vd_omni · PE.2019.0455 · 2021-09-10 · fr

A.________, B.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Recours d'une société et de son employé, ressortissant iranien, contre le refus du SDE de renouveler l'autorisation de séjour avec activité lucrative de ce dernier. En 2017, le recourant a obtenu une première autorisation de séjour avec activité lucrative en tant qu'employé de la société, dont le renouvellement était conditionné à la réalisation des objectifs de développement annoncés par la société. Le but de la société n'a cessé de changer depuis lors, au point que l'on ne sait pas quel est actuellement son domaine d'activité. Les objectifs d'embauche et d'emploi n'ont pas été atteints, pas plus que ceux relatifs aux chiffres d'affaires annuels. La condition au renouvellement n'étant pas réalisée, l'autorisation n'avait pas à être reconduite (consid. 4). La solution ne serait pas différente si l'employé devait être considéré comme un indépendant, ce que semble avoir fait l'autorité intimée sans toutefois expliquer ce revirement. Son admission devrait en effet servir les intérêts économiques du pays. Tel ne serait pas le cas pour les motifs déjà exposés, à savoir l'absence de développement de la société, singulièrement l'absence de création d'emploi (consid. 5). La clause de la nation la plus favorisée de la Convention d'établissement conclue le 25 avril 1934 entre la Confédération suisse et l'Empire de Perse ne fait pas obstacle à l'application du droit interne sur la police des étrangers (consid. 6). Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 10.09.2021 PE.2019.0455

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 10 septembre 2021
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente;
Mme Claude-Marie Marcuard et M. Claude Bonnard, assesseurs; M. Matthieu
Sartoretti, greffier.
Recourants
1.
A.________
à ********
2.
B.________
à ********
tous deux représentés par Me Michel Chavanne,
avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi (SDE) Contrôle
du marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à
Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et consorts c/ décision du Service de
l'emploi Contrôle du marché du travail du 29 novembre 2019 refusant le
renouvellement de l'autorisation de séjour (permis B) de A.________
Vu les faits suivants:
A.
A.________, ressortissant de la République Islamique d'Iran né en 1989, est
entré en Suisse en 2009 pour y suivre des études universitaires. A une date
inconnue, l'intéressé a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour avec
activité lucrative délivrée par les autorités du canton de Genève où il
séjournait. En août 2012, la société B.________ a été inscrite au Registre du
commerce du canton de Genève. Le conseil d'administration était composé de A.________,
administrateur-président, et C.________, administratrice.
B.
En juillet 2017, A.________ a informé les autorités cantonales vaudoises
qu'il souhaitait déplacer le siège de la société précitée à Lausanne et y
prendre personnellement domicile. Il ajoutait séjourner en Iran au moment de sa
demande et sollicitait par conséquent l'octroi d'une autorisation de séjour
avec activité lucrative. Au soutien de sa demande, il indiquait que la société B.________
avait pour but, lors de sa création en 2012, de "
faciliter les échanges
commerciaux avec l'Iran
" mais que l'embargo américain avait "
toutefois
fortement ralenti l'activité de la société, laquelle se trouv
[ait]
en sommeil
depuis lors
". A.________ entendait toutefois la "
relancer, et
réorienter
[son]
activité
". Le transfert du siège de la société
dans le canton de Vaud était une décision stratégique destinée à permettre le
recrutement de main-d'œuvre qualifiée en vue d'offrir "
des services d'accompagnement
(services
Business to Business
)
[aux]
petites et moyennes
entreprises sises en Suisse et en Europe, et actives dans les secteurs de la
technologie de construction et de la pétrochimie essentiellement. L'accompagnement
vis
[ait]
à permettre à des entreprises suisses et européennes d'étendre
leur champ d'action en Asie centrale, et particulièrement en Iran.
"
Divers tableaux financiers relatifs au personnel et aux rémunérations, aux
ventes de produits, aux liquidités et aux bénéfices de la société, ainsi que des
bilans étaient notamment fournis en annexe à la demande. La société soulignait
qu'elle engagerait deux employés dès sa domiciliation dans le canton de Vaud,
en sus de A.________ qui en assumerait la direction en tant qu'employé.
C.
Le 20 septembre 2017, le Service de l’emploi (SDE) a délivré à B.________
l'autorisation préalable nécessaire à la prise d'emploi de A.________, sous
réserve de l'approbation des autorités fédérales. Dite décision précisait ce
qui suit: "
Il est initialement octroyé une autorisation à l'année de durée
limitée de 12 mois. Une prolongation pourra être accordée sur présentation d'un
rapport d'activité complet et d'informations relatives à la réalisation des
objectifs de la nouvelle société.
"
Par décision du 29 septembre 2017, le Secrétariat
d'Etat aux migrations (SEM) a approuvé l'autorisation du SDE et mentionnait en
particulier ce qui suit: "[l]
es conditions figurant dans la décision
préalable de l'autorité cantonale font partie intégrante de la présente
décision
".
D.
En février 2018, B.________ a transféré son siège à Lausanne.
E.
Le 6 décembre 2018, B.________ a sollicité le renouvellement de
l'autorisation de séjour de son employé A.________. Elle expliquait une nouvelle
fois que les sanctions américaines l'avaient contrainte à revoir ses objectifs
de développement, conformément aux explications déjà fournies en 2017 à ce
sujet. Elle fournissait par ailleurs la copie du contrat de travail conclu avec
une nouvelle employée le 28 novembre 2018 et précisait avoir réorienté ses
activités.
A la demande du SDE, B.________ a fourni divers
documents relatifs à ses activités, à savoir notamment les bilans des trois
années précédentes, diverses projections financières, opérationnelles et de
ventes pour les trois années à venir, ainsi que l'effectif annuel du personnel
et son augmentation prévisible sur la période 2019-2021. Par la suite, B.________
a encore fourni d'autres documents, soit en particulier un contrat de représentation
d'une société suisse en Asie et Amérique du Nord. Elle affirmait par ailleurs
négocier des contrats de représentation avec d'autres entreprises européennes,
par l'entremise de A.________, et avoir "
repensé ses services afin de
servir une nouvelle gamme de clients, en particulier dans des secteurs non
affectés par le climat politique comme l'alimentation
", le domaine
pharmaceutique et les "
nutraceutiques
". Elle ajoutait encore vouloir
engager du personnel supplémentaire dans les mois à venir.
Le 29 juillet 2019, à la demande du SDE toujours, B.________
a fourni des documents supplémentaires, à savoir notamment un nouveau
business
plan
dans lequel la société se présentait désormais comme une "
entreprise
de fabrication distribuée
[ayant]
un plan de production coordonnée entre
[ses]
collaborateurs industriels dans le Canton de Vaud et
[sa]
propre
production interne
". Elle aspirait à s'établir sur les marchés suisse
et français en tant que fabricant de produits – principalement outils de coupe
destinés à la construction, la menuiserie et la métallurgie – de qualité à un
prix compétitif en un an et visait à devenir, dans un délai de trois à cinq
ans, l'un des trois fournisseurs d'outils de coupe en Suisse, en France et en
Italie et parmi les dix premiers en Allemagne.
Par courriel du 23 août 2019, le SDE a sollicité du
Développement Economique – Canton de Vaud (DEV; devenu Innovaud en 2020), son
appréciation de la situation d'B.________. Le 13 novembre 2019, le DEV a transmis
un "
préavis défavorable
" au SDE, motif pris que la société ne
s'était pas développée de la manière escomptée depuis son implantation en
Suisse en 2012. Par ailleurs, les projections financières fournies en 2017 au
moment du transfert de son siège à Lausanne n'avaient pas été respectées en
termes de chiffres d'affaires ou d'emplois. De surcroît le modèle d'affaires
initial avait été modifié à plusieurs reprises et se révélait désormais "
peu
clair
". Enfin, même si la société prévoyait l'engagement d'une dizaine
de personnes dans un délai de cinq ans, le projet ne concernait pas des
domaines d'activités jugés stratégiquement prioritaires par le Conseil d'Etat
et entrait en concurrence directe avec les acteurs économiques locaux.
Par courriel du 13 novembre 2019, le SDE a accusé
réception du préavis du DEV du même jour et lui a demandé si la société B.________
avait définitivement abandonné le développement
business to business
d'expansion de marché en Iran pour les PME pour s'orienter vers la vente internationale
d'outils produits en Iran. Le DEV a confirmé ce constat sur la base de son entretien
avec A.________ et le dernier plan d'affaires reçu de la société, dont il
résultait que la production d'outils en Suisse n'était plus d'actualité.
F.
Par décision du 29 novembre 2019, le SDE a refusé l'octroi de
l'autorisation de travail sollicitée à A.________. A l'appui de son refus, il a
retenu que l'activité indépendante de l'intéressé ne servirait pas les intérêts
économiques du pays, condition pourtant indispensable à la poursuite de son activité
lucrative en Suisse.
G.
Par acte du 20 décembre 2019, B.________ et A.________ (ci-après: la
recourante, respectivement le recourant et, conjointement, les recourants) ont
interjeté recours contre cette décision, concluant principalement à son annulation
et à l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée et, subsidiairement, au
renvoi de la cause au SDE (ci-après: l'autorité intimée) pour nouvelle décision
dans le sens des considérants. Au soutien de leur recours, les précités invoquent
une violation de leur droit d'être entendus, ainsi qu'une violation de la
Convention d'établissement conclue le 25 avril 1934 entre la Confédération
suisse et l'Empire de Perse (ci-après: la convention d'établissement; RS 0.142.114.362).
Ils se plaignent enfin d'une mauvaise application de l'art. 19 de la loi fédérale
du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20)
qui fixe les conditions relatives à l'exercice d'une activité lucrative
indépendante. S'ils relèvent qu'il n'est pas certain que A.________ puisse être
qualifié d'indépendant plutôt que de salarié, les recourants ont précisé que
cette question souffre de demeurer indécise, dès lors que tant l'art. 18 let. a
LEI relatif aux travailleurs salariés, que l'art. 19 let. a LEI relatif aux indépendants,
pose comme condition à l'octroi d'une autorisation que l'admission "
ser
[ve]
les intérêts économiques du pays
". Pour le reste, les recourants exposent
que contrairement à ce qu'a retenu l'autorité intimée, les activités d'B.________
serviraient bien les intérêts économiques du pays, singulièrement les intérêts
vaudois, et précise dans ce cadre:
"
B.________ a par ailleurs recentré ses
activités sur un modèle d'affaire 'B2B', visant à réduire les intermédiaires
entre des producteurs de produits industriels et le client final. Le marché
visé se concentre sur des outils industriels de qualité et de précision, en
particulier dans l'industrie suisse de la machine-outil pour laquelle la Suisse
dispose de grandes compétences. A titre d'exemple, B.________ a pour objectif de
faciliter l'exportation et la commercialisation de lames de scies industrielles
[…]. B.________
est ainsi à même de
créer de permettre
[sic]
à des sociétés
industrielles suisses d'ouvrir de nouveaux marchés, en particulier en Europe et
au Moyen-Orient.
" (mémoire de recours, p.
4)
" [L]
e secteur d'activité de la société vise
à faciliter les exportations et la vente de produits à haute valeur ajoutée de
l'industrie de précision helvétique.
[…]
Ainsi, les recourants ne viennent pas ajouter une concurrence supplémentaire à
un marché qui serait déjà bien occupé, mais favorisent au contraire le développement
et l'expansion d'une industrie locale vers de nouveaux marchés extérieurs.
[…] [B.________]
saura tirer profit des
connaissances et compétences techniques en machines-outils de l'arc jurassien.
" (mémoire de recours, p. 8)
Au titre des mesures d'instruction, A.________ a
sollicité la tenue d'une audience pour s'expliquer sur l'intérêt que la société
B.________ présenterait pour l'économie vaudoise, ainsi que la nécessité pour lui-même,
en sa qualité de directeur et administrateur, d'être domicilié en Suisse.
H.
Par courrier du 7 janvier 2020, le SPOP (ci-après: l'autorité concernée)
a renoncé à se déterminer. Pour sa part, l'autorité intimée a, le 27 janvier
2020, contesté les griefs des recourants et conclu au rejet du recours ainsi
qu'à la confirmation de la décision entreprise.
I.
Les parties ont encore eu l'occasion de s'exprimer dans le cadre d'un
deuxième échange d'écritures, à l'occasion duquel elles ont étayé leurs
argumentations et persisté dans leurs conclusions respectives. Les recourants
ont produit des pièces supplémentaires concernant B.________, à savoir un
document intitulé "
Market Expansion and Sourcing Platform
", un
contrat de travail à temps plein et de durée indéterminée conclu avec un nouvel
employé le 10 mai 2020, une facture établie le 7 mai 2020 par la recourante
relative à une commande de masques chirurgicaux par une entreprise suisse conclue
grâce à son intervention en qualité d'intermédiaire, ainsi qu'un extrait du
compte bancaire de la société au 13 mai 2020.
J.
Le 14 octobre 2020, les recourants ont encore déposé des déterminations
complémentaires suite à la transmission de la duplique de l'autorité intimée, accompagnées
de divers documents attestant de la relation contractuelle entretenue par B.________
et deux sociétés respectivement suisse et saoudienne. Dans ce cadre, ils
insistaient notamment sur le fait que ces récents contrats "
permettr
[aient]
d'engager dans le courant du mois de novembre 2020, deux équivalents plein-temps
supplémentaires
". Les 16 novembre 2020, les recourants ont transmis un
nouveau contrat de travail conclu le 25 octobre 2020 pour une activité déployée
à temps complet et pour une durée indéterminée.
Enfin, par courrier du 15 octobre 2020 (recte: 15
janvier 2021), les recourants ont encore produit deux documents attestant qu'B.________
serait intervenue comme intermédiaire et aurait permis la conclusion de deux
contrats de vente de gants médicaux à une entreprise suisse.
K.
Par courrier du 4 février 2021, l'autorité intimée a indiqué que les différentes
pièces produites n'étaient pas de nature à modifier son appréciation de la
situation, dès lors que la société n'aurait pas démontré que ses activités internationales
seraient de nature à servir l'intérêt économique de la Suisse, mais qu'elles serviraient
au contraire les intérêts économiques d'autres marchés. Par ailleurs, les
perspectives évoquées par la société ne reposeraient pas sur des chiffres ou
objectifs précis.
L.
Faisant usage de leur droit de réplique le 22 février 2021, les
recourants ont contesté l'appréciation de l'autorité intimée au motif que
"[l]
a promotion et la facilitation des exportations pour les entreprises
suisses fait
[…]
partie intégrante de la stratégie de développement
économique de la Confédération et du SECO
".
M.
La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36),
le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions
formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l’art. 99 LPA-VD). Il
y a dès lors lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
a) Dans un premier grief de nature formelle, les recourants estiment que
la motivation de la décision serait à ce point lacunaire qu'elle consacrerait
une violation de leur droit d'être entendus. La seule mention, dans la décision,
que "
suite à l'examen approfondi de la requête, la condition relative
aux 'intérêts économiques' n'est pas remplie
[et que] [l]
e secteur
concerné fait déjà l'objet d'une certaine concurrence
", serait
manifestement insuffisante pour comprendre le raisonnement de l'autorité
intimée. De surcroît cette dernière n'aurait pas complété son argumentation sur
ce point dans le cadre de la présente procédure. Ces constats justifieraient à
eux seuls l'annulation de la décision entreprise.
En lien avec leur droit d'être entendus dans le
cadre de la présente procédure, les recourants ont en outre sollicité
l'audition personnelle de A.________, afin qu'il expose oralement en quoi la
société B.________ présenterait un intérêt pour l'économie vaudoise et suisse, et
s'exprime sur la nécessité pour lui-même, en sa qualité de directeur et
administrateur président, d'être domicilié dans le canton où est situé le siège
de la société.
b) Tel que garanti par l'art. 29 al. 2 de la
Constitution fédérale de la Confédération Suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS
101), le droit d'être entendu implique notamment pour l'autorité l'obligation
de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la
contester utilement s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon
escient. Pour répondre à ces exigences, l'autorité doit mentionner, au moins
brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision,
de manière que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et
l'attaquer en connaissance de cause. Elle n'a toutefois pas l'obligation
d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués
par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions
décisives pour l'issue du litige (ATF 139 IV 179 consid. 2.2, 134 I 83 consid. 4.1
et les références). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé
la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si
la motivation présentée est erronée. La motivation peut en outre être implicite
et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid.
3.2.1 et la référence; TF 2C_382/2017 du 13 décembre 2018 consid. 4.1).
Devant la cour de céans, la procédure est en
principe écrite (art. 27 LPA-VD). Si les parties ont le droit d'être entendues
avant toute décision les concernant (art. 33 al. 1 LPA-VD), elles n'ont en
revanche pas un droit à être auditionnées par l'autorité (al. 2;
cf
. ég.
ATF 130 II 425 consid. 2.1). Il leur est certes loisible de présenter des
offres de preuve en ce sens (art. 34 LPA-VD), mais l'autorité n'est pas liée
par celles-ci (art. 28 al. 2 LPA-VD). Il lui incombe d'examiner les allégués de
fait et de droit et d'administrer les preuves requises, si ces moyens
n'apparaissent pas d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD). Ainsi,
l'autorité peut mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées
lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non
arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude
qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.2.1
et les réf. cit.).
c) aa) En l'espèce, s'il est certes exact, comme le
soutiennent les recourants, que la motivation contenue dans la décision
entreprise est pour le moins sommaire, elle s'avère néanmoins suffisante à
l'aune des principes applicables au droit d'être entendu exposés ci-dessus. La
décision entreprise rappelait en effet que l'admission d'un étranger "
sert
les intérêts économiques du pays
" au sens des art. 18 let. a et 19
let. a LEI lorsque le marché suisse du travail tire durablement profit de l'implantation
lorsqu'une nouvelle entreprise contribue à la diversification de l'économie
régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour
la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels ou génère de
nouveaux mandats pour l'économie helvétique. Or, au vu du dossier, elle a
considéré que la société B.________ ne remplissait pas ces conditions et que le
secteur dans lequel elle évoluait bénéficiait déjà d'une certaine concurrence. Dans
son mémoire de réponse, l'autorité intimée a en effet précisé que les retombées
positives et durables des activités d'B.________ sur l'économie suisse ne
seraient pas démontrées malgré les projections de recrutement présentées. De
même les bénéfices pour l'économie helvétique résultant de l'expansion de ses
activités ne seraient pas avérés. Enfin, pour étayer son argumentation, elle
s'est référée au préavis négatif du DEV du 13 novembre 2019 dont il résulte que
la société ne se serait pas développée conformément aux prévisions faites en
2017, que ses objectifs financiers et de recrutement n'auraient pas été
atteints, que son modèle d'affaires aurait varié dans le temps et s'avérerait
désormais "peu clair" et ne concernerait pas des domaines d'activités
stratégiques prioritaires mais un domaine dans lequel la société entrerait en
concurrence directe avec les acteurs économiques locaux. Il en résulte que s'il
est effectivement douteux que la motivation initiale de la décision fût
suffisante à l'aune de la jurisprudence du tribunal de céans, singulièrement de
l'arrêt PE.2014.0360 du 30 septembre 2015 (consid. 4) mentionné par les
recourants, les explications supplémentaires apportées dans le cadre de la
présente procédure par l'autorité intimée ont permis aux recourants de saisir pleinement
les motifs l'ayant conduite à refuser l'autorisation sollicitée. Les multiples
écritures successives des intéressés attestent au demeurant qu'ils ont
parfaitement compris les raisons du refus et ont pu utilement faire valoir
leurs arguments à l'encontre de la décision entreprise.
Ainsi, à le supposer établi, le vice tiré de la
violation du droit d'être entendu a été guéri dans la présente instance, de
sorte que le grief doit être rejeté.
bb) Quant à l'audition personnelle de A.________,
elle a été requise afin de lui permettre d'expliquer en quoi les activités de
la société bénéficieraient à l'économie vaudoise et suisse, ainsi que les raisons
pour lesquelles sa présence dans le canton de Vaud serait essentielle en sa
qualité d'administrateur président. Or, sous la plume de son conseil, A.________
a largement eu l'occasion de s'exprimer, par écrit et à réitérées reprises, sur
ces problématiques dans la présente procédure. Il a en outre versé de nombreux documents
au soutien de son argumentation. Dès lors, le tribunal ne distingue pas, et les
recourants n'expliquent pas, quels éléments nouveaux et décisifs son audition pourrait
apporter. Son intérêt à séjourner à proximité du siège d'B.________ n'est par
ailleurs pas mis en doute. Il ne s'agit toutefois pas d'une condition ou d'un
fait susceptible d'être pris en considération pour justifier la délivrance de
l'autorisation de travail sollicitée. Non pertinentes, les mesures
d'instruction requises sont par conséquent rejetées par appréciation anticipée
des preuves, sans qu'il n'en résulte une violation du droit d'être entendus des
recourants.
3.
Sur le fond, le litige concerne la décision de refus de l'autorité
intimée de délivrer au recourant, ressortissant de la République Islamique
d'Iran, une autorisation de travailler en qualité d'indépendant (art. 19 LEI).
D'emblée, le tribunal relève qu'en 2017, les
recourants ont obtenu une autorisation préalable de travail pour A.________ en
qualité de travailleur salarié d'B.________. A juste titre, ils s'interrogent
sur les raisons qui ont conduit l'autorité intimée à considérer, à l'occasion
de la demande de renouvellement de son autorisation, que A.________ exercerait
désormais une activité indépendante, lors même qu'aucun changement ne semble
être intervenu dans le poste occupé, pas plus que dans la structure de la
société dont le recourant est administrateur et directeur (
cf
. pour des
détails sur la qualification de travailleur indépendant ou salarié d'un membre
du conseil d'administration d'une société,
cf
. arrêts PE.2020.0177 du 19
février 2021 consid. 3c/bb; PE.2020.0103 du 17 novembre 2020 consid. 2b).
La décision et les déterminations de l'autorité intimée sont muettes sur ce
point. Aussi est-il légitime de se demander si le recourant n'aurait pas dû
être traité comme indépendant en 2017 déjà, respectivement s'il ne devrait pas aujourd'hui
être qualifié de travailleur salarié. Quoi qu'il en soit, ces questions souffrent
de demeurer indécises, dès lors que les réponses à y apporter ne seraient pas à
même de modifier l'issue du litige pour les motifs qui suivent.
À supposer que le recourant doive, comme il l'affirme,
être traité comme un travailleur salarié, son autorisation de travail pourrait
être renouvelée aux conditions posées par l'autorité intimée dans sa décision
du 20 septembre 2017. Cette dernière mentionnait en effet expressément que
l'autorisation de travail était accordée pour une durée limitée de douze mois
et que sa prolongation "
pourra
[ait]
être accordée sur
présentation d'un rapport de d'activité complet et d'informations relatives à
la réalisation des objectifs de la nouvelle société
" (
cf
.
consid. 4 ci-dessous). À retenir en revanche, avec l'autorité intimée, que A.________
doive désormais être qualifié d'indépendant, ce passage d'une activité salariée
à une activité indépendante pourrait être autorisé par l'autorité intimée pour
autant que l'admission de l'intéressé serve les intérêts économiques du pays
(art. 38 al. 3 LEI qui renvoie notamment à l'art. 19 let. a LEI; ég. art. 40
al. 2 LEI) (
cf
. consid. 5 ci-dessous). Comme on le verra
ci-dessous, la réponse à apporter à la première hypothèse répond en réalité également
à la seconde.
