vd_omni · PS.2004.0200 · 2005-01-28 · fr

X c/Caisse cantonale de chômage | Depuis le 1er janvier 2003, la restitution des prestations indûment versées est régie par l'art. 25 al. 2 et 3 LPGA. Le délai de péremption d'une année pour réclamer la restitution commence à courir dès le moment où la caisse de chômage aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. La novelle n'a pas modifié le principe en vigueur sous l'empire de l'ancien art. 95 al. 4 LACI. En l'espèce, l'autorité est fondée à réclamer la restitution des montants indûment perçus. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.01.2005 PS.2004.0200

CANTON
DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 28 janvier 2005
Composition
M. Etienne Poltier, président;
Mme Isabelle P
errin et M. Patrice  Girardet,
assesseurs. Greffier : M. Pierre-Yves Brandt
recourant
A. X.________,
à Lausanne,
représenté par Corinne MONNARD
SECHAUD, à Lausanne,
autorité intimée
Caisse
cantonale de chômage,
Division technique et
juridique,
à Lausanne
I
Objet
Recours A. X.________ c/ décisions de la
Caisse cantonale de chômage du 23 août 2004 (refus du droit aux indemnités de
chômage et restitution de prestations indûment perçues)
Vu les faits suivants
A.
A compter du 1
er
janvier
1997, A. X.________ a travaillé pour le compte de l'agence de voyage 1********,
à Lausanne, en qualité de directeur de produit. Cette entreprise a été inscrite
au registre du commerce le 11 mars 1994. Elle est exploitée en raison
individuelle par B. X.________, épouse de l'intéressé, qui dispose du pouvoir
de signature individuelle.
Par courrier du 20 septembre 2001,
l'employeur a mis fin aux relations de travail pour le 31 octobre 2001, en
invoquant les difficultés financières liées aux attentats du 11 septembre 2001
qui ont touché le marché touristique. A cette époque, son revenu brut se
montait à 8'000 fr. par mois.
A. X.________a bénéficié d'un premier
délai-cadre d'indemnisation courant du 1
er
novembre 2001 au 31
octobre 2003. A compter du mois de juillet 2002, il a repris son activité
salariée pour le compte de 1********. Ses revenus, désormais perçus au taux de
30 fr. de l'heure, étaient déclarés comme gains intermédiaires.
B.                A. X.________a revendiqué à
nouveau le bénéfice de l'assurance-chômage à compter du 1
er
novembre
2003, en précisant être disposé à travailler à plein temps.
Par décision du 24 décembre 2003, la
Caisse a fixé le gain assuré de A. X.________à 2'279 fr. par mois. Elle lui a
dès lors ouvert un droit à une indemnité journalière de 84 fr., avec effet au 3
novembre 2003.
Durant les mois de novembre et
décembre 2003, A. X.________a travaillé à temps partiel pour 1********. Ses
gains, qui se montaient respectivement à 990 fr. et 360 fr., ont été comptés au
titre du gain intermédiaire. L'assurance chômage lui a versé l'indemnité
compensatoire.
C.               Le 27 février 2004, la
Caisse a adressé une nouvelle décision à A. X.________refusant son droit à
l'indemnisation pour la période courant depuis le 3 novembre 2003. Elle se
fondait pour l'essentiel sur l'art. 31 al. 3 let. b LACI à teneur duquel le
conjoint de l'employeur occupé dans l'entreprise de ce dernier ne pouvait
prétendre à l'indemnité. Cette décision annulait et remplaçait celle qui avait
été rendue le 24 décembre 2003.
Le même jour, la Caisse a rendu une
seconde décision ordonnant la restitution de la somme de 2'912 fr. 85 versées
pour les mois de novembre et décembre 2004.
D.               Par acte du 25 mars 2004, A.
X.________a fait opposition auxdites décisions en concluant à leur annulation
et à ce qu'il puisse bénéficier du droit à l'indemnité de chômage.
Par décision du 23 août 2004, la
Caisse a rejeté l'opposition et confirmé les deux décisions entreprises.
E.                Par acte du 23 septembre
2004, A. X.________a recouru au Tribunal administratif en concluant à
l'annulation de la décision sur opposition et à ce que son droit à l'indemnité
de chômage lui soit reconnue avec effet au 3 novembre 2004. A titre
subsidiaire, il a conclu au renvoi du dossier de la cause à l'autorité intimée
pour nouvelle instruction.
Dans ses déterminations du 6 octobre
2004, la Caisse a conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision.
Le recourant a encore déposé des
observations complémentaires en date du 25 novembre 2004.
Les moyens des parties seront examinés
ci-après dans toute la mesure utile.
Considérant en droit
1.
Le recourant soutient que la Caisse ne serait pas en droit
de rendre une nouvelle décision à son sujet.
a) Dès qu'une décision n'est plus
susceptible de recours ordinaire - soit que le délai de recours soit échu sans
avoir été utilisé, soit que l'autorité de dernière instance se soit prononcée
-, elle bénéficie de la force de chose décidée (ou autorité formelle de chose
décidée). L'application du régime qu'elle établit est conforme à l'ordre
juridique, même si, en réalité, il est permis de penser que la décision est
viciée (P. Moor, Droit administratif, vol II, Berne 2002, § 2.4.1, p. 323).
Dans le domaine des assurances
sociales, la jurisprudence avait admis plusieurs exceptions au principe de la
force matérielle de chose jugée des décisions entrées en force (ATF 119 V 475,
cons. 1), notamment en cas d'erreur manifeste revêtant une importance notable
(v. à cet égard ATF 126 V 23, cons.
4a; 122 V 21
consid. 3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3, 121 V 4 consid.
6 et les arrêts cités; ATF 119 précité; ATF 119 V 183; 117 V 13 consid.
2a; 116 V 62 consid. 3a; 115 V 186 consid. 2c; arrêts
du Tribunal administratif, PS 94/084, PS 95/042, tous deux du 17 mai 1995; v.
également Ulrich Meyer-Blaser, Die Abänderung formell rechtskräftiger
Verwaltungsverfüngen in der Sozialversicherung, ZBl 1994, pp. 337 ss; Ueli
Kieser, Die Abänderung der formell rechtskräftigen Verfügung nach der
Rechtsprechung des EVG, SZS 1991, p. 132; Peter Saladin, Wiederwägung und
Widerruf formell rechtskräftiger Verfügungen, in Mélanges pour le 75e
anniversaire du TFA, Berne 1992, p. 113).
Depuis le 1
er
janvier 2003, ces principes ont été concrétisés par l'art. 53 al. 2 LPGA, dont
la teneur est la suivante:
"L'assureur peut revenir sur les décisions
ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont
manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance
notable."
La reconsidération concerne les cas
dans lesquels la décision est entachée d'inexactitude initiale (anfängliche
Unrichtigkeit), par opposition aux cas dans lesquels l'inexactitude apparaît
après coup (nachträgliche Unrichtigkeit), qui seuls ouvrent la voie d'un nouvel
examen (v. U. Kieser, op. cit., p. 134; U. Meyer-Blaser, op. cit., pp.
348-352).
b) La jurisprudence du Tribunal
fédéral des assurances ne définit pas la notion d'erreur manifeste.
aa) Les arrêts rendus se réfèrent
simplement au caractère "sans nul doute erroné" de l'acte, qui est
apprécié au regard des circonstances d'espèce. Ainsi, dans un arrêt du 25
février 1976 (ATF 102 V 13, cons. 3a), le TFA a exposé que la reconsidération
de décisions passées en force ne saurait intervenir que dans les cas où il
s'agit de corriger les erreurs grossières de l'administration sous peine de
porter atteinte de manière injustifiée à la sécurité du droit. Dans cette
espèce, la décision litigieuse se fondait sur des indications non équivoques du
médecin traitant. Les renseignements fournis trois ans plus tard par ce même
praticien n'étaient pas aptes à établir que la décision litigieuse était fondée
sur une erreur manifeste. Dans un arrêt du 24 novembre 1977 (ATF 103 V 126,
cons. 1a), le TFA a considéré que le calcul d'une rente AVS qui ne respectait
pas les dispositions légales en la matière devait généralement être considéré
comme manifestement erroné (solution rapportée par U. Kieser, op. cit., SZS
1991 p. 132, spéc. 135). Dans un arrêt du 4 février 1991 (ATF 117 V 8, cons.
2c/aa), le TFA a admis l'existence d'une erreur manifeste pour un calcul de
rente AI qui n'avait pas tenu compte de faits déterminants. Dans un arrêt du 22
décembre 1993 (ATF 119 V 475, cons. 2 et 3), le TFA a admis l'existence d'une
erreur manifeste de la part de l'auteur de la décision. Il a fait grief à
l'autorité intimée de ne pas avoir tenu compte de rapports médicaux selon
lesquels l'assurée n'était pas à même d'étendre son activité professionnelle.
Partant de l'idée inexacte qu'il s'agissait d'une circonstance dépourvue de
toute portée, elle avait basé son raisonnement sur une fausse prémisse et,
partant, mal appliqué le droit. En effet, l'évaluation inexacte de
l'invalidité, en raison d'une fausse application de ces principes, jugés
fondamentaux, devait être considérée comme étant sans nulle doute erronée, au
même titre que le serait un calcul de rente contraire à la loi. Dans un arrêt
du 18 février 2000 (ATF 126 V 23), le TFA a estimé que la caisse maladie
n'était pas en droit de réclamer la restitution de prestations versées en
faveur d'un assuré. Celui-ci avait été hospitalisé une première fois jusqu'en
juillet 1996; mais, son état de santé s'était ensuite dégradé, ce qui avait
rendu nécessaire une nouvelle hospitalisation. Sur le vu du certificat médical
établi par le médecin traitant, rien ne permettait de penser que la décision de
la caisse d'accorder ses prestations était entachée d'inexactitude manifeste.
Le TFA a ensuite considéré que les conditions d'une révision procédurale
n'étaient pas données non plus. Au moment où la caisse avait rendu sa décision
d'octroi des prestations, les faits pertinents étaient connus, car elle était
déjà en possession d'un rapport médical et d'un avis détaillé du
médecin-conseil.
bb) Pour sa part, la doctrine semble
avoir renoncé à définir la notion d'erreur qualifiée; elle se limite le plus
souvent à renvoyer aux décisions rendues dans les cas d'espèce. Ainsi, U.
Kieser rappelle-t-il que l'erreur doit être grossière (Die Abänderung, p. 135),
condition restrictive qui permet de tenir compte de l'intérêt opposé à la
sécurité du droit (op. cit., p. 143) ou à tout le moins indubitable ("es
darf kein vernünftiger Zweifel möglich sein", in ATSG-Kommentar,
Zurich/Bâle/Genève 2003, § 20 ad art. 53, p. 538). Pour leur part, P. Moor (op.
cit., p. 346) et A. Grisel (Traité de droit administratif, vol I, Neuchâtel
1984, p. 441) se réfèrent au caractère manifeste de l'erreur. A. Maurer
(Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. I, Berne 1983, § 24, p. 478)
distingue seulement la décision sans nul doute erronée de la décision nulle
(i.e. entachée de vices particulièrement graves) et renvoie à la jurisprudence
du TFA pour le surplus. Pour T. Locher (Grundriss des Sozialversicherungsrecht,
Berne 1997, § 1.1.3, p. 362), le critère retenu par la jurisprudence signifie
que la décision doit être entachée d'erreur grossière ("grob
fehlerhaft", avec réf. à l'ATF 109 V 113, cons. 4c, dans lequel le TFA
avait notamment contesté le caractère grossier d'une erreur dans l'appréciation
par l'autorité du degré d'invalidité de l'assurée); il en irait différemment
dans le cas d'une rente AVS qui n'aurait pas été calculée conformément aux
dispositions légales; en règle générale, on ne se trouvera pas dans le cas
d'une décision sans nulle doute erronée lorsque le vice est lié à l'exercice du
pouvoir d'appréciation.
cc) La loi fédérale sur la partie
générale du droit des assurances sociales (RS 830.1; ci-après: LPGA) n'apporte
pas de précision particulière à ce sujet, car elle s'est contentée de codifier
les critères définis par la jurisprudence (v. Groupe de travail de la société
suisse de droit des assurances, Rapport sur une partie générale du droit des
assurances sociales, Berne 1984, pp. 32 et 53; U. Kieser, ATSG-Kommentar, § 33
ad art. 53, p. 542). L'objectif des auteurs du projet était pour l'essentiel de
régler ces questions de manière uniforme.
dd) On peut cependant admettre que la
nécessité de revenir sur une décision entrée en force résulte toujours d'une
contradiction entre ce qui a été décidé et l'état de fait et/ou l'application
des bases juridiques pertinentes. En d'autres termes, l'erreur manifeste peut
aussi bien résulter d'une fausse application du droit que de l'établissement
des faits et leur appréciation (v. U. Meyer-Blaser, op. cit., p. 348; U.
Kieser, op. cit., p. 134; le même, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, Zurich 1999, § 608, p. 297; P. Saladin, op. cit., p. 118).
aaa) Le caractère sans nul doute erroné
d'une décision peut résulter tout d'abord d'une constatation inexacte des faits
qui, par contrecoup, débouche sur une solution erronée en droit. Ici, l'on doit
s'inspirer de concepts voisins comme celui, utilisé à l'art. 105 al. 2 OJ, de
"faits
...
manifestement inexacts ou incomplets" ou la notion d'inadvertance
manifeste de l'art. 136 lettre d OJ (la reconsidération serait ainsi ouverte en
cas d'inadvertance manifeste d'une caisse de chômage, alors que celle-ci ne
pourrait pas se prévaloir d'une telle erreur - qui serait son propre fait -
pour invoquer la révision).
bbb) Une décision peut apparaître
également comme sans nul doute erronée sur le plan du droit. A lire la
jurisprudence évoquée plus haut, tel est le cas lorsque la décision en question
ignore une règle du droit positif (à tout le moins lorsque l'interprétation de
celle-ci apparaît clairement). Il en va de même lorsque la décision en question
ignore une jurisprudence qui arrête une interprétation claire des dispositions
légales ou réglementaires (il arrive fréquemment que cette jurisprudence
confirme des directives du Seco; ou alors, une telle jurisprudence est diffusée
par le Seco auprès des organes d'application, voire complétée sur certains points).
Cependant, il arrive fréquemment que la pratique du Seco fasse l'objet de
critiques du Tribunal fédéral des assurances (voir à ce sujet DTA 1998, 125);
en d'autres termes, on ne saurait d'emblée tenir pour sans nul doute erronée
une décision qui s'écarterait de la pratique "codifiée" par le Seco.
De même, il arrive que le Tribunal fédéral des assurances procède à des
changements de jurisprudence; dans une telle hypothèse, on peut se demander si
la décision qui se conforme à l'ancienne jurisprudence peut véritablement être
qualifiée de sans nul doute erronée, fût-ce après l'adoption de la nouvelle
jurisprudence. En d'autres termes, si le Tribunal fédéral des assurances
hésitait quant à la solution à donner à un problème, il n'est pas évident de
considérer que l'une des solutions possibles puisse être qualifiée de
manifestement incorrecte.
Quoi qu'il en soit, la jurisprudence
récente retient que, pour apprécier si une reconsidération se justifie en
raison du caractère sans nul doute erroné de la décision, il faut se fonder sur
la situation juridique existant au moment où cette décision a été rendue,
compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque; un changement de pratique ne
permet en principe pas de considérer la pratique antérieure comme étant sans nul
doute erronée (ATF 125 V 383, cons. 3 et les réf. citées).
c) En l'espèce, l'autorité intimée fonde sa décision
sur la nécessité de rétablir une situation conforme au droit. Elle soutient que
l'on se trouverait en présence d'une erreur manifeste, sans toutefois la
définir de manière précise. Pour sa part, le recourant est d'avis que les
conditions d'une reconsidération ne sont pas réalisées, car la décision
refléterait l'opinion juridique reçue à l'époque où elle a été rendue. Cet
argument ne résiste toutefois pas à l'examen. En premier lieu, l'art. 30 al. 3
LACI était déjà en vigueur dans sa teneur actuelle. Par ailleurs, l'application
de cette disposition - qui concerne l'indemnité pour réduction de l'horaire de
travail - à l'indemnité de chômage résulte d'une jurisprudence antérieure aux faits
litigieux (ATF 123 V 234 du 4 septembre 1997). On ne se trouve dès lors pas
dans une situation comparable à celle qui avait fait l'objet de l'ATF C 318/99
du 21 mai 2001 (v. cons. 3c). Le recourant fait également valoir que l'autorité
intimée lui aurait donné des assurances, évoquant ainsi implicitement le
principe de la bonne foi. Le présent litige ne porte toutefois pas sur des
indications qui auraient été données à l'assuré, mais sur une décision qui les
a concrétisées. Cela étant, la question n'a pas à être examinée sous l'angle du
principe de la bonne foi, qui se heurte de toute manière à l'institution de la
reconsidération telle que définie par le droit fédéral (art. 53 al. 2 LPGA). Enfin,
le fait que la Caisse ait agi fautivement ou non n'est pas déterminant pour
savoir si l'autorité est habilitée à reconsidérer une décision, le seul critère
étant celui du caractère sans nul doute erroné de la décision.
d) Pour le surplus, l'objet du litige porte sur un
montant de 2'900 francs en chiffres ronds. Il est constant que cette somme
représente la totalité des prestations perçues par le recourant depuis
l'ouverture de son deuxième délai cadre d'indemnisation. On ne se trouve dès
lors pas en présence d'un montant négligeable ou de faible importance (v. les
exemples donnés par U. Kieser, ATSG-Kommentar, § 21 ad art. 53, p. 539). A
juste-titre, le recourant ne le prétend-il pas, de sorte qu'il n'est pas besoin
d'examiner cette question plus en détail.
2.
La question litigieuse porte sur le
point de savoir si un assuré peut prétendre à l'indemnité de chômage alors
qu'il est employé dans l'entreprise de son conjoint.
a) Selon l'art. 31 al. 3 let. c LACI,
n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les
personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les
influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe
dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière
à l'entreprise, ainsi qu
e les conjoints de ces personnes, qui sont
occupés dans l’entreprise. Par ailleurs, l'art.
31 al. 3 let. b
LACI dispose que
le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de
celui-ci, n'a pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail.
En écartant ainsi du cercle des ayants
droit aux prestations de RHT les travailleurs dont la situation dans
l'entreprise est analogue à celle d'un employeur, le législateur entendait
prévenir un risque d'abus (v. FF 1980 III p. 497), par exemple des certificats
de complaisance, des codécisions ou coresponsabilités dans l'introduction de
l'horaire réduit (v. Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz,
Berne et Stuttgart 1988, t. I, no 43 ad 31 LACI; Saviaux, Les rapports de
travail en cas de difficultés économiques de l'employeur et l'assurance
chômage, thèse, Lausanne, 1993, p. 217). C'est pourquoi le droit à l'indemnité
des personnes mentionnées à l'art. 31 al. 3 LACI est absolument exclu (cf ATF
123 V 234 consid. 7a; arrêt TFA du 13 février 1995 RDT 1996 n° 10, p. 52). Cette
disposition ne laisse plus de place à un examen au cas par cas quant à
l'existence d'un éventuel abus de droit. Elle définit une règle générale
applicable à titre préventif, justifiée par la difficulté d'établir l'existence
d'un abus concret (R. Jäggi, Eingeschänkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3
lit. c AVIG, in SZS 48/2004, p. 1 spéc. p. 4).
Ces motifs s'appliquent également aux
conjoints de ces personnes (DTA
2003 n° 22 cons. 2).
On
présume que le conjoint partage la capacité de disposition, ce qui lui confère
une position comparable à celle d'un employeur et l'exclut du droit à
l'indemnité. Cette capacité d'influence est censée durer aussi longtemps qu'ils
restent mariés aux yeux de la loi. La règle vaut non seulement pour les
personnes morales où normalement tous les employés sont considérés comme des
salariés, mais également pour les employés de sociétés de personnes et les entreprises
individuelles (v. Bulletin MT/AC 2003/4, fiche 4/1; Seco, Circulaire IC B31-35,
janvier 2003).
b) En l'espèce, le recourant a
revendiqué une indemnité de chômage au sens des articles 8 ss LACI et non une
indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail des articles 31 ss LACI.
aa) Le législateur n'a pas prévu à
l'article 8 LACI de règle comparable à celles stipulées à l'art. 31 al. 3 LACI
(ATF C 318/99 du 21 mai 2001). Il y a donc lieu de se demander si l'autorité
intimée pouvait appliquer les règles permettant d'exclure le droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail à la situation du
recourant.
Dans l'arrêt publié aux ATF 123 V 234,
le TFA a tout d'abord relevé que, d'après son texte, l'article 31 alinéa 3 LACI
ne vise que les cas de réduction de l'horaire de travail et que les articles 8
et suivants LACI ne connaissent pas de norme semblable dans le domaine de
l'indemnité de chômage. Il a toutefois refusé d'en déduire que les personnes
désignées à l'article 31 alinéa 3 lettre c LACI, soit celles dont la situation
dans l'entreprise est analogue à celle d'un employeur, ont dans tous les cas
droit à l'indemnité de chômage en cas de perte totale de travail. Se référant
aux travaux préparatoires, il a au contraire souligné la nécessité, dans de
telles situations, de distinguer différents cas de figure, en particulier sous
l'angle de l'abus de droit. A cet effet, il s'est tout d'abord interrogé sur le
but visé par l'article 31 alinéa 3 lettre c LACI en notant à cet égard qu'en écartant
du cercle des ayants droit aux prestations de RHT les travailleurs dont la
situation dans l'entreprise est analogue à celle d'un employeur, le législateur
entendait prévenir un risque d'abus (FF 1980 III p. 497). Ensuite, après avoir
relevé que la notion de réduction de l'horaire de travail ne vise pas seulement
les réductions quotidiennes, hebdomadaires ou mensuelles du temps de travail,
mais englobe également la cessation complète d'activité au sein d'une
entreprise pendant un temps limité, il a admis que, dans de tels cas, les
personnes dont la situation dans l'entreprise est analogue à celle d'un
employeur n'ont pas non plus droit aux indemnités de chômage. Toute autre
interprétation reviendrait à éluder cette disposition qui a été conçue pour prévenir
les abus en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail
(Seco, Circulaire IC, B31).
Sous l'empire de l'ancien droit, la
règle d'exclusion n'était pas absolue. Le Tribunal fédéral des assurances
admettait que l'on ne pouvait exclure le droit à l'indemnité de l'assuré sans
avoir procédé à un examen approfondi de sa situation, de sorte que la
présomption posée par l'art. 31 al. 1 let. c aLACI pouvait être renversée en
établissant que la situation du requérant n'était pas de nature à réduire
considérablement son aptitude et sa disponibilité au placement ni à rendre
difficile à l'excès, sinon impossible, le contrôle de son chômage (ATF 105 V
101 cons. 2). Au premier janvier 1984, est entré en vigueur l'art. 31 al. 3
let. c LACI qui a exclu de manière absolue les personnes bénéficiant d'une
position analogue à celle de l'employeur du droit à l'indemnité pour réduction
de l'horaire de travail. Le Tribunal fédéral des assurances a toutefois estimé
que les assurés appartenant à ce cercle pouvaient prétendre à l'indemnité de
chômage, la règle d'exclusion ne valant que pour l'indemnité pour réduction de
l'horaire de travail (ATF 113 V 74). Puis, il est revenu à la pratique en
vigueur sous l'empire de l'ancien droit dans l'ATF 123 V 234. Depuis lors, le
Tribunal fédéral des assurances rappelle constamment qu'il existe un étroit
parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail et le droit à l'indemnité de chômage (DTA 2001 n° 25 cons. 2; ATF
C193/04 du 7 décembre 2004). Tout en admettant que cette règle est rigoureuse
pour l'assuré, il justifie sa position par la nécessité de permettre le
contrôle de la perte de travail de l'intéressé, qui est l'une des conditions
mises au droit à l'indemnité de chômage (art. 8 al. 1 let. b LACI). Cela
s'avère difficile pour les personnes qui conservent une activité pour le compte
de la société au sein de laquelle ils travaillaient, ce qui justifie des
critères stricts susceptibles de lever toute ambiguïté quant à l'existence et à
l'importance de la perte de travail. Dans une telle constellation, la
jurisprudence considère qu'il n'y a pas de place pour un examen au cas par cas
d'un éventuel abus de droit de la part de l'assuré. Tant que celui-ci conserve
une fonction dirigeante au sein de l'entreprise, la possibilité subsiste qu'il
décide d'en poursuivre le but social. Cela étant, il est impossible de
déterminer si les conditions légales sont réunies sauf à procéder à un examen a
posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire
au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur les
droits de l'assuré. Ce n'est donc pas l'abus avéré comme tel qui est
sanctionné, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un
travailleur jouissant d'une position comparable à celle d'un employeur (DTA
2003 n° 22 cons. 4; R Jäggi, op. cit., p. 7). La situation est en revanche
différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle
de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de
celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder
la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister, mais que le
salarié, par suite de résiliation de son contrat, rompt définitivement tout
lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en
principe prétendre à des indemnités de chômage (DTA 2003 n° 22 cons. 2; ATF C
114/03 du 9 décembre 2003 cons. 2). En d'autres termes, c'est pour prévenir
tout risque d'abus que le Tribunal fédéral a décidé d'appliquer la règle de
l'art. 31 al. 3 let. c LACI par analogie à l'indemnité de chômage (R. Jäggi,
op. cit., pp. 7 et 14).
Il convient encore de relever que
l'art. 51 al. 2 LACI prévoit un régime analogue s'agissant de l'indemnité en
cas d'insolvabilité. On considérait que les personnes, dont la position au sein
de l'entreprise s'apparenterait à l'employeur, exercent aussi bien une
influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise
qu'un droit de regard sur les pièces comptables. Cela étant, elles ne peuvent
être surprises par une faillite subite et ne mériterait dès lors pas une
protection particulière. Le cercle des personnes exclues du droit à l'indemnité
correspondrait dans une large mesure à celui qui a été défini par l'art. 31 al.
3 LACI (FF 1994 I 362). Si la jurisprudence a admis que le champ d'application
de cette dernière disposition s'appliquait par analogie à l'indemnité en cas
d'insolvabilité, elle a toutefois exigé que l'on détermine quelle est la
possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus décisionnel au
sein de l'entreprise, en fonction des circonstances concrètes, soit en se
fondant sur une notion matérielle de l'organe dirigeant (DTA 2004 n° 21 cons.
3.2; 1996/1997 n° 41 cons. 1b).
Le Tribunal administratif a déjà eu
l'occasion de considérer que la jurisprudence applicable à l'assuré occupant
une position dirigeante dans l'entreprise est également applicable à son
conjoint. En d'autres termes, de même que le conjoint d'un dirigeant de
l'entreprise ne peut prétendre obtenir les indemnités prévues en cas de
réduction de l'horaire de travail, de même il n'a pas droit à l'indemnité de
chômage, en cas de licenciement par l'entreprise dans laquelle son époux
conserve sa charge par la suite (TA, PS 1999/0148 du 27 avril 2000 cons. 2e).
c) En l'espèce, il est constant que le
recourant travaille au service de son épouse, qui est titulaire d'une
entreprise exploitée en raison individuelle.
Le recourant estime que sa situation
est différente de celle qui a fait l'objet de l'ATF 123 V 234. Dans cette
espèce, le travailleur était resté actionnaire et administrateur unique de la
société qui l'employait. Pour sa part, le recourant soutient qu'il n'a aucune
compétence décisionnelle dans le cadre de son activité professionnelle. Certes,
son statut de salarié le distingue de l'employé qui demeurerait administrateur
ou actionnaire. Il perd toutefois de vue que le critère déterminant tient au
fait qu'il est le conjoint de l'entrepreneur. Cette qualité permet de présumer
qu'il partage la capacité de décision ou d'influence sur la marche de
l'entreprise, ce qui lui confère une position comparable à celle d'un employeur
et, partant, l'exclut du droit à l'indemnité. Une telle présomption est valable
aussi longtemps que les conjoints restent mariés aux yeux de la loi, pour
autant qu'aucun élément concret ne vienne l'infirmer. Une appréciation
différente aurait peut-être pu être envisagée dans l'hypothèse où la majeure
partie du pouvoir décisionnel ou du capital social de l'entreprise aurait été
détenue par des tiers. Tel n'est toutefois pas le cas en l'occurrence, dès lors
qu'il s'agit d'une raison individuelle. Le recourant fait encore valoir que le
législateur n'a pas voulu soumettre l'indemnité de chômage au même régime que
l'indemnité pour réduction de l'horaire de travail. Il s'appuie en particulier sur
le Message du Conseil fédéral, qui contient le passage suivant:
"[…] il
convient d'insister encore sur le fait que l'exclusion du droit aux indemnités
ne concerne que la réduction de l'horaire de travail et qu'ainsi les
travailleurs concernés peuvent, le cas échéant, faire valoir leurs droits en
cas de chômage complet […].
" Le Tribunal fédéral des assurances s'est
toutefois penché sur les travaux parlementaires pour définir le sens qu'il
convenait de leur donner. Il a considéré que les personnes mentionnées à l'art.
31 al. 3 let. c LACI ne bénéficiaient pas d'un droit inconditionnel à
l'indemnité de chômage, au vu de la formulation potestative adoptée par les
auteurs du Message. Cette formulation pourrait être interprétée en ce sens que
la variété des situations justifierait un examen sous l'angle de l'abus de
droit (R. Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei
arbeitgebähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c
AVIG, in SZS 48/2004, p. 1 spéc. p. 6). Un critère déterminant sera de savoir
si l'assuré demeure lié à la société en conservant un pouvoir de décision ou
s'il l'a définitivement quittée (ATF 123 V 234 cons. 7b). C'est le raisonnement
qui avait été suivi par le Tribunal administratif dans l'arrêt PS 2001/0158 du
12 avril 2002 où il s'agissait de distinguer la période au cours de laquelle le
recourant procédait aux opérations de liquidation de sa société de celle au
cours de laquelle dites opérations étaient achevées, bien que la raison sociale
ne fût pas encore formellement radiée du Registre du commerce. Ces principes
sont applicables mutatis mutandis à la situation du conjoint du détenteur de
l'entreprise.
Au regard du principe de légalité, le
tribunal n'est pas convaincu que l'exclusion prévue par l'art. 31 al. 3 let. c
LACI en matière de réduction de l'horaire de travail soit applicable par
analogie au versement de l'indemnité de chômage. Il n'est du reste pas
satisfaisant de permettre l'assimilation du risque d'abus de droit à l'abus de
droit lui-même. Cela étant, le tribunal est lié par la jurisprudence maintenant
bien établie du Tribunal fédéral des assurances (ATF 123 V 234 ; ATF
C193/04 du 7 décembre 2004). Il doit dès lors se limiter à constater
l'existence d'un risque d'abus, du seul fait que le recourant a travaillé au
service de son conjoint. Dans ces circonstances, la perte de travail n'est pas
contrôlable. Il n'y aurait dès lors pas lieu de procéder plus avant à l'examen
des circonstances d'espèce (DTA 2003 n° 22 cons. 4).
Au demeurant, une
telle démarche conduirait sans doute le tribunal à admettre l'existence d'un
abus de droit. On relève en effet que le gain assuré du recourant (Fr. 8'000)
était relativement élevé puisque proche du plafond prévu par la loi (art. 22
OLAA applicable par renvoi de l'art. 23 al. 1 LACI) lorsqu'il a demandé à
pouvoir bénéficier des prestations de l'assurance-chômage. Après une interruption
de quelques mois, il a repris une activité salariée au service de son épouse
pour un revenu de 30 fr. de l'heure (soit un salaire mensuel de 4'800 fr. pour
une activité exercée à temps complet). On peut comprendre que les difficultés
économiques rencontrées par la raison individuelle ne permettaient plus de
financer un salaire mensualisé et justifiaient une adaptation des barèmes. Il
n'en demeure pas moins que la rémunération horaire annoncée au titre du gain
intermédiaire était très en deçà des prestations fournies jusqu'au 31 octobre
2001, ce qui répercutait les économies ainsi réalisées par l'employeur sur
l'assurance-chômage. On pourrait dès lors se demander si le gain réalisé à ce
titre est conforme aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3 LACI),
sachant que le recourant est passé d'un revenu de 8'000 fr. par mois à un
salaire horaire de 30 fr., tout en conservant ses fonctions directoriales. Quoi
qu'il en soit, l
a jurisprudence du Tribunal
fédéral des assurances voit dans une telle configuration les éléments
(objectifs, ce qui est suffisant) d'une fraude à la loi. Encore que cette
solution soit très rigoureuse, l'autorité de céans s'y rallie (v. dans le même
sens TA, PS 2001/0158 du 12 avril 2002); en effet, aussi longtemps que perdure
le lien conjugal - qui crée une unité économique, le recourant obtiendrait en
quelque sorte un financement de l'entreprise de son épouse par l'assurance s'il
percevait les indemnités de chômage. En d'autres termes, il recevrait par ce
biais des prestations auxquelles il ne pourrait prétendre dans le régime du
RHT, en raison de sa qualité de conjoint du titulaire de l'entreprise.
A la lumière de ce qui précède, force
est de constater que le recourant appartenait au cercle des personnes exclues
du droit à l'indemnité de chômage. Il n'aurait dès lors pas dû être indemnisé aussi
longtemps qu'il demeurait au service de son épouse.
3.                Il convient maintenant de
s'interroger sur le sort des prestations versées à tort par
l'assurance-chômage.
a
) Depuis le 1
er
janvier
2003, la restitution des prestations indûment versées est régie par l'art. 25
al. 2 et 3 LPGA, dont la teneur est la suivante:
"Les prestations indûment touchées doivent être
restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de
bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile.
Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le
moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus
tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte
punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus
long, celui-ci est déterminant."
Selon la jurisprudence rendue sous
l'empire de l'ancien art. 95 al. 4 LACI, le délai de péremption d'une année commence
à courir dès le moment où la caisse de chômage aurait dû connaître les faits
fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on
pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 122 V 275 consid. 5a).
Ce principe est toujours applicable depuis l'entrée en vigueur
de l'art. 25 LPGA (U. Kieser, ATSG-Kommentar, § 27 ad art. 25, p. 285).
A la lumière de ce qui précède, la Caisse était
légitimée à réclamer la restitution des indemnités versées pour les mois de
novembre et décembre 2003. Au demeurant, le recourant n'a pas soulevé de moyen
sur ce point particulier, de sorte qu'il n'y a pas lieu de l'examiner plus en
détail.
b) Le recourant sollicite la remise de l'obligation
de restituer les prestations réclamées par l'autorité intimée, en invoquant sa
bonne foi et une situation personnelle difficile.
C'est à tort qu'il se fonde sur l'art. 95 al. 2
LACI, car cette disposition a été modifiée à l'entrée en vigueur de la LPGA, le
1
er
janvier 2003. Désormais, la remise de l'obligation de restituer
les montants indûment versés est régie par les art. 2 à 5 OPGA. En vertu de
l'art. 4 al. 2 OPGA, le moment déterminant pour apprécier l'existence d'une
situation  difficile  est  celui où la décision de restitution est exécutoire.
En d'autres termes, la remise de l'obligation de restituer ne peut être
examinée qu'après l'entrée en force de la décision ordonnant la restitution
(TA, PS 2003/0028 du 2 juin 2003). Cette disposition concrétise la pratique en
vigueur sous l'ancien droit (TA, PS 2002/0106 du 6 décembre 2002).
Il suit de là que l'examen de cette question est
prématuré. Il appartiendra au recourant de saisir l'autorité compétente lorsque
la présente cause aura fait l'objet d'un jugement définitif et exécutoire.
4.                Les considérants qui
précèdent conduisent au rejet du recours. En application de l'art. 61 let. a
LPGA, l'arrêt peut être rendu sans frais. Vu l'issue de la procédure, le
recourant ne pourra prétendre à l'allocation de dépens (art. 61 let. g LPGA a
contrario).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Les décisions rendues le 23 août 2004
par la Caisse cantonale de chômage sont confirmées.
III.
L'arrêt est rendu sans frais ni
dépens.
Lausanne, le 28 janvier 2005/san
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :
a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;
b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;
c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.