vd_omni · GE.2006.0069 · 2007-01-31 · fr

X.______________/Y.______________, Z.______________, Département des infrastructures | Rejet des conclusions reconventionnelles du département intimé, tendant au reboursement des frais encourus pour l'établissement d'un rapport établi en cours de procédure, destiné à être produit à l'appui de la réponse (solution inspirée de la jurisprudence sur les dépens refusés à l'Etat qui recourt aux services d'un avocat).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.01.2007 GE.2006.0069

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 31 janvier 2007
Composition
M. Vincent Pelet, président;
MM.
Michel
Mercier et Laurent Merz, assesseurs ; Mme Marie Wicht, greffière.
Recourante
X._______, ***************,
à
Bioley-Orjulaz, représentée par l'avocat Daniel GUIGNARD, à Lausanne,
Autorité intimée
Département des infrastructures,
Secrétariat général,
à Lausanne,
Tiers intéressé
Consortium des entreprises Y._______,
à Vevey, et
Z._______,
à ************, représenté par l'avocat Denis
ESSEIVA, à Fribourg
Objet
Marchés publics
Recours X._______ c/ décision du Département des
infrastructures, Service des routes, du 5 avril 2006 adjugeant les travaux
d'assainissement du site "En Coffy" - Gravière de Bioley-Orjulaz -
au consortium Y._______ et Z._______
Vu les faits suivants
A.
Par avis publié le 16 décembre 2005 sur son site internet,
le Département des infrastructures du Canton de Vaud (ci-après : le
département ou l’intimé) a lancé, dans le cadre d’une procédure ouverte, un
appel d’offres pour l’exécution de travaux d’assainissement du site « En
Coffy » de la gravière de Bioley-Orjulaz. Il est mentionné dans l’appel
d’offres que le dossier serait envoyé aux candidats valablement inscrits. Il
est précisé en outre que les offres partielles ne sont pas admises, le marché à
adjuger étant un seul marché sans lot.
B.
a) Etabli le 9 décembre 2005 par le Bureau A.________________
SA mandatée par le département pour l'assister dans la procédure de marché
public, le dossier d'appel d'offres indique que les travaux projetés sur une
durée de 190 jours comprennent :
-
"installations de chantier, laboratoire et
bureau de la DT;
-
Bassin de rétention de 1500 m2;
-
Excavation et mise en remblai de 38'000 m3 de
matériaux;
-
Mise en remblai ou en dépôt de 55'000 m3 de
matériaux;
-
Transport et évacuation et traitement de 11'000 m3
de matériaux pollués;
-
Epuisement des eaux de chantier pendant 150 jours;
-
Fonçage de 14 puits et équipement;
-
Contrôle et analyse".
b) Sous chiffre 4.7, le dossier d'appel d'offres
expose les critères d'aptitude et d'adjudication avec leurs éléments
d'appréciation et en particulier les taux de pondération. (p. 11-13). Ces
données sont présentées plus loin dans un tableau d'évaluation finale (sous
lettre F).
c) S’agissant de l’évaluation des offres, le ch. 4.8
du dossier précise :
« L’évaluation des offres se basera exclusivement sur
l’offre, ainsi que sur les indications fournies par les soumissionnaires et sur
les informations demandées par l’adjudicateur. L’évaluation ne se base que sur
des critères annoncés aux soumissionnaires préalablement. L’évaluation des
offres est placée sous la responsabilité de l’adjudicateur qui peut s’adjoindre
l’aide d’un collège d’experts ou d’un comité d’évaluation. L’adjudication est
attribuée à l’offre économiquement la plus avantageuse, à savoir après
évaluation qualitative et/ou financière de l’offre, en adéquation avec les
attentes de l’adjudicateur sous la forme de critères d’adjudication.
Dans le cas de la présente procédure ouverte,
l’adjudicateur
a décidé d’additionner les points acquis avec les critères d’aptitude (annexes
Q), le cas échéant, et les points acquis avec les critères d’adjudication
(annexes R).
[…]
Compléments d’informations : Les critères décrits sous
4.7 ci-avant sont résumés ; pour plus de détails, les jugements de ces
critères se baseront aussi sur les annexes Q et R du guide des marchés publics,
version du 02/06/05, pour les annexes concernées par le présent appel
d’offres ».
d) Le barème des notes est de 0 à 5 (de la plus
mauvaise à la meilleure note, cf. ch. 4.9 du dossier), avec des appréciations
générales précisées pour chaque note comme il suit:
- 0 pour le candidat qui n'a pas fourni l'information ou le
document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé,
- 1 (insuffisant) pour le candidat qui a fourni l'information
ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne
répond pas aux attentes,
- 2 (partiellement suffisant) pour le candidat qui a fourni
l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont
le contenu ne répond que partiellement aux attentes,
- 3 (suffisant) pour le candidat qui a fourni l'information
ou le document demandé par rapport à un critère fixé, et dont le contenu répond
aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par
rapport aux autres candidats,
- 4 (bon et avantageux) pour le candidat qui a fourni
l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le
contenu répond aux attentes et qui présente un minimum d'avantages particuliers
par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la
surqualification,
- 5 (très intéressant) pour le candidat qui a fourni
l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le
contenu répond aux attentes avec beaucoup d'avantages particuliers par rapport
aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la
surqualification,
e) L’adjudicateur écartera les offres qui ne remplissent pas
les critères d’aptitude fixés ou, en cas de notation des critères d’aptitude,
les offres qui n’ont pas reçu au moins la note 2 sur l’un ou l’autre des
critères d’aptitude (annexes Q), s’ils ont été fixés par l’adjudicateur en cas
de procédure ouverte ou sur invitation (ch. 4.17 du dossier d’appel d’offres :
« Offre qui ne répond pas aux attentes minimales »).
C.
Il est également précisé à l’annexe D ch. 2.1.3 du dossier
d’appel d’offres ce qui suit :
«
Quantités de la série de prix
Toutes les quantités figurant dans l’avant-métré sont
approximatives.
Les quantités en plus ou en moins n’autorisent pas
l’entrepreneur à présenter des revendications ou à demander la modification des
prix unitaires figurant dans la soumission.
Contrairement à l’art. 86 de la Norme SIA 118, aucune
majoration ne sera accordée sur les prix unitaires pour une modification des
quantités figurant en soumission.
Le Maître de l’ouvrage est en droit de renoncer à l’exécution
de certaines positions de la soumission ou de les faire exécuter par une autre
entreprise, sans qu’il en résulte pour l’entrepreneur un droit à une indemnité
quelconque ».
D.
a) Le dossier d’appel d’offres prévoit la possibilité de
proposer une variante d’offre au ch. 3.16:
b) Le dossier d'appel exclut les modifications des
offres (ch. 4.13):
"Une offre déposée ne peut pas être modifiée ou
complétée après le délai de dépôt fixé par l’adjudicateur. A l’échéance dudit
délai, un candidat ne peut donc plus corriger ou faire corriger son offre, des documents
ou des informations qu’il aura transmis à l’adjudicateur".
Toutefois, le pouvoir adjudicateur s'est réservé de
modifier le contenu du cahier des charges,
"pour autant que cela ne remette pas
fondamentalement en question la nature du marché et que cela ne porte que sur
des questions de détail ou d'aspects secondaires. Si cette modification
intervient avant le dépôt de l'offre, l'adjudicateur indiquera, si nécessaire,
le nouveau délai pour le dépôt de l'offre. Si cette modification intervient
après le dépôt de l'offre, il veillera à ce que tous les soumissionnaires
soient mis à pied d'égalité et possèdent un délai suffisant pour répondre à la
demande. Le cas échéant, il veillera à donner ces modifications dans une même
mesure et dans le même délai à tous les soumissionnaires. En cas de
modification mineure et de peu d'importance, l'adjudicateur peut aussi ne pas
mettre en cause le cahier des charges durant la procédure, mais il émettra des
réserves lors de la décision d'adjudication qui indiqueront clairement les
modifications du cahier des charges qui devront encore faire l'objet d'une
discussion au niveau contractuel. Si les modifications du cahier des charges remettent
fondamentalement en question le bien-fondé de l'appel d'offres, il procédera à
une interruption et à un renouvellement de la procédure. Le cas échéant, il
informera les soumissionnaires de sa décision avec mention des voies de
recours."
Par ailleurs, il est prévu au ch. 4.15 que les
négociations sont interdites, mais que cette interdiction n’empêche pas
l’adjudicateur de procéder à une épuration des offres aux fins d’être en mesure
de les comparer de manière objective. En conséquence, "
l’adjudicateur ne procédera à
aucune négociation de l’offre, tant sur les prestations offertes que sur les
conditions financières offertes ou sur les prix offerts. Si nécessaire, il peut
inviter chaque soumissionnaire concerné à fournir des clarifications relatives
à son aptitude ou à son offre, par écrit ou au travers d’une audition
".
E.
Dans le délai imparti au 3 février 2006, sept soumissionnaires
ont déposé une offre. Parmi eux, la société X._______ (ci-après: la recourante),
occupe le premier rang du procès-verbal d’ouverture des offres, avec une offre
d’un montant de 1'647'461,45 fr. (1'531'098 fr. et 116'363 fr. 45 de TVA).
L’offre suivante, en deuxième position, est celle déposée par le consortium des
entreprises Y._______ – Z._______ (ci-après: le consortium ou l'adjudicataire),
avec une offre s’élevant à 2'017'663 fr.75  (1'875'152 fr. et 142'511 fr.57 de
TVA). Deux variantes étaient annexées à cette offre : selon une première
analyse des offres effectuée le 9 février 2006 par le Bureau A.________________
SA (pièces recourante n° 21, intimé n° 154), la seconde variante consiste à
utiliser un bulldozer pour l’enlèvement des matériaux jusqu’au niveau de la
plate-forme inférieure (environ 38'320 m3). L’entreprise propose d’utiliser son
bulldozer à grand rendement pour pousser les matériaux sur les sites de dépôt,
en supprimant ainsi les articles liés au chargement, transport sur le site et
mise en dépôt, ce qui permettrait une économie. L’engin serait utilisé aux
mêmes conditions pour le remblayage après assainissement. La variante
permettrait de réduire le coût de l’offre de 200'000 fr. hors TVA, ce qui
aboutirait à un montant de 1'675'152 fr. hors TVA (et de 1'802'463 fr.55 avec
TVA). Le consortium s'est expliqué sur cette variante de la manière
suivante (extrait  de la pièce 133):
" Variante technique et économique proposée par le
consortium.
Pour l’exécution des travaux compris dans l’appel d’offres du
16.12.2005, concernant l’assainissement du site « En Coffy » à
Bioley-Orjulaz, en lieu et place des articles :
2-1
Excavation en pleine masse
4-4
Reprise des matériaux
10-1
Mise en remblai sur site des matériaux
10-5
Mise en remblai provisoire
5-1
Transport sur site aller/retour
Nous vous proposons d’excaver les phases 1 et 2 (selon plan
VD 2896-25a) à l’aide d’un bulldozer, qui a l’avantage de terrasser,
transporter et mettre en dépôt en une seule opération avec une machine de
grande capacité (lame 22m3). Rendement moyen par jour 1'500.000 m3.
Préalablement à cette opération, nous réaliserons des
sondages successifs à la pelle rétro profondeur 1 à 2.00 m en nombre suffisant,
pour déterminer les catégories de matériaux à terrasser.
(…).
Economie générée par la variante II : CHF 200'000.- ".
Le consortium a en outre apporté les précisions
suivantes dans son dossier technique (pièce 139 volet 2 point B :
« Développement
de la variante n°2 »
) :
«Pour l’exécution de cette variante, nous avons prévu
d’utiliser un bulldozer de 70 tonnes, équipé d’une lame de 22 m3 pour
terrasser, transporter et mettre en dépôt les déblais.
Pour assister cette machine, nous vous proposons également
une pelle rétro de 25 tonnes qui aura pour tâches :
1.
régler les talus à l’avancement
2.
terrasser avec mise en dépôt latéral les pieds de talus et
les angles
3.
réaliser à l’avance des sondages de reconnaissance sur une
profondeur d’environ 2 ml pour identifier les matériaux
4.
charger les matériaux contaminés sur camion ou dumper au
fur et à mesure de leur découverte (un ou des dumpers Volvo seront présents sur
le site en cas de nécessité).
Cette manière de procéder additionnée à l’organisation de
l’inventaire de chantier est optimum. En effet, le bulldozer et la pelle sont
complémentaires et travailleront ensemble à 100%.
En cas de découverte de matériaux fortement pollués (Bio
actifs ou matériaux à traiter biologiquement) l’activité du bulldozer sera
stoppée et son machiniste conduira un dumper, ceci en tout temps.
Ces dispositions garantissent l’identification et le tri des
matériaux découverts.
[…] »
Il est mentionné dans le document d’analyse des
offres précité du 9 février 2006 que le concept de terrassement prévu par la
variante ne pourra probablement pas être appliqué pour un tel volume et que
celui-ci devrait être réduit de 10'000 m3 environ pour être réaliste. La
moins-value annoncée de 200'000 fr. hors TVA devait ainsi être corrigée, si
bien que le bilan probable de la moins-value ne s’élèverait plus qu’à 143'640
fr. environ hors TVA.
F.
a) Le 17 février 2006, le département a établi un tableau
intitulé "contrôle de la recevabilité des offres" (pièces recourante
n° 19, intimé n° 102), dont il ressort que l'offre de base du consortium et
celle de la recourante sont recevables; les variantes proposées par le
consortium sont pour la première "en suspens", pour la seconde
"recevable après correction".
b) Ce tableau a été communiqué le 20 février 2006 à
tous les soumissionnaires, invités à produire différentes annexes (lettre Q,
relative à l'aptitude, et lettre R, relative à l'offre, mentionnée sous chiffre
4.7, p. 13, du dossier d'appel) et à fournir différents renseignements (analyse
et confirmation de prix, spécification; cf. pièces recourante n° 19, intimé n°
123 pour la recourante et 140 pour l'adjudicataire). Une des questions posées à
la recourante porte sur la possibilité (dans l'hypothèse où elle obtiendrait le
marché) d'utiliser la route de sortie de la gravière et de renoncer à la mise
en place d'une rampe provisoire de 55 mètres environ pour accéder à la partie
inférieure de la parcelle (pièces recourante n° 20 et intimé n° 124).
c) Seules les entreprises parties à la procédure ont
donné suite à cette demande (pièces intimé n° 125, lettre du 3 mars 2006). Dans
sa réponse du 27 février 2006, la recourante a proposé d'utiliser sa route de
sortie de la gravière, sans frais supplémentaires; elle relève que cette
variante engendrerait une économie substantielle et diminuerait l'impact des
nuisances sur l'environnement (pièces recourante n° 16, intimé n° 124).
d) Le 13 mars 2006 encore, le mandataire de l'intimé
a requis des parties des informations complémentaires (v. pièces recourante n°
15, intimé n° 128 pour la recourante et 151 pour l'adjudicataire, réponse des
parties, pièces n° 16 à 18, 127 ss, 152 ss).
e) Le rapport d’évaluation des offres du 23 mars
2006 (selon séance de la commission d’évaluation du 22 mars 2006, pièces
recourante n° 22, intimé n° 155) retient notamment ce qui suit, dans un premier
commentaire général  :
"Le candidat (recourant) a répondu à l'appel d'offres
sans variantes. Le montant global corrigé ttc est de fr. 1'652'841.45. C'est
l'offre la moins disante. Le candidat est spécialisé dans les terrassements et
la démolition; mais pas dans les travaux d'assainissement de sites pollués. Ses
références et son organisation interne sont faibles et les preuves relatives
aux critères d'appréciation manquent.
Le candidat (adjudicataire) a répondu à l'appel d'offres avec
2 variantes. Le montant global corrigé de la soumission de base TTC est de fr.
2'017'663.75.
La variante 1 proposée consiste à apporter des matériaux
propres pour combler le site après évacuation de matériaux pollués.
L'entreprise proposait de payer pour le dépôt de matériaux, la somme de fr.
HTVA 128'000.-.
Cette variante n'a pas été retenue par le fait que le site
est propriétaire de X._______, qui ne souhaite pas d'apport de  matériaux pour
la remise en état du site.
La variante 2 proposée modifie le chapitre excavation avec
les engins spécifiques de l'entreprise. D'un rendement plus élevé, en
supprimant les ruptures de charges, cette variante permet de gagner du temps
sur le programme des travaux (environ 2.5 mois). Elle réduit le montant de fr.
HTVA 200'000.-. Après analyse technique, ce montant a été corrigé pour des
volumes plus réalistes. Le montant de la moins value considérée est de fr. HTVA
143'640.-
Finalement, le montant pris en considération de la variante 2
de l'entreprise est de fr. TTC 1'863'107.10
L'association d'entreprise est spécialisée dans
l'assainissement des sites pollués. Elle est certifiée et présente toutes les
garanties pour réaliser cet assainissement dans les meilleures
conditions."
Ce rapport est complété par divers tableaux: l'évaluation
économique de base, vérification de l'intégration des offres, évaluation
technique (nombre des points, pondération, notes pondérées et remarques),
tableau récapitulatif (résumé de l'évaluation de base) et résultats d'un test
de sensibilité.
On reproduit ci-dessous le tableau "Evaluation
technique" de la recourante, complété par les points attribués aux
critères du prix, en portant en regard (en avant-colonne) les points attribués
à la variante 2 de l'adjudicataire.
Critères et
sous-critères
Adjudicataire
Recourant
Critère 1 : prix
Points
Points
Note
3.49
5
Pondération
(60) x note
209.46
300
Critère
2 : organisation pour l'exécution du marché
Nombre,
planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution
du marché
R6 et R6
suite
5
2.00
Qualification
des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché
R8 et R9
5
1.00
Mode
opératoire d'exécution du marché face aux exigences et contraintes
environnementales
R10
4
3.00
Mesures
proposées en matière de santé et sécurité au travail pour l'exécution du
marché
R11
5
2.00
Total des
points
19.00
8.00
Moyenne des
points=note
4.75
2.00
Pondération
(15) x note
71.25
30.00
Critère
3 : Qualités techniques de l'offre
Qualité et
adéquation des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché
R13 et R13
suite
--
--
Degré de
compréhension du cahier des charges et des prestations à exécuter
R14
4
2.00
Qualification
des sous-traitants et leurs tâches
R15
3
2.00
Total des
points
7
4.00
Moyenne des
points=note
3.50
2.00
Pondération
(10) x note
35.00
20.00
Critère
4 : Organisation de base du candidat ou du soumissionnaire
Organisation
qualité du soumissionnaire pour satisfaire les exigences du client
Q1
5
1.00
Contribution
de l'entreprise à la composante sociale du développement durable
Q5 et Q5
suite
4
1.00
Contribution
de l'entreprise à la composante environnementale du développement durable
Q6 et Q6
suite
5
1.00
total des
points=note
14
3
Moyenne des
points
4.67
1
Pondération
(10) x note
46.67
10
Critère
5 : Références du candidat ou du soumissionnaire
Quantité et
qualité des références
Q8
5
2.00
Total des
points
5
2.00
Moyenne des
points=note
5
2.00
Pondération
(5) x note
25
10.00
Total
général des notes pondérées sur critères 2 à 5
177.92
70.00
Total
général
387.38
370.00
G.
a) Par décision du 5 avril 2006, le département a adjugé
le marché au consortium pour le montant de 1'863'107 fr.10 (ttc). Il a indiqué
que cette offre remplissait pleinement les conditions du marché, et qu’elle
avait été jugée économiquement la plus avantageuse conformément à la grille
d’évaluation annexée (cf. tableau ci-dessus : évaluation globale) qui
faisait partie intégrante de la décision. L’offre retenue porte sur la variante
2 proposée par le consortium adjudicataire.
b) La société X._______ a recouru contre cette
décision le 18 avril 2006 en concluant avec dépens principalement à ce qu’elle
soit réformée en ce sens que le marché sur les travaux d’assainissement du site
« En Coffy » de la gravière de Bioley-Orjulaz lui soit adjugé, et
subsidiairement à son annulation, la cause étant renvoyée pour nouvelle
décision dans le sens des considérants. L’effet suspensif a en outre été requis
(et accordé à titre de mesures préprovisionnelles). En substance, selon la
recourante, la variante 2 proposée par l’adjudicataire serait irrecevable, car
elle a été modifiée sans que les autres soumissionnaires ne puissent au besoin adapter
leur offre. L’égalité de traitement entre soumissionnaires serait ainsi violée.
En outre, le pouvoir adjudicateur se serait contenté d’estimer la faisabilité
de cette variante, sans procéder à une étude documentée, et son caractère économiquement
avantageux ne résulterait que de cette estimation. Enfin, le pouvoir
adjudicateur aurait apprécié de manière arbitraire les critères d’adjudication
et d’aptitude n° 2 à 4.
c) Le département s’est déterminé sur le recours le
29 mai 2006 en concluant à son rejet, ainsi qu’à la levée de l’effet suspensif.
d) L’adjudicataire s’est déterminé le 1
er
juin 2006 sur le recours en concluant principalement à son irrecevabilité et
subsidiairement à son rejet, ainsi qu’à la levée de l’effet suspensif et
subsidiairement au versement de sûretés suffisantes. La société recourante
n’aurait pas qualité pour recourir, car elle ne pourrait pas prétendre à
l’adjudication, même si la décision attaquée était annulée. En effet, elle ne
remplirait pas plusieurs critères d’aptitude, ce qui devait conduire à son
exclusion de la procédure de soumission. S’agissant de la variante 2 proposée
par l’adjudicataire, elle serait d’une part conforme aux conditions de la
soumission et d’autre part elle aurait été évaluée par le département dans le
respect des règles applicables. Les arguments exposés à cet effet seront repris
pour autant que nécessaire dans les considérants de l’arrêt. Enfin, les notes
octroyées seraient justifiées, car d’une part, on ne saurait leur reprocher
d’être arbitraires, et d’autre part, la société recourante aurait déposé une
offre incomplète.
e) Par décision du 13 juin 2006, le juge instructeur
a confirmé l’effet suspensif accordé à titre préprovisionnel.
f) Dans le cadre d'un second échange d'écritures, la
recourante a déposé un mémoire complémentaire le 28 juin 2006, l’intimé et le
consortium adjudicataire une duplique, respectivement les 26 juillet et 31 août
2006. Dans sa duplique, l'intimé a conclu à ce que la recourante soit reconnue
débitrice des prestations supplémentaires effectuées par le mandataire A.________________
SA à concurrence du montant de 3'284 fr. 50 (avec référence à la pièce 157).
g) Le 22 septembre 2006, l’intimé a informé le
tribunal que la société recourante ou certains de ses administrateurs avaient
contrevenu à plusieurs reprises aux dispositions relatives à la protection de
l’environnement, avec pièces à l’appui.
H.
Le tribunal a tenu audience le 27 septembre 2006 en présence
des parties. Le compte-rendu de l’audience comporte les extraits
suivants :
« S'agissant du critère d'adjudication n° 2
(organisation pour l'exécution du marché) et de son
sous-critère 2.1
(nombre,
planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du
marché), M. B.________________ se réfère à l'annexe R 6 du Guide romand pour
les marchés publics. La recourante s'est vu attribuer la note 2 pour les
raisons suivantes : dans la liste des personnes-clés, elle a mentionné un chef
d'équipe, quatre machinistes et deux ouvriers. Elle n'a donc mentionné aucune
des personnes-clés désignées dans l'annexe R 6 (architecte, chef de projet,
chef de chantier, superviseur de l'exécution du marché, etc.). Par ailleurs,
aucune des personnes-clés figurant sur l'organigramme de la recourante (pièce
117) n’est mentionnée dans l'annexe R 6. La recourante devait en outre indiquer
les fonctions attribuées aux personnes-clés pour chaque phase de l'exécution du
marché. Cet élément fait également défaut. Il est vrai que l'annexe R 9
(qualité des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché) mentionne le
directeur G. F., mais cette indication manque de précision. En effet, on ne
connaît pas sa disponibilité sur le chantier, ni quelle fonction il occupera
exactement. L'encadrement du chantier ne peut donc être considéré comme assuré.
C'est pour ces différents motifs que la note attribuée est de 2, car le nombre,
la planification et la disponibilité des moyens et des ressources prévus pour
l'exécution du marché ne correspondent que partiellement aux exigences et
contraintes du cahier des charges. Au surplus, si l'un des responsables est
empêché, on ignore s'il existe des solutions de rechange et le risque subsiste
de se retrouver avec un chantier "sans tête". La recourante rétorque
que l'autorité intimée n'aurait pas pris en compte la désignation de G. F.  en
qualité de personne-clé, ce qui ressortirait de la pièce 155. S'agissant de la
notation attribuée à l'adjudicataire, M. B.________________ indique que
contrairement à la recourante, elle a mentionné les personnes-clés pour
l'exécution du marché, leur disponibilité en pour-cent, ainsi que l'engagement
du personnel par phases de chantier. Pour la soumission "de base",
l'adjudicataire a obtenu pour ce sous-critère la note 4, relevée à 5 pour la
variante V2, la réduction du planning impliquant une marge de manœuvre encore
améliorée.
S'agissant du
sous-critère 2.2
(qualifications des
personnes-clés désignées pour l'exécution du marché), l'annexe R 8 du Guide
romand pour les marchés publics prévoit la production d'un organigramme
opérationnel. La note 0 a été attribuée à la recourante sur ce point, car elle
n'a pas fourni ce document. S'agissant de l'annexe R 9, M. B.________________
précise que l'expérience de G. F. n'est pas contestée. Toutefois, la recourante
n'a pas produit de diplôme professionnel, mais seulement un certificat de
travail d'un ancien employeur (document qui n'était pas requis à l'annexe R 9).
De surcroît, ce certificat de travail mentionne des travaux de génie civil, qui
ne sont pas des travaux d'assainissement. En outre, aucun curriculum vitae n'a
été produit par la recourante. Enfin, dans les références de chantier figurant
à la pièce 117, il est notamment fait mention de travaux de démolition pour le
chantier Serono, à Genève, alors que de tels travaux sont étrangers à
l'assainissement d'un site pollué. Ainsi, compte tenu de ces différents
éléments (absence d'organigramme opérationnel à l'annexe R 8, certificat partiel
pour l'annexe R 9), la note attribuée a été fixée à 1. Il s'agit d'une moyenne
entre la note 0 attribuée pour l'annexe R 8 et la note 2 attribuée pour
l'annexe R 9. Le conseil de la recourante considère que cette dernière a été
lourdement sanctionnée pour s'être "limitée" à fournir uniquement les
informations demandées. S'agissant de l'adjudicataire, M. B.________________
indique qu'elle a fourni l'organigramme opérationnel requis (annexe R 8),
lequel prévoit notamment un doublement des postes-clés, comme pour le
responsable de la sécurité/qualité. Or, ces exigences de sécurité/qualité
représentent une garantie essentielle pour le maître de l'ouvrage. S'agissant
de l'annexe R 9, l'adjudicataire a produit six annexes R 9, qui comprennent des
références détaillées. On constate que ces annexes font mention d'expériences
importantes et comportent des références à des chantiers similaires à celui de
Bioley-Orjulaz. Chaque curriculum vitae est en outre détaillé et complet. La
note 5 serait donc justifiée. M. O. relève que le chantier de Serono, à Genève
(indiqué à la pièce 117 sous les références de chantier) mentionne des travaux
de terrassement, des travaux spéciaux et de "dépollution", et donc
pas seulement de démolition; l'indication "dépollution" figure également
pour le chantier du Parking du Flon. M. B.________________ répond qu'il manque
des indications précises. En effet, seul le volume d'excavation global est
indiqué, de sorte qu'on ignore quelle est la part des matériaux sains et celle
des matériaux pollués. Ces chantiers indiqués en référence ont malgré tout été
pris en considération dans la notation attribuée à la recourante.
[…] A titre d'exemple, le tribunal examine de plus près la
troisième annexe R 9 produite par l'adjudicataire concernant M. G., chef de
chantier: on constate qu'il dispose de connaissances pointues en matière
d'assainissement, qu'il bénéficie de trois références importantes, soit les
chantiers de Paudex CFF SA, d'Amag Crissier, ainsi que de Flon-Ville. Au
surplus, chaque annexe R9 est accompagnée d'un curriculum vitae (pièce 139/B).
A la pièce 139/B, ad annexe Q8, il est constaté que la machine utilisée dans le
chantier de Flon-Ville est celle prévue pour celui de Bioley-Orjulaz, que ce
chantier comporte des travaux similaires (tris, évacuation des déchets) à ceux
de Bioley-Orjulaz, que le contremaître et le chef d'équipe sont les mêmes que
ceux prévus à Bioley-Orjulaz, et qu'enfin, une pelle mécanique a été utilisée
sur un talus, ce qui serait également le cas à Bioley-Orjulaz.
S'agissant du
sous-critère 2.3
(mode opératoire
d'exécution du marché face aux exigences et contraintes environnementales), il
faut se référer à l'annexe R 10. La recourante prévoit à cette annexe une
installation de sanitaires raccordée à l'égout communal, ce qui n'a rien de
particulier. S'agissant des déchets de chantier, la recourante prévoit qu'ils
seront triés, ce qui va de soi. Concernant les filtres à particules, il n'y a
rien à redire. Enfin, s'agissant du bassin de rétention, on ignore où les eaux
seront évacuées après leur passage dans le bassin. En définitive, ces éléments
sont basiques, de sorte que la note 3 est justifiée. Il est encore précisé que
la recourante n'a pas fait preuve d'une marge de manoeuvre opérationnelle, en
prévoyant par exemple un suivi dans le traitement des déchets de chantier, mais
la note 3 peut être attribuée sans que ces dernières exigences soient
respectées. En revanche, s'agissant de l'adjudicataire, elle prévoit une
meilleure traçabilité s'agissant des déchets chimiques, ainsi que des déchets
de chantier (élimination par centres de tri). Concernant la pollution de l'air,
un contrôle permanent est prévu, ce qui n'est pas le cas de la recourante.
S'agissant ensuite de la protection des eaux, l'adjudicataire prévoit des produits
absorbants, ce qui assure la marge de manoeuvre supplémentaire exigée.
Concernant les huiles de vidange, une analyse de ces huiles à chaque service
moteur est prévue, ce qui permet de réduire les déchets ; il s’agit d’un
avantage important. Enfin, les machines avec leurs citernes seront stockées sur
une place revêtue d'un enrobé bitumineux étanche reliée à un séparateur de
graisses, ce qui est également un avantage supplémentaire par rapport à la
recourante. La note 4 est ainsi justifiée, car l'offre de l'adjudicataire
comporte une certaine marge de manoeuvre opérationnelle. Le conseil de la
recourante rétorque que s'agissant des filtres à particules, ils font l'objet
de contrôles réguliers, ce qui s'apparente à un contrôle permanent.
S'agissant du
sous-critère 2.4
(mesures proposées en
matière de santé et de sécurité au travail pour l'exécution du marché), on se
réfère à l'annexe R 11. Davantage d'informations ont été demandées à la
recourante à ce sujet, mais elles n'ont pas pu être obtenues, soit notamment un
calendrier d'instructions complet aux ouvriers. S'agissant du plan d'hygiène
sécurité (PHS), seule une "analyse de risque" a été produite; or, ce
document - très général - mentionne des risques d'avalanche, de neige, de
champignons ou de mousse, soit des problèmes sans rapport avec le chantier de
Bioley-Orjulaz. Enfin, la recourante ne dispose pas d'un explosimètre (v. pièce
127), ce qui laisse à penser qu'elle ne bénéficie d'aucune expérience en la
matière. Pour manier ce genre d'instrument, il faut une formation particulière,
et les ouvriers doivent porter en permanence sur eux des détecteurs. Dans ces
conditions, il ne serait pas possible de se limiter à mandater une personne
pour manier l’appareil. En outre, il faut un contrôle journalier et un suivi
annuel. S'agissant du masque de protection, il est constaté à la pièce 128
qu'il s'agit d'un masque à poussière, qui n'assure aucune protection contre les
gaz toxiques. L'ensemble de ces éléments conduit à considérer que la note 2
attribuée à la recourante est justifiée. S'agissant de l'adjudicataire, elle
prévoit deux responsables de la sécurité/qualité qui s'épaulent et qui sont
l'un et l'autre au bénéfice d'une expérience intéressante. La doublure de ce
poste-clé est donc assurée. En outre, l'adjudicataire prévoit un contrôle des
gaz en permanence, et elle énonce une liste exhaustive (lunettes de protection,
masques à charbon actif, explosimètre, détecteur de gaz, etc.) des différents
outils utilisés en matière de santé et de sécurité au travail, lesquels
figurent dans le PHS et dans le plan d'assurance qualité. Le conseil de la
recourante souligne que le PHS est un document général. De plus, à la pièce
17.3, les risques sont spécifiés (et il ne s'agit plus de risques d'avalanche).
Enfin, aux pièces 17.15 et 17.16 (qui constituent une sorte de catalogue
imagé), figurent des masques à poussière, mais aussi des filtres à gaz, vapeurs
organiques et inorganiques et fumées nuisibles. M. B.________________ note que
les documents produits par la recourante ne permettent pas de savoir quels
masques vont être utilisés en particulier sur le chantier et que la pièce
produite ne constitue pas un PHS adapté au chantier mis en soumission. Le
document produit contient par exemple une liste de numéros de téléphone, et ce
n'est pas ce qui est exigé de l'entreprise. Il appartient en effet à
l'entreprise de compléter le PHS pour l'adapter aux problèmes spécifiques du
chantier, ce que la recourante n'a pas fait.
S'agissant du critère 3 (qualités techniques de l'offre) et de
son
sous-critère 3.2
(degré de compréhension du cahier des charges et
des prestations à exécuter), il faut se référer à l'annexe R 14. Au préalable,
expose l'intimée, il importe de bien distinguer la nappe d'eau polluée dans
laquelle les fûts vont en partie baigner (l'eau noire) et l'eau qui sera
protégée par les propriétés filtrantes du terrain, et qui ne sera donc pas
polluée. Or, la recourante - qui évoque la protection des sources et des eaux
souterraines - ne mentionne pas les problèmes liés à cette eau
"noire", mais uniquement ceux liés à l'autre eau non polluée.
S'agissant de la question 2 de l'annexe R 14, la recourante a mentionné que le
point faible du cahier des charges qui nécessitait d'être clarifié était la
proportion des volumes et le degré de pollution des terres considérées comme
polluées. Toutefois, il n'est pas possible de préciser davantage ces
proportions, ce qui démontre que la recourante n'a pas parfaitement saisi les
enjeux du marché. S'agissant de l'adjudicataire, il mentionne à la question 1
de l'annexe R 14 le risque potentiel de pollution de la nappe phréatique, les
problèmes liés à la récupération des fûts intacts, ainsi qu'à la sécurité des
personnes, ce qui démontre qu'il a repéré les éléments principaux de difficulté
du chantier. S'agissant de la question 2 de l'annexe R 14, l'adjudicataire a
répondu que le point faible du cahier des charges qui nécessitait d'être
clarifié portait sur les mesures de protection vis-à-vis du personnel au
contact des terres proches des fûts, ce qui fait en effet l'objet de mesures
qui doivent être précisées avec l'entreprise adjudicataire. Concernant la
question 3 de l'annexe R 14, l'adjudicataire a considéré qu'il ne manquait rien
au cahier des charges pour exécuter le marché en bonne et due forme, ce qui est
exact de l'avis de l'intimée: il n'y avait en effet pas de précision
supplémentaire à apporter, car le dossier est à cet égard complet. En revanche,
la recourante mentionne en réponse à cette question qu'il manquerait dans le
cahier des charges le mode d'opération et de mise en oeuvre du tri des
matériaux. Or, ce mode est bien détaillé à l'annexe D (pièces 116 et 138), aux
pages 8 et 9, 15 et 16. Il s'agit en effet du minimum de ce que le maître de
l'ouvrage doit mentionner dans les documents de soumission pour expliquer le
projet aux soumissionnaires. M. O. confirme que sa réponse à la question 3
n'était en effet pas utile. Enfin, s'agissant de la question 4 de l'annexe R
14, l'adjudicataire a bien compris l'objectif principal à atteindre pour satisfaire
en premier lieu l'adjudicateur, ce qui n'est pas le cas de la recourante. En
effet, même si l'extraction des fûts constitue un élément important dans les
prestations à exécuter, il y a d'autres questions qui se posent et qui ne
doivent pas être négligées, comme le danger lié aux accidents de pollution qui
pourraient survenir pendant l'extraction des fûts ou encore la maîtrise des
filières d'élimination, qui est un objectif important du marché. La note 4
attribuée à l'adjudicataire aurait d'ailleurs pu être fixée à 5 (cette
différence s'explique toutefois par le pouvoir d'appréciation conféré à
l'adjudicateur). En revanche, il n'était pas possible d'attribuer plus que la
note 2 à la recourante qui n'a pas parfaitement saisi tous les aspects de la mission
confiée.
S'agissant du critère 4 (organisation de base du candidat ou
du soumissionnaire) et de son
sous-critère 4.1
(organisation qualité du
soumissionnaire pour satisfaire les exigences du client), il faut se référer à
l'annexe Q 1 (pièces 115 et 137). La recourante mentionne à cette annexe un
système de procédure de qualité interne, dont la copie a été requise (pièce
126). La recourante a répondu à cette requête le 17 mars 2006 (pièce 127) en se
référant à ses annexes (pièce 128, point 2). Or, les éléments fournis - expose
M. B.________________ - ne concernent que quelques éléments de sécurité et de
formation (par exemple, une attestation de cours suivi par M. F.  en 2003); ils
ne traitent donc que de faits partiels qui n'ont rien à voir avec un système
d'organisation et de qualité. La note a toutefois été fixée à 1, en raison de
la présence de ces éléments ponctuels.
S'agissant du
sous-critère 4.2
(contribution de
l'entreprise à la composante sociale du développement durable), il faut se
référer à l'annexe Q 5 (pièces 115 et 137). Là encore, des renseignements
supplémentaires ont été demandés à la recourante (pièce 126). Cette dernière a
répondu le 17 mars 2006 (pièce 127), mais ce courrier n'apporte - de l'avis de
l'intimée - rien de concret au sujet du développement durable. En particulier,
la certification en cours n'est pas prouvée; les titres de formation n'ont pas
été produits. La consultation externe annoncée a trait à une demande d'offre de
prestations adressée au bureau C.________________ SA (lettre du 17 mars 2006,
pièce 128, point 5), demeurée à ce jour sans suite.
S'agissant du
sous-critère 4.3
(contribution de
l'entreprise à la composante environnementale du développement durable), il
faut se référer à l'annexe Q 6 (pièces 115 et 137). La recourante mentionne la
mise à disposition d'une place pour le traitement du verre de récupération.
Toutefois, par décision du 18 juillet 2006 (pièce 165), le SESA a ordonné sans
délai la cessation de l'activité de tri de verre et l'évacuation des matériaux
susceptibles de polluer les eaux et/ou toutes mesures de nature à écarter un
risque de pollution. La place aménagée sans permis de construire est donc
illégale. Pour l'intimée, cet élément montre une contradiction avec
l'engagement de la recourante à respecter les prescriptions concernant la
protection de l'environnement. Il est précisé en outre à la pièce 127 que la
recourante a renoncé à obtenir une certification ISO, alors qu'il était annoncé
que la démarche de certification ISO était en cours. La note 1 a toutefois été
attribuée au lieu de la note 0, car certains éléments étaient positifs,
notamment le tri des matériaux de démolition. […]
Le conseil de l’adjudicataire précise que la
variante 2
doit être lue avec le devis descriptif. Il faut mettre en rapport la série de
prix, annexe A (pièce 135), position 4.2.1 - excavation en pleine masse ou dans
matériaux en stock, chargement ou mise en dépôt, pour une quantité de 38'320 m3
- et position 4.2.2 – plus-value sur 4.2 pour excavation dans terrains pollués,
pour une quantité de 7'200 m3 - d'une part, et le correctif de la variante 2
(pièce 133) d'autre part. Ce n'est qu'en présence de terres non polluées que
cette variante pourra être mise en œuvre (au fur et à mesure de l'avancement
des travaux, on saura si les terres sont polluées ou non). Les 7'200 m3
mentionnés au chiffre 4.2.2 sont compris dans les 38'320 m3. Il a été
clairement indiqué par l'adjudicataire qu'en présence de matières polluées,
l'activité avec le bulldozer serait interrompue. Ainsi, dès le début, il a été
précisé que ce n'était pas la totalité des 38'320 m3 qui serait poussée par le
bulldozer. M. D.________________ indique que des sondages ont été effectués
pour déterminer le degré de pollution des terres, mais il s'agit uniquement d'estimations,
car il n'était pas possible d'effectuer des sondages plus profonds, en raison
du danger de création de sources de pollution supplémentaires. C'est pourquoi
la réduction du volume pouvant être évacué par le bulldozer a été comptée de
manière large ; il s'agit d'une mesure de précaution commandée par la
prudence. Ainsi, le volume total à évacuer selon la méthode traditionnelle a
été estimé à 17'200 m3. M. E.________________ souligne que le prix unitaire de
la variante 2 ne sera pas modifié, même s'il a été calculé en tenant compte
d'un volume de 7'200 m3 à évacuer selon la méthode traditionnelle (et non de
17'200 m3 comme modifié par l'autorité intimée). Pour l'intimée, ces 17'200 m3
constituent une hypothèse de pollution commandée par la prudence. L'offre n'a
ainsi pas été modifiée, car les prix ne varient pas, seules les quantités
(estimées) ont été revues. M. D.________________ souligne que la variante
proposée par l'adjudicataire était réaliste, mais qu'il fallait tenir compte
des zones d'ombre liées au danger de pollution. C'est dans ce sens que la
variante a été corrigée ».
Considérant en droit
1.
a) A teneur de l’art. 37 al. 1 de la loi vaudoise
du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA),
le droit de recours appartient à toute personne physique ou morale qui est
atteinte par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce
qu'elle soit annulée ou modifiée.
La formulation de l’art. 37 al. 1 LJPA correspond à celle
de l'art. 103 let. a de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ)
du 16 décembre 1943 (cf l'arrêt GE.2005.0145 du 3 février 2006; l'OJ a été abrogée
par l'art.131 al. 1
er
de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin
2005). Selon la jurisprudence fédérale rendue sous l'empire de l'OJ, l’intérêt
digne de protection
peut être juridique ou de fait; il ne doit
pas nécessairement correspondre à celui protégé par la norme invoquée. Il faut
toutefois que le recourant soit touché plus que quiconque ou la généralité des
administrés dans un intérêt important, résultant de sa situation par rapport à
l'objet litigieux. Un intérêt digne de protection existe lorsque la situation
de fait ou de droit du recourant peut être influencée par le sort de la cause;
il faut que l'admission du recours procure au recourant un avantage de nature
économique, matériel ou autre (ATF 131 V 298 consid. 3 p. 300; 130 V 196
consid. 3 p. 202/203, 514 consid. 3.1 p. 515, et les arrêts cités). Pour que
des effets concrets de la décision constituent une atteinte propre à léser un
intérêt digne de protection, il faut un préjudice porté de manière immédiate à
la situation personnelle du recourant (ATF 125 V 339 consid. 4a p. 343; 124 II
499 consid. 3b p. 504/505; 123 II 376 consid. 2 p. 378/379, et les arrêts cités).
b) L’adjudicataire soutient que le recours est
irrecevable, la recourante n'ayant pas qualité pour recourir: elle ne pourrait
se prévaloir d’un intérêt digne de protection, car elle n’aurait de toute
manière aucune chance d’obtenir l’adjudication. En effet, la recourante a
obtenu la note 1 pour les sous-critères d’aptitude n° 4.1, 4.2 et 4.3. Cette
notation suffirait à l’exclure de la procédure, car ces critères d’aptitude
seraient éliminatoires: conformément à l’art. 32 al. 1 let. a du règlement
d’application (RMP) du 7 juillet 2004 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur
les marchés publics (LMP), une offre peut être exclue notamment lorsque le soumissionnaire
ne satisfait pas aux critères d’aptitude exigés. Cette exclusion serait
justifiée, car les notes attribuées pour le critère n° 4 signifieraient que la
recourante n’est pas en mesure de garantir une bonne et fidèle exécution du
marché litigieux conformément aux exigences posées dans les documents d’appel
d’offres. Il faut toutefois relever que la recourante soutient que la notation
est arbitrairement sévère sur le critère d’aptitude n° 4.
c) Il apparaît en l’espèce qu’il n’y a pas eu de
décision d’exclusion de la recourante; de surcroît, celle-ci soutient
précisément que l'intimé s'est montré arbitrairement sévère dans son
appréciation de certains critères. Or, sa qualité de soumissionnaire évincée et
le rétablissement de ses chances, si la notation des critères devait être
modifiée, suffisent à lui reconnaître la qualité pour recourir (arrêts TA GE.2002.0105
du 17 janvier 2003, consid. 1c ; GE.2001.0032 du 22 juin 2001, consid.
1b ; GE.2000.0036 du 23 septembre 2002, consid. 2 ; GE.1998.0128 du
10 février 1999, consid. 1c).
2.
La recourante se plaint au préalable de ne pas avoir pu
prendre connaissance des documents de soumission de l’adjudicataire.
a) Les art. 11 lettre g de l’accord intercantonal
sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP), 6 lettre g LMP et 18 RMP
prévoient le principe du traitement confidentiel des informations lors de la
passation de marchés publics (cf. en outre l'art. XX ch. 3 et 6 lettre g de
l'accord OMC sur les marchés publics). Le droit de consulter le dossier qui
découle de l'art. 29 al. 2 Cst. n'est garanti que s'il ne heurte pas des
intérêts publics essentiels ou des intérêts de tiers au maintien de secrets,
notamment de secrets d'affaires. Mais tout intérêt opposé ne justifie pas
nécessairement un refus de consultation, l'autorité administrative ou
judiciaire devant procéder à une appréciation concrète des intérêts en présence
à cet égard (voir JAAC 61.24, consid. 3 et références citées). Une pièce dont
la consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son
désavantage que si l'autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le
contenu essentiel se rapportant à l'affaire et lui a donné en outre l'occasion
de s'exprimer et de fournir des contre-preuves (ATF 122 I 153, consid. 6a,
spécialement p. 161, qui adopte ainsi une solution qui s'inspire des art. 27 et
28 PA; voir également ATF 121 I 225, qui a trait à des examens d'avocat, ATF
T.S. c/VD, Département de l'instruction publique, du 24 octobre 1997,
2P.155/1997, qui concerne la question de la consultation par un élève ayant
échoué au baccalauréat du dossier d'autres élèves ayant obtenu ce titre, malgré
leurs résultats chiffrés négatifs; voir également ZBl 1998, 529, TA AG, arrêt
selon lequel le principe de confidentialité s'applique aussi de manière stricte
en procédure de recours). C'est ainsi que dans un arrêt du 10 février 1999 (GE.1998.0128),
le Tribunal administratif a jugé que des explications orales sur les éléments
de calcul de bordereaux de prix accompagnant une offre suffisaient à garantir
le respect du droit d'être entendu du recourant tout en respectant les secrets
d'affaires de l'adjudicataire. Comme il s'agissait d'une consultation limitée
et donc imparfaite, il a été décidé que le jugement ne tiendrait compte des
bordereaux en question que dans la mesure où leur contenu avait pu être discuté
en audience.
b) En l’espèce, le tribunal a discuté à l’audience des
points qui justifieraient, selon l’intimé, la différence entre les notes
attribuées à la recourante et à l’adjudicataire, dans la mesure où elles sont
contestées. La recourante a ainsi pu prendre connaissance de ces éléments pour
l’essentiel et l’occasion lui a été donnée de s’exprimer à leur sujet. Le
respect du droit d'être entendu de la recourante est ainsi assuré, tout en
garantissant les secrets d'affaires de l'adjudicataire. Les autres éléments des
offres qui n'ont pas été portés à la connaissance de toutes les parties sont
demeurés confidentiels et le tribunal ne les prendra pas en compte (cf. arrêt
TA GE.2000.0117 du 3 avril 2002, consid. 3).
3.
a) La recourante soutient que la variante 2 proposée par
l’adjudicataire serait irrecevable, car contraire au principe de
l’intangibilité des offres. Le pouvoir adjudicateur a en effet corrigé la
variante 2 après le dépôt de l’offre afin de la rendre "réaliste" (cf.
tableau des offres du 17 février 2006 : variante
« recevable après
corrections »
). Selon la recourante, ce procédé ne serait pas
admissible, car propre à fausser la concurrence en conférant un avantage
certain aux adjudicataires, ces derniers ayant obtenu le marché sur la base
d'une offre qui n’était pas réalisable au moment de son dépôt et qui ne l’est
devenue qu’après corrections par le pouvoir adjudicateur. Le principe de
l’égalité de traitement entre soumissionnaires serait ainsi violé. La
recourante se prévaut notamment de l’art. 29 al. 1 RMP à teneur duquel l’offre
doit parvenir complète dans le délai imparti. Selon l’alinéa 3 de cette
disposition, elle ne peut plus être modifiée à l’échéance de ce délai. En
outre, le principe de l’intangibilité des offres est expressément rappelé dans
le dossier d’appel d’offres :
« une offre déposée ne peut pas être
modifiée ou complétée après le délai de dépôt fixé par l’adjudicateur»
(ch.
4.13, complètement cité plus haut sous let. D/a).
b) Il faut relever au préalable que le dossier
d’appel d’offres prévoit de manière expresse la possibilité de proposer une
variante (ch. 3.16 dernier paragraphe).
La variante 2 qui est en cause prévoit d'excaver
selon les phases 1 et 2 (jusqu'à la cote 574 msm, v. documents d'appel
d'offres, Annexe D, pièce intimée 116/138, p. 12) à l'aide d'un bulldozer, ce
qui présente l'avantage - ainsi que l'expose l'adjudicataire - de terrasser, de
transporter et de mettre en dépôt en une seule opération avec une machine de
grande capacité. L'intimée relève que le recours au bulldozer a en outre pour
effet d'accélérer le rythme de l'excavation, en offrant par là-même plus de
souplesse et de marge de manoeuvre au planning général des travaux, et de
réduire les transports (et donc les nuisances). Le recours à ce procédé permet
d'abaisser le prix unitaire (voir Annexe A, série de prix, pièce 113) des
postes 4.2.1 (excavation en pleine masse ou d'un matériaux en stock, y compris
chargement direct sur véhicule ou mise en dépôt dans le rayon d'action de
l'engin), 4.10.1 (mise en remblai sur site de matériaux de toute nature préalablement
excavés), 4.10.5 (mise en remblai sur site de matériaux préalablement excavés
puis stockés) et 5.1 (transport sur site). Il s'ensuit une économie que
l'adjudicataire estime à 200'000 fr., sur la base du nombre de m3 indiqués par
le document de soumission au chiffre 4.2.1 (38'320 m3) : cette quantité est
multipliée par le prix unitaire des postes 4.2.1, 4.4 (reprise des matériaux
des dépôts), 4.10.1, 4.10.5 et 5.1, d'une part au prix unitaire de l'offre de
base, et d'autre part au prix unitaire de la variante; au montant ainsi obtenu
pour la variante 2, l'adjudicataire a ajouté le coût de l'installation et de la
location d'un filtre à particules pour le bulldozer. La comparaison des totaux
sur ces mêmes postes aboutit à une différence de 200'000 fr. (hors TVA). On
notera à ce propos que le calcul de l'économie à réaliser ne signifie nullement
que l'adjudicataire ait envisagé d'extraire 38'320 m3 au bulldozer: des
sondages à la pelle rétro sont régulièrement prévus sur une profondeur de 1 à 2
mètres; ce mode d'extraction doit prendre fin dès que les contrôles mettent en
évidence des matériaux pollués; en présence de pollution, le coût unitaire au
m3 du poste 4.2.2 ("plus-value sur 4.2 pour excavation d'un terrain
pollué" avec rendement moindre) -coût inchangé dans la variante- vient
tout naturellement renchérir l'extraction.
c) Dans la phase d'examen des offres, l'autorité
intimée n'a pas pris en compte en totalité cette moins-value de 200'000 fr.
estimée par l'adjudicataire. Elle l'a réduite à 143'640 fr. hors taxe en se
fondant sur une quantité portée de 38'320 m3 à 28'320 m3. L'ingénieur entendu
lors de l'audience a précisé que la réduction du volume à évacuer par ce moyen
avait été calculée de manière large, afin de tenir compte de la prudence à observer
dans ce genre de travaux. Il  s'agit là d'une appréciation destinée à permettre
une comparaison plus objective entre le coût de l'offre de base et celui de la
variante (ainsi que des différentes offres présentées par les concurrents).
Avec l'intimé et l'adjudicataire, on doit admettre qu'est conforme au droit des
marchés publics le procédé qui consiste à exécuter, dans le cadre de
l'épuration des offres prévues par l'art. 33 RMP, une analyse de sensibilité
sous forme de variation de quantités, et ceci tout particulièrement quand -
comme dans le cas d'espèce - les quantités n'ont pas de caractère contractuel.
Quant aux prix, ils n’ont pas été modifiés, puisque
la variante a été présentée sur la base de prix unitaires (au sens de l'art. 39
de la norme SIA 118), qui ne peuvent être majorés malgré l’augmentation des
quantités figurant en soumission (cf. Annexe D, ch. 2.1.3 du dossier d’appel
d’offres, cité plus haut let. C). En effet, le prix unitaire est un prix ferme
qui fixe les montants retenus pour les unités qui seront nécessaires à
l’exécution de l’ouvrage, de sorte que la rémunération due dépend encore des
quantités exécutées qui ne peuvent être arrêtées qu’à la fin des travaux
(Pierre TERCIER, Les contrats spéciaux, 2
ème
éd., Zurich 1995, p.
449). Les quantités estimées n’ont ainsi qu’une portée informative, puisqu’en
cas de conclusion du contrat, l’accord des parties portera exclusivement sur
les prestations et les prix unitaires offerts et non pas sur les quantités
estimées par l’adjudicataire pour fonder un calcul comparatif. Une modification
des quantités prévisibles ne saurait donc être qualifiée d’illicite puisqu’elle
porte sur un élément (non contractuel) qui demeurera de toute manière incertain
jusqu’à la fin des travaux. La correction litigieuse n’est ainsi pas contraire
aux principes de l’intangibilité des offres et de l’égalité de traitement entre
soumissionnaires. Par ailleurs, il faut relever que la modification prétériterait
tout au plus l’adjudicataire, puisqu’elle a contribué à diminuer l’économie
apportée par la variante au projet.
Au surplus, il n’y a eu aucune négociation prohibée
entre l’intimé et l’adjudicataire, puisque l’intimé a procédé à la correction
de sa propre initiative sans consulter l’adjudicataire. L’intimé n’a en particulier
pas offert au soumissionnaire la possibilité d’améliorer son offre; les prix
unitaires de l'offre n'ont été ni discutés, ni corrigés.
d) La recourante soutient également que l’intimé a
choisi d’adjuger le marché sur la base de cette variante corrigée en ne
procédant pas à une étude sérieuse sur sa faisabilité. Il aurait en particulier
estimé le volume qui ne pourrait être évacué par le bulldozer sans vérifier si un
tel volume constituait vraiment la limite en deçà de laquelle le recours au
bulldozer ne serait plus possible. La recourante fait encore valoir que le
terrassement par bulldozer ne serait pas compatible avec le cahier des charges
prévoyant que l’excavation sera réalisée par tranches successives d’environ
deux mètres d’épaisseur, afin de permettre le tri des matériaux.
S’agissant du premier grief, le tribunal constate
que le volume de 28'320 m3 pouvant être évacué au moyen du bulldozer ne relève
pas d’une simple estimation. En effet, plus de 30 sondages ont été effectués
pour déterminer le volume et la position des matériaux pollués (pièce 110quater
du bordereau de l’intimé) et selon l’ingénieur entendu lors de l’audience, il
n'était pas possible d'effectuer des sondages plus profonds, en raison du
risque de créer des sources de pollution supplémentaires. C’est pour tenir
compte de cette marge d'incertitude que le volume à évacuer au bulldozer a été
compté de manière large. Le tribunal n’a aucun motif de mettre en doute les
études et les conclusions du bureau A.________________ SA sur ce point. Il
apparaît au contraire que l'appréciation de l'intimé repose sur des données
scientifiques et objectives, de sorte qu’il n’y a pas lieu de procéder au stade
actuel à d’autres études de faisabilité. Quoi qu'il en soit, ce ne sera qu’à la
fin des travaux que le volume effectif pourra être déterminé.
Concernant le deuxième grief, il est dénué de
pertinence. En effet, le recours au bulldozer ne peut remettre en cause le tri
des matériaux: l’adjudicataire a clairement indiqué que la variante 2
comportait l’utilisation d’une pelle rétro, qu'il était prévu de procéder à des
sondages de reconnaissance sur une profondeur d’environ 2 ml pour identifier
les matériaux et, au besoin, de charger les matériaux contaminés sur camion ou
dumper au fur et à mesure de leur découverte (volet n° 2 point B du dossier
technique de l’adjudicataire). Le tribunal constate en définitive que la
variante 2 permet effectivement de réaliser le marché tel qu'il a été mis en
soumission par l'intimé et dans les respect des exigences posées par les
documents d'appel d'offres (v. pièce 110 du bordereau de l’intimé p. 4).
4.
La recourante conteste certaines notes qui lui ont été
attribuées. L’intimée aurait versé dans l’arbitraire dans la manière dont elle
a apprécié et noté les critères 2 à 4.
a) Sur le plan matériel, l'adjudicateur dispose
d'une grande liberté d'appréciation dans ses décisions, laquelle se traduit non
seulement dans la phase finale de l'adjudication, mais dans toutes les phases
de la procédure (v. sur ce point la jurisprudence du Tribunal administratif,
arrêts GE.2001.0076 du 29 octobre 2001; GE. 1999.0135 du 26 janvier 2000). Dans
ce cadre, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une certaine retenue et
laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue
que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques (v.
arrêts GE.2000.039 du 5 juillet 2000; 1999.142 du 20 mars 2000, réf. cit.,
notamment RDAF 1999 I 37, consid. 3a).
On reprend ci-après les critères contestés.
b)
Critère d’adjudication n° 2
: «
Organisation
pour l’exécution du marché »
. La note 2 a été attribuée à la
recourante et la note 4.75 à l’adjudicataire.
ba) S’agissant du
sous-critère 2.1
(
« Nombre,
planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l’exécution du
marché » ;
annexe R6 du Guide romand pour les marchés
publics ; note 2 pour la recourante contre 5 pour l’adjudicataire), il
convenait d’indiquer les moyens humains et matériels prévus pour l’exécution du
marché, ainsi qu’un planning faisant apparaître les phases importantes
d’exécution du marché et le nombre des personnes attribuées à chaque phase. En
outre, les personnes-clés à indiquer par le soumissionnaire étaient mentionnées
:  un architecte, un chef de projet, un chef de chantier, un superviseur de
l’exécution du marché, un directeur des travaux, un responsable de la
livraison, etc. (annexe R6 des documents de soumission). Or, la recourante a
désigné un chef de chantier, quatre machinistes et deux ouvriers comme personnes-clés,
avec une disponibilité de 100 % (annexe R6 ; pièce 115). En revanche,
l’adjudicataire a désigné un chef de chantier, deux directeurs, un contremaître
et deux responsables de sécurité comme personnes-clés (annexe R6 ; pièce
137). Au surplus, l’adjudicataire a indiqué la disponibilité des personnes-clés
en pourcent, élaboré un planning personnalisé dans lequel il a indiqué le
nombre de semaines par étape et précisé la dotation en personnel en fonction de
l’évolution du chantier. A cet égard, du côté de la recourante, on ignore en
particulier le taux de disponibilité, ainsi que la fonction exacte de F.,
mentionné comme directeur à l’annexe R9 des documents de soumission par la
recourante (pièce 115); de même on ne sait s’il existe des solutions de
rechange en cas d’empêchement du responsable, alors que deux directeurs sont
mentionnés pour l’adjudicataire (annexe R6 ; pièce 137). L’ensemble de ces
éléments démontre que la recourante n’a répondu que de manière partielle aux
exigences requises, contrairement à l’adjudicataire. On peut encore relever
que, s’agissant des moyens matériels, l’adjudicataire a précisé de façon plus
détaillée que la recourante les machines prévues pour l’exécution du marché
(annexe R6 suite/pièces 115 et 137). Les notes attribuées sont ainsi justifiées.
bb) Concernant le
sous-critère 2.2
(
« Qualification
des personnes-clés désignées pour l’exécution du marché » ;
note
1 pour la recourante et 5 pour l’adjudicataire), l’annexe R8 du Guide romand
pour les marchés publics prévoit la production d’un organigramme opérationnel
pour l’exécution du marché, avec présentation de la répartition des tâches
principales et désignation de leur responsable. La recourante a certes produit
un organigramme, mais relatif à l’organisation générale de la société et non
par rapport au chantier mis en soumission (annexe R8 ; pièce 115). En
revanche, l’adjudicataire a remis l’organigramme requis, lequel est complet et
indique clairement les personnes en charge du marché et des différentes
activités (annexe R8 ; pièce 137). Il prévoit en outre un doublement de
deux postes-clés, soit ceux de directeur technique et de responsable de la sécurité/qualité,
ce qui assure une marge de manœuvre opérationnelle. S’agissant des
qualifications des personnes-clés (cf. annexe R9 du Guide romand pour les
marchés publics), la recourante n’a produit qu’un seul certificat de travail
daté du 31 mai 1987 (annexe R9 ; pièce 115), alors que l’adjudicataire a
produit six annexes qui comportent des références détaillées et qui font
mention d’expériences importantes comprenant des chantiers similaires à celui
de Bioley-Orjulaz (annexe R9 ; pièce 137). En outre, chaque curriculum
vitae est détaillé et complet. L’intimé peut ainsi aisément vérifier si les
qualifications des personnes-clés correspondent aux exigences du marché. On peut
par ailleurs se référer à ce qui a été protocolé à ce sujet lors de l’audience.
Les notes attribuées sont donc justifiées.
bc) S’agissant du
sous-critère 2.3
(
« Mode
opératoire d’exécution du marché face aux exigences et contraintes
environnementales » ;
annexe R10 du Guide romand pour les marchés
publics ; note 3 pour la recourante et 4 pour l’adjudicataire), l’intimé
justifie la différence de notation par la meilleure qualité des réponses de
l’adjudicataire (cf. annexe R10 ; pièces 115/137). L’intimé met en avant
notamment le fait que l'adjudicataire prévoit un contrôle permanent des filtres
à particules et, en matière de protection des eaux, des produits absorbants et
une analyse des huiles de vidange à chaque service moteur; en outre, les
machines avec leurs citernes seront stockées sur une place revêtue d’un enrobé
bitumineux étanche reliée à un séparateur de graisses. Le tribunal considère cependant
que les solutions présentées par la recourante ne justifient pas une pénalité
d'un point : installation fixe au dépôt relié à l'égout, tri sur le chantier,
filtres à particules objets d'un contrôle régulier, citernes à doubles parois;
en outre, les produits absorbants sont de règle sur un chantier. Il convient
donc d’augmenter la note attribuée à la recourante à 4, celle-ci ayant été trop
sévèrement sanctionnée dans la notation de ce sous-critère.
bd) Concernant le
sous-critère 2.4
(
« Mesures
proposées en matière de santé et sécurité au travail pour l’exécution du
marché » ;
annexe R11 du Guide romand pour les marchés
publics ;
note 2 pour la recourante et 5 pour l’adjudicataire), la
recourante a produit en annexes une charte du 16 novembre 2004 qui prévoit la
création d’une commission d’entreprise pour la sécurité, ainsi qu’une
analyse de risques (annexe R11 ; pièce 115). Ce dernier document traite de
problèmes généraux qui peuvent survenir sur n’importe quel chantier et il
n’apporte ainsi pas de solutions particulières pour le marché mis en
soumission. La recourante n’a d’ailleurs pas complété le plan d’hygiène et de sécurité
pour l’adapter aux problèmes spécifiques du chantier (v. pièces 17/3 et 128
point 2). En outre, la recourante ne dispose pas d’un explosimètre (pièce 127),
ni de masque de protection contre les gaz toxiques (pièce 128 point 7). Les
mesures proposées en matière d’hygiène et de sécurité sont donc partiellement
en adéquation avec les exigences et contraintes du marché. En revanche,
l’adjudicataire prévoit un doublement du poste de responsable de la sécurité et
de la santé. Il prévoit également un contrôle des gaz en permanence et il
énonce une liste non exhaustive (lunettes de protection, masques à charbon
actif, explosimètre, détecteur de gaz, etc.) des différents outils utilisés en
matière de sécurité et de santé au travail (annexe R11 ; pièce 137). Les
notes attribuées sont donc justifiées.
c)
Critère d’adjudication n° 3
:
« Qualités
techniques de l’offre ».
La recourante s’est vu attribuer la note 2 et
l’adjudicataire la note 3.5.
S’agissant du
sous-critère 3.2
(
« Degré
de compréhension du cahier des charges et des prestations à exécuter » ;
annexe
R14 du Guide romand pour les marchés publics ; note 2
pour la recourante et 4 pour l'adjudicataire), l'intimée s'est expliquée sur
cet écart de notation à l'audience, de manière convaincante. Le tribunal s'y
réfère (cf. lettre H de la partie en fait): à la différence de la recourante,
l'adjudicataire a parfaitement saisi les enjeux du marché, mis correctement en
avant les points du cahier des charges qui demandaient à être clarifiés et
défini l'objectif principal recherché par l'autorité adjudicatrice.
d)
Critère d’adjudication n° 4
:
« Organisation
de base du candidat ou du soumissionnaire ».
La recourante a reçu la
note 1 et l’adjudicataire la note 4.67.
da) S’agissant du
sous-critère 4.1
(
« Organisation
qualité du soumissionnaire pour satisfaire les exigences du client »
;
annexe Q1 du Guide romand pour les marchés publics ; note 1 pour la
recourante et 5 pour l’adjudicataire), la recourante n’a pas produit le système
de procédure d’organisation de la qualité interne annoncé (pièces 115, 127 et
128 point 2). Elle n’a au surplus pas démontré disposer d’un système d’organisation
particulier. En revanche, l’adjudicataire a prouvé être au bénéfice de deux certifications
ISO 9001 et 14001 (annexes Q1 et Q6/pièce 137). Les notes sont ainsi
justifiées.
db) Concernant le
sous-critère 4.2
(
« Contribution
de l’entreprise à la composante sociale du développement durable »
;
annexe Q5 du Guide romand pour les marchés publics ; note 1 pour la
recourante et 4 pour l’adjudicataire), la recourante ne possède pas de
certification de qualité officielle dans le domaine social et elle démontre peu
de motivation dans ce sens (pièce 127). En particulier, la demande d’offre de
prestations pour la consultation externe adressée au Bureau C.________________
SA est demeurée sans suite (pièce 128 point 5). En revanche, l’adjudicataire a
fourni davantage de précisions sur le sujet (annexes Q5/pièce 137), qui
démontrent une plus grande attention à la formation et en particulier aux
formations spécifiques au développement durable (v. en outre annexes Q8/pièce
137, "qualités et références des personnes clés"). Toutefois, le
tribunal considère sur ce critère que la différence de notation entre les deux
concurrents ne se justifie pas dans une aussi grande proportion, si bien que la
recourante aurait dû se voir attribuer non pas un, mais deux points.
dc) S’agissant du
sous-critère 4.3
(
« Contribution
de l’entreprise à la composante environnementale du développement
durable » ;
annexe Q6 du Guide romand pour les marchés
publics ; note 1 pour la recourante et 5 pour l’adjudicataire), la
recourante a déclaré renoncer à entreprendre des démarches en vue d’obtenir une
certification ISO, après avoir annoncé que la démarche de certification ISO 14001
était en cours (annexe Q6/pièce 115 ; pièce 127). Au surplus, il peut être
reproché à la recourante - ou plus précisément à certains de ses
administrateurs - des comportements répétés en violation flagrante du droit de
l'environnement (et notamment de la loi vaudoise sur la gestion des déchets,
LGD, RSV 814.11, art. 8). En effet, les documents produits par l’intimé le 22
septembre 2006 (pièces 158 à 166g) font notamment état d’incinération,
d’entreposage et d’enfouissement non conformes de déchets, ainsi que de la
récurrence de telles pratiques illégales (cf. pièce 164 : condamnation pénale
pour infraction à la loi fédérale sur la protection des eaux à l'encontre d'un
des membres du conseil d'administration de la recourante - en tête de l'organigramme
produit sous Annexe C, pièce 115, annexe R8). En outre, tout récemment, le SESA
a constaté l’exploitation non autorisée d’une installation de stockage et de
traitement de déchets de verres non conforme aux exigences en matière de
protection des eaux sur la parcelle propriété de la recourante. Le fait que ce
soit une autre entreprise qui exploite cette installation ne change rien au
devoir de la recourante de s’assurer de la légalité des activités déployées sur
sa parcelle. A tout le moins, ces éléments de fait dénotent - comme l'a relevé
l'intimé - une attitude de la recourante qui est en contradiction avec ses
engagements de respecter les prescriptions en matière de protection de
l'environnement. De son côté, l’adjudicataire, au bénéfice d’une certification
ISO 14001 fournit des explications qui démontrent une réelle sensibilité aux
questions environnementales et au bilan énergétique (indication sur le
recyclage, le choix de l'équipement, la gestion de la consommation; annexe Q6/pièce
137). Ici encore, l'écart de points entre les concurrents est parfaitement
justifié.
e) La correction apportée au sous-critère 2.3 conduit
à une note pondérée pour le critère n°2 de 33.75. Quant au critère n°4, sa note
pondérée s’élève à 13.33, après correction du sous-critère 4.2. Le total
général des notes pondérées se chiffre ainsi à 377.08 pour la recourante,
contre un total de 387.38 pour l’adjudicataire. L’offre de ce dernier continue
ainsi à être plus avantageuse que celle de la recourante.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du
recours et à la confirmation de la décision attaquée. Vu l’issue du recours,
les frais de justice seront mis à la charge de la recourante qui n’a pas droit
à des dépens. De son côté, l'adjudicataire, c'est-à-dire les deux entreprises
en consortium, qui ont obtenu gain de cause avec l'assistance d'un mandataire,
peuvent prétendre à l'allocation de dépens (solidairement entre elles), à la
charge de la recourante. L’intimé requiert le remboursement par la recourante
des frais encourus pour l’élaboration du rapport du Bureau A.________________
SA du 29 mai 2006 sur l’analyse technique de la variante 2. Il ne sera pas donné
suite à cette conclusion: selon une jurisprudence bien établie, l'Etat ne peut
prétendre à des dépens quand il recourt aux services d'un avocat, alors qu'il
dispose de moyens en personnel importants (AC.2001.0189 du 10 janvier 2001,
consid. 5, ATF 1P.755/2001 du 11 mars 2002); le tribunal considère qu'il en va
de même pour une prestation que l'Etat pouvait requérir de l'un ou l'autre de
ses services, par exemple en l'occurrence du SESA.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Département des infrastructures, Service
des routes, du 5 avril 2006, adjugeant les travaux d'assainissement du site
"En Coffy" - Gravière de Bioley-Orjulaz - au consortium des
entreprises Y._______ et Z._______, est confirmée.
III.
Les frais de justice, arrêtés à 7'000 (sept mille) francs,
sont mis à la charge de la société X._______.
IV.
La société X._______ est la débitrice du consortium des
entreprises Y._______ et Z._______ d’une indemnité à titre de dépens, arrêtée à 5'000
(cinq mille) francs.
V.
Les conclusions reconventionnelles du Département des
infrastructures sont rejetées.
Lausanne, le 31 janvier 2007/do
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.