vd_omni · GE.2000.0136 · 2001-01-24 · fr

SVIA et UPIAV c/ Etat de Vaud (BUD) | La règle de l'art. 13 LVMP, selon laquelle l'autorité de recours se borne à constater l'illicéité de l'adjudication lorsque le contrat est déjà conclu, s'interprète restrictivement; elle trouve application pour autant seulement que le contrat n'ait pas été passé en violation de l'art. 9 LVMP (c. 5).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.01.2001 GE.2000.0136

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 24 janvier 2001
sur les recours formés par :
1.       L'
Union patronale des ingénieurs et des architectes vaudois
,
rue Beau-Séjour 16, à 1003 Lausanne (ci-après : UPIAV);
2.       La
Société Vaudoise des ingénieurs et des Architectes
,
à Lausanne (ci-après : SVIA), ainsi que par
Giacomini & Jolliet
Ingénieurs Civils & Associés SA
, à Lutry, toutes deux représentées par
l'avocat Denis Esseiva, 21 Bd de Pérolles, à 1701 Fribourg
contre
la décision adjugeant de gré à gré des
prestations d'ingénieurs civils et d'ingénieurs CVSE concernant la construction
d'une animalerie à Dorigny par l'Etat de Vaud (représenté par le Bureau de
construction de l'Université de Lausanne/Dorigny; ci-après : BUD), publiée
dans la Feuille des avis officiels du 10 octobre 2000, cela en faveur de
Richardet Sartoretti et Associés SA, à Yverdon-les-Bains, Etudes Techniques
Equipements, ETE Ingénieurs-conseils, à Lausanne, ainsi que Perrotet Ingénieurs
Conseils en électricité SA, à Epalinges.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Philippe Gasser et M. Antoine Thélin, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     L'Université de
Lausanne est actuellement engagée dans un projet dit "triangulaire",
avec l'Université de Genève et l'Ecole Polytechnique fédérale de Lausanne
(ci-après : EPFL). Celui-ci implique notamment le transfert des sections de
chimie, physique et mathématiques de l'Université de Lausanne à l'EPFL, la
création d'un pôle de recherche en génétique étant en outre prévue sur les deux
sites; par ailleurs, il comporte également le groupement des études de
pharmacie à l'Université de Genève. Le Grand Conseil du canton de Vaud,
notamment, a adopté le 6 décembre 2000 deux décrets, l'un pour la mise en oeuvre
du "projet triangulaire" et ses conséquences sur le budget de
fonctionnement de l'Université de Lausanne et l'autre sur le regroupement de
l'Ecole de pharmacie; ce second décret a été soumis au référendum obligatoire
et fera par conséquent l'objet d'une votation populaire en 2001 (voir à ce
sujet Feuille des avis officiels du canton du Vaud 2000, 5259).
A lire la
documentation officielle établie par la Hautes écoles (document du 24 janvier
2000, "
Sciences, vie, société, Programme d'innovations et de coordination
entre l'Université de Genève, l'Université de Lausanne et l'Ecole Polytechnique
fédérale de Lausanne
", pièce 2 du bordereau de l'autorité intimée), le
projet triangulaire précité comporte un premier pôle axé sur les sciences de la
vie et un second concernant les sciences humaines. S'agissant du premier, il
comportera deux éléments principaux, à savoir la création d'un réseau commun
entre les hautes écoles précitées et diverses entités associées (les hôpitaux
universitaires de Genève et du canton de Vaud notamment), appelé pôle
prioritaire de génomique fonctionnelle (PGF). Au coeur de ce réseau serait créé
le centre intégratif de génomique (CIG). Il s'agirait là d'un noyau dans lequel
travaillerait des équipes issues tant des milieux académiques et industriels
que des chercheurs en sciences humaines; il constituerait un lieu d'interface
et de synergie entre les trois institutions. Géographiquement, ce centre serait
principalement localisé dans l'actuel bâtiment de pharmacie de l'Université de
Lausanne, les trois Hautes écoles en devenant en quelque sorte les
"copropriétaires" (document précité p. 9 et 10). Au demeurant, les
locaux précités devraient être complétés par la construction d'un nouveau
bâtiment destiné à accueillir une animalerie, réalisée en commun entre
l'Université de Lausanne et l'EPFL (p. 38). On observe encore à ce propos que,
contrairement à ce que la presse a laissé entendre, l'EPFL soutient le projet
en question; cela ressort clairement d'une lettre adressée par le président de l'EPFL
au recteur de l'Université de Lausanne le 23 novembre 2000.
Le document précité du
24 janvier 2000 fait état en quelque sorte d'une révolution dans le domaine des
sciences biologiques et médicales ou à tout le moins d'un développement
extrêmement rapide de la recherche fondamentale et biomédicale dans ce domaine.
En parallèle, le développement de nouvelles techniques apparaît comme crucial,
en particulier dans le domaine de la génomique, à savoir l'étude à grande
échelle des composants des chromosomes (génomes), de la post-génomique,
c'est-à-dire l'analyse des modes d'expression du génome et de la génomique
fonctionnelle, c'est-à-dire l'étude des fonctions des gènes à grande échelle.
En l'état, la Suisse ne bénéficierait d'aucune structure à cet effet, ce qui
justifie le projet d'en créer une dans le sens décrit plus haut. Au plan
international, la situation serait, toujours selon le même document,
extrêmement compétitive; il serait donc urgent de passer à la réalisation de ce
projet (p. 8).
Lors de l'audience
dont il sera question plus loin, le recteur de l'Université de Lausanne, le
professeur Jean-Marc Rapp, ainsi que le vice-recteur de celle-ci, le professeur
Walther Wahli (titulaire d'une chaire de biologie et donc concerné directement
par le projet) ont fourni diverses explications au sujet du projet
d'animalerie, ainsi que sur son importance au plan international. L'un et
l'autre ont en effet insisté sur le fait que les sciences du vivant, notamment
le domaine de la génomique constituait actuellement un domaine particulièrement
porteur, cela sur un plan international. Dans ce cadre, la réalisation d'une
animalerie constitue un élément indispensable à l'expérimentation dans ce
domaine. En outre, il apparaît également que la présence même d'une animalerie
- en tant qu'outil de recherche performant - constitue une condition sine qua
non au recrutement de chercheurs de haut niveau (voir à ce sujet Gretchen
Vogel, The mouse house as a recruiting tool, in Science 2000, 254s., document
produit par l'autorité intimée lors de l'audience). Par ailleurs, selon les
professeurs précités, la réalisation elle-même de l'animalerie serait
extrêmement urgente, notamment en relation avec la durée nécessaire à la
procédure de nomination du corps enseignant. Au surplus, l'avancement même du
projet d'animalerie a eu pour effet positif que le pôle de génomique
fonctionnelle envisagé à Lausanne a pu être intégré comme élément du réseau
européen de recherche; cela démontrerait, selon eux, a posteriori que la
procédure urgente suivie en l'espèce constituait un choix bien fondé.
B.                    a) En cours d'audience,
la genèse du projet d'animalerie a été évoquée par les participants, notamment
par le recteur Rapp et le professeur Wahli. Le projet triangulaire évoqué plus
haut avait trouvé une première formulation en automne 1998; dans une
déclaration d'intention de cette époque, l'ancien recteur avait indiqué alors
que ce projet n'impliquerait pas la réalisation de nouveaux bâtiments.
Cependant, dans le cadre de la concrétisation de ce projet, est apparue peu à
peu la nécessité de réaliser une animalerie (soit précisément un nouveau
bâtiment); une fois ce premier résultat acquis, apparemment en automne 1999,
l'emplacement de Lausanne a été choisi ensuite, sa taille (soit des
installations destinées à 50'000 souris) étant arrêtée au début de l'année
2000. Ce sont ces divers éléments qui ont été définis, puis intégrés au projet
"
Sciences, vie, société
" précité, publié à fin janvier 2000;
ceux-ci ont été portés à la connaissance du BUD à la même période, accompagnés
d'un calendrier de réalisation extrêmement rapide.
Le recteur Rapp a
encore souligné que le projet triangulaire, de par sa nature même, exigeait
l'approbation de diverses instances au sein tant du Canton de Vaud que du
Canton de Genève, ainsi que de la Confédération. Il devait en outre obtenir
l'aval, pour des questions de financement, de la Conférence universitaire
suisse. C'est dire la complexité de la procédure conduisant à l'aboutissement
d'un tel projet. Quant à l'animalerie elle-même, elle constitue une pièce
maîtresse du projet triangulaire, nécessaire au succès de ce dernier.
b) Dans une lettre du
28 janvier 2000, J.-P. Mathez, architecte responsable du BUD, a établi à son
tour un calendrier mettant en évidence les décisions successives à prendre en
vue de la réalisation de l'animalerie, ainsi que le temps nécessaire aux
études; ce document ne mentionnait cependant pas les décisions d'adjudication,
ni le temps nécessaire aux procédures de marchés publics. Selon ce dernier, le
projet de décret relatif au crédit nécessaire pour cet ouvrage devrait être
soumis au Grand Conseil en juin 2000 déjà. A vrai dire, le 7 février 2000, le
chef du Service des affaires universitaires indiquait, dans une note adressée à
l'architecte précité, que la décision du Grand Conseil relative au projet de
décret était reportée à la session de septembre 2000.
Dans une séance du
Comité directeur du BUD du 8 mars 2000, les participants ont confirmé que
l'animalerie prendra place devant l'ancien bâtiment de l'Ecole romande de
pharmacie; les locaux devront être enterrés de manière à être isolés le mieux
possible de l'extérieur, dès lors qu'il faut éviter l'arrivée de la lumière
naturelle dans les cages. Ce projet, conçu comme des travaux s'assimilant à de
l'entretien lourd, sera financé par moitié par l'EPFL, le solde pouvant en
outre bénéficier d'une aide de la Confédération. On observera ici - selon les
indications données en audience par le recteur de l'Université - que le
bâtiment nouveau à réaliser sera propriété de l'Etat de Vaud, comme les autres
immeubles de la Haute Ecole. En outre, le procès-verbal de cette séance insiste
sur le fait que le besoin d'une animalerie doit être satisfait dans un délai
très court, soit en septembre 2001, cela afin de respecter le calendrier du
programme du projet triangulaire. Dans un document ultérieur (pièce 11 de
l'autorité intimée, datée du 17 mai 2000), la mise en service de ces nouvelles
installations a été fixée à l'été 2002.
Cela étant, le Comité
directeur a estimé, dans la séance du 8 mars précitée, que seule la procédure
d'adjudication de gré à gré pour le choix des mandataires, cela en application
des art. 7 al. 1 let. c et 2 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés
publics (ci-après : LVMP) et 8 al. 1 let. d du règlement d'application de cette
loi, du 8 octobre 1997 (ci-après : RMP), permet de respecter les délais imposés
par ce programme. Dans le même esprit, les délais fixés pour les procédures
d'appel d'offres auprès des entreprises devront également faire l'objet de la
procédure d'exception prévue à l'art. 20 RMP (délai abrégé). Le Comité
directeur du BUD a d'ailleurs demandé au Conseil d'Etat de ratifier la décision
précitée. Cependant, dans sa séance du 3 avril 2000, le Conseil d'Etat s'est
borné à prendre connaissance de l'information transmise par la cheffe du
Département de la formation et de la jeunesse d'autoriser le Comité directeur
du BUD à appliquer les procédures d'exception prévues aux art. 8 let. d RMP et
20 let. c RMP, pour la construction d'une animalerie à Dorigny, dans le cadre
de la réalisation du projet triangulaire.
c) Dans le souci
d'être complet, on signalera ici que le décret relatif au financement du projet
d'animalerie n'a pas encore été formellement soumis au Grand Conseil; tel ne
devrait être le cas en définitive qu'au printemps 2001, selon les indications
données par le conseil de l'autorité intimée, lors de l'audience.
C.                    Dans une note du 13 mars
2000, l'architecte responsable du BUD précise les éléments essentiels du programme
lié à la construction de l'animalerie. Celui-ci vise la réalisation d'une
installation destinée à accueillir 50'000 souris en première étape (deux étapes
ultérieures peuvent porter le dimensionnement total à 150'000 souris). Le coût
de cette première étape peut-être estimé à 18 millions de francs (l'auteur
rappelle également la répartition du financement, la part vaudoise pouvant être
estimée à quelque 6 millions de francs, déduction faite de la subvention
fédérale). L'animalerie de 50'000 souris devrait en outre pouvoir suffire aux
besoins pour les dix prochaines années.
Par ailleurs,
l'architecte précité indique qu'il demandera une offre auprès de trois bureaux
d'ingénieurs civils et CVSE, qui ont été impliqués dans les constructions des
bâtiments de ce secteur. Plus concrètement, ce dernier a engagé des premiers
contacts avec ETE Ingénieurs-conseils; ce dernier bureau, par lettre du 11
avril 2000, a offert ses services de conseiller relatifs aux installations
CVSE, pour permettre au BUD de mener à maturation ses études d'approche, de
sorte que les contraintes thermiques puissent y être intégrées; l'architecte du
BUD a confirmé à l'entreprise précitée l'attribution d'un mandat
d'ingénieurs-conseils en installations techniques pour la préparation de la construction
d'une animalerie à Dorigny, par lettre du 20 avril 2000. Le mandat en question
a été limité à la phase préparatoire, soit analyse du besoin et préparation
d'un cahier des charges techniques, ces documents devant faire partie d'un
appel d'offres sur invitation en vue de réalisation. Ce courrier précise encore
que le bureau ETE pourra participer à cet appel d'offres.
On retire par ailleurs
du dossier que, outre l'entreprise précitée, sept autres ont été contactées et
ont déposé une offre, cela pour divers aspects du projet. En premier lieu, le
BUD, s'agissant du mandat CVSE, s'est borné à négocier avec un seul bureau, le
bureau ETE Ingénieurs-conseils, déjà cité plus haut; ce choix était motivé par
le fait que ce dernier avait contribué à la réalisation d'une animalerie à
l'ISREC à Epalinges, l'exécution des travaux étant encore en cours. Le BUD
disposait ainsi de la garantie de prestations fournies par un spécialiste, très
au fait des connaissances les plus récentes en la matière; l'architecte Mathez,
lors de l'audience, a insisté sur le fait que ce mandat-là constituait
l'élément clé pour la réalisation d'installations telle une animalerie; le
choix du bureau ETE permettait en outre un avancement rapide du dossier.
S'agissant du mandat d'ingénieur électricien, deux bureaux ont été contactés,
alors que, s'agissant du mandat d'ingénieur civil, cinq bureaux ont été
pressentis; dans chaque cas, les délais impartis pour le dépôt d'une offre
était extrêmement brefs; l'adjudication - informelle - est en outre intervenue
extrêmement rapidement, soit le 31 mai, selon les indications fournies par
l'ingénieur Lausselet à l'audience, pour le mandat d'ingénieur électricien, et
le 8 juin au plus tard, s'agissant du mandat d'ingénieur civil (voir lettre du
8 juin à ce sujet du bureau Richardet Sartoretti SA, pièce 14 de l'autorité
intimée); quant au bureau ETE, il a établi un contrat portant sur le mandat
CVSE en date du 14 juin 2000. Quoi qu'il en soit, chacun des trois bureaux
précités a d'emblée débuté dans l'exécution du mandat.
D.                    Le 3 août 2000, le
Comité directeur du BUD s'est réuni pour adjuger les différents mandats, plus
précisément pour confirmer les adjudications déjà intervenues informellement;
il a retenu l'offre du bureau ETE Ingénieurs-conseils, cela pour le mandat
CVSE, les honoraires estimés s'élevant à 877'738 francs, celle de la société
Richardet Sartoretti et Associés SA, pour le mandat d'ingénieurs civils (les
honoraires estimés s'élèvent à 190'000 francs), et enfin celle de la société
Perrotet Ingénieurs Conseils en électricité SA, pour le mandat d'ingénieur en
électricité (honoraires estimés : 294'240 francs). Le procès-verbal de cette
réunion indique encore qu'il a été tenu compte de la disponibilité de ces
bureaux et de l'expérience qu'ils ont acquise, notamment pour deux d'entre eux,
en matière d'animalerie. Les intéressés ont été invités à se mettre
immédiatement au travail pour les premières études, ceci dans le cadre du
budget de fonctionnement du maître de l'ouvrage. Ce document précise encore que
l'attribution définitive des mandats a été subordonnée à l'octroi du crédit
d'ouvrage par le Grand Conseil.
On relève encore la
présence au dossier de deux contrats signés, soit celui relatif au mandat
d'ingénieurs civils, avec Richardet Sartoretti et Associés SA, et celui
concernant les prestations CVSE, avec ETE Ingénieurs-conseils. Chacun de ces
documents indiquent que le contrat prend fin au cas où le crédit nécessaire ne
serait pas octroyé par le Grand Conseil. S'agissant de Perrotet Ingénieurs
Conseils en électricité SA, le dossier ne renferme qu'un projet de contrat,
établi par le mandataire à l'intention du BUD. Lors de l'audience, l'ingénieur
Lausselet a indiqué qu'il avait tardé à établir un projet de contrat, les
prestations demandées ayant été réduites entre le 31 mai et le mois de
septembre 2000; pour lui, le contrat avec Perrotet Ingénieurs-conseils SA était
néanmoins d'ores et déjà valablement conclu; en outre, ce mandat devait se
comprendre lui aussi en ce sens qu'il prendrait fin en cas de refus de crédit
par le parlement vaudois. Au demeurant, les parties ont admis en audience que
ce type de clause était largement usité pour de tels contrats.
E.                    Dans l'intervalle, soit
début juillet 2000, le BUD a remis à la Municipalité d'Ecublens un dossier de
plans en vue de l'enquête publique, laquelle se serait déroulée au cours du
mois d'août. Au jour de l'audience, le permis de construire n'était cependant
pas encore délivré.
F.                     Le BUD a fait paraître,
dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 10 octobre 2000, l'avis
d'adjudication relatif au trois mandats précités.
a) Par acte du 13
octobre 2000, déposé en temps utile, l'UPIAV a recouru contre la décision
précitée auprès du Tribunal administratif; elle conclut à l'annulation des
adjudications.
b) Le 19 octobre 2000,
soit en temps utile également, la SVIA, ainsi que Giacomini et Jolliet
Ingénieurs Civils & Associés SA, représentés par l'avocat Denis Esseiva,
ont aussi recouru contre lesdites adjudications. Elles concluent principalement,
avec dépens, à leur annulation, subsidiairement à la constatation de leur
caractère illicite (on mentionnera ici une nuance dans les conclusions du
bureau d'ingénieurs civils précité, celui-ci concluant à titre principal à
l'annulation de la décision d'adjudication portant sur des prestations
d'ingénieur civil).
c) En cours
d'instruction, l'UPIAV a complété ses déterminations sur la question de sa
légitimation à recourir; elle a simultanément confirmé ses conclusions.
d) L'autorité intimée,
à savoir l'Etat de Vaud, agissant par l'intermédiaire du BUD , a déposé sa
réponse, établie par l'avocat Michel Renaud le 24 novembre 2000. L'autorité
intimée conclut avec dépens au rejet des recours.
e) Dans le souci
d'être complet, on signalera encore que le second pourvoi demandait l'octroi de
l'effet suspensif; cependant, dans la mesure où il est apparu - à tout le moins
prima facie - que le BUD avait conclu des contrats avec chacun des trois
adjudicataires, le juge instructeur a constaté que la demande précitée était
sans objet, dans sa décision du 4 décembre 2000.
f) Les parties ont
complété leurs moyens dans des écritures du 28 novembre 2000 pour l'UPIAV, du
11 décembre suivant pour la SVIA et du 24 novembre (recte 19 décembre) 2000
pour l'autorité intimée, laquelle a également produit de nouvelles pièces.
G.                    a) Le Tribunal
administratif a tenu audience le 21 décembre 2000 à Dorigny, en présence des
parties et de leurs représentants.
Lors de celle-ci,
l'autorité intimée a abordé encore la question de la compétence du BUD pour
rendre des décisions d'adjudication, respectivement pour conclure des contrats
au nom de l'Etat de Vaud; elle a produit diverses pièces à cet égard et elle
s'est réservée la possibilité de recueillir, puis de produire, si nécessaire,
les ratifications adéquates par le Département de la formation et de la
jeunesse.
Celles-ci ont été
versées au dossier le 11 janvier 2001; les parties ont en outre eu l'occasion
de se déterminer à leur propos.
b) La SVIA a produit à
cette occasion la nouvelle version de ses statuts, ainsi que diverses autres
pièces.
c) Quant à l'UPIAV,
elle a réduit ses conclusions, en demandant désormais, non plus l'annulation
des adjudications contestées, mais uniquement la constatation de leur
illicéité.
Considérant en droit:
1.                     Les deux pourvois
soulèvent au préalable diverses questions relatives à la légitimation active
des intéressés, voire plus spécifiquement à la recevabilité de leurs diverses
conclusions.
On se souvient en
effet que le pourvoi de la SVIA comporte des conclusions en annulation des
adjudications litigieuses; elle conclut, subsidiairement, à la constatation de
l'illicéité de ces décisions, alors que l'UPIAV n'a maintenu, en définitive,
que cette dernière conclusion. Or, dans la mesure où les contrats, mettant en
oeuvre les adjudications précitées, auraient déjà été valablement passés,
seules des conclusions tendant à la constatation de l'illicéité des décisions y
relatives seraient alors recevables (art. 13 al. 2 LVMP).
On ne perdra pas non
plus de vue que les adjudications litigieuses concernent trois marchés
distincts, voire un seul marché composé de trois lots, un mandat d'ingénieur
civil, un mandat d'ingénieur en électricité et enfin un mandat d'ingénieur
CVSE. La recevabilité du second pourvoi, tout spécialement en tant qu'il émane
d'un bureau d'ingénieurs civils, doit s'examiner séparément pour chacun des
objets évoqués ci-dessus; cela n'a d'ailleurs pas échappé à ce recourant,
puisqu'il a pris des conclusions principales concernant le seul mandat
d'ingénieur civil.
a) On rappelle ici à
titre liminaire que la qualité pour agir s'analyse, dans le domaine des marchés
publics, dans le cadre de l'art. 37 LJPA, lequel retient le critère de
l'intérêt digne de protection; celui-ci implique notamment qu'un intérêt de
fait suffit à fonder la qualité pour recourir. Quoi qu'il en soit, le Tribunal
fédéral a retenu, en cette matière, que le concurrent évincé bénéficiait en
principe de la qualité pour former un recours de droit public, celui-ci pouvant
même se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé (ATF 125 II 86). En outre,
le même arrêt retient l'existence d'un intérêt actuel du concurrent non retenu
aussi bien lorsque le contrat n'a pas encore été conclu que dans l'hypothèse
inverse; s'agissant de ce second cas, l'auteur de l'offre non retenue doit en
effet obtenir préalablement un constat d'illicéité, avant de pouvoir agir en
dommages-intérêts, de sorte qu'il peut également se prévaloir d'un intérêt
actuel dans cette seconde hypothèse.
b) S'agissant tout
d'abord du second pourvoi, en tant qu'il émane d'un bureau d'ingénieurs civils,
celui-ci est recevable (dans ce sens JAB 1998, 72 qui concernait un marché
attribué de gré à gré), dans la mesure où il comporte des conclusions tendant à
l'annulation, subsidiairement au constat d'illicéité de l'adjudication de gré à
gré d'un mandat d'ingénieur civil. Tel n'est en revanche pas le cas pour les
deux autres décisions, portant sur d'autres prestations, que le bureau en
question ne paraît pas à même d'offrir; faute d'aptitude adéquate, ce dernier
ne pourrait dès lors pas entrer en considération pour ces deux autres mandats,
de sorte que les décisions y relatives ne sauraient constituer pour lui une
atteinte à des intérêts dignes d'être protégés, même s'il se borne à prendre à
cet égard des conclusions limitées au constat d'illicéité.
S'agissant en revanche
du mandat d'ingénieur civil, force est encore de vérifier que le bureau précité
peut effectivement faire valoir un intérêt réel à l'admission de ses conclusions
en illicéité. Au titre des dommages-intérêts, en effet, celui-ci ne pourra
demander le remboursement de frais relatifs à la préparation d'une offre,
puisqu'il n'en a élaboré aucune au vu de la procédure de gré à gré choisie.
Cependant, l'action en responsabilité ouverte aux concurrents évincés dans
l'hypothèse d'une adjudication illicite n'est vraisemblablement pas limitée, en
droit vaudois, à la réparation du préjudice lié à la préparation d'une offre.
Faute de dispositions particulières dans le cadre de la LVMP, force est en
effet d'appliquer les règles ordinaires de la loi du 16 mai 1961 sur la
responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents (ci-après : LREC);
or, ce texte ne comporte pas de dispositions limitatives, restreignant le dommage
susceptible d'être réparé. En d'autres termes, le recourant précité pourrait -
en théorie tout au moins - ouvrir action en réclamant le paiement du gain
manqué, soit du bénéfice qu'il aurait pu réaliser dans le cadre du mandat
litigieux. Dans cette mesure, force est d'admettre qu'il dispose effectivement
d'un intérêt actuel à l'admission de ses conclusions subsidiaires, à tout le
moins en tant qu'elles concernent le mandat d'ingénieur civil.
c) Les pourvois
émanent, au surplus, de deux associations professionnelles.
aa) Selon la
jurisprudence convergente du Tribunal fédéral en matière de recours de droit
administratif et de recours de droit public, une association peut être admise à
agir, par la voie de l'un de ces recours, sans être elle-même touchée par la
décision entreprise, pour autant qu'elle ait pour but statutaire la défense des
intérêts de ses membres, que ces intérêts soient communs à la majorité ou au
moins à un grand nombre d'entre eux et, enfin, que chacun de ceux-ci ait
qualité pour s'en prévaloir à titre individuel (ATF 121 II 46 consid. 2d aa);
la jurisprudence précise en outre que seules des personnes morales peuvent
bénéficier de ce régime, qui constitue en quelque sorte une exception au
principe exprimé par l'adage français "
nul ne peut plaider par
procureur
" (on parle en allemand précisément de
"Prozessstandschaft"). Celle-ci se justifie au demeurant par des
considérations relevant de l'économie de la procédure; les conditions posées à
son application sont en outre suffisamment exigeantes pour empêcher par ce
biais l'action populaire (on renvoie à ce sujet à Pierre Moor, Droit
administratif II 421 et réf. cit.; voir également Walter Kälin, Das Verfahren
der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd. Berne 1994, p. 268 ss;
Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2e éd. Zürich 1999, p. 415 s.; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Berne 1997, n. 15 ad.
art. 65; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. Berne 1983, p. 161;
voir également Augustin Macheret, La qualité pour recourir : clef de la
juridiction constitutionnelle et administrative du Tribunal fédéral, in :
Centenaire du Tribunal fédéral 1875/1975, Bâle 1975, p. 131 ss, spéc. 187 s.,
Isabelle Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess,
Zürich 2000, p. 361). Il faut d'ailleurs distinguer ce type de recours des
associations (désigné parfois en allemand par le terme "egoistische
Verbandsbeschwerde") des cas dans lesquels la législation donne la
légitimation active à des organisations poursuivant un but idéal.
On notera que la
jurisprudence précitée relative à la légitimation active des associations
(egoistische Verbandsbeschwerde) a été reprise en matière de marchés publics
(TA ZH, ZBl 1999, 444; TA BE, JAB 2000, 115; voir également le message du
Conseil fédéral relatif à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché
intérieur - ci-après : LMI - FF 1995 I 1254 .
bb) S'agissant tout
d'abord de la SVIA, celle-ci a notamment pour but de défendre les intérêts
généraux de la profession et les intérêts professionnels de ses membres (art. 2
des statuts); pour atteindre ces buts, elle collabore notamment à la
préparation et à la surveillance de concours et vise en outre au maintien de
l'unité de la profession et à sa défense active auprès des autorités, d'autres
organisations professionnelles et du public (art. 3). Au surplus, cette
association regroupe en son sein de nombreux ingénieurs, de diverses
spécialités. Une telle formulation des statuts apparaît suffisamment précise,
au regard de la jurisprudence rendue sur ce point (voir notamment ZBl 1998,
397), pour fonder la qualité pour recourir de cette association.
Force est en outre de
retenir que les ingénieurs civils membres de cette dernière, au même titre que
le bureau d'ingénieurs co-recourant, devraient se voir reconnaître la qualité
pour recourir contre la décision portant adjudication de gré à gré du mandat
d'ingénieur civil (dans ce sens JAB 1998, 72 déjà cité); la même conclusion
vaut pour les ingénieurs électriciens, respectivement pour les ingénieurs CVSE
membres de la SVIA, s'agissant du mandat auquel ceux-ci pourraient prétendre.
La SVIA a produit lors
de l'audience un exemplaire de ses nouveaux statuts; ceux-ci prévoient
désormais expressément (art. 3 al. 1) que la SVIA défend et représente auprès
des autorités et corporations compétentes les intérêts de ses membres en
matière de marchés publics; dans ce cadre, elle peut entreprendre toute
démarche utile, en particulier déposer des recours ou des plaintes. On note
cependant que, selon la disposition finale de l'art. 23 de ces nouveaux
statuts, ceux-ci entrent en vigueur le 3 décembre 2000 et remplacent les
versions précédentes. Cela étant, il paraît douteux que l'adoption de statuts
postérieurs au dépôt d'un recours soit suffisante à fonder la légitimation
active d'une association; on peut toutefois hésiter, dans la mesure où la
nouvelle formulation pourrait être comprise comme une ratification de pouvoirs
exprimés de manière insuffisamment claire dans une version précédente. Ce point
peut demeurer indécis dans la mesure où le recours de la SVIA apparaît de toute
manière comme recevable.
cc) La question se
présente dans des termes similaires s'agissant de l'UPIAV; on renvoie dès lors
pour l'essentiel aux considérations qui précèdent.
Tout au plus la
question du contenu des statuts se pose-t-elle de manière un peu plus pointue.
Cette association a pour but de traiter toutes les questions relatives à l'activité
des ingénieurs et des architectes indépendants (art. 1er al. 1 des statuts).
Selon l'art. 2, peuvent être membres de l'association toutes les personnes
physiques exerçant la profession d'ingénieur ou d'architecte de manière
indépendante et toutes les sociétés de personnes ou personnes morales
exploitant un bureau d'ingénieurs ou d'architectes indépendant dans le canton
de Vaud; à teneur du règlement sur les critères d'admission, qui complète les
statuts, l'association est ouverte notamment aux ingénieurs civils, aux
ingénieurs d'équipement (chauffage, ventilation, électricité, sanitaire). Elle
dispose d'ailleurs d'un représentant au sein de la Commission consultative sur
les marchés publics mise sur pied par le Département des infrastructures.
Force est de relever
que les statuts de cette association sont rédigés de manière particulièrement
imprécise. Cependant, la doctrine et la jurisprudence (sur ce point voir
notamment Kälin, op. cit., p. 269 s.; Macheret, op. cit. p. 188; Häner, op.
cit. p. 361s.; ATF 119 Ia 201, 114 Ia 457; 113 Ia 471; 112 Ia 33 et 182)
retiennent qu'il n'est pas nécessaire que les statuts prévoient expressément la
possibilité pour l'association de déposer des recours au nom de ses membres;
des formulations générales comme la défense des intérêts (économiques ou non)
des membres apparaissent en effet comme suffisantes. En l'espèce, les statuts
n'indiquent pas même expressément la défense des intérêts de ses membres au
nombre des buts de cette association; s'agissant dès lors ici d'un cas-limite,
le tribunal laissera ouverte la question de la légitimation à recourir de
l'UPIAV, l'autorité de céans devant de toute manière trancher les questions de
fond soulevées par la SVIA.
dd) Au surplus, on a
déjà examiné la question de l'intérêt actuel à l'admission du recours, cela
dans le cadre du pourvoi déposé par le bureau d'ingénieurs partie à la présente
procédure. Il n'en va pas différemment s'agissant des associations recourantes,
la question étant ici de savoir si les membres de ces associations ou à tout le
moins une part importante de ceux-ci bénéficient ou non d'un tel intérêt; il
n'y a au demeurant pas de motif de lui apporter une solution différente, ce qui
permet de conclure à la recevabilité du recours formé par la SVIA.
ee) On peut signaler
encore ici le problème de la hiérarchie entre les conclusions condamnatoires,
tendant à l'annulation des adjudications contestées et les conclusions
constatatoires, tendant à l'obtention d'un prononcé d'illicéité de celles-ci.
Dans le régime ordinaire, la jurisprudence retient que les conclusions
constatatoires ne sont pas recevables lorsque l'intéressé peut d'emblée
formuler des conclusions condamnatoires (voir à cet égard à titre d'exemple ATF
122 II 97, consid. 1 ainsi que RDAF 1992, 129, TA VD)). En d'autres termes, il
paraît douteux qu'un concurrent évincé puisse se contenter de demander un
constat d'illicéité, alors que la voie de l'annulation d'une adjudication lui
serait ouverte. La même réflexion pourrait découler également du droit de la responsabilité
de l'Etat; on considère en effet généralement que l'administré est tenu,
préalablement à toute action en responsabilité, de recourir contre la décision
susceptible de le léser en vue d'en obtenir l'annulation; en d'autres termes,
il n'est pas autorisé à laisser entrer en force une décision administrative
sans réagir, pour ensuite réclamer à la collectivité la réparation du dommage
résultant pour lui de cette décision (sur ce type de question, voir notamment
Moor/Piotet, La responsabilité des cantons à raison d'actes illicites : droit
public ou droit privé, ZBl 1996, 487).
Dans le cas d'espèce,
cette question peut demeurer indécise, dans la mesure où la SVIA a pris des
conclusions principales de nature condamnatoire, seules ses conclusions subsidiaires
étant d'ordre constatatoire (quant au recours de l'UPIAV, on a déjà laissé
ouverte la question de sa recevabilité).
2.                     Avant d'aller plus
avant dans l'examen du cas d'espèce, il convient d'examiner si le BUD,
s'agissant des adjudications litigieuses, a statué ou non dans le cadre de ses
compétences. A ce stade, l'on peut également préciser ici que deux questions
doivent être distinguées, comme le fait d'ailleurs la décision du Conseil
d'Etat du 10 février 1998 (produite en pièce 34) : à savoir la compétence pour
rendre des décisions d'adjudication, d'une part, et celle pour passer le
contrat (voire celle d'engager les dépenses correspondantes), d'autre part.
Seule la première doit être examinée dans le cadre du présent recours, puisque
c'est elle qui est de nature à affecter ou non la validité des décisions
attaquées.
A vrai dire, l'on peut
se dispenser d'examiner cette question, dans la mesure où le Département de la
formation et de la jeunesse, dans une décision du 9 janvier 2001, a ratifié les
adjudications querellées; il n'y a en effet pas d'obstacle à prendre en
considération après coup une telle ratification, même si les décisions
initiales pouvaient être viciées. La SVIA - dans une argumentation alternative
- fait il est vrai valoir que la décision du BUD, au cas où celui-ci serait en
définitive incompétent, serait frappée de nullité; une ratification serait dès
lors inopérante. Cela est toutefois inexact; comme cela résulte d'ailleurs de
la jurisprudence, le vice frappant une décision rendue par une autorité
incompétente ne conduit pas nécessairement à la nullité de celle-ci (qui doit
d'ailleurs rester l'exception, la règle étant l'annulabilité; v. à ce sujet
Pierre Moor, Droit administratif II 207). Selon ce dernier auteur (p. 208),
auquel se rallie le tribunal, il n'y a en particulier pas matière à nullité
lorsque la décision émane d'une autorité hiérarchiquement subordonnée à la
compétente; tel est bien le cas en l'espèce.
On se bornera ici à
signaler une difficulté - sans la trancher, dans la mesure où cela se révèle
désormais inutile - : le statut du comité directeur du BUD, assez particulier
au demeurant, apparaît en effet comme constituant une exception au principe de
la subordination hiérarchique prévalant dans l'administration centrale et, à ce
titre, il devrait sans doute reposer sur une base légale formelle (voir à ce
sujet Pierre Moor, op. cit. III 12, qui cite les exemples de la Commission
fédérale des banques et de la Commission fédérale des cartels, aujourd'hui
Commission de la concurrence). On remarque en effet, que, selon la décision du
Conseil d'Etat du 16 janvier 1968, qui régit ledit comité (pièce 31 de
l'autorité intimée), ce dernier dispose de toute la liberté d'action nécessaire
à l'accomplissement de ses tâches (art. 5 al. 1) et n'est subordonné qu'au
Conseil d'Etat (art. 6, première phrase de la décision précitée). On remarque
également que le comité directeur est composé de membres qui ne font pas partie
de l'administration centrale, mais exercent bien plutôt cette tâche à titre
accessoire. Il semble dès lors que la création même de ce comité directeur,
respectivement la délégation de pouvoirs de décision à ce dernier, aurait dû
faire l'objet d'une consécration sur le plan légal (on notera il est vrai que,
par le passé, les adjudications ne faisaient pas l'objet de décisions au sens
technique du terme, de sorte que, à l'époque de sa création, le comité
directeur ne s'était peut-être pas vu confier à proprement parler un pouvoir de
décision); l'art. 55 de la loi du 11 février 1970 sur l'organisation du Conseil
d'Etat, s'il prévoit la création par ce dernier de commissions temporaires
d'études, ne fournit assurément pas de base légale pour un organe de décision,
tel le comité directeur du BUD. Quoi qu'il en soit, on pourra laisser ce point
indécis en l'espèce, vu la ratification intervenue.
3.                     En substance, les
recourantes soutiennent sur le fond que les marchés litigieux auraient dû faire
l'objet d'un appel d'offres public en procédure ouverte ou sélective;
l'autorité intimée, pour sa part, fait valoir que les impératifs découlant du
calendrier de mise en oeuvre de l'accord triangulaire l'empêchait d'utiliser
une autre voie que celle de la procédure de gré à gré pour cause d'urgence.
a) Il convient de
vérifier en premier lieu quelle eût été la procédure normalement applicable
dans le cadre des présents marchés. Cette question renvoie au demeurant - au
préalable - à celle du droit applicable en l'espèce.
A teneur de l'art. 5
LVMP, cette loi s'applique aux marchés de fournitures et de services dont la
valeur totale, sans la taxe à la valeur ajoutée, atteint 200'000 francs. Il en
découle que les marchés de services d'une valeur supérieure à ce montant
doivent faire l'objet en principe d'une procédure ouverte ou sélective (art. 6
al. 1 RMP, disposition qui applique l'art. 7, spéc. al. 2 LVMP); seuls sont
réservés les cas particuliers, évoqués à l'art. 8 al. 1 RMP, dans lesquels les
marchés peuvent être passés de gré à gré, respectivement l'hypothèse de
l'application de la clause de minimi, invoquée par l'autorité intimée. Dans le
souci d'être complet, on signalera encore que, en dessous des seuils précités,
la LVMP reste applicable par analogie s'agissant des marchés du canton; dans
l'hypothèse d'un marché situé entre 50'000 et 200'000 francs, la procédure
applicable est ainsi celle de l'invitation à soumissionner (art. 49 et 50 al. 2
RMP).
Par ailleurs, l'accord
intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (ci-après : AIMP)
s'applique en outre aux offres lorsque la valeur estimée du marché à adjuger
atteint ou dépasse 9'575'000 fr. pour les ouvrages (art. 7 al. 1 let. a),
383'000 fr. pour les fournitures et les services (let. b); les montants
ci-dessus doivent être compris sans taxe à la valeur ajoutée. Pour le surplus,
l'accord laisse les cantons très largement libres du mode de calcul des
montants déterminants au regard des valeurs-seuils.
Au demeurant, l'accord
sur les marchés publics, conclu à Marrakech le 15 avril 1994 sous l'égide de
l'Organisation mondiale du commerce (ci-après : AMP) trouve application avec
les mêmes valeurs-seuils. Les parties sont divisées sur la question de
l'applicabilité directe des dispositions de l'accord AMP. Selon Evelyne Clerc,
l'accord précité comporte de nombreuses règles remplissant les conditions
posées à leur application sans concrétisation par le droit interne, à savoir le
caractère suffisamment clair et précis de la règle, respectivement l'existence
d'une possibilité de sanction des violations de l'accord (sur ces conditions générales
: voir ATF 98 Ib 387; voir également Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés
publics : effectivité et protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 329s.).
Or, l'AMP comporte de nombreuses règles présentant ces caractéristiques (Clerc,
ibidem, p. 331s.; voir en outre p. 321, note 246, qui cite l'art. XV AMP,
notamment).
