vd_omni · MPU.2017.0024 · 2018-03-27 · fr

A.________, B.________, C.________/SIGE Service intercommunal de gestion, COMMUNE DE LAUSANNE Service de l'eau, ROMANDE ENERGIE SA, D.________ | Principe de transparence et problématique de l'indication de sous-critères et d'éléments d'appréciation ainsi que de leur pondération dans le dossier d'appel d'offres (consid. 3). Problématique de la modification ou correction des offres; erreurs de calcul et de report (consid. 7). Question du prix offert anormalement bas; sous-enchère (consid. 8). Problématique du respect de normes techniques et du choix des matériaux par le pouvoir adjudicateur (consid. 10). Question de savoir, si des nouveaux griefs peuvent être formulés après le dépôt du recours, alors qu'il était possible de les faire valoir déjà avec le recours, laissée ouverte; cette manière de procéder d'une partie, qui prolonge la procédure, peut en tout cas avoir des répercussions lors de la fixation des frais et dépens (consid. 3b). Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.03.2018 MPU.2017.0024

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
27 mars 2018
Composition
M. Laurent Merz,
président
;
Mme Mihaela Amoos Piguet et M. Guillaume Vianin, juges, Mme
Valérie Duvanel-Donzel, greffière.
Recourantes
1.
A.________,
à ********,
2.
B.________,
à ********
3.
C.________,
à
********,
toutes les trois représentées par Me Daniel
GUIGNARD, avocat, à Lausanne,
Autorités intimées
1.
SIGE Service intercommunal de
gestion,
à Vevey,
2.
COMMUNE DE LAUSANNE, Service de l'eau
,
à Lausanne,
3.
ROMANDE ENERGIE SA,
à Morges,
tous les trois représentés par Me
Olivier RODONDI, avocat, à Lausanne,
Tiers intéressé
D.________,
à
********,
représentée par Me Thibault BLANCHARD, avocat, à Lausanne,
Objet
Marché public
Recours A.________, B.________, C.________ c/ décision du
SIGE Service intercommunal de gestion, COMMUNE DE LAUSANNE Service de l'eau,
ROMANDE ENERGIE SA du 21 juin 2017 adjugeant le marché à D.________ à ********
(travaux de génie civil, conduites de transport-turbinage et de distribution
d'eau potable ********)
Vu les faits suivants:
A.
Le SIGE Service intercommunal de gestion, ayant pour membre dix communes
du district de la Riviera et du Pays-d'Enhaut, Romande Energie SA et le Service
de l'eau de la Commune de Lausanne (ci-après: le pouvoir adjudicateur) se sont
coordonnés en vue du renouvellement simultané de leurs conduites de
transport-turbinage et de distribution d'eau potable dans le secteur compris
entre le haut du village des ******** et
********
pour les deux dernières entités adjudicatrices d'une part, et entre le haut du
village des ******** et ******** pour le SIGE d'autre part, les projets devant
ainsi être réalisés entre 680 et 1'100 m d'altitude sur une longueur maximale de
3'600 m. Il est question de renouveler des anciennes conduites afin de garantir
la continuité du service et d'améliorer la sécurité d'alimentation en eau par
l'interconnexion des réseaux ainsi que d'optimiser la production
hydroélectrique (ch. 2.5 du dossier d'appel d'offres K2 [ci-après: DAO], pièce
102 produite par le pouvoir adjudicateur qui utilise à ce sujet aussi le terme
de cahier des charges). Par avis publié le 17 mars 2017, le pouvoir
adjudicateur a lancé, dans le cadre d'une procédure ouverte, un appel d'offres
d'un marché de travaux de construction d'ouvrages de génie civil portant le
titre "
******** – Conduites de transport-turbinage d'eau potable
".
Les travaux devaient débuter le 26 juin 2017 pour finir le 20 décembre 2019,
l'adjudication étant prévue pour mi-juin 2017 (cf. ch. 3.4 DAO et 2.8 et 2.13
de l'avis d'appel d'offres [ci-après: AAO], pièce 101 produite par le pouvoir
adjudicateur). Ils portaient notamment sur le terrassement dans les types de
terrain route, champ, forêt et chemin de terre, la fourniture et la pose de
nouvelles conduites d'eau, des travaux de pousse-tube et forage, de
paroi-berlinoise, de gros-oeuvre, de chaudronnerie, de défrichement et
déboisage, la construction de chambres de réduction de pression, de contrôle et
de restitution, et l'essai de pression et rinçage de conduites de transport
d'eau (ch. 2.5 DAO et 2.6 AAO). Des variantes étaient admises selon des
conditions particulières (ch. 2.11 AAO; cf. aussi ch. 3.22 DAO et ch. 470
des conditions générales et particulières [CGP; pièce 104 produite par le
pouvoir adjudicateur]).
Au sujet des spécifications techniques, le ch. 5 DAO
renvoie à la pièce n° 20 intitulée "
Conditions générales et particulières
"
(ci-après: CGP) du dossier d'appel d'offres (pièce 104 précitée). Sous les ch.
400 ss CGP (p. 33 ss), il était prévu, en principe, la pose de tuyaux, raccords
et accessoires en fonte. Le ch. 410 CGP se réfère notamment à la norme NF EN
545 (en tant que norme européenne sur les "
Tuyaux, raccords et
accessoires en fonte ductile et leurs assemblages pour canalisations d'eau
").
Les ch. 420 ss CGP se prononcent en particulier sur les classes de
pression de fonctionnement admissible (PFA) à respecter pour les tuyaux et les
raccords.
Selon ch. 470 CGP (p. 39 s.), les soumissionnaires
étaient libres de proposer une variante de conduite en acier sur l'ensemble du
tracé de chacune des conduites, chaque conduite devant être d'un seul matériau
(fonte ou acier) sur l'ensemble du tracé. Si un soumissionnaire offre la
variante acier, il doit quand même remplir la soumission de base (avec le
matériau de la fonte) et fournir un comparatif que sa variante est avantageuse
par rapport à la soumission de base.
Un délai au 7 avril 2017 a été imparti aux
potentiels soumissionnaires pour adresser des questions au bureau d'ingénieurs
mandaté par le pouvoir adjudicateur (ch. 4.4 DAO).
B.
Au délai de clôture pour le dépôt des offres fixé au 5 mai 2017 (ch. 3.3
DAO), six offres ont été déposées, dont quatre offres de base avec des
conduites en fonte et deux variantes avec des conduites en acier. Selon le
protocole d'ouverture des offres, le consortium formé par A.________, B.________
et C.________ (ci-après: les recourantes), toutes trois sises ********, a
déposé une offre de base (fonte) au prix de 13'447'647,85 fr. et une offre de
variante (acier) au prix de 12'162'239,15 fr. D.________, également sise
********, a déposé (uniquement) une offre de base (fonte) au prix de
10'972'126,50 fr. Après un contrôle arithmétique, ce dernier montant a été
abaissé de 447'456,45 fr. à 10'524'670,05 fr.
Le prix, comme un des critères d'appréciation,
représente 50% dans la pondération réglée au ch. 4.7 DAO, les autres critères
étant la qualité de l'offre (16%), les références (9%), l'organisation pour
l'exécution du marché (20%) et l'organisation du soumissionnaire (5%). Le
barème des notes pour chaque critère va de 0 à 5 (ch. 4.9 DAO), le critère du
prix étant évalué selon une méthode linéaire précisée au ch. 4.10 DAO.
Un rapport d'adjudication avec une proposition
d'adjudication a été rédigé en date du 6 juin 2017 par le groupe d'évaluation
des offres composé de cinq membres, dont deux collaborateurs du bureau
d'ingénieurs mandaté par le pouvoir adjudicateur, et d'un chef de projet de
chaque entité du pouvoir adjudicateur (pièces 109 et 110 produites par le
pouvoir adjudicateur).
L'offre de D.________ est arrivée au premier rang en
recueillant un total de 412,50 points sur un maximum de 500 points. L'offre des
recourantes avec la variante en acier est arrivée au second rang avec 398,50
points et leur offre avec le matériau en fonte a obtenu le troisième rang avec
381,00 points.
Par écritures du 21 juin 2017, le pouvoir
adjudicateur s'est adressé aux soumissionnaires en les informant que D.________
(ci-après: l'adjudicataire) était l'adjudicataire du marché.
Par lettre et courriel du 27 juin 2017 (pièces 9 et
10 produites par les recourantes), les recourantes ont contesté face au pouvoir
adjudicateur le fait que l'offre de l'adjudicataire respectait le droit
fédéral; selon elles, il était impossible de concevoir et construire, dans le
respect des exigences de sécurité des normes applicables, une conduite en fonte
présentant les diamètres requis pour les pressions indiquées. Ces conduites
étaient techniquement et légalement irréalisables avec des pièces et tubes en
fonte.
C.
Par acte du 4 juillet 2017, les recourantes ont déféré la décision
d'adjudication auprès de la Cour de droit administratif et public (CDAP) du
Tribunal cantonal en concluant d'exclure l'offre de l'adjudicataire du marché
public en question et de réformer la décision en ce sens que le marché leur est
adjugé pour leur offre selon la variante en acier, subsidiairement de renvoyer
la cause au pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision dans le sens des
considérants, plus subsidiairement d'interrompre la procédure d'appel d'offres
et de la renouveler
ab ovo
. Elles ont requis l'octroi de l'effet
suspensif. Hormis la problématique déjà évoquée dans leur courrier du 27 juin
2017, elles font valoir une appréciation arbitraire du critère des références
et critiquent une offre anormalement basse de l'adjudicataire et la
modification de son offre au niveau du prix.
Par avis de réception du 5 juillet 2017, le juge
instructeur a notamment accordé provisoirement l'effet suspensif au recours et
a invité les parties à se déterminer sur le point de savoir si elles
requéraient la levée de l'effet suspensif.
Alors que, par courrier du 6 juillet 2017, les recourantes
ont accepté, sous réserve de réciprocité, la consultation de leur offre par
l'adjudicataire, ce dernier s'y est opposé par écriture du 3 août 2017.
Le 13 juillet 2017, le Tribunal a informé les
parties du versement de l'avance de frais par les recourantes.
Par la plume de son mandataire, le pouvoir
adjudicateur a répondu au recours par mémoire du 21 juillet 2017. Il a conclu
au rejet du recours et requis l'audition d'un témoin, du nom de E.________, qui
est collaborateur d'une entreprise (
F.________
)
qui produit des tuyaux en fonte. Il ne s'est pas prononcé sur l'effet suspensif
accordé au recours.
Le 25 juillet 2017, l'adjudicataire a déclaré s'en
remettre à justice en ce qui concerne l'effet suspensif.
Par avis du 26 juillet 2017, le Tribunal a notamment
confirmé l'effet suspensif accordé au recours.
Le dernier jour du délai prolongé à sa demande au 18
août 2017, l'adjudicataire s'est déterminé et a conclu au rejet du recours,
dans la mesure où celui-ci est recevable.
Par réplique déposée dans le délai prolongé à leur
demande d'une semaine au 13 septembre 2017, les recourantes ont maintenu leur
position et ont requis la mise en oeuvre d'une expertise au sujet de la
conformité des conduites, raccords et verrouillages en fonte.
Par avis du 14 septembre 2017, le Tribunal a fixé
aux autres parties un délai pour se prononcer sur la réplique et la requête de
la mise en oeuvre d'une expertise. Pour le reste, il a notamment rappelé aux
parties que la procédure était en principe écrite.
Par écriture du 15 septembre 2017, les recourantes
ont requis une audience d'instruction. Le 9 octobre 2017, elles ont en plus
déclaré qu'elles ne s'opposaient plus à la transmission de l'intégralité de
leur offre, même sans réciprocité, à l'adjudicataire.
A la demande du pouvoir adjudicateur et de
l'adjudicataire, le délai qui leur était imparti pour dupliquer a été prolongé
au 23 octobre 2017, respectivement au 31 octobre 2017.
Le 23 octobre 2017, le pouvoir adjudicateur a déposé
sa duplique dans laquelle il a maintenu ses conclusions. Il a à nouveau requis
l'audition du témoin déjà indiqué et demandé une prolongation de délai pour se
déterminer avant qu'un éventuel expert soit nommé par le Tribunal.
L'adjudicataire s'est déterminé par écritures du 23
et 31 octobre 2017. Il a par la suite consulté les offres des recourantes
(contenues dans 4 classeurs).
D.
Le 23 novembre 2017 a eu lieu une audience d'instruction lors de
laquelle le témoin proposé par le pouvoir adjudicateur, E.________, a été
entendu. Les parties ont pu se prononcer et demander des informations au sujet
de l'offre de l'adjudicataire. Les recourantes ont produit pendant l'audience
de nouvelles pièces et deux mémoires complémentaires rédigés le même jour, l'un
par leur mandataire et l'autre par le directeur général d'une des recourantes (B.________).
Le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire ont demandé la traduction en
français d'une pièce produite en allemand par les recourantes et un délai pour
se déterminer.
Il ressort ce qui suit du procès-verbal de
l'audition du témoin E.________, ingénieur en mécanique technique, chef de
projet chez
F.________
pour ********:
"
J’ai des bouts de tuyaux de fonte avec moi.
(Note de la rédaction: qu'il dépose sur une table de
la salle d'audience et reprendra avec lui à la fin de son audition.)
J’ai reçu les répliques et
dupliques, par
G.________
. Je ne sais pas
si j’ai reçu le dossier complet. J’ai en tout cas reçu les documents de base.
J’ai rédigé le
document-pièce 202, lors de l’appel d’offre, qui accompagnait l’offre de D.________.
Dans un appel d’offre, il y a une soumission et nous essayons d’avoir des
contacts avec les entreprises qui soumissionnent. Le document-pièce 202 a été
spécifiquement fait pour cette soumission; c’est un document technique taillé
sur mesure, transmis aux soumissionnaires avec leur offre financière.
Je confirme ce qui est
écrit dans les lettres du 19 et 30 octobre 2017 (pièces 203 et 204).
Le raccord est le mot
général, le coude et le té sont des sous-termes.
La pression de
fonctionnement admissible (PFA) va dimensionner le tuyau et pour la pression
maximale admissible (PMA), il y a un facteur supplémentaire qui s’ajoute, de
1,2. Je lis la norme SN 545, dans les définitions, paragraphe 3, point 20. Tout
cela est lié et est écrit dans la SN EN 545. Je confirme que si la PFA est
respectée, la PMA l’est aussi, car il y a un facteur de sécurité de 3. Il y a
un facteur de sécurité de 3 pour la PFA et de 2,5 pour la PMA. Pour s’assurer
de la sécurité de ces produits, il y a des calculs théoriques et des tests, ces
derniers ne sont pas effectués sur le 100% des pièces.
S’agissant d’une tendance à
la rupture fragile d’une conduite, donc de la résilience, des tests ont été
faits, mais pas vraiment faits pour un tuyau qui va ensuite être enterré et pas
soumis à des chocs. Un test tout simple consiste à lâcher un objet d’une
certaine hauteur sur le sol. La fonte ductile a une bonne résilience et n’est
pas du tout un matériau qui se casse. Un autre test qui est fait est un test de
ductilité, qui prouve la capacité du tuyau à résister aux chocs.
F.________ va faire des
prélèvements et donc des relevés spécifiques sur les tuyaux qui seront livrés
pour le marché en cause s’agissant de la pression, en référence à la norme SN
EN10204. F.________ fournit des certificats 3.1.
La norme SN EN 1563, pour
la fonte ductile, fait référence à la norme SN EN 545. Les caractéristiques
nécessaires figurent dans cette dernière norme. C’est cette norme 545 qui fait
foi pour le dimensionnement des conduites forcées. On parle de EN GJS 420 10
pour la fonte ductile.
F.________ a plusieurs
fonderies et les fontes faites sont des fontes industrielles. Des fontes
spécifiques peuvent aussi être faites à la suite de demandes particulières.
La pièce 24 des recourantes
est un catalogue pour de la fonte industrielle. Il y a un autre catalogue qui
s’appelle ********, qui fait foi pour les tuyaux et raccords qui sont livrés
pour les conduites pression.
Tous les fabricants de
fonte travaillent selon la norme SN EN 545. Ils ne travaillent pas selon la
norme SN EN 1563 pour les conduites forcées.
F.________ est tout à fait
conforme par rapport à ce qui se fait dans le monde entier.
Le matériel qui sera
utilisé pour le marché a déjà été utilisé pour des marchés similaires, et ce à
plusieurs reprises. F.________ a des références pour des tuyaux plus gros. F.________
a produit la pièce 115 des adjudicateurs. Pour ********, nous étions à 500,
pour ********, à 600 ; il y en a d’autres également entre 400 et 600. Une
autre fonderie a aussi énormément de références pour des diamètres semblables
en fonte.
Je confirme que les
produits offerts à D.________ sont conformes à la norme SN EN 545. Il y a des
étapes de contrôle des produits, qui aboutissent au certificat 3.1 selon SN EN
10204. Après pose, il y a des contrôles avec des essais auxquels F.________
participera. Il faut contrôler l’étanchéité et la résistance. La pression qui
est contrôlée est la pression de service augmentée de 5 bars.
Quand on a une conduite
alignée, il n’y aucune force axiale. Dès qu’on met un coude, il y a une force
résultante sur le coude, qui implique des forces axiales de part et d’autre du
coude sur une certaine longueur de la conduite. Ensuite, cette force axiale
s’annule. Des essais types sont faits sur les verrouillages sur un bout de
tuyau, avec des bouchons aux extrémités et on va mettre la pression d’essai
pour une PFA de 25 bars et tester une pression de 42,5 bars. Cela implique des
forces résultantes sur les bouchons supérieures à toutes les forces résultantes
qu’il y aura sur la conduite. Ce qu’on a proposé à partir d’une PFA de 25 bars,
c’est l’installation de butées en béton. C’est quelque chose qui se fait
régulièrement. On a produit une pièce, la pièce 117, lors de l’évaluation des
offres, dimensionnant ces butées. Un ancrage est ajouté pour stabiliser la
conduite.
Je confirme que F.________
est capable de calculer les dimensions de ces butées en béton en fonction des
forces résultantes, de manière à sécuriser le système.
Par rapport à la pièce 9,
p. 2, je fais référence à la pièce 115. Il y a plus de conduites forcées en
fonte ductile qu’en acier en Suisse, en Autriche, en Italie, en Norvège.
Je n’ai jamais entendu que
de telles conduites étaient interdites en France et en Allemagne. Je ne connais
aucun pays qui interdit des conduites en fonte ductile. Je cite le site
www.pamline.com
.
Avant le dépôt des offres,
je n’ai jamais eu de contacts avec B.________ ni avec A.________ et C.________.
Je n’exclus pas que d’autres de mes collègues ait eu de tels contacts.
Par rapport à la réplique
des recourantes, p. 5,  on ne fait pas des calculs scientifiques, mais des
tests pratiques, qui sont des tests-types, s’agissant du verrouillage,
conformément à la norme SN EN 545. C’est fait dans des conditions défavorables,
soit des tests faits avec une certaine déviation, avec un effort tranchant. Ces
tests représentent la seule méthode valable pour s’assurer qu’un système
fonctionne et offre la sécurité adéquate. Ces tests doivent être faits. On est
ensuite contrôlé par un organisme indépendant, qui s’appelle ********, à ********.
On est contrôlé chaque année.
J’aimerais dire que cette
conduite est calculée et dimensionnée pour assurer son bon fonctionnement. Il
ne s’agit pas d’une première pour ce type d’application.
"
Quant au compte-rendu de l'audience d'instruction,
il est formulé comme suit:
"
Se présentent:
-
pour le consortium recourant A.________, B.________ (ci-après: B.________)
et C.________, H.________, de A.________, et I.________, administrateur et
directeur général chez B.________, assistés de Me Daniel Guignard, avocat à
Lausanne;
-
pour les autorités intimées SIGE, Service intercommunal de
gestion, la Ville de Lausanne, Service de l'eau (ci-après: le SE), et Romande
Energie SA (ci-après: RE), J.________, responsable du projet au SIGE, K.________,
responsable du projet au SE, L.________, responsable du projet à RE,
M.________ [recte: M.________]
, chef de projet, et G.________
, responsable
du génie civil et directeur des travaux chez N.________, représentés par Me
Olivier Rodondi, avocat à Lausanne;
-
pour le tiers intéressé, D.________,
O.________
, administrateur, et
P.________
, ingénieur civil et directeur des
travaux, représentés par Me Thibault Blanchard, avocat à Lausanne, accompagné
de son stagiaire Aurélien Wiedler "
Le président informe les
parties que le but de cette audience d'instruction est d'entendre le témoin, de
donner la possibilité aux recourantes d’avoir plus d’informations sur les
pièces du tiers intéressé qu'elles n'ont pu consulter et que lui-même puisse
leur poser des questions. Les parties recevront un compte-rendu d'audience et
un procès-verbal de l'audition du témoin, sur lesquels elles pourront se
prononcer.
A la question de Me Daniel
Guignard de savoir si une audience de jugement serait fixée avec le tribunal au
complet, le président répond qu'a priori non, sachant que les parties peuvent
se prononcer par écrit.
Me Daniel Guignard produit
des pièces, qu’il donne au tribunal et aux autres parties. Ces pièces
comprennent deux courriers du 23 novembre 2017 au tribunal, l'un de Me Daniel
Guignard, l'autre de B.________, ainsi que des pièces sous bordereau.
Me Daniel Guignard relève
qu'on ne peut entendre le témoin en tant qu’expert, puisqu'il travaille chez F.________,
sous-traitant de l’adjudicataire. Il précise que, dans son courrier produit
aujourd'hui, deux nouveaux moyens sont invoqués, l'un relatif à la modification
de l’offre de l'adjudicataire quant au critère de la planification des moyens,
modification qu'il considère comme illicite, l'autre concernant l'évaluation
des offres sur la base de sous-critères non annoncés à l'avance et pondérés de
manière différente. La lettre des recourantes du 23 novembre 2017 a quant à
elle trait à la non-conformité de l’offre de l’adjudicataire.
Le président en prend note
et précise que Me Olivier Rodondi et Me Thibault Blanchard auront la faculté de
se déterminer par écrit sur ces nouveaux éléments, lorsque le compte-rendu
d'audience sera envoyé aux parties.
A la requête de Me Olivier Rodondi,
Me Daniel Guignard indique que la pièce 5 produite aujourd'hui sous bordereau
et qui est en allemand sera traduite.
Me Olivier Rodondi relève
que, concernant la pièce produite aujourd’hui, F.________ est aussi un
sous-traitant des recourantes, ce qui aurait pu être rajouté dans la pièce
produite.
Me Thibault Blanchard
trouve que les recourantes jouent un jeu dangereux quant à la conformité de
l’offre de l'adjudicataire. Les recourantes devaient déposer une offre de base
avec du matériel en fonte. Si l’offre de l'adjudicataire n’est pas conforme,
celle des recourantes ne le sera pas non plus et la variante des recourantes ne
pourrait donc être admise, puisqu'elle est liée au dépôt d'une offre de base
conforme.
Le président demande des
explications aux recourantes quant à la conformité de la variante acier.
I.________ répond que tous
les calculs nécessaires à ce propos ont été faits. Les recourantes ont ainsi
produit les calculs et certificats nécessaires pour la conformité des produits
acier. Ce sont les recourantes elles-mêmes qui font les calculs et B.________
qui fournit une certaine forme de certification. Il indique au tribunal et aux
parties qu'il convient sur ce point de se référer au rapport technique sur la
méthode de travail et ses annexes, rapport qui figure sous l'onglet 13 de
l'offre variante acier des recourantes. Il montre au président, qui le lui
demande, tous les calculs pour la variante acier qui ont été faits dans leur
offre; y figurent selon lui aussi toutes les certifications de qualité
nécessaires. Les tuyaux en acier seront faits en Turquie ou en Espagne par des
entreprises qui peuvent certifier leur travail. Il précise que les références
de sécurité ne sont pas les mêmes pour l’acier que pour la fonte; pour l’acier,
les recourantes dimensionnent elles-mêmes les produits en acier. Il ajoute que,
pour la fonte, F.________ n'a pas pu leur donner toutes les garanties de
conformité. I.________ explique que les travaux en cause impliquent un
assemblage hydro-mécanique et que, dans la salle du Tribunal, il est le seul
ingénieur hydro-mécanique.
A la question de Me
Thibault Blanchard de savoir qui est le fabricant des conduites acier, I.________
répond que c'est un aciériste turc.
Me Daniel Guignard estime
que les juristes présents dans la salle ne comprennent pas grand’chose aux
aspects techniques de la cause. Une expertise est donc vraiment nécessaire. Le
Tribunal a besoin du concours d’un expert.
Me Olivier Rodondi relève
que l’application de la directive européenne est une question juridique;
E.________
va venir expliquer que l'offre de
base en fonte est conforme à la SN EN 545. Si l’offre de base tombe, le marché
va tomber, puisque la variante acier ne peut alors être choisie. Il n’y a donc
plus de problème.
Me Thibault Blanchard
conteste le fait qu’un juriste ne peut rien comprendre à des aspects
techniques. Pour la nécessité d’une expertise, il renvoie à ses écritures.
Me Daniel Guignard indique
que la variante n’a jamais été remise en cause. Elle est arrivée 2
ème
.
A supposer que les conditions techniques de l’offre de base n’étaient pas
remplies, il est conscient du fait que le marché peut être annulé. Les
recourantes ont donc un intérêt à ce que les choses soient remises à plat. Il
ne comprend pas pourquoi les adjudicateurs ne voient pas les risques existants
en l’occurrence. Il y a un grand problème dans la définition du marché.
Me Thibault Blanchard
estime qu'il n'est pas clair en l’état de savoir si les recourantes s’en
prennent à la conformité du cahier des charges par rapport aux normes ou au
produit proposé par l’adjudicataire. Se pose aussi la question de la qualité
pour recourir des recourantes s’agissant de la conformité du cahier des charges
par rapport aux normes. Les réserves des recourantes n’impliquent pas que
l’ensemble ne serait pas conforme aux normes (cf. rapport technique sur la
méthode de travail, pièce 13 de l’offre de base des recourantes, ch. 1.2).
Elles ont admis que, moyennant les massifs d’ancrage, leur offre était conforme
au cahier des charges.
Le président soulève la
question de savoir qui garantit la conformité pour l’acier, conformément à ce
qu’exigent les recourantes pour la fonte.
I.________ précise que,
pour la variante acier, le dossier technique comprend les calculs de
dimensionnement des produits en acier nécessaires, produits qui seront ensuite
commandés auprès du fabricant, selon les propres exigences techniques des
recourantes. Pour la fonte, les tuyaux ne sont pas faits sur mesure,
contrairement à l’acier. Pour la conduite fonte, les recourantes ne peuvent
qu’exiger de F.________ qu’il respecte les exigences essentielles de sécurité
et les garantisse. Il existe des normes techniques pour assurer la qualité d’un
produit ainsi que des exigences essentielles de sécurité, qui doivent être
certifiées. La conduite doit être conforme. Il relève qu'il y a déjà eu des
morts, comme à Cleuson-Dixence.
Me Olivier Rodondi précise
que les conduites de Cleuson-Dixence étaient en acier, comme déjà relevé dans
les précédents mémoires.
I.________ indique que,
s'agissant des exigences essentielles de sécurité, le matériau ne doit pas
avoir une tendance à la rupture fragile, celle-ci étant déterminée par des
essais de résilience. Une conduite est suffisamment ductile si elle a une
résistance de 20 joules à une température de 20°C. Chez F.________, certains
produits ont une résistance de 10 joules à 20°C. La résistance du jointage de
deux tubes doit être déterminée par calculs, au-dessus d’une dangerosité de
3000, selon l'ordonnance fédérale du 25 novembre 2015 sur la sécurité des
équipements sous pression (réd.: OSEP; RS 930.114). Des conduites à 50 bars à
l’air libre sont considérées comme dangereuses. I.________ explique la
nécessité de l’accréditation de ces conduites. Les conduites d’adduction d’eau
ne sont plus soumises à l’OSEP, mais elles restent soumises à la loi fédérale
du 12 juin 2009 sur la sécurité des produits (réd.: LSPro; RS 930.11).
Me Olivier Rodondi estime
qu’il convient maintenant d’entendre
E.________
.
I.________ précise qu'ils
ont déjà installé des conduites du même type, mais en acier.
Me Thibault Blanchard se
demande comment les recourantes peuvent donc faire valoir des références pour
l’installation de conduites en fonte, compte tenu de leurs explications.
Me Daniel Guignard relève
qu'il est assez rare qu’un soumissionnaire expérimenté fasse des réserves, ce
qui démontre qu'il y a un réel problème.
Me Olivier Rodondi estime
que la réponse est commerciale. Les recourantes veulent faire passer leur
variante acier.
Il est procédé à l'audition
du témoin, dont les déclarations sont protocolées dans un document annexe.
Me Thibault Blanchard
indique avoir eu des contacts avec le témoin, pour la réalisation de ses
écritures.
Me Olivier Rodondi confirme
le fait que la conformité des tuyaux sera vérifiée, comme il le relève dans sa
duplique en p. 7, en référence à la norme SN EN 10204.
I.________ précise que la
fonte ductile 420 n’existe pas
Me Olivier Rodondi aimerait
rappeler que, dans le raisonnement légal, la norme SN EN 1563 ne s’applique
pas.
I.________ déclare qu'il y
a des limitations en France pour l'utilisation de la fonte.
Un représentant des
adjudicateurs précise que des conduites en fonte sont également réalisées en
France.
Un représentant des
recourantes indique que A.________ a eu un contact avec le témoin avant le
dépôt de l’offre.
Le président relit au
témoin et aux parties le procès-verbal d’audition du témoin. Celui-ci y apporte
quelques corrections.
L’audience est suspendue à
17h00.
Le procès-verbal d’audition
du témoin est imprimé, celui-ci le relit une fois, mais n’y apporte aucune
correction, et le signe.
L'audience est reprise à
17h20.
Le président informe les
parties que le témoin se trouve dans le public, mais que, sauf questions,
celui-ci ne pourra plus se prononcer. Les parties recevront le procès-verbal
d’audition du témoin, sur lequel elles pourront se déterminer.
Le président se réfère à la
série de prix de l'adjudicataire, soi
t à la
pièce 118. Il requiert de G.________
, de Me Olivier Guignard ainsi que de
Me Thibault Blanchard de venir vers lui.
Me Olivier Rodondi précise
que les trois pages de la série de prix de l'adjudicataire, sur lesquelles il y
a eu des modifications de prix, ont été produites.
G.________
explique que l’entreprise utilise
le fichier SIA 451 pour entrer ses prix unitaires dans la série de prix. Ce
fichier n’est pas un fichier protégé, bloqué. On peut en modifier le contenu.
C’est ce qui s’est passé. L’adjudicataire a modifié par erreur les quantités et
parce que c’est un logiciel à enregistrement instantané, n'a ensuite plus pu le
modifier. Lors du rendu de l’offre,
G.________
a importé les séries de prix de tous les soumissionnaires et là, son logiciel
lui a montré des erreurs de quantités d’avant-métré par l'adjudicataire et deux
autres soumissionnaires, par rapport à la soumission de base. Il a effectué une
recherche des erreurs et il a remis les bonnes quantités d’avant-métré,
réimprimé l’offre de l'adjudicataire corrigée sur les quantités, et non sur les
prix, et envoyé un mail à l'adjudicataire le 8 mai 2017 à 13h44 en lui
demandant de valider son offre corrigée au plus tard le 9 mai 2017 à 11h, sous
peine d’exclusion de son offre. L'adjudicataire a confirmé son offre et s’est
excusé des erreurs.
G.________
produit son mail du 8 mai 2017 à
l'adjudicataire.
G.________
explique que, s'agissant de la
première erreur, qui se trouve à la p. 81 de la série de prix de
l'adjudicataire, CAN 222 article 331.201, la quantité initiale exigée était de
755 m, alors que l'adjudicataire avait indiqué 660 m. La somme totale du prix a
ainsi augmenté, sans que le prix à l'unité ait changé.
Me Thibault Blanchard
précise qu'il n’y avait ainsi pas d’erreur unitaire.
G.________
indique que la deuxième correction
a été faite en p. 115, CAN 411 article 425; l'adjudicataire a multiplié un prix,
alors que la quantité était égale à 0. Il aurait donc dû mettre 0.
G.________
relève qu'en p. 115, CAN 411
article 243.28801, l'adjudicataire s’est trompé quant à son prix unitaire; elle
a mis deux prix unitaires différents pour la même position. La correction a
engendré une différence de 10 fr. du prix global. Il y a eu une erreur du
logiciel de l'adjudicataire.
G.________
indique enfin qu'en p. 112,
CAN 411 article 217.912. l'adjudicataire a mis 3920 m au lieu de 2940 m pour
les tuyaux DN 600. C'est ce qui a fait baisser le prix d'environ un
demi-million. Le prix unitaire était resté le même.
Un représentant de
l'adjudicataire précise que le technicien qui a rempli la liste a modifié par
inadvertance la quantité. Il se pourrait qu'il ait repris des chiffres du
précédent article, qui sont similaires au chiffre erroné retenu pour la
longueur. Sur le logiciel en question, qui n’est pas bloqué, on peut donc se
tromper.
A la lecture des séries de
prix des deux soumissionnaires, le président constate que l’offre de
l'adjudicataire a uniquement indiqué le résultat total des mètres pour les
tuyaux DN 400 et DN 600, alors que les recourantes ont détaillé ces mètres en
différents tronçons.
Un représentant des
recourantes relève que l’on peut choisir de n’indiquer que le total ou
également les subdivisons.
G.________
précise qu'un logiciel différent
peut être utilisé.
Un représentant de
l'adjudicataire explique que c’est apparu comme ça.
Le président montre la p.
112 de la série de prix de l'adjudicataire, en cachant les prix, aux
recourantes et leur propre page concernant le même article.
Le président donne à Me
Daniel Guignard, qui n’a pas reçu l’offre, la possibilité de poser des
questions pour connaître le contenu de l’offre de l'adjudicataire.
Me Daniel Guignard précise
n’avoir reçu, à ce propos, de Me Thibault Blanchard que son bordereau du 23
octobre 2017.
Le président montre aux
parties, sans l'ouvrir, le classeur de l'offre de l'adjudicataire et précise
qu'une bonne partie de cette offre est constituée de la série de prix qui fait
plus de 100 pages.
Me Thibault Blanchard
relève qu'il y a un rapport d'adjudication assez circonstancié dans le dossier,
ce qui a permis aux recourantes de survoler une partie de l’offre de
l'adjudicataire.
A la question de Me Daniel
Guignard, concernant l’annexe R6 de l'offre de l'adjudicataire, de savoir le
pourcentage de disponibilité du contremaître qui était prévu au moment du dépôt
de l’offre, Me Thibault Blanchard répond que, conformément à ce qui est indiqué
dans l'offre, c'est 100%.
Me Daniel Guignard relève
qu'à la pièce 109 (rapport d'adjudication), p. 9/13, il est mentionné sous
planification des moyens que l'adjudicataire prévoit un contremaître à 100%,
alors que, dans les réponses aux questions posées à l'adjudicataire, plus
particulièrement la réponse à la question 8 (cf. toujours la pièce 109),
il est indiqué que "l'entreprise met un conducteur de travaux à plein
temps sur le chantier au lieu des 40% initialement indiqué dans l'offre".
Me Daniel Guignard se demande quelle est la raison de ce changement, qui
modifie la notation.
G.________
précise que conducteur de travaux
et contremaître constituent deux fonctions différentes.
Me Thibault Blanchard
relève que l’offre prévoit certes un conducteur de travaux à 40% et qu'après
l’audition, ce conducteur est prévu à 100% (cf. annexe R6), mais que la note de
3 a été attribuée sur la base de l'offre, compte tenu donc de l'annexe R6 et
d’un conducteur de travaux à 40%.
Le président précise que la
discussion porte ici sur l'un des nouveaux griefs invoqués aujourd’hui par les
recourantes. Il rappelle qu'un délai sera donné aux parties pour se déterminer
sur ces nouveaux griefs.
Me Daniel Guignard se
réfère à l'annexe 2.2, soit au tableau d’évaluation des offres figurant
également dans la pièce 109. Il relève qu'onze sous-critères ont été retenus
par les adjudicateurs.
Me Thibault Blanchard
conteste la notion de sous-critères.
M.________
précise que le tableau
d’évaluation des offres a été établi avant la publication de l’appel d’offres.
Les adjudicateurs ajoutent
qu'ils répondront à cette question par écrit.
Me Daniel Guignard relève
que les sous-critères n’avaient pas été annoncés dans l’appel d’offre et des
poids différents ont été attribués à ces sous-critères.
Me Daniel Guignard précise
que sa demande d’expertise est maintenue, conformément à sa réplique de
septembre 2017.
Me Olivier Rodondi note
qu'aujourd’hui il manque un représentant d'une des trois entreprises
recourantes.
Me Daniel Guignard indique
être toujours mandataire de C.________.
Sur question du président,
Me Daniel Guignard confirme avoir pu exercer son droit d’être entendu quant au
contenu de l’offre de l'adjudicataire.
Le président informe les
parties que le procès-verbal d'audition du témoin et le compte-rendu d'audience
leur seront transmis et qu'elles disposeront d'un délai pour se déterminer,
délai qui vaudra aussi pour les adjudicateurs et l'adjudicataire pour se
déterminer sur les nouveaux griefs invoqués par les recourantes. Le président
indique également que, s'agissant de la requête d'expertise des recourantes, il
fera une note aux autres membres du tribunal et qu'il ne va donc pas décider
seul sur cette question. Soit une expertise sera mise en oeuvre, soit un arrêt
sera rendu suite à cette note sans expertise.
I.________ désire que le
cas soit tranché; il refuse toute transaction. Si le Tribunal lui donne tort,
il n’exclut pas d’aller plus loin.
La parole n’étant plus
demandée, l'audience est levée à 18h10.
"
E.
Par envoi du 30 novembre 2017, des copies du compte-rendu de l'audience
et du procès-verbal de l'audition du témoin ont été transmises aux parties et
un délai au 11 décembre 2017 imparti aux recourantes pour produire la
traduction requise par les autres parties et un autre délai au 22 décembre 2017
imparti à toutes les parties pour se déterminer sur les procès-verbaux et sur
les écritures des recourantes du 23 novembre 2017.
Le 20 décembre 2017, les recourantes se sont
déterminées dans un mémoire de neuf pages, dans lequel elles ont en partie
précisé leurs (nouveaux) griefs soulevés dans leurs écritures du 23 novembre
2017, tout en produisant un onglet de trois pièces. Elles ont maintenu leurs
conclusions et leur requête tendant à la mise en oeuvre d'une expertise.
Dans le délai prolongé à leur demande au 16 janvier
2018, le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire se sont déterminés et ont
répété leurs conclusions tendant au rejet du recours. Le pouvoir adjudicateur a,
en outre, produit un bordereau avec huit pièces. Il a requis la levée, avec
effet immédiat, de l'effet suspensif. Parmi les pièces produites se trouvent
une décision (de 14 pages) d'approbation et de levée d'opposition du
Département cantonal de l'économie, de l'innovation et du sport du 5 octobre
2017 concernant la réalisation des travaux en question qui avaient fait l'objet
d'une enquête publique du 23 novembre au 22 décembre 2016 et suscité plusieurs
oppositions.
Par mémoire du 2 février 2018, les recourantes se
sont prononcées à ce sujet et se sont opposées à la levée de l'effet suspensif.
F.
Par décision incidente du 12 février 2018, le juge instructeur a rejeté
la demande de levée de l'effet suspensif. Par la même occasion, la composition
de la Cour a été communiquée aux parties.
G.
Le 22 février 2018, le pouvoir adjudicateur s'est déterminé spontanément
et a produit un bordereau avec sept pièces.
Les recourantes ont, à leur tour, déposé des
déterminations le 6 mars 2018, accompagnées d'un index des normes techniques
pour les équipements sous pression. Dans cet index, les recourantes ont mis en
évidence (en jaune) environ 20 normes techniques.
Le 15 mars 2018, le pouvoir adjudicateur s'est une
fois de plus déterminé spontanément.
H.
Dans la mesure utile, les arguments des parties seront repris par la
suite.
La Cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) subordonne notamment la qualité
pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de
protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal
fédéral en lien avec l'application de l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le soumissionnaire évincé dispose
d'un intérêt juridique lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir
attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A ce défaut, il ne peut
exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision d'adjudication
alléguée et le prétendu dommage (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1; Tribunal
fédéral [TF] 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1; 2D_49/2011 du 25
septembre 2012 consid. 1.3.2; 2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 1.2). A
moins que l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication
paraisse évident, il incombe à ce dernier de le démontrer (ATF 140 I 285
consid. 1.1.2; TF 2C_634/2008 du 11 mars 2009 consid. 1.3). En outre, la simple
participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la
non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui
conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la
contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.5). Dans le cadre
de la procédure cantonale, la qualité pour recourir doit respecter les
exigences minimales de l'
art. 89 LTF (ATF 141 II 307 consid.
6; CDAP
MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2
).
En l'espèce, les recourantes ont été classées aux 2
ème
et 3
e
rangs avec leur deux offres évaluées. Elles ont obtenu un
total de points de 398,50 et 381,00 contre 412,50 pour l'adjudicataire, soit
une différence de 14 points pour l'offre la plus proche. Elles critiquent
l'appréciation de divers critères et le fait que le pouvoir adjudicateur ait
retenu les offres, dont celles de l'adjudicataire, avec le matériau des
conduites en fonte. Une appréciation dans le sens des recourantes leur
permettrait d'obtenir le marché, ce à quoi elles concluent. Il convient par
conséquent d'admettre leur qualité pour recourir. La question de savoir si
leurs griefs sont fondés sera appréciée par la suite.
b) Le recours a, par ailleurs, été déposé dans les
délai et formes prescrits par l'art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur
les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01] et les art. 19, 20 et 79 LPA-VD. Il
convient donc d'entrer en matière.
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de
la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de
l’évaluation des offres (CDAP MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 2;
MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3; MPU.2015.0056 du 29 février 2016
consid. 2 et les ref. cit.). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de
l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce
pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de
sa règlementation d'application, que le tribunal intervient. En revanche, il
contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (cf. ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86 consid. 6; arrêts CDAP
précités MPU.2017.0001 consid. 2; MPU.2016.0006 consid. 3; MPU.2015.0056
consid. 2 et les réf. cit.; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne
2014, n. 420, p. 269).
3.
a) Dans leurs écritures du 23 novembre et 20 décembre 2017, les
recourantes font valoir que le dossier d'appel d'offres (DAO) indique que les
offres seraient évaluées sur la base de cinq critères. Elles critiquent le fait
que le tableau d'évaluation des offres révèle toutefois l'évaluation des offres
sur la base de onze sous-critères, voire de 22 sous-critères selon leur écriture
du 20 décembre 2017. Elles ignoraient quand et comment la liste des
sous-critères a été arrêtée et supposent que cela avait eu lieu après le retour
des offres, de sorte que la décision d'adjudication devait être annulée au
motif de la violation du principe de transparence.
b) Au niveau procédural, on peut s'étonner que les recourantes
n'aient soulevé, puis précisé ce grief pour la première fois qu'avec leurs
écritures du 23 novembre et 20 décembre 2017, alors qu'elles auraient déjà pu
le faire valoir bien avant. Si la loi prévoit que les recours motivés doivent
être déposés dans un délai raccourci à dix jours, on peut se demander si la
partie recourante peut par la suite soulever des griefs dans de nouvelles
écritures alors qu'elle aurait déjà pu les faire valoir précédemment dans le
recours ou au moins dans la réplique. Cette manière de faire des recourantes
prolonge notamment la procédure puisqu'il est à chaque fois nécessaire
d'accorder le droit d'être entendu à la partie adverse. Elle tend également à
rendre en partie illusoire les réglementations tendant à l'accélération de la
procédure. Sans trancher la question de savoir si le présent grief peut ainsi être
écarté, comme le suggère l'adjudicataire (cf. aussi CDAP MPU.2016.0011 du 27
juillet 2016 consid. 8b), cette manière de procéder des recourantes peut en
tout cas être retenue dans le cadre de la fixation des frais et dépens (cf.
art. 49 al. 2 et 56 al. 1 LPA-VD). Ce qui précède vaut par ailleurs aussi pour
les considérants 4 à 6 suivants.
c) Le principe de transparence impose au pouvoir
adjudicateur d’énumérer par avance et dans l’ordre d’importance tous les
critères pris en considération pour l’évaluation des soumissions, afin de
prévenir le risque d’abus et de manipulation; l’adjudicateur reste libre
d’attacher plus d’importance à certains critères plutôt qu’à d’autres, pour
autant qu’il le fasse savoir préalablement (cf. ATF 143 II 553 consid. 7.7; 125
II 86 consid. 7c; CDAP MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012 consid. 2b;
MPU.2012.0003 du 16 mai 2012 consid. 3c; MPU.2011.0001 du 27 juin 2011 consid.
9 et les réf. cit.). Le principe de transparence impose au pouvoir adjudicateur,
en outre, d'arrêter avant le retour des offres les échelles de notation ou
méthodes d'évaluation des critères d'adjudication (art. 37 al. 4 du Règlement
du 7 juillet 2004 d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés
publics [RLMP-VD; RSV 726.01.1]; cf. aussi CDAP MPU.2017.0020 du 3 octobre 2017
consid. 3b; MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 6b). Cette obligation
vise également à prévenir d'éventuelles manipulations par le pouvoir
adjudicateur (Etienne Poltier,
op. cit.
, p. 209).
Quant à la communication aux soumissionnaires
potentiels des méthodes d'évaluation préalablement au dépôt des offres, elle
n'est imposée ni par la loi ni par le règlement, exception faite de celle
relative au critère du prix (art. 13 al. 1 let. l RLMP-VD), car ce dernier est
un critère évalué de manière quantitative – et non qualitative – et le choix de
la méthode de notation peut jouer un rôle considérable (CDAP MPU 2016.0041 du
24 mai 2017 consid. 3c; Etienne Poltier,
op. cit.
, p. 209 ss). Il en va
ainsi parce que le choix d'une méthode de notation parmi les nombreuses
solutions qui s'offrent à l'adjudicateur relève du large pouvoir d'appréciation
qui lui est reconnu, le juge ne devant sanctionner que l'abus ou l'excès de ce
pouvoir (ATF 140 I 241 consid. 6.1; CDAP MPU 2016.0041 du 24 mai 2017 consid.
3c).
Le principe de la transparence n'exige toutefois pas
la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent
uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de
ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se
rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante
et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même
manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les
différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une
matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance
à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du
pouvoir d'appréciation. Lorsque l’adjudicateur détermine des sous-critères
auxquels il attache une importance particulière, il doit les communiquer par
avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective (cf. ATF 143
II 553 consid. 7.7; 130 I 241 consid. 5.1; 125 II 86 consid. 7c; TF 2C_91/2013
du 23 juillet 2013 consid. 4.1
in fine
; 2D_22/2008 du 23 mai 2008
consid. 2.1; CDAP MPU 2016.0041 du 24 mai 2017 consid. 3b; MPU.2014.0016
du 26 août 2014 consid. 4b; MPU.2012.0005, précité, consid. 2b; ATAF
2011/58 consid. 15.2).
