vd_omni · MPU.2011.0014 · 2011-09-07 · fr

X.________ c/Service des routes, Y.________ | L'application de la méthode de notation du prix (qui ne peut plus, en l'occurrence, être contestée au stade de l'adjudication) a creusé un écart si grand entre les offres en concurrence, qu'il ne peut plus être comblé par la notation des ctitères qualitatifs. Au demeurant, l'appréciation sur ce point de l'adjudicateur échappe à la critique. Rejet du recours. Cas où la situation était si claire que le juge instructeur avait admis la demande de levée de l'effet suspensif présentée par l'adjudicateur.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.09.2011 MPU.2011.0014

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 7 septembre 2011
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
;
MM. Vincent
Pelet et Xavier Michellod, juges.
Recourante
X.________,
à 1********,
Autorité intimée
Service des routes,
représenté par Me Denis Bettems, avocat à Lausanne,
Tiers intéressé
Y.________, p.a.
Greffe de la Cour de droit,
à Lausanne Adm cant
VD,
Objet
Recours X.________ c/ décision du Service
des routes du 11 juillet 2011 (Fourniture de 69 installations GPS pour
les véhicules du service hivernal)
Vu les faits suivants
A.
Le 6 mai 2011, le Service des routes (ci-après :
le SR) a fait publier dans la Feuille des avis officiels un appel d’offres,
selon la procédure ouverte, portant sur la fourniture de 70 équipements de
géolocalisation et de positionnement à capacité globale (GPS) pour les
véhicules du service de déneigement des routes cantonales. L’appel d’offres est
complété par un cahier des charges technique, ainsi que par des conditions
particulières (CP) et diverses annexes; ces documents étaient disponibles pour
leur téléchargement, sur le site simap.ch. Le délai de remise des offres a été
fixé au 17 juin 2011 (ch. 1.7 CP), celui pour poser des questions au 16 juin
2011 (ch. 1.4 CP). Il y a cinq critères d’adjudication (ch. 3.2.2 CP),
soit le prix (critère n° 1, pour 40 %), les qualités techniques de l’offre
(critère n° 2, pour 35 %), l’aptitude de l’entreprise pour l’exécution du
marché (critère n° 3, pour 15 %), l’organisation de base du soumissionnaire
(critère n° 4, pour 5 %) et ses références (critère n° 5, pour 5 %). Le critère
n°4 est subdivisé en trois sous-critères, soit l’organisation qualité du
soumissionnaire pour satisfaire les exigences du client (sous-critère n°4.1,
pour 2 %), la contribution au développement durable, dans sa composante sociale
(sous-critère n° 4.2, pour 2 %) et environnementale (sous-critère n° 4.3, pour
1 %). Pour l’évaluation du prix (critère n° 1), la note est fixée par la
division du coût de l’offre la moins chère par celui de l’offre évaluée, le
produit étant mis au cube, puis multiplié par 5 (ch. 3.2.2 CP). Pour les
critères n° 2 à 5, l’échelle des notes va de zéro à 5 (ch. 3.2.2 CP). Le soumissionnaire
qui ne fournit pas l’information demandée reçoit la note zéro. La note 1 se
rapporte à une offre insuffisante, soit celle qui contient une information qui
ne répond pas aux attentes de l’adjudicateur. L’offre partiellement suffisante
reçoit la note 2, l’offre suffisante la note 3, l’offre bonne et avantageuse la
note 4, et l’offre très intéressante la note 5.
B.
Dans le délai prescrit, le SR a reçu cinq
offres, dont celles de X.________ S.A., au 1********, et d’Y.________, à Z.________
dans le 2********* (France). Le montant de l’offre de X.________ est de
317'974,59 fr., celui d’Y.________ de 268'396,20 fr. Le SR a évalué les offres;
il a établi un rapport à ce sujet, le 10 juillet 2011. L’offre d’Y.________ a
reçu 358 points (soit 200 points pour le critère n° 1, 105 points pour le
critère n° 2, 20 points pour le critère n° 3, 8 points pour le critère n° 4 et
25 points pour le critère n° 5). L’offre de X.________ a reçu 179 points (soit
97 points pour le critère n°1, 35 points pour le critère n° 2, 20 points pour
le critère n° 3, 12 points pour le critère n° 4 et 15 points pour le critère n°
5). Le 11 juillet 2011, le SR a adjugé le marché à Y.________, pour le prix
rectifié de 254'125 fr.
C.
X.________ a recouru contre la décision du 11
juillet 2011, en concluant implicitement à l’annulation de celle-ci et à
l’octroi du marché en sa faveur. Elle conteste l’évaluation des critères n° 1,
2, 3 et 4.1. Le SR propose le rejet du recours. Y.________ n’a pas élu de
domicile de notification en Suisse; elle ne s’est pas déterminée sur le sort du
recours. Les parties n’ont pas complété leurs moyens, dans le délai qui leur
avait été imparti à cette fin.
D.
Le 21 juillet 2011, le juge instructeur a
accordé provisoirement l’effet suspensif au recours, en interdisant au SR de
conclure tout contrat portant sur le marché litigieux. Le 24 août 2011, il a
levé cette mesure et autorisé l’adjudicateur à passer avec l’adjudicataire tout
contrat portant sur l’exécution du marché litigieux.
Considérant en droit
1.
Tant l’appel d’offres que l’adjudication sont
attaquables, dans un délai de dix jours (art. 10 al. 1 let. a et d de la loi du
24 juin 1996 sur les marchés publics, LMP-VD, RSV 726.01). En principe, les
critères énoncés dans l’appel d’offres font partie intégrante de celui-ci, si
bien que les éventuels vices les affectant doivent être contestés à ce stade
déjà, à peine de forclusion (ATF 125 I 203; 2C_107/2007 du 22 janvier 2008). Il
convient toutefois de déroger à cette règle lorsque les documents de l’appel
d’offres ne peuvent être retirés auprès de l’adjudicateur qu’après l’expiration
du délai disponible pour attaquer l’appel d’offres; en pareille hypothèse, ce
qui se rapporte aux documents de l’appel d’offres peut encore être contesté au
stade de l’adjudication (ATF 129 I 313 consid. 6.2 p. 321/322; cf. les
décisions de l’ancienne Commission fédérale de recours en matière de marchés
publics du 15 juin 2006, JAAC 70.80, consid. 2c, et du 30 mai 2005, relatée in:
DC 2005 p. 171 S33, avec une note critique de Denis Esseiva). Lorsque le cahier
des charges ou les annexes à l’appel d’offres ont été téléchargés sur le site
simap.ch quelques jours après la publication contre l’appel d’offres, les
éléments contenus dans ces documents  doivent être contestés dans le délai de recours
ouvert contre l’appel d’offres (arrêts
MPU.2011.0009 du
25 juillet 2011, consid. 2; MPU.2011.0001 du 27 juin 2011, et les arrêts
cités). En l’occurrence, la recourante a, selon les déclarations de
l’adjudicateur qu’elle n’a pas contestées, téléchargé le 6 mai 2011 les
conditions particulières complétant l’appel d’offres. Tous les griefs qu’elle
aurait eu à faire valoir contre celles-ci devaient l’être dans le même délai,
de dix jours, qui a commencé à courir le 7 mai 2011, pour expirer dans l’intervalle.
b) S’agissant du critère n° 1, la
recourante s’insurge contre le fait que son offre a reçu la moitié des points
attribués à l’adjudicataire, alors que la différence entre le prix des deux
offres n’est que de 15 %. La recourante perd de vue toutefois que cela résulte
de la méthode de notation retenue par l’adjudicateur (ch. 3.2.2 CP). La méthode
dite "au cube" est connue des marchés publics; son effet est accru en
l’occurrence par le facteur multiplicateur de 5, moins usuel. Ce mécanisme a pour
effet d’accentuer les écarts entre les offres, partant leur notation. Le choix
de cette méthode est laissé à l’appréciation de l’adjudicateur, pourvu qu’il
soit communiqué aux soumissionnaires avant l’adjudication. Cette dernière
condition est respectée en l’occurrence, puisque la méthode figure dans les
conditions particulières complétant l’appel d’offres. Pour le surplus, la
recourante n’a pas contesté la méthode retenue, ni même posé de questions à ce
sujet, dans les délais impartis  à cette fin. Il n’y a dès lors pas lieu d’y
revenir. A cela s’ajoute que la méthode linéaire d’évaluation du prix, que
semble préconiser la recourante, prête elle-même le flanc à la critique (cf.
ATF 2P.230/2006 du 5 mars 2007; 2P.70/2006 du 23 février 2007).
2.
a) En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal
contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts précités
MPU.2011.0009, consid. 1b et MPU.2011.001, consid. 3, et les arrêts cités).
Pour le surplus, l
'adjudicateur dispose d'une grande
liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment pour ce
qui a trait à l’évaluation des offres (arrêts précités MPU.2011.0009, consid.
1b et  MPU.2011.0001, consid. 3, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est
limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est
confronté à un abus ou à un excès du pouvoir d'appréciation réservé à
l’adjudicateur, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa
réglementation d'application, que le Tribunal intervient
(ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts précités MPU.2011.0009,
consid. 1b et MPU.2011.0001, consid. 3, et  les arrêts cités).
b) L’écart entre les deux offres
est de 179 points (358-179), sur un total de 500 points. Dès lors que la
notation du critère n°1 ne peut plus être remise en discussion,  l’écart à
combler par la recourante, relativement aux critères n° 2 à 5, est de 179
points, sur un total disponible de 300 points, au lieu des 82 points attribués
par l’adjudicateur. Il faudrait, en d’autres termes, que la notation de la
recourante soit inférieure à la réalité dans une proportion de plus de 50 %.
Une telle marge d’erreur n’est pas discernable en l’occurrence.
aa) Le critère n° 2, portant sur la
qualité technique et les avantages de l’offre, fait l’objet d’un tableau
d’évaluation (B, ch. 4.2.3 CP), lequel comprend cinq rubriques: la gestion de
la maintenance (ch. 2.1), le prix de l’heure et du kilomètre lors des
interventions (ch. 2.2.), le contrat d’entretien (ch. 2.3), le temps requis
pour la mise en service et la formation du personnel, pour les engins (ch. 2.4)
et l’informatique (ch. 2.5). A ce propos, la recourante fait valoir que son
offre répond au cahier des charges et qu’elle dispose d’une expérience de dix
ans dans le domaine de la géolocalisation. Dès lors, serait trop faible la note
de 1, correspondant à 35 points, qui lui a été attribuée pour ce critère. En
annexe à son offre, la recourante a produit un document de treize pages,
consistant en une photocopie d’une présentation (de type
"powerpoint") de ses services. Selon le rapport d’évaluation des
offres du 10 juillet 2011, le SR a considéré que ces documents ne permettaient
pas de se faire une idée précise de l’organisation de la recourante et de ses
prestations. Cette appréciation ne paraît pas arbitraire, sur le vu des pièces
du dossier. S’ajoute à cela que l’offre de l’adjudicataire (qui a reçu la note
3 pour ce critère) est supérieure à celle de la recourante sur ce point. Les
documents fournis mettent en évidence une organisation complète de
l’entreprise. Le mémoire technique contient une grande quantité d’informations,
lesquelles permettent à l’adjudicateur de se faire une représentation complète
et précise de l’offre en question. La différence de notation n’est pas
choquante à cet égard.
bb) Le critère n° 3 concerne les
aptitudes de l’entreprise pour l’exécution du marché. Il fait l’objet d’un
tableau d’évaluation (C, ch. 4.2.3 CP), lequel comprend trois rubriques:
l’étendue de garantie sur pièces (ch. 3.1) et sur main d’œuvre (ch. 3.2), ainsi
que la certification du produit (ch. 3.3). Selon le rapport d’évaluation du 10
juillet 2011, la recourante n’aurait pas fourni d’explications sur la solution
qu’elle présente; manquerait, en particulier, une information sur le
développement des rapports et de la facturation; le produit proposé ne serait
pas certifié et la recourante ne ferait pas valoir une expérience dans le
domaine du salage hivernal des routes. A cela, la recourante se borne à
rétorquer qu’elle compte 200 clients en Suisse et serait parfaitement capable
d’exécuter le marché. Cette contestation globale ne permet pas de remettre en
cause la note attribuée par l’adjudicateur (soit 1).
cc) Le sous-critère n° 4.1 se
rapporte à l’organisation qualité du soumissionnaire pour satisfaire les
exigences du client. Selon le tableau d’évaluation (D, ch. 4.2.3 CP),
l’adjudicateur attendait des soumissionnaires qu’ils disposent d’une certification
officielle ou en cours, ou d’une présentation succincte de l’entreprise, propre
à démontrer que le soumissionnaire s’est organisé et a pris des mesures pour
répondre aux exigences administratives du client (de type ISO ou équivalent).
Selon le rapport d’évaluation du 10 juillet 2011, l’offre de la recourante
ne contenait aucune information à ce sujet, de sorte que la note zéro lui a été
attribuée pour ce sous-critère. Sur ce point également, la recourante se borne
à affirmer sa capacité à répondre aux exigences du marché, ce qui ne permet pas
de remettre en cause l’appréciation de l’adjudicateur.
dd) La recourante reproche à
l’adjudicateur de ne pas avoir pris contact avec elle pour la présentation de
son offre. La recourante perd toutefois de vue que l’adjudicateur évalue les
offres sur la base des informations et documents produits par les
soumissionnaires. S’il est généralement prévu, comme en l’occurrence, que les
soumissionnaires puissent interpeller l’adjudicateur afin de faire préciser
certains points de l’appel d’offres, notamment pour la bonne compréhension de
celui-ci, et que l’adjudicateur ait la faculté, avant la décision à prendre, de
demander des précisions sur un élément d’une offre que serait obscur ou
incomplet, il est en revanche contraire au système légal que l’adjudicateur
ouvre des tractations au sujet d’une offre, car cela risquerait de rompre
l’égalité entre soumissionnaires, élément central du droit des marchés publics.
En l’occurrence, la recourante n’a posé aucune question au SR, avant de déposer
son offre. Quant à l’adjudicateur, il s’est dispensé d’inviter la recourante à
préciser ou compléter son offre, estimant être en mesure d’évaluer
objectivement celle-ci. Cette appréciation n’apparaît pas arbitraire.
c) En conclusion, l’évaluation des
offres à laquelle le SR a procédé échappe à la critique.
3.
Le recours doit ainsi être rejeté, et la
décision attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge de la recourante.
L’allocation de dépens en faveur de l’Etat n’entre pas en ligne de compte (art.
56 al. 3 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD,
RSV 173.36 -, mis en relation avec l’art. 52 al. 2 de la même loi).
L’adjudicataire, qui ne s’est pas déterminée dans la procédure, n’a pas droit à
des dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 11 juillet 2011 par le
Service des routes est confirmée.
III.
Un émolument de 5'000 fr. est mis à la charge de
la recourante.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 7 septembre 2011
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les
trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le
recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.