vd_omni · FI.2020.0040 · 2021-07-08 · fr

A.________ /Administration cantonale des impôts, Administration fédérale des contributions, Office d'impôt des districts de La Riviera-Pays-d'Enhaut, Lavaux-Oron | Qualification des gains réalisés par la recourante à la suite de la vente d'immeubles dont elle était copropriétaire (ICC uniquement, l'intéressée étant domiciliée dans un autre canton). La constitution d'une société simple (par actes concluants), l'intention manifeste de réaliser un gain (même survenue postérieurement à l'acquisition des immeubles), le financement exclusivement à l'aide de fonds étrangers, l'absence d'utilisation effective des biens concernés par la recourante et le caractère planifié de l'opération (un des copropriétaires des immeubles vendus ayant par ailleurs déployé une activité soutenue dans le domaine de l'achat et de la vente d'immeubles) constituent autant d'indices plaidant en faveur d'une activité lucrative indépendante dépassant la simple administration de la fortune privée; au vu des circonstances, la durée de possession des immeubles, à supposer même qu'elle doive être qualifiée de longue, ne saurait suffire à remettre en cause ce constat. Les gains réalisés doivent en conséquence être qualifiés de bénéfice commercial soumis à l'impôt sur le revenu. Rejet du recours et confirmation de la décision sur réclamation attaquée.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 08.07.2021 FI.2020.0040

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 8 juillet 2021
Composition
Mme Mélanie Pasche,
présidente
;
Mme Mihaela Amoos
Piguet et M. Alex Dépraz, juges; M. Vincent Bichsel, greffier
Recourante
A.________,
à
********, représentée par Me Nicolas URECH, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Administration cantonale des impôts,
à Lausanne,
Autorités concernées
1.
Administration fédérale des contributions,
Division principale DAT,
à Berne,
2.
Office d'impôt des districts de La
Riviera-Pays-d'Enhaut, Lavaux-Oron,
à Vevey.
Objet
Impôt cantonal et communal (sauf soustraction)
Recours A.________ c/ décision sur réclamation de l'Administration
cantonale des impôts du 12 mars 2020 (ICC; période fiscale 2012)
Vu les faits suivants:
A.
a) B.________ SA, inscrite au registre du commerce le 9 avril 1991 et
dont le siège se trouvait à ******** (Genève), avait pour but l'exercice de toutes
activités relatives aux nouvelles technologies, systèmes et produits
informatiques.
Dès la fin de l'année 1994, B.________ SA a été
détenue par C.________ SA, inscrite au registre du commerce le 1
er
octobre
1992 et dont le siège se trouvait à ******** (Vaud), laquelle avait pour but la
prise de participations dans toutes sociétés.
Selon contrat de cession du 31 juillet 1998, les
actionnaires de C.________ SA ont vendu leurs titres à D.________ SA pour le
prix de 4'275'000 fr., majoré d'une partie variable d'un montant maximum de
600'000 francs.
b) Dans l'intervalle, en 1996 et 1997, B.________ SA
a acheté, en deux groupes de lots, les parcelles de propriété par étages (PPE) n
os
******** de Nyon (ci-après: les parcelles de Nyon ou l'immeuble de Nyon), pour
un montant total de 2'746'000 francs. Sur ces parcelles se trouvaient des
locaux en affectation mixte (logements, commerces et bureaux).
Par acte notarié du 29 juin 1998, B.________ SA a
vendu les parcelles concernées à ses sept actionnaires, qui les ont rachetées "
en
copropriété
" (art. 1). Le prix de vente, pour un montant total de
3'100'000 fr., était dû par les actionnaires en proportion de leurs parts de
copropriété (art. 4); il était entièrement payé par reprise à la décharge de la
venderesse de la dette hypothécaire d'égal montant résultant des cédules
hypothécaires grevant les parcelles vendues, les acquéreurs étant, à titre
interne, débiteurs des dettes proportionnellement à leurs parts de copropriété (art. 5).
L'actionnaire A.________, domiciliée à ********, est ainsi devenue propriétaire
d'une part de 88/1000 de la copropriété, pour un prix de 272'800 fr. (art. 1 et
4).
c) Par acte notarié du 25 novembre 2010, A.________
a racheté à l'un des autres copropriétaires des parcelles de Nyon sa part de 8/1000
de la copropriété pour un montant de 44'000 fr., payé par reprise par
l'intéressée des huit millièmes de la dette hypothécaire grevant ces parcelles
respectivement paiement comptant du solde.
B.
a) Dans l'intervalle, par courrier du 8 mars 2007, le Cabinet fiscal
& financier E.________ SA, agissant sur mandat de l'un des anciens actionnaires
de B.________ SA, a informé l'Administration cantonale des impôts (ACI) que les
copropriétaires envisageaient de vendre "
prochainement
" les
parcelles de Nyon; il a prié l'ACI de confirmer qu'une telle vente serait
imposable à l'impôt sur les gains immobiliers. Invité à fournir des
renseignements complémentaires en lien avec sa demande, ce cabinet a précisé en
particulier ce qui suit par courrier du 4 avril 2007:
"
1.   Quel a été le motif
d'achat en 1998 des objets en cause?
Jusqu'à fin
1998, l'immeuble de Nyon appartenait à la société B.________ SA, dont les
actuels propriétaires
[…]
étaient les
actionnaires. A cette date, cette société a été cédée au groupe français D.________.
Ce groupe ne désirant pas investir dans l'immobilier, les actionnaires ont
racheté l'immeuble en privé, de manière symétrique à leurs parts de capital
dans la société B.________ SA.
[…]
3.    Une convention de société
simple a-t-elle été établie?
[…]
Il n'y a eu
aucune convention, étant donné que l'acte d'achat fixait précisément les parts
de chacun des copropriétaires.
[…]
5.    Quel est le motif actuel
d'une vente à venir de ces objets?
Cette
propriété commune concerne 7 copropriétaires, dont l'un est décédé l'année
dernière. Ces personnes sont toutes proches de l'âge de la retraite et
certaines ont des situations familiales plutôt compliquées (divorces, enfants
de lits différents, etc…). Pour éviter de potentiels ennuis futurs, les
copropriétaires ont décidés
[
sic
]
de vendre l'immeuble.
[…]
7.    Veuillez nous informer du montant de la transaction (prix de
vente convenu(s)).
Depuis 1998,
le prix de l'immobilier dans le canton de Vaud a continuellement augmenté et
les copropriétaires souhaiteraient vendre l'immeuble pour un prix avoisinant
CHF 5'000'000.- en référence à la valeur de rendement actuelle."
Par courrier du 11 juin 2007, l'ACI a indiqué qu'elle
considérait l'opération envisagée comme étant commerciale et que le bénéfice
serait ainsi soumis au titre du revenu ordinaire.
b) Par courrier adressé le 14 juillet 2008 à l'ACI, F.________,
agissant sur mandat de l'un des anciens actionnaires de B.________ SA, a
produit différents documents qui devaient à son sens permettre l'attribution des
parcelles de Nyon à la fortune privée de l'intéressé.
En référence à ce courrier, l'ACI a confirmé le 2
septembre 2008 que l'opération de vente des parcelles de Nyon envisagée devait
être considérée comme étant commerciale et que le bénéfice serait soumis au titre
du revenu ordinaire.
C.
a) Le 16 mai 2012, les copropriétaires ont vendu leur quote-part sur les
parcelles de PPE n
os
******** de Nyon à G.________ SA, pour un prix
de 3'500'000 francs.
Le 22 mai 2012, les copropriétaires ont vendu leur
quote-part sur la parcelle de PPE ******** de Nyon à H.________ pour un prix de
825'000 francs.
Le 27 juillet 2012, les copropriétaires ont vendu
leur quote-part sur la parcelle de PPE n° ******** de Nyon à I.________ pour un
prix de 470'000 fr., respectivement leur quote-part sur la parcelle n° ********
de Nyon à J.________ pour un prix de 470'000 fr. également.
Les parcelles de Nyon ont ainsi été vendues pour un
montant total de 5'265'000 fr., correspondant à un montant total de 505'440 fr.
en faveur de A.________.
b) A.________ a de ce chef annoncé un bénéfice de
173'439 fr. respectivement une perte de 5'490 fr. en complétant des formulaires
de déclaration pour l'imposition des gains immobiliers.
En référence à ces déclarations, l'Office d'impôt du
district de Nyon (l'OID ou l'office) a indiqué par courrier du 6 février 2013
que le bénéfice et la perte en cause devraient figurer dans la déclaration
d'impôt ordinaire sur le revenu de A.________ et seraient soumis à l'impôt
ordinaire sur le revenu, avec répartition intercantonale. Par courrier du même
jour, l'OID a informé l'autorité fiscale genevoise de ce qui précède et l'a
priée de lui faire parvenir une proposition de répartition intercantonale.
D.
a) Par décision de taxation et calcul de l'impôt pour la période fiscale
2012 adressée le 4 novembre 2014 à A.________, l'OID a procédé à une "
adjonction
à
[son]
revenu imposable dans le canton de Vaud de
[sa]
part aux
résultats des ventes
[…]
des immeubles
[de]
Nyon"
; il a
ainsi retenu un montant de 167'949 fr. à titre de "
revenu provenant de
l'activité indépendante accessoire
" (code 185) en matière d'impôt
cantonal et communal (ICC).
b) A.________ a déposé une réclamation contre cette
décision par acte de son conseil daté par erreur du 26 février 2014 (parvenu à
l'office le 17 novembre 2014). Elle a en substance fait valoir que le rachat
par les copropriétaires de l'immeuble de Nyon en 1998 avait été réalisé "
avec
l'approbation de l'administration cantonale des impôts qui s'
[était]
prononcée,
tant sur le principe de la reprise que sur le prix de sortie des immeubles
",
que cette opération n'avait pas été réalisée dans un but commercial
respectivement qu'aucun des copropriétaires n'avait de "
relation avec
le domaine immobilier
"; elle a encore relevé que si les
copropriétaires n'avaient pas eu à investir de fonds propres à l'occasion de ce
rachat, ils avaient en revanche "
utilisé des fonds propres pour amortir
la dette et ceci dès les premières années suivant l'acquisition
", la
dette ayant ainsi été "
amortie de CHF 675'000.--
" "
en
l'espace de cinq ans
" et "
réduite à CHF 1'110'000.--
"
"
à la date de vente en 2012
". Elle a donc prié l'OID de réexaminer
sa décision et d'admettre que le gain immobilier réalisé en 2012 l'avait été
"
à titre privé
" et devait en conséquence être soumis à l'impôt
sur les gains immobiliers.
L'OID a maintenu sa position par courrier du 18
novembre 2014, retenant en substance que l'acquisition des parcelles de Nyon
avait intégralement été financée par des fonds étrangers, que le prix de rachat
de ces parcelles à B.________ SA avait été fixé par les actionnaires eux-mêmes
et que la "
société simple
" qu'ils avaient constituée dans ce
cadre avait exercé une activité dépassant la simple gestion du patrimoine
privé. Il était fait référence au courrier de l'ACI du 11 juin 2007 (cf. let.
B/a
supra
).
A.________ a indiqué maintenir sa réclamation par
courrier de son conseil du 5 décembre 2014, relevant en particulier que les
copropriétaires avaient attendu près de 14 ans pour vendre leurs lots, ce qui n'était
"
certainement pas
[…]
le comportement de professionnels de l'immobilier
".
Entendue le 13 janvier 2015 par des collaborateurs
de l'office, A.________ a maintenu sa réclamation.
Le dossier a été transmis à l'ACI comme objet de sa
compétence.
c) Le 5 septembre 2017, l'ACI a adressé au conseil de
A.________ une "
proposition de règlement
" dans le sens de
l'admission partielle de la réclamation, le bénéfice commercial net réalisé sur
la vente des parcelles de Nyon étant fixé à 151'154 fr. au lieu de 167'949 fr.
"
pour tenir compte de la provision AVS
". Elle a exposé pour le
reste les différents indices indiquant à son sens l'existence d'une activité
exercée en vue d'un profit.
A.________ a maintenu sa réclamation par courrier de
son conseil du 3 octobre 2017.
A sa requête, le conseil de A.________ a été entendu
par des collaborateurs de l'ACI le 11 décembre 2019 - en même temps que deux
autres anciens copropriétaires des parcelles de Nyon dont il était également le
conseil. Les intéressés ont en particulier exposé les circonstances dans lesquelles
ces parcelles avaient été acquises par B.________ SA; ils ont précisé qu'en les
rachetant, ils avaient "
repris une hypothèque fixe sur 10 ans à 6%
".
Cela étant, ils se sont notamment plaints de n'avoir pas été avertis lors de la
validation du prix de sortie qu'en cas de revente ultérieure, le gain obtenu
serait qualifié de professionnel. Ils ont encore contesté qu'une société simple
aurait été constituée, "
les personnes s'étant unies préalablement, non
pas en vue de l'acquisition du bien mais pour l'exploitation de la société
informatique
". Ils se sont défendus d'avoir planifié ou prémédité quoi
que ce soit, estimant avoir "
agi selon les nécessités du moment et
selon le concours de circonstances
". Ils ont en outre précisé que les
parcelles de Nyon avaient été louées à des locataires privés pour les logements
et à D.________ SA pour le reste. Quant à la "
position de l'ACI
",
il résulte en particulier du procès-verbal en lien avec cette audition que
l'intention de réaliser un gain s'était manifestée depuis 2007 à tout le moins
- en référence aux courriers du Cabinet fiscal & financier E.________ SA
(cf. let. B/a
supra
).
A la suite de cette audition, A.________ a encore confirmé
le maintien de sa réclamation.
d) Par décision sur réclamation adressée le 12 mars
2020 à A.________, l'ACI a partiellement admis la réclamation et "
rectifié
"
la décision du 4 novembre 2014 en ce sens que le bénéfice commercial net après
déduction des provisions AVS réalisé sur la vente des parcelles de Nyon était
fixé à 151'154 fr., les revenu et fortune imposables de l'intéressée pour la
période fiscale 2012 en matière d'ICC étant adaptés en conséquence. A titre
d'indices de l'existence d'une activité exercée en vue d'un profit, elle a
retenu "
la constitution d'une société de personnes
", "
l'intention
manifeste de réaliser un gain
", "
l'engagement de fonds
étrangers d'une certaine importance pour financer les opérations
", "
l'utilisation
effective du bien
", "
la planification des opérations
"
ainsi que "
la courte durée de possession des biens avant leur vente
".
E.
A.________ a formé recours contre cette décision sur réclamation devant
la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal par acte
de son conseil du 15 avril 2020, concluant que la plus-value réalisée lors de
la vente des immeubles de Nyon était soumise à l'impôt sur le gain immobilier
et n'était pas qualifiée de revenu imposable soumis à l'ICC, la décision de
taxation ordinaire pour la période fiscale 2012 (ICC) étant modifiée en ce sens
que cette plus-value était exclue de l'assiette de l'impôt. Elle a contesté
l'ensemble des indices de l'existence d'une activité exercée en vue d'un profit
retenus par l'ACI.
L'autorité intimée a repris ses motifs et conclu au
rejet du recours dans sa réponse du 19 juin 2020.
La recourante a développé ses griefs et maintenu ses
conclusions dans sa réplique du 21 septembre 2020. Elle a requis, à titre de
mesures d'instruction, la "
production par l'autorité intimée de
l'intégralité de ses déclarations d'impôts et des taxations définitives afin de
montrer quel était au fil des années l'état de l'emprunt hypothécaire ayant
financé l'acquisition des lots de PPE
".
En référence à cette dernière requête, l'autorité
intimée a relevé par écriture du 12 octobre 2020, en particulier, que "
c'
[était]
le financement au moment de l'achat qui
[était]
déterminant et non
pas les éventuels amortissements ultérieurs
".
La recourante et l'autorité intimée ont maintenu
leurs positions respectives à propos de cette requête par écritures des 26
octobre et 10 novembre 2020. Par écriture du 26 novembre 2020, la recourante a
encore fait valoir dans ce cadre que "
les reprenants n'avaient pas
d'autre choix que de reprendre le prêt hypothécaire existant à l'époque et ses
conditions
" et soutenu que, dans ce contexte, il y avait lieu
d'examiner l'évolution de l'emprunt en cause dans le temps.
F.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Déposé en temps utile (cf. art. 95 de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD; BLV
173.36 -, applicable par renvoi de l’art. 199 de la loi vaudoise du 4 juillet
2000 sur les impôts directs cantonaux - LI; BLV 642.11), le recours satisfait
par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. en particulier
art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte
qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Le litige porte sur la qualification du gain réalisé par la recourante à
la suite de la vente en 2012 des parcelles de Nyon - étant précisé d'emblée que
le montant retenu à ce titre n'est pas en tant que tel contesté. L'autorité
intimée a en substance retenu que ce gain était constitutif d'un revenu
imposable provenant d'une activité indépendante; la recourante soutient qu'il
s'agit bien plutôt d'une plus-value relevant de la fortune privée, qui doit être
soumise à l'impôt spécial sur le gain immobilier à l'exclusion de tout impôt
sur le revenu.
a)
Selon l'art. 7 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur
l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14),
l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils
soient uniques ou périodiques, en particulier le produit d’une activité
lucrative dépendante ou indépendante (cf. al. 1, 1
ère
phrase). Sont
exonérés de cet impôt notamment les gains en capital réalisés sur des éléments
de la fortune privée du contribuable, l’art. 12 al. 2 let. a et d étant
réservé (al. 4 let. b).
En droit vaudois, l'art. 19 LI prévoit que l'impôt
sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu'ils soient
uniques ou périodiques (al. 1). Les gains en capital réalisés lors de
l'aliénation d'éléments de la fortune mobilière privée ne sont pas imposables
(al. 3).
aa) S'agissant du "
produit de l'activité
lucrative indépendante
", il résulte de l'art. 21 LI que sont
imposables tous les revenus provenant de l’exploitation d’une entreprise commerciale,
industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de l’exercice d’une profession
libérale ou de toute autre activité lucrative indépendante (al. 1). Tous les
bénéfices en capital provenant de l'aliénation, de la réalisation ou de la
réévaluation comptable d'éléments de la fortune commerciale font partie du
produit de l'activité lucrative indépendante; la fortune commerciale comprend
tous les éléments de fortune qui servent, entièrement ou de manière
prépondérante, à l'exercice de l'activité lucrative indépendante (cf. al. 2).
bb) Consacré à l'impôt sur les gains immobiliers,
l'art. 12 LHID (dont les let. a et d de l'al. 2 sont réservées par l'art. 7 al.
4 let. b LHID) prévoit que cet impôt a pour objet les gains réalisés lors de l’aliénation
de tout ou partie d’un immeuble faisant partie de la fortune privée du
contribuable ou d’un immeuble agricole ou sylvicole, à condition que le produit
de l’aliénation soit supérieur aux dépenses d’investissement (prix
d’acquisition ou autre valeur s’y substituant, impenses) (al. 1). Toute
aliénation d’immeubles est imposable; sont assimilés à une aliénation (al. 2) notamment
les actes juridiques qui ont les mêmes effets économiques qu’une aliénation sur
le pouvoir de disposer d’un immeuble (let. a) et le transfert de participations
à des sociétés immobilières qui font partie de la fortune privée du
contribuable, dans la mesure où le droit cantonal en prévoit l’imposition (let.
d).
En droit vaudois, il résulte de l'art. 61 LI que
l'impôt sur les gains immobiliers a pour objet les gains réalisés lors de l'aliénation
de tout ou partie d'un immeuble, situé dans le canton (al. 1), qui fait partie
de la fortune privée du contribuable (let. a), qui est destiné à l'exploitation
agricole ou sylvicole du contribuable (let. b) ou encore qui appartient à un
contribuable exonéré de l'impôt sur le revenu ou sur le bénéfice (let. c); les
gains qui ne sont pas frappés de l'impôt sur les gains immobiliers font partie
du revenu ou du bénéfice imposable du contribuable (al. 3, 1
ère
phrase). Selon les art. 63 al. 1 respectivement 64 al. 1 LI, l'impôt sur les
gains immobiliers est dû par l'aliénateur; constitue une aliénation imposable
tout acte qui transfère la propriété d'un immeuble, telle que la vente, l'expropriation
ou la cession d'une part de propriété commune.
cc)  Dans le système de la LHID, l'impôt sur les
gains immobiliers constitue un impôt spécial sur le revenu qui se substitue à l'impôt
ordinaire sur le revenu et le bénéfice dans la mesure de son objet. Les deux
impôts étant similaires, ils ne sauraient frapper le même objet. Un état de
fait relève ainsi soit de l'impôt sur le revenu, soit de l'impôt sur les gains
immobiliers; ces deux impôts ne peuvent entrer en conflit puisque l'objet de
l'impôt sur les gains immobiliers est exonéré de toute imposition au titre du
revenu (cf. TF 2C_906/2010 du 31 mai 2012 consid. 7.4 et les références).
b)
De jurisprudence constante, la distinction entre un gain privé en
capital (non imposable sur le revenu) et un bénéfice commercial en capital
provenant de l'exercice d'une activité lucrative indépendante (imposable sur le
revenu) dépend des circonstances concrètes du cas. La notion d'activité lucrative
indépendante s'interprète largement, de telle sorte que sont seuls considérés
comme des gains privés en capital exonérés de l'impôt sur le revenu ceux qui
sont obtenus par un particulier de manière fortuite ou dans le cadre de la
simple administration de sa fortune privée. En revanche, si l'activité du
contribuable excède ce cadre relativement étroit et est orientée dans son
ensemble vers l'obtention d'un revenu, l'intéressé est réputé exercer une activité
lucrative indépendante dont les bénéfices en capital sont imposables. Une telle
qualification peut se justifier, selon les cas, même en l'absence d'une
activité reconnaissable pour les tiers et/ou organisée sur le modèle d'une
entreprise commerciale, et même si cette activité n'est exercée que de manière
accessoire ou temporaire, voire ponctuelle (TF 2C_419/2020 du 23 novembre 2020
consid. 5.3 et les références; 2C_423/2019 du 25 novembre 2019 consid. 4.1;
CDAP FI.2020.0002 du 15 octobre 2020 consid. 3a).
C'est avant tout en lien avec les transactions
effectuées par les particuliers sur des immeubles ou sur des titres que la jurisprudence
a été amenée à dégager des critères permettant de tracer la limite entre les
gains (privés) en capital exonérés et les bénéfices (commerciaux) en capital
imposables. Elle a notamment considéré que valent comme indices d'une activité
lucrative indépendante dépassant la simple administration de la fortune privée
les éléments suivants: le caractère systématique et/ou planifié des opérations,
la fréquence élevée des transactions, la courte durée de possession des biens
avant leur revente, la relation étroite entre l'activité indépendante
(accessoire) supposée et la formation et/ou la profession (principale) du
contribuable, l'utilisation de connaissances spécialisées, l'engagement de
fonds étrangers d'une certaine importance pour financer les opérations, le
réinvestissement du bénéfice réalisé ou encore la constitution d'une société de
personnes. Parmi les indices permettant, de manière générale, de distinguer
entre activité indépendante et gestion privée, on peut encore mentionner
l'utilisation effective du bien et le motif de son aliénation. Chacun de ces indices
peut conduire, en concours avec les autres voire - exceptionnellement - isolément
s'il revêt une intensité particulière, à la reconnaissance d'une activité
lucrative indépendante. En outre, l'absence d'éléments typiques d'une telle
activité dans un cas concret peut être relativisée par d'autres indices
revêtant une intensité particulière. En tout état, les circonstances concrètes
du cas sont déterminantes, telles qu'elles se présentent au moment de
l'aliénation (TF 2C_419/2020 précité, consid. 5.3 et les références;
2C_423/2019 du 25 précité, consid. 4.1; CDAP FI.2020.0002 précité, consid. 3a).
La liste de ces indices n'est ainsi pas exhaustive - tout autre élément probant
peut révéler l'existence d'une activité lucrative indépendante, le point essentiel
étant que, dans son ensemble, elle vise l'acquisition d'un revenu. L'intention
de générer un profit peut naître en cours d'opération; il suffit qu'elle soit
présente au moment de la réalisation du bien (cf. Noël/Aubry Girardin [éds],
Commentaire romand / Impôt fédéral direct [CR LIFD], 2
e
éd.,
Bâle 2017 - Noël, art. 18 N 17 et 18
in fine
, et les références).
c)
Dans le même sens, il convient d'apprécier dans chaque cas l'ensemble
des circonstances pour déterminer s'il y a lieu d'attribuer un bien à la fortune
privée ou commerciale. Ainsi que cela ressort de la définition légale de cette
notion, c'est la fonction technique et économique de cet élément qui constitue
le critère d'attribution déterminant; c'est par conséquent en première ligne la
fonction effective et actuelle des biens en cause dans l'entreprise qui est
déterminante. L'attribution d'immeubles (ou d'une partie de ceux-ci) à la
fortune commerciale ou à la fortune privée du contribuable doit également se
faire sur la base de leur fonction technique et économique globale. Les
propriétés extérieures de l'immeuble, l'origine des fonds qui ont contribué à
son financement, le motif d'acquisition ou de revente, les relations civiles de
propriété et le traitement comptable sont d'autres critères d'attribution. Les
simples projets et intentions qui existaient au moment de l'acquisition du bien
en cause ne sont, en revanche, pas à prendre en considération (cf. ATF 133 II
420 consid. 3.2; TF 2C_937/2019, 2C_960/2019 du 8 juin 2020 consid. 8.1 et les
références).
d)
En matière fiscale, les règles générales du fardeau de la preuve ancrées
à l'art. 8 CC, destinées à déterminer qui doit supporter les conséquences de
l'échec de la preuve ou de l'absence de preuve d'un fait, ont pour effet que
l'autorité doit établir les faits qui justifient l'assujettissement et qui
augmentent la taxation, tandis que le contribuable doit prouver les faits qui
diminuent la dette ou la suppriment. Si les preuves recueillies par l'autorité
apportent suffisamment d'indices révélant l'existence d'éléments imposables, il
appartient ainsi au contribuable d'établir l'exactitude de ses allégations et
de supporter le fardeau de la preuve du fait qui justifie son exonération (ATF
146 II 6 consid. 4.2 et les références; TF 2C_32/2020 du 8 juin 2020 consid.
3.5; CDAP FI.2020.0058 du 31 décembre 2020 consid 4a
in fine
).
e) En l'espèce, l'autorité intimée a résumé les motifs
de sa décision sur réclamation de la façon suivante dans sa réponse au recours
(ch. 11):
"La constitution d'une
société simple par tous les actionnaires dont l'un est qualifié de commerçant
d'immeubles, l'intention manifeste de réaliser un gain important après la
reprise immobilière compte tenu du faible prix d'acquisition payé, le
financement des biens exclusivement au moyen de fonds étrangers en pleine crise
immobilière dépassant largement la simple administration de la fortune privée,
la reprise des dettes hypothécaires sur 10 ans à un taux hypothécaire élevé
justifiée par le gain subséquent attendu, l'usage non personnel des biens et la
durée de possession acceptable au vu de la nécessité de conserver le bien
jusqu'à la reprise immobilière plaident tous en faveur d'une opération
commerciale.
Par ailleurs, certains indices
même pris isolément tel que le financement de l'opération immobilière
exclusivement au moyen de fond étrangers, dans un contexte immobilier en pleine
crise, revêtent une intensité particulière à la reconnaissance d'une activité
indépendante et ne cadrent pas avec la simple administration de la fortune
privée."
aa) La recourante soutient en premier lieu que les anciens
actionnaires de B.________ SA n'ont pas choisi "
activement
"
d'acquérir les parcelles de Nyon, qu'ils ont bien plutôt dû racheter ces
parcelles afin de pouvoir vendre leurs actions de cette société et qu'ils se
sont ainsi "
retrouvés liés par leur ancien statut d'actionnaires
";
elle conteste qu'une société simple aurait été constituée, respectivement fait
valoir qu'à supposer que tel ait été le cas, "
son but n'était pas de
procéder à une opération immobilière permettant de réaliser une plus-value
foncière, mais de permettre de vendre une société sans ses immeubles
".
Elle rappelle dans ce cadre que les actions de cette société faisaient partie
de la fortune privée des intéressés et ne voit pas pourquoi cette qualification
devrait changer s'agissant des parcelles en cause.
Selon l'art. 530 al. 1 CO, la société simple est un
contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'unir leurs efforts
ou leurs ressources en vue d'atteindre un but commun. La société simple se
présente comme un contrat de durée dont les éléments caractéristiques sont, d'une
part, le but commun qui rassemble les efforts des associés et, d'autre part,
l'existence d'un apport, c'est-à-dire une prestation que chaque associé doit
faire au profit de la société; acheter ensemble un immeuble ou construire un bâtiment
en commun constitue typiquement un but de société simple (ATF 137 III 455
consid. 3.1 et les références; TF  4A_377/2018 du 5 juillet 2019 consid. 4.1). La
constitution d'une société simple n'est soumise à aucune exigence de forme
particulière (cf. art. 11 CO); le contrat peut donc être passé par actes
concluants, même à l'insu des parties ou contre leur volonté (cf.
Tercier/Amstutz/Trigo Trindade [éds], Commentaire romand / Code des obligations
II [CR CO II], 2
e
éd., Bâle 2017 - Chaix, art. 530 CO N 3 et
les références).
En l'espèce et comme le relève l'autorité intimée,
les anciens actionnaires de B.________ SA ont uni leurs ressources autour
d'intérêts immobiliers communs
- éléments typiques de la constitution d'une société simple; ils se sont ainsi
accordés, en particulier, sur le prix de rachat des parcelles de Nyon à la
société concernée, le financement de ce rachat, la durée de l'acquisition et le
prix de vente.
Le rachat des parcelles de Nyon s'est certes inscrit
dans le contexte particulier du projet de vente de leurs actions par les
anciens actionnaires de B.________ SA à une société française ne souhaitant pas
reprendre l'immeuble en cause (si l'on en croit les intéressés). Ce contexte ne
saurait toutefois se voir reconnaître une incidence déterminante en l'occurrence.
La recourante ne prétend pas, en particulier, que les anciens actionnaires de B.________
SA auraient tenté en vain de vendre les parcelles de Nyon à un tiers, ou encore
que, après qu'ils les ont eux-mêmes rachetées à cette société, ils auraient
tenté de les revendre à un tiers aussi rapidement possible; tout porte ainsi à
croire que les intéressés avaient d'emblée pour but commun la réalisation d'un
gain immobilier (cf. à ce propos consid. 3e/bb
infra
). Quoi qu'il en
soit, il apparaît que ce but commun existait à tout le moins dès le début de
l'année 2007, ainsi qu'en attestent les courriers du Cabinet fiscal &
financier E.________ SA (cf. let. B/a
supra
) - étant rappelé que
l'intention de générer un profit peut naître en cours d'opération
respectivement que les simples projets et intentions qui existaient au moment
de l'acquisition d'un bien n'ont pas à être pris en considération s'agissant de
sa qualification en tant que fortune privée ou commerciale (cf. consid. 3b
et 3c
supra
).
bb) La recourante conteste l'intention manifeste de
réaliser un gain retenue par l'autorité intimée. Elle rappelle le contexte des
prix de l'immobilier à la fin des années 1990 et relève que le prix de sortie
des parcelles de Nyon était conforme au prix du marché - ainsi qu'en atteste le
fait qu'il a été admis par l'autorité intimée. Elle se réfère également au
contexte de ce rachat, en vue de la vente des actions de B.________ SA, et
soutient que les anciens actionnaires de cette société ne pouvaient alors
imaginer qu'ils en tireraient un bénéfice. Elle estime qu'on "
ne peut imputer
la volonté 10 ans plus tard de vendre des immeubles avec un gain - ce qui est
le but de toute personne normalement constituée, ayant une fortune privée ou
professionnelle - avec celle qui a présidé à la reprise des immeubles
",
et fait valoir que le seul fait que les copropriétaires ont constaté que le
marché s'était amélioré et décidé de vendre ne rend pas l'opération
commerciale; elle relève dans ce cadre qu'ils n'ont pas acheté les lots concernés
avant la crise immobilière mais lorsque le marché était bas, de sorte que, contrairement
à la situation prévalant dans l'arrêt 2C_834/2012 rendu le 19 avril 2013 par le
TF (auquel l'autorité intimée se réfère en lien avec la durée de possession de
ces lots), ils n'avaient pas à attendre une longue période pour retrouver leur
investissement.
