vd_omni · GE.2022.0065 · 2022-08-17 · fr

A.________/Municipalité de La Tour-de-Peilz | La municipalité pouvait mettre au concours les trois emplacements de kiosques sur le quai pour la saison 2022 (usage accru du domaine public). Rejet du recours d'un marchand de glace contre la décision lui refusant un emplacement et lui demandant d'enlever son kiosque installé sur le quai depuis les annéees 1990 au bénéfice d'autorisations saisonnières successives jusqu'en 2021.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.08.2022 GE.2022.0065

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 17 août 2022
Composition
M. André Jomini,
président
; M. Alex Dépraz et Mme Annick
Borda, juges; Mme Marlène Antonioli, greffière.
Recourant
A._______,
entreprise
B.________, à ********, représenté par Me Céline JARRY-LACOMBE, avocate à Vevey,
Autorité intimée
Municipalité de La Tour-de-Peilz,
à La Tour-de-Peilz, représentée par Me Pascal
NICOLLIER, avocat à La Tour-de-Peilz,
Objet
Divers
Recours A._______ c/ décision de la Municipalité de La
Tour-de-Peilz du 14 mars 2022.
Vu les faits suivants:
A.
Depuis les années 1990, A._______ a pu exploiter un kiosque sur le Quai
Roussy (ou Quai d'Entre-Deux-Villes) à La Tour-de-Peilz, pour y vendre des
glaces italiennes d'avril à octobre; son entreprise (raison individuelle) se
nomme B._______. Ce kiosque est un petit container posé sur le sol, sur une
parcelle du domaine public (DP 1001) entre deux bandes asphaltées ouvertes à la
circulation des piétons et des cyclistes. Le Quai Roussy a une longueur
d'environ 400 m depuis le château de La Tour-de-Peilz jusqu'à la limite du
territoire de la commune de Vevey.
B.
Pour exploiter son "kiosque à glaces" durant l'année 2021, A._______
a obtenu le 27 janvier 2021 une autorisation délivrée par l'Office du commerce
et des manifestations de l'Association Sécurité Riviera (ASR). Cette
association de communes a été constituée par la Commune de La Tour-de-Peilz et
des communes voisines, notamment pour la gestion au niveau intercommunal des
tâches de police administrative et de police du commerce (art. 5 des statuts de
l'ASR). Les organes de l'ASR sont en particulier compétents pour appliquer le
règlement communal de La Tour-de-Peilz sur les jours et heures d'ouverture et
de fermeture des magasins (cf. art. 14 de ce règlement) ainsi que le règlement
général de police de l'ASR, qui comporte des dispositions sur la police du
domaine public et la police du commerce (art. 71 ss, 83 ss de ce règlement). L'autorisation
du 27 janvier 2021 indique que le kiosque peut être ouvert jusqu'à 22h00 et,
comme les années précédentes, du 1
er
avril au 31 octobre.
A._______ avait en effet obtenu de l'ASR – après
avoir présenté une demande en début d'année – des autorisations analogues le 23
février 2018 (valable pour la saison 2018), le 7 février 2019 (valable pour la
saison 2019) et le 4 mars 2020 (valable pour la saison 2020). Auparavant, A._______
avait également reçu des autorisations délivrées par la Municipalité de La
Tour-de-Peilz (ci-après: la municipalité) ou la police du commerce,
renouvelables d'année en année.
C.
Le dossier contient par ailleurs un document adopté le 10 décembre 2001
par la municipalité, intitulé "Prescriptions municipales relatives à
l'installation et l'exploitation des kiosques saisonniers sur la commune de La
Tour-de-Peilz". Au ch. 2 de ces prescriptions, intitulé "causes
légales applicables", il est fait référence au règlement communal précité
sur les jours et heures d'ouverture et de fermeture des magasins, en particulier
à son art. 6 qui dispose que "les kiosques peuvent être ouverts jusqu'à
22h00, du 1
er
avril au 31 octobre". Au ch. 3 de ces
prescriptions, il est indiqué que "la Municipalité arrête à 2 au maximum
le nombre des aménagements admis sur le rivage lémanique de la commune". Le
ch. 5, 2
e
alinéa, précise que "les kiosques propriété des
exploitants bénéficient d'une autorisation à bien plaire pouvant en tout temps
être retirée par la Municipalité, moyennant un préavis de 3 mois". Ces
prescriptions municipales ont été mises à jour par la municipalité le 7 juin
2021: le nombre maximum d'installations saisonnières a été arrêté à 3, la
clause précitée du 2
e
alinéa du ch. 5 n'ayant au demeurant pas été
modifiée. La règle suivante a cependant été ajoutée: "A la fin de chaque
saison, un appel d'offres sera publié par la Municipalité en cas de
disponibilité d'un emplacement, en vue de le renouveler" (dernier alinéa
du ch. 5).
D.
A la fin de chaque saison, quand bien même l'exploitation du kiosque
n'était plus permise avant la délivrance d'une nouvelle autorisation, A._______
n'était pas tenu d'évacuer son container, qui restait donc sur place (tolérance
de la municipalité). Selon un devis qu'il a obtenu le 25 avril 2022 d'une
entreprise veveysane, le déplacement du kiosque jusqu'à un lieu d'entreposage
coûterait 1'938 fr. (démontage de la toiture, enlèvement par camion-grue et
transport à Vallorbe).
E.
Le 3 février 2022, alors que A._______ n'avait pas encore demandé une
autorisation pour la saison 2022, la municipalité lui a écrit la lettre
suivante:
"
Nous vous
informons par le présent courrier que la Municipalité a décidé, en sa séance du
31 janvier 2022, de réviser les prescriptions municipales relatives à
l'exploitation des kiosques saisonniers sur le Quai Roussy. En outre, il a été
décidé de remettre au concours les 3 emplacements actuels.
Par conséquent, votre autorisation actuelle à bien plaire
pour l'exploitation d'un kiosque sur le Quai Roussy n'est pas renouvelée pour
la saison 2022. En revanche, nous vous invitons à participer à la mise au
concours pour la saison 2022 en prenant connaissance des documents ci-annexés
et en déposant un dossier dans les délais exigés.
"
Les documents annexés sont un "cahier des
charges pour la mise au concours 2022" et l'édition révisée des
prescriptions municipales. Les ch. 3 à 5 de ces prescriptions ont désormais
(dès le 31 janvier 2022) la teneur suivante – après qu'il a été rappelé (ch. 2)
que les kiosques pouvaient être ouverts de 6h00 à 22h00, du 1
er
avril au 31 octobre :
"
3. Nombre
d'installations saisonnières
La Municipalité arrête à 3 au maximum le nombre des
aménagements admis sur les rives de la commune de La Tour-de-Peilz. Ceux-ci
sont impérativement situés dans le périmètre en rouge sur le plan ci-dessous, à
savoir sur le Quai d'Entre-deux-Villes (Quai Roussy), entre la limite communale
avec Vevey et la place du Four.
4. Type d'installations
Seuls les kiosques répondant à la définition de kiosque selon
la LADB, art. 3 al. 1 lettre i sont autorisés dans le cadre des présentes
prescriptions municipales et soumis à celles-ci.
Il s'agit d'aménagements provisoires autorisés à bien plaire
sur le domaine public communal, propriété des exploitants, sans fondation ou
autre dispositif pérenne et démontés à la fin de chaque saison d'exploitation.
5. Conditions d'exploitation et d'occupation du domaine
public
Les kiosques bénéficient d'une autorisation à bien plaire
d'une durée d'une année, autorisation pouvant être renouvelée ou dénoncée par
la Municipalité chaque année avant le 30 novembre pour la saison suivante.
En cas de disponibilité d'un ou plusieurs emplacements, la
Municipalité remet au concours l'emplacement pour la saison suivante par le
biais d'un appel d'offres public.
[...]"
Quant au cahier des charges, il rappelle en
introduction que "la Municipalité a décidé de remettre au concours les 3
emplacements, dans le cadre d'une mise au concours publique susceptible de
faire émerger de nouvelles propositions pour animer le quai Roussy et répondre
aux attentes de la population; les exploitants actuels sont invités à
participer à la mise au concours". Après avoir énoncé divers
"contraintes et paramètres" (notamment: "les kiosques devront
être disposés sur le quai Roussy ou sur la bande herbeuse adjacente, de façon à
ne pas déranger la déambulation du public; il n'est pas possible de prévoir le
kiosque sur la voie de circulation cyclable en retrait"), le cahier des
charges indique ce qui suit:
"
Critères de
la mise au concours:
-
La Municipalité est seule juge du choix des kiosques retenus
parmi les dossiers déposés dans les délais, sur préavis du service de
l'urbanisme et des travaux publics.
-
Pour être retenu, le dossier doit être en tout point conforme aux
prescriptions municipales et aux autres lois en vigueur.
-
Les dossiers ne répondant pas aux conditions édictées dans le
présent cahier des charges seront d'office écartés de la sélection.
-
La Municipalité prendra notamment en compte les aspects suivants:
·
Adéquation du concept proposé avec le lieu et les attentes du public
·
Aspect esthétique du kiosque
·
Références du candidat
·
Impact environnemental
Documents attendus:
-
Plan du kiosque proposé, de son implantation proposée et de ses
abords (éventuelles tables, chaises, etc.). Le choix des matériaux utilisés
devra être mentionné.
-
Tout document utile à présenter le concept proposé (par exemple
liste de prix, dossier de présentation du projet, etc.)
-
Nécessités en matière d'alimentation électrique
-
Références du candidat
-
Certificat LADB, si nécessaire
-
Tout autre document jugé utile.
Calendrier:
-
25.02.2022: Délai de remise des projets
-
D'ici au 09.03.2022: Décision de la Municipalité
-
Dès le 1
er
avril 2022: Début de l'exploitation des
kiosques
Retour des projets:
pour
le 25.02.2022 12h00 (mail, remise en mains propres ou par courrier postal), le
candidat restant responsable de l'acheminement à temps de son offre.
"
Le 9 février 2022, la municipalité a informé le
Conseil communal de sa décision de remettre au concours les trois emplacements
de kiosques sur le Quai Roussy, sur la base de la nouvelle version des
prescriptions municipales (communication n° 8/2022).
F.
Le 11 février 2022, A._______ a écrit au Service de l'urbanisme et des
travaux publics de la commune (SUTP) en déclarant former "opposition à la
décision de la Municipalité du 31 janvier 2022". Il faisait valoir en
substance qu'il exploitait un kiosque sur le Quai Roussy depuis 30 ans de sorte
qu'il était impossible à la municipalité, "même si à bien plaire", de
lui retirer son autorisation d'exploiter dans un délai d'un mois. Il se
prévalait de la "théorie des droits acquis" pour obtenir qu'un
"délai proportionnel à la durée de l'activité" lui soit accordé. Il
contestait par ailleurs l'intérêt public à une restriction de sa liberté
économique. Il demandait à la municipalité de lui notifier une décision
formelle, avec les voies de droit.
Dans un nouveau courrier au SUTP, du 25 février
2022, A._______ a demandé qu'on réponde à sa lettre du 11 février 2022. Il y a
joint un dossier de candidature pour la procédure de mise au concours des
emplacements de kiosques (dossier succinct, à savoir la formule de candidature
signée et une photographie du kiosque existant), tout en précisant qu'il
n'acceptait pas cette procédure.
Le 7 mars 2022, cette fois-ci sous la plume de son
avocate, A._______ a écrit à la municipalité pour demander l'annulation de
l'avis du 3 février 2022 et la délivrance, avant le 1
er
avril, d'une
autorisation d'exploiter son kiosque à glaces pour la saison 2022.
G.
La municipalité a rendu le 14 mars 2022 une décision intitulée
"Kiosques sur le Quai Roussy – Résultats de la mise au concours",
qu'elle a adressée à A._______. Le dispositif de cette décision est le suivant:
"
Ainsi, sur la
base des motifs exposés ci-dessus, la Municipalité a le regret de vous informer
qu'elle n'a pas retenu votre dossier.
Dès lors que votre kiosque est actuellement posé sur le Quai
Roussy, la Municipalité ordonne son enlèvement d'ici au jeudi 31 mars 2022.
Compte tenu de ce qui précède et pour garantir l'installation des trois
kiosques lauréats sélectionnés dès la date prévue au 1
er
avril 2022,
la Municipalité retire tout effet suspensif à la présente décision, qui est
donc immédiatement exécutoire.
"
Dans les motifs de cette décision, la municipalité a
retenu que la précédente autorisation que A._______ avait obtenue, le 27
janvier 2021, ne portait que sur une exploitation temporaire du kiosque pour la
saison allant d'avril à octobre 2021; il ne s'agissait donc pas d'une autorisation
à durée indéterminée par hypothèse révocable. A propos du dossier de
candidature envoyé le 25 février 2022, la municipalité a estimé qu'il ne
"propos[ait] aucun concept en lien avec le lieu et les attentes du public;
prenant place dans un conteneur, le kiosque est très inesthétique". Elle a
ajouté ce qui suit:
"
Dans son
appréciation, la Municipalité a tenu compte du nombre d'années d'exploitation
que vous invoquez. Si cette présence sur place lors de plusieurs saisons
successives peut certes vous dispenser de présenter des références à l'appui de
votre candidature, elle pose néanmoins le problème que l'exploitation du
domaine public ne peut constituer un droit acquis à durée indéterminée. Au contraire,
vu la nature limitée du domaine public, une rotation des exploitants s'impose,
ce qui fonde la raison même du concours mis sur pied par la Municipalité, qui
vise une égalité de traitement entre tous les candidats, voire le respect du principe
de non-discrimination entre concurrents. A cela s'ajoute que les
investissements que vous avez consentis ont pu être largement amortis par les
autorisations d'exploitation qui vous ont été décernées ces dernières années.
"
H.
Toujours le 14 mars 2022, la municipalité a attribué les trois places de
kiosques sur le Quai Roussy à trois concurrents du recourant, avec effet au 1
er
avril 2022. Treize dossiers de candidature avaient été déposés. La municipalité
a réuni une commission de sélection le 7 mars 2022, qui a évalué les dossiers
et rédigé un procès-verbal comportant une description de chaque projet.
S'agissant du kiosque de A._______, ce procès-verbal expose ce qui suit:
"
Le dossier
présenté est minimaliste, néanmoins dans son courrier M. A._______ se tient à
disposition pour fournir plus d'informations. L'aspect esthétique du kiosque
est jugé mauvais par le comité, sur la base des saisons précédentes. Aucune
information n'est disponible quant à l'impact environnemental. Concernant les
références, la collaboration avec M. A._______ est mauvaise depuis des années,
notamment avec le service de la voirie. La pertinence de l'offre par rapport
aux attentes du public est jugée satisfaisante selon le comité.
"
I.
Agissant le 25 mars 2022 par la voie du recours de droit administratif, A._______
(qui procède également au nom de son entreprise individuelle) demande à la Cour
de droit administratif et public du Tribunal cantonal de constater la nullité
absolue de la décision que la municipalité lui a adressée le 14 mars 2022, puis
de dire qu'un droit d'usage privatif sur l'emplacement jusqu'ici exploité par
lui, lui est octroyé par la municipalité, pour l'avenir à partir du 1
er
avril 2022 mais au plus tard dès l'entrée en force de la décision judiciaire à
venir. Dans ses conclusions subsidiaires, il demande la constatation de la
nullité de la décision attaquée, respectivement son annulation, l'autorisation
délivrée le 27 janvier 2021 étant renouvelée annuellement du 1
er
avril au 31 octobre, la première fois pour la saison 2022 et pour l'avenir,
sauf dénonciation opérée par la municipalité au plus tard un an avant le début
de la saison estivale au 1
er
avril de chaque année.
Dans sa réponse du 20 juin 2022, la municipalité
conclut à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet. Par
conséquent, elle demande la confirmation de la décision attaquée ou,
subsidiairement,
sa réforme en ce sens que
l'exploitation du kiosque est autorisée jusqu'au 15 juin 2022
, cette
infrastructure devant être enlevée dès le jour suivant cette date.
Le juge instructeur n'a pas ordonné un second
échange d'écritures mais il a fixé un délai au recourant pour qu'il puisse
exercer son droit de répliquer, conformément aux garanties du droit
constitutionnel (cf. ATF 146 III 97 consid. 3.4.2). Le recourant a déposé sa
réplique le 21 juillet 2022. Les conclusions énoncées au terme de ce mémoire
correspondent matériellement aux conclusions de l'acte de recours.
