vd_omni · GE.2000.0075 · 2000-08-28 · fr

c/Département de l'économie | Pour respecter la liberté économique et la proportionnalité, l'exigence d'une autorisation et les conditions de sa délivrance doivent être adaptées aux risques inhérents propres à l'activité en cause. Exigence de moralité pour tenancier d'établissement ? Question laissée ouverte car le département a abusé du pouvoir d'appréciation conféré par l'art. 79 LADB (le département "peut aussi" retirer la patente) vu la gravité de la mesure par rapport à l'infraction (accepter carte de crédit douteuse).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.08.2000 GE.2000.0075

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R
R E T
du
28 août 2000
sur le recours interjeté par
A.________
,
dont le conseil est l'avocat Aba Neeman, à Monthey,
contre
la décision rendue le 31 mai 2000 par le
Département
de l'économie
(retrait de patente et fermeture immédiate du dancing
night-club "B.________" à X.________).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Pierre
Journot, président; Mme Dominique Anne Thalmann et M. Jean-Claude Maire,
assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     Le recourant est
titulaire d'une patente de dancing pour l'exploitation d'un night-club à
l'enseigne "B.________" à l'Auberge du ********, route de *********,
à X.________. Cette patente est valable du 1er août 1996 (puis, à la suite d'un
incendie, depuis le 1er décembre 1996) au 31 décembre 2003.
B.                    Le 5 juillet 2000, le
juge d'instruction du canton de Vaud a rendu une ordonnance de condamnation qui
retient notamment les faits suivants :
"(...)
a)            Dans le courant de mars 2000,
d'entente avec l'accusé C.________ et avec l'aide des accusés D.________ et
E.________, l'accusé F.________ est allé à ******** acheter dix fausses cartes
de crédit Visa/Capital One, portant toutes le nom fantaisiste de G.________,
mais portant des numéros et des bandes magnétiques de divers tiers détenteurs
reconnus.
Sous la direction de C.________
et de F.________, D.________ et E.________ ont fait un usage intensif des
fausses cartes de crédit du 20 mars au 4 avril 2000 dans les commerces de
Suisse romande, accomplissant ainsi 133 transactions, dont 95 avec succès pour
un montant total de fr. 44'862,70. Pour ce faire ils ont signé les quittances
sous le faux nom indiqué par les cartes de crédit.
Les commerçants ne sont pas
lésés. En revanche, la banque émettrice subit le dommage par suite de la
tromperie survenue au niveau des contrôles électroniques de validité des
cartes.
Comme récompense, D.________ a
touché fr. 1'500.--, ainsi qu'un portable Nokia et un phonebook (matériel
séquestré). E.________ a quant à lui profité d'achats pour environ 1'000.--
(marchandises partiellement séquestrées).
b)           L'accusé A.________, gérant des
cabarets I.________ à X.________ et J.________ à ********, a accepté que
C.________ paie ses consommations avec une carte de crédit dont il se doutait
qu'elle fût fausse, à hauteur de fr. 4'910.--. Il a en outre reçu en cadeau, en
guise de remerciement pour avoir accepté l'usage de la carte de crédit, trois
portables (séquestrés) dont il se doutait de la provenance délictueuse.
(...)"
C.                    Avant que ne soit rendue
l'ordonnance de condamnation citée ci-dessus, l'Office cantonal de la police du
commerce avait été informé de l'enquête pénale en cours par un rapport de
police du 7 avril 2000 indiquant que le recourant avait été interpellé ensuite
d'une enquête pénale ouverte contre des ressortissants italiens pour notamment
des utilisations répétées de fausses cartes de crédit, les contrôles entrepris
ayant révélé que A.________, par le biais de ses établissements, permettait
leur écoulement en connaissance de cause et paraissait avoir reçu du matériel
acquis frauduleusement.
L'Office cantonal de
la police du commerce (ci-après : l'OCPC) a demandé un relevé des poursuites
dirigées contre H.________ SA en indiquant à l'Office des poursuites qu'il
entendait prendre une décision en connaissance de cause à propos de la patente
de dancing délivrée au recourant pour l'exploitation, pour le compte de la
société précitée, de l'établissement litigieux. D'après la décision attaquée,
le relevé établi le 14 avril 2000 fait état de 12 poursuites contre H.________
SA, la plupart relatives à des contributions publiques.
Par lettre du 11 avril
2000, l'OCPC a interpellé le recourant en exposant qu'au vu de sa situation
actuelle et de l'art. 29 lit. f LADB, il devait se déterminer dans les dix jours
sur les motifs qu'il invoquait pour justifier les conditions d'exploitation de
son établissement.
Il ressort des
explications fournies dans le recours, ainsi que du fait que l'OCPC a adressé
cette lettre au recourant à l'adresse du juge d'instruction cantonal, que le
recourant était à l'époque en détention préventive depuis le 4 avril 2000.
Le 26 avril 2000, le
recourant a écrit à l'OCPC en exposant qu'il avait reçu la lettre de celui-ci
le 17 ct et en demandant un délai au 15 mai 2000 pour se déterminer en raison
de l'absence de son avocat jusqu'au 1er mai. L'OCPC a prolongé le délai au 6
mai 2000.
Par lettre du 31 mai
2000, l'avocat Marville a écrit à l'OCPC qu'il était consulté par H.________
SA, propriétaire du fonds de commerce de l'établissement litigieux et par
A.________ dans la mesure nécessaire. Il demandait à consulter le dossier.
D.                    C'est le 31 mai 2000
également qu'a été rendue la décision attaquée, qui ordonne le retrait de la
patente du recourant et la fermeture de l'établissement litigieux. Cette
décision retient notamment que le recourant fait l'objet d'une enquête pénale
pour escroquerie qualifiée et faux dans les titres, infractions commises dans
le cadre de l'exploitation dudit établissement, ce dont elle déduit que
l'intéressé ne remplit plus les conditions de l'art. 29 lit. f LADB, ce qui
justifie le retrait de la patente selon l'art. 79 LADB. La décision retient
également que le recourant exploite l'établissement litigieux pour le compte
d'une société dont il est l'unique administrateur et que cette société est
fortement obérée, ce qui justifie également la fermeture immédiate de
l'établissement.
Par recours déposé par
l'avocat Neeman le 13 juin 2000, le recourant a contesté cette décision en
concluant à son annulation.
L'OCPC a transmis son
dossier avec des déterminations du 28 juin 2000 concluant au rejet du recours.
L'effet suspensif
réclamé par le recourant, qui s'est acquitté d'une avance de frais de 1'000
fr., a été accordé par décision du 3 juillet 2000.
L'ordonnance de condamnation
citée ci-dessus a été versée au dossier et les parties informées que sauf autre
intervention, le tribunal statuerait à huis clos.
Des déterminations ont
été déposées par l'OCPC le 3 août 2000 et par le conseil du recourant, qui
expose notamment que celui-ci fait opposition à l'ordonnance de condamnation,
le 10 août 2000.
Considérant en droit:
1.                     En matière
d'établissements publics soumis à patente par la loi du 11 décembre 1984 sur
les auberges et les débits de boissons (LADB), l'art. 29 LADB prévoit ce qui
suit :
Ne peuvent obtenir une patente:
a)  les mineurs non autorisés par la justice de paix;
b)  les interdits;
c)  les condamnés à raison de faits contraires à la probité ou à
l'honneur aussi longtemps que la condamnation n'est pas radiée du casier
judiciaire. Il peut être fait exception pour les patentes prévues à l'article
94 si les intéressés n'ont pas été condamnés dans les cinq ans précédant leur
demande de patente;
d)  les personnes vivant en ménage commun lorsqu'une patente
ne pourrait être accordée à l'une d'elles en vertu du présent article,
sous réserve d'exceptions accordées par le département;
e)  les personnes vivant dans l'inconduite;
f)   les personnes qui n'offrent pas les garanties nécessaires pour la
tenue d'un établissement public ou analogue ou qui ont dans leur ménage ou à
leur service des personnes vivant dans l'inconduite ou condamnées à raison de
faits contraires à la probité ou à l'honneur, sous réserve d'exceptions
accordées par le département;
g)  les personnes atteintes d'une maladie contagieuse ou dangereuse;
h)  les personnes qui, par leur faute, sont débitrices d'actes de
défaut de biens délivrés ensuite de faillite ou de poursuites demeurées
infructueuses;
i)   les personnes qui n'ont pas acquitté, précédemment, la taxe d'une
patente communale ou cantonale ou celles qui, par leur faute, n'ont pas
acquitté leurs contributions publiques ou celles qu'elles sont légalement
tenues de payer;
j)   les personnes qui, à titre onéreux, ont, dans les cinq ans qui
précèdent, laissé un tiers exploiter leur établissement sous le couvert de leur
patente ou ont durablement exploité un établissement sans être personnellement
au bénéfice d'une patente.
Au sujet du retrait de
la patente, les art. 78 ss LADB prévoient notamment ce qui suit:
Retrait
Art. 78.
Le département peut retirer leur patente ou refuser une nouvelle patente ou
son renouvellement aux personnes qui ont contrevenu, de façon grave ou
répétée, aux prescriptions cantonales, fédérales et communales relatives à
l'exploitation des établissements publics et analogues.
a) contravention
En cas d'infraction de peu de gravité, le
département renonce au retrait et prononce un simple avertissement.
b) motifs relatifs  la personne du titulaire
Art. 79
Le département peut aussi, lorsque le titulaire d'une patente ne remplit plus
une des conditions prévues à l'article 29 de la loi, procéder au retrait de
la patente.
c) locaux impropres
Art. 80
Si, depuis qu'une patente a été accordée, les prescriptions de l'article 31
ne sont plus observées, le titulaire de cette patente peut être invité à s'y
conformer dans un délai déterminé. S'il n'obtempère pas, le département peut
lui retirer sa patente.
d) défaut de paiement de la taxe de patente
Art. 81
Si la taxe de patente ou la taxe communale n'est pas acquittée dans le délai
fixé par le règlement d'exécution, le département retire la patente après
sommation.
La décision attaquée
est fondée sur l’art 79 LADB en rapport avec l'art. 29 lit. f LADB.
Le recourant fait
notamment valoir dans ses déterminations du 10 août 2000, en se référant à la
décision lui accordant l'effet suspensif, que la patente litigieuse ne peut,
sous peine de constituer une atteinte au principe constitutionnel de la liberté
économique, protéger que des biens de police et que les infractions retenues,
d'ailleurs contestées, ne sont pas d'une gravité telle qu'il se justifie
d'ordonner le retrait de la patente.
2.                     La Constitution
fédérale du 18 avril 1999, entrée en vigueur le 1er janvier 2000 (ci-dessous :
Cst 1999), consacre la liberté économique parmi les droits fondamentaux. Elle
contient notamment les dispositions suivantes :
"Art. 26   Liberté économique
La liberté économique est garantie.
Elle comprend notamment le libre choix de la
profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son
libre exercice.
Art. 36    Restrictions des droits
fondamentaux
Toute restriction d'un droit fondamental doit
être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues
par une loi. Les cas de dangers sérieux, directs et imminents sont réservés.
Toute restriction d'un droit fondamental doit
être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit
fondamental d'autrui.
Toute restriction d'un droit fondamental doit
être proportionnée au but visé.
L'essence des droits fondamentaux est
inviolable.
Art. 94    Principes de l'ordre économique
La Confédération et les cantons respectent le
principe de la liberté économique.
(...).
Les dérogations aux principes de la liberté
économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises
que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les
droits régaliens des cantons."
Comme le Tribunal
fédéral le rappelle régulièrement (voir par exemple ATF du 2 septembre 1997
dans RDAF 1998 p. 162, spéc. p. 169), la liberté du commerce et de l'industrie
garantie par l'art. 31 Cst. (aujourd'hui remplacé par les dispositions de la
Constitution du 18 avril 1999 citée ci-dessus, qui consacre la liberté
économique) protège toute activité économique privée exercée à titre
professionnel et tendant à l'obtention d'un gain ou d'un revenu. Elle peut être
invoquée tant par les personnes morales que par les personnes physiques de
droit privé. Elle n'est cependant pas absolue. Elle n'est garantie que sous
réserve de la législation fédérale et les cantons peuvent aussi apporter, en
vertu de l'art. 31 al. 2 Cst. (voir les actuels art. 36 et 94 Cst.) des
restrictions de police au droit d'exercer librement une activité économique.
Les restrictions cantonales doivent reposer sur une base légale, être
justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la
proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts
d'intérêt public poursuivis. De surcroît, les restrictions cantonales ne
peuvent se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la
libre concurrence pour favoriser certaines branches d'activité ou certaines
formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan, à moins
que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale (RDAF
1998 précitée, avec la jurisprudence citée).
3.                     On peut se demander si
chacune des exigences posées par l'art. 29 LADB est conforme aux exigences
constitutionnelles rappelées ci-dessus. Ainsi en va-t-il de celle qui vise
"l'inconduite" à l'art. 29 lit. d, e et f LADB, qui pourrait paraître
exorbitante si l'on songe qu’en pratique, la délivrance d'une patente n'est pas
exclue même lorsque l'autorité municipale elle-même envisage (et admet en cours
de procédure) que la prostitution puisse s'exercer dans un établissement public
(voir un exemple dans AC 97/192 du 2 mars 1998, M. c/ La Sarraz, concernant un
projet de cabaret dans un hôtel restaurant). Il n'y pas lieu de résoudre cette
question mais en l'espèce, elle se pose pour ce qui concerne les
"garanties nécessaires pour la tenue d'un établissement" et
l'exigence de moralité et d'honneur, notamment l'absence de condamnations
"à raison de faits contraires à la probité ou à l'honneur".
Selon la doctrine, il
peut s'avérer souhaitable pour des motifs de police d'exiger certaines
conditions relatives à la personne du titulaire d'une autorisation de police
(âge minimum, santé - pour les guides de montagne - ou réputation) mais il faut
toujours veiller à respecter le principe de proportionnalité (Häfelin-Haller,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4e éd, p. 483 no 1441).
On conçoit bien que la
loi pose des exigences de moralité pour certaines professions comme les
notaires ou les avocats (voir aussi l'art. 3 al. 2 lit. c de la loi fédérale
sur les banques) car ceux-ci reçoivent en dépôt des fonds de clients, qui leur
confient leurs affaires en confiance. Le Tribunal fédéral a aussi admis, pour
les avocats, que leur fonction d'auxiliaire de la justice permet aux cantons de
poser des exigences particulières (comme l'honorabilité, la loyauté et la bonne
réputation, v. ATF 111 Ia 101).
Pour les voyageurs de
commerce de détail, le Tribunal fédéral a aussi admis, pour interpréter la
notion de "peine infamante" du droit genevois, qu'ils entrent en
contact à domicile avec des gens inexpérimentés qu'il s'agit de protéger: la
peine infamante est celle qui est infligée à celui "qui est nettement
enclin à abuser de la confiance ou de l'inexpérience de ses pratiques",
tel étant notamment le cas des infractions graves contre le patrimoine ou
contre les moeurs (ATF 99 Ib 304.)
Pour les agents de
sécurité également, le Tribunal fédéral a aussi admis l'exigence d'un
"certificat de bonne vie et moeurs" parce que ces agents disposent
d'un accès privilégié aux biens et aux personnes qu'ils sont chargés de
protéger, si bien qu'il existe un certain danger qu'ils utilisent cet avantage
à des fins délictueuse, et que cette activité implique par définition un risque
accru d'atteinte disproportionnée à l'intégrité corporelle ou à la vie de ceux
contre qui la protection s'exerce (RDAF 1998 I 172, au sujet du membre d'une
secte dangereuse).
Les exemples qui
précèdent montrent que pour être conforme au droit fondamental de la liberté
économique et au principe de la proportionnalité, l'exigence d'une autorisation
et les conditions de sa délivrance doivent être adaptées aux risques inhérents
propres à l'activité en cause. On peut donc se demander s'il y a réellement
lieu, en raison d'un risque accru propre à l'exercice de cette profession,
d'être plus restrictif en matière de moralité pour les tenanciers
d'établissements publics que pour d'autres commerçants tels que les épiciers,
les cordonniers, etc. pour lesquels aucune exigence n'est généralement fixée.
En tous les cas faut-il être particulièrement attentif, dans l'application des
dispositions correspondantes, au respect du principe de la proportionnalité.
4.                     En l'espèce, la
décision attaquée retient que l’art. 29 lit. e LADB relatif aux garanties
nécessaires pour la tenue d'un établissement public s'applique lorsqu'une
procédure pénale est en cours à l'encontre du titulaire de patente sans pour
autant qu'une condamnation ait été prononcée par un tribunal et qu'il se
justifie dès lors de procéder au retrait de la patente en application de l’art.
79 LADB. Ainsi formulée, cette argumentation, qui viole d'ailleurs
grossièrement le principe de la présomption d’innocence, ne résiste pas au
grief d'arbitraire. Elle revient à priver de l'exercice de son activité
économique celui qui fait l'objet d'une procédure, sans autre vérification. On
relève au passage que l'autorité intimée, qui ne s'est d'ailleurs pas souciée
de savoir si l'intéressé était simplement prévenu, accusé ou déjà renvoyé, ne
connaissait des faits reprochés au recourant que les quelques lignes d'un
rapport de police désignant des infractions qui ne correspondent d'ailleurs pas
aux qualifications retenues depuis lors dans l'ordonnance rendue le 5 juillet
2000.
Ordonné sur la base de
renseignements lacunaires, le retrait de la patente du recourant ne saurait
être maintenu sur la base de la motivation retenue dans la décision attaquée.
5.                     L'enquête pénale
s’étant terminée par une ordonnance rendue le 5 juillet 2000, il y a lieu de
tenir compte de cet élément nouveau, sur lequel l'autorité intimée s’est
déterminée le 3 août 2000.
On peut tout d'abord
se demander, puisque que le recourant a formé opposition contre cette
ordonnance, s’il n’y aurait pas lieu de surseoir à statuer jusqu'à droit connu
sur la procédure pénale. Le Tribunal y renoncera cependant car il juge que la
cause peut être tranchée même en considérant, par hypothèse, que les faits
retenus dans l'ordonnance frappée d'opposition seraient établis.
Le Tribunal constate à
cet égard que l'infraction reprochée au recourant n'aurait pas été réalisée au
préjudice des clients de l'établissement ni dans le cadre d'une relation de
confiance particulière qui les aurait unis à lui. Il s'agit en somme d'une
infraction qui n'est pas spécifique à l'activité d'un établissement public et
qui pourrait être le fait de n'importe quel commerçant, fût-il soumis ou non à
l'exigence d'une autorisation sous la forme d'une patente. Sans doute celui qui
se résout à commettre une infraction contre le patrimoine fait-il peser sur lui
le soupçon qu'il pourrait un jour diriger de tels agissements contre ses
clients. Sur ce point cependant, l'infraction reprochée au recourant (dont la
condamnation, on le rappelle, n'est pas définitive) consiste à avoir accepté
qu'un client paye ses consommations à l'aide d'une carte de crédit dont il se
doutait qu'elle fût fausse. Supposée exécutoire, une telle condamnation ne
revêt pas, comme le conseil du recourant le fait valoir à juste titre, une
gravité suffisante pour que soit retirée sans autre au recourant la possibilité
d'exercer son activité économique. On est loin en particulier de l'hypothèse
dans laquelle le tenancier d'un établissement public falsifie sciemment, au
préjudice d'un client éméché, le relevé d'un payement par carte de crédit (voir
un exemple dans l'arrêt GE 98/041 du 4 février 2000).
Dans ces
déterminations du 3 août 2000, l'autorité intimée fait valoir que les actes
reprochés au recourant ont été commis dans le cadre de l'exploitation de son
établissement et qu'il est intervenu en sa qualité de commerçant. Pour cette
autorité, le recourant ne remplit plus les garanties de moralité exigées par
l'art. 29 lit. e LADB, de sorte que le retrait de sa patente se justifie.
L'autorité intimée perd de vue à cet égard que la formulation potestative de
l'art. 79 LADB (“le département peut aussi ”) lui confère un pouvoir
d'appréciation dont elle ne saurait renoncer à faire usage. C'est donc à tort
que l'autorité intimée considère que le simple fait qu’un titulaire d'une
patente réalise l'une des conditions négatives énumérées par l'art. 29 LADB
justifierait sans autre et sans plus ample appréciation le retrait de la
patente. En l'espèce, comme on vient de le voir, les circonstances que
constitue l'infraction reprochée au recourant ne sont pas suffisantes, en
regard des conséquences draconiennes d'une telle mesure de police, pour
justifier le retrait de sa patente et la fermeture de son établissement.
6.                     La décision attaquée
justifie également la fermeture immédiate de l'établissement par le fait que le
recourant exploite celui-ci pour le compte d'une société dont il est l'unique
administrateur et que cette société est fortement obérée. On ne comprend guère
ces motifs car rien n'indique que le recourant se trouve dans la situation
d'insolvabilité qualifiée définie à l'article 29 lit. h LADB. Par ailleurs, il
n'appartient pas à l'Office cantonal de la police du commerce de se charger
d'interrompre l'activité d'une société qui se trouverait par hypothèse dans les
conditions où l'art. 725 CO trouverait à s'appliquer. A lire ses déterminations
du 28 juin 2000, l'autorité intimée paraît vouloir prévenir le risque que
l'exploitation ne soit poursuivie par ladite société, ceci pour le motif que le
recourant continuerait en fait d'exploiter l'établissement. On peut cependant
se dispenser d'examiner ces moyens peu clairs (une patente ne peut être
délivrée qu'à une personne physique, art. 28 al. 1 LADB) puisqu'en raison de
l'annulation du retrait de la patente, il n'y a pas lieu non plus d'ordonner la
fermeture de l'établissement.
7.                     L'admission du recours
justifie l'octroi de dépens au recourant qui a consulté un mandataire
professionnel.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
admis.
II.                     La décision
rendue le 31 mai 2000 par le Département de l'économie est annulée.
III.                     Le présent
arrêt est rendu sans frais.
IV.                    La somme de
1'000 (mille) francs est allouée au recourant à titre de dépens à la charge de
l'autorité intimée.
gz/Lausanne, le 28 août 2000
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi
ci-joint.