vd_omni · GE.2023.0016 · 2023-06-07 · fr

A.________ /Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de la population (SPOP) | Confirmation des décisions de la DGEM rendues à l'encontre de la recourante, lui signifiant le rejet de ses futures demandes d'admission de main-d'œuvre étrangère pour une durée de 12 mois et mettant les frais de contrôle à sa charge. La recourante a violé son devoir de diligence en employant dans son institut trois travailleuses étrangères dépourvues des autorisations nécessaires. Proportionnalité de la sanction admise. Frais de contrôle confirmés. Recours rejetés.Recours au TF rejeté le 15 novembre 2023 (2C_377/2023).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.06.2023 GE.2023.0016

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 7 juin 2023
Composition
M. Alex Dépraz,
président
; M. Fernand Briguet et M. Michel
Mercier, assesseurs; Mme Mathilde Kalbfuss, greffière.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Stefano FABBRO, avocat à Lausanne
,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail (DGEM),
à Lausanne,
à Lausanne.
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Contrôle des
habitants
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de
l'emploi et du marché du travail du 2 décembre 2022 (frais de contrôle)
- Dossier joint: PE.2023.0008 Recours A.________ c/ décision de la Direction
générale de l'emploi et du marché du travail du 2 décembre 2022 (interdiction
de recrutement de personnel étranger pendant 12 mois)
Vu les faits suivants:
A.
La société A.________
(ci-après également: la société) a
pour but la prestation de services dans le domaine du bien-être
et de la santé. Elle exploite deux instituts à ******** et à ********. B.________
en est l’associée-gérante avec signature individuelle.
B.
Le 22 janvier 2021, le Service de l'emploi
(SDE; désormais la Direction générale de l'emploi et du marché du travail
[DGEM]) a adressé à A.________ un avertissement pour avoir employé une travailleuse
étrangère
qui n'était pas en possession des autorisations requises par
la loi. Lors
d'une visite au sein de l'institut de ********,
les inspecteurs du SDE avaient en effet constaté la présence d'une
ressortissante thaïlandaise qui exerçait une activité de réceptionniste;
l'intéressée avait
tenté de se soustraire au contrôle. Dans s
a décision, le SDE a sommé la société de respecter les
procédures applicables en cas d'engagement de main-d'œuvre étrangère, sous
menace de rejet de ses futures demandes d'admission de travailleurs étrangers
pour une durée variant de un à douze mois. Cette décision a été confirmée par
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP)
dans un arrêt du 29 décembre 2021 (cause GE.2021.0037).
C.
Le 12 mai 2022, trois inspectrices du SDE ont effectué un contrôle dans
l'institut de A.________ situé à ********. A cette occasion, elles ont constaté
la présence dans les locaux de trois ressortissantes thaïlandaises sans
autorisation de séjour et de travail en Suisse. Dans leur rapport, les
inspectrices ont indiqué que ces personnes avaient pris la fuite en courant
dans la rue et que B.________ avait déchiré les plannings et déclaré que les
intéressées étaient en visite pour le week-end pour apporter des produits de
Thaïlande.
Le 17 mai 2022, le SDE a interpellé A.________ sur
les faits qui précèdent et lui a imparti un délai pour se déterminer, en lui
transmettant une copie du procès-verbal de l'inspection menée le 12 mai 2022, signé
par B.________. Le SDE a en outre invité la société à lui fournir une série de
documents (une liste du personnel avec les pièces d'identité, contrats de
travail et fiches de salaire des mois d'avril et mai 2022; les permis, annonces
ou demandes pour le personnel étranger; le récapitulatif nominatif AVS pour les
salaires versés en 2020 et 2021; le récapitulatif nominatif transmis au Service
de l’impôt à la source en 2021, ainsi que l’ensemble des récapitulatifs de
l’année en cours; les timbrages/relevés des temps de travail du 1
er
avril au 31 mai 2022).
Par l'intermédiaire de son conseil, A.________ a
remis les pièces requises et s'est déterminée le 14 octobre 2022. Elle a
indiqué que les trois femmes contrôlées dans son institut n'étaient pas ses
employées. Elle a contesté le fait qu'elles s'étaient enfuies dans la rue,
affirmant qu'elles avaient répondu aux questions des inspectrices et déclaré
qu'elles ne travaillaient pas pour la société en cause.
D.
Par décision du 2 décembre 2022 intitulée "
infractions au droit
des étrangers
", la DGEM (anciennement le SDE) a sanctionné A.________
d'un rejet de toute demande d'admission de travailleurs étrangers pour une
durée de douze mois. La DGEM a enjoint la société de respecter les procédures
applicables en cas d'engagement de main-d'œuvre étrangère et mis à sa charge un
émolument administratif de 500 francs. Elle a encore indiqué qu’elle la
dénonçait aux autorités pénales.
Par une seconde décision du 2 décembre 2022
intitulée "
frais de contrôle
", la DGEM a mis à la charge de A.________
des frais s'élevant à 900 fr. (pour 6h00 de travail à 150 fr. de l'heure). Le
détail du temps consacré au contrôle et à son suivi se présente comme suit:
"
• contrôle in
situ (1h00 x 3 personnes)                             3h00
• instruction (examen de pièces, notamment)                    1h00
• vérifications auprès des instances concernées               1h00
• rédaction de courrier(s) et rapport
1h00
TOTAL
6h00
"
E.
Par acte de son conseil du 20 janvier 2023, A.________ a recouru contre
ces deux décisions auprès de la CDAP, en concluant principalement à leur
annulation, subsidiairement au renvoi de la cause à la DGEM pour nouvelle
décision dans le sens des considérants. Elle a notamment requis l'audition de B.________.
Après le paiement de l'avance de frais, le juge
instructeur a joint les causes GE.2023.0016 et PE.2023.0008 sous la première
référence.
Dans sa réponse du 2 mars 2023, l'autorité intimée a
conclu au rejet du recours.
L'autorité concernée a renoncé à se déterminer.
Le 17 mars 2023, la recourante a exercé son droit à
la réplique spontanée et a confirmé ses conclusions.
Considérant en droit:
1.
Les décisions attaquées, qui émanent de la DGEM en sa qualité d'organe
de contrôle cantonal compétent au sens de la loi fédérale du 17 juin 2005
concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir ([LTN; RS
822.41]; art. 72 al. 2 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp;
BLV 822.11]), ne sont pas susceptibles de réclamation ou de recours devant une
autre autorité, si bien qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal
cantonal (art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
[LPA-VD; BLV 173.36]). Déposé dans le délai légal, le recours répond aux
exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 96 al. 1 let. c LPA-VD, art.
79 applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Il y a donc lieu d'entrer en
matière.
2.
A titre de mesure d'instruction, la recourante sollicite l'audition de
son associée gérante B.________.
a) Le droit d'être entendu garanti par l’art. 29 al.
2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 de la Confédération suisse
(Cst.; RS 101) comprend
notamment le droit pour le
justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment,
celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de
la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration
des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF
145 I 167 consid. 4.1; 142 II 218 consid. 2.3). Le droit d'être entendu ne
comprend en revanche pas le droit d'être entendu oralement (ATF 140 I 68
consid. 9.6.1). L’autorité peut mettre un terme à l’instruction lorsque les
preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant
d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves
proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son
opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.2.1).
b) En l'espèce, la
recourante a eu l'occasion de s’exprimer par écrit dans le cadre de son recours
et de ses déterminations complémentaires. On ne voit pas quels éléments utiles
à l'affaire, qui n'auraient pu être exposés précédemment, pourrait encore
apporter l'audition de son associée gérante. Il n'y a donc pas lieu de donner
suite au complément d'instruction requis, la cour s'estimant suffisamment
renseignée sur la base du dossier pour statuer en toute connaissance de cause.
3.
La première décision dont est recours rejette toute demande d'admission
de travailleurs étrangers formulée par la recourante pour une durée de douze
mois, au motif que cette dernière a occupé à son service trois ressortissantes thaïlandaises
qui n'étaient pas en possession des autorisations nécessaires. La recourante
conteste avoir employé à son service les trois personnes concernées.
a) Aux termes de l’art. 11 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout
étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour, qu'il doit
solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1).
Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante
qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2).
En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur
(al. 3).
Avant d'engager un étranger, l'employeur doit
s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque
employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du
titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue
déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les
arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la
sanction prévue par l’art. 122 LEI . D’après cette disposition, si un employeur
enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration de manière répétée, l’autorité
compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission
de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation
(al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions
(al. 2).
b) En l’espèce, la recourante reproche à l’autorité
intimée d’avoir procédé à une constatation inexacte des faits en retenant que
les trois personnes contrôlées dans son institut le 12 mai 2022 - dont il n'est
pas contesté qu'elles étaient dépourvues de titres de séjour ou d'autorisations
de travailler - étaient ses employées. Elle prétend que les intéressées étaient
présentes pour livrer des produits provenant de Thaïlande. Elle conteste qu'elles
auraient fui au moment du contrôle et relève au contraire qu'elles ont décliné
leur identité et que la gérante de l'établissement a ensuite collaboré en
fournissant les pièces requises pas l'autorité intimée. La recourante souligne
son professionnalisme en précisant qu'elle s'est entourée des services d'une
fiduciaire.
Ces explications n’emportent pas la conviction. La
recourante ne fournit en effet aucune pièce, telle qu'une facture, qui
confirmerait que les trois femmes contrôlées dans ses locaux étaient venues pour
y déposer de la marchandise thaïlandaise, et n'affirme pas non plus qu'il
s'agissait de clientes. Il n'est en outre pas contesté que la recourante a
déchiré des documents et que les personnes en cause ont disparu après le
contrôle de leur identité. D'après les explications de l'autorité intimée, les intéressées
n'ont pas pris la fuite immédiatement mais seulement après que les
inspectrices, qui se trouvaient dans le passage et empêchaient la sortie, ont
relevé leur identité. Comme le souligne avec raison l'autorité intimée, on
peine à comprendre pour quelle raison les trois femmes auraient quitté les
lieux sans attendre l'arrivée de la police qui allait procéder à leurs
auditions, si elles ne faisaient que livrer des produits. Les éléments décrits
ci-dessus laissent au contraire penser qu'elles déployaient une activité pour
le compte de la recourante, indépendamment du fait qu'elles ne revêtaient pas la
même tenue de travail que les autres employées et qu'elles n'étaient pas en
train d'effectuer un massage ou des soins au moment du contrôle. Le fait que la
recourante se soit entourée des services d'une fiduciaire et qu'elle ait
transmis tous les documents requis par l'autorité intimée à l'issue de
l'inspection ne sont pas des motifs qui garantissent l'emploi de personnes autorisées
à travailler en Suisse dans le respect de l'art. 91 al. 1 LEI. Il ressort enfin
du dossier que la recourante avait déposé, le 30 juin 2021, une demande de
permis de travail en faveur de l'une des personnes contrôlées, demande qu'elle
avait retirée le 19 juillet 2021 à la suite d'un préavis négatif du SDE, ce qui
constitue un indice supplémentaire de contravention à la législation fédérale
sur les étrangers. Au vu de l'ensemble des circonstances, l'appréciation des
faits effectuée par l'autorité intimée doit être confirmée.
Dans ces conditions, l’autorité intimée était fondée
à considérer que les trois personnes contrôlées le 12 mai 2022 avaient exercé une
activité lucrative pour le compte de la recourante et que cette dernière avait violé
le devoir de diligence que lui impose l'art. 91 al. 1 LEI en ne vérifiant
pas leur statut en Suisse, respectivement en omettant de solliciter les autorisations
de travail requises. Pour ce motif, elle était en droit de la sanctionner par
un rejet de toute future demande d'admission de travailleurs étrangers en
application de l'art. 122 al. 1 LEI.
Il convient encore d'examiner si la durée de la
sanction se justifie.
c) aa) Exprimé de manière générale à l'art. 5 al. 2
Cst., le principe de la proportionnalité, applicable notamment en matière de
sanction administrative, exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire
les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être
atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit
toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable
entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la
proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts en présence;
ATF 146 I 157 consid. 5.4; 146 I 70 consid. 6.4; 143 I 403 consid. 5.6.3).
bb) La cour de céans s'est déjà penchée à maintes
reprises sur la fixation de la durée de la sanction infligée à des employeurs
ayant occupé à leur service des ressortissants étrangers dépourvus des
autorisations requises par la loi. A titre de comparaison, dans un arrêt
GE.2019.0176, PE.2019.0299
du 4 mai 2020, la CDAP a confirmé le
rejet de toute demande d'admission de travailleurs étrangers pendant une durée
de douze mois, prononcé à l'égard d'une entreprise qui avait déjà fait l'objet
de trois sanctions pour des infractions aux dispositions du droit des étrangers
et avait récidivé en occupant à son service deux travailleurs étrangers
dépourvus des autorisations requises deux mois et demi seulement après sa
dernière condamnation. Dans un arrêt PE.2012.0037 du 20 juillet 2012 (confirmé le
10 octobre 2012 par le Tribunal fédéral dans la cause 2C_783/2012), la CDAP a
confirmé le rejet de toute demande de main-d'œuvre étrangère pour une durée de douze
mois, infligée à un employeur qui avait fait l'objet de trois autres décisions
de blocage des autorisations de travail (pour une durée de trois mois puis de
deux fois six mois) rendues la même année.
cc) En l'occurrence, la recourante a déjà été
sanctionnée pour avoir employé une travailleuse qui n'était pas en possession des
autorisations nécessaires. Par une décision du 22 janvier 2021, le SDE l'a en
effet sommée de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de
main-d'œuvre étrangère, sous menace de rejet de ses futures demandes en ce sens.
Cet avertissement n'a eu aucun impact sur la recourante, qui a persisté à
engager du personnel étranger en situation illégale quatre mois seulement après
la confirmation de la décision du SDE par la CDAP (dans son arrêt
GE.2021.0037
du 29 décembre 2021). Par la répétition de
ses agissements dans un laps de temps très court et par leur gravité (occupation
de trois travailleuses étrangères sans autorisation), la recourante a démontré
qu'elle n'entendait pas se soumettre aux règles établies. Dans ces circonstances,
l'autorité intimée était fondée à prononcer le rejet de toute demande de
main-d'œuvre étrangère pour une durée de douze mois. Il sied de relever que ce
blocage ne vaut que dans la mesure où les travailleurs pour lesquels une
autorisation est demandée n'y ont pas droit (cf. art. 122 al. 1
in fine
LEI), quand bien même cette réserve n'est pas exprimée expressément.
d) La première décision attaquée, intitulée "
infraction
au droit des étrangers
", doit dès lors être confirmée.
4.
La seconde décision litigieuse condamne la recourante au paiement des
frais de contrôle à hauteur de 900 francs.
a) L'art. 6 LTN prévoit que l’organe de contrôle
cantonal (la DGEM) examine le respect des obligations en matière d’annonce et
d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et
de l’imposition à la source. Selon l'art. 16 al. 1 LTN, ces contrôles sont
financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des
atteintes ont été constatées, le Conseil fédéral réglant les modalités et fixant
le montant des émoluments. A cet égard, l'art. 7 de l'ordonnance fédérale du 6
septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au
noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes
contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et
d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et
de l’imposition à la source (al. 1). Les émoluments sont calculés sur la base
d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes
chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe
de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du
contrôle nécessité pour constater l’infraction (al. 2).
Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la
LTN et son ordonnance d'application, y compris les honoraires d'experts
extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques ou morales
contrevenantes par voie de décision. Le montant de l'émolument est de 150 fr.
par heure (art. 44 al. 2 du règlement vaudois du 7 décembre 2005 d’application
de la LEmp [RLEmp; BLV 822.11.1]).
b) En l'espèce, la recourante n'émet aucun grief
concernant les frais de contrôle mis à sa charge du fait qu'elle a enfreint la
législation fédérale sur les étrangers et l'intégration. Le décompte figurant
dans la décision attaquée fait état de six heures de travail effectuées par trois
inspectrices. Le temps consacré au contrôle sur place (3h00, soit 1h00 par
inspectrice) n'apparaît pas disproportionné. La durée de l'instruction (1h00)
et des vérifications auprès des instances concernées (1h00) et le temps accordé
à la rédaction de courriers et d'un rapport (1h00) doivent aussi être considérés
comme raisonnables et adéquats, sachant en outre que, dans des affaires similaires,
le tribunal de céans a jugé que le SDE avait calculé à bon droit les frais pour
11h20 de travail fourni par trois inspecteurs (cause GE.2019.0050, PE.2019.0071
du 24 juillet 2020 consid. 3b), 14h40 de travail fourni par deux inspecteurs (cause
GE.2018.0065, PE.2018.0112 du 22 mars 2019) et 11h30 de travail fourni par
trois inspecteurs (causes GE.2017.0127, PE.2017.0317 du 23 mai 2018;
GE.2016.0013, PE.2016.0027 du 24 juin 2016). Le tarif appliqué ne paraît pas non
plus critiquable. Les frais de contrôle réclamés, justifiés dans leur principe
au vu de l'infraction commise, le sont en conséquence également quant à leur
montant.
Il s'ensuit que la seconde décision querellée,
relative aux frais de contrôle, doit également être confirmée.
5.
Il résulte des considérants qui précèdent que les recours doivent être
rejetés et les décisions attaquées confirmées. Les frais de la cause sont mis à
la charge de la recourante, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas
lieu d'allouer des dépens (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les recours sont rejetés.
II.
Les décisions de la Direction générale de l'emploi et du marché du
travail rendues le 2 décembre 2022 en matière d'infraction au droit des
étrangers et de facturation des frais de contrôle sont confirmées.
III.
Les frais de justice, par 1'200 (mille deux cents) francs, sont mis à la
charge de A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 7 juin 2023
Le président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.