J.
Dans son mémoire du 25 mars 2022, le recourant demandait, à titre
provisionnel, que l'effet suspensif soit accordé à son recours et qu'une
autorisation provisoire lui soit accordée pour l'exploitation de son kiosque
saisonnier sur l'un des trois emplacements du Quai Roussy, du 1
er
avril jusqu'au 31 octobre 2022.
Par ordonnance du 29 mars 2022, le juge instructeur
a restitué l'effet suspensif à titre superprovisionnel, en ce qui concerne
l'enlèvement du kiosque. Puis, après avoir reçu les déterminations de la
municipalité sur ce point, le juge instructeur, par décision du 14 avril 2022,
a rejeté la requête de restitution de l'effet suspensif ainsi que la requête de
mesures provisionnelles. Il a fixé au recourant un nouveau délai, au 6 mai
2022, pour procéder à l'enlèvement de son kiosque actuellement posé sur le Quai
Roussy.
A._______ a recouru contre cette décision (recours
dit incident, prévu par l'art. 94 al. 2 de la loi du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Dans un arrêt du 1
er
juin 2022 (cause RE.2022.0004), la CDAP a admis le recours et réformé la
décision du juge instructeur en ce sens que l'effet suspensif est restitué et
qu'une autorisation d'exploiter le kiosque est délivrée au recourant à titre de
mesure provisionnelle jusqu'au 31 octobre 2022 ou jusqu'à droit jugé au fond si
un jugement devait intervenir avec cette date.
Considérant en droit:
1.
La décision attaquée clôt la procédure d'attribution de trois
emplacements pour kiosques sur le domaine public communal. Cette procédure a
été mise en place pour la saison 2022; elle implique une décision de la
municipalité, après une mise au concours puis une sélection des dossiers
retenus, en fonction d'un nombre limité d'emplacements. Pour les attributaires
des emplacements, l'exploitation du kiosque nécessite encore une autorisation
de police du commerce, délivrée par l'Office du commerce et des manifestations
de l'Association Sécurité Riviera (ASR). Le refus de la municipalité d'accorder
un emplacement au recourant a comme conséquence l'impossibilité d'obtenir,
comme les années précédentes, une autorisation de cet organe intercommunal pour
exploiter le kiosque.
La décision attaquée est un refus d'autorisation
pour un usage accru du domaine public. Les nouvelles prescriptions municipales,
qui prévoient une autorisation annuelle à bien plaire, renouvelable, pour des
aménagements posés simplement sur le sol à démonter dès le 1
er
novembre (cf. ch. 4 et 5 des prescriptions, supra let. E), règlent un usage
accru du domaine public, et non pas un usage privatif (par rapport à l'usage
accru, un usage est privatif lorsqu'il est non seulement durablement exclusif
d'autres usages, mais encore contraire à l'affectation ou portant atteinte à la
substance de la dépendance du domaine public – cf Pierre Moor/François
Bellanger/Thierry Tanquerel, Droit administratif vol. III, 2
e
éd.
Berne 2018, p. 697). Les utilisations particulières du domaine public (excédant
l'usage commun) sont généralement soumises à l'obtention préalable d'un titre
juridique, qui peut être soit une autorisation, acte unilatéral correspondant à
une décision, soit une concession, acte de nature mixte, ayant par certains
côtés les effets d'un contrat et par d'autres ceux d'une décision, les clauses
contractuelles pouvant créer des droits acquis. Une procédure d'autorisation,
pour l'usage accru, peut être mise en place par l'autorité compétente même sans
base légale spécifique (cf. ATF 121 I 279 consid. 2b). En revanche, l'usucapion
d'un usage du domaine public est exclue, alors même qu'il aurait été exercé
pendant longtemps, mais sans bénéficier du titre requis (cf. Moor/Bellanger/Tanquerel,
op. cit., p. 718). Lorsque le régime de l'autorisation est applicable,
pour l'usage du domaine public communal, la municipalité est compétente pour
statuer (cf. art. 42 ch. 2 de la loi du 28 février 1956 sur les communes [LC;
BLV 175.11]).
En l'occurrence, la décision de refus d'autorisation
pour un usage accru du domaine public peut faire l'objet d'un recours de droit
administratif au sens des art. 92 ss LPA-VD. Le recourant, requérant de l'autorisation,
a manifestement qualité pour recourir (art. 75 let. a LPA-VD, par renvoi de
l'art. 99 LPA-VD). Son acte de recours a été déposé dans le délai légal (art.
95 LPA-VD) et il respecte les autres exigences formelles (cf. art. 79 LPA-VD).
Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2.
En se référant à la loi sur les communes, le recourant fait en premier
lieu valoir que les prescriptions municipales précitées seraient dénuées d'une
base normative suffisante, parce qu'elles n'ont pas été approuvées "par la
cheffe du département compétent de la Municipalité de La Tour-de-Peilz".
Ce grief est inconsistant. La procédure d'approbation des règlements communaux
prévue à l'art. 94 LC est une procédure cantonale. Quand l'art. 94 al. 2 LC
prévoit que les règlements imposés par la législation cantonale de même que les
règlements qui confèrent des droits ou des obligations aux autorités ou aux
particuliers les uns à l'égard des autres n'ont force de loi qu'après avoir été
approuvés par "le chef de département concerné", il vise à l'évidence
le chef du département cantonal en charge des relations avec les communes (cf.
art. 138 et 140 LC) et non pas un organe de l'administration communale, comme
l'affirme le recourant. Les prescriptions concernées, qui encadrent l'exercice
par la municipalité de son pouvoir d'appréciation dans l'administration du
domaine public, ne constituent manifestement pas un règlement communal soumis à
l'approbation cantonale: elles ne confèrent pas des droits aux particuliers
"les uns à l'égard des autres" (cf. art. 94 al. 2 LC) mais elles
précisent les conditions auxquelles un particulier peut se prévaloir, auprès de
l'autorité communale, de son "droit conditionnel" à l'usage accru du
domaine public (cf. infra, consid. 5). En d'autres termes, ces prescriptions
sont valables telles quelles.
Il convient encore de relever que les griefs du
recourant relatifs à la taxe communale prélevée auprès des exploitants de
kiosque ayant obtenu un emplacement sur le Quai Roussy sont irrecevables parce
qu'ils ne concernent pas l'objet de la contestation. Dans la procédure de
recours de droit administratif, il incombe au juge de se prononcer sur les
rapports juridiques que l'autorité administrative a précédemment réglés de
manière contraignante, sous la forme d'une décision. Or la décision attaquée ne
met aucune taxe à la charge du recourant (à propos de la détermination de
l'objet de la contestation devant le Tribunal cantonal, cf. notamment ATF 144
II 359 consid. 4.3, ATF 131 V 164 consid. 2.1; CDAP AC.2021.0291 du 3 février
2022 consid. 1).
3.
Le grief selon lequel la décision attaquée serait nulle parce que
"l'usage du domaine public" serait de la compétence du Service
communal de l'urbanisme et des travaux publics, et non pas de la municipalité,
est lui aussi inconsistant ou manifestement mal fondé. Il est clair que la
municipalité peut invoquer le droit cantonal, en l'occurrence l'art. 42 LC,
pour justifier sa compétence (cf. GE.2000.0064 du 18 avril 2001, dans une cause
introduite par l'actuel recourant).
4.
Le recourant se réfère au ch. 5 des prescriptions municipales entrées en
vigueur le 31 janvier 2022. Il soutient que comme l'autorisation qu'il avait
obtenue pour la saison 2021 n'avait pas été dénoncée par la municipalité avant
le 30 novembre 2021, cette autorité ne pouvait pas lui refuser une nouvelle
autorisation; elle devait selon lui reporter la procédure d'appel d'offres à
l'exercice 2023 et adopter un régime provisoire pour la saison 2022. Il se
plaint d'arbitraire et d'une violation de l'interdiction de la non-rétroactivité
des lois (sic).
Jusqu'à l'adoption des prescriptions municipales de
2022, singulièrement en novembre 2021 (après l'échéance de la dernière
autorisation à bien plaire qu'il avait obtenue), le recourant ne pouvait pas se
prévaloir de la nouvelle règle imposant à la municipalité de décider avant le
30 novembre si elle renouvelle ou dénonce les autorisations accordées pour la
saison en cours. Le principe de non-rétroactivité, en tant que garantie
constitutionnelle découlant du principe de la légalité (art. 5 al. 1
Cst.), signifie qu'un acte normatif ne peut déployer des effets antérieurement
à son entrée en vigueur. Une loi n'est proprement rétroactive que lorsqu'elle
attache des conséquences juridiques à des faits qui ont pris naissance et qui
ont pris fin avant son entrée en vigueur; en revanche, une loi qui s'applique à
des faits qui sont survenus avant son entrée en vigueur, mais qui perdurent
après celle-ci n'est qu'improprement rétroactive. L'art. 5 al. 1 Cst. ne
prohibe par principe que la rétroactivité au sens propre (cf. Jacques Dubey,
Commentaire romand de la Constitution fédérale, Bâle 2021, N. 53 ad art. 5
Cst.). Quand la municipalité attribue, par des décisions prises le 14 mars
2022, les emplacements des kiosques sur le Quai Roussy en appliquant les
prescriptions qu'elle a adoptées le 31 janvier 2022, afin d'organiser
l'utilisation du domaine public pour la saison commençant le 1
er
avril 2022, elle ne viole à l'évidence pas le principe de non-rétroactivité.
C'est une autre question de savoir si, en raison des circonstances passées,
notamment des nombreuses autorisations annuelles déjà obtenues par le
recourant, ce dernier peut se prévaloir d'une situation particulière lui
conférant un avantage par rapport à ses concurrents, dans l'application du
nouveau régime. Cette question, qui ne relève pas de l'application du principe
de non-rétroactivité, sera examinée ci-après.
5.
Le recourant invoque une pratique de la municipalité consistant à
toujours renouveler d'année en année, depuis plus de trente ans, l'autorisation
pour son kiosque saisonnier. Il reproche à cette autorité un changement de
pratique contraire aux règles de la bonne foi, partant une violation de l'art.
9 Cst. Selon lui, cette pratique s'apparenterait matériellement à l'octroi
d'une concession d'usage privatif du domaine public, puisqu'elle a exclu
durablement toute utilisation par un tiers de l'emplacement où son kiosque
était situé. Le recourant se prévaut également de la sécurité du droit. Par
ailleurs, le recourant fait valoir que le refus de renouveler l'autorisation
d'exploiter son kiosque violerait la liberté économique.
a) La municipalité a effectivement fait évoluer sa
pratique administrative, encadrée par des prescriptions qui ont été
partiellement revues le 7 juin 2021 et le 31 janvier 2022. Aucune norme du
droit supérieur n'exige de l'autorité communale qu'elle adopte de telles
prescriptions pour l'administration du domaine public; cela permet toutefois de
rendre plus transparente ou prévisible la pratique d'octroi des autorisations.
Il convient de relever, d'une manière générale, que l'administration doit
disposer d'une grande liberté dans la gestion des usages qui ne sont pas
communs. Des usages accrus et privatifs ne peuvent être accordés que dans la
mesure de ce qui existe – l'espace commun est en quantité limitée – et en
respectant la fonction première du domaine public, qui est l'usage commun. La
gestion en est par conséquent nécessairement économe. Dans l'octroi d'une
faculté d'utilisation, les considérations d'opportunité seront d'autant plus
déterminantes que l'usage requis est plus privatif; elles le seront d'autant
moins, au fur et à mesure que grandit le nombre de personnes à qui il peut être
accordé sans dommage pour le domaine public (cf. Moor/Bellanger/Tanquerel,
op. cit., p. 700).
Cela étant, selon la jurisprudence, celui qui, pour
l'exercice d'une activité économique, doit faire usage du domaine public peut
invoquer la liberté économique garantie par l'
art. 27 Cst.
Il a dans cette mesure, un "droit conditionnel" à l'octroi d'une
autorisation pour un usage commun accru du domaine public. Le refus d'une telle
autorisation peut constituer une atteinte à la liberté économique et il est
soumis à conditions. Il doit ainsi être justifié par un intérêt public
prépondérant, reposer sur des motifs objectifs et respecter le principe de la
proportionnalité. La pratique administrative en matière d'autorisation ne doit
pas vider de leur substance les droits fondamentaux, en particulier le droit à
l'égalité (
art. 8 Cst.
), ni de manière générale ni au
détriment de certains citoyens. Lorsque la place à disposition est limitée, la
collectivité publique doit opérer un choix selon des critères objectifs. Elle
peut retenir les demandes les plus aptes à satisfaire les besoins de toute
nature du public, du point de vue de la qualité et de la diversité. Finalement,
il y a lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence. On peut concevoir
l'établissement d'une liste d'attente, pour autant qu'un tel système ne
comporte pas un temps d'attente excessif et qu'il assure une certaine rotation,
sans quoi les nouveaux arrivants n'auraient aucune chance d'obtenir une fois
l'autorisation sollicitée, ce qui violerait l'égalité entre concurrents. Le
mode de sélection mis en place doit avoir les effets les plus neutres possible
du point de vue de la concurrence. On ne peut, à qualité égale, favoriser
systématiquement les mêmes candidats ou groupes de candidats (ATF 132 I 97
consid. 2.2; arrêt TF 2C_244/2021 du 8 juillet 2021 consid. 3.2 et les
arrêts cités) .
b) Comme le relève la municipalité dans sa réponse,
les prescriptions municipales du 31 janvier 2022 diffèrent sensiblement du
régime antérieur – celui prévalant lorsque le recourant a obtenu les
autorisations successives pour exploiter son kiosque jusqu'à la fin de la
saison 2021 – en ce sens que les trois emplacements sur le Quai Roussy font
désormais l'objet d'une mise au concours au moyen d'un appel d'offres public,
les kiosques sélectionnés bénéficiant d'une autorisation à bien plaire d'une
durée d'une année, autorisation pouvant être renouvelée ou dénoncée par la
municipalité chaque année avant le 30 novembre pour la saison suivante (le
renouvellement étant tacite en l'absence de dénonciation). Précédemment, le
recourant devait spontanément chaque année déposer une demande expresse
d'autorisation pour la saison future, qui pouvait être admise ou refusée par
l'autorité compétente. L'autorisation prenait fin en principe le 31 octobre,
sauf si auparavant (mais au plus tard en juillet, vu le délai de préavis de 3
mois) la municipalité avait décidé de la retirer de manière anticipée.
Avec l'ancienne procédure, le recourant a bénéficié
de nombreuses autorisations annuelles. Le dossier ne permet pas de déterminer
sur la base de quels critères une autorisation pour l'un des deux emplacements
disponibles a systématiquement été octroyée au même exploitant de kiosque. Au
cours des trente dernières années, son projet n'a vraisemblablement pas été
évalué en détail, sur la base d'une comparaison avec d'autres projets de
kiosques, puisque la municipalité n'organisait alors pas d'appel d'offres ni
n'établissait une liste d'attente pour les concurrents. La mise au concours du
début de l'année 2022 a démontré qu'il existait dans la région un certain
nombre de concurrents directs du recourant, souhaitant exploiter un kiosque sur
le Quai Roussy. La nouvelle pratique, ou les nouvelles prescriptions
municipales sont plus aptes à garantir le respect des principes découlant de
l'art. 27 Cst., singulièrement de l'égalité de traitement entre concurrents;
cela permet de mettre fin à un privilège dont le recourant a bénéficié durant
de nombreuses années sans motif objectif apparent. En d'autres termes, dans ce
contexte, la liberté économique imposait plutôt la réattribution de l'ancien
emplacement du recourant à un concurrent. C'est précisément ce qu'a décidé la
municipalité.
c) En changeant les critères et le processus pour
l'attribution des emplacements de kiosques, la municipalité a donc bel et bien
modifié sa pratique, qui consistait auparavant à favoriser systématiquement le
recourant et, suivant les années, un ou deux concurrents. Selon les principes
généraux, un changement de pratique (par une autorité administrative) ou de
jurisprudence (par une autorité judiciaire) doit reposer sur des motifs sérieux
et objectifs, lesquels, dans l'intérêt de la sécurité du droit, doivent être
d'autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais
inadaptée aux circonstances, est ancienne (ATF 148 V 2 consid. 5.4, ATF 147 V
133 consid. 5.4 et les arrêts cités). Les motifs invoqués par la municipalité
sont sérieux et objectifs: ils consistent à mettre en place un processus plus
transparent, ouvert aux concurrents et donnant lieu à une évaluation en
fonction de certains critères, soit l'adéquation du concept proposé avec le
lieu et les attentes du public, l'aspect esthétique du kiosque, les références
du candidat et l'impact environnemental.
