vd_omni · PE.2019.0183 · 2019-09-03 · fr

A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail | Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs. Le recourant met en avant le fait que son employé n'a travaillé que dans le cadre d'un essai non rémunéré et limité à 4 jours. Selon la jurisprudence, le travail à l’essai est possible sans autorisation lorsqu’il n’excède pas la durée d’une demi-journée et si l’octroi de l’autorisation de travail pour ce poste paraît réaliste au vu des conditions légales requises. Tel n'est pas le cas en l'espèce, compte tenu en particulier de la durée du travail en question et du fait que lors du contrôle, l'employé travaillait seul. L'autorité intimée était fondée à considérer que le recourant était l'employeur du travailleur illégal et qu'il était tenu de demander une autorisation de travail pour son employé. En ne le faisant pas de manière adéquate, il a violé ses obligations résultant de l'art. 91 al. 1 LEI. Frais du contrôle confirmés. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 03.09.2019 PE.2019.0183

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
3 septembre 2019
Composition
M. Stéphane Parrone,
président
; M. Jean-Etienne Ducret et M.
Antoine Thélin, assesseurs
.
Recourant
A.________
à
********
Autorité intimée
Service de l'emploi Contrôle du
marché du travail,
et protection des travailleurs,
à Lausanne.
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décisions du Service de l'emploi
Contrôle du marché du travail des travailleurs du 18 avril 2019 (infraction
au droit des étrangers/frais de contrôle)
Vu les faits suivants:
A.
A.________ exploite, sous l'enseigne ********, un service de
restauration et livraison de pizzas à domicile à l'avenue des ******** à ********.
B.
Le 17 janvier 2019, les inspecteurs du Service de l'emploi (SDE) ont
procédé à un contrôle dans les locaux de l'établissement en question. A cette
occasion, ils ont notamment constaté la présence de B.________, ressortissant
turc né le ******** 1992, qui travaillait seul dans les locaux et était
occupé à la préparation de pâtes à pizza. L'intéressé n'était pas au bénéfice
des autorisations nécessaires pour œuvrer en Suisse.
Appelé à se déterminer sur l'occupation de B.________,
A.________ a indiqué que ce dernier effectuait un essai de quatre jours et
qu'il n'était pas rémunéré.
Suite à ce contrôle, A.________ a transmis au SDE,
qui l'a reçu le 25 janvier 2019, un document, daté du 14 janvier 2019 et signé
par B.________ et A.________, dont la teneur est la suivante:
"Objet : Essai professionnel
Monsieur B.________ effectuera un
essai, non rémunéré de quatre jours, au sein de notre restaurant ********,
Chemin des ******** le 14 Janvier 2019.
Fait à ******** le 14.01.2019 en
deux exemplaires."
C.
Un second contrôle, annoncé, a été planifié pour le 14 février 2019,
l'exploitant ayant été invité à fournir un certain nombre de documents relatifs
notamment aux assurances sociales et aux impôts. Suite à ce second contrôle,
des documents complémentaires ont été exigés.
Le 20 mars 2019, le SDE a informé A.________ des
constations opérées à l'occasion des contrôles, ainsi que des prescriptions en
vigueur en matière d'autorisation de travail et d'imposition à la source. Il
l'invitait à se déterminer.
Par lettre du 2 avril 2019, A.________ s'est
déterminé, s'agissant de B.________, de la façon suivante:
" […]
Lors de l'engagement de notre
collaborateur Monsieur B.________, né le ********.1992, nous avions beaucoup de
travail. Par un manque d'organisation, nous n'avions pas pu le déclarer à temps
mais nous comptions bien évidemment le faire au Service de l'emploi.
[…]
Nous vous serons reconnaissants de
bien vouloir annuler toute éventuelle sanction à notre égard. Par cette lettre,
nous espérons avoir réussis à obtenir votre tolérance.
[…]"
D.
Par décision du 18 avril 2019, intitulée "Infraction au droit des
étrangers", le SDE a sommé ********, A.________, sous menace de rejet des
futures demandes d’admission des travailleurs étrangers pour une durée variant
de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas d’engagement de
main-d’œuvre étrangère. Il a en outre mis à sa charge un émolument
administratif de 250 francs. Au surplus, A.________ a été formellement dénoncé
aux autorités pénales compétentes, en tant qu'employeur.
Par une deuxième décision du même jour, intitulée
"Frais de contrôle", le SDE a mis à la charge de ********, A.________,
les frais occasionnés par les contrôles du 17 janvier 2019 et du 14 février
2019 par 850 francs.
Dans un courrier du même jour, intitulé "Contrôle
des conditions de travail et de salaire de votre personnel", le SDE a
invité ********, A.________ à régulariser les manquements constater sur les
conditions de travail et de salaire au sein de l'établissement.
E.
Par ordonnance pénale du 9 mai 2019, A.________ a été condamné pour
emploi d'étranger sans autorisation au sens de l'art. 117 al. 1 de la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS
142.20) à une peine pécuniaire ferme de 40 jours-amende à 30 fr. le jour.
F.
Par acte du 14 mai 2019, A.________ (ci-après: le recourant) a déclaré
recourir auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP) contre "la décision prise sur le cas de M. B.________".
Le recourant fait valoir que l'intéressé effectuait pour l'établissement un
essai non rémunéré du 14 au 17 janvier 2019, soit pour 4 jours. Il
explique également avoir eu quelque retard dans son organisation administrative.
A l'appui de son recours, il produit à nouveau le contrat daté du 14 janvier
2019 et signé par les intéressés.
Dans sa réponse du 21 juin 2019, l’autorité intimée
conclut au rejet du recours et à la confirmation des décisions attaquées. Elle
soutient en substance que le recourant, en sa qualité d'employeur de B.________
n’a pas fait preuve de la diligence qui lui incombait à ce titre, en omettant
de vérifier les documents de ce dernier. Par ailleurs, il rappelle que toute
activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle
est exercée gratuitement est considérée comme activité lucrative.
Le recourant n'a pas répliqué.
G.
La Cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Les décisions attaquées émanent d’une autorité administrative, soit le
SDE, et ne sont pas susceptibles d’un recours devant une autre autorité (art.
92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative,
LPA-VD; RSV 173.36). Le Tribunal cantonal est donc compétent.
Déposé en temps utile (art. 95 LPA-VD) et dans les
formes prescrites par la loi (art. 79 LPA-VD), le recours satisfait pour le
surplus aux autres conditions de recevabilité, si bien qu’il y a lieu d’entrer
en matière sur le fond.
2.
Le recourant ne conteste expressément que la décision prise sur "le
cas de B.________", soit apparemment celle intitulée "Infraction au
droit des étrangers". Dans la mesure où des frais ont été infligés pour
non-respect des procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre étrangère,
il convient de considérer que le recourant conteste implicitement également ceux-ci,
étant précisé que la décision intitulée "Frais de contrôle" était
annexée à son acte de recours.
3.
Le recourant met en avant le fait que B.________ n'a travaillé que dans
le cadre d'un essai non rémunéré et limité à 4 jours.
a) Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger qui
entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En
cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur
(al. 3).
Selon l'art. 1a al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre
2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative
(OASA; RS 142.201), est considérée comme activité salariée toute activité
exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l'étranger,
indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger et
que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée ou à titre temporaire. Est
également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité
d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de
missionnaire, de personne exerçant une activité d'encadrement religieux,
d'artiste ou d'employé au pair (ibid., al. 2).
b) Avant d'engager un étranger, l'employeur doit
s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque
employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du
titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue
déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les
arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la
sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un
employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut
rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs
étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1).
L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).
Le service chargé, en vertu du droit cantonal,
d’octroyer les autorisations de travail décide si l’activité d’un étranger est
considérée comme une activité lucrative au sens de l’art. 11 al. 2 LEI (art. 4
al. 1 OASA). Les autorisations de la police du commerce et de la police
sanitaire, ainsi que les autres autorisations du même genre habilitant les
étrangers à exercer une profession, ne remplacent pas l’autorisation relevant
du droit des étrangers octroyée en vue d’exercer une activité lucrative. Si
l’étranger ne dispose pas encore de cette dernière autorisation, une réserve
sera mentionnée dans l’autorisation relative à l’exercice d’une profession
(art. 7 OASA). Avant d’octroyer une première autorisation de séjour ou de
courte durée en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité
cantonale compétente (art. 88 al. 1 OASA) décide si les conditions sont
remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens
des art. 18 à 25 LEI (art. 83 al. 1 let. a OASA).
c) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (6B_277/2011
du 3 novembre 2011 publié in ATF 137 IV 297 et résumé in RDAF 2012 I 524),
l'autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse doit exister après la
conclusion du contrat de travail et au moment de l'entrée en service. La
candidature à un poste de travail et la participation à une procédure de
recrutement ne nécessitent pas d'autorisation correspondante. L'employeur, qui
fait travailler à titre d'essai un candidat étranger dans la perspective d'un
engagement éventuel, ne l'emploie pas au sens de l'art. 117 LEI. Il s'agissait
dans ce cas d'espèce d'un gérant de restaurant ayant fait travailler à l'essai,
sans rémunération, un titulaire de permis N, en qualité d'aide de cuisine, deux
jours durant la pause de midi pour une activité globale de 3 heures.
Selon les Directives du Secrétariat d'Etat aux
migrations, Domaine des étrangers (version actualisée le 1
er
janvier
2019, ch. 4.1.1 [Directives LEI]), qui se réfèrent à cette jurisprudence, "
le
travail à l’essai est possible sans autorisation lorsqu’il n’excède pas la
durée d’une demi-journée et si l’octroi de l’autorisation de travail pour ce
poste paraît réaliste au vu des conditions légales requises (ATF 6B_277/2011,
consid. 1.4). Dans des cas exceptionnels et dûment justifiés, la durée maximale
peut être portée à une journée de travail entière. Le travail à l’essai non
soumis à autorisation ne doit pas être confondu avec le temps d’essai au sens
du droit du travail (art. 335b CO). Les engagements plus longs sont cependant
soumis à l’obligation d’autorisation. Selon le Tribunal fédéral, il est
déterminant, pour distinguer l’activité lucrative du travail à l’essai, que ce
dernier vise à évaluer l’aptitude de la personne à occuper un poste particulier
et qu’il fasse partie de la procédure d’évaluation et de négociation du
contrat. Le travail à l’essai ne repose pas sur un contrat de travail et ne
génère pas de revenu (ATF 6B_277/2011, consid. 1.4). Dans sa décision, le
tribunal se réfère notamment au fait que 'dans de nombreuses entreprises, les
demi-journées à l’essai sont usuelles et n’ont aucune influence sur le marché
du travail'.
"
d) En l'espèce, force est d'admettre que l'on ne se
trouve pas dans une telle situation. D'une part, le travail à l'essai allégué a
duré 4 jours si l'on en croit le recourant, soit bien plus que la durée
envisagée par la jurisprudence. D'autre part, il est difficile de croire que l'employé
se trouvait dans une phase de recrutement ou véritablement à l'essai: l'intéressé
était occupé à la préparation de pâtes et était le seul employé travaillant
dans le restaurant lors du contrôle sur place, alors même qu'il était censé effectuer
un temps d'essai depuis seulement quatre jours. Or, la candidature à un poste
de travail ou la participation à une procédure de recrutement impliquent
nécessairement une supervision ou du moins un certain contrôle du travail
effectué.
