vd_omni · PS.2007.0197 · 2008-03-19 · fr

X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Nyon | Lorsque l'assuré prend une activité lui procurant un gain accessoire durant le délai de congé ce gain est considéré comme gain intermédiaire. En cas d'abandon ultérieur de cette activité, une suspension peut être prononcée en application des art. 30 al. 1 let. a LACI et 44 al. 1 let. b OACI. Peu importe que la rémunération semble insuffisante dès lors qu'elle donne droit à des indemnités compensatoires. La résiliation du contrat ne peut être justifiée pour des motifs de santé dès lors que la recourante ne produit pas de certificat médical. Pas de circonstances particulières justifiant de s'écarter de la qualification de faute grave.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.03.2008 PS.2007.0197

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 19 mars 2008
Composition
M. François Kart,
président
;
MM. Guy Dutoit et Antoine Thélin, assesseurs
Recourante
X.________,
à ********,
Autorité intimée
Caisse cantonale de chômage,
Division
technique et juridique,
Autorité concernée
Office régional de placement de
Nyon,
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision de la Caisse cantonale de
chômage du 11 octobre 2007 (suspension du droit aux indemnités de chômage;
abandon d'une activité accessoire)
Vu les faits suivants
A.
X.________ a travaillé pour le Centre d'enseignement des
soins d'urgence (CESU) à Lausanne depuis le 1
er
août 2002. Son
contrat de travail a été résilié le 29 août 2005 pour le 30 novembre 2005,
délai prolongé au 31 décembre 2005 puis au 15 février 2006.
B.
X.________ a obtenu le versement des indemnités de chômage
dès le 16 février 2006.
C.
X.________ a été élue comme secrétaire du Conseil communal
de la commune de ********, activité qu'elle a commencé au mois de décembre
2005. Cette activité, rémunérée par des indemnités et exercée en majeure partie
durant les week-ends et les soirées, lui a procuré un revenu annuel brut de
2'500 fr. durant l'année 2006 et de 909 fr. 95 durant les trois premiers mois
de l'année 2007.
D.
X.________ a été engagée par la Commune de ******** en
qualité de secrétaire administrative dès le 1
er
avril 2006 avec un
taux d'activité de 35%, taux augmenté à 50% dès le 1
er
septembre
2006.
E.
Le 12 mars 2007, X.________ a démissionné avec effet
immédiat de son poste de secrétaire du Conseil communal en invoquant des
raisons de santé, professionnelles et financières.
F.
Interpellée par la Caisse cantonale de chômage (ci-après:
la Caisse) au sujet des raisons de la cessation de cette activité, X.________ a
mentionné dans une réponse du 10 avril 2007 l'insuffisance de la rémunération
par rapport au temps de travail annuel effectué, soit environ 115 heures, en
majeure partie les week-ends et les soirées et le fait que le travail
s'effectuait en dehors d'un horaire normal et nuisait à ses cherches d'emplois
en lui prenant beaucoup de temps et d'énergie. Elle relevait également que, à
l'occasion des élections de mars 2007, elle avait dû travailler une journée
entière dans une atmosphère extrêmement enfumée, ce qui avait entraîné des
problèmes de respiration pendant trois jours.
G.
Par décision du 2 mai 2007, la Caisse a suspendu X.________
dans son droit à l'indemnité pour deux jours en raison de l'abandon de son
emploi de secrétaire du Conseil communal de ********.
H.
X.________ a fait opposition à cette décision le 5 mai
2007. Elle invoquait le fait que le revenu de l'activité de secrétaire du
Conseil communal, soit un montant horaire de 4 francs 90, n'était pas un
"revenu décent" et que, au surplus, elle n'avait pas estimé
correctement la charge de travail au moment où elle avait accepté cette
fonction.
I.
Dans une décision du 11 octobre 2007, la Caisse a
partiellement admis l'opposition et réformé la décision attaquée en ce sens que
la durée de la suspension du droit à l'indemnité était réduite à un jour. Cette
décision était basée sur le calcul suivant:
Gain assuré                         CHF
6'147.--
Gain intermédiaire              -  CHF
303.30 (sans les indemnités de vacances)
CHF
5'843.70
Compensation 70%              CHF 4'090.59       / 21.7 =   CHF 188.50
(Indemnités
journ. (IJ) selon ind. compens.)
IJ selon GA                         CHF
198.30
IJ selon ind. comp.            -  CHF
188.50
IJ selon GI                           CHF
9.80 (IJ suspendues)
31 jours indemnisables x CHF 9.80
= CHF 303.80
CHF 303.80 / CHF 198.30 (IJ selon
GA) = 1.53 jours (suspension proportionnelle).
En application de ces principes la
suspension se monte à 1 jour.
J.
X.________ s'est pourvue contre cette décision auprès de
la Caisse cantonale de chômage le 26 octobre 2007. Le 7 novembre 2007, la
Caisse a transmis cette opposition au Tribunal administratif (actuellement Cour
de droit administratif et public du tribunal cantonal), comme objet de sa
compétence. La Caisse a déposé sa réponse le 11 décembre 2007 en concluant au
rejet du recours.
K.
Le 27 décembre 2007, le juge instructeur a demandé à la
Caisse d'indiquer sur quels éléments elle s'était fondée pour retenir un gain
intermédiaire de 303 fr. 30 et l'a interpellée sur la question de savoir s'il
n'y aurait pas lieu de prendre en compte dans le calcul de la suspension la
différence entre le montant des indemnités compensatoires versées à la
rcourante avec et sans le revenu complémentaire procuré par son activité de
secrétaire du Conseil communal, qui s'ajoutait à son revenu principal de
secrétaire administrative adjointe de la commune de ********. La Caisse a
répondu le 27 décembre 2007 qu'elle avait pris en compte comme gain
intermédiaire la moyenne des revenus obtenus durant les trois premiers mois de
l'année 2007 et qu'elle maintenait son calcul de la suspension.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours prévu par l'article
60 de la loi fédéral du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales (LPGA; RS 833.1), le recours est au surplus recevable en la
forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
a) Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. a de la loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), le droit de l'assuré à l'indemnité est
suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre
faute. Selon l'art. 44 al. 1 let. b de l'Ordonnance du 31 août 1983 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI; RS
837.0) est notamment réputé sans travail par sa propre faute l'assuré qui a
résilié lui-même le contrat de travail, sans avoir été préalablement assuré
d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu'il
conservât son ancien emploi.
Selon la jurisprudence, on peut également exiger
d'un travailleur qu'il conserve un emploi qui procure un gain intermédiaire.
L'assuré qui cesse une activité en gain intermédiaire viole en effet son
obligation de diminuer le dommage à l'assurance-chômage (art. 17 al. 1 LACI) et
s'expose ainsi à une suspension de son droit à l'indemnité (DTA 1998 p. 45
consid. 2d; ég. Secrétariat d'Etat à l'économie, Circulaire relative à
l’indemnité de chômage [Circulaire IC], janvier 2007, D66-D67; Boris Rubin,
Assurance-chômage, 2
ème
édition, Zurich 2006, n. 5.8.12 p. 446 s.).
La cessation d'une activité en gain intermédiaire est sanctionnée pour chômage
fautif sur la base de l'art. 30 al. 1 let. a LACI (Boris Rubin, op. cit., n. 5.8.12
p. 446 s.).