Il faut encore relever que par sa pratique
précédente, octroyant régulièrement pendant une trentaine d'années des
autorisations saisonnières d'usage accru du domaine public à bien plaire, la
municipalité n'entendait pas concéder au recourant un droit d'usage privatif
sur l'emplacement de son kiosque (par une concession proprement dite) ni
conclure avec lui un acte bilatéral analogue à une concession, susceptible de
lui conférer des droits acquis (cf. notamment ATF 132 I 97 consid. 2.2, où le
TF retient qu'il n'existe pas de droit acquis au maintien d'une autorisation
d'usage accru du domaine public). La municipalité n'a au demeurant pas retiré
une autorisation durable, voire renouvelable tacitement; elle a simplement
refusé d'octroyer une nouvelle autorisation, après l'échéance de la précédente.
C'est donc en définitive à tort que le recourant invoque une obligation, pour
la municipalité, de maintenir son ancienne pratique.
6.
Le recourant critique en outre le processus d'appel d'offres ou de mise
au concours, en invoquant des dispositions de la loi sur le marché intérieur
ainsi que du droit des marchés publics.
L'art. 2 al. 7 de la loi fédérale du 6 octobre 1995
sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) dispose que "la transmission de
l’exploitation d’un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées
doit faire l’objet d’un appel d’offres et ne peut discriminer des per­sonnes
ayant leur établissement ou leur siège en Suisse". Or cette norme,
invoquée par le recourant, n'exige en principe pas un appel d'offres lorsqu'une
collectivité publique délivre des autorisations pour un usage accru de son
domaine public; elle vise bien plutôt l'octroi d'une concession, en d'autres
termes d'un droit d'usage privatif, pour l'exploitation d'un monopole public (cf.
Etienne Poltier, in: Commentaire romand Droit de la concurrence, 2
e
éd. Bâle 2013, Art. 2 VII LMI, N. 24 ss, 36, 42; ATF 143 II 598
consid. 4.1). La question du champ d'application de l'art. 2 al. 7 LMI est
cependant délicate et on peut, en l'espèce, laisser indécis le point de savoir
si la municipalité était tenue, en vertu du droit fédéral, d'organiser un appel
d'offres. Quoi qu'il en soit, elle était libre de procéder ainsi même si l'art.
2 al. 7 LMI ne l'y contraignait pas.
En l'occurrence, la municipalité n'a pas écarté
d'emblée l'offre du recourant. Son dossier du 25 février 2022 a été évalué par
un comité réunissant des membres de la municipalité ainsi que des cadres de
l'administration communale, qui a motivé ses choix par écrit dans un
procès-verbal. Une décision formelle a été rendue sur cette base, que le
recourant a pu contester. Ce dernier ne dénonce pas une violation du principe
de non-discrimination tel qu'il est énoncé notamment à l'art. 3 LMI, principe
dont il faut tenir compte selon la jurisprudence fédérale, autant que faire se
peut, dans l'octroi d'autorisations d'usage accru du domaine public (cf. ATF
132 I 97 consid. 2.2). Le recourant estime que cette procédure était opaque et
discriminatoire, mais ses critiques sont d'ordre général. Même dans l'hypothèse
où l'on admettrait, en l'espèce, l'application de l'art. 2 al. 7 LMI, ces
griefs ne permettent pas de considérer que la municipalité, qui dispose d'un
large pouvoir d'appréciation tant dans l'organisation de la procédure que dans
le choix des critères de sélection (cf MPU.2021.0019 du 6 octobre 2021 consid.
7a), aurait violé le droit fédéral. La municipalité a respecté les obligations
procédurales découlant de l'art. 2 al. 7 LMI, en permettant aux intéressés de
déposer une offre et en rendant une décision attaquable devant un tribunal, et
elle a tenu compte de l'interdiction de discriminer (cf. ATF 145 II 303 consid.
6.4.1). En effet, le recourant, qui n'est pas un offreur externe, ne prétend
pas être victime de restrictions destinées à favoriser les intérêts économiques
locaux (cf. art. 3 al. 1 et 3 LMI).  Les griefs visant la procédure de mise au
concours sont donc mal fondés.
7.
Le recourant soutient que les critères retenus par la municipalité pour
l'évaluation des offres ne sont pas suffisamment précis ou transparents. Selon
lui, on ne voit pas comment la municipalité a pu évaluer, "de manière sérieuse
et consciencieuse, les aptitudes des soumissionnaires autrement que par un abus
de subjectivité préjudiciable [à lui-même]".
Dans ses écritures, le recourant ne cherche pas à
démontrer que son projet, présenté de manière très sommaire dans son dossier de
candidature mais bien connu de la municipalité (puisque cela consistait à
exploiter le kiosque de la même manière que les années précédentes), présentait
un aspect esthétique satisfaisant, ou d'autres qualités notables sur le plan de
la décoration. Au regard des qualités du lieu, il est normal que la
municipalité accorde une certaine importance à l'esthétique de l'installation
et le tribunal doit lui reconnaître une très grande liberté d'appréciation sur
ce point. C'est du reste au candidat exploitant qu'il incombait de décrire les
atouts de son projet, en fonction des données de l'appel d'offres, de sorte que
le recourant ne peut pas reprocher à la municipalité de ne pas l'avoir invité à
compléter son dossier. Cela étant, le projet du recourant ne présente à
l'évidence pas des qualités remarquables, le distinguant d'emblée,
positivement, des projets des autres candidats. On ne saurait donc imputer à
l'autorité communale un mauvais usage de son pouvoir d'appréciation au sujet de
l'aspect esthétique. A propos des critères de l'impact environnemental et des
références du candidat, l'évaluation de la municipalité n'est pas davantage
critiquable. L'autorité de recours cantonale ne doit pas réévaluer elle-même
tous les projets présentés à la municipalité; il s'agit simplement d'examiner
si, en écartant le projet du recourant, l'autorité communale a violé le droit,
en commettant notamment un abus ou un excès du pouvoir d'appréciation qui lui
est reconnu par la loi (cf. art. 76 let. a LPA-VD). Or aucun élément ne permet
d'en faire grief à la municipalité.
Il faut encore tenir compte de l'élément suivant: le
recourant a en quelque sorte été privilégié pendant de nombreuses années par la
commune, pouvant exploiter son kiosque saison après saison, sans obligation de
le déplacer à la fin de la saison, tandis que d'autres commerçants se voyaient
refuser une autorisation pour s'installer sur le Quai Roussy. Vu l'intérêt
public à maintenir libre une partie importante de cette promenade pour l'usage
commun des piétons et des cyclistes, le nombre d'emplacements pour kiosques
doit être strictement limité. Dans le processus d'évaluation après mise au
concours, qui tend à mieux tenir compte de la liberté économique (art. 27 Cst.)
impliquant l'égalité de traitement entre concurrents (égalité dans le temps, vu
l'espace limité), la municipalité aurait pu écarter le projet du recourant même
s'il avait été qualitativement équivalent à ceux des trois exploitants retenus
en définitive (cf. supra, consid. 5a). De ce point de vue également, la
décision attaquée ne viole pas le droit supérieur.
8.
Le recourant fait valoir, dans son mémoire du 25 mars 2022, que s'il ne
peut pas exploiter son kiosque pour la saison 2022, il encourt un dommage
irréversible, en ce sens qu'il ne peut se dessaisir à un prix décent de la
marchandise déjà acquise. Il affirme qu'en début d'année, il avait déjà investi
plusieurs milliers de francs auprès de ses fournisseurs et de ses autres
partenaires commerciaux en comptant sur une nouvelle autorisation. En raison de
la longue durée d'exploitation de son kiosque, il aurait dû obtenir un délai de
préavis relativement long lui permettant de se relocaliser ailleurs ou de se
reconvertir dans une autre activité. Il invoque le principe de la
proportionnalité.
Il convient de relever que le recourant n'a produit
aucune preuve des dépenses (plusieurs milliers de francs selon lui) qu'il
aurait effectuées en 2022, avant la décision attaquée. A l'appui de son recours
incident (cause RE.2022.0004), il a produit un courrier électronique d'un
fournisseur de glaces et d'appareils, qui n'indique pas clairement les sommes
qui lui auraient déjà été payées par le recourant, sans que ce dernier puisse
en obtenir le remboursement en cas d'annulation des commandes. Quoi qu'il en
soit, la question soulevée par le recourant, à propos de la brièveté du délai
d'adaptation, a été traitée dans l'arrêt du 1
er
juin 2022. La Cour
de droit administratif et public a considéré que l'application du principe de
la proportionnalité conduisait à octroyer au recourant, par voie de mesures
provisionnelles, une autorisation d'exploiter son kiosque "jusqu'au 31
octobre 2022 ou jusqu'à droit jugé au fond si un jugement devait intervenir
avant cette date". Il n'y a pas lieu, dans le présent arrêt, de réexaminer
cette question, qui a été tranchée dans l'arrêt du 1
er
juin 2022. Il
a déjà été décidé que la possibilité d'exercer provisoirement l'activité de
vente de glaces pendant une partie de l'été 2022, quelle que soit en définitive
la durée exacte (laquelle dépend de la date du présent arrêt) était compatible
avec le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.; à propos de
l'application de ce principe, en relation avec l'usage du domaine public, cf.
notamment ATF 145 II 303 consid. 6.5.1).
9.
Il s'ensuit que le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté. La
décision attaquée doit être confirmée, en tant qu'elle ordonne l'enlèvement du
kiosque du recourant, posé sur le Quai Roussy.
Une nouvelle date pour évacuer cette installation
doit être fixée. Dans les circonstances de l'espèce – compte tenu notamment du
fait que la saison 2022 est déjà avancée –, il est expédient de laisser à la
municipalité le soin de fixer elle-même cette date et de régler l'exécution de
sa décision du 14 mars 2022 confirmée par le présent arrêt.
Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais
de justice (art. 49 LPA-VD). Il aura en outre à payer des dépens à la commune de
La Tour-de-Peilz, qui a procédé avec l'assistance d'un avocat (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 14 mars 2022 par la Municipalité de La
Tour-de-Peilz est confirmée, cette autorité étant invitée à fixer un nouveau
délai d'exécution.
III.
Un émolument judiciaire de 1'000 (mille) francs est mis à la charge du
recourant A._______.
IV.
Une indemnité de 1'000 (mille) francs à payer à la Commune de La
Tour-de-Peilz à titre de dépens, est mise à la charge du recourant A._______.
Lausanne, le 17 août 2022
Le président:                                                                                            La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis
d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.