vd_omni · GE.2023.0042 · 2023-11-07 · fr

A.________, B.________/Police cantonale du commerce, Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) | L'avertissement avec menace de fermeture d'établissement et de retrait des autorisations d'exploiter et d'exercer adressé par la police cantonale du commerce à l'endroit d'une société qui a employé des étrangers dépourvus des autorisations de séjour et de travail nécessaires est justifié. L'avertissement se fonde sur des faits constatés par la Direction générale de l'emploi et du marché du travail dans une décision exécutoire que la recourante ne parvient pas à remettre en cause. Il n'y a pas lieu de suspendre la procédure de recours jusqu'à droit jugé au pénal car un jugement pénal postérieur ne serait a priori pas susceptible, en l'espèce, de comprendre des faits nouveaux justifiant une reconsidération.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.11.2023 GE.2023.0042

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
7 novembre 2023
Composition
M. Alain Thévenaz,
président
; MM. Fernand Briguet et
Jean-Etienne Ducret, assesseurs; Mme Estelle Cugny, greffière.
Recourants
1.
A.________,
à ********, représentée
par Me Gilles ROBERT-NICOUD, avocat, à Lausanne,
2.
B.________,
à
********, également représenté par Me Gilles ROBERT-NICOUD, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Police cantonale du commerce,
à
Epalinges,
Autorité concernée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail (DGEM),
à Lausanne.
Objet
Police du commerce
Recours A.________ et B.________ c/ décision de la Police
cantonale du commerce du 2 février 2023 (conditions d'exploitation du
café-restaurant "********" – avertissement).
Vu les faits suivants:
A.
Le 9 avril 2021, le Département de l’économie, de l’innovation et du
sport (depuis le 1
er
juillet 2022, Département de l’économie, de
l’innovation, de l’emploi et du patrimoine; DEIEP) a renouvelé la licence de
café-restaurant qu’il avait précédemment délivrée pour l’établissement "********"
situé à la Rue ********, à Lausanne, pour la période du 1
er
janvier
2021 jusqu’au 31 décembre 2025. L’autorisation d’exploiter est accordée à A.________
et l’autorisation d’exercer à son administrateur unique, B.________. Cet
établissement comprend deux salles de consommation au rez-de-chaussée et à l’étage,
d’une capacité de 60 personnes chacune, ainsi qu’une terrasse sur le domaine
public. La licence permet de servir des mets et des boissons avec et sans
alcool, de les livrer et, accessoirement, de les vendre à l’emporter.
B.
A.________ est une société anonyme qui a pour but l’exploitation
d’établissements publics en tous genres, notamment de pubs et night-clubs.
C.
Le 3 mars 2022, la Direction générale de l’emploi et du marché du
travail (DGEM) a procédé à un contrôle inopiné du café-restaurant "********"
et relevé des infractions au droit des étrangers, à la convention collective de
travail ainsi qu’à la loi fédérale sur le travail, de même que des suspicions
d’infractions au droit de l’impôt à la source et au droit des assurances
sociales. Les inspecteurs de la DGEM ont fait appel à la police pour procéder à
l’identification du personnel sur place. Un second contrôle a été planifié le 4
avril 2022. Le 7 septembre 2022, la DGEM a transmis à la Police cantonale du
commerce (PCC) son rapport établi à la même date, dans lequel elle relève avoir
constaté, lors du contrôle inopiné du 3 mars 2021, que deux personnes, en
habits de travail et oeuvrant derrière le bar de cet établissement, n’avaient
pas d’autorisation de séjour et de travail valable. Il s’agissait de C.________,
ressortissante brésilienne née en 1990, qui, lors du contrôle, était au service
derrière le bar, et de D.________, ressortissant albanais né en 1997, qui, au
moment en question, passait un coup de balai derrière le bar et avait tenté de
prendre la fuite dès l’instant où il a été requis de se légitimer. Le rapport
relève également des manquements dans l’administration du personnel (absence de
contrat de travail, non-conformité des plannings de travail et relevés des
temps de travail, indemnisation des vacances et jours fériés, salaires invérifiables,
suspicion d’absence de respect du délai d’annonce pour l’impôt à la source et
aux assurances sociales, non-conformité de l’indemnisation pour le lavage des
habits de travail et horaire du travail de nuit à uniformiser), en relation
avec l’absence de documents établis pour C.________ et pour D.________. Le
rapport fait également état d'insuffisances en matière de protection des
travailleurs (
des objets stockés en hauteur à la cave,
des vitres cassées sur les portes menant aux vestiaires, l’absence de
main-courante dans les escaliers menant à la cave, la présence d’installations
électriques non protégées dans les vestiaires représentant un danger pour le
personnel). La nécessité d’assurer des bouteilles de gaz était également mentionnée;
l’organisation en cas d’urgences devait être complétée
.
D.
Le 13 juillet 2022, la DGEM a donné la possibilité à A.________ de se
déterminer au sujet des infractions au droit des étrangers constatées lors du
contrôle du 3 mars 2022, mais la société n'a pas réagi. Le 7 septembre 2022, la
DGEM a sommé A.________ de respecter les procédures applicables en cas
d'engagement de main d'oeuvre étrangère, lui a ordonné de rétablir
immédiatement l'ordre légal et de cesser d'occuper le personnel concerné si ce
n'était pas encore fait, et décidé, pour une durée de trois mois, de rejeter
toute demande d'admission de travailleurs étrangers qu'elle formulerait. La
décision retient que C.________ et D.________ étaient occupés au service de A.________
alors qu’ils n’étaient pas en possession des autorisations nécessaires devant
être délivrées par les autorités compétentes au moment de la prise d’emploi, en
application du droit des étrangers. En effet, lors du contrôle inopiné des
inspecteurs, C.________ était en habits de travail et s’employait au service
derrière le bar. D.________ portait les habits usuels pour le service et
passait un coup de balai derrière le bar. Enfin, la décision fait état d’une
précédente sanction pour infractions aux dispositions du droit des étrangers,
du 30 mars 2017. La DGEM a également dénoncé aux autorités pénales B.________,
en sa qualité d'employeur. Une procédure pénale a été ouverte sous la référence
AM22.016987-AMLN, auprès du Ministère public de l’arrondissement de Lausanne.
E.
A.________ n’a pas recouru contre la décision de la DGEM du 7 septembre
2022.
F.
Le 21 octobre 2022, la PCC a indiqué à A.________ que, selon le rapport
de la DGEM du 7 septembre 2022, il avait été constaté, lors des contrôles des 3
mars et 4 avril 2022, que deux travailleurs provenant d'Etats tiers n'avaient
pas d'autorisation de travail valables, que leur planning de travail et relevé
des temps de travail n'étaient pas conformes, l'indemnisation de leurs vacances
et jours fériés invérifiables, que l'horaire du travail de nuit était à
uniformiser et qu'il existait une suspicion que le délai d'annonce aux
assurances sociales (AVS) n'était pas respecté. La PCC a rappelé à A.________
qu'elle encourait des sanctions administratives à raison de ces faits, pouvant
aller d'un avertissement, jusqu'au retrait des autorisations d'exercer ou
d'exploiter voire au retrait de la licence et à la fermeture de l'établissement,
mesures pouvant être assorties de l'obligation de suivre une formation
complémentaire (en application des art. 60, 60a, 62 et 62a de la loi du 26 mars
2002 sur les auberges et débits de boissons [LADB; BLV 935.31], dont la teneur
était rappelée).
Dans le délai imparti par la PCC pour ce faire, A.________
et B.________ se sont déterminés, le 12 décembre 2022, sous la plume de leur
avocat. Ils se sont plaints du fait que le dossier de la DGEM serait incomplet
au motif qu'il ne contiendrait rien au sujet des explications qui auraient été
données aux inspecteurs sur le champ, lors du contrôle du 3 mars 2022, suivant
lesquelles D.________ fêtait son anniversaire à ce moment-là et avait invité C.________.
Les boissons auraient été achetées par D.________ dans le commerce et en aucun
cas ces personnes n'avaient travaillé ce soir-là, l'étage de l'établissement
étant privatisé pour cette soirée privée. Il était en outre reproché à la DGEM
d'être intervenue en nombre lors du contrôle et d'avoir recouru à l'aide de la
police. L'audition de l'inspecteur en charge du contrôle auprès de la DGEM, de D.________,
de C.________ et de B.________ était enfin requise.
G.
Par décision du 2 février 2023, la PCC a considéré qu'en ne recourant
pas contre la décision de la DGEM du 7 septembre 2022, qui concluait à une
infraction aux dispositions du droit des étrangers, A.________ et B.________
avaient admis avoir occupé D.________ et C.________ alors que ces derniers
n'étaient pas en possession des autorisations nécessaires, conformément à ce
que la DGEM avait constaté lors du contrôle du 3 mars 2022. Dans ces
circonstances, il était renoncé aux auditions requises. Tenant en outre compte d'une
précédente sanction pour infractions aux dispositions du droit des étrangers du
30 mars 2017, la PCC a prononcé à l'encontre de A.________ et de B.________ un
avertissement avec menace de fermeture de l'établissement "********"
et de retrait des autorisations d'exercer et d'exploiter en cas de récidive
dans le même type d'infraction à l'avenir. La société, exploitante, et son
administrateur, exerçant, étaient solidairement tenus pour responsables des
manquements constatés dans l'exploitation de leur établissement.
H.
Par acte du 2 mars 2023 de leur avocat, A.________ et B.________ ont
recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP)
contre l’avertissement du 2 février 2023, concluant, principalement, à son
annulation et, subsidiairement, au renvoi du dossier devant l’autorité intimée
pour reconsidérantion dans le sens des considérants. A titre incident, les
recourants ont demandé que la procédure de recours soit suspendue jusqu’à droit
jugé dans la procédure pénale ouverte contre B.________. En bref, les
recourants critiquent la manière dont le contrôle du 3 mars 2022 s’est déroulé,
reprochant aux inspecteurs de n’avoir interpellé que deux personnes et font
valoir que le rapport de la DGEM est un faux puisqu’il constate des faits
inexacts, dès lors qu’il n’existe aucun habit de travail dans l’établissement litigieux
et que ni l’une ni l’autre des personnes contrôlées ne travaillait au moment du
contrôle. Si B.________ n’a pas recouru contre la décision de la DGEM
sanctionnant sa société, c’est parce qu’il aurait subi des actes d’intimidation
de la part des inspecteurs de la DGEM, ayant fait l’objet de nombreux contrôles
administratifs après le 3 mars 2022, en matière de sécurité et d’hygiène, qui
auraient eu des conséquences pour la marche des affaires et lui auraient causé
du tort. Le recourant ajoute que, s’agissant d’une sanction minimale de la DGEM,
il aurait décidé de ne pas s’exposer davantage mais demande à la PCC et aux
autorités pénales de rétablir les faits. De manière générale, les recourants
prétendent que les établissements publics qui ont l’audace de recourir contre
des décisions de l’administration s’exposent à des représailles.
L’autorité intimée a répondu au recours, le 5 avril
2023. Elle a conclu au rejet de la demande de suspension, au rejet du recours
et à la confirmation de la décision attaquée. Elle a produit le dossier de la
cause.
Le 2 juin 2023, la DGEM s’est déterminée.
Le 28 septembre 2023, les recourants ont déposé des
observations complémentaires au terme desquelles ils requièrent la production
de la dénonciation qui serait à l’origine du contrôle du 3 mars 2022 et
demandent la suspension de la procédure de recours jusqu’à droit connu sur la
plainte qu’ils ont déposée pour faux dans les titres sous référence AM22.016987-AMLN.
Considérant en droit:
1.
Déposé dans le délai légal de trente jours fixé par l'art. 95 de la loi
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le
présent recours est intervenu en temps utile. Il respecte également les autres
conditions de forme (art. 79 LPA-VD par renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de sorte
qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
a) Aux termes de son art. 1 al. 1, la LADB a pour but de régler les
conditions d'exploitation des établissements permettant le logement, la
restauration, le service de boissons ainsi que les autres débits de mets et
boissons (let. a), de contribuer à la sauvegarde de l'ordre et de la
tranquillité publics (let. b), de promouvoir un développement de qualité de
l'hôtellerie et de la restauration, en particulier par la formation et le
perfectionnement professionnels (let. c), de contribuer à la protection des
consommateurs et à la vie sociale (let. d) et de contribuer à la promotion des
produits du terroir vaudois (let. e). Elle s'applique notamment au
service, contre rémunération, ou à la vente de mets ou de boissons à consommer
sur place (art. 2 al. 1 let. b LADB).
Une licence d'établissement comprend, selon l'art. 4
LADB, une autorisation d'exercer délivrée à la personne physique responsable de
l'établissement et une autorisation d'exploiter délivrée au propriétaire ou
titulaire du contrat de bail à loyer qui exploite le fonds de commerce.
b) En application de l’art. 37 al. 1 LADB, les
titulaires des autorisations d’exercer et d’exploiter répondent de la direction
en fait de l’établissement. Conformément à l’art. 31 du règlement d’exécution
du 9 décembre 2009 de la LADB (RLADB; BLV 935.31.1), ils sont, en tout temps,
solidairement responsables en fait de l’exploitation de leur établissement et
répondent notamment du respect des dispositions légales fédérales, cantonales
et communales relatives à l’exploitation des établissements (al. 1). Ils
répondent de la faute de leurs employés et auxiliaires comme de leur propre
faute (al. 2). En cas d’infraction aux dispositions légales fédérales,
cantonales et communales relatives à l’exploitation des établissements, les
titulaires des autorisations d’exercer et d’exploiter sont conjointement
dénoncés auprès des autorités administratives ou pénales compétentes (al. 3).
c) La LADB règle à son titre IX les mesures
administratives que peuvent ordonner les autorités. Les art. 60 ss LADB
prévoient en particulier ce qui suit:
"Art. 60             Fermeture
temporaire ou définitive d'établissement
1
Le département retire
la licence au sens de l'article 4 et peut ordonner la fermeture temporaire ou
définitive d'un établissement lorsque:
a. l'ordre public l'exige;
b. les locaux, les installations
ou les autres conditions d'exploitation ne répondent plus aux exigences
imposées pour l'octroi de la licence;
c. les émoluments cantonaux ou
communaux liés à la licence ne sont pas acquittés dans le délai fixé par le
règlement d'exécution;
d. les contributions aux
assurances sociales que l'exploitant est également tenu de payer n'ont pas été
acquittées dans un délai raisonnable.
2
…
3
…
Art. 60a             Retrait
des autorisations d'exercer ou d'exploiter
1
Le département
retire, pour une durée maximale de cinq ans, l'autorisation d'exercer ou
l'autorisation d'exploiter lorsque:
a. le titulaire a enfreint les
prescriptions cantonales, fédérales et communales relatives à l'exploitation
des établissements, au droit du travail et à l'interdiction de fumer;
b. des personnes ne satisfaisant
pas aux exigences légales en matière de séjour des étrangers ont été ou sont
employées dans l'établissement;
c. le titulaire a commis des
infractions contraires à l'ordre, à la sécurité ou à la salubrité publics, ainsi
qu'à la protection de l'environnement, dans la gestion de son établissement;
d. le titulaire n'a pas payé les
contributions aux assurances sociales qu'il est tenu de régler;
e. il apparaît ultérieurement que
le titulaire a fourni intentionnellement des renseignements et pièces inexacts
dans le but d'obtenir une licence, une autorisation d'exercer ou d'exploiter.
Art. 60b             Effet
suspensif
1
Les sanctions
administratives prises par les autorités cantonale et communales sont
directement exécutoires. Les recours n'ont pas d'effet suspensif, sauf décision
contraire de l'autorité de recours, sur requête de la partie recourante.
Art. 61                Interdiction
1
Le département peut
prononcer une interdiction, temporaire ou définitive, de vendre et de servir
des boissons alcooliques en cas d'infraction aux dispositions de la présente
loi ou de la législation fédérale en rapport avec la vente et le service de
boissons alcooliques ou la lutte contre l'abus d'alcool.
Art. 62                Avertissement
1
Dans les cas
d'infractions de peu de gravité, le département peut adresser un avertissement
aux titulaires de la licence, de l'autorisation d'exercer ou de l'autorisation
d'exploiter au sens de l'article 4."
3.
La décision attaquée consiste en un avertissement avec menace de
fermeture de l’établissement litigieux et du retrait des autorisations
d’exercer et d’exploiter en cas de récidive dans le même type d’infraction à
l’avenir. Elle se fonde sur les manquements constatés lors des contrôles
effectués par la DGEM les 3 mars et 4 avril 2022, qui consistent en des
violations du droit des étrangers, d’une part, et du droit du travail, d’autre
part. Ces manquements sont contestés par les recourants.
a) S’agissant du premier point, la décision attaquée
reconnaît une infraction au droit des étrangers sur la base de la décision du 7
septembre 2022 de la DGEM, qui retient que deux ressortissants d’Etats tiers
qui ne disposaient pas des autorisations nécessaires étaient occupés au service
des recourants dans leur établissement public à la date du 3 mars 2022.
Alors qu’elle aurait pu le faire, A.________ ne
s’est pas déterminée sur les faits qui lui étaient reprochés lorsque la DGEM
instruisait la cause. Elle n’a ensuite pas recouru contre la décision du 7
septembre 2022, qui est désormais exécutoire (cf. art. 58 LPA-VD). Les
recourants exposent que si la société n’a pas recouru contre la décision de la
DGEM, c’est parce qu’elle aurait subi des actes d’indimidation de la part des
inspecteurs de la DGEM, l’établissement ayant essuyé, suite au contrôle du 3
mars 2022, de multiples contrôles, en matière de sécurité ou d’hygiène, et
qu’un recours aurait exposé la société et son administrateur à des
représailles. La sanction étant minimale, la société aurait préféré ne pas
s’exposer davantage. Cela dit, les recourants ne produisent pas de documents attestant
qu’ils auraient fait l’objet de contrôles postérieurs à la date du 3 mars 2022
(sauf celui du 4 avril 2022). Et quand bien même ces contrôles auraient eu lieu,
cela ne veut pas encore dire qu’ils n’étaient pas justifiés et procédaient d’un
abus d’autorité. Il est à cet égard rappelé que le rapport établi par la DGEM
après le contrôle du 3 mars 2022 faisait également état de manquements dans la
sécurité des employés auxquels il convenait de remédier (des objets stockés en
hauteur à la cave, des vitres cassées sur les portes menant aux vestiaires,
l’absence de main-courante dans les escaliers menant à la cave, la présence
d’installations électriques non protégées dans les vestiaires représentant un
danger pour le personnel). La nécessité d’assurer des bouteilles de gaz était
également mentionnée et l’organisation en cas d’urgences devait être complétée.
Quoiqu’il en soit, les recourants affirment aussi que ces contrôles auraient
permis de conclure que leur établissement était parfaitement tenu. Ils
n’avaient donc rien à craindre de ce côté-là. A juste titre, les recourants
relèvent enfin que la sanction prononcée par la DGEM le 7 septembre 2022 était une
sanction minimale, ce d’autant plus s’agissant d’une entreprise qui avait déjà
par le passé fait l’objet d’une sanction pour infractions aux dispositions du
droit des étrangers. Dans ce contexte, les griefs d’intimidation et de risque
de représailles avancés par les recourants ne reposent sur aucun élément
tangible et ne peuvent qu’être écartés. Il n’est en conséquence nullement
établi que A.________ aurait été empêchée ou dissuadée de recourir contre la
décision de la DGEM du 7 septembre 2022. Cette argumentation des recourants ne
permet donc pas de remettre en cause la véracité des faits retenus dans la
décision du 7 septembre 2022.
Quant aux critiques formulées sur la manière dont
les faits ont été constatés par les inspecteurs de la DGEM, il aurait sans
doute été préférable de les faire valoir dans le cadre de la procédure ayant
conduit à la sanction du 7 septembre 2022. Le tribunal constate toutefois qu’elles
ne sont pas jusitifiées. On ne saurait ainsi reprocher aux inspecteurs de la
DGEM d’être intervenus de manière inappropriée, en s’en prenant exclusivement à
C.________ et à D.________. Il résulte au contraire du rapport de la DGEM, des
procès-verbaux d’examen de situation de la police et du procès-verbal
d’audition de l’auteur du rapport de la DGEM en tant que personne appelée à
donner des renseignements par le procureur dans le cadre de la plainte pénale
déposée contre le recourant, qu’il a été procédé au contrôle de toutes les
personnes qui travaillaient dans l’établissement public au moment en question.
Le tribunal ne saurait enfin considérer que le constat établi par la DGEM
serait un faux sous prétexte que les recourants voient des contradictions entre
les constatations faites par les inspecteurs sur place, les déclarations faites
ensuite par l’inspecteur ayant conduit le contrôle et les explications fournies
a posteriori
par les recourants sur la présence de C.________ et de D.________
dans l’établissement litigieux lors du contrôle du 3 mars 2022.
Dans leur tentative de remettre en cause la décision
de la DGEM du 7 septembre 2022, les recourants requièrent production du rapport
de dénonciation dont ils soupçonnent qu’il serait à l’origine du contrôle de la
DGEM du 3 mars 2022. Or, la question de savoir si le contrôle du 3 mars
2022 a été organisé ou non suite à la dénonciation d’un tiers est sans
pertinence. Comme la DGEM l’a rappelé dans ses déterminations, les inspecteurs
de ce service sont intervenus dans l’établissement litigieux le 3 mars 2022 en
exécution de la loi fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre
le travail au noir du 17 juin 2005 (loi sur le travail au noir; LTN; RS
822.41), qui prévoit à son art. 7 al. 1, que les personnes chargées du
contrôle peuvent pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail
pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées, exiger les
renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs, consulter ou
copier les documents nécessaires, contrôler l’identité des travailleurs et
contrôler les permis de séjour et de travail, au besoin en se faisant assister
par la police (cf. art. 7 al. 2 LTN). Aucun motif particulier n’est ainsi
nécessaire pour procéder à des contrôles, qui se font tant sur une base
spontanée que suite à des signalements, d’après la DGEM. Il n’y a en
conséquence pas lieu d’instruire plus avant la question de savoir si le
contrôle du 3 mars 2022 a été fait suite à une dénonciation, cet élément étant
sans pertinence dans le cadre de la présente cause. Partant, la réquisition
tendant à la production de l’éventuelle dénonciation qui serait à l’origine du
contrôle ne peut qu’être rejetée.
Les recourants concluent également à la suspension
de la procédure, jusqu’à droit connu dans la procédure pénale dirigée contre B.________
en sa qualité d’employeur (cf. art. 117 al. 1 de la loi fédérale sur les
étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 [LEI; RS 142.20]). Les
recourants font valoir que cette procédure pénale, qui serait ouverte pour les
mêmes motifs que ceux reprochés par la DGEM et la PCC, permettra d’établir les
circonstances de l’intervention des inspecteurs de la DGEM lors du contrôle du
3 mars 2022 et les raisons pour lesquelles ils auraient prétendument faussement
attesté que les deux personnes précitées travaillaient dans cet établissement
et étaient en habits de travail. Le sort de la procédure pénale pourrait
influencer le sort de la présente cause.
Selon l’art. 25 LPA-VD, l’autorité peut, d’office ou
sur requête, suspendre la procédure pour de justes motifs, notamment lorsque la
décision à prendre dépend de l’issue d’une autre procédure ou pourrait s’en
trouver influencée d’une manière déterminante.
En l’espèce, l’avertissement litigieux se fonde sur
les faits constatés par la DGEM dans une décision administrative désormais
exécutoire. Or, un jugement pénal postérieur à la décision administrative ne
saurait lier les autorités administratives au point de les contraindre à
annuler une décision entrée en force en cas de contradiction. Lorsque les
éléments tirés du jugement pénal auraient pu être invoqués devant l’autorité
administrative, par exemple en contestant l’infraction, un jugement pénal
postérieur, voire l’admission d’une demande de révision pénale, ne contient pas
des faits nouveaux permettant une reconsidération (cf. par exemple arrêt CDAP
CR.2017.0005 du 18 mai 2017 consid. 4 et la réf. citée). Le tribunal a déjà eu
l’occasion de juger que le fait que le Ministère public n’entre pas en matière
sur une plainte au motif que les éléments constitutifs de l’infraction visée
par l’art. 117 al. 1 LEI n’étaient pas réalisés ne permettait pas d’exclure une
sanction administrative, eu égard au fait qu’un jugement pénal ne liait en
principe pas l’autorité administrative (PE.2017.0108 du 16 octobre 2017 consid.
3). Il suit de ce qui précède que l’issue de la procédure pénale ouverte sur dénonciation
de l’administration pour déterminer si le recourant remplit les éléments
constitutifs de l’infraction pénale prévue à l’art. 117 LEI ne liera probablement
pas l’autorité administrative au point de la contraindre à annuler une décision
entrée en force en cas de contradiction. Dans le cas particulier, il revenait
aux recourants de contester les infractions au droit des étrangers devant la
DGEM. Un jugement pénal postérieur ne serait ainsi
a priori
pas
susceptible, en l’espèce, de comprendre des faits nouveaux justifiant une
reconsidération. L’absence de condamnation pénale ne permettra pas d’exclure
une sanction administrative. Dans ces conditions, mais également au regard du
principe de célérité, il n’y a pas lieu de suspendre la présente procédure de
recours jusqu’à droit jugé au pénal.
Par surabondance, le tribunal relève qu’il ne s’agit
pas ici de déterminer si le recourant remplit les éléments constitutifs de
l’infraction pénale prévue à l’art. 117 LEI, mais d’apprécier si des personnes
ont été employées sans les autorisations nécessaires dans l’établissement en
question, ce qui peut engendrer les sanctions administratives prévues par
l’art. 60a LADB. Se fondant sur la décision de la DGEM du 7 septembre 2022
contre laquelle il n’y a pas eu de recours, l’autorité intimée pouvait
valablement partir du principe que des personnes ne satisfaisant pas aux
exigences légales en matière de séjour des étrangers avaient été employées dans
l’établissement litigieux. Cela correspondait aux constatations faites par les
inspecteurs à l’occasion du contrôle inopiné du 3 mars 2022. Les deux personnes,
sans visa ou titre de séjour, étaient en habit de travail, ce par quoi il faut
comprendre qu’ils avaient revêtu des habits usuels pour le service, notamment le
tablier rouge porté par le personnel de l’établissement pour C.________ – peu
importe à cet égard qu’elles soient ou non munies d’une bourse ou encore d’une
clé permettant d’ouvrir la caisse-enregistreuse, ces accessoires n’étant pas
indispensables pour travailler dans un établissment public -, la première au
service derrière le bar et le second passant un coup de balai derrière celui-ci.
Les déclarations des intéressés faites à la police tout de suite après le
contrôle ne permettent pas de conclure le contraire. D.________ a prétendu
qu’il avait prévu de fêter son anniversaire dans l’établissement litigieux.
Dans cette hypothèse, il aurait fêté son anniversaire avec un mois d’avance,
puisqu’il est né un 3 avril, ce qui est improbable. D.________ a par ailleurs
déclaré qu’il se trouvait au bar au moment du contrôle, car il cherchait
quelque chose à boire, ce qui est contredit par les déclarations faites dans le
cadre du présent recours, selon lesquelles il avait acheté dans le commerce les
boissons qu’il voulait servir à ses invités. Si tel avait bien été le cas, il
n’aurait pas eu besoin d’aller en chercher derrière le bar. Enfin, s’il n’avait
été qu’un simple client, on ne comprend pas pourquoi il aurait tenté de prendre
la fuite au moment où il était requis de se légitimer. Il s’ensuit que les
déclarations de D.________ au sujet de sa présence dans l’établissement
litigieux ne sont pas du tout crédibles. Quant à C.________, elle a indiqué
qu’elle avait accepté de servir à la soirée d’anniversaire de D.________, tout
en admettant qu’elle ne le connaissait pas, et qu’elle serait rémunérée à
l’issue de celle-ci. C’est dire qu’elle a bien été occupée au sein de
l’établissement litigieux au bénéfice des recourants le soir du contrôle. Pour
le surplus, comme l’a relevé la DGEM dans ses déterminations, les policiers ont
relevé que les affaires personnelles des intéressés (vestes et documents d’identité)
étaient rangées derrière le comptoir de l’établissement, ce qui n’est pas
habituel pour des clients d’un café. Les dénégations ultérieures des uns et des
autres ne permettent pas de revenir sur ces premières déclarations faites à la
police. Dans ces circonstances, il n’y a derechef pas lieu d’attendre l’issue
de la dénonciation pénale formulée par la DGEM pour statuer. La réquisition
visant à suspendre la procédure doit donc être rejetée.
En conclusion, l’autorité intimée pouvait
valablement se référer à la décision de la DGEM du 7 septembre 2022 pour rendre
la décision attaquée, comme elle l’a fait, en particulier pour retenir que deux
personnes dépourvues des autorisations nécessaires avaient été employées dans
l’établissement litigieux lors du contrôle du 3 mars 2022, en violation du
droit des étrangers.
b) Les inspecteurs de la DGEM ont en outre constaté
des infractions au droit du travail, qui  concernaient tant D.________ que C.________.
Les art. 46 de la loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et
le commerce du 13 mars 1964 (Loi sur le travail; LTR; RS 822.11) et 73 al. 1 de
l’ordonnance 1 relative à la loi sur le travail du 10 mai 2000 (OLT1; RS
822.111) obligent l’employeur à tenir à disposition des autorités d’exécution
et de surveillance les registres ou autres pièces contenant notamment les
données relatives aux travailleurs, à l’activité, aux durées du travail
effectivement fourni, aux jours de repos, etc. Les art. 36 du règlement sur
l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS; RS 831.101) et 5
de l’ordonnance du DFF sur l’imposition à la source dans le cadre de l’impôt
fédéral direct du 11 avril 2018 (Ordonnance sur l’imposition à la source;
OIS; RS 642.118.2) prévoient par ailleurs que les employeurs doivent tenir à
jour des décomptes relatifs aux cotisations et doivent annoncer l’engagement de
personnes soumises à l’imposition à la source. Or, les manquements constatés
par la DGEM concernaient l’absence de contrats de travail, la non-conformité
des plannings de travail et relevés des temps de travail, l’indemnisation des
vacances et jours fériés, l’indemnisation pour le lavage des habits de travail
et l’horaire du travail de nuit à uniformiser. Les salaires étaient invérifiables
et il y avait le soupçon que le délai d’annonce pour l’impôt à la source et aux
assurances sociales n’ait pas été respecté. Des insuffisances en matière de
protection des travailleurs, relevées dans la partie fait ci-dessus, ont
également été constatées.
c) Au vu des infractions au droit des étrangers et
au droit du travail constatées, on ne saurait reprocher à l’autorité intimée
d’avoir prononcé un avertissement, mesure la plus légère, tant à l’encontre de
la titulaire de l’autorisation d’exploiter l’établissement litigieux qu’à
l’encontre du titulaire de l’autorisation d’exercer, qui répondent
solidairement du respect des dispositions légales relatives à l’exploitation de
l’établissement litigieux (cf. art. 37 al. 1 LADB et 31 al. 1 RLADB).
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Les frais du présent arrêt sont à la
charge des recourants, qui succombent (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n’y a pas
matière à allocation de dépens (art. 55 LPA-VD
a contrario
).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Police cantonale du commerce du 2 février 2023 est
confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 1’000 (mille) francs est mis à la charge des
recourants, solidairement entre eux.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 7 novembre 2023
Le président:                                                                                            La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.