vd_omni · PE.2008.0260 · 2009-02-24 · fr

c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | Une ressortissante lettone est soumise au principe de priorité des travailleurs indigènes. In casu, l'employeur qui n'a effectué des recherches de candidats qu'en publiant l'offre d'emploi sur son propre site internet sans effectuer d'autres démarches, notamment sans annoncer le poste à l'ORP, n'a pas déployé d'efforts suffisants.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.02.2009 PE.2008.0260

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
24 février 2009
Composition
M. François Kart,
président
; MM. Jean-Claude Favre et Guy Dutoit,
assesseurs; Mme Florence Baillif Métrailler, greffière.
Recourante
X._______________ AG,
à 1.************, représentée par Me Shahram DINI, avocat à Genève,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X._______________ AG c/ décision
du Service de l'emploi du 11 juin 2008
refusant une
demande de main-d’œuvre concernant Y._______________
Vu les faits suivants
A.
La société X._______________ AG a son siège à 1.************
(Zurich) et a pour but le développement et l’exploitation de centres de
fitness/health clubs ainsi que de toutes activités commerciales y relatives.
Elle exploite quatre centres en Suisse dont le X._______________ Lausanne.
B.
Le 14 avril 2008, X._______________ AG a déposé
auprès du Service de l’emploi une demande de main d’œuvre étrangère en faveur
de Y._______________, ressortissante lettone, titulaire d’un master en
management de l’environnement et d’une maîtrise en sciences sociales de
l’université de Lettonie, qu’elle souhaitait engager en qualité
d’Administration Manager selon contrat de travail de durée indéterminée, signé
le 20 avril 2008. Le salaire mensuel brut prévu par ce contrat était de 4'000
fr. avec la possibilité de percevoir un bonus mensuel de 500 fr payé trimestriellement.
Le 30 mai 2008, le Service de l’emploi
a requis des informations complémentaires relatives au choix du candidat retenu
et aux recherches de candidats sur le marché indigène du travail.
Par lettre du 10 juin 2008, X._______________
a répondu comme suit :
« Vous trouverez ci-joint une copie de l’annonce parue dans la
rubrique « carrière » de notre site Internet. Nous ne faisons
généralement pas appel aux agences de recrutement et toutes nos recherches de
candidats s’effectuent via notre portail Internet.
Suite à cette annonce, nous avons reçu la candidature de Mlle Y._______________
ainsi que celles de 3 autres personnes. Nous avons réalisé un premier entretien
d’embauche individuel avec chacun des 4 candidats au poste d’Administration
Manager. Nous avons alors retenu le profil de Mlle Y._______________ et celui
d’une autre personne. Suite à un second entretien individuel, nous avons
finalement proposé le poste à Mlle Y._______________. (…) »
L’annonce parue sur le site Internet
de l’entreprise était libellée comme suit :
« Administration Manager (H/F)
Votre rôle :
a.
Gestion quotidienne de la trésorerie et de
la comptabilité : paiements, contrôle des facturations, relevés bancaires,
système informatique interne
b.
Réalisation du rapport mensuel et
communication au siège social de l’entreprise
c.
Traitement et maintenance de la base de
données des membres
d.
Suivi quotidien des membres du club pour
garantir leur satisfaction
e.
Assister l’équipe des ventes dans son utilisation
du logiciel interne de gestion des membres
Pour le poste de Administration Manager chez X._______________, nous
recherchons les qualifications et profils suivants :
·
Très bonne aptitude relationnelle et dynamisme
·
Très bonne gestion du temps et excellente
capacité d’organisation
·
Maîtrise de l’anglais et du français. Des
connaissances en allemand et en russe seraient un plus
·
Bonne maîtrise des outils informatiques usuels
(traitement de texte, tableur …)
·
Expérience à un poste similaire, de préférence en
tant que responsable d’administration dans une branche comparable. »
C.
Le Service de l’emploi a refusé la demande de main
d’œuvre étrangère en faveur de Y._______________ par décision du 11 juin 2008.
Il a en particulier considéré que la requérante n’avait pas fait tout ce qui
était possible pour trouver du personnel sur le marché indigène du travail et
relevé que le salaire offert paraissait relativement peu élevé par rapport aux
conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession,
compte tenu des qualifications de l’intéressée.
D.
Par acte du 11 juillet 2008, X._______________ AG a
interjeté recours contre cette décision auprès de la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal et conclut à l’annulation de
celle-ci respectivement à sa réforme en tant qu’une autorisation de séjour avec
activité lucrative est octroyée à Y._______________. Elle a également requis
l’effet suspensif.
Par décision incidente du 24 juillet
2008, le juge instructeur a octroyé l’effet suspensif au recours et autorisé Y._______________
à poursuivre son séjour et son activité lucrative dans le canton jusqu’à droit
jugé.
Le service de l’emploi a déposé ses
déterminations le 2 septembre 2008 et conclut au rejet du recours. Le service
de la population a renoncé à s’exprimer.
Considérant en droit
1.
La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008 a
remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des
étrangers (LSEE), abrogée au 31 décembre 2007, ainsi que ses ordonnances
d’exécution. Simultanément, l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à
l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS
142.201) a abrogé l’ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre
des étrangers (OLE).
En l’espèce, la demande de permis
de travail en faveur de la ressortissante lettone a été déposée le 14 avril
2008, soit après l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions en matière de
séjour des étrangers. C’est donc au regard des dispositions de la LEtr et de
l’OASA qu’il convient d’examiner les conditions d’admission de cette demande.
2.
A teneur de l’art. 1 LEtr, la loi s’applique aux
étrangers dans la mesure où leur statut juridique n’est pas réglé par d’autres
dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la
Suisse. Elle n’est applicable aux ressortissants des Etats membres de la
Communauté européenne (CE) que dans la mesure où l’accord du 21 juin 1999 entre
la Confédération suisse d’une part, et la CE d’autre part, sur la libre
circulation des personnes (ALCP ; RS 0.142.112.681) n’en dispose pas
autrement ou lorsque la présente loi prévoit des dispositions plus favorables.
a) Le protocole (d'extension) à l’ALCP
du 26 octobre 2004 (ci-après: protocole à l’ALCP; RO 2006 995) concernant la
participation en tant que parties contractantes de la République tchèque, de la
République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie,
de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de
Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la
République slovaque à la suite de leur adhésion à l'Union européenne, entré en
vigueur par échanges de notes le 1
er
avril 2006, prévoit une
réglementation transitoire à l’égard des huit nouveaux Etats membres d’Europe
centrale. Ce protocole a notamment ajouté la disposition transitoire 2a
suivante à l’art. 10 ALCP :
"La Suisse et la République tchèque, la
République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la
République de Hongrie, la République de Pologne, la République de Slovénie et
la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des
travailleurs de l'une de ces parties contractantes employés sur leur
territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché
régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux
ressortissants de la partie contractante concernée. […]
Avant le 31 mai 2007, le comité mixte examine le
fonctionnement des mesures transitoires prévues dans le présent paragraphe sur
la base d’un rapport élaboré par chacune des parties contractantes qui les
applique. A l’issue de cet examen, et au plus tard le 31 mai 2007, la partie contractante
qui a appliqué les mesures transitoires prévues dans le présent paragraphe et
qui a notifié au comité mixte son intention de continuer à les appliquer peut
continuer à le faire jusqu’au 31 mai 2009. En l’absence de notification, la
période transitoire prend fin le 31 mai 2007.
A la fin de la période transitoire définie dans le
présent paragraphe, toutes les restrictions visées ci-dessus dans le présent
paragraphe sont supprimées."
Le 29 mai 2007, la Suisse a communiqué
au Comité mixte Suisse-CE institué par l’ALCP sont intention de continuer à
appliquer, à l’égard de la République tchèque, la Pologne, la Slovaquie, la
Slovénie, la Hongrie, l’Estonie, la Lettonie et la Lituanie et jusqu’au 31 mai
2009, les mesures transitoires prévues à l’art. 10, par. 1a et 2a de l’accord,
tel qu’amendé par le protocole à l’ALCP (RO 2008 573).
b) Les directives et commentaires
concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes
entre la Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses
vingt-cinq Etats membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres
de l'AELE, la Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives
OLCP; état au 1
er
juin 2007) précisent en particulier ce qui suit :
"5.2.1     Principe
Conformément
au protocole à l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 au plus
tard les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour
les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des
nouveaux Etats membres de la CE,
à l’exception de Malte et de Chypre
.
Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le
contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents
annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les
qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers
au sens de l’art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier
point
ne s’applique pas
aux autorisations de courte durée de quatre mois
au plus [...].
[...]
5.5.2       Contrôle de la priorité des
travailleurs indigènes
Art. 10 al. 2a ALCP
Lors
de la décision préalable relative au marché du travail (ch.4.5), le contrôle de
la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit
prouver qu'il a déployé des
efforts de recrutement sur le marché du travail
indigène
et n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré
dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché.
Il n'est pas
nécessaire de démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens
Etats membres de la CE
, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant
d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des nouveaux Etats membres de
la CE. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent
jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au
marché du travail.
Les
employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent
vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats
membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise
au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts
de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée,
des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de
son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de
recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de
la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale
du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans
référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans
l'ALCP.
Par
conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers
s'appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes.
[...]"
c) Il ressort de ce qui précède que,
selon les mesures transitoires, prolongées jusqu’au 31 mai 2009, prévues par le
protocole à l'ALCP à l’égard des huit Etats d’Europe centrale membres de
l’Union européenne depuis 2004, les travailleurs ressortissants des nouveaux
pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent soumis au principe de la
priorité des travailleurs indigènes résultant de l'art. 21 LEtr. Ainsi,
l'autorisation pour l'exercice d'une première activité n'est accordée que si
l'employeur démontre qu’aucun travailleur indigène correspondant au profil
requis n’a pu être trouvé (art. 21 LEtr) et pour autant que les conditions de
rémunération et de travail correspondent à ce qui est usuel dans le lieu, la
profession et la branche (art. 22 LEtr) (CDAP, PE.2007.0237 du 10 mars 2008).
Selon la jurisprudence, il faut se
montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il y
a lieu ainsi de refuser le permis de travail lorsqu'il apparaît que c'est par
pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un
étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications
comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts
cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si
les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement
pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans
la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période
précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non
plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).
Dans le cas d'une ressortissante
polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, il a été jugé que
l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement et la mention de
quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisaient pas. Outre l'annonce
du poste vacant à l'office régional de placement, il aurait été nécessaire de
faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée
(PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq télécopies à
différents offices régionaux de placement et une seule annonce dans la presse
n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour
trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors
que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation
(PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). De même, la réponse à sept
annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique
annonce sur un site et le recours ponctuel a une agence de placement n'ont pas
été jugés suffisants (PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). En revanche, les
recherches ont été estimées adéquates dans le cas d'un institut qui avait opté
pour un ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la
langue espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse
et en Grande-Bretagne, sur Internet et s'être adressé à une agence de placement
spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une
demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (PE.2006.0625 du 7 mai
2007; PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les arrêts cités).
3.
En l’espèce, la recourante soutient que l’autorité
intimée aurait abusé de son pouvoir d’appréciation en considérant que ses
recherches de candidats sur le marché indigène du travail étaient
insuffisantes.
a) La recourante a publié l’offre
d’emploi sur son propre site Internet
www.X.___________.ch « carrière
»
au début du mois d’avril 2008, sans effectuer d’autres démarches de
recrutement. Elle explique ce choix par le fait que la plateforme offerte par
Internet est la moins discriminatoire et la plus accessible, qu’elle requiert
un minimum d’effort des demandeurs d’emploi et qu’un grand pourcentage de la
population a accès aujourd’hui à Internet. Elle considère par conséquent que la
recherche de collaborateurs par Internet couvre efficacement le marché indigène
du travail. Elle conteste qu’une annonce de la place vacante à l’ORP soit une mesure
plus appropriée qu’une annonce sur Internet. Elle relève à cet égard que les ORP
utilisent également la voie Internet à l’adresse
www.ssi.ch
laquelle renvoie à
www.espace-emploi.ch
qui présente l’ensemble des offres d’emploi récoltées par les ORP suisses et
qu’il est par conséquent abusif de considérer que son offre n’a pas été offerte
de manière appropriée sur le marché indigène du travail au seul motif qu’elle a
été offerte sur un autre site que celui de l’ORP.
b) Selon les directives et la
jurisprudence rappellées ci-dessus, l’employeur doit déployer des efforts de
recrutement sur le marché du travail indigène. Cette obligation implique de sa
part une recherche active large et diversifiée, au moyen de tout mode de
communication à disposition, soit l’annonce auprès des ORP, la presse
quotidienne ou spécialisée, les médias électroniques ou les agences de placement
(cf. directives OLCP).
L’annonce du poste vacant auprès de
l’ORP – qui est une mesure nécessaire mais non pas suffisante (cf. PE.2006.0439
déjà cité) - n’est pas un moyen de recrutement obsolète ou inapproprié. Cette
exigence s’inscrit dans une politique globale tendant à combattre le chômage,
en permettant à des demandeurs d’emploi indigènes de se réinsérer
professionnellement. On note que cette démarche est prévue par les directives
OLCP pour des postes « qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que
par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE ». A fortiori
doit-elle être faite lorsque le poste peut vraisemblablement être occupé par un
travailleur indigène. En outre, cette obligation d’annonce à l’ORP ne devrait
pas dépendre des qualifications requises pour le poste. Ainsi, la distinction
faite par la recourante entre les postes ne nécessitant pas de formation
universitaire et devant, selon elle, être annoncés à l’ORP et ceux exigeant ce
niveau de formation et ne nécessitant pas d’annonce à l’ORP s’ils sont publiés
sur un site Internet n’est pas pertinente. Au demeurant, une telle distinction
ne serait quoiqu’il en soit pas favorable à la recourante, dans la mesure où
selon l’offre publiée par celle-ci, le poste proposé ne requiert pas de
formation universitaire et devrait donc, selon sa théorie, être annoncé à
l’ORP.
L’annonce d’un poste via le site Internet
d’une entreprise n’est en soi pas critiquable et fait partie des démarches
qu’on peut attendre aujourd’hui d’un employeur d’une certaine importance. La
recourante ne saurait cependant être suivie lorsqu’elle soutient qu’elle
pouvait s’en contenter, à l’exclusion de toutes autres démarches. Certes, les
sites particuliers tels celui de la recourante peuvent s’avérer efficace pour
recruter du personnel dans des domaines si particuliers qu’ils nécessitent
d’être clairement ciblés. On peut imaginer par exemple qu’une personne
disposant d’une formation de moniteur de fitness cible ses recherches d’emploi
auprès de centres de fitness et qu’elle consulte par conséquent les sites tels
que celui de la recourante (on relève à cet égard que l’une des candidatures
reçues par la recourante avait un profil d’avantage sportif qu’administratif,
la demandeuse d’emploi s’étant vraisemblablement fiée à la nature de
l’entreprise plutôt qu’à celle du poste proposé). En revanche, il est peu probable
qu’une personne cherchant un emploi dans le domaine administratif ou du
management (soit un poste tel que celui offert en l’espèce) se rende
nécessairement sur le site d’une entreprise comme celui de la recourante;
celle-ci dirigera a priori plutôt ses recherches sur des sites généraux
d’offres d’emploi tels ceux appartenant à des agences de placements ou sur
celui de l’ORP. Le nombre d’offres reçues par la recourante atteste de ce fait.
Pour un poste requérant des connaissances générales en administration que de
nombreux travailleurs disponibles sur le marché indigène de l’emploi sont à
même de posséder, elle n’a reçu que quatre candidatures émanant respectivement
de deux suissesses et de deux étrangères. Ceci confirme que, quand bien même
l’usage d’internet s’est beaucoup développé ces dernières années, la seule
utilisation du site internet de l’entreprise n’était pas suffisante dans le cas
d’espèce.
4.
Il résulte de ce qui précède que la recourante n’a
pas démontré avoir déployé des efforts suffisants de recrutement sur le marché
du travail indigène. Le recours doit par conséquent être rejeté et la décision
attaquée confirmée, sans qu’il soit nécessaire d’examiner le second motif
invoqué par l’autorité intimée relatif au montant de la rémunération. Vu le
sort du recours, les frais de la cause sont mis à la charge de la recourante,
qui n’a pas droit aux dépens requis.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’emploi du 11 juin 2008
est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs
est mis à la charge de X._______________ AG.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 24 février 2009
Le président:                                                                                             La
greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.