vd_omni · MPU.2016.0022 · 2017-01-31 · fr

A._________, B.________/Municipalité de Morges, C.________, D.________, E.________ | Marché public portant sur l'attribution d'un mandat de service pour l'élaboration de projets d'espaces publics. Pas de notation arbitraire du critère des références (consid. 3): le groupement adjudicataire a fourni des références en matière de génie civil; il a fourni par ailleurs des références plus en adéquation avec les prestations mises en soumission, notamment en termes d'ampleur; ces différences constituent des "avantages particuliers" au sens du barème appliquable justifiant l'attribution d'une note supérieure à 3. Notation en revanche contestable du critère de l'organisation, au motif que le sous-critère du temps consacré n'était pas annoncé (consid. 4): question laissée toutefois ouverte, dans la mesure où, même avec la note maximale sur ce critère, le groupement recourant resterait derrière le groupement adjudicataire. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.01.2017 MPU.2016.0022

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
31 janvier 2017
Composition
M. Laurent Merz, président; Mme Mihaela Amoos Piguet, juge , et
M. Gilles Pirat, assesseur; M.
Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourantes
1.
A.________ ,
à ********,
2.
B.________,
à ********,
représentées par Me Daniel GUIGNARD, avocat
à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité de Morges,
représentée
par Me Alain THEVENAZ, avocat à Lausanne,
Tiers intéressés
1.
C.________,
à ********
2.
D.________,
à ********,
3.
E.________,
à ********,
représentées par Me Olivier RODONDI,
avocat à Lausanne,
Objet
Marchés publics
Recours A.________ et consorts c/ décision de la
Municipalité de Morges du 27 juin 2016 adjugeant le marché au groupement F.________,
composé des bureaux C.________, D.________ et E.________
Vu les faits suivants
A.
Dans sa séance du 25 juin 2014, le Conseil communal de Morges a adopté
le plan partiel d'affectation (PPA) "
Morges Gare-Sud
". Cette
planification a été mise en oeuvre à la suite d'une initiative communale et
d'une concertation entre le Canton de Vaud, la Commune de Morges, les CFF,
ainsi que les propriétaires privés du secteur. Elle a notamment pour objectifs
de densifier le quartier dans la logique du développement durable en facilitant
la desserte en transports publics et en assurant la mixité des affectations et
des types de logement, de relocaliser la gare routière, de réaliser une vingtaine
d'appartements protégés, un lieu d'accueil parascolaire, une crèche et une
école primaire, un espace polyvalent ainsi qu'une antenne de police, de
réorganiser les circulations dans le périmètre ainsi que les emplacements des
parkings privés et publics, d'augmenter et de réaménager les espaces publics et
aussi de renforcer les franchissements Nord-Sud.
B.
a) Dans ce cadre et parallèlement à d'autres projets, dont celui des
CFF, la Ville de Morges, par sa Direction de l'aménagement du territoire et du
développement durable, a lancé, par avis publié le 22 avril 2016 sur la
plateforme pour les marchés publics suisses (
www.simap.ch
)
et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, un appel d'offres en
procédure ouverte portant sur l'attribution du mandat de service pour
l'élaboration des projets d'espaces publics.
b) Le cahier des charges donnait les précisions
suivantes sur le mandat mis en soumission (ch. 5.1):
"Le présent appel d'offres porte sur toutes les prestations
nécessaires à l'études des espaces chantier 1 et 3 et du réaménagement des
grands axes les bordant, à l'exception des prestations liées aux
Infrastructures souterraines et de génie civil qui feront l'objet d'un mandat
distinct;
Le mandant souhaite obtenir dans un premier temps un concept
général à l'échelle du 1/1000 [...]. Le concept sera complété par des coupes de
principes et plan de situation au 1/200 sur la place de la gare, la rue de la
Gare, la rue Centrale, la rue du Sablon et la rue Saint-Louis ainsi que sur le
passage inférieur et la gare. Des zooms ciblés au 1/100 nécessaires à la bonne
compréhension du projet seront à prévoir. Le concept comprendra également une
réflexion sur le mail et la place côté rue Saint Louis; il alimentera la réflexion
sur le plan partiel d'affectation Gare Nord, ainsi que le PQ
[réd.: plan de quartier]
Sablon Nord."
c) Les conditions de participation au marché étaient
définies au ch. 4.4 du cahier des charges, qui mentionnait:
"Peut participer au marché tout bureau d'études ou toute
communauté de soumissionnaires apte selon les dispositions cantonales,
notamment à l'art. 6 RLMP-VD et qualifié
[réd.
pour]
traiter tous les aspects de la problématique, en tant que
professionnels spécialisés, notamment pour le génie civil, les aménagements
urbains, l'architecture, la circulation et le paysage. Les domaines traités par
les spécialistes sont laissés à la libre appréciation du soumissionnaire."
Les communautés de soumissionnaires devaient nommer
un bureau "
pilote
" comme mandataire général (ch. 4.5 du cahier
des charges).
La sous-traitance était admise, les soumissionnaires
devant annoncer leurs éventuels partenaires dans leurs offres (ch. 4.6 du
cahier des charges).
d) Les critères d'adjudication étaient au nombre de
quatre (ch. 7.3 et 7.5 du cahier des charges, p. 19-21): la qualité technique
de l'offre pour 25%, les références et personnes clés pour 30%; l'organisation
et les ressources pour 20% et le prix pour 25 %. Chaque critère était noté de 0
à 5 selon le barème suivant (ch. 7.4 du cahier des charges):
Note
Notation
Description
0
Soumissionnaire qui n'a pas fourni l'information ou
le document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé, prix très
élevé (au moins deux fois le montant de la meilleure offre), qualité
technique en tous points insuffisante, références absentes ou hors propos,
organisation en tous points déficiente, etc.
1
Insuffisant
Soumissionnaire qui a fourni l'information ou le
document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne
répond pas aux attentes, prix élevé, qualité technique globalement
insuffisante, références insuffisantes, organisation insuffisante, etc.
2
Partiellement insuffisant
Soumissionnaire qui a fourni l'information ou le
document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne
répond que partiellement aux attentes, prix élevé, qualité technique
insuffisante, références largement insuffisantes, organisation lacunaire,
etc.
3
Suffisant
Soumissionnaire qui a fourni l'information ou le
document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux
attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par
rapport aux autres candidats, prix moyen, qualité technique de l'offre à
peine suffisante, références et organisation suffisante, etc.
4
Bon et avantageux
Soumissionnaire qui a fourni l'information ou le
document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux
attentes et qui présente quelques avantages particuliers par rapport aux
autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité et surqualification,
bon prix, bonne qualité technique de l'offre, analyses pertinentes, bonnes
références, bonne organisation, etc.
5
Très intéressant
Soumissionnaire qui a fourni l'information ou le
document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux
attentes avec beaucoup d'avantages particuliers par rapport aux autres
candidats, ceci sans tomber dans la surqualité et surqualification, meilleur
prix, excellente qualité technique de l'offre, analyses très pertinente,
excellentes références et organisation, etc.
Selon le ch. 7.4 du cahier des charges, la note
attribuée à un critère se faisait sur la base d'une analyse globale de l'ensemble
des documents exigés par critère. Chaque membre du groupe d'évaluation
octroyait pour chaque critère une note de 0 à 5. Les notes pouvaient être
fractionnées de 0.5. en 0.5. La moyenne obtenue, à deux décimales, arrondie à
la décimale supérieure, correspondait à l'évaluation du critère.
Le cahier des charges donnait encore les précisions
suivantes sur l'évaluation (ch. 7.3):
"
Qualité technique de l'offre
Pertinence des analyses, de l'identification des enjeux et
défis, des mesures proposées pour maîtriser les risques, pertinence de la
méthodologie, etc.
Références et personnes clé
Pertinence et qualité des références des soumissionnaires et
personnes-clés avec plusieurs projets d'espace public, dont au moins un de
grande ampleur dans une fonction clé, attester de plusieurs projets d'espace
public dont au moins un de grande ampleur, etc.
Organisation et ressources
Pertinence de l'organisation, adéquation des qualifications
et ressources, disponibilités, possibilité de suppléances, etc."
C.
Treize offres ont été déposées en temps utile. Celle du groupement
composé des bureaux A.________ (bureau pilote) et B.________ (ci-après: le
groupement A.________ et B.________) était la meilleure marché avec un prix de
300'000 fr. (TTC); celle du groupement composé des bureaux C.________ (bureau
pilote), D.________ et E.________ (ci-après: le groupement F.________)
s'élevait à 367'804 fr. 80 (TTC).
Les offres ont été évaluées par un groupe
d'évaluation interne à la Ville de Morges, dont la composition était annoncée
dans le cahier des charges. Le groupement F.________ est arrivé en tête de l'analyse
multicritères avec une note finale de 4.54, soit 4.60 pour la qualité technique
de l'offre (1.15 après pondération), 3.87 pour le prix (0.97 après
pondération), 4.60 pour l'organisation (0.92 après pondération) et 5.00 pour
les références (1.50 après pondération); le groupement A.________ et B.________
a été classé au troisième rang avec une note finale de 4.15, soit 4.55 pour la
qualité technique de l'offre (1.14 après pondération), 5.00 pour le prix (1.25
après pondération), 4.30 pour l'organisation (0.86 après pondération) et 3.00
pour les références (0.90 après pondération); le soumissionnaire placé au
deuxième rang a obtenu une note finale de 4.28.
Par décision du 27 juin 2016, la Municipalité de
Morges a adjugé le marché au groupement F.________. Etait joint le tableau
récapitulatif d'évaluation des offres.
