vd_omni · MPU.2015.0001 · 2015-06-18 · fr

A.________/B.________ SA Entreprise générale, Municipalité de Chamblon | Rejet d'un recours formé par un soumissionnaire évincé contre la décision d'adjudication d'un contrat d'entreprise totale portant sur la construction d'un gymnase. Si l'acte de recours doit contenir les conclusions et les motifs du recours, la procédure est gouvernée par la maxime d'office. Partant, un grief invoqué postérieurement au dépôt de l'acte de recours n'est pas tardif. Il est ainsi recevable, pour autant que les autres parties aient, comme en l'espèce, la possibilité de se déterminer à ce sujet, de manière à ce que leur droit d'être entendu soit respecté (rappel de la jurisprudence). (consid. 3)

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 18.06.2015 MPU.2015.0001

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
18 juin
2015
Composition
Mme Isabelle Guisan,
présidente
; M. Robert Zimmermann, juge, et
M. Michel Mercier, assesseur; M. Matthieu
Sartoretti, greffier.
Recourante
A.________,
à 1********, représenté par Me Paul-Arthur Treyvaud, avocat, à Yverdon-les-Bains,
Autorité intimée
Municipalité de
Chamblon,
représentée par Me Yves Nicole, avocat,
à Yverdon-Les-Bains,
Tiers intéressé
B.________ SA
Entreprise générale,
à 2********,
représentée par Me Nicolas
Riedo, avocat, à Fribourg,
Objet
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de Chamblon du 5 janvier 2015 adjugeant les travaux d'agrandissement du Centre scolaire et sportif "Le Point d'eau", à Chamblon, à l'entreprise B.________ SA, à 2********
Vu les faits suivants
A.
Le 9 septembre 2014, la Municipalité de Chamblon (ci-après: la municipalité) a fait publier dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, ainsi que sur le site Internet www.simap.ch
(ci-après: plate-forme SIMAP) un appel d'offres en procédure ouverte, portant
sur l'agrandissement du centre scolaire et sportif "Le Point d'eau",
à Chamblon.
La date de dépôt des offres a été
fixée au 20 octobre 2014 à 12h00 par l'entité organisatrice, soit le bureau
d'architecture et d'urbanisme X.________ SA (ci-après: le bureau X.________), à
1********. L'appel d'offres disponible sur la plate-forme SIMAP précisait que
la construction devait débuter le 17 novembre 2014 et être achevée le 14 août
2015.
B.
La description détaillée du projet était la
suivante: "
Construction en entreprise totale de l'agrandissement du
centre scolaire et sportif de Chamblon. Il comporte 6 salles de classe, 2
salles de dégagement, 1 salle de musique, 1 salle des maîtres, 1 salle PPLS, 2
vestiaires avec douches, équipements sanitaires, locaux techniques, équipements
d'exploitation et aménagements extérieurs
."
Le formulaire K2 intitulé "
Dossier
d'appel d'offres – Procédure ouverte
" du 8 septembre 2014 posait un
certain nombre de "
Conditions de participation
", soit en
particulier les suivantes:
"
1.
Aptitudes / compétences requises – type de
soumissionnaire
[…]
Le
soumissionnaire doit posséder les compétences suivantes:
[…]
·
Aptitude à proposer un système constructif permettant de construire
l'objet dans les délais imposés.
[…]
3.15.     Durée de validité de l'offre
La durée de validité de l'offre est de
6 mois à
compter de la date du dépôt de l'offre.
Une offre déposée est considérée comme définitive et
ferme. Elle ne peut plus être retirée unilatéralement par le soumissionnaire
durant la période de validité fixée par l'adjudicateur à moins d'une
justification telle qu'une procédure de sursis concordataire, de mise en
faillite ou de mise en poursuite, susceptible de remettre en question le
bien-fondé de la décision d'adjudication.
[…]
.
Il ressortait également ce qui suit
de la rubrique "
Exigences administratives de la procédure
" du
formulaire K2:
"
4.7.      Critères d'aptitude et
d'adjudication
[…]
Les critères d'adjudication sont, dans l'ordre
d'importance décroissant, les suivants:
1.         Montant de l'offre en rapport avec le cahier des charges
(R1)       40%
·
Montant de l'offre financière globale, avec analyse de sa crédibilité
·
Notation du prix selon la méthode T3
[…]
3.    Nombre, planification et disponibilité des
moyens et des ressources pour l'exécution du marché (R6)                                         15%
·
Annonce des moyens et ressources prévues pour l'exécution de chaque
phase principale du marché, ainsi que leur planification et leur disponibilité
par rapport aux exigences et contraintes du cahier des charges, notamment pour
respecter les échéances principales.
[…]
4.8.      Evaluation des offres
L'évaluation des offres se basera exclusivement sur
l'offre, ainsi que sur les indications fournies par les soumissionnaires et sur
les informations demandées par l'adjudicateur.
[…]
4.13.     Modifications de l'offre
Une offre déposée ne peut pas être modifiée ou complétée
après le délai de dépôt fixé par l'adjudicateur. A l'échéance dudit délai, un
candidat ne peut donc plus corriger ou faire corriger son offre, des documents
ou des informations qu'il aura transmis à l'adjudicateur.
4.14.     Modification du cahier des charges par l'adjudicateur
L'adjudicateur peut modifier le contenu du cahier des
charges pour autant que cela ne remette pas
fondamentalement
en question
la nature du marché et que cela ne porte que sur des questions de détail ou
d'aspects secondaires. Si cette modification intervient avant le dépôt de l'offre,
l'adjudicateur indiquera, si nécessaire, le nouveau délai pour le dépôt de
l'offre. Si cette modification intervient après le dépôt de l'offre, il
veillera à ce que tous les soumissionnaires soient mis à pied d'égalité et
possèdent un délai suffisant pour répondre à la demande. Le cas échéant, il
veillera à donner ces modifications dans une même mesure et dans le même délai
à tous les soumissionnaires. En cas de modification mineure et de peu
d'importance, l'adjudicateur peut aussi ne pas mettre en cause le cahier des
charges durant la procédure, mais il émettra des réserves lors de la décision
d'adjudication qui indiqueront clairement les modifications du cahier des
charges qui devront encore faire l'objet d'une discussion au niveau
contractuel. Si les modifications du cahier des charges remettent
fondamentalement en question le bien-fondé de l'appel d'offres, il procédera à
une interruption et à un renouvellement de la procédure. Le cas échéant, il
informera les soumissionnaires de sa décision avec mention des voies de
recours.
4.15.     Interdiction des négociations
L'interdiction des négociations concerne les procédures
sur invitation, ouverte ou sélective. Elle n'empêche par ailleurs pas
l'adjudicateur de procéder à une épuration des offres aux fins d'être en mesure
des les comparer de manière objective. En conséquence, jusqu'à et y compris la
décision d'adjudication, l'adjudicateur ne procédera à aucune négociation de
l'offre, tant sur les prestations offertes que sur les conditions financières
offertes ou sur les prix offerts. Si nécessaire, il peut inviter chaque
soumissionnaire concerné à fournir des clarifications relatives à son aptitude
ou à son offre, par écrit ou au travers d'une audition.
"
C.
Dans le cadre d'une annexe R7 relative aux
"
Méthodes de travail pour atteindre les objectifs fixés en matière
d'exécution du marché
", les soumissionnaires étaient invités à
expliquer les mesures et/ou méthodes de travail mises en place pour atteindre
plusieurs objectifs, dont l'un était la réalisation complète de l'ouvrage dans
les délais fixés.
D.
Le cahier des charges intitulé "
Descriptif
des travaux – Construction en entreprise totale
" du 8 septembre 2014 contenait
également certaines clauses concernant les modifications du projet et les
délais d'exécution. Il indiquait en particulier ce qui suit:
"
E. GESTION DES MODIFICATIONS
DU PROJET
3.13.     Modifications nécessaires
3.13.1. Sont considérées comme nécessaires, les
modifications dues aux cas de force majeure ou autres circonstances non
imputables à l'EI
[sic]
, notamment en raison de nouvelles prescriptions et instructions
légales et administratives, de nouvelles ordonnances judiciaires et de police
s'étant manifestées à une date qui ne permettait pas de les prendre en compte
pour l'élaboration du dossier de l'offre de l'ET ou celle, postérieurement du
permis de construire.
Les incidences sur le planning et les coûts de l'ouvrage
seront convenues d'un commun accord en appliquant les dispositions de l'article
3.14 ci-après.
3.14.     Modifications demandées par le MO
Le MO a le droit d'exiger, en tout temps, des
modifications par rapport à l'exécution fixée dans le cahier des charges du
dossier d'appel d'offres du 08.09.14.
Les demandes sont à communiquer le plus tôt possible à
l'ET qui indiquera sous 10 jours ouvrables calendaires au MO si la modification
entraîne l'abandon de la fourniture déjà approvisionnée, en cours de
fabrication ou de livraison et si le coût de cet abandon est à supporter par le
MO.
[…]
3.16.     Gestion des délais et du programme des travaux
Les conditions préalables pour le début des travaux sont
notamment la libre disponibilité du site, y compris les accès, ainsi que
l'autorisation d'ouverture du chantier délivrée par les autorités compétentes à
obtenir par l'EI
[sic]
.
L'ET
s'engage à respecter les délais de planification, de réalisation et
de mise en service de l'ouvrage indiqués sous contrat.
Si l'exécution de l'ouvrage est retardée sans qu'il y
ait faute de l'EI
[sic]
, celui-ci a droit à une adaptation du programme des travaux et à un
décalage des délais fixés contractuellement.
[…]
L'ET
est tenu d'établir un programme des travaux révisé entre
l'avancement effectif des travaux et le programme des travaux contractuel et de
le soumettre au MO. En cas de faute de l'entrepreneur total, celui-ci est responsable
des dommages résultant des dépassements des délais indiqués dans les documents
du contrat.
[…]
4.10.     Délais
Les délais indiqués ci-dessous sont obligatoires sous
réserve:
-
De l'obtention par le MO du permis de construire
-
De l'obtention du crédit de construction par le
MO auprès du législatif impliqué
-
De la validation du contrat d'entreprise ET par
le législatif impliqué
-
Du déroulement sans recours des procédures
d'appels d'offres et d'autorisation de construire
Décision d'adjudication des travaux de l'ET:               Fin
octobre 2014
Validation contrat d'entreprise ET par les législatifs:   Mi-novembre
2014
Signature du contrat d'entreprise ET:                         Mi-novembre
2014
Phase préparatoire d'exécution:                                 Dès
mi-novembre 2014
Début des travaux sur place (terrassements,
fondations, …):                                                        Dès
mi-novembre 2014
Début des travaux de préfabrication de l'ET:              Dès
mi-novembre 2014
Début des travaux ET sur place:                               Dès
mi-novembre 2014
Fin
des travaux – livraison de l'ouvrage équipé:           Mi-août 2015
rentrée
scolaire: 24.08.15
"
E.
Enfin, le document "
Conditions et
descriptif des travaux de l'ingénieur civil
" établi le 21 août 2014
par la société C.________ SA (ci-après: C.________) et révisé le 4 septembre
2014 prévoyait la garantie suivante:
"L'Entreprise
totale est responsable du respect des échéances et des délais. Dès lors, elle
s'engage à livrer l'ouvrage dans les délais prévus par le planning général des
travaux; les autres circonstances extraordinaires, selon l'article 59 de la
norme SIA 118, non imputables à l'Entreprise totale ou sous-traitants, restent
réservées.
Une pénalité de
retard est applicable dès la date de remise intégrale de l'ouvrage convenu
[sic]
dans le
planning de base.
[…]"
F.
Le 20 octobre 2014, trois soumissionnaires ont
déposé leurs offres auprès de la municipalité. Il s'agissait du consortium A.________
(ci-après: A.________), de la société B.________ SA (ci-après: B.________) à 2********,
ainsi que de l'entreprise D.________ SA (ci-après: D.________) à 3********.
Le même jour, le pouvoir
adjudicateur a procédé à l'ouverture des trois offres précitées. Il ressort du
procès-verbal dressé à cette occasion, que les trois offres étaient recevables,
qu'aucune variante n'avait été proposée par les soumissionnaires et que les
montants TTC des offres de base étaient les suivants:
B.________                    4'404'240 fr.
A.________                     4'498'500 fr.
D.________                    4'780'080 fr.
G.
Le 17 novembre 2014, le bureau X.________ a
adressé un courrier à chacun des soumissionnaires intitulé "
Consultation
pour compléments d'informations, confirmation de prix et options
". À
l'exception du chiffre "2)" dudit courrier qui contenait des questions
spécifiques à chacune des offres déposées, le reste du document était identique
et avait la teneur suivante:
"
Monsieur,
Dans le cadre de
la procédure d’analyse des offres reçues pour le projet cité en titre – pour
détermination exhaustive du Maître de l’ouvrage – nous vous soumettons cette
consultation adressée conjointement aux trois entreprises soumissionnaires. Les
requêtes sont les suivantes;
1)
A confirmer votre prix déposé selon le
descriptif détaillé par CFC, p. 29 à 34 du descriptif général des travaux.
2)
L’analyse de votre offre appelle les questions
et demandes de réponses suivantes:
[…]
3)
En outre des options ou variantes sont requises
par la Commune de Chamblon avant toute adjudication potentielle. Les options
doivent être clairement chiffrées comme moins-value ou plus-value. Elles seront
recensées avant la validation du contrat d’entreprise.
·
CFC 221: Moins-value pour des fenêtres en pvc
bicolor.
·
CFC 221: Plus-value pour une porte extérieure
90/2 10 dans le dépôt au niveau -3 (voir plan niveau -3).
·
CFC 224.1: conjugué avec CFC 272: Variante pour la
barrière du préau selon réutilisation de la barrière existante à compléter avec
finition à l’identique. Vous trouverez en annexe un schéma d’une partie de la
barrière et son principe de fixation au sol. Il est à préciser que les
barrières existantes sont de longueurs différentes avec des fixations droites
ou angulaires.
·
CFC 231.2: Plus-value pour un compteur
électrique séparé pour le niveau -3, si non inclus dans le descriptif
correspondant.
·
CFC 231.5: Les capteurs photovoltaïques et leur
pose sont en option.
·
CFC 232.8: Moins-value pour des stores avec
manivelles.
·
CFC 243.3: et partiellement sous CFC 247.1 : Les
panneaux solaires thermiques et leur pose sont en option.
·
CFC 243.2, 244.3 et 247.4: La ventilation des
douches est en option (niv -3) mais pas celle des sanitaires (niv 0, -1, -3).
·
CFC 254.3: La fourniture de 7 extincteurs et
leur pose est en option.
·
CFC 275: Moins-value pour une mise en passe par
le maître de l’ouvrage.
·
CFC 281: Moins-value pour le sol en résine.
Délai de
retour: le lundi 1 décembre 2014 à midi
à déposer à
l’administration communale de Chamblon.
Note: Pour bonne
information sur le déroulement chronologique, les termes du calendrier ont été réappréciés
par l’autorité exécutive de la commune de Chamblon. Le délai de mise en service
est reporté à décembre 2015.
Nous restons à
votre disposition pour tout échange et nous vous prions d’agréer, Monsieur,
l’expression de nos salutations distinguées.
"
Suite au courrier précité et à la
demande de l'un des soumissionnaires, le bureau X.________ a, par courriel du
21 novembre 2014, transmis aux trois soumissionnaires le nouveau "
planning
du 07.11.14
" incluant le report de délai, les informant encore que la
durée de huit mois du chantier demeurait, quant à elle, inchangée.
H.
Par réponse du 28 novembre 2014, B.________ a indiqué
avoir pris bonne note du changement de planning et expliqué qu'à son sens, la
législation sur les marchés publics interdisait une modification de prix, ce
qui imposait de prendre en compte les prix offerts dans les offres initialement
déposées. Un document joint en annexe confirmait le prix déposé selon le
descriptif détaillé par CFC, soit le montant de
4'404'240 fr. TTC,
répondait aux questions spécifiques à son offre et indiquait les plus et
moins-values résultant des options ou variantes demandées par la municipalité.
En définitive, l'addition de ces dernières aboutissait à une moins-value totale
de 118'508 fr. 40 TTC.
De
son
côté, A.________ a, le 28 novembre 2014 également, confirmé son prix total de
4'498'500 fr.
TTC déjà communiqué
; il ajoutait ce qui suit:
"Votre décision
de modification de la date de livraison du bâtiment retardée à décembre 2015 nous
permet de vous offrir une MV de Fr. 108'500.- TTC portant le forfait à Fr. 4'390'000
TTC hors variantes. Ce nouveau coût est justifié par une exécution se situant
plus en été qu'en hivers
[sic]
.
"
Les documents annexés contenaient
encore les précisions demandées par la municipalité relativement à l'offre de A.________,
ainsi que les prix des variantes et options envisagées, dont le total conduisait
à une moins-value de 254'989 fr. TTC.
Quant à la lettre de D.________ datée
du même jour, elle confirmait le prix total par CFC de 4'780'080 fr. TTC. Elle apportait
des réponses aux questions de la municipalité concernant certains postes de
l'offre déposée et chiffrait les diverses variantes et options demandées, dont
le solde correspondait à une moins-value de
273'780 fr. TTC. En outre, D.________
écrivait être en mesure d'offrir une moins-value supplémentaire en raison du
changement de calendrier, qu'elle justifiait par le fait que les travaux
étaient repoussés à une période plus clémente, en lieu et place de la période
hivernale. Le montant de la moins-value "
proposée
" était de
420'000 fr. HT.
I.
Une fois les trois réponses des soumissionnaires
reçues, le bureau X.________ a envoyé un courriel daté du 1
er
décembre 2014 à C.________, afin d'obtenir son avis sur les moins-values pour
report de délai. La question posée était la suivante: "
Selon deux
entreprises le report de planning entraîne une moins-value de l'offre déposée
(changement des conditions climatiques), quid???
".
Le bureau X.________ a en outre
établi un "
Comparatif des plus-values / moins-values
". Ce
document contenait un premier tableau qui récapitulait les différents montants
articulés, soit le prix initial des offres, ainsi que les diverses moins-values
articulées par chacun des soumissionnaires, soit les plus-values et
moins-values demandées par le pouvoir adjudicateur, mais également les
moins-values spontanément proposées par A.________ et D.________ en raison du
report de planning. Dans un second tableau intitulé "
Choix de
moins-values réalistes
", une partie seulement des moins-values était
répertoriée. Celles de A.________ et de D.________ relatives au report de délai
ne s'y trouvaient en particulier pas.
J.
En date du 3 décembre 2014, E.________,
ingénieur au sein de C.________, a répondu par courriel au bureau X.________ et
expliqué que les moins-values de A.________ et de D.________ relatives à la
modification du calendrier lui semblaient "
fantaisistes
". En
effet, si des conditions météorologiques favorables pouvaient effectivement
faciliter l'exécution des travaux projetés, elles n'étaient pas de nature à
conduire à des variations de l'ampleur de celles avancées par les deux
soumissionnaires. Au demeurant, les montants des moins-values en question ne
pouvaient être vérifiés, du fait de l'absence de quantitatifs et de prix
unitaires. En conséquence, C.________ était de l'avis que les moins-values
offertes avaient uniquement pour but de placer les deux entreprises à égalité
de prix avec B.________.
K.
Le 5 janvier 2015, le bureau X.________ a
procédé à l'évaluation des offres initialement soumises, sans tenir compte des
moins-values correspondant aux "
variantes ou option
s"
demandées par la municipalité, ni de celles résultant du report de l'exécution
des travaux. Le même jour, la municipalité a validé le document intitulé "
Analyse
multicritères avec la notation du prix T3
'au
cube'
", établissant le classement des
soumissionnaires au regard de l'ensemble des critères annoncés.
Avec son offre d'un montant de
4'404'240 fr., B.________ a obtenu 440 points, soit la première place du
classement. Pour sa part, A.________ a été classé en deuxième position, son
offre initiale d'un montant de 4'498'500 fr. lui ayant rapporté 412.69 points.
Enfin, D.________ s'est vu attribuer la troisième place, son offre devisée à
4'780'080 fr. lui ayant valu un total de 361.44 points.
L.
Par courriers recommandés du 6 janvier 2015,
tous trois réceptionnés le lendemain, le bureau X.________ a informé les
soumissionnaires de la décision du pouvoir adjudicateur d'adjuger les travaux à
l'entreprise B.________, pour le montant de 4'404'240 fr. TTC.
Le 19 janvier 2015, A.________ a recouru contre la décision d'adjudication. Il a conclu à l'octroi de l'effet
suspensif et, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de dite décision,
ainsi qu'au renvoi du dossier à l'autorité inférieure pour nouvelle décision
dans le sens des considérants.
Par avis du même jour, l'effet
suspensif a provisoirement été accordé et un délai de réponse échéant le 18
février 2015 imparti à l'autorité intimée, ainsi qu'à l'adjudicataire pour se
déterminer. Il leur était encore demandé d'indiquer s'ils acceptaient la
consultation, sous réserve de réciprocité, de leurs offres, voire d'autres
pièces essentielles du dossier.
M.
Le 9 février 2015, B.________ a adressé ses
déterminations et conclu, en substance, à ce que l'effet suspensif
provisoirement accordé soit levé, que le recours soit rejeté et la décision
attaquée confirmée, le tout sous suite de frais et dépens. Au surplus, elle
demandait que le recourant soit astreint à fournir des sûretés d'un montant de
4'000 fr. pour garantir le paiement d'une éventuelle indemnité de dépens.
Le 18 février 2015, la municipalité
a déposé sa réponse, en concluant au rejet du recours et à la confirmation de
la décision attaquée, ainsi qu'à l'allocation de dépens. Le même jour, elle a
transmis son dossier original au Tribunal. Interpellée sur ce point, la
municipalité a indiqué, dans un courrier du 2 mars 2015, adhérer aux
conclusions prises par B.________ concernant la levée de l'effet suspensif
accordé à titre provisoire.
Par décision du 4 mars 2015, la Juge instructrice a rejeté la requête de levée d'effet suspensif et la requête de B.________
tendant au versement de sûretés. Le même jour, un délai a été imparti à A.________
pour répliquer, délai dont il a fait usage en adressant un mémoire
complémentaire le 19 mars 2015. Une "
é
tude
chiffrée de la diminution de prix pour le chantier le
'Point d'eau' à Chamblon
" était
jointe à celui-ci, afin de justifier la moins-value de 108'500 fr.
consécutive, selon lui, au report de délai.
N.
Le Tribunal a tenu audience le 8 avril 2015.
à
cette occasion, toutes les parties
ont confirmé accepter la consultation du dossier de la municipalité, sous
réserve de réciprocité. Par ailleurs, un compte-rendu de l'audience a été
transmis aux parties le 13 avril 2015, dont il ressort notamment ce qui suit:
"[…]
La Juge
instructrice demande à Me Treyvaud
de préciser la conclusion II. du recours du 16 janvier 2015, dont la teneur est
la suivante: "La décision attaquée est annulée, le dossier étant renvoyé à
l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des
considérants".
Me Treyvaud
précise que trois offres ont été déposées dans le cadre de ce marché public.
Une demande de confirmation de prix a, par la suite (17 novembre 2014), été
adressée par la municipalité aux trois soumissionnaires, accompagnée d'une
demande de précision des offres. Dès lors que de nouvelles spécifications ont
été demandées et que deux des trois soumissionnaires ont modifié leurs offres
pour tenir compte du report du délai d'exécution, il faudrait ordonner que la
grille d'évaluation soit réexaminée et qu'une nouvelle décision d'adjudication
soit rendue. Interpellées sur ce point, les autres parties confirment conclure
au rejet du recours. B.________ SA confirme également ne pas avoir modifié son
offre en raison du report de la période d'exécution des travaux, contrairement
aux deux autres soumissionnaires.
La Juge
instructrice aborde la question de
la lettre de l'adjudicatrice du 17 novembre 2014. F.________
[pour l'autorité intimée]
précise que le but de la demande figurant sous chiffre 2 de ce
courrier était d'obtenir un tableau de contrôle des coûts (qui détaillait les
CFC jusqu'à quatre chiffres et même si certaines données étaient en option)
entièrement rempli et la confirmation des prix. Le problème provenait
précisément de ce que ce tableau n'avait été que partiellement rempli, bien que
dans des proportions différentes, par chacun des soumissionnaires.
Au sujet du
report des travaux et de la note y relative dans le courrier du 17 novembre 2014, F.________ déclare que ce report s'est avéré nécessaire car il manquait à la municipalité les
précisions précitées pour apprécier les offres, mais également en raison du
fait que le prix des offres était plus élevé que prévu. Pour cette raison, la
municipalité a voulu demander des compléments de renseignements aux
soumissionnaires, afin d'examiner si des économies étaient possibles. Comme il
était prévu que le marché soit adjugé à la mi-novembre 2014, elle a estimé
important d'informer les soumissionnaires du retard pris et du report
prévisible des travaux. Le courrier du 17 novembre 2014 contenait des questions
spécifiques à chacune des offres déposées (chiffre 2), mais également onze questions
à tous les soumissionnaires (chiffre 3) en relation avec les besoins de la
municipalité. Sur ces onze questions, seules cinq d'entre elles étaient
réellement des questions complémentaires, les autres portant sur des
renseignements déjà demandés, mais non fournis dans les offres des
soumissionnaires. F.________ ajoute qu'il ne s'attendait pas à recevoir des
offres avec un prix total modifié en raison du report du délai de mise en
service.
G.________
[pour le recourant]
tient à souligner qu'il n'y aurait plus dû avoir de question de la
part de la municipalité, puisque les éventuelles questions auraient dû être
posées plus tôt dans le cadre de la procédure. En réponse à la lettre du 17
novembre 2014 faisant état de moins-values (chiffre 3), A.________ a indiqué
être en mesure de proposer une réduction de plus de 250'000 fr., en relation
uniquement avec les moins-values demandées par le pouvoir adjudicateur. A.________
a considéré qu'il s'agissait d'une nouvelle demande, appelant un nouveau prix
total, lequel n'a pourtant pas été pris en compte dans le cadre de la décision
d'adjudication. De plus, la modification du calendrier changeait radicalement
la donne du point de vue de la planification et de l'intervention. Selon G.________,
il peut arriver que des marchés évoluent, après avoir été attribués, soit une
fois le contrat conclu, ce qui n'était toutefois pas le cas en l'espèce. Sur ce
point, Me Nicolas Riedo souligne que B.________ SA a transmis les précisions
demandées, mais n'a pas modifié son prix, car une modification de l'offre à ce
moment était inadmissible. Me Paul-Arthur Treyvaud répond que le maître d'œuvre
n'est pas censé modifier une, deux ou trois fois les conditions de l'appel
d'offre
[s]
.
à
la question de la Juge instructrice, G.________ répond que les offres ont généralement une durée de validité de
quelques mois, mais qu'en l'occurrence, cette question ne se posait à son avis
pas, étant entendu que le calendrier était
'
serré
'.
[…]
Afin de clarifier
la position de la recourante, le Juge Robert Zimmerman résume les propos de G.________:
Pour la recourante, la lettre du 17 novembre 2014 aurait impliqué une
modification des conditions du marché (demandes de moins-values et report des
délais), ce qui aurait constitué un nouveau marché et aurait donc nécessité une
nouvelle évaluation des offres. Dès lors, le processus devrait être repris au
moment de l'évaluation des offres. On pourrait même se demander si une
annulation ab ovo ne devrait pas être ordonnée.
Ce résumé est
validé par G.________ qui relève encore que c'est pour cette raison que les
notes ne sont pas contestées, mais que c'est bien la modification du marché qui
est litigieuse. En effet, dès le moment où des éléments supplémentaires sont
demandés et où la recourante les répercute dans son offre, il faut les prendre
en considération.
[…]
La Juge
instructrice rappelle que la lettre du 17 novembre
2014 mentionnait ce qui suit: "[Les options] seront recensées avant la
validation du contrat d'entreprise". Pour F.________, il fallait en déduire
que le choix aurait lieu ultérieurement et qu'il s'agissait uniquement
d'informations. H.________ confirme que le but était simplement d'anticiper
pour ne pas avoir de mauvaise surprise en cas de demande de modification après
la conclusion du contrat.
Me Paul-Arthur Treyvaud s'interroge sur la pertinence de demander des
précisions pour toutes ces moins-values, si elles ne sont finalement pas prises
en compte dans le tableau.
[…]"
O.
Le 9 avril 2015, la municipalité a produit un document
au Tribunal, dont il ressort que, même à inclure la moins-value pour report de
délai de 108'500 fr. dans un nouveau tableau d'évaluation, ce qui aurait pour
conséquence de réduire l'offre de A.________ à 4'390'000 fr., le
classement des soumissionnaires ne s'en trouverait pas modifié.
Les parties ont encore déposé des
observations complémentaires dans le délai fixé au 27 avril 2015.
à
cette occasion, A.________ a
notamment critiqué le document produit le 9 avril 2015 par la municipalité et
expliqué que le tableau comparatif aurait dû "
contenir le prix déposé
initialement, la plus ou moins-value induite par la modification du planning
par le maître de l'ouvrage, le total
[des]
plus ou moins-values, telles
que listées pour les trois candidats sous point 3 de la lettre du 27 novembre
2014 du Bureau des architectes
".
P.
Les arguments des parties seront repris
ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
La matière est régie par l’accord intercantonal
sur les marchés publics, du 25
novembre
1994 (A-IMP;
RSV 726.91), ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin
1996 (LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004
(RLMP-VD; RSV 726.01.1).
En l'espèce, la décision attaquée
porte sur l’adjudication des travaux d'agrandissement d'un établissement
scolaire de la Commune de Chamblon (ci-après: l'autorité intimée). Elle est
attaquable en vertu des art. 15 al. 1bis let. e A-IMP et 10 al. 1 let. d LMP-VD.
Le mémoire de recours a été déposé dans les délai et forme prescrits par les
dispositions précitées; il est recevable en la forme. En outre, en tant que
soumissionnaire évincé, A.________ (ci-après: le recourant) dispose de la
qualité pour recourir. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Dans le domaine des marchés publics, le pouvoir d’examen
du tribunal dépend de la nature des griefs invoqués.
Celui-ci contrôle librement l’application des règles destinées à
assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6; arrêts MPU.2015.0016
du 26 mai 2015 consid. 2, MPU.2015.0005 du 12 mai 2015 consid. 2; MPU.2014.0004
du 27 août 2014 consid. 3b),
notamment celles relatives
à l'évaluation des offres (
arrêt
MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013 consid. 1d)
. Pour le surplus, l
'adjudicateur dispose à tous les stades
de la procédure, d'une grande liberté d'appréciation, s’agissant notamment de
l’évaluation des offres (arrêts précités MPU.2015.016 consid. 3b,
MPU.2014.0004 consid. 2; MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014 consid 1d
et les réf. citées).
Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de
l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce
pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de
sa réglementation d'application, que le tribunal intervient
(ATF
125 II 86 consid. 6; arrêts précités
MPU.2015.016 consid. 3b
,
MPU
.2014.0004 consid. 2; MPU.2014.0003 du
4 août 2014 consid. 2). Il appartient en outre à l’adjudicateur de configurer
le marché comme il l’entend. Le tribunal n’a pas à se substituer à lui, car il
s’impose une certain
e retenue dans
l’évaluation des
prestations offertes sur la base des critères d’adjudication; il
laisse
à l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine
d'application de la norme exige des connaissances techniques
(arrêts
précités
MPU.2015.016 consid. 3b
, MPU.2014.0004 consid.
2; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 1c)
.
3.
à
titre liminaire, il
convient de circonscrire précisément les griefs du recourant, étant entendu que
certains d'entre eux ont été invoqués postérieurement au dépôt du recours et
que le tiers intéressé fait valoir, à ce sujet, que le recourant serait
forclos.
a) Le recours du 16 janvier 2015 critique uniquement
le fait pour l'autorité d'avoir, dans le cadre de sa décision d'adjudication,
retenu le prix des offres initialement déposées, sans tenir compte des
moins-values résultant du report de calendrier et formulées par le recourant et
D.________ en réponse au courrier du 17 novembre 2014. Dans son mémoire
complémentaire du 19 mars 2015, le recourant a précisé que le report des délais
avait un impact sur les différents critères d'adjudication. Néanmoins, à
l'audience du 8 avril 2015, les représentants du recourant ont tenu des propos
contradictoires en expliquant que "
A.________ ne se plai
[gnait]
pas des notes qui lui
[avaient]
été attribuées pour chacun des critères,
mais du fait que le marché a
[vait]
été modifié par la municipalité, qui
n'a
[vait]
pas pris en compte les modifications soumises
". C'est
également à cette occasion que le recourant a, pour la première fois, reproché
à l'autorité de n'avoir pas pris en compte le montant des plus ou moins-values
correspondant aux options ou variantes demandées par l'autorité elle-même dans son
courrier du 17 novembre 2014. Le recourant a réitéré ce grief dans le cadre de
ses observations complémentaires du 27 avril 2014, déposées après la production
du tableau d'évaluation dans lequel l'autorité intimée exposait que le
recourant n'aurait pas été mieux placé, si la moins-value résultant du report
de délai avait été prise en compte.
Au vu de ce qui précède, le tiers intéressé allègue,
sur le fondement de l'art. 79 de
la loi vaudoise du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36)
, que
le recourant n'a pas invoqué l'ensemble de ses griefs dans le cadre de son mémoire
de recours du 16 janvier 2015 et qu'il serait ainsi forclos, excepté pour ce
qui concerne son grief initial.
b) Si l'art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de
l'art. 99 LPA-VD, dispose effectivement que l'acte de recours doit indiquer les
conclusions et motifs du recours, il ne faut pas perdre de vue que la procédure
est gouvernée par la maxime d'office. Le tribunal n'est ainsi pas lié par les
motifs
et il peut même aller au-delà des conclusions formulées
par les parties, conformément à l'art. 89 LPA-VD. Ce principe a notamment pour
corollaire que le tribunal, qui applique le droit d’office, devra tenir compte
des motifs invoqués par les parties après l’échéance du délai de recours, bien
qu'il doive cependant garantir aux autres parties le droit de se déterminer sur
les nouveaux griefs, afin de respecter le droit d'être entendu découlant de
l'art. 29 al. 2 Cst. (arrêts AC.2009.0086 du 20 août 2010 consid. 1a et
AC.2009.0134 du 30 juin 2010 consid. 11a ).
c) En l'espèce, le recourant n'a pas pris de conclusions
nouvelles, mais a invoqué un nouveau moyen lors de l'audience du 8 avril 2015
qui, au vu de la jurisprudence rappelée ci-dessus, ne saurait être considéré
comme tardif. Ensuite de l'audience du 8 avril 2015, un délai échéant le 27
avril 2015 a été imparti aux parties pour déposer des observations
complémentaires. Dans ce cadre, tous les intéressés se sont prononcés sur le
nouveau moyen allégué, de sorte que leur droit d'être entendu a été respecté.
Au vu de ce qui précède, il s'impose d'entrer en matière
sur l'ensemble des griefs invoqués par le recourant.
4.
Dans un premier grief, le recourant fait valoir que le report d'environ
quatre mois du délai
l'exécution
des travaux constituerait
une modification de l'appel d'offres légitimant les soumissionnaires à modifier
leurs offres initiales. En conséquence, la moins-value de 108'500 fr.
prétendument
imputable au report des travaux aurait, selon
lui, dû être retenue par l'autorité intimée au moment de prendre sa décision
d'adjudication. En ne le faisant pas, l'autorité intimée aurait violé les
principes de transparence et d'égalité de traitement. Il a de plus expliqué à l'audience
qu'une reprise
ab ovo
de la procédure pourrait s'avérer nécessaire.
a) L'appel d'offres et, par conséquent, le contenu
des documents d'appel d'offres sont des éléments déterminants de la procédure
des marchés publics. En effet, l'appel d'offres est l'acte qui ouvre la
procédure de marchés publics et constitue une décision susceptible de recours au
sens du droit suisse (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014,
p. 176). Il en découle que ces documents s'imposent non seulement au
soumissionnaire, dont l'offre sera exclue si elle n'en respecte pas les
prescriptions et conditions (art. 32 al. 1, 2
ème
tiret, let. a RLMP-VD),
mais également au pouvoir adjudicateur qui se trouve lié par leur contenu et
n'est pas libre de les modifier comme il l'entend après leur publication (ATF
2P.151/1999 du 30 mai 2000 consid. 4c).
C'est ce qu'incarne le "principe de stabilité
de l'appel d'offres" en vertu duquel une modification de l'appel d'offres
ou du dossier d'appel d'offres ne devrait plus être admissible postérieurement
au dépôt, respectivement à l'ouverture des offres, au risque de porter atteinte
aux principes de transparence, d'égalité de traitement des soumissionnaires,
ainsi qu'au principe d'intangibilité des offres (ATF 2P.97/2005 du 28 juin 2006
consid. 4.4; MPU.2013.0019 précité consid.
3b)bb et les
références citées; Poltier,
op. cit.
, p. 163; Alexis Leuthold,
Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabeverfahren, thèse Fribourg 2009, p.
113 ss; Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz
– Ein Beitrag zur Dogmatik der Marktteilnahme des Gemeinwesens, thèse Fribourg
2004, p. 215 ss).
Or le principe de stabilité de l'appel d'offres
vaut tant pour les conditions de conclusion du contrat ("
Vertragsabschlussbedigungen
"),
par exemple les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des
candidats, que pour les exigences relatives au contenu du contrat ("
Vertragsinhaltsbedigungen
"),
par exemple le cahier des charges (ATF 130 I 241 consid. 4.2; ATF
2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 2.1, ATF 2P.151/1999 du 30 mai 2000
consid. 4c). Cela provient de ce que ces différents éléments font tous partie
intégrante de l'appel d'offres (Alexis Leuthold, Angebotsänderungen im
laufenden Vergabeverfahren, – Praxisnaher Kompromiss statt rigider Formstrenge,
in
BR/DC 3/2009 p. 110).
b)
Dans ce contexte, si la
modification d’un élément important du projet postérieurement à l’ouverture des
offres est inadmissible et entraîne l’interruption et le renouvellement du
marché (art. 13 al. 1 let. i A-IMP, 8 al. 2 let. h LMP-VD et 41 al. 1 let. e
RLMP-VD ; Poltier,
op. cit.
p. 218), certains auteurs sont d’avis
qu’une modification d’importance secondaire doit rester possible, moyennant le
respect de certaines conditions (arrêt précité MPU.2013.0019 consid.
3.b)bb ; Leuthold,
op. cit.
,
in
BR/DC 3/2009 p.
111, Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht – Zur vergaberechtlichen
Praxis des Bundesgerichts seit 1998,
in
BR/DC 1/2002, p. 10 ss).
C’est également l’approche retenue
par l’ancien Tribunal administratif dans le cadre d’un appel d’offres
fonctionnel (GE.2003.0038 du 4 juillet 2003 consid. 3b et 3c)cc), à l’occasion
duquel il a jugé qu’une modification postérieure au dépôt des offres était
possible aux conditions suivantes :
la
modification du projet ne peut porter que sur des éléments d'importance
secondaire, une interruption de la procédure étant, dans le cas contraire,
nécessaire; les soumissionnaires dont les offres ont été prises en
considération dans le processus d'évaluation doivent être tous informés de ce
changement de manière non discriminatoire; ils doivent en outre disposer du
temps nécessaire pour recalculer l'intégralité de leur offre, dans la mesure où
la modification du projet est en effet de nature à modifier l'équilibre
économique de celle-ci. Un tel procédé est cependant susceptible d'entraîner
des abus de la part du pouvoir adjudicateur, de sorte que les soumissionnaires
devraient être invités à donner leur accord à cette procédure complémentaire.
à
l'inverse, les soumissionnaires ne
doivent pas profiter de la modification pour adapter leurs offres dans une
mesure qui excéderait ce que commande ladite modification, au risque de porter
atteinte aux principes d’intangibilité des offres (Leuthold,
op. cit.
,
in
BR/DC 3/2009 p. 112). Certains auteurs ajoutent que la modification envisagée devrait
être objectivement fondée, condition qui ne devrait cependant pas être examinée
de manière abstraite mais au cas par cas, ce qui permettrait d'éviter
d'éventuelles manipulations de la procédure (Leuthold,
op. cit.
,
in
BR/DC 3/2009 p. 111; Stöckli,
op. cit.
,
in
BR/DC 1/2002, p. 10).
c) Concernant la première condition, à savoir le
caractère essentiel ou non de la modification en cause, il ne peut être défini
de manière schématique, mais doit être déterminé de cas en cas, au regard des
conséquences juridiques qui en découlent. Cette appréciation a été formulée en
lien avec la réglementation fédérale sur les marchés publics, soit l'art. 30
al. 3 de l'ordonnance sur les marchés publics du 11 décembre 1995 (OMP; RS
172.056.11), qui permet au pouvoir adjudicateur d'interrompre et de renouveler
la procédure en cas de modification importante du projet  (Peter Galli et al.
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
ème
éd., Zurich/Bâle/Genève 2013, p. 358 s
i.f.
). Ainsi, une
modification
qui aurait une incidence sur le cercle
des soumissionnaires ayant participé à la procédure ou relativement à la
participation d'autres soumissionnaires potentiels devrait être considérée
comme essentielle. De même, une offre qui conduirait à l'augmentation du
montant de l'appel d'offres qui, partant, atteindrait une valeur seuil imposant
l'application d'une autre procédure devrait être qualifiée d'essentielle (Galli
et al.
,
op. cit.
, p. 358 s.;
Leuthold,
op.
cit.
,
in
BR/DC 3/2009 p. 111; Stöckli,
op. cit.
,
in
BR/DC 1/2002, p. 10).
d) Dans le même sens, certains auteurs ont écrit que
"[l]'adjudicateur ne pourra se contenter d'une offre modifiée ou
supplémentaire de la part des soumissionnaires annoncés que s'il serait
disproportionné d'exiger une nouvelle procédure de soumission complète ou s'il
aura pris soin d'annoncer à titre préventif dans son appel d'offres initial la
possibilité que des modifications de programme limitées interviennent. Dans ces
hypothèses, l'adjudicateur prendra soin de traiter tous les soumissionnaires
sur un pied d'égalité, en particulier en communiquant les mêmes renseignements
supplémentaires à tous et suffisamment tôt afin qu'ils puissent en tenir compte
dans leur offre. Au besoin, il en prolongera le délai
(
Jean-Baptiste Zufferey et al.
, Droit des
marchés publics – Présentation
générale, éléments
choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 111 s.)
.
e) Dans le cadre des marchés publics cantonaux,
l'obstacle principal à l'admissibilité de modifications postérieurement au
dépôt et à l'ouverture des offres provient de ce qu'un tel procédé serait
contraire au principe d'interdiction des négociations (Poltier, op. cit., p.
219; Christoph Jäger, Bernisches Verwaltungsrecht, 2
ème
éd., Berne
2013, p. 842;
G
alli et al., op. cit.
, p.
367
). En effet, les art. 11 al. 1 let. c A-IMP, 6 al. 1 let. c LMP-VD
interdisent les "rounds de négociations", ce qui a été concrétisé par
l'art. 35 RLMP-VD, qui dispose que les négociations entre l'adjudicateur et les
soumissionnaires sur les prix, les remises de prix et modifications des
prestations sont interdites. La sanction d'une éventuelle violation sera
rigoureuse, soit l'exclusion de l'offre, puisque les négociations aboutiront,
en général, à une modification de celle-ci (Poltier, op. cit., p. 197).
aa) On rappellera toutefois à cet égard que l'ancien
Tribunal administratif avait jugé qu'une modification du projet était
admissible dans la mesure où les critères rappelés ci-avant (consid. 4b
ci-dessus) étaient respectés (arrêt précité GE.2003.0038). Il convient
cependant de relever qu'il s'agissait du cas particulier d'un appel d'offres fonctionnel,
lequel est, par nature moins précis et détaillé qu'un appel d'offres
"ordinaire" et appelle un travail de concrétisation important de la
part des soumissionnaires (Poltier, op. cit., p. 177 s.), ce qui implique que
le maître de l'ouvrage sera fréquemment amené à préciser ses besoins postérieurement
à l'appel d'offres et au dépôt des offres (arrêt précité GE.2003.0038 consid.
3c)cc).
bb) Nonobstant, rien ne justifie d'exclure, par principe,
toute modification des appels d'offres non fonctionnels ou "ordinaires"
– comme en l'espèce – une fois les offres déposées et ouvertes au motif que
cela serait contraire au principe d'interdiction des négociations. Il se
justifie plutôt d'examiner, de cas en cas, si la modification envisagée répond
aux conditions rappelées précédemment, en particulier concernant son caractère
accessoire, et si elle tombe par ailleurs sous le coup de l'interdiction des
négociations. À défaut, le pouvoir adjudicateur se trouverait systématiquement
confronté à devoir choisir, dans le cas où une modification de l'appel d'offres
apparaîtrait nécessaire après l'ouverture des offres, entre la renonciation à
la modification en question – pour peu qu'il lui soit, dans les faits, loisible
d'y renoncer – et l'interruption pure et simple de la procédure d'appel
d'offres (art. 41 al. 1 let. e RLMP-VD). Il s'agirait d'une alternative par
trop rigoureuse, en particulier si la modification en cause s'avérait, par
hypothèse, d'ordre accessoire et que les principes cardinaux des marchés
publics étaient au surplus respectés.
cc) Une telle solution serait d'autant plus insatisfaisante
qu'elle n'apparaît pas dictée par le droit intercantonal et cantonal. En effet,
l'art. 41 al. 1 let. e RLMP-VD dispose que "
l'adjudicateur
peut
interrompre, répéter ou renouveler la procédure pour des raisons importantes,
notamment lorsque
[…]
le projet est modifié ou retardé de manière
importante
". Or il ne s'agit là que de la concrétisation des art. 13
al. 1 let. i A-IMP et 8 al. 2 let. h LMP-VD en vertu desquels l'interruption est
possible uniquement en présence de "
juste motifs
".
A contrario
, cela signifie que les
modifications ou retards de moindre importance – à propos desquels le droit
cantonal est muet – ne peuvent conduire à une interruption de la procédure. En
d'autres termes, il convient de les intégrer dans la procédure en cours, dans
la mesure de leur compatibilité avec les autres principes du droit des marchés
publics. Ce constat milite donc également pour l'admission de modifications
d'éléments accessoires dans le cadre d'un appel d'offres "ordinaire" et
non pas fonctionnel.
5.
En
l'espèce
, les parties s'accordent sur le fait
que l'autorité intimée a procédé à une modification de l'appel d'offres,
postérieurement à l'ouverture des offres déposées. Aucune des parties ne
conteste le bien-fondé du report de l'exécution du projet, ce qui dispense ainsi
la Cour d'examiner la condition du caractère objectivement fondé de la
modification de l'appel d'offres. Les parties ne s'entendent en revanche pas
sur l'importance, soit le caractère essentiel ou non de la modification et les
conséquences qui auraient dû en résulter.
a) D'un point de vue formel, le report de délai a
été communiqué aux trois soumissionnaires pour "
bonne information sur
le déroulement chronologique
" dans le courrier qui leur a été adressé simultanément
le 17 novembre 2014. Cette information prenait la forme d'une "
note
",
formulée de manière identique à l'adresse de chacun des soumissionnaires. Elle figurait
à la fin dudit courrier, soit après les demandes de confirmation du prix des
offres (1), de réponses aux questions consécutives à l'analyse des offres (2),
de chiffrage des options ou variantes (3), ainsi qu'après l'indication du délai
de réponse fixé par l'autorité intimée au 1
er
décembre 2014. Le 21
novembre 2014, les trois soumissionnaires ont reçu un courriel du pouvoir
adjudicateur auquel était joint le nouveau planning arrêté par l'autorité
intimée et qui formalisait le report des travaux d'environ quatre mois.
Dans ces conditions, on conçoit mal que le recourant
ait effectivement pu interpréter la communication du report de délai comme
appelant une modification des offres déposées. À ce sujet, sa réponse du 28
novembre 2014 n'est d'ailleurs pas univoque, puisque le recourant y "
confirm
[ait]"
le prix initial, avant d'"
offrir
" à l'autorité intimée une
moins-value fondée sur le report de délai. Or on se serait plutôt attendu, de
la part d'un soumissionnaire convaincu qu'il s'agissait d'une modification du
projet induisant une modification des offres, qu'il ne confirme pas le prix
initialement transmis, celui-ci n'étant plus d'actualité, mais qu'il donne
simplement son nouveau prix. Au demeurant, il ressort du courriel envoyé le 1
er
décembre 2014 à C.________ par l'autorité intimée, ainsi que des propos de cette
dernière à l'audience du 8 avril 2015, qu'elle a été surprise de recevoir des
propositions de moins-value en raison du report de travaux, puisqu'à ses yeux le
report de délais ne justifiait pas de nouveaux prix et qu'elle n'avait pas
interpellé les soumissionnaires en ce sens.
Au surplus, des clauses relatives
au report de délai étaient incluses dans les documents d’appel d’offres. Il en
découle que les délais fixés sous ch. 4.10 du cahier des charges l’étaient sous
réserve de l’obtention par le maître de l’ouvrage du permis de construire, de
l’obtention du crédit de construction par ses soins auprès du législatif
impliqué, de la validation du contrat d’entreprise totale par le même
législatif, ainsi que du déroulement sans recours des procédures d’appel d’offres
et d’autorisation de construire. En outre, les ch. 3.13, 3.14 et 3.16 du même
document aménageaient les conditions auxquelles des modifications ou retards de
projets seraient gérés en cours d’exécution. Au vu de ces éléments, les
soumissionnaires n’ignoraient pas que les délais pourraient être modifiés, bien
que la volonté du pouvoir adjudicateur fût initialement de réaliser le projet
pour la mi-août 2015. Au contraire, l’autorité intimée a pris soin d’inclure
ces éventualités dans le cadre des documents d’appel d’offres, afin que les
soumissionnaires en soient informés et établissent leurs offres en conséquence.
Pour cette raison également, on peine à comprendre que le recourant ait pu imaginer
que le report de délai constituait une invitation à modifier son offre
.
b) Cependant, quelle qu'ait pu être la conviction du
recourant à ce sujet, une modification de son offre n'était pas admissible en
application des critères précédemment exposés concernant les modifications de
l'appel d'offres (consid. 4 ci-dessus). Elle ne l'était pas non plus au regard
du ch.
4.14 du formulaire K2, intitulé "
Modifications
du cahier des charges par l'adjudicateur
", dont on peut relever qu'il
correspondait en substance aux critères précités régissant les modifications.
En effet, ladite clause prévoyait que le pouvoir adjudicateur pouvait "
modifier
le contenu du cahier des charges pour autant que cela ne remette pas
fondamentalement
en question la nature du marché et que cela ne porte que sur des questions de
détail ou d'aspects secondaires
[mais qu'il devrait, si]
cette
modification interv
[enait]
après le dépôt de l'offre,
[veiller]
à
ce que tous les soumissionnaires soient mis à pied d'égalité et possèdent un
délai suffisant pour répondre à la demande
.
Le cas échéant, il veillera
[it]
à donner ces modifications dans une même mesure et dans le même délai à tous
les soumissionnaires.
"
aa) De manière générale, le délai d'exécution d'un
projet est un élément important de l'appel d'offres qui doit impérativement
figurer dans l'annonce publiée sur la
plate-forme SIMAP (art.
13 al. 1 let. e RLMP-VD). Ainsi que l'a souligné le recourant, il convient de
ne pas sous-estimer l'importance que revêtait le délai d'exécution dans le
présent cas, étant rappelé que l'achèvement du projet coïncidait initialement
avec la rentrée scolaire 2015 (ch. 4.10 du cahier des charges). De ce fait, l'autorité
intimée avait insisté sur la nécessité pour les soumissionnaires de respecter
les délais dans le cadre du dossier d'appel d'offres (notamment p. 3 et annexe
R7), du cahier des charges (notamment ch. 3.16 et 4.10), ainsi que dans les
conditions et descriptifs des travaux de l'ingénieur civil (notamment ch.7.3).
Néanmoins, ces différents éléments ne suffisent pas encore à considérer que le
report dudit délai constituait une modification essentielle du projet.
bb) Concernant le caractère
accessoire de la modification, on ne voit pas que le report de quatre mois
doive être considéré comme une modification essentielle. En premier lieu,
l’insertion de réserves concernant les délais indiqués et de clauses régissant
les éventuels problèmes liés au non-respect des délais dans les documents
d’appel d’offres démontre précisément qu’il s’agissait de modifications
accessoires qui, pour le cas où elles se réaliseraient, ne remettraient pas en
cause la procédure, mais seraient traitées selon les modalités prévues. En
second lieu, il s’agissait uniquement d’un report de délai – dont on soulignera
au passage qu’ils sont fréquents dans le domaine de la construction – et non
pas d’une réduction du délai d’exécution, lequel était initialement fixé et a
été maintenu à huit mois. Enfin, la durée d’environ quatre mois du report
n’apparaît pas spécialement importante, ce que le recourant n’allègue
d’ailleurs pas. De fait, le seul argument avancé par celui-ci pour expliquer
que la modification aurait été importante au point de justifier une
modification des offres est que le report en cause aurait eu pour conséquence
"
une exécution plus en été qu’en hivers
[sic]". Dans une
moindre mesure, il faisait également valoir que le report aurait permis évité
les difficultés liées à l'engagement de main-d'œuvre durant les vacances
d'hiver. Il en aurait résulté une diminution du coût des travaux, que le
recourant a justifié en cours de procédure par la production d’un calcul
détaillé.
Cet argument est toutefois
irrecevable, dès lors que le report de délai était un aléa que les
soumissionnaires ne pouvaient ignorer, mais devaient au contraire inclure dans
leur offre initiale. En effet, comme déjà rappelé, le dossier d'appel d'offres
émettait des réserves quant aux délais fixés. Mais surtout, "[l]
a durée
de validité de l'offre
[devait être]
de
6 mois à compter de la date
du dépôt de l'offre
", soit à partir du 20 octobre 2014 (ch. 3.15
du dossier d'appel d'offres). Cela signifiait que le soumissionnaire était conscient,
au moment de s'engager, que si son offre était acceptée peu avant l'échéance du
délai de six mois, l'exécution serait
de facto
reportée d'autant et
aurait lieu principalement en période estivale. Retenir le contraire imposerait
de faire fi de la durée de validité des offres exigée par le pouvoir
adjudicateur, à laquelle a pourtant consenti le soumissionnaire en déposant son
offre. Sur ce point, le recourant a admis à l'audience que "
les offres
ont généralement une durée de validité de quelques mois, mais qu'en
l'occurrence, cette question ne se posait à son avis pas, étant entendu que le
calendrier fixé était
'serré'
".
Cette appréciation n'emporte cependant
pas la conviction. En effet, le fait que le délai d'exécution était "
serré
"
ne rendait pas pour autant la clause de validité de l'offre inopérante.
Au vu des éléments qui précèdent,
le report de délai de quatre mois ne peut être considéré comme un retard
important ou une modification essentielle imposant l'interruption de la
procédure au sens de l'art. 41 al. 1 let. e RLMP-VD. Elle se révèle au contraire
être une modification accessoire du projet, que le pouvoir adjudicateur avait
envisagée dans l'appel d'offres et dont les soumissionnaires savaient qu'elle
pourrait se réaliser.
cc) Partant, il convient de
vérifier si les autres conditions régissant l'admissibilité d'une modification
ont été respectées. On remarquera tout d'abord que le report n'a pas eu
d'impact sur l'équilibre économique des offres, ce qui découle des motifs
exposés ci-dessus. En effet, au moment de soumissionner, les entrepreneurs
savaient, ou auraient dû savoir en ce qui concerne le recourant, qu'un report
de délai n'était pas exclu et que leurs offres devaient être valables six mois
(consid. 5 ci-dessus). De ce fait, l'aléa relatif à la saison d'exécution du
projet – sur une période de six mois – était ou devait être intégré dans les
offres soumises par les soumissionnaires. Dans ces conditions, on ne saurait
admettre un quelconque impact du report de quatre mois sur l'équilibre
économique des offres, les autorisant à "adapter" leurs offres dans
la même mesure. En d'autres termes, accepter une diminution du prix reviendrait
à autoriser les soumissionnaires à modifier leurs offres dans une mesure qui
excéderait ce que la modification de l'appel d'offres commandait. En
conséquence, la révision du prix des offres était inadmissible.
Par ailleurs, il faut souligner que
les soumissionnaires ont tous été avertis du report selon des modalités
strictement identiques, garantissant ainsi le respect des principes d'égalité de
traitement et de transparence, ce que le recourant ne conteste au demeurant
pas.
Quant au principe de l'interdiction
des rounds de négociation, il n'a pas été violé dans la mesure où le report de
délai constitue une modification dont les modalités avaient été annoncées et
prévues dans le cadre de l'appel d'offres et qui n'appelait aucune modification
– admissible – des offres déposées. Ce principe aurait au contraire été violé
si l'autorité intimée avait accepté la moins-value offerte spontanément,
laquelle aurait concrétisé une remise de prix et, de plus, conduit à une
violation du principe de l'intangibilité des offres.
dd) Il en résulte que c'est à bon droit que
l'autorité intimée n'a pas pris en compte la moins-value spontanément offerte
par le recourant ensuite du report de délai.
À dire vrai, il semble plutôt que le recourant ait
saisi l'opportunité du report de délai pour tenter d'ajuster son offre à la
baisse et être mieux classé, une fois le montant des offres connus de tous les
soumissionnaires, ce qui constitue un procédé fréquemment utilisé au moment de
l'épuration des offres, mais néanmoins prohibé (à ce sujet, Poltier,
op.
cit.
, p. 196; Galli et al.,
op. cit.
,
p.
319). C'est d'ailleurs ce qui ressort expressément du courriel du 3 décembre
2014, dans lequel C.________ qualifiait les moins-values pour report de délai
de "
fantaisistes
", avant d'ajouter que la réduction des offres
avait, à son sens, pour seul but de placer les différents soumissionnaires à
égalité de prix avec l'adjudicataire.
6.
Dans son second grief, le recourant ne fait pas valoir que ce serait en
violation du droit des marchés publics que l'autorité intimée aurait demandé
aux
soumissionnaires
des "
options
ou variantes
" postérieurement au dépôt et à l'ouverture des offres. Au
contraire, il a critiqué à l'audience et dans ses observations complémentaires
du 27 avril 2015, le fait pour l'autorité intimée de ne pas avoir pris en
compte le montant des moins-values y relatives pour fonder sa décision
d'adjudication. Bien que le recourant ne le mentionne pas expressément, il
entend dénoncer une violation du principe de transparence. En effet, le pouvoir
adjudicateur n'aurait pas respecté les règles posées par ses soins en refusant
d'inclure ces moins-values, alors qu'il avait lui-même demandé aux soumissionnaires
de les chiffrer et que les options ou variantes en question étaient, selon le
recourant, "
destinées à avoir un caractère contractuel
".
a) D'emblée, on rappellera qu'une éventuelle
violation du principe de transparence n’entraîne l’annulation de l’adjudication
que pour autant que les vices constatés aient effectivement influé sur le
résultat (arrêts MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013 consid. 2b; GE.2007.0246,
consid. 3a; GE.2006.0151, consid. 2c; GE.2006.0084, consid. 5, et les arrêts
cités).
b) En l'espèce, force est toutefois de constater que
même à supposer que le pouvoir adjudicateur se soit trouvé dans l'obligation de
prendre en compte les moins-values correspondant aux "
options ou
variantes
" chiffrées par les soumissionnaires, le recourant n'aurait
pas obtenu la première place du classement. En effet, bien que la moins-value
proposée par le recourant soit plus importante (-254'989 fr. TTC) que celle
articulée par l'adjudicataire (-118'508.40 fr. TTC), leur intégration dans le
tableau comparatif ne modifierait pas l'ordre de classement des
soumissionnaires. Dans cette hypothèse, le recourant conserverait sa deuxième
place, avec 425 points, alors que l'adjudicataire obtiendrait toujours la
première place, avec un total de 434.15 points.
À ce stade, il est intéressant de relever que la
seule hypothèse dans laquelle le recourant aurait obtenu une meilleure note
globale que l'adjudicataire aurait été celle où tant la moins-value "
spontanée
"
pour report de délai que celle pour "
options ou variantes
"
auraient été prises en compte. Le recourant ne s'y est d'ailleurs pas trompé,
puisqu'après s'être rendu compte que la seule admission de son grief initial,
soit la prise en compte de la moins-value pour report de délai, ne modifierait
pas le classement des soumissionnaires, il a demandé, en cours de procédure,
l'intégration supplémentaire de la moins-value relative aux "
options ou
variantes
".
Indépendamment de ce qui précède, on relèvera encore
que le recourant ne pouvait ignorer, en toute bonne foi, que l'autorité intimée
ne prendrait pas en compte les montants correspondant aux "
options ou
variantes
", dans la mesure où le ch. 3 deuxième phrase, de la lettre
du 17 novembre 2014 indiquait expressément que les plus ou moins-values y
relatives seraient "
recensées avant la validation du contrat
d'entreprise
" (v. ég. procès-verbal d'audience).
c) Ces constatations ne signifient cependant pas que
le comportement du pouvoir adjudicateur soit exempt de reproches, en
particulier sous l'angle du principe de l'interdiction des négociations sur les
prix, les remises de prix et les prestations (art. 35 al. 1 RLMP-VD). En effet,
l'autorité intimée a déclaré à l'audience que le prix des offres ayant été plus
élevé que prévu, elle avait "
demand
[é]
des compléments de
renseignements aux soumissionnaires, afin d'examiner si des économies étaient
possibles
". Étant entendu que les offres avaient déjà été ouvertes,
les prix communiqués aux soumissionnaires et que l'on se trouvait dans la phase
d'épuration, il est pour le moins douteux que la demande d'"
options ou
variantes
" soit, dans ces conditions, compatible avec le principe
précité.
Quoi qu'il en soit, il n'est pas nécessaire
d'examiner plus avant ces questions. En effet, le premier grief ayant été
écarté, il ne se justifie pas d'entrer en matière sur le second grief dont on
vient de voir que l'admission n'aurait aucune incidence sur le classement des
soumissionnaires et, partant, sur la décision d'adjudication, ce d'autant plus
que l'autorité intimée a finalement retenu les prix initialement offerts.
7.
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.
Le recourant, qui succombe,
supportera les frais de justice (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
8.
Il devra par ailleurs des dépens à l'autorité
intimée, qui obtient gain de cause par l'intermédiaire d'un mandataire
professionnel, ainsi qu'à l'adjudicataire, qui a également procédé par
l'intermédiaire d'un mandataire professionnel (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Municipalité de Chamblon du 5 janvier 2015 adjugeant les travaux d'agrandissement du Centre
scolaire et sportif "Le Point d'eau," à Chamblon, à l'entreprise B.________
SA est confirmée.
III.
Un émolument de 10'000 (dix mille) francs est
mis à la charge de A.________.
IV.
A.________ versera à la Commune de Chamblon un montant de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.
V.
A.________ versera à l'entreprise B.________ SA
un montant de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 18 juin 2015
La présidente:                                                                                           Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.