vd_omni · GE.2022.0066 · 2022-08-08 · fr

A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP) | Rejet du recours contre une décision du SDE sommant la recourante de respecter à l'avenir les dispositions en vigueur en matière d'engagement de main d'oeuvre étrangère. Une aide ponctuelle apportée le temps d'une journée par un proche constitue une activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEI et requiert une autorisation de travail. Condamnation au paiement des frais de contrôle également confirmée. La somme de 1500 fr. mise à la charge de la recourante n'apparaît pas disproportionnée.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 08.08.2022 GE.2022.0066

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 8 août 2022
Composition
M. Alex Dépraz,
président
; M. Bertrand Dutoit et M.
Antoine Rochat, assesseurs; M. Théophile von Büren, greffier.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Christian FAVRE, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi (SDE), Contrôle
du marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à
Lausanne.
Objet
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi
Contrôle du marché du travail du 24 février 2022 (frais de contrôle) -
dossier joint : PE.2022.0040
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du
travail du 24 février 2022 (infraction au droit des étrangers)
Vu les faits suivants:
A.
La société A.________ (ci-après: la recourante), dont le siège social
est à ********, est inscrite au registre du commerce depuis le 5 janvier 2018.
Son but consiste à exploiter une entreprise de travaux dans le domaine du
bâtiment, notamment le démontage et la démolition d'ascenseurs, de chaudières,
de structures métalliques, le coupage de citernes et de tuyauteries. B.________
y est désigné en qualité d'associé gérant.
B.
Le 27 octobre 2021, des inspecteurs du marché du travail de la branche
de la construction ont procédé à un contrôle sur le chantier de l'extension de
l'EMS "********" à ********. Il ressort du rapport de contrôle établi
le 8 novembre 2021 différents faits et éléments. Sur place, les inspecteurs ont
constaté la présence de deux travailleurs effectuant des travaux de démontage
d'ascenseur. Il s'agissait de B.________ et de C.________, père du prénommé,
ressortissant kosovar né en 1968. Ce dernier n'était en possession d'aucune
autorisation de travail valable. Interrogé par les enquêteurs, l'intéressé a
expliqué être de passage quelques semaines en Suisse et avoir accompagné son
fils sur le chantier, s'y rendant pour la première fois le jour de
l'inspection. C.________ a ensuite accepté d'être pris en photo par les
inspecteurs pour les besoins de l'enquête. L'image, jointe au rapport des
inspecteurs, le représente en habits de chantier particulièrement tachés, un
seau rempli d'objets à la main. Après avoir constaté la présence illégale d'un
travailleur, les inspecteurs ont sollicité l'intervention des forces de
l'ordre. Les agents appelés sur place ont ensuite conduit C.________ au poste
de police pour la suite de la procédure.
Saisi du cas suite à la dénonciation effectuée par
les inspecteurs, le Service de l'emploi (ci-après: SDE) a interpellé la
recourante par courrier du 25 novembre 2021. Sur la base des informations
reçues, il expliquait que la présence de C.________ sur le chantier constituait
une violation des prescriptions du droit des étrangers, lui signalant les
sanctions encourues à cet égard. Il impartissait à la recourante un délai au 9
décembre 2021 pour se déterminer sur les faits reprochés.
En date du 6 décembre 2021, la recourante s'est
déterminée par l'intermédiaire de sa protection juridique. Elle affirmait en
substance que les inspecteurs s'étaient mépris sur les raisons de la présence
de C.________ sur le chantier le 27 octobre 2021. Ce dernier n'aurait jamais
effectué une prestation de travail en faveur de la recourante, que ce soit le
jour du contrôle ou un autre jour. L'intéressé, en visite en Suisse du 25
septembre au 2 novembre 2021, se serait rendu sur le chantier afin de voir en
quoi consistait le travail de son fils B.________, associé gérant de la
recourante. C.________ aurait ainsi revêtu un équipement de chantier uniquement
à des fins sécuritaires. La recourante a produit différentes pièces pour étayer
ses allégations, notamment les billets d'avion achetés par C.________ ainsi que
des documents, manifestement rédigés en langues albanaise et serbe, qui
attesteraient l'exercice de la profession d'agriculteur par l'intéressé au
Kosovo.