D.
a) Par acte du 8 juillet 2016, le groupement A.________ et B.________ a
recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant principalement à sa réforme en ce
sens que le marché lui est adjugé, subsidiairement à son annulation. Il a
critiqué les notes qui lui avaient été attribuées pour les critères des
références et de l'organisation pour l'exécution du marché.
Dans sa réponse du 8 août 2016, l'autorité intimée a
conclu au rejet du recours. Dans ses déterminations du 25 août 2016, le
groupement adjudicataire a conclu également au rejet du recours.
Les parties ont confirmé leurs conclusions
respectives dans leurs écritures complémentaires des 26 septembre (pour le
groupement recourant), 12 octobre (pour le groupement adjudicataire) et 31
octobre 2016 (pour l'autorité intimée).
b) La cour a tenu audience le 16 novembre 2016 en
présence: pour les recourantes de H.________ et de I.________, associés gérants
du bureau Hüsler, assistées de Me Daniel Guignard, avocat à Lausanne; pour
l'autorité intimée, de J.________, cheffe de service au sein de la Direction
urbanisme, constructions et mobilité, et de K.________, collaboratrice au sein de
cette même direction, assistées de Me Alain Thévenaz, avocat à Lausanne; pour
les adjudicataires, L.________, Directeur de C.________, et de M.________,
Directeur d'E.________, assistés de Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne. On
extrait du procès-verbal et compte-rendu d'audience les passages suivants:
"
1. Notation du critère des références:
Me Thévenaz explique que les recourantes ont obtenu une note
de 3, ce qui correspond selon le barème annoncé à une note suffisante. Les
adjudicataires ont obtenu une meilleure note, car elles ont fourni des
références plus en adéquation avec les prestations mises en soumission
(notamment en matière d'ampleur), ainsi que des références en matière de génie
civil.
Interpellé sur le volume "génie civil" du marché,
Me Thévenaz mentionne un chiffre de 30%. Il souligne que, parmi les treize
consortiums qui ont soumissionné, seules les recourantes n'avaient pas de
bureau de génie civil dans leur groupement.
Me Guignard fait remarquer que le cahier des charges n'exigeait
pas la participation impérative d'un bureau civil. Pour lui, les recourantes ne
pouvaient par conséquent pas être pénalisées pour n'avoir pas fourni de
références en matière de génie civil.
J.________ rappelle que les références des recourantes ont
été considérées comme suffisantes. Elles étaient en revanche moins en
adéquation avec ce qui était demandé que celles des adjudicataires, d'où la
différence de notation.
Me Guignard relève qu'on compare ici les recourantes avec les
adjudicataires. Il rappelle toutefois que six autres soumissionnaires ont
obtenu la note maximale de 5 sur les critères des références. Or, parmi
ceux-ci, figurent des bureaux beaucoup plus petits et moins expérimentés que
les recourantes.
Sur question de Me Guignard, K.________ indique que les
références des personnes-clés et celles des soumissionnaires n'ont pas été
évaluées séparément. Une appréciation d'ensemble a été faite sur la base du
barème annoncé dans le cahier des charges. Les références des recourantes ont
été jugées comme suffisantes. Elles n'apportent en revanche pas d'avantages
particuliers justifiant une note supérieure à 3. En particulier, elles ne sont
pas totalement en lien avec l'échelle du projet, contrairement à celles
fournies par les adjudicataires.
Me Thévenaz souligne que, contrairement à ce que semblent
soutenir les recourantes, des références en génie civil n'étaient pas
obligatoires; elles constituaient en revanche un plus.
Interpellée sur l'existence d'une échelle de notation
interne, K.________ indique que l'évaluation a été faite exclusivement sur la
base du barème annoncé dans le cahier des charges au ch. 7.4, qui correspond au
barème préconisé par le guide romand.
Me Guignard relève que le cahier des charges prévoit sous ch.
7.4 que chaque membre du groupe d'évaluation octroie pour chaque critère une
note de 0 à 5 et que la moyenne obtenue correspond à l'évaluation du critère.
Il demande le détail de cette évaluation.
J.________ indique que le groupe d'évaluation a procédé
différemment pour le critère des références. Ils ont discuté entre eux de
l'évaluation de ce critère et ont arrêté une note commune.
I.________ ne conteste pas la pertinence des références des
adjudicataires. Il s'étonne en revanche que sept soumissionnaires aient obtenu
une meilleure note que les recourantes sur ce critère des références. Il estime
que les références fournies sont pourtant bonnes et en adéquation avec les
prestations mises en soumission.
Le président relève à cet égard que le dossier produit ne
comprend pas les offres des autres soumissionnaires.
[...]
2. Notation du critère "Organisation et
ressources":
Me Thévenaz relève que ce critère a été apprécié en fonction
de quatre sous-critères, parmi lesquels le "volume du temps consacré
cohérent par rapport aux prestations demandées". Il explique que les
recourantes ont été pénalisées sur ce sous-critère, car elles n'ont pas précisé
les heures consacrées aux prestations de génie civil, ce qui n'a pas permis au
pouvoir adjudicateur de vérifier l'adéquation entre les travaux prévus et le
nombre d'heures envisagées.
Sur question de Me Guignard, Me Thévenaz indique que les
autres soumissionnaires ont détaillé les différents postes du prix.
Me Guignard relève que le cahier des charges n'exigeait pas
de procéder à un tel détail. Il se réfère par ailleurs au ch. 7.3 du cahier des
charges qui dispose que le critère "organisation et ressources" porte
sur la "pertinence de l'organisation, adéquation des qualifications et
ressources, disponibilités, possibilité de suppléances". Il constate que
le volume d'heures n'est pas mentionné. Il déplore ainsi que le critère de
l'organisation a été évalué sur la base d'éléments qui n'étaient pas annoncés.
K.________ indique que les recourantes ont mal compris le
cahier des charges. Par adéquation des ressources, il fallait entendre
adéquation entre les travaux prévus et le nombre d'heures envisagées.
I.________ précise que le Bureau A.________ a une structure
particulière pour un bureau d'architecture du paysage. Certaines prestations de
génie civil peuvent être faites à l'interne, ce qui explique leur prix
compétitif.
Interpellé par le président, M.________ indique que le détail
de leur prix figure en page 29 de l'offre du groupement F.________. Les heures
pour les différentes prestations, dont celles du génie civil, sont précisées.
Invitée à s'expliquer sur la notation du sous-critère du
volume d'heures, J.________ explique que le groupe d'évaluation s'est fondé sur
une fourchette d'heures attendues. Elle ne peut toutefois donner davantage de
précisions à ce sujet. Interpellée, elle indique que l'échelle de notation du
temps prévue par le guide romand n'a pas été utilisée.
K.________ précise que par "cohérent", il fallait
entendre en adéquation avec les prestations. Un nombre d'heures sensiblement
inférieur à la moyenne n'est pas forcément positif."
c) Le 17 novembre 2016, à la requête du juge
instructeur, l'autorité intimée a produit les offres des soumissionnaires non
parties à la procédure.
Dans leurs écritures finales du 30 novembre 2016,
les parties ont confirmé leurs conclusions respectives.
d) La cour a statué à huis clos.
Considérant en droit
1.
a) Déposé dans les délai et formes prescrits (art. 10 de la loi vaudoise
du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01] et art. 19, 20 et
79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
[LPA-VD; RSV 173.36]), le recours est recevable.
b) Il convient encore d'examiner si le groupement
recourant a la qualité pour recourir selon l'art. 75 LPA-VD.
Selon la jurisprudence rendue par le
Tribunal fédéral en lien avec l'application de l'art. 89 de la loi fédérale du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le soumissionnaire
évincé dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il a des chances raisonnables de
se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A ce défaut, il
ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision
d'adjudication alléguée et le prétendu dommage (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1;
TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1; 2D_49/2011 du 25 septembre 2012
consid. 1.3.2; 2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 1.2). A moins que
l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse
évident, il incombe à ce dernier de le démontrer (ATF 140 I 285 consid. 1.1.2
p. 289 s.; TF 2C_634/2008 du 11 mars 2009 consid. 1.3). En outre, la simple
participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la
non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui
conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la
contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.5). Dans le cadre
de la procédure cantonale, la
qualité pour recourir doit respecter les
exigences minimales de l'
art. 89 LTF (ATF 141 II 307 consid.
6; CDAP
MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2
).
Le Tribunal fédéral, en application des principes
rappelés ci-dessus, a retenu l'intérêt juridique du soumissionnaire évincé
lorsque celui-ci avait été classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire et
qu'il aurait, en cas d'admission de son recours, disposé d'une réelle chance
d'obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1; TF 2D_39/2014 du 26 juillet
2014 consid. 1.1; 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.4.1). La
jurisprudence a également admis cet intérêt par rapport au soumissionnaire qui,
bien que classé en troisième position, était séparé du deuxième classé de
quelques points seulement (TF 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 4.1). A en
revanche été nié l'intérêt juridique du soumissionnaire placé au quatrième rang
qui exigeait l'exclusion du candidat retenu, dès lors que l'admission de sa
conclusion n'aurait pas permis au recourant, en accédant au troisième rang,
d'obtenir le marché à la place de l'adjudicataire (TF 2D_74/2010 du 31 mai 2011
consid. 1.3), excepté si l'écart relatif tout comme absolu entre
l'adjudicataire et le soumissionnaire évincé s'était révélé comme minime (TF
2D_49/2011 du 25 septembre 2012 consid. 1.3.2).
