vd_omni · GE.2000.0161 · 2000-12-22 · fr

c/Municipalité de Mathod | Les critères (de qualification) ne peuvent pas être appliqués deux fois, lors de la sélection d'abord, puis lors de l'adjudication; il n'est toutefois pas exclu par principe de recourir à des critères de qualification (affinés) lors de l'adjudication (solution du Guide romand admise).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.04.2001 GE.2000.0161

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 23 avril 2001
sur le recours interjeté par
A.,
à C., représentée par l'avocat  ...,
contre
1.                     les documents d'appel
d'offres arrêtés le 7 décembre 2000 par la Municipalité de
B.
, dont le
conseil est l'avocat ..., en vue de l'adjudication de travaux de maçonnerie et
béton armé pour la transformation d'un ancien rural en maison de commune;
2.                     la décision du 22
décembre 2000 de la Municipalité de
B.
, adjugeant les travaux précités à
C., à ....
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Edmond de Braun et M. Alain Matthey, assesseurs.
Greffière: Mme Jacqueline de Quattro.
Vu les faits suivants:
A.                     Le 2 novembre 1999, la
Municipalité de B. a fait paraître dans la Feuille des Avis Officiels du canton
de Vaud (ci-après : FAO) un appel d'offres public, en procédure sélective, en
vue de la transformation d'un ancien rural pour l'aménagement de locaux communaux,
local de poste et 5 appartements protégés. Les travaux, estimés dans ce cadre à
1'650'000 fr., devaient être répartis en plusieurs marchés, l'un d'entre eux
étant intitulé "terrassements, maçonnerie, béton armé, aménagements
extérieurs".
L'appel d'offres
contient notamment les passages suivants:
"(...)
8. Critères de qualification
Seront susceptibles de participer au marché les
entreprises inscrites sur "la liste des soumissionnaires qualifiés du
Canton de Vaud".
Les entreprises qui ne sont pas inscrites sur
une des listes ci-dessus peuvent adresser une demande de participation si elles
fournissent la preuve d'ici à la date mentionnée sous chiffre 6a qu'elles
répondent aux critères minimaux suivants (art. 26 RMP).
- inscription au Registre du commerce;
- déclaration de soumission à la convention collective de travail du métier
concerné;
- déclaration d'affiliation à une caisse de compensation
(AVS/AI/APG-LPP/CNA/Assurance maladie (perte de gain);
- preuve de la qualification des collaborateurs (cadres) de l'entreprise;
- liste de références dans l'activité concernée.
L'adjudicatrice limitera à 5 par corps de
métier, ou par groupe de corps de métier, le nombre des invités à remplir une
soumission.
9. Critères de sélection (préqualification
propre au marché)
- Disponibilité et flexibilité de l'entreprise
dans les délais annoncés.
- Déclaration portant sur les ressources humaines et les moyens techniques dont
les entreprises disposent pour exécuter le travail prévu.
- Parc machines suffisant.
- Liste et nombre de travaux récents de référence dans l'activité concernée.
- Preuve de l'existence d'un mode reconnu de gestion de la qualité.
10. Exigences à l'égard des soumissionnaires
- Extrait actuel du Registre des poursuites et
faillites attestant que l'entreprise n'a pas d'actes de défauts de biens.
- Attestation de paiement des charges sociales et des impôts.
Leur absence ou invalidité entraîne l'exclusion
de l'offre.
11. Critères d'adjudication
Ils figureront par ordre d'importance sur les
documents d'appels d'offres.
(...)"
B.                    C. (ci-après : C.), à
D., respectivement A., à C., ont été retenues pour déposer des offres pour ce
dernier marché, ce qu'elles ont fait en temps utile.
A l'issue de la
révision des offres, la municipalité, dans une décision qu'elle a fait publier
le 7 juillet 2000, a adjugé le CFC no 102 "maçonnerie et béton armé"
à C..
C.                    A la suite d'un recours
formé par A., le Tribunal administratif a toutefois, par arrêt du 4 octobre
2000, annulé ladite décision et renvoyé la cause à la municipalité pour qu'elle
statue à nouveau. Dans ce cadre, il a précisé que cette dernière aura la faculté
de poursuivre la procédure en limitant celle-ci aux deux entreprises ici en
lice, pour autant qu'elle arrête à nouveau, puis annonce les critères
d'adjudication, avant d'inviter l'une et l'autre à présenter une nouvelle offre
complétée. Dans le corps de l'arrêt, le tribunal avait indiqué ce qui suit à ce
propos :
"En conclusion sur ce point, on notera
qu'il incombe au premier chef à l'entité adjudicatrice de décider à quel stade
elle entend reprendre la procédure relative au présent marché. Si elle renonce
à interrompre celle-ci et à la reprendre ab ovo, elle devra la poursuivre
...
uniquement avec les deux entreprises encore en lice, à savoir la
recourante, d'une part, l'adjudicataire, d'autre part. Dans la mesure où l'une
et l'autre paraissent aptes à mener à chef les travaux ici litigieux, l'on doit
dès lors admettre que la municipalité peut se contenter d'arrêter à nouveau les
critères d'adjudication, de les communiquer aux deux concurrents, puis de les
inviter à déposer une nouvelle offre, qui apparaîtra comme amendée ou corrigée
par rapport aux soumissions précédemment déposées."
Le tribunal avait
encore ajouté quelques indications au sujet des critères susceptibles d'être
retenus pour la suite de la procédure, ainsi que de leur pondération éventuelle
(consid. 3).
D.                    a) Agissant pour le
compte de la municipalité, l'architecte G. a adressé, par courrier du 7
décembre 2000, de nouveaux documents de soumission tant à C. qu'à A.; il
invitait ces entreprises à déposer leur offre le 19 décembre 2000 au plus tard (à
lire le bordereau des pièces produites par A., cet envoi lui est parvenu le 11
décembre seulement). Cet envoi comportait en annexe le tableau des critères
pris en compte, diverses informations et documents étant en outre demandés en
relation avec ces critères. La matrice d'évaluation précitée se présente de la
manière suivante :
Valeur
en %
Pondé-ration
:
Note
maximale :
-     Prix :
Montant et crédibilité
40%
17 x
4 pts
-     Avantages :
Délais d'exécution, capacité et
disponibilité du personnel
et du matériel
24%
10 x
4 pts
Compétences, expériences des personnes
responsables pour l'objet réalisé
18%
8 x
4 pts
Organisation du soumissionnaire mise en
place pour
l'exécution du marché
9%
4 x
4 pts
Présentation et qualité des dossiers
d'offres
9%
4 x
4 pts
Totaux :
100%
172 pts
b) Tant C. que A. ont
déposé leurs offres, datées du 18 décembre 2000, en temps utile. Le montant net
de la soumission déposée par C. s'élève à 667'187.35 fr., taxe à la valeur
ajoutée (ci-après : TVA) comprise. Le document en question comporte encore la
mention "validité de l'offre : 31.12.2000". Quant à l'offre de A.,
elle s'élève - après prise en considération d'un escompte - à un montant net de
599'830.90 fr., TVA comprise également.
E.                    Agissant par
l'intermédiaire de l'avocat ..., A. a recouru par acte du 21 décembre 2000 contre
les documents d'appel d'offres du 7 décembre précédent, en concluant plus
précisément à l'annulation des critères d'évaluation retenus par le pouvoir
adjudicateur. Accusant réception de ce pourvoi, le juge instructeur a refusé
d'ordonner l'effet suspensif à titre provisoire, autorisant ainsi la
municipalité à poursuivre la procédure.
F.                     a) Cela étant, la
municipalité a procédé aussitôt à la révision des offres; à l'issue de
celle-ci, elle a écarté celle de A., adjugeant dès lors les travaux à C., cela
pour le montant de 667'187.50 fr. Cette décision repose sur les notes
attribuées dans le cadre de cette révision aux dossiers présentés par chacune
des deux entreprises concurrentes. Pour la clarté de l'exposé, on reproduit
ci-après ces notes :
2.1.2
C.
1.1.1.
A.
