vd_omni · GE.2015.0209 · 2016-09-29 · fr

A.________ /Service de la promotion économique et du commerce (SPECo), Municipalité de Lausanne | Recours contre une décision par laquelle le SPECO a retiré l'autorisation d'exercer au recourant et a prononcé à son encontre un refus de toute nouvelle autorisation d'exercer pour une durée de deux ans.- Grief de la violation du droit d'être entendu rejeté (consid. 3).- Le recourant a commis plusieurs infractions à la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons dont un prêt de licence qui justifient le retrait de son autorisation d'exercer (consid. 4).- Le retrait de l'autorisation prononcé pour une durée de deux ans est disproportionné et doit être ramené à 15 mois. Le SPECO ne soutient pas que le recourant serait un récidiviste dans ce genre d'infraction. Il ne motive en outre pas la différence de traitement entre le titulaire de l'autorisation d'exercer et la société exploitante dont les associés-gérants ont déjà été sanctionnés pour des faits semblables (consid. 5).Admission partielle et réforme de la décision.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.09.2016 GE.2015.0209

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 29 septembre 2016
Composition
Mme Imogen Billotte,
présidente
; M. Eric Brandt, juge et M. Roland
Rapin, assesseur; Mme Cécile Favre, greffière.
Recourant
A.________
,
à
Lausanne,
Autorité intimée
Service de la promotion économique
et du commerce (SPECo),
à Lausanne
Autorité concernée
Municipalité de Lausanne,
Objet
Police du
commerce
Recours A.________ c/ décision du Service de la promotion
économique et du commerce (SPECo) du 25 septembre 2015 (retrait de
licence et fermeture du café-bar "********")
Vu les faits suivants:
A.
Le 19 juillet 2013, B.________ Sàrl, qui a pour but l'exploitation
d'établissements publics tels que cafés, restaurants et bars, a déposé auprès
du Service de la promotion économique et du commerce (ci-après: le SPECo) une
demande d'autorisation d'exploiter un café-bar à l'enseigne le "********",
à ********. C.________ et D.________ sont les administrateurs-gérants de cette
société avec signature individuelle.
A.________ a également déposé, le 5 août 2013, auprès
du SPECo une demande d'autorisation d'exercer concernant cet établissement. Il
est titulaire depuis le 1
er
décembre 1997 du certificat de capacité
de cafetier-restaurateur-hôtelier.
Le 5 septembre 2013, le Service de la consommation
et des affaires vétérinaires (ci-après: le SCAV) a préavisé favorablement à
l'octroi des autorisations précitées, à la condition que l'exploitation dudit établissement
soit limitée au service de boissons alcooliques, sans autorisation de service
de mets et sans préparation sur place.
Le 17 septembre 2013, la Municipalité de Lausanne a
rendu un préavis favorable, moyennant les conditions figurant dans ce document.
Le 21 novembre 2013, le Chef du Département de
l'économie et du sport (DECS, auquel est rattaché le SPECo) a délivré une
licence de café-bar pour l'établissement "********". La licence comporte
une autorisation d'exploiter délivrée à B.________ Sàrl et une autorisation
d'exercer délivrée à A.________.
B.
Par ordonnances pénales du 3 novembre 2014, A.________ et B.________ ont
été reconnus coupables d'infraction à la loi fédérale sur la protection de
l'environnement (LPE) pour avoir utilisé, sans autorisation, des appareils
laser de marque Laser Stage Lighting, classe IIIB, dans les locaux de l'établissement
le "********". Ils ont été condamnés, chacun, à une amende de 250
francs.
Le 9 janvier 2015, le SPECo a informé A.________ et B.________,
en sa qualité d'administrateur-gérant de la société B.________ Sàrl, qu'il
envisageait de prononcer à leur encontre une mesure administrative pour les
faits précités.
B.________ s'est déterminé le 26 janvier 2015 en
faisant valoir qu'il ne savait pas qu'une autorisation était nécessaire pour l'utilisation
de lasers.
C.
Par décision du 26 janvier 2015, le SPECo a prononcé un avertissement à
l'encontre d'B.________ Sàrl et d'A.________ pour avoir utilisé, sans annonce préalable,
des lasers.
D.
Le 5 février 2015, la Police cantonale du commerce a procédé à un
contrôle de l'établissement "E.________", exploité par C.________,
puis dès le 13 mars 2015 par la société en nom collectif F.________ (dont les
associés-gérants sont B.________ et C.________). L'établissement a été fermé le
21 mai 2015 à la suite du contrôle réalisé le 5 février 2015 pour les motifs
suivants: prêt de licence, consommation de tabac dans les locaux, indication
des prix non-conforme, mises en gardes légales absentes, personnel sans permis
de travail, détention illégale d'armes, non-respect de la loi sur le travail
(rapport de la Police cantonale du commerce du 16 juin 2015, p. 3).
Suite à cela, la Police cantonale du commerce a
procédé à un contrôle de l'établissement "********". Ce contrôle a
été effectué le 2 juin 2015. A.________ n'était pas présent dans les locaux alors
qu'il figurait sur le planning des horaires le jour et à l'heure du contrôle.
La Police cantonale du commerce a constaté à cette occasion qu'une personne sans
permis de séjour travaillait en qualité de serveuse. Cette personne a par la
suite indiqué qu'elle était la petite amie d'B.________, lequel l'avait engagée
pour travailler au café-bar "********". La Police cantonale du
commerce a également constaté que la carte des prix des boissons n'était pas
conforme aux exigences de la loi (art. 45 LADB).
A.________ a été entendu par la Police cantonale du
commerce le 5 juin 2015. Il a déclaré à cette occasion qu'il travaillait à un
taux de 30% dans le café-bar "********" mais qu'il n'avait pas
d'horaires fixes. Son rôle se limitait au service des boissons. Les personnes
qui dirigeaient cet établissement étaient C.________ et B.________. Il a
également déclaré qu'il percevait un salaire de 1'130 fr. par mois et qu'il ne
souhaitait pas assumer les responsabilités de gestion de l'établissement pour
ce montant. Il indiquait vouloir renoncer à son autorisation d'exercer mais
souhaitait laisser du temps à la société exploitante afin qu'elle trouve une
autre personne pour le remplacer. Il ajoutait qu'il exerçait une autre activité
auprès de la société G.________ Sàrl, pour laquelle il était rémunéré à
l'heure. Il s'est engagé à transmettre au SPECo  ses fiches de salaire des 12
derniers mois relatives à cet autre emploi.
E.
Le 17 juin 2015, le SPECo a notifié un courrier  intitulé "droit
d'être entendus" à B.________ Sàrl et A.________ dans lequel il exposait
que suite au contrôle de la Police cantonale du commerce du 2 juin 2015 dans
les locaux de l'établissement "********", les manquements suivants
avaient été constatés: une personne travaillait illégalement comme serveuse; la
carte des prix n'était pas à disposition de la clientèle et le choix de trois
boissons sans alcool à un prix inférieur à la boisson alcoolique la meilleure
marché n'y figurait pas; le titulaire de l'autorisation d'exercer était absent
lors du contrôle alors qu'il était annoncé présent sur le planning des horaires
effectifs en violation des normes applicables en matière de droit du travail.
Il ressortait en outre de l'audition du 5 juin 2015 que l'activité d'A.________
au sein de cet établissement se limitait au service, à l'exclusion de toute
tâche en lien avec ses responsabilités de titulaire de l'autorisation
d'exercer, ce qui constituait une infraction à la loi sur les auberges et les
débits de boissons. Avant de statuer sur ces manquements, le SPECo a imparti à B.________
Sàrl et A.________ un délai au 7 juillet 2015 pour se déterminer.
B.________ Sàrl et A.________, désormais représentés
par un avocat, se sont déterminés le 7 juillet 2015. Ils faisaient valoir en
substance que les manquements constatés lors du contrôle du 2 juin 2015 avaient,
depuis lors, été régularisés. En particulier la personne sans autorisation de
séjour et de travail avait été licenciée et la carte des prix des boissons
avait été corrigée et mise à disposition de la clientèle. S'agissant des
fonctions occupées par A.________ au sein de l'établissement, elles portaient selon
leurs dires tant sur l'aspect administratif que sur le service. Ils soutenaient
également que la direction de fait de l'établissement était assumée par C.________
et A.________.
Le 16 juillet 2015, la  Direction des sports, de
l'intégration et de la protection de la population (service de la police du
commerce) de Lausanne a informé B.________ Sàrl que la carte des prix des
boissons ne répondait toujours pas aux exigences légales et qu'elle devait être
corrigée dans un délai échéant le 31 juillet 2015.
Le SPECo a répondu à l'avocat des intéressés le 20
juillet 2015. Il relevait que les explications contenues dans la lettre du 7
juillet 2015 concernant les fonctions et responsabilités d'A.________ au sein
de l'établissement étaient contradictoires avec les déclarations faites par ce
dernier lors de son audition par la Police cantonale du commerce le 5 juin
2015. Il relevait en outre qu'A.________ avait admis exercer une autre activité
professionnelle en parallèle à son emploi auprès de B.________ Sàrl et qu'il
s'était engagé à transmettre au SPECo les fiches de salaires, le relevé de ses
heures de présence et le contrat de travail relatifs à cet autre emploi pour
les 12 derniers mois, ce qu'il n'avait pas fait jusque-là. Le SPECo a imparti aux
intéressés un nouveau délai pour produire ces documents, ainsi que les plannings
prévisionnels et les relevés des temps de travail des six derniers mois des
employés de l'établissement "********".
F.
Par ordonnances pénales rendues le 24 juillet 2015 par le Préfet de
Lausanne, C.________, B.________, et A.________ ont été reconnus coupables
d'infractions à la loi sur les auberges et les débits de boissons (prêt de
licence, affichage des prix incorrect, employée sans permis de travail,
non-respect de la loi sur le travail). Ils ont été condamnés à une amende de
respectivement 1'000 fr. pour C.________ et de 500 fr. pour B.________ et A.________.
Ces ordonnances n'ont pas été contestées.
Le 28 août 2015, B.________ Sàrl et A.________, toujours
sous la plume de leur avocat, ont transmis une partie des documents requis au
SPECo, à savoir les tableaux des présences des employés de l'établissement
"********" pour la période du 20 juillet au 16 août 2015, ainsi que le
contrat de travail entre A.________ et B.________ Sàrl.
G.
Le 25 septembre 2015, le Service de la promotion économique et du commerce,
sous la signature du Chef de la Police cantonale du commerce, a rendu une
décision aux termes de laquelle il a constaté qu'A.________ mettait son
autorisation d'exercer à disposition de la société B.________ Sàrl aux seules
fins de lui permettre d'exploiter cet établissement (prêt d'autorisation
d'exercer) (chiffre 1 du dispositif de la décision). Il a retiré avec effet
immédiat l'autorisation d'exercer délivrée à A.________ (chiffre 2 du
dispositif de la décision). Il a également prononcé à l'encontre d'A.________ un
refus de toute nouvelle autorisation d'exercer pour une durée de deux ans, à
compter de la date de la décision (chiffre 3 du dispositif de la décision). Il
a par ailleurs ordonné la fermeture immédiate du café-bar "********",
exploité sans autorisation d'exercer valable (chiffe 4 du dispositif de la
décision). Il a soumis la réouverture de cet établissement à l'octroi d'une nouvelle
licence de café-bar qui ne pourra être accordée que sur la base d'une nouvelle
demande de licence complète et conforme (chiffre 5 du dispositif de la décision).
H.
Suite à cette décision, la société B.________ Sàrl, agissant par son
avocat, a déposé, le 1
er
octobre 2015, une demande de licence
d'établissement pour l'exploitation du café-bar "********". La demande
d'autorisation d'exercer est au nom de H.________, titulaire du certificat
cantonal d'aptitudes délivré le 11 juillet 2012. La Municipalité a préavisé
favorablement à cette demande, le 15 octobre 2015, moyennant le respect des
conditions figurant dans son préavis. Selon un courriel de la Police cantonale
du commerce du 16 octobre 2015, la société B.________ Sàrl a obtenu
l'autorisation d'exploiter l'établissement précité dès cette date, moyennant le
respect des conditions figurant dans le préavis municipal précité.
I.
Par acte du 26 octobre 2015, A.________ a recouru contre la décision du
SPECo du 25 septembre 2015 devant la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (CDAP) en concluant implicitement à son annulation. Il fait
valoir que cette décision est excessive et disproportionnée. Il explique en
substance qu'il ignorait les obligations et les responsabilités légales du
titulaire d'une autorisation d'exercer et qu'à l'avenir il agirait
différemment. Il se plaint par ailleurs implicitement d'une violation de son
droit d'être entendu dans la mesure où ayant été convoqué seulement la veille
de son audition du 5 juin 2015 par la Police cantonale du commerce, il n'aurait
pas pu consulter un avocat.
Le SPECo a répondu le 2 décembre 2015 en concluant
au rejet du recours. Il expose que les mesures prises à l'encontre du recourant
sont motivées essentiellement par le prêt de son autorisation d'exercer à la
société exploitante du café-bar "********". Il estime que la durée du
refus de toute autorisation pour une durée de deux ans respecte le principe de
la proportionnalité dans la mesure où la loi prévoit une durée maximale de cinq
ans. Il conteste par ailleurs que le droit d'être entendu du recourant aurait
été violé.
La Municipalité de Lausanne, représentée par la Direction
des sports, de l'intégration et de la protection de la population (service du
commerce), a répondu le 14 décembre 2015 en concluant au rejet du recours
s'agissant des chiffres 1 et 2 du dispositif de la décision attaquée. Elle s'en
est remise à justice s'agissant de la décision de l'autorité intimée de refuser
toute nouvelle autorisation d'exercer durant deux ans (chiffre 3 du dispositif
de la décision attaquée). Elle explique que la Commune de Lausanne n'admet pas
la pratique du prêt de licence parce qu'il est important que les établissements
soient réellement exploités par des exploitants et des exerçants au bénéfice
d'une formation adéquate qui sont à même de veiller quotidiennement au respect
des règles et au bon fonctionnement du commerce. Or tel ne semblait pas être le
cas d'A.________ qui ne disposait d'aucun pouvoir de décision sur les questions
importantes et l'exploitation de l'établissement, notamment l'engagement du
personnel, ce qui justifie le retrait de son autorisation d'exercer. S'agissant
du refus de toute nouvelle autorisation d'exercer durant deux ans, elle expose
qu'elle ne dispose pas des éléments suffisants pour émettre une appréciation.
Elle relève que l'intéressé n'a pas exercé à ******** dans d'autres établissements
et qu'il ne semble pas être coutumier du prêt de licence. Elle renvoie sur ce
point aux déterminations de l'autorité intimée.
Le recourant s'est encore déterminé le 31 décembre
2015.
J.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Les arguments des parties seront repris, ci-dessous,
dans la mesure utile.
Considérant en droit:
1.
La décision contestée prononce la fermeture immédiate du café-bar "********",
le retrait des autorisations d'exploiter et d'exercer pour cet établissement,
ainsi qu'un refus de délivrer au recourant toute nouvelle autorisation
d'exercer pour une durée de deux ans.
Conformément à l'art. 92 de la loi sur la procédure
administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal
connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par
les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité
pour en connaître.
En l'occurrence, le présent litige est soumis aux
dispositions de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de
boissons (LADB; RSV 935.31) et à son règlement d'exécution du 9 décembre 2009
(RLADB; RSV 935.31.1), en particulier aux art. 60 LADB (fermeture temporaire ou
définitive d'établissement) et 60a LADB (retrait des autorisations d'exercer ou
d'exploiter). Ni la LADB ni son règlement ne prévoient d'autorité de recours
contre les décisions du SPECo. Il s'ensuit que la CDAP est compétente pour
connaître du présent recours, conformément à l'art. 92 al. 1 LPA-VD.
2.
A titre liminaire, il convient de relever que le recourant conteste
uniquement les mesures prises à son encontre à savoir le retrait de son
autorisation d'exercer (chif. 2 du dispositif de la décision attaquée et le
refus de toute nouvelle autorisation d'exercer pour une durée de deux ans
(chif. 3 du dispositif de la décision). Les autres mesures prises par le SPECo
ne sont pas litigieuses. Au demeurant, il ressort du dossier que
l'établissement concerné est à nouveau exploité depuis le 16 octobre 2015 par B.________
Sàrl, une autorisation d'exercer ayant été délivrée à une tierce personne,
titulaire du certificat cantonal d'aptitudes.
3.
Dans un premier grief, le recourant se plaint implicitement d'une
violation de son droit d'être entendu.
a) Le droit d'être entendu est une garantie
constitutionnelle de nature formelle ancrée à l'art. 29 al. 2 de la
Constitution fédérale du 18 avril 1999 de la Confédération suisse (Cst.; RS
101) ainsi qu'à l'art. 27 al. 2 de la Constitution du 14 avril 2003 du canton
de Vaud (Cst.-VD; RSV 101.01). Cela inclut pour les parties le droit de
s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, d'avoir accès
au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre
connaissance et de se déterminer à leur propos, lorsque cela est de nature à
influer sur la décision à rendre  (ATF 137 II 266 consid. 3.2; 137 IV 33
consid. 9.2; 136 I 265 consid. 3.2, et les arrêts cités).
b) En l'occurrence, le recourant se plaint de ne pas
avoir reçu une convocation préalable "claire" en vue de son audition
par la Police cantonale du commerce le 5 juin 2015 et d'avoir été prévenu uniquement
la veille par téléphone de sa convocation, ce qui l'aurait empêché de faire
appel à un avocat pour l'assister lors de son audition.
Selon l'art. 27 al. 1 LPA-VD, la procédure est en
principe écrite. Il en découle qu'en principe une convocation devrait être
notifiée par écrit. Cela étant, si le recourant souhaitait demander le report
de son audition de quelques jours afin de lui permettre de consulter un avocat,
il pouvait en faire la demande à la Police cantonale du commerce. Or le
recourant ne prétend pas qu'il aurait formulé une telle demande et qu'elle lui
aurait été refusée par ladite autorité. A cela s'ajoute qu'avant de rendre la
décision litigieuse, l'autorité intimée a imparti un délai au recourant pour se
déterminer sur les manquements constatés lors du contrôle du 2 juin 2015 et son
courrier du 17 juin 2015, intitulé "droit d'être entendus" comportait
un résumé des déclarations faites par le recourant lors de son audition du 5
juin 2015. Le recourant, sous la plume de son avocat, s'est déterminé sur ces
éléments le 7 juillet 2015. Il en résulte que le droit d'être entendu du
recourant a été respecté.
Ce grief est, partant, rejeté.
4.
Sur le fond, le recourant conteste le retrait de son autorisation
d'exercer, ainsi que le refus du SPECo de lui octroyer toute autre autorisation
d'exercer durant un délai de deux ans à compter de la date de la décision
attaquée.
a) aa) La novelle du 13 janvier 2015 modifiant la loi
sur les auberges et les débits de boissons est entrée en vigueur le 1
er
juillet 2015. Selon l'art. 1
al. 1 LADB, la loi a pour but notamment
de régler les conditions d'exploitation des établissements permettant le
logement, la restauration, le service de boissons ainsi que les autres débits
de mets et boissons (let. a); de contribuer à la sauvegarde de l'ordre et de la
tranquillité publics (let. b); de promouvoir un développement de qualité de
l'hôtellerie et de la restauration, en particulier par la formation et le perfectionnement
professionnels (let. c); de contribuer à la protection des consommateurs et à
la vie sociale (let. d). Elle s'applique notamment au service, contre
rémunération, ou à la vente de mets ou de boissons à consommer sur place (art.
2 al. 1 let. b LADB).
A teneur de l’art. 4 al. 1 LADB, l'exercice de l'une
des activités soumises à la présente loi nécessite l'obtention préalable auprès
de l'autorité compétente d'une licence qui comprend l'autorisation d'exercer
(let. a) et l'autorisation d'exploiter (let b). L'autorisation d'exercer est
délivrée à la personne physique responsable de l'établissement (art 4 al. 2
LADB). L'autorisation d'exploiter est délivrée à la personne morale ou
physique, propriétaire ou titulaire du contrat de bail à loyer ou d'un contrat
analogue, qui exploite le fonds de commerce (al. 3). La licence est accordée
pour des locaux déterminés. Elle peut être assortie de conditions et de charges
fixées d'entente entre le département et la commune (art. 34 al. 1 LADB).
bb) Sous le titre VII intitulé "Droits et
obligations des titulaires de licences", l'art. 37 LADB dispose que les
titulaires des autorisations d'exercer et d'exploiter répondent de la direction
en fait de l'établissement. L'art. 31 al. 1 RLADB précise qu'ils sont en tout
temps, solidairement responsables en fait de l'exploitation de leur
établissement; ils répondent notamment du respect des dispositions légales
fédérales, cantonales et communales relatives à l'exploitation des
établissements. Ils répondent également de la faute de leurs employés et
auxiliaires comme de leur propre faute (art. 31 al. 2 RLADB). En cas
d'infraction aux dispositions légales fédérales, cantonales et communales
relatives à l'exploitation des établissements, ils sont par ailleurs conjointement
dénoncés auprès des autorités administratives ou pénales compétentes (art. 31 al.
3 RLADB).
Selon l'art. 32 RLADB, les titulaires d'autorisation
d'exercer, qui ne sont pas également employeurs au sens de l'article 10d du
présent règlement, doivent pouvoir démontrer qu'ils exercent une présence
effective correspondant à 50% au moins d'une activité à temps complet dans
l'établissement pour lequel ils ont obtenu une autorisation. Ils doivent être
rémunérés conformément aux dispositions légales ou conventionnelles applicables.
A noter que cette disposition, dans sa teneur en
vigueur jusqu'au 30 juin 2015, disposait que les titulaires d'autorisation
d'exercer, qui ne sont pas également exploitants, ou les titulaires
d'autorisation simple au sens des articles 21 et 23 de la loi, doivent pouvoir
démontrer qu'ils exercent une présence effective d'un tiers au moins d'une
activité à temps complet dans l'établissement pour lequel ils ont obtenu une
autorisation.
L'art 39 RLADB dispose encore que toute forme de
mise à disposition d'une partie des locaux d'un établissement existant par le
titulaire de la licence, de l'autorisation d'exercer ou de l'autorisation
d'exploiter, en vue d'y exploiter un autre établissement, est interdite (al.
1). Toute forme de prêt ou de location de la licence, de l'autorisation
d'exercer ou de l'autorisation d'exploiter est prohibée (al. 2).
cc) La LADB prévoit sous son titre XII les mesures
administratives en cas d'infractions:
L'art. 60 LADB est libellé comme suit:
"Fermeture temporaire ou définitive
d'établissement
1 Le département retire la licence
au sens de l'article 4 et peut ordonner la fermeture temporaire ou définitive
d'un établissement lorsque:
a. l'ordre public l'exige;
b. les locaux, les installations
ou les autres conditions d'exploitation ne répondent plus aux exigences
imposées pour l'octroi de la licence;
c. les émoluments cantonaux ou
communaux liés à la licence ne sont pas acquittés dans le délai fixé par le
règlement d'exécution ;
d. les contributions aux
assurances sociales que l'exploitant est également tenu de payer n'ont pas été
acquittées dans un délai raisonnable."
L'art. 60a LADB dispose que:
"1 Le département retire,
pour une durée maximale de cinq ans, l'autorisation d'exercer ou l'autorisation
d'exploiter lorsque :
a. le titulaire a enfreint les
prescriptions cantonales, fédérales et communales relatives à l'exploitation
des établissements, au droit du travail et à l'interdiction de fumer ;
b. des personnes ne satisfaisant
pas aux exigences légales en matière de séjour des étrangers ont été ou sont
employées dans l'établissement ;
c. le titulaire a commis des
infractions contraires à l'ordre, à la sécurité ou à la salubrité publics,
ainsi qu'à la protection de l'environnement, dans la gestion de son
établissement ;
d. le titulaire n'a pas payé les
contributions aux assurances sociales qu'il est tenu de régler ;
e. il apparaît ultérieurement que
le titulaire a fourni intentionnellement des renseignements et pièces inexacts
dans le but d'obtenir une licence, une autorisation d'exercer ou
d'exploiter."
b) En l'espèce, dans la mesure où l'activité
contestée du recourant a perduré au-delà du 1
er
juillet 2015, les
modifications législatives précitées lui sont applicables. L'autorité intimée a
retenu des infractions relatives à l'exploitation de l'établissement, en
particulier son prêt de licence (art. 60a al. 1 let. a LADB et art. 39 RLADB),
au droit du travail (art. 60a al. 1 let. a LADB), au droit applicable en
matière de séjour des étrangers (art. 60a al. 1 let. b LADB) et une
dissimulation de son activité auprès d'une société tierce, ainsi qu'un accord
passé avec les exploitants consistant à exclure de son activité toute
responsabilité en lien avec la titularité de l'autorisation d'exercer (art. 60a
al. 1 let. e LADB).
c) Il ressort de l'audition du recourant du 5 juin 2015
par la Police cantonale du commerce que celui-ci a admis qu'il n'exerçait aucune
responsabilité dans la direction de de l'établissement "********" et
que son travail se limitait au service, en violation de ses obligations légales
(cf. art. 37 LADB). Il objecte que son comportement résulterait d'une
méconnaissance de la loi. Cet argument ne résiste pas à l'examen. Le recourant
a personnellement fait l'objet d'un avertissement en janvier 2015 et a été
sanctionné à deux reprises par l'autorité pénale compétente en relation avec
son activité au sein de l'établissement précité. Il ne pouvait ainsi ignorer
ses devoirs découlant de son autorisation d'exercer, ni se retrancher derrière
les agissements des gérants de la société exploitante. La LADB instaure une
responsabilité solidaire objective entre les titulaires des autorisations
d'exercer et d'exploiter pour la gestion de l'établissement. Ils répondent
ensemble du respect des dispositions légales fédérales, cantonales et
communales relatives à l'exploitation de l'établissement (cf. art. 37 LADB et
31 al. 1 RLADB). En cas d'infractions auxdites dispositions, ils sont dénoncés
conjointement auprès des autorités administratives ou pénales compétentes (art.
31 al. 3 RLADB).
Au vu des infractions commises, c'est à juste titre
que son autorisation a été retirée.
5.
Reste à déterminer si le refus de lui délivrer une nouvelle autorisation
pendant une période de deux ans est justifié.
a) L'art. 27 al. 1 Cst. garantit la liberté
économique. Cette liberté comprend le libre choix de la profession, le libre
accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27
al. 2 Cst.). Elle protège toute activité économique privée, exercée à titre
professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu. Elle peut
être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes morales
(ATF 135 I 130 consid. 4.2 et les arrêts cités). Le cafetier-restaurateur
bénéficie également de ce droit (arrêt TF 2C_399/2010 du 28 juillet 2010
consid. 3.1 et la référence citée). Comme n'importe quel droit constitutionnel,
la liberté économique peut être restreinte aux conditions de l'art. 36 Cst.
(base légale, intérêt public et proportionnalité). Sont ainsi autorisées les
restrictions à la liberté économique reposant sur des mesures de police, des
mesures de politique sociale ou des mesures dictées par la réalisation d'autres
intérêts publics (ATF 125 I 322 consid. 3a). Sont en revanche prohibées les
mesures de politique économique ou de protection d'une profession qui entravent
la libre concurrence en vue de favoriser certaines branches professionnelles ou
certaines formes d'exploitation (ATF 131 I 223 consid. 4.2.; 130 I 26 consid.
6.3.3.1; 125 I 209 consid. 10a et les arrêts cités). Pour être conforme au
principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), une restriction d'un
droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé - règle d'aptitude -,
lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive - règle de
nécessité -; il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les
effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat
escompté du point de vue de l'intérêt public - proportionnalité au sens étroit (ATF
137 I 167 consid. 3.6.; 138 I 331 consid. 7.4.3.1).
b) Etant titulaire du certificat de capacité de cafetier-restaurateur-hôtelier,
le recourant peut se prévaloir de sa liberté économique. Il convient par
conséquent d'examiner si les mesures prononcées à l'encontre du recourant
constituent ou non une restriction admissible à sa liberté économique, sous
l'angle de l'article 36 Cst.
Sous l'angle de la base légale, les mesures sont
prévues dans une loi formelle, soit aux art. 60 et 60a précités de la LADB,
qui, comme on l'a vu, s'appliquent en l'espèce.
Quant à l'intérêt public, la LADB a pour but
notamment de contribuer à la sauvegarde de l'ordre et de la tranquillité
publics, de promouvoir un développement de qualité de l'hôtellerie et de la
restauration, en particulier par la formation et le perfectionnement
professionnels et de contribuer à la protection des consommateurs et à la vie
sociale. Sur le principe, il est admissible de soumettre l'exercice de
l'activité de cafetier-restaurateur à une autorisation, elle-même subordonnée à
un certificat de capacité. Le fait d'exiger un minimum de connaissances en
matière de législation sur les denrées alimentaires, sur les auberges et débits
de boisson et sur la prévention de l'alcoolisme, notamment, répond à un but
d'intérêt public. (GE 2005.0117 du 3 février 2006 consid. 2b/bb et les
références citées).
Le retrait d'une autorisation d'exercer ou
d'exploiter au motif que le titulaire n'exerce pas de fait les obligations et
responsabilités légales liées à l'octroi d'une telle autorisation répond à un
but d'intérêt public. Comme le relève la Municipalité, il est important que les
établissements soient réellement exploités par des exploitants et des exerçants
au bénéfice d'une formation adéquate qui sont à même de veiller quotidiennement
au respect des règles et au bon fonctionnement du commerce.
c) Il reste à examiner le respect du principe de la
proportionnalité.
aa) Selon la jurisprudence, le prêt de licence
constitue une infraction grave à la LADB qui pose comme principe essentiel que
l'autorisation d'exercer est délivrée à une personne titulaire du certificat de
capacité, soit une personne ayant les compétences nécessaires pour diriger un
établissement conformément à l'art. 4 al. 2 LADB, de nature à justifier à elle
seule le retrait de l’autorisation (voir les arrêts GE.2013.0157 du 13 mars
2014 consid. 4b; GE.2008.0193 du 30 mars 2009 consid. 3a; GE.2009.0029 du 12
août 2009 consid. 3c; GE.2005.0160 du 23 novembre 2005 consid. 3a). Cette
mesure est fondée comme on l'a vu sur l'art. 60a LADB qui permet de retirer une
autorisation d'exercer ou d'exploiter pour une durée maximale de cinq ans.
Cette disposition a été introduite par la novelle entrée en vigueur le 1
er
juillet 2015. Il ressort de l'Exposé des motifs et projet de loi modifiant la
loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons de décembre 2013
que le retrait de l'autorisation d'exercer ou d'exploiter pour une certaine
durée était prévu dans l'ancienne LADB, abrogée le 1
er
janvier 2007.
Bien qu'elle ne fût pas souvent appliquée, l'EMPL relevait qu'elle serait utile
dans les cas d'exerçant ou d'exploitant qui récidivent à plusieurs reprises
dans le même type d'infraction. Par ailleurs, la jurisprudence (GE.2007.0071 du
18 septembre 2007) avait confirmé qu'il convenait de disposer d'une base légale
formelle pour refuser d'octroyer, durant une certaine durée, une autorisation
d'exercer ou d'exploiter à une personne physique ou morale, car il s'agit d'une
atteinte grave à la liberté économique (cf. EMPL de décembre 2013, commentaires
article par article du projet de loi, ad. art 60a).
bb) Dans le cas présent, en prêtant son autorisation
d'exercer, le recourant a commis une infraction grave à la LADB qui doit être
sanctionnée. Toutefois il ressort de la réponse de la Municipalité que le
recourant n'a pas exercé à ******** dans d'autres établissements et qu'il n'apparaît
pas coutumier du prêt de licence. Le SPECo ne soutient d'ailleurs pas que le
recourant serait un récidiviste dans ce genre d'infraction. Il y a également
lieu de rappeler que la loi prévoit une responsabilité solidaire de
l'exploitant et de l'exerçant, lesquels sont dénoncés conjointement aux
autorités pénales et administratives en cas d'infractions aux dispositions
légales, notamment (cf. art. 37 LADB et 31 RLADB). Ainsi, les associés-gérants de
la société B.________ Sàrl ont aussi été condamnés par ordonnances pénales du
24 juillet 2015 pour le prêt de l'autorisation d'exercer litigieux. Or si la
décision attaquée retire l'autorisation d'exploiter délivrée à B.________ Sàrl,
il appert des pièces au dossier que cette mesure a été levée le 16 octobre
2015. L'autorité intimée n'a pas prononcé à l'égard de cette société exploitante
une mesure de refus de toute autorisation pour une certaine durée, alors même
que ses gérants ont été sanctionnés pour des faits semblables en relation avec
l'exploitation d'un autre établissement public. L'autorité intimée ne motive
pas cette différence de traitement entre le recourant et la société exploitante.
cc) Au vu de ces éléments, la sanction prononcée à
l'encontre du recourant apparaît disproportionnée, même si la gravité des
infractions justifie une mesure suffisamment importante. Il ressort de la
jurisprudence qu'un retrait d'exercer de 18 mois avait été prononcé dans un cas
de prêt de licence, à une personne en situation de récidive (cf. GE.2007.0071
du 18 septembre 2007). Dans le cas présent, et tout bien pesé, il se justifie
de réduire la durée du refus de délivrer au recourant de toute nouvelle
autorisation d'exercer à quinze mois. Dans la mesure où l'effet suspensif au
recours a été retiré et que le recourant n'a pas demandé sa restitution, la
mesure est d'ailleurs effective depuis la date de la décision attaquée soit le
25 septembre 2015 et devrait donc prochainement prendre fin.
6.
.    Il ressort des considérants qui précèdent que le recours doit être
partiellement admis, la décision étant réformée en ce sens qu'il est refusé à A.________
toute autorisation d'exercer pour une durée de quinze mois à compter de la date
de la décision attaquée (chif. 3 du dispositif de la décision). La décision
doit être confirmée pour le surplus. Succombant partiellement, le recourant supportera
les frais de justice réduits (art. 49 al. 1 LPA-VD) et il n'a pas droit à des
dépens (art. 55 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision du Service de la promotion économique et du commerce, du 25
septembre 2015, est réformée en son chiffre 3 du dispositif, en ce sens qu'il
est refusé à A.________ toute autorisation d'exercer pour une durée de quinze
mois à compter de la date de la décision. La décision est confirmée pour le
surplus.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge
du recourant.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 29 septembre 2016
La présidente:                                                                                               La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.