vd_omni · GE.2022.0078 · 2023-04-14 · fr

A.________/Département de la santé et de l'action sociale | Le recourant n'est ni titulaire du Master of science HES en ostéopathie, ni du diplôme délivré par la Conférence intercantonale des directeurs de la santé; c'est par conséquent à juste titre que le Département compétent lui a refusé le droit de pratiquer la profession d'ostéopathe non pas à titre d'indépendant, mais sous la responsabilité d'un ostéopathe remplissant les conditions de la loi, et sous le contrôle de ce dernier.Absence de violation de la liberté économique; on ne voit pas quelle autre alternative aurait pu s’imposer au Département pour sauvegarder l’intérêt public consistant notamment à protéger les patients contre des prestataires non qualifiés sur le plan professionnel.Rejet du grief d'inégalité de traitement; les deux situations différentes que le recourant invoque ne sont guère comparables à la sienne, ce d'autant moins qu’il n'a jamais été au bénéfice d'un titre d'ostéopathe, en raison de son échec définitif aux examens du diplôme intercantonal CDS et du fait qu’il n’a pas remédié à cet échec. Recours au TF rejeté, réf. 2C_276/2023/SPL

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.04.2023 GE.2022.0078

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
14 avril 2023
Composition
M. Raphaël Gani,
président
; M. Alex Dépraz, juge;
M. Christian Michel, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourant
A.________
à ******** représenté
par Me Christophe Wilhelm, avocat à Lausanne
,
Autorité intimée
Département de la santé et de
l'action sociale,
Secrétariat général,
à Lausanne.
Objet
Santé publique (EMS prof. médicales etc.)
Recours A.________ c/ décision de la Cheffe du Département
de la santé et de l'action sociale du 8 mars 2022, lui refusant
l'autorisation d'exercer la profession d'ostéopathe sous la surveillance d'un
ostéopathe dûment autorisé
Vu les faits suivants:
A.
Né en ********, A.________ est titulaire du diplôme d'ostéopathe, qui
lui a été délivré le ******** 2010 par l'Ecole suisse d'ostéopathie, à Belmont
s/Lausanne. Il a exercé la profession d'ostéopathe dans le Canton de Vaud au
sein de B.________, à ********, entre les années 2010 à 2021, et en parallèle, dans
le cabinet d’C.________, à ********, d'octobre 2012 à décembre 2018. A.________
n'est pas titulaire du Master of science HES en ostéopathie, ni du diplôme
délivré par la Conférence intercantonale des directeurs de la santé (CDS). Il a
essuyé un échec définitif en 2014 en obtenant la note de 3 à l'examen de la
première partie de la CDS.
B.
Le 12 avril 2021, A.________ a, par la plume de son conseil, saisi la
Direction générale de la santé (ci-après: DGS) d’une demande afin que soit
rendue une décision constatant qu’il était autorisé à exercer la profession
d'ostéopathe au sein de B.________. A l'appui de sa requête, il a expliqué ne
pas exercer son activité professionnelle de manière indépendante, qu'il
n'occupait pas la fonction de cadre dans le cabinet et qu'il était soumis en
permanence à un contrôle hiérarchique. Invité à renseigner la DGS, A.________ a
confirmé le 19 mai 2021 qu’il avait essuyé un échec définitif à la première
partie de l'examen organisé par la CDS, conformément à la décision de cette
dernière du 13 octobre 2014. Il a requis la DGS de lui confirmer qu’il pouvait
exercer sa profession comme ostéopathe non indépendant au sein de B.________.
Le 18 juin 2021, la DGS a préavisé négativement la
demande de A.________. Elle a invité ce dernier à contacter la Haute école de
santé de Fribourg (ci-après : HES) compétente, afin d'examiner la possibilité
de faire valider ses acquis sur la base de son dossier CDS et de son expérience
professionnelle et d'avoir la possibilité d'obtenir le titre requis par la loi
fédérale du 30 septembre 2016 sur les professions de la santé (LPSan; RS
811.21) grâce à un programme de formation allégé (remédiation). Le 15 juillet
2021, A.________ s'est déterminé sur ce préavis et a maintenu sa demande.
Parallèlement, différents signalements
sont parvenus à la DGS au sujet de plusieurs cabinets et centres d'ostéopathie
établis dans le Canton de Vaud. Le 7 décembre 2021, la DGS a indiqué au conseil
de A.________ qu’elle procédait à une analyse globale de la situation et que la
décision du Département de la santé et de l'action sociale (DSAS) serait rendue
une fois ces investigations terminées. Dans le cadre de celles-ci, la DGS a, le
14 décembre 2021, informé B.________ qu'aucune disposition légale cantonale ne
prévoyait le droit éventuel de A.________ d'exercer sous la surveillance
directe d'un ostéopathe dûment autorisé malgré son échec définitif à la 1
ère
partie de l'examen CDS, de sorte qu’il pourrait s’agir d'un exercice illégal
d'une profession de la santé.
Le 3
janvier 2022, B.________ a, par la plume d’D.________, fait part au DGS de son
appréciation, relevant que l'intéressé s'était révélé être un collaborateur
idéal tant par ses qualités professionnelles que par son comportement aussi
bien avec la patientèle qu'avec ses collègues. Il a ajouté que durant toutes
ces années, aucun évènement susceptible de porter atteinte à la santé des
patients ou à la réputation du cabinet n’avait dû être déploré et il
considèrerait comme très regrettable, voire préjudiciable pour le cabinet, de
devoir se séparer de ce collaborateur ceci d'autant plus qu'il devient très
difficile de trouver des ostéopathes suisses compétents.
Le 14 décembre 2021, la DGS a en outre
requis A.________ de lui transmettre la liste des démarches entreprises auprès
de la HES en vue d'une remédiation. Le 10 janvier 2022, ce dernier s’est
déterminé par la plume de son conseil en indiquant qu’il s'était inscrit en
2011 à l'examen intercantonal en ostéopathie, géré par la CDS, et qu'il avait
échoué à trois reprises à la première partie de cet examen, entre octobre 2011
et octobre 2014. Il a allégué avoir ensuite interjeté recours contre cette
décision d'échec définitif auprès de la Commission de recours CDIP/CDS, qui l'a
débouté le 1
er
juin 2016. A.________ n’a pas allégué avoir effectué
quelque démarche que ce soit en vue d’obtenir une remédiation auprès de la HES
compétente.
Le 8 mars 2022, la Cheffe du DSAS a rendu une
décision dont le dispositif est le suivant:
"(…)
I.            L'autorisation d'exercer la profession d'ostéopathe sous
surveillance directe d'un ostéopathe dument autorisé en faveur de M. A.________
dans le B.________ est refusée.
II.           M. A.________ doit cesser immédiatement toute activité en
tant qu'ostéopathe, vu son échec définitif à l'examen 1
ère
partie de
la Conférence suisse des directrices et directeurs de la santé (CDS) et qu'il
n'est pas titulaire d'un diplôme certifiant émanant de cet organe, ni n'a
entrepris de démarches de remédiation auprès de la Haute école de santé de
Fribourg.
III.          La
présente décision est rendue sans frais.
(…)
"
C.
Par acte du 13 avril 2022, A.________ a recouru
auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP)
contre cette dernière décision, dont il demande principalement la réforme, en
ce sens qu’il soit autorisé à exercer la profession d'ostéopathe sous
surveillance directe d'un ostéopathe dument autorisé dans le B.________;
subsidiairement, il conclut à l’annulation de dite décision et au renvoi de la
cause au DSAS pour nouvelle décision dans le sens des considérants de l’arrêt à
intervenir.
Le DSAS a produit son dossier; dans sa
réponse, il propose, par la plume du Médecin cantonal, le rejet du recours et
la confirmation de la décision attaquée.
Dans sa réplique, A.________ maintient
ses conclusions.
Dans sa duplique, le DSAS maintient
les siennes.
A.________ s’est déterminé une ultime
fois.
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l’art. 92 al. 1 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur
la procédure administrative (LPA-VD ; BLV 173.36), le Tribunal cantonal
connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par
les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité
pour en connaître. En l’espèce, dès lors qu’elle n’est pas susceptible de
recours auprès d’une autre autorité, la décision attaquée, rendue par la cheffe
du DSAS, peut faire l’objet d’un recours devant la Cour de céans.
Directement touché par la décision attaquée, le
recourant a qualité pour recourir (cf. art. 75 let. a LPA-VD). Déposé en temps
utile (art. 95 et 96 al. 1 let. a LPA-VD), selon les formes prescrites par la
loi (art. 79 al. 1 LPA-VD), le présent recours répond aux autres conditions de
recevabilité, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière.
2.
Le recourant se plaint du refus de l’autorité intimée de donner suite à
sa demande de constater qu’il est autorisé à exercer la profession d'ostéopathe
sous la surveillance directe d'un ostéopathe dument autorisé
au
sein de B.________
. L’autorité intimée rappelle en substance que la
profession d'ostéopathe est réglementée au niveau fédéral et exige un titre
admis en Suisse; selon elle, il n’existe aucun cadre légal permettant
d’accueillir la demande du recourant.
3.
Le recourant invoque en premier lieu une violation de son droit d’être
entendu. Il se plaint de ce que l’autorité intimée, dans la décision attaquée,
ne se soit pas penchée sur le contenu du Message du Conseil fédéral concernant
la LPSan, du 18 novembre 2015 (in: FF 2015 p. 7925s.), sur lequel il s’était
pourtant appuyé dans sa demande de décision constatatoire.
a) Une autorité viole le droit d'être entendu
découlant de l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 (RS 101; Cst.) lorsqu'elle ne respecte pas son
obligation de motiver ses décisions afin que le justiciable puisse les
comprendre et exercer son droit de recours à bon escient. Pour satisfaire à
cette exigence, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les
motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision. Elle n'a pas
l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et
griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui,
sans arbitraire, peuvent être tenus pour pertinents. L'essentiel est que la
décision indique clairement les faits qui sont établis et les déductions
juridiques qui sont tirées de l'état de fait déterminant (ATF 142 II 154
consid. 4.2 p. 157; 138 I 232 consid. 5.1 p. 237; 137 II 266 consid. 3.2 p.
270; 135 II 145 consid. 8.2 p. 153).
Le
droit d'être entendu
est une garantie de nature formelle, dont la violation entraîne en principe
l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du
recours sur le fond. Par exception au principe de la nature formelle du droit
d'être entendu, une violation de ce dernier est considérée comme réparée
lorsque l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une
autorité de recours disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité
inférieure, et qui peut ainsi contrôler librement l'état de fait et les
considérations juridiques de la décision attaquée (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1
p. 226 s.; 138 II 77 consid. 4 p. 84; 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197s.; Jacques
Dubey/Jean-Baptiste Zufferey, Droit administratif général, Bâle 2014, n°1988).
Toutefois, la réparation de la violation du droit d'être entendu doit rester
l'exception (ATF
126 V 130
consid. 2b
p. 132) et n'est admissible que dans l'hypothèse d'une atteinte qui n'est pas
particulièrement grave aux droits procéduraux de la partie lésée. C’est
seulement si l'atteinte est particulièrement importante qu’il n'est pas
possible de remédier à la violation (
ATF 124 V 180
consid.
4b). Une réparation de la violation du droit d'être entendu peut également se
justifier, même en présence d'un vice grave, lorsque le renvoi constituerait
une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (cf.
ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197 s.; 133 I 201 consid. 2.2 et les références;
arrêt TF 2C_980/2013 du 21 juillet 2014 consid. 4.3).
b) A l’appui de sa demande, le recourant avait
notamment cité les travaux préparatoires de la LPSan, s’agissant du champ
d’application de l’art. 11 LPSan, sur lequel on reviendra plus loin. Le message
précité, à la page 7957, retient à cet égard qu’
"outre les personnes
installées à leur propre compte (possédant, p. ex., leur propre cabinet), elle
englobe donc notamment les salariés occupant des fonctions de conduite et
assumant la responsabilité du travail accompli par leurs subordonnés, et même
les salariés n’occupant aucune fonction de conduite mais accomplissant leur
travail seuls et sans le contrôle d’un pair
"
. Il reproche à
l’autorité intimée de ne pas avoir fourni de motivation face au moyen soulevé. Il
est vrai que la décision attaquée ne reprend pas expressément les travaux
préparatoires de la loi cités par le recourant, même si elle rappelle, au ch.
2.8 que si l'ostéopathe ne souhaite pas pratiquer son activité sous sa propre
responsabilité professionnelle, il n'a pas besoin d'une autorisation de
pratiquer selon la LPSan, soulignant cependant que les cantons sont alors
responsables de fixer les conditions auxquelles une telle activité "sous
surveillance professionnelle" pourrait intervenir. Cette constatation
n’est pas suffisante pour que l’on retienne une violation du droit d’être
entendu à cet égard. Contrairement à ce que le recourant soutient, l’autorité
intimée a en effet examiné l’ensemble des moyens qu’il avait soulevés à l’appui
de sa demande et a largement expliqué, en citant les bases légales topiques,
sur quels raisonnements son refus d'octroi d'autorisation était fondé. A cela
s’ajoute que le recourant a pu faire valoir et développer l’ensemble de ses
moyens à l’encontre de la décision attaquée devant le Tribunal, qui statue en
la matière avec un plein pouvoir d’examen. Il n’y a donc pas lieu de s’attarder
sur ce grief.
4.
Sur le plan matériel, le recourant se plaint d’une violation du droit
fédéral et d’une violation de sa liberté économique. En substance, il ressort
de ses explications que la LPSan n'étendrait pas le régime de l'autorisation
prévu par l'art. 11 aux personnes travaillant sous le contrôle d'un pair et que
dans ce cas, ce contrôle serait suffisant pour assurer la sécurité des patients
et la qualité des prestations, sans qu'il soit nécessaire de requérir la
délivrance d’une autorisation de pratiquer.
a) Entrée en vigueur, à l’exception de certaines
dispositions, le 1
er
février 2020, la LPSan régit les filières
d'études de niveau haute école formant les professionnels de la santé et
règlemente l’exercice des professions de la santé, qui relevait jusqu’alors des
cantons. Ce texte prévoit, à son art. 2 al. 1 let. a à g, que sont considérés
comme exerçant une profession de la santé au sens de cette loi: les infirmiers,
les physiothérapeutes, les ergothérapeutes, les sage-femmes, les diététiciens,
les optométristes et les ostéopathes. Cette loi fédérale règle certaines
questions relatives à la formation professionnelle (compétence des personnes
ayant terminé leurs études, accréditation des filières d'études, reconnaissance
des diplômes étrangers – art. 2 al. 2 let. a, b et c LPSan); elle règle
également l'exercice de la profession sous propre responsabilité
professionnelle (art. 2 al. 2 let. d LPSan, art. 11 ss LPSan).
Aux termes de l’art. 11 LPSan, l’exercice d’une
profession de la santé sous propre responsabilité professionnelle requiert une
autorisation du canton où la profession est exercée. Selon l’art. 12 al. 1
LPSan, l’autorisation d’exercer une profession de la santé sous propre
responsabilité professionnelle est octroyée si le requérant: est titulaire du
diplôme correspondant visé à l’al. 2 ou d’un diplôme étranger reconnu (let. a),
est digne de confiance et présente tant physiquement que psychiquement les
garanties nécessaires à un exercice irréprochable de la profession (let. b) et
maîtrise une langue officielle du canton pour lequel l’autorisation est
demandée (let. c). Les diplômes suivants sont nécessaires: pour les
ostéopathes: Master of science HES en ostéopathie (al. 2 let. g). Toute
personne titulaire d’une autorisation de pratiquer au sens de la présente loi
est présumée remplir les conditions requises pour l’octroi d’une autorisation
dans un autre canton (al. 3). L’art. 13 LPSan confère aux cantons la faculté de
prévoir que l’autorisation de pratiquer soit soumise à des restrictions
professionnelles, temporelles ou géographiques ainsi qu’à des charges pour
autant que ces restrictions et ces charges soient nécessaires pour garantir des
soins de qualité.
L’art. 34 LPSan, qui contient les dispositions
transitoires à l’entrée en vigueur de la loi, prescrit que les autorisations de
pratiquer sous propre responsabilité professionnelle qui ont été octroyées en
conformité avec le droit cantonal avant l’entrée en vigueur de la présente loi
conservent leur validité dans le canton en question (al. 1). Les personnes qui,
avant l’entrée en vigueur de la présente loi, n’avaient pas besoin d’une
autorisation en vertu du droit cantonal pour exercer une profession de la santé
sous leur propre responsabilité professionnelle doivent être titulaires d’une
autorisation au sens de l’art. 11 au plus tard cinq ans après l’entrée en
vigueur de la présente loi (al. 2). Les diplômes suisses délivrés en vertu de
l’ancien droit et les diplômes étrangers reconnus équivalents sont équivalents
aux diplômes visés à l’art. 12, al. 2, pour l’octroi de l’autorisation de
pratiquer. Le Conseil fédéral règle les modalités. Il peut déclarer équivalents
aux diplômes visés à l’art. 12, al. 2, let. g, les diplômes intercantonaux en
ostéopathie délivrés par la Conférence suisse des directrices et des directeurs
cantonaux de la santé au plus tard jusqu’en 2023 (al. 3). Le diplôme intercantonal
en ostéopathie, délivré par la Conférence suisse des directrices et directeurs
cantonaux de la santé, est considéré équivalent au diplôme d’ostéopathe visé à
l’art. 12 al. 2 let. g LPSan (art. 14 de l’ordonnance fédérale
sur la reconnaissance des diplômes étrangers et l’équivalence des diplômes
suisses délivrés en vertu de l’ancien droit dans les professions de la santé au
sens de la LPSan, du 13 décembre 2019 [ORPSan; RS 811.214]).
La LPSan fixe des conditions pour l’exercice sous
responsabilité professionnelle propre; elle ne prévoit en revanche aucune
obligation d’autorisation pour les personnes travaillant sous le contrôle d’un
pair (FF 2015 p. 7925s. not. 7937). La LPSan soumet au régime de l’autorisation
prévu à l’art. 11 toutes les personnes exerçant sous responsabilité
professionnelle propre, y compris celles travaillant dans des institutions
cantonales et dans le secteur public, afin de garantir la sécurité des
patients. L’expression
«
exercice d’une profession
[
de
la santé
]
sous propre responsabilité professionnelle»
englobe
les personnes qui assument une responsabilité professionnelle dans le cadre
d’un contrat de travail salarié (Yves Donzallaz, Traité de droit médical, vol.
II, Berne 2021, n. 2683). Afin toutefois de respecter le principe de la
proportionnalité, la loi n’étend pas ce régime aux personnes travaillant sous
le contrôle d’un pair (FF 2015 p. 7957; Donzallaz, op. cit., n. 2678, 2683). Le
Message indique ainsi expressément que le Conseil fédéral proposait "de ne
pas étendre ledit régime aux personnes travaillant sous le contrôle d’un pair:
pour le secteur privé, le régime de l’autorisation constitue déjà une atteinte
importante à la liberté économique; cette atteinte doit être limitée à ce qui
est nécessaire pour garantir la protection de la santé publique et des
patients; or, dans le cas des personnes travaillant sous le contrôle d’un pair,
on peut considérer que ledit contrôle est suffisant pour assurer la sécurité
des patients et la qualité des prestations, sans qu’il soit nécessaire de
demander une autorisation de pratiquer". Les cantons ne peuvent prévoir
aucune réglementation dérogeant aux dispositions édictées par la Confédération
s’agissant de l’exercice sous responsabilité professionnelle propre, du moins pour
ce qui concerne les professions régies par la LPSan. Le Message précise en
revanche textuellement que les cantons "sont en revanche libres de
légiférer sur d’autres professions, voire, s’ils jugent cela utile et
proportionné, sur l’exercice sous le contrôle d’un pair" (ibid.).
L’exercice d’une profession de la santé exercée sous l’autorité d’un tiers
relève donc, comme par le passé, du droit cantonal (Donzallaz, op. cit., n.
2694, 2698).
b) Dans le canton de Vaud, les professions de la
santé sont régies par les articles 74s. de la loi cantonale du 29 mai 1985 sur
la santé publique (LSP; BLV 800.01). Aux termes de l’art. 75 al. 1 LSP,
l'exercice d'une profession de la santé à titre indépendant est soumis à
autorisation du département qui fixe la procédure. A teneur de l’art. 76 al. 3
LSP, dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
février 2018, l'exercice
à titre dépendant des autres professions de la santé citées dans la présente
loi ne nécessite pas d'autorisation. Il requiert toutefois la possession d'un titre
admis en Suisse conformément à un accord international, au droit fédéral ou à
un accord intercantonal. Les articles 119 al. 6, 122b al. 2 et 122e al. 7 sont
réservés. On relèvera encore que l'art. 76 aLSP ne prévoyait pas non plus d'autorisation
de pratiquer pour l'exercice à titre dépendant des autres professionnels de la
santé (médecins exceptés) titulaires d'un diplôme fédéral ou d'un titre jugé
équivalent (cf. Exposé des motifs et projet de loi n°119, in: BGC 13/05 –
01/07/2014 p. 308s. not. 326). L’art. 122e LSP a trait aux ostéopathes; dans sa
teneur en vigueur depuis le 1
er
février 2018, il a le contenu
suivant:
"
1
L'ostéopathe est
habilité à prendre des mesures prophylactiques, et à traiter des troubles
fonctionnels qui proviennent de modifications réversibles des structures de
l'organisme, ceci selon les règles établies par l'ostéopathie.
2
L'ostéopathe est
notamment autorisé à traiter des états tissulaires se traduisant par des
restrictions de mobilité et par des dysfonctionnements de l'organisme à l'aide
des techniques et des manipulations ostéopathiques.
3
L'ostéopathe doit
attirer l'attention du patient sur l'opportunité d'en référer à un médecin
lorsque son état exige un examen ou un traitement d'ordre médical; cette indication
figure au dossier du patient.
4
L'ostéopathe n'est
pas habilité à procéder à d'autres interventions, à prescrire, à remettre ou
administrer des médicaments ni à pratiquer des actes de radiologie et de
laboratoire.
5
L'ostéopathe est
porteur d'un titre admis en Suisse conformément à un accord international, au
droit fédéral ou à un accord intercantonal.
6
L'ostéopathe pratique
à titre dépendant ou indépendant.
7
Le professionnel qui
effectue son stage pratique dans le but de se présenter à la seconde partie de
l'examen intercantonal travaille sous la supervision directe d'un ostéopathe
autorisé. Le département peut émettre des directives notamment sur le nombre
autorisé de professionnels en formation.
8
L'ostéopathe titulaire d'une autorisation
délivrée sur la base d'un certificat de capacité reconnu par le département
reste au bénéfice de cette autorisation."
Cette disposition est complétée par l’art. 26 du
règlement sur l’exercice des professions de la santé, du 26 janvier 2022 (REPS;
BLV 811.01.1), aux termes duquel:
"
1
L'autorisation
de pratiquer la profession d'ostéopathe est subordonnée à l'obtention du
diplôme intercantonal décerné par la Conférence des directrices et directeurs
cantonaux de la santé.
2
Le département peut
délivrer des autorisations provisoires de pratiquer aux candidats ayant terminé
leur formation dans l'attente de leur admission à l'examen intercantonal. Cette
autorisation se fonde sur le contenu et la durée de la formation.
3
Les porteurs du diplôme intercantonal ont seuls
le droit d'utiliser la mention "titulaire du diplôme reconnu au niveau
suisse".
De ce qui précède, il ressort que dans le canton, un
ostéopathe peut pratiquer sa profession de manière indépendante ou à titre
dépendant. Toutefois, à compter de l’entrée en vigueur de la dernière
modification de la LSP, un ostéopathe doit, pour pouvoir pratiquer et exercer
sa profession dans le canton, être titulaire d'un Master HES en ostéopathie ou
d'un titre étranger reconnu équivalent. Ainsi, c’est seulement au bénéfice d'un
titre obtenu suite à la réussite du Master HES, de l'examen CDS ou d'une
reconnaissance d'un diplôme étranger qu’un professionnel de la santé, donc un
ostéopathe, peut travailler sous propre responsabilité professionnelle, que cela
soit à titre dépendant ou indépendant, et par conséquent obtenir une
autorisation de pratiquer. En revanche, aucune disposition de la LSP ne permet
à un ostéopathe de travailler à titre dépendant sous la responsabilité
professionnelle et la supervision d’un autre ostéopathe, hormis les hypothèses particulières
expressément visées aux art. 122e al. 7 LSP, soit dans la situation d’un stage
pratique en vue de se présenter aux examens finaux.
c) L’autorisation de pratiquer est une autorisation
de police, soit une autorisation administrative ayant pour effet de lever de
manière individuelle et concrète une interdiction prononcée de manière générale
et abstraite pour interdire ou contrôler une activité mettant en danger un
intérêt de police (Jacques Dubey/Jean-Baptiste Zufferey, Droit administratif
générale, Bâle 2014, n. 1282). Or, la délivrance d'une
autorisation
de police
ne confère pas une protection de la situation acquise (arrêts
TF 2C_400/2021 du 18 août 2021 consid. 4.4.3; 2C_881/2013 du 18 février 2014
consid. 5.3; cf. Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, 2
e
éd., Zurich 2018, p. 266 n. 761). En outre d’une manière générale, le
non-respect des conditions d’octroi ne saurait déboucher sur une autorisation
temporaire de pratiquer (Donzallaz, op. cit., n. 2722, réf. citée).
5.
En la présente espèce, l’autorité intimée a constaté, dans la décision
attaquée, que le recourant ne remplissait pas les conditions d’octroi d’une
autorisation d’exercer la profession d’ostéopathe, de sorte qu’il n’était pas
en droit de pratiquer cette profession dans le canton. Elle a donc refusé de
lui délivrer une autorisation de pratiquer et lui a ordonné de cesser
immédiatement toute activité en tant qu'ostéopathe. Le recourant conteste principalement
cette décision en tant qu'elle lui refuse le droit de pratiquer non pas à titre
d'indépendant, mais sous la responsabilité d'un ostéopathe remplissant, lui,
les conditions de la loi, et sous le contrôle de ce dernier. Or, comme on l'a
vu (cf. supra consid. 4), la combinaison entre la législation fédérale et
cantonale applicables en l'espèce, si elles permettent bien l'exercice de la
profession d'ostéopathe en tant qu'indépendant ou comme salarié, exigent dans
ces deux formes un diplôme que le recourant ne conteste pas ne pas détenir.
6.
Le recourant soutient par ailleurs qu'au vu de sa situation, à
savoir le fait qu'il exerce désormais depuis plus de dix ans la profession
d'ostéopathe, sous le contrôle d'un pair, et compte tenu du fait que la loi
fédérale ne règlement pas l'exercice de cette profession précisément sous le
contrôle d'un pair, la force dérogatoire du droit fédéral devait contraindre le
canton de Vaud à adopter une législation. Pour ce motif, il soutient que le
droit cantonal devrait prévoir l'exercice de la profession sous le contrôle
d'un pair. Or, il n'en est rien. Comme déjà présenté, si le législateur fédéral
a renoncé à légiférer sur cet aspect de l'exercice de la profession, il a
volontairement laissé les cantons décider s'ils voulaient autoriser ou pas un
tel exercice sous le contrôle d'un pair. Dans ce cadre, le canton de Vaud a
considéré qu'il n'y avait pas lieu de l'autoriser. Il n'y a ainsi aucun grief à
tirer de la force dérogatoire du droit fédéral.
Le recourant fait cependant aussi valoir que cette
décision porterait une atteinte inconstitutionnelle à sa liberté économique.
a) L'art. 27 Cst. prévoit que la liberté économique
est garantie et qu'elle comprend notamment le libre choix de la profession, le
libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice
(ATF 130 I 26 consid. 4.1 p. 40; 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29/30, 92 consid. 2a
p. 94/95, et les arrêts cités). La liberté économique n'est toutefois pas
absolue. Les restrictions cantonales doivent cependant reposer sur une base
légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et être conformes au
principe de la proportionnalité. Ce dernier  principe, garanti par les art. 5
al. 2 et 36 Cst., exige que la mesure envisagée soit apte à produire les
résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent pas être
atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il
interdit toute limitation allant au-delà du but visé et postule un rapport
raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis
(principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des
intérêts; ATF 147 IV 145 consid. 2.4.1; 146 I 70 consid. 6.4; 143 I 403 consid.
5.6.3; 142 I 76 consid. 3.5.1; 136 IV 97 consid. 5.2.2). On rappelle que l'
art. 27 al. 1 Cst.
ne confère aucun droit à exercer une
profession médicale ou une profession de la santé à titre d'activité économique
privée sous propre responsabilité professionnelle, à savoir une profession
libérale soumise à la surveillance de l'Etat, alors que les conditions légales
pour y être autorisé ne sont pas réunies (arrêts TF 2C_49/2019 du 16 mai 2019
consid. 8.2; 2P.268/2006 du 29 mars 2007 consid. 6; 2P.243/2000 du 14 mars 2001
consid. 1a/bb).
b) Il n’est pas certain que le recourant puisse
opposer la liberté économique à la décision attaquée, dès l’instant où les
conditions légales pour qu’il soit en droit de pratiquer la profession
d’ostéopathe ne sont pas réunies. Quoi qu’il en soit, le grief qu’il soulève
n’est de toute façon pas fondé.
Sous l’angle de la légalité, la LPSan laisse aux
cantons le soin de réglementer l’exercice d’une profession de la santé exercée
sous l’autorité d’un tiers, comme on l’a vu ci-dessus. Le recourant fait valoir
qu’une décision constatatoire au sens de l'art. 3 al. 1 let. b LPA-VD l’autorisant
à exercer la profession d'ostéopathe au sein de B.________
,
sous
la responsabilité d'un pair, aurait dû être prononcée.  Cependant, le recourant
n’a jamais exercé sous sa propre responsabilité professionnelle; il n’entre
donc pas dans le champ d’application des dispositions transitoires de l’art. 34
LPSan. Or, en dehors de la situation particulière visée à l’art. 122e al. 7, la
LSP ne permet pas à un ostéopathe de travailler à titre dépendant sous la
responsabilité professionnelle et la supervision d’un autre ostéopathe. En
raison de son échec définitif aux examens, le recourant n’a pas obtenu le
diplôme intercantonal en ostéopathie, délivré par la Conférence suisse des
directrices et directeurs cantonaux de la santé (CDS); or, ce diplôme est
considéré équivalent au diplôme d’ostéopathe visé à l’art. 12 al. 2
let. g LPSan (cf. art. 14 ORPSan). Il n’a
effectué aucune
démarche en vue d’une remédiation auprès de la HES compétente, afin d’obtenir
un
Master of science HES en ostéopathie,
conformément à l’art. 12 al. 2 let. g LPSan. Il n'a jamais été mis au bénéfice
d'une autorisation de pratiquer et ne se trouve pas non plus dans la situation
où il puisse pratiquer cette profession sous la responsabilité d’un ostéopathe.
Par conséquent, il ne remplit pas les conditions lui permettant de prétendre à
la délivrance d’une autorisation, ni celles lui permettant de pratiquer sans
avoir besoin d’une autorisation. Il s’ensuit que c’est de façon illégale que le
recourant exerce actuellement
et ce, quelles que puissent être
les qualités dont il y fait preuve, selon les dires de son employeur, et quand
bien même
aucune plainte n'ait été
formulée à son égard, comme il l’indique.
Dès lors,
en lui ordonnant de cesser immédiatement toute activité en tant qu'ostéopathe,
l’autorité intimée n’a fait que se conformer au principe de légalité.
L’intérêt public à une réglementation
des professions de la santé découle de l’intérêt de la population de bénéficier
de prestations de qualité et d’être protégée contre des prestataires non
qualifiés sur le plan professionnel (FF 2015 7985). Or in casu, non seulement
le recourant a essuyé un échec définitif aux examens intercantonaux, mais il
n’a entrepris aucune démarche en vue d’y remédier. Comme l’autorité intimée
l’indique dans ses écritures, un intérêt public prépondérant doit être opposé à
l’intérêt privé du recourant à pouvoir continuer à pratiquer l’ostéopathie chez
un employeur, à savoir la santé publique, d’une part, et la sauvegarde du
principe fondamental de la sécurité des patients, d’autre part.
Le recourant critique également la
décision attaquée sous l’angle de la proportionnalité. Il se fonde à cet égard
sur les travaux législatifs, aux termes desquels il a été décidé, a
fin
de respecter le principe de la proportionnalité,
"
de ne pas
étendre ledit régime
[de l’autorisation prévue à l’art. 11 LSan]
aux
personnes travaillant sous le contrôle d’un pair: pour le secteur privé, le régime
de l’autorisation constitue déjà une atteinte importante à la liberté
économique; cette atteinte doit être limitée à ce qui est nécessaire pour garantir
la protection de la santé publique et des patients; or, dans le cas des
personnes travaillant sous le contrôle d’un pair, on peut considérer que ledit
contrôle est suffisant pour assurer la sécurité des patients et la qualité des
prestations, sans qu’il soit nécessaire de demander une autorisation de
pratiquer
"
(FF 2015 7975)
.
Le recourant déduit de ce qui
précède que n'est pas soumise à l'obligation de demander une autorisation de
pratiquer la personne employée dans un cabinet qui dispose d'une autorisation
d'exploiter, qui n'est pas un cadre et qui est soumise à un contrôle
hiérarchique. Dès lors, on retire de ses explications qu’en rendant une
décision négative lui ordonnant de cesser immédiatement toute activité en tant
qu'ostéopathe, l’autorité intimée aurait, selon le recourant, violé le principe
de proportionnalité. Sans le dire expressément, le recourant reproche à
l’autorité intimée de lui avoir imposé une interdiction dans l’exercice de la
profession d’ostéopathe allant au-delà du but visé. Or, on ne voit pas quelle
autre alternative aurait pu in casu s’imposer à l’autorité intimée pour
sauvegarder l’intérêt public qui, faut-il le rappeler, consiste notamment à
protéger les patients
contre des prestataires non qualifiés sur
le plan professionnel, comme on l’a vu ci-dessus.
c) C’est par conséquent en vain que le
recourant se plaint d’une atteinte inconstitutionnelle à sa liberté économique.
7.
Le recourant se plaint en outre d’une inégalité de traitement. Il fait
valoir que les ostéopathes disposant d'un titre délivré à l'étranger, et les
ostéopathes diplômés de la HES-SO en ostéopathie de Fribourg, n'ont pas à
passer l'examen mis sur pied par la CDS.
a) Une décision ou un arrêté viole le principe
d'égalité consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il établit des
distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au
regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet de faire des
distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce
qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est
dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement
différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait
importante. L'inégalité apparaît ainsi comme une forme particulière
d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de
manière semblable ou inversement (
ATF 146 II 56
consid.
9.1;
145 I 73
consid. 5.1;
144 I 113
consid. 5.1.1).
D'après le principe de l'
égalité
de
traitement
entre personnes appartenant à la
même branche économique, sont interdites les mesures qui causent une distorsion
de la compétition entre concurrents directs, c'est-à-dire celles qui ne sont
pas neutres sur le plan de la concurrence. On entend par concurrents directs
les membres de la même branche qui s'adressent avec les mêmes offres au même
public pour satisfaire les mêmes besoins. À cet égard, la garantie de la
liberté économique (art. 27 Cst.) offre une protection plus étendue que celle
de l'
art. 8 Cst.
(ATF 147 I 16 consid. 5.3.3, 132 I
97 consid. 2.1, 125 I 431 consid. 4b/aa, 125 II 129 consid. 10b, 121 I 129
consid. 3b et les arrêts cités; arrêts TF 2C_467/2008 du 10 juillet 2009
consid. 7.1 et 2P.94/2005 du 25 octobre 2006 consid. 4.2).
Le législateur dispose d'un large pouvoir
d'appréciation dans le cadre de ces principes et de l'interdiction de
l'arbitraire (ATF 142 I 195 consid. 6.1; 138 I 225 consid. 3.6.1; 138 I 265
consid. 4.1). Ce pouvoir d'appréciation peut concerner les actes normatifs
cantonaux et communaux en général (cf. Bernhard Waldmann,
in
: Basler
Kommentar, Bundesverfassung, Waldmann/Belser/Epiney [édit.], Bâle 2015, n. 36
ad art. 8 Cst.; Vincent Martenet,
in
: Commentaire romand, Constitution
fédérale, Marteney/Dubey [édit.], Bâle 2021, n. 18 et 44-45 ad art. 8 Cst.),
étant précisé que sa portée varie selon le domaine concerné.
b) Le recourant évoque deux situations différentes,
guère comparables à la sienne.
S’agissant tout d’abord de la reconnaissance de
diplômes étrangers, l’art. 10 al. 1 LPSan dispose qu’un diplôme étranger est
reconnu si son équivalence avec un diplôme suisse visé à l’art. 12 al. 2 est
établie dans les cas suivants: elle est prévue dans un traité sur la
reconnaissance réciproque des diplômes conclu avec l’État concerné ou avec une
organisation supranationale (let. a), ou elle est prouvée dans le cas concret
par le niveau, le contenu et la durée de la formation ainsi que par les
qualifications pratiques comprises dans la filière de formation (let. b). La
lettre a vise l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une
part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la
libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) et la Convention du 4
janvier 1960 instituant l’Association européenne de libre-échange (AELE; RS
0.632.31). Or, ces deux traités renvoient tous deux à la directive 2005/36/CE
du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications
professionnelles
(FF 2015
7956). La let. b se
réfère aux diplômes de formation obtenus dans des Etats tiers (ibid.); ceux-ci
sont reconnus si les conditions suivantes sont réunies (art. 6 al. 1 ORPSan):
le niveau de formation est le même (let. a); la durée de la formation est la
même (let. b); les contenus de la formation sont comparables (let. c).
S’agissant ensuite des
ostéopathes
diplômés de la HES-SO en ostéopathie de Fribourg, ceux-ci ont terminé leurs
études dans une filière comprenant un cycle master en ostéopathie, conformément
à l’art. 2 al. 2 let. a ch. 8 LPSan. Or, vu l’art. 12 al. 1 et 2 let. g LPSan,
ces ostéopathes peuvent prétendre à la délivrance d’une autorisation d’exercer
une profession de la santé sous propre responsabilité professionnelle.
Comme l’indique l’autorité intimée,
depuis 2013 le
diplôme intercantonal CDS était, jusqu'à l'apparition du Master HES en 2019, la
seule voie possible pour les ostéopathes formés en Suisse romande d'exercer
leur profession d'une manière à garantir aux patients une prise en charge par
un praticien agréé et qualifié. On rappelle une fois encore que ce diplôme
intercantonal est considéré équivalent au diplôme d’ostéopathe visé à
l’art. 12 al. 2 let. g LPSan (art. 14 ORPSan).
Il n’apparaît pas que le texte de loi ait généré une
quelconque discrimination à cet égard. Le recourant est d’autant moins fondé à
se plaindre de ce que les deux situations soient constitutives d’une inégalité
de traitement qu’il n'a, pour sa part, jamais été au bénéfice d'un titre
d'ostéopathe, en raison de son échec définitif aux examens du diplôme
intercantonal CDS et du fait qu’il n’a pas remédié à cet échec en suivant le
cycle master à la HES-SO. Sa situation n’est dès lors guère comparable à celles
visées aux art. 10 al. 1 LPSan, 2 al. 2 let. a ch. 8 et 12 al. 1 et 2 let. g
LPSan. Du reste, comme le relève à juste titre l’autorité intimée, le recourant
ne s’est pas vu retirer son droit d'exercer sa profession, étant donné qu'il
n'a jamais été mis au bénéfice d'une autorisation de pratiquer. On ajoutera
qu’il ne se trouve pas non plus dans la situation où il peut exercer la
profession d’ostéopathe sans y être préalablement autorisé, comme on l’a vu au
consid. 5b, supra. Enfin, ainsi qu’il a été rappelé plus haut, le recourant ne
saurait se prévaloir de la garantie des situations acquises, dès l’instant où
il n’a jamais rempli les conditions permettant de pratiquer la profession
d’ostéopathe dans le canton.
8.
Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le sort du
recours commande que les frais de justice soient mis à la charge du recourant
(art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Pour le même motif, l’allocation de dépens
n’entrera pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Cheffe du Département de la santé et de l'action
sociale, du 8 mars 2022, est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 2'000 (deux mille) francs, sont mis à la charge
de A.________.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 14 avril 2023
Le président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.