vd_omni · PS.1998.0113 · 1998-11-10 · fr

c/OCAC | Objectivement, la négligence de l'employeur qui a pour conséquence de rendre impossible le contrôle par l'ex-OFIAMT des heures chômées doit être qualifiée de grave. Subjectivement, la faute doit être qualifiée de légère à moyenne, dans la mesure où la caisse de chômage a régulièrement reçu les rapports faisant état d'une réduction invariable du temps de travail.(RECOURS ADMIS PAR LE TRIBUNAL FÉDÉRAL).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 10.11.1998 PS.1998.0113

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 10 novembre 1998
sur le recours interjeté par
A.________, 1********
,
2********, à Z.________
contre
la décision du 31 mars 1998 de l'
Office
cantonal de l'assurance chômage
refusant la remise de l'obligation de
restituer les indemnités perçues, soit 152'652 fr. 85
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Edmond de Braun et Mme Dominique Thalmann, assesseurs.
Greffier: M. Patrick Gigante.
Vu les faits suivants:
A.                     A.________ exploite en
raison individuelle une entreprise d'arts graphiques à l'enseigne 1********, à
Z.________. A compter de janvier 1991, cette entreprise a régulièrement requis
de la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après: CPCVC) le
versement d'indemnités pour réduction de l'horaire de travail de son personnel.
A l'issue d'un
contrôle effectué dans les bureaux de l'entreprise et portant sur la période de
juillet 1992 à octobre 1994, l'ex-OFIAMT a enjoint la CPCVC d'exiger de celle-ci
la restitution des indemnités perçues pour la réduction de l'horaire de travail
de B.________, C.________ et D.________ de juillet 1992 à janvier 1993, des
deux premiers susnommés de juin 1993 à octobre 1994, savoir 152'652 fr. 85;
cette décision du 12 avril 1995 a été confirmée par l'Office cantonal de
l'assurance chômage (ci-après: OCAC) sur recours le 29 juin 1996.
B.                    Par la plume de l'avocat
Jean Lob, A.________ a requis de l'OCAC la remise de l'obligation de restituer
les prestations indûment versées; par décision du 31 mars 1998, l'OCAC n'a
cependant pas fait droit à cette demande.
C.                    En temps utile, A.________
s'est pourvu contre dite décision auprès du Tribunal administratif en concluant
à son annulation.
Considérant en droit:
1.                     La caisse est tenue
d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance
auxquelles il n'avait pas droit (art. 95 al. 1, première phrase, de la loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage et l'indemnité en cas
d'insolvabilité; ci-après: LACI). Si toutefois le bénéficiaire des prestations
était de bonne foi en les acceptant et si leur restitution devait entraîner des
rigueurs particulières, on y renoncera, sur demande, en tout ou en partie (art.
95 al. 2, première phrase LACI). Selon la jurisprudence, le procès concernant
la remise de l'obligation de restituer des prestations n'a pas pour objet
l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (DTA 1990 no 17, p. 98 et les
arrêts cités); on devrait par conséquent se borner à examiner la réalisation en
l'occurrence des deux conditions précitées, à savoir la bonne foi, d'une part,
et les rigueurs excessives, d'autre part, dont on rappelle qu'elles sont
cumulatives (cf. Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bern
1988, Band II, ch. 40, p. 781).
a) La bonne foi est
exclue lorsque le versement de la prestation indue a pour origine le
comportement intentionnel ou la négligence grave de la personne tenue à
restitution, c'est-à-dire si, lors de l'avis ou de la clarification des
circonstances, des faits ont été tus ou des indications inexactes ont été
données, ce non seulement de façon  intentionnelle, mais également à la suite
d'une négligence grave (v. DTA 1998 no 14; 1996/1997 no 25; ATF 112 V 103; 110
V 180). Il en va de même lorsqu'une obligation d'aviser n'a pas été remplie en
temps utile, intentionnellement ou à la suite d'une négligence grave, ou
lorsque des prestations indues ont été acceptées intentionnellement ou à la
suite d'une négligence grave. Commet une telle négligence celui qui, lors de
l'avis, de la clarification des circonstances, de l'obligation d'aviser ou lors
de l'acceptation de prestations injustifiées n'a pas voué le minimum de soins
qu'on est en droit d'attendre de lui, compte tenu de ses aptitudes et de sa
formation (OFIAMT, Circulaire concernant la restitution de prestations indûment
versées, la compensation et le traitement des demandes de remise, RCR, 07.86,
p. 9, ch. 46; Gerhards, op. cit., ch. 41, p. 781). Une violation légère de
l'obligation d'annoncer n'exclut cependant pas la bonne foi (DTA 1998 no 14,
déjà cité; ATF 112 V 97). Tant la jurisprudence du Tribunal administratif que
la doctrine s'expriment dans ce sens (Gerhards, ibid.; arrêts PS 94/240 du 10
novembre 1995; 95/052 du 3 mai 1996).
b) Au sujet des rigueurs
excessives auxquelles serait exposé l'employeur duquel la restitution des
prestations est exigée, l'OFIAMT, dans la circulaire précitée, n'admet de
remise que pour autant que la somme à rembourser soit supérieure à 20% du
bénéfice net moyen de trois exercices (no 57). Lorsqu'en revanche des
circonstances spéciales, telles que l'insolvabilité de l'entreprise ou une
situation économique généralement difficile, surviennent, l'autorité cantonale
pourra aussi accorder la remise de l'intégralité de la somme à rembourser, s'il
faut s'attendre à ce qu'une telle mesure soit de nature à assurer la survie de
l'entreprise (no 58). Enfin, l'insolvabilité temporaire peut donner lieu à une
solution moratoire (no 59; v. à ce sujet ATF 122 V 270, spéc. cons. 4 in fine,
référence citée, qui aborde expressément cette question de la possibilité d'une
remise à des personnes morales). Le Tribunal administratif a rappelé,
références à l'appui, qu'étaient déterminantes en pareil cas, les conditions
économiques existantes au moment où la décision sur la demande de remise est
rendue (arrêt PS 94/413 du 2 juin 1995).
2.                     a) La décision par
laquelle l'OCAC a confirmé la restitution des prestations indûment perçues est
aujourd'hui définitive; bien qu'assisté d'un conseil à l'époque, le recourant
s'est en effet borné, dans le délai de recours, à requérir de l'autorité
intimée la remise de cette obligation. On aurait pu, notamment, s'interroger
sur la péremption du droit de la caisse de chômage d'exiger en 1995 la
restitution de prestations versées il y a plus d'une année (art. 95 al. 4
LACI). Il n'en demeure pas moins que la procédure de restitution doit être
distinguée de la remise; dans ce dernier cas, l'intéressé admet avoir touché à
tort des prestations de l'assurance-chômage, mais il entend faire valoir qu'il
était ce faisant de bonne foi et que sa situation économique ne lui permet pas
de restituer ces montants. Or, selon le Tribunal fédéral des assurances, il
résulte de cette distinction que le problème de la péremption du droit de la
caisse ne peut être examiné à l'occasion d'une procédure portant, comme en
l'occurrence, exclusivement sur la remise de l'obligation de restitution (ATFA
non publié du 9 avril 1998, OFDE c/ G., OCAC et TA VD, cons. 2, références
jurisprudentielles citées).
b) La question se
résume donc, comme on l'a vu au considérant premier ci-dessus, à examiner si
les deux conditions cumulatives permettant la remise de l'obligation de
restituer sont in casu bien réalisées.
aa) Il est
essentiellement reproché au recourant de n'avoir pas fourni à l'autorité de
surveillance de l'assurance-chômage tous les renseignements utiles, rendant
ainsi impossible le contrôle par celle-ci des heures annoncées comme chômées
par le personnel.  L'autorité intimée fonde son refus d'accepter la remise de
l'obligation de restitution sur le fait que le recourant, qui ne pouvait
ignorer son obligation de renseigner (art. 88 al. 1 lit. d et 96 al. 1 LACI),
s'est rendu coupable d'une négligence grave.
aaa) D'un point de vue
objectif, on peut partager l'opinion de l'autorité intimée; une négligence qui
a pour conséquence d'empêcher l'autorité de surveillance de s'assurer que les
indemnités versées durant vingt-deux mois l'ont été à des travailleurs
réalisant les conditions posées par la loi doit être qualifiée de grave. On
doit concéder au recourant que, dans les arts graphiques, les entreprises qui,
à l'image de celle du recourant, occupent moins de dix personnes, ne semblent
guère pratiquer le système du relevé journalier des heures de travail du
personnel; d'une manière générale elles n'ont du reste pas l'obligation
d'effectuer ce décompte. Ces entreprises n'en devront pas moins subir les
conséquences du défaut de preuve toutes les fois que s'élève une contestation
au sujet des heures de travail effectuées. Lorsque ces entreprises requièrent
et obtiennent de l'assurance-chômage l'indemnisation ensuite de réduction de
l'horaire de leur personnel, il importe en revanche d'être plus rigoureux; on
doit pouvoir attendre de leur part qu'elles vouent un minium de soins en
établissant toutes les pièces permettant le contrôle par un spécialiste (
"ein
Fachmann")
de la réduction de l'horaire de travail (v. sur ce point,
Gerhards, op. cit., vol. I, no 34 ad art. 31, p. 407).
bbb) D'un point de vue
subjectif toutefois il convient, pour apprécier au mieux la situation, de se
mettre à la place du recourant, si possible au moment où il a requis les
indemnités dont la restitution lui est demandée; en d'autres termes, on ne peut
qualifier de grave la négligence de celui-ci que si son attention a
expressément été attirée sur l'obligation d'établir et de conserver un décompte
précis de l'horaire journalier de travail de chacun des employés dont l'horaire
de travail a été réduit, notamment à des fins de contrôle.
L'OCAC soutient que le
recourant a reçu toutes les informations nécessaires à cet égard. Or, aucune
indication ne figure dans le formulaire préimprimé de décompte de l'horaire de
travail réduit; ce dernier se borne à rappeler que
"l'employeur est
tenu de fournir à la caisse tous les renseignements et documents
nécessaires"
, en renvoyant purement et simplement aux articles
précités, sous menaces de poursuites pénales en cas de faux renseignements. La
brochure intitulée
"Info-Service"
, publiée par l'ex-OFIAMT à
l'intention des employeurs et concernant l'indemnité en cas de réduction de
l'horaire de travail, édition 1992, dont un exemplaire a été remis au
recourant, contient à cet égard plus d'information. On y rappelle tout d'abord,
en page 6, question 6, le contenu de l'art. 31 al. 3 lit. a LACI, à savoir que,
parmi les travailleurs n'ayant pas droit à l'indemnité, figurent ceux
"dont
la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire
de travail n'est pas facilement contrôlable";
dès lors, la brochure
invite les employeurs à instaurer un système de contrôle des temps de présence
(p.
ex. cartes de timbrage, rapport des heures, etc.)
. Ce document attire par
ailleurs, page 22, question 24, l'attention des employeurs sur le fait que les
paiements font l'objet de contrôles par sondages auprès d'eux; à cette fin,
elle ajoute que
"tous les documents, en particulier le décompte
concernant la réduction de l'horaire de travail, les contrôles internes des
heures et les décomptes de salaire, doivent être conservés cinq ans après
l'expiration de chaque période de décompte"
. On relève du reste que,
dans son pourvoi, le recourant, qui se plaint de la rigueur de la décision de
restitution, admet lui-même ne pas avoir peut-être suffisamment étudié les
directives en matière d'assurance-chômage.
Un autre élément
permet cependant au tribunal de constater que la négligence du recourant, si
elle ne saurait être niée, ne peut malgré tout être qualifiée de grave eu égard
aux circonstances. On relève en effet que le recourant a, de façon régulière,
fait parvenir à la caisse de chômage des rapports concernant les heures perdues
par ses employés; ces rapports font tous état d'une réduction au demeurant
invariable du temps de travail de ces derniers, soit 4 heures par jour. Or, la
caisse de chômage n'a jamais réagi, bien que ces rapports couvrent deux longues
périodes de sept, respectivement dix-sept mois continus; par surcroît, elle a
constamment alloué les indemnités requises sur la base de ces rapports. Le recourant
s'est ainsi fié à ce comportement passif et a pu croire que la caisse de
chômage, les indemnités étant versées, avait considéré les données fournies
comme parfaitement suffisantes. Dès lors, on doit admettre que le recourant
pouvait également inférer de cette absence de réaction qu'il n'était pas tenu
d'établir et de conserver les pièces permettant un contrôle ultérieur de la
réduction effective de l'horaire de travail; la négligence grave ne peut dès
lors qu'être écartée, sa faute devant être qualifiée de légère à moyenne.
bb) Les deux
conditions consacrées par l'art. 95 al. 2 LACI étant, faut-il le rappeler,
cumulatives, il importe de s'assurer en outre que la restitution expose
effectivement le recourant à des rigueurs particulières. Estimant réalisée la
première condition, l'autorité intimée s'est dispensée d'examiner si la seconde
l'était également. Or, la situation actuelle du recourant est fort difficile
puisqu'il vit de sa seule rente AVS, ayant dû se séparer de biens immobiliers
privés pour assumer les charges de son entreprise. Par surcroît, celui-ci est
soutenu à bout de bras par la Coopérative vaudoise de cautionnement (ci-après:
CVC) qui, depuis 1995 en tous cas, est intervenue en sa faveur à hauteur de
480'000 francs, en remboursant les banques créancières du recourant et en
obtenant de celles-ci un abandon d'intérêts. La CVC indique en outre avoir
renoncé à entreprendre une procédure en vue du remboursement de dite somme,
consciente que cette dernière entraînerait immanquablement la faillite du
recourant; elle a donc provisionné une perte dans ses comptes. On peut se
demander sérieusement si la remise est encore de nature à sauver cette
entreprise; le recourant se retirant progressivement des affaires au profit de
son fils et d'un employé, on peut toutefois comprendre qu'en dépit de cette
situation extrêmement précaire, il ne dépose pas de lui-même le bilan de son
entreprise. Quoi qu'il en soit, on ne peut admettre, sans instruction
complémentaire, que d'exiger de sa part la rétrocession des indemnités versées
à tort le conduirait sans nul le recourant doute à la faillite; la cause sera
donc renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle établisse ce point après
complément d'instruction.
3.                     Les considérants qui
précèdent conduisent le tribunal à admettre le recours et à annuler la décision
attaquée; la cause sera donc renvoyée à l'autorité intimée pour complément
d'instruction et nouvelle décision. Au surplus, le présent arrêt sera rendu
sans frais.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
admis
II.                     La décision du
31 mars 1998 de l'Office cantonal de l'assurance chômage est annulée; la cause
est renvoyée à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle
décision dans le sens des considérants du présent arrêt.
III.                     Il n'est pas
prélevé d'émolument judiciaire.
Lausanne, le 10 novembre 1998
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :
a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;
b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;
c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.