vd_omni · PE.2012.0285 · 2012-12-04 · fr

X.________SA/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs | Confirmation du refus de délivrer l'autorisation de travail requise en faveur d'un ressortissant étranger hors de l'UE/AELE, engagé dans un restaurant pour la mise en place d'une cuisine italo-indienne. La recourante n'a pas recherché sur le marché indigène un travailleur correspondant au profil recherché; en outre, les critères arrêtés pour ce poste semblent avoir été taillés sur mesure pour l'intéressé. A cela s'ajoute que l'intéressé, qui a suivi une formation dans une école privée enseignant le management, n'est titulaire d'aucun diplôme professionnel de cuisinier.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.12.2012 PE.2012.0285

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
4 décembre
2012
Composition
M. Rémy Balli,
président
;
M. Raymond Durussel et Jacques Haymoz, assesseurs; M. Patrick Gigante,
greffier.
Recourante
X.________ SA
,
à 1********.
Autorité intimée
Service de l'emploi
,
Contrôle du marché du travail et
protection
des travailleurs, à Lausanne.
Autorité concernée
Service de la
population
, à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ SA c/ décision du
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
travailleurs, du 13 juillet 2012 refusant une autorisation de travailler à A.
Y.________
Vu les faits suivants
A.
X.________ SA est inscrite au Registre du
commerce depuis le 20 août 2003. Elle a son siège à 1******** et a pour but:
exploitation d'hôtel et restaurant. B. Z.________ en est l’administrateur
unique. Elle possède trois établissements à 1********, aux enseignes «X.________»,
«C.________», «D.________» et un à 2********, à l’enseigne «E.________».
B.
Le 27 juin 2012, X.________ SA a requis la
délivrance d’une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de A.
Y.________, ressortissant indien né en 1989. Elle a indiqué vouloir engager ce
dernier, qu’elle a présenté en tant qu’employé qualifié, comme cuisinier
moyennant un salaire mensuel brut de 3'500 francs. L’intéressé est titulaire
d’un certificat en management
«Food and beverage»
délivré par la SIHM,
Swiss Institute for Higher Mangement S.àr.l., à Vevey. Il a effectué un stage à
l’Hôtel F.________, à 3********, du 4 septembre 2007 au 28 février 2008, puis,
dans le cadre de sa formation, à X.________ dès avril 2008. Celle-ci entend lui
confier la responsabilité de son nouveau département
«fusion kitchen»
.
C.
Le 13 juillet 2012, le Service de l'emploi
(ci-après: SDE) a refusé de délivrer l’autorisation requise.
X.________ SA a recouru contre
cette décision, dont elle demande l’annulation.
Le SDE propose le rejet du recours
et la confirmation de la décision attaquée. Le Service de la population
(ci-après: SPOP) ne s’est pas déterminé.
X.________ SA a répliqué; elle a
maintenu ses conclusions.
D.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être
admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert
les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont
remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces
autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été
trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Concernant les efforts de recherche de l’employeur
dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées
"
I. Domaine des étrangers
"
de l’Office fédéral des
migrations (ci-après: ODM) prévoient en particulier ce qui suit (version 30.09.2011):
"(…) Les
employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices
régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir
repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices
de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources
offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse.
L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires –
annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias
électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur
disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue
d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le
marché suisse du travail (ch. 4.3.2.1)
L’employeur doit
être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des
ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à
l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas
indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (ch. 4.3.2.2)
"
Ces règles correspondent à ce que
prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant
le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1
er
janvier 2008. A
teneur de l’art. 23 LEtr., seuls les cadres, les spécialistes ou autres
travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en
cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité
d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son
âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à
l’environnement professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles,
peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette disposition, les investisseurs et
les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les
personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let.
b), les personnes possédant des connaissance ou des capacités professionnelles
particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c),
les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let.
d), les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales
de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse
(let. e).
Sont considérés comme travailleurs qualifiés en premier
lieu les personnes au bénéfice d’un diplôme universitaire ou d’une haute école
spécialisée et disposant d’une expérience professionnelle de plusieurs années.
Selon la profession ou la spécialisation, des personnes disposant d’une
formation spécialisée particulière ainsi que d’une expérience professionnelle
de plusieurs années peuvent également être admises. Lors de l’octroi d’une
autorisation de séjour, il y a lieu de tenir compte, outre des qualifications
professionnelles, des critères d’intégration de l’étranger: sa capacité
d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son
âge doivent laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement
professionnel et social suisse (ODM, directives, ch. 4.3.4).
b) Dans leur jurisprudence
constante, le Tribunal administratif puis la Cour de droit administratif et de
droit public du Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait se montrer strict
quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à
donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence
a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est
par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un
étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications
comparables (cf. notamment, arrêts PE.2012.0041 du 14 juin 2012; PE.2010.0106
du 11 mai 2010; PE.2009.0042 du 14 décembre 2009; PE.2006.0405 du 19 octobre
2006 et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en
considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé
étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été
entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant
immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non
plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2012.0010 du 23 mars 2012). Ainsi, dans le
cas d'un employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, la Cour
a jugé que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux
dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était
postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux
semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme
conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les
arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en
outre lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009,
confirmé sur recours par ATF 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2).
S'agissant d'une ressortissante roumaine, elle a jugé que la seule annonce du
poste sur le site Internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands
magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'office régional de
placement ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417
du 30 décembre 2009). Ont aussi été considérées comme insuffisantes, des
recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant
le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et
l'absence d'annonce à l'office régional de placement (arrêt PE.2009.0244 du 27
novembre 2009).
2.
a) En l’occurrence, plusieurs éléments font
obstacle à la délivrance de l’autorisation requise en faveur d’un ressortissant
étranger hors de l’UE/AELE. En premier lieu,
la recourante
aurait dû apporter la preuve qu'elle n'avait pas trouvé sur le marché indigène
un travailleur correspondant au profil recherché; or,
c’est
en vain que l’on cherche dans son dossier la trace d’une recherche quelconque à
cet égard. En deuxième lieu, la recourante fait valoir qu’elle compte sur A.
Y.________ pour la mise en place d’une cuisine italo-indienne, qu’elle compte
développer dans ses restaurants. On en retire que les critères arrêtés pour ce
poste ne peuvent que correspondre au profil de l’intéressé, au point que l’on
se demande sérieusement s’ils n’ont pas été définis précisément pour que
celui-ci soit engagé, à l’exclusion de tout autre candidat établi en Suisse. En
réalité, force est de constater que l’engagement de A. Y.________ résulte d’une
pure convenance personnelle de la recourante.
b) A cela s’ajoute que la
recourante ne peut pas se prévaloir de l’exception de l’art. 23 al. 1 et 3 let.
c LEtr. On rappelle sur ce point que la directive précitée de l’ODM précise à
son chapitre 4.7 les exigences applicables à la branche de l’hôtellerie et de
la restauration en ce qui concerne notamment les cuisiniers de spécialités.
Selon le chiffre 4.7.9.1.2 de la directive, une formation complète (diplôme) de
plusieurs années ou une formation reconnue équivalente et une expérience
professionnelle de plusieurs années dans le domaine de la spécialité doivent
être prouvées. Faute de diplôme, une attestation du Ministère du travail de l’Etat
étranger doit indiquer que les qualifications professionnelles sont
suffisantes. Les cuisiniers spécialisés n’ayant pas achevé une formation
assortie d’un diplôme ou ne disposant pas de l’attestation requise concernant
leurs qualifications professionnelles peuvent cependant être admis, à condition
de pouvoir faire valoir une longue expérience professionnelle.
L’accomplissement d’études dans une école hôtelière n’est pas considéré comme
une formation de cuisinier (v. sur ce point, arrêt PE.2010.0096 du 30 septembre
2010). Comme on le voit, aucune de ces conditions n’est remplie en l’espèce,
puisque A. Y.________, qui a suivi une formation dans une école privée
enseignant le management, n’est titulaire d’aucun diplôme professionnel de
cuisinier. En outre, il ne peut en aucun cas se prévaloir d’une longue
expérience professionnelle, celle-ci s’étant limitée jusqu’à présent à des
stages dans le cadre de sa formation.
3.
De ce qui précède, il s’ensuit que le recours ne
peut qu’être rejeté et la décision confirmée, ceci aux frais de la recourante
(art. 49 et 91 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative – LPA-VD; RSV 173.36)
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, du 13
juillet 2012, est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 500 (cinq cents) francs,
sont mis à la charge de la recourante.
Lausanne, le 4 décembre 2012
Le président:                                                                                             Le
greffier           :
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.