vd_omni · PE.2008.0517 · 2009-06-03 · fr

c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Travailleur algérien, marié à une ressortissante française. Le travailleur n'est pas ressortissant communautaire et ne peut par conséquent pas déduire de l'ALCP un droit direct à exercer une activité économique en Suisse. Il n'est en outre pas allégué que son épouse séjournerait en Suisse en vertu d'un droit déduit de l'ALCP. Le travailleur ne peut donc pas non plus se prévaloir de l'ALCP au titre du regroupement familial. Le recours doit dès lors être examiné au regard de la LEtr. En l'espèce, c'est à juste titre que, au moment où la décision attaquée a été prise, l'autorité intimée a considéré que le recourant ne pouvait pas bénéficier du statut de frontalier dès lors qu'il ne résidait pas depuis six mois au moins dans la zone frontalière voisine. Le délai d'attente de six mois est écoulé au moment où est rendu le présent jugement, de sorte que le recours devrait être admis s'il s'agissait du seul motif de refus de l'autorisation. Le recours doit néanmoins être rejeté pour la raison suivante: l'engagement des frontaliers reste soumis à l'ordre de priorité défini à l'art. 21 al. 1 LEtr. En l'espèce, la recourante ne démontre pas - ni ne prétend - avoir effectué les démarches requises pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse. Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 03.06.2009 PE.2008.0517

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
3 juin 2009
Composition
M. François Kart,
président
;
MM. Laurent Merz et Guy Dutoit, assesseurs; Mme Liliane Subilia-Rouge,
greffière.
Recourante
X._______________
SARL,
à Nyon
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, à Lausanne
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP)
, à Lausanne
Objet
Refus de délivrer un permis de travail
Recours X._______________ SARL c/
décision du Service de l'emploi du 2 décembre 2008 - demande de main-d'oeuvre
concernant Y._______________
Vu les faits suivants
A.
X._______________, à Nyon, est une
société à responsabilité limitée,
inscrite au registre du commerce depuis le 26 novembre 2003.
Au mois de novembre 2008, elle a déposé une demande de permis
frontalier en faveur de Y._______________, ressortissant algérien né le 19 mars
1976, domicilié à Divonne-les-Bains, pour l’employer en qualité de soudeur.
Elle a notamment produit à l’appui de cette requête l’attestation de domicile
de Y._______________ à Divonne-les-Bains depuis le 3 novembre 2008 et un
extrait de l’acte de mariage conclu entre Y._______________ et une
ressortissante française.
B.
Le 2 décembre 2008, le Service de l’emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: le
Service de l’emploi) a refusé d’octroyer l’autorisation sollicitée aux motifs
suivants:
"
Cette personne n’est pas domiciliée régulièrement depuis 6 mois dans
la zone frontalière. Nous ne pouvons dès lors donner une suite favorable à
votre demande, conformément à l’art. 25, al. 1, let. a de la loi
fédérale sur les étrangers (LEtr).
De plus,
l’admission de ressortissants des Etats tiers n’est admise que lorsqu’il est
prouvé qu’aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d’un Etat
membre de l’UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. L’employeur
doit entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les
quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux
agences privées de placement et offices régionaux de placement – pour trouver
un travailleur.
Tel n’est à notre
avis pas le cas en l’espèce
".
C.
Le 21 décembre 2008, X._______________
Sàrl (ci-après: la recourante) a recouru contre cette décision
devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Elle
relève que l’autorité n’a apparemment pas tenu compte du fait que l’épouse de Y._______________
était de nationalité française. Par ailleurs, concernant la domiciliation
récente dans la zone frontalière, elle explique que Y._______________ a dû
suivre des études très poussées dans le domaine du chauffage dans une école
spécialisée de la région parisienne n’ayant pas son équivalent dans la zone
frontalière. En outre, Y._______________ serait appelé non seulement à être un
membre actif dans l’entreprise mais également à seconder le directeur de
celle-ci et à court terme à en reprendre les rennes, le directeur étant proche
de la retraite.
Le Service de l'emploi a déposé sa
réponse du 19 février 2009. Il confirme que Y._______________ ne remplit pas
une des conditions fixées par l’art 25 al. 1 let. a de la loi fédérale du 16
décembre 2005 (LEtr; RS 142.20) pour obtenir un permis frontalier (résidence
depuis 6 mois au moins dans la zone frontalière) et conclut au rejet du
recours. La recourante a déposé des déterminations complémentaires le 23 mars
2009. Elle estime que l’autorité intimée n’a pas tenu compte de tous les
éléments déterminants, à savoir le fait que le requérant est marié à une
ressortissante française et qu’il est appelé à reprendre la direction de
l’entreprise, la décision attaquée étant par conséquent susceptible de mettre
en péril la survie de cette dernière. L’autorité intimée n’a pas procédé dans
le délai qui lui avait été impartie pour déposer d’éventuelles déterminations
finales.
Le Tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
La présente cause étant pendante lors de
l’entrée en vigueur de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD; RSV 173.36), elle sera traitée selon celle-ci (art. 117
LPA-VD). Aux termes de l'art. 92 al. 1 LPA-VD, la CDAP connaît en dernière
instance cantonale de tous les recours contre les décisions rendues par les
autorités administratives lorsqu’aucune autre autorité n'est expressément
désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer
sur les recours interjetés contre les décisions du Service de l’emploi.
2.
Des règles différentes sont applicables aux
ressortissants des Etats de la Communauté européenne ou de l’Association
européenne de libre échange, d’une part, et aux ressortissants d’Etats tiers,
d’autre part.
La recourante se réfère au fait que
Y._______________ est marié à une ressortissante française. On peut en déduire
qu’elle entend implicitement se prévaloir des dispositions de
l’A
ccord du 21 juin 1999 entre la
Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats
membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (
ALCP ou l’Accord; RS
0.142.112.681
).
Sous réserve des dispositions
transitoires des art. 10 ALCP et des art. 26 ss de son
annexe I, les ressortissants des pays contractants ont le droit de
séjourner en Suisse et d’y exercer une activité économique selon les modalités
des art. 6 ss annexe I ALCP.
En vertu de l’art. 3 par. 1
annexe I ALCP, les membres de la famille ont le droit de
"
s’installer avec
"
celui qui a un droit de séjour (1
ère
phrase). Cet article a pour objectif d’autoriser les membres de la famille du
ressortissant communautaire à s’installer
"
avec
"
lui, afin
de permettre à celui-ci d’émigrer sans devoir renoncer à maintenir les liens
familiaux. Il confère donc au ressortissant communautaire un droit propre à
vivre avec les membres de sa famille, lesquels ne bénéficient que d’un droit
dérivé.
En l’occurrence, Y._______________ (de
nationalité algérienne) n’est pas ressortissant communautaire et ne peut par
conséquent pas déduire de l’ALCP un droit direct à exercer une activité
économique en Suisse. Il n’est en outre pas allégué que son épouse séjournerait
en Suisse en vertu d’un droit déduit de l’ALCP. Y._______________ ne peut dès
lors pas non plus se prévaloir de l’art. 3 par. 1 et par. 5 annexe I
ALCP, qui ne permet aux membres de la famille de ressortissants communautaires
de s’établir en Suisse – et par la suite d’accéder à une activité économique – que
dans le but de maintenir les liens familiaux, ce qui n’est manifestement pas le
cas en l’espèce.
3.
L’ALCP ne trouvant pas application, le présent
recours doit dès lors être examiné au regard de la LEtr (art. 2 LEtr).
a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un
étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée
que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a
déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la
loi sont remplies (let. c).
Pour ce qui concerne les
frontaliers,
l’art. 25 al. 1 LEtr prévoit
qu’un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
en tant que frontalier que: a. s’il possède un droit de séjour durable dans un
Etat voisin et réside depuis six mois au moins dans la zone frontalière
voisine; b. s’il exerce son activité dans la zone frontalière suisse.
L’art. 25 al. 2 LEtr dispose que les art. 20 (mesures de
limitations), 23 (qualifications personnelles) et 24 (logement) ne sont pas
applicables.
b) En l’espèce, c’est à juste titre
que, au moment où la décision attaquée a été prise, l’autorité intimée a
considéré que Y._______________ ne pouvait pas bénéficier du statut de
frontalier au sens de la LEtr dès lors que celui-ci
ne
résidait pas depuis six mois au moins dans la zone frontalière voisine.
L’autorité de recours se fonde toutefois sur l’état de fait existant
au moment où elle statue et peut ainsi tenir compte de faits postérieurs à la décision
attaquée (cf. arrêt AC.2004.0049 du 11 octobre 2004 consid. 2a).
En l’occurrence, on constate que le délai d’attente de six mois est écoulé
au moment où est rendu le présent jugement, de sorte que le recours devrait
être admis s’il s’agissait du seul motif de refus de l’autorisation. Le recours
doit néanmoins être rejeté pour les motifs suivants.
c) Même si Y._______________
remplit l’exigence relative à la durée du séjour dans la zone
frontalière voisine,
son engagement reste soumis à
l’ordre de priorité défini à l’art. 21 al. 1 LEtr. Il ressort en effet d’une
lecture a contrario de l’art. 25 al. 2 LEtr que l’art. 21 LEtr
relatif à l’ordre de priorité reste applicable aux frontaliers. En application
de cette disposition, un frontalier qui n’est ni Suisse ni ressortissant d’un
Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes
ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est
démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec
lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes
correspondant au profil requis n’a été trouvé.
Selon le chiffre 4.3.2 de la
directive « I. Domaine des étrangers » édictée par l’Office fédéral
des migrations (ODM), dans sa teneur au 1
er
janvier 2008, l’ordre de
priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste
vacant auprès des offices régionaux de placement et entrepris en outre toutes
les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse
spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de
placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse.
L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts produits, en
temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste à des
candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de l’UE/AELE. Des contacts
avec des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les
art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des
étrangers (OLE), abrogée dès le 1
er
janvier 2008.
Dans sa jurisprudence constante, le
Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé après le 1
er
janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence
des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité
aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe
consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance
personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur
des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf.
notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).
En l’espèce, la recourante ne démontre
pas – ni ne prétend - avoir effectué les démarches requises pour trouver un
travailleur disponible sur le marché suisse, expliquant que son choix s’était
porté sur Y._______________ en raison de ses liens familiaux avec le directeur
actuel et de ses compétences (cf. déterminations complémentaires du 23 mars
2009). Partant, le recours doit être rejeté pour ce motif.
4.                Les considérants qui
précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante qui
n'obtient pas gain de cause (art. 49 LPA-VD).
Par ces motifs,
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision attaquée du Service de l'emploi du 2
décembre 2008 est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de la recourante.
Lausanne, le 3 juin 2009
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.