vd_omni · PS.2003.0238 · 2004-05-21 · fr

c/Service de l'emploi | Indications erronnées fournies à l'assurée par son conseiller ORP au sujet des exigences légales en matière d'aptitude au placement de celui qui veut engager une activité indépendante. Violation du principe de la bonne foi. RA.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.05.2004 PS.2003.0238

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 21 mai 2004
sur le recours interjeté par
X.________
,
représentée par Me Grégoire Rey, avocat, à Genève,
contre
la décision du
Service de l'emploi, 1
ère
instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage
, du
20 novembre 2003 (constatation de l'inaptitude au placement de
l'intéressée à compter du 1
er
juillet 2002).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. François
Kart, président; M. Edmond de Braun et M. Jean Meyer, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     X.________, née le
15 octobre 1956, a obtenu un diplôme de médecin le
10 mars 1994. Par la suite, elle a exercé  dans différents
établissements avec un dernier emploi du 6 juillet au
30 septembre 2001 à l'Hôpital Intercantonal de la Broye comme médecin
assistant.
B.                    X.________ a revendiqué
l'indemnité de chômage depuis le 24 janvier 2002 auprès de la Caisse
de chômage de la Chambre vaudoise du commerce et de l'industrie (ci-après : la
caisse).
Lors de l'entretien
initial avec son conseiller à l'Office régional de placement de Lausanne
(ci-après : l'ORP), X.________ a fait part de son intention d'ouvrir un cabinet
de médecin généraliste et, dans l'intervalle, d'effectuer des remplacements. Le
début de l'exploitation du cabinet médical a été envisagé pour le mois d'avril
2002, puis repoussé au mois de juin. Finalement, l'ouverture du cabinet a eu
lieu au début du mois de juillet 2002. Durant les mois de mars, avril et juin
2002, X.________ s'est consacrée essentiellement aux démarches liées à
l'ouverture du cabinet (recherches d'un financement, de locaux, etc.).
A partir du 1
er
juillet 2002,
X.________ a indiqué que le taux d'activité recherché était de 50 %.
C.                    Le
7 mars 2003, l'ORP de Lausanne a adressé à X.________ un courrier
dont la teneur était la suivante :
"(…)
Occupé à la révision de votre dossier, notre
office est amené à statuer sur votre aptitude au placement, suite au début de
votre activité indépendante, plus exactement l'ouverture de votre cabinet
médical, en juillet 2002.
Nous vous saurions par conséquent grés de vous
déterminer de manière circonstanciée et par écrit à ce sujet.
Afin que nous puissions nous prononcer en parfaite connaissance de cause et en
toute équité, vous voudrez bien notamment vous exprimer sur les point suivants
:
1)            il ressort des pièces
justificatives relatives à votre recherche de travail, qu'à tout le moins
depuis le mois de mars 2002, vous vous êtes essentiellement consacrée à
l'ouverture de votre cabinet médical, et n'avez effectué aucune offre de
service jusqu'en juin 2002. Quelle a donc été votre disposition à l'exercice
d'une activité salariée avant l'ouverture de votre cabinet médical, soit de
mars à juin 2002 ?
2)            Quelle a été votre disposition à
l'exercice d'une activité salariée après l'ouverture de votre cabinet médical,
soit dès juillet 2002 ? Veuillez préciser le genre et la nature d'emplois que
vous cherchez.
2.1.         A ce sujet, nous constatons à
l'examen de votre dossier, qu'aucune preuve de recherches d'emplois n'y figure
pour les périodes de juillet, août, septembre et décembre 2002, et que celles
relatives aux périodes d'octobre et novembre 2002, janvier et février 2003, ne
représentent en tout que 18 démarches, qui à une exception, ont toutes été
effectuées par téléphone. Comment expliquez-vous l'absence d'offres de service
en juillet, août, septembre et décembre 2002, et le faible volume concernant
celles d'octobre et novembre 2002, janvier et février 2003, ainsi que la
manière de procéder, il est en effet peu commun pour un médecin d'offrir ses
services par téléphone ?
3.            Quels sont vos objectifs au sujet
de votre cabinet médical ?
4.            Employez-vous du personnel ? Le
cas échéant, veuillez nous en faire parvenir une liste exhaustive, avec le taux
d'occupation de chaque(s) employé(s), ainsi que sa date d'engagement. Dans la
négative, comment gérez-vous votre cabinet médical ?
5.            Quel temps consacrez-vous à votre
cabinet et de quelle manière organisez-vous votre agenda ?
6.            Veuillez nous indiquer
l'évolution de votre activité pour votre cabinet, de son ouverture à ce jour.
