vd_omni · PE.2001.0361 · 2002-01-16 · fr

c/ SPOP | Séjour sans autorisation. Prise d'emploi prématurée. Poursuite de l'activité lucrative malgré la signature d'une formule 1350. Absence de bonne foi du recourant et de son employeur. RR.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.01.2002 PE.2001.0361

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 16 janvier 2002
sur le recours interjeté le 22 août 2001 par
A.________
AG
et
B.________
, ressortissant français né le 28 mars 1962, dont le
conseil est Me Alain Thévenaz, avocat à Lausanne,
contre
la décision du
Service de la population
(ci-après SPOP) du 27 juillet 2001 refusant la délivrance d'une autorisation de
séjour en faveur de
B.________
.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: Mme Isabelle
Guisan, présidente; Mme Dina Charif Feller et M. Rolf Wahl, assesseurs.
Greffier: M. Thibault Blanchard.
Vu les faits suivants :
A.                     La société A.________AG
(ci-après la société recourante) a son siège à Wallisellen. Elle a pour but le
service dans le domaine du conseil d'entreprises, avant tout sur la base du
dialogue, ainsi que le commerce de marchandises en tout genre. Elle s'occupe,
dans la pratique, principalement de conseils en matière informatique et offre
notamment aux entreprises une formation sur les réseaux internes et externes
(internet), le cas échéant, après les avoir auditées.
En 1999, la société
recourante, cherchant à s'implanter en Suisse romande, a ouvert une succursale
au Mont-sur-Lausanne. En l'an 2000, elle s'est mise à la recherche d'un
"ingénieur-système" titulaire d'un MCSE (Microsoft Certified System
Engineer) et possédant une certification pédagogique MCT (Microsoft Certified
Trainer). La pénurie du marché suisse en la matière l'a amenée à démarcher en
France où elle a finalement trouvé en la personne de B.________ un collaborateur
parfaitement qualifié. Au mois d'août 2000, le recourant a ainsi été engagé en
qualité d'"ingénieur-système" et d'enseignant dans le domaine
informatique au sein de la succursale lausannoise pour un salaire mensuel
susceptible d'osciller entre 8'000 et 10'000 francs suivant les résultats
obtenus.
B.                    Le recourant est entré
en Suisse le 1er novembre 2000. Après avoir pris domicile à la Tour-de-Peilz,
il a commencé son activité effective au service de la société recourante le 11
novembre 2000. Les impôts et les retenues sociales habituelles ont été prélevés
à la source sur son salaire gagné en Suisse dès le commencement de son activité
lucrative.
Par courrier du 11
juin 2001, la société recourante, constatant que la demande de main-d'oeuvre
étrangère en faveur du recourant n'était parvenue à l'autorité compétente que
tardivement, s'en est excusée auprès du Bureau des étrangers de la
Tour-de-Peilz en ces termes:
"(...)
Mit Bedauern haben
wir festgestellt, dass unser Gesuch für Herrn B.________ mit einigen Monaten
Verspätung bei Ihnen zur Bearbeitung eingetroffen ist. Für diesen Sachverhalt
entschuldigen wir uns bereits an dieser Stelle, in aller Form.
Die erforderlichen
Unterlagen sind durch unser Treuhandbüro, BDO Visura, unverzüglich eingefordert
und zusammengestellt worden. Durch einen bedauernswerten Fehler in unserem
Sekretariat wurden die Adressen auf zwei Briefcouverts vertauscht. Leider haben
wir vom falschen Adressaten keine Meldung erhalten. Da wir der Meinung waren,
dass sich der Antrag im Bewilligungsverfahren bei den entsprechenden
Verwaltungen in Bearbeitung befindet, haben wir auch nicht sofort reagiert.
Erst im April wurden wir auf diesen Fehler aufmerksam.
(...)
Da das Versäumte
nicht vorsätzlich, sondern auf einen bedauernswerten administrativen Fehler
zurückzuführen ist bitten wir Sie, unser Gesuch wohlwollend zu bearbeiten. Wir
würden uns sehr darüber freuen, von Ihnen in den nächsten Tagen einen positiven
Bericht zu erhalten.
(...)"
Le recourant s'est
présenté le même jour, soit le 11 juin 2001, au Bureau des étrangers de la
Tour-de-Peilz pour y remplir une déclaration d'arrivée en bonne et due forme et
déposer une demande d'autorisation de séjour. La demande de main-d'oeuvre
étrangère (formule 1350) parvenue au Bureau communal des étrangers le 13 juin
2001 porte la date du 22 février 2001 et, outre le sceau humide de la
succursale lausannoise de A.________AG, la signature personnelle du recourant.
La formule précitée (1350) mentionne au demeurant expressément que "
la
prise d'emploi ne peut intervenir qu'après décision des autorités cantonales de
police des étrangers
".
C.                    Par décision du 27
juillet 2001, notifiée le 3 août 2001, le SPOP a refusé de délivrer
l'autorisation de séjour sollicitée en application des art. 1, 2 al. 1, 3 al.
3, 4, 16 et 23 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des
étrangers du 26 mars 1931 (LSEE). Il considère qu'en étant entré en Suisse et
en y ayant travaillé depuis plus de 7 mois sans autorisation, le recourant a
commis de graves infractions aux prescriptions légales. Un délai immédiat dès
notification lui a été imparti pour quitter le territoire vaudois.
Dès réception de cette
décision, B.________ a immédiatement cessé toute activité au service de la
société recourante.
D.                    L'intéressé a recouru conjointement
avec son employeur contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 22
août 2001 en concluant à l'annulation de la décision attaquée et à la
délivrance d'une autorisation de séjour et de travail annuelle (permis B). Les
recourants excipent de leur bonne foi et prétendent avoir toujours été
convaincus que le nécessaire avait été fait auprès des autorités de police des
étrangers et qu'un permis B avait été obtenu. En réalité, à la suite d'une
erreur administrative interne à la société A.________AG, la demande de
main-d'oeuvre étrangère formulée initialement en faveur du recourant a été
adressée à une autorité incompétente. Cette erreur n'aurait été découverte et
réparée qu'au mois de juin 2001, mais en vain. Les impôts étant prélevés à la
source et les retenues sociales effectuées, tout semblait en réalité conforme à
la loi.
Par décision incidente
du 29 août 2001, le magistrat instructeur du Tribunal administratif a suspendu
l'exécution de la décision attaquée et autorisé le recourant à poursuivre son
séjour et son activité dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure
cantonale de recours soit terminée.
Les recourants se sont
acquittés de l'avance de frais dans le délai imparti.
E.                    L'autorité intimée s'est
déterminée le 10 septembre 2001 en concluant au rejet du recours. Elle relève
notamment que même si aucune erreur administrative n'avait été commise par
l'employeur du recourant, la demande de main-d'oeuvre, datée du 22 février 2001
seulement, aurait de toute façon été tardive. De surcroît, l'avertissement
contenu sur la formule 1350 signée par le recourant à cette date l'empêchait à
l'avenir d'ignorer qu'il travaillait en situation irrégulière. Enfin, il ne
saurait reporter les conséquences de l'absence de toute déclaration d'arrivée
en Suisse avant le mois de juin 2001 sur son employeur puisqu'il s'agit d'une
obligation qui lui incombe personnellement.
F.                     Les recourants ont
déposé un mémoire complémentaire le 15 octobre 2001 aux termes duquel ils
expliquent que la tardiveté de la demande de main-d'oeuvre litigieuse tient en
réalité à deux erreurs successives. Dans un premier temps, au début des
rapports de travail, soit le 11 novembre 2000, tant B.________ que les
responsables de la succursale romande de A.________AG ont cru de bonne foi que
les démarches nécessaires avaient été faites par le siège de la société à
Zurich. Ensuite, durant la seconde moitié du mois de février 2001, l'erreur a
été découverte et une demande de main-d'oeuvre a été immédiatement établie.
Celle-ci a été transmise au siège de la société qui n'a pas adressé cette
demande à l'autorité compétente à la suite d'un malentendu lié à un changement
de responsable au sein du département des ressources humaines.
G.                    L'autorité intimée a
déposé des observations finales le 17 octobre 2001 qui confirment sa position.
H.                    Dans le délai qui leur
avait été imparti à cet effet, les recourants ont produit le 15 novembre 2001
une déclaration écrite de M. Hofstetter, manager de la société recourante pour
la Suisse romande, qui contient notamment les passages suivants:
"(...)
A.________a donc
effectué toutes les démarches au niveau de l'engagement de Monsieur B.________,
que cela soit au niveau de son contrat de travail, la déclaration à l'AVS et
aux impôts. Notre service des RH a malheureusement oublié d'effectuer la
demande de permis avant son engagement, bien que je le lui avais demandé
courant août 2000.
Monsieur B.________
a donc commencé début novembre 2000 et c'est après plusieurs semaines, lorsque
je lui ai demandé s'il avait reçu sa carte de permis "B", que j'ai
constaté que la demande n'avait pas été faite.
J'ai donc avisé
notre siège de Zurich qui a effectué la demande en bonne et due forme,
malheureusement à la mauvaise autorité. En fait, 2 courriers différents ont
chacun été postés avec la mauvaise enveloppe.
Plusieurs semaines
plus tard, lorsque nous avons constaté l'erreur, j'ai moi-même effectué la
demande de permis, datée du 22 février 2001.
Je tiens à souligner
que nous n'avons nullement voulu employer une personne illégalement, et vous
assure de notre bonne foi. (...)
(...)
Concernant l'annonce
auprès de la commune de la Tour-de-Peilz:
Monsieur B.________
aurait bien entendu dû s'annoncer à la commune de la Tour-de-Peilz dès son
arrivée. En tant que français, il n'était pas au courant de cette obligation,
et personne ici n'a pensé à le lui dire. Cela nous paraît tellement évident...
Monsieur B.________ n'est donc pas vraiment responsable, mais a fauté par
ignorance et non pas par tromperie. Les amendes concernant cette erreur ont
d'ailleurs immédiatement été réglées.
(...)."
I.                      Le tribunal a délibéré
par voie de circulation.
J.                     Les arguments
respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
considère en droit :
1.                     Aux termes de l'art. 4
al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance
cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales
ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la
loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours
interjetés contre les décisions du SPOP rendues en matière de police des
étrangers.
2.                     D'après l'art. 31 al. 1
LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de
la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et
satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En
outre, le recourant, en tant que destinataire de la décision attaquée, a
manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte
qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond. On pourrait se poser la
question de savoir si la société A.________AG a également qualité pour recourir
puisque l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6
octobre 1986 (OLE) ne la confère expressément à l'employeur que contre les
décisions rendues en vertu dedite ordonnance, ce qui n'est pas le cas en
l'espèce. Mais cette question peut demeurer indécise puisqu'il y a de toute
façon lieu d'entrer en matière sur le fond du recours déposé conjointement par
les deux recourants.
3.                     Faute pour la LSEE
d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le
Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire
examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou
réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir
d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres arrêt TA PE
98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la
jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant
des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des
considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions
applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit
administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,
la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).
4.                     Selon l'art. 1 LSEE,
tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au
bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,
l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des
traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra
compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation
étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du
Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les
ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention
d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une
norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi
d'autres ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons. 2 et 335,
cons. 1a; 124 II 361, cons. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en
l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une
autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager
(cf. notamment ATF 114 Ia 307, cons. 2a).
5.                     Dans le cas présent, le
SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour à B.________ considérant
que ce dernier avait commis des infractions aux prescriptions en matière de
police des étrangers pour avoir séjourné et travaillé durant 7 mois en Suisse
sans autorisation.
a) Selon l'art. 2 al.
1 LSEE, l'étranger est tenu de déclarer son arrivée en Suisse, dans les trois
mois, à la police des étrangers de son lieu de résidence pour le règlement de
ses conditions de séjour. Les étrangers entrés dans l'intention de prendre
domicile ou d'exercer une activité lucrative, comme en l'espèce, doivent faire
leur déclaration dans les huit jours et en tout cas avant de prendre un emploi
(2ème phrase).
b) En l'occurrence, le
recourant est non seulement entré, mais a également séjourné pendant près de 7
mois illégalement en Suisse. Il n'a officiellement déclaré son arrivée que le
11 juin 2001 alors qu'il s'y trouvait depuis le 1er novembre 2000 déjà. Si le
recourant ne conteste pas ces irrégularités, il tente vainement de les
justifier par la méconnaissance de ses obligations liées à son statut
d'étranger. Si, d'une manière générale, nul ne peut se retrancher derrière
l'ignorance de la loi, cela vaut d'autant plus pour le recourant que son
employeur connaissait pleinement les obligations liées au règlement de ses
conditions de séjour mais que, faisant preuve d'une négligence fautive, il n'a
pas jugé bon de l'en informer (cf. lettre du 15 novembre 2001, dernier §). Au
reste, un tel argument lié à la nationalité de l'intéressé ne saurait être
admis en matière de police des étrangers au risque de rendre illusoire
l'application de la loi puisque l'obligation litigieuse s'adresse, par
définition, à tout étranger quel qu'il soit.
6.                     a) De surcroît, en
vertu de l'art. 3 al. 3 LSEE, l'étranger qui, comme dans le cas présent, ne
possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi et un employeur
ne peut l'occuper que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté.
L'art. 3 al. 3 RSEE quant à lui précise que l'étranger qui aura exercé une
activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de
quitter la Suisse. Si l'utilisation de la locution "en règle
générale" implique une examen circonstancié des particularités de chaque
cas (cf. arrêt TA PE 01/0374 du 27 novembre 2001), le tribunal de céans fait
montre d'une grande rigueur dans l'application de ces dispositions. Il a en
effet déjà eu l'occasion de refuser à plusieurs reprises toute autorisation à
un étranger ayant violé, par son séjour illicite et son activité illégale sur
le territoire suisse, les règles de police des étrangers dont le respect formel
est impératif (cf. notamment arrêts TA PE 97/0422 du 3 mars 1998; PE 99/0053 du
13 avril 1999; PE 00/0144 du 8 juin 2000 et PE 00/0519 du 15 janvier 2001). Il
importe en effet que les mesures de limitation des étrangers ne soient pas
battues en brèche et dénuées de toute portée par une application trop laxiste
(cf. notamment arrêt TA PE 00/0136 du 7 septembre 2000).
b) En l'espèce, il est
constant que le recourant a exercé une activité lucrative durant 7 mois au
service de la société recourante sans aucune autorisation. Si l'intéressé ne
prétend pas, à juste titre, avoir cru de bonne foi pouvoir être dispensé d'une
autorisation de travail, il justifie la situation par des erreurs
administratives internes à son employeur. Or, il ressort très clairement de la
déclaration écrite de M. Hofstetter du 15 novembre 2001 - dont il n'y a pas
lieu au demeurant de remettre en cause la véracité - qu'au moment d'engager le
recourant, la société A.________AG a tout bonnement omis de déposer une demande
de main-d'oeuvre étrangère. B.________ a donc commencé son activité lucrative
sans qu'aucune demande n'ait été formulée ni par lui-même ni par son employeur
auprès des autorités compétentes. A en croire M. Hofstetter, l'omission n'a été
constatée qu'après plusieurs semaines et ce n'est que le 22 février 2001 qu'une
formule 1350 a été enfin complétée. Cette formule a été signée par le recourant
lui-même. Par conséquent, c'est à raison que l'autorité intimée considère que
l'avertissement contenu sur la formule 1350 elle-même, prescrivant que la prise
d'emploi ne peut intervenir qu'après décision des autorités cantonales de
police des étrangers, devait faire prendre conscience au recourant et à son
employeur que la poursuite de son activité lucrative serait désormais illégale.
Aussi, en continuant de travailler au service de la société recourante en marge
de toute autorisation, le recourant a-t-il violé les dispositions légales de
manière délibérée et ne saurait dès lors, pas davantage que son employeur, se
prévaloir de sa bonne foi. Pour le reste, il importe peu que le demande n'ait
pas été adressée à l'autorité compétente ou que cette dernière l'ait reçue près
de 4 mois plus tard, soit en juin 2001 seulement. Peu importe également que la
société recourante ait fait montre de diligence une fois l'omission ou les
erreurs administratives découvertes. Les arguments économiques de l'employeur,
aussi dignes de considération qu'ils puissent paraître, ne sauraient rien y
changer.
Compte tenu de ce qui
précède, l'autorité intimée a estimé à bon droit que le recourant avait
gravement enfreint les prescriptions de police des étrangers.
7.                     En conclusion,
l'autorité intimée n'a ni violé le droit ni excédé ou abusé de son pouvoir
d'appréciation en refusant l'autorisation litigieuse. Le recours doit donc être
rejeté et un nouveau délai de départ sera imparti à B.________ pour quitter le
territoire vaudois (art. 12 al. 3 LSEE). Vu l'issue du pourvoi, les frais du
présent arrêt seront mis à la charge des recourants qui succombent et qui, pour
les mêmes raisons, n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision du
SPOP du 27 juillet 2001 est confirmée.
III.                     Un délai de
départ échéant le
28 février 2002
est imparti à B.________,
ressortissant français né le 28 mars 1962, pour quitter le territoire vaudois.
IV.                    L'émolument et
les frais d'instruction, par 500.- (cinq cents) francs, sont mis à la charge
des recourants, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.
V.                     Il n'est pas
alloué de dépens.
Lausanne, le 16 janvier 2002
La présidente :                                                                                          Le
greffier :
Le présent arrêt est notifié :
- aux recourants, par l'intermédiaire de
leur conseil Me Thévenaz, sous pli recommandé
- au SPOP
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour