vd_omni · PE.2015.0317 · 2016-01-15 · fr

X.________ SA/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et | Recours contre une décision du SDE sommant la société recourante de cesser d'employer le travailleur étranger sans autorisation et refusant toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par cette dernière pour une durée de six mois.La société recourante a fait appel à une société slovène pour effectuer des travaux de menuiserie, laquelle a demandé à l'un de ses employés de se rendre sur le chantier en Suisse. La société recourante peut ainsi être considérée comme un destinataire de services transfrontaliers au sens de l'art. 91 al. 2 LEtr. Cette disposition ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location; l'obligation qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de services ne préjuge en rien l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter le même devoir de diligence. La sanction respecte le principe de proportionnalité puisque la société recourante a déjà été sanctionnée à deux reprises. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 15.01.2016 PE.2015.0317

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 15 janvier 2016
Composition
M. Eric Brandt,
président
; Mme Claude-Marie Marcuard
et               M. Antoine Thélin, assesseurs; Mme Leticia Blanc, greffière.
Recourante
X._________ SA,
à 1********,
Autorité intimée
Service de l'emploi
Contrôle du marché du travail et,
protection des
travailleurs,
à
Lausanne
Objet
Recours X._________ SA c/ décision du Service
de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du
28 juillet 2015
Vu les faits suivants
A.
La société X._________ SA, dont le siège est à 1********,
est une entreprise générale qui effectue tous travaux et réalisations de projets
dans le domaine de la construction et la rénovation immobilière. A.________ en
est le directeur général avec signature individuelle.
B.
Le 26 mai 2015, des inspecteurs du marché du
travail de la branche de la construction (ci-après: les inspecteurs) se sont
rendus sur le chantier de l'immeuble "B.________" en construction au
lieu-dit "2********", à 3********. Ils ont constaté sur place la
présence d'un travailleur qui n'était pas en possession d'une autorisation de
séjour et de travail: C._________, ressortissant kosovar né le ******** 1987.
Ce dernier a expliqué aux inspecteurs qu'il était arrivé en Suisse quatre jours
auparavant et qu'il avait été engagé comme menuisier pour le compte de
l'entreprise X._________ SA pour un salaire horaire à 26 fr. C._________ était
en possession d'un abonnement "Mobilis", valable depuis le 28 mars
2015. Le prénommé avait déjà fait l'objet d'un contrôle, le 6 mai 2014, il
était à l'époque titulaire d'une annonce de l'Office fédéral des migrations
(actuellement le Secrétariat d'Etat aux migrations) valable, en tant que
travailleur détaché de l'entreprise transfrontalière de D.________.
Entendu le même jour par la Police cantonale vaudoise dont l'intervention a été requise, C._________ a confirmé en
substance les déclarations faites aux inspecteurs, en précisant qu'il travaille
pour l'entreprise D.________ et que c'est celle-ci qui l'a envoyé travailler en
Suisse dans la même entreprise qu'une année auparavant.
Le 9 juin 2015, les inspecteurs ont
établi un rapport à l'attention du Service de l'emploi (ci-après: le SDE). Ce
rapport précise que, contacté téléphoniquement le jour du contrôle, l'employeur
A.________ a expliqué qu'il avait sous-traité la pose des fenêtres ainsi que
quelques travaux de menuiserie à l'entreprise tranfrontalière de D.________, et
que C._________ est un employé détaché.
C.
Le 25 juin 2015, le SDE a informé la société X._________
SA que le contrôle du 26 mai 2015 avait révélé que les prescriptions du droit
des étrangers en matière d'autorisation de travail n'avaient pas été respectées
s'agissant de C._________, qui était dépourvu d'autorisation de séjour et de
travail lors de la prise d'emploi; il l'a invité à faire valoir ses éventuelles
observations.
Dans une lettre du 26 juin 2015, la
société X._________ SA s'est expliquée en ces termes:
"(...).
Néanmoins, nous
tenons à éclaircir la position de M. C._________. Effectivement, C.________
travaille pour la société D.________, sous-traitant de notre entreprise pour la
pose de la livraison de fenêtres et portes pour 3 chantiers débutés en 2014.
Lors de la signature
de nos contrats avec le fabriquant de porte et fenêtre E.________ (voir pièces
jointes) et afin de faire valeur les garanties concernant la fourniture, nous
avons choisi d'utiliser son partenaire pour la pose (voir pièces jointes). Nous
avons passé l'accord que le paiement de la pose se ferait par acompte jusqu'à
livraison du 3
ème
chantier et que D.________ reviendrait à la fin de
chaque chantier afin de faire les réglages avant livraison aux clients. Courant
2014, C.________ a fait toutes les poses durant le 2
ème
trimestre
2014.
C'est la raison pour
laquelle, C._________, employé D.________ et non X._________ SA, est revenu fin
mai 2015 afin de finaliser les réglages des portes et fenêtres sur le site de 3********.
(...)."
Le 29 juin 2015, elle a précisé
qu'elle ne comprenait pas pourquoi elle devrait déclarer C._________ étant
donné que ce dernier est l'employé de son sous-traitant, à savoir l'entreprise D.________,
en alléguant que C._________ lui avait affirmé avoir fait les démarches
nécessaires pour son séjour en Suisse.
D.
Par décision du 28 juillet 2015, le SDE a intimé
l'ordre à la société X._________ SA de cesser d'employer le travailleur
concerné, a décidé de refuser toute demande d'admission de travailleurs
étrangers formulée par cette dernière pour une durée de six mois et a prononcé
la perception d'un émolument administratif de 500 fr. lié à cette décision.
L'autorité a pour l'essentiel considéré que la société X._________ SA aurait dû
s'assurer que le travailleur actif sur le chantier était bien au bénéfice de
l'autorisation nécessaire ou se renseigner auprès des autorités cantonales
compétentes.
E.
Par acte du 31 août 2015, la société X._________ SA
a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal
(ci-après: le tribunal) contre cette décision. Pour l'essentiel, elle conteste
avoir commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers; elle
invoque que C._________ est un employé de l'entreprise sous-traitante à laquelle
elle a fait appel.
Dans sa réponse du 30 septembre 2015,
le SDE conclut au rejet du recours. Il estime que la conclusion d’un contrat de
sous-traitance n’est pas un élément suffisant pour libérer la société
recourante de sa responsabilité dès lors qu’elle était tenue de contrôler le
statut du travailleur à son service en tant qu’employeur de fait. Selon elle,
la simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour de ses
collaborateurs ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue
déjà une violation du devoir de diligence imposé par la loi qui se doit d’être
sanctionnée.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par
l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au
surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.
2.
La société recourante conteste avoir commis une
violation de son devoir de diligence en matière de police des étrangers dès lors
qu’elle n’était pas formellement l’employeur du ressortissant kosovar actif sur
le chantier au moment du contrôle litigieux.
a) L'art. 11 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) prévoit ce qui suit:
"
1
Tout
étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit
la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2
Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou
indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée
gratuitement.
3
En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par
l'employeur."
La notion d'activité lucrative
telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791), en vigueur jusqu'au 31
décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr (cf.
également art. 1 à 4 de l’Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission,
au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative [OASA; RS 142.201]).
L'art. 12 LEtr traite de
l'obligation pour l'étranger de déclarer son arrivée:
"
1
Tout
étranger tenu d'obtenir une autorisation de courte durée, de séjour ou
d'établissement doit déclarer son arrivée à l'autorité compétente de son lieu
de résidence ou de travail en Suisse avant la fin du séjour non soumis à
autorisation ou avant le début de l'activité lucrative.
2
Il est tenu de déclarer son arrivée à l'autorité compétente du nouveau
lieu de résidence s'il s'installe dans un nouveau canton ou une nouvelle
commune.
3
(…)"
Aux termes de l'art. 91 LEtr, un
devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:
"
1
Avant
d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer
une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se
renseignant auprès des autorités compétentes.
2
Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services
transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de
services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre
de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr,
applicable par analogie au destinataire de services, prévoit ce qui suit:
"
1
Si
un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente
peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de
travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2
L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
3
(…)"
b) La société recourante a fait appel
à la société D.________, société slovène, afin d'effectuer des travaux de
menuiserie. Cette dernière a demandé à l'un de ses employés, à savoir C._________,
de se rendre sur le chantier de l'immeuble "B.________", au lieu-dit
"2********", à 3********, pour procéder à la pose de fenêtres et de
portes. La société recourante peut ainsi être considérée comme étant un
destinataire de services transfrontaliers au sens de l'art. 91 al. 2 LEtr. L'art.
91 LEtr ne limite donc pas le devoir de diligence à un seul employeur dans
l'hypothèse, comme en l'espèce, d'une chaîne de contrats de location. Au
contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le
travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre
de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important (Message
du Conseil fédéral concernant la loi fédérale contre le travail au noir du 16
janvier 2002, FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose
l'art. 91 LEtr au bailleur de service ne préjuge en rien de l'éventuelle
obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même
devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr (ATF 2C_357/2009 consid.
5.2).
c) En l'espèce, l'accord litigieux est
intitulé "contrat de sous-traitance", il a été conclu entre la
société recourante et la société E.________ – le fournisseur de celle-ci –, qui
lui aurait conseillé que les travaux soient effectués par la société D.________.
Quand bien même aucun élément au dossier ne permet de penser qu'un contrat de
mandat aurait été conclu entre la société recourante et la société D.________, il
convient toutefois d'admettre que la société E.________ a eu recours à un
tiers, à savoir la société D.________, pour effectuer la mission (la pose de
fenêtres et de portes), lui confiant ainsi par substitution l'exécution du
mandat. Par conséquent, en tant que bénéficiaire de prestations de services, la
société recourante ne pouvait ainsi se dispenser d’examiner si le travailleur
actif sur le chantier était ou non autorisé à exercer une activité lucrative en
Suisse. En effet, elle aurait dû exiger la production de l'autorisation de
travail de la part de son partenaire contractuel ou procéder elle-même aux
vérifications nécessaires. C’est ainsi à juste titre que l’autorité intimée a
retenu dans sa décision du 28 juillet 2015 que, sur le principe, le manque de
diligence de la société recourante devait être sanctionné.
3.
La décision entreprise constate donc avec raison
une violation par l’employeur des obligations prévues par la LEtr, en
particulier celles de l’art. 91 al. 2 LEtr, il convient d'examiner si la
sanction prononcée est conforme au principe de proportionnalité.
a) Le principe de proportionnalité
(cf. art. 5 al. 2 Cst.) se compose traditionnellement des règles d'aptitude -
qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité
- qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte
l'atteinte la moins grave aux intérêts privés -, et de proportionnalité au sens
étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de
l'administré et sur le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (
ATF 133 I 77
consid.
4.1 p. 81, et la jurisprudence citée). S’agissant des sanctions administrative,
le principe de la proportionnalité impose une appréciation différenciée de
chaque situation en tenant compte des circonstances concrètes du cas d'espèce (ATF
135 II 377, 120 V 48, ég. Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 3
ème
éd., Berne 2011, p. 136), ce qui correspond à l’obligation que l’on trouve en
matière pénale d’apprécier les circonstances subjectives du comportement
répréhensible. A cet effet, il y a lieu de tenir compte de la gravité de
l'infraction, des conséquences de la sanction pour l'intéressé, du comportement
antérieur de l'intéressé et de l'intérêt public en cause (ATF 103 Ib 126
consid. 5 p. 130).
b) Dans sa jurisprudence, le Tribunal
administratif puis la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal ont rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un
avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle pourra encourir, surtout
s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne
soit prononcé à son encontre un blocage des autorisations. Ils ont jugé que le
principe de la proportionnalité était violé en l'absence d'une telle sommation
préalable (arrêts PE.2013.0322 du 13 février 2014, PE.2013.0138 du 18 septembre
2013 et PE.2012.0116 du 18 décembre 2012). Dans un arrêt PE.2005.0416 du 28
mars 2006, le Tribunal administratif avait toutefois relevé que la gravité de
la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains
pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une sanction de
trois à six mois.
c) En l'espèce, l'autorité intimée a
décidé de rejeter toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée
par la recourante pendant une durée de six mois. Il apparaît que la société
recourante a déjà été sanctionnée à deux reprises, les 23 février 2012 et 19
septembre 2012, pour avoir occupé du personnel qui n'était pas en possession
des autorisations nécessaires au moment de la prise d'emploi. Dans ces
circonstances, on peut considérer que la recourante a récidivé et que la
dernière condamnation n'a pas eu d'effet sur son comportement. Partant, la
sanction prononcée respecte le principe de proportionnalité. Il s'ensuit que la
décision attaquée doit être maintenue.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent ainsi au
rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. La société recourante,
dont les conclusions sont rejetées, supportera les frais de justice (art. 49
al. 1 LPA-VD). Il n'y a en outre pas lieu d'allouer de dépens en l’espèce (art.
55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 28 juillet
2015 intitulée "infraction au droit des étrangers" est maintenue.
III.
Un émolument de justice de 600 (six cents) francs
est mis à la charge de la société X._________ SA.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 15 janvier 2016
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.