vd_omni · GE.2005.0048 · 2005-12-27 · fr

X._______________/Y._________________,Z.________________ | Est compatible avec les exigences du principe de transparence le fait que les critères d'adjudication, avec une indication claire de leur ordre d'importance cependant, figuraient simplement dans le cahier des charges remis aux soumissionnaires. En l'occurrence, bien que les critères querellés n'aient pas été accompagnés d'une grille de pondération, il n'en demeure pas moins que leur rang suffit à déterminer leurs poids respectifs. De plus, le dossier fait apparaître qu'aucun des candidats soumissionnaires n'a posé de question ou sollicité des précisions en relation avec cette absence de pondération. Ce faisant, le groupement recourant ainsi que les autres soumissionnaires ont accepté implicitement le fait que la pondération exacte des critères n'était pas encore fixée. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.12.2005 GE.2005.0048

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 27 décembre 2005
Composition
M. P.-A. Berthoud, président; M. Antoine Thélin et M.
Michel Mercier, assesseurs ; M. Gilles-Antoine Hofstetter, greffier.
Recourante
X.________________
, 1.***************,
représentée pour les besoins de la présente cause
par les avocats Gilles
Davoine
et Olivier RODONDI, av. Général-Guisan 64, CP 3820, à 1002 Lausanne-Pully,
Intimée
Y.________________,
à Montreux
1,
représentée par Denis
SULLIGER, avocat, à 1800 Vevey 1,
Tiers intéressé
Z.________________
, p.a. 2.**************,
3.**************
Objet
Marchés publics
Recours X.________________ c/ la décision du 18 mars 2005
de la compagnie Y.________________ adjugeant au Z.________________ un mandat
d’ingénieur civil sur l’établissement d’un projet de renforcement du viaduc
de Gstaad.
Vu les faits suivants:
A.
Le viaduc de Gstaad est un ouvrage construit en 1903 qui
présente une longueur totale de 115,4 mètres. Il est composé à chacune de ses extrémités
de deux ouvrages en maçonnerie de 20 mètres de long, ainsi que d’une travée
centrale composée d’une poutre en treillis de 75,4 mètres de long répartie en
trois travées. Les deux piles centrales qui supportent la poutre en treillis
présentent une hauteur de 20 mètres. L’ouvrage n’a pas subi de grandes
modifications à ce jour.
Constatant que la capacité portante du viaduc ne
correspondait pas aux exigences fixées et que la poutre en treillis était
exposée à une rupture par fatigue, la compagnie Y.________________
(ci-après : la compagnie Y._________________), société exploitante, a
mandaté l’entreprise A._________________, représentée par B._________________,
afin de réévaluer l’état général de l’ouvrage (fondation et partie en
maçonnerie comprise), d'établir et de réaliser un appel d’offres pour un projet
de renforcement ou de renouvellement de certains de ces éléments. La compagnie Y._________________
avait pour objectif de finaliser le projet en 2005 et d’entreprendre les
travaux courant 2007, compte tenu de la durée des procédures.
B.
Le 11 mai 2004, la compagnie Y._________________ a lancé
un appel d’offres en vue de confier à un bureau d’ingénieur civil le mandat
d’études sur le projet de renforcement ou de renouvellement du viaduc de
Gstaad. Compte tenu de la valeur historique de l’ouvrage, la compagnie Y._________________
a opté pour une procédure sélective comprenant deux phases.
La première phase (phase I) devait aboutir à la
sélection de 4 à 5 candidats au maximum. Les critères d'évaluation portaient
sur l’aptitude du soumissionnaire (pondération de 40%), l’organisation du
soumissionnaire, les qualifications des personnes clés et des spécialistes
prévus pour mener le mandat (pondération de 30%) ainsi que l’analyse du mandat
et la méthodologie proposée (pondération de 30%).
Au terme de la phase I, 5 groupements ont été
sélectionnés : C._________________, D._________________ et E._________________;
F._________________; G._________________, H._________________et I._________________
ainsi que les deux groupements parties à la présente procédure, soit le
Groupement d’ingénieurs Z._________________ composé de J._________________à
Montreux, K._________________ à Lausanne et L._________________à Gstaad
(ci-après: Z.________________), et le groupement X.________________, composé de
M._________________ à Lausanne, N._________________à Lausanne et O._________________à
Forel (ci-après: groupement X.________________).
Le 23 juillet 2004, la compagnie Y._________________
a établi le cahier des charges de la deuxième phase (phase II). Ce document a
été adressé aux 5 groupements d’ingénieurs retenus. Le chiffre 1 (contexte
général) rappelle l’importance de la conservation de l'aspect général du viaduc
de Gstaad compte tenu de sa valeur historique, objectif retranscrit dans un
article 54 1 b du règlement des constructions de la Commune de Saanen,
disposition entrée en vigueur le 9 juillet 2000. Le chiffre 1 du cahier des
charges phase II précise par ailleurs ce qui suit :
« Les options visant à conserver au maximum l’authenticité
de l’ouvrage ont été privilégiées. L’option de réaliser une nouvelle poutre en
treillis peut être envisagée après une analyse technique approfondie ou en cas
d’un rapport coût/avantage trop défavorable. En revanche, les propositions
dénaturant l’ouvrage doivent être écartées ».
La procédure et les critères de sélection de la
phase II sont décrits dans le chiffre 2 du cahier des charges, dont on extrait
le passage suivant:
« La seconde phase de la procédure est un concours de
projet (concept). La réflexion des candidats doit se concentrer sur :
-
le renforcement ou le renouvellement de la poutre
en treillis métallique.
-
l’intégration d’une auge permettant de faire
reposer les voies sur du ballast sur toute la longueur de l’ouvrage.
-
des méthodes pour l’exécution des travaux dans le
but, notamment, de limiter les interruptions du trafic ferroviaire et les
problèmes de nuisances au voisinage.
Les autres aspects du projet tels, en particulier, le
problème de la remise en état des parties d’ouvrage en maçonnerie, le
renforcement éventuel des fondations ou la planification des études, ne sont
pas à traiter dans le cadre de ce concours. Il s’agit de se concentrer sur
l’enjeu principal du projet, soit : l’adaptation et la remise en état du tablier
de l’ouvrage, tout en conservant sa valeur patrimoniale.
Les projets seront évalués et le mandataire sera choisi par
un jury composé des personnes suivantes :
T.______________, (Y._________________)
****************, (Y._________________)
****************
, représentant de la
Commune de Gstaad
****************
, représentant du
service des monuments historiques du canton de Berne,
B._________________, bureau d’ingénieurs civils
****************
Les critères de sélection du jury sont les suivants :
1.
Réalisme et faisabilité du projet proposé.
2.
Intégration architecturale et concordance avec l’objectif de
conservation de la valeur patrimoniale de l’ouvrage.
3.
Influence du concept sur les nuisances après travaux.
4.
Méthode d’exécution et, en particulier, leurs influences sur le trafic ferroviaire
et sur les nuisances durant les travaux.
5.
Coût des travaux.
6.
Offre de prestations et d’honoraires pour le mandat d’études (…) »
C.
Les cinq bureaux présélectionnés ont déposé un projet dans
le délai imparti à cet effet. Le projet du Z.________________ du 1
er
octobre 2004 prévoit la conservation de la poutre en treillis métallique (seul
ce groupement propose de conserver la poutre existante), avec renforcement par
des câbles de précontrainte, l'installation d'une auge en béton liée à la
structure métallique par des nouveaux goujons (il est à noter que la voie est censée
reposer sur le béton, sans ballast, avec une couche élastomère amortissant le
bruit) et, enfin, le renforcement et le remplacement de certains éléments de la
poutre métallique existante. Le projet du groupement X.________________ du 1
er
octobre 2004 prévoit quant à lui le remplacement du treillis métallique, avec
une hauteur et des dimensions principales conservées, ainsi que l’installation
d’une auge métallique contenant les voies sur ballast, avec la mise en place
d’une natte en caoutchouc amortissant le bruit.
D.
La compagnie Y._________________ a établi un rapport de
sélection en date du 23 novembre 2004. Ce rapport contient un descriptif des
critères d’évaluation des projets. Les critères 1 à 3 sont qualifiés
d’éliminatoires. Il s’agit des critères relatifs au réalisme et à la
faisabilité du concept proposé (critère 1), à l’intégration architecturale et à
la concordance avec l’objectif de conservation de la valeur patrimoniale de
l’ouvrage (critère 2) ainsi qu’à l’influence du concept sur les nuisances avant
travaux (critère 3). Ces critères ne sont pas pondérés. Puis, les critères 4 à
6 doivent permettre de départager les projets des bureaux d’ingénieurs
proposant des options également satisfaisantes du point de vue des critères 1 à
3. Ces critères sont pondérés de la façon suivante : 4. méthode
d’exécution (45%), 5. coût des travaux (45%), 6. offre de prestations et
d’honoraires (10%).
Il résulte du rapport de sélection considéré que, lors
d'une première séance de délibération en date du 4 novembre 2004, le jury a
dans un premier temps délibéré sur les critères éliminatoires. Du point de vue
de la faisabilité, les 4 propositions de remplacer la poutre en treillis
existante par une nouvelle poutre ne posaient pas de problème particulier (on
rappelle que, des 5 projets déposés, celui du Z.________________ est le seul
qui prévoit la conservation de la poutre existante). En revanche, la
faisabilité du projet de conservation de la structure existante et de son
renforcement au moyen de précontraintes additionnelles, projet soumit par le Z.________________,
était encore sujette à caution. Le jury a donc proposé de mettre en œuvre une
expertise tendant à vérifier la faisabilité du concept de conservation de
l’ouvrage existant proposé par le Z.________________. Le jury a également
proposé de mandater un expert afin que celui-ci examine l’efficacité des
dispositions prévues par le Z.________________ et le groupement X.________________
pour réduire les nuisances sonores. Le jury a décidé que si l'expertise de
faisabilité confirmait qu’il était possible de conserver l’ouvrage existant, le
mandat d’ingénieur civil serait adjugé au Z.________________. Dans le cas
contraire, le mandat serait attribué au groupement X.________________, pour
autant que sa proposition d’auge métallique soit satisfaisante du point de vue
des nuisances sonores.
En ce qui concerne les aspects architecturaux, les
membres du jury ont décidé de n’éliminer aucun projet à ce stade et de
poursuivre leur évaluation sur la base des critères techniques. Cette
évaluation a conduit à attribuer la note de 7.5 au groupement X.________________
et la note 7.0 au Z.________________.
E.
L’expertise de faisabilité a été confiée au Professeur P._________________de
l’Ecole d’ingénieurs du Canton de Vaud (EIVD). L'expert a rendu son rapport en
date du 20 janvier 2005. Il en résulte notamment que le nombre d’éléments de la
poutre en treillis à changer ou à renforcer est plus important qu’estimé par le
Z.________________, que l’ouvrage n’a pas atteint aujourd’hui sa durée de vie
par rapport à la fatigue, que la faisabilité du projet de réfection peut être
admise (sous réserve de certaines remarques émises dans le rapport considéré)
et qu’un ouvrage neuf présenterait une durée de vie supérieure à un ouvrage
renforcé.
L’expertise en matière de nuisances sonores a été confiée
à la société Q._________________. L'on retient du rapport établi par cette
société en date du 21 janvier 2005 que le projet du Z.________________ est,
d’un point de vue acoustique, plus efficace que le projet du groupement X.________________
(typ II + 4 dB contre typ III + 6 dB). Il est à relever en outre que les 3
autres projets, qui prévoient tous trois une auge en béton et des voies sur ballast,
sont plus efficaces sur le plan sonore (typ IV + 2 dB).
Le Service des monuments historiques du canton de
Berne a pour sa part mandaté le Professeur R._________________afin que celui-ci
se prononce sur la valeur historique du viaduc de Gstaad, sur l’état de fatigue
de la poutre en treillis métallique et sur la faisabilité de la variante
proposée par le Z.________________. L’expert a rendu son rapport en date du 11
février 2005. Il en ressort que l’état du viaduc est satisfaisant à bon, que la
structure peut supporter les charges ferroviaires futures (sous réserve de
vérifications détaillées) et que le concept proposé par le Z.________________
est faisable. L'on relève au surplus que l’expert propose une solution plus
légère et moins chère.
Le jury a organisé une seconde séance de
délibération en date du 28 février 2005 à laquelle étaient invités les experts R.______________,
P.______________ et S._________________ de Q._________________ et au terme de
laquelle le projet du Z.________________ a été sélectionné à l'unanimité.
F.
Par lettre du 8 mars 2005, la compagnie Y._________________
a fait savoir au 4 groupements présélectionnés F._________________, D.________________,
Groupement C._________________ **************** Ingénieurs et X.________________
que le mandat d’études portant sur la réfection du viaduc de Gstaad avait été
adjugé au groupement Z.________________. A l'appui de sa décision, la compagnie
Y._________________ exposait que ce groupement avait été le seul à proposer une
variante de conservation de la poutre treillis existante, que deux expertises
avaient confirmé la faisabilité de ce concept et qu'elle avait opté pour
celui-ci compte tenu de la sensibilité du projet du point de vue de la
conservation du patrimoine.
La compagnie Y._________________ a fait paraître un
avis d’adjudication au groupement Z.________________ dans la FAO du 18 mars
2005.
Par acte du 29 mars 2005, le groupement X.________________
s’est pourvu contre la décision d’adjudication considérée, par l’intermédiaire
des avocats Gilles Davoine et Olivier Rodondi. Ce groupement allègue pour
l'essentiel que les critères 4 à 6 ont pour rôle de déterminer l’offre la plus
avantageuse économiquement, que, selon ces critères, il est le seul à avoir
obtenu la note de 7.5, soit une note plus élevée que les quatre autres
soumissionnaires, qu’il a donc présenté l’offre économiquement la plus
avantageuse, et qu'ainsi le marché devait lui être adjugé. Il relève par
ailleurs qu’aucun critère retenu par l’adjudicateur ne précise qu’une préférence
sera donnée au soumissionnaire qui proposerait de renforcer l’ouvrage au lieu
de le remplacer. Le groupement X.________________ conclut principalement à ce
que la décision du 18 mars 2005 soit réformée en ce sens que le mandat d’études
litigieux lui soit adjugé, subsidiairement à l'annulation de la décision
attaquée.
Le magistrat instructeur a accordé préprovisoirement
l’effet suspensif au recours par avis du 1
er
avril 2005.
La compagnie Y._________________ s’est déterminée
sur le recours en date du 29 mars 2005, par l'intermédiaire de sa mandataire,
la société A._________________, elle-même représentée par M. B.______________, et
a conclu à son rejet. Elle a par ailleurs également conclu au rejet de la
requête d’effet suspensif déposée par le groupement X.________________.
Par décision du 6 mai 2005, le juge instructeur a
confirmé l’effet suspensif provisoirement muni au recours dans son avis du 1
er
avril 2005.
Le groupement X.________________ a déposé une
réplique en date du 6 juillet 2005. Il y invoque une disqualification du groupement
Z.________________ au vu du lien de parenté entre T.______________,
représentant du Y._________________ et membre du jury, et son fils U._____________,
employé de l’entreprise soumissionnaire 2.************** et dont des documents
établis dans le cadre d'un projet de diplôme à l’EIVD ont été remis au candidat
soumissionnaire. Il remet également en cause la clarté des critères de
sélection, leur importance ainsi que le manque de cohérence de la compagnie Y._________________
dans le cadre de sa méthode d’évaluation des projets qui lui ont été présentés.
Le groupement X.________________ se prévaut encore de certains moyens de
nullité liés à la manipulation du marché, à un défaut de traçabilité et de
transparence quant à l’importance des critères d’adjudication, à leur
pondération ainsi qu’au recours à des expertises tierces qui n’a pas été
annoncé à l’avance aux candidats soumissionnaires. Il reproche enfin au pouvoir
adjudicateur d’avoir transgressé le principe de prohibition des négociations en
invitant le groupement adjudicataire à optimaliser et à améliorer son projet
afin que le marché lui soit adjugé.
Le groupement Z.________________ a également déposé
des déterminations en date du 15 août 2005 aux termes desquelles il rejette tout
grief de disqualification formulé à son endroit.
La compagnie Y._________________ a déposé des
déterminations complémentaires en date du 16 août 2005, par l’intermédiaire de
l’avocat Denis Sulliger. Elle soutient pour l'essentiel que 2.************** n’a
pas participé à l’établissement du dossier d’appel d’offres, qu’en revanche ce
bureau a été mandaté antérieurement pour établir un contrôle du viaduc de
Gstaad, que son collaborateur U._______________, alors aux études, a de son
côté présenté un travail de diplôme portant sur le remplacement de l’ouvrage,
que ces éléments relèvent des connaissances et des informations dont peut
disposer un concurrent sans que cela génère l’obligation d’exclure sa
participation à la procédure, qu'au surplus le pouvoir adjudicateur a jugé
utile de remettre cet ensemble d’informations à tous les concurrents, les
mettant ainsi sur un pied de parfaite égalité, que par ailleurs le lien de
filiation entre T._______________ et U._______________ne justifie pas de récusation
et, à supposer que le tribunal administratif retienne ce grief, le groupement X.________________
est quoiqu'il en soit à tard pour faire valoir ce moyen dès lors qu’il a eu
connaissance de la participation de 2.************** au Groupement d’ingénieurs
Z.____________ dès le dépôt du cahier des charges de la phase II en date du 23
juillet 2004.
G.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
H.
Les arguments des parties seront repris, en tant que de
besoin, dans les considérants qui suivent.
Considérant en droit:
1.
L’appel d’offres relatif au marché litigieux est antérieur
à l’entrée en vigueur, le 1
er
septembre 2004, de la loi du 10
février 2004 modifiant celle du 24 juin 1996 sur les marchés publics
(ci-après : LVMP ; le règlement d’application du 8 octobre 1997 est
abrégé ci-après : RMP ; il a lui aussi été remplacé par un règlement
du 7 juillet 2004 sur le même objet, également entré en vigueur le 1
er
septembre suivant). Il convient donc d’appliquer l’ancien droit, soit les
textes en vigueur jusqu’au 31 août 2004 (art. 16 LVMP, dans sa nouvelle teneur,
cf. dans le même sens arrêt TA du 8 juin 2005 GE 2005.0013 et les références
citées).
2.
Il est à relever au préalable que la lettre du 8 mars 2005
dans laquelle la compagnie Y._________________ informe les groupements présélectionnés
de l'adjudication du mandat d'études au groupement Z.________________ n’est ni
désignée comme une décision, ni munie de l’indication de la voie et du délai de
recours éventuel. La nature même de cet acte n’est d'ailleurs nullement
précisée. Ce document peut donc tout au plus être assimilé à une décision à
caractère procédural, de nature incidente, qui pouvait être contestée en même
temps que la décision d’adjudication publiée dans la FAO du 18 mars 2005 (cf. à
ce propos arrêt TA du 8 juin 2005 GE 2005.0013 et les références citées).
Cela précisé, les décisions du pouvoir adjudicateur
sont susceptibles de recours, ce dans un délai de dix jours dès leur
notification (art. 10 al. 1 LVMP). La décision d'adjudication figure
expressément au nombre des décisions mentionnées comme étant attaquables par le
biais d'un pourvoi (art. 43 lettre a RMP).
La Cour de céans a jugé que la notification devait
intervenir de manière individuelle et qu'à elle seule, la publication dans la
FAO ne faisait pas courir le délai de recours (arrêt TA du 28 octobre 2003 GE
2003/0072). En l'occurrence, aucune décision formelle n'a été notifiée au
groupement recourant. Celui-ci a toutefois interjeté son recours dans les dix
jours suivant la publication de l'adjudication litigieuse dans la FAO. Il en
découle que le pourvoi a en tout état de cause été formé en temps utile. Pour
le reste, en sa qualité de soumissionnaire présélectionné, la qualité pour
recourir au sens de l'art. 37 LJPA doit être reconnue au groupement recourant.
Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.
3.
Il convient en premier lieu d'examiner le grief de
disqualification invoqué par le groupement recourant. Celui-ci allègue en
substance que T.______________, représentant de la compagnie Y._________________
et membre du jury, devait se récuser en raison de son lien de parenté avec U.____________,
employé de 2.**************, société faisant partie du groupement adjudicataire.
Il relève également qu'un certain nombre de documents mis à disposition des candidats
soumissionnaires émanent de U.____________et de 2.**************. Il se demande
ainsi si 2.**************, qui a entretenu une collaboration antérieure avec le
pouvoir adjudicataire, pouvait légitimement faire partie d’un groupement
intéressé à déposer une soumission dans le marché litigieux.
Selon un principe général du droit, l'autorité doit
être impartiale: il ne faut pas que les décisions qu'elle prend puissent
paraître avoir été influencées par des éléments personnels tenant à leur
auteur. Le cas échéant, l'autorité doit se récuser. Il s'agit d'un principe
fondamental du droit qui trouve notamment son fondement à l'art. 30 Cst (art. 4
de la Constitution fédérale de 1874). En matière de marchés publics, les art.
11 let. d de l'Accord intercantonal sur les marchés publics (ci-après: AIMP) et
6 let. d LVMP précisent que le respect des conditions de récusation est l'un
des principes généraux devant être observés lors de la passation d'un marché.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les actes accomplis par une
personne qui aurait dû se récuser ou pu être récusée, sont annulables (art. 28
OJ, ATF 97 I 91; ATF 105 Ib 126; André Grisel, Traité de droit
administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 836). Selon Pierre Moor, l'acte
devrait même être nul si l'agent statue dans une affaire à laquelle il est
personnellement intéressé (Moor, Droit administratif, vol. II, Berne
1991, p. 209).
Les motifs de récusation tiennent aux relations de
famille ou à d'autres relations personnelles. De manière générale, il doit y
avoir récusation dès que, pour une raison ou une autre, il est plausible que
l'agent compétent puisse avoir une opinion préconçue de par une confusion
d'intérêts; toutefois, il n'est pas nécessaire de prouver qu'il ait
effectivement une telle opinion (ATF 114 V 292; ATF 103 Ib 134). Les motifs de
récusation s'étendent à ceux qui collaborent à la préparation de la décision
(cf. l'art. 10 de la loi fédérale sur la procédure administrative). Participent
à la préparation d'une décision les personnes qui se prononcent à son sujet
avec une voix consultative; peu importe qu'elles aient agi avec l'indépendance
d'un juge ou sur un mandat, que leurs fonctions soient permanentes ou
accessoires, rémunérées ou gratuites (JAAC 1975 n. 86). La même règle
s'applique aux autorités cantonales au regard de la garantie constitutionnelle
fédérale et du droit cantonal (ATF 107 Ia 137 consid. 2).
Dans le contexte de la présente espèce, l’on peut
encore citer la règle de l’art. 18 al. 1 RMP (actuellement art. 7 RMP), qui prévoit
que les membres des autorités adjudicataires qui participent à la préparation
et l’élaboration des documents d’adjudication ou aux procédures de passation
des marchés publics ne peuvent présenter d’offres. En d’autres termes, cette
disposition empêche la personne qui prend part d’une manière ou d’une autre à
la procédure de passation pour un marché donné de soumissionner dans ce cadre.
Il en irait ainsi, par exemple, de l’entrepreneur, membre d’une commission
communale chargée de l’adjudication de travaux, lequel ne peut présenter une
offre, ni même le faire conjointement avec une autre entreprise (arrêt TA du 4
juillet 2003 GE 2003/0038). Il est enfin unanimement admis qu’en cas
d’incompatibilité, il incombe aux membres du groupe d’évaluation concerné - et
non aux participants - de se retirer, à l’inverse de ce que prévoit la norme
SIA 142 (Denis Esseiva, Concours et marchés publics, in Journée suisse du droit
de la construction, Fribourg 2003, p. 222 citée in RDAF 2004 p. 253).
En l’occurrence, aucun élément du dossier ne permet
d’affirmer que U.____________ possède un pouvoir décisionnel au sein de 2.**************
et/ou au sein de Z.________________. Le fait à cet égard que l’intéressé ait
apposé sa signature sur des correspondances émanant de 2.************** n'est pas,
à lui seul, de nature à démontrer un tel pouvoir décisionnel. Tout au plus reflète-t-il
un certain niveau de représentation au sein de la société, ce qui est
insuffisant pour admettre l'existence d'un motif de récusation de T.______________,
père de l'intéressé et membre du jury chargé de l’évaluation des offres des
soumissionnaires.
Cela étant, même si l'on retenait un tel motif, celui-ci
a quoiqu'il en soit été invoqué tardivement par le groupement recourant. Le
motif de récusation doit en effet être invoqué dès que possible, à défaut de
quoi le plaideur est réputé avoir tacitement renoncé à s’en prévaloir (cf. ATF
128 V 82 consid. 2b et les réf. cit.). Or, en l'occurrence, le groupement
recourant a eu (ou à tout le moins est censé avoir eu) connaissance du motif de
récusation considéré au plus tard lors du dépôt de son offre en date du 1
er
octobre 2004. Cette offre a en effet été établie en fonction du cahier des
charges phase II du 23 juillet 2004, lequel comporte les documents établis par U.____________dans
le cadre de son projet de diplôme à l’EIVD en 2002 et, en outre, mentionne les
groupements retenus pour la deuxième phase de la procédure ainsi que la
composition du jury. Le groupement recourant possédait ainsi à l'époque tous
les éléments nécessaires pour requérir la récusation de T.______________. Il ne
peut dès lors au regard du principe de la bonne foi la requérir dans sa
réplique du 6 juillet 2005, soit près d'une année plus tard.
Pris sous un autre angle, les principes de la récusation
peuvent aussi conduire à la disqualification de soumissionnaires : il est
aujourd’hui acquis qu’une entreprise liée au mandataire ou à l’employé qui a
contribué à l’élaboration de l’appel d’offres et du cahier des charges ne peut
pas participer directement ou indirectement à la soumission. Cette
disqualification l’emporte alors sur la récusation : dans ce cas, il ne suffit
pas que le membre ou le collaborateur de l’autorité se récuse pour que, par
exemple, son cabinet d’architectes ou d’ingénieurs puisse participer à
l’adjudication. La collaboration ponctuelle d’un professionnel avec un pouvoir
adjudicateur pour des travaux préparatoires ou d’évaluation de soumission ne
doit en revanche pas conduire à la disqualification générale du collaborateur ou
des entreprises qui lui seraient liées (Christian Bovet, DC 2003/2 p. 55).
En l'espèce, l’on ne peut considérer que U.____________ait
participé à l’élaboration de l’appel d’offres et du cahier des charges. En
effet, les documents établis par l'intéressé, à savoir une liste de profils, un
rapport d’inspection et un CD de photographies avec une liste de localisation
notamment, l’ont été dans le cadre d’un travail de diplôme et non durant la
procédure d’adjudication en tant que telle. Il en est de même en ce qui
concerne la participation imputée à 2.**************. Les deux documents
émanant de cette société auxquels se réfère le groupement recourant
("Contrôle de l'état existant" et "Notes de calcul - contrôle de
l'état existant") n’ont pas été rédigés au cours de l’établissement du
dossier de l’appel d’offres, mais antérieurement, pour établir un contrôle du
viaduc de Gstaad semble-t-il. L'on ne saurait donc ici encore tirer de cette
collaboration antérieure un quelconque un motif de disqualification. Il serait d'ailleurs
non seulement disproportionné, mais également inéquitable d'écarter le groupement
Z.________________ du seul fait que le pouvoir adjudicateur a mis à disposition
des candidats soumissionnaires des études menées par 2.************** dans le
cadre d'un autre mandat, ce d'autant plus que les études en question ont été
remises à tous les groupements concurrents, qui ont donc été mis sur un pied
d'égalité à cet égard.
Pour tous ces motifs, il n'y a pas lieu d'admettre dans
la présente espèce la disqualification de l’entreprise 2.************** et, a
fortiori, du groupement adjudicataire Z.______________.
4.
Le groupement recourant conteste la méthode d’évaluation
des projets sur la base des critères fixés par le pouvoir adjudicateur.
Les critères considérés ont été annoncés dans le
cahier des charges phase II, mais non pas dans l’appel d’offres lui-même. La
jurisprudence du Tribunal administratif retient à ce propos que les documents
d'appel d'offres ne constituent pas une décision susceptible de recours (arrêt TA
du 23 avril 2001 GE 00/161; dans le même sens TA ZH, in ZBl 2000, 455). Cette
même jurisprudence retient également que les décisions rendues par l'entité
adjudicatrice à l'issue des différentes phases de la procédure pourraient être
qualifiées de décisions incidentes, ce qui implique qu'elles peuvent être
attaquées avec la décision finale d'adjudication du marché dans la mesure où
elles ont influé sur cette dernière. Ces décisions pourraient également
s'apparenter à des décisions partielles qui, puisqu'elles modifient la
situation juridique du candidat, pourraient être remises en cause d'emblée
(tout au moins si elles sont désignées comme décisions susceptibles de
recours). Que l'on retienne en l'espèce l'une ou l'autre des hypothèses, il appert
que le groupement recourant n'agit pas tardivement en dirigeant, dans son
recours contre la décision finale, une partie de ses griefs contre les critères
d'adjudication du marché litigieux et leur grille de pondération, dès l'instant
où le cahier des charges qui comportait ces critères ne mentionnait pas - pour
autant que cela soit possible - qu'il constituait une décision attaquable, ni
n'indiquait les voie et délai de recours (GE.2002.0028 précité).
La Cour de céans peut donc examiner les griefs du groupement
recourant relatifs aux critères définis par le pouvoir adjudicateur et à leur
grille de pondération. Il convient de relever toutefois que, selon l'art. 11
LVMP, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou
l’abus du pouvoir d’appréciation (litt. a) et pour constatation inexacte ou
incomplète de faits pertinents (litt. b). En revanche, la Cour de céans ne peut
pas examiner le grief d’inopportunité (al. 2). En matière de marchés publics,
le pouvoir d'examen du tribunal varie en fonction de la nature des griefs
invoqués. Il est ainsi admis que le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande
liberté d'appréciation lors de l'évaluation des offres. La Cour de céans ne
peut quant à elle revoir l'appréciation des prestations offertes sur la base
des critères d'adjudication qu'avec une retenue particulière: une telle
appréciation suppose en effet souvent des connaissances techniques et repose
nécessairement sur une comparaison des offres soumises par l'ensemble des
soumissionnaires. En revanche, le tribunal examine librement l'interprétation
et l'application des règles assurant la régularité de la procédure
d'adjudication (cf. ATF 125 II 86, cons. 6). En d'autres termes, son pouvoir de
cognition se trouvera restreint lorsque la question soulevée se situe à la
limite entre les domaines du droit et celui de l'appréciation, comme c'est en
particulier le cas pour le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse
(cf. E. Clerc, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection
juridique, Fribourg 1997, p. 541).
C'est dans le cadre de ce pouvoir d'examen restreint
qu'il y a lieu d'examiner les griefs formulés par le groupement recourant.
5.
a) Celui-ci soutient que le marché litigieux devait lui
être adjugé au motif qu'il a présenté l’offre économiquement la plus
avantageuse en fonction des critères techniques (soit les critères 4 à 6) retenus
pour l’adjudication. Il reproche par ailleurs au pouvoir adjudicateur d'avoir
adjugé le marché au groupement Z.________________, qui avait pourtant obtenu
une note inférieure sur la base des critères techniques, en se fondant sur un
critère (soit celui de donner la préférence au groupement qui choisissait de
conserver l’ouvrage existant) non énoncé et non prévu par le cahier des charges
distribué aux soumissionnaires. Il se plaint également de l’absence, dans le
cahier des charges phase II, de pondération des critères 1 à 3. Il ajoute que
seuls les critères 4 à 6 ont été pondérés, mais que cette pondération n’est
toutefois apparue que dans le rapport de sélection établi après le dépôt des
offres par les soumissionnaires. Il relève enfin que les candidats
soumissionnaires n'ont jamais eu connaissance de la notation relative aux
critères techniques pondérés (soit les critères 4 à 6).
La notion d'offre économiquement la plus avantageuse
constitue un concept juridique indéterminé (cf. arrêt TA du 20 mars 2000, GE
1999.0142). Il ne s’agit en effet pas d’adjuger l’offre la meilleure marché,
mais celle qui, dans le cadre d’une appréciation économique globale fondée sur
les prescriptions légales, garantit à l’adjudicateur le plus grand nombre
d’avantages, évalués en fonction de différents critères (cf. Peter Gauch/Hubert
Stöckli/Jacques Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics,
Institut pour le droit suisse et international de la construction, Fribourg
1999, p. 22 cité in arrêt TA du 9 juillet 2002 GE.2002.0028).
C'est donc à l'aune de l'ensemble des critères, et
non pas uniquement sur la base des critères 4 à 6, que le bien-fondé de
l'adjudication litigieuse devra être examiné par la Cour de céans.
b) La question à résoudre a trait à la violation du
principe de transparence, dont se prévaut d’ailleurs le groupement recourant.
Ce principe, cardinal en matière de marchés publics,
exige que le marché soit adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux
différents participants; en effet, la communication des critères lie
l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se
détermine en fonction de cette publication (Gauch/Stöckli/Dubey, op. cit., n°
11.2). Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des
soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des
entreprises concurrentes.
Plus
concrètement, les critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur
importance, l'indication du poids respectif de chacun devant être précisé
également (cf. sur cette question, Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, nos 219 à 221). Ainsi, le
Tribunal administratif a régulièrement jugé qu'il incombait au pouvoir
adjudicateur d'arrêter par avance la grille d'évaluation et d'en communiquer le
contenu aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres (cf.
arrêts GE 00/165 du 17 avril 2001; 00/091 du 4 octobre 2000; 00/039 du 5
juillet 2000).
La jurisprudence du Tribunal fédéral est à cet égard plus
nuancée. Notre Haute cour a ainsi admis qu'il était compatible avec les
exigences du principe de transparence, que les critères d'adjudication, avec
une indication claire de leur ordre d'importance cependant, figurent simplement
dans le cahier des charges remis aux soumissionnaires (cf. ATF non publié du 2
mars 2000, 2P.274/1999, Groupement d'entreprises X c/ Groupement d'entreprises
Y, Conseil d'Etat et TA TG, rés. in SJ 2000 I 546-547). Dans un arrêt plus
récent, le Tribunal fédéral a fixé à cet égard deux règles dont l'inobservance
suffit à rendre la procédure suivie non compatible avec le principe de
transparence: d'une part, lorsque le pouvoir adjudicateur a arrêté à l'avance
une grille de pondération pour chacune des prestations attendues dans le cadre
de l'adjudication, elle doit en donner connaissance aux candidats; d'autre
part, il lui est interdit à l'issue de la publication de cette grille ou, au
plus tard, lorsque les offres sont rentrées, de modifier le poids qu'elle a
accordé aux différents critères d'adjudication, de telle sorte que le résultat
final apparaisse comme manipulé (ATF non publié du 24 août 2001, 2P.299/2000,
cité par Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, in DC 2002 p. 3 et ss,
not. 9).
Dans
le cas d’espèce, les critères d’adjudication du marché, au nombre de six, figurent
au chiffre 2 du cahier des charges phase II du 23 juillet 2004 avec une indication
claire de leur ordre d'importance, ce qui, sous l'angle de la transparence, est
suffisant.
Certes, comme le relève le groupement recourant, ces
critères ne sont pas accompagnés d’une grille de pondération. Il n'en demeure
pas moins que leur rang suffit à déterminer leur poids respectif. De plus, le
dossier fait apparaître qu’aucun des candidats soumissionnaires n’a posé de
question ou sollicité des précisions en relation avec cette absence de
pondération. Ce faisant, le groupement recourant ainsi que les autres
soumissionnaires ont accepté implicitement le fait que la pondération exacte
des critères n'était pas encore fixée (cf. dans le même sens SJ 2000 I 546-547
précité). Partant, de ce point de vue là également, le pouvoir adjudicateur n'a
pas enfreint le principe de la transparence.
6.
Reste à déterminer si l'adjudication querellée était
justifiée au regard des critères de sélection fixés par le pouvoir
adjudicateur.
Le litige porte en l'occurrence essentiellement sur le
point de savoir si une préférence pouvait être donnée à un projet portant sur
le renforcement de la poutre en treillis métallique par rapport à un projet
prévoyant son renouvellement. Cette question a trait à l'interprétation à
donner au critère n° 2 ("Intégration architecturale et concordance du
projet avec l’objectif de conservation de la valeur patrimoniale de l’ouvrage").
Le groupement recourant soutient à cet égard que ce critère n'inclut pas
l'obligation de conserver la poutre en treillis puisque l'art. 54 du règlement
des constructions de la commune de Saanen n'interdit en aucune manière son
renouvellement.
Il est vrai que la disposition précitée n'impose pas
formellement le maintien de la structure existante. Le cahier des charges phase
II non plus d'ailleurs puisqu'il prévoit que la réflexion des candidats doit se
concentrer sur le renforcement "
ou
" le renouvellement de la
poutre en treillis métallique. L'on ne peut toutefois pas pour autant en
inférer que les études portant sur l'une ou l'autre de ces hypothèses ont été
mises sur un pied d'égalité par le pouvoir adjudicateur. En effet, le cahier
des charges considéré donne des orientations précises quant aux attentes de
celui-ci: il est ainsi spécifié que les options visant à conserver au maximum
l’authenticité de l’ouvrage sont prioritaires et que la réalisation d'une
nouvelle poutre en treillis ne peut être envisagée qu'après une analyse
technique approfondie ou dans l'hypothèse d’un rapport coûts/avantages trop
défavorable. Le cahier des charges phase II adressé aux concurrents soumissionnaires
privilégie ainsi clairement l'hypothèse du maintien de la structure existante.
Or, dans le cas particulier, seul le groupement Z.________________
a proposé cette option. Le pouvoir adjudicateur n'a par conséquent pas abusé de
son pouvoir d'appréciation en estimant que ce groupement répondait le mieux aux
conditions fixées par le critère 2 du cahier des charges phase II.
Pour ce qui concerne le critère 1 ("Réalisme et
faisabilité du projet proposé"), il est à noter que la faisabilité du
concept de conservation de l’ouvrage, qui était à l'époque du dépôt des offres
sujette à caution, a été confirmée par les prof. R._____________ et P.______________,
experts mandaté aux fins de vérifier ce point. En outre, le rapport de
sélection du 22 novembre 2004 mentionne que les autres projets retenus sont également
tous réalistes et faisables. Force est ainsi de constater qu'aucune des
variantes proposées par les candidats soumissionnaires, et en particulier par
le groupement Z.________________ et le groupement recourant, ne prime sur
l'autre. Le critère 1 ne permet dès lors pas de départager ces deux groupements
concurrents.
S’agissant de l’influence des concepts sur les
nuisances après travaux (critère 3), le projet du groupement Z.________________
a un léger avantage sur le projet du X._________________ (typ II + 4 dB contre
typ III + 6 dB). Il convient d’observer à cet égard que les trois autres
projets ont une meilleure efficacité acoustique (typ IV + 2 dB).
Par contre, pour ce qui est des critères techniques
4 à 6, le groupement recourant arrive légèrement en tête avec une note de 7,5
contre 7 au groupement Z.________________.
En résumé, il apparaît que, sur le vu des critères 2
et 3, le groupement Z.________________ a l’avantage sur le groupement
recourant. Par contre, ce dernier devance l'adjudicataire pour ce qui est des
critères techniques 4 à 6. Compte tenu néanmoins du rang et du poids conférés
aux critères 2 et 3, l'adjudication attaquée se révèle bien fondée. Ni le
critère 1, qui n'a pas permis de départager les candidats, ni les critères
techniques, qui ne mettent pas en évidence un rapport coûts/avantages trop
défavorable au groupement Z.________________, n’imposent d'ailleurs une autre
solution.
A cet égard, l'on ne saurait suivre le groupement
recourant lorsqu'il affirme que seuls les critères 4 à 6 doivent permettre de
déterminer l’offre la plus avantageuse économiquement au motif que tous les
groupements sélectionnés ont satisfait aux trois premiers critères
éliminatoires définis par l’adjudicateur. Certes, le rapport de sélection établi
par le pouvoir adjudicateur en date du 22 novembre 2004 manque singulièrement
de clarté sur ce point, ce qui a probablement entraîné une certaine confusion
chez le groupement recourant. Il n'en reste pas moins que l'on ne peut
manifestement pas déduire de l’indication du caractère éliminatoire des trois
premiers critères, une volonté du pouvoir adjudicateur de ne plus en tenir
compte dans le cadre de l'évaluation des projets sélectionnés qui lui ont été
soumis. Un tel postulat n'aurait pas de sens puisqu'il tendrait en fin de
compte à restreindre l'examen final des offres sur la base de critères uniquement
secondaires (4 à 6), à l'exclusion des critères les plus importants (1 à 3).
7.
Le groupement recourant critique le recours à des
expertises tierces.
Ce grief doit être rejeté. La mise en œuvre de ces
expertises par le pouvoir adjudicateur a eu essentiellement pour but de
vérifier la faisabilité du concept de conservation de l’ouvrage proposé par le groupement
Z.________________ et l’efficacité des projets déposés sur le plan les
nuisances sonores. Ce mode de procéder ne paraît clairement pas critiquable
dans la présente espèce, du moment que certaines questions techniques
nécessitaient un plus ample examen. Il n’est par ailleurs aucunement établi que
ces expertises soient partiales. Le groupement recourant, qui ne conteste au
demeurant pas la teneur de ces expertises, ne le prétend d‘ailleurs pas. L'on
peut ainsi également écarter l'existence d'un quelconque traitement
discriminatoire à son détriment.
8.
Le groupement recourant invoque enfin une violation du
principe de l’interdiction des négociations.
L’art. 36 RMP (qui confirme les art. 6 litt. c LVMP
et 11 litt. c AIMP, lesquels évoquent le principe de la «
renonciation
à des rounds de négociation
»), pose la règle de l’interdiction des
négociations entre l’adjudicateur et les soumissionnaires «
sur les
prix, les remises de prix et modifications des prestations
».
Les négociations doivent être distinguées de la
procédure d’épuration, puis d’évaluation des offres. L’épuration des offres a
pour objectif des le rendre comparables les unes aux autres, ce qui implique
parfois que les soumissionnaires fournissent des explications écrites ou orales
(ces dernières doivent alors être transcrites) à l’adjudicateur. C’est
également dans cette phase que peut intervenir la correction d’erreurs
évidentes, telles des erreurs de calculs ou d’écriture (sur tous ces points,
cf. art. 34 et 35 RMP).
La jurisprudence d'autres cantons, voir celle du
Tribunal fédéral ou encore celle des autorités européennes ou étrangères est
extrêmement rigoureuse sur la question de l'intangibilité des offres après
l'échéance fixée pour leur dépôt (s'agissant de la jurisprudence cantonale,
voir Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003,
p. 153 ss; pour la jurisprudence du Tribunal fédéral, voir Hubert Stöckli,
Bundesgericht und Vergaberecht, DC 2002, 3ss spéc. p. 9 ss; sur la pratique de
la Commission fédérale de recours, v. Galli et al., p. 149 ss et JAAC 66.86
consid. 5; s'agissant enfin de la jurisprudence européenne - notamment
l'affaire dite des "Bus Wallons" arrêt de la Cour de justice des
Communautés Européennes du 25 avril 1996, affaire 87/94 -, voir Maurice Flamme,
Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, tome 1A,
Bruxelles , 6ème éd. 1996-1997, ainsi que Hans Joachim Priess, Handbuch des
europäischen Vergaberechts, Cologne, 2e éd. 2001, p. 129 s.; sur la
jurisprudence belge, voir Maurice Flamme, op. cit., p. 310-314, 948-951,
1014-1016, 1078-1082; pour le droit allemand, v. Arnold Boesen, Vergaberecht,
Bonn 2000, p. 268, No 28 ad § 101 GWB, références citées par l'arrêt de la Cour
de céans du 4 juillet 2003 GE 003/0038).
Dans la présente espèce, les modifications auxquelles
se réfère le groupement recourant, qui figurent aux pages 5 et 6 du compte
rendu de la séance du jury du 28 février 2005, concernent des points que l’on
peut qualifier de mineurs. Ceux-ci ne modifient en rien la nature ou le contenu
du projet présenté. L'on rappelle que celui-ci se limitait à l'élaboration d'un
concept d'intervention relatif à l'adaptation et à la remise en l'état du
tablier du viaduc de Gstaad. L'étude proposée par le groupement Z.________________
(ainsi que celle de ses concurrents d'ailleurs) ne pouvait dans ces conditions
qu'être perfectible, sans pour autant que l'on puisse y voir dans le cas
d'espèce une entorse au principe de l'intangibilité des offres. Partant, l'on
ne peut manifestement pas faire grief au pouvoir adjudicateur d’avoir enfreint
le principe de l'interdiction des négociations en cherchant à optimiser le
projet du groupement Z.________________ retenu.
9.
Il résulte de ce qui précède que la compagnie Y._________________
n'a ni excédé, ni abusé de son pouvoir d'appréciation en adjugeant le marché
litigieux au groupement Z.________________. Par voie de conséquence, le recours
sera rejeté et la décision attaquée confirmée. Un émolument d’arrêt sera mis à
la charge du groupement recourant, qui succombe. Cet émolument sera toutefois
réduit, au vu du manque de clarté certain du rapport de sélection, dont le
contenu a sans doute généré une certaine confusion dans l’esprit du groupement
recourant, notamment au sujet de l'interprétation des critères qualifiés d'éliminatoires
par l'entité adjudicatrice (critères 1 à 3) et de leur rapport, dans le
processus d’adjudication, avec les critères techniques (critères 4 à 6). Il
paraît dans ces conditions justifié de mettre également à la charge de la
compagnie Y._________________ une partie de l'émolument judiciaire. Enfin, il
convient d’allouer des dépens à cette dernière, qui s’est fait assister par un
mandataire professionnel (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du 18 mars 2005 de la compagnie Y.__________________,
adjugeant au groupement Z.________________ un mandat d’ingénieur civil sur
l’établissement d’un projet de renforcement du viaduc de Gstaad est confirmée.
III.
Un émolument d’arrêt de 2'000 (deux mille) francs est mis
à la charge du groupement X.________________ et un émolument d’arrêt de 1'000
(mille) francs est mis à la charge de la compagnie Y.__________________.
IV.
Il est alloué à la compagnie Y.__________________, des
dépens arrêtés à 500 (cinq cents) francs, mis à la charge du groupement X.________________.
san/do/Lausanne, le 27 décembre 2005
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint