vd_omni · CCST.2017.0018 · 2018-01-30 · fr

Association vaudoise d'établissements médico-sociaux et consorts c/ Conseil d'Etat | L'art. 11a RCLPFES prévoit qu'il incombe à chaque membre du Conseil et de la direction d'EMS d'annoncer ses mandats externes, d'identifier les conflits d'intérêts réels ou potentiels préjudiciables auxquels il est confronté et d'en informer sans tarder l'ensemble des membres du Conseil (al. 1). Les mandats ou relations commerciales pouvant occasionner un conflit d'intérêts ne peuvent être attribués que par le Conseil; celui-ci en informe le département (al. 3). Le Conseil établit le registre des intérêts, mandats et activités accessoires de la direction et de ses propres membres. Il le tient à jour et le fournit sur demande au département (al. 6). Ces dispositions réglementaires se fondent sur l'art. 4g al. 5 LPFES qui interdit la sous-traitance et l'octroi de mandats commerciaux lorsqu’ils placent la direction ou l’organe suprême dans un conflit d’intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l’EMS. Elles ne violent ni le droit à la protection de la sphère privée et des données personnelles, ni la liberté économique. Elles se prêtent à une interprétation conforme au droit supérieur.

Vaud Tribunal cantonal Cour constitutionnelle 30.01.2018 CCST.2017.0018

TRIBUNAL CANTONAL
COUR CONSTITUTIONNELLE
Arrêt du 30 janvier 2018
Composition
M. Pascal Langone, président; M. François Kart, M.
André Jomini et M. Bertrand Sauterel, juges; Mme Aleksandra Fonjallaz, juge
suppléante; Mme Elodie Hogue, greffière.
Requérants
1.
Association
vaudoise d'établissements médico-sociaux,
AVDEMS,
à
Pully,
2.
Groupement
Hospitalier de l'Ouest Lémanique S.A. (GHOL),
EMS Les jardins du
Léman,
à
Nyon,
3.
EMS
La Diligence Sàrl,
à
Morges,
4.
Fondation
Bois-Gentil,
à
Lausanne,
5.
Fondation
Gambetta,
à
Clarens,
6.
Fondation
Beau-Séjour,
à
Vevey,
7.
Fondation
Les Châteaux,
à
Echallens,
8.
La
Maison d'Orphée SA,
à
Lausanne,
9.
EMS
Clair Vully,
à
Salavaux,
10.
Fondation
La Venoge,
à
Penthalaz,
11.
Fondation
La Primerose,
à
Crissier,
12.
Fondation
Cogest'ems,
à
Château-d'Oex,
13.
Fondation
de l'Orme,
à
Lausanne,
14.
Fondation
La Clairière Mies,
à
Mies,
15.
Château
des Novalles,
à
Blonay,
16.
La
Maison du Pèlerin,
au
Mont-Pèlerin,
17.
Fondation
Mont-Calme,
à
Lausanne,
18.
Fondation
Prérisa,
à
Lucens,
19.
Fondation
La Rozavère,
à
Lausanne,
20.
SISP
SA,
à
Yverdon-les-Bains,
21.
Fondation
le Pérou - EMS La Lembaz,
à
Granges-près-Marnand,
22.
Fondation
Maison de Retraite de Burier,
à
Clarens,
23.
EMS
Le Château de Corcelles,
à
Corcelles-près-Concise,
24.
Fondation
de 4 Marronniers,
à
Yverdon-les-Bains,
25.
Fondation
du Relais
,
à
Renens,
26.
Fondation
EMS Le Marronnier,
à
Lutry,
27.
EMS
Sylvabelle SA,
à
Provence,
28.
Fondation
de la plaine - EMS La Chocolatière,
à
Yverdon-les-Bains,
29.
Fondation
de la plaine - EMS L'Escapade,
à
Yverdon-les-Bains,
30.
Fondation
de la plaine - EMS Les Jardins de la Plaine,
à
Yverdon-les-Bains,
31.
Home-Age
SA, EMS Pension Thonney,
à
Yverdon-les-Bains,
32.
Home-Age
SA, EMS Parc de Valency,
à
Yverdon-les-Bains,
33.
Home-Age
SA, EMS Praz-Séchaud 2,
à
Yverdon-les-Bains,
34.
Home-Age
SA, EMS Praz-Séchaud 1,
à
Yverdon-les-Bains,
35.
Home-Age
SA, EMS Les Tilleuls,
à
Yverdon-les-Bains,
36.
Home-Age
SA, EMS Sans Souci,
à
Yverdon-les-Bains,
37.
Fondation
Jacques et Charles Duc,
à
Sassel,
38.
Fondation
Pré Pariset,
à
Pully,
39.
Fondation
Maisons de retraite du district d'Aigle,
à
Aigle,
40.
Fondation
Louis Boissonnet,
à
Lausanne,
41.
NECC
SA, Résidence Pré-Fleuri,
à
Lausanne,
42.
Institution
de Béthanie,
à
Lausanne,
43.
Fondation
Les Baumettes,
à
Renens,
44.
Fondation
Asile des Aveugles,
à
Lausanne,
45.
EMS Cottier-Boys,
à
Orny,
46.
Fondation
Claire Magnin,
à
Chexbres,
47.
Association
du Centre Intercommunal de santé l'Oasis,
à
Moudon,
48.
Fondation
Donatella Mauri,
à
Romanel-sur-Lausanne,
49.
Fondation
Beau-Site,
à
Clarens,
50.
Association
La Paix du Soir,
au
Mont-sur-Lausanne,
51.
Fondation
La Colline,
à
Chexbres,
52.
CPSE
Alexandra Sàrl,
à
Montreux,
53.
Fondation
Eben-Hézer,
à
Lausanne,
54.
EMS
Le Home - Les Pins SA,
à
Pully,
55.
Fondation
Primeroche,
Centre administratif,
à
Prilly,
56.
Association
Le Signal,
aux Cullayes,
d'une part,
et
57.
François
AYER,
à
Chernex,
58.
Yves
MOTTET,
à
Blonay,
59.
Henri
BOIRON,
à
Vouvry,
60.
Pierre
ROCHAT,
à
Clarens,
61.
Christian
CROTTAZ,
à
Bursins,
62.
Pierre-Yves
REMY,
à
Lausanne,
63.
Dominique
WILLER,
à
Grandson,
64.
Jean-Luc
ANDREY,
à
Lausanne,
65.
Frédéric
THOMAS,
à
Assens,
66.
Nadia
LANFRANCONI,
à
Portalban,
67.
Roger
HARTMANN,
au
Bouveret,
68.
Laurence
WACKER,
à
Clarens,
69.
Julie
HEPPEL,
à
Morges,
70.
Serge
GÉTAZ,
à
Rossinière,
71.
Patricia
FAYARD,
à
Attalens,
72.
Danièle
BONHOMME,
à
St-Prex,
73.
Vincent
SIMONE,
domicile inconnu,
74.
Christine
SEMADENI BURLI,
à
Lucens,
75.
Olivier
STHIOUL-ARIF,
à
Clarens,
76.
François
MATT,
à
Lausanne,
77.
Alexandre
SALINA,
à
La Tour-de-Peilz,
78.
Laurent
WYMANN,
à
Yverdon-les-Bains,
79.
Bernard
LAURENT,
à
Ollon,
80.
Carol
GAY,
à
Lutry,
81.
Véronique
GAFNER,
à
Renens,
82.
Josiane
NOËL,
à
Vuissens,
83.
Jean-Marc
LAUB,
à
Senarclens,
84.
Geneviève
LUCCHETTA,
à
St-Gingolph,
85.
Pierre
BERTHET,
à
Pully,
86.
Cédric
CARRARD,
à
La Conversion,
87.
Brigitte
GASSER,
à
Estavayer-le-Lac,
88.
Christian
WEILER,
à
Yverdon-les-Bains,
89.
Michel
VINCENT,
à
Blonay,
90.
Evelyne
GARRIDO,
à
Yverdon-les-Bains,
91.
Caroline
BOSCACCI,
à
Lentigny,
92.
Pierre
ETHENOZ,
à
Lausanne,
93.
Stéphane
BEAUSIRE,
à
Ferlens,
94.
Jean-François
PASCHE,
à
Apples,
95.
Dario
CAFFARO,
à
Fey,
96.
Corinne
BALLIF GROGNUZ,
à
Noville,
97.
Jean-Louis
BLANC,
à
Prilly,
98.
Alfred
BORNET,
à
Château-d'Oex,
99.
Montserrat
CAFFARO,
à
Lüscherz,
100.
Nelly
CARRARD,
au Mont-sur-Lausanne,
101.
Vincent
CHAPPUIS,
à
Albeuve,
102.
Henri
COLOMB,
à
Lonay,
103.
Nathalie
CORREVON,
à
Yverdon-les-Bains,
104.
Jean-Daniel
DELAN,
à
Chexbres,
105.
Yves
DUNANT,
à
Chexbres,
106.
Caroline
EMERY,
à
Aigle,
107.
Monique
FRANKHAUSER,
à
Tolochenaz,
108.
Raoul
FORSTER,
à
Estavayer-le-Lac,
109.
Alain
GASSER,
à
Châbles,
110.
Jean-Pierre
GRIN,
domicile inconnu,
111.
Nicole
GRIN,
à
Lausanne,
112.
Philippe
GROBÉTY,
à
Vers-l'Eglise,
113.
Florence
GROSS,
à
Epesses,
114.
David
JENNAH,
à
Chernex,
115.
Antoinette
KISTLER,
à
Yverdon-les-Bains,
116.
Sonia
KUNZ,
à
Cossonay-Ville,
117.
Pierre-Louis
LAVANCHY,
à
La Tour-de-Peilz,
118.
Michel
MIAZZA,
à
Granges (Veveyse),
119.
Michel
MOUQUIN,
à
Morrens,
120.
Jean-François
NOBLE,
à
Villette (Lavaux),
121.
François
PAYOT,
à
Grandson,
122.
Roland-Edward
PERUSSET,
à
Baulmes,
123.
Kurt
PFRENDER,
à
Lausanne,
124.
Therese
RAIMOND,
à
Grandson,
125.
Armand
ROD,
à
Lutry,
126.
Mary-Josée
ROSSIER,
à
Château-d'Oex,
127.
Jean-Daniel
RUMPF,
à
St-Légier-La Chiésaz,
128.
Nathalie
SAUGY,
à
Belmont-sur-Yverdon,
129.
Corinne
STHIOUL-ARIF,
à
Clarens,
130.
Olivier
SUBILIA
,
à
Lausanne,
131.
Michel
THIBAUD,
à
Lausanne,
132.
Blandine
TREYRAUD-CHARLES,
à
La Tour-de-Peilz,
133.
Jean-Marc
UDRIOT,
à
Leysin,
134.
Céline
WAELTI,
à
L'Etivaz,
135.
Pierre
WYMANN,
à
Grandson,
d'autre part
tous représentés par Me Charles JOYE, avocat
à Lausanne,
Autorité intimée
Conseil d'Etat,
représenté par le Département
de la santé et de l'action sociale,
Objet
Requête Association vaudoise d'établissements
médico-sociaux et consorts c/ le règlement du Conseil d'Etat du 26 avril 2017
modifiant le Règlement du 8 octobre 2008 précisant les conditions à remplir
par les établissements sanitaires privés pour être reconnus d'intérêt public
au sens de la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement
des établissements sanitaires d'intérêt public (art. 11a al. 1, 3, 4 et 6 et
art. 11b RCLPFES)
Vu les faits suivants:
A.
Le 5 décembre 1978, le Grand Conseil a adopté la loi sur la
planification et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public
(LPFES, RSV 810.01). Selon l'art. 3 al. 1 LPFES, les établissements sanitaires
sont répartis en quatre catégories: les établissements sanitaires cantonaux
exploités directement par l'Etat (ch. 1); les établissements sanitaires
constitués en institutions de droit public (ch. 2); les établissements
sanitaires privés reconnus d'intérêt public (ch. 3) et les établissements sanitaires
privés qui ne bénéficient pas de la reconnaissance d'intérêt public (ch. 4).
Les établissements des trois premières catégories constituent le réseau des
établissements sanitaires d’intérêt public (art. 3 al. 2 LPFES). La loi
distingue les établissements selon le type de lits qu’ils offrent. Il y a trois
types de lits, selon l’art. 3b LPFES: les lits de type A, soit ceux destinés à
des personnes atteintes d’affections aiguës nécessitant la mise en œuvre de
mesures médicales continues et intensives; les moyens d’investigation,
d’intervention et de traitement qui en découlent sont importants en termes
d’équipement et de personnel; le séjour est en général de courte durée; les
lits de type B, soit ceux destinés à des personnes atteintes d’affections aiguës
ou non stabilisées, nécessitant la mise en œuvre de traitements médicaux, de
mesures de réadaptation ou de soins palliatifs; les moyens d’investigation et
de traitement sont moins importants en termes d’équipement et de personnel que
pour les lits de type A; le séjour est en règle générale de moyenne durée; les
lits de type C, soit ceux destinés à des personnes atteintes d’affections
chroniques nécessitant des soins ainsi que des prestations destinées à pallier
la perte de leur autonomie et, dans la mesure du possible, à la maintenir,
voire à la récupérer; le séjour peut être de courte ou de longue durée; les
établissements médico-sociaux (EMS) doivent assurer la qualité de la vie
quotidienne aux pensionnaires hébergés pour une longue durée. Au regard de
leurs missions, les établissements sanitaires se répartissent entre les
hôpitaux et les EMS, selon l’art. 3a al. 1 LPFES. Les hôpitaux sont des
établissements sanitaires qui exploitent des lits des types A, B et C, avec ou
sans caractère universitaire. Les EMS sont des établissements sanitaires qui
exploitent des lits de type C; ils sont également des lieux de vie où les
résidents peuvent maintenir ou développer une vie sociale satisfaisante.
L'art. 4 LPFES, régissant la reconnaissance de
l'intérêt public des établissements sanitaires privés, est libellé comme suit:
"
1
Pour être
reconnu d'intérêt public, un établissement sanitaire privé doit remplir
cumulativement les conditions suivantes:
a.
être
reconnu indispensable à la couverture des besoins de santé pour l'hébergement
ou pour l'hospitalisation au sens de la loi fédérale sur l'assurance-maladie;
b.
accepter,
pour l'hébergement ou pour l'hospitalisation, tout malade que son équipement ou
sa mission lui permettent de soigner;
c.
se
soumettre à la présente loi et aux règlements relevant de la planification
cantonale et du financement, notamment à leurs exigences en matière de
restructuration de l'offre hospitalière et d'hébergement, et de qualité;
d.
recourir
à un prestataire de services informatiques agréé par le Département de la santé
et de l'action sociale (ci-après: le département) pour la gestion de son
système d'information;
e.
appliquer
les dispositions d'une convention collective de travail de force obligatoire
existante ou à défaut les exigences posées par le Conseil d'Etat en matière de
conditions d'engagement et de travail selon l'article 4b;
f.
(…).
g.
se
soumettre aux limites fixées par le Conseil d’Etat pour la distribution du
bénéfice selon l'article 4d;
h.
adhérer
au réseau de soins régional conformément à la législation y relative.
1bis
S'il s'agit d'un
EMS, il doit en outre remplir les conditions suivantes:
a.
se
soumettre aux conventions tarifaires applicables aux prestations de soins et
socio-hôtelières ou, à défaut, aux tarifs arrêtés par le Conseil d’Etat; les
prestations socio-hôtelières sont fixées dans le standard officiel établi par
le Conseil d’Etat, après consultation des associations faîtières, et qui
constitue le base du tarif journalier;
b.
appliquer
un contrat d'hébergement établi conformément à l'article 4e;
c.
respecter
les dispositions édictées par le Conseil d'Etat, après consultation des
associations faîtières, sur les catégories et les prix maximaux des prestations
supplémentaires à usage personnel non comprises dans le standard des
prestations socio-hôtelières;
d.
créer
une structure juridique indépendante pour la fourniture de prestations non
couvertes par la présente loi conformément à l'article 4f;
e.
se
soumettre aux dispositions prévues par l'article 4g en matière de
sous-traitance d’activité.
1ter
(…).
2
La reconnaissance
d'intérêt public fonde le droit de l'établissement à la contribution financière
de l'Etat.
3
Le département décide
du caractère d'intérêt public d'un établissement sanitaire.
4
(…).
5
(…).
6
(…).
7
(…)
."
L'art. 4b LPFES relatif aux conditions d'engagement
et de travail a la teneur suivante:
"
1
En l'absence de
conventions collectives de travail de force obligatoire, le Conseil d'Etat peut
poser des exigences en matière de conditions d'engagement et de travail pour
l'ensemble du personnel travaillant dans les établissements sanitaires
d'intérêt public.
2
Dans tous les cas,
après consultation des associations faîtières, il fixe un barème de
rémunération pour les fonctions directoriales et administratives de ces
établissements, qui tient compte de leurs spécificités, en particulier de leur
taille, de leurs missions et des responsabilités dévolues à ces
fonctions."
L'art. 4g LPFES concerne la sous-traitance, plus précisément
"
le recours par un EMS reconnu d'intérêt public à une société tierce
pour fournir des prestations de sa mission
". Il est libellé comme il suit:
"
1
Le recours par un EMS reconnu d’intérêt
public à une société tierce pour fournir des prestations relevant de sa mission
(ci-après : sous-traitance) ne peut excéder en
moyenne annuelle 25% du total des charges d’exploitation de l’établissement
concerné.
2
Le département peut accorder des dérogations à la règle posée par
l’alinéa premier sur la base d’une demande d’un
EMS
qui fait valoir que la sous-traitance permet à plusieurs EMS d’organiser en
commun leurs achats de biens ou de
services
ou qu’elle constitue d’une manière générale une solution novatrice permettant
d’obtenir la meilleure économicité
possible
ou encore qu’elle est indispensable pour des raisons indépendantes des choix de
gestion de l’EMS.
3
Dans tous les cas, la société de sous-traitance doit appliquer les
mêmes conditions de travail que celles applicables aux
EMS ou les conditions de travail de la branche concernée.
4
La sous-traitance doit être conforme au principe d’économicité
prévu à l’article 4c de la présente loi. La surveillance
financière du département prévue à l’article 32a porte également
sur le respect de ce principe. A cette fin, la sous-traitance
fait l’objet d’un contrat écrit garantissant
l’application de la présente loi et détaillant la nature et le volume des
prestations
fournies, ainsi que les prix
facturés.
5
La sous-traitance et l’octroi de mandats commerciaux sont
interdits lorsqu’ils placent la direction ou l’organe
suprême dans un conflit d’intérêts préjudiciable à la bonne
gestion de l’EMS. Le Conseil d’Etat règle les modalités
d’application en tenant compte notamment de l’avis et des
recommandations des associations faîtières.
"
B.
Le 8 octobre 2008, le Conseil d’Etat a adopté le règlement précisant les
conditions à remplir par les établissements sanitaires privés pour être
reconnus d’intérêt public au sens de la loi du 5 septembre 1978 sur la
planification et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public
(RCLPFES, RSV 810.01.3). Ce règlement s’applique aux EMS et aux hôpitaux privés
reconnus d’intérêt public (art. 2 RCLPFES). Le chapitre II, comprenant les art.
3 à 8 RCLPFES, règle le barème de rémunération des directeurs d’EMS et
d’hôpitaux, sous la forme d’une annexe I, en fonction de la taille des EMS.
L’établissement peut octroyer au directeur ou au directeur général un
supplément temporaire de rémunération, sous certaines conditions visées à
l’art. 6 RCLPFES. En particulier, le montant du supplément ne doit pas dépasser
de plus de 10% le plafond du barème applicable à l’établissement concerné (art.
6 al. 1 let. a RCLPFES).
C.
Le 26 avril 2017, le Conseil d’Etat a adopté un règlement modifiant le
RCLPFES. Ce règlement, publié dans la Feuille des avis officiels du 16 mai
2017, porte notamment sur l’introduction d’un nouvel art. 11a RCLPFES, intitulé
"Conflits d’intérêts en cas de sous-traitance ou d’octroi de mandats
commerciaux (art. 4g de la loi)"
. L’art. 11a RCLPFES nouveau est
libellé comme il suit:
"
1
Il incombe à chaque membre du Conseil et
de la direction d’EMS d’annoncer ses mandats externes, d’identifier les
conflits d’intérêts réels ou potentiels préjudiciables auxquels il est
confronté et d’en informer sans tarder l’ensemble des membres du Conseil.
2
Est considérée comme préjudiciable toute activité des membres du
Conseil, de la direction et des cadres de la fonction directoriale qui peut
occasionner un conflit d’intér.s, tels qu’en particulier:
a. des activités et relations
personnelles des membres du Conseil et de la direction influant sur leur
indépendance et leurs tâches;
b. des intérêts personnels,
familiaux et économiques, pouvant faire courir un risque financier à l’EMS ou
portant atteinte à sa réputation;
c. des relations commerciales et
des mandats conclus avec une entreprise appartenant à un ou des  membres du
Conseil ou de la direction ou à leurs proches, à des conditions plus favorables
que celles qui s’appliquent à des tiers indépendants.
3
Les mandats ou relations commerciales pouvant
occasionner un conflit d’intérêts ne peuvent être attribués que par le Conseil;
celui-ci en informe le département.
4
Le montant annuel des
mandats commerciaux attribués aux sociétés appartenant aux membres de la
direction ou à leurs proches ne doit pas excéder celui admis pour le supplément
temporaire prévu à l’article 6 alinéa 1, lettre a. Sur demande préalable, le
département peut accorder une dérogation.
5
En cas de conflits d’intérêts, le Conseil récuse la personne
concernée et prend les mesures nécessaires afin d’y mettre un terme.
6
Le Conseil établit le registre des intérêts,
mandats et activités accessoires de la direction et de ses propres membres. Il
le tient à jour et le fournit sur demande au département.
"
Le règlement introduit en outre un nouvel art. 11b
RCLPFES, intitulé "
Contrat de
sous-traitance de la direction d'EMS (art. 4g de la loi)
", libellé
comme suit:
"
1
En cas de sous-traitance de la direction d'un
EMS, le Conseil établit un contrat de sous-traitance qui définit en
particulier:
a.
le taux d'activité du
directeur;
b.
le montant de la
rémunération annuelle brute, selon le barème applicable;
c.
le montant des charges
sociales conformément au taux alloué dans le tarif socio-hôtelier.
"
D.
Agissant conjointement le 6 juin 2017, l'Association vaudoise
d'Etablissements médicaux-sociaux (AVDEMS), d'une part, et 55 EMS du canton de
Vaud (ci-après: les requérants n° 2 à 56 ou les EMS) demandent à la Cour
constitutionnelle d’annuler l'art. 11a al. 1, 3, 4, 6 et l'art. 11b RCLPFES
dans leur teneur du 26 avril 2017. Ils précisent que la requête est aussi
déposée, "
autant que de besoin, par tout ou partie des personnes
physiques, directeurs ou directrices des établissements médico-sociaux
mentionnées aux chiffres 2 à 56 ci-dessus, agissant en leur nom personnel à
raison de l'atteinte portée au droit à la protection de leur sphère privée et
de leurs données personnelles, dont la liste complète comportant leurs noms,
prénoms et adresses sera produite dans le délai dont la fixation est requise à
cet effet
". Par avis du 15 juin 2017, le juge instructeur a indiqué
que les requérants étaient libres de compléter leur désignation, s'ils le
souhaitaient, dans un délai expirant au 28 juin 2017. Le 28 juin 2017, les
requérants ont annoncé compléter la désignation des parties à la requête du 6
juin 2017 par la "production du document ci-joint énonçant la liste des
personnes physiques, directeurs ou directrices des EMS mentionnés aux chiffres
2 à 56 de la requête du 6 juin 2017, qui agissent en leur nom personnel"
(ci-après: les requérants n° 57 à 135 ou les directeurs d'EMS).
Les requérants dénoncent
une violation des art. 10 de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse (Cst.; RS 101) et 12 de la Constitution du Canton de Vaud (Cst./VD; RSV
101.01), garantissant le droit à la liberté personnelle, plus précisément des
art. 13 Cst. et 15 Cst./VD protégeant la sphère privée et les données
personnelles ainsi
que la violation des art. 27 al. 1 Cst. et 26 Cst./VD
garantissant la liberté économique.
Dans sa réponse du 7 juillet 2017, le Département de
la santé et de l’action sociale (DSAS; ci-après: le Département), se
déterminant au nom du Conseil d’Etat, propose le rejet de la requête.
Les requérants ont répliqué le 25 septembre 2017.
E.
Parallèlement, la Fédération patronale des EMS vaudois (FEDEREMS) et
consorts ont déposé une requête à l'encontre des mêmes dispositions (cause
enregistrée sous la référence CCST.2017.0016), qui a abouti à un arrêt rendu ce
même jour.
F.
A l’unanimité, la Cour a décidé de statuer par voie de circulation (cf.
art. 14 de la loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle – LJC,
RSV 173.32).
Considérant en droit:
1.
a) Selon l’art. 136 al. 2 let. a Cst./VD, la Cour constitutionnelle
contrôle la conformité au droit supérieur des normes cantonales, parmi
lesquelles les règlements du Conseil d’Etat (art. 3 al. 2 let. b LJC). Dirigé
contre la révision partielle du RCLPFES dans sa teneur du 26 avril 2017, la
requête est recevable quant à son objet.
b) S’agissant, comme en l’espèce, d’un acte
cantonal, le délai pour saisir la Cour est de vingt jours à compter de la
publication officielle de l’acte attaqué (art. 5 al. 1 LJC). Le règlement du 26
avril 2017 a été publié dans la Feuille des avis officiels du 16 mai 2017.
Le délai a commencé à courir le 17 mai 2017 pour expirer le 5 juin 2017 qui
était le lundi de Pentecôte. Ce jour-là étant férié dans le canton de Vaud, le
délai a été reporté au lendemain, soit le mardi 6 juin 2017, selon l’art. 19
al. 2 LPA-VD applicable par renvoi de l’art. 12 al. 2 LJC.
aa) Remise à un bureau de poste suisse le 6 juin
2017, la requête a été formée en temps utile en tant qu'elle émane des requérants
n° 1 à 56. Elle est recevable à cet égard.
bb) Cette requête mentionne qu'elle est également
déposée "
autant que de besoin, par tout ou partie des personnes
physiques, membres des organes et/ou des directions
" des EMS énumérés
dans la liste. En principe, l'identité du requérant doit être communiquée dans
le délai de vingt jours de l'art. 5 al. 1 LJC. Au cas où l'identité serait
indiquée de manière incomplète ou inexacte, il serait excessivement formaliste
de considérer que l'intéressé n'est pas l'auteur de la requête. En revanche,
lorsque des personnes morales laissent entendre que des tiers pourraient aussi,
avec elles, être les auteurs de la requête "
pour autant que de besoin
",
ces tiers ne peuvent pas s'annoncer et s'identifier après le délai légal de
vingt jours. Or, ce n'est que le 28 juin 2017 que les requérants ont annoncé
compléter la désignation des parties à la requête du 6 juin 2017 par la "
production
du document ci-joint énonçant la liste des personnes physiques, directeurs ou
directrices des EMS mentionnés aux chiffres 2 à 56 de la requête du 6 juin
2017, qui agissent en leur nom personnel
". L'avis du 15 juin 2017 du
juge instructeur, permettant de compléter la désignation des parties, ne
saurait avoir pour effet d'accorder un droit de recours à un citoyen qui n'a
pas agi dans le délai légal. Ainsi, en tant qu'elle émane de ces personnes
physiques, requérants n° 57 à 135, la requête est tardive, partant irrecevable.
c) A qualité pour agir contre une règle de droit
cantonal, toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de
protection à ce que l’acte attaqué soit annulé (art. 9 al. 1 LJC). Toutes les
personnes dont les intérêts, qu’ils soient juridiques ou de fait, sont touchés
par l’acte attaqué, ou qui pourraient l’être, ont qualité pour agir. Une
atteinte virtuelle suffit, pourvu que le requérant puisse, avec un minimum de
vraisemblance, être touché par la norme qu’il conteste. La qualité pour agir
est également reconnue aux associations défendant les intérêts de leurs membres
(cf. arrêt CCST.2015.0006 du 9 juin 2016, consid. 1c, et les arrêts cités).
aa) Les requérants n° 2 à 56, qui exploitent des EMS
reconnus d’intérêt public au sens de l’art. 4 LPFES, fondent leur qualité pour
agir sur le fait que les dispositions réglementaires attaquées précisent les
conditions à remplir par les établissements sanitaires privés pour être reconnus
d'intérêt public.
En ce qui concerne d'abord le nouvel art. 11a al. 1,
3 et 6 RCLPFES portant sur l'obligation pour les membres du Conseil et de la
direction d'EMS d'annoncer leurs mandats externes et pour le Conseil de tenir
un registre des intérêts, on ne voit pas en quoi cette disposition réglementaire
porterait atteinte à la liberté économique des requérants. Point n'est besoin
cependant d'examiner plus avant cette question, car une éventuelle restriction
à leur liberté économique serait de toute façon justifiée en tant qu'elle
respecterait les conditions posées par l'art. 36 Cst. (base légale, intérêt
public et proportionnalité), conditions qui seront examinées de manière
approfondie dans le cadre du droit au respect de la sphère privée de l'art. 13
al. 1 Cst. également invoqué par les requérants. En leur qualité d'employeur,
les requérants ont en effet l'obligation de protéger et respecter, dans les
rapports de travail, la personnalité du travailleur, selon l'art. 328 du Code
des obligations (CO; RS 220). Les requérants EMS ont donc un intérêt propre à
contester l'art. 11a al. 1, 3 et 6 RCLPFES. Il en va de même en ce qui concerne
la qualité pour agir de l'AVDEMS. Selon ses statuts du 18 novembre 1989,
modifiés le 21 mai 2015, l'AVDEMS regroupe toute entité juridique qui exploite
dans le canton de Vaud un ou plusieurs établissements médico-sociaux, qui
adhère aux buts de l'association et s'engage à respecter les statuts (art. 6
des Statuts). L'AVDEMS a pour but d'étudier, de mettre en œuvre et de
coordonner l'application de toutes mesures destinées au bien-être des résidents
et à la bonne marche des établissements. Elle représente ses membres envers les
autorités et les tiers (art. 3 des Statuts). Dès lors que les membres de
l'AVDEMS sont des "entités juridiques" dont les intérêts sont touchés
par les art. 11a al. 1, 3 et 6 RCLPFES, il faut en conclure que l'AVDEMS a
qualité pour agir en se prévalant de la défense des intérêts de ses membres.
Quant aux obligations supplémentaires découlant pour
les requérants n° 2 à 56 des art. 11a al. 4 et 11b RCLPFES, elles sont en
principe susceptibles de porter atteinte à leur liberté économique (art. 27 al.
1 Cst.; art.  26 al. 1 Cst/VD). La limite quantitative introduite par le nouvel
art. 11a al. 4 RCLPFES concernant le montant annuel des mandats commerciaux
attribués aux sociétés appartenant aux membres de la direction ou à leurs
proches, ainsi que l'obligation d'établir un contrat écrit incluant les informations
listées à l'art. 11b RCLPFES en cas de sous-traitance de la direction de l'EMS
constituent des mesures étatiques qui risquent d'entraver les requérants n° 2 à
56 dans l'exercice de leur activité économique. Quant à l'AVDEMS, elle a
également qualité pour agir en tant qu'elle a pour but de défendre les intérêts
de ses membres.
Les requérants ont ainsi un intérêt à contester les
art. 11a al. 4 et 11b RCLPFES.
d) Il y a donc lieu d’entrer en matière sur la
requête déposée par les requérants n° 1 à 56 (ci-après: les requérants).
2.
D'une part, les requérants font valoir que l'art. 11a al. 1, 3 et 6 de
l'acte contesté viole leur liberté personnelle, plus précisément leur droit à
la protection de la sphère privée et des données personnelles. D'autre part,
ils affirment que leur liberté économique serait entravée par l'introduction
des art. 11a al. 4 et 11b RCLPFES. Il convient d'examiner en premier lieu si
les nouvelles dispositions attaquées portent atteinte au droit fondamental
invoqué pour, en second lieu, déterminer, le cas échéant, si les conditions de
l'art. 36 Cst. sont respectées.
a) aa) Les requérants soutiennent que l'art. 11a al.
1, 3 et 6 RCLPFES porterait atteinte à leur droit au respect de la sphère
privée et des données personnelles.
Le droit au respect de la sphère privée au sens de
l’art. 13 al. 1 Cst., garantit notamment le droit de toute personne au respect
de sa vie privée et familiale; il protège l’identité, les relations sociales et
les comportements intimes de chaque personne physique, l’honneur et la
réputation (ATF 138 I 331 consid. 8.3.2 p. 350; 137 I 167 consid. 3.2 p.
172 ; 135 I 198 consid. 3.1 p. 207; 126 II 377 consid. 7 p. 395), ainsi
que, notamment, toutes les informations se rapportant à une personne qui ne
sont pas accessibles au public (ATF 137 II 371 consid. 6.1 p. 380; 124 I 34
consid. 3a p. 36). L’art. 13 al. 2 Cst. détaille l’une des composantes de ce
droit; il prémunit le citoyen contre l’emploi abusif de données qui le
concernent et qui ne sont pas accessibles au public, notamment les informations
relatives à des procédures judiciaires qui porteraient atteinte à sa considération
sociale (ATF 137 I 167 consid. 3.2 p. 172; 135 I 198 consid. 3.1 p. 207). Les
garanties de l’art. 13 al. 2 Cst. sont concrétisées par la législation
applicable en matière de protection des données (ATF 137 I 167 consid. 3.2 p.
173).
Sur le plan cantonal, l’art. 15 Cst./VD dispose que
toute personne a droit au respect et à la protection de sa vie privée et
familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations établies par
les télécommunications (al. 1). Toute personne a le droit d'être protégée
contre l'utilisation abusive de données qui la concernent; ce droit comprend
(al. 2) la consultation de ces données (let. a), la rectification de celles qui
sont inexactes (let. b) ou encore la destruction de celles qui sont inadéquates
ou inutiles (let. c).
La loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection
des données (LPD; RS 235.1) vise à protéger la personnalité et les droits
fondamentaux des personnes qui font l'objet d'un traitement de données (art. 1
LPD). Elle régit le traitement des données effectué par des personnes privées
et des organes fédéraux (art. 2 al. 2 LPD). Le traitement des données prévu par
les nouvelles dispositions du RCLPFES devant être effectué par le Département
cantonal, il convient d'examiner le litige à l'aune de la loi vaudoise du 11
septembre 2007 sur la protection des données personnelles(LPrD; RSV 172.65).
La LPrD a pour but de protéger les personnes contre
l'utilisation abusive des données personnelles les concernant (art. 1
LPrD). Elle s’applique à tout traitement de données des personnes physiques ou
morales par le Grand Conseil, le Conseil d’Etat et son administration, l'Ordre
judiciaire et son administration, les communes, les ententes, associations,
fédérations, fractions et agglomérations de communes, ainsi que les personnes
physiques et morales auxquelles le canton ou une commune confie des tâches
publiques, dans l'exécution desdites tâches (art. 3 LPrD). Constitue une
donnée personnelle toute information qui se rapporte à une personne identifiée
ou identifiable (art. 4 al. 1 ch. 1 LPrD). Constitue une donnée
sensible toute donnée personnelle se rapportant aux opinions ou activités
religieuses, philosophiques, politiques ou syndicales, ainsi qu’à une origine
ethnique; à la sphère intime de la personne, en particulier à son état
psychique, mental ou physique; aux mesures et aides individuelles découlant des
législations sociales; aux poursuites ou sanctions pénales et administratives
(art. 4 al. 1 ch. 2 LPrD). Par traitement de données, on entend toute
opération ou ensemble d’opérations effectuées ou non à l’aide de procédés
automatisés et appliquées à des données personnelles, notamment la collecte,
l’enregistrement, l’organisation, la conservation, l’adaptation ou la
modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication,
la diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou
l’interconnexion, ainsi que le verrouillage, l’effacement ou la destruction
(art. 4 al. 1 ch. 5 LPrD). Constitue un fichier au sens de la LPrD, tout
ensemble structuré de données personnelles accessibles selon des critères
déterminés, que cet ensemble soit centralisé, décentralisé ou réparti de
manière fonctionnelle ou géographique (art. 4 al. 1 ch. 7 LPrD).
bb) L'art. 11a al. 1 RCLPFES prévoit, pour les
directeurs et les membres du Conseil d'EMS reconnus d'intérêt public, le devoir
d'annoncer leurs mandats externes aux autres membres du Conseil. Le "
Conseil
",
comprend les membres du Conseil de fondation, du Conseil d'administration ou de
tout autre organe en charge de la haute direction de l'EMS. Cette nouvelle
obligation, en tant qu'elle a pour objet le traitement de données personnelles
concernant les activités économiques privées des directeurs, porte atteinte à
leur droit au respect de la vie privée. S'agissant de l'art. 11a al. 3 et 6
RCLPFES, il impose au Conseil d'informer le Département des mandats des
directeurs pouvant occasionner un conflit d'intérêts, d'établir le registre des
intérêts, mandats et activités accessoires de la direction, de le tenir à jour et
de le transmettre sur demande au Département. Les directeurs font l'objet, ici
également, d'un traitement de leurs données personnelles restreignant leur
droit au respect de la vie privée.
b) aa) Les requérants font valoir que leur liberté
économique serait entravée par l'introduction des art. 11a al. 4 et 11b RCLPFES.
La liberté économique est garantie (art. 27 al. 1
Cst.; 26 al. 1 Cst/VD). Elle comprend notamment le libre choix de la
profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son
libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.; 26 al. 2 Cst/VD). Cette liberté protège
toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la
production d'un gain ou d'un revenu (ATF 141 V 557 consid. 7.1; 140 I 218 consid.
6.3; 138 I 378 consid. 6.1 et les arrêts cités). Elle peut être invoquée tant
par les personnes physiques que par les personnes morales (
ATF 137 I 167 consid. 3.1; 135 I
130
consid. 4.2 et les arrêts cités).
La liberté économique englobe le principe de
l’égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche
économique; sont prohibées les mesures étatiques qui causent une distorsion de
la compétition entre concurrents directs, c'est-à-dire celles qui ne sont pas
neutres du point de vue de la concurrence (ATF 141 V 557 consid. 7.2; 140 I 218
consid. 6.3, et les arrêts cités). L'égalité de traitement entre concurrents
n'est toutefois pas absolue; des différences sont admissibles pourvu qu’elles
reposent sur une base légale, répondent à des critères objectifs, soient
proportionnées et résultent du système lui-même; les inégalités ainsi
instaurées doivent être réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but
d’intérêt public poursuivi (ATF 141 V 557 consid. 7.2; 140 I 218 consid. 6.3 et
les arrêts cités).
bb) Les requérants, comme exploitants d'EMS organisés
en institutions privées à but lucratif ou comme association défendant les
intérêts d'EMS de ce type, sont titulaires de la liberté économique. Ils
peuvent se prévaloir de ce droit fondamental à l'encontre des mesures étatiques
qui les entravent directement ou indirectement (par l'intermédiaire de ses
membres) dans l'exercice de leur activité. En revanche, ils ne peuvent
l'invoquer pour contester que la reconnaissance d'un statut d'intérêt public –
dont dépend l'octroi de subventions – soit soumise à des conditions, mais ils
peuvent faire valoir que celles-ci violent la liberté économique (TF
2C_656/2009 du 24 juillet 2010, consid. 4.3).
En l'occurrence, l'art. 11a al. 4
RCLPFES introduit un montant annuel maximum pour les
mandats commerciaux attribués aux sociétés appartenant aux membres de la
direction ou à leurs proches. Ce montant ne doit pas excéder celui admis pour
le supplément temporaire prévu à l'art. 6 al. 1 let. a du même règlement. Cette
nouvelle prescription limite quantitativement la marge de manœuvre des EMS dans
l'attribution des mandats commerciaux. L'art. 11b RCLPFES oblige le Conseil
d'établir un contrat, en cas de sous-traitance de la direction d'un EMS, qui
définit en particulier le taux d'activité du directeur (let. a), le montant de
la rémunération annuelle brute, selon le barème applicable (let. b) et le
montant des charges sociales conformément au taux alloué dans le tarif
socio-hôtelier (let. c). Le Conseil est ainsi contraint de formaliser ses
relations contractuelles lorsqu'il sous-traite un poste ou une tâche de la
direction de l'EMS. En tant que telles, ces dispositions portent atteinte à la
liberté économique des requérants.
3.
Comme tout droit fondamental, le droit au respect de la sphère privée et
des données personnelles et la liberté économique peuvent être restreints, pour
autant qu'une telle restriction soit fondée sur une base légale (art. 36 al. 1
Cst.), repose sur un intérêt public ou sur la protection d'un droit fondamental
d'autrui (36 al. 2 Cst.) et soit proportionnée au but visé (art. 36 al. 3
Cst.). Les requérants soutiennent avant tout que les dispositions
réglementaires attaquées ne reposeraient pas sur une base légale suffisante ni
ne respecteraient le principe de la proportionnalité.
a) Le principe de la légalité, ancré à l’art. 5 al.
1 Cst., exige que les autorités n'agissent que dans le cadre fixé par la loi.
Les actes étatiques doivent se fonder sur une base légale matérielle,
suffisamment précise et édictée par les autorités habilitées à le faire. Cela
est commandé par l’impératif démocratique du respect de la répartition des
compétences entre les organes de l'Etat, d’une part, et, d'autre part, par l'exigence
de l'égalité et de la prévisibilité de l'action étatique comme fondement de
l'Etat de droit (ATF 141 II 169 consid. 3.1 p. 171; arrêt CCST.2017.0004 du 26
octobre 2017, consid. 4a et les références citées).
Plus la restriction d’un droit fondamental est
importante, plus les exigences visant le niveau et la précision de la base
légale sont élevées. Les restrictions graves nécessitent une base claire et
précise dans la loi même. Cela ressort de l’art. 36 al. 1 Cst. et du principe
de la légalité consacré par l’art. 5 al. 1 Cst. Le degré de précision
nécessaire ne se prête pas à une définition abstraite. Il dépend notamment de
la diversité des situations à évaluer, de la complexité et de la prévisibilité
des décisions à prendre dans chaque cas d’espèce, des destinataires de la
législation, de la gravité de l’atteinte aux droits fondamentaux et de la
difficulté de choisir une solution appropriée avant qu’un cas d’application ne
se présente concrètement (ATF 141 I 201 consid. 4.1 pp. 203/204; 139 II 243 consid.
10 p. 252; 136 I 87 consid. 3.1 p. 90).
Le principe de la séparation des pouvoirs affirme en
principe le monopole parlementaire sur les actes normatifs. Toutefois, des
raisons pratiques imposent de conférer un pouvoir réglementaire à l'exécutif.
Ce pouvoir trouve son fondement dans une règle légale ou constitutionnelle.
Pour que des règles de droit puissent être prises dans une autre procédure,
moins directement démocratique, il faut un fondement: le pouvoir réglementaire
est toujours dérivé ou délégué ou encore conditionnel. Ce fondement, ou clause
de délégation, peut se trouver dans la Constitution ou dans une loi; il peut
être général ou spécial (arrêt CCST.2017.0004 précité, consid. 4a). La
délégation de compétences législatives à l'exécutif ou à un autre organe est
admissible, pour autant qu'elle soit prévue dans une loi au sens formel,
qu'elle ne soit pas prohibée par le droit cantonal, qu'elle soit limitée à un
domaine précis et que la loi contienne elle-même les traits essentiels de la
réglementation à adopter, lorsque la situation des particuliers est atteinte de
manière importante (ATF 128 I 327 consid. 4.1 et les références citées). Quelle
que soit la construction juridique, non seulement le parlement décide lui-même
librement de ce qui lui semble suffisamment important pour qu'il s'en occupe,
mais il ne lui est pas non plus interdit de légiférer sur des points
secondaires jusqu'à supprimer tout espace à un quelconque exercice du pouvoir
réglementaire. Il existe donc une primauté du pouvoir législatif (arrêt
CCST.2017.0004 précité, consid. 4a). Pour l'établir, on distingue les
ordonnances d'exécution et de substitution. Les ordonnances d'exécution ne
peuvent disposer que intra legem et non praeter legem. Elles précisent, par des
prescriptions de détail, les intentions du législateur, afin de faciliter
l'application de la loi. Ces ordonnances ne peuvent modifier ou abroger la loi
qu'elles concrétisent; elles doivent s'en tenir au but légal; elles peuvent
tout au plus développer la règlementation dont les traits essentiels sont fixés
dans la loi (ATF 141 II 169 consid. 3.3; 136 I 29 consid. 3.3 et les arrêts
cités). Elles ne peuvent pas non plus mettre à la charge du citoyen de
nouvelles obligations, même dans les cas où cela concourrait au but de la loi
(ATF 136 I 29 consid. 3.3 et les arrêts cités). Les ordonnances de substitution
en revanche établissent de manière originaire des règles de droit primaires
(arrêt CCST.2010.0008, précité, consid. 3c/aa, et les références citées); elles
peuvent disposer praeter legem, c'est-à-dire poser de nouvelles règles qui
auraient pu figurer dans la loi, en imposant de nouvelles obligations ou en
conférant de nouveaux droits aux citoyens. Le rôle du juge se limite à vérifier
que l'ordonnance de substitution litigieuse ne sorte pas manifestement du cadre
de la délégation législative prévue par la loi, ou n'apparaisse pas, pour
d'autres raisons, contraire à la loi ou à la Constitution (ATF 140 V 485
consid. 2.3 et les arrêts cités). Pour déterminer la nature de l'ordonnance –
d'exécution ou de substitution –, en d'autres termes l'étendue du pouvoir
réglementaire, il faut interpréter la clause de délégation contenue dans la loi
(arrêt CCST.2015.0006 précité, consid. 4a).
Dans le Canton de Vaud, dont la Constitution consacre
expressément le principe de la séparation des pouvoirs (art. 89 Cst./VD), la
fonction législative appartient au Grand Conseil (art. 103 Cst./VD), les
fonctions exécutives et l'administration au Conseil d'Etat (art. 112 et 123
Cst./VD). Selon l'art. 120 al. 2 Cst./VD, le Conseil d'Etat "
édicte des
règles de droit, dans la mesure où la constitution ou la loi l'y autorisent. Il
édicte les dispositions nécessaires à l'application des lois et des décrets
".
La compétence du Conseil d'Etat pour édicter des règles de droit se limite aux
cas où la Constitution ou la loi lui attribue le pouvoir de régler lui-même un
problème déterminé. Pour le surplus, il ne peut adopter que des arrêtés ou des
règlements d'exécution, qui établissent des règles complémentaires de
procédure, précisent et détaillent certaines dispositions de la loi,
éventuellement en comblent de véritables lacunes (cf. arrêt CCST.2017.0004
précité, consid. 4a).
En ce qui concerne plus particulièrement le régime
des EMS, on peut relever que les cantons ne sont en principe pas tenus de
subventionner un EMS (sous réserve de l'art. 25a al. 5 dernière phrase de la
loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie [LAMal; RS 832.10]).
Lorsqu'ils y procèdent, l'octroi de subventions peut être assorti de conditions
appropri.s (ATF 142 I 195 consid. 6.3 pp. 215/216). Les EMS – et leurs
directeurs – sont tenus d'accepter certaines restrictions à leurs libertés
fondamentales en échange de l'octroi de subventions. Concrétisant ces
principes, l'art. 27 de la loi vaudoise du 22 février 2005 sur les subventions
(LSubv; RSV 610.15) prévoit que l'autorité compétente s'assure que les
subventions accordées sont utilisées de manière conforme à l'affectation prévue
et que les conditions et les charges auxquelles elles sont soumises sont
respectées par le bénéficiaire (al. 1). Elle met en place une procédure de
suivi et de contrôle des subventions sous l'angle de leur adéquation aux
principes définis par la loi (al. 2). Cette disposition ne saurait pour autant
constituer une "clause générale" fondant le droit pour le Département
de prévoir un nombre illimité de restrictions dans le RCLPFES. Ces restrictions
et contrôles doivent être conformes aux principes exposés dans la LPFES, qui
apparait comme une loi spéciale par rapport à la LSubv. L'art. 32a LPFES
prévoit spécifiquement que le Département contrôle que les établissements
sanitaires d'intérêt public et les réseaux de soins utilisent les ressources
allouées conformément à l'affectation prévue (al. 1). Le Conseil d'Etat, après
évaluations faites lors des contrôles antérieurs, détermine la portée et les
modalités de ce contrôle, y compris en ce qui concerne les sous-traitants qui
délivrent régulièrement des prestations couvertes par la présente loi. Le
règlement définit les modalités, en particulier les principes comptables à
respecter et les règles relatives à la mission, à la qualification et à
l'indépendance des organes de révision (al. 2).
b) En matière de restrictions aux droits
fondamentaux, le principe de la proportionnalité prévu à l'art. 36 al. 3 Cst.
exige que la mesure envisagée soit apte à produire les résultats d'intérêt
public escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints
par une mesure moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit
toute limitation allant au-delà du but visé et postule un rapport raisonnable
entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la
proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; cf. ATF 140
I 218 consid. 6.7.1 p. 236; 136 IV 97 consid. 5.2.2 p. 104; 135 I 169 consid.
5.6 p. 174).
4.
a) Les requérants font valoir que l'art. 11a al. 1, 3 et 6 RCLPFES ne
reposerait pas sur une base légale suffisante.
L'art. 11a RCLPFES, intitulé "Conflits
d’intérêts en cas de sous-traitance ou d’octroi de mandats commerciaux (art. 4g
de la loi)", dispose à son alinéa 1
er
qu'"il incombe à
chaque membre du Conseil et de la direction de l'EMS d'annoncer ses mandats
externes, d'identifier les conflits d'intérêts réels ou potentiels
préjudiciables auxquels il est confronté et d'en informer sans tarder les
membres du Conseil". Cette disposition doit être lue en parallèle avec les
al. 3 et 6 du même article qui seront examinés conjointement. L'art. 11a al. 3
RCLPFES octroie la compétence exclusive au Conseil de l'EMS d'attribuer les
mandats pouvant occasionner un conflit d'intérêts. Dans ce cas, il en informe
le Département. L'art. 11a al. 6 RCLPFES oblige le Conseil d'établir le
registre des intérêts, mandats et activités accessoires de la direction et de
ses propres membres; il le tient à jour et le fournit sur demande du
Département.
aa) La LPrD concrétise le principe de la légalité à
son art. 5 prévoyant que les données personnelles ne peuvent être traitées que
si une base légale l’autorise ou leur traitement sert à l’accomplissement d’une
tâche publique (al. 1). S'agissant des données sensibles, elles ne peuvent être
traitées que si une loi au sens formel le prévoit expressément,
l’accomplissement d’une tâche clairement définie dans une loi au sens formel
l’exige absolument, ou la personne concernée y a consenti ou a rendu ses
données accessibles à tout un chacun (al. 2).
bb) En l'espèce, on ne saurait considérer que l'art.
11a al. 1, 3 et 6 RCLPFES atteint de manière grave la sphère privée des
directeurs en particulier. En leur qualité de membres dirigeants d'EMS reconnus
d'utilité publique, on peut légitimement exiger que leurs mandats commerciaux (ou
externes) pouvant potentiellement porter préjudice à la bonne gestion de l'établissement
qu'ils dirigent soient connus du Conseil et du Département. En soi, ni les
mandats commerciaux, ni les intérêts, ni les activités accessoires des
directeurs d'EMS ne constituent des données personnelles sensibles au sens de
l'art. 3 let. c LPD ou de l'art. 4 al. 1 ch. 2 LPrD. Contrairement à l'avis des
requérants, une base légale réglementaire suffit pour que leur traitement soit
licite (art. 17 LPD et 5 LPrD). Encore faut-il que cette base légale
réglementaire soit conforme au droit supérieur.
Les requérants soutiennent que le Département a
outrepassé la compétence déléguée par l'art. 4g al. 5 LPFES en édictant l'art.
11a al. 1, 3 et 6 RCLPFES. De leur avis, l'art. 4g al. 5 LPFES ne traiterait
que des mandats commerciaux (ou externes) pouvant occasionner un conflit
d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS et, partant, empêcherait
le Département d'introduire des obligations concernant l'ensemble des mandats
externes des directeurs d'EMS. Ce raisonnement ne peut être suivi. L'obligation
d'annonce visant tous les mandats commerciaux des directeurs (art. 11a al. 1
RCLPFES) – sans limitation à ceux créant un conflit d'intérêts préjudiciable –
constitue l'unique moyen d'assurer la correcte application de l'art. 4g al. 5
LPFES
première phrase
, (qui prévoit que "l'octroi de mandats
commerciaux est interdit lorsqu'ils placent la direction ou l'organe suprême
dans un conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS"). Cette
disposition réglementaire représente typiquement une modalité d'application de
l'interdiction des conflits d'intérêts préjudiciables se limitant au cadre posé
par la clause de délégation.
La tenue d'un registre par le Conseil consignant les
intérêts, mandats et activités accessoires des directeurs et des membres du
Conseil (art. 11a al. 6 RCLPFES) s'inscrit également dans le cadre du but du
Département de contrôler les activités des directeurs d'EMS de manière à ce
qu'ils respectent les dispositions relatives au barème de rémunération (cf.
art. 4b LPFES), à la limitation de la distribution du bénéfice (cf. art. 4d
LPFES) et à la sous-traitance (cf. art. 4g LPFES). Ce document, transmis sur
demande au Département, concrétise ainsi l'objectif posé par l'art. 4g al. 5
LPFES de la bonne utilisation des fonds d'origine publique.
b) Les requérants prétendent que l'art. 11a al. 1 et
6  RCLPFES serait contraire au droit supérieur en tant qu'il ne comporte aucune
réserve du secret professionnel dont la violation est punie par l'art. 321 du Code
pénal suisse (CP; RS 311.0). L'art. 321 al. 1 CP prévoit en effet que les
avocats, notaires, médecins etc. qui "
auront révélé un secret à eux
confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans
l'exercice de celle-ci, seront, sur plainte, punis d'une peine privative de
liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (...)
". Les
requérants exposent qu'il est notoire que des avocats, notaires ou médecins,
soumis au secret professionnel, siègent parfois au sein des conseils d'EMS. A
l'inverse par exemple de l'art. 8 de la loi vaudoise du 8 mai 2007 sur le Grand
Conseil (LGC; RSV 171.01) qui réserve à son alinéa 3 expressément le secret
professionnel des députés, la nouvelle disposition réglementaire contraindrait
de manière illimitée les membres du Conseil et de la direction à communiquer
leurs mandats externes, ce qui pourrait entraîner une violation du secret
professionnel.
Il convient ainsi de déterminer si l'art. 11a al. 1
et 6 RCLPFES se prête à une interprétation conforme au droit supérieur.
Selon la jurisprudence, dans le cadre d'un contrôle
abstrait des normes, il est décisif que la norme mise en cause puisse, d'après
les principes d'interprétation reconnus, se voir attribuer un sens compatible
avec les droits fondamentaux invoqués. Il n'y a lieu dès lors d’annuler une
norme cantonale que lorsque celle-ci ne se prête à aucune interprétation
conforme à la Constitution ou aux traités en matière de droits de l'Homme. Pour
en juger, il faut notamment tenir compte de la portée de l'atteinte aux droits
fondamentaux en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un
contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante et des
circonstances concrètes dans lesquelles ladite norme sera appliquée. Le juge
constitutionnel ne doit pas se borner à traiter le problème de manière purement
abstraite, mais il lui incombe de prendre en compte, dans son analyse, la
vraisemblance d'une application conforme aux droits fondamentaux. Les
explications de l'autorité cantonale sur la manière dont elle applique ou
envisage d'appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises
en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme
défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles
que le législateur pouvait les prévoir, l'éventualité que, dans certains cas,
son application puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe
justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait des normes
(cf. ATF 140 I 2 consid. 4 p. 14; 134 I 293 consid. 2 p. 295; arrêt TF 2C_66/2015
du 13 septembre 2016 consid. 2, non publié in ATF 142 I 195).
En l'occurrence, si l'art. 11a RCLPFES ne réserve
pas expressément le secret professionnel des membres du Conseil ou de la
direction, le secret professionnel demeure cependant protégé de par la loi,
avec ou sans mention de cette réserve dans le règlement. Certes, l'art. 8 LGC, qui
oblige les députés à signaler leurs liens d'intérêts dans un registre des
intérêts, réserve expressément à son alinéa 3 le secret professionnel. Cette
réserve n'a toutefois qu'une portée déclarative en ce sens qu'elle ne sert qu'à
rappeler que le secret professionnel ne saurait être violé. Autrement dit, une
absence de règle expresse réservant le secret professionnel dans une disposition
cantonale ne porte pas à conséquence. Selon le principe de la primauté du droit
fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), l'art. 321 CP l'emporterait de toute façon sur
une éventuelle réglementation cantonale qui lui serait contraire.
Cela étant, il y a lieu d'interpréter les "mandats
commerciaux" au sens de l'art. 4g al. 5 LPFES et de l'art. 11a  RCLPFES
(qui mentionne à son alinéa 1
er
les "
mandats externes
")
en ce sens qu'il s'agit uniquement des mandats ou fonctions qui doivent être inscrits
au registre du commerce (administrateur de société, associé-gérant, membre de
conseil de fondation, membre de la direction d'une association inscrite au RC
etc.). Or, les inscriptions au registre du commerce sont publiques et, par
définition, le secret professionnel ne porte pas sur des faits déjà connus,
mais seulement sur des faits confiés à un avocat (ou à un médecin) en vertu de
sa profession que le client (ou patient) a la volonté de garder confidentiels.
Ainsi, les mandats visés par l'art. 11a RCLPFES peuvent
sans autre être annoncés, voire être mentionnés dans un registre des intérêts
interne à l'EMS. Ces mandats commerciaux doivent être clairement distingués des
autres "
mandats professionnels
" qu'un membre avocat ou qu'un
membre médecin du Conseil de l'EMS s'est vu confiés par ses clients ou patients
dans le cadre de la profession qu'il exercerait parallèlement à sa fonction
dans un EMS. Même si le Département explique, dans sa réponse, qu'il faut
annoncer tous les mandats externes, le RCLPFES devra être interprété dans le
sens que le médecin ou l'avocat ne doit pas donner la liste de ses clients ou
patients (mandats "
privés
" ou "
professionnels
",
et non pas "
commerciaux
"), ni divulguer les faits
confidentiels à eux confiés en vertu de leur profession ou dont ils ont eu connaissance
dans le cadre de celle-ci. La question du secret professionnel ne se pose donc
pas en pratique.
Par nature, les registres des intérêts indiquent les
mandats et activités accessoires que les personnes tenues à déclaration
estiment importants. Une activité accessoire comme l'exercice d'un sport
d'équipe (qui implique en général la qualité de membre d'une association) ou la
participation à un groupe culturel ou religieux, ne devra pas être annoncée. Si
le Département décidait d'exiger l'annonce au registre de tous les mandats
(sans distinction) susceptibles de porter atteinte au secret professionnel d'un
membre avocat ou d'un membre médecin du Conseil d'un EMS, l'intéressé aurait
alors la possibilité de saisir la juridiction administrative et de faire
contrôler, concrètement, la constitutionnalité de cette décision.
A ce stade, il n'y a pas de motifs de craindre que
l'art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES soit appliqué d'une manière contraire au droit
supérieur; au contraire, il se prête à une interprétation raisonnable.
cc) Le corollaire de l'art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES
réside dans l'art. 11a al. 3 RCLPFES. En effet, bien que les alinéas 1 et 6
prévoient l'obligation pour les directeurs d'EMS d'annoncer leurs mandats
externes et celle du Conseil de tenir un registre, le Conseil doit être en
mesure d'intervenir dans l'attribution d'un mandat représentant un risque
potentiel de conflit d'intérêts, sans quoi, l'obligation d'annonce des
directeurs et la tenue du registre serait vidée de son sens. L'art. 11a al. 3
RCLPFES n'interdit pas l'attribution de mandats pouvant occasionner un conflit
d'intérêts, mais la contrôle. Seule demeure interdite – par l'art. 4g al. 5
LFPES – l'attribution de mandats préjudiciables aux intérêts de l'EMS. Les
requérants soutiennent cependant que la seconde phrase de l'art. 11a al. 3
RCLPFES, soit le fait que le Conseil informe le Département des mandats pouvant
occasionner un conflit d'intérêts, violerait leur droit à la protection de la
sphère privée et des données personnelles. Or cette communication au
Département, à l'instar de l'art. 11a al. 1 RCLPFES, s'inscrit dans le cadre de
la délégation de compétence prévue par l'art. 4g al. 5 LPFES.
d)
L'intérêt public à
la communication des mandats commerciaux externes et à la tenue d'un registre
des intérêts et des activités accessoires consiste à prévenir les abus liés aux
conflits d'intérêts pouvant notamment faire courir un risque financier à l'EMS.
La nouvelle réglementation vise, ici également, à veiller à l'utilisation
conforme des subventions versées aux EMS en contrôlant notamment la
rémunération de leurs directeurs et la répartition du bénéfice. La condition
posée par l'art. 36 al. 2 Cst. est ainsi respectée.
e)
S'agissant du
principe de la proportionnalité, les requérants soutiennent que l'obligation
d'annonce des membres du Conseil et de la direction, en tant qu'elle s'applique
à tous les mandats commerciaux (externes) ainsi que la tenue d'un registre des
intérêts et activités accessoires prévue par l'art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES, ne
serait pas nécessaire pour atteindre le but visé. A leur avis, cette obligation
d'annonce n'aurait dû concerner que les mandats commerciaux (ou externes)
constitutifs d'un conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS.
Or, ces mandats sont de toute façon interdits en vertu de l'art. 4g al. 5
LPFES. Et, comme relevé à juste titre par le Département dans sa réponse, seule
une annonce de tous les mandats commerciaux ou externes permet à l'autorité
concernée d'identifier le risque d'un éventuel conflit d'intérêts préjudiciable
à la bonne gestion de l'EMS.
Il n'est pas concevable
que le membre du Conseil ou de la direction apprécie tout seul l'existence ou
non d'un risque de conflit d'intérêts, car cela irait à l'encontre du but
d'intérêt public qui vise à prévenir les abus liés à un conflit d'intérêts en
cas de sous-traitance notamment.
Les requérants laissent entendre que les
dispositions réglementaires contestées ne seraient pas nécessaires, car, il
existe déjà, en cas de conflit d'intérêts, des règles de droit cantonal ou
fédéral en matière de récusation spontanée applicables notamment aux membres
des autorités administratives et judiciaires appelés à rendre une décision ou
un jugement et qui auraient un intérêt personnel dans la cause. Or la situation
de ces derniers n'est nullement comparable à celle des membres du Conseil et directeurs
d'EMS, qui ne sont pas délégataires de la puissance publique et n'ont donc
aucune compétence décisionnelle fondée sur le droit public. En tant que membres
du Conseil ou directeurs d'EMS, ils ne sont donc pas assujettis aux mêmes
règles sur la récusation que les membres des autorités; ils ne sont d'ailleurs pas
soumis au même devoir de confidentialité que les membres d'une autorité
administrative ou judiciaire (secret de fonction) ou encore qu'un avocat
(secret professionnel). C'est pourquoi l'adoption de règles spécifiques, tels
que l'art. 11a al. 1, 3 et 6 RCLPFES apparaît nécessaire pour prévenir tout
conflit d'intérêts susceptible de porter préjudice à la bonne gestion de l'EMS.
d) Le même raisonnement s'applique à l'art. 11a al.
3 RCLPFES, corollaire de l'art. 11a al. 1 RCLPFES. L'art. 11a al. 3 RCLPFES,
prévoyant que les mandats ou relations commerciales pouvant occasionner un
conflit d'intérêts ne peuvent être attribués que par le Conseil, celui-ci en
informant le département, permet à cette autorité de veiller à la bonne
utilisation des ressources publiques allouées, soit de contrôler le respect des
art. 4g al. 5 et 32a LPFES relatif à la surveillance financière. Du reste, sous
l'angle de la protection de la sphère privée et des données personnelles,
l'atteinte, par la communication au Département des informations sur les
mandats commerciaux attribués par le Conseil pouvant occasionner un conflit
d'intérêts est de peu de gravité.
Le principe de la proportionnalité est donc respecté.
f) En résumé, la requête doit être rejetée en tant
qu'elle est dirigée contre l'art. 11a al. 1, 3 et 6 RCLPFES.
5.
Sous l'angle de la liberté économique, les requérants soutiennent que
les limitations introduites par les art. 11a al. 4 et 11b RCLPFES seraient
constitutives d'une inégalité de traitement par rapport aux EMS privés.
Il convient d'emblée de préciser que l'application
par un canton d'un régime juridique distinct aux EMS reconnus d'utilité
publique par rapport aux autres EMS ne viole pas
per se
l'égalité de
traitement (entre concurrents directs). En effet, si ces premiers ainsi que
leurs pensionnaires ont, à l'inverse des seconds, la possibilité de bénéficier
de subventions cantonales, ils renoncent en échange au plein exercice de leur
liberté économique et acceptent de se soumettre à des contrôles et modalités de
gestion définies par le canton (
ATF 138 II 191
consid.
4.4.2 p. 203). Il ne faut du reste pas perdre de vue que les requérants peuvent
choisir entre le plein exercice de leur liberté économique et l'aide de
subventions impliquant le respect de certaines conditions imposées par l'Etat.
Toutefois, on ne saurait quantifier ce contrôle au
pro rata
des
subventions versées. Il est nécessaire de créer un système qui garantisse
l'affectation des deniers publics au but de santé publique poursuivi par l'Etat
quand il subventionne des EMS. Ledit système doit notamment éviter que les
fonds ainsi versés par l'Etat ne servent à payer des rémunérations excessives
ou n'encouragent à distribuer une trop grande partie du bénéfice réalisé, sans
prévoir des réserves suffisantes. Le régime distinct pour les EMS reconnu d'intérêt
public prévu par l'art. 11a al. 4 RCLPFES ne constitue pas une inégalité de
traitement prohibée.
Ce grief soulevé par les requérants doit partant
être rejeté.
6.
a) Les requérants font valoir que les art. 11a al. 4 et 11b RCLPFES
seraient dépourvus de base légale suffisante.
aa) L'art. 4g LPFES concerne la sous-traitance, plus
précisément "
le recours par un EMS reconnus d'intérêt public à une
société tierce pour fournir des prestations de sa mission
". Il est
libellé comme suit:
"
1
Le recours par un EMS reconnu d’intérêt
public à une société tierce pour fournir des prestations relevant de sa mission
(ci-après : sous-traitance) ne peut excéder en
moyenne annuelle 25% du total des charges d’exploitation de l’établissement
concerné.
2
Le département peut accorder des dérogations à la règle posée par
l’alinéa premier sur la base d’une demande d’un
EMS
qui fait valoir que la sous-traitance permet à plusieurs EMS d’organiser en
commun leurs achats de biens ou de
services
ou qu’elle constitue d’une manière générale une solution novatrice permettant
d’obtenir la meilleure économicité
possible
ou encore qu’elle est indispensable pour des raisons indépendantes des choix de
gestion de l’EMS.
3
Dans tous les cas, la société de sous-traitance doit appliquer les
mêmes conditions de travail que celles applicables aux
EMS ou les conditions de travail de la branche concernée.
4
La sous-traitance doit être conforme au principe d’économicité
prévu à l’article 4c de la présente loi. La surveillance
financière du département prévue à l’article 32a porte également
sur le respect de ce principe. A cette fin, la sous-traitance
fait l’objet d’un contrat écrit garantissant
l’application de la présente loi et détaillant la nature et le volume des
prestations
fournies, ainsi que les prix
facturés.
5
La sous-traitance et l’octroi de mandats commerciaux sont
interdits lorsqu’ils placent la direction ou l’organe
suprême dans un conflit d’intérêts préjudiciable à la bonne
gestion de l’EMS. Le Conseil d’Etat règle les modalités
d’application en tenant compte notamment de l’avis et des
recommandations des associations faîtières.
"
bb) L'exposé des motifs et projets de lois modifiant
la LPFES (ci-après: EMPL) de mars 2011 (p. 376) indique, au commentaire de
l'art. 4g LPFES, que cet article nouveau fixe les conditions
à respecter
par les EMS en matière de sous-traitance. Bien que dans la plupart des cas, la
sous-traitance au sein des EMS reconnus d'utilité publique représente un volume
relativement modeste, quelques établissements du canton y recourent de manière
plus intensive. La réglementation de la sous-traitance est ainsi apparue
nécessaire pour prévenir les conflits d'intérêts dans les cas où ces
établissements sous-traitent à des sociétés privées dont plusieurs appartiennent
aux dirigeants de ces mêmes EMS. Cette situation pose différents problèmes
relatifs à l’affectation des financements d’origine publique ou prélevés auprès
des résidents d’EMS et subsidiairement des régimes sociaux, l’économicité dans
l’achat de biens et de services et, d’une manière générale, la préservation des
intérêts des établissements auxquels le département délègue une tâche publique.
"
La règle posée dans le 5ème alinéa
[de l'art. 4g]
vise à
préserver les intérêts des établissements auxquels le département accorde la
reconnaissance d’intérêt public en proscrivant les relations commerciales qui
placeraient les membres dirigeants de l’EMS dans un conflit d’intérêt.
Conformément à la formulation retenue par la Commission thématique de santé
publique, il appartiendra au Conseil d’Etat de fixer les modalités
d’application en la matière, sur la base notamment des recommandations émises
par l’Association vaudoise d’établissements médico-sociaux (AVDEMS).
" (EMPL
de mars 2011, p. 376).
cc) L'art. 11a al. 4 RCLPFES prévoit que "
le
montant annuel des mandats commerciaux attribués aux sociétés appartenant aux
membres de la direction ou à leurs proches ne doit pas excéder celui admis pour
le supplément temporaire prévu à l'article 6 alinéa 1, lettre a. Sur demande
préalable, le Département peut accorder une dérogation
". L'art. 4b al.
2 LPFES permet au Conseil d'Etat de fixer "
un barème de rémunération
pour les fonctions directoriales et administratives de ces établissements, qui
tient compte de leurs spécificités, en particulier de leur taille, de leurs
missions et des responsabilités dévolues à ces fonctions
". L'art. 6
al. 1 let. a RCLPFES précise que l'EMS peut octroyer au directeur un supplément
temporaire de rémunération à condition que le montant du supplément ne dépasse
pas "
de plus de 10% le plafond du barème applicable à l'établissement
concerné
". Quant au "
Barème de rémunération des EMS privés reconnus
d'intérêt public
" figurant à l'Annexe 1 du RCLPFES, il prévoit, à
titre d'exemple, que pour la catégorie d'EMS petit (jusqu'à 25 lits), le
salaire maximum d'un directeur est de 138'780 fr. et que pour la catégorie d'EMS
très grand EMS (126 lits et plus), le salaire maximum est de 223'592 fr.
dd) On peut se demander si la nouvelle disposition
réglementaire est rattachée au contrôle de la rémunération des directeurs d'EMS
prévu par l'art. 4b LPFES ou plutôt à l'interdiction du conflit d'intérêts
préjudiciable réglée par l'art. 4g al. 5 LPFES. La limitation introduite par l'art.
11a al. 4 RCLPFES ne vise à l'évidence pas à limiter davantage la rémunération
des directeurs (dont le plafond fixé ne saurait de toute façon être dépassé),
mais à restreindre les possibilités de sous-traiter des biens et services à des
sociétés appartenant aux membres de la direction ou à leurs proches afin de
prévenir tout risque de conflits d'intérêts. L'art. 4g al. 5 LPFES pose comme
principe l’interdiction de la sous-traitance (1
ère
phrase) et
autorise le Conseil d'Etat de régler "
les modalités d'application
"
(deuxième phrase); il ne s’agit pas de régler des modalités de la
sous-traitance en général (art. 4g al. 1 LPFES), mais des modalités de
l’interdiction de la sous-traitance dans le but d'éviter un conflit d'intérêts
préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS. Force est donc d’admettre que l'art.
11a al. 4 RCLPFES trouve son fondement dans l'art. 4g al. 5 LPFES. Il en va de
même de l'art. 11b RCLPFES.
b) Par ailleurs, il existe un intérêt public à
réglementer la sous-traitance de prestations relevant de la mission de l'EMS notamment
lorsque les dirigeants d'EMS ont des intérêts personnels ou familiaux ou encore
économiques dans la société sous-traitante. Il s'agit de s'assurer que les subventions
versées aux EMS soient utilisés conformément à leur but d'intérêt public et non
en faveur d'intérêts privés de membres de la direction ou de leurs proches qui
se trouveraient dans une situation de conflit d'intérêts. La question de savoir
si cet intérêt public est suffisant par rapport à l'atteinte au droit
fondamental invoqué par les requérants s'examine sous l'angle du principe de la
proportionnalité.
c) aa) Il reste donc à examiner si l'art. 11a al. 4
RCLPFES respecte le principe de la proportionnalité. Pour les requérants, la
seule limite quantitative que le législateur a prévue pour la sous-traitance de
prestations se trouve à l'art. 4g al. 1 LPFES. Cette disposition définit la
sous-traitance et en limite le volume à 25% du total des charges d’exploitation
de l'EMS. Se référant à l'EMPL de mars 2011 (p. 376), les requérants
soutiennent que la limite quantitative introduite à l'art. 11a al. 4 RCLPFES
serait  contraire au droit supérieur. Selon l'EMPL, la limitation de l'art. 4g
al. 1 LPFES "
tient compte du fait que la sous-traitance est parfois
rendue nécessaire par des circonstances indépendantes de la gestion de
l’établissement. La limite de 25% laisse donc aux établissements une marge de
manœuvre importante dans leurs choix de gestion par rapport à la situation où
les circonstances cumulées les amèneraient à sous-traiter l’ensemble des
domaines mentionnés plus haut
". La limite supplémentaire posée par l'art.
11a al. 4 RCLPFES serait ainsi incompatible la marge de manœuvre importante
laissée aux EMS par le législateur dans la gestion de la sous-traitance.
En réalité, il convient d’examiner si l’art. 11a al.
4 RCLPFES respecte le principe de la proportionnalité à la lumière de
l’interdiction de la sous-traitance plaçant la direction ou l'organe suprême
dans un conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS posée par
l’art. 4g al. 5 LPFES et non en lien avec l'art. 4g al. 1 LPFES.
Dans le cadre des modalités que le Conseil d’Etat
doit prévoir (art. 4g al. 5 2
ème
phrase LPFES) en relation avec
l’interdiction prévue par la loi de la sous-traitance plaçant la direction ou
l'organe suprême dans un conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de
l'EMS, l’art. 11a al. 4 RCLPFES autorise une activité commerciale de très
faible ampleur financière. Cette limitation se justifie par le risque
particulier de conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS qui
existe lorsque des mandats sont attribués aux membres de la direction ou à
leurs proches. Cela étant, la possibilité d'octroyer des dérogations permet de
garantir le respect du principe de la proportionnalité. Celles-ci, qui pourront
être octroyées pour les montants dépassant le supplément temporaire prévue à
l’art. 6 al. 1 let. a RCLPFES, permettront également si nécessaire de respecter
le principe d’économicité tel que posé par l'art. 4c al. 1 LPFES, prévoyant que
les EMS doivent tout mettre en oeuvre pour obtenir la meilleure économicité
possible dans leurs achats de biens et de services.
Autrement dit, la base légale de l’art. 11a al. 4
RCLPFES est bien l’art. 4g al. 5 LPFES posant le principe de l’interdiction de
la sous-traitance et des mandats commerciaux emportant un conflit d’intérêts
avec les membres de la direction et non l’art. 4g al. 1 LPFES, qui règle la
sous-traitance de manière générale, ce qui explique le montant très modeste
susceptible de constituer un conflit d’intérêts préjudiciable à la bonne
gestion de l’EMS. Contrairement à ce que prétendent les requérants, l’art. 11a
al. 4 RCLPFES ne pose pas une restriction supplémentaire non compatible avec la
loi, mais prévoit des modalités permettant de déroger au principe général de
l’interdiction de l’art. 4g al. 5 LPFES.
bb) En définitive, l’art. 11a al. 4 RCLPFES respecte
le principe de la proportionnalité, d’autant que des dérogations sont prévues.
d) Les requérants soutiennent que l'art. 11b RCLPFES
ne trouve pas appui dans l'art. 4g LPFES, contrairement à ce que son intitulé
laisse entendre. L'art. 11b RCLPFES a la teneur suivante: "
En cas de
sous-traitance de la direction d'un EMS, le Conseil établit un contrat de
sous-traitance qui définit en particulier: le taux d'activité du directeur
(let. a), le montant de la rémunération annuelle brute, selon le barème
applicable (let. b) et le montant des charges sociales conformément au taux
alloué dans le taux socio-hôtelier (let. c)
".
L'art. 4g LPFES concerne la sous-traitance, soit le
recours par un EMS à une société tierce pour fournir des prestations relevant
de sa mission, alors que, de l'avis des requérants, l'art. 11b RCLPFES
traiterait des situations dans laquelle la direction d'un EMS exercerait
elle-même un mandat externe. Il n'en est rien. L'art. 11b RCLPFES sert à
prévenir les cas où un EMS entendrait sous-traiter sa direction à une société tierce
de façon à éluder les dispositions réglementant le salaire des directeurs.
L'art. 4g al. 4 LPFES prévoit déjà l'obligation, en cas de sous-traitance,
d'établir un contrat écrit garantissant l'application de la loi et détaillant
la nature et le volume des prestations fournies ainsi que les prix facturés.
L'art. 11b RCLPFES ne fait que prévoir des modalités d'application lorsqu'un poste
de la direction est sous-traité à un tiers. Ainsi, l'obligation d'établir un
contrat écrit comprenant les éléments mentionnés à l'art. 11b RCLPFES est manifestement
compatible avec la liberté économique des requérants.
7.
Au vu de ce qui précède, la requête doit être rejetée dans la mesure où
elle est recevable. Un émolument judiciaire doit être mis à la charge de
requérants, solidairement entre eux (art. 12 al. 2 LJC et 49 al. 1 LPA-VD). Il
n’est pas alloué de dépens aux requérants, qui succombent (art. 12 al. 2 LJC, 55
al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour constitutionnelle
arrête:
I.
La requête est rejetée dans la mesure où elle est recevable.
II.
Un émolument judiciaire de 2’000 (deux mille) francs est mis à la charge
des requérants, solidairement entre eux.
III.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 30 janvier 2018
Le président:                                                                                                 La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.