vd_omni · PE.2013.0271 · 2013-10-15 · fr

X.______________ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail | Ressortissante thaïlandaise, la recourante a été engagée comme masseuse thaï. Or, elle ne remplit plus les conditions du regroupement familial et n'est plus autorisée à séjourner en Suisse. Non ressortissante d'un pays de la région traditionnelle de recrutement, elle ne présente pas les qualifications professionnelles requises pour qu'une unité du contignent soit libérée en sa faveur. C'est par conséquent à juste titre qu'une autorisation de séjour pour activité lucrative lui a été refusée.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 15.10.2013 PE.2013.0271

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
15 octobre
2013
Composition
M .Rémy Balli,
président
;
MM. Raymond Durussel et Jacques Haymoz, assesseurs; M. Patrick Gigante,
greffier.
Recourante
X.__________________,
à Lausanne, représentée par FT Conseils S.àr.l.,
à Lausanne.
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et,
protection
des travailleurs,
à Lausanne.
Autorité concernée
Service de la
population,
à Lausanne
Objet
Autorisation de travail
Recours X.__________________ c/ décision
du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des
travailleurs du 21 juin 2013 (lui refusant une autorisation de travail)
Vu les faits suivants
A.
Ressortissante thaïlandaise née en 1980, X.__________________
a obtenu une autorisation de séjour du fait de son mariage le 7 août 2009 avec Y.__________________,
ressortissant suisse. Le couple vit séparé depuis le 9 mai 2011; la vie commune
n’a pas repris depuis lors. Titulaire d’un diplôme de masseuse traditionnel
thaïlandais, X.__________________ a été engagée le 1
er
décembre 2011
en cette qualité par 1.************* S.àr.l., à Lausanne. Durant l’année 2012, un
salaire brut de 49'200 fr. lui a été servi. Le 29 mai 2013, le Service de la
population (ci-après: SPOP) a refusé de prolonger l’autorisation de séjour de
l’intéressée et a prononcé son renvoi. Cette décision n’a pas été attaquée.
B.
Le 20 mars 2013, 1.************* S.àr.l. a
requis du Service de l’emploi (ci-après: SDE) la délivrance d’une autorisation
de travail en faveur de X.__________________. A l’appui de sa demande, elle
fait valoir qu’elle a annoncé en vain le poste de masseuse traditionnelle à
l’Office régional de placement (ci-après: ORP) le 4 octobre 2012, et qu’elle a
fait publier, également en vain, trois annonces les 28 novembre et 7 décembre
2012, ainsi que le 20 février 2013. Le 21 juin 2013, le SDE a refusé d’octroyer
l’autorisation requise.
C.
X.__________________ a recouru contre cette
dernière décision, dont elle demande l’annulation.
Le SDE propose le rejet du recours
et la confirmation de la décision attaquée.
Le SPOP a produit son dossier, sans
se déterminer.
X.__________________ maintient ses
conclusions; elle a annoncé vouloir requérir la reconsidération de la décision
du 29 mai 2013.
Le 17 décembre 2013, le SPOP a
déclaré irrecevable cette dernière demande et subsidiairement, l’a rejetée.
Invitée à se déterminer, X.__________________
a maintenu son recours.
D.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l’art. 92 al. 1 de la
loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36), le
Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions rendues par les
autorités administratives lorsque la loi ne prévoit aucune autorité pour en
connaître. Il est compétent en l'espèce pour statuer sur la décision attaquée.
b) Bien qu'elle ne soit pas
destinataire de la décision attaquée, la recourante a qualité pour recourir,
dans la mesure où elle est directement atteint par cette décision qui l'empêche
de poursuivre son emploi, et dispose ainsi d'un intérêt digne de protection à
ce qu'elle soit annulée (art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD).
c) Au surplus, déposé en temps
utile, selon les formes prescrites par la loi, le présent recours est
formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le
fond.
2.
a) Aux termes de l’art. 11 al. 1 de la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), tout étranger
qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé. L’art. 46 LEtr
précise que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse ou du titulaire
d'une autorisation d'établissement ou de séjour, ainsi que ses enfants
étrangers (art. 42 à 44) peuvent exercer une activité lucrative salariée ou indépendante
sur tout le territoire suisse.
b) La décision du 29 mai 2013 est
définitive et exécutoire; cela signifie que la recourante n’est plus autorisée
à séjourner en Suisse. Ainsi, elle ne remplit plus les conditions du
regroupement familial et ne peut plus exercer d'activité lucrative sur la base
de l'art. 46 LEtr. Afin de poursuivre son emploi chez 1.************* S.àr.l., la
recourante doit donc présenter une demande d'autorisation de séjour avec
activité lucrative, ce qu’elle a fait en l’occurrence, sans succès.
3.
a) Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à
l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable
concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de
l'exercice d'une telle activité (art. 40 al. 2 LEtr). Selon l'art. 83 al. 1
let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au
séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer
une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité
lucrative, l’autorité cantonale – en l’occurrence, le SDE – décide notamment si
les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à
25 LEtr.
En l'occurrence, l’autorité intimée
a refusé l'autorisation de travail en faveur de la recourante, au motif qu'une
unité du contingent annuel s'avère nécessaire pour l'activité envisagée (art.
20 LEtr et 20 OASA) alors que la recourante n'est pas ressortissante d'un pays
de la région traditionnelle de recrutement au sens de l'art. 21 LEtr. Il a
ensuite fait valoir que le recourant ne présente pas les qualifications
professionnelles requises au sens de l'art. 23 LEtr. Pour sa part, la
recourante conteste en substance la nécessité d'obtenir une unité du contingent
annuel pour son activité en raison du fait qu'il a été au bénéfice d'une
autorisation de séjour.
b) Les art. 20 LEtr et 20 OASA
prévoient des mesures de contingentement des autorisations de séjour pour les
ressortissants d'Etats non membres de l'UE ou de l'AELE et l'art. 21 LEtr prévoit
un ordre de priorité en faveur des travailleurs en Suisse. Cependant,
s'agissant de l'activité lucrative des membres de la famille d'un étranger, les
directives intitulées
"
I.
Domaine des étrangers
"
de l’Office fédéral des migrations (ci-après: ODM) prévoient en
particulier ce qui suit (version 01.05.2012; ch. 4.4.1):
"Les articles 26 et 27 OASA prévoient
que la priorité (art. 21 LEtr) donnée aux demandeurs d'emploi étrangers se
trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler ne s'applique pas à la première
activité des personnes entrées en Suisse au titre du regroupement familial
(art. 44 et 45 LEtr). Cela signifie que notamment les titulaires d'une
autorisation de séjour ne peuvent se prévaloir d'une priorité à l'égard des
personnes qui sont entrées en Suisse au titre du regroupement familial.
Les membres de la famille d'étrangers qui
sont entrés en Suisse au titre du regroupement familial ne sont pas soumis aux
nombres maximums au sens des art. 19 et 20 OASA."
En l'espèce, la recourante est entrée
en Suisse au titre du regroupement familial et vise l'exercice d'une première
activité lucrative, de sorte qu'au sens des directives de l'ODM, elle ne doit
pas être soumise au contingent et à l'ordre de priorité en faveur des
travailleurs en Suisse prévus aux art. 20 et 21 LEtr. Dès lors, ces motifs ne
peuvent pas être invoqués pour lui refuser une autorisation de travailler. Cela
ne signifie pas encore que celle-ci doit lui être accordée.
c) A teneur de l’art. 23 LEtr,
seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent
obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification
professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et
sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser
supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou
social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de
cette disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou
qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des
domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant
des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés
par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes
actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée
économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Sur ce
point, on rappelle le contenu de la directive de l’ODM précitée (ch. 4.3.4):
"
(…)Les
qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou
la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école
spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années
d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire;
connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines
spécifiques.
Lors de l'examen sous l'angle du marché du
travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être
déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de
personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le
marché du travail.
(…)
Le chiffre I 4.7 contient un résumé des
différentes branches, professions et fonctions pour lesquelles des
qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées. Elle énonce les
critères qu'il convient d'observer particulièrement en matière de
qualifications personnelles (art. 23 LEtr) et sert de directive pour l'examen
des cas individuels. "
Ainsi, s’agissant plus
particulièrement du personnel spécialisé, à l’image de la recourante, en
massages ayurvédiques et thaï la directive de l’ODM précitée ne conçoit leur
engagement que dans le cadre d’offres wellness dans des hôtels; elle précise à
cet égard (ch. 4.7.10.3):
«(…)
4.7.10.3.1 Généralités
Le caractère répétitif de ces activités ne permet que l’octroi d’une
autorisation de courte durée selon l’art. 19, al. 1, OASA ou l’art. 19, al 4,
let. a, OASA.
Avant l’octroi d’une autorisation, il est
indispensable que des efforts de recrutement aient été déployés en
Suisse et dans l’espace UE/AELE.
4.7.10.3.2 Critères d’octroi d’une autorisation de courte durée selon
l’art. 19, al. 1, OASA ou l’art. 19, al. 4, let. a, OASA
Etablissement:
Hôtels de la catégorie de spécialisation wellness I et II selon le
système de classification élaboré par hotelleriesuisse.
Le fait que l’établissement dispose d’une offre wellness doit être
prouvé par la stratégie de l’hôtel ainsi que par la publicité faite en la
matière.
L’admission dans le domaine de l’alimentaire est exclusivement réglée
par les exigences posées aux cuisiniers de spécialités (chiffre 4.7.9).
Profil de la personne:
Des autorisations de courte durée peuvent être octroyées à des
spécialistes lorsqu’ils sont titulaires d’un diplôme obtenu lors d’une
formation à plein temps en massages ayurvédiques et thaï, reconnue par l’Etat,
et qu’ils disposent d’une expérience professionnelle récente de trois ans au
minimum.
(…)»
En l’espèce, force est de constater
que la recourante, qui vise l’obtention d’une autorisation de séjour pour
continuer à travailler comme masseuse thaï, ne remplit aucune de ces
conditions. Si ses qualifications personnelles pour ce poste ne sont pas
remises en cause, elles ne correspondent toutefois pas aux exigences de l'art.
23 LEtr. Partant, la recourante ne remplit pas les conditions pour exercer une activité
lucrative au sens de l'art. 83 al. 1 let. a OASA (cf. dans le même sens, arrêt
PE.2011.0455 du 10 mai 2012).
4.
Il suit de ce qui précède que le recours doit
être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Vu l’issue du recours, un
émolument judiciaire sera mis à la charge de la recourante (art. 49 et 91
LPA-VD). En outre, l’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art.
52, 55 et 56 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, contrôle du
marché du travail et protection des travailleurs, du 21 juin 2013, est
confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 500 (cinq cents) francs,
sont mis à la charge de la recourante.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 15 octobre 2013
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.