Critère prix (montant et crédibilité)
3,6 x 17 =  61,2 points
4 x 17 =          68 points
Critère délai d'exécution
4 x 10 =  40  points
3 x 10 =          30 points
Critère compétences (et expérience)
4 x   8 =  32  points
3 x  8 =            24 points
Critère organisation du soumissionnaire
4 x   4 =  16  points
4 x  4 =            16 points
Critère présentation et qualité des dossiers
4 x   4 =  16 points
2 x  4 =              8 points
Total :
165,2 points
146 points
On
relève encore ici que la note attribuée pour le prix (soit 3,6 à C. et 4 à A.)
repose sur des calculs qui sont exacts, mais les feuilles de notation indiquent
par erreur un montant de 559'830.90 fr. pour A., au lieu de 599'830.90 fr.
G.                    Par acte du 5
janvier 2001, déposé par le même mandataire, A. a recouru derechef contre cette
décision d'adjudication; elle conclut en substance avec dépens à ce que le
marché lui soit attribué, subsidiairement à l'annulation de la décision
précitée, la cause étant dès lors renvoyée à la municipalité pour qu'elle
statue à nouveau.
Par
courrier du 9 janvier 2001, le juge instructeur a provisoirement accordé
l'effet suspensif à ce recours. Il l'a confirmé par décision du 9 février 2001.
Le pourvoi
du 5 janvier 2001 a été joint pour instruction et jugement au recours déposé
le  22 décembre 2000 par décision du 9 janvier 2001.
La
municipalité a déposé sa réponse au recours le 30 janvier 2001, par
l'intermédiaire de l'avocat ...; elle conclut avec dépens au rejet des recours.
C., pour sa part, propose elle aussi la confirmation de l'adjudication
attaquée.
La
recourante a complété ses moyens par écriture du 6 mars 2001. Le 22 mars 2001,
la Municipalité de B. a déposé des observations complémentaires.
Le Tribunal
a tenu audience le 27 mars 2001. Sur requête du Tribunal,  l'architecte Glauser
a produit l'intégralité des dossiers de soumission de la recourante et de C..
Sur la base de ces documents, il a explicité l'appréciation des différents
critères par la Municipalité.
Considérant en droit:
1.                     Par mesure d'économie
de la procédure, les deux recours formés par A. en date des 21 décembre 2000 et
5 janvier 2001 ont été joints. Ils concernent en effet les mêmes parties et ont
trait à la même procédure d'adjudication relative à la passation du même marché
public. Certes, ils sont dirigés contre deux décisions distinctes. Toutefois,
le contenu des deux recours est largement identique, le deuxième se contentant
de reprendre l'argumentation du premier pour ce qui concerne les critères
d'adjudication. Au surplus, la recourante souligne elle-même qu'elle ne
maintient son premier recours que pour qu'il ne puisse lui être reproché de
n'avoir contesté à temps l'adoption de critères d'évaluation fixés par le
pouvoir adjudicataire, voire de s'en être accommodée. Dès lors, la question de
savoir si l'envoi de documents d'appel d'offres est constitutif d'une décision
susceptible de recours peut demeurer indécise.
Au demeurant, même si
l'on veut assimiler des documents d'appel d'offres à un appel d'offres, il
s'agirait alors, selon la jurisprudence actuelle du Tribunal de céans, d'une
décision incidente qui n'est susceptible de recours que si elle cause au
recourant un préjudice irréparable. En règle générale, les documents d'appel
d'offres ne causent pas de préjudice irréparable (TA, arrêt du 10 février 1999
GE 98/128 consid. 4a/cc; v. en sens contraire arrêts du Tribunal fédéral du 2
mars 2000 résumé in SJ 2000 I 546 et ATF 125 I 203 qui assimilent les documents
d'appel d'offres à l'appel d'offres et retiennent en conséquence que ceux-ci
doivent être attaqués immédiatement). En l'espèce, la décision incidente en
cause a été entièrement absorbée par la décision d'adjudication du 22 décembre
2000, contre laquelle la recourante a formé son deuxième pourvoi. Le recours du
21 décembre 2001 n'est donc pas recevable en tant que tel, mais les griefs
relatifs aux documents le sont dans le cadre du recours contre la décision
d'adjudication.
Si l'on suit l'arrêt
du Tribunal fédéral précité (voir aussi ATF 125 I 203) et qu'on admet que les
documents d'appel d'offres constituent une décision (finale) partielle qui doit
donc être attaquée immédiatement, le premier pourvoi serait alors recevable
également. Dans les deux hypothèses, le résultat est le même.
2.                     A l'audience de
jugement, la recourante s'est plainte de n'avoir pas disposé de suffisamment de
temps pour déposer une offre soignée et complète. Elle rappelle qu'un délai
très court avait été fixé par la Municipalité, à la veille de Noël.
a) Les nouveaux
documents de soumission ont été adressés aux concurrents par courrier du 7
décembre 2000, avec un délai au 19 décembre 2000 au plus tard pour déposer leur
offre. Toutefois, la recourante n'a reçu cet envoi que le 11 décembre; elle
disposait donc de 8 jours seulement, voire moins. Il ne faut en effet pas
perdre de vue le fait que, en matière de marchés publics, les délais de dépôt
des offres (ou d'autres documents) ne sont pas respectés par la remise de ces
pièces en mains d'un office postal à l'adresse du pouvoir adjudicateur le
dernier jour du délai. Ces documents doivent bien plutôt être en possession de
celui-ci à la date, voire à l'heure fixées (v. d'ailleurs art. 14 lit. d RMP,
selon lequel les documents d'appel d'offres indiquent le lieu et le délai de
remise d'une offre et surtout 31 RMP; sur la portée de ces délais, v. Herbert
Lang, ZBl 2000, 225, spéc. p. 226). Dans ces conditions, il est vraisemblable
que les délais doivent être computés de manière à tenir compte de jours pleins,
le jour de réception des documents, respectivement celui de remise des offres
n'étant pas comptés.
Or, l'art. 20 RMP, qui
permet de réduire les délais de l'art. 19 RMP dans certaines circonstances,
fixe le délai minimum à 10 jours, même dans les cas urgents ou s'agissant d'un
second appel d'offre. Force est de constater que ce délai légal minimum n'a pas
été respecté.
b) Il convient dès
lors d'examiner la sanction d'une telle violation, à savoir si elle doit
conduire automatiquement à l'annulation de l'adjudication ou s'il faut, au
contraire, examiner en outre dans quelle mesure le vice de procédure considéré
a ou non influé sur le résultat du marché. La première solution pourrait se
justifier en l'espèce, en présence de violation de normes relatives aux délais.
En règle générale, il est vrai, il apparaît préférable que l'autorité
juridictionnelle se contente de sanctionner des vices qui ont eu pour réelle
conséquence de fausser la concurrence entre les différents candidats en lice
pour l'obtention d'un marché. La jurisprudence du Tribunal administratif en
matière de vices de procédure dans les conflits de construction va précisément
dans ce sens; constatant que les règles de procédure en question visent
essentiellement à garantir le droit d'être entendu des parties, notamment celui
des voisins, elle ne les sanctionne pas sous la forme d'une annulation des
autorisations de construire concernées lorsqu'elle a pu constater que les
parties n'ont pas été empêchées d'exercer leur droit d'être entendu (TA, arrêts
des 19 août 1998, AC 96/220, et 18 décembre 1997, AC 95/120 et références
citées). La jurisprudence rendue par les autorités fédérales de recours en
matière d'examens - domaine qui se rapproche dans une certaine mesure de celui
des marchés publics - va également dans ce sens (JAAC 61.32, 56.16 cons. 4 et
50.45 cons. 4.1). Le tribunal estime dès lors qu'il n'y a pas lieu d'annuler
une adjudication, même en présence de violations du principe de transparence ou
plus spécialement de l'art. 38 RMP, lorsque de tels vices n'ont pas eu de
conséquence sur le résultat du marché; dans une telle hypothèse toutefois, il
appartient au pouvoir adjudicateur de rapporter la preuve de cette absence
d'influence des violations de règles de procédure sur l'adjudication, respectivement
sur la décision attaquée (TA, arrêt du 26 janvier 2000, GE 99/0135).
d) Dans le cas
d'espèce, la question peut demeurer indécise, le recours pouvant être admis
pour un autre motif. Toutefois, la Municipalité se devait de tenir compte de la
brièveté du délai accordé dans le cadre de l'examen des dossiers de soumission.
Or, elle a fait preuve d'une rigueur qui confine au formalisme excessif dans
l'appréciation des offres et surtout des documents qui lui étaient soumis.
aa) La Municipalité a
par exemple reproché à la recourante de ne pas avoir apporté la démonstration
que son effectif en hommes et en machines lui permettait de tenir les délais.
Or, ces éléments figuraient dans le dossier de la première offre soumise par la
recourante (pièce 8 du bordereau de la recourante du 17 juillet 2000), dossier
que l'autorité intimée, de son propre aveu, n'a pas reconsulté.
bb) Concernant
les références indiquées par la
recourante, la municipalité a indiqué dans son commentaire que la recourante
avait fourni des
"références en suffisance avec indications
complémentaires complètes, mais aucune indication ne permet de savoir si ces
réalisations sont récentes"
. Or, l'indication des dates de réalisation
des ouvrages de référence figuraient également au dossier de la première offre
(pièce 8 du bordereau de la recourante du 17 juillet 2000).
cc
) Il découle de ce qui précède que l'autorité
intimée ne pouvait légitimement s'attendre, au vu de la brièveté du délai
imparti, au surplus à la veille des Fêtes de fin d'année, à une présentation
particulièrement soignée et complète des offres. Elle devait se reporter aux
éléments figurant déjà à son dossier et demander, si nécessaire, des
explications complémentaires à la recourante ou à des tiers. Le fait de ne pas
avoir pris en considération la brièveté du délai imparti dans l'appréciation
des offres soumises, conjugué à une lecture limitée à la seconde offre, à
l'exclusion du premier dossier présenté par la recourante, confine au
formalisme excessif.
e) Le Tribunal
constate au demeurant que le vice de procédure précité a pesé d'un poids non
négligeable dans la notation. En effet, l'appréciation du critère
"effectif" a conduit à une différence d'un point entre les deux
soumissionnaires, qui s'est traduit par un écart de 10 points par le truchement
du facteur de pondération 10. Quant au critère "références", il a
conduit à une différence d'un point, se traduisant par un écart de 8 points.
Enfin,
l
a différence des notes attribuées
aux offres sur le plan de la présentation est de 2 points, soit de 8 points par
le biais de la pondération. L'appréciation de l'autorité intimée apparaît de ce
fait discutable.
2.                     La recourante reproche
au régime de notation du prix de conduire à un résultat arbitraire. Selon elle,
la différence de prix existant entre les deux offres devrait départager les
concurrents dans une proportion plus élevée.
a) Dans son arrêt du 4
octobre 2000, la cour de céans avait critiqué l'ancien régime de notation
choisi par l'autorité adjudicataire pour le prix. Elle avait considéré qu'une
différence de prix d'un peu plus de 20 % impliquant un seul point de différence
entre les deux concurrents (même avec un coefficient 3) apparaissait des plus
critiquables.
Dans son nouveau
régime de notation, l'autorité intimée a tout d'abord considéré que le prix
constituait l'élément principal, revêtant un point de 40 % par rapport à
l'ensemble des critères à prendre en considération. Elle a aussi, dans sa
lettre du 7 décembre 2000 (pièce 103 de la municipalité) arrêté le mode de
calculation de la note relative au prix de la manière suivante :
"(note maximale x
montant net TTC le plus bas)/Montant net TTC du soumissionnaire".
Concrètement, il en
découlait une note de 4 pour l'offre Ramella, qui était la plus basse. Quant à
l'offre de l'adjudicataire, le calcul se présentait de la manière suivante :
4 x  599'830.90
= 3,6
667'187.50
La recourante critique ce
mode de calcul, en faisant valoir qu'il présente pratiquement les mêmes défauts
que ceux qui avaient été condamnés dans le premier arrêt. Cette critique
apparaît fondée; ce point peut être illustré, à l'aide d'un exemple, prenant
pour hypothèse une offre émanant de l'adjudicataire s'élevant à 950'000 fr.,
auquel cas le calcul se présenterait de la manière suivante :
4 x  599'830.90
= 2,5
950'000
Concrètement,
la recourante ne l'emporterait pas encore sur l'adjudicataire - étant admis que
les autres notes resteraient inchangées. En effet, à lire le tableau figurant
en pièce 108 de la municipalité, l'adjudicataire bénéficie d'une avance de 26
points pour la rubrique "avantages"; celle-ci n'est pas compensée par
la différence de prix entre l'offre de la recourante, respectivement une offre
hypothétique de 950'000 fr., soit quelque 350'000 fr. plus élevée (la
recourante gagnerait en effet sur le critère du prix 1,5 points x 17 = 25,5
points); son offre serait dès lors encore écartée. Elle l'emporterait en
revanche tout juste en présence d'une offre ascendant à un montant d'un million
de francs.
Cet exemple
montre que le critère du prix, quand bien même il est énoncé comme l'élément
principal de l'appréciation des offres, revêt en réalité une importance
secondaire; en effet, même une différence de prix considérable (soit 350'000
fr.) resterait sans incidence sur l'adjudication. Tel ne serait sans doute par
le cas si, sur d'autres aspects, l'offre de la recourante était manifestement
moins adéquate que celle de l'adjudicataire. Mais tel n'est pas le cas; c'est
bien plutôt le régime de notation du prix qui enlève toute réelle portée aux
écarts de prix entre les différentes offres. En d'autres termes, la note
obtenue au titre du critère prix n'aboutit pas à une différenciation suffisante
entre les offres, pourtant annoncée dans l'appel d'offres par la place qui lui
est donnée, et elle apparaît à ce titre arbitraire.
3.                     Les
considérations qui précèdent conduisent ainsi à admettre partiellement le
recours.
Lorsque le
Tribunal parvient à la conclusion qu'un recours est bien fondé, il a la
possibilité, pour autant que le contrat ne soit pas encore conclu, soit de
statuer au fond, soit de renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur dont il
annule la décision, au besoin avec des instructions impératives (art. 13 al. 1
LVMP). Au vu de la marge d'appréciation étendue de l'entité adjudicatrice,
l'autorité de céans s'en tient généralement à un renvoi de la cause à celle-ci
pour nouvelle décision, n'adjugeant le marché que dans des cas exceptionnels
(arrêt du Tribunal administratif du 5 juillet 2000 GE 00/0039, consid. 4a et la
jurisprudence citée).
En l'occurrence, il convient
d'annuler la décision et de renvoyer la cause à la Municipalité; en effet, il
n'appartient pas au Tribunal, fût-ce après un premier renvoi, d'arrêter
lui-même l'échelle de notation du prix. Cette conclusion s'impose d'autant plus
que le autres critères retenus, voir la notation de ceux-ci (v. à ce propos
consid. 1 ci-dessus) n'échappent pas non plus à la critique.
4.                     A cet égard,
on se souvient que la recourant reproche au pouvoir adjudicateur de confondre
critères d'aptitude et critères d'adjudication; l'autorité intimée considère
pour sa part cette distinction comme artificielle.
a) La
doctrine dominante retient en effet, en substance, que, dans une procédure
sélective, l'aptitude des soumissionnaires doit être appréciée dans la phase de
préqualification exclusivement; ultérieurement, soit dans la phase
d'adjudication, l'entité adjudicatrice doit se concentrer sur les offres et
rechercher celle qui est économiquement la plus favorable. Il est alors exclu,
lors de cette appréciation, de retenir une offre, par hypothèse moins
favorable, au seul motif que l'entreprise qui la présente serait mieux
qualifiée que ses concurrentes (dans ce sens Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le
nouveau droit des marchés publics de la Confédération, Fribourg 1999, ch. 1.7
et ch. 16.5 à 16.7; voire également Denis Esseiva DC 2/99, p. 57, note ad no
S11). Au demeurant, c'est également la solution que retient la Commission
fédérale de recours en matière de marchés publics (JAAC 64.9; RDAF 2000 I 181;
la jurisprudence de certains cantons paraît aller dans le même sens : ainsi le
canton d'Argovie DC 4/99, 144 no S40; les auteurs précités se réfèrent en outre
à la jurisprudence des tribunaux européens et allemands).
Le Tribunal
administratif, dans un arrêt du 22 janvier 1999 (GE 98/0112), résumé et
critiqué in DC 2/99, 57 no S11) avait retenu une solution plus pragmatique,
permettant au contraire au pouvoir adjudicateur d'affiner à tout le moins au
stade de l'adjudication son appréciation de l'aptitude des entreprises
soumissionnaires.
Dans la
présente espèce, l'autorité de céans n'entend pas trancher cette controverse de
manière définitive; en l'état, il s'en tient plutôt aux solutions préconisées
par le Guide romand, lequel reflète dans une large mesure la pratique actuelle.
Celle-ci ne saurait être condamnée, à la seule lumière du présent cas, pour lui
préférer l'approche de la doctrine dominante. On relèvera d'ailleurs que la
disposition topique du droit vaudois, à savoir l'art. 38 RMP, consacrée à la
notion d'offre économiquement la plus favorable, énonce une liste de critères
qui ont trait pour la plupart à l'offre elle-même, mais dont l'un au moins
concerne - apparemment - l'aptitude de l'entreprise qui l'a présentée; en
effet, lorsqu'il parle des
"méthodes proposées pour assurer la
qualité"
(art. 38 al. 1 in fine), il vise expressément des paramètres
tel que la certification ISO, soit un critère qui relève très clairement de
l'aptitude (en revanche le critère de la créativité, invoqué par la
municipalité, peut fort bien se rapporter à l'offre elle-même : il s'agit alors
de savoir si l'offre, dans les solutions qu'elle a retenues, fait preuve
d'imagination et de créativité par rapport au problème soulevé). Quoi qu'il en
soit, il n'apparaît dès lors pas que les suggestions du Guide romand seraient
clairement contraires à l'état actuel du droit positif vaudois.
b) La cour
de céans attire cependant l'attention de l'autorité adjudicatrice sur le fait
que, dans le cadre d'une procédure sélective, il n'est pas admissible
d'utiliser un même critère d'évaluation lors de la phase de présélection et
lors de la phase d'adjudication. Il est donc absolument nécessaire de choisir
des critères de présélection et d'adjudication distincts, afin de ne pas
évaluer les soumissionnaires deux fois sur un même critère (Guide romand,
volume I, remarque ad par. 6, p. 34 et la critique de Denis Esseiva in DC
2/2000, p. 66). C'est la raison pour laquelle le Guide précité propose de n'utiliser,
au stade de l'attribution du marché, que des critères (matériellement
d'aptitude) liés directement à l'objet de la soumission (organisation et
expériences relatives au projet), alors que les critères d'aptitude sont
définis de manière générale au stade de la qualification (organisation et
expériences générales). Cela évite d'appliquer les mêmes critères aux deux
stades (Esseiva, op. cit. p. 66)
La Municipalité devra donc opérer,
parmi les critères fixés, une distinction entre ceux qui relèvent de la
qualification et ceux qui relèvent de l'adjudication. A titre d'exemple,
l'organisation générale du soumissionnaire et la qualification ISO, notamment,
sont des critères qui relèvent clairement de la phase de préqualification; ils
ne sauraient en tous les cas être repris au stade de l'adjudication lorsqu'ils
ont déjà été utilisés - comme en l'espèce - dans la phase précédente.
b) La distinction
entre critères de qualification et d'adjudication n'ayant une portée en
l'espèce que pour les critères pour lesquels il existe une différence entre les
notes attribuées aux deux concurrents, on se limitera à un bref examen de
ceux-ci.
aa) Le critère délais d'exécution,
capacité et disponibilité du personnel et du matériel est assorti des
sous-critères suivants: planning, effectif de l'entreprise (personnel et
machines) et délais d'intervention selon les besoins du maître de l'ouvrage et
lors du second oeuvre. Les commentaires sont identiques pour les deux
entreprises pour tous les sous-critères à l'exception de celui de l'effectif.
On se limitera donc à l'examen de ce point.
Il découle
des principes examinés ci-dessus, que le critère de l'effectif de l'entreprise
est un critère de qualification qui ne peut être pris en considération, cas
échéant, qu'en relation avec des impératifs et des exigences spécifiques liés à
l'exécution du chantier projeté, c'est-à-dire évalué strictement en relation
avec l'objet de la soumission. Ce n'est donc que dans cette mesure que ce
critère reste admissible.
bb) Le
critère compétence et expérience des personnes responsables pour l'objet à
réaliser contient les sous-critères suivants: certification ISO, références,
indication de la composition de l'équipe, curriculum vitae. Les commentaires
sont identiques pour les deux entreprises pour tous les sous-critères à
l'exception de ceux concernant la certification ISO et les références; pour la
certification, la municipalité indique ne pas en avoir tenu compte par une
péjoration de la note relative à ce critère. On se limitera dès lors ci-après à
la question des références.
Il a
parfois été considéré que les références pour des travaux analogues peuvent
constituer, le cas échéant, un critère d'adjudication (TA ZH 17.02.2000, TA SG
26.10.1999, GVP SG 1999, no. 37, pp. 107 ss). Toutefois, ce critère ne peut
être pris en considération, lui aussi, qu'en relation avec des impératifs et
des exigences spécifiques liés à l'exécution du chantier projeté. Le Guide
romand admet ainsi les références comme critère d'adjudication dans la mesure
où il s'agit de références personnelles récentes d'objets similaires en termes
de type de projet, d'importance, de complexité, de contraintes et de
spécialisation nécessaires (annexe p. 4)
La question
de savoir si, dans le cas d'espèce, une expérience dans la réfection de
monuments historiques est un atout pour une entreprise de maçonnerie et béton
armé peut probablement être tranchée par l'affirmative, dans la mesure où
l'objet à transformer est un ancien rural et que le traitement de la maçonnerie
ancienne demande des techniques très spécifiques. Sans trancher la question de
manière définitive, on peut admettre ici ce critère comme admissible au vu de
la jurisprudence citée ci-dessus.
cc) Le
critère de la présentation et de la qualité des dossiers d'offres contient les
sous-critères suivants: validité des documents fournis, détails des prix
unitaires, aspect général des documents, connaissance de l'entreprise par
l'intimée et impression générale. Les commentaires diffèrent sur les trois
derniers sous-critères uniquement.
Tous ces
critères relèvent clairement de la phase d'adjudication. Toutefois, ceux
relatifs à la connaissance de l'entreprise et à l'impression générale prêtent
le flanc à la critique. Selon un arrêt zurichois (TA ZH 13.04.2000), la
connaissance du soumissionnaire et de ses travaux antérieurs par l'adjudicateur
n'est pas un critère d'adjudication admissible car il porte atteinte au
principe de l'égalité entre les soumissionnaires. Le fait d'avoir déjà
travaillé avec ou pour l'entité adjudicatrice, par exemple, ne doit pas
favoriser un soumissionnaire. Au surplus, les contacts entre le maître de
l'ouvrage, l'architecte, l'ingénieur civil et les soumissionnaires ne sont pas
susceptibles d'être évalués objectivement. Dès lors, la connaissance de
l'entreprise ne peut valablement être utilisée comme critère d'adjudication
qu'en relation étroite avec l'objet du marché. Quant au critère de l'impression
générale, le Tribunal administratif de Zurich a considéré, dans un arrêt du 7
juillet 1999, qu'il était inadmissible car beaucoup trop imprécis (ZBl 5/2000
p. 271).
dd) Il
appartiendra à l'autorité intimée de prendre en considération ce qui précède
avant de prendre une nouvelle décision.
5.
Dans la mesure
où la recourante l'emporte sur le principe, l'émolument d'arrêt doit être mis à
la charge de la commune intimée, qui supportera également des dépens, la
recourante ayant agi par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel (art. 55
LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
admis partiellement.
II.                     La décision
rendue le 22 décembre 2000 par la B., relative à l'adjudication de travaux de
maçonnerie et béton armé à C. est annulée, la cause lui étant renvoyée pour
nouvelle décision dans le sens des considérants.
III.                     L'émolument
d'arrêt, fixé à 2'000 (deux mille) francs, est mis à la charge de la B..
IV.                    Celle-ci doit
en outre un montant de 3'000 (trois mille) francs à A., à titre de dépens.
gz/Lausanne, le 23 avril 2001
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.