vd_omni · GE.2024.0009 · 2024-07-26 · fr

A.________ /Département de la santé et de l'action sociale | Recours contre la décision du Département de la santé et de l'action sociale refusant une demande d'autorisation d'exploiter une organisation de soins à domicile (OSAD). La société requérante a obtenu une telle autorisation dans le canton de Zoug, où elle a son siège. Elle est ainsi habilitée à se prévaloir de la LMI. Les réglementations cantonales sur l'accès au marché bénéficient d'une présomption d'équivalence. Un renversement de cette présomption ne peut être admis que de manière très restrictive, y compris dans le domaine des professions de la santé. En l'espèce, les niveaux d'exigence posés par les deux cantons à l'égard des OSAD ne sont pas à ce point différents que l'on puisse considérer que la présomption d'équivalence a été renversée (c. 3 et 4). Par surabondance, les restrictions posées par l'autorité intimée (localisation de la recourante sur le sol vaudois avec des locaux effectifs, conditions de travail conformes aux règles de la convention collective) ne sont de toute façon pas conformes à l'art. 3 LMI (c. 5). Recours admis et réforme de la décision attaquée en ce sens que la demande d'autorisation d'exploiter, fondée sur la LMI, est admise.Recours au TF rejeté (2C_460/2024).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.07.2024 GE.2024.0009

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 26 juillet 2024
Composition
Mme Annick Borda, présidente;
Mme Danièle Revey, juge, M. Etienne Poltier, juge suppléant.
Recourante
A.________,
à
********,
représentée par Me Maryam KOHLER,
avocate, à Lausanne,
Autorité intimée
Autorité
concernée
COMMISSION DE LA
CONCURRENCE (COMCO),
à Berne.
Département de la santé et de
l'action sociale,
représenté par la Direction générale de la santé, à Lausanne,
COMMISSION
DE LA CONCURRENCE (COMCO),
à Berne.
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décision du Département de la santé
et de l'action sociale du 30 novembre 2023 lui refusant l'autorisation
d'exploiter une organisation de soins et d’aide à domicile
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est une société anonyme du droit suisse inscrite au registre
du commerce du canton de Zoug. Cette société a pour but (tel qu’inscrit au
registre du commerce) notamment de fournir de manière autonome ou par
l’intermédiaire de tiers des services d’accompagnement et de soins, ainsi que
des services ménagers par des professionnels qualifiés et des proches aidants
salariés.
a) Plus précisément, la société exploite une
organisation de soins et d’aide à domicile (ci-après: OSAD), spécialisée dans
le domaine des proches aidants. Le modèle proposé consiste à engager des proches
aidants prenant soin d’un membre de la famille ayant besoin d’environ une heure
par jour de soins de base. Les proches aidants, ainsi engagés par contrat de
travail, dispensent sur prescription médicale des soins de base au sens de
l’art. 7 al. 2 let. c de l’ordonnance du Département fédéral de l'intérieur du
29 septembre 1995 sur les prestations de l’assurance de soins (OPAS; RS
832.112.31). Le proche aidé doit avoir besoin de soins somatiques; sa situation
doit être stable et requérir une prise en charge à long terme. Le proche aidant
est rémunéré sur la base d’un salaire horaire brut de 34 francs 30; cette
rémunération a pour but de compenser au moins partiellement les pertes de
salaire dues à une réduction du temps de travail et de réduire le risque de
tomber dans la pauvreté.
Avant de débuter son travail, le proche aidant
bénéficie d’une formation; en outre, il est encadré par un infirmier
professionnel. Par ailleurs, A.________ a également recours à un médecin
conseil, qui peut apporter des précisions sur des questions d’ordre médical, si
nécessaire; A.________ a encore pris différentes mesures afin de garantir des
normes pour la qualité des soins dispensés.
b) A.________ s’est vu délivrer une autorisation
d’exploiter une OSAD dans le canton de Zoug, par décision du 21 février 2020.
Par la suite, seize autres cantons ont délivré à cette société des
autorisations d’exploiter des OSAD sur leur territoire (ce chiffre tient compte
de la dernière autorisation en date, octroyée par le canton de Neuchâtel pendant
la procédure de recours). On observe d’ailleurs que bon nombre de ces cantons,
principalement alémaniques, ont délivré également à A.________ une autorisation
de pratiquer à charge de l’assurance obligatoire des soins (ci-après: AOS),
conformément à la législation sur l’assurance-maladie.
A.________ peut ainsi se prévaloir d’une expérience
de plus de quatre ans dans le domaine des soins à domicile; elle emploie plus
de deux cent cinquante proches aidants en Suisse, encadrés par trente
infirmiers diplômés.
B.
a) A la suite d’une rencontre qui s’est tenue entre les cadres de A.________
et des responsables de l’Office du médecin cantonal (OMC), la société précitée
a déposé auprès de l’OMC et de la Direction générale de la santé (DGS), une
demande d’autorisation d’exploiter une OSAD dans le canton de Vaud.
b) L’OMC a lancé une étude portant sur l’emploi de
proches aidants par les OSAD, puis annoncé le lancement d’un projet-pilote, ce
en automne 2022.
c) A.________ a présenté son modèle aux autorités
vaudoises (les grandes lignes de ce modèle ont été décrites plus haut (A); on
ajoutera que le modèle d’engagement des proches aidants fonctionne, selon A.________,
grâce au financement par l’assurance-maladie et le financement résiduel
cantonal (voir d’ailleurs les échanges de courriers des 6 et 19 octobre 2022).
d) Le Département de la santé et de l’action social
(DSAS) a toutefois renoncé au projet-pilote évoqué plus haut.
e) A.________ a renouvelé sa demande, souhaitant en
outre le prononcé d’une décision formelle, dans ses courriers des 1
er
juin et 10 août 2023. Informée de l’existence d’une autre cause similaire, A.________
a maintenu sa demande tendant au prononcé d’une décision formelle (entretiens
téléphoniques des 12 et 13 novembre 2023).
C.
a) Par décision du 30 novembre 2023, le DSAS a rejeté la demande
d’autorisation d’exploiter déposée par A.________, "
y compris basée sur
la LMI
" (I). La décision précise en outre qu’elle ne préjuge pas de
l’issue "
d’une éventuelle demande ultérieure d’autorisation d’exploiter
une OSAD déposée par solicare dans le respect des exigences requises pour une
OSAD de type I au sens de l’art. 4 al. 1 let. a ROSAD
" (II). Ce
chiffre du dispositif de la décision se réfère au règlement du Conseil d’Etat
du 16 juin 2021 sur les organisations d’aide et de soins à domicile (ROSAD; BLV
801.15.1).
La décision précitée considère, en substance, que A.________
ne garantit pas, en l’état, de manière suffisante le respect de conditions
essentielles à une fourniture sécuritaire (sécurisée) de soins à domicile par
des proches aidants. La décision poursuit ainsi:
"
Tenant compte du principe de libre accès
au marché, Solicare devrait au moins respecter les charges suivantes: 1)
encadrer les travailleurs proches aidants par des professionnels de la santé
qualifiés et employés par l'OSAD, comprenant un médecin-conseil et un
responsable des soins; 2) être localisée physiquement sur sol vaudois, avec des
locaux effectifs, permettant une accessibilité, disponibilité (immédiate en cas
d'urgence) avec un interlocuteur sur place et la garantie d'une connaissance du
réseau de soins régional et de la langue parlée dans le canton; 3) garantir des
conditions de travail conformes aux chapitres 3 et 5 de la CCT San, soit en
termes de rémunération, modalités de travail et développement des compétences;
4) administrer les dossiers des patients de manière individualisée et 5)
disposer d'un système d'évaluation et d'amélioration de la qualité, ainsi que
d'un système de déclaration/gestion des incidents critiques.
"
b) aa) Agissant par l'intermédiaire de son conseil
le 15 janvier 2024, soit en temps utile (compte tenu des féries de Noël), A.________
a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: CDAP). Elle conclut avec dépens,
en substance, à la réforme de la décision attaquée en ce sens que A.________
est autorisée à exploiter une organisation de soins à domicile dans le canton
de Vaud. Cette société prend en outre des conclusions subsidiaires (d'abord en
ce sens que la cause est renvoyée au DSAS afin qu'elle délivre l'autorisation
d'exploiter demandée; plus subsidiairement encore à l'annulation de la décision
querellée et au renvoi du dossier au DSAS pour nouvelle décision dans le sens
des considérants).
bb) La Commission fédérale de la concurrence (COMCO)
a été invitée à déposer une expertise en application de l'art. 10 al. 1 de la
loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02); cette
autorité note cependant, dans son courrier du 27 février 2024 à la Cour, qu'elle
a eu l'occasion de se prononcer dans le cadre d'une procédure parallèle (cause
GE.2023.0214; prise de position du 15 janvier 2024 caviardée, jointe à ce
courrier). Elle s'y réfère en relevant que l'argumentation qu'elle y développe
est transposable à la présente cause. En conséquence, elle estime notamment que
le canton de Vaud n'est pas parvenu à renverser la présomption d'équivalence
des réglementations vaudoise et zougoise découlant de l'art. 2 al. 5 LMI, ni à
justifier les restrictions prévues, au regard de l'art. 3 LMI.
cc) Le DSAS a déposé sa réponse en date du 29
février 2024; cette autorité conclut, avec dépens, au rejet du recours. On
notera par ailleurs qu'elle produit une prise de position du Comité directeur
de la Conférence des directrices et directeurs cantonaux de la santé du 26
janvier 2023, intitulée "
Proches aidants: facturation de leurs
prestations de soin à la charge de l'AOS. Marge de manœuvre des cantons
".
Ce document concerne le traitement à donner dans le cadre de la loi sur
l'assurance-maladie des prestations délivrées par des OSAD, plus concrètement
des prestations de soin dispensées par des proches aidants employés par des
OSAD.
Quant à la recourante, elle a complété ses
déterminations et confirmé ses conclusions, dans une réplique du 14 mars 2024.
Considérant en droit:
1.
a) La décision attaquée constitue une restriction d'accès au marché
intérieur, au sens de l'art. 9 al. 1 LMI, de sorte qu'elle est susceptible
d'une voie de recours au moins devant une autorité indépendante de
l'administration, voie que le droit cantonal doit mettre en place (art. 9 al. 2
LMI; à ce sujet,
voir Etienne Poltier/Evelyne Clerc,
in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2
e
éd. 2023, n. 40
ss et 66 ss ad art. 9 LMI).
Par autorité indépendante, il faut
comprendre une autorité juridictionnelle cantonale
(Poltier/Clerc,
op. cit., n. 66 ad art. 9 LMI)
; cela étant, la décision ici en cause,
qui n'est pas susceptible de recours devant une autre autorité, peut être
contestée devant la CDAP, étant précisé que le présent recours satisfait aux
différentes exigences formelles posées par la loi, de sorte qu'il convient
d'entrer en matière (art. 75, 79, 92, 95, 96 – s’agissant des féries de Noël – et
99 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD;
BLV 173.36]). On note en particulier que la société recourante, qui s'est vu
dénier l'accès au marché, se prévaut à juste titre d'un intérêt digne de
protection à la modification de l'acte querellé.
b) Il convient de souligner ici que le litige ne
concerne que le droit d'accès au marché vaudois sur la base de la LMI (dans
cette mesure, la configuration du cas d’espèce se rapproche de celle de l’arrêt
de la CDAP GE.2022.0275 du 14 août 2022 consid. 6 notamment).
En d'autres termes, la question de l'application ou
non de la législation sur l'assurance maladie à la recourante, plus
spécialement de son admission en tant que fournisseur de prestations admis à
œuvrer à la charge de l'assurance obligatoire des soins n'est pas pertinente –
même si cette question est sous-jacente dans le cadre du présent dossier (sur
cette question, il convient de citer ici le régime mis en place par la loi
fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance maladie [LAMal; RS 832.10],
spécialement son art. 35, complété, s'agissant des OSAD, par l'art. 51 de
l'ordonnance du 27 juin 1995 sur l'assurance maladie [OAMal; RS 832.102]). En
effet, l'autorité intimée a fait valoir à plusieurs reprises, dans le cadre de
la présente procédure, le régime prévalant en application de cette législation
et notamment les conditions posées par l'art. 51 OAMal à l'admission des OSAD
comme fournisseurs de prestations; cet aspect n'a toutefois pas à être examiné
ici. On relève toutefois que la Conférence des directrices et directeurs
cantonaux de la santé a émis une prise de position à ce sujet en date du 26 janvier
2023, plus précisément s'agissant des OSAD s'appuyant sur le concours de
proches aidants: aux termes de celle-ci, la Conférence renonce à formuler des
directives ou des recommandations sur l'admission des OSAD pratiquant ce modèle
d'affaires; autrement dit, elle laisse ce type de décision à l'appréciation des
cantons. On se bornera à signaler encore à ce sujet que le Tribunal fédéral a
admis la possibilité de facturer à la charge de l'assurance obligatoire des
soins les prestations correspondant à des soins de base dispensés par des
proches aidants au service d'une OSAD (ATF 145 V 161 consid. 5). Cette question
et plus généralement les conditions d'admission de cette pratique à la charge
de l'assurance obligatoire des soins sont d'ailleurs fortement débattues au
Parlement fédéral (on se réfère ici, notamment, à la motion Thomas Rechsteiner,
Curia vista
, objet n° 23.3191).
2.
Le débat, dans le cas d'espèce, n'a donc trait qu'à l'application de la
LMI. Il convient ainsi de rappeler le cadre légal tracé par cette législation.
a) L'art. 1 al. 1 LMI garantit à toute personne
ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non
discriminatoire au marché, afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative
sur tout le territoire suisse. Par activité lucrative au sens de cette loi, on
entend toute activité non régalienne ayant pour but un gain (art. 1 al. 3 LMI).
Selon l'art. 2 al. 1 LMI, toute personne a le droit d'offrir des marchandises,
des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour
autant que l'exercice de l'activité lucrative en question soit licite dans le
canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement (ATF 141 II 280
consid. 5.1 et les références citées).
Des restrictions sont possibles aux conditions de
l'art. 3 LMI. Toutefois, l'équivalence des réglementations cantonales et
communales sur l'accès au marché est présumée (art. 2 al. 5 LMI; ATF 141 II 280
consid. 5.1 et les références citées). Il appartient à l'autorité de
destination de renverser la présomption d'équivalence (TF 2C_57/2011 du 3 mai
2011 consid. 3.4; cf. également la Recommandation de la COMCO du 27 mai 2019 concernant
l'exécution de la loi fédérale sur les professions de la santé conforme à la
législation sur le marché intérieur [ci-après: Recommandation sur les
professions de la santé], n. 8). L'existence de conditions d’autorisation
différentes ou plus strictes dans le canton de destination que celles
applicables dans le canton de provenance ne suffit pas en soi à renverser la
présomption d’équivalence; il faut établir que la réglementation du premier
canton ne suffit pas à protéger l'intérêt public visé (ATF 135 II 12 consid.
2.4; Recommandation sur les professions de la santé, n. 8). Tant que la
présomption n'est pas levée, les intérêts publics prépondérants doivent être
considérés comme étant suffisamment protégés par le biais de l'art. 3 al. 2
let. a LMI (TF 2C_57/2011 du 3 mai 2011 consid. 3.4) et le canton de provenance
ne peut pas procéder à "une nouvelle procédure d'admission", par
exemple en vérifiant (à nouveau) les compétences professionnelles du requérant,
sauf si des indices concrets devaient révéler que les conditions d'octroi n'ont
jamais été respectées dans le canton de provenance ou qu'elles ne le seraient
plus depuis lors (ATF 135 II 12 consid. 2.4; Recommandation sur les professions
de la santé, n. 9).
b) La LMI vise ainsi à éliminer les restrictions à
l'accès au marché mises en place par les cantons et les communes. Elle pose le
principe du libre accès au marché selon les prescriptions du lieu de
provenance, qui est qualifié par la doctrine de "pierre angulaire" de
la LMI. Cette volonté de garantir le libre accès au marché a été renforcée par
la modification de la LMI du 16 décembre 2005, au travers de laquelle le
législateur a tenu, en supprimant les entraves cantonales et communales à
l'accès au marché, à consacrer la primauté du marché intérieur sur le fédéralisme
(ATF 141 II 280 consid. 5.1 et les références).
Le droit du lieu de provenance est le droit
applicable au territoire d'où la marchandise, le service ou la prestation de
travail proviennent. Il se confond avec le droit où l'offreur externe a son
siège ou son établissement (art. 1 et 2 al. 3 LMI; TF 2C_84/2019 du 20
septembre 2019 consid. 5.1; Manuel Bianchi Della Porta, in Commentaire romand,
Droit de la concurrence, 2
e
éd. 2013, n. 91 s. ad art. 1 LMI).
c) Au vu des moyens soulevés par les parties, il
convient d'examiner de plus près successivement plusieurs questions: tout
d'abord il y a lieu de vérifier que la LMI est bien applicable (ci-après:
consid. 3), étant précisé que les parties paraissent admettre que tel est le
cas. L'étape suivante consiste à examiner l'équivalence des réglementations zougoises
et vaudoises et plus précisément si l'autorité vaudoise est parvenue à
démontrer que la première de ces réglementations n'était pas équivalente à la
seconde, réussissant à renverser la présomption légale de l'art. 2 al. 5 LMI
(consid. 4). Enfin, pour autant qu'une réponse positive puisse être donnée à la
question précédente, l'examen doit porter encore sur l'admissibilité des
restrictions prévues par la décision attaquée pour l'exploitation d'une OSAD
dans le canton de Vaud (consid. 5).
3.
3.  A teneur de l'art. 1 LMI, cette loi s'applique à l'exercice d'une
activité lucrative privée; la loi ne prévoit d'exception que pour les activités
de nature régalienne (selon le texte allemand "hoheitlich"). Cela
étant, l'exercice d'une pratique libérale dans le domaine de la santé relève
clairement de la LMI; il en va ainsi tout particulièrement des professions de
la santé qui ne sont pas réglementées au niveau fédéral (voir à ce propos la
Recommandation de la COMCO précitée; voir aussi Nicolas Diebold, Freizügigkeit
im Mehrebenensystem, n. 1298 ss, lequel cite de nombreux exemples d'application
de ce texte en lien avec le domaine de la santé, en premier lieu l'ATF 135 II
12; voir aussi Nicolas Diebold/Bernhard Rütsche, Wettbewerbsrecht und
Marktregulierung, Bd I, § 2 n. 238 ss; voir aussi Bianchi de la Porta, op.
cit., n. 8 ss et 49 ss ad art. 2 I-VI LMI).
A vrai dire, l'autorité intimée ne conteste pas
l'applicabilité de la LMI à la fourniture de services par une OSAD (on relève à
ce propos que ce type de prestation du domaine de la santé n’est pas régi par
le droit fédéral), de sorte qu’il n’y a pas lieu de s’étendre plus longuement
sur ce point (voir en outre CDAP GE.2022.0275 du 14 août 2022 consid.3a, qui retenait
déjà l’application de la LMI à de tels services); par contre, elle soutient que
le domaine de la santé présente des particularités qui justifient d'admettre
que la présomption d'équivalence des réglementations peut être levée plus
aisément que dans d'autres domaines, ce que dément la COMCO; la recourante est
d'ailleurs sur la même ligne que cette dernière.
4.
On a relevé plus haut le principe posé par l'art. 2 al. 5 LMI suivant
lequel les réglementations cantonales prévalant en Suisse sont présumées équivalentes;
l'idée est que ces différentes réglementations poursuivent le plus souvent des
objectifs semblables et adoptent des régimes similaires, susceptibles d'aboutir
à des résultats proches au regard des intérêts publics poursuivis (dans ce
sens, Diebold, op. cit., n. 1308 ss). La nouvelle teneur de la LMI de 2005 a
d'ailleurs voulu renforcer la liberté d'accès au marché pour les acteurs
extra-cantonaux; c'est cette révision qui a introduit expressément dans la loi
la présomption d'équivalence discutée ici.
a) La doctrine, puis la jurisprudence
rendue sur cette base ont d'ailleurs insisté sur le fait qu'un renversement de
la présomption ne peut être admis que de manière très restrictive (sur la
difficulté à établir les conditions d’un   renversement de cette présomption:
Diebold, op. cit., n. 1348 ss, spécialement 1355 et les précédents cités). On
peut évoquer à titre d'exemple l'ATF 135 II
12
.
Dans cette espèce, un psychothérapeute non-médecin, autorisé à pratiquer dans
le canton des Grisons souhaitait pratiquer sa profession dans le canton de Zurich;
or le canton de Zurich prévoyait pour une telle activité l'exigence d'une
formation de base universitaire, alors que tel n'était pas le cas dans le
canton des Grisons. Malgré la différence des niveaux d'exigence entre ces deux
cantons, assez marqué en l’occurrence, le Tribunal fédéral a confirmé que le
requérant devait être autorisé à pratiquer dans le canton de Zurich (voir en
outre Diebold, op. cit., n. 1318 ss).
Les principaux cas dans lesquels la présomption
pourrait être renversée sont ceux dans lesquels l'activité en cause n'exige
aucune autorisation dans le canton de provenance, alors que tel est le cas dans
le canton de destination; ou en présence d'un écart considérable d'exigences,
par exemple quant au niveau de formation à remplir, entre les deux cantons; ou
encore l'hypothèse dans laquelle l'activité est interdite dans le canton de
destination (voir à ce propos Diebold, op. cit., n. 1315 ss; voir aussi
Diebold/Rütsche, op. cit., § 2 n. 260; la question est différente dans le cas
où le requérant, malgré l'autorisation reçue dans le canton d'origine, n'en
remplissait pas ou n'en remplissait plus les conditions: dans une telle
hypothèse, le droit d'accès au marché doit être nié: Diebold, op. cit., n. 1319
ss).
Il faut encore ajouter que le canton de destination
doit procéder à une comparaison de sa propre réglementation avec celle du
canton de provenance de manière générale et abstraite; autrement dit, il n'a
pas la possibilité de procéder à une nouvelle évaluation concrète des
conditions à remplir par le requérant pour exercer l'activité en cause (ATF 135
II 12 consid. 2.4; il faut réserver des hypothèses particulières, comme celles
que l'on vient d'évoquer, où l’intéressé, par hypothèse, ne remplit plus les
conditions exigées pour se voir délivrer l'autorisation du canton de
provenance).
Enfin, rien ne vient conforter l’idée que le régime
de l’art. 2 al. 5 LMI permettrait un renversement de la présomption
d’équivalence des réglementations cantonales plus aisé dans le domaine des
professions de la santé, plus exactement s’agissant de l’exercice libéral de
telles professions. C’est le résultat contraire qui ressort en effet tant de la
jurisprudence que de l’exposé de doctrine qui précède.
b) Dans le cas d'espèce, l'autorité intimée s'étend
longuement sur la politique sanitaire suivie dans le canton de Vaud, s'agissant
des OSAD et du recours aux proches aidants; la décision évoque au surplus
brièvement la réglementation zougoise. Elle en tire assez rapidement la
conclusion que la réglementation zougoise n'est pas équivalente à la
réglementation vaudoise; notamment pour considérer que l'admission de la
recourante à pratiquer dans le canton de Vaud serait de nature à prétériter la
qualité des soins. Toutefois, la recourante, qui se réfère non seulement à la
réglementation zougoise mais aussi à la pratique suivie par les autorités
sanitaires de ce canton, fait valoir à juste titre que les prestations qu'elle
sert, avec le concours des proches aidants, ne met nullement en péril la
qualité des soins. La COMCO se prononce d'ailleurs dans le même sens.
Par ailleurs, la portée de la présomption de l’art.
2 al. 5 se trouve éclairée par certains éléments de l’art. 3 LMI (voir à ce
propos Diebold, op. cit., n. 1355). Selon cette dernière disposition,
l’autorité intimée devrait démontrer que les exigences vaudoises "
sont
indispensables à la réalisation d’intérêts publics prépondérants
"
(art. 3 al. 1 let. b LMI), mais elle n’y parvient pas. Elle fait sans doute
valoir des intérêts publics, mais il n’est pas évident qu’ils soient
prépondérants par rapport à l’intérêt public au fonctionnement du marché
intérieur; de même le caractère indispensable des mesures résultant de la
décision attaquée est loin d’être établi. Enfin, la recourante peut se
prévaloir d’une large expérience; là encore, l’autorité intimée n’a pas vérifié
si celle-ci est propre à assurer une protection suffisante des intérêts
publics, qu’elle allègue "prépondérants", contrairement à ce que
prévoit l’art. 3 al. 2 let. d LMI.
Ainsi, les niveaux d'exigence posés à l'égard des
OSAD apparaissent sans doute différents dans les cantons de Zoug et de Vaud (ce
dernier semble s'inspirer des critères posés pour l'admission à pratiquer à
charge de l'assurance obligatoire des soins). La Cour doit cependant constater
que ces niveaux d'exigence ne sont pas à ce point différents que l'on puisse
considérer que la présomption de l'art. 2 al. 5 LMI a été renversée, en dépit
de l'argumentation de l'autorité intimée développée notamment aux ch. 39, 43 ss
de sa décision et au ch. II de sa réponse.
c) Il en découle que le recours doit être admis et
l'autorisation d'exploiter sollicitée accordée.
Il n'en demeure pas moins qu'il appartiendra au
canton de Vaud, comme canton de destination, d'exercer la surveillance de
l'activité déployée par la recourante sur son territoire (Diebold, op. cit., n.
1363).
5.
Il convient, par surabondance, d'évoquer les restrictions fixées par la
décision attaquée, susceptibles, selon cette dernière, de permettre l'octroi
d'une autorisation d'exploiter à la recourante. On se bornera ici à un examen
rapide, dans la mesure où le recours, comme on vient de le voir, doit de toute
manière être admis. En effet, lorsque le canton de destination échoue à
renverser la présomption d'équivalence des réglementations, celui-ci ne peut
pas prévoir des restrictions au regard de l'art. 3 LMI.
En outre, dans l'hypothèse où ce
renversement peut être admis, seules des mesures indispensables à la
préservation d'intérêts publics prépondérants sont admissibles (art. 3 al. 1
let. b LMI); on peut admettre ici que les restrictions prévues s’appliquent de
la même façon aux offreurs locaux (let. a); l’exigence de la let. b recoupe
d’ailleurs en partie l’exigence du respect du principe de la proportionnalité,
selon la let. c, complétée par l’al. 2.
L’art. 3 al. 2 LMI, précisément,
mentionne expressément diverses hypothèses dans lesquelles le principe de la
proportionnalité n’est pas respecté. Il en va ainsi de l’exigence d’un siège ou
d’un établissement au lieu de destination (let. c; cette règle vaut de manière
absolue, l’exigence d’un siège ou d’un établissement étant réputé
disproportionné: Bianchi Della Porta, op. cit., n. 50 ad art. 3 LMI). Or la
décision attaquée exige que la recourante soit localisée physiquement sur sol
vaudois, avec des locaux effectifs, permettant une accessibilité, disponibilité
(immédiate en cas d’urgence) avec un interlocuteur sur place et la garantie
d’une connaissance du réseau de soin régional et de la langue parlée dans le
canton; la COMCO (expertise n. 32 s.) fait remarquer à cet égard que cette
exigence coïncide ou à tout le moins se rapproche fort de l’exigence d’un siège
ou d’un établissement au lieu de destination, condition qui serait clairement contraire
à l’art. 3 al. 2 let. c LMI précité. Cette condition, en tous les cas, ne
saurait être confirmée telle quelle.
La décision attaquée exige en outre, à titre de
charge, que soient garanties les conditions de travail des collaborateurs de
l’OSAD que mettrait sur pied la recourante, de manière qu’elles soient
conformes aux chapitres 3 et 5 de la convention collective de travail du
secteur sanitaire, soit en termes de rémunération, modalités de travail et
développement des compétences. La COMCO relève à cet égard – et la Cour se
rallie à cette approche – que les art. 2 al. 1 et 3 LMI s’appliquent également
lorsqu’il est question de l’application de conventions collectives de travail
(ATF 124 I 107 consid. 2f). En l’occurrence, la décision attaquée n’exigerait
pas l’adhésion à la convention collective en cause, mais bien l’application des
règles matérielles de celle-ci à la recourante, en l’absence d’adhésion.
Pourtant, même s’agissant de cet aspect, pour être conforme à la LMI, cette
exigence devrait être confrontée au mécanisme de l’art. 2 al. 5, puis de l'art.
3 LMI. Autrement dit, il convient d’examiner si les réglementations vaudoises
et zougoises sont ou non équivalentes à cet égard. La réponse à cette question
doit être positive, sous réserve d’un véritable
dumping
salarial par le
prestataire de service externe. On ne voit pas que l’on se trouve en présence
de
dumping
dans le cas d’espèce, de sorte que l’exigence posée par la
décision attaquée à cet égard ne saurait être confirmée.
En d’autres termes, à supposer que le canton de Vaud
soit parvenu avec succès à renverser la présomption posée par l’art. 2 al. 5 LMI,
il n’en demeurerait pas moins que les conditions fixées par la décision
attaquée pour autoriser l’exploitation projetée par la recourante devraient
être annulées.
6.
Il résulte des considérations qui précèdent (spécialement du consid. 4
ci-dessus) que le pourvoi doit être admis. En conséquence, la décision attaquée
doit être réformée, en ce sens que la demande d’autorisation d’exploiter fondée
sur la LMI, présentée par la recourante, doit être admise.
Le présent arrêt doit dès lors être rendu
sans frais (art. 49 LPA-VD). Au surplus, la recourante, qui a procédé avec le
concours d’un mandataire professionnel, a droit à des dépens (ce qui ne saurait
être le cas du Département, bien qu’il ait conclu à l’allocation de dépens;
art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 30 novembre 2023 par le Département de la santé et
de l’action sociale est réformée en ce sens que la demande d’autorisation
d’exploiter présentée par A.________, fondée sur la LMI, est admise.
III.
Il n’est pas perçu d’émolument d’arrêt.
IV.
L’Etat de Vaud, par le Département de la santé et de l’action sociale,
doit à A.________ un montant de 2’500 fr. (deux mille cinq cents francs) à
titre d’indemnité de dépens.
Lausanne, le 26 juillet 2024
La
présidente:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.