vd_omni · PE.2020.0097 · 2020-11-09 · fr

A.________ , B.________ /Service de la population (SPOP) | Recours contre le refus du SPOP de rendre une décision refusant la transmission du dossier des recourants, originaires du Kosovo, au SEM en vue d'une éventuelle admission provisoire. Le refus de transmettre un dossiesr au SEM constitue une décision (consid. 4, précision de jurisprudence). Cette décision est sujette à recours auprès des autorités cantonales (consid. 5). C'est donc à tort que le SPOP a refusé de rendre une décision (consid. 6). Recours admis et dossier renvoyé au SPOP afin qu'il rende une décision. Cet arrêt a fait l'objet d'une coordination au sens de l'art. 34 ROTC.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 09.11.2020 PE.2020.0097

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
9 novembre 2020
Composition
M. Serge Segura,
président
; Mme Imogen Billotte et M. Alex
Dépraz, juges.
Recourants
A._______ et
B.________,
ainsi que leurs
enfants C.________, D.________ et E.________
à
Lausanne,
représentés par Jean LOB, Avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de la population (SPOP),
Objet
Refus de délivrer
Recours B.________ et consorts c/ le refus du Service de
la population (SPOP) de rendre une décision sur leur requête d'admission
provisoire
Vu les faits suivants:
A.
B.________, ressortissant de la République du Kosovo né le ******** 1978, a épousé une compatriote le 14 juillet 2003,
A.________
,
née le ******** 1983. Trois enfants sont issus de cette union :
C.________
, née le ******** 2003, D.________,
né le ******** 2006 et
E.________, né le ********
2014.
En 2007,
B.________
et A.________
ont divorcé. La même année, B.________ a initié une procédure
de mariage avec une ressortissante suisse, en vue d’obtenir un titre de séjour.
Ce projet a par la suite été abandonné.
B.________
et A.________
n’ont toutefois jamais cessé de mener une vie de couple.
B.
B.________ est venu une première fois en Suisse du 28 avril 1999 au 10
août 2000 au bénéfice d’un titre N. Il a ensuite été renvoyé au Kosovo alors
que sa famille (père, mère et fratrie [six frères et sœurs]) est restée en
Suisse. Au jour du 1
er
arrêt du Tribunal cantonal dont il sera
question plus loin, son père et l’un de ses frères sont titulaires d’un permis
B, sa mère bénéficie d’une admission provisoire, deux de ses frères et sœurs
ont été naturalisés, un autre a entrepris une procédure de naturalisation et
deux sœurs ont un permis C.
Le 24 février 2009,
A.________
et ses enfants sont venus en Suisse au bénéfice d’un visa Schengen délivré
par la Grèce et valable 30 jours. Quant à B.________, il les a rejoints le 3
septembre 2009. Il ressort du rapport d’arrivée des intéressés qu’ils ont tous
deux invoqué le séjour pour motifs individuels d’une extrême gravité. Aucune
autorisation ne leur a été délivrée.
Le 27 mars 2014, l’exploitant du café F._______ a
déclaré être disposé à engager B.________ une fois qu’il obtiendrait un titre
de séjour, aux conditions fixées par la convention collective nationale de
travail (CCNT). En mai 2014, une demande de permis de séjour avec activité
lucrative a été déposée auprès du Service de l’emploi (SDE) par
le Café
F.________ en faveur de B.________,
pour un emploi d’aide-cuisinier.
Le 29 avril 2014, B.________ a, sous la plume de son
conseil de l'époque, informé le Contrôle des habitants de
Lausanne
que ses enfants étaient régulièrement
scolarisés, que la famille était couverte par une assurance-maladie et que dès
que sa situation administrative se serait régularisée, il travaillerait. Il a
par ailleurs précisé que la famille n’avait jamais bénéficié de l’aide
financière de l’Etat puisque leur famille (à savoir les parents et frères et
sœurs de B.________) leur apportait ce dont ils avaient besoin.
Plusieurs lettres de soutien ont été produites
expliquant la bonne intégration de la famille, rédigées notamment par les
enseignants des enfants D.________ et C.________ et par des voisins.
C.
Le 2 mai 2014, B.________ et sa famille ont déposé une demande
d’autorisation de séjour en leur faveur.
Par ordonnance pénale du 22 janvier 2015, B.________
a été condamné à une peine de 60 jour-amende avec sursis pendant deux ans et à
une amende de 450 fr. pour séjour illégal et activité lucrative sans
autorisation.
Le 27 mars 2015, le conseil de la famille de
B.________ a notamment exposé que ses clients réalisaient les conditions légales
des raisons personnelles majeures puisque la famille élargie de B.________était
établie en Suisse, qu’ils étaient parfaitement intégrés, qu’ils n’avaient
jamais bénéficié de l’aide sociale et qu’ils n’avaient pas de poursuites. Il a
par ailleurs ajouté que B.________ faisait partie d'une association culturelle
et artistique ayant pour but de promouvoir et de cultiver la musique
folklorique albanaise du Kosovo et qu’il gérait la logistique, notamment en ce
qui concernait la sonorisation de l’orchestre et des chants.
Par décision du 20 avril 2015, le Service de la
population (SPOP) a refusé de délivrer aux intéressés des autorisations de
séjour sous quelque forme que ce soit et a prononcé leur renvoi de Suisse.
Cette décision a été confirmée, sur recours, par arrêt PE.2015.0190 du 20
janvier 2016 de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal
(CDAP).
Le tribunal a examiné le cas sous l'angle des art.
30 al. 1 let. b de l'ancienne loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre
2005 (LEtr; aujourd'hui loi fédérale du 16 décembre 2015 sur les étrangers et
l'intégration, LEI; RS 142.20), qui dispose qu'il est possible de déroger aux
conditions d'admission prévues aux art. 18 à 29 LEtr dans le but notamment de
tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité, et 31 al. 1 de
l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à
l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), qui prévoit les
critères dont il convient de tenir compte pour examiner la notion de cas
individuel d'extrême gravité – à savoir, l'intégration (let. a), le respect de
l'ordre juridique suisse (let. b), la situation familiale, particulièrement la
période de scolarisation et la durée de la scolarité des enfants (let. c), la
situation financière ainsi que la volonté de prendre part à la vie économique
et d'acquérir une formation (let. d), l'état de santé (let. f) et les
possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g). Le tribunal a
également examiné le cas sous l'angle de l'art. 8 de la Convention du 4
novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales
(CEDH ; RS 0.101) qui garantit le droit au respect de la vie privée et
familiale (par. 1) et prévoit les conditions auxquelles il peut y avoir
ingérence dans l'exercice de ce droit (par. 2). S'agissant du point de savoir
si les recourants et leurs enfants se trouvaient dans un cas individuel
d'extrême gravité, le tribunal a retenu ce qui suit (consid. 2 c et 3) :
"2c) (...) Le recourant est
entré en Suisse une première fois en 1999 jusqu’en 2000 puis est revenu en
septembre 2009. Quant à la recourante et aux deux premiers enfants, ils sont
arrivés en Suisse en février 2009. La durée de leur séjour en Suisse est donc
de moins de sept ans, ce qui ne constitue pas une longue durée (cf. arrêt CDAP
PE.2014.0182 consid. 2b/aa). En outre, le séjour du recourant a toujours été
illégal puisqu’il n’a jamais bénéficié d’une quelconque autorisation de séjour
en Suisse. Quant à la recourante, elle est entrée en Suisse au bénéfice d’un
visa Schengen valable 30 jours. Son séjour en Suisse est donc illégal à tout le
moins depuis le 27 mars 2009. Il résulte de la jurisprudence mentionnée
ci-dessus que les années illégales passées en Suisse ne sauraient être prises
en considération de l’existence d’un cas de rigueur personnel.
Il ressort du
dossier que la santé des recourants est bonne, que leur intégration sociale,
même si elle peut être qualifiée de bonne, n’est pas particulièrement poussée
et ils ne peuvent ni l’un ni l’autre se prévaloir d’une réussite
professionnelle remarquable. Sur cette question, le Tribunal fédéral a
considéré en 2007 que le parcours d’un étranger clandestin depuis 1998, bien
intégré professionnellement et socialement, maîtrisant la langue française,
ayant toujours assuré sa propre indépendance financière sans émarger de l’aide
sociale ni faire l’objet d’aucune poursuite, s’il revêtait un caractère sinon
extraordinaire, du moins quelque peu supérieur à la moyenne, ne justifiait pas
une dérogation aux mesures de limitation en raison d’une intégration
exceptionnelle (arrêt TF 2A.45/2007 du 17 avril 2007 consid. 7).
Lors de leur arrivée en Suisse,
les recourants étaient âgés de 31, respectivement 26 ans. Ils ont donc passé
toute leur enfance, leur adolescence et une grande partie de leur vie d’adulte
au Kosovo, où ils ont nécessairement conservé des attaches et des liens
culturels. Ainsi, leur réintégration dans leur pays d’origine ne devrait pas
poser de problème insurmontable. Le fait que les perspectives professionnelles
au Kosovo pourraient s’avérer délicates compte tenu des difficultés économiques
auxquelles le pays est confronté n’est pas déterminant puisque l’art. 30 al. 1
let. b LEtr n’a pas pour but de soustraire les étrangers aux conditions
générales de leur pays d’origine (cf. arrêt CDAP PE.2014.0182 du 2 juillet 2015
consid. 2b/aa ; PE.2010.0261 du 10 novembre 2010 ; PE.2009.0615 du 4
janvier 2010).
Le fait que le recourant ait toute
sa famille (père, mère et fratrie) en Suisse n’est pas déterminant (cf. arrêt
CDAP PE.2015.302 du 24 novembre 2015 ; PE.2015.0204 du 9 novembre 2015).
En effet, B.________ est âgé de 37 ans et n’entretient pas de rapport de
dépendance particulier vis-à-vis de ses parents ou de ses frères et sœurs, tel
qu’un handicap ou une maladie grave. Dans ces circonstances, il ne peut
manifestement pas se prévaloir du respect de la vie privée ou familiale garanti
par l’art. 8 CEDH. Quant à la recourante, elle n’a en Suisse que le recourant,
sa belle-famille et ses enfants. La même conclusion s’impose donc.
Quant aux
différentes lettres de soutien produites par les recourants, elles ne suffisent
pas à justifier à elles seules l’octroi d’une autorisation de séjour puisque le
Tribunal fédéral a déjà jugé que les relations d’amitié ou de voisinage étaient
insuffisantes pour justifier des liens étroits avec la Suisse (cf. ATF 130 II 39).
3. Les recourants
B.________ et A.________
ne pouvant se
prévaloir d’un cas de rigueur, il convient maintenant d’examiner la situation
des enfants.
a) Selon la
jurisprudence, quand un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse
ou lorsqu'il y a juste commencé sa scolarité, il reste encore dans une large
mesure rattaché à son pays d'origine par le biais de ses parents. Son
intégration au milieu socio-culturel suisse n'est alors pas si profonde et
irréversible qu'un retour au pays d'origine constitue un déracinement complet.
Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Il convient
dans cette perspective de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée
en Suisse et, au moment où se pose la question du retour, des efforts
consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, ainsi que
de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la
scolarisation ou la formation professionnelle commencées en Suisse. Un retour
au pays d'origine peut en particulier représenter une rigueur excessive pour
des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur
scolarité avec de bons résultats. L'adolescence est en effet une période
essentielle du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant
une intégration accrue dans un milieu déterminé (cf.
ATF 123 II 125
consid.
4; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de
police des étrangers, in RDAF 1997 I 267 ss).
Il ressort de la
casuistique que le Tribunal fédéral a considéré qu’un enfant de quatorze ans,
né dans son pays d’origine et arrivé en Suisse âgé de cinq ans, qui a suivi
toute sa scolarité dans le canton de Vaud et qui était bien adapté au milieu
scolaire et social ne réalisait pas les conditions du cas de rigueur. En effet,
le TF a estimé que son intégration n’était pas à ce point poussée qu’il ne
pourrait pas se réadapter à son pays d’origine et surmonter un changement de
régime scolaire. Le Tribunal a par ailleurs précisé que son jeune âge et sa
capacité d’adaptation ne pouvaient que l’aider à supporter ce changement (arrêt
TF 2A.718/2006 du 21 mars 2007 consid. 4.3). Dans un autre arrêt, le Tribunal
fédéral a également considéré que des jumelles de treize ans nées en Suisse et
bien intégrées scolairement et socialement ayant fait des séjours dans leur
pays d’origine pourraient s’y réadapter sans trop de difficultés (arrêt TF
2A.103/2006 du 1
er
juin 2006 consid. 4.2). Dans une autre affaire,
le Tribunal fédéral est parvenu à la même conclusion que dans les deux arrêts
précédents concernant un jeune de onze ans né en Suisse et ayant grandi en
Suisse. Il a en effet considéré qu’il n’avait pas atteint l’âge décisif de l’adolescence
et qu’un départ dans son pays d’origine ne constituait pas pour lui un
déracinement tel qu’il ne saurait lui être raisonnablement imposé (arrêt TF
2A.573/2005 du 6 février 2006 consid. 3.2). Le Tribunal fédéral en a décidé
différemment dans le cas d’une fillette entrée en Suisse à l’âge d’un an et
demi et âgée de neuf ans au moment des faits, qui avait suivi normalement sa
scolarité en Suisse et qui s’était tout naturellement habituée au mode de vie
helvétique. Le Tribunal a considéré que n’ayant pas tissé de lien avec son pays
d’origine dont elle maîtrisait mal la langue, un retour constituerait une forme
de déracinement au vu des circonstances (apprentissage de la langue, pays
inconnu, hors de tout contexte familial, le père ayant été assassiné, sans
moyen financier et sans possibilité d’intégrer rapidement un cadre scolaire)
(arrêt TF 2A.582/2003 du 14 avril 2004 consid. 3.2).
b) En l’occurrence, C.________
et D.________ sont arrivés en Suisse âgés de six, respectivement de trois ans. C.________
a commencé sa scolarité en Suisse en septembre 2009. Elle était en mars 2014 en
6
e
primaire. Aujourd’hui, elle devrait être en 8
e
année.