On signalera enfin les
art. 5 et 9 LMI, qui régissent également les marchés publics, sur un plan
interne à la Suisse; cette législation comporte un standard minimum, applicable
à défaut de règle cantonale ou intercantonale plus précise. L'art. 5 al. 1,
seconde phrase se borne à rappeler l'interdiction de discrimination à l'égard
des offreurs externes, dans le cadre d'appels d'offres publics. Quant à l'al. 2
de cette même disposition, il précise que les marchés publics de grande
importance doivent faire l'objet d'une publication dans un organe officiel,
étant précisé que cette dernière doit porter également sur les critères de
participation et d'attribution du marché. Selon la jurisprudence la plus
récente du Tribunal fédéral (ATF 125 I 406), les dispositions de la LMI peuvent
être invoquées non seulement par les offreurs externes, mais également par les
soumissionnaires ayant leur siège dans le canton. Pour le surplus, on notera
que la jurisprudence n'a, en l'état, pas précisé la notion de "
marché
public de grande importance
"; on peut cependant présumer que le droit
vaudois ne viole pas les standards de la LMI dans sa définition des seuils
déterminants pour le recours à une procédure d'appel d'offres public.
b) L'on a énoncé
ci-dessus des règles diverses, arrêtant des valeurs-seuils déterminantes pour
l'application de ces textes; il convient ainsi de rechercher les valeurs-seuils
ici déterminantes, respectivement d'examiner préalablement la méthode de calcul
applicable pour cerner la valeur d'un marché donné.
L'art. 2 RMP prévoit
tout d'abord que la valeur des prestations de services fournies en relation
avec un marché de construction ou de fournitures est comprise dans ce marché
pour déterminer si le seuil est atteint. Par ailleurs, selon l'art. 3 RMP, les
règles fixant les seuils des marchés publics ne doivent pas être contournées en
divisant le marché (al. 1). Enfin, l'art. 5 RMP précise la portée de la clause
de minimis ou clause bagatelle de l'art. 5 al. 3 LVMP.
Dans le cas d'espèce,
les parties sont divisées sur la portée de ces dispositions. Selon l'UPIAV,
l'animalerie constitue un ouvrage estimé à une valeur de 18'000'000 de francs,
de sorte que l'ensemble des mandats de services nécessaires à sa réalisation
doivent faire l'objet d'un appel d'offres public (le critère choisi est ici
celui du coût de l'ouvrage dans son ensemble); la recourante signale en outre,
s'agissant de la clause de minimis, que celle-ci ne peut s'appliquer, s'agissant
de marchés du canton, que pour des mandats d'une valeur inférieure à 200'000
fr., selon l'art. 5 al. 2 RMP. Pour la SVIA, on a affaire en l'espèce à un
marché unique de services atteignant une valeur de l'ordre d'un million de
francs et composé de trois "lots", constitués par le mandat
d'ingénieur CVSE, celui d'ingénieur électricien et celui d'ingénieur civil,
lesquels doivent s'additionner, afin que soit respectée l'exigence de l'art. 3
al. 1 RMP précité (v. dans ce sens, note Denis Esseiva ad art. S42-S43, DC
2000, 129); dès lors, la valeur-seuil de 200'000 fr. pour les services (art. 5
al. 1 let. c LVMP) serait atteinte pour l'ensemble de ces prestations.
L'autorité intimée enfin plaide pour l'application en l'espèce de la clause
bagatelle; pour elle, les marchés litigieux, même pris dans leur ensemble,
n'atteignent pas deux millions de francs au total, ni 20% de la valeur totale
de l'ouvrage.
aa) La SVIA déduit, on
l'a vu, de l'art. 3 RMP (voir dans le même sens art. II ch. 3 AMP) que les
trois mandats d'ingénieur doivent être appréciés ensemble pour fixer la valeur
du marché de services ici litigieux.
Cette approche aurait
sans doute pu s'imposer en présence de mandats identiques, résultant de la
division du marché en différents lots (c'est notamment l'hypothèse visée à
l'art. II ch. 3 AMP d'un marché où les quantités à acquérir sont scindées; voir
également les hypothèses similaires, faisant l'objet de la règle spécifique des
art. II 4 AMP et 4 al. 1 RMP). En revanche, lorsque le pouvoir adjudicateur
souhaite acquérir des services distincts de différents prestataires, il peut le
faire par le biais de marchés séparés, sans être d'emblée suspecté de vouloir
contourner les règles fixant les valeurs-seuils. On signalera ici à titre de
comparaison le régime prévalant actuellement en Suisse allemande pour les
marchés de construction, s'agissant d'ouvrages n'atteignant pas la valeur-seuil
de l'art. 7 al. 1 AIMP, soit pour des travaux régis uniquement le droit interne
cantonal. Ainsi, ces réglementations fixent des valeurs-seuils - contrairement
au droit vaudois - non pas en fonction de la valeur de l'ouvrage dans son
ensemble, mais bien à raison de la seule valeur d'un marché de construction
donné; en d'autres termes, s'agissant d'un ouvrage important (mais inférieur à
la valeur-seuil de l'AIMP), l'autorité compétente peut adjuger de gré à gré de
nombreux CFC, pour autant que ceux-ci soient inférieurs à une valeur-seuil
donnée (comme le signale Esseiva, note précitée, c'est ce dernier modèle qui a
été retenu dans le cadre de la révision de l'AIMP : voir à cet égard art. 12b
al. 2 lit. a et b du projet de révision de l'AIMP; dans le même sens v.
Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,
Zürich 1996, No 27; ils indiquent notamment que la Suisse, en choisissant un
calcul des valeurs-seuils prenant en compte l'ouvrage dans son ensemble est
allée plus loin que ne l'exigeaient les règles de l'AIMP; en d'autres termes,
l'on aurait pu prendre en considération, sans qu'il y ait là intention de
fraude à la loi, les différents marchés nécessaires à la réalisation d'un
ouvrage de construction). Il ne résulte ainsi pas encore de l'art. 3 al. 1 RMP
que les trois mandats ici en cause forment un seul marché divisé abusivement,
ni par conséquent que le mandat d'ingénieur civil soit lui aussi
obligatoirement soumis à une procédure ouverte ou sélective (on se rappelle que
sa valeur est inférieure au seuil de 200'000 fr. de l'art. 5 al. 1 lit. c ch. 2
LVMP).
bb) Ce dernier mandat
pourrait néanmoins ne pas pouvoir être adjugé de gré à gré si la valeur-seuil
déterminante devait être fixée en fonction de la valeur de l'ouvrage dans sa
globalité, à savoir 18 millions en l'occurrence. Les parties recourantes font
valoir dans ce sens l'art. 2 RMP précité (sur la question de la portée de
l'art. 2 RMP, voir note Zufferey, DC 2/99, 49, qui plaide pour une erreur de
traduction de la version allemande du paragraphe 2 des directives pour
l'exécution de l'AIMP). La SVIA conteste cependant en l'espèce l'avis de
l'auteur précité; elle soutient que le Conseil d'Etat, en adoptant la règle de
l'art. 2 RMP, a retenu une solution favorable à l'ouverture des marchés, la
valeur-seuil déterminante étant en effet plus facilement atteinte par le jeu de
la prise en considération des prestations de services fournies en relation avec
un marché de construction; or, rien n'empêche l'autorité de se soumettre plus
largement que ne l'exige le texte de l'AIMP ou de la loi aux règles relatives
aux appels d'offre publics. L'interprétation donnée de l'art. 2 RMP par la SVIA
et sa co-recourante paraît au demeurant parfaitement soutenable. On peut tout
au plus réserver ici une interprétation harmonisée de la règle similaire qu'ont
pu adopter d'autres cantons, en exécution de l'AIMP.
Quoi qu'il en soit,
selon sa lettre, l'art. 2 RMP ne règle que la question du calcul de la valeur
du marché à retenir pour déterminer si le seuil est atteint; elle ne signifie
pas encore une extension de la notion de "
marché de construction
"
aux marchés de services nécessaires à la réalisation d'un ouvrage (voir
cependant dans ce sens le Guide romand pour l'adjudication des marchés publics,
édité par la Conférence romande des travaux publics). Cette question paraît au
demeurant se poser dans divers contextes, à savoir notamment ceux de
l'application de l'art. 5 al. 2, respectivement 3 LVMP (voir aussi art. 7 al. 2
AIMP, où chacun de ces deux problèmes est traité dans le même alinéa, dans deux
phrases successives). On pourrait certes imaginer que la notion de "
marché
de construction
" soit distincte dans le cadre de ces différentes
règles; cela déboucherait toutefois sur un régime d'une complexité à l'évidence
excessive, ce qui conduit à écarter une telle solution. Concrètement, s'il l'on
admettait que la notion de "
marché de construction
" recouvre
en outre les marchés de services liés à la réalisation d'un ouvrage, cela
aurait pour conséquence une extension - on l'a vu déjà avec l'art. 2 RMP - du
champ d'application des procédures d'appel d'offres public, par le biais d'un
calcul de la valeur déterminante plus favorable à la concurrence; il pourrait
cependant en découler également, en théorie, qu'un marché de services d'une
valeur supérieure à 200'000 fr., mais lié à un ouvrage d'un coût inférieur à
1'000'000 fr. échappe à l'obligation de procéder à un appel d'offres public
(cela en application de l'art. 5 al. 2 LVMP). De même, mais dans le cadre de
l'alinéa 3 de cette disposition, la clause bagatelle trouverait application non
seulement à des marchés de construction, mais à des marchés de services liés à
la réalisation d'un ouvrage immobilier. Toutefois, s'agissant de ce dernier
point, il n'apparaît guère possible d'admettre qu'un marché de services -
fût-il lié à un marché de construction - puisse échapper aux règles de l'AMP
(dans l'hypothèse par exemple d'un marché de services d'une valeur supérieure à
383'000 fr.) par le seul jeu de la clause de minimis (le Guide romand, dans ses
annexes, donne un exemple d'application de la clause précitée, qui n'est
toutefois par très clair à cet égard). Autrement dit, les conséquences qui
découleraient d'une telle extension de la notion de "
marché de
construction
" seraient sans nul doute fort compliquées; de surcroît,
elles s'écarteraient de la définition même de la notion de "
marché de
construction
" énoncée aux articles 6 al. 1 lit. a AIMP (voir aussi
l'alinéa 2), respectivement par l'art. 4 lit. a LVMP.
Cela étant et dans un
souci de clarification de la portée de ces différents textes, le Tribunal
considère que l'on ne saurait assimiler les marchés de services nécessaires à
la réalisation d'un ouvrage immobilier à un marché de construction (on laisse
au surplus de côté l'hypothèse - distincte - d'un marché déterminé, dans le
cadre duquel seraient fournies des prestations de natures diverses; par
exemple, la réalisation d'un marché de construction, au sens strict, suppose
fréquemment la remise de fournitures : dans cette hypothèse, la jurisprudence
considère qu'il faut rechercher la prestation principale, qui détermine la nature
du marché dans son entier; voir à ce propos RDAF 1999 I 37, Commission fédérale
de recours). Il en découle que les articles 5 al. 2 et 3 LVMP, lorsqu'ils
parlent de "
marché de construction
", ne sauraient trouver
application à des marchés de services, fussent-ils liés à la réalisation d'un
ouvrage immobilier. Ces deux règles ne sont dès lors pas applicables aux trois
mandats ici en cause. Par voie de conséquence également, l'art. 5 RMP, lequel
ne concerne lui aussi que les "
marchés de construction
",  ne
saurait être invoqué dans le cas d'espèce, qui a trait exclusivement à des
prestations d'ingénieur (la valeur-seuil de 200'000 fr., prévue à l'art. 5 al.
2 RMP, n'est par ailleurs applicable aux marchés du canton que lorsque ceux-ci
sont régis exclusivement par la LVMP; tel n'est donc pas le cas en présence
d'un marché atteignant les valeurs-seuils de l'AIMP ou de l'AMP; voir dans ce
sens, semble-t-il, l'exemple donné dans les annexes du Guide romand précité).
cc) Ainsi et en
conclusion, le Tribunal administratif retient que les mandats CVSE et
d'ingénieur électricien auraient dû, en principe, faire l'objet d'une procédure
d'appel d'offres public (art. 7 al. 1 lit. b AIMP pour le premier et art. 5 al.
1 lit c ch. 2 LVMP pour le second); tel n'était en revanche pas le cas du
mandat d'ingénieur civil, pour lequel l'autorité intimée a choisi à bon droit
une procédure sur invitation (art. 49 et 50 RMP).
4.                     Selon l'art. 8 al. 1
RMP, l'adjudicateur peut attribuer un marché directement, sans lancer d'appel
d'offres, si, en raison d'événements imprévisibles, l'urgence du marché est
telle qu'il est impossible de suivre une procédure ouverte ou sélective (let.
d).
a) Au demeurant,
l'autorité intimée n'invoque pas d'autres motifs susceptibles de justifier
l'application de l'art. 8 RMP; en particulier, il n'a pas été question de la
lettre c de l'art. 8 al. 1 RMP, selon laquelle le pouvoir adjudicateur peut
procéder sans lancer d'appel d'offres lorsqu'un seul soumissionnaire entre en
considération en raison des particularités techniques du marché et qu'il
n'existe pas de solution de rechange adéquate. Au demeurant, le BUD n'a pas
allégué, ni établi les conditions d'application de cette règle; d'ailleurs
quand bien même on aurait pu envisager de l'appliquer s'agissant du mandat
CVSE, vu les spécificités des prestations requises à ce titre pour la
réalisation d'une animalerie, il est des plus vraisemblable que d'autres
mandataires, éventuellement étrangers, auraient pu entrer en considération pour
ce marché.
b) Cela étant, on
concentrera l'examen qui suit sur le régime de l'art. 8 al. 1 let. d RMP.
A titre de
comparaison, on signalera ici les règles adoptées dans d'autres textes. Ainsi
l'accord international sur les marchés publics conclu à Marrakech le 15 avril
1994 sous l'égide de l'Organisation mondiale du commerce (ci-après : AMP ou
accord GATT) prévoit-il à son art. XV ch. 1 let. c la possibilité de procéder à
un appel d'offres limité "
pour autant que cela sera strictement
nécessaire lorsque, pour des raisons d'extrême urgence dues à des événements
qui ne pouvaient être prévus par l'entité, les procédures ouvertes ou
sélectives ne permettraient pas d'obtenir les produits ou services en temps
voulu
". Par ailleurs, sur le plan fédéral, la loi du 16 décembre 1994
sur les marchés publics ne contient pas de disposition topique, laissant au
Conseil fédéral le soin de prévoir les hypothèses dans lesquelles une
adjudication de gré à gré est possible, cela en conformité avec l'accord GATT
(art. 13 al. 1 et 2 LMP). Quant à l'art. 13 al. 1 let. d de l'ordonnance du
Conseil fédéral du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (ci-après :
OMP), sa formulation est la même que celle de la disposition correspondante du
RMP. Enfin, dans le souci d'être complet, on signalera ici la teneur de l'art.
7 ch. 3 let. c de la directive 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant
coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (la
directive "Services" 92/50 comporte une règle similaire); selon
celle-ci les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés de travaux en
recourant à la procédure négociée dans la mesure strictement nécessaire,
lorsque l'urgence impérieuse, résultant d'événements imprévisibles pour les
pouvoirs adjudicateurs en question, n'est pas compatible avec les délais exigés
par les procédures ouvertes ou restreintes; les circonstances invoquées pour
justifier l'urgence impérieuse ne doivent en aucun cas être imputables aux
pouvoirs adjudicateurs.
S'agissant du mandat
CVSE, on a vu ci-dessus qu'il était soumis à l'AMP, soit notamment à son art.
XV ch. 1 let. c, que la doctrine considère comme directement applicable au plan
interne (Clerc, op. cit., p. 321). Au demeurant, l'on parviendrait au même
résultat sur la base d'un autre raisonnement, plus proche de celui de
l'autorité intimée. A supposer en effet que la disposition précitée doive être
transposée en droit interne, force serait alors de considérer que le Conseil
fédéral l'a fait pour le droit fédéral - comme l'exige l'art. 13 LMP - cela
dans le cadre de l'art. 13 al. 1 let. d OMP : en tous les cas, force est de
retenir que cette dernière disposition doit être interprétée en conformité de
l'art. XV ch. 1 let. c AMP. La même solution doit bien évidemment prévaloir
s'agissant de l'art. 8 al. 1 let. d RMP, dont la teneur coïncide avec celle de
la disposition retenue par le Conseil fédéral. En d'autres termes, si la règle
de l'art. 8 al. 1 let. d RMP met en oeuvre la disposition de l'accord
international, il est exclu de l'interpréter en ce sens qu'elle assouplirait
les conditions d'application de la clause d'urgence, respectivement qu'elle
dispenserait les autorités vaudoises du respect de l'art. XV ch. 1 let. c
AMP. Au demeurant, les règles relatives à une adjudication de gré à gré sont
apparues d'emblée comme quelque peu problématiques, raison pour laquelle l'art.
XV ch. 2 AMP prévoit expressément l'élaboration d'un rapport par l'entité
adjudicatrice sur les cas où elle est appliquée.
Pour le surplus,
l'art. 8 al. 1 let. d RMP doit être appliqué de la même manière aussi bien
au-dessus des seuils internationaux qu'en dessous de ceux-ci, soit même dans
l'hypothèse où seule la LVMP est applicable. En outre, vu la convergence des
concepts utilisés, il n'apparaît pas déplacé de s'inspirer de la jurisprudence
des autorités européennes. Indépendamment de cette dernière, force est de
relever que l'on peut déduire d'emblée des règles applicables un certain nombre
de conditions pour admettre la clause d'urgence. Ces conditions sont à tout le
moins au nombre de trois : il faut un événement imprévisible, la réalisation de
la prestation objet du marché doit revêtir une urgence impérieuse et il doit
enfin y avoir un lien de causalité entre cet événement imprévisible et
l'urgence. Cette troisième condition peut être définie négativement en ce sens
que l'urgence ne doit pas être due au fait du pouvoir adjudicateur, ni résulter
de la planification qu'il s'est fixée. Les recourantes ajoutent enfin que seuls
les travaux ou services nécessaires à faire face à l'urgence peuvent être réalisés
sur cette base; cette dernière exigence paraît découler directement du texte de
l'AMP, respectivement des directives européennes, mais on peut également la
déduire des art. 13 al. 1 lit. d OMP et 8 al. 1 lit. d RMP (sur la
jurisprudence des autorités européennes, voir Nicolas Michel, Les marchés
publics dans la jurisprudence européenne, Fribourg 1995, p. 81ss; sur
l'ensemble de la question, v. en outre Christian Bock, Das europäische
Vergaberecht für Bauaufträge, Bâle 1993, p. 295; Hans-Joachim Priess, Das
öffentliche Auftragswesen in der Europäische Union, Cologne, 1994, p. 67;
Gerhard Kunnert, WTO - Vergaberecht, Baden-Baden 1998, p. 248).
On se souvient encore
que la SVIA invoque également une violation de l'art. 5 al. 2 LMI, puisque les
adjudications contestées sont intervenues sans publication préalable du marché;
on a vu qu'en l'espèce deux au moins des trois marchés attribués présentent une
valeur supérieure à 200'000 fr. (taxe à la valeur ajoutée non comprise). Il
s'agit là à l'évidence de marchés publics de grande importance au sens de la
disposition précitée. Cependant, l'adjudication de gré à gré, qui se fonderait
à bon droit sur la clause d'urgence, apparaîtrait conforme aussi bien au régime
de l'AIMP et de la LVMP qu'à celui de la LMI; une telle décision pourrait en
effet se justifier (au regard des art. 5 al. 1 et 3 LMI) si elle est
indispensable à la préservation d'intérêts publics prépondérants (voir à cet
égard art. 3 al. 1 let. b LMI; de tels intérêts publics doivent en effet être présents
dans le cadre de l'art. 8 al. 1 let. d RMP). On peut même se demander si la
règle de l'art. 8 al. 1 lit. d RMP n'est pas plus restrictive que le régime
découlant de la LMI (l'art. 3 al. 2 LMI énumère des intérêts publics qui ne
peuvent sans doute pas tous justifier le recours à la clause d'urgence que
comporte cette disposition). Cela étant, l'on peut ci-après centrer le débat
uniquement sur la règle de l'art. 8 al. 1 let. d RMP, à savoir sur les
conditions d'application de la clause d'urgence.
c) On relève encore
que la question de la licéité de l'application de cette clause présente
certaines analogies avec la question de l'effet suspensif. On notera en effet
que l'octroi de l'effet suspensif, en matière de marchés publics, suppose que
le recours "
paraisse suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou
privé prépondérant ne s'y oppose
". Cette formulation suppose une pesée
d'intérêts, dans le cadre de laquelle l'urgence de la prestation à fournir par
l'adjudicataire joue à l'évidence un rôle important.
