vd_omni · RE.2022.0003 · 2022-05-31 · fr

A.________/Le Juge Instructeur (ADZ) du recours au fond, B.________, Direction générale des immeubles et du patrimoine - DGIP | Rejet du recours incident déposé par le soumissionnaire évincé contre la décision du juge instructeur refusant l'octroi de l'effet suspensif au recours en matière de marchés publics.Le recourant ne parvient pas à démontrer avec suffisamment de vraisemblance les chances de succès du recours au fond. En particulier, l'offre de l'adjudicataire paraît conforme au cahier des charges et n'aurait donc vraisemblablement pas dû être exclue pour ce motif. La fixation d'un prix cible pour le marché considéré n'implique a priori pas que les offres supérieures à ce prix doivent être exclues de la procédure. Le juge intimé n'a de plus pas abusé de son pouvoir d'appréciation dans la balance des intérêts publics et privés en cause.Refus de la demande de production des plans de l'offre de l'adjudicataire, inutiles pour la résolution du litige.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.05.2022 RE.2022.0003

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 31 mai 2022
Composition
Mme Annick Borda, présidente;
M. Pascal Langone, et M. Guillaume Vianin, juges.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Alain THÉVENAZ, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Le Juge Instructeur (ADZ) du recours
au fond,
Autorité concernée
Direction générale des immeubles et
du patrimoine - DGIP,
Direction de l'architecture et de l'ingénierie
,
à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________,
à ********, représentée
par Me Olivier RODONDI, avocat, à Lausanne.
Objet
Effet suspensif
Recours A.________ c/ décision du 1er avril 2022 du Juge Instructeur
(ADZ) du recours au fond rejetant la requête d'octroi de l'effet suspensif
dans la cause MPU.2022.0003.
Vu les faits suivants:
A.
L'Université de Lausanne (UNIL) et l'Ecole polytechnique fédérale de
Lausanne (EPFL) envisagent la construction d'un nouveau bâtiment dédié aux Sciences
de la Vie sur le site de Dorigny.
B.
Par décret du 24 novembre 2015, le Grand Conseil a accordé au Conseil
d'Etat un crédit de 12,8 millions de francs pour financer les études en vue de
la construction de ce bâtiment.
Un concours d'architecture a été lancé
en mai 2016. Le jury a désigné en 2017 comme lauréat le projet des bureaux d'architectes
********, de Bruxelles, et ********, de Paris, baptisé "23071933". Le
projet lauréat, qualifié de
"parallélépipédique bâtiment à coursives"
par le jury du concours, se caractérisait par sa grande souplesse d'usage à moyen
et long terme, en raison de sa structure portante ponctuelle et de la distribution
spatiale des éléments techniques. L'implantation des circulations principales
en périphérie du bâtiment, à l'intérieur d'une grande galerie en verre entourant
l'ensemble de l'édifice (qualifiée de façade double peau) participait également
de cette flexibilité.
Dans le Cahier d'avant-projet (document K3.01.02
Livrable F; pièce no 14 du bordereau produit par la Direction générale des
immeubles et du patrimoine [DGIP] dans le recours au fond), qui contient les
recommandations émises par le jury du concours d'architecte pour le
développement du projet, on trouve plusieurs références à l'aménagement des circulations
en périphérie du bâtiment projeté (p. 18, 51, 63, 89). Les divers dessins
reproduits figurent tous une galerie extérieure et des circulations verticales au
niveau des façades. La galerie est qualifiée d'identité architecturale du projet
(p. 51), constituée d'éléments verriers posés sur une structure métallique. Diverses
précisions ont été apportées quant aux dimensions, au climat et à l'usage de la
galerie. Le cahier a été validé par le Comité de pilotage des constructions
universitaires (COPIL), sous réserve de la réponse à plusieurs problématiques (p.
100):
"Le comportement thermique de la coursive doit être développé,
pour démontrer la maîtrise du climat et garantir les conditions de confort dans
la coursive elle-même et dans les locaux adjacents.
La structure, le fonctionnement et l'exploitation de la
façade extérieure (taille et fonctionnement des ouvrants, intégration des
moteurs, protections solaires, etc.) doivent être explicités et les solutions
retenues doivent garantir l'efficacité, la pérennité et l'accessibilité pour l'entretien
de tous les éléments constituant ce dispositif.
Le confort acoustique de la coursive doit être démontré."
A l'issue de la phase d'avant-projet, le COPIL a
décidé de ne pas poursuivre la collaboration avec les bureaux d'architectes
lauréats du concours et de lancer un appel d'offres en entreprise totale pour
la suite du projet. Dans le même temps, le Conseil d'Etat a décidé d'intégrer
dans le nouveau bâtiment des Sciences de la Vie un "Centre d'imagerie Dubochet"
d'une surface utile de 1'200 m
2
qui exploitera les recherches dans
le domaine de la cryo-microscopie électronique à transmission (CryoTEM).
C.
Le 27 novembre 2020, l'Etat de Vaud, par le COPIL des constructions
universitaires, a publié sur la plate-forme simap l'ouverture d'une procédure
d'appel d'offres en procédure sélective s'adressant à des entreprises totales
pour la conception et la construction du bâtiment des Sciences de la Vie pour une
surface utile de 17'500 m
2
. L'objet de l'appel d'offres était
d'assurer la conception et la réalisation à coût objectif ("
Design to
cost
") du nouveau bâtiment en conservant le "concept architectural
et la volumétrie du bâtiment du projet lauréat du concours" et en recherchant
des optimisations fonctionnelles, économiques, environnementales et liés à la
durabilité (ch. 2.2. et 5.2 du document K0 Cahier de sélection; pièce no 5 du
bordereau de la DGIP). La procédure de sélection devait permettre au comité
d'évaluation de sélectionner cinq entreprises totales sur la base des dossiers
de candidatures remis. Une phase d'appel d'offres était ensuite prévue. Selon
le ch. 5.3 dudit document, l'évaluation des offres devait se dérouler en trois
étapes selon la méthode dite des "deux enveloppes" soit une étape 1
comprenant le contrôle de conformité à l'ouverture des offres; une étape 2
comprenant l'évaluation selon les critères techniques et organisationnels (enveloppe
I). Si le soumissionnaire n'obtenait pas la note minimale de 3 pour chacun des
critères, son offre était exclue et l'enveloppe II ne serait pas ouverte; une
étape 3 comprenant l'évaluation sous l'angle du critère prix pour les offres
admises à la suite de l'évaluation (enveloppe II). Les critères d'adjudication
devaient être annoncés dans l'appel d'offres mais étaient mentionnés à titre indicatif
soit : 1. Prix (30%), 2. Qualités techniques de la construction (30%), 3.
Fonctionnalité de l'ouvrage (30%), 4. Organisation pour l'exécution du marché (10%).
Les variantes de projet et d'exécution étaient autorisées.
Sept entreprises ont déposé dans le délai imparti un
dossier de candidature. A l'issue de la phase d'appel à candidatures, trois
soumissionnaires ont été exclus.
D.
A l'issue de la phase de sélection, les quatre soumissionnaires sélectionnés
ont reçu des nouveaux documents pour l'appel d'offres. La méthode des deux
enveloppes telle que décrite ci-dessus, ainsi que la pondération respective des
critères techniques organisationnels (70%) et des critères financiers (30%) ont
été conservées. Un soumissionnaire n'était toutefois exclu à l'issue de l'étape
2 (soit après évaluation du contenu de son enveloppe I) que s'il n'obtenait pas
la note minimale de 2 (et non plus de 3) pour chacun des critères et la note moyenne
minimale de 3 pour l'ensemble de ces critères. Le pouvoir adjudicateur se réservait
le droit de réviser les exigences minimales si cela permettait de garantir une
concurrence efficace (ch. 3.10 du document K1 Cahier des conditions
administratives; pièce 11 du bordereau de la DGIP). Il était également précisé que
les notes étaient attribuées de 0 à 5 selon l'échelle du Guide romand des
marchés publics, des demi-points pouvant être utilisés si nécessaire (ch. 3.6
du document K1 précité) et que les critères financiers ("prix total de
l'ouvrage" et "honoraires globaux et frais forfaitaires") seraient
évalués selon la méthode de notation au carré décrite dans le Guide romand. Le
prix offert le plus bas pris en compte dans le calcul de la note pouvait être
celui de l'adjudicateur si celui-ci était justifié pour des raisons de limites budgétaires
et s'il était en dessous de celui de l'offre la moins disante. L'adjudicataire
se réservait le droit d'exclure les offres des concurrents qui n'auraient pas pu
démontrer la fiabilité du prix offert (ch. 3.7 du document K1). La valeur globale
estimée du marché était de CHF 139'500'000.- TTC. Le respect de cette cible
était un impératif (ch. 1.3 du document K1). Le marché comportait trois tranches
: Une tranche ferme pour la phase des études et des autorisations, une tranche
conditionnelle (à l'obtention des autorisations et crédits) pour la réalisation
des travaux "en gris" et une tranche optionnelle pour la réalisation
des aménagements intérieurs et équipements.
S'agissant des exigences architecturales, le Cahier
des charges fonctionnel et technique remis aux soumissionnaires prévoyait
globalement la conservation du concept architectural et de la volumétrie du bâtiment
du projet lauréat du concours, tout en préconisant la recherche d'optimisations
fonctionnelles et environnementales notamment (ch. 2 du document K2; pièce no
18 du bordereau de la DGIP). Ce document insistait sur la flexibilité du projet,
qui développait des grands plateaux externalisant les circulations et concentrant
au cœur la densité construite, les flux techniques et les circulations de
service. La singularité du projet tenait dans ce retournement spatial. Les
distributions extérieures, les verticales en particulier, constituaient une
signature à maintenir. Le principe d'une peau de verre mécanisée n'était pas
souhaité que ce soit en termes d'exploitation, de maintenance, de sécurité ou
de climat. Le maître de l'ouvrage laissait toute latitude aux soumissionnaires
pour confirmer ou non le principe d'un habillage périphérique, le cas échéant
définir sa nature, toujours dans une approche
low-tech
. Les coursives
périphériques ne devaient pas entrer en conflit avec la pénétration de la
lumière vers les zones d'étude et de recherche du bâtiment, dont la façade est
thermique (ch. 2.7 du document K2). Les soumissionnaires avaient la possibilité
de réorganiser le projet sur le plan programmatique et fonctionnel (ch. 2.2 du
document K2).
Le Cahier des annexes transmis aux soumissionnaires contenait
notamment le rapport d'expertise de l'avant-projet rédigé par le Bureau des
constructions des hautes écoles (BCHE), dans lequel on trouve l'expression de
réserves s'agissant de la galerie formulées en ces termes:
"La galerie
ne peut pas être considérée comme une zone de rencontre et de communication puisqu'elle
n'est pas climatisée (températures négatives) et n'offre donc pas la qualité de
séjour requise. Une appréciation très critique est portée sur le manque de
zones pour la logistique et les rencontres spontanées dans les étages. La galerie
avec ses températures parfois négatives n'est pas appropriée pour cela. Les personnes
qui se tiennent dans la galerie peuvent perturber le fonctionnement de la
recherche et de l'enseignement […]"
(p.25-26 du document K3.04.1;
pièce no 15 du bordereau de la DGIP). Les annexes comportaient également un
rapport d'audit Enveloppe, requis auprès de spécialistes externes au vu des
réserves émises au stade de l'avant-projet concernant le concept des espaces
tampons et leur mise en œuvre. Selon ce rapport,
"l'enveloppe doit être
entièrement retravaillée afin de simplifier le projet, rationaliser son
fonctionnement avec un entretien réduit, améliorer le confort dans les zones
tampons restantes et améliorer l'apport de lumière du jour dans les locaux du
bâtiment central chauffé, tout en conservant l'identité visuelle du bâtiment"
.
Parmi les pistes à développer dans ce sens, ce rapport retient notamment que
"la
création de zones tampons plus ponctuelles, et non filantes sur toute la façade
comme actuellement, est à privilégier […]"
(p. 3 et 6 du document
K3.05; pièce no 16 du bordereau de la DGIP). Parmi les annexes transmises aux
soumissionnaires se trouvait également le Cahier de l'avant-projet Livrable F,
dont le document K2 précise qu'il était remis à titre indicatif.
Quatre soumissionnaires ont déposé une offre dans le
délai imparti au 1
er
octobre 2021. Le comité d'évaluation s'est
réuni le 12 novembre 2021, le 17 novembre 2021 et le 3 décembre 2021 pour
évaluer les offres.
Le comité d'évaluation a formellement validé les
notes des critères 2 à 8 (aspects techniques) avant de procéder à l'ouverture
de l'enveloppe II contenant l'offre financière.
A l'issue de cette première phase, l'offre de A.________
a obtenu une moyenne pondérée de 2,89 sur 5 (soit un total de 202 pts sur 350
pts). Le comité d'évaluation a décidé de ne pas ouvrir l'enveloppe II contenant
les aspects financiers de l'offre de A.________.
Les trois autres soumissionnaires ont obtenu une
moyenne pondérée supérieure à 3 sur 5 si bien que leur offre a été évaluée aussi
s'agissant des aspects financiers contenus dans l'enveloppe II.
A l'issue de cette évaluation, l'offre de B.________
est arrivée en 1
ère
position avec une note totale de 3,64 sur 5
(soit un total de 364 pts sur 500 pts). Le coût total de réalisation TTC de son
offre se montait à CHF 136'779'000. Le soumissionnaire classé en 2
ème
position a obtenu une note totale de 3,54. Le prix de son offre était de CHF 145'000'000
TTC. Le soumissionnaire classé en 3
ème
position a obtenu une note
totale de 3,17. Son prix s'élevait à CHF 171'243'001 TTC.
E.
Le 11 février 2022, la DGIP a adressé à A.________ une décision d'exclusion
de la procédure au motif qu'elle avait obtenu une note insuffisante lors de l'évaluation
des critères techniques et organisationnels. Le même jour, la DGIP a envoyé à B.________
(ci-après: l'adjudicataire), ainsi qu'aux autres soumissionnaires, une décision
selon laquelle le marché litigieux était adjugé à B.________.
F.
Par acte du 23 février 2022, A.________ a déposé un recours auprès de la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre les
décisions d'exclusion et adjudication du 11 février 2022 en concluant
principalement à leur annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée
afin qu'elle reprenne la procédure d'adjudication et procède à l'évaluation
complète de son offre. Subsidiairement, A.________ a conclu à la réforme de la
décision d'adjudication en ce sens que le marché lui est adjugé. A.________ a
assorti son recours d'une requête d'effet suspensif à titre superprovisionnel et
provisionnel et à ce qu'interdiction soit faite à la DGIP de conclure le contrat
avec l'adjudicataire.
Statuant par voie de mesures d'extrême urgence le 25
février 2022, le juge instructeur a provisoirement accordé l'effet suspensif au
recours et fait interdiction à l'autorité intimée de conclure tout contrat
portant sur le marché litigieux.
La DGIP a déposé sa réponse sur le recours au fond et
sur l'effet suspensif le 10 mars 2022. Les parties se sont également déterminées
dans des écritures des 24 et 29 mars 2022, en particulier sur l'effet suspensif.
Par décision du 1
er
avril 2022, le magistrat
instructeur a levé l'effet suspensif ordonné à titre de mesure préprovisionnelle.
Il a considéré en substance qu'il n'apparaissait pas manifeste que A.________ se
verrait attribuer le marché si son recours était admis et son offre était
évaluée également quant à ses aspects financiers, mettant ainsi en doute sa
qualité pour recourir. Toujours selon le magistrat instructeur, la procédure à
deux enveloppes impliquant l'exclusion, avant connaissance des aspects
financiers, des soumissionnaires n'obtenant pas une note de 3 sur les critères techniques
et organisationnels n'était à première vue pas critiquable, ce grief apparaissant
au demeurant tardif.  Le pouvoir adjudicateur n'était
a priori
pas tenu
de réviser les exigences minimales posées dans l'appel d'offre, une concurrence
efficace étant garantie avec la participation de trois soumissionnaires à l'étape
3. Les notes attribuées à la recourante par l'adjudicateur, s'agissant du respect
du programme en termes de surfaces utiles, des exigences acoustiques et de
celles relatives aux installations techniques, de la date de livraison de l'ouvrage,
de la capacité de la recourante à atteindre le label SméO et de la qualité de
la façade ne permettraient pas de conclure à un excès ou un abus du large pouvoir
d'appréciation dont jouit le pouvoir adjudicateur en cette matière. La critique
relative à la notation de l'offre de l'adjudicataire, en particulier s'agissant
de la façade simple peau, ne serait d'aucune pertinence pour savoir si c'était à
juste titre que A.________ avait été exclue de la procédure d'adjudication, cet
aspect n'ayant pas d'incidence sur sa note insuffisante. Le juge instructeur a
également considéré que l'intérêt public résidant dans la construction du bâtiment
projeté et les coûts importants pour l'adjudicataire et l'autorité intimée consécutifs
à l'effet suspensif constituaient des intérêts publics et privé qui l'emportaient
sur ceux du soumissionnaire recourant.
G.
Par acte du 8 avril 2022, A.________ (ci-après: la recourante) a intenté
recours contre la décision sur effet suspensif du 1
er
avril 2022 et
conclu (A) à ce qu'il soit fait interdiction à l'autorité adjudicatrice de conclure
tout contrat avec l'adjudicataire jusqu'à droit connu sur le recours incident
et (B) à l'admission du recours incident, la décision entreprise étant réformée
en ce sens que l'effet suspensif est accordé, à titre de mesures provisionnelles,
au recours déposé au fond dans la procédure MPU.2022.0003.
Dans son avis du 11 avril 2022, la juge instructrice
du recours incident a fait provisoirement interdiction à la DGIP (ci-après : l'autorité
adjudicatrice ou le pouvoir adjudicateur) de conclure tout contrat avec
l'adjudicataire jusqu'à droit connu sur le recours incident.
Dans la procédure de recours au fond, l'adjudicataire
a déposé sa réponse le 2 mai 2022. Par avis du 3 mai 2022, le juge instructeur
a renoncé à un deuxième échange d'écriture. La recourante a répliqué le 23 mai
2022.
L'autorité adjudicatrice a déposé des observations
sur le recours incident le 10 mai 2022 et a conclu au rejet de ce recours, la
décision du juge instructeur refusant l'effet suspensif devant être confirmée.
L'adjudicataire s'est également déterminé sur le
recours incident le 12 mai 2022 et a conclu à son rejet.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
a) Les décisions sur mesures provisionnelles du magistrat instructeur de
la CDAP de même que celles relatives à l'effet suspensif peuvent faire l'objet
d'un recours incident au tribunal dans les dix jours dès leur notification
(art. 94 al. 2, 2
ème
phrase, de la loi vaudoise du 28 octobre 2008
sur la procédure administrative - LPA-VD; BLV 173.36). Ces conditions sont
respectées en l'espèce.
b) Aux termes de l'art. 75 LPA-VD, applicable par
analogie par renvoi de
l'art. 99 LPA-VD, a qualité pour former recours toute personne physique ou morale
ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée
de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui
dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.
Cet intérêt peut être juridique ou de fait. Le recourant doit être touché plus
que quiconque ou la généralité des administrés dans un intérêt important,
résultant de sa situation par rapport à l'objet litigieux. Un intérêt digne de
protection existe lorsque la situation de fait ou de droit du recourant peut être
influencée par le sort de la cause; l'admission du recours doit procurer au recourant
un avantage de nature économique, matérielle ou autre (ATF 135 II 145 consid.
6.1; 133 II 400 consid. 2.4.2; 133 V 239 consid. 6.2; 131 V 298 consid. 3).
Le refus d'octroi de l'effet suspensif au recours
déposé dans la cause MPU.2022.0003 autoriserait la conclusion immédiate du
contrat portant sur les travaux soumissionnés entre l'autorité adjudicatrice et
l'adjudicataire, qui ne pourrait en principe plus être annulé. Aux fins de
faire blocage à la conclusion de ce contrat, la recourante, également
recourante dans la procédure au fond, dispose d'un intérêt digne de protection à
la modification de la décision entreprise et, partant, de la qualité pour recourir.
2.
a) Selon les art. 80 et 99 LPA-VD, le recours administratif ainsi que le
recours de droit administratif au tribunal ont effet suspensif. Cet effet peut
être levé si un intérêt public prépondérant le commande (art. 80 al. 2 LPA-VD).
Sauf disposition contraire expresse, l'effet suspensif retiré par la loi ne
peut pas être restitué (art. 80 al. 3 LPA-VD).
La réglementation sur les marchés publics traite de
manière spéciale la question de l’effet suspensif en raison des
caractéristiques de ce contentieux. En droit fédéral, l’art. 54 de la loi
fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1) précise
que le recours n’a pas effet suspensif (al. 1), mais que, sur demande, l’effet suspensif
peut être accordé (al. 2). En matière de marchés publics, les conditions
d’octroi de l’effet suspensif doivent être définies de manière conforme au but
assigné aux mesures provisoires par l’art. XX §§ 2 et 7 de l’accord de
Marrakech du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP; RS 0.632.231.422); il
s’agit de garantir une protection juridique effective et de préserver les
possibilités commerciales du recourant. L’octroi de l’effet suspensif a ainsi
un rôle déterminant pour assurer une protection juridictionnelle effective du
concurrent (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2014, n. 380, 421 et
424; Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics: effectivité et protection
juridique, 1997,
p. 542).
Au niveau cantonal, selon les art. 17 de l'Accord
intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (A-IMP; BLV 726.91)
et 12 al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD;
BLV 726.01), le recours n'a en principe pas d'effet suspensif. Toutefois,
l'autorité de recours peut, d'office ou sur demande, accorder l'effet suspensif
à un recours pour autant que celui-ci paraisse suffisamment fondé et qu'aucun
intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (art. 12 al. 2 LMP-VD). Il
résulte des dispositions qui précèdent qu'au contraire de ce qui est en règle
générale le cas en procédure administrative vaudoise (art. 80 al. 1 LPA-VD),
l'octroi de l'effet suspensif à un recours en matière de marchés publics
constitue l'exception (arrêt TF 2D_34/2018 du 17 août 2018 consid. 5.2).
b) Selon la jurisprudence (arrêt CDAP RE.2017.0001
du 28 février 2017; RE.2008.0003 du 13 août 2008), pour déterminer s'il y a
lieu d'octroyer l'effet suspensif, on procède à un examen
prima facie
du
bien-fondé du recours. Si le recours apparaît manifestement irrecevable ou mal
fondé et que son résultat ne fait aucun doute, l'effet suspensif n'est pas
octroyé.
En présence d'un recours qui n'est pas manifestement
dénué de chances de succès, il y a lieu de procéder à une balance des intérêts.
Dans la pesée des intérêts, il faut comparer l’intérêt du recourant à obtenir
l’effet suspensif aux intérêts privés et publics qui lui sont opposés. En faveur
de l'effet suspensif, le recourant dispose d'un intérêt privé au maintien de la
possibilité d'obtenir l'adjudication, ainsi qu'un intérêt public à garantir une
véritable voie de droit. A cela s'ajoutent les intérêts publics à ce que le
marché soit en définitive attribué à l'offre qui est effectivement la plus
avantageuse et à éviter que l'adjudicateur ne soit obligé de verser, en cas
d'exécution du marché moins favorable, une indemnisation au soumissionnaire qui
avait été évincé à tort. A ces intérêts s'oppose l'intérêt public du pouvoir
adjudicateur à une exécution aussi rapide que possible de la décision. Les intérêts
privés de l'adjudicataire, d'ordre notamment économiques ou organisationnels, doivent
également être pris en compte. Plus l’examen
prima facie
du recours tend
à démontrer que le recours a des chances de succès, plus l’intérêt public du
pouvoir adjudicateur (l’urgence) à conclure le marché doit être important pour
permettre de refuser l'effet suspensif (RE.2008.0003 du 13 août 2008 consid.
2c; arrêt TA RE.2004.0032 consid. 2c; Vincent Carron/Jacques Fournier, La protection
juridique dans la passation des marchés publics, 2002, p. 100; cf. aussi
Jean-Baptiste Zufferey, Le "combat" entre l'effet suspensif et le
contrat en droit des marchés publics,
in
: Mélanges Thomas Fleiner, 2003,
p. 689 ss). Lors de l'examen des intérêts en présence, le juge instructeur
dispose, pour octroyer ou refuser l'effet suspensif requis, d'une marge
d'appréciation considérable; il n'est pas tenu de fonder sa décision sur de
longues explications, mais doit arrêter celle-ci principalement sur la base des
éléments du dossier (TF 2P.103/2006 du 29 mai 2006 consid. 4.2. et
les références citées; dans le même sens, ATAF 2008/7 consid. 3.3).
c) Enfin, il sera encore précisé que le pouvoir
d'examen de la section du tribunal qui doit statuer sur le recours incident est
limité à un contrôle en légalité, comprenant l’abus ou l’excès du pouvoir
d’appréciation (cf. art. 98 al. 1 let. a LPA-VD), de la décision du juge intimé.
Le tribunal ne peut donc substituer sa propre appréciation à celle du magistrat
instructeur et doit seulement vérifier si ce dernier a tenu compte de tous les
intérêts importants à prendre en considération (arrêt CDAP RE.2017.0001 du 28 février
2017 consid. 3; RE.2015.0012 du 15 décembre 2015 consid. 1c; RE.2012.0014 du 13
novembre 2012 consid. 3a; RE.2008.0003 du 13 août 2008 consid. 2c et les
références citées).
3.
a) Comme déjà rappelé plus haut, l'art. 75 LPA-VD subordonne notamment la
qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de
protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
En matière de marchés publics, la jurisprudence du
Tribunal fédéral, reprise par la CDAP, considère que le soumissionnaire évincé
dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables
de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A défaut, il
ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision d'adjudication
alléguée et le prétendu dommage. A moins que l'intérêt du soumissionnaire
évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il incombe à ce dernier de
le démontrer. En outre, la simple participation du soumissionnaire à la
procédure d'appel d'offres et la non-prise en considération de son offre ne
sauraient à elles seules lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un
intérêt pratique effectif à la contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II
307 consid. 6, traduit in: JdT 2016 I 20; 141 II 14 consid. 4, traduit in: JdT
2015 I 81; 140 I 285; ég. arrêts CDAP MPU.2020.0017 du 20 juillet 2020 consid.
1; MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019 consid. 1a; MPU.2019.0005 du 31 juillet
2019 consid. 1a; MPU.2018.0038 du 11 février 2018 consid. 1b et les arrêts
cités).
b) En l'espèce, comme l'a relevé le juge intimé, pour
disposer de la qualité pour recourir contre la décision d'adjudication, la
recourante doit rendre vraisemblable qu'elle aurait des chances raisonnables de
se voir attribuer le marché si ses conclusions étaient accueillies. La recourante,
qui s'est vue exclue de la procédure car ses notes à l'issue de la première étape
étaient insuffisantes, doit donc non seulement démontrer qu'elle n'aurait pas dû
être sortie de la procédure à l'issue de cette étape, mais également rendre vraisemblable
qu'une fois son offre réintégrée et évaluée en tenant compte du critère du prix,
elle bénéficierait de l'offre la plus favorable. A défaut, son recours sur le
fond ne serait pas recevable.
4.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de
la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s'agissant notamment de
l'évaluation des offres (MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019 consid. 2;
MPU.2019.0005 du 31 juillet 2019 consid. 2; MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018
consid. 4 et les arrêts cités). Il est ainsi interdit à l'autorité judiciaire
de substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, sous peine
de statuer en opportunité et de violer ainsi l'art. 98 LPA-VD, applicable par
renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP-VD. Le tribunal n'intervient qu'en cas d'abus ou
d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui, en pratique, revient
à exercer un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et les
nombreuses références citées; arrêts TF 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid.
5.1 et TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). En revanche, il contrôle
librement l'application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure
(ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86 consid. 6; MPU.2019.0010 du 11
novembre 2019 consid. 2; MPU.2019.0005 du 31 juillet 2019 consid. 2;
MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4 et les arrêts cités).
5.
D'emblée, le tribunal constate que, dans son recours à l'encontre de la
décision sur effet suspensif, la recourante n'a pas remis en cause un certain
nombre de griefs examinés par le juge intimé, à savoir ceux relatifs à la
méthode d'évaluation à deux enveloppes, à la révision des exigences minimales
afin de garantir une concurrence efficace et aux notes qui lui ont été
attribuées. Dès lors que ces éléments ne sont pas contestés, il ne sera pas
revenu plus avant sur ces griefs. Le tribunal observe toutefois que les
considérations développées par le juge intimé sur ces aspects ne prêtent pas le
flanc à la critique.
6.
a) Dans son recours, la recourante conteste le fait que le projet
présenté par la société adjudicataire corresponde au cahier des charges de
l'appel d'offre. Selon la recourante, le projet retenu s'écarterait fortement
du projet lauréat du concours d'architecture en ce sens qu'il présenterait une
façade simple peau, une suppression de l'espace tampon et un abandon du
fonctionnement via les circulations extérieures. Ces éléments auraient permis à
l'adjudicataire de s'affranchir de certaines contraintes techniques et d'obtenir
de meilleures notes sur certains critères. Par ailleurs et pour cette même
raison, le projet retenu constituerait en réalité une variante de projet et non
une offre de base conforme au cahier des charges. Le projet retenu aurait donc dû
être exclu de la procédure. Une fois l'offre de B.________ évincée, les prix offerts
par les autres soumissionnaires, plus élevés que celui de la recourante, auraient
aussi conduit à l'exclusion des autres participants au profit de l'offre de la
recourante.
b) Le juge intimé a considéré que les critiques émises
à l'encontre de la notation de l'offre de l'adjudicataire n'étaient à première
vue d'aucune pertinence pour résoudre l'objet du litige, soit de savoir si c'est
à juste titre que la recourante a été exclue de la procédure d'adjudication au motif
qu'elle a obtenu une note insuffisante pour les critères techniques et organisationnels.
Il a également retenu qu'il ne ressortait à première vue pas manifestement des
documents de l'appel d'offres qu'il était exigé des soumissionnaires de maintenir
la façade double peau prévue par le projet lauréat du concours d'architecture.
Avec le magistrat intimé, on peut légitimement se
demander dans quelle mesure une exclusion de l'offre de la société
adjudicataire pourrait avoir une réelle incidence sur la situation de la
recourante. Tel ne serait le cas que si les notes que la recourante a reçues
auraient pu être influencées à la hausse en cas d'exclusion du projet retenu. Il
convient donc d'examiner ce grief plus avant.
c) Le pouvoir adjudicateur est libre de définir les
prestations à acquérir et de configurer le marché comme il l'entend en fonction
de ses besoins (arrêt TF 2C_1110/2014 du 17 mars 2015 consid. 5.3; MPU.2017.0007
du 9 août 2017 consid. 2b et MPU.2016.0018 du 23 décembre 2016 consid. 2b). L'objet
du marché et les différentes prestations attendues doivent être détaillées de
manière claire et précise dans l'appel d'offres et les documents d'appels d'offres,
afin de respecter le principe de transparence (Etienne Poltier, Droit des
marchés publics, Berne 2014, pp. 176 s.). Une fois l'appel d'offres lancé, le
pouvoir adjudicateur se trouve lié par le contenu des documents qu'il a
lui-même élaborés et il n'est ainsi pas libre de les modifier comme il l'entend
après leur publication. C'est ce qu'instaure le "principe de stabilité de
l'appel d'offres", en vertu duquel une modification de l'appel d'offres ou
du dossier d'appel d'offres ne devrait plus être admissible postérieurement au
dépôt, respectivement à l'ouverture des offres, au risque de porter atteinte
aux principes de transparence, d'égalité de traitement des soumissionnaires et
d'interdiction des négociations (arrêts TF 2P.97/2005 du 28 juin 2006 consid.
4.4 et TF 2P.151/1999 du 30 mai 2000 consid. 4c; MPU.2018.0028 du 1
er
avril 2019; MPU.2016.0019 du 14 décembre 2016 consid. 3 et MPU. 2015.0001 du 18
juin 2015 consid. 4a).
L'exclusion est régie par l'art. 32 du règlement d’application
de la LMP-VD, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; BLV 726.01.1) qui énumère les motifs
pour lesquels une offre "peut être exclue", en distinguant entre ceux
qui tiennent à la personne du soumissionnaire (1
er
tiret) et ceux qui
ont trait à l'offre (2
e
tiret). Aux termes de l'art. 32 2
e
tiret let. a RLMP-VD, une offre peut être exclue lorsqu’elle n’est pas conforme
aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours, incomplètement
remplie ou ayant subi des adjonctions ou modifications (1
ère
phr.);
le soumissionnaire, qui a déposé une variante, doit, à côté de celle-ci, remettre
une offre correspondant à la formule de soumission (2
e
phr.). La
violation de cette dernière règle entraîne l'exclusion de la variante (MPU.2021.0033
du 10 mars 2022 consid 4b; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006 consid. 2c/cc;
MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4c/aa avec renvoi à MPU.2014.0024 du
12 mars 2015 consid 2c).
d) La conformité de l'offre de l'adjudicataire et
son évaluation doivent s'examiner au regard du contenu des documents d'appel d'offre.
En l'espèce, le projet architectural retenu à
l'issue du concours d'architecte prévoyait sans conteste la réalisation d'une
galerie ceinturant l'entier du bâtiment. Dans le cahier d'avant-projet (document
K3.01.02 Livrable F), on trouve plusieurs références à l'aménagement des circulations
en périphérie du bâtiment et les divers dessins reproduits figurent tous une galerie
extérieure et des circulations verticales au niveau des façades. Même si le
Livrable F a été validé par le COPIL, celui-ci a toutefois émis de sérieuses
réserves à ce stade déjà concernant la galerie, en particulier sur le comportement
thermique de la coursive, sur la structure, le fonctionnement et l'exploitation
de la façade extérieure et sur le confort acoustique de la coursive. Ce livrable
a certes été intégré aux documents annexes de l'appel d'offre, mais uniquement
à titre indicatif.
Les conditions de base régissant l'appel d'offre
pour l’étape 2 sur le plan fonctionnel et technique ont été réunies dans le document
K2. Ce document insiste principalement sur la flexibilité du projet, qui
développe des grands plateaux externalisant les circulations et concentrant au cœur
la densité construite, les flux techniques et les circulations de service; la
singularité du projet tient dans ce retournement spatial; les distributions
extérieures, les verticales en particulier, constituent une signature à maintenir.
Ce cahier précise textuellement, à son chiffre 2.7, que le principe d'une peau
de verre mécanisée n'est pas souhaité et que le maître de l'ouvrage laisse
toute latitude aux soumissionnaires pour confirmer ou non le principe d'un
habillage périphérique. Le rapport d'audit Enveloppe (document K3.05), transmis
en annexe, préconise que l'enveloppe doit être entièrement retravaillée afin de
simplifier le projet, l'une des pistes en ce sens consistant en la création de
zones tampons plus ponctuelles, et non filantes sur toute la façade. Au vu des éléments
contenus dans ces documents, il ne ressort pas manifestement que, contrairement
aux circulations périphériques verticales qui devaient être maintenues, tel devait
nécessairement être le cas pour la galerie. Il semble bien plutôt que
l'adjudicateur était peu favorable au maintien de cette structure en tant
qu'élément architectural, au vu des difficultés liées à la durabilité de cet espace,
tout en insistant sur l'intérêt du concept fonctionnel d'externalisation des
circulations du bâtiment. Le projet de B.________, qui propose une rationalisation
de la façade avec une suppression de l'espace tampon, maintient le fonctionnement
via les circulations extérieures. L'appel d'offre portait par ailleurs également
sur la conception du projet, ce qui laissait une latitude aux soumissionnaires
pour retravailler l'organisation fonctionnelle du bâtiment. Dans ces
conditions, l'évaluation de l'autorité adjudicatrice, qui a considéré que l'offre
de l'adjudicataire était conforme au cahier des charges – ne constituant
partant pas une variante – ne semble
a priori
pas insoutenable au vu du
large pouvoir d'appréciation dont cette autorité dispose en la matière. On ne distingue
ainsi d'emblée pas de motif d'exclusion de l'offre de l'adjudicataire et, par
conséquent, d'incidence possible d'une telle exclusion sur la notation des autres
soumissionnaires.
e) La recourante a sollicité
la consultation des plans de l'offre de la société adjudicataire afin de compléter
son grief relatif à l'absence de façade double peau.
Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 de
la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS
101) s'applique également aux procédures de marchés publics. Les parties à de
telles procédures ont donc en particulier le droit de consulter le dossier et
de se déterminer sur les allégués de fait déterminants. La procédure de marchés
publics appelle toutefois certains aménagements dans l'application de cette
garantie constitutionnelle. Le droit de consulter les pièces relatives à
l’offre des soumissionnaires concurrents et de l’adjudicataire peut être
restreint, afin de garantir le secret des affaires et le secret de fabrication,
également protégés par la loi (cf. ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496/497, et
les nombreuses références citées). Ainsi, aux termes de l’art. 18 RLMP-VD, les
documents fournis par les soumissionnaires, en particulier les secrets
d’affaire et de fabrication, sont traités de façon confidentielle (al. 1);
l’adjudicateur ne peut faire usage ou transmettre ces documents à des tiers
qu’avec l’accord du soumissionnaire concerné (al. 2). Ces règles valent
également dans la procédure de recours devant le Tribunal cantonal
(MPU.2015.0007 du 21 mai 2015 consid. 5).
En l'occurrence, la recourante soutient que l'offre
de l'adjudicataire aurait dû être exclue au motif qu'elle ne prévoit pas de galerie
ceinturant le bâtiment. Elle souhaite accéder au plan du projet retenu pour
compléter ses griefs sur ce point. L'adjudicataire n'a pas contesté sa
renonciation à la galerie. Il a produit une photographie de son projet, dont il
ressort que le bâtiment projeté ne présente pas de façade double peau et que les
circulations verticales ont été maintenues en périphérie. Ces éléments se
retrouvent également dans le Tableau récapitulatif des notes et justifications
(document K 9.1; pièce no 19 du bordereau de l'autorité adjudicatrice), dans la
description faite du projet par l'adjudicateur. Comme on l'a vu ci-dessus, le
maintien de la galerie ne constituait vraisemblablement pas une condition de
l'appel d'offre. Dans ce cas, au vu de l'intérêt privé de l'adjudicataire à
protéger la confidentialité de son offre, et en particulier des plans du projet,
il ne se justifie pas de donner suite à la requête de production de pièces de
la recourante, qui n'apparaît pas nécessaire à la résolution du litige.
f) Au final, la recourante ne parvient pas à rendre
vraisemblable que le pouvoir adjudicateur aurait dû exclure l'offre de
l'adjudicataire et que son maintien dans les concurrents évalués ait ainsi pu
avoir une conséquence sur la notation de l'offre de la recourante. Dans ces
conditions, la recevabilité du recours au fond ne va pas de soi, indépendamment
de la conformité des offres financières effectuées par les deux autres
soumissionnaires. Quoi qu'il en soit, ce grief n'aurait pas non plus
prima
facie
de chance d'aboutir pour les motifs qui suivent.
7.
a) La recourante soutient que les prix offerts par les deux autres soumissionnaires
pour la réalisation des tranches 1, 2 et 3 sont tous deux supérieurs au montant
de CHF 139'500'000 TTC. Le respect de cette cible financière serait impératif,
de sorte que les offres des deux autres soumissionnaires, plus élevées que ce montant,
auraient dû être exclues du marché.
b) En l'espèce, les documents d'appel d'offre indiquent
que la valeur globale précitée constitue une estimation et ne prévoient pas d'exclusion
au motif du non-respect de la cible. Seule l'absence de fiabilité du prix offert
est indiquée comme motif d'exclusion. La position du pouvoir adjudicateur, qui
estime que la mention du caractère impératif de la cible ne constitue qu'un encouragement
à respecter la valeur estimée du marché, ne dénote ainsi pas d'abus ou d'excès
de son pouvoir d'appréciation, tout au moins au stade de la vraisemblance
prépondérante. Cette position est confortée par le fait que la cible se compose
d'une partie ferme, d'une partie conditionnelle et d'une partie optionnelle. Le
maître de l'ouvrage n'est donc pas tenu de développer au final toutes les
parties précitées et il n'est engagé strictement sur le plan financier que pour
la partie ferme. De plus, la méthode de notation adoptée, qui prévoit que le
prix offert le plus bas pris en compte dans le calcul de la note pouvait être
celui de l'adjudicateur si celui-ci était en dessous de celui de l'offre la
moins disante, implique nécessairement que les offres supérieures à la cible prévue
par d'adjudicateur n'étaient pas exclues du marché, mais uniquement moins bien notées.
Au regard de ces éléments, l'interprétation que l'autorité intimée fait des
conditions posées dans les documents d'appel d'offre ne paraît à première vue pas
insoutenable. Aussi, elle ne semble pas avoir abusé de son pouvoir d'appréciation
en considérant que les deux autres soumissionnaires remplissaient les
conditions de participation à l'étape 3. Ce grief serait donc selon toute vraisemblance
également rejeté.
8.
Dès lors qu'à première vue le recours au fond semble voué à l'échec,
sans que cela soit manifeste, il convient de procéder à une balance des intérêts
en présence, tel que l'a fait le juge intimé dans la décision entreprise.
La construction d'un nouveau bâtiment pour les
Sciences de la vie revêtait sans conteste un intérêt public majeur. Il s'agit d'un
bâtiment de grande envergure, destiné à accueillir des locaux nécessaires à
l'enseignement des sciences dispensé à l'UNIL et à l'EPFL, ainsi que pour la
recherche de pointe. La solution d'un projet en entreprise totale a pour
conséquence que l'octroi de l'effet suspensif au recours bloquerait l'entier du
projet pendant toute la durée de la procédure. Certes, la procédure au fond a avancé
en parallèle à celle menée sur le recours incident. Les réponses au recours ont
été déposées et le juge instructeur a renoncé à un second échange d'écriture,
laissant entendre qu'il pourrait dès lors être passé au jugement sur le fond. Au
vu du volume du dossier toutefois et de sa complexité, il est vraisemblable que
la reddition d'une décision prenne encore plusieurs semaines, voire plusieurs mois.
Or le blocage du projet a des conséquences importantes en termes de coût, aussi
bien pour l'autorité intimée que pour l'adjudicataire, en particulier liés à
l'incertitude en matière d'engagement de personnel qualifié pour l'organisation
du projet, au choix des mandataires et aux négociations avec les sous-traitants.
S'il est vrai qu'il n'y a pas lieu de tenir compte de l'échéance politique et
que le projet en question a déjà subi divers aléas, comme le relève le juge
intimé, il n'en demeure pas moins que l'écoulement du temps a pour effet de
rendre progressivement plus impérieuse pour ses futurs utilisateurs la
nécessité d'une construction rapide du bâtiment projeté. Dans ces conditions,
le juge intimé n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que
les intérêts publics et privés en présence devaient l'emporter sur l'intérêt privé
de la recourante, ce également au regard du niveau de vraisemblance des chances
de succès du recours au fond.
En fin de compte, au vu des chances de succès
limitées de la procédure au fond et de l'importance des intérêts publics et
privés en présence, le juge intimé n'a pas excédé ni abusé de son pouvoir d'appréciation
en retenant qu'il ne se justifiait pas d'octroyer l'effet suspensif au recours déposé
sur le fond.
9.
Au vu de ce qui précède, le recours incident doit être rejeté et la
décision du juge instructeur refusant l'effet suspensif au recours confirmée.
La recourante, qui succombe, supportera les frais de la procédure incidente et
versera des dépens à l'adjudicataire, qui a procédé par l'intermédiaire d'un
avocat (art. 49 al. 1 et 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du juge instructeur du 1
er
avril 2022 dans la cause
MPU.2022.0003 est confirmée, la requête d'effet suspensif étant rejetée.
III.
Un émolument de fr. 1'000.- est mis à la charge de A.________.
IV.
A.________ versera un montant de fr. 800.- à B.________ au titre de dépens.
Lausanne, le 31 mai 2022
La
présidente:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent
exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées
comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles
soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.