vd_omni · PE.2013.0041 · 2013-05-27 · fr

X.________ Sàrl/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs | Confirmation du refus du SDE de délivrer une autorisation de travail en faveur d'un ressortissant turc engagé comme cuisinier dans un établissement exploitant un fast-food, dont la spécialité consiste essentiellement à confectionner des kebabs. L'employeur n'a en effet pas démontré avoir fait des efforts suffisants pour trouver un travailleur sur le marché indigène. Par ailleurs, il est douteux que l'établissement exploité remplisse la condition de "restaurant de spécialités" au sens de la jurisprudence. Enfin, il ressort du dossier que l'intéressé devait à la base être engagé comme serveur et non cuisinier.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.05.2013 PE.2013.0041

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 27 mai
2013
Composition
M. Eric Kaltenrieder,
président
; M. Guy Dutoit et M. Jacques Haymoz,
assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
X.________ Sàrl,
à 1********, représentée par Me Philippe LIECHTI, avocat à Lausanne,
Autorité
intimée
Service de
l'emploi,
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ Sàrl c/ décision du
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
travailleurs, du 18 décembre 2012 refusant l'octroi d'une autorisation de
travailler en faveur de A. Y.________
Vu les faits suivants
A.
La société X.________ Sàrl est une société à
responsabilité limitée, avec siège à 1********, qui a notamment pour but le
commerce de biens de toute nature, principalement dans le domaine de la
restauration. B. Y.________ en est l'associé gérant, avec signature
individuelle. La société X.________ Sàrl exploite à la Place 2********, à
1********, un restaurant fast-food de vente de plats turcs, notamment de kebabs.
B. Y.________ est seul à gérer cet établissement.
B.
A. Y.________, ressortissant turc né le 23 mai
1981, est le demi-frère de B. Y.________. Il est titulaire d'un certificat de
maîtrise de cuisinier délivré le 3 décembre 2010 en Turquie. Il est entré en
Suisse le 1
er
décembre 2012.
Par l'intermédiaire de son conseil
de l'époque, l'avocat Gilles Miauton, il a déposé le 13 décembre 2012 auprès du
Service de la population (ci-après: le SPOP) une demande d'autorisation de
travail et de permis B. Il a produit à l'appui de sa demande un contrat de
travail conclu le 7 décembre 2012 avec la société X.________ Sàrl et prévoyant
un engagement en qualité de serveur dès le 1
er
janvier 2013, pour un
salaire mensuel fixe de 3'500 francs.
Cette demande d'autorisation de
travail a été transmise au Service de l'emploi (ci-après: SDE) comme objet de
sa compétence.
Par décision du 18 décembre 2012
notifiée à la société X.________ Sàrl, le SDE refusé l'autorisation de travail
sollicitée et mis les frais de sa décision, par 80 fr., à la charge de
l'employeur. Ce service a en substance considéré que A. Y.________ ne disposait
pas de qualifications particulières, ni d'une formation complète et qu'il ne
pouvait pas justifier d'une large expérience professionnelle. Par ailleurs,
l'employeur n'avait pas prouvé avoir effectué tous les efforts possibles pour
recruter un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de
l'UE/AELE pour un travail en Suisse.
C.
Le 1
er
février 2013, agissant par
l'intermédiaire de l'avocat Philippe Liechti, X.________ Sàrl a recouru contre
cette décision le 1
er
février 2013 devant la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP), en concluant
sous suite de frais et dépens à l'annulation de la décision attaquée et à la
délivrance d'une autorisation de travail en faveur de A. Y.________. La
recourante invoque les spécificités d'un commerce de kebabs, dont la confection
n'est pas à la portée des autochtones, soulignant que chaque kebab est
différent sur le plan de sa préparation, de même que les sauces qui sont
utilisées pour en rehausser le goût. Elle relève par ailleurs qu'elle peine à
trouver une personne disposant des capacités professionnelles spécifiques à l'exploitation
d'un espace kebab, ce qui l'a conduit à devoir éconduire les personnes qui se
présentaient chez elle à la recherche d'un emploi dans la restauration. Elle
souligne enfin que A. Y.________ dispose des compétences professionnelles
nécessaires dès lors qu'il a exercé cette activité dès la sortie des écoles et
jusqu'à son arrivée en Suisse.
Dans sa réponse du 14 mars 2013, le
SDE a conclu au rejet du recours. Il relève que la recourante n'a entrepris
aucune démarche pour trouver un candidat. Il ajoute que la confection de kebabs
au sein d'un fast-food ne nécessite pas des aptitudes et un profil à tel point
spécifiques et pointus qu'il serait impossible de trouver, sur le marché suisse
et européen, un cuisinier disposant des compétences idoines. Il souligne enfin
que le fait pour la recourante d'avoir porté son choix sur A. Y.________ relève
plus de la convenance personnelle que de nécessités économiques.
La recourante s'est encore
déterminée le 8 avril 2013. L'autorité intimée a renoncé à déposer des
observations complémentaires.
Le SPOP a renoncé à se déterminer
dans le cadre du recours.
D.
La demande d'autorisation de travail et de
permis B déposée le 13 décembre 2012 par le précédent conseil de A. Y.________
comporte notamment les passages suivants:
"(...)
Mon mandant est arrivé de son pays
d'origine, la Turquie, le 1
er
décembre 2012, au bénéfice d'un visa
Schengen. (...) Mon mandant vient d'une petite ville située à la frontière
syrienne au sud-est de la Turquie. Compte tenu des évènements qui se déroulent
sur place, des violences et des craintes qui en découlent, celui-ci a décidé de
quitter son pays pour se construire un avenir plus serein, à la suite de la
demande et de l'impulsion de son demi-frère, B. Y.________.
Monsieur B. Y.________ possède un restaurant
fast-food dénommé "X.________" à la place 2********, à 1********
(...). B. Y.________, en Suisse depuis vingt-cinq ans, exploite ce restaurant
depuis près trois ans. Il est ouvert sept jours sur sept de 9h00 à 22h00. B. Y.________
est sel à gérer cet établissement et compte tenu de son âge, il éprouve de plus
en plus de difficultés à le faire de manière adéquate. A cet égard, il rencontre
des problèmes de santé vraisemblablement dus au rythme effréné du travail qui
est le sien.
La situation particulièrement dangereuse
régnant en Turquie couplée aux difficultés que rencontre B. Y.________ quant à
sa santé chancelante a tout naturellement poussé ce dernier à faire appel à mon
mandant pour lui donner l'aide nécessaire à la poursuite de ses affaires. Point
n'est besoin de trop s'étendre sur l'importance de la famille au sin de cette
communauté. Il apparaît inconcevable pour Monsieur B. Y.________ de faire appel
à quelqu'un d'autre qu'à un des siens pour le soutenir. Personne ne pouvait
être aussi digne de confiance qu'un membre de la famille. En effet, ce
restaurant est désormais l'unique source de revenu d'une famille de quatre
personnes. On comprend ainsi pourquoi mon mandant était tout désigné pour joué
(sic) ce rôle.
Mon mandant ne dispose pas de formation
spécifique dans la restauration. Toutefois, il a terminé son école obligatoire
en Turquie et dispose de toutes les connaissances nécessaires pour mener à bien
un travail de serveur. C'est à ce titre qu'il entend débuter son activité
professionnelle. Mon mandant devra, outre toutes les tâches usuelles d'un
serveur, également assurer l'hygiène du restaurant. Ses diplômes sont restés en
Turquie mais restent à disposition de votre autorité si cela s'avère
nécessaire.
(...)"
E.
La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art.
95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD, RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il satisfait
également aux conditions formelles énoncées par l'art. 79 LPA-VD. Il y a
donc lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
a) Aux termes de l’art. 18 de la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), un étranger
ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que
si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a
déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à
25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le
nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis
en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été
trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon les directives édictées par l'ODM
(directive
"
I. Domaine
des étrangers
"
,
version 01.05.12, ch. 4.3.2 p. 10 s.), l’ordre de priorité fixé à
l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste
vacant auprès des ORP et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires
(annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias
électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur
disponible sur le marché suisse.
A teneur de l’art. 23 LEtr,
"seuls
les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir
une autorisation de courte durée ou de séjour"
(al. 1); en cas
d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité
d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son
âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à
l’environnement professionnel ou social (al. 2); en dérogation à ces
règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette
disposition, notamment les personnes possédant des connaissances ou des
capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière
avérée à un besoin.
b) Les conditions d'application de
l'art. 23 al. 3 let. c LEtr ont été précisées dans les directives émises par
l'ODM. En particulier, pour le domaine de l’hôtellerie et de la restauration,
les établissements qui souhaitent engager du personnel doivent répondre aux
exigences suivantes (directive
"
I. Domaine des étrangers
"
,
version 01.05.12, ch. 4.7.9.1.1 pp. 52-53):
"Les cuisiniers engagées par des restaurants de
spécialités peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont remplies:
a)  L'employeur (restaurant de spécialités) suit une
ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de l’offre et des services
et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la
présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être
acquises dans notre pays.
b)  L'employeur démontre qu'il a déployé tous les
efforts de recherche possibles (voir ch. 4.3.2).
c) Les établissements exploitant de surcroît un
fast-food ou proposant des plats à emporter reçoivent une autorisation
uniquement si ces services ne représentent qu’une part minime du chiffre
d’affaires par rapport à la restauration proprement dite.
d) L’effectif du personnel de l’établissement équivaut
à cinq postes (500%) au moins. Les stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent
pas être intégrés dans le décompte des postes de travail occupés.
e) L’établissement doit disposer de 40 places au moins
à l’intérieur.
e) L’établissement présente un bilan et un compte de
résultat sains, n'accuse pas de pertes et est en mesure de rémunérer tous les
employés conformément à la CCNT.
f) Le salaire doit être conforme aux conditions en usage
dans la localité et la profession et correspondre au moins aux normes fixées
dans la Convention collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels,
restaurants et cafés, catégorie IV.
g) S’agissant de l’engagement de cuisiniers suite à
l’ouverture ou la reprise d’un établissement, l’on demande en outre un plan d’exploitation
(avec bilan et compte de résultats escomptés, étude de marché et analyse de la
concurrence, tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés, leur
nationalité et leur degré d’occupation, etc.)."
Des conditions ont également été
posées concernant les qualifications de la personne dont l'engagement est
requis (
directive
"
I. Domaine des étrangers
"
,
version 01.05.12, ch. 4.7.9.1.2 p. 53).
Celle-ci doit ainsi bénéficier d'une formation complète (diplôme) de
plusieurs années (
ou formation reconnue équivalente
)
et d'une expérience professionnelle de
plusieurs années dans le domaine de spécialité
(au
moins
sept années, formation incluse).
c) L'on rappellera encore que selon
la jurisprudence, de telles directives doivent servir de ligne de conduite aux
autorités cantonales, qui conservent par conséquent une certaine latitude.
Elles ne lient pas le tribunal qui n'en tient compte qu'en tant qu'elles visent
une application uniforme du droit fédéral (ATF 131 V 42 consid.
2.3; 128 I 171 consid. 4.3; 121 II 478 consid. 2b;
arrêt du TAF C-4642/2007 du 7 décembre 2007 consid. 5.1; arrêt
PE.2007.0456 du 23 avril 2008 consid. 6;
Pierre
Moor
et al.
, Droit administratif, vol.
I, Les
fondements, 3
ème
éd., Berne 2012, p. 427 ss).
d) Le Tribunal administratif, puis,
depuis le 1
er
janvier 2008, la CDAP ont rendu une jurisprudence
étoffée en matière de demandes d'autorisation pour l'engagement de cuisiniers,
tant à l'aune de la LEtr que de l'ancienne loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers (aLSEE). Ainsi, le tribunal de céans a en
particulier jugé qu'il n'y avait aucune raison objective de traiter
différemment un cuisinier japonais dont les mets sont servis dans un restaurant
de celui dont les mets sont livrés, voire également servis chez le client (arrêt
PE.2000.0358 du 27 octobre 2000).
Dans un arrêt plus récent, la CDAP
s'est prononcée sur le cas d'un restaurant-traiteur, lequel offrait des mets à
l'emporter et ne contenait que neuf places assises (arrêt PE.2007.0456 du 23
avril 2008; ég. arrêt PE.2009.0641 du 17 mai 2010). La cour de céans s'est
d'abord prononcée sur la première exigence mentionnée dans les directives de
l'ODM, à la let. a (ci-dessus consid. 2b), à savoir le caractère de
"restaurants
de spécialités qui suivent une ligne cohérente et se distinguent par la haute
qualité de l'offre et des services"
, en retenant ce qui suit:
"Ce faisant, sont inévitablement exclus
de cette catégorie d'établissements les fast food et autres établissements de
plats à l'emporter qui se caractérisent en général par une cuisine rapide, un
choix de mets limité et variant peu, dont les composants de base sont préparés
à l'avance et souvent même ailleurs (on pense par exemple aux stands de kebab
ou aux établissements proposant une variété de hamburgers) et dont on ne
saurait admettre que la préparation et la présentation nécessitent des
connaissances particulières. Il s'avère manifeste que les éléments mis en
évidence dans les exigences auxquelles doivent satisfaire les établissements
pour obtenir une autorisation sont les "connaissances particulières qui ne
peuvent être acquises dans notre pays". De ce point de vue, il paraît
admissible d'octroyer des autorisations à des cuisiniers spécialisés dont les
connaissances sont nécessaires au bon fonctionnement de l'établissement qui
souhaite les engager, alors même que celui-ci ne serait pas un restaurant au
sens classique du terme. On pense notamment aux services traiteurs qui peuvent,
tout comme un autre restaurant, suivre "une ligne cohérente" et se
distinguer "par la haute qualité de l'offre et des services, étant rappelé
que les autorités cantonales conservent une marge d'appréciation dans l'examen
de cas particuliers."
Selon cette jurisprudence, le
critère déterminant est ainsi le caractère spécialisé de l'établissement ainsi
que les connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine,
dans le but de garantir un standard de qualité (cf. ég. arrêt du TAF
C-8763/2007 du 28 mai 2008 consid. 7 et 8). C'est dans ce sens également que
doit être comprise l'exigence posée à la let. b des directives de l'ODM
(ci-dessus consid. 2b), selon laquelle
"les établissements exploitant
de surcroît un fast-food ou proposant des plats à emporter reçoivent une
autorisation uniquement si ces services ne représentent qu'une part minime du
chiffre d'affaires par rapport à la restauration proprement dite"
.
Pour les mêmes motifs, la cour de
céans avait également retenu, dans l'arrêt précité (arrêt PE.2007.0456 du 23
avril 2008), qu'il convenait de s'écarter de l'exigence de 40 places assises.
3.
Dans le cas de la recourante, plusieurs motifs
doivent conduire au refus de l'autorisation de travail requise.
Tout d'abord, force est de
constater que la recourante n'a pas déployé d'effort particulier pour trouver
quelqu'un qui pourrait seconder B. Y.________ dans la préparation de kebabs. La
recourante l'admet elle-même: elle n'a passé aucune annonce particulière ni ne
s'est adressée à un ORP. Le fait que selon elle, les personnes qui se
présentaient spontanément dans ses locaux à la recherche d'un emploi n'étaient
pas acceptables ou qu'un vendeur de kebabs de Montreux chercherait depuis trois
mois un cuisinier n'y change rien. La recourante se devait d'être active,
notamment en faisant paraître des annonces, et ne pouvait se contenter d'éconduire
les personnes qui se présentaient à elle. Ainsi, pour n'avoir pas démontré
qu'elle avait déployé tous les efforts de recherche possibles, la recourante ne
pouvait prétendre à la délivrance de l'autorisation sollicitée.
Par ailleurs, la recourante
exploite un fast-food, où les plats préparés peuvent être consommés sur place
ou à l'emporter. Ces services paraissent représenter la part sinon exclusive,
du moins prépondérante du chiffre d'affaires réalisé par la recourante.
Celle-ci ne soutient du moins pas le contraire. Or, conformément aux directives
de l'ODM (ch. 4.7.9.1.1 let. c), une autorisation ne saurait être délivrée dans
un tel cas.
On peut également douter que
l'établissement exploité par la recourante remplisse la condition de restaurant
de spécialités qui
"suit une ligne cohérente, se distingue par la haute
qualité de l'offre et des services et propose, pour l'essentiel, des mets
exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances
particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays"
. Dans l'arrêt
PE.2007.0456 précité, la cour de céans a déjà eu l'occasion de rappeler que
n'entraient assurément pas dans cette catégorie les stands de kebabs. Certes,
l'établissement de la recourante n'est pas un stand à proprement parler. Il
n'en demeure pas moins qu'elle y offre des mets de même nature que ceux que
l'on trouve sur un stand de kebabs, savoir des mets à l'emporter qui découlent
d'une cuisine rapide, dont les composants de base sont préparés généralement à
l'avance. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la recourante, on ne
saurait retenir que si la préparation de kebabs nécessite certes des
connaissances particulières – ce qui est vrai pour la préparation de nombreux
mets d'ailleurs – , celles-ci peuvent parfaitement être acquises dans notre
pays.
En ce qui concerne enfin l'employé A.
Y.________, il n'entre à l'évidence pas dans la catégorie des cuisiniers
spécialisés. Un certificat de maîtrise de cuisinier lui a certes été délivré le
3 février 2010 en Turquie. L'intéressé se trouve toutefois très loin des
exigences – 7 ans selon le ch. 4.7.9.1.2 des directives ODM – fixées en la
matière. En réalité, il résulte de la demande de permis de travail déposée en
son nom que A. Y.________ devait être engagé non pas comme cuisinier, mais
comme serveur, ce qui n'est pas vraiment la même chose. Cela résulte expressément
du contrat de travail conclu le 7 décembre 2012 avec la recourante et du
formulaire de demande d'autorisation de travail rempli à l'attention de l'autorité
intimée. Il est aussi clairement fait mention d'une activité de serveur dans la
demande de permis adressée par A. Y.________, sous la plume de son précédent
conseil, au SPOP le 13 décembre 2012:
"Mon mandant ne dispose pas de
formation spécifique dans la restauration. Toutefois, il a terminé son école
obligatoire en Turquie et dispose de toutes les connaissances nécessaires pour
mener à bien un travail de serveur. C'est à ce titre qu'il entend débuter son
activité professionnelle"
.
Il découle de ce qui précède,
notamment du courrier du 13 décembre 2012 de A. Y.________ au SPOP, que le but
de la venue de celui-ci en Suisse est de fuir
"la situation
particulièrement dangereuse régnant en Turquie"
et de seconder son
frère, dont la santé est chancelante, dans son activité professionnelle. Il
s'agit là de motifs de convenance personnelle et non de nécessités économiques
au sens des art. 18 ss LEtr. Aussi, sous cet angle, c'est à juste titre que
l'autorité intimée a rejeté la demande de permis de séjour pour activité
lucrative formée par la recourante en faveur de A. Y.________.
4.
Il résulte des considérants qui précèdent que
mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée.
Le présent arrêt sera rendu aux
frais de la recourante, qui succombe. Pour ce motif, il n'y a pas lieu de lui
allouer des dépens (art. 49 al. 1, 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’Emploi du 18
décembre 2012 est confirmée.
III.
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de X.________ Sàrl.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 27 mai 2013
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les
motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les
pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour
autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.