vd_omni · GE.2007.0077 · 2007-10-08 · fr

X.______________/Municipalité de Renens, Y._______________ SA | Un critère ayant trait au service d'entretien et aux délais d'intervention à l'issue des travaux est, s'agissant d'un marché d'adjudication de travaux de génie civil, étranger audit marché. Son utilisation dans la grille d'évaluation est illicite et l'adjudication réformée en faveur du soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 08.10.2007 GE.2007.0077

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
8 octobre 2007
Composition
M. Robert Zimmermann, président ; MM. Jean-Daniel
Beuchat et Jacques Monod, assesseurs ; M. Patrick Gigante, greffier.
recourante
X._______________,
à 1.************, représentée par Me Denis ESSEIVA, avocat à Fribourg,
autorité intimée
Municipalité
de Renens,
représentée par Me Jean-Daniel THERAULAZ, avocat à Lausanne,
tiers intéressé
Y.________________ SA,
à 2.************,
Objet
Marchés publics
Recours X._______________ c/ décision de la Municipalité
de Renens du 21 mai 2007 adjugeant les travaux d'agrandissement et rénovation
du site scolaire du Léman (CFC n° 460, aménagements extérieurs - places et
accès) à Y.________________ SA
Vu les faits suivants
A.
Par avis officiel du 15 décembre 2006, la Municipalité de
Renens a publié un appel d’offres portant sur la construction d’un nouveau
bâtiment scolaire en extension du site actuel du Collège du Léman. Le marché a
été divisé en vingt-trois lots, parmi lesquels le lot n° 460,
« place
et accès »
.
B.
Les conditions d’appel d’offres ont été établies par la
Municipalité de Renens, avec le concours de ses mandataires, soit Z.________________,
architectes à Lausanne et A.________________ SA, architectes-ingénieurs à
Lausanne, directrice des travaux. Dans la publication FAO, un délai au 14 mars
2007 a été imparti aux intéressés pour le dépôt de leurs offres ; ce délai
a été ramené dans les documents d’appel d’offres au 9 février 2007.
Dans le document indiqué « Informations et
Conditions générales », il était indiqué que le marché serait adjugé au
soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse,
résultant de l’addition des points obtenus à chaque critère. Il était indiqué
en outre que les offres seraient évaluées en fonction des critères
suivants :
Critère
Libellé
Coefficient
1
Coût
Prix
proposé
62%
62%
2
Présentation de l’entreprise
11%
2.1
Profil de
l’entreprise
Domaine
d’activité, savoir-faire, spécialisation
4%
2.2
Ressources
humaines
Effectif et
organigramme de l’entreprise
2%
Qualification
du personnel (diplômes, certificats)
2%
Formation
des apprentis (nombre)
1%
2.3
Fonctionnement
Existence d’une organisation basée sur un système
d’assurance qualité
2%
3
Références
Références en rapport avec l’objet sur les cinq
dernières années
10%
10%
4
Service
après travaux
6%
4.1
Service
Existence d’un service d’entretien, service après
vente, service de dépannage
2%
4.2
Situation
et délais
Situation
géographique
2%
Délais
d’intervention
2%
5
Organisation prévue pour le chantier
11%
5.1
Encadrement
Qualification
du responsable du chantier
6%
5.2
Personnel
Nombre du
personnel prévu
3%
Qualification
du personnel prévu
1%
5.3
Sous-traitance
Qualifications
et fiabilité des sous-traitants éventuels
1%
Pour la notation, une cotation de 0 à 3 points a été
attribuée à chaque critère, multipliée ensuite par le coefficient du critère.
Le maximum à atteindre est de 300 points.
C.
Cinq soumissionnaires ont remis une offre dans le délai
fixé au 9 février 2007 ; les montants suivants ont été offerts :
·
X._______________                                            Fr.
1'091'761,10
·
Y.________________
SA                        Fr. 1'157'976,85
·
B.________________
SA                        Fr. 1'211'380,90
·
C.________________ SA                        Fr.
1'313'340,35
·
D.________________ S.àr.l.                                Fr.
1'322'804,00
D.
La commission d’évaluation des offres s’est réunie le 3
mai 2007 et, à l’issue des opérations de comparaison et d’évaluation, les notes
suivantes ont été attribuées à X._______________ et à Y.________________ SA :
Critères d’adjudication
Poids
X._______________
Y.________________ SA
1
Coût
1.1
Coût total
62
3.00
186
2.83
175.36
62
62%
186
175.36
2
Présentation de l’entreprise
2.1
Profil de
l’entreprise
4
2.00
8
2.00
8
2.2
Ressources
humaines :
- effectif
et organigramme de l’entreprise
2
2.00
4
2.00
4
- qualification
du personnel
2
1.00
2
1.00
2
- formation
des apprentis
1
0.092
1.17
1.17
2.79
2.79
2.3
Fonctionnement
- existence
organisation (système qualité)
2
3.00
6
3.00
6
11
11%
21
23
3
Références
- Savoir faire
3.1
Références de
l’entreprise en rapport avec l’objet
10
3.00
30
3.00
30
10
10%
30
30
4
Service
après travaux
4.1
Service
2
1.00
2
3.00
6
4.2
Situation
géographique
2
0.00
0
3.00
6
Délais
d’intervention
2
0.00
0
3.00
6
6
6%
2
18
5
Organisation prévue pour le chantier
5.1
Encadrement (qualification responsable du chantier)
6
3.00
18
3.00
18
5.2
Personnel
(nombre de personnes prévues)
3
3.00
9
2.00
6
Personnel
(qualification du personnel prévu)
1
3.00
3
2.00
2
5.3
Sous-traitants (qualification et fiabilité des
sous-traitants éventuels)
1
3.00
3
3.00
3
11
11%
33
29
Total points
272.17
275.15
Dans sa séance du 11 mai 2007, la Municipalité de Renens
a adjugé les travaux d’agrandissement et de rénovation du site scolaire du
Léman ; le lot n° 460 a été adjugé à Y.________________ SA, ce dont les
autres soumissionnaires ont été informés par courrier du 21 mai 2007.
E.
X._______________ recourt contre la décision
d’adjudication dont elle demande l’annulation. Elle s’est opposée à la
consultation de son offre par l’adjudicataire.
La levée de l’effet suspensif, provisoirement
accordé, n’a pas été requise ; celui-ci a donc été confirmé par le juge
instructeur.
La Municipalité de Renens propose le rejet du
recours et la confirmation de la décision attaquée, alors que Y.________________
SA n’a pas procédé.
F.
Le Tribunal administratif a tenu audience en ses locaux le
1
er
octobre 2007, au cours de laquelle il a entendu les
représentants des parties, soit E.________________ et F.________________,
assistés de l’avocat Denis Esseiva, pour la recourante, G.________________, Municipale,
et H.________________, chef de service, assistés de I.________________, du
bureau A.________________ et de l’avocat Jean-Daniel Théraulaz, pour la
Municipalité de Renens ; J.________________ et K.________________
représentaient Y.________________ SA. La recourante et la Municipalité de
Renens ont chacune persisté dans leurs conclusions ; Y.________________ SA,
pour sa part, s’en est remise à justice.
G.
A l’issue de l’audience, le Tribunal a délibéré à huis
clos.
Considérant en droit
1.
a) La matière est régie par l’accord intercantonal sur les
marchés publics, du 25 novembre 1994  (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi
cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LVMP; RSV 726.01) et le
règlement y relatif (RMP; RSV 726.01.1).
b) En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur
dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades  de la procédure,
s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts GE.2006.0151 du 18
janvier 2007, consid. 2b/aa; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 5;
GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076 du 29 octobre 2001, et les arrêts
cités).
Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de
l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce
pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de
sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient. E
n
revanche, il contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la
régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt
GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du 2 juin 2006,
consid. 1b; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6a, et les arrêts cités).
2.
La recourante avait initialement invoqué le défaut de
motivation de la décision attaquée ; elle a cependant renoncé à ce moyen
en audience, en estimant que le vice dont souffrait à l’origine la décision
attaquée avait été réparé.
3.
La recourante s’en prend à la décision attaquée, en ce
qu’elle est fondée sur violation des principes de transparence et de non
discrimination.
a) Le principe de transparence,
consacré aux art. 6 LVMP, 13 et 15 RMP, exige tout d'abord que le pouvoir
adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur
permettant de déposer une offre en connaissance de cause; il vise ensuite à
obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées,
partant à prévenir les risques de manipulation de ces règles d'appréciation. Le
marché doit être adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux
différents participants; en effet, la communication des critères lie
l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se
détermine en fonction de cette publication.
En outre,
lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des
sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux
soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective
(ATF
125 II 86, consid. 7c, pp. 101-102). Il en découle que ces critères doivent
ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non
discriminatoire à l'ensemble des entreprises concurrentes (GE.2006.0151 du 18
janvier 2007, consid. 2a et les références citées).
Le pouvoir adjudicateur,
conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux candidats
à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend l'appliquer au
marché en cause. Les critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur
importance, l'indication du poids respectif de chacun devant être précisé
également (art. 37 RMP). Il incombe au pouvoir adjudicateur, d'une part,
d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents de
soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend
appliquer, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d'autre part, de
communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres,
ces critères et leur pondération (v. arrêt GE.2006.0151 précité, consid. 2a/aa
et les références citées).
Le droit des marchés publics a
également pour but de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et,
partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre
constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure
d'adjudication par l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une
offre (v. ATF 125 I 406); elle est consacrée en droit vaudois par l'art. 3
LVMP. Elle n'empêche cependant pas le pouvoir adjudicateur de prendre en
considération des avantages dont un seul ou certains soumissionnaires peuvent
se prévaloir (v. note Denis Esseiva, in DC 2000/2, p. 58 ad S12; v. en outre
arrêt GE.1999/0142, déjà cité).
En principe, le marché est adjugé au
soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse (art.
37 al. 1 RMP; art. 13 al. 1 let. f AIMP). Cette notion, centrale en matière de
marchés publics (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p. 253 ; 129 I 313 consid. 9.2
p. 327; arrêts GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 2b; GE.2005.0053 du 23 août
2005, consid. 2a), veut que l’emporte l’offre qui, sans être nécessairement la
moins chère, garantit à l’adjudicateur, dans le cadre d’une appréciation
économique globale, le meilleur rapport entre le prix et la prestation (arrêts
GE.2005.0212, consid. 2b; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6b, GE.2005.0062
du 19 août 2005, consid. 3b/aa, et GE.1999.0143 du 17 novembre 2000). La notion
juridique d'offre la plus avantageuse économiquement demeure cependant imprécise.
Elle laisse une importante marge d'appréciation aux entités adjudicatrices. Il
existe dès lors un danger réel d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation.
L'obligation qui est faite au pouvoir adjudicateur d'indiquer préalablement les
critères d'adjudication et leur ordre de priorité ou leur importance contribue
précisément à réduire ce risque d'abus (v. ATF 125 II 86 et ss, 101 et
références citées).
b) Sur le plan matériel, le pouvoir
adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes
(notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les
critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des
spécificités du marché à attribuer (cf. arrêts GE.2000.0039 et GE.1999.0135 précités).
Cependant, le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que les notes retenues
soient fondées sur des critères objectifs, partant susceptibles d'être
explicités; en d'autres termes, la notation doit être "traçable" (v.
sur ce point les exigences de la Commission fédérale de recours en matière de
marchés publics, in JAAC 64.63 et 30, que le Tribunal administratif a reprises
à son compte notamment dans l'arrêt GE.2002.0009 du 4 juillet 2002). A défaut
de cadre de référence, les notes arrêtées individuellement par des experts sont
de nature à refléter uniquement leur appréciation subjective et, par voie de
conséquence, elles ne pourront guère être expliquées aux soumissionnaires
évincés. Ainsi, à défaut de découler du principe de transparence, la fixation
d'un barème est néanmoins une conséquence du principe de l'égalité de
traitement et de l'obligation de motivation des décisions en matière de marchés
publics (v. arrêts GE.2003.0106 précité ; GE.2002.0105 du 11 janvier 2003, réf.
citées).
c) Au surplus, il appartient à
l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et
en fonction de ses besoins (cf. Zufferey/Maillard/Michel,
Droit des
marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté,
Fribourg 2002
, p. 100). Aussi, même en présence de violations du
principe de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 RMP, le Tribunal
administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu'il n'y avait pas lieu
d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont pas eu de conséquence
sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit cependant rapporter la
preuve de cette absence d'influence des violations de ces règles de procédure
sur l'adjudication (arrêts GE.2003.0039 ; GE.2003.0018 ; GE.2000.0039 ;
GE.1999.0142 ; GE.1999.0135, déjà cités).
d) La procédure suivie dans le cas
d'espèce pour l'évaluation des offres en concurrence n'est guère critiquable. A
juste titre, la recourante ne reproche pas à l'autorité intimée de n'avoir pas
communiqué à l'avance aux candidats les critères d'évaluation et leur
pondération. La grille d'évaluation reprend les critères, tels qu'annoncés dans
les documents de soumission, ainsi que leur pondération, de sorte que le
principe de transparence est respecté à cet égard. La recourante, qui s’était
plaint à l’origine de ce que la méthode de notation du prix n’ait pas été
communiquée à l’avance aux soumissionnaires et que l’échelle d’évaluation n’ait
pas été arrêtée à l’avance, a renoncé ultérieurement à faire valoir ces moyens.
4.
En l’espèce, avant d’aborder le seul
moyen développé par la recourante à l’encontre de l’adjudication querellée, on
constate qu’un écart infime, soit 2,98 points sur un total théorique possible
de 300 points, séparent les deux offres. La recourante a obtenu la note
maximale s’agissant du prix. C’est pour l’essentiel au critère n° 4 (services
après travaux) que la différence se creuse dans le sens inverse, puisque la
recourante obtient 2 points contre 18 à l’adjudicataire.
La recourante forme dès lors deux
griefs à l’encontre de l’évaluation de son offre au critère n° 4 (services
après travaux). Elle se plaint tout d’abord de l’introduction dans la grille
d’évaluation de deux sous-critères étrangers à la rentabilité de l’offre. Elle
fait valoir en deuxième lieu que ceux-ci violent les principes de transparence
et de non discrimination, de sorte qu’ils n’avaient pas à être appliqués par
l’autorité intimée.
La recourante ne critique pas le
sous-critère n° 4.1 (service) ; elle ne met pas en cause la note qui lui a
été attribuée et qui vaut à son offre une décote de 4 points au regard de celle
de l’adjudicataire. Elle concentre ses critiques sur le sous-critère 4.2
(situation et délais), lui-même subdivisé en deux sous sous-critères (situation
géographique et délais d’intervention), chacun valant 2 points. La note zéro a
été attribuée à son offre, tandis que celle de l’adjudicataire recevait deux
fois la note trois.
a) Les sous-critères inhérents au
critère n° 4 figuraient dans les documents d'appel d'offres et ceux-ci n’ont
pas été attaqués. Pour l’autorité intimée, la recourante serait, nonobstant ce
qui précède, fondée à invoquer ces moyens au stade du recours contre la décision
d’adjudication subséquente. Cette question doit cependant être examinée
d’office par le Tribunal.
aa) Les documents d'appel d'offres qui contiennent
les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats
font partie intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les
affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de
la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui
est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (cf.
ATF 125 I 203
consid.
3a p. 205 ss). Une juridiction cantonale peut toutefois, sans arbitraire,
estimer que des documents sont encore attaquables avec la décision
d'adjudication lorsqu'ils ont été remis aux soumissionnaires après le délai
fixé dans l'avis officiel pour recourir contre l'appel d'offres public (ATF 130
I 241, consid. 4.2 p. 245-246 ; 129 I 313 consid. 6.2, p. 321-322).
A cela s’ajoute que la jurisprudence du Tribunal administratif considère
que l'art. 43 aRMP (depuis le 1
er
septembre 2004 : art. 42 RMP)
contient une liste exhaustive des décisions du maître de l'ouvrage susceptibles
de recours; tel est le cas de l'appel d'offres, mais non pas des documents
d'appel d'offres (arrêts GE.2003.0095 du 9 décembre 2003 ; GE.2000.0161 du
23 avril 2001).
Même s'il n'a pas l'obligation de saisir
immédiatement le juge, le soumissionnaire qui constate une irrégularité dans le
déroulement de la procédure d'appel d'offres n'en demeure pas moins tenu, en
principe, de la signaler sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un
comportement contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit
(cf. Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über
die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in ZBl 104/2003 p. 1 ss, 10).
Rappelée aux ATF 130 I 241, consid. 4.3, p. 247 et
125 I 203, consid. 3a, p. 207
,
cette règle est conforme à l'exigence de célérité à laquelle obéit la procédure
relative à la passation des marchés publics, en ce sens qu'il est préférable de
corriger immédiatement une irrégularité contenue dans l'appel d'offres et les
documents y relatifs plutôt que de procéder à l'adjudication du marché et de
s'exposer au risque, si le vice est ensuite constaté par un juge, de devoir
reprendre la procédure à son début. La forclusion tirée du principe de la bonne
foi ne peut toutefois être opposée à une partie que pour les irrégularités
qu'elle a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû
constater en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Or,
l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen
juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres,
vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai
relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres. Il convient,
au contraire, de ne pas se montrer trop strict à cet égard et de réserver les
effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement
évidentes ou manifestes. Cette solution offre par ailleurs l'avantage de
garantir une certaine effectivité à la protection juridique dont doivent
bénéficier les soumissionnaires, l'expérience enseignant que, par crainte de
compromettre leurs chances d'obtenir un marché, très rares sont ceux qui, en
pratique, contestent l'appel d'offres ou les documents de l'appel d'offre avant
l'adjudication (cf. Carron/Fournier, op. cit. , p. 74/75).
bb) En l’occurrence, l’appel d’offres publié dans
l’avis officiel du 15 décembre 2006 ne fait pas mention de la voie et du délai
de recours au Tribunal administratif de l’art. 10 LVMP. L’avis se borne
(chiffre 4.4) à renvoyer aux conditions accompagnant le formulaire de
soumission. Or, ces documents ne contiennent aucune indication sur la voie et le
délai de recours au Tribunal administratif et ce,
contrairement à
ce qu'exige l'art. 27 al. 2 de la Constitution vaudoise du 14 avril
2003, s'agissant notamment de décisions administratives. C'est là une
confirmation du fait que les documents d'appel d'offres ne sont pas directement
attaquables, mais qu'ils peuvent l'être dans le cadre d'un litige portant sur
une décision subséquente.
La recourante n’a pas rempli le questionnaire relatif
au chiffre 4.2, raison pour laquelle son offre a reçu zéro point. Ses
représentants ont expliqué en audience qu’ils avaient jugé superflu de répondre
à ces deux questions qui leur paraissaient inutiles, s’agissant de travaux de
génie civil, voire discriminatoires. Au stade de la rédaction de l’offre déjà, ceux-ci
se sont rendus compte des problèmes posés par les deux volets des sous-critères
du chiffre 4.2, sans formuler toutefois la moindre observation sur ce point
durant la procédure. L’attitude de la recourante suscite une certaine
perplexité, au point que l’on pourrait lui opposer le principe de la bonne foi.
Il n’est pas exclu en effet que la recourante n’ait pas d’emblée réagi, afin de
tirer un moyen de recours ultérieurement à l’encontre de la décision
d’adjudication. Il reste que l’absence de mention de la voie et du délai de
recours sur les documents d’appel d’offres fait clairement obstacle à la
forclusion de la recourante. Il y a donc lieu d’entrer en matière sur les
griefs soulevés à l’encontre de la décision attaquée.
b) Sur le fond, la recourante soutient
que les deux volets des sous-critères du chiffre 4.2 sont étrangers à
l’adjudication, l’un d’entre eux violant par surcroît le principe de
discrimination.
aa)
L’art. 13 AIMP laisse aux
cantons (cf. art. 8 al. 2 LVMP) le soin d'édicter les dispositions d'exécution
nécessaires pour garantir, entre autres choses, une procédure d'examen de
l'aptitude des soumissionnaires selon des critères objectifs et vérifiables
(lettre d)
ainsi que des critères d'attribution propres à
adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (lettre f). Les
critères d'adjudication (ou d'attribution) se rapportent directement à la
prestation elle-même et indiquent au soumissionnaire comment l'offre
économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie (cf. art. 37 RMP).
Ils doivent être distingués des critères d'aptitude (ou de qualification) qui
visent à évaluer les capacités financières, économiques, techniques et
organisationnelles des candidats (cf. art. 24 RMP) ; bien qu'ils concernent la
personne même du soumissionnaire, les critères d'aptitude doivent toutefois,
selon la doctrine et la jurisprudence, également être directement et
concrètement en rapport avec la prestation à accomplir, en ce sens qu'ils
doivent porter sur des qualifications nécessaires pour l’exécution de cette
prestation (cf. Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères
d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001 I p. 387
ss, 394/395; Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 192; Etienne Poltier, Les
marchés publics: premières expériences vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297 ss, not.
305/306; Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés
publics, Fribourg 1999, p. 19).
Le pouvoir adjudicateur doit en conséquence choisir
des critères conformes aux principes de non discrimination, ce qui exige de sa
part que les critères soient adaptés au contenu du marché. Un critère sera en
revanche réputé étranger à l’adjudication lorsqu’il sort du champ d’application
des articles 13 let. f AIMP et 8 let. f LVMP, soit lorsqu’il n’est pas propre à
adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (cf.
Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich 2003, p.
186-187 n° 398, p. 193 n° 412 ; Jacques Dubey, Le concours en droit des marchés
publics, thèse Fribourg 2005, p. 249, n° 733).
En d’autres
termes, il faut, pour que l’utilisation d’un tel critère soit admissible, que
les aspects examinés au titre de ce critère permettent de mettre en évidence un
avantage significatif ou encore clairement identifiable dans le cadre de
l’exécution du marché (v., s’agissant des réserves émises au sujet du critère
de la formation des apprentis, ATF 129 I 313, consid. 8.3, p. 325, et celui du
respect de l’environnement, arrêt GE.2004.0147 du 27 janvier 2005, références
citées). A défaut, son utilisation contrevient au principe de transparence, de
sorte que le résultat est entaché d’arbitraire.
bb)
La recourante critique, au
sous-critère 4.2, l’indication de la situation géographique du soumissionnaire.
En règle générale, l’utilisation de ce critère implique pour le pouvoir
adjudicateur de connaître, d'une part, la distance entre l'implantation du
projet et le siège de l'entreprise, d'autre part, le temps mis par le
soumissionnaire à arriver sur les lieux de l'ouvrage, en cas d'urgence. Or,
l'utilisation d'un tel critère implique d'accorder un avantage aux offreurs
locaux, par rapport aux offreurs externes; la doctrine et la jurisprudence s’accordent
à retenir que ce type de critère ne doit être admis qu'avec la plus grande
circonspection, sauf si la proximité des entreprises est commandée (cf. Maurice
Flamme et alii, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics,
tome 1A, Bruxelles 1996-1997, p. 278 ; Galli/Moser/Lang,
p. 193 n°
412 ;
voir à cet égard par exemple arrêts GE.2003.0072 du 28
octobre 2003 ; GE.2000.0091 du 4 octobre 2000, ainsi que DC 2000, 57, arrêt
S12 avec note Denis Esseiva).
La grille d’évaluation comporte déjà,
sous chiffre 4.1, le sous-critère relatif aux délais d’intervention. On
pourrait dès lors se demander si ce premier volet du sous-critère ayant trait à
la situation géographique, outre le fait qu’il s’avère discriminatoire, ne fait
pas surtout double emploi avec le sous-critère précédent. Cette question souffre
cependant de rester indécise. La recourante, qui exploite une succursale à 1.************
depuis laquelle elle intervient sur le chantier distant de quelques kilomètres
seulement, n’a en effet guère d’intérêt à soulever ce grief à l’encontre d’un
critère qui n’en demeure pas moins critiquable.
cc) En audience, les représentants de l’autorité
intimée ont expliqué qu’ils utilisaient la même grille d’évaluation depuis cinq
ans environ, sans distinguer selon le type de marché de construction à adjuger.
Ainsi, on retrouve, dans le présent marché, les mêmes critères s’agissant des
vingt-trois lots à adjuger, notamment le critère n° 4. L’autorité intimée attendait
de chaque soumissionnaire un engagement d'intervenir rapidement en cas
d'urgence, que ce soit pendant le chantier ou à l’issue des travaux, soit
durant la mise en service du bâtiment. Pour elle, l’intervention de
l’entreprise de génie civil après travaux ne se limiterait toutefois pas à la
réparation d’éventuels défauts sur ses propres prestations. Elle cite l’exemple
de la détérioration d’un câble souterrain ou celui de l’explosion d’une
conduite, voire d’une simple fuite. Dans cette optique, l’absence de réponse de
la recourante à la question précise des délais d'intervention sur les lieux au
sous-critère 4.2 lui est apparue dénuée de sens.
Le critère n° 4 est inadéquat. Ce critère a été
intitulé de manière imprécise
« services après travaux »
;
or, deux situations doivent être distinguées. Pendant la durée des travaux,
l’entreprise, à tout le moins lorsqu’elle sur place, est en mesure d’intervenir
rapidement sur le chantier. Chaque soumissionnaire a déjà dû garantir à cet
égard, au sous-critère 2.3, l’existence d’une organisation basée sur un système
d’assurance qualité. Cette organisation englobe nécessairement une intervention
rapide en cas d’aléas sur le chantier, de sorte que l’offre de la recourante a,
sur ce point, déjà été jugée. La recourante, comme l’adjudicataire, ont du
reste obtenu la note maximale pour ce dernier sous-critère. L’autorité intimée disposait
ainsi de tous les éléments pour attribuer la note maximale à la recourante au
critère n° 4 et on pourrait se demander si elle n'a pas abusé de son pouvoir
d'appréciation en gratifiant l’offre de la recourante de zéro point. On
retiendra toutefois que le critère 4 présente un caractère inutilement redondant.
L’autre situation concerne l’issue des travaux et la mise en service du
bâtiment scolaire. Or, la réparation des éventuels défauts constatés est de
toute façon couverte par la garantie, la norme SIA 118 étant applicable en la
matière. Quant aux travaux d’entretien ou de dépannage, de même que, de façon
générale, tous les travaux exclus par définition de la garantie, ceux-ci ne
font pas partie du présent marché. Il n’en est pas fait mention, ni dans
le descriptif, ni dans les documents d’appel d’offres. On ne voit pas en quoi
un tel critère dans son ensemble
mettrait en évidence un avantage
significatif pour le soumissionnaire dans le cadre de l’exécution d’un marché portant
sur des travaux de génie civil.
Le critère de l’exigence d’un service d’entretien, d’un
service après vente et d’un service de dépannage n‘est ainsi pas adapté à
l’adjudication de travaux de génie civil ; il
est étranger à
celle-ci. En évaluant les offres en concurrence au regard d’un tel critère, le
pouvoir adjudicateur a abusé de la liberté qui lui est conférée de configurer
le marché comme il l’entend et de choisir les critères d’adjudication en
conséquence. Sa décision, qui apparaît contraire au principe de transparence,
ne peut dès lors être maintenue.
dd
) On pourrait en outre se
demander si la pondération conférée à ce critère dans son ensemble ne paraît
pas excessive, ce d’autant plus que les sous-critères, qui valent chacun deux
points, font dans une certaine mesure double emploi (v. sur cette question,
arrêt GE.2003.0018 du 27 mai 2003). Cela dit, cette question n’offre plus guère
d’intérêt en l’espèce, l’utilisation d’un tel critère conduisant à un résultat
entaché d’arbitraire.
5.
Le marché doit être adjugé au soumissionnaire ayant
présenté l’offre économiquement la plus avantageuse (art.
37 al. 1 RMP;
art. 13 al. 1 let. f AIMP). En l’occurrence, l’utilisation d’un critère
étranger à l’adjudication a directement influé sur celle-ci, puisque sans le
critère n° 4, l’offre de la recourante arrive à la première place (soit 270,17
contre 257,15 à l’adjudicataire). En conséquence, il convient de réformer la
décision attaquée et de prononcer l’adjudication en faveur de la recourante,
comme le Tribunal peut le faire exceptionnellement (cf. par exemple arrêts
GE.2006.0226 du 20 février 2007 et GE.2005.0046 du 12 juillet 2005).
6.
Il résulte de ce qui précède que le
recours doit être admis. La décision attaquée est réformée en ce sens que le
marché ayant trait au lot n° 460 est adjugé à la recourante. Vu le sort du
recours, la Commune de Renens, dont la Municipalité a conclu au rejet et à la
confirmation de sa décision, supportera seule les frais d’arrêt,
l’adjudicataire s’étant expressément remise à justice sur le sort du recours.
Des dépens seront par ailleurs alloués à la recourante, qui a obtenu gain de
cause avec l’assistance d’un avocat (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Municipalité de Renens du 21 mai 2007
est réformée en ce sens que le marché ayant trait au lot n° 460,
« place
et accès »
, est adjugé à X._______________.
III.
Les frais d’arrêt, par 5'000 (cinq mille) francs sont mis
à la charge de la Commune de Renens.
IV.
La Commune de Renens versera à X._______________ une
indemnité de 2'000 (deux mille) francs, à titre de dépens.
V.
Il n’est pas alloué de dépens pour le surplus.
Lausanne, le 8 octobre 2007
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.