vd_omni · MPU.2021.0030 · 2021-10-05 · fr

A.________ /SAGENORD, Société Anonyme de Gestion des Eaux du Nord Vaudois, B.________ | Adjudication de travaux de forage et de pose de canalisations d'eau potable. La recourante s’en prend à l’évaluation de son offre aux critères d’adjudication nos 2 (références), 3 (analyse & planning) et 5 (répercussion sur l’environnement). Le critère des références portait sur l'importance et la nature similaire des chantiers, double exigence qui figurait expressément sur le questionnaire de l’annexe Q8; or, aucune des références fournies par la recourante ne répondait à cette double exigence.S'agissant du planning des travaux, non seulement les évaluateurs n’étaient pas tenus de demander des éclaircissements à la recourante mais en outre, ils devaient tenir compte du programme proposé dans son offre, qu'ils ont estimé peu réaliste, dans leur évaluation; les éclaircissements supplémentaires apportés sur ce point par la recourante en audience sont exorbitants à l’offre et n’entrent pas en considération pour son évaluation.Quant au critère environnemental, la recourante n’a pas satisfait aux exigences du maître de l’ouvrage, puisqu’elle n’a pas répondu aux questions posées aux soumissionnaires à l’annexe R16, dans lequel les soumissionnaires devaient fournir des renseignements, notamment sur l’évacuation des matériaux du projet.L'évaluation des offres en présence et l'adjudication du marché à la concurrente de la recourante ne procède donc pas d'un abus du pouvoir d'appréciation. Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.10.2021 MPU.2021.0030

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
5 octobre 2021
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet,
présidente
; M. Guillaume Vianin, juge et M.
Michel Mercier, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Maxime Morard, avocat à Bulle.
Autorité intimée
SAGENORD, Société Anonyme de Gestion
des Eaux du Nord Vaudois SA,
représentée par Me Philippe Reymond, avocat
à Lausanne.
Tiers intéressé
B.________
à ********.
Objet
Adjudication (marchés publics)
Recours A.________ c/ décision de SAGENORD SA du 8 juillet
2021 adjugeant des travaux de forage dirigé pour l'alimentation en eau des
communes de Treycovagnes, Suscévaz et Mathod à B.________
Vu les faits suivants:
A.
Sagenord SA (ci-après: Sagenord) est inscrite au Registre du commerce du
canton de Vaud depuis le 29 octobre 2009; elle a pour but:
"la mise sur
pied d'une plateforme régionale d'échange, d'achat et de fourniture d'eau
potable, aux fins d'assurer les besoins en eau des communes et associations de
communes partenaires de la région d'Yverdon-les-Bains - Grandson, tout en
respectant le principe de redondance du réseau concerné"
. Elle est
détenue par la Commune d'Yverdon-les-Bains à raison de 66 % de son
capital-actions et a pour actionnaires les communes de la région précitée.
Le plan directeur régional de la distribution de l'eau
(PDRDE) du 21 mars 2016 prévoit que Sagenord réalise des travaux de la mesure
PSC3 correspondant à la mise en place d'une conduite reliant le réservoir de
Chamblon, au lieu-dit des Marais, comprenant une connexion transversale au
village de Suscévaz et de Treycovagnes. Le 16 juin 2020, l’Office fédéral de la
consommation (OFCO) a procédé à une inspection des infrastructures des Communes
de Mathod, de Suscévaz et de Treycovagnes, qui font partie du périmètre de Sagenord.
Il a constaté que les réservoirs d'eau potable ne répondaient plus aux normes
actuelles et a imparti à ces trois communes un délai de deux ans pour se
raccorder au réseau de Sagenord et, en conséquence, pour supprimer les
réservoirs actuellement exploités.
B.
Le 12 mars 2021, Sagenord a publié dans le site www.simap.ch et le 19
mars 2021, dans la Feuille des avis officiels, deux appels d’offres en
procédure ouverte ayant trait à l’alimentation en eau des communes de
Treycovagnes, Suscévaz et Mathod, dont l’un, publication n°1185947, a pour
objet:
"Alimentation en eau Forage dirigé"
. Les travaux ont
été estimés à 1'100'000 francs. Le Dossier d’appel d’offres et les documents le
complétant pouvaient être remis aux soumissionnaires entre le 12 mars et 20
avril 2021. Un délai au 22 mars 2021 a été imparti aux soumissionnaires pour
leurs questions écrites. Les offres devaient être déposées le 21 avril 2021, à
12 h 00, à l’adresse du mandataire, C.________, ingénieurs-conseils, à ********.
Ce mandataire venait d’achever l’établissement du projet de raccordement des trois
communes concernées. Ce projet prévoit l'augmentation des capacités
hydrauliques permettant de mettre hors service les réservoirs des communes
précitées.
A teneur du ch. 1 du Dossier d’appel d’offres (DAO),
le soumissionnaire devait posséder la ou les compétences, voire la ou les
formations suivantes pour l'exécution du marché:
"Travaux de génie
civil, forages (pousse-tubes) et appareillages"
.
Aux termes du ch. 3.3 DAO (
Recevabilité
de l'offre):
"
L'adjudicateur
ne prendra en considération que les offres provenant de soumissionnaires suisses
ou invités qui respectent les conditions de participation, à savoir les offres
qui sont arrivées dans le délai imposé, signées et datées, présentées dans la
langue imposée, accompagnées des annexes P et Q dûment complétées, des attestations
demandées, dans la forme et à l'adresse fixées. En cas de doute sur la
recevabilité d'une offre, l'adjudicateur procèdera à une vérification plus
approfondie.
"
Il était prescrit au ch. 3.8 DAO (Langue
officielle de la procédure et pour l'exécution du marché):
"
La
langue officielle acceptée pendant la durée de la procédure, ainsi que pour
l'exécution du marché, pour toute information, documentation, audition et
échanges de courrier, est le français.
"
Le ch. 3.12 DAO excluait les variantes et les offres
financière forfaitaires, ajoutant que celles-ci ne seraient pas prises en
considération pour l'évaluation multicritères.
Le ch. 3.14 DAO indiquait aux soumissionnaires que l'adjudicateur
n'avait pas prévu de diviser le marché en lots et leur prescrivait en conséquence
de fournir une offre pour l'ensemble du marché.
Aux termes du ch. 4.6 DAO (Audition des
soumissionnaires):
"
Aucune audition
n'est envisagée. Toutefois, l'adjudicateur se réserve le droit de poser des
questions à un soumissionnaire dont le dossier possède des informations
douteuses ou imprécises. Le cas échéant, le soumissionnaire ne pourra pas
apporter d'éléments nouveaux ou modifier son offre, au risque de se voir exclu
de la procédure.
"
Les critères d’adjudication suivants ont été retenus
(ch. 4.7 DAO):
Critères
Pondération
1. Prix (série de prix)
40%
2. Références du
soumissionnaire (Q8)
3
15%
3. Analyse
& Planning (cf. art. 630 des CP)
20%
4. Capacité personnel +
Personne clé (Q4)
10%
5. Répercussion sur l’environnement
(R16)
15%
Total
100%
A teneur du ch. 4.8 DAO (E
valuation des offres):
"
L'évaluation
des offres se basera exclusivement sur l'offre déposée, ainsi que sur les
indications fournies par les soumissionnaires et sur les informations demandées
par l'adjudicateur. L'adjudication est attribuée à l'offre économiquement la
plus avantageuse, à savoir après évaluation qualitative et/ou financière de
l'offre, en adéquation avec les attentes de l'adjudicateur sous la forme de
critères d'adjudication.
"
Le barème des notes est de 0 à 5 (ch. 4.9 DAO). La
note peut être précise jusqu'au centième (par exemple: 3,46), notamment pour le
prix. L'adjudicateur n'a pas l'obligation de noter les sous-critères.
La notation du prix s’est faite selon la méthode linéaire
(ch. 4.10 DAO):
"
(…)
- Prix de la meilleure offre : 100%
= note 5 ;
- 200% du prix de la meilleure
offre : note 0 ;
- extrapolation linéaire pour la
notation des prix entre 100% et 200% du meilleur prix.
"
A teneur du ch. 4.12 DAO (
Modifications de l'offre):
«Une offre déposée ne peut pas être modifiée ou
complétée après le délai de dépôt fixé par l'adjudicateur. A l'échéance dudit
délai, un candidat ne peut donc plus corriger ou faire corriger son offre, des
documents ou des informations qu'il aura transmis à l'adjudicateur.»
Les soumissionnaires devaient par ailleurs
remplir et retourner les annexes suivantes: P1 (attestation sur l'honneur), P4
(caractéristiques du soumissionnaire et des éventuels sous-traitants), P6 (engagement
à respecter l'égalité entre hommes et femmes), Q4 (capacité en personnel et
annonce des personnes-clés), Q8 (références du soumissionnaire), R9
(personnes-clés), R15 (annonce des sous-traitants), R16 (Répercussion sur
l'environnement); il leur appartenait en outre de remettre les documents
suivants avec leur offre: cahiers des charges (conditions générales &
particulières), cahier de soumission (SP) y compris fichier SIA451, un planning
intentionnel des travaux, une analyse succincte des travaux (max. 2 pages A4 y compris
esquisses/illustrations), ainsi qu’un extrait du Registre du commerce. Le DAO
était en outre complété par des conditions particulières.
C.
Les offres ont été ouvertes le 21 avril 2021 à 14h00.
Deux offres avaient été déposées dans le délai imparti, celle de A.________ et B.________.
Au terme de l’analyse multicritères, les notes suivantes ont été
attribuées à ces deux offres:
Critère
1
Critère
2
Critère
3
Critère
4
Critère
5
Prix
Références
(annexe Q8)
Analyse
& Planning
Capacité
personnel + personne-clé (annexe Q4+)
Répercussion
sur l’environnement (R16)
Nom
du soumis-sionnaire
Montant
de l’offre
après
vérification (TTC)
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Total des points
Classement
B.________
1'399'140,55
3.53
40
141.25
4.83
15
72.50
4.27
10
42.65
5.00
15
75.00
4.42
20
88.33
419.73
1
A.________
1'081'459.95
5.00
40
200.00
3.83
15
57.50
2.73
10
27.32
5.00
15
75.00
2.00
20
40.00
399.82
2
Dans son rapport du 31
mai 2021, le
groupe d’évaluation a proposé à Sagenord d’adjuger le présent marché à B.________.
Le 8 juillet 2021, Sagenord a informé A.________ de ce que le marché avait été
adjugé à B.________, pour un montant de 1'399'140 fr.55 TTC.
Il est à
relever que le deuxième marché publié par Sagenord SA (travaux de génie civil,
publication n°1177761) a également été attribué à B.________.
D.
Par acte du 26 juillet 2021, A.________
a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP) d’un recours contre la décision de Sagenord d’adjuger le marché
à B.________. Elle conclut principalement à la réforme de cette décision, en ce
sens que le marché lui soit attribué et, subsidiairement, à son annulation et
au renvoi de la cause à l’entité adjudicatrice pour nouvelle décision.
Par avis du 29 juillet 2021, la juge instructrice a
ordonné l’effet suspensif à titre provisoire.
A.________
et
B.________ ont été invitées à se déterminer sur la consultation de leurs offres
respectives; cette dernière s’y est opposée, de sorte que la consultation des
offres concurrentes par les soumissionnaires parties à la procédure n’a pas été
autorisée.
Sagenord a produit le dossier d’appel d’offres; dans
sa réponse, elle propose le rejet du recours, dans la mesure de sa
recevabilité, et la confirmation de la décision attaquée. Elle s’est opposée à
ce que A.________ puisse consulter le dossier d’appel d’offres et a requis la
levée de l’effet suspensif. Elle s’est réservée en outre, pour le cas où
celui-ci était maintenu, d’exiger des sûretés.
Dans le délai prolongé à cet effet, A.________
a répliqué; elle maintient ses conclusions.
Dans sa duplique, Sagenord SA maintient
ses conclusions.
E.
Le Tribunal a tenu audience le 23 septembre 2021. Il a recueilli les
explications des parties et de leurs représentants, soit pour A.________, D.________,
président du conseil d’administration, E.________, directeur technique, F.________,
traductrice, assistés de Me Maxime Morard, avocat; pour Sagenord, G.________,
directeur, assisté d’H.________ et I.________, de C.________, et de Me Philippe
Reymond, avocat; pour B.________, J.________, directeur. A.________ ayant
requis la présence d’un interprète français-allemand, K.________ a également assisté
à l’audience ès qualités.
La consultation du rapport d’évaluation et du
tableau d’analyse multicritères a été autorisée et des copies en ont été remises
à l’issue de l’audience aux représentants de A.________ et à celui de B.________;
ces derniers ont également reçu des copies des annexes Q8 (références).
Le compte-rendu de l’audience a été communiqué aux
parties et celles-ci se sont déterminées sur son contenu.
A.________
s’est également déterminée
sur le fond et a maintenu ses conclusions.
F.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne la qualité pour
recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de protection à
ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal
fédéral en lien avec l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral (LTF; RS 173.110) – étant rappelé que la qualité pour recourir doit être
admise en procédure cantonale de manière au moins aussi large que devant le
Tribunal fédéral (art. 111 al. 1 LTF) –, le soumissionnaire évincé dispose d'un
intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer
le marché en cas d'admission de son recours (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1; TF
2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1).
b) En l’occurrence, l'offre de la recourante a été
classée, au terme de l’évaluation des offres, au deuxième rang, avec un écart
de 19,91 points. A cet égard, la jurisprudence a retenu l'intérêt digne de
protection du soumissionnaire évincé lorsque celui-ci avait été classé au
deuxième rang derrière l'adjudicataire et qu'il aurait, en cas d'admission de son
recours, disposé d'une réelle chance d'obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14
consid. 4.1 p. 27; TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1; 2C_346/2013 du
20 janvier 2014 consid. 1.4.1).
Il convient
par conséquent d'admettre que la recourante est légitimée à recourir.
c)
Pour le
surplus, le recours a été déposé dans les délai et forme prescrits par les art.
10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; BLV
726.01] et 79 LPA-VD. Il convient donc d'entrer en matière.
2.
On rappelle qu’aux termes de son art. 1
er
al. 1 la LMP-VD régit
les marchés publics:
"
a.          du
canton, des communes et des associations intercommunales;
b.            des
autres collectivités, notamment les caisses de pension, assumant des tâches
cantonales ou communales dans la mesure où elles n'ont pas de caractère commercial
ou industriel;
c.            subventionnés
à plus de 50 % du coût total par des fonds des entités définies sous lettres a
et b.
"
a) Cette disposition définit le champ d'application
personnel (ou subjectif) du droit des marchés publics. La notion d'
"autres
collectivités de droit public cantonal ou communal, dans la mesure où elles
n'ont pas un caractère commercial ou industriel"
de l'art. 8 al. 1
let. a de l’accord intercantonal sur les marchés publics (A-IMP; BLV 726.91; dans
le texte allemand:
"Einrichtungen des öffentlichen Rechts auf
kantonaler oder kommunaler Ebene, mit Ausnahme ihrer kommerziellen oder
industriellen Tätigkeiten"
) doit être interprétée à la lumière des
notions d'"organismes publics du niveau des districts et des communes"
et d'"organismes de droit public établis au niveau cantonal n'ayant pas un
caractère commercial ou industriel", au sens respectivement des ch. 3 et 2
de l'annexe 2 AMP (ATF 145 II 49 consid. 4.2 p. 53). Cette définition comporte
trois éléments caractéristiques qui doivent être réalisés cumulativement (ATF
145 II 49 consid. 4.2 p. 54). Le deuxième tiret pose la condition de
l'indépendance juridique. Le fait qu'une entité revêt une forme de droit privé
(p. ex. société anonyme) n'empêche pas de la qualifier d'organisme de droit
public (ATF 145 II 49 consid. 4.3.1 p. 54; 141 II 113 consid. 3.2.1 p. 127 dans
une affaire vaudoise s'agissant de la société anonyme Tridel SA). Le troisième
tiret pose la condition du rapport de dépendance à l'égard des pouvoirs publics
(Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, n. 83) –
"Staatsgebundenheit"
– en envisageant trois critères alternatifs, dont il suffit que l'un soit
réalisé (ATF 145 II 49 consid. 4.2 et 4.3.2 p. 54). Concernant le premier
tiret, il importe que l'organisme exerce effectivement une activité devant
satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général et non pas qu'elle ait
été créée dans ce but (ATF 145 II 49 consid. 4.4.1 p. 55). La condition du but
d'intérêt général est interprétée dans le sens de l'intérêt public et ne se limite
pas aux tâches publiques (ATF 145 II 49 consid. 4.4.2 p. 55; 142 II 369 consid.
3.3.2 p. 374). Quant à la caractéristique que les activités de l'organisme
n'aient pas un caractère industriel ou commercial, il convient d'examiner s'il
existe une situation de concurrence sur des marchés qui fonctionnent, ce qui
s'apprécie à la lumière des buts des marchés publics, sur la base de toutes les
circonstances significatives de fait et de droit. Le mode de fixation des prix
(en fonction de l'offre et de la demande ou, au contraire, selon des critères
définis par les pouvoirs publics) constitue un élément important s'agissant de
déterminer si la concurrence fonctionne. Un autre critère est le point de
savoir si l'organisme supporte lui-même le risque économique lié à son
activité. Tel n'est pas le cas notamment si d'éventuelles pertes sont compensées
par des contributions publiques (et non par des recettes réalisées dans des
conditions de concurrence), ce qui va à l'encontre du caractère commercial. Le
fait que l'organisme puisse faire faillite joue également un rôle (ATF 145 II
49 consid. 4.5 p. 58 ss).
b) En l’occurrence, Sagenord SA est une société
anonyme dont 66% du capital-actions au moins est détenu par une commune. Son
conseil d’administration est composé de syndics et de municipaux des communes
faisant partie de son périmètre d’activité. Dans cette mesure, la situation de Sagenord
est analogue à celle de Tridel SA (cf. à cet égard ATF 141 II 113 consid. 3.2.4
p. 128 s.). La condition de la dépendance à l'égard des pouvoirs publics est
donc réalisée. Quant à l'activité de Sagenord elle est indiscutablement
d'intérêt général, au sens indiqué plus haut (cf. sur ce point, arrêt TF 1C_441/2011
du 9 mars 2012). Au vu de ce qui précède, force est d'admettre que Sagenord
constitue un organisme de droit public au sens de l'art. 8 al. 1 let. a A-IMP
et est ainsi assujettie au droit des marchés publics.
3.
a) En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend
de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal contrôle librement l’application
des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353 consid.
3 p. 363; 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai 2018
consid. 3b). De même, il vérifie librement si les conditions prévues par la loi
pour le prononcé d'une exclusion sont remplies; il respecte toutefois le
pouvoir d'appréciation laissé au pouvoir adjudicateur par les dispositions
régissant l'exclusion (arrêt MPU.2020.0002 du 31 juillet 2020 consid. 2).
b) En revanche, lorsque le droit matériel laisse une
grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en particulier
le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres (cf. ATF
141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas s'immiscer de façon
indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de l'adjudication. Il
ne lui appartient donc pas de substituer sa propre appréciation à celle de
l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public (cf. ATF 143 II 120 consid.
7.2 p. 134 et les arrêts cités; v. ég. TF 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid.
5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit,
tant par l'art. 16 al. 2 de l’accord intercantonal sur les marchés publics, du
25 novembre 1994 (AIMP; BLV 726.91) que par l'art. 98 LPA-VD (cf. ATF 141 II 14
consid. 2.3 in fine p. 25; 140 I 285 consid. 4.1 p. 293). L'autorité judiciaire
ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de
l'adjudicateur, ce qui en pratique peut s'assimiler à un contrôle restreint à
l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les références citées). La
notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur des considérations dénuées de
toute pertinence ou d'une autre manière manifestement insoutenables (ATF 141
III 564 consid. 4.1 p. 566; 125 II 86 consid. 6 p. 98s. avec renvoi à ATF 121 I
225 consid. 4b p. 230).
c) On rappelle par ailleurs qu’en droit des marchés
publics, c’est l’état de fait tel qu’il se présente au moment de la décision
d’adjudication qui est déterminant et non celui qui prévaut lors du jugement
sur un éventuel recours (ATF 143 I 177 consid. 2.5 p. 184 s.).
4.
Selon l’autorité intimée, l’offre de la recourante était irrecevable et aurait
dû être exclue de la procédure, dès l’instant où cette dernière s’est
affranchie des règles prescrites dans le cahier des charges. En audience, elle
a évoqué la possibilité que la Cour puisse prononcer l’exclusion de cette offre.
a) aa) L’art. 32, 1
er
tiret, let. a du
règlement d’application de la LMP-VD, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; BLV 726.01.1)
prescrit qu’une offre peut être exclue notamment lorsque le soumissionnaire ne
satisfait pas ou plus aux critères d'aptitude exigés. On rappelle à cet égard que
l'adjudicateur définit des critères d'aptitude objectifs et les preuves à
apporter pour l'évaluation de l'aptitude des soumissionnaires (art. 24 al. 1
RLMP-VD). Les critères d'aptitude concernent en particulier les capacités
professionnelles, financières, économiques, techniques, organisationnelles et
de gestion environnementale (al. 2).
bb) En outre, aux termes de l’art. 32, 2
ème
tiret, let. a RLMP-VD, une offre peut être exclue lorsqu’elle n'est pas
conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours,
incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou modifications. Les
indications que fournit le soumissionnaire dans son offre doivent être correctes,
complètes et conformes aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent
de l’appel d’offres et des documents annexés, de manière à ce que la décision
d’adjudication puisse être prise en connaissance de cause et dans le respect
des principes de transparence et d’égalité de traitement (arrêts CDAP
MPU.2020.0003 du 24 juillet 2020 consid. 3c; MPU.2019.0012 précité consid. 3a
et les références).
cc) L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la
constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation,
pour autant que l’application des critères d’adjudication reste
"
traçable
"
,
conformément au principe de la transparence (arrêts MPU.2019.0012, déjà cité,
consid. 3a; MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016 consid. 3c; MPU.2015.0026 du 30 juin
2015 consid. 4b). L’exclusion peut même être prononcée par substitution de motifs,
jusque et y compris dans le cours de la procédure de recours dirigé contre la
décision d’adjudication (arrêts précités MPU.2015.0057 consid. 3b;
MPU.2015.0026 consid. 4b; MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 4b et les arrêts
cités, not. GE.2005.0046 du 12 juillet 2005 consid. 2, dans lequel le Tribunal
a laissé ce point indécis: la présentation d’une offre indiquant un prix
variable n’était pas admissible et aurait dû entraîner son exclusion; le
recours devait de toute façon être admis pour un autre motif).
dd) S'il est conforme au but et à la nature de la
procédure de marchés publics que la violation de certaines exigences de forme
par un soumissionnaire puisse entraîner son exclusion du marché, une telle conséquence
ne se justifie pas en présence de n'importe quel vice. Il faut en particulier y
renoncer lorsque celui-ci apparaît de peu de gravité ou ne compromet pas sérieusement
l'objectif recherché par la prescription formelle violée (ATF 145 II 249 consid.
3.3 p. 250/251; 141 II 353 consid. 8.2.1 et les références). L'exclusion de la
procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité;
elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas
déterminants pour la décision d'adjudication (TF 2C_418/2014 du 20 août 2014
consid. 4.2; voir ég. arrêts MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 6a;
MPU.2015.0038 du 5 septembre 2015 consid. 2a). Il est excessivement formaliste
d’exclure une offre de la procédure, en raison de la violation d'une règle
formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (arrêts précités
MPU.2015.0037 consid. 6a et MPU.2015.0038 consid. 2a). Il est admis à cet égard
que l’on ne se trouve pas en présence d’une violation de règles essentielles de
la procédure lorsqu’une évaluation sérieuse de l’offre paraît possible malgré
le vice dont celle-ci est entachée (Poltier, op. cit., n°312, réf. citée). Dès lors,
lorsque le vice dont l’offre est entachée a été guéri par l’adjudicateur, il
appartient à celui-ci de procéder à son évaluation (arrêt MPU.2015.0016 précité
consid. 4b).
b) Selon les explications de l’autorité intimée, l’offre
de la recourante, dont une partie est rédigée en langue allemande, ne respectait
pas les art. 3.3 et 3.8 DAO. Elle rappelle que les dispositions cantonales
d'exécution règlent notamment la forme des publications obligatoires en matière
de marchés publics (art. 8 al. 2 let. a LMP-VD). Or, ces dispositions précisent
que les appels d'offres ou en vue d'une préqualification, les documents de soumission,
cahiers des charges, spécifications techniques, ainsi que les offres sont
rédigés en français (art. 14 RLMP-VD). Citant le projet de nouveau RLMP (art. 16
al. 3), elle fait valoir à cet égard que la recourante n'a pas sollicité de
pouvoir rédiger son offre ou certains documents annexés à celle-ci, dans une
autre langue que le français.
Pour l’autorité intimée, l’offre de
la recourante aurait dû, pour ce motif, être déclarée irrecevable. En outre,
selon ses explications, la recourante n’aurait pas proposé, dans son offre, un
service de traduction, ce qui démontrerait son inaptitude à réaliser le marché.
La recourante rappelle, pour sa part, que, par courriel du 14 avril 2021, elle
a interpellé le mandataire de l’autorité intimée au sujet de la langue de la
procédure et lui a en particulier demandé si l'offre pouvait être déposée en
allemand ou en anglais. Par réponse du même jour, il lui a été confirmé, en
allemand, que l'offre pouvait être traitée dans cette langue; à aucun moment,
il ne lui a été indiqué que ce critère constituerait un motif d'exclusion. Pour
la recourante, se prévaloir, dans de telles conditions, de l'irrecevabilité d'une
offre rédigée en allemand serait empreint de mauvaise foi et traduirait une
attitude contradictoire qui ne saurait être protégée.
aa)
Découlant directement de
l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le droit à la
protection de la bonne foi préserve la confiance légitime que le citoyen met
dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après
des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de
l'administration (ATF 144 II 49 consid. 2.2 p. 52; arrêt TF 2C_667/2018 du 7
mai 2019 consid. 7.1). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision
erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré
un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que
l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes
déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences
et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de
l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore que l'administré se soit
fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des
dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, que la réglementation
n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée et que l'intérêt
à une correcte application du droit ne se révèle pas prépondérant sur la
protection de la confiance (ATF 141 V 530 consid. 6.2 p. 538; 137 II 182
consid. 3.6.2 p. 193; 137 I 69 consid. 2.5.1 p. 72-73; 131 II 627 consid. 6.1; 129
II 361 consid. 7.1 p. 381 et les références; arrêts TF 2C_398/2020 du 5 février
2021 consid. 6.1; 1C_587/2017 du 19 mars 2018 consid. 3.1; 1C_179/2016 du 10
mai 2017 consid. 7.1; CDAP AC.2017.0417 du 23 juillet 2018 consid. 4a).
bb) Comme on l’a vu plus haut, il
ressort du ch. 3.8 DAO que
la langue officielle acceptée
pendant la durée de la procédure était le français et du ch. 3.3 DAO que seules
les offres présentées dans la langue imposée seraient prises en considération.
En l’espèce, l’offre de la recourante s’est écartée de ces prescriptions.
Le programme des travaux, prévus sur 48 jours, est rédigé en allemand et en anglais;
le rapport technique, la description des références, le
curriculum vitae
des personnes-clés, de même que les spécificités des produits proposés pour l’exécution
du marché sont rédigés en allemand.
Cette offre était par
conséquent exposée au risque d’être exclue de la procédure; contrairement à ce
que soutient la recourante, le contenu des documents d’appel d’offres est dénué
de toute ambiguïté sur ce point.
Ceci étant, l
a
recourante a produit le courrier électronique qu’elle a adressé au mandataire
de l’autorité intimée le 14 avril 2021 avant de déposer son offre. Dans ce courriel,
elle a fait part à ce dernier de son intérêt à soumissionner et lui a expressément
demandé si elle pouvait fournir les éléments techniques de son offre en allemand
ou en anglais. Aux termes de la réponse du mandataire (en allemand), du même
jour:
"
Nous vous confirmons volontiers avoir reçu votre
demande concernant la soumission mentionnée ci-dessus.
A
cet
égard, nous tenons à souligner une fois encore que la langue des offres est le
français.
Si vous n'avez pas la possibilité de traduire le
rapport
(ndlr:
technique)
, nous l'évaluerons
dans la version allemande.
"
Comme le soutient la recourante l'autorité adjudicatrice
a dès lors démontré, par sa réponse, qu’elle était encline et apte à traiter
l'offre de la recourante, quand bien même celle-ci s’est écartée des règles de
procédure, puisque ses éléments techniques étaient rédigés dans une autre
langue que le français. Du reste, il ressort des procès-verbaux que non seulement
l’offre de la recourante n’a pas été exclue de la procédure, mais a bien été
évaluée au regard des cinq critères d’adjudication retenus par l’autorité
intimée. Dans ces conditions, force est de retenir que d’exclure à présent cette
offre, pour le seul motif qu’elle ne respecte pas la langue de la procédure constituerait
un comportement contradictoire et interviendrait de façon contraire au principe
de la bonne foi, tel que rappelé plus haut.
c) L’autorité intimée indique en outre que l’offre de
la recourante était irrecevable, dans la mesure où cette dernière n'a pas rempli
les documents relatifs au critère n° 5 concernant la répercussion des travaux
sur l'environnement. Comme on le verra plus loin, l’offre de la recourante est,
à cet égard, incomplète, puisque cette dernière n’a pas répondu aux questions
qui étaient posées aux soumissionnaires à l’annexe R16 que ceux-ci devaient
remplir. Cependant, l’argumentation de l’autorité intimée ne peut être suivie,
puisqu’elle reconnaît elle-même avoir tenu compte de l’information incomplète
de la recourante dans l'évaluation de son offre au critère en question. En
effet, la note de 2, qui sanctionne une offre considérée comme partiellement
suffisante, a été attribuée à l’offre de la recourante. On y reviendra plus
loin. Il n’y a donc pas lieu de suivre l’autorité intimée dans ses explications;
ceci d’autant moins qu’il ressort du procès-verbal d’évaluation, dans lequel les
critères d’aptitude et d’adjudication ont été listés, que les évaluateurs
eux-mêmes ont estimé que l’offre de la recourante était recevable.
5.
La recourante s’en prend à la décision attaquée et invoque tout d’abord une
violation du principe de transparence. Elle se plaint de ce que les critères d’adjudication
aient été rédigés de manière vague par le pouvoir adjudicateur, sans qu'aucun
sous-critère spécifique ne soit précisé dans le cahier des charges. L’autorité
intimée relève, pour sa part, que si la recourante avait des remarques à
formuler au sujet du dossier d'appel d'offres, elle devait les faire valoir
dans un recours dirigé contre ce dernier, ce qu'elle n'a pas fait.
a)  Selon l'art. 10 al. 1 let. a LMP-VD, l'appel
d'offres constitue une décision sujette à recours dans le délai de dix jours à
compter de sa publication (cf. aussi art. 15 al. 1bis let. a A-IMP). En outre,
les principes et les critères énoncés dans l'appel d'offres font généralement
partie intégrante de celui-ci, si bien qu'ils doivent, en vertu du principe de
la bonne foi, être contestés à ce stade de la procédure déjà, sous peine de forclusion
(cf. ATF 125 I 203 consid. 3a p. 205s.; TF 2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid.
2.1; arrêts MPU.2016.0006 du 13 juillet 2016 consid. 3c; MPU.2015 du 20 janvier
2016 consid. 4b et MPU.2015.0007 du 21 mai 2015 consid. 3a). En revanche, des
documents sont encore attaquables avec la décision d'adjudication lorsqu'ils ont
été remis aux soumissionnaires après le délai fixé dans l'avis officiel pour
recourir contre
l'appel d'offres
public (ATF 130
I 241 consid. 4.2 p. 246; 129 I 313 consid. 6.2 p. 322). Il convient cependant
de ne pas se montrer trop strict dans l'application de ce principe et de
réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont
particulièrement évidentes ou manifestes. Ainsi, cette conséquence ne peut être
opposée à une partie que pour les irrégularités qu'elle a effectivement
constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû constater en faisant preuve
de l'attention commandée par les circonstances. Même s'il n'a pas l'obligation
de saisir immédiatement le juge, le soumissionnaire qui constate une
irrégularité dans le déroulement de la procédure d'appel d'offres n'en demeure
pas moins tenu, en principe, de la signaler sans attendre à l'adjudicateur, au
risque d'adopter un comportement contraire aux principes de la bonne foi et de
la sécurité du droit (cf. Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide –
Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln,
in
:
ZBl 104/2003 p. 1 ss, 10). On ne saurait de ce fait exiger que les soumissionnaires
procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents
de l'appel d'offres, ce d'autant que leurs connaissances en ce domaine sont
généralement limitées et le délai pour déposer les offres relativement court (ATF
130 I 241 consid. 4.3 p. 247; MPU.2016.0024 précité consid. 2b).
Or, si le soumissionnaire qui omet de contester
l'appel d'offres – alors qu'il aurait pu et dû le faire – sur un point ne peut
faire valoir le même moyen à l'appui d'un recours contre l'adjudication, il doit
en aller de même de celui qui le conteste, mais par un acte déclaré irrecevable
(arrêt MPU.2017.0006 du 5 décembre 2017 consid. 3b, confirmé par arrêt TF 2C_58/2018
du 29 juin 2018).
b) Selon les explications de la recourante, il appartenait
au pouvoir adjudicateur, en vertu du principe de transparence, d'étayer de
manière complète les composantes des différents critères pour permettre aux
soumissionnaires de déposer un dossier démontrant la satisfaction des éléments
attendus. Elle relève à cet égard que les dispositions contenues dans le cahier
des charges sont d'ordre général et imprécises, dans la mesure où elles ne
permettent pas de saisir les exigences précises de l'adjudicatrice. On rappelle
que le principe de la transparence – ancré aux art. 2 let. b LMP-VD et 13 let.
l RLMP-VD – exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans
l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération
lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier
clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux (ATF 130
I 241 consid. 5.1 p. 248).
En l’occurrence, les critères d’adjudication ont été
publiés; ils ont été repris dans le DAO, qui avait été remis à la recourante et
dont elle disposait pour rédiger son offre. Ces critères ont été complétés par
la liste des annexes que les soumissionnaires devaient remplir et joindre à
leur offre et par les conditions particulières, définies par le mandataire de l’autorité
intimée. La recourante, qui s’en prend à la configuration de l’appel d’offres,
avait à ce moment-là, lorsqu’elle a pris connaissance de ces différents
documents, la faculté de faire valoir ses moyens. Or, elle a déposé son offre
le 20 avril 2021 sans émettre la moindre réserve; à aucun moment, elle n’a recouru
contre l’appel d’offres. Dans ces conditions, au stade de l’adjudication, elle
est forclose à faire valoir ce moyen à l’encontre de la décision attaquée.
6.
Ce point n’a pas été soulevé par la recourante, mais le procès-verbal d’évaluation
des offres fait apparaître que certains critères, notamment les critères nos 2
et 3, dont la notation est critiquée par la recourante, étaient eux-mêmes
divisés en sous-critères.
a) Le principe de la transparence interdit de
modifier de manière essentielle la présentation des critères annoncés après le
dépôt des offres (cf. ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125 II 86 consid. 7c p.
101 et les références citées). Il exige du pouvoir adjudicateur, lorsqu'en sus
des critères il établit concrètement des
sous-critères
qu'il entend privilégier, qu’il communique ceux-ci par avance aux
soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. Ce principe n'exige
cependant pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de
catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que
ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère
principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une
importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un
critère publié (cf. ATF 143 II 553 consid. 7.7 p. 566). De la même manière, une
simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents
critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de
calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la
connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir
d'appréciation (cf. ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125 II 86 consid. 7c p.
101 et les références citées).
b) En l’occurrence, s’agissant tout d’abord du
critère n°2, il était attendu de chaque soumissionnaire qu’il fournisse si
possible trois références en rapport avec le type de marché à exécuter, en termes
de complexité et d'importance, démontrant l'aptitude, les compétences et
l'expérience nécessaires pour le marché à exécuter, achevées depuis moins de 10
ans ou en cours d'exécution mais proche d'être achevées et reflétant le même
type d'organisation exigée pour le marché à exécuter (cf. annexe Q8). Chacune
des références avait le même poids. Le procès-verbal montre que les évaluateurs
ont noté chaque référence pour elle-même au regard des exigences attendues par
le maître de l’ouvrage. La note finale résulte de la moyenne des trois notes attribuée
à chaque référence. Cela n’était pas expressément indiqué dans le DAO; néanmoins,
on retiendra que cette matrice de calcul était inhérente au critère principal
et ressortait implicitement de l’annexe Q8.
Le critère n°3 est subdivisé en deux sous-critères; les
soumissionnaires devaient remettre un planning intentionnel des travaux et une
analyse succincte de ceux-ci. On peut admettre que cette subdivision est inhérente
au critère principal. Il appert en outre que la pondération du premier
sous-critère (planning) était d’un tiers, celle du second (analyse) étant de
deux tiers. La note finale du critère résultait de la moyenne des deux notes.
En revanche, les soumissionnaires ignoraient la façon dont le sous-critère 3.2 (planning
et durée des travaux) serait noté. Or, la notation du planning a été arrêtée
arithmétiquement, en tenant compte des écarts entre la moyenne des candidats et
l’écart en pour-cent au-dessus de cette moyenne permettant au candidat d’obtenir
encore la note maximale, d’une part, et l’écart en pour-cent en dessous de la
moyenne des candidats permettant au candidat d’obtenir encore la note maximale,
d’autre part. Cette méthode s’écarte sans doute de celle préconisée par l’annexe
T4 du Guide romand pour les marchés publics; elle n’a pas été annoncée aux
soumissionnaires. Toutefois, il est ressorti de l’instruction que cette méthode
avait bien été arrêtée avant l’ouverture des offres, de sorte que tout risque ultérieur
de manipulation éventuelle du résultat final peut être écarté.
7.
La recourante s’en prend à l’évaluation de son offre aux critères d’adjudication
nos 2 (références), 3 (analyse & planning) et 5 (répercussion sur l’environnement).
Il ressort de ses explications que l’autorité intimée aurait abusé de son pouvoir
d’appréciation en confirmant les notes que le groupe des évaluateurs a
attribuées à son offre pour ces trois critères.
a) A titre préliminaire, on constate que l’évaluation
est entachée d’une erreur, qui demeure cependant sans conséquence sur le résultat
final. Les évaluateurs n’ont pas tenu compte de la pondération des critères nos
3, 4 et 5, telle qu’elle était annoncée dans le DAO, au ch. 4.7, à savoir 20,
10, respectivement 15%, puisqu’ils ont, dans le tableau multicritères, appliqué
pour ces trois critères une pondération de 10, 15 respectivement 20%. Une évaluation
conforme au ch. 4.7 DAO aurait donné le résultat suivant:
Critère
1
Critère
2
Critère
3
Critère
4
Critère
5
Prix
Références
(annexe Q8)
Analyse
& Planning
Capacité
personnel + personne-clé (annexe Q4+)
Répercussion
sur l’environnement (R16)
Nom
du soumis-sionnaire
Montant
de l’offre
après
vérification (TTC)
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Total des points
Classement
B.________
1'399'140,55
3.53
40
141.25
4.83
15
72.50
4.27
20
85.40
5.00
10
50.00
4.42
15
66.30
415.45
1
A.________
1'081'459.95
5.00
40
200.00
3.83
15
57.50
2.73
20
54.60
5.00
10
50.00
2.00
15
30.00
392.10
2
Par
comparaison il appert
que, si le total des points de l’adjudicataire devait
être revu à la baisse par rapport à la décision attaquée, l’écart entre les deux
offres se creuserait, passant de 19,91 à 22,35 points. Cette erreur, dont la
recourante ne dit mot, ne prête donc pas à conséquence et n’entraîne pas l’annulation
de la décision attaquée.
b) La recourante s'en prend à la note de 3.83 qui a été
attribuée à son offre au  critère n°2 (référence du soumissionnaire). Les
références de la recourante ont été jugées un peu plus que suffisantes, quand
bien même elle prétend avoir démontré, par le formulaire Q8, avoir d'ores et
déjà réalisé par le passé des travaux de l'envergure de ceux soumis à l'appel
d'offres.
aa) La recourante a cité dans l’annexe Q8 trois
références de forage horizontal (
"Horizontalspülbohrungen"
) à
l’appui de son offre. La première concerne ********; elle a trait à des travaux
dirigés de lignes ********, à ********. Selon ses explications, ce chantier aurait
présenté des difficultés particulières en raison de l'inaccessibilité du
terrain et de la proximité parallèle de l'autoroute et de la route principale; le
rayon de forage était extrêmement étroit et la roche fissurée. Les évaluateurs
ont cependant estimé que ces travaux, qui portaient sur une ligne électrique, ne
correspondaient pas, par leur nature, au présent marché de forage d'une canalisation.
Les deux autres références concernent les communautés régionales de ******** et
********; il s’agit de travaux de forage dirigé pour l'approvisionnement en eau.
Selon la recourante, le premier projet aurait présenté des difficultés en
termes d'accessibilité vu le terrain accidenté et de réalisation vu la
tendresse de la roche; la réalisation du deuxième projet constituait, toujours
selon la recourante, un défi puisque la texture du sol était grossière et le
terrain d'intervention, exposé à des dangers d'éruption, ne présentait que très
peu de couverture. En outre, de nombreux câbles rendaient les opérations
difficiles, tout comme la proximité de la zone ferroviaire CFF et de la route
cantonale. Les évaluateurs ont cependant estimé que ces deux marchés, de 0,57
respectivement 0,50 millions de francs, étaient d'une valeur économique
nettement inférieure à celle du marché du litige. L’autorité intimée indique que
le critère annoncé, retenu pour l'évaluation, portait sur l'importance et la nature
similaire des chantiers. Cette double exigence figurait expressément sur le
questionnaire de l’annexe Q8. Or, elle constate qu’aucune des références
fournies par la recourante ne répondait à cette double exigence. Au final, les
trois références ont ainsi reçu des notes de 4, 4, respectivement 3,50, d’où
une note finale de 3,83 pour la recourante.
bb) Dans sa réplique, la recourante considère qu’aucune
raison ne commandait aux évaluateurs de mieux noter les références de l’adjudicataire
que les siennes. On relève, par comparaison, que l’adjudicataire a fourni, elle
aussi, trois références. La première concerne la réalisation d’un forage pour
la déviation d’un réseau d’eau à ********, pour le compte des ********; ce marché
portait sur un montant de 1,9 millions de francs. La deuxième a trait à la
réalisation d’un forage dirigé et de fouilles de raccordement pour la nouvelle
conduite d’eau potable des communes de ******** et ********; ce marché portait
sur un montant de 0,85 millions de francs. La troisième concerne des travaux de
forage dirigé sous les voies CFF, l’A9, la route cantonale et le gazoduc, dans
les communes de ******** et ********; ce marché portait sur un montant de 0,8
millions de francs. On peut admettre sans arbitraire que les deux premières références
répondent à la double exigence de l’importance et de la nature similaire des
chantiers; cette double exigence ne paraît en revanche pas complètement remplie
pour la troisième. Au final, ces trois références ont reçu des notes de 5, 5, respectivement
4,50, d’où une note finale de 4,83 pour l’adjudicataire.
Dans ses dernières écritures, la recourante reproche
à l’autorité intimée de ne pas avoir tenu compte du fait qu’elle s’était
prévalu, s’agissant de la référence ayant trait à la communauté régionale de ********,
d’un marché portant sur la construction d’une conduite en fonte, au contraire
de l’adjudicataire dont les références portent uniquement sur des conduites en
polyéthylènes (PE). Cette explication n’est guère de nature à modifier l’appréciation
de l’autorité intimée; il ressort en effet des conditions particulières de l’appel
d’offres que sur les huit conduites prévues dans le présent marché, deux seront
en fonte (soit 2'100m de conduites) et six en PE (2’900m de conduites). Quant
au diamètre de la conduite posée par la recourante à ********, il est de 600mm,
soit un diamètre de toute façon supérieur à celui des conduites à poser dans
les trois tronçons du présent marché (cf. Rapport projet d’ouvrage/Mesure C3,
p. 8). Sur ce point également, les références de l’adjudicataire paraissent
plus pertinentes que celles fournies par la recourante.
cc) Il résulte de ce qui précède que cette notation
repose sur une appréciation objective et n’est en aucun cas constitutive d’un
abus, par le pouvoir adjudicateur, de son pouvoir d’appréciation.
c) La recourante conteste la note de 2.73 attribuée
à son offre pour le critère n° 3 (analyse du mandat et planning). Pour ce critère,
les soumissionnaires devaient remettre un planning intentionnel des travaux et
une analyse succincte de ceux-ci sur deux pages A4 au maximum. Au surplus, ils étaient
invités à se référer au ch. 630 des conditions particulières du DAO, dont le
contenu est le suivant:
"
(…)
630 Termes, délais
Dates principales probables:
Début de construction :    Juin 2021
Fin de construction * :      A convenir avec le
mandataire
* L'entrepreneur est
libre de proposer un planning avec des attaques sur plusieurs fronts simultanés
.
Planning
Le début des travaux est fixé sous réserve de
décisions de l'autorité compétente et de l'autorisation de construire.
Le morcellement du chantier par étapes et
sous-étapes et les conséquences y relatives ne donneront lieu à aucune
plus-value. L'entreprise doit en tenir compte dans le calcul des prix unitaires
ou dans l'installation de chantier de la série de prix.
En cas de retard sur le programme, le MO pourra
demander, sans aucune plus-value, des équipes et engins supplémentaires, ainsi
que toutes mesures propres à activer les travaux, afin de respecter les délais
impartis.
L'entrepreneur ne pourra, en aucun cas,
suspendre le travail, même temporairement, sans entente préalable avec le MO ou
son représentant.
Etant donné les contraintes existantes pour
l'exécution des travaux, la DT se réserve le droit et la possibilité, selon les
nécessités, de modifier l'ordonnancement des travaux, afin de terminer une
partie de l'ouvrage avant d'entreprendre le tronçon suivant.
De manière générale, les modifications du
programme ne provoquant pas d'arrêt du chantier ne donneront pas droit à une indemnité
particulière.
Cependant, l'entrepreneur peut proposer à la DT
une organisation différente, si celle-ci va dans le sens d'une amélioration du
planning ou de la qualité.
Le fractionnement des travaux par étapes et
sous-étapes, prévu par le programme ou ultérieurement ordonné par la DT, ne
donnera lieu à aucune plus-value ni revendication.
En sus, avant de
démarrer les travaux, l'entrepreneur doit s'assurer sur place de l'exactitude
des indications qui lui ont été remises, notamment des cotes figurant sur les
plans. Il lui incombe également de signaler sans délai à la direction des
travaux toute erreur qu'il pourrait constater dans les instructions reçues
susceptible de compromettre la bonne exécution des travaux.
(…)
"
La recourante a reçu la note de 2,60 pour son
planning contre 3,90 à l’adjudicataire. Pour l’analyse, l’adjudicataire a reçu
la note de 5 contre 3 pour la recourante. Au final, les deux concurrents ont
obtenu des notes de 4.27 respectivement 2.73. La recourante critique cette évaluation
et prétend qu’une note minimale de 3.5, voire 3, aurait dû lui être attribuée pour
ce critère.
aa) S’agissant du sous-critère 3.2, la recourante a
produit un planning des travaux projetés sur une période de 48 jours, ainsi qu’un
rapport technique. Ces documents sont rédigés en allemand. Les évaluateurs ont tenu
compte dans leur notation de plusieurs éléments qui ont conduit à la
dépréciation de l’offre de la recourante. Les évaluateurs ont, pour l’essentiel,
estimé que le programme des travaux prévus, 48 jours, était extrêmement court
au regard de l’estimation faite sur ce point par le mandataire de l’autorité
intimée, 80 jours. Pour ce dernier, la durée des travaux a été sous-estimée par
la recourante. Il s’est dit conforté dans son estimation initiale par le fait
que l’adjudicataire a proposé un programme de travaux sur 79 jours. La notation
du planning a été arrêtée arithmétiquement, en tenant compte des écarts entre
la moyenne des candidats (64 jours), la durée des travaux proposée par l'adjudicataire
(79 jours) et la durée indiquée par la recourante (48 jours). Tous ces éléments
ont conduit les évaluateurs à attribuer à l’offre de la recourante la note de 2,60
pour son planning contre 3,90 à l’adjudicataire.
Selon les explications de la recourante, si l’autorité
intimée devait douter du caractère réaliste du programme des travaux, il lui appartenait,
selon l'art. 34 RLMP-VD, d'obtenir de sa part des éclaircissements sur ce point.
Toujours selon la recourante, l’autorité intimée ne pouvait en revanche pas,
sans interpellation préalable, abaisser sa note au seul motif qu'elle ne tenait
pas pour fondées ses déclarations. Le grief de la recourante tombe à faux. On rappelle
à cet égard que l
’offre est intangible (cf. art. 29 al. 3 RLMP-VD),
ce qui signifie qu'une offre ne doit en principe s'apprécier que sur la seule
base du dossier remis (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 p. 374 et les références
citées). C’est seulement lorsqu’une offre apparaît peu claire que, dans une
telle hypothèse, le pouvoir adjudicateur est autorisé à demander des
explications aux soumissionnaires (Poltier, op. cit., n°314). Il est également
admis que l'adjudicateur puisse corriger les erreurs évidentes de calcul et
d'écriture, conformément à l'art. 33 al. 2 RLMP-VD,
notamment après avoir demandé des explications au
soumissionnaire, en application de l'art. 34 al. 1 RLMP-VD
. Ces corrections,
tout comme la clarification, ne sauraient cependant aboutir à une modification
de l'offre (cf. arrêt MPU.2020.0011 du 20 juillet 2020 consid. 3a et réf.
citées). Par conséquent, non seulement les évaluateurs n’étaient pas tenus de
demander des éclaircissements à la recourante sur son programme mais en outre,
ils devaient tenir compte du planning des travaux sur 48 jours proposé dans son
offre dans leur évaluation.
En audience, le représentant de la recourante a
expliqué qu’il disposait d’une calculation interne lui permettant de déterminer
la durée des travaux au regard de son expérience personnelle, qui s’étend sur
une période de vingt ans, de même que leurs coûts. Il en résulte que, sur les
48 jours annoncés dans son programme, la recourante a compté 10-12 jours pour
l’installation du chantier et 12 jours pour le forage pilote; elle s’est
référée à cet égard au chantier des ********, à ********, qu’elle a du reste cité
dans ses références (cf. supra, b). Selon elle, le programme de 48 jours est
parfaitement réaliste. La recourante a sans doute joint à son offre le
programme des travaux, mais sans décrire la calculation retenue; son représentant
s’est justifié sur ce point en expliquant qu’il n’avait pas été demandé aux
soumissionnaires de détailler leurs calculs. En audience, le représentant de la
recourante a ajouté sur ce point que cette dernière disposait d’un matériel
spécifique, à savoir des machines pesant 110 tonnes et des plaques d’acier, qui
rendrait les prestations de l’entreprise plus efficientes. La recourante n’a cependant
pas fourni cette information dans son offre, ce que son représentant a du reste
admis en audience, invoquant à cet égard le secret des affaires. L’autorité
intimée demeurant dans l’ignorance de ce qui précède, la recourante ne saurait,
par conséquent, se plaindre de ce qu’il n’ait pas été tenu compte de ces
différents éléments dans l’évaluation de son offre.
Les éclaircissements
supplémentaires apportés en audience sont à cet égard exorbitants à l’offre et
n’entrent pas en considération pour son évaluation, dès lors que, comme on l’a
dit plus haut, seul
l’état de fait tel qu’il se présente au moment de la
décision d’adjudication est déterminant
.
bb) Au sous-critère 3.1, l’analyse de l’adjudicataire
a été jugée très détaillée, claire et précise avec des suggestions; la note de
5 a été attribuée à son offre. La recourante a reçu, pour sa part, la note de 3.
Il est tout d’abord apparu que cette dernière n'avait,
à l’inverse de l’adjudicataire, pas fourni d'organigramme de chantier; l’autorité
intimée estime que ce manquement est important, dès lors que la planification
en force de travail est un des critères de réussite et d'efficacité d'un
projet. La recourante objecte que cette exigence ne ressortait pas de l’appel d’offres.
Les évaluateurs ont en outre constaté que l'analyse des travaux fournie par la recourante
était bonne, mais plutôt succincte. Elle consiste en un «Bauprogramm» tenant
sur un diagramme de six lignes. Par ailleurs, cette analyse n'a pas été rédigée
en français, ni traduite d'allemand en français. Pour l’autorité intimée, cet
élément est important sous l'angle de l'organisation du soumissionnaire; elle
fait valoir à cet égard que la maîtrise de la langue, la lecture des documents,
le suivi des instructions de la direction de chantier, sont des facteurs essentiels
sur un chantier, en particulier lors de travaux spéciaux qui sont coordonnés avec
un ouvrage global. La recourante
relève sur ce point qu'il n'a
pas été requis des soumissionnaires de produire les annexes R5 à R12 relatives
à l'organisation pour l'exécution du marché. Pour elle, il appartenait à l'autorité
intimée de solliciter expressément des informations plus étayées dans le dossier
d'appel d'offres. En outre, elle a rappelé avoir indiqué à l’autorité intimée,
dans son courriel du 10 mai 2021, qu’elle disposait en tout temps sur le
chantier du personnel parlant le français et que sa propre traductrice participerait
aux réunions de chantier.
De ce qui précède, il apparaît que l’offre
de la recourante répond sans doute aux attentes du maître de l’ouvrage, mais sans
pouvoir se prévaloir d’un avantage particulier par rapport à celle de sa concurrente.
En effet, on relève, par comparaison, que l’adjudicataire a fourni une analyse
détaillée, contenant des informations beaucoup plus complètes que celles
fournies par la recourante, contenant par ailleurs des suggestions de
réalisation, ce que les évaluateurs ont constaté dans leur rapport
.
cc) Au vu de ce qui précède, la notation de ce
critère repose sur une appréciation objective et n’est pas constitutive d’un
abus par le pouvoir adjudicateur de son pouvoir d’appréciation.
d) La recourante soutient que l'attribution d'une
note de 2 pour le critère n°5 (répercussion sur l'environnement) est totalement
dépourvue d'objectivité et abusive. Les soumissionnaires devaient remplir et
joindre à leur offre l’annexe R16.
aa) Dans ce document, il appartenait aux soumissionnaires
d’indiquer le nom, le lieu et la distance (en km) des décharges prévues pour l’évacuation
des matériaux du projet, des fournisseurs prévus pour l’apport des graves,
graviers et sables, du fournisseur central prévu pour l’apport des enrobés
bitumineux. En outre, il leur a été demandé de décrire les qualités et avantages
respectifs de ces trois produits, tout ceci sur une page A4 recto au maximum. L’annexe
R16 était en lien avec le ch. 820 des conditions particulières de l’appel d’offres,
aux termes duquel:
"
(…)
820 Travaux de remise en état
Objectifs de la remise en état
L'objectif de la remise en état consiste, au
sein du périmètre de remise en état, au-dessus du niveau de la nappe
phréatique, à savoir qu'aucune matière étrangère à l'environnement, quelle
qu'elle soit, n'encombre le site.
L'excavation permettant la mise au jour des
parties souterraines de bâtiment doit à nouveau être comblée/remplie couche par
couche (couches d'env. 50 cm) au moyen d'une lourde compression dans les fouilles
apparues et consolider de manière professionnelle (par couche ; valeur ME = 50
MN/m
2
). Les matériaux de remplissage doivent être des matériaux
d'excavation (sol naturel) "propres" et bien compressibles. Voir
aussi pos. 560.
Les matériaux de démolition doivent être
conditionnés de manière à protéger l'environnement, évacués de façon
professionnelle et éliminés par un recyclage du plus haut degré possible,
conformément à la loi en vigueur.
Méthodes de remise en état et technique de
construction
En principe, la méthode de remise en état est
au choix du soumissionnaire. Elle doit toutefois être documentée dans le
programme des échéances et dans l'analyse d'ordre.
L'offre de place pour le dépôt intermédiaire
des décharges d'excavation provenant de la mise au jour des parties de bâtiment
et d'installation souterraines est très limitée.
Charges relatives à la gestion des matériaux
En principe, après la remise en état ou la
démolition, l'intégralité des matériaux "étrangers" provenant des
remises en état appartient à l'entrepreneur, à l'exclusion des matériaux
d'excavation creusé sur place.
Avant la mise en œuvre des travaux de remise en
état, le soumissionnaire exécutant doit documenter le flux des matériaux
jusqu'à la réception finale conformément à la directive cantonale sur la
gestion des eaux et déchets de chantier (DCPE 872 de juin 2001) et le faire
approuver par la direction des travaux.
Après l'achèvement
des travaux de remise en état, l'entrepreneur doit documenter l'intégralité des
flux de matériaux et d'éliminations des déchets au moyen des justificatifs
aussi bien qualitatifs que quantitatifs d'élimination des déchets à l'attention
de la direction des travaux/Maître de l'ouvrage (actes finaux).
(…)
"
Dans l’annexe R16 jointe à son offre, l’adjudicataire
a indiqué ********, ******** et ********km aux produits 1 et 2, ********, ********,
******** km au produit 3. Elle a fourni une description détaillée de ces trois
produits, ajoutant la gestion des boues générées par le forage, qui ne lui
paraissait pas traitée par l’appel d’offres et pour laquelle elle a fourni une
solution de recyclage sur le site. Une note de 4.42 a été attribuée à son
offre. Pour sa part, la recourante n’a pas fourni les indications requises à l’annexe
R16. A la question du descriptif, elle a répondu de la façon suivante:
"
(…)
1.            Descriptif, qualités et avantages du produit
n°1 ?
Wir müssen nur den anfallenden und
überschüssigen Bohrschlamm entsorgen. Dies wird durch unseren Subunternehmer ********
aus ******** in einer nahegelegenen Deponie entsorgt. Es gibt keine weiteren
Materialien welche entsorgt werden müssen.
(
Nous avons seulement à
éliminer la boue de forage résultante et excédentaire.
Ceci
est éliminé par notre sous-traitant ********, à ******** dans une décharge
voisine.
Il n'y a pas d'autres matériaux à éliminer.)
2.            Descriptif, qualités et
avantages du produit n°2 ?
Wir benötigen für die ausgeschriebenen
Arbeiten keinen Kies und keinen Sand.
(
Nous n'avons pas besoin de
gravier ou de sable pour les travaux annoncés.)
3.            Descriptif, qualités et avantages du produit
n°3 ?
Wir benötigen für die ausgeschriebenen
Arbeiten keinen Asphalt.
(
Nous n'avons pas besoin
d'asphalte pour les travaux annoncés).
"
Au final, une note de 2 a été attribuée à l’offre de
la recourante pour ce critère. L’autorité intimée justifie cette note du fait
que la recourante n'a fourni aucune réponse concernant le lieu et la distance
des décharges qui seraient utilisées, démontrant qu'elle n'a pas suffisamment
analysé le marché pour pouvoir répondre aux exigences environnementales,
comportant notamment la réduction de la distance de transport des matériaux à
évacuer, suite au forage.
bb) La recourante critique cette notation, qu’elle
estime arbitraire. Dans sa réplique, elle explique avoir eu connaissance de la
qualité des sols, dans la mesure où un rapport géologique a été joint au
dossier d'appel d'offres et que sa soumission a tenu compte de ce fait. Il
ressort de ses explications qu’elle n’avait pas à renseigner l’autorité intimée
s'agissant des graves, graviers, sables et enrobés bitumeux, puisqu’elle n’a
pas prévu d’en utiliser. La recourante admet cependant qu’on puisse lui reprocher
de ne pas avoir indiqué avec précision où se situe la décharge auprès de
laquelle elle entend évacuer les matériaux. En effet, elle a simplement indiqué
que son
sous-traitant, une entreprise de ********,
évacuerait ceux-ci dans une décharge voisine, sans autre précision.
En audience, le représentant de la recourante a rappelé que
cette dernière disposait d’installations de recyclage, ce qui ressortirait,
selon elle, des références qu’elle a fournies; lors du forage, 80% des résidus
est restitué dans ses installations et peut être réutilisé. Il en ressort que la
recourante tend à recycler le plus de résidus possibles sur le chantier, pour
évacuer le solde (boue de forage, bentonite) dans une décharge spéciale. Son
représentant a en outre expliqué que ces résidus seraient évacués par le
sous-traitant Landolt, à Langenthal, tout en admettant qu’il ignorait où était
située
la décharge dans laquelle cette dernière
entreprise évacuerait le matériau; il a ajouté sur ce point que c’est seulement
après, à réception de la feuille de transport, que la recourante apprenait où
le matériau évacué avait été entreposé. On relèvera donc que la recourante n’a pas
satisfait aux exigences du maître de l’ouvrage, puisqu’elle n’a pas répondu aux
questions posées aux soumissionnaires à l’annexe R16.
cc) Un autre élément a également
été mis en avant par l’autorité intimée pour justifier la décote de l’offre de
la recourante. Elle rappelle qu’à l’annexe R16, en lien avec le ch. 820 des
conditions particulières, il était exigé des soumissionnaires d’indiquer
également la quantité des enrobés pour la remise en état des lieux. En outre, elle
rappelle qu’une quantité importante de sable devait être fournie pour enrober
la conduite. Or, force est de constater que la recourante n’a pas répondu à ces
questions dans l’annexe R16, ce qui pose la question de sa compréhension de ce
qui était attendu à ce critère. Ainsi qu’on l’a vu plus haut, son offre,
incomplète, aurait pu être exclue de la procédure, vu l’art.
32, 2
ème
tiret, let. a RLMP-VD. Les évaluateurs ont néanmoins estimé qu’en dépit du vice
dont elle est entachée, cette offre était recevable. Toutefois, au vu de la
réponse lacunaire et incomplète fournie par la recourante au critère n°5, lui
attribuer la note de 2, qui sanctionne une offre dont le contenu ne répond que
partiellement aux attentes du maître de l’ouvrage, ne relève certainement pas d’un
abus de l’autorité intimée de son pouvoir d’appréciation.
1.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Au vu du sort du recours, les frais de justice,
y compris l’indemnité d’interprète, seront mis à la charge de la recourante
(cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Pour les mêmes raisons, des dépens seront
alloués à l’autorité intimée, qui obtient gain de cause avec l’assistance d’un
avocat; ces dépens seront mis à la charge de la recourante (cf. art. 55 al. 1,
91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de Sagenord SA, du 8 juillet 2021, est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 10'000 (dix mille) francs, sont mis à la charge
de A.________.
IV.
A.________ versera à Sagenord SA une indemnité de 2'000 (deux mille)
francs, à titre de dépens.
Lausanne, le 5 octobre 2021
La
présidente:                                                                                          Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles
soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.