4.
a) L'art. 40 al. 2 LEI dispose que "[l]
orsqu'un étranger ne
possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale
préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue
de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer
d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative
indépendante
". Quant à l'art. 83 al. 3 de l'ordonnance du 24 octobre
2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative
(OASA; RS 142.204), il prévoit que "[l]
a décision préalable des
autorités du marché du travail peut être assortie de conditions, notamment
concernant le type et la durée d'une activité lucrative de durée limitée en
Suisse
".
b) Dans sa décision préalable à la prise d'emploi de
A.________, rendue le 20 septembre 2017, l'autorité intimée a fait usage de
cette dernière disposition et fixé des conditions à l'autorisation, à savoir
une durée de validité de douze mois de son autorisation, d'une part, et son
renouvellement sous réserve de la présentation d'un rapport et d'informations
permettant de conclure à la réalisation des objectifs de la société. Dans ces
circonstances, il s'impose de vérifier si les conditions posées au renouvellement
par l'autorité intimée sont ou non réunies.
c) aa) En l'espèce, le but de la société a largement
et régulièrement varié dans le temps. Initialement, il était de fournir des
"
services d'accompagnement (services
Business to Business
) des
petites et moyennes entreprises sises en Suisse et en Europe, et actives dans
les secteurs de la technologie de construction et de la pétrochimie
essentiellement. L'accompagnement vis
[ait]
à permettre à des entreprises
suisses et européennes d'étendre leur champ d'action en Asie centrale, et
particulièrement en Iran.
" Lors de la demande de renouvellement en
2018, la société a expliqué à l'autorité intimée avoir "
repensé ses
services afin de servir une nouvelle gamme de clients, en particulier dans des
secteurs non affectés par le climat politique comme l'alimentation
",
le domaine pharmaceutique et les "
nutraceutiques
". En juillet
2019, la société se présentait désormais comme fabricant de produits industriels
– principalement outils de coupe destinés à la construction, la menuiserie et
la métallurgie – fabriqués en Suisse et affichait sa volonté de devenir l'un
des premiers fournisseurs en Suisse, en France, en Italie et en Allemagne.
Selon le mémoire de recours du 20 décembre 2019 toutefois, l'objectif d'B.________
à cette date était de faciliter l'exportation et la commercialisation de lames
de scies industrielles et de permettre à des sociétés industrielles suisses
d'ouvrir de nouveaux marchés, en particulier en Europe et au Moyen-Orient, mais
non de fabriquer et commercialiser ses propres outils de coupe. Quant au site
Internet de la société (********; consulté une première fois le 27 mai 2021),
il mentionnait uniquement des activités en lien avec le marché médical et pharmaceutique
(vente de matériel et équipements médicaux, singulièrement concernant le
COVID-19, et service d'accompagnement de sociétés actives dans ces domaines). La
consultation du même site le 15 juillet 2021 ne permettait cependant plus que
d'accéder à une page Internet indiquant qu'un nouveau site Internet serait disponible
dès le 8 juillet 2021 ("
All-new website coming 08 July 2021
").
En sus de cette information, les seules mentions disponibles sur cette page
étaient les suivantes: "
Petrochemicals – Metal – Market Expansion
Services
". Finalement, la consultation du site Internet le 11 août
2021 a révélé que la recourante se présente désormais comme une société de service
permettant la pénétration de nouveaux marchés au niveau international pour les
sociétés actives dans le domaine des produits pétroliers et agricoles.
Il résulte manifestement de ces différents éléments
que le domaine d'activité d'B.________ évolue au gré des circonstances. Les déclarations
des recourants à cet égard, de même que les documents fournis et le site
Internet de la recourante sont en effet contradictoires et ne permettent pas de
savoir, malgré les demandes répétées de l'autorité intimée en ce sens – et en
violation de l'obligation de collaborer à laquelle sont astreints les recourants
en vertu de l'art. 30 LPA-VD –, sur quel marché la société est aujourd'hui réellement
active et quels sont ses véritables objectifs. Ce constat avait du reste déjà
été posé par le DEV et consigné dans son préavis du 13 novembre 2019, fondé sur
diverses mesures d'investigation dont la consultation de documents remis par la
société et un entretien avec le recourant. Dans ces circonstances, il est clair
que ni le but ni les objectifs de la société ne coïncident avec ceux annoncés
et poursuivis en 2017 et pour lesquels l'autorisation préalable a été délivrée
par l'autorité intimée. Les divers contrats produits au cours de la présente
procédure l'attestent également, puisqu'il s'agit de deux contrats de
représentation de deux sociétés suisses pour les marchés asiatique et
nord-américain (dont on ne sait s'ils ont débouché sur une quelconque vente
depuis leur signature en mai 2019, ce que les recourants n'ont en tous les cas
pas allégué), d'un contrat de courtage entre B.________ et D.________ pour la
présentation par la première de vendeurs de gants d'examen médicaux à la
seconde, de deux contrats de vente de gants d'examen médicaux dans lesquels B.________
serait intervenue comme intermédiaire (contrats conclus entre des sociétés
américaines). A l'aune de ces documents également, les recourants ne peuvent
être suivis lorsqu'ils affirment qu'B.________ aurait pour but principal de
"
permettre à des sociétés industrielles suisses d'ouvrir de nouveaux
marchés, en particulier en Europe et au Moyen-Orient
", soit le but
initial pour lequel l'autorisation préalable de travail avait pourtant été
octroyée en 2017.
bb) A ce constat, s'ajoute le fait que les objectifs
d'emploi établis par la société en 2017 n'ont pas été atteints, loin s'en faut.
Dans sa demande d'autorisation préalable, B.________ avait expressément indiqué
que "[d]
ès le début de ses activités dans le canton de Vaud,
[elle]
compter
[ait]
, outre Monsieur A.________, à tout le moins deux employés à
temps complet, soit un responsable des ventes et un responsable de la comptabilité
"
et avait fourni deux "
offres d'emploi à publier sur internet
".
Quant à la masse salariale annoncée pour la première année d'activité, elle comprenait,
en sus du précité, un employé à temps complet et un troisième employé à temps partiel.
Un plein temps et un temps partiel supplémentaires étaient prévus pour la
deuxième année, soit un effectif de cinq personnes, ainsi que pour la troisième
année, ce qui porterait l'effectif à huit personnes. Malgré ces projections optimistes,
A.________ a cependant été le seul employé de la société durant la première
année et ce n'est que le 28 novembre 2018, soit environ une semaine avant la
demande de renouvellement de l'autorisation de séjour de A.________, qu'un second
employé a été engagé par B.________, puis un troisième au mois de mai 2020. De
surcroît, selon les documents versés à la présente procédure par la recourante,
B.________ employait seulement deux personnes à temps plein en juillet 2020 et
un travailleur supplémentaire a été engagé au mois de novembre 2020. Ainsi et
alors qu'en 2017 la société avait annoncé huit collaborateurs lors de sa
troisième année d'activité, ils n'étaient en réalité que trois à quatre. Au
vrai, les expectatives d'emploi d'B.________ sont systématiquement surévaluées
depuis 2017. En effet, les projections de recrutement transmises à l'autorité
intimée en juin 2019 tablaient sur un effectif de cinq salariés à plein temps et
deux employés à temps partiel en 2020. Or, les nouvelles projections de
recrutement produites en juillet 2020 indiquent que seuls deux employés
travaillaient pour B.________ à cette date, mais qu'il était prévu d'engager six
salariés supplémentaires à plein temps entre octobre 2020 et juin 2021 et deux
à temps partiel, soit un total de huit nouveaux employés. Or, durant la période
considérée, les recourants ont produit un seul contrat de travail, savoir celui
de novembre 2020. Dans ces circonstances, les objectifs de recrutement n'ont à
l'évidence pas été remplis.
cc) Il en va enfin de même des expectatives financières
d'B.________ qui ne se sont jamais concrétisées. Evalué à 2'440'000 fr. pour
2017, 3'930'000 pour 2018 et 5'109'000 fr. pour 2019, le chiffre d'affaires
aurait dû permettre des bénéfices nets de 366'422 fr., 338'256 fr et respectivement
341'304 fr. Or, dans la documentation fournie pour l'année 2017, B.________ n'a
mentionné aucun montant dans les "
Produits nets des ventes de biens et
prestations de services
" et le résultat de l'exercice a été négatif
(- 14'522 fr.). En 2018, le chiffre d'affaires a atteint 256'841 fr. pour
un bénéfice net de 89'376 fr., étant précisé que seuls les comptes provisoires
ont été transmis. La "
Projection des revenus de la société B.________ pour
l'année 2019
" produite en décembre 2019 par les recourants prévoyait
un chiffre d'affaires annuel de 1'110'500 fr. pour un bénéfice net de 73'502
fr. 02 centimes. Il n'est cependant pas nécessaire d'instruire plus avant cette
question, puisque les chiffres précités suffisent à démontrer le gouffre qui sépare
la situation réelle de la recourante de la situation financière et économique escomptée
par elle, excessivement optimiste.
dd) En définitive, B.________ ne poursuit pas un but
clairement défini mais ses activités varient au contraire au gré des
circonstances. Elle a de surcroît échoué à réaliser les objectifs qu'elle
s'était initialement fixés en 2017, tant sous l'angle de l'emploi que sous
l'angle financier, de sorte que le renouvellement de l'autorisation de travail
de A.________ en qualité d'employé d'B.________ était exclu, les conditions
posées dans l'autorisation préalable de 2017 n'étant pas remplies. Cette appréciation
est d'autant plus fondée que si le siège de la société se trouve dans le canton
de Vaud depuis février 2018 seulement, elle a néanmoins été constituée en août 2012
à Genève – où elle était auparavant domiciliée – et A.________ en est l'administrateur
président depuis sa fondation. C'est dire que malgré neuf années d'existence,
la recourante n'a pas réussi à intégrer l'économie suisse de manière profitable
et conformément à ses propres objectifs.
5.
a) Dans l'hypothèse – retenue par l'autorité intimée sans qu'elle
n'expose toutefois les motifs l'ayant conduite à adopter ce raisonnement – où le
recourant devrait être désormais qualifié d'indépendant, bien qu'il ait été
considéré comme travailleur salarié en 2017, ce changement de statut imposerait
que les conditions de l'art. 19 let. a et b LEI soient remplies (
cf
.
art. 38 al. 3 et 40 LEI), soit notamment que l'admission serve les intérêts
économiques du pays (art. 19 let. a LEI). L'autorité intimée a nié que cette
condition serait remplie, appréciation qui ne peut qu'être confirmée au vu des
considérants qui précèdent. Pour les motifs déjà exposés en effet, les buts et les
activités de la recourante varient au gré du temps et ne sont, au vu des documents
et en particulier des contrats produits, que marginalement orientés sur
l'exportation de produits par des PME vaudoises ou suisses. La création de places
de travail a été tout aussi marginale et l'essor économique de la société pour le
moins limité. A l'instar de l'autorité intimée, le tribunal de céans ne
discerne pas de raisons de penser qu'il en ira autrement à l'avenir, sauf à se
fier aux allégations de la recourante qui affirme qu'elle créera des emplois et
dégagera des bénéfices importants à brève échéance. Comme le montre le dossier
de la cause, il ne peut cependant pas être accordé de crédit à ces prévisions
excessivement optimistes, déjà avancées par le passé et qui ne sont pas advenues.
Dans ces conditions, c'est à bon droit que l'autorité intimée a considéré que l'admission
du recourant ne servirait pas les intérêts économiques du pays et a refusé l'autorisation
sollicitée.
6.
a) Les recourants soutiennent encore que la "
réserve de
l'intérêt économique national
" des art. 18 let. a et 19 let. a LEI serait
inapplicable au recourant en vertu de la convention d'établissement dont il
pourrait se prévaloir eu égard à sa nationalité. Ils rappellent que selon
l'art. 1 par. 1 de cette convention d'établissement, les ressortissants de
chacune des Hautes Parties contractantes pourront pénétrer sur le territoire de
l'autre Partie contractante et en sortir, y voyager, y séjourner et s'y
établir, à condition et aussi longtemps qu'ils se conformeront aux lois et
règlements en vigueur sur ledit territoire. Selon le par. 2 de cette même disposition,
les ressortissants en question pourront se prévaloir de la clause dite de la
nation la plus favorisée, de sorte qu'ils devraient bénéficier des mêmes droits
que les ressortissants de pays de l'UE/AELE. Dès lors que ces derniers ne sont
pas soumis à la réserve de l'intérêt économique national, le recourant ne le
serait pas non plus.
b) Par leur argumentation, les recourants méconnaissent
cependant que le même art. 1 de la convention d'établissement prévoit ce qui
suit: "
Toutefois, rien de ce qui précède ne saurait empêcher chacune
des deux Hautes Parties contractantes de prendre en tout temps des dispositions
pour régler ou interdire l'immigration sur son territoire, pourvu qu'elles ne
constituent pas une mesure de discrimination particulièrement dirigée contre
tous les ressortissants de l'autre Partie contractante.
"
(par.
3) "
Il est entendu que le présent article ne touche ni aux règles
relatives aux passeports ni aux dispositions d’ordre général qui ont été
édictées par l’une ou l’autre des Hautes Parties contractantes quant aux
conditions selon lesquelles les ouvriers étrangers pourront être admis à
exercer un métier sur leurs territoires respectifs.
" (par. 4). Appelé à
statuer sur l'effet d'une clause similaire d'un traité international bilatéral
(Suisse-Colombie), le Tribunal fédéral a déjà jugé que "[s]
auf disposition
expresse contraire, qui fait ici défaut, les traités d'établissement ont
toujours été interprétés dans ce sens qu'ils ne confèrent pas aux
ressortissants des Etats étrangers le droit d'obtenir en Suisse un permis
d'établissement ou une autorisation de séjour. Ces traités ne dérogeant pas aux
lois internes sur la police des étrangers, le seul avantage qu'ils procurent à leurs
bénéficiaires est de jouir, une fois qu'ils ont obtenu un permis d'établissement,
de la libre circulation intercantonale au même titre que les Confédérés
[…]
.
La recourante ne peut donc pas se prévaloir de la clause de la
nation la plus favorisée
figurant à l'art. 2 du traité
d'amitié.
" (arrêt TF 2A_531/2005 du 7 décembre 2005 consid. 1.1). Il
en va exactement de même dans le cas d'espèce.
c) Manifestement mal fondé, le grief doit être écarté.
7.
Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté et la
décision entreprise confirmée. Les recourants, qui succombent, supporteront les
frais de justice, arrêtés à 600 francs (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD; art. 4
al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens
(art. 55 al. 1
a contrario
, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail du
29 novembre 2019 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge d'B.________
et de A.________, solidairement entre eux.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 10 septembre 2021
La
présidente:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.