vd_omni · PE.2006.0111 · 2006-07-27 · fr

X.______________, Y.________________/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus d'accorder une autorisation de séjour et de travail à une ressortissante bulgare pressentie pour un poste de télévendeuse. L'employeur n'a pas démontré avoir procédé aux recherches nécessaires sur le marché indigène et au sein de l'AELE et le poste offert ne répond pas à la définition de personnel qualifié. Peu importe que l'intéressée dispose d'un diplôme universitaire, lequel s'avère certes utile, mais non indispensable à l'activité en cause.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.07.2006 PE.2006.0111

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
27 juillet 2006
Composition :
Mme Danièle Revey,
présidente, MM. Pierre Allenbach et Pascal Martin, assesseurs. Christiane
Schaffer, greffière.
Recourantes :
1.
X._________________,
à Lausanne,
2.
Y._________________,
à Lausanne,
toutes deux
représentées par Me Filippo Ryter, avocat, à Lausanne
Autorité intimée :
Service de l'emploi, Office cantonal
de la main-d'oeuvre,
et du placement,
à Lausanne
Autorité concernée :
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet :
Refus d'octroi
d'autorisation de séjour avec activité lucrative
Recours X._________________ et Y._________________ contre
la décision de refus du Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre
et du placement du 7 février 2006 (demande de main-d'oeuvre n° 122663).
Vu les faits suivants
A.
La société X._________________(ci-après : la société), à
Lausanne, a présenté le 25 juillet 2005 une demande de permis de séjour avec
activité lucrative, en vue d'engager comme télévendeuse Y._________________,
ressortissante bulgare née le 25 décembre 1978. La société a pour but toute
activité dans le domaine de la télécommunication et des assurances. Le contrat
d'engagement annexé à la demande prévoyait ce qui suit :
"Est engagé(e)
en qualité de télévendeuse dès que possible, son travail consistera à
promouvoir l'opérateur 1.************* et à prendre les inscriptions des futurs
clients, par téléphone"
étant précisé que
"L'employé s'engage
à réaliser au minimum 1 contrat de l'heure"
. Le salaire brut prévu
était de 18 francs par heure, y compris les vacances, durant le temps d'essai
de trois mois et pouvait être augmenté à 20 francs par heure dès le quatrième
mois de travail.
B.
Par décision du 27 juillet 2005, le Service de l'emploi,
Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après : l'autorité
intimée) a refusé de donner suite à la demande de la société pour les motifs
suivants :
"La personne concernée n'est pas ressortissante
d'un pays de l'Union européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange
(art. 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1989 limitant le nombre
des étrangers/modification du 21 mai 2001). Dans ces conditions, seules les
demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières,
d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience
professionnelle sont prises en considération. Tel n'est à notre avis pas le cas
en l'espèce.
De plus,
l'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est
prouvé qu'aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat membre
de l'UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse (art. 7 OLE).
L'employeur doit entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans
les quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux
agences privées de placement offices régionaux de placement - pour trouver un
travailleur."
C.
Le 26 janvier 2006, la société a présenté une nouvelle
demande de permis de séjour avec activité lucrative afin d'engager Y._________________,
précisant qu'elle était engagée comme télévendeuse avec une qualification en
management, en marketing et en langues. Elle a expliqué qu'elle n'avait à ce
jour trouvé aucune personne ayant une qualification en management et une
maîtrise des langues slaves comparables à celles de comme l'intéressée. Le
contrat d'engagement prévoyait un salaire brut de 23 francs par heure, plus
8.33% pour les vacances, toujours à condition que l'employée réalise un contrat
par heure. La requête mentionnait comme adresse de Y._________________ : c/o
Mme Z.________________, 2.*************. Etaient jointes les pièces suivantes :
-        Certificats
de la Fédération de l'Union scientifique et technique de Blagoevgrad :
N° 112
attestant que
"X.__________________ a accompli cours de la qualification
et nouvelle qualification en slavon: russe, macédonien et serbe-croate"
N° 193 attestant que
"X.__________________
a accompli cours de la qualification et nouvelle qualification en Management et
marketing
";
-        Attestation du 28 juillet
1997 de l'Ambassade de France en Bulgarie attestant que X.__________________ avait
suivi les enseignements dispensés au lycée bilingue francophone de Blagoevgrad
et qu'elle avait obtenu le diplôme de fin d'études secondaires à la session de
juin 1997;
-        Une
photocopie du passeport de X.__________________.
D.
Par décision du 7 février 2006, l'autorité intimée a
refusé de donner suite à la demande de la société au motif suivant :
"A l'examen de cette nouvelle demande, il apparaît
qu'aucun élément nouveau n'a été soulevé. En conséquence, rien ne nous permet
de modifier notre décision initiale du 27 juillet 2005 dont les motifs restent
valables."
Le 27 février 2006, la société, représentée par l'avocat
Filippo Ryter, a interjeté un recours auprès du Tribunal administratif contre
la décision de l'autorité intimée du 7 février 2006. Elle a conclu à l'octroi
de l'autorisation sollicitée. Alléguant que sa clientèle était composée
d'environ 40 % de ressortissants de l'ex-Yougoslavie et des pays de l'Est, la société
a relevé que l'intéressée était
"apte à traiter dans toutes les langues
d'origine slave, particulièrement le bulgare, l'albanais, le croate et le
kosovare. Il s'agit de langues apparentées".
A cela s'ajoutait une
large expérience professionnelle dans le domaine de la téléphonie. La société a
notamment déclaré avoir demandé en vain à l'Office régional de placement de lui
fournir une liste des personnes ayant les qualifications professionnelles de
l'intéressée et qui seraient à la recherche d'un emploi tel que proposé. Elle
offrait la production d'autres diplômes et certificats de travail de la
candidate.
