vd_omni · MPU.2010.0023 · 2011-05-19 · fr

X.________ SA c/Municipalité de Vallorbe, Y.________ SA | Appréciation des sous-critères relatifs notamment aux références (consid. 8). En l'espèce, jusqu'à l'audience, la municipalité a considéré que le soumissionnaire concerné était le Groupe Z. A l'issue de l'instruction, elle admet que le soumissionnaire concerné est Y. SA. Ce revirement n'est pas sans portée: l'appréciation des critères peut se révéler différente selon que l'adjudicataire est constitué d'un groupe de sociétés ou n'est que l'une d'entre elles. Annulation de l'adjudication pour ce motif également.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.05.2011 MPU.2010.0023

h
TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 19 mai 2011
Composition
M. Vincent Pelet,
président
; M. Robert Zimmermann, juge, et M. Jean-Daniel
Beuchat, assesseur; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
X.________ S.A.,
à 1********, représentée par l'avocat Daniel GUIGNARD, à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité de
Vallorbe,
représentée par l'avocat Yves
HOFSTETTER, à Lausanne,
Tiers intéressé
Y.________ S.A.,
à 2********,
représentée
par l'avocat Olivier WENIGER, à Lausanne,
Objet
Recours X.________ S.A. c/ décision de la
Municipalité de Vallorbe du 14 septembre 2010 adjugeant les travaux de
ferblanterie-couverture (CFC 222-224) du projet de réhabilitation du
"Casino
de Vallorbe"
à l'entreprise Y.________ S.A.
Vu les faits suivants
A.
X.________ S.A. (ci-après: la recourante) -
société ayant son siège à 3********, avec une succursale à 1******** - a pour
but l'exécution de travaux dans le domaine de la construction de bâtiments et le
génie civil, notamment ferblanterie, couverture, toitures, échafaudages,
étanchéité, isolation, asphaltage, chapes, revêtements de sols, revêtements de
façades, carrelage, maçonnerie, installation de paratonnerres.
Le groupe Z.________ comprend huit
sociétés actives dans le domaine de la construction, dont :
-
Y.________ S.A., société ayant son siège à 4********,
avec succursale à 3********, 5******* et 6*********. Le but social est défini
comme il suit: entreprise d'étanchéité et d'asphaltage; toutes études et
opérations techniques, industrielles et commerciales se rattachant au
revêtement de sols.
-
A._________S.A., société qui a son siège à 7*********,
avec succursale à 8*********. L'entreprise a pour but les travaux de
ferblanterie, paratonnerres, couverture et étanchéité, études techniques en
rapport avec lesdits travaux.
-
B._________ SA, société qui a son siège à 7*********,,
avec succursale à 8********* et 9*********. L'entreprise a pour but les travaux
d'étanchéité, d'asphaltage, de végétalisation de toiture, de ferblanterie et de
paratonnerre, les études techniques en rapport avec lesdits travaux.
-
Groupe C._________ S.A., société holding ayant
son siège à Renens, qui détient les deux premières entreprises mentionnées
ci-dessus, à raison de 90 % du capital-actions de Y.________ S.A. et de
100 % pour A._________ S.A.
Chacune de ces sociétés a pour
administrateur D._________; E._________ est administrateur des deux premières
et de la société holding; F._________, directeur de Y.________ S.A. et de la
société holding, dispose de la signature collective dans les quatre sociétés.
B.
Par avis publié le 16 février 2010 dans la
Feuille des avis officiels du canton de Vaud et sur le site internet
www.simap.ch, la Municipalité de Vallorbe a lancé, dans une procédure ouverte,
un appel d'offres pour l'exécution de travaux de réhabilitation et de
rénovation du bâtiment
"Le Casino"
à Vallorbe. Les documents
de soumission présentent l'ouvrage comme il suit :
"Le Casino
de Vallorbe est un bâtiment construit en 1908 à l'initiative des sociétés
locales. Comme beaucoup de bâtiments datant du début du 20ème siècle, il a subi
de nombreuses petites interventions qui, en l'espace d'une centaine d'années,
en ont peu à peu modifié l'aspect. Il a fait notamment l'objet d'une rénovation
de façades en 1954 et des modifications architecturales intérieures et
extérieures à la fin des années 70. Lors du recensement de la commune de
Vallorbe en 1982, ce bâtiment obtient la note 2 comme monument d'importance
régionale. Il est de ce fait inscrit à l'inventaire des monuments non classés
mais protégés (…). Il est projeté de rénover l'existant dans son ensemble et de
modifier certains aspects intérieurs afin d'en optimiser le fonctionnement. En
effet, le bâtiment doit retrouver ses qualités originales avec des moyens
contemporains et économiques."
Le marché pouvait être divisé et
comprenait notamment une soumission n° 2 pour les travaux de ferblanterie (CFC
222), de couverture (CFC 224) et paratonnerres (CFC 223).
Selon l'avis d'appel d'offres, le
délai de clôture pour le dépôt des offres était de 40 jours après la
publication (ch. 1.4). Sur les critères d'aptitude et d'adjudication, ainsi que
les justificatifs requis, l'avis se réfère aux conditions citées dans les
documents de soumission.
C.
Le dossier d'appel d'offres prévoit sous chiffre
1.3 une séance d'information avec visite des lieux. Il est noté que la visite
du bâtiment est obligatoire, la date de la visite étant fixée au mercredi 3
mars 2010 à 10h30.
Sous chiffre 9, le dossier indique
les critères d'adjudication et leur pondération comme il suit:
1) prix (50 %)
2) valeur technique (20 %)
3) délai d'exécution (20 %)
4) références pour ce type de marché
(10 %).
La méthode d'évaluation du critère
du prix est exprimée sous la forme de la fraction: valeur du critère du
prix/écart du prix en pourcent = poids du critère du prix.
D.
Quatre entreprises ont déposé des offres pour
les travaux de ferblanterie-couverture (CFC 222-224). Selon le procès-verbal
d'ouverture du 30 mars 2010, les soumissionnaires ont déposé des offres pour le
montant total suivant (toutes taxes comprises) :
-
X.________ S.A., 1********* : 445'742 fr. 35
-
F._________ S.A., 10********* : 440'579 fr. 75
-
G._________, 11******** : 423'722 fr. 30
-
B._________, 2******** : 339'934 fr. 60
Selon ce procès-verbal, l'offre X.________
S.A. a été reçue le 25 mars 2010, celle de B._________ le
30 mars 2010.
Le
mandataire
de la commune, l'architecte H._________, a établi un tableau
d'évaluation des soumissionnaires qui attribue 92 points à C._________ et 88 à X.________
S.A., plaçant ainsi la recourante au 2
ème
rang des offres
présentées. Ce tableau se présente comme il suit pour les deux premiers
soumissionnaires:
Critères
Libellé
%
C._________
X.________
S.A.
note
note
2. Valeur technique
20
12.0
20.0
2.1  présence lors de la visite
du bâtiment
6
0
0.0
3
6.0
2.2  qualité des solutions
techniques proposées pour l'exécution
5
3
5.0
3
5.0
2.3 qualification des
sous-traitants et des fournisseurs
4
3
4.0
3
4.0
2.4 qualité, provenance,
propriété du ou des produits proposés pour l'exécution
3
3
3.0
3
3.0
2.5 Analyse des prix unitaires
dans le but d'évaluer et pénaliser la spéculation
2
0
0.0
3
2.0
3. Délai d'exécution
20
20.0
20.0
3.1 respect des délais
d'exécution
12
3
12.0
3
12.0
3.2 moyens pour le respect des
délais d'exécution (ouvriers / machines / logistique)
8
3
8.0
3
8.0
4. Références pour ce type
de marché
10
10.0
10.0
4.1 références générales
4
3
4.0
3
4.0
4.2 références en rapport avec
l'objet (5 dernières années)
6
3
6.0
3
6.0
Total
50
42.0
50.0
E.
Par décision rendue le 14 septembre 2010, le
mandataire de la commune a informé la recourante que le marché avait été adjugé
à l'entreprise C._________, pour le montant de 339'934 fr. 60 TTC (TVA incluse)
et que l'offre de la recourante avait été classée au second rang sur les quatre
offres évaluées.
F.
X.________ S.A. a formé un recours le 27 septembre
2010 à l'encontre de cette décision. La recourante conclut principalement à la
réforme de la décision attaquée, "
en ce sens que le marché sur les travaux de couverture, ferblanterie
et paratonnerre (CFC 222-224) du bâtiment "Le Casino
"
à Vallorbe
" lui est adjugé.
A titre subsidiaire, la recourante conclut à ce que la décision entreprise soit
annulée, la cause étant renvoyée à l'autorité intimée pour nouvelle décision
dans le sens des considérants.
L'avis d'enregistrement du recours, du
28 septembre 2010, accorde à titre préprovisionnel, l'effet suspensif au
recours, faisant ainsi interdiction à l'autorité intimée de conclure tout
contrat portant sur le marché litigieux. Le 14 octobre 2010, l'autorité intimée
a requis la levée de l'effet suspensif. Par décision du 19 octobre 2010, le
juge saisi du dossier a confirmé l'effet suspensif accordé à titre préprovisionnel.
Le 26 octobre 2010, l'autorité intimée
a déposé sa réponse concluant au rejet du recours. L'adjudicataire s'est
déterminée le 27 octobre 2010, en concluant également au rejet du recours.
La recourante s'est encore déterminée
le 22 novembre 2010 aux fins de confirmer ses conclusions. Le 15 décembre 2010,
l'autorité intimée et l'adjudicataire ont déposé leurs déterminations
complémentaires concluant l'une et l'autre au rejet du recours.
G.
Le tribunal a tenu audience le 24 mars 2011 en
présence, pour la recourante, de X.________ et I._________, administrateurs,
assistés de Me Daniel Guignard, avocat à Lausanne; pour la Municipalité de
Vallorbe, de J._________, syndic, K._________, municipale, L._________,
municipal, H._________, architecte, M._________, architecte, assistés de Me
Yves Hofstetter, avocat à Lausanne; pour l'adjudicataire, D._________ et N._________,
administrateurs, assistés par Me Sophie Copt, avocate à Lausanne. On extrait du
compte-rendu et procès-verbal d'audience les passages suivants :
"Les parties
sont entendues sur les points suivants :
1.           L'identité
de l'adjudicataire:
Me Copt explique
que c'est le Z.________, qui comprend huit sociétés, qui a soumissionné et que Y.________
SA a agi comme représentant du groupe. C'est pour cela que toutes les
informations pertinentes ont été transmises, notamment un organigramme et les
références individualisées pour chaque société du groupe.
Me Hofstetter
indique que pour la municipalité, il est clair que c'est le Z.________ qui a
soumissionné.
Me Guignard
s'étonne du fait qu'une filiale puisse représenter un groupe. Il relève que
l'adjudicataire a créé une confusion à tous les niveaux et que cette confusion
persiste encore aujourd'hui. Il constate que plusieurs sociétés du groupe vont
travailler sur le chantier et que la soumission déposée par l'adjudicataire ne
fait pas mention d'un consortium ou d'une sous-traitance.
Me Copt relève
qu'il ne s'agit pas d'un cas de consortium ou de sous-traitance. Les travaux
soumissionnés seront exécutés selon une répartition faite à l'interne au sein
du groupe; en cas de problème, l'adjudicateur pourra s'adresser à Y.________
SA.
M. H._________
indique qu'il paiera les factures qui seront libellées conformément au contrat
et donc qui émaneront de la société désignée par le contrat.
M. D._________
affirme que le contrat, si l'adjudication est confirmée, sera conclu avec Y.________
SA.
Sur requête du
Président, il est précisé que les trois références les plus récentes - relatives
à l'hôpital de Morges (2006-2007), Novotel à Bussigny (2007-2008), l'Université
de Lausanne – BFSM2 (2007-2008) - concernent l'entreprise Y.________ SA. Le
nombre de 96 personnes employées par l'entreprise, indiqué (sous ch. 3.2 du
document de soumission), concerne également la seule entreprise Y.________ SA.
2.           L'absence
lors de visite annoncée comme "obligatoire"
M. H._________:
"Il s'agit
d'une exigence que nous mettons volontiers dans les cas de rénovation. Je
précise que cette exigence concernait toutes les soumissions. Il s'agit d'une
exigence importante, mais qui doit être relativisée dans le cas des travaux de
ferblanterie et de couverture. Il n'y avait en effet pas de possibilité de
procéder à un examen du toit. Il s'agissait plutôt d'une prise de connaissance
des lieux. On a tenu compte de l'absence de l'adjudicataire lors de cette
visite dans l'appréciation de son offre. Je précise que, dans les autres corps
de métiers, il y a eu davantage de bons élèves."
3.           La
sous-enchère
Me Copt explique
que l'adjudicataire a démontré dans ses écritures que, même en prenant les
chiffres de la recourante (soit dans le pire des scénarios), il resterait
encore 7 fr. par heure travaillée comme marge.
M. D._________ :
"Nous avons
des prix sur les matériaux environ 5% inférieurs à ceux de la recourante. Nous
sommes partis également sur un nombre d'heures de travail de 2'150, soit bien moins
que la recourante (qui se fonde sur un total de 2'594 heures). Nous arrivons
avec nos chiffres à une rentabilité de 17%."
Le président
relève qu'une comparaison des prix poste par poste montre des différences de
coût de l'ordre de 1 à 3, voire de 1 à 4, en faveur de l'adjudicataire.
M. H._________ :
"Le prix
proposé par B._________ était une bonne surprise. Il ne s'agit toutefois pas
d'un signe d'une sous-enchère. L'entreprise a bonne réputation et il n'y a pas
de raison de penser que nous aurons des problèmes. Nous avons contrôlé toutes
les rubriques et nous n'avons rien trouvé de suspect."
M. I._________ :
"Je me
réfère à la pièce 15 de notre bordereau. Il s'agit d'un tableau que nous avons
établi et qui démontre que B._________ subira une perte avec le prix annoncé:
la perte serait de 41'504 fr. calculée sur une base de 191'000 fr. pour le
matériel et de 64 fr. l'heure pour les salaires (aux prix de revient)."
M. D._________ :
"Nous
n'avons pas les mêmes chiffres. Nos prix sur les matériaux sont plus
compétitifs et notre organisation nous permet de gagner du temps sur la durée
du chantier."
M. I._________ :
"J'aimerais
préciser que sur le plan ferblanterie/couverture, nous avons le même volume
d'activité que Y.________ SA. Nous obtenons aussi de bons prix de nos
fournisseurs (ce que montrent les pièces produites sous ch. 13)."
M. D._________ :
"Nous
passons par des marchands de matériaux. Notre poids global nous permet d'avoir
des prix encore plus compétitifs."
4.           La
validité et la justification des sous-critères
M. H._________ :
"Nous avons
bien entendu établi les sous-critères avant le retour des offres. Nous en avons
discuté avec la municipalité. Nous avons eu plusieurs réunions, notamment en
février et mars 2010. Je précise que nous n'avons pas réinventé la roue. Nous
avons repris les sous-critères que nous avions utilisés pour un autre marché
public à Prilly."
a) sous-critère
2.1 "présence lors de la visite du bâtiment"
M. H._________ :
"Nous avons
intégré ce sous-critère dans la "valeur technique", car il est
important de prendre connaissance de la configuration des lieux pour savoir notamment
quels engins utiliser, la place disponible pour l'entreposage des matériaux et
des déchets.
Je n'étais
personnellement pas présent lors de la visite du 3 mars 2010. Nous avons
constaté qu'une seule entreprise était présente. Cela n'a toutefois pas
influencé notre choix des sous-critères (nous ne savions d'ailleurs pas alors
combien de soumissionnaires déposeraient une offre). Nous avions établi les
sous-critères et en particulier le sous-critère  2.1 avant la visite du 3 mars
2010. Nous n'avons pas envisagé de prévoir une visite de rattrapage pour les
soumissionnaires défaillants."
b) sous-critère
2.5 "analyse des prix unitaires":
M. H._________ :
"Il s'agit
de l'annexe 8 de la soumission. Nous souhaitons bien comprendre la structure du
prix, pour nous permettre de gérer les éventuelles variations de prix. Il
s'agit d'une précaution. Y.________ SA n'a pas rempli cette annexe. Nous
l'avons pénalisée en lui attribuant 0 point au sous-critère 2.5. Si
l'adjudication était confirmée, nous demanderions à Y.________ SA de remplir
cette annexe."
Me Guignard
relève que Y.________ SA pourrait, à supposer qu'elle obtienne le marché,
mentionner ce qu'elle veut dans cette annexe pour obtenir le maximum de
plus-values. A cet égard, le défaut de production des chiffres demandés
alimente le soupçon de sous-enchère.
M. H._________ :
"L'adjudicataire
n'a pas une grande marge de manoeuvre à ce niveau-là. Elle ne pourrait en
particulier pas indiquer dans la structure des prix une part limitée à 10 %
pour la main d'œuvre, les salaires étant fixés paritairement."
M. D._________:
"Ce document
n'explique pas le prix. Il s'agit d'une précaution en cas de variations de
prix, si le chantier dure au-delà de la période de garantie. Je reconnais que
nous n'avons pas été bon élève sur cet aspect-là. Je précise toutefois que nous
nous sommes engagés en déposant notre offre à bloquer les prix des matériaux et
des fournitures pendant 24 mois et à bloquer les prix de la main d'oeuvre
jusqu'au 31 mars 2012."
M. I._________ :
"Ce document
est à mon avis essentiel. L'offre de Y.________ SA aurait dès lors dû être
exclue."
M. H._________:
"Nous
n'avons pas interpellé Y.________ SA pour qu'elle remplisse cette annexe avant
l'adjudication. Nous aurions sinon dû modifier son appréciation sur le critère
2.5."
5.           Appréciation
des sous-critères
Me Guignard se
réfère à ses écritures sur ce point-là.
H.
Dans le délai imparti par le tribunal, les parties
ont déposé des déterminations finales écrites. Elles ont maintenu leurs
conclusions.
I.
Le tribunal a statué à huis clos.
Considérant en droit
1.
Déposé dans les délai et forme prescrits (art.
10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV
726.01]), le recours est recevable. En outre, en tant que soumissionnaire
évincé, la recourante a incontestablement la qualité pour recourir. Il y a donc
lieu d'entrer en matière.
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du tribunal dépend de la nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les
stades  de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres
(arrêts MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009 consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars
2008 consid. 3a; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007 consid. 2b/aa;
GE.2006.0084 du 6 septembre 2006 consid. 5; GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076
du 29 octobre 2001 et les arrêts cités).
Ce pouvoir n'est
limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est
confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une
violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que
le tribunal intervient. E
n revanche, il contrôle
librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la
procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2010.0015 du 31 janvier
2011 consid. 2;
MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009 consid. 6a;
GE.2007.0246 du 13 mars 2008 consid. 3a;
GE.2006.0084
du 6 septembre 2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du 2 juin 2006 consid. 1b; GE.2005.0161
du 9 février 2006 consid. 6a et les arrêts cités).
3.
La recourante soutient tout d'abord que l'offre de
l'adjudicataire aurait été déposée hors délai et qu'elle aurait dès lors dû
être exclue pour tardiveté.
Le dossier d'appel d'offres indique
sous chiffre 1.7 :
"Dépôt de la soumission [...] Délai de retour :
jusqu'au 29 mars 2010 au plus tard. Le cachet de la poste faisant foi."
D'après la quittance postale
produite (pièce 154 du bordereau de pièces de l'adjudicataire), l'offre de
l'adjudicataire a été remise le 29 mars 2010 à un office postal. La recourante
soutient toutefois que les offres, pour être recevables, devaient être en mains
du pouvoir adjudicataire le 29 mars 2010 au plus tard. Cette interprétation
n'est pas conforme au texte du chiffre 1.7 du dossier d'appel d'offres. La
mention
"le cachet de la poste faisant foi"
montre en effet
que c'est la remise à un office postal - et non la remise en mains du pouvoir
adjudicataire - qui est déterminante pour le respect du délai. Le grief invoqué
se révèle sans fondement.
4.
La recourante fait valoir en outre que
l'adjudicataire, entreprise d'étanchéité, ne dispose pas du personnel qualifié
pour effectuer les travaux soumissionnés et qu'elle devra les sous-traiter à la
société A._________S.A., ce qu'elle n'a pas indiqué dans sa soumission. Pour ce
motif, son offre aurait dû être exclue. Ce grief a trait à l'identité du
soumissionnaire: le Z.________, Y.________ SA ou encore A._________SA, puis à
la question des sous-traitants.
a) Aux termes de l'art. 6 al. 1 du
règlement d'application du 7 juillet 2004 de la LMP-VD (RLMP-VD; RSV 726.01.1),
le soumissionnaire doit notamment indiquer la nature et l'importance des
travaux ou services qui seront sous-traités, le nom et le siège des
participants à l'exécution du marché, la preuve de l'aptitude des participants
à l'exécution du marché.
b) L'adjudicataire a exposé dans
ses écritures que le soumissionnaire est le Z.________, groupe comprenant huit
sociétés - dont Y.________ S.A., entreprise d'étanchéité, et A._________S.A.,
entreprise de ferblanterie. On ne saurait dès lors parler de sous-traitance,
puisque les travaux soumissionnés seront effectués à l'interne au sein du groupe.
L'adjudicataire a ajouté qu'il avait transmis à l'autorité municipale les
informations nécessaires, notamment l'organigramme du Z.________, ainsi que les
références clairement individualisées pour chaque société du groupe. La
municipalité intimée a relevé pour sa part qu'il était clair pour elle que c'est
le Z.________ qui avait soumissionné, et partant les sociétés du groupe. Les
assurances et certifications faisaient référence au groupe, l'offre était
signée
"C._________"
et l'organigramme du groupe figurait de
manière très claire dans la soumission.
Aucune société sous la raison
sociale
"Z.________"
n'est toutefois inscrite au registre du
commerce. En revanche, les quatre sociétés mentionnées dans la partie faits
(lettre A) y figurent: Y.________ SA (siège à 2*********, avec succursale à 3**********,
5********** et 6***********), A._________SA (siège à 7*********, avec
succursale à 8*********) Groupe C._________ SA (société holding ayant son siège
à 2*********, qui détient les deux premières) et B._________ SA (siège à 7*********,
avec succursale à 8********* et 9*********).
Interpellé lors de l'audience, le
représentant de l'adjudicataire a indiqué que le contrat, si l'adjudication
était confirmée, serait conclu avec Y.________ SA, à 2********. Il faut donc
considérer que c'est cette société qui est le soumissionnaire concerné. Reste
le problème de la sous-traitance. La recourante affirme que Y.________ SA ne
dispose pas elle-même du personnel nécessaire à la réalisation du marché.
Selon les pièces produites par
l'adjudicataire (pièces 155 à 158), celui-ci a à son service un employé, O._________,
au bénéfice d'un CFC de ferblantier, d'un CFC de couvreur, ainsi que du brevet
fédéral de contremaître couvreur. Cette personne serait ainsi parfaitement
qualifiée pour tenir le rôle de responsable technique du chantier.
L'adjudicataire a ajouté que dans l'hypothèse où les travaux adjugés
nécessiteraient l'adjonction d'ouvriers qualifiés supplémentaires, une autre
société du Z.________ pourrait mettre à disposition de Y.________ SA du
personnel qui serait supervisé par l'adjudicataire. Contrairement à ce que
soutient la recourante, il ne s'agirait alors pas d'un cas de sous-traitance,
mais d'une simple location de services ponctuelle. Le sous-traitant promet en
effet un résultat (l'ouvrage) et non simplement la disponibilité d'une main
d'oeuvre (sur cette question, Pierre Tercier et Pascal Favre, Les contrats
spéciaux, 4
ème
éd., Genève/Zurich/Bâle 2009, no 4292; Luc Thévenoz,
La location de services dans le bâtiment, DC 1994 68 ss, not. 69). La présente
espèce diffère en ceci de l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt MPU.2010.0025 du
4 mars 2011 (voir en particulier consid. 4). Cette jurisprudence ne saurait
s'appliquer dans le cas particulier, dès lors que la municipalité serait
protégée contre une éventuelle défaillance de l'adjudicataire ou une mauvaise
exécution du marché.
Ce grief doit donc également être
rejeté.
5.
La recourante soutient ensuite que l'autorité
intimée aurait dû écarter l'offre de l'adjudicataire. Deux motifs d'exclusion
sont à considérer: l'un a trait à la visite obligatoire du bâtiment, l'autre à
une lacune de l'offre.
a) Aux termes de l’art. 32 2
ème
paragraphe let. a du règlement d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les
marchés publics (RLMP-VD; RSV 726.01.1), du 7 juillet 2004, une offre peut être
exclue, lorsqu’elle n'est pas conforme aux prescriptions et aux conditions
fixées dans la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des
adjonctions ou modifications.
L’exclusion peut intervenir
d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou
après l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication reste
"traçable"
, conformément au principe de la transparence
(décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics,
du 15 juin 2006, in: JAAC 70.80, consid. 4; cf. également ATF 2P.225/2005 du 27
avril 2006, in: DC 2006 p. 187 S112), voire même par substitution de motifs,
dans le cadre de la réponse à un recours dirigé contre la décision
d’adjudication (arrêt GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et les
références citées). Cela étant, l’exclusion de la procédure doit se faire dans
le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des
éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision
d’adjudication (ATF 2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3; 2P.259/2004
du 11 mai 2005, in: DC 2005 p. 175, consid. 2; 2P.161/2003 du 29 octobre 2003).
En principe, le fait qu'une rubrique ne soit pas remplie n'implique pas
nécessairement l'invalidité de l'offre (ATF 2C_144/2009 du 15 juin 2009,
consid. 6.2, réf. citée). Ainsi, lorsque le défaut mis en exergue doit être
considéré comme véniel, il est en règle générale excessivement formaliste
d’exclure une offre de la procédure d’adjudication, sans avoir préalablement
invité l’auteur à corriger ce défaut (cf. dans ce sens, ATAF 2007/13 consid.
3.3; décisions de la Commission fédérale de recours (CFR) du 23 décembre 2005, in:
JAAC 70.33; v. en outre arrêts GE.2006.0226 du 20 février 2007; GE.2006.0084 du
6 septembre 2006; GE.2006.0011 du 22 mai 2006). A partir du moment où, en
revanche, l’offre s’avère lacunaire sur un motif revêtant un certain poids dans
la procédure, elle peut conduire à l’exclusion de son auteur, sans que cela ne
heurte les principes de proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif
(ATAF B-7393/2008 du 14 janvier 2009, consid. 3.2.2.1, 2007/13, déjà cité,
consid. 6.2).
b) Le dossier d'appel d'offres
prévoit sous chiffre 1.3 une séance d'information avec visite des lieux. Il est
noté que la visite du bâtiment est
"obligatoire"
, la date de
la visite étant fixée au mercredi 3 mars 2010 à 10h30. Des quatre
soumissionnaires, seule la recourante a participé à cette visite.
La municipalité a expliqué dans ses
écritures qu'elle avait tenu compte de l'absence de l'adjudicataire lors de la
visite obligatoire du bâtiment dans l'appréciation du critère d'adjudication no
2 relatif à la
"valeur technique"
en attribuant 0 point à
l'intéressée au sous-critère no 2.1
"présence lors de la visite du
bâtiment"
.
Interpellé lors de l'audience, le
mandataire de la municipalité a expliqué que la visite du bâtiment était une
exigence importante, mais qui devait être relativisée dans le cas des travaux
de ferblanterie et de couverture, dès lors qu'il n'y avait pas de possibilité
de procéder à un examen du toit.
Le manquement apparaît mineur. Une
exclusion de l'offre de l'adjudicataire aurait dès lors été disproportionnée.
Il demeure toutefois que la visite du bâtiment était annoncée comme
"obligatoire"
.
La municipalité aurait ainsi dû organiser une séance de rattrapage pour les
soumissionnaires défaillants. Cela ne l'aurait pas empêchée de les pénaliser
ensuite dans l'appréciation du sous-critère no 2.1
"présence lors de la
visite du bâtiment"
.
c) Le dossier d'appel d'offres
prévoit en outre sous chiffre 1.6 que les soumissionnaires doivent remettre un
exemplaire complet de la soumission dûment remplie, avec tous les documents
complétés et les pièces requises annexées. Or, l'adjudicataire n'a pas rempli
l'annexe 8 (p. 54 du document de soumission)
"Analyse de prix de la
soumission"
.
Interpellé lors de l'audience, le
mandataire de la municipalité a expliqué que ce document permet de comprendre
la structure du prix et constitue une précaution en cas de variations de prix,
si le chantier dure au-delà de la période de garantie (ce qui sera
vraisemblablement le cas). L'intimée compte par ailleurs demander que l'annexe
soit complétée si le tribunal confirmait la décision d'adjudication.
L'adjudicataire a reconnu cette lacune de son dossier, mais objecte qu'il s'est
engagé à bloquer le prix des matériaux et des fournitures pendant 24 mois,
celui de la main d'œuvre jusqu'au 31 mars 2012 (cf. sur ce point le document de
soumission, p. 55, ch. 9.1). La recourante souligne le caractère essentiel de
ces informations; elle y voit le moyen pour l'adjudicataire de corriger les
effets d'une offre par hypothèse sous-estimée, si bien que le défaut de production
de cette annexe aurait dû conduire l'intimée à exclure le soumissionnaire du
marché.
Les garanties sur les prix offertes
par l'adjudicataire ne permettaient pas à l'intimée de renoncer aux compléments
requis. Compte tenu de l'importance des données attendues, la municipalité
aurait dû effectivement exiger du soumissionnaire qu'il complète son offre avant
toute adjudication, puis exclure l'offre, s'il ne s'exécutait pas dans le délai
imparti. En revanche, le principe de proportionnalité et l'interdiction du
formalisme excessif commandent de tempérer une telle sanction: le manquement ne
justifiait pas d'emblée une exclusion de l'offre.
6.
La recourante prétend encore que l'offre de
l'adjudicataire est anormalement basse et qu'elle aurait dès lors dû aussi être
exclue pour ce motif.
a) Aux termes de l'art. 32 2
ème
paragraphe let. b RLMP-VD, une offre peut être exclue lorsqu'elle comporte des
prix anormalement bas non justifiés selon l'art. 36 RLMP-VD. Cette dernière
disposition précise que si pour un marché donné, des offres paraissent
anormalement basses par rapport à la prestation, l'adjudicateur, avant de
pouvoir exclure ces offres, demande par écrit les précisions qu'il juge
opportunes sur la composition de l'offre. Ces précisions peuvent porter
notamment sur le respect des dispositions concernant la protection et les
conditions de travail définies à l'art. 6.
b) L'art. 36 RLMP-VD (comme
l’art. 37 du règlement d'application précédent du 8 octobre 1997) pose en
premier lieu une exigence de nature procédurale. En présence d'une offre qui
apparaît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne peut pas l'exclure d'emblée;
il doit au contraire offrir au soumissionnaire l'occasion de justifier ses
prix; ce n'est que dans la mesure où cette justification n'apparaît pas
convaincante que l'offre en question peut être écartée du marché (v. sur ce
point, ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255; Robert Wolf, Der
Angebotspreis
:
Probleme und Lösungen
, in Droit de la construction,
Colloque marchés publics 04,
Sonderheft
2004, p. 12 s., not. 13 et les références citées). Cette
disposition se distingue par le fait qu'il s'agit d'une règle de procédure
permettant au pouvoir adjudicateur d'obtenir des compléments d'informations de
la part du soumissionnaire dont l'offre est suspecte (v. arrêt GE.2000.0092 du
26 octobre 2000). Cette règle se rattache également au droit d'être
entendu, en ce sens qu'elle permet au candidat dont l'offre paraît anormalement
basse d'expliquer les raisons pour lesquelles il a formulé un prix donné;
celles-ci peuvent être dues aussi bien à des méthodes de fabrication
particulièrement économiques, à des conditions inhabituellement favorables,
dont le soumissionnaire peut profiter, ou à l'originalité de la prestation
proposée (v. Wolf, ibid.). Elle exclut ainsi un régime dans lequel
l'élimination de certaines offres (par exemple, celles dont le prix serait
inférieur de 30 % à la moyenne des autres) serait automatique.
En revanche, il paraît admissible de fixer un seuil de ce type (pour
reprendre l'exemple cité ci-dessus: celui d'une offre inférieure de 30 % à la moyenne)
pour déclencher l'obligation du pouvoir adjudicateur de demander des
explications au soumissionnaire, afin qu'il justifie son prix (v. arrêt
GE.2001.0072 du 12 octobre 2001
, ainsi que les nombreuses
références citées), cela quand bien même le droit vaudois ne connaît pas un
régime de ce type.
Le prix anormalement bas se mesure
par rapport au niveau moyen des prix, considéré comme prix normal; un écart
important par rapport à cette norme constitue l’indice d’un prix anormalement
bas. Il s’agit là toutefois d’une simple présomption, réfragable; l’auteur de
l’offre peut la renverser, en démontrant qu’elle repose sur des procédés
innovateurs et avantageux, ou sur une organisation particulièrement efficace de
la réalisation du projet (arrêts GE.2007.0189 du 28 janvier 2008 consid.
4a; GE.2006.0076 du 21 septembre 2006 consid. 2a/bb; GE.2002.0047 précité
consid. 3d/cc; GE.2001.0072 précité consid. 3c/bb).
c) Sur le plan matériel,
la règle prescrite à l’art.
32 2
ème
paragraphe let. b RLMP-VD
doit être comprise en ce sens
que chaque soumissionnaire doit être en mesure de remplir les conditions de
participation et de satisfaire aux modalités du marché,
en d'autres termes qu'il lui est normalement possible d'exécuter le travail
selon les règles de l'art. Sous l’empire de l’art. 33 let. l du règlement
d'application du 8 octobre 1997, la règle parlait d'une exécution normale des
travaux; elle n'excluait cependant pas la possibilité pour le pouvoir
adjudicateur de mettre à profit des avancées technologiques (v. sur ce point,
Wolf, op. cit., p. 13). Il peut en aller de même dans l'hypothèse où le
soumissionnaire établit qu'il a retenu une organisation particulièrement
performante pour la réalisation du projet. En revanche, conformément au but
poursuivi par cette règle, on ne peut parler d'exécution du marché dans des
conditions normales lorsque le soumissionnaire présente une offre qui
impliquerait pour lui de travailler à perte (v. arrêt GE.2001.0072 précité).
Cette règle ne saurait toutefois dispenser le pouvoir adjudicateur de
s'assurer, en présence d'une offre anormalement basse, qu’il est possible au
moins disant d'exécuter le travail selon les règles de l'art
(ibid.). Cette exigence sera réputée non remplie lorsque la
prestation est proposée en dessous du prix de revient ou lorsque la somme de
toutes les positions ne permet pas d'espérer un gain approprié ou ne permet de
s'y attendre que si le travail n'est pas exécuté correctement (v. Nicolas
Michel, Droit public de la construction, Fribourg 1996, p. 391 n° 1952 et p.
392 n° 1959).
d) En définitive, l'examen
de la sous-enchère doit, en droit vaudois, se faire en deux temps. En premier
lieu, il convient de vérifier si la règle de procédure de l'art. 36 RLMP-VD a
été respectée. Ensuite, il y a lieu d'examiner si les règles de fond consacrées
par l’art. 32 RLMP-VD ont été violées (v. arrêt GE.2007.0189 précité consid.
4c, ainsi que les références citées; en particulier: GE.2006.0076 précité;
GE.2005.0053 du 28 août 2005).
e) En l'espèce, l'adjudicataire a
présenté une offre de 339'934 fr. 60, soit 19.77 % inférieure à la deuxième
offre moins-disante (Kämpfer & co) et 18 % inférieure à la moyenne des
offres rentrées (soit 414'119 fr. 70). Le seuil de 30 % fixé par la
jurisprudence au-delà duquel le pouvoir adjudicateur a l'obligation de demander
des explications au soumissionnaire (voir notamment arrêt GE.2007.0189 du 28
janvier 2008 consid. 4d) n'est ainsi pas atteint. On ne saurait dès lors
reprocher à la municipalité de n'avoir pas interpellé l'adjudicataire pour lui
demander des précisions quant à la justification du prix offert.
Dans ses écritures et à l'audience,
l'adjudicataire a expliqué qu'elle bénéficiait de meilleurs prix d'achat pour
les matériaux en passant des commandes globales et groupées ceci à l'échelle du
groupe et que son organisation plus efficace lui permettait un meilleur
rendement s'agissant des heures nécessaires à l'exécution des travaux. Ces
explications sont plausibles. Aucun élément ne permet par ailleurs de
considérer que l'adjudicataire serait dans l'impossibilité d'exécuter ses
prestations selon les règles de l'art.
La recourante s'est appliquée à
démontrer, en établissant un tableau (v. pièce 15 de son bordereau), que le
prix offert par l'adjudicataire impliquerait pour lui une perte de l'ordre de 40'000
francs. Ce document n'est toutefois pas déterminant, puisque la démonstration
proposée s'appuie sur des chiffres différents de ceux retenus par
l'adjudicataire: en particulier, selon ses estimations, le nombre d'heures de
travail est fixé à 2'150 heures (cf. déterminations du 28 mars 2011 et le procès-verbal
d'audience), tandis que la recourante se base sur un calcul de 2'594 heures; de
surcroît, le coût moyen des charges salariales s'élève au plus à 48 fr. par
heure et par employé (voire 46 fr. 65, cf. déterminations du 27 octobre 2010)
et non pas à 64 fr. par heure.
7.
La recourante reproche à l'autorité intimée de
n'avoir pas annoncé à l'avance les sous-critères du critère no 2 relatif à la
"valeur
technique"
de l'offre. Elle prétend que l'autorité intimée, gênée pas
le fait que trois des quatre soumissionnaires n'avait pas participé à la
visite, a
"inventé"
le sous-critère no 2.1
"présence
lors de la visite du bâtiment"
après le dépôt des offres pour
sanctionner ainsi moins durement les soumissionnaires défaillants (mémoire
complémentaire, p. 3). Toujours selon la recourante, l'autorité intimée aurait
aussi
"inventé"
le sous-critère no 2.5
"Analyse des
prix unitaires dans le but d'évaluer et pénaliser la spéculation"
et
attribué à ce sous-critère une pondération excessivement basse (2 %) pour
éviter que l'offre de l'adjudicataire ne passe au second rang (mémoire
complémentaire p. 6).
a) Le principe de la transparence -
ancré aux art. 6 LMP-VD et 13 et 15 RLMP-VD - exige du pouvoir adjudicateur
qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères
d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des
soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement l'importance relative
qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces critères,
le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend
privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en
indiquant leur pondération respective (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125 II
86 consid. 7c p. 101/102; arrêts MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009; GE.2007.0218
du 6 mars 2008, consid. 3a; GE.2007.0077, précité, consid. 3a; GE.2006.0084,
précité, consid. 5, et les arrêts cités). Il n’est fait exception à
l’obligation de communiquer préalablement les sous-critères et leur pondération
que lorsque ceux-ci servent uniquement à concrétiser le critère principal; est
réservé toutefois le cas où l’adjudicateur accorde une telle importance au
sous-critère qu’il équivaut à un critère publié. Savoir si l’on se trouve en
présence d’un sous-critère dont la publication est nécessaire ou non dépend
d’une appréciation de l’ensemble des circonstances du cas, soit notamment les
documents d’appel d’offres, le cahier des charges et les conditions du marché
(ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249; 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid.
2.1, reproduit in: DC 2005 p. 172 (S37), avec une note de Denis Esseiva; arrêts
GE.2007.0218, précité, consid. 3a; GE.2003.0117 du 20 avril 2004 consid. 1a/bb,
reproduit in: RDAF 2004 p. 292ss).
b) Outre le prix (qui bénéfice
d'une pondération de 50 %), les critères d'adjudication annoncés portent sur la
"valeur technique"
(pour 20 %), le
"délai d'exécution"
(20 %) et les
"références pour ce type de marché"
(10 %).
Le critère 2 comprend lui-même cinq sous-critères: 1)
présence lors de la
visite du bâtiment
; 2)
qualité des solutions techniques proposées pour
l'exécution
; 3)
qualification des sous-traitants et des fournisseurs
;
4)
qualité, provenance, propriété du ou des produits proposés pour
l'exécution
; 5)
analyse des prix unitaires dans le but d'évaluer et
pénaliser la spéculation
. Il y a une certaine logique - au vu de l'intitulé
des autres critères - à intégrer ces cinq sous-critères sous la rubrique
"valeur
technique".
C'est vrai pour le sous-critère 2.1
"présence lors
de la visite du bâtiment"
. Comme l'a relevé le mandataire de la
municipalité,
"il est
[en effet]
important de prendre
connaissance de la configuration des lieux pour savoir notamment quels engins
utiliser, la place disponible pour l'entreposage des matériaux et des
déchets"
. C'est également vrai pour le sous-critère 2.5
"Analyse
des prix unitaires dans le but d'évaluer et pénaliser la spéculation",
lié au sous-critère précédent 2.4.
(qualité, provenance, propriété du ou des
produits proposés pour l'exécution),
qui comptent ensemble pour un quart de
la pondération du critère 2. On ne saurait dès lors reprocher à l'adjudicateur
de n'avoir pas communiqué à l'avance ces sous-critères. Au demeurant, la
recourante, qui a obtenu la totalité des points pour chacun des cinq
sous-critères liés à la valeur technique, n'a pas été pénalisée par une absence
d'annonce préalable. Quant aux allégations de la recourante selon lesquelles
les sous-critères 2.1 et 2.5 auraient été décidés après le dépôt des offres,
elles ne sont que pures conjectures. Interpellé, le mandataire de la municipalité
a clairement exposé que les sous-critères avaient été établis avant le retour
des offres lors de réunions en février et en mars 2010, au demeurant sur la
base du modèle d'un précédent marché public d'une autre commune.
8.
La recourante critique enfin l'appréciation des
sous-critères 2.3, 3.2, 4.1 et 4.2 (mémoire complémentaire p. 5 et 6). Elle
soutient que l'adjudicataire aurait dû recevoir la note 0 pour ces
sous-critères. Dans chacun de ces cas, le grief a trait à l'identité de
l'adjudicataire: si celui-ci est la société holding Groupe C._________ S.A., il
est inapte à réaliser les travaux, sans les sous-traiter; pour les autres
critères, ni la société holding, ni Y.________ S.A. n'auraient les moyens
personnels (main-d'œuvre et logistique) pour exécuter des travaux de
ferblanterie.
L'offre présentée au nom du Z.________
comporte en annexe :
-
deux attestations de paiement des cotisations
sociales de la SUVA concernant Y.________ S.A.;
-
un extrait du registre du commerce concernant Y.________
S.A.;
-
une présentation du groupe : organigrammes des
huit sociétés liées; ressources humaines et techniques du groupe; tableau
présentant l'engagement de l'entreprise pour la formation professionnelle;
titres ou certificats de MM. D._________, P._________, Q._________, R._________;
certificats/assurance qualité - ISO 9001: 2008; ISO 14001: 2004, OHSAS 18001:
2007, délivrés notamment à la société Y.________ S.A.;
-
liste de références par société, avec une fiche
technique pour certains chantiers, concernant notamment l'hôpital de Morges,
Novotel à Bussigny et l'Université de Lausanne, qui constituent précisément des
références de l'entreprise Y.________ S.A.
Jusqu'à l'audience du 24 mars 2011,
l'autorité intimée a considéré que le soumissionnaire concerné était le groupe C._________
"en lui-même",
disposant
"par l'intermédiaire des
sociétés qui en font partie de toutes les compétences nécessaires"
(déterminations
finales du 15 décembre 2010, p. 4, ch. 4, en outre réponse, p. 5 et
procès-verbal). A l'issue de l'instruction, il a été admis que le
soumissionnaire concerné était la société Y.________ S.A. Telle est également
de manière tout à fait claire la position adoptée en définitive par l'autorité
intimée (comme elle le relève dans son mémoire du 28 mars 2011). Ce revirement
n'est pas sans portée: l'appréciation des critères - à tout le moins des
critères 2.3, 3 et 4 - peut se révéler différente selon que l'adjudicataire est
constitué d'un groupe de sociétés ou n'est que l'une d'entre elles. A cet
égard, la critique de la recourante est justifiée. Il appartiendra à la
municipalité de reconsidérer son appréciation des critères 2.3, 3 et 4, à la
lumière de ce nouvel élément; au besoin, elle aura à entendre l'intéressée pour
qu'elle s'explique sur ses ressources en personnes et en matériel.
9.
L'autorité intimée invitera donc la société Y.________
S.A. (tiers intéressé dans la présente procédure) à parfaire son offre, en
fournissant l'annexe 8 dûment complétée (comme exposé ci-dessus, consid. 5c)
puis, elle reconsidérera son appréciation des critères 2.3, 3 et 4, avant
d'attribuer le marché. Au cas où l'annexe 8 ne serait pas fournie, l'intimée
devra écarter l'offre incomplète, en application de l'art. 32 2
ème
paragraphe let. a RLMP-VD.
10.
Les considérants qui précèdent conduisent à
l'admission partielle du recours et à l'annulation de la décision attaquée. Le
dossier sera renvoyé à la municipalité pour nouvelle décision dans le sens des
considérants. Cette issue conduit à répartir les frais entre la recourante et la
municipalité, à raison de 2'000 fr. pour chacune d'entre elles; obtenant
partiellement gain de cause, la recourante peut prétendre à des dépens
partiels, arrêtés à 2'000 fr., qu'il convient de mettre exclusivement à la
charge de la commune. Y.________ S.A., qui n'aura pas à supporter une part des
frais, n'obtiendra pas non plus de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision de la Municipalité de Vallorbe du 14
septembre 2010 est annulée; le dossier est retourné à cette autorité pour
nouvelle décision dans le sens des considérants.
III.
Les frais du présent arrêt sont mis par 2'000
(deux mille) francs à la charge de la recourante et par 2'000 (deux mille)
francs à la charge de la Commune de Vallorbe.
IV.
La Commune de Vallorbe versera à la recourante X.________
S.A. une indemnité de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 19 mai 2011
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.