vd_omni · PE.2007.0236 · 2008-12-29 · fr

X. c/Service de la population (SPOP) | Permis humanitaire; recours admis contre le refus de transmettre le dossier de la recourante, ressortissante péruvienne, à l'ODM pour cas de rigueur; la recourante remplit en effet plusieurs critères déterminants qui permettent à l'autorité fédérale d'entrer en matière et d'examiner sérieusement l'existence d'un cas de rigueur: séjour en Suisse de longue durée (15 ans), comportement irréprochable, harcèlement et menaces constitutifs d'un traumatisme qui auraient amené la recourante à quitter le Pérou pour venir en Suisse.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.12.2008 PE.2007.0236

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF
ET PUBLIC
Arrêt du 29 décembre 2008
Composition
M. Eric
Brandt, président; M. Jean-Daniel Henchoz et M. Jean-Claude Favre,
assesseurs ; Mme Marie Wicht, greffière.
recourante
A. X.________,
à 1********.
autorité intimée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer une autorisation de
séjour
Recours A. X.________ c/ décision du
Service de la population (SPOP) du 20 mars 2007 refusant de lui octroyer une
autorisation de séjour, sous quelque forme que ce soit
Vu les faits suivants
A.
a) A. X.________ (ci-après : A. X.________),
ressortissante péruvienne née le 20 octobre 1973 à Lima, est entrée en Suisse
le 29 mai 1993. A la suite de son interpellation au mois de mai 2006, elle a
déposé le 24 mai 2006 une demande de permis de séjour (permis humanitaire)
auprès du Service de la population (ci-après : le service ou le SPOP) afin
de régulariser ses conditions de séjour.
b) A l'appui de sa demande, elle
précise avoir travaillé dès son arrivée en Suisse pendant 6 ans auprès d'une
famille à 2******** pour s'occuper d'un enfant en bas âge (de 4 à 10 ans). Elle
était nourrie et logée par la famille et recevait un salaire de 800 fr. par
mois.  Par la suite, elle indique avoir fait des ménages avec un salaire de 16
à 18 fr. de l'heure. Elle a toujours été payée de la main à la main et aucune
facture n'a été établie. Elle précise encore avoir été menacée au Pérou avant
son départ : à deux reprises par deux jeunes hommes, une fois à la sortie de
l'école et une autre fois lorsqu'elle rentrait d'une fête avec une amie. Au
début du mois de mai 1993, elle a été menacée avec un pistolet chargé par un
"garçon" qui la suivait partout où elle allait et qui a menacé de la
tuer. Elle en était terrorisée et n'avait jamais osé en parler à sa famille en
raison des menaces de mort qu'il avait proférées si elle parlait.
c) A. X.________ explique avoir été
harcelée par ce garçon au point de ne plus pouvoir en dormir; elle précise
faire encore des cauchemars aujourd'hui. Face à cette situation, elle a
recherché une solution et elle a pris la décision de quitter le Pérou. Elle
indique être arrivée en Suisse à l'âge de 19 ans et n'être plus jamais
retournée dans son pays d'origine.
B.
a) A. X.________ a complété sa demande en
produisant un contrat de travail avec la société B.________ à 1******** signé
le 19 septembre 2006; l'employeur a déposé le formulaire pour une demande de
permis de séjour avec activité lucrative en faveur de A. X.________, dans le
but de l'engager.
b) A. X.________ a produit une
copie de son passeport établi le 19 mai 1993 à Lima sur lequel figure le tampon
de la sortie du Pérou le 28 mai 1993 et le tampon de la douane suisse à
l'aéroport de Genève avec la date du 29 mai 1993. La validité du passeport a
été prolongée de 5 ans le 19 mai 1998 par le Consulat général du Pérou à
Genève, puis à nouveau de 5 ans le 20 mai 2003 par ledit Consulat.
c) Le 4 octobre 2006, le Préfet du
district de Lausanne a prononcé une amende de 340 fr. à l’encontre de A.
X.________ pour contravention à la loi fédérale sur le séjour et
l’établissement des étrangers.
C.
a) Le SPOP a encore demandé le 6 novembre 2006
divers documents à A. X.________ en vue de la régularisation de ses conditions
de séjour. Il s'agissait notamment de produire tout moyen de preuve établissant
qu'elle avait séjourné de manière continue et ininterrompue en Suisse depuis
son arrivée, un curriculum vitae mentionnant les employeurs et activités
exercées à ce jour, un extrait de l'Office des poursuites, et une attestation
des services sociaux. Le service informait en outre A. X.________ qu'elle avait
la possibilité de requérir une attestation de tolérance de séjour valable trois
mois et soumise à la perception d'une taxe.
b) A. X.________ a produit le 27
novembre 2006 une attestation du Centre social régional de 1******** confirmant
qu'elle n'avait jamais bénéficié des prestations de l'aide sociale ainsi qu'un
extrait de l'Office des poursuites attestant qu'elle ne faisait pas l'objet de
poursuites et qu'elle n'était pas sous le coup d'actes de défaut de biens.
c) Le service a renouvelé sa
requête le 11 décembre 2006 et A. X.________ a apporté les précisions suivantes
le 9 janvier 2007 :
aa) Ses parents et ses
grands-parents ainsi que cinq frères et sœurs habitaient encore au Pérou mais
sa sœur C. X.________ Y.________ vit à 1******** avec son mari D. Y.________ et
leurs enfants D. et E., âgés de 5 ans et d'une année.
bb) A titre associatif, elle était
membre de l'association F.________ de 1********; elle participait aux réunions
et à l'organisation de diverses manifestations, notamment l'organisation de
spectacles à 1********.
cc) Concernant les preuves de son
séjour, elle bénéficiait d'un abonnement de bus des transports lausannois (TL)
à son nom depuis 1993, mais elle n'était pas en possession d'une carte AVS car
elle avait toujours été payée de la main à la main à la fin de la journée de
travail.
dd) Elle disposait d'un compte
auprès de l'UBS, ouvert en 1993, et elle envoyait régulièrement de l'argent à
ses parents. Elle n'était jamais sortie de Suisse depuis son arrivée en 1993 et
elle avait peu de contacts avec sa famille restée au Pérou.
ee) A. X.________ a en outre
produit diverses pièces, notamment des factures de l'Hôpital Ophtalmique. Un
premier traitement ambulatoire du 17 décembre 1996 a été facturé le 21 février
1997. Elle a ensuite été hospitalisée du 16 au 18 janvier 1997 (facture du 28
février 1997). Une consultation du 16 juin 1998 a été facturée le 30 octobre
1998. Par la suite, A. X.________ a fait l'objet de contrôles annuels facturés
en 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 et 2004.
ff) A. X.________ a encore produit,
le 21 février 2007, une copie d'ordres de paiements datés de 2002 à destination
du Pérou depuis son compte auprès de l'UBS, un avis de prélèvement du 26
septembre 2005, ainsi que la carte de signature de son compte épargne à l'UBS
établie le 13 mai 1994 et le formulaire fixant les conditions d'utilisation du
code personnel du 7 juin 1994.
gg) L’intéressée a produit un avis
de prime d'assurance responsabilité civile auprès de la Nationale Suisse
Assurances du 14 décembre 2001 ainsi que la lettre de résiliation du contrat
d'assurance du 3 juillet 2002 et la réponse de l'assureur du 8 juillet 2002
précisant que le contrat avait été conclu pour 10 ans et qu'il arrivait à
échéance le 1
er
février 2007.
hh) Elle a produit aussi un
certificat médical du Dr. G.________ du 16 avril 1996 qui a diagnostiqué
"un décollement subtotal de la rétine de l'œil gauche sur trou
maculaire" ainsi qu'un "glaucome secondaire de l'œil gauche"
avec une nouvelle facture de l'Hôpital Ophtalmique du 28 février 1997
concernant une hospitalisation du 28 au 29 janvier 1997.
D.
a) Par décision du 20 mars 2007, notifiée le 27
avril 2007 à A. X.________, le service a refusé l'autorisation de séjour ;
ni la durée, ni la continuité du séjour en Suisse ne seraient établies. En
outre, la durée du séjour n'était pas à elle seule un élément constitutif d’un
cas de rigueur.
b) A. X.________ a recouru le 15
mai 2007 auprès du Tribunal administratif (depuis le 1
er
janvier
2008 : la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal);
elle fait valoir qu’elle séjourne en Suisse de manière continue depuis 1993.
Elle souligne à quel point elle est attachée à sa sœur, son beau-frère et leurs
enfants qui résident à 1********. Malgré la présence de ses parents au Pérou,
elle n’aurait plus aucun lien avec sa famille. Enfin, elle rappelle les menaces
dont elle a fait l'objet au Pérou. Elle conclut à l’annulation de la décision
attaquée et demande à être mise au bénéfice d’un permis humanitaire (art. 13
let. f OLE). Le service s’est déterminé sur le recours le 25 juin 2007 en
concluant à son rejet.
c) Le tribunal a tenu une audience
le 15 octobre 2007 et il a entendu la recourante, ainsi que sa sœur, C. Y.________
X.________ et son beau-frère D. Y.________ Z.________. Le compte rendu résumé
de l’audience comporte les précisions suivantes :
« La recourante relate la vie qu’elle
menait dans son pays d’origine jusqu’à l’âge de 19 ans puis explique les
circonstances de son départ du Pérou en 1993. Elle précise avoir fréquenté un
jeune homme là-bas pendant une année environ ; elle avait appris qu’il
faisait partie d’un gang armé et elle a décidé de le quitter ; mais quand
elle a voulu le faire, celui-ci a proféré des menaces de mort contre elle et
contre sa famille, muni tantôt d’un pistolet, tantôt d’un couteau. Elle est
alors partie à Lima pour passer un mois chez un oncle mais elle ne trouvait pas
de travail dans la capitale et la relation avec son oncle s’est
détériorée ; elle est retournée dans son village où le jeune homme a
recommencé à la suivre et à la menacer. Sur proposition de sa sœur résidant en
Suisse, elle a alors décidé de s’enfuir du Pérou pour se réfugier chez celle-ci.
Elle connaît encore à l’heure actuelle des
terreurs nocturnes en raison des menaces exercées par ce jeune homme ;
toutefois, ses cauchemars sont moins fréquents depuis qu’elle réside dans notre
pays. Depuis son arrivée en Suisse en 1993, elle a travaillé pendant six
ans (1993-1999) dans une famille à 2********, qui a refusé de produire une
attestation de travail par crainte d’une dénonciation.
Elle expose ensuite les problèmes de santé
qu’elle connaît depuis 1993 et qui ont nécessité une opération de l’œil en
1997. Elle est toujours suivie par l’hôpital ophtalmique. Actuellement, elle
est domiciliée à 1******** à l’avenue 3********. Elle précise encore qu’elle
fait partie d’une association péruvienne et qu’elle participe à l’organisation
de fêtes. S’agissant des séjours en Espagne évoqués à la police lausannoise, la
recourante explique au tribunal qu’elle avait très peur et qu’elle l’a dit sans
réfléchir ; elle déclare qu’elle n’a jamais quitté la Suisse depuis 1993,
pas même pour retourner voir sa famille au Pérou. En revanche, ses parents sont
venus en Suisse en 1999.
D. Y.________ Z.________ est le mari de la sœur
de la recourante (beau-frère). Il est entendu par le tribunal en qualité de
témoin. Il explique les circonstances de sa venue en Suisse en 1995 et indique
qu’il est au bénéfice d’un permis humanitaire depuis 2005. Il expose les
problèmes de son pays dans les années nonante, occasionnés par le mouvement
terroriste appelé « Sentier lumineux », et précise qu’il appartenait
au parti de l’opposition. S’agissant de sa situation personnelle, il déclare
avoir connu sa femme peu après son arrivée en Suisse et qu’ils se sont mariés
il y a deux ans. Il connaît la recourante depuis 1995, car elle venait
régulièrement voir sa sœur le weekend et pendant ses vacances ; il sait
qu’elle est en Suisse depuis 1993 et qu’elle n’a jamais quitté le pays depuis
lors.
C. Y.________ née X.________ est la sœur de la
recourante. Elle est entendue par le tribunal en qualité de témoin. Elle
déclare être en Suisse depuis 1990. C’est elle qui a proposé à la recourante de
venir en Suisse mais elle n’était pas au courant des problèmes rencontrés au
Pérou par sa soeur à l’époque ; la recourante lui en aurait parlé il y a
une année seulement. Elle a constaté que sa sœur faisait régulièrement des
cauchemars lorsqu’elle venait dormir chez elle pendant les weekends ou les
vacances ; il lui arrive de crier la nuit en se réveillant, totalement
paniquée, mais elle ne voulait pas en parler à l’époque. Lorsqu’elle s’est
décidée à expliquer ses angoisses et raconter les menaces dont elle avait fait
l’objet à sa sœur C., cette dernière est devenue elle-même angoissée pour sa
famille restée au pays. »
E.
a) A la suite de l’audience, les premiers employeurs
de A. X.________ ont produit le 6 décembre 2007 une attestation dont la teneur
est la suivante :
« Conformément à votre requête du 19
novembre 2007, je vous prie de bien vouloir recevoir par la présente
l’attestation que j’ai employé Madame A. X.________ du mois de février 1994 au
mois de décembre 1999 comme garde de nos enfants »
b) Par une attestation du 27
décembre 2007, l’UBS a confirmé entretenir une relation commerciale avec A.
X.________ sans interruption depuis le 13 mai 1994 et de manière irréprochable.
c) La société des transports publics
de la région lausannoise a précisé le 21 janvier 2008 que la carte d’abonnement
de la recourante avait bien été établie le 15 février 1994 en faveur de Mme A. X.________
pour une durée de validité de 10 ans. Toutefois, le système informatique ayant
été modifié en 2001, les données antérieures à cette date n’avaient pas été
conservées et il n’était ainsi pas possible de prouver qu’elle était détentrice
d’un abonnement entre 1994 et 2001. En revanche, la carte de base n’avait pas
pu être éditée sans la partie abonnement.
Le service s’est déterminé sur ces
pièces nouvelles en maintenant la décision attaquée. Les parties ont en outre
donné leur accord à ce que la section du tribunal statue sur le recours dans la
même composition que celle qui avait conduit l’audience du 15 octobre 2007.
Considérant en droit
1.
a) La loi fédérale sur les étrangers du 16
décembre 2005 (ci-après : LEtr) est entrée en vigueur le 1
er
janvier
2008 ; selon l’art. 125 LEtr, elle abroge les lois et dispositions légales
mentionnées dans son annexe, soit notamment l’ancienne loi fédérale sur le
séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après :
LSEE). A titre de droit transitoire, l’art. 126 LEtr prévoit que les
demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien
droit en ce qui concerne les conditions matérielles du droit au séjour (al. 1),
alors que la procédure est régie par le nouveau droit (al. 2).
b) Simultanément, la nouvelle
ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à
l’exercice d’une activité lucrative (OASA ; RS 142.201) est également
entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008. Selon l’art. 91 ch. 5 OASA,
elle abroge et remplace l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers
du 6 octobre 1986 (OLE; RO 1986 1791 et les modifications
subséquentes). Les dispositions transitoires de l’art. 126 LEtr sont
applicables par analogie à cette ordonnance, qui reste ainsi applicable aux
demandes déposées avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 24 octobre
2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité
lucrative.
c) En l’espèce, la demande
d'autorisation de séjour a été déposée avant l'entrée en vigueur de la LEtr, le
1
er
janvier 2008, de sorte que la validité matérielle de la décision
rendue par le Service de la population doit être examinée selon les anciennes
dispositions de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers
du 26 mars 1931 et de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du
6 octobre 1986.
2.
a) Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18
décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV
173.36), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal connaît
en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives
cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément
désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer
sur les recours interjetés contre les
décisions rendues
en matière de police des étrangers.
b) L'art. 36 LJPA précise que le
recourant peut invoquer la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du
pouvoir d'appréciation (let. a) et la constatation inexacte ou incomplète de
faits pertinents. Il ne peut invoquer l'inopportunité que si la loi spéciale le
prévoit (let. c). L'art. 19 LSEE règle la procédure de recours en précisant que
la législation cantonale doit réserver une voie de recours à une autorité
cantonale supérieure lorsque la décision cantonale n'est pas prise par le
gouvernement cantonal ou un chef de département (al. 1); toute décision
susceptible de recours doit indiquer le délai et l’autorité de recours et que
le recourant ou son représentant a le droit de consulter le dossier à moins que
l’ordre et la sécurité publics ne s’y opposent (al. 2). L'art. 19 LSEE ne
prévoit pas ainsi d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité à l'opportunité.
c) La Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal n'exerce donc qu'un contrôle en légalité de la
décision attaquée; c'est-à-dire qu'elle examine si la décision est contraire à
une disposition légale ou réglementaire ou relève d'un excès ou d'un abus du
pouvoir d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA; cf. parmi d'autres, arrêt du
Tribunal administratif PE.1998.0135 du 30 septembre 1998, in
RDAF
1999 I 242 consid. 4). Selon la
jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant
des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des
considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions
applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit
administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,
la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307 consid. 2).
3.
a) Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit
de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de
séjour ou d'établissement. D’après l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement,
dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur
l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux
et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation
du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d'exécution de la
LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants
étrangers
ne bénéficient en principe d'aucun
droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils
peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité
international (cf. parmi d'autres ATF 127 II 161 consid. 1a et 60 consid. 1a;
126 II 377 consid. 2 et 335 consid. 1a; 124 II 361 consid. 1a), ce qui n'est
manifestement pas le cas en l'espèce. Pour le surplus, on ne discerne pas
quelle autorisation de séjour fondée sur la LSEE proprement dite pourrait être
délivrée à la recourante.
Il reste donc à examiner la
présente cause sous l'angle de l'art. 13 let. f de l'ordonnance du 6 octobre
1986 limitant le nombre des étrangers (OLE).
b) L'art. 13 let. f OLE prévoit que
les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel
d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale ne sont
pas comptés dans les nombres maximums des contingents fixés par le Conseil fédéral
(art. 12 OLE). Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés
dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires". Selon les art. 52
let. a et 53 OLE, l'Office fédéral des migrations (ODM) est seul compétent pour
accorder de telles exceptions (
ATF 122 II 186
consid.
1b p. 188; 119 Ib 33 consid. 3a p. 39). Autrement dit, le canton qui entend
délivrer une autorisation de séjour sans l'imputer sur son contingent peut
uniquement proposer aux autorités fédérales d'exempter l'intéressé des mesures
de limitation du nombre des étrangers ; il n'est en revanche pas habilité
à statuer lui-même à cet égard (
ATF 122 II 186
consid.
1d/bb p. 191). Pratiquement, l'application de l'art. 13 let. f OLE suppose
ainsi deux décisions, soit celle de l'autorité cantonale entendant délivrer
l'autorisation de séjour hors du contingent des nombres maximums, partant
proposer à l'autorité fédérale d'accorder une telle exemption, et celle de
l'autorité fédérale qui octroie cette exception, partant donne suite à la
proposition du canton.
c) Selon la jurisprudence fédérale,
l'art. 4 LSEE s'applique pleinement lorsqu'un étranger réclame une autorisation
de séjour fondée sur l'art. 13 let. f OLE. La reconnaissance d'un cas de
rigueur a pour seul effet d'exempter l'étranger des mesures de limitation du
nombre des étrangers; elle ne lui confère pas un droit à l'octroi d'une
autorisation de séjour. Ainsi, l'autorité cantonale compétente reste libre
d'accorder ou non une telle autorisation dans le cadre des prescriptions
légales et des traités avec l'étranger (ATF 119 Ib 33 consid. 1a p. 35, 91
consid. 1d p. 95). Elle n'a l'obligation de transmettre la demande à l'ODM pour
qu'il statue sur une exemption au sens de l'art. 13 let. f OLE que si elle
entend faire dépendre l'octroi de l'autorisation d'une exception aux nombres
maximums. Si tel n'est pas le cas, qu'elle ait l'intention de refuser
l'autorisation pour
d'autres motifs
ou qu'elle n'évoque les mesures de
limitation qu'à titre subsidiaire, l'autorité cantonale n'est pas tenue de
requérir une décision de l'autorité fédérale avant de refuser la demande (ATF
119 Ib 91 consid. 2c p. 97). En d'autres termes,
les
cantons n'ont pas l'obligation de transmettre la
requête
d'un étranger tendant à l'exemption des mesures de limitation à l'autorité
fédérale compétente, lorsqu'ils n'entendent de toute façon pas lui délivrer une
autorisation de séjour, serait-elle hors contingent. Peu importe alors que
l'étranger puisse ou non être exempté des mesures de limitation de l'OLE.
d) La jurisprudence cantonale a
encore été précisée en ce sens que la transmission de dossiers à l'ODM en vue
de l'octroi d'une autorisation fondée sur l'art. 13 let. f OLE doit répondre
aux critères développés par l'ODM et le Tribunal fédéral. Ainsi,
l'autorité intimée est tenue de transmettre le dossier à
l'ODM comme objet de sa compétence selon l'art. 52 let. a OLE, mis en relation
avec l'art. 13 let. f OLE, lorsque l'octroi d'une autorisation conformément aux
dispositions de la LSEE n'entre pas en ligne de compte, mais que les conditions
d'un cas de rigueur au sens de l'art. 13 let. f OLE - suivant les critères
développés par l'ODM et le Tribunal fédéral - sont apparemment remplies. A cet
égard, l'autorité cantonale et la Cour de droit administratif et public ne doivent
pas substituer leur propre appréciation à celle de l'autorité fédérale
compétente pour décider de la transmission à cette autorité fédérale, mais
seulement examiner si les différents éléments d'appréciation qui entrent en
ligne de compte correspondent aux critères à prendre en considération selon les
directives fédérales de l'ODM et la jurisprudence fédérale.
4.
a) Les mesures de limitation visent, en premier
lieu, à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse
et celui de la population étrangère résidante, ainsi qu'à améliorer la structure
du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi
(art. 1er let. a et c OLE). L'art. 13 let. f OLE soustrait aux mesures de
limitation "
les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour
dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de
politique générale
". Cette disposition a pour but de faciliter la
présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans les
nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, mais pour lesquels cet assujettissement
paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur
cas ou pas souhaitable du point de vue politique (ATF 130 II 39 consid. 3).
II découle de la formulation de l'art. 13 let. f OLE que
cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les
conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent
être appréciées restrictivement. II est nécessaire que l'étranger concerné se
trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses
conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne
des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que
le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte
pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel
d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de
l'ensemble des
circonstances
du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel
d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en
Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par
ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez
longue période, qu'il s'y soit bien intégré, socialement et professionnellement,
et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui
seul, à constituer un cas personnel d'extrême gravité; il faut encore que la
relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse pas exiger
qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet
égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu
nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits
avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du
nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3; 128 II 200 consid. 4 p. 207 s.
et la jurisprudence citée).
b) L
'exemption au sens de l'art. 13 let. f OLE n'est pas destinée à
permettre à un étranger de séjourner en Suisse pour des motifs liés à la
protection de sa personne en raison d'une situation de guerre, d'abus des
autorités étatiques ou d'actes de persécution dirigés contre lui. De tels
motifs relèvent en effet de la procédure d'asile ou doivent être examinés à
l'occasion d'une décision de renvoi entrée en force. De même, l'exemption n'a
pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays
d'origine. On ne saurait ainsi tenir compte des circonstances générales
(économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la
population restée sur place, auxquelles les requérants seront également exposés
à leur retour, sauf s’ils allèguent d'importantes difficultés concrètes propres
à leur cas particulier (
ATF 123 II 125
consid.
5b/dd).
c) La directive de l'Office fédéral
des migrations relative à la pratique concernant la réglementation du séjour
des étrangers dans les cas personnels d'extrême gravité du 1
er
janvier 2007 (directive fédérale) présente de la manière suivante les
différents critères qui entrent en considération lors de l'évaluation d'un cas
de rigueur :
« 2.2 Présentation des critères
Lors de l'évaluation d'un cas de rigueur,
les critères suivants sont déterminants:
• durée du séjour (requérant, conjoint et
enfants);
• période et durée de scolarisation des
enfants; prestations scolaires;
• comportement irréprochable et bonne
réputation (en particulier, pas de condamnation pénale grave ou répétée);
• intégration sociale de tous les membres de
la famille (langue, dépendance de l'assistance sociale, etc.);
• état de santé de tous les membres de la
famille;
• intégration sur le marché du travail
(stabilité, perfectionnement, etc.);
• membres de la famille en Suisse ou à
l'étranger;
• possibilités de logement et d'intégration
dans le pays d'origine;
• procédures antérieures d'autorisation (en
particulier demandes antérieures de reconnaissance en tant que cas personnel
d'extrême gravité et durée de la procédure)
• attitude des autorités compétentes chargées
de l'exécution de la législation sur les étrangers dans le cas concret.
En outre, les circonstances concrètes qui
ont conduit au séjour illégal doivent être prises en compte de manière
appropriée (en particulier pour les anciens saisonniers qui ont travaillé
pendant plusieurs années en Suisse et auxquels aucune nouvelle autorisation ne
pouvait être délivrée). »
aa) En ce qui concerne
la durée
du séjour
, la directive fédérale précise que "la durée totale du
séjour constitue un critère important de reconnaissance d'un cas de rigueur.
Néanmoins, selon la jurisprudence, les personnes qui n'ont jamais séjourné en
Suisse auparavant ne sauraient en être exclues de manière systématique (cf. ATF
119 Ib 33). Le cas échéant, la durée du séjour doit être examinée à la lumière
des circonstances personnelles dans leur ensemble, au regard des autres
critères déterminants, et elle doit être appréciée en conséquence. L'obligation
de quitter la Suisse, même après un long séjour, ne constitue pas, à elle
seule, une situation de rigueur particulière (cf. arrêt non publié du 20 août
1996 dans la cause S.T.). Cependant, la durée du séjour est susceptible
d'atténuer les exigences liées à la situation de détresse. Ainsi, le Tribunal
fédéral (TF) a considéré que les exigences concernant les autres critères
(intégration, situation familiale, etc.) devaient également être abaissées
envers un requérant d'asile qui avait eu un séjour de 10 ans, pour autant qu'il
ait manifesté durant cette période un comportement irréprochable, qu'il soit
financièrement indépendant et qu'il soit bien intégré tant socialement que
professionnellement (ATF 124 II 110). Dans d'autres cas, le TF a qualifié de
cas de rigueur la situation d'un étranger, dont le séjour de cinq ans était
pourtant relativement court, mais où d'autres circonstances particulières le
justifiaient (p. ex. arrêt non publié du 31 mars 1994 dans la cause N., résumé
dans ASILE 2000/2 p. 8). Par conséquent, la durée du séjour n'est qu'un élément
parmi d'autres qu'il convient de prendre en compte lors de l'évaluation d'un
cas de rigueur. Une longue durée du séjour en Suisse ne suffit pas en tant que
tel comme un motif suffisant de reconnaissance d'un cas de rigueur. Il faut que
l'étranger remplisse en outre les conditions énoncées sous le chiffre
2.2."
bb) En ce qui concerne
l'intégration
en Suisse
, le comportement de l'étranger durant son séjour en Suisse revêt
une importance déterminante. Non seulement il doit avoir vécu durablement dans
notre pays, mais il doit encore y être bien intégré, tant socialement que
professionnellement. Par ailleurs, sa situation doit être telle que l'on ne
puisse plus raisonnablement exiger de lui qu'il vive dans un autre pays.
cc) Les
problèmes de santé
doivent aussi être pris en considération selon la directive fédérale. Les
maladies chroniques ou graves du requérant ou des membres de sa famille
(maladies chroniques, danger de suicide avéré, traumatismes consécutifs à la
guerre, accident grave, etc.) et dont le traitement adéquat n'est pas
envisageable dans le pays d'origine et/ou de provenance constituent, selon la
pratique de l'ODM, un cas de rigueur. Si l'exécution d'une mesure de renvoi ne
peut être raisonnablement exigée dans ces cas, l'ODM peut aussi décider, en
application de l'art. 14a al. 1 LSEE, d'admettre provisoirement l'étranger.
dd) Pour statuer sur la requête
d'une
famille
, il importe de prendre en considération la situation de la
famille dans son ensemble. Dans certains cas, le renvoi des enfants peut
engendrer un déracinement susceptible de constituer une rigueur exceptionnelle
(ATF 123 II 125 consid. 4a).
5.
En l'espèce, il convient
d'examiner
si le renvoi de la recourante la placerait dans un cas de rigueur,
c'est-à-dire si la recourante répond aux critères déterminants permettant à
l'autorité fédérale de retenir l'existence d'un cas de rigueur.
a) En ce qui concerne la durée du
séjour, l'autorité intimée estime que la recourante n'a pas apporté de preuve
concernant la durée et la continuité de son séjour. Toutefois, le tribunal
constate que le dossier et les documents produits par la recourante apportent
des indices concordants, importants et pertinents sur la preuve d'un séjour de
longue durée.
aa) En premier lieu, le passeport
de la recourante comporte une date d'entrée en Suisse, le 29 mai 1993, et
n'indique plus aucun tampon de sortie qui pourrait donner l'indice d'un retour
au Pérou. La recourante a fait renouveler son passeport au Consulat général du
Pérou à Genève et aucune indication ne permet d'établir qu'elle a utilisé son
passeport pour retourner au Pérou depuis 1993.
bb) La recourante a également produit
les attestations et pièces bancaires qui démontrent qu'elle a entrepris les
démarches en vue de l'ouverture d'un compte auprès de l'UBS en 1994 et
l’attestation de l’UBS du 27 décembre 2007 confirme que les relations commerciales
se sont déroulées « sans interruption et de manière irréprochable »
depuis l’ouverture du compte.
cc) Aussi, le certificat médical de
1996 démontre que la recourante a fait l’objet, depuis cette date, de soins
continus auprès de l'Hôpital Ophtalmique de Lausanne, soins régulièrement
poursuivis depuis la fin de l'année 1996 jusqu'en 2004.
dd) De même, il ressort de la
correspondance entre la recourante et la Compagnie d'assurances "La
Nationale" qu'elle a conclu une police d'assurance responsabilité civile
en février 1997 déjà. De plus, les factures de l'Hôpital Ophtalmique de 1996
mentionnent le nom de l'employeur à 2********, indication qui correspond aux
affirmations de la recourante selon lesquelles elle a travaillé pendant ses six
premières années en Suisse auprès d'une famille à 2********.
ee) L’attestation des employeurs de
la recourante du 6 décembre 2007 confirme l’existence d’un emploi permanent du
mois de février 1994 au mois de décembre 1999 pour assurer la garde des enfants
de la famille. Ainsi, le tribunal arrive à la conclusion qu'il existe des
indices sérieux et concordants attestant la présence continue de la recourante
en Suisse depuis 1993. L’abonnement des transports publics de la région lausannoise
établi en février 1994 constitue un élément de plus qui confirme la présence de
la recourante en Suisse dès cette date.
b) En ce qui concerne l'intégration
de la recourante en Suisse, le tribunal constate qu'elle a fait preuve d'un
comportement irréprochable; en particulier, elle n'a fait l'objet d'aucune
condamnation pénale, elle n'a jamais non plus émargé aux prestations de l'aide
sociale et ne fait l'objet d'aucune poursuite, démontrant ainsi son autonomie
financière. Elle participe à une vie associative péruvienne, ce qui est louable,
mais n'est au demeurant pas un signe d'intégration à la culture suisse. Elle
entretient par ailleurs des contacts avec la famille de sa sœur qui est
également domiciliée à 1********.
c) La directive fédérale prévoit
aussi de prendre en considération les circonstances qui ont amené la recourante
à quitter le Pérou pour venir en Suisse. A cet égard, la recourante fait état
de menaces précises dirigées contre elle par un "garçon" armé d'un
pistolet. Il est vrai que la recourante n'apporte aucune preuve à ces
allégations, mais le tribunal doit prendre en considération les difficultés
pratiques pour apporter les preuves de telles menaces. La recourante fait état
d'un traumatisme qui subsiste encore aujourd'hui et l'autorité intimée ne peut
se limiter à nier l'existence de cette affirmation. La recourante explique de
manière précise les circonstances d'un véritable harcèlement qui l'aurait
amenée à quitter son pays d'origine et il n'est pas exclu que l'intervention
d'un médecin, spécialisé dans le traitement de ce type d'agression, puisse
apporter une appréciation plus scientifique sur la réalité des affirmations de
la recourante concernant cet aspect.
6.
a) Cela étant précisé, le tribunal constate que
la recourante remplit plusieurs critères déterminants qui permettent à
l'autorité fédérale d'entrer en matière et d'examiner sérieusement l'existence
d'un cas de rigueur. Il est vrai, comme le relève avec raison l’autorité
intimée, que les critères pris indépendamment les uns des autres ne paraissent
pas à eux seuls déterminants ; mais c'est précisément l'ensemble de ces
critères ajoutés à celui de la durée du séjour en Suisse qui permet d'apprécier
la situation de la recourante.
b) Lorsque la recourante remplit
comme en l’espèce plusieurs critères déterminants pour l'octroi d'une
autorisation de séjour au sens de l'art. 13 let. f OLE,
le
tribunal, dont le pouvoir d’examen est limité en légalité (art. 36 LJPA ;
voir aussi arrêt PE.2008.0270 du 29 octobre 2008, consid. 2), ne peut
substituer son appréciation à celle de l’autorité fédérale compétente, qui dispose
d’un plein pouvoir d’examen en opportunité, pour décider de l’octroi d’une
telle autorisation ; dans ces circonstances, c’est-à-dire lorsque l’octroi
de l’autorisation n’est pas d’emblée exclu, mais au contraire, que les
conditions d’octroi apparaissent remplies, le requérant doit pouvoir être en
mesure de soumettre sa demande à l’autorité fédérale compétente pour en
connaître.
7.
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours doit être admis. L'autorité intimée ne peut en effet d'emblée nier
l'existence d'un cas de rigueur. La décision attaquée doit être annulée et le
dossier retourné au service afin qu’il statue à nouveau dans le sens des
considérants, et qu’il transmette le dossier à l'autorité fédérale afin qu'elle
se prononce sur l'existence d'un éventuel cas de rigueur. Au vu de ce résultat,
il convient de laisser les frais de justice à la charge de l'Etat. Il n'y a en
outre pas lieu d'allouer de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision du Service de la population du 20
mars 2007 est annulée et le dossier retourné à cette autorité pour statuer à
nouveau dans le sens des considérants.
III.
Il n'est pas perçu de frais de justice, ni
alloué de dépens, et les indemnités de témoins sont laissées à la charge de
l'Etat.
Lausanne, le 29 décembre 2008
Le
président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi
ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.