vd_omni · MPU.2018.0005 · 2018-09-19 · fr

A.________ /Fondation F._________ , B.________ | Recours d'un soumissionnaire, classé en troisème position, contre la décision d'adjudication d'un marché public portant sur l'installation de portes asservies. Même classé en troisième position, il dispose de la qualité pour recourir dans la mesure où il conclut à l'exclusion des concurrents arrivés en première et deuxième position (consid. 3). Certaines positions de l'offre de l'adjudicataire mentionnaient des portes d'une épaisseur inférieure à celle exigée dans l'appel d'offres (45 mm et 63 mm en lieu et place de 70 mm). Cette offre n'était de ce fait pas conforme aux spécifications techniques. Il s'agissait d'une variante qui devait être exclue de la procédure. Au vu des circonstances, il est insoutenable pour le pouvoir adjudicateur d'interpréter l'appel d'offres, après l'ouverture des offres, en ce sens que l'épaisseur de 70 mm aurait été indicative et non impérative. Ce procédé viole les principes de stabilité de l'appel d'offres, d'égalité de traitement et de transparence (consid. 4 et 5). L'offre du soumissionnaire classé en deuxième position était incomplète, celui-ci ayant clairement indiqué ne pas pouvoir fournir l'un des types de porte exigés ou son équivalent. Elle devait être exclue pour ce motif (consid. 6). Partant, le marché doit être adjugé à la recourante. En présence d'une erreur évidente de calcul, il convient néanmoins de corriger le prix auquel le marché doit lui être attribué (consid. 7). Recours admis.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.09.2018 MPU.2018.0005

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 19 septembre 2018
Composition
Mme Isabelle Guisan, présidente; MM. Michel Mercier et Jean-Daniel Beuchat, assesseurs; Matthieu Sartoretti, greffier.
Recourante
A.________,
à ********
représentée par Me Olivier Rodondi, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Fondation F
.________,
à ********,
représentée par Me Olivier Bloch, avocat, à Yverdon-les-Bains,
Tiers intéressé
B.________,
à ********
représentée par Me Thibault Blanchard, avocat, à Lausanne.
Objet
Recours A.________ c/ décision de la Fondation F.________
du 16 janvier 2018 (adjugeant à B.________
,
les travaux d'installation de portes asservies (CFC 273.4) dans le cadre de
la construction du Centre ********, à ********)
Vu les faits suivants:
A.
A.________ (ci-après: A.________), dont le siège est situé à ********
mais qui dispose d'une succursale à ********, est active dans le commerce de
produits de construction, en particulier des portes, ainsi que dans la
réalisation d'ouvrages en métal et en bois. B.________
(ci-après: B.________
), dont le siège est à ********,
exploite une menuiserie et produit également des meubles et d'autres biens.
B.
Par avis publié le 9 juin 2017 dans la Feuille des avis officiels du
canton de Vaud et sur la plateforme pour les marchés publics suisses (
www.simap.ch
), la Fondation F.________ (ci-après:
la fondation), assistée par C.________, architecte epfl-sia, en qualité
d'organisateur (ci-après: l'organisateur) a lancé plusieurs appels d'offres en
vue de la construction du Centre ********, à ********. Ce projet comprend la construction
de trois bâtiments distincts, à réaliser en deux étapes. Selon le planning
prévisionnel, les travaux débuteraient le 19 mars 2018 et l'ouvrage serait
achevé le 29 août 2022.
C.
L'un des appels d'offres en procédure ouverte lancés dans le cadre de ce
projet portait sur des travaux de menuiserie, plus précisément l'installation
de portes asservies (CFC 273.4).
D.
La série de prix du dossier d'appel d'offres (ci-après: DAO) détaillait
les types de portes de base désirés et diverses variantes de celles-ci (ch. 10
DAO; p. ex. porte en MDF brut à peindre ou MDF plaqué chêne; porte sans rail
apparent au plafond; porte avec sortie de secours intégrée;
etc
.) dont
le pouvoir adjudicateur souhaitait obtenir les prix.
a) Seules les offres comprenant tous les prix des articles
comptabilisés et variantes seraient reconnues valables et complètes (ch. 10
DAO, p. 36). Quant aux conditions de prix du DAO, elles précisaient notamment
ce qui suit: "
Les noms des produits sont indicatifs. Il y a lieu de
considérer 'ou similaire', dans l'analyse des produits proposés. En l'absence
de l'indication du produit
similaire, l'architecte fera respecter à 100%
la composition du produit nommé dans la série de prix
" (ch. 9 DAO).
b) La série des prix distinguait les portes de type
PA1 à PA6 (pp. 37 à 40 DAO), PA7 (pp. 40 et 41 DAO), PA8 à PA11 (pp. 42 à 45
DAO), PA12 (p. 46 DAO) et PA13 (pp. 46 et 47 DAO). Chaque type de portes était
décrit au moyen d'une position initiale qui en énonçait les caractéristiques de
base. Suivaient d'autres positions qui correspondaient à des variantes dont
certaines spécifications étaient ainsi différentes. Les soumissionnaires
devaient chiffrer ces variantes par des plus ou moins-values.
c) Les portes de base de type PA1 à PA6 et PA8 à
PA11 étaient des portes asservies résistantes au feu, coulissantes, avec rail
visible au plafond. La position initiale 273.4.100 de la série de prix (pp. 37
et 42 DAO) les désignait comme suit:
"
Porte coulissante
asservie,
résistant au feu EI30, homologuée, comprenant: Panneau de porte compact
multicouche, ép 70mm, inséré entre deux parois, plaqué en fibre dure, alaise en
chêne massif, avec joint caoutchouc dans la battue, traitement de surface:
finition
selon solution 2 laqué.
Rail en
acier fixé et intégré dans retombée en plâtre ou béton et affleuré au
faux-plafond ou intégré dans réservation en béton, galets, butoir, guide et
entraînement par contre-poids, pas de rail au sol.
[…]."
Une première variante de ces portes de base était
prévue sous la position 273.4.101 (pp. 37 et 42). Intitulée porte coulissante
"
suspendue
", elle devait être installée sans rail au sol, ni
au plafond. Elle était désignée de la manière suivante:
"
PV ou MV sur art. 100 pour porte
coulissante suspendue, mécanisme fixé contre mur, insérée entre deux parois
(type Hoverstar "TM", de Deltatueren ou similaire).
"
Une autre variante des portes coulissantes de base PA1
à PA6 et PA8 à PA11 était prévue sous la position 273.4.102 (pp. 38 et 43). Cette
variante incluait une porte de secours dans la porte de base. La position était
libellée comme suit:
"
PV ou MV sur art. 100 pour porte de
secours incorporée, ep. 70mm, plaquée fibre dure alaise en chêne massif
[…]."
Une troisième variante de portes en MDF brut et
"
suspendue
" était désignée sous la position 273.4.104:
"
PV ou MV sur art. 103
[qui constituait lui-même une variante de la position
n
o
273.4.100
]
pour
porte coulissante suspendue, mécanisme fixé contre mur, insérée entre deux
parois (type Hoverstar "TM", de Deltatueren ou similaire).
"
Des variantes supplémentaires étaient encore énoncées
dans la liste des prix pour ces types de portes.
d) Les portes PA7, PA12 et PA13 étaient des portes à
pivot dont les caractéristiques de base n'étaient pas toutes identiques, à
l'exception de leur épaisseur qui était toujours de 70 mm et de leur résistance
au feu (homologuées EI30). Il en allait de même pour les variantes de ces
portes type dont les caractéristiques variaient, à l'exception de leur
épaisseur de 70 mm et de leur résistance au feu.
e) Chaque type de porte faisait l'objet d'un plan
intitulé "
DETAIL DE MENUISERIES
|
PORTES
" qui
en présentait les spécifications à une échelle de 1/20.
Les plans des types de portes PA1 à PA3, PA5 à PA7
et PA11 mentionnaient expressément une cote de 7 cm s'agissant de leur
épaisseur. Tel n'était pas le cas des plans des portes de type PA4, PA8 à PA10,
ainsi que PA12 et PA13, lesquels ne contenaient pas de cote spécifique à cet égard.
Le calcul sur plan de ces portes révélait que leur épaisseur était également de
7 cm.
f) Les "
Conditions d'exécution des travaux
"
(ci-après: les conditions d'exécution) indiquaient que les documents de
soumission comprenaient notamment les conditions particulières de la direction
des travaux, l'éventuel cahier des charges, la série de prix ou le descriptif,
ainsi que les plans et autres documents techniques éventuels (ch. 5 DAO).
Quant aux "
Conditions particulières de la direction des travaux
"
(ci-après: les conditions particulières) valables pour l'adjudication et
l'exécution des travaux, elles précisaient que "
le descriptif de la
soumission et du contrat ne
[pouvait]
être modifié par l'entrepreneur
qui a
[vait]
l'obligation de s'y conformer exactement
". Elles
indiquaient que le descriptif de soumission et les dessins étaient
complémentaires et qu'en remettant son offre, l'entrepreneur reconnaissait
implicitement avoir pris connaissance des plans, dessins et prescription et s'y
"
soumettre intégralement
" (ch. 7 DAO).
E.
Les critères d'adjudication étaient au nombre de cinq et libellés comme
suit (ch. 3.8 DAO):
"
Ordre
Critères                                             Pondération       Annexes
de référence
1   Prix                                                         40%
2   Organisation pour
l'exécution
du marché                                               5%                     Q1,
Q4, R15
3   Qualité technique de
l'offre                     5%                     R14, Q6
4   Références du candidat
(3 références) 40%                   Q8
5   Garanties des délais
correspondants
au planning cadre                                   10%                   R6
TOTAL
100%
"
Le barème des notes était arrêté de 0 à 5 (0
constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note [ch. 3.10 DAO]).
F.
La rubrique "
Motifs d'exclusion
" indiquait "
que
l'offre
[devrait être]
remplie complètement
selon les indications de
l'adjudicateur
", sous peine d'exclusion (ch. 2.5 DAO). Les offres
partielles n'étaient pas autorisées et seraient également exclues (ch. 2.14
DAO). Le DAO précisait que l'adjudicataire procéderait à un contrôle technique
et arithmétique de l'offre, seules les erreurs évidentes de calcul étant
susceptibles d'être corrigées (ch. 3.16 DAO).
G.
Le délai pour le dépôt des offres était fixé au 27 novembre 2017, à 12h00
(ch. 2.1 DAO). Celui imparti pour poser d'éventuelles questions était fixé
au 27 octobre 2017 (ch. 3.3 DAO).
Par l'apposition de sa signature sur la page de
garde du DAO et le dépôt d'une offre, le soumissionnaire confirmait "
avoir
reçu tous les renseignements nécessaires pour l'établissement de son offre,
après avoir pris connaissance des conditions générales, du contenu du cahier
des charges et après s'être rendu exactement compte de l'importance, des
exigences et des contraintes du marché
[et, par conséquent, s'engageait]
à
exécuter l'ensemble du marché
[…]
en se conformant strictement à toutes
les prescriptions d'exécution énumérées dans l'appel d'offres
". Ce
faisant, il attestait en outre que l'offre déposée était conforme aux exigences
du cahier des charges (ch. 4 DAO).
H.
Cinq offres ont été déposées dans le délai prescrit; elles ont été
ouvertes le 28 novembre 2018. Parmi elles figuraient notamment celles de A.________
au prix de 899'509 fr. TTC, celle de B.________, pour un prix de 547'537 fr.
TTC, celle de D.________ d'un montant de 570'085 fr. 20 TTC et celle de E.________
d'un total de 979'431 fr.
I.
L'offre de D.________ comportait la mention "
0.00
" dans
la colonne des prix unitaires correspondant aux positions 273.4.101 et
273.4.104 des portes type PA1 à PA6 et PA8 à PA11. L’annexe R14 accompagnant
l’offre de D.________, qui visait à déterminer le degré de compréhension du
cahier des charges, mentionnait ce qui suit :
"
Selon
vous, quel est le point faible du cahier des charges qui nécessite d’être
clarifié :
Réponse :    Les portes
coulissantes asservies de type Hoverstar « TM » sont propres à nos
concurrents. Nous n’avons pas de produit similaire. Néanmoins, les rails
thermolaqués dissimulés dans le faux plafond répondent à une esthétique de
haute qualité.
[…]."
J.
Pour sa part, B.________ avait joint à son offre un courrier daté du
24 novembre 2017 qui comportait diverses "[r]
emarques techniques
".
Le paragraphe consacré aux "
Portes 237.4 portes asservies
" faisait
état de ce qui suit :
"
Pos.
273.4.101 + .104 portes coulissantes sans rail au sol et au plafond (selon plan
en annexe; homologation n
o
26332)
Pos. 273.4.101 + .104 épaisseur de la porte 63mm au lieu de
70mm (selon plan)
Pos. 273.4.100 Épaisseur de la
porte 45mm au lieu de 70mm (selon plan)
[…]."
K.
Le 29 novembre 2017, le procès-verbal d’ouverture des offres a été
transmis aux différents soumissionnaires par voie informatique.
L.
Par courriel du 30 novembre 2017 envoyé à l'organisateur, A.________ a sollicité
la correction d'une erreur de prix concernant les prix unitaires de la position
n
o
273.4.102 relative aux portes de type PA1 à PA6. Elle
expliquait avoir, "
par inadvertance
", indiqué le prix correspondant
à l'entier de la porte coulissante et non pas uniquement à la plus-value pour
l'intégration des portes de secours, ce qui réduisait le montant total de son
offre de 213'660 fr.
M.
Par décision du 16 janvier 2018, la fondation a adjugé le marché à B.________
pour le montant de 547'536 fr. 50 TTC, suite à l'analyse multicritères à
laquelle elle avait procédé. Le même jour, elle a informé les soumissionnaires
de cette décision. Le tableau de notation des offres était annexé à ce courrier,
dont il ressort notamment les éléments suivants:
-
B.________ a été classée première avec un total de 491,50 points,
soit 200 points pour le prix (note 5 avant pondération), 24 points pour l'organisation
pour l'exécution du marché (note 4,8 avant pondération), 17,5 points pour la
qualité technique de l'offre (note 3,5 avant pondération), 200 points pour les
références (note 5 avant pondération) et 50 points pour les garanties des
délais correspondant au planning cadre (note 5 avant pondération);
-
D.________ a été classée deuxième avec un total de 464,52 points,
soit 175,77 points pour le prix (note 4,39 avant pondération), 20 points pour
l'organisation pour l'exécution du marché (note 4 avant pondération), 23,75
points pour la qualité technique de l'offre (note 4,75 avant pondération), 200
points pour les références (note 5 avant pondération) et 45 points pour les
garanties des délais correspondant au planning cadre (note 4,5 avant
pondération);
-
A.________ a été classée troisième avec un total de 333,86
points, soit 45,11 points pour le prix (note 1,13 avant pondération), 20 points
pour l'organisation pour l'exécution du marché (note 4 avant pondération), 23,75
points pour la qualité technique de l'offre (note 4,75 avant pondération), 200
points pour les références (note 5 avant pondération) et 45 points pour les
garanties des délais correspondant au planning cadre (note 4,5 avant
pondération).
N.
Le 29 janvier 2018, A.________ (ci-après: la recourante) a interjeté
recours contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal. Elle conclut principalement à sa réforme en ce sens que
le marché litigieux lui soit attribué et, subsidiairement, à son annulation et au
renvoi de la cause à la fondation pour nouvelle décision dans le sens des
considérants. Elle a également requis l'effet suspensif au recours. Dans son
pourvoi, elle invoque tout d'abord la violation du droit, y compris l'excès ou
l'abus du pouvoir d'appréciation car la fondation n'aurait pas respecté les
règles qu'elle avait préalablement fixées, portant ainsi atteinte aux principes
de transparence et d'égalité de traitement. B.________ et D.________ auraient déposé
des offres ne respectant pas les caractéristiques techniques exigées dans
l’appel d’offres, de sorte qu’elles auraient dû être exclues. Dans un second
moyen, la recourante critique le refus de la fondation de corriger son offre
malgré le caractère évident de l'erreur de calcul qui l'affectait. Cela aurait abaissé
le prix total de son offre à 676'408 fr. 40, TVA comprise, rabais et pro rata
déduits.
O.
L'effet suspensif a été octroyé au recours à titre provisoire lors de
l'enregistrement du recours le 30 janvier 2018 et il a été fait interdiction à la
fondation de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux.
P.
Le 19 février 2018, la fondation (ci-après aussi: l'autorité intimée) s'en
est remise à justice s'agissant de la question de l'effet suspensif. B.________
(ci-après: l'adjudicataire) ne s'est pas déterminée à cet égard dans le délai
imparti. L'effet suspensif a été confirmé le 21 février 2018.
Q.
Le 26 février 2018, l'adjudicataire s'est déterminée en indiquant que
son offre était conforme au descriptif de soumission. Les caractéristiques
techniques des portes proposées étaient fonctionnellement similaires aux
spécifications techniques des portes asservies de type "
Hoverstar
".
R.
Dans sa réponse du 1
er
mars 2018, la fondation a conclu à
l'irrecevabilité du recours, motif pris qu'il aurait été déposé par la succursale
vaudoise de la recourante, dont le siège est situé à ********. Sur le fond,
elle a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision
entreprise dans la mesure où l'offre de l'adjudicataire serait parfaitement conforme
aux prescriptions du DAO. Elle ajoute que l'erreur dont la rectification avait
été requise par la recourante ne serait pas une simple erreur de calcul et qu'elle
n'avait en conséquence pas à la corriger. Au surplus, même en effectuant cette correction,
la recourante n'aurait pas été mieux classée.
S.
La recourante a répliqué le 18 avril 2018 et soutenu que tant l'offre de
l'adjudicataire que celle de D.________ auraient dû faire l'objet d'un contrôle
de l'organisateur dans la mesure où elles auraient été anormalement basses.
T.
Une audience d'instruction s'est tenue le 26 avril 2018 en présence de
toutes les parties et de leurs mandataires. On extrait ce qui suit du compte
rendu dressé à cette occasion:
" […]
A la demande de la juge
instructrice, la recourante expose que la différence de prix constatée entre le
montant total après correction indiqué dans le courriel de décembre 2017
(685'846 fr.) et le mémoire de recours (676'0408 fr. 40) s'explique par la
prise en compte dans ce dernier du rabais et du pro rata, TVA en sus.
Selon M. H.________
[
représentant
de la recourante
]
, cette erreur
de calcul était évidente et l'autorité intimée aurait dû la prendre en compte.
A la demande de la juge instructrice, Me Rodondi confirme que la prise en
compte de la correction litigieuse n'aurait pas pour conséquence de modifier le
classement des soumissionnaires.
Il est passé à l'examen des
caractéristiques techniques requises dans la documentation d'appel d'offres.
La juge instructrice rappelle la
teneur de la position 800 (p. 34 de la série de prix), à savoir: "Les noms
des produits sont indicatifs. Il y a lieu de considérer 'ou similaire', dans
l'analyse des produits proposés. En l'absence de l'indication du produite [sic]
similaire, l'architecte fera respecter à 100% la composition du produit nommé
dans la série de prix."
Sous la position 101 (p. 37 de la
série de prix), l'autorité intimée exigeait des soumissionnaires qu'ils
chiffrent la plus-value ou la moins-value par rapport à la position 100 (porte
de base, soit "porte type PA1 à PA6") pour l'installation d'une
"porte coulissante suspendue, mécanisme fixé contre mur, insérée entre
deux parois (type Hoverstar 'TM', de Deltatueren ou similaire)".
M. C.________
[organisateur du marché]
indique que la
différence entre ces deux types de portes est surtout fonctionnelle. Il était
nécessaire d'obtenir une porte asservie, donc non visible lorsqu'elle n'est pas
fermée car insérée entre deux parois, système qui assure une bonne protection
en cas de forte fumée et d'incendie. D'un point de vue ergonomique, le but
était de ne pas avoir de rail au sol. Quant à l'absence de rail au plafond,
elle était plutôt dictée par des considérations architecturales (dissimulation
intégrale de la porte lorsqu'elle est ouverte).
A la demande de la juge
instructrice, M. C.________ ajoute que le critère principal était celui de
l'invisibilité de la porte. La question de l'épaisseur de la porte n'était en
revanche pas importante, même si cette donnée figurait dans la documentation
d'appel d'offres. D'ailleurs, entre 63 mm et 70 mm, il y a une différence de
moins de 10%. Ce qui était en revanche déterminant, c'était l'homologation du
produit, afin que le produit final puisse être qualifié de similaire ou non.
Or, tel était bien le cas du produit proposé par l'adjudicataire, selon M. C.________.
[…]
M. G.________
[pour l'adjudicataire]
confirme
[…]
que l'adjudicataire aurait également pu
soumissionner avec une porte de 70 mm.
Pour ce qui est de la porte de
base, M. G.________ expose qu'elle est de 45 mm et non pas de 70 mm. Elle est
également au bénéfice d'une homologation EI30 et conforme en tous points
s'agissant des autres exigences techniques.
Me Bloch
[conseil de l'autorité intimée]
expose que
[…]
l'épaisseur de 70 mm n'était pas une
exigence minimale puisque la documentation d'appel d'offres demandait une porte
"de type" Hoverstar.
A la demande de la juge
instructrice, M. C.________ explique la manière dont la série de prix a été
élaborée. La position 100 (p. 37 de la série de prix) concernait une porte
"de base" pour servir de référence, soit une porte coulissante
asservie, résistante au feu (EI30), homologuée, d'une épaisseur de 70 mm,
laquée et avec rail visible au plafond. La position 101 (p. 37 de la série de
prix) concernait ensuite une porte "améliorée", soit une porte
asservie, coulissante, de type Hoverstar (sans rail visible au plafond ni au
sol). Les soumissionnaires devaient en conséquence chiffrer le montant de la
plus-value de cette amélioration par rapport à la porte de base de la position
100 précitée. La position 102 (p. 38 de la série de prix) présentait également
une amélioration par rapport à la porte de base de la position 100 en ce sens
qu'elle intégrait une porte de secours. Ici encore, il revenait aux
soumissionnaires de chiffrer la plus-value ou la moins-value y relative.
M. C.________ explique que cette
manière de procéder permettait de connaître le prix final de la porte désirée
(p. ex. type Hoverstar), mais également le prix d'une porte de base pour le cas
où les coûts des plus-values seraient excessifs. Il s'agit simplement d'un
procédé pour respecter le budget de l'autorité intimée.
S'agissant de l'adjudicataire, M. C.________
indique qu'il a ainsi proposé une porte "de base" remplissant les
conditions exigées mais d'une épaisseur de 45 mm. Quant à la porte "de
type" Hoverstar, elle est d'une épaisseur de 63 mm. Il précise encore
qu'un travail d'analyse a été fait pour déterminer si ces portes étaient
conformes à ce qui était exigé. A la demande de la juge instructrice, M. C.________
confirme que tous les autres soumissionnaires ont proposé des portes d'une épaisseur
de 70 mm.
[…]
S’agissant de l’offre de D.________,
la juge instructrice indique que les positions correspondant à la plus-value
pour porte "de type" Hoverstar ont bien été complétées par la mention
0.- et non pas laissées vides.
A la demande de la juge
instructrice, M. C.________ indique qu'il ne s'agit ainsi ni d'une plus-value,
ni d'une moins-value. S'il avait été retenu, ce soumissionnaire aurait dû
fournir une porte "de type" Hoverstar sans plus-value. Il aurait
toutefois été interpellé sur la question avant toute adjudication. Dans la
mesure où il était en deuxième position, il n'a pas été interrogé sur sa
capacité à fournir des portes de "de type" Hoverstar sans plus-value.
La question d'offres anormalement
basse parmi les offres déposées est abordée.
Selon M. C.________, il convient
de prendre en compte toutes les offres déposées pour établir la moyenne de
celles-ci, afin de déterminer si une offre est anormalement basse. Il ajoute
que pour calculer la moyenne des offres, il a d'ailleurs pris en compte la
réduction du prix de l'offre demandée par la recourante. L'offre d'un autre
soumissionnaire (E.________) qui s'était trompé, à l'instar de la recourante,
en indiquant le prix total de la porte en lieu et place du seul montant de la
plus-value a également été corrigée au moment de calculer la moyenne des
offres. Son offre a ainsi été ramenée à un prix de 724'067 fr. En revanche, M. C.________
expose que cette correction n'a pas été prise en compte au moment de
l'évaluation des offres, car il ne lui revenait pas de modifier les offres
déposées.
[…]."
Les parties ont eu l'occasion de se déterminer sur
le compte rendu précité et de déposer leurs observations finales. Dans ce
cadre, elles ont persisté dans leurs conclusions respectives.
U.
Le 31 mai 2018, la juge instructrice a invité D.________ à préciser le
contenu de son offre en lien avec les portes de type "
Hoverstar
"
mentionnées dans la liste de prix et dont le prix de la plus-value mentionné
était de "
0.00
". Les parties ont par ailleurs été requises
d’indiquer au tribunal si l’épaisseur des portes de type "
Hoverstar
"
était toujours de 70 mm ou si celle-ci pouvait varier.
Dans sa réponse du 4 juin 2018, D.________ a
confirmé n’avoir pas offert d’installer des portes coulissantes suspendues de
type "
Hoverstar
" ou similaires car elle n’était pas en mesure
d’en proposer. Pour ce motif, le chiffre "
0.00
" a été mentionné
dans la liste de prix pour chacune des positions exigeant ce modèle de portes. Le
7 juin 2018, la recourante a confirmé que l’épaisseur des portes "
Hoverstar
"
était toujours de 70 mm. Quant à l'adjudicataire, elle a indiqué le 8 juin 2018
être dans l'impossibilité de se déterminer sur l'épaisseur des portes "
Hoverstar
"
en raison du brevet dont celles-ci font l'objet.
Le courrier de D.________ du 4 juin 2018 a été
communiqué aux parties et un délai leur a été imparti pour se déterminer sur
son contenu et compléter, cas échéant, leurs observations finales. La fondation
y a renoncé, tandis que la recourante et l'adjudicataire ont fait usage de leur
droit d’être entendu à ce sujet; elles ont maintenu leur position.
V.
Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit:
1.
Le recours a été interjeté dans la forme prescrite par l'art. 79 de la
loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV
173.36) et dans le délai de dix jours de l'art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du
24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01).
2.
La fondation (ci-après: l'autorité intimée) a initialement contesté la recevabilité
du recours au motif qu’il aurait été déposé par la succursale de la recourante,
dépourvue de personnalité juridique. Cela étant, si l’adresse mentionnée sur la
première page du recours correspond effectivement à celle de la succursale, la
procuration du conseil de la recourante est établie au nom de la société et
cosignée par deux représentants au bénéfice d’un droit de signature collective
à deux. Il s’ensuit que le recours a bien été déposé par la société sise à ********.
L'autorité intimée n'a du reste plus contesté ce point postérieurement à la
production de la procuration précitée.
3.
A titre liminaire toujours, il convient d’examiner si la recourante
revêt la qualité pour recourir, dès lors qu’elle a été classée troisième et que
le nombre de points qu’elle a obtenus est largement inférieur à celui des
concurrents classés en première et deuxième position.
a) Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal
fédéral en lien avec l'application de l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS  173.110), le soumissionnaire évincé
dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir
attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A ce défaut, il ne peut
exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision d'adjudication
alléguée et le prétendu dommage (
cf
. ATF 141 II 14 consid. 4.1 et arrêts
TF 2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2.1; 2D_39/2014 du 26 juillet 2014
consid. 1.1 et 2D_49/2011 du 25 septembre 2012 consid. 1.3.2). A moins que
l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse
évident, il incombe à ce dernier de le démontrer (ATF 140 I 285 consid.
1.1.2 p. 289 s.; 2C_634/2008 du 11 mars 2009 consid. 1.3). La simple
participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et le fait que
son offre ne soit pas retenue ne sauraient à eux seuls lui conférer la qualité
pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de
l'adjudication (ATF 141 II 14 consid. 4.5). Dans le cadre de la procédure
cantonale, la qualité pour recourir doit respecter les exigences minimales de
l'
art. 89 LTF (ATF 141 II 307 consid. 6; arrêts
MPU.2018.0014 du 14 août 2018 consid. 1a et MPU.2016.0006 du 20 juin 2016
consid. 2).
Le Tribunal fédéral, en application des principes
rappelés ci-dessus, a retenu l'intérêt juridique du soumissionnaire évincé
lorsque celui-ci avait été classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire et
qu'il aurait, en cas d'admission de son recours, disposé d'une réelle chance
d'obtenir le marché (
cf
.
ATF 141 II 14
consid.
4.1 p. 27 et arrêts TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1 et 2C_346/2013
du 20 janvier 2014 consid. 1.4.1). La jurisprudence a également admis cet
intérêt par rapport au soumissionnaire qui, bien que classé en troisième
position, était séparé du deuxième de quelques points seulement (arrêts TF
arrêts TF 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 1.2 et 2D_50/2009 du 25 février
2010 consid. 4.1). A en revanche été nié l'intérêt juridique du soumissionnaire
placé au quatrième rang qui exigeait l'exclusion du candidat retenu, dès lors
que l'admission de sa conclusion n'aurait pas permis au recourant, en accédant
au troisième rang, d'obtenir le marché à la place de l'adjudicataire (arrêt
TF 2D_74/2010 du 31 mai 2011 consid. 1.3), excepté lorsque l'écart relatif
tout comme absolu entre l'adjudicataire et le soumissionnaire évincé s’est
révélé minime (arrêt TF 2D_49/2011 du 25 septembre 2012 consid. 1.3.2).
b) Dans le cas présent, la recourante a été classée en
troisième position avec un total de 333.86 points seulement, soit largement
derrière l'adjudicataire qui dispose de 491.50 points et de D.________ qui a
obtenu 464.52 points. La recourante conteste uniquement la note reçue pour le
critère du prix au motif que l'autorité intimée aurait refusé à tort de
procéder à la correction des prix manifestement erronés de son offre. Cela
étant, l'intéressée a reconnu à l'audience que même à supposer que son offre
doive être rectifiée, cette seule modification ne lui permettrait pas d'obtenir
la première place. Dans la mesure où il s’agit de la seule note qu’elle
conteste, elle ne dispose pas, sous cet angle, d’un intérêt pratique à la contestation
de la décision d’adjudication.
En revanche, la recourante expose que tant
l’adjudicataire qu'D.________ auraient dû être exclues, leurs offres étant non
conformes à l’appel d’offres. Le marché litigieux aurait ainsi dû – et devrait
présentement – lui être adjugé. Une telle argumentation ne doit pas être admise
trop aisément en vue de reconnaître la qualité pour recourir d’un
soumissionnaire évincé. La seule allégation que les concurrents placés en
meilleure position devraient être exclus ne suffit pas. Encore incombe-t-il au
recourant de démontrer qu’il dispose d’un véritable intérêt pratique à la
contestation.
Tel est bien le cas en l’espèce. Dans ses mémoires
successifs, la recourante a exposé de manière circonstanciée les raisons pour
lesquelles l’adjudicataire et D.________ n’avaient, à son sens, pas déposé une
offre conforme aux spécifications techniques arrêtées par l’autorité intimée, motif
justifiant leur exclusion. Sous cet angle, le recours n'apparaît pas dénué de
chances de succès et, en cas d'exclusion des deux soumissionnaires précités, le
marché devrait effectivement être adjugé à la recourante. Cette dernière a ainsi
démontré à satisfaction qu’elle dispose d’un intérêt pratique à la contestation
de la décision entreprise. Les autres parties ne l'ont au demeurant jamais
contesté.
Le recours est ainsi recevable.
4.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen du tribunal de céans
dépend de la nature des griefs invoqués.
a) L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de
l’évaluation et de la comparaison des offres. Ce pouvoir n'est limité que par
l'interdiction de l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86
consid. 6; arrêts MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 3b; MPU.2017.0024 du 27
mars 2018 consid. 2 et MPU.2017.0021 du 29 septembre 2017 consid. 2). Le
tribunal laisse à l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue
que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques
(arrêts MPU.2016.0008 du 15 mars 2017 consid. 3b, MPU.2016.0018 du
23 décembre 2016 consid. 2b; MPU.2016.0016 du 12 décembre 2016 consid. 3).
Il est ainsi interdit à l'autorité judiciaire de substituer son pouvoir
d'appréciation à celui de l'adjudicateur, sous peine de statuer en opportunité
et de violer ainsi l'art. 16 al. 2 A-IMP et l'art. 98 LPA-VD, applicable par
renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP-VD. Partant, l'autorité judiciaire ne peut
intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de
l'adjudicateur, ce qui, en pratique, revient à exercer un contrôle restreint à
l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et les nombreuses références citées;
arrêts TF 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 5.1 et TF 2C_418/2014 du
20 août 2014 consid. 4.1). En revanche, le tribunal contrôle librement
l'application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure
(ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86 consid. 6; arrêts MPU.2017.0044
du 3 mai 2018 consid. 3b; MPU.2017.0024 du 27 mars 2018 consid. 2 et
MPU.2017.0021 du 29 septembre 2017 consid. 2).
b) Le pouvoir adjudicateur est libre de définir les
prestations à acquérir et de configurer le marché comme il l'entend en fonction
de ses besoins (arrêt 2C_1110/2014 du 17 mars 2015 consid. 5.3; arrêts
MPU.2017.0007 du 9 août 2017 consid. 2b et MPU.2016.0018 du 23 décembre 2016
consid. 2b). L'objet du marché et les différentes prestations attendues doivent
être détaillées de manière claire et précise dans l'appel d'offres et les
documents d'appels d'offres, afin de respecter le principe de transparence
(Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, pp. 176 s.). L'appel
d'offres et le contenu des documents d'appel d'offres sont des éléments
déterminants de la procédure en ce qu'ils concrétisent et détaillent le marché
en cause au moyen notamment de spécifications techniques (Etienne Poltier,
op.
cit.
, pp. 176 s.; Alexis Leuthold, Angebotsänderungen im
laufenden Vergabeverfahren – Praxisnaher Kompromiss statt rigider Formstrenge,
in BR/DC 3/2009 p. 110).
aa) Une fois l'appel d'offres lancé, le pouvoir
adjudicateur se trouve lié par le contenu des documents qu'il a lui-même
élaborés et il n'est ainsi pas libre de les modifier comme il l'entend après
leur publication. C'est ce qu'instaure le "principe de stabilité de
l'appel d'offres", en vertu duquel une modification de l'appel d'offres ou
du dossier d'appel d'offres ne devrait plus être admissible postérieurement au
dépôt, respectivement à l'ouverture des offres, au risque de porter atteinte
aux principes de transparence, d'égalité de traitement des soumissionnaires et
d'interdiction des négociations (arrêts TF 2P.97/2005 du 28 juin 2006
consid. 4.4 et TF
2P.151/1999 du 30 mai 2000
consid. 4c;arrêts MPU.2016.0019 du 14 décembre 2016 consid. 3 et MPU.
2015.0001 du 18 juin 2015 consid. 4a; Hansjorg Seiler, Zwei Jahrzehnte
Vergaberechtsprechung – Wurden die Ziele erreicht?, in: Marchés Publics 2018,
n. 66 ss; Alexis Leuthold,
op. cit.
p. 110). Une modification des
paramètres de l'appel d'offres doit en tout état de cause être objectivement fondée
afin d'éviter que la procédure ne puisse être manipulée à l'avantage ou au
détriment d'un soumissionnaire. Une telle modification ne sera par exemple pas
admissible si elle a pour but de pallier la non-conformité d'une offre avec les
exigences fixées dans l'appel d'offres (Alexis Leuthold,
op. cit.
pp.
111 s.; voir ég. Hansjorg Seiler,
op. cit.
, n. 73).
bb) Les conditions des documents d'appel d'offres
s'imposent également aux soumissionnaires qui doivent les respecter sous peine
d'exclusion (arrêts MPU.2016.0019 du 14 décembre 2016 consid. 3 et MPU.
2015.0001 du 18 juin 2015 consid. 4a; Alexis Leuthold,
op. cit.
p. 110;
Jean-Michel Brahier, Offre et contrat: vérification, épuration, rectification
et négociation, in: Marchés Publics 2018, n. 29). L'art. 32 al. 1, deuxième
tiret, let. a du règlement d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les
marchés publics (RLMP-VD; RSV 726.01.1) dispose d'ailleurs expressément qu'une
offre peut notamment être exclue lorsqu'elle n'est pas conforme aux
prescriptions et conditions fixées dans la mise au concours, incomplètement
remplie ou qu'elle a subi des adjonctions ou des modifications. Dans le cas
présent, la documentation d'appel d'offres indiquait de plus que "
l'offre
[devait]
être remplie complètement
selon les indications de
l'adjudicateur
" (ch. 2.5 DAO). En tête de la liste de prix
figurait en outre la mention suivante: "
L'offre sera reconnue
valable et complète si tous les prix des articles comptabilisés et variantes sont
donnés.
" L'attention des soumissionnaires était spécialement
attirée sur ces points par l'utilisation du caractère "gras".
c) L’exclusion de la procédure doit en tout état de
cause se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut
se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants
pour la décision d’adjudication. Il est excessivement formaliste d’exclure une
offre de la procédure, en raison de la violation d’une règle formelle, sans
inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (ATF 2C_418/2014 du
20 août 2014, consid. 4.2; arrêts MPU.2018.0014 du 14 août 2018 consid. 8a; MPU.2016.0017
du 29 août 2017 consid. 6b et MPU.2017.0003 du 3 avril 2017 consid. 3a).
aa) Dans le cadre d'un appel d'offres portant sur
des travaux de charpente d'un bâtiment, le tribunal de céans a jugé que le fait
pour l'entreprise recourante d'avoir offert, pour deux positions, des panneaux
d'une épaisseur de 27 mm en lieu et place des 35 mm exigés, constituait
une modification des positions en question. Son offre devait être assimilée à
une variante, admise pour autant qu'elle soit déposée en sus d'une offre de
base respectant les conditions du marché. Tel n'était pas le cas, de sorte que
l'offre a été exclue. Le tribunal a par ailleurs précisé qu'il était
indifférent de savoir si l'épaisseur de 35 mm se justifiait ou non. Il
s'agissait d'une demande du pouvoir adjudicateur qui devait être satisfaite (arrêt
MPU.2014.0024 du 12 mars 2015 consid. 2c).
bb) Pour sa part, le Tribunal fédéral a eu à
connaître du recours d'un soumissionnaire dont l'offre comprenait des rouleaux
d'essuie-main de 19 cm x 22 cm en lieu et place de rouleaux de 19 cm x 25
cm décrits dans le cahier des charges. Sur la base de l'art. 23 al. 2 de la loi
sur les marchés publics du canton de Bâle-Ville (Beschaffungsgesetz; SG
914.100), lequel dispose que les offres incomplètes ou tardives doivent être
exclues, il a confirmé l'exclusion de l'offre concernée. Il a jugé que l'offre
était incomplète sur ce point, qu'il ne s'agissait pas d'une divergence
secondaire et que le pouvoir adjudicateur en avait mentionné le caractère contraignant.
Partant, l'exclusion litigieuse ne pouvait être taxée d'excessivement
formaliste (arrêt TF 2C_257/2016 du 16 septembre 2016 consid. 3.3.2).
5.
En l'espèce, s'agissant de l’offre de l’adjudicataire, la recourante
expose qu'elle aurait dû être exclue en raison du non-respect des exigences
techniques du DAO. Les portes offertes pour les positions n
os
273.4.100, 101 et 104 ne respecteraient pas l’épaisseur exigée de 70 mm et ne
seraient pas homologuée EI30. L'adjudicataire n’aurait par ailleurs pas proposé
de porte équivalente à celle de type "
Hoverstar
" des positions
n
os
273.4.101 et 104. Quant à l’offre de D.________, son
exclusion aurait été justifiée par son caractère incomplet. Enfin, les deux
offres en question seraient anormalement basses, ce qui aurait également
commandé leur exclusion.
a) Les désignations de la série de prix concernant
les portes PA1 à PA6 et PA8 à PA11 faisaient état d'une épaisseur de porte de 70
mm:
-
les
positions n
os
273.4.100, 273.4.102 et 273.4.105 mentionnaient
expressément cette épaisseur de 70 mm ("
ep. 70mm
");
-
la
position n
o
273.4.103 l'exigeait par renvoi, puisqu'elle n'indiquait
aucune épaisseur mais constituait une variante de la position n
o
273.4.100 dont l'épaisseur était précisément de 70 mm;
-
enfin, les
positions n
os
273.4.101 et 273.4.104 exigeaient une porte de type
"
Hoverstar
" dont l'épaisseur est toujours de 70 mm (
cf
.
courrier de la recourante du 7 juin 2018), ce que l'adjudicataire savait
pertinemment. Si au cours de l'instruction, elle a prétendu ignorer l'épaisseur
de ces portes "
Hoverstar
" (courrier du 8 juin 2018,
cf
. lettre U.
ci-dessus), elle avait cependant indiqué, dans le courrier du 24 novembre
2017 accompagnant son offre, que les portes proposées pour ces deux positions avaient
une épaisseur de "
63mm au lieu de 70mm
". Partant, elle
connaissait parfaitement cette spécification technique.
S'agissant des portes PA7 et PA12 à PA13, les positions
y relatives indiquaient expressément une épaisseur de 70 mm.
L'épaisseur de l'ensemble des portes était ainsi clairement
arrêtée par l'adjudicateur, et uniformisée, à 70 mm dans la série de prix, soit
expressément, soit par renvoi.
b) C'est également ce qui ressortait des plans de
détail de chacun des types de portes, qui constituaient au demeurant des
documents complémentaires au descriptif de soumission (ch. 7 DAO). Une partie de
ces plans comprenait une cote expresse de 7 cm. Quant à ceux qui ne figuraient
pas de cote de l'épaisseur des portes, un bref calcul sur le plan apprenait qu'elle
était également de 70 mm (
cf
. lettre D. f. ci-dessus).
c) En définitive, l'épaisseur des portes constituait
une spécification technique clairement énoncée dans la série de prix et dans
les plans y relatifs, dont les soumissionnaires ne pouvaient s'affranchir. Cette
appréciation est confirmée par le fait que les représentants de l'autorité
intimée ont indiqué, lors de l'audience du 26 avril 2018, qu'à l'exception de l'adjudicataire,
"
tous les autres soumissionnaires ont proposé des portes d'une
épaisseur de 70 mm
". Quant à l'adjudicataire, elle savait que son
offre ne respectait pas les spécifications techniques du DAO puisqu'elle a
spontanément, par courrier du 24 novembre 2017, informé l'autorité intimée
que l'épaisseur des portes proposées sous les positions 273.4.100 était de
"
45mm au lieu de 70mm
" et que celle des portes des positions
273.4.101 et 273.4.104 étaient de seulement "
63mm au lieu de 70mm
".
Son offre constituait par conséquent une variante,
qui n'a toutefois pas été déposée en sus d'une offre de base conforme à la
formule de soumission. En application de l'art. 32 al. 1, deuxième tiret, let.
a RLMP-VD, elle aurait dû être exclue par l'autorité intimée, sous peine de
violation du principe d'égalité de traitement et de transparence. Cette
solution est d'autant plus justifiée qu'il était loisible à l'adjudicataire
d'interpeller l'autorité intimée sur ce point dans le délai prévu pour poser
des questions, étant au passage rappelé que l'adjudicataire a affirmé en
audience qu'elle aurait également pu fournir des portes d'une épaisseur de 70
mm. En s'abstenant de le faire et en déposant une offre qu'elle savait non
conforme, l'adjudicataire a pris le risque de voir son offre exclue.
d) Il est indifférent de savoir si, comme le
soutient l'adjudicataire, l'épaisseur de 70 mm n'était pas nécessaire pour
garantir la résistance au feu EI30. Il s'agissait d'une exigence clairement
annoncée de la part de l'autorité intimée, qu'il lui incombait de respecter. De
même, il est sans pertinence de savoir si les portes de 45 mm et respectivement
63 mm étaient – ce qui est débattu par les parties – moins coûteuses à la
fabrication et qu'elles ont permis à l'adjudicataire de proposer une offre
moins chère.
Quant à l'argument de l'autorité intimée, selon
lequel l'épaisseur des portes de 70 mm n'aurait été qu'indicative et non
impérative, il doit être écarté sans ménagement. L'autorité intimée s'est
bornée à l'affirmer de manière péremptoire, sans avancer aucun début
d'explication sérieuse de nature à justifier cette argumentation. A l'inverse,
l'examen de la série de prix et des plans de détail révèle clairement que
toutes les épaisseurs de portes étaient – expressément ou par renvoi –
uniformisées à 70 mm. La documentation d'appel d'offre mentionnait que l'offre
devait être remplie complètement et "
selon les indications de
l'adjudicateur
", ce qui figurait d'ailleurs en gras afin d'attirer
l'attention des soumissionnaires. Or, et comme indiqué ci-dessus, le pouvoir
adjudicateur est, à l'instar des soumissionnaires, lié par les spécifications
techniques qu'il a lui-même définies et les documents d'appel d'offres élaborés
par ses soins. Dans ces circonstances, il est insoutenable pour l'autorité
intimée d'affirmer, postérieurement à l'ouverture des offres, que l'épaisseur des
portes aurait été purement indicative, afin de conclure à la conformité de
l'offre de l'adjudicataire. Admettre ce raisonnement reviendrait à permettre à l'autorité
intimée d'interpréter la documentation pourtant claire, postérieurement à
l'ouverture des offres, en faveur de l'un des soumissionnaires en violation des
principes de stabilité de l'appel d'offres, d'égalité de traitement et de
transparence.
Au vu de ce qui précède, l'offre de l'adjudicataire est
exclue de la procédure, sans qu'il ne soit nécessaire de trancher les autres
griefs soulevés à l'encontre de cette offre (prétendue absence d'homologation
EI30; prétendu défaut de similarité du produit offert en remplacement des
portes "
Hoverstar
" et grief concernant le caractère anormalement
bas de l'offre de l'adjudicataire).
6.
S'agissant de l'offre de D.________, classé en deuxième position, la recourante
requiert également son exclusion.
Pour les positions n
os
273.4.101 et
273.4.104 des portes de type PA1 à PA6 et PA8 à PA11, l'offre de D.________
mentionnait le prix unitaire "
0.00
". Dans l'annexe R14 de
cette même offre, elle précisait que les portes de type "
Hoverstar
"
étaient propres à ses concurrents et qu'elle n'avait pas de produit similaire.
Elle ajoutait cependant que les portes avec rails dissimulés qu'elle proposait
répondaient à une esthétique de haute qualité. Dans le cadre de l'instruction
du recours, D.________ a été invitée à indiquer si elle avait offert
l'installation de portes "
Hoverstar
" ou similaires dans son
offre et la manière dont le prix unitaire de zéro devait être interprété. Dans
sa réponse du 4 juin 2018, elle a confirmé n'avoir pas offert d'installer des
portes coulissantes de type "
Hoverstar
" ou similaires pour les
positions n
os
273.4.101 et 273.4.104 et qu'elle n'était pas en
mesure d'en proposer.
En définitive, D.________ n'a pas offert les portes
exigées dans les positions précitées et caractérisées par l'absence de rails au
sol et au plafond, ni aucune autre porte similaire. Elle a au contraire offert des
portes avec rails dissimulés dans le plafond, lesquelles ne correspondaient
manifestement pas aux exigences du cahier des charges. L'offre de D.________ doit
ainsi être qualifiée d'incomplète ou de non conforme au dossier d'appel
d'offres pour les positions n
os
273.4.101 et 273.4.104. Partant,
l'offre devait être exclue en application de l'art. 32 al. 1, 2
ème
tiret, let. a RLMP-VD et des principes du droit des marchés publics rappelés
ci-dessus. Elle devait également l'être en application des conditions du DAO,
posées par l'autorité intimée sous la rubrique "Motifs d'exclusion",
selon lesquelles les offres devaient être remplies complètement selon les
indications de l'adjudicateur (ch. 2.5 DAO) et qu'elles ne seraient reconnues
"
valables et complètes
" que si tous les prix des articles et
variantes étaient donnés (
cf
. mention figurant en tête de la série de
prix).
7.
Les offres des soumissionnaires classés en première et deuxième position
étant exclues, le marché doit être adjugé à la recourante classée au troisième
rang. Il convient néanmoins de déterminer le prix auquel le marché doit lui
être adjugé eu égard à l'erreur de calcul invoquée par la recourante.
a) Le total de l'offre de la recourante a initialement
été arrêté à 899'509 fr. TTC, rabais et pro rata déduits. Le lendemain de la
réception du procès-verbal d'ouverture des offres, soit le 30 novembre 2017, la
recourante a requis de l'autorité intimée la correction d'une "
inadvertance
"
concernant les prix unitaires de la position n
o
273.4.102 relative
aux portes de type PA1 à PA6. Comme confirmé à l'audience, cette correction aurait
eu pour conséquence un prix total de l'offre réduit à 676'408 fr. 40 TTC,
rabais et pro rata déduits.
b) En vertu du principe de l'intangibilité des
offres et de l
'interdiction des négociations
,
il est interdit à l'adjudicateur de modifier une offre déposée par un
soumissionnaire (
cf
. art. 29 al. 3 et 32 al. 1, 2
e
tiret
let. a RLMP-VD). L'art. 33 al. 2 RLMP-VD dispose que les erreurs évidentes de
calcul et d’écriture sont corrigées. Il est ainsi admis que l'adjudicateur
puisse corriger les effets d'une mauvaise compréhension de l'offre ou des
fautes évidentes de calcul ou d'écriture, notamment après avoir demandé des
explications au soumissionnaire. A cet égard, il n'y a pas lieu de procéder à
une distinction entre les erreurs de calcul, c'est-à-dire résultant d'une
opération arithmétique erronée, et les erreurs de transcription, qui se
rapportent à l'expression de l'élaboration de l'offre (
cf
. arrêts
MPU.2017.0024 du 27 mars 2018 consid. 6b; MPU.2017.0020 du 3 octobre 2017
consid. 5b et MPU.2015.0005 du 12 mai 2015 consid. 4a; Jean-Michel Brahier,
op.
cit.
, n. 38). Le DAO formalisait cela sous ch. 3.16: "
L'adjudicateur
procède à un contrôle technique et arithmétique de l'offre. Seules les erreurs
évidentes de calcul peuvent être corrigées
".
c) En l'occurrence, la recourante a attiré
l'attention de l'autorité intimée sur son erreur par courriel du 30 novembre 2017.
En revanche, E.________ dont l'offre contenait la même erreur n'a pas requis la
correction de son offre. Néanmoins, l'organisateur a spontanément indiqué à
l'audience avoir constaté cette erreur dans l'offre de E.________, ce qui
démontre qu'elle était aisément décelable. D'ailleurs, l'organisateur a très
simplement décrit l'erreur en question comme l'indication par les
soumissionnaires du prix total de la porte sous la position n
o
273.4.102,
en lieu et place du seul montant de la plus-value concernée. Les erreurs
relevées avaient en outre pour effet une augmentation massive du montant des
offres de la recourante et de E.________ pour cette position et, plus
généralement du montant final de leur offre. Leur prix pour cette position était
en effet supérieur aux autres offres de plus de 160'000 fr., soit un prix 2,5 à
4,5 fois plus élevé que tous les autres soumissionnaires, ce qui ne pouvait, et
n'a d'ailleurs pas, échappé à l'organisateur lors de l'examen des offres.
Au vu de ces différents éléments, force est de
constater que l'erreur de calcul était évidente. Cette appréciation est
d'autant plus justifiée que l'organisateur a reconnu à l'audience, qu'il avait
pris en compte le montant corrigé des offres de la recourante et de E.________
afin d'établir la moyenne des offres servant à vérifier qu'aucune d'elles
n'était anormalement basse. On discerne mal comment le pouvoir adjudicateur a
pu constater et procéder sans difficultés aux corrections idoines dans ce cadre,
mais refuser d'exécuter les mêmes corrections lors de l'évaluation des offres,
au motif qu'elles n'auraient pas constitué des erreurs évidentes de calcul.
Dans ces circonstances, l'erreur de calcul était
manifeste et devait être corrigée, conformément à l'art. 33 al. 2 RLMP-VD.
8.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours, à
l'exclusion de l'adjudicataire et de D.________ et à la réforme de la décision
attaquée, en ce sens que le marché litigieux est adjugé à la recourante pour le
montant de 615'660 fr. 98 HT – arrondi à 615'661 fr. –, rabais
et pro rata déduits, correspondant au prix total de son offre après
vérification et correction des postes erronés.
9.
En procédure de recours, les frais sont supportés par la partie qui
succombe. (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Le sort du recours commande que l'émolument
judiciaire soit mis à la charge de l’autorité intimée, dont la décision est
annulée, et de l'adjudicataire, qui a pris des conclusions tendant au rejet du
recours et à la confirmation de la décision entreprise (art. 51 al. 1, 91 et 99
LPA-VD).
La recourante, qui obtient gain de cause en ayant
procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens
arrêtés conformément à l'art. 11 du tarif du 28 avril 2015 des frais
judiciaires et des dépens en matière administrative (TFJDA ; RSV
173.36.5.1; cf. art. 55 al. 4 LPA-VD), à la charge de l'autorité intimée et de
l'adjudicataire (art. 55 al. 1 et 2, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Fondation F.________ du 16 janvier 2018 est réformée
en ce sens que le marché est adjugé à A.________ pour le montant arrondi de 615'661
fr. hors taxes, rabais et pro rata déduits.
III.
Un émolument de 3'500 fr. (trois mille cinq cents francs) est mis à la
charge de B.________
.
IV.
Un émolument de 3'500 fr. (trois mille cinq cents francs) est mis à la
charge de la Fondation F.________
.
V.
B.________ versera à A.________ un montant de 1'500 fr. (mille cinq
cents francs) à titre de dépens.
VI.
La Fondation F.________ versera à A.________ un montant de 1'500 fr. (mille
cinq cents francs) à titre de dépens.
Lausanne, le 19 septembre 2018
La présidente:                                                                                           Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.