vd_omni · MPU.2012.0013 · 2012-09-27 · fr

X.________ SA c/Municipalité de Renens et Y.________ SA | La variante est une offre. Elle doit répondre aux conditions de l'appel d'offres et aux exigences techniques posées par l'adjudicateur. Celui-ci ne peut s'affranchir des règles formelles qu'il impose au soumissionnaire, notamment pour ce qui concerne le contrôle de la qualité du produit offert (consid. 5).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.09.2012 MPU.2012.0013

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
A
rrêt du 27
septembre 2012
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
;
M. Eric Kaltenrieder, Juge; M. Michel Mercier,
assesseur
; Mme Valérie Duvanel-Donzel,
greffière.
Recourante
X. ________ SA,
à Echandens, représentée par Me Olivier Rodondi, avocat à Pully,
Autorité intimée
Municipalité de
Renens,
représentée par Me Nicolas Mattenberger,
avocat à Vevey 2,
Tiers intéres
sé
Y. ________ SA,
à Bussigny-près-Lausanne,
représentée par Me Jean-Daniel Théraulaz, avocat à Lausanne,
Objet
Recours X. ________ SA c/ décision de la
Municipalité de Renens du 25 mai 2012 adjugeant les travaux de génie civil -
Mise en séparatif de la place de la Gare
Vu les faits suivants
A.
La Commune de Renens a fait paraître dans la
Feuille des avis officiels (FAO) du 17 février 2012 un appel d’offres, selon la
procédure ouverte. Le marché, relatif à la mise en séparatif de la rue Place de
la Gare et la pose de tubes pour les services de tiers, porte sur des travaux
de construction de canalisations d’eaux pluviales et d’eaux usées, de pose de
lignes de télédistribution par câble, ainsi que des terrassements et des infrastructures
(ch. 2.2 et 2.4 de l’appel d’offres). Des variantes sont admises (ch. 2.8).
L’appel d’offres est complété par un dossier, comportant des conditions
spéciales (CS) et des conditions particulières (CP). S’agissant des variantes,
il est précisé que les variantes de projet – par quoi on entend notamment celle
où le résultat de l’ouvrage fini n’est pas identique au projet de détail – ne
sont pas acceptées; en revanche, des variantes d’exécution peuvent être
présentées; elles doivent être jointes à l’offre et accompagnées de toutes les
pièces nécessaires à une vérification technique par l’auteur du projet; les
conditions particulières doivent être intégralement respectées; le maître
d’ouvrage s’est réservé la possibilité d’écarter les variantes d’exécution
proposées, sans explication (ch. 5.7.1 CP). L’ouverture des offres est fixée au
30 mars 2012; elle n’est pas publique (ch. 1.5 de l’appel d’offres; ch. 8.5
CP). Il y a cinq critères d’adjudication (ch. 8.7 CP): le prix (critère n°1,
pour 60%); l’organisation pour l’exécution du marché (critère n°2, pour 18%);
les qualités techniques de l’offre (critère n°3, pour 7%); l’organisation de
base du soumissionnaire (critère n°4, pour 10%) et les références (critère n°5,
pour 5%).
B.
Dans le délai prescrit, l’adjudicateur a, selon
le procès-verbal d’ouverture du 30 mars 2012, reçu six offres, dont celle des
sociétés X. ________ S.A. (ci-après: X. ________) et Y. ________ S.A.
(ci-après: Y. ________). L’offre de X. ________ porte sur un montant de
1'418'695,15 fr., celle de Y. ________ sur un montant de 1'461'710,65 fr. Y.
________ a proposé une variante, portant sur un montant de 1'383'108,45 fr. Le
25 mai 2012, la Municipalité de Renens a adjugé le marché à Y. ________, pour
le prix de 917'112,70 fr. Le 31 mai 2012, le mandataire de l’adjudicateur a
communiqué à X. ________, par courrier électronique, deux tableaux de
l’évaluation des critères d’adjudication, dont il ressort que l’offre de X.
________ a reçu 89,2 points (soit 55,6 points pour le critère n°1, 14,4 points
pour le critère n°2, 5,6 points pour le critère n°3, 9,6 points pour le critère
n°4 et 4 points pour le critère n°5), et celle de Y. ________, portant sur la
variante, 92,8 points (soit 60 points pour le critère n°1, 14,4 points pour le
critère n°2, 5,6 points pour le critère n°3, 8,8 points pour le critère n°4 et
4 points pour le critère n°5).
C.
X. ________ a recouru contre la décision du 25
mai 2012. Elle conclut principalement à la réforme de cette décision, en ce
sens que le marché lui soit attribué, subsidiairement à son annulation. La
Municipalité et Y. ________ proposent le rejet du recours.
D.
Le 6 juin 2012, le juge instructeur a accordé
provisoirement l’effet suspensif au recours et interdit à la Municipalité de
conclure tout contrat portant sur le marché litigieux. Le 10 juillet 2012, le
juge instructeur a rejeté la demande de levée de cette mesure, présentée par la
Municipalité, et maintenu l’effet suspensif au recours.
E.
Le Tribunal a tenu une audience, le 24 août 2012
au Palais de justice de l’Hermitage, à Lausanne. Il a entendu A. ________, B.
________ et C. ________, assistés de Me Olivier Rodondi, avocat à Pully, pour
la recourante; D. ________, Conseillère municipale, E. ________ et F. ________,
assistés de Me Nicolas Mattenberger, avocat à Vevey, pour la Municipalité; G.
________, assisté de Me Jean-Daniel Théraulaz, avocat à Lausanne, pour
l’adjudicataire. Les parties ont produit des écritures après l’audience.
F.
Le Tribunal a délibéré à huis clos.
Considérant en droit
1.
La matière est régie par l’accord intercantonal
sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que
par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV
726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal
contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2012.0003 du 16
mai 2012, consid. 1b; MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 2b; MPU.2011.0014
du 7 septembre 2011, consid. 2a, et les arrêts cités). Pour le surplus, l
'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les
stades de la procédure, notamment pour ce qui a trait à l’évaluation des offres
(arrêts précités MPU.2012.0003, consid. 1b; MPU.2012.0002, consid. 2b;
MPU.2011.0014, consid. 2a, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que
par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un
abus ou à un excès du pouvoir d'appréciation réservé à l’adjudicateur, partant
à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation
d'application, que le Tribunal intervient
(ATF 125 II
86 consid. 6 p. 98/99; arrêts précités MPU.2012.0003, consid. 1b; MPU.2012.0002
consid. 2b; MPU.2011.0014, consid. 2a, et les arrêts cités). Lorsque, comme en
l’occurrence, le contrat faisant l’objet du marché litigieux n’a pas été passé
à raison de l’effet suspensif attaché au recours, le Tribunal, s’il admet le
recours peut ou bien annuler la décision d’adjudication, ou bien réformer
celle-ci, en attribuant le marché au soumissionnaire le mieux placé (cf. ATF
137 II 313 consid. 1.2 p. 316/317; 132 I 86; pour des exemples d’inversion de
la décision d’adjudication, arrêts GE.2007.0077 du 8 octobre 2007; GE.2006.0225
du 20 février 2007).
3.
Selon la recourante, l’ouverture des offres
aurait été irrégulière.
a) Le procès-verbal de l’ouverture
des offres contient au moins le nom des personnes présentes et des
soumissionnaires, les dates de réception et le prix des offres, ainsi que les
variantes éventuelles et les offres partielles (art. 31 al. 2 RLMP-VD; cf. la
prescription équivalente de l’art. 24 al. 2 let. b de l’ordonnance fédérale du
11 décembre 1995 sur les marchés publics – OMP; RS 172.056.11). Les
soumissionnaires peuvent obtenir, sur demande, ce procès-verbal (art. 31 al. 3
LMP-VD). Ces normes ont pour but d’assurer la transparence de l’ouverture des
offres, qui doit se faire en une seule fois, à l’échéance du délai de dépôt
fixé par l’appel d’offres (cf. art. 13 let. i RLMP-VD). Est ainsi pallié tout
risque de manipulation. L’adjudicateur qui ouvrirait les offres au fur et à
mesure se trouverait en situation d’informer un tiers du contenu des offres
déposées, avant le délai de clôture, pour lui permettre de soumissionner sur la
base des offres de ses concurrents, voire de modifier en conséquence une offre
déjà présentée, avant le délai de dépôt. Ne peuvent dès lors être prises en compte,
pour l’évaluation, que les offres dont le procès-verbal constate qu’elles ont
été déposées à temps. L’indication du prix de l’offre (et des variantes
éventuelles) exclut toute modification de ce prix après l’ouverture des offres.
Le droit pour le soumissionnaire de recevoir le procès-verbal lui permet de
vérifier que le principe de la transparence a été respecté à ce stade initial
de la procédure.
b) Le procès-verbal de l’ouverture
des offres, du 30 mars 2012, indique uniquement le montant des offres et la
signature des personnes ayant participé à l’ouverture des offres. Il ne
comporte pas le nom des soumissionnaires, ni la date de réception des offres.
Il ne mentionne aucune variante, ni, à plus forte raison, le soumissionnaire
qui l’a présentée, ni pour quel prix. Le procès-verbal du 30 mars 2012 ne
respecte dès lors pas les exigences de l’art. 31 al. 2 RLMP-VD. L’adjudicateur,
tout en reconnaissant ce manquement, considère qu’il ne justifie pas une
annulation de la décision d’adjudication.
c) On peut hésiter sur ce point.
D’un côté, la procédure d’adjudication est imprégnée d’un certain formalisme.
Elle doit être conduite de manière transparente et irréprochable. Compte tenu
des intérêts en jeu, les soumissionnaires doivent pouvoir compter, de la part
de l’adjudicateur, sur le respect scrupuleux des règles qui visent à garantir
l’égalité de traitement des soumissionnaires et à prévenir tout soupçon de
partialité: le moindre écart peut en effet susciter des doutes dans l’esprit
des soumissionnaires et porter atteinte à la crédibilité de l’adjudicateur.
D’un autre côté, u
ne application stricte des règles de
procédure constitue un formalisme excessif, lorsqu'elle ne se justifie par
aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et empêche ou complique
de manière insoutenable l'application du droit matériel (ATF 135 I 6 consid.
2.1 p. 9; 130 V 177 consid. 5.4.1 p. 183/184; 128 II 139 consid. 2a p. 142, et
les arrêts cités). Annuler la décision attaquée uniquement à raison des défauts
entachant le procès-verbal d’ouverture des offres, afin que l’autorité intimée
refasse ce document et rende une décision identique sur le fond, constituerait
une mesure vide de sens. Compte tenu également de l’issue du recours, le grief
tiré de la violation de l’art. 31 al. 2 RLMP-VD sera écarté. La Municipalité
est invitée à revoir ses règles d’attribution des marchés publics pour que les
procès-verbaux d’ouverture des offres soient rédigés dorénavant conformément
aux exigences du règlement.
4.
La recourante relève que le prix indiqué dans la
décision d’adjudication, soit 917'112,70 fr., ne correspond pas à celui
mentionné dans le procès-verbal d’ouverture des offres, soit 1'461'710,65 fr.
Selon le procès-verbal de sa séance
du 11 mai 2012, figurant au dossier, la Municipalité a adjugé le marché à Y.
________ , pour la variante portant sur le prix de 1'383'108,45 fr. Cette pièce
indique toutefois que le montant réel à la charge de la commune est de
917'112,70 fr., également indiqué dans la décision attaquée, du 25 mai 2012. La
Municipalité explique la divergence entre le prix indiqué dans le procès-verbal
des offres, celui de la variante à laquelle le marché a été adjugé, et le
montant de l’adjudication, par le fait que la commune n’était pas le seul
maître d’ouvrage des travaux faisant l’objet du marché litigieux. L’appel
d’offres désigne H. ________ comme l’entité adjudicatrice (ch. 1.1). Les
conditions particulières précisent qu’il y a un maître d’ouvrage principal,
soit H. ________, et des autres maîtres de l’ouvrage, soit I. ________, J.
________, K. ________ S.A., et L. ________ (ch. 1.2.1 et 1.2.2 CP). H. ________
est maître d’ouvrage pour les collecteurs EU/EC, K. ________ S.A. et I.
________ pour la construction de batteries à câbles pour leurs services, J.
________ pour les fouilles pour les conduites de gaz (ch. 1.5.1 CP). La série
de prix laisse apparaître, pour les différents postes, la répartition des coûts
entre les partenaires concernés par le marché. Il ressort également des
explications fournies lors de l’audience du 24 août 2012 par les représentants
de la Municipalité, que le montant indiqué dans la décision attaquée, soit
917'112,70 fr., correspond uniquement à la part des frais mis à la charge de H.
________, mais non point du prix final de l’adjudication, soit 1'383'108,45 fr.
Toute équivoque à cet égard a été levée dans le cours de la procédure de
recours.
5.
La recourante allègue que la variante proposée
par Y. ________, retenue par l’adjudicateur, ne répondrait pas aux exigences du
marché.
a) La variante est une offre. Elle
doit être conforme à l’appel d’offres, et notamment aux exigences techniques
posées par l’adjudicateur (cf. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zurich, 2012, n°1995 et 1996).  A ce propos, le ch. 5.7.3 CP prévoit
que les variantes devront contenir toutes les données permettant de les juger
sous l’aspect technique et financier; elles comprendront un devis descriptif de
la variante, avec l’indication des articles non modifiés, ainsi que les
articles modifiés ou nouveaux (ch. 1); les avant-métrés pour les articles
modifiés ou nouveaux (ch. 2); un rapport technique comprenant la description de
la variante, son dimensionnement, les données nécessaires pour l’exécution, les
preuves de qualité et de propriété des matériaux et des éléments de
construction, ainsi que les conditions de l’entreprise (ch. 3); les plans (ch.
4).
b) L’adjudicataire a présenté une
offre de base, pour le prix de 1'461'710,65 fr., et une variante, pour le prix
de 1'383'108,45 fr. S’agissant du remblayage des fouilles, l’adjudicataire a
offert une grave tout-venant (grave II) pour le prix de 165'780 fr., soit 3'070
m3 à 54 fr/m3 (ch. 422.101 de la liste de prix, p. 28). La variante consiste à
offrir, pour le même poste de la liste de prix, une grave recyclée, au prix de
85'960 fr., soit 3'070 m3 à 28 fr./m3. Sur ce poste, la différence de prix
entre l’offre principale et la variante est de 79'820 fr. (165'780 fr. – 85'960
fr); celle entre le prix final de l’offre principale et de la variante est de
78'602,20 fr., compte tenu du rabais, de l’escompte et de la TVA. La différence
entre la variante retenue et l’offre de la recourante est de 35'586,70 fr.
(1'418'695,15 fr. – 1'383'108,45 fr.). L’adjudicataire a joint à sa variante
une attestation établie le 4 mai 2010 par la société M. ________ S.A.,
indiquant les résultats d’une analyse  granulométrique sur un échantillon de
grave recyclée.
aa) Il se pose la question de
savoir si la variante, ainsi présentée, est suffisante au regard du ch. 5.7.3 CP.
Compte tenu du fait que la variante litigieuse porte uniquement sur la
fourniture d’une grave de qualité différente de celle demandée selon le ch.
422.101 de la série de prix, la production d’un devis descriptif,
d’avant-métrés et de plans paraît sans objet. De même, une analyse de prix ne
présente guère d’intérêt, compte tenu du produit dont il s’agit. Reste la
question du rapport technique qui devrait décrire la qualité de la grave
offerte selon la variante retenue par l’adjudicateur (cf. ch. 5.7.3.3 CP).
bb) La grave naturelle (II), option
retenue par l’adjudicateur selon les documents d’appel d’offres, est un produit
qui fait l’objet d’une norme de qualité reconnue, répondant à un cahier des
charges précis. Le maître d’ouvrage qui demande une telle grave n’a pas de
raisons d’en exiger un contrôle de qualité au moment de l’adjudication. La
grave recyclée est offerte librement sur le marché. Elle ne fait pas l’objet
d’une norme standardisée. Produite à partir de matériaux récupérés, elle
contient, dans des proportions variables, des déchets, notamment des matériaux
bitumineux. Il importe dès lors au maître d’ouvrage de connaître notamment la
provenance de la grave recyclée, sa composition, sa teneur en matériaux tendres
et son aptitude au compactage (notamment selon l’essai Proctor, qui permet de
déterminer la densité maximale du matériau compacté). Le maître d’ouvrage est
libre d’accepter ou de refuser une grave recyclée, selon qu’elle correspond ou
non à ses besoins, ou présente ou non un risque (notamment de pollution des
eaux et des sols), à raison de son usage et du lieu de celui-ci.
cc) En l’occurrence, l’adjudicateur
s’est satisfait d’une seule courbe granulométrique, alors que celle-ci
remontait à deux ans. L’adjudicataire ne lui a remis aucune autre indication
sur la qualité de la grave offerte au titre de la variante, et l’adjudicateur
ne lui a demandé aucun renseignement à ce sujet. Selon les déclarations faites
lors de l’audience du 24 août 2012 par les représentants de la Municipalité,
l’adjudicateur ne connaît pas la provenance de la grave en question. Il s’est
contenté de savoir que l’adjudicataire propose très souvent de la grave
recyclée, que la Commune a accepté celle-ci pour d’autres chantiers et que la
qualité de la grave est contrôlée lors des travaux. Quant à l’adjudicataire,
elle a indiqué produire environ 10'000 m3 de cette grave et la proposer
régulièrement à ses clients; elle aurait pu indiquer sa composition.
A cause de ce faisceau de
manquements, l’adjudicateur n’a pas respecté les obligations qu’il s’était
imposées à lui-même. Il a accepté la variante proposée par Y. ________, sans
vérifier la qualité du produit offert, en s’affranchissant des règles formelles
de la procédure ancrées au ch. 5.7.3 CP. Ce mode de faire n’est pas admissible,
car il revient à favoriser un soumissionnaire, qui non seulement voit sa
variante être prise en compte – alors qu’elle n’aurait pas dû l’être -, mais
encore emporter le marché.
dd) Le grief tiré de l’art. 5.7.3
CP est bien-fondé.
6.
Le recours doit être admis sur ce point, sans
qu’il soit nécessaire d’examiner par surcroît les griefs concernant
l’évaluation des offres. La variante proposée par l’adjudicataire n’étant pas
recevable d’un point de vue formel, le marché doit être attribué à l’offre de la
recourante, classée en deuxième position. Il convient dès lors de réformer la
décision attaquée en ce sens. Le motif de l’admission du recours incombe à la
fois à l’adjudicataire, qui a présenté une variante ne répondant pas aux
exigences du cahier des charges, et à l’adjudicateur, qui a attribué le marché
à cette variante. Cela justifie de répartir par moitié le montant des frais et
des dépens entre l’adjudicateur et l’adjudicataire (cf. art. 49, 51, 52, 55, 56
et 57 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD,
RSV 173.36).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 25 mai 2012 par la
Municipalité de Renens est réformée, en ce sens que le marché qu’elle concerne
est attribué à la recourante, pour le prix de 1'418'695,15 fr.
III.
Un émolument de 2'500 fr. est mis à la charge de
la Municipalité de Renens.
IV.
Un émolument de 2'500 fr. est mis à la charge de
Y. ________ S.A.
V.
La Municipalité de Renens versera à la
recourante une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
VI.
Y. ________ S.A. versera à la recourante une
indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
Lausanne, le 27 septembre 2012
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les
trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le
recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.