vd_omni · PE.2001.0447 · 2002-01-22 · fr

c/OCMP | Refus de délivrer un permis B faute de recherches suffisantes sur le marché local du travail.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 22.01.2002 PE.2001.0447

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 22 janvier 2002
sur le recours interjeté le 10 novembre 2001
par
A.________, Installations sanitaires Ferblanterie et Chauffage SA
, à
********, et
B.________,
à ********,
contre
la décision de l'
Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement
(ci-après OCMP) du 18 octobre 2001 refusant
de délivrer une autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur de
B.________
,
ressortissant portugais né le 24 juin 1957.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: Mme Isabelle
Guisan, présidente; Mme Dina Charif Feller et M. Philippe Ogay, assesseurs.
vu les faits suivants :
A.                     Le 31 janvier 2001,
A.________ Installations Sanitaires Ferblanterie et Chauffage SA (ci-après
A.________) a présenté une demande (formule 1350) en vue d'obtenir une
autorisation saisonnière en faveur de B.________ pour permettre à ce dernier de
travailler à son service en qualité de monteur-sanitaire dès le 1er avril 2001.
Par décision du 4 avril 2001, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation
requise au motif qu'il était extrêmement sollicité au regard du nombre d'unités
du contingent d'autorisations annuelles à sa disposition et qu'il ne lui était
dès lors pas possible d'entrer en matière sur cette demande. Le 15 mai 2001, B.________
a toutefois obtenu une autorisation de séjour de courte durée, valable jusqu'au
13 novembre 2001, pour travailler en qualité d'aide monteur au service de
A.________. Cette autorisation précisait sous la rubrique "
but du
séjour
" qu'elle était délivrée "
sans prolongation
".
B.                    Le 27 septembre 2001,
A.________ a présenté une nouvelle demande en vue d'obtenir une autorisation
annuelle en faveur de B.________ pour lui permettre cette fois de travailler à
son service en qualité d'installateur sanitaire. Dans une correspondance datée
du même jour, la requérante expliquait à l'OCMP que, malgré ses recherches sur
le marché indigène, elle était restée sans réponse à ce jour. Elle précisait
toutefois qu'elle allait relancer une série d'offres d'emploi et insistait pour
obtenir l'autorisation requise de manière à pouvoir respecter ses engagements
vis-à-vis de ses clients.
C.                    Par décision du 18
octobre 2001, l'OCMP a refusé de lui délivrer l'autorisation souhaitée. Il
motive sa décision comme suit :
"Notre office
étant extrêmement sollicité au regard du nombre d'unités du contingent
d'autorisations annuelles à notre disposition, il n'est pas possible d'entrer
en matière sur cette demande".
D.                    A.________ a recouru
contre cette décision le 8 novembre 2001 en concluant à la délivrance d'une
autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur de B.________. Elle
expose n'avoir pu recruter personne pour remplacer l'intéressé dont elle avait
pu apprécier les qualités. Au cours de l'année 2001, elle a dû faire face à des
demandes pressantes en matière de délais, qu'étant très attachée à la qualité
du travail, elle a dû retarder des travaux que sa clientèle lui avait
commandés. Cette situation engendrerait selon elle des tensions insupportables,
alors qu'il suffirait d'accorder une simple autorisation de travail à un
employé méritant. Elle a joint à son envoi copie d'une lettre adressée le 11
juillet 2001 au SPOP, dont le contenu est le suivant :
"(...)
Nous vous informons
que notre employé mentionné plus haut arrive au mois de novembre à la fin de
son contrat de 6 mois.
M. B.________ est un
employé de valeur pour notre entreprise.
En effet, outre sa
polyvalence dans les travaux, il s'agit d'un bon élément, travailleur et qui
converse bien en français, ce qui est agréable pour nous et la clientèle.
Son activité de
monteur sanitaire est complétée par de bonnes connaissances en électricité et
des machines de chantier.
C'est un homme
facile à intégrer dans notre équipe et nous sommes très satisfaits de son
travail et il fait preuve de disponibilité lors d'urgences.
En raison des
difficultés permanentes de recruter du personnel suisse, nous vous demandons de
lui accorder un permis annuel, car nous sommes en mesure de lui fournir
du travail pour une longue durée.
(...)".
La recourante s'est
acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.
E.                    Par décision de mesures
provisionnelles du 19 novembre 2001, le juge instructeur du Tribunal
administratif a autorisé B.________ à entreprendre l'activité envisagée au
service de A.________.
F.                     L'autorité intimée
s'est déterminée le 22 décembre 2001 en concluant au rejet du recours. Elle
expose notamment ce qui suit :
"(...)
En l'espèce, les
arguments invoqués par l'employeur recourant ne sont pas susceptibles
d'entraîner une modification de notre décision initiale.
En effet, le SDE
doit faire face à de nombreuses requêtes visant à l'octroi de permis annuels et
il n'est pas en mesure, au vu du nombre d'unités du contingent dont le canton
de Vaud dispose, de répondre favorablement à toutes les demandes d'autorisation
de travail qui lui parviennent quotidiennement. Certes, le Tribunal
administratif a constaté, dans une jurisprudence récente (cf. notamment PE
000/0593 du 30 avril 2001) que «L'objection tirée de l'exiguïté du contingent vaudois
des autorisations annuelles ne permettrait pas sans autre le refus de
l'autorité intimée (...)».
Toutefois, l'article
7 OLE n'impose pas seulement à l'employeur de prouver qu'il a fait tous les
efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène. Il doit
également prouver que, pour le poste en question, il ne peut pas former ou
faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché
du travail (art. 7 al. 4 litt. c OLE).
A cet égard, le
Tribunal administratif a admis, dans un arrêt PE 01/0011, du 30 avril 2001,
qu'un délai de formation de six mois pour qu'un employé devienne véritablement
opérationnel apparaissait tout à fait raisonnable. En l'espèce, l'employeur n'a
fourni aucun justificatif de recherches préalables à la demande d'engagement de
l'intéressé.
(...)".
G.                    Le Tribunal
administratif a délibéré par voie de circulation.
H.                    Les arguments respectifs
des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
considère en droit :
1.                     Aux termes de l'art. 4
al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière
instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives
cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément
désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur
les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2.                     Selon l'art. 31 LJPA,
le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la
décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par
l'employeur potentiel de l'intéressée auquel il faut reconnaître la qualité pour
agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6
octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par
ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a
lieu d'entrer en matière sur le fond.
3.                     En dehors des cas où
une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une
décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,
c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition
légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir
d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant
aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à
l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans
(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142,
c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation
lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se
laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des
dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du
droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de
traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307,
c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4.                     Selon l'art. 1 LSEE,
tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au
bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,
l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des
traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra
compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation
étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du
Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 (RSEE)). Ainsi, les
ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention
d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une
norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi
d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui
n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en
principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un
employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5.                     La délivrance des
autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité
lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les
art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à assurer un rapport
équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population
étrangère résidente, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer
un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 lit. a et c OLE). Le Canton de
Vaud dispose chaque année d'un contingent de 994 autorisations à l'année
initiales permettant d'exercer une activité lucrative et la Confédération de
10'000 unités (art. 14 al. 1 et 15 al. 1 OLE et appendice 1, al. 1 lit. a et
b). Ces nombres maximums sont valables du 1er novembre au 31 octobre de l'année
suivante (appendice 1, al. 2). Une telle limitation impose nécessairement à
l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer
d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse en cours
de période contingentaire (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE 00/0314 du 25
septembre 2000; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30 octobre 2000).
Pour sa part, l'art.
7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité,
priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi
étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception
au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al.
1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène
capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de
rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse,
l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver
qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le
marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'Office de
l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai
raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou
faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché
du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en
outre considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des
recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux
demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il
apparaît que c'est pas pure convenance personnelle que le choix de l'employeur
s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 96/0431 du 10 juillet
1997, PE 97/0667 du 3 mars 1998, PE 99/0004 du 1er juillet 1999 et PE 00/0180
du 28 août 2000).
6.                     En l'espèce,
l'employeur recourant ne démontre nullement n'avoir pu trouver un travailleur
indigène capable et désireux d'occuper le poste d'installateur sanitaire brigué
par B.________. Le simple fait d'alléguer avoir vainement fait paraître de
nombreuses annonces pour trouver la personne recherchée, sans en produire
copie, ne permet naturellement pas au tribunal de se convaincre que ce n'est
pas en réalité par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est
porté sur l'intéressé et non sur un demandeur d'emploi indigène présentant des
qualifications comparables. On aurait d'ailleurs pu attendre de la recourante
qu'elle profite du temps pendant lequel l'intéressé avait travaillé à son
service au bénéfice d'une autorisation de courte durée (mai à novembre 2001)
pour entreprendre des recherches approfondies et soutenues sur le marché local
du travail. Or, dans sa correspondance adressée à l'OCMP le 27 septembre 2001,
A.________ n'apporte aucune précision sur les recherches qu'elle prétend avoir
déjà effectuées sur le marché indigène. De plus, elle déclare vouloir lancer
une nouvelle série d'offres alors que le permis de l'intéressé était
pratiquement déjà arrivé à son terme (13 novembre 2001). Enfin, que B.________
fasse montre d'un intérêt et d'un dévouement particuliers et qu'il se soit bien
intégré au reste du personnel de l'entreprise, comme l'affirme la recourante,
ou qu'il possède des connaissances en électricité et en machines de chantier
n'y change rien puisque l'art. 7 OLE n'attache aucune conséquence juridique à
de telles circonstances. Il n'y a donc aucun élément permettant de faire une
exception au principe de la priorité des travailleurs indigènes. On relèvera
encore, par surabondance, que A.________ n'ignorait pas que son employé se
verrait refuser l'autorisation requise puisque celle qu'il avait obtenue le 15
mai 2001 (pour une durée de six mois) stipulait expressément qu'elle était
délivrée "sans prolongation"; on voit mal comment l'autoritée intimée
aurait pu dans ces conditions accorder ensuite une autorisation d'une durée de
douze mois (qu'elle avait d'ailleurs déjà refusé dans un premier temps, cf.
décision du 4 avril 2001).
7.                     En conclusion, c'est à
raison que l'OCMP a refusé de donner une suite favorable à la requête de la
recourante sous forme d'une unité du contingent cantonal annuel des permis B en
faveur de B.________. Ce faisant, il n'a ni violé le droit ni excédé ou abusé
de son pouvoir d'appréciation. Le recours doit donc être rejeté. Vu l'issue du
recours, les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourants qui
succombent et qui n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision de
l'OCMP du 18 octobre 2001 est confirmée.
III.                     Les frais du
présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge des
recourants, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.
IV.                    Il n'est pas
alloué de dépens.
ip/Lausanne, le 22 janvier 2002
La
présidente:
Le présent arrêt est notifié :
- aux recourants, personnellement, sous pli
recommandé;
- au SPOP;
- à l'OCMP.
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour