vd_omni · MPU.2012.0023 · 2012-11-07 · fr

X.________ SA/Y. ________ SA, ERM Association intercommunale pour l'épuration des eaux usées | Peu transparente et arbitrairement sévère, la notation de certains critères (références, certification, organisation, sous-traitance) n'échappe pas à la critique. L'écart entre l'offre de la recourante et celle de l'adjudicataire est cependant d'une telle ampleur que même l'octroi de la note maximale, 5, aux critères ou sous-critères dont la notation est critiquée ne suffirait pas à lui seul à combler le retard séparant les deux offres.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.11.2012 MPU.2012.0023

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
7 novembre
2012
Composition
M.
Rémy Balli,
président
;
MM. Michel Mercier et Jacques Monod,
assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
X. ________ SA,
à Grandson,
représentée par M
e
Aurélia Rappo, avocate à Lausanne.
Autorité intimée
Association intercommunale pour l'épuration des eaux usées
de la région morgienne,
représentée par M
e
Alain Thévenaz, avocat à Lausanne.
Tiers intéressé
Y. ________ SA,
à Payerne.
Objet
Marchés publics
Recours X. ________ SA c/ décision
d'adjudication de l'ERM Association intercommunale pour l'épuration des eaux
usées du 12 juillet 2012 adjugeant les travaux à la société Y. ________ SA.
Vu les faits suivants
A.
L’Association intercommunale pour l’épuration
des eaux usées de la région morgienne (ci-après: ERM) a pour membres les
communes suivantes:  Bussy-Chardonney, Chigny, Clarmont, Denens, Denges,
Echichens, Ecublens, Lonay, Monnaz, Morges, Préverenges, Tolochenaz, Vaux,
Vufflens-le-Château et Yens. Elle exploite la Station d’épuration (STEP) de
Morges, c
onstruite en 1971 et mise en service en 1974,
laquelle se charge du traitement des eaux polluées de Morges et de ses environs
et qui dessert aujourd'hui plus de 29'000 habitants raccordés.
B.
Le 17 avril 2012, ERM a publié trois appels
d’offres en procédure ouverte, dont le deuxième a trait à la réfection par
chemisage des collecteurs EC (eaux claires) et EU (eaux usées) au chemin de la
Grosse-Pierre, du collecteur EC à l’avenue de Chanel et au sentier de Bellevue,
ainsi que du collecteur EU à l’avenue de Plan, sur le territoire communal de
Morges. Dans les documents d’appel d’offres, les travaux ont été décrits de la
façon suivante:
«(…)
2.2 Réseau d’assainissement
Le réseau EC et EU existant est vétuste.
Il est réhabilité par chemisage
Rue de la Grosse-Pierre
·
Réhabilitation par chemisage collecteur EC DN
700 et 800 béton
·
Réhabilitation par chemisage collecteur EU DN
300 et 400 béton
Avenue de Plan
·
Réhabilitation par chemisage collecteur EU DN
400 et 450 béton
·
Travaux de génie civil pour mise au jour de
chambres enterrés
Avenue de Chanel
·
Réhabilitation par chemisage collecteur EC DN
250 et 300 béton
Chemin de Bellevue
·
Réhabilitation par chemisage collecteur EC DN
400 PVC
(…)»
La valeur du marché a été estimée à
425'000 francs. Un délai au 30 avril 2012 a été imparti aux soumissionnaires
pour leurs questions. Les variantes étaient admises, mais impliquaient
l’obligation, pour le soumissionnaire, de remplir l’offre de base. Il était
prévu que les travaux débutent en octobre 2012 pour être achevés en juillet
2013. Au surplus, il était renvoyé aux documents d’appel d’offres pour les
conditions générales de participation. A teneur desdits documents, les critères
d’adjudication ont été annoncés de la façon suivante:
N° du critère
Critères
Pondération
1
Prix, montant TTC de l’offre, après contrôle
arithmétique du maître de l’ouvrage
60
2
Organisation pour l’exécution du marché
15
3
Qualités techniques de l’offre
5
4
Organisation de base du candidat ou du
soumissionnaire
4.1 Organisation qualité du soumissionnaire pour
satisfaire les exigences du client
2
4.2 Contribution de l’entreprise à la composante
sociale du développement durable
2
4.3 Formation des apprentis
2
4.4 Contribution de l’entreprise à la composante
environnementale du développement durable
2
4.5 Organisation interne du soumissionnaire
2
5
Références du soumissionnaire
10
TOTAL
100
Chaque
critère était en outre détaillé par un tableau et subdivisé par des
sous-critères. Sous la rubrique «barème des notes», il était en outre indiqué
que chaque critère serait noté de 0 à 5. Pour la notation du prix la méthode de
la notation au cube
selon la méthode suivante T3 du
Guide romand des marchés publics
, soit le montant de
l’offre la moins disante à la puissance 3, multiplié par la note maximale
possible (note 5), le tout divisé par le montant de l’offre concernée à la
puissance 3.
Pour la notation des autres
critères (sauf les sous-critères 4.2, 4.3 et 4.4), le barème suivant était
annoncé:
Note
Notation
Description
0
Candidat qui n’a pas fourni l’information ou le
document non éliminatoire demandé
par rapport à un critère fixé
1
Insuffisant
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé
par rapport à un critère fixé
mais dont le contenu ne répond pas aux attentes
2
Partiellement
insuffisant
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé
par rapport à un critère fixé,
mais dont le contenu ne répond que partiellement aux
attentes
3
Suffisant
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé
par rapport à un critère fixé et dont le contenu  répond aux attentes
minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par rapport aux
autres candidats
4
Bon et avantageux
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé
par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et qui
présente un minimum d’avantages particuliers par rapport aux autres
candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification
5
Très intéressant
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé
par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes avec
beaucoup d’avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans
tomber dans la surqualité ou la surqualification
Pour les
sous-critères 4.2 et 4.4 (développement durable), le barème des notes annoncé
était le suivant:
Note
Sous-Critère
Eléments de jugement
5
4.2
Certification EcoEntreprise ou démarche similaire
4.4
Certification ISO 14001 ou équivalente type
EcoEntreprise
4
4.2 et 4.4
Actions en lien au développement durable (DD)
exécutées
Nombre important, par rapports aux autres candidats,
dans des domaines en lien variés
3
4.2 et 4.4
Actions en lien au DD exécutées
Nombre important, par rapports aux autres candidats,
mais dans des domaines plus ciblés
2
4.2 et 4.4
Actions en lien au DD exécutées
Nombre peu important par rapport aux autres candidats
1
4.2 et 4.4
Intention de faire des actions en lien au DD
Actions planifiées
0
4.2 et 4.4
Aucune planification d’actions concrètes
S’agissant du sous-critère 4.3
(formation des apprentis), il était renvoyé à la notation selon le Guide romand
(cf. annexe T7). Ni l’appel d’offres, ni les documents l’accompagnant n’ont
fait l’objet d’un recours.
C.
Dans le délai imparti au 29 mai 2012 à 11 heures,
sept offres sont parvenues à ERM:
Soumissionnaires
Montant net TTC
Variantes
Remarques
Y. ________ SA
493'659,05
NON
A. ________ SA
545'122,15
NON
B. ________ SA
575'290,40
NON
C. ________ SA/D. ________ SA
586'062,55
NON
X. ________ SA
701'860,00
OUI
Variante: 726'717,55 TTC
D. ________ SA
710'137,00
NON
E. ________ SA/F. ________ SA
843'394,70
OUI
Variante: 740'837,90 TTC
Le comité d’évaluation, composé de G.
________, d’ERM, H. ________ et I. ________, du Service technique communal de
Morges, ainsi que de J. ________, de K. ________ SA, ingénieurs civils,
mandataire d’ERM, s’est réuni le 25 juin 2012. Il a noté les offres de la façon
suivante au regard des cinq critères:
Critère n°1
Critère n°2
Critère n°3
Critère n°4
Critère n° 5
candidat
prix
note
pd
pts
note
pd
Pts
note
pd
pts
note
Pd
pts
note
pd
pts
total
rg
Y. _______
493'855,90
5.00
60
300.00
2.44
15
36.67
3.33
5
16.67
3.40
10
34.00
3.67
10
36.70
423.03
1
A. _______
545'122,15
3.72
60
223.07
4.00
15
60.00
4.50
5
22.50
4.60
10
46.00
5.01
10
50.10
401.67
2
B. _______
575'290,40
3.26
60
189.78
2.22
15
33.33
3.50
5
17.50
4.60
10
46.00
3.67
10
36.70
323.32
3
C. _______
586'062,55
2.99
60
179.51
2.56
15
38.33
3.50
5
17.50
4.80
10
48.00
3.34
10
33.40
316.74
4
X. _______
701'860,00
1.74
60
104.51
3.33
15
50.00
3.17
5
15.83
3.20
10
32.00
3.00
10
30.00
232.35
5
D. _______
710'239,00
1.68
60
100.86
1.56
15
23.33
2.83
5
14.17
3.60
10
36,00
1.50
10
15.00
189.36
7
E. _______
843'394,70
1.00
60
60.23
2.89
15
43.33
4.00
5
20.00
5.00
10
50.00
3.00
10
30.00
203.57
6
Le 12 juillet
2012, ERM a informé les soumissionnaires de ce que le marché avait été adjugé à
Y. ________ SA au prix de 493'855 francs. Le nombre de
points obtenus par le destinataire au regard de chaque critère était en outre
joint à la correspondance
D.
X. ________ SA a recouru contre cette dernière
décision dont elle demande principalement la réforme, en ce sens que le marché
lui soit adjugé, subsidiairement l’annulation.
ERM propose le rejet du recours et la
confirmation de la décision attaquée. Y. ________ SA s’est déterminée, sans
prendre de conclusion.
Dans sa réplique, X. ________ SA a
maintenu ses conclusions.
E.
Le 27 août 2012, les parties ont été informées
de ce que, suite à une redistribution interne des dossiers, la présente cause
avait été attribuée à un nouveau juge instructeur.
Le 18 septembre 2012, le nouveau
juge instructeur a maintenu l’effet suspensif provisoirement accordé par le
précédent magistrat, dont ERM avait requis la levée.
F.
Le Tribunal a tenu audience le 29 octobre 2012, au
cours de laquelle il a recueilli les explications des représentants des
parties. L. ________, M. ________, N. ________ et O. ________, assistés de Me
Aurélia Rappo, représentaient la recourante, X. ________ SA
. P. ________, directeur, Q. ________, adjoint technique, assistés de
R. ________ du Service technique de la Ville de Morges, de J. ________, du
bureau K. ________ SA, de S. ________, du bureau T. ________ SA, et de Me Alain
Thévenaz représentaient l’autorité intimée, ERM. U. ________ représentait pour
sa part l’adjudicataire,
Y. ________ SA
.
Déférant à la réquisition de la recourante,
le Tribunal a en outre recueilli les explications de deux ingénieurs civils,
convoqués en qualité de témoins-experts,
V. ________ et
W. ________. La recourante et l’autorité intimée ont chacune maintenu leurs
conclusions respectives.
A l’issue de l’audience, le
Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
La matière est régie par l’accord intercantonal
sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que
par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV
726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).
a) En matière de marchés publics,
le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le
Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la
régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts
MPU.2010.29 du 10 mars 2011, consid. 1b;  MPU.2009.0018 du 23 avril 2010,
consid. 2; MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 6a, et les arrêts cités).
Pour le surplus, l
'adjudicateur dispose d'une grande
liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment pour ce
qui a trait à l’évaluation des offres (arrêts MPU.2010.0029 précité, consid.
1b; MPU.2009.0020, du 15 juin 2010, consid. 2; MPU.2009.0013 du 7 mai 2010,
consid. 1c, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par
l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou
à un excès du pouvoir d'appréciation réservé à l’adjudicateur, partant à une
violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que
le Tribunal intervient
(ATF 125 II 86 consid. 6
p. 98/99; arrêts précités MPU.2010.0029, consid. 1b;
MPU.2009.0009,
consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a
,
et les arrêts cités). Il appartient en outre à l’adjudicateur de configurer le
marché comme il l’entend. Le Tribunal n’a pas à se substituer à lui, car il
s’impose une certain
e retenue dans
l’évaluation des prestations offertes sur la base des critères
d’adjudication; il
laisse à l’adjudicateur une latitude de
jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige
des connaissances techniques (arrêts précités MPU.2010.0029, consid. 1b;
GE.2007.0246; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa, consid. 5, et les
arrêts cités).
b) En l’occurrence, il
s’avère que 190,68 points séparent le résultat final de
l’adjudicataire (423.03 points) de celui de la recourante (232.35 points), sur
un total maximal de 500 points. Il est pratiquement impossible que le résultat
final puisse être inversé au point que le marché doive être adjugé à la
recourante, ceci d’autant moins que celle-ci n’arrive qu’à la cinquième place.
Dans le même registre, la recourante critique la notation des entreprises
arrivées en deuxième, troisième et quatrième positions, à savoir A. ________
SA, B. ________ SA et le consortium C. ________ SA/D. ________ SA. La
recourante n’a cependant aucun intérêt à ce que la notation de ses concurrentes
soit revue, pas plus du reste qu’elle n’a d’intérêt à ce que ces trois
soumissionnaires fussent exclus pour violation de l’interdiction de
sous-traitance. A supposer en effet que la recourante obtienne gain de cause
sur ces deux points, cela ne modifierait pas pour autant son propre résultat
et, partant, ne réduirait pas sensiblement l’ampleur de la différence entre le
nombre de points qui lui ont été attribués et ceux dont l’adjudicataire a été
gratifié. Le sort de sa conclusion principale, qui tend à ce que le marché lui
soit adjugé, est ainsi d’emblée scellé. En audience du reste, la recourante a
conclu à l’annulation de la décision d’adjudication et n’a pas repris sa
conclusion tendant à la réforme de celle-ci. A cet égard, l
es griefs que la recourante soulève à l’encontre de la décision
attaquée peuvent être classés en quatre catégories.
2.
La recourante s’en prend tout d’abord aux
spécifications techniques de l’appel d’offres.
L
es documents remis aux soumissionnaires prescrivaient à ceux-ci de
fournir des gaines d’une épaisseur de 7,5 respectivement 9 millimètres. La recourante
se plaint de ce qu’à nulle part, les documents d’appel d’offres fassent mention
de la norme de référence en la matière, soit la norme allemande ATV-M127-2.
Dans sa réponse, l’autorité intimée a confirmé sur ce point le renseignement
fourni le 15 mai 2012 à la recourante, à savoir que l’épaisseur des gaines
avait été calculée conformément à cette norme.
a)
L
'adjudicateur a la liberté de configurer le marché mis en soumission
comme il l'entend et en fonction de ses besoins (Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics,
Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002,
p. 200, réf. citée). L
es donneurs d'ordre sont
en principe libres de décider de ce qui doit être réalisé et obtenu (v. Hubert Stöckli,
in DC 2/2003, p. 60 ad S7; v. ATF 2P.282/1999 du 2 mars 2000, rés. in DC 2/2001
S9); il leur appartient toutefois de définir leurs besoins et les
spécifications techniques permettant de les réaliser. L'adjudicateur précise
les spécifications techniques exigées dans les documents d'appel d'offres (art.
16 al. 1 RLMP-VD). Il faut comprendre, sous cette notion, les exigences
techniques avec l'aide desquelles l’objet du marché (le matériel, le produit ou
une livraison) peut être désigné de telle sorte qu'il remplisse pour le donneur
d'ordre son utilisation spécifique; en font partie les garanties de qualité,
l'utilisation, l'efficacité, la sécurité, des mesures, etc. (v. arrêt du
Tribunal administratif argovien du 19 juin 2002, rés. in DC 4/2003, S32).
Le recours à des spécifications techniques
discriminatoires est cependant prohibé (art. 13 al. 1 let. b A-IMP et 8
al. 1 let. b LMP; ATF 2P.282/1999 du 2 mars 2000, consid. 3a; arrêt
GE.2006.0084 du 6 septembre 2006 consid. 4b). Il est ainsi interdit de tailler
le marché sur mesure pour un soumissionnaire déterminé; le marché peut être
réalisé de diverses manières et chaque soumissionnaire doit pouvoir concourir
avec ses qualités propres (arrêts GE.2006.0084 du 6 septembre 2006;
GE.2000.0039 du 5 juillet 2000, consid. 4dd).
L’autorité intimée a porté son choix
sur les gaines en polyester thermodurcissable, qu’elle a estimé le plus
adéquat; or, selon la recourante, aucun rapport, ni document ne viendrait
accréditer cette option. Des explications concordantes des témoins-experts V.
________ et W. ________, on retire que ce choix dépend avant tout des
circonstances locales, soit notamment de la configuration des lieux. En outre,
l
a gaine en polyester, plus épaisse, est moins chère,
cependant que la gaine en fibre de verre, moins épaisse, s’avère plus onéreuse.
La différence entre les deux types de gaine se fait surtout sur leur élasticité.
En audience, les représentants de l’autorité
intimée ont justifié leur choix par
la configuration
des lieux (courbes, changement de niveaux). Du reste, le dossier d’appel
d’offres contenait un profil en long du tracé des canalisations à chemiser; la
recourante était par conséquent en mesure d’en comprendre les raisons. A cela
s’ajoute une expérience précédente malheureuse avec les gaines en PRV que les
représentants de l’autorité intimée n’ont pas souhaité renouveler. De leurs
explications en audience, on retire en effet que, dans le cadre d’autres
travaux de réhabilitation, les gaines avaient dû être doublées, de sorte qu’au
final, les travaux se sont avérés plus onéreux qu’initialement prévu. Le choix
de l’autorité intimée, qui repose sur des motifs objectifs, n’apparaît pas
critiquable. La recourante s’appuie, certes, sur l’art. 16 al. 3 RLMP-VD, dont
il ressort que l’adjudicateur ne doit pas exiger ou mentionner des marques de
fabrique ou de commerce, des brevets, des modèles ou des types particuliers, ni
d'origine ou des producteurs de produits ou des services déterminés, à moins
qu'il n'existe pas d'autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire
les conditions du marché et à la condition que des termes tels que «ou
l'équivalent» figurent dans la documentation relative à l'appel d'offres. Or en
l’espèce, l’autorité intimée n’a rien imposé de tel aux soumissionnaires; elle
a simplement requis ceux-ci de lui faire une offre pour le chemisage des
canalisations par des gaines en polyester. Cette démarche ne prête pas le flanc
à la critique et il appartenait à la recourante de proposer, cas échéant dans
sa variante d’exécution, une solution économiquement plus intéressante, ce
qu’au demeurant, elle n’est pas parvenue à faire.
Outre la liberté du maître de
l’ouvrage de configurer le marché comme il l’entend, on doit, quoi qu’il en
soit, objecter à la recourante qu’elle n’a pas attaqué l’appel d’offres, à
supposer que ce grief, qui consiste à critiquer la configuration du marché, fût
recevable. On y reviendra. La recourante reproche sur ce point à l’autorité
intimée d’entraver la libre concurrence entre les entreprises, puisque son
choix aurait pour effet de favoriser l’adjudicataire, celui-ci travaillant
essentiellement avec des gaines en feutre/polyester, alors qu’elle-même et
d’autres soumissionnaires ont proposé des gaines en fibre de verre. Ce moyen ne
peut être retenu. Il est vrai que, lors de la préparation de l’appel d’offres,
l’adjudicataire s’est vu confier, par le mandataire de l’autorité intimée, le
soin de déterminer la pression hydrostatique et de calculer l’épaisseur des
gaines. Or, cet élément s’inscrit dans le dialogue technique, lequel
est licite dans la mesure où il ne porte pas atteinte à l’égalité de
traitement des soumissionnaires et ne supprime pas la concurrence (ATF
2P.122/2000 du 6 novembre 2000, consid. 7b; v. également DC 4/2010 p. 228
{
S94
}
). Il
n’a pas particulièrement favorisé
l’adjudicataire au détriment de ses concurrents, au point que l’on retienne que
celui-ci a été
privilégié par rapport aux autres
candidats.
Il s’avère en effet que cinq à six entreprises
en Suisse fournissent des
gaines en polyester, parmi
lesquelles Z. ________ AG, laquelle limite cette prestation aux petits
diamètres, société par ailleurs actionnaire de la recourante.
Le marché était donc ouvert et ne paraissait nullement taillé sur
mesure pour l’adjudicataire, comme la recourante le soutient. Dès lors, c’est
en vain que la recourante se plaint de ce que les spécifications techniques
définies par l’autorité intimée étaient en l’espèce discriminatoires.
b) Afin de vérifier la conformité
de l’offre à la norme
ATV-M127-2
, la recourante a requis de l’adjudicataire, dans le délai imparti à
cet effet pour les questions, la transmission des données permettant de
calculer l’épaisseur des gaines. Le 15 mai 2012, il lui a été répondu que le
calcul statique des chemisages avait été fait en conformité de la norme ATV
précitée. La recourante a transmis ces informations à son fournisseur,
fabricant de gaines. Or, selon les calculs de celui-ci, les épaisseurs de gaine
mentionnées dans les documents d’appel d’offres, telles qu’elles se fondent sur
les paramètres indiqués dans la réponse de l’adjudicateur, s’avéreraient
insuffisantes pour une gaine en feutre/polyester et ne répondraient dès lors
pas à la norme. La recourante soutient que la procédure d’adjudication serait
dès lors affectée d’un vice fondamental, puisque les offres ne peuvent être
objectivement comparées, ce qui devrait conduire à l’annulation de
l’adjudication. La recourante a requis dans sa réplique que l’autorité intimée
s’explique sur la manière dont le mandataire spécialisé a travaillé pour
préparer l’appel d’offres et déterminer les données techniques de l’ouvrage
commandé, respectivement les marges de sécurité qui conduisent aux plus-values
pour surépaisseur de gaines. A l’en croire en effet, l’autorité intimée devra
nécessairement recourir à des plus-values pour que l’ouvrage puisse offrir
toutes les garanties; or, ces plus-values n’ont pas été prises en compte lors
de la détermination du prix. Toujours selon la recourante, l’ouvrage s’en
trouvera ainsi nécessairement renchéri, ce qui commanderait l’annulation de la
décision attaquée. On peut lui opposer à cet égard que la série de prix de
l’appel d’offres prévoit des articles permettant l’évaluation des évolutions de
l’épaisseur des gaines; or, ces articles n’ont pas été remplis par la
recourante dans son offre.
La recourante fait valoir à cet
égard un autre moyen dans sa réplique. Selon ses explications, elle s’en est
tenue, dans la rédaction de son offre, aux indications fournies par le
mandataire du maître de l’ouvrage, dont il ressort que le dimensionnement des
collecteurs aurait été calculé en tenant compte d’une pression hydrostatique de
4m sur radier. Or, l’autorité intimée objecte à la recourante dans sa réponse
que celle-ci aurait en quelque sorte surestimé dans son offre le risque de
présence de nappes phréatiques, invoquant leur absence quasi-certaine. Il
s’avère cependant que la recourante s’est fondée sur les éléments de calcul qui
lui ont été transmis par K. ________ SA. Elle relève que d’autres
soumissionnaires, dont l’adjudicataire, se seraient écartés de ces éléments,
indiquant notamment que celui-ci, dans le calcul statique de son offre, avait
retenu des pressions hydrostatiques de 3, voire 2m sur radier. La recourante se
plaint dès lors de ce que les offres n’étaient pas objectivement comparables
entre elles. On relève pourtant à cet égard que le dossier d’appel d’offres
contenait un profil en long. Ce document aurait permis à la recourante de se
rendre compte de la configuration des lieux et
par là, d’estimer la valeur maximum de la pression, ce qui montrait
à un spécialiste que les 4m indiqués étaient bien une valeur locale maximum. Ainsi,
la recourante pouvait rédiger son offre en toute connaissance de cause
.
Pour l’autorité intimée, les
soumissionnaires devaient se contenter d’offrir un ouvrage conforme aux
dimensions précisées dans les documents d’appel d’offres; ils ne leur
appartiendraient pas de refaire ou de contrôler les calculs de l’ingénieur.
Cette explication doit être rapprochée de
la liberté
reconnue au maître de l’ouvrage de configurer le marché mis en soumission comme
il l'entend et en fonction de ses besoins; on y reviendra.
La recourante objecte sur ce point que le soumissionnaire, en sa
qualité d’entrepreneur, a l’obligation de fournir un ouvrage conforme aux
règles de l’art. Cela entraînerait, selon elle, l’obligation de contrôler le
respect de la norme. Elle fait valoir que, même lorsqu’il est appelé à exécuter
un ouvrage conformément aux directives du maître de l’ouvrage, le
soumissionnaire ne serait pas libéré de l’obligation de vérifier que l’ouvrage
commandé correspond bien à la norme. Elle s’appuie à cet effet sur les
prescriptions de la norme
ATV-M127-2, desquelles il
ressort que le maître de l’ouvrage doit fournir les données statiques aux
soumissionnaires. On lui objectera que cette norme n’est qu’une recommandation,
ce que les témoins-experts W. ________ et V. ________ ont confirmé en audience.
Cela étant, il n’appartenait de toute façon pas à la
recourante, dans son offre de base, de vérifier et de refaire les calculs de
l’ingénieur spécialisé de l’autorité intimée; le témoin-expert V. ________ l’a
du reste confirmé au cours de son audition. C’est seulement lorsque le
soumissionnaire s’écarte des prescriptions techniques arrêtées par le maître de
l’ouvrage et propose une solution différente qu’il devra fournir un calcul
statique, démontrant que la variante correspond aux exigences du cahier des
charges (cf. art. 16 al. 4 RLMP-VD).
c) Sur le plan procédural
toutefois, plusieurs éléments doivent être objectés à la recourante. Dans le
cadre de la procédure sélective, les documents d'appel d'offres qui contiennent
les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats
font partie intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les
affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de
la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui
est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (ATF 130 I 241 consid.
4.2 p. 245; 125 I 203 consid. 3a p. 205 ss). Le Tribunal fédéral a cependant jugé
qu'une juridiction cantonale pouvait, sans arbitraire, estimer que des
documents étaient encore attaquables avec la décision d'adjudication lorsqu'ils
avaient été remis aux soumissionnaires après le délai fixé dans l'avis officiel
pour recourir contre l'appel d'offres public (ATF 129 I 313 consid. 6.2 p. 322).
Même s'il n'a pas l'obligation de saisir immédiatement le juge, le
soumissionnaire qui constate une irrégularité dans le déroulement de la
procédure d'appel d'offres n'en demeure pas moins tenu, en principe, de la
signaler sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un comportement
contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit (v. Robert
Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide –
Eine
Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in ZBl 2003/104,
p. 1 ss, 10).
Cette règle est conforme à l'exigence de
célérité à laquelle obéit la procédure relative à la passation des marchés
publics, en ce sens qu'il est préférable de corriger immédiatement une
irrégularité contenue dans l'appel d'offres et les documents y relatifs plutôt
que de procéder à l'adjudication du marché et de s'exposer au risque, si le
vice est ensuite constaté par un juge, de devoir reprendre la procédure à son
début (
ATF 130 I 241 consid. 4.3 pp. 246-247).
La forclusion tirée du principe
de la bonne foi ne peut toutefois être opposée à une partie que pour les
irrégularités qu'elle a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle
aurait dû constater en faisant preuve de l'attention commandée par les
circonstances. Or, l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent
à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel
d'offres, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le
délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres. Il
convient, au contraire, de ne pas se montrer trop strict à cet égard et de
réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont
particulièrement évidentes ou manifestes (v. ATF 130 I 241 consid. 4.3 p. 247;
125 I 205 consid. 3a p. 205). Cette solution offre par ailleurs l'avantage de
garantir une certaine effectivité à la protection juridique dont doivent
bénéficier les soumissionnaires, l'expérience enseignant que, par crainte de
compromettre leurs chances d'obtenir un marché, très rares sont ceux qui, en
pratique, contestent l'appel d'offres ou les documents de l'appel d'offre avant
l'adjudication (cf. Vincent Carron/Jacques Fournier, La protection juridique
dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 74/75). Il n’en
demeure pas moins que le Tribunal a jugé forclos un soumissionnaire ayant
attendu de prendre connaissance de la décision d’adjudication à une tierce
entreprise pour recourir en faisant valoir que la configuration du marché était
affectée d’un vice rédhibitoire, ce qu’il n’ignorait pas depuis la réception
des documents d’appel d’offres (arrêt MPU.2010.0027 du 19 janvier 2011).
En l’occurrence, la situation,
sans être complètement similaire, est relativement proche des précédents
évoqués ci-dessus. Ainsi, dans sa réplique, la recourante indique avoir du
présenter à son fournisseur de gaines, pour obtenir la garantie de celui-ci,
toutes les données de référence afin de lui démontrer que, pour l’ouvrage mis
en soumission, les calculs de résistance étaient conformes à la norme ATV
M127-2 précitée. En audience, son représentant a indiqué avoir posé une
question sur ce point au mandataire de l’autorité intimée le 30 avril 2012 et
celui-ci a répondu le 15 mai suivant. La recourante a transmis cette réponse à
son fournisseur de gaines, lequel lui a délivré son rapport quelques jours
avant le dépôt de l’offre. A ce moment-là, la recourante s’est rendue compte de
ce que les données figurant dans l’appel d’offres pourraient ne pas être
conformes à la norme qu’elle invoque. Cela étant,
la
recourante, qui
fait valoir que la configuration du
marché serait
erronée ou incomplète, n’a attaqué ni
l’appel d’offres, ni les documents l’accompagnant, et n’a émis la moindre
réserve dans son offre. C’est seulement au stade du recours contre
l’adjudication que la recourante s’en est prise pour la première fois aux
données permettant les calculs statiques qui lui ont été fournis par l’autorité
intimée. Or, l’instruction a démontré que, quelques jours avant le dépôt de son
offre, elle disposait déjà d’éléments suffisants pour attaquer l’appel d’offres
ou, à tout le moins, émettre une réserve expresse dans son offre quant aux
épaisseurs de gaines choisies par le mandataire spécialisé de l’autorité
intimée. Le grief invoqué est par conséquent tardif et la recourante, forclose
à le faire valoir au stade du recours contre l’adjudication. Pour ce premier
motif, la décision ne peut qu’être confirmée.
3.
La recourante fait grief à l’autorité intimée
d’avoir écarté sa variante, dans laquelle elle explique avoir proposé un
produit plus performant et plus efficace que la gaine polyester
thermodurcissable exigée dans les documents d’appel d’offres, à savoir la gaine
en fibre de verre renforcé ou PVR.
a)
Le droit
des marchés publics a en particulier pour but de renforcer la concurrence entre
les soumissionnaires et, partant, de garantir l'égalité de traitement entre
eux. Cette règle d'ordre constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se
traduit dans la procédure d'adjudication par l'interdiction de toute
discrimination à l'encontre d'une offre (ATF 125 I 406); elle est consacrée en
droit vaudois par l'art. 3 LMP-VD. Elle n'empêche cependant pas le pouvoir
adjudicateur de prendre en considération des avantages dont un seul ou certains
soumissionnaires peuvent se prévaloir (cf. note Denis Esseiva, in DC 2000/3 p.
58 S12; arrêt GE.1999.0142 du 20 mars 2000).
De la liberté du maître de
l’ouvrage de configurer le marché selon ses besoins, i
l
découle cependant l’interdiction pour les soumissionnaires de modifier
unilatéralement le contenu de la description de la prestation; dès lors, celui
qui veut présenter une offre qui diverge du contenu doit déposer une variante
(Zufferey/Maillard/Michel, ibid.), ce que la recourante a fait en l’occurrence,
en proposant des gaines en fibre de verre renforcé.
Les documents d’appel d’offres contiennent
les
conditions particulières relatives aux variantes, aux offres partielles et à la
formation de lots (art. 15 al. 1 let. b RLMP-VD). En l’occurrence, les
variantes étaient admises. On rappelle que celles-ci
mettent en jeu deux intérêts publics que la législation en matière de marchés publics
vise à prendre en compte. D’un côté, il est judicieux de ménager aux
soumissionnaires la possibilité de fournir des solutions alternatives à
l’adjudicateur, qui ne les avait pas considérées de prime abord, plus abouties
ou innovatrices du point de vue technique, ou moins chères. D’un autre côté, il
appartient à l’adjudicateur de configurer le marché à sa guise, en fonction de
ses besoins. Afin de garantir un juste équilibre entre ces deux intérêts
publics, la faculté de présenter des variantes ne dispense pas le
soumissionnaire de l’obligation de présenter parallèlement une offre répondant
aux exigences de l’adjudicateur (ATF 2P.164/2002 du 27 novembre 2002, consid.
3.3.1 et 2P.322/2001 du 11 septembre 2002, consid. 3.2; dans le même sens, cf.
la décision rendue le 22 janvier 2001 par la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics, JAAC 65.78). Une autre solution reviendrait à
reconnaître au soumissionnaire le droit de modifier l’objet du marché, ce qui
ne saurait être admis (cf. par exemple, arrêts GE.2006.0084 du 6 septembre
2006; GE.2006.0011 du 22 mai 2006). Les variantes d’exécution sont des
propositions pour exécuter la prestation à adjuger de façon différente de ce
que l’adjudicateur a prévu (Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 115).
Les variantes de conception ou de projet sont beaucoup plus problématiques.
Leur prise en compte se heurte en particulier à la question de l’égalité de
traitement entre les soumissionnaires. Il est clair que l’adjudicateur ne peut
pas modifier son marché ou les critères d’adjudication après le dépôt des
offres simplement afin de favoriser une variante; il devra évaluer cette
dernière sur la base des mêmes critères d’adjudication publiés que les autres
offres, afin de respecter les principes de l’égalité de traitement et de la
transparence (Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 115/116).
b) On retire de ses explications que
la recourante pourrait avoir soumissionné avant tout pour défendre la solution
présentée dans la variante. Il est douteux que la solution du maître de
l’ouvrage l’intéressait réellement, de sorte que l’on pourrait être confronté
en l’occurrence à une variante de projet et non à une variante d’exécution (v.
sur ce point, arrêts GE.2006.0084 du 6 septembre 2006 et GE.2006.0011 du 22 mai
2006). En effet, l
es variantes portant sur des produits
alternatifs, mais conformes aux spécifications techniques définies par
l’adjudicateur, sont admises, à l’exclusion des variantes qui s’écartent, de
par leur conception ou leur projet, du marché tel que configuré par
l’adjudicateur (ibid.).
Il n’est pas exclu qu’avec sa
variante consistant à proposer des gaines en fibre de verre renforcé, la
recourante ait en définitive offert une prestation sensiblement différente des
spécifications techniques définies par le maître de l’ouvrage, c’est-à-dire un
autre projet.
En outre, on rappelle qu’u
ne offre peut être exclue, notamment, lorsque l'offre n'est pas
conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours,
incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou modifications; le
soumissionnaire, qui a déposé une variante, doit, à côté de celle-ci, remettre
une offre correspondant à la formule de soumission (art. 32 al. 1, 2
ème
tiret, let. a RLMP-VD).
Les indications que fournit le soumissionnaire
dans son offre doivent en effet être correctes, complètes et conformes aux
exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et
des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse
être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de
transparence et d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005,
consid. 7; 2P.164/2002 du 27 novembre 2002; 2P.322/2001 du 11 septembre
2002; ATAF 2007/13 consid. 3.1; arrêts MPU.2010.0025 du 4 mars 2011, consid.
4a; MPU.2009.0012 du 23 septembre 2009, consid. 2, et les arrêts cités). L’adjudicateur
ne peut pas choisir de mal noter un soumissionnaire ayant rempli l’offre de
façon incomplète; si tel est le cas, soit l’offre, incomplète et partant
irrecevable, doit être exclue, soit elle répond minimalement aux exigences du
cahier des charges, et doit être évaluée en conséquence (cf. arrêts
MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011, consid. 3d/cc; GE.2006.0226 du 20 février
2007, consid. 3b). En règle générale, le non-respect par le soumissionnaire des
spécifications techniques d'un marché est susceptible d’entraîner son exclusion
de la procédure en application de l'art. 32
al. 1,
2
ème
tiret, let. a
RLMP-VD (voir à ce sujet
un exemple comparable : DC 2003, 151, n° S32; v. également
Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., note ad art. 12 LMP, p. 199).
Toutefois,
en présence
d'un descriptif peu clair, le pouvoir adjudicateur n'a pas la faculté d'exclure
l'offre qui s’en écarterait ; ce faisant, il abuserait du pouvoir
d'appréciation que lui confère la disposition précitée (v. arrêt GE 2003.0111
du 20 février 2004).
En l’espèce, la recourante a
déposé, on l’a dit, une variante à côté de l’offre de base. Or, il s’avère que
celle-ci n’a pas été complètement remplie et ce, de façon délibérée. Il manque
en effet les prix unitaires pour plusieurs positions de la série de prix et ce,
sur des éléments que l’on ne saurait qualifier de mineurs pour l’adjudication.
Ainsi, au ch. 261 (taxes pour dépôt ou remise de matériaux, y compris mise en
place et dépôt), pour les postes nos 261.113 (matériaux d’excavation), 261.121
(asphalte de recyclage, HPA jusqu’à 5'000 mg/kg) et 261.123 (asphalte de
recyclage, HPA plus de 20'000 mg/kg), la recourante a indiqué zéro franc. Par
comparaison, l’adjudicataire a offert, pour ces trois postes, des montants
unitaires de 14, 22 et 129 francs. Au ch. R 111.197 (nombre de rapports
d’investigation), la recourante a indiqué zéro franc, contre 450 fr.
l’adjudicataire, de même qu’au ch. R.112 (relevé de l’état structurel de
regards) .101 (ensemble du périmètre de réhabilitation), contre 700 fr. pour
l’adjudicataire. Au chiffre 312 (nettoyage à la main, avec nettoyeur à eau
haute pression, de canalisations visibles), la recourante a également répondu
zéro franc, contre 270 fr. chez l’adjudicataire. Le chiffre 400 (réparation de
dégradations localisées dans des canalisations non visibles) n’a pas été
déterminé dans l’offre de la recourante, alors que l’adjudicataire a indiqué à
cet égard un montant de 7'205 francs. Au chiffre 521 (gaine pour chemisage,
canalisation du réseau), les postes 911 à 916, qui ont trait aux augmentations
éventuelles de l’épaisseur des gaines, en fonction de ce qui devra être mis en
oeuvre, la recourante a également répondu zéro franc, contre 10'080 fr. chez
l’adjudicataire. Il en va de même au chiffre 523.300 (pour ajustement aux
cunettes), alors que l’adjudicataire a indiqué à cet égard un montant de 6'930
francs. Sans doute, la recourante a précisé, en page de garde de son offre, que
ces prestations étaient déjà comprises dans les autres positions. En audience,
son représentant a indiqué à cet égard que, soit le montant demandé était
compris dans le poste ayant trait à l’installation du chantier, soit il n’est
pas paru techniquement nécessaire à la recourante pour la pose de gaines en PRV,
raison pour laquelle le montant demandé n’a pas été offert. La recourante a
finalement reconnu qu’elle avait proposé des gaines en PRV dans son offre de
base, alors que des gaines en polyester/feutre lui étaient demandées. Or, le
soumissionnaire
doit se conformer aux exigences du
marché sans que cette obligation, allant de soi, doive lui être rappelée ;
en s’affranchissant de cette obligation, il court le risque que son offre soit
déclarée irrecevable (v. arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 3c).
Pour ce seul motif, l’offre de la recourante devait être exclue, vu
l’art.
32 al. 1, 2
ème
tiret, let. a RLMP-VD
. Conséquence de cette constatation, il en allait de même pour sa
variante. Pour ce motif également, la décision attaquée doit être confirmée.
4.
La recourante fait valoir au surplus une
violation du principe de transparence.
a) Ce principe impose au pouvoir
adjudicateur d’énumérer par avance et dans l’ordre d’importance tous les critères
pris en considération pour l’évaluation des soumissions, afin de prévenir le
risque d’abus et de manipulation; l’adjudicateur reste libre d’attacher plus
d’importance à certains critères plutôt qu’à d’autres, pour autant qu’il le
fasse savoir préalablement (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101/102; arrêts précités
GE.2007.0077, consid. 3a; GE.2006.0084, consid. 5; GE.2005.0161 du 9 février
2006, consid. 7a).
Le Tribunal administratif a en revanche
jugé à plusieurs reprises que l'exigence de communication préalable ne s'étendait
pas à l'échelle des notes (v. arrêts GE.2003.0117 du 20 avril 2004; GE.2003.0039
et GE 2003.0018, déjà cités); celle-ci devrait cependant être arrêtée avant le
dépouillement des offres (v. arrêt GE.1999.0135, déjà cité). A défaut, le
pouvoir adjudicateur court le risque sérieux que le résultat soit considéré
comme étant le reflet d’une manipulation (arrêt GE 2003.0106 du 23 décembre
2003). Cela implique que les critères déterminants doivent être posés, puis
appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer (arrêts précités
GE.2007.0246, consid. 3a; GE.2007.0077, consid. 1b; GE.2006.0151, consid.
2b/aa, et les arrêts cités). Une éventuelle violation du principe de
transparence n’entraîne l’annulation de l’adjudication que pour autant que les
vices constatés ont influé sur le résultat (arrêts précités GE.2007.0246,
consid. 3a; GE.2006.0151, consid. 2c; GE.2006.0084, consid. 5, et les arrêts
cités).
b) La recourante critique le poids
conféré à certains critères; elle fait valoir que le poids conféré au prix
serait disproportionné au regard de celui de la qualité des produits. Compte
tenu de ce qui a été expliqué ci-dessus, il est douteux que ce moyen soit
recevable au stade du recours contre la décision d’adjudication. La recourante
explique en outre que les documents d’appel d’offres ne définiraient pas la
manière dont les critères seraient évalués et quels seraient les facteurs pris
en considération pour l’attribution des notes. Elle se plaint de ce que la
grille d’évaluation soit obscure et peu transparente. A l’appui de sa critique,
la recourante observe que les sous-critères 4.1 à 4.5 n’apparaissent pas dans
les documents d’appel d’offres; cela est erroné. En effet, ces sous-critères
sont expressément mentionnés dans le tableau E figurant en page 10 des
documents d’appel d’offres remis aux soumissionnaires. En revanche, la
pondération de ces sous-critères, de même que celle des sous-critères 2.1 à
2.6, ainsi que 3.1 à 3.5, n’apparaît pas dans les documents d’appel d’offres. Or,
à lire la grille de notation du 22 mai 2012, certains d’entre eux devaient être
multipliés par deux pour obtenir la note finale du critère, ce que les
soumissionnaires ignoraient au demeurant. Il ressort en effet de la grille de
notation du critère n°2 que la note afférente à celui-ci résultait du calcul
suivant:
{[
2 x (2.1+2.2+2.4) + 1 x
(2.3+2.5+2.6)
]
: 9
}. Dans sa duplique, l’autorité intimée reconnaît que cet élément
n’avait pas été porté à la connaissance des soumissionnaires; elle explique
cependant que la grille avait été arrêtée avant le dépôt des offres. Ses
représentants ont du reste produit en audience l’enveloppe fermée, oblitérée le
25 mai 2012, contenant la méthode de notation de ces trois sous-critères. Il
n’y a donc aucune volonté de sa part de manipuler le résultat final. En outre,
au vu de l’écart considérable entre l’offre de l’adjudicataire et celle de la
recourante,
190,68 points sur un total de 500,
on peut retenir sans guère d’hésitation que ce vice n’a
exercé aucune influence sur le résultat final.
5.
En dernier lieu, la recourante s’en prend à la
notation de certains critères.
a) On rappelle à cet égard que le
pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que les notes retenues soient fondées
sur des critères objectifs, partant susceptibles d'être explicités; en d'autres
termes, la notation doit être traçable (v. sur ce point les exigences de la
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, in JAAC 64.63 et
30, que le Tribunal administratif a reprises à son compte notamment dans
l'arrêt GE.2002.0009 du 4 juillet 2002).
Dans le cadre de
son contrôle, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une certaine retenue et
laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue
que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques
(arrêts MPU.2008.0004 du 17 juin 2008, confirmé par ATF
2D_87/2008 du 10 novembre 2008, références citées
; GE 2000.0039 du 5 juillet 2000; GE 1999.0142 du 20 mars 2000, réf.
citée, notamment RDAF 1999 I 37, cons. 3a). Ce pouvoir n'est limité que par
l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou
à un excès de ce pouvoir d'appréciation que le Tribunal devra intervenir (v.
arrêts GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, application d’une méthode de notation
du prix inadéquate; GE 2003.0072, déjà cité, notation, quoique sévère, non
entachée d'arbitraire).
b) A titre préliminaire, la
recourante critique la notation du prix, en relation avec les critiques qu’elle
a formulées plus haut avec la définition du marché. Elle fait valoir que
l’adjudicataire, qui a offert un prix de 493'855 fr.90, ne pouvait recevoir la
note maximale, dès l’instant où le prix offert n’est pas, selon elle, en
adéquation avec le prix final et réel de l’ouvrage. La recevabilité de ce grief
dépend en réalité du sort de l’admission des critiques émises par la recourante
sur les données techniques de l’appel d’offres et la configuration du marché,
dont on a vu ci-dessus qu’elles n’étaient pas recevables (cf. consid. 2, supra).
Il n’y a donc pas lieu de s’attarder davantage sur ce grief.
c) S’agissant des autres critères,
l’on relève d’entrée de cause que, n
onobstant la
légitimité de certains griefs de la recourante, l’écart entre son offre et
celle de l’adjudicataire est d’une telle ampleur que même l’octroi de la note
maximale, 5, aux critères ou sous-critères dont la notation est contestée ne
suffirait pas à lui seul à combler le retard de 190,68 points qui séparent son
offre de celle de l’adjudicataire. En effet, la recourante, pour autant que ses
griefs contre l’évaluation soient retenus, pourrait tout au plus se voir
attribuer 54,17 points supplémentaires. Il n’en demeure pas moins que cette
notation, peu transparente à certains égards, suscite des interrogations
légitimes.
La recourante critique la notation
du sous-critère 2.3 (mode opératoire d’exécution du marché), pour lequel la
note 0 lui a été attribuée. Elle relève que tous les soumissionnaires ont reçu
cette note, qui sanctionnait le candidat n’ayant pas fourni l’information ou le
document non éliminatoire demandé, exception faite de A. ________ qui a reçu la
note 2. Cette entreprise a en effet annexé à son offre un tableau des risques,
indiquant les mesures préventives et curatives qu’elle prendrait en cas
d’adjudication du marché. La recourante indique avoir proposé les mêmes mesures
que A. ________ afin de garantir l’exécution des travaux dans les délais
convenus. Or, celles-ci tiennent, dans son offre, sur une seule phrase par
laquelle des ressources supplémentaires seront engagées par la recourante en
cas de nécessité pour garantir l’exécution des travaux dans les délais
convenus. Quoique sévère, puisque la recourante a répondu de façon laconique,
la notation n’est pas pour autant empreinte d’arbitraire.
La recourante critique en outre la
notation du sous-critère 3.4 (certification ISO), pour lequel la note 0 lui a
été attribuée. Elle fait valoir sur ce point que les évaluateurs auraient mal
lu son offre, dès lors que celle-ci contenait les certifications ISO 9001/2008,
ISO 14001/2004 et OHSAS 18001/2007 pour le transport de matériaux, la collecte,
valorisation et élimination de déchets, l’assainissement, la démolition et
terrassement, la logistique, la gestion de gravières et décharges, la
réhabilitation de canalisations et de conduites. La recourante indique que
celles-ci s’appliquaient non seulement à son maison-mère, A1. ________ SA, à
Grandson, mais également à elle-même. Les représentants de l’autorité intimée
ont fait remarquer à cet égard qu’il était attendu des soumissionnaires une
certification uniquement pour la fabrication des enrobés bitumineux (cf.
tableau D, ch. 3.4). En considération de l’importance résiduelle de ces
derniers travaux au regard celle des travaux de réhabilitation des
canalisations, pour lesquels l’actionnaire de la recourante est certifié, la
définition et l’usage de ce critère laissent le Tribunal dans une certaine
perplexité. La recourante méritait à tout le moins la note maximale, ce qui de
toute façon demeure sans effet sur le résultat final.
La recourante se plaint par
ailleurs de la notation du sous-critère 3.5 (annonce des sous-traitants), pour
lequel son offre a été sanctionnée par la note 0. Sur ce point, la recourante
critique la note 2 attribuée à l’adjudicataire, ainsi qu’aux trois entreprises
suivant celle-ci au classement final. Elle explique qu’à l’inverse de celles de
ses quatre concurrents mieux notés, son offre serait transparente et répondrait
aux exigences du maître de l’ouvrage. Aux termes de l'art. 6 al. 1 RLMP-VD, le
soumissionnaire doit notamment indiquer la nature et l'importance des travaux
ou services qui seront sous-traités, le nom et le siège des participants à
l'exécution du marché, la preuve de l'aptitude des participants à l'exécution
du marché. En l’espèce, la recourante a simplement rempli l’annexe R15 en
annonçant le nom des trois entreprises qui détiennent son capital-actions, à
savoir: A1. ________ SA, Z. ________ AG et B1. ________ SA. Il fallait
comprendre par là qu’aucune autre entreprise ne serait mise en œuvre sur le
chantier. Or, les travaux respectivement confiés à ces trois entreprises
ressortaient d’autres postes de l’offre. On peut dès lors admettre sans
difficulté que la recourante méritait plutôt entre 3 et 4, ce qui, là
également, s’avère de toute façon sans incidence.
La recourante s’en prend enfin à la
notation du critère n° 5 (références)
, qu’elle estime
arbitraire. On relève que, pour ce critère qui pesait à hauteur de 5%, la
recourante a obtenu la note 3. Les soumissionnaires ignoraient au demeurant que
la note finale du critère n° 5 résulterait de l’addition des notes de trois
références présentées par chacun d’eux. Cela ressort, certes, de la grille de
notation du 22 mai 2012, mais nullement des documents d’appel d’offres. Les
représentants de l’autorité intimée ont confirmé en audience que le prix de chaque
référence importait pour la notation du critère, ajoutant que le maître de
l’ouvrage entendait adjuger le marché à une entreprise habituée à effectuer de
gros travaux.
Le critère des références permet
essentiellement d’attester la capacité du soumissionnaire à réaliser le marché
mis au concours (v. DC 2/2006, p. 92, S52). Le pouvoir adjudicateur souhaite
simplement, par l’utilisation de celui-ci, s’assurer des compétences et de
l’expérience de chaque soumissionnaire, donc également des qualifications des
personnes affectées à la réalisation du marché (arrêt GE.2007.0189 du 28
janvier 2008 consid. 5b).
Or, il est entendu que la
recourante, de par la qualité et la quantité des références des trois
entreprises dont elle est issue, répondait pleinement à ce critère et méritait
à cet égard un point supplémentaire, à tout le moins.
6.
a) Les considérants qui précèdent conduisent
ainsi au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.
b) En procédure de recours, les
frais sont supportés par la partie qui succombe (art. 49 al. 1, 1
ère
phrase, de la loi vaudoise sur la procédure administrative – LPA-VD; RSV
173.36). Le sort du recours commande ainsi qu’un émolument judiciaire soit mis
à la charge de la recourante. Cet émolument comprend les deux indemnités de 100
fr. versées aux témoins-experts W. ________ et V. ________, ainsi que leur
défraiement (308, respectivement 131 fr.), ceci en application de l’art. 88 al.
1 du Tarif des frais judiciaires civils, du 28 septembre 2010 (TFJC; RSV
270.11.6), par renvoi de l’art. 32 LPA-VD. Ce montant comprend également
l’indemnité de 130 fr. allouée à l’interprète C1. ________.
c) En outre, l'autorité alloue une
indemnité à la partie qui obtient totalement ou partiellement gain de cause, en
remboursement des frais qu'elle a engagés pour défendre ses intérêts. Cette
indemnité est mise à la charge de la partie qui succombe (cf. art. 55 LPA-VD).
Des dépens seront alloués à l’autorité intimée, dans la mesure où celle-ci, qui
ne fait pas partie des collectivités visées par les art. 52 al. 1 et 56 al. 3
LPA-VD, lesquelles ne peuvent y prétendre, obtient gain de cause avec
l’assistance d’un conseil.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision d'adjudication de l'Association
intercommunale pour l'épuration des eaux usées de la région morgienne (ERM), du
12 juillet 2012, est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 5'750 (cinq mille sept cent
cinquante) francs, sont mis à la charge de X. ________ SA.
IV.
X. ________ SA versera à l'Association
intercommunale pour l'épuration des eaux usées de la région morgienne (ERM),
des dépens, arrêtés à 3'000 (trois mille) francs.
Lausanne, le 7 novembre 2012
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.