vd_omni · MPU.2009.0017 · 2010-03-16 · fr

X.________ SA c/Municipalité de Nyon | Offre de la recourante exclue, au motif qu'elle serait anormalement basse (en raison du nombre d'heures retenu pour exécuter le marché sensiblement inférieur à la moyenne des soumissionnaires). L'autorité intimée a violé la règle de procédure de l'art. 36 RLMP-VD, en ne donnant pas à la recourante la possibilité de se justifier sur tous les griefs formulés. En outre, les explications données par l'intimée pour justifier l'exclusion de l'offre de la recourante sont insuffisantes. Elles ne permettent pas de considérer que la recourante serait dans l'impossibilité d'exécuter ses prestations selon les règles de l'art. Recours admis et décision annulée.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.03.2010 MPU.2009.0017

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
16 mars
2010
Composition
M. Vincent Pelet,
président
; M. Robert Zimmermann, juge, et M.
Bertrand Dutoit, assesseur; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
X.________ SA,
à Lausanne, représentée par l'avocat Philippe VOGEL, à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité de 3.________,
Objet
Recours X.________ SA c/ décision de la
Municipalité de 3.________ du 13 octobre 2009 (assainissement de l'ancienne
décharge de 1.________ - prestations d'ingénieurs et de géologues - exclusion
de l'offre, art. 36 RLMP-VD)
Vu les faits suivants
A.
Le 27 novembre 2001, le Service des eaux, sols
et assainissement (ci-après: le SESA) a ordonné l'assainissement de l'ancienne
décharge de 1.________, occupant la parcelle n
o
******** de la
commune de 2.________. Le 7 octobre 2008, à la suite des investigations
techniques et historiques réalisées, le SESA a confirmé le besoin
d'assainissement du site, précisé les objectifs de l'assainissement et invité la
Municipalité de 3.________ à présenter un projet d'assainissement avec des
variantes. Le 9 juin 2009, le SESA a informé la Municipalité de 3.________ qu'il
avait retenu parmi les variantes proposées celle de l'excavation totale d'une
partie de la décharge et l'a invitée à établir un projet définitif
d'assainissement dans ce sens.
B.
a) Par avis publié le 21 juillet 2009 dans la
Feuille des avis officiels et sur le site internet www.simap.ch, la Municipalité
de 3.________ a mis en soumission, selon la procédure ouverte, les prestations
d'ingénieurs et de géologues dans le cadre de l'assainissement projeté de
l'ancienne décharge de 1.________. Le mandat consiste à établir un projet
définitif d'assainissement en tenant compte des données de base existantes, à
élaborer les plans pour la requête en autorisation de construire y compris une
notice d'impact sur l'environnement, à établir les dossiers d'appel d'offres
pour les entreprises, laboratoires et bureaux de professionnels spécialisés, à
élaborer le dossier d'exécution, à en assurer l'organisation, la direction
générale et le suivi des travaux d'exécution y compris la remise en état du
site (cahier des charges p. 7). L'excavation porte sur un volume total de
97'500 m3 de matériaux, soit 34'500 m3 de matériaux non pollués, 21'000 m3 de
matériaux inertes et 42'000 m3 d'ordures ménagères. Ces matériaux devront être
excavés, triés sur place, puis transportés (cahier des charges
p. 4).
b) Les critères d'adjudication sont
au nombre de quatre (dossier d'appel d'offres p. 11): le prix (pour 40%); la
méthodologie et l'organisation du candidat (pour 30%); les références des
personnes clefs du candidat (pour 20%); les mesures proposées en matière
d'environnement (pour 10%). Chaque critère est noté de 0 à 5. Pour la notation
du prix, la méthode suivante a été retenue (dossier d'appel d'offres p. 12, ch.
4.10):
"montant de l'offre la moins disante à la puissance 2, multiplié
par la note maximale possible (note 5), le tout divisé par le montant de
l'offre concernée à la puissance 2"
.
c) S'agissant des aptitudes
requises, le dossier d'appel d'offres (p. 2) indique que le soumissionnaire
doit avoir de l'expérience dans l'élaboration de projet définitif
d'assainissement et dans la direction générale des travaux d'assainissement. A
cet égard, le soumissionnaire doit fournir au minimum une référence d'un projet
d'assainissement similaire, réalisé et justifié.
d) Le dossier d'appel d'offres (p.
12, ch. 4.11) prévoit que la notation du temps consacré pour l'exécution du
marché se fera selon la méthode suivante:
"en tenant compte de la
moyenne des heures ou des jours proposés par les soumissionnaires pour exécuter
le marché. Plus le soumissionnaire s'éloigne de la valeur moyenne, plus il sera
mal noté. L'adjudicateur fixe de part et d'autre de la moyenne un pourcentage
(normalement 10 à 20%) à partir duquel le nombre d'heures ou jours proposé par
un soumissionnaire recevra une note dégressive. La note 0 est attribuée à un
nombre d'heures ou de jours qui est au-delà d'un certain pourcentage
(normalement 50% à 100%) de part et d'autre de la moyenne. Le nombre d'heures
moyen peut être estimé par l'adjudicateur ou tiré de la moyenne des heures ou
jours offerts par les soumissionnaires pour autant que ceux-ci soient au
minimum 5".
e) Les offres devaient être remises
le 7 septembre 2009 à 12h00 au plus tard, seules les offres arrivées dans le
délai, signées, datées et complètes étant prises en considération (avis d'appel
d'offres ch. 1.4).
f) Le dossier d'appel d'offres
mentionne encore que les offres feront l'objet d'un contrôle technique et
arithmétique (p. 14). Seules les erreurs évidentes de calcul pourront être
corrigées. Une erreur de calcul manifeste du prix unitaire ou global, ainsi
qu'un prix unitaire ou global manifestement trop bas devra être vérifiée au
préalable auprès du soumissionnaire concerné, notamment par le fait que ses
prix n'ont aucun rapport avec ceux pratiqués habituellement ou avec ceux
offerts par les autres soumissionnaires. Le soumissionnaire devra apporter tout
justificatif utile à la compréhension de ses prix. Si l'adjudicataire estime
que les justificatifs apportés par le soumissionnaire démontrent clairement et
de manière évidente que le soumissionnaire ne peut pas réaliser le marché dans
de bonnes conditions d'exécution ou sans mettre en péril la pérennité de son
entreprise, l'adjudicateur prendra une décision d'exclusion du soumissionnaire
pour juste motif.
C.
Dix entreprises, dont le bureau X.________ (ci-après:
X.________ ou la
recourante),
ont soumissionné dans le délai imparti. Les offres ont été ouvertes les 7 et 8
septembre 2009. L'offre la plus élevée se monte à 808'000 fr. et la
plus basse à 259'754 francs. Trois offres, dont celle de X.________ (qui
s'élève à 359'000 fr.), sont inférieures de plus de 25% à la moyenne des
soumissionnaires. En ce qui concerne X.________ en particulier, le comité
d'évaluation a constaté après une vérification détaillée des offres que l'écart
provient du nombre d'heures retenu pour exécuter le marché (2'986 heures), qui
est sensiblement inférieur à la moyenne des soumissionnaires (4'195 heures). La
différence porte essentiellement sur les postes
"projet définitif"
(214 heures pour une moyenne de 652 heures) et
"réalisation des
travaux"
(1'926 heures pour une moyenne de 2'686 heures) du cahier des
charges.
Le 24 septembre 2009, le comité
d'évaluation a entendu les représentants de X.________ qui se sont expliqués sur
les hypothèses de travail qui leur ont permis de calculer le nombre d'heures
indiqué dans leur offre. Un procès-verbal a été établi (pièce 15 de l'intimée).
On en extrait le passage suivant:
"Le bureau X.________
fournit les explications suivantes:
- Rendement
journalier pour l'excavation: 1'500 m3/jour pour les matériaux non pollués, 800
m3/jour pour les matériaux inertes (DCMI) et 600 m3/jour pour les ordures
ménagères. Prévu 120 jours sur le terrain, soit 120 x 9h = 1080 heures. Pour le
remblayage, soit 80'000 m3 à remblayer avec les matériaux sains déplacés lors
de la phase d'excavation et avec un apport d'environ 45'000 m3 de matériaux.
Durée remblayage estimée à 1 mois. Le suivi du chantier est assuré par une
ingénieure junior […] et par […] (10h/semaine).
- Sur le chantier
1********, le rendement était de 1'200 m3/jour.
- Mode
d'intervention: excavation par tranches avec des sondages à l'avancement.
Terrassement par passes de 2 mètres d'épaisseur. Le tri des ordures ménagères se
fera par 3 andins.
- Gestion des
eaux de ruissellement: bâches et puisards pour éviter des infiltrations."
Le 7 octobre 2009, X.________ a donné
encore les précisions suivantes au comité d'évaluation:
"Estimation
des heures: La durée de notre intervention lors des travaux de remblayage est
estimée à 30 jours, soit un mois et demi, et non pas un mois comme spécifié
dans la compte rendu. D’autre part, l’essentiel de cette intervention sera
consacré au remblayage avec des matériaux importés puisque, les matériaux
stockés sur place lors de l’excavation ayant déjà été analysés, ils ne
nécessiteront pas de nouvelle analyse lors de leur mise en place.
Mode d’intervention:
L’excavation sera réalisée par couches de l’ordre de 2 m d’épaisseur, sur
l’ensemble de la surface de la décharge pour chaque couche. Les sondages à
l’avancement seront réalisés au moins 72 h avant l’excavation de la zone
concernée, de façon à ce que l’état de pollution du terrain soit connu au
moment de l’excavation et donc à privilégier les évacuations directes. Des
analyses de terrain pourront permettre d’affiner le tri lors de l’excavation.
Les matériaux douteux seront stockés provisoirement dans la zone de stockage
intermédiaire et analysés pour définir leur destination.
Gestion des eaux
Eaux de surface:
La surface de chaque couche excavée aura une pente destinée à assembler les
eaux de ruissellement vers un ou plusieurs puisards en bordure aval de
l’excavation. Les eaux pompées seront stockées provisoirement dans un bassin de
rétention et analysées avant leur rejet vers les eaux claires. Au plus tard
après l’excavation des matériaux inertes, la surface découverte sera protégée
avec des bâches déroulées à l’avancement, de façon à minimiser les
infiltrations d’eau et donc la lixiviation des polluants. Les talus seront
également protégés. On peut prévoir des bermes dans les talus de bordure de
fouille avec des drainages intermédiaires, de façon à limiter l’apport en eau
dans la fouille en provenance des talus.
Eaux
souterraines: il sera nécessaire de rabattre le niveau de la nappe lors de
l'excavation de la base de la décharge, normalement immergée dans la nappe, de façon
à travailler hors d’eau. Nous préconisons en première approche la réalisation d'une
tranchée drainante en bordure de la partie amont de la décharge, de façon à
récolter des eaux en principe non polluées (puisqu’interceptées en amont de la
décharge) et de réinfiltrer celles-ci en aval de la décharge."
D.
Par décision du 13 octobre 2009, la Municipalité
de 3.________ a exclu l'offre de X.________, au motif qu'elle était
anormalement basse. Elle s'est référée à l'art. 36 du règlement d'application du
7 juillet 2004 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics
(RLMP-VD; RSV 726.01.1), pour fournir les explications suivantes:
"- Organisation
du projet et projet définitif — Les heures que vous avez prévues pour les
prestations décrites dans le cahier des charges sont sous-évaluées par rapport
aux heures nécessaires inhérentes au processus itératif de la plupart des
documents à fournir (affinement des conceptions, approbations par le mandant et
les services concernés, etc.).
- Réalisation
des travaux d’assainissement — Vos hypothèses de travail, notamment, le
rythme de excavation sélective et l’intensité de contrôle ne sont pas
compatibles avec les exigences de tri, de traitement et de conditionnement des
matériaux excavés. De plus, les cadences prévues sont irréalistes par rapport
aux contraintes liées à l’exiguïté du site et au trafic sur les voies de
communication. Les heures prévues dépendant directement de la durée des travaux
sur le site, il s’ensuit une sous-évaluation des heures pour l’exécution des
prestations décrites dans le cahier des charges."
E.
Par acte du 29 octobre 2009, X.________, par
l'intermédiaire de son conseil, a recouru contre cette décision devant la Cour
de droit administratif et public du Tribunal cantonal, en concluant à son
annulation et à l'adjudication du marché.
Dans sa réponse du 19 novembre
2009, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
La recourante a déposé un mémoire
complémentaire le 4 décembre 2009. L'autorité intimée s'est déterminée sur
cette écriture le 5 février 2010, en produisant en outre des coupures de presse
qui ont trait aux chantiers 1******** (évoqué par la recourante) et 2********.
Les arguments des parties seront
repris ci-après dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
Déposé dans les délai et forme prescrits (art.
10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV
726.01]), le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur le bien-fondé de la décision
d'exclure l'offre de la recourante de la procédure.
3.
a) Aux termes de l'art. 32 2
ème
paragraphe let. b RLMP-VD, une offre peut être exclue lorsqu'elle comporte des
prix anormalement bas non justifiés selon l'art. 36 RLMP-VD. Cette dernière
disposition précise que si pour un marché donné, des offres paraissent
anormalement basses par rapport à la prestation, l'adjudicateur, avant de
pouvoir exclure ces offres, demande par écrit les précisions qu'il juge
opportunes sur la composition de l'offre. Ces précisions peuvent porter
notamment sur le respect des dispositions concernant la protection et les
conditions de travail définies à l'art. 6.
b) L'art. 36 RLMP-VD (comme
l’art. 37 du règlement d'application précédent du 8 octobre 1997) pose en
premier lieu une exigence de nature procédurale. En présence d'une offre qui
apparaît comme anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne peut pas
l'exclure d'emblée; il doit au contraire offrir au soumissionnaire l'occasion de
justifier ses prix; ce n'est que dans la mesure où cette justification
n'apparaît pas convaincante que l'offre en question peut être écartée du marché
(v. sur ce point, ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255; Robert Wolf, Der
Angebotspreis
:
Probleme und Lösungen
, in Droit de la construction,
Colloque marchés publics 04,
Sonderheft
2004, p. 12 s., not. 13 et les références citées). Cette
disposition se distingue par le fait qu'il s'agit d'une règle de procédure
permettant au pouvoir adjudicateur d'obtenir des compléments d'informations de
la part du soumissionnaire dont l'offre est suspecte (v. arrêt GE.2000.0092 du
26 octobre 2000). Cette règle se rattache également au droit d'être entendu, en
ce sens qu'elle permet au candidat dont l'offre paraît anormalement basse
d'expliquer les raisons pour lesquelles il a formulé un prix donné; celles-ci
peuvent être dues aussi bien à des méthodes de fabrication particulièrement
économiques, à des conditions inhabituellement favorables, dont le
soumissionnaire peut profiter, ou à l'originalité de la prestation proposée (v.
Wolf, ibid.). Elle exclut ainsi un régime dans lequel l'élimination de
certaines offres (par exemple, celles dont le prix serait inférieur de 30% à la
moyenne des autres) serait automatique.
En revanche, il
paraît admissible de fixer un seuil de ce type (pour reprendre l'exemple cité
ci-dessus: celui d'une offre inférieure de 30% à la moyenne) pour déclencher
l'obligation du pouvoir adjudicateur de demander des explications au
soumissionnaire, afin qu'il justifie son prix (v. arrêt
GE.2001.0072 du 12 octobre 2001
, ainsi que les nombreuses
références citées), cela quand bien même le droit vaudois ne connaît pas un
régime de ce type.
Le prix anormalement bas se mesure
par rapport au niveau moyen des prix, considéré comme prix normal; un écart
important par rapport à cette norme constitue l’indice d’un prix anormalement
bas. Il s’agit là toutefois d’une simple présomption, réfragable; l’auteur de
l’offre peut la renverser, en démontrant qu’elle repose sur des procédés
innovateurs et avantageux, ou sur une organisation particulièrement efficace de
la réalisation du projet (arrêts GE.2007.0189 du 28 janvier 2008 consid.
4a; GE.2006.0076 du 21 septembre 2006 consid. 2a/bb; GE.2002.0047 précité
consid. 3d/cc; GE.2001.0072 précité consid. 3c/bb).
c) Sur le plan matériel,
la règle prescrite à l’art.
32 2
ème
paragraphe let. b RLMP-VD
doit être comprise en ce sens
que chaque soumissionnaire doit être en mesure de remplir les conditions de
participation et de satisfaire aux modalités du marché,
en d'autres termes qu'il lui est normalement possible d'exécuter le travail
selon les règles de l'art. Sous l’empire de l’art. 33 let. l du règlement
d'application du 8 octobre 1997, la règle parlait d'une exécution normale des
travaux; elle n'excluait cependant pas la possibilité pour le pouvoir
adjudicateur de mettre à profit des avancées technologiques (v. sur ce point,
Wolf, op. cit., p. 13). Il peut en aller de même dans l'hypothèse où le
soumissionnaire établit qu'il a retenu une organisation particulièrement
performante pour la réalisation du projet. En revanche, conformément au but
poursuivi par cette règle, on ne peut parler d'exécution du marché dans des
conditions normales lorsque le soumissionnaire présente une offre qui
impliquerait pour lui de travailler à perte (v. arrêt GE.2001.0072 précité).
Cette règle ne saurait toutefois dispenser le pouvoir adjudicateur de
s'assurer, en présence d'une offre anormalement basse, qu’il est possible au
moins disant d'exécuter le travail selon les règles de l'art
(ibid.). Cette exigence sera réputée non remplie lorsque la
prestation est proposée en dessous du prix de revient ou lorsque la somme de
toutes les positions ne permet pas d'espérer un gain approprié ou ne permet de
s'y attendre que si le travail n'est pas exécuté correctement (v. Nicolas
Michel, Droit public de la construction, Fribourg 1996, p. 391 n° 1952 et p.
392 n° 1959).
d) En définitive, l'examen
de la sous-enchère doit, en droit vaudois, se faire en deux temps. En premier
lieu, il convient de vérifier si la règle de procédure de l'art. 36 RLMP-VD a
été respectée. Ensuite, il y a lieu d'examiner si les règles de fond consacrées
par l’art. 32 RLMP-VD ont été violées (v. arrêt GE.2007.0189 précité consid.
4c, ainsi que les références citées; en particulier: GE.2006.0076 précité;
GE.2005.0053 du 28 août 2005).
4.
En l'espèce, l'autorité intimée a constaté à
l'ouverture des offres que celle de la recourante (qui se monte à 359'000 fr.)
est inférieure de plus de 25% à la moyenne des soumissionnaires. Après une
vérification détaillée des offres, il est apparu que l'écart provenait non pas
du tarif horaire pratiqué par la recourante (qui est légèrement supérieur à la
moyenne), mais du nombre d'heures retenu pour exécuter le marché (2'986
heures), sensiblement inférieur à la moyenne des soumissionnaires (4'195
heures). La différence porte essentiellement sur les postes
"projet
définitif"
(214 heures pour une moyenne de 652 heures) et
"réalisation
des travaux"
(1'926 heures pour une moyenne de 2'686 heures) du cahier
des charges.
L'autorité intimée a entendu les
représentants de la recourante le 24 septembre 2009. Elle leur a demandé des
éclaircissements sur les heures prévues pour la
"réalisation des
travaux"
, à savoir le rendement journalier pour l'excavation, le mode
d'intervention et la question de la gestion des eaux de ruissellement (voir
procès-verbal de la séance du 24 septembre 2009: pièce 15 de l'intimée). Elle
ne les a en revanche pas invités à s'expliquer sur le temps compté pour
l'établissement du
"projet définitif"
. Elle a pourtant retenu
dans la décision attaquée que les heures prévues pour ce poste du cahier des
charges étaient
"sous-évaluées par rapport aux heures nécessaires
inhérentes au processus itératif de la plupart des documents à fournir
(affinement des conceptions, approbations par le mandant et les services
concernés, etc.)"
. Elle a précisé dans sa réponse (p. 9) qu'elle
reprochait en particulier à la recourante d'avoir insuffisamment tenu compte de
la protection du captage d'3.________. En ne donnant pas à la recourante la
possibilité de se justifier sur ces points, l'autorité intimée a violé la règle
de procédure de l'art. 36 RLMP-VD.
Pour ce motif déjà, la décision
attaquée doit être annulée.
5.
a) En dépit des explications données par la
recourante lors de la séance du 24 septembre 2009 et dans sa lettre du 7
octobre 2009, l'autorité intimée a considéré que les heures de travail prévues
pour les prestations décrites dans le cahier des charges étaient insuffisantes
et que les hypothèses de travail, soit le rythme d'excavation sélective et
l'intensité du contrôle prévu, n'étaient pas compatibles avec les exigences de
tri, de traitement et de conditionnement des matériaux excavés. De plus, elle a
retenu que les cadences étaient irréalistes par rapport aux contraintes liées à
l'exiguïté du site et du trafic sur les voies de communication.
La recourante conteste cette
appréciation. Elle affirme qu'elle respectera le nombre d'heures indiqué dans
son offre. Elle précise que, dans le cadre du chantier 1********, à Lausanne,
qui posait également des problèmes d'accès, elle a tenu les cadences proposées
et qu'elle a même fait mieux. Elle relève au demeurant que lors de l'entretien
du 24 septembre 2009 les parties ont convenu d'un forfait en fonction des m3 de
terre à évacuer fixés par le maître d'ouvrage et indépendant des heures à
réaliser; l'argument de l'autorité intimée fondé sur le temps consacré serait
dès lors irrelevant. Sur ce dernier point, l'intimée objecte qu'elle n'a pas
demandé d'offre forfaitaire; cette solution n'est d'ailleurs pas évoquée dans
les documents de soumission. La référence au chantier 1******** serait au
surplus mal venue: c'est un autre bureau d'ingénieur qui était chargé de la
direction du projet; le coût final de l'opération s'est élevé à plus de quatre
fois le montant budgété; les cadences élevées du chantier s'expliquent en
particulier par une grande surface de stockage intermédiaire (qui manque
précisément dans le chantier de 1.________). A l'appui de ses dernières
déterminations, l'intimée a produit notamment un article de presse du 16
décembre 2009, qui évoque un rythme d'extraction de 300 m3 par jour à 2********.
b) La recourante dispose
incontestablement d'une certaine expérience en matière de travaux
d'assainissement, comme le montrent ses références figurant sous annexe Q8 de
son offre. Elle s'est ainsi occupée de la dépollution des sols des anciens
ateliers de 3********, à Genève, en 2003, de la conception et de la réalisation
des travaux de réhabilitation d'une ancienne usine à gaz, à 3.________, en
France, en 2008-2009, ainsi que de l'excavation et du tri de 10'000 m3 de
terres polluées dans le cadre de l'assainissement d'un site contaminé, à 4.________,
en 2008. Un bureau même expérimenté aurait pu sous-évaluer les heures
nécessaires à la réalisation du mandat en cause, faute d'avoir pris la juste
mesure des particularités du chantier, des contraintes que celles-ci impliquent
et des difficultés qui en résultent. A lire l'intimée, c'est précisément le
reproche qui peut être adressé à la recourante. Les commentaires figurant sous
annexe R14A (question 4) de l'offre contestée ne permettent cependant pas
d'étayer ce grief:
"[…] Pour
garantir la qualité des travaux, un plan assurance qualité (PAQ) sera établi et
sera appliqué en permanence sur le chantier. Cela impliquera la formation du
personnel impliqué et son encadrement, ainsi qu’un contrôle et une
communication permanente avec l’entreprise chargée des travaux. Le personnel
chargé de la surveillance permanente du chantier sera donc formé au PAQ et effectuera
les contrôles de base sur le chantier. Les personnes chargées de l’encadrement,
qui possèdent une expérience de ce type de chantier, vérifieront périodiquement
l’application du PAQ. Enfin, les séances de chantier hebdomadaires permettront
de faire le point avec l’entreprise sur l’application du PAQ et de proposer, le
cas échéant, des mesures correctrices. X.________ s’engage à mettre à
disposition du personnel qualifié (et non pas des personnes en formation,
temporaires ou en stage).
[…]
La maîtrise des délais nécessitera une bonne définition des méthodes
de travail et de son phasage, et de leurs implications en termes de rendement.
Une bonne coordination entre l’entreprise et la direction des travaux sera
nécessaire en cours de chantier pour anticiper les éventuels problèmes. Ici
également, les séances de chantier serviront à faire le point sur l’avancement
du chantier, à examiner les problèmes éventuels et proposer des mesures
correctrices. Notre expérience dans ce type de travaux montre que le volume à
excaver et tel que décrit dans les différents documents accompagnant l’appel
d’offre peut être terrassé en 120 jours. Nous avons ainsi calculé 1080 heures
de surveillance pour l’excavation pour un ingénieur, supervisé par la personne
responsable du chantier qui a suivi les plus gros chantiers vaudois ces
dernières années (1********, 5.________). La présence de ces personnes dans le
projet est un gage de réussite. Finalement, la mise en oeuvre d’une "zone
de stockage intermédiaire" (ZSI) permettra de procéder à une
échantillonnage complet et exhaustif des terrains excavés, ce qui permettra
d’exclure le choix d’une mauvaise filière de traitement (voir schéma de
principe page suivante). L’utilisation d’appareils de terrains (Niton,
petroflag, pid, etc.) permettra un premier tri".
c) Certes,
l'écart entre le nombre d'heures retenu par la recourante et la moyenne des
soumissionnaires est important (environ 25%). Mais les commentaires fournis à
l'appui de l'offre montrent que leur auteur a pris en compte les particularités
du marché. On ne peut dès lors pas exclure que l'expérience de la recourante
dans le domaine lui permette de travailler de manière plus efficace et plus
rapide. On note à cet égard que les cadences proposées sont inférieures à
celles qui ont été réalisées dans le cadre du chantier 1********, qui posait
également des problèmes d'accès. En outre, on relève que dans la décision
attaquée, l'autorité intimée n'a pas indiqué pour quels motifs elle n'a pas
tenu pour plausibles les explications fournies par la recourante lors de la
séance du 24 septembre 2009 et dans sa lettre du 7 octobre 2009. Ce n'est que
dans sa réponse qu'elle argumente à ce sujet. Les explications données sont toutefois
insuffisantes pour justifier l'exclusion de l'offre de la recourante. Elles ne permettent
en effet pas de considérer que la recourante serait dans l'impossibilité
d'exécuter ses prestations selon les règles de l'art. L'autorité intimée devait
pourtant se montrer d'autant plus rigoureuse que l'offre de la recourante se
trouvait juste en-dessous du seuil inférieur de 25 %. Il y a en effet une
incohérence à annoncer un pourcentage (de 10 à 20 %) à partir duquel le nombre
d'heures ou de jours proposé par le soumissionnaire reçoit une note dégressive,
puis à exclure une offre à peine en dessous du seuil de 25 % par rapport à la
moyenne.
Pour ce motif également, la
décision attaquée doit être annulée. Les réserves suscitées par le choix des
méthodes du soumissionnaire - ou l'organisation du suivi du chantier qu'il préconise
- ne sont pas pour autant écartées: si elles ne justifient pas une exclusion à
ce premier stade de la procédure d'évaluation, elles pourront être prises en
compte au besoin dans l'appréciation de l'offre et justifier éventuellement une
décote lors de la notation des autres critères que celui du prix.
d) La recourante a conclu en outre
à ce que le marché lui soit adjugé. A ce stade préliminaire de l'examen des
offres, quand l'intimée n'a pas encore apprécié et noté les autres critères que
le prix, cette conclusion – qui se révèle prématurée - ne peut qu'être rejetée.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent à
l'annulation de la décision attaquée, mais non à sa réforme, et donc à une
admission partielle du recours. Obtenant gain de cause sur l'essentiel de ses
conclusions, la recourante se verra rembourser son avance de frais et peut
prétendre à l'allocation de dépens légèrement réduits. L'autorité intimée,
supportera des frais de justice réduits. Elle devra par ailleurs des dépens
(également réduits) à la recourante qui a procédé par l'intermédiaire d'un
mandataire professionnel.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision de la Municipalité de 3.________ du
13 octobre 2009 est annulée.
III.
Un émolument de justice de 2'000 (deux mille)
francs est mis à la charge de la commune de 3.________.
IV.
La commune de 3.________ versera à la recourante
X.________ SA la somme de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 16 mars 2010
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.