vd_omni · PS.2005.0084 · 2006-06-27 · fr

X./Caisse de chômage Jeuncomm, Office régional de placement de Lausanne | Recours admis en matière d'indemnité de chômage; gain intermédiaire; droit à la compensation de la perte de gain; la caisse de chômage a tenu compte, dans le calcul des indemnités compensatoires dues à l'assuré, d'un salaire fictif. Les modalités de rémunération convenues, soit un salaire fixe mensuel et des avances garanties sur commissions, sont conformes à celles pratiquées de manière générale dans le commerce automobile. L'avance garantie sur commissions aurait pu être fixée à la hausse, mais ce montant est variable selon les garages, de sorte qu'il ne saurait être considéré comme non conforme aux usages professionnels. Enfin, le fait que le recourant percevra ultérieurement des commissions importantes ne permet pas d'en tenir compte au moment de la fixation de l'indemnité compensatoire. Le moment déterminant est en effet celui de la réalisation du gain intermédiaire.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.06.2006 PS.2005.0084

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 27 juin 2006
Composition
M. Eric Brandt, président; M. Charles-Henri Delisle et Mme Céline
Mocellin,
assesseurs; Mme Marie Wicht,
greffière.
recourant
X.________,
à 1********,
autorité intimée
Caisse d’assurance-chômage de la
Société des Jeunes Commerçants,
à Lausanne
autorité concernée
Office régional de placement de
Lausanne,
à
Lausanne
Objet
Indemnité de
chômage
Recours X.________ c/ décision de la Caisse de chômage
Jeuncomm du 25 février 2005 (indemnité de chômage)
Vu les faits suivants
A.
X.________, né le 28 juin 1968, a travaillé dès le 1
er
juin 2003 pour le Garage A.________ en qualité de chef de vente puis de
conseiller de vente. Son contrat a été résilié pour motifs économiques avec
effet au 31 janvier 2004, date à partir de laquelle l’intéressé a revendiqué
les prestations de l’assurance-chômage. Le revenu moyen soumis à cotisation
réalisé auprès de cet employeur pendant les huit mois d’activité s’est élevé à 7'396
fr. (+ commissions non soumises à cotisation). Auparavant, X.________ avait
notamment travaillé du 3 novembre 1998 au 28 février 2003 pour la société B.________
SA. Son salaire en qualité de chef de vente s’élevait à 5'500 fr. (y compris
les frais de représentation), auquel s’ajoutaient les commissions sur les
ventes réalisées ainsi qu’un 13
ème
salaire. Il avait ensuite été
engagé par le Garage C.________ SA en qualité de chef de vente du 1
er
mars au 31 mai 2003 pour un salaire de 6'000 fr. plus les commissions sur
« leasing ». Le gain assuré a été arrêté à 7'445 fr. ; il a été
calculé en fonction des salaires réalisés au cours des six mois précédant
l’inscription au chômage.
B.
Le 1
er
janvier 2005, X.________ a été engagé en
qualité de conseiller de vente par le Groupe D.________ SA 2********. Son
salaire de base a été arrêté à 1'500 fr. auquel s’ajoutait pour les trois
premiers mois d’activité une avance garantie sur commissions de 1'500 fr. Le
salaire garanti pendant trois mois s’élevait ainsi à 3'000 fr. brut par mois
plus un forfait de 500 fr. destiné à couvrir les frais fixes.
C.
La Caisse d’assurance-chômage de la Société des Jeunes
Commerçants (ci-après : la caisse de chômage) a tenu compte, pour calculer
le montant des indemnités compensatoires dues à X.________ en janvier 2005,
d’un salaire théorique de 5'000 fr. comme gain intermédiaire. En effet, selon
la caisse de chômage, le salaire perçu par l’intéressé ne correspondrait pas
aux prestations de travail fournies. X.________ a contesté le décompte
d’indemnisation du mois de janvier 2005 lors de son passage à la caisse de
chômage le 8 février 2005. Par décision formelle du 9 février 2005, la caisse
de chômage a indiqué qu’au vu de l’expérience professionnelle ainsi que du
salaire antérieur de l’intéressé pour la même activité (7'445 fr.), un montant
forfaitaire de 5'000 fr. devait être pris en considération à la place du
salaire de 3'000 fr. effectivement versé pour le mois de janvier 2005, lequel
ne serait pas convenable. X.________ a formé opposition contre cette décision
le 11 février 2005 ; il pratiquait ce métier depuis quinze ans et il avait
toujours perçu un salaire fixe inférieur à 2'000 fr., auquel s’ajoutaient des
commissions. Ce n’était que depuis les six dernières années qu’en qualité de
chef de vente, il percevait un salaire fixe plus élevé, mais auquel
s’ajoutaient toujours des commissions. Il rappelle exercer une activité de
vendeur auprès du Groupe D.________ SA et non de chef de vente.
D.
Par décision du 25 février 2005, la caisse de chômage a
rejeté l’opposition formée par X.________ et elle a maintenu la décision du 9
février 2005 ; le salaire réalisé par l’intéressé ne serait pas conforme
aux prestations fournies pour une activité à plein temps. La caisse de chômage
se réfère à titre indicatif à la convention collective de travail de l’Union Professionnelle
Suisse de l’Automobile, selon laquelle le salaire minimum à l’engagement d’un
gestionnaire de vente ne pourrait être inférieur à 3'700 fr. En outre, à 36
ans, l’intéressé bénéficiait d’une longue et solide expérience dans le domaine
de l’automobile, d’abord par sa formation de mécanicien, et ensuite par ses
fonctions de vendeur puis de chef de vente. Il avait d’ailleurs perçu des
montants respectivement de 5'000 et de 8'556 fr. au cours des deux derniers
mois précédant son inscription au chômage.
E.
a) X.________ a recouru contre cette décision auprès du
Tribunal administratif le 6 avril 2005 en concluant à ce que la différence
entre le gain assuré et son salaire effectif lui soit versée. Son contrat
correspondrait aux usages actuels de la branche ; il produit à cet égard un
contrat de travail pour vendeur d’automobiles du Groupe D.________ conclu par
un collègue, selon lequel le salaire garanti pendant trois mois s’élevait à
3'000 fr. brut par mois (dont un fixe mensuel de 1'500 fr. brut) et il
comprenait tant le fixe mensuel que les commissions. Les conditions de
rémunération étaient donc identiques au contrat de l’intéressé. X.________ a
également produit un contrat qu’il avait conclu le 8 décembre 1995 avec le
Garage E.________ SA, selon lequel un salaire fixe de 1'500 fr., auquel
s’ajoutaient les commissions, était également prévu. S’agissant de la
convention collective mentionnée par la caisse de chômage, elle ne
s’appliquerait pas au personnel de vente. Les décomptes de salaire de janvier à
mars 2005 ont encore été produits ; en janvier, X.________ n’avait pas
touché de commissions supplémentaires, et très peu en février et en mars, car,
dans la mesure où le système de rémunération prévoyait que les commissions étaient
perçues lors de la livraison du véhicule et que ces commissions étaient
comptabilisées pour le mois suivant, la commission réalisée pour un véhicule
commandé en janvier et livré en mars ne pouvait figurer sur sa fiche de salaire
qu’en avril. D’ailleurs, son contrat de travail avait été modifié au 1
er
mars 2005 pour tenir compte de ce déséquilibre ; l’avance garantie
sur commissions avait été augmentée à 2'800 fr. Le salaire garanti s’élevait
donc désormais à 4'300 fr. brut par mois plus le forfait de 500 fr. destiné à
couvrir les frais fixes.
b) La caisse de chômage s’est déterminée sur le
recours le 13 avril 2005 en concluant implicitement à son rejet ; la
convention collective à laquelle elle s’était référée n’avait été mentionnée
qu’à titre indicatif. Sa décision de tenir compte d’un salaire théorique de
5'000 fr. était fondée sur les revenus réalisés par X.________ au cours de ses
précédents emplois. En outre, le fait que l’employeur ait accepté d’augmenter
le salaire garanti serait la preuve que le salaire initial garanti consistait
en un acompte et que des commissions seraient versées ultérieurement. La caisse
de chômage précise encore les éléments suivants :
« […]
L’employeur ne prendrait pas le risque d’augmenter ce salaire
s’il n’avait pas la certitude que le travail fourni aujourd’hui par Monsieur X.________
lui donne droit plus tard à des commissions.
Ainsi, il est correct que la caisse tienne compte, dans une
mesure qu’elle estime raisonnable, de ces commissions à venir pour déterminer
le montant de l’indemnité compensatoire.
Il va sans dire que lorsque l’assuré touchera effectivement
ces commissions et que son salaire dépassera alors les 5000 francs, notre
caisse continuera de tenir compte d’un gain intermédiaire de 5000 francs
seulement, et ceci jusqu’au jour où le cumul des salaires mensuels aura atteint
la moyenne de 5000 francs.
Exemple :
Mois
Salaires
Effectifs
cumul
Salaires théo.
pris en
compte par la
caisse
Cumul
01.05
3000
3000
5000
5000
02.05
3000
6000
5000
10000
03.05
4800
10800
5000
15000
04.05
6200
17000
5000
20000
05.05
6500
23500
5000
25000
06.05
6500
30000
5000
30000
Dans cette projection, l’équilibre entre le salaire effectivement
perçu par l’assuré et le gain intermédiaire fictif pris en compte par la caisse
est atteint en juin 2005. Pour les mois d’avril, mai et juin, des indemnités
compensatoires sont encore versées quand bien même les salaires effectivement
perçus sont convenables, c’est-à-dire supérieurs aux 80% du gain assuré. A
partir du mois de juillet, l’assuré devrait théoriquement sortir du système de
l’assurance-chômage.
Seule cette façon de procéder permet à la caisse de tenir
compte, dès le 1
er
jour d’activité, des commissions dues mais
calculées et versées qu’ultérieurement.
[…] »
c) Le 23 juin 2005, la caisse de chômage s’est
adressée au tribunal en ces termes :
« A toute fin utile et à la lumière d’éléments
nouveaux, nous nous permettons de vous adresser la présente en complément à
notre précédent courrier du 13 avril 2005.
Nous avons connaissance aujourd’hui des montants exacts
perçus par l’assuré depuis son engagement jusqu’à fin mai 2005. Il s’ensuit que
l’exemple que nous citions alors en page 2 de notre préavis est confirmé dans
son principe et peut être remplacé par le tableau suivant, lequel tient compte
des sommes réelles obtenues par Monsieur X.________ :
Mois
Salaires
Effectifs
(A)
cumul
Sal. effectif
Moyen
Salaires théo.
pris en compte par la caisse
(B)
Cumul
Sal. théo
Moyen
Diff entre
A et B
01.05
3000.00
3000.00
3000
5000.00
5000.00
5000
+2000.00
02.05
3296.00
6296.00
3148
5000.00
10000.00
5000
+3704.00
03.05
4300.00
10596.00
3532
5000.00
15000.00
5000
+4404.00
04.05
5559.10
16155.10
4038
5000.00
20000.00
5000
+3844.90
05.05
10165.10
26320.20
5264
5000.00
26320.20
5264
0.00
Comme vous pouvez le constater dans la deuxième colonne, les
affaires conclues par l’assuré depuis son engagement lui ont valu une
augmentation significative des commissions, de sorte qu’en mai 2005, le salaire
moyen effectivement perçu par l’assuré, soit 5264 francs, dépasse pour la
première fois le salaire théorique de 5000 francs pris en compte les mois
précédents par la caisse pour le calcul de l’indemnité compensatoire.
Ainsi, notre théorie selon laquelle les avances sur
commissions accordées au cours des premiers mois étaient nettement en-dessous
des réelles possibilités de l’assuré est confirmée.
[…] ».
La caisse de chômage a également produit les
décomptes de salaire de X.________ de janvier à mai 2005.
F.
a) A la demande du juge instructeur, le Garage D.________
SA a fourni le 8 mars 2006 au tribunal les éléments suivants :
« Point 1 : Les modalités de rémunération de M. X.________
au départ de son engagement (1
er
janvier 2005) sont tout à fait
conformes à celles pratiquées dans notre groupe, ainsi que de manière générale
dans le commerce automobile. En outre, il faut tenir compte que M. X.________
disposait d’une voiture de fonction (démonstration) avec Fr. 200.- d’essence
par mois.
Point 2 : Les avances sur commissions ne sont par
principe pas déduites chez nous puisque la période de salaire garantie des 3
premiers mois doit permettre au conseiller de vente de se constituer un
portefeuille. Seules les livraisons effectuées durant les mois à commissions
garanties sont comprises dans l’avance octroyée, ceci jusqu’à concurrence de Fr.
1'500.- (2 premiers mois), puis Fr. 2'800.- dès le 3
ème
mois dans le
cas de M. X.________.
Les avances de commissions versées à M. X.________, sans
contrepartie se montent à Fr. 1'500.- pour janvier et Fr. 1'271,20 pour mars,
les autres montants versés étant des provisions effectives.
Point 3 : M. X.________ qui a de nombreuses charges et
n’ayant pu obtenir de sa caisse de chômage le paiement de la différence entre
le salaire versé par nos soins et le montant des indemnités de chômage, ce
dernier nous a demandé une correction de son contrat en ce qui concerne le montant
des commissions garanties. Entendu que les deux premiers mois et les affaires
conclues par M. X.________ étaient prometteuses, nous avons accepté de revoir
le montant d’avance des garanties à la hausse (Fr. 2'800.-) pour 3 mois
supplémentaires.
M. D. X.________ a touché une rémunération brute de Fr.
48'748.- pour toute la durée de son activité chez nous en 2005 (=8 mois), cela
équivaut à une rémunération moyenne de Fr. 6'093,50/mois brute. Ce niveau de
salaire n’a rien d’exceptionnel pour un vendeur d’automobile « de
catégorie moyenne » dans notre région ».
Le Garage D.________ SA a en outre produit le compte
salaire de X.________ pour la période courant du 1
er
janvier au 31
août 2005, ainsi que la Convention collective de travail « vendeur
d’automobiles » signée à 2******** le 15 février 1982 entre d’une part,
l’Union professionnelle suisse de l’automobile, section genevoise
(ci-après : l’UPSA), et d’autre part, la Ligue suisse de la représentation
commerciale.
b) L’UPSA a indiqué le 13 avril 2006 à la demande du
juge instructeur les éléments suivants :
«
a. Les modalités de rémunération comvenues avec M. X.________,
soit 1'500- brut de salaire fixe mensuel, auquel s’ajoutent des avances sur
commissions de même montant, sont-elles conformes aux usages et aux pratiques
habituelles dans la branche automobile ?
Il est tout à fait d’usage, dans la branche automobile, de
rémunérer les vendeurs au moyen d’un salaire fixe (généralement Frs 1'500.-) et
de commissions (pour les commissions, les systèmes sont des plus variés selon
les garages).
A 2********, la commission tripartite, (à savoir la
commission chargée d’examiner si les conditions salariales sont remplies pour
délivrer les permis) a fixé le salaire minimum à garantir à un vendeur à un
montant de Frs 4'000.- (fixe de Frs 1'500 et avance sur commission garantie de
Frs 2'500.-).
b. La convention collective de travail « vendeur
d’automobiles » signée à 2******** le 15 février 1982 est-elle toujours en
vigueur ?
La convention collective de travail « vendeur
d’automobiles » est juridiquement toujours en vigueur dans la mesure où
elle n’a jamais été dénoncée, et qu’une disposition prévoit expressément
qu’elle sera reconduite tacitement si personne ne la dénonce.
L’association des vendeurs d’automobiles n’existe plus
aujourd’hui. L’UPSA ne peut ainsi négocier avec personne le contenu de cette
convention qui comprend plusieurs dispositions contraires à la loi. Cependant,
l’UPSA n’a pas souhaité dénoncer cette convention pour que le principe de
rémunération des vendeurs (faible salaire fixe et système de commissions)
continue à être reconnu.
c. Le salaire initial garanti en faveur de X.________
doit-il être assimilé à un acompte sur les commissions versées
ultérieurement ?
En général, les garagistes précisent bien que le salaire du
vendeur est composé d’un fixe et de commissions. Pour la période d’essai, un
salaire minimum est souvent prévu, puisqu’il est plus ou moins évident que le
vendeur ne touchera ses premières commissions que lors de l’encaissement du prix
de la vente, qui ne pourra se faire qu’à la livraison de la voiture (si la
voiture a des délais de livraisons longs, le vendeur peut attendre longtemps sa
commission). C’est pour éviter qu’il soit quelque temps sans liquidités que les
garagistes octroient des avances sur commissions à leurs vendeurs les premiers
mois.
Ce système protège également le vendeur en cas de
licenciement pendant son délai de congé. En effet, il serait pénalisant pour
lui qu’il ne touche que le 80% du salaire fixe de Frs 1'500.-
En général, les garagistes considèrent que ce montant
(variable selon les garages) est une avance sur les commissions que touchera
plus tard le vendeur.
Partant, on peut considérer que le salaire initial garanti en
faveur d’un vendeur doit être assimilé à un acompte sur les commissions versées
ultérieurement ».
c) La possibilité a été donnée aux parties de se
déterminer sur les courriers du Garage D.________ SA et de l’UPSA.
Considérant en droit
1.
a) En application de l’art. 24 de la loi fédérale du 25 juin
1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité
(ci-après : LACI), l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la
compensation de la perte de gain. L'art. 24 LACI dispose à l'alinéa 1 qu'est
réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou
indépendante durant une période de contrôle. En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI,
est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain
intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux
usages professionnels et locaux. La jurisprudence a précisé qu’un assuré ne
perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain
intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels
et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence
entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et
locaux (ATF 120 V 252 consid. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages,
remplace alors le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa
perte de gain.
b) En l’espèce, l’autorité intimée soutient que le
salaire perçu par le recourant en janvier 2005, soit 3'000 fr. brut, ne serait
pas conforme aux prestations fournies. En effet, selon le contrat de travail
passé avec le Groupe D.________ SA, il était convenu que le recourant touche un
salaire fixe mensuel de 1'500 fr. brut, ainsi qu’une avance garantie sur
commissions du même montant, pendant les trois premiers mois d’activité. Au
cours de ces mois, les commissions se sont révélées faibles ou inexistantes,
mais les affaires conclues par le recourant lui ont valu une augmentation
significative des commissions dès le mois d’avril 2005. L’autorité intimée en
déduit que les avances sur commissions accordées au cours des trois premiers
mois étaient nettement inférieures aux capacités du recourant de conclure des
affaires. Il serait donc raisonnable de tenir compte du fait que des
commissions vont être ultérieurement réalisées pour déterminer le montant de
l’indemnité compensatoire.
Le tribunal constate au préalable que les modalités
de rémunération convenues, soit un salaire fixe mensuel et des avances
garanties sur commissions, sont conformes à celles pratiquées de manière
générale dans le commerce automobile ; l’avance sur les commissions est
toutefois variable selon les garages. Ce montant n’est pas ultérieurement
déduit sur les commissions effectivement réalisées. Il est destiné à procurer
des liquidités au vendeur, qui en manque inévitablement au début de son
activité, puisqu’il ne percevra ses commissions qu’au moment de l’encaissement
du prix de vente, soit lors de la livraison du véhicule, et non au moment de la
conclusion du contrat de vente. Il est vrai que le salaire perçu au mois de
janvier 2005 de 3'000 fr. brut ne correspond pas aux revenus réalisés par le
recourant avant sa mise au chômage, mais il faut relever que son activité antérieure
était celle d’un chef de vente et non d’un vendeur, dont les modalités de
rémunération sont particulières, comme il l’a été précédemment relevé. L’avance
garantie sur commissions aurait toutefois pu être plus élevée, mais ce montant
est variable selon les garages, de sorte qu’il ne saurait être considéré comme
non conforme aux usages professionnels. Il se pose ensuite la question de
savoir si le fait que le recourant percevra ultérieurement des commissions importantes
permet à l’autorité intimée d’en tenir compte au moment de la fixation de
l’indemnité compensatoire. Le raisonnement de l’autorité intimée est justifié,
mais de manière rétrospective. En effet, il convient de se placer au moment de
la réalisation du gain intermédiaire, de sorte que d’éventuelles projections
sur les capacités du recourant à conclure des contrats dans les mois suivants
ne sauraient avoir d’incidence sur la fixation de l’indemnité compensatoire.
2.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours
doit être admis et la décision attaquée annulée. Le dossier sera retourné à
l’autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants du
présent arrêt. Il ne sera pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Caisse d’assurance-chômage de la Société
des Jeunes Commerçants du 25 février 2005 est annulée et le dossier retourné à
cette autorité afin qu’elle statue à nouveau dans le sens des considérants du
présent arrêt.
III.
Il n’est pas perçu de frais de justice ni alloué de
dépens.
Lausanne, le 27 juin 2006
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.