vd_omni · PS.2006.0169 · 2007-03-30 · fr

X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Nyon | Joueur professionnel de football, qui, à la suite de la faillite de son club, est engagé pour trois mois par un club de ligue inférieure, sans autre rétribution qu'une indemnité mensuelle de 1'500 fr. pour les frais de transport et de repas. Cette activité ne saurait être qualifiée d'accessoire, mais elle constitue un travail, pour lequel la caisse a retenu à juste titre un salaire fictif, dont le montant arrêté à 3'500 fr. apparaît conforme aux usages professionnels et locaux.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.03.2007 PS.2006.0169

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
30 mars 2007
Composition
Mme Aleksandra Favrod, présidente; MM. François Gillard
et Marc-Henri Stoeckli, assesseurs; Yann Jaillet, greffier
Recourant
X.________,
à ********
Autorité intimée
Caisse cantonale de chômage,
Division
technique et juridique,
à Lausanne
Autorité concernée
Office régional de placement de
Nyon,
à Nyon
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision sur opposition de la
Caisse cantonale de chômage du 13 juillet 2006
(gain intermédiaire
fictif)
Vu les faits suivants
A.
M. X.________, né le 1********, est footballeur
professionnel. Le 21 janvier 2003, il a été engagé par le Y.________(ci-après:
FC Y.________) pour la période du 1
er
juillet 2003 au 30 juin 2006,
avec un salaire mensuel brut de 18'000 francs. Son contrat de travail prévoyait
en outre des primes de performances et de résultats, des primes de présence
(1'000 fr. brut par match officiel joué), des primes spéciales (1'500 fr. brut par
match joué et gagné en cas d'obtention du titre de champion suisse ou de la
coupe de Suisse, 1'000 fr. brut par match joué et gagné en cas de qualification
pour la coupe de l'UEFA et 500 fr. brut par match joué et gagné pour le 4
ème
au 8
ème
rang du classement final du championnat suisse), la mise à
disposition d'un véhicule et une indemnité de loyer de 2'000 fr. brut.
B.
A la suite de la faillite du FC Y.________ en février
2005, M. X.________a sollicité les indemnités de l'assurance-chômage à partir
du 7 février 2005, faisant contrôler son inactivité professionnelle auprès de
l'Office régional de placement de Nyon (ci-après: l'ORP).
C.
Le 13 mars 2005, M. X.________a été engagé par le FC Z.________
pour la période du 15 mars au 15 juin 2005. Sous l'annexe 3 "rémunération
du joueur" du contrat de travail, aucun salaire annuel de base ni primes
spéciales n'étaient indiqués, seule figurant l'annotation
"1'500 fr. de
forfait pour les frais, soit 4'500 fr. au total"
.
L'intéressé a été aligné à huit reprises entre le 15
mars et le 24 avril 2005, date à laquelle il s'est blessé au genou droit, ce
qui a entraîné un arrêt de travail jusqu'au 10 février 2006.
D.
Par décision du 3 mai 2005, la Caisse cantonale de chômage
(ci-après: la caisse) a fixé comme gain intermédiaire un salaire fictif de
3'500 fr., au lieu des 1'500 fr. déclarés par l'intéressé, considérant que ce
montant correspondait aux usages professionnels et locaux pour l'activité
exercée par l'intéressé au FC Z.________.
E.
Le 19 mai 2005, M. X.________a fait opposition à cette
décision, expliquant que le montant de 1'500 fr. ne correspondait pas à un
salaire mais à une indemnité pour ses frais de déplacements. Il a ajouté que
son contrat au FC Z.________ lui permettait de garder sa forme physique et lui
offrait la possibilité de se faire remarquer par un autre club ou de signer un
contrat avec le FC Z.________ pour les prochaines saisons.
Par décision du 13 juillet 2006, la Caisse cantonale
de chômage, Division technique et juridique, a rejeté l'opposition de M. X.________,
considérant que les 1'500 fr. constituaient un salaire non conforme aux usages
professionnels et locaux et que le montant retenu de 3'500 fr. à titre de gain
intermédiaire fictif aurait pu être
"beaucoup plus élevé".
F.
Le 10 août 2006, M. X.________a recouru contre cette
décision, concluant implicitement à son annulation. Il fait valoir en substance
que le montant de 1'500 fr. représente uniquement les frais de déplacements et
de repas, que son engagement au FC Z.________ne constituait pas un nouveau
contrat de travail et qu'il aurait mieux fait de rester à la maison plutôt que
de chercher à réaliser des gains intermédiaires, qui lui ont en outre valu une
blessure.
A la demande du juge instructeur, la caisse a
produit les documents sur lesquels elle s'est appuyée pour fixer le montant de
3'500 francs. Le premier est une attestation de gain intermédiaire de mai 2005 concernant
un emploi à mi-temps d'entraîneur de gardiens au FC Z.________, à raison d'un
salaire mensuel brut de 1'700 francs. Le second est un contrat de travail d'entraîneur
assistant de la première équipe à A.________, fixant un salaire mensuel brut de
6'000 fr. pour la période du 1
er
juillet 2006 au 30 juin 2007. Le
troisième est une attestation de gain intermédiaire d'octobre 2005 d'un footballeur
du FC B.________, pour un salaire mensuel brut de 1'000 fr., plus 320 fr.
d'allocations familiales.
Par lettre du 13 octobre 2006, la Swiss Football
League a indiqué au Tribunal administratif qu'elle ne disposait d'aucun chiffre
ni statistique pour connaître le salaire moyen d'un joueur qui évolue dans un
club romand en Axpo Super League ou Challenge League.
Le 23 octobre 2006, le FC Z.________ a adressé au
Tribunal administratif la lettre suivante :
"[…]
La saison suivante, à savoir 2004-05, nous avons pu
bénéficier de circonstances particulières avec la faillite du Y.________
Football Club. En effet, la Swiss Football League
autorise la qualification
de joueur en dehors des périodes de transfert pour autant que ces derniers
soient au chômage seulement
.
En date du 18 mars 2005, M. X.________ a été qualifié pour
notre Club par la Swiss Football League. Notre accord prévoyait une durée
d'engagement du 15 mars 2005 au 15 juin 2005. En tant que joueur professionnel,
il ne  pouvait pas rester inactif s'il ne voulait pas mettre en péril la suite
de sa carrière. Il se devait donc de trouver un club afin qu'il puisse garder
un niveau de compétition acceptable. Le FC Z.________ lui a donné cette
opportunité. Il était prévu aussi que le FC Z.________ avait priorité pour la
signature d'un futur contrat professionnel. Malheureusement, le joueur s'est gravement
blessé en date du 24 avril 2005 à Vaduz.
Voici les réponses à vos questions:
1) M. X.________ a été engagé comme joueur de football.
Lorsque nous engageons les joueurs, ils sont tous titulaires au départ. Les
prestations diront s'ils sont titulaires ou remplaçants.
2) M. X.________ a été aligné à 8 reprises du 15 mars au 24
avril 2005.
3) Non. Le forfait de frais par joueur de notre Club était de
Frs 500.-- lors de la saison 2004-05.Nous avions donné Frs 1'500.--/mois de
frais car M. X.________ habitait à 2******** et qu'il se déplaçait à Z.________
pour les entraînements.
4) En 2004-05, la masse salariale mensuelle était de Frs
120'000.-- (y.c. les frais) pour 40 personnes.
[…]"
A la demande du juge instructeur, M. X.________ a
produit une copie de son nouveau contrat avec le FC C.________, conclu pour la
période du 1
er
juillet 2006 au 30 juin 2007, qui mentionne un
salaire mensuel brut de 8'700 fr., une prime mensuelle de 500 fr. et une
indemnité pour les frais de 800 fr. par mois, primes de match non comprise.
L'ORP a produit son dossier, sans formuler
d'observations.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1
de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du
6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il
est au surplus recevable en la forme.
2.
a) En application de l’art. 24 de  la loi fédérale du 25
juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité (LACI), l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la
compensation de la perte de gain. L'art. 24 LACI dispose à l'alinéa 1 qu'est
réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou
indépendante durant une période de contrôle. En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI,
est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain
intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux
usages professionnels et locaux. Cette condition a pour but d'empêcher le
dumping salarial à charge de l’assurance chômage (OFIAMT, act. Secrétariat
d'Etat à l'économie [Seco], Bulletin AC 94/F3/11; DTA 1998, p. 179, sp. 181).
La jurisprudence a toutefois précisé qu’un assuré ne perd pas son droit à
l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la
caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans
cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain
assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120
V 252 consid. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace alors le
salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain.
b) Selon les directives du Seco relatives à l’art.
24 al. 3 LACI, la caisse doit examiner si le salaire est conforme aux usages
professionnels et locaux en se fondant sur les prescriptions légales, la
statistique des salaires usuels de l’entreprise ou de la branche, les contrats
types ou les conventions collectives de travail. Elle peut également, cas
échéant, se procurer les directives émises par les associations
professionnelles (Circulaire relative à l'indemnité de chômage IC, janvier
2003, C95). La conformité aux usages professionnels et locaux d’une
rémunération n’est pas toujours simple à déterminer. Selon la jurisprudence du
Tribunal fédéral des assurances (citée
in
Bulletin AC 94/F3/11 précité),
deux principes fondamentaux doivent être pris en considération :
- l’assuré qui réalise un gain intermédiaire dans la
profession qu’il a apprise doit être rémunéré comme employé qualifié de cette
profession,
- l’assuré qui exerce une activité dans une profession
qu’il n’a pas apprise doit être rémunéré d’après le salaire moyen usuel de la
branche.
c) En revanche, les gains accessoires ne sont pas
pris en considération dans le calcul du gain intermédiaire (art. 24 al. 3,
deuxième phrase, LACI); à teneur de l’art. 23 al. 3, deuxième phrase, LACI, est
réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante
exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort
du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante.
3.
En l'espèce, le recourant a joué jusqu'en février 2005 au
FC Y.________, club qui évoluait durant la saison 2004-2005 en Axpo Super
League (anciennement ligue nationale A). Il avait été engagé par contrat de
travail pour joueur non-amateur de ligue nationale, qui est un contrat standard
mis à disposition par la ligue nationale de l'Association suisse de football
(ASF). Le 13 mars 2005, il a signé un contrat similaire avec le FC Z.________. Du
côté du recourant, son engagement était motivé par l'envie de rester compétitif
dans son domaine professionnel jusqu'à la prochaine saison. Quant au FC Z.________,
il a eu l'opportunité d'engager un joueur à bas frais pour la fin de la saison.
Qu'aucun salaire de base n'ait été fixé, mais uniquement un forfait pour les
frais ne signifie pas qu'il n'y avait pas de véritable rapport de travail entre
le FC Z.________ et le recourant. Outre le contrat en lui-même, ce dernier n'a
pas seulement participé à des entraînements, mais il a été aligné à 8 reprises
sous les couleurs du club valaisan en à peine plus d'un mois. Ces éléments
suffisent à qualifier l'activité du recourant non pas d'accessoire, mais de véritable
travail dont la rémunération constitue un gain intermédiaire. Le recourant
conteste toutefois le montant retenu fictivement à ce titre par la caisse,
soutenant que le gain déterminant est de 1'500 fr. A tort. Plusieurs éléments
permettent en effet de confirmer le contraire. On relèvera d'abord que son
salaire au FC Y.________ s'élevait à 18'000 fr. brut par mois, primes non
comprises. Au FC C.________, il perçoit un salaire mensuel brut de 8'700 fr.,
primes non comprises. Certes, le FC Z.________évoluait à l'époque encore en
Challenge League (anciennement ligue nationale B) et ne pouvait offrir les
mêmes conditions salariales au recourant. Néanmoins, si l'on s'en tient aux
informations données par le FC Z.________ (voir lettre du 23 octobre 2006) le
salaire moyen s'élevait à 3'000 francs. Dans les pièces produites par la caisse,
le salaire à plein temps pour un entraîneur de gardiens dans le même club
s'élevait à 3'400 fr. par mois. En outre, selon une lettre émanant du club D.________
du 1
er
mars 2005, le recourant s'y est vu proposer une place pour la
même période pour un salaire mensuel global de 8'000 fr. Or ce club évoluait également
en Challenge League. Dans ces circonstances, force est de reconnaître que le
revenu fictif fixé par la caisse n'apparaît pas déraisonnable et échappe à la
critique. Au demeurant, le montant de 1'500 fr. ne saurait être considéré comme
un gain intermédiaire, s'il était versé au recourant à titre d'indemnité pour
ses frais de déplacements et de repas (cf. circulaire IC 2003, C1).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition de la Caisse cantonale de
chômage, Division technique et juridique, du 13 juillet 2006 est confirmée.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais.
eg/Lausanne, le 30 mars 2007
La présidente:                                                                                           Le
greffier:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public
s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à
celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une
langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la déciZ.________attaquée.