vd_omni · PE.2009.0610 · 2010-02-23 · fr

X.___________c/Service de l'emploi | Confirmation de la décision du Sevice de l'emploi prononçant un avertissement à l'égard d'un employeur ayant engagé à son service plusieurs étrangers qui ne disposaient pas d'autorisation de séjour valable en Suisse. Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.02.2010 PE.2009.0610

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
23 février
2010
Composition
Mme Isabelle Guisan,
présidente
; MM. Guy Dutoit et François Gillard,
assesseurs
Recourante
X.______________, M. Y.______________,
à 1.**************,
Autorité intimée
Service de l'emploi
(SDE),
Contrôle du marché du travail et protection des
travailleurs, à Lausanne,
Objet
Refus de délivrer
Recours X.______________ c/ décision du
Service de l'emploi du 27 octobre 2009 (Infractions au droit des étrangers)
Vu les faits suivants
A.
Y.______________ exploite à 1.************** une
entreprise individuelle de livraison de repas chauds à domicile, sous la raison
de commerce X.______________, (ci-après : l’entreprise). Le 15 janvier
2009 et le 26 juin 2009, le SDE a procédé à des contrôles dans ces locaux. A ces
occasions, il a été constaté que plusieurs personnes étaient occupés au service
de l’entreprise sans être en possession des autorisations nécessaires délivrées
par les autorités compétentes au moment de la prise d’emploi, à savoir :
- le 15 janvier 2009 : Z.________________, ressortissant de
Bosnie/Herzégovine, né le 27 février 1959.
- le 26 juin 2009 : A.________________, ressortissant chilien
né le 24 janvier 1955 ; B.________________, ressortissant de Serbie/Monténégro
né le 11 novembre 1985 ; C.________________, ressortissante de
Bosnie/Herzégovine née le 27 septembre 1971 et D.________________,
ressortissant de Serbie/Monténégro né le 1
er
octobre 1986.
B.
Invitée par le SDE le 13 août 2009 à se
déterminer sur les faits constatés lors des contrôles, l’entreprise a répondu, le
21 octobre 2009, en communiquant à l’autorité intimée les dates de début et de
fin des contrats des employés susmentionnés.
C.
Le 27 octobre 2009, le SDE, constatant que
l’entreprise avait donné des explications relatives à l’imposition à la source
et à la taxe spéciale ODM mais n’avait pas pris position en ce qui concernait
la main d’œuvre étrangère, a rendu la décision suivante :
« 1.
L’entreprise X.______________ doit, sous menace de rejet des futures demandes
d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois,
respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre
étrangère ;
2. Un
émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la
charge de X.______________ ;
3.
Monsieur Y.________________, en tant qu’employeur, est formellement dénoncé aux
autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente et du dossier. »
D.
L’entreprise a recouru contre cette décision le
10 novembre 2009 en concluant à son annulation. A l’appui de son pourvoi, elle
allègue ce qui suit :
« a)
A.__________________
Comme je
l’ai indiqué à l’enquêteur, une ordonnance a déjà été rendue par M. le Juge
d’instruction Ph. Vautier le 25 février 2009.
Pièce 1
b)
B.__________________
Monsieur B.__________________
né le 15.31.1977, domicilié *****************, No ***************** est au
bénéfice d’un permis B No ***************** Réf. VD 41 43 81 depuis le
13.2.200]
Pièce No 2
c)
C.__________________
Les
services sociaux du Centre Social Régional à Pully m’ont confirmé que Mme C.__________________
est au bénéfice d’un permis B.
Pièce No 3
d)
Z._______________
Le 15 janvier2009,
la police est venue interpeller M. Z._______________, ils l’ont relâché 5
minutes plus tard en me disant que tout était en ordre et qu’il pouvait
poursuivre son emploi. C’est donc en toute bonne foi que j’ai continué à
employer M. Z._______________ jusqu’à la reprise de ma société par 2.**************
SA, le 1er juin 2009.
Pièce No 4
e)
D._______________
Monsieur
est de nationalité suisse, selon déclaration de sa mère il est détenteur de la
carte d’identité suisse No *************** et domicilié à ***************.
Pièce No 5
(…). ».
Elle a produit diverses pièces,
dont copie de l’ordonnance rendue le 25 février 2009 par le juge d’instruction
de l’arrondissement de Lausanne dans l’enquête instruite d’office notamment
contre A.________________ et Y.______________ pour délit à la loi fédérale sur
les étrangers. Cette ordonnance a libéré Y.______________ des fins de la
poursuite pénale. Le magistrat précité a estimé que si Y.______________ avait
fait preuve de négligence en ne vérifiant pas mieux le statut de A.________________
et en l’employant sans autorisation, il n’était en revanche pas établi qu’il
aurait agi intentionnellement et que seul l’emploi intentionnel d’étrangers
sans autorisation était réprimé.
La recourante s’est acquittée en
temps utile de l’avance de frais requise.
E.
Le SDE a déposé sa réponse le 7 décembre 2009 en
concluant au rejet du recours. Il expose que ce n’est que dans le cadre du
recours que l’entreprise s’est expliquée sur le statut des travailleurs en
cause, que s’agissant de B.________________ et de C.________________, il
s’était avéré, après contrôle, que ces deux personnes étaient effectivement au
bénéfice d’un permis B suite à leur mariage avec des ressortissants suisses,
que Z.________________ ne faisait en revanche l’objet d’aucun statut en Suisse
et n’était donc pas habilité à travailler pour la recourante et que, s’agissant
de D.________________, il conviendrait que l’intéressée produise une copie des
papiers d’identité suisses de l’étranger concerné.
F.
La recourante a déposé un mémoire complémentaire
le 24 décembre 2009 en maintenant ses conclusions. L’intimée n’a pas produit
d’écritures complémentaires. Invitée à produire au tribunal une copie de la
pièce d’identité suisse de D.________________ dans un délai échéant le 19 janvier
2010, la recourante n’a pas donné suite à cette injonction.
G.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
H.
Les arguments des parties seront repris
ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le tribunal cantonal
connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours rendues
par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre
autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours
interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en matière de
police des étrangers.
D'après l'art. 95 LPA-VD, le
recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée.
En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile.
2.
a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (ci-après : LEtr; RS 142.20)
:
«
1
Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit
être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il
doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2
Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou
indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée
gratuitement.
3
En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée
par l'employeur. »
La notion d'activité lucrative
telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a
été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.
L'art. 12 LEtr traite de
l'obligation pour l'étranger de déclarer son arrivée :
«
1
Tout
étranger tenu d'obtenir une autorisation de courte durée, de séjour ou
d'établissement doit déclarer son arrivée à l'autorité compétente de son lieu
de résidence ou de travail en Suisse avant la fin du séjour non soumis à
autorisation ou avant le début de l'activité lucrative.
2
Il est tenu de déclarer son arrivée à l'autorité compétente du
nouveau lieu de résidence s'il s'installe dans un nouveau canton ou une
nouvelle commune.
3
(…). »
b) Aux termes de l'art. 91 LEtr, un
devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services :
«
1
Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est
autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de
séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
2
Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services
transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de
services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre
de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. »
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit
ce qui suit :
«
1
Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité
compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission
de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2
L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces
sanctions.
3
(…). »
Pour l’essentiel, l'art. 122 LEtr
reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre
2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de
l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l’Office fédéral des
migrations (ODM), ci-après "les directives", qui étaient en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans leur
intégralité.
A cet égard, le chiffre 487 des
directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55
OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:
« […]
Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances.
En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit
concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première
infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations
- peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains
secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long
selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe
pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus
pénaliseraient les travailleurs innocents. […]. »
Quant à la jurisprudence rendue
sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité
d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la
terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir,
surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure,
avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de
sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité
(v. arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et
PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé
que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation
irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans
sommation une sanction de trois à six mois (PE.2005.0416 précité). Il avait
aussi jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à
séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une
infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, cela
malgré la bonne foi de la société recourante (PE.2007.0473 du 27 décembre
2007).
3.
a) Dans le cas présent, la recourante se prévaut
tout d’abord d’une ordonnance de non lieu rendue en faveur de Y.______________
le 25 février 2009 pour se libérer d’une infraction commise en matière de
police des étrangers. Or le tribunal a déjà eu l’occasion de préciser qu’il
convenait de bien distinguer la commission des infractions pénales prévues par
l'art. 117 LEtr de la violation du devoir de diligence de l'employeur
institué à l'art. 91 LEtr, laquelle peut engendrer les sanctions
administratives prévues par l'art. 122 LEtr. (GE.2008.0075 du 27 avril
2008). Il n'est dès lors pas question dans le cadre de la présente procédure
administrative de déterminer si la recourante a rempli les éléments
constitutifs de l'infraction prévue par l'art. 117 LEtr, mais seulement
d'apprécier si elle a violé son devoir de diligence, point qui ne saurait être
examiné par les autorités pénales. Le fait que la recourante ait été trompée en
croyant que les projets matrimoniaux de A.________________ autorisaient ce
dernier à séjourner et travailler en Suisse n'est dès lors pas relevant en
l’espèce, l'élément constitutif de l'intention n'étant pas requis en matière de
devoir de diligence.
b) S’agissant ensuite de B.________________
et de C.________________, le SDE admet dans sa réponse du 7 décembre 2009 que ces
personnes étaient titulaires d’un permis B et que la décision attaquée n’était
pas justifiée en ce qui les concerne.
c) Quant à Z.________________, la
recourante allègue avoir cru, en toute bonne foi en se basant sur les
déclarations des policiers lors de l’interpellation de l’intéressé le 15
janvier 2009, que celui-ci était en situation régulière. Ces explications ne
résistent pas à l’examen. Si la police a peut-être effectivement déclaré que
« tout était en ordre », la recourante ne pouvait cependant ignorer
qu’elle n’avait pas respecté son obligation consistant à s’assurer, avant
l’engagement de l’étranger, que ce dernier était autorisé à exercer une
activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour (art. 91 al. 1
LEtr). Dans le cas contraire en effet, elle aurait su que Z.________________
avait un permis de séjour et de travail valable, aurait pu directement
renseigner la police en produisant copie dudit permis et n’aurait ainsi nullement
eu besoin d’une confirmation par la police.
c) Enfin, la recourante soutient
que D.________________ serait de nationalité suisse, ce que l’autorité intimée
n’a pu établir. Invitée à produire une pièce d’identité suisse de l’intéressé,
la recourante n’a pas donné suite à cette injonction, ce qui permet d’en
déduire que son affirmation n’est pas conforme à la vérité.
4.
En définitive, c'est à juste titre que
l'autorité intimée a qualifié de répréhensible le comportement de la recourante
constaté le 15 janvier 2009 et le 26 juin 2009. Partant, il apparaît au vu
des pièces du dossier que la violation du devoir de diligence par la recourante
est établie de manière indiscutable en ce qui concerne A.________________, Z.________________
et D.________________. Si la situation des autres étrangers mentionnés dans la
décision du SDE du 27 octobre 2009, soit celle de B.________________ et de C.________________,
était en revanche régulière, force est toutefois de constater que la recourante
n’a pas donné suite à la demande d’explication présentée par le SDE le 13 août
2009 et qu’elle a attendu que l’intimée prononce un avertissement à son
encontre avant de fournir, à l’appui de son recours seulement, les
justificatifs requis. Quoi qu’il en soit, la décision attaquée prononçant une
sommation à l’encontre de la recourante est pleinement justifiée,
indépendamment du cas des étrangers B.________________ et C.________________,
d’autant plus qu’elle respecte le principe de la proportionnalité puisqu’elle
constitue la mesure la moins grave parmi celles prévues à l’art. 122 LEtr (cf. ch.
2. b) ci-dessus).
5.
Au vu des considérants qui précèdent, le recours
doit être rejeté et la décision entreprise confirmée. Les frais seront mis à la
charge de la recourante déboutée, qui n’a pas droit à des dépens (art. 49, 55,
91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du SDE du 27 octobre 2009 est
confirmée.
III.
Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents)
francs, sont mis à la charge du recourant.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 23 février 2010
La
présidente:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.