vd_omni · GE.2006.0056 · 2007-09-27 · fr

c/Service des routes | La clause "départ dépôt du fournisseur situé dans le canton de Vaud" n'imposait pas aux soumissionnaires de disposer d'un dépôt dans le canton (condition qui serait sauf exception contraire au principe de l'égalité de traitement), mais signifiait que les prix devaient inclure les frais de livraison des fournitures dans le canton (condition légitime qui permet une comparaison plus objective des offres, sans exclure les concurrents sur un critère de distance). Offre pour partie incomplète (RMP-32-1-k) et pour partie non compétitive (RMP-38-1). Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.09.2007 GE.2006.0056

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
27 septembre 2007
Composition
M. Vincent Pelet, président; MM. Laurent Merz et
Jean-Daniel Beuchat, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourant
A.________, B.________,
à 1.********,
Autorité intimée
Service des routes,
Division
entretien,
à
Lausanne,
Objet
Marchés publics
Recours A.________, entreprise B.________ c/ décision du
Service des routes du 13 mars 2006 - soumission pour la fourniture et la pose
de glissières de sécurité pour l'entretien du réseau des routes cantonales et
nationales (AG n° ********), exclusion de l'offre
Vu les faits suivants
A.
A.________ (ci-après: le recourant) exploite, en raison
individuelle, l'entreprise B.________, spécialisée notamment dans les
glissières de sécurité, et dont le siège se trouve à 1.********, dans le canton
de Neuchâtel.
B.
Par publication dans la Feuille des avis officiels du
canton de Vaud du 3 février 2006, le Service des routes a lancé, dans le cadre
d'une procédure ouverte, l'appel d'offres public suivant:
"[…]
2.      Objet du marché
2.1    Nom du projet: Fourniture de glissières de sécurité
pour l'entretien du réseau des routes cantonales et nationales.
[…]
2.5    Description sommaire:
Fourniture
ainsi que fourniture et pose de glissières de sécurité pour l'entretien et les
transformations du réseau des routes cantonales et nationales (à l'exclusion du
gros entretien et de la construction des routes nationales et de certains
tronçons mis en œuvre dans le cadre des dépenses d'investissement des routes
cantonales)
2.6    Lieu d'exécution:
Réseau vaudois des routes cantonales et nationales
[…]
2.8    Marché(s): Un seul marché divisé en lots
- Présentation des lots:
No     Description
1       Fourniture de glissières et accessoires
2       Fourniture et pose de glissières routes
nationales
3       Fourniture et pose de glissières arrdts 1, 2
et 3
4       Fourniture et pose de glissières arrdts 4 et
6
5       Fourniture et pose de glissières arrdts 5 et
7
- Possibilité de soumissionner pour plusieurs lots:
Oui
2.9    Offres partielles: Admises
3.      Conditions
[…]
3.5    Critères d'adjudication:
Conformément aux critères cités dans le dossier
[…]
3.8    Obtention du dossier d'appel d'offres:
- le dossier d'appel d'offres peut être obtenu: A
l'adresse de l'organisateur
- Condition pour l'obtention du dossier d'appel
d'offres:
Le dossier est remis gratuitement.
Les renseignements et les formules de soumissions
sont à demander jusqu'au 15 février 2006.
[…]
3.9    Remise des offres: A l'adresse de l'organisateur
- Délai pour la remise des offres: 03.03.2006
- Heure: 10h00
[…]"
C.
a) Le 9 février 2006, l'adjudicateur a transmis au
recourant, à sa demande, une formule de soumission, ainsi que les conditions
particulières du marché. En première page figurait la mention suivante:
"A retourner au Département des infrastructures, Service
des routes, réception bureau No 144, (1
er
étage) pour le vendredi 3
mars 2006 à 10h00, où l'ouverture aura lieu en présence des intéressés dans la
salle C 281, Service de la mobilité (2
ème
étage), Avenue de
l'Université 5, 1014 Lausanne."
b) Les documents de soumission comportaient
s'agissant de la description du lot no 1 la précision suivante (ch. 2.1 des
conditions particulières):
"départ dépôt du fournisseur situé dans le
canton de Vaud".
c) Les critères d'adjudication étaient au nombre de
quatre (ch. 2.2 des conditions particulières): le prix (critère no 1, pour 70
%); l'organisation pour l'exécution du marché (critère no 2, pour 10%);
l'organisation de base du candidat ou du soumissionnaire (critère no 3, pour
10%) et les références du candidat ou du soumissionnaire (critère no 4, pour
10%). Chaque critère était noté de 0 à 5. Pour l'évaluation du critère du prix,
la formule suivante a été retenue:
Coût de l'offre la
moins chère
(Coût de l'offre évaluée)
3
x 5
d) Selon le chiffre 2.3.1 des conditions
particulières, l'offre devait comprendre les documents suivants pour être
complète et conforme:
"-    une
attestation de l'association professionnelle intéressée certifiant que le
soumissionnaire s'est acquitté de ses obligations quant au paiement des
contributions dues notamment à l'AVS/AI/APG/AC et aux institutions sociales,
LPP, etc… découlant des conventions collectives de travail;
-     une
attestation de la Recette du district du domicile ou du siège de l'entrepreneur
certifiant que le soumissionnaire s'est acquitté de ses obligations quant au
paiement de l'impôt à la source retenu sur les salaires de son personnel;
-     la série
de prix dûment complétée."
e) La série de prix portait sur deux tronçons test
de cent mètres de glissières (battues et sur l'ouvrage). Etaient pris en compte
pour le lot no 1 la fourniture et pour les lots no 2 à 5 la fourniture, la pose
ainsi que les frais de déplacement jusqu'au site (calculés forfaitairement).
f) Les soumissions partiellement complétées étaient
également prises en considération lorsque l'offre concernait uniquement des
fournitures (lot no 1) ou qu'elle permettait de réaliser des travaux courants
(lots no 3 à 5), à l'exclusion des prestations spéciales sur le réseau des
routes nationales (ch. 2.1 let. b des conditions particulières).
D.
Cinq soumissionnaires, dont le recourant, ont remis une
offre au Service des routes. Le recourant a déposé son dossier en mains propres
au secrétariat de l'adjudicateur le 3 mars 2006. Le procès-verbal d'ouverture
des offres indiquait qu'il n'était toutefois arrivé qu'à 10h10, soit dix
minutes après le délai imparti pour la remise des offres. Par ailleurs, les
rubriques
"déplacement et installation de chantier"
dans la
série de prix pour les lots no 2 à 5 de son offre n'étaient pas remplies.
E.
Par décision du 13 mars 2006, le Service des routes a
exclu l'offre du recourant en application de l'art. 32 let. n du règlement
d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD; RSV
726.01.1), au motif qu'elle était tardive.
F.
A.________ a recouru le 23 mars 2006 auprès du Tribunal
administratif contre cette décision. Il a pris les conclusions suivantes:
"Je demande d'être réhabilité dans le concours pour lequel
je fais recours au vu du non-retard à la réception du service des routes.
Je demande d'être réhabilité pour la fourniture et pose du
district de Grandson.
Je demande qu'une date précise soit instaurée pour la remise
en soumission tenant compte que certaines réparations hivernales n'ont pas été
encore effectuées en altitude.
Je demande (que) si un dépôt sur sol vaudois est obligatoire
qu'il y ait un délai de deux mois pour trouver un arrangement.
Je demande que le tribunal administratif demande
l'intervention de la Comco pour les problèmes d'approvisionnement des profils
Mortéo et Varioguard."
A l'appui de son recours, il allègue être arrivé à
10h00 précises au secrétariat de l'adjudicateur pour déposer son offre. On
aurait toutefois tardé à l'orienter, si bien qu'il n'avait pu remettre son
dossier à la personne responsable qu'à 10h10. Celle-ci lui aurait toutefois
avoué qu'elle était certainement passée avec une ou deux minutes d'avance au
secrétariat pour recueillir les soumissions. Il soutient par conséquent que son
offre n'a pas été déposée hors délai et n'aurait pas dû être écartée pour ce
motif. Par ailleurs, il conteste l'exigence posée par l'autorité intimée au
fournisseur de posséder un dépôt dans le canton de Vaud. Enfin, il se plaint de
pratiques cartélaires de la part d'entreprises de la branche, expliquant ne pas
avoir accès à certains produits, à savoir les profils
"mortéo"
et
"varioguard
".
Le 24 mars 2006, lors de l'enregistrement du
recours, le juge instructeur a rendu les mesures préprovisionnelles suivantes:
a)   Il est
fait provisoirement interdiction à l'autorité intimée de conclure tout contrat
portant sur le marché litigieux;
b)   L'offre
déposée par le recourant est provisoirement retenue pour participer à la suite
de la sélection.
L'autorité intimée s'est déterminée sur le recours
le 28 juillet 2006, en concluant à son rejet, ainsi qu'à la levée de l'effet
suspensif. Elle ne se prononce pas sur les circonstances du dépôt des documents
de soumission à son secrétariat. Elle relève que le recourant n'a pas introduit
ses coûts de déplacement dans la série de prix pour les lots no 2 à 5, ce qui justifie
la mise à l'écart de son offre pour ces lots. S'agissant de l'offre du
recourant pour le lot no 1, l'autorité intimée indique qu'elle n'était pas
compétitive. Elle produit à cet égard copie du tableau comparatif des offres
concernant le lot no 1 qu'on reproduit ci-dessous:
S. SA
Recourant
Rang à l'ouverture
avant contrôle arithmétique
1
2
Montant à l'ouverture
de l'offre, CHF
28'273.90
32'282.60
Montant corrigé de
l'offre, CHF
28'273.90
32'282.60
Ecart par rapport à
l'offre la plus avantageuse, CHF
0.00
4'008.70
Ecart par rapport à
l'offre la plus avantageuse, en %
0
14.18
Pondération
70
Note
5.00
3.36
Nombre de points
(pondération x note)
350
235
Remarques
En ce qui concerne la mention
"départ dépôt
du fournisseur situé dans le canton de Vaud"
dans la description du
lot no 1, l'autorité intimée explique ceci:
"Les centres d'entretien des routes nationales viennent
prendre leurs fournitures au dépôt du fournisseur. Pour éviter des déplacements
disproportionnés, il a été mentionné que les prix déposés correspondent à des
fournitures "départ dépôt du fournisseur situé dans le canton de
Vaud"."
Par décision incidente du 6 septembre 2006, le juge
instructeur a levé l'effet suspensif accordé au recours à titre de mesure
préprovisionnelle.
Dans un mémoire complémentaire du 23 septembre 2006,
le recourant indique que son offre pour le lot no 1 n'est pas compétitive, car
elle incluait la location d'un dépôt en territoire vaudois. Il précise que ses
prix auraient été, sans cela, environ 18% moins élevés. Quant à son offre pour
les lots no 2 à 5, il explique n'avoir pas pu introduire ses frais de
déplacement, parce qu'il n'avait pas encore trouvé de dépôt dans le canton de
Vaud et qu'il ne pouvait donc pas connaître son lieu de situation.
Par courrier du 3 avril 2007, le recourant a
transmis au tribunal diverses pièces, dont des lettres de fournisseurs
étrangers refusant de l'approvisionner en profils
"varioguard"
et un jugement de la Ière Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de
Neuchâtel du 24 janvier 2007. On en extrait le considérant suivant:
"Il est constant que le défendeur
[le recourant dans la procédure GE.2006.0056]
a adressé un appel d'offres à la demanderesse pour des poteaux et des
glissières. La demanderesse a fait une offre pour des poteaux puis, par la
suite, pour des glissières. Bien que les offres aient été acceptées, la
demanderesse n'a rien livré, en invoquant avoir été trompée et en se retranchant
derrière des accords avec des clients importants, concurrents du défendeur. La
procédure a révélé que ces concurrents étaient en fait les entreprises A. et S.,
qui avaient également soumissionné auprès du Service des Ponts et Chaussées. Il
est vraisemblable que l'entreprise G. AG, bien que son administrateur s'en soit
défendu lors de son audition, a voulu ménager les mêmes concurrents en
invoquant des prétextes pour ne pas livrer au défendeur . On pourrait, dès
lors, se trouver en face de pratiques illicites au sens de l'art. 7 de la loi
sur les cartels. La question n'a, toutefois, pas besoin d'être résolue, les
dispositions du CO permettant de trancher la question du bien fondé de la
poursuite du défendeur."
Le tribunal a statué à huis clos.
Considérant en droit
1.
Déposé dans les délai et forme prescrits (art. 10 de la
loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01]), le recours
est recevable.
2.
a) Selon l'art. 32 let. n du règlement d'application de la
loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD; RSV 726.01.1), une offre
peut être exclue notamment lorsqu'elle ne respecte pas les exigences
essentielles de forme, n'a pas été signée ou a été déposée hors délai.
En l'espèce, l'adjudicateur a exclu l'offre du
recourant au motif qu'elle était tardive.
b) Selon l'appel d'offres, le délai pour la remise
des offres était fixé au 3 mars 2006 à 10h00. Les documents de soumission
rappelaient ce délai. D'après le procès-verbal d'ouverture des offres, le
recourant ne serait toutefois arrivé qu'à 10h10.
Pour sa part, le recourant allègue être arrivé à
10h00 précises au secrétariat de l'adjudicateur. On aurait toutefois tardé à
l'orienter, si bien qu'il n'avait pu remettre son dossier à la personne
responsable qu'à 10h10. Il soutient que son offre n'était dès lors pas tardive.
c) Ni l'appel d'offres, ni les documents de
soumission n'exigeaient que les offres soient remises à une personne
déterminée. Il suffisait par conséquent qu'elles soient déposées à l'heure
indiquée au secrétariat de l'adjudicateur. Dans sa réponse, l'autorité intimée
ne s'est pas prononcée sur les allégations du recourant à ce sujet. Il n'y a
pas lieu de poursuivre l'instruction sur ce point; la question de la tardiveté
du dépôt peut demeurer indécise pour les motifs exposés ci-après.
3.
a) Aux termes de l'art. 32 al. 1 let. k RLMP-VD, une offre
peut être exclue notamment lorsqu'elle n'est pas conforme aux prescriptions et
aux conditions fixées dans la mise au concours, est incomplètement remplie ou a
subi des adjonctions ou des modifications.
Selon le chiffre 2.3.1 des conditions particulières
du dossier de soumission, pour être complète et conforme, l'offre doit
comprendre à l'ouverture notamment la série de prix dûment complétée.
b) En l'espèce, le recourant n'a pas rempli les postes
"déplacement et installation de chantier"
dans la série de
prix relative aux lots no 2 à 5 (dont on rappelle qu'ils concernent la
fourniture et la pose de glissières). Dans son mémoire complémentaire, le
recourant explique n'avoir pas pu le faire, parce qu'il n'avait pas trouvé de
dépôt dans le canton de Vaud et qu'il ne pouvait dès lors pas connaître son
lieu de situation pour calculer ses frais de déplacement. L'exigence pour le
fournisseur d'avoir un dépôt dans le canton de Vaud - à supposer qu'elle doive bien
être interprétée comme telle - ne concernait toutefois pas les lots 2 à 5,
comme cela ressort clairement du chiffre 2.1 des conditions particulières du
dossier de soumission. Les explications du recourant ne justifient dès lors pas
son manquement. Son offre pour les lots no 2 à 5 était incomplète et devait
être exclue.
4.
a) S'agissant de l'offre du recourant pour le lot no 1
(qui n'a pour objet que des fournitures, à la différence des autres lots),
l'autorité a relevé, dans sa réponse, qu'elle n'était pas compétitive. L'autorité
appuie sa position sur un tableau comparatif des offres: il en ressort que le
prix offert par le recourant le place en 2
ème
position, avec un
écart de 14,18% par rapport au prix du meilleur concurrent, ce qui représente
un écart de 115 points après pondération (235 sur 350).
Dans son mémoire complémentaire, le recourant a
expliqué que son offre n'était pas compétitive, car elle incluait la location
d'un dépôt en territoire vaudois. Il a précisé que ses prix auraient été sans cette
condition moins élevés (alléguant une réduction d'environ 18%). Il conteste à
cet égard la légalité de l'exigence imposée par l'adjudicateur au fournisseur
d'avoir un dépôt dans le canton de Vaud.
b) En matière de marchés publics, la procédure doit
respecter le principe de l'égalité de traitement; il en découle que les
entreprises locales ne sauraient être privilégiées par rapport à d'autres, qui
auraient leur siège ailleurs dans le canton, voire en Suisse ou même à
l'étranger (v. arrêt GE.1998.0112 du 22 janvier 1999 consid. 2, ainsi que les
références citées). Le principe de l'égalité de traitement des soumissionnaires
n'est toutefois pas absolu, mais doit être compris dans un sens relatif (v. DC
2000 p. 58, no S12, suivie d'une note de Denis Esseiva avec références de
doctrine). Ainsi, dans certains cas bien définis, le caractère local du
soumissionnaire peut présenter objectivement un avantage en lien direct avec la
prestation à fournir et il peut par conséquent être pris en compte dans le
cadre du critère des coûts (ibidem; cf. en outre GE.2003.0166 du 23 décembre,
consid. 2bb).
c) Dans le dossier de soumission, l'adjudicateur a
ajouté à la description du lot no 1 la mention
"départ dépôt du
fournisseur situé dans le canton de Vaud"
. Dans sa réponse, il a
expliqué avoir inséré cette mention pour éviter des déplacements
disproportionnés, relevant que les centres d'entretien des routes nationales
réceptionnaient les marchandises au dépôt du fournisseur. Il faut convenir avec
le recourant que la formule utilisée est quelque peu ambiguë. Le recourant l'a
comprise comme l'exigence imposée au fournisseur d'avoir un dépôt dans le
canton de Vaud. Dans ses déterminations du 23 septembre 2006, il relève
"qu'il habite à quelques centaines de mètres de la frontière
cantonale", pour souligner le caractère quelque peu absurde d'une telle
exigence. A lire la réponse de l'autorité intimée, celle-ci ne demandait
pourtant pas un dépôt dans le canton, mais précisait que les prix des
soumissions devaient inclure les frais de livraison des fournitures dans le
canton ("
les prix déposés
correspondent à des fournitures
départ
dépôt du fournisseur situé dans le canton
").
Ainsi comprise, la condition du prix incluant les
frais de transport apparaît légitime (et le recourant le reconnaît lui-même):
non seulement, elle ne porte pas atteinte au principe de l'égalité de
traitement, mais elle permet une comparaison plus objective des offres, sans
exclure les concurrents sur un critère de distance (dont on a vu qu'il peut
être sujet à caution).
Au demeurant, on rappelle que les soumissionnaires
sont en droit - avant de déposer leurs offres - d'interpeller l'autorité
adjudicatrice, pour lui demander de préciser telle ou telle condition figurant
dans les documents de soumission. Le procédé - qui ne s'apparente pas à une
négociation (proscrite par les art. 6 let. c LMP-VD et 35 RLMP-VD) - est
parfaitement licite et ne prétérite en rien la situation du soumissionnaire. A
cet égard, le recourant - qui a participé à des procédures de marché public -
aurait pu se renseigner sur une condition du marché, qui - telle qu'il la
comprenait - lui paraissait un procédé de nature à pénaliser les soumissionnaires
établis hors du canton.
L'offre du recourant pour le lot no 1 n'était manifestement
pas compétitive. Ainsi, même si elle n'avait pas été exclue, elle n'aurait pas
permis au recourant d'obtenir le marché pour ce lot.
5.
a) Le recourant fait encore état de pratiques cartellaires
de la part de concurrents, qui l'empêcheraient d'obtenir certains produits,
soit les profils
"mortéo"
et
"varioguard
". Il
a produit plusieurs pièces qui laisseraient à penser qu'il existe effectivement
au sein de la branche des pratiques illicites au sens de l'art. 7 de la loi
fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la
concurrence (LCart; RS 251). Cette question n'est toutefois pas déterminante
pour le présent litige (le jugement de la Ière Cour civile du tribunal cantonal
neuchâtelois du 24 janvier 2007 a également laissé la question ouverte, en relevant
que la constatation d'un acte illicite requerrait d'autres investigations). Le
recourant n'a en effet pas été empêché de déposer des soumissions dans le
marché litigieux en raison de ces prétendues pratiques cartellaires.
b) Au demeurant, les autres conclusions du
recourant, qui sortent du cadre de la décision attaquée, sont irrecevables.
6.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit
être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Vu l'issue de litige, les
frais de justice seront à la charge du recourant.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
II.
La décision du Service des routes du 13 mars 2006 est
confirmée.
III.
Un émolument de 2'000 (deux mille) francs est mis à la
charge du recourant.
Lausanne, le 27 septembre 2007
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.