vd_omni · MPU.2019.0009 · 2019-09-12 · fr

A.________/Municipalité de Romanel-sur-Lausanne, B.________ | Recours dirigé contre une décision d'adjudication d'un marché portant sur la collecte et le transport de déchets ménagers. Il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si la recourante, dont les camions proposés pour l'exécution du marché n'intégraient pas un système de type "Kinshofer", aurait dû être exclue au motif qu'elle ne satisfaisait pas un critère d'aptitude. La notation des offres était traçable et peut être confirmée, compte tenu de l'important pouvoir d'appréciation conféré à l'autorité d'adjudication. Cette dernière pouvait en particulier s'appuyer sur des considérations environnementales, expressément annoncées dans l'appel d'offres, pour justifier l'avantage octroyé à l'adjudicataire qui, à l'inverse de la recourante, a expressément détaillé dans son offre les mesures prises en faveur de l'environnement. S'agissant par ailleurs du parc de véhicule, l'autorité intimée était en droit de mieux noter l'entreprise qui proposait, pour la réalisation du marché, des camions respectant la norme Euro 6, le respect de la norme Euro 5 étant une exigence minimale posée par l'appel d'offres. L'autorité intimée pouvait en outre exclure la variante proposée par l'adjudicataire, consistant à remplacer des conteneurs mobiles par des conteneurs aériens de gros volume, qui s'écartait du cadre défini par l'appel d'offres. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.09.2019 MPU.2019.0009

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
12 septembre 2019
Composition
M. Alex Dépraz, président; M. Georges Arthur Meylan et
M. Laurent Dutheil, assesseurs; Mme Magali Fasel, greffière.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Olivier RODONDI, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité de
Romanel-sur-Lausanne,
représentée par Me Alain THEVENAZ, avocat à
Lausanne,
Tiers intéressé
B.________
à ********
représentée par Me Ema BOLOMEY, avocate à Lausanne,
Objet
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de
Romanel-sur-Lausanne du 9 avril 2019 adjugeant le marché de la collecte et
transport des déchets ménagers à B.________
Vu les faits suivants:
A.
a) Par avis publié le 12 février 2019 sur la plateforme pour les marchés
publics suisses (
www.simap.ch
) et dans la
Feuille des avis officiels du 19 février 2019, la Municipalité de
Romanel-sur-Lausanne a lancé, dans le cadre d'une procédure ouverte, un appel
d'offres portant sur la collecte et le transport des déchets ménagers sur son
territoire communal.
b) Les documents d'appel d'offres étaient constitués
d'un dossier d'appel d'offres (DAO), comprenant le cahier des charges (CDC),
diverses annexes que les soumissionnaires devaient compléter, ainsi qu'un
tableau Excel et une cartographie des points de collecte (environ huitante),
dont une quinzaine sont équipés de conteneurs destinés notamment à la collecte
du verre et/ou du papier. Dans l'introduction, l'adjudicateur a précisé qu'il
envisageait d'implanter des containers enterrés (47 pour les ordures ménagères
et 42 pour les déchets valorisables) répartis sur quinze Ecopoints dont
l'emplacement était encore à définir. L'offre s'intègre dans le plan de gestion
des déchets et doit permettre une transition entre la levée traditionnelle et
la levée de conteneurs enterrés. Les levées s'effectuent, pour les ordures
ménagères, tous les sept jours, pour le verre non trié, tous les 14 jours, pour
le papier et le carton, deux fois par semaine, et pour les déchets verts, tous
les sept jours. Les ordures ménagères, le papier et le carton, ainsi que le
verre doivent être ramassés aux points de collectes regroupés, les déchets
verts étant localisés aux portes des immeubles ou sur des points de
regroupement (ch. 3 CDC).
c) L'adjudicateur a posé les critères d'aptitude
suivants (ch. 4 CDC):
"Les conditions suivantes doivent être remplies cumulativement
et de manière générale pour qu'une offre puisse être prise en considération:
- Licence valable de l'office fédéral des transports pour
l'admission à la profession d'entreprise pour le transport routier.
- Utilisation de véhicules compatibles avec les systèmes
d'exploitation des centres de récupération de Valorsa et de Chavornay et
satisfaisant au minimum à la norme EURO 5 sur les gaz d'échappement.
- Les véhicules alimentés au gaz ou électriques sont
admissibles.
- Aptitude économique et financière en rapport avec les
prestations attendues.
- Assurance RC."
d) L'association de bureaux et le consortium
d'entreprises n'étaient pas autorisées (ch. 6.6 CDC), la sous-traitance n'étant
par ailleurs pas admise (ch. 6.7 CDC).
e) Les variantes d'offre étaient admises et étaient
prises en considération pour l'évaluation multicritères et lors de la décision
d'adjudication aux conditions suivantes (ch. 6.12 CDC):
"a) une offre a été déposée conformément aux exigences
du cahier des charges;
b) L'offre est recevable;
c) Elle respecte les exigences essentielles du cahier des
charges;
d) Les caractéristiques techniques de la variante sont
fonctionnellement équivalentes aux spécifications techniques exigées dans le
cahier des charges."
f) Les critères d'adjudication étaient précisés au
ch. 7.9 CDC. Ils étaient au nombre de quatre: le prix pour 40%, les références du
soumissionnaire pour 20%, l'organisation du soumissionnaire pour 20% et la
qualité du parc véhicules pour 20%.
g) Le barème des notes est de 0 à 5 (0 constituant
la plus mauvaise note et 5 la meilleure note). La note peut être précise
jusqu'au centième, notamment pour le prix. L'adjudicateur n'a pas l'obligation
de noter les sous-critères (ch. 7.11 CDC).
B.
Dans le délai imparti au 25 mars 2019, quatre entreprises, dont A.________
et B.________ ont soumissionné. En plus de son offre de base, pour le montant
de 120'733 fr., C.________ a proposé une variante, pour le prix de 114'627,85
fr.
C.
La Municipalité de Romanel-sur-Lausanne a décidé, dans sa séance du 1
er
avril 2019, d'adjuger le marché à B.________ (ci-après: l'adjudicataire), pour
un montant de 129'375 fr. (TTC). Elle en a informé les soumissionnaires par
lettre du 9 avril 2019.
Il ressort du tableau comparatif des offres qui
était joint à ces courriers les éléments suivants:
Nom du candidat
Montant de l'offre après vérification (TTC)
Critère 1 (Prix)
Critère 2 (Référence)
Critère 3 (Organisation)
Critère 4 (qualité du parc véhicule)
Total des points
note
Pondération
nombre de points
Note
Pondération
Nombre de points
Note
Pondération
Nombre de points
Note
Pondération
Nombre de points
B._______
129'375
4.35
40
174
5
20
100
5
20
100
4
20
80
454
A._______
120'733
5
40
200
5
20
100
4
20
80
3
20
60
440
D.
Une séance a eu lieu le 17 avril 2019, à la demande de la société A.________.
La Municipalité de Romanel-sur-Lausanne (ci-après: l'autorité intimée) a donné
à cette occasion aux représentants de la société A.________ des indications
quant à la notation des offres et aux raisons pour lesquelles la variante
n'avait pas été retenue.
E.
Par acte du 18 avril 2019, A.________ (ci-après: la recourante) a saisi
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un
recours contre la décision d'adjudication du marché à B.________. Elle a conclu
principalement à la réforme de la décision en ce sens que le marché lui est
adjugé, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité
intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. La recourante
conteste en substance l'exclusion de sa variante et s'en prend à la notation
qu'elle a obtenue pour les critères 3 et 4.
L'adjudicataire s'étant opposée à la consultation
réciproque des offres, la recourante n'a pas eu connaissance du contenu de son
offre.
Dans sa réponse du 27 mai 2019, l'autorité intimée a
conclu au rejet du recours. Dans ses déterminations du 13 mai 2019,
l'adjudicataire en a fait de même.
La recourante a répliqué le 5 juillet 2019,
maintenant ses conclusions.
Le 10 juillet 2019, le juge instructeur a tenu une
audience d'instruction en présence: pour la recourante, D.________ et de E.________,
assistés de Me Olivier Rodondi; pour l'autorité intimée, de F.________, de G.________
et de H.________, assistés de Me Alain Thévenaz; pour l'adjudicataire, de I.________,
assisté de Me Ema Bolomey et de M. Robert Zimmermann. Les parties ont eu
connaissance à cette occasion des annexes Q5 à Q7 de leurs offres respectives.
A l'issue de l'audience, les parties ont produit des
écritures complémentaires le 19 juillet 2019, pour l'autorité intimée,
respectivement le 26 juillet 2019, pour la recourante et l'adjudicataire. L'adjudicataire
a spontanément répliqué le 8 août 2019. La recourante s'est déterminée le 13
août 2019.
F.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Envoyée le 9 avril 2019, la décision attaquée a été notifiée à la
recourante le 11 avril 2019, date à laquelle celle-ci a retiré le courrier
recommandé selon le suivi "track and trace". Déposé le 18 avril 2019,
soit dans le délai légal de dix jours de l'art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du
24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01) auprès de l'autorité
compétente, le recours a été interjeté dans la forme prescrite par l'art. 79 de
la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36).
En tant que
soumissionnaire évincé, la recourante revêt la qualité pour recourir. Elle
dispose d'un intérêt juridique puisqu'elle a des
chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours
(à ce sujet, cf. arrêt MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2 et les
nombreuses références citées). En effet, l'écart de notation entre son offre (440
points) et celle de l'adjudicataire (454 points) est de 14 points sur un total maximal
de 500 points. Les griefs développés par la recourante, dans la mesure où ils
étaient admis, permettraient à la recourante, classée
deuxième,
d'obtenir une meilleure note que l'adjudicataire et ainsi se voir attribuer le
marché, ce à quoi elle conclue.
Le recours est ainsi recevable.
2.
Le pouvoir d'examen du tribunal dépend de la nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades
de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation et de la comparaison des
offres. Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire
(ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86 consid. 6; arrêts MPU.2017.0044
du 3 mai 2018 consid. 3b; MPU.2017.0024 du 27 mars 2018 consid. 2 et
MPU.2017.0021 du 29 septembre 2017 consid. 2). Le tribunal laisse à
l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine
d'application de la norme exige des connaissances techniques (arrêts
MPU.2016.0008 du 15 mars 2017 consid. 3b, MPU.2016.0018 du 23 décembre
2016 consid. 2b; MPU.2016.0016 du 12 décembre 2016 consid. 3). Il est ainsi
interdit à l'autorité judiciaire de substituer son pouvoir d'appréciation à
celui de l'adjudicateur, sous peine de statuer en opportunité et de violer
ainsi l'art. 16 al. 2 de l’accord intercantonal sur les marchés publics, du
25 novembre 1994  (A-IMP; BLV 726.91) et l'art. 98 LPA-VD, applicable par
renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP-VD. Partant, l'autorité judiciaire ne peut
intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur,
ce qui, en pratique, revient à exercer un contrôle restreint à l'arbitraire
(ATF 141 II 353 consid. 3 et les nombreuses références citées; arrêts TF
2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 5.1 et TF 2C_418/2014 du 20 août
2014 consid. 4.1).
Si le pouvoir d’examen du tribunal en lien avec
l'appréciation des offres est limité, il revient cependant au pouvoir
adjudicateur de faire en sorte que les notes retenues soient fondées sur des
critères objectifs, susceptibles d'être explicités; en d'autres termes, la notation
doit pouvoir être retracée (arrêts MPU.2016.0018 précité consid. 2c; MPU.2016.0015
du 3 novembre 2016 consid. 3 et MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 4a).
En revanche, le tribunal contrôle librement
l'application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure
(ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86 consid. 6; arrêts MPU.2017.0044
du 3 mai 2018 consid. 3b; MPU.2017.0024 du 27 mars 2018 consid. 2 et
MPU.2017.0021 du 29 septembre 2017 consid. 2).
3.
L'adjudicataire soutient que l'offre de la recourante, qui n'était pas
propriétaire d'un véhicule équipé d'une pince intégrant la technologie
"Kinshofer", aurait dû être exclue. Elle prétend également que
l'offre de la recourante serait le fruit d'un consortium, respectivement d'une
sous-traitance, tous deux prohibés par le cahier des charges.
a) Les critères d'aptitude ou de qualification
(" Eignungskriterien ") sont des exigences qui subordonnent
l'accès à la procédure. Ces critères servent à s'assurer que le soumissionnaire
a les capacités suffisantes pour réaliser le marché (cf. ATF 141 II 353 consid.
7.1 p. 369; 140 I 285 consid. 5.1 p. 293 s.). Les entreprises soumissionnaires
qui ne les remplissent pas voient leur offre exclue d'emblée (ATF 141 II 353
consid. 7.1 p. 369; arrêt 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 5.3). Cette
conclusion s'impose toutefois uniquement lorsque le vice n'est pas anodin; le
motif d'exclusion doit revêtir une certaine gravité (" ein Ausschlussgrund
muss eine gewisse Schwere aufweisen ", ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p.
182; cf. arrêts TF 2C_665/2015 du 26 janvier 2016 consid. 1.3.3 et 2C_346/2013
du 20 janvier 2014 consid. 3.3). Lorsque les manquements du soumissionnaire aux
exigences d'aptitude ne sont que légers, il serait en effet disproportionné de
l'exclure de la procédure d'adjudication (arrêt TF 2C_58/2018 du 29 juin 2018
consid. 5.3; cf. ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 181 s.). Les critères
d'aptitude doivent pouvoir être contrôlés par l'adjudicateur avant la décision
d'adjudication, ce qui exclut notamment que des éléments essentiels pour
l'exécution du mandat ne soient acquis par l'adjudicataire que par la suite
(cf. ATF 143 I 177 consid. 2.3.2 p. 182 s.). Si l'adjudicateur estime qu'il
suffit, pour des raisons pratiques liées à la réalité du marché, que les soumissionnaires
se limitent à fournir des garanties, au moment de la décision d'adjudication,
qu'ils posséderont les éléments essentiels pour l'exécution du mandat lorsque
celui-ci devra être exécuté (ce qui peut se produire s'agissant d'attestations
bancaires destinées à prouver la capacité financière des soumissionnaires, cf.
ATF 141 II 353 consid. 7.2 p. 369), alors il doit le mentionner dans l'appel
d'offres. S'il ne le fait pas et si une telle volonté ne peut être clairement
déduite d'une interprétation de l'appel d'offres (cf. arrêt TF 2C_111/2018 du 2
juillet 2019 consid. 3.3.4), il ne peut, par la suite, attribuer le marché à
une entreprise ne remplissant pas un critère d'aptitude au moment de la
décision d'adjudication, sous peine de fausser l'attribution du marché. En
effet, il n'est pas exclu que d'autres entreprises concurrentes, désireuses de
participer au marché mais n'étant pas en mesure de remplir tous les critères
d'aptitude au moment de soumissionner, y aient renoncé compte tenu de la teneur
de l'appel d'offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 7.3  in fine p. 370;
cf. arrêt TF 2D_25/2018 du 2 juillet 2019, destiné à la publication, consid.
3.3).
b) En l'occurrence, le cahier des charges
distinguait, s'agissant des spécificités requises, la filière des bio-déchets,
pour laquelle la levée devait s'opérer sous la forme d'un levage traditionnel à
l'arrière ou sur le côté, de la filière des ordures ménagères, du papier &
carton et du verre. Pour ce type de déchets, la mode de levée était décrite
comme suit: "
Levage traditionnel à l'arrière ou sur le côté et système
Kingshofer
[sic]"(ch. 3.2 CDC).
La recourante a proposé l'engagement dans
l'exécution du marché de son camion 502 et, en remplacement, de son camion 503.
Ces deux véhicules conformes à la norme Euro 5, non équipés du système "Kinshofer"
ou équivalent, appartenaient à la recourante lors du dépôt de son offre. La
recourante n'était en revanche pas, au moment du dépôt des offres, en possession
du camion 858 (conforme à la norme Euro 6 et doté d'une grue HIAP automatisée) dont
le permis d'immatriculation mentionne J.________ comme détenteur. Elle a
indiqué lors de l'audience avoir fait entre temps l'acquisition de ce véhicule
qu'elle était en mesure d'engager immédiatement si la commune devait opter pour
des conteneurs enterrés ou aériens et précisé qu'il s'agissait d'un camion de
secours.
Il résulte de ce qui précède, qu'au moment du dépôt
de son offre, la recourante n'était en définitive propriétaire d'aucun camion
intégrant un système de type "Kinshofer" ou similaire. On peut dès
lors s'interroger sur son aptitude à réaliser le marché en cause, cette
spécificité étant mentionnée au ch. 3.2 CDC (cf. arrêt TF 2D_25/2018 précité,
consid. 3). A l'inverse de l'état de fait de l'arrêt précité, le système de
type "Kinshofer" n'était toutefois pas nécessaire, à tout le moins dans
l'immédiat, à l'exécution du marché. L'autorité intimée l'avait expressément
indiqué dans le dossier d'appel d'offres, en précisant qu'elle envisageait seulement
"à terme", d'implanter des conteneurs enterrés (ch. 1 CDC). Lors de
l'audience, l'autorité intimée avait précisé que la mise en place de conteneurs
enterrés ne pourrait sans doute être réalisée avant un délai de 5 à 10 ans. Avant
cette échéance, la technologie en cause n'avait ainsi pas d'intérêt. Il n'est dès
lors pas certain qu'un tel équipement représente un élément essentiel à l'exécution
du mandat, au point qu'il justifierait l'éviction de la recourante.
L'adjudicataire soutient en outre que la recourante
formerait notamment pour ce motif un consortium prohibé par le cahier des
charges avec la société J.________. L'autorité intimée et l'adjudicataire ne
remettent toutefois pas en cause l'aptitude de la recourante, sous réserve de
la seule problématique de l'appartenance d'un camion doté d'un système de type
"kinshofer", à exécuter le marché litigieux. Les références dont la
recourante s'est prévalue sont propres à son activité et les personnes
envisagées pour l'exécution du marché sont ses propres employés. La seule mention
que la relève est assurée via J.________ (cf. annexe Q5) et le courrier adressé
par la société J.________ ne paraissent en tous les cas pas constituer des
indices suffisants pour admettre l'existence d'un consortium formé de la
recourante et de la société J.________, de même que l'indication figurant dans
l'une des écritures de la recourante selon laquelle ces sociétés sont des
sociétés "sœurs".
Cela étant, ces questions peuvent demeurer indécises
dans la mesure où l'appréciation de l'autorité intimée, s'agissant de la
notation et de l'exclusion de la variante de la recourante, peut être confirmée
compte tenu des considérants qui suivent. Pour les mêmes motifs, il n'y a pas
lieu de donner suite aux réquisitions de l'adjudicataire en ce qui concerne les
liens entre la recourante et J.________.
4.
Il convient ensuite d'examiner les critiques de la recourante en
relation avec la notation de son offre de base.
a) La recourante critique en premier lieu la
traçabilité de la notation.
aa) Le principe de transparence, consacré notamment
aux art. 1 al. 3 let. c AIMP, 6 let. h LMP-VD, 13 et 15 du règlement cantonal
d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD; BLV
726.01.1), exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux soumissionnaires
potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une offre en
connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à respecter les
règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à prévenir les risques de
manipulation de ces règles d'appréciation. Le marché doit être adjugé sur la
base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la
communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus
avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication. Il en
découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions,
être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises
concurrentes (arrêts GE.2007.0077 du 8 octobre 2007 consid. 3a; GE.2006.0151
du 18 janvier 2007 consid. 2a et les réf. cit.). La transparence des procédures
de passation des marchés n'est toutefois pas un objectif, mais un moyen
contribuant à atteindre le but central du droit des marchés publics qui est le
fonctionnement d'une concurrence efficace, garanti par l'ouverture des marchés en
vue d'une utilisation rationnelle des deniers publics (ATF 141 II 353 consid.
8.2.3).
Conformément au principe de transparence, les
critères de qualification et d'adjudication doivent être énoncés tout en
indiquant leur poids respectif (cf. art. 13 let. l et 37 RLMP-VD). Il incombe
au pouvoir adjudicateur, d'une part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel
d'offres, soit dans les documents de soumission, les critères qu'il entend
appliquer. Les critères d'adjudication doivent être indiqués selon leur
pondération en pourcents ou au moins dans leur ordre d'importance. L'indication
des sous-critères n'est en revanche pas requise d'un point de vue
constitutionnel, pour autant qu'ils ne fassent que concrétiser les critères
principaux (ATF 143 II 553 consid. 7.7), en étant inhérents à ceux-ci. Ainsi,
le principe de transparence n'exige pas, en principe, la communication
préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à
concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est
communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent
ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur
confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une
simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents
critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de
calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la
connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir
d'appréciation (arrêts MPU.2018.0018 du 26 novembre 2018 consid. 3a;
MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 5a/aa; MPU.2017.0024 du 27 mars 2018
consid. 3c; MPU.2016.0018 du 23 décembre 2016 consid. 2c). Selon l'art. 37
al. 4 RLMP-VD, les méthodes d'évaluation de chaque critère retenu doivent
toutefois être obligatoirement arrêtées avant le retour des offres. Une
exception est faite pour la méthode d'évaluation du critère prix. En droit
vaudois, cette méthode doit déjà être communiquée aux candidats dans l'appel
d'offres (art. 13 let. l RLMP-VD).
Savoir si l’on se trouve en présence d’un
sous-critère dont la publication est nécessaire (ou non) dépend d’une
appréciation de l’ensemble des circonstances du cas, soit notamment des
documents d’appel d’offres, du cahier des charges et des conditions du marché
(cf. ATF 130 I 241 consid. 5.1; arrêts MPU.2018.0018 du 26 novembre 2018
consid. 3a; MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 5a/aa; MPU.2017.0024 du 27
mars 2018 consid. 3c).
Ainsi, seuls devraient être communiqués à l’avance
les sous-critères objectivement nécessaires aux soumissionnaires pour la
préparation de leur offre et qui ne sont pas inhérents aux critères de base. En
d’autres termes, les critères doivent être compris à l’aide de l’ensemble de la
documentation remise aux soumissionnaires et c’est sur cette base qu’un
sous-critère pourra être qualifié d’inhérent ou non aux critères auxquels il se
rapporte. Dans l’affirmative, on n’exigera pas du pouvoir adjudicateur qu’il
communique celui-ci aux soumissionnaires préalablement au dépôt de leurs
offres.
bb) En l'occurrence, l'appel d'offres faisait
référence aux quatre critères d'adjudication suivants: le prix, les références,
l'organisation du soumissionnaire et la qualité du parc véhicule. La recourante
ne conteste pas la traçabilité de la notation du prix, ni celle des références,
qui ressortent exclusivement de l'évaluation des indications fournies par les
soumissionnaires à l'annexe Q8. S'agissant par ailleurs du critère de la
qualité du parc véhicule, les soumissionnaires pouvaient s'attendre à être notés
selon les indications fournies dans le tableau excel "Informations
complémentaires" sous la rubrique "Parc de véhicule". Il
s'ensuit que les autres informations fournies par les soumissionnaires, aux
annexes Q1 à Q7, R6, R8, R9 et R14, respectivement dans le tableau excel
"Informations complémentaires", devaient permettre l'évaluation du
critère "Organisation du soumissionnaire".
L'autorité intimée n'a certes pas détaillé la portée
accordée à chaque information donnée par les soumissionnaires dans les annexes
de leurs offres respectives. Elle a en revanche expliqué que les offres de la
recourante et de l'adjudicataire pouvaient être qualifiées de comparables sur
tous les aspects pris en considération pour l'évaluation du critère
"Organisation du soumissionnaire", l'offre de l'adjudicataire présentant
un avantage en ce qui concerne la contribution au développement durable. Son
appréciation, qui s'appuie sur la comparaison des réponses données aux diverses
annexes, peut ainsi être retracée, contrairement à ce que soutient la
recourante. On ne  discerne pas, dans ces circonstances, une violation du
principe de la transparence.
b) La recourante soutient qu'elle aurait dû se voir
attribuer comme l'adjudicataire la note de 5 ("très intéressant"
selon le barème des notes du Guide romand) et non de 4 ("bon et
avantageux" selon ledit barème) pour le critère 3 "Organisation du
soumissionnaire".
Aussi bien la recourante que l'adjudicataire sont
certifiées ISO 9001 et 14001.  Selon l'autorité intimée, elles peuvent également
toutes deux se prévaloir de synergies liées aux prestations de ramassages des
ordures ménagères et autres déchets qu'elles accomplissent pour des communes voisines
de l'autorité intimée. Certes, dans leurs écritures respectives, tant la
recourante en ce qui concerne l'adjudicataire que celle-ci pour celle-là
contestent l'existence de ces synergies en raison du jour du ramassage ou du
relatif éloignement de la commune concernée: toutefois, les éléments allégués
par les parties ne permettent pas de remettre en cause l'appréciation de
l'autorité intimée sur ce point.
Les autres réponses que les deux soumissionnaires ont
données aux diverses annexes ne permettent pas de distinguer, hormis en ce qui
concerne la contribution environnementale au développement durable, un avantage
significatif de l'une des deux offres litigieuses, lesquelles ont été
qualifiées de supérieures aux exigences et justifient donc une notation
au-dessus de la note 3 selon le barème.
D'après les explications de l'autorité intimée,
l'offre de l'adjudicataire présentait néanmoins un avantage écologique, lequel
a justifié l'octroi d'une meilleure note. L'autorité intimée, se référant aux
réponses données par les soumissionnaires à l'annexe Q6, indique en effet avoir
été sensible au fait que la station de lavage de l'adjudicataire fonctionne
avec l'eau de pluie récupérée et que 800 m2 de panneaux solaires
photovoltaïques couvrent sa halle, une partie de l'énergie produite étant
consommée sur place, le solde étant injecté sur le réseau.
Alors que la recourante s'est limitée à sa référer à
la certification ISO 14001, l'adjudicataire, qui l'a également mentionnée, a
par ailleurs listé les mesures concrètes prises pour limiter les risques
d'atteinte à l'environnement et a décrit sa politique d'achat préservant
l'environnement. Certes, la description de ces mesures n'était pas expressément
requise, lorsque l'entreprise pouvait se prévaloir d'une certification qualité
officielle. La grille de notation du guide romand (annexe K), en relation avec
la contribution de l'entreprise à la composante environnementale du
développement durable (ch. 6), prévoit d'attribuer la note maximale au
"candidat qui décrit précisément les mesures prises par l'entreprise pour
préserver les ressources et satisfaire la réduction des besoins en énergies non
renouvelables. Il démontre l'utilisation des énergies dites "passives"
et renouvelables, non contraignantes pour l'environnement. Il présente les
directives qui doivent être appliquées par les collaborateurs dans le domaine
de la gestion et le tri des déchets. Il possède une certification ou démontre
de manière évidente l'application des normes".
Il convient par ailleurs d'écarter la critique de la
recourante quant à la portée accordée à l'aspect environnemental. La
jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de marchés publics n'exclut pas le
recours à des critères d'adjudication sociaux ou environnementaux qui n'ont pas
de lien direct avec les prestations objets du marché en cause, dès lors que
ceux-ci sont prévus par une  disposition légale (ATF 140 I 285 consid. 7.1
p. 300ss). La doctrine récente tend elle aussi à admettre les critères
d'adjudication de nature sociale ou environnementale qui ne présentent pas de
rapport direct avec l'objet du marché, mais à certaines conditions, parmi
lesquelles figure en tous cas l'exigence d'une base légale (ATF 140 I 285
consid. 7.1 p. 300ss et les références à la doctrine citée: Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
e
éd. 2013, n° 917 ss,
p. 413 ss; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2014, p. 204-209; Marc
Steiner, Sekundärziele im öffentlichen Beschaffungswesen: In welche Richtung
schwingt das rechtspolitische Pendel?, Jusletter 16 janvier 2012, n. 13; Hänni/Stöckli,
Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, n° 757, p. 259 s.; Christoph
Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in
bernisches
Verwaltungsrecht, 2e éd. 2013, n° 137, p. 851; plus réservée: Claudia Schneider
Heusi, Vergaberecht in a nutshell, 2014, p. 88 s.).
En l'occurrence, l'art. 6 al. 1 let. fbis LMP-VD
prévoit expressément le respect des principes du développement durable. Se
fondant sur la clause de délégation de l’art. 8 let. f LMP-VD, le Conseil
d’Etat a par ailleurs prévu que l’adjudicateur puisse prendre en considération
les critères d’adjudication suivants: le prix; les caractéristiques
environnementales; la qualité; la convenance de la prestation; les délais; la
valeur technique et culturelle; l’esthétique; les coûts d’exploitation; la
créativité; le service après-vente; l’infrastructure nécessaire, l’engagement
en faveur de la formation et le perfectionnement professionnels (art. 37 al. 1
et 2 RLMP-VD).
Le Tribunal cantonal en a déduit que le critère des
caractéristiques environnementales est en principe admis (art. 37 al. 1
RLMP-VD), pour autant qu’il présente un lien suffisant avec l’objet du marché.
Il faut pour cela que les éléments de l’offre examinés au titre du respect de
l’environnement permettent de mettre en évidence un avantage écologique
significatif ou clairement identifiable dans le cadre de l’exécution du marché
(cf. arrêt MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014, consid. 4d, avec de nombreuses
références à la doctrine et à la jurisprudence).
On ne saurait en l'occurrence reprocher à l'autorité
intimée de s'être appuyée sur des considérations environnementales pour noter
les soumissionnaires. Ces derniers ne pouvaient en effet ignorer que le
développement durable représentait un élément important aux yeux de
l'adjudicateur, dans la mesure où les annexes qu'ils ont dû compléter y
faisaient référence. Sur cette base, et dans la mesure où le cahier des charges
se réfère expressément au guide romand, on ne saurait considérer que l'autorité
intimée a excédé son pouvoir d'appréciation en attribuant à l'adjudicataire la
note maximale soit 5 et à la recourante la note 4 dans le cadre de l'évaluation
du critère 3.
c) La recourante critique ensuite la notation du
critère 4 "Qualité du parc véhicules", pour lequel elle a obtenu la
note de 3 ("suffisant" selon le barème des notes du Guide romand),
alors que l'adjudicataire s'est vue attribuer la note de 4 ("bon et
avantageux" selon ledit barème).
L'autorité intimée explique avoir mieux noté les
offres qui comprenaient l'utilisation de camions répondant à la norme Euro 6.
L'adjudicataire avait proposé deux camions de ce type, la recourante un seul et
uniquement à des fins de remplacement, ce qui justifiait l'écart de notation. La
lecture des offres respectives de l'adjudicataire et de la recourante permet
effectivement de retenir que l'adjudicataire entend mettre à disposition pour
la réalisation du marché des camions conformes à la norme Euro 6, contrairement
à la recourante, qui entend faire usage de camions conformes à la norme Euro 5.
Certes, la recourante a répondu aux attentes de l'autorité d'adjudication, qui
exigeait le respect de cette dernière norme. L'appel d'offres rappelait néanmoins
qu'il s'agissait d'une exigence minimale, de sorte que l'on ne discerne pas
pour quelles raisons l'autorité intimée aurait versé dans l'arbitraire en
attribuant un avantage au soumissionnaire qui met à disposition des véhicules
plus performants d'un point de vue écologique. Pour le surplus, il était
justifié d'attribuer une note moyenne au soumissionnaire qui a répondu aux
attentes de l'adjudicateur, sans que son offre ne présente un avantage
particulier. Cette appréciation se justifie d'autant plus que l'instruction du
présent recours a permis d'établir que la recourante n'était, lors du dépôt de
son offre, pas propriétaire du camion répondant à la norme Euro 6.
Il convient d'emblée d'écarter l'argument de la
recourante, qui reproche à l'autorité intimée d'avoir doublement apprécié, au
stade de l'examen des critères d'aptitude et d'adjudication, le respect de la
norme Euro 5. La jurisprudence a en effet précisé qu'il n'était par principe
pas prohibé de prendre en considération les mêmes critères tant au stade de
l'examen de l'aptitude qu'à celui de l'adjudication, pour autant que ces
critères puissent faire l'objet d'une certaine gradation. Dans un tel cas de
figure, le respect d'un seuil minimum vaudrait en effet critère d'aptitude,
tandis que le dépassement (graduel) de cette exigence minimale serait évalué
comme un critère d'adjudication (cf. ATF 140 I 285 consid. 5.1 p. 293ss; 139 II
489 consid. 2.2.4 p. 494).
Dans ces circonstances, la notation du critère 4
peut être confirmée.
5.
La recourante critique enfin l'exclusion de sa variante.
a) Le pouvoir adjudicateur est libre de définir les
prestations à acquérir et de configurer le marché comme il l'entend en fonction
de ses besoins (arrêt TF 2C_1110/2014 du 17 mars 2015 consid. 5.3; arrêts
MPU.2018.0028 du 1
er
avril 2019 consid. 4b, MPU.2017.0007 du 9 août
2017 consid. 2b et MPU.2016.0018 du 23 décembre 2016 consid. 2b). L'objet du
marché et les différentes prestations attendues doivent être détaillées de
manière claire et précise dans l'appel d'offres et les documents d'appels
d'offres, afin de respecter le principe de transparence (Etienne Poltier, Droit
des marchés publics, Berne 2014, pp. 176 s.). L'appel d'offres et le contenu
des documents d'appel d'offres sont des éléments déterminants de la procédure
en ce qu'ils concrétisent et détaillent le marché en cause au moyen notamment
de spécifications techniques (Etienne Poltier, op. cit., pp. 176 s.; Alexis
Leuthold, Angebotsänderungen im laufenden Vergabeverfahren – Praxisnaher
Kompromiss statt rigider Formstrenge, in BR/DC 3/2009 p. 110).
A moins que cette faculté n'ait été exclue ou
restreinte dans l'appel d'offres, le soumissionnaire est libre de présenter une
offre supplémentaire ou variante en plus de l'offre de base (arrêts
MPU.2018.0028 du 1
er
avril 2019 consid. 4b et MPU.2012.0016 du 6
décembre 2012 consid. 5a et les références citées; Jean-Baptiste Zufferey,
Eléments choisis du droit suisse in Droit des marchés publics, Présentation
générale, élément choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 114). Le pouvoir
adjudicateur peut soit imposer des variantes prédéfinies, soit interdire les
variantes, soit les restreindre – en particulier en leur imposant des
contraintes sous la forme d'exigences minimales à respecter impérativement –
soit n'émettre aucune réserve en laissant les soumissionnaires totalement
libres. Le soumissionnaire est en principe libre de s'écarter dans une variante
des conditions techniques, systèmes de construction ou procédés de fabrication
figurant dans le cahier des charges, mais sous deux réserves importantes. D'une
part, l'adéquation de la variante par rapport à l'objet du marché impose que la
variante respecte les éventuelles conditions minimales impératives fixées dans
le cahier des charges. D'autre part, les caractéristiques techniques de la
variante doivent être fonctionnellement équivalentes aux spécifications
techniques exigées de l'offre de base, eu égard au but assigné à l'objet du
marché (JAAC 2001 p. 825 consid. 3a).
La conformité des offres, respectivement des variantes,
aux conditions de l'appel d'offres constitue un critère préalable
d'adjudication. Lorsqu'une offre est incomplète ou qu'elle n'est pas conforme
aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours, elle doit
en principe être exclue (cf. art. 32, 2ème tiret, let. a RLMP-VD). L'adéquation
des variantes par rapport à l'objet du marché est dès lors vérifiée dans le
cadre de l'épuration des offres. Une variante libre qui, du fait de ses
caractéristiques techniques, ne remplit pas l'une des deux conditions
susmentionnées doit être écartée comme irrégulière (JAAC 2001 p. 825 cons. 3a;
cf. ég. arrêts MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012 consid. 5a et MPU.2012.0013 du
27 septembre 2012 consid. 5a; aussi Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zurich/Bâle/Genève 2012, p. 1044 s.). Le pouvoir adjudicateur
dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation, notamment lorsqu'il
s'agit de déterminer si une variante correspond ou non aux exigences minimales
de la soumission (DC 2003, p. 145-150, S27 note).
L’appréciation du respect de la condition
d'équivalence dépend essentiellement des circonstances du cas d’espèce. Le
fardeau de la preuve de l’équivalence de la variante avec les spécifications
techniques de l’offre de base repose sur le soumissionnaire auteur de la
variante (JAAC 2001 p. 825 consid. 3a; ég. arrêts MPU.2018.0028 du 1
er
avril 2019 consid. 4b; MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012 consid. 5c).
b) Il n'est en l'occurrence pas contesté que les
variantes étaient admises (cf. ch. 6.12 CDC), pour autant qu'elles respectent
les exigences essentielles du cahier des charges (let. c) et que leurs
caractéristiques techniques soient fonctionnellement équivalentes aux
spécifications techniques exigées dans le cahier des charges (let. d).
La variante proposée par la recourante consiste à
remplacer les conteneurs mobiles destinés à la collecte du papier-carton et du
verre, propriété de l'autorité intimée, par quinze conteneurs de gros volume
aériens pour le papier-carton et neuf conteneurs insonorisés pour le verre dans
une quinzaine de points de collecte existants. L'espace de stockage
supplémentaire ainsi créé permettrait de réduire la fréquence des passages des
camions de ramassage pour le papier et le carton, ainsi que pour le verre. Par
rapport à son offre de base de 120'733,85 fr. TTC, la recourante estime
l'économie liée au temps de collecte et à la simplification des levées à 6'106
fr. TTC. La réalisation de cette variante implique toutefois de louer 24
conteneurs de gros volume, pour un prix de location annuel de 10'080 fr. par
année.
L'autorité intimée a exclu la variante de la
recourante, considérant qu'elle n'était pas conforme au cahier des charges. Une
partie des points de collecte étant réalisés sur le domaine privé, la mise en œuvre
de la variante proposée par la recourante impliquerait d'obtenir leur accord
pour l'implantation de conteneurs de gros volumes aériens, voire la délivrance
d'une autorisation de construire. Elle supposerait par ailleurs d'obtenir chaque
année le crédit annuel nécessaire à la location des infrastructures de collecte
du papier-carton et du verre. Lors de l'audience, l'autorité intimée a
également évoqué un problème sécuritaire, lié à l'emplacement actuel de ses
points de collecte.
La variante de la recourante s'écarte du cadre
défini par l'appel d'offres, puisqu'elle implique, pour l'autorité intimée, un
investissement supplémentaire annuel de 10'800 fr., qui aurait probablement dû
faire l'objet d'une demande de crédit complémentaire devant le Conseil communal.
Certes, ce coût est en partie compensé par les frais de remplacement et d'entretien
des conteneurs. On ne saurait toutefois d'emblée admettre, à l'instar de la
recourante, que ces frais se compenseraient avec ceux de la location. A cela
s'ajoute qu'une partie des points de collecte du papier-carton et du verre se
trouve sur le domaine privé. Or, le remplacement de conteneurs mobiles par des
conteneurs aériens de gros volume, ne pouvant plus être librement déplacés, ne
peut s'effectuer sans le consentement des propriétaires des fonds concernés. A
cela s'ajoute qu'il n'est à tout le moins pas exclu que l'installation de ces
conteneurs soit selon les cas soumise à une procédure de permis de construire
(cf. arrêts AC.2016.0013 du 9 octobre 2017, consid. 10; AC.2013.0344 du 20
janvier 2015 consid. 7a; AC.2011.0241 du 5 octobre 2012 consid. 8a;
AC.2011.0103 du 30 janvier 2012 consid. 4b/bb et les références citées).
Dans ces circonstances, l'autorité intimée pouvait considérer
que la variante ne correspondait pas aux exigences de la soumission, qui
impliquait de fournir une solution en relation avec le ramassage des déchets dans
des conteneurs de 240 ou 800 litres, respectivement des conteneurs enterrés de
5 à 7 m
3
(cf. ch. 3.2 CDC). Il n'appartient pour le surplus
manifestement pas à l'autorité intimée d'indiquer quelle variante aurait été
admissible, la tâche de proposer une variante incombant au soumissionnaire. L'autorité
intimée n'a dès lors pas abusé de son large pouvoir d'appréciation en excluant
la variante proposée par la recourante.
6.
Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les
frais sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 49 LPA-VD). L'autorité
intimée et l'adjudicataire, qui ont procédé avec l'assistance d'un avocat et
qui obtiennent gain de cause, ont droit à des dépens, lesquels seront mis à la
charge de la recourante (art. 55 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Municipalité de Romanel-sur-Lausanne du 9 avril 2019
est confirmée.
III.
Un émolument de 2'000 (deux mille) francs est mis à la charge de A.________.
IV.
A.________ versera à la Commune de Romanel-sur-Lausanne une indemnité de
3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.
V.
A.________ versera à B.________ une indemnité de 3'000 (trois mille)
francs à titre de dépens.
Lausanne, le 12 septembre 2019
Le
président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.