Le 10 mars 2006, la juge instructeur du Tribunal
administratif a informé les parties que Y._________________ était inconnue du
Service de la population.
Le 21 mars 2006, le représentant de la société a
produit une procuration de Y._________________ déclarant se joindre au recours;
le 28 mars 2006 elle a été enregistrée comme recourante.
Dans ses déterminations du 6 avril 2006, l'autorité
intimée a rappelé que la recourante était ressortissante d'un pays
extra-communautaire, ce qui signifiait que seul l'Office fédéral des migrations
pouvait délivrer une autorisation s'agissant de travailleurs disposant de
qualifications très particulières et très pointues. Tel n'était pas le cas
selon elle d'une personne engagée comme télévendeuse. Au surplus, aucune pièce
au dossier ne venait corroborer les recherches de personnel évoquées dans le
recours.
Le 22 mai 2006, la société a produit sept factures afférentes
à des annonces qu'elle avait fait paraître dans le quotidien 24 Heures pour la
recherche de télévendeur(euse). Elle n'a pas complété autrement son
argumentation dans le délai qui lui avait imparti à cet effet par le juge
instructeur.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
L’art. 1a de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour
et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) prévoit que tout étranger a
le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une
autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité
statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec
l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des
intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et
de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement
d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949  [RSEE; 142.201]). Ainsi, les
ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention
d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une
norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi
d'autres ATF 126 II 377 consid. 2; 126 II 335 consid. 1a; 124 II 361 consid.
1a). De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une
autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager
(cf. notamment ATF 114 Ia 307 consid. 2a).
2.
En l'espèce, la recourante étrangère est originaire de
Bulgarie, partant d’un pays tiers, de sorte qu’elle n’a aucun droit à l’octroi
d’une autorisation de séjour. Le recours doit par conséquent être examiné à la
lumière des art. 7 et 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21).
a) D’après l'art. 7 OLE, lorsqu'il s'agit de
l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs
indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et
autorisés à travailler. Une exception au principe de la priorité des
travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque
l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper
le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et
du lieu.
b) Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des
Etats membres de l'UE et de l'AELE bénéficient également du principe de la
priorité (cf. également les Directives sur l'entrée, le séjour et le marché du
travail de l'Office fédéral des migrations, anciennement IMES, applicables en
la matière, janvier 2004, ci-après : les Directives). L'admission de
ressortissants des Etats tiers n'est possible que lorsqu'il est prouvé qu'aucun
travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut
être recruté pour un travail en Suisse. L'art. 8 al. 3 litt. a OLE prévoit
qu'une exception peut être admise lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que
des motifs particuliers justifient une exception. Dans une telle hypothèse,
l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver
qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le
marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en
question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un
candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne
peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible
sur le marché du travail.
c) En l’espèce, l'employeur justifie sa requête en
affirmant en substance qu'il a effectué des demandes auprès de l'Office
régional de placement qui n'a pas été en mesure de lui donner une liste de
personnes ayant les qualifications nécessaires et désireuses d'occuper le poste
offert. Il a en outre produit les photocopies des annonces qu'il a fait
paraître dans la presse locale. Selon lui, il n'aurait trouvé aucun candidat
possédant les connaissances linguistiques, de marketing et de management de la
recourante.
Toutefois, la société intéressée n'a donné aucune
information sur le nombre et les qualités des personnes qui ont répondu à ses
annonces. Elle s'est en outre limitée à un quotidien local - le 24 Heures - et
elle n'a étendu ses recherches ni à l'ensemble de la région francophone en
Suisse ou en France voisine, ni aux autres Etats membres de l'UE et de l'AELE. Elle
n'a en particulier pas établi avoir fait des recherches dans la communauté des
ressortissants de l'ex-Yougoslavie et des pays de l'Est, population qui
comprend à n'en pas douter des personnes possédant les connaissances
linguistiques requises pour le poste. En outre, si la recourante dispose
certes, hormis sa langue maternelle et le français, de connaissances linguistiques
- russe, macédonien, serbo-croate -, le niveau atteint dans ces langues n'est
pas précisé.
Quant au domaine dans lequel l'intéressée est
appelée à travailler - la vente par téléphone - il ne nécessite pas des
connaissances pointues, en particulier une formation acquise dans une
université ou auprès d'une haute école spécialisée, cela d'autant plus que
l'activité se limite au langage parlé. Le diplôme en management et marketing de
l'intéressée est certes utile, mais pas indispensable. Les télévendeurs ne
répondent donc pas à la définition de personnel qualifié employé dans la loi
(art. 8 al. 3 litt. a OLE). Preuve en est d'ailleurs le salaire offert à la
recourante (23 francs bruts par heure) qui ne correspond pas à celui d'un
employé qualifié. De plus, il ne s’agit à l'évidence pas d’un domaine qui
souffre d'un manque de candidats. Enfin, une telle activité ne figure pas dans
la liste des professions qui font l'objet de dispositions spéciales (v. liste
sous chiffre 49 des Directives précitées).
Il convient en définitive d'admettre que la décision
entreprise est pleinement justifiée, la demande litigieuse ne remplissant ni
les conditions de l’art. 7 OLE, ni celles de l’art. 8 OLE. L’OCMP n’a par
ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d’appréciation en refusant de
délivrer l’autorisation requise.
7.                Il résulte des considérants qui précèdent
que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu l’issue
du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourantes
qui, pour les mêmes raisons, n’ont pas droit à des dépens (art. 55 al.1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de l'OCMP du 7 février 2006 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs, somme
compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge des recourantes,
solidairement entre elles.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 27 juillet 2006
La présidente:                                                                                           La
greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.