vd_omni · GE.2010.0015 · 2010-08-25 · fr

X.________ SA/Service de l'emploi | Frais de contrôle mis à charge de l'employeuse par le SDE. Recours partiellement admis. En l'occurrence, des infractions ont été relevées lors du contrôle de l'entreprise, ce qui justifie, dans le principe, que les frais soient mis à charge de la contrevenante. Toutefois, le SDE ne parvient pas à rendre vraisemblable que le décompte de frais figurant au dossier corresponde au travail réellement effectué. En particulier, le décompte est trop sommaire et ne permet pas de voir en quoi l'instruction du dossier aurait nécessité les 18 heures de travail qui y figurent. Ce poste du décompte doit donc être diminué de moitié pour revêtir un caractère proportionné.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 25.08.2010 GE.2010.0015

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 25 août 2010
Composition
M. Pascal Langone,
président
; M. Jean-Claude Favre et
M. Antoine Thélin, assesseurs ; M.
Grégoire Ventura, greffier
Recourante
X.________ SA,
à 1********, représentée par Me Alain SAUTEUR, avocat à Lausanne,
autorité intimée
Service de
l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs,
Lausanne Adm cant VD,
Objet
Frais de contrôle
Recours X.________ SA c/ décision du
Service de l'emploi du 7 décembre 2009 (facturation des frais de contrôle)
Vu les faits suivants
A.                X.________ SA est une
société anonyme, inscrite le 25 novembre 2004 au registre du commerce, dont le
siège se situe à 1********. Son but est la reliure industrielle d'imprimés.
Par décision du 20 octobre 2008
entrée en force suite à un retrait de recours interjeté auprès de la Cour de
droit administratif et de droit public du Tribunal cantonal (CDAP, cf. affaire PE.2008.0429),
le Service de l’emploi (ci-après le SDE) a interdit à X.________ SA d’engager
des travailleurs étrangers pour une durée de douze mois au motif que, suite à
un contrôle de cette société, il s’était avéré que celle-ci avait employé plus
de quarante ressortissants étrangers sans autorisations de séjour et de travail
valables, dont Y.________, une ressortissante serbe née le ********.
Le 19 mai 2009, des inspecteurs du
SDE ont effectué un nouveau contrôle au siège de la société des conditions de
travail des employés. Sur requête du SDE, X.________ SA a transmis au SDE plusieurs
documents dont des copies des fiches de paie de janvier à mai 2009 ainsi que de
la déclaration 2008 à la caisse de compensation des salaires versés par
l’employeur à son personnel (ci-après, le récapitulatif nominatif AVS 2008).
Le 9 octobre 2009, le SDE a fait
valoir qu’il ressortait du contrôle précité et des pièces récoltées à la suite
de celui-ci, que X.________ SA n’avait pas respecté les prescriptions d’annonce
et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers
et de l’imposition à la source. En particulier, le SDE a relevé que, selon le
récapitulatif nominatif AVS 2008, Y.________ avait reçu son salaire jusqu’au 31
décembre 2008. Le Service en a déduit que cette dernière avait travaillé
jusqu’en fin d’année 2008, soit après la décision du SDE du 20 octobre 2008
sanctionnant X.________ SA pour avoir, précisément, engagé des personnes au
noir. Le SDE a également relevé qu’aucune retenue AVS n’avait été effectuée sur
le salaire de février 2009 d’un employé et que s’agissant de neuf personnes,
aucun prélèvement LPP n’avait été effectué. Enfin, trois personnes ne s’étaient
pas acquittées de l’impôt à la source alors qu’elles auraient dû y être
soumises.
Le 22 octobre 2009, X.________ SA a
fait valoir que Y.________ avait reçu son salaire jusqu’en décembre 2008, malgré
le fait qu’elle n’avait plus travaillé suite à la décision du 20 octobre 2008,
ceci pour des raisons tenant au respect des obligations contractuelles de la
société. Cette dernière a en revanche admis ne pas avoir effectué, par erreur,
la retenue AVS sur le salaire de février 2009 d’un employé. S’agissant des
cotisations LPP et de la retenue à la source, la société a également admis
avoir avait commis quelques erreurs puis avoir corrigé celles-ci en procédant à
l’annonce rétroactive des travailleurs concernés aux autorités compétentes.
Le SDE, dans son rapport du 7
décembre 2009, a confirmé que selon son appréciation des preuves, Y.________
avait bel et bien travaillé illégalement jusqu’à la fin de l’année 2008. Par
ailleurs, il a répété que des prélèvements en matière d’assurances sociales n’avaient
pas été dûment effectués à l’égard d’une dizaine d’employés et que l’impôt à la
source n’avait pas été prélevé pour deux travailleurs.
Se basant sur le fait que Y.________
avait, selon sa conviction, travaillé après la décision du SDE du 20 octobre
2008 sanctionnant X.________ SA, le SDE a, par décision du 7 décembre 2009,
prononcé, pour une durée de douze mois, le rejet de toute demande d’admission
de travailleurs étrangers formulée par X.________ SA. Cette décision a fait l’objet
d’un recours qui a été tranché dans un arrêt daté de ce jour (PE.2010.0033).
Cet arrêt confirme la sanction prononcée par le SDE dans son principe mais la
réduit à trois mois.
B.                Par décision du 7
décembre 2009, le SDE a facturé à X.________ SA les frais du contrôle effectué
le 19 mai 2009 qui s’élèvent à 3’400 fr. pour 34 heures de travail (tarif
horaire de 100 fr.), en expliquant que X.________ SA n’avait pas respecté ses
obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des
étrangers, des assurances sociales, et de l’imposition à la source, et que dans
cette mesure, il se justifiait de mettre à charge de l’employeur contrevenant
les frais dudit contrôle. Le décompte de frais figurant dans la décision est
établi ainsi :
•
déplacements (forfaitaire)                                                               1h00
•
contrôle de
l’effectif et des conditions de travail (sur site)                  2 x 2h30
(deux         personnes)
•
instruction
(examen de pièces, notamment)                                     18h00
• vérifications auprès des instances
concernées                                2h00
• rédaction de courriers et rapport                                                     8h00
TOTAL
34h00"
C.               X.________ SA a recouru
contre cette décision le 20 janvier 2010 auprès de la CDAP en concluant avec
suite de frais et dépens à ce que, principalement, la décision querellée soit
annulée, subsidiairement réformée en ce sens que les frais de contrôle soient
fortement réduits. La recourante conteste, en substance, que Y.________ ait
travaillé sans autorisation, après la décision du 20 octobre 2008. X.________
admet avoir commis quelques erreurs, qui ont été immédiatement régularisées. En
particulier, les inscriptions rétroactives pour l’imposition à la source et les
cotisations LPP manquantes ont été effectuées. Quant à l’oubli d’une retenue
AVS pour le salaire de février 2009 d’un employé, celui-là constitue, selon les
termes de la recourante, une erreur « somme toute extrêmement
minime » laquelle a été d’ailleurs corrigée.
Le SDE s'est déterminé sur le
recours le 19 février 2010 en concluant à son rejet.
Considérant en droit
1.
a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant les
mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au
noir ; LTN ; RS 822.41), entrée en vigueur le 1
er
janvier
2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art.
1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation,
l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN).
La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en
vigueur le 1
er
janvier 2006, dont la dernière modification, par la
loi du 28 octobre 2008, est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009, a
notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au
noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de
contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).
b) On entend généralement par
travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante
exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf.
message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre
le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374) : l'emploi clandestin de
travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des
étrangers ; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales
obligatoires ou aux autorités fiscales ; les travaux exécutés par des
travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention
collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en
matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances
sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les
personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une
entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de
travail des personnes qui y sont employées ; exiger les renseignements
nécessaires des employeurs et des travailleurs ; consulter ou copier les
documents nécessaires ; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que
les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et
entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des
contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les
personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un
procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).
c) En ce qui concerne plus particulièrement
le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les
contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes
contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été
constatées ; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des
émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant
des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le
travail au noir ; OTN ; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu
auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en
matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN).
Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au
maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent
en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle ; le montant de
l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour
constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments
prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des
personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le
règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit
à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs
obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN
s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure. Le montant des
frais ne varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions
commises, ni du type ou du nombre d’infractions aux prescriptions légales
constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement
consacré au contrôle et à son suivi administratif (cf. art. 7 al. 2 OTN et
arrêt GE.2007.0148 du 28 septembre 2007 consid. 1c et les références
citées), ceci en application notamment du principe de l’équivalence (pour une
définition du principe de l’équivalence, cf.
GE.2008.0012
du 17 septembre 2009).
2.
a)  La recourante admet ne pas avoir respecté
certaines obligations tant dans le domaine des assurances sociales que celui de
la législation fiscale. En particulier, elle admet avoir omis de procéder à une
retenue AVS pour un salaire en février 2009, de cotiser pour la prévoyance
professionnelle s’agissant de deux personnes, ainsi que de prélever l’impôt à
la source dans le cas de deux employés. Dès lors, la recourante n’ayant pas
respecté ses obligations d’annonce et d’autorisation au sens de l'art. 6 LTN,
c'est à juste titre que le SDE a mis les frais de contrôle à sa charge.
b) Il appartient encore au SDE de
rendre à tout le moins vraisemblable le fait que le décompte d’heures figurant
sur la décision querellée corresponde au travail réellement effectué pour
procéder au contrôle et aux mesures qui en ont découlé.
Dans sa jurisprudence, la Cour de
céans
a jugé disproportionnés les frais d’un contrôle
de chantier pour 2'100 fr. et l’a réduit à 1900 fr. ; la mobilisation de
trois inspecteurs pour collaborer avec la police à raison d’une heure par
personne avait été jugé excessive, de même que la durée nécessaire à
l’établissement du rapport, dans une affaire où les protagonistes n’avaient
opposé aucune résistance à la mise en œuvre du contrôle et avaient communiqué
les informations nécessaires (GE.2009.0152 du 5 janvier 2010). Il a été jugé
que l'autorité intimée avait dans une autre affaire facturé, à juste titre, un
montant de 875 fr. pour 8h45 de travail occasionné par un contrôle d’un
chantier sur lequel la présence d'un travailleur au noir avait été constatée
(arrêt GE.2009.0052 du 24 août 2009). Dans une autre affaire, il a été
constaté que le SDE avait calculé à bon droit ses frais à hauteur de
1'325 fr. pour 13h15 de travail fournies par deux inspecteurs (arrêt
GE.2009.0080 du 30 octobre 2009). Dans un autre cas encore, la Cour de
céans a relevé que le montant de 600 fr. facturé pour 8 heures de travail
ne paraissait pas excessif compte tenu de la complexité des faits et des
particularités de l'affaire (arrêt PE.2008.0131 du 30 juillet 2009). De
même, des frais à hauteur de 1'275 fr. avaient été à juste titre mis à la
charge d'une société de placements suite à un contrôle qui avait mis en
évidence l'engagement de deux travailleurs clandestins. Le rapport de contrôle,
lequel comprenait notamment un constat détaillé de l'intervention ayant
impliqué la confrontation de la version des faits des différents intervenants,
mettait en exergue une situation relativement compliquée (cf. GE.2009.0152 du 5
janvier 2010 consid. 2b).
c) En l’espèce,
l'autorité intimée a mis à la charge de la recourante un montant de
3’400 fr. correspondant, selon le décompte figurant dans la décision
querellée, à 34 heures de travail, dont 18 heures d’instruction figurant
sous la rubrique « instruction (examen de pièces notamment) ». Or,
sur le vu de l’ensemble des pièces du dossier, cette durée d’instruction paraît
excessive. Certes, l’examen de pièces d’un dossier peut parfois s’avérer long
et fastidieux. Toutefois, le décompte figurant dans la décision querellée est
très sommaire et ne permet pas de voir en quoi l’instruction aurait nécessité
18 heures. Par ailleurs, il ne ressort du dossier aucun élément établissant qu’un
tel examen aurait présenté des difficultés nettement supérieures à celles qu’a
rencontrées le SDE dans d’autres affaires, en particulier dans celles résumées
ci-dessus, dont le temps de contrôle a été chaque fois plus bref, et qui ont
par conséquent toutes généré des frais sensiblement plus modérés. Enfin, rien
n’indique non plus que le contrôle de la société recourante aurait exigé de
nombreuses mesures d’instruction. En particulier, toutes les infractions
relevées par le SDE ressortent directement des bulletins de salaire entre
janvier et mai 2009 et du récapitulatif nominatif AVS 2008, lesquels ont été
produits le 15 juin 2009, suite à la première réquisition du SDE.
Tout
bien pesé, dès lors que le SDE n’a pas explicité de façon plus détaillée les
raisons pour lesquelles l’instruction du dossier se serait élevée à 18 heures, le
nombre d’heures d’instruction doit être diminué de moitié (9 heures), ce qui
paraît plus conforme au principe de la proportionnalité. Dès lors, le tribunal
retiendra, dans l’ensemble, 25 heures de travail qui peuvent être facturées au
titre de frais de contrôle.
3.
Il découle des considérations qui précèdent que
le recours est partiellement admis et la décision entreprise réformée en ce
sens que le montant des frais de contrôle mis à la charge de la recourante
s'élèvent à 2500 francs (25h x 100 fr.). Un émolument est mis à la
charge de la recourante. Par ailleurs, vu les circonstances particulières du
cas d’espèce, il n’est pas alloué de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision du Service de l'emploi du 7 décembre
2009 est réformée en ce sens que les frais de contrôle mis à la charge de la
recourante s’élève à 2'500 (deux mille cinq cents) francs.
III.
Un émolument judiciaire de 800 (huit cents)
francs est mis à la charge de la recourante.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 25 août 2010
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.