b) aa) La notion de faute prend, en droit de
l’assurance chômage, une acceptation très particulière, spécifique à ce
domaine. Elle ne suppose pas nécessairement, comme en droit pénal ou civil, que
l’on doive imputer à l’assuré un comportement répréhensible; elle est réalisée
dès que la survenance du chômage ne relève pas de facteurs objectifs, mais
réside dans un comportement que l’assuré pouvait éviter au vu des circonstances
et des relations personnelles en cause (DTA 1982 n° 4). La faute de l’assuré
doit cependant être clairement établie, par preuve ou indice de nature à
convaincre l’administration ou le juge (Gerhards, Kommentar zum
Arbteitslosenversicherungsgesetzt, N. 11 ad art. 30 LACI). Ainsi, en résiliant
son contrat de travail, et quels que soient les motifs, justifiés ou non de sa
décision, le travailleur ne fait qu’user d’un droit qui lui appartient et ne
commettrait apparemment aucune faute. Cependant, on attend de l’assuré qu’il ne
cause pas lui-même le dommage, mais qu’il le prévienne, respectivement qu’il
s’efforce de faire tout ce qui est en son pouvoir pour éviter la réalisation du
risque assuré (DTA 1981 N° 29 p. 126). Le critère de la culpabilité retenu par
la jurisprudence dans ce domaine spécifique est dès lors celui du comportement
raisonnablement exigible de l’assuré (Arrêt TA PS 1999/0125 du 9 mars
2000 ; Gerhards, op. cit. N° 10 ad art. 30 LACI ; DTA 1989 pp. 88
ss). Il convient donc de se demander dans chaque cas d'espèce si, au vu de
l'ensemble des circonstances, il pouvait être raisonnablement exigé du
travailleur assuré qu'il conservât sa place de travail, ou si, selon les règles
de la bonne foi, la continuation des rapports de travail ne pouvait
effectivement plus être exigée. Le comportement de l'assuré et la question de
savoir si l'on peut exiger de lui qu'il conserve son ancien emploi, à tout le
moins jusqu'à ce qu'il soit par exemple au bénéfice d'un nouvel engagement ou
d'une promesse ferme d'engagement, est abordée de manière particulièrement
rigoureuse par la jurisprudence (TA, arrêts PS 2006.0056 du 6 juillet 2006 et
PS 2002.0107 du 18 décembre 2002; Charles Munoz, La fin du contrat individuel
de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne
1992, p. 175 ss).
bb) Pour que l'on ne puisse pas exiger de l'assuré
qu'il conserve son emploi, il faut que l'emploi abandonné ne puisse pas être
réputé convenable au sens de l'art. 16 LACI (Gerhards, op. cit., no 13 ss ad
art. 30 LACI). A contrario, ne commet aucune faute au sens de l'art. 44 al. 1
let. b OACI l'assuré qui abandonne un emploi non convenable au sens de l'art.
16 LACI. A teneur de l'art. 16 al. 2 LACI n'est notamment pas réputé convenable
tout travail qui n'est pas conforme aux usages professionnels et locaux (let.
a), ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de
l'assuré (let. c), compromet dans une notable mesure le retour de l'assuré dans
sa profession, pour autant qu'une telle perspective existe dans un délai
raisonnable
(let. d) ou procure à l'assuré une rémunération qui est
inférieure à 70% du gain assuré, sauf si l'assuré touche des indemnités
compensatoires conformément à l'art. 24 (gain intermédiaire) (let. i).
c) Selon l’article 30 al. 3 LACI, la durée de la
suspension est proportionnelle à la gravité de la faute. Elle est de 1 à 15
jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité
moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 OACI). Il y a
faute grave lorsque l’assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être
assuré d’obtenir un nouvel emploi ou lorsqu’il refuse un emploi réputé
convenable sans motif valable (art. 45 al. 3 OACI). L
a
règle selon laquelle il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi
réputé convenable n'a toutefois pas un caractère absolu ; le juge peut
s'en écarter lorsque les circonstances particulières le justifient et il
dispose d'un pouvoir d'appréciation qui n'est pas limité à une durée de
suspension dans le cadre d'une faute grave (ATF C 12/03 du 10 juillet 2003, TA
arrêt PS. 2003. 0175 du 13 janvier 2005).
3.
La recourante soutient en premier lieu qu'elle ne peut pas
être sanctionnée pour avoir abandonné l'activité qu'elle exerçait en tant que
secrétaire du Conseil communal dès lors qu'il s'agissait d'un gain accessoire
et non pas d'un véritable emploi.
a) Est réputé accessoire tout gain que l'assuré
retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son
travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative
indépendante (art. 23 alinéa 3 LACI). La Jurisprudence fédérale a précisé que
le critère de l'activité exercée en dehors de l'horaire normal de travail
n'était pas lui seul décisif et qu'il convenait d'examiner son caractère
accessoire par rapport au revenu provenant d'une activité principale, l'horaire
de travail pouvant être variable dans beaucoup d'activités. C'est ainsi que le
gain provenant de l'activité accessoire doit rester dans une proportion faible
avec le revenu de l'activité principale (ATF 123 IV 230 consid. 3c p. 233). En
l'occurrence, l'activité de secrétaire du Conseil communal, qui s'exerçait le
soir et le week-end, a procuré à la recourante un revenu de 2'500 francs en
2006, soit un revenu mensuel moyen de 208 fr. et un revenu de 909 fr. 95 durant
les trois premiers mois de l'année 2007, soit un revenu mensuel moyen de 303
fr. 30. Vu la nature de cette activité et la modicité de sa rémunération, on se
trouvait effectivement en présence d'un gain accessoire au sens de l'art. 23
al. 3 LACI et non pas d'un revenu principal.
b) aa) Dans le cas d'espèce, la Caisse a sanctionné
la recourante en considérant que celle-ci avait abandonné un emploi lui
procurant un gain intermédiaire. Selon l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé
intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou
indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain
intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Selon l'art. 24
al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le
gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme pour le travail effectué
aux usages professionnels et locaux. Selon cette disposition, les gains
accessoires ne sont pas pris en considération comme gains intermédiaires.
Lorsqu'un assuré exerçait une activité lui procurant un gain accessoire avant
de tomber au chômage, celui-ci ne devrait ainsi pas être pris en compte comme
gain intermédiaire durant le délai cadre d'indemnisation. Une exception est
toutefois faite lorsque l'assuré prend une activité lui procurant un gain
accessoire durant le délai de congé en sachant qu'il sera licencié dans un
proche avenir. Ce gain est alors considéré comme gain intermédiaire (Circulaire
IC 2007 no C11; Boris Rubin, op. cit. p. 328). De même, si une activité de
faible ampleur ne débute qu'après l'ouverture du délai cadre d'indemnisation,
le gain réalisé sera invariablement pris en compte à titre de gain
intermédiaire et non pas de gain accessoire. En d'autres termes, si un gain
minime et réalisé pour la première fois durant le chômage, il ne peut s'agir en
principe que d'un gain intermédiaire (Boris Rubin, op.cit. p. 328-329).
bb) En l'occurrence, le contrat de travail a été
résilié le 29 août 2005 pour le 30 novembre 2005, délai prolongé ensuite
jusqu'au 15 février 2006. Dès lors que la recourante indique avoir accepté la
fonction de secrétaire du Conseil communal au mois de novembre 2005, on se
trouve dans l'hypothèse d'un gain qui, bien qu'étant de nature accessoire, doit
être pris en compte comme gain intermédiaire dans le délai cadre
d'indemnisation. En renonçant à cette activité le 12 mars 2007, la recourante a
par conséquent abandonné un emploi qui lui procurait un gain intermédiaire, ce
qui peut justifier le prononcé d'une sanction en application des articles 30 al.
1 let. a LACI et 44 al. 1 let. b OACI.
4.                La
recourante soutient que l'abandon de son activité de secrétaire du Conseil
communal se justifiait par le fait que la rémunération était nettement
insuffisante par rapport au travail fourni.
