vd_omni · GE.2024.0196 · 2024-11-18 · fr

A.________ /Police cantonale du commerce | Confirmation de la décision de la police du commerce refusant d'accorder au recourant une licence de café-restaurant en raison des inscriptions figurant sur son casier judiciaire et de l'ouverture prématurée de l'établissement en cause, à savoir avant l'octroi de la licence. La prise en considération de condamnations pénales dans l'appréciation des conditions posées à l'octroi d'une licence de café-restaurant, ne constitue pas une violation de l'art. 7 CEDH (pas de peine sans loi) (c. 3). La PCC a tenu compte à juste titre de la condamnation réapparue sur l'extrait judiciaire du recourant à la suite de la révision de la loi sur le casier judiciaire. En particulier, on ne discerne pas ce qui devrait conduire la CDAP à s'écarter de cet extrait à titre préjudiciel (principe de non-rétroactivité des lois) (c. 4). Pas de violation de la liberté économique, notamment du principe de la proportionnalité (c. 5). Pas de violation du principe de la bonne foi (c. 6). Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 18.11.2024 GE.2024.0196

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 18 novembre 2024
Composition
Mme Danièle Revey,
présidente
;
M. Guy Dutoit et Mme Bénédicte Tornay Schaller, assesseurs; Mme
Elodie Hogue, greffière.
Recourant
A.________
à
******** représenté par Me Hüsnü YILMAZ, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Police cantonale du commerce,
à
Epalinges
Objet
LADB
Recours A.________ c/ décision de la Police cantonale du
commerce du 31 mai 2024 refusant la demande de licence déposée le 8 avril
2024 pour le "B.________" et ordonnant la fermeture immédiate de
cet établissement
Vu les faits suivants:
A.
Le 9 octobre 2015, A.________ a obtenu de la Police cantonale du
commerce (ci-après: PCC) une licence pour l'établissement C.________ à ********,
valable du 1
er
juillet 2015 au 30 juin 2020, tant
l'autorisation d'exercer que l'autorisation d'exploiter lui étant accordées.
B.
Par décisions du 23 janvier 2020, le Service de l'emploi (ci-après: SDE)
a sommé A.________, sous la menace de rejeter ses futures demandes d’admission
de travailleurs étrangers pendant une durée de 1 à 12 mois, de respecter les
procédures applicables à l’engagement de main-d’œuvre étrangère, ainsi que de
rétablir immédiatement l’ordre légal en cessant d’occuper le personnel
concerné, d’une part, et a mis les frais de contrôle à sa charge, d’autre part.
Informée de ces décisions, la PCC a, le 20 février
2020, averti A.________ qu'elle envisageait à son tour de prononcer une
sanction à son encontre et l'a invité à exercer son droit d'être entendu. Sur
requête de l'intéressé, la procédure a été suspendue jusqu'à droit connu sur le
sort de la décision du SDE, un recours ayant été déposé à son encontre devant
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP).
Le 12 mai 2020, la PCC a demandé à A.________ les
pièces nécessaires au renouvellement de sa licence qui arrivait à échéance le
30 juin 2020.
Le 6 juin 2020, A.________ a déposé un extrait du 14
mai 2020 de son casier judiciaire. Il en ressortait qu'il avait été condamné le
4 septembre 2013, par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne, pour
lésions corporelles simples, violence ou menace contre les autorités et les
fonctionnaires, à une peine pécuniaire de 45 jours-amende avec sursis pendant
deux ans ainsi qu'à une amende de 300 fr. (infractions commises le 24 juin
2013). Il avait également été condamné le 2 novembre 2018, par le Ministère
public de l'arrondissement de l'Est Vaudois, pour emploi d'étrangers sans
autorisation, à une peine pécuniaire de 100 jours-amende, sans sursis
(infractions commises de mai à août 2018).
Par arrêt du 21 décembre 2020 (GE.2020.0030 -
PE.2020.0048), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal
(CDAP) a confirmé les décisions rendues le 23 janvier 2020 par le SDE. La CDAP a
considéré qu'une ressortissante serbe avait, le 19 septembre 2019, exercé sans
autorisation une activité lucrative pour le compte de A.________ et que
celui-ci avait failli à ses obligations résultant de la législation sur les
étrangers en omettant de solliciter une autorisation de travail pour son
employée.
A la suite de l'arrêt précité, la PCC a prononcé un avertissement
le 26 octobre 2021. Elle a rappelé qu'en cas de violation des dispositions
légales en matière de séjour des étrangers, son service était en droit de retirer
les autorisations d'exercer et d'exploiter, ainsi que d'ordonner la fermeture
de l'établissement. Tenant toutefois compte des circonstances du cas, notamment
du fait que la personne en cause n'avait été employée qu'un seul jour, elle
renonçait à prononcer une sanction. Cela étant, en cas de nouvelles infractions
aux dispositions en matière de séjour des étrangers dans le cadre de
l'exploitation de l'établissement, des mesures seraient prises, qui pourraient
aller jusqu'au retrait des autorisations et à la fermeture de l'établissement.
Par décision du 8 mars 2022, la PCC a renouvelé la
licence de l'établissement précité pour la période du 1
er
juillet
2020 au 30 juin 2025, en se basant sur le casier judiciaire du 14 mai 2020.
Le 27 novembre 2022, A.________ a cessé son activité
auprès de l'établissement précité. La licence de café-bar pour C.________ a dès
lors été annulée.
C.
Le 14 février 2024, A.________ a déposé auprès de la PCC une demande de
licence pour la reprise du café-restaurant B.________ à ********, à son nom
propre en tant que titulaire de l'autorisation d'exercer et au nom de la raison
individuelle B.________ (inscrite le ******** 2024) en tant que titulaire de
l'autorisation d'exploiter.
Il a fourni un nouvel extrait de casier judiciaire,
daté du 16 janvier 2024. Cet extrait mentionnait, outre la condamnation du 2
novembre 2018 figurant déjà sur l'extrait du 14 mai 2020, la condamnation
prononcée ultérieurement le 2 juillet 2020, par le Ministère public de
l'arrondissement de Lausanne, pour un emploi répété d'étrangers sans
autorisation (à savoir pour avoir employé le 19 septembre 2019 une
ressortissant serbe dépourvue d'une autorisation de travailler en Suisse), à
150 jours-amende, sans sursis. En raison de l’écoulement du temps, la
condamnation du 4 septembre 2013 n’apparaissait plus. Le nouvel extrait
indiquait cependant, en application de la nouvelle loi fédérale du 17 juin 2016
sur le casier judiciaire informatique VOSTRA (loi sur le casier judiciaire,
LCJ; RS 330) entrée en vigueur le 23 janvier 2023, une condamnation antérieure
du 23 novembre 2015. Celle-ci, prononcée par le Ministère public de
l'arrondissement de Lausanne pour diminution effective de l'actif au préjudice
des créanciers (art. 164 CP) et violation de l'obligation de tenir une
comptabilité, infligeait à l'intéressé une peine pécuniaire de 120 jours-amende
avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'une amende de 900 fr.
Sur invitation de la PCC à exercer son droit d'être
entendu, A.________ s'est exprimé le 7 mai 2024. Il s'est prévalu en substance
de la licence obtenue en 2022 pour l'établissement de ********, qui avait été
renouvelée pour une période de cinq ans. Il a ajouté qu'il avait placé toutes
ses économies dans son nouveau B.________.
D.
Par décision du 31 mai 2024, la PCC a constaté que le casier judiciaire
de A.________ comportait des condamnations pour des faits contraires à la
probité et à l'honneur (1), que A.________ ne remplissait pas les conditions
pour l'octroi des autorisations d'exercer et d'exploiter (2) et que le café-restaurant
B.________ était exploité sans licence valable depuis le 22 janvier 2024 (3).
Il a refusé la demande de licence de café-restaurant pour l'établissement B.________
déposée le 8 avril 2024 au nom de A.________ et de la raison individuelle B.________
(4), a ordonné la fermeture immédiate du café-restaurant (5), a rendu ladite
décision sous commination de la peine prévue à l'art. 292 CPS (6), et a fixé à
200 fr. l'émolument y relatif (7).
Agissant le 3 juin 2024 sous la plume de
son conseil, A.________ a déféré la décision de la PCC devant la CDAP,
concluant à la réforme en ce sens que les inscriptions à son casier judiciaire ne
sont pas incompatibles avec l'exploitation d'un établissement public de sorte
que les conditions mises à l'octroi des autorisations d'exploiter et d'exercer
sont remplies (conclusion III), à ce que la demande de licence de
café-restaurant pour l'établissement en cause à son nom et pour la raison
individuelle B.________ est admise (IV), subsidiairement à l'annulation, la
cause étant renvoyée à l'autorité intimée pour nouvelle instruction et nouvelle
décision (V).
La PCC a déposé sa réponse le 20 juin 2024,
concluant au rejet du recours.
Le recourant a exercé son droit de réplique le 17
septembre 2024. Il maintient ses conclusions.
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l’art. 92 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), le Tribunal cantonal connaît des
recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités
administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en
connaître. Le recours a été formé en temps utile (art. 95 LPA-VD) par les
destinataires de la décision attaquée et il respecte les autres exigences
formelles de recevabilité (art. 79 LPA-VD par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Il y
a dès lors lieu d’entrer en matière sur le fond.
2.
a) aa) Selon son art. 1 al. 1, la loi cantonale du 26 mars 2002 sur les
auberges et les débits de boissons (LADB; BLV 935.31) a pour but de régler les
conditions d'exploitation des établissements permettant le logement, la
restauration, le service de boissons ainsi que les autres débits de mets et
boissons (let. a), de contribuer à la sauvegarde de l'ordre et la tranquillité
publics (let. b), de promouvoir un développement de qualité de l'hôtellerie et
de la restauration, en particulier par la formation et le perfectionnement
professionnels (let. c), de contribuer à la protection des consommateurs et à
la vie sociale (let. d) et de contribuer à la promotion des produits du terroir
vaudois (let. e). Cette loi s'applique notamment au service, contre
rémunération, ou à la vente de mets ou de boissons à consommer sur place
(art. 2 al. 1 let. b LADB). Cela implique l'obtention préalable par
l'administré d'une licence, qui comprend une autorisation d'exercer délivrée à
la personne physique responsable de l'établissement et une autorisation
d'exploiter délivrée à la personne morale ou physique, propriétaire ou
titulaire du contrat de bail ou d'un contrat analogue, qui exploite le fonds de
commerce (art. 4 LADB).
Au titre
VII
de la loi, relatif aux droits
et obligations des titulaires de licences, l'art. 35 al. 2 LADB dispose:
"
Les personnes, physiques ou morales,
condamnées pour des faits contraires à la probité ou à l'honneur peuvent se
voir refuser une autorisation d'exploiter ou d'exercer, cela aussi longtemps
que la condamnation n'est pas radiée du casier judiciaire.
"
Adopté en conséquence, l'art. 30 al. 1 du règlement
d’exécution du 9 décembre 2009 de la LADB (RLADB; BLV 935.31.1), intitulé
"
Casier judiciaire
", prévoit:
"
Peuvent se voir refuser l'autorisation d'exercer ou
d'exploiter, les personnes dont le casier judiciaire
comporte
une inscription pour la commission d'un crime ou d'un délit
ou pour la commission répétée de contraventions, pour des faits contraires à la
probité ou à l'honneur.
"
Les dispositions légales et réglementaires
n'expliquent pas ce qu'il est entendu par "
probité
" ou "
honneur
".
cc) La probité se définit comme la vertu qui
consiste à observer scrupuleusement les règles de la morale sociale, les
devoirs imposés par l'honnêteté et la justice (cf. CDAP GE.2021.0073 du 3 août
2021 consid. 2c/bb qui cite le dictionnaire "Le Petit Robert"
[éd. 2017]). L'honneur est quant à lui le fait de mériter la considération,
l'estime des autres et de soi-même sur le plan moral et selon les valeurs de la
société (
ibidem
). Force est de constater que toute infraction pénale
s'avère contraire sinon à l'honneur, du moins à la probité, dès lors qu'elle
emporte une violation des règles de la morale sociale, respectivement des
devoirs imposés par l'honnêteté et la justice.
Par la formulation de l'art. 35 al. 2 LADB, la
volonté du législateur n'était pas d'englober toute infraction pénale (cf. CDAP
GE.2021.0073 du 3 août 2021 consid. 2c/cc). L'art. 35 al. 2 a suscité de longs
débats au parlement au cours desquels était en particulier discuté le caractère
"général" de sa formulation. Certaines infractions ou comportements
susceptibles d'être incompatibles avec la délivrance d'une licence ont été
évoqués (alcoolisme; ivresse au volant; violences à la suite d'alcoolisme). S'agissant
des infractions en lien avec les stupéfiants, elles n'ont été abordées que lors
du premier débat, par un député selon qui l'abandon de la possibilité de
refuser une autorisation à une personne condamnée pour des faits graves
constituerait "un encouragement pour la traite des êtres humains et des
abcès de fixation pour les consommateurs de produits stupéfiants". La
Conseillère d'Etat en charge a en outre indiqué qu'il ne suffisait pas que la
personne condamnée ait purgé sa peine, mais qu'il fallait s'assurer que
l'inscription ait été radiée; en effet, on n'était "jamais sûr d'un risque
ou non de récidive" (Bulletin du Grand Conseil [BGC], janvier-mars 2002, p.
7740 ss, spéc. p. 7782 et 8114 ss). Le texte initial, qui ne proposait aucune
marge de manœuvre, a finalement été adapté pour que le refus de licence ne soit
plus automatique mais devienne une faculté de l'autorité. Au vu du nombre
"extrêmement vaste" de situations factuelles contraires à la probité
ou à l'honneur, le législateur a estimé qu'il était indispensable de laisser
une marge de manœuvre permettant à l'autorité de refuser la licence dans les
hypothèses où cela se justifierait (BGC, janvier-mars 2002, p. 9439 à
9445). Le législateur a ainsi volontairement ménagé un large pouvoir
d'appréciation à l'autorité intimée dans l'application de l'art. 35 al. 2 LADB.
L'ancien tribunal administratif a jugé que
l'infraction routière de conduite sans permis n'était pas contraire à la
probité et à l'honneur au sens de l'art. 35 al. 2 LADB, une telle qualification
étant en effet réservée à des infractions particulières, ainsi celles qui
présentent une certaine gravité, respectivement ont trait à des faits liés à
l'exploitation d'un établissement public, notamment celles qui portent atteinte
au patrimoine (p. ex.: faux dans les titres; abus de confiance; escroquerie à
l'assurance) ou aux mœurs (p. ex.: proxénétisme de l'ancien art. 198 CP; TA
GE.2004.0108 du 11 février 2005 consid. 1). Dans un autre arrêt, le tribunal
administratif a souligné que l'intérêt public protégé par la disposition en
cause tenait à la protection de la clientèle des établissements publics (TA
GE.2005.0118 du 8 novembre 2005 consid. 3b).
La CDAP a ensuite retenu que l'art. 35 al. 2 LADB ne
visait pas exclusivement les infractions portant atteinte au patrimoine ou
commises en relation avec l'exploitation d'un établissement public, mais que
les condamnations visées devaient présenter une certaine gravité ou avoir trait
à l'exploitation d'un établissement public ou encore aux mœurs (GE.2021.0073 du
3 août 2021 consid. 2d). Dans l'affaire en question, elle a jugé que les
infractions de voies de fait, lésions corporelles simples, menaces et viol,
dont le recourant s'était rendu coupable à l'encontre de son ex-épouse (pour
lesquelles il avait été condamné à une peine de liberté de 36 mois dont 24 mois
avec sursis, le délai d'épreuve étant fixé à quatre ans) étaient des
infractions graves et qu'au vu des circonstances – culpabilité lourde et
absence de regret –, l'application de l'art. 35 al. 2 LADB par l'autorité
administrative ne prêtait pas le flanc à la critique.
Dans un arrêt récent, la CDAP a considéré que, pris
dans leur ensemble, les actes commis par la recourante (vols, contravention à
la loi sur les stupéfiants, ayant donné lieu à deux condamnations à une peine
pécuniaire de 10 jours-amende) présentaient une certaine gravité, accrue par
ailleurs par la répétition de ceux-ci dans un court laps de temps d'à peine
trois mois. En considérant que ces actes étaient contraires à la probité ou à
l'honneur, l'autorité intimée n'avait ainsi pas abusé de son pouvoir d'appréciation
(GE.2022.0159 du 9 février 2023 consid. 3b).
La personne titulaire d'une autorisation d'exercer
endosse une responsabilité importante au sein de l'établissement et doit
notamment veiller au respect des dispositions légales dans et à proximité dudit
établissement. Elle veille en particulier à ce que l'exploitation de
l'établissement ne trouble pas l'ordre public (art. 53 LADB), au respect des
dispositions en matière de remise et vente d'alcool (art. 50 LADB), en lien
avec la protection des mineurs (art. 50 et 51 LADB) et des exigences d'hygiène
et de sécurité incendie (art. 39 LADB).
3.
D'une manière générale, le recourant reproche à la PCC d'avoir pris en
considération ses condamnations pénales.
a) Le recourant dénonce la violation de l’art. 7 de
la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) (pas de peine sans loi), selon lequel nul
ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a
été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou
international.
b) L’art. 7 CEDH a pour objet les accusations en
matière pénale telles que décrites par l’art. 6 par. 1 CEDH. En effet, le
libellé de l'art. 7 par. 1, seconde phrase, CEDH, indique que le point de
départ de toute appréciation de l'existence d'une peine consiste à déterminer
si la mesure en question est imposée à la suite d'une condamnation pour une
infraction. Ainsi, pour que le principe s’applique, une mesure administrative
doit avoir un caractère pénal. Selon la CourEDH, ce qui est pertinent à cet
égard, c'est la nature et le but de la mesure en cause, sa qualification en
droit interne, les procédures associées à son adoption et à son
exécution, ainsi que sa gravité (arrêts de la CourEDH
Scoppola
contre Italie
(n° 2) du 17 septembre 2009, requête n° 10249/03 § 97;
Welch
contre Royaume-Uni
du 9 février 1995, requête n° 17440/90 § 28, cités dans
l’ATF 138 I 367 consid. 5.2). En l’occurrence, le refus d’octroi d’une licence
pour l’ouverture ou la reprise d’un établissement public ne revêt pas un
caractère pénal (pas plus que le retrait de l’autorisation de pratiquer d’un
avocat ou d’un médecin, cf. TF 2C_539/2020 du 28 décembre 2020 consid. 4.2.3 et
4.3). Il en découle que le grief relatif à la violation de l’art. 7 CEDH tombe
à faux.
4.
Plus spécifiquement, le recourant fait grief à la PCC d'avoir tenu
compte de sa condamnation par ordonnance pénale du 23 novembre 2015, qui ne
figurait plus sur l'extrait de casier du 14 mai 2020, mais était réapparue sur
l'extrait de casier du 16 janvier 2024.
a) Le droit du casier judiciaire a récemment fait
l’objet d’une révision totale avec l’adoption de la LCJ et de l’ordonnance du
19 octobre 2022 sur le casier judiciaire informatique VOSTRA (OCJ; RS 331),
entrées en vigueur le 23 janvier 2023, qui ont remplacé le titre 6 (casier
judiciaire) du Code pénal (cf. art. 365 ss aCP) et l’ordonnance du 29 septembre
2006 sur le casier judiciaire (ancienne ordonnance VOSTRA, RO 2006 4503). Cette
révision avait notamment pour but d’adapter le droit du casier judiciaire aux
nouveaux besoins de la société en matière de sécurité (TF 7B_215/2023 du 30
novembre 2023 consid. 2.2.2; Ludovic Tirelli, in Commentaire romand, Code pénal
II, 2017 n° 3 (3) des remarques préliminaires aux art. 365 à 371 CP; Message du
Conseil fédéral du 20 juin 2014 relatif à la loi sur le casier judiciaire
[ci-après: Message LCJ], FF 2014 5525, p. 5534, 5585, 5671).
Les inscriptions disparaissent, pour certains types
d’extraits, en particulier pour l’extrait destiné aux particuliers, après une
durée généralement plus courte conformément aux art. 37 ss LCJ. Il découle de
ces dispositions que l’ancien système d’une réhabilitation graduelle de la
personne inscrite au casier judiciaire – laquelle est autorisée, dans les
relations privées, à se dire sans antécédent judiciaire déjà lorsque l'extrait
du casier judiciaire destiné aux particuliers ne présente plus d'inscription
(cf. Message du Conseil fédéral du 21 septembre 1998 concernant la modification
du code pénal suisse, FF 1999 II 1787, p. 1976) – est maintenu.
Selon les art. 40 et 41 LCJ, l'extrait destiné aux
particuliers – tel que requis et obtenu par le recourant – permet notamment de
consulter les jugements suisses rendus contre des adultes dans lesquels a été
prononcée une sanction pour crime ou délit (art. 40 al. 1 let. b). Les
jugements dans lesquels une sanction a été prononcée cessent de figurer sur
l'extrait lorsque les deux tiers du délai fixé à l'art. 38 al. 3 let. a à l
sont écoulés (art. 40 al. 3 let. a). Les jugements dans lesquels a été prononcée
une peine assortie d'un sursis ou d'un sursis partiel qui n'a pas été révoqué
cessent de figurer lorsque le condamné a subi avec succès la mise à l'épreuve
(art. 40 al. 3 let. b). Les jugements dans lesquels a été prononcé exclusivement
une amende pour crime ou délit cessent de figurer lorsque le condamné a subi avec
succès une mise à l'épreuve de 2 ans (art. 40 al. 3 let. c). Enfin, l'art. 40
al. 3 let. f prévoit ce qui suit:
"
les jugements figurent sur l’extrait
au-delà du délai fixé aux let. a à e si l’extrait contient un autre jugement
pour lequel le délai n’est pas écoulé, mais au plus tard jusqu’à l’expiration
du délai fixé à l’art. 38, al. 3, let. a à l.
"
Ainsi, un jugement ne peut être éliminé du casier
judiciaire, avec les données qui s’y rapportent, que si le délai prévu pour
l’élimination des autres jugements inscrits est écoulé. Cette règle, qui permet
de retracer la trajectoire pénale d’un individu sur une longue période,
respectivement de prolonger les délais de visibilité d’une condamnation sur
l’extrait du casier judicaire destiné à des particuliers au-delà du délai
ordinaire, n’est pas nouvelle. Elle figurait déjà à l’art. 371 al. 5 aCP, au
terme duquel, après l’expiration des délais visés aux al. 3, 4 et 4
bis
(de l’art. 371 al. 5 aCP), le jugement restait mentionné sur l’extrait du
casier judiciaire si cet extrait contenait un autre jugement pour lequel le
délai appliqué n’était pas encore expiré. Toutefois, selon l'ancien droit, cette
possibilité de prolongation ne s'appliquait pas aux jugements dans lesquels une
peine avec sursis ou sursis partiel avait été prononcée (art. 371 al. 5 aCP a
contrario). Désormais, la possibilité de retracer la trajectoire criminelle
d’un individu sur une longue période, vaut pour tous les jugements inscrits,
même ceux prononçant une peine assortie d’un sursis (cf. Message LCJ, FF 2014
5525, p. 5602 et 5606). Ainsi, selon le nouveau droit, et à l’inverse de
l’ancien, une condamnation assortie d’un sursis peut demeurer visible sur
l’extrait destiné aux particuliers (art. 41 LCJ) après que la mise à l’épreuve a
été passée avec succès, si d’autres condamnations sont encore visibles. Le
nouveau droit du casier judiciaire opère un durcissement sur ce point (cf. TAF
A-3720/2022 du 16 mai 2023 consid. 5.2.3).
Les dispositions précitées sont le résultat d’une
pondération des intérêts privés à la réhabilitation, à la resocialisation et au
droit à l’oubli, d’une part, et publics à la sécurité publique, au besoin
d’information et aux impératifs pénaux, d’autre part (cf. ATF 135 IV 87 consid.
2.4; Wohlers/Schlegel/Godenzi, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Hand-kommentar,
4
e
éd., Zurich 2020, n. 1 ss des remarques préliminaires aux art.
365-371 CP; voir aussi Message LCJ, FF 2014 5525, p. 5585).
b) Ce qui précède explique que la condamnation du
recourant par ordonnance pénale du 23 novembre 2015, qui lui infligeait une
peine pécuniaire de 120 jours-amende avec sursis pendant deux ans, ait été
réintroduite dans le casier judiciaire, dès lors que, désormais, la
prolongation de l'inscription dans le casier judiciaire en raison de la
présence d'un autre jugement, concerne également les jugements avec sursis.
c) Le recourant soutient que la prise en
considération du jugement du 23 novembre 2015 constituerait un cas de
rétroactivité prohibé par la loi.
aa) S'agissant de la réapparition d'un jugement sur
le casier judiciaire destiné aux particuliers en application de l'art. 40 al. 3
let. f LCJ, l'art. 70 LCJ prévoit toutefois que les dispositions de la LCJ
s'appliquent aux jugements et aux décisions ultérieures entrés en force avant
l'entrée en vigueur de ladite loi.
En outre, le Tribunal administratif fédéral s'est
penché sur la question de la violation du principe de non-rétroactivité dans un
cas d'application des art. 40 al. 3 let. f. et 70 al. 1 LCJ, en retenant ce qui
suit (TAF A-4008/2023 du 21 février 2024 consid. 5):
Lorsque la condamnation en cause n'était plus
mentionnée sur l'extrait destiné aux particuliers, mais figurait toujours dans
le casier judiciaire informatisé (cf. art. 369 al. 3 aCP [délai de 10 ans]) au
moment de l'entrée en vigueur du nouveau droit le 23 janvier 2023, l'on ne
saurait parler de l'application d'une norme à des faits entièrement révolus
avant son entrée en vigueur. Au contraire, la réapparition de cette
condamnation antérieure sur l'extrait privé du casier judiciaire est
assimilable à un cas de rétroactivité improprement dite, laquelle est
admissible (cf. aussi le Message LCJ, FF 2014 5525 p. 5606, qui envisage
expressément la réapparition de condamnations antérieures ayant cessé de
figurer sur l'extrait destiné aux particuliers après l'inscription d'une
nouvelle infraction). Toujours selon le TAF, d'une part, un droit acquis ne peut
être inféré ni du régime juridique applicable, ni des circonstances de
l'espèce. D'autre part, l'art. 70 LCJ qui prévoit un régime différencié au
regard du principe de la non-rétroactivité des lois, poursuit des intérêts
légitimes, de même, du reste, que la réglementation consacrée par l'art. 40 al.
3 let. f LCJ. Au demeurant, le législateur dispose d'une large marge
d'appréciation lorsqu'il prévoit un régime transitoire (cf. ATF 128 I 92
consid. 4; TF 2C_482/2020 du 28 septembre 2021 consid. 7.2).
En l'occurrence, la condamnation du 23 novembre 2015
figure bien sur l'extrait judiciaire produit. Or, compte tenu du paragraphe qui
précède, on ne discerne pas ce qui devrait conduire le tribunal, à titre
préjudiciel, à s'écarter de cet extrait.
bb) Par ailleurs, l'art. 35 al. 2 LADB n'a pas été
modifié. Seule sa portée a, de fait, été accrue, dès lors que sa teneur permet
de prendre en considération les inscriptions au casier judiciaire et que
celles-ci sont désormais étendues. Quoi qu'il en soit, le recourant requiert une
nouvelle autorisation (d'exploiter et d'exercer), de sorte que la PCC doit
appliquer le droit en vigueur au moment où elle statue, y compris la nouvelle
teneur de la LCJ.
cc) C'est ainsi à juste titre que la PCC a examiné
la demande du recourant à l'aune de la totalité des condamnations figurant sur
l'extrait de casier judiciaire du 16 janvier 2024.
5.
Le recourant soutient que le refus litigieux constituerait une violation
de sa liberté économique garantie par l'art. 27 al. 1 Cst.
a) Conformément à l'art. 36 al. 1 à 3 Cst., toute
restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale,
justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental
d'autrui et proportionnée au but visé.
b) L'art. 35 al. 2 LADB constitue une base légale
formelle permettant le refus d'autorisation d'exploiter ou d'exercer un
café-restaurant. Il existe par ailleurs un intérêt public à la protection de la
clientèle et à la sauvegarde de l'ordre et de la tranquillité publics, du reste
expressément formalisés à l'art. 1 al. 1 LADB (cf. CDAP GE.2021.0073 du 3 août
2021 consid. 3c). Les deux premières conditions à une restriction à la liberté
économique sont ainsi réunies.
c) S'agissant du respect du principe de la
proportionnalité, le recourant fait tout d'abord valoir que les actes commis seraient
de peu de gravité.
En l’occurrence et pour rappel, le recourant a été
condamné d'abord en septembre 2013 pour lésions corporelles simples, violence
ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, à une peine pécuniaire de
45 jours-amende avec sursis pendant deux ans ainsi qu'à une amende de 300 fr. (infractions
commises le 24 juin 2013), puis en novembre 2015 pour diminution effective de
l'actif au préjudice des créanciers et violation de l'obligation de tenir une
comptabilité, à une peine pécuniaire de 120 jours-amende avec sursis pendant
deux ans dès le 23 novembre 2015, ainsi qu'à une amende de 900 fr. (faits
commis en août 2009, respectivement d'août 2009 à juillet 2015). Cette
condamnation mentionnait notamment que le recourant, associé-gérant, avait, en
août 2009, remis gratuitement à son frère le matériel utilisé dans le cadre de
la libération du capital de la société, que lors de la constitution de la
société, ces apports avaient été acceptés lors de la constitution de la société
pour un total de 80'000 fr., et qu'en outre le recourant n'avait jamais tenu la
comptabilité de la société, jusqu'à sa dissolution le 16 janvier 2015. Le
recourant a ensuite été condamné en novembre 2018 pour emploi d'étrangers sans autorisation,
à une peine pécuniaire de 100 jours-amende, sans sursis (infractions commises
de mai à août 2018), et enfin en juillet 2020 pour un emploi répété d'étrangers
sans autorisation, à 150 jours-amende, sans sursis (infraction commise le 19
septembre 2019).
Il a ainsi été condamné à quatre reprises pour des
faits allant de 2009 à 2019, à une peine cumulée de 415 jours-amende. Les trois
condamnations encore inscrites à son casier judiciaire concernent des
infractions commises dans le cadre de l’exploitation d’un établissement public,
ce qui entre clairement, au vu des travaux parlementaires précités, dans la
qualification de faits contraires à l’honneur et à la probité au sens de l’art.
35 al. 2 LADB. A cela s’ajoute que selon la jurisprudence, l’emploi de personnes
ne satisfaisant pas aux exigences légales en matière de séjour des étrangers constitue
une violation grave des dispositions de la LADB pouvant conduire au retrait des
autorisations d’exercer ou d’exploiter en application de l’art. 60a let. b LADB
(CDAP GE.2018.0230 du 23 janvier 2019 consid. 4a; GE.2016.0186 du 12 janvier
2018 consid. 3c).
Pris dans leur ensemble, les actes commis par le
recourant présentent bel et bien une certaine gravité, accrue par la répétition
de ceux-ci dans un court laps de temps. En particulier, la dernière
condamnation d’emploi répété d’étrangers sans autorisation prononcée en 2020,
pour des faits commis en septembre 2019, témoigne d'un certain mépris pour la
première condamnation de novembre 2018, qui n'a ainsi eu aucun effet préventif.
Elle a conduit l'autorité pénale à poser un pronostic défavorable et prononcer une
seconde peine ferme. Toutes ces circonstances permettent de nourrir de sérieux
doutes quant aux capacités du recourant à veiller au respect, dans son
établissement, des prescriptions légales qui lui incombent en qualité de
personne exerçante. En considérant que ces actes étaient contraires à la
probité ou à l'honneur, l'autorité intimée n'a ainsi pas abusé de son pouvoir
d'appréciation et a donc statué dans le respect des art. 35 LADB et 30 RLADB,
dont la violation doit être exclue. A cet égard, compte tenu du parcours du
recourant, il n'est pas décisif que la commission de la dernière infraction
date de septembre 2019, à savoir il y a cinq ans.
Hormis les condamnations infligées, le recourant n'a
pas non plus cru bon de respecter la procédure propre à l'obtention d'une
nouvelle licence. En effet, selon l'art. 31 al. 1 LADB, la personne qui
souhaite obtenir une licence, une autorisation d'exercer ou une autorisation
d'exploiter dépose sa demande auprès du département ou de la municipalité de la
commune dans laquelle elle entend ouvrir un établissement ou un magasin. L'art.
32 LADB précise qu'un établissement ne peut être exploité qu'à partir du moment
où la licence est délivrée à l'intéressé. La municipalité veille à ce que
l'établissement ne soit pas ouvert ou exploité auparavant. Selon l'art. 60a
let. a LADB, le département retire, pour une durée maximale de cinq ans,
l'autorisation d'exercer ou l'autorisation d'exploiter lorsque le titulaire a
enfreint les prescriptions cantonales, fédérales et communales relatives à
l'exploitation des établissements, au droit du travail et à l'interdiction de
fumer. Or, le recourant a repris le B.________ faisant l'objet du présent
litige sans avoir déposé auparavant une demande de licence, tentant ainsi de
mettre l'autorité devant le fait accompli. Peu importe qu'il n'ait, à cette
époque, aucune raison, comme il le soutient, de s'attendre à un tel refus et à
la fermeture immédiate de son établissement. Il n'est pas davantage décisif
qu'il ait investi ses économies dans le nouvel établissement: en ouvrant
celui-ci sans avoir les autorisations nécessaires, il a pris un risque, qu'il
doit maintenant assumer.
Dans ces conditions, pris dans son ensemble, le
comportement du recourant ne garantit pas à suffisance qu'il dispose des aptitudes
à faire respecter les prescriptions applicables dans son établissement.
L'intérêt à la protection de la clientèle des établissements publics et à la
sauvegarde de l'ordre et de la tranquillité publics prime l'intérêt privé du
recourant à exploiter le B.________, de sorte que l'atteinte à sa liberté
économique est conforme à l'art. 36 Cst. Ce grief doit également être rejeté.
6.
Enfin, c'est en vain que le recourant se prévaut du principe de la bonne
foi et de la confiance dans les autorités (art. 5 al. 3 et 9 Cst.).
a) Sous cet angle, le recourant affirme qu'il
n'avait aucune raison de s'attendre à un refus de sa demande de licence
présentée 14 février 2024, dès lors que la PCC lui avait, peu de temps
auparavant, délivré une licence pour son établissement précédent et qu'aucun
fait nouveau ne serait intervenu entre-temps.
b) Il est exact que, par décision du 26 octobre
2021, la PCC n'avait pas retiré au recourant la licence dont il disposait pour
son établissement C.________, mais s'était limitée à prononcer un
avertissement. De même, par décision du 8 mars 2022, la PCC a délivré une
licence pour l'établissement précité pour la période du 1er juillet 2020 au 30
juin 2025. Il est également vrai que la PCC a rendu ces deux décisions en
connaissant les condamnations des 4 septembre 2013 et 2 novembre 2018, ainsi
que de l'emploi réitéré, par le recourant, d'une ressortissante étrangère sans
autorisation, le 19 septembre 2019.
Toutefois, contrairement à ce que soutient le
recourant, de nouveaux éléments sont intervenus, à savoir la condamnation du 2
juillet 2020, pour l'acte du 19 septembre 2019, à 150 jours-amende, sans
sursis, la découverte de la condamnation du 23 novembre 2015, à une peine
pécuniaire de 120 jours-amende avec sursis pendant deux ans et l'ouverture d'un
établissement sans autorisation.
La situation s'étant ainsi modifiée en défaveur du
recourant, on ne discerne pas en quoi la PCC aurait violé les principes de la
bonne foi et de la confiance dans les autorités en refusant au recourant une
nouvelle licence.
7.
En définitive, l'autorité n'a pas outrepassé son large pouvoir d'appréciation
en refusant d'accorder une quelconque autorisation ou licence au recourant.
Cela étant, il sera loisible au recourant de déposer
une nouvelle demande de licence lorsque l'une ou l'autre inscription au casier
judiciaire sera radiée.
8.
Vu ce qui précède, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la
décision attaquée confirmée. Succombant, le recourant doit assumer un émolument
judicaire et n'a pas droit à des dépens (art. 49 et 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Police cantonale du commerce du 31 mai 2024 est
confirmée.
III.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 (mille) francs, sont mis à la
charge de A.________.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 18 novembre 2024
La présidente:                                                                                          La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la
procédure.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.