vd_omni · GE.2007.0189 · 2008-01-28 · fr

X.________________ SA/FONDATION LA POUPONNIERE ET L'ABRI, Y.______________ SA | La notation des offres au regard du critère des apprentis est critiquable puisque les soumissionnaires ont reçu la même note, alors même qu'elles ne forment pas la même quantité de personnes. In casu toutefois, résultat maintenu, l'adjudicataire ayant été noté sévèrement au critère des références, qui pesait d'un poids plus important.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.01.2008 GE.2007.0189

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 28 janvier 2008
Composition
M. Robert Zimmermann, président;
MM.
Jacques Monod et  Jean-Daniel Beuchat, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
X._____________ SA,
à Lausanne,
représentée par Me Olivier RODONDI, avocat à Lausanne-Pully,
Autorité intimée
FONDATION LA POUPONNIERE ET L'ABRI,
représentée par Me Benoît BOVAY, avocat à Lausanne,
Tiers intéressé
Y._____________ SA,
à Lausanne,
représentée par Me
Aurélia RAPPO, avocate à Lausanne.
Objet
Marchés publics
Recours X._____________ SA c/ décision de la FONDATION LA
POUPONNIERE ET L'ABRI du 14 septembre 2007 adjugeant les travaux
d'installations électriques (CFC n° 230) du nouveau bâtiment socio-éducatif à
Y._____________ SA
Vu les faits suivants
A.
La Fondation La Pouponnière et l’Abri (ci-après : la
fondation) a été constituée le 6 juillet 2004 ; elle a pour but d’
« oeuvrer
en faveur des enfants et plus particulièrement des jeunes enfants et de leur
famille, notamment en les accueillant dans le cadre de ses institutions »
.
Elle est subventionnée à plus de 50 % de son coût total par le canton de Vaud
et la ville de Lausanne.
B.
Par avis officiel du 27 avril 2007, la fondation a mis en
soumission les travaux de construction d’un nouveau bâtiment socio-éducatif,
constitué de trois groupes de garderie et de locaux pour l’accueil éducatif de
deux mères avec enfants, sur son site de l’avenue de Beaumont 48, à Lausanne.
Cinq lots distincts ont été mis en soumission dont le CFC n° 230 concernant les
installations électriques du futur bâtiment.
Il était notamment indiqué dans l’avis
officiel que le marché serait adjugé conformément aux critères cités dans le
dossier d’appel d’offres, celui-ci pouvant être obtenu auprès des architectes Z._____________et
A._____________, à Lausanne, mandataires du maître de l’ouvrage. A teneur des
conditions générales pour l’exécution des travaux de construction, chiffre
2.11.3,
« les offres réputées valables après examen préalable et
contrôle technique seront examinées (si nécessaire après audition de
l’entreprise) sur la base des critères suivants :
1.           Coût :
60%
2.           Références, satisfaction des clients précédents :
35%
3.           Entreprise formatrice :
5%
Total :                                                                                       100% »
Le barème des notes (chiffre 2.11.4) a été
échelonné de 0 à 5 conformément aux recommandations du Guide romand pour les
marchés publics et le prix (chiffre 2.11.5), noté selon la méthode de calcul au
cube, conformément au guide précité.
Les mandataires de la fondation ont eux-mêmes
établi un devis pour les travaux faisant l’objet du marché, pour un montant de
190'500 francs.
C.
Onze offres sont parvenues aux mandataires de la fondation
dans le délai imparti au 11 juin 2007, dont celles de X._____________ SA et Y._____________
SA.
Ces offres ont été ouvertes le 14 juin 2007
par les mandataires de la fondation, associés à B._____________ SA ;
ceux-ci ont analysé et noté les offres en concours, conformément au tableau
suivant :
Y._____________
X._____________
Saisir
les montants vérifiés
→
179'494,30
202'813,15
Saisir la valeur critère
↓
Ecarts servant au calcul de la pondération du prix
100.0%
113.0%
Ordre d’importance des critères
Valeur
des critères
Critères
1
30
Prix
30
20.8
2
17.5
Expérience
et références pour des objets similaires
9
27.5
3
2.5
Engagt
en faveur de la formation professionnelle
2.5
2.5
50
Néant
41.5
40.8
Résultat
du concours
1
2
S’agissant de l’offre d’Y._____________ SA,
il a été noté au critère n° 2,
« pas d’expérience de l’entreprise en
adéquation avec l’ouvrage, seule expérience personnelle du directeur »
et au critère n° 3
« 1 apprenti »
.
S’agissant de l’offre de X._____________ SA,
il a été noté au critère n° 2,
« Références en adéquation avec l’ouvrage »
et au critère n° 3
« 19 apprentis actuellement en formation »
.
Le 30 août 2007, les mandataires de la
fondation ont proposé à celle-ci d’adjuger le marché à Y._____________ SA au
prix de 179'494 francs. Ce soumissionnaire a produit divers documents
(attestations de paiement de charges sociales, d’affiliation à une institution
de prévoyance professionnelle) début septembre 2007.
D.
Par courrier du 6 septembre 2007, les mandataires de la
fondation ont informé Y._____________ SA de ce que le CFC n° 230 lui avait été
adjugé. Les autres soumissionnaires, dont X._____________ SA, ont été informés
par courrier du même jour de ce que leur offre n’avait pas été retenue. Cette
décision a été publiée le 14 septembre 2007.
E.
X._____________ SA a recouru contre la décision
d’adjudication en concluant principalement à sa réforme en ce sens que le
marché lui soit adjugé, subsidiairement à son annulation.
La fondation propose le rejet du recours et
la confirmation de la décision attaquée.
Un deuxième échange d’écritures a été mis sur
pied par le magistrat instructeur. X._____________ SA a persisté dans ses
conclusions. Y._____________ SA, pour sa part, a conclu au rejet du recours et
à la confirmation de la décision attaquée.
X._____________ SA et Y._____________ SA ont
réciproquement consenti à la consultation de leurs offres.
F.
Par décision incidente du 20 novembre 2007, le juge
instructeur a maintenu l’effet suspensif, provisoirement accordé, dont la
fondation avait requis la levée.
G.
Le Tribunal administratif a tenu audience en ses locaux le
17 décembre 2007, au cours de laquelle il a entendu les parties, assistées de
leurs représentants, à savoir : C._____________, assisté de l’avocat
Olivier Rodondi, pour X._____________ SA; D._____________, membre du conseil et
E._____________, directeur, assistés de A._____________, architecte, F._____________,
ingénieur, ainsi que des avocats Benoît Bovay et Thibault Blanchard, pour la
Fondation; G._____________, assisté de l’avocate Aurélia Rappo, pour Y._____________
SA.
Les parties se sont déterminées par écrit et ont
produit leurs explications finales dans le délai qui leur été imparti. Chacune
d’elles a persisté dans ses conclusions.
La Chambre de droit administratif et public du
Tribunal cantonal, qui, le 1
er
janvier 2008, a succédé au Tribunal
administratif, a délibéré à huis clos dans la même composition que la section
du Tribunal.
Considérant en droit
1.
a) La matière est régie par l’accord intercantonal sur les
marchés publics, du 25 novembre 1994  (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi
cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LVMP; RSV 726.01) et le
règlement y relatif (RMP; RSV 726.01.1).
b) En matière de marchés publics, le
pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les
stades  de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres
(arrêts GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa; GE.2006.0084 du 6
septembre 2006, consid. 5; GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076 du 29
octobre 2001, et les arrêts cités).
Ce pouvoir n'est
limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est
confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une
violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que
le Tribunal intervient. E
n revanche, il contrôle librement l’application
des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86
consid. 6 p. 98/99; arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b;
GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 1b; GE.2005.0161 du 9 février 2006,
consid. 6a, et les arrêts cités).
2.
La recourante s’en prend à la décision attaquée, en ce
qu’elle est fondée sur violation des principes de transparence et de non
discrimination.
a) Le principe de transparence,
consacré aux art. 6 LVMP, 13 et 15 RMP, exige tout d'abord que le pouvoir
adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur
permettant de déposer une offre en connaissance de cause; il vise ensuite à
obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées,
partant à prévenir les risques de manipulation de ces règles d'appréciation. Le
marché doit être adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux
différents participants; en effet, la communication des critères lie
l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se
détermine en fonction de cette publication.
En outre,
lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des
sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux
soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective
(ATF
125 II 86, consid. 7c, pp. 101-102). Il en découle que ces critères doivent
ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non
discriminatoire à l'ensemble des entreprises concurrentes (arrêts GE.2007.0077
du 8 octobre 2007, consid. 3a ; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid.
2a et les références citées).
Le pouvoir adjudicateur,
conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux
candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend
l'appliquer au marché en cause. Les critères doivent être énoncés dans l'ordre
de leur importance, l'indication du poids respectif de chacun devant être
précisé également (art. 37 RMP). Il incombe au pouvoir adjudicateur, d'une
part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents
de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend appliquer,
ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d'autre part, de
communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres,
ces critères et leur pondération (v. arrêts GE.2007.0077, précité, consid.
3b ; GE.2006.0151, précité, consid. 2a/aa et les références citées).
Le droit des marchés publics
a également pour but de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et,
partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre
constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure
d'adjudication par l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une
offre (v. ATF 125 I 406); elle est consacrée en droit vaudois par l'art. 3
LVMP. Elle n'empêche cependant pas le pouvoir adjudicateur de prendre en
considération des avantages dont un seul ou certains soumissionnaires peuvent
se prévaloir (v. note Denis Esseiva, in DC 2000/2, p. 58 ad S12; v. en outre
arrêt GE.1999.0142, déjà cité).
En principe, le marché est adjugé au
soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse (art.
37 al. 1 RMP; art. 13 al. 1 let. f AIMP). Cette notion, centrale en matière de
marchés publics (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p. 253 ; 129 I 313 consid. 9.2
p. 327; arrêts GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 2b; GE.2005.0053 du 23 août
2005, consid. 2a), veut que l’emporte l’offre qui, sans être nécessairement la
moins chère, garantit à l’adjudicateur, dans le cadre d’une appréciation
économique globale, le meilleur rapport entre le prix et la prestation (arrêts
GE.2005.0212, consid. 2b; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6b,
GE.2005.0062 du 19 août 2005, consid. 3b/aa, et GE.1999.0143 du 17 novembre
2000). La notion juridique d'offre la plus avantageuse économiquement demeure
cependant imprécise. Elle laisse une importante marge d'appréciation aux
entités adjudicatrices. Il existe dès lors un danger réel d'excès ou d'abus du
pouvoir d'appréciation. L'obligation qui est faite au pouvoir adjudicateur
d'indiquer préalablement les critères d'adjudication et leur ordre de priorité
ou leur importance contribue précisément à réduire ce risque d'abus (v. ATF 125
II 86 et ss, 101 et références citées).
b) Au surplus, il appartient
à l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et
en fonction de ses besoins (cf. Zufferey/Maillard/Michel,
Droit des
marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté,
Fribourg 2002
, p. 100). Aussi, même en présence de violations du
principe de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 RMP, le Tribunal
administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu'il n'y avait pas lieu
d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont pas eu de conséquence
sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit cependant rapporter la
preuve de cette absence d'influence des violations de ces règles de procédure
sur l'adjudication (arrêts GE.2003.0039 ; GE.2003.0018 ; GE.2000.0039 ;
GE.1999.0142 ; GE.1999.0135, déjà cités).
3.
A titre préliminaire, on relève, d’office, que l’adjudicataire
a produit plusieurs documents constituant des conditions préalables à
l’adjudication, postérieurement au délai imparti au dépôt des offres. Les
offres ont été ouvertes le 14 juin 2007 et les attestations d’affiliation et de
paiement des cotisations sociales, ainsi que l’extrait du registre des
poursuites et faillites ne figuraient pas dans celle de l’adjudicataire. Ces
documents ont été produits fin août 2007. L’offre n’avait pas à être exclue
puisque l’adjudicataire est à jour avec le paiement de ses cotisations sociales
(art. 32 al. 1, 1
er
par., let. b RMP) et n’est pas insolvable
(ibid., let. g). Il reste qu’à teneur des conditions générales, ces documents
devaient être demandés au plus tard à la séance de pré-adjudication aux
entreprises susceptibles de se voir attribuer le marché (chiffre 2.6). On
pourrait dès lors se demander si l’autorité intimée, en permettant que ces
documents soient produits postérieurement au délai fixé dans les conditions
générales n’a pas avantagé l’un des soumissionnaires au détriment de ses
concurrents, ce qui constituerait une entorse au principe de non
discrimination, ou si l’offre de l’adjudicataire n’aurait pas dû malgré tout
être exclue (conditions générales, art. 2.11.1). A l’audience, les mandataires
de l’autorité intimée ont toutefois expliqué qu’ils n’avaient pas tenu de
séance de pré-adjudication. Ils ont simplement contacté par téléphone les
soumissionnaires dont l’offre leur est parue incomplète, afin que les documents
manquants soient produits avant l’adjudication. Le procédé n’est sans doute pas
idéal ; il échappe cependant à la critique, dès lors que l’égalité de
traitement entre soumissionnaires est respectée.
Au surplus, le défaut doit être considéré comme
véniel, de sorte qu’il aurait été excessivement formaliste d’exclure l’offre de
l’adjudicataire pour le motif en question, sans l’avoir préalablement invité à
corriger ce défaut (cf. dans ce sens, ATAF 2007/13 consid. 3.3 ; décisions
de la Commission fédérale de recours du 23 décembre 2005, in: JAAC 70.33 ;
v. en outre arrêts GE.2006.0226 du 20 février 2007 ; GE.2006.0084 du 6
septembre 2006 ; GE.2006.0011 du 22 mai 2006).
4.
Quant au fond, on pourrait en premier lieu se demander si
le pouvoir adjudicateur a respecté la règle prescrite à l’art. 36 du Règlement
d’application de la LVMP, du 7 juillet 2004, (ci-après : RMP), dont la
teneur est la suivante :
« Si pour un marché donné, des offres paraissent
anormalement basses par rapport à la prestation, l'adjudicateur, avant de
pouvoir exclure ces offres, demande par écrit les précisions qu'il juge
opportunes sur la composition de l'offre. Ces précisions peuvent concerner
notamment le respect des dispositions concernant la protection et les
conditions de travail définis à l'article 6. »
Cet élément, que la recourante n’a
sans doute pas soulevé, sera néanmoins examiné d’office par le Tribunal.
a) Une offre peut être exclue, notamment,
lorsqu’elle comporte des prix anormalement bas non justifiés selon l'article 36
RMP (art. 32 al. 1, 2
ème
paragraphe, let. a RMP). L'art. 36 RMP
(comme l’art. 37 aRMP dans le règlement précédent du 8 octobre 1997) pose en
premier lieu une exigence de nature procédurale. En présence d'une offre qui
apparaît comme anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne peut pas
l'exclure d'emblée; il doit au contraire lui offrir l'occasion de présenter une
justification de ses prix; ce n'est que dans la mesure où cette justification
n'apparaît pas convaincante que l'offre en question peut être écartée du marché
(v. sur ce point, ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255 ; Robert Wolf, Der
Angebotspreis : Probleme und Lösungen, in Droit de la construction,
Colloque marchés publics 04, Sonderheft 2004, p. 12 et s, not. 13, références
citées). Cette disposition se distingue par le fait qu'il s'agit d'une règle de
procédure permettant au pouvoir adjudicateur d'obtenir des compléments
d'informations de la part du soumissionnaire dont l'offre est suspecte (v.
arrêt GE 2000.0092 du 26 octobre 2000). Cette règle se rattache également au
droit d'être entendu, en ce sens qu'elle permet au candidat dont l'offre paraît
anormalement basse d'expliquer les raisons pour lesquelles il a formulé un prix
donné ; celles-ci peuvent être dues aussi bien à des méthodes de
fabrication particulièrement économiques, à des conditions inhabituellement
favorables, dont le soumissionnaire peut profiter, ou à l'originalité de la
prestation proposée (cf. Wolf, ibid.). Elle exclut ainsi un régime dans lequel
l'élimination de certaines offres (par exemple celles dont le prix serait
inférieur de 30% à la moyenne des autres) serait automatique.
En
revanche, il paraît admissible de fixer un seuil de ce type (pour reprendre
l'exemple cité ci-dessus : celui d'une offre inférieure de 30% à la moyenne des
autres) déclenchant l'obligation du pouvoir adjudicateur de demander des
explications au soumissionnaire, afin qu'il justifie son prix (cf. arrêt
GE.2001.0072
du 12 octobre 2001
, nombreuses références citées), cela quand
bien même le droit vaudois ne connaît pas un régime de ce type.
Le prix
anormalement bas se mesure par rapport au niveau moyen des prix, considéré
comme prix normal ; un écart important par rapport à cette norme constitue
l’indice d’un prix anormalement bas. Il s’agit là toutefois d’une simple
présomption, réfragable; l’auteur de l’offre peut la renverser, en démontrant
qu’elle repose sur des procédés innovateurs et avantageux, ou sur une
organisation particulièrement efficace de la réalisation du projet (arrêts
GE.2002.0047, précité, consid. 3d/cc, GE.2001.0072, consid. 3c/bb).
Le pouvoir adjudicateur ne
dispose à cet égard d’aucune latitude de jugement; en présence d’indices d’une
offre anormalement basse, il a l'obligation de recueillir par écrit du
soumissionnaire des justifications du prix formulé (voir, dans le même sens
Maurice-André
Flamme et al., Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics,
6e éd. Bruxelles 1996-1997,
p. 1008 et ss).
L’art. 36 RMP concède en revanche au pouvoir adjudicataire une certaine
liberté quant à l’ampleur des explications qu’il est tenu d’exiger du
soumissionnaire dont l’offre paraît anormalement basse.
On ne saurait
toutefois exiger d’un soumissionnaire qu’il démontre que l’offre de son
concurrent adjudicataire est anormalement basse ; l
e pouvoir
adjudicateur, lorsqu'il dispose d'indices suffisants de l'existence d'une telle
offre, est au contraire tenu d'engager cette procédure (v. arrêts GE.2006.0076
du 21 septembre 2006 ; GE.2005.0053 du 28 août 2005).
b) Sur le plan matériel,
la
règle prescrite à l’art.
32 al. 1, 2
ème
paragraphe, let. a
RMP
(anciennement 32 lit. l RMP, plus anciennement 33 let. l
aRMP) doit être comprise en ce sens que chaque soumissionnaire doit être en
mesure de remplir les conditions de participation et de satisfaire aux
modalités du marché,
en d'autres termes qu'il lui est normalement
possible d'exécuter le travail selon les règles de l'art. Sous l’empire de
l’art. 33 let. l aRMP, la règle parlait d'une exécution normale des
travaux ; elle n'excluait cependant pas la possibilité pour le pouvoir
adjudicateur de mettre à profit des avancées technologiques (v. sur ce point,
Wolf, op. cit., p. 13). Il peut en aller de même dans l'hypothèse où le
soumissionnaire établit qu'il a retenu une organisation particulièrement
performante pour la réalisation du projet. En revanche, conformément au but
poursuivi par cette règle, on ne peut parler d'exécution du marché dans des
conditions normales lorsque le soumissionnaire présente une offre qui
impliquerait pour lui de travailler à perte (v. arrêt GE.2001.0072, déjà cité).
Cette règle ne saurait toutefois dispenser le pouvoir adjudicateur de
s'assurer, en présence d'une offre anormalement basse, qu’il est possible au
moins disant d'exécuter le travail selon les règles de l'art
(ibid.).
Cette exigence sera réputée non remplie lorsque la prestation est proposée en
dessous du prix de revient ou lorsque la somme de toutes les positions ne
permet pas d'espérer un gain approprié ou ne permet de s'y attendre que si le
travail n'est pas exécuté correctement (v. Nicolas Michel, Droit public de la
construction, Fribourg 1996, p. 391 n° 1952 et p. 392 n° 1959).
c) En définitive, l'examen de la sous-enchère
doit, en droit vaudois, se faire en deux temps. En premier lieu, il convient de
vérifier si la règle de procédure de l'art. 36 RMP a été respectée, en d'autres
termes, si la marge d'appréciation conférée par cette disposition a été
utilisée de manière correcte par l'autorité. Ensuite, il y a lieu d'examiner si
les règles de fond consacrées par l’art. 32 RMP ont été violées (v. arrêts GE.2005.0161
du 9 février 2006 ; GE.2005.0053 et GE.2000.0092, déjà cités). La démarche
du pouvoir adjudicateur consistant à
vérifier lui-même la
crédibilité de l’offre a jugée insuffisante (v. arrêt GE.2005.0053, déjà cité),
voire contraire au texte de loi (v. arrêt GE.2006.0076, déjà cité).
d) Les mandataires de l’autorité intimée ont
eux-mêmes établi un devis estimatif du coût des travaux faisant l’objet du
présent marché, pour un montant de 190'500 francs. Toutes les offres rentrées,
à l’exception de celle de l’adjudicataire, dépassent 200'000 francs et se
situent dans une fourchette allant de 202'000 à 230'000 francs. L’adjudicataire
a, pour sa part, présenté une offre pour un montant de 179'494 francs, soit
environ 6% inférieur au montant du devis estimatif, 11% inférieur à la deuxième
offre moins-disante (X._____________ SA) et 16% inférieure à la moyenne des
offres rentrées (soit 214'619 francs). Sans doute, la jurisprudence a fixé à
30% de la moyenne des offres le
seuil en deçà duquel le pouvoir
adjudicateur a l’obligation de demander des explications au soumissionnaire,
afin qu'il justifie son prix (cf. arrêt
GE.2001.0072 du 12 octobre 2001
, nombreuses références citées), cela quand bien même le droit vaudois
ne connaît pas un régime de ce type.
En dépit de cette différence, l’offre de
l’adjudicataire n’est pas parue anormalement basse aux mandataires de
l’autorité intimée. Ceux-ci ont en effet expliqué en audience qu’ils avaient
tenu compte d’une marge de ±10% dans leur devis estimatif. A cela s’ajoute qu’à
la réception des offres, ils ont
effectivement demandé à
l’adjudicataire des précisions quant à la justification du prix offert et des
explications.
Ils n’ont jamais douté en revanche de la capacité de l’adjudicataire à réaliser
le marché et le prix offert par celui-ci leur a paru plausible, s’agissant
d’une entreprise fonctionnant avec une structure légère. La plupart des
articles à fournir étant normalisés, il s’est avéré en effet que
l’adjudicataire était meilleur marché que ses concurrents sur le coût de la
main d’œuvre; c’est essentiellement sur ce volet que se creuse la différence
entre les offres. En audience, G._____________ a expliqué que son entreprise
fonctionnait sur une structure réduite à onze personnes et que lui-même prenait
en charge la partie administrative. La recourante a du reste admis qu’elle
disposait, pour sa part, d’une structure plus lourde. C._____________ a même ajouté
sur ce point qu’à moins de réduire sa marge, la recourante n’était pas en
mesure d’aligner son offre sur les prix pratiqués par la recourante.
Dès lors, la décision attaquée résiste au grief de l’arbitraire,
puisqu’il n’est pas démontré que l’adjudicataire ne puisse pas
exécuter
le marché selon les règles de l'art.
5.
La recourante critique la note dont l’offre de l’adjudicataire
a été gratifiée au critère n° 2,
« Références, satisfaction des clients
précédents »
.
a) Elle s’en prend tout
d’abord à la configuration du marché et fait valoir que celui-ci aurait été
adjugé sur la base du prix comme seul critère d’adjudication, ce lors même que
le présent marché ne porte pas sur des biens largement standardisés. Pour elle,
les deux autres critères retenus dans la grille d’évaluation, à savoir les
références de l’entreprise et la formation des apprentis, doivent plutôt être considérés
comme des critères d’aptitude. Or, l
es documents d'appel d'offres qui
contiennent les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des
candidats font partie intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels
vices les affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce
stade déjà de la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à
l'instar de ce qui est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (cf.
ATF 125 I 203
consid.
3a p. 205 ss). Une juridiction cantonale peut toutefois, sans arbitraire,
estimer que des documents sont encore attaquables avec la décision
d'adjudication lorsqu'ils ont été remis aux soumissionnaires après le délai
fixé dans l'avis officiel pour recourir contre l'appel d'offres public (ATF 130
I 241, consid. 4.2 p. 245-246 ; 129 I 313 consid. 6.2, p. 321-322).
A cela s’ajoute que la jurisprudence du Tribunal administratif considère
que l'art. 43 aRMP (depuis le 1
er
septembre 2004 : art. 42 RMP)
contient une liste exhaustive des décisions du maître de l'ouvrage susceptibles
de recours; tel est le cas de l'appel d'offres, mais non pas des documents
d'appel d'offres (arrêts GE.2003.0095 du 9 décembre 2003 ; GE.2000.0161 du
23 avril 2001).
En l’occurrence, l’appel d’offres publié dans l’avis
officiel du 27 avril 2007 fait expressément mention de la voie et du délai de
recours au Tribunal administratif de l’art. 10 LVMP.
Les trois
critères d’adjudication figuraient dans les documents d'appel d'offres et
ceux-ci n’ont pas été attaqués. La recourante n’est donc pas fondée à invoquer
ces moyens au stade du recours contre la décision d’adjudication subséquente.
Elle a du reste renoncé à ce moyen en audience.
Au surplus, on rappelle que les critères
d'adjudication (ou d'attribution) se rapportent directement à la prestation
elle-même et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la
plus avantageuse sera évaluée et choisie (cf. art. 37 RMP). Ils doivent être
distingués des critères d'aptitude (ou de qualification) qui visent à évaluer
les capacités financières, économiques, techniques et organisationnelles des
candidats (cf. art. 24 RMP) ; bien qu'ils concernent la personne même du
soumissionnaire, les critères d'aptitude doivent toutefois, selon la doctrine
et la jurisprudence, également être directement et concrètement en rapport avec
la prestation à accomplir, en ce sens qu'ils doivent porter sur des
qualifications nécessaires pour l’exécution de cette prestation (cf. Olivier
Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les
procédures de marchés publics, in RDAF 2001 I p. 387 ss, 394/395; Zufferey/Maillard/Michel,
op. cit., p. 192; Etienne Poltier, Les marchés publics: premières expériences
vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297 ss, not. 305/306; Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses
sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 19).
S’agissant d’
une procédure ouverte, il est admis que le pouvoir
adjudicateur a la faculté, au cours d'une seule et même étape de procédure,
d'apprécier tant l'aptitude des soumissionnaires que le caractère
économiquement favorable de l'offre. De surcroît, il est autorisé à inclure
l'ensemble de ces deux types de critères dans une matrice d'évaluation, de
sorte que, nécessairement, l'évaluation des critères d'aptitude sera de nature
à contrebalancer celle de l'offre elle-même. En d'autres termes, on ne voit pas
que le maître de l'ouvrage soit contraint de n'appliquer les critères
d'aptitude que dans une étape préliminaire susceptible de conduire à
l'exclusion de l'offre, à défaut de quoi l'offre retenue devrait être évaluée
pour elle-même seulement, sans recourir à des critères de qualification (dans
ce sens, Evelyne Clerc, in J.-B. Zufferey, éd., Les juridictions
administratives face aux marchés publics, Colloque du 3 octobre 2000 à
Fribourg, p. 47 s.; sur l'ensemble de ces points, voir Galli/Moser/Lang, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, no 285 et 307 ss). S'il y a
lieu bien évidemment d'utiliser des critères propres à chacun des aspects (la
qualification, d'une part, l'offre elle-même, d'autre part), rien n'empêche
d'utiliser dans une procédure ouverte une matrice d'évaluation utilisant les
deux types de critères (v. au surplus, s’agissant du double examen de
l’aptitude, DC 4/2005, pp. 171-172, S35 et note Denis Esseiva ; DC 4/2006,
p. 187 et note du précité).
b)
Sur
le plan matériel, le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus
d'attribution des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement.
Cela implique que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués
en fonction des spécificités du marché à attribuer (cf. arrêts GE.2000.0039 et GE.1999.0135
précités). Cependant, le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que les notes
retenues soient fondées sur des critères objectifs, partant susceptibles d'être
explicités; en d'autres termes, la notation doit être "traçable" (v.
sur ce point les exigences de la Commission fédérale de recours en matière de
marchés publics, in JAAC 64.63 et 30, que le Tribunal administratif a reprises
à son compte notamment dans l'arrêt GE.2002.0009 du 4 juillet 2002). En
l’absence d’un cadre de référence, les notes arrêtées individuellement par des
experts sont de nature à refléter uniquement leur appréciation subjective et,
par voie de conséquence, elles ne pourront guère être expliquées aux
soumissionnaires évincés. Ainsi, à défaut de découler du principe de
transparence, la fixation d'un barème est néanmoins une conséquence du principe
de l'égalité de traitement et de l'obligation de motivation des décisions en
matière de marchés publics (v. arrêts GE.2003.0106 précité ; GE.2002.0105 du 11
janvier 2003, réf. citées).
aa) L’offre de l’adjudicataire
a reçu neuf points pour ce critère (soit une note de 2,5); la recourante
soutient que cette évaluation est arbitraire au regard du peu d’expérience de
cette société, inscrite au registre du commerce depuis le 27 février 2007.
L’autorité intimée relève qu’à l’inverse de la recourante, dont l’offre a été
gratifiée de la note maximale, celle de l’entreprise adjudicataire a reçu la
note la plus faible. Celle-ci a répondu au chiffre 6 du questionnaire consacré
au personnel mis à disposition pour la durée de travaux en indiquant le nom de
quatre personnes, dont celle de son administrateur et chef de projet, G._____________.
Avant de créer son entreprise, ce dernier a travaillé onze ans durant comme
monteur-électricien chez 1.************ puis 2.************ SA, ainsi que comme
chef de projet auprès de 3.************, à Lausanne. L’adjudicataire a fait
état de quarante références personnelles pour G._____________ (constructions de
bâtiments médicaux et administratifs, centres commerciaux, établissements
bancaires, etc.). S’agissant des références de l’entreprise elle-même (chiffre
7), elle n’en a indiqué que deux : « ************ », au
Mont-sur-Lausanne et « ************* », à Lausanne. Son offre a donc
été pénalisée en ce sens que seules les références personnelles de G._____________,
cadre durant sept ans chez 3.************ à Lausanne, ont été prises en
considération.
Pour la recourante, cette
notation serait néanmoins trop généreuse, en raison d’un excès du pouvoir
d’appréciation de l’autorité intimée. L’adjudicataire, soit une entreprise
fondée au début de l’année, ne peut par définition se prévaloir d’une
expérience similaire à celle de certaines de ses concurrentes, parmi lesquelles
la recourante. La seule référence fournie par l’adjudicataire (la « ************* »
n’entre au demeurant pas en considération) pour un ouvrage d’intérêt général au
regard des quatre qu’elle a elle-même donnée ne justifierait du reste pas la
note de 2,5 qui lui a été attribuée. Au demeurant, l’autorité intimée a pris
également en considération l’expérience personnelle de son administrateur. Or,
la recourante soutient en outre que le critère visait uniquement les références
de l’entreprise elle-même, à l’exclusion des références personnelles de son
directeur. Pour ce faire, le pouvoir adjudicateur aurait dû, selon la
recourante, faire usage d’un autre critère, celui de la qualification des
personnes désignées pour l’exécution du marché, par exemple
(v., s’agissant des qualifications des personnes-clés, annexe
R9 du Guide romand pour les marchés publics)
. Dès lors,
l’autorité intimée ne pouvait pas tenir compte, sans violer le principe de
transparence, des références personnelles de G._____________ dans l’évaluation
de l’offre de sa concurrente au regard de ce critère.
bb) L’interprétation que fait
la recourante du critère paraît excessivement rigoureuse. Le critère des
références permet essentiellement d’attester la capacité du soumissionnaire à
réaliser le marché mis au concours (v. DC 2/2006, p. 92, S52). Le pouvoir adjudicateur
souhaite simplement, par l’utilisation de celui-ci, s’assurer des compétences
et de l’expérience de chaque soumissionnaire, donc également des qualifications
des personnes affectées à la réalisation du marché. En audience, les
mandataires de l’autorité intimée ont du reste expliqué que ce critère faisait
référence aux chiffres 6 et 7 du questionnaire auquel chaque soumissionnaire
devait répondre dans son offre. La notation finale du critère dépend des
réponses données. L’essentiel est de retenir qu’il n’est nullement
discriminatoire, dans une situation de ce genre, de prendre également en
considération les références personnelles des dirigeants d’une entreprise pour
contrebalancer en quelque sorte l’inexpérience de celle-ci. Une interprétation
par trop stricte conduirait à entraver toute nouvelle entreprise, de sorte
qu’il serait pratiquement impossible à celle-ci de prétendre à une quelconque
adjudication, lorsque l’utilisation d’un critère faisant appel à son expérience
s’avérerait décisive. Ce n’est assurément pas ce que souhaitait le
législateur ; en effet, une concurrence libre et efficace doit permettre
de déterminer le
soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement
la plus avantageuse.
Or, au chiffre n° 6,
l’expérience et les références personnelles des responsables mis à disposition
pour la durée des travaux devaient expressément être annoncées. Comme on a vu
ci-dessus, celles de G._____________ justifient que la meilleure note soit
attribuée au chiffre 6 à l’adjudicataire. S’agissant du chiffre 7, il est
certain que l’expérience d’une entreprise inscrite depuis quelques mois au
registre du commerce ne peut être comparée à celle en place depuis de
nombreuses années. La notation en tient précisément compte in casu puisqu’au
final, l’adjudicataire obtient 2,5 sur 5 et cela n’est guère critiquable. On
observe cependant que l’évaluation paraît quelque peu rigoureuse, sans que cela
ne soit arbitraire pour autant. En effet, les experts auraient dû davantage
tenir compte du fait que l’adjudicataire avait déjà travaillé sur un ouvrage
d’intérêt général au Mont-sur-Lausanne. Au vu de la pondération de ce critère,
l’écart entre les deux concurrents se serait même creusé si l’offre de
l’adjudicataire avait été gratifiée d’une meilleure note.
6.
La recourante s’en prend au troisième et
dernier critère, celui de l’entreprise formatrice qu’elle estime inapproprié
dans le cas d’espèce.
a) On a vu plus haut que la recourante
n’avait pas attaqué l’appel d’offres dans le délai imparti ; elle n’est
donc pas fondée à se plaindre de l’utilisation de ce critère aux fins
d’adjudication. Au surplus, cette question relève de la liberté d’appréciation
du pouvoir adjudicataire. Sans doute, il
n’y a guère de rapport entre le
nombre d’apprentis et la capacité à réaliser un marché ; il reste que ce
critère est usuel et admissible, pour autant qu’on ne lui confère pas un poids
disproportionné (cf. ATF 129 I 313, consid. 8.3 et 8.4, pp. 325/326, résumé in
DC 2/2004, p. 68, S29, qui fait état des réserves que suscite ce critère dans
la jurisprudence cantonale et dans la doctrine ; en outre DC 2/2004, p. 68
s., S30 et note de Denis Esseiva). On rappelle au surplus que l’engagement des
entreprises en faveur de la formation figure parmi les critères complémentaires
mentionnés à l’art. 37 al. 2 RMP. Les mandataires de l’autorité intimée ont du
reste rappelé en audience l’importance que celle-ci accorde, de par son but
social et ses activités, à la formation.
b) La recourante fait valoir au préalable
que l’offre de l’adjudicataire aurait dû être exclue conformément à
l’art. 32 al. 1, 2
ème
paragraphe, let. c RMP, en ce sens qu’elle
comporte
de faux renseignements sur la conclusion d’un contrat
d’apprentissage au jour du dépôt de l’offre. L’adjudicataire a été requise de
produire le contrat dont elle s’est prévalue. Il s’avère que le 14 mai 2007,
elle a été autorisée par la Direction de la formation professionnelle vaudoise
à engager un apprenti. Elle a effectivement conclu le 17 août 2007 un contrat
d’apprentissage avec le dénommé H._____________, lequel a été placé sous la
responsabilité de l’un de ses employés, I._____________, maître
d’apprentissage. Dès lors, l’adjudicataire pouvait, sans arbitraire aucun, être
considérée comme une entreprise formatrice. L’argumentation de la recourante
doit par conséquent être écartée.
c) En l’espèce, la pondération de ce critère est de
5%. On pourrait se demander si elle n’est pas excessive (v. la note précitée
d’Esseiva pour qui une pondération entre 5 et 10% serait même contraire au but
recherché). La recourante critique l’évaluation du critère en ce qu’elle
s’écarterait des recommandations du Guide romand. Sans doute, le chiffre 2.11.4
des conditions générales arrête l’échelle des notes; il ne renvoie en revanche
pas au Guide romand pour la méthode d’évaluation du critère. Dans ces
conditions, on ne saurait faire grief à l’autorité intimée de s’être écartée du
tableau de notation figurant en annexe T7, produit par la recourante.
La notation des offres pour ce critère suscite tout
de même certaines interrogations puisque la recourante et la soumissionnaire
ont reçu la même note, lors même que la première forme dix-neuf apprentis
contre un seul pour la deuxième. Apparemment, chaque soumissionnaire ayant au
moins un apprenti reçoit la note maximale. Cette notation, n’est pas à l’abri
de la critique puisque la recourante formerait dix-neuf apprentis contre un
seul pour l’adjudicataire et que les deux soumissionnaires se retrouvent au
final gratifiés de la même note. L’évaluation choisie en l’espèce paraît
favoriser quelque peu l’offre de l’adjudicataire, alors que celle de la
recourante est à l’inverse insuffisamment prise en considération. Il reste que
ce critère ne peut pas non plus être noté en additionnant le nombre des
apprentis de chaque soumissionnaire, car cela privilégierait les grandes
entreprises ou les consortiums (v. ATF 129 I 313 précité, consid. 8.4 p. 326).
Quant à la solution, préconisée par la recourante dans ses dernières écritures,
consistant à appliquer ici le tableau du Guide romande, elle conduirait sans
doute à une décote de 0,875 points de l’offre de l’adjudicataire.
d)
Cela étant, la notation ne résulte
pas en l’occurrence d’un excès du pouvoir d’appréciation du pouvoir
adjudicateur et au final, le
résultat n’est pas entaché d’arbitraire. On
a vu au considérant précèdent que l’offre de l’adjudicataire avait été notée de
façon sévère au critère n°2, lequel pèse d’un poids plus important; à
l’inverse, elle a plutôt été avantagée au critère n°3, dont le poids est
moindre. Il appert ainsi qu’une évaluation plus rigoureuse ne modifierait pas
l’écart entre les deux soumissionnaires et ne ferait que confirmer le résultat
final.
7.
Les considérants qui précèdent
conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Vu
le sort de la cause, la recourante en supportera les frais et de pleins dépens
seront alloués à l’autorité intimée et à l’adjudicataire qui ont toutes deux
obtenu gain de cause avec l’assistance d’un avocat (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Fondation La Pouponnière et l’Abri du 14
septembre 2007 est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 2'500 (deux mille cinq cents)
francs sont mis à la charge de X._____________ SA.
IV.
X._____________ SA versera une indemnité de 3’000 (trois
mille) francs à la Fondation La Pouponnière et l’Abri, d’une part, et une
indemnité de 2’000 (deux mille) francs à Y._____________ SA, d’autre part, à
titre de dépens.
Lausanne, le 28 janvier 2008
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.