vd_omni · RE.2012.0015 · 2012-12-13 · fr

Municipalité de Lausanne Administration générale/A. X.________, le Juge instructeur (FK) du recours au fond | Recours de la municipalité contre la décision du juge instructeur restituant l'effet suspensif au recours formé par le fonctionnaire qu'elle a licencié avec effet immédiat. La jurisprudence rendue sous l'ancienne LJPA, en matière d'effet suspensif dans un contentieux de fonction publique, peut être reprise sous la LPA-VD (c. 3). En l'état, aucun pronostic ne peut être posé sur l'issue de la procédure au fond (c. 5). La pesée des intérêts ne conduit pas à s'écarter de la règle de l'art. 80 al. 1 LPA-VD, selon laquelle le recours a effet suspensif. Le fonctionnaire a un intérêt important à la poursuite des rapports de travail pendant la procédure (notamment salaire au lieu d'indemnités de chômage, droit intact à celles-ci, cotisations de l'employeur aux assurances sociales, maintien de la couverture d'assurance-accidents). La poursuite des rapports de service le dispense en outre de procéder à la recherche d'un autre poste, démarches dont le succès irait à l'encontre de ses conclusions tendant à sa réintégration et rendrait le recours sans objet. Nul motif de sécurité ou de santé publiques ne s'oppose à la réintégration de l'intéressé, dont les compétences ne sont pas contestées. La gravité des faits ayant conduit, selon la municipalité, à rompre le lien de confiance, est contestée et n'apparaît pas d'emblée manifeste, partant n'a pas à être appréciée par la section appelée à juger du recours incident. L'intérêt pécuniaire de la municipalité ne conduit pas à une autre conclusion (c. 6). Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.12.2012 RE.2012.0015

-
TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF
ET PUBLIC
Arrêt du 13 décembre 2012
Composition
Mme Danièle
Revey, présidente; M. Pierre-André Berthoud et M. André Jomini, juges;
Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
Recourante
Municipalité de
Lausanne,
Administration générale, Service du
personnel, à Lausanne,
Autorité intimée
le Juge instructeur
(FK) du recours au fond,
Recourant au fond
A. X.________,
à 1********,
représenté
par Me Eric CEROTTINI, avocat, à Lausanne,
Objet
effet suspensif
Recours Municipalité de Lausanne c/
décision du Juge instructeur (FK) du 25 septembre 2012 restituant l'effet
suspensif au recours formé par A. X.________ (GE.2012.0154)
Vu les faits suivants
A.
Le Dr A. (ou B.) X.________, originaire des
Etats-Unis d'Amérique né le 24 mars 1957, a obtenu son diplôme de dentiste à
Los Angeles en 1982, puis son diplôme d'orthodontiste à San Francisco en 1996.
Vivant dans le canton de Vaud depuis 1997, il a été naturalisé suisse en 2011.
Lieutenant auprès du "
dental corps
" de la "
Navy
"
au titre de "
reserve officer
", il a été promu au grade de
capitaine en 1999.
L'intéressé a été engagé le 6 juin
1997 par contrat de droit privé, en qualité de médecin-dentiste spécialiste en
orthodontie, à 100% dès le 15 août 1997, auprès du service dentaire de la
direction des écoles de la Municipalité de Lausanne (ci-après: la
municipalité). Ce contrat précisait que l'intéressé bénéficiait de 13 semaines
de vacances par année "
à prendre pendant les vacances scolaires
".
Le Dr A. X.________ a été affecté
au groupe dentaire de 2******** où il a été responsable de l'un des trois
cabinets, les deux autres étant confiés à des confrères. Ces médecins
travaillaient de manière indépendante, avec une clientèle séparée, mais
disposaient d'infrastructures communes telles qu'un secrétariat, un
laboratoire, un cabinet de radiologie et les services d'une hygiéniste.
Le 4 décembre 2002, la municipalité
a informé le Dr A. X.________ qu'elle avait décidé de transformer son contrat
de droit privé en un engagement de droit public, lui conférant ainsi la qualité
de fonctionnaire à titre définitif, ce dès le 1
er
décembre 2002.
B.
Le 1
er
juin 2004, un nouveau chef a
pris la tête du service dentaire scolaire.
Le 25 août 2004, le Dr A.
X.________ a écrit au chef de service une lettre ainsi libellée:
"
(…)
Selon votre demande, je vous écris pour vous résumer sommairement mes
obligations militaires et les conditions selon lesquelles j'ai été engagé.
Avant même d'être engagé par la ville de Lausanne, j'avais clairement énoncé
que j'aurai des obligations militaires d'un minimum de 36 jours par année
pendant lesquelles je devrai soigner les marins américains qui sont basés en
Europe et au Proche-Orient. Normalement ce service est rendu un week-end par
mois et deux semaines de suite. De plus, le règlement nous impose d'arriver la
veille avant 17h00. Cependant, comme je vous l'ai expliqué lors de notre
conversation téléphonique, ils se réservent le droit de m'appeler des week-ends
supplémentaires ou d'exiger que je les fasse une semaine entière. C'est pour
cette raison que je ne peux pas mieux préciser les dates et heures. Ces
obligations militaires devraient continuer encore 6 ans.
En fonction de ce qui précède, la ville m'a octroyé le droit de
déplacer les vacances selon mes exigences militaires; mais je ne bénéficie pas
d'un congé de 3 semaines pour obligations militaires comme les Suisses. Je suis
donc contraint de satisfaire mes obligations militaires pendant mes vacances.
(…). La seule modification que la direction du Service Dentaire Scolaire m'a
accordé a été de me permettre de remplacer les heures manquées le jour de mon
départ par des heures la même semaine. (…)
"
Le 25 novembre 2005, le service du
personnel a autorisé le Dr A. X.________, à la suite d'une décision de la
municipalité du 17 novembre 2005, à exercer une activité militaire non
lucrative, donnant cependant droit à une rente, à raison de deux ou trois
semaines hors service, pendant les vacances scolaires et 35 jours pendant le
service.
C.
Entre 2004 et 2011, des objectifs financiers ont
été, en bref, fixés aux collaborateurs du service dentaire par le chef de
service et le conseiller municipal en charge de la direction concernée. Au
début 2008, l'un des orthodontistes a cessé d'exercer ses fonctions.
Le 11 novembre 2009, le Dr A.
X.________ s'est vu allouer une prime unique de 3'000 fr. pour récompenser son
effort et pour marquer la réussite de son application. Le dossier contient des
entretiens périodiques de collaboration au cours desquels ses prestations ont
été évaluées de manière très positive (v. notamment ceux pour la période du
15/09/09 au 08/11/10 et 09/11/10 au 06/09/2011), ce qui résulte aussi du
certificat de travail intermédiaire établi le 19 avril 2011.
D.
Par courriel du 4 avril 2011, le Dr A. X.________
a informé le chef de service de ses obligations militaires allant du 12 au 23
décembre, en précisant qu'il remplaçait ces deux semaines pendant les vacances
d'été.
E.
Le 4 juillet 2011, le Dr A. X.________ s'est
plaint auprès du répondant RH de la Ville de Lausanne d'une communication
déficiente, voire absente, et du projet de restructuration de 2******** afin de
"
co-soigner
" les patients.
A cette époque, le chef de service était
sur le point de partir à la retraite et la municipalité entendait réunir le
service dentaire, le service de la santé des écoles et celui de la psychologie
scolaire en un service unique. Une nouvelle cheffe a pris la tête du groupe
dentaire de 2******** (ci-après: la cheffe du groupe).
La cheffe du groupe a organisé le 4
novembre 2011 un entretien avec les membres de celui-ci, en présence d'un
consultant extérieur et d'un responsable des ressources humaines au cours
duquel ont été abordées les questions des absences (en particulier liées à des
obligations militaires). Elle a aménagé le 15 novembre 2011 un autre entretien
avec le Dr A. X.________, qui lui a alors adressé, le 17 novembre 2011, le
courriel suivant: "(…)
je trouve inadmissible que vous aimeriez engager
un autre orthodontiste comme expert. Cela contredit la soi-disant confiance que
vous avez dit avoir en moi. Une expertise en cabinet privé n'existe presque
nulle part ailleurs. En plus vous m'avez dit que vous et Messieurs
[le
consultant et le responsable RH]
êtes là dans le but de me soutenir. Mais
très franchement, les séances avec vous trois me donnent l'impression de faire
partie d'une procédure dans le but de me licencier, tout en vous conformant au
règlement. Par exemple, à notre colloque, personne n'a répondu directement à ma
question concernant le rapport de M.
[le consultant]
qui, semble-t-il, a
impliqué que j'ai commis des fautes assez graves
". Il a joint à son
message des propositions pour le meilleur fonctionnement du cabinet et des
questions.
F.
Le 22 novembre 2011, le Dr A. X.________ a été
mis en incapacité de travail à 100% (certificats de son médecin traitant et du
médecin du travail au service du personnel).
Par courriel du 28 novembre 2011, la
cheffe du groupe a fait part au Dr A. X.________ de sa perplexité à la
suite de son courriel du 15 novembre précédent et a fourni des éclaircissements.
Elle a par ailleurs indiqué, en lui demandant de lui fournir un ordre de
marche, qu'elle ne s'opposait pas à ce qu'il fasse un service militaire
volontaire, assimilé à un congé non payé ou pris lors des remplacements; elle a
noté qu'il avait anticipé son départ à l'armée en effectuant déjà deux semaines
de remplacement.
Par courriel du 7 décembre 2011, la
cheffe du groupe a informé l'intéressé qu'elle se permettait, dès lors qu'il se
trouvait en arrêt maladie, de refuser son départ prévu pour l'Allemagne le 9
décembre 2011, dont elle attendait toujours l'ordre de marche explicite. Elle a
précisé que dans le cas où il fournirait un certificat médical le mettant en
incapacité totale de travail mais l'autorisant de se rendre en Allemagne, elle
se permettrait de demander un "
contre-examen
" au
médecin-conseil.
Le 15 décembre 2011, le Dr A.
X.________ a répondu à la cheffe du groupe ce qui suit: "
(…) j'ai bien
compris qu'avec l'arrêt de travail je ne peux pas travailler, même pour le
militaire. Donc l'ordre de marche général est le seul qui est en vigueur. A
cause de l'arrêt de travail, j'ai dû les informer. (…)
"
A cette époque a été mis au
concours un deuxième poste d'orthodontiste qui aurait la "
responsabilité
professionnelle et administrative
" du cabinet de 2********. Le Dr A.
X.________ en a été informé par la cheffe du groupe, avec la précision qu'il
pouvait postuler s'il était intéressé.
G.
Le Dr A. X.________ a repris son activité à
temps partiel du 13 février 2012 au 5 avril 2012, date à laquelle son
incapacité de travail est redevenue totale (v. certificats médicaux établis par
le médecin traitant). Selon un courriel de ce médecin adressé le 4 avril 2012
au médecin du travail, "(…)
malheureusement, la situation difficile
persiste, voire s'aggrave, avec toujours des non-dits, une communication
impossible entre Monsieur X.________, Madame
[la cheffe de groupe]
, le
consultant pour l'engagement d'un orthodontiste et les assistantes. La
situation est ressentie plus que jamais comme du harcèlement, voire de mobbing,
ce que je confirme en fonction des informations données par Monsieur X.________
."
Suite à l'absence du Dr A.
X.________ et au départ d'un autre médecin dentiste du groupe de 2********, la
municipalité a engagé, comme auxiliaire, un orthodontiste à partir du 30 avril
2012.
Le 10 mai 2012, le "
formulaire
de communication pour adultes: détection précoce
" concernant le Dr A.
X.________ a été adressé par le médecin-conseil de Lausanne à l'Office de
l'assurance-invalidité.
Par courriel du 4 juin 2012, le Dr A.
X.________ s'est plaint auprès de la cheffe du groupe de divers éléments, en
concluant qu'il se demandait si la Ville n'était pas déjà en train de le faire
partir.
H.
Le 19 juin 2012, la cheffe du groupe a adressé au
Dr A. X.________, sous pli recommandé, la lettre suivante:
"
Monsieur,
(…), nous avons reçu des appels téléphoniques des Etats-Unis au sein du
service dentaire vous concernant le vendredi 1
er
juin 2012. En
effet, les correspondants d'une base militaire en Californie nous demandaient
des informations pour vous joindre. Ils nous ont par ailleurs communiqué que
vous deviez vous présenter pour un service militaire le 3 ou 4 juin 2012. Comme
vous êtes en incapacité de travail jusqu'au 30 juin 2012, qu'à ce titre, vous ne
nous avez pas informés ni n'avez demandé à votre médecin traitant
l'autorisation de vous rendre à l'étranger pour y exercer votre métier de
dentiste, je vous demande de me contacter immédiatement pour m'informer de
votre éventuel engagement militaire. Sans nouvelle de votre part d'ici au lundi
25 juin, je me verrai contrainte de vous convoquer à une audition devant le
directeur de la DEJCS en vue d'un éventuel licenciement pour justes motifs avec
effet immédiat.
(…)
"
Le 22 juin 2012, le Dr A.
X.________ a transmis un certificat médical de son médecin traitant, daté du 4
juin 2012, qu'il indiquait avoir reçu "
dès que je suis
rentré
",
dont le contenu est le suivant:
"
Je certifie que la personne citée, qui est en
traitement médical avec incapacité de travail, m'a communiqué par téléphone le
lundi 04 juin avoir reçu le vendredi 1
er
juin la confirmation
d'entrée en service militaire dès le 5 juin.
J'ai donné à Monsieur X.________
l'autorisation d'accomplir ce service puisque sa situation médicale le permet.
Son incapacité de travail est exclusivement liée aux conditions de
travail dans son poste de dentiste à la ville de Lausanne. Sa capacité de
travail dans un autre poste est totale.
"
I.
Par lettre recommandée du 25 juin 2012, la
direction de l'enfance, de la jeunesse et de la cohésion sociale, sous la
signature du municipal en charge, a fait savoir au Dr A. X.________ que le
médecin-conseil de la Ville de Lausanne contestait le certificat médical du 4
juin 2012 établi par son médecin traitant au motif que celui-ci ne pouvait pas
considérer son patient incapable de travailler dans son poste actuel mais
capable de travailler dans un autre poste. Le directeur a reproché au Dr A.
X.________ de s'être rendu à l'étranger pour exercer son métier de dentiste au
service de l'armée américaine, alors même qu'il était en incapacité de travail
pour cause de maladie, et sans en informer son employeur. Le Dr A. X.________ a
été dès lors convoqué pour être entendu le 3 juillet 2012 en vue de son
licenciement avec effet immédiat à raison de faits extrêmement graves,
incompatibles avec ses devoirs de fonctionnaire et de nature à rompre
définitivement le lien de confiance. Cette missive précisait que si le Dr A.
X.________ ne se présentait pas à l'audition, il serait considéré, d'une part,
qu'il renonçait à être entendu et à saisir la Commission paritaire, et d'autre
part, qu'il admettait les faits. Dès lors, son licenciement serait directement
proposé à la municipalité.
Mis en cause, le médecin traitant
du Dr A. X.________ a protesté par courrier du 27 juin 2012 adressé au
municipal en charge, en relevant notamment que l'échec de la tentative de
reprise du travail à temps partiel devait être imputée, de l'avis de ce
médecin, à une ambiance délétère au service dentaire, entretenue par une attitude
d'opposition, de dénigrement et d'isolement du Dr A. X.________ de la part de
certains membres du personnel et de la direction du service.
Par télécopie du 2 juillet 2012 à
14h 51, l'avocate du Dr A. X.________ a fait valoir au municipal en charge
qu'en raison de l'incapacité de travail et de l'état de santé de son client, il
était inenvisageable pour lui d'assister à la séance du lendemain. Elle
requérait le report de celle-ci au 15 août 2012, au plus tôt. Par courriel du
même jour, à 17h 36, la juriste de la Ville de Lausanne lui a fait savoir
qu'elle avait tenté de la joindre sans succès et que l'audition du 3 juillet
2012 ne pourrait être reportée que si le médecin traitant du Dr A. X.________
mentionnait dans un certificat médical que ce dernier n'était pas apte à se
rendre à l'audition prévue.
Le procès-verbal de l'audition du 3
juillet 2012 en vue de licenciement pour justes motifs avec effet immédiat,
tenue en l'absence du Dr A. X.________, constate qu'aucun certificat médical du
médecin traitant le déclarant inapte à se rendre à l'audition n'a été transmis,
et que la procédure prévue par l'art. 71
ter
al. 2 du règlement
du 11 octobre 1977
pour le
personnel de l’administration communale
(RPAC) a été
respectée. Le municipal en charge proposait ainsi à la municipalité de
licencier le Dr A. X.________ pour justes motifs avec effet immédiat.
Ce procès-verbal a été transmis par
courrier du 30 juillet 2012 au Dr A. X.________ personnellement et à sa
mandataire.
J.
Entre-temps, le médecin-conseil de Lausanne a
fait savoir, par lettres du 18 et 19 juillet 2012, adressées au municipal en
charge et au médecin traitant, qu'il pensait que l'appréciation relative à
l'incapacité de travail du Dr A. X.________, respectivement sa capacité de
travail dans le cadre de son service militaire volontaire n'était pas
défendable sur le plan médical.
K.
Par décision du 6 août 2012, la municipalité a
licencié pour justes motifs avec effet immédiat le Dr A. X.________ en
application des art. 70 al. 2 et 71
ter
al. 1 RPAC. Cette décision
retire l'effet suspensif à un éventuel recours compte tenu de la gravité des
faits reprochés qui ne rend plus envisageable la poursuite des rapports de
service. Adressée à la mandataire de l'intéressé, elle retient notamment ce qui
suit:
"
Le
secrétariat du SPeL a reçu un appel téléphonique de votre part le 4 juillet
l'informant que vous alliez répondre au courriel que
[la juriste de la
Ville]
vous avait adressé le 2 juillet. Cette lettre a été attendue et, à ce
jour, aucun courrier n'a été reçu ni de votre part ni de celle du médecin
traitant de Monsieur X.________ par rapport à une éventuelle incapacité à se
rendre à l'audition du 3 juillet.
"
Sur le fond, la municipalité a, en
substance, reproché à l'intéressé d'avoir fourni une prestation de travail en
tant que dentiste lors de son service militaire en juin 2012, alors qu'il était
en incapacité de travail attestée par certificat médical. Peu importait
l'autorisation donnée par son médecin traitant, qui était contestée. En outre,
l'intéressé avait manqué à son devoir d'informer immédiatement sa supérieure
hiérarchique de son ordre de marche pour le 5 juin 2012, alors qu'il
connaissait cette obligation. Ce comportement constituait notamment une
violation caractérisée du devoir de fidélité, justifiant la résiliation.
L.
Le 6 août 2012, soit le même jour, la mandataire
de l'intéressé a accusé réception de la copie du procès-verbal du 3 juillet
2012, en faisant valoir que son contenu l'avait pour le moins surprise au
regard du certificat médical du 4 juillet 2012 du médecin traitant (cf. pièce
n° 63 du bordereau de l'intéressé), qui certifiait que le Dr A. X.________ ne
pouvait pas assister à une rencontre organisée avec son employeur avant la
mi-août au moins, en raison du risque élevé de décompensation psychique dans la
situation conflictuelle actuelle. Toujours dans cette même lettre, la
mandataire expliquait qu'absente le 3 juillet 2012 en raison d'un enterrement,
elle avait immédiatement contacté le 4 juillet au matin la juriste de la Ville;
la juriste était toutefois en vacances. Elle avait laissé un message à
l'assistante de celle-ci afin qu'elle la rappelle à son retour de vacances. Or,
aucune suite n'avait été donnée à ce message.
Au cours de la procédure de recours
devant le Tribunal cantonal (cf. let. N infra), la municipalité, qui conteste
qu'elle aurait dû rappeler la mandataire du Dr A. X.________, a produit un
courriel de l'assistante précitée, adressé le 4 juillet 2012 au service du
personnel. Dans ce courriel, l'assistante indique avoir reçu le jour en
question un appel de la mandataire du Dr A. X.________, laquelle lui avait
affirmé qu'elle allait "
répondre
" par courrier (au courriel de
la juriste) avec copie au mandataire en charge (pièce n° 62 du bordereau de la
municipalité). La municipalité a encore précisé que la mandataire du Dr A.
X.________ avait certes communiqué au service dentaire - au lieu du service du
personnel ou du conseiller municipal concerné - le certificat du médecin
traitant du 4 juillet 2012, mais ce service étant fermé comme chaque année
plusieurs semaines en juillet-août, la cheffe du service dentaire scolaire ne
l'avait trouvé que le 14 août 2012.
M.
Le Dr A. X.________ a continué à être incapacité
de travail à 100% durant la 2
ème
quinzaine d'août et en septembre
2012 (v. certificat du 15 août 2012 du médecin traitant).
N.
Par acte du 6 septembre 2012, le Dr A.
X.________, agissant par l'intermédiaire d'un second mandataire, a saisi la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours
dirigé contre la décision de la municipalité du 6 août 2012, concluant, avec
dépens, préliminairement et par voie de mesures provisionnelles, à ce que
l'effet suspensif soit restitué à la décision. Principalement, le recourant a
conclu à l'annulation de la décision attaquée et à sa réintégration avec effet
immédiat et de manière rétroactive au 7 août 2012 à son poste au sein du
service dentaire.
Sur le fond, le recourant fait
valoir, en bref, que son droit d'être entendu a été violé et que la procédure
prévue n'a pas été respectée. Il dénonce en outre une absence de motifs
justifiant un licenciement avec effet immédiat.
Le recours a été enregistré sous la
référence GE.2012.0154 par le juge instructeur François Kart auquel l'affaire a
été attribuée.
O.
S'exprimant le 14 septembre 2012 sur la demande
de restitution de l'effet suspensif au recours, l'autorité intimée a conclu à
son rejet.
P.
Par décision incidente du 25 septembre 2012, le
juge instructeur a admis la requête du recourant tendant à la restitution de
l'effet suspensif pour les motifs suivants:
"
(…)
-
qu'en l'occurrence,
il est reproché au recourant d'avoir bafoué des ordres de service donnés par sa
supérieure hiérarchique en se rendant en Allemagne pour effectuer des jours de
service militaire pour l'armée des Etats-Unis alors qu'il était en incapacité
de travail,
-
que le recourant
conteste les faits qui lui sont reprochés,
-
que le recourant
travaille comme médecin-dentiste pour le service dentaire scolaire de la
Commune de Lausanne depuis le 15 août 1997,
-
qu'aucun reproche n'est
formulé en ce qui concerne la qualité de son travail en tant que dentiste
scolaire,
-
qu'on ne voit dès
lors pas en quoi le maintien en fonction de l'intéressé pendant la procédure de
recours pourrait poser problème en ce qui concerne la bonne marche du service
pour lequel il travaille,
-
qu'il n'existe ainsi
pas d'intérêt public prépondérant au sens de l'art. 80 al. 2 LPA-VD justifiant
de s'écarter du principe selon lequel le recours a effet suspensif, (…)
"
Q.
Par acte du 8 octobre 2012, la municipalité a saisi
la CDAP d'un recours dirigé contre la décision incidente précitée, concluant
principalement à ce que son recours incident soit admis et à ce que l'effet
suspensif ne soit pas accordé au recours, tant en ce qui concerne l'occupation
de l'intimé que le paiement du salaire, subsidiairement à ce que le recours
soit admis dans le sens que la décision de suspension avec maintien du droit au
traitement est admis.
Ce recours incident a été
enregistré sous la référence RE.2012.0015.
Le 17 octobre 2012, le juge intimé
a conclu au rejet du recours, tout comme le Dr A. X.________ dans son écriture
du 6 novembre 2012. Leurs arguments seront repris plus loin dans la mesure
utile.
R.
La municipalité a déposé sa réponse au fond le
22 octobre 2012, concluant au rejet du recours.
Considérant en droit
1.
a) Les décisions sur mesures provisionnelles du
juge instructeur de la Cour de droit administratif et public, ainsi que celles
relatives à l'effet suspensif, peuvent faire l'objet d'un recours au tribunal
dans les dix jours dès leur notification (v. art. 94 al. 2, 2
ème
phrase, de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD;
RSV 173.36]). Ce recours relève de la troisième Cour de droit administratif et
public, statuant à trois juges (art. 30 al. 1 et 33 al. 1 let. a du règlement
organique du Tribunal cantonal, du 13 novembre 2007 [ROTC; RSV 173.31.1]).
b) En l'occurrence le recours a été
interjeté en temps utile et il est recevable en la forme.
2.
a) A teneur de l'art. 98 LPA-VD, le recourant
peut invoquer la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir
d'appréciation (let. a), et la constatation inexacte ou incomplète des faits
pertinents (let. b).
b) Selon la jurisprudence, la
section du tribunal qui statue sur le recours incident ne peut substituer sa
propre appréciation à celle du magistrat instructeur; elle doit seulement
vérifier si ce dernier n'a pas tenu compte d'intérêts importants ou n'en aurait
pas tenu compte de manière suffisante ou encore les aurait appréciés de façon
erronée (arrêts RE.2011.0017 du 22 février 2012; RE.2010.0007 du 31 décembre
2010, citant des arrêts rendus sous l'empire de l'ancienne loi vaudoise du 18
décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives [LJPA]).
3.
a) L'art. 58 LPA-VD prévoit qu'une décision est
exécutoire lorsqu'elle ne peut plus être attaquée par une voie de droit
ordinaire (let. a), ou lorsque la voie de droit ordinaire n'a pas d'effet
suspensif (let. b) ou lorsque l'effet suspensif est retiré (let. c).
L'art. 80 LPA-VD a la teneur
suivante:
"
1
Le recours administratif a effet suspensif.
2
L'autorité
administrative ou l'autorité de recours peuvent, d'office ou sur requête, lever
l'effet suspensif, si un intérêt public prépondérant le commande.
3
Sauf
disposition contraire expresse, l'effet suspensif retiré par la loi ne peut pas
être restitué.
"
b) Dans un arrêt RE.2010.0005 du 14
décembre 2010, le tribunal a jugé que
l'art. 80 al. 2
LPA-VD prenait en compte exclusivement l'intérêt public à l'exécution immédiate
de la décision attaquée et non plus la pesée des intérêts en présence, y
compris l'intérêt privé de celui à qui la décision attaquée conférait des
droits. Ainsi, dans le cadre d'un recours dirigé contre un permis de
construire, l'intérêt privé des constructeurs à entreprendre sans retard les
travaux était sans pertinence au regard du texte clair de l'art. 80 al. 2
LPA-VD. Toujours selon cet arrêt, il était douteux que le caractère
manifestement irrecevable ou mal fondé du recours puisse encore justifier la
levée de l'effet suspensif, au regard de l'art. 82 LPA-VD prévoyant une
procédure de jugement immédiat (sur ce dernier point, on notera - au passage -
que l'art. 35a aLJP
A
offrait déjà
à certaines conditions une telle possibilité, mais que le régime de l'effet
suspensif résultant de l'art. 45 aLJPA était toutefois différent, comme ne
manque pas de rappeler cet arrêt).
La jurisprudence récente a
toutefois retenu que c'est bien dans le cadre d'une pesée générale des intérêts
à prendre en considération que le juge doit déterminer si l'effet suspensif peut
être accordé, retiré ou restitué au recours. De manière générale, il convient
d’accorder ou de maintenir l’effet suspensif, à moins que l'intérêt public ou
un intérêt privé prépondérant ne commande l'exécution immédiate et que les
intérêts des parties ne s'en trouvent pas irrémédiablement compromis. Le juge doit
veiller aussi bien à ce que l’exécution immédiate de l’acte attaqué ne rende
pas illusoire l’usage de la voie de droit, qu’à éviter que la suspension de ses
effets empêche l’acte attaqué d’atteindre son but. En fin de compte, il s'agit
d’examiner si les raisons qui plaident pour l’exécution immédiate de l’acte
attaqué l’emportent sur celles qui peuvent être invoquées en faveur du statu
quo. C'est avant tout en fonction de la vraisemblance et de l’importance du
préjudice que les mesures provisionnelles sont destinées à éviter, ainsi que de
la conformité de ces mesures au principe de la proportionnalité, que doit
dépendre le sort de l’effet suspensif. L’issue probable de la requête peut
aussi être prise en compte, mais seulement si la solution s’impose à première
vue de manière évidente, sur la base d’un état de fait clairement établi (v.
décision du 13 février 2012 levant l'effet suspensif dans le cadre d'une
requête CCST.2011.0008 formée par des communes contre les statuts d'une
association intercommunale). Dans un arrêt RE.2011.0017 du 22 février 2012, le
tribunal a confirmé la nécessité de procéder à une pesée générale des intérêts
(voir aussi RE.2010.0007 du 31 décembre 2010).
c) Vu ce qui précède, la
jurisprudence rendue sous l'angle de l'ancienne LJPA, en matière d'effet
suspensif dans un contentieux de fonction publique, peut être reprise sous
l'empire de la nouvelle LPA-VD.
Selon cette jurisprudence, le
fonctionnaire licencié n'a en principe pas droit au maintien de son traitement
durant la procédure de recours par le biais de l'octroi d'un effet suspensif,
dès lors que son intérêt à recevoir la différence entre l'indemnité de chômage
à laquelle il peut prétendre et son traitement est moindre que l'intérêt de la
collectivité à ne pas verser une rémunération sans contrepartie (cf. arrêts
RE.2008.0015 du 4 novembre 2008 consid. 2b; RE.1998.0043 du 22 janvier 1999;
RE.1996.0057 du 12 février 1997 et les références citées). L'intérêt privé du
fonctionnaire à percevoir un salaire doit en effet être relativisé dans la
mesure où il peut prétendre à des indemnités de chômage pendant la procédure,
et dès lors qu'en cas d'admission du recours, il lui serait loisible de
récupérer l'entier des salaires dus.
Une telle pesée des intérêts n'a
toutefois à intervenir que si la poursuite de l'occupation du fonctionnaire
durant le procès n'est pas litigieuse. Si, au contraire, le recourant
revendique un maintien à son poste de travail, il convient d'apprécier, sur la
base de considérations objectives, si un intérêt public prédominant exige la
cessation immédiates des fonctions de l'intéressé. Dans la négative, l'effet
suspensif pourra maintenir l'occupation et, partant, le traitement (arrêts
RE.2008.0015 précité, consid. 2b; RE.2002.0019 du 11 juillet 2002; RE.2001.0004
du 5 avril 2001 et les références citées).
Il s'agit plus particulièrement
d'examiner, dans ce cadre, s'il existe de prime abord des présomptions
suffisantes que le maintien en fonction de l'intéressé serait contraire à la
bonne marche de l'administration, puis de comparer cet intérêt public à
l'intérêt privé du recourant à rester en service (RE.2008.0015 précité, consid.
2b: RE.2002.0019 précité et les références citées).
4.
Il sied d'examiner la situation en l'espèce.
a) A l'appui de ses conclusions
tendant à ce que l'effet suspensif ne soit pas restitué au recours au fond, la
municipalité a fait d'abord valoir que le Dr A. X.________ ne contestait
nullement s'être rendu
au service militaire en
Allemagne pendant une période d'incapacité de travail. Elle a soutenu ensuite
qu'il n'avait jamais été question de licencier l'intéressé avant les événements
survenus en juin 2012. Ceux-ci avaient alors irrémédiablement rompu le rapport
de confiance nécessaire. Elle avait, dans ces circonstances, un intérêt
particulier à ne pas réintégrer pendant la procédure de recours un
collaborateur non seulement indigne de confiance, mais réfractaire aux
changements et à son incorporation dans une structure hiérarchique. L'intéressé
supportait visiblement mal les changements induits par la réorganisation du
cabinet de 2******** et le réintégrer ne serait bien entendu pas la solution,
sans compter que la tension ne pourrait qu'être aggravée entre lui et sa hiérarchie,
vu la décision de licenciement prise. Il fallait ainsi éviter qu'il réintègre
sa place de travail s'il devait recouvrer la santé. Peu importait que le poste
de l'intéressé et celui du futur orthodontiste soient inoccupés et que cette
situation pose des difficultés au cabinet. La municipalité a encore contesté
être responsable des problèmes médicaux de l'intéressé et avoir violé son
obligation de protéger sa personnalité. Elle a exposé que la restitution de
l'effet suspensif lui causait un dommage irréparable, sans compter que cette
décision incidente violait l'autonomie dont elle pouvait se prévaloir
concernant l'organisation de l'administration communale. Elle en a déduit que
l'intérêt privé du dentiste intéressé à reprendre son activité ne l'emportait
pas sur l'intérêt public invoqué. Par conséquent, elle estimait qu'il se
justifiait également de ne pas verser le salaire d'un fonctionnaire qui ne peut
pas être maintenu à son poste. Elle a rappelé que l'intérêt du fonctionnaire à
recevoir la différence entre l'indemnité de chômage à laquelle il peut
prétendre et son traitement était moindre que celui de la collectivité à ne pas
verser une rémunération sans contrepartie. De surcroît, il existait un risque
que le fonctionnaire ne puisse rembourser le traitement perçu en cas de
confirmation du licenciement avec effet immédiat, alors qu'un tel risque
n'existe guère du côté de l'autorité.
b) Pour sa part, le juge intimé a
indiqué dans la décision attaquée, en résumé, que les faits reprochés à
l'intéressé, recourant dans la procédure au fond, étaient précisément contestés
et qu'aucun reproche n'avait été formulé en ce qui concernait la qualité de son
travail en qualité de dentiste scolaire. Il a dès lors estimé qu'il ne voyait
pas en quoi le maintien en fonction de l'intéressé pendant la procédure de
recours pourrait poser problème en ce qui concernait la bonne marche du
service. Le juge intimé a ainsi considéré qu'il n'existait pas d'intérêt public
prépondérant au sens de l'art. 80 al. 2 LPA-VD justifiant de s'écarter du
principe selon lequel le recours a effet suspensif. Dans ses déterminations du
17 octobre 2012, le juge intimé a ajouté que le recours incident confirmait
qu'aucun reproche n'était formulé à l'encontre du recourant en sa qualité de
dentiste scolaire, et que son poste était inoccupé, ce qui suscitait des
difficultés pour le cabinet de 2********. Cela confirmait, a priori, que le
maintien en fonction de l'intéressé pendant la procédure de recours ne posait
pas de problème pour la bonne marche du service. Finalement, le juge intimé a
rappelé qu'il n'y avait pas lieu de considérer d'ores et déjà comme établi que
le recourant aurait violé ses obligations vis-à-vis de son employeur en se
rendant à un service militaire pour l'armée de réserve des Etats-Unis du 5 au
17 juin 2012. Ces faits étaient précisément contestés par l'intéressé et il
appartiendrait au tribunal d'examiner dans le cadre de la procédure au fond les
moyens qu'il invoquait à cet égard, qui n'apparaissaient pas d'emblée
manifestement mal fondés.
c) De son côté, le Dr A. X.________
a notamment fait valoir que son intérêt à être réintégré et à percevoir son
salaire était largement prépondérant à l'hypothétique intérêt de la
municipalité à l'exécution immédiate de sa décision et aux risques de
l'administration de subir un éventuel dommage au cas où le recours contre la
décision de licenciement serait rejeté. L'intéressé a déclaré que la qualité de
son travail n'avait jamais été mise en cause. En outre, étant toujours en
incapacité de travail, il voyait difficilement comment d'éventuelles tensions
pourraient intervenir en raison de sa réintégration. A cet égard selon lui, la
municipalité ne pouvait prétendre avoir un intérêt à ne pas lui verser une
rémunération sans contrepartie, dès lors que son incapacité de travail lui
était imputable, faute d'avoir protégé sa personnalité durant de nombreux mois
et en connaissance de cause. Enfin, le Dr A. X.________ a relevé que
l'exécution immédiate de la décision de licenciement l'obligerait aussi à procéder
sans délai à des démarches visant à retrouver du travail auprès d'un employeur,
ce qui pourrait vider le recours principal de son objet, même en cas
d'admission. Il ne pouvait être considéré que l'intervention de l'assurance-chômage
pourrait pallier l'absence de salaire, compte tenu des pénalités qu'il devrait
certainement endurer à cause des motifs invoqués de son licenciement.
5.
Sous l'angle des chances de succès du recours au
fond, on rappelle que l'intéressé dénonce une violation du droit d'être entendu
et conteste avoir violé son devoir de fidélité pendant une période d'incapacité
de travail. Au regard des griefs soulevés, un pronostic sur l’issue du litige
au fond ne peut être posé en l'état.
a) S'agissant du grief tenant à une
violation du droit d'être entendu,
l'art. 71
ter
al. 2 RPAC prévoit que le
licenciement ne peut être prononcé qu'après
l'audition
du fonctionnaire
par un membre de la municipalité. En l'espèce, la séance d'audition agendée
pour le 3 juillet 2012 s'est tenue en l'absence de l'intéressé;
celui-ci en avait
demandé expressément la veille le
report. Pour le surplus, la succession des événements ne permet pas de résoudre
de manière évidente la question de savoir si la procédure prévue par le RPAC a
bien été respectée.
b) En ce qui concerne ensuite la
violation du devoir de fidélité alléguée par la municipalité, il sied de
relever en liminaire que l'appréciation des faits reprochés, à savoir
l'exercice d'une activité militaire non annoncée pendant une période
d'incapacité de travail, est contestée par l'intéressé. Quoi qu'il en soit, la portée
de ces faits, partant leur gravité, n'apparaît pas d'une manière manifeste. Il
n'appartient dès lors pas à la section chargée du recours incident de se
prononcer à cet égard, pas plus que d'apprécier, notamment, l'attitude de
résistance au changement ou à la structure hiérarchique que la municipalité
impute à l'intéressé.
6.
Cela étant, il y a lieu de procéder à la pesée
des intérêts proprement dite.
En l'espèce, le fonctionnaire
intéressé a un intérêt important à la poursuite des rapports de travail pendant
la procédure de recours. Ce maintien lui permet notamment de conserver l'entier
de son salaire, au lieu des indemnités - inférieures - de chômage qu'il
pourrait revendiquer. Il lui évite également d'entamer son droit aux
indemnités, cas échéant, au risque de l'épuiser avant que la situation ne se
soit éclaircie. Il lui permet en outre de bénéficier des cotisations de
l'employeur aux assurances sociales, ainsi que d'une assurance-accidents
notamment. La poursuite des rapports de service le dispense enfin de procéder à
la recherche d'un autre poste, démarches dont le succès irait à l'encontre de
ses conclusions tendant à sa réintégration et rendrait le recours sans objet.
Comme l'a relevé le juge intimé,
aucun reproche concernant les compétences de médecin-dentiste de l'intéressé
n'a été soulevé, qui l'empêcherait d'assurer la totalité des charges liées à sa
fonction. Au contraire, les évaluations de son travail ont toujours été très
positives, depuis 1997. L'intéressé n'a pas entravé la bonne marche du service
dans le cadre de l'exercice de son activité professionnelle. Nul motif de
sécurité ou de santé publiques ne s'oppose ainsi à la poursuite des rapports de
service. Il est par ailleurs établi qu'il manque un orthodontiste au cabinet de
2********, de sorte que la municipalité pourrait profiter des prestations de
l'intéressé, s'il devait recouvrer la santé.
La municipalité estime certes qu'il
se justifie de ne pas maintenir ces rapports pendant la procédure en raison de
la rupture irrémédiable du lien de confiance. Elle fait valoir un intérêt
particulier à ne plus devoir souffrir la présence d'un employé dont elle
considère qu'il a trahi sa confiance. Comme déjà dit toutefois, la gravité des
faits ayant conduit, selon la municipalité, à ladite rupture, est contestée et
n'apparaît pas d'emblée manifeste, partant n'a pas à être appréciée par la
section appelée à juger du recours incident.
La municipalité relève que la bonne
marche du service serait de toute façon entravée en raison du caractère de
l'intéressé, qui supportait
visiblement mal les
changements induits par la réorganisation du cabinet de 2********, et des
tensions préexistantes que la décision de licenciement a nécessairement
accrues. Là aussi, le bien-fondé des reproches faits à l'intéressés est
contesté et ne semble pas évident, de sorte qu'il
n'a
pas à être tranché par la section appelée à juger du recours incident.
Pour le surplus, on ne distingue pas en quoi la recourante pourrait subir
un préjudice irréparable à devoir réintégrer provisoirement l'intéressé à son
poste qui n'est pas repourvu - pour autant que son état de santé le permette -
dans la mesure où il n'a pas été allégué ni établi qu'il aurait entravé la
bonne marche du service, en dehors des faits liés à son service militaire de
juin 2012.
La municipalité fait valoir aussi
son intérêt à ne devoir pas payer un salaire à l'intéressé pendant la durée de
la procédure cantonale de recours, dès lors qu'il existe un risque que cette rémunération,
financée par les impôts des contribuables lausannois, ne soit pas restituée en
cas de confirmation du licenciement. Cet intérêt pécuniaire doit certes être
reconnu. Toutefois, rien n'indique que l'intéressé présenterait des risques
d'insolvabilité rendant vraisemblable qu'il ne serait pas en mesure de
rembourser, cas échéant, les salaires indûment perçus, au point que l'intérêt
pécuniaire de la municipalité à la cessation des rapports de service pendant la
procédure doive l'emporter sur l'intérêt du fonctionnaire à leur maintien.
Enfin, si l'intéressé est en
incapacité de travail - pour le poste en question selon son médecin traitant -
depuis de nombreux mois, il n'est pas totalement exclu qu'il puisse à nouveau
exercer ses fonctions pendant la procédure. Dans ce cas, les salaires versés ne
le seraient pas sans véritable contrepartie.
La pesée des intérêts confirme
ainsi qu'il n'y a pas lieu de s'écarter de la règle de l'art. 80 al. 1 LPA-VD,
selon laquelle le recours a effet suspensif.
En conclusion, la décision du 25
septembre 2012 restituant l'effet suspensif au recours, qui ne viole pas la loi
ni ne procède d'un abus du pouvoir d'appréciation du juge intimé, est
confirmée.
7.
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours incident. Selon la jurisprudence, par analogie avec ce qui
prévaut en matière de juridiction du travail, il n'est en principe pas prélevé
de frais dans le contentieux de la fonction publique (arrêt GE.2006.0180 du 28
juin 2007 consid. 5). Obtenant gain de cause et ayant procédé par
l'intermédiaire d’un mandataire auquel il se justifie d'en allouer (arrêt
GE.2006.0018 du 27 août 2007 et références citées), le fonctionnaire intéressé
a droit à des dépens, qui sont mis à la charge de l'autorité intimée (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision restituant l'effet suspensif au
recours au fond du 25 septembre 2012 est maintenue.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais.
IV.
La Commune de Lausanne est débitrice de A.
X.________ d'une indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 13 décembre 2012
La
présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire
l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au
Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions
des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.