vd_omni · PE.2011.0002 · 2011-07-19 · fr

X.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | Décision du SDE interdisant à une entreprise allemande d'offrir ses services en Suisse pour une durée d'une année pour infraction à la loi sur les travailleurs détachés (violation de l'obligation d'annonce et refus de renseigner le SDE sur le statut de la travailleuse concernée). En l'espèce, l'ensemble des éléments au dossier permet de conclure à l'absence d'un lien de subordination entre la recourante et la travailleuse concernée, de sorte que les parties ne sont pas liées par un contrat de travail au sens de l'art. 319 al. 1 CO. Partant, la loi sur les travailleurs détachés et les sanctions qu'elle contient ne sont pas applicables à la recourante. Recours admis.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.07.2011 PE.2011.0002

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 19 juillet 2011
Composition
M. Eric Brandt,
président
;
M. Laurent Merz et M. Antoine Thélin, assesseurs; Mme Nicole Riedle,
greffière.
Recourante
X.________,
à 1********, représentée par Me Marie-Gisèle DANTHE, avocate, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
Contrôle du marché du travail et,
protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Infraction à la loi sur les travailleurs
détachés
Recours X.________ c/ décision du Service
de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du
8 janvier 2010 - infraction à la loi sur les travailleurs détachés (LDET)
Vu les faits suivants
A.
X.________ (ci-après: l'entreprise X.________ ou
l'entreprise) est une entreprise allemande, qui a son siège à 1******** et dont
le but est de commercialiser et de distribuer une pierre biologique de
nettoyage et de polissage. La plupart de ses ventes sont effectuées à
l'occasion de foires et d'expositions.
B.
Le 23 septembre 2009, lors du Comptoir suisse,
les inspecteurs du Service de l'emploi ont procédé au contrôle du stand de
l'entreprise X.________. A cette occasion, ils ont constaté la présence de B. Y.________,
ressortissante française, née le 7 juillet 1951, qui n'avait pas été annoncée
en application de la loi sur les travailleurs détachés. Ils ont informé B. Y.________
que l'entreprise X.________ aurait dû l'annoncer.
C.
A la suite du contrôle du 23 septembre 2009,
l'entreprise X.________ a annoncé le 25 septembre 2009 la mission de B. Y.________
au Comptoir Suisse en qualité de collaboratrice au service externe
("Aussendienstmitarbeiterin") pour la période du 25 au 27 septembre
2009. L'entreprise a également annoncé le même jour la mission de B. Y.________
à la Foire du Valais à Martigny pour la période du 2 au 11 octobre 2009. Au
début octobre 2009, l'entreprise X.________ a encore annoncé la présence de B. Y.________
à la Foire de Genève au Grand-Saconnex pour la période du 13 au 22 novembre
2009.
D.
a) Le Service de l'emploi a adressé un courrier
à l'entreprise X.________ le 29 septembre 2009 pour l'informer qu'elle n'avait
pas respecté l'obligation d'annonce instituée par la loi sur les travailleurs
détachés. L'autorité a imparti un délai à l'entreprise pour se déterminer à ce
sujet. En outre, afin de vérifier les conditions de travail et de salaire de B.
Y.________, le Service de l'emploi a demandé à l'entreprise X.________ de lui
transmettre les éléments suivants: une copie du contrat de travail, y compris
toutes informations concernant la rémunération et le nombre d'heures
hebdomadaires; une copie de la fiche de paie relative à la période de
détachement; et des informations sur la prise en charge des frais de
nourriture, de logement et de transport lors du détachement.
b) Des courriers électroniques ont
ensuite été adressés de part et d'autre. L'entreprise X.________ a répondu le 6
octobre 2009 qu'elle ne comprenait pas la langue française et ce qui était
exigé d'elle. Elle indiquait au surplus ignorer qu'elle devait annoncer les
collaborateurs du service externe. Le Service de l'emploi a réagi le 7 octobre
2009 en faisant remarquer que l'entreprise avait annoncé sa collaboratrice pour
la fin du Comptoir Suisse ainsi que pour d'autres foires, alors qu'elle prétendait
ne pas comprendre la situation. Il est enfin rappelé dans ce même courrier la
demande de production de pièces du 29 septembre 2009. L'entreprise X.________ a
indiqué le 8 octobre 2009 qu'elle avait annoncé la présence de B. Y.________
pour la fin du Comptoir Suisse, après avoir appris son obligation à cet égard
lors du contrôle de son stand le 23 septembre 2009. L'entreprise a également
précisé que B. Y.________ travaillait de manière indépendante et qu'elle
percevait une provision de la part de l'entreprise, avec laquelle elle n'était
donc pas liée par un contrat de travail. Il était précisé que si le Service de
l'emploi souhaitait obtenir des quittances de ladite provision, il était invité
à l'indiquer. Enfin, B. Y.________ assumait elle-même ses frais de nourriture,
de séjour et de déplacement. Le Service de l'emploi a répondu le 9 octobre 2009
que si B. Y.________ était indépendante, il lui incombait de remplir un certain
formulaire (E101) pour les assurances sociales; l'autorité a dès lors demandé à
l'entreprise de lui transmettre ce document ainsi que les quittances annoncées
dans son précédent courrier électronique. L'entreprise X.________ n'a pas donné
suite à cette requête. Le 25 novembre 2009, le Service de l'emploi a imparti un
ultime délai à l'entreprise X.________ pour fournir les renseignements
sollicités.
E.
Par décision du 8 janvier 2010, le Service de
l'emploi a interdit à l'entreprise X.________ d'offrir ses services en Suisse
pour une durée d'un an pour infraction à la loi sur les travailleurs détachés.
F.
Le 2 février 2010, la société X.________ a
recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (ci-après: le tribunal ou le Tribunal cantonal) en
concluant à son annulation.
Par arrêt du 10 septembre 2010, le
tribunal a rejeté le recours formé par l'entreprise X.________ et a confirmé la
décision attaquée. En substance, il a considéré qu'il était impossible de déterminer
si l'activité de B. Y.________ devait être qualifiée d'indépendante dès lors
que l'entreprise n'avait pas produit les quittances justifiant des provisions
versées, alors qu'elle s'y était engagée; il fallait ainsi considérer qu'elle
avait refusé de renseigner l'autorité intimée et qu'elle avait par là
contrevenu aux art. 7 al. 2 et 12 al. 1 let. a de la loi fédérale du 8 octobre
1999 sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux
travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d’accompagnement (Loi sur
les travailleurs détachés, LDét; RS 823.20). Le tribunal a également estimé que
la question de savoir si l'entreprise X.________ et B. Y.________ étaient liées
par un contrat de travail pouvait rester ouverte dès lors que la violation de
l'obligation de renseigner suffisait pour admettre que le contrôle prévu par la
loi n'avait pas pu avoir lieu, et qu'ainsi l'entreprise n'avait pas respecté
les obligations qui lui incombaient en vertu de cette loi. S'agissant de la
quotité de la sanction, le tribunal a retenu que l'interdiction prononcée par
l'autorité intimée de fournir des services en Suisse pour une durée d'un an
correspondait à la quotité minimum prévue par la loi, de sorte que la décision
ne pouvait qu'être confirmée.
Le 14 septembre 2010, l'entreprise X.________
a recouru au Tribunal fédéral contre cet arrêt en concluant, principalement, à
son annulation et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour qu'il statue
sur le statut de B. Y.________, et subsidiairement, à sa réforme en ce sens que
la décision rendue le 8 janvier 2010 par le Service de l'emploi soit annulée.
Par arrêt du 14 décembre 2010, le
Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause
au Tribunal cantonal pour éventuelle instruction complémentaire et nouvelle
décision dans le sens des considérants. En substance, le Tribunal fédéral a
considéré que l'on ne pouvait se passer d'examiner si la recourante avait la
position d'employeur par rapport à B. Y.________ lors du Comptoir suisse de
Lausanne puisque le bien-fondé des sanctions prononcées dépendait précisément
de ce statut. Or, les constatations cantonales ne permettaient pas de
déterminer s'il existait entre les parties des relations de travail au sens des
art. 319 ss de la loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse
(CO; RS 220).
A la suite de l'arrêt rendu par le
Tribunal fédéral, le Tribunal cantonal a repris l'instruction de la cause et a
invité la recourante à produire l'ensemble des documents régissant ses
relations contractuelles avec B. Y.________, en particulier les contrats
signés, l'ensemble de la correspondance échangée et les preuves des paiements
effectués par la recourante en faveur de B. Y.________.
La recourante s'est déterminée le
16 février 2011; elle a indiqué qu'il n'existait pas de contrats écrits entre elle-même
et B. Y.________ régissant leurs relations ni d'autres échanges de
correspondances hormis les pièces figurant dans le bordereau complémentaire
produit en annexe de ses déterminations. La recourante a essentiellement
produit des décomptes des ventes et des commissions perçues, des quittances
relatives aux commissions, des formulaires d'annonce pour les prestataires de
services indépendants et des formulaires "
S 140-01
" portant
sur les périodes du 17 au 26 septembre et du 12 au 21 novembre 2010.
Le Service de l'emploi s'est
déterminé le 9 mars 2011.
Le tribunal a tenu audience le 7
juin 2011. Le procès-verbal y relatif a la teneur suivante:
"Mme X.________
explique que Mme Y.________ collabore avec l'entreprise depuis 2002. Mme X.________
l'a connu par l'intermédiaire de sa fille, qui travaillait comme employée de
bureau dans l'entreprise en Allemagne. Elle expose que Mme Y.________ et son
époux ont accompagné leur fille à une foire en Bretagne, alors que cette
dernière remplaçait un vendeur, appelé propagandiste. C'est à cette occasion
que Mme Y.________ a montré de l'intérêt pour cette activité; elle a commencé par
faire des remplacements. Ces dernières années, elle s'est rendue à des foires
pour l'entreprise en Suisse romande.
Mme X.________
précise qu'une dizaine de personnes font des foires en France pour le compte de
l'entreprise et qu'elles sont rémunérées sur la base de commissions. En
général, elles envoient une facture à l'entreprise ou elles retiennent
directement le montant de leur commission sur le chiffre d'affaire et renvoient
le solde à l'entreprise.
M. X.________
précise que l'entreprise est présente dans de nombreux pays en Europe, ainsi
que dans le reste du monde. Il explique qu'au Canada ou en Finlande, il existe
un système de distribution de leurs produits; il n'y a par conséquent pas de
propagandistes. Mme X.________ expose que le siège de la société se trouve en
Allemagne et que les pierres sont fabriquées en Allemagne. M. X.________
explique que 50 à 80 personnes travaillent au siège de l'entreprise. Mme X.________
précise que les propagandistes ne sont pas des employés.
S'agissant en
particulier de Mme Y.________, Mme X.________ expose qu'il s'agit d'une
collaboratrice indépendante, en ce sens qu'elle n'est pas au bénéfice d'un
contrat de travail. Elle est contactée par l'entreprise pour la représenter aux
différentes foires et elle a le choix d'accepter ou de refuser. La secrétaire
de l'entreprise communique en général avec l'époux de Mme Y.________ en
anglais.
S'agissant du
déroulement d'une foire, Mme X.________ explique qu'un à deux jours avant
l'ouverture de la foire, un monteur amène la marchandise ainsi qu'un décompte à
remplir par le vendeur, équivalant à un bulletin de livraison. Il procède au
montage du stand. Le dernier jour de la foire, le monteur revient chercher la
marchandise restante, démonte le stand et reprend le décompte complété par le
vendeur. Mme Y.________ retient 30% du chiffre d'affaire, à titre de
commission, et restitue le solde au monteur qui le verse sur un compte bancaire
de la société et ramène tout le matériel en Allemagne.
Mme X.________
donne quelques explications sur la nature du produit vendu par l'entreprise; il
s'agit d'un produit de nettoyage qui se présente sous la forme d'une pierre. Il
en existe trois tailles différentes. La marque est protégée, mais le produit
n'est pas breveté afin de ne pas révéler la formule. Il est essentiellement
vendu dans le cadre de foires, car il est nécessaire d'assister à une
démonstration pour comprendre son utilité. Il est toutefois vendu en
supermarché dans certains pays. En cas de problème, les clients doivent s'adresser
à l'entreprise.
Sur question de
son conseil, Mme X.________ explique que les propagandistes ne reçoivent aucune
instruction sur le nombre de pierres à vendre. Elle précise que Mme Y.________
n'a pas reçu de formation particulière.
Sur question du
représentant du SDE, Mme X.________ explique que cela arrive, à l'occasion de
certaines foires, de ne pas faire un bon chiffre d'affaire. Mme X.________
précise toutefois qu'il est important pour l'entreprise d'acquérir au moins
quelques nouveaux clients qui pourront, par la suite, acheter le produit par
correspondance. A titre d'exemple, l'organisateur de la foire de Genève a
changé il y a deux ans, et depuis lors, le chiffre d'affaires a baissé mais
l'entreprise continue néanmoins à y participer.
Sur question du
représentant du SDE de savoir pour quelle raison l'entreprise s'est annoncée
comme employeur à la suite du contrôle du 23 septembre 2009, Mme X.________
répond qu'il s'agissait d'une erreur de sa part. Il lui a été recommandé
d'annoncer Mme Y.________ au plus vite, ce qu'elle a fait. Par la suite, il lui
a été indiqué que Mme Y.________ devait s'annoncer elle-même comme
indépendante. Elle l'en a donc avisée, mais Mme Y.________ ne s'est pas
annoncée tout de suite. Mme X.________ ajoute que cette erreur est due à un
problème de langue. Dans les autres pays européens, ce sont en général des
personnes du pays qui y font les foires, de sorte qu'aucun problème de police
des étrangers ne se pose.
Le représentant
du SDE produit différents documents relatifs à la procédure d'annonce pour les
activités lucratives de courte durée disponibles sur le site internet de l'ODM.
Il précise que la procédure d’inscription sur internet met en évidence la
qualité d’employeur de l’entreprise.
Mme X.________
explique que Mme Y.________ doit se loger à ses frais. S'agissant de l'horaire,
Mme Y.________ est libre de le définir. La seule contrainte qui lui est imposée
à cet égard est d'en avertir l'entreprise dans un délai donné avant le début de
la foire. En effet, si le stand est inoccupé, l'entreprise encourt une peine
conventionnelle au Comptoir suisse. Mme Y.________ est libre de se faire
accompagner si elle le souhaite. Mme X.________ confirme que Mme Y.________ est
indépendante et qu'elle paie elle-même ses assurances sociales.
B. Y.________ est
ensuite entendue comme témoin.
Elle expose
collaborer avec l'entreprise depuis 2001, avoir cessé quelques temps et avoir
repris en 2005. Dès lors qu'elle ne parle pas allemand, son époux, qui parle
anglais, est en contact avec les secrétaires de l'entreprise lorsque cela est
nécessaire. En général, l'entreprise lui envoie les dates des foires à venir en
Suisse romande par télécopie. Elle réexpédie la télécopie en apposant la
mention "ok" si elle accepte de s'y rendre. Elle précise pouvoir
librement refuser. Concernant la fréquence de sa participation aux foires, elle
indique que cela dépend des années. En parallèle des foires auxquelles elle se
rend pour l'entreprise X.________, elle fait quelques marchés en France.
Elle explique qu'au
terme des foires, elle calcule et retient elle-même le montant de sa commission
sur le chiffre d'affaire, puis remet le solde au monteur. Sa commission s'élève
à 30%.
Elle ne reçoit
pas d'instructions particulières de l'entreprise sur les ventes à réaliser,
mais il est dans son intérêt de vendre suffisamment, dès lors qu'elle a des
frais à sa charge. Elle précise habiter en Bretagne et devoir s'acquitter de
ses frais de déplacement, de logement, de nourriture, ainsi que de ses charges
sociales.
S'agissant de
l'horaire, elle indique travailler pendant toute la foire, arriver chaque jour
sur place une heure avant l'ouverture et rester une heure après la fermeture
afin de pouvoir installer ou ranger la marchandise. Son époux l'aide sur le
stand. Elle ne paie personne pour l'aider. C'est elle qui amène son propre fond
de caisse. Lorsqu'il y a des vols sur le stand, elle déduit le montant du
dommage de son revenu.
Elle explique
être au régime social indépendant (RSI). Elle paie ainsi ses assurances sociales
comme indépendante selon son chiffre d'affaire; cela représente environ 23%.
Sur le plan fiscal, elle indique être auto-entrepreneur.
Lors du contrôle
du 23 septembre 2009, il ne lui a pas été demandé si elle était indépendante.
Le SDE n'a pas pris contact avec elle par la suite.
Le conseil de la
recourante et le représentant du SDE plaident.".
Les parties ont eu l'occasion de se
déterminer sur le procès-verbal d'audience. Par lettre du 20 juin 2011, la
recourante a indiqué au tribunal que s'il l'estimait nécessaire, il était
possible de requérir en mains de B. Y.________ toutes pièces attestant de son
affiliation auprès du RSI (régime social des indépendants).
Considérant en droit
1.
Le litige porte sur la décision de l'autorité
intimée interdisant à la recourante d'offrir ses services en Suisse pendant la
durée d'un an pour avoir enfreint les prescriptions de la loi sur les
travailleurs détachés.
a) Comme l'a rappelé le Tribunal
fédéral, la recourante dispose de la qualité de prestataire de services au sens
de l'Accord du 21 juin 1999, entré en vigueur le 1
er
juin 2002, entre
la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats
membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS
0.142.112.681). En application de l'art. 5 § 1 ALCP, la recourante bénéficie du
droit de fournir des services en Suisse à des conditions comparables à celles
valables au sein de l'Union européenne (UE) lorsque les prestations ne
dépassent pas 90 jours de travail effectif par année civile. En tant que
prestataire de services, la recourante a également le droit, en principe,
d'employer des travailleurs détachés, et cela indépendamment de leur
nationalité (sous réserve d'un éventuel visa pour les ressortissants d'Etats
tiers), pourvu que lesdits travailleurs soient - ce qui est manifestement le
cas ici - intégrés dans le marché régulier du travail des parties contractantes
à l'Accord (art. 17 let. b ch. ii annexe I ALCP en relation avec l'art. 18
annexe I ALCP). L'art. 22 § 2 annexe I ALCP (qui fait référence à la directive
96/71/CE du 16 décembre 1996 relative au détachement des travailleurs dans le
cadre d'une prestation de services) réserve toutefois le droit d'édicter des
dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant
l'application de conditions de travail et d'emploi aux travailleurs détachés
dans le cadre d'une prestation de services. C'est sur la base de cette réserve
que la Suisse a adopté, au titre des mesures d'accompagnement à l'Accord sur la
libre circulation des personnes, la loi sur les travailleurs détachés.
Selon l'art. 1 de la loi sur les
travailleurs détachés, l'objet de la loi est le suivant:
" Art. 1    Objet
1
La présente loi règle les conditions minimales de
travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés pendant une période
limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou son siège à l’étranger
dans le but de:
a.           fournir une prestation de travail pour le compte et sous
la direction de cet                        employeur, dans le cadre d’un contrat
conclu avec le destinataire de la                               prestation;
b.           travailler dans une filiale ou une entreprise appartenant
au groupe de                               l’employeur.
2
La notion de travailleur est régie par le droit
suisse (art. 319 ss CO). Quiconque déclare exercer une activité lucrative
indépendante doit, sur demande, le prouver aux organes de contrôle compétents."
La loi prévoit des obligations à
charge des employeurs :
Art. 6      Annonce
1
Avant le début de la mission, l’employeur annonce à l'autorité
désignée par le canton en vertu de l’art. 7, al. 1, let. d, par écrit et dans
la langue officielle du lieu de la mission, les indications nécessaires à
l'exécution du contrôle, notamment:
a.           l'identité
des personnes détachées en Suisse;
b.           l'activité
déployée en Suisse;
c.           le
lieu où les travaux seront exécutés.
2
L’employeur joint aux renseignements mentionnés à l’al. 1 une
attestation par laquelle il confirme avoir pris connaissance des conditions
prévues aux art. 2 et 3 et s’engage à les respecter.
3
Le travail ne peut débuter que huit jours après l'annonce de la
mission.
(...)
Art.
7      Contrôle
(…)
2
L’employeur est tenu de remettre aux organes compétents en vertu de l’al. 1 qui
les demandent tous les documents attestant du respect des conditions de travail
et de salaire des travailleurs détachés. Ces documents doivent être présentés
dans une langue officielle.
3
Si les
documents nécessaires ne sont pas ou plus disponibles, l’employeur doit établir
le respect des dispositions légales à moins qu’il ne puisse démontrer qu’il n’a
commis aucune faute dans la perte des pièces justificatives.
Par ailleurs, la loi contient des
dispositions pénales en les termes suivants:
Art.
12
Dispositions pénales
1
Sera puni
d’une amende de 40 000 francs au plus, à moins qu’il s’agisse d’un délit pour
lequel le code pénal prévoit une peine plus lourde:
a.
quiconque, en violation de l’obligation de renseigner, aura donné
sciemment                    des renseignements inexacts ou aura refusé de
donner des                                         renseignements;
b.           quiconque
se sera opposé à un contrôle de l’autorité compétente ou l’aura                       rendu
impossible de toute autre manière.
2
Dans les
cas de peu de gravité, l’autorité peut renoncer à la poursuite pénale.
(…)"
Enfin, la loi prévoit différentes
sanctions en cas de non-respect des obligations précitées:
Art. 9      Sanctions
(...)
2
L'autorité cantonale compétente en vertu de l'art. 7,
al. 1, let. d, peut:
a.           en cas d'infraction de peu de gravité à l'art. 2 ou en cas
d'infraction aux art. 3                   ou 6, prononcer une amende
administrative de 5000 francs au plus; l'art. 7                         de la
loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA) est                        applicable;
b.           en
cas d’infractions plus graves à l’art. 2, en cas d’infraction visée à l’art.
12,                   al. 1, ou en cas de non-paiement des amendes entrées en
force, interdire à                       l’employeur concerné d’offrir ses
services en Suisse pour une période d’un à                        cinq ans;
c.
mettre tout ou partie des frais de contrôle à la charge de
l’employeur fautif.
(...)
b) En l'occurrence, il est reproché
à la recourante d'avoir violé les art. 6 al. 1 et 12 al. 1 let. a de la loi sur
les travailleurs détachés. A la suite de l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral
et au regard des dispositions légales précitées, il y a lieu de déterminer si
la loi sur les travailleurs détachés et les sanctions qu'elle prévoit sont
applicables à la recourante. L'applicabilité de cette loi dépend de la qualité
de travailleuse détachée de B. Y.________ et de la qualité d'employeur de la recourante
par rapport à celle-ci. Il y a eu donc lieu de déterminer si la recourante est
liée à B. Y.________ par un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO.
c) La dénomination d'un contrat
n'est pas déterminante pour évaluer sa nature juridique. Pour qualifier un
contrat comme pour l'interpréter, le juge doit tout d'abord s'efforcer de
déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux
expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par
erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1
CO). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est
divergente, le juge doit interpréter les déclarations faites et les
comportements selon la théorie de la confiance. Il doit donc rechercher comment
une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction
de l'ensemble des circonstances. Même si une déclaration paraît claire à
première vue, il peut résulter d'autres circonstances que son destinataire
devait lui donner un sens différent de celui découlant d'une interprétation
littérale. Il n'en demeure pas moins, lorsque aucune circonstance particulière
pertinente n'est établie, qu'il faut supposer que le destinataire d'une
déclaration la comprend selon le sens ordinaire des mots. Le principe de la
confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou
de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (ATF
4C.64/2006 consid. 2.1.1 et les références).
aa) Par le contrat individuel de
travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à
travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixe
d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments
caractéristiques de ce contrat sont donc une prestation de travail, un rapport
de subordination, un élément de durée et une rémunération. Le contrat de mandat
se distingue avant tout du contrat de travail par l'absence de lien de subordination
juridique qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous
l'angle personnel, organisationnel et temporel. Pour savoir s'il y a un rapport
de dépendance, caractéristique du contrat de travail, il convient d'examiner
l'ensemble des circonstances concrètes. Il faut se demander si le débiteur de
la prestation de travail est intégré dans l'entreprise du créancier, si des
directives et des instructions contraignantes (art. 321d CO) déterminent
l'accomplissement de son travail. Le mandataire doit certes suivre les
instructions du mandant, mais il agit indépendamment et sous sa seule
responsabilité, alors que le travailleur se trouve au service de l'employeur.
D'autres indices complémentaires peuvent également aider à la distinction, tel
le fait que le créancier déduit les cotisations sociales de la rémunération due
au travailleur et les ajoute à ses propres prestations patronales versées aux
assurances sociales (ATF 4C.64/2006 consid. 2.1.2 et les références).
bb) Le contrat d'agence est un
contrat de mandat spécial. Aux termes de l'art. 418
a
I CO, le contrat
d'agence est le contrat par lequel une personne ("l'agent") est
chargée, à titre permanent, par un ou plusieurs mandants, de négocier la
conclusion d'affaires ou d'en conclure en leur nom et pour leur compte, sans
être liée à eux par un contrat de travail. Ce type de contrat présente trois caractéristiques.
Premièrement, l'agent s'engage soit à négocier soit à conclure des affaires au
nom et pour le compte du mandant. Deuxièmement, le mandat que reçoit l'agent
doit avoir un caractère durable, sans qu'il soit toutefois nécessaire de
convenir d'une durée minimale. Il doit en être ainsi dans l'esprit des parties,
et dans l'intérêt du mandant. Troisièmement, à la différence du travailleur,
l'agent agit à titre indépendant, sans être lié au mandant par un rapport de
dépendance (Pierre Tercier/Pascal G. Favre, Les contrats spéciaux, Schulthess
2009, p. 862-863).
cc) La distinction entre le contrat
d'agence et le contrat d'engagement des voyageurs de commerce (art. 347 ss CO),
qui n'est autre qu'un contrat individuel de travail de caractère spécial, peut s'avérer
délicate. En effet, l'agent et le voyageur de commerce exercent une fonction
économique identique : tous deux sont des représentants qui doivent établir ou
maintenir la liaison entre l'entreprise qu'ils représentent et la clientèle.
Seule leur situation juridique diffère. Le critère essentiel de distinction
réside dans le fait que l'agent exerce sa profession à titre indépendant,
tandis que le voyageur de commerce se trouve dans un rapport juridique de
subordination à l'égard de son employeur. Parmi les éléments impliquant un lien
de subordination, on peut mentionner les limitations imposées au voyageur de
commerce d'organiser son travail comme il l'entend et de disposer de son temps
à sa guise, alors que l'agent jouit d'une grande liberté à cet égard; à la
différence de l'agent, le voyageur de commerce est lié aux instructions et
directives de son employeur; l'obligation d'adresser des rapports périodiques à
la maison représentée est aussi caractéristique du lien de subordination dans
lequel se trouve le voyageur de commerce. Le fait de devoir visiter un certain
nombre de clients ou celui d'avoir à justifier un chiffre d'affaires minimum
sont aussi des indices permettant d'en déduire l'existence d'un contrat
d'engagement des voyageurs de commerce (ATF 129 III 664 consid. 3.2 et les
références citées).
d) La recourante fait valoir que B.
Y.________ serait indépendante et qu'il n'existerait aucun contrat écrit
régissant leurs relations, ni d'échanges de correspondances, hormis une
télécopie du 17 août 2010. Elle met en exergue le fait que l'entreprise ne
mandaterait B. Y.________ que pour trois à quatre foires par année se déroulant
en Suisse romande, à raison de quelques jours à chaque fois. Elle soutient que B.
Y.________ serait parfaitement libre de refuser ces mandats, qu'une fois le
mandat accepté, elle organiserait librement son activité, que c'est elle qui établirait
les décomptes du stock de marchandise et du chiffre d'affaires et qu'elle
prélèverait directement sur le chiffre d'affaires réalisé la commission qui lui
reviendrait, pour laquelle elle délivrerait une quittance à la recourante. Cette
dernière n'aurait un contrôle à ce sujet qu'à réception des marchandises non
vendues.
L'autorité intimée fait valoir que les
informations portant sur des périodes postérieures à la décision litigieuse ne
sauraient être prises en considération. Elle relève que la position de la
recourante n'est fondée sur aucun document propre à établir la nature des
relations entretenues avec B. Y.________. S'agissant de l'organisation et de la
logistique, elle fait remarquer que l'ensemble des démarches relatives à la
location du stand est effectué par la recourante au nom de la société. Elle estime
que la possibilité de restituer les marchandises invendues à la recourante après
les manifestations ne fait courir aucun risque d'entrepreneur à B. Y.________
et que l'allégation selon laquelle cette dernière prendrait en charge ses frais
de logement, de voyage et de nourriture ("
Für Unterkunft, Anreise und Verpflegung
kommt Frau Y.________ auf
") devrait être interprétée en ce sens que
ces frais lui seraient remboursés. Enfin, elle ajoute que la recourante gère
l'ensemble du dédouanement des marchandises et qu'elle a procédé à l'annonce de
B. Y.________ auprès de l'Office fédéral des migrations. Ces différents
éléments positionneraient B. Y.________ comme employée de la recourante.
Le tribunal, dans l'arrêt qu'il a
rendu le 10 septembre 2010, a considéré que le statut de B. Y.________ n'était
pas clair, principalement en raison du fait que la recourante n'avait pas
produit les quittances attestant des provisions versées à B. Y.________ ni le
formulaire relatif aux assurances sociales. Il a estimé qu'il n'était pas
possible de déterminer si l'activité de B. Y.________ devait être qualifiée
d'indépendante, tout en précisant que plusieurs indices laissaient supposer
l'existence d'un contrat de travail. Il a en particulier souligné que la
recourante s'est rendue compte de son omission, puisqu'elle avait annoncé B. Y.________
deux jours plus tard en tant que collaboratrice au service externe
("Aussendienstmitarbeiterin"), ce qui laissait supposer qu'il
s'agissait bien d'une employée liée à la recourante par un contrat de travail.
Par ailleurs, il a considéré que le fait de refuser de fournir des documents,
en particulier les quittances de provisions ainsi que le formulaire destiné aux
assurances sociales, constituait un élément supplémentaire en faveur de
l'existence d'une relation de travail.
e) En l'occurrence, il n'est pas
contesté que B. Y.________ a fourni à la recourante une prestation ayant
consisté à vendre ses produits lors de foires. De même, il est admis que la
recourante et B. Y.________ se sont mise d'accord quant à une rémunération exclusivement
basée sur les commissions découlant des ventes réalisées par cette dernière au
cours des foires et directement déduite du chiffre d'affaires réalisé. Il est
également établi que les relations entre B. Y.________ et la recourante présente
un élément de durée. La question déterminante est, en définitive, celle de
savoir s'il existe un lien de subordination entre la recourante et B. Y.________.
Il ressort des déclarations faites en
audience que B. Y.________ est libre d'accepter ou de refuser de se rendre aux
foires pour le compte de la recourante. Par ailleurs, elle décide
unilatéralement de son horaire de travail; la seule obligation qui lui incombe
à cet égard consiste à devoir le communiquer à la recourante quelques jours
avant le début des foires. L'audience a permis d'établir que B. Y.________ gère
le stand de la recourante comme elle l'entend au cours des foires. Elle dispose
notamment de la possibilité de se faire accompagner d'une seconde personne si
elle le souhaite; elle a d'ailleurs indiqué se faire aider par son époux. Elle n'est
liée par aucune instruction, que ce soit quant à la manière de vendre les
pierres ou du nombre minimal de pièces à vendre, et n'a pas reçu de formation
particulière en vue d'exercer son activité. Elle a exposé apporter son fond de
caisse et assumer l'éventuel dommage résultant de vols commis sur le stand. Par
ailleurs, elle a confirmé assumer elle-même l'ensemble des frais liés à son
activité, tels que les frais de déplacement, de logement et de nourriture, de
même que ses charges sociales. B. Y.________ a exposé être inscrite comme en
indépendante en France tant pour les impôts que pour les charges sociales. Par
ailleurs, elle fait quelques marchés en France pour le compte d'autres
entreprises. La recourante, pour sa part, garde à sa charge le financement des
places d'exposition, des frais d'aménagement des stands et de transport des
marchandises. L'ensemble de ces éléments permet de conclure à l'absence d'un
lien de subordination entre la recourante et B. Y.________. Il en découle que
la recourante n'est pas liée par un contrat de travail à B. Y.________. Leurs
relations semblent davantage relever du contrat d'agence.
En définitive, le tribunal arrive à
la conclusion que la recourante ne peut être considérée comme revêtant la
qualité d'employeur de B. Y.________. Il s'en suit que la loi sur les
travailleurs détachés ne lui est pas applicable et qu'elle n'est, à fortiori,
pas passibles des sanctions prévues par cette loi. Partant, c'est à tort que
l'autorité intimée a prononcé à l'encontre de la recourante une sanction lui
interdisant d'offrir ses services en Suisse pendant la durée d'un an.
2.
Le considérant qui précède conduit à l'admission du
recours et à l'annulation de la décision attaquée. Vu l'issue du litige, les
frais de justice sont laissés à la charge de l'Etat, comprenant les frais de
déplacement du témoin B. Y.________, arrêté à un forfait de 500 fr., ainsi que
les frais d'interprète pour 250 fr. Une indemnité à titre de dépens est allouée
à la recourante, qui a obtenu gain de cause en ayant agi par l'intermédiaire
d'un avocat (art. 49, 55, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative, LPA-VD; RSV 173.36).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision du Service de l'emploi du 8 janvier
2010 est annulée.
III.
Les frais, comprenant les frais de déplacement
du témoin B. Y.________ arrêtés à un forfait de 500 fr., ainsi que les frais
d'interprète pour 250 fr., sont laissés à la charge de l'Etat.
IV.
Une indemnité arrêtée à 2'000 (deux mille) francs,
mise à la charge du Service de l'emploi, est allouée à la recourante, à titre
de dépens.
Lausanne, le 19 juillet 2011
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.