Savoir
si l’on se trouve en présence d’un sous-critère dont la publication est
nécessaire (ou non) dépend d’une appréciation de l’ensemble des circonstances
du cas, soit notamment les documents d’appel d’offres, le cahier des charges et
les conditions du marché (cf. ATF 130 I 241 consid. 5.1; TF 2P.111/2003 du 21
janvier 2004 consid. 2.1, reproduit in: DC 2005 p. 172 avec une note de Denis
Esseiva; CDAP MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4b et les réf. cit.). Il
n’y a pas d’obligation pour l’adjudicateur d’indiquer la pondération des
sous-critères lorsqu’ils sont inhérents au critère qu’ils concrétisent (CDAP
MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4b et la réf. cit.).
d) Conformément à ce qui vient d'être exposé (au
consid. 3c), le ch. 4.8 DAO retient que l'évaluation ne se base que sur les
critères annoncés aux soumissionnaires préalablement. Selon le ch. 4.9, al. 2,
DAO, l'adjudicateur n'a pas l'obligation de noter les sous-critères; le cas
échéant, il donnera des appréciations qui permettront de noter le critère
générique. Dans le ch. 4.7, al. 2, DAO, il est encore expliqué qu'un critère
d'adjudication peut être divisé en éléments d'appréciation; si le nombre et
l'ordre d'importance des critères sont définitifs et annoncés préalablement,
l'adjudicateur se réserve le droit de fixer autant d'éléments d'appréciation
qu'il est nécessaire pour départager les candidats, ceci en respectant
l'égalité de traitement et le principe de transparence; les éléments
d'appréciation sont en relation directe avec un des critères principaux.
e) En l'espèce, le tableau d'appréciation des offres
(dernière feuille de la pièce 109 produite par le pouvoir adjudicateur) indique
les cinq critères énumérés au ch. 4.7 DAO avec la pondération prévue dans cette
disposition pour chaque critère.
Sous une colonne intitulée "
Exigences
",
sont listés dans ce tableau onze éléments par rapport au critère de la qualité
technique de l'offre qui, selon le ch. 4.7 DAO, vaut 16% dans la pondération
globale. Ces 16% sont répartis sur les onze différents éléments: sept fois à
hauteur de 0,5%, dont trois fois pour les éléments de la pertinence des réponses
aux trois questions de l'annexe R10 du DAO, portant sur le mode d'exécution du
marché face aux exigences et contraintes environnementales, et quatre autres fois
pour les réponses aux quatre questions de l'annexe R14 du DAO, portant sur le
degré de compréhension du cahier des charges; trois fois à hauteur de 3,0%
concernant le développement et la résolution des trois aspects énumérés dans
l'annexe R13 du DAO, portant sur les qualités et l'adéquation des solutions techniques
proposées pour l'exécution du marché; enfin, une fois à hauteur de 3,5% pour l'élément
de la durée de la garantie évoqué à l'annexe Q1 du DAO. Ces quatre annexes
précitées, et aucune autre, sont mentionnées au ch. 4.7 DAO sous le critère de
la qualité technique de l'offre. Elles sont encore indiquées dans le tableau
d'évaluation, à hauteur de chaque élément d'appréciation auquel elles se
rapportent, dans une colonne directement à gauche de la colonne intitulée
"
Exigences
".
f) Comme le relèvent les recourantes, le dossier
d'appel d'offres remis aux soumissionnaires n'indique pas la pondération de
chacun des onze éléments précités. Cela ne ressort que du tableau d'évaluation qui
n'a été rendu accessible aux soumissionnaires qu'après l'ouverture des offres,
voire après la décision d'adjudication. Les recourantes insistent sur le fait
qu'il n'était pas établi que le pouvoir adjudicateur avait fixé les éléments
d'appréciation et leur facteur de pondération avant le retour des offres.
Cependant, selon les explications crédibles du pouvoir adjudicateur,
respectivement d'un de ses chefs de projet,
M.________
,
lors de l'audience d'instruction (p. 5
in fine
du compte-rendu), le
tableau d'évaluation des offres a été établi avant la publication de l'appel
d'offres. Il n'y a aucun élément susceptible de remettre en cause cette
déclaration. D'une part, comme exposé au considérant 3e, les éléments
d'appréciation correspondent à des questions et réquisitions mentionnées
clairement dans les annexes du dossier d'appel d'offres auquel le ch. 4.7 DAO
renvoie de manière explicite et précise pour chaque critère en question. On ne
voit pas que certains points de ces annexes aient, après coup, été mis de côté
ou que de nouveaux éléments, étrangers à ses annexes, aient été rajoutés et
cela encore moins au détriment des recourantes. Ces dernières ne l'ont d'ailleurs
ni prétendu ni démontré. D'autre part, les recourantes ont été mieux notées ou
du moins de la même manière que l'adjudicataire pour les onze éléments
susmentionnés, hormis deux éléments qui ne comptent toutefois que pour 0,5%
chacun. Si le pouvoir adjudicateur avait voulu avantager l'adjudicataire par
une pondération différente, il aurait été logique qu'il donne plus de poids à
ces deux derniers éléments – d'autres éléments ayant un facteur de pondération
de 3,0 à 3,5% – et non pas le facteur minimum (0,5%) octroyé pour un élément
d'appréciation. Il en va de même,
mutatis mutandis
, pour deux autres
éléments pour lesquels les recourantes ont, cette fois-ci, été mieux notées que
l'adjudicataire: si le pouvoir adjudicateur avait, après coup, voulu manipuler
le résultat, il n'aurait pas fixé le facteur de pondération pour chacun de ces
deux éléments à 3%, mais à un taux plus bas se rapprochant du facteur de 0,5%. Il
ressort par ailleurs du tableau d'évaluation qu'une autre pondération soutenable
des divers éléments d'appréciation n'aurait pas permis d'arriver à une
adjudication en faveur des recourantes.
Il reste à se déterminer sur la question de savoir
si le pouvoir adjudicateur aurait dû informer les soumissionnaires de chaque
élément d'appréciation ainsi que de sa pondération à l'occasion du lancement de
l'appel d'offres. Alors que les recourantes sont représentées par un mandataire
spécialisé en matière de marchés publics connaissant la jurisprudence susmentionnée,
qu'il a d'ailleurs partiellement citée lui-même dans son mémoire du 20 décembre
2017, les recourantes n'ont pas démontré de manière détaillée la nécessité de
communiquer les données en question. Dans leurs mémoires du 2 février et 6 mars
2018, elles ne se prononcent plus à ce sujet, alors que les autres parties
s'étaient déterminées sur ce point dans leurs mémoires du 16 janvier 2018. Et
dans leurs écritures du 23 novembre et 20 décembre 2017, les recourantes se
contentent de conclure à une violation du principe de transparence et à une
manipulation du simple fait de l'attribution de facteurs de pondération
distincts pour les éléments d'appréciation qui n'ont pas été communiqués
préalablement.
Comme exposé, le ch. 4.7 DAO indique la pondération
des cinq critères d'adjudication. De plus, il renvoie pour chaque critère à des
annexes expressément citées et faisant partie du dossier d'appel d'offres
accessible aux soumissionnaires potentiels. Ces annexes contiennent des
indications précises de ce que le pouvoir adjudicateur requiert comme
informations de la part des soumissionnaires. Les éléments d'appréciation
retenus dans le tableau d'appréciation correspondent aux questions et exigences
posées dans ces annexes. Ils ne sortent pas non plus du cadre de ce qui est
communément retenu pour définir le critère d'adjudication auquel ils se
rapportent. Il ne peut donc être question que les soumissionnaires ignoraient
les éléments d'appréciation. Les éléments d'appréciation ne présentent toutefois
pas tous le même facteur de pondération. Surtout, pour le critère
d'adjudication en question, le facteur de pondération diffère, selon les
éléments, de 0,5% à 3,5%; l'élément de la durée de garantie avec le poids le
plus lourd (de 3,5%) vaut donc sept fois plus que les éléments avec le facteur
0,5%. Il ne peut cependant déjà être question que le pouvoir adjudicateur
confère à l'élément de la durée de garantie une importance prépondérante avec
un rôle équivalent à celui d'un critère publié. Cet élément ne pèse pas plus du
quart du critère d'adjudication (pesant 16% dans la pondération globale) auquel
il se rapporte et reste en-dessous de la pondération de chaque critère
d'appréciation. En outre, sur l'ensemble de l'appréciation des offres, son
poids de 3,5% n'est pas tel qu'une communication préalable de sa pondération apparaisse
indispensable. Il n'apparaît pas non plus arbitraire ou insoutenable que le
pouvoir adjudicateur ait accordé à certains éléments un poids moins important
qu'à d'autres. Au contraire, il est même évident que le pouvoir adjudicateur
attribue un poids nettement inférieur par exemple à la simple réponse à la
question de savoir quel objectif principal était, selon le soumissionnaire, à
atteindre pour satisfaire en premier lieu l'adjudicateur (avec un facteur de
pondération de 0,5%) qu'à l'élément de la durée de garantie (3,5%), ou à l'élément
de la description de la manière dont le terrassement et la pose des conduites
s'exécuteront sur un tronçon de route en adéquation avec la non-fermeture de
cette route (3%). Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur aurait aussi pu
renoncer à énumérer les éléments d'appréciation et leur facteur de pondération
dans son tableau d'évaluation et procéder à une évaluation du critère en
question sans autre précision, comme cela se fait en partie dans d'autres
procédures d'adjudication. La manière de procéder du pouvoir adjudicateur
garantit en définitive une plus grande transparence et meilleure traçabilité de
la notation. Certes, le pouvoir adjudicateur aurait déjà pu communiquer la
pondération de chaque élément d'appréciation du critère de la qualité de
l'offre avec son appel d'offres. Vu ce qui précède, on ne voit toutefois pas la
nécessité absolue de procéder ainsi, respectivement un motif d'annulation de
l'adjudication. Le reproche d'une manipulation à ce sujet par le pouvoir
adjudicateur est infondé.
g) Ce qui vient d'être exposé vaut
mutatis
mutandis
pour les autres critères d'adjudication. Le critère de
l'organisation pour l'exécution du marché présente cinq éléments d'appréciation;
sur ceux-ci est réparti le facteur de pondération fixé à 20% pour ledit critère
en retenant des pourcentages de 2%, 3%, 4% (deux fois) et 7%, ce dernier
chiffre portant sur l'élément du planning d'exécution. Les critères des
références et compétences techniques, d'une part, et de l'organisation du
soumissionnaire, d'autre part, présentent chacun trois éléments d'appréciation;
les trois éléments d'appréciation du critère des références, pondéré à 9%, ont
le même poids (3% chacun); du critère de l'organisation, pondéré à 5%, deux de
ses éléments (annonce des sous-traitants et mesures proposées en matière de
santé et sécurité au travail) pèsent chacun 1% et le troisième élément
(qualification des personnes clés) 3% dans l'appréciation globale. Certes,
l'élément d'appréciation du planning d'exécution, avec la pondération de 7%,
vaut environ un tiers du critère auquel il se réfère, donc plus que le critère
de l'organisation du soumissionnaire pondéré à 5%. Cela est toutefois, avant
tout, dû au fait que le critère, auquel ledit élément se réfère, vaut quatre
fois plus (20%) que le critère de l'organisation et que ce premier critère
n'est subdivisé qu'en cinq éléments et non pas en onze éléments comme celui de
la qualité technique de l'offre. Dans cette mesure, le poids d'un élément
d'appréciation se rapproche forcément du poids d'un critère avec une
pondération moindre. Cela n'oblige toutefois pas de communiquer préalablement cet
élément d'appréciation, voire tous les éléments d'appréciation et leur
pondération.
4.
a) Dans leur écriture du 20 décembre 2017, les recourantes critiquent en
plus le fait qu'elles avaient obtenu pour l'élément d'appréciation du planning
d'exécution la note 4, ce qui rapportait 28 points, par rapport à leur offre de
base (fonte), et uniquement la note 3, ce qui rapportait 21 points, par rapport
à la variante en acier, alors que les plannings qu'elles avaient déposés pour
les deux variantes étaient similaires: ils faisaient état des mêmes délais, des
mêmes détails et du même type d'explications. La différence de notation ne
s'expliquait dès lors pas et illustrait l'arbitraire dans l'évaluation. Quant à
l'adjudicataire, son planning était plus sommaire et incomplet et ne justifiait
que la note 2, tandis que les recourantes auraient dû obtenir la note 4 aussi
pour la variante acier. Par ces seules corrections, leur variante en acier
passait au premier rang.
b) Comme exposé, le barème des notes s'étend de 0 à
5 (ch. 4.9 DAO). Selon l'annexe T1, incorporée au ch. 4.9 DAO et reprise (en
principe comme les autres annexes mentionnées du DAO) telle quelle du Guide
romand des marchés publics (version 2015), la note 0 est attribuée lorsqu'un
candidat n'a pas fourni l'information ou le document demandé; la note 1
correspond à "
insuffisant
", 2 à "
partiellement
suffisant
", 3 à "
suffisant
", 4 à "
bon et
avantageux
" et 5 à "
très intéressant
". "
Suffisant
"
signifie dans ce sens que le contenu de l'information ou du document demandé
répond aux attentes minimales, mais ne présente aucun avantage particulier par
rapport aux autres candidats, tandis que "
bon et avantageux
"
exige que le contenu de l'information ou du document demandé présente en plus
un minimum d'avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans
tomber dans la surqualité ou la surqualification. La note 2 (partiellement
suffisant) est pressentie pour un contenu qui ne répond que partiellement aux
attentes. Quant à l'estimation "
très intéressant
", elle est prévue
lorsque le contenu de l'information ou du document demandé répond aux attentes
avec beaucoup d'avantages particuliers par rapport aux autres candidats, sans
tomber dans la surqualité ou la surqualification.
c) En l'espèce, il est retenu de manière identique aux
pages 9 du rapport d'adjudication et de la proposition d'adjudication, tous
deux du 6 juin 2017 (pièces 109 et 110 produites par le pouvoir adjudicateur),
que l'adjudicataire a fourni le même planning que celui accompagnant l'appel
d'offres, mais sous format Excel; il avait ajouté la planification des engins
dans son planning; le document était jugé suffisant (note 3). Au sujet des
recourantes, il est relevé qu'elles ont fourni un planning retravaillé mais en
reprenant les délais et jalons fixés dans le planning fourni dans l'appel
d'offres; ce planning reprenait l'ensemble des phasages mis à disposition des
soumissionnaires et il incluait des photos des passages spécifiques qui demandent
plus d'attention et de technicité. Le listing des engins mis à disposition
était aussi inclus dans le planning; le document était jugé bon et avantageux
(note 4).
Lesdits documents n'expliquent toutefois pas
pourquoi la note 4 a été attribuée aux recourantes pour l'élément en question
uniquement par rapport à l'offre de base (fonte) et non pas aussi par rapport à
l'offre de la variante en acier – pourtant mieux placée que l'offre de base
dans l'appréciation globale – qui a été dotée de la note 3 selon le tableau
d'évaluation. Il ressort dudit tableau que toutes les notes pour les éléments
d'appréciation des divers critères sont identiques pour les deux offres (fonte
et acier) des recourantes, hormis pour l'élément du planning d'exécution. Dans
son écriture du 16 janvier 2018 (p. 7
in fine
), le pouvoir adjudicateur
explique que si les informations pour les deux variantes des recourantes se
distinguaient "
d'une manière non significative
", le planning
ne pouvait être repris tel quel pour la variante acier. Cette dernière exigeait
par exemple des contrôles de soudure sur place avec des méthodes
non-destructives; par temps froid, la soudure nécessitait le réchauffement des
conduites et en cas de pluie, il fallait isoler le lieu de travail avec une
tente notamment pour contrôler l'humidité; pour ces raisons, le pouvoir
adjudicateur considérait qu'une marge supplémentaire ou des mesures par mauvais
temps auraient dû être proposées dans le planning d'exécution; en outre,
l'argument des recourantes pour utiliser les tuyaux à 12 m au lieu de 6 m
n'était pas convaincant vu le nombre important de petits coudes horizontaux et
verticaux sur le tracé des conduites, surtout dans les zones critiques au niveau
du planning; cela expliquait la note 3 pour la variante acier.
d) A l'analyse des offres à ce sujet, on ne peut,
contrairement aux recourantes, pas estimer insoutenable l'attribution de la
note 3 à l'adjudicataire pour l'élément ici litigieux. Si le pouvoir
adjudicateur a estimé que l'offre de l'adjudicataire ne dépasse pas vraiment
les attentes minimales et méritait pour cette raison la note 3 (suffisant) et
non pas une meilleure note, il n'apparaît pas que les indications pour cet
élément ne répondaient que partiellement aux attentes. Les allégations des
recourantes selon lesquelles il manquait des indications essentielles, telles que
le nombre d'ouvriers sur site par semaine, s'avèrent être de pures conjectures
sans fondement. Le "
programme de travail
" produit par
l'adjudicataire comprend ces indications. De plus, l'annexe R6 (planification
des moyens) est tout aussi complète que celle remplie par les recourantes.
En ce qui concerne les deux offres des recourantes,
les explications du pouvoir adjudicateur dans son mémoire du 16 janvier 2018
justifient, eu égard à ce qui est retenu au considérant 2 susmentionné,
effectivement une note plus basse pour la variante acier, donc la note 3 à la
place de la note 4 attribuée à l'offre avec le matériau de fonte. De plus, il
ressort des ch. 423 et 470 des conditions générales et particulières (CGP) du
pouvoir adjudicateur (pièce 104) que celui-ci exigeait des tuyaux de 6 m de
longueur, avec une tolérance de +/- 100 mm, voire des tuyaux limités à une
longueur de 6 m pour les fouilles blindées, alors que les recourantes ont
offert des tuyaux de 12 m; il apparaît évident que la différence de longueur
des tuyaux peut avoir de sensibles répercussions sur le planning d'exécution.
Dès lors, on peine à voir que l'offre des recourantes pourrait mériter la note
4 pour ledit élément d'appréciation. Par ailleurs, vu ce qui suit, même en
attribuant la note 4, donc sept points en plus, à la variante en acier,
celle-ci resterait dans son ensemble moins avantageuse que l'offre de
l'adjudicataire qui la dépasserait toujours encore de sept points.
5.
a) Dans leur mémoire du 20 décembre 2017, les recourantes critiquent,
également pour la première fois, l'appréciation de l'élément de la qualification
des personnes clés qui fait partie du critère de l'organisation du
soumissionnaire. Pour cet élément qui pèse 3% dans l'appréciation globale des
offres, le pouvoir adjudicateur a attribué à l'adjudicataire la note 4, ce qui
correspond à 12 points sur 15, et aux recourantes la note 3, équivalant à 9
points, donc 3 points de moins que ce qu'a obtenu l'adjudicataire. De l'avis
des recourantes, l'adjudicataire méritait pour cet élément au mieux la note 1,
ce qui devait même entraîner l'exclusion de son offre, tandis qu'elles-mêmes auraient
dû obtenir la note 4.
b) Selon le rapport et la proposition d'adjudication
précités (pièces 109 et 110, p. 11, ch. 6.3.5), l'adjudicataire a présenté des
personnes avec de bonnes expériences professionnelles; "
dans les
références, il y a des personnes avec l'expérience d'ouvrages hydrauliques et
de pose de conduite forcée en fonte
"; le document est jugé bon et
avantageux, ce qui revient à la note 4. En ce qui concerne les recourantes,
elles avaient indiqué des personnes avec de bonnes expériences professionnelles;
dans les références indiquées, il n'y avait toutefois aucune mention de
référence de conduite forcée ou de conduite de transport d'eau potable pour le
personnel du génie civil; un membre du consortium des recourantes avait la
qualification de pose de conduite d'eau potable; le document était jugé
suffisant.
Cet élément d'appréciation peut en quelque sorte
être vu en relation avec celui de la planification des moyens qui pèse 4% dans
la note globale et requiert, selon l'annexe R6 du DAO à laquelle il est
renvoyé, en particulier l'indication des personnes clés avec leur taux de
disponibilité. L'adjudicataire a reçu la note 3 (12 points) et les recourantes
y ont reçu la note 4 (16 points) en raison de la mise à disposition d'un
certain nombre de personnes clés et d'une équipe moyenne de 20 personnes,
contre 10 pour l'adjudicataire (cf. p. 9, ch. 6.3.4 du rapport et de la
proposition d'adjudication, pièces 109 et 110 précitées).
L'élément d'appréciation ici litigieux se réfère toutefois
à l'annexe R9 (Qualification des personnes clés). Selon cette annexe ne seront "
pris
en compte que les personnes intervenant sur le chantier (Responsable projet,
Conducteur travaux et Contremaître)
" (formulation rajoutée dans la
documentation du DAO par rapport au modèle du guide romand des marchés publics);
les copies de cette annexe produites par les parties ne contiennent pas toutes cet
ajout. Celui-ci peut se comprendre comme une précision par rapport à l'annexe
Q4 relative à l'aptitude des soumissionnaires où une liste de personnes clés de
l'entreprise est requise sans distinction si elles interviendront ou pas sur le
chantier en question. De plus, toujours selon l'annexe R9, "
le
soumissionnaire photocopiera cette page vierge [réd.: l'annexe R9] pour chaque
personne clé, mais 3 au maximum
".
Au contraire de l'adjudicataire qui n'a produit que
trois photocopies de l'annexe R9 (pour la quatrième personne clé indiquée dans
l'annexe R6, un ingénieur civil, elle n'a pas produit de copie de l'annexe R9,
mais des informations et un diplôme), les recourantes ont produit avec leurs
offres six photocopies concernant tout autant de personnes. Une de ces
personnes ne fait pas partie des cinq personnes clés que les recourantes ont
listées dans l'annexe R6 qui devait indiquer les personnes clés. La question de
savoir si les offres des recourantes devaient pour cette raison être écartées
peut rester ouverte.
c) Les recourantes critiquent le fait qu'une
personne clé mentionnée par l'adjudicataire n'était pas contremaître
contrairement à ses indications, mais seulement chef d'équipe; quant au
conducteur de travaux, il n'avait aucune expérience en matière de conduites
forcées sous haute pression; et la troisième personne clé n'était qu'un
machiniste, sans aucune formation de chef d'équipe ou autre. Quant aux
recourantes, elles avaient fait état de trois personnes clés disposant de
références de conduite forcée ou de conduite de transport d'eau potable; elles
disposaient de compétences en génie civil autrement plus élevées que celles de
l'unique personne clé proposée par l'adjudicataire au taux de 40%. La note 3
qui leur avait été attribuée paraissait ainsi arbitrairement sévère.
d) Dans la mesure où les recourantes entendent tirer
profit des taux de disponibilité par rapport à l'élément d'appréciation des
qualifications des personnes clés, elles se trompent. Cette circonstance a déjà
été apprécié dans le cadre de la planification des moyens (cf. ci-dessous
consid. 6; p. 9, ch. 6.3.4 du rapport et de la proposition d'adjudication,
pièces 109 et 110 précitées) et ne peut être pris en compte une seconde fois.
Les recourantes se réfèrent ensuite à tort à un
machiniste que l'adjudicataire aurait indiqué dans l'annexe R9 comme personne
clé. Ce machiniste n'a pas été mentionné en tant que tel par l'adjudicataire,
ni dans la liste des personnes clés de l'annexe R6, ni avec l'annexe R9. L'adjudicataire
a produit avec son offre des informations au sujet des quatre personnes clés
mentionnées dans l'annexe R6, dont ne fait pas partie le machiniste en question.
A son sujet, ce n'est que dans le cadre de la séance de clarification du 23 mai
2017 qu'un certificat a été versé au dossier du pouvoir adjudicateur (cf. pièce
109, annexe 2.1 "
Compte rendus des séances de clarification des
offres"
concernant l'adjudicataire). Cette personne n'a pas fait l'objet
des appréciations litigieuses.
Le grief qu'une des personnes clés (Q.________) n'était
pas contremaître est également infondé. Par contremaître on comprend une
personne qui est responsable d'une équipe d'ouvriers, par exemple sur un
chantier, qui dirige et supervise le travail de ce groupe; les termes de chef
d'équipe ou chef de chantier sont aussi utilisés à ce sujet (cf. dictionnaires
Robert et Larousse ainsi que wikipedia). Certes, en Suisse il est possible d'acquérir
par exemple le brevet (fédéral) de "
contremaître maçon
". Par
rapport à la personne en question, l'annexe R9 relève, dans les rubriques
demandant ces informations, qu'elle a une formation de base de maçon, 28 années
d'expérience professionnelle et une formation spécialisée de chef d'équipe,
fonction d'ailleurs indiquée dans cette annexe. Le pouvoir adjudicateur n'a pas
fait preuve d'arbitraire en retenant cette personne comme personne clé,
indépendamment de la question de savoir si elle dispose effectivement du brevet
fédéral de contremaître maçon. Il ne ressort pas de l'annexe R9 qu'un tel
brevet soit indispensable. Les autres fonctions de personnes clés énumérées
dans l'annexe R9 (responsable projet et conducteur travaux) ne correspondent
pas non plus forcément à un brevet d'étude ou à un CFC. L'énumération de ces
fonctions ne doit pas non plus être comprise comme limitative. Selon l'annexe
R9, des informations sur des "
personnes clés
" sont requises;
le pouvoir adjudicateur voulait toutefois limiter ces demandes d'informations à
des "
personnes intervenant sur le chantier
". Les trois
fonctions de responsable de projet, conducteur travaux et contremaître
indiquées entre parenthèses peuvent être comprises comme exemples de personnes
clés intervenant sur le chantier. L'annexe R6 qui exige la liste des personnes
clés ne contient par ailleurs par de limitation aux trois fonctions
susmentionnées ou de définition allant dans ce sens. Pour le reste, des deux
personnes indiquées par les recourantes en tant que contremaître, une seule
semble disposer d'une telle formation, toutefois sans produire de preuve ou
d'autre précision à ce sujet; par rapport à la seconde personne (R.________),
il est uniquement indiqué dans l'annexe R9 qu'elle dispose d'une formation de base
de serrurier avec 40 années d'expérience et de formations spécialisées en tant
de soudeur agréé; il n'y est pas retenu qu'elle aurait eu une quelconque
formation de contremaître ou de chef d'équipe. On s'étonne dès lors, que les
recourantes soulèvent un tel grief à l'encontre de l'adjudicataire.
Quant au grief que le conducteur de travaux (S.________)
n'avait aucune expérience en matière de conduites forcées sous haute pression, ses
références indiquent le remplacement d'une conduite d'évacuation d'un lac dans
une station de montagne et la consolidation de murs d'un barrage en montagne.
D'autres personnes clés indiquées par l'adjudicataire présentent des références
dans des domaines proches du présent marché. Quant aux recourantes, des cinq
personnes clés retenues dans l'annexe R6, des expériences s'apparentant d'une
certaine manière au marché en question sont indiquées uniquement pour deux
personnes (I.________ comme administrateur délégué, voire comme conducteur des
travaux, et R.________ indiqué comme contremaître). Cela concerne toutefois des
conduites d'eau potable dans un secteur sans grand dénivelé, contrairement au
marché en question où une des problématiques consiste dans la pose de conduite
en pente (avec un dénivelé de plus de 400 m). De ces deux personnes, une (R.________)
ne dispose pas, comme exposé, de formation de contremaître ou de chef d'équipe,
mais uniquement de serrurier et de soudeur agréé, de sorte que l'on peut se
demander si elle peut être considérée comme une personne clé. Pour les autres
personnes (en particulier le directeur des travaux et un contremaître), les
références se rapportent à la pose de parois anti-bruits le long des chemins de
fer, la réhabilitation de murs de soutènement le long d'une autoroute et le
renouvellement de joints de dilatation d'un viaduc, donc d'ouvrages moins en
adéquation avec le marché en question, même si celui-ci inclut aussi des
travaux spéciaux de paroi-berlinoise pour lesquels le directeur des travaux
fait valoir des expériences.
Vu ce qui précède, le pouvoir adjudicateur n'a pas
fait preuve d'arbitraire en attribuant la note 4 à l'adjudicataire, qui a
indiqué plus de références pour ses personnes clés qui s'approchent du marché
en question que les recourantes, et la note 3 à ces dernières (pour la
signification des notes, cf. de manière générale ci-dessus consid. 4b). Par
ailleurs, même si les deux parties avaient reçu la même note (3 ou 4) et même
en admettant que les recourantes auraient mérité la note 4 à la place de la
note 3 pour l'élément du planning d'exécution de la variante en acier (cf.
ci-dessus consid. 4d), l'adjudicataire présenterait toujours encore une avance
de quatre points.
6.
a) Par mémoire du 23 novembre 2017, les recourantes reprochent au
pouvoir adjudicateur d'avoir modifié l'offre de l'adjudicataire après son dépôt
par rapport à l'élément d'appréciation de la planification des moyens. Selon
elles, l'intervention d'un contremaître à 100% ne figurait pas dans l'offre
déposée par l'adjudicataire dans le délai imparti au 5 mai 2017.
L'adjudicataire n'avait indiqué la présence d'un contremaître qu'à un taux de
40% et n'a proposé d'élever ce taux à 100% que lors de la séance de
clarification du 23 mai 2017. Le rapport d'adjudication avait alors retenu le
taux de 100%.
b) En vertu du principe de l'intangibilité des
offres et de l
'interdiction des négociations
,
il est interdit à l'adjudicateur de modifier une offre qui lui a été soumise
(cf. art. 29 al. 3 et 32 al. 1, 2
e
tiret let. a, RLMP-VD). Il
est toutefois admis que l'adjudicateur puisse corriger les effets d'une
mauvaise compréhension de l'offre ou des fautes évidentes de calcul ou
d'écriture, notamment après avoir demandé des explications au soumissionnaire.
A cet égard, il n'y a pas lieu de procéder à une distinction entre les erreurs
de calcul, c'est-à-dire résultant d'une opération arithmétique erronée, et les
erreurs de transcription, qui se rapportent à l'expression de l'élaboration de
l'offre (cf. art. 33 al. 2 RLMP-VD; CDAP MPU.2017.0020 du 3 octobre 2017
consid. 5b; MPU.2015.0005 du 12 mai 2015 consid. 4a; MPU.2012.0002 du 15 mai
2012 consid. 6b). Les ch. 4.13 à 4.16 du dossier d'appel d'offres (le ch. 4.16
étant cité
in extenso
ci-dessous au consid. 7c) paraphrasent ces
principes sous les titres de la modification de l'offre, de l'interdiction des
négociations, du contrôle et des explications de l'offre.
c) L'élément d'appréciation de la planification des
moyens se réfère, comme déjà évoqué (cf. consid. 5b, 2
e
paragraphe),
à l'annexe R6 du DAO. Dans ce document déposé avec l'offre dans le délai
imparti, l'adjudicataire a notamment indiqué Q.________ comme contremaître avec
une disponibilité à 100% et S.________ comme directeur des travaux avec une
disponibilité à 40%; il s'y ajoutait notamment un chef de projet à 10%. Dans le
rapport de la séance de clarification du 23 mai 2017, l'adjudicataire a évoqué,
qu'au vu de la dimension et de la difficulté du chantier, S.________ "
sera
présent le plus possible, voire en permanence pour la coordination des équipes,
la logistique et le suivi administratif également
" (pièce 109
précitée, annexe 2.1 "
Compte rendus des séances de clarification des
offres
", réponse de l'adjudicataire à la 8
e
question du
pouvoir adjudicateur). De cette formulation, les recourantes qui, pour rappel,
n'ont pas eu accès à l'offre de l'adjudicataire, ont conclu que ce dernier
avait augmenté la disponibilité du contremaître de 40 à 100%. La personne qui
doit être considérée comme contremaître n'est toutefois pas S.________, mais Q.________
(cf. aussi ci-dessus consid. 5d, 3
e
paragraphe). Dans le rapport et
la proposition d'adjudication (pièces 109 et 110 précitées, p. 9, ch. 6.3.4),
le pouvoir adjudicateur a retenu, lors de l'attribution de la note 3 pour cet
élément à l'adjudicataire, que ce dernier prévoyait un contremaître à 100% et
une équipe dirigeante pour 50%. Il n'a donc pas pris en compte une éventuelle
augmentation de la disponibilité de S.________.
Le grief des recourantes est dès lors mal fondé.
7.
a) Dans leur acte de recours, les recourantes font valoir que l'offre de
l'adjudicataire avait également été modifiée après la date de dépôt des offres
au niveau du prix par une réduction de celui-ci de 447'456,45 fr. Elles
exposent que sans ce changement, elles auraient obtenu par rapport au critère
du prix la note 4,57 à la place de 4,38 et ainsi 9,5 points en plus.
b) Comme le relève à juste titre l'adjudicataire,
cette meilleure notation n'aurait à elle seule rien changé à la décision
d'adjudication puisque les recourantes n'auraient toujours pas atteint le 1
er
rang. Cependant, dans l'hypothèse où les recourantes auraient également reçu
une meilleure note et ainsi sept points de plus pour l'élément d'appréciation
du planning d'exécution (cf. ci-dessus consid. 4), elles devanceraient
l'adjudicataire de 2,5 points pour passer ainsi au 1
er
rang.
c) Dans sa réponse au recours (p. 17/18), le pouvoir
adjudicateur se réfère dans un premier temps au ch. 4.16 DAO, intitulé "
Contrôle
et explications de l'offre
" et formulé comme suit:
"
L'adjudicateur procède à un contrôle technique et arithmétique
de l'offre. Seules les erreurs évidentes de calcul peuvent être corrigées.
Une erreur de calcul
manifeste du prix unitaire ou global, ainsi qu'un prix unitaire ou global
manifestement trop bas doit être vérifiée au préalable auprès du
soumissionnaire concerné, notamment par le fait que ses prix n'ont aucun
rapport avec ceux pratiqués habituellement ou avec ceux offerts par les autres
soumissionnaires. Le soumissionnaire devra apporter tout justificatif utile à
la compréhension de ses prix. Si l'adjudicateur estime que les justificatifs
apportés par le soumissionnaire démontrent clairement et de manière évidente
que le soumissionnaire ne peut pas réaliser le marché dans de bonnes conditions
d'exécution ou sans mettre en péril la pérennité de son entreprise,
l'adjudicateur prendra une décision d'exclusion du soumissionnaire pour juste
motif. La décision d'exclusion intervient d'office pour des erreurs manifestes
répétitives, prépondérantes ou abusives au point de porter un préjudice à la
crédibilité de l'offre dans son entier. Dans le cadre de la vérification des
prix auprès du soumissionnaire, l'adjudicateur prendra également une décision
d'exclusion si le soumissionnaire ne confirme pas ses prix ou si ce dernier
annonce fermement et de manière définitive une modification de ses prix. Le cas
échéant, l'adjudicateur se réserve le droit d'engager une procédure en dommage
et intérêts.
"
Le pouvoir adjudicateur renvoie ensuite à trois
pages de l'offre de l'adjudicataire (p. 81, 112 et 115), produites comme pièce
118, qui contiennent et mettent en évidence les "
erreurs évidentes
"
et les corrections, à son avis licites, qui s'imposaient. Par une mauvaise
manipulation du fichier, l'adjudicataire avait introduit soit des quantités,
soit des valeurs erronées. Selon le pouvoir adjudicateur, cela constitue à
l'évidence des erreurs qui peuvent être corrigées, afin d'assurer la
comparabilité des offres déposées. S'il fallait exclure une offre en raison de
modifications, c'était en premier lieu celle des recourantes, puisque leur
offre pour la variante acier ne respectait pas les exigences, notamment
s'agissant de la série de prix, fixées selon le ch. 470 des conditions
générales et particulières (pièce 104) et avait ainsi dû être complétée, voire modifiée
pendant la phase d'analyse des offres (cf. aussi pièce 119 produite par le
pouvoir adjudicateur).
d) A l'occasion de l'audience du 23 novembre 2017,
les parties se sont encore prononcées sur le grief de la modification des prix
par rapport à l'offre de l'adjudicataire (cf. p. 4/5 du compte-rendu de
l'audience, respectivement ci-dessus let. D, p. 11/12). Ensemble avec les
autres documents du dossier (notamment le rapport d'adjudication et les offres),
il en ressort que la modification des prix n'a pas fait l'objet de quelconques
négociations entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire. Ce dernier avait,
par erreur de calcul ou de report du total calculé des tronçons, indiqué une
longueur de 3'920 m au lieu de 2'940 m concernant une position qui se rapporte
à la pose de tuyaux en fonte de DN 600 (= diamètre nominal de 600 mm) (p. 112
de l'offre). La correction porte sur cette longueur, le prix à l'unité n'ayant
pas été modifié. Quant aux recourantes, elles avaient indiqué la longueur des
tuyaux DN 600, non pas avec un seul chiffre global, mais en retenant dans leur
offre plusieurs tronçons. La correction de cette erreur par rapport à la
longueur totale dans l'offre de l'adjudicataire représente la réduction principale
du prix d'un peu plus de 450'000 fr., le montant exact ne pouvant pas être communiqué
en raison du secret d'affaires protégé notamment par l'art. 18 RLMP-VD. Il
s'agit d'une faute évidente de calcul ou d'écriture qui peut être corrigée (cf.
ci-dessus consid. 6b).
Il en va de même pour les autres positions qui ont
été corrigées et qui portent sur des montants moindres. A la p. 115 de l'offre,
l'adjudicataire avait repris dans la dernière colonne du prix effectif le prix
par unité (d'environ 3'500 fr.) indiqué dans l'avant-dernière colonne, alors
que la quantité était égale à zéro. A la même page, le prix unitaire pour de
mêmes prestations indiquées directement l'une après l'autre a différé par une
erreur de retranscription, sur un nombre de quatre chiffres, à l'avant-dernier
chiffre (43 et 63 fr.). Vu la quantité minime des positions en question (0,5
unité pour l'une et 1,5 unité pour l'autre), la correction de cette faute
évidente a eu un effet de seulement 10 fr. sur le prix global. Enfin, à la p.
81, l'adjudicataire avait, concernant des bordures de trottoir, indiqué pour
une des positions en question une longueur erronée de 660 m à la place de 755
m, comme retenue pour d'autres positions. Le prix à l'unité n'ayant pas été
changé, comme c'était aussi le cas pour les autres positions, l'effet sur le
prix global a été d'environ 5'000 fr.
e) Vu ce qui précède, le grief des recourantes portant
sur une modification illicite du prix est mal fondé. Dans cette mesure, il est
renoncé à se prononcer sur le point soulevé par le pouvoir adjudicateur au
sujet de la modification de l'offre des recourantes (cf. ci-dessus consid. 7c
in
fine
).
8.
a) Les recourantes affirment que l'offre de l'adjudicataire est
anormalement basse et qu'il aurait dû être exclu pour ce motif. Elles considèrent
que le pouvoir adjudicateur aurait à tout le moins dû interpeller
l'adjudicataire pour vérifier la crédibilité du prix offert. Par rapport à la
moyenne des autres offres, l'offre corrigée de l'adjudicataire était inférieure
d'environ 26%.
b) D'après l'art. 32, 2
e
tiret let. b, RLMP-VD,
une offre peut être exclue notamment lorsqu'elle comporte des prix anormalement
bas non justifiés selon l'art. 36 RLMP-VD. Cette dernière disposition précise
que, si pour un marché donné, des offres paraissent anormalement basses par
rapport à la prestation, l'adjudicateur, avant de pouvoir exclure ces offres,
demande par écrit les précisions qu'il juge opportunes sur la composition de
l'offre. Ces précisions peuvent porter notamment sur le respect des
dispositions concernant la protection et les conditions de travail.
Selon la jurisprudence, l'art. 36 RLMP-VD pose une
exigence de nature procédurale. Face à une offre qui apparaît anormalement
basse, le pouvoir adjudicateur ne peut pas l'exclure d'emblée; il doit au
contraire offrir au soumissionnaire l'occasion de justifier ses prix. Ce n'est
que dans la mesure où cette justification n'apparaît pas convaincante que
l'offre en question peut être écartée du marché (cf. ATF 141 II 353 consid.
8.3.2; 130 I 241 consid. 7.3; CDAP MPU.2017.0014 du 7 juin 2017 consid. 4a; MPU.2014.0004
du 27 août 2014 consid. 7a; MPU.2013.0003 du 29 mai 2013 consid. 3a; cf. aussi
ATF 143 II 553 consid. 7.1; 143 II 425 consid. 5.2 et 5.3; 141 II 14 consid.
10.3). L'art. 36 RLMP-VD permet ainsi au pouvoir adjudicateur d'obtenir des
compléments d'informations de la part du soumissionnaire dont l'offre est
suspecte. Cette règle se rattache également au droit d'être entendu, en ce sens
qu'elle donne l'occasion au candidat dont l'offre paraît anormalement basse
d'expliquer les raisons pour lesquelles il a formulé un prix donné; celles-ci
peuvent être dues aussi bien à des méthodes de fabrication particulièrement
économiques, à des conditions inhabituellement favorables, dont le
soumissionnaire peut profiter, ou à l'originalité de la prestation proposée
(arrêts CDAP précités MPU.2017.0014, MPU.2014.0004 et MPU.2013.0003). Elle
exclut ainsi un régime dans lequel l'élimination de certaines offres serait
automatique. Il est en revanche admissible de fixer
un seuil à
partir duquel le pouvoir adjudicateur a l'obligation de demander des
explications au soumissionnaire, afin qu'il justifie son prix. La jurisprudence
a considéré que même en l'absence d'un tel seuil, l'autorité est tenue de
procéder à des vérifications lorsque l'écart est supérieur à 30% de la moyenne
des offres (CDAP MPU
.2017.0014 du 7 juin 2017 consid. 4a
;
MPU.2014.0004
du 27 août 2014 consid. 7;
MPU.2010.0023 du 19 mai 2011 consid. 6
et les réf. cit.
) Le prix anormalement bas se mesure par rapport au
niveau moyen des prix, considéré comme prix normal; un écart important par
rapport à cette norme constitue l’indice d’un prix anormalement bas (arrêts CDAP
précités MPU.2017.0014, MPU.2014.0004 et MPU.2013.0003).
Sur le plan matériel,
la règle
prescrite à l'art.
32, 2
e
tiret let. b, RLMP-VD
doit être comprise en ce sens que chaque soumissionnaire doit être en mesure de
remplir les conditions de participation et de satisfaire aux modalités du
marché,
en d'autres termes qu'il lui est normalement possible d'exécuter
le travail selon les règles de l'art. Sous l'empire de l’art. 33 let. l RLMP-VD
dans sa teneur du 8 octobre 1997, la règle parlait d'une exécution normale des
travaux; elle n'excluait cependant pas la possibilité pour le pouvoir
adjudicateur de mettre à profit des avancées technologiques (v. sur ce point,
Robert Wolf, Der
Angebotspreis
:
Probleme und Lösungen
, in Droit de la construction, Colloque marchés
publics 04,
Sonderheft
2004, p. 12 s., not. 13 et les
réf. cit.). Il peut en aller de même dans l'hypothèse où le soumissionnaire
établit qu'il a retenu une organisation particulièrement performante pour la
réalisation du projet. En revanche, conformément au but poursuivi par cette
règle, on ne peut parler d'exécution du marché dans des conditions normales
lorsque le soumissionnaire présente une offre qui impliquerait pour lui de
travailler à perte (CDAP MPU.2017.0014 du 7 juin 2017 consid. 4a;
MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 5a et les réf. cit.).
Il
en va de même
lorsque la somme de toutes les positions ne permet pas
d'espérer un gain approprié ou ne permet de s'y attendre que si le travail
n'est pas exécuté correctement (v. Nicolas Michel, Droit public de la
construction, Fribourg 1996, p. 391 s., n° 1952 et 1959).
En définitive, l'examen de la sous-enchère doit, en
droit vaudois, se faire en deux temps. En premier lieu, il convient de vérifier
si la règle de procédure de l'art. 36 RLMP-VD a été respectée. Ensuite, il y a
lieu d'examiner si les règles de fond consacrées par l’art. 32 RLMP-VD ont été
violées (v. CDAP MPU.2017.0014 du 7 juin 2017 consid. 4a; MPU.2015.0037 du
25 janvier 2016 consid. 5a; MPU.2014.0003 du 4 août 2014 consid. 5a et les réf.
cit.
).
b) En l'espèce, le dossier d'appel d'offres ne fixe
pas de seuil à partir duquel l'adjudicateur a l'obligation de procéder à des
vérifications. Il prévoit en revanche un contrôle en présence d'un prix
unitaire ou global "
manifestement trop bas
", sans préciser ce
qu'il faut entendre par là (ch. 4.16 DAO, cité
in extenso
au consid. 7c).
Il faut s'en tenir dans ces conditions au seuil de 30% fixé par la
jurisprudence.
Or, en l'occurrence, ce seuil n'est pas atteint. Comme
le relèvent les recourantes elles-mêmes, l'offre corrigée (cf. ci-dessus
consid. 7) de l'adjudicataire est, par rapport à la moyenne des autres offres,
inférieure d'environ 26%. On ne saurait dès lors reprocher au pouvoir
adjudicateur de ne pas avoir interpellé l'adjudicataire pour lui demander des
précisions quant à la justification du prix offert. Il n'apparaît pas non plus
que l'offre de l'adjudicataire constitue un cas de sous-enchère prohibée par la
loi. Le prix plus avantageux proposé s'explique en partie par un nombre
d'employés pour l'exécution du marché inférieur à celui des recourantes (cf.
annexes R6 "
Planification des moyens
" et ci-dessus consid. 5b).
Pour le reste, aucun élément du dossier ne permet de
considérer que l'adjudicataire, dont l'expérience par rapport au marché en
question n'est pas douteuse (cf. aussi ci-dessous consid. 9), serait dans
l'impossibilité d'exécuter ses prestations selon les règles de l'art. L'adjudicataire
a par ailleurs produit les indications et documents requis qui établissent son
chiffre d'affaires annuel (annexe P4) et son aptitude.
Le grief d'un prix anormalement bas doit donc être
écarté.
9.
a) Dans leur acte de recours, les recourantes se plaignent d'une
appréciation arbitraire du critère des références qui pèse 9% dans la
pondération globale. Elles relèvent qu'elles ont obtenu le même nombre de
points pour ce critère que l'adjudicataire, soit 33 points. Déduisant de ce
nombre de points qu'ils avaient tous reçu la note de 3,66, elles concluent que
cette égalité dans la notation du critère en question était empreinte
d'arbitraire. Les recourantes supposent par ailleurs que le pouvoir
adjudicateur avait également tenu compte des informations données par les
soumissionnaires sur l'annexe Q4 (capacité en personnel et formation de base
des personnes clés). Comme il ressortait de cette annexe et de celle qui se
rapporte aux références (annexe Q8), elles disposaient de grandes compétences
et certifications spécifiques pour exécuter le type d'ouvrages demandés, ce qui
n'était pas du tout le cas de l'adjudicataire qui était une entreprise de génie
civil qui ne dispose d'aucune compétence en hydromécanique. L'adjudicataire ne
présentait, à leurs yeux, même pas l'aptitude nécessaire pour exécuter le
marché en question. En tout cas, l'adjudicataire aurait dû obtenir tout au plus
22 points et elles-mêmes au moins 44 points pour le critère des références.
b) Pour le critère des références, il est renvoyé à
l'annexe Q8 (dans pièce 102), intitulée "
Références
". Selon
cette annexe, le soumissionnaire doit fournir "
si possible
"
trois références qui sont en rapport avec le type de marché à exécuter, en
termes de complexité et d'importance, qui présente le même type d'organisation
et qui sont achevées depuis moins de cinq ans ou en cours d'exécution. Toujours
selon cette annexe, le soumissionnaire "
photocopiera cette page vierge
afin de fournir les 6 références
".
Dans le rapport d'adjudication (pièce 109, p. 8), il
est retenu que chaque soumissionnaire avait produit plus de trois références
avec son offre; le pouvoir adjudicateur n'avait retenu que les trois références
ayant le plus de similitude avec le projet pour effectuer l'analyse. Il ressort
du tableau d'évaluation qu'une note et des points correspondants ont été
attribués pour chaque référence intégrée dans l'analyse; si une référence
obtient la meilleure note 5, quinze points sont comptabilisés pour cette
référence. L'adjudicataire et les recourantes ont obtenu chacun pour les deux
premières références la note 4 et 12 points et pour la troisième référence la
note 3 et 9 points (pour la signification des notes cf. de manière générale
ci-dessus consid. 4b).
Contrairement à ce qu'insinuent les recourantes, c'est
uniquement l'annexe Q8, et non pas aussi l'annexe Q4, qui a fait l'objet de
l'appréciation pour le critère des références.
Les références de l'adjudicataire, qui ont été
analysées pour le critère en question, concernent une conduite de turbinage en
fonte DN 400 (= diamètre nominal de 400 mm) sur 2000 m, une conduite
d'alimentation en fonte DN 500 et DN 600 d'un réservoir d'eau potable, et, la
troisième, le remplacement d'une conduite en fonte en zone de protection des
eaux. Celles des recourantes se rapportent à une conduite d'eau potable d'un
gros diamètre et d'une faible pression, à la pose de collecteurs EU/EC avec des
terrassements de grande profondeur et, la troisième, à une paroi berlinoise.
Ces indications ressortent du rapport d'adjudication.
Au vu de ce qui précède, des documents produits par
les parties dans leurs offres par rapport à ces références et du marché ici en
question, l'attribution des notes et points par le pouvoir adjudicateur pour le
critère des références est soutenable et en aucun cas arbitraire, autant en ce
qui concerne l'adjudicataire que les recourantes. Contrairement à ce qu'affirment
les recourantes, il n'apparaît pas que l'adjudicataire n'ait aucune ou que très
peu de compétences ou d'expériences dans le domaine en question. Il ne ressort
pas non plus des références que les recourantes auraient clairement plus de
compétences en la matière. Eu égard aux références produites, il n'est pas nécessaire
d'en dire plus à ce sujet, les recourantes ayant par ailleurs renoncé à se
déterminer plus précisément, notamment dans leur réplique, alors qu'elles
disposaient en particulier du rapport d'adjudication. Cela a aussi été relevé
par le pouvoir adjudicateur dans sa duplique (p. 11). Alors que les recourantes
ont encore rédigé plusieurs mémoires par la suite, elles ne se sont plus
exprimées de manière étayée à ce sujet. En définitive, les recourantes se sont
limitées à de simples affirmations sans démontrer quoi que ce soit. Pour le
reste, l'affirmation des recourantes que l'adjudicataire ne présente pas
l'aptitude nécessaire est, aussi en tenant compte de l'annexe Q4 (Capacité en
personnel), erronée.
10.
a) Les recourantes insistent en particulier sur leur grief selon lequel
les normes techniques harmonisées, dont l'application était requise par la loi,
ne sont pas respectées par le pouvoir adjudicateur en optant pour le matériau
de la fonte. Selon elles, il était impossible de concevoir et construire, dans
le respect des exigences de sécurité des normes applicables, une conduite en
fonte avec les diamètres prévus de DN 400 et DN 600 (donc avec des diamètres de
400, respectivement 600 mm; cf. ch. 400 et 421 des conditions générales et
particulières [pièce 104]) pour des pressions devant aller jusqu'à 50 bar. Ces
conduites étaient techniquement et légalement irréalisables avec des pièces et
tubes en fonte. Les conduites en acier qu'elles ont offertes permettaient de
garantir les exigences légales et normatives. Avec leur écriture du 6 mars
2018, les recourantes ont produit un index de neuf pages de normes techniques
pour les "
Equipements sous pression
", dans lequel elles ont
mis en évidence diverses normes. Les normes mises en évidence par les
recourantes sont reproduites ici avec leur numéro: EN 378-2, EN 10028-7, EN
10222-1, EN 10222-2, EN 10222-3, EN 10222-4, EN 10222-5, EN 10272, EN 10273, EN
12178, EN 13445-2/A1, EN 13445-3/A2, EN 13480-1, EN 13480-2, EN 13480-3, EN
13480-5, EN 13480-6, EN 13480-8, EN ISO 15493/A1 et EN ISO 21028-1. Dans leur
mémoire du 6 mars 2018 et de précédentes écritures, les recourantes se réfèrent
en plus aux normes EN 1563 et EN 10204, listées dans l'index, toutefois sans
qu'elles les aient mises en évidence dans la copie de l'index transmis à la
Cour de céans. Dans d'autres écritures, elles ont aussi invoqué les normes EN
545, EN 764-5 et EN 1562.
b) A l'instar du pouvoir adjudicateur (p. 10 de la
réponse du 21 juillet 2017 et p. 11 de la duplique du 23 octobre 2017) et de
l'adjudicataire (p. 6 de la réponse du 18 août 2017), on peut se demander si
les recourantes ne sont pas forcloses par rapport à ce grief, respectivement si
elles n'auraient pas dû faire valoir ce grief tout de suite après le lancement
de l'appel d'offres en mars 2017 et non pas en attendant la notification de la décision
d'adjudication du 21 juin 2017. Les recourantes allèguent qu'elles n'ont pas su
ni pu savoir à temps les faits qui leur auraient permis de recourir contre
l'appel d'offres. Cet argument peut laisser songeur au sujet d'une partie qui
déclare être très expérimentée pour effectuer le marché en question. De plus,
même si elles n'ont appris qu'un peu plus tard, mais avant le dépôt de leurs
offres le 5 mai 2017, les circonstances qu'elles invoquent aujourd'hui, elles
ont attendu la décision d'adjudication fin juin 2017 avant d'agir face au
pouvoir adjudicateur.
Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher
définitivement la question de savoir si les recourantes sont forcloses par
rapport au présent grief.
c) Selon les ch. 400 et 410 des conditions générales
et particulières (CGP) du pouvoir adjudicateur (pièce 104), les tuyaux et
raccords, en fonte, sont destinés à être enterrés et doivent être conformes à
diverses références normatives citées explicitement (dix au total), dont NF EN
545, Norme Européenne sur les "
Tuyaux, raccords et accessoires en fonte
ductile et leurs assemblages pour canalisations d'eau
". Aux termes du
ch. 421 CGP, les tuyaux et raccords sont livrés en classe de pression de
fonctionnement admissible (PFA) de 40 et 50 bars. Selon le ch. 470 CGP, une
variante en acier sur l'ensemble du tracé de chacune des conduites peut être
proposée, le soumissionnaire devant tout de même aussi proposer une offre sur
la base du matériau en fonte.
d) Les recourantes renvoient notamment à un incident
qui s'est produit en décembre 2000 sur la commune valaisanne de Nendaz par
rapport à une conduite d'eau forcée du barrage de Cleuson-Dixence. Elles font
valoir que la loi fédérale du 12 juin 2009 sur la sécurité des produits (LSPro;
RS 930.11), entrée en vigueur le 1
er
juillet 2010, est applicable en
l'espèce. En vertu de cette loi, les recourantes estiment que la norme SN EN
1562 "
Fonderie – Fontes malléables
", établie par l'association
professionnelle Swissmem, est applicable. Selon l'art. 11 de la norme SN EN
1562, le fabriquant d'un équipement doit obligatoirement demander les documents
de contrôle appropriés lors d'une commande de matériau destiné à des
équipements sous pression. Tous les fabricants,
F.________
y compris, n'ont pas pu donner les garanties et ainsi une déclaration de
conformité "
quant à la résistance des verrouillages aux contraintes
axiales engendrées par les pressions internes dynamiques (poussée de la colonne
d'eau / coups de bélier)
". Sans cette garantie officielle du
fournisseur des pièces en fonte, l'offre de fournir des conduites en fonte de
diamètres DN 400 et DN 600 ne respecte pas la règlementation fédérale en
matière de sécurité des produits.
e) Si le pouvoir adjudicateur ne peut pas imposer
l'utilisation du matériel d'un producteur précis (cf. art. 16 al. 3 RLMP-VD), il
lui est permis d'imposer des matériaux précis. Le Tribunal de céans a ainsi
admis qu’un adjudicateur pouvait imposer aux soumissionnaires de lui proposer
des canalisations en polyester thermodurcissables, plutôt qu’en fibre de verre
(MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012), ou d’exiger que des tuyaux en fonte soient
raccordés par des cordons de soudure (ce qui exclut la fourniture de conduits
emboîtés entre eux), lorsque des circonstances objectives l’imposent (GE.2006.0084
du 6 septembre 2006 consid. 4c). De même, l’adjudicateur peut exiger la
fourniture de parapets en béton, d’un type déterminé ou équivalent, plutôt
qu’en métal, lorsque ce choix découle des normes applicables. Il est libre de
désigner ce qui doit être réalisé, notamment au niveau des matériaux et de la
dimension de l'objet (GE.2006.0011 du 22 mai 2006).
Le Tribunal de céans ne s'est toutefois pas encore
prononcé sur la question de savoir comment la LSPro influe sur la procédure de
marché public.
f) Les articles suivants de la LSPro, sur laquelle
se fondent les recourantes, sont (en partie) reproduits ci-après:
"
Section 1        But, champ d'application et définition
Art.
1
But et champ d'application
1
La
présente loi vise à garantir la sécurité des produits et à faciliter la libre
circulation des marchandises sur le plan international.
2
La
présente loi s'applique à la mise sur le marché de produits à des fins commerciales
ou professionnelles.
3
Les
dispositions de la présente loi sont applicables dans la mesure où le droit
fédéral ne contient pas d'autres dispositions visant le même but.
4
La
présente loi ne s'applique pas à la mise sur le marché de produits d'occasion
qui remplissent une des conditions suivantes:
a.
être remis en tant qu'antiquités;
b.
devoir être réparés ou reconditionnés avant utilisation, pour autant que
leur destinataire soit suffisamment informé sur cette opération par le
responsable de la mise sur le marché.
Art.
2
Définitions
1
Est
réputé produit au sens de la présente loi tout bien meuble prêt à l'emploi,
même s'il est incorporé à un autre bien, meuble ou immeuble.
2
Un
produit est réputé prêt à l'emploi même s'il est remis au destinataire sous
forme de pièces détachées à installer ou à assembler.
3
Est
réputée mise sur le marché au sens de la présente loi toute remise d'un
produit, à titre onéreux ou gratuit, que ce produit soit neuf, d'occasion,
reconditionné ou profondément modifié. Sont assimilés à une mise sur le marché:
a.           l'usage en
propre d'un produit à des fins commerciales ou professionnelles;
b.           l'utilisation
d'un produit dans le cadre d'une prestation de services;
c.           la mise à la
disposition de tiers d'un produit;
d.           l'offre d'un
produit.
4
Est
également réputé producteur au sens de la présente loi quiconque:
a.           se présente
comme producteur en apposant son nom, sa marque ou un autre signe distinctif
sur un produit;
b.           représente le
producteur, lorsque celui-ci est établi à l'étranger;
c.           procède au
reconditionnement d'un produit ou en modifie de quelqu'autre manière les
caractéristiques de sécurité.
Section 2          Conditions
requises pour la mise sur le marché
Art.
3
Principes
1
Peuvent
être mis sur le marché les produits qui présentent un risque nul ou minime pour
la santé ou la sécurité des utilisateurs ou de tiers lorsqu'ils sont utilisés
dans des conditions normales ou raisonnablement prévisibles.
2
Les
produits mis sur le marché doivent être conformes aux exigences essentielles en
matière de santé et de sécurité visées à l'art. 4 ou, à défaut de telles
exigences, correspondre à l'état des connaissances et de la technique.
3
[...]
4
[...]
5
Un
produit ne peut être considéré comme dangereux au seul motif qu'un produit plus
fiable est mis sur le marché.
6
Les
obligations prévues dans la présente section incombent:
a.           au producteur;
b.           à titre
subsidiaire, à l'importateur, au distributeur ou au prestataire de services.
Art.
4
Exigences essentielles en matière
de santé et de sécurité
1
Le
Conseil fédéral fixe les exigences essentielles en matière de santé et de
sécurité.
2
Il tient
compte à cet effet du droit international pertinent.
Art.
5
Conformité aux exigences
essentielles en matière de santé et de sécurité
1
Quiconque
met un produit sur le marché doit être en mesure d'apporter la preuve qu'il est
conforme aux exigences essentielles en matière de santé et de sécurité. La
preuve de la conformité est régie par les art. 17 et 18 de la loi fédérale du 6
octobre 1995 sur les entraves techniques au commerce.
2
Un
produit fabriqué conformément aux normes techniques visées à l'art. 6 est
présumé satisfaire aux exigences essentielles en matière de santé et de
sécurité.
3
Quiconque
met sur le marché un produit qui ne satisfait pas aux normes techniques visées
à l'art. 6 doit être en mesure d'apporter la preuve qu'il satisfait d'une autre
manière aux exigences essentielles en matière de santé et de sécurité.
4
Lorsqu'aucune
exigence essentielle en matière de santé et de sécurité n'a été fixée, la
preuve doit pouvoir être apportée que le produit a été fabriqué conformément à
l'état des connaissances et de la technique.
Art.
6
Normes techniques
1
L'office
compétent désigne, d'entente avec le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO),
les normes techniques permettant de satisfaire aux exigences essentielles en
matière de santé et de sécurité visées à l'art. 4.
2
Dans
la mesure du possible, l'office compétent se réfère à des normes
internationales harmonisées.
3
L'office
compétent publie les normes techniques dans la Feuille fédérale avec leur titre
et leur référence.
4
Il
peut charger des organismes suisses de normalisation indépendants d'élaborer
des normes techniques.
"
Les recourantes renvoient en particulier aux art. 3,
5 et 6 LSPro et invoquent encore l'art. 10 de l'ordonnance fédérale sur la
sécurité des produits (OSPro; RS 930.111). Aux termes de cette dernière
disposition, le responsable de la mise sur le marché de produit doit être en
mesure de présenter toute documentation technique nécessaire et la déclaration
de conformité pendant la durée d'utilisation indiquée ou raisonnablement
prévisible, mais au moins pendant dix ans à partir de la production, afin
d'apporter la preuve de la conformité aux exigences visées aux art. 3 à 5
LSPro.
g) Contrairement à ce que semble estimer les
recourantes, les obligations qui visent les producteurs selon la section 2 de
la LSPro, donc des art. 3 à 7 LSPro, ne sont pas applicables à l'adjudicataire.
L'art. 3 al. 6 LSPro précise que les obligations prévues dans dite section de
la LSPro incombent en première ligne au producteur. L'adjudicataire n'est pas
producteur des pièces en fonte et non plus l'importateur, distributeur ou
prestataire de services au sens de l'art. 3 al. 6 let. b LSPro.
De plus, comme le relève le pouvoir adjudicateur à
juste titre, la LSPro ne trouve pas directement application en l'espèce en
raison de l'art. 1 al. 4 de la loi fédérale du 21 mars 2014 sur les produits de
construction (LPCo; RS 933.0), entrée en vigueur le 1
er
octobre
2014. Cette loi règle la mise sur le marché et la mise à disposition sur le
marché des produits de construction; elle vise à garantir la sécurité des
produits de construction et à faciliter la libre circulation des marchandises sur
le plan international (art. 1 al. 1 et 2 LPCo). L'art. 1 al. 4 LPCo est
formulé comme suit:
"
Les dispositions de la loi fédérale du 12 juin 2009 sur la
sécurité des produits (LSPro) s'appliquent aux produits ou à leurs éléments si
elles concernent des aspects relatifs à la sécurité et dans la mesure où:
a.
les produits sont mis sur le marché conformément à d'autres
prescriptions techniques en tant que produits autres que des produits de
construction;
b.
les éléments de produits de construction ne sont pas spécifiquement
destinés à être utilisés dans des produits de construction; ou
c.
le Conseil fédéral prévoit leur application pour garantir la concordance
avec les modifications apportées au droit de l'UE.
"
Les pièces en fonte litigieuses sont des produits de
construction selon la définition légale de l'art. 2 ch. 1 LPCo, puisqu'elles
sont produites en vue d'être incorporées de façon durable à des ouvrages de
construction. Sont compris comme ouvrages de construction, selon l'art. 2 ch. 3
LPCo, tous bâtiments ou ouvrages du génie civil.
Certes, aux termes de l'art. 4 al. 1 LPCo, les
produits de construction ne peuvent être mis sur le marché ou être mis à
disposition sur le marché que s'ils sont sûrs au sens de l'art. 3 al. 1 LSPro,
c'est-à-dire s'ils présentent un risque nul ou minime pour la santé ou la
sécurité des utilisateurs ou de tiers lorsqu'ils sont utilisés dans des
conditions normales ou raisonnablement prévisibles. L'art. 4 al. 1 LPCo limite
ce renvoi à l'art. 3 al. 1 LSPro et ne vaut pas aussi pour les autres
dispositions de la LSPro qu'invoquent les recourantes. Lorsqu'un produit de
construction est conforme à la LPCo et à ses dispositions d'exécution du point
de vue des risques qu'il comporte, il est présumé répondre à l'obligation
générale de sécurité définie à l'art. 4 LPCo. Selon l'art. 3 al. 1 LPCo, les
ouvrages de construction dans leur ensemble, de même que leurs parties, doivent
être aptes à leur usage prévu, compte tenu notamment de la santé et de la
sécurité des personnes tout au long du cycle de vie desdits ouvrages.
A titre informatif, seront encore cités des extraits
des dispositions suivantes de la LPCo, dont il ressort que cette loi contient,
par rapport à la LSPro, des règlementations spéciales pour les produits de
construction:
"
Art.
4
Obligation générale de
sécurité
1
[...]
2
Les
critères d'évaluation de la sécurité sont:
a.
pour les produits de construction qui sont couverts par une norme
technique harmonisée désignée ou pour lesquels une ETE [réd.: évaluation technique
européenne] a été délivrée: les normes harmonisées ou les ETE applicables,
ainsi que les niveaux seuils ou les classes de performance fixés selon l'art.
8, al. 3, 2
e
phrase;
b.
pour les produits de construction qui ne sont couverts par aucune norme
technique harmonisée désignée ou pour lesquels aucune ETE n'a été délivrée: la
sécurité à laquelle les utilisateurs peuvent raisonnablement s'attendre.
3
Pour
certifier que l'exigence de sécurité visée à l'al. 2, let. b, est remplie, le
fabricant peut établir une déclaration du fabricant. Le cas échéant, il peut se
fonder sur une norme technique désignée en vertu de l'art. 12, al. 2.
Art.
5
Déclaration des performances
1
Lorsqu'un
produit de construction est couvert par une norme technique harmonisée désignée
ou a fait l'objet d'une ETE, il ne peut être mis sur le marché ou être mis à
disposition sur le marché que si le fabricant a établi une déclaration des
performances pour ce produit.
2
A moins
que des dispositions fédérales ou cantonales relatives à l'utilisation n'en
disposent autrement, le fabricant n'est pas tenu d'établir une déclaration des
performances lorsque le produit est couvert par une norme technique harmonisée
désignée et qu'il remplit une des conditions suivantes:
a.
il est produit, en exécution d'une commande spéciale, individuellement
ou sur mesure selon un procédé autre que la production en série, et est
incorporé dans un ouvrage de construction unique déterminé par un fabricant
responsable de l'incorporation en toute sécurité du produit dans l'ouvrage en
question;
b.
il est fabriqué sur le chantier en vue d'être incorporé dans un ouvrage
de construction conformément aux dispositions applicables;
c.
il est fabriqué de manière traditionnelle ou de manière adaptée à la
sauvegarde du patrimoine culturel selon un procédé non industriel et dans le
respect des prescriptions applicables, notamment en vue de rénover correctement
des ouvrages de construction formellement protégés parce qu'ils font partie
d'un site classé ou qu'ils possèdent une valeur architecturale ou historique
particulière.
Art.
6
Evaluation des performances
1
Le
Conseil fédéral fixe les procédures d'évaluation et de vérification de la
constance des performances.
2
Le
fabricant évalue les performances d'un produit de construction selon la
procédure fixée conformément à l'al. 1 et reprise dans la spécification
technique harmonisée désignée. Selon la procédure applicable, il doit faire
appel à des organismes indépendants qui remplissent l'une des conditions
suivantes:
a.
ils ont été désignés selon l'art. 15, al. 1;
b.
ils ont été reconnus par la Suisse dans le cadre de l'Accord du 21 juin
1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif à la
reconnaissance mutuelle en matière d'évaluation de la conformité.
3
[...]
Art.
7
Niveaux ou classes de
performance et niveaux seuils
1
Le
Conseil fédéral peut fixer:
a.
les classes de performance pour les caractéristiques essentielles des
produits de construction;
b.
les conditions auxquelles un produit de construction est présumé
atteindre un certain niveau ou une certaine classe de performance sans essais
ou sans essais complémentaires.
2
[...]
Art.
8
Fonction et contenu de la
déclaration des performances
1
Par la
déclaration des performances, le fabricant répond de la conformité du produit
de construction avec les performances déclarées. En l'absence d'indications
contraires objectives, la déclaration des performances établie par le fabricant
est considérée comme exacte et fiable.
2 à 6
[...]
".
h) Dans un arrêt du 1
er
février 2013, le
Tribunal fédéral a laissé entendre que le respect de la LSPro et de la LPCo
concernait plutôt les rapports contractuels entre l'adjudicataire et le pouvoir
adjudicateur et moins la procédure d'adjudication en soit (TF 2C_720/2012 du 1
er
février 2013 consid. 3.4; cf. aussi ATF 141 II 14 consid. 10.3).
Cet avis doit être rejoint. S'il est vrai que le Tribunal
ne peut pas confirmer à tête baissée, respectivement sciemment l'adjudication
d'un marché à un soumissionnaire qui ne pourra pas remplir ses obligations
légales, il n'appartient toutefois pas au Tribunal de vérifier en détail dans
le cadre de la procédure d'adjudication si les deux lois précitées et avec
elles les normes techniques ont été respectées dans toute leur portée et de
mettre en oeuvre, le cas échéant, une expertise pour vérifier la conformité aux
normes du matériel, comme le demandent les recourantes. Le législateur a certes
instauré une procédure judiciaire de contrôle des adjudications dans le cadre
de marchés publics. Celle-ci porte toutefois sur le respect des normes et
principes régissant les marchés publics. Le législateur a, du reste, prévu dans
ce domaine une procédure judiciaire accélérée par rapport aux procédures judiciaires
dans d'autres domaines. Il est évident que si le Tribunal devait procéder, au
sujet des matériaux offerts, aux contrôles et à l'expertise requis par les
recourantes, il serait impossible d'arriver rapidement au terme de la procédure
d'adjudication.
Par ailleurs, tant la LPCo (art. 29: compétences de
l'Office fédéral des constructions et de la logistique) que la LSPro/OSPro
(art. 20 OSpro sur la base de l'art. 9 LSPro: compétences de la CNA/Suva, du Bureau
de prévention des accidents [bpa] et d'autres organisations désignées par le
Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche)
prévoient des organes de surveillance ou de contrôle chargés de mettre en œuvre
la législation relative à ces lois. Pour les équipements sous pression visés
par l'ordonnance fédérale du 25 novembre 2015 sur la sécurité des équipements
sous pression (OSEP; RS 930.114) – ordonnance à laquelle les recourantes se
réfèrent notamment dans leur écriture du 6 mars 2018 –, l'organe de contrôle
compétent est l'Association suisse d'inspection technique ASIT (cf. let. d de
l'annexe à l'ordonnance du DEFR du 18 juin 2010 sur l'exécution de la
surveillance du marché conformément à la section 5 de l'ordonnance sur la sécurité
des produits [OComp-OSPro; RS 930.111.5]). Il appartient en premier lieu à ces
autorités de veiller au respect des normes juridiques et techniques (pour un
cas d'application cf. ATF 143 II 518 concernant une procédure selon la LSPro
engagée par la CNA).
De plus, comme évoqué, le choix des matériaux peut,
en principe, être opéré par le pouvoir adjudicateur. Il s'entend que ce dernier
a un intérêt évident à choisir et à se faire remettre des matériaux adaptés et
sûrs. Du reste, le projet de construction litigieux a fait l'objet d'une
procédure d'autorisation avec enquête publique lors de laquelle différentes
autorités spécialisées se sont prononcées (cf. pièce 121). Ces dernières
peuvent, dans le cadre des lois applicables, prévoir des conditions, aussi au
sujet des matériaux à utiliser, notamment s'il s'avère que la santé et la
sécurité des personnes peuvent être mises en danger.
Il est encore relevé que si le pouvoir adjudicateur
a des doutes par rapport aux matériaux offerts par les soumissionnaires, il
peut demander par exemple la production de déclarations du fabricant des
produits de construction prévues aux art. 4 et 5 LPCo précités. Si le pouvoir
adjudicateur avait requis avec son appel d'offres la production par les
soumissionnaires de telles déclarations du fabricant et que l'adjudicataire n'y
avait pas donné suite, le Tribunal de céans pourrait en effet tenir compte de
cet élément. En l'espèce, il n'est toutefois pas question que le pouvoir adjudicateur
aurait exigé le dépôt de tels documents dans les offres des soumissionnaires et
ainsi encore moins que l'adjudicataire n'aurait pas produit ces pièces
requises.
Il n'apparaît pas non plus que le matériau de la
fonte soit manifestement inapproprié pour l'utilisation prévue. En particulier
les accidents cités par les recourantes ne se rapportaient pas à des conduites
d'eau en fonte, mais en acier. En outre, il ressort notamment des explications
du témoin E.________, employé de
F.________
,
qui a été entendu en audience et qui s'est aussi exprimé par écrit, qu'il y a
déjà des expériences positives avec des conduites en fonte et des pressions
comparables. Certes, le témoin semble avoir eu des contacts réguliers avec
l'adjudicataire ou le pouvoir adjudicateur; suite aux doutes exprimés par les
recourantes, il a transmis des explications et précisions sur le matériel en
fonte proposé par son employeur. Cela ne permet toutefois pas de remettre en cause
toutes ses explications. Les recourantes avaient par ailleurs aussi eu des
contacts commerciaux avec l'employeur du témoin puisqu'elles envisageaient
l'utilisation de produits en fonte de
F.________
pour leur offre de base. Afin de prévenir des problèmes liés à des pressions
élevées, respectivement à des forces axiales, qui surviennent indépendamment du
choix des matériaux, des butées en béton ont été prévues, en accord avec
F.________
, pour stabiliser les conduites et
les raccords (cf., en plus du procès-verbal de l'audition du témoin, par
exemple pièces 115 à 117 [cette dernière pour les butées en béton] et 128/129 produites
par le pouvoir adjudicateur et pièces 201 à 204 produites par l'adjudicataire).
Les recourantes n'ont pas non plus établi et précisé leur simple affirmation
faite en audience, selon laquelle il y aurait des limitations en France pour
l'utilisation de la fonte, malgré la rédaction de plusieurs écritures encore après
dite audience. Avec leur écriture du 20 décembre 2017, elles ont certes produit
des documents dont il ressort que la France envisage d'introduire
éventuellement, par un arrêté ministériel, la nécessité d'une étude de dangers
pour des conduites forcées lorsqu'une certaine valeur est dépassée (projet mis
en consultation du 15 novembre au 6 décembre 2016, pièces 28 et 29). Non
seulement, les recourantes admettent elles-mêmes que cette valeur n'est de loin
pas dépassée en l'espèce (140 et 235 contre 700 prévus dans l'arrêté français).
Mais, il ne s'agit que d'un projet d'arrêté, qui plus est d'un autre pays que
la Suisse. Enfin, il n'y est pas question que la fonte soit plus dangereuse
qu'une autre matière et qu'il appartienne aux soumissionnaires de rédiger cette
étude. Dans cette mesure et vu que le matériau de la fonte a été et est encore
régulièrement prévu pour des conduites similaires, il est superflu d'en dire
plus.
Enfin, si on devait conclure au résultat qu'il y a
des manquements par rapport aux preuves de conformité des conduites et raccords
en fonte, ce même grief devrait aussi être opposé à l'offre alternative des
recourantes avec des pièces en acier, fabriquées par des tiers sis en partie
en-dehors de la Suisse et de l'Union européenne (en France et en Turquie), pour
lesquelles les recourantes ont avancé des calculs et certificats qu'elles ont établis
elles-mêmes, mais pas de déclaration conforme des fabricants; de plus, elles
n'ont pas non plus produit ces documents avec leurs offres, mais avec leur
courrier adressé le 27 juin 2017 au pouvoir adjudicateur (cf. annexes /
sous-sections 11 et 15 de la pièce 9 produites par les recourantes; cf. aussi
p. 5 et 6 du mémoire de l'adjudicataire du 16 janvier 2018).
Vu ce qui précède, le grief portant sur le choix du
matériau de la fonte s'avère mal fondé, pour autant qu'il soit recevable. Il
n'est pas non plus nécessaire de mettre en oeuvre une expertise ou de procéder
à d'autres mesures d'instruction.
11.
Tous les griefs des recourantes étant mal fondés, le recours doit être
rejeté et la décision du pouvoir adjudicateur du 21 juin 2017 confirmée.
N'obtenant pas gain de cause, les recourantes,
solidairement entre elles, doivent supporter les frais judiciaires, fixés à 16'000
fr. Pour les mêmes motifs, elles doivent aussi verser des dépens au pouvoir
adjudicateur et à l'adjudicataire; ces dépens sont fixés à 8'000 fr. pour
chacune des parties (art. 49, 51, 55 et 57 LPA-VD, 3, 10 et 11 du Tarif
cantonal du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative [TFJDA; RSV 173.36.5.1]).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision d'adjudication du 21 juin 2017 est confirmée.
III.
Les frais judicaires, par 16'000 (seize mille) francs, sont mis à la
charge des recourantes, solidairement entre elles.
IV.
Les recourantes, solidairement entre elles, verseront au pouvoir
adjudicateur (SIGE, Ville de Lausanne et Romande Energie SA en tant que
créanciers solidaires) une indemnité de 8'000 (huit mille) francs à titre de
dépens.
V.
Les recourantes, solidairement entre elles, verseront à D.________ une
indemnité de 8'000 (huit mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 27 mars 2018
Le
président:                                                                                             La
greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.