vd_omni · GE.2002.0067 · 2006-10-30 · fr

X. /Municipalité de Château-d'Oex, Y.___________SA | La clôture de la faillite faute d'actifs (art. 230 LP) réintègre le failli dans le droit de mener le procès; intérêt à la procédure tendant à constater l'illicéité de l'adjudication. La désignation de l'objet du marché par les termes "façades en panneaux de verre cellulaire ou autre système équivalant" offre explicitement aux soumissionnaires la possibilité de présenter une variante au produit monopolistique du verre cellulaire. Le principe de la transparence est ici respecté. Ne se trouvant pas dans la situation d'adjuger un marché qui ne correspondrait pas à l'appel d'offres, l'adjudicateur n'avait pas à fournir au recourant la possibilité de présenter un nouvelle offre comportant une variante. Evaluation de la variante présentée par l'adjudicataire conforme aux buts du marché et faite dans le cadre de la liberté d'appréciation de l'adjudicateur sur les critères techniques. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.10.2006 GE.2002.0067

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
30 octobre 2006
Composition
M. Vincent Pelet, président;
MM.
Jean-Daniel Beuchat et  Laurent Merz
,
assesseurs ; M. Nader Ghosn, greffier.
Recourant
X.______________,
à 1.***************,
Autorité intimée
Municipalité de Château-d'Oex,
à
Château d'Oex
Tiers intéressé
Y._________________ SA,
à 2.**************,
représentée par
l'avocat Robert LEI RAVELLO, à Lausanne,
Objet
Marchés publics
Recours X.______________, Z._________________ c/ décision
d'adjudication du 19 juillet 2002 de la Municipalité de Château-d'Oex
(construction d'un bowling et rénovation de la patinoire au lieu dit "Le
Parc" - étanchéité et isolation, CFC 224.1)
Vu les faits suivants
A.
La Municipalité de Château-d'Oex et la société A._______________
SA, en leur qualité de propriétaires de l'ouvrage, ont mis en soumission, dans
le cadre d'une procédure ouverte, non soumise à l'accord "GATT-OMC",
la construction d'un bowling de 12 pistes et la rénovation de la patinoire,
avec possibilité d'adjuger les travaux par lots.
L'appel porte sur les travaux suivants :
construction en acier (CFC 213), escaliers en métal avec marches en verre (CFC
219.2), étanchéité, toiture plate et isolation des murs enterrés (CFC 224.1),
installations électriques (CFC 230), chauffage-ventilation (CFC 240-4), ascenseur
et monte-charge (CFC 261) et équipement de sport (CFC 902).
Les entreprises intéressées étaient invitées à
s'adresser au mandataire des maîtres de l'ouvrage, le bureau B._______________,
architecture urbanisme design à ****************.
Au nombre des intéressés, X.______________ (l'entreprise
Z._________________, ci-après: le recourant) a reçu le 7 juin 2002 les
documents nécessaires aux soumissions pour les travaux suivants :
"1.   Isolation thermique et étanchéité de la surface de
la patinoire (D._______________)
2.    Murs enterrés (Bowling)
3.    Isolation thermique et étanchéité des sols (D._______________)
4.    Isolation thermique et étanchéité des sols (Bowling)
5.    Isolation thermique et étanchéité des terrasses (D._______________)
6.    Isolation thermique et étanchéité des terrasses
(Bowling)"
B.
Les documents de soumission définissent les critères
d'aptitude et d'adjudication comme il suit :
"
ISOLATION THERMIQUE / ETANCHEITE / FERBLANTERIE
1.  Critères d'aptitude
Seules les offres pour lesquelles
le soumissionnaire aura fait la preuve des critères d'aptitude suivants seront
retenues :

Un chef de chantier, c'est-à-dire un contremaître
étancheur avec plusieurs années d'expérience devra en permanence être présent
sur le chantier et assurer entre autre la coordination avec l'architecte

L'entreprise doit avoir au moins 4 ans d'expérience
dans les travaux d'isolation thermique, d'étanchéité et de ferblanterie
2. Critères d'adjudication

Prix                                                                                                75
%

Qualité, environnement (ISO 9001) (joindre
certificat)                           5 %

Formation d'apprentis                                                                        5
%

Nombre de personnes et qualifications sur le
chantier
(joindre liste nominale et
qualifications)                                             10 %

Paiement régulier des cotisations sociales (joindre
certificat)                5 %
____
100
%"
Les documents de soumission relatifs aux murs
enterrés précisent :"
façades en plaques ou
panneaux de verres cellulaires ou
autre système équivalent
".
C.
Sept entreprises ont déposé leurs offres pour les travaux
d'isolation (CFC 224.1). Il ressort du protocole d'ouverture des offres du 1
er
juillet 2002 que Y._________________ SA (ci-après: l'adjudicataire) a déposé
une offre pour un montant global brut, avant vérification, de 559'664 fr. 70.
Le poste pour les "murs enterrés" du bowling représente un montant de
88'458 fr. 30 net (y compris TVA). La société a par ailleurs présenté pour ce
poste une variante "Multifoam" pour un total net TTC de 71'471 fr.
85, avec une protection "légère" de l'étanchéité; la société a
notamment joint à ses pièces un "prospectus Multifoam (entreprise C._______________
SA)". L'adjudicataire a présenté une liste de dix références de travaux
effectués par projection d'un "complexe Multifoam" sur des murs
enterrés, pour des mandats s'échelonnant entre 1990 et 1998, et des montants
d'ouvrage entre 10'000 et 50'000 fr; la société a en outre présenté cinq
références "radiers" avec utilisation d’un "complexe Multifoam"
pour des travaux s'échelonnant de 1987 à 2000, et pour des montants de travaux
variant de 16'000 à 160'000 francs.
X.______________ a déposé une offre globale TVA
incluse de 546'041 fr., dont 72'299 fr. 75 pour les murs enterrés.
D.
La grille d'évaluation du 11 juillet 2002 est la suivante
en ce qui concerne les parties, avec cette précision que le tableau ci-dessous
présente l'offre de l'adjudicataire intégrant la variante Multifoam pour les
murs enterrés :
CRITERES
POND
Recourant
Adjudicataire
PRIX NET TTC
75
%
RG
PT
RG
PT
546'704.--
2
74,5
542'678.-
1
75
QUALITE, environnement (ISO 9001)
5 %
3
1
ISO 9002
1
5
FORMATION D'APPRENTI
5 %
oui
1
5
oui
1
5
NB PERSONNES ET QUALIFICATION
10
%
oui
1
10
oui
1
10
PAIEMENT DES COTISATIONS
5 %
oui
1
5
oui
1
5
TOTAL
100 %
95,5
2
100
1
RANG
E.
Par lettre du 11 juillet 2002, reçue le lendemain, B._______________,
l'architecte mandataire du maître de l'ouvrage, a fait savoir à X.______________
que les travaux avaient été adjugés à la société Y._________________ SA. Cette
décision d'adjudication a été publiée dans la FAO du 19 juillet 2002, avec
l'indication que les adjudicateurs sont la Commune de Château-d'Oex, les
sociétés D._______________ SA et A._______________ SA (société en formation).
Agissant en temps utile le 22 juillet 2002, X.______________
a recouru contre la décision d'adjudication du 11 juillet 2002, dont il demande
la réforme en ce sens que les travaux d'étanchéité du bowling et de la
patinoire lui sont adjugés. Il met en avant que la variante choisie, avec pour
effet de faire passer l'offre de l'adjudicataire en première place, n'est pas
équivalente à la sienne, car l'utilisation de polyuréthane "n'empêche
nullement le passage de l'eau", contrairement aux panneaux de verre
cellulaire.
L'architecte mandataire du maître de l'ouvrage a
répondu au recours le 25 juillet 2002. Il a produit un test d'étanchéité à
l'eau du produit effectué par le laboratoire de matériaux de construction de
l'EPFL et a souligné que le Multifoam 55, assimilable par ses caractéristiques
techniques à une toiture compacte au sens de la norme SIA 271, est un matériau monolithique
sans aucun joint ; cette absence de joints constituerait même un avantage
supplémentaire.
