vd_omni · PE.2004.0033 · 2004-06-28 · fr

c/OCMP | Une formation hôtelière de 3 ans obtenue en Malaisie, pendant laquelle l'intéressé a oeuvré en qualité de cuisinier dans un restaurant en dehors de l'horaire de ses études ne suffit pas pour atteindre le niveau de connaissance et d'expérience professionnelle requis pour l'octroi d'une autorisation en qualité de cuisinier spécialisé dans la préparation et la presentation de mets exotiques, même si l'intéressé a effectué ensuite un stage de 3 mois dans le département cuisine d'un hôtel de Kuala Lumpur.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.06.2004 PE.2004.0033

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 1
er
octobre 2004
sur le recours interjeté formé par
X.________
,
gérant du restaurant de
Y.________
, 1.********,
contre
la décision du Service de l'emploi du 6
janvier 2004 refusant une demande de main-d'œuvre étrangère présentée en faveur
de
Z.________
pour exercer la profession de cuisinier au sein du
restaurant de Y.________.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Eric Brandt,
président; M. Pascal Martin et M. Philippe Ogay, assesseurs.
Vu les faits suivants :
A                      Z.________est né le 14
juillet 1983 en Malaisie. Il a obtenu le 11 août 2003 un diplôme de Management
dans l'Hôtellerie auprès de l'établissement "Kolejsyun"; pendant ses
études, Z.________a travaillé de 2001 à 2003 en qualité d'assistant cuisinier
pour l'établissement "Salam's Corner". Il a exercé cette activité à
côté de ses études, en dehors des horaires scolaires. Par la suite, il a
effectué du mois d'avril au mois de juillet 2003 un stage au Pearl
International Hotel de Kuala Lumpur en travaillant notamment pour le
département nourriture et boissons.
B.                    X.________ a déposé le 7
octobre 2003 une demande de main-d'œuvre étrangère en vue d'engager Z.________en
qualité de cuisinier auprès du restaurant de Y.________ à 1.******** pour un
salaire brut de 4'210 francs par mois. Après avoir requis divers renseignements
complémentaires sur la formation de l'intéressé, le Service de l'emploi, Office
cantonal de la main-d'œuvre et du placement (OCMP) a refusé la demande le 6
janvier 2004. L'OCMP a relevé que l'intéressé avait bien une formation
professionnelle de trois ans sanctionnée par un diplôme mais qu'il ne pouvait
pas faire état d'années d'expérience professionnelle après sa formation et ne
pouvait dès lors bénéficier des exceptions prévues par la législation fédérale.
X.________ a contesté
la décision de l'OCMP par le dépôt d'un recours, auprès du Tribunal
administratif le 20 janvier 2003. A l'appui de son recours, il explique qu'il
dirige depuis plusieurs années un restaurant malaisien et qu'il avait
impérativement besoin pour la bonne marche de son entreprise d'un cuisinier qui
connaisse les spécialités de son pays. Or, il était extrêmement difficile de
trouver un spécialiste de ce style de cuisine avec une expérience en Suisse.
L'OCMP s'est déterminé
sur le recours le 4 mars 2004 en concluant à son rejet.
La possibilité a été
donnée au recourant de déposer un mémoire complémentaire. En outre, le Service
des Sports de la Ville de 1.******** s'est adressé le 30 mars 2004 au Tribunal
administratif dans les termes suivants :
"(…)
Après plusieurs
expériences malheureuses de gérants n'ayant pas réussi à équilibrer leurs
comptes, nous sommes enfin parvenus depuis 4 années à trouver un restaurateur
capable d'assurer la pérennité de l'établissement. Il s'agit de M. Z.________.
Une des caractéristiques du travail accompli par M. Z.________ repose sur le
fait que non seulement il assure un service de boisson et de restauration
traditionnelle mais qu'il a orienté son restaurant vers la préparation d'une
cuisine malaisienne, ce qui rend son établissement attrayant et lui permet de
trouver une clientèle suffisante pour assurer sa bonne marche.
C'est dans ces
circonstances que M. X.________, patron du restaurant de Y.________, a demandé
de pouvoir obtenir un permis de main-d'œuvre pour la personne citée en
référence. En effet, s'agissant de la confection d'une cuisine typique de
Malaisie, il est légitime de faire appel à quelqu'un formé à la préparation de
cette gastronomie-là et qui peut en assurer la qualité. Qui plus est, les
nombreuses recherches opérées ici n'ont pas permis de trouver en Suisse une
personne apte à remplir la mission dont il s'agit.
Dans ces
circonstances, il me paraît particulièrement indiqué qu'une autorisation soit
accordée au gérant du restaurant de Y.________ pour la personne en faveur de
laquelle il a déjà fait une demande, soit M. Z.________, demande qui lui a été
refusée en raison d'un présumé manque d'expérience professionnelle, malgré
trois années de formation. A ce sujet, nous devons souligner qu'une personne
ayant davantage d'expérience pratique a généralement une famille et des enfants
qui l'empêchent de s'expatrier.
Notre demande se justifie donc non seulement
pour la bonne marche de l'établissement évoqué, mais pour l'intérêt bien
compris de la commune de 1.******** ainsi que des milieux sportifs de la région
et d'au-delà.
(…)".
et considère en droit :
1.                     a) La loi fédérale sur
le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), prévoit à
l'art. 1a que tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il
est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. L'autorité
statue librement sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement
dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger (art. 4
LSEE). L'autorisation de séjour est toujours limitée et ne dépassera pas en
règle générale une période d'une d'année (art. 5 al. 1 LSEE). L'art. 25 LSEE
délègue au Conseil fédéral la compétence d'édicter les dispositions nécessaires
à l'exécution de la loi, comprenant notamment les conditions auxquelles les
autorisations de séjour et d'établissement peuvent être accordées.
b) L'ordonnance
limitant le nombre des étrangers du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 (OLE)
fixe les conditions requises pour l'exercice d'une activité lucrative sur le
territoire suisse. Selon l'art. 7 OLE, les autorisations pour l'exercice d'une
première activité, pour un changement de place ou de profession et pour une
prolongation de séjour ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve
pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux
conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu (al.
1). Sont considérés comme travailleurs indigènes les Suisses et les étrangers
titulaires d'un permis d'établissement (al. 2). Lorsqu'il s'agit de l'exercice
d'une première activité, la priorité sera donnée aux travailleurs indigènes,
aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à
travailler (al. 3). S'agissant d'une demande pour l'exercice d'une première
activité, l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les
efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a
signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que
celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et enfin que,
pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai
raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (al. 4).
c) L'art. 8 OLE fixe
encore les priorités dans le recrutement de la main-d'œuvre étrangère de la
manière suivante :
une autorisation en vue de l'exercice d'une activité
lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats-Membres de
l'Union européenne (UE) conformément à l'Accord sur la libre circulation des
personnes et aux ressortissants des Etats-Membres de l'Association Européenne
de Libre-Echange (AELE) conformément à la Convention instituant l'AELE (al. 1).
Ce principe ne s'applique toutefois pas aux personnes hautement qualifiées
qui demandent une autorisation pour l'exercice d'une activité déterminée de
durée limitée, conformément aux accords économiques et commerciaux conclus par
la Suisse (al. 2). L'office de l'emploi peut alors admettre des exceptions
lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers
justifient une exception (al. 3 litt. a), ou lorsqu'il s'agit de personnes qui
suivent un programme de perfectionnement dans le cadre de projet de coopération
économique ou technique relevant de l'Aide suisse au développement (al. 3 litt.
b), ou encore lorsqu'il s'agit d'artistes ou de danseuses de cabaret qui
résident en Suisse pour une durée totale de 8 mois au maximum par année civile
(al. 3 litt. c).
d) En sa qualité
d'autorité de surveillance et d'exécution de l'ordonnance limitant le nombre
des étrangers (art. 56 OLE), l'Office fédéral de l'immigration, de
l'intégration et l'émigration (IMES) a adopté des directives sur les exceptions
à la priorité de recrutement dans des branches économiquement déterminées, des
professions et des fonctions professionnelles au sens de l'art. 8 al. 3 litt. a
OLE. Dans le domaine de l'hôtellerie et de la restauration, le critère
d'admission des cuisiniers de spécialités concerne uniquement dans les
restaurants de spécialités qui suivent une ligne cohérente et se distinguent
par la haute qualité de l'offre et des services (les restaurants de spécialités
proposent pour l'essentiel des mets exotiques dont la préparation et la
présentation nécessitent des connaissances particulières, qui ne peuvent être
acquises dans notre pays). La preuve doit aussi être fournie que des efforts de
recrutement ont été déployés en Suisse et dans l'espace UE/AELE par l'entremise
de l'office régional de placement et de mises au concours dans la presse
spécialisée. En outre, le candidat doit bénéficier d'une formation complète
(diplôme) de plusieurs années ou de formations reconnues équivalentes, et
bénéficier d'une expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine
de spécialités (7 années de formation incluses). Le salaire doit en outre
correspondre au moins au nombre fixé dans la Convention collective nationale de
travail pour les hôtels, restaurants et cafés en catégorie III (v. directives
publiées sur le site Internet de l'IMES :
www.bra.admin.ch)
.
2.                     a) En l'espèce, le
restaurant de Y.________ s'est orienté vers la préparation d'une cuisine
malaisienne qui a rendu l'établissement attractif lui permettant d'accueillir
et de maintenir une clientèle suffisante pour assurer sa pérennité. Mais
l'établissement assure aussi un service de boissons et de restauration
traditionnel. Il n'est pas douteux toutefois que la cuisine malaisienne réponde
à la notion de mets exotiques dont la préparation et la présentation
nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans
notre pays. Toutefois, le candidat ne bénéficie pas de la condition cumulative
de la formation et de l'expérience professionnelle requises par la directive.
En effet, le diplôme obtenu auprès de l'établissement "Kolej Syuen"
est intitulé : "Diploma in Hospitality Management" et ce titre
n'atteste pas une formation professionnelle dans le domaine de la cuisine
malaisienne. Le candidat bénéfice seulement d'une expérience pratique effectuée
pendant ses études auprès du restaurant Salam's Corner pendant une période de
trois ans; une telle période est insuffisante, même en ajoutant le stage
effectué du mois d'avril au mois de juillet 2003 auprès du Pearl International
Hotel de Kuala Lampur.
b) Ainsi, la formation
et l'expérience professionnelle ne correspondent pas aux exigences requises par
la directive de l'IMES. Il est vrai que les instructions élaborées par
l'administration afin d'assurer une application uniforme des dispositions
légales n'ont pas la force contraignante d'un acte législatif ou d'une
réglementation et qu'elles ne lient ni les administrés ni les tribunaux. De
telles directives sont toutefois nécessaires pour assurer l'égalité de
traitement entre les administrés dans le domaine concerné et seuls des motifs
particulièrement importants permettraient de s'en écarter (v. arrêt PE
2003/0025 du 16 février 2004). En l'espèce, la formation insuffisante du
recourant dans le domaine de la cuisine malaisienne, de même que son expérience
professionnelle limitée, ne permettent pas de justifier une exception aux
règles concernant la priorité du recrutement, telles qu'elles sont définies à
l'art. 8 al. 3 a OLE et précisées par les directives de l'IMES.
3.                     Il
résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la
décision attaquée maintenue. Au vu de ce résultat, il y a lieu de mettre les
frais de justice arrêtés à 500 (cinq cents) francs, à la charge du recourant.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision du
Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'œuvre et du placement du 6
janvier 2004 est maintenue.
III.                     Un émolument
de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant, cette
somme étant compensée avec son dépôt de garantie.
ip/do/Lausanne, le 1
er
octobre 2004
Le
président:
Le présent arrêt est notifié :
-    au recourant, par l'intermédiaire de M. X.________, Restaurant Le Y.________,
1.********, sous pli lettre-signature;
-    au SPOP;
-    à l'OCMP;
-    à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de
l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003
Berne-Wabern.
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour