaire du conseil ne pouvant agir au nom de la fondation en raison de
la suspension de leurs droits de signature individuels résultant de la décision
du 17 mai 2016 et n'ayant pas personnellement un intérêt digne de protection à
ce que la décision soit modifiée. Au contraire, les recourants, qui déclarent
agir "principalement à titre individuel et subsidiairement pour le compte
de la fondation", soutiennent, en se référant à l'arrêt GE.2016.0198 du 28
décembre 2016, qu'ils conservent le droit de recourir au nom de la fondation
contre les décisions de l'autorité intimée ou en cas de déni de justice de cette
dernière. Ils font en outre valoir qu'ils sont directement touchés par les
décisions de l'autorité intimée, y compris dans leur situation juridique à
l'égard de la fondation.
b) Toute personne physique ou morale ayant pris part
à la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la
possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui
dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée,
a qualité pour former recours (art. 75 let. a LPA-VD, applicable à la procédure
de recours devant le Tribunal cantonal par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).
La notion d'intérêt digne de protection au sens de
la LPA-VD est la même que celle de l'art. 89 al. 1 let. c de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), de sorte qu'elle peut être
interprétée à la lumière de la jurisprudence fédérale concernant cette
disposition (cf., en dernier lieu, arrêt GE.2016.0065 du 26 juillet 2016,
consid. 3). L'intérêt n'est digne de protection que s'il est pratique: il faut
que la décision attaquée porte un préjudice concret et immédiat à la situation
personnelle du recourant (ATF 141 II 50 consid. 2.1 p. 52, et les arrêts
cités). L'intérêt digne de protection doit être actuel, c'est-à-dire qu'il doit
exister non seulement au moment du dépôt du recours, mais encore au moment où
l'arrêt est rendu (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 p. 143; 139 I 206 consid. 1.1 p.
208; 137 I 23 consid. 1.3.1 p. 24, et les arrêts cités). Si l'intérêt actuel
disparaît en cours de procédure, le recours devient sans objet, alors qu'il est
irrecevable si l'intérêt actuel faisait déjà défaut au moment du dépôt du
recours (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 p. 143; 139 I 206 consid. 1.1 p. 208; 137
I 23 consid. 1.3.1 p. 24, et les arrêts cités). Le juge renonce
exceptionnellement à l'exigence d'un intérêt actuel au recours, lorsque la
contestation à la base de la décision attaquée peut se reproduire en tout temps
dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de
la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée
de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution
de la question litigieuse (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 p. 143; 139 I 206
consid. 1.1 p. 208, 137 I 23 consid. 1.3.1 p. 25, et les arrêts cités; cf. en
dernier lieu, arrêt GE.2016.0065, précité, consid. 3).
c) En l'espèce, le recours a été déposé par le
président et le secrétaire du conseil agissant tant en leur nom individuel
qu'en celui de la fondation.
Selon la décision rendue le 17 mai 2016, seul le
commissaire désigné par l'autorité intimée a qualité pour représenter la
fondation vis-à-vis des tiers, ce qui ressort également du registre du
commerce, et les droits de signature des membres du conseil ont été suspendus,
à tout le moins provisoirement durant l'établissement de l'audit extraordinaire
par le commissaire. Toutefois, la décision du 17 mai 2016 n'a pas révoqué A.________
et B.________ de leur qualité de membre du conseil et ils sont toujours
inscrits en cette qualité au registre du commerce.
Il convient d'abord d'examiner si ces derniers
peuvent faire valoir un intérêt personnel à ce que la décision attaquée soit
modifiée. Ils ne sauraient à cet égard se prévaloir de l'arrêt GE.2016.0198 du
28 décembre 2016 où cette question a expressément été laissée indécise. Les
recourants A.________ et B.________ ont participé à la procédure précédente
dans la mesure où ceux-ci ont adressé à l'autorité intimée la requête de
transfert de l'autorité de surveillance sur laquelle la décision attaquée
statue. En outre, il convient de reconnaître que, en qualité de membres du
conseil, ils conservent un intérêt personnel à ce que la surveillance de la
fondation soit exercée par l'autorité compétente. Certes, la règle de compétence
territoriale ancrée à l'art. 84 al. 1 CC a un caractère impératif dont il
résulte que les organes de la fondation ne peuvent choisir l'autorité de
surveillance (Parisima Vez, La fondation: lacunes et droit désirable, thèse
Fribourg, Berne 2004, n. 787 ss, p. 218 ss et les références citées).
Toutefois, contrairement à ce que soutient l'autorité intimée, on ne voit pas
que ce caractère empêcherait les organes de la fondation d'avoir un intérêt à
en faire contrôler l'application par l'autorité intimée. Au contraire, dès lors
qu'ils peuvent être personnellement atteints par les mesures prises par
l'autorité de surveillance en application des art. 80 ss CC, les membres
du conseil disposent d'un intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit
l'autorité compétente définie par le droit civil matériel. Dans l'hypothèse où
la surveillance serait transférée à la Confédération, ils pourraient à tout le
moins demander un réexamen de la décision du 17 mai 2016 ainsi que des
prolongations du délai imparti au commissaire pour établir un audit
extraordinaire.
Il résulte de ce qui précède que le recours déposé
par A.________ et B.________ doit être considéré comme recevable. Il  n'est
donc pas nécessaire de trancher la question de savoir si le recours est
également recevable dans la mesure où il a été déposé au nom de la fondation.
d) Déposé dans le délai de trente jours dès la
notification de la décision attaquée (art. 95 LPA-VD) et dans les formes
prévues par la loi (art. 79 LPA-VD en lien avec art. 99 LPA-VD), le recours
satisfait pour le surplus aux autres conditions de recevabilité si bien qu'il y
a lieu d'entrer en matière.
4.
L'objet du litige porte sur l'autorité compétente pour surveiller la
fondation.
a) Selon les recourants, la modification du but
statutaire de la fondation, qui a supprimé la restriction selon laquelle les
bénéficiaires devaient être domiciliés dans le Canton de Vaud, entraînerait
obligatoirement le transfert de la surveillance à la Confédération. Ce
transfert ne pourrait en outre être différé en raison des différentes
procédures en cours.
Selon la décision attaquée, qui se réfère notamment
au préavis du 20 décembre 2016 de l'autorité fédérale de surveillance,
l'existence de procédures pendantes devant l'autorité intimée ferait obstacle
au transfert de la surveillance de la fondation, l'art. 84 al. 1 CC ne
permettant pas de "lacune de surveillance". Dans ses déterminations,
l'autorité intimée fait également valoir que la modification des statuts
n'entraînerait pas automatiquement un transfert de compétence à l'autorité
fédérale de surveillance, la surveillance des fondations dont le rayon
d'activité déborde les frontières d'un canton sans s'étendre à toute la Suisse
devant être attribuée à la collectivité de rang inférieur selon le principe de
subsidiarité. Elle soutient en outre que celle-ci aurait un lien particulier
avec le Canton de Vaud en raison de l'activité qu'elle souhaiterait développer
en lien avec l'exploitation du domaine "****************". Elle
relève également que les membres du conseil ne sauraient choisir l'autorité de
surveillance et qu'il convient de tenir compte de la volonté du fondateur qui
avait précisément choisi de soustraire la fondation à la surveillance de la
Confédération.
b) Selon l'art. 84 al. 1 CC, "les fondations sont
placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton,
commune) dont elles relèvent par leur but".
Cette disposition, de nature impérative, régit de
manière exclusive la compétence territoriale pour surveiller la fondation. La surveillance
appartient à la collectivité publique qui devrait poursuivre le but de la
fondation si celle-ci n'existait pas. Le but de la fondation n'est pas
déterminant à lui seul mais il faut également tenir compte de son rayon
d'activité ("räumliche Ausdehnung der Stiftungstätigkeit" et
"örtlicher Tätigkeitsbereich"). Dès lors que l'autorité compétente
est définie par la loi, ni le fondateur ni les organes de la fondation ni les
bénéficiaires ne peuvent choisir l'autorité de surveillance. La corporation dont
la compétence est donnée ne saurait refuser sa compétence (ATF 120 II 374
consid. 3, traduit in JdT 1996 I 110; ATF 105 II 321, traduit in JdT 1981 I 99;
Harold Grüninger, in Basler Kommentar, Zivigesetzbuch I, 5
ème
éd.,
Bâle 2014, n. 1 ss ad art. 84 CC; Hans Michael Riemer, Vereins- und Stiftungsrecht
[art. 60-89bis ZGB] mit den Allgemeinen Bestimmungen zu den juristischen
Personen [Art. 52-59 ZGB], Berne 2012, n. 1 ss ad art. 84 CC; Parisima Vez, in
Commentaire romand, Code civil I, Bâle 2010, n. 1 ss ad art. 84 CC; Vez, thèse op.
cit., n. 784 ss, p. 218 ss).
c) En l'espèce, la fondation a pour but de venir en
aide, notamment en soutenant leur formation, à des enfants et des adolescents,
à de jeunes adultes méritants ou victimes de mauvais traitements ou de détresse
durant leur enfance. Certes, la poursuite de ces buts relève d'abord des
compétences cantonales en matière d'instruction publique (art. 62 al. 1 de la
Constitution fédérale du 18 avril 1999 de la Confédération suisse [Cst.; RS
101]) et d'assistance (art. 115 Cst.). Toutefois, dans la mesure où le but de
la fondation est formulée de manière large, force est de constater que sa
réalisation peut également concerner des domaines où la Confédération dispose
de compétences, par exemple ceux de la formation professionnelle (art. 62
Cst.), des hautes écoles (art. 63 al. 1 Cst.) ou encore, s'agissant de l'aide
dispensée à l'étranger des affaires étrangères, en particulier le soulagement
des populations dans le besoin et la lutte contre la pauvreté (art. 54 al. 2
Cst.).
En outre, en application de la jurisprudence
précitée, il convient également de tenir compte du rayon d'activité de la
fondation. Or, la modification des statuts, adoptée par le conseil le 28
octobre 2015, finalement approuvée par l'autorité intimée le 29 août 2016 et
inscrite au registre du commerce le 13 septembre 2016, a supprimé la
restriction qui existait auparavant et qui limitait le cercle des bénéficiaires
de la fondation aux personnes domiciliées dans le Canton de Vaud. Il résulte de
l'arrêt GE.2015.0227 précité (consid. 4c) que cette modification visait à
mettre les statuts en adéquation avec l'activité de la recourante, notamment en
cas de soutien direct, par exemple pour les donations qu'elle effectuait
régulièrement à des organismes tels qu'"Enfants du monde". Ainsi, l'activité
de la fondation n'est désormais plus limitée au Canton de Vaud mais est
susceptible de s'étendre à l'entier du territoire suisse voire à l'étranger. Dès
lors que la fondation est désormais susceptible d'être active sur l'entier du
territoire suisse, voire également à l'étranger, et non seulement dans le
Canton de Vaud, on doit considérer que sa surveillance relève de la
Confédération.
Selon l'autorité intimée, il conviendrait de tenir
compte en l'espèce du principe de subsidiarité selon lequel la surveillance
appartiendrait en cas de doute à la collectivité de rang inférieur. Toutefois,
selon la doctrine (Vez, in Commentaire romand, op. cit. n. 8 ad art. 64 CC;
Vez, thèse, op.cit., n. 796, p. 220), ce principe ne s'applique que lorsque le
rayon d'activité de la fondation dépasse les frontières d'un canton sans
s'étendre à la toute la Suisse. Or, en l'espèce, il n'est pas contesté que le
champ d'activité de la fondation s'étend désormais à l'entier du territoire
suisse. En outre, si le Tribunal fédéral a mentionné un tel principe (ATF 105
II 321, précité, consid. 3b), il a également considéré que les cantons
n'étaient pas autorisés à édicter des règles de compétence qui s'écartent de la
norme de l'art. 84 al. 1 CC. Or, en l'espèce, il résulte clairement de l'art.
84 al. 1 CC qu'eu égard à son but et à son rayon d'activité, la fondation
relève désormais de la surveillance de la Confédération et non de celle du
canton exercée par l'autorité intimée. D'ailleurs, dans son préavis du 20
décembre 2016, le Secrétariat général du Département fédéral de l'intérieur
considère que, suite à la modification de son but statutaire, la fondation
relèvera désormais de la surveillance de la Confédération. Ce préavis revêt en
l'espèce un aspect important et il n'y a pas lieu de s'en écarter.
L'autorité intimée soutient que la fondation aurait
des liens particuliers avec le Canton de Vaud, notamment en raison de
l'activité qu'elle a l'intention de déployer dans le domaine "****************".
A cet égard, on relève que la propriété de ce domaine fait actuellement l'objet
d'un litige civil avec les héritiers légaux du fondateur si bien qu'il apparaît
douteux que l'activité de la fondation puisse être étroitement liée à ce
domaine à l'avenir. Quoiqu'il en soit, si les circonstances devaient changer à
l'avenir, un nouveau changement de l'autorité de surveillance n'est de toute
manière pas exclu.
Contrairement à ce que soutient l'autorité intimée,
la volonté du fondateur ne revêt pas en l'espèce une importance décisive (ATF
120 II 374 consid. 3). En effet, appelée à se prononcer sur l'extension du
champ d'activité de la fondation, la Cour de céans (GE.2015.0227) a analysé les
différentes formulations des statuts et considéré au terme de ce raisonnement
que cette modification revêtait un caractère accessoire, la limitation du champ
d'activité de la fondation n'étant pas pour le fondateur un élément considéré
comme immuable.
En définitive, il apparaît que la surveillance de la
fondation, au regard de son but statutaire et de son activité territoriale,
relève désormais en application de l'art. 84 CC de la Confédération et non du
Canton de Vaud.
d) Il reste donc à examiner si, comme le soutient
l'autorité intimée, rejointe en cela par le préavis de l'autorité fédérale de
surveillance, le transfert de la surveillance à la Confédération peut être
différé en raison des procédures pendantes concernant la fondation.
On relèvera d'abord que ni la jurisprudence précitée
ni la doctrine ne réservent les procédures pendantes pour déterminer la
compétence de l'autorité de surveillance. Bien au contraire, la majorité des
auteurs relèvent qu'en tant que disposition impérative, l'art. 84 al. 1 CC
s'impose également aux autorités de surveillance qui ne peuvent y déroger, par
exemple en exerçant de manière conjointe la surveillance d'une fondation (Vez,
in Commentaire romand, op. cit., n. 7 ad art. 84 CC; Grüninger, op. cit., n. 5
ad art. 84 CC).
Tant l'autorité intimée que l'autorité fédérale de
surveillance se réfèrent au mémento de la conférence des autorités cantonales
de surveillance LPP et des fondations. Il convient d'abord de constater que ce
document, adopté par les autorités de surveillance cantonales, n'a aucune force
normative et ne saurait donc lier le tribunal. En outre, ce texte concerne une
problématique différente de celle faisant l'objet du litige, soit celle d'un
transfert de siège et non d'un changement d'autorité de surveillance suite à la
modification du but statutaire. Or, contrairement au but statutaire d'une
fondation, le siège n'est pas un critère déterminant pour définir l'autorité
compétente pour exercer la surveillance en application de l'art. 84 al. 1 CC.
Il n'y a donc a priori pas de raison d'appliquer par analogie la procédure
prévue par ce mémento au transfert d'autorité de surveillance en cas de
modification du but statutaire.
A cela s'ajoute que le ch. 2 du mémento, auquel se
réfère l'autorité intimée pour refuser le transfert, et qui prévoit en
substance que l'autorisation du transfert de siège n'est possible qu'en
l'absence de procédures pendantes auprès de l'autorité de surveillance
transférante, vise en réalité une situation différente. Il résulte en effet
d'une lecture d'ensemble du mémento que cette procédure est destinée à s'appliquer
avant que le transfert de siège soit inscrit au registre du commerce. Or, en
l'espèce, la modification statutaire, dont l'approbation a fait l'objet d'une
procédure judiciaire jusqu'au Tribunal fédéral, est déjà inscrite au registre
du commerce depuis le 13 septembre 2016.
S'agissant des procédures pendantes, la décision
attaquée se réfère expressément aux procédures de la Cour de céans instruites
sous les références GE.2016.0174, GE.2016.0198 et GE.2015 [recte: 2016].0108.
Or, dans les deux dernières affaires, la CDAP a rendu son arrêt, le TF ayant
été saisi d'un recours dans l'affaire GE.2016.0108 portant sur la récusation de
l'autorité intimée. On ne voit toutefois pas en quoi cette procédure
empêcherait concrètement un transfert de la surveillance à l'autorité fédérale.
Quant à la procédure GE.2016.0174, qui porte sur l'accès des membres du conseil
à certaines pièces du dossier, elle ne paraît pas non plus empêcher un
transfert de la surveillance.
Pour le surplus, de nombreuses procédures concernant
directement ou indirectement la fondation sont actuellement pendantes. En
effet, celle-ci est partie à des procédures civiles l'opposant aux héritiers de
son fondateur; une procédure pénale visant les membres du conseil à la suite de
la dénonciation par l'autorité intimée est toujours en cours; plusieurs recours
contre des décisions rendues par l'autorité intimée en lien avec la
surveillance de la fondation sont actuellement pendants devant la Cour de céans
ainsi que devant le Tribunal fédéral; enfin, la décision du 17 mai 2016 désignant
notamment à la fondation un commissaire avec différentes missions déploie
encore des effets compte tenu des prolongations décidées par l'autorité
intimée. Or, ces procédures ne sont pas en voie d'aboutir dans les prochains
jours, auquel cas on pourrait se demander si la surveillance de l'autorité
cantonale pourrait être temporairement maintenue, mais peuvent au contraire se
prolonger plusieurs mois. Dès lors, attendre la fin des procédures pendantes
pour transférer la surveillance à l'autorité compétente pourrait prolonger
d'autant une situation non conforme au droit. En outre, comme le relèvent à
juste titre les recourants, la surveillance de l'autorité intimée s'exerce de
manière constante si bien que la notion même d'absence de procédures pendantes
prête à confusion.
Enfin, l'autorité intimée invoque le refus de
l'autorité fédérale de surveillance d'exercer en l'état celle-ci. A cet égard,
la réserve de l'accord de l'autorité de surveillance reprenante figurant au ch.
5 du mémento se heurte au caractère impératif de la règle de compétence
matérielle figurant à l'art. 84 al. 1 CC qui s'impose également aux autorités
de surveillance. Il n'y a donc pas lieu de différer le transfert de la
surveillance. Il n'en résulte pas pour autant une "lacune de la
surveillance" comme paraît le craindre l'autorité intimée, la surveillance
devant être immédiatement reprise par l'autorité compétente en vertu de l'art.
84 al. 1 CC. Vu que l'activité de la fondation s'étend aujourd'hui à l'entier
du territoire suisse, il apparaît opportun que la surveillance soit exercée par
une autorité fédérale et non plus par une autorité dont la compétence est
limitée à un canton.
Il résulte de ce qui précède que l'autorité intimée
a violé le droit fédéral en refusant de transférer la surveillance de la
fondation à l'autorité fédérale de surveillance. La décision doit être réformée
en ce sens que la surveillance de la fondation est transférée au Secrétariat
général du Département fédéral de l'intérieur, l'autorité intimée étant invitée
à transmettre sans délai son dossier à cette autorité.
5.
Vu l'issue du litige, l'arrêt est rendu sans frais (art. 49 al. 1 et 52 LPA-VD).
A.________ et B.________, qui obtiennent gain de
cause et ont procédé par un mandataire professionnel, ont droit par ailleurs à
des dépens, à la charge de l'autorité intimée (art. 55 al. 1 LPA-VD). Ceux-ci
seront toutefois réduits pour tenir compte du fait que le mandataire professionnel
est intervenu après le premier échange d'écritures.
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision du 4 janvier 2017 de l'Autorité de surveillance LPP et des
fondations de Suisse occidentale est réformée à ses chiffres I et II en ce sens
que la surveillance de la Fondation C.________ est transférée au Secrétariat
général du Département fédéral de l'intérieur, Surveillance des fondations.
III.
L'arrêt est rendu sans frais.
IV.
L'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale
versera à A.________ et B.________, solidairement entre eux, une indemnité de 1'000
(mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 24 mars 2017
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière civile s'exerce
aux conditions des articles 72 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des
articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue
officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et
être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué
viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être
jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va
de même de la décision attaquée.