vd_omni · PE.2009.0298 · 2009-12-16 · fr

X c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Confirmation de la décision du Service de l'emploi sanctionnant l'employeur, exploitant d'un établissement public, qui a employé comme agent de sécurité un étranger sans autorisation. Peu importe que l'étranger ait pris son service à la demande de l'agent habituellement en charge du poste, la responsabilité incombant à l'employeur (art. 55 et 101 CO). La sanction prononcée sous forme d'un avertissement respecte le principe de la proportionnalité. La mise à la charge du contrevenant de frais est conforme à la loi.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.12.2009 PE.2009.0298

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
16 décembre
2009
Composition
M. Pascal Langone,
président
; MM. Jacques Haymoz et Cyril Jaques,
assesseurs;
Mme Christiane Schaffer, greffière.
Recourant
A.X.________, B.________,
à 1.********,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, à Lausanne,
Au
torité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A.X.________, B.________, c/
décision du  Service de l'emploi du 27 avril 2009 (Infraction au droit des
étrangers - avertissement sous forme de sommation)
Vu les faits suivants
A.
C.________, ressortissant de Macédoine né le 3
octobre 1983, est entré à plusieurs reprises en Suisse en tant que touriste,
séjournant auprès de membres de sa famille à 2.********. S'étant vu refuser une
autorisation de séjour, il a séjourné illégalement dans le pays en 2001,
occupant sans autorisation divers petits emplois auprès d'agriculteurs, avant
de quitter la Suisse le 25 août 2001 et revenir à trois reprises sans
autorisation, à fin 2003, en juin 2006 et à fin 2008, malgré les interdictions
d'entrée en Suisse prononcées contre lui, la dernière en date le 27 juin 2007,
valable du 13 juin 2007 au 12 juin 2009. Travaillant épisodiquement comme agent
de sécurité, il a été mêlé à des rixes, le 7 juin 2008 devant le pub-restaurant-pizzeria
"B.________" , à 1.********(v. let. B infra) et le 17 janvier 2009 devant
le dancing "3.********", à 4.********. Un délai de départ d'un mois
pour quitter la Suisse lui a été imparti par décision du SPOP du 1
er
mai 2009.
B.
A.X.________ est associé gérant de la société 5.********
1.********Sàrl qui exploite "B.________"; il est titulaire de
l'autorisation d'exercer. Le rapport de police dressé le 24 juillet 2008 suite
à la rixe du 7 juin 2008 devant l'établissement du prénommé, indique que C.________
était présent sur les lieux et avait été identifié comme étant l'agent de sécurité
de l'établissement. A.X.________ a été entendu le 24 juin 2008; on extrait le
passage suivant du rapport de police qui traite de sa déposition :
"(…)
Monsieur A.X.________, responsable de
l'établissement public, a été convoqué dans nos locaux en date du 24.06.2008.
Il a confirmé avoir employé monsieur C.________ comme agent de sécurité pour
cette soirée, ceci sans avoir contrôlé son identité ni déclaré son revenu aux
services compétents. Il a précisé que son agent de sécurité avec lequel il
travaillait habituellement, soit monsieur D.________, né le 23.08.1964,
domicilié à 1.********, avenue de 6.********, était en arrêt accident et que ce
dernier lui avait envoyé monsieur C.________ comme remplaçant. De plus, il
déclare que monsieur C.________ avait travaillé pour son compte que 1 à 2 fois
en début d'année."
C.
Après avoir entendu A.X.________ le 29 août
2008, la Police cantonale du commerce lui a adressé le 3 septembre 2008 un
avertissement avec menace de fermeture de son établissement, notamment pour
avoir fait appel le 7 juin 2008 à C.________ comme personne en charge de la
sécurité de son établissement, sans avoir vérifié si l'intéressé était au
bénéfice d'une autorisation de séjour et de travail.
D.
Dans le cadre de la lutte contre le travail au
noir dans le secteur de l'hôtellerie-restauration et cafetiers, un inspecteur
du Service de l'emploi (SDE) a procédé le 4 décembre 2008 à un contrôle
improvisé et le 14 janvier 2009 à un contrôle annoncé au "B.________".
Le rapport dressé à l'issue du contrôle constate que les prescriptions légales
et conventionnelles n'ont pas été respectées. Il est notamment relevé
s'agissant de l'effectif du personnel (ch. 6 du rapport) :
"M. C.________, né le 03.10.1983,
Macédoine, a travaillé durant l'année 2008 pour l'établissement sans permis de
séjour ou de travail valide. M. C.________ fait l'objet d'une interdiction
d'entrée."
Par lettre du 9 avril 2009, le SDE
a informé A.X.________ que les contrôles des 4 décembre 2008 et 14 janvier 2009
avaient révélé l'occupation de C.________, durant l'année 2008 en tant que
videur, étant précisé que :
"Selon nos informations, aucune
autorisation de travail n'a été délivrée à ce personnel par les autorités
compétentes. Il aurait donc travaillé pour votre compte en violation des
prescriptions du droit des étrangers."
Nous vous prions de bien vouloir vous
déterminer par écrit
dans les 10 jours
sur les faits reprochés.
Sans
nouvelles de votre part dans ce délai
, nous considérerons que vous avez
renoncé à exercer votre droit d'être entendu et statuerons en l'état du
dossier."
A.X.________ ne s'est pas déterminé
dans le délai imparti par le SDE.
E.
Par décision du 27 avril 2009, le SDE a sommé
l'employeur, sous menace de rejet de ses futures demandes d'admission de
travailleurs étrangers pour une durée allant de 1 à 12 mois, de respecter les
procédures applicables en cas d'engagement de main-d'œuvre étrangère. Il a
retenu que C.________ avait été occupé de façon irrégulière comme videur au
"B.________". Le même jour - le 27 avril 2009 - A.X.________ a été
dénoncé par le SDE à l'Office d'instruction pénale de 4.******** pour les faits
précités, en tant que responsable (détenteur de l'autorisation d'exercer et
employeur) de l'établissement concerné. Enfin, par décision du 27 avril 2009,
le SDE a mis à la charge de l'employeur les frais de contrôle de son
établissement par 900 fr., représentant le temps consacré au contrôle (9 heures
à 100 fr./h).
Par lettre du 29 avril 2009 au SDE,
A.X.________ a contesté avoir fait appel aux services de C.________ le 7 juin
2008, expliquant que celui-ci était venu à la demande du responsable de la
sécurité de l'établissement, empêché d'occuper son poste ce soir-là.
L'employeur disait ignorer que le remplaçant ne disposait pas d'une
autorisation de travail, ne le connaissant pas auparavant et ne l'ayant jamais
revu par la suite. Aucun salaire n'avait été versé, l'intéressé ayant abandonné
son poste suite à l'intervention de la police.
F.
Le 2 juin 2009, A.X.________ a déféré la
décision du SDE du 27 avril 2009 portant sur la facturation des frais de
contrôle auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP), concluant à son annulation, en reprenant les arguments
développés dans sa lettre du 29 avril 2009 au SDE. Le recours a été enregistré
le 4 juin 2009 (GE.2009.0092) et le juge instructeur a imparti un délai au
recourant un délai au 24 juin 2009 pour effectuer un dépôt de 800 fr. destiné à
garantir le paiement de tout ou partie de l'émolument et des frais pouvant être
prélevés en cas de rejet du recours. Le 18 juin 2009, A.X.________ a déposé un
recours incident auprès de la CDAP concluant à ce qu'il soit renoncé à l'avance
de frais de 800 fr. Par arrêt du 11 août 2009 (RE.2009.0007), la CDAP a déclaré
le recours irrecevable et l'a transmis au Tribunal fédéral comme objet de sa
compétence. A.X.________ a retiré son recours et la cause a été rayée du rôle
par ordonnance du président rendue le 23 septembre 2009 (cause 2C_497/2009). A.X.________
a aussi retiré le recours qu'il avait formé auprès de la CDAP contre la
décision du SDE du 27 avril 2009 portant sur la facturation des frais de
contrôle et la cause a été rayée du rôle par décision du juge instructeur du 23
octobre 2009 (GE.2009.0092).
G.
Egalement en date du 2 juin 2009, A.X.________ a
déféré la décision du SDE du 27 avril 2009 lui adressant un avertissement sous
forme de sommation auprès de la CDAP, concluant à son annulation, pour les
motifs invoqués dans sa lettre du 29 avril 2009 au SDE. Il précisait en
substance qu'il n'avait jamais eu l'intention de violer le droit des étrangers,
et qu'il n'avait pas non plus fait preuve de négligence, de sorte qu'aucune
sanction ne pouvait lui être infligée. Il reprochait en outre au SDE d'avoir
attendu le Jeudi Saint [9 avril 2009] pour évoquer l'infraction qui lui était
reprochée et de l'avoir sommé de s'expliquer dans un délai de dix jours, alors
que l'usage voulait que dans les semaines précédant et suivant Pâques "
on
puisse prendre du recul
".
Dans ses déterminations du 8
juillet 2009, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
Le 10 août 2009, le recourant a
requis l'audition comme témoin de D.________.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative  (LPA-VD; RSV 173.36), le tribunal
cantonal connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours
rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre
autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours
interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en matière de
police des étrangers.
b) D'après l'art. 95 LPA-VD, le
recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée.
En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile.
2.
Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (ci-après : LEtr; RS 142.20)
:
"
1
Tout étranger qui entend
exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2
Est considérée comme activité lucrative toute activité
salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est
exercée gratuitement.
3
En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation
est déposée par l'employeur."
La notion d'activité lucrative
telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a
été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.
L'art. 12 LEtr traite de
l'obligation pour l'étranger de déclarer son arrivée :
"
1
Tout étranger tenu
d'obtenir une autorisation de courte durée, de séjour ou d'établissement doit
déclarer son arrivée à l'autorité compétente de son lieu de résidence ou de
travail en Suisse avant la fin du séjour non soumis à autorisation ou avant le
début de l'activité lucrative.
2
Il est tenu de déclarer son arrivée à l'autorité
compétente du nouveau lieu de résidence s'il s'installe dans un nouveau canton
ou une nouvelle commune.
3
(…)
Aux termes de l'art. 91 LEtr, un
devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services :
"
1
Avant d'engager un
étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité
lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant
auprès des autorités compétentes.
2
Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de
services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la
prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes."
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr
prévoit ce qui suit :
"
1
Si un employeur enfreint
la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter
entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs
étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2
L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de
ces sanctions.
3
(…)"
Pour l’essentiel, l'art. 122 LEtr
reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre
2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de
l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l’Office fédéral des
migrations (ODM), ci-après "les directives", qui étaient en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans leur intégralité.
A cet égard, le chiffre 487 des
directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55
OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:
"[…] Les sanctions peuvent donc varier
selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale,
l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions
qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une
infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne
s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de
l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas
(trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur
les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les
travailleurs innocents. […]"
Quant à la jurisprudence rendue
sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité
d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la
terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir,
surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure,
avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de
sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité
(v. PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416
du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé que la gravité
de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont
certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une
sanction de trois à six mois (PE.2005.0416 précité). Il avait aussi jugé que
l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse
sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui
devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, ceci malgré la bonne foi de
la société recourante (PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
3.
En l’occurrence, il n'est pas contesté que C.________
a travaillé comme videur au "B.________" en date du 7 juin 2008. Le
recourant, en tant qu'employeur et responsable de l'établissement, a certes
affirmé que c'est la personne qui travaillait habituellement comme agent de
sécurité qui avait fait appel aux services de C.________ comme remplaçant.
Entendu par la police le 24 juin 2008, le recourant a toutefois déclaré que l'intéressé
avait déjà travaillé pour son compte "
1 à 2 fois en début d'année
".
En outre, il ressort du rapport dressé à l'issue des contrôles effectués les 4
décembre 2008 et 14 janvier 2009 par un inspecteur du SDE auprès de
l'établissement que C.________ y avait travaillé sans permis de séjour ou de
travail durant l'année 2008. Le recourant, invité à se déterminer à ce sujet,
ne s'est pas prononcé dans le délai imparti. Pour expliquer son absence de
réaction, il a, dans le cadre de son recours, relevé que le courrier précité
lui avait été adressé le jeudi précédant Pâques, avec un délai de 10 jours, ce
qui lui paraissait contraire aux usages. A cet égard, il convient de remarquer
que rien n'empêchait le recourant de solliciter si nécessaire une prolongation
du délai imparti ou, le cas échéant, d'expliquer en quoi il aurait été empêché
d'agir à temps. Par la suite, revenant sur les déclarations faites à la police
le 24 juin 2008 et à l'inspecteur chargé du contrôle de son établissement le 14
janvier 2009, il a prétendu qu'il n'avait jamais rencontré C.________ avant la
soirée du 7 juin 2008 et qu'il ne l'avait pas revu depuis.
En tout état de cause, le recourant,
en tant que responsable de l'établissement "B.________" et employeur
des personnes qui y travaillent, ne peut rejeter la responsabilité de
l'engagement d'un employé sans autorisation sur l'agent de sécurité en charge
du poste de videur. Si l'employé – D.________ – a commis une faute, celle-ci
est imputable au recourant en tant qu'employeur (cf. par analogie art. 55 et
101 CO). Il n'était dès lors pas nécessaire d'entendre l'employé précité comme témoin
comme le demandait le recourant. Peu importe en outre que C.________ n'aurait
pas demandé de salaire ou n'aurait pas été payé pour son travail le 7 juin 2008,
puisqu'il a été établi qu'il occupait en tout cas à cette date le poste de
videur remplaçant auprès du "B.________", sans être au bénéfice d'une
autorisation de séjour ou de travail. En effet, est considérée comme activité
lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un
gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEtr). L'employeur
ayant failli à son devoir de diligence (art. 91 LEtr), c'est donc à juste titre
que l'autorité intimée lui a adressé un avertissement seulement, comme le prévoit
l'art. 122 al. 2 LEtr, sans lui infliger de sanction sous forme d'un refus d'entrer
en matière sur toute demande de main-d'œuvre étrangère pendant une certaine
période.
4.
Le recourant conteste en outre devoir payer l'émolument
administratif fixé par l'autorité intimée à 250 fr.
Aux termes de l'art. 123
al. 1 LEtr des émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues
et les actes officiels effectués en vertu de la présente loi [LEtr]. Les
débours occasionnés par les procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés
en sus. Il est précisé à l'art. 5 al. 1 ch. 23a du règlement cantonal
du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm;
RSV 172.55.1) que le Département de l'économie perçoit un émolument de 250
fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du droit des
étrangers.
En l'espèce, c'est bien un
émolument de 250 fr. qui a été mis à la charge du recourant dans la décision
querellée. Il n'a pas été établi en quoi ce montant serait excessif ou ne
devrait pas être perçu. La décision de l'autorité intimée doit par conséquent
être confirmée sur ce point également.
5.
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée maintenue. Un
émolument judiciaire est mis à la charge du recourant qui n'obtient pas gain de
cause.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail et protection des travailleurs, du 27 avril 2009 est
maintenue.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge du recourant A.X.________.
Lausanne, le 16 décembre 2009/dlg
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral des
migrations.
Une copie est adressée au Juge
d'instruction de l'arrondissement de Lausanne, chemin de Couvaloup 6, à 1014
Lausanne (dossier PE09.010284-BEB).
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.