vd_omni · PS.2007.0115 · 2008-03-31 · fr

X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de la Riviera | Calcul du gain intermédiaire. Prise en compte des indemnités de vacances lors de rapports de travail de durée déterminée (la thèse des "contrats en chaîne" n'a pas été retenue) avec horaire de travail irrégulier.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.03.2008 PS.2007.0115

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 31 mars 2008
Composition
M. Vincent Pelet, président; Mme Isabelle Perrin et M.
Guy Dutoit, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourant
X.________,
à ********,
Autorité intimée
Caisse cantonale de chômage,
Division
technique et juridique,
à Lausanne
Autorité concernée
Office régional de placement de la
Riviera,
à Vevey
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision de la Caisse cantonale de
chômage du 14 mai 2007 (calcul des gains intermédiaires)
Vu les faits suivants
A.
X.________, né le 28 juillet 1953, a bénéficié d'un
premier délai-cadre d'indemnisation de l'assurance-chômage du 26 décembre 2003
au 25 décembre 2005, puis d'un second du 26 décembre 2005 au 25 décembre 2007.
B.
D'octobre 2005 à mai 2006, X.________ a réalisé un gain
intermédiaire en donnant des cours de micro- et macro-économie à Y.________
(ci-après: Y.________ ou l'employeur), à Genève, à raison de quatre périodes de
45 minutes par semaine. La rémunération s'élevait à 70 fr. par période
d'enseignement (le contrat de travail ne précise toutefois pas si ce salaire
comprend une indemnité de vacances).
Selon les attestations de gains intermédiaires
remplies par l'employeur, X.________ a perçu les salaires bruts suivants: 560 fr.
pour octobre 2005, 1'120 fr. pour novembre 2005, 280 fr. pour décembre 2005,
560 fr. pour janvier 2006, 560 fr. pour février 2006, 560 fr. pour mars 2006,
1'120 fr. pour avril 2006 et 490 fr. pour mai 2006.
C.
Par décision du 7 juin 2006, la Caisse cantonale de
chômage (ci-après: la caisse), se fondant sur une directive du Secrétariat
d'Etat à l'économie (ci-après: Seco), a tenu compte des heures de travail
convenues contractuellement durant les périodes de vacances académiques et les
absences de l'assuré comme s'il avait travaillé. Elle a dès lors déterminé les
gains intermédiaires comme il suit:
- octobre 2005:                             516 fr 95 [(8 x
70 ) /1.0833]
- novembre 2005:                         1'292 fr. 35 [(20 x
70 ) /1.0833]
- décembre 2005:                         1'033 fr. 85 [(16 x
70) / 1.0833]
- janvier 2006:                              1'295 fr. 35
[(20 x 70) / 1.0833]
- février 2006:                               1'033 fr. 90
[(16 x 70) / 1.0833]
- mars 2006:                                1'033 fr. 90 [(16
x 70) / 1.0833]
- avril 2006:                                  1'033 fr. 85
[(16 x 70) / 1.0833]
- mai 2006:                                  775 fr. 40 [(12
x 70) / 1.0833]
D.
Le 6 juillet 2006, X.________ a formé opposition contre
cette décision. Il s'est plaint de ce que la caisse n'avait pas repris à titre
de gains intermédiaires les montants indiqués par son employeur.
Par décision du 14 mai 2007, la caisse a rejeté
l'opposition et confirmé la décision du 7 juin 2006. Elle a relevé qu'il
n'appartenait pas à l'assurance-chômage de couvrir les pertes de gain dues aux
vacances prises dans le cadre d'un horaire de travail normal convenu contractuellement.
E.
X.________ a recouru le 14 juin 2007 contre cette décision
devant le Tribunal administratif (devenu le 1
er
janvier 2008 la Cour
de droit administratif et public du Tribunal cantonal). Il reprend la même
argumentation que celle soulevée dans le cadre de son opposition.
Dans sa réponse du 12 juillet 2007, l'autorité
intimée a conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision.
L'ORP a transmis son dossier le 2 juillet 2007, sans
formuler d'observations.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l’art. 60 de la
loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS
830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les
autres conditions prévues à l’art. 61 LPGA, si bien qu’il y a lieu d’entrer en
matière sur le fond.
2.
Le litige porte sur le calcul du gain intermédiaire
réalisé par le recourant d'octobre 2005 à mai 2006.
a) Aux termes de l'art. 24 al. 1 de la loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), est réputé intermédiaire tout gain que le
chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de
contrôle. Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le
gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué,
aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en
considération (art. 24 al. 3 LACI). Lorsque l'assuré réalise un revenu
inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à des indemnités
compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation (art. 41a al. 1 de
l'ordonnance fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité du 31 août 1983 [OACI; RS 837.02]). La LACI n'indique
cependant pas la manière dont l'indemnité pour vacances ou jours fériés payée
en sus d'un salaire doit être prise en compte dans le calcul.
b) Pour le Tribunal fédéral des assurances, les
indemnités de vacances versées avec le salaire de base sous forme d'un
pourcentage, bien qu'elles soient comprises dans le salaire déterminant au sens
de la LAVS, ne font en principe pas partie du gain assuré pour le mois où elles
sont payées. La Haute Cour a notamment considéré que la pratique contraire
suivie auparavant avait eu pour effet de favoriser sans motif l'assuré dans
cette situation par rapport à celui qui prend réellement des vacances, alors
même que le Code des obligations contient une interdiction absolument impérative
de compensation des vacances par d'autres avantages ou prestations afin de
garantir l'objectif du repos des travailleurs (ATF 123 V 70). Il n'en est pas
moins nécessaire d'établir combien de jours ou de semaines de vacances sont
rétribuées dans le cadre de telles compensations financières au regard de la
période de cotisation qui doit être prise en considération, les indemnités de
vacances perçues par l'assuré en sus de son salaire horaire ou mensuel devant
être comptées au titre de gain assuré dans le mois où il y a effectivement
vacances (ATF 125 V 47 consid. 5; ATF du 18 juin 1999, in DTA 2000, p. 33,
n°7).
c) Dans une de ses directives publiées à l'attention
des caisses de chômage, le Seco, autorité de surveillance en matière
d'assurance-chômage, retient comme principe que le gain intermédiaire à prendre
en considération est réduit de l'indemnité de vacances et que celle-ci doit
être prise en compte au titre du gain intermédiaire lorsque l'assuré prend ses
vacances (Bulletin MT/AC 98/3, fiche 2, ch. 1). Cette directive distingue
toutefois trois types de rapports de travail, prévoyant pour chacun d'eux un
mode de calcul du gain intermédiaire.
Le premier type de rapports de travail vise les
"gains
intermédiaires de durée indéterminée avec horaire de travail convenu
contractuellement"
(ch. 2.1). En pareil cas, pendant la période où
l'assuré prend ses vacances, il est prévu de compter comme gain intermédiaire
le salaire complet qu'il aurait touché s'il n'avait pas pris de vacances, sans
se préoccuper de savoir dans quelle mesure la durée des vacances et les
indemnités de vacances acquises se recouvrent, dès lors qu'il n'incombe pas à
l'assurance-chômage de couvrir les pertes de gain dues aux vacances prises dans
le cadre d'un horaire de travail normal convenu contractuellement.
Le second cas de figure recouvre les
"gains
intermédiaires de durée déterminée avec horaire de travail convenu
contractuellement"
(ch. 2.2). Dans ce cas, comme il est possible,
compte tenu d'un engagement de durée déterminée, de calculer l'indemnité de
vacances que l'assuré acquerra pendant toute la durée de son gain
intermédiaire, il est prévu de prendre en compte l'indemnité de vacances au
titre du gain intermédiaire pendant les vacances de l'assuré, pour autant
qu'elle ait été acquise avant ses vacances (éventuellement au cours de
plusieurs gains intermédiaires) ou qu'elle le sera après ses vacances.
Le troisième type de rapport de travail envisagé par
la directive vise les
"gains intermédiaires avec horaire de travail
irrégulier"
(ch. 2.3). Il s'agit alors de prendre en compte au titre
du gain intermédiaire la seule indemnité de vacances acquise par l'assuré avant
ses vacances, éventuellement au cours de plusieurs gains intermédiaires.
d) En l'espèce, la caisse a fondé sa décision sur le
premier cas de figure prévu dans la directive précitée qui vise les
"gains
intermédiaires de durée indéterminée avec horaire de travail convenu
contractuellement"
. Le recourant était pourtant lié à son employeur
par un contrat de durée déterminée. La caisse a relevé sur ce point que le
recourant avait déjà signé un contrat de travail de durée déterminée avec Y.________
pour l'année académique précédente. Estimant que la succession de ces deux
contrats de durée déterminée ne se justifiait par aucun motif objectif, elle
les a considérés comme un seul contrat de durée indéterminée. On ne saurait
suivre cette argumentation. Le recourant n'a en effet pas déployé son activité
professionnelle de manière ininterrompue depuis octobre 2004. Il n'a en effet pas
travaillé pour ISGC de mi-mai à octobre 2005, soit pendant plus de quatre mois.
La présente situation s'écarte dès lors de celle qui a prévalu dans la cause
PS.2002.0055 (le recourant avait signé treize contrats successifs avec le même
employeur et avait déployé son activité professionnelle de manière presque
ininterrompue pendant près de deux ans et demi). On ne se trouve dans ces
circonstances pas en présence de
"contrats en chaîne"
(sur
cette notion, voir Rémy Wyler, Droit du travail, Berne 2002, p. 336, ainsi que
les références citées). Le tribunal considère ici que la situation du recourant
est visée par le troisième cas de figure prévu par la directive du Seco qui recouvre
les
"gains intermédiaires avec horaire de travail irrégulier".
Certes,
le contrat de travail du recourant prévoyait une activité hebdomadaire de
quatre périodes de cours de 45 minutes. Certains cours ont toutefois été
annulés et d'autres n'ont pas eu lieu pour cause d'examens; il y a dès lors
lieu de considérer que le recourant était soumis à un horaire de travail
variable. Le recours doit ainsi être admis et le dossier de la cause retourné à
la caisse pour un nouveau calcul du gain intermédiaire. Pour ce faire, la
caisse devra se conformer au mode de calcul prévu par la directive pour les
"gains
intermédiaires avec horaire de travail irrégulier"
.
3.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours
doit être admis et la décision de la caisse annulée. Le dossier est retourné à
cette autorité afin qu'elle statue à nouveau conformément aux considérants de
l'arrêt. Il n'y a en outre pas lieu de percevoir des frais de justice, ni
allouer de dépens (art. 61 let. a et g LPGA).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition de la Caisse cantonale de
chômage du 14 mai 2007 est annulée. Le dossier est renvoyé à cette autorité
afin qu'elle statue à nouveau conformément aux considérants du présent arrêt.
III.
Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de
dépens.
Lausanne, le 31 mars 2008
Le
président:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions
des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.