On relèvera également que le contrat produit ne l'a
pas été immédiatement lors du contrôle mais seulement après celui-ci, ce qui
peut paraître aussi surprenant. Quoi qu'il en soit, la force probante de ce
document est très relative et tout porte à croire que l'intéressé était bel et
bien engagé par le recourant, éventuellement en période d'essai. On relèvera
d'ailleurs que le recourant, dans ses déterminations du 2 avril 2019, confirme cet
engagement en indiquant qu'à ce moment il avait beaucoup de travail, que c'était
par manque d'organisation que l'intéressé n'avait pas été déclaré à temps, et qu'il
comptait le faire au SDE.
Il s'ensuit que l'autorité intimée était fondée à
considérer que le recourant était l'employeur du travailleur illégal et qu'il était
tenu de demander une autorisation de travail pour son employé. En ne le faisant
pas de manière adéquate, il a violé ses obligations résultant de l'art. 91 al.
1 LEI. Pour ces mêmes motifs, l'autorité était donc en droit de lui adresser
une menace de sanctions au sens de l'art. 122 al. 2 LEI, soit un avertissement
qui ménage les intérêts privés du recourant et respecte ainsi le principe de la
proportionnalité, quand bien même il s'agissait d'une première infraction (voir
en particulier sur cette question l'ATF 141 II 57 consid. 7).
La première décision attaquée,
intitulée "Infraction au droit des étrangers", doit dès lors être
confirmée.
4.
La deuxième décision en question condamne le recourant au paiement des frais
de contrôle, par 850 francs.
a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des
mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41),
institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (cf. art. 1
LTN). L'organe de contrôle cantonal compétent, soit le Service de l'emploi dans
le canton de Vaud (cf. art. 72 al. 2 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur
l'emploi [LEmp; BLV 822.11]), examine le respect des obligations en matière
d’annonce et d’autorisation conformément au droit des étrangers (cf. art. 6
LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent pénétrer dans une entreprise
ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes
qui y sont employées, exiger les renseignements nécessaires des employeurs et
des travailleurs, consulter ou copier les documents nécessaires, contrôler
l’identité des travailleurs et contrôler les permis de séjour et de travail
(art. 7 al. 1 let. a à e LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont
tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et
renseignements nécessaires (art. 8, 1
ère
phrase, LTN). Les personnes
chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal
(art. 9 al. 1, 1
ère
phrase, LTN).
En ce qui concerne plus particulièrement le
recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les
contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes
contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le
Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet
égard, l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en
matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un
émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté
leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN
(art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire
de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles
et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le
montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité
pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les
émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les
honoraires d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques
ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement vaudois du 7
décembre 2005 d’application de la LEmp (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit, à son
art. 44 al. 2, que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs
obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN
s'acquittent d'un émolument d'un montant de 150 fr. par heure.
b) En l'espèce, le recours est muet sur la question
de la facturation des frais de contrôle. Or, il a été établi précédemment que le
recourant a occupé à son service un ressortissant étranger sans autorisation,
alors qu'il lui appartenait, en sa qualité d'employeur de demander une
autorisation de travail pour son employé (cf. consid. 3d
supra
). Ce
comportement étant constitutif d'une infraction au droit des étrangers et,
partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, c'est à juste titre que
l'autorité intimée a, sur le principe, mis à sa charge les frais occasionnés
par le contrôle. Pour le surplus, le recourant ne conteste ni le décompte
d'heures effectué, qui paraît admissible au regard de la nature de l'affaire,
ni le tarif appliqué, qui ne prête pas le flanc à la critique.
Il s'ensuit que la seconde décision intitulée
"Frais de contrôle", s'avère également bien fondée.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours et à la
confirmation des deux décisions attaquées. Le recourant, qui succombe,
supportera les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu
d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1
a contrario
LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les recours sont rejetés.
II.
Les décisions rendues le 18 avril 2019 par le Service de l'emploi sont
confirmées.
III.
Un émolument de justice de 1'000 (mille) francs est mis à la charge de A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 3 septembre 2019
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.