vd_omni · MPU.2022.0012 · 2022-12-20 · fr

A.________/Municipalité de Montreux, B.________ | Rejet du recours contre l'adjudication de travaux de génie civil (réfection d'une chaussée). Dans son offre initiale, l'adjudicataire a proposé un planning de travaux sur quatorze mois avec une seule équipe. Durant la séance de clarification, elle a présenté une solution permettant de ramener la durée des travaux à dix mois et demi avec le concours de deux équipes. L'autorité intimée a évalué l'offre ainsi modifiée et adjugé le marché sur cette base. En procédant de la sorte, l'adjudicateur a violé les principes d'intangibilité des offres et d'égalité de traitement des soumissionnaires, ce qui devrait en principe conduire à l'annulation de la décision et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour qu'elle évalue l'offre initiale et statue à nouveau. En l'occurrence, il ressort toutefois du dossier que l'offre initiale a été évaluée dans le cadre d'une première analyse, avant clarification. Si l'on retient cette note, que l'autorité intimée a confirmée en procédure de recours, l'écart de points diminue, mais le résultat est inchangé. Dans ces conditions particulières, l'annulation et le renvoi constitueraient un détour de procédure inutile. Rejet du recours, la décision d'adjudication, qui contient les éléments essentiels du contrat que le pouvoir adjudicateur est autorisé à conclure avec l'adjudicataire (autorisation de contracter, "Abschlusserlaubnis", consid. 4a/ff), étant cependant réformée en ce sens que le marché est adjugé à ce dernier sur la base de son offre initiale. Réduction des frais et dépens mis à la charge de la recourante pour tenir compte du fait que c'est par économie de procédure que la décision attaquée, viciée, n'a pas été annulée.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.12.2022 MPU.2022.0012

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
20 décembre 2022
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; M. Etienne Poltier, juge
suppléant, et M. Michel Mercier, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________,
à ********,
représentée par Me Jürg Künzle, avocat à Muri bei Bern.
Autorité intimée
Municipalité de Montreux,
représentée
par Me Laurent Roulier, avocat à Lausanne
.
Tiers intéressé
B.________,
à ********,
représentée par Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne.
Objet
Adjudication (marchés publics)
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de
Montreux du 21 juin 2022 adjugeant le marché à B.________ (RC 780 - rue du
Lac à Clarens - Tronçon Maladaire - Vaudrès - réfection de la chaussée,
réaménagement des trottoirs, remplacement des collecteurs et travaux pour les
services industriels - travaux de génie civil).
Vu les faits suivants:
A.
Par avis publié sur www.simap.ch le 14 janvier 2022 et dans la Feuille
des avis officiels (FAO) le 21 janvier 2022, la Municipalité de Montreux, en
collaboration avec le SIGE (Service Intercommunal de Gestion), à Vevey, et ********,
à Morges, a mis au concours, en procédure ouverte, les travaux de réfection et
de réaménagement de la rue du Lac à Clarens, tronçon Maladaire-Vaudrès. Le
marché porte sur
la réfection totale de la chaussée, le
réaménagement des trottoirs et le remplacement des réseaux souterrains sur le
tronçon de la rue du Lac à Clarens compris entre la Maladaire (limite
communale) et le carrefour avec la rue des Vaudrè
s (longueur env. 850 m).
Il a trait aux articles normalisés (CAN) suivants: 111 (Travaux en régie), 113
(Installations de chantier), 151 (Constructions de réseaux enterrés), 211
(Fouilles et terrassements), 222 (Bordures, pavages, dallages et escaliers),
223 (Chaussées et revêtements), 237 (Canalisations et évacuation des eaux), 241
(Constructions en béton coulé sur place). Un délai au 24 février 2022 à 12h00 a
été imparti aux soumissionnaires pour le dépôt de leurs offres.
Cet avis a été rectifié sur simap.ch le 2 février
2022 et dans la FAO du 8 février 2022 sur deux points, en ce sens que la
déclaration d'acquisition du dossier d'appel d'offre était souhaitée jusqu'au
23 février 2022, date limite de disponibilité du dossier d’appel d’offres.
B.
Le cahier des charges décrit les interventions attendues de la façon
suivante (ch. 2.3):
"Démontage et évacuation d'environ 650 m de collecteurs
TC existants.
Fourniture et mise en place d'environ 860 m de nouveaux
collecteurs en PP. Fourniture et mise en place d'environ 2'260 m de tubes en
PEHD pour l'éclairage public et la fibre optique.
Exécution de fouilles en tranchées et mise en place en fond
de fouille d'environ 2'840 m de conduites pour les SI.
Remblayage de toutes les fouilles en tranchées et mise en
oeuvre d'enrobé et de tapis provisoire jusqu'au niveau fini de la route.
Démontage, nettoyage et mise en dépôt provisoire, en vue
d'une réutilisation ultérieure, puis remise en place, d'environ 1'150 m de
bordures granit existantes. Démolition et transport à la décharge d'environ 500
m de tout type de bordures existantes.
Fourniture et pose d'environ 720 m de bordures en granit.
Enlèvement d'enrobé bitumineux jusqu'au niveau de
l'encaissement sur les zones ponctuelles de réfection totale du revêtement,
soit une surface cumulée d'environ 2'250 m2.
Rabotage du revêtement de la chaussée et des trottoirs sur
une épaisseur maximale de 80 mm et une surface totale d'environ 13'900 m2.
Fourniture et pose, y compris compactage d'environ 1'400 m3
de grave d'encaissement.
Fourniture et mise en oeuvre d'environ 2'450 to d'enrobé pour
les couches de fondation et de base.
Fourniture et mise en place d'environ 7'600 m2 de géogrilles
de renforcement. Fourniture et mise en oeuvre d'environ 1'150 to d'enrobé pour
la couche de roulement et tapis des trottoirs."
La circulation et l’accès durant les travaux sont
réglés par le ch. 2.4, qui prévoit:
"Dans la mesure du possible,
la circulation devra être maintenue en bidirectionnel
durant toute la durée des travaux.
L'éventuelle instauration d'un
trafic alterné devra faire l'objet d'une demande motivée
auprès de la DT.
Le trafic des bus VMCV sera
maintenu en tout temps.
Les accès riverains et les chemins
adjacents devront être rendus accessibles pendant
les travaux ainsi qu'en dehors des
heures de travail de l'entreprise.
Les accès piétonniers devront être
maintenus en tout temps et pendant toute la durée
du chantier.
Lors de la pose de l'enrobé sur la
chaussée, le tronçon concerné sera fermé à la
circulation et les travaux seront exécutés de nuit."
La planification, arrêtée au ch. 2.5, prévoyait le
début des travaux durant le mois d’août 2022 et leur achèvement pour fin
2023/début 2024.
A teneur du ch. 3.5 (Dispositions administratives):
"L'entrepreneur est tenu de remettre l'offre dûment
remplie, sans modifications, compléments ou suppressions. En revanche, il a la
faculté de proposer un mode d'exécution des travaux différent de celui prévu
par la série de prix, à condition de le faire en dehors de la formule de
soumission et dans les mêmes délais. L'adjudicateur peut en tenir compte lors
des discussions contractuelles si ce soumissionnaire est adjudicataire du
marché."
Aux termes du cahier des charges, les variantes de
projet étaient exclues; seules les variantes d'exécution pouvaient être
déposées (ch. 5.4). Les conditions pour le dépôt des variantes d'exécution ont
été formulées de la manière suivante:
"- l'entrepreneur doit déposer une offre de base
complète correspondant à la formule de soumission du maître de l'ouvrage ;
- l'offre pour la variante doit être déposée dans les mêmes
délais que l'offre de base, elle doit respecter les exigences essentielles du
cahier des charges, notamment les performances de l'ouvrage ;
- la variante doit être de même niveau qualitatif que les
caractéristiques et spécifications techniques que doit obligatoirement
respecter l'offre de base ;
- les variantes de l'entrepreneur doivent contenir toutes les
données permettant de les juger sous les aspects techniques, qualité,
planification et financier (devis descriptif de la variante où sont indiqués
les articles non modifiés ainsi que les articles modifiés ou nouveaux) ;
- le devis descriptif de la variante est établi selon le
catalogue des articles normalisés CAN. Seules les variantes concernant le mode
d'exécution sont admises. Description de la variante, avec données nécessaires
pour le dimensionnement et l'exécution, la preuve de qualité et de propriété
des matériaux et des éléments de construction (fiches techniques) ;
- il sera remis toutes les annexes exigées par le maître de
l'ouvrage, ainsi que les plans, mais se rapportant à la variante de
l'entrepreneur. En cas de dépôt d'une variante, le descriptif complet de
l'ensemble des articles de la série de prix, avec tous les éléments nécessaires
(fiches techniques) au contrôle de l'équivalence des produits, soit produit de
base et produit proposé. Propriétés de la variante (composition, dangerosité,
substances, contenu) à son lieu d'utilisation, notamment leur répercussion sur
l'environnement, sur la sécurité et la santé des personnes, lors de son
utilisation; (…)."
Il était en outre spécifié, dans la même
disposition, que l'examen des offres interviendrait sur les offres de base et
les variantes d'exécution.
Les critères d’adjudication suivants ont été retenus
dans le cahier des charges (ch. 5.6):
Prix de l'offre (annexe R1)
50%
Qualité de l'entreprise et de son offre
50%
- expérience
et références pour des travaux similaires (annexe Q9)
20%
-
programme
des travaux, organisation du chantier (annexe R6)
25%
- engagement en faveur de la
formation (annexe Q4)
5%
L'échelle de notes a été
arrêtée de 0 à 5 (0 constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note). Toujours
au ch. 5.6, il était indiqué que la notation du prix se ferait selon la méthode
asymptotique T2 du Guide romand: montant de l'offre la moins disante divisé par
le montant de l’offre concernée, à la puissance 2, le tout multiplié par 5.
Le cahier des charges exigeait des soumissionnaires
qu’ils remettent les documents suivants, joints à leur offre, pour l’évaluation
de celle-ci:
"
Annexe
P1 –             Engagement sur l’honneur
Annexe
P4 –              Caractéristiques du soumissionnaire
Annexe
P5 –              Garanties financières
Annexe
P6 –              Engagement à respecter l’égalité entre hommes et femmes
Annexe
P7 –              Engagement à respecter les conditions de travail
internationales
Annexe
Q9 –              Références de travaux de construction
Annexe
R1 –              Montant de l'offre en rapport avec le cahier des charges
Annexe
R6 –              Planification des moyens
Annexe
R13 –            Qualités des solutions techniques proposées pour l'exécution
du marché
Annexe T6 –               Entreprise
formatrice
";
et pour information:
"
Annexe
MTX1 –        Provenance fournisseurs matériaux
Annexe
MTX2 –         Filière traitement déchets
Annexe
Q1 –              Organisation qualité du soumissionnaire
Annexe
Q4 –              Capacité en personnel et formation de base des personnes-clés
Annexe
R8 –              Répartition des tâches et des responsabilités pour
l’exécution du marché
Annexe
R9 –              Qualifications des personnes-clés désignées pour l'exécution
du marché
Annexe
R15 –            Annonce des sous-traitants prévus pour l'exécution du marché
Annexe
SIGE –          Conditions-cadre-pour-pose-de-conduites
Annexe
SIGE –          Coupes-types-conduites-branchement-eau.
"
C.
Dans le délai précité, neuf offres sont parvenues à la Municipalité de
Montreux, dont celles de A.________, du 23 février 2022, pour un prix de
2'194'228 fr.95, et celle de B.________, du 24 février 2022, de 2'767'890
francs.
Le 12 avril 2022, les évaluateurs ont procédé à une
première analyse des neuf offres en concurrence, en attribuant des notes aux
différents critères entrant en ligne de compte pour le choix de l'entreprise
adjudicataire. Arrivées aux deux premières positions, les offres de A.________
et B.________ ont provisoirement reçu les notes suivantes:
Critères
d’adjudication
Poids
A.________
B.________
Montant
de l’offre net TTC après correction
2’233’393.-
2’724’321.-
écart
100.0%
122.0%
Valeur
économique de l’offre
50%
coût
après correction (R1)
50%
5.00
3.36
Qualité
de l’entreprise et de son offre
50%
expérience
et références pour des travaux similaires (Q9)
20%
3.00
4.20
programme des travaux, organisation du
chantier (R6)
25%
2.00
4.50
engagement
en faveur de la formation (T6 et Q4)
5%
3.00
5.00
Note
globale
3.75
3.90
Suite
à cette première analyse,
les offres de A.________ et de B.________ ont
été retenues pour un examen plus approfondi. Deux séances de clarification ont
été mises sur pied par les évaluateurs, le 11 mai 2022 avec A.________ et le 16
mai 2022 avec B.________. Pour A.________, l’ordre du jour consistait à:
«Demander
des explications concernant le planning proposé qui est particulièrement court.
Obtenir plus d'informations quant aux compétences de l'entreprise concernant
les travaux liés aux collecteurs EC-EU. Demander la confirmation de certains
prix unitaires particulièrement bas»
. Quant à B.________, l’ordre du jour
consistait à:
«Demander des explications concernant le planning proposé et
la proposition mentionnée dans son offre de faire intervenir deux équipes
travaillant simultanément sur deux phases de travaux permettant ainsi de
réduire la durée du chantier. Demander plus de renseignement sur son
application permettant de tenir informés les riverains ainsi que toutes les
personnes concernées par ce chantier de l'évolution des travaux en temps réel.
Demander la confirmation de certains prix unitaires»
.
Des procès-verbaux de séance, signés par les
représentants des soumissionnaires concernés, ont été établis à cette occasion.
Les évaluateurs ont établi ultérieurement leur
rapport dont il ressort qu’au terme de l’évaluation, les points suivants ont
été attribués aux offres des deux soumissionnaires précités:
Critères
d’adjudication
Poids
A.________
B.________
Montant
de l’offre net TTC après correction
2’233’393.-
2’724’321
.-
écart
100.0%
122.0%
Valeur
économique de l’offre
50%
coût
après correction (R1)
50%
5.00
3.36
Qualité
de l’entreprise et de son offre
50%
expérience
et références pour des travaux similaires (Q9)
20%
3.00
4.20
programme
des travaux, organisation du chantier (R6)
25%
2.00
5.00
engagement
en faveur de la formation (T6 et Q4)
5%
3.00
5.00
Note
globale
3.75
4.02
Rang
final
2
1
Dans
leur rapport, les évaluateurs ont proposé à la Municipalité d’adjuger les
travaux faisant l’objet du marché à
B.________.
Le 21 juin 2022, la Municipalité de Montreux a
informé les soumissionnaires de ce que le marché était attribué à A.________ au
montant de 2'212'948 fr.20 TTC.
D.
Par acte du 30 juin 2022, A.________ (ci-après : la recourante) a
saisi la Cour de droit administratif et public d’un recours contre cette
dernière décision, dont elle demande à titre principal la réforme, en ce sens
que le marché lui soit attribué. A titre subsidiaire, elle conclut à
l’annulation de dite décision et au renvoi de la cause à la Municipalité
(ci-après: l’autorité intimée ou le pouvoir adjudicateur) pour nouvelle
décision.
Par avis du 5 juillet 2022, le juge instructeur a
assorti provisoirement le recours de l’effet suspensif et fait provisoirement
interdiction à l’autorité intimée de conclure tout contrat portant sur le
marché litigieux.
La recourante et B.________ (ci-après
aussi: l'adjudicataire) ont été invitées à se déterminer sur la consultation de
leurs offres respectives; cette dernière s’y est opposée, de sorte que, par
avis du 19 juillet 2022, le juge instructeur a informé les parties que la
consultation des offres n’était pas autorisée.
Contrairement à la Municipalité, qui y
a renoncé, B.________ a requis la levée de l’effet suspensif, lequel a été
maintenu par le juge instructeur.
L’autorité intimée a produit le
dossier d’appel d’offres; dans sa réponse, elle propose le rejet du recours et
la confirmation de la décision attaquée.
L'adjudicataire conclut également au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.
Dans sa réplique, la recourante maintient
ses conclusions.
Une copie – caviardée, vu le maintien
de la confidentialité des offres – du rapport d’évaluation de celles-ci a été
communiquée à la recourante, ainsi qu’à l’adjudicataire.
Dans leurs dupliques respectives,
l’autorité intimée et l’adjudicataire maintiennent leurs conclusions.
E.
Le Tribunal a tenu audience en ses locaux le 31 octobre
2022. Il a recueilli les explications des représentants des parties, à savoir
pour A.________, C.________, directeur de succursale, assisté de Me Jürg
Künzle, avocat; pour la Municipalité de Montreux, D.________, Chef du service
des travaux publics, et E.________, Technicien en charge du projet et auteur de
la soumission, assistés de Me Laurent Roulier, avocat; pour B.________, F.________,
directeur de succursale, G.________ et H.________, responsables d’études, I.________,
responsable du service juridique, assistés de Me Olivier Rodondi, avocat.
A l’issue de l’audience, la recourante et
l’adjudicataire ont reçu une copie – caviardée sur certains éléments
confidentiels – du procès-verbal de la séance de clarification de leur partie
adverse. Les parties se sont déterminées sur le procès-verbal de l’audience et
ont produit leurs explications finales écrites; chacune d’elles a maintenu ses
conclusions.
L’autorité intimée a en outre fait usage de son
droit de réplique spontanée pour maintenir ses explications et ses conclusions.
L’adjudicataire en a fait de même et a maintenu ses conclusions.
F.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne la
qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de
protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
Selon la jurisprudence rendue par le
Tribunal fédéral en lien avec l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) – étant rappelé que la qualité pour
recourir doit être admise en procédure cantonale de manière au moins aussi
large que devant le Tribunal fédéral (art. 111 al. 1 LTF) –, le soumissionnaire
évincé dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances
raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours
(cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1; TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1).
b) En l’occurrence, l'offre de la
recourante a été classée, au terme de l’évaluation des offres, au deuxième
rang, avec un faible écart de points (0,27 sur 5 points). A cet égard, la
jurisprudence a retenu l'intérêt digne de protection du soumissionnaire évincé
lorsque celui-ci avait été classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire et
qu'il aurait, en cas d'admission de son recours, disposé d'une réelle chance
d'obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1 p. 27; TF 2D_39/2014 du 26
juillet 2014 consid. 1.1; 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.4.1).
Il convient par conséquent d'admettre que la
recourante est légitimée à recourir.
c)
Pour le surplus, le recours a été déposé dans les délai et forme
prescrits par les art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés
publics (LMP-VD; BLV 726.01) et 79 LPA-VD. Il convient donc d'entrer en
matière.
2.
a) Le droit des marchés publics a en particulier pour but
de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et, partant, de garantir
l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre constitutionnel
(articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure d'adjudication par
l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une offre (ATF 125 I
406); elle est consacrée en droit vaudois par l'art. 3 LMP-VD.
Aux
termes de cette disposition, la loi tend, notamment, à assurer une concurrence
efficace entre les soumissionnaires (let. a). L’art. 6 LMP-VD impose à
l’adjudicateur, lors de la passation de marchés, de respecter notamment les
principes suivants: non-discrimination et égalité de traitement de chaque
soumissionnaire (let. a); respect des dispositions relatives à la protection
des travailleurs et aux conditions de travail (let. b); adjudication au
soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse (f
ter
).
b) En matière de marchés publics, le
pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le
Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la
régularité de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363; 125 II 86 consid.
6 p. 98/99; arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 3b).
c) En revanche, lorsque le droit
matériel laisse une grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce
qui est en particulier le cas dans la phase de l'appréciation et de la
comparaison des offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit
veiller à ne pas s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de
l'autorité chargée de l'adjudication. Il ne lui appartient donc pas de
substituer sa propre appréciation à celle de l'adjudicateur dans l'attribution
d'un marché public (cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 p. 134 et les arrêts cités;
v. ég. TF 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité
judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2
de l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (A-IMP;
BLV 726.91) que par l'art. 98 LPA-VD (cf. ATF 141 II 14 consid. 2.3 in fine;
140 I 285 consid. 4.1). L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en
cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en
pratique peut s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II
353 consid. 3 p. 363 et les références citées).
La
notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur des considérations dénuées de
toute pertinence ou d'une autre manière manifestement insoutenables (ATF 141
III 564 consid. 4.1 p. 566; 125 II 86 consid. 6 p. 98s. avec renvoi à ATF 121 I
225 consid. 4b p. 230).
c) On rappelle par ailleurs qu’en
droit des marchés publics, c’est l’état de fait tel qu’il se présente au moment
de la décision d’adjudication qui est déterminant et non celui qui prévaut lors
du jugement sur un éventuel recours (ATF 143 I 177 consid. 2.5 p. 184 s.).
3.
A titre préliminaire, on relève que le marché a été
adjugé pour un montant de 2'212'948 fr.20 TTC. Or, l’adjudicataire avait
soumissionné pour un montant de 2'767'890 fr. et, dans le tableau
récapitulatif, un montant de 2'724'321 fr. a été pris en considération par les
évaluateurs pour la notation du prix.
Sur ce point,
les représentants de l’autorité intimée ont expliqué en audience que le marché
concernait non seulement cette dernière, mais également le SIGE et ********, ce
qui est indiqué dans l’appel d’offres (p. 3). Les trois maîtres de l’ouvrage
sont convenus de ce que l’autorité intimée avait la charge de diriger la
procédure et d’adjuger le marché dans sa globalité. Ainsi,
le
marché a été adjugé pour la totalité des travaux, soit ceux destinés aux trois
maîtres de l'ouvrage, même si la part communale est moindre (à savoir le
montant de 2'212'948 fr.20 évoqué ci-dessus).
Une différence d’environ 50'000 fr. subsiste
par ailleurs entre le montant offert par l’adjudicataire (2'767'890 fr.) et
celui noté par les évaluateurs (2'724'321 fr.). Il ressort du rapport
d’évaluation que certaines erreurs manifestes avaient été constatées dans la
série de prix et que celles-ci avaient été soit corrigées, soit acceptées et
assumées par le soumissionnaire. En audience, les représentants de l’autorité
intimée ont confirmé que les prix avaient été corrigés avec l’accord des
soumissionnaires concernés, lorsque des variations dans les prix unitaires non
justifiées par rapport aux catalogues de prix avaient été constatées. Le
chiffre 3.6, par. 9, du cahier des charges disposait à cet égard que
"
lorsque les articles identiques se
retrouvent dans des catalogues différents, les prix doivent être les mêmes. Le
prix unitaire le plus bas sera pris en compte si la différence ne se justifie
pas
"
. C’est la raison pour
laquelle, dans l’offre de l’adjudicataire, la position pour la grave,
initialement de 27 fr.90, a été ramenée à 6 fr.80 (cf. position R719.114 de
l'annexe à la série de prix jointe au PV de la séance de clarification). En
outre, une erreur de transcription est apparue dans l’offre de l’adjudicataire au
CAN 223.153 (Profondeur de fraisage mm51 à 75): il a été indiqué 5 fr./m
2
au lieu de 0 fr.50; les évaluateurs ont estimé qu’il s'agissait manifestement
d'une erreur de transcription, dans la mesure où, pour les articles concernés,
relatifs au fraisage de l'enrobé, tous les prix unitaires ont été proposés à
0.50 fr. le m
2
. Dès lors qu'il s'agissait d'une erreur évidente,
celle-ci pouvait être corrigée par les évaluateurs (cf. art. 33 al. 2
du
règlement d’application de la LMP-VD, du 7 juillet 2004 [RLMP-VD; BLV 726.01.1]
et consid. 4a/dd ci-après
).
4.
La recourante se plaint en premier lieu de ce que
l'offre de l'adjudicataire n’ait pas été exclue, alors que, s’agissant du sous-critère
"
programme des travaux, organisation du
chantier (annexe R6)
"
, cette
offre n’était pas conforme aux conditions fixées dans les documents d'appel
d'offres et aurait été modifiée après avoir été déposée.
a) A plusieurs reprises, la jurisprudence a rappelé
que l’adjudicateur avait la liberté de configurer le marché comme il l’entendait
(cf. arrêts MPU.2019.0012 du 7 octobre 2019 consid. 6b; MPU.2016.0015 du 3
novembre 2016 consid. 2 [confirmé par arrêt 2D_42/2016 du 3 octobre 2017];
MPU.2014.0003 du 4 août 2014 consid. 2).
aa) En plus des indications énoncées à l'article 13,
les documents d’appel d’offres contiennent, notamment, les conditions
particulières relatives aux variantes, aux offres partielles et à la formation
de lots (art. 15 al. 1 let. b RLMP-VD). Le pouvoir adjudicateur est libre de
définir les prestations à acquérir et de configurer le marché comme il l'entend
en fonction de ses besoins (arrêt TF 2C_1110/2014 du 17 mars 2015 consid. 5.3;
arrêts MPU.2017.0007 du 9 août 2017 consid. 2b et MPU.2016.0018 du 23 décembre
2016 consid. 2b). L'objet du marché et les différentes prestations attendues
doivent être détaillées de manière claire et précise dans l'appel d'offres et
les documents d'appels d'offres, afin de respecter le principe de transparence
(cf. Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, pp. 176 s.). C
e principe impose au pouvoir adjudicateur de fournir toute information
utile aux fournisseurs potentiels, afin que ceux-ci puissent présenter leurs
offres en connaissance de cause (Poltier, op. cit. p. 161).
L'appel
d'offres et le contenu des documents d'appel d'offres sont des éléments
déterminants de la procédure en ce qu'ils concrétisent et détaillent le marché
en cause au moyen notamment de spécifications techniques (Poltier, op. cit.,
p. 176 s.; v. ég. Alexis Leuthold, Angebotsänderungen im laufenden
Vergabeverfahren – Praxisnaher Kompromiss statt rigider Formstrenge,
in
:
DC 3/2009 p. 110).
Une fois l'appel d'offres lancé, le pouvoir
adjudicateur se trouve lié par le contenu des documents qu'il a lui-même
élaborés et il n'est ainsi pas libre de les modifier comme il l'entend après
leur publication. C'est ce qu'instaure le "principe de stabilité de
l'appel d'offres", en vertu duquel une modification de l'appel d'offres ou
du dossier d'appel d'offres ne devrait plus être admissible postérieurement au
dépôt, respectivement à l'ouverture des offres, au risque de porter atteinte
aux principes de transparence, d'égalité de traitement des soumissionnaires et
d'interdiction des négociations (arrêts TF 2P.97/2005 du 28 juin 2006
consid. 4.4 et TF
2P.151/1999 du 30 mai 2000
consid. 4c; arrêts CDAP MPU.2016.0019 du 14 décembre 2016 consid.
3; MPU. 2015.0001 du 18 juin 2015 consid. 4a; v. ég. Hansjorg
Seiler, Zwei Jahrzehnte Vergaberechtsprechung – Wurden die Ziele erreicht?,
in
:
Marchés Publics 2018, n. 66s.; Leuthold, op. cit., p. 110).
Une
modification des paramètres de l'appel d'offres doit en tout état de cause être
objectivement fondée afin d'éviter que la procédure ne puisse être manipulée à
l'avantage ou au détriment d'un soumissionnaire. Une telle modification ne sera
par exemple pas admissible si elle a pour but de pallier la non-conformité
d'une offre avec les exigences fixées dans l'appel d'offres (Leuthold, op. cit.,
pp. 111s.; voir ég. Seiler, op. cit., n. 73).
Les conditions des documents d'appel d'offres s'imposent
également aux soumissionnaires, qui doivent les respecter sous peine
d'exclusion (arrêts MPU.2016.0019 du 14 décembre 2016 consid. 3 et
MPU.2015.0001 du 18 juin 2015 consid. 4a; Leuthold, op. cit., p. 110;
Jean-Michel Brahier, Offre et contrat: vérification, épuration, rectification
et négociation,
in
: Marchés Publics 2018, n. 29).
De manière générale, il y a lieu d'admettre que les
spécifications techniques sont contraignantes et s'imposent aux
soumissionnaires. Les documents d'appel d'offres peuvent cependant prévoir que
tel n'est pas le cas (Martin Beyeler, "Musskriterien": Muss ich –
oder doch nicht?, DC 2020 191 ss [cité: Beyeler, Musskriterien], p. 193, 1/b).
bb) Selon la jurisprudence de la Cour de céans
(arrêt MPU.2021.0033 du 10 mars 2022 consid. 3c), le soumissionnaire est libre
de présenter une variante en plus de l'offre de base), à moins que cette
faculté n'ait été exclue ou restreinte dans l'appel d'offres  (cf. en outre arrêt
MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012 consid. 5a et les références citées). L'art.
32 2e tiret let. a RLPMP-VD rappelle que le soumissionnaire qui a déposé une
variante doit, à côté de celle-ci, remettre une offre de base correspondant à
la formule de soumission. La violation de cette règle entraîne l'exclusion de
la variante (cf. arrêts GE.2006.0084 du 6 septembre 2006 consid. 2c/cc;
MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4c/aa avec renvoi à MPU.2014.0024 du
12 mars 2015 consid 2c).
On entend par variante une offre qui permet
d’atteindre le but du marché d’une manière différente de celle prévue par
l’adjudicateur (art. 33 al. 2 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les
marchés publics [LMP; RS 172.056.1]; Poltier, op. cit., p. 179). Parmi les
variantes, on distingue les variantes de projet et celles d'exécution. Une
variante de projet (ou de conception) propose un projet totalement ou
partiellement différent de celui qui est mis en soumission; une variante
d'exécution respecte le projet décrit par les documents de soumission, mais
diffère quant à la méthode de réalisation (Jean-Baptiste Zufferey/Manuel
Jaquier, Les variantes et leur évaluation: état de la jurisprudence, DC 2013 p.
181; voir aussi Poltier, op. cit., p. 221 nbp 216).
Le pouvoir adjudicateur peut soit imposer des
variantes prédéfinies, soit interdire les variantes, soit les restreindre – en
particulier en imposant aux soumissionnaires des contraintes sous la forme
d'exigences minimales à respecter impérativement – soit n'émettre aucune
réserve en laissant les soumissionnaires totalement libres. Le soumissionnaire
est en principe libre de s'écarter dans une variante des conditions techniques,
systèmes de construction ou procédés de fabrication figurant dans le cahier des
charges, mais sous deux réserves importantes. D'une part, l'adéquation de la
variante par rapport à l'objet du marché impose que la variante respecte les
éventuelles conditions minimales impératives fixées dans le cahier des charges.
D'autre part, les caractéristiques techniques de la variante doivent être
fonctionnellement équivalentes aux spécifications techniques exigées de l'offre
de base, eu égard au but assigné à l'objet du marché. L'adéquation des
variantes par rapport à l'objet du marché doit être vérifiée dans le cadre de
l'épuration des offres. Une variante libre (c'est-à-dire due à la seule
initiative du soumissionnaire, alors que le pouvoir adjudicateur n'a rien prévu
quant aux variantes, qu'il n'a ni autorisées, ni prohibées) qui, du fait de ses
caractéristiques techniques, ne remplit pas l'une des deux conditions
susmentionnées doit être écartée comme irrégulière (décision de la Commission
fédérale de recours en matière de marchés publics du 22 janvier 2001, JAAC 2001
p. 825 consid. 3a; cf. ég. arrêts MPU.2018.0028 du 1
er
avril 2019
consid. 4b; MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012 consid. 5a; MPU.2012.0013 du 27
septembre 2012 consid. 5a; voir aussi Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zurich/Bâle/Genève 2012, p. 1029 ss). Le pouvoir adjudicateur
dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation, notamment lorsqu'il
s'agit de déterminer si une variante correspond ou non aux exigences minimales
de la soumission (DC 2003, p. 145-150, S27 note).
L’appréciation du respect de la condition
d'équivalence dépend essentiellement des circonstances du cas d’espèce. Le
fardeau de la preuve de l’équivalence de la variante avec les spécifications
techniques de l’offre de base repose sur le soumissionnaire auteur de la
variante (JAAC 2001 p. 825 consid. 3a; voir ég. arrêts MPU.2018.0028 du 1
er
avril 2019 consid. 4b; MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012 consid. 5c).
cc) L'exclusion est régie par l'art. 32 RLMP-VD qui
énumère les motifs pour lesquels une offre "peut être exclue", en
distinguant entre ceux qui tiennent à la personne du soumissionnaire (1
er
tiret) et ceux qui ont trait à l'offre (2
e
tiret). Aux termes de
l'art. 32 2
e
tiret let. a RLMP-VD, une offre peut être exclue
lorsqu’elle n’est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans
la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou
modifications (1
ère
phr.); le soumissionnaire, qui a déposé une
variante, doit, à côté de celle-ci, remettre une offre correspondant à la
formule de soumission (2
e
phr.). Les indications que fournit le
soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes
aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres
et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse
être prise en connaissance de cause et dans le respect des principes de
transparence et d’égalité de traitement (arrêts CDAP MPU.2020.0003 du 24
juillet 2020 consid. 3c; MPU.2019.0012 du 21 mai 2019 consid. 3a et les
références).
L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la
constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation,
pour autant que l’application des critères d’adjudication reste «traçable»,
conformément au principe de la transparence (arrêts MPU.2019.0012, déjà cité,
consid. 3a; MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016 consid. 3c; MPU.2015.0026 du 30
juin 2015 consid. 4b). L’exclusion peut même être prononcée par substitution de
motifs, jusque et y compris dans le cours de la procédure de recours dirigé
contre la décision d’adjudication (arrêts précités MPU.2015.0057 consid. 3b;
MPU.2015.0026 consid. 4b; MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 4b et les arrêts
cités, not. GE.2005.0046 du 12 juillet 2005 consid. 2, dans lequel le Tribunal
a laissé ce point indécis: la présentation d’une offre indiquant un prix
variable n’était pas admissible et aurait dû entraîner son exclusion; le
recours devait de toute façon être admis pour un autre motif).
De manière générale, le motif d'exclusion doit
revêtir une certaine gravité
("ein Ausschlussgrund muss eine gewisse
Schwere aufweisen"
; cf. ATF 145 II 249 consid. 3.3 p. 250; 143 I 177
consid. 2.3.1 p. 182 ; v. plus particulièrement sur cette question et ses
conséquences, MPU.2021.0033 du 10 mars 2022 consid. 3b, réf. citées). Tel est
le cas, lorsque l'égalité de traitement avec les autres offres ne serait pas
assurée si l'offre viciée en question restait en lice (ATF 143 I 177 consid.
2.3.1 p. 182). S'il est conforme au but et à la nature de la procédure de
marchés publics que la violation de certaines exigences de forme par un
soumissionnaire puisse entraîner son exclusion du marché, une telle conséquence
ne se justifie pas en présence de n'importe quel vice. Il faut en particulier y
renoncer lorsque celui-ci apparaît de peu de gravité ou ne compromet pas
sérieusement l'objectif recherché par la prescription formelle violée (ATF 141
II 353 consid. 8.2.1 et les références). L'exclusion de la procédure doit se
faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se
fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour
la décision d'adjudication (TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.2; voir ég.
arrêts MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 6a; MPU.2015.0038 du 5
septembre 2015 consid. 2a). Il est excessivement formaliste d’exclure une offre
de la procédure, en raison de la violation d'une règle formelle, sans inviter
le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (arrêts précités MPU.2015.0037
consid. 6a et MPU.2015.0038 consid. 2a). Il est admis à cet égard que l’on ne
se trouve pas en présence d’une violation de règles essentielles de la
procédure lorsqu’une évaluation sérieuse de l’offre paraît possible malgré le
vice dont celle-ci est entachée (Poltier, op. cit., n°312, réf. citée). Dès
lors, lorsque le vice dont l’offre est entachée a été guéri par l’adjudicateur,
il appartient à celui-ci de procéder à son évaluation (arrêt MPU.2015.0016 précité
consid. 4b).
dd) En matière de marché public prévaut le principe
de l'intangibilité de l'offre à l'échéance du délai (
"Prinzip der
grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote"
), lequel découle du
principe de l'interdiction des négociations entre le pouvoir adjudicateur et
les soumissionnaires, consacré à l'art. 35 al. 1 RLMP-VD (cf. Poltier, op.
cit., n°354; cf. en outre, Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3ème éd., Zurich 2013, n°710). Le
principe de l'intangibilité de l'offre est du reste rappelé à l'art. 29 al. 3 RLMP-VD.
Cela implique qu'une offre ne doit en principe s'apprécier que sur la seule
base du dossier remis (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 et la référence; arrêt TF
2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). Cela vaut notamment pour les prix,
les remises de prix ou les modifications de prestations (Poltier, ibid.). En
revanche, les erreurs évidentes de calcul et d'écritures peuvent être corrigées
(art. 33 al. 2 RLMP-VD; v. sur ce dernier point, arrêts MPU.2015.0016 du 26 mai
2015, consid. 3c; MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014, consid. 3b; MPU.2013.0027 du
4 février 2014, consid. 3b).
Ces corrections, tout comme la
clarification, ne sauraient cependant aboutir à une modification de l'offre
(cf. arrêt MPU.2020.0011 du 20 juillet 2020 consid. 3a et réf. citées).
ee) L’art. 34 RLMP-VD permet en effet
à l'adjudicateur de demander aux soumissionnaires des explications relatives à
leur offre de même qu'à leur aptitude et à celle de leurs sous-traitants (al.
1). Les explications orales sont transcrites par l'adjudicateur et communiquées
au soumissionnaire concerné (al. 2). Cette disposition confère au
pouvoir adjudicateur le pouvoir d’inviter le soumissionnaire concerné à fournir
par écrit des explications complémentaires et à organiser au besoin des séances
de
clarification
à cet effet.
Or,
compte tenu du principe de l'intangibilité des offres, consacré à l’
art. 29 al. 3 RLMP-VD
, la clarification des offres
ne doit pas servir à modifier celles-ci, mais seulement à les interpréter;
c’est à cette condition que le résultat de la clarification peut être exploité
lors de l'évaluation (cf. Poltier, op. cit., n. 314, selon lequel l'épuration
[ou clarification] des offres consiste en un travail préparatoire nécessaire
pour permettre au pouvoir adjudicateur d'évaluer les offres en vue de
l'adjudication; v. dans le même sens, Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., p.
314s.).
A ce stade de la procédure, qui est celui
de l'épuration (ou clarification) des offres, les offres ne peuvent plus être
modifiées matériellement
, sauf à violer les principes
d’intangibilité des offres et d'égalité de traitement des soumissionnaires (cf.
arrêts TF 2D_33/2019 du 25 mars 2020 consid. 3.3-3.5; 2D_34/2010 du 23 février
2011 consid. 2.4;
MPU.2020.0003 du 24 juillet 2020 consid. 4b;
Poltier, op. cit., p. 197; Jean-Michel Brahier, Offre et contrat:
vérification, épuration, rectification et négociation, Marchés publics 2018 p.
271 ss, 292). Lorsque les négociations aboutissent à une modification du prix, de
la remise de prix ou des prestations, l’offre ainsi modifiée après l’échéance
du délai fixé pour le dépôt des offres devrait en principe être exclue (cf.
Poltier, op. cit., n. 315; v. en outre les exemples cités chez
Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., p. 314s. et 317s.).
La distinction
entre ce qui relève de la correction des erreurs et de la clarification des
offres (admissible) et ce qui ressortit à la modification des offres contraire
au principe de l'intangibilité peut toutefois se révéler délicate (cf. ATF 141
II 353 consid. 8.2.2 p. 374 et les références citées; arrêt TF 2D_33/2019 du 25
mars 2020 consid. 3.1). C'est la raison pour laquelle les discussions doivent
faire l'objet d'un procès-verbal précis (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op.
cit., p. 314).
ff) La décision d'adjudication contient les éléments
essentiels du contrat que le pouvoir adjudicateur est autorisé à conclure (autorisation
de contracter,
Abschlusserlaubnis
) avec l'adjudicataire. En substance,
le contrat ne peut être passé qu'avec l'adjudicataire, auteur de la meilleure
offre; il doit en outre porter sur les prestations contenues dans cette offre
et ce au prix formulé par cette dernière. Le pouvoir adjudicateur ne bénéficie
que d'une marge de manœuvre limitée, portant sur certaines modalités de détail
du contrat; sa liberté se limite au surplus à la faculté de ne pas contracter
(Poltier, op. cit., p. 299 n. 472).
b) En l'espèce, les soumissionnaires devaient
remplir et joindre à leur offre l'annexe R6 du Guide romand des marchés
publics, ainsi qu’un programme prévisionnel des travaux.
aa) La recourante fait valoir que l’adjudicataire
aurait remis deux formulaires R6 avec son offre. Elle explique que le premier
formulaire propose un programme sur la base d'une durée d'exécution de quatorze
mois à une équipe, alors que le second est établi sur la base d'une durée de dix
mois à deux fronts d'attaque et donc avec deux équipes. Selon elle, rendre deux
programmes sur la base de deux durées différentes est problématique, notamment
à l'égard de la comparabilité des offres et du principe de l'égalité de
traitement des soumissionnaires. La recourante soutient que l'offre de
l'adjudicataire aurait dû être exclue parce qu'elle n'est pas conforme aux
conditions fixées dans la mise au concours, d’une part, et parce que l’adjudicataire,
qui a déposé une variante, n'a pas, à côté de celle-ci, remis une offre
correspondant à la formule de soumission, d’autre part.
bb) Il importe de rappeler que le cahier des charges
ne contient que peu d’exigences s’agissant de la réalisation et des phases des
travaux, si ce n’est celles contenues au ch. 2.4, qui prévoit le maintien de la
circulation en bidirectionnel dans la mesure du possible et en tout temps du
trafic des bus VMCV, l’accessibilité en tout temps des accès riverains et des chemins
adjacents et le maintien en tout temps des accès piétons. Au ch. 5.4, le cahier
des charges excluait les variantes de projet, seules les variantes d'exécution
pouvant être déposées.
cc) Dans son planning d’intention, joint à l’annexe
R6 (qui a été déposée en un seul exemplaire), l’adjudicataire a proposé une
réalisation de l'ouvrage en huit phases, par demi-chaussées de travaux, avec un
planning prévisionnel de 308 jours, soit un peu plus de quatorze mois. Elle
prévoit, pour la réalisation, la mise en place d’une équipe de travaux avec
personnel continu et un interlocuteur unique pour le maître de l’ouvrage.
Dans son rapport technique, également joint à
l’annexe R6, l’adjudicataire s’est dite prête à proposer des solutions
permettant de réduire significativement la durée globale de l’intervention,
consistant à engager deux équipes de travaux, avec un étapage de zones
réalisées en quinconce, ce qui permettrait de réaliser plusieurs fronts en
parallèle tout en garantissant les largeurs suffisantes assurant le maintien de
la circulation et des accès (p. 4). Toutefois, elle n’en a pas dit davantage dans
son offre, telle qu'elle a été déposée.
Les évaluateurs ont procédé à une première analyse
des offres. Ils ont estimé, au vu de cette proposition de faire intervenir deux
équipes travaillant simultanément sur deux phases de travaux, qu’il leur
importait de demander des explications à l’adjudicataire et ont convoqué ce
dernier à une séance de clarification. Or, c’est au cours de la séance du 16
mai 2022 que l’adjudicataire a développé sa proposition et présenté aux
évaluateurs une variante de son phasage, en doublant les moyens mis à
disposition, permettant ainsi de travailler sur deux étapes en quinconce, avec
un seul contremaître pour l'ensemble des travaux, tout en maintenant les
conditions de sécurité et de confort du trafic lors des travaux. Cette solution
présente l’avantage de réduire le planning prévisionnel des travaux. L’adjudicataire
admet du reste ce qui précède, expliquant qu’il s’agissait de l’un des trois
objets mis à l’ordre du jour de la séance de clarification. Ses représentants
ont d'ailleurs admis en audience que les documents permettant à l’adjudicataire
de proposer cette solution à l’autorité intimée avaient été établis
postérieurement au dépôt de l’offre elle-même.
Cette solution, que l’adjudicataire a présentée
comme une variante d'exécution, devait permettre de réduire la durée totale du
chantier d'environ quatre mois, en la ramenant à dix mois et demi.
dd)
On a vu ci-dessus que
l’adjudicataire avait obtenu la note de 5
au sous-critère "
programme des travaux, organisation du chantier (R6)
"
. Il ressort du rapport d’évaluation
que l’offre de l’adjudicataire a
été appréciée de
la façon suivante:
"
(…) Le planning
proposé dans le dossier rendu est parfaitement cohérent, avec une durée un peu
plus courte que celle demandée, tout en démontrant que l'entrepreneur a parfaitement
compris et tenu compte de tous les travaux à effectuer. Ce planning est donc
satisfaisant avec quelques avantages.
Le phasage et les étapes de travaux envisagés
par l'entrepreneur tiennent compte de toutes les contraintes inhérentes à ce
chantier, autant du point de vue des riverains et utilisateurs de la route que
pour la voirie, les services d'urgence et les bus VMCV. Il assure la
circulation en bidirectionnel durant toute la durée du chantier en tenant
compte également du facteur de cohérence d'avancement des travaux pour les
utilisateurs réguliers de la route. Les plans de signalisation ont également
été fournis pour chaque étape. En outre, l'entreprise dispose d'un système
d'information en temps réel permettant à toutes personnes concernées par ce
chantier d'être non seulement informées des travaux en cours et à venir, mais
également de se renseigner directement auprès de l'entreprise quant à des
contraintes ou pour d'autres renseignements souhaités. Cette proposition de
phasage est jugée très satisfaisante avec beaucoup d'avantages.
"
Dans l’annexe au rapport, il apparaît
que ce sous-critère comporte deux éléments d’appréciation, à savoir
"p
lanning intention
"
et
"
proposition de
phasage
"
, pour lesquels la note
5 a été attribuée à l’offre de l’adjudicataire; s’agissant du premier élément,
il est relevé:
"
Planning très réaliste et bien étudié, délais un peu plus courts que la
demande.
Suite séance clarification: planning réduit en
travaillant sur plusieurs étapes à la fois avec 2 équipes => planning
nettement plus intéressant que demandé.
"
ee) Ainsi, force est de constater que l’offre
de l’adjudicataire a été évaluée en tenant compte de la solution présentée en
séance de clarification.
L'
offre de l'adjudicataire prévoyait
initialement
huit phases de travaux avec un planning prévisionnel de quatorze
mois et demi, avec une seule équipe (tout en évoquant des solutions permettant
de réduire significativement la durée globale de l’intervention, consistant à
engager deux équipes de travaux, avec un étapage de zones réalisées en
quinconce). Lors de la séance de clarification, le planning prévisionnel des
travaux a été ramené à dix mois et demi, par l’engagement de deux équipes de
travaux, avec un étapage de zones réalisées en quinconce. La solution initiale
de réalisation des travaux avec une seule équipe a donc été remplacée par le
recours à deux équipes, ce qui permettait un gain de temps significatif. Même
si elle n’a eu aucune incidence sur le prix, ce que font valoir tant l’autorité
intimée que l’adjudicataire, la solution exposée lors de la séance de
clarification s’écarte de l’offre initiale, qui apparaît ainsi comme ayant été
modifiée (et pas seulement clarifiée ou interprétée), en violation du principe
de l'intangibilité des offres.
En suscitant une modification de
l'offre, l'autorité intimée est allée au-delà de ce que permet la
clarification. En procédant de la sorte et en évaluant l'offre de
l'adjudicataire compte tenu de la solution présentée au cours de la séance de clarification
du 16 mai 2022, l'autorité intimée a violé les principes d'intangibilité des
offres et d'égalité de traitement des soumissionnaires. Elle devait s'en tenir
au contenu de l'offre telle qu’elle avait été déposée par l'adjudicataire le 24
février 2022, laquelle était du reste conforme aux conditions d'appel d'offres.
c)
Il ne s’impose pas pour
autant d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à l'autorité
intimée pour qu'elle procède à une nouvelle évaluation des offres, en prenant en
considération l'offre de l'adjudicataire telle qu'elle a été déposée.
En effet, dans sa réponse, l’autorité
intimée fait valoir qu’à supposer que seul le planning prévisionnel et le
phasage de base aient été pris en compte au stade de l'évaluation des offres,
l'adjudicataire aurait à tout le moins obtenu une note de 4.00, voire 4.50,
s'agissant du sous-critère du programme des travaux et de l'organisation du
chantier, de sorte que la note globale obtenue resterait supérieure à celle
attribuée à la recourante.
Il ressort par ailleurs du rapport
d’évaluation que les évaluateurs ont effectué une première analyse des neuf
offres en concurrence, en examinant l'ensemble des dossiers rendus et en
attribuant des notes aux différents critères entrant en ligne de compte pour le
choix de l'entreprise adjudicataire. Selon les explications des représentants
de l’autorité intimée en audience, les services communaux ont en effet pour
pratique de procéder à une première analyse des offres, afin de sélectionner
entre un et trois soumissionnaires pour une séance ultérieure de clarification.
L’autorité intimée a du reste produit, à l’invitation du Tribunal, le tableau
d’analyse multicritères établi à l’issue de cette première analyse. Il en
ressort que l’offre de la recourante a reçu la note de 2 pour ce sous-critère
et celle de l’adjudicataire, sans la modification incriminée, la note de 4,5. Cette
notation est du reste accompagnée de commentaires, sur lesquels on reviendra
plus loin.
Il apparaît ainsi que l’offre de l’adjudicataire,
telle qu’elle a été déposée le 24 février 2022, a bien été notée et s’est vu
attribuer la note de 4,5 pour ce sous-critère. Ainsi, quand bien même la
décision attaquée est viciée,
le renvoi de la cause à
l’autorité intimée pour qu'elle procède à une nouvelle évaluation des offres,
dont celle de l’adjudicataire, constituerait un détour de procédure inutile
(cf.
ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 p. 226s., arrêt selon lequel,
même en présence d'un vice grave, le renvoi peut constituer une vaine formalité
et aboutir à un allongement inutile de la procédure).
Dans l'examen ci-après des griefs
relatifs à la notation, il sera tenu compte
de l’offre initiale
de l’adjudicataire, telle qu’elle a été déposée le 24 février 2022, sans les
modifications intervenues à la suite de la séance de clarification. On retient
en outre que cette offre a reçu la note de 4,5 au sous-critère
"
programme des travaux, organisation du chantier (R6)
"
.
5.
La recourante critique la notation des offres à ce même sous-critère,
pour lequel son offre a reçu la note de 2,00, alors que celle de l'adjudicataire,
comme on vient de le voir, a obtenu la note de 4,50. Selon les explications de
la recourante, l’autorité intimée aurait abusé de son pouvoir d’appréciation. Vu
le poids du sous-critère (0,25%), ramener cette différence de deux points et
demi à deux points resserrerait le résultat final, sans le modifier pour
autant; en revanche, la ramener à un point conduirait à inverser ce résultat.
a) Il ressort du cahier des charges que ce sous-critère
serait évalué sur la base de l'annexe R6 du Guide romand des marchés publics,
ainsi que du programme prévisionnel élaboré par le soumissionnaire (ch. 5.6, p.
22). Il était en outre précisé:
"(…)
Le programme prévisionnel du
soumissionnaire mentionnera notamment la durée (nombre de jours ouvrables)
pendant lesquels l'entreprise s'engage à effectuer les travaux, le nombre
d'étapes envisagées et les principales phases de déroulement des travaux. Il
sera complété par un descriptif de l'organisation (organigramme), de la
structure et de l'effectif qu'il souhaite mettre en œuvre pour l'exécution des
travaux. Les éléments suivants seront évalués:
- durée planifiée des
interventions;
- adéquation des phasages avec les
contraintes spécifiques du chantier (circulation, accès, fermeture de route,
etc.);
- équipement et personnel prévu sur
le chantier;
- garanties sur les moyens mis en
œuvre pour réduire la durée des travaux;
- cohérence de l'ensemble des éléments ci-dessus."
En outre, il a été précisé via la plateforme simap.ch
que l'annexe R13 (Qualités et adéquation des solutions techniques proposées
pour l'exécution du marché), en complément de la R6, serait également prise en
compte pour l'évaluation de l'offre. Le ch. 2.1 du cahier des charges impose
aux soumissionnaires les contingences d'exécution suivantes: maintien de la
circulation en bidirectionnel dans la mesure du possible; maintien en tout
temps du trafic des bus VMCV; accessibilité en tout temps des accès riverains
et des chemins adjacents; maintien en tout temps des accès piétons.
La recourante a proposé, dans son offre du 23
février 2022, de réaliser les travaux en 8½ mois, grâce à un phasage figurant
sur un planning type "chemin de fer", qu’elle présente comme étant sophistiqué
et décrit à l'annexe R13 (PJ-7 et PJ-8). Ce phasage est réparti en sept zones
d'une largeur de six mètres chacune et de longueurs variables à traiter, pour
lesquelles l'ensemble des travaux serait réalisé (collecteurs et SI, y compris
traversées de chaussée partielles, bordures, trottoirs, enrobés définitifs et
provisoires, renforcements de chaussée, etc.), par une seule équipe. Pour sa
part, l’adjudicataire, dans son offre du 24 février 2022, a proposé une
réalisation de l'ouvrage en huit phases, par demi-chaussées de travaux, avec un
planning prévisionnel de type "Gantt" de 308 jours ouvrables (soit 14½
mois). Les deux soumissionnaires ont proposé de mettre en œuvre une seule
équipe pour les travaux à réaliser.
b) aa) Au terme de la première analyse des offres,
celle de la recourante a été évaluée de la façon suivante:
Appréciation
du programme et phasage
Note
Remarques
A.________
2.00
-
Planning intention
2
Très court mais
pas réaliste et peu compréhensible, 2x plus court que les autres entreprises
sans plus d'effectifs => incohérence manifeste
-
Proposition de phasage
2
Pas étudié et
pas compatible avec le planning, aucune explications pour conserver
bidirectionnel, mis à part des coupes types sans détails
Le rapport d’évaluation
retient ce qui suit:
"(…)
Le planning fourni dans le dossier
est irréaliste et clairement impossible à respecter tant il est de courte
durée. La durée estimée des travaux est environ deux fois plus courte que celle
des autres soumissionnaires, sans avoir recours à des moyens supplémentaires ou
encore à un phasage exceptionnel. L'entrepreneur a visiblement omis de
nombreuses opérations à effectuer dans le cadre de sa description des travaux
et ne s'est manifestement pas inquiété du phasage et des étapes de travaux à
appliquer afin de diminuer au maximum les nuisances pour les riverains et les
usagers de la route. De l'avis du groupe d'évaluation, le programme des travaux
ainsi que l'organisation du chantier sont irréalistes et insuffisants, ceci par
rapport à la durée annoncée, donc jugé partiellement suffisant dans son
ensemble, selon les critères de notation.
(…)"
En audience, l’autorité a produit un document
intitulé
"Analyse planning CFF entreprise A.________ - Liste des
incohérences
",
dont il ressort les éléments suivants, à l’issue
de l’analyse de l’offre de la recourante:
"(…)
- le rendement des fouilles est de
40 m
3
/j, quel que soit le type de fouille, profonde ou pas, étayée
ou non;
- les travaux de mise en place,
enrobage et remblayage de toutes les conduites souterraines (y compris
collecteurs) ont été omis;
- idem pour la mise en place, les
raccordements et remblayage des chambres et grilles avec dépotoirs;
- il n'apparait nulle part les
travaux d'encaissement pour l'élargissement de la route au droit du trottoir
amont;
- il n'a jamais été tenu compte du temps d'intervention du
SIGE sur la mise en place des tubes, soudage, essais, etc..."
Les évaluateurs sont
arrivés à la conclusion, au terme de cette analyse, que ce planning ne pouvait
manifestement pas être réalisé avec les moyens mis en œuvre, de sorte qu'il a
été jugé non plausible. Selon les évaluateurs, l’offre de la recourante nécessitait
109 jours ouvrables, soit environ cinq mois, de travaux supplémentaires au
regard du planning prévisionnel proposé. La recourante se plaint de ce que le
document mentionné plus haut ne lui ait jamais été présenté, afin qu’elle
puisse en conférer avec les évaluateurs au cours de la séance de clarification
du 11 mai 2022. On peut se demander s’il ne s’agit pas d’un document interne,
dont le seul but est de faire la synthèse des faiblesses relevées dans l’offre
et préparer la notation finale du critère. Quoi qu’il en soit, le droit d’être
entendue de la recourante a été respecté, puisque ce document lui a été
communiqué en audience et qu’elle a pu se déterminer au sujet de son contenu
dans ses dernières écritures.
bb) Durant la séance de clarification, les
évaluateurs ont du reste fait part aux représentants de la recourante des
nombreux doutes suscités par le programme des travaux présenté dans l’offre; en
particulier, ils ont estimé que ce planning ne pourrait pas être respecté sans
une approche différente du phasage et des moyens mis en œuvre. La durée des
travaux telle que projetée par la recourante se révèle en effet de plusieurs
mois inférieure à celle des autres soumissionnaires, avec des moyens pourtant identiques.
Sur ce point, les représentants de l’autorité intimée ont rappelé en audience
que l’offre de l’adjudicataire prévoit de réaliser les travaux en deux fois
quatre étapes sur 14½  mois, avec une seule équipe et 10½ mois avec deux
équipes – version modifiée et non recevable –, tandis que la recourante propose
de réaliser les mêmes travaux en quatre et trois étapes sur 8½ mois, avec une
équipe. Or, en dépit de moyens supplémentaires mis en œuvre, le planning de
l’adjudicataire demeure plus long que celui proposé par la recourante; cela
démontrerait, selon l’autorité intimée, que ce planning est dénué de toute
plausibilité. Les évaluateurs ont également pris en considération les coupes
figurant dans l’annexe R13 jointe par la recourante à son offre; ils ont estimé
que ce document n'apportait aucun élément améliorant l'appréciation du planning
des travaux.
En outre, les évaluateurs ont estimé, toujours au
cours de la séance de clarification, que les différentes phases décrites dans
la planification fournie par la recourante ne comprenaient pas l'ensemble des
prestations à réaliser. De même, les évaluateurs ont noté que la durée des
travaux de pose d'un tuyau d'eau potable avait été estimée uniquement au regard
des travaux de fouille et du rendement de l’équipe, sans prendre en
considération la mise en place de la conduite, l'enrobage du tuyau, les essais
de pression, ainsi que le remblayage de la fouille. L’un des évaluateurs a
également fait remarquer que le projet de phasage ne faisait aucune mention des
déviations de circulation, de méthodes pour garder le trafic en bidirectionnel
tout en maintenant le passage des bus. Il a relevé que le plan de phasage de la
recourante ne mentionnait que des largeurs de travaux permettant de conserver
une largeur de chaussée de six mètres praticable, sans vraiment tenir compte
des nombreuses localisations et diversité des travaux à effectuer ainsi que des
raccordements à finaliser. En audience, l’un des évaluateurs, représentant
l’autorité intimée, a expliqué que cinq jours seulement étaient prévus dans le
planning de la recourante pour réaliser 140 m de collecteurs et 9 chambres, ce
qui n’a pas paru réaliste aux évaluateurs. Des constatations similaires peuvent
être faites avec les bordures de trottoir, ainsi que pour une grande partie des
travaux mentionnés dans le planning. Les évaluateurs sont dès lors arrivés à la
conclusion que la détermination du planning ainsi que du phasage des travaux
serait à réétudier entièrement par la recourante au cas où les travaux lui
étaient adjugés. Contrairement à ce que soutient la recourante, cela explique
largement la note de 2 qui a été attribuée au final à son offre pour ce
sous-critère.
Le cahier des charges exigeait en outre des
soumissionnaires de maintenir, dans la mesure du possible, la circulation en
bidirectionnel durant toute la durée des travaux, l'éventuelle instauration
d'un trafic alterné devant faire l'objet d'une demande motivée auprès de la
direction des travaux (ch. 2.4). La recourante n’a pas tenu compte de cette
exigence, puisque dans l'annexe R13 jointe à son offre, il est fait état de ce
que le trafic serait alterné durant les travaux de traversée de chaussée. Par
ailleurs, son projet de phasage ne fait aucune mention des déviations de
circulation, des méthodes de maintien du trafic en bidirectionnelle et de
circulation des bus, ne fournit aucun détail quant aux passages piétons, accès
riverains etc., et ne comporte pas de précision ou de plan pour chacune des
phases, notamment en termes de signalisation. Ces lacunes avaient également été
relevées durant la séance de clarification.
Lors de la séance de clarification du 11 mai 2022,
le représentant de la recourante a du reste reconnu qu'il n'avait pas étudié en
détails la planification du chantier mais s'était basé sur les rendements des
moyens mis en œuvre par rapport aux quantités en présence. Dans sa réplique, la
recourante conteste ce qui précède. Elle explique avoir au contraire démontré
que son programme, basé sur les plans compris dans les documents d'appel
d'offres et sur les rendements usuellement admis pour ce genre de travaux,
était réaliste. Elle affirme avoir bien étudié la planification du chantier
avec la précision requise. On relève cependant qu’à aucun moment, la recourante
n’a contesté la teneur du procès-verbal de la séance de clarification, qu’elle
a du reste signé. Dans ses écritures, elle fait valoir que l’autorité intimée
n’aurait pas compris le contenu de son offre, expliquant qu’elle avait prévu un
effectif hors encadrement entre quatre personnes (une équipe) et quatorze personnes
(trois équipes). En outre, elle se prévaut de ce que les détails relatifs à la
signalisation routière étaient censés faire l'objet d'une mise au point
ultérieure.
cc) Les critiques de la recourante semblent vaines,
dans la mesure où elle paraît effectivement ne pas avoir saisi toutes les
attentes de l’autorité intimée. Au vu du caractère manifestement lacunaire des
informations transmises et de l'aspect peu réaliste du planning des travaux
fournis, l’autorité intimée n’a pas abusé de son large pouvoir d’appréciation
en attribuant la note de 2 à son offre.
b) Il reste qu’une différence de notation assez
importante – deux points et demi – sépare les deux offres en concurrence pour ce
sous-critère. Il importe de vérifier si l’autorité intimée n’a pas fait un
usage abusif du pouvoir d’appréciation qui lui est reconnu en la présente
matière.
aa) Sur ce point, l’autorité intimée fait valoir que
le planning de l’offre de l’adjudicataire, qui prévoit un programme sur la base
d'une durée d'exécution de quatorze mois avec une équipe, est inférieur à la
durée qu’elle a elle-même suggérée – seize à dix-huit mois – et est
objectivement réaliste.
A l’issue de la première analyse de l’offre, l’offre
de l’adjudicataire a fait l’objet de l’évaluation suivante:
Appréciation
du programme et phasage
Note
Remarques
B.________
5.00
- Planning intention
4
Planning très réaliste et bien
étudié, délais un peu plus courts que la demande.
- Proposition de phasage
5
Phasage très
bien étudié et cohérent permettant un minimum de nuisances, tout est  prévu,
accès SDIS, ramassage, info riverains en temps réel (hello travaux), etc...
Dans leur rapport, les
évaluateurs ont retenu ce qui suit au sujet de cette offre:
"(…)
Le planning proposé dans le dossier rendu est parfaitement
cohérent, avec une durée un peu plus courte que celle demandée, tout en
démontrant que l'entrepreneur a parfaitement compris et tenu compte de tous les
travaux à effectuer. Ce planning est donc satisfaisant avec quelques avantages.
Le phasage et les étapes de travaux
envisagés par l'entrepreneur tiennent compte de toutes les contraintes
inhérentes à ce chantier, autant du point de vue des riverains et utilisateurs
de la route que pour la voirie, les services d'urgence et les bus VMCV. Il
assure la circulation en bidirectionnel durant toute la durée du chantier en
tenant compte également du facteur de cohérence d'avancement des travaux pour
les utilisateurs réguliers de la route. Les plans de signalisation ont
également été fournis pour chaque étape. En outre, l'entreprise dispose d'un
système d'information en temps réel permettant à toutes personnes concernées
par ce chantier d'être non seulement informées des travaux en cours et à venir,
mais également de se renseigner directement auprès de l'entreprise quant à des
contraintes ou pour d'autres renseignements souhaités. Cette proposition de
phasage est jugée très satisfaisante avec beaucoup d'avantages.
(…)"
L’adjudicataire est le seul soumissionnaire dont
l’offre a reçu au moins 4 à ce sous-critère; toutes les autres offres ont en
effet reçu une note inférieure. Les représentants de l’autorité intimée ont
expliqué à cet égard que la note attribuée à l’adjudicataire était justifiée,
car ce dernier avait produit un planning des travaux détaillé et cohérent, de
qualité nettement supérieure aux plannings proposés par les autres
soumissionnaires. Ils ont fait valoir que le planning de l’adjudicataire, qui
correspond aux propositions de phasage, s’était révélé supérieur aux attentes
du maître de l’ouvrage, celui-ci ayant estimé la durée totale des travaux entre
16 et 18 mois. Il est vrai qu’à première lecture, ce planning prévisionnel de
type "Gantt" n’est pas exempt de certaines faiblesses. Ainsi, il
apparaissait, après la prise en compte de l’emprise du chantier ouvert sur la
chaussée, que, sur une portion non négligeable de la rue du Lac (cf. coupes-types
des phases 2 et 7), aucune intervention n’était prévue, sans que cela ne soit clairement
expliqué. En audience, les représentants de l’adjudicataire ont cependant indiqué
– sans être contredits par ceux de l’autorité intimée – qu’il n’était nul
besoin de faire apparaître sur le planning les travaux sur la berme centrale de
la chaussée, dans la mesure où il n’y a pas de réseau souterrain dans la zone
concernée. Les représentants de l’autorité intimée ont ajouté, pour leur part,
que les zones où l'enchaînement des étapes n'est pas indiqué dans le planning
se situent dans des secteurs où il n'y a aucun réseau souterrain à traiter.
bb) Au terme de la comparaison entre les deux offres
respectives, le Tribunal est d’avis que la notation du sous-critère n’est pas
empreinte d’un abus par l’autorité intimée de son pouvoir d’appréciation.
Certes, la différence, 2½ points, demeure importante, mais la notation ne
s’avère au final ni arbitrairement sévère au détriment de la recourante, ni
arbitrairement favorable à l’adjudicataire.
6.
La recourante se plaint d’une violation du principe de transparence dans
la notation des offres au sous-critère d'adjudication relatif à l'expérience et
aux références pour des travaux similaires, dont la pondération était de 20%.
La note de 3,00 a été attribuée à son offre, tandis que l’adjudicataire a reçu
la note de 4,20. La recourante n’a toutefois pas repris ses critiques dans ses
dernières écritures.
a)
Le principe de transparence impose
au pouvoir adjudicateur de fournir toute information utile aux fournisseurs
potentiels, afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en connaissance de
cause (Poltier, op. cit., p. 161). En particulier, l'adjudicateur doit énumérer
par avance et dans l’ordre d'importance tous les critères pris en considération
pour l'évaluation des soumissions; il est également tenu d'indiquer la
pondération des critères retenus (ATF 125 II 86 consid. 7c; CDAP MPU.2018.0026
du 16 mai 2019, consid. 5a; MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016 consid. 3a;
MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4b; MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012
consid. 2b et les arrêts cités).
aa) Cardinal en matière de marchés
publics, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle
la présentation des critères annoncés après le dépôt des offres (cf. ATF 130 I
241 consid. 5.1 p. 248; 125 II 86 consid. 7c p. 101 et les références citées).
Il exige du pouvoir adjudicateur, lorsqu'en sus des critères il établit
concrètement des
sous-critères
qu'il entend privilégier, qu’il communique ceux-ci par avance aux
soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. Les critères
d'adjudication doivent être indiqués selon leur pondération en pourcents ou au
moins dans leur ordre d'importance. Ce principe n'exige cependant pas, en
principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui
tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne
sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal
auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance
prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié
(cf. ATF 143 II 553 consid. 7.7 p. 566; 141 II 353 consid. 8.2.3 p. 375). De la
même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à
noter les différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de
notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées
par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou
d'excès du pouvoir d'appréciation (cf. ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125 II
86 consid. 7c p. 101 et les références citées).
Au demeurant, il importe de s’assurer
de ce que les instruments servant à l’évaluation des offres soient arrêtés
avant le dépôt des offres, afin que le résultat final ne soit pas le reflet
d’une manipulation (v. sur ce point, arrêts MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014
consid. 3b; MPU.2012.0023 consid. 4). L’art. 37 al. 4 RLMP-VD prescrit à cet
égard que l
es méthodes d'évaluation de chaque critère
retenu doivent être obligatoirement arrêtées avant le retour des offres. Cette
obligation vise notamment à prévenir d'éventuelles manipulations par le pouvoir
adjudicateur (Poltier, op. cit., p. 209).
Une éventuelle violation du principe
de la transparence sous cet aspect ne conduit à l’annulation de l’adjudication
que si elle a influé sur le résultat final de l’évaluation de l’offre; il
appartient à l’adjudicateur d’apporter la preuve du contraire (arrêts
MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 5a/bb; MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid.
3a; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4a; MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012
consid. 4; MPU.2012.0005 consid. 2b; GE.2007.0218 du 6 mars 2008, consid. 3a).
bb) Les critères d'adjudication doivent être
indiqués selon leur pondération en pourcents ou au moins dans leur ordre
d'importance. L'indication des sous-critères n'est en revanche pas requise d'un
point de vue constitutionnel, pour autant qu'ils ne fassent que concrétiser les
critères principaux (ATF 143 II 553 consid. 7.7 p. 565 s.), en étant inhérents
à ceux-ci. Savoir si l’on se trouve en présence d’un sous-critère dont la
publication est nécessaire (ou non) dépend d’une appréciation de l’ensemble des
circonstances du cas, soit notamment des documents d’appel d’offres, du cahier
des charges et des conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249).
Il est très douteux en revanche que la
pondération des éléments d'appréciation d'un sous-critère doive être
communiquée préalablement aux soumissionnaires (cf. arrêts MPU.2021.0025 du 8
décembre 2021 consid. 3c/aa; MPU.2017.0044 précité consid. 6a/aa).
Quant
à la communication aux soumissionnaires potentiels des méthodes d'évaluation
préalablement au dépôt des offres, elle n'est imposée ni par la loi ni par le
règlement, exception faite de celle relative au critère du prix (art. 13 al. 1
let. l RLMP-VD), car ce dernier est un critère évalué de manière quantitative –
et non qualitative – et que le choix de la méthode de notation peut jouer un
rôle considérable (arrêt MPU 2016.0041 du 24 mai 2017 consid. 3c; Poltier, op.
cit., p. 209 ss). Il en va ainsi, car le choix d'une méthode de notation parmi
les nombreuses solutions qui s'offrent à l'adjudicateur relève du large pouvoir
d'appréciation qui lui est reconnu, le juge ne devant sanctionner que l'abus ou
l'excès de ce pouvoir (ATF 130 I 241 consid. 6.1 pp. 250/251; arrêt MPU
2016.0041 du 24 mai 2017 consid. 3c).
b) En l’espèce, la recourante se
plaint de ce que l’autorité intimée n’aurait pas, pour l’évaluation du sous-critère
"
expérience et références pour
des travaux similaires
"
suivi la
grille de critères prévue dans les documents d'appels d'offres, au ch. 5.6;
selon ses explications, l’autorité intimée aurait établi une liste de quatre sous-sous-critères
(soit des éléments d’appréciation du sous-critère), dotés d'une pondération de
25% chacune, qu'elle aurait ensuite appliqués non pas à l'ensemble des
références, mais individuellement à chacune d'entre elles. Toujours selon ses
explications, la recourante indique s’être rendue compte de ce qui précède lors
de la séance de clarification.
aa) Aux termes du cahier des charges,
ce sous-critère était jugé sur la base de l'annexe Q9 du Guide romand des
marchés publics et il était demandé aux soumissionnaires
"
de présenter au maximum 5 références
de moins de 10 ans, en rapport avec l'importance et la complexité du marché
"
. Suivait l’indication de l’échelle des
notes de 0 à 5. Dans sa réponse, l’autorité intimée précise avoir attribué à
chacune des références fournies une note, puis avoir procédé à une moyenne, en
appliquant pour chaque référence la pondération suivante, correspondant aux
différents types de travaux objet du marché à attribuer:
"
(…)
- Références pour
travaux de chaussée :                                     25%
- Références pour
travaux de trottoirs :                                        25%
- Références pour
travaux de collecteurs :                                   25%
- Références pour
travaux pour les services industriels :               25%.
"
Ainsi au final, les
références fournies par les deux soumissionnaires parties à la procédure ont
été évaluées de la manière suivante:
A.________
3.00
1) Route ******** (2019-2021)
3.25
- Réfection de la
chaussée
4
Pas de géogrilles
ni de SDA 4-12
- Réaménagement
des trottoirs
3
Pas de trottoirs
- Remplacement
des collecteurs
3
Partiel
(consortium)
- Travaux pour
les SI
3
Partiel (consortium)
2) Rue ******** - 2ème étape (2020-2021)
2.75
- Réfection de la
chaussée
4
Pas de géogrilles
ni de SDA 4-12
- Réaménagement des trottoirs
2
Pas de bordures mentionnées
- Remplacement
des collecteurs
2
Pas de
collecteurs
- Travaux pour les SI
3
Pas de distribution électrique
3) Rue ********
(2019-2020)
2.75
- Réfection de la
chaussée
4
Pas de géogrilles
ni de SDA 4-12
- Réaménagement
des trottoirs
2
Pas de bordures
mentionnées
- Remplacement
des collecteurs
2
Pas de collecteurs
- Travaux pour
les SI
3
Pas de
distribution électrique
4) Commune de******** (2019)
2.75
- Réfection de la
chaussée
3
Manque détail
enrobés
- Réaménagement des trottoirs
3
Manque détail bordures
- Remplacement
des collecteurs
3
1 collecteur
droit
- Travaux pour les SI
2
Pas mentionnés
5) ******** -
Requalification RC 780 (2018-2019)
3.50
- Réfection de la
chaussée
3
Réfection
ponctuelle
- Réaménagement
des trottoirs
3
Adaptation
bordure
- Remplacement des collecteurs
4
Manque détails
- Travaux pour les SI
4
Relativement simple
B.________
4.20
1)
Entre-deux-Villes à ******** (2021-2022)
4.50
- Réfection de la chaussée
4
Pas de géogrilles
ni de SDA 4-12
- Réaménagement des trottoirs
5
Complet
- Remplacement
des collecteurs
4
Collecteurs,
manque détails
- Travaux pour les SI
5
Tous SI
2) La Maladaire à
******** (2021)
4.50
- Réfection de la
chaussée
4
Pas de géogrilles
ni de SDA 4-12
- Réaménagement
des trottoirs
5
Complet
- Remplacement des collecteurs
4
Collecteurs,
manque détails
- Travaux pour
les SI
5
Tous SI
3) Ch. du
Champ-aux-Lièvres à ******** (2016-2017)
4.00
- Réfection de la chaussée
4
Pas de géogrilles
ni de SDA 4-12
- Réaménagement des trottoirs
3
Pas de bordures
mentionnées
- Remplacement
des collecteurs
5
Complet
- Travaux pour les SI
4
Manque SIGE
4) Rue ******** à
******** (2019-2021)
4.25
- Réfection de la chaussée
3
Manque détail
enrobés
- Réaménagement
des trottoirs
4
Manque bordures
- Remplacement des collecteurs
5
Complet
- Travaux pour
les SI
5
Tous SI
5) Rue ********
(2016-2017)
3.75
- Réfection de la chaussée
3
Manque détail enrobés
- Réaménagement des trottoirs
5
Complet
- Remplacement
des collecteurs
4
Collecteurs,
manque détails
- Travaux pour les SI
3
Manque détails
bb) Le débat a trait à la
question de savoir si, en l’occurrence, les soumissionnaires devaient fournir
une référence pour chaque type ou pour l’ensemble des travaux. De même, il importe
de vérifier si une note était attribuée pour chaque référence ou pour l’ensemble
d’entre elles. Il ressort de ses explications que la recourante aurait compris
que l'ensemble des références fournies serait jugé dans sa globalité, de sorte
qu'elle se serait attelée à fournir des références significatives pour chacun
des types de travaux, et non des références comprenant à chaque fois l'entier
des travaux. Pour la recourante, en attribuant une note à chaque référence
plutôt qu'à l'ensemble des références, l’autorité intimée n'aurait pas respecté
les critères d'évaluation fixés dans ses propres documents d'appel d'offres. Elle
dit avoir appris, lors de la séance convoquée postérieurement à l’adjudication,
le 28 juin 2022, qu’il lui a été reproché que "telle référence fournie couvrait
bien les travaux de collecteurs, mais pas ceux de trottoirs", ou encore
que "telle référence couvrait bien les travaux routiers mais pas ceux de
collecteurs".
La critique de la recourante paraît tomber à faux.
L’annexe Q9 que les soumissionnaires devaient joindre à leur offre est celle du
Guide romand pour les marchés publics; ceux-ci devaient fournir des références:
"(…)
• qui sont en rapport avec le
marché à exécuter, en termes de complexité et d’importance;
• qui démontrent la capacité, les
compétences et l’expérience nécessaires pour le marché à exécuter;
• qui correspondent à la nature des
travaux tels que demandés dans cet appel d’offres et
• qui sont achevées depuis moins de 10 ans."
Aucun élément du dossier d’appel d’offres n’indique
que les références seraient notées globalement et non de façon individuelle. Quant
au Guide romand –  lequel n'a d'ailleurs pas force de loi et ne lie pas les
pouvoirs adjudicateurs (arrêt MPU.2021.0012 du 10 août 2021 consid. 4b) –, il
ne privilégie pas l'une ou l'autre méthode de notation des références.
Pour le reste, les quatre éléments d’appréciation du
sous-critère n’ont en l'occurrence pas été publiés. Dans une telle situation,
les soumissionnaires peuvent partir du principe qu’ils ont chacun le même
poids, ce qui est le cas en l’espèce, puisque chaque référence fournie compte
pour 25%.
Dans sa réplique, la recourante admet elle-même que,
d'un point de vue technique et/ou organisationnel, les travaux de chaussée, de
trottoirs, de collecteurs et pour les services industriels ne sont clairement
pas imbriqués les uns dans les autres et qu’au contraire, il est prévu que les
travaux puissent être exécutés les uns après les autres. On ne voit dès lors
pas qu’il s’imposait à l’autorité intimée, compte tenu de la nature des
travaux, d’évaluer globalement les références fournies par les
soumissionnaires.
cc) Quant à la notation elle-même, il n’apparaît pas
qu’elle relève d’un abus par l’autorité intimée de son pouvoir d’appréciation.
Au cours de la séance de clarification, il a en effet été remarqué que la
recourante n'avait pas fourni dans son offre beaucoup de références concernant
les travaux liés aux collecteurs, si ce n'est la mise en place de tubes droits
sans vraiment de complications. Suite à des renseignements pris par les
évaluateurs auprès des personnes de contact mentionnées, il s'est du reste avéré
que, dans le cas de la ******** à ********, travaux cités en référence, les
travaux souterrains avaient été réalisés par l'entreprise partenaire de la
recourante en consortium, tandis que celle-ci s'est, quant à elle, occupée des
travaux de surface. Il a été relevé en outre que la recourante excelle dans
tout ce qui concerne la mise en œuvre des enrobés; en revanche, il est ressorti
d’autres renseignements également fournis, qu’elle n’était pas particulièrement
expérimentée en ce qui concerne les travaux d'assainissement. La recourante a
du reste reconnu bénéficier d’une meilleure expérience dans la mise en œuvre
des revêtements et travaux de surface que dans ceux concernant les réseaux
d'assainissement et de mise en place de conduites pour les services
industriels.
Dans sa réplique, la recourante relève qu’il aurait
été logique que l'expérience recherchée fasse l'objet d'un critère
d'adjudication spécifique, dès lors que celle-ci concerne notamment la
coordination des différentes phases et types de travaux soumis. La recourante
perd de vue qu’il appartient au maître de l’ouvrage de configurer le marché
comme il l’entend. En outre, il est clairement fait mention, dans la grille
d’évaluation, de l’expérience et des réelles aptitudes du soumissionnaires en
rapport avec l'importance et la complexité du marché. La recourante disposait
par conséquent de toutes les informations pour satisfaire dans son offre aux
exigences posées par l’autorité intimée à ce sous-critère.
c) On ne voit dès lors pas en quoi la notation de ce
sous-critère serait empreinte d’arbitraire.
7.
a) Au vu de ce qui précède, l’offre de l’adjudicataire obtient 3,90
points au lieu de 4,02. Le résultat final, resserré, demeure cependant
inchangé. Dans ces conditions, le recours doit être rejeté.
Si le marché est toujours adjugé à l'adjudicataire,
il l'est sur la base de l'offre initiale de cette dernière, telle qu’elle a été
déposée le 24 février 2022, sans les modifications apportées au cours de la
séance de clarification du 16 mai 2022. La décision d'adjudication contenant
les éléments essentiels du contrat que le pouvoir adjudicateur est autorisé à
conclure avec l'adjudicataire (cf. consid. 4a/ff ci-dessus), il y a lieu de
réformer la décision attaquée dans ce sens. La Cour de céans peut y procéder
d'office, puisqu'elle n'est pas liée par les conclusions des parties (art. 89
al. 1 LPA-VD).
b) La recourante, qui succombe, devra supporter un
émolument d'arrêt (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Les constatations
faites au consid. 4 ci-dessus montrent que la décision attaquée était affectée
d'un vice et que c'est surtout par économie de procédure que la cause n'a pas
été renvoyée à l'autorité intimée. Pour ce motif, l'émolument sera réduit de
moitié. Des dépens seront en outre alloués à l'autorité intimée et à
l'adjudicataire, qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat
(cf. art. 55, 91 et 99 LPA-VD). Pour le même motif, cette indemnité sera
réduite de moitié.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Municipalité de Montreux, du 21 juin 2022, est
réformée en ce sens que le marché est adjugé à B.________ sur la base de l'offre
initiale de cette dernière. Elle est confirmée pour le surplus.
III.
Les frais d’arrêt, par 12'000 francs, sont mis à concurrence de 6'000
(six mille) francs à la charge de A.________. Ils sont laissés à la charge de
l'Etat pour le surplus.
IV.
A.________ versera à la Municipalité de Montreux une indemnité de 2'000
(deux mille) francs, à titre de dépens réduits.
V.
A.________ versera à B.________ une indemnité de 1'500 (mille cinq
cents) francs, à titre de dépens réduits.
Lausanne, le 20 décembre 2022
Le président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification,
d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14).
Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82
ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.