vd_omni · PE.2020.0066 · 2020-08-17 · fr

A._________, B._________/Service de l'emploi (SDE), Service de la population (SPOP) | Rejet du recours dirigé contre la décision du SDE refusant d'octroyer à un ressortissant du Gabon une autorisation de séjour avec activité lucrative pour une activité de poseur de sols. Le travailleur en question, ancien footballeur puis entraîneur de ce sport dans son pays d'origine ne dispose d'aucune qualification dans la branche en question. Le travail en question ne requiert ni qualification particulière ni compétence spécialisée au sens de l'art. 23 LEI. Enfin, l'employeur n'établit pas avoir satisfait aux exigences de l'art. 21 LEI en matière de recherches d'employé, ne recourant qu'à une seule agence de placement pour annoncer les emplois vacants, ce qui est insuffisant.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.08.2020 PE.2020.0066

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
17 août 2020
Composition
M. Serge Segura,
président
; M. Roland Rapin et M. Guy
Dutoit, assesseurs; Mme Estelle Cugny, greffière.
Recourants
1.
A.________,
à ********, représentée
par A.________, à ********
2.
B.________, ********,
à ********
représenté par A.________, à ********
Autorité intimée
Service de l'emploi (SDE),
à
Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et B.________ c/ décision du Service de
l'emploi (SDE) du 24 février 2020
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est une société anonyme inscrite au registre du commerce ayant
pour but la fourniture et pose de revêtements de sols, notamment. Son siège est
à Lausanne.
B.
Le 6 janvier 2020, A.________ a déposé auprès du Service de l’emploi (le
SDE) une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________,
ressortissant gabonais né en 1987, qu’elle souhaitait engager en qualité de
poseur de sols dès le 7 janvier 2020, à 100 % et pour une durée indéterminée.
C.
Par e-mail du 8 janvier 2020, le SDE a invité A.________ à lui remettre
divers documents, afin de pouvoir traiter la demande.
D.
Le 13 janvier 2020, une série de pièces sont parvenues en mains du SDE,
notamment une lettre de motivation, exposant en particulier ce qui suit :
‟(…) Ayant actuellement
beaucoup de besoins en recrutement et n’ayant pas assez de candidatures et de
profils « manœuvre », nous sommes conduits à envisager d’embaucher du
personnel d’origine étrangère.
En effet, suite à l’entretien
d’embauche que nous avions eu avec Monsieur B.________ fin décembre 2019, nous
sommes persuadés que cette personne possède toute la motivation et les qualités
nécessaires pour répondre aux besoins actuels de notre entreprise.
Les profils qualifiés et
expérimentés ayant répondu à nos multiples annonces via les sites de recherches
d’emplois sur lesquels nous postons ces dernières, ne correspondent
malheureusement pas aux tâches à confier.
Nous avons un réel besoin de
profils peu qualifiés ou non pour assister et soulager nos poseurs de sols en
tant que manœuvre dans les nombreuses tâches de préparations qu’incombe une
pose de revêtements de sols.
En conséquence, nous vous
demandons de bien vouloir nous accorder l’autorisation de travail prévue par
les textes en vigueur pour concrétiser cette embauche et vous adressons le
complet dossier du candidat.”
En l’occurrence, le curriculum vitae de B.________, guère
lisible, fait semble-t-il état d’une licence de footballeur délivrée par la
Fédération gabonaise et d’expériences de joueur et d’entraîneur de ce sport au
Gabon.
Ensuite, des documents relatifs aux recherches
faites par A.________ pour trouver un employé, il ressort que cette société
recourt aux services d’une entreprise de recrutement, qui publie une annonce
sur son site Internet et qui lui a présenté quatre candidatures les 29 octobre
et 8 novembre 2019 et 7 janvier 2020. Par ailleurs, deux stagiaires ont été
embauchés en février-mars et avril 2019 mais ont abandonné, se plaignant de
douleurs et un autre n’a pas pu commencer en décembre 2019, car il n’avait plus
de véhicule.
E.
Par décision du 24 février 2020, le SDE a refusé la demande au motif que
B.________ ne présentait pas de qualifications particulières, d’une part, et
que son profil répondait à un besoin en personnel peu ou non qualifié, d’autre
part.
F.
Par lettre recommandée du 11 mars 2020, A.________ a recouru devant la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (la CDAP) contre la
décision du SDE, concluant en substance à son annulation et à la délivrance de
l’autorisation demandée.
Le 20 mars 2020, B.________ a donné procuration à A.________
pour le représenter devant la CDAP et s’est déterminé.
Le Service de la population a transmis son dossier
au tribunal.
Le 27 mai 2020, le SDE a déposé des déterminations
au terme desquelles il conclut au rejet du recours.
Le 21 juin 2020, A.________ s’est encore déterminée.
Deux lettres de recommandation en faveur de B.________
sont également parvenues au tribunal. Elles louent les capacités d’intégration
et la bonne volonté du recourant. Il en ressort aussi que l’intéressé a apporté
son aide bénévole à l’entraînement de la section junior du football club de ********,
où il est très apprécié; le comité souhaite du reste l’engager comme
entraîneur.
G.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Les recourants sont directement touchés par la décision attaquée, contre
laquelle ils ont recouru dans le délai et les formes prescrites (art. 75 al. 1
let. a, 79 al. 1, 95 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Partant, le recours est recevable et il
convient d’entrer en matière sur le fond.
2.
Le litige porte sur la question de savoir si l’autorité intimée a refusé
à bon droit l’autorisation sollicitée par A.________ en faveur de B.________.
a) A défaut d’accord entre la Suisse et le Gabon sur
la libre circulation des travailleurs, la question s’examine exclusivement au
regard du droit interne, soit de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20).
b) Selon l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis
en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée à condition que son
admission serve les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé
une demande et que les conditions fixées aux art. 20 à 25 soient remplies.
Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEI, qui instaure un
ordre de priorité, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une
activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni
aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. Selon
l’alinéa 2 de cette disposition, sont considérés comme travailleurs en Suisse
les Suisses (let. a); les titulaires d’une autorisations d’établissement (let.
b); les titulaires d’une autorisations de séjour qui ont le droit d’exercer une
activité lucrative (let. c); les étrangers admis à titre provisoire (let.
d) et les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et
qui sont titulaires d’une autorisation d’exercer une activité lucrative (let.
e).
Les directives intitulées ‟Domaine des
étrangers, Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative (Directives LEI)” du
Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM; version d’octobre 2013, actualisée le 1
er
avril 2020) indiquent en particulier ce qui suit au sujet des efforts de
recherches :
‟Les employeurs sont tenus
d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP)
les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en  faisant
appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un
rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du
travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)” (ch. 4.3.2.1)
.
(…)
L'employeur doit être en mesure de
rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière
appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes
ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats
tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas
abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas
entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être
engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour
la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes
ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non
pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes  linguistiques ou
techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question,
etc. (…).” (ch. 4.3.2.2). ”
Selon la jurisprudence, il convient de se montrer
strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi. Il y
a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par
pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un
étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi suisses ou
européens présentant des qualifications comparables (cf. arrêts de la CDAP PE.2019.0402
du 2 mars 2020 consid. 2a; PE.2019.0143 du 25 novembre 2019 consid. 2c et les
références citées). De plus, les efforts de recrutement ne peuvent être pris en
considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé
étranger pressenti. Les recherches requises doivent par ailleurs avoir été
entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant
immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, non plusieurs
mois auparavant (PE.2017.0260 du 22 janvier 2018 consid. 3a et les références
citées).
c) Par ailleurs, conformément à l’art.
23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés
peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas
d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de
l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses
connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il
s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2).
Peuvent notamment être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes
possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si
leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).
En règle générale, l’admission en vue
de l’exercice d’une activité lucrative ne peut être autorisée que lorsque
l’exigence relative aux qualifications personnelles existantes est satisfaite.
Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession
ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une
haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de
plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques (Directives LEI, chif. 4.3.5).
Quant à l’art. 23 al. 3 let. c LEI, il concerne les
travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités
spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par
exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations
spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités
ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un
travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union
européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid.
8.3).
d) A.________ expose à l’appui du recours que cela
fait des années qu’elle cherche régulièrement des collaborateurs aide-poseurs de
sol en Suisse et dans les pays de l’Espace Schengen, sans succès, car il s’agit
d’un métier difficile et ingrat, de sorte que les employés, soit ne se
présentent plus au travail après quelques jours d’essai, soit quittent
l’entreprise assez rapidement pour des horizons plus faciles. A cela s’ajoutent
des difficultés en lien avec le nouveau coronavirus et avec les entreprises
concurrentes qui débauchent ses employés en leur offrant de meilleures
conditions de travail. Après un test réussi, A.________ souhaite engager B.________
comme poseur de sols, respectivement aide-poseur de sol. La personnalité de ce
dernier est fort appréciée et A.________ est persuadée qu’elle détient un
candidat qui répondra à ses attentes en terme de capacité d’adaptation et de
compréhension du métier. Après avoir exposé les circonstances qui l’ont conduit
à venir en Suisse dans sa famille qui y vit depuis de nombreuses années, B.________
indique en bref qu’il souhaite aider une entreprise pour qu’elle puisse
reprendre le travail dans la période post-covid et ne plus être à la charge
financière de sa famille.
Pour l’autorité intimée, l’activité de poseurs de
sol recherchée n’est pas une activité qualifiée et l’engagement de B.________
ne remplit pas les conditions posées à l’art. 23 LEI pour la délivrance d’une
autorisation.
En l’espèce, le recourant a été engagé en qualité de
poseurs de sols. Ancien footballeur puis entraîneur de ce sport dans son pays d’origine,
le recourant ne dispose d’aucune qualification dans la branche dans laquelle la
société recourante est active. Même s’il s’agit d’un travail pénible, où les
candidats motivés sont rares d’après la société recourante – ce qui n’est pas
rare dans le domaine de la construction -, celui-ci ne requiert pas de
qualifications professionnelles particulières ou de compétences spécialisées au
sens de l’art. 23 LEI. A l’instar de l’autorité intimée, il faut constater que,
dans sa lettre de motivation du 6 janvier 2020, la société recourante
expliquait du reste qu’elle avait besoin de manœuvres effectuant des tâches
préparatoires en matière de revêtement de sols et que ses besoins ne
concernaient pas des profils qualifiés. Par ailleurs, la demande déposée à cette
date ne fait pas référence à un poste d’employé qualifié. Au demeurant, il
n’est pas établi que l’employeur aurait satisfait aux exigences de l’art. 21
LEI en matière de recherches d’employé. En effet, d’après les pièces produites,
la société recourante ne recourt apparemment qu’aux services d’une entreprise
de recrutement, qui publie des annonces sur son site Internet et qui lui a
présenté quatre candidatures les 29 octobre et 8 novembre 2019 et 7 janvier
2020. Par ailleurs, deux stagiaires ont été embauchés en février-mars et avril
2019 mais ont abandonné. Or le recours à une seule agence de placement pour
annoncer les emplois vacants est insuffisant au regard des exigences posées par
l’art. 21 LEI. Comme vu ci-dessus, l’application de cette disposition exige en
particulier que le poste vacant soit annoncé aux offices régionaux de placement,
ce que la société recourante n’établit pas avoir fait. Dans ces circonstances,
les conditions posées par les art. 21 al. 1 et 23 LEI ne sont en conclusion pas
réunies.
Partant, c'est à juste titre, et sans violation du
droit fédéral, que l'autorité intimée a refusé d'octroyer l'autorisation de
séjour sollicitée.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, aux frais
des recourants qui succombent (cf. art 49 al. 1, 99 LPA-VD), et à la
confirmation de la décision attaquée. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens
(cf. art. 55 al. 1, 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’emploi du 24 février 2020 est confirmée.
III.
Les frais du présent arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la
charge des recourants, solidairement entre eux.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 17 août 2020
Le président:                                                                                             La
greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.