vd_omni · GE.2018.0034 · 2019-03-26 · fr

A.________, B.________ /Département des institutions et de la sécurité, TERCEK | Demande de consultation d'un dossier d'un notaire, plus particulièrement de documents d'un notaire au sujet d'une personne décédée, par une personne déshéritée et une personne dont l'héritage a été limité à la part réservataire obligatoire; ces dernières personnes comptent éventuellement contester la capacité de la défunte d'exprimer sa volonté de manière éclairée lors de la rédaction de son testament. Celui-ci contient une clause selon laquelle toute personne qui cherche, directement ou indirectement, à contester l'homologation ou la validité du testament ne recevrait rien en héritage, ni elle-même ni ses descendants ou héritiers. Confirmation par la CDAP du refus de l'autorité intimée d'autoriser le notaire à communiquer le dossier aux demandeurs. Ceux-ci sont renvoyés à la voie civile face aux (autres) héritiers.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.03.2019 GE.2018.0034

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 26 mars 2019
Composition
M. Laurent Merz,
président
;
Mme
Mélanie Pasche, juge; M. Philippe Gerber, juge suppléant.
Recourants
1.
A.________
à ******** représenté
par Me Antoine EIGENMANN, avocat à Lausanne,
2.
B.________
à ******** représentée
par Me Louis GAILLARD, avocat à Genève,
Autorité intimée
Département des institutions et de
la sécurité du Canton de Vaud,
Secrétariat général,
à Lausanne,
Tiers intéressé
C.________
à ********
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décision du Département des
institutions et de la sécurité du 19 janvier 2018 statuant sur la levée du
secret professionnel de Me C.________ (dossier GE.2018.0034)
Recours B.________ c/ décision du Département des institutions et de la
sécurité du 19 janvier 2018 statuant sur la levée du secret professionnel de
Me C.________ (dossier  joint GE.2018.0035)
Vu les faits suivants :
A.
Le 14 décembre 2012, Me D.________, notaire à Lausanne, a instrumenté le
testament en la forme authentique de E.________. Par ce testament, celle-ci a
notamment déshérité son fils A.________, limité la part de B.________, fille de
A.________, à la part réservataire obligatoire selon le droit suisse ainsi
qu’aux distributions de fiducies aux Etats-Unis d’Amérique et institué son fils
adoptif F.________ comme héritier de l’intégralité de la succession. G.________,
avocat à Zurich, y a été désigné exécuteur testamentaire. Le testament
contenait une clause selon laquelle
toute personne qui aurait cherché, directement ou
indirectement, à contester l’homologation ou la validité de celui-ci ou qui
aurait déposé une procédure devant un tribunal dans le but de l’annuler ne
recevrait rien en héritage, ni elle-même ni ses descendants ou héritiers.
Selon une facture de Me D.________ du 8 janvier
2013, les opérations préliminaires à l’enregistrement du testament du 14
décembre 2012 se sont étendues du 10 juin 2010 au 14 décembre 2012 et ont
impliqué plusieurs conférences téléphoniques avec E.________ et
G.________
.
Le 11 août 2017, la 1
ère
chambre du
Tribunal de protection de l’adulte et de l’enfant du Canton de Genève a rendu
une ordonnance de mesures superprovisionnelles. Dans cette ordonnance elle a
d’abord constaté la nullité et l’inefficacité pour vice de forme d’un document
intitulé « Power to take protective provisions according to art. 360 segg.
Swiss civil code » constitué le 14 décembre 2012 à ******** par E.________.
Elle a aussi constaté l’extinction des pouvoirs conférés à G.________ par E.________
au moyen d’un document du 19 avril 2011 intitulé « General and unlimited
power of attorney ». Elle a transformé en curatelle de portée générale la
curatelle de représentation et de gestion superprovisoire instituée le 28
juillet 2017. Cette ordonnance s’était appuyée sur deux avis médicaux datés des
29 mai 2017 et 18 juin 2017, émanant respectivement des Drs H.________,
praticien hospitalier-gériatrie au Centre hospitalier de ******** (France) et I.________,
médecin généraliste, spécialiste en gérontologie, desquels il ressortait que E.________
présentait un syndrome démentiel avancé de nature neurodégénérative et de type
Alzheimer la rendant incapable d’exprimer sa volonté de manière éclairée.
E.________
est décédée le 29 novembre 2017 à son domicile à ******** en France.
B.
Le 18 août 2016,
le
Département
des institutions et de la sécurité
du Canton de Vaud (ci-après DIS) a
désigné Me C.________, notaire,
en
qualité de
suppléante de Me D.________,
décédé
.
A.________ et sa fille mineure B.________ ont
demandé le 21 décembre 2017 à Me C.________ de pouvoir accéder au dossier
physique de Me D.________ pour y consulter l’intégralité des informations
contenues dans celui-ci, y compris les notes internes, les correspondances et
tous les projets d’actes éventuels qui pourraient s’y trouver. Ils relevaient
que le dossier de Me D.________ contenait des éléments sensibles dans le cadre
d’une succession importante et complexe dont l’issue se résoudrait
vraisemblablement par la voie judiciaire.
Me C.________ a demandé au DIS le 12 janvier 2018 de
se déterminer sur la levée de son secret professionnel afin qu’elle puisse, le
échéant, accéder à la demande de
A.________
et B.________
.
Par décision du 19 janvier 2018,
le DIS a refusé l’autorisation de communiquer le dossier du
notaire D.________ dans le cadre de l’instrumentation du testament de
E.________
. Dans le cadre de la
pesée des intérêts, il a estimé qu’au stade actuel l’intérêt privé de A.________
et B.________ à obtenir accès n’apparaissait pas prépondérant par rapport à
ceux, publics et privés, au maintien du secret. Il y avait en effet lieu de
tenir compte de l’aspect particulièrement sensible des informations
susceptibles d’être contenues dans le dossier, du fait que ces informations
relevaient de la sphère intime de la défunte et devaient être protégées. Le DIS
a estimé que la divulgation de l’évolution des intentions de la défunte avant
l’instrumentation de la version définitive du testament apparaissait
particulièrement délicate, dans la mesure où cette évolution appartenait à la
défunte et n’était pas destinée à être connue de tiers, fussent-ils ses
héritiers légaux. Une telle divulgation était de nature à semer le doute quant
aux intentions de la testatrice et, de ce fait, à perturber le processus
successoral. Il était également dans l’intérêt public à la bonne administration
de la succession que de telles informations ne soient pas divulguées hors du
cadre de cette dernière, de surcroît à une personne que la défunte avait
précisément exhérédée dans le testament instrumenté. Il s’y ajoutait que les
requérants avaient la possibilité de requérir la production du dossier dans le
cadre d’une procédure civile et qu’il était important que l’éventuelle
divulgation des informations contenues dans le dossier du notaire se fasse dans
un cadre procédural précis, notamment afin de garantir l’égalité des armes
entre toutes les parties impliquées dans ce dossier.
C.
Par acte du 21 février 2018, A.________ (ci-après : le recourant) a
recouru devant la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal
cantonal contre la décision du DIS du 19 janvier 2018 (cause GE.2018.0034). Il
conclut à l’annulation de la décision attaquée et à sa réforme, premièrement
dans le sens que le secret professionnel de Me D.________ et de Me C.________ est
levé, deuxièmement dans le sens que Me C.________ est autorisée à communiquer
le dossier de Me D.________ dans le cadre de l’instrumentation du
testament de E.________ au recourant ainsi qu’aux autres héritiers de celle-ci.
Il demande aussi qu’ordre soit donné à Me
C.________
de transmettre au recourant une copie du
dossier de E.________. A titre de mesures d’instruction, le recourant requiert
la tenue d’une audience et son audition lors de celle-ci. Il fait valoir que le
DIS a abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de délier Me C.________
de son secret. L’intérêt privé des héritiers à clarifier la situation
successorale, à reconstituer la volonté de la défunte et à procéder au partage
selon cette volonté devait prévaloir sur l’intérêt public de l’Etat au bon
exercice de la profession de notaire et au maintien du secret de la défunte. Le
DIS s’était selon lui laissé guider par des considérations non-pertinentes
lorsqu’il a estimé que la divulgation du dossier de Me D.________ était de
nature à semer le doute quant aux intentions de la testatrice et, de ce fait, à
perturber le processus successoral. L’incapacité de discernement de la défunte
entraînerait la nullité des dispositions pour cause de mort prises par la
défunte; "
le caractère nul ou non des dernières dispositions
"
pourrait être examiné à réception des projets de testaments puisque l’accès au
dossier permettrait de comparer les ébauches de testaments aux dernières
volontés prises par la défunte. Le DIS aurait aussi abusé de son pouvoir
d’appréciation en considérant qu’il était nécessaire que la divulgation des
informations se fasse dans un cadre procédural afin de garantir l’égalité des
armes. Une notification des documents à l’ensemble des héritiers garantirait
déjà une égalité. Le recourant soutient que d’autres personnes avaient eu accès
au dossier de Me D.________.
D.
Par acte distinct du 21 février 2019, B.________, enfant mineur agissant
par ses père et mère A.________ et J.________, en leur qualité de détenteurs
conjoints de l’autorité parentale, a également recouru contre la décision du
DIS du 19 janvier 2018 (cause GE.2018.0035). Elle conclut à l’annulation de la
décision attaquée et à sa réforme en ce sens que Me C.________ est autorisée à
communiquer le dossier de Me D.________ dans le cadre de l’instrument du
testament de E.________ à la recourante ainsi qu’aux autres héritiers. Elle
demande aussi qu’ordre soit donné à Me C.________ de transmettre à la
recourante ainsi qu’aux autres héritiers une copie du dossier de E.________.
Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause au DIS pour nouvelle
décision dans le sens des considérants. Elle fait valoir que l’intérêt privé
des héritiers à connaître les réels souhaits de la défunte doit prévaloir sur
l’intérêt public de l’Etat au bon exercice de la profession de notaire et au
maintien du secret de la défunte.
E.
Le 26 mars 2018, le DIS, représenté par le Service juridique et
législatif, a conclu au rejet des deux recours et de la demande d’audience. Il
estime que les recourants ne font valoir aucun argument susceptible de
l’emporter sur l’intérêt public très important au maintien du secret
professionnel de la notaire C.________ dans ce dossier. On devait considérer
que l’intention de la testatrice avait été clairement retranscrite dans le
testament finalement instrumenté et désormais ouvert. La demande d’accès aux
projets antérieurs par les héritiers totalement ou partiellement écartés de la succession
n’avait pour but que de remettre en cause ledit testament, lequel était
parfaitement clair en ce qui concerne l’exhérédation du recourant. Quant à
savoir si les motifs d’exhérédation existaient et si la défunte était en état
de tester lorsqu’elle l’avait fait, il s’agissait de questions qui relevaient
de la justice civile, laquelle déciderait, si elle était saisie, si les
éléments du dossier constitué par Me D.________ pouvaient avoir une incidence
sur la résolution de ces questions ou non. Il fallait par ailleurs partir du
principe que la défunte, ayant testé, ne souhaitait pas que les projets
antérieurs établis par le notaire soient divulgués, projets qu’elle n’avait
finalement pas approuvés ou qui contenaient des clauses sur lesquelles elle
était revenue. Le caractère délicat de ces documents apparaissait clairement,
de sorte que leur divulgation ne devrait être autorisée qu’à titre
exceptionnel, et dans un cadre procédural permettant à tout le moins aux
héritiers institués d’en avoir connaissance également. Le DIS constatait que
les recourants n’établissaient en rien que les autres personnes concernées par
le testament, et en particulier le principal héritier institué, aient eu accès
au dossier constitué par le notaire.
F.
Par décision du juge instructeur du 5 mars 2018, la procédure de recours
d’B.________ (GE.2018.0035) a été jointe à celle du recours de A.________
(GE.2018.0034).
Le 28 mars 2018, le juge instructeur a rendu les
parties attentives au fait que la procédure administrative était en principe
écrite. Sous réserve de mesures d’instruction supplémentaires ou d’une
éventuelle audience ordonnée par la Cour, celle-ci statuerait en l’état du
dossier par voie de circulation.
G.
Par courrier du 20 avril 2018, le recourant s’est déterminé sur la réponse
du DIS. Il a rappelé que le recourant, respectivement la fille du recourant,
avait un droit d’obtenir des informations sur la succession et que le notaire
ne pouvait leur opposer le secret professionnel. Il a nié que l’on puisse
attribuer à la défunte une volonté de refuser l’accès au dossier sans que cela
ne figure dans le testament. Il a maintenu ses conclusions et réitéré son
souhait qu’une audience soit tenue.
La recourante ne s'est plus déterminée.
Considérant en droit :
1.
Le recours est dirigé contre une décision du DIS refusant à la notaire C.________
l’autorisation de communiquer le dossier que feu le notaire D.________ avait
constitué dans le cadre de l’instrumentation du testament de E.________.
a) Conformément à l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), la
CDAP est l'autorité compétente pour connaître des recours dirigés contre les
décisions rendues par le DIS au titre d’autorité de surveillance sur les
notaires en vertu de l’art. 89 al. 1 de la loi vaudoise du 29 juin 2004 sur le
notariat (LNo; BLV 178.11), cette dernière loi ne mentionnant aucune autre
autorité pour en connaître.
b) La qualité pour recourir est définie à l'art. 75
LPA-VD (par renvoi de l'art. 99 LPA-VD): elle est reconnue à toute personne
physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente,
qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de
protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 75 let. a LPA-VD).
La LNo énonce à son art. 42 que le notaire et ses
auxiliaires, ainsi que les témoins et traducteurs intervenant à l'acte, sont
liés par le secret professionnel. Elle ne règle en revanche pas la procédure de
levée du secret professionnel. En vertu de l’art. 321 al. 2 du Code pénal
suisse (CP; RS 311.0), la révélation d’un secret soumis au secret professionnel
n’est pas punissable si elle a été faite avec le consentement de l'intéressé ou
si, sur la proposition du détenteur du secret, l'autorité supérieure ou
l'autorité de surveillance l'a autorisée par écrit. La détentrice du secret, à
savoir en l’espèce la notaire C.________ à son titre de suppléante de feu le
notaire D.________, a demandé au DIS de se déterminer sur la demande de levée
du secret professionnel déposée le 21 décembre 2017 par les recourants. Elle
seule était habilitée à déposer devant l’autorité de surveillance une demande
de levée de son secret (Michel Mooser, Le droit notarial en Suisse, 2
e
éd., 2014, n° 252a, p. 169 ; Benoît Chappuis, in:
Macaluso/Moreillon/Queloz [éds], Code pénal II, Commentaire romand, 2017, art.
321 n°149).
La décision attaquée a été notifiée à Me C.________
et communiquée aux recourants. Elle ne s’est pas prononcée sur le statut de
ceux-ci dans le cadre de la procédure devant le DIS, mais les recourants
peuvent être considérés comme ayant pris part à la procédure qui a conduit à la
décision attaquée.
La jurisprudence a admis que la personne qui a
demandé l’accès aux informations soumises au secret professionnel et qui a donc
suscité la demande de levée du secret professionnel par le détenteur de ce
secret devant l’autorité de surveillance a aussi un intérêt digne de protection
à l’annulation et à la modification de la décision de refus de levée du secret
(ATF 142 II 256; Tribunal fédéral [TF] 2C_37/2018 du 15 août 2018 consid. 2; 2C_1035/2016
du 20 juillet 2017 consid. 1; Benoît Chappuis
,
Les droits des tiers dans la levée du secret: L’ATF 142 II 256, Revue de
l’avocat 2018 p. 504 ss). Tel est le cas en l’espèce des recourants. Ils ont
donc qualité pour recourir contre la décision attaquée du DIS.
c) Déposé dans le délai de 30 jours prévu par l'art.
95 LPA-VD, le recours a été interjeté en temps utile. Il est de surcroît
recevable en la forme (cf. art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99
LPA-VD).
2.
A titre initial, il faut statuer sur la demande du recourant tenant à ce
qu'une audience soit tenue et qu’il soit entendu dans ce cadre.
La procédure devant le Tribunal cantonal est en
principe écrite; les parties ne peuvent, selon le droit cantonal, prétendre à
être entendues oralement (cf. art. 27 al. 1 et 33 al. 2 LPA-VD).
En l’espèce, on ne voit pas quels renseignements
utiles le recourant pourrait fournir au tribunal lors de son audition qu’il
n’aurait pas déjà fournis ou pu fournir dans son recours et ses déterminations
(cf. aussi ch. 4 de l'ordonnance du juge instructeur du 28 mars 2018).
S’estimant suffisamment renseigné, le tribunal n'a par conséquent pas donné suite
à la requête de mise en œuvre d’une audience d’instruction (cf. ATF 140 I 285
consid. 6.3.1 et les références).
3.
a) Selon l’art. 42 al. 1 LNo, le notaire est soumis au secret
professionnel. L’obligation de secret s’applique à tout ce qu’une personne a
confié au notaire en cette qualité (art. 42 al. 2 LNo; cf. aussi TF 1B_226/2014
du 18 septembre 2014 consid. 2.4). Le secret professionnel porte sur tout fait
revêtant la qualité de secret. Il s’étend aux secrets proprement dits mais
également à tout ce que le notaire apprend, surprend, connaît, devine et même
déduit dans l’exercice de sa profession (cf. pour le secret professionnel des
avocats: Pascal Maurer/Jean-Pierre Gross, in Valticos/Reiser/Chappuis [éds],
Loi sur les avocats, Commentaire de la LLCA, 2010, n. 207 ad art. 13). Le
secret du notaire ne vaut pas uniquement pour les secrets du mandant et de sa
famille ou de ses affaires, mais également pour les faits appris par le notaire
à l'insu de son client, pourvu que cela reste lié à l'exercice de la profession
(Denis Piotet, Le secret professionnel du notaire, Icône 2000, http://www.icone-consultation-notariale.ch/conf-18-05-2000.htm).
En revanche le secret ne vaut pas pour les informations confiées au notaire ou
obtenues par celui-ci dans le cadre d’une activité non ministérielle (art. 4
LNo) où la fonction spécifique de notaire n’est pas prépondérante telle que
celle de gestionnaire de biens (ATF 135 III 597, consid. 3.3; cf. aussi
Benoît
Chappuis, in: Macaluso et al., op. cit., art. 321 n°40 et 61
). L’obligation
de secret professionnel n'est pas limitée dans le temps et est applicable à
l'égard des tiers.
b) Le notaire ne peut pas être obligé de révéler ce
qu'une personne lui a confié en cette qualité, même si l'intéressé le délie de
cette obligation (art. 42 al. 2 LNo; cf. dans le même sens art. 13 al. 1, 2
e
phrase de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur les avocats - LLCA; RS 935.61).
Selon les travaux préparatoires, le secret professionnel du notaire doit
demeurer un secret absolu (exposé des motifs, ch. 3.3, Bulletin du Grand
Conseil, 2004 p. 435). Il subsiste même après le décès du client du notaire
(Denis Piotet, op. cit., ch. 1.a) et est opposable aux héritiers du client (ATF
135 III 597 consid. 3.4 pour le secret professionnel des avocats). Si l’accord
de l’intéressé n’entraîne pas obligation pour le notaire de révéler un secret, le
fait d'être autorisé par l’autorité de surveillance à communiquer des
informations soumises au secret n'obligerait a fortiori pas le notaire à
divulguer ces faits, sous réserve d’une obligation procédurale de collaborer
(cf. art. 166 al. 1 let. b du Code de procédure civile - CPC; RS 272). Il
en découle que l’autorité de surveillance ne pourrait pas imposer à un notaire
de communiquer des informations soumises au secret. Les conclusions des
recourants tendant à ce qu’ordre soit donné à Me C.________ de leur transmettre
ainsi qu'aux autres héritiers une copie du dossier de E.________ sont donc
irrecevables.
c) Conformément à la conception dite latine du
notariat sur laquelle la loi vaudoise sur le notariat se fonde, le notariat est
conçu comme la délégation à une personne privée de tâches étatiques, à savoir
l'instrumentation d'actes privés sous une forme officielle, où la participation
d'un notaire se caractérise comme une activité juridictionnelle à disposition des
justiciables (exposé des motifs, ch. 3.3, Bulletin du Grand Conseil, 2004 p. 424
s.).
L’art. 321 ch. 2 CP prévoit une autorisation de
l’autorité supérieure ou de l’autorité de surveillance pour permettre la
révélation du secret par le détenteur du secret, mais il n’énonce lui-même
aucun critère d’octroi ou de refus de cette autorisation. Selon la
jurisprudence et la doctrine il faut faire une pesée des intérêts en jeu et
l’autorisation ne doit être accordée que si les intérêts publics ou privés à la
divulgation l’emportent clairement (ATF 142 II 307 consid. 4.3.3; TF
2C_704/2016 du 6 janvier 2017 consid. 3.2; 2C_215/2015 du 16 juin 2016
consid. 5.1). En effet, l’intérêt au secret professionnel tel que celui
des médecins, avocats ou notaires est en soi considéré par la loi comme un
intérêt important, en face duquel l’intérêt à l’établissement de la vérité
matérielle ne prime pas (TF 2C_215/2015 du 16 juin 2016 consid. 5.1 non
publié de l’ATF 142 II 256, et les références; Benoît Chappuis, in: Macaluso et
al., op. cit., art. 321, n°153).
Le professionnel ne peut être délié du secret que
pour les faits qui ont un impact patrimonial légitime pour les héritiers, mais
non pour les faits qui relèvent de la sphère intime de la personne défunte (Dupuis/Geller/Monnier/Moreillon/Piguet/Bettex/
Stoll, Code pénal - Petit commentaire, 2e éd. 2017, n. 41 ad art. 321 CP).
Aussi, une levée partielle peut être envisagée, suivant les intérêts en jeu.
Dans toute hypothèse, la levée ne constitue pas un blanc-seing pour le notaire:
il ne peut révéler que les éléments indispensables à la consécration des
intérêts en jeu (cf. pour le secret professionnel de l’avocat:
François Bohnet/Vincent Martenet
,
Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 1914 p. 781).
4.
Dans leur demande du 21 décembre 2017, les recourants n’ont fourni
aucune autre motivation pour accéder au dossier que leur statut d’héritier. Le
recourant soutient en effet que lui et sa fille ont un droit de consulter le
dossier de l’instrumentation du testament du 14 décembre 2012. Il se prévaut
d’une opinion doctrinale (Michel Mooser, Le droit notarial en Suisse, 2005,
n°248 p. 112) selon laquelle le notaire ne serait pas tenu au secret envers le
défunt, à l’encontre des héritiers que dans la mesure où le défunt a prescrit
un tel secret ou s’il s’agit d’affaires purement personnelles pour autant qu’il
apparaisse normal que le défunt ne voulait pas qu’elles soient divulguées. Il
en déduit que le notaire détenant des informations sur une succession ne peut
opposer le secret professionnel aux héritiers (notamment lorsqu’il s’agit de
réservataires écartés par le de cujus) et qu’il doit renseigner les héritiers
sur tout ce qui peut être utile à leurs intérêts matériels.
L’auteur auquel les parties recourantes se réfèrent
a toutefois inversé ou tout au moins fortement relativisé sa position dans la
dernière édition de son ouvrage. Il y déclare ce qui suit (Michel Mooser, Le
droit notarial en Suisse, 2
e
éd., 2014, n°248 p. 166):
"La question est celle de
savoir dans quelle mesure le notaire est en droit de renseigner les héritiers.
En principe, tout héritier a le droit d’exiger des informations sur les biens
de la succession, en se fondant sur les art. 607 al. 3 et 610 al. 2 CC. Au vu
de la jurisprudence récente (relative aux avocats, mais qui devrait également
valoir pour le notaire) celui-ci devrait toutefois pouvoir invoquer le secret
profession à l’égard des héritiers, dans la mesure où son activité est couverte
par l’art. 321 CP : le secret professionnel est opposable aux héritiers du
client. Le notaire n’est donc pas seulement tenu au secret envers le défunt, à
l’encontre des héritiers, dans la mesure où le défunt a prescrit un tel secret
ou s’il s’agit d’affaires purement personnelles."
Un autre auteur avait constaté que l'on rencontre
parmi les auteurs qui se sont penchés sur la question du secret intéressant le
défunt par rapport aux héritiers toutes les constructions imaginables (Piotet, op.
cit., ch. 1.a; cf. aussi François Bianchi, Demandes de renseignements dans le
cadre d’une succession: l’avocat et le notaire peuvent-ils opposer leur secret
professionnel ?, not@lex 3/2012 p. 88 s. et 92). Même si un droit de
chaque héritier à des renseignements devait par hypothèse être reconnu, un tel
droit devrait être limité aux informations liées aux droits patrimoniaux et ne
s’étendrait pas à des questions non patrimoniales. Quoiqu’il en soit, la
prétention éventuelle des héritiers à des informations de la part du notaire
serait une prétention civile. Elle n’est pas déterminante dans le cadre de la
pesée des intérêts relative à une demande de levée du secret qui a été déposée
indépendamment de toute action civile.
5.
Le recourant soutient que l’autorité de surveillance a abusé de son
pouvoir d’appréciation en ne reconnaissant pas comme prépondérant son intérêt à
la consultation du dossier relatif à l’instrumentation du testament de sa mère E.________
pour reconstituer la réelle volonté de celle-ci et procéder au partage selon
cette volonté.
a) La procédure de
testament public
comporte différentes phases. Durant la
phase préparatoire (aussi appelée procédure préalable), le disposant indique
ses volontés à l'officier public qui les écrit lui-même ou les fait écrire
(art. 500 al. 1 du Code civil suisse - CC; RS 210). Cette phase préparatoire n’est
pas soumise à des exigences de forme. La communication de la volonté de la
personne testatrice au notaire peut être faite oralement ou par écrit. Elle
peut aussi être faite par l’intermédiaire d’un tiers que la testatrice charge
de formuler ou de transmettre sa volonté (ATF 63 II 259 consid. 1; Fiorenzo
Cotti
/
Evelyn Gygax, in: Antoine Eigenmann/Nicolas
Rouillier [éds], Commentaire du droit des successions, 2012, art. 500 n° 2).
Après la phase préparatoire, vient la phase formelle
(aussi appelée procédure principale) dans laquelle l’officier public donne à
lire le testament à la personne testatrice qui doit ensuite le signer (art. 500
al. 1 et 2 CC). Le notaire doit être présent pendant la lecture de l’acte et il
doit s’assurer, autant que faire se peut, que la personne testatrice lise
effectivement l’original qui lui a été remis (Paul-Henri Steinauer,
La procédure d’instrumentation des
testaments publics, des pactes successoraux, des contrats de mariage et des
conventions sur les biens
, in : Ausgewählte Fragen zum Beurkundungs­verfahren,
2007, pp. 91-118, p. 102). L’acte doit ensuite être daté et signé par
l’officier public (art. 500 al. 3 CC), ce qui confère au testament son
caractère authentique. Aussitôt après, le testateur doit déclarer aux deux
témoins, par-devant l’officier public, qu’il l’a lu et que cet acte renferme
ses dernières volontés (art. 501 al. 1 CC). Par une attestation signée d’eux et
ajoutée à l’acte, les témoins certifient que le testateur a fait cette
déclaration en leur présence et leur a paru capable de disposer (art. 501 al. 2
CC).
b) Le testament de la défunte daté du 14 décembre
2012 a été fait en la forme authentique selon les art. 499 ss CC. D’après la
facture de Me D.________ du 8 janvier 2013, le testament a été préparé entre le
10 juin 2010 et le 13 décembre 2012, soit pendant une période de deux ans et
demi. Durant cette période, Me D.________ a eu deux entretiens téléphoniques
avec la testatrice (le 9 juillet 2010 et le 26 octobre 2011). Il a eu en outre
de nombreuses communications par téléphone et par courriel avec G.________, qui
était habilité à représenter la défunte par un
general and unlimited power
of attorney
du 19 avril 2011, y compris en matière successorale ("
including…
representation in inheritance matters
"). Il a notamment reçu le 25
juillet 2011 de G.________ un projet de testament en anglais.
c) Le souhait des recourants de "
reconstituer
la réelle volonté
" de E.________ ne constituerait pas un intérêt
prépondérant à la consultation de pièces se rapportant à la phase préparatoire
de l’instrumentation du testament public du 14 décembre 2012. La spécificité du
testament public est que la volonté de la personne testatrice s’exprime
essentiellement lors de la phase formelle. C’est pourquoi l’on admet que la
procédure principale permet de vérifier que les éléments du testament qui
auraient été transmis par des tiers reflètent bien la volonté de la personne
testatrice (Paul-Henri
Steinauer
, op. cit., p. 100).
En signant l’acte après l’avoir lu entièrement, la personne testatrice confirme
que le texte exprime fidèlement ses volontés (Paul-Henri Steinauer, op.cit., p.
102). L’origine des éléments constitutifs d’un testament en forme authentique
ne détermine donc pas la validité de celui-ci et n’influence pas l’expression de
la volonté de la personne testatrice. L’intérêt des proches ou des héritiers à
reconstituer les sources directes et indirectes d’un testament public ou à
connaître de l’évolution du projet de testament public jusqu’à son
instrumentation ne saurait dès lors être prépondérant par rapport au principe
du secret professionnel absolu établi par l’art. 42 LNo. Peu importe à cet
égard que les pièces se rapportant à la phase préparatoire concernent la sphère
intime de la testatrice ou d’autres aspects. Peu importe également que ces
pièces soient "
sensibles
" au sens de la décision attaquée ou
non. Peu importe enfin que la défunte n’ait pas expressément interdit la
révélation de ces pièces aux recourants.
6.
Le recourant fait aussi valoir comme intérêt à la consultation du
dossier relatif à l’instrumentation du testament de
E.________
celui de "
clarifier la situation
successorale
". Un tel intérêt s’apparente à celui à l’établissement de
la vérité matérielle. La jurisprudence a pourtant rappelé que le simple intérêt
à l’établissement de la vérité matérielle ne saurait l’emporter sur le secret
professionnel, car autrement celui-ci serait réduit à néant (TF 2C_215/2015 du
16 juin 2016 consid. 5.1 non publié à l'ATF 142 II 256, et les références). De
plus, l’intérêt à "
clarifier la situation successorale
" est
trop indifférencié, car il ne permettrait pas de déterminer quelles pièces du
dossier pourraient être visées. Or, l’autorité compétente pour autoriser la
levée du secret doit déterminer non seulement envers qui, mais aussi dans
quelle mesure le secret doit être levé de manière à sauvegarder la sphère
intime de la défunte (
TF
2C_37/2018
du 15 août 2018 consid. 6.4.2). La demande des recourants de la levée du
secret à l’égard de l’intégralité du dossier de Me D.________ relatif à
l’instrumentation du testament du 14 décembre 2012 pour leur permettre
d’évaluer s’il contient des éléments pertinents équivaudrait à une inversion du
secret professionnel et serait contraire à la loi (TF 2C_37/2018 du 15 août
2018 consid. 5.4
in fine
). L’intérêt à la clarification de la situation
successorale n’est donc pas prépondérant.
7.
Le recourant fait valoir qu’il a un intérêt à savoir pourquoi il a été
exhérédé et à comprendre le cheminement de la défunte dans sa démarche
d’exhérédation. Le désir de connaître les motifs d’exhérédation ne justifie pas
l’accès au dossier d’instrumentation d’un testament public, car les causes de
l’exhérédation doivent être mentionnées dans l’acte qui ordonne celle-ci, donc
dans le testament public, et la preuve de ces causes doit être apportée par les
héritiers en cas de contestation par la personne exhérédée (art. 479 CC). Quant
au cheminement de la défunte dans sa démarche d’exhérédation, il s’agit d’une
question relevant de la sphère intime de la défunte et qui est dans tous les
cas soustraite à une levée du secret.
8.
a) Même si les parties recourantes font valoir que la capacité de
discernement de la testatrice en date du 14 décembre 2012 est en cause, elles
ne demandent pas la transmission de pièces spécifiques du dossier, se limitant
à requérir l’accès au dossier entier. La question de savoir si l’intérêt des
descendants - et en particulier d’un descendant exhérédé - à connaître de
pièces du dossier relatif à l’instrumentation du testament devrait être reconnu
comme prépondérant dans l’hypothèse où le dossier contiendrait des pièces
susceptibles d’apporter une lumière sur la capacité de discernement de la
testatrice peut rester ouverte dans la présente procédure. Ce n’est en effet
pas la fonction de l’autorité de surveillance d’évaluer chaque pièce du dossier
pour déterminer si cette pièce fournit un éclairage pertinent sur la capacité
de discernement de la testatrice. L’autorité de surveillance ne pourrait que
statuer sur le principe de la levée du secret pour les pièces pertinentes.
Lorsque, comme en l’espèce, la demande de levée du secret a été déposée
indépendamment de toute procédure civile pendante, il n’y a pas de procédure
formelle permettant la sélection des pièces pertinentes et garantissant le
respect du droit des proches de la défunte au maintien du secret. La doctrine
reconnaît en effet à chacun des proches de la défunte un droit propre à ce que
ne soit pas révélé un secret du défunt (Piotet, op. cit., ch. 1.a; Cécile Faessler,
Le secret professionnel du notaire et le droit aux renseignements des
héritiers, Not@lex 3/2012, p. 140). Ce n’est donc que si la demande de
levée du secret est faite dans le cadre d’une procédure civile pendante, dans
laquelle le juge civil pourrait contrôler la pertinence des pièces remises par
le notaire, que les droits de tous les bénéficiaires du secret pourraient être
garantis.
La situation s’apparente quelque peu à celle du
secret médical sur lequel la jurisprudence a eu plusieurs fois l’occasion de se
prononcer récemment. Dans un arrêt du 20 juillet 2017, le Tribunal fédéral a
refusé la demande de levée du secret médical d’un médecin qui avait été déposée
sans ouverture préalable d’une procédure civile dans laquelle le médecin aurait
pu être appelé à témoigner; selon le Tribunal fédéral, seule une procédure
civile pendante aurait permis d’évaluer la pertinence pour la succession des
informations relatives à la santé des défunts (TF 2C_1035/2016 du 20 juillet
2017 consid. 4.2.3). A l’inverse, il a admis la levée du secret médical
dans deux affaires où la demande de levée était liée à une procédure pendante
soit devant le juge civil (TF 2C_215/2015 du 16 juin 2016, très partiellement
publié à l'ATF 142 II 256) soit devant l’autorité de protection de l’enfant et
de l’adulte (TF 2C_622/2017 du 19 février 2018). Dans la première de ces deux
procédures, le TF avait toutefois aussi constaté que le médecin incriminé qui
invoquait en sa faveur le secret professionnel par rapport à une procédure pour
faute professionnelle n'avait pas pu invoquer la protection d'un droit
prépondérant justifiant le secret médical. Dans le deuxième cas, le TF a retenu
que l'intéressée devait se soumettre à une expertise médicale et ne pouvait dès
lors pas refuser d'entrée de libérer l'expert du secret médical.
C’est donc à juste titre que la décision attaquée a
justifié le refus en invoquant que les recourants avaient la possibilité de
requérir la production du dossier ou de pièces de ce dossier dans le cadre
d’une procédure civile et qu’il était important que l’éventuelle divulgation
des informations contenues dans le dossier du notaire se fasse dans un cadre
procédural précis, notamment afin de garantir l’égalité des armes entre toutes
les parties impliquées dans ce dossier.
b) Le testament contient une clause selon laquelle
toute personne qui aurait cherché, directement ou indirectement, à contester
l’homologation ou la validité de celui-ci ou qui aurait déposé une procédure
devant un tribunal dans le but de l’annuler ne recevrait rien en héritage, ni elle-même
ni ses descendants ou héritiers. Le risque que cette clause fait courir aux
recourants en cas d’action civile en annulation du testament ne justifie pas
une modification des rapports entre la procédure de levée du secret
professionnel devant l’autorité de surveillance et les procédures devant le
juge civil.
9.
Le recourant argue qu’un autre héritier aurait eu accès à des
informations contenues dans le dossier de l’instrumentation du testament public
du 14 décembre 2012. Il invoque à cet effet les liens étroits entre l’exécuteur
testamentaire, G.________, et F.________. Il estime qu’il faut remédier à cette
iniquité en lui donnant accès au dossier. Le DIS fait valoir pour sa part qu’il
n’est pas prouvé que d’autres héritiers aient eu accès à ce dossier.
Chaque héritier a un
droit civil à ce que les autres héritiers
lui communiquent toutes
les informations qui peuvent objectivement paraître propres à
exercer une influence quelconque sur le partage (TF
5A_994/2014
du 11 janvier 2016 consid. 2.1). Un tel droit
régit les relations entre héritiers et ne constitue pas un intérêt privé prépondérant
à la levée du secret professionnel du notaire. C’est donc par la voie civile
que le recourant devra agir pour obtenir la correction du déséquilibre
d’informations qu’il prétend.
10.
Il résulte des considérants qui précèdent que les recours doivent
être rejetés et la décision attaquée confirmée.
Compte tenu de l'issue du litige, un émolument de
3000 fr.
est mis à la charge des
recourants, solidairement entre eux
(cf. art. 49 al. 1 et 51 al. 2
LPA-VD ; art. 1 et 4 al. 1 du Tarif des frais judiciaires et des
dépens en matière administrative, du 28 avril 2015 - TFJDA; BLV 173.36.5.1). Il
n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à titre de dépens (cf. art. 55 al. 1
LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête :
I.
Les recours sont rejetés.
II.
La décision rendue le 19 janvier 2018 par le Département des
institutions et de la sécurité du Canton de Vaud est confirmée.
III.
Un émolument de 3000 (trois mille) francs est mis à la charge de A.________
et d’B.________, solidairement entre eux.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 26 mars 2019
Le
président :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF;
RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113
ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie ; il en va de même de la
décision attaquée.