vd_omni · PE.2013.0207 · 2013-11-28 · fr

X.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus du Service de l'emploi de délivrer une autorisation de séjour et de travail à un ressortissant macédonien pour exercer une activité de monteur de meubles. L'employeur n'a pas respecté l'ordre de priorité du recrutement sur le marché local de l'emploi. En outre, le travailleur ne répond pas aux exigences de l'art. 23 LEtr (qualifications professionnelles).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.11.2013 PE.2013.0207

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 28 novembre 2013
Composition
M. Pierre-André Berthoud,
président
; M. Jacques Haymoz et M. Claude
Bonnard assesseurs.
Recourante
X.________ Sàrl,
à 1********,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection
des travailleurs,
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Autorisation de séjour avec activité
lucrative
Recours X.________ Sàrl c/ décision du
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
travailleurs (SDE), du 1er mai 2013
Vu les faits suivants
A.
Par demande du 2 avril 2013, X.________ Sàrl,
dont le siège est à 1********, a sollicité l’octroi d’une autorisation de
séjour en faveur de A. Y.________, né le ******* 1990, d’origine macédonienne,
en vue de l’engager pour une durée de trois mois, à partir du 1
er
mai 2013, en qualité de monteur de meubles anciens et modernes.
B.
Par décision du 1
er
mai 2013, le
Service de l’emploi (ci-après : SDE) a refusé de délivrer l’autorisation
de séjour et de travail requise au motif que le travailleur concerné n’était
pas ressortissant d’un pays appartenant à la région dite traditionnelle de
recrutement et qu’en vertu de l’art. 23 de la loi fédérale du 10 décembre 2005
sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) seules les demandes concernant des
étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d’une formation complète
et pouvant justifier d’une large expérience professionnelle étaient prises en
considération.
C.
X.________ Sàrl (ci-après : X.________) a
recouru contre cette décision auprès de la cour de céans, par acte remis à la
poste le 30 mai 2013. Elle a notamment fait valoir qu’elle avait effectué en
vain maintes recherches pour trouver sur le marché local de l’emploi un employé
disposant des mêmes qualités que A. Y.________, notamment auprès de l’ORP de
Nyon et d’agences de travail temporaire, que l’intéressé était capable de
monter des meubles anciens et modernes, que le poste à repourvoir exigeait des
qualités de soin, de force et de précision dans le travail ainsi qu’une bonne
présentation et une certaine expérience, que l’engagement d’un monteur pour une
durée de trois mois était urgente compte tenu de différents mandats pour sa
clientèle de La Côte, que A. Y.________ était disponible de suite, que le fait
que la Macédoine n’était pas membre de l’UE ou de l’AELE n’était pas
déterminant, s’agissant d’une autorisation de trois mois seulement, et que la
mention de l’application de l’art. 123 LEtr en cas d’infraction à la présente
décision était erronée. X.________ a demandé à être entendue et à pouvoir
déposer des déterminations. Elle a conclu à l’annulation de la décision du SDE
du 1
er
mai 2013 et à l’octroi d’autorisation de séjour et de travail
requise.
Par décision du 14 juin 2013, le
juge instructeur a refusé la requête de mesures provisionnelles présentée par X.________
tendant à l’engagement immédiat de A. Y.________.
D.
Le SDE a produit la réponse au recours le 1
er
juillet 2013. Il y a repris, en les développant, les motifs invoqués à l’appui
de la décision attaquée et a conclu au rejet du recours. Il a précisé que la
référence à l’art. 123 LEtr résultait d’une erreur et que la disposition topique
relative aux infractions éventuelles à la loi était l’art. 122 LEtr.
Invitée à se déterminer sur la
réponse au recours, la recourante a indiqué que A. Y.________ disposait d’une
place à l’année et que son contrat était toujours valable.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art.
95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. L'acte respecte
les conditions formelles énoncées à l'art. 79 LPA-VD (par renvoi de l'art.
99 LPA-VD). Le recours a été formé par l'employeur, destinataire de la décision
attaquée, qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée
ou modifiée (art. 75 let a LPA-VD, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière
sur le fond.
2.
Il convient à titre préalable d'examiner la
requête de la recourante en fixation d'une audience.
a) Le droit d'être entendu garanti
par l'art. 29 al. 2 Cst comprend notamment le droit pour l'intéressé de
s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise
touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir
qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à
l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur
son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre
(ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282 ; 133 I 270 consid. 3.1 p. 277). Ce droit ne
s'oppose pas à ce que l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque toutes
les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que,
procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves
qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne
pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 s.
; 134 I 140 consid. 5.3 p. 148). En outre, les garanties minimales en matière
de droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst ne comprennent en
principe pas le droit d'être entendu oralement ou de faire entendre des témoins
(ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148 ; arrêt du TF 2C_382/2011 du 16 novembre
2011 consid. 3.3)
b) En l’espèce, la recourante a eu
l’occasion d’articuler ses moyens dans deux écritures, notamment au travers
d’un mémoire complémentaire dans lequel elle avait l’occasion de se déterminer,
comme elle l’avait requis, sur la réponse au recours. Elle n’a pas jugé utile
de développer son argumentation, puisqu’elle s’est bornée à relever que A.
Y.________ était désormais au bénéfice d’un contrat à l’année. Il faut en
conclure que la recourante a fait valoir tous les éléments utiles à sa cause.
La cour de céans considère dès lors qu’elle peut se prononcer au vu du dossier.
Elle n’appointera donc pas d’audience.
3.
a) Il n’est pas contesté en l’espèce que A.
Y.________, ressortissant de Macédoine, ne peut invoquer aucun traité
international lui conférant le droit à l’autorisation d’une autorisation de séjour
avec activité lucrative. Le fait que la demande initiale de la recourante ne
portait que sur une période de trois mois – l’indication de la conclusion d’un
contrat d’une durée d’un an laissant penser que cette durée limitée n’est plus
d’actualité – n’y change rien. A. Y.________ est dès lors soumis aux contingents
et aux prescriptions relatives au marché local du travail.
b) L'art. 21 LEtr institue un ordre
de priorité : un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une
activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni
aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé
(art. 21 al. 1 LEtr).
Selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral (2C_633/2011 du 27 septembre 2011 ; 2C_217/2009 du 11 septembre 2009,
consid. 2.2), l'art. 21 LEtr est applicable, au moins par analogie et en ce qui
concerne la priorité des travailleurs sur le marché suisse, à l'admission en
vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse des ressortissants des
nouveaux États membres de l'Union européenne.
En ce qui concerne l'art. 21 LEtr,
dans leur jurisprudence constante, le Tribunal administratif puis la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait
se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes.
Ainsi la jurisprudence a-t-elle en principe refusé l'octroi de l'autorisation
lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de
l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi
présentant des qualifications comparables (cf. PE.2012.0427 du 26 février 2013,
PE.2012.0392 du 12 février 2013 ; PE.2012.0285 du 4 décembre 2012 ;
PE.2012.0041 du 14 juin 2012 ; PE.2010.0106 du 11 mai 2010, et les arrêts
cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si
les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger pressenti. En
outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans les médias
(il faut tenir compte du fait que les offres d'emploi sont aussi faites, dans
certaines professions, via des sites web) et auprès de l'ORP pendant la période
précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d'œuvre étrangère, et
non plusieurs mois auparavant (PE.2012 0285 du 4 décembre 2012; PE.2012.0010 du
23 mars 2012). Ainsi, la cour de céans a jugé que les exigences de recherches
suffisantes n'étaient manifestement pas remplies dans le cas d'un employeur qui
n'avait pas effectué de recherches sur le marché local ; l'emploi proposé
n'était au demeurant pas celui d'un spécialiste au sens de l'art. 23 al. 3 LEtr
(PE.2013.0002 du 12 février 2013). Elle a également jugé que la parution de
quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une
année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette
demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement
de l'étrangère, ne pouvaient  être considérées comme conformes à l'exigence de
recherches suffisantes sur le marché suisse. Les arguments avancés pour refuser
les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu
convaincants (PE.2008.0480 du 27 février 2009 et TF 2C_217/2009 précité).
S'agissant d'une ressortissante roumaine, elle a jugé que la seule annonce du
poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands
magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'ORP ayant été
effectuée postérieurement à la demande (PE.2009.0417 du 30 décembre 2009). Ont
aussi été considérées comme insuffisantes, des recherches par voie d'une ou
deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour
l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'ORP
(PE.2009.0244 du 27 novembre 2009).
Concernant les efforts de recherche
de l'employeur dans le cadre de l'art. 21 LEtr, l'Office fédéral des
migrations a édicté des directives intitulées
"I. Domaine des
étrangers"
(version du 1
er
mai 2012 – état au 1
er
décembre 2012 ; pt. 4.3.2.1 ss) qui reprennent en substance la jurisprudence
précitée.
c) En l’espèce, la recourante a
fait valoir dans son recours qu’elle avait procédé à diverses recherches,
notamment auprès de l’ORP de Nyon et d’agences de travail temporaire, pour
recruter un travailleur suisse ou étranger au bénéfice d’une autorisation de
travail. Elle n’a fourni aucune pièce à cet égard. On ignore donc de quelle
manière l’annonce du poste à repourvoir était libellée. En outre, la recourante
n’a pas fourni d’indication sur les réponses qu’elle aurait reçues et les
motifs qui l’aurait amenée à refuser certaines candidatures. Elle ne fait pas
état d’annonces qu’elle aurait fait paraître dans les médias. Tout porte donc à
croire qu’elle cherchait avant tout à s’assurer les services de A. Y.________,
qu’elle connaissait, sans vraiment procéder à des démarches de recrutement
efficaces. On relèvera également que les deux associés-gérants de la recourante
sont B. Y.________ de Macédoine, et C. Y.________, qui sont probablement des
proches de A. Y.________, ce qui expliquerait le choix porté sur ce dernier. Si
l’on peut comprendre ce choix, il se heurte toutefois aux exigences légales en
la matière, les convenances personnelles devant s’effacer devant le principe de
la priorité des travailleurs disponibles sur le marché local de l’emploi.
4.
Indépendamment du critère de l’ordre de priorité
(art. 21 LEtr), la candidature de A. Y.________ doit également répondre aux
exigences de l’art. 23 LEtr relatives aux qualifications personnelles.
a) Conformément à l’art. 23 LEtr, seuls
les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir
une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une
autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa
capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances
linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera
durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être
admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les investisseurs et les chefs
d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (al. 3 let. a), les personnalités
reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (al. 3 let b),
les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles
particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3
let c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international
(al. 3 let. d) et les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires
internationales de grande portée économique et dont l’activité est
indispensable en Suisse (al. 3 let. e).
b) D’après les directives de
l’Office fédéral des migrations (ODM) dans le domaine des étrangers (séjour
avec activité lucrative, état au 1
er
décembre 2012), les requêtes
tendant à l’octroi d’une autorisation de séjour pour activité lucrative
indépendante sont soumises à un examen des conditions relatives au marché du
travail selon l’art. 19 LEtr et peuvent être admises s’il est prouvé qu’il en
résultera des retombées durables positives pour le marché suisse du travail. On
considère que le marché suisse du travail tire durablement profit de
l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de
l’économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de
travail pour la main-d’œuvre locale, procède à des investissements substantiels
ou génère de nouveaux mandats pour l’économie helvétique (ch. 4.7.2.1). Afin de
permettre à l’autorité d’examiner les conditions financières et les exigences
liées à l’exploitation de l’entreprise (art. 19 let. b LEtr), les demandes
doivent être motivées et accompagnées des documents conformément à la liste de
vérification des annexes à fournir et d’un plan d’exploitation. Celui-ci devra
notamment fournir des indications sur les activités prévues, l’analyse de
marché (business plan), le développement de l’effectif du personnel (plans
quantitatif et qualificatif) et les possibilités de recrutement, ainsi que les
investissements prévus, le chiffre d’affaires et le bénéfice escomptés. Les
liens organisationnels avec d’autres entreprises sont également à indiquer.
L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du registre du commerce doit
être joint (ch. 4.7.2.3).
Selon les directives, les qualifications
personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la
spécialisation à différents niveaux: diplôme universitaire ou d’une haute école
spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie  de plusieurs années
d’expériences; diplôme professionnel complété d’une formation supplémentaire;
connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines
spécifiques. L’existence des qualifications requises peut souvent, lors de
l’examen sous l’angle du marché du travail, être déduite également de la
fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu’il s’agit de personnes
appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du
travail (ch. 4.3.4).
c) En l’occurrence, la recourante
fait valoir que A. Y.________ dispose des qualifications, des compétences et de
l’expérience voulues. Elle souligne que le collaborateur dont elle a besoin
doit être soigneux, précis, costaud, de bonne présentation et fiable. Ces
qualités, que tout employeur espère trouver dans la personne de ses employés,
ne signifient pas que A. Y.________ puisse être assimilé à un cadre, un
spécialiste ou un travailleur disposant de qualifications professionnelles
particulièrement pointues. Au demeurant, tel ne saurait être le cas pour un
monteur de meubles, même performant dans son travail.
Les conditions posées à l’art. 23
LEtr ne sont donc manifestement pas remplies en l’espèce.
5.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit
être rejeté et la décision du SDE du 1
er
mai 2013 confirmée.
Succombant, la recourante doit
supporter les frais judiciaires et n’a pas droit à des dépens (art. 49 et 55
LPA-VD)
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’emploi du 1
er
mai 2013 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de la recourante.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 28 novembre 2013
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.