vd_omni · PE.2004.0350 · 2005-08-03 · fr

X /Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), Service de la population (SPOP) | Une demande d'autorisation de séjour pour prise d'emploi a été déposée en faveur d'un ressortissant tunisien, pour exercer l'activité de maître d'hôtel. Recours rejeté, car il n'est ni un travailleur indigène, ni un ressortissant de l'UE/AELE. L'employeur n'a pas démontré avoir fait recours aux moyens prévus par l'art. 7 al. 4 OLE dans le recrutement de son personnel. Aucun motif particulier ne justifie d'admettre une exception à l'art. 8 al. 1 OLE.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 03.08.2005 PE.2004.0350

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 3 août 2005
Composition
M. Eric Brandt, président ; M. Jean-Daniel Henchoz
et M. Pascal Martin, assesseurs ; Mme Marie-Pierre Wicht, greffière.
Recourants
X.________,
à 4.*********,
et 1.*********,
à 2.********* (VS), représentés
par Jean-Pierre MOSER, Avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Office cantonal de la main-d'oeuvre
et du placement (OCMP),
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Refus d’autoriser
une prise d’emploi
Recours 1.********* et X.________, contre décision du
Service de l'emploi du 28 mai 2004 (SPOP VD 775'439 - OCMP 104'299)
Vu les faits suivants
A.
X.________, ressortissant tunisien, né le 28 avril 1962,
est entré en Suisse le 19 avril 2004, pour travailler en qualité de maître
d’hôtel auprès de 3.*********, à 4.*********. La société 1.*********, sise à 2.*********
(VS), exploite cet hôtel. X.________ vivait en qualité de résident permanent depuis
le 27 novembre 1986 en Italie. X.________ a débuté son activité le 20 avril
2004 et une demande de main-d’oeuvre a été déposée le 28 avril 2004. Son
salaire net a été fixé à 2'888.85 fr.
B.
Le 28 mai 2004, l’Office cantonal de la main-d’oeuvre et
du placement (ci-après : l’OCMP) a refusé d’autoriser une prise d’emploi à
X.________, pour le motif qu’il n’était un ressortissant, ni de l’Union
européenne (ci-après : UE), ni de l’Association européenne de
libre-échange (ci-après : AELE).
C.
a) Suite à cette décision, la Police municipale d’4.*********
a auditionné X.________ le 17 juin 2004; il était venu travailler en Suisse à l’3.*********
à la demande d’un ami, Y._________, actionnaire de la société 1.*********, qui
avait besoin rapidement de ses services. Au préalable, X.________ s’était
renseigné auprès de l’Ambassade suisse, à Rome, pour savoir s’il pouvait se
rendre en Suisse pour travailler, sans autres démarches, et il lui aurait été
répondu par l’affirmative, puisqu’il bénéficiait d’une carte italienne de
résident permanent. Avant de venir en Suisse, il travaillait dans un palace
cinq étoiles en Italie.
b) Z._________, titulaire de la patente
à 3.*********, a également été auditionnée le même jour ; elle a confirmé
le fait que c’était Y._________, domicilié en Italie et l’un des actionnaires
principaux de la société 1.*********, qui avait demandé à X.________ de venir
travailler en qualité de maître d’hôtel à 3.*********. Les contrats de travail
étaient signés par Z._________ et l’administrateur unique de la société 1.*********,
A._________.
D.
X.________ et la société 1.********* ont recouru contre la
décision de l’OCMP au Tribunal administratif le 17 juin 2004 ; l’intéressé
aurait obtenu un diplôme de l’Ecole hôtelière d’Hammamet, avant de compléter sa
formation à l’Université d’Innsbruck pendant deux ans par des cours de langues
et d’hôtellerie. Il parlerait l’arabe, le français, l’italien, l’allemand et
l’anglais. En Italie, il aurait travaillé dans des hôtels comparables à celui
de 3.*********. Dans cet établissement, Z._________ est à la tête de cinq chefs
de départements (cuisine, service, bar, chambres et réception). X.________
dirigerait le département du service. Pendant les premiers mois de l’année
2004, la société 1.********* aurait vainement recherché par l’Internet ou
annonces dans la presse un employé suffisamment compétent pour exercer cette
fonction. X.________ a été choisi en raison de ses qualifications, notamment
linguistiques, et de son expérience en matière d’hôtellerie. Une vingtaine de
personnes fait partie du personnel de l’établissement.
E.
Le 1
er
juillet 2004, la Police municipale d’4.*********
a rendu son rapport ; A._________, B._________, actionnaire de cette
société et directeur de 3.*********, ainsi que plusieurs employés de cet
établissement, soit X.________, C._________, D.________, E.________, F.________,
et G.________, ont été dénoncés pour infractions à la législation en matière de
séjour et d’établissement des étrangers.
F.
a) L’OCMP a déposé ses déterminations le 5 juillet 2004 en
concluant au rejet du recours ; X.________ ne serait pas un travailleur
disposant de qualifications particulières, d’une formation complète et pouvant
justifier d’une large expérience professionnelle.
b) Le 28 juillet 2004, X.________ et la
société 1.********* ont déposé un mémoire complémentaire ; l’3.*********
viserait principalement l’hébergement touristique. La famille Y.________ avait
recruté X.________ comme maître d’hôtel, car elle avait pu apprécier ses
qualités personnelles et professionnelles en Italie, pays dans lequel ils
s’étaient rencontrés. X.________ serait responsable à 3.*********, en plus du
département du service, de ceux de la cuisine et du bar. Il exercerait en
réalité une activité d’adjoint de direction, sous le contrôle d’Z._________ ;
cette position particulière était liée à la confiance que la famille Y.________
lui accordait. Il bénéficierait d’une large expérience professionnelle. Selon
le « Libretto di lavoro per cittadini stranieri extracomunitari », X.________
a travaillé auprès de restaurants-bars et des hôtels ******** et ********* :
ces deux hôtels situés en Sardaigne auraient une vocation essentiellement touristique,
comme 3.*********, et seraient d’importance comparable. X.________ pourrait
« faire
état d’une spécialisation qui en fait un élément particulier de prospérité de
l’entreprise qui l’engage et un élément concurrentiel important dans la tâche
qui lui est destinée ».
Les recherches de la société 1.********* pour
recruter un maître d’hôtel n’auraient abouti qu’à deux ou trois offres
insuffisantes pour le poste en question. Pour le surplus, deux décisions de
l’OCMP du 23 juin 2004 ont été produites : les demandes de main-d’œuvre de
********, ressortissant tunisien, et d’*********, ressortissante
d’ex-Yougoslavie, employés de 3.********* en qualité respectivement de barman
et de femme de chambre, ont été préavisées favorablement. Ces deux personnes
disposaient toutefois d’un permis B par regroupement familial avant ces
décisions.
c) Par prononcé préfectoral du 1
er
décembre 2004, X.________ a été condamné à une amende de 100 fr. pour avoir
pris un emploi à l’essai sans autorisation de travail. Le 2 mars 2005, le
Tribunal de police de Lausanne a admis l’appel interjeté par l’intéressé ;
il ne pouvait lui être reproché aucune faute, car X.________ avait cru en toute
bonne foi aux propos tenus par l’Ambassade suisse et il avait eu confiance en
son ami Y._________. En revanche, le prononcé préfectoral rendu le 1
er
décembre 2004 à l’encontre de A._________ le condamnant à une amende de 10'000
fr. pour avoir engagé ou laissé engager du personnel à 3.********* sans avoir
entrepris les démarches préalables nécessaires a été confirmé sur appel, par
défaut.
d) Le 3 mars 2005, X.________ a été
condamné pour ivresse au volant par le Juge d’instruction de Lausanne à onze
jours d’emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à une amende de 850 fr.
Lors d’un accident causé le 27 novembre 2004 par une automobiliste qui n’avait
pas observé une distance suffisante et qui avait heurté l’arrière du véhicule de
l’intéressé, l’analyse du sang de ce dernier avait révélé un taux d’alcoolémie
de 1,69 g pour mille.
e) X.________ et la société 1.*********
ont déposé des observations le 26 avril 2005.
Considérant en droit
1.                a) La loi fédérale sur le séjour et
l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE) prévoit
que tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au
bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement, ou encore si la loi
prévoit qu’il n’y a pas besoin d’une telle autorisation (art. 1a LSEE).
L’étranger est tenu de déclarer son arrivée en Suisse dans les trois mois à la
police des étrangers de son lieu de résidence pour le règlement de ses
conditions de résidence. Les étrangers entrés dans l’intention de prendre
domicile ou d’exercer une activité lucrative doivent faire une déclaration dans
les huit jours et dans tous les cas avant la prise d’emploi (art. 2 al. 1
LSEE). L’art. 16 LSEE précise que lorsqu’elle statue sur une demande
d'autorisation de séjour, l’autorité doit tenir compte des intérêts moraux et
économiques du pays ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 al.
1 LSEE). Elle statue librement dans le cadre des prescriptions légales et des
traités avec l’étranger (art. 4 LSEE).
b) L’art. 25 al. 1 LSEE attribue
au Conseil fédéral la compétence d’exercer la haute surveillance pour assurer
l'application des prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers.
Il a ainsi adopté l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre
1986 (ci-après : OLE ou l’ordonnance). L'ordonnance a pour but d’assurer
un rapport équilibré entre l’effectif de la population suisse et celui de la
population étrangère résidante (let. a), de créer des conditions favorables à
l’intégration des travailleurs et résidants étrangers (let. b) et d’améliorer
la structure du marché du travail en assurant un équilibre optimal en matière
d’emploi (let. c).
Selon l’art. 7 OLE, les
autorisations pour l’exercice d’une première activité, pour un changement de
place ou de profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être
accordées que si l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable
d’occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la
branche et du lieu (al. 1). Les suisses et les étrangers titulaires d’un permis
d’établissement font partie des travailleurs indigènes (al. 2). Lorsqu’il
s’agit de l’exercice d’une première activité, la priorité est donnée aux
travailleurs indigènes et aux demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en
Suisse et autorisés à travailler (al. 3).
En vertu de l'art. 8 al. 1 OLE, les
ressortissants des Etats membres de l’AELE et de l’UE bénéficient également du
principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est
admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant
de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une
telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur
demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un
travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE (annonces dans les
quotidiens et la presse spécialisée et recours aux agences privées de
placement), qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de
l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai
raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou
faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du
travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré
qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le
marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi
indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par
pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un
étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications
comparables (cf. notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet 1997, PE
1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28
août 2002, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001 et PE 2002/0330 du 10 septembre
2002). Les autorités cantonales peuvent cependant admettre des exceptions à la
règle de priorité dans le recrutement pour du personnel qualifié et si des
motifs particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Toutefois,
dans sa jurisprudence relative à l’application de cette disposition, le
Tribunal administratif s’est toujours montré relativement strict (cf. notamment
arrêts TA PE 1993/0443 du 11 mars 1994, PE 2000/0180 du 28 août 2000 et PE
2000/0466 du 21 novembre 2000). Il a ainsi précisé qu’il fallait entendre par
personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances
professionnelles si spécifiques qu’il ne serait pas possible de les recruter au
sein de l’UE ou de l’AELE.
c) En l’espèce, X.________ travaille en
qualité de maître d’hôtel et il dirigerait plusieurs départements à 3.*********,
soit ceux de la cuisine, du service et du bar. Il bénéficierait d’une formation
hôtelière et il parlerait plusieurs langues, l’arabe, le français, l’italien,
l’allemand, et l’anglais. Toutefois, les recourants n’ont pas prouvé que tous
les moyens prévus par l’art. 7 al. 4 OLE dans le recrutement du personnel aient
été utilisés. Il semble au contraire qu’aucune démarche n’ait été entreprise
dans ce sens ; aucune pièce au dossier ne permet de conclure que l’employeur
aurait procédé à de telles investigations. D’ailleurs, c’est Y._________,
actionnaire de la société 1.********* et ami de X.________, qui a demandé à ce
dernier de venir travailler à 3.********* ; ainsi, il est plus probable
que l’engagement du recourant, qui a entretenu en Italie des relations d’amitié
avec la famille Y.________, ait été dicté par la volonté de recruter un
travailleur correspondant au profil recherché dans les plus brefs délais. On
pourrait même se poser la question de savoir si X.________ dispose
effectivement des qualifications requises pour le poste en question ; en
effet, les recourants ont eux-mêmes admis que les responsabilités confiées à X.________
étaient liées à la confiance que la famille Y.________ lui accordait. Dès lors,
le tribunal conclut que c’est, sinon par pure convenance personnelle, du moins
par pure opportunité, que le choix de l’employeur s’est porté sur X.________ et
non sur des personnes disponibles sur le marché suisse ou européen du travail.
Toutefois, même si les compétences de X.________
pour le poste en question étaient bien réelles, cela ne signifie pas pour
autant que le recourant fasse partie du personnel qualifié au sens de l’art. 8
al. 3 let. a OLE. En effet, dans le domaine de l’hôtellerie et de la
restauration, les exceptions au principe de la priorité dans le recrutement
concernent d’une part, les cuisiniers de spécialités, qui disposent de
connaissances particulières dans la présentation et la préparation de mets
exotiques, et d’autre part, les personnes suivant un programme de formation ou
de perfectionnement (stagiaires diplômés d’une école hôtelière) [cf. Directives
LSEE annexe 4/8a et ch. 491.11 et 491.12]. Par ailleurs, le salaire fixé à
2'888.85 fr. net est un indice tendant à démontrer que l’on ne se trouve pas en
présence d’une personne hautement qualifiée au sens où l'entend la disposition
susmentionnée. Pour le surplus, les connaissances linguistiques du recourant sont
certes un atout important, mais il ne peut être d’emblée exclu qu’un
travailleur indigène ou européen soit également polyglotte. La rigueur dont il
convient de faire preuve dans l'interprétation du principe de la priorité des
demandeurs d'emploi indigènes ou ressortissants des Etats membres de l’UE/AELE
ne permet donc pas de s'écarter de la décision négative de l'OCMP.
Enfin, même à supposer que X.________
remplisse les exigences relatives à la notion de personnel qualifié au sens
décrit ci-dessus, il faudrait encore que des motifs particuliers justifient une
exception, comme l'exige l'art. 8 al. 3 let. a OLE dont les conditions sont
cumulatives. Les recourants se prévalent notamment de la situation délicate de
l’hôtellerie suisse depuis de nombreuses années sur le plan de la concurrence
internationale. Le tribunal ne voit pas en quoi l’engagement du recourant
pourrait y remédier. Enfin, le fait que le recourant résidait en Italie depuis
1986 ne change rien à sa nationalité d’un Etat tiers. Par conséquent, la
décision de l’OCMP est pleinement fondée.
2.                Il résulte du précédent considérant que le
recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu le sort du
recours, les frais de justice sont mis à la charge des recourants, qui pour
cette raison n’ont pas droit à des dépens (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de l’Office cantonal de la main-d’oeuvre et du
placement du 28 mai 2004 est maintenue.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge des recourants.
IV.                Il n’est pas alloué de dépens.
dl/Lausanne, le 3 août 2005
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente
jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal
fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale
d'organisation judiciaire (RS 173.110)