Ainsi, la Commission
fédérale de recours en matière de marchés publics (ci-après : CRM) a examiné la
question du refus de l'effet suspensif, demandé par l'entité adjudicatrice en
fonction de l'urgence à passer le marché. Dans un premier cas, relatif à
l'exposition universelle Expo 2000 à Hanovre, elle a jugé que la calendrier
imparti par les organisateurs de ladite exposition n'empêchait pas le recours à
un appel d'offres public, fût-ce avec des délais abrégés (RDAF 1998 I 34, spéc.
41 ss). Dans une autre espèce, la CRM avait à connaître de prestations de
transport d'éléments de ponts flottants, demandées par le Groupement de
l'armement; là encore, l'autorité de recours a considéré que l'effet suspensif
pouvait être accordé, le retard dans l'exécution du mandat n'emportant aucune
conséquence quant à la sécurité des soldats engagés dans des exercices
militaires (RDAF 1998 I 140, spéc. p. 148 s). Dans les deux cas, la CRM a
retenu qu'il incombait au pouvoir adjudicateur de prendre en considération dans
sa planification les nécessités du déroulement des procédures prévues par les
textes, y compris la procédure contentieuse.
d) aa) Pour
l'application de la clause d'urgence, on l'a vu, il faut tout d'abord que
survienne un événement imprévisible. Le commentateur précité de l'AMP donne
comme exemple le cas d'une catastrophe naturelle (Kunnert, op. cit., p. 248).
Dans le cas d'espèce,
l'autorité intimée évoque la concurrence internationale que se livrent les
centres de recherche dans le monde, pour décrocher une position de leader dans
le domaine de la génomique. On sait que ce climat de compétition accrue a surgi
à la suite d'une évolution (voire d'une révolution) technologique très marquée
dans ce domaine, mais le tribunal ignore dans une large mesure la portée de
celle-ci sur le "marché" de la recherche en biologie. En l'état, il
n'est pas certain que la première condition posée ici soit établie à
satisfaction.
bb) L'événement
imprévisible doit en outre être à l'origine d'une situation d'urgence
impérieuse. Dans l'exemple précité de la catastrophe naturelle, celle-ci met en
danger l'ordre public; cela justifie de prendre des mesures exceptionnelles
pour rétablir une situation normale.
Dans le cas d'espèce,
l'autorité intimée ne fait pas valoir d'intérêts publics relevant de la notion
d'ordre public. Elle se borne à indiquer qu'elle a identifié une situation de
concurrence internationale aiguë, que par ailleurs, elle a arrêté une stratégie
pour se positionner sur ce marché, qu'enfin la mise en oeuvre de cette stratégie
devrait intervenir le plus rapidement possible pour être efficace et porter ses
fruits. Indépendamment de l'intérêt public important - et incontestable aux
yeux du tribunal - mis en évidence ici, force est de se demander s'il est
suffisant pour justifier le recours à la clause d'urgence. Il faut en effet
signaler que d'autres centres de recherche dans le monde (universitaires ou
non) sont tenus, à tout le moins s'ils bénéficient de financements publics, par
les règles de l'AMP relatives aux marchés publics. En d'autres termes, on ne
voit pas de motif que l'Université de Lausanne puisse s'affranchir des règles
de l'AMP là où d'autres institutions de recherche étrangères y resteraient
soumises.
cc) L'urgence, on l'a
vu ne doit pas être due au fait du pouvoir adjudicateur, par exemple à son
imprévoyance, ni non plus résulter de la planification qu'il s'est fixé. Dans
le cas d'espèce, le BUD allègue il est vrai que le calendrier de réalisation de
l'animalerie lui a été imposé par le comité tripartite. Cependant, on ne
saurait voir là un événement extérieur, comme l'est une catastrophe naturelle,
par exemple. En effet, le BUD n'est en quelque sorte qu'un organe de mise en
oeuvre des Hautes écoles parties prenantes au projet triangulaire; en d'autres
termes la planification retenue par le comité tripartite reste celle de
l'entité adjudicatrice. Cette dernière se devait dès lors de prendre en compte
la législation sur les marchés publics; elle ne pouvait pas se borner à fixer
un délai de réalisation, pour constater aussitôt que ce dernier n'était pas
compatible avec une procédure d'appel d'offres public.
dd) L'urgence doit
être telle que l'autorité d'adjudication ne serait pas en mesure d'y faire face
si elle procédait par le biais d'un appel d'offres public.
A cet égard, les
parties ont chacune présenté des calendriers (en partie théoriques) à l'appui
de leurs thèses.
Sur ce point, l'on
doit prendre comme hypothèse de départ la situation telle que la connaissait le
BUD au moment où le principe même du recours à la procédure de gré à gré a été
retenu de manière définitive (soit au moment où la ratification attendue du
Conseil d'Etat aurait dû intervenir, à savoir le 3 avril 2000); il faut
cependant réserver le cas d'une erreur (fautive) d'appréciation du BUD
lorsqu'il a arrêté le calendrier de réalisation de cet ouvrage (il peut s'agir
aussi d'un manquement antérieur : on peut, par exemple, reprocher d'une
certaine manière au BUD de ne pas avoir pris en compte suffisamment tôt la
nécessité de respecter la législation sur les marchés publics, cette
problématique ne figurant notamment pas dans la lettre de l'architecte Mathez
du 28 janvier 2000).
Selon l'architecte
Mathez, l'intervention urgente de mandataires était nécessaire essentiellement
dans la perspective de la préparation du dossier nécessaire pour la mise à
l'enquête publique, d'une part, puis pour la demande de crédit au Grand
Conseil, d'autre part. Pour être précis, il s'agissait là de prestations
préparatoires, ne recouvrant pas l'intégralité des services demandés des
bureaux d'ingénieurs intimés. L'architecte Mathez a d'ailleurs admis en
audience qu'il eût été possible d'adjuger séparément ces prestations
préparatoires, puis ultérieurement le mandat relatif au projet d'exécution,
notamment, cela par le biais d'un appel d'offres public. Quant au délai,
l'architecte précité a encore souligné que l'enquête publique avait pu se
dérouler à la date prévue, mais que, au jour de l'audience, celle-ci n'était
pas encore liquidée, le permis de construire n'étant donc pas délivré. De même,
s'agissant du crédit de construction, le Grand Conseil n'avait pas débuté, au
jour de l'audience, l'examen du projet de décret y relatif, lequel n'avait au
demeurant pas été arrêté de manière définitive par le Conseil d'Etat.
En d'autres termes, la
procédure dans son ensemble, telle qu'esquissée par l'architecte Mathez, a
rencontré un certain nombre d'obstacles imprévus, lesquels ont reporté la
réception de l'ouvrage de septembre 2001 à l'été 2002 au plus tôt; les étapes
préalables de l'enquête publique et de la demande de crédit au Grand Conseil
ont également été retardées. On peut dès lors se demander si ces erreurs
d'évaluation ne suffisent pas déjà à invalider les pronostics initiaux du BUD,
qui ne laissaient pas la place à une procédure d'appel d'offres public. On doit
surtout constater que cette dernière procédure n'aurait sans doute que très
faiblement reporté dans le temps la réalisation du projet; il était dès lors
vraisemblablement disproportionné d'y renoncer au profit d'une procédure de gré
à gré. Quoi qu'il en soit, la démonstration de l'impossibilité du recours à une
procédure d'appel d'offres public apparaît en l'état insuffisante.
ee) Le pouvoir
adjudicateur, en présence de circonstances d'urgence exceptionnelles, peut
recourir à la procédure de gré à gré dans la seule mesure nécessaire à rétablir
une situation normale. A cet égard, le BUD a admis qu'il aurait été possible,
compte tenu de l'objectif poursuivi, de n'attribuer des mandats au bureau
intimé que dans la seule mesure nécessaire à la préparation de l'enquête
publique, respectivement de la demande de crédit d'ouvrage auprès du Grand
Conseil (au demeurant, ces prestations-là ont aujourd'hui été exécutées, en
totalité d'ailleurs); l'architecte Mathez a indiqué à cet égard qu'il n'était
pas dans la pratique du BUD de scinder dans le temps ce type de mandat mais
qu'il attribuait bien plutôt l'ensemble du marché, cas échéant sous la
condition résolutoire de l'octroi du crédit par le Grand Conseil.
Cette constatation
suffirait, à elle seule, à l'admission partielle du recours. Ce n'est pas le
lieu ici de remettre en cause la pratique que décrit le BUD; l'on se bornera
simplement à relever à cet égard que cette dernière n'est pas conforme à l'art.
8 al. 1 let. d RMP, dans l'hypothèse de l'application de la clause d'urgence,
celle-ci devant être limitée au strict minimum.
ff) Le tribunal,
prenant en considération l'ensemble des conditions à l'application de la clause
d'urgence, lesquelles sont cumulatives, retient en définitive que l'autorité
intimée a appliqué à tort l'art. 8 al. 1 al. 1 let. d RMP. Elle n'a pas établi
à satisfaction, alors même que la charge de la preuve lui incombe sur ce point,
que certaines de ces exigences étaient remplies (s'agissant en particulier de
l'existence d'un événement imprévisible). Par ailleurs et plus clairement
encore, le tribunal arrive à la conclusion, à l'issue de l'instruction, que
d'autres conditions ne sont pas réalisées; en particulier, l'urgence de la
présente procédure résulte non pas d'éléments extérieurs, telle une catastrophe
naturelle, mais bien plutôt de la planification choisie par les autorités
engagées dans le projet triangulaire; par ailleurs, si l'intérêt public que
présente le projet revêt une importance incontestable, il ne saurait être
considéré comme suffisant pour écarter le principe de la mise en concurrence
des offres pas voie d'appel d'offres public. Ce constat doit conduire à
l'admission des recours.
5.                     L'art. 13 LVMP
distingue deux hypothèses en cas d'admission du recours. Soit le contrat n'est
pas encore conclu et l'autorité de recours peut alors annuler l'adjudication
(voire la réformer; al. 1); soit le contrat est déjà conclu, auquel cas
l'autorité de recours doit se borner à constater le caractère illicite de la
décision. On relèvera que l'AIMP comporte des règles similaires (art. 18).
Dans le cas d'espèce,
l'UPIAV a souligné que l'autorité intimée avait conclu les contrats avec les
trois adjudicataires (ce point de fait sera cependant repris plus bas dans la
mesure utile) avant même la publication des décisions ici en cause, soit bien
évidemment avant l'échéance du délai de recours et, partant, en violation de
l'art. 9 al. 1 LVMP (respectivement 14 al. 1 AIMP). La présente procédure met
ainsi en jeu les relations entre ces deux dispositions (art. 13 et 9 LVMP, 18
et 14 AIMP).
a) La première
question à résoudre est ainsi celle de la portée de l'art. 13 LVMP.
Au demeurant, l'art.
32 LMP soulève des difficultés similaires. Il envisage également l'hypothèse
dans laquelle le contrat a déjà été conclu avec l'adjudicataire et limite dans
ce cas la compétence de la Commission fédérale de recours à la constatation du
caractère illicite de la décision attaquée (al. 2). Cette dernière autorité a
considéré que le contrat conclu par le pouvoir adjudicateur pouvait être
déclaré nul, en relation avec la procédure de passation, notamment s'il était
conclu alors même que l'octroi de l'effet suspensif l'empêchait de le faire
(voir à cet égard Peter Gauch, Zur Nichtigkeit eines verfrüht abgeschlossenen
Beschaffungsvertrages, DC 1998, 119, lequel commente plusieurs arrêts de la
Commission fédérale de recours rendus dans ce sens; (voir également, sur le
même sujet, Evelyne Clerc, Le sort du contrat conclu en violation des règles
sur les marchés publics, PJA 1997, 804ss; même auteur, thèse, p. 581s. à propos
de la règle de l'art. 14 AIMP et les réf. cit.). On notera au surplus que les
deux auteurs précités sont d'avis opposés, l'un excluant pratiquement que la
nullité du contrat puisse résulter d'un vice affectant la procédure de
conclusion, alors que la seconde envisage une telle nullité lorsque l'autorité
viole ces règles de procédure de manière grossière (elle approuve ainsi la
solution retenue par l'autorité fédérale de recours).
On relève toutefois
que le régime retenu tant par l'AIMP que par la loi vaudoise fournissent au
soumissionnaire évincé une protection juridique plus étendue que le droit
fédéral, dans la mesure où l'art. 9 al. 1 LVMP comporte une clause de
"standstill", l'art. 12 al. 2 du même texte autorisant en outre le
juge instructeur à ordonner l'effet suspensif d'office. Dès lors, on pourrait
encore envisager une autre interprétation de l'art. 13 LVMP; elle consisterait
à n'appliquer l'al. 2 - soit à limiter le pouvoir de l'autorité de recours à la
constatation de l'illicéité de l'adjudication - que lorsque le contrat a été
conclu en conformité avec l'art. 9 LVMP. En d'autres termes, une telle
interprétation - qui pourrait être qualifiée de systématique - aurait pour
effet de faire abstraction d'un contrat, certes conclu, mais dont la passation
serait intervenue avant l'échéance du délai de recours.
Il paraît difficile de
trancher entre les deux interprétations qui précèdent. Dans une approche
littérale, l'art. 13 distingue uniquement l'hypothèse dans laquelle le contrat
est conclu de celle où il ne l'est pas encore; cette règle n'ajoute pas que
seul le contrat passé conformément à l'art. 9 LVMP peut être tenu pour conclu
au sens de l'art. 13 al. 2 de la loi (s'agissant de la disposition
comparable de l'art. 32 al. 2 LMP, il semble bien que le législateur ait
intentionnellement voulu s'en tenir à ces deux cas, tels que décrits
explicitement). Cependant, dans le cadre de la LVMP - ainsi que de l'AIMP qui
contient la même réglementation -, le législateur a cherché à étendre le régime
de la protection juridique effective de l'art. 13 al. 1 LVMP et à restreindre
corrélativement la portée de l'al. 2 par le biais de la clause de stanstill de
l'art. 9 LVMP. Il serait dès lors peu compréhensible que le non-respect de
l'art. 9 précité soit dépourvu de sanction pour le pouvoir adjudicateur,
respectivement qu'il ait pour seule conséquence d'entraîner une péjoration de
la situation du soumissionnaire évincé, renvoyé à procéder selon l'art. 13 al.
2 LVMP, puis à agir en dommages-intérêts. Ainsi, suivant une approche
historique, téléologique et systématique, il faut comprendre plutôt l'art. 13
al. 2 LVMP en ce sens qu'il vise le cas du contrat conclu en conformité avec
l'art. 9 de la loi.
On pourrait toutefois
objecter à cette solution qu'elle crée une situation particulièrement délicate
pour le soumissionnaire retenu, qui a conclu un contrat avec le pouvoir
adjudicateur. Elle fait surtout naître une situation juridique peu claire en ce
sens que, même si l'adjudication était annulée, le contrat conclu pourrait
devoir être maintenu néanmoins. Quant à la collectivité publique, elle pourrait
se trouver tenue de poursuivre la procédure d'adjudication - malgré le contrat
conclu -, sauf à invoquer la règle de l'art. 42 RMP, relative à l'interruption
du marché (elle pourrait dès lors se trouver contrainte, à la suite d'une
nouvelle adjudication, régulière cette fois, de conclure un second contrat sur
le même objet). Ces difficultés ne doivent sans doute pas être négligées;
toutefois, elles peuvent surgir également et avec la même ampleur, voire avec
plus d'acuité encore, dans le cadre de l'application de l'art. 41 RMP, soit
dans l'hypothèse d'une révocation d'une adjudication entrée en force. Cela
étant, l'objection qui précède n'apparaît pas de nature à remettre en cause la
solution retenue ci-dessus; cette dernière ne devrait d'ailleurs pas soulever
de nombreux problèmes, dans la mesure où le non-respect de l'art. 9 LVMP par
l'entité adjudicatrice devrait rester rare, au même titre que l'application de
l'art. 41 RMP.
Dans le cas d'espèce,
au demeurant, on peut imaginer que la procédure se poursuive, par exemple, par
un appel d'offres public pour les mandats en question, portant plus spécifiquement
sur les aspects non-réalisés aujourd'hui, soit à tout le moins le projet
d'exécution (ces prestations-là n'ont en effet pas encore été fournies par les
mandataires, ce dans l'attente de l'octroi des crédits nécessaires par le Grand
Conseil).
En définitive, dès
l'instant que les mandats ont été passés avant même que ne coure le délai de
recours, force serait ici de faire abstraction de cette circonstance et partant
de statuer en application de l'art. 13 al. 1 LVMP, le tribunal pouvant ainsi
être amené à annuler les adjudications querellées.
b) Dans le cadre de
l'art. 13 LVMP, le tribunal a également la faculté, à titre préjudiciel,
d'examiner la validité du contrat, cela pour déterminer s'il peut annuler la
décision d'adjudication ou s'il doit au contraire se contenter de constater son
caractère illicite (dans ce sens, voir Peter Gauch, article précité). Or,
Evelyne Clerc considère précisément l'utilisation injustifiée de la procédure
de gré à gré comme un cas patent de décision absolument nulle, conduisant à la
nullité du contrat lui-même (PJA 1997, 811; elle réserve toutefois l'exigence
de proportionnalité d'une telle sanction).
Compte tenu de la
position adoptée plus haut (lettre a ci-dessus), ce point peut rester indécis
(étant précisé que l'opinion d'Evelyne Clerc est combattue par Peter Gauch).
c) De même, il
n'apparaît pas indispensable de s'étendre sur la question de savoir si les
contrats ici en cause sont effectivement venus à chef. On se souvient que l'un
d'entre eux, bien qu'exécuté partiellement, n'a pas encore été transcrit en la
forme écrite, mais cette circonstance ne paraît pas faire obstacle à la
validité d'un tel mandat. De même, les trois contrats apparaissent avoir été
conclus en étant assortis d'une condition résolutoire, liée à l'hypothèse d'un
refus du crédit d'ouvrage par le Grand Conseil. Aucune des parties ne paraît
sérieusement contester un tel mode de faire. On pourrait en revanche hésiter
encore sur la validité du mandat CVSE, à tout le moins, au motif que le BUD
l'aurait signé, sans disposer du pouvoir de représentation nécessaire à cet
égard; cependant, vu l'approche choisie ici, ce problème peut rester indécis,
ce d'autant que l'autorité intimée a finalement produit une ratification
émanant du département.
6.                     Il découle des
considérants qui précèdent que le recours de la SVIA doit être accueilli
partiellement, les décisions d'adjudication relatives aux mandats d'ingénieur
CVSE et d'ingénieur électricien publiées le 10 octobre 2000 étant annulées.
Compte tenu de l'issue de ce pourvoi, le recours formé par l'UPIAV ou plutôt
les conclusions que celle-ci a maintenues deviennent sans objet.
Dans la mesure où la
SVIA l'emporte sur le principe, les frais de la cause seront laissées à la
charge de l'Etat; ce dernier devra en outre (par le débit du Département de la
formation et de la jeunesse) à la SVIA une indemnité à titre de dépens,
celle-ci étant en effet intervenue à la procédure par l'intermédiaire d'un
mandataire professionnel (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                 A. a)  Le recours de la Société Vaudoise des
ingénieurs et des Architectes est admis partiellement.
b) Les décisions d'adjudication publiées le 7
octobre 2000 dans la Feuille des avis officiels, relatives à des mandats
d'ingénieur CVSE et d'ingénieur électricien pour la réalisation d'une
animalerie à Dorigny, sont annulées; la décision du même jour relative à un
mandat d'ingénieur civil est en revanche confirmée.
c) L'Etat de Vaud doit aux recourantes
précitées, solidairement entre elles, un montant de 3'000 (trois mille) francs
à titre de dépens.
B.      Le recours, en tant qu'il émane de Giacomini
& Jolliet Ingénieurs Civils & Associés SA, est rejeté en tant qu'il est
recevable.
II.                     Le recours de
l'Union patronale des ingénieurs et des architectes vaudois, dans la mesure où
il est recevable, est déclaré sans objet.
III.                     Il n'est pas
perçu d'émolument d'arrêt.
Lausanne, le 24 janvier 2001/gz
Le
président :
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.