vd_omni · GE.2000.0092 · 2000-10-26 · fr

c/Municipalité de Chéserex | Pas de violation du principe de non-discrimination à tenir pour économiquement plus avantageuse l'offre 10 % plus chère, mais fondée (en raison de la nature du terrain) sur un degré de difficulté "n" plus élevé, mieux à même de prévenir le risque d'une hausse de prix en cours de mandat en application des art. 373 al. 2 CO et 7.5.1 normes SIA 103.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.10.2000 GE.2000.0092

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 26 octobre 2000
sur le recours interjeté par
R.
, ,  L.,
dont le conseil est T., 1002 L.,
contre
la décision de la
Municipalité de Chéserex
du 10 juillet 2000 attribuant le mandat d'ingénieur civil pour la construction
d'un bâtiment scolaire et d'aménagements extérieurs .. aux bureaux A., à N..
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Vincent
Pelet, président; M. Bertrand Dutoit et M. Antoine Thélin, assesseurs.
Greffière: Mme Aurélia Rappo.
Vu les faits suivants:
A.                     La Commune de Chéserex
est confrontée à des besoins accrus en locaux et équipements scolaires, qui
devraient être satisfaits par la réalisation d'un nouveau bâtiment scolaire.
L'ouverture du chantier est prévue pour le mois de mars 2001; l'établissement
devrait être opérationnel pour la rentrée d'août 2002. Le coût total des
travaux est estimé à 4'500'000 fr.
Un appel de
candidatures d'ingénieurs civils et CVSE pour la présentation d'une offre en
deux phases a été publié dans la Feuille des avis officiels du 11 avril 2000.
Il était précisé que la procédure d'adjudication serait de type sélective. La
rubrique "critères de sélection" mentionnait ce qui suit:
"5. Critères de sélection
Les critères de sélection pour le choix des bureaux
appelés à remettre une offre en 2ème phase seront:
a) Conformité aux conditions d'inscription
b) Aptitudes et qualifications requises pour la
conduite du mandat
c) Maîtrise de l'exécution du mandat dans les
délais annoncés.
L'adjudicateur limitera le nombre de bureaux à
5 au maximum dans chaque discipline spécifiée selon CFC.
Dans le respect des critères précités,
l'adjudicateur favorisera un choix diversifié de bureaux."
Suite à cet appel
d'offres, cinq bureaux d'études, dont A. et "l'association" A., ont
été sélectionnés pour la deuxième phase de qualification.
Le 24 mai 2000, la
Municipalité de Chéserex a invité les concurrents sélectionnés à déposer une
offre en vue de l'attribution du mandat dans la discipline "CFC 292
Ingénieur civil". Le cahier d'appel d'offres précisait que le coût
déterminant des travaux, hors TVA, pour les structures, les terrassements et le
bâtiment scolaire était de 950'000 fr. Les critères d'adjudication annoncés
étaient les suivants:
"- qualité de la structure globale du
bureau et des personnes affectées au mandat
- disponibilité et maîtrise de l'exécution du
mandat dans les délais prévus
- honoraires définis
- références dans le domaine concerné ou dans
l'apport de solutions novatrices dans la discipline spécifiée."
Sous la rubrique
"honoraires", figuraient les précisions suivantes:
"2. Honoraires
Ceux-ci seront calculés, pour prestations
complètes, selon la norme SIA n° 103 pour les ingénieurs civils avec la
subdivision suivante:
- prestation jusqu'au devis général inclu
- prestation pour l'exécution jusqu'à la mise
en service.
Indiquer les valeurs "n" (degré de
difficulté) et "p" (taux de base) appliquées, ainsi que le rabais
éventuel consenti.
Spécifier les modalités relatives aux frais de
déplacement."
B.                    Les cinq candidats en
lice ont déposé une offre. L'offre de la société A. du 7 juin 2000 précise ce
qui suit à propos de la structure du projet soumis :
"Nous avons examiné attentivement le
dossier d'avant-projet que vous nous avez remis. Nous constatons que les principes
statiques sont déjà très clairement définis : 2 corps de bâtiment, dotés l'un
d'une structure ponctuelle, l'autre continue en périphérie. De la qualité du
projet des architectes découle une très grande simplicité de concept de la
structure, qui sera économique. Le travail de l'ingénieur civil s'en trouvera
en conséquence largement simplifié. C'est ce constat qui nous permet de vous
faire une offre particulièrement avantageuse."
Le 6 juillet 2000, le
bureau d'architectes et urbanistes associés Plarel a établi un rapport de
qualification des concurrents, ainsi qu'un tableau comparatif des offres dont
on extrait les éléments suivants:
Bureau d'étude       Structure       Effectif              Références      Certifié
ISO         Elément de calcul        Honoraires
bureau          attribué            scolaires          9001                    honoraires                    totaux HT
____________________________________________________________________________________________________
1) R.                        moyenne       1
ing EPF               oui                    non                p=17.5%
81'813.-
1
rempl ing ETS                                                    n= 0.5
1
dessinateur                                                        rabais 0%
2) A.                        petite             1
ing. EPF              non                   non                p= 17.5%                      90'000.-
1
ing. ETS                                                              n=0.75
1
dessinateur                                                        rabais 20%
3) B.                        petite             1
ing. EPF              peu                   non                p=17.45%                     92'833.-
1
ing. ECN                                                             n=0.8
rabais
30%
4) C.                        importante     2
ing. EPF              oui                    oui                 p=17.5%                       93'050.-
1
ing. ETS                                                              n=0.7
1
ing. REG A                                                         rabais 20%
1
ing. ETS
5) D.
importante     1
ing. structure       oui                    oui                 p=17.45%                     120'800.-
1
ing. soumissions                                                                                     n=0.7-0.9
1
dessinateur                                                        rabais 15%
Une rubrique
"remarque" contenait les informations suivantes:
"R.:         - prise en compte simplicité projet
- structures
900'000.-
-
terrassements 50'000.-
- frais de
déplacement inclus
A. :         - sans séparation terrassement-structure
- inclus
calcul statique et dessin structure bois;
- frais de
déplacements non spécifiés.
B.           - prestations ramenées à 100%
- sans
séparation terrassement-structure
- frais de
déplacement inclus
C.           - sans séparation terrassement-structure
- prestations
ramenées à 100%
- frais de
reproduction et déplacements 3%
honoraires =
2'500.-
D. :         - structure 850'000.-
- terrassements
100'000.-
- q
terrassements 70%
- q structure
100%
- frais de
déplacement non spécifiés."
Il ressort du
procès-verbal d'attribution des mandats du 6 juillet 2000 que le choix
d'attribution du marché s'est fondé sur les considérations suivantes:
"(...) Tous les
bureaux sont jugés parfaitement aptes et qualifiés à exécuter le mandat cité en
référence et répondent avec satisfaction à tous les points définis dans la
lettre de demande d'offre.
Sur les 5 offres
rentrées, 3 offres présentent un montant relativement proche et 2 offres se
démarquent nettement, tant sur le haut que le bas de l'échelle de référence que
constitue la majorité constituée.
Le bureau R., au
bénéfice de bonnes références, présente une offre jugée anormalement basse en
regard des prestations à effectuer et des déplacements induits par un chantier
éloigné de son domicile professionnel.
De plus, la
définition d'un facteur "n" (degré de difficulté) de 0.5 peu conforme
à l'esprit à la norme SIA n° 103 référentielle et, ayant de fait valeur de
rabais déguisé, pourrait faire l'objet, en cas de litige, d'une interprétation
induisant une insuffisance de prestations pour la résolution des problèmes
posés.
Au vu des points
soulevés ci-dessus et désirant ne pas favoriser une démarche visant à
"écraser" les prix, la Municipalité écarte cette offre et porte son
choix sur les bureaux A. situés en seconde position dans le tableau
comparatif."
Au vu de ces éléments,
les sociétés A. ont été choisies comme adjudicataires.
C.                  Le 10 juillet 2000, la
décision d'adjudication a été notifiée à R., ainsi qu'aux autres candidats.
D.                  Le 20 juillet 2000, R. a
recouru contre cette décision. Elle conclut principalement à ce que le mandat
d'ingénieur civil (CFC 292) lui soit attribué conformément à son offre du 7
juin 2000, prévoyant un total d'honoraires de 81'813 fr., frais de déplacement
compris. Subsidiairement, elle conclut à ce que le dossier soit renvoyé au
pouvoir adjudicateur et que le caractère illicite de la décision querellée soit
constaté.
Dans son recours, R.
relève que son offre était la plus basse. Sa grande expérience de ce type de
mandats lui aurait permis de retenir un faible coefficient de difficulté (soit
de 0.5), contrairement aux autres bureaux candidats. Sur la base des critères
d'adjudication prévus par la municipalité, la recourante ne comprend pas les
motifs qui ont abouti au choix du bureau adjudicataire, vu que les honoraires
de ce dernier sont plus élevés que les siens. Elle affirme avoir la conviction
que l'autorité intimée s'est implicitement fondée sur des critères de
proximité, favorisant ainsi un bureau de la région nyonnaise.
La Municipalité de
Chéserex s'est déterminée le 10 août 2000 en concluant au rejet du recours.
Pour l'essentiel, elle explique avoir considéré que l'offre de la recourante
était anormalement basse, au regard des prestations à effectuer. Elle a
notamment pris en compte le fait que les honoraires proposés étaient inférieurs
de 10% à ceux de la deuxième offre meilleure marché, que le coefficient relatif
au degré de difficulté retenu par la recourante (0.5) était nettement inférieur
à celui prescrit par la norme SIA et que des frais de déplacement risqueraient
d'augmenter les honoraires de la recourante.
L'adjudicataire, partie
concernée, a déposé des déterminations le 7 août 2000. S'agissant du degré de
difficulté, elle dit avoir retenu le facteur 0.75 qui correspond à une
pondération entre le degré relatif aux structures porteuses et celui concernant
les terrassements et les aménagements extérieurs à exécuter dans un terrain aux
couches supérieures de médiocre qualité. De plus, il a été tenu compte d'un
facteur de réduction "r" estimé à 0.8, qui est usuellement retenu et
qui correspond à une marge d'adaptation de +/- 0.2.
Par décision incidente du
18 août 2000, le juge instructeur a accordé l'effet suspensif au recours.
L'audience
de jugement a eu lieu le 12 octobre 2000, en présence de la recourante
représentée par M. Weibel, assisté de Me Trivelli. Pour la Municipalité, se
sont présentés MM. Ansermet, syndic, et Jaquinet, municipal, assistés de Me T.
Pour A., se sont présentés MM. T. et A. En cours d'instruction, la Municipalité
a confirmé que les quatre critères d'adjudication avaient été rédigés dans leur
ordre d'importance. Concernant le premier critère, les parties ont admis que
les deux candidats parties à la procédure présentaient des qualifications et
des structures équivalentes. Quant au deuxième critère, à savoir la capacité
des entreprises à respecter les délais d'exécution, les deux bureaux
présentaient ici encore, selon la Commune de Chéserex, des aptitudes
équivalentes. S'agissant du critère relatif aux références dans le domaine
concerné, il s'est avéré qu'Albert A. et A. T. disposaient tous deux d'une
expérience dans le domaine des bâtiments scolaires. Sur ce point, les parties
admettent également qu'elles bénéficient d'un profil au moins équivalent. En
revanche, le litige porte sur les honoraires et plus précisément sur les frais
de déplacement, d'une part, et la pondération du degré de difficulté, d'autre
part. Le résultat de l'instruction et les arguments des parties seront repris
sur ce point ci-après dans la mesure utile.
Considérant en droit:
1.                     Les décisions du
pouvoir adjudicateur sont susceptibles de recours, ce dans un délai de dix
jours dès leur notification (art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996
sur les marchés publics, ci-après: LVMP; art. 43 du règlement du 8 octobre 1997
d'application de la LVMP, ci-après : RMP). Lorsque la décision a fait l'objet
d'une publication, le délai commence à courir dès la publication. La décision
d'adjudication figure expressément au nombre des décisions mentionnées comme
étant attaquables par le biais d'un pourvoi (art. 43 lettre a RMP). Ainsi, en
qualité de soumissionnaire évincée, la recourante a assurément qualité pour
recourir au sens de l'art. 37 LJPA. Dès lors, le recours, déposé en temps
utile, est recevable.
2.                     Selon l'art. 11 LVMP,
le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus
du pouvoir d'appréciation (lettre a) et pour constatation inexacte ou
incomplète de faits pertinents (lettre b). En revanche, le Tribunal
administratif ne peut pas examiner le grief d'inopportunité.
En matière de marchés
publics, le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation
lors de l'adjudication. L'appréciation de l'autorité judiciaire ne saurait se
substituer à celle de l'adjudicateur. Partant, le Tribunal administratif ne
peut revoir l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères
d'adjudication qu'avec une retenue particulière, parce qu'une telle
appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose
nécessairement sur une comparaison des offres soumises par l'ensemble des
soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante
subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Ainsi, l'autorité judiciaire se
bornera, le plus souvent, à vérifier si les règles de procédure relatives à la
passation du marché public en question ont été respectées. En d'autres termes,
son pouvoir d'examen est restreint à l'arbitraire (ATF 125 II 98).
3.                     a) Aux termes de l'art.
38 RMP, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre
économiquement la plus avantageuse. L'adjudicateur appelé à procéder à la
pondération de tous les éléments permettant d'évaluer la relation
"qualité-prix", peut se référer à la liste des critères
d'adjudication figurant dans les documents d'appels d'offres pour moduler
l'importance du prix offert. La notion d'offre la plus avantageuse
économiquement est une notion juridique imprécise. Elle laisse une importante
marge d'appréciation aux entités adjudicatrices. Il existe dès lors un danger
réel d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation. L'obligation qui est faite au
pouvoir adjudicateur d'indiquer préalablement les critères d'adjudication et
leur ordre de priorité ou leur importance contribue précisément à réduire ce
risque d'abus (ATF 125 II 101 et références citées). Selon la jurisprudence du
Tribunal fédéral, le fait de ne pas faire figurer les critères d'adjudication
par ordre d'importance dans le cahier des charges et de ne pas indiquer par
avance les pondérations respectives attribuées à ces critères constitue une
violation du principe de transparence (ATF 125 II 100 consid. 7c).  Il ne faut
pas nécessairement communiquer un modèle mathématique complet d'appréciation
des offres, mais il est nécessaire que le soumissionnaire connaisse
l'importance respective de chaque critère qui sera mis en oeuvre.
b) Dans le cas
particulier, les documents d'appel d'offres mentionnent quatre critères
d'adjudication, à savoir: la qualité de la structure globale du bureau et des
personnes affectées au mandat (1), la disponibilité et la maîtrise de
l'exécution du mandat dans les délais prévus (2), les honoraires définis (3) et
les références dans le domaine concerné ou dans l'apport de solutions
novatrices dans le domaine spécifié (4). Ces critères ont été énumérés dans
leur ordre d'importance. En revanche, aucune information sur leur pondération
n'a été communiquée à l'avance aux soumissionnaires. Ce défaut ne justifie
cependant pas l'annulation de l'adjudication. En effet, la recourante ne
prétend pas avoir subi un préjudice en raison de l'échelle d'évaluation
appliquée à son offre. Du reste, les parties admettent qu'elles étaient à
égalité au regard des différents critères, hormis celui des honoraires.
Constatant ainsi que son bureau était à égalité avec l'adjudicataire quant aux
critères n
os
1, 2 et 4, la recourante soutient que son offre aurait dû être
choisie, puisque son prix était le plus bas. Elle soupçonne l'autorité
adjudicatrice d'avoir favorisé un candidat implanté dans la région et relève
que les frais de déplacement ont une trop faible importance pour justifier le
rejet de son offre.
c) En matière de
marchés publics, la procédure doit respecter le principe d'égalité entre les
concurrents. Dès lors, la préférence locale est un critère étranger à
l'adjudication, car il relève d'une pratique discriminatoire (Esseiva, Mise en
oeuvre de la nouvelle législation cantonale en matière de marchés publics, DC
1998, p. 104). Ce critère est prohibé par la loi, dans la mesure où il ne se
rapporte ni à la qualité des soumissionnaires par rapport à la prestation, ni
aux avantages économiques de l'offre. Toutefois, le principe de l'égalité de
traitement des soumissionnaires n'est pas absolu, mais doit être compris dans
un sens relatif (Arrêt S12, DC 2000, p. 58, suivi d'une note  d'Esseiva).
Ainsi, dans certains cas bien définis, le caractère local du soumissionnaire
peut présenter objectivement un avantage en lien direct avec la prestation à
fournir et il peut par conséquent être pris en compte dans le cadre du critère
des coûts; encore faut-il, pour cela, que le pouvoir adjudicateur ait pris la
précaution d'annoncer ces critères dans l'appel d'offres ou dans les documents
d'appel d'offres. De même, lorsque deux offres sont qualifiées d'équivalentes,
rien n'empêche le pouvoir adjudicateur de tenir compte du fait qu'une
entreprise a son siège dans le canton et qu'elle utilise du personnel, des
matériaux et des fournitures en provenance de la région. Ainsi, la préférence
locale ne peut être admise sans lien direct avec la prestation, qu'à la
condition toutefois que les offres soient jugées équivalentes (Michel, Droit
public de la construction, Fribourg 1996, n. 1982-1989 et références citées;
Arrêt de la IIème Cour administrative du canton de Fribourg du 11 juillet 2000,
cause Société X SA c. décision rendue le 17 mai 2000 par le Préfet de la
Broye). En l'espèce, la Municipalité de Chéserex ne s'est pas fondée sur le
caractère local du soumissionnaire. Toutefois, dans le calcul des honoraires
tels que défini par les normes SIA (auquel le cahier des charges fait
référence), le facteur de proximité joue indirectement un certain rôle. En
effet, les normes précisent que les frais de déplacement ne sont pas compris
dans les honoraires et doivent être facturés en sus (art. 5.5 ch. 1 normes SIA
103). Or, seuls les déplacements excédant 10 km. de trajets simples peuvent
être facturés. En l'occurrence, le bureau adjudicataire est situé à moins de 10
km du chantier, ce qui explique pourquoi il n'est pas fait mention des frais de
déplacement dans son offre. La recourante a quant à elle inclus dans ses
honoraires un forfait relatif à ces frais. Pour la Municipalité, il s'agit d'un
élément supplémentaire qui démontre que les honoraires de la recourante sont
anormalement bas au regard des prestations à effectuer. En ce sens, on ne
saurait retenir que l'autorité adjudicatrice a favorisé un bureau local en
faisant prévaloir sans raison le critère de la proximité.
4.                     a) L'autorité intimée
s'est apparemment fondée sur le motif de la sous-enchère pour écarter l'offre
de la recourante. Plus précisément, elle a considéré que les honoraires de la
recourante ne tenaient pas suffisamment compte des difficultés du projet.
Ainsi, le choix d'un facteur de difficulté "n=0.5", qui est nettement
plus bas que celui retenu par les autres candidats, lui a paru trop optimiste.
Pour l'essentiel, la Municipalité redoute une hausse des honoraires (autorisée
par l'art. 7.5. ch. 1 normes SIA 103) en raison de difficultés imprévues
survenues en cours d'exécution du mandat. On relève que les normes SIA
indiquent une valeur "n" correspondant à des conditions normales;
pour des conditions plus faciles ou plus difficiles, la marge d'adaptation est,
en règle générale, de +/- 0.2 (art. 7.5. ch. 1 in fine normes SIA 103). En
l'espèce, les candidats sont partis d'une valeur "n=0.8" (structures
porteuses, terrassement), qu'ils ont plus ou moins réduite pour tenir compte
d'une part de l'inconnue tenant à la nature du terrain en profondeur et d'autre
part de la simplicité des structures. Sur ce point, l'adjudicataire a expliqué
que, bien que le projet ne comporte pas de travaux d'excavation, il n'en
demeure pas moins que la nature du sol est un facteur de difficulté non
négligeable; or, dans le cas particulier, la composition du terrain en
profondeur n'est pas connue, ce qui risque d'entraîner certaines complications
dans l'exécution du mandat. Pour cette raison, l'adjudicataire a retenu un
degré de difficulté de 0.75, qui lui paraissait adéquat.
Seule la recourante a
abaissé ce coefficient à 0.5. Elle fait valoir sa très grande expérience en la
matière et la simplicité du concept de la structure qui conduira à simplifier
le travail de l'ingénieur civil. Par ailleurs, elle relève que, dans le cadre
d'un précédent appel d'offre relatif à un complexe scolaire à L.,
l'adjudicataire avait appliqué un facteur "n=0.5", alors même que le
terrain était fortement en pente. En outre, la recourante explique qu'au lieu
d'accorder un rabais, elle a préféré déterminer un facteur de difficulté plus
bas. Du reste, elle relève que si on applique le rabais de 20% au facteur
"n=0.75" comme l'a fait l'adjudicataire, on obtient un coefficient de
0.6. La Municipalité relève à ce sujet que l'offre de l'adjudicataire est plus
transparente et répond mieux à l'esprit des normes SIA. En effet, la valeur
"n" doit uniquement correspondre à la difficulté du projet et ne doit
pas inclure un rabais déguisé. La distinction entre les facteurs se justifie,
de son point de vue, comme déjà relevé car il s'agit d'éviter que ce rabais
implicite ne soit finalement abandonné par une hausse du facteur "n"
en cours d'exécution du mandat en raison de circonstances imprévues.
b) La plupart des
ordonnances de soumissions adoptées avant l'introduction du nouveau droit
prévoyaient la possibilité d'exclure une offre en présence d'une sous-enchère
(Michel, Droit public de la construction, Fribourg 1996, p. 391 n. 1952).
Tel est le cas lorsque la prestation est proposée en dessous du prix de revient
ou lorsque la somme de toutes les positions ne permet pas d'espérer un gain
approprié ou ne permet de s'y attendre que si le travail n'est pas exécuté
correctement (Michel, op. cit., p. 391 n. 1952 et p. 392 n. 1959).
L'interdiction de la sous-enchère est considérée comme justifiée notamment en
raison du fait que l'Etat a intérêt à ce que les entreprises soient en bonne
santé afin que les rentrées fiscales et les places de travail soient assurées,
partant que la paix sociale ne soit pas troublée (Michel, op. cit., p. 391 n.
1952).
Selon la jurisprudence
fribourgeoise, l'adjudicateur qui reçoit une offre relevant de la sous-enchère
apparente est tenu d'effectuer des démarches raisonnables pour s'assurer dans
la mesure du possible que cette offre favorable est réalisable par l'entreprise
et qu'elle ne participe pas d'un acte illicite (RFJ 1997, p. 113).
En droit vaudois des marchés
publics, deux dispositions trouvent application, à savoir les art. 33 al. 1 et
2 et 37 RMP. Le premier article dispose ce qui suit:
"1. Une offre peut être exclue notamment:
(...)
- lorsque l'offre
l) comporte des prix
trop bas pour qu'il soit normalement possible d'exécuter le travail selon les
règles de l'art.
2. Lors de la
passation des marchés, seules doivent être prises en considération les offres
des soumissionnaires qui respectent les dispositions de protection du travail,
de même que les conditions de travail des conventions collectives de travail,
les contrats de travail, ou en leur absence, les prescriptions usuelles dans la
branche, applicables au lieu où sont réalisés les travaux."
Les articles 33 al. 1
lettre l RMP et 33 al. 2 RMP ne poursuivent pas les mêmes objectifs. En effet,
ce qui est visé à l'art. 33 al. 1 lettre l RMP est la correcte exécution du
contrat. Il est dans l'intérêt de la collectivité publique que les prestations
promises par l'adjudicataire puissent être exécutées régulièrement; l'autorité
adjudicatrice doit ainsi écarter toute offre qui est de nature à compromettre
cet objectif. En revanche, l'art. 33 al. 2 RMP a pour but le respect des
"dispositions de protection du travail". Il poursuit un objectif
social, à savoir la protection des travailleurs. Dans le premier cas,
l'autorité a la faculté d'exclure l'offre; en d'autres termes, l'exclusion
n'est pas automatique. L'autorité dispose d'un pouvoir d'appréciation et il lui
appartient de décider, selon les circonstances du cas d'espèce, s'il faut ou
non exclure l'offre litigieuse. Par contre, l'art. 33 al. 2 RMP prévoit que
l'offre ne doit pas être prise en considération: la sanction n'est pas laissée
à la libre appréciation de l'autorité, elle est automatique (voir GE 98/0128 du
10 février 1999).
L'art. 37 RMP se
distingue des deux normes précédemment citées, par le fait qu'il s'agit d'une
règle de procédure permettant au pouvoir adjudicateur d'obtenir des compléments
d'informations de la part du soumissionnaire dont l'offre est suspecte. Cette
règle se rattache également au droit d'être entendu, en ce sens qu'elle permet
au candidat dont l'offre est anormalement basse d'expliquer les raisons pour
lesquelles il a formulé un prix donné. Cette disposition ne prévoit aucune sanction
au sens strict du terme, mais uniquement la possibilité accordée à
l'adjudicateur de demander des renseignements au soumissionnaire pour s'assurer
que celui-ci respecte les conditions de participation et peut satisfaire aux
conditions du marché. On déduit de cette disposition que le fait de formuler
une offre anormalement basse n'entraîne pas automatiquement une exclusion.
C'est d'ailleurs ce qui ressort du document intitulé "Principes
législatifs relatifs à la passation des marchés publics dans les cantons"
du 15 décembre 1993: "
si une offre apparaît anormalement basse par
rapport à la prestation, elle ne peut pas être exclue automatiquement. Le
pouvoir adjudicateur doit donner au soumissionnaire la possibilité de donner
des explications sur son offre
" (art. 46).
En définitive,
l'examen de la sous-enchère doit, en droit vaudois, se faire en deux temps. En
premier lieu, il convient de vérifier si la règle de procédure de l'art. 37 RMP
a été respectée, en d'autres termes, si la marge d'appréciation conférée par
cette disposition a été utilisée de manière correcte par l'autorité. Ensuite,
il y a lieu d'examiner si les règles de fond des art. 33 al.1 et 2 RMP ont été
violées.
c) En l'espèce, la
question litigieuse ne concerne que les art. 33 al. 1 lettre l et 37 RMP. Il
ressort du procès-verbal de la séance d'attribution des mandats du 27 juin
2000, que sur les cinq offres déposées, trois d'entre elles présentaient un
montant d'honoraires relativement proche, deux d'entre elles se démarquaient nettement,
tant sur le haut que sur le bas de l'échelle de référence. L'autorité
adjudicatrice a procédé à l'analyse de l'offre de R., afin de chercher une
explication raisonnable à cette divergence. Elle est arrivée à la conclusion
que la modicité du prix offert par la recourante était essentiellement due à
l'emploi d'un coefficient de difficulté moins élevé que dans les autres
candidatures. Or, la définition d'un facteur "n=0.5" lui a paru peu
conforme à l'esprit de la norme SIA n° 103, qui - rappelons-le - prévoit en
principe pour ce type de travaux un facteur de 0.8, pouvant être adapté de +/-
0.2 en fonction de la difficulté du projet. De plus, l'offre de la recourante
ne permet pas de déterminer exactement sur quels postes et à quel taux un
rabais a été consenti. Par ce motif, l'autorité intimée a considéré que la
définition d'un facteur "n" très bas comportait en réalité un rabais
déguisé. A l'audience, la recourante n'a du reste pas contesté qu'elle avait
renoncé à accorder un rabais, puisqu'elle avait déjà déterminé un faible
facteur de difficulté. Elle a également soutenu que le résultat était en
définitive identique. Or, on relèvera que l'offre de la recourante est
effectivement moins transparente que celles des autres concurrents qui se sont
appliqués à distinguer le facteur de difficulté "n", le coût des
déplacements et le rabais. Ce mode de présentation offre certaines garanties à
l'adjudicateur. Selon les normes SIA, "si en cours de mandat, la mission
est rendue considérablement plus difficile ou plus facile, l'ingénieur ou le
mandant est en droit de demander une adaptation du degré de difficulté (art.
7.5. ch. 1 avant-dernier paragraphe, normes SIA 103, disposition à laquelle
l'autorité intimée s'est précisément référée dans sa réponse; cf en outre l'art.
373 al. 2 CO). Ainsi, un rabais accordé sous la forme d'une valeur
"n" réduite pourrait être corrigé en cours de projet, sans que
l'adjudicateur puisse contester la hausse de prix. Or, selon l'autorité intimée
et le tiers concerné, le projet pourrait présenter certaines difficultés qui ne
sont pas encore clairement établies, liées en particulier à la nature du
terrain en profondeur. A cet égard, l'autorité intimée se fonde sur les autres
offres qui sont nettement plus élevées, quand bien même il s'agit de bureaux
disposant d'une expérience et d'une structure à peu près équivalentes. Ces
explications sont raisonnables et les craintes de l'autorité intimée reposent
sur des critères objectifs. En ce sens, on ne saurait reprocher à l'autorité
intimée de n'avoir pas suffisamment pris en compte le problème de la
sous-enchère et, de ce fait violé l'art. 37 RMP. Enfin, au vu de l'art. 33 al.
1 lettre l RMP, elle n'était pas tenue d'exclure d'emblée l'offre de la
recourante, puisqu'il ne s'agit que d'une faculté laissée à l'appréciation de
l'autorité.
Au vu de ce qui
précède, on doit admettre que l'autorité intimée n'a nullement commis un abus
du pouvoir d'appréciation en écartant l'offre de la recourante. En conséquence,
les griefs soulevés à cet égard par la recourante doivent être rejetés.
5.                     En définitive, le
recours doit être rejeté aux frais de la recourante (art. 55 LJPA). L'autorité
intimée, qui a recouru aux services d'un mandataire professionnel et qui
obtient gain de cause, a droit à des dépens, arrêtés à 2'000 fr., mis à la
charge de la recourante.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision de
la Municipalité de Chéserex du 10 juillet 2000 est maintenue.
III.                     Un émolument
fixé à 3'000 (trois mille) francs est mis à la charge de la recourante.
IV.                    La recourante
doit à la Commune de Chéserex un montant de 2'000 (deux mille) francs à titre
de dépens.
gz/Lausanne, le 26 octobre 2000/ar
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.