vd_omni · MPU.2021.0019 · 2021-10-06 · fr

A.________ /Municipalité de Nyon, B.________ | Recours d'un soumissionnaire évincé contre la décision d'attribution d'une concession d'affichage sur le domaine public et le domaine privé communal. Monopole de fait sur le domaine public administré en droit vaudois par la municipalité (consid. 5). Attribution de la concession ne relevant pas de la législation sur les marchés publics mais soumise aux exigences de la loi sur le marché intérieur (consid. 6). Pas d'excès négatif du pouvoir d'appréciation de la part de la municipalité qui décide d'attribuer la concession en appliquant une procédure proche de celle des marchés publics (consid. 7). Pas de violation du principe de transparence, les sous-critères pouvant se déduire des critères annoncés (consid. 8). Pas d'abus ni d'excès du pouvoir d'appréciation de la municipalité dans l'appréciation des critères d'attribution (consid. 9). Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 06.10.2021 MPU.2021.0019

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 6 octobre 2021
Composition
M. Alex Dépraz,
président
;
Mme
Mihaela Amoos Piguet et M. Guillaume Vianin, juges.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par M. Robert ZIMMERMANN, à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité de Nyon,
représentée
par Me Minh Son NGUYEN, avocat, à Vevey,
Tierce intéressée
B.________
à ********
représentée par Me Guy BRAUN, avocat, à Genève,
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de Nyon
du 16 avril 2021 adjugeant à la société B.________ une concession d'affichage
sur les domaines public et privé de la Commune de Nyon
Vu les faits suivants:
A.
Le 22 juin 2020, la Municipalité de Nyon (ci-après: la municipalité) a
publié sur la plate-forme "
simap
" un appel d'offres constitué
d'un seul lot concernant l'affichage sur le domaine public et privé communal de
la Commune de Nyon pour la période du 1
er
janvier 2021 au 31
décembre 2031, soit pour une durée de 11 ans.
Initialement fixé au 31 juillet 2020, le délai de
remise des offres a été prolongé au 14 août 2020 par avis rectificatif du 8
juillet 2020.
B.
Selon le dossier d'appel d'offres, le marché concerne l'attribution
d'une concession d'affichage sur les domaines public et privé communal de la
Ville de Nyon (ch. 2). Sont compris dans la concession les supports pour
l'affichage communal (soit 99 panneaux selon le ch. 2.1.1) ainsi que pour l'affichage
commercial (soit 25 panneaux selon le ch. 2.1.2). Ces panneaux sont situés
aussi bien sur le domaine public que sur le domaine privé communal. L'appel
d'offres réserve la possibilité d'ajouter de nouveaux supports d'affichage, entraînant
une augmentation de la redevance (ch. 2.2 et 5.1.2). La société d'affichage
s'engage à assurer l'affichage communal (culturel, d'intérêt public, sécurité
routière, plan de ville, libre) à une certaine fréquence et peut exploiter à
son compte les supports commerciaux (ch. 3.1). En période de campagne électorale,
la société concessionnaire s'engage également à mettre en place un dispositif
spécial pour 100 affiches supplémentaires sur des supports amovibles (ch. 3.5).
L'appel d'offres prévoit en outre un certain nombre de restrictions quant au
contenu des affiches, notamment s'agissant du tabac et de l'alcool ainsi que des
mœurs et du sexisme (ch. 6).
C.
Le dossier d'appel d'offres (pièce 2 du dossier de l'autorité intimée) contient
notamment les informations suivantes sur les modalités d'attribution de la concession:
-
les critères et sous-critères d'adjudication sont les suivants
(ch. 1.14):
Critères
Pondération
1. Prix
Montant forfaitaire de la redevance
proposée
50%
2. Organisation pour l'exécution
du marché
Planification des moyens (annexe 4)
10%
3. Qualités techniques de l'offre
Exigences en lien avec les obligations
des soumissionnaires (annexe 5)
10%
4. Organisation de base du
soumissionnaire
Contribution du soumissionnaire au développement
durable (annexe 6)
20%
5. Références (annexe 7)
10%
-
le barème des notes est de 0 (plus mauvaise note) à 5 (meilleure
note), la note pouvant être précise jusqu'au centième (ch. 1.16.1);
-
la méthode de notation du prix (soit du montant de la redevance) est
la suivante : "
note de l'offre x = (Coût offre x /coût de l'offre max)
x 5
" (ch. 1.17);
-
l'évaluation est placée sous la responsabilité de l'adjudicateur
qui pouvait s'adjoindre l'aide d'un comité d'évaluation (ch. 1.15.2); le comité
d'évaluation est composé de cinq personnes, soit la secrétaire municipale adjointe,
la responsable juridique, la cheffe du service de l'urbanisme, le suppléant du
chef du service des travaux, environnement et mobilité et un représentant de C.________(ch.
1.18);
-
aucune audition n'est envisagée; toutefois, la municipalité peut organiser
des entretiens séparés avec les soumissionnaires afin d'affiner et préciser les
offres avant la décision d'adjudication (ch. 1.13.3).
D.
Selon le procès-verbal d'ouverture des offres du 14 août 2020, quatre
soumissionnaires ont déposé une offre dont A.________, dont le siège est à ********,
et B.________, dont le siège est à ********, toutes deux des sociétés actives dans
le domaine de la publicité commerciale.
Toujours selon ce procès-verbal, le montant de la redevance
annuelle toutes taxes comprises (TTC) offert par A.________ était de ********
fr. et celui offert par B.________ était de ******** fr. Les deux autres
soumissionnaires ont proposé des redevances d'un montant respectivement de ********
fr. et de ******** fr.
E.
Par courrier du 16 septembre 2020, la municipalité a sollicité des
soumissionnaires qu'ils fournissent dans un délai échéant au 25 septembre 2020 un
certain nombre de renseignements complémentaires sur les aspects financiers au vu
de l'écart important entre les offres reçues. Elle a joint quatre annexes à
remplir par les soumissionnaires qui visaient notamment à connaître les prix
pratiqués par ces derniers auprès des annonceurs.
Par des courriers respectifs du 22 septembre 2020 et
du 24 septembre 2020, B.________ et A.________ ont fourni les renseignements
sollicités.
F.
Par courrier du 25 novembre 2020, la municipalité a informé les soumissionnaires
qu'au vu de la durée de la procédure, elle avait décidé de prolonger de gré à
gré la précédente concession pour une durée de six mois et que la nouvelle
concession débuterait le 1
er
juillet 2021.
G.
Le comité d'évaluation s'est réuni le 29 janvier 2021. Le contenu du
procès-verbal de cette séance sera repris ci-dessous dans la mesure utile.
H.
Par décision prise dans sa séance du 29 mars 2021, notifiée aux
soumissionnaires le 16 avril 2021 (ci-après: la décision du 16 avril 2021), la
Municipalité de Nyon a décidé d'adjuger la concession d'affichage à B.________.
Cette décision précisait qu'elle pouvait faire l'objet d'un recours dans un
délai de dix jours auprès de la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (CDAP).
On extrait ce qui suit du tableau d'évaluation des
offres joint à cette décision :
Nom du candidat
A.________
B.________
Montant de l'offre après vérification (TTC)
********
********
Critère 1
Note attribuée
5
3.21
Pondération du critère
50
50
Points
250
160.5
Critère 2
Note attrribuée
2.5
4.25
Pondération du critère
10
10
Nombre de points
25
42.5
Critère 3
Note attribuée
3.8
4.4
Pondération du critère
10
10
Nombre de points
38
44
Critère 4
Note attribuée
2
5
Pondération du critère
20
20
Nombre de points
40
100
Critère 5
Note attribuée
2.5
4
Pondération du critère
10
10
Nombre de points
25
40
Total points
378
387
Classement
2
1
I.
A une date située entre le 27 avril 2021 et le 3 mai 2021, les représentants
d'A.________ ont été reçus à leur demande par deux collaboratrices de la
Commune de Nyon ayant participé à l'évaluation des offres pour leur fournir des
renseignements complémentaires.
Par courrier du 3 mai 2021, A.________ a notamment
requis que lui soient communiqués le détail des sous-critères qui ont conduit à
chacune des notes obtenues sur les critères 2 à 4 ainsi qu'une justification de
l'écart avec ses concurrents. Elle a en outre précisé qu'à son avis, le délai pour
recourir contre la décision du 16 avril 2021 était de trente jours et non de dix
jours.
Par courrier du 7 mai 2021, la municipalité a exposé
les bases légales fondant sa décision ainsi que les principaux éléments de
l'évaluation de l'offre d'A.________, critère par critère, en comparaison avec
les caractéristiques et avantages de l'offre retenue. Elle a en outre précisé que
le délai pour recourir contre la décision du 16 avril 2021 était de trente jours.
Le contenu de ce courrier sera repris ci-dessous dans la mesure utile.
J.
Par acte du 17 mai 2021 de son mandataire, A.________ (ci-après: la recourante)
a recouru auprès de la CDAP contre la décision de la Municipalité de Nyon (ci-après:
l'autorité intimée) du 16 avril 2021 en concluant principalement à sa réforme
en ce sens que la concession d'affichage sur les domaines public et privé de la
Commune de Nyon lui soit octroyée, subsidiairement à son annulation. Elle a
requis qu'il lui soit donné accès – même sous une forme résumée et synthétique –
à l'offre de B.________. Elle a en outre requis l'effet suspensif au recours,
ce qui a été octroyé provisoirement par l'avis du juge instructeur du 19 mai
2021.
Dans sa réponse du 8 juin 2021, l'autorité intimée a
conclu, par l'intermédiaire de son mandataire, au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Elle s'en est remise à justice s'agissant
de la requête d'effet suspensif.
Par l'intermédiaire de son mandataire, B.________
(ci-après: la tierce intéressée) a conclu au rejet du recours et à la confirmation
de la décision attaquée.
Dans sa réplique du 23 juillet 2021, la recourante a
confirmé ses conclusions. Elle a en outre requis la fixation d'une audience de
débats publics.
K.
Le tribunal a ensuite statué.
Considérant en droit:
1.
La décision attaquée, rendue par la municipalité, octroie à la tierce
intéressée une concession d'affichage sur le domaine public et sur le domaine privé
communal jusqu'au 31 décembre 2031.
a) La décision est susceptible d'un recours auprès du
Tribunal cantonal, et plus précisément de la CDAP, aux conditions prévues par
les art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD;
BLV 173.36; cf. aussi art. 40 al. 2 du règlement du 1
er
juillet 1996
de la Commune de Nyon sur les procédés de réclame, approuvé par le Conseil
d'Etat le 17 juillet 1996 [ci-après: RPR-Nyon; consulté sur le site www.nyon.ch]).
b) Selon l'art. 95 LPA-VD, le délai de recours est
de trente jours. En l'espèce, la décision attaquée indiquait toutefois un délai
de dix jours. Selon la jurisprudence constante, on déduit du principe de la bonne
foi que les parties ne doivent subir aucun préjudice en raison d'une indication
inexacte des voies de droit (ATF 117 Ia 297 consid. 2, ATF 117 Ia 421 consid.
2c). En l'occurrence, l'autorité intimée a reconnu dans son courrier du 7 mai
2021 à la recourante que la mention d'un délai de recours de dix jours
résultait d'une erreur. On ne voit dès lors pas quel préjudice aurait subi la
recourante qui, représentée par un mandataire professionnel, a en outre déposé
son recours le 17 mai 2021, soit le dernier jour utile du délai de trente jours
(art. 95 LPA-VD). Pour le surplus, la question de savoir dans quelle mesure l'autorité
intimée aurait considéré à tort que la loi du 24 juin 1996 sur les marchés
publics (LMP-VD; BLV 726.01) était applicable au présent litige sera traitée
avec le fond (cf. consid. 5 ci-dessous).
c) Selon l'art. 75 al. 1 let. a LPA-VD, a qualité
pour former recours toute personne physique ou morale ayant pris part à la
procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de
le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt
digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.
Selon la jurisprudence récente en matière de marchés
publics (ATF 141 II 307 consid. 6, traduit in: JdT 2016 I 20; ATF 141 II 14 consid.
4, traduit in: JdT 2015 I 81; 140 I 285; jurisprudence reprise sur le plan
cantonal voir par exemple CDAP MPU.2020.0030 du 11 mai 2021, consid. 1a et réf.
citées), dont on peut s'inspirer en l'espèce, la simple participation du soumissionnaire
à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en considération de son offre
ne sont au contraire pas suffisantes pour lui conférer un intérêt pratique
effectif à la contestation de l'adjudication. Celui-ci ne dispose d'un intérêt
digne de protection que lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer
le marché en cas d'admission de son recours.
En l'occurrence, la recourante, qui conclut à ce que
la concession d'affichage litigieuse lui soit attribuée en lieu et place de la tierce
intéressée, dispose d'un intérêt digne de protection à la réforme en sa faveur
de la décision attaquée dès lors que son offre a été classée en 2
ème
position et que l'écart avec celle de la tierce intéressée après l'évaluation
était minime. La qualité pour recourir doit donc lui être reconnue.
d) Pour le surplus, le recours satisfait aux exigences
de forme prévues par la loi (art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99
LPA-VD) si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
La recourante requiert de pouvoir consulter l'offre de la tierce intéressée
ou, au moins, de pouvoir en connaître le contenu sous une forme résumée et
synthétique.
a) Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2
Cst. comprend notamment le droit d'avoir accès au dossier (ATF 140 I 99 consid.
3.4; ATF 140 I 285 consid. 6.3.1; ATF 138 V 125 consid. 2.1 et les arrêts
cités).
Les art. 34 ss LPA-VD concrétisent le droit
d'accès au dossier en procédure administrative cantonale. Dans ce cadre, l'art.
36 LPA-VD prévoit ce qui suit:
"
1
L'autorité peut exceptionnellement refuser
la consultation de tout ou partie du dossier, si l'instruction de la cause ou un
intérêt public ou privé prépondérant l'exige.
2
Dès que le motif justifiant la restriction disparaît,
l'autorité en informe les parties et leur donne accès aux pièces soustraites.
3
Une pièce dont la consultation a été refusée à
une partie ne peut être utilisée contre elle que si l'autorité lui en a communiqué
par écrit le contenu essentiel et lui a donné l'occasion de s'exprimer à ce propos."
b) En l'espèce, la recourante a eu accès à l'entier du
dossier de l'autorité intimée. S'agissant des offres des autres soumissionnaires,
l'appel d'offres prévoit que les offres reçues ne sont pas portées à la connaissance
des autres soumissionnaires (ch. 1.13.2). En outre, la tierce intéressée
s'est expressément opposée à la consultation de son offre dans le cadre de la
présente procédure en invoquant la protection du secret commercial.
En matière de marchés publics, la jurisprudence considère
en substance que le droit d'être entendu comprend en principe celui de
consulter les pièces relatives à l'offre des soumissionnaires concurrents et de
l'adjudicataire mais que celui-ci peut être restreint, afin de garantir le
secret des affaires et le secret de fabrication, également protégés par la loi
(ATF 139 II 489 consid. 3.3 et les nombreuses réf. citées; voir art. 18 RLMP-VD).
S'agissant d'une décision attribuant après une mise au concours une concession,
il y a également lieu d'admettre que le secret commercial peut constituer un
intérêt privé prépondérant justifiant de restreindre l'accès au dossier des
soumissionnaires s'agissant des offres déposées par leurs concurrents. Un accès
intégral à toutes les offres déposées n'est au surplus pas nécessaire pour examiner
la légalité de la procédure.
En l'occurrence, la recourante n'a pas précisé les aspects
sur lesquels elle entendait spécifiquement consulter l'offre de la tierce
intéressée. En outre, elle a pu, dans le cadre de la présente procédure, prendre
connaissance et se déterminer sur les éléments permettant de comprendre la
notation attribuée à son offre, respectivement celle de la tiers intéressée tels
qu'ils ressortent notamment du tableau d'évaluation des offres, du procès-verbal
du comité d'évaluation et du courrier explicatif de la municipalité du 7 mai
2021 (art. 36 al. 3 LPA-VD).
Il n'y a donc pas lieu d'accéder à la requête de la
recourante tendant à ce qu'elle puisse consulter l'offre de la tierce
intéressée.
3.
En réplique, la recourante a formellement requis la fixation d'une
audience de débats afin que l'autorité intimée s'explique de manière complète
et détaillée sur les notes attribuées.
a)
La procédure administrative est en
principe écrite (art. 27 LPA-VD). L'autorité peut entendre les parties et des
témoins (art. 29 al. 1 let. a et f LPA-VD) lorsque les besoins de l’instruction
l’exigent (art. 27 al. 2 et 3 LPA-VD). Tel que garanti par l'art. 29 al. 2 de
la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS
101), le droit d'être entendu ne comprend pas le droit d'être entendu oralement
(ATF 130 II 425 consid. 2.1). En outre, l’autorité peut mettre un terme à l’instruction
lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que,
procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves
proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son
opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.2.1).
b) En l'occurrence, les représentants de la recourante
ont été reçus par des collaboratrices de la commune pour un entretien où ils ont
pu se faire expliquer le choix de la municipalité. L'autorité intimée a en outre
exposé tant dans son courrier du 7 mai 2021 que dans ses écritures les motifs
qui l'avaient conduite à attribuer la concession à la tierce intéressée. On ne
voit donc pas très bien quelles explications complémentaires pourrait encore
apporter l'autorité intimée lors d'une audience. Celle-ci n'apparaît pas non plus
nécessaire pour permettre à la recourante de connaître le contenu de l'offre de
la tierce intéressée, les éléments au dossier étant suffisants pour la garantie
de son droit d'être entendu (cf.
supra
consid. 2).
Cette requête doit donc être rejetée. Le tribunal statuera
uniquement sur la base du dossier.
4.
La recourante invoque une violation de son droit d'être entendu en raison
de l'absence de motivation de la décision attaquée.
a) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti notamment
par l'art. 29 al. 2 Cst., implique pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision
afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a
lieu et exercer son droit de recours à bon escient. Pour répondre à ces
exigences, l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont
guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé
puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance
de cause; elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les
faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au
contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige
(cf. ATF 134 I 83 consid. 4.1 et les réf.). La motivation peut en outre
être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141
V 557 consid. 3.2.1; TF 1C_361/2020 du 18 janvier 2021 consid. 3.1; CDAP
PE.2020.0210 du 24 mars 2021 consid. 1a). En droit vaudois, l'art. 42 LPA-VD
prévoit ainsi que la décision doit notamment contenir les faits, les règles
juridiques et les motifs sur lesquels elle s'appuie (let. c).
b) En l'espèce, il est vrai que la décision attaquée
ne comportait pas de motivation du choix de la municipalité. Le tableau
d'évaluation des offres joint à cette décision permettait toutefois à la recourante
de comprendre les critères qui avaient joué un rôle déterminant dans l'attribution
du marché. En outre, postérieurement à la décision attaquée et après avoir reçu
les représentants de la recourante, l'autorité intimée a exposé en détail dans
son courrier du 7 mai 2021 la manière dont l'offre de la recourante avait été
évaluée. Il convient donc d'admettre que l'autorité intimée, qui dispose de
surcroît d'une importante marge d'appréciation dans l'évaluation des offres, a
satisfait à son obligation de motivation.
Ce grief doit donc être rejeté.
5.
La décision attaquée attribue à la tierce intéressée une concession pour
l'affichage sur le domaine public et privé de la Commune de Nyon jusqu'au 31
décembre 2031. Il convient d'abord d'analyser le fondement légal de cet acte
juridique.
a) Selon l'
art. 664 al. 1 CC
,
les biens du domaine public étant soumis à la haute police de l'Etat sur le
territoire duquel ils se trouvent, les cantons peuvent en réglementer l'usage qui
en est fait par les privés. Ainsi, ils sont en principe libres de décider par
qui et à quelles conditions le domaine public peut être utilisé. Il existe trois
types d'usage du domaine public: l'usage commun, à savoir que tout un chacun
peut en faire usage, sans empêcher les autres d'en faire de même; l'usage
accru, qui implique une mise à contribution plus intense du domaine public, qui
limite son utilisation par d'autres et qui peut en principe être soumis à
autorisation (par ex. un stand d'information sur la voie publique); finalement
l'usage privatif qui exclut un usage pour les tiers (pose de rails, de câbles,
panneaux d'affichage public), soumis généralement à concession (Pierre
Moor/François Bellanger/Thierry Tanquerel, Droit administratif, vol. III:
L'organisation des activités administratives. Les biens de l'Etat, 2
ème
éd., Berne 2018, p. 690 ss; Giorgio Malinverni/Michel Hottelier/Maya Hertig
Randall/Alexandre Flückiger, Droit constitutionnel suisse, volume II, Les
droits fondamentaux, 4
ème
éd., Berne  2021, n. 693).
En droit vaudois, sont considérés comme dépendants
du domaine public, sous réserve des droits privés valablement constitués, les
routes cantonales et communales ainsi que les places publiques; les eaux et leurs
lits; les régions impropres à la culture, rochers, éboulis, névés, glaciers et
les sources en jaillissant; l'espace aérien et le sous-sol au-delà de la propriété
privée (art. 63 al. 1 du Code de droit privé judiciaire du 12 janvier 2010 [CDPJ;
BLV 211.02]). L'exploitation et le commun usage du domaine public font l'objet
de dispositions spéciales (art. 65 al. 1 CDPJ). Sous réserve des droits acquis
des communes, le domaine public est cantonal. Toutefois, les communes
administrent seules le domaine public artificiel qui n'est pas affecté aux routes
cantonales (art. 66 CDPJ; voir aussi art. 2 al. 2 let. c et art. 42 al. 1 let.
2 de la loi du 28 février 1956 sur les communes [LC; BLV 175.11], cette
dernière disposition attribuant à la municipalité la compétence de l'administration
du domaine public; cf. Denis Piotet, Droit privé judiciaire vaudois annoté, n.
3 ss ad art. 63 ss CDPJ).
b) L'affichage est régi par la loi du 6 décembre
1988 sur les procédés de réclame (LPR; BLV 943.11) et son règlement d'application
du 31 janvier 1990 (RLPR; BLV 943.11.1), qui s'appliquent à tous les moyens graphiques,
plastiques, éclairés, lumineux ou sonores destinés à attirer l'attention du
public, à l'extérieur, dans un but direct ou indirect de publicité, de
promotion d'une idée ou d'une activité ou de propagande politique ou religieuse.
Sont soumis à la loi et à ses dispositions d'application tous les procédés de
réclame de quelque nature qu'ils soient, perceptibles à l'extérieur par le
public (art. 3 al. 1 LPR). Peu importe donc que ceux-ci se situent sur le
domaine privé ou sur le domaine public. Sauf pour certaines formes de
communication considérées d'intérêt public (art. 7 LPR), l’apposition,
l’installation, l’utilisation ou la modification d’un procédé de réclame est
soumise à une autorisation préalable (art. 6 al. 1 LPR). L'art. 17 LPR prévoit
que les affiches ne sont autorisées que sur les emplacements et les supports
spécialement désignés à cet effet, de façon permanente ou temporaire, par
l'autorité compétente (al. 1); les communes doivent autoriser un ou plusieurs
emplacements si la demande en est faite (al. 2). Les communes peuvent édicter,
en matière de procédé de réclame, un règlement communal d'application destiné à
assurer la protection des sites et des monuments, le repos public et la sécurité
de la circulation des piétons et des véhicules (art. 18 al. 1 LPR).
Le RPR-Nyon, adopté par le Conseil communal le 1
er
juillet 1996 et approuvé par le Conseil d'Etat le 17 juillet 1996, prévoit à
son art. 37 que la municipalité peut affermer l'affichage publicitaire sur le
domaine public de la Commune à une seule entreprise, en respectant les principes
d'une mise au concours ou d'un appel d'offres.
c) La décision attaquée réserve à la tierce intéressée
l'usage de panneaux d'affichage qui se situent tant sur le domaine public que sur
le domaine privé communal.  En ce qu'il concerne le domaine public géré par la
commune, l'acte en cause doit être qualifié de concession visant à conférer à
son titulaire l'usage privatif des panneaux d'affichage situés sur le domaine
public. Il s'agit d'une simple faculté, comme le confirme la formulation de l'art. 37
RPR-Nyon ("
la municipalité
peut"
), aucune base légale n'étant
nécessaire pour fonder une réglementation d'une utilisation du domaine public
qui va au-delà du commun usage de celui-ci (ATF 125 I 209, consid. 10 selon lequel
le monopole d'affichage sur le domaine public est un monopole de fait qui ne
nécessite pas de base légale; cf. aussi Denis Piotet, op. cit., ad art. 65 CDPJ).
S'agissant de l'affichage sur le domaine privé communal, il relève de l'administration
du patrimoine financier de la commune et donc en principe du droit privé. Cela
étant, la municipalité a en l'espèce fait le choix de lancer un appel d'offres
en un seul lot sans distinguer ce qui relève du domaine public et du domaine
privé. Les pièces au dossier – en particulier l'annexe 9 recensant les panneaux
d'affichage concernés par la concession – ne permettent pas de déterminer quels
sont les panneaux qui se situeraient sur le domaine privé.
Il y a donc lieu d'examiner l'attribution de la
concession comme un tout sous l'angle des règles les plus strictes, soit celles
applicables à l'utilisation du domaine public et à la délégation de celle-ci à
des tiers.
6.
Il convient dans un deuxième temps d'examiner si l'acte de l'autorité intimée,
tel que défini ci-dessus, est – comme le soutiennent les parties – soumis à d'autres
législations, en particulier s'il s'agit d'un marché public au sens des
dispositions de la LMP-VD et de l'AIMP, respectivement s'il doit respecter les
exigences posées par la loi fédérale du 6 octobre 1955 sur le marché intérieur
(LMI; RS 943.02) pour la transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal
ou communal.
a) Les dispositions de la LMP-VD ne contiennent pas
de définition du marché public. Selon la doctrine et la jurisprudence, le fait
que la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant que
"
demandeur
", acquiert auprès d'une entreprise privée, moyennant
le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont elle a besoin pour exécuter
ses tâches publiques est caractéristique d'un marché public (cf. aussi en droit
fédéral l'art. 8 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics [LMP;
RS 172.056.1], entré en vigueur le 1
er
janvier 2021, selon lequel "
un
marché public est un contrat conclu entre un adjudicateur et un soumissionnaire
en vue de l’exécution d’une tâche publique. Il est caractérisé par sa nature
onéreuse ainsi que par l’échange de prestations et contre-prestations, la
prestation caractéristique étant fournie par le soumissionnaire
"). Il
n'y a en principe pas de marché public lorsque l'Etat octroie une concession
exclusive pour l'utilisation du domaine public. Par cet acte, l'Etat n'obtient
rien, mais se limite à accorder un droit à une entreprise privée et (en principe)
à percevoir une contre-prestation. Il en va toutefois différemment lorsque la
concession octroyée est subordonnée à des contre-prestations d'une certaine
importance qui devraient normalement faire l'objet d'un marché public (ATF 145
II 252 consid. 4.1; ATF 143 II 120 consid. 2.2.1 et les réf. citées).
Sous le titre "
Principes de la liberté
d'accès au marché
" de la section 2 de la loi et la note marginale
"
Liberté d'accès au marché
", l'
art. 2 al. 7
LMI
prévoit que la transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal
ou communal à des entreprises privées doit faire l'objet d'un appel d'offres et
ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en
Suisse. Cette transmission est en général dénommée concession (de monopole),
bien que le terme effectivement employé ne soit pas décisif au regard du champ
d'application de l'
art. 2 al. 7 LMI
. Le champ d'application
de l'
art. 2 al. 7 LMI
s'étend tant aux monopoles de droit
que de fait (ATF 143 II 598 consid. 4.1. et les réf. citées). Est un monopole
de fait la situation où l'Etat, en raison de sa souveraineté sur le domaine
public, est en mesure d'exercer seul une activité économique nécessitant un
usage particulier du domaine public, sans avoir à créer une base légale pour
exclure les particuliers de l'activité en cause; son fondement n'est pas la loi
mais la maîtrise générale sur les biens publics. Echappe donc au champ d'application
de l'art. 2 al. 7 LMI l'administration du patrimoine financier qui n'est pas
soumise aux prérogatives de puissance publique mais au droit privé (ATF 145 II 252
précité, consid. 5; voir également TAF arrêt B-1231/2019 du 24 mars 2021
excluant l'application du droit public – et donc de l'art. 2 al. 7 LMI – pour l'attribution
par les CFF d'une surface commerciale dans une gare).
Selon la jurisprudence, l'attribution d'une
concession d'affichage sur le domaine public communal ne tombe en principe pas
dans le champ d'application du droit des marchés publics, la collectivité publique
n'agissant pas comme demandeuse sur le marché libre mais offrant au contraire l'exercice
d'une prérogative qui lui est réservée. Elle est en revanche soumise aux
exigences de l'art. 2 al. 7 LMI dès lors qu'il s'agit de la transmission de
l'exploitation d'un monopole de fait (ATF 143 II 120, consid. 6 et réf. citées).
b) En l'espèce, les parties ne prétendent pas que la
mise au concours à laquelle a procédé la municipalité serait régie par le droit
des marchés publics. Ce raisonnement doit être confirmé. En effet, l'autorité
intimée n'agissait pas en l'espèce comme demandeuse sur le marché libre mais
entendait conférer à une seule entreprise le droit d'utiliser les panneaux
d'affichage situés sur le domaine public et sur le domaine privé communal.
Certes, l'appel d'offres prévoit, outre le paiement d'une redevance, des
contre-prestations en nature pour l'affichage d'intérêt public ainsi que pour
l'affichage politique en période électorale. La valeur de ces
contre-prestations n'est en outre pas chiffrée. Cela étant, on peut considérer
en l'occurrence que le paiement d'une redevance par le concessionnaire constitue
la prestation caractéristique. La commune n'agit donc pas comme demandeuse mais
met à disposition l'utilisation du domaine public et de son domaine privé pour l'affichage
à caractère commercial.
Il résulte de ce qui précède que les dispositions de
l'AIMP et celles de la LMP-VD ne sont pas applicables au présent litige.
En revanche, dès lors qu'il a pour objet de confier
à une seule entreprise un usage privatif du domaine public, l'acte de la municipalité
doit être qualifié de transfert de monopole au sens de l'art. 2 al. 7 LMI si
bien que les exigences de cette disposition sont applicables.
7.
La recourante n'invoque aucune violation de la législation cantonale ou
communale. Elle fait en substance grief à l'autorité intimée d'avoir appliqué à
tort les exigences strictes de la législation sur les marchés publics plutôt
que de s'être uniquement fondée sur l'art. 2 al. 7 LMI. Elle soutient dans un
autre grief, qu'il convient d'examiner conjointement, que l'autorité intimée aurait
commis un excès négatif de son pouvoir d'appréciation en ne permettant pas à la
recourante de compléter et d'améliorer son offre dans la phase de négociation postérieure
au dépôt de l'offre et en "
s'enfermant dans le cadre rigide du droit des
marchés publics
". En réplique, elle soutient aussi que, dans les procédures
d'appel d'offres régie par l'art. 2 al. 7 LMI, le soumissionnaire disposerait
d'un droit opposable à la collectivité d'entreprendre des négociations.
a) Selon la jurisprudence, l'art. 2 al. 7 LMI impose
deux exigences découlant du droit des marchés publics à la transmission de
l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal: un appel d'offres et
l'interdiction de discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur
siège en Suisse. La mise en place d'un appel d'offres implique la mise en place
d'une procédure et l'existence de voies de droit contre la décision attribuant
la concession (ATF 143 II 120 consid. 6.4.1). L'interdiction de discriminer ne
s'applique pas seulement à la procédure d'appel d'offres au sens strict mais
aussi à la délimitation des critères de sélection et au choix du concessionnaire;
elle impose aussi le respect du principe de transparence qui est son
corollaire. Sous réserve de ces exigences, la collectivité publique dispose
d'un large pouvoir d'appréciation tant dans l'organisation de la procédure, qui
n'a pas à être aussi formaliste qu'en matière de marchés publics, que dans le
choix des critères de sélection, l'octroi d'une concession de monopole autorisant
les cantons et les communes à prendre en compte des intérêts publics plus larges
que la seule approche économique (ATF 143 II 120 consid. 6.4.2).
Il y a excès négatif du
pouvoir
d
'
appréciation
lorsque l'autorité considère qu'elle est liée, alors que la loi l'autorise à
statuer selon son
appréciation
, ou qu'elle renonce
d
'emblée en tout ou partie à exercer son
pouvoir
d
'
appréciation
(ATF 137 V 71 consid. 5.1; ATF 116 V 307
consid. 2 p. 310). Il y a par exemple excès négatif du pouvoir d'appréciation lorsque
l'administration applique des solutions trop schématiques, ne tenant pas compte
des particularités des cas d'espèce, que l'octroi du pouvoir d'appréciation
avait justement pour but de prendre en considération (Thierry Tanquerel, Manuel
de droit administratif, 2
ème
éd., Genève/Zurich/Bâle 2018, n° 514
p. 179). Lorsque la norme confère un certain pouvoir d'appréciation, pour qu'il
puisse être tenu compte de circonstances particulières, l'administré a en effet
aussi le droit qu'il soit effectivement exercé (ATF 102 Ib 187; RDAF 1994 p.
145; Pierre Moor/Alexandre Flückiger/Vincent Martenet, Droit administratif,
vol. I: les fondements, 3
ème
éd., Berne 2012, p. 743).
b) En l'espèce, il est vrai qu'au moment de renouveler
la concession d'affichage, la municipalité a fait le choix d'organiser un appel
d'offres qui ressemble, dans sa conception comme dans ses modalités, à un
marché public (cf. la description de l'appel d'offres sous let. B ci-dessus). L'autorité
intimée s'est aussi directement inspirée de la règlementation applicable en
matière de marchés publics dans la manière dont elle a évalué les offres,
notamment en confiant cette tâche à un comité composé de spécialistes.
Contrairement à ce que soutient la recourante, ce
choix n'apparaît toutefois pas critiquable compte tenu de la large marge de manœuvre
dont dispose l'autorité intimée dans l'administration du domaine public. Dans le
cadre de l'application de l'art. 2 al. 7 LMI, l'autorité concédante est
libre de se de doter d'un cadre plus ou moins rigide pour l'organisation de son
appel d'offres, même si elle doit par la suite, conformément notamment aux
règles de la bonne foi, s'y tenir. Il n'est en outre pas contesté que, s'agissant
de la première des exigences posées par l'art. 2 al. 7 LMI, l'appel d'offres organisé
par l'autorité intimée satisfait les conditions de cette disposition.
La recourante se prévaut également à tort d'un excès
négatif du pouvoir d'appréciation de la part de la municipalité. Contrairement
à ce que celle-ci paraît soutenir, la jurisprudence rendue en application de
l'art. 2 al. 7 LMI n'impose pas à l'autorité intimée de se montrer moins
formaliste qu'en matière de marchés publics mais elle l'autorise simplement à
agir de la sorte (ATF 143 II 120 consid. 6.4.2 précité), notamment en prenant
en compte d'autres intérêts publics que la seule approche économique. Dans le
cadre du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu pour organiser
l'appel d'offres, l'autorité peut toutefois également s'en tenir à une vision
plus formaliste et, par exemple, conférer au critère économique un poids prépondérant
(TF 2C_82/2019 du 18 septembre 2019 consid. 5.2). Dans les deux cas, il
n'appartient pas au tribunal de se substituer à l'autorité intimée en édictant
lui-même les règles qui doivent présider à l'évaluation des offres (ATF 143 II
120 consid. 7.2).
La recourante fait également grief à l'autorité
intimée de ne pas avoir mené une phase de négociations postérieurement au dépôt
et à l'évaluation des offres. A cet égard, le ch. 1.13.3 de l'appel d'offres
réservait à la municipalité la possibilité de réaliser des entretiens séparés
avec les soumissionnaires, possibilité dont elle n'a toutefois pas fait usage. Là
encore, on ne voit pas en quoi la municipalité aurait fait un mauvais usage du
large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu. A ce titre, la municipalité était
notamment libre de se fonder uniquement sur le résultat de l'évaluation qu'elle
avait confiée au comité désigné dans l'appel d'offres sans procéder à une audition
des soumissionnaires.
Ce grief doit donc être rejeté.
8.
La recourante invoque une violation du principe de la transparence s'agissant
de l'utilisation et de la valeur conférées à certains sous-critères qui
n'étaient pas annoncés dans l'appel d'offres.
a) Comme on l'a vu plus haut (cf.
supra
consid. 7a),
la jurisprudence considère que le respect du principe de transparence constitue
le corollaire de l'interdiction de discriminer résultant de l'art. 2 al. 7 LMI.
Le principe de transparence impose au pouvoir
adjudicateur de fournir toute information utile aux fournisseurs potentiels, afin
que ceux-ci puissent présenter leurs offres en connaissance de cause (Etienne
Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, p. 161). En particulier, l'adjudicateur
doit énumérer par avance et dans l’ordre d'importance tous les critères pris en
considération pour l'évaluation des soumissions; il est également tenu d'indiquer
la pondération des critères retenus (ATF 125 II 86 consid. 7c; CDAP MPU.2018.0026
du 16 mai 2019, consid. 5a; MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016 consid. 3a;
MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4b; MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012
consid. 2b et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, les méthodes
d'évaluation des différents critères et sous-critères, par exemple une échelle
de notes ou une matrice de calcul, ne doivent pas nécessairement être portées à
la connaissance préalable des soumissionnaires (ATF 130 I 241 consid. 4.1 et
les réf. citées; ég. CDAP MPU.2016.0041 du 24 mai 2017 consid. 3). Toutefois,
le principe de transparence impose au pouvoir adjudicateur d'arrêter avant le retour
des offres les échelles de notation ou méthodes d'évaluation des critères
d'adjudication (art. 37 al. 4 RLMP-VD; ég. CDAP MPU.2015.0040 du 10 novembre
2015 consid. 6b). Cette obligation vise à prévenir d'éventuelles manipulations
par le pouvoir adjudicateur une fois les offres reçues (CDAP MPU.2018.0026 précité,
consid. 5b; MPU.2016.0041 précité consid. 3; MPU.2016.0018 du 23 décembre 2016
consid. 2c et les réf. citées). S'agissant des sous-critères, la jurisprudence
a précisé que le principe de transparence n'exige pas, en principe, la communication
préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à
concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est
communément observé pour définir le critère principal auxquels il se rapportent
ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur
confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une
simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents
critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de
calcul etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la
connaissances des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir
d'appréciation. Le choix d'une méthode de notation parmi les nombreuses
solutions qui s'offrent à l'adjudicateur relève du large pouvoir d'appréciation
qui lui est reconnu, le juge ne devant sanctionner que l'abus ou l'excès de ce
pouvoir (ATF 130 I 241 consid. 5.1; CDAP MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid.
5).
b) Pour le critère 2 "
Organisation pour l'exécution
du marché
", la recourante, critique l'importance conférée au sous-critère
du planning d'intention (50% de points pour ce critère) qui n'était pas
annoncée dans l'appel d'offres.
Certes, les sous-critères utilisés ne ressortaient
pas directement du texte de l'appel d'offres. Comme le relève l'autorité
intimée, les soumissionnaires pouvaient toutefois les déduire logiquement de
l'annexe 4 intitulée "
Planification des moyens
" qui devait
être complétée pour ce critère et qui comportait deux rubriques, soit, d'une
part, l'indication des moyens humains et cas échéant matériels qu'il proposait
de mettre en place, et d'autre part, l'existence d'un planning d'intention
selon les échéances fixées. Le principe de transparence n'a donc pas été violé.
C'est également en vain que la recourante invoque une violation du principe de
transparence en lien avec le poids équivalent conféré dans l'évaluation de ces
deux sous-critères. Il n'est en effet pas arbitraire de considérer, en particulier
au vu de la durée de la concession, que le planning d'intention est un élément
tout aussi important que la description des moyens humains et matériels du
concessionnaire.
c) Pour le critère 3 "
Qualités techniques de
l'offre
", la recourante critique également l'utilisation de sous-critères
qui n'auraient pas été annoncés aux soumissionnaires en violation du principe
de transparence.
Ce grief doit également être écarté. En effet, le
texte de l'appel d'offres se référait à l'annexe 5 qui, sous l'intitulé "
Exigences
en lien avec les obligations du soumissionnaire
", comportait cinq rubriques
que l'autorité intimée a utilisés comme sous-critères avec un poids équivalent pour
évaluer les réponses des soumissionnaires. On ne saurait donc voir une
violation du principe de transparence dans cette manière de procéder.
Le grief tiré de la violation du principe de la transparence
doit donc être rejeté.
9.
La recourante critique pour plusieurs critères l'évaluation qui a été faite
de son offre et considère en substance qu'une note supérieure aurait dû lui être
attribuée.
a) En matière de marchés publics, l'adjudicateur
dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure,
s’agissant notamment de l’évaluation des offres (CDAP MPU.2014.0016 du 26 août
2014 consid. 1c; MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014, consid. 1d; MPU.2013.0019 du
20 novembre 2013 consid. 1d et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que
par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un
abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation
grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le tribunal
intervient. (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; CDAP MPU.2014.0016 précité consid.
1c et les arrêts cités). Ces principes valent
a fortiori
s'agissant de l'attribution
d'une concession de monopole où l'autorité jouit d'une plus grande liberté de
décision qu'en matière de marchés publics (ATF 143 II 120 consid. 7.2 et réf.
citées). Il convient notamment de tenir compte de l'autonomie constitutionnellement
garantie dont les communes vaudoises jouissent dans la gestion de leur domaine
public (art. 139 al. 1 let. a Cst-VD; art. 2 al. 2 let. c de la loi du 28 février
1956 sur les communes [LC; BLV 175.11]). Autrement dit, pour reprendre la terminologie
de la jurisprudence applicable en matière de marchés publics, le pouvoir d'appréciation
de l'autorité n'est limité dans un tel cas que par l'interdiction de l'arbitraire
(ATF 125 II 86 consid. 6; CDAP MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 1c; MPU.2014.0008
du 21 juillet 2014, consid. 1d; MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013 consid. 1d et
les arrêts cités).
b) Dans ses écritures, la recourante critique le
plus souvent de manière appellatoire l'appréciation faite par l'autorité
intimée sans exposer en quoi celle-ci serait arbitraire. Comme exposé
ci-dessus, le tribunal ne saurait toutefois substituer sa propre appréciation à
celle de l'autorité intimée; il se bornera donc à examiner si l'autorité
intimée a abusé ou excédé son large pouvoir d'appréciation en la matière.
aa) S'agissant d'abord du critère du "
prix
",
soit celui du montant de la redevance annuelle, qui comptait pour 50% dans l'évaluation,
la recourante, qui a offert le montant le plus élevé à titre de redevance, a obtenu
la note la plus élevée. Sans remettre en cause la note attribuée à la tierce
intéressée pour ce critère, la recourante fait grief à l'autorité intimée
d'avoir attribué la concession à cette dernière malgré le montant de la redevance
sensiblement plus bas qui était offert.
Cette critique tombe à faux. Compte tenu de l'important
pouvoir d'appréciation dont dispose la municipalité, celle-ci pouvait librement
adopter une échelle de notation qui, tout en conférant un poids important au
critère du montant de la redevance dans l'évaluation (50% de la note finale),
en relativisait l'incidence en permettant aux soumissionnaires qui offraient
une redevance plus basse d'obtenir une note susceptible d'être compensée par
d'autres critères de nature non économique. Par ailleurs, l'autorité  intimée a
justifié ce choix, d'une part, par le caractère "
opaque
" du marché
de l'affichage et, d'autre part, par sa volonté de tenir également compte
d'autres critères dans l'attribution de la concession.
Compte tenu de la méthode choisie par l'autorité
intimée, qui n'a pas été remise en cause par la recourante, celle-ci devait
s'attendre à ce que le critère du "
prix"
ne joue pas nécessairement
un rôle décisif. En effet, compte tenu de la méthode de calcul de la note pour ce
critère, une différence importante sur le montant offert à titre de redevance
n'a mathématiquement qu'un impact limité sur la note attribuée. Ainsi, l'offre de
la tierce intéressée, bien que de plus de 30% inférieure à celle de la recourante,
a tout de même obtenu une note de 3,21 (soit un total de 160.5 pts après pondération)
pour ce critère.
La décision attaquée n'est donc pas arbitraire sous
cet angle.
bb) Pour le critère 2 "
Organisation pour l'exécution
du marché
", la recourante critique la note de 2.5 qui lui a été attribuée.
Il n'est pas contesté que la recourante n'a répondu
qu'en partie aux exigences de l'appel d'offres puisqu'elle n'a pas remis de
planning d'intention. Les explications de la recourante selon lesquelles un tel
planning d'intention n'aurait pas de sens ne peuvent être prises en considération.
En effet, l'exigence d'un planning figurait clairement dans l'appel d'offres et
il appartenait à la recourante de se renseigner – cas échéant en posant une
question – pour savoir ce qui était attendu. En outre, contrairement à ce que
soutient la recourante, l'autorité intimée n'était aucunement dans l'obligation
de lui impartir un délai pour produire un tel planning. Bien au contraire, un tel
procédé aurait été discutable, une modification des offres après leur dépôt
pouvant porter atteinte au principe d'égalité entre les soumissionnaires. Pour le
surplus, on ne voit pas en quoi serait arbitraire l'explication de l'autorité intimée
selon laquelle un tel planning permettait d'avoir la vision sur la durée du
soumissionnaire, en particulier en ce qui concerne le développement de nouveaux
panneaux d'affichage. La recourante s'est sans arbitraire vue attribuer la note
1 pour ce sous-critère et donc la note de 2.5 pour ce critère puisqu'elle a
obtenu la note 4 pour l'autre sous-critère.
S'agissant de ce dernier, la recourante critique le 0.5
pt supplémentaire attribué à l'offre de la tierce intéressée parce que celle-ci
a également présenté les moyens matériels mis en place. On ne voit toutefois
pas en quoi l'autorité intimée aurait agi de manière arbitraire en tenant compte
de cet élément qui était expressément mentionné dans l'appel d'offres.
cc) Pour le critère 3 "
Qualités techniques
de l'offre
", la recourante critique également l'évaluation de son
offre.
On ne voit pas en quoi les notes attribuées aux deux
offres pour les différents sous-critères, telles qu'elles sont explicitées dans
le procès-verbal de la séance du comité d'évaluation, seraient arbitraires. Il
est notamment
a priori
logique d'attribuer une note plus élevée à une
offre qui prévoit une meilleure fréquence de nettoyage des panneaux
d'affichage. Les critiques de la recourante sur la pertinence d'un tel critère
en lien avec des considérations écologiques relèvent de l'opportunité que ne
peut revoir l'autorité judiciaire.
Au vu de ce qui précède, l'évaluation des offres pour
ce critère n'est pas arbitraire.
dd) La recourante critique la note de 2 qui lui a
été attribuée pour le critère 4 "
Organisation de base du soumissionnaire
".
Ce critère faisait notamment référence à l'annexe 6a
"
Contribution de l'entreprise au développement durable
" (qui
correspond au formulaire Q5 du Guide romand des marchés publics) et à l'annexe 6b
"
Notation du critère de la contribution du soumissionnaire au
développement durable
". Conformément à ce qu'expose le procès-verbal
du comité d'évaluation, la recourante ne disposait d'aucune certification. Ses réponses
étaient en outre lacunaires. Dès lors qu'elle bénéficiait d'une certification,
la tierce intéressée a obtenu la note maximale.
Au vu de ce qui précède, l'évaluation des offres pour
ce critère n'est pas arbitraire.
ee) La recourante critique la note de 2.5 qui lui a
été attribuée pour le critère 5 "
Références
". Elle soutient
notamment que la référence en lien avec le marché dans le domaine des transports
publics a été sous-évaluée parce qu'elle serait innovatrice, notamment dans le
domaine digital, et présenterait une complémentarité avec la concession
litigieuse ainsi qu'un relais avec le quotidien "
********
" qui
appartient au même groupe que la recourante.
A cet égard, il résulte du procès-verbal d'évaluation
et des explications de l'autorité intimée, que l'une des références de la recourante
ne concernait pas un marché de l'affichage mais une régie publicitaire et que
l'autre référence concernait un marché dans le domaine des transports publics avec
un nombre limité de surfaces, raison pour laquelle elle n'a pas été considérée
comme en rapport avec le marché litigieux. Contrairement à ce que soutient la
recourante, il n'est pas arbitraire de considérer que ce marché n'est pas
équivalent à celui faisant l'objet de la concession litigieuse qui concerne le
domaine public ainsi que le domaine privé de la commune.
S'agissant de la tierce intéressée, elle a présenté
trois références considérées comme étant d'une complexité et d'une importance
similaires au marché. Une seule référence concernait une commune (d'une taille
supérieure à celle de Nyon) et les deux autres, un établissement de droit
public à vocation de transport et un site d'exposition. De par le nombre d'emplacements
et le statut proche des collectivités publiques de ces références, il n'était
pas arbitraire d'attribuer à l'offre de la tierce intéressée la note de 4.
Au vu de ce qui précède, l'évaluation des offres
pour ce critère n'est pas arbitraire.
c) Les griefs de la recourante en lien avec l'évaluation
des offres doivent donc également être rejetés.
10.
Mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.
La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 49 LPA-VD).
L'autorité intimée et la tierce intéressée ont obtenu gain de cause par
l'intermédiaire d'un mandataire professionnel. Elles ont toutes deux droit à
une indemnité à titre de dépens, lesquelles seront mises à la charge de la
recourante (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Municipalité de Nyon du 16 avril 2021 est confirmée.
III.
Les frais judiciaires, par 10'000 fr., sont mis à la charge d'A.________.
IV.
A.________ versera à la Commune de Nyon une indemnité de 3'000 fr. à titre
de dépens.
V.
A.________ versera à B.________ une indemnité de 3'000 fr. à titre de
dépens.
Lausanne, le 6 octobre 2021
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis
d'envoi ci-joint ainsi qu'à la Commission de la concurrence.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions,
les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer
succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme
moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient
en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.