vd_omni · GE.2001.0032 · 2001-06-22 · fr

c/GHOL SA et ILS SA | L'absence d'une recommandation écrite - la recommandation étant toutefois mentionnée dans les annexes à l'offre - pouvait être réparée par la production ultérieure du document (la solution inverse pouvait apparaître trop formaliste).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 22.06.2001 GE.2001.0032

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 22 juin 2001
sur le recours interjeté par
L.  L.
(ci-après
: L. ), à M., dont le conseil est l'avocat xxx, à 1002 Lausanne
contre
la décision rendue par le
G.
(ci-après : G.) du 13 mars 2001, adjugeant un marché de service de
blanchisseries des sites hospitaliers de R. et N.  à I.  (ci-après : I. ).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier , président; M. Jacques Monod et M. Pascal Langone, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     G., dont le siège se
trouve à N. , a été fondée en 1999; elle a repris avec actif et passif
l'Hôpital de zone de N.  et celui de R.. Le premier de ces hôpitaux a fait
l'objet d'un audit établi par E. en octobre 1999; à lire les conclusions de ce
rapport, ledit établissement pourrait aisément et à court terme réaliser des
économies importantes sur le poste "
consommation de ling
e".
G., au demeurant, fait actuellement traiter son linge auprès de X. ; toutefois,
dans la perspective de mesures d'économies précisément, elle a résilié le
contrat qui la lie à X.  pour le 30 juin 2001 (voir lettres des 22 juin et 28
août 2000 de G. à X. , pièces 12 et 12bis du groupement).
B.                    Dans la perspective de
trouver un nouveau fournisseur de linge, G. a fait paraître un appel d'offres
dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud (FAO) du 19 janvier 2001.
Le marché devait porter sur la blanchisserie des sites de R. et N. , cela dès
le 1er juillet 2001 et pour une durée de trois ans. L'appel d'offres renvoyait,
s'agissant des critères d'aptitude et d'adjudication, aux documents d'appel
d'offres; la rubrique "
Exigences
" comportait d'ailleurs le
même renvoi.
L.  a requis de G.
l'envoi des documents d'appel d'offres, qui lui ont été adressés par courrier
du 19 janvier 2001. Le cahier des charges comportait diverses données,
relatives aux prestations à offrir; il contenait également en annexe 1 la liste
des documents à fournir avec l'offre et en annexe 7 un tableau des critères
d'adjudication; ce tableau comportait aussi une pondération des différents
critères et sous-critères, ainsi qu'une échelle de notation. Les critères de
coût, au demeurant, présentaient ainsi un poids de 40% du total des points
susceptibles d'être obtenus dans le cadre de l'évaluation des offres. Par
ailleurs, les points 6 et 7 de l'annexe 1 du cahier des charges se lisaient
comme suit :
"6.          Recommandations écrites de
cinq clients des secteurs hospitaliers (minimum 2) ou hôteliers de haut
standing avec lesquels une collaboration dure depuis au moins trois ans.
7.            Le nom et le numéro de téléphone
de la personne de contact dans ces établissements."
Le tableau des critères d'adjudication, joint
en annexe 7 des documents d'appel d'offres contenait notamment les éléments
suivants :
Critères de qualité
Eliminatoire
Points
0         1         2       3
Disqua-
Echelle
0         1         2         3
Satisfaction des clients (recommandations)
- 2 hôpitaux
2         3        4         5
G. a expliqué en procédure que l'absence de deux
recommandations au minimum émanant d'hôpitaux présentait un caractère
éliminatoire; en revanche, lorsque cette condition était remplie, mais que le
candidat ne présentait au surplus aucune autre recommandation, la note, au
regard de l'échelle précitée était de zéro (elle s'élevait respectivement à 3,
en présence de 5 recommandations, émanant indifféremment d'hôpitaux et
d'hôtels), pour autant que le dossier du candidat renferme des recommandations
de deux hôpitaux au moins. Au demeurant, les parties sont d'accord sur ces
éléments, qui servent de point de départ à l'interprétation; à partir de là
cependant, leur lecture des conditions du cahier des charges divergent
fondamentalement, comme on le verra plus loin.
C.                    L.  a déposé son offre
par pli recommandé du 27 février (il est daté à tort du 27 mars) 2001. I.
ainsi que d'autres concurrents ont également déposé des offres.
Le dossier produit par
L.  comportait cinq recommandations écrites dont quatre émanant
d'établissements hospitaliers (le CHUV notamment), tous actionnaires de cette
société. Au demeurant, L.  a été invitée à donner des précisions sur le calcul
de ses prix, ce qu'elle a fait dans une correspondance du 9 mars 2001.
I. , pour sa part, n'a
apparemment fourni que trois recommandations écrites, dont une seule émanant
d'un hôpital (la Clinique de Montchoisi); toutefois elle mentionnait aussi,
dans le document exigé au titre du point 7 de l'annexe 1, la V. , établissement
avec lequel G. a pris contact durant la procédure d'évaluation des offres. Lors
de l'audience dont il sera question plus bas, V. , de G., a indiqué qu'elle
avait en effet eu un entretien téléphonique avec l'intendante de la V. , R. M.,
cela peu après l'ouverture des offres; cette dernière aurait alors
effectivement recommandé I. . G., forte de cette information, est alors allée
de l'avant dans la suite de l'évaluation du dossier d'I. . Ultérieurement, G. a
considéré nécessaire que la V.  produise une recommandation écrite, ce qui a
motivé une nouvelle intervention téléphonique d'V.  auprès de la V. ; à la
suite de cela, dite clinique a écrit à G. une lettre datée du 5 mai 2001, ainsi
libellée (pièce 13 de G.) :
"Suite à notre entretien téléphonique du
29 mars 2001, je vous fais part de mes appréciations envers la maison ILS à
Bex.
Notre collaboration a débuté le 01 mai 2000.
Nous sommes satisfaits de leurs services, ce sont des collaborateurs serviables
et les délais de livraison sont toujours respectés.
Je suis à votre disposition pour tous autres
renseignements."
Le pouvoir
adjudicateur a expliqué que les documents exigés à ce titre devaient lui
permettre bien évidemment d'apprécier si les soumissionnaires présentaient les
qualifications requises pour exécuter le marché, respectivement pour apprécier
la valeur des expériences accumulées par eux. Elle a également rappelé à ce
propos que le mandat ne portait pas sur le volet spécialisé que constitue le
traitement du linge stérile; actuellement cette prestation lui est fournie par
Stérival, mais elle envisage de dénoncer ce contrat pour remplacer ce système
par du matériel à usage unique. En d'autres termes, les prestations attendues
des candidats n'exigent pas des compétences que seules des entreprises très
spécialisées seraient à même d'offrir; l'expérience acquise auprès de la V.
apparaît ainsi comme parfaitement valable, quand bien même cette clinique ne
peut guère être comparée, sur le plan des prestations hospitalières, à un
hôpital de zone. Dans cet esprit, G. a ajouté que, si elle exigeait bien deux
recommandations au moins émanant d'hôpitaux (à défaut cela entraînait la
disqualification du candidat), il n'en allait pas de même de la durée de trois
ans au moins de la collaboration avec ces établissements. Cette précision
visait surtout à lui permettre de nuancer son appréciation en fonction de
l'ampleur dans le temps de l'expérience acquise, mais non pas de fermer le
marché à tous les soumissionnaires ne pouvant pas se prévaloir d'une telle
durée; au demeurant, si l'appel d'offres avait dû être compris de cette
manière, seules deux entreprises (soit L. , d'une part, et X. , d'autre part)
auraient rempli les conditions d'accès au marché, ce qui était contradictoire,
selon G., avec le choix d'une procédure ouverte.
Par ailleurs,
s'agissant de la notation de ce critère de la
"satisfaction des clients
(recommandations)"
, les représentants de G. en audience ont encore
précisé que l'échelle des notes jointe aux documents d'appel d'offres
présentait un caractère par trop schématique (ou arithmétique); en conséquence,
cette échelle a été appliquée concrètement en tenant compte, non pas seulement
du nombre des recommandations fournies, mais également de la qualité de
celles-ci (cela a ainsi conduit G. à retenir la note de 0 pour I. , quand bien
même elle a fait valoir quatre recommandations, si l'on tient compte de celle
émanant de la V. ). Dans son offre, I.  précise qu'elle présente trois formules
de prix, la première sous forme de service avec livraisons aux étages, la plus
chère, ainsi que des formules avec ou sans distribution (cette dernière étant
la moins onéreuse; les prix s'échelonnent entre 3,25 fr. et 3 fr. par kilo,
sans la taxe à la valeur ajoutée).
La séance d'ouverture
des offres a eu lieu le 2 mars 2001, en présence notamment des représentants
d'I.  et de L. .
D.                    G. a procédé à
l'épuration des offres, puis à l'évaluation de celles-ci. L'autorité
adjudicatrice a ainsi dressé des tableaux relatifs aux critères de coûts, d'une
part, à l'évaluation de l'ensemble des critères d'adjudication, d'autre part.
On en retire notamment qu'I.  obtient 38,67 points sur un maximum de 40,
attribués aux critères de coûts (on se souvient que le prix représente un total
de 40% de l'ensemble des points attribués); LBG, au contraire, obtient à ce
titre 1,33 point. Aussi, la décision attaquée attribue-t-elle le marché à I. ,
qui a obtenu un total de 81,42 points, alors que LBG n'atteignait que 59,33
points (G. a indiqué à ce propos que le nombre de points indiqués dans l'avis
de publication pour l'offre la moins bonne - soit celle de L. , mais la raison
sociale de cette dernière n'était pas mentionnée dans la publication -, soit
61.08 était le fruit d'une erreur de calcul; ce point n'a au demeurant pas été
contesté par L. )
E.                    Le 16 mars 2001, G. a
fait paraître dans la FAO un avis d'adjudication à I. ; cet avis comportait des
indications sur le prix de l'offre retenue, respectivement de l'offre la plus
basse et de la plus élevée; il contenait également les points attribués à ces
offres.
C'est contre cette
décision, que G. n'avait par ailleurs pas notifiée par courrier aux différents
soumissionnaires, que L.  a recouru au Tribunal administratif, par acte du 26
mars suivant, déposé ainsi en temps utile, par l'intermédiaire de l'avocat
Jean-Marc Reymond. Elle conclut avec dépens, à la réforme de la décision
attaquée, en ce sens que le marché litigieux lui est adjugé, subsidiairement à
l'annulation de la décision attaquée, la cause étant renvoyée au pouvoir
adjudicateur pour nouvelle décision. Dans le même acte, elle requiert l'octroi
de l'effet suspensif au recours; le magistrat instructeur a fait droit à cette
requête à titre préprovisionnel, puis par décision du 27 avril 2001.
F.                     G., représentée par
l'avocat Elie Elkaïm, a déposé une requête le 6 avril 2001 tendant à la levée
de l'effet suspensif; cette écriture comporte notamment - et pour la première
fois - une motivation de la décision attaquée, qui résulte au demeurant surtout
des pièces 9 et 11 de G.. G. a déposé sa réponse le 16 mai 2001, en concluant
avec dépens au rejet du recours sur le fond. Cette écriture contient par
ailleurs également une demande tendant au versement de sûretés en application
de l'art. 12 al. 2 et 3 LVMP.
Pour sa part, la
recourante a complété ses moyens dans des écritures des 24 avril et 5 juin
2001.
G.                    La réponse de l'autorité
intimée était accompagnée d'une pièce 12, dans laquelle G. expliquait sa
démarche dans l'appréciation du critère des coûts, pour chacune des offres
évaluées. Ce document, au demeurant, a été longuement commenté lors de
l'audience. On en relèvera ici quelques points saillants :
a) Tout d'abord, les
soumissionnaires avaient rempli une annexe 5, qu'ils avaient jointe à leur
offre (document intitulé "prix par article-type"). I.  a rempli cette
pièce, comme cela était demandé. Pour sa part, L.  a complété le document
préparé par le pouvoir adjudicateur, d'une manière que G. a qualifiée de non
conforme aux documents d'appel d'offres. Cependant, V.  a d'emblée constaté,
dans la phase d'évaluation des offres que, ces documents n'étaient en
définitive pas adéquats pour procéder au calcul du prix des prestations émanant
des différents candidats. En d'autres termes la méthode décrite ci-après fait
abstraction des éléments susceptibles d'être tirés de l'annexe 5.
b) On remarque tout
d'abord que G. était confrontée à la nécessité de procéder à une comparaison
des coûts des différentes offres, alors même que celles-ci étaient présentées
sur des bases différentes; I.  et X.  avaient formulé leurs prix en franc par kilo
de linge traité, alors que L.  avait énoncé un prix à la pièce (ainsi, chaque
type d'article traité, draps-housses, fourres de duvet, blouses, notamment,
comportait un prix déterminé). A cet effet, la méthode choisie se déroulait en
plusieurs étapes. Dans un premier temps, G., au vu des données les plus
récentes, a défini diverses catégories du linge et leur part respective à son
chiffre d'affaires (ainsi, par exemple, 74 % du linge traité par X. , soit le
fournisseur actuel de l'autorité intimée, est du linge destiné aux patients).
Dans une deuxième étape, il s'agit de déterminer la fréquence du changement du
linge, cela sur une période de référence (de 6 jours, correspondant à une
semaine, compte tenu de l'activité réduite de fin de semaine); cela permet de
définir la consommation de linge totale par période de référence et le coût de
celle-ci, en situation actuelle (3ème étape), respectivement dans la situation
future, pour chaque offre (4ème étape). Dans la pièce 12, on lit à ce sujet en
particulier ce qui suit :
"Par exemple (C3)/X. (annexe 5) :
- une fourre de duvet pèse 0.8000 kilo*1 jour*3.65 = 2.92
Par exemple (I5)I. (annexe 6) :
un drap de bain pèse 0.675 kilo*3 jours *3.49=7.08
Par exemple (M4)L. (annexe 7) :
- une fourre d'oreiller nous coûte à la pièce 1.02*1 jours+ 10%
pour le mode         de livraison = 1.12"
Ces exemples ont été
commentés lors de l'audience par les représentants de G.. Ainsi, V.  a choisi
dans les catalogues d'articles joints aux offres des différents candidats celui
qu'elle souhaitait pour les établissements hospitaliers de R. et N. ; elle a au
demeurant retenu des pièces de qualités similaires dans les différents
assortiments présentés (elle a ainsi porté son choix sur des variantes
"fantaisie" ou "couleur" pour chacun des concurrents). Cela
fait, elle pouvait alors déterminer le poids de l'article retenu (par exemple :
poids de la fourre de duvet chez X.  : 0.800kg). Dans la mesure où les fourres
de duvet doivent être changées une fois sur une période de référence d'une
semaine, il en découle un coût, pour cette période et selon la formule de
calcul précitée tenant compte d'un prix exprimé en franc par kilo, de 2 fr. 92
(la même démonstration a pu être faite, s'agissant du drap de bain chez I. ,
changé trois fois sur une période de référence; le prix de 3 fr. 49 par kilo
correspond au prix offert de 3 fr. 25, auquel s'ajoute la TVA de 7,6 %).
S'agissant enfin de L. , le calcul était plus simple, puisqu'il était inutile
de faire intervenir le critère du poids (la fourre d'oreiller
"fantaisie" était offerte à 0 fr. 95, montant auquel s'ajoutait aussi
la TVA).
Les dernières étapes
permettaient au surplus la consolidation de ces différents coûts, en y
intégrant d'autres éléments aussi, telles que les charges de main-d'oeuvre
correspondant au travail résiduel à fournir par les employés de G..
b) L.  a adressé
divers griefs à cette manière d'appréhender le prix des prestations offertes.
Pour la recourante, l'élément qui présente le plus de poids pour la
détermination des coûts est celui de la consommation du linge; en d'autres
termes, il convient d'avoir pour objectif de réduire celle-ci autant que faire
ce peut. Cela implique, selon elle, de recourir à un système de facturation à
la pièce. Elle fait valoir au surplus, à l'aide de divers documents, que les
prestations qu'elle fournit, malgré un prix au kilo apparemment élevé, seraient
néanmoins les plus avantageuses; s'appuyant notamment sur le lot de pièces
qu'elle a réuni sous chiffre 27 de son offre, elle affirme que les hôpitaux de
zone qu'elle fournit consomment en moyenne moins de linge que ceux liés à X. ,
ce qui débouche en définitive sur des coûts inférieurs pour ses clients. L.
n'est toutefois pas en mesure d'expliquer ce phénomène de manière sûre. Elle
émet toutefois l'hypothèse que sa vaste expérience, qui lui permet de joindre à
sa prestation de base une activité de conseil aux clients, permet d'identifier
des économies possibles; de même, elle estime qu'une information, au sein même
des services hospitaliers, relative au coût du traitement de chaque pièce de
linge est de nature à inciter les usagers à une plus grande parcimonie. En
d'autres termes, l'application mécanique de la méthode du pouvoir adjudicateur
aux prestations de L.  n'appréhenderait pas correctement la réalité de son
offre.
H.                    Le Tribunal
administratif a tenu audience à Lausanne le 13 juin 2001, en présence des
représentants des parties et de leurs conseils. Outre les éléments déjà évoqués
plus haut, le tribunal a également pu aborder une autre question soulevée dans
la réponse de l'autorité intimée; celle-ci faisait en effet valoir que L. , en
proposant un contrat de quatre ans, avec un prix indexable, s'était écartée des
conditions de l'appel d'offres (durée du contrat 3 ans, prix bloqués pendant
celle-ci). L'autorité intimée a toutefois renoncé à soutenir que cette
proposition (chiffre 17 de l'offre de L. , annexe 2 des documents d'appel
d'offres, au chiffre 2) devait être considérée comme une violation des
conditions posées par le cahier des charges, susceptible de conduire à une
élimination de la recourante. Au demeurant, l'autorité intimée n'a pas tenu
compte de cet élément non plus lors de la notation de l'offre de L. .
Considérant en droit:
1.                     a) Comme on l'a vu plus
haut, le recours a été formé dans le délai de 10 jours, prévu à l'art. 10 de la
loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après : LVMP); cette conclusion
vaut même dans l'hypothèse où le délai précité court à compter de la seule
publication de l'adjudication dans la Feuille des avis officiels du canton de
Vaud. On pourrait aussi considérer que le délai de recours ne commence à courir
que dès la communication de la motivation de cette décision (qui peut être
demandée au pouvoir adjudicateur : voir art. 40 al. 2 du règlement du 8 octobre
1997 d'application de la loi précitée; cette motivation peut cependant être
délivrée d'office, par lettre adressée au soumissionnaire évincé). En l'état,
cette question peut demeurer ouverte, le pourvoi n'étant, en toute hypothèse,
pas tardif.
b) L. , en tant que
soumissionnaire évincé bénéficie au surplus de la qualité pour recourir (dans
le même sens ATF 125 II 85, rendu sur recours de droit public; cette solution
vaut à plus forte raison s'agissant du recours au Tribunal administratif, pour
lequel la légitimation active est définie en fonction du critère de l'intérêt
digne de protection, plus large que celui de l'intérêt juridiquement protégé,
qui prévaut pour le recours de droit public). Par ailleurs, selon la
jurisprudence vaudoise, il importe peu que L.  n'ait eu - selon les
affirmations de l'autorité intimée - aucune chance d'emporter le marché au vu
des écarts de prix extrêmement importants entre son offre et celle des autres
concurrents (voir dans ce sens TA, arrêt du 10 février 1999 GE 98/0128;
cette solution paraît généralement admise tant par la jurisprudence fédérale
que cantonale, celle du canton d'Argovie constituant toutefois une exception à
cet égard : voir à ce sujet André Moser, Überblick über die Rechtsprechung
1998/1999 zum öffentlichen Beschaffungswesen, AJP 2000, 682, spéc. p. 684). Le
recours est ainsi recevable et il convient d'entrer en matière sur le fond.
c) Dans son mémoire de
réponse, l'autorité intimée a laissé entendre que l'offre de la recourante
n'était pas pleinement conforme aux conditions posées par les documents d'appel
d'offres; elle a toutefois abandonné ce moyen lors de l'audience, à juste titre
d'ailleurs. En effet, lorsque la recourante a proposé la conclusion d'un
contrat sur une durée de 4 ans, avec indexation des prix pendant la durée du
contrat, elle a formulé en quelque sorte une variante, par rapport à l'offre de
base correspondant aux conditions de l'appel d'offres. Au demeurant, cette
solution correspondait au modèle de contrat usuel adopté tant par la recourante
elle-même que par l'adjudicataire. Quoi qu'il en soit, le dépôt d'une variante,
à côté de l'offre de base, ne saurait conduire à l'élimination de son auteur
(dans le pire des cas pour l'entreprise intéressée, la variante qui ne serait
pas conforme aux conditions du marché - mais non l'offre de base qui le serait
- doit être écartée d'emblée). Par ailleurs, le fait que la recourante n'ait
pas rempli l'annexe 5 conformément aux voeux du pouvoir adjudicateur ne saurait
porter à conséquence, dès l'instant que ce dernier a constaté en définitive que
les données contenues dans ce document ne pouvaient pas être utilisées et ce
pour l'ensemble des soumissionnaires.
d) L'autorité intimée
a demandé que la recourante soit invitée à déposer des sûretés, en application
de l'art. 12 al. 3 LVMP. Il ressort de cette disposition qu'une telle exigence
est liée à la situation provisionnelle (ce n'est que dans l'hypothèse où
l'effet suspensif est de nature à causer un préjudice important qu'un tel dépôt
peut être ordonné); en outre, au cas où la partie invitée à le faire ne donne
pas suite à l'injonction qui lui est adressée, la décision d'octroi de l'effet
suspensif devient alors caduque. Cela étant, dans la mesure où le tribunal
statue sur le fond, il met alors nécessairement fin à la situation
provisionnelle, de sorte que l'application de l'art. 12 al. 3 LVMP n'a plus de
raison d'être. On remarque également au passage que les sûretés qui peuvent
être ordonnées en application de cette disposition ne peuvent garantir que les
frais de procédure (à savoir principalement l'émolument), ainsi qu'une
indemnité de partie (la requête de l'autorité intimée, qui souhaite que le dommage
causé par l'effet suspensif soit couvert par anticipation ne semble ainsi de
toute manière pas pouvoir être accueillie; si tant est que l'art. 47 LJPA soit
applicable au surplus, ce qui n'est pas certain et qui n'est en tous les cas
pas invoqué, le mécanisme qu'il instaure est similaire et l'on ne voit guère
que cette disposition puisse permettre de faire droit, lors du jugement au
fond, à la demande de sûretés de l'autorité intimée; sur cette problématique,
voir Jean-Marc Reymond, Mesures provisionnelles injustifiées ou effet suspensif
en cas de recours infondé : quelle responsabilité ?, in Rapp/Jaccard, éd.
Lausanne 1996, p. 385 ss).
Il n'y a donc pas lieu
en définitive de statuer sur cette requête, qui devient sans objet avec le
prononcé du jugement sur le fond.
2.                     La recourante soutient
principalement que l'adjudicataire a présenté des recommandations insuffisantes
à plusieurs titres par rapport aux documents d'appel d'offres; elle aurait dès
lors dû être considérée comme insuffisamment qualifiée et son offre aurait dès
lors dû être écartée d'emblée.
a) Il convient tout
d'abord de rappeler quelques généralités.
aa) L'autorité intimée
constitue une société anonyme, dont les actionnaires sont les associations qui
exploitaient précédemment les hôpitaux de R. et N. ; à ce titre, elle est
soumise à la LVMP (voir art. 1er al. 1 et la liste mentionnée à l'art. 1er RMP,
publiée dans la FAO du 20 juin 2000; laquelle mentionne expressément les
hôpitaux de R. et N. ; cet assujettissement à la LVMP vaut logiquement pour
l'adjudicatrice, qui regroupe ces deux établissements). L'on se trouve par
ailleurs en présence d'un marché de service (les fournitures ayant ici une
importance secondaire), atteignant et dépassant très largement la valeur-seuil
de 200'000 fr. de l'art. 5 al. 1 let. c LVMP (on atteint même les seuils
applicables pour les marchés internationaux, soit 383'000 fr.; cela conduit à
l'applicabilité également de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les
marchés publics - ci-après : AIMP -, ainsi que celle de l'accord GATT sur les
marchés publics - cité ci-après : AMP).
Les marchés atteignant
les seuils en question doivent être adjugés à la suite d'un appel d'offres
public; à cet effet deux solutions sont possibles, savoir celle d'une procédure
ouverte ou celle d'une procédure sélective (art. 7 al. 1 let. a et b LVMP, art.
12 al. 1 let. a et b AIMP). La procédure sélective distingue deux phases, à
savoir une première au cours de laquelle le pouvoir adjudicateur examine
l'aptitude des candidats, seuls ceux considérés comme suffisamment qualifiés
étant invités à participer à la seconde phase, par le dépôt d'une offre. Dans
la procédure ouverte, les soumissionnaires sont invités d'emblée à déposer une
offre; il n'en reste pas moins que leur dossier doit comporter des éléments de
nature à permettre au pouvoir adjudicateur de vérifier s'ils présentent les
qualifications nécessaires.
bb) On rappelle que le
principe de transparence, cardinal en matière de marchés publics, exige que le
marché soit adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents
participants. Il en découle en outre que ces critères doivent ensuite, lors de
l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à
l'ensemble des entreprises concurrentes. Plus concrètement, les critères
doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication du poids
respectif de chacun devant être précisé également. On constate ici un lien
direct entre le principe de transparence (qui implique l'énoncé de règles
s'appliquant de manière générale au marché considéré) et celui de
non-discrimination (l'existence de telles règles prévient en effet les
discriminations, pour autant que celles-ci soient appliquées de manière
conforme au principe de l'égalité de traitement).
Le principe de
transparence s'applique au demeurant indifféremment aux critères de
qualification, qui doivent permettre de vérifier l'aptitude des candidats, et
aux critères d'évaluation de l'offre proprement dite (critères d'adjudication
au sens étroit), qui doivent permettre de déterminer l'offre économiquement la
plus favorable au sens de l'art. 38 RMP. A ces deux catégories de critères, on
peut encore en ajouter une troisième, qui concerne les conditions d'accès au
marché (voir à ce sujet art. 33 RMP, qui parle des motifs d'exclusion d'une
offre). Ces dernières sont bien évidemment soumises également au principe de
transparence.
cc) Les procédures de
marché public revêtent un certain formalisme. Celui-ci s'exprime notamment par
la fixation de certains délais, à caractère péremptoire (typiquement : le délai
de dépôt des offres), et la nécessité d'appliquer les règles procédurales de
manière uniforme à l'endroit de l'ensemble des candidats (voir par exemple art.
19 al. 1 et 2 RMP). L'art. 33 al. 1 let. k RMP relève du même esprit. Il
prévoit qu'une offre peut être exclue lorsqu'elle n'est pas conforme aux
prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours, qu'elle est
incomplètement remplie ou qu'elle a subi des adjonctions ou modifications.
Cependant, dans le domaine des marchés publics, comme dans d'autres, le pouvoir
adjudicateur doit respecter le principe de la prohibition du formalisme
excessif (on renvoie à ce propos à l'étude de Moser, op. cit., p. 687 s. et
références citées, notamment l'arrêt vaudois commenté par Olivier Rodondi, RDAF
1999 I 286; v. également J.-B. Zufferey, La jurisprudence récente en droit des
marchés publics, in Journées du droit de la construction 2001, spécialement les
précédents cités sous n
o
60, 61, 68; v. enfin Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag,
ZBl 2000, 225, spéc. 229 s. et 235; v. aussi ATF non publiés des 13 février
2001 - 2P.231/2000, qui concernait l'exclusion d'une offre gravement lacunaire
- et du 6 novembre 2000 - 2P.122/2000, où l'offre exclue avait été mal remplie,
s'agissant des prestations offertes, parce que les documents d'appel d'offres
avaient été mal compris par le soumissionnaire exclu). Dans le même esprit,
l'art. 34 al. 2 RMP prévoit la correction d'erreurs évidentes apparaissant dans
les offres, ce qui constitue une cautèle au principe selon lequel les offres,
une fois déposées, sont intangibles (pour des exemples jurisprudentiels
récents, portant sur de telles corrections, voir ATF du 26 juin 2000, paru en
extraits SJ 2001 I 172, consid. 3b; voir également ATF non publié du 30 mai
2000, 2P. 151/1999, consid. 3; v. également art. 35 RMP et Zufferey, op. cit. n
o
57 au sujet de la
possibilité pour le pouvoir adjudicateur de recueillir des explications de
soumissionnaires au sujet de leurs offres).
b) Dans le cas
d'espèce, les recommandations exigées par les documents d'appel d'offres
devaient permettre à l'autorité adjudicatrice de vérifier les qualifications
des candidats. Ces documents fournissaient une première indication que
l'autorité précitée pouvait vérifier en s'adressant directement auprès de leurs
auteurs. Les parties sont d'accord pour admettre comme indispensable
l'existence de recommandations émanant de deux établissements à caractère
hospitalier au moins; en d'autres termes, cette exigence présentait un
caractère éliminatoire. La recourante, respectivement le pouvoir adjudicateur
divergent au surplus sur la portée des documents d'appel d'offres à ce sujet;
selon l'autorité intimée, on ne pouvait en déduire aucune autre exigence
conduisant à la disqualification du soumissionnaire qui ne la respecterait pas,
alors que, pour la recourante, il convenait d'éliminer d'emblée l'auteur d'une
offre, qui aurait certes présenté des recommandations émanant de deux hôpitaux,
mais dont les relations avec ceux-ci seraient inférieures à 3 ans; en outre -
sur un plan plus formel - les recommandations en question devaient être
déposées sous forme écrite, dans le délai de dépôt des offres.
aa) Pour l'autorité
intimée, l'exigence d'une relation contractuelle de 3 ans au moins revêtait
certes de l'importance, pour apprécier l'ampleur de l'expérience acquise par
les soumissionnaires dans le secteur en question; en revanche cela ne devait
pas constituer un motif d'exclusion du marché, à défaut de quoi l'appel
d'offres eût été inutile, seules L.  et X.  pouvant véritablement remplir cette
condition sur le marché actuel des blanchisseries de hôpitaux vaudois. Or, il
s'agissait précisément d'ouvrir ce marché à la concurrence, cela dans le but de
réaliser les économies que le rapport Atag estimait réalisables. Pour
l'autorité intimée, seuls les éléments figurant expressément comme
éliminatoires dans le tableau des critères d'évaluation joint aux documents
d'appel d'offres pouvaient conduire à la disqualification (mention :
"disqua.-") de l'entreprise intéressée; ainsi, tel n'était le cas,
s'agissant des recommandations, que d'un dossier qui n'aurait pas comporté deux
recommandations d'établissements hospitaliers au moins. La recourante pour sa
part estime que cet élément éliminatoire doit être compris au surplus en
relation avec l'indication de durée donnée dans la liste des documents à
produire, au chiffre 6 de l'annexe 1 des documents d'appel d'offres.
Cette seconde
interprétation apparaît comme parfaitement soutenable, voire même plus proche
de la lettre de ces deux documents. Il faut d'ailleurs souligner que la
formulation utilisée revêt un poids non négligeable dans le domaine des marchés
publics, compte tenu du principe de la transparence, dont il découle notamment
que le pouvoir adjudicateur est lié par les conditions qu'il pose,
respectivement les critères de sélection et d'adjudication qu'il choisit.
Cependant, ce dernier dispose également d'une certaine latitude de jugement,
ainsi que d'une certaine liberté d'appréciation quant à l'interprétation qu'il
entend donner de l'appel d'offres, pour autant que cette dernière repose sur
des éléments objectifs ou ne soit pas clairement contraire au texte dont il
s'agit de cerner le sens. En l'état, l'annexe 1 des documents d'appel d'offres
énonçait 26 lots de documents à produire; il résultait toutefois de la grille
d'évaluation que le fait de ne pas produire l'ensemble de ces documents n'était
pas éliminatoire (on indiquait par exemple clairement que n'était éliminé
d'emblée que le candidat qui n'avait produit que 17 lots de documents ou
moins). Ladite grille mentionnait au surplus d'autres conditions à caractère
éliminatoire et c'était le cas en regard du critère de la satisfaction des clients
(recommandations). Sur ce point précis, l'autorité intimée fait valoir que ce
tableau exprimait de manière exhaustive les cas d'exclusion du marché; il
découle de cette interprétation que la présence de deux recommandations
d'établissements hospitaliers était suffisante, sans qu'il soit nécessaire au
surplus que la relation d'affaires avec ceux-ci ait atteint une durée de 3 ans
au moins.
Tout bien considéré,
le tribunal retient que cette seconde interprétation est également soutenable
et que, par conséquent, elle peut être admise, compte tenu de la marge
d'appréciation qui doit être laissée au pouvoir adjudicateur. Au demeurant, le
fait que l'adjudicataire ait compris les documents précités dans le même sens
que l'autorité intimée n'apparaît pas nécessairement comme décisif; on peut en
effet imaginer également que d'autres entreprises aient été dissuadées de
présenter leurs offres au vu de la formulation choisie par le cahier des
charges qui, on l'a vu, n'est pas à l'abri de tout reproche. Il reste que l'entreprise
intéressée par ce marché pouvait, si elle avait des doutes sur la portée de ces
documents, se renseigner auprès du pouvoir adjudicateur, pour éclaircir cette
incertitude. En conclusion sur ce point, le tribunal juge admissible
l'interprétation retenue par l'autorité intimée, marquée par une volonté
d'ouverture du marché, ce qui impliquait une lecture restrictive des motifs
d'exclusion de celui-ci (de tels motifs ne devaient donc être opposés à un
soumissionnaire que s'ils étaient clairement et expressément énoncés; dans ce
sens, v. Lang, op. cit., p. 230).
bb) En principe, on
l'a vu, le dépôt d'une offre - à savoir d'une offre complète - doit intervenir
dans le délai imparti à cet effet; ce dernier ayant un caractère péremptoire,
l'offre tardive doit être exclue également (Moser, op. cit., p. 688 et JAAC 63,
p. 159 ss). En outre et dans la règle, l'offre doit être accompagnée du dossier
de pièces requis par les documents d'appel d'offres. Cependant, en regard des
exigences découlant de la prohibition du formalisme excessif, la pratique a
admis que certains éléments étaient susceptibles d'être produits après coup.
Dans le cas d'espèce,
l'adjudicataire avait produit une seule recommandation écrite émanant d'un
établissement hospitalier; il avait toutefois indiqué, dans sa liste des
personnes de référence émettant de telles recommandations (selon le chiffre 7
de l'annexe 1 des documents d'appel d'offres), les personnes responsables d'une
seconde clinique; l'autorité intimée allègue avoir contacté une de ces
personnes et aurait effectivement recommandé les services de cette entreprise.
Au demeurant, le dossier renferme désormais une recommandation écrite de la
clinique en question; on relève à cet égard que ce document n'a été établi que
postérieurement au dépôt du présent recours, cela sur demande directe du
pouvoir adjudicateur à cet établissement hospitalier. L'autorité intimée fait
valoir également, sans que ce point soit établi, que l'adjudicataire a été
empêché de produire ce document en temps utile, pour des motifs indépendants de
sa volonté (tenant, semble-t-il, à l'absence d'un responsable au sein de la
clinique en question). Quoi qu'il en soit, même si la démarche directe de
l'autorité intimée auprès de cet établissement hospitalier peut apparaître
quelque peu curieuse, aucun élément - la recourante en tous les cas n'en avance
pas - ne permet de mettre en doute la réalité des faits attestés par cette
recommandation.
Cela étant, la seule
question qui subsiste est celle de savoir si la production tardive de la
recommandation écrite demandée par les documents d'appel d'offres est un motif
suffisant pour écarter l'offre de l'adjudicataire ou si, au contraire, cette
solution doit apparaître comme excessivement formaliste. Là encore, le pouvoir
adjudicateur doit sans doute disposer d'une certaine marge d'appréciation,
qu'il doit exercer en tenant compte notamment de l'ampleur du dossier demandé
des candidats, respectivement de l'importance des éléments concernés.
Dans le cas présent,
le dossier présenté par la recourante apparaît clairement plus complet que
celui de l'adjudicataire, sur le plan formel tout au moins (même s'il n'est
peut être exempt de tout reproche non plus : l'annexe 5 ayant par exemple été
remplie de manière différente de ce que souhaitait le pouvoir adjudicateur; en
outre, ce dernier a été contraint de demander des précisions à la recourante au
sujet de la formulation de ses prix). Il reste que l'autorité intimée n'a pas
abusé de sa liberté d'appréciation en retenant que l'absence d'un document
écrit de recommandations émanant d'un établissement hospitalier pouvait être,
dans le cas d'espèce, réparée par la production ultérieure de cette pièce (en
revanche, si la clinique en question n'avait pas même été mentionnée dans la
liste des personnes de contact au sein des entreprises ayant délivré ces
attestations, exigée sous chiffre 7 de la liste des pièces à produire,
l'adjudicataire aurait sans doute pu, voire dû être éliminé d'emblée).
cc) On notera enfin à
cet égard que le pouvoir adjudicateur, s'il n'a en définitive pas éliminé
l'offre de l'adjudicataire, a néanmoins pénalisé celui-ci en relation avec ce
vice formel, en retenant une note de 0 s'agissant du critère de la satisfaction
des clients. Au demeurant, il n'y a pas lieu de se demander si cette note est
adéquate - parce qu'elle résulterait d'une saine appréciation des éléments du
dossier de l'adjudicataire, quand bien même la grille d'évaluation ne paraît
pas laisser la place à de telles nuances -, celle-ci n'étant pas critiquée et
ce point n'étant par ailleurs pas nécessairement déterminant; en définitive, le
tribunal constate en effet que l'autorité intimée pouvait à bon droit renoncer
à éliminer d'emblée l'offre de l'adjudicataire (que ce soit pour des motifs
matériels, telle une durée des relations contractuelles inférieure à 3 ans, ou
formels, dépôt au dossier de la recommandation écrite exigée après l'échéance
du délai fixé pour le dépôt des offres) et se contenter d'en tenir compte au
moment de la notation des qualifications de celui-ci.
dd) Dans ce contexte,
il apparaît en outre que la réquisition de l'autorité intimée tendant à
l'audition comme témoin de l'intendante de la V.  peut être écartée, cette
mesure d'instruction apparaissant superflue, au vu des considérations qui
précèdent. Il n'apparaît en effet pas décisif de connaître le contenu éventuel
de la recommandation orale donnée cas échéant par cette personne lors
d'entretiens téléphoniques (dont l'un en tout cas n'est pas établi); en effet,
la recommandation écrite émanant de cet établissement, quand bien même elle a
été dressée après coup, est suffisante pour établir l'existence de relations
contractuelles et la fiabilité du service fourni dans ce cadre. Dans la mesure
où le contenu de cette recommandation n'a pas été mis en doute par la
recourante (même si elle souligne que cette recommandation ne démontre pas
l'existence d'une expérience étendue, ce qui est exact), le tribunal estime
qu'il n'y a pas lieu d'élucider ces points de fait plus avant.
3.                     La recourante soutient
subsidiairement que sa propre offre serait, contrairement à ce qu'a retenu
l'autorité intimée, économiquement la plus avantageuse; elle fait valoir à cet
égard que la méthode de calcul des coûts retenue par le pouvoir adjudicateur
serait erronée.
a) S'agissant de la
méthode précitée, on renvoie tout d'abord à l'exposé figurant dans l'état de
fait (ci-avant, lit. F). L'instruction conduite en audience donne au surplus à
penser que cette méthode a été appliquée de manière consciencieuse, rigoureuse
et non discriminatoire aux différentes offres; au demeurant, la recourante ne
le met pas véritablement en doute.
A titre préalable, on
relève que cette méthode de calcul ne figurait nullement dans les documents
d'appel d'offres, de sorte que la critique évoquée ici s'avère recevable. La
recourante soutient pour l'essentiel, sur la base de documents comparatifs (pièce
27 de son dossier d'offres), que les procédés qu'elle applique (facturation à
la pièce, information au sein des services sur le coût de traitement de chaque
article) conduisent à une réduction de la consommation de linge chez ses
clients. Elle ne critique cependant pas expressément le facteur
"fréquence" du changement de linge appliqué à chaque article par le
pouvoir adjudicateur dans le cas d'espèce. Pour sa part, l'autorité intimée
rétorque que ses calculs sont eux aussi fondés sur un coût à la pièce; elle a
en effet identifié, pour chaque article le coût de celui-ci sur une période de
référence d'une semaine. Pour ce faire, elle a il est vrai tenu compte d'une
part d'un prix au kilo formulé par l'adjudicataire et d'autre part d'un prix à
la pièce pour la recourante.
Quoi qu'il en soit, le
pouvoir adjudicateur doit disposer d'une marge d'appréciation étendue, aussi
bien dans le choix des critères de sélection ou d'évaluation des offres, que
lorsqu'il arrête l'échelle d'évaluation de ces différents critères (v. à ce propos
Moser, op. cit., p. 691 s., Zufferey, op. cit., spéc. n
o
49; v. aussi ATF
non publié du 2 mars 2000, 2P.222/1999 consid. 2c). En l'espèce, il s'agissait
pour lui d'arrêter une base de comparaison entre les différentes offres,
formulées différemment. Cette approche était non seulement légitime, mais
indispensable, pour satisfaire à l'exigence d'une détermination objective de
l'offre économiquement la plus favorable. La recourante, à cet égard, paraît se
borner à douter qu'il soit possible de cerner de tels coûts de manière
objective; c'est une manière de laisser entendre que l'art. 38 RMP ne serait
pas applicable pour un marché de blanchisserie, à tout le moins s'agissant du
volet coût de la prestation.
En l'état et jusqu'à
preuve du contraire - celle-ci n'a pas été rapportée à satisfaction par la
recourante -, l'application de l'art. 38 RMP apparaît néanmoins comme possible;
la méthode appliquée, précisément et même si elle comporte un certain schématisme,
tend à répondre à l'exigence d'une évaluation objective du coût des différentes
offres. Selon la recourante, cette méthode aboutirait à défavoriser l'offre
qu'elle a formulée; à vrai dire, ce grief est présenté sous la forme
essentiellement d'une hypothèse (celle d'économies éventuelles en relation avec
les conseils qu'elle est à même de dispenser) qui, à supposer qu'elle soit
plausible, n'est, en l'état du dossier, pas démontrée.
On remarque par
ailleurs que la méthode de facturation à la pièce est plus complexe que celle
de l'adjudicataire; la recourante fait cependant valoir qu'elle est beaucoup
plus conforme à la réalité de ses coûts, car elle résulte en quelque sorte
d'une comptabilité analytique. Il reste que le pouvoir adjudicateur n'a pas
nécessairement à se préoccuper de la structure des coûts des entreprises
soumissionnaires, la seule question déterminante pour lui au moment de
l'analyse des offres au regard de l'art. 38 RMP étant celle du prix qui peut
lui être facturé. En définitive, si la formule offerte par la recourante était
de nature à induire des économies auprès du pouvoir adjudicateur, il lui
appartenait de le démontrer; la recourante doit ainsi s'en prendre à elle-même
si elle a omis cette démonstration ou si ses tentatives à cet égard ne se sont
pas avérées probantes.
Cela étant, le
tribunal retient en définitive que la recourante n'a pas établi que la méthode
choisie par le pouvoir adjudicateur comportait un schématisme réducteur,
inadmissible au regard du principe de l'égalité de traitement, ni même que
celle-ci conduit un résultat discriminatoire en sa défaveur. Ce second moyen
doit ainsi être rejeté:
4.                     a) Les considérations
qui précèdent conduisent le tribunal a rejeter le recours et à confirmer
l'adjudication querellée.
b) Vu l'issue du
pourvoi, l'émolument d'arrêt devra être mis à la charge de la recourante, qui
n'aura au surplus pas droit à l'allocation de dépens. En revanche, l'autorité
intimée, dès lors qu'elle l'a emporté avec le concours d'un mandataire
professionnel, a droit à des dépens (art. 55 LJPA). Cependant, le tribunal
observe encore ici que la présente procédure a été provoquée, dans une certaine
mesure à tout le moins, par une rédaction quelque peu maladroite des documents
d'appel d'offres (tout spécialement du chiffre 6 de l'annexe 1 de ceux-ci); il
se justifie dès lors de réduire quelque peu la quotité des dépens et d'en fixer
le montant à 1'500 fr.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision du
G. du 13 mars 2001, adjugeant un marché de service de blanchisserie des sites
de R. et N.  à I. , est confirmée.
III.                     L'émolument
d'arrêt mis à la charge de la société recourante L.  L. , est arrêté à 3'000
(trois mille) francs.
IV                     La société
recourante précitée doit en outre au G. un montant de 1'500 (mille cinq cents)
francs, à titre de dépens.
pe/gz/Lausanne, le 22 juin 2001
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.