vd_omni · PE.2015.0275 · 2016-01-27 · fr

X.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et | Confirmation de la décision du SDE qui prononce une sommation à l'encontre d'un employeur ayant utilisé les services d'étrangers qui n'étaient pas en possession d'autorisations de séjour et de travail. Peu importe que ces derniers aient été mis à sa disposition par une société tierce. En tant qu'employeur de fait, il incombait au recourant d'examiner si les travailleurs en question étaient autorisés à exercer une activité lucrative.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.01.2016 PE.2015.0275

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 27 janvier
2016
Composition
M. Pierre Journot,
président
; Mme Claude-Marie Marcuard et
M. Jacques Haymoz, assesseurs; Mme Estelle Cugny, greffière.
Recourante
X.________,
à 1********
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et,
protection des
travailleurs,
à
Lausanne
Objet
Recours X.________ c/ décision du Service de
l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 8
juillet 2015 (infractions au droit des étrangers)
Vu les faits suivants
A.
X.________, à 1********, est une entreprise
individuelle dont le titulaire est Y.Z.________. Elle est active dans la pose
de chapes, d’isolation et de carrelage.
B.
Lundi 13 avril 2015, à 10h00, les inspecteurs du
Contrôle des chantiers de la construction dans le Canton de Vaud se sont rendus
sur le chantier de trois immeubles en construction "********", au chemin
2******** à 3********. Sur place se trouvaient trois travailleurs étrangers
effectuant des travaux de gros oeuvre, divers travaux de ponçage et de finition
sur une chape, qui ne disposaient pas d'autorisation de séjour ni de travail : A.B._________,
ressortissant du Kosovo né le ******** 1981 (travailleur 01), C.D.________,
ressortissant du Kosovo né le ******** 1984 (travailleur 02), et E.F.________,
ressortissant serbe né le ******** 1969 (travailleur 03).
Ensuite du contrôle, un constat a été
rédigé, le 6 mai 2015. On en extrait les passages suivants :
"
Exposé
des faits
:
Le travailleur 01
nous déclare dans un premier temps qu'il ne connait pas le nom de son employeur
car il vient de commencer son activité auprès de cette société. Il précise
qu'il n'y a que lui qui est actif pour le moment sur ce site. Il nous explique
que les travailleurs 02 et 03, qui ne parlent pas ou ne veulent pas parler le
français, sont des amis, en vacances, venus lui rendre visite sur ce chantier.
Il maintient, durant un long moment, ses déclarations malgré le fait que nous
les avons vus en activité à notre arrivée.
Après un long
moment, plusieurs appels téléphoniques et l'arrivée de la gendarmerie, les
trois travailleurs finiront par avouer être en activité sur ce chantier pour
l'entreprise X.________. Ils nous présenteront une carte de visite de cette
entreprise ainsi que la carte grise du véhicule, au nom d'une des responsables
de cette entreprise, qu'ils utilisent pour leurs déplacements.
(...)
Contact avec
l'employeur
:
par téléphone
au moment de notre contrôle M. Y.Z.________ est avisé de notre contrôle et des
faits constatés.
Ce dernier nous
confirme que les trois travailleurs contrôlés sont bien ses employés depuis
environ 3 à 4 jours. Il nous dit aussi qu'il était au courant de leur statut en
Suisse. Pour terminer Y.Z.________ nous déclare encore qu'il comptait les
rémunérer CHF 25.- de l'heure.
A la fin de notre
contact téléphonique nous l'informons qu'un rapport sera établi puis traité par
les différents services concernés.
(...)
Adjudicataire
informé du contrôle
: par téléphone au moment de
notre contrôle l'entreprise G.________ SA a été informée de notre contrôle et
des faits constatés. H.________ nous confirme avoir sous-traité une partie des
travaux de chapes à l'entreprise X.________.
(...)
A savoir
: environ trente minutes après le contact avec l'employeur, nous
recevons un téléphone de la part de M. I.J.________, administrateur de
l'entreprise K.________ SA et de bien d'autres sociétés, qui nous explique que son
cousin, M. Y.Z.________, s'est trompé dans ses déclarations et que les trois
travailleurs contrôlés sont des employés de son entreprise K.________ SA.
Afin de confirmer
les dires de M. I.J.________, nous lui demandons de nous faire parvenir les
contrats de travail de ces trois employés ainsi que les feuilles d'inscription
à la caisse de compensation sous l'entreprise K.________ SA. M. I.J.________
nous assure qu'il va de suite faire le nécessaire afin de nous envoyer, par
e-mail, et "dans les trente minutes" les dits documents.
Au jour de
l'établissement du présent rapport, nous n'avons reçu aucun des documents
demandés; dès lors nous en restons aux déclarations obtenues, lors de notre
contrôle, de la part des travailleurs et de M. Y.Z.________.
Ainsi nous rédigeons
le présent rapport à l'encontre de l'entreprise individuelle X.________.
(...)"
C.
Les trois travailleurs ont été entendus par la
police cantonale vaudoise le 13 avril 2015. Des procès-verbaux de leurs
déclarations, il résulte que, lors de son interpellation, A.B._________
rendait, pour la première fois, service au patron de l'entreprise X._________
pour faire des joints, qu'il n'avait travaillé qu'une heure, qu'il n'avait pas
touché de salaire et que Y.Z.________ ne lui avait rien promis. C.D.________ a
déclaré qu'il avait commencé à travailler pour l'entreprise de Y.Z.________
depuis le 10 avril 2015 mais que le matin de son interpellation, il ne
travaillait pas. Il avait juste accompagné A.B._________, auquel il donnait un
coup de main, en tenant le fil électrique d'une machine. E.F.________ a déclaré
avoir rendu service à Y.Z.________, qu'il connaît depuis longtemps, pour
conduire les autres sur le chantier et qu'il ne travaillait pas, même le matin
en question, en raison d'un problème de prostate.
D.
Par lettre du 5 juin 2015, le Service de l'emploi
(ci-après : SDE) a informé X.________ que suite à un contrôle, une dénonciation
lui avait été transmise pour l'occupation de A.B._________, de C.D.________ et
de E.F.________, qui auraient travaillé pour son compte en violation des
prescriptions du droit des étrangers et lui a imparti un délai pour se
déterminer sur ces faits.
E.
Le 19 juin 2015, X.________ a expliqué que les
travailleurs en question avaient été mis à sa disposition pour trois jours du 9
au 13 avril 2015 pour effectuer des travaux de chape sur divers chantiers aux
alentours de 3******** par l'entreprise K.________ SA, selon un "contrat
de collaboration en sous-traitance" du 6 avril 2015 remis au SDE en copie.
Suite au contrôle du 13 avril 2015, X.________ s'était renseigné auprès de la
Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS pour s'assurer qu'K.________ SA
avait bien déclaré les travailleurs en question comme cela avait été convenu.
Apprenant que tel n'avait pas été le cas, X.________ s'est chargé de rémunérer
les travailleurs en question pour les 3 jours de travail prévus et de les annoncer
à la caisse de compensation. Les lettres adressées par X.________ à K.________
SA pour l'informer de ces démarches ont été retournées à leur expéditeur.
F.
Le 8 juillet 2015, le SDE a rendu deux décisions à
l'encontre de X.________ :
-
la première, intitulée "infractions au droit
des étrangers", somme X.________, de respecter les procédure applicables
en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère et, si ce n'était pas encore
fait, de rétablir l'ordre légal et de cesser d'occuper le personnel concerné,
sous la menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs
étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois et met à la charge de
l'intéressé un émolument administratif de 250 francs;
-
la deuxième, intitulée "décision de
facturation des frais de contrôle", met à la charge de X.________, les
frais de contrôle par 1'250 fr. (soit 12h30 à 100 fr. l'heure), selon le détail
suivant :
"- déplacements (forfaitaire)                                                                2h00
- contrôle in situ                                                                                 1h30
- collaboration avec les Autorités de Police                                          2h00
-  instruction (examen de pièces, notamment)                                      1h00
- vérification auprès des instances concernées                                     1h30
- rédaction de courrier(s) et rapport
4h30
TOTAL                                                                                              12h30"
A la même date, le SDE a dénoncé Y.Z.________
au Ministère public central du canton pour avoir employé trois personnes sans
autorisation.
G.
Par acte du 27 juillet 2015, précisé le 11 août
2015, X.________ a recouru en temps utile devant la CDAP contre la décision du
8 juillet 2015 intitulée "Infractions au droit des étrangers"
concluant en substance à son annulation.
Le 27 novembre 2015, l'autorité
intimée a déposé des déterminations, à l'issue desquelles elle a conclu au
rejet du recours.
H.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
La décision attaquée retient que, lors du contrôle,
le recourant a admis que les trois ouvriers impliqués étaient ses employés et
que ce n'est qu'ultérieurement et de façon peu convainquante qu'K.________ SA est
apparue pour endosser la responsabilité de ces personnes. Quoiqu'il en soit, le
recourant doit être reconnu comme employeur de fait et sanctionné pour avoir
occupé des personnes en situation irrégulière.
a) Aux termes de l'art. 11 de la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) :
"1 Tout
étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit
la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2 Est considérée
comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure
normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3 En cas d'activité
salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."
L'art. 91 LEtr exige de l'employeur un
devoir de diligence: avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer
qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son
titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1).
Selon l'art. 122 LEtr, si un employeur
enfreint la loi sur les étrangers de manière répétée, l'autorité compétente
peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de
travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation
(al. 1). L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions
(al. 2).
Le devoir de diligence de l'employeur
prévu par l'art. 91 LEtr et les sanctions administratives instituées par l'art.
122 LEtr correspondent à la réglementation prévue à l'époque par les art. 10 et
55 OLE (Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers; FF 2002
3469, p. 3575 s.; cf. aussi: Message du 16 janvier 2002 concernant la loi
fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3405).
Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la
loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, qui garde, pour
l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la loi sur les étrangers, la notion
d'employeur est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des
obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui
qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur
nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération
soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en
fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre
responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110
consid. 1 p. 112 s.). Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location,
l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur. Au
contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le
travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre
de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important (Message
du 16 janvier 2002 précité, FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de
diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de service au sens de l'art. 12
LSE ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux
contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur
l'art. 91 LEtr (arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). La simple
omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès
des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence
(arrêt 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1).
Dans le cas particulier, il est établi
que, le jour du contrôle, c'était X.________, à qui l'on avait sous-traité une
partie des travaux de chapes, qui bénéficiait des services des travailleurs
contrôlés. Ces derniers effectuaient des travaux de gros oeuvres ainsi que
divers travaux de ponçage et de finition sur chape et s'étaient rendus sur le
chantier en question au moyen d'un véhicule immatriculé au nom d'une des
personnes responsables de l'entreprise X.________. Avisé du contrôle et des
faits constatés sur place, Y.Z.________ a tout d'abord confirmé par téléphone
aux inspecteurs que les trois travailleurs étaient bien ses employés, avant d'expliquer
par écrit, le 19 juin 2015, que ces personnes avaient en réalité été mises à sa
disposition durant trois jours entre le 9 et le 13 avril 2015 par l'entreprise K.________
SA, qui en était le véritable employeur. Or, sur le fond, Y.Z.________ ne
conteste pas avoir accepté les services des trois travailleurs contrôlés. Au vu
de la jurisprudence rappelée ci-dessus, il importe peu de savoir si ces
derniers se trouvaient liés au recourant par un contrat de travail, ou s'ils
avaient été "prêtés" par un tiers, puisque l'élément déterminant était
le fait que le recourant bénéficiait dans les faits des services des
travailleurs en question, le jour du contrôle. Partant, le recourant pouvait
être qualifié d'employeur de fait au sens de la jurisprudence précitée.
D'après les déclarations faites par
téléphone aux inspecteurs le jour du contrôle, le recourant était au courant du
statut des travailleurs employés à son service. Il savait donc que ces derniers
ne disposaient pas des autorisations prescrites par l'art. 11 al. 1
er
LEtr. Le recourant a donc violé le devoir de diligence qui lui incombait en
application de l'art. 91 LEtr. Ultérieurement, il a fait valoir qu'il revenait
à K.________ SA de mettre à sa disposition des travailleurs disposant des
autorisations nécessaires et que la défaillance du véritable employeur du
personnel en question ne pouvait pas lui être imputée puisque, finalement, il
avait rémunéré lui-même les travailleurs et les avait inscrits auprès de la
caisse de compensation AVS. Or, le recourant ne peut pas s'exonérer de
l'obligation de diligence de l'art. 91 LEtr en se réfugiant derrière une
éventuelle carence ou tromperie d'un tiers, car il appartient à chaque
employeur de procéder au contrôle (arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009
consid. 5.3).
La simple omission de procéder à l'examen du titre de
séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une
violation du devoir de diligence (arrêt 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid.
5.1 précité).
En conclusion, c'est à juste titre que l'autorité
intimée a considéré que le recourant était soumis au devoir de diligence
résultant de l'art. 91 LEtr et avait violé ses obligations en découlant.
2.
La sanction, qui se limite à une sommation, respecte le principe de
proportionnalité (art. 122 al. 2 LEtr). Elle doit être confirmée.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Le recourant, qui succombe, supportera
les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas matière à allocation
de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 8 juillet
2015 est confirmée.
III.
Un émolument de 600 (six cents) francs est mis à la
charge de X.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 27 janvier 2016
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.