vd_omni · MPU.2016.0013 · 2017-08-09 · fr

Groupement A.________ /Département des infrastructures et des ressources humaines, GROUPEMENT B.________ | Recours formé par un Groupement soumissionnaire contre la décision du DIRE adjugeant un marché public dans le cadre du développement des métros m2 et m3 (1ère étape) à un tiers. La conclusion subsidiaire du recours tendant à ce que les tranches "optionnelles" pour les phases 4.41 à 4.53 du marché soient adjugées au recourant apparaît d'emblée irrecevable, s'agissant bien plutôt de phases "conditionnelles" qui ont été directement et définitivement adjugées dans le cadre de la décision attaquée et dès lors que le contrat intégrant les prestations concernées a désormais été conclu (consid. 1c). Sur le fond, les griefs du recourant en lien avec les notes respectives qui lui ont été attribuées s'agissant du "planning avec description des tâches principales par phases" (consid. 4) ou encore du "prix" de son offre (consid. 5) ne résistent pas à l'examen. Le dossier d'appel d'offre a certes un caractère parfois confus voire contradictoire s'agissant des attentes de l'autorité adjudicatrice à propos de ces (sous-)critères; au vu des circonstances toutefois, il aurait appartenu à l'intéressé, si un doute subsistait dans son esprit, de se renseigner en temps utile auprès de cette autorité, respectivement, en tant que ses griefs portent sur l'appel d'offre lui-même, de former recours en temps utile directement contre ce dernier. Rejet du recours et confirmation de la décision attaquée.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 09.08.2017 MPU.2016.0013

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
9 août 2017
Composition
M. Laurent Merz,
président
; MM. Jean-Daniel Beuchat et
Geoges Arthur Meylan, assesseurs; M. Vincent Bichsel, greffier.
Recourant
Groupement A.________,
à ********,
représenté par Me Gilles DAVOINE, avocat à Nyon,
Autorité intimée
Département des infrastructures et
des ressources humaines,
représenté par Me Olivier RODONDI, avocat à
Lausanne,
Tiers intéressé
Groupement B.________,
à ********
Objet
Adjudication (marchés publics)
Recours Groupement A.________ c/ décision du Département
des infrastructures et des ressources humaines du 6 mai 2016 adjugeant au Groupement
B.________ les mandats d'ingénieurs civil et pilote, d'ingénieur
géotechnicien et d'ingénieur spécialisé (géomètre) dans le cadre du
développement des métros m2 et m3 (1
ère
étape)
Vu les faits suivants
A.
a) Par avis publié le 29 janvier 2016 sur la plateforme pour les marchés
publics suisses (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels (FAO) du
Canton de Vaud, l'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Département des
infrastructures et des ressources humaines (DIRH) - lui-même représenté par le
délégué du Conseil d'Etat aux grands projets ferroviaires (DGPF) - a lancé,
dans le cadre d'une procédure ouverte
(ch. 1.7), un appel d'offres portant sur "
l'attribution des mandats
d'ingénieur civil et pilote, d'ingénieur géotechnicien et d'ingénieur spécialisé
(géomètre)
" (ch. 2.5) en lien avec le "
développement des
métros m2 et m3 (1
ère
étape)
" (ch. 2.2), avec un délai
d'exécution du 29 avril 2016 au 31 décembre 2025 (ch. 2.10). Le délai de
clôture pour le dépôt des offres était fixé au 5 avril 2016 à 12h00 (ch. 1.4).
Le dossier d'appel d'offres (DAO) se compose
notamment des "
Conditions administratives de l'appel d'offres
"
(CA; pièce n° 1), d'un formulaire "
Offre et annexe
s" (pièce n°
2), d'un "
Descriptif et organisation du projet / Exigences qualité et
organisationnelles
" (pièce n° 3), d'un "
Cahier des charges
"
(pièce n° 4) ainsi que d'un contrat-type GIMAP-KBOB pour prestations de
mandataires (pièce n° 5.1) et des conditions générales applicables à ce contrat
(pièce n° 5.2). S'agissant de la "
nature et importance du marché
",
il résulte en particulier ce qui suit du ch. 2.3 des CA (dans leur version du
19 février 2016, comprenant les modifications - en rouge - apportées à la
version initiale à la suite des "
Questions - Réponses
"; cf. let.
A/b
infra
):
"
2.3.1      Objet, descriptif et coût estimé de l'opération
Une étude d'avant-projet sommaire
APS a montré la faisabilité de ce tracé en tunnel (raccordement du m2 sur un
nouveau tracé à l'Ouest de l'actuel et le développement du m3 de la gare
actuelle du m2 en direction du Flon et de Chauderon).
[…]
Le montant estimé total des
travaux de l'opération est de
CHF 50'510'000.-
(voir le tableau de la
répartition des prestations et du montant déterminant pour le calcul des
honoraires annexés).
[…]
Ce montant dont
le détail se trouve dans les pièces annexées, représente le budget plafonné
(montant déterminant de Fr. 50'510'000.- pour le calcul des honoraires). Le
candidat doit calculer son offre par rapport à ce montant pour les phases 31,
32 et 33. Pour les phases conditionnelles 41, 51, 52 et 53, c'est le coût final
de l'ouvrage qui sera déterminant (honoraires et frais déduits).
Les conditions générales du
contrat sont remises en annexe et les modalités de base du contrat sont
indiquées au § 4.21 du présent document.
2.3.2       Prestations des
mandataires (voir tableau indicatif de la répartition des prestations)
Les prestations du groupement en
tant que mandataires principaux sont selon SIA 103:
•
4.31   -           Avant-projet (
l'étude
d'APS est remise en annexe à titre indicatif
)
•
4.32   - Projet définitif
•
4.33   - Procédure de demande d'autorisation de construire
(dossier PAP
,
été 2016
)
•
4.41   - Appels d'offre, comparaisons des offres, propositions
d'adjudications
•
4.51   - Projet d'exécution
•
4.52   - Exécution de l'ouvrage
•
4.53   - Mise en service et achèvement
Les prestations des phases SIA
4.31, 4.32 et 4.33 représentent une tranche ferme jusqu'à aboutissement. En
effet, la phase 33 (dossier PAP ferroviaire) comprend également après dépose à
l'OFT,
le suivi de la procédure ainsi que les compléments nécessaires
jusqu'à l'obtention de la DAP
. Les prestations 4.41 à 4.53 par secteurs
géographiques, représentent des tranches optionnelles qui seront libérées selon
les décisions prises par le Maître de l'ouvrage de poursuivre  le projet avec
l'équipe lauréate de la présente procédure, ainsi que sous les réserves de
l'obtention des crédits de construction des instances Ville, Canton et
Confédération et des autorisations de construire.
L'offre devra comprendre toutes
les prestations nécessaires et suffisantes pour l'exécution complète du mandat
et d'après
le coût des travaux déterminant
les honoraires (art. 7, règl.
SIA 103). Les tarifs horaires
maximum
applicables seront ceux
recommandés par la KBOB.
Les honoraires pour les
prestations des phases 31, 32 et 33 sont calculés de manière forfaitaire selon
le devis mentionné (montant y c. honoraires et frais (CFC 5)) sous le point
2.3.1 (voir art. 7.5.18 SIA 103).
Les honoraires
pour les prestations des phases 41, 51, 52 et 53 sont des montants forfaitaires
des travaux révisables sur la base du décompte des travaux
par phase
.
Les prestations relatives à
l'application des dispositions règlementaires et législatives sur les marchés
publics, ainsi que les prestations relevant des questions et demandes de
complément de l'OFT, devront être comprises dans l'offre.
L'adjudicateur se réserve la
possibilité de compléter le marché après son adjudication pour des prestations
en lien direct avec le présent projet, ceci en application de l'article 8,
alinéa 1, lettres c) et g) de la loi LVMP
[
recte:
du règlement RLMP-VD]
. Le cas échéant,
l'avenant au contrat sera négocié de gré à gré sur la base de l'offre de base.
Les prestations pour l'offre de
coordination avec les CFF seront rémunérées d'après le temps employé effectif
(base de calcul dans l'offre: 10'000 heures). Le même taux horaire moyen (art.
7.4 règl. SIA 103), offert pour la rémunération d'après le coût des travaux
déterminant sera appliqué pour la rémunération de ces prestations de
coordination avec les CFF.
[…]
2.3.4       Planning
d'intention
Les échéances
intentionnelles indiquées ci-dessous sont sous réserve de l'obtention des
crédits et des recours qui peuvent être déposés suite aux décisions de
sélection et d'adjudication:
•
Remise de l'avant-projet secteur 1
(tronçon Grancy -   Gare CFF)
fin
juin 2016
•
Remise de
l'avant-projet secteurs 2 et 3
fin
août 2016
•
Remise du projet
d'ouvrage pour le secteur 1
fin
septembre 2016
•
Remise du projet
d'ouvrage pour les secteurs 2 et 3
fin
décembre 2016
•
Envoi des
dossiers PAP à l'OFT
fin
mars 2017
•
Début des
travaux
fin 2018 - début 2019
•
Fin des travaux
et mise en service de la nouvelle gare  de Lausanne
décembre
2025
Secteur 2 =
tunnel Ouest depuis le front nord de la place
de la Gare jusqu'à la jonction avec le métro m2 actuel.
Secteur 3 =
tunnel Est depuis la jonction avec le métro m2
actuel à la rue du Simplon, la nouvelle gare Flon Est et le tunnel en amont de
la gare Flon Est jusqu'à Saint-Laurent / embranchement depuis la gare m2
actuelle en direction de Chauderon.
[…]
"
b) Le 19 février 2016, la société ******** Sàrl,
entité organisatrice de ce marché public, a établi un document ("
Questions
- Réponses
") faisant état des réponses (en bleu) apportées aux
différentes questions posées par les soumissionnaires; il en résulte en
particulier ce qui suit:
"
2)     La
pièce 1 (chapitre 2.3.2) ainsi que la pièce 5.1 (chap. 4; page 6) du dossier
d'appel d'offres précisent que:
-    les
honoraires offerts pour les phases 31, 32 et 33 (tranche ferme) sont des
montants forfaitaires fermes;
-    les
honoraires offerts pour les phases SIA 41, 51, 52 et 53 (tranche
conditionnelle) sont des montants forfaitaires des travaux révisables sur la
base du décompte des travaux
par phase
;
-    les prestations pour l'offre de coordination
avec les CFF seront rémunérées d'après le temps employé effectif.
Or,
la pièce 1 (chap. 4.8.4; page 18) mentionne le fait que les montants offerts
restent valables
[quel]
que soit
le montant des travaux et la durée de ceux-ci.
Enfin
et par ailleurs, la pièce 1 (chap. 4.23; page 27) précise que la rémunération
sera de type temps plafonné avec possibilité de redéfinir le mode de
rémunération lors du déclenchement des phases optionnelles.
Confirmez-vous
que les honoraires seront bien rémunérés selon les modalités indiquées au
chapitre 2.3.2 de la pièce 1 et au chap. 4 de la pièce 5.1?
La pièce 1 (chapitre 4.8.4, page 18) mentionne le fait
que les montants offerts restent valables quel que soit le montant des travaux
et la durée de ceux-ci: applicables aux tranches fermes n° 31, 32, 33.
3)       Confirmez-vous
que les prestations de coordination avec les CFF dites
« Secteur CFF
» ainsi que les prestations de coordination dites
«
Tous secteurs
» seront rémunérées au temps effectif employé?
Oui, sur la base de la provision d'heures.
Les prestations de tous secteurs consistent à
assurer la cohérence d'ensemble pour le Maître d'Ouvrage et sont entre autres,
l'analyse, la réalisation des plans de synthèse et coupes types, ainsi que la
fourniture des fonds plans pour tous les équipements et la prise en compte des
contraintes exportées par les autres mandataires métro et les CFF.
Ces prestations dans le secteur CFF, sont
rémunérées au temps effectif employé sur la base de la provision des 10'000
heures.
Ces activités dans les autres secteurs sont:
•
intégrées dans les montants forfaitaires des
honoraires pour les phases 31, 32 et 33 (tranche ferme)
•    intégrées dans les
montants forfaitaires des honoraires offerts pour les phases SIA 41, 51, 52 et
53 (tranche conditionnelle), qui sont révisables sur la base du décompte final
des travaux par phase.
4)       Confirmez-vous
que le tarif horaire moyen offert pour la rémunération des prestations de
coordination avec les CFF correspond au tarif horaire moyen offert d'après le
coût des travaux déterminant pour chacune des phases SIA durant lesquelles les
prestations de coordination seront exécutées?
Oui, tarif moyen offert, hors supplément de rémunération
pour travaux de nuit et de week-end.
[…]
6)       Confirmez-vous
que le non-respect des délais et des termes fixés dans le planning de projet
annexé au dossier d'appel d'offres fera l'objet d'une peine conventionnelle?
Si
oui, veuillez préciser quels sont les jalons du planning du projet pour
lesquels cette peine conventionnelle sera appliquée?
Pour les phases 31, 32 et 33, il s'agit des dates
suivantes indiquées dans le chapitre 2.2 de la pièce 4 à savoir:
•
Remise de l'avant-projet secteur 1 (tronçon Grancy - gare
CFF)   fin juin 2016
• Remise de l'avant-projet secteurs 2 et 3 (infra
Ouest et Est)        fin août 2016
• Remise du projet d'ouvrage pour le secteur
1                     fin septembre 2016
• Remise du projet d'ouvrage pour les secteurs
2 et 3            fin décembre 2016
• Envoi des dossiers PAP à
l'OFT                                                 fin mars 2017
Pour les autres phases, des plannings seront
établis entre le mandataire et le mandant lors de leur commande et pourront
faire l'objet d'évolution par avenant au contrat. Les jalons objets potentiels
de peines conventionnelles seront alors contractualisés. Ils comprennent
notamment le respect des dates clés des prestations et travaux impactant les
activités des autres mandataires et du Maître d'Ouvrage.
[…]
11)     Merci
de nous préciser le calcul des honoraires des phases 31, 32, 33, 41, 51, 52,
53?
Le point 2.3.2 des « Conditions administratives de
l'appel d'offres » (pièce
no 1), qui est complété en réponse aux questions, précise le calcul des
honoraires (voir 3ème paragraphe de la page 7):
▪      Les honoraires pour les
prestations des phases 31, 32 et 33 sont calculés de manière forfaitaire selon
le devis mentionné (montant y c. honoraires et frais (CFC 5)) sous le point
2.3.1 (voir art. 7.5.18 SIA 103). Les honoraires pour les prestations des
phases 41, 51, 52 et 53 sont des montants forfaitaires des travaux révisables
sur la base du décompte des travaux par phase.
A cet effet, le dossier d'appel d'offres contient une
nouvelle pièce 2a avec un formulaire « Excel »:
▪      « Honoraires selon coût des travaux – SIA
103 » (2014):
-
calcul pour les tranches
conditionnelles des phases SIA 41, 51, 52 et 53, selon décompte final des
travaux.
[…]
"
Le même jour, différents documents du DAO (notamment
les CA) ont été modifiés en conséquence et publiés une nouvelle fois sur la
plateforme pour les marchés publics suisses (www.simap.ch).
B.
a) Il résulte du procès-verbal d'ouverture des offres du 5 avril 2016
que cinq offres ont été déposées en temps utile, savoir respectivement (les
montants indiqués correspondant à ceux de l'offre de base, TTC, selon ce
procès-verbal):
-
Groupement
B.________, pour 2'740'429 fr. 80;
-
Groupement
C.________, pour 4'078'061 fr. 71;
-
Groupement
D.________, pour 4'561'064 fr. 64;
-
Groupement
E.________, pour 4'006'162 fr. 91;
-
Groupement A.________, pour 3'142'607 fr. 76.
b) Après avoir entendu
(séparément) les deux groupements arrivés en tête à l'issue de l'évaluation -
soit le Groupement A.________ et le Groupement B.________ - à l'occasion d'une
séance de clarification, le Comité d'évaluation a recommandé dans son rapport
du 26 avril 2016 le choix du Groupement B.________.
c) Par décision du 6 mai
2016, le DIRH a informé le Groupement A.________ que le marché avait été adjugé
au Groupement B.________ pour le montant de "
CHF 2'537'435.- HT, sans
frais, correspondant au montant de CHF 2'822'643.- TTC (TVA au taux de 8%), y
compris les frais au taux de 3%
"; l'offre retenue avait été jugée
économiquement la plus avantageuse conformément à grille d'évaluation annexée
suivante:
C.
a) Le Groupement A.________, représenté par le Bureau d'ingénieurs ********
SA et agissant par l'intermédiaire de son conseil, a formé recours contre cette
décision devant la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal
cantonal par acte du 19 mai 2016, concluant principalement à son annulation et
à ce que le marché lui soit adjugé, subsidiairement, si le contrat avait déjà
été conclu, au constat de son caractère illicite et à ce que les "
tranches
optionnelles pour les prestations 4.41 à 4.53
" du marché lui soient
adjugées, et plus subsidiairement encore, si les tranches optionnelles avaient
également déjà été conclues ou n'étaient plus envisagées, au seul constat du
caractère illicite du contrat; il requérait préalablement que l'effet suspensif
ne soit pas accordé au recours. Il a en substance contesté la notation de son
offre s'agissant des sous-critères relatifs à la "
contribution du
candidat à la composante sociale du développement durable
" (F42) et du
"
planning avec descriptions des tâches principales par phase
" -
ce dernier ne portant à son sens que sur la phase d'avant-projet, en référence
à la teneur du formulaire
ad hoc
(F32) -, respectivement du critère du
"
prix
", soutenant que le montant qu'il avait indiqué à ce
titre comprenait les frais accessoires, conformément à ce que prévoyait le
formulaire
ad hoc
(F11), et qu'il n'en avait à tort pas été tenu compte;
il faisait en outre valoir qu'il était contraire aux principes de la
transparence et de l'égalité de traitement de ne pas tenir compte dans la
décision d'adjudication des 10'000 heures de coordination avec les CFF, singulièrement
du fait que le tarif horaire moyen qu'il proposait dans ce cadre était
inférieur à celui de l'adjudicataire.
Le Groupement B.________, adjudicataire du marché, a
été invité à participer à la procédure en tant que tiers intéressé.
b) Une audience a été tenue le 31 mai 2016. Il
résulte du procès-verbal établi à cette occasion en particulier ce qui suit:
"Interpellé, M. A.________
[pour le DIRH]
indique que le département n'a
pas encore conclu le contrat avec le groupement adjudicataire.
Les arguments soulevés par le
groupement recourant sont brièvement évoqués.
Interpellé, M. A.________
reconnaît que le groupement recourant aurait dû recevoir la note de 5 sur la
notation du critère développement durable. Il avait en effet échappé au comité
d'évaluation des offres que le Bureau pilote était certifié Eco Entreprise.
M. A.________ précise que cette erreur n'a toutefois pas d'incidence sur le
résultat final, le groupement recourant restant derrière l'adjudicataire. Quant
aux autres moyens soulevés, il les estime infondés.
Interpellé plus précisément sur
l'argument du prix retenu, M. A.________ explique que toutes les offres ont été
comparées sur les mêmes bases, à savoir le montant HT, sans les frais
accessoires rémunérés.
Me Davoine souligne que l'offre du
groupement recourant comprend les frais dans le montant HT mentionné à la fiche
F11.
M. A.________ relève qu'il ne faut
pas confondre les frais compris dans les honoraires et les frais accessoires
rémunérés.
Interpellé sur l'argument du
planning, M. A.________ souligne que les conditions administratives de l'appel
d'offres prévoient sous chiffre 4.8.6 que le document demandé concernait tant
la phase de projet que la phase d'exécution.
Les représentants du groupement
recourant expliquent qu'ils se sont fondés sur le texte de la fiche 32 qui
évoque uniquement la phase d'avant-projet. Ils relèvent que dans un autre
marché concernant le département la même fiche 32 avait été utilisée, mais la
mention «
et phase d'exécution
» avait
été ajoutée à la main. Le fait que seul le planning pour la phase de projet
soit demandé ne leur a pas paru illogique, dans la mesure où il s'agit de la
phase critique.
Les représentants du groupement
adjudicataire expliquent qu'ils n'ont pas interprété de la même manière cette
exigence. A la lecture des conditions administratives de l'appel d'offres, ils
ont compris qu'il fallait fournir un document concernant tant la phase de
projet que la phase d'exécution.
L'argument des 10'000 heures de
coordination est également évoqué.
M. B.________
[pour le DIRH]
précise que ces heures ne sont
pas comprises dans la décision d'adjudication. Plusieurs scénarios sont
envisageables: une internalisation par la DGMR ou par les CFF, voire une
adjudication à une entreprise tierce.
Les représentants du groupement
recourant relèvent que les conditions administratives de l'appel d'offres leur
apparaissent claires sur ce point. Ces heures seront adjugées à l'adjudicataire.
A la requête du juge instructeur,
Me Davoine donne quelques explications sur les conclusions subsidiaires
formulées et sur le parti pris de ne pas demander l'effet suspensif.
M. A.________ souligne que
l'adjudication porte sur le tout: tranches fermes et tranches conditionnelles.
Il précise qu'il n'y aura pas de nouvelle adjudication qui interviendra après
les tranches fermes."
Invité, à la suite de cette audience, à préciser
s'il maintenait son recours avec ou sans effet suspensif, ou encore s'il
retirait son recours, le groupement recourant a indiqué le 3 juin 2016 qu'il
maintenait "
en l'état
" son recours du 19 mai 2016. Par
courrier du 20 juin 2016, il a par ailleurs accepté, sous réserve de
réciprocité, la consultation de son offre voire d'autres pièces essentielles;
le Groupement B.________ a toutefois refusé une telle consultation par courrier
(non daté) parvenu à la cour de céans le 14 juin 2016.
Le 24 juin 2016, l'autorité intimée, par
l'intermédiaire de son conseil, a informé le tribunal que le contrat avait été
conclu avec l'adjudicataire en date du 21 juin 2016.
c) Dans l'intervalle, dans ses déterminations sur le
recours (non datées) parvenues au tribunal le 23 juin 2016, le Groupement
B.________ a indiqué qu'il se "
ralli
[ait]
complètement aux
déterminations de l'autorité intimée
" et concluait au rejet du
recours. Il a précisé, en particulier, qu'il était clair à son sens que le "
planning
"
requis (F32) devait couvrir la totalité des phases SIA à offrir, en référence
aux ch. 4.8.3 et 4.8.6 des CA, respectivement que les 10'000 heures de
coordination avec les CFF n'entraient pas en compte pour la comparaison
financière; il a pour le reste notamment confirmé que son offre comprenait les "
frais
usuels
" (soit les "
frais compris dans les honoraires
"
au sens du ch. 4.2.1 du contrat-type GIMAP-KBOB).
L'autorité intimée a conclu au rejet du recours dans
sa réponse du 14 juillet 2016, confirmant d'emblée que le groupement recourant
aurait dû obtenir une note de 5 en lien avec le sous-critère relatif à la
"
contribution du candidat à la composante sociale du développement
durable
" (F42) - cette erreur n'ayant toutefois aucune incidence sur
le résultat du marché, comme elle l'avait déjà relevé à l'occasion de
l'audience du 31 mai 2016. Concernant en premier lieu l'évaluation du "
planning
"
(F32), elle a en substance indiqué que la note de 3.5 attribuée au recourant
était "
plus que justifiée, voire même très généreuse
" dès lors
qu'il s'était concentré "
sur les tranches fermes et non sur les
tranches conditionnelles (ou d'exécution), ce qui n'était clairement pas
suffisant au vu des exigences du CA
" (en référence aux ch. 4.8.3 et
4.8.6 des CA). Quant aux frais à prendre en considération dans le "
prix
"
(F11), il convenait de se référer au ch. 4.2 du contrat-type GIMAP-KBOB; elle
évoquait pour le reste une "
inadvertance regrettable
" en lien
avec le fait qu'elle avait appliqué dans sa décision d'adjudication un taux de
3 % pour les frais accessoires rémunérés (en lieu et place du taux de 2 % prévu
par le ch. 4.2.2 de ce contrat). S'agissant de ces deux points, elle estimait
qu'il aurait appartenu au groupement recourant, s'il avait un doute, de poser
une question en temps utile, étant précisé que l'ensemble des autres
soumissionnaires avaient procédé conformément à ses attentes. Concernant en
outre la prise en compte des prestations de coordination avec les CFF, elle a
en substance fait valoir qu'il résultait de façon suffisamment claire du DAO
que les heures pévues à ce titre ne devaient pas être comprises dans le "
prix
"
évalué, que le groupement recourant n'avait soulevé aucun contestation sur ce
point ni posé aucune question à ce propos en temps utile et que le grief était
donc tardif. L'autorité intimée remettait enfin en cause la recevabilité de la
conclusion subsidiaire du recours, relevant que la décision d'adjudication
s'étendait à toutes les phases du marché - y compris les phases 4.41 à 4.53,
"
tranches conditionnelles, qualifiées parfois et à tort, de tranches
optionnelles
" ("
déplor
[ant]" à cet égard "
ne
pas avoir fait preuve d'une plus grande rigueur sémantique
").
Le groupement recourant a repris ses griefs et
confirmé ses conclusions (y compris sa conclusion subsidiaire tendant à ce que
les tranches "
optionnelles
" 4.41 à 4.53 lui soient adjugées
dans la mesure où le contrat avait déjà été conclu) dans sa réplique du 20
septembre 2016. En lien avec l'évaluation du "
planning
" (F32),
il a en substance maintenu que les "
phases critiques du projet étaient
clairement les phases d'études, soit les phases SIA 31-32-33
"; il se
référait en outre, en particulier, à la teneur du document relatif aux "
Questions
- Réponses
" du 19 février 2016 s'agissant des plannings "
pour
les autres phases"
(cf. ch. 6, reproduit sous let. A/b
supra
). Concernant
par ailleurs la prise en compte des frais dans le "
prix offert
"
(F11), il a relevé le manque de clarté du DAO sur ce point et soutenu que, dans
tous les cas, c'était bien l'offre elle-même qui devait être jugée, dans le
respect du principe de l'égalité entre les soumissionnaires. Quant aux
prestations de coordination avec les CFF, il a en substance fait valoir, en
référence notamment à la teneur du document relatif aux "
Questions -
Réponses
" du 19 février 2016 en lien avec ces prestations, qu'il
s'agissait de prestations requises dans le cadre de l'appel d'offres et que
c'était bien l'offre globale qui devait être jugée, y compris les frais et
"
prestations nécessaires et suffisantes à l'exécution conformément aux
documents d'appel d'offre
".
L'autorité intimée s'est référée à sa réponse au
recours, dont elle a confirmé les conclusions, dans sa duplique du 29 novembre
2016, exposant les motifs pour lesquels les arguments avancés par le groupement
recourant dans sa réplique ne modifiaient pas sa position.
Le groupement recourant et l'autorité intimée se
sont encore prononcés les 20 et 29 juin 2017.
D.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a) La matière est régie par l'accord intercantonal sur les marchés
publics, du 25 novembre 1994 (A-IMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi vaudoise
du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01) et son règlement
d'application du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).
S'agissant en l'espèce d'une décision
d'adjudication, elle est attaquable en vertu des art. 15 al. 1bis let. e A-IMP
et 10 al. 1 let. d LMP-VD; le recours relève de la compétence de la cour de
céans (cf. art. 15 al. 3 A-IMP et 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative - LPA-VD; RSV 173.36 -, applicable par
renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP).
b) Contrairement au principe général de l'art. 80
al. 1 LPA-VD (applicable par analogie par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), le
recours en la matière n'a pas d'effet suspensif - sauf décision contraire de
l'autorité de recours (cf. art. 17 A-IMP et 12 LMP-VD). En l'occurrence,
l'effet suspensif n'a pas été accordé (respectivement restitué) au recours,
conformément à la requête expresse du groupement recourant dans ce sens (cf.
let. C/a et C/b
supra
).
Cela étant, le tribunal a été informé en cours de
procédure que le contrat avait été conclu le 21 juin 2016 (cf. art. 14 A-IMP et
9 LMP-VD); le recours tend ainsi désormais, conformément à ses conclusions subsidiaires,
à la constatation du caractère illicite de la décision d'adjudication (cf. art.
18 al. 2 A-IMP et 13 al. 2 LMP-VD; s'agissant de la portée de cette dernière
disposition, cf. CDAP GE.2007.0013 du 6 novembre 2009 consid. 5).
c) Le groupement recourant conclut toutefois
également, à titre subsidiaire et dans la mesure où les tranches concernées
n'auraient pas encore été conclues et seraient encore envisagées, à ce que les
"
tranches optionnelles pour les prestations 4.41 à 4.53
" du
marché lui soient adjugées. Dans sa réponse au recours, l'autorité intimée
remet en cause la recevabilité d'une telle conclusion, au motif en substance
que "
l'on voit mal comment l'autorité judiciaire pourrait se substituer
à l'autorité intimée et adjuger directement les prestations 4.41 à 4.53, alors
même que la décision d'adjudication du 6 mai 2016 s'étend à toutes les phases
du marché, y compris les précitées
" - étant notamment précisé pour le
reste qu'elle "
déplore de ne pas avoir fait preuve d'une plus grande
rigueur sémantique au sujet de ces tranches conditionnelles, qualifiées parfois
et à tort, de tranches optionnelles
".
En qualifiant les prestations concernées de tranches
"
optionnelles
" et en concluant à titre subsidiaire à ce
qu'elles lui soient attribuées, le groupement recourant considère ainsi, en
substance, qu'il s'agirait de prestations qui n'ont pas été directement
intégrées dans le marché adjugé par la décision litigieuse et que le pouvoir
adjudicateur se réservait la possibilité d'acquérir par la suite (cf. Poltier, Droit
des marchés publics, Berne 2014, N 346 p. 217). L'autorité intimée fait pour sa
part valoir qu'il s'agit bien plutôt de tranches "
conditionnelles
"
comprises dans la décision d'adjudication - "
conditionnelles
" en
ce sens qu'elles sont soumises aux conditions de l'obtention des crédits de
construction respectivement des autorisations de construire, en référence au
ch. 2.3.2 des CA (cf. let. A/a
supra
).
Si les CA ou encore le Cahier des charges (pièce n°
4 du DAO) évoquent, en lien avec les prestations concernées, tantôt des "
tranches
optionnelles
" (cf. ch. 2.3.2 des CA; ch. 1.1 et 2.1 du Cahier des
charges) et tantôt des "
phases
[ou "
tranches
"]
conditionnelles
" (cf. ch. 2.3.1 des CA; ch. 2.7, 2.8, 2.9, 2.10 et
2.11 du Cahier des charges), il s'impose de constater que, considéré dans son
ensemble, le DAO ne laisse que peu de place à quelconque doute s'agissant du
fait qu'il s'agit bien de prestations qui font directement partie intégrante du
marché public en cause (soit de tranches "
conditionnelles
", et
non "
optionnelles
" au sens rappelé ci-dessus). En premier
lieu, il apparaît ainsi que les phases 4.41 à 4.53 sont indiquées dans les
"
prestations des mandataires
" telles que décrites au ch. 2.3.2
des CA, étant précisé à ce même chiffre que "
l'offre devra comprendre
toutes les prestations nécessaires et suffisantes pour l'exécution complète du
mandat
" (cf. let. A/a
supra
). Il n'est pas contesté dans ce
cadre que les prestations en cause sont intégrées dans le prix offert par les
soumissionnaires (soit dans le "
montant de l'offre financière
",
F11) et l'on voit mal, à l'évidence, que des prestations dont les honoraires
sont pris en compte - et pèsent pour plus de la moitié - dans le cadre de
l'évaluation du prix offert ne correspondent pas aux prestations qui font
effectivement l'objet du marché, sous peine d'arbitraire; dans le même sens, le
délai d'exécution au 31 décembre 2025 (tel qu'annoncé au ch. 2.10 de l'avis
publié sur la plateforme www.simap.ch) ne peut se comprendre qu'en tenant
compte de ces prestations. A cela s'ajoute que le contrat-type GIMAP-KBOB
(pièce n° 5.1 du DAO) intègre directement les prestations en cause (qui sont au
demeurant qualifiée de "
tranches conditionnelles
" dans ce
contrat; cf. ch. 3.2), ce qui semble difficilement compatible avec
l'interprétation du groupement recourant selon laquelle ces prestations n'auraient
pas fait l'objet de la décision d'adjudication litigieuse. On relèvera encore que
les "
phases sia 41, 51, 52 et 53
" (soit les phases 4.41, 4.51,
4.52 et 4.53 en cause) sont expressément qualifiées de "
(tranche
conditionnelle)
" à plusieurs reprises dans le document "
Questions-Réponses
"
du 19 février 2016, et ce tant dans les questions posées par les
soumissionnaires que dans les réponses apportées par l'autorité adjudicatrice (cf.
question 2 et réponses aux questions 3 et 11, en partie reproduits sous let.
A/b
supra
).
Au vu de ces différents éléments et même si
l'autorité intimée aurait certes pu faire montre de plus de "
rigueur
sémantique
" (pour reprendre son expression) dans l'établissement du
DAO - le principe de transparence imposant notamment au pouvoir adjudicateur de
tout mettre en .vre pour que la procédure de mise en concurrence et la
documentation soient compréhensibles pour tous les soumissionnaires (cf.
consid. 2b
infra
) -, il s'impose de constater que le groupement
recourant ne pouvait pas sérieusement considérer, au terme d'un examen attentif
des pièces au dossier, que les prestations pour les phases 4.41 à 4.53 étaient
constitutives de tranches "
optionnelles
" qui ne faisaient pas
directement l'objet de l'adjudication litigieuse, étant précisé pour le surplus
que si un quelconque doute avait subsisté dans son esprit, il lui aurait
appartenu de poser une question à l'autorité adjudicatrice en temps utile sur
ce point.
Dans la mesure où les prestations pour les phases
conditionnelles 4.41, 4.51, 4.52 et 4.53 ont ainsi été directement et
définitivement adjugées au Groupement B.________ dans le cadre de la décision
litigieuse et dès lors que le contrat intégrant les prestations concernées a
désormais été conclu, la conclusion subsidiaire du groupement recourant tendant
à ce que les prestations concernées lui soient adjugées apparaît d'emblée
irrecevable. Seule demeure recevable en conséquence la conclusion subsidiaire
tendant à la constatation du caractère illicite de la décision d'adjudication
(cf. consid. 1b
supra
).
d) Pour le reste, il n'est pas contesté que le
recours a été déposé en temps utile (art. 15 al. 2 A-IMP et  10 al. 1 LMP) et
qu'il satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. en
particulier art. 15 al. 2 A-IMP et 79 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi des art.
10 al. 3 LMP et 99 LPA-VD).
2.
Il convient en premier lieu de rappeler brièvement le droit applicable
en la matière.
a) L'A-IMP a notamment pour objectif (art. 1 al. 3)
d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (let. a), de
garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer
l'impartialité de l'adjudication (let. b), d'assurer la transparence des
procédures de passation des marchés (let. c), respectivement de permettre une
utilisation parcimonieuse des deniers publics (let. d; cf. ég. art. 3 LMP-VD).
A cette fin, il impose le respect de différents principes généraux (art. 11 A-IMP;
cf. ég. art. 6 LMP-VD) et prévoit en outre, en particulier, que les
dispositions d'exécution cantonales doivent garantir des critères d'attribution
propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art.
13 let. f A-IMP; cf. ég. 6 let. f
ter
et 8 al. 2 let. f LMP-VD,
déléguant au Conseil d'Etat la compétence de fixer par voie de règlement les
critères en cause); il résulte à cet égard de l'art. 37 RLMP-VD que peuvent
notamment être pris en considération dans ce cadre le prix, les
caractéristiques environnementales, la qualité, la convenance de la prestation,
les délais, la valeur technique et culturelle, l'esthétique, les coûts
d'exploitation, la créativité, le service après-vente ou encore l'infrastructure
nécessaire à la réalisation du marché (al. 1), chaque critère devant être
assorti d'une pondération cohérente déterminée en fonction de la nature du
marché
(al. 3).
b) Lors de la passation de marchés publics, doivent
notamment être respectés les principes de transparence (cf. art. 1 al. 3 let. c
A-IMP; art. 3 let. c et 6 let. h LMP-VD) et de non-discrimination ou d'égalité
de traitement entre les soumissionnaires (cf. art. 1
al. 3 let. b et 11 let. a A-IMP; art. 3 let. b et 6 let. a LMP-VD).
Le principe de transparence impose au pouvoir
adjudicateur de fournir toutes les indications nécessaires aux soumissionnaires
pour qu'ils puissent présenter une offre valable et répondant à ses exigences
et souhaits, respectivement de tout mettre en œuvre pour que la procédure de
mise en concurrence et la documentation soient compréhensibles pour tous les
soumissionnaires de façon à ce qu'ils puissent offrir leurs prestations en toute
connaissance de cause (cf. ATF 125 II 86 consid. 7c; CDAP MPU.2016.0022 du 31
janvier 2017 consid. 3b/aa, qui se réfère à Poltier,
op. cit.
, p. 161;
Guide romand des marchés publics édité par la Conférence romande des marchés
publics [CROMP], Version du 1
er
octobre 2015, Annexe D ch. 1 et
Annexe X
ad
"
Transparence
"). Le pouvoir adjudicateur
doit ainsi notamment énumérer par avance et dans l’ordre d'importance tous les
critères pris en considération pour l'évaluation des soumissions; il est
également tenu d'indiquer la pondération des critères retenus (cf. ATF 125 II
86 consid. 7c). Le principe de transparence exige en outre que le pouvoir
adjudicateur se conforme dans la suite de la procédure aux conditions du marché
qu'il a préalablement annoncées; en particulier, le pouvoir adjudicateur ne
peut pas, après le dépôt des offres, modifier d'une manière ou d'une autre les
critères d'adjudication, leur ordre d'importance ou leur pondération respective
(cf. ATAF 2011/58 du 15 avril 2011 consid. 15.2 et les références). Sous cet
angle, le principe de transparence se rapproche du principe de la protection de
la bonne foi (art. 9 Cst.), qui prohibe les comportements contradictoires, mais
aussi du principe de non-discrimination; en effet, lorsque le pouvoir
adjudicateur s'écarte des "
règles du jeu
" qu'il s'est fixées,
il adopte un comportement qui se rapproche d'une manipulation, typiquement
discriminatoire, du résultat du marché
(cf. Poltier,
op. cit
., N 259 p. 161). Le principe de transparence
impose également au pouvoir adjudicateur d'arrêter avant le retour des offres
les échelles de notation ou méthodes d'évaluation des critères d'adjudication
(art. 37 al. 4 RLMP-VD; CDAP MPU.2016.0022 précité, consid. 3b/aa et les
références).
Quant au principe de non-discrimination, il impose
au pouvoir adjudicateur d'assurer l'égalité de traitement entre les différents
soumissionnaires, cela durant tout le déroulement de la procédure. L'adjudicateur
doit ainsi adopter les mêmes critères
- d'aptitude et d'adjudication - pour l'ensemble des concurrents; ces critères
ne doivent pas défavoriser, de manière indirecte, les offreurs externes. La
pondération des critères doit également être arrêtée de manière non
discriminatoire. L'échelle d'évaluation des offres, pour l'application de ces
critères, doit en outre être la même pour l'ensemble des candidats et être
appliquée à tous de la même manière (cf. Poltier,
op. cit.
,
N 265 ss pp. 163 ss; CDAP MPU.2016.0022 précité, consid. 3b/aa et la référence).
c) En matière de marchés publics, le droit matériel
laisse en principe une grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur,
en particulier dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres.
Si elle substitue son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur,
l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit tant par l'art.
16 al. 2 A-IMP que par l'art. 98 LPA-VD (
a contrario
), applicable par
renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP-VD; l'autorité judiciaire ne peut ainsi
intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur
(cf. art. 16 al. 1 let. a A-IMP et 98 let. a LPA-VD), ce qui, en pratique, peut
s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire. L'autorité judiciaire n'a
en revanche pas à faire preuve de la même retenue lors du contrôle des règles
de procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 et les références; CDAP MPU.2017.0001 du
9 mai 2017 consid. 2 et les références).
3.
En l'espèce, il convient de relever d'emblée qu'il n'est pas contesté
que le groupement recourant aurait dû se voir attribuer la note de 5 (en lieu
et place de la note de 4) s'agissant du sous-critère relatif à la "
contribution
du candidat à la composante sociale du développement durable
" (F42),
comme l'autorité intimée l'a expressément admis notamment à l'occasion de
l'audience du 31 mai 2016 et dans sa réponse au recours du 14 juillet 2016 (cf.
let. C/b et C/c
supra
), correspondant à 10 points (en lieu et place de 8
points) compte tenu de la pondération de ce sous-critère (2 %); le nombre total
de points du groupement recourant est ainsi porté à 429.55 (en lieu et place de
427.55), soit un total qui demeure inférieur à celui de 431.96 obtenu par le
groupement adjudicataire (cf. le "
récapitulatif de l'évaluation
"
reproduit sous let. B/c
supra
). A elle seule, cette modification ne
suffit dès lors pas à remettre en cause le bien-fondé de la décision attaquée
en tant qu'il en résulte que l'offre du Groupement B.________ a été considérée
comme étant l'offre économiquement la plus avantageuse.
4.
Cela étant, le groupement recourant conteste en premier lieu la notation
du sous-critère consacré au "
planning avec descriptions des tâches
principales par phase
" (F32).
a) Le sous-critère en cause relève de la "
qualité
technique de l'offre
" (critère n° 3); il résulte à cet égard en
particulier ce qui suit des CA:
"
4.8    Evaluation
des offres
[…]
4.8.3 Evaluation du concept d'intervention et de
planification (F31, F32, F33)
Ce critère sera apprécié en regard des
réponses du candidat sur la répartition des tâches et des responsabilités, la
crédibilité de son planning d'intervention par phase, ses méthodes de travail
et ses outils de travail
[…]
ainsi que
sur l'adéquation et la répartition des heures par phase et par compétence-clé
par rapport à la complexité du marché.
[…]
4.8.6  Critère
3 - Qualité technique de l'offre
Elément d'appréciation 3.1 à 3.3
Description
Il s'agit ici dans les formulaires
F31,
F32 et F33
d'indiquer le concept d'intervention, la méthodologie, les
phasages et l'organigramme fonctionnel du concurrent dans la phase projet et
dans la phase exécution.
[…]
"
Quant au formulaire F32 auquel il est fait
référence, il prévoit ce qui suit:
"Cette demande a pour but de
porter à la connaissance de l'adjudicateur le planning pour le mandat
d'avant-projet. Le candidat peut soit compléter la présente fiche, soit rendre
un document en annexe sur un format au maximum 1 page A3 recto. Le candidat
doit tenir compte des objectifs et échéances fixés par le Maître
d'ouvrage."
b) S'agissant
du "
barème des notes
", le ch. 4.13 des CA prévoit en
particulier ce qui suit (étant précisé que, comme expressément indiqué, ce
barème est directement repris de l'Annexe T1 du Guide romand édité par la CROMP
déjà mentionné):
c) En l'espèce, pour le sous-critère relatif au
"
planning avec descriptions des tâches principales par phase
"
(F32), pondéré à 10 %, le groupement recourant a reçu la note de 3.5 et le
groupement adjudicataire la note de 4.5 (cf. le "
récapitulatif de
l'évaluation
" reproduit sous let. B/c
supra
); dans son recours,
le groupement recourant expose que l'organisateur de la procédure lui a fait
savoir à cet égard que le comité d'évaluation lui avait
"enlevé un
point
[…]
en raison du fait que son planning ne portait que sur la phase
d'avant-projet alors qu'il aurait dû porter sur toutes les phases du projet
".
Le groupement recourant fait en substance valoir que
le formulaire F32 (auquel il est renvoyé dans les CA; cf. consid. 4a
supra
)
ne mentionne que la phase d'avant-projet (soit la phase 4.31; cf. ch. 2.3.2 des
CA sous let. A/a
supra
), que la teneur spécifique de ce formulaire
l'emporte sur les "
éléments d'ordre général
" des CA et que les
phases critiques du projet sont au demeurant clairement les phases "
d'études
",
étant précisé que s'il a étendu sa réponse aux phases 4.32 et 4.33, c'est
uniquement "
dans le but d'apporter une réelle plus-value et des
propositions pertinentes à ce critère de jugement
" et qu'il ne serait
"
pas sérieux de présenter un planning pour la phase d'exécution au
stade du développement du projet
" dans la mesure où "
la
variante de tracé n'étant pas définie, il aurait fallu rendre plusieurs
plannings - un par variante - ce qui n'était bien évidemment pas possible sur
une page A3
". Il se réfère en outre à la teneur de la réponse à la
question 6 du document "
Questions réponses
" du 19 février
2016, dont il résulte en particulier que "
pour les autres phases
[que
les phases 4.31, 4.32 et 4.33],
des plannings seront établis entre le
mandataire et le mandant lors de leur commande et pourront faire l'objet
d'évolution par avenant au contrat
" (cf. let A/b
supra
), et
estime pour le reste que la notation de son offre n'est "
pas cohérente
"
- en ce sens que s'il n'a pas répondu au critère fixé (qui aurait été un
planning pour toutes les phases du projet), il aurait dû obtenir la note de 0
conformément au barème des notes figurant au ch. 4.13 des CA (reproduit sous
consid. 4b
supra
).
L'autorité intimée soutient pour sa part que le
formulaire F32, qui n'est ou n'aurait dû être qu'une retranscription des
exigences du DAO (notamment des CA), devait bien plutôt être interprété à la
lumière de ces derniers (en particulier des ch. 4.8.3 et 4.8.6 des CA, mais
également du ch. 2.3.4 des CA relatif au planning d'intention ou encore au ch.
2.10 de la publication sur la plateforme www.simap.ch en lien avec le délai
d'exécution au 31 décembre 2025; cf. let. A/a
supra
), que le planning
devait ainsi porter sur l'ensemble des phases concernées et qu'il s'agissait
pour elle de pouvoir s'assurer par ce biais de la crédibilité des montants
déposés pour les différentes phases - ce que le groupement recourant, dont le
planning ne se limitait pas à la seule phase d'avant-projet (4.31), avait selon
elle "
très bien compris puisqu'il a
[vait]
chiffré dans son offre
tant les tranches fermes que les tranches conditionnelles
"; elle
relève encore, en particulier, qu'aucune question n'a été posée "
au
sujet de l'éventuelle imprécision, ou portée restrictive, de la fiche F32 par
rapport aux exigences du CA
" avant le retour des offres, la réponse à
la question 6 du document "
Questions réponses
" du 19 février
2016 portant spécifiquement sur la question des peines conventionnelles, et que
l'ensemble des autres soumissionnaires ont fourni un planning portant sur l'ensemble
des phases du projet. Elle estime en définitive qu'elle n'a ni excédé ni abusé
de son pouvoir d'appréciation en attribuant la note de 3.5 au groupement
recourant, respectivement que si tel devait être le cas, elle l'aurait fait en
lui attribuant une note par trop généreuse.
aa) Il s'impose de constater d'emblée qu'il existe
effectivement une contradiction s'agissant de la délimitation des éléments à
indiquer dans le "
planning avec description des tâches principales par
phase
" faisant l'objet du formulaire F32 entre la teneur de la légende
de ce formulaire - auquel il est renvoyé dans les CA, et dans lequel n'est évoquée
que la phase d'avant-projet - et celle des CA elles-mêmes
(cf. not. ch. 4.8.6, mentionnant expressément, y compris en lien avec le
formulaire F32, également la phase d'exécution). Une telle contradiction,
manifestement due à une inadvertance dans la formulation (respectivement le
choix) de l'un ou l'autre des documents concernés, ne saurait être résolue sur
la base de considérations strictement formelles - aucun élément ne permettant
de considérer
a priori
que, pour des motifs formels, l'un ou l'autre de
ces documents l'emporterait sur l'autre, quoi que semblent en dire tant le groupement
recourant que l'autorité intimée; il convient bien plutôt d'apprécier l'étendue
de ce qui devait figurer dans le planning concerné en fonction de l'ensemble
des circonstances, notamment de la nature et des caractéristiques du marché
public en cause telles qu'elles résultent du DAO.
bb) La délimitation des "
prestations des
mandataires
" fait l'objet du ch. 2.3.2 des CA, où sont mentionnées les
phases sia 4.31, 4.32, 4.33, 4.41, 4.51, 4.52 et 4.53
(cf. let. A/a
supra
); comme on l'a déjà vu, les prestations pour les
phases 4.41 à 4.53 ne sauraient être qualifiées de tranches "
optionnelles
"
- nonobstant l'indication dans ce sens dans certaines des dispositions des CA
et du Cahier des charges, et quoi qu'en dise le groupement recourant à l'appui
de la conclusion subsidiaire de son recours tendant à ce que les tranches
concernées lui soient adjugées - et sont bien plutôt constitutives de tranches "
conditionnelles
"
qui sont ainsi directement intégrées dans le marché en cause (cf. consid. 1c
supra
).
Alors que les prestations pour les phases 4.31 à 4.33 représentent une tranche
ferme jusqu'à aboutissement, dont les honoraires doivent être calculés de
manière forfaitaire, les honoraires des prestations pour les phases
conditionnelles 4.41 à 4.53 sont des montants forfaitaires révisables sur la
base du décompte des travaux par phase (cf. ég. ch. 2.3.1 des CA et réponses
aux questions 3 et 11 du document "
Questions-Réponses
" du 19
février 2016 sous let. A/a et A/b
supra
).
Cela étant, il apparaît qu'il y avait lieu dans ces
conditions d'intégrer les prestations pour les phases conditionnelles 4.41 à
4.53 dans le planning du formulaire F32, un tel planning étant
a priori
censé porter, sauf circonstances particulières, sur l'ensemble des "
prestations
des mandataires
" faisant l'objet du marché, comme le laissent
clairement entendre les ch. 4.8.3 et 4.8.6 des CA. Certes et contrairement au
planning pour la tranche ferme composée des phases 4.31 à 4.33, le planning à
établir pour les phases conditionnelles 4.41 à 4.53 n'avait pas un caractère
définitif - ainsi résulte-t-il de la réponse à la question 6 du document "
Questions-Réponses
"
du 19 février 2016 que les peines conventionnelles ne concernent en l'état que
les échéances pour les phases 4.31 à 4.33, étant précisé que des plannings (définitifs)
seront établis ultérieurement entre le mandataire et le mandant pour les autres
phases (cf. let A/b
supra
). Ce caractère provisoire n'a toutefois pas
empêché les soumissionnaires, y compris le groupement recourant, de chiffrer
leur offre s'agissant des prestations concernées - même si les montants
forfaitaires en cause sont révisables sur la base du décompte des travaux par
phase, comme on l'a déjà vu; il se justifiait dès lors que ces mêmes
prestations soient intégrées dans le planning (fût-ce de façon plus schématique
et moins détaillée que les prestations composant la tranche ferme), afin de
permettre à l'autorité intimée d'apprécier l'offre sous la forme d'une
planification correspondant concrètement aux montants offerts et de s'assurer
de sa crédibilité sous cet angle. Comme le relève l'autorité intimée, il
apparaît au demeurant que l'ensemble des autres soumissionnaires ont interprété
le sous-critère concerné en ce sens que le planning devait porter sur
l'ensemble des phases du projet, y compris sur les phases conditionnelles 4.41
à 4.53 - ce qui ne peut que conforter le tribunal dans son interprétation dans
ce sens.
Dans les circonstances du cas d'espèce, le
groupement recourant ne pouvait ainsi limiter son offre aux phases d'études en
se fondant sur la seule teneur du formulaire F32 - alors même que celle-ci
était en contradiction avec celle des CA; en cas de doute, il lui aurait
appartenu de poser une question sur ce point à l'autorité adjudicatrice en
temps utile. Au vrai, on peut supposer que le caractère lacunaire de son offre
sur ce point est directement lié au fait qu'il a considéré (à tort, comme on
l'a déjà vu; cf. consid. 1c) que les prestations pour les phases 4.41 à 4.53 ne
faisaient pas directement partie intégrante du marché, s'agissant de tranches
optionnelles, et qu'il en a déduit qu'elles n'avaient en conséquence pas à être
planifiées à ce stade - selon une interprétation dont la cohérence ne résiste
pas à l'examen dès lors qu'il n'en a pas moins intégré ces prestations dans le
prix offert.
Le tribunal considère en définitive qu'en tant que
l'autorité intimée a considéré que le planning prévu par le formulaire F32
devait comprendre l'ensemble des phases du marché, la décision attaquée ne
prête pas le flanc à la critique.
cc) Le groupement recourant qualifie par ailleurs la
notation de son offre
d' "
incohérente
", en ce sens en substance que s'il n'a pas
répondu au critère fixé, il aurait dû obtenir la note de 0 conformément au
barème des notes figurant au ch. 4.13 des CA (reproduit sous consid. 4b
supra
).
A cet égard, le comité d'évaluation a peut-être
estimé que le planning des prestations pour les phases conditionnelles 4.41 à
4.53 n'avait pas une importance déterminante - compte tenu de son caractère
provisoire -, justifiant ainsi l'octroi d'une note de 3.5 au groupement
recourant nonobstant les lacunes de son planning sur ce point. Même si
l'autorité intimée bénéficie d'un large pouvoir d'appréciation en la matière
(cf. consid. 2c
supra
), il apparaît toutefois douteux que le contenu
d'un planning ne comprenant pas l'ensemble des phases attendues puisse
néanmoins être réputé "
répondre aux attentes minimales
" au
sens des exigences requises pour obtenir la note de 3 selon le barème appliqué.
Quoi qu'il en soit et comme le relève l'autorité intimée, c'est à l'évidence à
une note inférieure que le groupement recourant s'exposerait s'il devait être
retenu que la note qui lui a été attribuée est incohérente en regard de ce
barème, dès lors qu'il devrait le cas échéant être considéré comme ayant fourni
un planning dont le contenu ne répond que partiellement ou pas aux attentes
(correspondant à une note de 2 respectivement de 1 selon le barème), voire
comme n'ayant pas fourni l'information demandée par rapport à un critère fixé (correspondant
à une note de 0). Le grief du groupement recourant sur ce point n'est ainsi
dans tous les cas pas de nature à remettre en cause le résultat du marché.
d) En définitive, le tribunal considère en
conséquence que la notation de l'offre du recourant en lien avec le
sous-critère relatif au "
planning avec descriptions des tâches
principales par phase
" (F32) ne prête pas le flanc à la critique, à
tout le moins pas dans le sens voulu par le groupement recourant.
5.
Le groupement recourant conteste également la notation de son offre pour
le critère du "
prix
".
a) Ce critère (critère n° 1) se compose d'un
sous-critère unique consacré au "
montant total de l'offre financière
"
selon les critères d'adjudication arrêtés dans les CA (ch. 4.7), qui prévoient
pour le reste en particulier ce qui suit à ce propos:
"
4.8.4      Critère 1 - Barème de notation du prix
offert (F11)
Description
[…]
Les montants offerts restent valables
quel que soit le
montant des travaux et la durée de ceux-ci
(applicable
pour la phase ferme 31, 32 et 33)
.
[…]
Le prix offert devra concerner les honoraires pour les
ouvrages réalisés, même si des variantes d'exécution sont développées en cours
de route. L'offre est donc à inscrire dans une vision d'un objet global bien
qu'elle comprenne des objets distincts. Il est à noter que l'option sera
également évaluée.
Instructions pour compléter le formulaire
Les concurrents complèteront le formulaire F11 en indiquant
les montants par prestation et
par année
,
en francs suisses (CHF), sans frais ni TVA.
[…]
"
Le formulaire F11 auquel il est renvoyé est ainsi consacré
au "
Montant de l'offre financière
", étant précisé (par le
biais d'un renvoi au moyen d'une astérisque) que ce montant correspond aux
"
Honoraires y compris les frais selon les conditions générales du
contrat GIMAP-KBOB annexé
".
Les conditions générales du contrat en cause ne
prévoient rien s'agissant des frais. Quant au contrat lui-même, il en résulte
en particulier ce qui suit:
"
4.2      Frais
4.2.1     Frais compris dans
les honoraires
Sont compris
dans la rémunération convenue selon le chiffre 4.1 ci-dessus les frais
accessoires du mandataire tels que photocopies, téléphone, téléfax, frais de
port, infrastructure informatique, assurances, frais et temps de déplacement,
frais de logement et de repas extérieurs, frais pour les bureaux de chantier.
4.2.2     Frais accessoires
rémunérés
Le mandataire
est rémunéré pour les frais de reproduction des documents d'appel d'offres, les
copies de plan et les autres documents tels que brochure, rapports, etc., qui
sont nécessaires pour la planification, la construction et la documentation de
l'ouvrage et qui ont été commandés par le maître de l'ouvrage.
Ces frais seront rémunérés à raison de
2 % des honoraires
[…]"
b) Pour le critère du "
prix
" (soit
du "
montant total de l'offre financière
", F11), pondéré à 25
%, le groupement recourant a reçu la note de 3.8 et le groupement adjudicataire
la note de 5 (cf. le "
récapitulatif de l'évaluation
" reproduit
sous let. B/c
supra
); il n'est pas contesté que la notation du prix a
été réalisée selon la méthode de notation au carré (ou "
N2
") prévue
par le ch. 4.8.4
in fine
des CA (cf. ég. Annexe T2 du guide de la CROMP
déjà mentionné), soit en appliquant la formule suivante:
Le groupement recourant fait en substance valoir que
le montant de
2'909'822 fr. qu'il a offert après rabais devait se comprendre frais y compris,
conformément aux instructions figurant sur le formulaire F11; il relève qu'il
est fait référence au ch. 4.7 des CA au "
montant total de l'offre
financière
" - donc frais y
compris -, estime que le DAO manque dans tous les cas singulièrement de clarté
sur ce point et soutient que, quoi qu'il en soit, c'est bien l'offre elle-même
qui doit être jugée, dans le respect du principe de l'égalité entre les
soumissionnaires (cf. consid. 2b
supra
).
L'autorité intimée estime pour sa part que les
soumissionnaires devaient se référer au ch. 4.2 du contrat-type GIMAP-KBOB pour
appréhender la question des frais à inclure ou à ne pas inclure dans les
honoraires à proposer dans leur offre; sur ce point également, elle soutient
qu'il aurait appartenu au groupement recourant, s'il avait un doute, de poser
une question en temps utile, étant précisé que l'ensemble des autres
soumissionnaires ont compris que la mention des frais dans la fiche F11 ne
visait que les frais accessoires réputés compris dans les honoraires (au sens
du ch. 4.2.1 de ce contrat-type). Elle évoque pour le reste, en particulier,
une "
inadvertance regrettable
" en lien avec le fait qu'elle a
appliqué dans sa décision d'adjudication un taux de 3 % pour les frais
(cf. let. B/c
supra
) en lieu et place du taux de 2 % prévu par le ch.
4.2.2 de ce contrat.
aa) Il s'impose de constater d'emblée que les CA et
le formulaire F11 apparaissent sinon contradictoires, à tout le moins passablement
confus s'agissant des frais. Alors que le ch. 4.8.4 des CA prévoit que le
montant indiqué sur le formulaire F11 doit l'être "
sans frais ni TVA
",
il résulte de l'indication sur le formulaire lui-même que ce montant correspond
aux honoraires "
y compris les frais
". Les conditions générales
du contrat-type GIMAP-KBOB auxquelles il est renvoyé dans ce formulaire ne
prévoient rien s'agissant des frais; quant au contrat-type lui-même, ni les CA
ni le formulaire F11 n'y renvoie sur ce point. En lien avec ce dernier point, on
se contentera pour le reste de relever à ce stade que le ch. 2.3.1
in fine
des CA renvoie lui aussi aux seules "
conditions générales du contrat
",
indépendamment du contrat-type lui-même, et se réfère pour le reste à de prétendues
"
modalités de base du contrat
[…]
indiquées au § 4.21 du présent
document
" (cf. let. A/a
supra
) - alors que le ch. 4.21 des CA
porte bien plutôt sur les "
renseignements relatifs à la décision
d'adjudication
" et que l'on ne retrouve nulle part dans les CA la description
de telles modalités -, ce qui, à l'évidence, n'est pas pour faciliter à la
compréhension.
Cela étant, le contrat-type GIMAP-KBOB prévoit en
substance que les frais se décomposent entre "
frais compris dans les
honoraires
" (ch. 4.2.1) et "
frais accessoires rémunérés
"
(ch. 4.2.2), seuls les premiers étant réputés, comme leur nom l'indique, "
compris
dans les honoraires
" (cf. consid. 5a
supra
). Le tribunal relève
qu'alors même qu'il fonde principalement son grief sur la teneur du formulaire
F11, le groupement recourant ne semble pas s'être particulièrement étonné de ce
que les conditions générales du contrat-type GIMAP-KBOB auxquelles il est
renvoyé dans ce formulaire ne contiennent aucune disposition s'agissant des
frais - contrairement au contrat lui-même, qui fait également en tant que tel
partie intégrante du DAO (pièce n° 5.1); dans un tel contexte, il apparaît qu'on
aurait pu attendre de sa part, si un quelconque doute subsistait dans son
esprit s'agissant des frais à inclure respectivement à ne pas inclure dans le
prix offert, qu'il se renseigne en temps utile auprès de l'autorité
d'adjudication.
cc) Quoi qu'il en soit, si l'offre ne peut plus être
modifiée à l'échéance du délai (art. 29 al. 3 RLMP-VD) - en particulier
s'agissant du prix offert (cf. Poltier,
op. cit.
, N 354 p. 222) -, il
est admis que l'adjudicateur puisse corriger notamment les effets d'une
mauvaise compréhension de l'offre par un soumissionnaire afin de rendre les
offres comparables entre elles (cf. CDAP MPU.2016.0027 du 9 mars 2017 consid.
3d et les références). En l'occurrence, s'il était établi que le groupement
recourant avait effectivement intégré - à tort - les "
frais accessoires
rémunérés
" (au sens du ch. 4.2.2 du contrat-type GIMAP-KBOB) dans le
montant indiqué à titre de prix offert sur le formulaire F11, contrairement aux
autres soumissionnaires, il pourrait ainsi le cas échéant se justifier de
corriger son offre sur ce point afin de la rendre comparable à celles de ces
derniers.
Il s'impose toutefois de constater qu'il n'est
aucunement établi que tel serait le cas. Dès lors que les "
frais
accessoires rémunérés
" correspondent à un pourcentage des honoraires
(2 %; cf. ch. 4.2.2 du contrat-type GIMAP-KBOB), on se serait attendu en
pareille hypothèse à ce qu'il en soit expressément fait mention en vue de la
détermination du "
total TCC
", par hypothèse dans le document
consacré à la "
récapitulation des coûts
" (Annexe N3); le
tribunal s'étonne au demeurant, si véritablement le groupement recourant avait
intégré les frais en cause à hauteur de 2 % dans le prix offert, qu'il n'ait
aucunement réagi lorsque l'autorité intimée a appliqué un taux de 3 % dans la
décision attaquée (à tort, comme elle l'a admis par la suite). Dans tous les
cas, le tribunal ne saurait à l'évidence se contenter des seules déclarations
a
posteriori
du groupement recourant s'agissant d'apprécier si et dans quelle
mesure tels ou tels frais ont été intégrés dans le prix offert; à défaut
d'éléments établissant formellement que les "
frais accessoires rémunérés
"
ont (à tort) été intégrés dans ce prix, il n'y a en conséquence pas lieu d'en
tenir compte. Sous l'angle du prix offert, les offres du groupement recourant
et du groupement adjudicataire doivent ainsi être considérées comme étant
comparables en l'état, en ce sens que les prix indiqués sont dans les deux cas
réputés ne comprendre que les "
frais compris dans la rémunération
"
(au sens du ch. 4.2.1 du contrat-type GIMAP-KBOB) - et non les "
frais
accessoires rémunérés
" (au sens du ch. 4.2.2 de ce contrat). Le grief
du groupement recourant sur ce point ne résiste dès lors pas davantage à
l'examen.
c)
Le groupement recourant fait encore valoir que le prix final du marché
dépend étroitement du taux horaire moyen qui sera appliqué pour les heures de
coordination avec les CFF, qualifiant ces dernières de "
prestations
obligatoires
[…]
dont la seule inconnue
[est]
le nombre précis
d'heure
"; il estime que le fait de ne pas en tenir compte fausse
totalement le résultat du marché et apparaît contraire aux principes de
transparence et d'égalité de traitement entre les soumissionnaires (cf. consid.
2b
supra
). Il relève encore que le fait qu'il soit précisé que les
heures de coordination concernées ne devaient pas être additionnées dans le
cadre du montant de l'offre tel qu'indiqué sur la page de garde des CA ne
signifie en aucun cas qu'elles ne seraient pas intégrées ensuite lors de
l'évaluation globale de l'offre.
L'autorité intimée soutient à cet égard qu'il résulte
clairement du DAO que les prestations de coordination en cause ne devaient pas
être intégrées dans le montant de l'offre; relevant que le groupement recourant
n'a soulevé aucune contestation ni posé aucune question sur point en temps
utile, elle estime que ce grief est tardif. A l'occasion de l'audience du 31
mai 2016, elle a en outre indiqué que "
plusieurs scénarios
[étaient]
envisageables
" à ce propos: "
une internalisation par la DGMR
ou par les CFF, voire une adjudication à une entreprise tierce
" (cf.
let. C/b
supra
).
Il s'impose de constater d'emblée qu'il résulte
clairement du DAO (notamment de la page de garde des CA ou encore du formulaire
F11) que les prestations de coordination concernées ne devaient pas être
intégrées dans le prix offert - le groupement recourant ne le conteste au
demeurant pas. Cela étant, si ce dernier estimait que ces prestations devaient
être directement incluses dans le marché, singulièrement prises en compte dans
le cadre de l'évaluation du prix des différentes offres, il lui aurait
appartenu de faire valoir ses moyens dans le cadre d'un recours déposé en temps
utile directement contre l'appel d'offre (cf. art. 15 al. 1bis let. a A-IMP et
10 al. 1 let. a LMP-VD); en tant que son grief porte directement sur l'appel
d'offre lui-même, le grief du groupement recourant est ainsi tardif, comme le
relève l'autorité intimée. Quant à l'argument du groupement recourant selon
lequel le fait qu'il soit précisé que les heures de coordination ne devaient
pas être additionnées ne signifie pas qu'elles ne seraient pas intégrées lors
de l'évaluation globale de l'offre, il apparaît pour le moins douteux qu'une
telle façon de procéder puisse être considérée comme étant compatible avec le
principe de transparence - les soumissionnaires ne pouvant aucunement
déterminer, en pareille hypothèse, à quel titre et dans quelle mesure les
prestations concernées seraient prises en compte. Le tribunal ne voit au
demeurant aucun élément permettant de sérieusement remettre en cause les
allégations de l'autorité intimée selon lesquelles elle a envisagé (dans un premier
temps à tout le moins) différentes possibilités à ce propos, et qu'il s'agit
ainsi de prestations optionnelles - soit de prestations qu'elle se réservait la
possibilité d'acquérir par la suite (cf. consid. 1c
supra
).
Le grief du groupement recourant sur ce point doit
en conséquence également être rejeté - dans toute la mesure où il n'est pas
irrecevable car tardif.
6.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être
rejeté dans la mesure où il est recevable et la décision attaquée confirmée,
respectivement que doit être constaté le caractère licite de la décision d'adjudication
(cf. consid. 1).
Un émolument de 10'000 fr. est mis à la charge du
groupement recourant, qui succombe (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD et art. 3 du Tarif
des frais judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28 avril 2015
- TFJDA; RSV 173.36.5.1). Il n'y a pas lieu pour le reste d'allouer des dépens,
ni en faveur de la collectivité publique intimée (cf. art. 56 al. 3 LPA-VD en
lien avec l'art. 52 LPA-VD; CDAP MPU.2014.0004 du 16 novembre 2015 consid. 3b)
ni en faveur du groupement adjudicataire - lequel a procédé seul (cf. art. 55
al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 6 mai 2016 par le Département des infrastructures
et des ressources humaines est confirmée et son caractère licite est constaté.
III.
Un émolument de 10'000 (dix mille) francs est mis à la charge du Groupement
A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 9 août 2017
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral (LTF;
RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113
ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.