Il
résulte des explications fournies par la recourante à la Caisse le 10 avril
2007 que la rémunération globale de 2'500 fr. obtenue en 2006 correspondait à
environ 115 heures de travail, soit une rémunération horaire de 22 fr. Quand
bien même cette rémunération peut sembler modique et ne correspond certainement
pas à celle à laquelle peut prétendre une secrétaire qualifiée avec plus de 30
ans d'expérience, elle apparaît toutefois admissible compte tenu de la nature
de l'activité exercée, avec une rémunération par indemnités. On relèvera au
demeurant qu'une activité en gain intermédiaire ne correspond de toute manière
pas à un travail convenable en ce qui concerne la rémunération dès lors qu'elle
ne met pas fin au chômage, mais qu'elle doit malgré tout être acceptée dès le
moment où, comme c'est le cas en l'espèce, elle donne droit à des indemnités
compensatoires (art. 16 al. 2 let. i LACI
a contrario
; v. Rubin, op.
cit. p. 446-447). Partant, cette activité ne pouvait être abandonnée par la
recourante au seul motif qu'elle lui procurait une rémunération qui lui
semblait insuffisante.
5.                Dans les
explications fournies par la recourante à la Caisse le 10 avril 2007, celle-ci
fait valoir que l'activité de secrétaire du Conseil communal, exercée en dehors
d'un horaire normal de travail, lui prenait beaucoup de temps et d'énergie et
nuisait par conséquent à ses recherches d'emploi.
On l'a
vu, la recourante a consacré environ 115 heures de travail à cette activité
durant l'année 2006, soit à peine plus de 10 heures par mois en moyenne. Dans
ces circonstances, on ne saurait la suivre lorsqu'elle soutient que cette
activité était susceptible de l'entraver dans ses recherches d'emploi
.
6.                Dans les
explications fournies à la Caisse le 10 avril 2007 la recourante mentionne
encore le fait que, à l'occasion des votations/élections du 11 mars 2007, elle
aurait travaillé toute la journée dans une atmosphère extrêmement enfumée et
qu'elle aurait eu ensuite des problèmes de respiration pendant 3 jours.
Pour examiner la question de savoir si l'assuré peut
résilier un contrat de travail en raison de son état de santé, il y a lieu de
s'en tenir au principe inquisitorial régissant la procédure administrative,
principe comprenant en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la
mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées
par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de
devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (v notamment ATF C
151/03 du 3 octobre 2003). Il incombe ainsi à l'assuré qui s'en prévaut
d'établir, au moyen d'un certificat médical, que le travail n'est pas
compatible avec son état de santé. Ce critère s'apprécie en effet non pas par
rapport à ce que pourrait ressentir un assuré mais sur la base de certificats
médicaux (G. Gerhards, Kommentar zum Arbeitlosenversicherungsgesetz, nos 30 et
31 ad art. 16 LACI, p. 235).
En l'espèce, la recourante n'a pas produit de
certificat médical attestant d'une incapacité de continuer son activité de
secrétaire du Conseil communal. On ne saurait ainsi considérer comme établi
qu'elle était dans l'incapacité de continuer son travail pour des raisons
médicales au seul motif qu'elle prétend avoir eu des problèmes de respiration
pendant les jours qui ont suivi le dimanche d'élection du mois de mars 2007.
7.                Il résulte de ce qui précède que, sur le
principe, la recourante a été sanctionnée à juste titre pour avoir cessé son
activité de secrétaire du Conseil communal. C'est également à juste titre que
l'autorité intimée a retenu l'existence d'une faute grave  puisque la sanction
a été prononcée en raison de l'abandon d'un emploi (cf. art. 45 al. 3 OACI),
sans que la recourante ne démontre l'existence de circonstances particulières
justifiant de s'écarter de cette qualification. S'agissant du calcul effectué
par la caisse pour fixer la durée de la suspension, il aurait été plus exact de
prendre en compte la différence entre le montant des indemnités compensatoires
avec et sans le second gain intermédiaire correspondant au revenu
complémentaire procuré par l'activité de secrétaire du Conseil communal.
Vérification faite, on constate cependant que ceci n'a pas d'incidence sur la
durée de la suspension
.
8.                Il résulte des considérants que le recours
doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Conformément à l'art. 61
let. a LPGA, le présent arrêt sera rendu sans frais.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Caisse cantonale de chômage du 11
octobre 2007 est confirmée.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
dl/Lausanne, le 19 mars 2008
Le
président:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public
s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à
celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une
langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.