vd_omni · PE.2023.0086 · 2024-03-26 · fr

A.________ /Service de la population (SPOP) | Ressortissant sénégalais, qui revient en Suisse après y avoir séjourné plus de 17 ans auprès de son épouse et de son fils aujourd'hui décédé. Refus du SPOP de lui accorder une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit (notamment pour rentiers et pour cas de rigueur). Renvoi de la cause à l'autorité intimée pour qu'il complète l'instruction sur les moyens financiers du recourant, notamment en lien avec ses expectatives de contribution d'entretien après divorce, respectivement du splitting de l'AVS et de partage du 2ème pilier, et qu'il rende une nouvelle décision sur cette base. Recours admis.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.03.2024 PE.2023.0086

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 26 mars 2024
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente;
M. Jacques Haymoz et M. Claude Bonnard, assesseurs.
Recourant
A.________,
à ********,
représenté par Me François GILLARD, avocat, à Belmont-sur-Lausanne,
Autorité intimée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision sur opposition du Service
de la population (SPOP) du 5 mai 2023 refusant de délivrer une autorisation
de séjour et prononçant son renvoi de Suisse.
Vu les faits suivants:
A.
A.________ (ci-après aussi: recourant, intéressé), né le ******** 1949
au Sénégal, pays dont il est ressortissant, est entré en Suisse le 12 décembre
2001 et a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour pour regroupement
familial à la suite de son mariage le 12 janvier 2002 avec une citoyenne
suisse, puis d'une autorisation d'établissement valable jusqu'au 11 janvier
2023. Un enfant est issu de cette union: B.________, né le 8 février 2004. Le
24 août 2021, le Président du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord
vaudois a prononcé la séparation des époux. L'enfant du couple est décédé le 8
mars 2022 dans un accident de la route.
B.
Le 24 septembre 2020, la commune de domicile d'A.________ a enregistré le
départ à l'étranger de l'intéressé avec effet au 4 mai 2018, sur déclaration de
son épouse. L'attestation de départ a été transmise par cette dernière au
Service de la population du canton de Vaud (ci-après aussi: SPOP, autorité
intimée) en date du 11 novembre 2020.
C.
Le 18 mars 2022 à la suite du décès accidentel de son fils, A.________ est
revenu en Suisse et a sollicité, le 18 août 2022, l'octroi d'un titre de
séjour.
Par courrier du 1
er
septembre 2022 au
SPOP, il a expliqué que depuis son arrivée en Suisse dans les années 2000, il s'était
marié, avait eu un fils et avait toujours été un époux et père présent,
attentif aux besoins de sa famille et respectueux des règles de ce pays, se
considérant comme citoyen de ******** où il avait toujours vécu. Parti en
vacances au Sénégal en 2018 pour trois mois, il avait reçu un sms de son épouse
lui annonçant qu'elle ne voulait plus vivre avec lui, ce qui lui avait causé un
choc émotionnel qui persistait encore aujourd'hui. Se sentant perdu et sans
volonté, ne sachant que faire, il était resté au Sénégal dans un état dépressif
sans se rendre compte qu'il mettait en péril ses droits découlant de son permis
d'établissement valable jusqu'en 2023. A la suite de la mort accidentelle de
son fils en mars 2022, il était revenu en Suisse et avait vécu au domicile
familial avec son épouse avec qui ils avaient commencé ensemble un processus de
deuil. C'était seulement le 18 août 2022 que celle-ci lui avait annoncé sa
décision unilatérale de ne plus vivre ensemble et lui avait enjoint de quitter
le domicile familial, après quoi il s'était fait héberger par le parrain de
leur fils décédé en attendant de se constituer un domicile propre. C'était à ce
moment qu'il avait appris que, durant son absence, son épouse avait demandé une
séparation officielle sans l'en informer. Il n'avait reçu aucun courrier au
Sénégal, son épouse ayant toujours géré les affaires, notamment
administratives, de la famille. Il souhaitait reprendre le cours de sa vie en
Suisse où il pourrait continuer son processus de deuil auprès d'amis et de
proches soutenants et garder la mémoire de son fils dont le décès l'avait
plongé dans une profonde tristesse.
Le 8 septembre 2022, A.________ a fait parvenir au
SPOP copie de ses réservations de billets d'avion pour le voyage de retour en
Suisse prouvant que celui-ci devait avoir lieu le 5 août 2018 et avait été repoussé
après les échanges avec sa femme au 14 septembre puis au 15 octobre 2018. Il a précisé
que, par la suite, il avait souvent voulu rentrer en Suisse, mais la situation
du Covid 19 l'avait retenu au Sénégal. C'était seulement après la réouverture
des frontières et malheureusement pour le décès de son fils qu'il avait
finalement pu revenir au mois de mars 2022.
D.
Le 22 septembre 2022, le SPOP a informé A.________ qu'il entendait lui
refuser l'octroi d'une autorisation de séjour et prononcer son renvoi de
Suisse.
L'intéressé a répondu par courrier du 30 septembre
2022 en répétant que ni la séparation ni la lettre annonçant son départ n'avaient
été portées à sa connaissance, qu'il soupçonnait son épouse d'avoir sciemment
orchestré et dissimulé les faits, qu'il se trouvait dans une grande détresse à
la suite de la mort violente de son fils et du fait que son épouse l'avait
incinéré avant son arrivée malgré les us et coutumes de son pays et sans lui en
avoir parlé, qu'il disposait d'un réseau d'amis et proches à ******** qui le
soutenait et qu'il était inconcevable pour lui, après avoir passé 20 ans en
Suisse de quitter définitivement ce pays en se coupant ainsi du lien avec son
fils et de la plus grande partie de ses amis.
Le 21 octobre 2022, le conseil d'A.________ a
demandé au SPOP la prolongation du délai pour faire valoir le droit d'être entendu
de l'intéressé et compléter ses moyens. Il a déposé une écriture le 8 février
2023 concluant à l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de son
mandant.
Par décision du 27 mars 2023, le Service de la
population du canton de Vaud (ci-après aussi: SPOP, autorité intimée) a
constaté la caducité de l'autorisation d'établissement d' A.________, refusé de
lui délivrer une autorisation de séjour et prononcé son renvoi de Suisse.
E.
Le 2 mai 2023, A.________ a contesté cette décision en rappelant
qu'il n'avait jamais annoncé de départ définitif à l'étranger où il s'était
trouvé bloqué en raison de l'épidémie de Covid 19 de fin 2019 à 2021 sans possibilité
de revenir en Suisse pour défendre ses droits. Il a fait valoir que le refus
d'une autorisation de séjour entraînait pour lui des conséquences
particulièrement graves puisque cela impliquerait la suppression de sa rente
AVS et le retour dans un pays où il ne disposait d'aucun revenu après 20 ans de
séjour en Suisse
.
Par décision sur opposition du 5 mai 2023, le SPOP a
rejeté l'opposition d'A.________ et confirmé sa décision du 27 mars 2023.
F.
a) Par acte du 5 juin 2023, A.________ a formé recours à l'encontre de
cette décision par devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP). Par écriture de son conseil du 12 juillet 2023, le recourant a
régularisé son acte qui n'était pas motivé et ne comprenait pas de conclusions.
b) Le recourant a été hospitalisé au Service de
psychiatrie de l'adulte (SPANO) – Nord du 30 mai au 8 juin 2023 en vue de mise
à l'abri d'idées suicidaires scénarisées. Il ressort du certificat médical du
14 juin 2023 produit par le recourant à l'appui de son recours, que celui-ci
souffre, à titre de diagnostic principal, d'un épisode dépressif moyen, sans
syndrome somatique, et à titre de diagnostiques secondaires/comorbidités
actives, de troubles mentaux et du comportement liés à l'utilisation d'alcool,
syndrome de dépendance, actuellement abstinent, mais dans un environnement
protégé. Ce certificat met en évidence comme facteurs de risque le décès du
fils du patient et sa situation sociale, sa stabilité psychique étant
fragilisée par le deuil, les consommations alcooliques ainsi que la pression
imposée par un possible renvoi de Suisse qui engendrent un vécu insupportable
chez le patient.
Sur le plan social, il ressort du dossier que le
recourant a travaillé en tant que musicien professionnel, métier qu'il a dû
abandonner il y a 20 ans, peu avant son mariage, dans les suites de séquelles
d'un AVC avec une paralysie partielle du membre supérieur gauche. Il a
travaillé par la suite occasionnellement comme éducateur et traducteur dans des
centres pour migrants, puis en qualité de magasinier durant environ une année à
mi-temps. Durant la vie commune avec son épouse, c'est lui qui se chargeait de
tenir le logement familial et de s'occuper du fils du couple, aujourd'hui
décédé. Au moment des mesures protectrices de l'union conjugale (24 août 2021),
son épouse travaillait pour une école de langues pour un revenu mensuel net de
l'ordre de 4'300 francs. Dès le 1
er
avril 2022, le recourant aurait
droit à une rente AVS de 402 fr. par mois. Il touche, depuis le 1
er
mai 2023, le revenu d'insertion (RI) à raison de 1'718 fr. par mois après
déduction de la rente AVS. Il vit dans un studio dont le loyer mensuel charges
comprises s'élève à 940 francs.
c) Par décision du 14 juillet 2023, le recourant a
été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire (exonération d'avances et frais
judiciaires, assistance d'office d'un avocat).
d) Le SPOP a déposé sa réponse au recours le 21
juillet 2023 en concluant à son rejet.
Le recourant s'est déterminé par courrier de son
avocat du 14 septembre 2023 persistant dans ses conclusions.
Considérant en droit:
1.
Interjeté en temps utile (art. 95 de la loi du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative - LPA-VD; BLV 173.36), le recours satisfait par
ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité, de sorte qu'il y a
lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Le recourant se plaint du refus de l'autorité intimée de lui octroyer un
titre de séjour. Il convient en premier lieu d'examiner sa situation au regard
des dispositions relatives à l'extinction et à la facilitation d'octroi d'une
telle autorisation.
a) Le droit de séjour suppose la présence
personnelle de l’étranger en Suisse. L'art. 61 al. 1 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEI; RS 142.20) prévoit ce qui suit:
"1
L'autorisation prend fin:
a. lorsque l'étranger déclare son
départ de Suisse;
b. lorsqu'il obtient une
autorisation dans un autre canton;
c. à l'échéance de l'autorisation;
d. suite à une expulsion au sens
de l'art. 68.
2 Si un étranger quitte la
Suisse sans déclarer son départ, l'autorisation de courte durée prend
automatiquement fin après trois mois, l'autorisation de séjour ou
d'établissement après six mois. Sur demande, l'autorisation d'établissement
peut être maintenue pendant quatre ans".
Ainsi, selon l'alinéa 2, si un étranger quitte la
Suisse sans déclarer son départ, l'autorisation d'établissement prend fin
après six mois, quels que soient la volonté interne, les causes de cet
éloignement et les motifs de l’intéressé (ATF 120 Ib 369 consid. 2c; arrêt
PE.2013.0129 du 2 décembre 2013 consid. 2 et les références citées), à moins
qu'il ne demande son maintien avant l'expiration de ce délai.
b) En l'espèce, le recourant fait valoir qu'il n'a
jamais déclaré son départ de Suisse, ni temporaire ni définitif, et que cette
déclaration est le fait de son épouse. Il entendait revenir en Suisse trois
mois après son départ en vacances le 4 mai 2018, mais en raison des messages de
son épouse lui signifiant qu'elle ne souhaitait plus vivre avec lui et de la
dépression qui s'en était suivie, il avait décalé à deux reprises son retour
(14 septembre et 15 octobre 2018), puis avait été par la suite empêché de
revenir en raison des restrictions de voyage liées à la pandémie de Covid 19.
Le recourant ne conteste toutefois pas que plus de six mois se sont écoulés
depuis son départ sans qu'il se soucie de la validité de son autorisation de
séjour et sans qu'il en demande le maintien. Le recourant ne conteste donc pas
la caducité de son autorisation d'établissement du fait de son départ, de sorte
que ce point de la décision entreprise n'est pas litigieux.
3.
Il s'agit de déterminer si le recourant peut être admis en Suisse à un
autre titre.
a) La réadmission
en Suisse d'étrangers est régie en première ligne par l'art. 30 al. 1 let.
k LEI ainsi que par les art. 49 à 51 de l’ordonnance fédérale du
24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une
activité lucrative (OASA; RS 142.201).
Aux termes de l’art. 30 al. 1 let. k LEI, il est
possible de déroger aux conditions d’admission (art. 18 à 29 LEI) dans le but
de faciliter la réadmission en Suisse d’étrangers qui ont été titulaires d’une
autorisation de séjour ou d’établissement.
L'art. 49 al. 1 OASA, en particulier, dispose que
les étrangers qui ont déjà été en possession d'une autorisation de séjour ou
d'établissement peuvent obtenir une autorisation de séjour ou de courte durée
si leur précédent séjour en Suisse a duré cinq ans au moins et n'était pas
seulement de nature temporaire (let. a) et si leur libre départ de Suisse ne
remonte pas à plus de deux ans (let. b).
Le point 4.5.3.3 consacré à la réadmission en
Suisse d'étrangers selon l'art. 49 OASA des directives du Secrétariat
d'Etat aux migrations (SEM), "I. Domaine des étrangers" (version d'octobre
2013, état au 1
er
janvier 2024), a la teneur suivante:
"La réadmission en Suisse
d’étrangers telle qu’autorisée par l’art. 49 OASA ne s’applique qu’aux
personnes dont le précédent séjour en Suisse était durable et non seulement de
nature temporaire, ce qui leur permettait ainsi d’exercer une activité
lucrative. Leur précédent séjour en Suisse doit avoir duré au moins cinq ans et
leur libre départ de Suisse ne pas remonter à plus de deux ans (révision de
l’art. 49 OASA, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2009).
[...]
La réadmission n’est soumise à
aucun contingentement et relève de la compétence des autorités cantonales.
"
Il y a lieu de préciser qu'en tant que disposition
dérogatoire aux conditions d'admission, l'art. 30 al. 1 LEI constitue une
"
Kann-Vorschrift
" (cf. également la nature potestative de la
formulation de l'art. 49 al. 1 OASA) qui confère à l'autorité appelée à statuer
sur la requête un pouvoir d'appréciation dans les limites du respect des
principes de l'égalité, de l'interdiction de l'arbitraire et de la
proportionnalité (cf. arrêt PE.2010.0623 du 6 décembre 2011 consid. 2c/bb;
PE.2010.0584 du 29 septembre 2011 consid. 7b et les références citées).
Par ailleurs, même s'ils ne l'indiquent pas
expressément, les art. 30 al. 1 let. k LEI et 49 OASA visent à concrétiser,
dans le cas particulier qu'ils définissent, la jurisprudence relative aux cas
personnels d'extrême gravité fondée sur l'art. 13 let. f de l'ancienne
ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE de 1986, RO
1986 1791; cf. Rapport explicatif du 28 mars 2007 de l'ODM [aujourd'hui le SEM]
du projet d'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une
activité lucrative, p. 13). Ces dispositions entendent faciliter, sans
pour autant accorder de droit, la réadmission des étrangers concernés. Elles
reposent en effet sur l'idée que les étrangers ayant bénéficié d'autorisations
de séjour durables en Suisse ont en principe tissé des liens étroits avec le
pays, au point qu'un refus de leur accorder une autorisation de séjour après
une brève période hors de Suisse les placerait dans un cas de rigueur. Elles
tiennent également compte du fait que les personnes qui ont perdu leur
autorisation de séjour durable à la suite de leur
libre
départ de Suisse
auraient en principe obtenu le renouvellement de leur permis si elles avaient
poursuivi leur séjour dans notre pays, de sorte qu'il n'existe
vraisemblablement pas d'intérêt public prépondérant à leur refuser une
réadmission.
Il s'ensuit que la durée minimale de cinq ans du
séjour antérieur exigée par la lettre a de l'alinéa 1 de l'art. 49 OASA doit
avoir été effectuée intégralement au titre d'une autorisation de séjour
durable. Le calcul de cette durée ne saurait dès lors prendre en considération
les séjours de "nature temporaire", du reste expressément exclus par
la disposition (renvoyant sur ce point à l'art. 34 al. 5 LEI), ni les séjours
menés à la faveur d'une admission provisoire ou d'une tolérance (laquelle
découlerait entre autres motifs de l'effet suspensif d'un recours), encore
moins les séjours illégaux (cf. arrêts du TAF C-1643/2012 du 1
er
avril 2014 consid. 8.2 et C-1126/2009 du 20 juin 2011 consid. 5.1.3). De tels
séjours en Suisse, hors autorisation formelle, peuvent néanmoins être pris en
considération selon les circonstances dans le cadre d'autres dispositions,
notamment le cas de rigueur ordinaire au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI.
b) En l'occurrence, le recourant ne remplit pas les
conditions de l'art. 49 OASA dans la mesure où son séjour au Sénégal a duré
plus de deux ans. Certes, le recourant se prévaut de l'épidémie de Covid 19
pour alléguer son impossibilité de venir en Suisse entre fin 2019 et début 2022,
soit pendant la période durant laquelle il aurait pu demander une réadmission
sur la base de ces dispositions. Toutefois, rien n'empêchait le recourant
d'écrire au SPOP pour expliquer sa situation ou de charger un tiers sur place
de s'occuper de ses affaires administratives. Son inaction semble plutôt due à
son ignorance des conséquences de son absence de longue durée de Suisse, le
recourant s'étant fié à la date de validité indiquée sur son permis
d'établissement. Dans ces conditions, une réadmission n'est pas envisageable en
application de l'art. 30 al. 1 let. k LEI. Les circonstances particulières de
la longue absence du recourant de Suisse devront en revanche être prises en
considération dans le cadre de l'examen de l'existence d'un cas de rigueur (cf.
consid. 5b ci-dessous).
4.
La décision attaquée refuse l’octroi d’une autorisation de séjour pour
rentier en faveur du recourant, au motif que ce dernier ne réalise pas les
conditions de l'art. 28 LEI, en particulier celles se rapportant à
l'existence moyens financier suffisants.
a) Selon l'art. 28
LEI, un étranger qui n'exerce plus d'activité lucrative peut être admis aux
conditions
suivantes
: il a l'âge
minimum fixé par le Conseil fédéral (let. a), il a des liens personnels
particuliers
avec la Suisse (let. b) et il dispose des moyens
financiers nécessaires (let. c).
Cette disposition est complétée par l'art. 25 OASA,
lequel précise ce qui suit:
"
1
L'âge minimum pour
l'admission des rentiers est de 55 ans.
2
Les
rentiers ont des attaches personnelles particulières avec la Suisse notamment:
a.
lorsqu'ils peuvent prouver qu'ils ont effectué dans le passé des séjours assez
longs en Suisse, notamment dans le cadre de vacances, d'une formation ou d'une
activité lucrative;
b.
lorsqu'ils ont des relations étroites avec des parents proches en Suisse
(parents, enfants, petits-enfants ou frères et sœurs).
3
Ils ne
sont pas autorisés à exercer une activité lucrative en Suisse ou à l'étranger,
à l'exception de la gestion de leur propre fortune.
4
Les
moyens financiers sont suffisants lorsqu'ils dépassent le montant qui autorise
un citoyen suisse et éventuellement les membres de sa famille à percevoir des
prestations complémentaires conformément à la loi du 6 octobre 2006 sur les
prestations complémentaires (LPC)
."
Les conditions spécifiées à l'art. 28 LEI étant
cumulatives, une autorisation de séjour pour rentier ne saurait être délivrée
que si l'étranger satisfait à chacune d'entre elles (cf. arrêt TAF F-357/2017
du 20 décembre 2017 consid. 5.4). Par ailleurs, s'agissant d'une disposition
rédigée en la forme potestative,
même dans l'hypothèse où toutes
les conditions cumulatives prévues à l'art. 28 LEI sont réunies, l'étranger n'a
pas un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour (arrêt TF 2C_369/2015
du 22 novembre 2015 consid. 1.2; arrêt du Tribunal administratif fédéral (TAF)
F-
4271/2017 du 6 juin 2019 consid. 7.2; arrêts CDAP PE.2020.140 du 19 novembre
2020 consid. 3;
PE.2018.0399 du 18 mars 2019 consid. 5a;
PE.2017.0012 du 15 mai 2018 consid. 4a; PE.2016.0469 du 14 septembre 2017
consid. 3).
b)
Dans un arrêt C-6310/2009 du 10
décembre 2012, repris par les directives "Domaine des Etrangers" du
Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) dans leur état au 1
er
septembre
2023 (ch. 5.3), le Tribunal administratif fédéral a retenu, s'agissant des
"rentiers" au sens de l'art. 28 LEI, qu'il y avait lieu d'admettre
que les moyens financiers nécessaires pouvaient être fournis non seulement par
le requérant lui-même mais également par des tiers. Il se justifiait toutefois
de mettre des exigences plus élevées relativement à ces moyens financiers que
celles posées par le Tribunal fédéral en rapport avec l'ALCP dans l'ATF 135 II
265. Le Tribunal administratif fédéral relevait ainsi
que moins le ou les
rentiers concernés disposeraient de moyens financiers propres, plus les
garanties financières provenant de tiers devraient être élevées. Il convenait
aussi de tenir compte du fait que si les ressources financières de tiers
devaient venir à manquer, il serait plus difficile de révoquer l'autorisation
accordée à un rentier qu'à un autre étranger, compte tenu de son statut
particulier, notamment de son âge avancé, d'un état de santé toujours plus
fragile et d'un besoin croissant de l'aide de tiers (consid. 9.3.3).
c) En l'espèce, il n'est pas contesté que le
recourant remplit les conditions de l'art. 28 al. 1 let. a et b LEI. Il est en
effet âgé de 75 ans et a vécu dans notre pays avec sa famille durant plus de 17
ans. Il y est toujours marié et dispose d'un réseau d'amis. Il a participé avant
sa retraite à la vie économique et sociale de sa région, n'a pas eu recours à
l'aide sociale, parle couramment notre langue et a toujours respecté l'ordre
juridique suisse.
S'agissant de ses moyens financiers, le recourant
est actuellement au bénéfice d'une rente AVS de 412 fr. par mois complétée par
des prestations complémentaires de 1'718 fr. par mois. Selon l'autorité
intimée, le recourant ne remplirait donc pas la condition de l'art. 28 al. 1
let. c et 25 al. 4 OASA. Il apparait toutefois que l'analyse de l'autorité
intimée est incomplète et qu'il convient de la nuancer.
Le recourant a quitté la Suisse le 4 mai 2018 initialement
pour des vacances et est demeuré à l'étranger plus de trois ans dans des
circonstances difficiles liées à des difficultés conjugales puis à la pandémie
de Covid 19. Il est revenu en Suisse en mars 2022 à la suite d'un évènement tragique,
soit le décès de son fils de 18 ans dans un accident de la route. Au moment de
son départ, il vivait avec sa femme et son fils. Il était déjà retraité. Le
recourant n'a jamais eu recours à l'aide sociale puisque les revenus de son
épouse suffisaient à entretenir la famille. Il ressort de l'Ordonnance de
mesures protectrices de l'union conjugale rendue par le Président du Tribunal
d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois le 24 août 2021 que le
recourant, ancien musicien professionnel, a subi un AVC peu avant le mariage
qui l'a empêché par la suite de travailler. Il aurait néanmoins œuvré comme
éducateur et traducteur dans des centres pour migrants, puis en qualité de
magasinier durant environ une année à mi-temps. Durant la vie commune, c'est
lui qui se chargeait de tenir le logement familial et de s'occuper du fils du
couple, en nature, tandis que son épouse travaillait pour des revenus mensuels
de l'ordre de 4'300 fr. se constituant une prévoyance professionnelle durant le
mariage.
Se trouvant à l'étranger, le recourant n'a eu
connaissance de la procédure de séparation initiée par son épouse qu'à son
retour. Il n'a pas pu y participer ni défendre ses droits, notamment, au vu de
la répartition des tâches durant le mariage, son droit à obtenir une
contribution d'entretien de la part de son épouse pendant la procédure de
mesures protectrices de l'union conjugales. On ignore si, depuis, le recourant
a initié des démarches sur le plan civil en ce sens. Certes, il ne l'allègue
pas. L'autorité doit cependant établir les faits d'office (art. 28 LPA-VD). Il
faut notamment tenir compte du fait que ce n'est que récemment que le recourant
a pris connaissance de la procédure de séparation et qu'il espérait encore il y
peu de temps reprendre la vie conjugale avec son épouse. Si ce projet ne semble
plus d'actualité, il est fort vraisemblable que les époux se dirigent vers une
procédure de divorce. Dans ce cadre, il y a lieu aussi de considérer les
expectatives de contribution d'entretien après divorce, respectivement du
splitting
de l'AVS et du partage du 2
ème
pilier de l'épouse en faveur du
recourant. Ces revenus potentiels et probables doivent être pris en compte pour
juger si la condition de l'art. 28 al. 1 let. c LEI est remplie.
Il résulte de ces considérations, que l'état de fait
à la base de décision entreprise est incomplet sur ce point. La décision doit
dès lors être annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour
complément d'instruction et nouvelle décision.
5.
La décision entreprise refuse également au recourant l'octroi d'une
autorisation de séjour pour cas de rigueur.
a) Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est
possible de déroger aux conditions d’admission (art. 18 à 29) dans le but
notamment de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité. Les
critères qu’il convient notamment de prendre en considération lors de l’examen
de la possibilité d’octroyer une autorisation de séjour pour cas d’extrême
gravité sont énumérés à l’art. 31 al. 1 de l’ordonnance fédérale du 24 octobre
2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative
(OASA; RS 142.201).
Aux termes de l’art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur
en vigueur jusqu’au 31 décembre 2018 applicable en l’espèce (cf. art. 126 al. 1
LEI), lors de l’appréciation de la situation, il convient de tenir compte de
divers critères, notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect
de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation
familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la
scolarité des enfants (let. c), de la situation financière et de la volonté de
prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la
durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des
possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g).
Conformément à la pratique et à la jurisprudence
constantes en la matière, les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas
individuel d'extrême gravité est soumise doivent être appréciées
restrictivement. II est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une
situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et
d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent
être mises en cause de manière accrue, en ce sens que le refus d’une
autorisation de séjour pour motifs humanitaires comporte pour lui de graves conséquences.
Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de
tenir compte de l'ensemble des circonstances. La reconnaissance d'une situation
d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en
Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par
ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez
longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement
et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plainte ne suffit pas, à lui
seul, à constituer un cas individuel d'extrême gravité; il faut encore que la
relation de l'intéressé avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger
de lui qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine
(ATF 130 II 39 consid. 2; 124 II 10 consid. 3; parmi d’autres arrêt CDAP
PE.2020.0065 du 12 février 2021 consid. 2a et les arrêts cités).
Le Tribunal fédéral a en particulier précisé que les
relations de travail, d’amitié ou de voisinage que l’étranger a pu nouer
pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la
Suisse qu’ils justifieraient à eux seuls l’octroi d’une autorisation de séjour
(ATF 130 II 39 consid. 3). La longue durée d'un séjour en Suisse n'est par
ailleurs pas non plus, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel
d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination
à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Il
appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour
d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de lui octroyer une
autorisation de séjour. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations
familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé,
sur sa situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. (ATF 130 II
39 consid. 3; 124 II 10 consid. 3).
