vd_omni · GE.2021.0070 · 2022-07-29 · fr

A._________/Autorité de protection des données et de droit à l'information, Département de la santé et de l'action sociale, B.________, C.________ et D._________ | Demande de consultation de contrats de prestations conclus entre le DSAS et des établissements médicaux privés relatifs à la prise en charge d'assurés couverts par l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie.Demande refusée par l'Autorité de protection des données et de droit à l'information, au motif que la communication de ces documents est de nature à perturber le bon déroulement des négociations en cours portant sur le renouvellement de ces contrats (art. 16 al. 2 LInfo).Recours devant la CDAP admis et renvoi au DSAS pour qu'il statue sur une éventuelle communication partielle de ces documents (art. 17 LInfo), après caviardage des éléments susceptibles de remplir les conditions de l'art. 16 al. 2 LInfo, ainsi que sur l'existence d'éventuels secrets commerciaux ou relevant de la protection des données des établissements médicaux concernés qui justifieraient un refus partiel de communication des documents litigieux (art. 16 al. 3 LInfo + 15 LPrD).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.07.2022 GE.2021.0070

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 29 juillet 2022
Composition
Mme Imogen Billotte,
présidente
; Mme Danièle Revey et M. Stéphane
Parrone, juges
.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Ivan ZENDER, avocat, à La Chaux-De-Fonds,
Autorité intimée
Autorité de protection des données
et de droit à l'information,
à Lausanne,
Autorité concernée
Département de la santé et de l'action
sociale,
Secrétariat général,
à Lausanne,
Tiers intéressés
B.________, C.________ et D.________,
à ********, représentées par Me Nathalie PERRODIN, avocate, à Lausanne.
Objet
Loi sur l'information
Recours A.________ c/ décision de l'Autorité de protection
des données et de droit à l'information du 26 mars 2021 (refus d'une demande
d'accès à des documents).
Vu les faits suivants:
A.
Par courrier électronique adressé le 21 janvier 2020 à la Déléguée départementale
à la communication du Département de la santé et de l'action sociale (DSAS), A.________,
par l'intermédiaire de l'un de ses collaborateurs "
recherchistes
",
a déposé la demande d'accès à des documents suivante:
"
[…]
nous nous intéressons, dans le cadre de l'émission de radio ********
de A.________, aux possibilités pour les assurés de base de se faire hospitaliser
sans frais supplémentaires dans les cliniques privées et spécialement pour les accouchements.
Nous avons vu sur la liste
hospitalière que les cliniques D.________ et C._________ sont inscrites pour de
telles hospitalisations pour l'obstétrique selon des quotas fixés dans un
mandat de prestation. La mention « conventionné » est également indiquée et le document
parle aussi d'un éventuel « contrat ».
De manière à bien comprendre les droits
et devoirs de ces cliniques vis-à-vis du canton et de la population, nous
désirons accéder aux documents (conventions et mandats de prestations et contrats)
qui lient ces deux cliniques (D.________ et C._________) à l'Etat de Vaud et
qui sont actuellement en vigueur."
Par courriers du 5 février 2020, le DSAS, par
l'intermédiaire de son Secrétariat général, a informé les Directeurs respectifs
de D.________ et de C.________ (lesquelles font partie du groupe B.________) de
cette demande et les a invités, s'ils souhaitaient s'opposer à la communication
des documents en cause, à manifester leur refus auprès de l'Autorité de protection
des données et à l'information (à qui était adressée copie de ces courriers);
il était précisé que s'ils ne s'opposaient pas à une telle communication en
temps utile, les documents concernés seraient transmis.
Les Directeurs respectifs des Cliniques D.________
et C._________ ont manifesté leur opposition à la communication de ces documents
par courriers des 7 et 11 février 2020.
B.
L'Autorité de protection des données et de droit à l'information
a
pris acte de ces oppositions les 11 et 13 février 2020. Le 28 février 2020, elle
a prononcé la jonction des causes et invité A.________ à participer à la procédure
en tant que tiers intéressé.
C.
Par courrier électronique du 28 février 2020, A.________ s'est adressée
au DSAS pour solliciter quelques informations complémentaires. On extrait de
cette demande les passages suivants:
"[...]
Selon la convention en vigueur, certaines
cliniques, dont la C.________, sont chargées par le canton d'assurer des soins
à des patients au bénéfice d'une assurance de base. Nous nous intéressons plus
particulièrement au cas de l'obstétrique. Voici la liste: [...]
1. Nous aimerions savoir si, pour
une clinique qui figure sur cette liste, c'est un "
droit
"
d'accueillir des patients à charge de la LaMal (non assuré en privé) ou si
c'est un "
devoir
"? (en partant de l'idée que les quotas n'ont
pas encore été atteints).
2. Que se passe-t-il si une clinique
refuse d'accepter une patiente assurée seulement avec l'assurance de base (alors
que les quotas n'ont pas été atteints)? Que peut faire la patiente?
[...]"
Le DSAS a répondu à cette demande, par courrier
électronique du 7 mars 2020, dans les termes suivants:
"Cher Monsieur,
Nous vous transmettons par la
présente la réponse à votre question complémentaire et vous remercions pour la
prolongation du délai de réponse.
Qu'en est-il? C.________ est-elle
bien tenue d'accepter des cas d'obstétriques AOS comme on le comprend sur la liste
hospitalière cantonale? Si oui, qu'allez-vous entreprendre? Si non comment
expliquer cette mission sur la liste hospitalière?
En complément aux réponses
précédentes, desquelles il ressort que l'obligation de prise en charge découle
de la LAMal et de l'inscription d'une mission sur la liste LAMal et non d'une
exigence du canton de Vaud comme indiqué par les cliniques.
Le mandat de prestation qui lie la
direction générale de la santé et les cliniques concernées prévoit un quota général
qui couvre l'ensemble des différentes missions conférées par l'Etat aux cliniques
C.________ et D._________. Aucune clé de répartition sur les différentes missions
n'est donnée aux cliniques, qui répartissent donc librement ce quota.
Si une clinique souhaite refuser
des cas, par exemple d'obstétrique, de personnes au bénéfice de la seule
assurance de base, elles ne peuvent néanmoins pas le faire uniquement au seul
motif qu'elles préfèrent se concentrer sur certaines missions spécifiques.
Si une patiente s'adressait à
notre département pour se plaindre d'un tel refus, le SDAS, après établissement
des faits, prendrait les mesures idoines après éclaircissement des faits, dont
l'une d'entre elles pourrait être l'adaptation de la liste LAMal à la réalité,
ce qui impliquerait le retrait de la mission obstétrique de la liste LAMal pour
les cliniques concernées.
[...]"
D.
Le DSAS a communiqué, le 6 mars 2020, à l'Autorité de protection des
données et de droit à l'information le "
Mandat de prestations 2015-2019
"
conclu avec B.________ ainsi que les différents "
Contrats de prestations
"
conclus avec cette même société pour les années 2015, 2016, 2017 et 2018. Il a
relevé en particulier ce qui suit:
"Au niveau de l'intérêt public,
nous relevons que les mandats de prestation avec les cliniques sont échus et
que la diffusion de versions antérieures de ces mandats, couvertes par le même
contrat pluriannuel, est de nature à interférer dans les travaux en cours. En
effet, des démarches de négociation sont en cours actuellement. Ces éléments ne
sont pas sujets au droit à l'information (art. 9 LInfo)."
Le 9 mars 2020, les Cliniques D.________ et C._________,
par l'intermédiaire de leur conseil commun, se sont notamment prévalues d'intérêts
privés prépondérants pour s'opposer à la communication des documents concernés
- "
tels que le secret commercial et le secret professionnel des
professionnels de la santé prévu par les art. 321 CP et 80 LSP, ainsi que la
protection de leurs données personnelles
".
Par courrier électronique adressé le 12 mars 2020 au
Secrétariat général du DSAS, A.________ a relevé qu'il résultait de l'écriture
du 6 mars 2020 que le mandat de prestations en cause était échu et a demandé
des informations complémentaires à ce propos.
Par courrier électronique du 17 mars 2020, la Déléguée
départementale à la communication du DSAS a confirmé que le "
Mandat de
prestations 2015-2019
" était échu et précisé qu'il demeurait néanmoins
applicable en attendant la conclusion d'un nouveau mandat.
L'Autorité de protection des données et de droit à
l'information a tenté la conciliation entre les parties à l'occasion d'une séance
du 25 juin 2020; cette tentative n'a pas abouti.
E.
Par décision du 26 mars 2021, l'Autorité de protection des données et de
droit à l'information a maintenu les oppositions (formées par les Cliniques D.________
et C._________), retenant en particulier les motifs suivants:
"6.   Sur le plan des faits, l'autorité intimée et les opposantes
se trouvent bien engagées dans un processus décisionnaire, qui est toujours en
cours en raison de la crise sanitaire. A partir de là, on peut partir de l'idée
que la communication des données incluses dans les documents en question aurait
un impact vis-à-vis de l'extérieur, que ce soit par rapport à d'autres cliniques
privées ou dans un cadre plus général. Les réactions qui pourraient en découler
influeraient sans nul doute sur le résultat des négociations en cours. Dans ces
conditions, il faut admettre que la communication requise est susceptible de perturber
dites négociations et donc le processus de décision de l'autorité intimée.
7.    A ce sujet, on peut se reporter à un récent arrêt du Tribunal
cantonal rendu le 21 octobre 2020 (GE.2020.0058, page 14). On y lit qu'une autorité
intimée est légitimée à refuser une communication si elle se trouve engagée
dans un processus délicat.
[…]
8.    Pour l'autorité de céans, il n'est pas déraisonnable de
considérer qu'une publication dans la presse des tenants et aboutissants d'une
convention en phase de renégociation représente un risque pour le déroulement
de celle-ci. Il s'ensuit que dans la situation actuelle, l'autorité intimée n'a
pas violé la LInfo en rejetant la requête du tiers intéressé.
9.    Compte tenu de l'appréciation qui précède, on peut laisser ouverte
la question de savoir si des intérêts privés prépondérants prévalent dans la
présente cause.
Au vu des éléments qui précèdent,
les oppositions formulées en application de la LInfo apparaissent fondées. Il
ne peut donc être donné droit à la demande d'accès du tiers intéressé."
F.
A.________ a formé recours contre cette décision devant la Cour de droit
administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal par acte de son conseil du
23 avril 2021, concluant principalement à son annulation avec pour suite qu'il soit
constaté qu'elle avait droit à avoir connaissance des conventions, mandats et
contrats de prestations liant les cliniques concernées à l'Etat de Vaud et qu'ordre
soit en conséquence donné au DSAS de lui transmettre les documents en question.
Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'Autorité de protection
des données et du droit à l'information pour nouvelle décision. Elle conclut également
à ce qu'il soit statué sans frais et à l'allocation de dépens. Relevant que
l'intérêt public à ce que les documents en cause soient accessibles était "
particulièrement
important
" respectivement qu'il était "
important pour le public
de connaître l'utilisation des fonds publics
" dans ce cadre, elle a en
substance contesté que l'existence de négociations en vue de leur
renouvellement justifie un refus d'accès, s'agissant d'une demande qui portait sur
des documents existants, finalisés et en vigueur, en lien avec une relation de
droit privé; elle a soutenu à ce propos, en particulier, que l'on ne voyait pas
en quoi la connaissance par le public d'un contrat passé antérieurement entre
l'Etat et un prestataire privé influencerait la négociation d'un nouveau contrat,
que la perturbation des négociations évoquée n'était aucunement démontrée et que
l'importance d'une telle perturbation l'était encore moins. Elle a par ailleurs
contesté que les Cliniques D.________ et C._________ puissent se prévaloir d'intérêts
privés prépondérants dans les circonstances du cas d'espèce, relevant en particulier
qu'il n'était "
ni démontré en quoi les conventions requises
contiendraient des secrets commerciaux, ni en quoi leur révélation pourrait
avoir une influence sur la marche de leurs affaires ou une distorsion de la
concurrence
". Elle a enfin fait grief à l'autorité intimée de n'avoir
pas examiné la possibilité, le cas échéant, d'une transmission partielle ou
différée des documents auxquels l'accès était requis.
L'autorité intimée a conclu au rejet du recours dans
sa réponse du 17 mai 2021. Elle a maintenu que la communication des documents concernés
risquait "
d'entraver le processus de décision en cours, l'intérêt public
à protéger étant celui de voir l'autorité concernée aboutir dans ses démarches
en vue de la mise en œuvre de la politique publique en cause, à savoir la
participation de cliniques privées au système hospitalier cantonal
",
respectivement que la "
mise sur la place publique des tenants et
aboutissants d'une négociation en cours ne para
[issait]
pas comme un
moyen facilitant celle-ci, mais bel et bien comme une perturbation sensible,
donnant lieu à des pressions extérieures de tous ordres, par exemple d'autres acteurs
de la santé publique
". Elle a toutefois précisé notamment ce qui suit:
"7.   Dans son mémoire, la recourante fait valoir que « sans
accès auxdites conventions, il est impossible à toute personne intéressée de
vérifier et comprendre en détail l'étendue des prestations médicales
accessibles à la population » (pages 8 et 9). Sur le principe, la recourante
doit être suivie. Les conventions en question ne sont pas destinées à rester
secrètes. C'est dans ce sens qu'il faut comprendre la décision attaquée.
L'intérêt public prépondérant pris en compte est d'une portée limitée dans le
temps et ne conduit pas à terme à voir les documents recherchés échapper à ce
titre au principe de la transparence."
Invité à participer à la procédure en tant
qu'autorité concernée, le DSAS a conclu au rejet du recours par écriture du 17
mai 2021, exposant en particulier ce qui suit:
"En l'espèce, la transmission
des contrats liant les cliniques concernées et le DSAS doit être appréhendée de
manière systémique. En d'autres termes, si les conventions objets du présent
litige sont couvertes par le droit à l'information, il en sera de même pour toutes
les conventions conclues avec l'ensemble des acteurs du système hospitalier, à
savoir non seulement les cliniques mais également les hôpitaux. Les clauses, notamment
financières, mais également celles fixant les quotas pour les cliniques,
négociées individuellement par l'Etat avec chaque établissement, en tenant compte
des particularités de celui-ci mais également du besoin en lits et du contexte
temporel, seraient alors connues de tous les acteurs. Chaque établissement pourrait
donc prétendre à être mis au bénéfice des mêmes conditions qu'un autre, alors
même qu'il a par hypothèse obtenu plus dans un domaine, mais moins dans un
autre. Or, ces clauses sont le résultat d'une appréciation stratégique de la part
de l'Etat, non seulement concernant la répartition des besoins en lits entre
les différents établissements participant à la planification hospitalière, mais
également en matière de particularités financières liées à chaque établissement
et de situation budgétaire de l'Etat. Une telle publicité des clauses individuelles
compliquerait à l'excès, voire rendrait impossible le travail de négociation du
DSAS, risquerait de compromettre le processus décisionnel et de réduire à néant
la marge de manœuvre indispensable à l'Etat pour établir et conduire sa planification
hospitalière. En ce sens, le fait que ces contrats soient durablement
soustraits au devoir de transparence répond à un intérêt public prépondérant.
Par conséquent, un jugement qui
conclurait à la possibilité d'obtenir les informations dès la future planification
hospitalière décidée et accomplie par le Conseil d'Etat, risquerait également
d'entraver le bon fonctionnement de l'Etat au sens de l'art. 16 al. 2 let.
a LInfo.
Cela étant, l'autorité concernée
reconnaît et comprend le besoin de transparence dont les médias se font les porte-paroles.
Elle estime cependant que ce besoin est satisfait par la publication d'un
modèle de contrat de mandat de prestations et s'engage à ce qu'un modèle de
contrat de prestations annuel soit également rapidement mis en ligne sur le site
internet de l'Etat.
[…]
De manière plus générale, le fait
que l'Etat et ses partenaires sachent d'emblée que le fruit de leurs
négociations peut être accessible au public mettrait à mal le principe même des
négociations et leur raison d'être, en les vidant de leur substance. Maintenir
une relation de confiance avec les partenaires dans un tel contexte relèverait
de l'impossible et réduirait considérablement la marge de manœuvre de l'Etat pour
mettre en œuvre une politique sanitaire équitable, respectueuse du principe de
l'économicité des prestations et en adéquation avec les besoins des citoyens du
canton.
[…]
L'autorité concernée s'en remet à
justice s'agissant de l'appréciation des intérêts privés prépondérants des cliniques
intéressées. Elle relève toutefois que cet intérêt privé à voir les quotas et
les processus de financement demeurer confidentiels concorde vraisemblablement
avec l'intérêt public évoqué précédemment."
Egalement invitée à participer à la procédure (en
tant que tiers intéressé), B.________ a conclu au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée par écriture de son conseil du 16 juillet
2021. Elle s'est prévalue de ses intérêts privés prépondérants "
tels
que le secret commercial et d'entreprise qui ressort
[ai]
ent de ces
documents
", estimant que "
des éléments portant sur
son
organisation pourraient être portés à la connaissance de ses
concurrents
et leur profiter, notamment dans le cadre de leurs propres négociations en cours
avec les Autorités du canton de Vaud et de la planification hospitalière en
cours
". Elle a également invoqué la protection des données personnelles,
respectivement l'intérêt privé de ses patients et collaborateurs dans ce cadre,
ainsi que le "
secret professionnel des professionnels de la santé prévu
par les art. 321 CP et 80 LSP
". Elle a enfin invoqué l'intérêt
public prépondérant en lien avec le processus décisionnel en cours auquel se
référaient les autorités intimée et concernée.
Dans sa réplique du 31 août 2021, la recourante a estimé
qu'en retenant dans sa réponse au recours que les documents concernés n'étaient
pas destinés à demeurer secrets, l'autorité intimée admettait le bien-fondé du
recours "
notamment sous l'angle du non examen d'une éventuelle transmission
différée
". Elle a encore rappelé qu'elle ne demandait à avoir accès à
aucun élément en lien avec les négociations en cours, mais bien plutôt aux actes
qui avaient été signés et étaient en vigueur. Elle a par ailleurs relevé que
les motifs avancés par l'autorité concernée, outre qu'ils étaient en opposition
avec ceux retenus par l'autorité intimée, auraient pour conséquence que toutes
les conventions négociées avec plusieurs acteurs privés devraient d'office et à
jamais être soustraites à la transparence, ce qui réduisait à son sens de manière
manifestement excessive le droit à l'information. Quant aux déterminations de B.________,
la recourante a fait valoir, en particulier, que cette dernière n'indiquait pas
quels éléments portant sur son organisation pourraient porter atteinte à un
éventuel secret commercial ou d'entreprise s'ils étaient connus de tiers et
qu'à supposer que tel soit le cas, ces éléments devraient être décrits et circonscrits
précisément de façon à pouvoir être caviardés sans porter préjudice à l'accès
au reste des documents.
L'autorité intimée a renoncé à dupliquer.
L'autorité concernée s'est référée à ses précédentes
déterminations et a maintenu ses conclusions dans le sens du rejet du recours,
dans ses observations complémentaires du 22 septembre 2021. Elle a notamment précisé
qu'il "[allait]
sans dire que les négociations à venir entre le DSAS et
les hôpitaux et cliniques ser
[aient]
en partie inspirées des solutions
du passé
", de sorte que l'accès aux documents en cause était susceptible
de perturber le processus décisionnel en cours; elle a ainsi plaidé non
seulement un refus d'accès tant que le processus de planification serait en cours,
mais aussi pour un "
refus d'accès de longue durée, dans la mesure où la
planification hospitalière d
[evait]
être réexaminée périodiquement par
les cantons
[…]
et nécessit
[ait]
donc régulièrement de nouvelles
discussions entre les acteurs
". Elle a encore soutenu que des "
publications
partielles
" sur le site Internet de l'Etat de Vaud permettaient au public
d'avoir une information suffisante à ce propos.
B.________ s'est référée à ses précédentes déterminations
par courrier de son conseil du 22 septembre 2021.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 41 de la Constitution du canton de Vaud, du 14
avril 2003 (Cst-VD; BLV 101.01), l'Etat et les communes informent la population
de leurs activités selon le principe de la transparence (cf. ég. art. 7 al. 2
Cst-VD, dont il résulte de façon générale que l'activité étatique s'exerce de
manière transparente). Ce devoir d'information est réglementé dans la loi vaudoise
du 24 septembre 2002 sur l'information (LInfo; BLV 170.21), qui fixe les
principes, les règles et les procédures liées à l'information du public et des
médias sur l'activité des autorités, s'agissant notamment de l'information
transmise sur demande (art. 1 al. 2 let. b LInfo), et s'applique en particulier
au Conseil d'Etat et à son administration (à l'exclusion de ses fonctions
juridictionnelles; art. 2 let. b LInfo).
Selon l'art. 21 al. 1 LInfo, l'intéressé peut recourir
au Préposé ou directement au Tribunal cantonal. Pour le surplus, la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV
173.36) est applicable aux décisions rendues en vertu de la LInfo ainsi qu'aux
recours contre dites décisions (art. 27 al. 3 LInfo).
En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile
(cf. art. 95 LPA-VD)
- indépendamment même des féries (cf. art. 96 let. a LPA-VD) - et satisfait en outre
aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. en particulier art. 79
al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).
2.
Le Tribunal relève toutefois d'emblée que la procédure prévue par la
LInfo n'a pas été respectée.
a) S'agissant des informations transmises sur
demande, l'art. 8 LInfo pose le principe selon lequel les renseignements, informations
et documents officiels détenus par les organismes soumis à la présente loi sont
accessibles au public (al. 1), sous réserve des cas décrits au chapitre IV (al.
2). Lorsque - comme en l'espèce - la demande porte sur l'activité de l'administration
cantonale, l'art. 20 al. 1 LInfo prévoit que, pour toute demande du public portant
sur des renseignements, la consultation de dossier ou une activité des autorités
énumérées à l'art. 2 LInfo, l'entité administrative compétente (cf. à cet
égard art. 14 LInfo et 18 du règlement d'application de la LInfo, du 25
septembre 2003 - RLInfo; BLV 170.21.1) doit indiquer par écrit les motifs l'ayant
conduite à ne pas donner son autorisation, à la donner partiellement ou à
différer sa transmission.
Après qu'elle a reçu la demande d'accès aux
documents en cause, l'autorité concernée, soit le DSAS, a invité les Cliniques D.________
et C._________ à indiquer directement auprès de l'Autorité de protection des
données et du droit à l'information, si elles s'opposaient à la communication
de ces documents, étant précisé qu'à défaut d'une telle opposition en temps utile,
les documents seraient transmis. Par la décision attaquée, l'autorité intimée dans
la présente procédure a ensuite maintenu les oppositions formées par les Cliniques
D.________ et C._________.
Cela étant, l'autorité concernée aurait bien plutôt
dû (après avoir le cas échéant invité les Cliniques D.________ et C._________ à
lui faire part de leurs éventuelles oppositions) statuer elle-même par une
décision formelle indiquant les motifs l'ayant conduite à ne pas donner son autorisation
(art. 20 al. 1 LInfo), avec copie à l'Autorité de protection des données et de
droit à l'information (art. 20 al. 2 LInfo) - décision contre laquelle il aurait
été loisible à la recourante de recourir soit devant l'autorité intimée soit
directement devant le Tribunal cantonal (art. 21 al. 1 LInfo). Les
autorités concernée et intimée ont ainsi privé les parties d'une instance. Ce
vice de procédure est grave et justifierait en principe l'annulation immédiate de
la décision et le renvoi de la cause au DSAS, sans examen au fond. Cela étant,
dès lors que la recourante ou le tiers intéressé ne s'en plaignent pas et que
le DSAS a clairement exposé sa position tant devant l'autorité intimée que
devant la Cour de céans, il n'y a exceptionnellement pas lieu, par souci
d'économie de procédure, de renvoyer d'emblée la cause au DSAS pour qu'il rende
une décision formelle.
3.
