vd_omni · GE.2004.0069 · 2004-12-07 · fr

c/Département des infrastructures, Jean-Pierre Ruga SA | Les sous-critères introduits au stade de l'évaluation des offres sont inhérents aux critères principaux. Le principe de la transparence n'est donc pas violé. De plus, la recourante n'indique pas en quoi elle aurait déposé une offre différente si elle avait connu ces sous-critères. Ces derniers n'ont donc pas d'influence sur le résultat de l'adjudication. Les notes attribuées à la recourante et à l'entreprise adjudicataire ne sont pas insoutenables. Elles sont de plus traçables.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.12.2004 GE.2004.0069

CANTON
DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
ARRET du 7 décembre 2004
Composition
M. Pierre-André Marmier, président;  M.
Edmond C. de Braun et M. Jean-Daniel Beuchat, assesseurs ; M.
Sébastien Schmutz, greffier.
recourante
X.________,
à Y.________,
représenté par Laurent MOREILLON,
Avocat, à Lausanne,
autorité intimée
Département des
infrastructures,
représentée
par Denis ESSEIVA, Avocat, à Fribourg,
I
Objet
Marchés publics
Recours X.________ c/ décision du
Département des infrastructures, Service des bâtiments, du 30 avril 2004
(travaux de restauration de la nef et du portail peint de la Cathédrale de
Lausanne - CFC 222-223-224: ferblanterie, paratonnerre, couverture)
Vu les faits suivants
A.
X.________ est une société anonyme,
avec siège à Y.________, et dont le but inscrit au Registre du commerce est la
fabrication et la pose dans le domaine de la ferblanterie, de la fourniture et
pose de matériaux servant à la couverture et à l’étanchéité des toitures et
façades de l’installation d’échafaudages.
B.
L’Etat de Vaud a mis en soumission,
selon publication dans la Feuille des avis officiels et la Feuille officielle
suisse du commerce du 17 février 2004 des travaux de ferblanterie (CFC 222), de
paratonnerre (CFC 223) et de couverture (CFC 224) pour la restauration de la Cathédrale
de Lausanne. L’appel d’offres précisait que les travaux seraient adjugés en un
seul lot.
X.________ a manifesté son
intérêt pour ces travaux et a demandé à obtenir les documents d’appel d’offres.
Le cahier des charges relatif
à ces travaux précisait à son chiffre 003 consacré aux critères d’adjudication
et à la pondération que le règlement d’application de la loi du 24 juin 1996
sur les marchés publics fixait les critères généraux de l’adjudication et que,
par ordre de pondération décroissant, les critères d’appréciation des offres
seraient les suivants :
«-   35% :    expérience
et compétence de l’entreprise dans le domaine de la restauration du patrimoine
monumental historique ; qualités des références annoncées (cf page 3
du formulaire d’entête).
-     35% :    montant
de l’offre
-     20% :    équipement
technique de l’entreprise, potentiel actuel en main d’œuvre qualifiée
-     5% :      logistique
de terrain, modalités de contact avec le centre de décision de l’entreprise
-     5% :
engagement de l’entreprise dans le domaine de la formation
professionnelle. »
La description et
l’étendue de l’intervention faisaient l’objet du chiffre 005 du cahier des
charges. Il y était indiqué que les travaux concernaient les toitures de la nef
et des bas-côtés de la Cathédrale de Lausanne ainsi que la couverture du
portail bas, au sud de l’église. Les opérations suivantes étaient ainsi
prévues :
« -    découverture
complète, dépose de l’ensemble des ferblanteries existantes, délattage,
bâchages provisoires
-
réfection de l’ensemble des ferblanteries (cuivre entamé)
-       relattage
et recouverture (tuiles partiellement récupérées),
-       restauration
de la toiture et de la flèche portail peint,
-       renouvellement
du système parafoudre. »
Il était encore rappelé
que les interventions de couverture et de ferblanterie, notamment les travaux
de dépose ou de démontage se feraient sous la surveillance des restaurateurs,
d’archéologues ou d’autres spécialistes, que les impératifs de la documentation
monumentale pourraient entraîner le ralentissement ou l’arrêt momentané ou
localisé des travaux des couvreurs et que la pluridisciplinarité du travail
était une caractéristique quotidienne du chantier de la cathédrale, si bien
qu’elle ne donnait droit à aucune plus-value.
En rapport avec le
calendrier des travaux, le chiffre 006 du cahier des charges prévoyait trois
étapes successives pour la restauration des toitures de la nef et des bas-côtés
entre 2004 et 2007. A ce propos, il était notamment indiqué que la
planification détaillée des travaux se feraient d’entente avec les maîtres
d’état concernés et que, dans le cadre de cette planification, les éventuels
arrêts de travail dus à une alternance des entreprises sur le chantier, à
l’intervention des disciplines monumentales ou à des délais de préparation,
n’occasionneraient aucun dédommagement particulier ni plus-value sur les prix
indiqués dans la soumission. Selon le chiffre 009 de ce cahier des charges,
l’entrepreneur s’engageait à mettre à l’œuvre pour le chantier de restauration
de la nef et du portail peint, une équipe d’ouvriers qualifiés à la compétence
reconnue, dont l’effectif serait proportionné à l’ampleur des travaux et à la
brièveté des délais et que la permanence de cette équipe devrait être assurée
tout au long du chantier.
X.________ a déposé une
soumission pour les travaux précités dans le délai imparti à cet effet, soit le
30 mars 2004. Dite offre était faite pour un total de 546'426 fr. 65
TTC. L’entreprise précitée annonçait un effectif de 17 employés, soit 1 dans le
secteur technique, 1 dans celui administratif, 7 employés qualifiés avec
certificat fédéral de capacité (CFC), 5 aides et 3 apprentis.
Quatre autres offres ont
été déposées dans le délai imparti à cet effet.
C.
Par lettre du 30 avril 2004, le
pouvoir adjudicateur, soit l’Etat de Vaud, Département des infrastructures,
Service des bâtiments (ci-après : le Service des bâtiments) a informé
l’intéressée que le marché CFC 222-223-224 : ferblanterie, paratonnerre,
couverture, avait été adjugé à la société Z.________ SA, ********. Dite
décision précisait qu’après évaluation des 5 dossiers déposés et analyse de
l’offre par rapport aux critères d’adjudication, l’adjudicataire retenu avait
présenté l’offre économiquement la plus avantageuse selon les critères énoncés.
A cette décision était joint le tableau qui indiquait les résultats de la
notation de l’entreprise retenue et celle de l’intéressée. Ce document, rédigé
par B.________, architecte et mandataire principal du Service des bâtiments,
mettait en lumière que les montants suivants avaient été retenus après
contrôle, soit 546'426 fr. 65 pour X.________ et 379'794 fr. 75 pour Z.________ SA.
Il reprenait ensuite les différents critères d’adjudication et les notes et
points attribués sur cette base aux deux entreprises. Pour le premier critère,
soit le montant de l’offre, représentant 35% des points totaux, l’intéressée
obtenait la note 1.00 et 35.00 points alors que l’adjudicataire avait une note
de 2.51 pour 87.97 points. Le critère 2, soit les références de l’entreprise, à
hauteur de 35% à nouveau, se composait de deux sous-critères, à savoir les
réalisations comparables en importance et complexité dans le domaine des
monuments historiques, pour 30%, et la connaissance du site pour 5%. Pour le
premier de ces sous-critères, X.________ se voyait créditée de la note de 3.00
pour 90.00 points tandis que Z.________ SA obtenait la note 2.40 pour
72.00 points. Les deux entreprises obtenaient la note 3.00 et 15.00 points pour
le second sous-critère. Le critère No 3, relatif à la capacité et représentant
20%, comprenait également deux sous-critères, soit « formation,
direction » pour 5% et « formation des collaborateurs » pour
15%. Une note de 3.00 et 15.00 points étaient attribués à X.________ pour le
premier sous-critère, contre la note 0.00 et 0.00 point à l’adjudicataire qui
réalisait en revanche la note 2.33 et 35.00 points pour le second sous-critère
alors que X.________ obtenait la note 1.93 pour 29.00 points. Le critère 4,
« logistique », à hauteur de 5%, laissait apparaître les
sous-critères des ressources disponibles pour 4% et celui de la qualité du
personnel d’encadrement pour 1%. Les notes et points attribués étaient les
suivants, soit 3.00 et 12.00 points pour X.________ et 1.18 et 4.73 points pour
Z.________ SA pour le premier sous-critère et 1.38 et 1.38 points à X.________
contre 1.63 et 1.63 points à Z.________ SA pour le second sous-critère. Le
cinquième et dernier critère, pour 5%, relatif à la formation débouchait sur la
note de 3.00 et de 15.00 points à X.________ contre la note 0 et 0 point à Z.________ SA.
Cette dernière société totalisait ainsi 216.32 points contre 212.38 points pour
X.________. Le tableau précisait enfin que X.________ était classée au deuxième
rang et Z.________ SA au premier.
D.
C’est contre la décision
d’adjudication précitée du 30 avril 2004 que X.________ a recouru auprès du
tribunal de céans par acte du 17 mai 2004. Elle y a principalement conclu, avec
suite de frais et dépens, à la réforme de cette décision en ce sens que le
marché portant sur la Cathédrale de Lausanne, nef et portail peint, couverture,
ferblanterie et parafoudre, CFC 222-223-224, lui soit adjugé selon l’offre
déposée le 30 mars 2004 et subsidiairement à l’annulation de cette décision
d’adjudication et au renvoi du dossier au pouvoir adjudicateur aux fins de
lancer une nouvelle procédure de soumission dans le sens des considérants à
intervenir, avec comme seuls participants le soumissionnaire choisi, soit la
société Z.________ SA et X.________.
A l’appui de ses
conclusions, elle a notamment fait valoir qu’elle était spécialisée dans la
ferblanterie, l’étanchéité et la couverture, que cela soit en matière de
travaux neufs, de réparations, d’entretien de toitures ou de paratonnerres, que
son patron, A.X.________, était titulaire d’une maîtrise fédérale (maître
ferblantier diplômé), de certificats fédéraux de capacité (couvreur et
étancheur), qu’il était reconnu par l’Etablissement cantonal d’assurance
incendie comme installateur de paratonnerres, que l’intéressée était active
depuis 1961 en nom propre et depuis 1981 sous la forme d’une SA et qu’elle
disposait d’un effectif moyen de 15 à 17 personnes environ, dont 5 affectées à
la ferblanterie, 3 à la couverture, 4 à l’étanchéité, 2 à l’administration plus
le patron. X.________ a aussi exposé qu’elle avait déposé dans le délai imparti
à cet effet la soumission accompagnée des documents requis par l’adjudicateur,
soit notamment le cahier des charges entièrement rempli et dûment signé, un
document présentant les principales références de l’entreprise dans le domaine
de la restauration du patrimoine monumental historique et un descriptif de
l’entreprise, de son équipement technique et de son potentiel en main-d’œuvre
qualifiée, tous corps de métier confondus. Elle s’est aussi livrée à l’examen
du tableau comparatif concernant son offre et celle de Z.________ SA. Elle
a à ce propos relevé qu’elle critiquait la notation qu’elle avait reçue,
respectivement celle de l’entreprise adjudicataire, en relation avec les
sous-critères « formation collaborateurs » et « qualité
personnel d’encadrement » qui ne reflétait pas la réalité, que s’agissant
du premier de ces deux sous-critères il lui semblait que Z.________ SA ne
comptait que 6 personnes, soit 2 employés qualifiés avec CFC en ferblanterie, 3
ouvriers sans qualification, plus le patron qui assurait aussi
l’administration, qu’il semblait en tout cas que cela était la situation au 30
mars 2004, date du dépôt des soumissions, que ce qui avait été indiqué dans la
soumission de la société précitée ne correspondait pas à cette situation, que
la situation de cette entreprise en matière de personnel était très fluctuante,
ce qui n’était pas le cas de l’intéressée, que le marché litigieux était divisé
en ferblanterie et en couverture, soit deux métiers différents qui avaient
chacun un apprentissage, une maîtrise spécifique et des associations
professionnelles distinctes, que Z.________ SA ne possédait aucun ouvrier
qualifié en couverture, le patron n’étant lui-même pas en possession d’un
certificat fédéral de capacité dans cette branche, que le patron de X.________
détenait un CFC de couvreur et que, parmi son personnel, figuraient deux
employés détenant également ce diplôme. X.________ a insisté sur le fait que
l’importance de la distinction entre les professions de couvreur et de
ferblantier était d’autant plus fondée quelles étaient sanctionnées par des
certificats de capacité délivrés par la Confédération qui subventionnait les
travaux de restauration de la Cathédrale de Lausanne et qui pouvait donc d’autant
plus s’attendre à ce que l’on prenne en compte les certificats qu’elle
délivrait, si bien que si l’on considérait la réalité, X.________ aurait dû
obtenir une note nettement supérieure à l’entreprise adjudicataire pour le
sous-critère « formation, collaborateurs ». Cette absence de distinction
entre ferblanterie et couverture dans l’appréciation du sous-critère précité
constituait pour l’intéressée une violation de la loi dans la mesure où il
s’agissait d’un excès, respectivement d’un abus du pouvoir d’appréciation, ce
qui conduisait à une notation arbitraire. Il était encore précisé que le fait
que le nombre d’employés annoncé par l’entreprise adjudicataire ne
correspondait peut-être pas à la situation au 30 mars 2004 était le cas
échéant, une constatation inexacte des faits, que s’agissant du sous-critère
« qualité personnel encadrement », il faillait noter que la patron de
Z.________ SA assumait à la fois la direction technique et
l’administration de sa société de sorte qu’il ne pouvait pas être pris à 100%
dans le calcul correspondant à l’encadrement du personnel, que de son côté, le
patron de X.________, s’était engagé dans le cadre de la soumission à suivre
personnellement le chantier, que sur sa quinzaine d’employés, il disposait d’un
personnel administratif qui lui permettait de dégager tout son temps pour les
chantiers et que le fait de ne pas avoir tenu compte de la disponibilité de
l’encadrement dans ce second sous-critère était un excès, respectivement un
abus du pouvoir d’appréciation ce qui conduisait à une notation arbitraire. X.________
a donc considéré, au vu du faible écart qui la séparait d’avec Z.________ SA,
qu’une appréciation des deux sous-critères litigieux correspondant à la réalité
lui aurait permis d’obtenir un nombre de points supérieur et, en conséquence,
de se voir adjuger le marché litigieux.
E.                Par avis du juge
instructeur du tribunal du 19 mai 2004, l’effet suspensif a été provisoirement
accordé au recours.
F.                Le Service des bâtiments a
déposé sa réponse au recours le 14 juillet 2004. Il y a conclu, avec suite de
frais et dépens, à l’irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet
ainsi qu’au rejet de la requête d’effet suspensif présentée par la société
recourante. Concernant ce dernier point, le service intimé a considéré que la
qualité pour recourir devait être refusée à X.________ dans la mesure où son
offre contenait des renseignements inexacts ce qui justifiait son exclusion
puisqu’elle ne remplissait pas une des conditions de la procédure de passation,
si bien que ce refus de la qualité pour recourir devait entraîner
l’irrecevabilité du recours.
Le service précité a
encore relevé, à supposer que le recours soit recevable, qu’il devrait
manifestement être rejeté. Pour le surplus, il a exposé qu’il avait été mandaté
par le Conseil d’Etat pour mener à bien le projet de restauration des façades
et des arcs-boutants de la nef ainsi que de l’enveloppe extérieure du portail peint
de la Cathédrale de Lausanne, qu’au sein du service, C.________, architecte
EPF-SIA, avait été désigné en qualité de chef de projet, qu’il était au
bénéfice d’une grande expérience en matière de restauration de monuments
historiques, que le Service des bâtiments avait mandaté l’architecte EPF-SIA B.________
pour les prestations de planification et d’exécution des travaux, qu’il
disposait également d’une très grande expérience en la matière puisqu’il était
régulièrement mandaté pour le suivi des travaux concernant la Cathédrale de
Lausanne depuis environ quinze ans et que MM. C.________ et B.________ avaient
procédé à l’évaluation des offres, y compris dans le cadre de l’établissement
du nouveau tableau comparatif produit à l’appui de la réponse du Service des
bâtiments, si bien que cette phase de la procédure de soumission avait été
menée à bien par des personnes particulièrement qualifiées. Le Service des
bâtiments a aussi précisé que, même si les travaux d’une soumission ne
pouvaient pas être qualifiés de prestations particulièrement complexes, il n’en
demeurait pas moins qu’ils présentaient une certaine difficulté en raison de la
nature et des spécificités du bâtiment à rénover ainsi que des délais
d’exécution serrés. Sur la base des documents d’appel d’offres, le service
précité a insisté sur le fait que les soumissionnaires avaient été rendus attentifs
au fait qu’ils seraient jugés sur la base des dossiers remis, que, conformément
aux indications fournies, ils ne pouvaient pas ignorer que les collaborateurs
mentionnés dans l’offre devaient être effectivement disponibles au 30 mars 2004
et qu’il était donc incompréhensible qu’à la date du dépôt de l’offre, la
recourante n’ait disposé que de 11,4 personnes et non pas de 17 personnes,
respectivement de 3,4 personnes avec CFC et non pas de 7 personnes avec CFC
comme indiqué de manière erronée dans son offre puisqu’une importante partie de
son effectif au 30 mars 2004 était en incapacité totale de travail pour
différents motifs. Le service intimé a de plus relevé que l’offre de X.________,
à hauteur de 546'426 fr. 65, était clairement la plus chère, que
l’écart avec les autres offres était particulièrement important, soit environ
67,5 % par rapport à l’offre la meilleure marché, que l’entreprise
adjudicataire avait déposé une offre dont le montant net s’était élevé après
correction des erreurs arithmétiques à 379'794 fr. 75, qu’elle
figurait en deuxième position du tableau d’ouverture, qu’elle avait un effectif
de 3 ferblantiers qualifiés, 1 couvreur et 2 aides qualifiés, que son
responsable, Z.________ bénéficiait de 35 ans d’expérience en tant que contremaître
et directeur d’entreprise, que cette société pouvait se prévaloir d’une
expérience étendue en matière de réfection des monuments historiques et que,
dans la mesure où elle était l’entreprise la mieux placée dans le tableau
comparatif des offres, il avait été décidé de lui adjuger les travaux. Le
Service des bâtiments a encore rappelé que les travaux mis en soumission
concernaient en réalité trois catégories de prestations différentes, soit la
ferblanterie, le parafoudre et la couverture, qu’il avait décidé dès le début
d’adjuger ces travaux en un seul lot, que les qualifications en matière de
ferblanterie et de couverture avaient été correctement appréciées, que toutes
les qualifications relevantes avaient été prises en compte, que s’il était exact
que les ouvriers avec CFC de la société adjudicataire étaient qualifiés en
matière de ferblanterie, leurs diplômes leur assuraient toutefois une large
expérience non seulement pour ce type de travaux, mais également en matière de
prestations de couverture et de paratonnerres, que la couverture ne faisait
l’objet d’une formation spécifique que depuis quelques années, que cette
formation était plus courte que celle de la ferblanterie qui restait, comme par
le passé, la formation déterminante et que la qualification acquise dans le
cadre d’un diplôme de ferblantier était a fortiori suffisante en matière de
couverture. Le service précité a aussi pris position sur la notation du critère
« qualité personnel encadrement » en indiquant qu’il pouvait
légitimement tenir compte du rapport existant entre le nombre d’employés total
dans l’entreprise et le nombre de cadres, que le pouvoir adjudicateur avait en
effet un intérêt à savoir s’il existait une proportion adéquate entre ces deux
catégories de personnes et que sur la base de l’état de fait qui avait été
établi après le dépôt du recours, il apparaissait que l’entreprise Z.________ SA
obtenait 210.97 points et l’entreprise X.________ 201.70 points si bien que
l’analyse multicritères des deux offres était toujours en faveur de
l’entreprise adjudicataire.
Le Service des bâtiments a
ensuite présenté son argumentation juridique et a donné des explications sur la
méthode de notation utilisée, en examinant dans le détail les notes données à X.________
et à l’entreprise adjudicataire, pour arriver à la conclusion que des meilleurs
notes avaient été attribuées à l’entreprise recourante lorsque cela était
objectivement justifié. Concernant l’effectif de l’adjudicataire, il était
précisé que, renseignements pris après le dépôt du recours, il était de cinq
personnes, soit le directeur et quatre collaborateurs, qu’un autre employé
avait été engagé pour le 1
er
avril 2004, qu’il avait déjà effectué
quelques heures de travail en mars et qu’il était donc justifié de tenir compte
de cet employé supplémentaire. Le service intimé a indiqué que parmi les
employés précités, trois disposaient d’un CFC de ferblantier. Il a donc relevé
l’erreur d’appréciation qu’il avait commise puisqu’il aurait fallu prendre en
compte 6 et non pas 7 collaborateurs pour l’entreprise adjudicataire puisque le
responsable de l’entreprise ne devait pas être compté en plus de l’effectif des
6 personnes indiquées dans l’offre. Le Service des bâtiments s’est ensuite
penché sur l’effectif de X.________ et a relevé que, contrairement aux
indications fournies dans son offre, elle indiquait dans son recours un
effectif moyen de 15 à 17 personnes, dont 5 affectées à la ferblanterie, 3 à la
couverture, 4 à l’étanchéité, 2 à l’administration plus le patron. Il a donc
indiqué qu’il avait pu constater, sur la base des pièces et renseignements fournis
par X.________, que, contrairement aux indications figurant dans l’offre de
cette société, elle disposait en mars 2004 d’un effectif de 15 personnes, y
compris le patron , qu’il fallait encore retirer de cet effectif un
employé qui avait cessé son activité au 30 mars 2004 et 3 collaborateurs qui
étaient à l’assurance accident à 100% et un employé d’administration qui ne
travaillait qu’à 40%. Le Service des bâtiments a ainsi retenu, dans le cadre
d’une nouvelle évaluation, un effectif de 11.4 personnes, dont 3.4
collaborateurs avec CFC puisqu’on ne pouvait pas tenir compte des personnes en
arrêt maladie et accident et du collaborateur qui avait fini de travailler.
L’autorité intimée a ensuite procédé à une nouvelle évaluation des deux offres
litigieuses donnant un score final de 210.97 points pour l’entreprise Z.________ SA
et de 201.70 poins pour la recourante, si bien qu’elle a constaté que le
résultat de l’évaluation ne changeait pas et que l’entreprise Z.________ SA
devançait toujours X.________. Le Service des bâtiments a encore précisé que la
recourante n’avait pas la qualité pour recourir puisqu’elle aurait dû être
exclue de la procédure de passation du fait qu’elle avait déposé une offre
incomplète et fourni de faux renseignements puisque les indications figurant
dans l’offre ne correspondaient pas à l’effectif réel engageable par X.________
à la date déterminante, soit le 30 mars 2004. Il a finalement relevé que, de
toute manière, l’entreprise adjudicataire obtenait un meilleur score que la
recourante. Le détail de l’argumentation du Service des bâtiments sera repris
dans la mesure utile dans les considérants qui suivent.
Le service précité a
produit plusieurs pièces à l’appui de sa réponse au nombre desquelles figurait
un nouveau tableau comparatif du 9 juillet 2004, tableau comparant les offres
de la recourante et celle de l’entreprise Z.________ SA. Ce tableau est reproduit
ci-dessous :
Z.________ SA
X.________
Montant après
contrôle
379'794.75
546'426.65
note
points
note
points
Critère
1 :
montant
de l’offre
35%
montant
net TTC après contrôle
35%
2.51
87.97
1.00
35.00
Critère
2 :
références
35%
réalisations
comparables en complexité dans le domaine de MH
Connaissance
du site
30%
5%
2.40
3.00
72.00
15.00
3.00
3.00
90.00
15.00
Critère
3 :
capacité
20%
formation
direction (M+F,autres)
formation
des collab. (M+F., CFC. CAP)
5%
15%
1.00
1.67
5.00
25.00
3.00
1.20
15.00
18.00
Critère
4 :
logistique
5%
ressources
disponibles
qualité
personnel encadrement
4%
1%
1.00
2.00
4.00
2.00
2.80
2.50
11.20
2.50
Critère
5 :
formation
5%
formation
des apprentis
engagement vie professionnelle
5%
0%
0.00
0.00
0.00
0.00
3.00
0.00
15.00
0.00
Total
points
100%
210.97
201.70
G.               La recourante a déposé ses
déterminations le 20 aoûtn2004. Elle s’est tout d’abord opposée au retrait de
l’effet suspensif. Elle a ensuite relevé qu’il y avait des différences notables
entre les critères d’adjudication et de pondération mentionnés dans le cahier
des charges et ceux finalement retenus dans le tableau comparatif, notamment
avec l’apparition de sous-critères, que ces divergences avaient forcément eu
pour conséquences que les entreprises candidates avaient été empêchées de
préparer leur soumission et leur dossier de candidature en toute connaissance
de cause et que la modification et la précision de certains critères, ainsi que
la création de sous-critères munis de pondération, pouvaient être qualifiés
d’arbitraires, ce qui justifiait l’annulation de la décision entreprise. Elle a
aussi relevé que l’autorité intimée persistait à confondre les formations et
métiers de ferblantier et de couvreur et que les calculs qu’elle avait faits postérieurement
au dépôt du recours l’avaient été sur des bases erronées si bien que c’était la
recourante qui obtenait le total de points le plus élevé et qui devait donc se
voir adjuger les travaux.
Dans ce cadre, X.________
a en bref fait valoir que le Service des bâtiments avait comptabilisé les
différents employés des entreprises concernées et pris en compte les
qualifications professionnelles de ces derniers en violation des principes de
non-discrimination et d’égalité de traitement. La recourante a donc établi deux
tableaux comparatifs d’adjudication correspondant à ceux établis par l’autorité
intimée les 14 avril et 9 juillet 2004 mais intégrant en plus une distinction
la formation des collaborateurs de Z.________ SA et de X.________ en
matière de ferblanterie et de couverture. Il en ressortait, d’après elle, que
la société adjudicataire n’obtenait aucun point dans le domaine de la
couverture puisqu’elle n’avait aucun collaborateur formé, qu’en matière de
ferblanterie, elle obtenait la moitié des points attribués globalement pour les
deux métiers par l’autorité intimée dans les tableaux comparatifs des 14 avril
et 9 juillet 2004, que la recourante obtenait pour chacun des deux métiers la
moitié des points obtenus lors de la notation globale de l’autorité intimée
dans ces tableaux comparatifs précités, si bien qu’elle obtenait un nombre de
points total supérieur à l’entreprise Z.________ SA et qu’elle devait donc
se voir adjuger les travaux. Le détail de ces déterminations et des pièces qui
l’accompagnaient sera pour le surplus repris dans la mesure utile dans les
considérants qui suivent.
H.                Une audience publique s’est
tenue devant le Tribunal administratif le 10 septembre 2004. La recourante y
était représentée par A.X.________, président du conseil d’administration,
assisté de son conseil. Messieurs C.________ et B.________, assistés de leur
conseil, étaient présents pour le Service des bâtiments. M. Z.________
représentait l’entreprise adjudicataire.
A cette occasion,
l’autorité intimée a produit des observations et deux pièces, dont copie a été
remise tant à la recourante qu’à M. Z.________. Les parties ont fourni des
explications complémentaires et leurs conseils ont plaidé et confirmé leurs
conclusions écrites.
Dans ses observations du
10 septembre 2004, l’autorité intimée a contesté une violation du principe de
la transparence et a relevé qu’au stade du dépôt du recours, la recourante
avait connaissance des dispositions du cahier des charges concernant les
critères d’adjudication ainsi que des critères d’adjudication appliqués dans le
tableau comparatif et qu’en conséquence, s’il y avait eu des divergences entre
ces deux documents, elle aurait dû invoquer cet élément dans le recours.
Concernant le principe de la transparence, elle a rappelé que l’évaluation des
offres devait porter sur les seuls critères d’adjudication annoncés à l’avance
ce qui, d’après la jurisprudence, n’empêchait pas d’avoir recours à des
sous-critères qui n’avaient pas à être annoncés au préalable dans la mesure où
ils étaient inhérents aux critères d’adjudication principaux. Le Service des
bâtiments a reproché à la recourante de ne pas indiquer en quoi les critères
contenus dans le tableau comparatif des offres divergeaient des indications
contenues dans le cahier des charges et a insisté sur le fait que la
pondération des critères d’adjudication principaux avait été strictement
respectée et que les sous-critères retenus dans le tableau comparatif des
offres pouvaient être qualifiés d’inhérents aux critères principaux. De plus, aux
yeux de l’autorité intimée, à supposer que le principe de transparence eût été
violé, il n’y aurait de toute manière pas lieu d’annuler la décision
litigieuse, puisque cette violation n’aurait eu aucune conséquence sur le
résultat de la procédure d’évaluation. Ainsi et concernant le cas d’espèce, le
Service des bâtiments a relevé que la recourante n’indiquait pas en quoi elle
aurait été prétéritée par la prétendue informalité alléguée, qu’en rendant son
offre, elle avait confirmé avoir reçu toutes les informations nécessaires pour
l’établissement de cette dernière, qu’elle n’avait pas invoqué une absence des
informations qui lui auraient été nécessaires pour l’établissement de cette
offre, qu’elle s’était limitée à critiquer la notation des critères « formation
– direction, formation collaborateurs et qualité du personnel
d’encadrement », que dites critiques portaient exclusivement sur la
notation et non pas sur le principe de la transparence que de toute manière,
pour ces critères, les soumissionnaires disposaient de tous les éléments utiles
pour établir leurs offres. Il était encore relevé qu’au regard du prix de son
offre, une adjudication à la recourante présenterait des inconvénients majeurs
du point de vue économie des deniers publics. Le Service des bâtiments a encore
fourni des explications détaillées sur la prise en considération ou, le refus
de prendre en considération, dans les entreprises concernées, les personnes en
incapacité de travail.
Concernant la notation du
critère « formation des collaborateurs », il a exposé que, pour
chaque soumissionnaire, il avait comparé le nombre total de collaborateurs de
l’entreprise avec le nombre de collaborateurs avec CFC, sans tenir compte du
directeur, ce qui donnait un quotient de 40% pour Z.________ SA et de 33%
pour la recourante. Le reste des explications de l’autorité intimée sera pour
le surplus repris pour autant que de besoin dans les considérants qui suivent.
Le Tribunal administratif
a statué à huis clos immédiatement après l’audience précitée.
Considérant en droit
1.                Il y a tout d’abord lieu
d’examiner la recevabilité du recours puisque le Service des bâtiments soutient
que X.________ n’aurait pas la qualité pour recourir. A l’appui de cette
affirmation, l’autorité intimée prétend que la recourante ne peut tirer aucun
avantage réel de la modification de la décision litigieuse puisque elle n’avait
aucune chance d’obtenir l’adjudication dans la mesure où elle aurait dû être
exclue de la procédure de passation du fait qu’elle avait déposé une offre incomplète
et fourni de faux renseignements.
a) Avant de trancher cette
question de la qualité pour recourir de X.________, le tribunal de céans doit
se pencher sur la législation applicable. Le 1er septembre 2004 est en effet
entré en vigueur le Règlement du 7 juillet 2004 d’application de la loi du 24
juin 1996 sur les marchés publics (RMP) qui rappelle à son art. 46 que le
règlement du 8 octobre 1997 d’application de la loi du 24 juin 1996 sur les
marchés publics est abrogé. A la même date est entrée en vigueur la loi du 10
février 2004 modifiant celle du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LVMP).
Le RMP ne contient aucune
disposition transitoire. En revanche, la loi du 10 février 2004 modifiant la
LVMP mentionne à son art. 16 que cette loi s’applique à la passation de
marchés qui sont mis en soumission après son entrée en vigueur. Dans la mesure
où le RMP du 7 juillet 2004 est un règlement d’application de la LVMP, le même
raisonnement s’impose. Cette opinion est renforcée par le fait que l’Ordre
juridique suisse est régi par le principe de la non rétroactivité des lois. La
jurisprudence a en effet précisé que la rétroactivité, contraire au principe de
la sécurité et de la prévisibilité du droit, n’était admise qu’à des conditions
strictes, à savoir qu’elle soit expressément prévue par la loi, qu’elle soit
raisonnablement limitée dans le temps, qu’elle ne conduise pas à des inégalités
choquantes, qu’elle se justifie par des motifs pertinents et qu’elle respecte
les droits acquis (voir par ex. ATF 125 I 186 et 119 Ia 258 et les
réf. cit.).
La présente cause doit donc
être examinée à la lumière des dispositions légales et réglementaires
pertinentes antérieures au 1
er
septembre 2004 et donc, plus
particulièrement, sous l’angle du règlement du 8 octobre 1997 d’application de
la LVMP (RLVMP).
b) L’art. 33 al. 1 RLVMP
prévoyait la possibilité d’exclure une offre, notamment lorsque le
soumissionnaire a fourni de faux renseignements (let. b) et lorsque
l’offre n’est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la
mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou des
modifications (let. k).
Dans ce cadre, l’autorité
intimée reproche à la recourante d’avoir, à l’occasion de son offre, fourni de
faux renseignements quant à son effectif puisqu’une partie importante de ce
dernier était au 30 mars 2004 en incapacité totale de travail pour divers
motifs (AI, accident et maladie). La recourante objecte que le fait qu’un
employé soit temporairement en arrêt maladie ou accident ne change rien au fait
qu’il continue à être employé à part entière de la société puisque les
accidentés et les malades ne le sont en principe pas ad eternum et qu’ils
reprennent le travail dès qu’ils sont remis.
Cette argumentation est
fondée et les motifs d’exclusion de l’offre de la recourante tirés de
l’art. 33 RLVMP ne peuvent pas être retenus. Il ressort en effet du
décompte AVS de la recourante pour le mois de mars 2004 (pièce 119) que cette
dernière avait bel et bien 16 personnes à son service. Elle a en outre annoncé
17 employés lors du dépôt de son offre puisqu’elle avait pris en considération
un employé engagé le 9 février 2004 et dont l’engagement a été ratifié par
décision du Service de l’emploi du 5 avril 2004. La recourante n’a donc pas
fourni de faux renseignements ou rempli son offre de façon incomplète à tel
point que son exclusion se justifie. On ne peut donc pas affirmer qu’en cas
d’annulation de la décision litigieuse elle n’ait aucune chance de se faire
adjuger le marché.
X.________ a donc la
qualité pour recourir et il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2.                X.________ critique les
notes qui lui ont été attribuées en rapport avec les critères No 3 et
No 4 du tableau d’adjudication, plus particulièrement les sous-critères
« formation-collaborateurs » et « qualité
personnel-encadrement". Dans ses déterminations du 20 août 2004,
elle relève encore que les critères finalement retenus dans ce tableau
comparatif ne correspondent pas à ceux mentionnés dans le cahier des charges et
que des sous-critères sont apparus au moment de la notation.
a) Le canton de Vaud a
adhéré le 7 juillet 2004 à l’Accord intercantonal sur les marchés publics
(AIMP) des 25 novembre 1994 et 15 mars 2001, l’entrée en vigueur de cet accord
dans notre canton étant intervenu le 31 août 2004. Même s’il n’est pas
applicable à la présente cause, il y a lieu de relever que l’AIMP prévoit à son
art. 1 al. 3 let. c qu’il vise notamment à assurer la
transparence des procédures de passation des marchés.
La loi sur les marchés
publics du 24 juin 1996 (LVMP), applicable au cas d’espèce, contenait de toute
manière ce principe puisqu’elle précisait à son art. 3 qu’elle tendait
notamment à garantir l’égalité de traitement à tous les soumissionnaires et
l’impartialité de l’adjudication, ainsi qu’à assurer la transparence des
procédures de passation des marchés. Il y a encore lieu de préciser que tant
l’art. 1 AIMP que l’art. 3 LVMP rappellent que la législation en
matière de marchés publics a pour but de permettre une utilisation parcimonieuse
des deniers publics.
La procédure d’appel
d’offres était précisée par l’art. 13 RLVMP qui indiquait notamment à son
al. 3 let.  j que l’appel d’offres ou la communication directe
contenait au minimum les critères d’adjudication par ordre d’importance, dans
le cas où il n’était pas remis de document concernant l’appel d’offres. Quant à
l’art. 14 al. 1 du règlement précité, consacré aux documents d’appel
d’offres, il prévoyait à sa lettre h que ces derniers contenaient au moins les
critères d’adjudication dans l’ordre d’importance ainsi que les éléments de
coût, tels que frais de transport et d’inspection, droits de douane et autres
droits liés à l’importation, pris en considération pour évaluer les prix
mentionnés dans l’offre.
b) Le principe de la transparence
consacré tant dans la LVMP que dans le RLVMP exige tout d’abord que le pouvoir
adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur
permettant de déposer une offre en connaissance de cause. Il vise ensuite à
obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu’elle a arrêtées,
partant à prévenir les risques de manipulation de ces règles d’appréciation
(arrêt TA GE 2003/0117 du 20 avril 2004 et les réf. cit.). Le marché doit
être adjugé sur la base des critères annoncés à l’avance aux différents
participants et la communication des critères lie l’adjudicateur, de sorte que
l’offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette
publication. Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l’analyse
des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l’ensemble des
entreprises concurrentes (même arrêt et les références).
De plus, les critères doivent
être énoncées dans l’ordre de leur importance, l’indication du poids respectif
de chacun devant être précisé également. Le tribunal de céans a constamment
rappelé dans sa jurisprudence qu’il incombait au pouvoir adjudicateur, d’une
part, d’arrêter par avance, soit dans l’appel d’offre, soit dans les documents
de soumission, les critères de qualification et d’adjudication qu’il entend
appliquer, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d’autre part, de
communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres,
ces critères et leur pondération (voir par ex. arrêt TA GE 2003/0039 du 4
juillet 2003 ; GE 2003/0018 du 27 mai 2003 et GE 2003/0117
précité et les réf., notamment le renvoi aux ATF 125 II 86, à l’ATF
non publié du 2 mars 2000 2P.274/1999 et à l’ATF du 24 août 2P.299/2000).
La question se pose de
façon différente lorsque le pouvoir adjudicateur subdivise les critères dont il
fait usage en sous-critère d’adjudication. A cet égard, le Tribunal fédéral a
précisé que si un critère ne ressortait pas de ce qui est communément observé
dans le cadre du critère principal auquel il se rapport, le principe de
transparence en exigeait la communication aux soumissionnaires et à qu’à
l’inverse, tel n’était pas le cas lorsque le sous-critère tendait uniquement à
concrétiser des éléments inhérents aux critères publiés (ATF 2P.172/2002
du 10 mars 2003 et 2P.146/2001 et 2P.85/2001, tous deux du 6 mai 2002). Ainsi
donc, et selon les commentaires jurisprudentiels, seuls devraient être
communiqués à l’avance les sous-critères objectivement nécessaires aux
soumissionnaires pour la préparation de leur offre et qui ne sont pas inhérents
aux critères de base. En d’autres termes, les critères doivent être compris à
l’aide de l’ensemble de la documentation remise aux soumissionnaires et c’est
sur cette base qu’un sous-critère pourra être qualifié d’inhérent ou non aux
critères auxquels il se rapporte. Dans l’affirmative, on n’exigera pas du
pouvoir adjudicateur qu’il communique celui-ci aux soumissionnaires
préalablement au dépôt de leurs offres. Après avoir adopté une position différente,
le Tribunal administratif s’est rallié à cette approche (arrêt TA GE 2003/0117
déjà cité à plusieurs reprises). En revanche, l’exigence de communication
préalable ne s’étend pas à l’échelle des notes.
c) Sur le plan matériel,
l’adjudicateur dispose sans doute d’une grande liberté d’appréciation dans ses
décisions, laquelle se traduit non seulement dans la phase finale de
l’adjudication mais dans toutes les phases de la procédure (voir sur ce point
arrêt TA GE.2003/0117 et les nombreuses références). Dans le cadre de son
contrôle, l’autorité judicaire doit faire preuve d’une certaine retenue et
laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d’autant plus étendue
que le domaine d’application de la norme exige des connaissances techniques
(même arrêt et les références). Ce pouvoir n’est limité que par l’interdiction
de l’arbitraire ; c’est seulement s’il est confronté à un abus ou à un
excès de ce pouvoir d’appréciation que le tribunal devra intervenir. Les
procédures de marchés publics revêtent cependant un certain formalisme ;
la liberté d’appréciation importante reconnue au pouvoir adjudicateur dans sa
décision de passer le marché se trouve en quelque sorte canalisée par la
rigueur des règles de la procédure d’adjudication (arrêt GE 2003/0117 et les
réf.).
Il va en revanche de soi
que le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d’attribution des
notes (notamment), le principe de l’égalité de traitement. Cela implique que
les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des
spécificités du marché à attribuer. Cependant, le pouvoir adjudicateur doit
faire en sorte que les notes retenues soient fondées sur des critères
objectifs, partant susceptibles d’être explicités ; en d’autres termes, la
notation doit être traçable. A défaut de cadre de référence, les notes arrêtées
individuellement par des experts sont de nature à refléter uniquement leur
appréciation subjective et, par voie de conséquence, ces notes ne pourront
guère être appliquées aux soumissionnaires évincés. Ainsi, à défaut de découler
du principe de transparence, la fixation d’un barème est néanmoins une
conséquence du principe de l’égalité de traitement et de l’obligation de
motivation des décisions en matière de marchés publics (voir arrêt TA GE 2003/0117
et les nombreuses références citées).
d) Au surplus, il
appartient à l’adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il
l’entend et en fonction de ses besoins, les règles susmentionnées concernent
donc uniquement la procédure, afin d’assurer transparence, non discrimination
et concurrence. Aussi, même en présence d’une violation du principe de
transparence ou de l’art. 38 RLVMP, le Tribunal administratif a confirmé
dans sa jurisprudence qu’il n’y avait pas lieu d’annuler une adjudication
lorsque de tels vices n’avaient pas eu de conséquence sur le résultat du
marché ; le pouvoir adjudicateur doit cependant rapporter la preuve de
cette absence d’influence des violations des règles de procédure sur
l’adjudication (voir à nouveau arrêt TA GE 2003/0117 et les réf.).
C’est ici l’occasion de
rappeler la teneur de l’art. 38 al. 1 et 2 RLVMP qui prévoyait à son
al. 1 que le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre
économiquement la plus avantageuse, que celle-ci était évaluée en fonction de
différents critères, notamment le délai de livraison, la qualité, l’engagement
des entreprises en faveur de la formation et du perfectionnement professionnel,
le prix, la rentabilité, les coûts d’exploitation, le service après-vente, la
convenance de la prestation, le caractère esthétique, le caractère écologique,
la valeur technique et culturelle, la créativité et les méthodes proposées pour
assurer la qualité. L’al. 2 de cette disposition indiquait que les
critères d’adjudication devaient figurer par ordre d’importance dans les
documents concernant l’appel d’offres.
3.                a) Comme on l’a vu, la
recourante critique les notes qui lui ont été attribuées en rapport avec les
sous-critères « formation-collaborateurs » et « qualité
personnel encadrement » (critères principaux 3 et 4) et le principe même
de l’introduction de ces sous-critères.
Le chiffre 003 du cahier des charges
relatif à la soumission litigieuse est consacré au critère d’adjudication et à
leur pondération. Il contient tout d’abord un renvoi au RLVMP qui fixe les
critères généraux d’adjudication. Il énumère ensuite par ordre de pondération
décroissant les critères d’appréciation des offres de la façon suivante :
« -
35%
: expérience et
compétence de l’entreprise dans le domaine de la restauration du patrimoine
monumental historique ; qualités des références annoncées (cf page 3 du
formulaire d’entête) ;
-
35%
:    montant de l’offre ;
-
20%
:    équipement technique de
l’entreprise, potentiel actuel en main d’œuvre qualifiée ;
-
5%
:     logistique de terrain,
modalités de contact avec le centre de décision de l’entreprise ;
-
5%
:     engagement de
l’entreprise dans le domaine de la formation professionnelle. »
Selon le chiffre 009 de
cahier des charges, l’entrepreneur s’engage à mettre à l’œuvre pour le chantier
de restauration de la nef et du portail peint, une équipe d’ouvriers qualifiés
à la compétence reconnue, dont l’effectif sera proportionnel à l’ampleur des
travaux et à la brièveté des délais et il devra en outre assurer la permanence
de cette équipe tout au long du chantier, le responsable de l’équipe étant
agréé par la Direction des travaux.
Le tableau d’évaluation des
offres contient notamment les critères d’évaluation suivants, les autres
n’étant pas litigieux :
- critère 3 : capacité
20%
avec les sous-critères suivants :
-    formation direction (M+F, autres)
-    formation collaborateurs (M+F, CFC, CAP)
5%
15%
- critère 4 : logistique
5%
avec les sous-critères suivants :
-    ressources disponibles
-    qualité personnel – encadrement
4%
1%
X.________ soutient,
concernant le sous-critère « formation collaborateurs » que l’entreprise
adjudicataire a indiqué dans sa soumission un effectif ne correspondant pas à
la réalité et que sa situation en matière de personnel serait fluctuante. Elle
reproche encore à l’autorité intimée de ne pas avoir tenu compte du fait que Z.________ SA
ne possédait aucun ouvrier qualifié en couverture. En rapport avec le
sous-critère « qualité personnel – encadrement », la recourante
expose que le patron de l’entreprise Z.________ SA assume à la fois la
direction technique et l’administration de sa société de sorte qu’il ne peut
pas être pris à 100% dans le calcul correspondant à l’encadrement du personnel,
tandis que le patron de X.________ s’était engagé à suivre personnellement le
chantier et que sur sa quinzaine d’employés, il disposait d’un personnel
administratif.
b) Conformément à la
jurisprudence mentionnée sous considérant 2b ci-dessus, un sous-critère doit
être communiqué au soumissionnaire s’il ne ressort pas de ce qui est
communément observé dans le cadre du critère principal auquel il se rapporte.
Ainsi donc, seuls doivent être communiquée à l’avance les sous-critères
objectivement nécessaires aux soumissionnaires pour la préparation de leur
offre et qui ne sont pas inhérents aux critères de base.
En l’espèce, le critère No
3 du cahier des charges, équipement technique de l’entreprise, potentiel actuel
en main d’œuvre qualifiée, a été subdivisée dans le tableau d’évaluation des
offres en deux sous-critères, soit formation – direction avec un facteur de
pondération de 5% et formation des collaborateurs avec un facteur de pondération
de 15%.
Comme l’autorité intimée le
rappelle, notamment dans ses observations finales du 10 septembre 2004, ces
sous-critères sont inhérents au critère de base « potentiel actuel en main
d’œuvre qualifiée ». Ils n’avaient donc pas à être communiqués à l’avance
aux soumissionnaires.
Le critère No 4 du cahier
des charges, logistique de terrain, modalités de contacts avec le centre de décision
de l‘entreprise, pondéré à hauteur de 5% a été subdivisé dans le tableau
d’évaluation en deux sous-critères, soit celui des ressources disponibles (4%)
et celui de la qualité du personnel d’encadrement (1%). Il y a également lieu
de constater que ces deux sous-critères sont inhérents au critère de base.
A cela s’ajoute que la
recourante se borne à contester le principe même de l’introduction de ces
sous-critères dans le tableau d’évaluation et à en déduire une violation du
principe de transparence. Elle n’indique en revanche pas en quoi les
sous-critères litigieux ne seraient pas inhérents au critère de base, condition
qui, comme on vient de le voir, n’est pas réalisée.
De plus, si cette violation
du principe de la transparence était réalisée, elle serait de toute manière
demeurée sans effet sur le résultat du marché. X.________ n’expose pas en quoi
elle aurait été pénalisée par l’introduction de ces sous-critères et elle
aurait de toute manière établi son offre de la même manière si elle avait connu
ces éléments au moment de son dépôt. Les soumissionnaires devaient en effet
présenter des dossiers d’offres complets en remettant notamment un effectif
actuel détaillé de leur entreprise et un document présentant un descriptif de
cette entreprise et son potentiel actuel en main d’œuvre.
c) C’est également en vain
que la recourante soutient qu’il fallait différencier dans les critères
d’adjudication le nombre d’employés titulaires d’un CFC de couvreur et ceux
titulaires d’un CFC de ferblantier. Le marché litigieux était en effet
constitué d’un seul lot et l’entreprise Z.________ SA figure sur la liste
des soumissionnaires qualifiés pour se voir adjuger des travaux de couverture.
Il n’y a donc pas lieu de suivre la recourante lorsqu’elle propose une nouvelle
évaluation des offres introduisant un taux de pondération pour ces deux
professions et formations en créant ainsi un nouveau sous-critère d’évaluation.
d) X.________ s’en prend
également à la façon dont le nombre de ses employés, comme ceux de l’adjudicataire,
a été arrêtée. La recourante perd de vue que Z.________ SA obtient un
nombre de points supérieur au sien tant le cadre de l’évaluation faite sur la
base des indications figurant dans son offre que dans le cadre de la nouvelle
évaluation à laquelle l’autorité intimée a procédé après le dépôt du recours
sur la base des documents qui lui ont été remis par X.________ et Z.________ SA.
Plus particulièrement, le Service des bâtiments a établi le 9 juillet 2004 un
nouveau tableau de comparaison des offres prenant en considération les
effectifs réellement disponibles au moment du dépôt des offres en fonction des
données résultant des décomptes AVS. Il en ressort que la recourante obtient un
total de 201.70 points alors que Z.________ SA obtient 210.97 points (voir
pièce 118 produite à l’appui de la réponse au recours et reproduit sous lettre
F de l’exposé des faits ci-dessus). En outre, l’autorité intimée n’a pas fait
preuve d’arbitraire en ne prenant pas en considération les employés de la
recourante qui se trouvaient en incapacité de travail au moment du dépôt de
l’offre puisqu’ils n’étaient pas  disponibles.
Ainsi donc et sur la base
de ces explications, la recourante souhaite que les notes qui lui ont été
attribuées soient revues en insistant notamment sur le fait que la formation et
le nombre de ses employés sont supérieurs à la formation des employés de
l’adjudicataire.
Il a été rappelé au consid.
2c ci-dessus que le pouvoir adjudicateur devait respecter le principe d’égalité
de traitement dans le processus d’attribution des notes et que ces dernières
devaient se fonder sur des critères objectifs et susceptible d’être explicités.
La notation doit donc être traçable.
L’autorité intimée a fourni
une explication détaillée sur son système de notation (voir notamment sur ce
point sa réponse au recours, pages 14 ss). Elle a encore apporté quelques
précisions sur cette question dans ses observations finales du 10 septembre
2004. Lors de l’audience du même jour, la recourante a indiqué qu’elle se
contentait de ces explications écrites et qu’elle n’avait pas besoin d’autres
précisions.
Le tribunal de céans ne
peut donc que constater que les explications de l’autorité intimée sont
convaincantes et que les notes attribuées à la recourante ne sont pas
insoutenables.
On rappellera sur ce point,
en résumé, que pour chacun des critères, une note a été octroyée aux
soumissionnaires entre un minimum de 1 et un maximum de 3, que le
soumissionnaire dont l’offre pouvait être considérée comme la meilleure
obtenait la meilleure note et le soumissionnaire dont l’offre pouvait être
considérée la moins bonne obtenait la moins bonne note et que les notes étaient
ensuite réparties linéairement entre ces deux extrêmes pour les autres
soumissionnaires. Le Service des bâtiments a également précisé de façon
convaincante, en ce qui concerne la notation du critère « formation des
collaborateurs », qu’il avait été procédé à une comparaison du nombre de
collaborateurs avec CFC (sans prendre en compte l’éventuel CFC du directeur de
l’entreprise) avec le nombre total de collaborateurs de l’entreprise, à nouveau
sans le directeur. La même méthode a prévalu pour le critère de la qualité du
personnel d’encadrement. Cette méthode est conforme à la jurisprudence (voir
par exemple ATF 129 I 313) et elle explique pourquoi la recourante a
obtenu, pour ces critères un nombre de points inférieur à la société
adjudicataire alors même qu’elle dispose d’un plus grand nombre de
collaborateurs et de collaborateurs avec CFC.
Pour être complets, il y a
lieu de rappeler que la législation en matière de marchés publics a pour but de
permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 AIMP
et 3 LVLMP). L’art. 37 al. 1 1
ère
phrase RLVMP précise en
outre que le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre
économiquement la plus avantageuse. Or, le système de notation utilisé en
l’espèce favorise les offres très chères puisqu’elles obtiennent la moins bonne
note même si elles sont anormalement chères. Or, la recourante a présenté, ce
qu’elle ne conteste pas, l’offre la plus chère puisqu’elle était de 67,5% plus
élevée que l’offre contenant le prix le plus bas.
Il s’agit là également d’un élément
plaidant pour le rejet du recours.
5.                Il ressort des considérants
qui précèdent que le recours est en tous points mal fondé. Il sera donc rejeté
aux frais de la recourante. Même s’il obtient gain de cause, le Département des
infrastructures, Service des bâtiments, n’a pas droit à des dépens. En effet,
ceux-ci constituent une indemnisation partielle des frais que la partie qui
obtient gain de cause a été contrainte d’engager pour sauvegarder ses droits.
Tel n’est pas le cas d’un département cantonal qui n’agit que dans l’intérêt
public et, qui plus est, a la faculté de s’adresser au service juridique de
l’administration plutôt que de mandater un avocat (arrêt TA RE 2000/0009 du 3
juillet 2000).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de l’Etat de Vaud,
Département des infrastructures, Service des bâtiments, du 30 avril 2004, est
confirmée.
III.
Un émolument d’arrêt, arrêté à 2'500
(deux mille cinq-cents) francs, somme compensée par le dépôt de garantie versé,
est mis à la charge de la recourante.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 7 décembre 2004/gz
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Le présent arrêt peut
faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit
administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art.
103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110).
Mots-clés :
marchés-publics - principe de la transparence – adjudication(mp) - LVMP-3  -
RMP-13-3-j  -  RMP-14-j
Les
sous-critères introduits au stade de l’évaluation des offres sont inhérents aux
critères principaux. Le principe de la transparence n’est donc pas violé. De
plus, la recourante n’indique pas en quoi elle aurait déposé une offre
différente si elle avait connu ces sous-critères. Ces derniers n’ont donc pas d’influence
sur le résultat de l’adjudication. Les notes attribuées à la recourante et à
l’entreprise adjudicataire ne sont pas insoutenables. Elles sont de plus
traçables.