Le fait que le prix de sortie des parcelles de Nyon ait
été admis par l'autorité intimée et soit ainsi réputé avoir été conforme aux
prix du marché ne saurait avoir une incidence décisive dans le cadre du présent
litige. Comme le relève l'autorité intimée, les anciens actionnaires de B.________
SA n'en ont pas moins profité de ce statut pour réaliser une opération
facilitée et avantageuse; ils ont en effet profité de ce que les parcelles
concernées avaient été acquises à un prix avantageux par cette société, compte
tenu du contexte des prix de l'immobilier, et fixé eux-mêmes le prix de rachat
de ces parcelles par les actionnaires. Comme le relève la recourante elle-même,
le rachat des parcelles en cause a été effectué lorsque le marché était bas (à
la fin de la crise immobilière), de sorte que les intéressés, s'ils avaient en
quelque sorte été contraints contre leur gré de les racheter à B.________ SA
afin de vendre leurs actions de cette société et n'avaient jamais eu
l'intention de réaliser un profit (comme la recourante le soutient), auraient
pu les revendre et retrouver leur investissement rapidement - ce qu'ils n'ont
pas fait; bien plutôt, ils n'ont envisagé la revente de ces parcelles qu'à
partir de 2007, en toute connaissance de la plus-value qu'ils pouvaient espérer
tirer de cette opération (ainsi évoquaient-ils alors déjà un prix "
avoisinant
CHF 5'000'000.-
"; cf. ch. 7 du courrier du Cabinet fiscal &
financier E.________ SA du 4 avril 2007, reproduit sous let. B/a
supra
).
Tout porte ainsi à croire qu'ils avaient d'emblée l'intention de réaliser de
gain immobilier - une telle intention étant quoi qu'il en soit établie dès le
début de l'année 2007 comme on l'a déjà vu.
cc) La recourante conteste encore que les anciens
actionnaires de B.________ SA auraient eu l'intention de profiter de l'effet de
levier dû à l'engagement de fonds étrangers. Elle rappelle que les intéressés
ont repris les parcelles de Nyon avec l'endettement déjà existant (pour pouvoir
vendre les actions de cette société), sans avoir le choix ni de l'emprunt ni de
ses conditions, et estime que cette situation ne peut être comparée à celle d'un
achat avec un endettement maximum auquel il aurait été procédé "
en
toute liberté
". Elle fait en outre valoir que les copropriétaires ont
par la suite procédé à des amortissements attestant de leur volonté de diminuer
la dette.
Ce grief ne résiste pas davantage à l'examen. D'une
façon générale, on ne voit pas à l'évidence qu'il suffise à des personnes
souhaitant réaliser un gain immobilier d'acquérir dans un premier temps un
immeuble par le biais de la société dont ils sont actionnaires puis de le racheter
à cette société pour que le critère de l'engagement de fonds étrangers ne
puisse plus leur être opposé. Pour le reste et comme le relève l'autorité
intimée, est déterminant le mode de financement au moment de l'acquisition de
l'immeuble; cet indice est en effet lié à l'effet de levier que permet
l'engagement de fonds étrangers en vue de réaliser un gain conséquent, que ne
vient pas remettre en cause un éventuel amortissement subséquent. La requête de
la recourante tendant à la production par l'autorité intimée de ses
déclarations d'impôt et des taxations définitives "
afin de montrer quel
était au fil des années l'état de l'emprunt hypothécaire ayant financé
l'acquisition des lots de PPE
" doit en conséquence être rejetée, les
amortissements évoqués n'étant pas de nature à avoir une incidence déterminante
dans le cadre de l'examen de l'indice lié à l'engagement des fonds étrangers (cf.
art. 28 al. 2 et 34 al. 3 LPA-VD, dont il résulte que l’autorité n’est pas liée
par les offres de preuve formulées par les parties et ne doit administrer les
preuves requises que si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués de
pertinence; cf. ég. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1
in fine
et les
références, en lien avec le droit d’être entendu).
Cela étant, les rachats des parcelles de Nyon ont
été financés exclusivement à l'aide de fonds étrangers. Le haut degré de
financement par des fonds étrangers parle clairement contre l'acceptation d'une
simple gestion de la fortune privée (cf. TF 2C_1276/2012, 2C_1277/2012 du 24
octobre 2013 consid. 4.3.2 et la référence). Si cet indice n'a pas en tant que
tel une valeur absolue (cf. TF 2C_1156/2012, 2C_1157/2012 du 19 juillet 2013
consid. 8.2.2), il n'en demeure pas moins qu'au vu des circonstances
- notamment des montants en jeu et des conditions de l'hypothèque reprise dans
le contexte des prix de l'immobilier d'alors -, il doit se voir reconnaître un
poids particulier en l'occurrence, comme l'a retenu l'autorité intimée.
dd) La recourante soutient également que l'absence
d'utilisation effective d'un bien immobilier par son propriétaire ne constitue
pas un indice de ce que la vente de ce bien devrait être qualifiée d'opération
commerciale, contrairement à ce qu'a retenu l'autorité intimée.
Comme rappelé ci-dessus, la distinction entre gain
privé en capital et bénéfice commercial en capital dépend des circonstances
concrètes du cas; l'utilisation effective du bien constitue, selon la
jurisprudence, l'une des circonstances dont il convient de tenir compte dans ce
cadre (consid. 3b). Dans un arrêt 2C_228/2015 du 7 juin 2016, le TF a ainsi
retenu, à titre d'indices venant contrebalancer les éléments plaidant en faveur
de la qualification de gain en capital privé, notamment le fait que le
recourant n'avait "
pas participé à l'affaire immobilière en question
pour ses besoins purement privés
" (consid. 6.4.2). On ne saurait
ainsi faire grief à l'autorité intimée d'avoir retenu que "
l'usage non
personnel des biens
" plaidait en l'occurrence en faveur d'une
opération commerciale - à tout le moins que cette circonstance ne plaidait pas
en faveur d'une opération relevant de la simple administration de la fortune
privée.
ee) La recourante conteste également la
planification des opérations retenue par l'autorité intimée. A son sens, une
telle planification aurait impliqué "
dès le début
" "
une
manière de procéder systématique et planifiée
", "
par exemple
en achetant régulièrement des immeubles pour les mettre en valeur ou les
revendre
". Elle conteste dans ce cadre la qualification par l'autorité
intimée de l'un des anciens copropriétaires des parcelles concernées en tant
que commerçant professionnel d'immeubles, à tout le moins au moment du rachat
de ces parcelles à la société B.________ SA.
Comme déjà évoqué, tout porte à croire que les anciens
copropriétaires des parcelles de Nyon avaient d'emblée, lors du rachat de ces
parcelles à la société, pour but commun la réalisation d'un gain immobilier - à
tout le moins ce but commun doit-il être considéré comme étant établi dès le
début de l'année 2007. S'agissant de l'ancien copropriétaire de ces parcelles qualifié
de commerçant professionnel d'immeubles par l'autorité intimée, la cour de
céans a confirmé dans un arrêt FI.2020.0038 du 25 février 2021 (désormais en
force et exécutoire) que l'intéressé avait déployé une activité immobilière
soutenue avant et après la période fiscale 2012, que les opérations concernées
visaient systématiquement à développer son activité professionnelle orientée
vers l'obtention d'un bénéfice important et que le caractère planifié de ces
opérations apparaissait difficilement contestable dans ce contexte (consid. 3e/ee).
Certes, les autres opérations immobilières évoquées dans ce cadre étaient
postérieures à l'acquisition par les anciens actionnaires de B.________ SA des parcelles
de Nyon en 1998; le tribunal relève toutefois que toute activité professionnelle
dans le commerce d'immeubles commence par une première opération. Au demeurant
et quoi qu'il en soit, sont déterminantes les circonstances concrètes du cas telles
qu'elles se présentent au moment de l'aliénation (cf. consid. 3b
supra
),
peu important en définitive que la planification de l'opération ne puisse par
hypothèse pas être retenue dès le rachat des parcelles en cause à la société.
ff) La recourante soutient enfin que la durée de
possession des parcelles de Nyon avant leur revente ne saurait être qualifiée
de courte et plaide en faveur d'un gain privé en capital.
Les copropriétaires des parcelles de Nyon ont
manifesté leur intention de vendre ces parcelles dès le début de l'année 2007
(cf. let. B/a
supra
), soit moins de neuf ans après les avoir rachetées à
B.________ SA. Ils les ont finalement vendues dans le courant de l'année 2012.
Dans sa réponse au recours, l'autorité intimée relève à cet égard que la "
composition
mixte
" de ces parcelles a compliqué la vente simultanée de tous les
lots, et estime, en référence à la jurisprudence (TF 2C_834/2012 du 19 avril
2013), que "
l'indice relatif à la courte durée de possession peut être
retenu dans la qualification de l'opération commerciale car la période de
détention de l'immeuble de 14 ans est justifiée par l'intérêt des
copropriétaires de conserver les parcelles jusqu'à la reprise immobilière afin
de les revendre en dégageant un bénéfice substantiel
".
La question de savoir si et dans quelle mesure il
doit être tenu compte, sous l'angle de l'indice lié à la durée de possession
des biens, des intentions de vente manifestées par les intéressés dès 2007 alors
même qu'ils n'ont finalement effectivement vendu leurs parts que cinq ans plus
tard peut en l'occurrence demeurer indécise. Chacun des critères doit en effet
être examiné en concours avec les autres et non isolément; une intensité
particulière n'est déterminante que dans les cas où la plupart des autres critères
font totalement défaut, de sorte qu'une longue durée de possession n'entre pas
nécessairement en contradiction avec une qualification en tant qu'activité
commerciale (TF  2C_1276/2012, 2C_1277/2012  précité, consid. 4.3.3 et les
références). En l'espèce, les autres indices plaidant en faveur d'une activité
commerciale retenus par l'autorité intimée doivent être confirmés, comme on l'a
vu ci-dessus; dans cette mesure et au vu de l'ensemble des circonstances, la
durée de possession des biens concernés, à supposer même qu'elle doive être
qualifiée de longue, ne saurait suffire à remettre en cause le constat de
l'existence d'une activité lucrative indépendante de la part de la recourante.
f) En définitive, il résulte des circonstances
concrètes du cas que l'activité de la recourante était orientée dans son
ensemble vers l'obtention d'un revenu et que les gains qu'elle a réalisés à la
suite de la vente de ses parts des parcelles de Nyon en 2012 doivent en
conséquence être qualifiés de bénéfice commercial soumis à l'impôt sur le
revenu.
3.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être
rejeté et la décision sur réclamation attaquée confirmée.
Un émolument de 3'000 fr. est mis à la charge de la
recourante, qui succombe (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 1 et 2 du tarif
des frais judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28 avril 2015
- TFJDA; BLV 173.36.5.1). Il n'y a pas lieu pour le reste d'allouer d'indemnité
à titre de dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur réclamation rendue le 12 mars 2020 par l'Administration
cantonale des impôts est confirmée.
III.
Un émolument de 3'000 (trois mille) francs est mis à la charge de A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 8 juillet 2021
La présidente:                                                                                          Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF;
RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113
ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.