vd_omni · PS.2004.0083 · 2004-08-04 · fr

c/Caisse de chômage CVCI | La jurisprudence selon laquelle le dirigeant d'une société licencié par celle-ci n'a pas droit à l'indemnité de chômage (ATF 123 V 238) n'est pas applicable au chômeur qui crée une société à l'aide des indemnités spécifiques de l'art. 65 LACI puis, vu l'échec de son entreprise, revendique à nouveau l'indemnité de chômage.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.08.2004 PS.2004.0083

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 4 août 2004
sur le recours interjeté par
X.________
,
******** à ********,
contre
la décision sur opposition rendue le 7 avril
2004 par la Caisse de chômage de la chambre vaudoise du commerce et de
l'industrie (droit à l'indemnité; position dominante).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Jacques
Giroud, président; M. Edmond C. de Braun et M. Marc-Henri Stoeckli,
assesseurs. Greffier: M. Jean-François Neu.
Vu les faits suivants:
A.                     Né en 1972, ingénieur
ETS en télécommunications de formation,
X.________
a quitté son emploi
au sein de l'entreprise de téléphonie ******** avec effet au 7 mars 2002;
il a requis et obtenu d'être mis au bénéfice de l'indemnité de chômage à
compter du 11 mars suivant. En janvier 2003, entendant concrétiser son souhait
de travailler de manière indépendante par la création d'une entreprise de
services en télécommunications spécialisée dans l'accès à Internet sans fil, il
adressa à l'Office régional de placement de Pully (ci-après: l'ORP) une demande
d'indemnité journalière spécifique (IJS) dans le cadre d'une mesure dite
"encouragement à une activité indépendante" (ci-après: EAI).
Cette mesure devant
débuter avec la création de la société "Y.________ Sàrl", les statuts
de cette entreprise furent adoptés le 2 avril 2003; elle fut inscrite au
Registre du commerce le 9 avril 2003,
X.________
y figurant dès cette
date en qualité d'associé gérant avec signature individuelle et de détenteur de
la majorité du capital. L'exploitation de ce type d'entreprise étant soumise à
l'autorisation de l'Office fédéral de la communication (Ofcom), la demande que
l'assuré adressa à cette autorité le 13 mai 2003 fut admise le 22 mai suivant.
Formellement présentée
à cette dernière date, la demande relative au projet Y.________ fut admise par
décision de l'ORP du 4 juin suivant, mettant l'assuré au bénéfice de soixante
indemnités journalières spécifiques, du 3 juin au 25 août 2003.
Le 22 août 2003,
X.________
avisa l'ORP qu'il avait repris ses recherches d'emploi le 12 août 2003 compte
tenu de l'échec du projet Y.________, tenu pour insuffisamment rentable en
raison d'une trop forte concurrence sur le marché ainsi que du coût lié aux
infrastructures techniques .
Renonçant à sanctionner
l'assuré, l'ORP prit acte de cet échec au terme de la mesure, soit le 25 août
2003, date à compter de laquelle l'intéressé revendiqua à nouveau l'indemnité
de chômage.
B.                    Par décision du 30
janvier 2004, la Caisse de chômage de la chambre vaudoise du commerce et de
l'industrie (ci-après: la caisse) nia à l'assuré tout droit à l'indemnité
depuis le 2 avril 2003, arguant de la position dominante qu'il avait exercé au
sein de la société Y.________ depuis cette dernière date en raison de sa
qualité d'associé gérant avec signature individuelle.
La société adopta la
raison sociale "Y.________ Sàrl en liquidation" par inscription au
registre du commerce du 27 février 2004,
X.________
y figurant depuis
lors en qualité d'associé gérant liquidateur conservant la majorité des parts
du capital.
C.                    La caisse a confirmé son
prononcé du 30 janvier 2004 par décision sur opposition du 7 avril suivant,
contre laquelle l'assuré s'est pourvu devant le Tribunal administratif par acte
du 3 mai 2004. Concluant à l'octroi de l'indemnité de chômage sollicitée, il
fit en résumé valoir qu'il n'avait plus exercé d'activité pour l'entreprise
depuis la fin de la mesure EAI, intervenue d'entente avec l'ORP, lequel ne
l'avait que tardivement avisé des conséquences de son inscription au registre
du commerce en qualité d'associé, qu'il n'avait conservée que pour lui
permettre de revendre l'entreprise en bloc.
L'autorité intimée a
conclu au rejet du recours par réponse du 25 mai 2004.
Par acte du 27 mai
suivant, l'ORP a quant à lui conclu à l'admission du pourvoi s'agissant des
indemnités perçues avant le 26 août 2003 en se rapportant aux déterminations
qu'il avait adressées à la caisse le 23 avril 2004, rendant compte des
circonstances particulières qui avaient présidé à la fondation de la société et
rappelant la portée de la décision d'octroi d'indemnités EAI telle que rendue.
Les arguments des
parties seront repris ci-après dans la mesure utile.
Considérant en droit:
1.                     Interjeté dans le délai
de trente jours prévu à l'art. 60 de la loi fédérale sur la partie générale du
droit des assurances sociales (LPGA), le recours est intervenu en temps utile.
Il est au surplus recevable en la forme (art. 61 LPGA).
2.                     De jurisprudence
constante, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable
à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsqu'il est à
même de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière
déterminante. Dans le cas contraire en effet, on détournerait par le biais d'une
disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité
en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3
lit. c de la loi fédérale sur l'assurance-chômage (LACI). Selon cette
disposition, n'ont en effet pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent
les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer
considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de
l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise;
il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans
l'entreprise. Dans ce sens il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité
en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de
chômage. La situation serait en revanche différente lorsque le salarié, se
trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte
définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de
même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de
la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société.
Dans un cas comme dans l'autre, on estime qu'il n'y a pas de comportement
visant à éluder la loi et l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités
de chômage (ATF 123 V 238, consid. 7b; SVR 2001 ALV n°14 pp. 41-42; DTA 2000 n°
14 p. 70 consid. 2).
Le Tribunal fédéral se
montre toutefois particulièrement rigoureux, considérant qu'aussi longtemps
qu'une personne qui a occupé une fonction dirigeante maintient des liens avec
sa société, la perte de travail qu'elle subit est réputée incontrôlable et la
possibilité subsiste d'en poursuivre le but social. Ainsi, pour la Haute Cour,
ce n'est pas seulement l'abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent
sanctionner, mais déjà le risque d'abus que représente le versement
d'indemnités à des personnes pouvant conserver une influence sur la perte de
travail qu'elles subissent (DTA 2002 p. 183 et 2003 p. 240, en particulier p.
242 consid. 4; Tribunal administratif, arrêts PS 2003/0127 du 26 février 2004,
PS 2001/0153 du 6 mars 2002 et PS 1999/0148 du
27 avril 2000 et les références citées).
3.                     En l'espèce, l'autorité
intimée ne saurait être suivie lorsqu'elle invoque le cas d'application l'art.
31 al. 3 lit. c LACI pour dénier tout droit à l'indemnité à compter du
2 avril 2003, date correspondant à l'inscription de la société Y.________
au registre du commerce, respectivement à l'inscription du recourant en qualité
d'associé gérant avec signature individuelle.
a) En effet, du
dossier constitué - en particulier des explications fournies le l'ORP à la
caisse le 23 avril 2004 -, il ressort tout d'abord que la fondation de la
société au 2 avril 2003 n'a pas pu correspondre avec le début de son activité,
soumise à l'autorisation préalable de l'Ofcom, laquelle a pour ainsi dire
coïncidé avec l'octroi formel des indemnités EAI par l'ORP. L'on en conclut
que, du 2 avril au 6 juin 2003, date du début de la mesure EAI, l'entreprise
n'a pu entreprendre d'activité, ce qui implique que le recourant n'avait encore
aucune influence sur la rémunération qu'il souhaitait retirer de l'exploitation
de sa société, ni n'avait donc d'influence sur une éventuelle perte de travail
qu'il aurait à subir, ceci au sens de la jurisprudence précitée.
b) Ensuite, l'on ne
saurait nier le droit à l'indemnité durant la mesure EAI proprement dite. La
décision de l'ORP du 4 juin 2003 a mis l'assuré au bénéfice d'un droit à
soixante indemnités journalières spécifiques, octroyées en application des art.
71a ss LACI, durant la phase d'élaboration de son projet d'activité
indépendante.
c) Enfin, si l'assuré
est effectivement resté inscrit au registre du commerce au terme de la mesure
EAI, ce qui eût justifié le cas d'application de l'art. 31 al. 3 LACI compte
tenu de la jurisprudence particulièrement rigoureuse rappelée ci-dessus, il
n'est pas contesté que la société était alors en liquidation. Le projet
Y.________ ayant échoué, l'assuré explique en effet, sans être contredit, qu'il
n'a conservé cette entreprise que pour tenter de la revendre en bloc,
respectivement que son souhait de procéder à la liquidation de la société n'a
donné lieu à une modification de sa raison sociale au registre du commerce que
lorsque l'ORP l'a rendu attentif à la nécessité de procéder à une telle
formalité. Ainsi convient-il de faire application de la jurisprudence  rendue
par le tribunal de céans s'agissant des entreprises en liquidation (Tribunal
administratif, arrêt PS 2003/0222 et les références citées). En pareil cas,
la question déterminante est en effet celle de l'activité effectivement
poursuivie par l'entreprise, seule propre à rendre compte de l'activité que
l'assuré aurait quant à lui poursuivie au sein de sa société, donc à justifier
le cas d'application de l'art. 31 al. 3 lit. c LACI.
Or, on constate que
les pièces dont le tribunal dispose ne rendent pas compte de la nature de ces
activités, qui seule eût justifié le prononcé litigieux.
En d'autres termes, se
bornant à fonder sa décision sur le statut d'associé de l'assuré sans
rechercher si l'entreprise en liquidation poursuivait une quelconque activité,
la caisse s'est abstenue d'établir un fait déterminant, ce qui justifie
d'annuler la décision attaquée.
4.                     Le tribunal n'ayant pas
à se substituer à l'autorité de décision, la cause sera renvoyée à la caisse
afin qu'elle procède aux mesures d'instruction propres à établir le cas échéant
la nature de l'activité de l'entreprise en question après le 26 août 2003. A
défaut, elle admettra le droit à l'indemnité de chômage revendiqué par le
recourant.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
partiellement admis.
II.                     La décision
sur opposition rendue le 7 avril 2004 par la Caisse de chômage de la chambre
vaudoise du commerce et de l'industrie est annulée et la cause renvoyée à cette
autorité pour statuer à nouveau dans le sens des considérants.
III.                     Le présent
arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.
Lausanne, le 4 août 2004.
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :
a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;
b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;
c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.