7.            Quels revenus mensuels
retirez-vous de votre cabinet ? Veuillez accompagner votre réponse de
justificatifs notamment du "Questionnaire d'affiliation pour personnes de
condition indépendante" que vous avez rempli à l'attention de l'AVS.
(…)"
X.________ a répondu
le 20 mars 2003 par un courrier dont la teneur était la suivante :
"(…)
J'ai bien reçu votre lettre du 7 mars,
tardivement il est vrai, celle-ci ayant été envoyée, dans un premier temps, à
une adresse obsolète, alors que mon domicile, cité en marge est connu de vos
services.
Je me suis inscrite au chômage dans les
derniers jours de décembre 2001. Dès lors j'ai suivi très régulièrement le
parcours administratif du chômeur avec la journée de formation et les entretiens
réguliers avec mon conseiller ORP et l'envoi des formulaires à la Caisse de
chômage CVCI.
Voyant le peu de possibilité de retrouver un
emploi de salariée (6 offres de service spontanées en janvier 2002 et 6 offres
de service spontanées en février 2002), j'ai saisi l'opportunité qui s'offrait
à moi d'ouvrir mon propre cabinet dès juillet 2002. Vous vous souvenez sans
doute de l'ordonnance du Conseil fédéral visant à limiter l'ouverture de
nouveaux cabinets médicaux avec son moratoire.
C'est ainsi que je me suis lancée sans compter
dans cette aventure : visites de locaux, rendez-vous avec la banque, la société
vaudoise de médecine, les assurances, les confrères, les fournisseurs de
matériel. Si j'avais eu un travail de salariée à ce moment, j'aurais fait tout
cela de même et en plus.
Réponse à votre question 1
:
A 100 %
Réponse à votre question 2
:
A 50 %. Je cherche en ce moment des
remplacements et des gardes pour la ville de Lausanne. Malheureusement, ces
jours de garde étaient déjà attribués depuis plusieurs mois jusqu'en novembre
2002.
Réponse à votre question 2.1
:
Occupée à la mise en service de mon cabinet, ma
priorité était sans doute de le développer, de recruter des patients, plutôt
que de courir après un hypothétique travail salarié. Pendant tout ce temps,
j'ai continué à voir mon conseiller ORP. Quant à faire des offres de service
par téléphone, c'est ainsi qu'on procède dans les réseaux médicaux.
Réponse à votre question 3
:
C'est évident, vous le comprenez sûrement que
je suis prête à travailler à 150 %.
Réponse à votre question 4
:
Assistante médicale à 50 % d'août à décembre
2003. J'ai dû m'en séparer pour des raisons économiques évidentes.
Réponse à votre question 5
:
J'accepte tous les patients. J'essaye néanmoins
de les grouper pour laisser des plages horaires disponibles pour un travail de
remplacement  dans une permanence ou ailleurs.
Réponse à vos questions 6 et 7
:
Les documents que vous recevrez de la Caisse
CVCI répondront de manière détaillée.
Ce vendredi 14 mars, j'ai eu une entrevue avec
deux de vos collaborateurs, M. A.________ et Mme B.________. Ils ont
évoqué des "fautes" des conséquences graves. Est-il vrai que vous
êtes intervenu à la demande de M. A.________, comme il l'affirme lui-même ?
Est-ce la procédure habituelle ?
Monsieur, je plaide la bonne foi ! Toutes mes
démarches ont été faites de façon transparente par l'intermédiaire de vos
collaborateurs et de la Caisse de chômage. Le but étant évidemment de me
permettre le plus rapidement possible de vivre de mon travail de généraliste et
de ne plus dépendre de l'assurance-chômage.
Je suis désagréablement surprise de me
retrouver, bien malgré moi, dans une divergence de vues qui oppose deux
services.
(…)"
D.                    Dans une décision du
6 mai 2003, le Chef de l'ORP a constaté que X.________ n'était pas
apte au placement à compter du 1
er
mars 2002 et qu'elle
n'avait en conséquence pas droit aux indemnités journalières à compter de cette
date. Dans une décision du 20 novembre 2003, le Service de l'emploi,
1
ère
instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage a
réformé la décision de l'ORP du 6 mai 2003 en constatant que
l'assurée était inapte au placement depuis le 1
er
juillet 2002
et non pas depuis le 1
er
mars 2002. X.________ s'est
pourvue contre cette décision auprès du Tribunal administratif le
23 décembre 2003. Le Service de l'emploi a déposé sa réponse le
16 janvier 2004 en concluant au rejet du recours. La recourante a
déposé des observations complémentaires le 6 février 2004. Le juge
instructeur a ensuite requis la production du dossier complet de l'ORP, y
compris les procès-verbaux d'entretiens qui ne figuraient pas dans le dossier
remis initialement au tribunal. Les procès-verbaux ont été transmis le 1
er
avril 2004.
E.                    X.________ n'a plus
revendiqué d'indemnité journalière depuis le mois de mai 2003 et elle a renoncé
à être placée à compter du 18 juin 2003. Par courrier du
20 juin 2003, l'ORP l'a par conséquent informée qu'elle était
désinscrite dès ce jour en qualité de demandeuse d'emploi.
Considérant en droit:
1.                     a) L'assuré n'a droit à
l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 lettre f de
la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage -LACI-). Est réputé
apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et
à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le
faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux
éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de
fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée
- sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne,
et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de
l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel
travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au
temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs
potentiels. L'aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison
de recherches d'emplois continuellement insuffisantes, en cas de refus réitérés
d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses
démarches à un domaine d'activités dans lequel il n'a, concrètement, qu'une
très faible chance de trouver un emploi (ATF 123 V 216 consid. 3; 120 V 394
consid. 1 et les références).
Un assuré qui, pour
des motifs personnels ou familiaux, ne peut ou ne veut pas offrir à un
employeur toute la disponibilité normalement exigible, ne peut être considéré
comme apte à être placé. L'aptitude au placement doit par ailleurs être admise
avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l'existence d'autres obligations
ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement
exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la
semaine. Un chômeur doit en effet être considéré comme inapte au placement
lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très
incertaine la possibilité de trouver un emploi. Peu importe, à cet égard, le
motif pour lequel le choix des emplois potentiels est limité (ATF 123 V 216
consid. 3a; 120 V 388 consid. 3a et les références). Est notamment réputé
inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer
une activité salariée, parce qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre -
une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être
placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un
employeur toute la disponibilité normalement exigible. Le fait d'exercer une
activité lucrative indépendante à temps partiel ne suffit pas en soi à exclure
l'aptitude au placement. Il faut en effet tenir compte des circonstances du cas
concret, notamment des conséquences du travail à titre indépendant sur la
disponibilité de l'assuré (ATF 112 V 136; arrêt TA du 8 décembre 1997
PS 1997/0217). Dans le cas concret d'un assuré ayant entrepris une activité
indépendante, l'aptitude au placement ne peut être niée du seul fait qu'il a
par exemple loué un local et acquis du matériel de bureau et d'informatique. Il
faut plutôt se demander, au regard de l'ensemble des circonstances, s'il a
encore la volonté d'accepter un travail et s'il est en mesure de prendre un tel
travail eu égard au taux qu'il peut consacrer à un emploi et au nombre des
employeurs potentiels (DTA 1992 no 12 p. 129; arrêt TA PS 1997/0217 précité).
b) Le Tribunal
administratif a admis qu'un assuré qui exerçait une activité indépendante
correspondant à un taux de 50 % était apte au placement pour les 50 % restants;
le fait qu'il avait retrouvé un travail à temps partiel avait du reste démontré
que son activité comme indépendant n'avait pas diminué ses chances sur le
marché de l'emploi (arrêt TA du 16 septembre 1992, PS 1992/0056).
Dans un autre cas, le Tribunal administratif a nié l'aptitude au placement d'un
pédicure exerçant une activité indépendante. Il a considéré notamment que le
recourant s'était contenté de s'adresser à différents établissements médicaux
pour tenter d'élargir sa clientèle privée, sans toutefois chercher à se lier
par un contrat de travail. En outre, l'instruction avait démontré que, pour un
pédicure, les débouchés pour exercer une activité à titre dépendant étaient
quasiment inexistants (v. arrêt TA du 17 mai 1995 PS 1994/0114 cité
par l'autorité intimée dans sa réponse).
2.                     a) In casu, l'autorité
intimée relève dans la décision attaquée que, dès le moment où elle a ouvert
son cabinet, la recourante s'est contentée de chercher des emplois temporaires
en renonçant à postuler pour des emplois durables à temps partiel. A cet égard,
l'autorité intimée se fonde plus particulièrement sur les réponses apportées
par la recourante le 20 mars 2002 aux questions qui lui avaient été
soumises par l'ORP.
Les réponses fournies
par la recourante à l'ORP le 20 mars 2003 montrent effectivement que la
recourante visait à ce moment-là des remplacements et des gardes pour la ville
de Lausanne, soit des emplois temporaires, et qu'elle semblait avoir renoncé à
rechercher un emploi durable à temps partiel. On se trouve par conséquent dans
l'hypothèse dans laquelle un assuré, parce qu'il a entrepris une activité
lucrative indépendante, limite ses recherches d'emploi de manière telle qu'il
apparaît difficile de considérer qu'il est encore  apte au placement. La
décision attaquée apparaît ainsi  à priori fondée.
Comme la recourante
indique s'être conformée aux  instructions de son conseiller ORP, il convient
encore d'examiner si l'ORP et le service de l'emploi n'agissent pas
contrairement au principe de la bonne foi en soutenant que la recourante était
inapte au placement à cette époque.
b) aa) Ancré à l'art 9
Cst et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne
foi exige que l'administration et les administrés se comportent réciproquement
de manière loyale: en particulier, l'administration doit s'abstenir de tout
comportement propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun
avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF
124 II 265 consid. 2a p. 269/270). A certaines conditions, le citoyen peut
ainsi exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances
qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a légitimement placées
dans celles-ci (ATF 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125). De la même façon, le
droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence,
simplement, d'un comportement de l'administration susceptible d'éveiller chez
l'administré une attente ou une espérance légitime (ATF 126 II 377, consid. 3a
p. 387 et les références; André Grisel, Traité de droit administratif, 1984,
vol I p. 390 s). Entre autres conditions toutefois, l'administration doit être
intervenue à l'égard de l'administré dans une situation concrète (ATF 125 I 267
consid. 4c p. 274) et celui-ci doit avoir pris, en se fondant sur les promesses
ou le comportement de l'administration, des dispositions qu'il ne saurait
modifier sans subir de préjudice (ATF 121 V 65 consid. 2a p. 66/67).
bb) En l'espèce, on
constate, notamment sur la base des procès verbaux d'entretien, que l'ORP, par
l'intermédiaire de son conseiller, a pris le parti de favoriser au maximum le
développement de l'activité indépendante de l'assurée et qu'il l'a, en quelque
sorte, induite en erreur au sujet des démarches à effectuer pour trouver un
emploi. Tout indique en effet que le conseiller ORP a admis que la recourante
limite ses recherches à des remplacements temporaires, et qu' il l'a même
encouragé à agir dans ce sens dans le but de lui donner un maximum de
disponibilités pour développer son cabinet. En se fiant aux indications de son
conseiller,  la recourante pouvait légitimement considérer que son droit à
l'allocations de prestations de l'assurance chômage ne serait pas remis en
cause. Le fait que le conseiller  lui ait fourni des conseils erronés est sans
pertinence. On l'a vu, l'administration ne saurait en effet tirer avantage
d'incorrections ou d'insuffisances provenant de ses propres agents. Pour ce qui
est des conditions qui doivent être remplies pour qu'un administré puisse
invoquer le principe de la bonne foi, on relèvera encore que le conseiller ORP
était bien la personne compétente pour fournir les informations sur lesquelles
la recourante s'est fondée, qu'il a agi dans le cadre de ses compétences, et
que la recourante n'était manifestement pas en mesure de se rendre compte
immédiatement de l'inexactitude des renseignements fournis (au sujet de ces
conditions v. Andreas Auer, Giorgio Malinverni, Michel Hottelier, Droit
constitutionnel suisse, vol. II, p.544).
On relèvera enfin que,
contrairement à la situation des pédicures évoquées dans l'arrêt PS 1994/0014
mentionné par l'autorité intimée, les possibilités de travail à titre dépendant
pour des médecins, y compris à temps partiel, apparaissent être réelles, ceci
compte tenu notamment du nombre d'établissements - publics ou privés -
susceptibles de les engager. Rien n'indique par conséquent que, durant cette
période, la recourante n'aurait pas été en mesure de trouver un emploi salarié
à mi‑temps comme médecin si des instructions dans ce sens lui avaient été
données par son conseiller ORP. On soulignera à cet égard que l'exercice d'une
activité dépendante à temps partiel à côté d'une activité indépendante est
relativement fréquente dans d'autres professions dites "libérales",
notamment parmi les avocats.
3.                     Il résulte des
considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision du
Service de l'emploi annulée. Ayant procédé par l'intermédiaire d'un avocat, la
recourante a droit à des dépens qu'il convient de fixer à la somme de 1'000
francs. Vu le sort du recours, les frais sont laissés à la charge de l'Etat.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
admis.
II.                     La décision
rendue le 20 novembre 2003 par le Service de l'emploi, 1
ère
instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, constatant que
X.________ était inapte au placement depuis le 1
er
juillet 2002
est annulée.
III.                     Le Service de
l'emploi versera à X.________ des dépens arrêtés à 1'000 (mille) francs.
IV.                    Le présent
arrêt est rendu sans frais.
jc/Lausanne, le 21 mai 2004
Le
président:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :
a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;
b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;
c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.