vd_omni · PS.2005.0324 · 2006-09-22 · fr

X c/Service de l'emploi, Office régional de placement de Lausanne, Unia Caisse de chômage | Une ressortissante d'un pays hors UE/AELE, au bénéfice d'un permis B avec la mention "séjour temporaire assistante-doctorante" et dont le contrat d'assistante prend fin 7 mois avant le terme de son permis de séjour, n'est pas apte au placement dans l'intervalle, compte tenu des restrictions que lui impose son autorisation de séjour quant à la nature et la durée des emplois qu'elle pourrait prendre. Qu'elle ait malgré cela trouvé un emploi dans l'intervalle et ainsi obtenu un permis de travail ne signifie pas qu'elle pouvait normalement s'attendre à bénéficier d'une telle autorisation, l'Office des migrations ayant d'ailleurs délivré cette dernière en considérant qu'il s'agissait d'un cas limite.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 22.09.2006 PS.2005.0324

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 22 septembre 2006
Composition
M. Alain Zumsteg, président;
M. Charles-Henri Delisle et Mme
Ninon Pulver, assesseurs. Greffier: M. Yann Jaillet.
Recourante
X.________,
à 1********,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Instance
juridique chômage,
à Lausanne,
Autorités concernées
1.
Office régional de placement de
Lausanne,
à Lausanne,
2.
Unia Caisse de chômage,
Office
de paiement Lausanne,
à
Lausanne
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi
du 25 octobre 2005
(inaptitude au placement)
Vu les faits suivants
A.
Ressortissante de Serbie et Monténégro, Mme X.________,
née le 9 janvier 1976, a obtenu en 1999 un bachelor scientifique en ingénierie
électrique à l’Université de Belgrade. D’octobre 2001 à juin 2002, elle a suivi
le programme prédoctoral en système de communication de l'école Z.________.
Dès le 1
er
novembre 2002, Mme X.________
a travaillé à 75% comme assistante technique à Z._________. Pour cela, elle a
bénéficié d’une autorisation de séjour de type « B » avec la mention
«
séjour temporaire / assistante-doctorante »
, valable
jusqu’au 30 octobre 2004. Son contrat de travail initial avait été conclu pour
la période du 1
er
novembre 2002 au 31 octobre 2003, sous réserve de
l’obtention de son diplôme de l’école A.________ en juillet 2002. Selon un
document de la Z.________ intitulé « échéance de contrat », rempli le
1
er
octobre 2003, le contrat de travail de l’intéressée a été
renouvelé du 1
er
novembre au 31 décembre 2003 avec la précision
suivante :
« Pas d’inscription à la thèse. Très probablement
le contrat ne sera pas renouvelé après le 31.12.03 ».
B.
Son contrat la liant à l’Z.________ ayant pris fin au 31
décembre 2003, Mme X.________ s’est inscrite comme demandeuse d’emploi auprès
de l’Office régional de placement de Lausanne (ci-après : l’ORP) et a
sollicité les indemnités de l’assurance-chômage à partir du 1
er
avril 2004, précisant qu’elle était disposée et apte à travailler à plein
temps.
La Caisse de chômage FTMH (devenue entre-temps la
Caisse de chômage Unia; ci-après: la caisse) lui a alloué des indemnités
journalières pour la période d’avril à juin 2004, d’un montant total net de
CHF. 7'244.85.
C.
Le 1
er
juillet 2004, le Service de la
population (ci-après : le SPOP) a informé l’ORP que le permis de séjour de
Mme X.________ ne lui offrait pas la possibilité d’exercer une autre activité
lucrative que celle figurant sur ledit document.
Par avis du 6 juillet 2004, l’Office cantonal de la
main-d’œuvre et du placement (ci-après : l’OCMP) a précisé à l'ORP que l’intéressée
était autorisée, outre l'activité mentionnée sur son permis de séjour, à
exercer une activité lucrative accessoire de quinze heures par semaine au
maximum, sous réserve de son autorisation et de celle du SPOP.
Sur la base de ces informations, l’ORP a conclu, le
16 juillet 2004, que Mme X.________ était inapte au placement dès le 1
er
avril 2004. En outre, par décision du 30 août 2004, la caisse lui a réclamé le
remboursement des CHF. 7'244.85 qu’elle avait touchés pour les mois d’avril à
juin 2004.
D.
L’intéressée a recouru contre ces deux décisions.
Le 25 octobre 2005, le Service de l’emploi, Instance
juridique chômage, a rejeté le recours de Mme X.________ et a confirmé la décision
rendue le 16 juillet 2004 par l’ORP. Dans ses considérants, le Service de
l’emploi relève que l’intéressée ne pouvait pas s’attendre à obtenir une
autorisation de travail dans l’hypothèse où elle aurait trouvé un travail
convenable, puisque son titre de séjour ne lui permettait pas de travailler au
moment de son inscription à l’assurance-chômage.
E.
Contre cette décision, Mme X.________ a formé recours le
22 novembre 2005, concluant à l’annulation de la décision et à la constatation
de son aptitude au placement depuis le 1
er
avril 2004. Elle
fait valoir en substance qu’elle a perçu les indemnités de chômage en toute
bonne foi. Elle se prévaut également du fait qu'elle a trouvé un poste
d'ingénieur chez Y.________ SA dès le 1
er
septembre 2004, ce qui lui
a permis d'obtenir la prolongation son permis de séjour au 30 août 2006.
Le Service de l’emploi s’en est remis à justice.
La caisse et l’ORP ont produit leur dossier, sans
formuler d’observations
A la demande du juge instructeur, l
'
Office des
habitants et police des étrangers de la Ville de 1******** a produit le dossier
de l'intéressée.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1
de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du
6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il
est au surplus recevable en la forme.
2.
Selon l'art. 8 al. 1er let. f LACI, l'assuré n'a droit à
l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement. Est réputé apte à être
placé, le chômeur qui est disposé à accepter un emploi convenable et à
participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le
faire (art. 15 al. 1 LACI).
La question que pose le présent recours est de
savoir si l'aptitude au placement de la recourante, ressortissante étrangère,
doit être niée du fait qu'elle ne possédait pas l'autorisation d'exercer une
activité salariée en Suisse. En effet, l'aptitude au placement suppose,
logiquement, que l'intéressée soit au bénéfice d'une autorisation de travail
qui lui permette, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel.
A défaut d'une telle autorisation, l'aptitude au placement et, partant, le
droit à l'indemnité, doivent être niés (DTA 1993/1994 no 2 p. 12 consid.
1; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, notes 10
et 55 ad art. 15).
3.
Selon l'
art. 3 al. 3 de la
loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), un étranger
qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi en
Suisse, et un employeur ne peut l'occuper, que si une autorisation de séjour
lui en donne la faculté. D'après l'
art. 14c al. 3
LSEE
, les autorités cantonales autorisent les étrangers à exercer une
activité lucrative dépendante, pour autant que le marché de l'emploi et la
situation économique le permettent. La procédure d'autorisation est réglée de
telle manière que, lorsqu'il s'agit de la prise d'un emploi, l'autorité prendra
au préalable l'avis de l'office de placement compétent (
art. 16 al. 2 LSEE
). Avant que les autorités cantonales de police
des étrangers n'accordent l'autorisation d'exercer une activité, elles doivent
ainsi requérir une décision préalable (dans le cas d'une première demande) ou
un avis (en particulier en cas de prolongation d'une autorisation ou de
changement de place) de l'office cantonal de l'emploi, qui déterminera si les
conditions prévues par les art. 6 ss de l'ordonnance limitant le nombre des
étrangers (OLE) sont remplies et si la situation de l'économie et du marché
permet l'engagement (
art. 42 al. 1 et 43 al. 2 OLE
).
La décision préalable ou l'avis de l'office cantonal de l'emploi lie les
autorités cantonales de police des étrangers; celles-ci peuvent, malgré un avis
favorable, refuser l'autorisation si des considérations autres que celles qui
ont trait à la situation de l'économie ou du marché du travail l'exigent (
art. 42 al. 4 et 43 al. 4 OLE
).
L'assuré étranger qui a fait l'objet d'une décision
entrée en force de refus d'autorisation de travailler ne peut pas être reconnu
apte au placement. En revanche, en l'absence d'une décision de l'autorité
cantonale de police des étrangers (et de l'office cantonal du travail),
l'administration de l'assurance-chômage instruisant la question de l'aptitude
au placement ou, en cas de recours, le juge, ont le pouvoir de trancher
préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation
applicable, le ressortissant étranger serait en droit d'exercer une activité
lucrative; lorsqu'ils ne disposent pas d'indices concrets suffisants, ils
s'informeront auprès des autorités compétentes pour savoir si l'intéressé peut
s'attendre à obtenir une autorisation de travail dans l'hypothèse où il
trouverait un travail convenable (ATF 120 V 396 consid. 2c et les références).
Un tel avis ne lie toutefois ni l'administration ni le juge appelés à se
prononcer à titre préjudiciel tant et aussi longtemps que l'autorité compétente
n'a pas rendu de décision (ATF 120 V 382 consid. 3a).
4.
Certaines catégories de personnes ne sont pas comptées
dans les nombres maximums d'étrangers autorisés à exercer une activité
lucrative. Tel est le cas des doctorants, assimilés aux élèves et étudiants qui
sont inscrits dans des écoles supérieures pour y suivre un enseignement à plein
temps et qui effectuent pendant leur formation un travail rémunéré, pour autant
que la direction de l'école certifie que cette activité est compatible avec le
programme de l'école et ne retarde pas la fin des études (art. 13 let. 1 OLE).
Les directives de juin 2000 de l'Office fédéral des étrangers, devenu
entre-temps l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'ODM), précisent le
statut du doctorant en ces termes:
"Le doctorant assume, parallèlement
à sa thèse, un assistanat à temps partiel ou à temps complet. En cas de charge
partielle, une activité lucrative peut être autorisée hors de l'Université pour
autant qu'elle entre dans le domaine visé par la thèse. Si tel n'est pas le
cas, l'activité ne devra pas dépasser quinze heures hebdomadaires afin de ne
pas retarder les travaux liés à la thèse"
(no 449.21). Ces directives précisent
en outre que les doctorants doivent être considérés comme exerçant une activité
lucrative et que celle-ci doit rester circonscrite au seul milieu universitaire
(no 449.2).
En l’espèce, l’autorisation de séjour de la
recourante expirait le 30 octobre 2004. Dans la mesure où la recourante avait
renoncé à sa thèse, elle ne pouvait normalement pas s'attendre à la délivrance
d'une nouvelle autorisation de travail fondée sur l'art. 13 let. l OLE. Jusqu'à
cette date, il lui était en outre impossible de trouver un nouveau poste
d’assistante dans la même école ou une autre institution de même rang, ou
encore un emploi, nécessairement temporaire, dans le domaine de sa thèse
inachevée. De plus, elle n'aurait pu exercer une activité accessoire dans un
autre domaine qu'à raison de quinze heures par semaine au maximum; or une telle
durée, équivalant à un engagement d'environ 35 %, restreignait par trop le
nombre d'employeurs potentiels (v. arrêt PS.1994.0540 du 23 juin 1995), sans
compter que sa disponibilité sur le marché du travail, s’étendant jusqu’au
terme de son permis de séjour, soit sept mois, était trop brève.
5.
La recourante se prévaut de la prolongation de son
autorisation de séjour au 30 août 2006, accordée pour son emploi d’ingénieur
dans le secteur des ressources humaines de Y.________ SA à 1********, pour faire
admettre son aptitude au placement.
Les doctorants au bénéfice d'une autorisation de
séjour pour études ne sont pas soumis au contingentement des autorisations à
l'année initiale permettant d'exercer une activité lucrative (art. 13 let. l et
32 OLE). Leur statut implique toutefois la sortie de Suisse une fois le titre
convoité obtenu (art. 32 let. f OLE) ou s'il y est renoncé (art. 32 let. f OLE
a
contrario
). Il n'est certes pas exclu qu'ils obtiennent une autorisation de
séjour et de travail ordinaire, mais la délivrance d'une telle autorisation est
subordonnée aux conditions générales de l'OLE, en particulier à la priorité
donnée aux travailleurs indigènes (art. 7) et aux ressortissants des Etats
membres de l'Union Européenne (UE) conformément à l'accord sur la libre
circulation des personnes et aux ressortissants des Etats membres de
l'Association européenne de libre-échange (AELE) conformément à la convention
instituant l'AELE (art. 8). La recourante n'est pas ressortissante d'un Etat
membre de l'UE ou de l'AELE. Qu'elle ait malgré cela trouvé un emploi et obtenu
un permis de travail ne signifie pas qu'elle pouvait normalement s'attendre à
bénéficier d'une telle autorisation. Celle qui lui a été délivrée pour une
durée de 24 mois relève en effet d'un "cas limite" ("Grenzfall") :
dans sa décision d'approbation du 22 juillet 2004, l'ODM indique que Y.________
SA n'a pas apporté la preuve qu'il lui avait été impossible de recruter le
personnel qualifié nécessaire sur le marché indigène ou dans un pays membre de
l'UE ou de l'AELE et précise qu'aucune nouvelle autorisation ne sera à l'avenir
accordée si les conditions des art. 7 et 8 OLE ne sont pas remplies.
C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée
a considéré que la recourante n'était pas apte au placement, compte tenu de son
statut en matière de police des étrangers.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’emploi, Instance juridique
chômage, du 25 octobre 2005 est confirmée.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais.
Lausanne, le 22 septembre 2006
Le président :                                                                                            Le
greffier :
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
Il peut faire l'objet, dans
les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des
assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte
écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.