vd_omni · AC.2011.0227 · 2012-08-30 · fr

SORRENTINO, GEISER/Service de l'environnement et de l'énergie, Municipalité de Lausanne, Service de la promotion économique et du commerce | La Municipalité de Lausanne a toutefois estimé que l'établissement public envisagé était susceptible de provoquer des inconvénients appréciables au moment d'un changement de patente, un autre exploitant pouvant obtenir des horaires d'exploitation plus étendus et l'autorisation de diffuser de la musique avec une clientèle qui pourrait perturber le voisinage. Cependant, l'octroi d'une licence d'établissement comprenant l'autorisation d'exercer et d'exploiter ne confère pas un droit acquis permettant à tout successeur de l'établissement d'obtenir automatiquement le renouvellement de la licence ou des autorisations liées à l'établissement. Ainsi, au moment du changement d'exploitant, l'autorité cantonale compétente en matière de police du commerce doit procéder à un réexamen complet des conditions d'exploitation et notamment vérifier si l'établissement pourrait nécessiter un assainissement du point de vue de la protection contre le bruit. L'art. 77 RPGA permet aussi à la municipalité d'ordonner l'assainissement d'établissements existants, mais se rapporte plus spécifiquement aux nuissances secondaires pour lesquelles la jurisprudence fédérale accorde une marge de compétence aux cantons. Tant l'art. 13 OPB que l'art. 77 RPGA permettent d'imposer des restrictions d'usage en matière d'horaires d'exploitation, non seulement lors des changements de licence, mais également aux établissements existants lorsque les conditions pour ordonner un assainissement sont remplies (plaintes fondées du voisinage etc.).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.08.2012 AC.2011.0227

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 30 août 2012
Composition
M. Eric Brandt,
président
;
M. François Gillard, assesseur
et M. Victor Desarnaulds, assesseur
; Mme Leticia Garcia, greffière.
recourants
1.
Giuseppe SORRENTINO,
à La
Tour-de-Peilz, représenté par Lionel ZEITER, avocat, à Prilly,
2.
Rose-Marie GEISER,
à Lausanne,
représentée par Lionel ZEITER, Avocat, à Prilly,
autorité intimée
Municipalité de Lausanne,
représentée
par Denis BETTEMS, avocat, à Lausanne,
autorités concernées
1.
Service de l'environnement et de
l'énergie,
à Epalinges
2.
Police cantonale du commerce,
à
Lausanne
Objet
permis de construire
Recours Giuseppe SORRENTINO et Rose-Marie GEISER c/
décision de la Municipalité de Lausanne du 18 juillet 2011 (transformation
intérieure en vue d'un changement d'affectation d'une onglerie en café bar à
la rue de la Tour 17, parcelle 6958)
Vu les faits suivants
A.
a) Giuseppe Sorrentino est propriétaire de la parcelle 6958 du cadastre
de la Commune de Lausanne. Ce bien-fonds, situé à la rue de la Tour 17,
comporte un bâtiment d'une surface au sol de 144 m2 comprenant des habitations
avec affectation mixte, avec des commerces au rez-de-chaussée.
b) Rose-Marie Geiser et Thérèse Pidoux ont signé un
contrat de bail à loyer pour locaux commerciaux en vue de l'exploitation d'un
local de 32 m2 au rez-de-chaussée de l'immeuble de la rue de la Tour 17.
B.
a) Rose-Marie Geiser a exploité dans ces locaux une onglerie durant 23
ans et elle a fidélisé une importante clientèle composée majoritairement de
femmes âgées de plus de 40 ans. Dans le but de diversifier ses activités, elle
a aménagé à son domicile l'espace nécessaire pour recevoir les clients de son
onglerie. En parallèle, elle a entrepris des démarches, avec l'accord du
propriétaire du bâtiment de la rue de la Tour 17, pour transformer l'onglerie
en café-bar. Elle a déposé à cette fin une demande de permis de construire le 8
juin 2012 en remplissant également le formulaire 11 relatif à la création d'un
établissement public. L'établissement serait exploité sous la forme d'un bar à
café à l'enseigne du
"Au 17"
avec une ouverture 7 jours sur 7 et
la vente de boissons alcooliques. La capacité du bar à café est indiquée à
hauteur de 20 personnes.
b) La demande de permis de construire mise à
l'enquête publique le 18 janvier 2011 a soulevé l’opposition d’un habitant du
quartier qui fait valoir les griefs suivants:
“Habitant le quartier de la rue de la
Tour rue de l'Ale, j'ai constaté depuis 18 ans la transformation d'un quartier
a forte densité d'habitation, se muer en rue des bistrot et autres thé room.
Les nuisances causées ne se situent pas seulement au niveau du bruit, mais
aussi des déprédations causées par  un nombre de personnes sous forte
d'influence de l'alcool, causer des dégâts comme: tag, bris de vitrine
tentatives d'effraction et autres (...) ».
L’opposition a été transmise à la Centrale des autorisations,
qui a transmis le 23 mai 2011 à la Municipalité de Lausanne (ci-après: la
municipalité), la synthèse des préavis et autorisations du canton. Le SEVEN a fixé
les conditions suivantes:
«(…)
-   Aucune
diffusion de musique n’est autorisée dans cet établissement.
-    Horaires
de l’établissement 16h00-22h00, selon QP 11 joint au dossier de l’enquête.
-    Respect
des exigences SIA 181 :2006 pour les locaux sensibles voisins (superposés
ou contigus).
En cas de plainte
du voisinage pour nuisances sonores, une détermination de l’isolation
acoustique selon la norme SIA 181 :2006 entre les locaux de
l’établissement et les voisins les plus exposés sera demandée aux frais de
l’exploitant. En cas de non respect de ces exigences, un assainissement sera
demandé.
(…)
Si l’exploitant
désire une prolongation des horaires d’ouverture ou diffuser de la musique, il
devra nous fournir une étude acoustique effectuée par un bureau spécialisé,
contenant les informations suivantes:
-
Détermination de l’isolation acoustique selon la norme SIA
181 :2006 entre les locaux et l’établissement et les voisins les plus
exposés.
-
Evaluation des nuisances selon la DEP.
Des conditions d’exploitation plus
restrictives peuvent être prises par la commune, en application du droit à la tranquillité
publique.
(…)»
c) Le Service de l’économie, du logement et du
tourisme - Police cantonale du commerce (ci-après : Police cantonale du
commerce) a précisé que les conditions fixées par le SEVEN seraient reprises
sur la licence pour en faire partie intégrante. La Police cantonale du commerce
a encore précisé avoir pris connaissance de l’opposition déposée lors de l’enquête.
Mais en raison des horaires de fermeture prévus à 22h00 et la capacité de 20
personnes annoncée dans le questionnaire n°11, ces conditions d’exploitation
devraient réduire de manière importante les nuisances craintes par l’opposant.
C.
a) Lors de sa séance du 24 août 2011, la municipalité a décidé de
refuser le permis de construire en application de l'art. 77 du règlement de son
plan général d'affectation. La municipalité a considéré que le quartier était
compris dans un secteur où l'habitat est prépondérant (308 habitants) et qu'un
nouvel établissement provoquerait des inconvénients appréciables pour les
habitants. La décision a été notifiée au représentant de la constructrice le 3
octobre 2011.
b) Rose-Marie Geiser ainsi que Giuseppe Sorrentino
ont contesté la décision communale par le dépôt d'un recours auprès de la Cour
de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après : le tribunal)
déposé le 14 septembre 2011. La Police cantonale du commerce s'est déterminée
sur le recours le 18 octobre 2011 en concluant au maintien de son autorisation
et en s'en remettant à justice en ce qui concerne le recours dirigé contre le
refus du permis de construire.
c) La municipalité a déposé sa réponse au recours le
9 janvier 2012 en concluant à son rejet. La recourante a déposé un mémoire
complémentaire le 13 février 2012 et le tribunal a tenu une audience et il a procédé
à une visite des lieux le 8 mars 2012. Le compte-rendu de l'audience a la
teneur suivante :
"(…)
La recourante
présente le concept de l’exploitation projetée. L'établissement s'adresse à une
clientèle aisée appréciant le vin. Des amuses bouches comme des tapas,
pourraient être servis en accompagnement; Me Bettems répond que la licence ne
prévoit pas de restauration.
La recourante
demande des explications concernant la diffusion de musique. Il lui a été expliqué
qu'elle n'a pas présenté avec sa demande une étude acoustique démontrant que
les exigences de l'ordonnance sur la protection contre le bruit étaient
respectées de sorte que le SEVEN a interdit la diffusion de musique et il a
limité les horaires d'exploitation jusqu'à 22 heures.
Me Bettens relève
que selon l'expérience de la Cheffe du Service de la police du commerce, un tel
mode d'exploitation ne serait pas rentable et impliquerait inévitablement des
débordements au-delà de 22 heures et des demandes pour la diffusion de la
musique, la recourante étant par ailleurs prête à engager une étude acoustique.
S'agissant de
l'application de l'art. 77 RPGA, le conseil de la commune produit une nouvelle
liste mise à jour des établissements publics actuellement ouverts dans le
quartier formé par la rue de la Tour, la rue de l'Ale et une fraction de la rue
du Pré-du-Marché.
Mme Nicollier
commente cette liste et relève qu'il faut faire une distinction entre les
établissements de jour et de nuit. Les établissements de jour ferment
normalement à minuit les établissements de nuit à 4 heures ou 5 heures du
matin.
Me Bettens
précise que la problématique dans le quartier réside d'une grande saturation
d'établissements publics qui a des effets répulsifs sur les habitants. Il
indique que la municipalité souhaiterait développer l'habitat dans ce quartier
et l'augmentation du nombre d'établissements publics irait à l'encontre de
cette politique communale.
Sur question de
l'assesseur Victor Desarnaulds, Mme Nicollier donne des explications sur le
commerce situé à la rue Marterey 56. L'exploitant a souhaité une licence
d'établissement mais celle-ci a été refusée en application de l'art. 77 RPGA en
raison de la saturation des établissements publics dans le quartier et du
risque d'augmentation des nuisances pour les habitants. Il a ainsi reçu
l'autorisation d'exploiter un commerce avec une capacité de neuf places pour
les dégustations. En revanche il n'a pas l'autorisation de vendre de l'alcool
ni d’installer une terrasse.
Le conseil de la
recourante produit un extrait de la FAO du 28 février 2012 concernant un avis
d'enquête d'un bar pour grillades et d'un séparateur à graisses pour
l'établissement "Bourg Page". Les représentants de la commune
déclarent qu'il s'agit seulement d'une mise à l'enquête publique qui reprend
une demande de l'établissement,  autorisé en 2007; la municipalité ne s'est pas
encore déterminée sur cette demande et sa décision étant réservée.
Mme Benitez
explique que lorsque la décision pour le changement d'affectation d’un bâtiment
ou d’une surface commerciale en faveur d'un établissement public a été donnée
du point de vue de l’aménagement du territoire, les modalités d'exploitation de
l'établissement (type de licence, horaire, diffusion de musique) sont du
ressort de la Police du commerce et n'impliquent plus de changement du point de
vue de la police des constructions.
En ce qui
concerne l'ouverture du café bar l"Hydromel" situé à la rue de la
Tour 41 en avril 2010, les représentants de la commune précisent que
l'établissement a fait l'objet d'un permis de construire délivré en 2008 qui
aurait vraisemblablement été refusé aujourd’hui en application de l'art. 77
RPGA.
Mme Nicollier
relève qu'il y a eu une très forte augmentation des établissements publics en
ville à la suite de la suppression de la clause du besoin. L'augmentation
serait de l'ordre de 100% pour les établissements de nuit et de 30% pour les
autres établissements. Il y a une volonté au Conseil communal de restreindre
l'ouverture des établissements publics dans les quartiers à forte densité
d'habitations et même de réintroduire la clause du besoin. Cette politique
ressortirait clairement du programme de législature, qui tend aussi à remettre
du logement au centre ville.
L'assesseur
Victor Desarnaulds demande aux représentants de la commune de définir la notion
"d'inconvénients appréciables" de l'art. 77 RPGA. Il est répondu que
ce sont les déplacements des clients d'un établissement à l'autre qui
provoquent des inconvénients appréciables. L'attractivité de la zone
engendrerait des rassemblements néfastes que favoriserait l'ouverture d'un
nouvel établissement public. L'enquête publique a soulevé une opposition; même
si celle-ci est intitulée « observation », l'auteur indique
clairement son opposition à l'ouverture d'un nouvel établissement public dans
le quartier.
La recourante
expose encore sa situation personnelle; à la suite d'une opération à l'épaule
droite, elle a dû arrêter temporairement l'exploitation de l'onglerie puis,
après discussions avec le propriétaire, elle a engagé la procédure afin
d'ouvrir l'établissement projeté. Elle n'a pas pensé que la demande pourrait se
heurter à un refus de la municipalité. Elle invoque des avis favorables qui lui
auraient été donnés par un collaborateur de la police communale du commerce.
Mme Nicollier
précise que d'autres quartiers de Lausanne font l'objet d'un durcissement dans
l'octroi des autorisations pour l'ouverture de nouveaux établissements publics.
Il s'agit notamment des quartiers du Tunnel, de la Cité et de la rue de Genève
pour lesquels l'application de l'art. 77 RPGA est envisagée.
A la demande du
conseil de la recourante, la section du tribunal effectue un tour du quartier
en présence des parties. Durant la visite des lieux, le tribunal constate qu'un
café restaurant désigné "Euro délices – La Canette" a été ouvert en
février 2009. L’établissement désigné "Le bar Les Pâtes" est un
magasin avec possibilité de dégustation (9 places). L'heure d'ouverture est
limitée à 22 heures et il n'y a pas de possibilité d'exploiter une terrasse.
Le conseil de la recourante relève
encore l'absence de places de stationnement et de zones de verdure dans le
quartier. (…)."
d) A la suite de l’audience, l’occasion a été donnée
aux parties de se déterminer sur le compte rendu de l’audience. Le tribunal a aussi
demandé à la municipalité de produire différentes pièces complémentaires. En
outre, la municipalité a été invitée à indiquer comment elle interprétait la
notion de « restrictions d’usage » prévue par l’art. 77 de la
réglementation communale, et en particulier, à  préciser si une telle notion
pouvait s’appliquer au projet litigieux et quelles seraient les mesures de
surveillance à  prendre, notamment dans le cas du changement d’exploitant.
Les recourants se sont déterminés sur le compte-rendu
de l’audience le 30 mars 2012 et la municipalité le 17 avril 2012. Les
recourants ont déposé leurs déterminations complémentaires le 27 avril 2012 et la
Police cantonale du commerce le 30 avril 2012. La municipalité a produit les
pièces requises le 30 avril 2012 et elle s’est exprimée dans les termes
suivants sur la notion de restrictions d’usage:
« (…) Cette
faculté n’a jamais été utilisée jusqu’à ce jour. L’autorité municipale
n’envisage pas de le faire, sauf cas exceptionnel concernant soit des
situations existantes, soit des activités impliquant la construction
d’installations spécifiques qu’il suffirait d’interdire pour atteindre le but recherché.
En revanche, elle exclut d’invoquer l’article 77 RPGA pour imposer des
restrictions d’horaire ou pour définir précisément le type d’activité autorisé,
parce qu’il s’agit de domaines relevant de la police du commerce et non de
l’aménagement du territoire.
Quoi qu’il en
soit, la municipalité maintient que dans le cas d’espèce, il n’y a pas d’autres
solutions que l’interdiction pure et simple. En particulier, elle ne voit pas
quelle restriction pourrait être décrétée. Elle ajoute que la surveillance est
particulièrement difficile à ce stade déjà et qu’elle le serait encore plus
lors d’un changement d’exploitant. Enfin, il serait difficilement concevable,
aussi bien en droit qu’en pratique, d’avoir dans le même secteur, des établissements
publics soumis à des règles différentes, qui ne sont pas spécifiquement prévues
par la législation applicable. (…) »
Considérant en droit
1.
a) Les recourants invoquent les garanties de la propriété et de la
liberté économique. Ils estiment aussi que les conditions de l'art. 77 de la
réglementation communale ne seraient pas remplies; d'une part pour le motif que
l'habitat ne serait pas prépondérant dans le secteur en cause et, d'autre part,
que l'établissement en question ne serait pas de nature à provoquer des
inconvénients appréciables.
b) L'art. 77 du règlement sur le plan général
d'affectation de la Commune de Lausanne de 2006 (RPGA) est formulé dans les
termes suivants :
"Art. 77. Etablissements
publics
Lorsque les établissements publics
et ceux qui y sont assimilés sont susceptibles de provoquer des inconvénients
appréciables dans les secteurs où l'habitat est prépondérant, la municipalité
peut imposer des restrictions d'usage ou les interdire.".
La municipalité a ainsi la compétence d'interdire
l'exploitation d'un établissement public ou d’imposer des restrictions d'usage,
à la double condition que l’établissement public soit située dans un "
secteur
où l'habitat est prépondérant
" et qu'il soit susceptible de
"provoquer
des inconvénients appréciables"
dans cet environnement.
Dans un arrêt de principe AC.2008.0295 du 11 janvier
2010, le tribunal a considéré que l'art. 77 RPGA constituait une base légale
suffisante pour permettre à la municipalité d'interdire l'ouverture d'un nouvel
établissement public lorsque les conditions de cette disposition sont
respectées et qu'une telle mesure était en principe compatible avec les
garanties de la propriété et de la liberté économique (voir arrêt AC.2008.0295
du 11 janvier 2010 consid. 2).
c) Les recourants contestent essentiellement le fait
que le quartier soit affecté de manière prépondérante à l'habitat.
Ils relèvent que depuis plusieurs décennies, la rue
de la Tour ainsi que la rue de l’Ale abritent de nombreux établissements
publics. Les recourants précisent aussi que tous les rez-de-chaussée, ainsi que
plusieurs étages des bâtiments de la rue de la Tour, sont occupés par des
commerces et des activités assimilables. Ils ont établi une liste de 35
activités commerciales, et apparentées, uniquement sur la rue de la Tour. Les
recourants relèvent que le nombre d'habitants mentionné dans la décision
attaquée (308) devrait être mis en relation avec la taille du secteur ainsi
qu'avec le nombre d'autres activités qui s'y exercent. Ils estiment que le
rapport d'un commerce pour huit habitants ne permettrait pas d'en déduire que
la rue de la Tour serait une rue résidentielle. Les recourants font en outre
état du fait que jusque dans les années 1980, la rue de la Tour était
considérée comme la
"rue des prostituées"
. Ils relèvent encore
que cette rue a toujours été agrémentée de nombreux commerces et
cafés-restaurants.
De son côté, la municipalité précise, dans ses
réponses au recours, que 585 personnes habiteraient dans le quartier
considéré formé par la rue de la Tour, la rue de la Ale et la rue Prè-du-Marché.
La municipalité produit aussi les plans partiels d'affectation régissant le
secteur en cause, en relevant que les règles d'affectation imposent de
l'habitation dans les étages des niveaux supérieurs. La municipalité relève également
qu'il existe 26 établissements publics dans le secteur, dont 21 établissements
de jour, 2 établissements de nuit et 3 magasins assimilés pratiquant la vente
de boissons alcooliques à l'emporter.
d) Le tribunal a été appelé à interpréter dans sa
jurisprudence la notion de secteur voué de manière prépondérante à l'habitat au
sens de l’art. 77 RPGA.
aa) Dans le quartier de La Pontaise, il a considéré
que la seule présence de commerces au niveau du rez-de-chaussée des immeubles
ne permettait pas de mettre en cause le caractère prépondérant de l'habitation
dans le quartier, ce d'autant plus que les commerces en cause tendent à
répondre aux besoins usuels d'un quartier d'habitation, comme les boulangeries,
les commerces d'alimentation générale, les kiosques à journaux et pressings, ainsi
que les salons de coiffure et commerces divers. Le tribunal relevait en outre
que la réglementation spéciale applicable au quartier prévoyait expressément
que tous les bâtiments situés dans le périmètre du plan étaient destinés au
logement et que seuls les rez-de-chaussée et un bâtiment occupés par un centre
commercial pouvaient être affectés à des locaux commerciaux. Le tribunal a aussi
considéré que le nombre d'établissements publics dans le quartier ne permettait
pas non plus de nier la prépondérance de l'habitat (arrêt AC.2004.0167 consid.
3b).
bb) Dans le quartier de la rue Marterey, en
particulier le secteur situé entre la partie médiane de la rue Marterey et la
rue Caroline, comprenant 626 habitants, secteur auquel il fallait ajouter 175
habitants des îlots formés entre la rue de Langallerie,  l'avenue du
Tribunal-fédéral et la rue Caroline, pouvait être considéré comme affecté de
manière prépondérante à l'habitat, nonobstant la présence de commerces
répondant au besoin usuel d'un quartier d'habitation et d'une quinzaine
d'établissements publics. Il importait peu à cet égard que la zone urbaine
régissant le secteur soit destinée non seulement à l'habitation, mais également
aux commerces, aux bureaux, à l'artisanat et aux constructions et installations
publiques à parts égales entre ces activités. Ce qui était déterminant en
première ligne, était la proportion que l'habitat représentait matériellement
sur le terrain. A l'argument des recourants selon lequel le secteur du centre
ville aurait une forte densité d'habitants, qui permettrait à la municipalité
de refuser la création de tout nouvel établissement public, le tribunal a répondu
que si le centre ville comptait une concentration d'habitants non négligeable,
il convenait d'admettre que certains quartiers ou secteurs étaient plus peuplés
que d'autres. Le tribunal a relevé à cet égard que le quartier du Flon comptait
24 habitants et celui du Petit-Chêne 160 habitants. Ces deux quartiers, ou
secteurs, étaient donc non seulement moins peuplés mais aussi nettement plus
étendus que le quartier en cause à la rue Marterey (arrêt AC.2008.0295 du 11
janvier 2010 consid. 3b).
cc) On peut ainsi déduire de la jurisprudence du
tribunal que le nombre effectif d'habitants dans le secteur considéré joue un
rôle déterminant pour répondre à la question de savoir si le secteur est voué
de manière prépondérante à l'habitat. En l'espèce, le tribunal doit considérer
qu'en présence de plusieurs centaines d'habitants (308 selon la décision
attaquée et 585 selon le mémoire-réponse de la municipalité), il y a lieu de
considérer que le quartier en cause est affecté de manière prépondérante à
l'habitation. Il est vrai que le quartier comporte un nombre important
d'établissements publics ainsi que de surfaces affectées aux activités
commerciales au rez-de-chaussée des immeubles, commerces qui répondent non
seulement aux besoins du quartier, mais qui, très probablement, attirent aussi
une clientèle plus importante propre à la localisation du secteur dans le
centre ville, comme c’est le cas de la rue de l’Ale. Les magasins de chaussures
de la rue de l’Ale font partie de cette catégorie. Il n'en demeure pas moins que
la proportion d'habitants reste importante par rapport au nombre de commerces
et d'établissements publics.
dd) De plus, la réglementation communale impose le
maintien d'une proportion de logements pour chaque immeuble du secteur
considéré. L'art. 34 du règlement du plan d'extension concerne les terrains
compris entre la rue de la Tour, la rue St-Roch, la rue du Maupas, la rue de l’Ale
et la rue Mauborget (RPEP n° 559); cette disposition précise que dans toutes
les zones du plan d'extension, les trois premiers niveaux au maximum pourront
être destinés à des locaux commerciaux et à des bureaux, alors que tous les
autres niveaux, à partir du quatrième étage ainsi que les combles, seront
obligatoirement destinés au logement. D'autres répartitions peuvent être
choisies mais sans modifier la proportion des surfaces de plancher ainsi
définies. Compte tenu des volumes importants sous toiture et de la hauteur des
bâtiments à la corniche, il apparaît qu'une proportion importante des surfaces
de plancher est réservée à l'habitation par la planification communale. Bien
que cet aspect ne soit pas déterminant pour décider si l’habitat est
prépondérant dans le secteur en cause (arrêt précité AC.2008.0295 du 11 janvier
2010 consid. 3b), le tribunal constate que la proportion d'habitants dans le
quartier est garantie à long terme par les règles d'affectation régissant le
secteur. Le règlement du plan d'extension partiel des terrains compris entre la
rue St-Roch, la rue Pré-du-Marché, la rue Neuve, la rue de la Tour et la rue du
Maupas (RPEP n° 591) impose aussi une affectation au logement dans les niveaux
supérieurs des bâtiments du secteur (art. 15 RPEP n° 591). Ainsi, le tribunal
considère que la municipalité n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en
considérant que le secteur formé par la rue de l’Ale et la rue de la Tour est
voué de manière prépondérante à l'habitat.
ee) Les recourants ont encore relevé dans leurs
déterminations du 30 mars 2012 que le secteur de la rue de la Tour ne
présentait pas les caractères d'une zone résidentielle en raison de l'absence
de places de stationnement au pied des immeubles, de l'offre commerciale qui
excède les besoins d'un quartier résidentiel, de la présence d'une clientèle
sans rapport avec les habitants et les commerces utiles aux habitants et
l'absence d'espaces verts. A leur avis, la prépondérance résidentielle ne
pourrait ainsi être reconnue. Toutefois, le maintien de l'habitat au centre
ville répond à un intérêt public important, visant à localiser l'urbanisation
dans les centres bien desservis par les transports publics. La ligne d'action
A1 du plan directeur cantonal prévoit d’ailleurs de maintenir le poids
démographique des centres, notamment celui du centre cantonal de Lausanne, en
stimulant et en facilitant l'urbanisation dans le territoire déjà urbanisé et
déjà desservi par les transports publics. Ainsi, l'habitat dans le centre ville
répond à des qualités liées à la proximité et à l'offre abondante en transports
publics qui présentent des avantages tout aussi importants que les
caractéristiques propres aux zones résidentielles dont les recourants font
état. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs jugé qu'il existe un intérêt public
important à ce que les zones d'habitation et les centres ville présentent un
minimum de surfaces vouées à l'habitation. Selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral,
"c'est un postulat d'aménagements et de politique sociale que
de lutter contre la dépopulation des centres urbains et de maintenir des zones
mixtes habitations-locaux de travail afin de maintenir autant que possible des
logements à prix avantageux et de réduire les flux de trafic pendulaire."
(ATF 111 I 93 consid. 2b p. 98-99).
d) Il convient d'examiner si la deuxième condition
prévue par l'art. 77 RPGA est remplie, à savoir si l'établissement est
susceptible d'entraîner des inconvénients appréciables pour le voisinage.
aa) Dans l'arrêt AC.2004.0167, le tribunal a laissé
ouverte la question de savoir si l'ouverture d'un établissement de nuit jusqu'à
4h00 du matin impliquait un risque que les voisins soient importunés jusqu'à
une heure avancée de la nuit par les bruits des conversations des clients
arrivant dans l'établissement ou sortant de ce dernier ou par les véhicules
circulant à la recherche de places de parc. Dans cette affaire, le Service de
l'environnement et de l'énergie avait toutefois souligné que le risque de
telles nuisances pouvait être relativisé en raison du type de clientèle qui
fréquentait les établissements de type
"cabaret",
contrairement
aux
"dancings"
.
bb) Dans la cause AC.2008.0295, le tribunal s'est
référé à l'avis de la municipalité selon lequel les établissements publics
existants dans le quartier de Marterey provoquaient d'importantes nuisances de
toutes sortes; il s'agissait en particulier des nuisances nocturnes à la sortie
des cafés, notamment les salissures de tous genres, le trafic de verres et de
poubelles après 22 h, le carrousel de voitures en continu, les conférences sur
le trottoir après la fermeture, les cris et rires bruyants sur la terrasse
jusqu'à la fermeture du local, les cris d'alcooliques sans respect du
voisinage, l'impossibilité de dormir les fenêtres ouvertes en été, les bruits
de verres, de vaisselle, les rires, les voix sonores, etc. qui dominent le
quartier et la rue pendant la période de repos nocturne.
Le tribunal a considéré qu'il était établi qu'un
café-bar supplémentaire avec une terrasse pour 32 personnes, même en retrait,
ne pouvait qu'aggraver les nuisances subies en termes non seulement de bruit
mais également d'insécurité, de salissures et de trafic de voitures,
c'est-à-dire des inconvénients majeurs pour les habitants du quartier, cela
d'autant plus que les heures de fermeture prévues et autorisées étaient
tardives (chaque soir jusqu'à 24h et possibilité d'obtenir une autorisation
pour des ouvertures jusqu'à 1h00 h du lundi au jeudi et jusqu'à 2h00 du samedi
au dimanche). Le tribunal a relevé, en outre, que les mesures d'ordre
préconisées par les recourants, même appliquées avec rigueur, ne pouvaient
suffire à maîtriser les fêtards nocturnes, surtout lorsqu'ils sont nombreux. Le
tribunal a relevé que la création d'un établissement supplémentaire dans un
quartier déjà animé accroît le risque de transformer celui-ci en zone de
loisirs nocturnes, dans laquelle certains usagers passent d'un établissement à
l'autre, en chahutant et en commettant des incivilités sur leur passage, à des
heures où les habitants du quartier devraient pouvoir bénéficier d'une certaine
tranquillité et ne pas être dérangés dans leur sommeil.
Le tribunal a encore relevé qu'un quartier, situé au
centre ville, doté de plusieurs établissements publics fréquentés la nuit,
pouvait être traité différemment d'un quartier résidentiel périphérique
tranquille, dans la mesure où on pouvait exiger des voisins qu'ils tolèrent
dans une plus large mesure le bruit nocturne dans le premier cas. Toutefois,
une plus grande tolérance ne signifie pas une tolérance sans limites. La
municipalité n’était donc pas tenue d'autoriser dans un quartier affecté de
manière prépondérante à l'habitat un nombre excessif d'établissements publics
générant des nuisances de toute nature, car cela avait pour effet de dissuader
les personnes qui souhaitent venir y vivre, voire d'amener certains habitants à
quitter le quartier, ce qui allait à l'encontre des objectifs recherchés dans
le secteur. Le tribunal a ainsi confirmé la décision municipale interdisant
l'ouverture d'un établissement supplémentaire dans le quartier de Marterey, une
fois que les limites des nuisances admissibles étaient atteintes (arrêt AC.2008.0295
du 11 janvier 2010 consid. 3c).
cc) En l’espèce, la Police cantonale du commerce a
délivré l'autorisation spéciale requise pour l'établissement projeté en
reprenant les conditions formulées par le Service de l'environnement et de
l'énergie (ci-après SEVEN), lequel demande aucune diffusion de musique dans
l'établissement, des horaires d'ouverture limités de 16 h à 22 h et le respect
des exigences de la norme SIA 181:2006 pour les locaux sensibles voisins
(superposés ou contigus). Le préavis du SEVEN, repris dans la synthèse CAMAC du
23 mai 2011, Il résulte de cette situation que l'établissement projeté par
les recourants n'est pas de nature à provoquer par lui-même des inconvénients
appréciables pour le voisinage. C'est probablement la raison pour laquelle la
recourante a pu produire une pétition de soutien en vue de l'ouverture de
l'établissement, signée par environ 200 habitants ou commerçants de la rue de
la Tour et des environs immédiats.
La municipalité estime toutefois que l'établissement
serait susceptible de provoquer des inconvénients appréciables, dans la mesure
où au moment d'un changement de patente, un autre exploitant obtiendrait des
horaires d'exploitation plus étendus et l'autorisation de diffuser de la
musique avec une clientèle qui pourrait perturber le voisinage. La question se
pose donc de savoir si l'art. 77 RPGA permet d'interdire l'ouverture d'un
établissement, qui n'entraîne aucun préjudice au voisinage, pour le motif que
la destination même des locaux comme établissement public ne pourrait plus être
modifiée et empêcherait la municipalité, au moment de la reprise de
l'établissement par un autre exploitant, de s’opposer à de nouvelles conditions
d’exploitation.
La municipalité explique, à l'appui de son refus,
que le quartier, avec 26 établissements publics, dépasse le niveau de la
saturation, avec une moyenne d'un établissement pour 22,5 habitants. La
capacité d'accueil serait encore plus impressionnante, puisque la clientèle
potentielle atteindrait 1'618 personnes, soit près de trois fois plus que le
nombre des habitants du secteur. La municipalité relève aussi que la situation
actuelle fait l'objet de nombreuses plaintes des habitants du quartier,
lesquels protestent contre les nuisances et l'insécurité liées à la
fréquentation des établissements publics. Elle mentionne que la Police
municipale a été appelée dans le quartier 176 fois en 2010 et 128 fois sur les
10 premiers mois de 2011, y compris pour un homicide commis le 22 avril 2011.
Cette statistique aurait tendance à s'aggraver et ne concernerait ni les
interventions qui ont lieu dans la rue directement, ni celles qui n'ont pas été
suivies de rapports de police. La situation serait en outre aggravée par des
tensions existantes entre des groupes d'origine, de nationalité et d'ethnie
différentes, dès lors que plusieurs établissements constituent des lieux de
réunions spécifiques. La municipalité estime que la criminalité générée par les
établissements publics du quartier peut avoir un effet répulsif sur les
habitants potentiels, ce qui engendrerait une dégradation de la situation
actuelle.
dd) Toutefois, il n'est pas contesté que
l'établissement projeté par les recourants, et en particulier le type
d'exploitation envisagé, soit l'aménagement d'un café-bar destiné à des
"after
work drinks",
pourrait attirer une clientèle à la fois aisée et âgée,
probablement de plus d'une quarantaine d'années environ, qui ne poserait pas de
problèmes pour le voisinage. La recourante nourrissait d'ailleurs le projet
d'organiser des soirées pour les plus de 38 ans. Un tel type d'établissement,
ouvert de 16 h à 22 h, sans restauration et sans diffusion de musique, n'est certes
pas de nature à entraîner des inconvénients appréciables pour le voisinage.
ee) L'octroi d'une licence d'établissement ou d'une
autorisation d'exercer ou d'exploiter ne confère pas un droit acquis permettant
à tout successeur de l'établissement d'obtenir automatiquement le
renouvellement de la licence ou des autorisations liées à l'établissement. Au
moment du changement d’exploitant, l'autorité cantonale en matière de police du
commerce, doit en effet procéder à un réexamen complet des conditions
d'exploitation et notamment vérifier si l'établissement pourrait nécessiter un
assainissement du point de vue de la protection contre le bruit, en particulier
en ce qui concerne le respect des exigences décrites dans la directive du 10
mars 1999 concernant la détermination et l'évaluation des nuisances sonores
liées à l'exploitation des établissements publics établie par le Groupement des
responsables cantonaux de la protection contre le bruit (Cercle bruit), qui
reprend les exigences concernant l'isolation phonique des bâtiments à la norme
SIA 181:2006, dont le respect est aussi exigé par l'art. 32 de l'ordonnance sur
la protection contre le bruit du 15 décembre 1986 (OPB; RS 814.41).
Un tel examen résulte des obligations
d'assainissement fixées directement par le droit fédéral à l'art. 13 OPB,
obligation qui est fondée elle-même sur l'art. 16 de la loi fédérale sur la
protection de l'environnement du 7 octobre 1983 (LPE; RS 814.01). De la même
manière, l'application de l'art. 77 RPGA n'est pas limitée aux seuls nouveaux
établissements publics car cette disposition permet d'imposer des restrictions
d'usage ou d'interdire les établissements publics, et ceux qui y sont assimilés,
lorsqu'ils sont susceptibles de provoquer des inconvénients appréciables dans
le secteur où l'habitat est prépondérant. L'art. 77 RPGA présente également les
caractéristiques d'une norme d'assainissement, tout comme les art. 16 LPE et 13
OPB en ce qui concerne la protection contre le bruit. L'assainissement visé par
l'art. 77 RPGA se rapporte plus spécifiquement aux nuisances secondaires pour
lesquelles la jurisprudence fédérale accorde une marge de compétence aux autorités
cantonales, telle qu'elle est délimitée par la jurisprudence (arrêt
AC.2008.0295 du 11 janvier 2010 au consid. 2b). Ainsi, tout changement dans la
licence d'établissement, qu'il concerne l'autorisation d'exploiter ou
l'autorisation d'exercer, est soumis aux exigences de l'art. 77 RPGA et permet
à la municipalité soit d'interdire l'ouverture d'un nouvel établissement dans
les locaux considérés, soit de fixer des restrictions d'usage permettant
l'assainissement de la situation dans le secteur considéré. Il appartient
toutefois à la Police cantonale du commerce d’interpeller la municipalité sur
ce point à l’occasion d’une modification de l’autorisation d’exploiter et/ou
d’exercer.
ff) Le tribunal relève encore le point suivant: si
les conditions de l'art. 77 RPGA sont réunies, c'est-à-dire lorsque dans un
secteur où l'habitation est prépondérante et que les nuisances provoquées par
les établissements publics existants entraînent déjà des inconvénients
appréciables pour le voisinage, l'autorité est confrontée à une situation et un
devoir d'assainissement de l'ensemble du secteur. A cet égard, la jurisprudence
fédérale a posé le principe suivant :
"Lorsque plusieurs installations
produisent ensemble des émissions excessives, il s'impose de procéder de façon
coordonnée; ce qui est nécessaire, ce n'est pas tellement des mesures isolées
qu'un faisceau de mesures adaptées les unes aux autres." ( ATF 131 II 470
consid. 4.1 p. 478).
Selon les principes de coordination et de
répartition des charges, la limitation des émissions pour une nouvelle
installation doit toujours être fixée de manière à ce que les autres pollueurs
fournissent leur contribution de manière proportionnelle à la diminution de la
pollution. Il ne s'agit pas de réduire les émissions des seules installations
nouvelles et de faire abstraction des autres, sinon, dans certains cas, il ne
serait plus possible d'autoriser de nouvelles installations. La détermination
de la part de réduction des émissions à mettre à la charge d'une nouvelle
installation se heurte à la difficulté provenant de l'interaction entre toutes
les nouvelles sources d'émission et les nuisances existantes. C'est pourquoi,
les réductions ordonnées lors d'une nouvelle installation doivent être
déterminées par une coordination avec les autres décisions et mesures en
matière d'assainissement dans le secteur considéré (voir ATF 131 II 470 consid.
4.1 p. 478; 125 II 129 consid. 7b p. 139; 124 II 272 consid. 4a p. 279; 119 I b
480 consid. 5a et 5b p. 484 et 118 I b 26 consid. 5d à f p. 35 et ss).
Il est vrai que cette jurisprudence concerne en
particulier les émissions de polluants atmosphériques dans les secteurs qui
sont soumis à un plan des mesures OPair, au sens de l'art. 44a LPE. Mais ces
principes sont aussi applicables par analogie à l’assainissement des secteurs
où le nombre des établissements publics et les horaires d'exploitation
entraînent des nuisances excessives au voisinage. Par ailleurs, les décisions
d'assainissement prises en application de l'art. 13 OPB par l'autorité cantonale
compétente en matière d'assainissement, à savoir le Service de l'environnement
et de l'énergie (art. 16 al. 1 let. b du règlement d'application du
8 novembre 1989 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de
l'environnement, RVLPE; RSV 814.01.1) peuvent et doivent être coordonnées avec
les mesures d'assainissement que l'autorité communale doit prendre en application
de l'art. 77 RPGA. Ainsi, les autorités cantonales et communales peuvent
examiner, à l'occasion de chaque renouvellement de licence d'établissement, si
un assainissement de l'établissement est nécessaire du point de vue de
l'ordonnance sur la protection contre le bruit, en particulier de la directive
du Cercle bruit précitée, et si des restrictions complémentaires doivent être ordonnées
en application de l'art. 77 RPGA, lesquelles peuvent aller jusqu'à
l'interdiction de poursuivre l'activité commerciale sous la forme de
l'exploitation d'un établissement public. Ainsi, dans le secteur de la rue de l’Ale
et de la rue de la Tour, il appartient aux autorités cantonale et communale
d'examiner de manière globale, en respectant les principes de coordination et
d'égalité des charges, comment un programme d'assainissement pourrait être
élaboré et mis en œuvre, étant précisé que l'art. 16 al. 3 LPE impose à
l'autorité de demander au détenteur de l'installation de proposer un plan
d'assainissement préalablement à toute décision en la matière.
e) En définitive, il résulte des explications qui
précèdent que l'établissement projeté par la recourante, aux conditions
d'exploitation fixées par la Police cantonale du commerce (ouverture de 16 h à
22 h, interdiction de diffuser de la musique) et compte tenu de la clientèle
envisagée, n'est pas susceptible d'entraîner des inconvénients appréciables pour
le voisinage. En outre, toute modification de la licence d'exploitation sera
soumise aux restrictions de l'art. 77 RPGA qui permettront à la municipalité
d'interdire tout nouvel exploitant dont l’établissement serait susceptible
d'aggraver les conditions d'exploitation pour le voisinage. Par ailleurs, il
appartient à la municipalité d'examiner, en collaboration avec l'autorité
cantonale, quels sont les autres établissements du secteur considéré qui
seraient susceptibles de nécessiter un assainissement, sous l'angle de la
protection contre le bruit au sens de l'art. 13 OPB ou de la protection contre
les nuisances secondaires au sens de l'art. 77 RPGA et d'arrêter un programme
d'assainissement, par exemple en fonction de l'échéance des licences
d'établissements, ou lors de changement de titulaire des autorisations
d'exploiter ou d'exercer, on encore lors de plaintes répétées du voisinage
concernant le bruit provenant d’un établissement spécifique. Tant l’art. 13 OPB
que l’art. 77 RPGA permettent d’imposer des restrictions d’usage non seulement
en ce qui concerne le type d’établissement, mais également les horaires
d’exploitation.
2.
Il résulte des explications qui précèdent que le recours doit être admis
dans le sens des considérants et la décision attaquée annulée. La recourante,
qui obtient gain de cause avec l’aide d’un homme de loi, a droit aux dépens
qu’elle a requis. Les frais de justice seront laissés à la charge de l’Etat.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis dans le sens des considérants.
II.
La décision de la Municipalité de Lausanne du 13 juillet 2011 est
annulée et le dossier retourné à la Municipalité de Lausanne pour statuer à
nouveau.
III.
Il n'est pas perçu de frais de justice
IV.
La Commune de Lausanne est débitrice des recourants solidairement entre
eux, d’une indemnité de 2’000 fr. à titre de dépens.
Lausanne, le 30 août 2012
Le président:                                                                                            La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.