vd_omni · PE.2014.0509 · 2015-04-15 · fr

X.________, Y.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, Service de la population (SPOP) | Refus confirmé d'une demande de main d'oeuvre étrangère déposée en faveur d'une ressortissante roumaine engagée comme aide de cuisine, l'employeur n'ayant pas démontré avoir déployé des efforts suffisants pour trouver un travailleur sur le marché indigène.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 15.04.2015 PE.2014.0509

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 15 avril 2015
Composition
M. André Jomini,
président
; MM. Claude Bonnard et
Emmanuel Vodoz, assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière.
Recourantes
1.
A.X.________,
C., à 1********,
2.
B.Y.________,
à 1********, représentée par A.X.________,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection
des travailleurs,
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Recours A.X.________ et B.Y.________ c/ décision du Service de
l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 26
novembre 2014
concernant B.Y.________.
Vu les faits suivants:
A.
B.Y.________, ressortissante roumaine née le ********
1964, est arrivée en Suisse depuis l'Italie le 1
er
octobre 2013 pour
vivre auprès de son concubin, C.X.________. Le 28 janvier 2014, elle s'est vue
délivrer une autorisation de séjour UE/AELE valable jusqu'au 30 septembre 2018.
B.
Le 6 octobre 2014, D.Z.________, agissant pour A.X.________,
a déposé une demande de permis de séjour, avec activité lucrative, tendant à
l'engagement de B.Y.________ en qualité de serveuse polyvalente à plein temps
(44 heures par semaine) au C. à 1******** dès le 1
er
novembre 2014
pour un salaire mensuel brut de 3'407 francs, plus treizième salaire. Selon le
contrat de travail conclu entre A.X.________ et B.Y.________ le 7 octobre 2014,
cette dernière est engagée en qualité d'aide de cuisine à plein temps dès le 1
er
novembre 2014 pour une durée indéterminée.
Par lettre du 8 octobre 2014, D.Z.________
a demandé au Service de l'emploi (ci-après: SDE), de bien vouloir accepter
cette demande en faisant valoir que B.Y.________ était la compagne d'C.X.________,
frère de A.X.________ avec lequel cette dernière avait décidé de s'associer dès
le 1
er
novembre 2014 pour exploiter le C.. D.Z.________ a ajouté que
des spécialités culinaires roumaines et italiennes seraient proposées le
vendredi soir à la clientèle du restaurant et que B.Y.________ avait travaillé
pendant dix ans en Italie.
Le 9 octobre 2014, le SDE a imparti
un délai de 15 jours à l'employeur pour qu'il lui transmette les preuves de
recherches récentes préalablement effectuées en vue de trouver un travailleur
sur le marché indigène du travail, telles qu'une copie des annonces publiées
dans des quotidiens et la presse spécialisée, la confirmation récente de
l'inscription du poste vacant à l'Office régional de placement (ORP) ainsi que
les résultats obtenus, et un nouveau contrat de travail de durée déterminée à
364 jours signé par l'employeur et l'employée.
Le 23 octobre 2014, l'employeur a transmis au SDE la copie d'un courriel d'une conseillère de l'ORP du 20 octobre
2014 lui communiquant les coordonnées d'une personne intéressée à prendre le
poste et il a informé le SDE qu'il avait reçu trois postulations, mais qu'il
n'avait pu retenir aucun des candidats notamment parce qu'ils ne maîtrisaient
pas la cuisine roumaine. L'employeur a également envoyé au SDE une copie d'une annonce
publiée le 15 octobre 2014 sur le site internet
www.anibis.ch
, rédigée
ainsi: "
Le C. à 1******** cherche une aide de cuisine 60 à 70% sachant
cuisiner tant des spécialités roumaines qu'italiennes, autres spécialités
bienvenues. Horaire du midi pendant la semaine et le vendredi soir jusqu'à
fermeture. Bonne compréhension du français ou italien demandée
[...]",
ainsi que la copie du nouveau contrat de travail signé le 20 octobre 2014. Ce
dernier prévoit l'engagement de B.Y.________ du 1
er
novembre 2014 au
30 octobre 2015 en qualité d'aide de cuisine à temps partiel pour un salaire mensuel
brut de 1'703 francs 50, plus treizième salaire.
Par courriel du 25 novembre 2014, une
conseillère de l'ORP a indiqué au SDE que l'annonce pour le poste en question
était à l'ORP depuis le 15 octobre 2014. Elle a ajouté qu'elle avait transmis
passablement de dossiers d'aide de cuisine à l'employeur, mais que ce dernier
les lui avait renvoyés au motif que les candidats ne connaissaient pas la
cuisine roumaine.
Par décision du 26 novembre 2014,
le SDE a refusé la demande aux motifs que le descriptif du poste annoncé à
l'ORP était restrictif ("
spécialités en cuisine roumaine
") et
que, selon lui, il était possible, par des recherches appropriées, de trouver
du personnel sur le marché indigène du travail pour une aide de cuisine à 50%.
Le SDE a également tenu compte du fait que le salaire mensuel brut de 1'845
francs pour un temps de travail de 20 heures par semaine "
ne permet pas
d'acquérir un salaire minimum d'existence
".
C.
Le 26 décembre 2014, A.X.________ a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et à
l'admission de sa demande de main d'oeuvre étrangère en faveur de B.Y.________.
Le 30 décembre 2014, le juge
instructeur a accusé réception de ce recours. Il a imparti un délai à la
recourante pour produire la décision attaquée et signer son acte de recours,
faute de quoi il serait réputé retiré. Il lui a également demandé, au cas où
elle agissait aussi au nom de B.Y.________, de produire dans le même délai une
procuration signée par cette dernière.
A.X.________ a fait parvenir son
recours signé ainsi que la décision attaquée et une procuration signée par B.Y.________
dans le délai imparti.
Dans sa réponse du 6 février 2015,
le SDE conclut au rejet du recours. Il produit dans son dossier un document intitulé
"
Aperçu des assignations
", selon lequel 31 candidats ont été
assigné par l'ORP à postuler pour cet emploi, mais l'employeur n'aurait pas
répondu à 13 candidatures et en aurait refusé une, au motif que le poste était
déjà repourvu.
Les recourantes n'ont pas répliqué
dans le délai qui leur avait été imparti.
Considérant en droit:
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par
l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36) et régularisé dans le délai imparti par le juge
instructeur, le recours est intervenu en temps utile et respecte au surplus les
conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l’art. 99
LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
A.X.________ conteste la décision attaquée en
faisant valoir que, malgré les annonces passées, elle n'a reçu qu'une
candidature qui ne correspondait qu'en partie au profil du poste, lequel exige
de maîtriser les spécialités culinaires italiennes et roumaines. Elle ajoute
que B.Y.________ vit en concubinage, de sorte que le salaire proposé pour cette
activité à temps partiel lui suffirait pour vivre.
a) L'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre
part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) garantit
aux ressortissants des Etats contractants un droit de séjour et d’accès à une
activité économique (art. 1 let. a et 4 ALCP). L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’Union européenne, le 1
er
janvier 2007, n’a toutefois
pas entraîné l’extension à ces Etats de l'ALCP. Le 8 février 2009, le peuple
suisse a accepté, en même temps que la reconduction de cet accord, le protocole
d’extension de ce dernier à la Bulgarie et à la Roumanie. Ce protocole du 27 mai 2008 à l'ALCP, concernant la participation, en tant que
parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l’Union européenne (RS 0.142.112.681.1), entré en
vigueur le 1
er
juin 2009, prévoit une réglementation transitoire à
l’égard de ces deux nouveaux Etats, en ajoutant notamment à l’art. 10 ALCP les
al. 1b et 2b. L'al. 1b précise que jusqu’à la fin de la deuxième année à
compter de l’entrée en vigueur du protocole, la Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés occupant
un emploi en Suisse et des indépendants, qui sont ressortissants de la République de Bulgarie et de la Roumanie, pour les deux catégories de séjour suivantes: pour
une durée supérieure à quatre mois et inférieure à une année et pour une durée
égale ou supérieure à une année. L'al. 2b indique quant à lui que la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, dans ce même délai, maintenir, à
l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur
leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le
marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail
applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question. La Suisse a fait usage de cette possibilité. La période transitoire, durant laquelle des
contingents et des prescriptions relatives au marché du travail peuvent être
appliqués, initialement prévue jusqu'au 31 mai 2011, a été prolongée jusqu'au 31 mai 2016 (RO 2014 1893; cf. également arrêt du TF  2C_434/2014 du 7
août 2014 consid. 1.1).
L'art. 38 al. 4
de l'ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l'introduction de la libre
circulation des personnes (OLCP; RS 142.203), tenant compte des possibilités de
prolongation ménagées par l'art. 10 ALCP, prévoit que les dispositions
transitoires précitées s'appliquent au plus durant les sept premières années
suivant l'entrée en vigueur du protocole du 27 mai 2008.
b) S’agissant du contrôle de la
priorité des travailleurs indigènes – en relation notamment avec l’art. 10 al.
2b ALCP –, le ch. 5.5.2
des directives émises par l'ancien
Office fédéral des migrations (devenu le 1
er
janvier 2015 le
Secrétariat d'Etat aux migrations, ci-après: SEM) concernant l'introduction
progressive de la libre circulation des personnes prévoit, dans sa version de
janvier 2015, ce qui suit:
"Lors de la
décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la priorité
des travailleurs indigènes est également effectué. L’employeur doit prouver
qu’il a déployé des
efforts de recrutement sur le marché du travail indigène
et n’y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché
du travail suisse) ayant le profil recherché.
[…]
Les employeurs doivent
annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement
être occupés que par des travailleurs de l'UE-2
[ndlr: la Bulgarie et la Roumanie]
aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur
mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les
efforts de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse quotidienne
et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de placement
privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de
prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une
appréciation globale de la situation de l’économie et du marché du travail (par
ex. indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le canton ou la branche)
et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu
dans l’ALCP. Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les
ressortissants d’Etats tiers s’appliquent en principe en matière de respect de
la priorité des travailleurs indigènes."
Selon le Tribunal fédéral, il
ressort du dernier paragraphe ci-dessus que
l’art. 21 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS
142.20), intitulé "
Ordre de priorité
", est applicable, au
moins par analogie, à l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative
en Suisse des ressortissants des nouveaux Etats membres de l’Union européenne (arrêt
du TF 2C_434/2014 du 7 août 2014 consid. 2.2; arrêt du TF 2D_50/2012 du 1
er
avril 2013 consid. 4.2).
Cette dernière
disposition est ainsi applicable au cas particulier, dès lors que l'employée
dont l'engagement est souhaité par la recourante est de nationalité roumaine.
c) Aux termes de
l’art. 21 al. 1 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une
activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni
aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.
Concernant les efforts de recherche
de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, le ch. 4.3.2.2 des directives
du SEM intitulées "Domaine des étrangers" prévoit, dans sa version
d'octobre 2013 actualisée le 13 février 2015, ce qui suit:
"L'employeur
doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des
ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à
l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas
indispensables pour exercer l’activité en question, etc."
Selon la jurisprudence, il convient
de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y
a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par
pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un
étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications
comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération
que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger
pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans
la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le
dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant
(cf. notamment arrêts CDAP PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014 consid.
2b; PE.2013.0125 du 16 octobre 2013 consid. 3).
Ainsi, dans le cas d'un employeur
qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, la cour de céans a
considéré que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont
deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une
était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux
semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme
conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les
arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en
outre lacunaires ou peu convaincants (PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid.
2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_217/2009 du 11
septembre 2009 consid. 3.2).
Ont aussi été considérées
comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la
presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un
ressortissant bulgare. Dans ce  cas, aucune annonce n'avait été faite à l'ORP (PE.2009.0244
du 27 novembre 2009 consid. 2c). La cour de céans a aussi considéré que ne
constituaient pas des
recherches suffisantes sur le
marché indigène
la publication
d'une annonce dans un hebdomadaire lausannois à trois reprises étalées sur
trois mois avant d'engager une ressortissante roumaine,
et
l'annonce du poste auprès de l'ORP plus de deux mois
après la conclusion du contrat de travail, respectivement un mois après le
dépôt de la demande de permis de séjour
(PE.2014.0191
du 15 septembre 2014). Dans l'arrêt PE.2014.0044 du 26 janvier 2015, la cour a
également confirmé la décision du SDE refusant la demande de main d'œuvre
étrangère en faveur d'une ressortissante roumaine engagée en qualité d'aide de
cuisine aux motifs que l'employeur, même s'il prétendait avoir
publié plusieurs annonces dans des commerces et restaurants de la
région ainsi que sur un site internet, n'avait produit qu'une annonce publiée
sur le site
www.anibis.ch
, quatre jours après la notification du refus de l’autorité intimée.
Par ailleurs, parmi les 23 candidatures qui étaient parvenues à l'employeur
suite à l’annonce effectuée auprès de l’ORP, il n’en avait retenu aucune, au
motif que la seule personne qui s’était présentée ne répondait pas aux
compétences requises. Or, il ressortait du dossier que le profil de ces 23
personnes était en adéquation avec le poste d’aide de cuisine proposé et que 19
d’entre elles disposaient d’une expérience au sein de restaurants vaudois
(PE.2014.0044 du 26 janvier 2015).
d) En l'occurrence, la recourante
responsable du restaurant allègue que le poste à pourvoir nécessite de
maîtriser les spécialités culinaires italiennes et roumaines. Or, il est
légitime de s'interroger sur cette exigence. En effet, le poste à pourvoir n'est
pas celui d'un cuisinier, mais d'un aide de cuisine, soit un emploi qui peut
être exercé par des personnes sans qualification particulière. Il paraît dès
lors tout à fait réaliste de penser que, même si une personne ne maîtrise pas
la cuisine roumaine, elle pourrait être formée et acquérir rapidement les connaissances
suffisantes pour la fonction prévue dans la cuisine. Ceci dit, même dans
l'hypothèse où ce poste nécessiterait des connaissances particulières, cela ne
dispensait pas l'employeur de faire tous les efforts que l'on pouvait attendre
de lui pour trouver un travailleur sur le marché indigène. Manifestement, tel
n'a pas été le cas. En effet, l'employeur a adressé le 6 octobre 2014 à
l'autorité intimée une demande d'autorisation de travail en faveur de B.Y.________.
A cette époque, il n'avait entrepris aucune démarche pour trouver un
travailleur indigène capable d'occuper le poste recherché; du moins
n'apporte-t-il pas la preuve de telles recherches. En effet, ce n'est que le 15
octobre 2014 qu'il a fait paraître
une
annonce sur le site
www.anibis.ch
et qu'il
a annoncé ce poste vacant à l'ORP, soit après avoir reçu la lettre de
l'autorité intimée du 9 octobre 2014 l'invitant à lui transmettre les preuves
de recherches récentes préalablement effectuées en vue de trouver un employé
sur le marché indigène du travail et l'inscription du poste auprès de l'ORP. La
recourante n'allègue pas non plus avoir fait paraître des annonces dans la
presse régionale ou avoir recouru aux services d'agences de placement de
personnel. En regard des cas jurisprudentiels rappelés ci-dessus, il faut
admettre que les démarches entreprises par l'employeur étaient insuffisantes et
impropres à établir que sur le marché indigène, personne ne répondait au profil
recherché.
A cela s'ajoute
que la recourante fait valoir dans son recours que seul un candidat qui ne
correspondait qu'"
en partie
" au profil du poste aurait
postulé. Or, selon les indications du SDE, non contestées par les recourantes
dans le délai de réplique, l'ORP a assigné 31 demandeurs d'emploi à postuler et
l'employeur n'aurait pas répondu à treize de ces postulations. Dans ses
écritures, A.X.________ ne démontre pas qu'aucun de ces candidats ne
remplissait les qualifications requises ou, à tout le moins, qu'ils n'auraient
pas pu être formés à ces fins.
Dans ces circonstances, au vu des
exigences élevées posées par la jurisprudence en la matière, on ne saurait
retenir que tous les efforts ont été déployés par A.X.________ en vue de
trouver un travailleur sur le marché indigène, mais que c'est par pure
convenance personnelle qu'elle a arrêté son choix sur la personne de B.Y.________.
Ce sentiment est renforcé par le fait que cette dernière est la compagne de son
frère. A.X.________ n'a ainsi pas respecté l'ordre de priorité auquel est
soumis l'engagement d'un ressortissant bulgare, en vertu du droit fédéral.
C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a refusé d'octroyer
l'autorisation sollicitée.
Le recours devant être rejeté pour
ce motif, il n'est pas nécessaire d'examiner la question du salaire offert à B.Y.________,
et de déterminer s’il était insuffisant au regard des exigences applicables à
l’engagement de travailleurs étrangers en Suisse.
3.
En définitive, le recours, mal fondé, doit être
rejeté et la décision attaquée confirmée.
Les frais de
justice sont mis à la charge des deux recourantes, qui succombent (cf. art. 49
al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD
a contrario
).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 26
novembre 2014 est confirmée.
III.
Un
émolument judiciaire
de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de A.X.________ et B.Y.________,
solidairement entre elles.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 15 avril 2015
Le président:                                                                                             La
greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’état aux
Migrations SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.