En l'espèce, le groupement recourant a été classé au
troisième rang sur les treize offres évaluées. Il a obtenu une note finale de
4.15 contre 4.54 pour le groupement adjudicataire, soit une différence de 0.39
points, le soumissionnaire arrivé au deuxième rang s'étant vu attribuer la note
de 4.28. Il se plaint dans ses écritures d'une notation arbitraire des critères
des références et de l'organisation pour l'exécution du marché. Une
réévaluation à la hausse des notes obtenues sur ces deux critères, même sans
être maximale, lui permettrait d'arriver en tête et d'obtenir le marché, ce à
quoi il conclut. Il convient par conséquent d'admettre sa qualité pour
recourir.
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de
la nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur dispose d'une
grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant
notamment de l’évaluation des offres (cf. arrêts CDAP MPU.2016.18 du 23
décembre 2016 consid. 2b; MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3;
MPU.2015.0056 du 29 février 2016 consid. 2; MPU.2015.0012 du 30 juin 2015
consid. 2 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction
de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de
ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et
de sa règlementation d'application, que le tribunal intervient. E
n revanche,
il contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la
régularité de la procédure (cf. ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86 consid. 6;
arrêts CDAP précités MPU.2016.0006 consid. 3; MPU.2015.0056 consid. 2;
MPU.2015.0012 consid. 2
et les arrêts cités; Etienne Poltier,
Droit des marchés publics, Berne 2014, n. 420, p. 269).
3.
Le groupement recourant se plaint d'une notation arbitraire du critère
des références.
a) Ce critère est pondéré à 30%. Il porte sur la
"
pertinence et qualité des références des soumissionnaires et personnes
clés avec plusieurs projets d'espaces publics, dont au moins un de grande
ampleur dans une fonction clé
" (ch. 7.3 du cahier des charges). Les
soumissionnaires devaient donner au maximum six références par soumissionnaire
individuel ou trois références par membre d'une communauté de soumissionnaires.
Chaque référence était à présenter sur une page A4 au maximum, comprenant un
bref descriptif du projet, la fonction exercée par le soumissionnaire, la date
ou la période du projet, le mandant avec une personne de référence et le chef
de projet. Les soumissionnaires devaient en outre désigner au maximum trois
personnes clés par entreprise ou communauté de soumissionnaires et, pour chaque
personne clé, présenter au maximum deux références personnelles dans des
projets d'espace public ou similaires, les références personnelles pouvant être
les mêmes que celles de l'entreprise elle-même (ch. 6.3 du cahier des charges).
b) Le groupement recourant a obtenu la note de 3 et
le groupement adjudicataire la note de 5. Dans ses écritures et à l'audience,
l'autorité intimée a expliqué que le groupement recourant avait fourni des
références, qui ont été jugées suffisantes, mais qui ne présentaient aucun
avantage particulier par rapport aux autres soumissionnaires justifiant une
note supérieure à 3. Manquaient en particulier des références en matière de
génie civil.
Le groupement recourant juge cette critique
injustifiée. Il explique avoir prévu de sous-traiter les études de génie civil
à un bureau tiers. Or, le pouvoir adjudicateur n'avait pas requis de références
de la part des sous-traitants. Le groupement recourant estime qu'on ne saurait
dès lors lui reprocher de n'avoir pas fourni de références en matière de génie
civil. Il rappelle que le pouvoir adjudicateur a laissé le libre choix aux
soumissionnaires dans la composition des consortiums, n'exigeant notamment pas
la participation impérative d'un bureau de génie civil. Il voit ainsi une
inégalité de traitement entre les soumissionnaires comprenant un tel bureau,
qui ont pu fournir des références en génie civil, et ceux qui ont choisi de
sous-traiter les études de génie civil. Il se plaint également d'une violation
du principe de transparence.
aa) Lors de la passation de marchés, doivent
notamment être respectés les principes de transparence et de non-discrimination
ou d'égalité de traitement entre les soumissionnaires (art. 11 de l'accord
intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 – A-IMP; RSV 726.91).
Le principe de transparence impose au pouvoir
adjudicateur de fournir toute information utile aux fournisseurs potentiels,
afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en connaissance de cause
(Etienne Poltier,
op. cit.
, p. 161). En particulier, l'adjudicateur doit
énumérer par avance et dans l’ordre d'importance tous les critères pris en
considération pour l'évaluation des soumissions; il est également tenu
d'indiquer la pondération des critères retenus (ATF 125 II 86 consid. 7c;
arrêts CDAP MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016 consid. 3a; MPU.2014.0016 du 26
août 2014 consid. 4b; MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012 consid. 2b et les arrêts
cités). Le principe de transparence exige encore que le pouvoir adjudicateur se
conforme dans la suite de la procédure aux conditions du marché qu'il a
préalablement annoncées (Etienne Poltier,
op. cit.
, p. 161). Notamment,
l'adjudicateur ne peut pas, après le dépôt des offres, modifier d'une manière
ou d'une autre les critères d'adjudication, leur ordre d'importance ou leur
pondération respective (ATAF 2011/58 consid. 15.2). Sur cet aspect, le principe
de transparence se rapproche du principe de la bonne foi, qui prohibe les
comportements contradictoire (art. 9 Cst.), mais aussi du principe de
non-discrimination: en effet, lorsque le pouvoir adjudicateur s'écarte des
"
règles du jeu
" qu'il s'est fixées, il adopte un comportement
qui se rapproche d'une manipulation, typiquement discriminatoire, du résultat
du marché (Etienne Poltier,
op. cit
., p. 161). Le principe de
transparence impose également au pouvoir adjudicateur d'arrêter avant le retour
des offres les échelles de notation ou méthodes d'évaluation des critères
d'adjudication (art. 37 al. 4 RLMP-VD; ég. arrêt CDAP MPU.2015.0040 du 10
novembre 2015 consid. 6b). Cette obligation vise à prévenir d'éventuelles
manipulations par le pouvoir adjudicateur (arrêt CDAP MPU.2016.0020 du 4
novembre 2016 consid. 3a).
Le principe de non-discrimination, pour sa part,
impose au pouvoir adjudicateur d'assurer l'égalité de traitement entre les
différents soumissionnaires, cela durant tout le déroulement de la procédure.
En particulier, l'adjudicateur doit adopter les mêmes critères – d'aptitude et
d'adjudication – pour l'ensemble des concurrents et ces critères ne doivent pas
défavoriser, de manière indirecte, les offreurs externes. La pondération des
critères doit également être arrêtée de manière non discriminatoire. L'échelle
d'évaluation des offres, pour l'application de ces critères, doit en outre être
la même pour l'ensemble des candidats. Enfin, l'entité adjudicatrice doit leur
appliquer cette échelle à tous de la même manière (Etienne Poltier,
op. cit.
,
p. 163 ss; ég. arrêt CDAP MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016 consid. 3a).
bb) Contrairement à ce que laisse entendre le
groupement recourant, l'autorité intimée n'exigeait pas de références en
matière de génie civil. Elle n'aurait dans le cas contraire pas attribué à
l'intéressé la note de 3, qui correspond selon le barème annoncé dans le dossier
d'appel d'offres (ch. 7.4 du cahier des charges) à une appréciation
"suffisante". Elle considère néanmoins que de telles références
constituent un "plus", soulignant l'importance de l'intervention d'un
ingénieur en génie civil dans le projet en soumission. Il ressort effectivement
des documents d'appel d'offres que le pan "génie civil" du marché est
loin d'être secondaire. Selon le ch. 4.4 du cahier des charges, qui définit les
conditions de participation au marché, seuls les bureaux d'études ou communautés
de soumissionnaires aptes selon les dispositions cantonales et qualifiés pour
traiter "tous les aspects de la problématique", en tant que
professionnels spécialisés, "notamment pour le génie civil, ..."
pouvaient en effet participer au marché. L'importance de l'intervention de
l'ingénieur civil découle également des objectifs fixés par le pouvoir
adjudicateur, à savoir notamment (ch. 5.2 du cahier des charges): "
Prendre
en compte les divers besoins tels que
[...]
aspects techniques
[...]"; "
Définir des gabarits permettant d'assurer la fonction des
différentes voiries
". Elle se matérialise encore dans les livrables à
fournir (ch. 5.3 du cahier des charges), qui requièrent sur plusieurs points la
contribution de l'ingénieur civil, en particulier l'estimation des coûts de
construction, la proposition sommaire du phasage du chantier et le rapport
intermédiaire pour le concept général à l'échelle 1/500; les profils requis
pour l'avant-projet à l'échelle 1/500; les profils et plans requis pour le
projet définitif. Interpellée à l'audience, l'autorité intimée a chiffré à 30%
le volet "génie civil" du marché. Dans ces conditions, et même si le
volet génie civil ne devait pas atteindre 30%, on ne saurait reprocher au
pouvoir adjudicateur d'avoir retenu que des références dans le domaine
constituaient un "avantage particulier" au sens du barème du ch. 7.4
du cahier des charges justifiant l'attribution d'une note supérieure à 3 pour
les soumissionnaires qui en ont proposé. Le groupement recourant se plaint en
vain d'une violation des principes de transparence et d'égalité de traitement
entre les soumissionnaires. Il ne pouvait en effet ignorer sur la base du
cahier des charges l'importance des prestations de génie civil du marché. En
choisissant de ne pas avoir de bureau de génie civil dans son consortium – ce
qui n'était pas une obligation – et par conséquent de ne pas être en mesure de
fournir des références dans le domaine, il a pris le risque de ne pas avoir une
note supérieure à 3 sur le critère des références.
A cela s'ajoute, comme l'ont relevé les
représentantes du pouvoir adjudicateur à l'audience, que les références
fournies par les adjudicataires apparaissent plus en adéquation avec les
prestations mises en soumission, notamment en termes d'ampleur, que celle des
recourantes. Le groupement adjudicataire a ainsi présenté en particulier comme
références le projet d'aménagement du tronçon ******** de la ligne de tram ********,
la conception du plan directeur de développement de l'offre en transports
publics pour l'ensemble de la région ******** et la requalification du secteur ********.
Les recourantes ne remettent du reste pas en cause la pertinence de ces
références. Ici encore, cette meilleure adéquation constitue un "avantage
particulier" au sens du barème du ch. 7.4 du cahier des charges justifiant
l'attribution d'une note supérieure à 3. Un constat identique peut être fait
avec les références fournies par les autres soumissionnaires ayant obtenu la
note maximale sur le critère des références.
Au regard de ces éléments, une différence de deux
points entre les adjudicataires et les recourantes sur le critère des
références apparaît justifié ou à tout le moins pas arbitraire, étant rappelé
que le pouvoir adjudicateur dispose d'une
grande liberté
d'appréciation dans l'évaluation des offres (cf.
supra
consid. 2).
c) Le groupement recourant se plaint encore d'une
irrégularité formelle, soulignant que le pouvoir adjudicataire n'avait,
contrairement au ch. 7.4 du cahier des charges, pas fait la moyenne des notes
attribuées par chacun des quatre membres du groupe d'évaluation pour arrêter la
note du critère des références. Il invoque ici encore une violation du principe
de transparence.
Interpellées à l'audience, les représentantes de
l'autorité intimée ont reconnu s'être écartées de la méthode de notation
annoncée pour l'évaluation du critère des références, expliquant que le groupe
d'évaluation avait arrêté une "note commune" après en avoir discuté.
Selon la jurisprudence, une violation du principe
de transparence
n'entraîne toutefois l'annulation de l'adjudication que pour autant que les
vices constatés aient effectivement influé sur le résultat (arrêts CDAP MPU.2015.0001
du 18 juin 2015 consid. 6a; MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013 consid. 2b;
GE.2007.0246 consid. 3a et les arrêts cités), ce qui n'est pas le cas en
l'espèce, dans la mesure où tous les membres du groupe d'évaluation étaient
d'accord avec les notes attribuées et que celles-ci se justifiaient eu égard
aux différences des références fournies.
4.
Le groupement recourant critique également la notation du critère de
l'organisation.
a) Ce critère est pondéré à 20%. Il porte selon le
cahier des charges sur la "pertinence de l'organisation, adéquation des
qualifications et ressources, disponibilités, possibilité de suppléances, etc."
(cahier des charges, ch. 7.3). Les soumissionnaires devaient mentionner leurs
ressources pour l'exécution du marché, la répartition des tâches et des
responsabilités, les personnes désignées et leur qualification, ainsi que
l'indication de tous les participants (cahier des charges, ch. 6.3).
b) Le groupement recourant a obtenu la note de 4.3
et le groupement adjudicataire la note de 4.6.
Il ressort du tableau détaillé d'évaluation des
offres que le critère d'organisation a été apprécié en fonction de quatre
sous-critères: disponibilité des personnes affectées au mandat (20%),
qualifications des personnes-clés (40%), volume du temps consacré cohérent par
rapport aux prestations demandées (20%) et organisation pour la réalisation du
mandat (20%). Le groupement recourant a été essentiellement pénalisé sur le
sous-critère du "volume du temps", où il a obtenu trois points sur
cinq. Il lui a été reproché un tableau de chiffrage sommaire, qui ne permettait
pas de vérifier l'adéquation entre les travaux prévus et le nombre d'heures
envisagées, en particulier celles qui seraient sous-traitées au bureau de génie
civil. L'autorité intimée a expliqué dans ses écritures que les recourantes
avaient en effet prévu 2'127 heures, ce qui constituait à une exception près
l'offre la plus basse, la moyenne s'élevant à 3'533 heures.
Le groupement recourant soutient que l'adéquation
entre les travaux prévus et le nombre d'heures envisagées est un sous-critère
étranger au critère de l'organisation. Il se plaint dès lors d'une violation du
principe de transparence, le pouvoir adjudicateur n'ayant pas indiqué qu'il
jugerait la corrélation entre le volume d'heures estimé et les prestations
demandées.
Le cahier des charges n'énonçait pas les quatre
sous-critères sur lesquels le groupe d'évaluation s'est fondé pour évaluer le
critère de l'organisation. Il se limitait à mentionner sous ch. 7.3 certains
éléments d'appréciation ("pertinence de l'organisation, adéquation des
qualifications et ressources, disponibilités, possibilité de suppléances, etc
.
"),
qui ne se recoupaient pas totalement. Il n'évoquait notamment pas le
"volume du temps consacré cohérent par rapport aux prestations demandées".
Le principe de transparence n'exige toutefois pas la communication à l'avance des
sous-critères et de leur pondération respective, s'ils ne servent qu'à
concrétiser le critère principal. Est réservé néanmoins le cas où
l'adjudicateur accorde une telle importance au sous-critère qu'il équivaut à un
critère publié. Savoir si l'on se trouve en présence d'un sous-critère dont la
publication est nécessaire ou non dépend d'une appréciation de l'ensemble des
circonstances du cas, soit notamment les documents d'appel d’offres, le cahier
des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1; 125 II 86
consid. 7c; ég. arrêt CDAP MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4b et les
références citées).
Dans un arrêt du 31 janvier 2011 (cause
MPU.2010.0015), la CDAP a examiné la question de savoir si le pouvoir
adjudicateur aurait dû préciser dans le cahier des charges que le temps
consacré constituait l'un des sous-critères du critère de l'organisation; elle
a relevé ce qui suit (consid. 4):
"b) La question du temps consacré à l'exécution des
prestations demandées est abordée dans les documents d'appel d'offres (annexe
T1, ch. 4.11) et l'autorité intimée a pris la peine d'exposer d'emblée la
méthode de notation en reproduisant sur ce point les données du Guide romand
(v. partie faits, let. B/b). Ceci rappelé, il y a incontestablement une certaine
logique à faire figurer le temps consacré parmi les sous-critères du critère
"méthodologie et organisation". Comme l'a relevé le représentant de
l'adjudicateur à l'audience, "une bonne organisation permet [en effet]
d'économiser le nombre d'heures consacrées à un chantier". On ne saurait
dès lors reprocher à l'adjudicateur de n'avoir pas précisé dans l'appel
d'offres que le temps consacré constituerait l'un des sous-critères – le
premier d'entre eux - du critère "méthodologie et organisation",
puisqu'il ne fait que concrétiser ce deuxième critère. Ce choix et la méthode
sont par ailleurs préconisés par le Guide romand pour les marchés publics (voir
annexe R). On note au demeurant que les soumissionnaires ont été informés dans
le cadre des "questions-réponses" que "l'élément "temps
consacré" serait intégré dans le critère d'adjudication de Méthodologie et
organisation du candidat" (voir rapport d'évaluation, 5.1 annexe 1, p. 45,
Questions des candidats et réponses aux candidats, ad question 5)."
Dans le cas d'espèce, les circonstances sont moins
claires. Tout d'abord, le cahier des charges n'aborde pas la question du temps
consacré à l'exécution des prestations demandées. Par ailleurs, aucun
soumissionnaire n'a posé de question à ce sujet dans le cadre des
"questions/réponses". En outre et surtout, ce qui est en définitive
reproché au consortium recourant, c'est de ne pas avoir été assez clair dans le
détail de son offre d'honoraires, en n'indiquant notamment pas le nombre
d'heures qui seraient sous-traitées au bureau de génie civil. Or, le cahier des
charges ne posait aucune exigence particulière à cet égard. Il est dès lors
douteux que le principe de transparence ait été respecté sur ce point. Point
n'est besoin toutefois de trancher définitivement cette question, dans la
mesure où le groupement recourant, même avec la note maximale sur le critère de
l'organisation, resterait avec une note finale de 4.29 derrière le groupement
adjudicataire, la note sur le critère des références ayant été jugée non arbitraire
(cf.
supra
consid. 3).
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Les recourantes, qui succombent,
supporteront, solidairement entre elles, les frais de justice (art. 49 al. 1 et
51 al. 2 LPA-VD), arrêtés à 3'500 fr. compte tenu de la valeur du marché (art.
3 al. 1 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative
du 28 avril 2015 – TFJDA; RSV 173.36.5.1). Elles devront par ailleurs des
dépens à l'autorité intimée et aux adjudicataires, qui ont procédé par
l'intermédiaire d'un mandataire professionnel. Les dépens octroyés à l'autorité
intimée sont toutefois réduits à 2'000 fr. eu égard à ce qui a été exposé aux
considérants 3c et 4 (art. 55 et 56 LPA-VD et art. 10 s. TFJDA).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Municipalité de Morges du 27 juin 2016 est confirmée.
III.
Les frais de justice, par 3'500 (trois mille cinq cents) francs, sont
mis à la charge de A.________ et B.________, solidairement entre elles.
IV.
Une indemnité de 2'000 (deux mille) francs est allouée à la Commune de
Morges à titre de dépens, à la charge de A.________ et B.________,
solidairement entre elles.
V.
Une indemnité de 3'000 (trois mille) francs est allouée à C.________, D.________
et E.________, solidairement entre elles, à titre de dépens, à la charge de A.________
et B.________, solidairement entre elles.
Lausanne, le 31 janvier 2017
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.