vd_omni · GE.2023.0036 · 2023-04-26 · fr

A.________/Département de la santé et de l'action sociale | Confirmation sur le principe de la décision du Département de la santé et de l'action sociale (DSAS) de retirer à titre provisoire pour une durée indéterminée les autorisations de pratiquer et d'exploiter du recourant, qui exploite une pharmacie en qualité de pharmacien responsable. Le recourant n'a pas pu s'exprimer, avant le prononcé de la décision attaquée, sur les constats faits lors de la visite de contrôle, mais la violation de son droit d'être entendu doit être considérée comme guérie, du moment qu'il a eu la faculté de faire valoir son point de vue devant l'autorité de recours, même s'il a usé de son droit - légitime - de garder le silence. Compte tenu des risques pour la santé publique, rendus vraisemblables par le DSAS, l'atteinte à la liberté économique du recourant est justifiée par un intérêt public et est proportionnée, sous la seule réserve que la mesure provisionnelle soit limitée à une année, période durant laquelle il paraît envisageable que le Conseil de santé mène l'instruction requise à l'établissement des faits reprochés au recourant. Admission partielle du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.04.2023 GE.2023.0036

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 26 avril
2023
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; M. Christian Michel et M. Antoine Rochat,
assesseurs; Mme Magali Fasel, greffière.
Recourant
A.________
à
******** représenté par Me Jérôme BENEDICT, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Département de la santé et de
l'action sociale,
à Lausanne.
Objet
Santé publique (EMS'  prof. médicales'  etc.)
Recours A.________ c/ décisions du Département de la santé
et de l'action sociale du 20 janvier 2023 (autorisations de pratiquer et
d'exploiter).
Vu les faits suivants:
A.
A.________ (ci-après également: l'intéressé), né le 16 avril 1971, est
titulaire d'un diplôme fédéral en pharmacie depuis le 10 novembre 1999 et est
autorisé à pratiquer à titre indépendant, dans le Canton de Vaud, depuis le 30
octobre 2001, date à laquelle il s'est vu délivrer une autorisation de pratiquer
en qualité de pharmacien par le Département de la santé et de l'action sociale
(ci-après: le DSAS).
A.________ a créé le 19 septembre 2006 la société B.________,
qui avait pour but la fabrication, la préparation et la commercialisation de
produits homéopathiques et de ses dérivés, l'exploitation d'une pharmacie et
d'un laboratoire ainsi que la création et l'exploitation d'un espace interactif
de la santé. L'intéressé en est l'unique administrateur avec signature
individuelle. La société exploitait notamment la pharmacie ********, sise rue ********,
à ********. Depuis le 10 février 2023, la société
a
pour but la vente de
produits nutritionnels, de
compléments alimentaires et de parfums
, le conseil dans le domaine de la
santé en lien avec la biologie fonctionnelle et proactive, ainsi que des
prestations de soins esthétiques.
B.
Plusieurs signalements ont été adressés à l'Office du médecin cantonal (ci-après:
l'OMC):
- le 26 juillet 2019, une cliente de A.________ qui
s'est vue prescrire divers traitements par le pharmacien, avant de découvrir
plusieurs mois plus tard qu'elle souffrait d'un cancer.
- le 24 septembre 2020, un médecin d'Unisanté a
transmis des documents émis par A.________ sous la forme d'un "bon de
délégation" à remplir et signer par le médecin. Interpellé à ce sujet par
l'OMC, A.________ a expliqué qu'il arrive que les pharmacies émettent des "
ordonnances
avancées"
auprès du patient qui le souhaite.
- le 19 mai 2021, le Dr C.________, médecin
spécialiste FMH en oncologie médicale et médecine interne, qui indiquait avoir
reçu d'une de ses patientes une demande de bon de délégation pour une prise en
charge nutritionnelle auprès de A.________.
- le 1
er
octobre 2021, le Dr D.________,
médecin auprès du service des maladies infectieuses du CHUV, qui a informé
l'OMC que la pharmacie ******** à ******** prescrivait le cocktail ivermectine,
azithromycine, acide acétylsalicylique et vitamine à tout patient ayant le
Covid qui se faisait tester au sein de la pharmacie, s'appuyant sur les dires et
un protocole de traitement d'une patiente du Dr E.________, au bas duquel
figurait l'inscription suivante: "Dr A.________, PhD, pharmacien Titulaire
FPH – ********".
L'OMC a rappelé à A.________ le 3
novembre 2021 la teneur de sa lettre circulaire du 14 septembre 2021 selon
laquelle le traitement par ivermectine des patients atteints du Covid-19
n'était pas reconnu ni approuvé. Il lui a enjoint par conséquent de cesser
immédiatement toute prescription de ce médicament à ces patients.
Interpellés
au sujet des faits relatés le 1
er
octobre 2021, aussi bien le Dr D.________
que le Dr E.________ ont confirmé n'avoir jamais prescrit à leur patiente un
traitement à base d'ivermectine.
C.
Le 9 janvier 2023, les pharmaciennes de l'entité de la Pharmacienne
cantonale de l'OMC ont procédé à une visite de contrôle non annoncée de la
pharmacie ******** à la suite des divers signalements précités et de la
consultation du site internet de la pharmacie.
Selon le rapport d'intervention rédigé le 16 janvier
2023, A.________ remettait illégalement des médicaments de catégories de remise
A et B sans ordonnance médicale, faisait des actes de médecin, administrait des
médicaments injectables, importait illégalement des médicaments dopants,
fabriquait et mettait sur le marché des préparations pharmaceutiques sans
autorisation et remettait en stock des produits périmés. Les pharmaciennes
inspectrices ont relevé que des activités annexes, telles que l'acupuncture et
des massages étaient pratiquées au sein de la pharmacie. Elles ont enfin relevé
que le titre de "Dr" était inscrit sur le badge de A.________ sans
aucune précision liée à sa spécialité.
D.
Par décision sur mesures provisionnelles du 20 janvier 2023, le DSAS a
saisi le Conseil de santé pour instruction du dossier de A.________ sur le plan
disciplinaire. Dans l'attente de cette instruction, le DSAS a retiré
l'autorisation de pratiquer de A.________ de manière temporaire, retirant
l'effet suspensif à un éventuel recours. En substance, le DSAS reproche à A.________
d'agir au-delà de ses compétences de pharmacien (injections sans formation, en
particulier de médicaments de la catégorie de remise B remis sans prescription
valable, fabrication et mise sur le marché de préparations pharmaceutiques sans
autorisations selon une formule propre, utilisation de matières premières
périmées, importation illégale de médicaments dopants, pratique d'activité annexes
dans les locaux de la pharmacie, utilisation sans droit du titre FPH et
utilisation problématique du titre de "Dr").
Par décision du 20 janvier 2023 également, le DSAS a
retiré provisoirement à l'autorisation d'exploiter la pharmacie ******** et a
retiré à A.________ la qualité de responsable de la pharmacie ********, dont il
a ordonné la fermeture avec effet immédiat, l'effet suspensif à un éventuel
recours étant retiré.
E.
Dans un courrier du 27 janvier 2023 adressé à la pharmacienne cantonale,
la société B.________ a confirmé, par l'intermédiaire de son avocat, avoir
éliminé des locaux tous les médicaments et substances thérapeutiques relevant
de l'activité de pharmacien, ainsi que toute indication et enseigne se référant
à une pharmacie. Elle a indiqué qu'elle continuerait néanmoins ses activités
sous l'angle de la loi fédérale sur les denrées alimentaires et les objets
usuels. Elle a précisé qu'elle ne proposerait désormais à la vente que des
compléments alimentaires et objets usuels, y compris des produits relevant de
la catégorie de remise E. La société a demandé confirmation à la pharmacienne
cantonale de son droit de commercialiser également les produits relevant de la
catégorie de remise D.
Après avoir été fermés, les locaux exploités par B.________
ont été réouverts au public les 2, 3, 4 et 6 février 2023.
Une nouvelle inspection a eu lieu le 6 février 2023
dans les locaux exploités par la société B.________, à l'occasion de laquelle
des produits thérapeutiques, dont certains étaient potentiellement illicites,
ont été trouvés et saisis par la police. A cette occasion, les pharmaciennes
ont constaté que A.________ était en train de réaliser une test antigénique
contre la COVID-19. Elles ont dressé un inventaire des produits injectables
importés et des dispositifs médicaux destinés à des perfusions, ainsi qu'un
inventaire des médicaments stupéfiants, qui énumérait les produits saisis. La
liste des ventes réalisées depuis la réouverture de la pharmacie le 2 février
2023 démontrerait en outre que A.________ aurait eu des activités incompatibles
avec la pharmacie. Ces constatations ont été consignées dans un rapport daté du
9 février 2023.
Le 7 février 2023, la pharmacienne cantonale a
considéré que l'utilisation des locaux exploités jusqu'à présent par la société
B.________ créerait une confusion et serait susceptible d'induire les clients
de la société en erreur. Elle a par conséquent fait interdiction à B.________
d'utiliser les locaux sis ******** à ******** pour tout autre commerce qu'une
pharmacie et a précisé que A.________ n'était pas en droit de commercialiser
des produits de catégorie de remise D.
Le 10 février 2023, le médecin cantonal et la
pharmacienne cantonale ont saisi le ministère public central d'une dénonciation
pénale à l'encontre de A.________ à raison des faits exposés ci-dessus.
Le 13 février 2023, le DSAS a informé A.________ de
l'ouverture d'une enquête administrative à son encontre.
F.
Par acte de son avocat du 22 février 2023, A.________ a recouru auprès
de la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal à
l'encontre des décisions de mesures provisionnelles du 20 janvier 2023 rendues
par le DSAS, concluant principalement à leur annulation, et subsidiairement à
leur réforme en ce sens que son autorisation de pratiquer n'est pas suspendue,
que sa qualité de responsable de la pharmacie ******** n'est pas retirée, que
l'autorisation d'exploiter la pharmacie ******** n'est pas retirée et que la
pharmacie n'est pas fermée. Il a conclu préalablement à ce que l'effet
suspensif soit restitué au recours.
Sur délégation du DSAS, la pharmacienne cantonale
s'est déterminée le 6 mars 2023, au sujet de la demande de restitution de
l'effet suspensif.
Une audience a eu lieu le 23 mars 2023, en présence
des parties. Dans le cadre de celle-ci, le recourant a fait usage de son droit
de ne pas s'auto-incriminer et a refusé, compte tenu de la procédure pénale
pendante à son encontre, de donner des éclaircissements complémentaires en lien
avec les faits qui lui sont reprochés. Il a expliqué à cette occasion qu'il
exploitait à présent, dans les locaux de la société B.________, un commerce de
produits nutritionnels, de compléments alimentaires et de
parfums.
Il a expliqué avoir cherché une solution temporaire, sans
connaître à ce stade les ressources qu'il en retirera, pour limiter sa perte
financière en lien avec les salaires et le loyer à assumer. Il a indiqué à
cette occasion avoir toujours l'intention d'oeuvrer en qualité de pharmacien.
Dans le cadre d'une tentative de conciliation, l'éventualité
d'octroyer au recourant une autorisation de pratiquer à titre dépendant, sous
la supervision d'un pharmacien responsable, a été évoquée. La tentative a
échoué.
Les parties ont eu l'occasion de se déterminer dans
des écritures du 31 mars 2023, maintenant intégralement leurs conclusions. Le
recourant s'est encore déterminé spontanément le 6 avril 2023 sur le contenu de
l'écriture complémentaire de l'autorité intimée du 31 mars 2023.
Considérant en droit:
1.
a) Le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et
décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi
ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître (art. 92 al. 1 de la loi du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).
La décision attaquée suspend
l'autorisation de pratiquer dans le cadre d'une procédure administrative
susceptible d'aboutir à une sanction disciplinaire en vertu de l'art. 191
de la loi du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP; BLV 800.01) et de
l’art. 43 de la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les professions médicales
universitaires (LPMéd; RS 811.11).
L'art. 74 LPA-VD (applicable par analogie en vertu
de l'art. 99 LPA-VD) définit les conditions auxquelles les décisions incidentes
sont sujettes à recours. Aux termes de cette disposition, les décisions
incidentes qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation, de
même que les décisions sur effet suspensif et sur mesures provisionnelles sont
séparément susceptibles de recours (al. 3). Les autres décisions incidentes
notifiées séparément le sont également, si elles peuvent causer un préjudice
irréparable au recourant (art. 74 al. 4 let. a LPA-VD) ou si l'admission du
recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter
une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 74 al. 4 let. b LPA-VD). Dans
les autres cas, les décisions incidentes ne sont susceptibles de recours que
conjointement avec la décision finale (art. 74 al. 5 LPA-VD).
Il n'est pas douteux
que le retrait provisoire de l'autorisation de pratiquer constitue une mesure
provisionnelle en principe séparément susceptible de recours selon la procédure
cantonale (art. 74 al. 3 LPA-VD; cf. arrêts GE.2020.0236 du 25 août
2021 consid. 1; GE.2021.0072 du 11 juin 2021 consid. 1). Si l'on devait
considérer que seules les décisions de mesures provisionnelles émanant d'une
autorité de recours – à l'exception de celles d'une autorité administrative –
sont visées par cette disposition (dans ce sens arrêt GE.2010.0110 du 4 août
2010 consid. 1d), cette mesure est à l'évidence de nature à causer un
préjudice irréparable au recourant (Yves Donzallaz, Traité de droit médical,
vol. II, Berne 2021, n° 5815 p. 2781), si bien que la condition
de l'art. 74 al. 4 let. a LPA-VD est quoi qu'il en soit
également remplie.
2.
Se pose par ailleurs la question de savoir si le recourant a qualité
pour recourir contre la décision attaquée, en particulier sous l'angle de son
intérêt actuel, dès lors qu'il exploite désormais un commerce distinct d'une
pharmacie.
a) Aux termes de l'art. 75 let. a LPA-VD, a qualité
pour former recours toute personne physique ou morale ayant pris part à la
procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de
le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt
digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Dans ce cadre,
constitue un intérêt digne de protection tout intérêt pratique ou juridique à
demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée que peut faire
valoir une personne atteinte par cette dernière; l'intérêt digne de protection
consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au
recourant en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale,
matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (ATF 147 I 478
consid. 2.2; 141 II 14 consid. 4.4; 138 II 162 consid. 2.1.2).
L'intérêt digne de protection doit être actuel, c'est-à-dire
qu'il doit exister non seulement au moment du dépôt du recours, mais encore au
moment où l'arrêt est rendu (ATF 141 II 14 consid. 4.4; 137 I 296 consid. 4.2,
137 II 40 consid. 2.1). L'intérêt actuel est déterminé en fonction du but
poursuivi par le recours, des conséquences et de la portée d'une éventuelle
admission de celui-ci (arrêt GE.2017.0174 du 20 novembre 2017 consid. 1a). Si
l’intérêt actuel disparaît en cours de procédure, le recours devient sans
objet; s'il faisait déjà défaut au moment du dépôt du recours, il n'est pas
entré en matière (ATF 139 I 206 consid. 1.1; 137 I 23 consid. 1.3.1). Le juge
renonce exceptionnellement à l'exigence d'un intérêt actuel au recours, lorsque
la contestation à la base de la décision attaquée peut se reproduire en tout
temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet
pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa
portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la
solution de la question litigieuse (ATF 147 I 478 consid. 2.2; 142 I 135
consid. 1.3.1; 139 I 206 consid. 1.1; arrêt GE.2020.0080 du 19 février 2021
consid. 2a).
b) En l'occurrence, le recourant avait manifestement
la qualité pour recourir lors du dépôt du recours. La question de savoir s'il
conserve un intérêt actuel au recours depuis la modification du but social de
la société B.________ et la réorientation de son activité commerciale est en
revanche plus délicate. Pour exploiter à nouveau une pharmacie en tant que
pharmacien responsable, le recourant devrait déposer une nouvelle demande, ce
qui rend son recours sans objet, dans la mesure où il concerne le retrait
provisoire de l'autorisation d'exploiter la pharmacie ********. Cela étant, la
décision attaquée retire également provisoirement "
l'autorisation de
pratiquer
" du recourant, ce qui empêche ce dernier d'exercer sa
profession de pharmacien, même de manière dépendante. Dans cette mesure, il
convient d'admettre que le recourant conserve un intérêt actuel à ce qu'il soit
statué sur son recours.
Dans ces conditions, le recours,
qui remplit par ailleurs les conditions de délai et de forme des art. 95 et 79
LPA-VD, est recevable et il y a lieu d’entrer en matière.
3.
Lorsqu'une autorité judiciaire se prononce sur l'effet suspensif ou
d'autres mesures provisoires, elle peut se limiter à la vraisemblance des faits
et à l'examen sommaire du droit (examen
prima facie
), en se fondant sur
les moyens de preuve immédiatement disponibles, tout en ayant l'obligation de
peser les intérêts respectifs des parties (ATF 139 III 86 consid. 4.2 p. 91;
131 III 473 consid. 2.3 p. 476). Elle dispose à cet égard d'un large pouvoir
d'appréciation et peut tenir compte de l'issue prévisible de la procédure au
fond, pour autant que celle-ci soit claire (ATF 130 II 149 consid. 2.2 p. 155;
129 II 286 consid. 3 p. 289; 2C_316/2018 du 19 décembre 2018 consid. 3).
4.
Avant d'examiner les reproches formulés par le recourant à l'encontre de
la décision attaquée, il convient de rappeler le cadre juridique applicable au
présent litige.
a)  La LPMéd établit les règles régissant l'exercice
des professions médicales universitaires sous propre responsabilité
professionnelle (art. 1 al. 3 let. e LPMéd). La LPMéd réglemente de manière
exhaustive l’exercice d'une telle profession à titre indépendant (Message du
Conseil fédéral du 3 décembre 2004 concernant la loi fédérale sur les
professions médicales universitaires, FF 2005 157 ss, p. 160 et p. 185 ad art.
1).
Ainsi, le droit cantonal – en l'occurrence la LSP –
ne peut s'appliquer aux professions médicales que si celles-ci ne sont pas
pratiquées à titre indépendant et, dans les cas où ces professions sont
exercées à titre indépendant, que dans la mesure où la LPMéd déléguerait aux
cantons d'éventuelles compétences ou ne réglementerait pas un aspect de
l'exercice à titre indépendant de façon exhaustive (arrêt TF 2C_316/2018
précité consid. 5.1; ATF 143 I 352 consid. 3.1 p. 355).
L'art. 34 al. 1 LPMéd soumet l'exercice d'une
profession médicale universitaire sous propre responsabilité professionnelle à
une autorisation du canton sur le territoire duquel la profession médicale est
exercée.
Les conditions professionnelles et personnelles de
l'autorisation de pratiquer sont réglées exhaustivement à l'art. 36 LPMéd, les
cantons n'étant pas habilités à en ajouter d'autres (FF 2005 209, ad art. 36).
L'art. 40 LPMéd énumère les devoirs
professionnels. Aux termes de l'art. 40 let. a LPMéd, les personnes exerçant
une profession médicale universitaire
sous leur propre responsabilité
professionnelle
sont tenues d'"exercer leur activité avec
soin et conscience professionnelle et respecter les limites des compétences
qu'elles ont acquises dans le cadre de leur formation universitaire, de leur
formation postgrade et de leur formation continue". Il s'agit là d'une
clause générale qui peut être interprétée à la lumière de l'obligation de
diligence de l'art. 398 al. 2 CO
(Walter Fellmann,
in
Ayer/Kieser/Poledna/Sprumont [édit.], Loi sur les professions médicales,
Commentaire, 2009, n. 45 ad art. 40 LPMéd). Une violation de cette clause
générale peut consister notamment dans le fait qu'une personne exerçant une
profession médicale ne respecte pas les règles de l'art (Fellmann, op. cit., n.
64 ad art. 40 LPMéd), au sens des principes établis par la science médicale,
généralement reconnus et admis, communément suivis et appliqués par les
praticiens au moment de l'intervention (Pierre Tercier/Laurent Bieri/Blaise
Carron, Les contrats spéciaux, 5
e
éd., 2016, n. 4748).
A teneur de l’art. 41 LPMéd, chaque
canton désigne une autorité chargée de la surveillance des personnes exerçant
sur son territoire une profession médicale universitaire
à titre
d'activité économique privée sous leur propre responsabilité professionnelle
(al. 1). Cette autorité de surveillance prend les mesures nécessaires
pour faire respecter les devoirs professionnels (al. 2)
.
Intitulé "Mesures disciplinaires", l’art.
43 al. 1 LPMéd dispose ce qui suit:
"En cas de violation des devoirs professionnels, des
dispositions de la présente loi ou de ses dispositions d’exécution, l’autorité
de surveillance peut prononcer les mesures disciplinaires suivantes:
a. un avertissement;
b. un blâme;
c. une amende de 20’000 francs au plus;
d. une interdiction de pratiquer à titre d'activité
économique privée sous propre responsabilité professionnelle pendant six ans au
plus (interdiction temporaire);
e. une interdiction définitive de pratiquer à titre d'activité
économique privée sous propre responsabilité professionnelle pour tout ou
partie du champ d’activité."
Le prononcé d'une mesure disciplinaire suppose que
la violation d'un devoir professionnel soit imputable à faute (condition
subjective). Il en va différemment des restrictions à l'autorisation de
pratiquer ou de son retrait (art. 37 s. LPMéd), qui ne dépendent pas de
l'existence d'une faute (Fellmann, op. cit., n. 35 ad art. 40 LPMéd).
La LPMéd unifie le droit disciplinaire en prévoyant des mesures
uniformes en cas de violation des obligations professionnelles (FF 2005 212).
Ces
mesures ne peuvent être ni restreintes ni élargies par le droit cantonal (Tomas
Poledna,
in
Loi sur les professions médicales, Commentaire, op. cit., n.
2 ad art. 43 LPMéd).
L'art. 43 al. 4 LPMéd a la teneur suivante:
"Pendant la procédure disciplinaire, l’autorité de
surveillance peut restreindre l’autorisation de pratiquer, l’assortir de
charges ou la retirer."
Les mesures provisionnelles de l’art. 43 al. 4 LPMéd
n’ont aucun caractère disciplinaire, de sorte qu'elles ne supposent pas
l'existence d'une faute (Fellmann, op. cit., n. 38 ad art. 40 LPMéd). Leur but
est de protéger certains intérêts dans la procédure disciplinaire (Poledna, op.
cit., n. 37 ad art. 43 LPMéd).
Selon le Message, le retrait de
pratiquer à titre préventif ne peut être décidé que si des motifs pertinents le
justifient, soit lorsque le prononcé d’une interdiction de pratiquer paraît
très probable et qu’il sert l’intérêt public de manière appropriée dès l’ouverture
de la procédure disciplinaire. Tel est le cas par exemple en cas d'atteintes à
l'intégrité sexuelle des patients (FF 2005 213; voir aussi TF
2C_631/2010
du 8 septembre 2010 consid. 4.2 et
Rachel Christinat/Dominique
Sprumont, La surveillance disciplinaire dans le domaine de la santé,
in
Thierry Tanquerel/François Bellanger [édit.], Le droit disciplinaire, 2018, p.
101 ss, 129; Donzallaz, op. cit., vol. II, n° 5813 p. 2782). De manière plus
générale, les mesures provisionnelles servent à parer à un danger important.
Elles ne peuvent être ordonnées que s'il est très vraisemblable qu'une mesure
disciplinaire sera prononcée (Regina E. Aebi-Müller/Walter Fellmann/Thomas
Gächter/Bernard Rütsche/Brigitte Tag, Arztrecht, 2016, § 11 n. 76 p. 573 et les
références de doctrine). La
mesure conservatoire doit être remplacée dès
que possible par une sanction définitive (cf. arrêt TF 2A.418/2002 du 4
décembre 2002 consid. 3, concernant la suspension provisoire d’un avocat).
b) En vertu de l’art. 75 al. 1 LSP, l’exercice à
titre indépendant d'une profession médicale – au nombre desquelles figure celle
de pharmacien (art. 90 LSP) – est soumis à autorisation du Département de la
santé publique et de l’action sociale.
Les sanctions administratives sont régies par l'art.
191 LSP, dont l'al. 1
er
est formulé en ces termes:
"Lorsqu'une personne n'observe pas la présente loi ou
ses dispositions d'application, lorsqu'elle a fait l'objet d'une condamnation
pour un crime ou un délit, lorsqu'elle est convaincue d'immoralité ou de
procédés frauduleux ou lorsqu'elle fait preuve dans l'exercice de sa profession
de négligence, de résistance aux ordres de l'autorité ou d'incapacité, le
département peut lui infliger les sanctions administratives suivantes:
a. l’avertissement;
b. le blâme;
c. l'amende de  500.- à 20'000 fr.;
d. la mise en place de conditions, la limitation, la
suspension, le retrait temporaire ou définitif de l'autorisation de pratiquer,
d'exploiter ou de diriger ou encore le retrait de la qualité de responsable;
e. la fermeture des locaux;
f. l'interdiction de pratiquer."
Intitulé "Mesures provisionnelles", l'art.
191a LSP a la teneur suivante:
"
1
En cas d'urgence, le département peut en
tout temps prendre les mesures propres à prévenir ou faire cesser un état de
fait contraire à la présente loi ou menaçant la sécurité des patients ou le
respect de leurs droits fondamentaux. Il peut notamment suspendre ou retirer
provisoirement à son titulaire une autorisation de pratiquer, de diriger ou
d'exploiter ou la qualité de responsable.
[…]".
Selon l'art. 191b LSP, le Conseil d'Etat réglemente
la procédure des mesures prévues aux articles 191 et 191a. Les dispositions
d'exécution sont contenues aux art. 66 ss du règlement du 26 janvier 2011 sur
l’exercice des professions de la santé (REPS; BLV 811.01.1).
En vertu de l'art. 13 LSP, qui traite du rôle du
Conseil de santé, cet organe propose au chef du département, après enquête, les
mesures à envisager à l'encontre des professionnels de la santé en application
de l'article 191 LSP (al. 2).
Aux termes de l'art. 66 REPS, lorsque le département
apprend des faits de nature à entraîner une sanction disciplinaire au sens de
l'art. 191 LSP, il peut saisir le Conseil de santé (al. 1). La procédure devant
le Conseil de santé est réglée aux art. 67 ss. L'instruction est menée par une
délégation composée de 1 à 3 membres du Conseil de santé (art. 68 al. 1 REPS).
La délégation peut notamment, à titre de mesure d'instruction, ordonner une
expertise (art. 68 al. 4 REPS). A l'issue de l'instruction, la délégation
établit son rapport et le transmet accompagné du dossier au président du
Conseil de santé (art. 69 al. 1 REPS), qui est le chef du département (cf. art.
12 al. 1 let. a LSP).
Selon l'art. 71 REPS,  en l'absence d'une procédure
spéciale, les dispositions du titre VI "Procédure applicable en matière de
sanctions ou de retrait d'autorisation par le département" (art. 71 à 73
REPS) s'appliquent aux mesures prises en application des articles 79 et 191 LSP.
Sous le titre "Mesures provisionnelles",
l'art. 72 REPS dispose ce qui suit:
"
1
En cas d'urgence, le département peut,
préalablement à toute mesure d'instruction décider d'une mesure provisionnelle
au sens de l'article 191a LSP .
2
Sa décision doit être motivée et communiquée par
écrit aux personnes concernées.
3
Une procédure ordinaire est introduite sans
délai.
4
Au surplus, la loi sur la procédure
administrative est applicable."
Intitulé "Procédure ordinaire", l'art. 73
REPS a la teneur suivante:
"
1
Lorsque le département envisage de
prononcer un retrait, une limitation d'autorisation ou une sanction, la partie
concernée est informée de l'ouverture de la procédure.
2
Le département décide après avoir pris l'avis du
service de la santé publique et accordé à l'intéressé un délai pour consulter
le dossier et se déterminer.
3
Pour le surplus, la loi sur la procédure
administrative est applicable."
5.
Dans un premier grief d'ordre formel, le recourant se plaint d'une
violation de son droit d'être entendu.
a) Compris comme l'un des aspects de la notion
générale de procès équitable au sens de l'
art. 29 Cst.
,
le
droit d'être entendu
garantit notamment au
justiciable le
droit de s'expliquer
avant qu'une
décision soit prise à son détriment, de prendre connaissance de toute
argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la
mesure où il l'estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux
éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible
d'influer sur la décision à rendre (
ATF 146 III 97
consid.
3.4.1;
142 III 48
consid.
4.1.1). Il appartient aux parties, et non au juge, de décider si une prise de
position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments
déterminants qui appellent des observations de leur part; toute prise de
position ou pièce nouvelle versée au dossier doit dès lors être communiquée aux
parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de
leur faculté de se déterminer (
ATF 146 III 97
précité
consid. 3.4.1;
139 I 189
consid.
3.2).
Toutefois, dans le cadre d'une procédure concernant
des mesures provisoires ayant un caractère d'urgence, l'art. 29 al. 2 Cst. n'a
pas la même portée que s'agissant de la procédure au fond. Ainsi, les décisions
judiciaires concernant l'effet suspensif doivent par nature être rendues
rapidement et sans de longues investigations complémentaires. L'autorité qui
statue peut donc, sauf circonstances spécifiques, se dispenser d'entendre de
manière détaillée les intéressés ou de procéder à un second échange
d'écritures. Tant la jurisprudence du Tribunal fédéral que celle de la Cour
européenne des droits de l'homme reconnaissent que, si elles ont une portée
étendue s'agissant des procédures au fond, les garanties découlant du droit
d'être entendu peuvent connaître quelques aménagements dans le cas d'une
procédure concernant des mesures provisoires, compte tenu du caractère
d'urgence de celles-ci (
ATF 132 I 42
consid.
3.3.2 p. 47). Le droit d'être entendu du requérant est, en principe, déjà
garanti par le dépôt de sa demande d'effet suspensif (
ATF 139 I 189
consid.
3.3 p. 192 et les références).
b) Au plan cantonal, l'art.
86 LPA-VD
dispose que l'autorité peut prendre, d'office ou sur requête, les mesures
provisionnelles nécessaires à la conservation d'un état de fait ou de droit, ou
à la sauvegarde d'intérêts menacés. Selon l'art. 87 LPA-VD, s'il y a péril
en la demeure, l'autorité peut ordonner des mesures au sens de l'art. 86
immédiatement, sans entendre la partie adverse (art. 87 al. 1
LPA-VD). Dans ce cas, l'autorité impartit un bref délai à la partie adverse
pour se déterminer, puis rend, également à bref délai, une décision confirmant
ou infirmant les mesures ordonnées (art. 87 al. 2 LPA-VD).
Il ressort tant de l'art. 72 REPS
que de l'art. 87 LPA-VD qu'à la mesure superprovisionnelle (prise sans que la
personne intéressée ne soit entendue et sans aucun acte d'instruction)
doit
nécessairement succéder une
procédure ordinaire qui aboutira à une décision sur mesure provisionnelle ayant
permis l'exercice du droit d'être entendu (arrêt GE.2020.0236 du 25 août 2021
consid. 3b; voir également,
Donzallaz, op. cit., vol. II,
n° 5814 p. 2781, qui souligne qu'il va de soi que le médecin doit
pouvoir se déterminer avant le prononcé de la mesure provisionnelle, seule la
mesure d'extrême urgence [superprovisionnelle] étant réservée).
c) En l'espèce, le droit d'être
entendu du recourant n'a pas été respecté. Le recourant n'a eu connaissance du
contenu du rapport d'intervention du 16 janvier 2023, relatif à la visite de
contrôle du 9 janvier 2023, qu'avec les décisions de mesures provisionnelles du
20 janvier 2023, dont est recours. Le rapport – qui ne constitue d'ailleurs pas
un procès-verbal – ne fait pas mention du fait que le recourant aurait pu
s'exprimer lors de la visite du 9 janvier 2023. Il est quoi qu'il en soit
douteux qu'une interpellation informelle suffise à respecter son droit d'être
entendu. Il convient ainsi de retenir que le recourant n'a pas eu la
possibilité de se déterminer avant que les décisions querellées ne soient
rendues, en violation de son droit d'être entendu.
Le droit d'être entendu étant de
nature formelle, sa violation conduit en principe à l'annulation de la décision
attaquée, indépendamment du bien-fondé matériel de celle-ci. La jurisprudence
admet toutefois que la violation du droit d’être entendu peut être réparée,
conformément à la théorie dite de la guérison, lorsque le recourant a eu la
possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein
pouvoir d’examen en fait et en droit, revoyant toutes les questions qui
auraient pu être soumises à l’autorité inférieure si celle-ci avait normalement
entendu la partie; même en présence d’une grave violation du droit d’être
entendu, il est exceptionnellement possible de renoncer au renvoi de la cause à
l’autorité précédente lorsqu’une telle mesure apparaît vide de sens et
prolongerait inutilement la procédure, au détriment de l’intérêt des parties à
recevoir une décision dans un délai raisonnable (ATF 142 II 218
consid. 2.8.1 p. 226 et les références citées).
En l'occurrence, le recourant a fait
usage de son droit à ne pas s'auto-incriminer (cf. art. 6 par. 1 CEDH et 32 al.
2 Cst.). Ce droit peut trouver application en l'occurrence, si l'on considère
que la sanction disciplinaire susceptible d'être prononcée à l'encontre du
recourant entre dans le champ d'application de l'accusation en matière pénale
et/ou compte tenu du fait qu'une procédure pénale a de surcroît été engagée à
son encontre à raison des faits justifiant la mesure provisionnelle litigieuse
(cf. Donzallaz, op. cit., n°4942ss, p. 2375s.). Le choix – légitime – du
recourant de faire usage de son droit de garder le silence ne change cependant
rien au fait qu'il a eu la faculté de faire valoir son point de vue devant
l'autorité de recours, laquelle dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et
en droit. Le recourant a ainsi pu s'exprimer sur les faits reprochés dans le
cadre de la présente procédure, notamment dans son recours, à l'audience, ainsi
que dans ses déterminations subséquentes. Dans de telles circonstances et
compte tenu aussi de la nature provisoire de la mesure prise par l'autorité intimée,
le renvoi de la cause à l'autorité précédente constituerait une vaine
formalité, ayant pour conséquence de prolonger inutilement la procédure. Il
s'ensuit que la violation du droit d'être entendu du recourant doit être
considérée comme guérie.
Pour le reste, le droit de garder le
silence pour ne contribuer à sa propre incrimination n'a pas une portée
absolue: s'il interdit au juge de se fonder exclusivement ou principalement sur
le silence de l'intéressé pour retenir par exemple la culpabilité de ce
dernier, il ne l'empêche pas de tenir compte dans l'appréciation des preuves du
fait que celui-ci ne fournit pas d'éclaircissements, alors que les
circonstances le demandent (cf. arrêt TF 2C_395/2011 du 6 décembre 2011 consid.
3.1.2).
Le grief tiré de la violation du droit
d'être entendu doit par conséquent être rejeté.
6.
Le recourant soutient ensuite, sur le fond, que la
décision attaquée porte atteinte à sa liberté économique et serait
disproportionnée.
a) La
liberté économique
(
art. 27 Cst.
) protège toute activité économique
privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou
d'un revenu. Elle comprend en particulier le libre accès à une activité
économique lucrative privée et son libre exercice (
art. 27
al. 2 Cst.
;
ATF 142 II 369
consid.
6.2 p. 386;
141 V 557
consid. 7.1
p. 568;
140 I 218
consid. 6.3
p. 229;
137 I 167
consid. 3.1
p. 172).
Comme tout droit fondamental, la
liberté économique
peut être restreinte. Aux termes de
l'
art. 36 al. 1 Cst.
, toute restriction d'un droit
fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves
doivent être prévues par une loi (
ATF 139 I 280
consid.
5.1 p. 284 et les références citées); les cas de danger sérieux, direct et
imminent sont réservés. La gravité de l'atteinte doit être appréciée
objectivement et non pas en fonction de l'impression subjective du destinataire
(
ATF 137 II 371
consid.
6.2 p. 381 s.). En outre, toute restriction d'un droit fondamental doit être
justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental
d'autrui et être proportionnée au but visé (cf.
art. 36 al.
2 et 3 Cst.
).
Le principe de la proportionnalité exige que la
mesure envisagée soit
apte à produire les résultats
escomptés
(règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints
par une mesure moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit
toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable
entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité
au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts;
ATF 145 I 297 consid. 2.4.3.1 p.
303; 142 I 49
consid. 9.1 p. 69;
142 I 76
consid. 3.5.1
p. 84).
b) En l'occurrence, l'interdiction faite au
recourant d'exercer son activité de pharmacien est particulièrement grave. Mise
en relation avec les sanctions susceptibles d'être prononcées à l'issue de
l'enquête, elle constitue la mesure disciplinaire la plus incisive qui puisse
être prononcée à son encontre. Il convient de se montrer ainsi d'autant plus
strict quant à l'évaluation de la gravité des faits susceptibles de mettre en
danger la santé publique, qui justifie selon l'autorité intimée l'interdiction
temporaire de pratiquer du recourant.
aa) Dans la décision attaquée, l'autorité intimée
reproche au recourant d'avoir remis illégalement des médicaments des catégories
A et B sans ordonnance. Le recourant soutient que l'ensemble des médicaments
ont été vendus sur ordonnance, reconnaissant néanmoins que certaines ordonnances
n'ont pas été conservées.
Les pharmaciennes inspectrices ont pu établir,
s'agissant en particulier de l'azithromycine 500mg (catégorie de remise A) et
de l'ivermectine (catégorie de remise B), que la remise de ces médicaments
n'était en grande majorité pas documentée, ce que le recourant ne conteste pas.
L'OMC avait pourtant rappelé à A.________ le 3 novembre 2021 la teneur de sa
lettre circulaire du 14 septembre 2021, selon laquelle le traitement par
ivermectine des patients atteints du Covid-19 n'était pas reconnu ni approuvé.
Il lui avait enjoint par conséquent de cesser immédiatement toute prescription
de ce médicament. On ne s'explique à première vue pas, dans ces circonstances,
la faible proportion des ordonnances retrouvées pour les deux médicaments en
question, au regard notamment des quantités commandées en 2022.
S'il est reconnu à certaines conditions qu'un
pharmacien puisse, sans présentation d'une ordonnance, remettre des médicaments
à usage humain de la catégorie B (cf. art. 24 al. 1 let. a LPTh; art. 45 de
l'ordonnance fédérale sur les médicaments du 21 septembre 2018 [OMéd; RS
812.212.21]), cette délivrance doit être consignée (art. 48 OMéd), ce qui n'est
pas établi en l'occurrence. Il est en outre douteux que les conditions de
l'art. 24 al. 1 let. a LPTh aient été remplies, dans la mesure où les
médicaments litigieux ne semblent pas avoir été utilisés aux fins pour
lesquelles ils ont obtenu l'autorisation de mise sur le marché.
A ce stade et sous l'angle de la vraisemblance, il peut
être retenu que le recourant a manqué à son devoir de documenter la remise de
médicaments des catégories A et B. En outre, il ne peut être exclu que le
recourant ait lui-même pris l'initiative, sans qu'un médecin n'intervienne dans
le processus, de prescrire les médicaments en question. En agissant de la
sorte, le recourant a pu mettre en danger la santé publique, la remise d'un
médicament non prescrit pouvant engendrer une aggravation des symptômes de la
maladie, entraîner un retard de prise en charge et générer des complications,
respectivement créer des interactions médicamenteuse néfastes pour la prise en
charge médicale du patient. En outre, s'agissant spécifiquement de la remise
d'antibiotiques comme l'azithromycine, la prescription est susceptible de
générer des résistances aux antibiotiques et d'aggraver la pénurie actuelle de
certains antibiotiques.
bb) L'autorité intimée reproche ensuite au recourant
d'avoir administré des médicaments injectables sans disposer des autorisations
requises à cet effet. Le recourant reconnaît avoir été sanctionné d'un blâme il
y a plusieurs années pour avoir pratiqué des injections en intraveineuse. Il
soutient toutefois qu'il ne les pratique plus désormais. La ligne tarifaire
"Injection IM" correspondrait à des préparations injectables
commandées par des médecins. La potence aurait été conservée mais sans être
utilisée et les tubulures auraient été amenées par une cliente de la pharmacie
afin que cet objet soit détruit.
La présence d'emballages de médicaments étiquetés au
nom des clients, avec en parallèle l'existence d'une ligne tarifaire
"injection IM [intramusculaire]" dans le dossier pharmaceutique des
clients concernés permet de retenir que le recourant a très probablement administré
à ses clients des médicaments injectables. Si l'autorité intimée n'a certes pas
pu constater directement l'injection de tels médicaments, elle a ainsi pu
établir avec un degré de preuve suffisant à ce stade que le recourant usait de
telles pratiques, ce que tendent également à établir la présence d'une tubulure
(dispositif médical qui permet de relier une poche de perfusion à un accès
veineux) et d'une potence (pied à perfusion permettant de suspendre les poches
de médicaments injectables). Si de telles injections sont effectivement réalisées,
l'autorité intimée a relevé qu'elles étaient susceptibles, en cas de mauvaise
technique d'administration, de provoquer des infections, des nécroses
tissulaires, des hématomes, des saignements et des neuropathies. En outre, l'administration
d'un médicament injectable, sans consultation préalable, peut engendrer un
risque d'atteinte grave à la santé en cas de réaction allergique, ainsi que de
potentiels retards de prise en charge et des problématiques d'interactions
médicamenteuses.
cc) L'autorité intimée reproche ensuite au recourant
d'avoir illégalement importé des médicaments dopants, en particulier la DHEA
(déhydroépiandrostérone). Le recourant reconnaît les avoirs vendus, mais relève
qu'ils ont été délivrés sur la base d'ordonnances médicales.
On peine à saisir les motifs pour lesquels le
recourant aurait importé de la DHEA, vendue aux Etats-Unis sous la forme de
compléments alimentaires, alors que le principe actif est autorisé en Suisse et
qu'il peut y être délivré sous forme de préparation magistrale fabriquée à
partir de la matière première disponible en Suisse.
Même si les risques en termes de santé publique
paraissent moins graves en l'occurrence, l'autorité intimée ne contestant pas
que le traitement aurait été prescrit par un médecin, il faut néanmoins retenir
que le procédé consistant pour un pharmacien à importer illégalement un produit
ne permet pas de garantir la qualité et le contenu d'un comprimé ainsi acquis,
ce qui est de nature à mettre en doute la confiance que doit inspirer un professionnel
de la santé, comme le recourant.
dd) L'autorité intimée voit également, en lien avec
la mention dans diverses ordonnances de la disponibilité du produit à la
pharmacie ********, ainsi que dans l'établissement de bons de délégation, une
situation de compérage prohibée. Il n'est à ce stade pas possible de dire si
les faits reprochés par l'autorité intimée relèvent d'une collaboration
admissible entre deux professionnels de la santé, ou si l'on se trouve en
présence d'une situation de compérage prohibée. Le risque d'atteinte à la
liberté de choix du patient, voire la surprescription dans un but
d'enrichissement personnel, ne permettrait cela étant pas de justifier à lui seul,
sous l'angle de la proportionnalité, le retrait temporaire de l'autorisation de
pratiquer du recourant.
ee) Le recourant aurait fabriqué et mis sur le
marché des préparations pharmaceutiques sans autorisation. Il soutient
toutefois que les préparations doivent être considérées soit comme des compléments
alimentaires (cf. l'extrait du site Internet de l'office fédéral de la sécurité
alimentaire et des affaires vétérinaires), soit comme des médicaments, mais qui
peuvent être dispensés d'autorisation en vertu de l'art. 9 al. 2 let. c LPTh, aux
termes duquel:
"les médicaments non soumis à ordonnance qui sont
fabriqués ad hoc ou par lot dans une officine publique, une pharmacie
d’hôpital, une droguerie ou un autre établissement titulaire d’une autorisation
de fabrication d’après une formule propre à l’établissement ou une formule
publiée dans la littérature spécialisée, dans les limites du droit de la
personne responsable de la fabrication de remettre des médicaments (art. 25)
aux clients de l’établissement."
Swissmedic a publié un document élaboré par
swissmedicines
inspectorate
(services d'inspection de l'institut suisse des produits thérapeutiques)
du 19 janvier 2021, relatif à la fabrication et à la mise sur le marché de
médicaments à formule (voir à ce sujet: ).
Il en ressort qu'outre le droit fédéral, il convient de respecter également le
droit cantonal. Ce document précise qu'il est vivement recommandé aux entreprises
de prendre contact avec les autorités sanitaires cantonales compétentes
(pharmacien cantonal ou service de contrôle des produits thérapeutiques) avant
toute mise sur le marché et de se renseigner sur les éventuelles règles
complémentaires (p. 5). Or, en l'occurrence, les art. 169 et 171 LSP disposent
ce qui suit au plan cantonal:
"
Art. 169 Autorisation de fabrication
1
La fabrication de médicaments dans une pharmacie pour sa propre
clientèle dans les limites fixées par la législation fédérale est soumise à
autorisation du département.
2
...
3
L'alinéa 1 est applicable à la fabrication de médicaments dans les
drogueries, dans les limites fixées par la réglementation cantonale.
4
Les remplissages et mélanges simples sans mise en forme galénique
ne sont pas soumis à autorisation.
5
Le Conseil d'Etat fixe les conditions d'octroi et la procédure
d'autorisation.
Art. 171 Autorisation de mise sur le marché
1
Les médicaments fabriqués dans une pharmacie ou une droguerie
pour leur propre clientèle dans les limites fixées par la législation fédérale
et cantonale conformément à l'article 169, alinéa 1 doivent obtenir une
autorisation de mise sur le marché du département."
En vertu de ces dispositions, qui traitent sans
distinction les médicaments soumis ou non à ordonnance, l'autorité intimée
pouvait à première vue retenir que les préparations vendues par le recourant
dans sa pharmacie devaient obtenir une autorisation de fabrication,
respectivement de mise sur le marché. Il n'est pas contesté par le recourant
que ces formalités n'ont pas été respectées. En outre, on ne saurait, dans le
cadre d'un examen prima facie, suivre le recourant lorsqu'il soutient que les
produits litigieux sont des compléments alimentaires, leur conditionnement, leur
étiquetage ou le mode d'emploi suggérant plutôt un usage thérapeutique. Dans ce
contexte, on relèvera encore que le recourant utilise vraisemblablement, pour
l'élaboration de ses formules, des huiles essentielles enregistrées comme des
produits chimiques. On ne peut que relever, avec l'autorité intimée, que l'ingestion,
l'inhalation ou l'application sur la peau de tels produits, dont la qualité
n'est pas garantie, peut poser des problèmes de sécurité et de santé publique,
tout comme l'utilisation de matières premières périmées, que l'autorité intimée
a rendue vraisemblable.
ff) L'autorité intimée reproche également au
recourant d'utiliser d'une manière trompeuse le titre de docteur et d'exercer
des activités annexes prohibées au sein de sa pharmacie. Si l'instruction du
conseil de santé devra établir l'existence d'une violation, par le recourant,
des règles de sa profession, les éventuelles irrégularités constatées semblent
moins propres à engendrer, à elles seules, un risque pour la santé publique.
c) Comme on l'a vu ci-dessus, même s'il y a lieu de
relativiser la gravité de certains des manquements signifiés au recourant,
plusieurs des comportements qui lui sont reprochés apparaissent, au terme d'un
examen sommaire, suffisamment graves pour mettre potentiellement en danger la
santé publique. La mesure prise par l'autorité intimée, qui empêche le
recourant d'exercer sa profession de pharmacien, est ainsi apte à produire le
résultat escompté. On peut cela étant se demander s'il s'agit de la mesure la
moins incisive pour atteindre le but de protection de la santé publique.
Compte tenu de la gravité des manquements reprochés
au recourant, on voit mal qu'un simple rappel à l'ordre permette de limiter
suffisamment le risque d'atteinte à la santé des clients de la pharmacie du
recourant. La communication d'une lettre circulaire de l'OMC du 14 septembre
2021, selon laquelle le traitement par ivermectine des patients atteints du
Covid-19 n'était pas reconnu ni approuvé, n'a à première vue pas dissuadé le
recourant de poursuivre la prescription de ce médicament aux patients atteints
du Covid-19. Un blâme ne semble du reste pas l'avoir détourné de pratiquer des
injections. Par ailleurs, bien qu'expressément informé du fait qu'il n'était
plus autorisé depuis la décision du 20 janvier 2023 à commercialiser des
produits thérapeutiques, le recourant a néanmoins fourni à un client un test
antigénique contre le COVID-19, le 6 février 2023. La solution préconisée par
le recourant, qui consiste à charger une tierce personne de la surveillance de
son activité, paraît en outre difficilement réalisable, compte tenu des
ressources en personnel limitées dont dispose l'autorité intimée. On voit au
demeurant mal de quelle manière pourrait être concrètement aménagée une
surveillance constante par un autre pharmacien. Dans ces circonstances,
l'autorité intimée pouvait considérer que seul un retrait provisoire de
l'autorisation de pratiquer du recourant permettait de sauvegarder l'intérêt
public qu'est la santé publique.
Il convient en revanche de s'interroger sur
l'opportunité de limiter la durée du retrait provisoire de l'autorisation de
pratiquer du recourant. L'art. 43 al. 1 LPMéd, qui ne s'applique certes pas au
stade des mesures provisoires mais dont on peut s'inspirer, prévoit que la
mesure disciplinaire peut notamment consister en une interdiction de pratiquer
de durée limitée ou en une interdiction définitive de pratiquer. Or, en
l'occurrence, on voit mal, en l'absence de précédentes mesures disciplinaires
prises contre le recourant, sous réserve d'un blâme dont on ne trouve toutefois
pas trace au dossier, qu'une interdiction définitive de pratiquer puisse être
prononcée à son encontre. Sans limitation de durée, la mesure provisionnelle en
cause est destinée à demeurer en vigueur durant toute la procédure
disciplinaire, tant et aussi longtemps que l’autorité intimée n’aura pas statué
à l’issue de l’enquête. Or, si l'autorité intimée a indiqué que l'instruction
était susceptible de durer au moins une année, elle n'a pas été en mesure
d'indiquer plus précisément la durée prévisible de l'enquête. On ignore par
ailleurs à ce stade si une suspension de la procédure administrative est
envisagée dans l'attente de l'issue de la procédure pénale, ce qui aurait sans
doute pour effet de reporter considérablement l'issue de l'enquête. Comme le
Tribunal cantonal a déjà eu l'occasion de le relever, le principe de
proportionnalité s’accommode mal d’une mesure provisionnelle dont la durée
pourrait s’avérer aussi étendue, surtout eu égard aux conséquences économiques
qu’elle peut engendrer pour le recourant. Au regard du principe de la
proportionnalité, une telle interdiction provisoire ne peut être prononcée pour
courir jusqu'au terme de la procédure ouverte contre ledit professionnel de la
santé, puisque la durée de cette procédure est inconnue (v. dans ce sens, arrêt
GE.2012.0168 du 10 décembre 2012 consid. 4b). Il importe dès lors d’en limiter
la durée dans une mesure compatible avec les exigences de la procédure
disciplinaire, soit en l'occurrence à une année, période durant laquelle il
paraît envisageable de mener l'ensemble des mesures d'instruction requises à
l'établissement des faits reprochés au recourant.
Compte tenu de la durée limitée dans le temps de la
mesure et au regard de l'intérêt indéniable dont dispose l'autorité intimée à
protéger la santé publique, il convient d'admettre que la mesure respecte le
principe de proportionnalité au sens étroit. Cela est d'autant plus le cas
depuis que le recourant a réorienté son activité commerciale. La décision
attaquée n'empêche du reste pas le recourant de solliciter, auprès de
l'autorité compétente, une autorisation d'exercer sa profession en qualité de
pharmacien assistant, ainsi que cela a été évoqué à l'audience.
Sous la seule réserve que la mesure provisionnelle
soit limitée à une durée d'une année, la décision attaquée respecte par
conséquent le principe de la proportionnalité.
7.
Il découle de ce qui précède que le recours doit être partiellement
admis, dans la mesure où il conserve un objet. La décision concernant
l'autorisation de pratiquer du recourant est réformée en ce sens que le chiffre
II est formulé en ces termes:
"
l'autorisation
de pratiquer de Monsieur A.________ est temporairement retirée dans l'attente
de l'issue de l'instruction sur le plan disciplinaire, au plus tard jusqu'au 31
janvier 2024
"
. Cette limitation dans le temps ne prive pas
l'autorité intimée de la faculté de prononcer de nouvelles mesures
provisionnelles, pour le cas où l'enquête devait se prolonger. Par ailleurs, si
l'activité de la société B.________ devait être réorientée dans le sens de
l'exploitation d'une pharmacie, cela supposerait l'octroi d'une nouvelle
autorisation d'exploiter, dont la délivrance serait soumise aux conditions
légales.
Il convient en outre de rappeler qu'un
prononcé de mesures provisionnelles – à la différence d'un prononcé au fond –
est revêtu d'une autorité de chose décidée ou jugée limitée, de sorte qu'il
peut être modifié plus facilement, en présence d'éléments de fait nouveaux
significatifs (cf. TF 2C_630/2016 du 6 septembre 2016 consid. 12).
Le recourant obtenant (très)
partiellement gain de cause, il y a lieu de réduire l'émolument de justice mis
à sa charge
(cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Le recourant
succombant pour l'essentiel, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55
al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis, dans la mesure où il conserve un
objet.
II.
La décision du 20 janvier 2023 concernant l'autorisation de pratiquer de
A.________ est réformée en ce sens que le chiffre II est libellé comme suit:
"l'autorisation de
pratiquer de Monsieur A.________ est temporairement retirée dans l'attente de
l'issue de l'instruction sur le plan disciplinaire, au plus tard jusqu'au 31
janvier 2024".
III.
La décision précitée est confirmée pour le surplus.
IV.
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de A.________.
V.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 26 avril 2023
Le président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Département fédéral de l’intérieur (DFI).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.