vd_omni · MPU.2021.0010 · 2021-09-29 · fr

A.________, B.________, C.________, D.________, E.________, F.________ /ECA, G._______, H.________, I.________, J.________ | Qualité pour recourir en matière de marchés publics. Si le soumissionnaire évincé prend la forme d'un groupement ou d'un consortium, ses membres doivent agir conjointement pour contester une décision d'adjudication ou d'exclusion, à l'instar de consorts nécessaires dans un procès civil, sous peine d'irrecevabilité du recours. En l'occurrence, le recours a été déposé par un seul des membres du groupement évincé. Certes, un second recours a été déposé par tous les membres du groupement, mais plus de deux mois après l'échéance du délai de recours. Une ratification n'entre par ailleurs pas en considération, la recourante ne prétendant pas que le recours initial aurait bien été interjeté au nom et pour le compte de tous les membres du groupement. Griefs contre la validité de la décision d'adjudication contestée écartés. Recours irrecevables.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.09.2021 MPU.2021.0010

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
29 septembre 2021
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet,
présidente
; M. Guillaume Vianin, juge et. M.
Etienne Poltier, juge suppléant; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourantes
1.
A.________,
à ********,
2.
B.________,
à ********,
3.
C.________,
à ********,
4.
D.________,
à ********,
5.
E.________,
à ********,
6.
F.________,
à ********,
représentées par Me Thibault FRESQUET
et Me Ingrid CUEVA MOLNAR, avocats à Lausanne,
Autorité intimée
ECA,
à Pully, représenté par Me Thibault
BLANCHARD, avocat à Lausanne,
Tiers intéressés
1.
G.________,
à ********,
2.
H.________,
à ********,
3.
I.________,
à ********,
4.
J.________ ,
à ********,
représentés par
Me Julien PACHE, avocat à Lausanne
Objet
Marchés publics
Recours A.________ c/ décision de l'ECA du 25 mars 2021
adjugeant le projet d'assainissement, de transformation et d'agrandissement
des bâtiments existants sur les parcelles 276 et 1026 à Cossonay, chemin des
Terrailles 1 à 17 à G.________ / Recours A.________ et consorts c/ décision
de l'ECA du 25 mars 2021 adjugeant le projet d'assainissement, de
transformation et d'agrandissement des bâtiments existants sur les parcelles
276 et 1026 à Cossonay, Chemin des Terrailles 1 à 17, à G.________ et
consorts (dossier joint MPU.2021.0022)
Vu les faits suivants:
A.
L'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels du
Canton de Vaud (ECA) est une institution de droit public ayant la personnalité
morale et fonctionnant sous le contrôle de l'Etat (cf. art. 1 de la loi vaudoise
du 17 novembre 1952 concernant l'assurance des bâtiments et du mobilier contre
l'incendie et les éléments naturels - LAIEN; BLV 963.41). Il a pour but l'assurance
mutuelle et obligatoire contre les pertes résultant de l'incendie et des
éléments naturels causées aux bâtiments et aux biens mobiliers (cf. art. 1a al.
1 LAIEN).
B.
a) Dans le cadre du projet d'assainissement, de transformation et
d'agrandissements des bâtiments existants sur les parcelles 276 et 1026 à Cossonay,
dont il est propriétaire, l'ECA, par avis publié le 30 novembre 2020 sur la
plateforme pour les marchés publics suisses (www.simap.ch), a lancé, en procédure
ouverte, un appel d'offres portant sur les prestations suivantes (cf. ch. 2.2
de l'appel d'offres):
"Mandat à un groupement
pluridisciplinaire composé d'un architecte, d'un ingénieur civil et des
ingénieurs CVSE, d'un architecte-paysagiste, d'un physicien du bâtiment et d'un
spécialiste AEAI."
b) Les critères d'adjudication étaient au nombre de
cinq: les personnes-clés pour 25%; le montant des honoraires pour 25%; l'organisation
du candidat pour 20%; les références des bureaux pour 20%; le temps consacré pour
l'exécution du marché pour 10% (cf. ch. 4.7 du dossier d'appel d'offres).
c) Le marché n'était pas divisé en lots, les
candidats ayant l'obligation de fournir une offre pour l'ensemble des prestations
mises en soumission (cf. ch. 3.18 du dossier d'appel d'offres).
d) La page de garde du dossier de soumission
comportait la phrase suivante:
"En signant le présent
document, le candidat, représenté par l'architecte en tant que pilote du
dossier, s'engage également sur le contenu de toutes les annexes:"
C.
Dans le délai imparti, le groupement constitué de A.________, B.________,
C.________, D.________, E.________, ainsi que F.________, a soumissionné.
L'offre déposée était signée par tous les membres du groupement et A.________
désignée comme pilote.
Le Comité d'évaluation s'est réuni les 5, 9 et 12
février 2021. A l'issue de ses délibérations, il a proposé au pouvoir adjudicateur
l'attribution du marché au groupement constitué de G.________, H.________, I.________
et J.________, arrivé en tête de l'analyse multicritères à laquelle il avait
procédé.
Par décision du 25 mars 2021, l'ECA a suivi cette
recommandation et adjugé le marché en cause au groupement piloté par G.________.
Par lettres du même jour adressées aux bureaux pilotes des cinq groupements qui
avaient soumissionné, il a informé les intéressés de ce résultat.
Par courrier électronique du 29 mars 2021, l'ECA a
transmis le tableau d'évaluation des offres à A.________, à la demande de cette
dernière. D.________ figurait en copie de ces échanges.
D.
a) Par acte du 8 avril 2021, A.________, par l'intermédiaire de Mes Thibault
Fresquet et Ingrid Cueva Molnar, a saisi la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre la décision d'adjudication
du 25 mars 2021. Se plaignant en particulier d'une notation arbitraire des
critères d'adjudication, elle a pris les conclusions sur le fond suivantes:
"
B.   A titre principal
6.    Admettre le recours;
7.    Annuler la Décision d'adjudication de l'Etablissement d'assurance
contre l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA) datée du 25
mars 2021;
8.    Attribuer le marché public de l'Etablissement d'assurance contre
l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA) portant sur le projet
d'assainissement, de transformation et d'agrandissement des bâtiments existants
sur les parcelles 276 et 1026 à Cossonay, Chemin des Terrailles 1 à 17, à A.________;
C.    A titre subsidiaire
9.    Annuler la Décision d'adjudication de l'Etablissement d'assurance
contre l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA) datée du 25
mars 2021 et renvoyer la cause à l'Autorité intimée pour nouvelle décision dans
le sens des considérants.
D.    En tout état
10.   Mettre les émoluments judiciaires à la charge de l'Autorité
intimée;
11.   Condamner l'Autorité intimée à verser une indemnité équitable à A.________
à titre de participation à ses frais d'avocats.
12.   Débouter l'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments
naturels du canton de Vaud (ECA) ainsi que tous tiers de toutes autres ou
contraires conclusions."
La cause a été enregistrée sous la référence
MPU.2021.0010.
La recourante a complété ses arguments le 16 avril
2021.
Dans ses déterminations du 29 avril 2021, G.________,
appelée seule en cause comme tiers intéressé (selon les indications de la
recourante), a conclu au rejet du recours.
Dans sa réponse du 25 mai 2021, l'ECA a conclu
principalement à l'irrecevabilité du recours, dans la mesure où A.________ n'avait
pas agi conjointement avec les autres membres du groupement, subsidiairement à
son rejet.
Interpellée sur cette question de recevabilité, la
recourante a déposé un mémoire complémentaire le 7 juin 2021; invoquant différents
vices dans le contenu de la décision attaquée et se prévalant de l'interdiction
du formalisme excessif et du principe de la bonne foi, elle a pris les
nouvelles conclusions suivantes:
"
[...]
la Recourante prie la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal de rectifier la qualité de partie Recourante qui est
ainsi:
"A.________ agissant au nom
et pour le compte de tous les membres du Groupement qu'elle pilote, soit A.________,
B.________, C.________, D.________, E.________ et F.________"
et de lui permettre de rectifier
ses conclusions comme suit:
La Recourante agissant au nom et
pour le compte de tous les membres du Groupement qu'elle pilote, soit A.________,
B.________, C.________, D.________, E.________ et F.________, a l'honneur de
conclure à ce qu'il plaise à la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal, sous suite de frais et dépens:
[...]
B.    A titre principal
3.    Constater la nullité de la Décision de l'Etablissement d'assurance
contre l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA) datée du 25
mars 2021;
C.    A titre subsidiaire
4.    Annuler la Décision de l'Etablissement d'assurance contre
l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA) datée du 25 mars
2021;
D.    A titre plus subsidiaire
5.    Annuler la Décision de l'Etablissement d'assurance contre
l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA) datée du 25 mars
2021 et renvoyer la cause à l'Autorité intimée pour nouvelle décision dans le
sens des considérants.
E.    En tout état
6.    Admettre le recours;
7.    Attribuer le marché public de l'Etablissement d'assurance contre
l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA) portant sur le
projet d'assainissement, de transformation et d'agrandissement des bâtiments existants
sur les parcelles 276 et 1026 à Cossonay, Chemin des Terrailles 1 à 17, à A.________
et/ou à tous les membres du Groupement piloté par A.________ et composé de A.________,
B.________, C.________, D.________, E.________ et F.________;
8.    Mettre les émoluments judiciaires à la charge de l'Autorité intimée;
9.    Condamner l'Autorité intimée à verser une indemnité équitable à A.________
et/ou à tous les membres du Groupement piloté par A.________ et composé de A.________,
B.________, C.________, D.________, E.________ et F.________ à titre de
participation à ses frais d'avocats.
10    Débouter l'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les
éléments naturels du canton de Vaud (ECA) ainsi que tous tiers de toutes autres
ou contraires conclusions."
b) Parallèlement, par acte du 7 juin 2021, A.________,
B.________, C.________, D.________, E.________, ainsi que F.________, également
par l'intermédiaire de Mes Thibault Fresquet et Ingrid Cueva Molnar, ont saisi
conjointement la CDAP d'un nouveau recours contre la décision d'adjudication du
25 mars 2021. Les arguments invoqués sur le fond sont identiques à ceux soulevés
dans le cadre du recours du 8 avril 2021 et de son complément du 16 avril 2021.
Les conclusions tendent principalement à l'adjudication du marché en faveur des
recourantes.
Enregistrée sous la référence MPU.2021.0022, la
cause a directement été jointe à la cause MPU.2021.0010 déjà pendante.
c) Dans ses déterminations du 22 juin 2021, le
groupement adjudicataire a conclu à l'irrecevabilité des deux recours.
Dans ses écritures du 11 juillet 2021, l'autorité
intimée en a fait de même.
d) La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
I.                 Cause MPU.2021.0010
1.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne notamment la qualité
pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de protection
à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
En matière de marchés publics, la jurisprudence du
Tribunal fédéral, reprise par la CDAP, considère que le soumissionnaire évincé
dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables
de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A défaut, il
ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision d'adjudication
alléguée et le prétendu dommage. A moins que l'intérêt du soumissionnaire
évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il incombe à ce dernier de
le démontrer. En outre, la simple participation du soumissionnaire à la procédure
d'appel d'offres et la non-prise en considération de son offre ne sauraient à
elles seules lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique
effectif à la contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6; 141
II 14 consid. 4; 140 I 285; ég. arrêts MPU.2020.0013 du 17 septembre 2020 consid.
1a; MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019 consid. 1a; MPU.2019.0005 du 31 juillet
2019 consid. 1a et les références).
Si le soumissionnaire évincé prend la forme d'un groupement
ou d'un consortium, ses membres doivent agir conjointement pour contester une
décision d'adjudication ou d'exclusion, à l'instar de consorts nécessaires dans
un procès civil, sous peine d'irrecevabilité du recours. Rien ne les empêche
cependant, conformément aux règles de la représentation (cf. art. 543 al. 2
CO), de donner une procuration à l'un d'entre eux pour agir seul, au nom et
pour le compte de tous (cf. ATF 131 I 153 consid. 5.4 et les références; ég.
arrêt MPU.2015.0038 du 7 décembre 2015 consid. 1).
b) En l'espèce, le recours du 8 avril 2021 a été interjeté
par A.________ seule. Il ne fait à aucun moment référence au groupement que
cette dernière forme avec B.________, C.________, D.________, E.________, ainsi
que F.________. Les conclusions de cette écriture tendent du reste à
l'adjudication du marché non pas au groupement, mais à A.________ exclusivement.
La procuration du 31 mars 2021 en faveur de avocats Thibault Fresquet et Ingrid
Cueva Molnar ne fait pas non plus mention du groupement et a été signée par A.________
seule.
Conformément à la jurisprudence précitée, le recours
devrait ainsi être déclaré irrecevable. Interpellée sur cette question, la recourante
invoque différents motifs pour échapper à cette issue. Elle prétend qu'elle
aurait été induite en erreur par un "
appel d'offres des plus flous
".
Elle se plaint également de différents vices formels, en particulier dans la
désignation des parties et l'indication des voies de droit, qui rendraient la
décision attaquée nulle. Elle soutient en outre que, quoi qu'il en soit, l'interdiction
du formalisme excessif devrait l'autoriser à rectifier la désignation de la partie
recourante et ses conclusions.
Contrairement à ce que la recourante soutient, on ne
voit pas en quoi le dossier d'appel d'offres serait "
flou
" ou
"
confus
". Il indique au contraire clairement que le marché porte
sur l'attribution "
d'un mandat à un groupement pluridisciplinaire composé
d'un architecte (pilote), d'un ingénieur civil et des ingénieurs CVSE, d'un architecte-paysagiste,
d'un physicien du bâtiment et d'un spécialiste AEAI
". Il emploie par
ailleurs à plusieurs reprises les termes de "
groupement pluridisciplinaire
"
(cf. en particulier ch. 1 et 3.9) et de "
bureaux membres du groupement
"
(cf. en particulier p. 2). Il précise par ailleurs expressément que le bureau
d'architecte est le "
pilote
". La recourante l'a bien compris,
puisqu'elle s'est associée avec d'autres mandataires pour déposer une seule offre,
qui est signée par tous les membres et qui la désigne comme représentante du
groupement en tant que "
pilote
" du dossier (cf. p. 1 de
l'offre déposée: "
le candidat, représenté par l'architecte en tant que
pilote du dossier
").
Quant aux critiques portant sur le contenu de la
décision attaquée et sur une prétendue violation de l'art. 42 al. 1 LPA-VD, elles
sont infondées. Certes, la décision indique uniquement le nom de "A.________"
comme soumissionnaire évincé et celui de "G.________" comme
adjudicataire, sans faire mention des groupements et/ou des membres qui les
composent. Compte tenu de la nature du mandat à attribuer et du fait que celui-ci
n'était pas divisible en lots, il ne pouvait toutefois pas y avoir de doute sur
l'identité des parties et notamment sur le fait que les groupements soumissionnaires
étaient désignés par leurs bureaux-pilotes respectifs. S'agissant par ailleurs
de l'indication des voies de droit, qui aurait été insuffisante selon la
recourante, la loi exige uniquement que la décision mentionne le moyen de droit
ordinaire qui est ouvert, le délai pour l'utiliser et l'autorité compétente pour
en connaître (cf. art. 42 al. 1 let. f LPA-VD). Comme l'autorité intimée le relève
dans ses écritures, les autres conditions de recevabilité du moyen de droit ouvert
et les exigences propres à chacune d'elle, notamment en lien avec la qualité
pour recourir, n'ont ainsi pas à être indiquées. On ne saurait dès lors reprocher
à l'autorité intimée de ne pas avoir précisé dans la décision attaquée qu'un
recours devait être exercé conjointement par tous les membres du groupement.
C'est également en vain que la recourante se plaint
d'un vice de notification, au motif que la décision attaquée ne lui a été
adressée qu'à elle seule. Quoi qu'elle en dise, la clause figurant en page 1 de
l'offre déposée (et signée par tous les membres du groupement) constitue en
effet bien une clause de représentation. Selon la jurisprudence, l'autorité intimée
avait dans ces conditions le droit et même l'obligation de notifier la décision
litigieuse au représentant annoncé du groupement (cf. arrêts FI.2018.0057 du 6
septembre 2018 consid. 3b; GE.2014.0172 du 12 novembre 2014 consid. 2;
CR.2011.0073 du 22 octobre 2014 consid. 2a et les références).
Enfin, le principe de l'interdiction du formalisme
excessif invoqué par la recourante ne lui est d'aucun secours. La jurisprudence
admet certes que la désignation peu claire ou imprécise des parties, voire erronée,
puisse être corrigée sur requête d'une partie ou d'office (cf. arrêts MPU.2019.0023
du 20 mai 2020 consid. 1b; AC.2001.0188 du 25 mai 2002 consid. 1, confirmé par
TF 1P.354/2002 du 31 octobre 2002 consid. 3; ég. ATF 131 I 57 consid. 2.2,
rendu en procédure civile et sur recours de droit public, qui retient qu'une
rectification n'est toutefois possible qu'à la condition que tout risque de
confusion puisse être exclu, autrement dit qu'il n'existe aucun doute sur
l'identité des parties). Cela suppose toutefois précisément une imprécision ou une
erreur rédactionnelle. Or, en l'occurrence, la recourante, dans ses
déterminations du 7 juin 2021, ne prétend pas que le recours du 8 avril 2021
aurait bien été interjeté au nom et pour le compte de tous les membres du groupement,
mais qu'elle l'aurait mal exprimé; elle maintient au contraire qu'elle a agi
seule, induite en erreur par les prétendues imprécisions du dossier d'appel
d'offres, thèse manifestement mal fondée comme on l'a déjà relevé. Il est vrai
que la jurisprudence admet également qu'un recours d'un des consorts puisse
être ratifié par les autres (cf. arrêts MPU.2015.0038 du 7 décembre 2015
consid. 1; AC.2011.0176 du 21 septembre 2012 consid. 2a; AC.2009.0231 du 15
janvier 2010 consid. 1d; AC.2001.0188 du 22 mai 2002 consid. 1a). Cela suppose
toutefois ici encore que le recours ait été déposé "
au nom
" du
consortium, de l'hoirie ou de la société simple, ce que la recourante ne
prétend pas comme on l'a déjà souligné.
Au regard de ces éléments, la qualité pour recourir
de A.________ doit être déniée et le recours du 8 avril 2021 déclaré irrecevable.
2.
Conformément à l'art. 49 al. 1 LPA-VD, les frais de la cause
MPU.2021.0010, que l'on peut arrêter à 2'000 fr. compte tenu du fait que l'arrêt
ne porte que sur la recevabilité du recours (cf. art. 3 al. 1 et 6 du tarif des
frais judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28 avril 2015 -
TFJDA; BLV 173.36.5.1), seront supportés par A.________.
Pour les mêmes raisons, l'autorité intimée et le groupement
adjudicataire, qui ont procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel,
ont droit à des dépens réduits fixés, pour chacun d'eux, à un montant de 1'000
fr., à la charge de A.________ (cf. art. 55 al. 1 et 2 LPA-VD; ég. art. 10 et
11 al. 1 et 2 TFJDA).
II.                Cause MPU.2021.0022
3.
a) Aux termes de l'art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur
les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01), le recours contre une décision d'adjudication
s'exerce dans les dix jours dès la notification de la décision.
Selon la jurisprudence, la notification d'une
décision est réputée effectuée le jour où l'envoi entre dans la sphère
d'influence de son destinataire (cf.
ATF 137 III
208 consid.
3.1.2 et les références).
Lorsque l'autorité a connaissance d'un rapport de
représentation, les décisions doivent être notifiées au représentant. Les notifications
directes aux seuls administrés sont irrégulières (cf. les arrêts cités au
considérant 1b).
b) En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée
le 29 mars 2021 à A.________, désignée dans l'offre déposée comme représentante
du groupement qu'elle forme avec B.________, C.________, D.________, E.________,
ainsi que F.________ (cf. p. 1 de l'offre déposée: "
le candidat, représenté
par l'architecte en tant que pilote du dossier
"; ég. consid. I/1
supra
).
Le recours déposé le 7 juin 2021 est dès lors manifestement tardif.
Comme on l'a vu ci-avant (cf. consid. I/1
supra
),
les griefs quant à la prétendue nullité de la décision attaquée invoqués par
les recourantes sont mal fondés.
Le recours du 7 juin 2021 doit dès lors être déclaré
irrecevable.
4.
Au vu des circonstances, notamment de la jonction de cette cause avec
l’affaire MPU.2021.0010 en raison de leur connexité, de l’issue de ce deuxième
recours et des opérations limitées du tribunal, l’arrêt d’irrecevabilité dans
la cause MPU.2021.0022 est rendu sans frais pour les parties (cf. art. 50
LPA-VD); pour les mêmes raisons, il n’est pas alloué de dépens complémentaires
à l’autorité intimée et au groupement adjudicataire.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours du 8 avril 2021 est irrecevable.
II.
Le recours du 7 juin 2021 est irrecevable.
III.
Les frais de justice de la cause MPU.2021.0010, par 2'000 (deux mille)
francs, sont mis à la charge de la recourante A.________.
IV.
Il n’est pas perçu d’émolument dans la cause MPU.2021.0022.
V.
A.________ versera à l'Etablissement d'assurance contre l'incendie et
les éléments naturels du Canton de Vaud (ECA) une indemnité de 1'000 (mille)
francs à titre de dépens.
VI.
A.________ versera à G.________, H.________, I.________ et J.________,
créanciers solidaires, une indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 29 septembre 2021
La présidente:
Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF;
RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113
ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles
soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.