Parmi les éléments jouant un rôle pour admettre le
cas de rigueur, on tiendra compte d'une très longue durée de séjour en Suisse,
d'une intégration sociale particulièrement poussée, d'une réussite
professionnelle remarquable, d'une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en
Suisse, de la situation des enfants, notamment d'une bonne intégration scolaire
aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès.
Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la
personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive
recourir à l'aide sociale, ou des liens conservés avec le pays d'origine, par
exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (ATF
130 II 39 consid. 3; 128 II 200 consid. 4; parmi d’autres arrêt CDAP
PE.2020.0065 du 12 février 2021 consid. 2a et les arrêts cités).
b) En l'espèce, la décision entreprise ne semble pas
tenir compte de la très longue période de vie du recourant en Suisse auprès de
sa femme et de son fils (17 ans) au bénéfice de permis de séjour régulièrement
renouvelés, puis d'un permis d'établissement depuis le 15 octobre 2008, des
circonstances particulières de son départ et de ses difficultés de revenir en
Suisse (difficultés conjugales, fermeture des frontières en raison de la
pandémie de Covid 19) sans lesquels le recourant serait probablement encore au
bénéfice d'une autorisation d'établissement en Suisse. Elle ne considère pas
non plus son état de santé fortement dégradé à la suite du drame lié au décès
de son fils et ayant entraîné un état dépressif avec idées suicidaires, un
deuil pathologique et une forte dépendance à l'alcool, ni son âge avancé (75
ans) et l'absence totale de revenu qu'un renvoi dans son pays engendrerait. Le
recourant a en effet droit à une rente AVS en Suisse, certes, pas très élevée,
mais qui serait supprimée en cas de départ. Il a consacré les 16 années de vie
commune à la tenue du logement familial et à l'éducation de l'enfant du couple.
A ce titre, il pourrait vraisemblablement prétendre en Suisse à une
contribution d'entretien après divorce, au
splitting
AVS et au partage
du deuxième pilier de son épouse (cf. consid. 4 b ci-dessus). Enfin, la
décision entreprise n'instruit pas quels sont les relations du recourant au
Sénégal et en Suisse. Elle ne relève pas sa bonne intégration, sa participation
passée à la vie économique et sociale et le respect de l'ordre juridique
suisse.
Il en résulte que la pesée des intérêts en présence
est incomplète. Pour cette raison également, il convient d'annuler la décision
entreprise et de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour complément
d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
6.
Il découle des considérants qui précèdent que le recours doit être admis
et la décision sur opposition du SPOP du 5 mai 2023 annulée, la cause lui étant
renvoyée pour qu'il procède dans le sens des considérants. Il ne s'avère pas
nécessaire, dans ces circonstances, d'auditionner des témoins ni d'ordonner la
mise en œuvre d'une expertise médicale.
Vu l'issue du litige, l'arrêt sera rendu sans frais
(cf. art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD). Le recourant, qui a procédé par
l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit par ailleurs à une
indemnit.de dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD), laquelle sera mise à la charge
de l'autorité intimée (cf. art. 55 al. 2 LPA-VD). Compte tenu de la nature de
la cause et du travail effectué, cette indemnité sera arrêtée à un montant de
1'500 fr., débours compris (cf. art. 11 du tarif des frais judiciaires et
des dépens en matière administrative – TFJDA; BLV 173.36.5.1).
Il n'est pas nécessaire d'arrêter l'indemnité de
conseil d'office de Me François Gillard. Le montant revendiqué à ce titre selon
la liste d'opérations produite est en effet entièrement couvert par les dépens
alloués, dont il n'y a pas de risque qu'ils ne puissent être recouverts.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition du Service de la population (SPOP) du 5 mai
2023 est annulée, la cause lui étant renvoyée pour complément d'instruction et
nouvelle décision dans le sens des considérants.
III.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service de la population (SPOP),
versera à A.________ la somme de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre
d'indemnité de dépens.
Lausanne, le 26 mars 2024
La
présidente:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.