vd_omni · PE.2024.0037 · 2024-05-06 · fr

A.________/Service de la population (SPOP) | Le recourant a fait l'objet d'une décision d'expulsion (pénale) du territoire pour une durée de 15 ans, en lien avec sa comdamnation pour tentative de viol. Cette expulsion pénale a été exécutée en décembre 2018. De rtour en Suisse, le recourant sollicite une tolérance de séjour en vue de son mariage avec une personne, en Suisse, au bénéfice d'une autorisation de séjour. Une fois l'expulsion exécutée, on peut se demander si la voie du report de l'expulsion pénale est encore ouverte. Cette question est laissée ouverte dès lors que les conditions d'un report de l'expulsion pénale ne sont manifestement pas remplies et que s'il fallait admettre que le SPOP devait (uniquement) se prononcer sur la demande de tolérance de séjour, force aurait été de constater que les conditions d'un tel droit n'étaient pas non plus remplies, précisément en raison de l'expulsion pénale qui a provoqué l'extinction de tous les droits de séjour. Dans cette hypothèse – qui rendrait formellement le recours prématuré et donc irrecevable en raison de la voie de l'opposition prévue à l'art. 34a LVLEI – aucune autorisation ne pourrait être octroyée au recourant.En outre, le recourant dispose d'une possibilité juridique de se marier dans un pays autre que la Suisse, ce qui est suffisant au regard des art. 12 CEDH et 14 Cst. La décision entreprise ne porte ainsi pas atteinte au droit au mariage du recourant.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 06.05.2024 PE.2024.0037

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 6 mai 2024
Composition
M. Raphaël Gani, président;
M. Alex Dépraz, juge; M. Emmanuel Vodoz, assesseur; M. Jérôme Sieber,
greffier
Recourant
A.________
représenté par FB
Conseils juridiques - Eric Bulu, à Renens VD,
Autorité intimée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Non-report de l'expulsion judiciaire (66d CP)
Recours A.________ c/ décision du Service de la population
(SPOP) du 26 janvier 2024 refusant le report de l'expulsion pénale
Vu les faits suivants:
A.
A.________ (ci-après: le recourant), né en 1983, ressortissant du
Kosovo, est arrivé en Suisse en 2007. En 2013, ensuite de son incarcération en
exécution d'une première condamnation pénale pour séjour illégal et activité
lucrative sans autorisation, il a été renvoyé dans son pays d'origine. Il est
revenu en Suisse en 2014.
B.
Par jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois
(réf. ********), du ******** 2018, entré en force le ******** 2018, le
recourant a été condamné à une peine privative de liberté de 30 mois et à son
expulsion du territoire suisse, pour une durée de 15 ans pour tentative de
viol, exercice d'une activité lucrative sans autorisation et séjour illégal. On
extrait de ce jugement le consid. 5.3 suivant:
" Dans la mesure où la
conclusion portant sur l’expulsion serait subordonnée à l’admission de celle
portant sur la qualification de tentative de viol, cette conclusion-là doit
évidemment être rejetée. En outre, l’appelant n’a pas d’attaches familiales en
Suisse et a séjourné illégalement dans notre pays jusqu’à son interpellation.
Il n’y a donc aucun motif de renoncer à l’expulsion en application de l’art.
66a al. 2 CP en relation avec la situation personnelle de l’appelant.
Pour le reste, s’agissant
de la durée de la mesure d’expulsion, elle est justifiée par la gravité des
infractions commises, la récidive des infractions en matière de séjour des
étrangers et par la propension de l’appelant à revenir en Suisse malgré ces
condamnations. Le maximum légal est ainsi justifié."
Le 8 décembre 2018, le prénommé a été refoulé à
destination de Pristina.
C.
Visiblement de retour en Suisse, le recourant a demandé, le 5 juillet
2023, par écrit, à l'Office de l'état civil vaudois, l'ouverture d'un dossier en
vue de son mariage avec B.________, originaire du Kosovo, titulaire d'une
autorisation de séjour en Suisse. Par courrier du 15 novembre 2023, cet office a
alors donné 60 jours au recourant pour prouver la légalité de son séjour. Lors
de son passage aux guichets du Service de la population (ci-après: SPOP), le 17
novembre 2023, le recourant a sollicité l'octroi d'une tolérance de séjour en
vue de poursuivre les démarches de mariage. Par courrier du 5 décembre 2023, le
SPOP a informé l'intéressé de son intention de refuser un tel octroi et de
refuser le report de l'expulsion pénale précitée. Un délai au 15 décembre 2023
lui a été imparti pour faire valoir son droit d'être entendu. Par courrier du
12 décembre 2023, le recourant a soutenu qu'il fallait lui délivrer une autorisation
de séjour pour pouvoir se marier, au même titre qu'une personne sous le coup
d'une interdiction d'entrée.
D.
Par décision du 26 janvier 2024, le SPOP a refusé le report de
l'exécution de l'expulsion judiciaire du territoire suisse prononcée à
l'encontre du recourant et a ordonné son départ immédiat.
Le recourant a déféré cette décision par recours du
23 février 2024 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP) concluant à ce "qu'il soit mis au bénéfice d'une tolérance
de séjour en vue du mariage".
Le SPOP s'est déterminé en date du 15 mars 2024 dans
le sens d'un rejet du recours. Dite réponse a été transmise au recourant par
courrier du 19 mars 2024, qui ne s'est plus déterminé. Le Ministère public de
l'arrondissement de La Côte a également renoncé à se déterminer sur le recours.
Considérant en droit:
1.
a) La décision attaquée refuse le report de l'exécution de l'expulsion
judiciaire pénale du recourant confirmée par arrêt de la Cour d'appel pénale du
Tribunal cantonal du 25 mai 2018, étant précisé que cet arrêt est définitif et
exécutoire depuis le 10 septembre 2018. En l'absence de disposition de droit
fédéral en la matière, il appartient aux cantons de désigner l'autorité
cantonale compétente pour statuer sur la question du report de l'expulsion
pénale (Tribunal fédéral [TF], arrêt 6B_1313/2019 et 6B_1340/2019 du
29 novembre 2019 consid. 4.2).
Selon l'art. 3 al. 1 ch. 3
ter
de la loi
du 18 décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur
les étrangers et l'intégration (LVLEI; BLV 142.11), le SPOP est compétent pour
mettre en œuvre les décisions d'expulsion judiciaire (art. 66a, 66a
bis
et 66b du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP; RS 311.0], art. 49a, 49a
bis
et 49b du Code pénal militaire du 13 juin 1927 [CPM; RS 321.0]), y compris pour
statuer sur leur report (art. 66d CP et 49c CPM).
b) La décision du SPOP sur le report de l'expulsion
est susceptible de recours au Tribunal cantonal faute d'une autre autorité
compétente pour en connaître (art. 92 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur
la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). La troisième Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal est compétente pour connaître des
recours contre les décisions prononcées par le SPOP en matière de mise en œuvre
des expulsions judiciaires et de leur report (CDAP, arrêts PE.2021.0039 du 8
juin 2022 consid. 1b; PE.2020.0015 du 13 mars 2020 consid. 1a et la référence).
Déposé dans le délai légal par le destinataire de la
décision attaquée, qui peut faire valoir un intérêt digne de protection à sa
modification, et remplissant pour le surplus les autres exigences de forme
prévues par la loi, le recours est recevable si bien qu'il y a lieu d'entrer en
matière (art. 95 ainsi que 75 et 79 LPA-VD applicables par renvoi de
l'art. 99 LPA-VD).
2.
Sous l'intitulé d'une constatation inexacte des faits, le recourant fait
grief à la décision attaquée d'avoir conclu à un refus du report de l'expulsion
pénale dont il faisait l'objet alors qu'il sollicitait (uniquement) une
tolérance de séjour en vue de son prochain mariage en Suisse. Il s'agit en
réalité d'un grief matériel, qu'il y a lieu de traiter comme tel.
La question consiste en effet à déterminer si,
lorsqu'une personne qui a fait l'objet d'une décision d'expulsion pénale
laquelle a en outre été exécutée, revient en Suisse et y dépose une nouvelle
demande d'autorisation, cette demande doit être qualifiée de demande de report
de l'expulsion pénale. On rappellera déjà à ce stade qu'une décision d'expulsion
pénale obligatoire (art. 66a CP) entrée en force comme en l'espèce,
entraîne la perte du titre de séjour, respectivement l'extinction de tous les
droits de séjour, de résidence ou d'admission provisoire de l'étranger concerné
(cf. art. 121 al. 3 à 6 Cst., 66c CP, art. 61 al. 1 let. e et 83 al. 9 de
la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 [LEI; RS
142.20]; arrêts TF 6B_884/2022 du 20 décembre 2022 consid. 3.1; 2C_68/2020 du
30 avril 2020 consid. 5.3; Message du Conseil fédéral du 26 juin 2013
concernant une modification du code pénal et du code pénal militaire [Mise en
œuvre de l'art. 121, al. 3 à 6 Cst. relatif au renvoi des étrangers criminels],
FF 2013 5373, p. 5403 ch. 1.2.10). Le Tribunal fédéral a considéré dans
l'arrêt qui vient d'être cité (6B_884/2022) qu'une telle décision exclut
d'emblée l'octroi d'une autorisation de séjour, d'une admission provisoire,
voire même d'une tolérance de séjour, lorsque la demande est sollicitée
avant
que l'expulsion soit exécutée, ce qui ne correspond pas entièrement au cas
d'espèce.
Une fois l'expulsion exécutée, on peut se demander
si la voie du report de l'expulsion pénale est encore ouverte. Selon une
jurisprudence zurichoise (VB.2023.00018 du 22 février 2023), l'annulation d'une
expulsion définitivement prononcée relève de la compétence du tribunal pénal,
tandis que l'office des migrations n'est compétent que pour les questions
d'exécution de l'expulsion. L'art. 26g al. 3 de l'Ordonnance sur l’exécution du
renvoi et de l’expulsion d’étrangers (OERE; RS142.281) prévoit que lorsqu’une
personne sous l’effet d’une expulsion pénale et d’une interdiction d’entrée
relevant du droit des étrangers selon l’art. 67 al. 1 et 2 LEI
revient en Suisse, "l’expulsion pénale est exécutée".
Cette question peut toutefois rester ouverte dans la
mesure où comme on le verra les conditions d'un report de l'expulsion pénale ne
sont manifestement pas remplies en l'espèce. En outre, s'il fallait admettre
que le SPOP devait (uniquement) se prononcer sur la demande de tolérance de
séjour, force aurait été de constater que les conditions d'un tel droit
n'étaient pas non plus remplies, précisément en raison de l'expulsion pénale
qui a provoqué comme on l'a vu l'extinction de tous les droits de séjour. Dans
cette hypothèse – qui rendrait formellement le recours prématuré et donc
irrecevable en raison de la voie de l'opposition prévue à l'art. 34a LVLEI –
aucune autorisation ne pourrait être octroyée au recourant.
En résumé sur ce point, il n'y a pas de constatation
inexacte des faits par l'autorité inférieure et le grief du recourant doit être
rejeté. En tant que le grief du recourant consiste à se plaindre que l'autorité
intimée ne se serait pas prononcée sur l'octroi d'une autorisation de séjour
(respectivement une tolérance en vue de son mariage), la question de la
procédure peut être laissée ouverte. A supposer en effet qu'un tel grief puisse
être admis, il y aurait lieu de considérer le renvoi à l'autorité intimée comme
un détour inutile dès lors que le refus de report de l'expulsion pénale –
confirmée dans le présent arrêt – empêche un tel octroi.
3.
Dans son argumentation au fond, le recourant fait valoir pour
l'essentiel une violation de l'égalité de traitement, respectivement une
discrimination par rapport aux autres personnes étrangères dépourvues comme lui
de titre de séjour, mais qui peuvent solliciter et obtenir une tolérance de
séjour. Il invoque également une violation de son droit constitutionnellement
protégé au mariage.
a) Intitulé "
Report de l'exécution de
l'expulsion obligatoire
", l'art. 66d CP a la teneur suivante:
"
1
L'exécution de l'expulsion obligatoire selon l'art. 66a
[CP]
ne peut être reportée que:
a.  lorsque la vie
ou la liberté de la personne concernée dont le statut de réfugié a été reconnu
par la Suisse serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa
nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions
politiques; cette disposition ne s'applique pas au réfugié qui ne peut invoquer
l'interdiction de refoulement prévue à l'art. 5, al. 2, de la loi du 26 juin
1998 sur l'asile;
b.  lorsque d'autres règles impératives du droit international
s'opposent à l'expulsion.
2
Lorsqu'elle prend sa décision, l'autorité cantonale compétente présume qu'une
expulsion vers un Etat que le Conseil fédéral a désigné comme un Etat sûr au
sens de l'art. 6a, al. 2, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile ne contrevient
pas à l'art. 25, al. 2 et 3, de la Constitution."
Dans un arrêt de principe publié aux ATF 147 IV 453,
le Tribunal fédéral a eu l'occasion de rappeler que, de manière générale,
l'exécution d'une peine ou d'une mesure en force ne peut en principe être
reportée
sine die
ou interrompue que pour des motifs graves (
art. 92 CP
) et pour autant qu'aucun intérêt public prépondérant
ne s'y oppose (consid. 1.2 et les références citées). L'art. 66d CP réserve la
possibilité d'un ultime contrôle, dans un cadre strictement délimité, afin
d'éviter que l'expulsion dont le prononcé est entré en force ne soit exécutée
au mépris du principe de non-refoulement ou d'une autre règle impérative du
droit international (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.5).
Dans la règle, toutes les questions relatives à
l'existence d'un obstacle à l'expulsion (situation personnelle grave, violation
des garanties offertes par l'art. 8 CEDH, violation des garanties du droit
international, notamment le principe de non-refoulement, etc.) auront déjà été
examinées en rapport avec les conditions d'application de la clause de rigueur
prévue par l'art. 66a al. 2 CP et ne peuvent en principe plus être soulevées
dans le cadre de la procédure d'exécution de l'expulsion pénale, notamment dans
celui de la demande de report au sens de l'art. 66d CP (TF 6B_884/2022 du 20
décembre 2022 consid. 3.2.1; ATF 147 IV 453 consid. 1.4.5 et 1.4.6). En outre,
les obstacles à l'expulsion prévus par cette même disposition doivent déjà être
pris en compte au moment du prononcé de l'expulsion, pour autant que ces
circonstances soient stables et puissent être déterminées de manière définitive
(TF 6B_884/2022 du 20 décembre 2022 consid. 3.2.1 et les arrêts cités).
Par l'ultime contrôle qu'il réserve, l'art. 66d CP
doit néanmoins permettre de prendre en compte, eu égard au laps de temps
susceptible de s'écouler entre le prononcé de la décision d'expulsion et celui
de son exécution, une modification des circonstances déterminantes revêtant une
importance telle qu'il s'imposerait exceptionnellement, en raison de
considérations humanitaires impérieuses, de renoncer à exécuter l'expulsion (TF
6B_884/2022 du 20 décembre 2022 consid. 3.2.1; ATF 147 IV 453 consid. 1.4.7 et
1.4.8 et les références citées). Parce qu'il en va de la protection de la
collectivité, des différentes fonctions de la peine ou de la mesure, de
l'égalité de traitement dans la répression et plus généralement de la
crédibilité même de l'institution pénale, les autorités compétentes en matière
d'exécution des peines ne peuvent renoncer purement et simplement à exécuter le
jugement ordonnant une peine ou une mesure. Cette exécution ne peut même être
différée, pour une durée indéterminée, que dans des circonstances tout à fait
exceptionnelles. Le pouvoir d'appréciation de l'autorité d'exécution, qui est
tenue au respect de la séparation des pouvoirs, est limité par l'intérêt de la
société à l'exécution des peines et des mesures ainsi que par le principe de
l'égalité dans la répression. L'exécution d'une peine ou d'une mesure ne peut
en principe pas être interrompue non plus, à moins de motifs graves (
art. 92 CP
; ATF 147 IV 453 consid. 1.2 et les références).
b) En l'occurrence, il résulte de l'état de fait que
la décision d'expulsion du recourant a été exécutée et au surplus du dossier
que le recourant ne s'est pas opposé à ce renvoi, le sollicitant même à l'issue
de la période pour laquelle il était susceptible d'être libéré
conditionnellement. Le recourant est en revanche revenu en Suisse avant la fin
de la période pour laquelle il était expulsé du territoire, sans titre d'entrée
ou de séjour particulier. Or, comme il résulte des principes exposés ci-dessus,
les obstacles à l'expulsion ont déjà été pris en compte au moment où les
autorités pénales ont statué sur son expulsion. En l'occurrence, on ne discerne
pas de raisons pour lesquelles le recourant n'aurait pas pu faire valoir les
motifs qu'il invoque à l'encontre de l'exécution de son expulsion déjà au
moment où les autorités pénales ont statué. En effet, il se prévaut de sa
volonté d'épouser B.________, qui était déjà son amie avant sa dernière
incarcération. Même si la motivation du jugement pénal sur ce point est
sommaire, on doit considérer que toutes les questions relatives à l'expulsion
ont déjà été examinées au moment du prononcé de celle-ci. Pour ce motif déjà,
le recours doit être rejeté.
c) A supposer que l'on considère que le recourant
fasse valoir une modification des circonstances déterminantes depuis le
prononcé de son expulsion, le recours devrait de toute manière également être
rejeté.
4.
a) L'art. 66d CP prévoit deux types de conditions au report de
l'exécution de l'expulsion: l'une absolue, qui s'applique à toute personne quel
que soit son statut (art. 66d al. 1 let. b CP), et l'autre relative, qui
suppose que le statut de réfugié ait été d'abord reconnu par la Suisse à
l'étranger expulsé (art. 66d al. 1 let. a CP; TF 6B_1015/2021 du 2 novembre
2022
consid. 1.2.2; 6B_711/2021 du 30 mars
2022
consid. 2.1.1; 6B_38/2021 du 14 février
2022
consid. 5.5.4). La condition de report de
l'expulsion prévue par l'art. 66d al. 1 let. b CP est fondée sur le principe de
non-refoulement découlant des normes impératives du droit international en
matière de droits humains ("
menschenrechtliches Nonrefoulement-Prinzip
";
TF 6B_711/2021 du 30 mars 2022 consid. 2.1.1; cf. aussi
Jacquemoud-Rossari/Musy, La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière
d'expulsion pénale,
in
: SJ 2022, p. 491). Il convient sur ce plan de se
référer à l'art. 25 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), aux termes duquel nul ne peut être
refoulé sur le territoire d'un Etat dans lequel il risque la torture ou tout
autre traitement ou peine cruels et inhumains, ainsi qu'à l'art. 3 par. 1 de la
Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains
ou dégradants du 10 décembre 1984 (Conv. torture; RS 0.105), selon lequel
aucun Etat partie n'expulsera, ne refoulera, ni n'extradera une personne vers
un autre État où il y a des motifs sérieux de croire qu'elle risque d'être
soumise à la torture. L'art. 3 CEDH dispose pour sa part que nul ne peut être
soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Il
convient en outre de se référer à l'art. 13 al. 1 Cst., qui prévoit que toute
personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, à l'instar de l'art.
8 par. 1 CEDH (TF 6B_884/2022 du 20 décembre 2022 consid. 3.2.2 et 3.2.4). Au
surplus, le Tribunal fédéral a récemment rappelé les conditions d'application
de l'art. 66d CP, en particulier de l'al. 1 let. b de cette disposition, dans
un arrêt 6B_884/2022 du 20 décembre 2022 consid. 3. On peut y renvoyer.
b)
Lorsque, comme en l'espèce,
l'intéressé n'a pas le statut de réfugié, seule l'hypothèse de la let. b de
l'art. 66d al. 1 CP est applicable. Selon cette disposition, l'exécution de
l'expulsion ne doit pas contrevenir aux "
règles impératives du droit
international
". A cet égard, l'art. 25 al. 3 Cst. dispose que nul ne
peut être refoulé sur le territoire d'un Etat dans lequel il risque la torture
ou tout autre traitement ou peine cruels et inhumains. L'art. 3 par. 1 de la
Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou
traitements cruels, inhumains ou dégradants (Convention contre la torture; RS
0.105) prévoit qu'aucun Etat partie n'expulsera, ne refoulera, ni n'extradera
une personne vers un autre Etat où il y a des motifs sérieux de croire qu'elle
risque d'être soumise à la torture. L'art. 3 CEDH dispose que nul ne peut être
soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants.
Une simple possibilité de subir des
traitements prohibés par l'art. 3 CEDH dans l'Etat vers lequel l'étranger doit
être renvoyé ne suffit pas. Il faut au contraire que la personne qui invoque
cette disposition démontre à satisfaction qu'il existe pour elle un véritable
risque concret et sérieux d'être victime de torture ou de traitements inhumains
ou dégradants en cas de renvoi dans son pays. Il en ressort qu'une situation de
guerre, de guerre civile, de troubles intérieurs graves ou de tension grave
accompagnée de violations des droits de l'homme ne suffit pas à justifier la
mise en œuvre de la protection issue de l'art. 3 CEDH, tant que la personne
concernée ne peut rendre hautement probable qu'elle serait visée
personnellement – et non pas simplement du fait d'un hasard malheureux – par
des mesures incompatibles avec la disposition en question (arrêt TAF
D-2833/2019 du 6 janvier 2020 consid. 9.4 et la référence).
c) En l'occurrence, les juges pénaux
ont déjà examiné dans le cadre de la procédure d'expulsion au sens de l'art.
66a CP, si celle-ci était exigible au vu de la situation du recourant dans
notre pays et de ses liens avec son pays d'origine.
Cela étant, à supposer que le
recourant puisse se prévaloir d'éléments nouveaux en lien avec sa volonté de se
marier, ce qui est largement douteux, cet élément ne modifie aucunement la
pesée des intérêts en présence compte tenu de la gravité des infractions
commises par le recourant et de la menace toujours actuelle qu'il représente
pour la sécurité de la Suisse. Il ressort en effet du jugement pénal que le
recourant a commis une tentative de viol à l'encontre d'une personne rencontrée
dans une boîte de nuit et que, en dernier lieu lors de l'évaluation des
conditions pour une libération conditionnelle, la juge d'application de peines dans
son ordonnance du 14 novembre 2018 figurant au dossier relève que le recourant
continuait de nier les faits de tentative de viol pour lesquels il avait été
condamné.
On ne voit donc pas en quoi, l'expulsion du recourant
dans son pays d'origine, dans lequel il est retourné à plusieurs reprises
notamment lors de la première exécution de la mesure d'expulsion à sa sortie de
prison présenterait un risque de torture ou de tout autre traitement ou peine
cruels et inhumains: la condition prévue par l'art. 66d al. 1 let. b CP ne
trouve pas à s'appliquer non plus en l'espèce.
5.
Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 66d al. 1 let. b CP, en
lien avec l'art. 8 CEDH. Or, il sied notamment, dans ce contexte, de se référer
à l'art. 13 al. 1 Cst., qui prévoit que toute personne a droit au respect de sa
vie privée et familiale, à l'instar de l'art. 8 par. 1 CEDH. Un étranger peut
se prévaloir de cette disposition pour s'opposer à l'éventuelle séparation de
sa famille, pour autant qu'il entretienne une relation étroite et effective
avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse
(ATF 144 II 1 consid. 6.1; arrêt 6B_396/2022 du 20 décembre 2022 consid. 6.4).
Dans le cadre de l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. art. 8 par.
2 CEDH), il faut aussi tenir compte de l'intérêt fondamental de l'enfant (art.
3 CDE) à pouvoir grandir en jouissant d'un contact étroit avec ses deux parents
(ATF 144 I 91 consid. 5.2; 6B_403/2022 du 31 août 2022 consid. 2.1; voir aussi
arrêt 6B_939/2020 du 4 mars 2021 consid. 3.3.1).
A teneur de l'art. 61 al. 1 let. e LEI,
l'autorisation de séjour prend fin lorsque l’expulsion au sens de l’art. 66a CP
entre en force. Ainsi, l'expulsion pénale ordonnée par le juge pénal entraîne
la perte du titre de séjour et de tous les droits à séjourner en Suisse,
l'obligation de quitter le pays et une interdiction d'entrer sur le territoire
pour une certaine durée (art. 121 al. 3 et 5 Cst.; voir aussi Secrétariat
d'Etat aux migrations, Directive "Domaine des étrangers", état au 1
er
avril 2024, ch. 8.4.2.2). Un jugement d'expulsion pénale en force s'oppose
d'emblée à l'octroi d'une autorisation de séjour (PE.2022.0066 du 1
er
juillet 2022 consid. 1a).
En l'espèce, le recourant fait l'objet d'une
décision d'expulsion pénale de quinze ans, définitive et exécutoire depuis le 11
septembre 2018. L'art. 61 al. 1 let. e LEI s'oppose dès lors d'emblée à
l'octroi d'une quelconque autorisation de séjour. Il n'y a dès lors pas lieu
d'examiner si le recourant peut obtenir une tolérance de séjour même en vue de
son mariage puisque même s'il était marié avec sa fiancée, titulaire d'une
autorisation de séjour en Suisse, l'expulsion pénale empêcherait toute
délivrance d'un titre de séjour pour regroupement familial.
6.
Le recourant invoque également que le refus d'entrer en matière sur la
demande de tolérance de séjour et de la lui délivrer ont pour effet, non
seulement de porter atteinte à son droit au mariage, mais aussi de contraindre
sa fiancée à devoir quitter la Suisse pour exercer et jouir des droits
découlant du mariage au Kosovo, ce qui serait, selon lui disproportionné.
a) En se prévalant de son droit au mariage, il
semble que le recourant se réfère à l'art. 12 CEDH, à teneur duquel, à partir
de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une
famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit. L'art. 14
Cst. prévoit en outre que le droit au mariage et à la famille est garanti.
Les impératifs découlant du droit au mariage garanti
par l'art. 12 CEDH peuvent, dans des circonstances exceptionnelles, qu'il
y a lieu d'admettre de façon très restrictive, justifier qu'il soit entré en
matière sur la demande d'un couple d'étrangers à pouvoir se marier en Suisse,
au bénéfice d'une simple tolérance, indépendamment du point de savoir
si les futurs époux auraient ensuite le droit d'y mener une vie conjugale ou
familiale. Il convient, en effet, de prendre en considération que le droit de
l'homme et de la femme à se marier et à fonder une famille constitue un droit
fondamental autonome (TF 2C_950/2014 du 9 juillet 2015 consid. 6 et les
références citées). Cela dit, le droit des fiancés de se marier en Suisse
n'est pas absolu. En effet, bien que le texte de l'art. 12 CEDH ne prévoie
aucun motif admissible d'ingérence par l'Etat comme ceux qui peuvent être
invoqués sous l'angle de l'art. 8 CEDH, la référence aux lois nationales
régissant l'exercice de ce droit autorise les Etats parties à réglementer,
voire à restreindre le droit au mariage. Dans ce cas, il faut déterminer si
l'ingérence litigieuse est arbitraire ou disproportionnée et repose sur des
intérêts publics reconnus; en tout état, les limitations en résultant ne
doivent pas restreindre ou réduire ce droit d'une manière ou à un degré qui
atteindraient la substance même du droit au mariage (cf.
ATF 128 III 113
consid.
3b; TF 2C_950/2014 du 9 juillet 2015 consid. 6 et les références citées).
b) En l'occurrence, le
recourant et sa fiancée disposent tous deux de la possibilité de se rendre dans
un Etat autre que la Suisse, afin d'y préparer et célébrer leur mariage, en
conformité avec l'art. 12 CEDH.
S'agissant du recourant,
il n'existe aucun obstacle juridique à ce qu'il parte pour le Kosovo, pays où
il devrait du reste séjourner ensuite de son expulsion pénale de Suisse, et y
entame une procédure de mariage avec sa fiancée. Quant à cette dernière,
également de nationalité kosovare, l'autorisation de séjour qu'elle détient lui
confère un statut légal stable en Suisse. Rien ne s'oppose donc à ce qu'elle
accompagne son fiancé dans leur pays d'origine pour se marier. Il sera par
ailleurs précisé que même un séjour prolongé au Kosovo ne priverait pas la
fiancée du recourant de son permis de séjour et, partant, de son droit de
retourner en Suisse une fois le mariage célébré (cf. art. 61 al. 2 LEI). On ne
voit pas en quoi cela serait disproportionné pour l'intéressée, étant précisé
qu'elle ne pouvait ignorer le risque, en décidant d'épouser le recourant, de
devoir célébrer son mariage à l'étranger en raison de l'expulsion pénale dont
il fait l'objet depuis 2018. Aucun empêchement de nature juridique ne s'oppose
ainsi à une célébration du mariage au Kosovo.
c) Dans ces circonstances, le recourant dispose
d'une possibilité juridique de se marier dans un pays autre que la Suisse, ce
qui est suffisant au regard des art. 12 CEDH et 14 Cst. La décision
entreprise ne porte ainsi pas atteinte au droit au mariage du recourant.
7.
En tant que le recourant s'estime objet d'un traitement discriminatoire
par rapport à d'autres étrangers en Suisse qui ne disposent pas d'une
autorisation de séjour mais peuvent bénéficier d'une tolérance de séjour en vue
de leur mariage, il ne saurait être suivi.
Une décision viole le principe de l'égalité de
traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'elle établit des distinctions
juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la
situation de fait à réglementer ou qu'elle omet de fait des distinctions qui
s'imposent au vu des circonstances, c'est à dire lorsque ce qui est semblable
n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas
de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable
injustifié se rapporte à une situation de fait importante. L'inégalité de traitement
apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter
de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement
(ATF 141 I 153 consid. 5.1; 140 I 77 consid. 5.1).
Or, le recourant ne saurait mettre sur un pied
d'égalité une absence d'autorisation de séjour avec le prononcé d'une expulsion
pénale. En effet, l'interdiction d'entrée et l'expulsion judiciaire ne sont pas
de même nature. La première est de nature administrative et la seconde pénale.
Elles n'ont également pas les mêmes effets juridiques. Si l'interdiction
d'entrée peut être levée au profit d'une autorisation de séjour (art. 67 al. 5
LEI), le Code pénal ne prévoit pas une telle possibilité s'agissant de
l'expulsion judiciaire. Cette dernière fait perdre à la personne visée tous ses
droits à séjourner en Suisse et aucune autorisation ne peut être délivrée
pendant la durée de la mesure. Or, le séjour en vue de mariage ne peut être
toléré que si les conditions ultérieures au regroupement familial sont remplies,
c'est-à-dire si une autorisation de séjour est possible (ATF 137 1 351 et ATF
138 1 41).
8.
Il résulte des éléments qui précèdent que le report de l'expulsion
pénale du recourant au sens de l'art. 66d CP a été refusée à juste titre
par l'autorité intimée. Dans ces circonstances, la décision du SPOP qui refuse
d'entrer en matière sur la tolérance de séjour du recourant n'est dès lors pas
critiquable.
Au regard des motifs qui précèdent, le présent
recours apparaît mal fondé, de sorte qu'il doit être rejeté. Le rejet du
recours entraîne la confirmation de la décision attaquée. On renoncera à
percevoir un émolument, vu la situation financière du recourant (art. 50, 91 et
99 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1
a contrario
,
91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de la population (SPOP) du 26 janvier 2024 est
confirmée.
III.
Le délai immédiat imparti au recourant pour quitter la Suisse est
maintenu.
IV.
Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
V.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 6 mai 2024
Le
président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.