vd_omni · PE.2004.0369 · 2004-08-04 · fr

c/OCMP | La Slovénie est membre de l'UE depuis le 1er mai 2004. Néanmoins, l'extension de l'ALCP à ce pays ne se fera pas avant 2009 de sorte que la recourante, originaire de ce pays, ne peut pas se prévaloir des dispositions de l'Accord pour obtenir un permis de travail. Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.08.2004 PE.2004.0369

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 4 août 2004
sur le recours interjeté le 29 juin 2004 par
le
Bureau d'architectes X.________
, à Y.________,
contre
la décision de
l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement
(ci-après OCMP) du 11 juin 2004 refusant de
délivrer une autorisation de travail en faveur de
Z.________
,
ressortissante slovène née le 9 juillet 1974.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: Mme Isabelle
Guisan, présidente; M. Jean-Daniel Henchoz et M. Rolf Wahl, assesseurs.
Greffière: Mme Anouchka Hubert.
constate ce qui suit en fait et en
droit :
Vu la demande
d'autorisation de courte durée présentée le 25 juillet 2001 par le Bureau
d'architectes X.________ (ci-après : le bureau d'architectes) en faveur de Z.________
en vue d'engager cette dernière en qualité de stagiaire (architecte) dans le
cadre du programme européen "Leonardo Da Vinci",
vu l'octroi d'une
autorisation de courte durée à Z.________ valable jusqu'au 25 octobre 2002,
puis prolongée jusqu'au 25 octobre 2003,
vu la nouvelle demande
de prolongation de l'autorisation de courte durée de Z.________ présentée
courant septembre 2003 par le bureau d'architectes,
vu le refus de l'OCMP
du 21 novembre 2003,
vu le recours
interjeté en temps utile contre cette décision,
vu l'arrêt du Tribunal
administratif du 21 avril 2004 (arrêt TA PE 2003/0462) qui confirme le refus
susmentionné tout en relevant notamment ce qui suit:
"(…)
8.  Reste à examiner si Z.________
pourrait être mise au bénéfice d’une autorisation de séjour d’un autre type que
celle délivrée jusqu’ici, qui lui permettrait de poursuivre son séjour en
Suisse une année encore, voire même de demeurer dans notre pays jusqu’à
l’achèvement des travaux de réalisation du collège de A.________ prévu pour la
rentrée scolaire 2005. A cet égard, seule demeure encore envisageable la
délivrance d’une autorisation de séjour à l’année d’une durée limitée, fondée
sur l’art 14 al. 4 OLE. L’octroi d’une telle autorisation nécessite une
imputation d’une unité sur le contingent des autorisations annuelles et,
partant, le respect des principes des art. 7 à 9 OLE (les directives, spéc. ch.
322 in fine).
Indépendamment des conditions
fixées par les dispositions susmentionnées qui seront examinées ci-dessous,
force est de constater que l’étrangère susnommée est entrée en Suisse dans le
cadre du programme européen "Leonardo Da Vinci". Il s’agissait pour
elle d’effectuer un séjour temporaire de perfectionnement dans notre pays.
Selon l’attestation du Swiss Occidental Leonardo du 26 septembre 2001, la durée
du stage envisagé auprès du bureau d’architectes recourant était initialement
de 12 mois. Comme déjà exposé ci-dessus, Z.________ a toutefois pu poursuivre
son stage une année supplémentaire auprès du recourant de sorte qu’elle
bénéficie à ce jour d’une certaine expérience. Au vu de la durée du stage
effectué, de plus de 29 mois à ce jour, il y a lieu de considérer que
l’intéressée a atteint le but de son séjour, à savoir le perfectionnement de
ses connaissances dans le domaine de l’architecture. Dès lors, et même si Z.________
exerce toujours la même activité auprès du même employeur, tout permis de
travail qui pourrait lui être accordé dans le futur sera d’un autre type que
celui accordé précédemment. Son statut au sein du bureau recourant devra être
considéré comme celui d’une employée et non plus d’une stagiaire en cours de
perfectionnement, de sorte qu’une autorisation de travail ne pourra lui être
délivrée que si les conditions des art. 7 et 8 OLE, liées à l’exercice d’une
première activité, sont réunies.
9.            L'art. 7 OLE prévoit que
lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée
aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà
en Suisse et autorisés à travailler. Une exception aux principes de la priorité
des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit
lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux
d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la
branche et du lieu. Selon les directives, les ressortissants des Etats membres
de l'Association européenne de libre-échange (AELE) et de l'Union européenne
(UE) bénéficient également du principe de la priorité. L'admission de
ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun
travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut
être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al.
4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait
tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène
et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à
l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat
dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas
former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur
le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif
a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches
faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs
d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que
c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté
sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet
1997, PE 1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE
2000/0180 du 28 août 2002, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001 et PE 2002/0330 du
10 septembre 2002).
Dans le cas présent, le recourant
admet n’avoir effectué aucune recherche sur le marché indigène du travail ni
sur celui de l’UE ou de l’AELE pour trouver un collaborateur disponible. Pour
justifier son inactivité, il invoque qu’aucune autre personne, disponible sur
le marché suisse ou européen, ne pourrait remplacer Z.________ dans le cadre du
projet de construction en cours en raison des connaissances que cette dernière
a du dossier, de sa présence à toutes les séances de chantier et des contacts
qu’elle a établis avec les entreprises adjudicataires. Il requiert
implicitement une exception aux mesures de limitation fondée sur l’art. 8 al. 3
OLE.
10.          Alors que l’art. 8 al. 1 OLE
rappelle le principe de la priorité dans le recrutement en faveur des
ressortissants membres de l’UE et de l’AELE, l’art. 8 al. 3 let. a OLE permet
aux offices de l’emploi d’admettre des exceptions à ce principe lorsqu’il
s’agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une
exception. Z.________, ressortissante slovène, n’est pas originaire de l’un des
pays mentionnés à l’art. 8 al. 1 OLE. Elle devrait donc, pour être admise à
travailler en Suisse, être mise au bénéfice d’une exception fondée sur l’art. 8
al. 3 OLE.
a)  La première condition à
remplir pour bénéficier d’une exception au sens de l’art. 8 al. 3 let. a OLE
est de déposer une demande en faveur de personnel qualifié. Les directives (ch.
1.2. p. 10) précisent cette notion comme suit :
"-            Les
qualifications
peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à
différents niveaux : diplôme universitaire ou d’une haute école
spécialisée ; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience ; connaissances spéciales indispensables dans des
domaines spécifiques.
L’existence des qualifications requises peut
souvent, lors de l’examen sous l’angle du marché du travail, découler de la
fonction
du travailleur étranger, par exemple lorsqu’il s’agit de personnes appelées à
créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché de l’emploi.
S’il s’agit de personnes admises dans le cadre
d’un programme de perfectionnement, le but même du séjour autorise à se montrer
un peu moins exigeant en matière de qualifications. Des connaissances
linguistiques suffisantes sont néanmoins indispensables."
Dans sa jurisprudence relative à
l’application de cette disposition, le Tribunal administratif s’est toujours
montré relativement restrictif (cf. notamment arrêt TA PE 1993/0443 du 11 mars
1994, PE 1994/0412 du 23 septembre 1994, PE 2002/0336 du 26 novembre 2002 et PE
2003/0042 du 14 mai 2003). Il a ainsi précisé qu’il fallait entendre par
personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances
professionnelles si spécifiques qu’il ne serait pas possible de les recruter au
sein de l’UE ou de l’AELE.
S’agissant des qualifications de Z.________
dont le recourant se prévaut, elles ne sauraient justifier une exception au
sens de la disposition précitée : l’étrangère susnommée a obtenu le 28
novembre 2000 un diplôme d’ingénieur en architecture à l’Université technique
de ********. Elle est arrivée en Suisse en novembre 2001, soit une année après
l’obtention de son titre universitaire. Elle ne saurait dès lors se prévaloir
d’une longue expérience professionnelle. En outre, son mémoire de fin d’études
a été consacré à l’analyse de la construction d’édifices dans les zones
sismiques des pays en voie de développement de sorte qu’on voit mal en quoi ses
connaissances particulières dans ce domaine peuvent lui être utiles dans le
cadre du projet de construction du collège de A.________. Certes, le tribunal
ne nie pas que Z.________, qui s’est occupée et s’occupe toujours depuis plus
de deux ans du projet susmentionné pour le compte de son employeur, en a une
connaissance approfondie. Il n’en demeure pas moins que les connaissances et
l’expérience de Z.________ résultent essentiellement de la réalisation de ce
projet et ont été acquises en Suisse dans le cadre de son stage de
perfectionnement.
On doute sérieusement qu’un
bureau d’architectes, lauréat d’un concours lui conférant un mandat aussi
important que la construction d’un complexe scolaire, ait confié la gestion et
le suivi de ce mandat à un seul de ses collaborateurs qui plus est à une jeune
stagiaire peu expérimentée venue se perfectionner dans notre pays.
Il est vrai que sur ce point, le
recourant pourrait éventuellement se prévaloir d’une attitude quelque peu
contradictoire de l’autorité intimée : en octobre 2002, celle-ci avait en
effet - à tout le moins implicitement - considéré que les conditions des art. 7
à 9 OLE étaient réunies et avait donc accepté de prolonger l’autorisation de
courte durée de Z.________. A ce jour et alors même que les circonstances ne se
sont pas modifiées (même employée pour le même employeur), elle refuse de
délivrer un permis annuel en considérant que ces mêmes conditions ne seraient
pas réunies. En l’occurrence, force est d’admettre que si l’OCMP peut se
montrer moins exigeant en matière de qualifications lorsqu’il s’agit de
personnes admises dans le cadre de programmes de formation (voir sur ce point
les directives ch. 1.2. p. 10) et autoriser la délivrance ou la prolongation de
permis de courte durée à cette catégorie de personnes en séjour temporaire, il
doit en revanche se montrer très strict à l’égard d’un étranger non-membre de
l’UE ou de l’AELE qui souhaite s’établir à long terme dans notre pays. A
défaut, le principe de la priorité du recrutement serait battu en brèche.
Au vu des circonstances exposées
ci-dessus, c’est à juste titre que l’autorité n’a pas fait usage de la
possibilité offerte par l’art. 8 al. 3 let. a OLE relative à la notion de
personnel qualifié.
b)  La seconde condition posée à
l’art. 8 al. 3 let a OLE a trait aux motifs particuliers permettant d’admettre
une exception à l’art. 8 al. 1 OLE. Cependant cette exigence de personnel
qualifié et celle des motifs particuliers étant cumulatives, le tribunal peut
se dispenser d’examiner si cette seconde condition est remplie. Dans la mesure
où aucune recherche n’a été effectuée par le recourant pour tenter de trouver
sur le marché du travail indigène ou sur celui des pays membres de l'AELE/l’UE
une personne correspondant au profil souhaité ou en mesure d’être formée pour
le poste en question, on doit en déduire que c’est pas pure convenance
personnelle que le choix du recourant s’est porté sur son ancienne stagiaire
plutôt que sur un autre collaborateur autorisé à travailler dans notre pays.
Or, une telle attitude n’est pas protégée par la disposition susmentionnée.
Certes, la délivrance d’un permis de travail à l’intéressée aurait permis au
recourant d’assurer le suivi de son chantier notamment par son ancienne stagiaire
jusqu’à son achèvement. Aucune circonstance ne permet toutefois au tribunal de
craindre que la transmission du dossier à un architecte tiers puisse poser des
difficultés insurmontables et créer un préjudice au recourant. Le nouveau
collaborateur disposera en effet de suffisamment de temps pour prendre
connaissance du dossier de manière approfondie puisque le collège de A.________
ne sera, selon les propres déclarations du recourant, pas achevé avant la
rentrée scolaire 2005. (…),
vu la nouvelle demande
de permis de travail annuelle présentée le 12 mai 2004 par le bureau
d'architectes fondée sur le fait que la Slovénie fait partie depuis le 1
er
mai 2004 de l'Union européenne,
vu la décision de
l'OCMP du 11 juin 2004, notifiée le 14 juin 2004, refusant de délivrer
l'autorisation sollicitée au motif que Z.________ n'était pas ressortissante
d'un pays membre de l'Union européenne (ci-après UE) ou de l'Association
européenne de Libre-Echange (ci-après AELE) en date du 30 avril 2004,
vu le recours interjeté
contre cette décision le 29 juin 2004 par le bureau d'architectes, dans lequel
ce dernier invoque, en substance, que la date mentionnée par l'OCMP, soit le 30
avril 2004, est antérieure au dépôt de sa demande de permis de travail annuel
en faveur de Z.________ et antérieure à l'adhésion de la Slovénie à l'UE,
vu le paiement en
temps utile de l'avance de frais requise,
vu le dossier de
l'autorité intimée,
vu l'art. 35a LJPA, à
teneur duquel un recours apparaissant manifestement mal fondé sera rejeté dans
les meilleurs délais par un arrêt sommairement motivé, rendu sans autre mesure
d'instruction que la production du dossier;
considérant qu'aux
termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire
suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement,
que selon l'art. 4
LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et
des traités avec l'étranger sur l'octroi d'autorisation de séjour,
que pour les
autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et
économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16
LSEE),
qu'ainsi, les
ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention
d'une autorisation de séjour et de travail, sous réserve de dispositions
contraires résultant des traités internationaux ou de la loi,
qu'en l'espèce, le
recourant invoque que Z.________, ressortissante slovène, est originaire d'un
Etat membre de l'UE depuis le 1
er
mai 2004, la Slovénie ayant été
admise dans la communauté susmentionnée à cette date, et que son employée
potentielle peut donc se prévaloir de l'Accord du 21 juin 1999 entre la
Communauté Européenne et ses Etats membres, d'une part, et la Confédération
suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après ALCP) et
des textes d'application de cet accord pour obtenir une autorisation de travail
annuelle,
que s'il est vrai que
l'UE compte dix nouveaux membres, dont la Slovénie, depuis le 1
er
mai 2004, cela ne signifie toutefois pas encore que les ressortissants de ces
pays peuvent bénéficier d'une extension de l'ALCP,
que s'agissant des
traités que l'UE a passés avec des Etats tiers et qui ressortissent
exclusivement aux organes communautaires, l'extension se fait automatiquement,
qu'en revanche, les
conventions mixtes, qui ont été signées entre, d'une part, l'UE et les divers
Etats membres et, d'autre part, des Etats tiers, demandent quant à elles à être
renégociées formellement,
que parmi les sept
traités bilatéraux conclus en 1999 entre la Suisse et l'UE, seul celui sur la
libre circulation des personnes est un accord mixte,
que son extension aux
nouveaux membres de l'UE nécessitera par conséquent la négociation d'un
protocole additionnel,
qu'à cet égard, il y a
lieu de relever que si la Suisse devait refuser l'extension, l'UE pourrait être
amenée à dénoncer l'accord lui-même, ce qui - en vertu de la clause dite de la
"guillotine" - aurait pour conséquence l'abrogation simultanée des
autres traités bilatéraux conclus en 1999 (cf. Bureau de l'intégration
DFAE/DFE, L'élargissement de l'UE et l'extension de l'accord sur la libre
circulation des personnes, Note de synthèse, p. 4),
que dès lors,
l'extension de l'ALCP en Suisse fera l'objet d'un arrêté du Parlement fédéral,
qui sera soumis au référendum facultatif,
qu'enfin, les Chambres
fédérales décideront, en 2009, si elles désirent proroger l'accord, un
référendum pouvant encore être lancé suite à cet arrêté.
qu'il résulte de ce
qui précède que l'extension de l'ALCP à la Slovénie ne se fera pas avant 2009
de sorte que Z.________, bien que ressortissante d'un pays membre de l'UE, ne
peut en l'état actuel se prévaloir de l'ALCP,
que le motif de refus
invoqué par l'autorité intimée dans sa décision du 11 juin 2004 est par
conséquent pleinement justifié, quand bien même la date mentionnée, à savoir le
30 avril 2004, est totalement irrelevante,
que ce refus ne peut
être que confirmé par le tribunal qui renvoie au surplus le recourant aux
considérants de son arrêt du 21 avril 2004 (arrêt TA PE 2003/0462), lesquels
valent mutatis mutandis dans la présente affaire,
qu'en conclusion, le
recours est manifestement mal fondé et doit être rejeté en application de la
procédure prévue à l'art. 35a LJPA,
que, vu l'issue du pourvoi,
les frais du présent arrêt seront mis à la charge du recourant, qui n'a de
surcroît pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision de
l'OCMP du 11 juin 2004 est confirmée.
III.
L'émolument et les frais
d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, somme compensée par le dépôt de
garantie versé, sont mis à la charge du recourant.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 4 août 2004
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est notifié :
- au recourant, personnellement, sous pli
lettre-signature;
- à l'OCMP;
- au SPOP;
- à l'Office fédéral de l'immigration, de
l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud,
Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour