vd_omni · MPU.2009.0012 · 2009-09-23 · fr

Consortium X.____________ SA, Y.____________ SA et Z.____________ SA/Municipalité d'Etoy, A.____________ | Le choix de l'entité adjudicatrice d'apprécier l'aptitude économique des soumissionnaires au moyen d'un critère exigeant une capacité économique maximale (ratio au pour-cent entre le montant de l'offre et le chiffre d'affaire moyen des trois dernières années) est adéquat en ce sens qu'il permet à cette entité de se prémunir des conséquences d'une interruption de l'exécution du marché en cas de difficultés financières de l'adjudicataire.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.09.2009 MPU.2009.0012

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
23
septembre 2009
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
;
MM. Michel Mercier et Jacques Monod, assesseurs; M. Patrick
Gigante, greffier.
Recourante
Consortium X.________________SA,
Y.________________SA et Z. ________________SA, p.a. X._____________ SA,
à 1.************, représenté par
M
e
Olivier RODONDI, avocat à Pully.
Autorité intimée
Municipalité
d'Etoy,
représentée par M
e
Benoît
BOVAY, avocat à Lausanne.
Tiers intéressé
A._____________,
à 2.*************,
représentée par M
e
Daniel GUIGNARD, avocat à Lausanne
.
Objet
Marchés publics
Recours Consortium X.________________SA
c/ décision de la Municipalité d'Etoy du 7 juillet 2009 - adjudication des
travaux de construction du nouveau collège et des aménagements routiers « Les
Communaux », à A._____________
Vu les faits suivants
A.
Dans la Feuille des avis officiels du 24 mars
2009, la Municipalité d’Etoy a fait paraître un appel d’offres concernant la
construction d’un nouveau collège, soit un bâtiment de trois étages comprenant
sept salles de classe, des salles spécialisées, des locaux annexes, les
aménagements extérieurs, et la réalisation des aménagements routiers impliquant
le réaménagement du carrefour entre la RC 57 et la desserte communale, au
lieu-dit
« Les Communaux »
. Soumis à la procédure ouverte, le
marché a été divisé en deux lots; le premier a trait aux travaux de terrassement,
béton armé et génie civil, le second, aux travaux d’entreprise générale,
ossature bois, enveloppe du bâtiment, second œuvre et finitions.
B.
Les conditions du marché soumettent celui-ci à
des critères d’aptitude et d’adjudication, conformément aux critères figurant
le dossier. Les conditions particulières figurant au dossier retiennent deux
critères d’aptitude (ch. 2.4.1): la capacité économique de l’entreprise (n° 1),
d’une part, la réalisation par ses propres moyens de l’ossature bois et de
l’enveloppe du bâtiment (n° 2), d’autre part. A teneur desdites conditions:
«
Le critère 1
permet de
vérifier que l’entreprise dispose d’une capacité économique suffisante en
relation avec l’ampleur du marché. Il exprime la capacité économique de
l’entreprise basée sur ratio entre le montant du marché et le chiffre
d’affaires de l’entreprise.
Le critère de base et la condition
supplémentaire en cas d’association d’entreprises ou de consortium sont
cumulatifs.
L’irrespect du critère de base ou de la condition supplémentaire
entraîne l’exclusion de l’offre
.
Sans information de l’entreprise, des
membres de l’association d’entreprises ou du consortium et/ou des
sous-traitants, le critère ne pourra pas être analysé et
sera considéré
comme non satisfait. En conséquence, l’offre sera écartée
.
Le critère 2
permet de s’assurer
que le marché est attribué à une entreprise réalisant elle-même une part
significative du marché, soit la fabrication et le montage de l’ossature en
bois et l’enveloppe du bâtiment à réaliser.
(…) »
Le critère de la capacité
économique de l’entreprise a été défini de la façon suivante (ch. 2.4.2/2.4.3):
«
Le montant de l’offre ne doit pas
dépasser les 25% du chiffre d’affaire moyen de l’entreprise calculée sur les 3
dernières années (2006, 2007, 2008).
Justificatif : l’entreprise indique
les chiffres d’affaires réalisés au cours des 3 dernières années.
Condition supplémentaire I
En cas
d’association d’entreprises ou de consortium
ce critère s’applique par
analogie à chaque membre de l’association d’entreprises ou du consortium sur la
part respective du montant de l’offre,
pour autant que cette dernière
s’élève à plus de 20% du montant de l’offre.
Remarque : au maximum 4 (voire 5)
entreprises doivent fournir des chiffres.
Justificatif : chaque membre concerné
de l’association d’entreprises ou du consortium indique les chiffres d’affaires
réalisés au cours des 3 dernières années et sa part respective du montant de
l’offre.
(…) »
Deux critères d’adjudication ont
par ailleurs été retenus: la qualité de l’offre et le coût de celle-ci, le
premier valant 35%, le second, 65%. Le critère de la qualité de l’offre est
lui-même subdivisé entre quatre sous-critères:
a.
Références
de l’entreprise
5%
b.
Organisation
pour l’exécution
10%
c.
Encadrement
technique du projet
5%
d.
Respect
des délais et durée de travaux
15%
Total
35%
La notation des sous-critère
qualité et du critère coût se fait sur une échelle de 0 à 5, ce dernier critère
étant noté, selon la méthode de notation au cube (Guide romand annexe T3, T5 et
suivants), à savoir :
« Note du candidat
n
=
{
(Prix offert le plus bas)
3
x 5
}
/ (Prix du candidat
n
)
3
»
Le délai de remise des offres a été
arrêté au 5 juin 2009. L’avis officiel mentionne la voie et le délai de recours
contre l’appel d’offres. Celui-ci n’a pas été attaqué.
C.
Les offres ayant trait au second lot ont été
ouvertes le 10 juin 2009; ont été déposées dans le délai, celle du consortium
formé des entreprises B._______________ SA et C._______________ SA (ci-après:
consortium B._______________/C._______________), d’un montant de 5'397'216 fr.,
celle du consortium formé des entreprises X.________________SA, succursale de
Morges (ci-après : consortium X._______________ ou le consortium recourant),
d’un montant de 4'921'624 fr., celle d’A._____________ (ci-après: A._______________
AG), d’un montant de 5'385'364 fr.50.
Le 22 juin 2009, les trois offres ont
été évaluées par un groupe formé de D._______________, syndic, E._______________
et F._______________, municipaux, G._______________, architecte à ************,
et H._______________, ingénieur civil, du Bureau ************ conseils SA, à ************.
Le critère d’aptitude n° 1 a été évalué de la façon suivante:
Soumissionnaire
CA 2006
CA 2007
CA 2008
Moyenne
des CA
2006-2008
Part du marché
Montant du
marché TTC
Ratio
montant du marché/CA
Remarque
B._______________/C._______________
B._______________ SA
pas donné
pas donné
pas donné
13'600’000
77% s/44% 34%
1'828’577
13.45%
Cond. Supplém.
OK
C._______________ SA
pas donné
pas donné
pas donné
9'000’000
23% s/44% 10%
546’198
Sous-traitants
Solde          56%
3'022’441
Total
pas donné
pas donné
pas donné
22'600’000
100%
5'397’216
23.88%
Critère 1 base
OK
X._______________
Y._____________ SA
pas donné
pas donné
pas donné
6'200’000
pas donné
pas donné
?
Y.______________ SA
pas donné
pas donné
pas donné
11'000’000
pas donné
pas donné
?
Z.______________ SA Morges
pas donné
pas donné
pas donné
0
pas donné
pas donné
?
Total
pas donné
pas donné
pas donné
17'200’000
100%
4'921’624
28.61%
Critère 1 base
pas OK
A._______________ AG
54'885’000
59'464’000
77'000’000
63'783’000
100%
5'385’364
8.44%
Critère 1 base
OK
L’offre du
consortium X._______________ ne répondant au critère d’aptitude de la capacité
économique de l’entreprise, elle a été écartée. A l’issue de l’évaluation des
critères d’adjudication, A._______________ AG a obtenu 475 points, contre 437,9
à son concurrent, le consortium B._______________/C._______________.
D.
Le 7 juillet 2009, la Municipalité d’Etoy a
informé les trois soumissionnaires de ce que le second lot du marché avait été
adjugé à A._______________ AG. Elle a également informé le consortium X._______________
de ce que son offre, qui ne satisfaisait pas au critère d’aptitude de la
capacité économique de l’entreprise, avait été écartée.
Le consortium X._______________ a
recouru contre cette dernière décision, dont il demande l’annulation.
Par décision incidente du 31 août
2009, le juge instructeur a confirmé l’effet suspensif provisoirement accordé.
La Municipalité d’Etoy et A._______________
AG proposent le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
E.
Le Tribunal a tenu le 14 septembre 2009 une
audience au cours de laquelle il a recueilli les explications des représentants
des parties, soit I.______________, J.______________ et K.______________,
assistés de Me Olivier Rodondi,
pour le consortium recourant,
D._______________,
syndic, E._______________ et F._______________
,
municipaux, assistés de
G._______________,
architecte, H._______________, ingénieur civil, et de
Me
Thibault Blanchard, pour la Municipalité d’Etoy, cependant que L.______________,
assisté de Me Daniel Guignard, représentaient A._____________, adjudicataire.
A l’issue de l’audience, chaque partie
a persisté dans ses conclusions.
F.
Le Tribunal a délibéré à huis clos, par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
a) La matière est régie par l’accord
intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91),
ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LVMP;
RSV 726.01) et le règlement d’application y relatif (RMP; RSV 726.01.1).
b) En matière de marchés publics,
le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les
stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts
GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa; GE.2006.0084 du 6 septembre
2006, consid. 5; GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076 du 29 octobre 2001,
et les arrêts cités).
Ce pouvoir n'est limité que par
l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou
à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du
texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient.
E
n revanche, il contrôle librement l’application des
règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid.
6 p. 98/99; arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du
2 juin 2006, consid. 1b; GE. 2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6a, et les
arrêts cités).
2.
a) Conformément à l’art. 32 RMP, une offre peut
être exclue, notamment: lorsque le soumissionnaire ne satisfait pas ou plus aux
critères d'aptitude exigés (1
er
tiret, let. a) ou lorsqu’elle n'est
pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au
concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou modifications
(2
ème
tiret, let. a, 1
ère
phrase). Dès lors, le
soumissionnaire qui ne remplit pas un critère d’aptitude doit en principe être
exclu du marché. On doit tout au plus réserver les limites résultant du
formalisme excessif (v. Denis Esseiva, in DC 4/2007 p. 202, note ad S51).
b) L’exclusion peut intervenir
d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou
après l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication
reste «traçable», conformément au principe de la transparence (décision de la
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, du 15 juin 2006,
reproduite in: JAAC 70.80, consid. 4; cf. également ATF 2P.225/2005 du
27 avril 2006, relaté in: DC 2006 p. 187 S112), voire même par
substitution de motifs, dans le cadre de la réponse à un recours dirigé contre la
décision d’adjudication (arrêt GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et
les références citées).
c) Cela étant, l’exclusion de la
procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité;
elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas
déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2P.219/2003 du 17 juin 2005,
consid. 3.3; 2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit in: DC 2005 p. 175,
consid. 2; 2P.161/2003 du 29 octobre 2003). En principe, le fait qu'une
rubrique ne soit pas remplie n'implique pas nécessairement l'invalidité de
l'offre (ATF 2C_144/2009 du 15 juin 2009, consid. 6.2, réf. citée). Ainsi,
lorsque le défaut mis en exergue doit être considéré comme véniel, il est en
règle générale excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure
d’adjudication, sans avoir préalablement invité l’auteur à corriger ce défaut
(cf. dans ce sens, ATAF 2007/13 consid. 3.3; décisions de la Commission
fédérale de recours (CFR) du 23 décembre 2005, in: JAAC 70.33; v. en
outre arrêts GE.2006.0226 du 20 février 2007; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006;
GE.2006.0011 du 22 mai 2006). A partir du moment où, en revanche, l’offre
s’avère lacunaire sur un motif revêtant un certain poids dans la procédure, elle
peut conduire à l’exclusion de son auteur, sans que cela ne heurte les principes
de proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif (ATAF
B-7393/2008 du 14 janvier 2009, consid. 3.2.2.1, 2007/13, déjà cité, consid.
6.2).
3.
Le consortium recourant s’en prend tout d’abord
à la configuration du marché. Il conteste l’utilisation par l’autorité intimée du
critère d’aptitude de la capacité économique de l’entreprise (critère
d’aptitude n° 1).
a) L
'adjudicateur
a la liberté
de configurer le marché
mis en soumission comme il l'entend et en fonction de ses besoins (cf.
Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas
Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et
code annoté, Fribourg 2002
, p. 100).
Il
doit cependant évaluer l’aptitude des soumissionnaires à réaliser le marché en
fonction des critères qu’il choisit et qui sont publiés. Il définit
des critères d'aptitude objectifs et les preuves à apporter pour
l'évaluation de l'aptitude des soumissionnaires
(art.
24 al. 1 RMP); ceux-ci
concernent en particulier les
capacités professionnelles, financières, économiques, techniques,
organisationnelles et de gestion environnementale
(ibid., al. 2)
.
Ces critères
sont quantifiables et arrêtés en fonction de la prestation à fournir (services,
fournitures, construction), la singularité et la complexité de chaque marché
s’opposant à l’énonciation de critères d’aptitudes standardisés (cf. Olivier
Rodondi, Les critères d’aptitude et les critères d’adjudication dans les
procédures de marchés publics, in RDAF 2001 p. 387 et ss, not. 394). Le pouvoir
adjudicateur est tenu d’énoncer des critères d’aptitude qui soient directement
en rapport avec la prestation mise en soumission ; cela signifie que les
candidats ne devraient fournir que les preuves de capacité nécessaires eu égard
à la prestation concernée (Rodondi, p. 395; v. également
Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 192; Etienne Poltier, Les
marchés publics: premières expériences vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297 ss, not.
305/306; Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés
publics, Fribourg 1999, p. 19).
S’agissant d’
une
procédure ouverte, il est admis que le pouvoir adjudicateur a la faculté, au
cours d'une seule et même étape de procédure, d'apprécier tant l'aptitude des
soumissionnaires que le caractère économiquement favorable de l'offre. De
surcroît, il est autorisé à inclure l'ensemble de ces deux types de critères
dans une matrice d'évaluation, de sorte que, nécessairement, l'évaluation des
critères d'aptitude sera de nature à contrebalancer celle de l'offre elle-même.
En d'autres termes, on ne voit pas que le maître de l'ouvrage ne soit pas tenu
d’appliquer les critères d'aptitude dans une étape préliminaire susceptible de
conduire à l'exclusion de l'offre, à défaut de quoi l'offre retenue devrait
être évaluée pour elle-même seulement, sans recourir à des critères de
qualification (dans ce sens, Evelyne Clerc, in Jean-Baptiste Zufferey, éd., Les
juridictions administratives face aux marchés publics, Colloque du 3 octobre
2000 à Fribourg, p. 47 s.; sur l'ensemble de ces points, voir Galli/Moser/Lang,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, nos 285 et 307 ss).
S'il y a lieu bien évidemment d'utiliser des critères propres à chacun des
aspects (la qualification, d'une part, l'offre elle-même, d'autre part), rien
n'empêche d'utiliser dans une procédure ouverte une matrice d'évaluation
utilisant les deux types de critères (v. au surplus, s’agissant du double
examen de l’aptitude, DC 4/2005, pp. 171-172, S35 et note Denis Esseiva; DC
4/2006, p. 187 et note du précité).
Pour le consortium recourant
, le critère de la capacité économique tendrait en réalité à obtenir
des informations sur la qualité des prestations à fournir par le
soumissionnaire; il s’agirait donc, selon lui, d’un critère d’adjudication au
sens de l’art. 37 RMP. En l’espèce, pour être admis à la procédure
d’adjudication, les soumissionnaires devaient démontrer que le montant de leur offre
ne dépassait pas les 25% du chiffre d’affaire moyen de l’entreprise calculé sur
les trois dernières années. L’autorité intimée attendait de chaque
soumissionnaire qu’il indique à cet effet les chiffres d’affaires réalisés durant
les exercices 2006 à 2008. Un tel critère est connu d’autres législations.
L’annexe 3 à l’ordonnance fédérale du 11 décembre 1995 sur les marchés publics
(OMP; RS 172.056.11) permet aux autorités fédérales d’exiger des
soumissionnaires la production des bilans ou extraits des bilans pour les trois
exercices qui ont précédé l’appel d’offres (ch. 11), comme preuve à l’appui de
l’évaluation de leur qualification (art. 9). La vérification de la capacité
économique du soumissionnaire a pour but essentiel d s’assurer que celui-ci
disposera des ressources suffisantes pour exécuter le marché en cause jusqu'à
son terme. Des difficultés financières empêchant - en tout ou en partie - un
soumissionnaire de régler ponctuellement les salaires de ses collaborateurs,
les cotisations sociales et impôts dus, les factures de ses fournisseurs ou les
honoraires de ses sous-traitants sont, selon leur importance, susceptibles
d'entraîner ultérieurement des retards et des surcoûts correspondants dans
l'exécution du marché, voire une interruption de cette exécution en cas de
faillite de l'adjudicataire (décision de la CFR du 1
er
septembre
2003, in: JAAC 68.10, consid. 3c/bb). Ce critère permet également de
vérifier que l’entreprise dispose d’une capacité économique suffisante en
relation avec l’ampleur du marché (v. sur ce point, Maurice Flamme et alii,
Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, tome 1/A,
Bruxelles 1997, p. 620). En tant que tel, il s’agit bien d’un critère
d’aptitude et non d’un critère d’adjudication comme le soutient le recourant.
b) L
a
procédure elle-même serait, toujours selon le consortium recourant, entachée
d’un vice rédhibitoire, du fait de l’absence de pondération des deux critères
d’aptitude. Il invoque à cet égard une violation du principe de transparence.
Le pouvoir adjudicateur,
conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux
candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend
l'appliquer au marché en cause. Les critères doivent être énoncés dans l'ordre
de leur importance, l'indication du poids respectif de chacun devant être
précisé également (art. 37 RMP). Il incombe au pouvoir adjudicateur, d'une
part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents
de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend
appliquer, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d'autre part, de
communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres,
ces critères et leur pondération (v. arrêts GE.2007.0077, précité, consid.
3b ; GE.2006.0151, précité, consid. 2a/aa et les références citées).
Le principe de transparence, consacré aux art. 6 LVMP, 13 et 15
RMP,
exige tout d'abord que le pouvoir
adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur
permettant de déposer une offre en connaissance de cause; il vise ensuite à
obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées,
partant à prévenir les risques de manipulation de ces règles d'appréciation. Le
marché doit être adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents
participants; en effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de
sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction
de cette publication.
En outre, lorsqu'en sus de ces
critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il
entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en
indiquant leur pondération respective
(ATF 125 II 86,
consid. 7c, pp. 101-102). Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors
de l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à
l'ensemble des entreprises concurrentes (arrêts GE.2007.0077 du 8 octobre 2007,
consid. 3a; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2a et les références
citées).
En l’occurrence, l’autorité intimée
a fait le choix d’évaluer dans un premier temps l’aptitude des soumissionnaires
au moyen des deux critères énoncés, puis d’évaluer dans un second temps les
offres des soumissionnaires jugés aptes. Ce choix, qui résulte de la liberté
d’appréciation du pouvoir adjudicateur, n’est pas critiquable. Dans cette
optique, on ne voit pas en quoi le principe de transparence aurait été violé du
fait que les critères d’aptitude n’étaient pas pondérés. Le consortium recourant
perd de vue la finalité de ces critères auxquels les soumissionnaires devaient
simplement satisfaire, sous peine de voir leur offre écartée du marché. Sans
doute, il en irait autrement et la question devrait se poser si, à l’image de
certaines procédures, les deux types de critère eussent été utilisés dans
une seule et même matrice d'évaluation. Tel n’est cependant pas le
cas ici, de sorte que le grief est mal fondé.
c) Le consortium recourant voit
toutefois dans l’utilisation de ce critère une discrimination prohibée, dès
lors que les entreprises nouvellement créées se trouveraient ipso facto exclues
du marché.
Bien qu'ils concernent la personne
même du soumissionnaire, les critères d'aptitude doivent toutefois, en
principe, également être directement et concrètement en rapport avec la
prestation à accomplir, en ce sens qu'ils doivent porter sur des qualifications
nécessaires pour fournir cette prestation (ATF 129 I 313 consid. 8.1 p. et les
références citées). Le pouvoir adjudicateur doit en conséquence choisir des
critères conformes aux principes de non-discrimination, ce qui exige de sa part
que les critères soient adaptés au contenu du marché. Ainsi, un critère est
réputé étranger à l’adjudication lorsqu’il sort du champ d’application des art.
13 let. f AIMP et 8 al. 2 let. f LVMP, soit lorsqu’il n’est pas propre à
adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (cf.
Galli/Moser/Lang, p. 186-187 n° 398, p. 193 n° 412; Jacques Dubey, Le concours
en droit des marchés publics, thèse Fribourg 2005, p. 249, n° 733).
Dès lors, un critère d’aptitude peut également s’avérer inadéquat
pour l
'examen des capacités des soumissionnaires et
sortir du champ d’application de l’art. 8 al. 2 let. d LVMP.
En d’autres termes, il faut, pour que l’utilisation d’un critère soit
admissible, que les aspects examinés au titre de ce critère permettent de
mettre en évidence un avantage significatif ou encore clairement identifiable
dans le cadre de l’exécution du marché (v., s’agissant des réserves émises au
sujet du critère de la formation des apprentis, ATF 129 I 313, consid. 8.3, p.
325; investissement en personnel pour des prestations d’ingénierie civile,
comme critère d’aptitude, Tribunal administratif du canton de Zurich,
VB.2005.00240 du 30 août 2006, résumé in DC 2/2008 p. 94, S13;
critère de l’exigence d’un service d’entretien, d’un service après
vente et d’un service de dépannage pour l’adjudication de travaux de génie
civil, arrêt GE.2007.0077 du 8 octobre 2007;
critère du
respect de l’environnement, arrêt GE.2004.0147 du 27 janvier 2005, références
citées). A défaut, son utilisation contrevient au principe de transparence, de
sorte que le résultat se trouve entaché d’arbitraire.
Les exigences de capacité
financières doivent être en rapport raisonnable avec la nature et l’importance
de l’ouvrage considéré (Flamme, op. cit., pp. 620-621, réf. citée, note 14). En
l’espèce, la question mérite sans doute d’être posée; il est vrai que ce
critère a pour principal inconvénient de fermer l’accès au marché aux jeunes
entreprises, ce qui pourrait apparaître comme discriminatoire. Z.______________
SA Morges en subit en quelque sorte les effets, puisqu’elle est inscrite au
registre du commerce depuis le 16 mars 2009 seulement. De l’autre côté, un
rapport maximal de 25% entre le montant de l’offre et le chiffre d’affaires de
l’entreprise est supposé garantir au maître de l’ouvrage une certaine pérennité
du co-contractant. Ce critère est adéquat en ce sens qu’il permet au maître de
l’ouvrage de se prémunir des conséquences d’une interruption de l’exécution du
marché en cas de difficultés financières du soumissionnaire auquel le marché
est finalement adjugé.
d) Les documents de l'appel
d'offres qui contiennent les conditions fixées par l'adjudicateur pour la
qualification des candidats font partie intégrante de l'appel d'offres, si bien
qu'en vertu du principe de la bonne foi, les éventuels vices les affectant
doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la
procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui est
prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (ATF 130 I 241 consid. 4.2
p. 245; 125 I 203 consid. 3a p. 205 ss). Certes, convient-il, en principe, de réserver
les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement
évidentes ou manifestes, car l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils
procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents
de l'appel d'offres, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière
et le délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres (ATF
130 I 241 consid. 4.3 p. 247).
En l’espèce, les conditions
particulières du marché, du 17 avril 2009, énonçaient clairement les critères d'aptitude
et d'adjudication, ainsi que la pondération de ceux-ci. En particulier, il n'y
avait aucun doute possible sur le fait que les critères d'aptitude n’étaient
pas pondérés, qu’ils servaient uniquement à vérifier que les candidats avaient
les qualifications nécessaires pour prendre part au marché. Il était tout aussi
clair que les critères d’aptitude ne seraient pas pris en considération pour évaluer
les soumissions au stade de l'adjudication proprement dite. Or, ces documents
ont été remis aux candidats pour préparer les soumissions et font partie
intégrante du reste de leurs offres. Le consortium recourant n’a pas attaqué
les documents d’appel d’offres, dès que ceux-ci ont été portés à sa
connaissance, soit en l’occurrence le 28 avril 2009 au plus tard, selon les
indications de ses représentants en audience. Il est dès lors forclos à faire
valoir ses griefs contre le critère d’aptitude économique dont l’autorité
intimée a fait usage en la présente espèce. Il n’y a donc pas lieu d’entrer en
matière sur les moyens soulevés à l’encontre du choix et de la définition de ce
critère.
4.
Le consortium recourant critique son exclusion
de la procédure. Il se plaint en premier lieu d’une application arbitraire des
règles posées dans les documents d’appel d’offres pour le critère de l’aptitude
économique. En deuxième lieu, il n’est nullement démontré, selon lui, que le
ratio entre le chiffre d’affaire moyen 2006 à 2008 des entreprises qui le
composent soit supérieur à 25% du prix offert pour l’adjudication du marché.
Enfin, il reproche à l’autorité intimée d’avoir faire preuve en la circonstance
d’un formalisme à tout le moins excessif en excluant son offre de la procédure
d’adjudication.
a) Le critère d’aptitude n° 1 a été
défini de la façon suivante: pour qu’un soumissionnaire soit admis à la
procédure d’adjudication, le montant de son offre ne devait pas dépasser les
25% du chiffre d’affaire moyen de l’entreprise calculée sur les trois dernières
années (2006 à 2008); à cet effet, l’entreprise devait indiquer les chiffres
d’affaires réalisés au cours des trois dernières années. L’autorité intimée a
estimé en l’occurrence que le prix offert par le recourant (4'921’624 fr.)
représentait le 28,61% du chiffre d’affaires moyen annoncé (17'200'000 fr.). Ce
dernier montant résulte de l’addition des chiffres fournis par deux membres du
consortium, X.______________ SA et Y.______________ SA, Z.______________ SA
Morges n’ayant rien annoncé à cet égard. Or, les documents d’appel d’offres
spécifiaient pourtant sans aucune ambiguïté à cet égard que, sans information
de l’entreprise, des membres de l’association d’entreprises ou du consortium
et/ou des sous-traitants, le critère ne pourrait pas être analysé et serait
considéré comme non satisfait et qu’en conséquence, l’offre serait écartée. On
retire des explications des représentants d
u consortium recourant
en audience que ceux-ci n’ont, ce nonobstant, jamais imaginé que celui-ci pût
être évincé pour des questions de capacité économique; pour eux, cette question
était même à certains égards secondaire.
Le consortium
recourant fait valoir que Y.______________ SA et Z.______________ SA Morges font
partie du groupe Y.______________ dont la taille importante et la capacité
économique sont notoires, même si
ses
représentants ont indiqués en audience que le conseil d’administration du
groupe se refusait à communiquer le chiffre d’affaires de celui-ci pour des
raisons de concurrence.
Quoi qu’il en soit, i
l était de toute façon clair, pour le consortium recourant, que les
autres membres du groupe Y.______________ auraient repris les tâches de Z.______________
SA Morges en cas de carence éventuelle de celle-ci.
Ils se sont toutefois gardé d’indiquer le chiffre d’affaire de
l’entreprise Z.______________ SA dans son ensemble (société-mère et succursale)
et sont partis du principe qu’en cas de besoin, l’adjudicateur lui demanderait
des précisions à ce sujet. Les évaluateurs connaissaient sans doute les
entreprises qui constituent le consortium recourant. Constatant que Z.______________
SA Morges n’avait rien annoncé au titre de son chiffre d’affaires annuel, ils
se sont même posés la question d’exiger du consortium recourant un document
complémentaire sur ce point. Les évaluateurs y ont cependant renoncé pour
procéder à une vérification sur la base des chiffres fournis; en consultant le
registre du commerce, ils ont constaté que Z.______________ SA Morges, venait
d’y être inscrite. Décision a finalement été prise d’écarter l’offre du
consortium recourant, puisque la règle d’exclusion avait clairement été définie
dans les documents d’appel d’offres. Cette décision n’a pas été prise à la
légère, ceci d’autant moins que si l’offre du consortium recourant avait été
notée, il est probable,
après vérification, que l’avantage
résultant du prix offert aurait sans doute été déterminant dans l’adjudication.
On peut sans doute regretter que l’appréciation se fonde sur des critères
essentiellement formels (v. sur ce point note de Jacques Dubey, in DC 2009/2 ad
S21). Quoi qu’il en soit, l’exclusion s’imposait d’autant plus ici que les
règles clairement posées n’ont pas été respectées par le consortium recourant. Au
surplus, ce critère d’aptitude économique devait, toujours selon les
évaluateurs, être considéré comme une « clause-guillotine », de sorte
qu’ils n’avaient pas à tenir une séance de clarification avec les soumissionnaires
qui, à l’image du consortium recourant, n’en réalisaient pas les conditions.
Le consortium recourant rappelle sur
ce volet que la part de Z.______________ SA Morges aux travaux offerts était
inférieure à 20%, ce qui était expressément indiqué dans l’offre. Dès lors, il
soutient que cette entreprise n’avait pas à indiquer son chiffre d’affaires
moyen, de sorte que le calcul du ratio opéré par l’autorité intimée serait
inexact. Le recourant déduit cette faculté, non pas de la définition du critère
d’aptitude n° 1, mais bien de la condition supplémentaire relative audit
critère, laquelle précise qu’e
n cas d’association
d’entreprises ou de consortium ce critère s’applique par analogie à chaque
membre de l’association d’entreprises ou du consortium sur la part respective
du montant de l’offre, pour autant que cette dernière s’élève à plus de 20% du
montant de l’offre. Cette condition supplémentaire implique que le ratio de 25%
entre le chiffre d’affaire moyen et le montant de l’offre ne s’applique pas au
membre du consortium dont la participation aux travaux offerts, comme c’est le
cas pour Z.______________ SA Morges, est inférieure à 20%. En revanche, on n’en
retire certainement pas que ce soumissionnaire était dispensé pour autant,
comme le recourant l’a estimé de façon un peu hâtive, d’annoncer son chiffre
d’affaires moyen réalisé durant les trois dernières années. Au contraire, il
ressort de la définition du critère d’aptitude n° 1 que toute entreprise devait
fournir cette indication, sous peine de voir son offre exclue de la procédure. Cette
exigence était clairement posée dans les documents d’appel d’offres, qui
ne souffrent par conséquent aucune interprétation divergente.
Le consortium recourant doit dès lors supporter les conséquences de
cette absence d’annonce, qui constitue, on le voit, un motif supplémentaire
d’exclusion. A tout le moins, il n’est pas fondé à reprocher à l’autorité
intimée de n’avoir pris en compte que les données dont elle était en possession
pour évaluer son aptitude économique, sauf à se prévaloir de sa propre incurie.
La décision attaquée n’est donc pas entachée d’arbitraire.
b) X.______________ SA et Y.______________
SA ont annoncé un chiffre d’affaire annuel moyen de 6'200'000, respectivement
11'000'000 fr. Elles indiquent dans le recours que ces montants s’entendent
nécessairement hors taxes, ce qui ne ressort pas explicitement de l’offre du
consortium recourant. La décision entreprise retient pourtant un chiffre
d’affaire moyen « toutes taxes comprises ». Dans sa détermination en
réponse à la demande de levée de l’effet suspensif, le consortium recourant
précise que, pour X.______________ SA, le rapport serait finalement de 22,37%
(soit 1'387'000 fr. s/6'200'000 fr., hors taxes), et pour Y.______________ SA,
de 22,66% (2'493'000 fr. s/11'000'000 fr., hors taxes), ceci compte tenu des
parts respectives de ces deux entreprises dans la réalisation du marché. Cela
pourrait signifier, selon lui, qu’en prenant en considération les taxes dues et
en les ajoutant au chiffre d’affaire net déclaré (sans Z.______________ SA
Morges), le ratio de 25% pourrait en définitive ne pas être dépassé, de sorte
que l’offre aurait dû être évaluée.
En audience, les évaluateurs ont
toutefois indiqué qu’u
n second calcul du ratio avait été
effectué, les montants annoncés ayant été pris en considération hors taxes. Or,
ce calcul ne modifierait pas le résultat, le ratio entre l’offre du consortium recourant
et le chiffre d’affaires annoncé étant toujours supérieur à 25%. L’autorité
intimée est en effet arrivée à la conclusion qu’en prenant en considération le
montant de l’offre hors taxes, ce ratio devait être ramené de 26,6%, soit
4'574'000 fr. sur 17'200'000 fr. Ce calcul, qui revient pratiquement à déduire
la TVA (7,6%) du montant offert, doit être approuvé et, du reste, le consortium
recourant ne l’a nullement remis en question en audience. Force est cependant
de constater que le ratio de 25% n’en demeure pas moins dépassé; ce moyen n’est
donc pas susceptible d’ébranler la décision attaquée.
c) Même s’il approuve ce calcul, le
consortium recourant soutient néanmoins que son exclusion de la procédure, à
raison d’un manco de 1,6% du chiffre d’affaire (en chiffres absolus, soit en
fait 6,4%) sur trois ans, soit une différence insignifiante selon lui, relèverait
du formalisme excessif. Le Tribunal ne partage pas ce point de vue. L’entité
adjudicatrice a posé la règle claire selon laquelle un rapport entre le montant
offert et le chiffre d’affaire moyen des trois dernières années supérieur à 25%
entraînerait l’exclusion de l’auteur de l’offre de la suite de la procédure.
Cette règle ne souffre aucune interprétation divergente et il appartenait, là
également, au consortium recourant de faire en sorte dans son offre, en
proposant une autre organisation, que ce ratio ne soit pas atteint. Cette règle
n’a pas à être appréciée sous peine de lui faire perdre sa portée et son
objectif, en termes de sécurité juridique et d’égalité de traitement (v. DC
2009/2 S8, plus note de Jacques Dubey). La décision d’exclusion, dont on retire
finalement que le rapport entre le prix offert, hors taxe, par le consortium
recourant et la moyenne de son chiffre d’affaire annuel des exercices 2006 à
2008 est de 26,6%, n’est donc pas empreinte de formalisme excessif. Si, en
dépit de cette règle et de cette constatation, l’autorité intimée avait au
contraire évalué l’offre du consortium recourant, sa décision aurait assurément
prêté le flanc à la critique.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent ainsi
au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Vu le sort de
la procédure, le consortium recourant en supportera les frais (art. 49 et 91 de
la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD;
RSV 173.36). En outre, des dépens seront alloués à la Municipalité d’Etoy,
autorité concernée par la présente procédure, et à l’adjudicataire, ces deux
parties ayant obtenu gain de cause avec l’assistance d’un avocat (art. 55 et 91
LPA-VD). On rappelle à cet égard que les communes, qui sont exclues du champ
d’application de l’art. 52 al. 1 LPA-VD, conservent en effet, dans la nouvelle
procédure administrative, la faculté de faire valoir leur droit à des dépens
(art. 56 al. 3 LPA-VD, a contrario).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Municipalité d'Etoy du 7
juillet 2009 est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 10'000 (dix mille)
francs, sont mis à la charge du consortium recourant.
IV.
X.______________ SA, Y.______________ SA et Z.______________
SA Morges, solitairement entre elles, verseront des dépens, arrêtés à 2'500
(deux mille cinq cents) francs, à la Municipalité d’Etoy.
V.
X.______________ SA, Y.______________ SA et Z.______________
SA Morges, solitairement entre elles, verseront des dépens, arrêtés à 2'500
(deux mille cinq cents) francs, à A._____________.
Lausanne, le 23 septembre 2009
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.