A une audience de mesures provisionnelles du 15 août
2002, ont été entendus, l'avocat Laurent Gilliard, conseil du recourant, E._______________,
municipal représentant l'autorité intimée, ainsi que l'architecte mandataire B._______________,
et pour l'adjudicataire, F._______________.
Le 21 août 2002, la Chambre vaudoise d'étanchéité
(ci-après : CVE) a transmis au recourant sa position face au complexe
d'étanchéité et d'isolation thermique en mousse polyuréthane projeté. Un
document intitulé "pathologie des étanchéités", non daté, traite de
la "mousse de polyuréthane projeté (PUR projeté) " et souligne que
les principaux ennemis de ce matériaux sont les rayons UV (qui accélèrent le
vieillissement) et l'eau (qui affecte le pouvoir d'isolation thermique),
inconvénients qui conduisent à protéger la surface du PUR ; de plus, le
support doit être d'une siccité absolue ; le document mentionne encore
que, selon les recommandations SIA 271, art. 3.21.1, le seul isolant admis
pouvant être exposé aux intempéries (cas de la toiture inversée) est le polystyrène
extrudé. Une prise de position de la CVE jointe à ce document souligne
l'ensemble des risques et les cas très spécifiques d'application de la mousse
polyuréthane projetée; la CVE relève que le système d'application en mousse polyuréthane
projeté ne fait pas partie des différents complexes d'étanchéité et d'isolation
thermique répondant aux recommandations SIA et mis en œuvre par ses membres et
ceux de l’ensemble des Chambres Cantonales d’Etanchéité (CCE) affiliées au
Groupe des Etancheurs Romands (GER).
Par décision du 23 août 2002, le juge instructeur a
révoqué l'effet suspensif accordé à titre de mesures préprovisionnelles au
recours. Les parties ont reçu un compte-rendu de l'audience incidente.
Le 3 septembre 2002, l'adjudicataire a suggéré des
précisions au compte-rendu. Il a souligné en outre que le recourant,
respectivement la CVE, devaient indiquer "la référence de base" du
document sur la pathologie des étanchéités annexé à la circulaire produite, de
façon que la conformité de cet avis et la date de sa rédaction puissent être
vérifiées. Le 11 octobre 2002, l'adjudicataire a à nouveau demandé que le recourant
soit invité à donner de plus amples précisions sur l'origine et le contenu des
pièces qu'il avait produites à l'appui de la prise de position de la CVE.
Le recourant a déposé un mémoire complémentaire le
16 décembre 2002, pour confirmer les conclusions contenues dans son recours du
22 juillet 2002. Il met en avant qu'à sa connaissance des défauts de l'ouvrage
sont déjà apparus.
F.
Le 7 janvier 2003, après avoir interpellé le maître de
l'ouvrage, l'adjudicataire a contesté l'apparition des prétendus défauts
invoqués par le recourant.
Le 10 mars 2003, le juge instructeur a informé les
parties qu'il n'était pas prévu d'ordonner une expertise, d'ailleurs non
requise par le recourant, sous réserve des résultats de l'instruction en
audience.
En prévision de l'audience, le 31 mars 2005, l'adjudicataire
a à nouveau requis production de la "référence de base" des
différentes pièces du recourant, en particulier les références relatives à la
date de publication des annexes émanant de la CVE.
G.
Le Tribunal administratif a tenu une audience
contradictoire le 17 août 2006; ont été entendus, le recourant, non assisté, E._______________,
municipal représentant l'autorité intimée, et pour l'adjudicataire, F._______________,
assisté de l'avocat Lei Ravello. A la requête du recourant, le tribunal a
procédé à l’audition de G._______________, ingénieur spécialisé dans les
problèmes d’étanchéité, en qualité de témoin. Les parties ont reçu le
procès-verbal et un compte-rendu de cette audience.
Le représentant de la municipalité a rendu compte
que les travaux sont achevés depuis longtemps et qu'aucun problème d'étanchéité
n'est apparu à ce jour. Interrogé à ce sujet, il a déclaré qu’il y a des
"venues d'eau" dans le terrain où est située la construction et que
des drainages importants ont été posés. Il a confirmé que, pour le poste des
murs enterrés, la municipalité voulait le meilleur produit possible pour le
meilleur prix ; il s’agissait d’obtenir une bonne alternative sur l'étanchéité
au premier chef et accessoirement sur le pouvoir isolant. On reprend du
compte-rendu de l'audience ce qui suit:
Le témoin G._______________ a expliqué que le verre
cellulaire est un produit fabriqué en faisant chauffer du verre soufflé avec un
gaz inerte dans un four; les cellules de verre sont ainsi saturées de gaz et
parfaitement étanches. La caractéristique spécifique et unique du verre
cellulaire est d'être non hygroscopique, c'est-à-dire d’être imperméable à
l’eau. Par ailleurs, le verre cellulaire n'est pas attaqué par la faune
microscopique ou autre qu'on trouve dans un immeuble. Pour un objectif
d'étanchéité maximal, il faut choisir le verre cellulaire. Mais le produit a
des faiblesses (en particulier, il n'est pas bon pour l'isolation thermique et
il est difficile à poser). Il n'y a qu'une entreprise qui produise du verre
cellulaire; elle jouit d'un monopole mondial. Aucune mousse ne concurrencera
jamais le verre cellulaire sur sa caractéristique d'étanchéité qui est, au sens
propre, sans équivalent. Le prix du verre cellulaire par rapport à un autre
système peut varier du simple au double. Les mousses projetées sont
hygroscopiques; en outre, si on isole des soubassements avec un tel produit,
après quelques années, quand la peinture de protection est dégradée, la mousse
prend l'eau. Le témoin a exposé avoir pu observer dans sa pratique de
nombreuses situations de ce genre. Avec le Foamglass "on écarte pas mal de
problèmes, sauf s'il est mal appliqué". Au demeurant, même si la pose de
verre cellulaire est complexe, "la partie monolithique sera toujours
étanche". Interrogé sur sa lecture d'un appel d'offres qui porterait la
mention "panneaux de verres cellulaires ou autre système équivalent"
pour l'isolation des murs enterrés, le témoin a expliqué que, "système
équivalent" au verre cellulaire, qui est un produit qui n’a pas
d’équivalent, veut dire "qu'on va regarder vers autre chose : on va
regarder le prix et ce qui se rapproche le plus des caractéristiques du verre
cellulaire". Pour le témoin toujours, ce n'est "pas un choix
déraisonnable de prendre le Multifoam", si les conditions de l'alternative
ont été clairement données au maître de l'ouvrage : le verre cellulaire
est un produit qui ne prendra jamais l'eau, qui est techniquement meilleur que
les autres - pour autant qu’il soit bien posé - et sans concurrent pour la
longévité; le produit de la variante peut en principe également convenir, mais
il présente un risque : en premier lieu, il doit être bien posé et, le cas
échéant, il a une durée de vie estimable à environ 10 ans. Le verre cellulaire est
rassurant. S'il n'y a pas d'enjeux d'argent, le témoin privilégierait le verre
cellulaire, en raison de ses qualités immuables.
L’adjudicataire a mis en avant que la pose de mousse
d'isolation (le Multifoam est une mousse projetée à haute densité sur le
support) exigeait des soins particuliers dans l’estimation de la protection
nécessaire pour l'environnement en cause et dans la pose. Au reste, il est
exact de dire que tous les produits hors le Foamglass, avec son principe
"à cellules fermées" étanches, ont besoin d'une "barrière
vapeur". Dans les 25/30 dernières années, les applicateurs de mousses
projetées ont cependant souvent omis de "mettre au point les détails avec assez
de soins". Si ces éléments sont pris en considération, le Multifoam va
représenter un équivalent, en ce sens qu'on obtiendra un matériau
compact : toutes les couches sont adhérentes au support et entre elles,
sauf la couche de protection; tous les raccords sont parfaits car il n'y a pas
de joints. Il expose, par exemple, qu'il y a environ 25 ans, il a posé du
Multifoam pour une toiture des CFF et qu'à l'occasion de travaux de rénovation,
le maître de l'ouvrage ayant voulu refaire l'étanchéité, il lui a donné le
mandat de poser le même produit (preuve que le produit posé dans des conditions
rigoureuses est fiable). L’adjudicataire a fait remarquer qu'il ne fallait pas
confondre les marques et les provenances des systèmes autres que le verre
cellulaire. Il précise donner 10 ans de garantie au minimum au maître de
l'ouvrage.
Les moyens des parties sont repris ci-après dans la
mesure utile.
Considérant en droit
1.
L'adjudicataire a mis en cause en audience la légitimation
active du recourant, dont la faillite, prononcée le 23 novembre 2004, suspendue
faute d'actifs, a été clôturée le 6 janvier 2005. Il est ressorti des
explications du recourant sur ce point que l’exploitation a passé à une société
à responsabilité limitée, qui a engagé les employés de l’entreprise
individuelle. Cela étant, il convient de préciser que, dès la clôture de la
faillite faute d’actifs (art. 230 LP), les créanciers n’ont plus droit à
disposer du patrimoine encore existant du failli et les pouvoirs
d’administration et de réalisation de l’office s’éteignent, alors que les
limitations du pouvoir de disposer du débiteur cessent (arrêt du Tribunal
fédéral 5A.28/2004 du 21 janvier 2005 ; cf. également ATF 90 II 247, JT
1965 I 147, relatif à une cession de créance intervenant postérieurement à la
clôture de la faillite d’une société coopérative faute d’actifs). La clôture de
la faillite a donc pour conséquence que le failli et sa partie adverse peuvent
continuer le procès pour autant qu’ils ne se trouvent pas déchus de ce droit
pour un autre motif, ce qui n’est pas établi dans le cas particulier. Le
tribunal relève en outre que le fait que le recourant ne pourrait plus exécuter
les travaux, faute d’infrastructure et d’employés (élément déterminant dans la
cause GE.2005.0090 du 10 avril 2006), n’est pas décisif ici dès lors qu’ensuite
de la levée de l’effet suspensif, les travaux ont pu être confiés à
l’adjudicataire et n’ont plus à être exécutés. Par ailleurs, le pouvoir
adjudicateur est responsable des dommages qu’il cause par une décision dont
l’illicéité est constatée par l’instance de recours ; le recourant possède
donc un intérêt actuel et pratique à ce que le tribunal statue sur son recours
(cf. arrêt du Tribunal fédéral 2P.85/2001 du 6 mai 2002 consid. 2.3, paru in SJ
2002 I p. 549). Il résulte de ce qui précède que le tribunal peut entrer en
matière sur le fond. Pour le surplus, les conclusions du recourant en obtention
de l’adjudication sont converties en conclusions tendant à faire constater dans
quelle mesure la décision viole les règles sur la passation des marchés publics
(ATF 125 II 86 consid. 5b ; art. 9 al. 3 LMI).
2.
a) Le principe de transparence exige tout d'abord que le
pouvoir adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments
leur permettant de déposer une offre en connaissance de cause; il vise ensuite
à obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées,
partant à l'empêcher de manipuler les règles d'appréciation qu'elle avait
posées par avance. Le marché doit être adjugé sur la base de critères annoncés
à l'avance aux différents participants; en effet, la communication des critères
lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se
détermine en fonction de cette publication (cf. sur cette question,
Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics,
Institut pour le droit suisse et international de la construction, Fribourg
1999, n° 11.2; Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg
2002, p. 116). Doivent en outre être communiqués à l’avance les sous critères
objectivement nécessaires aux soumissionnaires pour la préparation de leur
offre et qui ne sont pas inhérents aux critères de base ; les sous
critères qui tendent uniquement à concrétiser des éléments inhérents aux
critères publiés n’ont pas à être communiqués (ATF 2P.172/2002 du 10 mars
2003 et 2P.146/2001 et 2P.85/2001, tous deux du 6 mai 2002). En d’autres
termes, les critères doivent être compris à l’aide de l’ensemble de la
documentation remise aux soumissionnaires et c’est sur cette base qu’un sous
critère pourra être, le cas échéant, qualifié d’inhérent ou non aux critères
auxquels il se rapporte. La doctrine a approuvé à cette manière de voir (cf.
Esseiva, in DC 2003/4 p. 154 ad S38 à 41 ; en outre, selon cet auteur, les
sous critères ne devraient être communiqués à l’avance que s’ils sont connus de
l’adjudicateur avant le dépôt des offres). Il découle enfin du principe de la
transparence que les critères annoncés – ou implicites – doivent ensuite, lors
de l’analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à
l’ensemble des entreprises concurrentes (cf. GE.2005.0054 du 25 janvier 2006).
b) Le tribunal rappelle enfin qu’en matière de
marchés publics, son pouvoir d'examen varie en fonction de la nature des griefs
invoqués. Le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation
lors de l'évaluation des offres. Partant, le Tribunal administratif ne peut contrôler
qu’avec une retenue particulière l’évaluation des prestations offertes sur la base
des critères d'adjudication, s’agissant de questions relevant de compétences techniques
spéciales; en revanche, le tribunal examine librement l'application des règles destinées
à assurer la régularité de la procédure d'adjudication (cf. GE.2005.0161 du 9
février 2006, et les références citées).
3.
a) Conformément à l'art. 15 du règlement du 8 octobre 1997
d'application de la loi 24 juin 1996 sur les marchés publics (RMP), disposition
reprise à l'art. 16 du règlement d'application révisé le 7 juillet 2004 (in RSV
726.01.1 ), l'adjudicateur précise les spécifications techniques exigées dans
les documents d'appels d'offres (art. 16 al. 1 RMP révisé); celles-ci sont
fondée sur les propriétés d'emploi du produit plutôt que sur sa conception ou
ses caractéristiques descriptives (art.16 al. 2 let. a RMP révisé); il ne devra
pas être exigé ou mentionné de marques de fabrique ou de commerce (...), de
modèle ou de type particulier, ni d'origine ou de producteur de produit ou de
service déterminée, à moins qu'il n'existe pas d'autre moyen suffisamment
précis ou intelligible de décrire les conditions du marché et à la condition
que des termes tels que "ou l'équivalent" figurent dans la
documentation relative à l'appel d'offres (art. 16 al. 3 RMP révisé).
b) Les donneurs d'ordres sont en principe libres de
décider ce qui doit être réalisé et obtenu (cf. Huber Stöckli, in DC 2/2003, p.
60 S 7; ATF 2P.282/1999 du 2 mars 2000, rés. in DC 2/2001, p. 65, S 9); il leur
appartient toutefois de définir leurs besoins et les spécifications techniques
permettant de les réaliser. Il faut comprendre, sous cette notion, les
exigences techniques avec l'aide desquelles l'objet du marché (le matériel, le
produit ou une livraison) peut être désigné de telle sorte qu'il remplisse pour
le donneur d'ordre son utilisation spécifique; en font partie les garanties de
qualité, d'utilisation, d'efficacité, de sécurité, de dimension, etc (voir
arrêt du Tribunal administratif argovien du 19 juin 2002, résumé in DC 4/2003,
p. 151s., S 32; GE. 2006.0011 du 22 mai 2006, consid. 2a, p. 11). Les
spécifications techniques posées par le pouvoir adjudicateur doivent résulter
de la prestation demandée; elles ne pourront pas être utilisées pour avantager
ou pour exclure un soumissionnaire ou un concept déterminé (ATF cité, résumé in
DC 2/2001, p. 65, S 9). Ainsi, le recours à des spécifications techniques
discriminatoires est prohibé (art. 13 lett. b AIMP et 8 let. b LVMP; AFT 2P.282/1999
du 2 mars 2000, consid. 3a; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, p. 8, consid. 4
b).
4.
a) Les documents de soumission désignent l'objet du marché
par les termes "façades en plaques ou panneaux de verre
cellulaire...". Pour le recourant, ces termes définissent le produit
demandé de manière parfaitement précise : ce ne peut être que du verre
cellulaire (que le témoin désigne par la dénomination technique
"foamglass"), qui se pose par panneaux. Les termes "ou autre
système équivalent" ne feraient pour les spécialistes de l'étanchéité
clairement référence à aucun produit existant sur le marché : en matière d'isolation,
le verre cellulaire n'aurait pas d'équivalent. De plus, les systèmes de mousse
projetée requièrent d'autres techniques de pose; ils ne supposent ni panneaux,
ni joints.
b) Le recourant ne peut être suivi dans son
argumentation. L’expression "façades en plaques ou panneaux de verres
cellulaires ou autre système équivalent" ne peut vouloir dire qu’il était
attendu de l’adjudicataire qu’il assure, à défaut de verre cellulaire, l’emploi
d'un autre produit que le "foamglass", pourvu qu'il s'agisse de matériaux
composés des mêmes matières (verre) et fabriqués de la même façon. Il n’y a pas
dans les documents de soumission l’indication anticipée du choix d’un produit
déterminé, mais une invitation explicite à présenter une variante. Le cahier
des charges, en mentionnant le verre cellulaire - produit monopolistique, qui
fait référence en matière d'étanchéité - montre clairement que le produit d'une
éventuelle variante doit avoir la propriété d'assurer l'étanchéité de murs
enterrés, car c'est le but même de la prestation attendue. Le pouvoir
adjudicataire s’est ainsi réservé la faculté d’apprécier les mérites et les
défauts de systèmes techniques similaires au verre cellulaire, susceptibles
aussi d'assurer l’étanchéité de murs enterrés. Le recourant admet lui-même que
s’il avait compris qu’une variante était envisageable, il aurait pu proposer un
système d’étanchéité en polystyrène extrudé. Contrairement au recourant, le
tribunal retient en définitive que la possibilité d'une variante était non
seulement explicite dans les documents de soumission, mais que c'est bien ainsi
que les soumissionnaires devaient comprendre les termes "ou autre système
équivalent". Dans ce contexte, dès lors que les buts de l'appel d'offres
sont sans équivoque, le principe de la transparence apparaît ici respecté et le
tribunal ne peut qu’écarter le moyen du recourant pris d’une formulation peu
claire du cahier d’appel d’offres sur ce point.
5.
Dans le contexte des faits de l'espèce, il y a lieu encore
de le relever avant d'aborder le point suivant, il n’est pas ressorti de
l’instruction que les précisions qu’une expertise serait susceptible d’apporter
sur les propriétés des différents systèmes d’étanchéité en cause soit utile au
jugement de l’exercice par l'adjudicateur de son pouvoir d’appréciation; le
recourant n’a au demeurant pas proposé cette preuve – bien que la question se
soit posée dans le cadre de l’instruction préliminaire - se limitant à requérir
l’audition du témoin G._______________. Cela étant, le choix de la variante
entre encore dans le pouvoir d’appréciation du maître de l’ouvrage.
6.
Il reste au tribunal à examiner la question de savoir si
l'autorité intimé pouvait à bon droit considérer la variante proposée par
l'adjudicataire comme une prestation "équivalente". Le système retenu
recourt à l'application d'une mousse d'isolation - "multifoam 55" -
projetée à haute densité sur un support. Le produit fini se présente comme un
matériau compact, toutes les couches adhérant les unes aux autres et au support
(sauf la couche de protection), comme l'a exposé à l'audience le représentant
de l'adjudicataire. A l'appui de son offre, l'entreprise soumissionnaire a
présenté 15 références qui toutes concernent des travaux d'étanchéité et
d'isolation thermique (de murs enterrés ou de radiers) par "projection
d'un complexe multifoam" au cours des années 1987 à 2000. Ont été produits
en outre deux procès-verbaux du laboratoire de matériaux et de construction du
Département des matériaux de l'EPFL : le premier du 29 juin 1993 est intitulé
" Essai d'étanchéité à l'eau d'échantillons de polyuréthane expansé";
l'analyse porte sur trois échantillons de polyuréthane expansé sur plaques de
support Roofmate de marque Multifoam 55. Ce procès-verbal s'achève sur la
conclusion suivante: "Dans les conditions décrites (...), les échantillons
testés sont étanches à l'eau; ceci est valable pour des échantillons neufs,
c'est-à-dire sans avoir subi des effets au gel ou au rayonnement ultraviolet
par exemple". Le second procès-verbal du 22 décembre 1995 porte sur des
"essais de vieillissement d'un matériaux isolant" dont
l'adjudicataire affirme dans être contredit qu'il s'agit du même produit. En conclusion,
ce rapport note : "les résultats des essais montrent qu'il n'y a pas de
dégradation quel que soit le type de sollicitation, les différences observées
étant dues à la variabilité; d'ailleurs, l'examen visuel des échantillons ne
permet pas de déceler une altération, ni dans les matériaux (isolants et
revêtement) ni au niveau de l'interface".
De son côté, le recourant fait état d'expériences
personnelles négatives rencontrées avec des mousses de polyuréthane projetée,
mais sans étayer ses allégations, ni préciser de quelle type de mousse il
s'agit. Il produit au surplus une circulaire de la CVE, datée du 21 août 2002
et relative à la mousse polyuréthane projetée, accompagnée d'une fiche
intitulée "Pathologie des étanchéités" (qui concerne également la
mousse de polyuréthane projetée - PUR projetée). Avec l'autorité intimée, le
tribunal constate que cette fiche n'établit nullement une contre-indication à
l'emploi du système proposé par l'adjudicataire : cette fiche non datée, ne
définit que sommairement les produits génériques qu'elle vise, n'indique ni
sources, ni références, ni même ses auteurs. Le témoin entendu - présenté par
le recourant comme un expert en matière d'isolation - relève que le choix des
maîtres de l'ouvrage n'est pas déraisonnable; il ressort en bref de ce témoignage
que le "foamglass" comme le "multifoam" peuvent l'un et
l'autre convenir, c'est-à-dire assurer l'étanchéité de murs enterrés, mais pour
autant que ces produits soient posés par des entreprises à même de surmonter
les difficultés techniques particulières à chacun de ces produits.
Les conclusions du témoin, les références de
l'adjudicataire, le procès-verbal d'expertise du 29 juin 1993 de l'EPFL
suffisent ainsi à justifier le choix de l'autorité intimée. On relèvera au
surplus que les travaux ont d'ores et déjà été exécutés (l'effet suspensif
accordé à titre préprovisionnel au recours ayant été levé) et que les travaux
n'ont à ce jour pas donné lieu à la moindre critique.
7.
Enfin, le recourant estime que la municipalité aurait dû
le consulter et lui proposer de déposer une variante. Ce point de vue ne peut
toutefois être partagé. Lorsque le pouvoir adjudicateur envisage d’adjuger un
marché à une entreprise qui compte exécuter les travaux d’une façon ne
correspondant pas à ce qui était demandé dans le cadre de l’appel d’offres, il
doit fournir aux autres soumissionnaires la possibilité de faire une offre avec
une variante prenant en compte le procédé technique introduit (cf. GE.2004.0111
du 14 décembre 2004). Tel n’est pas le cas en l’espèce et aucune interpellation
du recourant n’était nécessaire ensuite de l’offre (conformément à la possibilité
ouverte par les documents de soumission) d’une variante technique qui
correspondait aux travaux mis en soumission ; aucune adaptation de la
procédure n’était nécessaire.
8.
La méthode de notation du prix reflète concrètement
l’importance du critère du prix dans le marché. L’écart (un demi point au final)
entre les deux notes attribuées rend compte objectivement des écarts réels
entre les prix des soumissionnaires concernés, l’adjudicataire ayant pu placer
son offre dans une position avantageuse grâce à sa proposition de variante. Au
demeurant, la plus grande différence de points tient au critère de la
certification des entreprises. Ces questions n’ont cependant pas à être
examinées plus avant, le recourant n’ayant à aucun moment contesté la notation
des offres.
9.
Les considérations qui précèdent conduisent au rejet du
recours et à la confirmation de la décision attaquée.
Vu l'issue du litige, le recourant supportera
l'émolument de justice, ainsi que l'indemnité versée aux témoins. Au surplus,
l'adjudicataire, qui a consulté un mandataire professionnel, peut prétendre à
l'allocation d'une indemnité à titre de dépens, à la charge du recourant.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision d'adjudication du 19 juillet 2002 de la
Municipalité de Château-d'Oex est confirmée.
III.
L’émolument d’arrêt, fixé à 3'000 (trois mille) francs,
ainsi que les frais de témoins, par 444 (quatre cent quarante-quatre) francs
sont mis à la charge du recourant.
IV.
X.______________ doit à Y._________________ SA un montant
de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.
jc/Lausanne, le 30 octobre 2006
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint