vd_omni · PE.2007.0072 · 2007-07-30 · fr

X. c/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Une annonce dans un journal régional et la distribution d'un tout ménage dans environ 50 communes ne constituent pas des recherches suffisantes permettant d'autoriser l'engagement d'une serveuse polonaise (protocole d'extension à l'ALCP). Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.07.2007 PE.2007.0072

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 30 juillet 2007
Composition
M. Pascal Langone, président; MM. Guy Dutoit et Pierre
Allenbach, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
recourante
A. X.________,
à 1********,
représentée par Me Christian FAVRE, avocat, à Lausanne,
autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail,
et protection des travailleurs,
à Lausanne
autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A. X.________ c/ décision du Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail du 17 janvier 2007 refusant de lui délivrer une
autorisation de séjour avec activité lucrative
Vu les faits suivants
A.
A. X.________, ressortissante slovaque née le 19 juin
1979, a fait l'objet d'une décision du Service de la population (SPOP) du 5
novembre 2003 lui refusant, ainsi qu'à son enfant B. X.________, né le 14
décembre 1998, la délivrance d'une autorisation de séjour "
sous quelque
forme que ce soit
". Ainsi, cette autorité a refusé la transmission de leur
dossier à l'Office fédéral des migrations (ODM) en vue d'une éventuelle
exemption aux mesures de limitation fondée sur l'existence d'un cas de rigueur
selon l'art. 13 let. f de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6
octobre 1986 (OLE; RS 823.21).
Cette décision du SPOP a fait l'objet le 8 décembre
2003 d'un recours auprès du Tribunal administratif, lequel a, dans son arrêt
PE.2003.0465 du 21 janvier 2005, annulé le refus incriminé et invité le SPOP à
transmettre le dossier de la recourante et de son fils à l'autorité fédérale en
vue de l'examen des conditions d'application de l'art. 13 let. f OLE.
L'autorité de céans a considéré en substance que les infractions commises par
la recourante (séjour et travail illégal) ne permettaient pas de s'opposer à la
transmission du dossier à l'ODM en raison des autres circonstances de cette affaire
(durée du séjour en Suisse, situation familiale, comportement, etc.)
Dans l'intervalle, la recourante a mis au monde le
13 octobre 2003 un deuxième enfant, C. Y.________.
Les deux enfants de A. X.________ sont issus de D.
Y.________, ressortissant équatorien, vivant à l'époque en Espagne, avec lequel
elle s'est mariée en 2001.
Ensuite de la transmission du dossier par l'autorité
cantonale, l'ODM a rendu le 17 mai 2005 une décision par laquelle il a refusé
d'accorder à la recourante et ses deux enfants une exception aux mesures de
limitation, en application de l'art. 13 let. f OLE.
Cette décision fait l'objet d'un recours qui est actuellement
pendant devant le Département fédéral de justice et police (DFJP). Le 17
octobre 2006, le DFJP a accepté de suspendre la procédure fédérale jusqu'à
droit connu sur la décision rendue par les autorités cantonales relative à
l'obtention d'un titre de séjour UE/AELE en application de l'extension de
l'accord sur la libre circulation des personnes aux nouveaux Etats membres de
l'Union européenne.
B.
Entre-temps, A. X.________ s'est, en effet, vu proposer un
emploi en qualité de serveuse à partir du 1
er
août 2006 auprès de 2********,
à 1********, géré par E.________. Cet employeur a déposé le 20 juin 2006 une
demande de main-d'œuvre étrangère et sollicité une autorisation de séjour de
courte durée.
Le 4 juillet 2006, le Service de l'emploi a demandé
à l'employeur la preuve des recherches effectuées sur le marché indigène,
notamment auprès des offices régionaux de placement (ORP) et les résultats
obtenus. A cette occasion, E.________ a établi qu'il avait signalé la vacance
auprès de l'ORP de 1******** le 16 février 2006 et expliqué le 19 juillet 2006
ce qui suit :
"(…), j'ai le plaisir de vous remettre en annexe
aux présentes les justificatifs des recherches auxquelles j'ai procédé en vue
de repourvoir le poste de serveuse dans mon 2******** à 1********.
A cet égard, je me permets de préciser que cela fait
déjà plusieurs mois que je souhaite engager une serveuse à plein temps dans mon
établissement et que les démarches entreprises dans ce sens se sont toutes
révélées laborieuses et infructueuses. J'ai ainsi passé des annonces dans la
presse locale déjà au mois de février 2006 comme en attestent les
quittances ci-jointes. Quatre ou cinq personnes se sont présentées à moi depuis
lors, sans que celles-ci ne se montrent en définitive intéressées par cet
emploi.
La principale difficulté résultait de leur domicile
éloigné (Lausanne, Yverdon-les-Bains, Estavayer-le-Lac) et des horaires de
l'établissement. En effet, la serveuse a un horaire irrégulier : une semaine
sur deux, l'horaire s'étend de 10h à 17h, et la semaine suivante de 17h à 24h,
et ainsi de suite. Les personnes qui s'étaient présentées ne souhaitaient pas
achever leur travail si tard, puis encore rentrer chez elles, ce qui est
toutefois incontournable dans mon café-bar. Aucune ne m'a donc recontacté par
la suite. pour me proposer ses services.
Du côté de l'Office régional de placement,
j'ai annoncé à la même période cette place vacante de serveuse, mais je n'ai
malheureusement reçu depuis lors aucune offre. J'y suis encore inscrit à ce jour.
Ces éléments démontrent q'il est particulièrement
difficile de trouver une personne susceptible d'accepter un emploi de serveuse
avec de tels horaires dans la région de 1********.
S'agissant de Mme A. X.________, de nombreux
avantages ont fait porter mon choix sur son offre d'emploi. Le premier est
qu'elle habite à moins de cinq minutes à pied de l'établissement de sorte que
les inconvénients des horaires de travail s'en trouvent limités. Elle m'a
d'ailleurs déclaré qu'elle n'était nullement gênée de travailler durant les
soirées.
Par ailleurs, il convient de souligner que Mme A.
X.________ habite depuis de nombreuses années à 1********. Elle est bien
intégrée dans le quartier et est tout à fait appréciée par les habitants, qui
sont également pour certains de fidèles clients dans mon café-bar. Durant la
journée, mon établissement est en effet fréquenté essentiellement par des
habitués résidant eux-mêmes à 1********. Le soir, il l'est davantage par les
jeunes, des recrues et des militaires de la place d'armes de 1********.
A ce propos, je soulignerai encore une qualité de
Mme A. X.________, savoir la maîtrise ou à tout le moins de très bonnes
connaissances dans de nombreuses langues, dont l'allemand. En effet, les
militaires de la caserne sont souvent d'origine alémanique ce qui rend la
connaissance de cette langue fort souhaitable, voire indispensable, pour la
serveuse de mon bar. Outre le français qu'elle pratique avec aisance, Mme A.
X.________ peut s'exprimer en italien, espagnol, portugais et en slovaque, sa
langue maternelle.
Enfin, Mme A. X.________ a déjà œuvré par le passé
en qualité de sommelière dans un café-bar. Selon les renseignements obtenus,
ses connaissances, son sérieux, ses bonnes relations avec la clientèle et son
esprit d'initiative font de Mme A. X.________ une employée précieuse, à
laquelle il est possible de se fier et de faire confiance.
(…)."
C.
Par décision du 17 janvier 2007, le Service de l'emploi a
refusé d'autoriser cette prise d'emploi et d'imputer une unité de son
contingent en faveur de A. X.________.
Se référant au Protocole d'extension de l'Accord sur
la libre circulation des personnes, le Service de l'emploi a opposé aux
intéressés "
l'état du marché du travail et le taux de chômage dans le
secteur concerné
". Il a estimé qu'il était "
possible par des
recherches appropriées, notamment auprès des offices régionaux de placement, de
trouver du personnel sur le marché indigène du travail.".
D.
Par acte du 7 février 2007, A. X.________ a saisi le
Tribunal administratif d'un recours dirigé contre le refus du Service de
l'emploi, concluant, avec dépens, à l'octroi d'un permis de séjour avec
activité lucrative.
A l'appui de ses conclusions, la recourante a
produit une copie des pièces justificatives suivantes, à savoir :
-
une quittance de l'Imprimerie moudonnoise S.A. établie au nom de 2******** pour
une annonce à paraître dans le tout ménage du 17 février 2006, distribué avec
le Journal de 1********, à 8'453 ménages, selon la liste du 9 février 2006;
-
une facture du 17 février 2006 pour l'annonce parue dans "Le Courrier,
Feuille d'avis du district d'Oron et des communes limitrophes" relative à
la recherche d'une serveuse à 100 %.
E.
La recourante n'a pas été autorisée à débuter son activité
professionnelle pour le 2******** pendant la durée de la procédure cantonale de
recours.
F.
Dans sa réponse au recours, l'autorité intimée a conclu au
rejet du recours.
G.
La cause a été reprise par le juge Pascal Langone à la
suite d'une redistribution des dossiers.
Considérant en droit
1.
a) Le Protocole (d'extension) du 26 octobre 2004 (RO 2006
995) à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et
la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre
circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la participation,
en tant que parties contractantes, de la République tchèque, de la République
d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la
République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte,
de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République
slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de
notes le 1
er
avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de l'Accord, le
paragraphe suivant est ajouté:
"2a   La Suisse et la République
tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de
Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la République de
Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à
l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employées sur
leur territoire les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le
marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail
applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée (...).
Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a, 3a et 4a, la
Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont ressortissants des
nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont ressortissants de
pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au marché du travail
(...)"
Les Directives et commentaires concernant
l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la
Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats
membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la
Norvège, l'Islande et la Principauté de Lichtenstein (Directives OLCP; état au
1
er
avril 2006) précisent ce qui suit :
"5.3.1     Principe
Conformément au protocole à
l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions
relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de
courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats
membres de la CE, à l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions
comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions
de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs
d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications
professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de
l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne
s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (voir
ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)
5.5.2       Contrôle de la priorité des travailleurs
indigènes
Art. 10, al. 2a, ALCP
Lors de la décision préalable
relative au marché du travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des
travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a
déployé des
efforts de recrutement sur le marché du travail indigène
et
n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du
travail suisse) ayant le profil recherché.
Il n'est pas nécessaire de démontrer
que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE
,
les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux
ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs
des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement
avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.
Les employeurs doivent annoncer
suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être
occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux
offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans
PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au
moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des
médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son
obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de
recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de
la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale
du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans
référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans
l'ALCP.
Par conséquent, les mêmes
prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière
de respect de la priorité des travailleurs indigènes.
(...)"
b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée
en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs
ressortissants des nouveaux pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent
soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes résultant de
l'art. 7 de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986
(OLE; RS 823.21). Ainsi, l'autorisation pour l'exercice d'une première activité
n'est accordée, en vertu de l'art. 7 al. 1 OLE, que si l'employeur ne trouve
pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux
conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu.
Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur est tenu, de prouver, qu'il a fait tous
les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène (let.
a), qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi
compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai
raisonnable (let. b), et que pour le poste en question, il ne peut pas former
ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le
marché du travail (let. c). L'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a
déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène uniquement
(à l'exclusion du marché des anciens membres de la CE).
2.
a) L'employeur a recherché un travailleur indigène en
s'adressant le 16 février 2006 à l'ORP. Il a également fait paraître le 17
février 2006 une annonce dans la presse locale "Le Courrier, Feuille
d'avis du district d'Oron et des communes limitrophes, " et a fait
distribuer à la même date un tout ménage destiné à 8'453 foyers dans les
communes  de 1******** et environs, soit au total une cinquantaine de communes.
Dans ces circonstances, la recourante considère que l'employeur a prospecté
suffisamment tôt le marché indigène, en y effectuant des recherches ciblées en
corrélation avec l'annonce du poste dans le système centralisé Plasta. L'autorité
intimée considère néanmoins qu'il ne s'agit pas de recherches suffisantes dans
la mesure où elles se sont déroulées uniquement le 17 février 2006 (date de
parution de l'annonce dans la presse et de distribution du tout ménage).
3.
Après l'annonce de la vacance auprès de l'ORP, l'employeur
n'a effectivement fait paraître qu'une annonce dans la presse; celle-ci est
parue le 17 février 2006 dans un journal local et non dans un quotidien à grand
tirage et couvrant un large bassin de population. La publication de cette
annonce a été couplée à la distribution le même jour d'un tout ménage dans les
communes de la région de 1********. Il apparaît que si l'employeur a certes
cherché à recruter un travailleur indigène, il n'a pas procédé à des recherches
intensives, par le biais d'annonces répétées dans la presse. En outre, il n'a entrepris
aucune autre démarche entre le 17 février et le 20 juin 2006, date du dépôt de
la demande. Dans ces conditions, l'autorité intimée n'a pas abusé de son
pouvoir d'appréciation en considérant que les recherches accomplies étaient, en
l'état, insuffisantes.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du
recours aux frais de la recourante qui succombe et qui, vu l'issue de son
pourvoi, n'a pas droit à l'allocation de dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 17 janvier 2007 par le Service de
l'emploi est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de la recourante.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 30 juillet 2007
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.