vd_omni · PE.2010.0181 · 2010-06-24 · fr

A.X.________ c/Service de la population (SPOP) | Dans le cadre de la pesée des intérêts découlant de l'art. 8 par. 2 CEDH, le recourant, ressortissant du Kosovo, condamné à trois reprises à des peines totalisant deux ans d'emprisonnement, 123 jours-amende et 30 jours de prison, revenu en Suisse sans autorisation, ne peut se prévaloir des relations qu'il entretient avec son enfant, ressortissant suisse âgé de quelques mois, pour obtenir une autorisation de séjour. Il peut être exigé de lui qu'il retourne dans son pays d'origine, d'où il pourra exercer son droit de visite. Son mariage avec sa concubine, mère de l'enfant, ne pouvant être qualifié d'immiment, quand bien même la procédure préparatoire de mariage aurait été introduite depuis près de deux ans, il ne peut obtenir une autorisation de séjour en application de l'art. 30 let. b LEtr.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.06.2010 PE.2010.0181

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 24 juin
2010
Composition
M. Pascal Langone,
président
; MM. Jean-Luc Bezençon et Guy Dutoit,
assesseurs;
Mme Christiane Schaffer, greffière.
Recourant
A.X.________, c/o
Mme B.Y.________,
à 1.********, représenté par Me
François PIDOUX, avocat à Vevey,
Autorité intimée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A.X.________ c/ décision du
Service de la population (SPOP VD 412'545) du 12 mars 2010 refusant de lui
délivrer une autorisation de séjour
Vu les faits suivants
A.
A.X.________ (alias A.Z.________ né le 15 août
1983), ressortissant du Kosovo né le 30 juillet 1983, dont la véritable identité
serait, selon les données de l'Office fédéral de la justice, A.Z.________ né le
15 août 1983, est entré en Suisse la première fois le 15 juillet 1998, alors
qu'il était encore mineur. Il accompagnait son père C.Z.________, sa mère D.Z.________
et ses sept frères et sœurs. La famille Z.________ a présenté une demande
d'asile, qui a été définitivement rejetée. Après avoir obtenu plusieurs
prolongations du délai de départ imparti au 23 août 2002 pour quitter le pays, l'intéressé
est parti de Suisse à destination du Kosovo le 7 mars 2003.
B.
Durant son premier séjour en Suisse, A.X.________
a commis un certain nombre d'infractions et a été condamné à trois reprises.
Son casier judiciaire se présente comme suit au 11 décembre 2009 :
"
1)   06.04.2004 Tribunal correctionnel de 2.********
Lésions corporelles simples
CP 123/1
25.01.2000 – 21.02.2001; 31.05.2001 –
13.01.2002
Lésions corporelles simples (avec du poison/une arme ou
un objet dangereux)
CP 123/2/1
25.01.2000 – 21.02.2001; 31.05.2001 –
13.01.2002
Abus de confiance
CP 138/1
25.01.2000 – 21.02.2001; 31.05.2001 –
13.01.2002
Menaces
CP 180
25.01.2000 – 21.02.2001; 31.05.2001 –
13.01.2002
Violation de domicile
CP 186
25.01.2000 – 21.02.2001; 31.05.2001 –
13.01.2002
Violence ou menace contre les autorités et les
fonctionnaires
CP 285/1
25.01.2000 – 21.02.2001; 31.05.2001 –
13.01.2002
Dénonciation calomnieuse
CP 303/1
25.01.2000 – 21.02.2001; 31.05.2001 –
13.01.2002
Faux témoignage
CP 307/1
25.01.2000 – 21.02.2001; 31.05.2001 –
13.01.2002
Vol d'usage
LCR 94/1/1
25.01.2000 – 21.02.2001; 31.05.2001 –
13.01.2002
Usage abusif de permis ou de plaques de contrôle
LCR 97/1/1
25.01.2000 – 21.02.2001; 31.05.2001 –
13.01.2002
Contravention à la LF sur les stupéfiants
LStup 19a
18.10.2002; 25.10.2002
Concours d'infractions CP 68/1
Emprisonnement 2 ans
Détention préventive 74 jours
Expulsion
(répercussion abolie) 7 ans
2)  25.03.2008 Tribunal correctionnel de 2.********
Lésions corporelles simples (avec du poison/une arme ou
un objet dangereux)
CP 123/2/1
01.07.2001 – 22.09.2002
Abus de confiance
CP 138/1
01.07.2001 – 22.09.2002
Vol d'usage
LCR 94/1/1
01.07.2001 – 22.09.2002
Usage abusif de permis et de plaques
LCR 97/1
O1.07.2001 – 22.09.2002
Peine pécuniaire 123 jours-amende à 30 CHF
Sursis à l'exécution de la peine, délai
d'épreuve 2 ans
Détention préventive 123 jours.
11.08.2009 Juge d'instruction de 2.********
Non révoqué
3)  11.08.2009 Juge d'instruction de 2.********
Séjour illégal
LSEE 23/1
01.01.2006 – 09.02.2009
Séjour illégal
LEtr 115/1B
01.01.2006 – 09.02.2009
Concours (plusieurs peines de même genre) CP 49/1
Concours (plusieurs peines de même genre) CP
49/2
Peinte privative de liberté de 30 jours
Peine partiellement complémentaire au jugement du 25.03.2008 du Tribunal
correctionnel 1.********.
"
C.
A.X.________ est revenu en Suisse sans
autorisation à fin 2007 et s'est installé chez B.Y.________, de nationalité
suisse, mère d'un enfant de huit ans issu d'une précédente relation, dont il
avait fait la connaissance dix ans auparavant lors de son précédent séjour. Le
couple a séjourné tout d'abord à 3.********, puis à 1.******** (dès le 1
er
septembre 2008), la concubine travaillant et l'intéressé s'occupant, selon ses
dires, de l'enfant.
D.
Du 8 février au 26 mars 2008, A.X.________ a purgé
une peine de prison aux Etablissements de la Plaine de l'4.********. Le 1
er
août 2008, il a été interpellé par la police pour violence domestique à
l'encontre de sa compagne. Lors de son audition, il a notamment déclaré qu'il
était revenu en Suisse pour se marier avec B.________ et qu'il ne pouvait pas
retourner au Kosovo, car certaines personnes voulaient le tuer à cause d'une
autre fille (v. rapport de la police cantonale du 1
er
août 2008).
E.
Par lettre du 6 février 2009, notifiée à A.Z.________
[sic] le 12 février 2009, le Service de la population (SPOP) a relevé en
substance que l'intéressé séjournait dans le canton sans autorisation et qu'il
avait été condamné par les instances judiciaires du pays. Il a prononcé son
renvoi de Suisse et lui a imparti un délai d'un mois pour quitter le pays.
F.
Le 11 août 2009, le juge d'instruction de
l'arrondissement de 2.********* a condamné A.X.________ à une peine privative
de liberté de 30 jours pour séjour illégal (v. extrait du casier judiciaire
sous let. B supra), mais a prononcé un non-lieu, s'agissant de la plainte
déposée par sa compagne pour violence domestique, l'intéressée ayant retiré sa
plainte.
G.
Le 26 août 2009, A.X.________ a été interpellé
par la police à 5.********, alors qu'il était passager d'un véhicule
appartenant à l'entreprise E.________ Sàrl, conduite par le chef d'entreprise
F.G.________. A.X.________ a présenté un permis de conduire italien établi en
Italie le 25 août 2005 au nom de "
H.X.________, né le 30 juillet 1983
",
mais a précisé qu'il était connu en Suisse sous le nom de "
A.Z.________,
né le 15 août 1983
". Il était aussi en possession d'une carte établie
par la Mission permanente des Nations Unies au Kosovo le 26 mars 2003 au nom de
"
A.X.________, né le 30 juillet 1983
", carte échue le 25 mars
2008. Le prénommé a expliqué que son frère I.________ travaillait dans
l'entreprise E.________ Sàrl; ce dernier lui avait  demandé de lui donner un
coup de main, car il avait beaucoup de travail. Il ne touchait pas de salaire,
mais on lui prêtait le fourgon de l'entreprise pour un déménagement prévu  avec
sa copine.
H.
Le 1
er
septembre 2009, A.X.________ s'est
annoncé à la commune de 1.******** et a présenté une demande d'autorisation de
séjour en vue de son mariage avec B.Y.________, précisant être entré en Suisse
le 20 décembre 2007. Sur le formulaire d'annonce, à la question de savoir s'il
avait fait l'objet d'une condamnation en Suisse ou à l'étranger, il a inscrit
"
Non
". En annexe à sa demande, il a notamment produit un
contrat de travail daté du 31 août 2009 conclu avec E.________ Sàrl pour une
prise d'emploi comme aide jardinier dès le 1
er
septembre 2009. Le
SPOP lui a écrit le 27 octobre 2009 qu'aucune preuve n'avait été apportée
s'agissant de la procédure préparatoire de mariage et qu'il envisageait par
conséquent de refuser l'octroi de l'autorisation sollicitée. Par la suite, A.X.________
a produit successivement trois attestations de l'état civil (2 et 10 décembre
2009, 4 février 2010), confirmant que la procédure préparatoire de mariage
avait été entreprise le 19 novembre 2009, mais qu'une  authentification des
documents kosovars du fiancé était en cours. Par lettre du 2 décembre 2009, A.X.________
a précisé qu'B.Y.________ était enceinte de ses œuvres, l'accouchement étant
prévu dès le mois de janvier 2010. Il souhaitait pouvoir se marier et rester
auprès de sa future épouse jusqu'à l'accouchement et être présent lors de la
naissance.
I.
Par lettre du 6 janvier 2010, le SPOP a informé
A.X.________ qu'il n'était toujours pas en possession de l'avis de clôture de
la procédure préparatoire de mariage et qu'aucune date n'avait été fixée pour
la célébration du mariage. Les conditions permettant de délivrer une
autorisation de séjour en vue de mariage n'étaient par conséquent pas remplies.
En outre, au vu des condamnations pénales, les conditions d'un regroupement
familial ultérieur ne semblaient pas remplies. De plus, des infractions en
matière de police des étrangers avaient été commises (séjour illégal). Le SPOP
envisageait de rendre une décision négative, de lui impartir un délai pour
quitter la Suisse et de proposer à l'ODM de prononcer une mesure d'interdiction
d'entrée en Suisse.
J.
Le 19 janvier 2010, le Juge d'instruction de
l'arrondissement de 2.********* a demandé au SPOP, dans le cadre de l'enquête
dirigée contre A.X.________, de lui indiquer le statut de l'intéressé en
Suisse, depuis mars 2008. Le SPOP a notamment répondu le 22 janvier 2010 que
l'intéressé était entré illégalement en Suisse le 20 décembre 2007 et y avait
séjourné illégalement jusqu'au 31 août 2009, avant d'annoncer son arrivée à
1.******** et de solliciter une autorisation de séjour, dont il était prévu de
refuser l'octroi.
K.
B.Y.________ a donné naissance le 22 janvier
2010 à un enfant, C.________, de nationalité suisse, que A.X.________ a reconnu
le 5 février 2010.
L.
Par décision du 12 mars 2010, le SPOP a refusé
de délivrer une autorisation de séjour à A.X.________ et lui a imparti un délai
de trois mois pour quitter la Suisse, aux motifs que l'intéressé séjournait en
Suisse illégalement depuis plusieurs années, que son comportement était loin
d'être exempt de tout reproche, puisqu'il avait été condamné à trois reprises,
dont une condamnation à deux ans d'emprisonnement. Même dans l'hypothèse non
réalisée pour le moment où il épouserait sa compagne, ressortissante suisse, la
protection offerte par l'art. 8 § 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) serait annihilée
par l'application de l'art. 8 § 2 CEDH, l'intérêt public à l'éloigner de Suisse
l'emportant sur son intérêt privé à demeurer en Suisse.
A.X.________ a pris connaissance de
la décision du SPOP du 12 mars 2010 le 24 mars 2010 auprès de l'Office de la
population de 1.********, décision qui lui a été lue par ce dernier, car il ne
lit pas le français. Une carte de sortie lui a été remise, mais il a déclaré que
quoi qu'il arrive, il ne quitterait pas la Suisse.
M.
Le 24 février 2010, A.X.________ a été condamné
par le Juge d'instruction de l'arrondissement de 2.******** à dix jours de peine
privative de liberté, peine complémentaire à celle prononcée le 11 août 2009 par
le Juge d'instruction de 2.********. Le sursis accordé le 25 mars 2008 par le
Tribunal correctionnel de 2.******** n'a pas été révoqué, mais un avertissement
prononcé et le délai d'épreuve prolongé d'une année.
N.
Agissant le 23 avril 2010 par l'intermédiaire de
son conseil, A.X.________ a déféré la décision du SPOP du 12 mars 2010 auprès
de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, concluant
principalement à sa réforme en ce sens qu'une autorisation de séjour lui soit
délivrée, subsidiairement à son annulation et au renvoi du dossier à l'autorité
intimée pour nouvelle instruction et nouvelle décision. Il a requis la tenue
d'une audience et l'assignation d'B.Y.________ en tant que témoin, ainsi que la
production par l'Office de l'état civil de l'entier du dossier de procédure
préparatoire en vue de mariage. Il a notamment relevé avoir reconnu le 5
février 2010 le jeune C.________ né le 22 janvier 2010 comme son enfant. S'agissant
de la procédure de mariage, elle aurait été retardée par la perte du dossier à
l'Office de l'état civil. Dans le cadre de la pesée des intérêts, le risque qu'il
représentait face aux conséquences pour lui, sa compagne et son fils d'un
retour forcé dans son pays, était ténu. L'autorité intimée avait manifestement
abusé de son pouvoir d'appréciation en violant notamment le principe de
proportionnalité et en faisant abstraction de la situation du conjoint et de
l'enfant.
Dans ses déterminations du 7 mai
2010, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre
2005 (LEtr; RS 142.20) et la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à
l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS
142.201), toutes deux en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008, sont
applicables à la présente cause.
2.
a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient
en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de
travail, sauf s'ils peuvent invoquer une disposition particulière du droit
fédéral ou d'un traité accordant le droit à la délivrance d'une telle
autorisation (ATF 131 II 339 consid. 1 p. 342; 130 II 281 consid. 2.1 p. 284;
493 consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148 et les arrêts
cités). Des démarches telles que l'engagement d'une procédure matrimoniale ou
familiale, la scolarisation des enfants, l'achat d'une propriété, la location d'un
appartement, la conclusion d'un contrat de travail, la création ou la
participation à une entreprise ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors
de la procédure d'autorisation (art. 6 al. 2 OASA). Aux termes de l'art. 17 al.
1 LEtr, même si l'étranger est entré légalement en Suisse pour un séjour
temporaire et qu'il dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour
durable, il doit attendre la décision à l'étranger. L'art. 17 al. 2 LEtr
précise que l'autorité cantonale peut autoriser l'étranger à séjourner en
Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement
remplies.
b) L'art. 8 CEDH consacre le droit
au respect de la vie privée et familiale (par. 1), tout en admettant qu'il
puisse y avoir une ingérence dans son exercice à certaines conditions précises
(par. 2). La Convention européenne des droits de l'homme ne garantit toutefois
pas le droit de séjourner dans un Etat partie à ladite convention. Elle ne
confère pas le droit d'entrer ou de séjourner dans un Etat déterminé ni le
droit de choisir le lieu apparemment le plus adéquat pour la vie familiale (ATF
135 I 153 consid. 2.1 p. 154 s; 130 II 281 consid. 3.1 p. 285). Le droit au
respect de la vie familiale consacré à l'art. 8 par. 1 CEDH ne peut être
invoqué que si une mesure étatique d'éloignement aboutit à la séparation des
membres d'une famille (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155; cf. aussi ATF 130 II
281 consid. 2.1 p. 286). Il n'y a pas atteinte à la vie familiale si l'on peut
attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie familiale à
l'étranger; l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas a priori violé si le membre de la
famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans
difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour
(ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155; 122 II 289 consid. 3b p. 297). En revanche,
si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée
être exigé sans autres, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue
par l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155; cf. aussi arrêt
2A.212/2004 du 10 décembre 2004 consid. 3.2). Celle-ci suppose de tenir compte
de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à
l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (ATF 125 II
633 consid. 2
e
p. 639; arrêt 2C_2/2009 du 23 avril 2009 consid.
3.1).
La protection de la vie privée et
familiale garantie par l'art. 13 al. 1 Cst. correspond à celle qui est
consacrée par l'art. 8 par. 1 CEDH (ATF 129 II 215 consid. 4.2 p. 218 s. et la
jurisprudence citée). Quant à l'art. 17 al. 1 pu Pacte ONU II, il prévoit que
nul ne sera l'objet d'immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée,
sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d'atteintes illégales à son
honneur et à sa réputation. Comme il ne confère pas une protection plus étendue
que celle que garantit l'art. 8 par. 1 CEDH (arrêts 2A.494/2003 du 24 août 2004
consid. 8 et 2A.49/1998 du 17 novembre 1998 consid. 1b/aa et les références),
il suffit d'examiner les griefs du recourant à la lumière de cette dernière
disposition. Le recourant invoque l'art. 8 CEDH vis-à-vis de l'enfant Idriz, né
le 22 janvier 2010, de nationalité suisse, pour demeurer en Suisse.
c) Le Tribunal fédéral s'est déjà
prononcé sur le droit de séjour en Suisse du parent étranger fondé sur la
protection de la relation parent/enfant garantie par l'art. 8 CEDH, lorsque ce
parent a le droit de garde ou l'autorité parentale sur son enfant suisse (cf.
ATF 135 I 143 consid. 2.2 et 2.3 p. 147 s., 153 consid. 2.2.1 p. 156 et la
jurisprudence citée). Il a récemment précisé les critères à prendre en
considération, en soulignant la nécessité de tenir davantage compte à l'avenir
des droits découlant de la nationalité suisse de l'enfant et de la convention
du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107; ATF 135 I 153
consid. 2.2.2 p. 156 s.). Le Tribunal fédéral a cependant rappelé que l'on ne
pouvait déduire de ces dispositions une prétention directe à l'obtention d'une autorisation
de séjour, mais que celles-ci devaient être prises en compte lors de la pesée
des intérêts découlant de l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF 135 I 153 consid. 2.2.2 in
fine p. 157 et la jurisprudence citée).
Pour déterminer si l'on peut
contraindre un enfant suisse à suivre son parent à l'étranger, il faut tenir
compte non seulement du caractère admissible de son départ, mais aussi de
motifs d'ordre et de sécurité publics qui peuvent justifier cette conséquence.
Ainsi, lors de la pesée des intérêts au sens de l'art. 8 par. 2 CEDH, le fait
que le parent étranger qui cherche à obtenir une autorisation de séjour a
adopté un comportement illégal est à prendre en compte dans les motifs
d'intérêt public incitant à refuser l'autorisation requise (arrêt 2C_697/2008
du 2 juin 2009 consid. 4.1; cf. aussi ATF 135 I 153 consid. 2.2.4 p. 158).
Cependant, seule une atteinte d'une certaine gravité à l'ordre et à la sécurité
publics peut l'emporter sur le droit de l'enfant suisse de pouvoir grandir dans
sa patrie avec le parent qui a le droit de garde et l'autorité parentale sur
lui.
Pour ce qui est de l'intérêt privé
à obtenir une autorisation de séjour, le Tribunal fédéral (arrêt 2C_617/2009 du
4 février 2010 consid. 3.1 2
ème
al.) a rappelé qu'il faut constater
que l'étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant habilité à résider
en Suisse peut en principe exercer ce droit même s'il vit à l'étranger, au
besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée (cf.
arrêt 2C_171/2009 du 3 août 2009 consid. 2.2). Un droit plus étendu peut
exister en présence de liens familiaux particulièrement forts dans les domaines
affectif et économique et lorsque, en raison de la distance qui sépare le pays
de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, cette relation ne
pourrait pratiquement pas être maintenue; en outre, le parent qui entend se
prévaloir de cette garantie doit avoir fait preuve en Suisse d'un comportement
irréprochable (ATF 120 Ib 1 consid. 3c p. 5, 22 consid. 4a p. 25; sur cette
notion, voir arrêts 2A.240/2006 du 20 juillet 2006 consid. 3.2 et 2A.423/2005
du 25 octobre 2005 consid. 4.3 et les arrêts cités). Un comportement est
irréprochable s'il n'existe aucun motif en droit des étrangers d'éloigner ce
parent ou de le maintenir à l'étranger, en d'autres termes, s'il ne s'est rendu
coupable d'aucun comportement réprimé par le droit des étrangers ou le droit
pénal (arrêt 2C_723/2008 du 24 novembre 2008, consid. 4.1).
d) En l'espèce, le recourant est
entré en Suisse sans autorisation à fin 2007 et y a séjourné illégalement
pendant un an et demi, alors qu'il était sous le coup d'une décision de renvoi
de Suisse, avant de s'annoncer aux autorités de police des étrangers. Il est
vrai que sa compagne a donné naissance le 22 janvier 2010 à un enfant,
ressortissant suisse, qu'il a reconnu et avec lequel il entretient des
relations étroites, puisque la famille cohabite sous le même toit. Le père n'a
toutefois pas, en l'état, établi avoir contribué à son entretien. Un départ de
Suisse du père aurait certes des répercussions sur les liens l'unissant à
l'enfant, si, comme on peut le supposer, la mère et l'enfant ne le suivent pas
au Kosovo. L'intérêt privé de l'enfant et du père à entretenir des relations
doit toutefois être mis en balance avec l'intérêt public à éloigner ce dernier
du pays.
Les condamnations subies par le
recourant, au nombre de trois, atteignent deux ans d'emprisonnement, auxquels
s'ajoutent 123 jours-amende et une peine privative de liberté de 30 jours. La
limite de deux ans étant dépassée, les infractions commises atteignent donc le
degré de gravité qui, selon la jurisprudence (arrêt 2C_505/2009 du 29 mars 2010
consid. 5.3; ATF 135 I 153 consid. 2.2.4 p. 158), fait primer l'intérêt public
au respect de l'ordre et de la sécurité sur l'intérêt privé de l'enfant suisse
à pouvoir vivre dans son pays avec le parent qui s'occupe de lui, étant précisé
qu'en l'espèce l'enfant pourra rester en Suisse auprès de sa mère,
ressortissante suisse. Il ne sera pas contraint de quitter le pays. A cela s'ajoute
que les faits pour lesquels le recourant a été condamné (notamment lésions
corporelles simples à deux reprises et menaces) indiquent que non seulement il
ne respecte pas l'ordre établi, mais aussi qu'il peut se montrer violent. Cela
semble d'ailleurs avoir été le cas avec sa concubine, puisque celle-ci avait dû
requérir l'intervention de la police. Si l'on excepte la violence domestique
qui daterait d'août 2008 et pour laquelle la plainte a été retirée par
l'intéressée, les dernières infractions ont été commises en septembre 2002,
soit il y a sept ans et neuf mois. Il n'en reste pas moins que le recourant
n'est pas capable de se conformer à l'ordre établi, vu sa récente condamnation
pénale pour séjour illégal. En outre, bien qu'il ait séjourné en Suisse entre
juillet 1998 et mars 2003, soit pendant environ quatre ans et demi, qu'il
entretienne depuis un peu plus de deux ans une relation affective avec une
Suissesse, il ne maîtrise toujours pas la langue française, ayant demandé qu'on
lui lise la décision objet du recours. Son intégration n'est donc pas réussie.
Par ailleurs, si un membre de sa famille, un frère, et peut-être aussi son
père, sont établis en Suisse, tel n'est pas le cas de tout le reste de la
famille, qui est retournée au Kosovo, où il a donc encore des attaches et où il
a vécu toute son enfance, une partie de son adolescence, ainsi qu'une partie –
quatre ans - de sa vie d'adulte. Dès lors, au vu de la gravité des faits pour
lesquels il a été condamné, du comportement de l'intéressé, de ses difficultés
à respecter l'ordre établi et à s'intégrer dans le pays, l'intérêt public
commande de l'éloigner de Suisse.
Certes le préjudice pour la mère et
l'enfant n'est pas négligeable, mais celle-ci ne pouvait ignorer la situation
précaire de son concubin. Au vu de l'ensemble des circonstances, l'intérêt
public à éloigner le recourant du pays l'emporte sur son intérêt privé à rester
en Suisse et à y entretenir des relations étroites avec son enfant,
ressortissant suisse, étant précisé que la distance qui sépare le pays
d'origine du père de l'enfant de la Suisse n'empêchera pas le maintien des
relations, le cas échéant dans le cadre de séjours touristiques (arrêt
2C_617/2009 consid. 3.1 et 3.2).
3.
Reste à examiner si le recourant peut se prévaloir
de l'art. 8 CEDH à l'égard de sa concubine pour rester en Suisse.
a)
L'art. 30 LEtr prévoit qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission
(art. 18 à 29 LEtr) notamment pour tenir compte des cas individuels d'extrême
gravité ou d'intérêts publics majeurs. Selon les directives et commentaires de
l'Office fédéral des migrations, ci-après les directives ODM (I. Etrangers,
état au 1
er
juillet 2009, chap. 5 "Séjour sans activité
lucrative au motif d'un intérêt public important et dans les cas individuels
d'une extrême gravité", ch. 5.6.2.2.3 "Séjour en vue de préparer le
mariage"), une autorisation de séjour peut en principe, en application de
l'art. 30 let. b LEtr, en relation avec l'art. 31 OASA, être délivrée à un
étranger pour lui permettre de préparer en Suisse son mariage avec un citoyen
suisse ou avec un étranger titulaire d'une autorisation
de séjour à caractère durable ou d'établissement (titre de séjour B
ou C). Avant l'entrée en Suisse, l'office de l'état civil doit fournir une
attestation confirmant que les démarches en vue du mariage ont été entreprises
et que l'on peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable.
b)
Aux
termes de l'art. 62 LEtr, l'autorité compétente peut notamment révoquer une
autorisation - partant refuser son octroi -, à l'exception de l'autorisation
d'établissement, ou une autre décision fondée sur la LEtr, si l'étranger ou son
représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits
essentiels durant la procédure d'autorisation (let. a), si l'étranger a été
condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l'objet
d'une mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61 du code pénal (CP; RS 311.0) (let.
b). Selon la jurisprudence rendue en application de l'aLSEE, en cas
d'emprisonnement, la limite à partir de laquelle il y avait lieu de refuser
l'autorisation de séjour était en principe de deux ans (ATF 130 II 176 consid.
4.1 p. 185; 120 Ib 6 consid. 4b; 110 Ib 201). Dans un arrêt du 25 septembre
2009 (2C_295/2009 consid. 4.4 et les arrêts cités), le Tribunal fédéral a confirmé
que cette limite restait valable avec l'entrée en vigueur de la LEtr, limite d'ailleurs
pas immuable, puisque, selon les circonstances, il était possible de s'en
écarter vers le haut ou le bas, dans le cadre d'une pesée des intérêts public
et privé.
c) Sous réserve de circonstances
particulières, les fiancés ou les concubins ne sont pas habilités à invoquer
l'art. 8 CEDH. L'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en
Suisse ne peut, en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour, à
moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et
effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement
voulu et imminent, par exemple, la publication des bans du mariage tel
qu'exigée avant la modification du code civil suisse du 26 juin 1998 (ATF
2C_733/2008 du 12 mars 2009, consid. 5.1 et les arrêts cités; v. aussi ATF
2C_31/2010 du 23 mars 2010 et les arrêts cités, arrêt qui rappelle que le
mariage doit être imminent). A cet égard, le mariage ne peut être considéré
comme un événement imminent lorsqu'aucune date n'a été arrêtée et que la
procédure de divorce de l'un des fiancés n'a pas encore abouti (ATF 2A.362/2002
du 4 octore 2002). Dans le cadre d'une détention en vue de renvoi d'un fiancé,
le Tribunal fédéral a jugé que l'exécution de la mesure de renvoi,
respectivement la détention en vue du renvoi, n'apparaissait comme une mesure
disproportionnée que si les documents nécessités par la procédure de mariage
avaient déjà été réunis, que la date du mariage était fixée et que l'octroi
d'une autorisation de séjour paraissait assuré à court terme (ATF 2C_756/2009
du 15 décembre 2009 consid. 2.3.2 et les arrêts cités
).
En matière de
concubinage, le Tribunal fédéral a jugé qu'une cohabitation d'une année et
demie n'avait pas duré suffisamment longtemps pour que l'intéressée puisse
bénéficier du droit au regroupement familial tiré de l'art. 8 CEDH (ATF
2C_300/2008 du 17 juin 2008). La Cour européenne des droits de l'homme, dans
son arrêt du 18 décembre 1986 en la cause Johnston Roy c/Irlande (série A, n°
112), n'a reconnu l'existence d'une vie familiale à des concubins qu'après 15
ans de vie commune (PE.2008.0501 du 21 avril 2009 consid. 3a).
d) En l'espèce, le recourant est en
Suisse depuis deux ans et demi et la procédure de mariage, initiée une première
fois en 2008 déjà, n'a toujours pas abouti, aucune date n'ayant été fixée pour
le mariage. Le recourant relève certes les difficultés administratives
rencontrées au Kosovo, ainsi que la perte - non avérée - du dossier à l'état
civil vaudois. Les séjours en vue de préparer le mariage sont en général
accordés pour une durée inférieure à six mois et des séjours d'une durée
supérieure ne peuvent être accordés que dans des cas isolés qui le justifient. A
partir d'une année, une autorisation de l'ODM est requise (v. directives ODM,
ch. 5.6.2.2.3). En tout état de cause, le mariage n'est pas imminent. Au
surplus, même si tel était le cas, l'autorisation de séjour devrait être
refusée pour les motifs déjà évoqués (v. ch. 2 let. c), à savoir les
condamnations subies par l'intéressé, son incapacité à s'adapter à l'ordre
établi (art. 62 let. b LEtr) et les fausses déclarations faites lors de son
annonce d'arrivée (art. 62 let. a LEtr). L'autorité intimée n'a donc ni excédé,
ni abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant l'octroi de l'autorisation
sollicitée, le grief de violation du principe de la proportionnalité invoqué
par le recourant devant être écarté.
4.
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours est rejeté et la décision du Service de la population maintenue. Un
émolument de justice est mis à la charge du recourant qui n'a pas droit à des
dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de la population du 12
mars 2010 est maintenue.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge du recourant.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 24 juin 2010/ld
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral des
migrations (ODM).
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.