vd_omni · PE.2007.0528 · 2008-03-26 · fr

X.________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus d'agréer une demande de main-d'oeuvre ordinaire déposée à l'issue d'un stage. Dite demande portant d'emblée sur une date postérieure au délai de 24 mois au-delà duquel l'autorisation de courte durée ne peut être prolongée, elle implique l'imputation d'une unité du contingent cantonal des permis B et doit être examinée sous l'angle des art. 7 et 8 OLE. Or, une exception au principe de la priorité du recrutement ne se justifie pas en l'espèce.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.03.2008 PE.2007.0528

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 26 mars 2008
Composition:
Mme Danièle Revey,
présidente
;
M. Jean-Claude Favre et M. Antoine Thélin,
assesseurs.
Mme Christiane Schaffer, greffière.
Recourants:
1.
X.________,
rue ********, Case
postale ********, 1********,
2.
Y.________,
représenté par X.________,
à 1********,
Autorité intimée:
Service de l'emploi,
Contrôle du
marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,
Autorité concernée:
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet:
Refus de délivrer
Recours X.________ (anciennement Z.________) et Y.________
c/ décision du Service de l'emploi du 12 novembre 2007 (refus de la demande
de main-d'oeuvre pour ce dernier).
Vu les faits suivants
A.
Y.________, ressortissant colombien né le 12 juin 1979,
est entré en Suisse le 25 novembre 2005 au bénéfice d'un visa pour entretiens
d'affaires valable pour un séjour de 35 jours.
Le 27 décembre 2005, Z.________, aujourd'hui X.________
(ci-après: X.________ ou l'employeur), exerçant l'activité d'organisation de
séjours linguistiques à l'étranger, a présenté une demande de permis pour Y.________,
souhaitant l'engager en tant que "
business manager
" afin qu'il
effectue un stage de formation en entreprise. Il était précisé que celui-ci
suivrait la formation interne d'une année et qu'ensuite il pourrait développer
un bureau de son employeur en Colombie, à savoir son pays d'origine dont il
connaissait bien le marché. L'employeur a complété sa demande par lettre du 23
janvier 2006, notamment en précisant que Y.________ recevrait une rémunération
de 1'500 fr. par mois et qu'il était logé auprès de l'école pour un loyer de
400 fr. par mois. L'employeur a produit diverses pièces relatives au candidat
(curriculum vitae, descriptif de la formation prévue en Suisse, copies du
diplôme de "Bachiller Académico", de la mention et du grade décernés
par l'Université A.________ de 2******** et du certificat d'Icontec), en particulier
un contrat de travail du 24 janvier 2006 - signé uniquement par ses soins -
selon lequel Y.________ "
entrera au service de l'employeur dès le 1
er
janvier 2007 en tant que responsable des bureaux en Colombie
."
B.
Le 27 février 2006, le Service de l'emploi a rendu une
décision préalable relative à l'autorisation d'exercer une activité lucrative.
Ce prononcé a été transmis pour approbation à l'Office fédéral des migrations
(ODM) qui a rendu la décision suivante le 6 mars 2006:
"1.  L'approbation de la décision
préalable du 27.02.2006 (de l'Office du travail VD) relative à l'autorisation
d'exercer une activité lucrative (art. 6 - 11 et art. 20/1 OLE) est délivrée.
La décision de l'autorité compétente en matière d'étrangers reste réservée en
ce qui concerne l'octroi d'une autorisation de séjour à l'année ou d'une
autorisation de séjour de courte durée.
2.   L'approbation a une durée de validité maximale de
12 mois."
Y.________ est sorti de Suisse à une date
indéterminée, pour y revenir le 10 avril 2006. Le 16 mai suivant, le Service de
la population (SPOP) lui a délivré une autorisation de séjour de courte durée
(permis L) valable jusqu'au 8 avril 2007.
C.
Le 8 janvier 2007, X.________ a déposé devant l'Office de
la population de la commune de 1******** une demande de prolongation de
l'autorisation de séjour de Y.________, dès le 9 avril 2007 et jusqu'au 31
décembre 2007, au motif que ce stagiaire n'avait pas encore achevé sa
formation. Selon le contrat de travail produit en annexe à la demande,
"le
but de son deuxième stage est de continuer la formation dispensée du 10 avril
2006 au 8 avril 2007 afin d'être capable, à la fin de ce contrat, de gérer et
de développer les affaires de notre bureau en Colombie.
" Par décision
du 23 février 2007, le SPOP a prolongé l'autorisation de séjour de l'intéressé
jusqu'au 31 décembre 2007.
D.
L'employeur a présenté le 22 octobre 2007 une nouvelle
demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative, pour une durée d'une
année, pour Y.________, cette fois en qualité de "
collaborateur
départment sales
", employé non qualifié, pour un salaire brut de 3'600
fr. par mois (13
ème
salaire en sus).
Par décision du 12 novembre 2007, le Service de
l'emploi a refusé la demande de main-d'oeuvre formée le 22 octobre 2007 pour le
motif suivant:
"L'intéressé
a obtenu une autorisation pour prendre la responsabilité, au terme de son
stage, de votre bureau de promotion des études de langue en Colombie. Dès lors,
le but du séjour doit être considéré comme atteint."
Le 21 novembre 2007, l'employeur a déféré la
décision du Service de l'emploi du 12 novembre 2007 auprès du Tribunal
administratif (devenu le 1
er
janvier 2008 la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal; CDAP), concluant implicitement à
son annulation et à l'octroi d'une autorisation de séjour (permis B) pour Y.________.
Il expliquait que le prénommé avait déjà mené à bien une partie de sa mission en
ouvrant un bureau opérationnel à 3********, mais qu'il lui restait à achever sa
tâche en Colombie, dont le marché et le contexte nécessitaient plus de temps.
L'employeur comptait ainsi sur sa présence au sein de son équipe à 1******** pour
consolider ses activités encore en développement en Colombie. Par ailleurs, son
but était d'ouvrir différents bureaux dans d'autres pays d'Amérique latine et
cette démarche engendrait
"une logistique basée sur la présence
fondamentale de
[l'intéressé]
au sein de notre bureau à 1********.
"
Il s'agissait d'une personne de confiance, de culture latino-américaine, à
l'origine du projet en cours et dont il serait très dommageable de devoir se
passer à ce stade crucial de l'activité de l'entreprise. Il convenait même de
se demander si, au vu des circonstances et des plans de développement de
l'école en Amérique latine, une autorisation de séjour (permis B) ne serait pas
plus adéquate pour Y.________.
Dans ses déterminations du 14 décembre 2007,
l'autorité intimée a conclu au rejet du recours, rappelant que l'intéressé
avait été mis au bénéfice d'un permis L dans le seul et unique but de lui
permettre de suivre un stage interne destiné à lui permettre de développer
ensuite un bureau en Colombie.
Après avoir délibéré par voie de circulation, la cour
a statué.
Considérant en droit
1.
La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008
abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l'établissement des étrangers (LSEE) et le règlement d'exécution de la LSEE du
1
er
mars 1949 (RSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes
déposées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien
droit.
Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre
2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative
(OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791 et les modifications
subséquentes). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être
appliquées par analogie à cette ordonnance.
La présente demande ayant été formulée avant le 1
er
janvier 2008, le litige doit être examiné à l'aune des anciennes LSEE et OLE.
2.
L'art. 1a LSEE prévoit que tout étranger a le droit de
résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de
séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement,
dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur
l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts  moraux
et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation
du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 RSEE). Ainsi, les ressortissants
étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une
autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme
particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres
ATF 126 II 377 consid. 2; 126 II 335 consid. 1a; 124 II 361 consid. 1a). Tel
n'est pas le cas de l'employé recourant en l'espèce, qui est ressortissant de
Colombie, partant d'un Etat tiers, non membre de la CE/AELE.
De même, l'employeur suisse n'a en principe aucun
droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger
qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307 consid. 2a).
3.
a) Arrivé en Suisse le 10 avril 2006, l'employé recourant
a été mis au bénéfice d'une première autorisation de séjour de courte durée
fondée sur l'art. 20 al. 1 OLE, valable jusqu'au 8 avril 2007, autorisation
prolongée par la suite jusqu'au 31 décembre 2007, conformément aux voeux de
l'employeur.
Le présent recours conteste le refus du Service de
l'emploi d'agréer la demande de main-d'oeuvre formée le 22 octobre 2007 en
faveur de l'employé recourant pour une année supplémentaire.
b) Selon l'art. 20 al. 1 OLE, les cantons peuvent
délivrer des autorisations de séjour de courte durée d'une durée d'un an au
plus, dans les limites des nombres maximums fixés dans l'appendice 2 al. 1 let.
a (soit du contingent cantonal réservé aux séjours de courte durée). L'art. 25
al. 4 OLE précise que les autorisations pour des séjours de courte durée selon
l'art. 20 peuvent être exceptionnellement prolongées jusqu'à une durée totale
de 24 mois au plus si l'employeur reste le même. Passé ce délai, la poursuite
de l'activité nécessite l'imputation d'une unité du contingent cantonal des
permis B (v. PE.2004.0531 du 14 avril 2005 consid. 3; PE.2007.0063 du 11 juin
2007 consid. 2; PE.2004.0481 du 2 juin 2005 consid. 2).
En l'occurrence, le délai de 24 mois au-delà duquel l'autorisation
de courte durée ne peut être prolongée échoit le 7 avril 2008. La demande de
l'employeur portant d'emblée sur une date ultérieure, elle implique
l'imputation d'une unité du contingent cantonal des permis B et doit être
examinée sous l'angle des art. 7 et 8 OLE (cf. ch. 4 infra).
4.
a) aa) D’après l'art. 7 OLE, lorsqu'il s'agit de
l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs
indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et
autorisés à travailler.
Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des
Etats membres de l'UE/AELE bénéficient également du principe de la priorité (v.
Directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail de
l'Office fédéral des migrations, anciennement IMES, applicables en la matière,
ci-après: Directives LSEE).
Une exception au principe de la priorité est prévue
à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un
travailleur indigène ou résidant ou ressortissant d'un Etat membre de
l'UE/AELE, capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et
de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse,
l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver
qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le
marché indigène et au sein de l'UE/AELE (let. a), qu'il a signalé la vacance du
poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu
trouver un candidat dans un délai raisonnable (let. b) et qu'enfin pour le
poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai
raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (let c).
bb) L'art. 7 al. 5 OLE libère du principe de la
priorité les travailleurs hautement qualifiés engagés dans l'économie ou la
recherche, dont l'activité est déployée dans les entreprises oeuvrant à
l'échelon international et dans les instituts de recherche. Sont concernés par
cette libéralisation les dirigeants (executive function) et les personnes
assumant d'importantes responsabilités avec pouvoir de décision au sein de
l'entreprise ainsi que les cadres supérieurs dont le transfert au sein d'un groupe
transnational est indispensable. En bénéficient également les collaborateurs hautement
qualifiés occupés dans le secteur de la recherche scientifique.
cc) L'art. 8 al. 3 let. a OLE relatif à la priorité
du recrutement des travailleurs de l'UE/AELE prévoit qu'une exception peut
également être admise "
lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que
des motifs particuliers justifient une exception
". Selon le
ch. 432.3 des Directives LSEE, la latitude d'appréciation laissée à
l'autorité cantonale du marché du travail par cette disposition est régie par
les principes et les critères formulés dans lesdites directives. A cet égard,
le ch. 432.32 précise:
"Une
exception au principe de la priorité de recrutement ne peut être admise que
lorsque l'étranger possède les qualifications requises
et
que – de
surcroît – des motifs particuliers la justifient. La liste ci-après ainsi que
l’Annexe 4/8a ou le chiffre 491 et suivant (dispositions spéciales dans des
branches économiques déterminées, des professions et des fonctions
professionnelles) indique ce qu'il faut entendre par "personnel qualifié"
et précise, à titre indicatif, quelles situations peuvent être considérées
comme "motifs particuliers".
'Personnel qualifié'
•     Les qualifications
peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à
différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée;
formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience;
diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances
linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.
•     L'existence des qualifications requises peut
souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite
également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit
de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le
marché du travail.
'Motifs particuliers'
Peuvent être considérés comme des motifs particuliers au sens de cette
disposition:
-    Contrats de
coopération/projets (cf. chiffres 491.6 et 491.7) (...)
-    Stages, formation et perfectionnement (cf.
chiffres 491.16, 491.17, 491.8 et 491.92) (...)
-    Transfert de cadres ou de spécialistes (cf.
chiffres 491.6 et 491.7) (...)
-    Situation précaire sur le marché du travail
suisse (...)
-    Motifs économiques ayant des conséquences durables
pour le marché du travail suisse (...)
-    Cas particuliers d'intérêt général sans grande
importance économique (cf. chiffres 491.5 et 491.9), dans le domaine
• des arts, de la culture (cirques y compris)
• de l'assistance spirituelle
• des institutions internationales."
Enfin, selon la jurisprudence du Tribunal
administratif, il faut entendre par personnel qualifié au sens de l’art. 8 al.
3 let. a OLE des travailleurs au bénéfice d’une formation et de connaissances
et expériences professionnelles spécifiques telles qu’il soit impossible, voire
très difficile, de les recruter dans un pays membre de l’UE/AELE (PE.2007.0408
du 30 novembre 2007).
b) En l'espèce, l'employeur a initialement requis,
le 27 décembre 2005, l'octroi d'une autorisation de séjour afin de former
l'intéressé en qualité de stagiaire pendant une année en vue de la création
d'un bureau en Colombie. Il a fait valoir le même motif à l'appui de sa demande
de prolongation d'autorisation de séjour du 8 janvier 2007. En revanche, la
présente demande porte cette fois non pas sur un stage, mais sur un poste
ordinaire. Il n'est ainsi pas contesté que la formation en cause est achevée,
si bien que le but du séjour est atteint.
Pour le surplus, l'employeur ne démontre pas qu'une
exception au principe de la priorité du recrutement se justifierait. D'une part
l'employeur n'a pas établi que l'activité de l'intéressé devait obligatoirement
s'exercer en Suisse et depuis la Suisse. Il n'a notamment pas expliqué en quoi l'employé
était indispensable à l'équipe en place à 1********, autrement qu'en alléguant
de manière vague que l'ouverture de différents bureaux dans d'autres pays
d'Amérique latine engendrait
"une logistique basée sur la présence
fondamentale"
de l'intéressé. D'autre part l'employeur expose de manière
insuffisante les motifs pour lesquels l'employé devrait être tenu pour "
qualifié
"
au point de légitimer une exception. Certes, la nationalité colombienne de
l'intéressé ne peut que faciliter le développement des activités de
l'entreprise en Colombie, puis en Amérique latine. L'intéressé a de surcroît
bénéficié d'une formation spécifique à cet égard, qu'il semble avoir déjà
appliquée en ouvrant un bureau à 3********. Toutefois, on ignore quelles sont
véritablement ses activités et ses responsabilités; la teneur de la demande
tend de plus à confirmer qu'il ne s'agit pas d'un emploi de dirigeant ou de
cadre, dès lors qu'elle indique sous la rubrique profession
"collaborateur
département sales",
sous la rubrique activité prévue
"employé
non qualifié",
et qu'elle n'alloue qu'un salaire brut de 3'600 fr. (13
ème
en sus).
Force est ainsi de conclure que les conditions
posées par l'art. 8 al. 3 let. a OLE ne sont pas remplies en l'espèce, de sorte
qu'une exception au principe de recrutement ne se justifie pas.
La décision de l'autorité intimée refusant la
demande de main-d'oeuvre doit par conséquent être confirmée, car elle ne viole
pas le droit fédéral et ne procède pas d'un abus du pouvoir d'appréciation.
5.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours
doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Un émolument de justice est
mis à la charge des recourants qui succombent (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 12 novembre 2007 par le Service de
l'emploi est confirmée.
III.
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la
charge des recourants, solidairement entre eux.
Lausanne, le 26 mars 2008
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.