La recourante requiert l'accès aux documents liant l'Etat de Vaud et les
Cliniques D.________ et C._________ (respectivement B.________, dont ces
cliniques font partie) "
actuellement en vigueur
". La demande porte
ainsi sur le "
Mandat de prestations 2015-2019
" (échu mais qui demeure
applicable dans l'attente de la conclusion d'un nouveau mandat, selon les explications
de l'autorité concernée) ainsi que sur le "
Contrat de prestations
"
(annuel) actuellement en vigueur.
a) Il convient tout d'abord de rappeler le cadre
légal dans lequel s'insèrent les documents litigieux.
Selon l'art. 39 de la loi fédérale du 18 mars 1994
sur l'assurance maladie (LAMal; RS 832.10), les cantons sont tenus d’établir
une planification hospitalière qui couvre les besoins en soins hospitaliers de
la population. A partir de cette planification, ils doivent publier une liste
cantonale fixant les catégories d’établissements hospitaliers, admis à
pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie, en
fonction de leurs mandats. Cette liste inclut les hôpitaux et cliniques privés
reconnus d'intérêt public (voir aussi art. 43, 49 et 49a LAMal et, dans le
canton de Vaud, la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le
financement des établissements sanitaires d’intérêt public [LPFES; BLV 810.01]
et la loi du 22 février 2005 sur les subventions [LSubv; BLV 610.15]).
Le processus de planification hospitalière doit
suivre les trois étapes prévues à l'art. 58b de l'ordonnance fédérale du 27
juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal; RS 832.102), soit l’évaluation des
besoins en soins hospitaliers de la population, la définition des
conditions-cadres à remplir pour figurer sur la liste hospitalière, qui
conditionne l’appel d’offres, puis l'élaboration de la liste hospitalière, prélude
à l’attribution des mandats de prestations. Ces mandats sont en principe
établis pour cinq ans. Ils sont complétés par des contrats annuels de
prestations, conclus individuellement.
La planification hospitalière vaudoise 2012 a été
adoptée par le Conseil d'Etat le 29 juin 2011 et modifiée le 7 décembre 2011.
Ce document indique notamment que les hôpitaux ou cliniques nécessaires à la
couverture des besoins dans le canton peuvent choisir soit un régime subventionné
par les cantons, soit un régime conventionné. Dans le premier cas, le régime
donne obligatoirement accès aux prestations de l'assurance obligatoire des
soins. Il est géré via la liste hospitalière avec l'attribution d'un mandat de
prestations. Simultanément, le Conseil d'Etat a adopté la liste vaudoise 2012
des établissements hospitaliers admis à pratiquer à la charge de l’assurance
obligatoire des soins (AListeLAMal; BLV 832.11.1), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2012. Ladite liste fixe les types de mandats ainsi que les missions
médicales générales (art. 4). Selon son art. 6 al. 1 let. c, le département conclut
les mandats de prestations individuels avec les établissements hospitaliers. La
liste précise, pour chaque établissement, le type de mandat qui lui est confié:
mandat régional de base, partiel de base, spécialisé limité dans le temps, etc.
Toujours selon cette liste, D.________ et C._________ sont chargées d’un mandat
partiel de base pour des missions médicales générales en médecine interne, en
chirurgie et, pour C.________, en obstétrique.
Encore doit-on ajouter que les principes et
conditions posés pour l’admission sur la liste hospitalière cantonale ont été
définis dans un document intitulé "
Cadre de référence
", établi
le 24 mars 2011. Il en découle en particulier, au titre de
condition-cadre, qu’un établissement désireux de figurer sur la liste hospitalière
doit garantir un taux d’admission minimum de 60 % de patients assurés à titre
obligatoire contre la maladie et les accidents, sans assurance complémentaire,
de manière à éviter une sélection des patients d’après leur couverture
d’assurance. Ce document mentionne encore les offres des divers établissement
au titre de régime LAMal subventionné.
b) Le mandat de prestations, dont le modèle 2012 est
disponible sur le site Internet du Département, est en principe fixé pour une
durée de cinq ans, en dernier lieu pour la période 2015-2019. La reconduction
des mandats de prestations fait l’objet de discussions/négociations entre le
département et l’établissement au moins une année avant l’échéance.
Le mandat de prestations comporte des conditions
générales (portant notamment sur les obligations des établissements liées à
l’obligation d’admission, aux exigences en matière de qualité et de sécurité, à
l’économicité et au financement, à la transmission des données, à la formation,
aux conditions de travail, ainsi qu’à la collaboration interprofessionnelle et
à la continuité des soins). Il expose ainsi les conditions-cadre, reprenant
notamment le chapitre 2 du cadre de référence. Il rappelle en particulier
l'obligation d'un taux d'admission minimum de 60% de patients LAMal sans
assurance complémentaire. Le mandat de prestations inclut également des
conditions spécifiques. Il s'agit notamment du type de mandat (régional de
base, partiel de base, spécialisé limité dans le temps, etc.), du nombre maximum
de lits/places autorisés et du nombre de lits reconnus d'intérêt public (RIP). Le
mandat énumère les prestations médicales de soins aigus fournies par l'établissement,
avec leur restriction cas échéant. Enfin, il annonce le nom des personnes
responsables (président du Conseil d'administration; direction générale;
direction médicale; responsable d'exploitation; responsable de site; direction
des soins; responsable hygiène, prévention et contrôle de l'infection (HPCI);
responsable stérilisation, responsable bloc opératoire, responsable ambulances,
médecin-s chef-s; directeurs-s médical/aux remplaçant-s; responsable de la
formation, responsable du laboratoire, responsable du sang et produits
sanguins), ainsi que les noms des titulaires de signatures autorisées.
c) Les contrats de prestations annuels concrétisent
(plan opérationnel) les objectifs et axes stratégiques arrêtés dans le mandat
de prestations. Leur but consiste notamment à suivre et à surveiller
l’utilisation du financement versé par l’Etat, le développement de la qualité
des soins ainsi que la promotion de la sécurité des patients. A cette fin, les
contrats de prestations individuels contiennent des engagements et indicateurs
qui revêtent plusieurs natures (financière, performance, qualité, formation et
relève, programmes cantonaux, activité, etc.). Ils comportent, notamment, un
nombre maximum d’hospitalisations par année à charge de l'assurance obligatoire
des soins, défini sous la forme du nombre de lits (ou de cas) mis à disposition
par l’établissement concerné pour l’exécution du mandat de prestations (à
savoir des quotas d’hospitalisations).
d) A ce jour, la planification hospitalière est en
phase de révision. En juillet 2020, le Conseil d’Etat a précisément adopté le rapport
d’évaluation des besoins ("
Rapport du Conseil d'Etat concernant la
planification hospitalière des soins somatiques aigus – 2
ème
partie:
Conditions cadres
"). Il poursuit le processus de sélection des
établissements hospitaliers qui vont composer la liste hospitalière cantonale. A
teneur de ce rapport (p. 4), ce processus n’est pas soumis aux principes des
marchés publics, mais le Conseil d’Etat désire suivre une démarche analogue
avec la définition préalable des critères qui l’orienteront dans son choix.
Ainsi, les mandats relatifs à la période postérieure
à 2019, y compris celui conclu avec B.________, sont toujours en négociations.
Selon les explications de l'autorité concernée, le mandat 2015-2019 reste
applicable dans l'attente de la conclusion d'un nouveau mandat.
Quant aux contrats de prestations, ils ont
effectivement été conclus avec B.________ pour les années 2015, 2016, 2017 et
2018 (figurant dans le dossier de l'autorité intimée). On ignore si de nouveaux
contrats de prestations ont été conclus pour les années qui ont suivi ou si le
contrat de prestations pour l'année 2018 a été reconduit.
4.
Il convient maintenant de rappeler les principes relevant de l'accès à
de tels documents, en application de la LInfo.
a)
Comme déjà évoqué (consid. 2), la LInfo pose à son art. 8 le principe
selon lequel les renseignements, informations et documents officiels détenus
par les organismes soumis à la présente loi sont accessibles au public (al. 1),
sous réserve des cas décrits au chapitre IV (al. 2). Selon l'art. 9 LInfo, on
entend dans ce cadre par document officiel tout document achevé, quel que soit
son support, qui est élaboré ou détenu par les autorités, qui concerne
l'accomplissement d'une tâche publique et qui n'est pas destiné à un usage
personnel (al. 1); les documents internes, notamment les notes et courriers échangés
entre les membres d'une autorité collégiale ou entre ces derniers et leurs
collaborateurs, sont exclus du droit d'information institué par la présente loi
(al. 2).
En l'occurrence, il s'impose de constater d'emblée que
les documents auxquels la recourante demande à avoir accès constituent bel et
bien des documents officiels au sens de l'art. 9 al. 1 LInfo. Le seul fait que
des négociations en vue de leur renouvellement soient en cours ne saurait à
l'évidence avoir quelque incidence que ce soit à ce propos, quoi que semble en
dire l'autorité concernée dans ses observations du 6 mars 2020 dans le cadre de
la procédure devant l'autorité intimée - dans lesquelles elle a retenu que ces
documents n'étaient "
pas sujets au droit à l'information
" en se
référant à l'art. 9 LInfo; l'autorité concernée n'a au demeurant pas repris ce
motif dans le cadre de la présente procédure, indiquant bien plutôt
expressément dans ses déterminations du 17 mai 2021 qu'elle ne "
contest
[ait]
pas que les contrats finalisés et signés avec les cliniques intéressées
[étaient]
des documents officiels qui, en principe,
[étaient]
soumis
au
droit à l'information à teneur de l'art. 9 LInfo
".
b)
S'agissant des "
limites
" à l'accessibilité des renseignements,
informations et documents officiels réservées par l'art. 8 al. 2 LInfo, le chapitre
IV de la LInfo (art. 15 à 17) prévoit en particulier ce qui suit:
"Art. 15 Autres
lois applicables
Les dispositions d'autres lois qui
restreignent ou excluent la transmission d'informations ou l'accès à des documents
officiels sont réservées, y compris les dispositions protégeant le droit
d'auteur.
Art. 16    Intérêts
prépondérants
1
Les autorités peuvent
à titre exceptionnel décider de ne pas publier ou transmettre des informations,
de le faire partiellement ou différer cette publication ou transmission si des
intérêts publics ou privés prépondérants s'y opposent.
2
Des intérêts publics
prépondérants sont en cause lorsque:
a.
la diffusion
d'informations, de documents, de propositions, d'actes et de projets d'actes est
susceptible de perturber sensiblement le processus de décision ou le fonctionnement
des autorités;
[…]
3
Sont réputés intérêts
privés prépondérants:
a.
la protection contre
une atteinte notable à la sphère privée, sous réserve du consentement de la personne
concernée;
[…]
c.  le secret commercial, le secret professionnel ou tout autre secret
protégé par la loi.
4
Une personne
déterminée sur laquelle un renseignement est communiqué de manière non
anonymisée doit en être informée préalablement.
5
Elle dispose d'un
délai de dix jours dès notification de l'information pour s'opposer à la
communication au sens de l'article 31 de la loi sur la protection des données
ou pour faire valoir les droits prévus aux articles 32 et suivants de cette même
loi.
Art. 17    Refus
partiel
1
Le refus de communiquer
un renseignement ou un document conformément à l'article 16 ne vaut le cas
échéant que pour la partie du renseignement ou du document concerné par cet
article et tant que l'intérêt public ou privé prépondérant existe.
2
L'organisme sollicité
s'efforce de répondre au moins partiellement à la demande, au besoin en ne communiquant
pas ou en masquant les renseignements ou les parties d'un document concernés
par l'intérêt public ou privé prépondérant."
c)
Au niveau fédéral, l'art. 6 al. 1 de la loi fédérale du 17 décembre 2004
sur le principe de la transparence dans l'administration (LTrans; RS 152.3)
prévoit que toute personne a le droit de consulter des documents officiels et
d'obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités. La LTrans
prévoient des exceptions à ce principe (art. 7) respectivement différents
"
cas particuliers
" (art. 8).
Tout comme la LInfo (art. 8 al. 1), la LTrans (art. 6
al. 1) pose ainsi une présomption en faveur du libre accès aux documents
officiels. Si l'autorité décide de limiter ou refuser l'accès à des documents
officiels, elle supporte en conséquence le fardeau de la preuve destinée à renverser
cette présomption (ATF 142 II 324 consid. 3.4; TF 1C_59/2020 du 20 novembre
2020 consid. 4.1; arrêts GE.2019.0010 du 4 octobre 2019 consid. 4a, qui se réfère
à la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral [TAF] en application de la
LTrans, et GE.2018.0105 du 25 juillet 2019 consid. 4d). En énumérant à l'art. 7
al. 1 LTrans - respectivement à l'art. 16 LInfo, qui doit être interprété
de manière similaire (cf. GE.2019.0010 précité, consid. 4a et la référence)
- de façon exhaustive les différents cas où les intérêts publics ou privés
apparaissent prépondérants, le législateur a procédé de manière anticipée à une
pesée des intérêts en cause (ATF 144 II 77 consid. 3 et les références; TF 1C_59/2020
précité, consid. 4.1). Le refus d'accès (total ou partiel) à un document
officiel doit toutefois se justifier par un risque à la fois important et sérieux
d'atteinte aux intérêts publics ou privés prépondérants protégés par les art. 7
LTrans et 16 LInfo; ces dernières dispositions doivent en conséquence être
interprétées de façon restrictive (ATF 142 II 324 consid. 3.4 et les références;
GE.2018.0169 du 2 mai 2019 consid. 3c, GE.2017.0086 du 9 janvier 2018 consid. 2d
et les références) - ce qui résulte au demeurant expressément de la teneur de l'art.
16 al. 1 LInfo (ce n'est ainsi qu' "
à titre exceptionnel
" que
l'accès peut être refusé).
5.
Dans la décision attaquée, l'autorité intimée a en substance retenu que la
diffusion des pièces auxquelles la recourante demandait à avoir accès était
susceptible de perturber sensiblement le processus de décision des autorités (au
sens de l'art. 16 al. 2 let. a LInfo), de sorte qu'un intérêt public
prépondérant justifiait de soustraire ces pièces à la transparence (provisoirement,
comme elle l'a précisé dans sa réponse au recours). Dans ses déterminations du
17 mai 2021, l'autorité concernée a justifié le refus d'accès par le même
intérêt public prépondérant, évoquant toutefois le risque d'une perturbation
sensible du "
processus décisionnel
" en lien tant avec les négociations
en cours qu'avec de futures négociations (la planification hospitalière devant
être réexaminée périodiquement) et estimant de ce chef que les pièces en cause
devaient être "
durablement
" soustraites à la transparence afin
de ne pas entraver le "
bon fonctionnement de l'Etat
" (cf. art.
16 al. 2 let. a
in fine
LInfo).
a) Selon la jurisprudence, tout risque de perturbation
du processus de décision (respectivement du fonctionnement des autorités) ne
justifie pas une restriction à la transmission des informations en application
de l'art. 16 al. 2 let. a LInfo; il faut que la perturbation soit sensible, et il
incombe à l'autorité de rendre ce risque vraisemblable (GE.2020.0038 du 14 décembre
2020 consid. 6b, GE.2019.0005 du 24 janvier 2020 consid. 3d/cc).
Au niveau fédéral, l'art. 7 al. 1 let. a LTrans
prévoit dans le même sens que le droit d’accès est limité, différé ou refusé,
lorsque l’accès à un document officiel est susceptible de porter notablement atteinte
au processus de la libre formation de l’opinion et de la volonté d’une autorité
soumise à la présente loi, d’un autre organe législatif ou administratif ou
d’une instance judiciaire. Dans son Message relatif à la LTrans du 12 février
2003 (FF 2003 1807), le Conseil fédéral a notamment décrit comme il suit la
finalité de cette disposition: "
empêcher que la divulgation prématurée
d'informations au cours d'un processus de décision mette l'administration sous
une pression publique trop forte et l'empêche ainsi de se forger une opinion et
une volonté propres en toute sérénité
". Il a relevé que si un document
déclaré secret pour ce motif ne devrait normalement plus l'être une fois la décision
prise, il n'était pas exclu que sa publication immédiate soit, dans certaines
conditions, de nature à porter atteinte à la libre formation de l'opinion et de
la volonté des autorités, auquel cas il pourrait être envisagé de ne pas
autoriser sa consultation avant l'échéance d'un délai d'attente. Il a encore
précisé que devait être examiné sous l'angle de cette atteinte, en particulier,
l'accès à des documents officiels concernant la conclusion de contrats (ch. 2.2.2.1.1
pp. 1849 s.).
L'art. 8 al. 4 LTrans prévoit en outre que l’accès à
des documents officiels exprimant une prise de position dans le cadre de négociations
en cours ou futures est exclu dans tous les cas. Selon le Message du Conseil fédéral
précité, cette exception se rapporte à tous les types de négociation et se justifie
par le fait qu'une
"négociation ne peut pas être menée de manière efficace
si une partie devait être contrainte d'abattre ses cartes avant même qu'elle ne
commence
". Il faut cependant que les négociations soient imminentes ou
du moins que la date à laquelle elles sont prévues soit proche; la simple
possibilité qu'une information puisse, un jour ou l'autre, revêtir une certaine
importance dans le cadre d'un processus de négociation ne permet en revanche
pas de justifier le maintien du secret. Les règles ordinaires permettant le cas
échéant de maintenir le secret (art. 7 LTrans) s'appliquent pour le reste aux
documents relatifs à des négociations closes (ch. 2.2.3.2 p. 1856). Ce "
cas
particulier
" en lien avec les négociations en cours prévu par l'art. 8
al. 4 LTrans peut être rapproché de l'exception prévue par l'art. 7 al. 1 let.
a LTrans (respectivement de celle prévue par l'art. 16 al. 2 let. a LInfo)
puisqu'une négociation aboutit forcément à une décision (au sens large; cf. Bastien
von Wyss, Droit d'accès aux documents officiels: comparaison et étude de la mise
en œuvre de quatre lois sur la transparence en Suisse, Mémoire de Master, septembre
2011, p. 47 et la référence, relevant que c'est peut-être pour cette raison que
cette exception n'est pas mentionnée dans la loi vaudoise).
Cela étant, il convient de relever d'emblée que l'art.
17 LInfo, dont il résulte en substance que le refus de communiquer un document
en application de l'art. 16 LInfo ne vaut que pour la partie de ce document concerné
par cet article (al. 1) respectivement que l'autorité s'efforce de répondre au
moins partiellement à la demande (al. 2), s'applique quel que soit l'intérêt
prépondérant (public ou privé) retenu. En particulier, le droit vaudois ne connaît
pas d'équivalent à l'art. 8 al. 4 LTrans, qui prévoit que l'accès à un document
(dans son entier) est "
exclu dans tous les cas
" lorsque les conditions
sont réunies.
b) La recourante se plaint notamment dans son recours
que n'ait pas été examinée la possibilité, le cas échéant, d'une transmission
partielle des documents en cause, respectivement d'une transmission différée.
aa) L'autorité intimée ne s'est pas expressément
prononcée sur la transmission partielle des documents en cause. Elle a en
substance considéré que "
la communication des données incluses dans les
documents en question
" (sans autre précision) "
aurait un impact
vis-à-vis de l'extérieur
", ce qui représentait un risque pour le
déroulement des négociations en cours; elle a encore évoqué à ce propos la
"
mise sur la place publique des tenants et aboutissants d'une
négociation en cours
" "
donnant lieu à des pressions
extérieures de tous ordres
" dans sa réponse au recours. Quant à une
communication différée, l'autorité intimée admet dans sa réponse que la transmission
des documents litigieux devrait être possible une fois les négociations terminées.
Pour sa part, dans ses déterminations du 17 mai
2021, l'autorité concernée, soit le DSAS, s'est pour sa part référée aux "
clauses,
notamment financières, mais également celles fixant les quotas pour les
cliniques
", soutenant en substance que la connaissance de ces clauses
par l'ensemble des acteurs (cliniques et hôpitaux) aurait pour conséquence que
chaque établissement pourrait prétendre à être mis au bénéfice des mêmes conditions
qu'un autre, que ces clauses étaient le résultat d'une appréciation stratégique
de la part de l'Etat respectivement que la publicité des "
clauses
individuelles
" concernées compliquerait à l'excès voire rendrait
impossible son travail de négociation. Elle a encore soutenu, de manière plus
générale, que le principe même des négociations et leur raison d'être serait
mis à mal si l'Etat et ses partenaires savaient d'emblée que le fruit de leurs
négociations pouvait être accessible au public. Elle fait valoir un refus de principe
de la transmission de ces documents, estimant que la publication des modèles (sur
le site Internet de l'Etat de Vaud) serait suffisante. Sur ce point, elle a rappelé
que le modèle de mandat de prestations était déjà en ligne. Elle s'est en outre
engagée à ce qu'un modèle de contrat de prestations le soit également. Enfin,
s'agissant d'une transmission différée, elle a considéré que l'accès aux documents
devait être refusé non seulement tant que les négociations seraient en cours,
mais encore ultérieurement, pour une "longue durée", dans la mesure
où la planification hospitalière devait être réexaminée périodiquement par les
cantons et nécessitait donc régulièrement de nouvelles discussions entre les
acteurs. De son avis, une publication complète des conventions actuelles, dès
les prochaines conclues, serait également susceptible de porter atteinte au
processus décisionnel.
Quant au tiers intéressé, il invoque également un
risque de perturbation du bon déroulement des négociations, dans un contexte
particulier lié à la pandémie de Covid-19, ainsi que le contexte sensible lié
aux augmentations des primes de l'assurance obligatoire des soins et aux
révisions de la LAMal.
bb) Le Tribunal rappelle d'emblée que la recourante
demande à avoir accès aux mandat et contrat de prestations actuellement en
vigueur - et non, par hypothèse, à des documents qui se rapporteraient directement
aux négociations en cours en vue de leur renouvellement. Cela étant, il
convient d'admettre, avec le DSAS et le tiers intéressé, que les conventions actuelles
dont la consultation est requise servent de base aux négociations. La
communication intégrale de leur teneur dévoilera, de fait, aux autres
établissements médicaux les clauses financières et quotas obtenus par le tiers
intéressé. S'il s'avère que ces contrats sont avantageux, cela pourrait être de
nature à inciter d'autres établissements médicaux à réclamer les mêmes
conditions, de sorte que la communication intégrale de ces documents est
effectivement de nature à perturber le bon déroulement des négociations en
cours (art. 16 al. 2 let.a LInfo).
cc) S'agissant d'une transmission partielle, le
Tribunal relève que la teneur du mandat et des contrats de prestations passés
avec B.________ (cf. consid. 3
supra
) reprend dans une large mesure les
clauses et indications figurant déjà dans des documents accessibles au public.
Il s'agit en particulier de la "
Planification
hospitalière vaudoise 2012
" (qui contient notamment une "
Evaluation
des besoins futurs
" [ch. 3]), ainsi que du "
Cadre de
référence" / "Admission sur la liste LAMal 2012
", ces deux
documents étant publiés sur le site Internet de l'Etat de Vaud. On rappelle que
la liste hospitalière mentionne les disciplines couvertes par le mandat de prestations
accordé à B.________, à savoir la médecine interne, la chirurgie et l'obstétrique.
On peut encore souligner que la "
liste informative sur les
établissement hospitaliers inscrits ou non inscrits sur la liste LAMal du
canton de Vaud
" est encore plus précise s'agissant des disciplines
incluses dans le mandat de prestations conclu avec B.________.
Il en va de même des documents intitulés "
Tarifs
LAMal [année concernée] applicables dans le canton de Vaud
", qui
publient les tarifs pour les années 2018 à 2022 et contiennent des indications
s'agissant tant de la "
valeur totale du point SwissDRG
" pour
les différents établissements concernés, y compris notamment pour les Cliniques
D.________ et C._________ (cf. ch. 2, consacré aux "
Hôpitaux non
universitaires
" prodiguant des "
Soins somatiques aigus
"),
que de la répartition entre la "
Part assureur
" et la "
Part
canton
".
Dans la même ligne, les Cliniques D.________ et C._________
publient sur leurs sites Internet respectifs (sous la rubrique "
Portrait
"
/ "
Chiffres-clés
") le nombre total de "
Patients
hospitalisés
" et la part d'entre eux (en %) qui l'ont été "
au
bénéfice de l'assurance de base
" pour une année (du 1er avril au 31
mars de l'année suivante), ainsi que des documents intitulés "
Statistique
des cliniques
" qui reprennent ces données (sous la dénomination "
Assurés
en division commune
", par opposition aux "
Assurés privés
"
et aux "
Assurés semi-privés
") pour les années 2018-2019,
2019-2020 et 2020-2021.
Par conséquent, force est de constater que
l'accessibilité de ces différentes informations n'a pas eu pour conséquence une
perturbation sensible du processus de décision de l'autorité concernée.
Dans ces conditions, dans la mesure où ces
informations se recoupent avec celles figurant dans les documents litigieux
dont la consultation est demandée, un refus total d'accès fondé sur l'art. 16 al.
2 let. a LInfo n'apparaît pas suffisamment motivé en l'état. A supposer que la
communication de l'une ou l'autre information figurant dans ces documents soit
effectivement de nature à perturber les négociations en cours, cette
information pourrait être caviardée. En d'autres termes, seul un refus partiel
(au sens de l'art. 17 LInfo) pourrait le cas échéant se justifier sous cet
angle; encore faudrait-il que l'autorité concernée définisse clairement, avec
motifs à l'appui, les informations concernées.
Il convient en conséquence d'annuler la décision
attaquée et renvoyer le dossier à l'autorité concernée, soit le DSAS, pour qu'elle
définisse les informations devant être caviardées et rende une nouvelle
décision à ce sujet.
dd) Quant à la transmission différée, on rappelle
que les documents soustraits à la transparence en application de l'art. 16 al.
2 let. a LInfo doivent en principe être rendus accessibles une fois la décision
prise, seules des circonstances particulières pouvant le cas échéant justifier de
ne pas autoriser leur consultation avant l'échéance d'un délai d'attente (cf.
dans ce sens art. 17 al. 1
in fine
LInfo, dont il résulte que le refus
de communiquer un document ne vaut que tant que l'intérêt public ou privé
prépondérant existe). Or, sous réserve d'autres intérêts privés prépondérants justifiant
un refus d'accès (cf. consid. 6 et 7 ci-dessous), on ne distingue pas quelles
circonstances particulières légitimeraient le DSAS à celer définitivement les
informations caviardées sur le mandat 2021-2019 et les contrats annuels de
cette période, une fois achevées les négociations relatives aux conventions
ultérieures. Autrement dit, il n'est pas certain que le caviardage, cas
échéant, de l'une ou l'autre information dans les mandat et contrats dont la
production est demandée par la recourante et qui serait susceptible de perturber
les négociations en cours, puisse être maintenu une fois achevées les
négociations dont se prévalent l'autorité concernée et les tiers intéressés. Quoi
qu'il en soit, cette question n'a pas besoin d'être définitivement tranchée à
ce stade, vu que le dossier doit être, comme on l'a vu ci-dessus, renvoyé au
DSAS pour qu'il statue sur une éventuelle transmission partielle des documents
litigieux.
6.
B.________ invoque encore différents intérêts privés prépondérants
justifiant à son sens un refus d'accès.
a) Il convient de relever d'emblée que le secret
professionnel des professionnels de la santé (au sens des art. 321 CP et 80 de
la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique - LSP; BLV 800.01 -,
dispositions particulières réservées par l'art. 15 LInfo), dont B.________ se
prévaut notamment dans son écriture du 16 juillet 2021, n'est pas susceptible
d'être violé en l'occurrence. Le secret professionnel a dans ce cadre pour but
de protéger la sphère privée du patient et interdit aux personnes qui y sont
tenues de transmettre des informations dont elles ont eu connaissance dans la
pratique de leur profession (cf. art. 80 al. 2 LSP); cela étant, les pièces
auxquelles l'accès est requis ne contiennent aucune donnée relevant - même indirectement
- de la sphère privée de patients. Dans le même sens et pour le même motif, B.________
ne saurait se prévaloir de l'intérêt privé de ses patients en lien avec la
protection des données personnelles de ces derniers (cf. art. 16 al.
3 let. a LInfo).
b) B.________ invoque également le secret commercial
et d'entreprise.
aa) Le secret commercial protégé par l'art. 16 al. 3
let. c LInfo doit être compris comme toute information qui peut avoir une
incidence sur le résultat commercial, soit par exemple l'organisation, le calcul
des prix, la publicité et la production, ainsi que le secret de fabrication (Exposé
des motifs et projet de loi [EMPL] sur l'information, BGC septembre-octobre
2002, p. 2658
ad
art. 16 al. 3 let. c LInfo, qui se réfère à l'ATF
103 IV 283 consid. 2b; GE.2020.0038 précité, consid. 6c et les références).
bb) Au niveau fédéral, l'art. 7 al. 1 let. g LTrans
prévoit dans le même sens que le droit d’accès est limité, différé ou refusé,
lorsque l’accès à un document officiel peut révéler des secrets professionnels,
d’affaires ou de fabrication. La notion de secret doit dans ce cadre être comprise
dans un sens large et comprend toute information qu'une entreprise est
légitimée à vouloir conserver secrète, soit plus concrètement les données susceptibles
d'influer sur la marche de ses affaires ou d'entraîner une distorsion de concurrence
au cas où des entreprises concurrentes en prendraient connaissance (ATF 142 II
340 consid. 3.2). L'existence d'un secret protégé dépend de la réalisation
de quatre conditions cumulatives: il doit y avoir un lien entre l'information
et l'entreprise; l'information doit être relativement inconnue, c'est-à-dire ni
notoire ni facilement accessible; il doit exister un intérêt subjectif au
maintien du secret (volonté du détenteur de ne pas révéler l'information) et
cet intérêt doit être objectivement fondé (TF 1C_59/2020 précité, consid. 4.1 et
la référence).
Dans une recommandation (au sens de l'art. 14 LTrans)
du 6 mai 2021, le Préposé fédéral à la protection des données et à la
transparence (PFPDT) a précisé ce qui suit en lien avec le secret d'affaires prévu
par l'art. 7 al. 1 let. g LTrans (SECO / Liste des exportations de matériel de
guerre 2020, ch. 23):
"La charge de la preuve
concernant l'existence d'un secret d'affaires revient à l'autorité compétente,
ou plus précisément au maître du secret, à savoir le tiers consulté. Le secret
d'affaires étant un intérêt privé, le détenteur du secret doit toujours
indiquer concrètement et en détail à l'autorité, en quoi il s'agit d'informations
devant être couvertes par le secret. L'autorité compétente pour le traitement
de la demande d'accès doit vérifier dans chaque cas concret, si les secrets
mentionnés par le détenteur au secret existent, un simple renvoi général au
secret d'affaires par l'entreprise ne suffisant pas. L'Autorité ne peut pas non
plus se contenter de reprendre la position de l'entreprise, au contraire, elle
doit évaluer de manière indépendante s'il existe un intérêt légitime à la
protection des informations commerciales. Si l'autorité, respectivement le tiers
concerné, ne parvient pas à amener la preuve de l'existence d'un secret d'affaires,
l'accès doit en principe être accordé. Finalement, si une limitation paraît
justifiée, l'autorité doit choisir, en application du principe de la proportionnalité,
la variante la moins incisive et qui porte le moins possible atteinte au
principe de la transparence."
cc) En l'espèce, B.________ indique que "
des
éléments portant sur son organisation pourraient être portés à la connaissance
de ses concurrents et leur profiter, notamment dans le cadre de leurs propres
négociations en cours avec les Autorités du canton de Vaud et de la
planification hospitalière en cours
".
Dans la mesure où il est fait référence aux négociations
en cours, cette motivation pourrait en définitive se recouper - pour partie à tout
le moins - avec celle invoquée sous l'angle d'un risque de perturbation
sensible du processus de décision par les autorités intimée et concernée (comme
le relève cette dernière autorité dans son écriture du 17 mai 2021); il peut
être renvoyé,
mutatis mutandis
, aux considérants qui précèdent à ce propos,
s'agissant en particulier des informations qui sont d'ores et déjà aisément
accessibles respectivement des clauses dont il n'apparaît pas qu'elles seraient
le fruit de négociations.
Le Tribunal ne voit pas pour le reste à quels
éléments spécifiques portant sur son organisation - et qui ne seraient pas
aisément accessibles par ailleurs - B.________ se réfère. Vu le sort du recours,
c'est à cette dernière qu'il appartiendra quoi qu'il en soit de le préciser devant
le DSAS et d'indiquer concrètement et en détail en quoi il s'agirait d'informations
devant être couvertes par le secret commercial, à charge pour cette autorité d'apprécier
si dans quelle mesure et pendant combien de temps un intérêt légitime justifie
la protection des informations concernées et, le cas échéant, de caviarder ces
informations. Le DSAS statuera lui-même, sur la base de ces indications, sur
l'étendue nécessaire du caviardage de tels éléments qui relèveraient du secret professionnel
et/ou commercial.
7.
B.________ se prévaut enfin de la protection des données personnelles -
tant des siennes propres (en tant que personne morale) que de celles de ses collaborateurs.
a) Il résulte en substance de l'art. 16 LInfo que la
protection contre une atteinte notable à la sphère privée peut constituer un
intérêt privé prépondérant justifiant le refus de transmettre un document ou
une information (al. 1 et al. 3 let. a); dans ce cadre, la personne déterminée
sur laquelle un renseignement est communiqué de manière non anonymisée doit en
être informée préalablement (al. 4) et dispose d'un délai de dix jours dès notification
de l'information pour s'opposer à la communication au sens de l'art. 31 de la
loi vaudoise du 11 septembre 2007 sur la protection des données
personnelles (LPrD; BLV 172.65) ou pour faire valoir les droits prévus aux
articles 32 et suivants de cette même loi (al. 5).
Les al. 4 et 5 de l'art. 16 LInfo ont été modifiés
respectivement introduits en même temps qu'a été adoptée la LPrD. S'agissant de
la communication de données personnelles, l'art. 15 LPrD prévoit en particulier
ce qui suit:
"Art. 15     Communication
1
Les données
personnelles peuvent être communiquées par les entités soumises à la présente loi
lorsque:
a.
une
disposition légale au sens de l'article 5 le prévoit;
b.
le requérant
établit qu'il en a besoin pour accomplir ses tâches légales;
c.
le
requérant privé justifie d'un intérêt prépondérant à la communication primant
celui de la personne concernée à ce que les données ne soient pas communiquées;
d.
la personne
concernée a expressément donné son consentement ou les circonstances permettent
de présumer ledit consentement;
e.
la
personne concernée a rendu les données personnelles accessibles à tout un chacun
et ne s'est pas formellement opposée à leur communication; ou
f.
le
requérant rend vraisemblable que la personne concernée ne refuse son accord que
dans le but de l'empêcher de se prévaloir de prétentions juridiques ou de faire
valoir d'autres intérêts légitimes;
[…]
.
2
L'alinéa 1 est
également applicable aux informations transmises sur demande en vertu de la loi
sur l'information.
[…]"
Il résulte notamment ce qui suit de l'EMPL sur la
protection des données personnelles en lien avec la modification de la LInfo en
découlant (mars 2007, tiré à part n° 411, ch. 5 p. 53):
"L'article 16 LInfo est
également modifié afin de permettre une coordination entre le projet de loi et
la LInfo, dans les cas où des documents publics contiennent des données
personnelles. Ces dernières doivent en effet être rendues anonymes avant la
transmission des documents officiels concernés. Si l'anonymisation n'est pas
possible, la communication doit être faite conformément à l'article 14 du projet
de loi sur la protection des données
[correspondant
à l'art. 15 LPrD]
.
[…]
"
Depuis l'entrée en vigueur de la LPrD (et des
modifications de la LInfo en découlant), il convient ainsi d'appliquer le principe
selon lequel les documents officiels contenant des données personnelles doivent
être rendus anonymes avant que des tiers ne puissent y avoir accès, sous réserve
des hypothèses prévues par l'art. 15 al. 1 LPrD. Le fait que, selon l'art. 16
al. 3 let. a LInfo, seule une atteinte "
notable
"
constitue un intérêt privé prépondérant justifiant qu'une information ne soit
pas transmise n'y change rien
- pas davantage que la teneur de l'EMPL sur l'information précité à ce propos, dont
il résulte que la transmission d'un document contenant des noms de personnes n'est
pas nécessairement de ce fait une atteinte notable à la sphère privée au sens
de cette disposition (p. 2658); s'agissant des données personnelles, la LPrD
constitue en effet une loi spéciale par rapport à la LInfo, qui doit dès lors
céder le pas à la LPrD, ce d’autant plus que la LPrD est postérieure à la LInfo
(GE.2020.0038 précité, consid. 6d; GE.2019.0162 du 3 juin 2020 consid. 3b et 3c,
et les références).
c) Sont dans ce cadre constitutives de données personnelles
toutes les informations qui se rapportent à une personne (physique ou morale; cf.
art. 3 al. 1 LPrD) identifiée ou indentifiable (art. 4 al. 1 ch. 1 LPrD).
Concrètement, l'autorité doit dans un premier temps déterminer
si la divulgation du document (respectivement des données personnelles figurant
sur ce document) entre en principe en considération ou si, au contraire, elle
apparaît d'emblée exclue en raison d'intérêts opposés prépondérants, publics ou
privés. Si la possibilité d'une divulgation est admise, il convient de fournir
aux tiers concernés l'occasion de faire valoir les intérêts opposés à la divulgation
(cf. art. 16 al. 4 et al. 5 LInfo; cf. ég. ATF 142 II 430 consid.
4.6, publié
in
JdT 2017 I 26 p. 32, en lien avec les art. 7 al. 2
et 11 LTrans).
d) En l'espèce, B.________ n'a pas précisé la nature
des données personnelles dont elle estime que leur divulgation constituerait une
atteinte notable à la sphère privée. On pourrait notamment penser aux
informations mentionnées dans le contrat de mandat relatif aux personnes faisant
partie de l'organisation des cliniques concernées. Il convient de relever d'emblée
que ne sont toutefois susceptibles d'être concernées que les données qui n'ont
pas par ailleurs été rendues accessibles à tout un chacun par les personnes en
cause (cf. art. 15 al. 1 let. e LPrD).
Vu le sort du recours, c'est au tiers intéressé qu'il
appartiendra quoi qu'il en soit de préciser devant le DSAS la nature des données
personnelles concernées et les motifs pour lesquels ces données ne devraient
pas être communiquées. Le cas échéant, ces données pourraient être anonymisées,
permettant ainsi une communication des documents litigieux, dans le respect de
la protection des données personnelles. Ici également, le DSAS statuera
lui-même, sur la base de ces indications, sur l'étendue nécessaire du
caviardage.
8.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis
et la décision attaquée annulée, avec pour suite le renvoi du dossier de la
cause à l'autorité concernée pour complément d'instruction et nouvelle décision
dans le sens des considérants. Dans ce cadre, l'autorité concerné définira clairement
les informations dont la diffusion serait susceptible de perturber sensiblement
son processus de décision ou son fonctionnement. Elle invitera en outre B.________
à préciser la nature des informations dont elle estime qu'elles ne devraient
pas être communiquées pour des motifs relevant du secret commercial ou de la
protection contre une atteinte notable à la sphère privée.
Il n'est pas perçu d'émolument (cf. art. 21 al. 1 LInfo).
La recourante, qui obtient gain de cause avec le concours
d'un avocat, a droit à une indemnité à titre de dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD;
art. 1011 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en
matière administrative: TFJDA; BLV 173.36.5.1) dont il convient d'arrêter le montant
total à 2'000 fr., pour moitié (1'000 fr.) à la charge du DSAS et pour moitié
(1'000 fr.) à la charge de B.________ (cf. art. 51 al. 1, 55 al. 2 et 57
LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 26 mars 2021 par l'Autorité de protection des
données et de droit à l'information est annulée, le dossier de la cause étant
renvoyé au
Département de la santé et de l'action
sociale
pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des
considérants.
III.
Il n'est pas perçu d'émolument.
IV.
L'Etat de Vaud, soit pour lui Département de la santé et de l'action
sociale, versera à A.________ la somme de 1'000 (mille) francs à titre de
dépens.
V.
B.________ versera à A.________ la somme de 1'000 (mille) francs à titre
de dépens.
Lausanne, le 29 juillet 2022
La
présidente:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis
d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF;
RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113
ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.