vd_omni · GE.2008.0007 · 2010-03-24 · fr

Société Générale d'Affichage (SGA)/Municipalité de Lausanne | Une interdiction d'affichage en matière de publicité pour les crédits non soumis à la LCC (compétence résiduelle des cantons) est contraire au principe de la proportionnalité.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.03.2010 GE.2008.0007

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
24 mars 2010
Composition
Mme Aleksandra Favrod,
présidente
;
M. Xavier
Michellod et Mme Imogen Billotte, juges; M. Mathieu Thibault Burlet, greffier
Recourante
Société Générale
d'Affichage (SGA),
à Lausanne, représentée par Me
Jacques HALDY, avocat à Lausanne,
Aut
orité intimée
Municipalité de
Lausanne,
représentée par Service juridique de la Ville de
Lausanne, à Lausanne,
Objet
Affichage
Recours Société Générale d'Affichage
(SGA) c/ décision de la Municipalité de Lausanne du 18 décembre 2007
(interdiction de la publicité sur le crédit à la consommation)
Vu les faits suivants
A.
La Commune de Lausanne et la Société générale
d'affichage, succursale de Lausanne (ci-après : la SGA) ont passé, le 20
décembre 2002, une convention en vertu de laquelle la commune a accordé à la
SGA l'exclusivité de l'affichage sur les domaines public et privé de la commune,
quelques exceptions étant réservées. Selon sa teneur, la convention a pris
effet le 1
er
janvier 2003 et arrivera à échéance le 31 décembre
2013.
Le 5 décembre 2006, la Municipalité
de Lausanne a envoyé une lettre à la SGA - et à d'autres destinataires - dont
le contenu est, en substance, le suivant :
"
Interdiction d'affichage en
faveur du petit crédit à la consommation
Madame,
Monsieur,
La
nouvelle loi vaudoise sur l'exercice des activités économiques est entrée en
vigueur le 1
er
janvier 2006.
A son article
80, il est mentionné : "la publicité pour le petit crédit à la
consommation est interdite".
En raison
du fléau social engendré par le petit crédit (on estime que près d'un jeune sur
trois est endetté et exposé au risque de surendettement avant l'âge de 40 ans)
et de l'entrée en vigueur de cette nouvelle loi, la Municipalité vous demande,
dès maintenant, de ne plus afficher de campagne publicitaire en faveur du petit
crédit sur le territoire de la commune de Lausanne."
La lettre, qui ne se présente pas
comme une décision, ne contient pas d'indication des voies et délai de recours.
Dans ses déterminations du 29 février 2008, dont il sera question ci-après, la
municipalité a indiqué qu'elle ne considérait pas cette correspondance comme
une décision formelle.
La SGA a répondu par lettre du 21
décembre 2006, notamment ce qui suit :
"Nous
sommes d'avis que les dispositions de la Loi vaudoise sur l'exercice des
activités économiques ne s'appliquent que pour les crédits non régis par la Loi
fédérale sur le crédit à la consommation (LCC), à savoir les prêts inférieurs à
Fr. 500 ou supérieurs à Fr. 80'000. Pour les autres la publicité est licite, y
compris celle par voie d'affiches.
En
conséquence nous vous informons que nous n'entrerons pas en matière sur votre
demande d'interdiction de cette publicité sur le territoire de la Ville de
Lausanne."
Par lettre du 6 février 2007, le
Directeur des travaux de la Ville de Lausanne est intervenu auprès de la SGA en
ces termes :
"
Campagnes d'affichage pour
le petit crédit en ville de Lausanne
Monsieur,
L'office
de signalétique urbaine a constaté la présence en ville de deux campagnes
d'affichage pour le petit crédit, l'une en faveur de "CREDIT-now" et
l'autre en faveur de "GE Money Bank".
Or, la
nouvelle loi vaudoise sur l'exercice des activités économiques, entrée en
vigueur le 1
er
janvier 2006, stipule à son article 80 que la
publicité pour le petit crédit est interdite. Par conséquent, nous vous
demandons de déposer, dès réception de la présente, les deux campagnes actuellement
en place sur vos panneaux d'affichage, ceci conformément au courrier que
l'Exécutif vous a adressé le 5 décembre 2006.
[…]"
La SGA a répondu par courrier du 9
février 2007, à laquelle elle a joint sa correspondance du 21 décembre 2006
adressée à la Municipalité de la Ville de Lausanne. Elle a fait savoir que sa
position restait inchangée.
B.
La Municipalité de Lausanne a rendu une décision
le 18 décembre 2007 à l'adresse de la SGA, décision dont le contenu est, pour
l'essentiel, le suivant :
"En
date du 5 décembre 2006, nous avions informé les sociétés actives en matière
d'affichage de l'entrée en vigueur au 1
er
janvier 2006 de la loi
vaudoise sur l'exercice des activités économiques (LEAE), dont l'article 80
interdit la publicité en faveur du petit crédit à la consommation et nous leur
avions demandé de ne plus afficher de campagne publicitaire en faveur du petit
crédit sur le territoire de la commune de Lausanne.
Le 11
janvier 2007, nous avons pris acte de votre prise de position de ne pas entrer
en matière sur notre demande, en prétextant que les dispositions de la loi
vaudoise ne s'appliquent que pour les crédits non visés par la Loi fédérale sur
le crédit à la consommation. Comme la Fédération romande des consommateurs
avait demandé un avis de droit sur ce sujet au professeur Etienne Poltier et
qu'elle avait accepté de nous le communiquer, nous avons décidé de ne pas
intervenir avant de connaître les conclusions de l'expert.
Cet avis
de droit nous a été remis récemment. Il conclut notamment - contrairement à ce
que vous soutenez - que l'art. 80 LEAE est aussi applicable à la publicité
relative aux crédits régis par la Loi fédérale sur le crédit à la consommation.
Il rejoint l'avis que nous avions exprimé dans notre lettre du 5 décembre 2006,
puisqu'il précise que l'autorité doit appliquer cette disposition et interdire
la publicité par voie d'affichage aussi bien sur le domaine public que sur le
domaine privé visible depuis le domaine public.
Par
conséquent, la Municipalité vous enjoint de ne plus afficher de publicité en
faveur du crédit à la consommation sur l'ensemble du territoire communal
lausannois.
La
présente injonction vous est faite sous menace des sanctions de l'article 292
CPS qui prévoit que
celui [qui]
ne se sera pas conformé à une
décision de l'autorité à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au
présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétent sera puni des
arrêts ou de l'amende.
"
C.
La SGA a recouru contre cette décision par acte
du 7 janvier 2008, remis à un bureau de poste suisse le même jour, concluant, avec
suite de frais et dépens, à son annulation. En outre, elle a requis l'effet
suspensif.
D.
L'effet suspensif a été provisoirement accordé le
8 janvier 2008.
Dans ses déterminations du 29 février
2008, la Municipalité de Lausanne a conclu au rejet du recours.
La recourante a étayé son recours
par un mémoire complémentaire du 16 avril 2008.
L’autorité intimée s'est déterminée
sur le mémoire complémentaire par écriture du 27 juin 2008.
Le tribunal a délibéré par voie de
circulation.
Le dispositif de l’arrêt a été
adressé aux parties le 3 mars 2010.
Les arguments des parties seront
repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
Déposé en temps utile, le recours satisfait aux
conditions formelles énoncées à l'art. 31 de l'ancienne loi du 18 décembre 1989
sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RA/FAO 1991 162),
applicable au moment du dépôt du recours. Il y a donc lieu d'entrer en matière
sur le fond.
2.
a) Les cantons et les communes sont libres
d’instaurer un monopole d’affichage sur leur domaine public (ATF 132 I 97
consid.
2.2 p. 100 ss; 128 I 295 consid.
3c/aa p.
300; 125 I 209 consid. 10c p. 222-224).
Il leur est interdit
d’instaurer un tel monopole pour l’affichage sur le domaine privé (ATF 128 I 3
consid. 3 p. 9 ss, renversant la jurisprudence antérieure, notamment la
solution retenue à l’ATF 100 Ia 445, concernant précisément la ville de
Lausanne). Toutefois, les cantons et les communes peuvent réglementer
l’affichage privé visible depuis le domaine public (ATF 128 I 295 consid. 8 p.
314 ss). A Lausanne, l’affichage sur le domaine public et sur le domaine privé
visible depuis le domaine public est régi par la loi vaudoise du 6 décembre
1988 sur les procédés de réclame (LPR; RSV 943.11) et par le règlement du
Conseil communal du 8 mars 1994 sur les procédés de réclame. La municipalité,
en application de l’art. 24 dudit règlement communal, a confié à la SGA le
monopole de l’affichage sur le domaine public et privé de la commune. La pose
ou la modification d’un procédé de réclame est soumis à une autorisation (art.
5). La décision attaquée interdit la publicité pour le petit crédit "sur
l’ensemble du territoire communal lausannois", soit sur le domaine public
communal et sur le domaine privé visible depuis le domaine public.
b) La liberté économique est
garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre
accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27
Cst. et 26 Cst-VD; ATF 132 I 97 consid.
2.1 p. 99 ss; 130 I 26 consid.
4.1 p. 40; 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29 s., 92 consid.
2a p.
94 s. et les arrêts cités). Cette liberté protège toute activité économique
privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou
d'un revenu. La liberté économique s'étend aussi aux activités accessoires ou
occasionnelles (ATF 118 Ia 175 consid. 1 p. 176; 111 Ia 184 consid.
2a p. 186). Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par
les personnes morales (ATF 131 I 223 consid. 4.1 p. 230 s.). La liberté
économique comprend également le droit de faire de la publicité, en particulier
le droit d'apposer de la publicité pour le compte d'un mandant (ATF 128 I 3
consid.
3a p. 9, traduit in SJ 2002 I p. 519; 128 I 295 consid. 5a p.
308; 123 I 201 consid.
6b p. 209, 12 consid. 2a p. 15;
2P.161/2005 du 17 octobre 2005 consid. 3.1; GE.2000.0097 du 22 avril 2004).
En l'occurrence, l'octroi de crédits à
la consommation constitue indubitablement une activité économique qui bénéficie
de la garantie constitutionnelle; la publicité qui s'y rapporte est aussi
protégée. La décision querellée, qui interdit la publicité pour le crédit à la
consommation, porte atteinte à la liberté économique des potentiels prêteurs au
sens de l'art. 2 de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le crédit à la
consommation (LCC; RS 221.214.1)
, ainsi qu'à la
recourante, destinataire de la décision, qui, si elle ne pratique pas elle-même
cette activité, est entravée dans le choix de ses partenaires contractuels.
La
liberté
économique peut cependant être restreinte, comme les autres libertés publiques,
aux conditions
posées par les art. 36 Cst. et 38 Cst-VD
dont la teneur, similaire, est la suivante:
"
1
Toute
restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les
restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger
sérieux, direct et imminent sont réservés.
2
Toute restriction doit être justifiée par un intérêt public ou par
la protection d'un droit fondamental d'autrui.
3
Elle doit être proportionnée au but visé.
4
L'essence de droits fondamentaux est inviolable."
Les restrictions à la liberté
économique peuvent consister en des mesures de police ou d'autres mesures
d'intérêt général tendant à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande
partie des citoyens ou à accroître ce bien-être, telles des mesures sociales ou
de politique sociale (ATF 2A.456/2004 du 23 mars 2005 consid. 4.2). Sont
autorisées les mesures de police, les mesures de politique sociale ainsi que
les mesures dictées par la réalisation d'autres intérêts publics (ATF 125 I 322
consid. 3a p. 326; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit
constitutionnel suisse, vol. II, 2ème éd. Berne 2006, n° 975 ss, p. 457). Sont
en revanche prohibées les mesures de politique économique ou de protection
d'une profession qui entravent la libre concurrence en vue de favoriser
certaines branches professionnelles ou certaines formes d'exploitation (ATF 130
I 26 consid. 4.5 p. 43; 125 I 209 consid. 10a p. 221, 322 consid. 3a p. 326 et
la jurisprudence citée).
c) Les conditions de restriction
des droits fondamentaux (art. 36 Cst. et 38 Cst-VD) s'appliquent pleinement aux
atteintes portées à la liberté économique exercée sur le domaine privé. L'utilisation
du domaine public, quant à elle, n'est pas laissée au bon vouloir de la
collectivité publique. En effet, selon la jurisprudence (ATF 132 I 97 consid.
2.2 p. 100 s.; 2P.69/2006 du 5 juillet 2006 consid. 3.1; 2P.107/2002 du 28
octobre 2002 consid. 3.1), celui qui, pour l'exercice d'une activité
économique, doit faire usage du domaine public peut invoquer la liberté
économique garantie par l'art. 27 Cst. Il a dans cette mesure un "droit
conditionnel" à l'octroi d'une autorisation pour un usage commun accru du
domaine public (ATF 121 I 279 consid. 2a p. 282; 119 Ia 445 consid. 1a/bb p.
447). Le refus d'une telle autorisation peut constituer une atteinte à la
liberté économique (ATF 119 Ia 445 consid. 2a p. 449) et il est soumis à
conditions: il doit être justifié par un intérêt public prépondérant - des
motifs de police n'entrent assurément pas seuls en considération -, reposer sur
des motifs objectifs et respecter le principe de la proportionnalité; la
pratique administrative en matière d'autorisation ne doit pas vider de leur substance
les droits fondamentaux, en particulier le droit à l'égalité (art. 8 Cst.), ni
de manière générale ni au détriment de certains citoyens (ATF 121 I 279 consid.
2a p. 282).
3.
Il convient d’abord d’examiner si le canton a la
compétence d’édicter une interdiction de la publicité pour le petit crédit,
soit si le droit fédéral règle exhaustivement la matière.
La Confédération est compétente
pour adopter des règles de droit privé, les cantons disposant de la compétence
d’édicter des dispositions de droit public (art. 3 et 122 Cst., art. 6 CC). L’art.
97 al. 1 Cst. (anciennement art. 31 sexies), dispose que la Confédération prend
des mesures destinées à protéger les consommateurs et les consommatrices. La
Constitution vaudoise contient un article semblable (art. 66 Cst-VD: "
l’Etat prend des mesures destinées à informer et
protéger les consommateurs
"). La Confédération et les cantons ont
ainsi des compétences concurrentes pour l’adoption de dispositions de droit
public de protection des consommateurs.
Toutefois, l’art.
49 al. 1 Cst., qui consacre le principe constitutionnel de la primauté du droit
fédéral, fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui
éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou
l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre,
ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de
façon exhaustive (ATF 130 I 279 consid. 2.2 p. 283; 2P.33/2007 du 10 juillet
2007 consid. 3.1). L'existence ou l'absence d'une législation fédérale
exhaustive constitue donc le critère principal pour déterminer s'il y a conflit
avec une règle cantonale. Ainsi,
les cantons ne peuvent
adopter des règles de droit public que si le législateur fédéral n’a pas épuisé
la matière et adopté des règles exhaustives.
Il faut
toutefois souligner que, même si la législation fédérale est considérée comme
exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même
domaine si la preuve est rapportée qu'elle poursuit un autre but que celui
recherché par la réglementation fédérale (ATF 130 I 82 consid. 2.2 p. 87 et les
références citées). Le Tribunal fédéral a ainsi admis que, dans la mesure où
une loi cantonale renforçait l'efficacité de la réglementation fédérale, le
principe de la force dérogatoire n'était pas violé (ATF 91 I 17 consid. 5 p. 21
s.). En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation
fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas
toujours privé de toute possibilité d'action (ATF 1P.574/1993 du 5 novembre,
publié in ZBl 96/1995 p. 457, consid. 6). Ce n'est que lorsque la législation
fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton
perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien
même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en
accord avec celui-ci (ATF 130 I 82 consid. 2.2 p. 87; 128 I 295 consid. 3b p.
299).
Plusieurs lois fédérales relevant du
droit public tendent à protéger le consommateur. On
citera  notamment la loi fédérale du 5 octobre 1990 sur l’information des
consommatrices et des consommateurs (LIC; RS 944.0) et la loi fédérale du 9
juin 1977 sur la métrologie (RS 941.20) ou l’ordonnance fédérale du 11 décembre
1978 sur l’indication des prix (OIP; RS 942.211) qui se basent sur les art. 16 ss
de la loi du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241).
Ainsi, les fondements
constitutionnels de la LCC sont d’une part la compétence de la Confédération de
prendre des mesures pour protéger les consommateurs (art. 97 Cst.) et, d’autre
part, la compétence de la Confédération de légiférer en matière de droit civil
(art. 122 Cst.; cf. Favre-Bulle, Commentaire romand, Introduction à la
LCC, n. 10 p. 1545; Aubert, Mahon, Petit Commentaire de la Constitution
fédérale du 18 avril 1999, art. 97, ch. 7).
4.
La recourante fait valoir que la LCC n'interdit pas
la publicité pour le crédit à la consommation et qu'en raison de son caractère
exhaustif, les cantons ne peuvent adopter une telle mesure. L'autorité intimée
relève quant à elle que l'art. 38 LCC ne parle que des contrats de crédit à la
consommation, en sorte que le droit fédéral n'est pas exhaustif s'agissant de
la publicité pour le crédit à la consommation.
a) Pour l'intelligence de ce qui
suit, on exposera préliminairement certains articles de la LCC, auxquels il sera
fait référence:
"
Art.
1
Contrat de crédit à la consommation
1
Le contrat de crédit à la consommation est un contrat en vertu
duquel un prêteur consent ou s’engage à consentir un crédit à un consommateur
sous la forme d’un délai de paiement, d’un prêt ou de toute autre facilité de
paiement similaire.
2
Sont aussi considérés comme des contrats de crédit à la
consommation:
a. les
contrats de leasing qui portent sur des choses mobilières servant à l’usage
privé du preneur et qui prévoient une augmentation des redevances convenues en
cas de résiliation anticipée du contrat;
b. les
cartes de crédit, les cartes de client ainsi que les crédits consentis sous la
forme d’une avance sur compte courant qui sont liés à une option de crédit; par
option de crédit, on entend la possibilité de rembourser par paiements partiels
le solde d’une carte de crédit ou d’une carte de client.
Art. 7
Exclusion
1
La présente loi ne s’applique pas:
a.    aux contrats de crédit ou aux
promesses de crédit garantis directement ou indirectement par des gages
immobiliers;
b.    aux contrats de crédit ou aux
promesses de crédit couverts par le dépôt d’une garantie bancaire usuelle ou
pour lesquels le consommateur a déposé suffisamment d’avoirs auprès du prêteur;
c.    aux crédits accordés ou mis à
disposition sans rémunération en intérêts ni autres charges;
d.    aux contrats de crédit ne
prévoyant pas d’intérêts à condition que le consommateur accepte de rembourser
le crédit en une seule fois;
e.    aux contrats de crédit portant sur
un montant inférieur à 500 francs ou supérieur à 80 000 francs;
f.     aux contrats de crédit en vertu
desquels le consommateur est tenu de rembourser le crédit soit dans un délai ne
dépassant pas trois mois, soit en quatre paiements au maximum, dans un délai ne
dépassant pas douze mois;
g.    aux contrats conclus en vue de la
prestation continue de services privés ou publics, en vertu desquels le
consommateur a le droit de régler le coût desdits services, aussi longtemps
qu’ils sont fournis, par des paiements échelonnés.
2
Le Conseil fédéral peut adapter aux circonstances nouvelles les
montants prévus à l’al. 1, let. e.
Art. 36
La
publicité relative à des crédits à la consommation est régie par la loi
fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale.
Art. 38
Relation avec le droit cantonal
La
Confédération règle les contrats de crédit à la consommation de manière
exhaustive."
En outre, l'art. 8 LCC prévoit une
application partielle des dispositions de ladite loi à certaines formes de
contrat.
b) Avant l'adoption de la LCC
, la matière était régie, au niveau fédéral, par l'ancienne loi
fédérale du 8 octobre 1993 sur le crédit à la consommation (aLCC; RO 1994 I
367), entrée en vigueur le 1
er
avril 1994, et qui contenait
notamment les articles suivants:
"
Art.
7
Réserve
Les
dispositions légales protégeant le consommateur de manière plus stricte sont
réservées.
Art. 19
1
La Confédération règle les contrats à la consommation de manière
exhaustive.
2
L'article 73, 2
e
alinéa, du code des obligations et le droit
public cantonal sont réservés.
"
Le Tribunal fédéral avait considéré
que la législation fédérale sur le crédit à la consommation n'était pas
exclusive et que les cantons pouvaient, conformément à l'art. 31 al. 2 aCst.,
édicter des dispositions de droit public répondant à des buts de police du
commerce et de politique sociale (ATF 120 Ia 299, 286; 119 Ia 59). Ont
notamment été jugées conformes au droit fédéral et répondant à un intérêt
public la fixation d'un taux d'intérêt maximum de 15% sur les prêts à la
consommation (ATF 119 Ia 59), la limitation du montant maximal du crédit et de
la durée du contrat de crédit à la consommation (ATF 120 Ia 286),
l'interdiction d'octroyer un second crédit et d'augmenter un crédit (ATF 120 Ia
299, 286).
c
) Le condensé
du Message du Conseil fédéral concernant la modification de la loi fédérale sur
le crédit à la consommation (FF 1999 2879 ss) contient le passage suivant (FF
1999 2880) :
"La révision
proposée vise un double but. D'une part, elle améliorera la protection du
consommateur, en ce sens qu'elle renforcera ses droits lors de la conclusion
d'un contrat de crédit à la consommation. D'autre part, elle garantira que tous
les crédits à la consommation accordés en Suisse seront à nouveau régis par les
mêmes règles. Cette uniformité avait disparu avec l'adoption par certains
cantons de dispositions sur le crédit à la consommation, qui ont été jugées
conformes à la constitution par le Tribunal fédéral (ATF 120 Ia 299 ss, ATF 120
Ia 286 ss, ATF 119 Ia 59 ss)."
Dans le message proprement dit, le
Conseil fédéral a relevé que la coexistence de droit fédéral et de droit
cantonal causait inévitablement des problèmes de double emploi et de
délimitation, qui nuisaient à la sécurité du droit. Il a encore relevé que les
différences entre les législations cantonales posaient des problèmes quant au
droit applicable, notamment quand un consommateur sollicitait un crédit à la
consommation dans un canton voisin (FF 1999 2888). Les buts de la révision (FF
1999 2889) étaient d'améliorer la protection du consommateur dans le domaine du
crédit à la consommation et d'uniformiser le droit du crédit à la consommation
(pour mettre ainsi fin à "
l'éparpillement des normes qui résult[ait] de la loi fédérale sur le
crédit à la consommation et des différentes législations cantonales
" [FF 1999 2889]).
Le Conseil fédéral a indiqué, dans la
suite du message, que la révision serait exhaustive et qu'elle ne laisserait
plus de place à un droit cantonal complémentaire (FF 1999 2890). L'art. 7 aLCC
n'était d'ailleurs pas repris dans le projet de loi (FF 1999 2896 ss), ce que
le Conseil fédéral justifiait de la manière suivante : "
Lors de la procédure de consultation,
on a remarqué à juste titre que la réserve de dispositions légales plus
strictes n'avait plus sa place dans une loi sur le crédit à la consommation qui
se veut exhaustive. En conséquence, il faut biffer sans autre l'article 7.
" (FF 1999 2899). De même, l'article 19 du projet de loi, qui
réglait la relation avec le droit cantonal, ne reprenait que l'al. 1 de l'art.
19 aLCC, et non l'al. 2, qui disposait que l’art. 73 al. 2 CO et le droit
public cantonal étaient réservés. Dans le commentaire article par article du
message, le Conseil fédéral a considéré que cette disposition interdisait aux
cantons d'élaborer d'autres règles sur la protection du consommateur (FF 1999
2911).
Le texte du projet de LCC ne contenait
pas, à proprement parler, de disposition concernant la publicité pour le crédit
à la consommation, mais emportait modification des art. 3 et 4 LCD, qui, dans
leur nouvelle teneur, qualifiaient de pratique déloyale certains agissements en
matière de crédit à la consommation, notamment en relation avec des annonces
publiques (FF 1999 2923).
En résumé, il ressort clairement du
message du Conseil fédéral une volonté de réglementer la matière de manière
exhaustive et de ne pas laisser de place au droit public cantonal.
d) On abordera successivement les
débats parlementaires concernant le caractère exhaustif du droit fédéral
(sous-section aa ci-dessous), puis le renvoi aux dispositions de la LCD (sous-section
bb), enfin les modifications de la LCD en elles-mêmes (sous-section cc).
aa) En premier débat devant le Conseil
national (BO 1999 CN III p. 1876 ss), une minorité, représentée par Christine
Goll, a proposé le maintien des art. 7 et 19 aLCC dans la nouvelle LCC, afin de
permettre aux cantons de continuer à adopter des règles plus restrictives en
matière de crédit à la consommation ou de maintenir celles qui étaient alors en
vigueur. Les partisans de la minorité ont exposé, en substance, que la loi en
discussion était encore trop libérale et qu'il ne fallait pas abroger les
normes cantonales qui assuraient une meilleure protection du consommateur (BO
1999 CN III p. 1924). L'intérêt des cantons, compétents en matière d'aide
sociale et sur lesquels, indirectement, la charge des particuliers se reporte, a
encore été évoqué (notamment par Christine Goll et Remo Gysin, BO 1999 CN III
p. 1923 s.). La Conseillère nationale Christine Goll s'est aussi interrogée sur
la constitutionnalité d'une loi, qui, si elle devait être exhaustive,
empêcherait les cantons d'adopter des mesures de politique sociale, tout en
leur laissant supporter la charge de l'endettement des particuliers résultant
de contrats de crédit à la consommation (BO 1999 CN III p. 1924). Les
représentants et partisans de la majorité (ralliée au projet du Conseil
fédéral) ont quant à eux fait valoir la nécessité, du point de vue de la
sécurité du droit, d'une réglementation concernant le crédit à la consommation
unifiée sur tout le territoire suisse (cf. notamment les interventions de David
Eugen et du rapporteur de majorité Jean-Philippe Maître, BO 1999 CN III p. 1925
s.). L'avis de la majorité l'a emporté au vote (BO 1999 CN III p. 1926 s.).
Cette problématique a fait l'objet de
discussions devant le Conseil des Etats le 26 septembre 2000 (BO 2000 CE p. 581
s.). Une minorité (Leunberger et Plattner) a proposé le maintien, dans la
nouvelle loi, de l'art. 19 al. 1 et 2 aLCC, notamment en raison du fait que des
cantons avaient légiféré en la matière et que la nouvelle loi introduisait,
pour certains d'entre eux, une moins grande protection du consommateur. Ernst
Leuenberger a proposé en outre un article 7 (à la place de la simple abrogation
de l'art. 7 aLCC prévue par le projet de loi) rédigé de la manière suivante :
"
Strengere
gesetzliche Bestimmungen zum Schutz der Konsummentinnen und Konsumenten bleiben
vorbehalten
" (BO 2000 CE p. 582). Franz Wicki a
répliqué qu'une des raisons de la révision de la LCC était d'obtenir une
réglementation fédérale exhaustive et de mettre fin à la prolifération des
normes cantonales. La Conseillère fédérale Ruth Metzler s'est déclarée opposée
à la proposition de la minorité, essentiellement pour les mêmes raisons (BO
2000 CE p. 582). Le Président du Conseil des Etats, Carlo Schmid, considérant
que le contenu de l'article 19 al. 2 que souhaitait maintenir la minorité
différait de celui de l'art. 7 proposé - le premier réservant le droit public
cantonal, le second les dispositions protégeant le consommateur de manière plus
stricte - a soumis au vote chacun des articles séparément. Les propositions de
la minorité ont été écartées, par 24 voix contre 8 pour l'article 7 et par 20
voix contre 8 pour l'article 19 al. 2 (BO 2000 CE p. 582).
bb) L'actuel art. 36 LCC ne figurait
pas dans le projet de loi du Conseil fédéral. Il a été proposé par la
commission au Conseil national sous la forme de l'article 17b ("
L'admissibilité de la publicité
relative à des crédits à la consommation est régie par la loi fédérale contre
la concurrence déloyale.
") et a été adopté
sans discussion en séance du 29 septembre 1999 (BO 1999 CN III p. 1922). Le
Conseil des Etats a écarté l'article 17b en séance du 26 septembre 2000,
estimant le renvoi inutile (BO 2000 CE p. 565 et 581). Le Conseil national a
cependant maintenu sa proposition (BO 2000 CN II p. 1571), sans que cela fasse
l'objet de débats. Le Conseil des Etats a finalement adhéré à la décision du
Conseil national (BO 2001 CE p. 19).
cc) Le Conseil national s'est
légèrement écarté, en première lecture, du projet de modification de certaines
dispositions de la LCD présenté par le Conseil fédéral, en proposant
l'insertion dans ladite loi d'un art. 3 al. 2 formulé de la manière suivante:
"
Agit également de
façon déloyale celui qui omet, dans les cas prévus à l'alinéa 1er lettre k et
l, de signaler qu'il est interdit de contracter un crédit à la consommation qui
entraîne le surendettement du consommateur
"
(proposition cristallisée par l'actuel art. 3 al. 1 let. n LCD). Le Bulletin
officiel ne contient cependant aucune indication quant aux raisons de ce choix
(BO 1999 CN III p. 1927 s.). Le Conseil des Etats a biffé le nouvel art. 3 al.
2 et a, à son tour, opéré quelques modifications des dispositions en question,
sans non plus que ces changements fassent l'objet de débats (BO 2000 CE p.
583). Le Conseil national a décidé de maintenir, lors de la séance du 14 décembre
2000, sa proposition d'introduction d'un art. 3 al. 2 dans la LCD (BO 2000 CN
II p. 1571). Le Conseil des Etats, dans sa séance du 6 mars 2001, a finalement
adhéré, sur le principe - la formulation de l'article n'était pas jugée
adéquate -, à l'introduction de l'art. 3 al. 2 LCD, après une intervention de
Franz Wicki, exprimant l'idée que l'introduction d'une telle disposition se
justifiait notamment en raison de l'unification du droit fédéral, mais aussi
pour éviter à avoir à se poser la question de l'éventuelle nécessité
d'abrogation du droit cantonal contraire, certains cantons connaissant une
telle règle (BO 2001 CE p. 19 s.). Le Conseil national, dans sa séance du 14
mars 2001, n'a débattu que la formulation de l'art. 3 al. 2 LCD. Sa portée,
notamment son exhaustivité par rapport au droit cantonal, n'a pas fait l'objet
de discussions (BO 2001 CN I p. 180 s.). Le Conseil des Etats s'est finalement
rallié à la formulation proposée par le Conseil national, estimant qu'il était
essentiel, même si des divergences existaient quant à la formulation, qu'existent,
en matière de publicité pour le crédit à la consommation, certaines limitations
(BO 2001 CE p. 115).
e) Ainsi, il résulte des débats
entourant les art. 7 et 19 al. 1 et 2 du projet de loi que le législateur
n'entendait pas réserver le droit public des cantons, ni les normes de droit
cantonal plus restrictives (cf., à ce sujet, l'intervention de Carlo Schmid in
BO 2000 CE p. 582). On ne saurait en conséquence tirer argument de la jurisprudence
rendue sous l’empire de l’aLCC (cf. ATF 120 Ia 299, 286) pour déterminer si
l’interdiction cantonale de la publicité est possible.
La question de l'exhaustivité de la
réglementation fédérale s'agissant de la publicité pour le crédit à la
consommation n'a jamais été discutée spécifiquement, ni pendant les débats
généraux sur les art. 7 et 19 du projet de loi, ni lorsqu'il s'est agi
d'inscrire dans la LCC un renvoi en faveur de la LCD (art. 17b introduit par le
Conseil national [BO 1999 CN III p. 1927 s.], actuellement l'art. 36 LCC), ni
pendant l'examen des dispositions en question de la LCD. Le problème n'a été
qu'évoqué dans une intervention de Franz Wicki (BO 2001 CE p. 19 s.).
Quoi qu'il en soit, il apparaît très
clairement que lorsque les parlementaires débattaient de l'exhaustivité du
droit fédéral, il était question de crédit à la consommation en général. L'argument
que tire l'autorité intimée de la différence de formulation des art. 36 et 38
LCC - le premier parlant de "crédits à la consommation", le second de
"contrats de crédit à la consommation" - est faible. Il existe certes
une différence de formulation entre les deux articles en question, mais elle
n'est pas telle qu'on puisse en déduire que deux notions différentes sont
évoquées. Il n'a été à aucun moment question de réserver les normes de droit cantonal
s'agissant de ce qui ne touchait pas le contrat en soi, comme par exemple la
publicité ou les conditions d’octroi de l’autorisation de courtage. Quand bien
même l'art. 38 LCC parle de "contrats" de crédit à la consommation,
la volonté du législateur était d'épuiser, par la règle de l'art. 38 LCC,
l'ensemble de la matière. De plus, la notion de contrat de crédit à la
consommation est floue. Il est en effet difficile de délimiter clairement ce
qui se rapporte au contrat en soi et ce qui concerne, plus largement, le crédit
à la consommation. La LCC semble d'ailleurs faire l'amalgame - ou tout au moins
ne pas vraiment faire de distinction - entre ces deux notions. On constate à ce
sujet que la LCC ne définit pas ce qu'est le crédit à la consommation, mais en
donne une définition indirecte en donnant une définition de contrat de crédit à
la consommation (art. 1). C'est dire si les notions se recoupent.
A cela s’ajoute que la LCD traite
indifféremment des annonces publiques, à l’art. 3 let. k, l et n, et du contrat
proprement dit à la lettre m. Ces articles ont été modifiés par la LCC, afin
d’assurer une meilleure protection des consommateurs en attirant leur attention
sur les coûts supplémentaires qui résultent de la conclusion d’un tel contrat
et le risque d’endettement. Ils sont le pendant des exigences européennes
comprises dans la directive 2008/48 CE du Parlement européen et du Conseil du
23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs et abrogeant
la directive 87/102/CEE du Conseil (cf. art. 4, étant précisé que la directive
de 2008 a complété l’art. 3 de la directive de 1986 en détaillant les
indications que doit contenir la publicité ; il n’interdit pas la
publicité, mais la restreint). La LCD se fonde sur le mandat constitutionnel de
protection des consommateurs ; elle contient des dispositions relevant du
droit privé, mais également des dispositions relevant du droit public, comme
celles traitant de l’obligation d’indication des prix (art. 16 ss), ou de procédure,
fondant la qualité pour agir des associations de consommateurs (art. 10) ou
l’obligation de l’annonceur d’apporter les preuves concernant l’exactitude
matérielle des données contenues dans la publicité (art. 13a). La règle est en
effet la liberté économique et celle de faire de la publicité, les seules
limites étant les comportements déloyaux et, s’agissant du crédit à la
consommation, les indications que doivent contenir les contrats et les annonces
publiques. On comprend mal  pourquoi l’art. 3 let. k, l et n, qui par le renvoi
de l’art. 36 LCC régit les crédits à la consommation, ne prévoit que des restrictions,
si une interdiction par les cantons est possible. On ne saurait soutenir que la
volonté du législateur était de laisser subsister une compétence cantonale dans
le domaine de la publicité sans indication dans ce sens autre que la différence
de terminologie entre les art. 36 et 38 LCC, dès lors que le texte de la LCC et
les débats démontrent la volonté claire de supprimer la compétence cantonale.
L'interprétation historique aboutit
donc au résultat que l'art. 38 LCC s'applique aussi à l'art. 36 LCC, et que la
LCC règle en conséquence, exhaustivement, par un renvoi à la LCD, la question de
la publicité s'agissant du crédit à la consommation.
Vu l'exhaustivité du droit fédéral, il
n'est pas possible aux cantons d'édicter des règles en la matière, de surcroît lorsqu'elles
ne visent pas un but différent de celui de la LCC. Le droit fédéral ne fournit
donc pas de base légale nécessaire à une interdiction de publicité en faveur du
crédit à la consommation et empêche même les cantons et les communes d'adopter
une telle mesure. Les cantons ne peuvent légiférer qu'en matière de crédits non
soumis à la LCC. Il est dès lors indifférent que l'affichage prenne place sur
le domaine privé ou le domaine public, puisque, dans l'un et l'autre cas, en
raison de l'exhaustivité du droit fédéral, les législateurs cantonaux et
communaux ne bénéficient d'aucune marge de manœuvre. Pour ce motif déjà, le
recours doit être admis et la décision annulée.
Pour ce qui est de la compétence
résiduelle, soit les contrats non couverts par la LCC, on relève ce qui suit.
5.
a) La loi vaudoise du 31 mai 2005 sur l'exercice
des activités économiques (LEAE; RSV 930.01) contient notamment les articles
suivants :
"
TITRE
IV            AUTRES ACTIVITÉS ÉCONOMIQUES
SECTION
I          AUTRES CRÉDITS ET COURTAGES EN CRÉDIT
Art. 75       Champ
d'application des règles cantonales
1
Les articles 76 à 83 ne s'appliquent pas aux contrats régis par la
loi fédérale sur le crédit à la consommation.
2
Ils ne s'appliquent pas non plus lorsque l'emprunteur ou le
bénéficiaire du crédit est assujetti à l'inscription au registre du commerce ou
est une société de droit étranger.
Art. 76       Insertions
obligatoires
1
L'emprunteur ou le bénéficiaire du crédit doit, sous peine de
contravention à la présente loi, recevoir un exemplaire du contrat au moment de
procéder à la signature. Chacun des exemplaires du texte définitif est signé
par les deux parties.
2
Sous la même peine, le contrat doit mentionner :
1.
le nom,
prénom ou la raison sociale du prêteur;
2.
le montant
total des espèces effectivement remises;
3.
les
montants et les échéances de versements incombant à l'emprunteur au
bénéficiaire du crédit;
4.
les
éventuelles conditions de prélèvement du bénéficiaire de crédit.
Art. 77       Conditions
des crédits
1
Les conditions auxquelles se traitent les affaires de prêt ou de
crédit doivent être remises par écrit au client avant tout engagement sous
peine de contravention à la présente loi. Elles doivent de même être rédigées
en des termes facilement compréhensibles, même par des personnes qui n'ont pas
l'expérience des affaires.
Art. 78       Publicité
1
Nul ne peut, sous peine de contravention à la présente loi,
solliciter qui que ce soit de contracter un prêt ou de se faire ouvrir un
crédit auprès d'un établissement ou d'un particulier domicilié hors du
territoire cantonal à des conditions plus sévères que celles de la présente
loi.
2
Il est interdit, sous peine de contravention à la présente loi, de publier,
diffuser ou répandre, ou encore de contribuer à de telles diffusions sur le
territoire cantonal, des annonces qui ne respectent pas les dispositions de la
présente loi, même si la personne dont elles émanent a son domicile hors du
territoire cantonal
Art. 79       Courtage
en crédit
1
Quiconque s'entremet en vue de la conclusion de prêts ou de
l'ouverture de crédits ne peut réclamer une rémunération ni aucuns frais à
l'emprunteur ou au bénéficiaire de crédit.
2
Les dépenses du prêteur pour les activités du courtier ne peuvent
être qu'intégrées à la rémunération du prêteur au sens de l'article 81.
Art. 80       Interdiction
de la publicité
1
La publicité pour le petit crédit à la consommation est interdite.
Art. 81       Fixation
du taux d'intérêts
1
Quiconque prête de l'argent sur le territoire cantonal ou y procure
du crédit sous quelque forme que ce soit, ne peut en aucun cas exiger une
prestation totale supérieure à 1 % de la somme réellement due au début de
chaque mois compte tenu des remboursements éventuels, que ce soit à titre
d'intérêt, de provision, de commissions, d'émolument ou d'autres formes de
rémunération du crédit.
2
Cette prestation peut être augmentée à concurrence de 0,5 % maximum
par mois pour des frais et débours justifiés spécifiquement par le crédit.
3
Le prélèvement préalable de l'intérêt ou de l'escompte n'est pas
autorisé; seul est admis le prélèvement préalable de frais déjà engagés.
Art. 82       Effets
civils
1
Toute clause contrevenant aux articles 79 et 81 ci-dessus est nulle
et de nul effet, quel que soit le droit privé qui lui est applicable.
2
Le contrat n'est frappé de nullité dans son entier que s'il n'eût
pas été conclu sans la clause contrevenant aux articles 79 et 81.
Art. 83       Second
crédit
1
La conclusion d'un second prêt d'argent ou d'un crédit sous quelque
forme que ce soit, soumis à la présente loi, est nulle et de nul effet alors
qu'un premier crédit n'est pas encore remboursé, et que la conclusion de ce
nouvel engagement doit provoquer le surendettement de l'emprunteur, soit que l'addition
de ses engagements excéderait la part saisissable de ses revenus et de sa
fortune."
On comprend aisément, en lisant
simplement les art. 75 et 80 LEAE, que l'interdiction de la publicité pour le
crédit à la consommation (on reviendra ci-après sur l'expression "
petit crédit à la consommation
") ne
s'applique pas aux contrats régis par la LCC. Il n'y a pas de contradiction ou
d'incohérence entre les articles 75 et 80 LEAE. L'art. 75 LEAE restreint le
champ d'application des articles 76 à 83 LEAE et donc, logiquement, celui de
l'art. 80 LEAE. Il s'agit d'une technique législative classique. L'art. 80 LEAE
n'est pas privé de toute portée, puisqu'il s'applique aux contrats non régis
par la LCC. En revanche, on peine à comprendre le sens de l’art. 78 LEAE. Si la
publicité est en principe interdite, l’art. 78 LEAE n’a aucune portée. L'interprétation
littérale simple est donc rapidement mise en doute par l'interprétation
systématique des ces articles.
b) L'autorité intimée fait valoir
que le résultat de l'interprétation littérale des articles 75 et 80 LEAE ne
correspond pas à la volonté du législateur. Pour examiner cet argument, on doit
se rapporter aux travaux préparatoires de la LEAE.
aa) Les dispositions de la section
I du titre IV du projet de LEAE (art. 75 à 82 du projet de loi, actuellement
les art. 75 à 83) visaient, selon l'exposé des motifs et le projet de LEAE
(Bulletin du Grand Conseil [BGC], mai 2005, p. 220 ss) à maintenir, pour les
contrats non concernés par la LCC, la protection cantonale de l'emprunteur du
concordat intercantonal du 8 octobre 1957 régissant les abus en matière
d'intérêt conventionnel, d'une part, et de la loi du 18 novembre 1935 sur la
police du commerce (RA/FAO 1935 197), d'autre part, dont la dénonciation était
proposée (BGC mai 2005, p. 246-248). L'art. 75 LEAE, qui n'a fait l'objet que
d'une modification mineure au cours des débats parlementaires (l'art. 75
initial excluait l'application des art. 76 à 82 aux contrats régis par la LCC
alors que l'actuel mentionne les art. 76 à 83, ce qui s'explique simplement par
l'ajout d'un article dans la section concernant les "
autres crédits et courtages en crédit
"),
avait pour but d'éviter un empiètement sur le droit fédéral (cf. BGC mai 2005,
p. 272).
Le projet de LEAE ne contenait pas l'actuel
art. 80 prohibant la publicité pour le petit crédit, si bien que l'articulation
entre les art. 75, 78 et 80 LEAE n'a pas pu être discutée dans l'exposé des
motifs du Conseil d'Etat, ni dans le rapport de la commission (BGC mai 2005, p.
326 ss).
bb) Le rapport de la commission
contient un extrait d'un avis de droit de Felix Schöbi, du service de justice
de la Confédération (BGC mai 2005, p. 343) :
"Selon
l'art. 38 LCC, la Confédération règle les contrats de crédit à la consommation
de manière exhaustive. Cette disposition de la loi exprime la volonté de la
majorité du parlement, qui voulait mettre fin à la législation cantonale
réglant cette matière. […]
Nous
estimons dès lors que le législateur cantonal ne peut pas élargir le champ
d'application matériel de la LCC, en prévoyant notamment d'autres limites pour
les crédits à la consommation que celles fixées à l'art. 7, al. 1 lett. e LCC.
Il ne nous semble pas non plus permis au législateur cantonal d'appliquer des
instruments plus stricts pour protéger les consommateurs, par exemple un taux
d'intérêt inférieur aux 15 % prévus à l'art. 1 OLCC.
Il faut
toutefois noter que l'art. 38 LCC ne parle que du contrat. Ainsi, nous
n'excluons pas qu'un canton puisse interdire, par exemple, la publicité pour
des crédits à la consommation dans ses propres bâtiments ou le sol public, même
si une telle interdiction ne figure pas dans la LCC.
Enfin,
nous ne pouvons pas exclure qu'une législation cantonale future poursuive
d'autres buts que la protection des consommateurs, tels que les intérêts d'une
branche artisanale tombée en crise. Nous ne nous prononçons pas sur la question
de savoir si une telle législation respecterait les lois et la constitution
fédérales, question qui, cas échéant, devrait être tranchée par le juge."
Un autre avis de droit, du
professeur Denis Piotet, daté du 9 septembre 2003, est annexé au rapport de la
commission (BGC mai 2005, p. 348-351). Pour l'essentiel, le professeur exprime
l'avis que les cantons restent compétents pour légiférer en matière de crédit à
la consommation pour les contrats qui ne sont pas concernés par la LCC,
l'exhaustivité du droit fédéral ne valant que dans le champ d'application de la
loi fédérale (art. 7 et 38 LCC).
cc) Lors du premier débat, le
député Michel Cornut s'est interrogé (BGC mai 2005, p. 456) sur l'opportunité
d'un amendement introduisant une interdiction de publicité pour le "petit
crédit à la consommation". Le député Philippe Leuba a exprimé l'avis
(idem, p. 457), en citant l'avis de droit de Piotet, que la loi fédérale
épuisait la matière dans le domaine du petit crédit, en sorte que le canton ne
pouvait légiférer à ce sujet. Le député Cornut a renoncé, dans un premier
temps, à déposer un amendement (idem, p. 457).
Lors du deuxième débat, le député
Cornut a déposé un amendement dont le texte équivaut à l'actuel art. 80 LEAE
(BGC mai 2005, p. 592 s.). Il a cité, à l'appui de la modification législative
proposée, l'avis émanant du service de justice de la Confédération (reproduit
ci-dessus), selon lequel il est loisible aux cantons d'interdire la publicité
pour les crédits à la consommation, l'art. 38 LCC ne parlant que du contrat. Le
député Leuba, se référant à nouveau à l'avis de Piotet, a affirmé que si
l'amendement proposé était adopté, l'interdiction de publicité ne vaudrait pas
pour les crédits couverts par la législation fédérale. Il a ajouté que
l'amendement Cornut aboutirait à un résultat incohérent, la publicité pour
certains crédits étant autorisée et pour d'autres non, et même nuisible (BGC
mai 2005, p. 595). La Conseillère d'Etat Jacqueline Maurer-Mayor a qualifié ce
"régime à deux vitesses" de "difficilement applicable" et a
suggéré d'en rester, pour le moment, au texte du Conseil d'Etat. Le député
Philippe Martinet a quant à lui proposé, vu la technicité de la question,
d'adopter l'amendement et de se donner le temps, entre le deuxième et le
troisième débat, de voir la conformité de la proposition Cornut avec le droit
fédéral. L'amendement Cornut a été adopté par 71 voix contre 38 et 5
abstentions (idem, p. 596).
En troisième débat (idem, p. 804),
la députée Catherine Roulet, déclarant travailler à la Fédération romande des
consommateurs, a affirmé qu'elle considérait l'amendement Cornut louable, mais
"sans portée pratique", car inapplicable aux contrats réglés par la
LCC. Elle a cependant cité quelques exemples de contrat de crédit à la
consommation non couverts par la législation fédérale, mais a qualifié ces
exemples de "limités", reconnaissant ainsi une portée pratique à
l'amendement Cornut. Le député Leuba a signifié son accord avec cette analyse
juridique, mais a ajouté que non seulement l'amendement aurait une portée
négligeable, mais aussi contre-productive.
En guise de réponse, le député
Cornut a à nouveau cité l'avis de droit du Service de justice de la
Confédération selon lequel il était loisible aux cantons d'interdire la
publicité pour le crédit à la consommation, et proposé de s'y tenir, en
affirmant que le Tribunal fédéral trancherait, le cas échéant. Le député Leuba
a derechef signifié son désaccord. Enfin, la Conseillère d'Etat Jacqueline
Maurer-Mayor a fait savoir qu'elle estimait que l'interdiction de publicité
serait inapplicable pour le Conseil d'Etat, vu la compétence très restreinte
qui subsistait aux cantons en matière de législation sur le crédit à la
consommation, et a proposé le rejet de l'amendement.
L'amendement a été adopté par 70
voix contre 70 et une abstention, la présidente du conseil s'étant prononcée en
faveur de celui-ci (idem, p. 808 s.).
dd) Il sied en premier lieu de relever
qu'à aucun moment des débats parlementaires, la notion de "
petit crédit à la consommation
" ne s'est
vu accorder de portée spécifique. La notion peut donc être assimilée à celle de
crédit à la consommation.
Il ressort des débats deux visions
opposées (l'une suivant l'avis de Piotet, l'autre celui de Schöbi) de la portée
de l'amendement Cornut, actuellement l'art. 80 LEAE. L'amendement a finalement
été adopté, mais il n'est pas possible d'établir clairement l'intention des
parlementaires qui l'ont accepté. En effet, il peut avoir été accepté dans
l'idée d'une interdiction pour toute publicité vantant le crédit à la
consommation. Il est aussi possible que les députés, pensant que la LCC ne
permettait pas aux cantons d'interdire la publicité pour le crédit à la
consommation, aient souhaité quand même adopter une telle interdiction pour les
crédits non couverts pas la LCC, estimant qu'elle était nécessaire.
L'interprétation historique, dont
le résultat n'est pas certain, ne s'oppose ainsi pas à l'interprétation
littérale des articles 75 et 80 LEAE. C'est cette dernière qui doit donc être
retenue, quand bien même l'art. 78 LEAE est vidé de sa portée. L’art. 80 LEAE ne
constitue donc pas une base légale pour fonder une interdiction de la publicité
des contrats de crédit soumis à la LCC. En revanche, l'art. 80 LEAE s'applique
aux contrats non couverts par la LCC.
6.
Il
convient d’examiner
l’affirmation de la recourante selon laquelle la décision ne poursuit pas
d'intérêt public.
Selon la jurisprudence, l'objectif de
politique sociale tendant à éviter qu'une grande partie de la population
s'endette de manière exorbitante par des crédits à la consommation excédant sa
capacité économique correspond à un intérêt public évident (ATF 120 Ia 286,
traduit in JdT 1996 I 635 consid. 3b p. 639 s., 299 consid. 3b p. 306; 119 Ia
59 consid. 6b p. 68). Les arrêts précités, rendus avant l'entrée en vigueur de
la nouvelle LCC, en 2001, conservent toute leur pertinence s'agissant de la
question de l'intérêt public. Le message du Conseil fédéral concernant la
modification de la loi fédérale sur le crédit à la consommation (FF 1999 2879
ss) mentionne clairement la protection des consommateurs de ce type de crédit
comme l'un des buts de la révision de la loi. Cet aspect ressort aussi indubitablement
des débats parlementaires exposés ci-dessus. Autrement dit, l'intérêt public
reconnu par la jurisprudence a été par la suite consacré par le législateur
fédéral.
Plus récemment, dans sa recommandation
du 1
er
février 2005 au Conseil fédéral concernant l'endettement des
jeunes, la Commission fédérale de la consommation a considéré que l'endettement
des jeunes, qui allait croissant, constituait un problème de société majeur,
dont les chiffres étaient alarmants. La commission a demandé au Conseil fédéral
de prendre les mesures nécessaires pour prévenir ces situations et permettre aux
jeunes de les surmonter. La Commission fédérale pour l'enfance et la jeunesse,
dans son rapport d'août 2007, a relevé qu'un quart des jeunes de 16 à 25
dépensaient davantage d'argent qu'ils n'en avaient et que 16% des jeunes de 15
à 22 ans admettaient avoir des dettes. Ces éléments démontrent que le
surendettement est un problème de société important. L'intérêt public à la
lutte contre le surendettement, tel que relevé par la jurisprudence, reste donc
d'actualité. Le Canton de Vaud a d'ailleurs lancé, en juin 2007, une campagne
de prévention contre le surendettement, comme le révèle la brochure "
Faire face à la vie sans
surendettement
" et une lettre du 5 juillet
2007 du Centre social régional de Lausanne produits au dossier par l'autorité
intimée. C'est donc à tort que la recourante dénonce l'absence d'intérêt public
de la décision querellée.
7.
La recourante critique la décision sous l'angle
de la proportionnalité.
Le principe de proportionnalité
exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés
(règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure
moins incisive (règle de la nécessité); le principe de la proportionnalité proscrit
toute restriction allant au-delà du but visé; il exige un rapport raisonnable
entre ce but et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la
proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; ATF 133 I
77 consid. 4.1 p. 81, 110 consid. 7.1 p. 123; 132 I 49
consid. 7.2 p. 62, 229 consid. 11.3 p. 246 et les arrêts
cités).
a) La recourante fait valoir que la
décision querellée n'est pas apte à produire le résultat escompté. Le lien
entre publicité pour le crédit à la consommation et surendettement n'est à son sens
pas suffisamment démontré.
Le Tribunal fédéral, dans un arrêt
concernant la publicité pour le tabac et l'alcool, reprenant le message du
Conseil fédéral, s'était exprimé comme suit : "
Le but de toute publicité est pourtant, au premier chef,
de promouvoir les ventes et d'augmenter le chiffre d'affaires. Des milliards de
francs ne seraient pas dépensés chaque année à des fins publicitaires, si ce
but n'était pas atteint. Or, si la vente de boissons distillées s'accroît, la
consommation augmente également (FF 1979 I 82)
" (ATF 128 I 295 consid.
5b/cc p. 309). Cet argument est aussi valable en matière de crédit à la
consommation. Il est indéniable qu'il existe, en général, un lien entre la
publicité et les produits qu'elle fait connaître, ainsi que la consommation de
ceux-ci. Cette corrélation ressort d'ailleurs, s'agissant du crédit à la
consommation, du rapport de la Commission de la concurrence d'octobre 2007 (DPC
2007/3 p. 379 s.).
Le risque de surendettement paraît
lié à la conclusion d'un contrat de crédit à la consommation (cf.
recommandation du 1
er
février 2005 de la Commission fédérale
de la consommation au Conseil fédéral concernant l'endettement des jeunes;
brochures "
Faire
face à la vie sans surendettement
" et "
Petit manuel pour acheter et
consommer sans dettes
", dans lesquels il est
conseillé d'éviter le recours au petit crédit; Bulletin du Conseil communal de
la Ville de Lausanne [BCC] II p. 751 (séance n° 9 du mardi 17 juin 2003), dont
on extrait le passage
suivant : "
Force est de constater que les petits crédits à la
consommation constituent une part significative du surendettement des personnes
privées. Au cours de l'année 2002, les petits crédits représentaient 27,6% de
l'endettement total des personnes aidées par l'UnAFin
[note: Unité
d'assainissement financier de la Ville de Lausanne]").
Ainsi, on peut penser que la publicité pour le crédit à la consommation,
qui tend à faire connaître cette prestation, augmente le nombre de contrats
conclus, et donc, au final, le risque de surendettement.
Lorsque l'évaluation d'une mesure
dépend de connaissances techniques controversées (en l'occurrence des données
statistiques), une violation du principe de proportionnalité ne doit être
admise que si l'inaptitude de cette mesure à atteindre le résultat recherché
paraît manifeste (ATF 128 I 295 consid. 5b/cc p. 310; cf. aussi Pierre Moor,
Droit administratif, vol. I, deuxième édition, Editions Staempfli + Cie SA
Berne, 1994, p. 419, selon lequel
"le trouble que l'on veut prévenir doit paraître
vraisemblable"
). Dès lors que le lien entre
publicité pour le crédit à la consommation et surendettement est à tout le
moins très probable, l'inaptitude de la mesure proposée à atteindre le but
assigné n'est donc pas manifeste et le principe de proportionnalité, sous
l'angle de la maxime de l'aptitude, est respecté.
b) La recourante soutient que la
décision querellée n'empêche pas de conclure un prêt à la consommation et qu'il
n'est pas démontré que la mesure prévue par la décision querellée (interdiction
de l'affichage vantant le crédit à la consommation sur le territoire communal
lausannois) soit plus efficace que les dispositions de la LCD, qui
n'interdisent pas la publicité en faveur du crédit à la consommation, mais
obligent l'annonceur à faire figurer certaines indications dans sa réclame (art.
3 al. 1 let. k, l et n LCD), ou notamment les articles de la LCC qui tendent à
protéger le consommateur. Autrement dit, la mesure est contraire à la maxime de
la nécessité, car des mesures moins liberticides permettent d'atteindre le même
résultat, voire un résultat meilleur.
Dans l'ATF 128 I 295, le Tribunal
fédéral a considéré que l'interdiction d'affichage, sur le domaine public et
sur le domaine privé visible depuis le domaine public en faveur de publicités
en faveur du tabac et des alcools de plus de 15% constituait une restriction
justifiée de la liberté économique. Le but de la mesure, soit la protection de
la santé de la population, ne pouvait être, selon la Haute Cour, atteint autrement
("
Etant donné que l'Etat de Genève entend
mener une politique cohérente de lutte contre le tabagisme et l'alcoolisme sur
tout son territoire, on ne voit pas quelle autre mesure moins incisive pourrait
être prise pour atteindre les objectifs visés.
" [consid. 5b/cc p.
310]). En revanche, en matière de publicité pour les médicaments, le Tribunal
fédéral a tenu le raisonnement suivant (ATF 123 I 201 consid. 5a p. 206 s.) :
"Or, force est de reconnaître que l'interdiction
absolue faite aux pharmaciens et droguistes de mentionner dans la publicité destinée
au public pour des médicaments, l'octroi, l'offre ou la promesse d'avantages
financiers ou matériels constitue une mesure disproportionnée. Cette
interdiction va au-delà de ce qui est nécessaire à la réalisation des buts
d'intérêt public légitimes poursuivis […] l'interdiction de toute publicité
tapageuse et excessive pour des médicaments serait une mesure adéquate et
suffisante. L'annonce publicitaire de l'octroi, de l'offre ou de la promesse
d'avantages financiers tels que des rabais sur le prix des médicaments n'est,
en tant que telle, pas de nature à créer un risque accru de consommation
abusive ou massive de médicaments: seule une publicité tapageuse et excessive
présente un tel risque. En d'autres termes, les risques pour la santé publique
que pourrait engendrer la publicité pour des médicaments faisant allusion à une
baisse de prix ne devraient pas augmenter de façon significative, si l'on exige
des annonceurs qu'ils se limitent à une réclame ayant un caractère
essentiellement informatif"
. Dans l'ATF 123 I 12, il a été rappelé
qu'une interdiction de publicité stricte pour les avocats n'était pas
concevable, mais qu'il était possible de l'assujettir à des conditions
spéciales (consid. 2c/aa p. 16) et loisible aux cantons d'interdire des réclames
importunes ou trompeuses.
Dans le domaine du crédit à la
consommation, le Tribunal fédéral avait considéré que l'art. 12 d'un règlement
neuchâtelois, qui exigeait que la publicité pour le crédit à la consommation
rappelât qu'un tel crédit était interdit lorsqu'il avait pour effet de
provoquer le surendettement de l'emprunteur, était conforme au principe de la
proportionnalité (ATF 120 Ia 299 consid. 5d p. 313). Cet arrêt n'a cependant
qu'un intérêt limité, puisque cette règle a été, par la suite, introduite dans
la LCD (art. 3 al. 1 let. n).
La recourante fait valoir que, dans
d'autres domaines, une limitation de la publicité a été préférée à une
interdiction complète de celle-ci. Ainsi, l'art. 33 de la loi fédérale du 18 décembre
1998 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (Loi sur les maisons de jeu,
LMJ; RS 935.52)  dispose que
"les maisons
de jeu doivent s'abstenir de tout publicité outrancière"
. La loi
fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (Lalc; RS 680) interdit la publicité pour
les boissons distillées notamment "
dans et
sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur
l'aire qui en dépend
" (art. 42b al. 3 let. b Lalc) ou restreint le
contenu de la publicité à "
des indications
ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés
"
(art. 42b al. 1 Lalc).
On peut retenir que, dans la
jurisprudence précitée, ce n'est qu'en matière de publicité pour l'alcool et le
tabac qu'une interdiction complète d'affichage a été admise. Ces substances ont
des effets reconnus néfastes sur la santé et engendrent des problèmes sociaux
importants. Le crédit à la consommation, malgré les problèmes évidents qu'il
peut créer, est un instrument économique qui peut s'avérer utile pour les
consommateurs. Les
brochures "
Faire face à la vie sans
surendettement
" et "
Petit manuel pour acheter et
consommer sans dettes
" conseillent d'éviter le
recours au petit crédit, mais reconnaissent son utilité dans certains cas
. Même si le lien entre surendettement et crédit à la consommation
est établi, le second ne mène pas forcément au premier.
Dans ces circonstances, le but de
la mesure peut être atteint, ou à tout le moins renforcé, par des mesures moins
incisives (cf. ATF 123 I 201 consid. 5a p. 207 et 209) en attirant par exemple
l’attention du consommateur sur le surendettement et pas seulement sur le fait
que l’octroi de crédit est interdit s’il occasionne un surendettement.
L’interdiction de l’affichage pour toute publicité vantant le crédit à la
consommation n’apparaît dès lors pas conforme à la maxime de nécessité.
c) Enfin, la recourante fait valoir
que la mesure ne respecte pas le principe de la proportionnalité au sens
étroit.
L'intérêt privé des établissements
qui proposent des crédits à la consommation s'oppose à l'intérêt public à la
lutte contre le surendettement. Il n'apparaît pas que le premier puisse être
préféré au second. En effet, l'intérêt public à la lutte contre le
surendettement a été à plusieurs reprises considéré comme évident et important
(ATF 120 Ia 286, traduit in JdT 1996 I 635 consid.
3b p. 639 s.,
299 consid. 3b p. 306; 119 Ia 59 consid.
6b p. 68). On ne saurait
accorder la même valeur à l'intérêt purement financier des établissements qui
proposent un crédit à la consommation qu'aux conséquences, pour les
particuliers insolvables (impossibilité de s'acquitter des factures courantes,
faillite personnelle, opprobre), leurs partenaires contractuels (factures non
honorées), et pour l'Etat (notamment les impôts non acquittés), du
surendettement. De plus, la décision querellée n'atteint que modérément les
établissements de crédit à la consommation. Si la publicité pour leurs services
est interdite, leur activité économique, en soi, n'est pas touchée. Aucune
restriction n'est apportée, pour les particuliers, à la possibilité de contracter
un prêt à la consommation. En outre, selon la teneur de la décision, c'est la
publicité pour le crédit à la consommation qui est interdite, et non la
publicité pour les établissements qui offrent ce genre de prestations. Enfin,
seule la publicité par voie d'affiches sur les emplacements mis à la
disposition de la SGA est visée; les acteurs économiques du petit crédit
bénéficient donc des autres médias pour se faire connaître.
L'intérêt privé de la SGA, financier
aussi (elle met des supports publicitaires en location contre une prestation
financière) n'est pas d'une importance telle qu'il devrait prévaloir sur
l'intérêt public à la lutte contre le surendettement. Comme on l'a dit
ci-dessus, les établissements qui proposent des crédits à la consommation pourraient
toujours faire de la publicité en mentionnant leur logo, leur raison sociale,
en se présentant comme fournisseurs de services financiers. Les affiches
vantant le crédit à la consommation seraient à tout le moins en partie
remplacées par d'autres publicités, diminuant d'autant une éventuelle perte
financière de la SGA. Au demeurant, la SGA, à défaut de publicité pour le
crédit à la consommation, peut accepter les affiches d'autres annonceurs. La
recourante ne prétend pas qu'elle ne parvient pas à louer tous les emplacements
dont elle dispose et qu'il ne lui est donc pas indifférent de recevoir des
affiches vantant le crédit à la consommation. Il n'apparaît de plus pas
nécessaire à la SGA de disposer de plus de demandes pour des emplacements
publicitaires qu'elle n'en dispose. En effet, ses tarifs sont définis par des
fourchettes de prix et doivent correspondre aux prix moyens pratiqués en Suisse
(cf. art. 5.2 de la convention du 20 décembre 2002 d'affermage de l'affichage
conclue entre la Commune de Lausanne et la SGA). La SGA ne peut donc pas
enchérir les prix lorsqu'une forte demande le lui permettrait.
En définitive, une interdiction de la
publicité pour le crédit à la consommation viole le principe de la
proportionnalité. Par souci de clarté, il est rappelé que le droit fédéral est
exhaustif s'agissant des contrats soumis à la LCC.
8.
La recourante a également invoqué le grief
d'inégalité de traitement.
Le principe d'égalité a des effets
divergents, suivant que la mesure litigieuse affecte ou non les rapports entre
des concurrents directs. Par concurrents directs, on entend les acteurs
économiques qui appartiennent à la même branche, qui s'adressent au même public
avec une offre identique, pour satisfaire les mêmes besoins (ATF 125 I 431
consid. 4b/aa p. 436; 125 II 326 consid. 10c p. 346). Si la mesure querellée touche
ces rapports, elle doit respecter strictement la neutralité entre les
exploitants rivaux qu'impose l'art. 27 Cst.; elle peut néanmoins faire les
discriminations justifiées par l'intérêt public (Etienne Grisel, op. cit., p.
317). Les différences de traitement sont admises, au regard de l'art. 8 Cst.,
entre non concurrents, pour autant qu'elles reposent sur des faits objectifs;
le principe d'égalité s'applique alors de manière plus souple (idem, p. 317 et
234).
a) S'agissant de l'effet de la
mesure sur les concurrents directs, la recourante fait valoir que les
établissements qui proposent des crédits à la consommation souffriraient de manière
inégale de l'interdiction d'affichage prévue par la décision querellée. A son
sens, les nouveaux acteurs économiques qui souhaiteraient s'implanter dans ce
marché pâtiraient plus de cette mesure, qui les empêcherait de se faire
connaître, que les établissements plus anciens, déjà connus du public et qui
peuvent, de ce fait, se passer d'une nouvelle publicité.
Ce faisant, la recourante perd de
vue que la décision querellée n'interdit que la publicité par voie d'affiches
sur le territoire lausannois pour le crédit à la consommation. Il serait
toujours loisible aux nouveaux fournisseurs de services financiers de se
présenter en tant que tels. Le consommateur en déduirait rapidement qu'il est
possible que lesdits fournisseurs pratiquent le crédit à la consommation. De
plus, les nouveaux établissements qui souhaiteraient se faire connaître pourraient
toujours utiliser d'autres médias que la publicité par voie d'affichage. La
décision querellée n'est dès lors pas susceptible de fausser la concurrence et,
partant, est compatible avec l'art. 27 Cst.
b) La recourante invoque encore
l'inégalité de la mesure entre concurrents indirects.
aa) Elle fait valoir que la décision
dont est recours, qui ne vise que les établissements qui proposent des crédits
à la consommation, ne frappe pas, ceci sans raison objective, les acteurs
économiques qui proposent des produits similaires, également susceptibles de
provoquer le surendettement. La recourante ne cite pas d'exemple de ces
produits similaires.
Dans l'ATF 128 I 295 consid. 7c/bb p.
313 s., le Tribunal fédéral a admis une interdiction d'affichage pour des
publicités en faveur des alcools de plus de 15 volumes pour cent, alors que la
publicité en faveur de boissons avec un taux d'alcool inférieur restait
autorisée, ceci en raison du caractère intrinsèquement plus dangereux pour la
santé des alcools forts, qui constituait un motif objectivement soutenable. En
matière de crédit à la consommation, il a jugé que la fixation d'un taux
d'intérêt maximum de 15% était admissible, quand bien même le taux était
plafonné à 18% pour les crédits commerciaux, le besoin de protection du
consommateur n'étant pas donné pour cette seconde forme de prêt (ATF 119 Ia 59
consid. 7 p. 69 s.).
La définition du crédit à la
consommation, selon la LCC - on a vu que la notion de "petit crédit à la
consommation" de l'art. 80 LEAE n'en diffère pas -, est passablement large
(cf. art. 1 al. 1 LCC). Elle englobe les formes de crédit les plus susceptibles
de mener le consommateur au surendettement. Corollairement, en sont exclues certaines
prestations financières pour lesquelles ce risque est moindre, parce que, par
exemple, le prêt est garanti (par un gage immobilier, art. 7 al. 1 let. a LCC;
par le dépôt d'une garantie bancaire, art. 7 al. 1 let. b LCC), ou accordé sans
intérêt ni charge (art. 7 al. 1 let. c et d LCC), etc. Les formes les plus
susceptibles de mener au surendettement des consommateurs étant frappées, dans
leur ensemble, par la décision litigieuse, il n'y a pas de ce fait pas
d'inégalité de traitement; on rappelle que le principe d'égalité, entre non
concurrents, est appliqué avec moins de rigueur.
bb) Enfin, la recourante fait
valoir la violation du principe d'égalité s'agissant de sa propre liberté
économique. Elle estime qu'aucune raison objective ne justifie que ne soient
pas frappés, comme elle, les exploitants d'autres formes de médias (télévision,
radio, presse).
Cet argument a été rejeté par le
Tribunal fédéral dans l'ATF 128 I 295 consid. 7c/aa p. 313, dont on extrait le
passage suivant, pertinent en la présente cause :"
La publicité sur la voie publique ou visible depuis
celle-ci, quel que soit son support, concerne sans distinction toute personne
qui fait usage du domaine public. La publicité diffusée à travers les médias
est par contre plus ciblée. Elle ne touche en principe que les catégories de
public auxquelles le média concerné s'adresse.
[…]
Ce dernier procédé de diffusion de la publicité
[la
publicité sur la voie publique]
s'adresse
toutefois à un nombre illimité de personnes et constitue donc un important
moyen de transmission du message commercial.
" Ces constatations
fournissent les raisons objectives d'une interdiction de la publicité pour le
crédit à la consommation par voie d'affiches, quand bien même les autres médias
ne sont pas concernés. Par sa nature, l'affichage sur le domaine public (ou sur
le domaine privé visible depuis celui-ci) est plus susceptible d'atteindre les
personnes les plus vulnérables face au risque de surendettement.
9.
En définitive, la LCC régit de manière exhaustive
la
publicité en
matière de crédit à la consommation, ne laissant aucune place pour une
réglementation cantonale et communale en la matière. Le recours
doit être admis pour cette seule raison déjà et la décision entreprise annulée.
Les frais de justice et les dépens en faveur de la recourante doivent être mis
à la charge de l’autorité intimée qui succombe.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision du 18 décembre 2007 de la
Municipalité de Lausanne est annulée.
III.
L’émolument de justice, par 2'000 (deux mille)
francs, est mis à la charge de la Commune de Lausanne.
IV.
La Commune de Lausanne versera à la recourante
Société Générale d’affichage des dépens arrêtés à 2'000 (deux mille) francs.
Lausanne, le 24 mars 2010
La présidente:                                                                                           Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.