vd_omni · PE.2006.0625 · 2007-05-07 · fr

X.________ c/ Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Confirmation d'une demande de main d'oeuvre présentée en faveur d'une ressortissante slovaque, ingénieure niveau EPF comme technicienne Autocad. L'employeur ne démontre pas avoir procédé aux recherches nécessaires, la connaissance du logiciel Autocad n'est pas exceptionnel chez les dessinateurs et il ne semble pas impératif d'engager pour le poste une ingénieure niveau EPF, dont la rémunération à 4'440 fr. bruts par mois laisse songeur.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.05.2007 PE.2006.0625

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 7 mai 2007
Composition :
Mme Danièle Revey,
présidente; M. Pierre Allenbach et M. Jean-Daniel Rickli, assesseurs. Mme
Christiane Schaffer, greffière.
Recourante :
X.________,
à ********,
représentée par Me Muriel VAUTIER, avocate, à Lausanne,
Autorité intimée :
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée :
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Objet :
Refus de délivrer
Recours X.________ contre la décision du Service de
l'emploi du 12 octobre 2006 rejetant la demande de main-d'oeuvre de Y.________,
à ********.
Vu les faits suivants
A.
X.________, ressortissante slovaque née le 28 octobre 1977,
est titulaire du titre d'ingénieur en architecture et construction, qui lui a
été décerné par l'Université Technique slovaque à Bratislava le 20 juin 2001. Elle
est entrée en Suisse le 19 octobre 2002, en vue d'études à l'Université de
Lausanne, auprès de l'Ecole de Français Moderne (deux ans), puis de la faculté
des Hautes Etudes Commerciales (un an).
Le 7 avril 2003, le Service de la population (SPOP)
a délivré une autorisation de séjour pour études à X.________, régulièrement
renouvelée, la dernière fois jusqu'au 31 octobre 2006. Dès le 1
er
mars 2004, la prénommée a été autorisée à exercer une activité accessoire comme
serveuse auprès d'un restaurant lausannois, à raison de 10 heures
hebdomadaires. Le 15 septembre 2006, elle a été exmatriculée de l'Université de
Lausanne, après avoir été exclue de l'Ecole de Français Moderne.
A partir du 21 novembre 2005, elle a occupé sans
autorisation un emploi à plein temps comme dessinatrice technique auprès de la
société Y.________, à ******** (ci-après : l'employeur).
B.
Le 7 septembre 2006, l'employeur a présenté une demande
d'autorisation de séjour avec activité lucrative, afin d'employer X.________
comme "technicienne Autocad" à plein temps moyennant un salaire brut
de 4'100 fr. par mois (13
ème
salaire en sus). Le même jour, X.________
a formulé une requête de prolongation de son autorisation de séjour en
précisant qu'elle travaillait comme technicienne Autocad. Par lettre du 9
octobre 2006 au Service de l'emploi, l'employeur a expliqué avoir dû se séparer
en octobre 2005 de l'une de ses techniciennes Autocad, chargée de
l'établissement des plans techniques des produits issus d'un team de designers.
S'étant adressé à une agence de placement (Creyf's Transition à Lausanne,
aujourd'hui Start People SA), il avait choisi - sur trois dossiers - celui de X.________,
en tant que personne la plus compétente vu les travaux présentés et les
diplômes obtenus; les deux autres candidates n'étaient de surcroît pas
disponibles immédiatement. Il a ajouté n'avoir pas été informé du statut de
l'employée et de l'obligation de présenter une demande de permis de travail. Il
a enfin exprimé sa satisfaction des prestations de l'employée.
C.
Par décision du 12 octobre 2006 notifiée à l'employeur, le
Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement, a
refusé la demande. En substance, il a retenu que l'employeur n'avait pas
démontré avoir procédé aux recherches appropriées pour trouver du personnel sur
le marché indigène du travail.
Le 2 novembre 2006, agissant par l'intermédiaire de
son conseil, X.________ a déféré la décision du Service de l'emploi du 12
octobre 2006 au Tribunal administratif, concluant à sa réforme, respectivement
à son annulation et à l'octroi du permis sollicité. Elle expliquait avoir
montré à son employeur, lors de son entrée en service le 21 novembre 2005, son
autorisation de séjour pour études qui mentionnait notamment sous la rubrique
"
But du séjour
" :
"SEJ.TEMP.POUR ETUDES/ACT.ACC. 15H/SEM
MAX".
Pendant les mois qui ont suivi, elle ne s'était pas inquiétée du
renouvellement de son autorisation de séjour, les démarches nécessaires à
l'obtention du permis incombant à son employeur. N'ayant toujours pas reçu son
permis, elle avait évoqué cette question en juillet 2006avec son employeur, qui
ignorait qu'une demande de permis devait être présentée. Cela expliquait pourquoi
il n'avait effectué cette démarche que le 9 septembre 2006. La recourante indiquait
en outre que c'est elle qui avait demandé à être exmatriculée de l'Université
de Lausanne, car
"elle avait trouvé un travail qui lui convenait très
bien et son diplôme académique slovaque avait été reconnu équivalent à un
diplôme suisse"
, conformément à la lettre annexée de la Fondation des
Registres suisses des ingénieurs du 8 août 2005 (équivalence EPF). Toujours
selon la recourante, les trois conditions pour l'obtention d'une autorisation
de travail (art. 7 al. 4 OLE) étaient remplies.
Par décision du 9 novembre 2006, la juge instructeur
a autorisé la recourante à poursuivre son séjour et son activité dans le canton
de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée.
Dans sa réponse du 19 décembre 2006, le Service de
l'emploi a conclu au rejet du recours.
La
recourante a déposé de nouvelles pièces le 8 mars 2007, notamment une du 7 mars
2007 de l'employeur dont on extrait ce qui suit:
"Notre
clientèle est essentiellement issue du domaine de l'horlogerie et nous
travaillons pour les marques les plus prestigieuses dont les exigences sont les
plus pointues.
Le travail
de technicien/ne Autocad nécessite de très bonnes connaissances de base des
programmes 2 et 3D et, au vu des spécificités techniques de nos réalisations,
une très grande capacité à la recherche de solutions pour la réalisation et le
développement de projets à partir d'un design, ainsi que la maîtrise de la
langue anglaise.
Ces
qualités revêtent d'autant plus d'importance que la production est délocalisée
et qu'une erreur dans la réalisation et la vérification tant des plans
techniques que des prototypes peut engendrer des dommages lourds de
conséquences pour notre entreprise. (...)
Dès son entrée
en service, X.________ a fait preuve de ses compétences, tant par ses capacités
à trouver des solutions à partir d'un design pour la réalisation et le bon
développement de projets, que par la précision de ses plans techniques de
construction détaillés.
(...) il
serait extrêmement difficile de retrouver une personne disposant des
compétences de Petra Certaska sur le marché actuel de l'emploi."
Le Service de l'emploi a renoncé à s'exprimer une
ultime fois.
Le tribunal a statué par
voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Le Protocole du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à l'Accord
du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des
personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que
parties contractantes, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de
la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de
Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la
République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République
slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de
notes le 1
er
avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de l'Accord, le
paragraphe suivant est ajouté:
"2a
La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de
Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de
Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir,
jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties
contractantes employées sur leur territoire les contrôles de la priorité du
travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de
salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante
concernée (...). Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a,
3a et 4a, la Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont
ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont
ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au
marché du travail (...)"
Les Directives et commentaires concernant
l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la
Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats
membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la
Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives OLCP; état au
1
er
avril 2006) précisent ce qui suit :
"5.3.1           Principe
Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut
maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions relatives au marché du
travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de
séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à
l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des
travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire
ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée
ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et
motifs particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées.
Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée
de quatre mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)
5.5.2             Contrôle de la priorité des
travailleurs indigènes
Art. 10, al. 2a, ALCP
Lors de la décision préalable relative au marché du travail
(ch. 4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également
effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des
efforts de
recrutement sur le marché du travail indigène
et n'y a pas trouvé de
travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant
le profil recherché.
Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches
ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE
, les
ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux
ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs
des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement
avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.
Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les
postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des
travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de
placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs
doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces
publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques
ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de
collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus
général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de
l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de
demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas
précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.
Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les
ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité
des travailleurs indigènes.
(...)"
b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée
en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs
ressortissants des nouveaux pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent
soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes. Toutefois,
l'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de
recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du
marché des anciens membres de la CE). Par ailleurs, les qualifications
professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de
l'art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées.
2.
En l'espèce, l'autorisation est sollicitée par une
ressortissante de la République slovaque, soit un nouveau pays membre de
l’Union européenne, donc soumise au principe de priorité des travailleurs
indigènes que lui oppose l'autorité intimée.
a) Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur doit
établir qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur
le marché indigène (let. a); qu’il a signalé la vacance du poste en question à
l’office de l’emploi compétent et que celui-ci n’a pas pu trouver un candidat
dans un délai raisonnable (let. b); que, pour le poste en question, il ne peut
pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible
sur le marché du travail (let. c).
b) Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal
administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence
des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité
aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il
apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur
s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (v. notamment arrêt du Tribunal administratif
PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).
Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en
considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé
étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir
été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant
immédiatement le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère et non plusieurs
mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).
Le Tribunal administratif s'est prononcé à plusieurs
reprises sur les exigences de recherches. Dans le cas d'une ressortissante
polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, il a jugé que l'annonce du
poste vacant à l'ORP et la mention de quatre offres de services insatisfaisantes
ne suffisaient pas. Outre l'annonce du poste vacant à l'ORP, il aurait été
nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou
spécialisée (v. PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq
télécopies à différents ORP et une seule annonce dans la presse n'ont pas
davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour trouver
une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors que la
ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation. Au surplus,
compte tenu des exigences de l'employeur (formation économique supérieure,
maîtrise de la langue polonaise), le salaire offert pour une activité à plein
temps (3'800 francs) avait été tenu pour guère attrayant (v. PE.2006.0439 du 15
novembre 2006 consid. 3b). Par contre, les recherches ont été estimées suffisantes
dans le cas d'un institut qui avait opté pour un ressortissant mexicain,
trilingue et diplômé, destiné à enseigner la langue espagnole, après avoir
passé des annonces par voie de presse en Suisse et en Grande-Bretagne, sur
internet et s'être adressé à une agence de placement spécialisée en Espagne.
Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une demi-douzaine de candidats
avant de faire son choix (v. PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les
arrêts cités).
c) En l'espèce, l'employeur n'a pas procédé lui-même
aux recherches d'un travailleur, mais s'est adressé à une agence de placement.
Celle-ci a expliqué en cours de procédure, par lettre du 2 novembre 2006
adressée au mandataire de la recourante, qu'elle n'avait alors aucun candidat
approprié dans sa base de données; elle avait ainsi élargi ses recherches notamment
par un appel téléphonique à l'ORP et à l'école d'architecture de Lausanne, par
une annonce sur internet et en s'adressant à l'ANPE (Agence Nationale Pour
l'Emploi) en France; c'est la recourante qui correspondait le mieux au profil
recherché; les autres candidats méconnaissaient l'anglais, Autocad 3D ou les
plans à main levée.
Aucune preuve des démarches effectuées par cette
agence n'a toutefois été fournie. L'agence n'a donné aucune précision quant au
nombre de candidats qui auraient répondu à son offre. De surcroît, il n'a pas
été fait état d'annonces dans la presse locale. S'agissant d'une inscription dans
la base de données PLASTA de l'ORP, la recourante dépose certes des extraits reproduisant
une annonce de l'été 2005 pour un poste de dessinateur technique ainsi qu'une
suggestion de candidature du 25 juillet 2005. Toutefois, outre que cette
période ne correspond pas à la date de libération du poste indiquée dans le
recours (octobre 2005), aucune pièce n'atteste du profil du candidat écarté ni
du nombre de candidats ayant répondu à cette annonce.
En ce qui concerne l'impossibilité de former ou
faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché
du travail, le Tribunal administratif a jugé que l'engagement d'un cuisinier
spécialisé se justifiait dans un restaurant indien (PE.2001.0350 du 17 avril
2002), ainsi que celui d'une ressortissante française au bénéfice d'une
formation qui n'était pas dispensée en Suisse romande dans un manège
(PE.2000.0596 du 28 février 2001). Plus récemment, il a jugé que les
qualifications professionnelles devaient être rares et pointues pour justifier
une exception (PE.2006.0410 du 20 octobre 2006).
La recourante est certes au bénéfice d'un titre
académique d'ingénieur en architecture et constructions obtenu dans son pays
d'origine, équivalant à un diplôme d'ingénieur EPF. Elle dispose en outre de
connaissances scolaires d'anglais du niveau de la maturité. Avant son arrivée
en Suisse, son expérience professionnelle se limitait à un travail de
présentatrice de Nestlé. Puis, parallèlement à ses études de français à
l'Université de Lausanne, la recourante a travaillé comme serveuse. Même si son
employeur est manifestement enchanté de ses prestations (cf. attestation du 7
mars 2007), elle ne saurait par conséquent se prévaloir de qualifications professionnelles
ou de connaissances linguistiques rares et pointues.
Au demeurant, la connaissance du logiciel Autocad 3D
n'est pas exceptionnelle. Des cours sont dispensés par plusieurs écoles du
canton, et parfois même proposés par le Service de l'emploi aux personnes en
recherche d'emploi. Par ailleurs, il ne semble pas impératif d'engager comme
"technicienne Autocad" une ingénieure niveau EPF, dont la
rémunération à 4'100 fr. bruts par mois (4'440 fr. avec le treizième salaire)
laisse songeur.
En définitive, tout porte à croire que la recourante
a été choisie par l'employeur pour des questions évidentes de commodité et de
convenance personnelles. De véritables recherches sur le marché indigène du
travail, moyennant le cas échéant une adaptation des conditions salariales
offertes, doit assurément permettre à l'employeur de trouver en Suisse le
collaborateur ou la collaboratrice répondant à ses attentes.
En conséquence, le refus du Service de l'emploi doit
être maintenu sur la base du Protocole à l’ALCP.
3.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours
doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Un émolument de justice est
mis à la charge de la recourante qui succombe et qui n'a pas droit à des
dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 12 octobre 2006 par le Service de
l'emploi est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de la recourante.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 7 mai 2007
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.