vd_omni · PE.2022.0006 · 2022-07-26 · fr

A.________, B.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP) | Refus de délivrer à un ressortissant chinois une autorisation de travailler en qualité de cuisinier dans un restaurant thaïlandais. Le recourant a fait de fausses déclarations et a notamment produit un faux certificat notarié censé attester de la conformité à l'original d'une photocopie d'un certificat de formation. En outre, il n'est pas établi qu'aucune candidature indigène n'avait été présentée. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.07.2022 PE.2022.0006

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
26 juillet 2022
Composition
M. Stéphane Parrone,
président
; M Fernand Briguet et M Emmanuel
Vodoz, assesseurs; Mme Fabia Jungo, greffière.
Recourants
1.
A.________
à ********
2.
B.________,
Chine,
tous deux
représentés par Me Philippe
CHAULMONTET, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi (SDE),
à
Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne;
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et B.________ c/ décision du Service de
l'emploi du 2 décembre 2021.
Vu les faits suivants:
A.
La société A.________ (ci-après également: la société) a pour but
l'exploitation d'entreprises de gastronomie et de commerce ainsi que le
commerce, la production et le traitement de tout produit. Elle exploite le
restaurant ******** à ********, qui sert exclusivement de la cuisine thaïlandaise.
Il bénéficie d'une salle de cent places et emploie du personnel pour un taux
d'activité cumulé de 1'030% (y compris le gérant et le directeur à 50% chacun).
Dès le 30 juillet 2021, la société a fait paraître
par le biais de l'Office régional de placement (ORP) une annonce pour un poste
de chef/fe cuisinier/ère à 100% avec la description suivante:
"Cuisinier/re expérimenté/e en cuisine asiatique, responsable d'une équipe
de 5 personnes". Une annonce semblable ("1 chef-fe cuisinier-ère
expérimenté-e") est parue le 12 août 2021 dans les quotidiens
"24Heures" et "La Tribune de Genève" ainsi que sur leurs
sites Internet respectifs.
B.
Le 10 septembre 2021, la société
A.________ a
déposé une demande d'autorisation d'exercer une activité lucrative en faveur de
B.________, ressortissant chinois né en 1982.
Il ressort du dossier que B.________ travaille
depuis 2002 en qualité de cuisinier auprès d'un restaurant, en Chine, où il
prépare des currys thaïlandais ainsi que des spécialités chinoises, selon deux
certificats de travail datés du 7 août 2020 et du 31 décembre 2021. Figurent au
dossier trois certificats de compétences professionnelles ("Occupational
Qualification Certificate"): un certificat de compétence élémentaire
("Middle School"; "Chinese Cuisine Cook"), du 19 juin 2000,
un certificat de compétence intermédiaire ("High School"; "thai
cook"), du 21 mai 2002, et un certificat de compétence avancé ("Chinese
Cuisine Cook", "Third Level/Senior Cook"), du 3 juin 2021. La
photocopie du certificat de compétence intermédiaire, seul certificat produit
devant l'autorité intimée, est accompagnée d'une attestation notariée datée du
16 juin 2020 indiquant que la photocopie est conforme à l'original (traduction
libre à partir d'une traduction en anglais de l'original) et dont
l'authenticité a été examinée par le consulat général de Suisse à Guanzhou, qui
a déterminé qu'il s'agissait d'un faux, selon une prise de position du 16 août
2021; le notaire concerné avait alors en effet déclaré avoir uniquement
authentifié des certificats de naissance et de mariage de l'intéressé, en 2020,
et le numéro de référence de l'attestation notariée n'existait pas dans sa base
de données. En outre, le numéro du certificat de formation n'avait pas pu être
vérifié par le consulat général dans la base de données de l'organisme
compétent ("Occupational Skill Testing Authority", zscx.osta.cn),
l'information n'ayant pas été trouvée ("information not found").
C.
Par décision du 2 décembre 2021, le Service de l'emploi a
refusé de délivrer l'autorisation requise pour le motif
qu'un
contact avec le notaire concerné avait fait ressortir qu'il n'avait notarié
aucun diplôme de qualifications professionnelles de l'intéressé; en outre, le
numéro de certificat professionnel de ce dernier n'apparaissait pas, si bien
qu'il n'avait pas pu être vérifié dans la base de données de l'autorité
compétente. En fournissant de faux documents, l'employé n'avait pas respecté
son devoir de collaboration.
D.
Par acte commun du 17 janvier 2022, la société A.________ et B.________
ont recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP) contre cette décision dont ils demandent principalement la
réforme en ce sens que B.________ est mis au bénéfice d'une autorisation de
séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative; subsidiairement, ils
concluent à l'annulation de la décision entreprise, le dossier étant renvoyé à
l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Les
recourants ont notamment produit des déterminations de B.________ dont il
ressort pour l'essentiel qu'en raison des restrictions de voyage promulguées
par le gouvernement chinois en lien avec la pandémie de Covid-19, il n'avait pu
se déplacer personnellement auprès du notaire pour faire authentifier la
photocopie de son certificat mais avait chargé un ami de le faire; ce n'était
que suite à la prise de position du consulat général de Suisse qu'il avait
découvert que son ami ne s'était pas rendu personnellement auprès de l'office
du notaire mais avait procédé à l'authentification en ligne. Il produisait
encore le certificat de compétence avancé, daté du 3 juin 2021 et donc acquis
peu de temps auparavant, le certificat de compétence élémentaire, daté du 19
juin 2000, ainsi que divers bulletins de salaire émanant du restaurant qui
l'emploie pour la période de juillet à décembre 2021.
Par lettre du 31 janvier 2022, le Service de la
population (SPOP), autorité concernée, a déclaré renoncer à se déterminer.
Dans sa réponse du 28 février 2022, le Service de
l'emploi, autorité intimée, a conclu au rejet du recours. Pour l'essentiel, il
relevait que pour les motifs développés dans sa décision et en se basant sur
l'art. 90 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et
l'intégration (LEI; RS 142.20), il avait considéré que le recourant avait, en
ne fournissant pas des documents correspondant à la réalité, manqué à son
devoir de collaboration au sens de cette disposition et ce indépendamment de
l'expérience professionnelle acquise au sens des directives du Secrétariat
d'Etat aux migrations (SEM).
Les recourants se sont encore déterminés le 22 mars
2022.
Considérant en droit:
1.
A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5
juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure
administrative est applicable aux décisions rendues en application de la LEI ainsi
qu'aux recours contre lesdites décisions.
Interjeté en temps utile auprès de l'autorité
compétente, le recours satisfait aux autres conditions formelles de
recevabilité (cf. art. 95 et 79, applicable par renvoi de l'art. 99 de la
loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV
173.36]).
2.
Les recourants se plaignent en premier lieu d'une violation de leur droit
d'être entendu en tant que l'autorité intimée ne les a jamais invités à se
déterminer sur les éléments l'ayant conduit à rendre une décision négative.
a) Tel qu'il est garanti par les art. 29 al. 2
de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
(Cst.; RS 101),
17 al. 2 de la Constitution du Canton de Vaud du 14
avril 2003 (Cst.-VD; BLV 101.01) et 33 ss LPA-VD, le droit d'être entendu comprend
notamment le droit pour chaque intéressé de s’expliquer avant qu’une décision
ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de
nature à influer sur le sort de la décision, celui d’avoir accès au dossier, de
participer à l’administration des preuves essentielles et de se déterminer sur
son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
145 I 167 consid. 4.1; 137 II 266 consid. 3.2 et 137 IV 33 consid. 9.2).
Le droit de faire administrer les preuves suppose notamment que le fait
à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et
nécessaire à prouver ce fait; il
ne comprend en revanche pas le droit
d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins
(ATF 134 I 140 consid. 5.3 et 130 II 425 consid. 2.1). L’autorité peut
par conséquent mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées
lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d’une manière non
arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a acquis la
certitude qu’elles ne pourraient pas l’amener à modifier sa décision (ATF 140 I
285 consid. 6.3.1; 136 I 229 consid. 5.3 et 134 I 140 consid. 5.3).
La violation du droit d'être entendu commise en
première instance peut être guérie si le justiciable dispose de la faculté de
se déterminer dans la procédure de recours, pour autant que l'autorité de
recours dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279
consid. 2.6.1 p. 285; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204; 132 V
387 consid. 5.1 p. 390, et les arrêts cités).
b) En l'espèce, il est exact que les recourants
n'ont pas pu se déterminer sur le compte-rendu du consulat général de Guangzhou
avant que le SDE ne rende sa décision négative fondée essentiellement sur les
éléments figurant dans ce rapport. Cela étant, cette violation du droit d'être
entendu a pu être réparée en cours de procédure devant le tribunal de céans,
qui dispose d'un plein pouvoir d'examen, puisque les recourants, représentés
par un avocat, ont pu avoir accès à ces pièces et se déterminer dans toute la
mesure utile tant dans leur recours que dans une réplique.
3.
La décision attaquée refuse de délivrer une autorisation de travail en
qualité de cuisinier de spécialités thaïlandaises et asiatiques en faveur d'un
ressortissant chinois.
a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en
principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de
travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit
fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid.
3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les arrêts cités).
En l’occurrence, le litige porte sur la question de
savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une
autorisation préalable de travail en faveur de l'intéressé. Ce dernier est
ressortissant de la République populaire de Chine, soit un Etat avec lequel la
Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que cette question doit être
résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la LEI et ses
ordonnances d’application.
b) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un
étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une
décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire
pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83
al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24
octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de
séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale
décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au
sens des art. 18 à 25 LEI. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché
du travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les
autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité
lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. SEM,
Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], 4.
Séjour avec activité lucrative, état au 1
er
novembre 2021, ch.
4.6.1). L’art. 98 al. 3 LEI laisse aux cantons le soin de désigner les
autorités compétentes à raison de la matière pour les tâches qui leur sont
attribuées. Cette disposition est complétée par l’art. 88 al. 1 OASA qui
précise que chaque canton désigne les autorités chargées, dans son domaine de
compétence cantonal, de l’exécution de la LEI et des ordonnances d’application.
La compétence de préaviser ou décider, après examen des demandes déposées par les
entreprises ou les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une autorisation
d'exercer une activité lucrative salariée est attribuée au SDE, autorité du
marché du travail, vu l’art. 64 al. 1 let. a LEmp.
c) On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI,
tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1
ère
phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de
travail envisagé (2
ème
phrase). Est considérée comme activité
lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un
gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas
d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art.
11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée
toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à
l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à
l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre
temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela
sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont
remplies (let. c).
aa) La notion d'"
intérêts économiques du
pays
" est formulée de façon ouverte; elle concerne au premier chef le
domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8
mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536).
Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.
D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui
n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du
marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf.
Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la
Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe
une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est
susceptible de répondre sur le long terme (cf. arrêt PE.2018.0151 du 23 juillet
2018 consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli,
Handbuch zum Migrationsrecht, 4
e
éd., Zurich 2020, p. 202; Peter
Uebersax,
in
Code annoté de droit des migrations, vol. II,
Nguyen/Amarelle [édit.], Berne 2017, n. 25 ad art. 18 LEtr).
Selon les Directives LEI, il convient, lors de
l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le
marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de
l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une
infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour
de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf. aussi
Message précité, ch.1.2.3.1, p. 3486).
bb) Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice
d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse
ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la
libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé
(art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible
que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant
d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe
de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas,
quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (TAF C-5912/2011
du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1;
C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3).
Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1
er
juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non
seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des
ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des
personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de
communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation
doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des
personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par
extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3).
Concernant les efforts de recherche de l’employeur
dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient ainsi ce qui
suit:
"(…) Les employeurs sont
tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement
les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel
à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle
clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du
travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)"
(ch. 4.3.2.1).
"L’employeur doit être en
mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et
de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats
indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants
d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris
n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne
soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles
doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant
l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut
éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de
critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des
aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour
exercer l’activité en question, etc.
(ch.
4.3.2.2).
"
cc) A teneur de l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les
spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation
de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de
l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses
connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il
s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En
dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette
disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui
maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines
scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés
par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes
actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée
économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes
des Directives LEI précitées (ch. 4.3.5):
"(…) Les qualifications
personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la
spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques.
Lors de l'examen sous l'angle du
marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut
souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple
lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises
importantes pour le marché du travail. (…)"
La référence aux
"autres travailleurs
qualifiés"
de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des
travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de
l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation
suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur
étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au
sens de l'art. 21 LEI (TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et
les réf. cit.).
Il reste toutefois que le statut de
courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre
très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les
connaissances spéciales et les qualifications requises (
TAF C-5184/2014
du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée
).
d) S’agissant plus particulièrement de l'hôtellerie
et de la restauration, il ressort des directives LEI que les cuisiniers engagés
par des restaurants de spécialités peuvent être autorisés si certaines
conditions sont remplies, parmi lesquelles le fait que l'employeur (restaurant
de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de
l'offre et des services et propose, pour l'essentiel, des mets exotiques dont
la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières
qui ne peuvent être acquises dans notre pays (let. a), que l'employeur démontre
qu'il a employé tous les efforts de recherche possibles (let. b), que les
établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats à
l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne
représentent qu'une part minime du chiffre d'affaires par rapport à la
restauration proprement dite (let. c), que l'effectif du personnel de
l'établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins (let. d) et que
l'établissement dispose de 40 places au moins à l'intérieur (let. e)
(Directives LEI, ch. 4.7.9.1.1).
En outre, il ressort des directives précitées qu'une
formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une
formation équivalente reconnue) et une expérience professionnelle d'au moins
sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de formation comprise)
doivent être démontrées. Selon le TAF (cf. arrêts C-388/2010 et C-391/2010 du
21 février 2012 consid. 8 cités par le SEM), le contenu matériel de la
formation professionnelle est déterminant pour juger de la qualification professionnelle.
A défaut de diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs
années, de dix ans en règle générale, peut valoir comme preuve d'une
qualification professionnelle équivalente, si elle est attestée par le
ministère étranger compétent, une association professionnelle ou une
attestation similaire (par exemple certificats de travail) (Directives LEI, ch. 4.7.9.1.2).
e) Les directives administratives s'adressent aux
organes d'exécution et, ne constituant pas des règles de droit, n'ont pas
d'effets contraignants pour le juge. Le juge peut en tenir compte lorsqu'elles
permettent une application correcte des normes légales dans un cas concret,
mais il doit s'en écarter lorsqu'elles posent des règles qui ne sont pas
conformes à l'ordre juridique (ATF 141 III 173 consid. 3.2.2.2 p. 183;
arrêt GE.2016.0182 du 19 avril 2017 consid. 2a). Toutefois, dès lors
qu'elles tendent à une application uniforme et égale du droit, il convient de
ne s'en écarter que dans la mesure où elles ne traduisent pas une
concrétisation convaincante des dispositions légales applicables (ATF 140 II 88
consid. 5.1.2 p. 95).
S'agissant spécifiquement des directives édictées
par le SEM, le Tribunal fédéral retient que si elles n'ont certes pas force de
loi en tant que simples ordonnances administratives, il en tient toutefois en
principe compte lorsqu'elles sont conformes à l'ordre juridique (ATF 146 II 359
consid. 5.3 p. 363 et 142 II 182 consid. 2.3.2 p. 190 s.; TF
2C_119/2022 du 13 avril 2022 consid. 3.4).
f) Le droit des étrangers fonde une obligation
spécifique de collaborer à charge du ressortissant étranger en vertu de l'art. 90
LEI (cf. arrêts TF 2C_595/2015 du 20 juillet 2015 consid. 5.3,
2C_1007/2011 du 12 mars 2012 consid. 4.4 et les références) qui a la
teneur suivante:
"L'étranger et les tiers
participant à une procédure prévue par la présente loi doivent collaborer à la
constatation des faits déterminants pour son application. Ils doivent en
particulier:
a.
fournir des indications exactes et complètes sur les éléments
déterminants pour la réglementation du séjour;
b.
fournir sans retard les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de
se les procurer dans un délai raisonnable;
c.
se procurer une pièce de légitimation (art. 89) ou collaborer avec les
autorités pour en obtenir une."
L'art. 62 al. 1 let. a LEI permet
quant à lui à l'autorité compétente de révoquer une autorisation, à l'exception
de l'autorisation d'établissement, ou une autre décision fondée sur cette loi,
notamment lorsque l'étranger ou son représentant légal a fait de fausses
déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure
d'autorisation. Il ressort de la jurisprudence du Tribunal fédéral citée dans
les directives LEI qu'une révocation fondée sur cette disposition, reposant sur
l'obligation de collaborer prévue à l'art. 90 LEI, est possible même
lorsque les fausses déclarations ou la dissimulation de faits essentiels n'ont
pas été déterminantes pour l'octroi de l'autorisation (TF 2C_47/2010 du 16 juin
2010 consid. 3.1 cité dans les directives LEI, ch. 8.3.1.1). Enfin, aux
termes de l'art. 86 al. 2 let. b OASA, le SEM refuse d'approuver
l'octroi de l'autorisation initiale et le renouvellement lorsque les conditions
d'admission ne sont plus remplies ou lorsque des motifs de révocation au sens
de l'art. 62 existent contre une personne.
Le silence ou l’information erronée doit avoir été
utilisé de manière intentionnelle, à savoir dans l’optique d’obtenir une
autorisation de séjour ou d’établissement. La tromperie n’a pas à être causale,
en ce sens qu’il n’est pas nécessaire qu’elle ait joué un rôle décisif dans
l’octroi de l’autorisation (TF 2C_227/2011 du 25 août 2011 consid. 2.2;
2C_47/2010 du 16 juin 2010 consid. 3.1; 2C_651/2009 du 1
er
mars 2010
consid. 4.1.1 et les références citées; arrêts PE.2019.0286 du 6 janvier 2020
consid. 3b/aa; PE.2014.0354 du 19 novembre 2014 consid. 1a et les références
citées). Ainsi, lorsque l'autorité pose des questions à l'étranger, celui-ci
doit y répondre conformément à la vérité. Les fausses déclarations, qui portent
sur des éléments déterminants pour l'octroi de l'autorisation de séjour ou
d'établissement, conduisent à la révocation de celle-ci. Il ne doit toutefois
pas être établi que l'autorisation aurait avec certitude été refusée si
l'autorité avait obtenu une information correcte. Quant à la dissimulation de faits
essentiels, au même titre que pour les fausses déclarations, il faut que
l'étranger ait la volonté de tromper l'autorité. Cela est notamment le cas
lorsqu'il cherche à provoquer, respectivement à maintenir, une fausse apparence
sur un fait essentiel (ATF 142 II 265 consid. 3.1 p. 266 et les références
citées; TF 2C_261/2018 du 7 novembre 2018 consid. 4.1; 2C_176/2018 du 11
septembre 2018 consid. 3.1; 2C_656/2017 du 23 janvier 2018 consid. 4.1; 2C_1011/2016
du 21 mars 2017 consid. 4.3). En outre, il importe peu que l'autorité eût pu,
en faisant preuve de la diligence nécessaire, découvrir par elle-même les faits
dissimulés (TF 2C_420/2018 du 17 mai 2018 consid. 6.1; 2C_227/2011 du 25 août
2011 consid. 2.2).
4.
a) En l'espèce, la recourante souhaite engager, dans son restaurant
spécialisé dans la cuisine thaïlandaise, un ressortissant chinois, dont elle
fait valoir qu'il bénéficie d'une formation suffisante au sens de la
législation et qu'il a en outre une expérience professionnelle de près de vingt
ans en qualité de cuisinier de spécialités thaïlandaises, si bien que même s'il
fallait retenir que sa formation n'est pas établie, son expérience suffirait à
lui permettre d'obtenir une autorisation de travail en Suisse.
Il ressort du dossier que le consulat général de
Suisse à Guangzhou a établi que le certificat notarié produit par le recourant,
attestant que la photocopie de son certificat de formation intermédiaire est
une copie exacte de l'original, est un faux. Quant au certificat de formation
concerné, le consulat n'a pas pu en établir l'exactitude: en effet, une
recherche avec le numéro du certificat sur le site Internet officiel de
l'autorité compétente ("Occupational Skill Testing Authority",
zscx.osta.cn) n'a donné aucune information à ce sujet ("information not
found"). En revanche, l'intéressé semble effectivement travailler auprès
du restaurant figurant dans son CV, depuis près de vingt ans (décembre 2002
selon le certificat de travail dont l'auteur a confirmé l'existence par
téléphone avec le consulat général de Suisse; juillet 2002 selon la traduction
du CV de l'intéressé). S'agissant des copies de deux autres certificats de
formation (élémentaire et avancée) figurant au dossier et également accompagnés
d'un certificat notarié censé en attester la conformité à l'original, elles
n'ont pas été examinées par le consulat général de Suisse à Guangzhou dès lors
qu'elles ont été produites par le recourant en cours de procédure devant le
tribunal de céans. Il n'est ainsi pas possible d'en tirer quoi que ce soit en
faveur ou défaveur de l'intéressé.
L'autorité intimée a considéré, en se fondant sur
les directives LEI ainsi qu'une prise de position du SEM datée du 24 novembre
2021, que le fait d'avoir produit un faux document constituait une violation du
devoir de collaborer qui suffisait à refuser l'autorisation sollicitée, quand
bien même l'intéressé remplirait une autre condition alternative permettant
d'obtenir une autorisation de travailler en qualité de cuisinier de
spécialités. L'art. 62 al. 1 let. a LEI permet en effet à
l'autorité compétente de révoquer une autorisation, à l'exception de
l'autorisation d'établissement, ou une autre décision fondée sur cette loi,
notamment lorsque l'étranger ou son représentant légal a fait de fausses
déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure
d'autorisation.
b) S'il est exact que le recourant a produit un faux
certificat notarié censé attester de la conformité à l'original d'une
photocopie d'un certificat de formation, il n'est pas certain en l'état du
dossier qu'il l'ait fait sciemment, dès lors qu'il aurait confié à un ami le
soin de faire procéder à cet acte auprès du notaire, alors que la région était
assujettie à des restrictions de déplacement en raison de la pandémie de
Covid-19. Cela étant, la véracité dudit certificat n'a pas non plus pu être
attestée par le consulat général de Suisse à Guangzhou, le numéro figurant sur
le certificat n'apparaissant pas dans la base de données de l'autorité
compétente chinoise. Ce document ne peut ainsi être retenu comme attestant
d'une formation spécialisée effectuée par l'intéressé.
Devant le tribunal de céans, le recourant a
toutefois produit deux autres certificats ("Occupational Qualification
Certificate") de niveau élémentaire ("Middle School";
"Chinese Cuisine Cook, du 19 juin 2020) et de niveau avancé ("Chinese
Cuisine Cook", "Third Level/Senior Cook", du 3 juin 2021), qui
n'ont pas été soumis au consulat général de Suisse. Les deux étaient chacun accompagnés
d'un certificat notarié dont l'authenticité n'a également pas pu être vérifiée
par le consulat général faute de lui avoir été transmis.
Certes, le recourant apparaît bénéficier d'une
expérience largement suffisante pour pallier l'éventuelle absence de
certificats de formation. Cela étant, il s'impose de constater que si les
recherches de candidats effectuées par la recourante - tant par le biais de
l'ORP que des quotidiens 24Heures et La Tribune de Genève - apparaissent
a
priori
suffisantes, il n'est toutefois pas possible de vérifier qu'aucune
candidature indigène n'était à même d'occuper le poste. En effet, le dossier ne
comporte aucune autre candidature que celle du recourant et la seule
explication fournie par la recourante au moment du dépôt de la demande
d'autorisation est la suivante (sic):
"Bien sûr, service de ORP m'a
envoyé plusieurs candidats, mais malheureusement aucun d'entre eux n'est mon
candidat idéal, j'ai également expliqué cela à le service de ORP. Par
conséquent, je souhaite maintenant postuler pour un candidat idéal en Chine. B.________
est un Chef cuisinier asiatique avec plus 10 ans d'expérience professionnelle.
J'ai également mangé dans le restaurant où il travail en Chine, il est très
sérieux responsable dans son travail, c'est mon candidat idéal."
Dans ces circonstances, il n'est ainsi pas possible
d'établir à satisfaction si la demande d'engager un ressortissant chinois, soit
d'un Etat tiers, de préférence à un travailleur en Suisse au sens de
l'art. 21 LEI, correspond véritablement à un manque de main-d'œuvre
indigène ou si la recourante a préféré, parmi d'autres candidatures aptes à
remplir le poste, porter son choix sur le recourant par pure convenance
personnelle. Dès lors que la décision attaquée doit être confirmée pour ce
motif déjà, il y a lieu de laisser indécise la question de savoir si le fait
d'avoir produit un faux certificat notarié attestant de la conformité à
l'original de la photocopie d'un certificat de formation professionnelle suffit
déjà à remplir la condition de l'art. 62 al. 1 let. a LEI
permettant de révoquer - et donc
a fortiori
de ne pas octroyer - une
autorisation de séjour si l'étranger ou son représentant légal a fait de
fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure
d'autorisation, étant précisé que dans le cas présent, l'existence d'une
formation professionnelle n'est pas une condition exclusive à la délivrance
d'une autorisation en faveur d'un cuisinier de spécialités étrangères,
puisqu'une telle autorisation peut également être délivrée à une personne qui
fait état d'une expérience professionnelle dûment attestée.
5.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la
décision attaquée, confirmée. Succombant, les recourants supportent les frais
de justice et n'ont pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 2 décembre 2021 par le Service de l'emploi est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge
des recourants A.________ et B.________, solidairement entre eux.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 26 juillet 2022
Le président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.