vd_omni · GE.2006.0076 · 2006-09-21 · fr

X._________________/_________________, Municipalité de Nyon | Apparence de prévention retenue à l'égard d'un expert, membre de la commission d'évaluation mise sur pied par le pouvoir adjudicateur, lorsque l'adjudicataire fait partie du même groupe qu'une société avec laquelle cet expert a formé un consortium, lequel a obtenu d'autres marchés.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.09.2006 GE.2006.0076

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 21 septembre 2006
Composition
M. Robert Zimmermann, président;
MM.
Jacques Monod et Laurent Merz, assesseurs ; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
X._________________,
à Genève,
représentée par Denis ESSEIVA, Avocat, à Fribourg,
Autorité intimée
Municipalité de Nyon,
à Nyon,
Tiers intéressé
Y._________________,
à Lausanne,
Objet
Marchés publics
Recours X._________________ c/ décision du Municipalité de
Nyon du 25 avril 2006 adjugeant les travaux de génie civil et les travaux
géométriques de la construction de la Petite Ceinture - 2ème tronçon - à Y._________________
Vu les faits suivants
A.
Par avis publié dans la Feuille des avis officiels du 14
février 2006, la Municipalité de Nyon a lancé un appel d’offres en procédure
ouverte pour le deuxième tronçon de la Petite Ceinture, entre le chemin de
Prélaz et la route de l’Etraz, sur une longueur de 360 mètres. Ce projet
prévoit la réalisation d’une route urbaine d’une largeur de 15 mètres,
comprenant deux voies de circulation avec trottoirs réservés aux piétons et
cyclistes. Le coût global des travaux a été estimé à 13'500'000 francs, hors
taxes.
B.
Le lot destiné à l’adjudication concerne les travaux de
génie civil et les travaux géométriques de la Petite Ceinture.
A teneur de l’appel d’offres, la sous-traitance
était admise aux conditions des articles 9 et 10 RMP, sous réserve de l’accord
de l‘adjudicateur. Les prestations à accomplir ont été définies de la manière
suivante dans les cahier des charges : direction des études et direction
générale des travaux, étude de génie civil, travaux géométriques et étude pour
la signalisation verticale (chiffre 3.2).
Les critères d’adjudication (chiffres 3.5 de l’appel
d’offres et 3.1 des Instructions et conditions générales), notés de 0 à 5, ont
été pondérés de la façon suivante :
« 1.         Qualité économique globale de l’offre(*)                          45%
2.         Références ouvrages similaires                                     25%
3.         Organisation et références du personnel du candidat       25%
4.         Qualité de présentation de l’offre
5%
(*)Concernant la qualité économique globale de l’offre, une
fourchette de prix de ±20% par rapport à la moyenne sera prise en compte. Les
offres dépassant le 20% seront éliminées. Les offres situées en dessous de 20%
verront leur crédibilité vérifiée. »
Il a par ailleurs été prévu dans les instructions et
conditions générales annexées au dossier d’appel d’offres que l’offre
financière soit évaluée en fonction des quatre tableaux suivants :
«(…)
- Tableau n° 1 - Taux horaires :
·
Le Maître de l’ouvrage a pris en compte les tarifs
KBOB et demande aux concurrents de fixer leurs propres tarifs 2006 à l’aide du
facteur de correction.
- Tableau n° 2 - Tableau général :
·
Il s’agit du tableau général, base pour l’offre financière,
avec les coefficients variables n, r, i et s. Ce tableau permet en outre le
calcul du Tm, le calcul du Tp ainsi que le montant total des honoraires par
phase d’exécution et par objet. A noter que le coefficient « r » se
calcule dans le tableau 4 et que le coefficient « h » se calcule dans
le tableau 3. Les trois autres coefficients « n », « i » et
« s » sont laissés à l’appréciation du candidat. Si toutefois le
coefficient « s » devait différer de 1 le candidat est prié d’en
motiver le montant.
- Tableau n° 3 - Taux horaire moyen :
·
Il s’agit du calcul du taux horaire moyen du bureau
par phase d’exécution et par objet. L’introduction des taux horaires se fait
automatiquement en ayant rempli le tableau n°1. Le nombre d’heures Tp est
reporté automatiquement du tableau n°2. Le prix moyen de l’heure, après calcul
se reporte automatiquement dans le tableau n°2. Attention, le candidat doit
veiller à ce que le nombre d’heures soit égal au nombre calculé pour le Tp. Une
information apparaît dans la dernière colonne. Si ce n’est pas le cas, il faut
alors corriger le détail des heures.
- Tableau n° 4 - Facteur d’ajustement r :
·
Il s’agit d’un tableau qui permet d’introduire les
prestations des divers spécialistes, outre l’ingénieur civil. Il permet
d’introduire les heures complémentaires nécessaires de ces spécialistes dans le
Tm. Toute correction des facteurs « r » entraîne une redistribution
des heures dans le tableau n°3.
A noter que le Maître de l’Ouvrage a décidé d’attribuer le
mandat pour l’ensemble des prestations à un même et unique mandataire. Le
montant des travaux estimé par le Maître de l’Ouvrage ne sera applicable que
pour la phase 31 « avant projet ». Dès la phase 32
« projet » jusqu’à la phase 53 « mise en service », c’est
le montant réel des travaux qui servira de base au calcul des honoraires. Il
convient de noter que l’ensemble des facteurs mis à part le p restera bloqué
pour l’ensemble du mandat, soit jusqu’à y compris la mise en service.
(…) »
C.
Avant le dépôt des offres, certains soumissionnaires se
sont inquiétés de l’identité des membres du groupe d’évaluation ; le 10
mars 2006, la Municipalité de Nyon a indiqué que celui-ci était constitué de
représentants de la commune et du bureau d’ingénieur Z._________________,
ajoutant :
« (…)Si un lien familial ou contractuel devait être
détecté au moment de l’ouverture des offres, il est évident que le membre du
groupe d’évaluation concerné se retirera ».
En outre, à la question de
savoir si le bureau pilote du projet pouvait être un groupement d’ingénieurs
civils, la municipalité a répondu par la négative :
« Non, dans le
cadre d’un groupement de plusieurs bureaux d’ingénieurs, le pilote est le
répondant vis-à-vis du Maître de l’ouvrage. Tous les autres membres sont des
sous-traitants »
.
D.
Les offres ont été ouvertes le 27 mars 2006 ; au
total, seize entreprises ont soumissionné, parmi lesquelles le groupement formé
de X._________________ et A._________________(ci-après: X._________________),
d’une part, et Y._________________ (ci-après: Y._________________), d’autre
part. Il ressort du procès-verbal d’ouverture que l’offre la plus élevée se
monte à 1'417'624 francs, contre 572'976 francs pour le moins disant, soit une moyenne
de 983'209 francs. L’offre de X._________________ était de 667'688 francs (32% inférieure
à la moyenne), celle de Y._________________ de 749'404 francs (24% inférieure à
la moyenne).
Le groupement d’évaluation a vérifié la crédibilité
des offres de X._________________ et Y._________________. Le  procès-verbal de
la séance du 28 mars 2006 indique ceci:
« (…)
Y._________________ - Lausanne
La composition du prix de l’offre est sérieuse ; le nombre d’heures
d’ingénieurs est satisfaisant, ainsi que celui des dessinateurs. Les tarifs
horaires n’ont pas été sous-évalués, ainsi que le tarif moyen.
L’offre est valide, et les autres critères seront évalués.
X._________________ et A._________________
Le nombre d’heures d’ingénieurs est sous-estimé.
Le nombre d’heures des dessinateurs et des apprentis est disproportionné à
celui des ingénieurs.
Le degré de difficulté de l’ouvrage a été sous-estimé.
Aucune heure n’est dédiée à la coordination générale, alors que cette
coordination est mentionnée dans le cahier des charges.
L’offre n’est par conséquent pas crédible, et n’est pas retenue.
(…) »
Après contrôle formel des offres retenues, les huit
offres restantes, parmi lesquelles celle de Y._________________, ont ensuite
été évaluées ; l’offre de ce dernier soumissionnaire est arrivée en tête
avec 466,7 points sur 500. S’agissant du prix, elle a notamment obtenu la note
maximale, soit 5.
Le 25 avril 2006, la Municipalité de Nyon a adjugé
le marché à Y._________________, pour le prix de 749'399 francs, hors taxes.
E.
X._________________ a recouru, en concluant à l’annulation
de la décision du 25 avril 2006.
La Municipalité de Nyon et Y._________________ proposent
le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
F.
Le Tribunal administratif a tenu audience le 11 septembre
2006 ; il a entendu les parties et leurs représentants, à savoir B._________________
pour X._________________, assisté de l’avocat Denis Esseiva et C._________________
pour Y._________________. La Municipalité de Nyon, pour sa part, était
représentée par D._________________, E._________________et F._________________.
Le tribunal a en outre recueilli la déposition de G._________________, du
bureau d’ingénieurs Z._________________ et mandataire de la Ville de Nyon, en
qualité de témoin. A l’issue de l’audience, chaque partie a persisté dans ses
conclusions.
Considérant en droit
1.
A titre préliminaire, la recourante reproche à l’ingénieur
G._________________, administrateur de Z._________________, mandataire de l’autorité
intimée et membre de la commission d’évaluation des offres, de ne pas s’être
récusé en l’occurrence. Elle met en doute son impartialité du fait que le
bureau d’ingénieurs Z._________________ serait contractuellement lié à Y._________________
Genève SA, société-sœur de l’adjudicataire dans le cas d’espèce.
a) Les articles 1
er
al. 3 litt. b
et 11 litt. d de l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les
marchés publics (ci-après : AIMP) indiquent que cet accord a notamment
pour objectif d'assurer l'impartialité de l'adjudication et pose le principe du
respect des conditions de récusation des personnes amenées à traiter un appel
d'offres (les art. 3 litt. b et 6 litt. d de la loi vaudoise du 24
juin 1996 sur les marchés publics - LVMP  - contiennent les mêmes règles).
aa) La municipalité, comme pouvoir adjudicateur,
intervient comme une autorité administrative. Par rapport à elle, la situation
de G._________________ peut être appréciée de deux manières. Selon la première,
G._________________ fait partie de l’autorité qui a décidé ou, du moins, doit
être considéré comme son auxiliaire. Selon la deuxième optique, ce dernier
intervient comme expert de la municipalité. Peu importe, au demeurant, car les
règles de récusation sont les mêmes. En effet, la récusation des membres des
autorités administratives, de leurs auxiliaires ou des experts qui les servent,
est régie par l’art. 29 al. 1 Cst. garantissant le caractère équitable de la
procédure administrative. Même si le champ d’application de cette disposition
est plus large que celui de l'art. 6 CEDH (ATF 131 II 169 consid. 2.2.3 p. 173;
130 I 269 consid. 2.3 p. 272/273), l’art. 29 al. 1 Cst., s'agissant des
exigences d'impartialité et d'indépendance, assure au justiciable une
protection équivalente à celle de l'art. 30 al. 1 Cst., relative à
l’indépendance et à l’impartialité de l’autorité judiciaire (ATF 127 I 196
consid. 2b p. 198/199).
bb) Aux termes de l’art. 30 al. 1 Cst., toute
personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal établi par la
loi, compétent, indépendant et impartial, c'est-à-dire par des juges qui
offrent la garantie d'une appréciation parfaitement objective (ATF 129 III 445
consid. 3.3.3 p. 454; 129 V 196 consid. 4a.1 p. 198; 128 V 82 consid. 2a p. 84,
et les arrêts cités). Si la simple affirmation de la partialité ne suffit pas,
mais doit reposer sur des faits objectifs, il n'est pas davantage nécessaire
que le juge soit effectivement prévenu; la suspicion est légitime même si elle
ne se fonde que sur des apparences, pour autant que celles-ci résultent de
circonstances examinées objectivement (ATF 131 I 24 consid. 1.1 p. 25, 113
consid. 3.4 p. 116; 129 III 445 consid. 3.3.3 p. 454, et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme,
l'impartialité doit s'apprécier selon une démarche subjective, essayant de
déterminer la conviction et le comportement personnels de tel juge en telle
occasion, et aussi selon une démarche objective amenant à s'assurer qu'il
offrait des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime
(arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Wettstein c. Suisse,
du 21 décembre 2000, par. 42; Ciraklar c. Turquie du 29 octobre 1998
par. 38; Castillo Algar c. Espagne du 28 octobre 1998, par. 43; Incal
c. Turquie du 9 juin 1998 par. 65; Gautrin c. France du 20 mai 1998
par. 58; De Haan c. Pays-Bas, du 26 août 1997, par. 49, et les arrêts
cités). L'appréciation objective consiste à se demander si, indépendamment de
la conduite personnelle du juge, certains faits vérifiables autorisent à
suspecter l'impartialité de ce dernier. En la matière, même les apparences
peuvent revêtir de l'importance. Pour se prononcer sur l'existence, dans une
affaire donnée, d'une raison légitime de redouter d'un juge un défaut
d'impartialité, l'optique du justiciable entre en ligne de compte, mais ne joue
pas un rôle décisif; l'élément déterminant consiste à savoir si les
appréhensions de l'intéressé peuvent passer pour objectivement justifiées
(arrêts Wettstein, précité, par. 44; Castillo Algar, précité,
par. 45; Incal, précité, du 9 juin 1998 par. 71; Ferrantelli et
Santangelo c. Italie du 7 août 1996 par. 58, Saraiva de Carvalho c.
Portugal du 22 avril 1994, Série A, vol. 286 par. 35, et les arrêts cités).
cc) L’apparence de partialité peut naître d’un
risque de collusion d’intérêts, notamment au cours de la procédure
d’adjudication. La jurisprudence cantonale considère à cet égard que les
membres des pouvoirs adjudicateurs et les personnes qui collaborent à la
préparation des décisions doivent être exclus s’ils y ont eux-mêmes ou l’un de
leurs proches un intérêt personnel (v. à cet égard, arrêt GE 2005.0048 du 27
décembre 2005, dans lequel le motif de récusation a été nié). Ils doivent aussi
se récuser lorsqu’eux-mêmes ou des personnes proches font partie de la
direction ou du conseil d’administration d’une personne morale soumissionnaire
(v. Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 263,
réf. citée). Quant à l’art. 7 RMP, il prévoit que les membres des autorités
adjudicataires qui participent à la préparation et l’élaboration des documents
d’adjudication ou aux procédures de passation des marchés publics ne peuvent
présenter d’offres. En d’autres termes, cette disposition empêche la personne
qui prend part d’une manière ou d’une autre à la procédure de passation pour un
marché donné de soumissionner dans ce cadre. Il en irait ainsi, par exemple, de
l’entrepreneur, membre d’une commission communale chargée de l’adjudication de
travaux, lequel ne peut présenter une offre, ni même le faire conjointement
avec une autre entreprise (arrêt GE 2003.0038 du 4 juillet 2003). Il est enfin
unanimement admis qu’en cas d’incompatibilité, il incombe aux membres du groupe
d’évaluation concerné - et non aux participants - de se retirer, à l’inverse de
ce que prévoit la norme SIA 142.
b) La question à cerner ici est celle de l’intérêt
personnel éventuel de G._________________ à voir le marché attribué à Y._________________.
La recourante fait valoir la position de G._________________
comme administrateur (partant actionnaire) de Z._________________. Celle-ci a
sous-traité, dans le cadre de la construction du tronçon de l’A1 jouxtant
l’aéroport de Genève-Cointrin, une partie des travaux d’ingénierie à Y._________________
Genève SA. En outre, cette dernière société et Z._________________ font partie
d’un groupement qui a soumissionné en mars 2006 pour l’adjudication du mandat
d’ingénieur dans le cadre de l’extension de lignes de tramways à Genève. Lors
de l’audience, G._________________ a confirmé que Z._________________, en lien
avec Y._________________ Genève, avait obtenu (ou était en passe d’obtenir)
plusieurs marchés publics, pour des montants portant sur plusieurs millions de
francs. Or, la recourante fait valoir que l’adjudicataire serait en quelque
sorte la société-sœur de Y._________________ Genève SA, puisqu’elles ont toutes
deux le même président du conseil, savoir H._________________. L’autorité
intimée reconnaît la collaboration entre Z._________________, représentée par G._________________,
et Y._________________ Genève SA ; elle se contente toutefois de réfuter
cette critique en expliquant que les deux sociétés anonymes Y._________________
sont indépendantes, de sorte que Z._________________ n’aurait jamais eu aucun
contact avec Y._________________. Dans sa réponse, cette dernière admet
cependant que les deux entités sont des sociétés-sœurs et ont le même
actionnariat.
Au cours de son audition, G._________________ a
confirmé qu’il collaborait de façon régulière avec Y._________________ Genève
SA, dont l’administrateur, I._________________, est l’un de ses amis. Cette
société et Z._________________ font du reste partie d’un consortium
d’ingénieurs civils qui s’est récemment fait adjuger trois marchés importants
dans le cadre des projets de transports publics du canton de Genève et qui a
soumissionné pour un quatrième marché. G._________________ a par ailleurs indiqué
qu’il n’aurait pas hésité à se récuser si Y._________________ Genève SA avait
déposé une offre dans le cadre du présent marché ; comme il ne connaît pas
Y._________________, avec laquelle il n’a jamais travaillé, la question, selon
lui, ne se poserait pas.
Il n’est pas établi, ni même allégué que G._________________
ou l’un de ses proches ait un quelconque pouvoir de décision dans Y._________________
Genève SA dont il n’est du reste pas actionnaire. Cela étant, C._________________
a expliqué, lors de l’audience, que le capital-actions de Y._________________
Genève SA et Y._________________, de même que celui des sociétés constituées
dans les autres cantons, était détenu à 100% par Y._________________ Holding
SA. L’actionnariat majoritaire de cette société holding est constitué de deux
personnes, le reste étant détenu par les employés des sociétés filles. Certes,
chaque emplacement (Genève, Lausanne, Neuchâtel, etc.) a sa propre
société ; toutes apparaissent cependant vers l'extérieur (par exemple sur
le papier à lettres) comme une seule société avec des bureaux dans différentes
villes. On a donc affaire ici à un groupe de sociétés détenues par les mêmes
actionnaires, de telle sorte que Z._________________, lorsqu’il devient le
partenaire de l’une des sociétés, traite sur le plan économique avec le groupe
dans son entier. Il s’avère ainsi que G._________________, même si Z._________________
n’a aucun lien contractuel avec l’adjudicataire, pouvait avoir un intérêt
personnel, certes indirect, à ce que le marché soit adjugé à une société de la
holding Y._________________. Aucun élément ne permet de retenir que G._________________
ait dans une certaine mesure favorisé l’adjudication du présent marché à Y._________________ ;
il reste cependant que l’apparence de prévention commande de retenir qu’il
existait un motif suffisant de récusation à son encontre.
Pour ce premier motif, le recours doit être admis et
la décision attaquée  annulée.
2.
La recourante conteste son exclusion de la procédure
d’évaluation.
a) La question de savoir si une offre anormalement
basse doit être écartée d’emblée, à raison du risque lié à l’impossibilité
d’exécuter correctement le mandat, est controversée (le Tribunal fédéral l’a
laissée indécise à l’ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255). En tout cas, le
soumissionnaire doit, avant toute décision d’adjudication, se voir offrir la
possibilité de justifier son prix, surtout lorsque de bonnes notes techniques
lui sont par ailleurs attribuées. Ce n’est que si ses explications ne sont pas
convaincantes ou qu’elles laissent apparaître un risque (notamment
d’insolvabilité) que l’offre en question peut, dans un deuxième temps, être
écartée ou pénalisée (ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255 ; arrêts
GE.2005.0053, précité, consid. 2a, GE.2002.0047 du 20 septembre 2002 consid.
3d, GE.2001.0072 du 12 octobre 2001, consid. 3b; art. 32 let. l RMP, mis en
relation avec l’art. 36 du même règlement; cf. également l’art. XIII ch. 4
AMP).
aa) Aux termes de l'art. 37 al. 1, première phrase,
RMP, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre
économiquement la plus avantageuse. L'adjudicateur appelé à procéder à la
pondération de tous les éléments permettant d'évaluer la relation
« qualité-prix »
,
peut se référer à la liste des critères d'adjudication figurant dans les
documents d'appels d'offres pour moduler l'importance du prix offert. A cet
égard, la méthode de notation du prix ne peut pas être utilisée pour prétériter
les offres particulièrement basses ; en effet, l’offre la meilleure marché
doit toujours être mieux notée, s’agissant de ce critère, que les autres offres
puisque l’un des buts essentiels des marchés publics est de réaliser des
économies. La notion d'offre la plus avantageuse économiquement demeure
cependant une notion juridique imprécise. Elle laisse une importante marge
d'appréciation aux entités adjudicatrices. Il existe dès lors un danger réel
d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation. L'obligation qui est faite au
pouvoir adjudicateur d'indiquer préalablement les critères d'adjudication et
leur ordre de priorité ou leur importance contribue précisément à réduire ce
risque d'abus (v. ATF 125 II 86 et ss, 101 et références citées).
C’est également dans ce contexte que s’inscrit
l’obligation faite au pouvoir adjudicateur de vérifier la crédibilité du prix
en présence d’une offre particulièrement basse. L’art. 36 RMP, première phrase,
a la teneur suivante:
«            Si pour un marché donné, des offres
paraissent anormalement basses par rapport à la prestation, l'adjudicateur,
avant de pouvoir exclure ces offres, demande par écrit les précisions qu'il
juge opportunes sur la composition de l'offre. Ces précisions peuvent concerner
notamment le respect des dispositions concernant la protection et les
conditions de travail définies à l'article 6 ».
Quant à l’art. 6 RMP, sa teneur est la
suivante :
« 1.         Le soumissionnaire doit notamment indiquer
:
a.           la nature et l'importance des travaux ou services qui seront
sous-traités;
b.           le nom et le siège des participants à l'exécution du marché;
c.           la preuve de l'aptitude des participants à l'exécution du marché.
2.           L'adjudicateur s'assure que les
soumissionnaires
a.           respectent les dispositions relatives à la protection des
travailleurs et aux conditions de travail, ainsi que l'égalité de traitement
entre hommes et femmes ;
b.           garantissent par contrat que les sous-traitants respectent ces
prescriptions.
3.           Les conditions de travail sont celles fixées par
les conventions collectives et les contrats-types de travail; en leur absence,
ce sont les prescriptions usuelles de la branche professionnelle qui
s'appliquent.
4.           Sur demande, le soumissionnaire doit prouver
qu'il respecte les dispositions relatives à la protection des travailleurs et
aux conditions de travail, qu'il a payé ses cotisations aux institutions
sociales et ses impôts ou qu'il donne plein pouvoir à l'adjudicateur pour
effectuer les contrôles. »
A défaut, une offre comportant
« des prix
anormalement bas non justifiés selon l'article 36 »
peut être exclue,
conformément à l’art. 32 lit. l RMP
bb)
L'art. 36 RMP (comme l’art.
37 aRMP dans le règlement précédent du 8 octobre 1997) pose ainsi en premier
lieu une exigence de nature procédurale. En présence d'une offre qui apparaît
comme anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne peut pas l'exclure
d'emblée; il doit au contraire lui offrir l'occasion de présenter une
justification de ses prix; ce n'est que dans la mesure où cette justification
n'apparaît pas convaincante que l'offre en question peut être écartée du marché
(v. sur ce point, ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255 ; Robert Wolf, Der
Angebotspreis : Probleme und Lösungen, in Droit de la construction,
Colloque marchés publics 04, Sonderheft 2004, p. 12 et s, not. 13, références
citées). Cette disposition se distingue par le fait qu'il s'agit d'une règle de
procédure permettant au pouvoir adjudicateur d'obtenir des compléments
d'informations de la part du soumissionnaire dont l'offre est suspecte (v.
arrêt GE 2000.0092 du 26 octobre 2000). Cette règle se rattache également au
droit d'être entendu, en ce sens qu'elle permet au candidat dont l'offre paraît
anormalement basse d'expliquer les raisons pour lesquelles il a formulé un prix
donné ; celles-ci peuvent être dues aussi bien à des méthodes de
fabrication particulièrement économiques, à des conditions inhabituellement
favorables, dont le soumissionnaire peut profiter, ou à l'originalité de la
prestation proposée (cf. Wolf, ibid.). Elle exclut ainsi un régime dans lequel
l'élimination de certaines offres (par exemple celles dont le prix serait
inférieur de 30% à la moyenne des autres) serait automatique.
En
revanche, il paraît admissible de fixer un seuil de ce type (pour reprendre
l'exemple cité ci-dessus : celui d'une offre inférieure de 30% à la moyenne des
autres) déclenchant l'obligation du pouvoir adjudicateur de demander des
explications au soumissionnaire, afin qu'il justifie son prix (cf. arrêt
GE
2001.0072 du 12 octobre 2001
, nombreuses références citées), cela
quand bien même le droit vaudois ne connaît pas un régime de ce type.
Le
prix anormalement bas se mesure par rapport au niveau moyen des prix, considéré
comme prix normal ; un écart important par rapport à cette norme constitue
l’indice d’un prix anormalement bas. Il s’agit là toutefois d’une simple présomption,
réfragable; l’auteur de l’offre peut la renverser, en démontrant qu’elle repose
sur des procédés innovateurs et avantageux, ou sur une organisation
particulièrement efficace de la réalisation du projet (arrêts
GE.2002.0047, précité, consid. 3d/cc, GE.2001.0072, consid. 3c/bb).
Le pouvoir adjudicateur ne dispose à
cet égard d’aucune latitude de jugement; en présence d’indices d’une offre
anormalement basse, il a l'obligation de recueillir par écrit du
soumissionnaire des justifications du prix formulé (voir, dans le même sens
Maurice-André
Flamme et al., Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics,
6e éd. Bruxelles 1996-1997,
p. 1008 et ss).
L’art. 36 RMP concède en revanche au pouvoir adjudicataire une certaine
liberté quant à l’ampleur des explications qu’il est tenu d’exiger du
soumissionnaire dont l’offre paraît anormalement basse.
On ne saurait
toutefois exiger d’un soumissionnaire qu’il démontre que l’offre de son
concurrent adjudicataire est anormalement basse ; l
e pouvoir
adjudicateur, lorsqu'il dispose d'indices suffisants de l'existence d'une telle
offre, est au contraire tenu d'engager cette procédure (en d'autres termes,
s'il ne procédait pas à cette vérification dans cette hypothèse, il violerait
la liberté d'appréciation qui lui est conférée à cet égard ; voir à ce propos
Flamme et al., op. cit., p. 1008 s.).
cc) Sur le plan matériel,
la règle
prescrite à l’art. 32 lit. l RMP doit être comprise en ce sens que chaque
soumissionnaire doit être en mesure de remplir les conditions de participation
et de satisfaire aux modalités du marché,
en d'autres termes qu'il lui
est normalement possible d'exécuter le travail selon les règles de l'art. Sous
l’empire de l’art. 33 lit. l aRMP, la règle parlait d'une exécution normale des
travaux ; elle n'excluait cependant pas la possibilité pour le pouvoir
adjudicateur de mettre à profit des avancées technologiques (v. sur ce point,
Wolf, op. cit., p. 13). Il peut en aller de même dans l'hypothèse où le
soumissionnaire établit qu'il a retenu une organisation particulièrement
performante pour la réalisation du projet. En revanche, conformément au but
poursuivi par cette règle, on ne peut parler d'exécution du marché dans des
conditions normales lorsque le soumissionnaire présente une offre qui impliquerait
pour lui de travailler à perte (v. arrêt GE 2001.0072, déjà cité).
Cette règle ne saurait toutefois dispenser le pouvoir adjudicateur de
s'assurer, en présence d'une offre anormalement basse, qu’il est possible au
moins disant d'exécuter le travail selon les règles de l'art
(ibid.).
Cette exigence sera réputée non remplie lorsque la prestation est proposée en
dessous du prix de revient ou lorsque la somme de toutes les positions ne
permet pas d'espérer un gain approprié ou ne permet de s'y attendre que si le
travail n'est pas exécuté correctement (v. Nicolas Michel, Droit public de la
construction, Fribourg 1996 p. 391 n° 1952 et p. 392 n° 1959).
dd) En définitive, l'examen de la sous-enchère doit,
en droit vaudois, se faire en deux temps. En premier lieu, il convient de
vérifier si la règle de procédure de l'art. 36 RMP a été respectée, en d'autres
termes, si la marge d'appréciation conférée par cette disposition a été
utilisée de manière correcte par l'autorité. Ensuite, il y a lieu d'examiner si
les règles de fond consacrées par l’art. 32 RMP ont été violées (v. arrêts GE
2005.0161 du 9 février 2006 ; GE 2005.0053 du 23 août 2005 ; GE 2000.0092,
déjà cité).
b) La recourante soutient que son exclusion viole
principe de transparence, l’entité adjudicatrice n’ayant pas expressément
annoncé par avance l’exclusion des offres moins disantes. Pour elle, l’analyse
de la crédibilité de l’offre dont le montant est inférieur de plus de 20% de la
moyenne des prix rentrés devrait être considérée, à teneur du cahier des
charges, non comme un critère d’aptitude mais bien comme un critère
d’adjudication, de sorte que son offre aurait éventuellement dû subir une
décote dans la notation. Cette question peut être laissée indécise, car, quoi
qu’il en soit, le pouvoir adjudicateur n’a pas ménagé à la recourante la
possibilité de s’expliquer sur le prix offert.
aa) Les documents d’appels d’offres indiquent ce qui
suit:
« Concernant la qualité économique globale de l’offre, une
fourchette de prix de
±20% par rapport à la moyenne sera prise en
compte. Les offres dépassant le 20% seront éliminées. Les offres situées en
dessous de 20% verront leur crédibilité vérifiée ».
Cette règle doit
être comprise, quoi qu’en dise l’autorité intimée, en ce sens que ces dernières
offres sont réputées anormalement basses. Comme on l’a vu ci-dessus,
un seuil du genre de celui arrêté par le pouvoir adjudicateur dans le
cas d’espèce génère en effet l'obligation du celui-ci de demander des
explications au soumissionnaire dont l’offre se situe en deçà de ce seuil, afin
qu'il justifie son prix. Or, trois offres dont celles de l’adjudicataire et de
la recourante étaient inférieures à ce seuil (-24% en ce qui concerne la
première, -32% pour la seconde).
bb) Il résulte du procès-verbal de la
séance du 28 mars 2006 que le groupement d’évaluation a vérifié lui-même la
crédibilité de ces trois offres. Il est arrivé, à l’issue de cette séance, à la
conclusion que l’offre de l’adjudicataire était crédible mais que tel n’était
en revanche pas le cas de celle de la recourante. Le groupement d’évaluation
n’a donc pas respecté la règle de forme prescrite à l’art. 36 RMP. Il devait en
effet donner aux soumissionnaires concernés, dont la recourante, l’occasion de
justifier leurs prix, ce avant même de juger cas échéant leurs offres non
crédibles et de les écarter en conséquence.
Sur la plupart des éléments mis en
avant par l’autorité intimée pour exclure son offre de la recourante - notamment
l’estimation des heures et leur répartition entre ingénieurs et dessinateurs -  la
recourante a indiqué pouvoir être en mesure de fournir une explication
plausible résultant, par exemple, de son savoir-faire ou de son organisation
interne. Lors de l’audience, les représentants de l’autorité intimée ont également
allégué que l’offre de la recourante ne proposait aucune coordination avec les
autres corps de métier. Pourtant, si la recourante avait été invitée à
justifier son prix, elle aurait pu démontrer en quoi son offre incluait
implicitement cette prestation, en se référant notamment à la norme SIA 103.
Dès lors, l’autorité intimée ne
pouvait priver la recourante, d’emblée et sans l’entendre, de la possibilité de
justifier le prix offert.
c) Le recours est ainsi bien fondé
également sous l’angle du droit d’être entendu.
3.
La décision doit être annulée et la cause renvoyée à la
Municipalité pour nouvelle décision. Se pose toutefois la question de savoir à
quel stade la procédure devra être reprise. En pareil cas en effet, le pouvoir
adjudicateur n’est pas nécessairement tenu de recommencer la procédure depuis
sont commencement. Si les défauts affectent uniquement la phase de l’évaluation
des offres, il est concevable de refaire la procédure depuis ce stade (arrêts
GE 2003.0038 du 4 juillet 2003; GE 2002.0047 du 20 septembre 2002; GE 2002.0028
du 9 juillet 2002; GE 2000.0091 du 4 octobre 2000).
En l’occurrence, l’autorité intimée pourrait à cet
égard reprendre la procédure à compter de la séance d’ouverture des offres du
27 mars 2006, non sans avoir, préalablement, modifié la composition de la
commission chargée d’évaluer les offres (cf. consid. 1 ci-dessus) et invité les
soumissionnaires moins disants, parmi lesquels Y._________________, dont les
offres excèdent la limite inférieure de 20% de la moyenne des offres, à justifier
leurs prix et la crédibilité de celles-ci (cf. consid. 2 ci-dessus).
Deux questions doivent cependant être réservées; il
n’est pas exclu en effet que leur résolution exige de l’autorité intimée
qu’elle publie un nouvel appel d’offres.
a)
La recourante a invoqué une
violation du principe de transparence ; elle se plaint de ce que la
méthode d’évaluation du prix n’ait pas été annoncée dans les documents d’appel
d’offres.
aa) Le principe de la transparence exige du pouvoir
adjudicateur qu'il indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments
leur permettant de déposer une offre en connaissance de cause; ce principe vise
ensuite à obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a
arrêtées, partant à l'empêcher de manipuler les règles d'appréciation qu'elle
avait posées par avance. Ce principe impose au pouvoir adjudicateur d’énumérer
par avance et dans l’ordre d’importance tous les critères pris en considération
pour l’évaluation des soumissions, afin de prévenir le risque d’abus et de manipulations;
l’adjudicateur reste libre d’attacher plus d’importance à certains critères
plutôt que d’autres, pour autant qu’il le fasse savoir préalablement (ATF 125
II 86 consid. 7c p. 101/102; ATF 2P.4/2000 du 26 juin 2000, consid. 4d). Concrètement,
les critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication
de leurs poids respectifs devant être précisée (voir, sur cette question,
Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das Öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,
Zürich 1996, Nos 219 à 221). Ainsi, le Tribunal administratif a
constamment rappelé dans sa jurisprudence qu'il incombait au pouvoir
adjudicateur d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les
documents de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il
entend appliquer par ordre d'importance, ainsi que, le cas échéant, les
facteurs de pondération éventuels et d'en communiquer le contenu aux
soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres (arrêts GE
2003.0206 du 23 décembre 2003 ; GE 2003.0072 du 28 octobre 2003; GE
2002.0009 du 4 juin 2002; GE 2000.0165 du 17 avril 2001 et la jurisprudence
citée ; GE 1999.0142 du 20 mars 2000).
Le pouvoir adjudicateur, conformément
au principe de transparence, doit en outre donner connaissance aux candidats à
l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend l'appliquer au
marché en cause (voir à ce propos Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et
les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF
2001 I 387 et ss, not. 405) ; tel n'est pas le cas en revanche de l'échelle des
notes utilisée pour apprécier chacun des critères (ibidem, p. 406 et les réf.
cit.). L
e Tribunal fédéral a fixé à cet égard deux règles dont
l'inobservation suffit à rendre la procédure suivie non compatible avec le
principe de transparence : d'une part, lorsque le pouvoir adjudicateur a arrêté
à l'avance une grille de pondération pour chacune des prestations attendues
dans le cadre de l'adjudication, elle doit en donner connaissance aux candidats;
d'autre part, il lui est interdit à l'issue de la publication de cette grille
ou, au plus tard, lorsque les offres sont rentrées, de modifier le poids
qu'elle a accordé aux différents critères d'adjudication, de telle sorte que le
résultat final apparaisse comme manipulé (ATF 2P.299/2000 du 24 août 2001, cité
par Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, in DC 2002 p. 3 et ss, not.
9).
bb) En l’occurrence, les critères d’adjudication et
leur pondération, ainsi que l’échelle des notes figuraient dans le dossier
d’appel d’offres; la recourante l’admet, au demeurant. Elle soutient toutefois
que la méthode de notation du prix n’a pas été communiquée à l’avance aux
candidats, de sorte que la procédure serait viciée.
Il ressort du tableau de notation versé au dossier
que l’adjudicataire a obtenu la note maximale (5) pour un prix offert de
749'399 francs. Les sept autres soumissionnaires restants ont obtenu pour leur
part des notes allant de 4,34 pour prix de 838'784 francs, à 0,21 pour un prix
de 1'163'148 francs. L’autorité intimée a en réalité simplement appliqué la
formule de notation, certes sommaire mais annoncée au chiffre 3.2 des
Instructions et conditions générales, selon laquelle l’entreprise offrant le
prix minimum se situant dans la fourchette de ±20% de la moyenne obtient la
note maximale, tandis que celle offrant le prix maximum dans la même fourchette
obtient zéro point. Entre les deux extrêmes, on voit en revanche que chaque
augmentation de prix de 25'000 francs justifie une diminution de 0,1 points.
Or, il ne ressort pas des documents d’appel d’offres que cette échelle
d’évaluation, pour autant qu’elle ait été arrêtée à l’avance, ait été annoncée
aux candidats. Il reste que ce manquement n’est pas suffisant pour retenir in
casu une violation du principe de transparence.
b) Il est apparu au Tribunal que la procédure
pouvait avoir été faussée par le montant des travaux, estimé par le pouvoir
adjudicateur à 13'500'000 francs, dont 2'800'000 francs pour la galerie
couverte (68 ml à 41'000 fr./m) et 8'100'000 francs pour le viaduc (1'960 m² à
4'130 fr./m²). Le Tribunal a retiré de l’ordre de grandeur de ces deux prix
unitaires que les coûts définis des ouvrages étaient en réalité erronés, les
prix du marché étant environ de 20'000 fr./ml., respectivement 2'000 fr./m², ce
qui aurait pour effet de réduire le coût déterminant les honoraires de
l’ingénieur civil à 8'000'000 francs. Lors de l’audience, la recourante et
l’adjudicataire se sont accordés sur le point que ces montants avaient été
surévalués de 30 à 40% ; les représentants de l’autorité intimée ont
expliqué sur ce point qu’il s’agissait pour elle d’offrir aux soumissionnaires
des bases d’évaluation optimales eu égard à la géologie et au milieu urbain
dans lesquels le projet s’implante. G._________________ a confirmé qu’il avait
arrondi à la hausse l’estimation du projet, afin de prendre en compte les coûts
supplémentaires liés notamment à l’élargissement du viaduc à l’une de ses extrémités
lié à l’aménagement éventuel d’un giratoire, d’une part, et à la création d’une
liaison piétonnière par la création d’un ouvrage constitué d’une vrille en
béton armé, d’autre part. Cet argument n’est guère convaincant. Les travaux
supplémentaires évoqués par G._________________ ne font pas partie du projet;
ils ne sont mentionnés ni dans les documents d’appel d’offres, ni sur les
plans. Partant, leur étude n’entre pas dans le champ du marché, dont le prix
doit être rabattu en conséquence. Une autre solution consisterait à maintenir
le prix indiqué, mais en complétant le liste des ouvrages à réaliser. La
solution intermédiaire choisie, qui revient à surévaluer le prix de travaux
dont la nomenclature n’est pas exhaustive, n’est pas admissible.
La surestimation constatée, de l’ordre de 5'000'000
francs, a influé dans une mesure non négligeable sur la procédure puisqu’elle a
conduit certains soumissionnaires, dont Y._________________, à déposer une
variante de prix forfaitaire. Elle en a amené d’autres, après avoir effectué un
nouveau calcul du coût, à présenter des offres inférieures à la moyenne, avec
le risque de prendre à leur charge un éventuel dépassement des honoraires. Il
est au demeurant frappant de constater que les offres litigieuses étaient l’une
et l’autre inférieures de plus de 20% à la moyenne, ce qui est inhabituel.
4.
Le recours doit ainsi être admis et la décision
attaquée annulée. Les frais et dépens sont mis à la charge de la Municipalité
et de Y._________________, qui ont conclu au rejet du recours. Afin de tenir
compte de la part de responsabilité prépondérante du pouvoir adjudicateur dans
les vices qui ont entaché la procédure, la charge des frais et dépens sera
répartie; la Municipalité en supportera les deux tiers, Y._________________ le
tiers restant.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Municipalité de Nyon du 25 avril 2006
adjugeant les travaux de génie civil et les travaux géométriques de la
construction de la Petite Ceinture à Y._________________ est annulée.
III.
Un émolument d’arrêt de 2'000 (deux mille) francs est mis
à la charge de la Municipalité de Nyon.
IV.
Un émolument d’arrêt de 1'000 (mille) francs est mis à la
charge de Y._________________.
V.
Il est alloué à X._________________, des dépens, arrêtés à
3'000 (trois mille) francs, mis à la charge de la Municipalité de Nyon, à raison
de 2'000 (deux mille) francs, et à la charge de Y._________________, à raison de
1'000 (mille) francs.
Lausanne, le 21 septembre 2006
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.