vd_omni · PS.2007.0077 · 2007-09-24 · fr

X. /Service de l'emploi, Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Nyon | Assuré qui, dès son inscription au chômage, s'est investi dans des activités liées à son futur employeur. Constat qu'il est établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, qu'il n'était pas disposé à se mettre au service d'un autre employeur. Confirmation de l'inaptitude au placement.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.09.2007 PS.2007.0077

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 24 septembre 2007
Composition
M. François Kart, président; MM. Guy Dutoit et Patrice
Girardet, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourant
X.________,
à ********,
représenté par Me François CANONICA, avocat à Genève,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Autorités concernées
1.
Caisse cantonale de chômage,
2.
Office régional de placement de
Nyon,
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision de la Service de l'emploi
du 7 mars 2007 (aptitude au placement)
Vu les faits suivants
A.
Le 1er février 2003, X.________ a été engagé en qualité de
"marketing corporate officer"
par la société Y.________ SA, à
Genève, active dans les conseils, recherches, développement et financements de
projets, notamment dans le domaine industriel, et dans le commerce, la
représentation, le courtage des matières premières et produits dans le domaine
de la technologie, de l'industrie, de la construction, de l'agriculture et de
l'énergie.
Le 16 août 2005, Y.________ SA a mis fin aux
rapports de travail avec effet immédiat, au motif que son employé se serait
"engagé
dans des activités commerciales parallèles sans rapport avec la Société et en
concurrence - manifestement - déloyale avec cette dernière"
. Une
procédure est actuellement pendante devant le Tribunal des prud'hommes de la
République et canton de Genève.
B.
Le 17 août 2005, X.________ s'est inscrit comme demandeur
d'emploi auprès de l'Office régional de placement de Nyon. La Caisse cantonale
de chômage (ci-après: la caisse) lui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation et
lui a versé des indemnités de chômage dès cette date.
Le 8 décembre 2005, X.________ a été engagé par Z.________
SA en qualité de directeur commercial pour une durée indéterminée. L'ORP l'a
alors informé de sa radiation du rôle des demandeurs d'emploi.
C.
Le 31 janvier 2006, la caisse a demandé à l'ORP de se
prononcer sur l'aptitude au placement de X.________ à compter du 17 août 2005,
date de son inscription. Elle avait en effet reçu des pièces dont il ressortait
que X.________ aurait travaillé auprès de Z.________ SA avant son engagement
officiel le 8 décembre 2005. Elle a transmis à l'ORP notamment copie de courriels
adressés par X.________ à A.________, président du conseil d'administration de Z.________
SA, dont on extrait les passages suivants:
Courriel du 20 juillet 2005
:
"(...) Si j'obtiens un
licenciement de Y.________, je pourrai rester au chômage officiellement deux à
trois mois, pendant lesquels Z.________ pourra me prendre comme free lance et
recevoir des factures de ma Sàrl. Dans ce cas, cela fera des économies
substantielles à Z.________ qui ne paiera que la différence entre ce que
versera le chômage et le salaire prévu, sans c.s. bien sûr. Si je n'obtiens pas
le chômage (démission), il faudra donc me régler le salaire prévu dès le
01/09/2005. Je propose que tu mettes la date du 01/09/2005 comme date
d'engagement sur le contrat de travail, on le changera après si on passe par la
phase consulting. (...)"
Courriel du 11 août 2005
:
"(…) Je te rappelle que je
quitte mon job d'ici 8 jours, il me faut donc des garanties concrètes avec Z.________.
(…) Il me faut donc des réponses précises non pas dans x jours, mais par
retour, d'une part sur les virements et d'autre part sur le démarrage réel du
bureau à Carouge: les ordinateurs sont-ils installés? quid de nos engagements
au 01/09 pour moi et 01/11 pour André?(…)"
Figurait également parmi les documents remis par la caisse
une demande de visa à l'ambassade de la Libye déposée le 1
er
novembre 2005 par Z.________ SA au nom de X.________.
Invité par l'ORP à se déterminer sur son aptitude au
placement depuis le 17 août 2005, X.________ a relevé qu'il n'était pas surpris
des dénigrements de Y.________ SA qui lui avait sans doute communiqué les
documents auxquels la caisse faisait référence. Il a expliqué qu'il n'avait pas
eu d'activité salariée durant la période du 16 août au 9 décembre 2005 et qu'il
avait démissionné de son poste d'administrateur de Z.________ SA le 6 septembre
2005. S'agissant de son voyage en Libye, il a indiqué qu'il avait rendu visite
à ses frais à un ami et que Z.________ SA avait demandé un visa pour son
compte, parce que la seule possibilité pour l'obtenir était d'invoquer un
"voyage
d'affaires"
. Il a ajouté que ce séjour était important pour lui, car
il devait lui permettre d'évaluer les développements d'affaires en Libye en vue
de son futur engagement par Z.________ SA.
Par décision du 18 mai 2006, l'ORP a reconnu X.________
inapte au placement à compter du 17 août 2005.
D.
Le 19 juin 2006, X.________, par l'intermédiaire de son
conseil, a formé opposition contre cette décision. Il a fait valoir que, du 17
août 2005 au 9 décembre 2005, il n'avait poursuivi aucune activité salariée que
ce soit pour le compte de Z.________ SA ou pour un tiers. Il a produit à cet
égard une attestation du 24 août 2005 de Z.________ SA qui certifie qu'il
"n'a[vait]
jamais été rétribué sur quelque affaire que ce soit dans le cadre des
transactions entre B.________ et Z.________ SA ou autre".
En ce qui
concerne son courriel du 20 juillet 2005 au président du conseil
d'administration de Z.________ SA, X.________ a expliqué qu'il était à
comprendre comme une démarche pour retrouver rapidement du travail et non pas
comme une tentative de se faire payer des indemnités de chômage en lieu et
place d'un salaire qui devait normalement lui être versé par son nouvel
employeur. S'agissant de son voyage en Libye, il a indiqué qu'il avait été
financé au moyen de ses deniers personnels et qu'il s'inscrivait dans le cadre
des démarches actives qu'il avait menées afin de retrouver rapidement une
activité lucrative, vu les importants contacts dont il disposait dans ce pays.
Enfin, il a relevé que, s'il avait pu retrouver un emploi dans un si bref
délai, malgré son âge et son domaine de spécialisation, c'était parce qu'il
avait tout mis en œuvre, pendant cette période, y compris en faisant jouer ses
contacts à l'étranger et ce, à ses propres frais, pour pouvoir reprendre
rapidement une activité lucrative et qu'il n'avait jamais été question pour lui
de profiter des prestations de l'assurance chômage.
Le 4 décembre 2006, le Service de l'emploi a
interpellé Z.________ SA afin qu'elle le renseigne sur ses activités et sur
l'état de son personnel et les changements intervenus depuis le 17 août 2005 et
qu'elle réponde aux questions suivantes:
"1) M. X.________ a-t-il
exercé une activité - rétribuée ou non - pour le compte de votre société entre
le 17 août 2005 et son engagement le 8 décembre 2005? Dans l'affirmative, en
quoi consistait cette activité et combien de temps y a-t-il consacré, en heures
par semaine en moyenne?
2) A la lecture du courrier
électronique du 27 mai 2005, du 20 juillet 2005 et du 11 août 2005 - notamment
du troisième paragraphe de celui du 20 juillet 2005 et du cinquième paragraphe
de celui du 11 août 2005 adressés à M. A.________ - comment faut-il comprendre
que M. X.________ n'a exercé aucune activité pour le compte de votre société
avant son engagement le 8 décembre 2005"?
Par lettre du 20 janvier 2007, C.________ SA, par la
plume de D.________, a répondu ceci:
"Ensuite de son licenciement avec effet immédiat de la
société
Y.________ S.A.
, Monsieur
X.________
a, en effet,
commencé à avoir une activité partielle avec la société
E.________ S.A
.
(anciennement
Z.________ S.A.
), ce sans aucune rémunération, outre le
remboursement de quelques frais réels, jusqu'à la date du 8 décembre 2005, date
de son embauche au sein de ladite société.
Il nous est difficile de préciser le temps que passait
Monsieur
X.________
au bénéfice de la Société, dès lors qu'une partie de
ses activités s'effectuait à son domicile.
Son activité d'alors a consisté en la mise en place des
relations de travail entre la Société
E.________ S.A.
et la Société
B.________
,
dont le dirigeant est un ami personnel de Monsieur
X.________
.
La société
E.________ S.A.
est une société de gestion
de fortune qui n'a vraiment commencé son activité qu'à la fin de l'année 2005.
Outre Monsieur
X.________
, cette société a employé deux autres
personnes:
- Monsieur
F.________
, toujours en poste à ce jour.
- Monsieur
G.________
, qui a quitté la société le 30
septembre 2006.
Ces deux salariés, l'un directeur financier, l'autre
directeur commercial, ont toujours eu une activité à plein temps, ce, dès leur
date d'engagement, le 1
er
décembre 2005."
Constatant que C.________ SA n'était pas partie à la
procédure, le Service de l'emploi l'a invitée à produire une procuration
l'autorisant à agir au nom de Z.________ SA (nouvellement E.________ SA). C.________
SA n'a pas donné suite à cette requête.
Par décision du 7 mars 2007, le Service de l'emploi
a rejeté l'opposition de X.________ et confirmé la décision attaquée. Il a
relevé qu'il ressortait des pièces du dossier que X.________ avait déjà pris
ses dispositions pour son engagement par Z.________ SA lorsqu'il s'était
inscrit au chômage. Il a ajouté que le fait que l'opposant n'ait pas été
rétribué par Z.________ SA, selon l'attestation de cette dernière, ne
signifiait pas qu'il n'avait exercé aucune activité à son service depuis le 17
août 2004. Le Service de l'emploi a dès lors retenu que non seulement X.________
n'entendait pas se mettre au service d'un autre employeur, mais que sa
disponibilité quant au temps qu'il pouvait consacrer à un emploi n'était pas
suffisante. Il a estimé que c'était dès lors à juste titre que l'ORP avait
constaté que X.________ n'était pas apte au placement.
E.
Le 28 mars 2007, D.________ a adressé au Service de
l'emploi une lettre ainsi libellée:
"Messieurs,
Monsieur X.________ m'a communiqué la Décision que vous lui
avez envoyée le 7 mars 2007 et qui m'a réellement étonné compte tenu des
circonstances qui l'ont amené à être sans emploi du 16 août 2005 au 8 décembre
2005.
Je vous avais adressé une réponse sur entête C.________ à
votre courrier du 12 janvier 2007, car vous l'aviez envoyé à "Z.________
c/o C.________". Pourtant, vous avez refusé d'en tenir compte, "C.________
n'étant pas partie à la procédure" selon votre courrier du 22 janvier
2007.
C'est donc au titre d'Administrateur Délégué de Z.________ de
sa création jusqu'au 30.10.2006, que je vous précise les faits suivants:
•     Employé par Y.________ SA de 2003
à août 2005, Monsieur X.________ avait tenté de rapprocher cette société de Z.________
SA dans un but de joint-venture. L'actionnaire principal de Y.________ SA ayant
fortement rejeté cette option, il a immédiatement licencié Monsieur X.________
le 16 août 2005 sur la base de prétextes fallacieux qui ont amené les parties
concernées aux Prud'Hommes et comme vous devez le savoir, également à la
juridiction pénale (en cours) pour "concurrence déloyale". A noter
cependant que Y.________ SA n'a subi aucun dommage financier de cette prétendue
concurrence.
•     Monsieur X.________ s'est donc
trouvé soudainement sans emploi et a cherché immédiatement du travail. Ses
contacts privilégiés avec Z.________ représentaient une possibilité d'emploi
mais sans aucune promesse de cette dernière, du fait que cette joint-venture ne
pouvait plus être envisagée.
•     C'est uniquement dans le
cadre d'une joint-venture avec Y.________ SA qu'il avait été envisagé
d'employer Monsieur X.________.
De ce fait, il est faux de prétendre que Monsieur X.________
"avait déjà pris ses dispositions pour son engagement par Z.________
SA" (page 4 de v/courrier du 7 courant). De plus, il avait été envisagé
alors que Monsieur X.________ travaille à temps partiel, ou selon le programme
"Allocations d'initiation au travail" (AIT) de l'ORP, ce qui explique
le courrier à Monsieur A.________ du 20 juillet 2005, que vous citez dans votre
courrier du 7 mars 2007.
•     J'ai
rencontré à plusieurs reprises Monsieur X.________ en automne 2005 car il
cherchait un emploi et nous avons été intéressés, en tant qu'organisme
financier, par les développements possibles de financement dans le domaine des
matières premières compte tenu de ses relations de longue date dans ce domaine.
•     Au printemps 2005, Monsieur X.________
nous avait fait connaître la société B.________ Ltd, pour la financer dans le
cadre de ses exportations, activité refusée par Y.________ SA et nous étions
donc intéressés à amplifier cette activité.
•     Dans ce but, nous l'avons aidé à
obtenir un visa "affaires" pour la Libye où il souhaitait aller
rencontrer des fournisseurs pour évaluer les marchés potentiels.
•     A la suite de plusieurs
entrevues, nous avons donc décidé d'employer Monsieur X.________ le 8 décembre
2005, sachant que l'ORP n'avait pas été en mesure de lui trouver un autre
emploi et que ses autres entrevues et recherches, compte tenu principalement de
son âge, étaient restées infructueuses.
•     Enfin, j'ai bien retransmis votre
courrier du 6 février 2007 à Z.________ SA (devenue E.________ SA). Je suppose
qu'elle ne vous a pas répondu par négligence, cette société étant alors sur le
point de cesser son activité.
[…]"
Le Service de l'emploi a refusé de reconsidérer sa
décision.
F.
X.________, par l'intermédiaire de son conseil, a recouru
le 20 avril 2007 contre la décision du Service de l'emploi du 7 mars 2007 auprès
du Tribunal administratif. A l'appui de son recours, il reprend en substance
les mêmes arguments qu'il avait fait valoir dans le cadre de son opposition. Il
conclut à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'il soit constaté
qu'il était apte au placement à compter du 17 août 2005.
La caisse et l'ORP ont transmis leurs dossiers les
11 et 21 mai 2007, sans déposer d'observations.
Dans sa réponse au recours du 22 mai 2007,
l'autorité intimée a conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision.
Le recourant a déposé des observations
complémentaires le 2 juin 2007. L'autorité intimée en a fait de même le 26 juin
2007.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 62 de
la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile.
Il respecte au surplus les autres conditions prévues à l'art. 61 LPGA, si bien
qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Le litige porte sur l'aptitude au placement du recourant à
compter du 17 août 2007.
a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. f de la loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et d'indemnités en
cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à une indemnité de
chômage, si, notamment, il est apte au placement. Est réputé apte à être placé,
le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à
des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15
al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments: la capacité
de travail, d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus
précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en
soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne et, d'autre part, la
disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui
implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente,
mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut
consacrer à un emploi et quant au nombre d'employeurs potentiels (ATF 120 V 394
consid. 1 et les réf.).
b) Selon la jurisprudence, un assuré qui prend des
engagements à partir d'une date déterminée et de ce fait n'est disponible sur
le marché de l'emploi que pour une courte période n'est, en principe, pas apte
au placement (ATF 110 V 208 consid. 1). Le Tribunal fédéral des assurances a
toutefois précisé que les principes jurisprudentiels concernant l'aptitude au
placement ne doivent pas conduire à pénaliser le chômeur qui trouve et accepte
une place appropriée et non libre immédiatement. Il n'est en effet pas
raisonnablement exigible d'un assuré, qui a fait tout son possible pour
diminuer le dommage et qui a trouvé un emploi pour une date ultérieure -
relativement proche - de repousser la conclusion du contrat de travail, dans
l'espoir hypothétique de trouver une place disponible plus tôt, mais au risque
de rester finalement au chômage plus longtemps (ATF 110 V 209 consid. 1). Selon
Rubin, la durée maximale entre le moment de l'acceptation d'une place non libre
immédiatement et celui de l'entrée en service devrait être d'un à deux mois,
éventuellement davantage pour les assurés hautement qualifiés qui ont retrouvé
un emploi dans la profession apprise, ceci pour autant que les possibilités
d'embauche y soient rares. L'admission d'une durée maximale plus longue aurait
pour effet de permettre aux personnes concernées de se priver de la possibilité
d'accepter un emploi convenable avec entrée en service plus précoce, ce aux
dépens de l'assurance (B. Rubin, Assurance chômage, 2
ème
édition,
Zurich 2006, p. 234).
3.
En l'espèce, le recourant soutient que c'est à tort que
l'autorité intimée a retenu qu'il avait déjà pris ses dispositions pour son
engagement par Z.________ SA lorsqu'il s'était inscrit comme demandeur d'emploi
le 17 août 2005. Son engagement auprès d'Z.________ SA n'aurait en effet pris
place qu'après plusieurs entretiens d'embauche, à l'issue desquels seulement
les administrateurs de la société avaient décidé de l'engager.
a) Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité
administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que
lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité (ATF 121 V 204, cons.
6b;
119 V 7, cons. 3c/aa; Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., Berne
1978 p. 135; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 278 ch. 5;
arrêt PS.2004.0185 du 25 novembre 2004
).
La
preuve d’un fait est certaine lorsque le juge, en se basant sur des éléments
objectifs, n’a pas de doutes sérieux quant à l’existence du fait, la présence
d’un léger doute étant, à vues humaines, logiquement inévitable et donc
tolérable (arrêt PS. 2004.0185 précité; F. Hohl, Procédure civile, vol I, Berne
2001, § 1095, pp. 209-210). Dans le domaine des assurances sociales, le
Tribunal fédéral des assurances a posé des règles particulières en matière de
preuve. S'agissant d'une administration de masse, c'est la règle du degré de
vraisemblance prépondérante qui prévaut, la preuve stricte étant toutefois
exigée lorsqu’un procès est pendant ou lorsque la loi le prévoit expressément
(ATF 125 V 195 cons. 2; 124 V 400, cons. 2a/b; 121 V 204, cons. 6b; 121 V 5,
cons. 3b; 119 V 7, cons.
3c/aa; v. également, Thomas Locher,
Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 1994, p. 331 no 30; Alfred
Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Basel und Frankfurt a. M. 1993, pp.
422-423;
arrêt PS. 2004.0185 précité
).
b) Selon le principe de la vraisemblance
prépondérante, un fait est considéré comme établi lorsqu'il est non seulement
possible, mais qu'il correspond encore à l'hypothèse la plus vraisemblable
parmi toutes les possibilités du cours des événements (ATF 125 V 195 cons. 2; 121
V 45 consid. 2a; ATF 121 V 208 consid. 6b; 119 V 7 cons. 3c; arrêt PS.1997.0114
du 7 octobre 1997; U. Kieser, ATSG – Kommentar, Zurich-Bâle-Berne 2003, § 23 ss
ad art. 43 LPGA, p. 436; arrêt PS.2004.0185 précité). D'une part, les exigences
découlant de ce principe ne se confondent pas avec la simple vraisemblance qui
caractérise en particulier les procédures provisionnelles instituées par le
droit civil; dans ces cas, il suffit que, sur la base d'éléments objectifs, le
juge acquière l'impression d'une certaine vraisemblance de l'existence des
faits pertinents, sans pour autant qu'il doive exclure la possibilité que ces
faits aient pu se dérouler autrement (arrêt PS. 2004.0185 précité; F. Hohl, La
réalisation du droit et les procédures rapides, § 450, p. 145; dans le même
sens ATF 119 V 7, cons. 3c/aa). Cet auteur s’attache d’ailleurs à distinguer la
notion de vraisemblance applicable en mesures provisionnelles de la haute
vraisemblance admise pour la preuve du droit au fond dans certains litiges
civils; cette dernière doit être retenue lorsque d’autres possibilités sont
admissibles, mais ne sauraient raisonnablement entrer en considération ou avoir
joué de rôle déterminant (arrêt PS. 2004.0185 précité; F. Hohl, op. cit., §
458, p. 146). D'autre part, on se distancie également de la preuve stricte
exigée en droit privé pour tenir compte de l'administration de masse qui
caractérise le droit des assurances sociales; l'administration et le juge
seraient surchargés s'il leur incombait de rapporter la preuve complète exigée
en droit privé (arrêt PS.2004.0185 précité; ATF 121 V 5, cons. 3b; 119 V 7, spéc.
10; 120 V 33, spéc. 37).
c) En procédure administrative, le défaut de preuve
va, certes, toujours au détriment de la partie qui entendait tirer un droit du
fait allégué mais non prouvé (arrêt PS.2004. 0185 précité; Pierre Moor, Droit
administratif, vol. II, 2
ème
éd., n° 2.2.6.4). Cela étant, cette
règle ne trouve toutefois sa place que s'il s'avère impossible, dans le cadre
du principe inquisitorial, d'établir par l'appréciation des preuves un état de
fait qui offre au moins la vraisemblance prépondérante de correspondre à la
réalité (cf. ATF 115 V 142 consid. 8a, 105 V 216 consid. 2c; arrêts
PS.2004.0185 précité et PS.1997.0253 du 23 avril 1998).
Selon le principe inquisitoire, les faits pertinents
de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais cette règle n'est
pas absolue. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à
l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des
parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé
d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués,
faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences d'absence de
preuves (ATF 125 V 195 cons. 2; 122 V 158 cons. 1a; 121 V 210 cons. 6c; 117 V
264 cons. 3b; v. également ATF C 207/02 du 22 octobre 2002; C 145/01 du 4
octobre 2001; U. Kieser, op. cit., § 31 ad art. 43 LPGA, p. 438 et § 62 ad
art. 61 LPGA, p. 618; arrêt PS.2004.0185 précité). En d’autres termes, le
principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, mais ne
les libère pas du fardeau de la preuve: en cas d'absence de preuve, il s'agit
de savoir qui en supporte les conséquences (ATF C 360/97 du 14 décembre
1998, cons. 2b; arrêt PS.2004.0185 précité). Par ailleurs, il n'existe pas, en
droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le
juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (RAMA 1993 no K 921
p. 159 consid. 3b; arrêt PS.2004.0185 précité).
d) En l'occurrence, dans sa lettre du 20 janvier
2007 à l'autorité intimée, D.________ a indiqué que le recourant, après son
licenciement, avait exercé une activité partielle non rémunérée pour Z.________
SA jusqu'au 8 décembre 2005, date de son engagement au sein de la société. Son
activité consistait en la mise en place des relations de travail entre Z.________
SA et une autre société, dont le dirigeant était un ami personnel. Par
ailleurs, dans sa lettre du 16 février 2007 à l'ORP, le recourant a expliqué
que son séjour en Libye - au moyen d'un visa demandé par Z.________ SA - durant
le mois de novembre 2005 lui avait permis d'évaluer
"les développements
d'affaires de financement"
en vue de son futur engagement chez Z.________
SA. Il apparaît ainsi que le recourant a à tout le moins préparé durant sa
période de chômage sa future collaboration avec Z.________ SA, comme le
laissait entendre son courriel du 20 juillet 2005 au président de la société
("Si
j'obtiens un licenciement de Y.________, je pourrai rester au chômage
officiellement deux à trois mois, pendant lesquels Z.________ pourra me prendre
comme free lance
.
"
). L'affirmation du recourant selon laquelle
son engagement n'aurait pris place qu'après plusieurs entretiens d'embauche
paraît dans ce contexte peu crédible. Au regard de ces éléments, le tribunal
tient pour établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, que dès la fin
de son activité pour Y.________ SA et son inscription au chômage, le recourant
s'est investi dans des activités liées à Z.________ SA et qu'il n'était pas
disposé à se mettre au service d'un autre employeur. On peut au demeurant se
demander si l'activité partielle exercée par le recourant au sein d'Z.________
SA avant son engagement officiel le 8 décembre 2005 ne devrait pas être prise
en compte à titre de gain intermédiaire, à hauteur du salaire que le recourant
aurait dû réclamer à son employeur (voir art. 24 al. 3, 1
ère
phrase,
LACI; ATF C 107/05 du 18 juillet 2006 ainsi que les références citées; ég. B. Rubin,
op. cit., p. 324). On peut répondre par la négative à cette question, dès lors
que l'assuré en gain intermédiaire, salarié ou indépendant, doit être apte au
placement, à savoir disposé à mettre fin à son activité le plus rapidement
possible (voir en particulier, DTA 2002 no 13 p. 108 ss), ce qui n'était comme on
l'a vu pas le cas du recourant. On ne saurait au surplus mettre le recourant au
bénéfice de la jurisprudence mentionnée sous ch. 2 let. b ci-dessus dès lors
que l'on ne se trouve pas dans l'hypothèse où un assuré a trouvé une place
appropriée et non libre immédiatement. Le tribunal considère en effet également
comme établi au degré de preuve de la vraisemblance prépondérante, notamment
sur la base du courriel du 20 juillet 2005, que le recourant et son futur
employeur ont volontairement retardé la date de son engagement.
C'est dès lors à juste titre que l'ORP, puis le
Service de l'emploi, ont considéré que le recourant était inapte au placement à
compter du 17 août 2005.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du
recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le présent arrêt est
rendu sans frais ni dépens (art. 61 let. a et g LPGA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition du Service de l'emploi du 7
mars 2007 est confirmée.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais
IV.
Il n'est pas octroyé de dépens.
Lausanne, le 24 septembre 2007
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions
des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.