vd_omni · PE.2010.0096 · 2010-09-30 · fr

A. X.________, B. Y.________, C. X.________/Service de la population (SPOP) | Autorisation de travail. Exigences applicables aux cuisiniers. L'autorisation de prise d'emploi n'est pas subordonnée à la condition que le cuisinier exerce des fonctions dirigeantes au sein de l'établissement. Il suffit qu'il remplisse les conditions posées par la convention nationale pour la catégorie III let. b ou c. Dossier retourné au Service de l'emploi pour statuer sur la demande d'autorisation de prise d'emploi.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.09.2010 PE.2010.0096

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
30
septembre 2010
Composition
M. Eric Brandt,
président
;
MM : Guy Dutoit et Claude Bonnard, assesseurs
recourants
1.
A. X.________,
à 1********, représenté par Me Mirko GIORGINI, Avocat, à Lausanne,
2.
B. Y.________,
représentée par Me Mirko GIORGINI, Avocat, à Lausanne,
3.
C. X.________,
représenté par Me Mirko GIORGINI, Avocat, à Lausanne,
autorité intimée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer une autorisation de
séjour
Recours A. X.________, B. Y.________ et C.
X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 28 janvier 2010
leur refusant des autorisations de séjour
Vu les faits suivants
A.
A. X.________, né le 7 janvier 1972 au
Bengladesh, a requis le 5 septembre 2009 une autorisation de séjour et de
travail en qualité de cuisinier auprès du restaurant « 2******** », à
1********. Par décision du 15 novembre 2006, le Service de l’emploi a accepté
la demande, sous réserve de l’approbation fédérale. La demande de permis de
séjour avec activité lucrative précisait que A. X.________ était engagé en
qualité de chef de cuisine indien au café restaurant « 2******** » à
1******** pour un salaire brut mensuel de 5'500 fr. L’Office fédéral des
migrations a approuvé le 24 novembre 2006 la décision préalable du Service
de l’emploi. Une autorisation de séjour de courte durée (permis L) a été
délivrée à A. X.________ le 19 janvier 2007, dont la validité a été limitée au
1
er
novembre 2008.
B.
a) En date du 5 décembre 2007, une demande de
prolongation de l’autorisation de séjour a été déposée par le g¿ant du café
restaurant « 2******** », D.________, mais pour un salaire mensuel
brut de base de 4'600 fr. par mois.
b) Par lettre du 6 février 2008, le
Service de l’emploi a demandé à l’exploitant de s’expliquer sur la réduction du
salaire, en précisant qu’il s’agissait d’un élément essentiel lors de l’octroi
d’une autorisation de travail.
c) Par lettre du 12 février 2008, D.________
a expliqué que A. X.________ ne correspondait pas aux attentes du poste en
qualité de chef de cuisine; mais s’agissant d’un bon cuisinier et d’un
travailleur agréable, qui s’est vite intégré au sein du restaurant, il a décidé
de lui donner sa chance en le gardant à son service en qualité de
« cuisinier qualifié » et non pas comme « chef de
cuisine ».
C.
a) Par décision du 12 juin 2008, le Service de
l’emploi a refusé l’autorisation de travail pour le motif que les conditions
initiales de l’engagement concernant le salaire n’étaient plus remplies.
b) D.________ a recouru contre
cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal le 15 juillet 2008 et  A. X.________ a été autorisé à poursuivre
son activité jusqu’à l’issue de la procédure au fond, par mesures
provisionnelles du 22 juillet 2008.
c) Par courrier adressé le 25
novembre 2008 aux parties, la Cour de droit administratif et public relevait
que le permis L délivré à A. X.________ arrivait à échéance au mois de novembre
2008 et qu’à défaut d’une nouvelle demande d’autorisation pour une durée
excédant les 24 mois autorisés, le recours devenait sans objet; les parties
étaient invitées à se déterminer sur cette question.
d) L’exploitant D.________ a
informé le tribunal le 5 janvier 2009 que l’épouse du recourant A. X.________
allait accoucher à la fin du mois de janvier 2009. Le tribunal a toutefois
considéré que le recours était devenu sans objet et il a rayé la cause du rôle
pour ce motif par une décision du 19 janvier 2009.
D.
a) A. X.________ et D.________ ont déposé le 31
mars 2009 une nouvelle demande d’autorisation de séjour pour un emploi de
cuisinier de catégorie 3A auprès de l’établissement « 2******** » à 1********.
A l’appui de la demande, il était précisé que A. X.________ était devenu papa
du petit C. en date du 1
er
février 2009 et qu’il avait été engagé
par l’exploitante de l’établissement « 2******** » en qualité de
cuisinier pour un salaire brut de 4'200 fr.
b) La demande précise que A. X.________
avait été engagé initialement en qualité de chef de cuisine mais que cette
fonction n’était pas adaptée à ses compétences professionnelles; en effet, le
chef de cuisine doit passer de nombreuses commandes, gérer le stock et
effectuer toutes sortes d’opérations que A. X.________ ne pouvait effectuer. En
revanche, il excellait dans la préparation de mets typiques de sa région
d’origine et il avait sa place en qualité de cuisinier en sein de
l’établissement.
c) Le Service de la population a
transmis la demande au Service de l’emploi le 4 mai 2009, lequel n’est
toutefois pas entré en matière; il avait déjà relevé par courrier du 9 avril
2009 que la décision du 12 juin 2008 refusant de renouveler l’autorisation de séjour
était entrée en force.
E.
a) Le SPOP s’est adressé au recourant le 29
juillet 2009 pour préciser qu’il envisageait de refuser l’autorisation
sollicitée, en relevant qu’il était lié par la décision négative du Service de
l’emploi.
b) A. X.________ a produit le 14
septembre 2009 un certificat médical de la doctoresse E.________, médecin diabétologue
au CHUV, du 17 août 2009, attestant que le recourant souffrait d’un diabète
insulinodépendant qui avait entraîné des complications et que son retour au
Bengladesh pouvait l’exposer au risque d’aggraver son état ou de développer des
complications par manque d’accès aux soins. Le SPOP a requis le
29 septembre 2009 des renseignements complémentaires et le recourant a
produit le 22 septembre 2009 un rapport complémentaire du médecin, daté du 8
septembre 2009, précisant qu’un pronostic vital était envisageable s’il ne
bénéficiait pas des soins nécessaires dans son pays d’origine à savoir la
satisfaction de son besoin en insuline.
c) En date du 16 novembre 2009, A. X.________
a produit deux attestations émanant de médecins hospitaliers du Bengladesh concernant
les conséquences d’un manque de suivi du diabète ainsi que du coût élevé pour assurer
le traitement nécessaire.
d) Les recourants ont produit le 8
décembre 2009 les copies des fiches de salaires pour la période du mois de juin
à novembre 2009 ainsi que deux déclarations de levée du secret médical.
F.
A la demande du SPOP, un avis a été requis
auprès du « Consulting MILA ». L’avis du 17 décembre 2009 précise qu’il
existe une offre médicale pour le traitement du diabète au Bengladesh et les
médicaments nécessaires peuvent être régulièrement obtenus. Toutefois, la
médecine officielle est lacunaire, seuls les établissements privés peuvent
prodiguer un traitement médical adéquat. En outre, l’existence d’une assurance
maladie pour personne dans le besoin n’est pas connue et le coût mensuel d’un
traitement du diabète au Bengladesh s’élèverait entre 60 à 75 francs par mois,
les coûts exacts devant toutefois être déterminés avec l’aide d’un médecin
local.
G.
a) Par décision du 28 janvier 2010, le SPOP a
rejeté la demande d’autorisation de séjour et un délai d’un mois a été fixé à A.
X.________, son épouse B. Y.________ et leur enfant C. X.________ pour quitter
le territoire suisse.
b) A. X.________, son épouse B. Y.________
ainsi que leur enfant C. X.________ ont recouru contre la décision du SPOP
auprès de la Cour de droit administratif et public le 1
er
mars 2010
en concluant à ce que la décision du 28 janvier 2010 soit réformée par l’octroi
d’un préavis favorable pour l’octroi des autorisations de séjour pour situation
d’extrême gravité; subsidiairement, les recourants concluent à l’annulation de
la décision du SPOP du 28 janvier 2010 et au renvoi de la cause à l’autorité de
première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
c) Le SPOP s’est déterminé sur le
recours le 7 avril 2010 en concluant à son rejet et le recourant a produit une
attestation du Dr F.________ le 18 juin 2010. Le SPOP s’est déterminé sur cette
pièce le 23 juin 2010.
Considérant
en droit
1.
a) Aux termes de l'art. 18 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être
admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions
suivantes:
"a. son
admission sert les intérêts économiques du pays;
b.  son employeur
a déposé une demande;
c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."
Selon l'art. 23 al. 1 LEtr, seuls
les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir
une autorisation de courte durée ou de séjour. L'art. 22 LEtr prévoit qu'un
étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative
qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la
profession et de la branche.
b) La directives de l'Office fédéral
des migrations (ODM) intitulée "I
. Domaine des étrangers
"
précise au leur chiffre 4.3.4 (état au 1
er
juillet 2007) que les
qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la
spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut
souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite
également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit
de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le
marché du travail.
La directive de l’ODM précise à son
chapitre 4.7 les exigences applicables à la branche de l’hôtellerie et de la
restauration en ce qui concerne notamment les cuisiniers de spécialités. Selon
le chiffre 4.7.9.1.2 de la directive, une formation complète (diplôme) de
plusieurs années ou une formation reconnue équivalente et une expérience
professionnelle de plusieurs années dans le domaine de la spécialité doivent
être prouvées. Faute de diplôme, une attestation du Ministère du travail de l’Etat
étranger doit indiquer que les qualifications professionnelles sont
suffisantes. Les cuisiniers spécialisés n’ayant pas achevé une formation
assortie d’un diplôme ou ne disposant pas de l’attestation requise concernant
leurs qualifications professionnelles peuvent cependant être admis, à condition
de pouvoir faire valoir une longue expérience professionnelle.
L’accomplissement d’études dans une école hôtelière n’est pas considéré comme
une formation de cuisinier. En ce qui concerne les établissements, la directive
prévoit au chiffre 4.7.9.1.1 qu’il s’agit de restaurants de spécialités qui
suivent une ligne cohérente et se distinguent par la haute qualité de l’offre
et des services et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la
préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui
ne peuvent être acquises dans notre pays (lettre a). L’effectif du personnel
d’établissement doit équivaloir à 5 postes au moins (lettre c) et
l’établissement doit disposer de 40 places au moins à l’intérieur. En outre, le
salaire doit être conforme aux conditions en usage dans la localité et la
profession et correspondre au moins aux normes fixées par la convention collective
nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés, catégorie III,
lettres b ou c.
c) En l’espèce, seule la question
du salaire est en cause, et les autres exigences concernant à la fois le
recourant et l’établissement étant remplies. A cet égard, le recourant a déposé
le 31 mars 2009 une nouvelle demande d’autorisation de travail pour un emploi
en qualité de cuisinier auprès de l’établissement « 2******** », pour
un salaire mensuel de 4'200 fr. par mois. Le Service de l’emploi ne s’est pas
prononcé sur cette demande en signalant simplement le 9 avril 2009 que la
précédente décision était entrée en force par le fait que la Cour de droit
administratif et public avait rayé la cause du rôle. Toutefois, le tribunal
avait expressément réservé dans ses courriers des 25 novembre 2008 et 7
janvier 2009 la possibilité pour le recourant de déposer une nouvelle demande
sur laquelle le Service de l’emploi doit se prononcer. En particulier, le
Service de l’emploi doit notamment déterminer si, pour la nouvelle fonction
envisagée, le salaire proposé est conforme à la convention collective nationale
de travail pour les hôtels, restaurants et cafés pour la catégorie III, lettres
b ou c. La catégorie III concerne les collaborateurs avec formation supérieure,
responsabilité particulière ou longue expérience professionnelle et prévoit
trois échelons de salaires. Le premier échelon  (lettre a) correspond à celui
d’une formation professionnelle de base attestée par un certificat fédéral de
capacité et sept ans d’expérience professionnelle (apprentissage inclus) avec
un salaire mensuel de 4172 fr. Le second (lettre b) pose les mêmes exigences
pour la formation de base mais nécessite dix ans d’expérience professionnelle
avec un salaire de 4597 fr. le troisième échelon (lettre c) prévoit le même
salaire que le second mais concerne les cadres ayant sous leurs ordres au moins
un collaborateur. Ainsi, il se pose la question de savoir si le recourant peut
répondre aux exigences du second échelon de rémunération. L’autorisation n’est
donc pas subordonnée à la condition qu’il exerce des fonctions dirigeantes de
chef de cuisine si le recourant bénéficie d’une expérience professionnelle de
10 ans. En revanche, la rémunération doit correspondre au moins au salaire de
4'597 fr. Or, la demande a été présentée avec un salaire de 4200 fr. qui
correspond à la rémunération du premier échelon (lettre a), même si l’employeur
avait offert en 2007 un salaire de base de 4600 fr. correspondant au minimum de
la catégorie III lettre b de la convention nationale.
d) En tout état de cause, le
Service de l’emploi doit se prononcer sur la demande par une décision
susceptible de recours. Il lui appartient en outre d’instruire la demande sur
la question de salaire afin de déterminer si le recourant A. X.________
bénéficie des dix ans d’expérience professionnelle requis pour répondre à la
catégorie III lettre b de la convention nationale et peut être mis au bénéfice
du salaire minimal fixé par la convention à 4597 fr. par mois. La décision du
SPOP du 28 janvier 2010 refusant les autorisations de séjour apparaît ainsi
prématurée et doit être annulée. Le SPOP doit en effet être en mesure de
statuer conformément à la procédure prévue par l’art. 40 LEtr après que le
Service de l’emploi se soit déterminé expressément sur la possibilité
d’accorder une autorisation de travail au sens de l’art. 40 al. 2 LEtr.
2.
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours doit être admis et la décision attaquée annulée; le dossier est
retourné au SPOP afin qu’il complète l’instruction de la demande du 31 mars
2009 dans le sens des considérants en sollicitant une décision du Service de
l’emploi et qu’il statue à nouveau. Les recourants, qui obtiennent gain de
cause avec l’aide d’un homme de loi, ont droit aux dépens qu’ils ont requis,
arrêtés à 750 fr. En outre, il n’y a pas lieu de percevoir de frais de justice.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision du Service de la population du 28
janvier 2010 est annulée et le dossier retourné à l’autorité intimée pour
compléter l’instruction dans le sens des considérants et statuer à nouveau.
III.
L’Etat de Vaud, par l’intermédiaire du budget du
Service de la population, est débiteur des recourants, solidairement entre eux,
d’une indemnité de 750 (sept cent cinquante) francs à titre de dépens.
IV.
Il n’est pas perçu de frais de justice.
Jc/Lausanne, le 30 septembre 2010
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.