Le 24 février 2022, le SDE a rendu deux décisions à
l'endroit de la recourante.  La première, intitulée "infraction au droit
des étrangers", somme la recourante, sous menace de rejet des futures
demandes d'admission des travailleurs étrangers pour une durée variant d'un à
douze mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main
d'œuvre étrangère. Un émolument administratif de 250 fr. est également mis à sa
charge. La décision retient en substance qu'au vu des diverses constatations
réalisées sur place par les inspecteurs, il ne fait aucun doute que C.________ effectuait
une prestation de travail le jour du contrôle. La décision rappelle ainsi que les
inspecteurs ont interpellé l'intéressé sur le chantier seul, un seau à la main,
en train de descendre un escalier. En s'appuyant sur leur connaissance du
milieu de la construction, les inspecteurs ont pu identifier des signes
tangibles d'activité de la part de C.________, tels les habits, chaussures et
mains de celui-ci, tous tachés. La décision relève enfin que B.________ a signé
le formulaire d'interpellation remis aux autorités de police qui indique
l'activité lucrative constatée.
Par la seconde décision, intitulée "Décision de
facturation des frais de contrôle", le SDE met les frais du contrôle du 27
octobre 2021 à la charge de la recourante comme suit: "
L'entreprise A.________
doit, en sa qualité d'employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par
le contrôle, frais qui se montent à CHF 1'500.- (10h00 x CHF 150.-).
"
Ce montant se décompose ainsi: déplacements (forfaitaire): 2h00; contrôle
in
situ
: 1h00; collaboration avec les autorités de police: 2h00; instruction
(examen de pièces, notamment): 0h40; vérifications auprès des instances
concernées: 1h20; rédaction de courrier(s) et rapport: 3h00.
Le 24 février 2022 également, le SDE a dénoncé B.________,
en tant qu'employeur, au Ministère public de l'arrondissement de la Côte pour
infraction à l'art. 117 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) (emploi d'étrangers sans
autorisation).
C.
Par actes séparés du 28 mars 2022, la recourante a déféré, par
l'entremise de son conseil, les deux décisions rendues par le SDE le 24 février
2022 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal
(CDAP). Concernant la décision "infraction au droit des étrangers" (cause
enregistrée sous la référence PE.2022.0040), elle conclut à son annulation. Concernant
la décision "Décision de facturation des frais de contrôle" (cause
enregistrée sous la référence GE.2022.0066), la recourante conclut
principalement à son annulation, subsidiairement à sa réforme dans le sens
d'une réduction des frais de contrôle. Les motifs des recours reprennent pour
l'essentiel les déterminations déposées par la recourante dans le cadre de la
procédure administrative conduite par le SDE.
Le 21 avril 2022, les causes PE.2022.0040 et GE.2022.0066
ont été jointes sous la référence GE.2022.0066.
Le 28 avril 2022, le Service de la population (SPOP)
a indiqué qu'il renonçait à se déterminer sur le recours.
Le SDE a répondu le 11 mai 2022 aux recours en
concluant à leur rejet et au maintien des décisions rendues.
Par courrier du 15 juin 2022, la recourante a
renoncé à répliquer.
La Cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Les décisions du SDE peuvent faire l’objet d’un recours de droit administratif
au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD; BLV 173.36). La recourante est directement touchée par
les décisions attaquées (art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD), les recours ont
été formés en temps utile (art. 95 LPA-VD) et ils satisfont aux autres
conditions formelles de recevabilité (art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD), si bien
qu’il y a lieu d’entrer en matière.
2.
Sur le fond, la décision "infraction au droit des étrangers"
du 24 février 2022 retient en substance que C.________ était présent sur le
chantier lors du contrôle effectué le 27 octobre 2021 et qu'il y exerçait une prestation
de travail en faveur de la recourante, ceci sans être au bénéfice des
autorisations de travail requises.
a) Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger qui
entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée
comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure
normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas
d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al.
3).
La notion d'activité lucrative salariée de l'art. 11
al. 2 LEI est précisée à l'art. 1a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007
relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative
(OASA; RS 142.201). Est considérée comme activité salariée selon cette
disposition toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en
Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en
Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée
ou à titre temporaire (al. 1). Est également considérée comme activité salariée
toute activité exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de
sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une
activité d'encadrement religieux, d'artiste ou d'employé au pair (al. 2).
En outre, selon la jurisprudence rendue sous
l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars
1931 (LSEE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), qui garde, pour l'essentiel,
sa valeur sous l'empire de la LEI (cf. arrêt PE.2019.0157 du 3 février 2020
consid. 4b), la notion d'employeur est une notion autonome qui est plus large
que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 128 IV
170 consid. 4.1; TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2; arrêt
PE.2018.0369 du 4 mars 2019 consid. 2a/cc). Celui qui bénéficie effectivement
des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un
intermédiaire. Peu importe que les parties soient liées par un contrat de travail
écrit ou qu'une rémunération soit versée et par qui (GE.2017.0186/PE.2017.0449
du 19 juin 2018 consid. 2a). Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe
en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre
responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110
consid. 1 p. 112 s.; TF 6B_511/2017 consid. 2.1; GE.2018.0013 du 30 janvier
2020 consid. 2c). Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission
ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur
ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit
qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas,
participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne
l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 153 consid. 1.5; 128 IV 170
consid. 4; arrêt GE.2018.0237/PE.2018.0453 du 12 juin 2019 consid. 3b).
Dans ce cadre, l'art. 91 al. 1 LEI institue un
devoir de diligence incombant à l'employeur qui doit s'assurer, avant d'engager
un étranger, qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes. Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction
prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un employeur
enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter
entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs
étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1);
l'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).
b) En l'espèce, les inspecteurs ayant effectué le
contrôle sur le chantier le 27 octobre 2021 ont mis en lumière un faisceau
d'éléments laissant apparaître que C.________ était bel et bien en train
d'effectuer une prestation de travail en faveur de la recourante. Autant le
fait qu'il déambulait seul sur le site en portant un seau rempli d'objets à la
main que le port d'une tenue de chantier complète et maculée démontrent que
l'intéressé était effectivement actif en tant que travailleur au moment du
contrôle. Quand bien même cette activité consistait en une aide ponctuelle et
gratuite, elle suffit à remplir les conditions de l'art. 11 al. 2 LEI concernant
la notion d'activité lucrative. En effet, l'activité déployée par C.________,
très vraisemblablement à titre gratuit, aurait dû, sans sa présence, être
effectuée par un employé rémunéré. L'intéressé a donc servi les intérêts
économiques de la recourante en lui permettant de réaliser un gain, à savoir
une économie de main d'œuvre salariée. Enfin, il n'est pas non plus contesté
que l'intéressé n'aurait pu être présent sur le chantier sans le concours de
son fils B.________, par ailleurs associé gérant de la recourante. En cette
qualité, il entrait pleinement dans ses attributions de décider de la présence
de son père sur le chantier et des activités qu'il pouvait y mener. La
recourante endossait donc un rôle d'employeur de fait dans le sens retenu par
la jurisprudence.
Le moyen avancé – soit la constatation inexacte des
faits – et les arguments développés par la recourante à l'appui de son recours
ne permettent pas de remettre en cause les conclusions de l'autorité intimée. La
présence relativement brève de C.________ en Suisse pour une visite de famille,
la profession d'agriculteur qu'il exercerait au Kosovo, le fait qu'il se soit
rendu sur le chantier dans le but premier d'observer l'activité professionnelle
de son fils, qu'il s'agissait-là d'une visite unique et, enfin, qu'il ait
revêtu une tenue de chantier à des fins sécuritaires ne permettent en rien
d'exclure que l'intéressé ait fourni une prestation de travail en faveur de la
recourante le 27 octobre 2021.
Partant, c'est à bon droit que l'autorité intimée a
retenu que C.________ effectuait une activité lucrative sur le chantier
contrôlé par les inspecteurs le 27 octobre 2021. Par conséquent, la recourante
aurait dû, en sa qualité d'employeur, avoir la diligence commandée par l'art.
91 al. 1 LEI en s'assurant que C.________ fût titulaire d'une autorisation lui
permettant d'exercer une activité lucrative en Suisse. La recourante n'ayant
entrepris aucune démarche en ce sens, le bien-fondé de la sommation prononcée
sur la base de l'art. 122 al. 2 LEI ne peut être contesté.
La décision "infraction au droit des
étrangers" du 24 février 2022 doit ainsi être confirmée.
3.
À titre principal, la recourante conteste le principe de sa condamnation
aux frais du contrôle effectué le 27 octobre 2021, considérant qu'elle n'a pas
commis d'infraction au droit des étrangers.
a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des
mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) institue
en particulier des mécanismes de contrôle et de répression
(art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur
législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art.
4 al. 1 LTN). La loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11) a
notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au
noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l'emploi est l’organe de
contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).
L'art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont
financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des
atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées (cf. aussi art. 7 al.
1 de l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant les mesures en
matière de lutte contre le travail au noir [OTN; RS 822.411]); le Conseil
fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. D'après l'art. 7
al. 2 OTN, les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de
150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des
contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle;
le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle
nécessité pour constater l’infraction.
Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la
LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes
physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. En application de
l'art. 44 al. 2 du règlement d'application de la LEmp du 7 décembre 2005
(RLEmp; BLV 822.11.1), les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs
obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN
s’acquittent d’un émolument d’un montant de 150 fr. par heure.
b) On l'a vu, la recourante a occupé à son service
un travailleur étranger sans autorisation de travail en Suisse, ce alors qu'il
lui incombait, en sa qualité d'employeur de fait, de s'assurer que le travailleur
dispose des autorisations requises. Ce comportement étant constitutif d'une
infraction au droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art.
6 LTN, c'est à juste titre que l'autorité intimée a mis à la charge de la
recourante les frais occasionnés par le contrôle du 27 octobre 2021.
4.
La recourante se plaint à titre subsidiaire de la somme excessive mise à
sa charge par la décision de facturation des frais de contrôle. Au total, il y
aurait lieu de procéder à une réduction de la somme mise à la charge de la
recourante de l'ordre de 375 fr., le montant total devant être ramené de 1500
fr. à 1125 fr.
a) L'art. 44 al. 2 RLEmp prévoit que l'émolument
perçu se calcule sur la base d'un montant de 150 fr. par heure. En vertu de
l'art. 7 al. 2 OTN, le montant de l'émolument doit être proportionné à l'ampleur
du contrôle nécessité pour constater l'infraction. Le montant des frais ne
varie ainsi pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions
commises, et du type ou du nombre d'infractions aux prescriptions légales
constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement
consacré au contrôle et à son suivi administratif, ceci en application
notamment du principe de l’équivalence (cf. art. 7 al. 2 OTN; arrêt
GE.2015.0095 du 12 février 2016 consid. 2c; pour une définition du principe de
l'équivalence, v. arrêt GE.2008.0012 du 17 septembre 2009 consid. 4b).
b) En l'occurrence, la recourante conteste en
premier lieu la durée retenue pour la collaboration avec les autorités de
police. Elle estime qu'elle devrait être ramenée de deux heures à une heure
trente, arguant de la présence des inspecteurs sur le site du contrôle pendant
une heure et demie uniquement. À cet égard, le temps consacré à la
collaboration avec les autorités de police ne saurait se limiter à celui passé
sur place par les inspecteurs. Des contacts et des échanges d'informations
peuvent tout à fait avoir lieu en aval d'une inspection
in situ
. Il
n'apparaît dès lors pas excessif d'avoir retenu une durée de deux heures pour
la collaboration avec les autorités de police.
En outre, la recourante estime que la rédaction du
rapport et des courriers n'aurait pas pris plus d'une heure, alors que la décision
attaquée retient une durée de trois heures. La recourante ne saurait être
suivie sur ce point également. Une durée de trois heures pour la conception, la
rédaction et la mise en forme d'un rapport de six pages ainsi que pour l'établissement
du courrier utile au suivi du dossier ne semble pas disproportionné au vu du
travail devant être fourni, notamment la réunion et l'examen des éléments de
preuve obtenus sur place.
Il sied de relever pour conclure que, dans des cas
précédents présentant un état de fait similaire à la présente cause, la Cour de
céans avait jugé que des montants de respectivement 1650 fr., 1700 fr. et 1725
fr. respectaient l'exigence de proportionnalité prescrite par l'art. 7 al.  2 OTN
(arrêts GE.2017.0053 du 18 mai 2018 consid. 2; GE.2019.0050 du 24 juillet 2020
consid. 3; GE 2017.0127 du 23 mai 2018 consid. 2).
Partant, la somme de 1500 fr. mise à la charge de la
recourante à titre de frais de contrôle n'est pas contestable. La seconde
décision rendue le 24 février 2022 intitulée "Décision de facturation des
frais de contrôle" doit également être confirmée.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours et à la
confirmation des décisions attaquées. Les frais sont mis à la charge de la
recourante, qui n'a pas droit à des dépens (cf. art. 49 al. 1, 55 al. 1
a
contrario
, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les recours sont rejetés.
II.
Les décisions du Service de l'emploi du 24 février 2022 sont confirmées.
III.
Les frais de justice, par 1'100 (mille cent) francs, sont mis à la
charge de la recourante A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 8 août 2022
Le président:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.