vd_omni · PS.2005.0330 · 2006-03-09 · fr

X. c/Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Lausanne | N'est pas apte au placement la recourante inscrite au chômage à 100%, mère d'un enfant en bas âge, qui refuse un emploi à Payerne car elle n'a pas de solution de garde pour sa fille au-delà de 17h00. Les déclarations subséquentes de la recourante comme quoi elle aurait en réalité bénéficié d'une possibilité de garde jusqu'à 19h00 voire 19h30 ne sont pas de nature à modifier la portée de ses premières déclarations, faites alors qu'elle ne connaissait pas encore les conséquences de la solution de garde mise en place jusqu'à 17h00 sur son droit aux indemnités de chômage.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 09.03.2006 PS.2005.0330

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 9 mars 2006
Composition
M. François Kart, président ; Mme Isabelle Perrin
et M. Edmond C. de Braun, assesseurs. Greffière: Sophie Yenni Guignard
recourante
X.________,
à 1********,
représentée par Christophe PIGUET, avocat, à Lausanne
autorité
intimée
Service de l'emploi
, à Lausanne
autorités concernées
1.
Caisse cantonale de chômage
, à
Lausanne
2.
Office régional de placement de
Lausanne
, à
Lausanne
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi,
1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 26
octobre 2005 (aptitude au placement)
Vu les faits suivants
A.
X.________ (ci-après X.________), ressortissante roumaine née
le 13 juin 1980, est arrivée en Suisse le 7 octobre 2000 et a été mise au
bénéfice d'une autorisation de séjour de type B en raison de son mariage avec
un ressortissant suisse. Elle est mère d'une fille née le 14 mars 2004. Elle a
travaillé comme serveuse au restaurant de la 2******** du 1
er
février 2002 au 31 août 2004, date de son licenciement.
B.
Inscrite comme demandeuse d'emploi auprès de l'office
régional de placement de Lausanne (ci-après l'ORP) en août 2004, X.________ a
revendiqué l'allocation d'indemnités de chômage à partir du 1
er
septembre 2004. La caisse cantonale de chômage (ci-après la caisse) lui a
ouvert un délai-cadre d'indemnisation à partir de cette date, sur la base d'un
taux de disponibilité au placement de 100%.
C.
Assignée par l'ORP en date du 15 février 2005 à suivre une
mesure du marché du travail du 1
er
mars au 30 septembre 2005, soit un
emploi temporaire subventionné (ETS) auprès de la fondation Horizon-Emploi, à
Payerne, X.________ a renoncé à se présenter à l'entretien d'embauche fixé le
18 février 2005 à 9h30 à Payerne. Elle a averti le responsable de la fondation,
par téléphone du 17 février 2005, qu'elle renonçait à la mesure.
D.
Invitée par l'ORP à se déterminer sur ce refus, X.________
a répondu le 10 mars 2005 en exposant d'une part que son autorisation de
séjour, venue à échéance le 18 novembre 2004, n'avait pas été renouvelée, de
sorte qu'elle n'avait plus le droit de travailler, et d'autre part que le
déplacement en train jusqu'à Payerne n'était pas compatible avec les horaires
de garde de son enfant assurés de 8h00 du matin à 16h30, voire à 17h00 au plus
tard.
E.
Le 10 mars 2005, dans un courrier resté sans réponse,
l'ORP a informé X.________ qu'il allait analyser son aptitude au placement en
examinant son droit à travailler sur le territoire suisse d'une part, et
d'autre part la question de la garde de son enfant; à cet effet, il l'invitait
à produire une attestation de garde précisant les jours et heures auxquels sa
fille était prise en charge, et l'informait que sans réponse de sa part dans
les dix jours, il traiterait le dossier sur la base des éléments en sa
possession.
F.
Le 20 mai 2005, le SPOP a indiqué que le dossier de
l'assurée était à l'étude et qu'aucune décision n'avait encore été rendue quant
à la prolongation de son autorisation de séjour au-delà du 18 novembre 2004; il
précisait que moyennant l'accord de l'OCMP, elle pourrait être autorisée à
travailler.
G.
Le 27 mai 2005, l'ORP a avisé X.________ du contenu de ce
courrier, et lui a accordé un nouveau délai pour apporter les précisions
requises dans sa lettre du 10 mars 2005 concernant la garde de sa fille.
Ce courrier, demeuré sans réponse, a été suivi d'un ultime rappel adressé le 15
juin 2005 sous pli recommandé, lequel a été retourné à l'ORP le 28 juin 2005
avec l'indication qu'il n'avait pas été réclamé. En outre, convoquée par l'ORP
à un entretien-conseil prévu le 27 juin 2005, X.________ ne s'est pas
présentée.
H.
Le 29 juin 2005, l'ORP a rendu une décision constatant
l'inaptitude au placement de X.________ à partir du 1er septembre 2004. Il
faisait valoir que l'assurée, informée que son autorisation de séjour risquait
de ne pas être renouvelée, s'était d'elle-même considérée comme inapte au placement
à partir du 1
er
mars 2005 en refusant de participer à l'ETS prévu à
Payerne et en interrompant ses recherches d'emploi. D'autre part, il relevait
que malgré ses réitérées demandes, l'assurée n'avait produit aucune attestation
démontrant que la garde de sa fille était assurée en cas de reprise d'emploi à
100%, de sorte que son aptitude au placement devait également être niée pour la
période du 1
er
septembre 2004 au 28 février 2005.
I.
Le 14 juillet 2005, X.________ a fait opposition à la
décision de l'ORP, exposant notamment ce qui suit:
" (…) au 1
er
septembre 2004 j'ai fait appel
aux services de l'ORP Lausanne car j'étais à la recherche d'un emploi.
Ma conseillère, Madame Y.________, m'a suivie jusqu'au mois
de mars 2005.
Le 8 mars, lors de mon dernier rendez-vous avec Madame Y.________,
j'ai demandé à cette dernière de clore mon dossier car, avec mon mari actuel,
nous avons pris la décision de commencer une activité indépendante.
En réponse, cette dernière m'avait assurée qu'aucun autre
rendez-vous ne serait envisageable dans le futur vu ces circonstances.
En effet, aucune autre convocation à un entretien de conseil
et de contrôle ne m'est parvenu avant mon départ à l'étranger.
Quant au droit en vigueur, je n'étais pas en connaissance du
fait que j'avais le droit au travail moyennant l'accord de l'OCMP.
Par la suite, je n'ai pas procédé à des recherches d'emploi
vu ce qui précède.
Apparemment, des courriers de la part de Madame Y.________
ont été envoyés, malheureusement sans réponse de ma part, car entre le 6 mai et
le 26 juin  je me trouvais à l'étranger (en annexe une photocopie de mon passeport
en guise de preuve). (…)"
Elle a complété ses moyens le 3 octobre 2005 en
exposant que seule la distance avait motivé son refus de prendre un emploi à
Payerne et produisait une attestation datée du 14 septembre 2005 dans laquelle
la dénommée Z.________ certifiait avoir gardé la fille de X.________ durant la
période du 1
er
août 2004 au 31 mars 2005 de 7h30 à 19h00, voire
19h30.
J.
Le Service de l'Emploi a rejeté l'opposition le 26 octobre
2005 et confirmé l'inaptitude au placement de X.________ dès son inscription au
chômage, en faisant valoir qu'en présence de versions contradictoires entre l'attestation
de garde datée du 14 septembre 2005 et le courrier de l'assurée du 10 mars
2005 il convenait de retenir les déclarations de la première heure de l'assurée
selon lesquelles la personne qui gardait son enfant arrivait le matin à 8h00 et
partait à 16h30, au maximum à 17h00.
K.
X.________ a recouru contre cette décision par acte du 25
novembre 2005 adressé au Tribunal administratif, en reprenant en substance les
arguments présentés à l'appui de son opposition et en requérant le Tribunal de
procéder à son audition et à l'audition de Z.________. Elle concluait, sous
suite de frais et dépens, à l'annulation, subsidiairement à la réforme de la
décision attaquée, en ce sens que les indemnités de chômage versées pour les
mois de septembre, octobre et novembre 2004 ne devaient pas être restituées.
L.
Le Service de l'Emploi a répondu le 20 décembre 2005 en
concluant au rejet du recours.
M.
L'ORP s'est déterminé le 19 décembre 2005 en concluant
également au rejet du recours.
N.
X.________ a déposé des déterminations finales le 13
janvier 2006 en expliquant qu'à l'époque où elle avait rédigé le courrier du 10
mars 2005, la personne qui gardait sa fille ne pouvait effectivement rester que
jusqu'à 17h00 en raison d'autres obligations, mais que cette situation n'avait
duré que 5 semaines et que l'accord initial passé avec Z.________ portait sur
un horaire de 7h30 à 19h00 conformément à l'attestation de garde produite à
l'appui de son recours.
O.
Par souci d'être complet, on relèvera encore que X.________
a fait opposition à la décision de la caisse du 11 août 2005 en restitution des
prestations versées durant la période du 1
er
septembre au 30
novembre 2004, par 5'754.85 francs.
P.
La caisse a transmis son dossier sans prendre de
conclusions.
Q.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
R.
Les arguments respectifs des parties seront repris
ci-après dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
a)
L'art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin
1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité
(LACI) énumère les conditions cumulatives auxquelles doit satisfaire l'assuré
pour avoir droit à l'indemnité de chômage, parmi lesquelles figure l'aptitude
au placement (lettre f). L'art. 15 al. 1 LACI précise que le chômeur est réputé
apte à être placé s'il est disposé à accepter un travail convenable et est en
mesure et en droit de le faire. Selon le Secrétariat d'Etat à l'économie, (Seco
IC janvier 2003, B153 ss) l'aptitude au placement comprend ainsi trois
conditions, qui doivent être remplies de manière cumulative: la capacité de
travail, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément
d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché
pour des causes inhérentes à sa personne; la disposition à accepter un travail
convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté
de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité
suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au
nombre des employeurs potentiels; et enfin le droit de travailler, qui
implique, pour les étrangers non titulaires d'une autorisation d'établissement,
la possession d'une autorisation de séjour de la police des étrangers les
habilitant à exercer une activité lucrative. Un assuré qui ne bénéficie pas
d'une telle autorisation demeure toutefois apte au placement s'il peut
s'attendre à se voir délivrer une autorisation au cas où il retrouverait un
emploi convenable (DTA 1993/1994, no 2, p11) ou s'il peut compter sur le renouvellement
présumé de ladite autorisation (Seco IC B75 et B76).
b) Un assuré qui, pour des motifs personnels ou
familiaux, ne peut pas ou ne veut pas offrir à un employeur toute la
disponibilité normalement exigible, ne peut être considéré comme apte à être
placé (ATF 123 V 216 consid. 3, 120 V 388 consid. 3a et les références). L'aptitude
au placement peut être niée notamment en raison de recherches d'emploi
continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail
convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine
d'activité dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de
trouver un emploi (TFA C 234/01 Kt du 19 août 2002 dans la cause Secrétariat
d'Etat à l'économie du canton de Berne c/B et les arrêts cités; ATF 125 V 58
consid. 6a, 123 V 216 précité et la référence). L'aptitude au placement doit
par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de
l'existence d'autres obligations ou de circonstances personnelles
particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des
heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit en effet
être considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans
le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver
un emploi (ATF 112 V327 consid. 1a et les références; DTA 18992 no 12 p. 132
consid. 2b).
c) Les assurés, hommes et femmes, qui assument la
garde de leurs enfants doivent remplir les mêmes conditions que les autres
assurés pour être réputés aptes au placement; il leur appartient donc
d'organiser leur vie personnelle et familiale de telle manière qu'ils ne soient
pas empêchés d'occuper un emploi. La manière dont les parents entendent régler
la question de la garde de leurs enfants relevant de leur vie privée,
l'assurance-chômage n'entreprendra aucune vérification à ce sujet au moment du
dépôt de la demande d'indemnités, sous réserve de cas d'abus manifestes. En revanche
si, au cours de la période d'indemnisation, la volonté ou la possibilité de
confier la garde des enfants à une tierce personne apparaît douteuse au vu des
déclarations ou du comportement de l'assuré (recherches d'emploi insuffisantes,
exigences mises à l'acceptation d'un emploi ou refus d'un emploi convenable),
l'aptitude au placement devra être vérifiée en exigeant, au besoin, la preuve
d'une possibilité concrète de garde (Bulletin AC 93/1, fiche 3, que le TFA a
jugée conforme au droit fédéral, cf. DTA 1993/1994, n° 31). C'est ainsi qu'a
été niée l'aptitude au placement d'une assurée qui n'avait pas fourni la preuve
d'une possibilité de garde pour ses deux enfants (Tribunal administratif, arrêt
PS 1998.0056 du 25 juin 1998, plus récemment voir PS PS.2005.0117 du 31 octobre
2005, PS:2005.0222 du 29 décembre 2005). A également été niée l'aptitude au
placement d'une assurée, mère de 6 enfants mineurs, dont trois en bas âge, qui
admettait qu'elle n'avait pas la possibilité de les faire garder, quand bien
même elle a retrouvé ultérieurement du travail et une solution de garde pour
ses enfants (PS.2001.0145 du 18 juin 2002, confirmé par le TF dans l'arrêt C
169/02 non publié du 21 mars 2003). A en revanche été reconnue apte au
placement l'assurée qui avait pris des dispositions, attestées par un tiers,
pour faire garder ses enfants (arrêt PS 1995.0173 du 3 juillet 1996; cf.
également PS 1996.0145 du 4 décembre 1996).
2.
Dans le cas d'espèce, l'ORP a considéré que faute d'avoir
démontré qu'elle disposait d'une solution de garde pour sa fille en bas âge
compatible avec l'exercice d'une activité à 100%, la recourante était en
réalité inapte au placement dès la date de son inscription au chômage, le 1
er
septembre 2004. La recourante pour sa part soutient que l'attestation de garde
produite en date du 3 octobre 2005 démontre qu'elle disposait d'une solution
pour faire garder sa fille de 7h30 à 19h00 durant la période du 1
er
août 2004 au 31 mars 2005.
a) Il résulte du dossier que la recourante s'est
d'elle-même considérée comme inapte au placement dès le 1
er
mars
2005, en partant du principe qu'elle n'avait plus le droit de travailler tant
que son autorisation de séjour n'était pas renouvelée. Dans son opposition
adressée au Service de l'emploi le 14 juillet 2005, la recourante a également
indiqué que, à l'occasion d'un entretien avec sa conseillère ORP le 8 mars
2005, elle avait demandé à cette dernière de clore son dossier dès lors qu'elle
avait pris la décision de commencer une activité indépendante avec son mari.
Vu ce qui précède, la recourante n'était à
l'évidence plus apte au placement en tous cas à partir du 1
er
mars
2005, ceci quand bien même elle aurait eu le droit de travailler à cette époque
moyennant l'accord de l'OCMP, comme l'a précisé le SPOP dans son courrier du 20
mai 2005.
b) Il reste à examiner si la recourante était également
inapte au placement du 1
er
septembre 2004 au 28 février 2005 faute d'avoir
une solution pour la garde de sa fille compatible avec un emploi à 100%, comme
le retient l'autorité intimée. A cet égard, il n'est pas contesté que la
recourante disposait d'une personne venant garder sa fille à son domicile
durant la journée. Le litige porte sur les horaires de garde assurés par cette
personne et sur la question de savoir si ces horaires étaient suffisants pour
permettre à la recourante d'exercer une activité salariée à 100%.
Dans le courrier adressé à l'ORP le 10 mars 2005, la
recourante a affirmé qu'elle disposait d'une solution de garde pour sa fille de
8h00 à 16h30, au plus tard à 17h00, heure à laquelle la jeune fille qui gardait
son enfant devait impérativement partir. Ces explications correspondent aux
informations consignées dans un  procès-verbal de l'ORP du 8 mars 2005, qui
fait état d'un horaire de garde de 8h00 à 16h00. Par la suite, invitée par
l'ORP à transmettre, dans la cadre de l'examen de son aptitude au placement, une
attestation de garde indiquant précisément les horaires et jours de garde de
son enfant, l'assurée n'a pas donné suite aux courriers successifs des 10 mars,
27 mai et 15 juin 2005. Ce n'est que le 3 octobre 2005, dans le cadre de
la procédure d'opposition devant le Service de l'emploi, qu'elle a finalement
produit une attestation signée de Z.________ qui affirmait avoir gardé l'enfant
de 7h30 à 19h00 voire 19h30 du 1
er
août 2004 au 31 mars 2005.
S'agissant de la solution de garde dont disposait la
recourante durant la période litigieuse, il convient d'examiner s'il faut
retenir ses premières déclarations faites au mois de mars 2005 ou celles
fournies ultérieurement au mois d'octobre dans le cadre de la procédure devant
le Service de l'emploi. Selon la jurisprudence, il convient de retenir, en cas
de déclarations contradictoires, les déclarations initiales plutôt que celles
formulées ultérieurement après mûre réflexion et en connaissance des
conséquences juridiques éventuelles (cf. Boris Rubin, Assurance-chômage,
Delémont, 2005, p. 503, ATF 121 V 47 consid. 2a, arrêt du TF non publié du 16
septembre 2005 dans la cause C 142/05; arrêt TA PS.2005.0222 précité). En l'occurrence,
il convient par conséquent de s'en tenir aux explications fournies par la
recourante au mois de mars 2005, faites à l'époque où elle ne connaissait pas
les conséquences de la solution de garde mise en place sur son droit à
l'indemnité chômage. Il n'y a ainsi pas lieu de retenir les explications
fournies dans le cadre de la procédure d'opposition devant le Service de
l'emploi, même si celles-ci se fondent sur une attestation de garde signée par
la personne qui s'occupe de l'enfant de la recourante. On relèvera d'ailleurs que
cette attestation, qui mentionne une disponibilité du 1
er
août 2004
au 31 mars 2005 de 7h30 à 19h00, voire 19h30, ne convainc pas puisque la
recourante elle-même est revenue sur son contenu en précisant dans un courrier
du 13 janvier 2006 que Z.________ avait effectivement des obligations qui
l'obligeaient à partir impérativement à 17h00 durant 5 semaines autour de la
période du 10 mars 2005, sans préciser la nature de ces obligations ni les
dates exactes.
Il convient donc de retenir que durant la période
litigieuse, soit du 1
er
septembre 2004 au 28 février 2005, la
recourante disposait au mieux d'une solution de garde pour sa fille jusqu'à
17h00, heure à laquelle elle devait impérativement se trouver à la maison. Or,
cet horaire est difficilement compatible avec l'exercice d'une activité à plein
temps dans le domaine de la restauration, voire de la vente, qui sont les seuls
domaines dans lesquels la recourante a effectué des recherches d'emploi, et qui
nécessitent généralement une disponibilité en fin d'après-midi et en soirée.
Dès lors que les problèmes de disponibilité de la recourante rendaient très
incertaine la possibilité de trouver un emploi, c'est à juste titre qu'elle a
été considérée comme inapte au placement à partir du 1
er
septembre
2004, sans qu'il soit besoin au surplus d'examiner le caractère convenable de
l'emploi refusé par la recourante auprès de la fondation A.________ à 3********.
On relèvera à toutes fins utiles qu'il n'y a pas
lieu de donner suite à la requête de la recourante tendant à son audition et à
celle de Z.________ dès lors que cette mesure n'est pas susceptible de remettre
en cause les constatations du tribunal suivant lesquelles il convient de s'en
tenir aux premières déclarations de la recourante.
3.
Il découle de ce qui précède que le recours doit être
rejeté et la décision attaquée confirmée. Le présent arrêt sera rendu sans
frais et la recourante qui succombe n'aura pas droit à des dépens (art. 55
LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté
II.
La décision du Service de l'Emploi du 26 octobre 2005 est
confirmée.
III.
Il n'est pas perçu d'émolument.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 9 mars 2006
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.