vd_omni · MPU.2015.0037 · 2016-01-25 · fr

X.________ SA/Municipalité de Nyon, Y.________ SA | Adjudication de travaux portant sur la réalisation d'abribus. Question laissée indécise de savoir si l'offre de l'adjudicataire, qui a renoncé à facturer certaines prestations mais qui ne semble pas se trouver dans l'impossibilité d'exécuter le marché au prix annoncé, est anormalement basse et aurait dû dès lors être exclue de la procédure (consid. 5). L'offre de l'adjudicataire est en effet incomplète et aurait dû être exclue de la procédure, le défaut n'étant pas véniel. La correction effectuée par l'autorité intimée apparaît en effet problématique pour garantir le respect du principe de l'intangibilité de l'offre et celui de l'interdiction des négocations (consid. 6). Recours admis et marché adjugé à la recourante, classée en seconde position.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 25.01.2016 MPU.2015.0037

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
25 janvier 2016
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
; Mme Isabelle Guisan, juge; M.
Michel Mercier, assesseur; Mme Magali Fasel, greffière.
Recourante
X.________ SA,
à 1********,
Autorité intimée
Municipalité de Nyon,
à Nyon
Tiers intéressé
Y.________ SA,
à 2********,
Objet
Recours X.________ SA c/ décision de la Municipalité de
Nyon du 3 juillet 2015 adjugeant le marché à Y.________ SA (TP 2013-2014 -
Réalisation d'abribus et de potences)
Vu les faits suivants
A.
Dans le cadre du projet de réorganisation des transports publics
régionaux et urbains, la Municipalité de Nyon a souhaité équiper une
cinquantaine d'arrêts de bus du territoire communal avec un mobilier urbain harmonisé
et réalisé sur mesure. A l'issue d'un mandat d'études parallèles, la Municipalité a désigné comme lauréat le projet présenté par le bureau Z.________ Sàrl. La Municipalité de Nyon a confié ultérieurement à l'entreprise A.________ SA (actuellement en
liquidation) le soin de réaliser deux prototypes du projet d'abribus retenu
pour un coût total estimé à 60'000 fr. Le mandat confié à l'entreprise A.________
a finalement porté sur un montant de 36'000 fr.
B.
La Commune de Nyon a fait publier dans la Feuille des avis officiels du
27 mars 2015, selon la procédure ouverte, un appel d’offres pour la réalisation
d’abribus et de potences. L’appel d’offres est complété par un dossier d’appel
d’offres, comprenant des conditions générales et particulières (CG/CP), un
document intitulé « Dispositions sur la procédure d’adjudication des
marchés de construction – Partie A » établi conformément à un formulaire
mis à disposition par la Conférence de coordination des services de la
construction et des immeubles des maîtres d’ouvrage publics (formulaire KBOB),
ainsi qu’un document dénommé « Offre avec formulaires pour la procédure
d’adj. des marchés de construction – Partie B », également tiré d’un
formulaire KBOB, ainsi qu’un document intitulé « descriptif et la série de
prix », complété par divers plans. Le marché porte sur la fabrication et
le montage d’environ cinquante abribus et d’une quinzaine de potences pour les
nouvelles lignes urbaines et régionales en ville de Nyon, ainsi que sur la
fourniture et la pose des éléments suivants: vitrages latéraux et postérieurs,
supports d’horaires, bancs en bois, poubelles, cendriers, ainsi que l'éclairage
LED y compris la batterie et les panneaux solaires (ch. 2.5 de l’appel
d’offres). La série de prix contient des précisions quant aux fournisseurs, aux
marques ou aux modèles attendus de certaines fournitures. Elle distingue trois
types de constructions: l'abribus standard, à réaliser conformément à un
prototype mis à la disposition des soumissionnaires; l'abribus light; la
potence.
C.
Le délai pour déposer les offres a été fixé au 6 mai 2015 (ch. 1.4 de
l’appel d’offres). Le dossier d'appel d'offres (DAO) était à la disposition des
soumissionnaires dès le 27 mars 2015 (ch. 3.13 de l’appel d’offres). Les
soumissionnaires ont pu poser des questions à l’adjudicateur jusqu’au 7 avril
2015 (ch. 5 CG). Il y a quatre critères d’adjudication: le prix (critère n°1),
pour 60%; les références (critère n°2), pour 20%, subdivisé en deux sous
critères pondéré à 10 % chacun (soit références de l’entreprise et les
références des personnes clés); l’organisation (critère n°3), pour 10%; le
calendrier et le planning (critère n°4), pour 10% (ch. 3.2 du formulaire KBOB –
Partie A). Il est précisé que l’adjudicateur a retenu la méthode de notation du
prix au cube (ch. 3.2 du formulaire KBOB – Partie A).
D.
Dans le délai prescrit, l’adjudicateur a reçu quatre offres, dont celle
de X.________ SA (ci-après: X.________), pour un montant net hors taxes de
1'624'590,25 fr., et celle de Y.________ SA (ci-après: Y.________), pour un
montant net hors taxes de 1'073'756,60 fr. L’adjudicateur a auditionné les
représentants de Y.________ le 18 mai 2015, après avoir constaté que le prix
déposé pour la fourniture et la mise en place de l’abri « light » ne
tenait pas compte de la fourniture et de la pose de la poubelle, de la poubelle
additionnelle, du cendrier, de l’éclairage, de l’assise et de la vitrine. A
cette occasion Y.________ a confirmé ses prix, s’agissant en particulier des
positions de la série de prix A.A.1 (Abri standard), B.A.1 (Abri light) et
A.E.1 (Eclairage), sous réserve de la correction arithmétique du prix déposé
pour la fourniture et la mise en place de l’abri light, les prix unitaires
manquants devant être complétés avec ceux proposés pour l’abri standard.
L’adjudicateur a corrigé le prix de l’offre de Y.________ et établi le montant
net hors taxes à 1'178'126,60 fr.
E.
Selon le tableau d’évaluation des offres établi le 2 juin 2015 et validé
le 8 juin 2015, l’offre d’X.________ a reçu 274,41 points (ce qui correspond
aux notes 1,91 pour le critère n°1, 4 pour le critère n°2, 5 pour le critère
n°3 et 3 pour le critère n°4) et l’offre de Y.________ 450 points (soit les
notes 5 pour le critère n°1, 5 pour le critère n°2, 5 pour le critère n°3 et 0
pour le critère n°4). Selon le tableau d’évaluation, l’offre de Y.________
occupe la première place du classement, celle d’X.________ obtenant la deuxième
place.
F.
Le 3 juillet 2015, la Municipalité de Nyon a adjugé le marché à Y.________
pour le montant net hors taxes de 1'178'126,60 fr. Elle a joint à sa décision
le tableau d’évaluation des offres, comprenant les résultats de la notation des
offres d’X.________ et de Y.________.
G.
X.________ a recouru à l’encontre de la décision du 3 juillet 2015
auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en
concluant à la réforme en ce sens que le marché lui est adjugé. Elle demande
subsidiairement son annulation et le renvoi de la cause à l’autorité intimée. X.________
a requis l’octroi de l’effet suspensif à son recours.
Par avis du 13 juillet 2015, le juge instructeur a
accordé provisoirement l’effet suspensif au recours.
La Commune de Nyon s’est déterminée et a conclu au
rejet du recours, en demandant la levée de l’effet suspensif.
La recourante, dans le cadre de sa réplique, a
conclu au maintien de l’effet suspensif. L’adjudicataire s’est déterminée, mais
n'a pas pris de conclusion sur la question de l’effet suspensif.
H.
Le 6 octobre 2015, le juge instructeur a rejeté la demande de levée de
l'effet suspensif.
I.
Le Tribunal a tenu une audience le 12 novembre 2015. Il a entendu, pour X.________, B. X.________, assisté de Me Benoît Bovay et de Me David
Contini; pour la Municipalité de Nyon, C.________, D.________ et E.________;
pour Y.________, F.________ et G.________. Les parties ont eu l'occasion de se
déterminer sur le procès-verbal de l'audience ainsi que sur l'ensemble de la
procédure à l'issue de l'audience. Y.________ n'a pas pris de conclusions
formelles et a déclaré s'en remettre à justice.
J.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés publics,
du 25 novembre 1994  (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi cantonale
sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement y
relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).
2.
Le litige porte sur l’application des règles destinées à assurer la
régularité de la procédure. Dans ce domaine, le Tribunal dispose d’un libre
pouvoir d’examen (ATF 2C_876/2014 du 4 septembre 2015 destiné à la publication, consid. 3; arrêts MPU.2014.0016 du 26 août 2014, consid. 1c  MPU.2014.0003 du 4 août 2014, consid. 2; MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014, consid. 1d, et les arrêts cités).
3.
La recourante se plaint de la motivation, insuffisante selon elle, de la
décision attaquée.
a) L’autorité doit indiquer dans son prononcé les
motifs qui la conduisent à sa décision (ATF 139 V 496 consid. 5.1 p. 503/504;
138 I 232 consid. 5.1 p. 237; 136 II 266 consid. 3.2 p. 270, et les arrêts
cités; cf. art. 42 let. c de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative – LPA-VD, RSV 173.36). Elle n’est pas tenue de discuter de
manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties; elle n’est pas
davantage astreinte à statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui
sont présentées. Elle peut se limiter à l’examen des questions décisives pour
l’issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement
la portée de la décision et l’attaquer à bon escient (ATF 139 V 496 consid. 5.1
p. 504; 138 I 232 consid. 5.1 p. 237; 136 II 266 consid. 3.2 p. 270, et les
arrêts cités). Une éventuelle violation du droit d’être entendu sous cet aspect
peut être réparée si le justiciable dispose de la faculté de se déterminer dans
la procédure de recours, pour autant que l’autorité de recours dispose d’un
plein pouvoir d’examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 p.
285; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204; 132 V 387 consid. 5.1 p. 390 et les arrêts
cités).
b) En ce qui concerne les marchés publics,
l'art. 42 al. 2 RLMP-VD précise que les décisions de l'adjudicateur
sont sommairement motivées et indiquent les voies de recours. Sur demande d'un
soumissionnaire non retenu pour l'adjudication, l'adjudicateur doit en outre
indiquer les motifs essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue et
les caractéristiques et avantages de l'offre retenue (art. 42 al. 3
RLMP-VD). La motivation d’une décision d’adjudication peut être considérée
comme suffisante lorsqu’elle fournit une justification adéquate du choix opéré
sur la base des critères d’adjudication fixés dans les documents d’appel
d’offres, ce qui signifie qu’elle doit fournir une explication raisonnable des
évaluations de chacune des offres, de manière que les concurrents puissent les
comparer et soulever d’éventuelles contestations (arrêts MPU.2014.0016 du 26
août 2014, consid. 2; MPU.2012.0039 du 15 juillet 2013, consid. 3;
MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012, consid. 3, et les arrêts cités).
c) La recourante pouvait, à la lecture de la
décision attaquée et du tableau d’évaluation des offres qui y était annexé,
comprendre que son offre n’avait pas été retenue du fait qu’elle était
nettement plus onéreuse que celle de l’adjudicataire. Cette motivation, certes
sommaire, lui a permis de développer son argumentation dans le cadre de son
recours. Même à supposer que l’autorité intimée ait violé le droit d’être
entendue de la recourante, un tel vice pourrait être réparé dans la suite de la
procédure. La recourante a pu se déterminer sur la réponse de l’autorité
intimée dans le délai de réplique qui lui a été imparti, ainsi qu'à l'audience.
La recourante ayant pu compléter ses moyens et son argumentation à cette
occasion, il y a lieu d'admettre que l'éventuelle violation du droit d'être
entendu de la recourante aurait été guéri dans la présente procédure (cf.
arrêts précités MPU.2014.0016; MPU 2012.0039; MPU.2012.0016, et les arrêts
cités).
4.
La recourante relève ensuite que l'autorité se serait référée à tort à
la législation fédérale et aux formulaires KBOB utilisés par les autorités
fédérales.
Il n'est pas contesté que le présent marché est
soumis aux règles cantonales. Dans ces circonstances, la référence à la
législation fédérale dans les formulaires KBOB est erronée. Ce seul vice n'a
toutefois pas affecté le déroulement de la procédure, de sorte qu'une
annulation de la procédure
ab ovo
, comme le demande la recourante,
s'avérerait disproportionnée. L'appel d'offres a en effet fait l'objet d'une
publication sur la plateforme Simap, sous la rubrique du canton de Vaud, ainsi
que d'une publication dans la FAO, conformément aux exigences de l'art. 11
RLMP-VD. La recourante n'explique pas en l'occurrence en quoi consisteraient
les manquements de l'autorité d'adjudication. L'arrêt MPU.2012.0029 du 28 mars
2013 que cite la recourante et qui traite de la compétence ratione loci du
Tribunal, ne lui est d'aucune utilité.
5.
L'argumentation principale de la recourante consiste à soutenir que
l'offre de l'adjudicataire, anormalement basse, aurait dû être exclue.
a) D'après l'art. 32 al. 1, 2e tiret, let. b
RLMP/VD, une offre peut être exclue notamment lorsqu'elle comporte des prix
anormalement bas non justifiés selon l'art. 36 RLMP/VD. Cette dernière
disposition prévoit ce qui suit:
"Si pour un marché donné, des offres paraissent
anormalement basses par rapport à la prestation, l'adjudicateur, avant de
pouvoir exclure ces offres, demande par écrit les précisions qu'il juge
opportunes sur la composition de l'offre. Ces précisions peuvent concerner
notamment le respect des dispositions concernant la protection et les
conditions de travail (...)".
Le pouvoir adjudicateur n'a pas l'obligation d'exclure
une offre si celle-ci s'avère anormalement basse. Il est uniquement tenu de
demander des précisions, conformément au droit d'être entendu, lorsqu'il
envisage d'exclure une offre; dans un tel cas, il faut permettre au
soumissionnaire visé de s'expliquer et de justifier le prix avantageux qu'il
offre (cf. ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255). En effet, une offre anormalement
basse ne constitue pas en soi un procédé inadmissible (cf.
Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n°1115, p. 517 ss), pour autant que le
soumissionnaire remplisse les critères d'aptitude et les conditions légales
réglementant l'accès à la procédure (cf., pour ces notions, ATF 140 I 285
consid. 5.1 p. 293 s.), ce que l'autorité adjudicatrice doit vérifier en
requérant des précisions en cas de doute à ce sujet (cf. ATF 2C_876/2014 du 4
septembre 2015 destiné à la publication, consid. 8.3.2; 141 II 14 consid. 10.3
p. 48).
Cette règle se rattache également au droit d'être
entendu, en ce sens qu'elle permet au candidat dont l'offre paraît anormalement
basse d'expliquer les raisons pour lesquelles il a formulé un prix donné;
celles-ci peuvent être dues aussi bien à des méthodes de fabrication
particulièrement économiques, à des conditions inhabituellement favorables,
dont le soumissionnaire peut profiter, ou à l'originalité de la prestation
proposée (v. Robert Wolf, Der
Angebotspreis
:
Probleme und Lösungen
, in Droit de la construction, Colloque
marchés publics 04,
Sonderheft
2004, p. 12 s., not. 13 et
les références citées). Elle exclut ainsi un régime dans lequel l'élimination
de certaines offres (par exemple, celles dont le prix serait inférieur de 30% à
la moyenne des autres) serait automatique.
En revanche, il paraît
admissible de fixer un seuil de ce type (pour reprendre l'exemple cité ci-dessus:
celui d'une offre inférieure de 30% à la moyenne des autres) pour déclencher
l'obligation du pouvoir adjudicateur de demander des explications au
soumissionnaire, afin qu'il justifie son prix (v. arrêt
GE.2001.0072 du
12 octobre 2001
, ainsi que les nombreuses références citées),
cela quand bien même le droit vaudois ne connaît pas un régime de ce type.
Le
prix anormalement bas se mesure par rapport au niveau moyen des prix, considéré
comme prix normal; un écart important par rapport à cette norme constitue
l’indice d’un prix anormalement bas. Il s’agit là toutefois d’une simple
présomption, réfragable; l’auteur de l’offre peut la renverser, en démontrant
qu’elle repose sur des procédés innovateurs et avantageux, ou sur une
organisation particulièrement efficace de la réalisation du projet (arrêts
MPU.2014.0003 du 4 août 2014 consid. 5a; MPU 2013.0003 du 29 mai 2013 consid.
3a; GE.2007.0189 du 28 janvier 2008 consid. 4a).
Sur le plan matériel,
la règle
prescrite à l’art.
32 2
ème
paragraphe let. b RLMP-VD
doit être comprise en ce sens que chaque soumissionnaire doit être en
mesure de remplir les conditions de participation et de satisfaire aux
modalités du marché,
en d'autres termes qu'il lui est normalement
possible d'exécuter le travail selon les règles de l'art. Sous l’empire de
l’art. 33 let. l RLMP-VD dans sa teneur du 8 octobre 1997, la règle parlait d'une exécution normale des travaux; elle n'excluait cependant pas la
possibilité pour le pouvoir adjudicateur de mettre à profit des avancées
technologiques (v. sur ce point, Wolf, op. cit., p. 13). Il peut en aller de
même dans l'hypothèse où le soumissionnaire établit qu'il a retenu une
organisation particulièrement performante pour la réalisation du projet. En
revanche, conformément au but poursuivi par cette règle, on ne peut parler
d'exécution du marché dans des conditions normales lorsque le soumissionnaire
présente une offre qui impliquerait pour lui de travailler à perte (v. arrêt GE.2001.0072
précité).
Cette règle ne saurait toutefois dispenser le pouvoir
adjudicateur de s'assurer, en présence d'une offre anormalement basse, qu’il
est possible au moins disant d'exécuter le travail selon les règles de l'art
(ibid.). Cette exigence sera réputée non remplie lorsque la prestation est
proposée en dessous du prix de revient ou lorsque la somme de toutes les
positions ne permet pas d'espérer un gain approprié ou ne permet de s'y
attendre que si le travail n'est pas exécuté correctement (v. Nicolas Michel,
Droit public de la construction, Fribourg 1996, p. 391 n° 1952 et p. 392 n°
1959).
En définitive, l'examen de la sous-enchère
doit, en droit vaudois, se faire en deux temps. En premier lieu, il convient de
vérifier si la règle de procédure de l'art. 36 RLMP-VD a été respectée.
Ensuite, il y a lieu d'examiner si les règles de fond consacrées par l’art. 32
RLMP-VD ont été violées (v. arrêts MPU.2014.0003 du 4 août 2014 consid. 5a; MPU
2013.0003 du 29 mai 2013 consid. 3a
).
b) Le dossier d'appel d'offres
ne contient pas une règle fixant un seuil à partir duquel l'adjudicateur doit
procéder à des vérifications, en présence d'une offre anormalement basse. La
partie A du formulaire KBOB prévoit seulement un contrôle des prix unitaires
avec des grandes différences de prix entre les soumissionnaires (cf. p. 4).
L'offre de l'adjudicataire, même avec les
corrections qui y ont été apportées par l'adjudicateur, se monte à 1'178'126,60
fr. Elle est ainsi notablement inférieure à celle des autres soumissionnaires,
qui ont tous offert des prix supérieurs à 1'600'000 fr. Par rapport à la
moyenne des autres offres, qui s'élève à 1'744'545,10 fr. (1'756'836,20 +
1'852'208,90 + 1'624'590,25 / 3), l'offre corrigée de l'adjudicataire est ainsi
inférieure d'environ 33%. Il s'ensuit que l'autorité intimée devait permettre à
l'adjudicataire de justifier ses prix.
Il semble que l'autorité
intimée a satisfait aux exigences procédurales de l'art. 32 RLMP, puisqu'elle a
aménagé une séance, en vue d'entendre l'adjudicataire sur la question du prix. Il
est vrai que le procès-verbal dressé à cette occasion ne contient pas le compte
rendu des justifications prétendument apportées par l'adjudicataire à ses prix
et apparaît en ce sens lacunaire. Dans la mesure toutefois où l'autorité
intimée, dans le cadre de ses écritures, a développé ce point, une exclusion de
l'offre de l'adjudicataire pour ce seul motif procédural apparaîtrait
excessive. Reste dès lors à examiner si l'autorité intimée pouvait se
satisfaire des explications de l'adjudicataire.
L'écart le plus important entre
les différents soumissionnaires est celui qui peut être observé, s'agissant des
positions A.A.1 et B.A.1, soit celles ayant trait à l'ossature et à la toiture
des abribus standard et light. La problématique de l'offre anormalement basse
se pose dès lors principalement sur ce point. Il n'est pas contesté que
l'adjudicataire a plus d'expérience que la recourante dans la réalisation
d'abribus, ce qui lui permet assurément de rationaliser le processus de montage
et d'évaluer au plus juste son coût réel. De même, son choix de ne pas
sous-traiter la pose du verre lui permet d'économiser la marge que prélèverait
son sous-traitant. Comme le relève toutefois à juste titre la recourante, ces
avantages dont dispose l'adjudicataire ne permettent pas de justifier la
totalité de la différence de prix constatée entre l'offre de l'adjudicataire et
celle des autres soumissionnaires en lien avec la fourniture de l'ossature et
de la toiture des abribus. En effet, les explications de la recourante et de
l'adjudicataire n'ont pas mis en évidence des écarts substantiels, s'agissant
en particulier du temps consacré au montage des abribus. Le choix de
l'adjudicataire d'assembler déjà en atelier l'ossature et la toiture des
abribus, contrairement à la recourante qui procède à cette opération sur place,
ne lui permet d'escompter qu'un faible gain de temps, tout comme son choix de
souder les vitres - au lieu de les visser. L'adjudicataire a en effet expliqué
à l'audience qu'elle avait renoncé à facturer les coûts d'étude et
d'élaboration des plans d'exécution, qui correspondent aux frais engagés au
stade de la préparation de l'offre. On peut se demander si ce procédé est
admissible, étant précisé que l'on ne peut pas déduire de ces seules
explications que l'adjudicataire se trouvera dans l'impossibilité d'exécuter le
marché au prix annoncé. Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner plus avant
la problématique consistant à déterminer si l'adjudicataire travaillera à perte
et si cette seule circonstance justifie son exclusion, son offre devant de
toute façon être exclue pour un autre motif.
6.
Selon la recourante, l'autorité intimée aurait procédé à une correction
prohibée de l'offre de l'adjudicataire, laquelle ne pouvait être qu'exclue.
a) Les indications que fournit le soumissionnaire
dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de
l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents
annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse être prise en
connaissance de cause, dans le respect des principes de transparence et
d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005, consid. 7; 2P.164/2002
du 27 novembre 2002; 2P.322/2001 du 11 septembre 2002; ATAF 2007/13 consid.
3.1; arrêts précités MPU.2014.0003, consid. 6b; MPU.2014.0008, consid. 1e;
MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014, consid. 3a, et les arrêts cités). L’offre est
intangible (art. 29 al. 3 RLMP-VD). L’adjudicateur peut exclure une offre notamment
lorsque celle-ci n’est pas conforme aux prescriptions et conditions fixées dans
la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou
des modifications (art. 32, deuxième tiret, let. a, RLMP-VD; cf. également ch.
3.18 CFP).
Cela étant, l’exclusion de la procédure doit se
faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se
fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour
la décision d’adjudication (ATF 2C_418/2014 du 20 août 2014, consid. 4.2;
arrêts précités MPU.2014.0003, consid. 6b et MPU.2013.0013, consid. 3a; arrêt
MPU.2013.0027 du 4 février  2014, consid. 3b, et les arrêts cités). Il est
excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure, en raison de la
violation d’une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un
défaut véniel (arrêts précités MPU.2013.0013, consid. 3b; MPU.2013.0027,
consid. 3b; arrêt MPU.2013.0021 du 19 décembre 2013, consid. 3b, et les arrêts
cités). Les erreurs évidentes de calcul et d’écriture sont corrigées (art. 33
al. 2 RLMP-VD).
Ont été notamment exclues les offres ne contenant
pas des attestations ou des renseignements requis par l’adjudicateur  (ATF
2C_418/2014 du 20 août 2014; arrêts MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011; MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009; GE.2005.0090 du 10 avril 2006; GE 2001.0074 du 12 décembre 2001). De même, le soumissionnaire ne saurait, à peine d’exclusion,
ajouter à son offre, après le dépôt de celle-ci, des coûts qu’il aurait oublié
d’annoncer (arrêt MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014), omettre de remplir une rubrique de la liste de prix ou ajouter le montant du pro rata contrairement aux
instructions de l’adjudicateur (arrêt MPU.2015.0007 du 21 mai 2015). Ont en revanche été jugées excessivement formalistes des décisions d’exclusion portant
sur le défaut de signature (arrêt MPU.2013.0021 du 19 décembre 2013; décision de la Commission fédérale de recours, du 23 décembre 2005, reproduite
in
: JAAC 70.33), la production d’attestations rédigées en allemand, langue
du siège du soumissionnaire (arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006), ou le défaut d’un «planning organisationnel», alors que la lettre d’accompagnement de
l’offre contenait des indications minimales, mais suffisantes à cet égard (arrêt
GE.2006.0226 du 20 février 2007).
Le caractère véniel du défaut se mesure par rapport
au défaut lui-même, et à sa gravité. Son importance ne dépend pas de son impact
sur le prix ou la valeur du marché (arrêt MPU.2014.0004 du 27 août 2014,
consid. 9b).
Pour le surplus, l’adjudicateur est libre de
configurer le marché comme il l’entend.
b) La série de prix distingue onze positions,
s'agissant de l'abribus standard, soit: l'ossature et la toiture (A.A.1), les
verres dorsaux (A.B.1), les verres latéraux (A.B.1.1), la poubelle spéciale
inox (A.C.1), la poubelle additionnelle (A.C.2), le cendrier (A.D.1), l'installation
électrique (A.E.1), l'assise (A.F.1), la vitrine (A.G.1), le panneau F200L
(A.H.1), le panneau d'affichage (A.J.1).
Pour l'abribus light, la série de prix ne contient
que trois positions, soit: l'ossature, la toiture et l'équipement (B.A.1), les
verres dorsaux (B.B.1), et un verre latéral (B.C.1). En ce qui concerne la
position B.A.1, la série de prix renvoie à la position A.A, en précisant que
l'assise en bois est plus courte, ainsi qu'en y incluant la poubelle spéciale
inox, le cendrier mural et la vitrine d'affichage horaires. L'autorité intimée
a constaté que l'offre de l'adjudicataire n'incluait pas les équipements
supplémentaires. Elle a dès lors corrigé l'offre de l'adjudicataire en
additionnant ses positions unitaires A.C.1, A.D.1, A.E.1, A.F.1 et A.G.1. Cela
représente un montant global de 106'500 fr. (20 x 5'325 fr.), soit près de 10%
de l'offre de l'adjudicataire. Certes, le montant en question peut se déduire
d'autres positions chiffrées par l'adjudicataire et n'est dès lors pas une valeur
établie postérieurement au dépôt des offres. La correction ne porte toutefois
pas sur un défaut véniel. Les soumissionnaires devaient en effet évaluer en
bloc la position B.A.1, comprenant l'ossature, la toiture et l'équipement. L'adjudicataire
a chiffré cette position. On ne se trouve ainsi pas dans le cas de figure de
l'oubli d'une position unitaire, déjà chiffrée dans une autre partie de l'offre,
ou d'une erreur de calcul. L'autorité intimée n'avait aucun moyen de savoir ce
qu'incluait véritablement la valeur indiquée par l'adjudicataire à la position
B.A.1, même si l'hypothèse la plus probable semble être celle d'un oubli de
l'adjudicataire de chiffrer le prix des fournitures relatives aux positions
A.C.1, A.D.1, A.E.1, A.F.1 et A.G.1 de la série de prix.
L'ajout,
postérieurement au dépôt des offres, d'un montant aussi important à l'offre de
l'adjudicataire, apparaît ainsi problématique pour garantir le principe de
l'intangibilité de l'offre  et celui de l'interdiction des négociations. On ne
peut en effet exclure que l'autorité intimée ait permis à l'adjudicataire de
corriger son offre, tout en l'informant que l'ajout de la valeur omise ne
compromettait pas ses chances d'obtenir le marché, son offre demeurant la plus
avantageuse.
7.
Il suit de ce qui précède que l'autorité intimée n'avait d'autre choix,
pour garantir les principes de transparence et d'égalité entre les
soumissionnaires, que d'exclure l'offre incomplète de l'adjudicataire. Le
marché doit dès lors être attribué à la recourante, dont l’offre est classée en
deuxième position.
Dans ces circonstances, il n'est pas nécessaire
d'examiner si, comme le prétend la recourante, l'autorité intimée a eu recours
à des spécifications techniques prohibées par l'art. 16 RLMP-VD, ni si
l'exclusion de l'adjudicataire se justifiait pour d'autres motifs. Il en va de
même, s'agissant du reproche que la recourante a formulé à l'issue de
l'audience, en lien avec une éventuelle préimplication de l'adjudicataire.
8.
Le recours doit ainsi être admis. La décision attaquée est réformée en
ce sens que Y.________ est exclue de la procédure et le marché litigieux est
octroyé à la recourante, classée deuxième selon le tableau d'évaluation des
offres. Les frais sont mis à la charge de l'autorité intimée, l'adjudicataire
n'ayant pas pris de conclusions formelles. L'autorité intimée versera en outre
à la recourante une indemnité de dépens.
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Municipalité de Nyon du 3 juillet 2015 est réformée en ce sens que le marché portant sur la réalisation d'abribus et de potences est
octroyé à X.________ SA pour le prix de 1'756'836,20 fr. (HT).
III.
Un émolument de 10'000 (dix mille) francs est mis à la charge de la Commune de Nyon.
IV.
La Commune de Nyon versera à X.________ SA une indemnité de 2'000 fr. à
titre de dépens.
Lausanne, le 25 janvier 2016
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel
subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être
rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en
quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve
doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la
partie; il en va de même de la décision attaquée.