Quant à D.________, il a commencé l’école en 2010. Si en mars 2014 il était en
4
e
année primaire, il doit être aujourd’hui en 6
e
année. C.________
est décrite comme une élève très appréciée de ses camarades, étant toujours
prête à rendre service, soit « un enfant que tout le monde souhaiterait
avoir dans sa classe ». Quant à D.________, il est dit de lui qu’il est
agréable, généreux, souriant et dévoué. Au vu de la jurisprudence précitée, il
convient d’admettre qu’en l’espèce, un retour dans leur pays d’origine ne
constituerait pas un déracinement qu’on ne pourrait raisonnablement leur
imposer. En effet, ils n’ont, ni l’un, ni l’autre, atteint l’âge de
l’adolescence et n’ont de facto pas encore achevé leur scolarité obligatoire.
Par ailleurs, rien n’indique qu’ils ne maîtriseraient pas leur langue
maternelle. Ainsi, au vu de leur jeune âge et de leur capacité d’adaptation, une
réintégration au Kosovo ne devrait pas poser de difficultés insurmontables.
Il ressort des
considérants qui précèdent que bien que la situation des recourants soit digne
d’intérêt, le cas de rigueur invoqué ne peut être retenu en vertu de la loi et
de la jurisprudence précitée, ni du point de vue des parents, ni de celui des
enfants."
Le recours constitutionnel subsidiaire interjeté
contre cet arrêt au Tribunal fédéral a été déclaré irrecevable (arrêt 2D_8/2016
du 24 février 2016).
D.
Le 13 avril 2016, le SPOP a imparti un nouveau délai de départ à B.________
et à sa famille, au 1
er
juillet 2016. Les intéressés ne se sont pas
exécutés mais ont déposé, en date du 15 juillet 2016, par l'intermédiaire d'un
nouveau conseil, une demande de réexamen de la décision du 20 avril 2015,
invoquant le développement de troubles psychologiques survenus dans le courant
de l'hiver 2015-2016 et du printemps 2016 chez les deux enfants aînés, que
l'arrêt du Tribunal cantonal n'aurait pas examiné et qui fonderaient désormais selon
eux l'existence d'un cas de rigueur. Les intéressés ont documenté leur demande
en produisant des pièces relatives à la situation de leurs enfants aînés.
E.
Par décision du 18 août 2016, le SPOP a déclaré irrecevable la demande
de reconsidération. Subsidiairement, il l'a rejetée et a imparti aux intéressés
un délai immédiat pour quitter la Suisse. En bref, l'autorité a considéré que
la situation des enfants avait été largement prise en compte dans l'examen des
conditions d'octroi d'autorisations de séjour pour cas individuels d'extrême
gravité et que les troubles invoqués n'étaient pas pertinents et ne
permettaient pas de considérer qu'il s'agisse d'éléments nouveaux susceptibles
de remettre en cause le bien-fondé de la décision du 20 janvier 2016 confirmée
par le Tribunal cantonal.
Cette décision a été confirmée, sur recours, par
arrêt PE.2016.0351 du 23 décembre 2016 de la CDAP. En substance, le tribunal a
retenu que les troubles sévères du développement développés par les deux ainés
ne constituaient ni des faits nouveaux ni des faits qui n'auraient pu être
invoqués lors de la première procédure, au sens de l'art. 64 al. 2 let a
et b de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; BLV 173.36). Les difficultés de langage et d'adaptation – les ainés ne
maîtrisant pas suffisamment l'albanais – ne constituaient au surplus pas un cas
de rigueur, les enfants maîtrisant la langue orale, même s'ils avaient des
difficultés d'apprentissage, notamment en français, qui pouvaient laisser supposer
que l'apprentissage de la lecture et de l'écriture albanaises aggraverait leurs
difficultés scolaires. Quant aux difficultés psychologiques rencontrées par D.________,
celles-ci étant liées à la perspectives d'un renvoi, elles ne pouvaient être
prises en compte au regard de la jurisprudence applicable. Une demande
d'admission provisoire – introduite pour la première fois devant le tribunal –
n'a pour le reste pas été examinée en raison de motifs formels.
Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa
recevabilité, le recours déposé par les recourants le 14 février 2017. Un
recours constitutionnel subsidiaire a été déclaré irrecevable (arrêt 2D_5/2017
du 14 février 2017).
F.
Le 12 juillet 2017, une demande de réexamen de la situation des
recourants a été déposée par leur conseil.
Le 26 juillet 2017, le SPOP – Départs et mesures a
convoqué A.________ et B.________ afin de convenir d'une date pour un vol de
retour ainsi que de la date de remise de leur plan de vol, au vu de la décision
de renvoi entrée en force et exécutoire. Par courrier du 8 août 2017, cette
autorité a précisé que la demande déposée n'avait pas d'effet suspensif et que
les recourants devaient quitter la Suisse. Le 21 août 2017, le SPOP a rejeté la
demande de réexamen et ordonné aux recourants de quitter immédiatement la
Suisse.
G.
Par ordonnance pénale du 26 juillet 2017,
A.________
et B.________ ont été condamnés tous deux pour voies de fait qualifiées sur
leur enfant D.________ à une peine d'amende de 600 fr. chacun.
H.
Le 13 septembre 2017, B.________ et
A.________
ont écrit au SPOP notamment ce qui suit :
"[…], nous avons épuisé toutes les voies juridiques
suisses dans notre démarche pour l'obtention d'une autorisation de séjour.
Néanmoins, nous avons besoin d'un peu de temps pour organiser
notre retour.
En effet, nous sommes installés à Lausanne depuis 2009, nous
avons construit notre vie, avons un appartement et les enfants vont à l'école.
Tout ceci demande un certain temps d'organisation.
C'est la raison pour laquelle nous vous prions de bien
vouloir nous accorder quelques mois, afin que nous puissions entre autres
tâches :
·
résilier le contrat de bail,
·
débarrasser les meubles de l'appartement,
·
trouver des preneurs,
·
organiser le départ des écoles de nos enfants. […]"
Le 20 septembre 2017, le SPOP a accordé à bien
plaire un ultime délai de départ au 20 octobre 2017.
A une date inconnue, mais avant le 30 octobre 2017,
les recourants ont déposé une pétition auprès du Grand Conseil vaudois. Le SPOP
a alors suspendu les démarches concernant l'exécution du renvoi. Cette pétition
a été classée lors de la séance du Grand conseil du 29 janvier 2019.
I.
Par ordonnance pénale du 9 août 2018, le Ministère public de
l'arrondissement de Lausanne a condamné B.________ à une peine pécuniaire de 70
jours-amende à 30 fr. pour séjour illégal durant la période du 16 juillet 2017
au 27 avril 2018.
J.
Le 1
er
mars 2019, le SPOP a adressé à A.________ et B.________une
nouvelle convocation pour le 15 mars 2019 en vue de convenir d'une date pour un
vol de retour et pour la date de remise de leur plan de vol.
Le 20 avril 2019, par l'intermédiaire de leur
nouveau conseil italien, les recourants ont déposé auprès du SPOP une demande
d'admission provisoire adressée au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM). En
substance, ils ont invoqué que les circonstances familiales et propres à chaque
membre de la famille justifiaient le maintien sur sol suisse. Les conditions de
renvoi étaient dès lors illicites au sens de l'art. 83 LEI. Le SEM, a répondu
le 28 avril 2019, en précisant qu'il appartenait au sens de l'art. 83 al. 6 LEI
exclusivement aux autorités cantonales de proposer une telle mesure de
substitution, et qu'il n'était dès lors pas possible à un ressortissant
étranger de déposer une demande en ce sens. La requête a donc été transmise au
SPOP.
Il ressort d'un courriel adressé par l'une des
enseignantes de
C.________
au SPOP le 12
février 2020, que cette dernière a trouvé une place d'apprentissage en qualité
de coiffeuse.
Le 12 mars 2020, le nouveau conseil des recourants a
indiqué notamment au SPOP que ceux-ci se prévalaient également de l'art. 30b
LEtr (ndlr : LEI).
Par courrier du 5 mai 2020 au conseil des
recourants, le SPOP a indiqué notamment ce qui suit :
"Comme vous le savez, l'admission provisoire est de la
compétence des autorités fédérales (art. 83 al. 1 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration "LEI" ; RS 142.20).
Selon l'art. 83 alinéa 6 LEI, l'admission provisoire peut être proposée par les
autorités cantonales. L'étranger n'a pas un droit de déposer une demande en ce
sens (Directives et commentaires du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM)
"Domaine des étrangers" ; état au 1
er
novembre 2019 ;
chiffre 8.6.11). Le refus de transmettre une demande d'admission provisoire
n'est en principe pas une décision ouvrant la voie du recours (Minh Son Nguyen,
Code annoté de droit des migrations, Volume II "Loi sur les
étrangers", 2017, Berne Stämpfli, Note 7 ad art. 83 LEtr et la
jurisprudence citée, à savoir ATF 141 I 49 consid. 3.1 et ATF 137 II 305
consid. 3.2).
En l'espèce, notre autorité estime, au vu des éléments du
dossier, qu'il n'y a pas lieu de proposer au Secrétariat d'Etat aux migrations
l'admission provisoire en faveur de vos mandants et de leurs enfants, dès lors
que leur retour au Kosovo n'apparaît pas illicite, impossible ou non
raisonnablement exigible, au sens de l'article 83 alinéa 1 LEI.
Compte tenu de ce qui précède, vos mandants demeurent tenus
de quitter la Suisse. Un
délai au 21 août 2020
leur est imparti à cet
effet. Au besoin, le Bureau cantonal d'aide au retour se trouve à disposition
de vos mandants pour les appuyer dans leurs démarches."
Le 11 mai 2020, le conseil des recourants a sommé le
SPOP de lui faire tenir d'ici au 20 mai 2020 une décision susceptible de
recours en bonne et due forme.
Le SPOP, par courrier du 13 mai 2020, a rejeté la
requête, le refus de proposer l'admission provisoire d'un étranger au SEM
n'étant pas une décision au sens de l'art. 3 al. 1 LPA-VD.
Les recourants ont recouru le 20 mai 2020 pour déni
de justice, concluant à l'admission du recours et à ce que le SPOP soit
astreint à rendre une décision susceptible de recours sur la requête
d'admission provisoire présentée par les recourants et sur la décision leur
impartissant un délai pour quitter la Suisse. Ils invoquent en particulier que
la jurisprudence de la CDAP en matière de recevabilité d'un recours contre un
refus de transmettre une situation au SEM ne peut être invoquée dans le cas
particulier. Les recourants, en Suisse depuis très longtemps, ne sauraient se
voir interdits de recourir contre le refus du SPOP de proposer leur admission
provisoire et surtout contre la décision leur impartissant un délai de départ.
Ils considèrent que l'art. 13 CEDH est violé. En outre, l'art. 8 CEDH serait
applicable et les recourants doivent pouvoir s'en prévaloir pour qu'ils ne
soient pas renvoyés avant qu'une autorité suisse n'ait statué à ce titre.
Le SPOP, Secteur juridique, a répondu le 15 juin
2020 en concluant à l'irrecevabilité du recours.
L
e conseil
des recourants a répliqué le 1
er
juillet 2020.
K.
Selon un dispositif du 7 juillet 2020, le Tribunal de police de Lausanne
a reconnu B.________ coupable de séjour illégal et d'activité lucrative sans
autorisation et l'a condamné à une peine pécuniaire ferme de 40 jours-amende à
30 fr. le jour.
L.
Le 7 août 2020, le conseil des recourants a produit auprès du SPOP
divers documents et requis l'octroi d'une autorisation de séjour.
Par courrier de son conseil du 24 septembre 2020, B.________
a adressé au SPOP un certificat médical établi le 17 septembre 2020 par la
Clinique de neurologie et psychiatrie AURA. Il en ressort notamment que le
précité présente des difficultés de vision, pour s'asseoir et marcher, une
maladresse mentale et de la confusion. Des signes de lésion du neurone
motorique supra-nucléaire et de lésion cérébrale bilatérale sont présents.
L'état psychique est caractérisé par une atteinte oculomotrice et accompagné
d'une agitation psychomotorique avancée.
M.
La Cour a statué par voie de circulation. La cause a fait l'objet d'une
coordination au sens de l'art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal
(ROTC; BLV 173.31.1), sur la question juridique de principe relative à
l'existence d'une voie de recours de droit cantonal à l'encontre des refus du
SPOP de soumettre une situation au SEM dans le cadre de l'art. 83 al. 6 LEI.
Considérant en droit:
1.
L'autorité intimée soutient que le recours est irrecevable, le refus de
transmettre une demande d'admission provisoire n'étant en principe pas une
décision ouvrant la voie du recours. En substance, les recourants soutiennent
le contraire, invoquant une violation de l'art. 13 CEDH s'il leur était
interdit de recourir contre le refus du SPOP de proposer leur admission
provisoire et la fixation d'un délai de départ.
2.
Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des
recours qui lui sont soumis.
a) Aux termes de l'art. 92 LPA-VD, le Tribunal
cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours
rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune
autre autorité pour en connaître. L'art. 3 LPA-VD définit la décision en ces
termes:
"
1
Est une
décision toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en
application du droit public, et ayant pour objet:
a.  de
créer, de modifier ou d'annuler des droits et obligations;
b.  de
constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits et obligations;
c.  de
rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier,
annuler ou constater des droits et obligations.
2
Sont
également des décisions les décisions incidentes, les décisions sur réclamation
ou sur recours, les décisions en matière d'interprétation ou de révision.
3
Une décision au sens
de l'alinéa 1, lettre b), ne peut être rendue que si une décision au sens des
lettres a) ou c) ne peut pas l'être
".
La notion de décision s'entend d'une
mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en application du droit
public (arrêts CDAP GE.2018.0234 du 28 novembre 2018 consid. 1a; GE.2017.0170
du 15 février 2018 consid. 1a).
La décision est un acte de souveraineté
individuel, qui s'adresse à un particulier, et qui règle de manière obligatoire
et contraignante, à titre formateur ou constatatoire, un rapport juridique
concret relevant du droit administratif (ATF 141 II 233 consid. 3.1; 135 II 38
consid. 4.3; 121 II 473 consid. 2a; arrêt CDAP GE.2017.0039 du 4 septembre
2017 consid. 2a). En d'autres termes, elle constitue un acte étatique qui
touche la situation juridique de l'intéressé, l'astreignant à faire, à
s'abstenir ou à tolérer quelque chose, ou qui règle d'une autre manière
obligatoire ses rapports juridiques avec l'Etat (ATF 135 II 22 consid. 1.2 p.
24; 121 I 173 consid. 2a p. 174). N'y sont pas assimilables l'expression
d'une opinion, la communication, la prise de position, la recommandation, le
renseignement, l'information, le projet de décision ou l'annonce de celle-ci,
car ils ne modifient pas la situation juridique de l'administré, ne créent pas
un rapport de droit entre l'administration et le citoyen, ni ne lui imposent
une situation passive ou active (voir notamment arrêt CDAP GE.2016.0097 du 23
novembre 2016 consid. 1b et les références citées).
b) La Cour de céans a considéré, à plusieurs
reprises, que le refus du SPOP de proposer l'admission provisoire au SEM ne
saurait être assimilé à une décision au sens de l'art. 3 al. 1 LPA-VD
(arrêts CDAP PE.2018.0455 du 29 novembre 2018 consid. 1c; PE.2014.0332 du
15 septembre 2014 consid. 2b; PE.2013.0316 du 6 décembre 2013 consid. 2a;
PE.2009.0287 du 5 août 2009 consid. 2a/bb et les références citées). En effet,
selon cette jurisprudence, l'autorité se limite en la matière à donner un
préavis, lequel n'est qu'un acte interne, sans conséquence juridique sur la
situation de l'intéressé (cf. ég. ATF 141 I 49 consid. 3.5.3, dans lequel le
Tribunal fédéral rappelle que les étrangers n'ont aucun droit à ce que le
canton demande une admission provisoire en leur faveur sur la base de l'art. 83
al. 6 LEtr (aujourd'hui LEI); ég. Samah Posse-Ousmane,
in
Minh Son
Nguyen et Cesla Amarelle (éd.), Code annoté de droit des migrations, Volume II:
Loi sur les étrangers, Berne 2017, ad art. 83 n. 7). Dans les arrêts cités, les
recours ont été déclarés irrecevables au motif que l'acte ne constituait pas
une décision et qu'ainsi les conditions fixées par l'art. 92 LPA-VD n'étaient
pas réalisées.
A d'autres occasions, la Cour a néanmoins examiné la
pertinence d'une décision de renvoi notamment sous l'angle de l'art. 83 LEtr
(arrêts CDAP PE.2009.0152; PE. 2009.0106).
Plus récemment enfin, la Cour a expressément laissé
ouverte la question de l'existence d'une voie de recours contre le refus de
transmettre une demande d'admission provisoire selon l'art. 83 al. 6 LEI (arrêt
CDAP PE.2018.0486 du 21 mai 2019).
3.
Les recourants se fondent principalement sur une violation de l'art. 13
CEDH, sans détailler plus avant les considérations juridiques qui
justifieraient leur position. Cela étant, ils invoquent également – mais
séparément – l'art. 8 de la même convention. Il convient ainsi de lier ces deux
arguments et d'examiner de manière globale si une violation des dispositions de
la CEDH est réalisée en l'espèce.
a) L'art.
13 CEDH prescrit que toute personne dont les droits et libertés reconnus dans
la présente Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif
devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise
par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles. Cette
disposition ne peut être invoquée qu'en rapport avec une violation alléguée de
manière plausible et défendable d'un droit protégé par la Convention (ATF 137 I
128 consid. 4.4.3).
Quant à
l'art. 8 CEDH, sa teneur est la suivante :
"1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée
et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans
l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la
loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est
nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être
économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions
pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des
droits et libertés d’autrui."
b) En l'espèce, les recourants se prévalent de
l'art. 8 CEDH, sans toutefois préciser de quelle manière cette disposition
aurait été violée. On relèvera que le statut des recourants a déjà été examiné
par deux fois par les autorités judiciaires suisses, y compris le Tribunal
fédéral. La situation de l'ensemble de la famille a donc été examinée à l'aune
de toutes les dispositions applicables, en particulier l'art. 30 LEtr
(aujourd'hui LEI) et l'art. 8 CEDH dans le cadre de l'arrêt PE.2015.0190. Ils
n'invoquent aucune modification de leur situation qui permettrait en l'état de
considérer qu'il existe une contravention à l'art. 13 CEDH. Ce grief doit donc
être rejeté.
4.
Le rejet du grief fondé sur une violation de la CEDH n'implique pas que
la jurisprudence cantonale précitée doive être maintenue. Il convient en effet
de l'examiner au regard du droit interne.
Tout
d'abord la nature de l'acte de l'autorité cantonale, soit le refus de
transmettre une situation au SEM en vue de l'examen des conditions d'obtention
de l'admission provisoire, doit être déterminée.
a) A teneur de l'art. 83 al. 1 LEI, le SEM décide
d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion
n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée.
L'admission provisoire peut être proposée par les autorités cantonales (art. 83
al. 6 LEI).
b) Comme évoqué plus haut, le Tribunal fédéral a
déjà jugé que les étrangers n'ont aucun droit à ce que le canton demande une
admission provisoire en leur faveur sur la base de l'art. 83 al. 6 LEI (ATF 141
I 49 consid. 3.5.3 déjà cité). Selon la Haute Cour, la possibilité offerte aux
autorités cantonales dans cette disposition leur permet de proposer
spontanément une admission provisoire. Cela vise avant tout la situation dans
laquelle des autorités cantonales constatent des obstacles liés à l'exécution
du renvoi. Elle n'est pas conditionnée à une demande de l'intéressé ni à ce
qu'un membre de la famille se trouve déjà au bénéfice d'une admission
provisoire. En ce sens, cette possibilité est à distinguer du cas de
l'admission provisoire dérivée des membres de la famille d'un étranger déjà au
bénéfice d'une admission provisoire (cf. art. 74 de l'ordonnance du 24 octobre
2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative
[OASA; RS 142.201] qui prévoit que l'autorité cantonale doit transmettre au SEM
la demande visant à inclure des membres de la famille dans l'admission
provisoire; le Tribunal fédéral considère que l'autorité cantonale n'a sur ce
point aucun choix, même si celle-ci est d'avis que l'admission provisoire ne
devrait pas être accordée, ATF 141 I 49 consid. 3.5.2). L'art. 83 al. 6 LEI a
donc un caractère facultatif et implique que l'Office fédéral n'est saisi que
si l'avis de l'autorité cantonale s'avère positif (ATF 141 I 49 consid. 3.5.3
déjà cité). Au sens du Tribunal fédéral, le législateur a délibérément exclu
l'accès direct de l'étranger à cette procédure et a laissé au canton le soin
d'engager une telle procédure si nécessaire (ATF 137 II 305 consid. 3.2,
résumé, mais pas sur ce point, in RDAF 2012 I 538).
Seuls les
préavis positifs de l'autorité cantonale doivent ainsi être transmis au SEM et
l'intéressé à l'admission provisoire ne dispose ni d'un droit à l'obtention de
celle-ci ni d'un droit à ce que l'autorité fédérale examine sa situation, si le
préavis cantonal est négatif.
Le
Tribunal fédéral n'a toutefois pas tranché la nature de l'acte de l'autorité
cantonale refusant de transmettre une situation au SEM. En particulier, il n'a pas
examiné si celui-ci peut être contesté devant les autorités judiciaires
cantonales.
c) Comme évoqué ci-dessous sous consid. 2b, une
décision se définit par le fait qu'elle constitue un acte étatique qui touche
la situation juridique de l'intéressé, l'astreignant à faire, à s'abstenir ou à
tolérer quelque chose, ou qui règle d'une autre manière obligatoire ses
rapports juridiques avec l'Etat (ATF 135 II 22 consid. 1.2 p. 24). La
jurisprudence de la Cour de céans a jusqu'à maintenant considéré que le refus
de transmettre une situation au SEM constituait un préavis, sans conséquence
juridique sur la situation de l'intéressé. Concrètement, il s'agirait donc d'un
acte purement discrétionnaire, comme le confirmerait la formulation potestative
de l'art. 83 al. 6 LEI. Toutefois, une partie de la doctrine alémanique
souligne que la formulation de l'art. 83 al. 6 LEI est trompeuse. En effet, la
formulation potestative de la disposition doit être tempérée. Celle-ci implique
uniquement que seule l'autorité cantonale en charge des migrations est
habilitée à déposer une demande, à l'exclusion de la personne concernée (Ruedi
Illes, in Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr (éd.), Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer, Berne 2010, ad art. 83 n. 48; repris
dans l'arrêt ATAF 5-5025/2014 du 9 janvier 2015, consid. 3). L'autorité
cantonale est toutefois obligée de transmettre une demande au SEM à moins qu'il
ne soit évident que des obstacles à l'exécution du renvoi puissent être
clairement exclus et qu'il n'y ait pas de motif d'exclusion en vertu de l'art.
83 al. 7 LEI (arrêt ATAF 5-5025/2014 du 9 janvier 2015, consid. 3; Peter
Bolzli, in Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de
Weck (éd.), Migrationsrecht, 5
ème
éd., Zürich 2019, ad art. 83 n.
36; Ruedi Illes, op. cit., ad art. 83 n. 48). Ainsi, l'autorité cantonale ne
dispose pas d'un pouvoir purement discrétionnaire quant à la transmission d'une
demande d'admission provisoire. Elle doit examiner les conditions de fond
évoquées aux alinéas 1 à 4 et 7 de l'art. 83 LEI et établir une opinion quant à
la réalisation – ou non – des hypothèses envisagées par la loi. Ce n'est que si
elle peut exclure tout obstacle au renvoi, respectivement si l'une des
conditions prévues à l'alinéa 7 est réalisées, qu'elle peut renoncer à
transmettre à l'autorité fédérale. Dès lors, il est clair que l'acte du SPOP
lorsqu'il refuse la transmission de l'acte au SEM constitue un acte de
puissance publique et non un simple préavis. En effet, il décide, sur la base
d'un examen complet de la situation de la personne intéressée, si sa situation
doit, ou non, être soumise au SEM. Cet acte a sans conteste un effet sur la
situation juridique de l'intéressé. En effet, par ce refus, celui-ci ne peut
faire examiner par les autorités fédérales – administratives et éventuellement
judiciaires – les conditions d'une admission provisoire, ceci dans la mesure où
il ne dispose d'aucune possibilité d'intervenir directement auprès desdites
autorités pour que son cas soit examiné.
d) Au surplus, la Cour de céans admet que les
décisions rendues sur la base de l'art. 30 LEI sont sujettes à recours, malgré
le fait que cette disposition, notamment applicable aux cas de rigueur, est
potestative (cf. arrêts CDAP qui entrent en matière sur l'examen des conditions
de l'art. 30 LEI; PE.2019.0291 du 5 août 2020 consid. 1 et 5; PE.2017.0340 du
31 juillet 2020; PE.2019.0423 du 18 juin 2020 consid. 4).
e) En
définitive, il n'y a pas de doute que le refus par le SPOP de transmettre une
situation au SEM en vue de son examen au regard de l'art. 83 LEI constitue une
décision formelle au sens de l'art. 3 LPA-VD. Pour ce motif, elle devrait
normalement pouvoir faire l'objet d'un recours auprès de la Cour de céans.
5.
Cela étant, dans un second temps, il convient de déterminer si une voie
de recours est exclue par la législation fédérale ou cantonale.
a) L'art.
29a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
(Cst.; RS 101) prévoit que toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée
par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la
loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels (art. 29a 2
ème
phrase Cst.; arrêt du TF 2D_16/2018 du 10 août 2018 consid. 4.1). La
disposition précitée exclut par conséquent un droit général et absolu à la
protection juridictionnelle (ATF 137 I 128 consid. 4.2). Les cas exceptionnels
visés par l’art. 29a 2
ème
phrase Cst. concernent les décisions
difficilement "justiciables", par exemple des actes gouvernementaux
qui soulèvent essentiellement des questions politiques qui ne se prêtent pas au
contrôle du juge (arrêt du TF 2D_16/2018 du 10 août 2018 consid. 4.1 déjà
cité). La notion de "cause" porte sur un différend juridique qui met
en jeu des intérêts individuels dignes de protection (arrêt du TF 2C_684/2015
du 24 février 2017 consid. 6.5.1, ATF 141 I 172 consid. 4.4.1); l'art. 29a Cst.
ne confère donc pas le droit à quiconque d'obtenir qu'un juge examine la
légalité de toute action de l'Etat, indépendamment des règles procédurales
applicables (arrêt du TF 2C_684/2015 du 24 février 2017 consid. 6.5.1 et les
références citées). Une personne physique ou morale peut, en particulier, se
prévaloir d'intérêts individuels dignes de protection lui ouvrant l'accès au
juge lorsque le litige affecte ses droits et obligations. Ces droits et
obligations ne découlent pas de la garantie de l'accès au juge elle-même, mais
de ceux et celles que confère ou impose à l'intéressé un état de fait visé,
notamment, par la Constitution fédérale, la loi ou encore une ordonnance. Par
ailleurs, la garantie de l'
art. 29a Cst.
ne s'oppose
pas à ce qu'une voie de droit soit assortie des conditions de recevabilité
usuelles (cf. arrêt du TF 2C_684/2015 du 24 février 2017 consid. 6.5.1 et les
références citées).
b) La doctrine est divisée quant à l'existence d'une
voie de recours à l'encontre du refus par l'autorité cantonale de transmettre
une demande d'admission provisoire.
Une partie de la doctrine considère qu'aucune voie
de recours n'est ouverte, en considérant toutefois que l'acte n'est pas une
décision ouvrant la voie du recours (Samah Posse-Ousmane, op. cit., n. 7 ad
art. 83 LEtr, qui se réfère aux ATF 141 I 49 consid. 3.1 et ATF 137 II 305
consid. 3.2 – résumé in RDAF 2012 I 538). En revanche, une autre partie de la
doctrine admet la possibilité de contester le refus (Danièle Revey,
in
Minh Son Nguyen et Cesla Amarelle (éd.), Code annoté de droit des migrations,
Volume II: Loi sur les étrangers, Berne 2017, ad art. 64 LEtr n. 44; Peter
Bolzli, op.cit., ad art. 83 n. 36 évoque quant à lui le fait que la personne
concernée peut demander aux autorités cantonales ainsi qu'aux tribunaux
cantonaux d'introduire une demande, dans la mesure où elle ne peut le faire
directement; dans le même sens arrêt ATAF 5-5025/2014 du 9 janvier 2015,
consid. 3).
c) La jurisprudence des autres cantons admet la
possibilité de contester judiciairement un refus de transmettre. La Chambre
administrative de la Cour de Justice du canton de Genève a déjà eu l'occasion
d'examiner les conditions du renvoi, conformément à l'art. 83 LEI (ou LEtr) de
personnes auxquelles l'autorisation de séjour avait été retirée (cf. par
exemples ATA/1292/2019 du 27 août 2019, dans lequel la Cour renvoie la cause à
l'Office cantonal de la population et des migrations pour que le dossier de
l'intéressé soit soumis au SEM, ici tant sur le plan de l'asile que de
l'admission provisoire au sens de l'art. 83 LEI; ATA/731/2015 du 14 juillet
2015, qui examine les conditions pour écarter le risque allégué). Dans un arrêt
du 29 juin 2011 (VB.2010.00603 consid. 2.2), le Tribunal administratif du
canton de Zürich indique que les autorités cantonales (kantonalen Behörden)
peuvent de leur propre compétence et de manière juridiquement contraignante
refuser l'admission provisoire et examine ensuite les conditions du refus
prononcé par les autorités inférieures. Il aboutit d'ailleurs à la conclusion
que l'admission provisoire doit être proposée aux autorités fédérales et
renvoie donc le dossier à l'office de la migration (Migrationsamt; voir également
les arrêts VB.2019.00564 du 23 janvier 2020 consid. 7 et VB.2014.00690 du 5
février 2015 au consid. 7 où le tribunal examine également les conditions du
renvoi). Le Tribunal administratif bernois ouvre également cet examen (cf.
notamment arrêts 100.2018.188U du 4 décembre 2018 consid. 5; 100.2017.22SU du
2 août 2018 consid. 6), comme le fait le Tribunal cantonal neuchâtelois
(arrêt CDP.2019.379 du 19 mai 2020 consid. 7).
d) Dans la mesure où l'art. 29a Cst. impose
l'existence d'une base légale formelle pour exclure, dans des cas
exceptionnels, l'accès au juge, il apparaît que celle-ci devrait figurer dans
le droit fédéral, la procédure en matière d'admission provisoire étant décrite
dans la LEI. Or, l'art. 83 al. 6 LEI n'exclut pas dans sa formulation la
possibilité de contester le refus de transmettre. Aucune autre disposition de
la LEI ne le prévoit d'ailleurs. On peut ainsi douter que le droit fédéral
contienne en l'occurrence une base légale suffisante au regard de l'art. 29
Cst. pour priver la personne concernée de l'accès au juge (dans ce sens Danièle
Revey, op. cit., ad art. 64 LEtr n. 44). A ce titre, il convient également de
rappeler qu'en matière d'admission provisoire fondée sur les dispositions sur
l'asile, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de dire que l'exclusion de l'accès
au juge au niveau cantonal déduite de l'art. 14 al. 4 de la loi fédérale du 26
juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), qui prescrit que la personne concernée
n'a qualité de partie que lors de la procédure d'approbation du SEM, est
inconstitutionnelle car elle contrevient à la garantie constitutionnelle
offerte par l'art. 29a Cst. (ATF 137 I 128 consid. 4.3.2 p. 133). Il paraît dès
lors douteux qu'une exclusion en matière de LEI satisfasse aux conditions de
l'art. 29a Cst., dans la mesure où la situation est des plus similaires.
e) Toutefois le préavis étant cantonal, on peut se
demander si le droit cantonal ne pourrait pas prévoir une exclusion conforme à
la Constitution fédérale. Le droit vaudois ne prévoit pas spécifiquement une
telle exclusion, la seule restriction envisagée étant celle prévue à l'art. 92
LPA-VD soit que seule les décisions – selon la définition de l'art. 3 LPA-VD –
sont justiciables. Comme il a été démontré plus haut que le refus de
transmettre constitue une décision au sens de cette disposition, force est de
constater que le droit vaudois n'exclut aucunement un recours contre celui-ci.
Au surplus, le préavis cantonal doit être motivé
pour que le raisonnement et les éléments pris en compte puissent être compris
par la personne concernée (cf. consid. 4c ci-dessus). Une telle exigence
d'évaluation globale de la situation ne peut se comprendre que si le résultat
de la réflexion cantonale peut faire l'objet d'un examen par une autre
autorité, administrative ou judiciaire. C'est ce que considère une partie de la
doctrine lorsqu'elle soutient que la personne concernée peut demander aux
autorités cantonales ainsi qu'aux tribunaux cantonaux d'introduire une demande,
dans la mesure où elle ne peut le faire directement (cf. Bolzli, op. cit., ad
art. 83 n. 36).
f) En définitive, dans la mesure où aucune
disposition n'exclut le recours au juge et que l'acte constitue une décision, la
jurisprudence de la Cour de céans doit être modifiée dans le sens où une voie
de droit cantonale est ouverte à la CDAP à l'encontre des décisions du SPOP
refusant la transmission d'une situation au SEM en vue de l'examen des
conditions d'une éventuelle admission provisoire.
Ainsi, le recours est recevable et il convient
d'entrer en matière sur les arguments de fond soulevés par les recourants.
6.                Les recourants se plaignent d'un déni de
justice dans la mesure où le SPOP a refusé de délivrer une décision sujette à
recours.
a) L'art. 74 al. 2 LPA-VD (applicable par renvoi de
l'art. 99 LPA-VD) dispose que l'absence de décision peut également faire
l'objet d'un recours lorsque l'autorité tarde ou refuse de statuer.
b) Dans une procédure judiciaire ou administrative,
les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst., art. 27 al. 2 de
la Constitution du canton de Vaud du 14 avril 2003 [Cst-VD; BLV 101.01], art.
33 LPA-VD). Le droit d'être entendu implique notamment pour l'autorité
l'obligation de motiver sa décision (art. 42 let. c LPA-VD) afin que l'intéressé
puisse la comprendre et l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de
recours puisse exercer son contrôle. Il suffit que l'autorité mentionne, au
moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa
décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée
de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas
l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et
griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen
des questions décisives pour l'issue du litige. Dès lors que l'on peut
discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une
décision motivée
est respecté même si la motivation
présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter
des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1;
ATF 138 IV 81 consid. 2.2; ATF 134 I 83 consid. 4.1; ATF 129 IV 179
consid. 2.2 et les arrêts cités; pour un considérant approfondi, voir
arrêt CDAP AC.2016.0034 du 1
er
avril 2016 consid. 1a et les
références citées).
c) En l'espèce, au vu de ce qui précède, c'est à
tort que le SPOP a refusé de rendre une décision sujette à recours. Pour ce
premier motif, le recours doit être admis. Cela étant, même si l'on considère
que le refus de transmettre du 5 mai 2020 constitue une décision au sens
formel, conformément à ce que demandaient les recourants, le recours devrait
être également admis. En effet, le SPOP n'a aucunement motivé sa décision de
refus, se contentant de déclarer qu'à son avis les conditions d'une admission
provisoire ne sont pas remplies. Or, comme évoqué plus haut, l'autorité
cantonale doit exposer les motifs qui l'amènent à refuser de transmettre une
situation. L'acte du 5 mai 2020 ne correspond donc pas aux critères fixés par
la LPA-VD et la Cour de céans n'est pas en mesure d'examiner si l'appréciation
effectuée par dite autorité est conforme aux prescriptions légales. Il convient
donc d'admettre le recours pour ce motif également et de renvoyer la cause au
SPOP pour qu'il rende une nouvelle décision, motivée.
7.                Les recourants ont sollicité d'être mis au
bénéfice de l'assistance judiciaire, requête qui n'a pas encore été examinée.
Il y sera fait droit, les considérations juridiques particulières de la cause
justifiant le recours à un conseil professionnel. Les recourants seront donc
mis au bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet dès le 20 mai 2020,
comprenant l'assistance d'un avocat en la personne de Me Jean Lob.
Il convient donc de statuer sur l'indemnité due au
conseil d'office du recourant (art. 2 du règlement du 7 décembre 2010 sur
l'assistance judiciaire en matière civile [RAJ; BLV 211.02.3], applicable par
renvoi art. 18 al. 5 LPA-VD). Le conseil d'office peut prétendre à une
indemnité pour le travail fourni à un tarif horaire de 180 fr. en tant
qu'avocat (art. 2 al. 1 let. a RAJ), ainsi qu'au remboursement de ses débours
fixés forfaitairement à 5 % hors taxe en première instance judiciaire (art.
3bis al. 1 RAJ).
En l'espèce, sur la base de la liste d'opérations
déposée le 23 juillet 2020, l'indemnité d'office de Me Jean Lob doit être
arrêtée à 1'260 fr. (7 heures x 180 fr.), montant auquel s'ajoute 63 fr. (1260
fr. x 5 %) à titre de débours. L'indemnité totale se monte donc à 1'424 fr. 90,
incluant la TVA au taux de 7,7%.
Au vu du sort du recours, cette indemnité sera
laissée à la charge de l'Etat.
8.                Le recours étant admis, les frais doivent
être laissés à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1 LPA-VD
a contrario
),
et des dépens, fixés à 1'000 fr. doivent être mis à la charge de l'autorité
intimée en faveur des recourants (art. 55 al. 1 et 2 LPA-VD). Ce montant sera
porté en déduction de l'indemnité due à Me Jean Lob.
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La cause est renvoyée au Service de la population pour nouvelle décision
dans le sens des considérants.
III.
Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.
IV.
Le bénéfice de l'assistance judiciaire est accordé à A.________ et B.________,
avec effet au 20 mai 2020, comprenant l'assistance d'un avocat d'office en la
personne de Me Jean Lob.
V.
L'indemnité allouée à Me Jean Lob, conseil d'office de A.________ et B.________,
est fixée à 1'424 fr. 90 (mille quatre cent vingt-quatre francs et nonante centimes),
débours et TVA compris, sous déduction du montant perçu à titre de dépens.
VI.
L'Etat de Vaud, soit pour lui le Service de la population, versera à A.________
et B.________, solidairement entre eux, la somme de 1'000 (mille) francs à
titre de dépens.
Lausanne, le 9 novembre 2020
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.