vd_omni · GE.2008.0244 · 2011-01-06 · fr

AX.________, Y.________ SARL c/Police cantonale du commerce Service de l'économie, du logement, Municipalité de Montreux, Z.________, A.________ | Soumettre l'exploitation d'une discothèque à la mise en place d'un concept de sécurité comprenant notamment l'obligation, pour ses gérants, d'engager neuf agents de sécurité du jeudi au samedi n'est pas admissible sous l'angle du principe de la proportionnalité. L'autorité intimée n'indique en effet pas sur quelle base elle a fixé cette exigence, qui ne distingue notamment pas les besoins en fonction des soirs de la semaine. En outre, le concept de sécurité imposé ne tient pas compte du fait que celui mis en place par les exploitants depuis quelques mois semble donner des résultats satisfaisants. N'est également pas admissible le fait d'imposer la tâche de veiller à la tranquillité publique et à l'ordre public dans un périmètre de conciliation et d'observation qui s'étend sur une distance totale d'environ 130 mètres, et cela pendant encore une heure à compter de la fermeture de l'établissement, alors que l'art. 53 al. 2 LADB mentionne l'obligation de veiller à la tranquilité publique dans l'établissement et ses "abords immédiats". Viole également le principe de proportionnalité l'exigence relative à la remise des extraits de casiers judiciaires du personnel de sécurité et à la limitation dans le temps de la validité de la licence de l'autorisation d'exploiter l'établissement. Par contre, exiger la production des contrats de travail et du cahier des charges du personnel de sécurité est conforme à ce principe.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 06.01.2011 GE.2008.0244

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 6 janvier 2011
Composition
M. François Kart,
président
;
M. François Gillard et M. Guy
Dutoit, assesseurs ; Mme Aurélie Juillerat, greffière
Recourants
1.
AX.________,
à 1********, représenté par Me Alain SAUTEUR, avocat à Lausanne,
2.
Y.________ SARL,
à 2********, représentée par Me Alain SAUTEUR, avocat à Lausanne,
Autorités intimée
1.
Police cantonale du
commerce,
Autorité concerné
Municipalité de
Montreux,
Tiers intéressés
1.
Z.________,
à Montreux, représenté par Me Marc VUILLEUMIER, avocat à Lausanne,
2.
A.________,
représenté
par Me Nicolas SAVIAUX, avocat à Lausanne,
Objet
Police du commerce (sauf LADB)
Recours AX.________ et Y.________ Sàrl c/
décisions du Service de l'économie, du logement et du tourisme, Police
cantonale du commerce, du 17 décembre 2008 et du 1
er
mars 2010
(discothèque B.________, sise Grand-Rue ******** à Montreux)
Vu les faits suivants
A.
Y.________ Sàrl est une société ayant pour but
l’exploitation d’établissements publics, notamment de restaurants. Ses associés
gérants sont AX.________ et BX.________.
Dès le 4 janvier 2000, AX.________
a obtenu une patente de cafetier-restaurateur  pour l’exploitation d’un
restaurant ouvert sous l’enseigne B.________ situé à la
Grand-Rue ******** à Montreux
. La Grand-Rue
est une des principales artères de la ville de Montreux, qui comprend notamment
le Miles Davis hall et de nombreux établissements publics, dont plusieurs bars,
hôtels et discothèques.
Le 30 janvier 2004, AX.________ et Y.________
Sàrl ont déposé une demande de licence d’établissement leur permettant
d’exploiter le B.________ sous la forme d’une discothèque avec restauration.
Les 12 janvier 2005 et 1
er
octobre 2005, AX.________ a fait l’objet de dénonciations de la part de la
Police Riviera pour fermeture tardive de l’établissement et absence de
consignation dans le registre ad hoc des identités de ses employés ayant
contact avec la clientèle, respectivement pour avoir contribué à troubler
l’ordre et la tranquillité publics en favorisant notamment la vente à outrance
de boissons alcooliques. Des rapports ont été établis au sujet de ces événements.
Le 24 octobre 2005, un avertissement a été adressé à AX.________ par
le Service de l’économie, du logement et du tourisme,
Police cantonale du commerce (ci-après : la Police cantonale
du commerce), celle-ci lui rappelant qu’il était interdit de servir et de
vendre des boissons alcooliques aux personnes en état d’ébriété et qu’il avait
l’obligation de veiller au respect de la tranquillité publique dans
l’établissement et à ses abords immédiats.
Le 13 décembre 2005, le Département
de l’économie du canton de Vaud a délivré au B.________ une nouvelle licence
intitulée « discothèque avec restauration »,  l’autorisation
d’exercer étant délivrée à AX.________ et l’autorisation d’exploiter à Y.________
Sàrl, ce avec une validité jusqu’au 30 novembre 2017.
B.
Les 3 mars 2007, 28 avril 2007 et 11 mai 2007,
le B.________ a fait l’objet d’interventions de la police pour ivresse et
scandale.
Le 15 mai 2007, une réunion s’est
déroulée entre AX.________ et BX.________ et Police Riviera ; après
discussion, il a été demandé aux titulaires de la licence de respecter les lois
et règlements, de disposer d’un service de sécurité compétent avec un nombre
d’agents suffisant, de faire régner l’ordre dans et aux abords de
l’établissement, d’anticiper les bagarres, avant tout avec le dialogue, de
contrôler l’âge à l’entrée, de respecter l’interdiction de servir à boire aux
personnes visiblement ivres et d’améliorer l’exemplarité de comportement du
gérant. A l’issue de la séance, les personnes présentes ont été informées que le
rapport et les notes de séance allaient être transmises à la Municipalité de
Montreux (ci-après : la municipalité) et à la Police cantonale du commerce
qui pourrait prendre des mesures allant jusqu’à la fermeture de
l’établissement.
Les 20 mai 2007 et 3 novembre 2007,
le B.________ a fait l’objet de nouvelles interventions de police pour bagarre,
respectivement ivresse et scandale sur la voie publique.
Après avoir entendu les gérants du B.________
le 12 juin 2007 à propos des rapports établis par Police Riviera, la Police
cantonale du commerce a adressé un avertissement à AX.________ ainsi qu’à Y.________
Sàrl le 21 décembre 2007, précisant qu’en cas de nouvelles infractions aux
dispositions de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons
(LADB ; RSV 935.31), elle prendrait les mesures administratives qui
s’imposent, celles-ci pouvant aller jusqu’au retrait de la licence et à la
fermeture de l’établissement.
Entre le 2 mars 2008 et le 6
octobre 2008, le B.________ a fait l’objet de six nouvelles interventions de la
police.
Par lettre du 11 novembre 2008,
Police Riviera a informé la Police cantonale du commerce que Z.________, voisin
du B.________, avait déposé une plainte le 27 octobre 2008 auprès de la
municipalité. Dite plainte faisait état d’importantes nuisances sonores
provoquées par les clients du B.________ et de déprédations et souillures aux
alentours de la discothèque.
C.
Le 13 novembre 2008, les représentants du B.________
ont été entendus par la Police cantonale du commerce dans le cadre d’une procédure
susceptible d’aboutir à la fermeture de l’établissement. Avant dite séance, les
recourants ont consulté le dossier de la cause. Le 28 novembre 2008, les
recourants ont encore transmis un bordereau de pièces à la Police cantonale du
commerce.
Le 17 décembre 2008, la Police
cantonale du commerce a décidé :
I.
d’ordonner le retrait de la licence de
discothèque avec restauration no LADB-EV-2005-**** accordée à M. AX.________
(autorisation d’exercer) et à Y.________ Sàrl (autorisation d’exploiter) pour
la discothèque B.________, sise Grand-Rue ********, à 1820 Montreux.
II.
d’ordonner la fermeture immédiate de la
discothèque avec restauration B.________ ;
III.
de charger la Police Riviera de l’exécution de
la présente décision, avec prière de nous rendre rapport à ce sujet ;
IV.
de rendre la présente décision sous menace de la
peine prévue à l’art. 292 du Code pénal suisse (RS 311.0), qui prévoit
que : « Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui
signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une
autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d’une amende ».
V.
de fixer à CHF 500.- l’émolument à percevoir
pour les frais liés au traitement de ce dossier et à la rédaction de la
présente décision, conformément aux dispositions des articles 55 LADB et 21 du
règlement du 20 décembre 2006 sur la taxe, les émoluments et les contributions
à percevoir en application de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les
débits de boissons (RE-LADB ; RSV 935.31.5).
D.
AX.________ et Y.________ Sàrl ont recouru
contre dite décision le 18 décembre 2008, prenant les conclusions suivantes
avec suite de frais et dépens :
Préalablement
:
I.
L’exécution de la décision du 17 décembre 2008
de la Police cantonale du commerce […] est suspendue jusqu’à droit connu sur
l’issue du présent recours.
Principalement
:
II.
La décision du 17 décembre 2008 de la Police
cantonale du commerce […] est déclarée nulle et de nul effet.
Subsidiairement
:
III.
La décision du 17 décembre 2008 de la Police
cantonale du commerce […] est annulée.
Plus subsidiairement
:
IV.
La décision du 17 décembre 2008 de la Police
cantonale du commerce […] est réformée en ce sens qu’un délai est imparti aux
recourants pour satisfaire aux conditions posées par la Police cantonale du
commerce dans l’exploitation de l’établissement B.________.
La Police cantonale du commerce
s’est déterminée sur le recours le 30 janvier 2009, ensuite de quoi les
recourants ont à leur tour déposé une écriture complémentaire le 24 février
2009. Une audience a eu lieu le 4 mai 2009 dans les locaux du B.________. A
cette occasion, C.________ et D.________, agents de sécurité engagés par les
recourants, ont été entendus en qualité de témoins. A l’issue de audience, l’autorité
intimée a obtenu à sa demande un délai pour procéder éventuellement à une
reconsidération de sa décision.
Par lettre du 25 mai 2009, la
Police cantonale du commerce a informé les recourants qu’au vu de
l’amélioration relevée dans l’exploitation du B.________, elle serait disposée
à entrer en matière sur une reconsidération de sa décision du 17 décembre 2008
sous réserve du respect de certaines conditions.
Sur requête des parties, la cause a
été suspendue du 29 juin 2009 au 31 mars 2010.
Par courrier du 5 août 2009, les
recourants ont transmis à la Police cantonale du commerce une demande tendant à
la création d’un fumoir provisoire, accompagnée des plans de l’établissement,
du fumoir provisoire et des réseaux d’extraction et de ventilation existants,
ainsi que d’une pré-étude pour un fumoir définitif.
E.
Par décision du 1
er
mars 2010, la
Police cantonale du commerce a, selon ses propres termes,
« complété » sa décision initiale du 17 décembre 2008 comme
suit :
1° Les éléments suivants du concept de
sécurité sont imposés pour la discothèque avec restauration B.________ et font
partie intégrante de la licence de la discothèque.
a.
Les nuits des jeudis, vendredis et samedis :
i.
De 23h00 à 05h30 cinq agents de sécurité seront
dévolus à la sécurité intérieure de l’établissement ;
ii.
De 23h00 à 05h30 :
1.
deux agents de sécurité seront dévolus à la
sécurité extérieure de l’établissement ;
2.
deux agents de sécurité-portiers seront postés à
l’entrée de l’établissement et devront se charger du contrôle de la capacité
d’accueil de l’établissement et de l’âge, ainsi que de la fouille des effets
personnels des clients.
b.
Les agents de sécurité doivent être parfaitement
identifiables au moyen dun vêtement ou d’un brassard portant l’inscription
« Sécurité ».
c.
Le personnel de sécurité extérieur devra veiller
à la tranquillité publique et à l’ordre public dans le périmètre de
conciliation (zone définie en vert sur le plan annexé à la présente décision).
Il sera encore plus attentif au comportement de la clientèle à l’extérieur
entre 04h00 et 05h30, à la fermeture de l’établissement.
d.
Dans le cadre du périmètre de conciliation (zone
définie en vert sur le plan), le personnel de sécurité extérieur devra
intervenir en cherchant la conciliation afin de prévenir tout acte de nature à
porter atteinte à l’ordre ou à la tranquillité publique. Il devra faire appel
aux forces de police en cas de nécessité. S’agissant du périmètre d’observation
(zone définie en jaune sur le plan), le personnel de sécurité devra observer ce
qu’il s’y passe et renseigner la police, s’il constate un trouble à l’ordre ou
la sécurité publics dans ledit secteur.
e.
Ces conditions demeurent réservées par rapport à
une évolution négative de la situation. Le cas échéant, des mesures plus
restrictives pourront être imposées.
f.
Les exploitants de l’établissement devront
produire à la Police Riviera les extraits de casiers judiciaires, la copie des
contrats de travail, ainsi que la copie des cahiers des charges détaillés de
tous les agents de sécurité. Il en ira de même en cas de changement de
personnel. Il est rappelé à ce propos qu’il ne doit pas y avoir de prise
d’emploi sans obtention préalable d’un permis de travail.
g.
Toute manifestation sortant du cadre usuel de
l’exploitation de par sa nature ou par le nombre de spectateurs potentiels
notamment (avec des infrastructures ou des incidences sur les alentours), doit
faire l’objet d’une annonce, respectivement d’une demande d’autorisation auprès
de la Police Riviera.
2° En cas de non respect des conditions
précitées, il sera procédé sans tarder à l’exécution de la décision de
fermeture de la discothèque  avec restauration  B.________ ordonnée le 17
décembre 2008.
3° La validité de la licence du B.________
est limitée au 15 décembre 2010. A cette échéance la question de la
prolongation de la validité de cette autorisation sera réexaminée, en
collaboration avec Police Riviera.
Vous trouverez, ci-joint, copie de la
licence modifiée du B.________, ainsi que du plan délimitant les périmètres des
zones de conciliation et d’observation.
S’agissant de la demande de fumoir déposée
par vos clients en vue de la création d’un fumoir provisoire, nous concluons,
après traitement de cette demande, que l’on se trouve en fait en présence d’un
fumoir définitif. Les parois de séparation projetées n’existent en effet pas à
l’heure actuelle. Si vos clients souhaitent dès lors maintenir leur projet de
fumoir, ils voudront bien déposer auprès de la Municipalité de Montreux un
dossier d’enquête, accompagné du questionnaire particulier no 11 prévu à cet
effet.
Il ressort du plan annexé à la décision
que le périmètre de conciliation s’étend le long de la Grand-Rue sur environ 90
mètres et que le périmètre d’observation s’étend au-delà du périmètre de
conciliation, du côté Est sur environ 23 mètres et du côté Ouest sur environ 20
mètres.
F.
Le 31 mars 2010, AX.________ et Y.________ Sàrl
ont recouru contre la décision précitée, prenant les conclusions suivantes,
avec suite de frais et dépens :
Préalablement
:
I.
La décision du 1
er
mars 2010 de la
Police cantonale du commerce […] est suspendue jusqu’à droit connu sur l’issue
du présent recours.
II.
Les recourants sont autorisés à titre de mesures
provisionnelles à créer un fumoir provisoire selon les plans déposés par-devant
la Police cantonale du commerce du Service de l’économie, du logement et du
tourisme (SELT) le 5 août 2009.
Principalement
:
III.
La décision du 1
er
mars 2010 de la
Police cantonale du commerce […] est déclarée nulle et de nul effet.
Subsidiairement
:
IV.
La décision du 1
er
mars 2010 de la
Police cantonale du commerce […] est annulée.
Plus subsidiairement
:
V.
La décision du 1
er
mars 2010 de la
Police cantonale du commerce […] est réformée en ce sens que le nombre d’agents
de sécurité est fixé en fonction du concept de sécurité, que ces derniers
travaillent jusqu’à la fermeture de l’établissement public et que le périmètre
de conciliation et d’observation est ramené aux abords immédiats de
l’établissement public.
Le 1
er
avril 2010, Z.________
a requis la levée de l’effet suspensif. Le 3 mai 2010, il a en outre déposé des
déterminations, concluant au rejet du recours. Les recourants ont conclu au
rejet de la requête d’effet suspensif. Par décision du 5 mai 2010, le Juge
instructeur a rejeté la requête tendant à la levée de l’effet suspensif.
La Police cantonale du commerce a
déposé sa réponse le 28 mai 2010, concluant sous suite de frais au rejet du
recours et à la confirmation des décisions. Le 21 juillet 2010, les recourants
ont déposé des observations complémentaires. La Police cantonale du commerce
s’est déterminée une dernière fois le 20 août 2010. Une nouvelle vision locale
en présence des parties a eu lieu le 8 novembre 2010, devant l’établissement B.________.
A cette occasion, le représentant de la Police du commerce a produit une
décision du 5 décembre 2010 et ses annexes concerant le E.________.
Le 16 décembre 2010, les recourants
ont déposé spontanément des observations complémentaires relatives aux
nouvelles pièces produites. Le 7 décembre 2010, ils se sont également
déterminés sur la question des frais et dépens en relation avec le fumoire
provisoire.
Le Tribunal a délibéré à huis clos.
Considérant en droit
1.
Le litige né entre les parties a fait l’objet de
deux décisions distinctes : l’une datée du 17 décembre 2008 ordonnant la
fermeture immédiate de la discothèque avec restauration B.________ à Montreux,
la seconde datée du 1
er
mars 2010 autorisant l’exploitation dudit
établissement à la condition que les éléments du concept de sécurité énumérés
par l’autorité soient respectés. Cette dernière décision mentionne qu’elle a
pour effet de compléter la première et qu’en cas de non respect des conditions
imposées, il sera procédé sans tarder à l’exécution de la décision de fermeture
de l’établissement (cf. ch. 2 de la décision). Les recourants font  valoir que
la décision du 1
er
mars 2010 est en réalité une révocation ou une
reconsidération de la décision du 17 décembre 2008 en application de l’art. 83
al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD ; RSV 173.36), de sorte qu’il y a lieu de considérer que la décision
du 17 décembre 2008 est caduque.
L’art. 83 al. 1 LPA-VD prévoit que,
en lieu et place de ses déterminations, l’autorité intimée peut rendre une
nouvelle décision partiellement ou totalement à l’avantage du recourant. En
l’occurrence, force est de constater que, contrairement à ce que soutient
l’autorité intimée,  les deux décisions rendues les 17 décembre 2008 et 1
er
mars 2010 ne peuvent se compléter. En effet, dès lors que l’une admet
l’exploitation de la discothèque et que l’autre ordonne sa fermeture, elles
s’excluent l’une l’autre. Par conséquent, on constate que l’autorité intimée a,
conformément à ce que prévoit l’art. 64 LPA-VD, réexaminé la décision rendue le
17 décembre 2008 et rendu une nouvelle décision remplaçant la première. On
relèvera que ceci ne l’empêchera pas cas échéant d’ordonner à nouveau la
fermeture de l’établissement. Il s’agira alors d’une nouvelle décision, qui
sera également susceptible de recours.
Vu ce qui précède, seule sera
examinée ci-après la validité de la décision rendue le 1
er
mars
2010, le recours déposé contre la décision du 17 décembre 2008 étant sans
objet.
2.
Dans leur pourvoi déposé le 31 mars 2010, les
recourants contestent notamment le refus d’autoriser la création d’un fumoir
provisoire.
Lors de la séance du 8 novembre
2010, les recourants ont indiqué qu’ils avaient renoncé à leur projet de fumoir
provisoire. Il convient d’en prendre acte, le recours étant par conséquent sans
objet sur ce point.
3.
Les recourants invoquent une violation de leur
droit d’être entendu. Ils font valoir à ce sujet qu’ils se sont engagés de
manière active dans le cadre d’une charte conclue entre les établissements
publics ouverts la nuit, la municipalité, la police et les différents
responsables des écoles et internats de la région. Dite charte prévoit
notamment que « les tenanciers s’engagent à informer spontanément et sans
délai la police municipale de Montreux de toute infraction ou délit constaté
dans leur établissement ». Ils relèvent qu’ils ont respecté cet engagement
en informant la police lorsqu’ils rencontraient des problèmes et que les
interventions des forces de l’ordre effectuées suite à leurs appels ont donné
lieu à des rapports qui ont servi de fondement à l’autorité pour justifier ses
décisions. Ils relèvent que ces rapports ont été tenus secrets, que leurs
contenus sont pour certains partiellement contestés et qu’ils n’ont jamais eu
la possibilité de donner leur version des faits, seule celle de Police Riviera
étant consignée. Les recourants font valoir qu’une telle attitude de l’autorité
est contradictoire et sort manifestement du cadre de la relation de confiance
instaurée par la charte, faisant en particulier référence au procès-verbal du
16 janvier 2009 y relatif, dans lequel il est rappelé que les parties sont
« partenaires avec un esprit qui doit être positif et constructif ».
a) Les parties ont le droit d'être
entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse
du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101] et 27 al. 2 de la Constitution du Canton de
Vaud du 14 avril 2003 [Cst-VD; RSV 101.01]; art. 33 al. 1 LPA-VD). Cela inclut
pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur
détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la
décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des
preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 132
II 485 consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370 s.; 129 I 85
consid. 4.1 p. 88 s., et les arrêts cités). Le droit de s'exprimer sur les
points pertinents implique la possibilité de prendre position, avant la
décision, sur tous les éléments de fait et de droit qui peuvent l'influencer
(Aubert/Mahon, Petit Commentaire de la Constitution  fédérale de la
Confédération suisse, 2003, n° 6 ad art. 29 Cst., p. 267 s.). Il
s'agit d'un droit de nature formelle dont la violation impose l'annulation de
la décision attaquée, sans qu'il y ait lieu d'examiner les griefs soulevés par
le recourant sur le fond (ATF 124 I 49 consid. 3a; 118 Ia 104 consid. 3).
b) En l’espèce, les recourants ont
eu l’occasion de consulter le dossier qui comprenait les rapports de police
contestés et de s’exprimer à l’occasion d’une séance avant que la décision
initiale de fermeture de la discothèque ne soit prise, de sorte que leur droit
d’être entendu en ce qui concerne ces rapports a été respecté. En outre, les
recourants ont eu largement l’occasion de s’exprimer devant le Tribunal
cantonal après avoir pris connaissance du dossier, qui contient les rapports de
police mis en cause. Une éventuelle violation de leur droit d’être entendu dans
la procédure ayant abouti aux décisions attaquées a dès lors été guérie dans la
procédure de recours, le Tribunal cantonal jouissant d’un pouvoir aussi étendu
que l’autorité intimée sur les points pour lesquels les rapports de police sont
pertinents (notamment la proportionnalité de la sanction) (cf. ATF 2C_905/2008
du 10 février 2009 consid. 4.2). Le recours est dès lors mal fondé sur ce
point.
On relèvera encore que la
« charte » liant les tenanciers d’établissements publics à Police
Riviera ne dispense pas cette dernière de transmettre les rapports de police à
l’autorité intimée, acte qui lui est imposé par l’art. 47 al. 3 LADB qui
prévoit que toute intervention de police faisant l’objet d’un rapport doit être
signalée dans les meilleurs délais au département par l’envoi d’une copie de
celle-ci. Il apparaît au surplus cohérent que ces rapports de police fassent
partie du dossier sur la base duquel une sanction est cas échéant prononcée. On
ne saurait ainsi suivre les recourants lorsqu’ils soutiennent que la décision
attaquée devrait être annulée au motif qu’elle se fonde sur des faits figurant
dans ces rapports.
4.
Les recourants soutiennent que les mesures
imposées par la décision du 1
er
mars 2010 violent la liberté
économique. Ils prétendent plus particulièrement que celles-ci ne reposent pas
sur une base légale suffisante et qu’elles ne respectent pas le principe de
proportionnalité.
a) Selon l'art. 27 al. 1 de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS
101), la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre
choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative
privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute
activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la
production d'un gain ou d'un revenu (
ATF 128 I 19
consid.
4c/aa p. 29). Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par
les personnes morales (
ATF 131 I 223
consid.
4.1 p. 230).
En l’espèce, en tant qu'elles
soumettent à des conditions strictes l’exploitation de la discothèque B.________,
les mesures énumérées dans la décision attaquée n’empêchent pas l’exploitation
de l’établissement, mais elles affectent sa rentabilité économique en raison
des coûts qu’elles engendrent et constituent à cet égard une restriction à la
liberté économique dont peuvent se prévaloir les recourants.
b) A l’instar des autres libertés,
les restrictions cantonales à la liberté économique ne sont conformes à la
Constitution que pour autant qu’elles se fondent
sur une
base légale, se justifient par un intérêt public et respectent le principe de
la proportionnalité (art. 36 Cst.). Il faut encore qu’elles se conforment au
principe de l’égalité des concurrents et évitent de toucher au noyau de la
liberté (cf. Auer, Malinverni et Hottelier, Droit constitutionnel suisse, 2
e
éd. p. 457 no 976).
S’agissant en particulier du
principe de la proportionnalité, celui-ci exige qu'une mesure restrictive soit
apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne
puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité);
en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige
un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés
compromis (
ATF 131 II 110
consid.
7.1 p. 123).
5.
De manière générale, les recourants font valoir
que le concept de sécurité imposé par la décision attaquée ne repose pas sur
une base légale suffisante.
Selon l'art. 4 LADB, une licence
d'établissement comprend une autorisation d'exercer délivrée à la personne
physique responsable de l'établissement et une autorisation d'exploiter
délivrée au propriétaire du fond de commerce. Aux termes de l'art. 60 al. 1
LADB, le département retire la licence ou l'autorisation simple et ordonne la
fermeture d'un établissement lorsque l'ordre public l'exige (let. a) ou si les
locaux, les installations ou les autres conditions d'exploitation ne répondent
plus aux conditions de l'octroi de la licence ou de l'autorisation simple (let.
b). Pour les infractions qu’il réprime, l’art. 60 LADB ne prévoit ainsi pas
d’autres sanctions que le retrait de l’autorisation et la fermeture de
l’établissement. Il se distingue en cela de l’art. 83 de l’ancienne loi, qui
laissait au Département le soin de décider d’une fermeture temporaire, le cas
échéant. Seul l’art. 62 LADB permet à l’autorité, dans les cas d'infractions de
peu de gravité, d’adresser un avertissement. Toutefois, même si le texte légal
est muet sur ce point, l’exigence de gradation de la sanction découle
directement du principe de proportionnalité (cf. art. 36 al. 3 Cst. et 38 al. 3
Cst./VD), conformément auquel le droit inférieur doit être interprété. Ainsi,
la Police cantonale du commerce est libre de prendre des sanctions moins graves
que la fermeture définitive lorsque les circonstances le commandent (cf.
arrêts
GE.2007.0212 du 30 juin 2008 et
GE.2008.0212 du 2 décembre 2008). En l’occurrence, dès lors que l’autorité
intimée pouvait fermer l’établissement en application de l’art. 60 LADB (ce
qu’elle a fait dans un premier temps), elle pouvait a fortiori subordonner le
maintien de l’exploitation au respect d’un certain nombre d’exigences tendant à
garantir le respect de la tranquillité et de l’ordre publics.
Le grief relatif au défaut de base
légale des mesures incriminées doit ainsi être écarté.
6.
Sous l’angle du principe de la proportionnalité,
les recourants contestent en particulier le point de la décision qui les oblige
à engager systématiquement neuf agents de sécurité les jeudis, vendredis et
samedis. Ils soutiennent que cette exigence n’est pas admissible dès lors que
le nombre d’interventions policières au sein de l’établissement a drastiquement
chuté. Ils font valoir que le nombre d’agents de sécurité devrait pouvoir
varier en fonction du type de soirée organisée, des périodes de l’année et de
la fréquentation générale, cette dernière ayant baissé depuis 2008 en raison de
la crise économique et de l’entrée en vigueur de l’interdiction de fumer. Ils
relèvent en outre que les données moyennes de fréquentation produites laissent
apparaître des grandes différences de fréquentation entre les différents jours
durant lesquels cette mesure est imposée (notamment entre le jeudi et le
samedi), ce dont il ne serait pas tenu compte dans la décision.
a) La décision attaquée prévoit que
les jeudis, vendredis et samedis, neuf agents doivent être en service entre
23h00 et 05h30, avec les fonctions suivantes : cinq agents dévolus à la
sécurité intérieure de l’établissement, deux agents dévolus à la sécurité
extérieure de l’établissement et deux agents de sécurité-portiers postés à
l’entrée de l’établissement et qui devront se charger du contrôle de la
capacité d’accueil de l’établissement et de l’âge, ainsi que de la fouille des
effets personnels des clients. La décision ne mentionne pas les critères qui
ont conduit l’autorité à fixer ces modalités.
Lors de l’audience du 8 novembre
2010, le représentant de l’autorité intimée a indiqué que le nombre de neuf
agents avait été avancé par les recourants eux-mêmes et qu’il n’avait pas été
retenu pour d’autres motifs. Lors de la première audience, le 4 mai 2009, AX.________
avait en effet expliqué que neuf agents de sécurité avaient été engagés avant
le mois de novembre 2008 et que par la suite deux agents supplémentaires
avaient été engagés pour s’occuper plus spécialement de l’extérieur de
l’établissement, que deux personnes étaient alors affectées à la sécurité le
lundi et le mardi, trois personnes le mercredi, quatre personnes le jeudi et
entre dix et onze personnes les vendredi et samedi.
Pour ce qui est du concept de
sécurité mis en place, notamment en ce qui concerne le nombre d’agents de
sécurité, on peut encore relever ce qui suit : le 2 décembre 2009, les
recourants ont produit un tableau récapitulant le nombre d’agents de sécurité
en fonction chaque jour de mai à octobre 2009 ; il en ressort que le
nombre varie entre 1 et 7 le jeudi et entre 2 et 9 les vendredi et samedi (dans
la majorité des cas toutefois, entre 6 et 9 ; cf. pièce 32/20). Sur
requête de l’autorité intimée, les recourants ont encore mentionné que la
fréquentation moyenne de la discothèque était de 20-25 personnes les dimanche
et lundi, de 35-40 personnes le mardi, de 50-60 personnes le mercredi, de
120-140 personnes le jeudi, de 160-170 personnes le vendredi et, finalement, de
190-210 personnes le samedi (cf. pièce 33). L’autorité intimée a admis que
suite à la décision du 17 décembre 2008, les recourants avaient ajusté leur
comportement et que le nombre d’interventions de police s’en était trouvé
réduit depuis lors (cf. détermination du 20 août 2010). Lors de l’audience du 8
novembre 2010, le représentant du voisin Z.________ a effectué un constat
similaire. On relèvera encore que les recourants ont mandaté une entreprise
spécialisée dans les questions de sécurité, la société F.________ SA. Dans un
document intitulé « rapport et proposition de concept de
sécurité » du 23 décembre 2009 (cf. pièce 35/1), cette dernière relève que
le concept en place au B.________ répond très largement aux besoins
sécuritaires de l’établissement, que le nombre d’agents présents est fonction
de la fréquentation de l’établissement et varie sur cette base pour atteindre
neuf collaborateurs les soirs de grande affluence, que la méthode utilisée se
base sur le nombre de clients potentiellement présents et que la fréquentation
augmente le jeudi pour atteindre le maximum les samedis. Le rapport précise
toutefois que les fumeurs à l’extérieur ou le comportement inadapté de clients
après leur sortie de l’établissement n’ont pas été pris en compte.
b) La mesure mise en cause par les
recourants a pour but de garantir l’ordre public. Elle a été prise en raison
d’un nombre important d’interventions de la police et de plaintes émanant du
voisinage, notamment de M. Z.________. Le nombre de neuf agents imposés du
jeudi au samedi est certainement apte à assurer la tranquillité et l’ordre
publics à l’intérieur et aux alentours de la discothèque et répond par
conséquent à la règle de l’aptitude. Par contre, il n’est pas démontré que le
but d’intérêt public visé ne pourrait pas être atteint par une mesure moins
incisive et rigide. A cet égard, il y a lieu de relever que le système de
sécurité mis en place par les recourants, selon lequel le nombre d’agents est
adapté selon un pronostic de fréquentation et des problèmes posés par la soirée
en question, semble avoir porté ses fruits, puisque toutes les parties
s’accordent à dire que les nuisances ont été réduites depuis 2009. En ce sens,
la mesure incriminée ne répond pas à l’exigence de la nécessité. On peut par
ailleurs s’étonner que le nombre d’agents ait été fixé uniquement sur la base
d’un chiffre fourni à un moment donné par l’exploitant sans qu’aucune analyse
supplémentaire n’ait été effectuée par l’autorité intimée et la police
municipale pour déterminer précisément les objectifs à atteindre en matière
d’ordre et de tranquillité publics et les moyens indispensables à mettre en
œuvre pour atteindre ces objectifs. Cette analyse aurait dû a priori notamment
porter sur la question de savoir s’il fallait prendre en compte les
particularités des différents jours de la semaine, voire des différentes
périodes de l’année. Lors de l’audience, les représentants de Police Riviera
ont ainsi été dans l’incapacité de donner la moindre information au sujet des
réflexions qui ont été menées sur ces questions alors qu’il s’agit de
l’autorité en charge du maintien de l’ordre public sur le territoire de la
Commune de Montreux.
c) Vu ce qui précède, le tribunal
constate que la mesure tendant à imposer neuf agents de sécurité tous les
jeudis, vendredis et samedis de l’année n’est pas suffisamment justifiée et est
contraire au principe de la proportionnalité sous l’angle de la règle de la
nécessité. C’est par conséquent à juste titre que, sur ce point, les recourants
invoquent une violation de la liberté économique.
7.
Les recourants contestent ensuite le point de la
décision qui les oblige à veiller à la tranquillité publique et à l’ordre
public dans un périmètre dit « de conciliation et d’observation »
s’étendant jusqu’à l’hôtel G.________ à l’Est et jusqu’à l’H.________(actuellement
E.________) à l’Ouest, soutenant notamment que cette mesure n’est pas conforme
à l’art. l’art. 53 al. 2 LADB. Ils contestent également leur obligation de
veiller à la tranquillité extérieure jusqu’à 5h30, soit pendant encore une
heure à compter de la fermeture de leur établissement.
a) Les lettres c et d du chiffre 1
de la décision attaquée prévoient ce qui suit :
c) Le personnel de sécurité extérieur devra
veiller à la tranquillité publique et à l’ordre public dans le périmètre de
conciliation (zone définie en vert sur le plan annexé à la présente décision).
Il sera encore plus attentif au comportement de la clientèle à l’extérieur
entre 04h00 et 05h30, à la fermeture de l’établissement.
d) Dans le cadre du périmètre de
conciliation (zone définie en vert sur le plan), le personnel de sécurité
extérieur devra intervenir en cherchant la conciliation afin de prévenir tout
acte de nature à porter atteinte à l’ordre ou à la tranquillité publique. Il
devra faire appel aux forces de police en cas de nécessité. S’agissant du
périmètre d’observation (zone définie en jaune sur le plan), le personnel de
sécurité devra observer ce qu’il s’y passe et renseigner la police, s’il
constate un trouble à l’ordre ou la sécurité publics dans ledit secteur.
Il ressort du plan annexé à la
décision que le périmètre de conciliation s’étend le long de la Grand-Rue sur
une distance d’environ 90 mètres. S’agissant du périmètre d’observation, il
s’étend au-delà du périmètre de conciliation, à l’est sur une distance
d’environ 20 mètres qui comprend notamment l’accès à un parking couvert, et à
l’ouest sur une distance d’environ 23 mètres, dont la limite se trouve proche
du E.________.
b) L’art. 53 al. 2 LADB prévoit que
l’exploitation des établissements ne doit pas être de nature à troubler de
manière excessive la tranquillité publique et que les titulaires de la licence
ou de l’autorisation simple doivent veiller au respect de celle-ci dans
l’établissement et à ses abords immédiats.
Le grief soulevé par les recourants
implique de déterminer ce que recouvre la notion d’« abords
immédiats ». Selon la jurisprudence, la loi s’interprète en premier lieu
d’après sa lettre. Si le texte légal n’est pas absolument clair, si plusieurs
interprétations de celui-ci sont possibles, il y a lieu de rechercher la
véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d’autre
dispositions légales, de son contexte, du but poursuivi, de son esprit ainsi
que de la volonté du législateur, telle qu’elle résulte notamment des travaux
préparatoires. A l’inverse, lorsque le texte légal est clair, l’autorité qui
applique le droit ne peut s’en écarter que s’il existe des motifs sérieux de
penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la
disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut pas
avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de
l’égalité de traitement. De tels motifs peuvent résulter des travaux
préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de
sa relation avec d’autre dispositions (cf. ATF 1C_103/2008 du 23 septembre 2008
consid. 2.4 et références).
La notion d’« abords
immédiats » n’a pas été précisée dans l’exposé des motifs relatif à la
LADB (cf. BCG 7A janvier-mars 2002, p. 7767, ad art. 55). Une interprétation
littérale conduit toutefois à la conclusion que la zone concernée ne saurait
s’étendre à un périmètre aussi vaste que celui qui est fixé dans le cas
d’espèce (soit la Grand-Rue de Montreux sur une longueur totale d’environ 135
mètres). On peut en effet déduire de l’adjectif « immédiat » utilisé
par le législateur que sa volonté était de contraindre les exploitants des
établissements à assurer la tranquillité et l’ordre publics dans un rayon de
quelques mètres autour de la sortie de leur établissement, les problèmes
rencontrés au-delà de cette limite (tapage nocturne, actes de vandalisme etc.)
soulevant un problème de police qui est du ressort de des autorités normalement
compétentes pour garantir le respect de l’ordre public (soit en principe la
police municipale, cf. art. 2 al. 2 de la loi du 28 février 1956 sur les
communes [LC ;RSV 175.11] qui mentionne parmi les attributions des
communes les mesures propres à assurer l’ordre et la tranquillité publics,
ainsi que la salubrité publique). Dans le cas d’espèce, la vision locale a au
surplus permis de constater que de nombreuses places de parc – dont un parking
couvert – ainsi que plusieurs bars et discothèques se trouvent dans les périmètres
de conciliation et d’observation ou à leurs alentours, de sorte que l’on peut
en déduire qu’un nombre relativement élevé de personnes passent dans ledit
périmètre, allant ou revenant d’un autre établissement, sans avoir fait partie
de la clientèle du B.________. Ceci confirme qu’il n’est pas admissible
d’exiger des recourants qu’ils veillent à la tranquillité et à l’ordre publics
dans un périmètre aussi vaste sur la base de l’art. 53 al. 2 LADB. De même, on
ne voit pas  sur quelle base on peut les contraindre à veiller à la
tranquillité et à l’ordre publics à l’extérieur de leur établissement jusqu’à
5h30, soit encore pendant une heure après la fermeture
(le B.________
ferme ses portes à 4h30 alors que, selon les explications fournies par les
recourants, la musique et le service sont arrêtés à 4h15 afin de permettre la
sortie progressive des clients). On a vu que d’autres établissements publics
(dont certains ferment à 5h00 selon les recourants) se trouvent dans la même
rue et que le B.________ est situé à côté d’un parking couvert de plusieurs
étages, de sorte que de très nombreuses personnes passent devant cet
établissement. Il semble par conséquent difficile d’imputer au B.________ les
incivilités commises par des noctambules entre 4h30 et 5h30 dans les périmètres
de conciliation et d’observation fixés par la décision attaquée, ces
incivilités soulevant un problème de police au sens large qui relève de la
compétence des autorités communales. Dès lors que l’art. 53 LADB prévoit que
l’« exploitation » des établissements ne doit pas être de nature à
troubler de manière excessive la tranquillité publique, les autorités communale
et cantonale ne sauraient ainsi exiger des exploitants qu’ils garantissent
l’ordre public pendant une aussi longue période et dans un périmètre aussi
vaste après la fermeture de l’établissement.
Il résulte de ce qui précède que le
recours doit être admis en tant qu’il concerne le ch. 1 let. c et d de la
décision attaquée.
8.
La décision prévoit que les exploitants devront
transmettre à Police Riviera les extraits de casiers judiciaires, la copie des
contrats de travail, ainsi que la copie des cahiers des charges détaillés de
tous les agents de sécurité et qu’il en ira de même en cas de changement de
personnel, tout en rappelant qu’il ne doit pas y avoir de prise d’emploi sans
obtention préalable d’un permis de travail. Les recourants estiment que cette
exigence est disproportionnée.
a) S’agissant de la production des
contrats de travail ainsi que du cahier des charges du personnel de sécurité,
il y a lieu de relever qu’une telle mesure vise à permettre le contrôle par
l’autorité du nombre d’agents de sécurité engagé et des tâches qui leur sont
confiées afin de s’assurer que les conditions d’exploitation figurant dans la
licence seront respectées. Cette mesure apparaît apte et nécessaire pour
garantir l’objectif d’intérêt public visé et n’implique pas d’entrave
significative pour les exploitants, de sorte qu’elle respecte le principe de
proportionnalité, de même que, a fortiori, celui de l’interdiction de
l’arbitraire.
b) S’agissant de la remise des
extraits de casiers judiciaires du personnel de sécurité, on relève que la loi
ne pose aucune exigence s’agissant de l’engagement de personnel de sécurité par
une personne physique ou morale au seul profit de celle-ci, ce type de contrat
n’entrant pas dans le champ d’application du concordat sur les entreprises de
sécurité du 18 octobre 1996 (C-ESéc ; RSV 935.91 ; cf. art. 5).
Aucune sanction ne pourrait par conséquent être prononcée en cas d’engagement
par les gérants du B.________ d’une personne ayant des antécédents judiciaires.
On ne saurait en outre considérer que cette mesure ait un lien suffisant avec
le but d’intérêt public visé s’agissant d’agents de sécurité d’un établissement
qui ne disposent pas de la puissance publique et doivent uniquement garantir
l’ordre et la tranquillité publics dans l’établissement et ses abords
immédiats. Partant, c’est à juste titre que les recourants la contestent au
regard du principe de la proportionnalité et le recours doit également être
admis sur ce point.
9.
Les recourants contestent, sous l’angle de la
proportionnalité, le point de la décision qui limite la validité de la licence
au 15 décembre 2010 et prévoit que la question de la prolongation de la validité
de cette autorisation sera réexaminée à ce moment là avec Police Riviera. Ils
font valoir que les interventions de police ont fortement diminué depuis
novembre 2008 et qu’une telle mesure est extrêmement dommageable puisque leur
bailleur refuserait d’entreprendre des travaux d’assainissement et
d’agrandissement tant qu’il n’aura pas obtenu copie d’une licence valable.
L’art. 60 LADB prévoit notamment la
possibilité de retirer la licence lorsque l’ordre public l’exige ou de retirer
l’autorisation d’exercer ou l’autorisation d’exploiter lorsque le titulaire a
enfreint de façon grave ou répétée, les prescriptions cantonales, fédérales et
communales relatives à l’exploitation des établissements et du droit du
travail. On a vu ci-dessus que cette base légale permet également de
subordonner la continuation de l’exploitation à certaines exigences. La
possibilité de retirer la licence ou les autorisations d’exploiter et d’exercer
lorsque l’une des conditions prévues à l’art. 60 al. 1 ou al. 2 LADB est remplie
ou de poser des exigences pour le maintien de ces autorisations paraît être
suffisante pour garantir le but d’intérêt public visé. La mesure consistant à
limiter dans la décision attaquée la validité de la licence à quelques mois se
heurte ainsi au principe de la proportionnalité dès lors qu’elle implique
potentiellement une atteinte non négligeable aux intérêts des exploitants,
notamment dans leurs relation avec leur bailleur, sans que cela soit nécessaire
pour atteindre le but d’intérêt public visé
.
Le recours doit
ainsi également être admis sur ce point.
10.
L
es recourants invoquent finalement
une violation du principe de l’égalité de traitement en ce sens que l’autorité
leur imposerait un nombre d’agents de sécurité (un agent pour 20 personnes)
qui, compte tenu de sa capacité, est plus important que celui imposé à au E.________
sis à proximité alors que cette discothèque poserait le même type de problèmes.
Ils relèvent également que le périmètre de conciliation et d’observation imposé
au E.________ est plus restreint et que cet établissement n’a pas d’obligations
allant au-delà de l’heure de fermeture.
On a vu ci-dessus que l’exigence
relative au nombre d’agents de sécurité ne peut être maintenue, dans la mesure
notamment où l’on ne sait pas sur quels critères ce nombre a été établi. Il
appartiendra par conséquent à l’autorité intimée de réexaminer cette question.
Dans ce cadre, il lui appartiendra de trouver une solution conforme à l’égalité
de traitement par rapport aux autres établissements du même type, ce qui
implique notamment que d’éventuelles exigences supplémentaires imposées aux
recourants reposent sur des motifs objectifs que l’autorité devra être en
mesure d’expliquer. Il résulte en outre du considérant 7 que la décision
attaquée doit être annulée en tant qu’elle concerne le périmètre de
conciliation et d’observation et l’obligation de veiller à la tranquillité et à
l’ordre publics à l’extérieur de l’établissement jusqu’à 5h30.
On consate ainsi que la décision
attaquée doit être annulée sur les différents points mentionnés par les
recourants en relation avec le grief de l’égalité de traitement pour les motifs
figurant aux ch. 6 et 7 ci-dessus. Partant, la question de savoir si l’on se
trouve en présence d’une inégalité de traitement peut être laissée ouverte.
11.
Vu ce qui précède, le recours doit être admis en
tant qu’il porte sur le nombre d’agents de sécurité, l’étendue des périmètres
de conciliation et d’observation, la durée de la surveillance, la production
des extraits de casier judiciaire et la limitation au 15 décembre 2010 de la
licence. Compte tenu du fait que les griefs admis portent sur des points
essentiels de la décision attaquée, cette dernière doit être annulée dans sa
totalité, le dossier étant retourné à l’autorité intimée pour nouvelle
décision.
Vu le sort de la cause, un
émolument réduit sera mis à la charge de Z.________, le solde des frais étant
laissé à la charge de l’Etat. Des dépens réduits seront alloués aux recourants,
à la charge de l’autorité intimée et de Z.________.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours contre la décision du 17 décembre
2008 est sans objet.
II.
Le recours déposé contre la décision du 1
er
mars 2010 est sans objet en tant qu’il concerne la création d’un fumoir
provisoire et est admis pour le surplus.
III.
La décision du 1
er
mars 2010 est
annulée, le dossier étant retourné Service de l'économie, du logement et du
tourisme, Police cantonale du commerce pour nouvelle décision.
IV.
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de Z.________, le solde des  frais étant laissés à la charge de
l’Etat.
V.
L’Etat de Vaud, par l’intermédiaire du  Service
de l'économie, du logement et du tourisme, versera à Y.________ Sàrl et AX.________,
créanciers solidaires, une indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre
de dépens.
VI.
Z.________ versera à Y.________ Sàrl et AX.________,
créanciers solidaires, une indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de
dépens.
Lausanne, le 6 janvier 2011
Le président:                                                                                             La
greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.