vd_omni · GE.1992.0042 · 1993-03-30 · fr

Hofima SA et Hotex Manag.SA | La sous-location d'une partie d'un établissement à un tiers qui l'exploite pour son compte a pour effet de créer deux établissements distincts qui ne sauraient être exploités sous le couvert d'une seule patente.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.03.1993 GE.1992.0042

canton de vaud
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
- A R R E T -
du 30 mars 1993
__________
sur le recours interjeté par les sociétés
HOFIMA
SA
et
HOTEX MANAGEMENT SA
, représentées dans le cadre de la présente
procédure par Me Jean-Michel Henny, avocat à Lausanne,
contre
la décision du chef du Département de la
justice, de la police et des affaires militaires, du 25 mars 1992, refusant
d'admettre le mode actuel d'exploitation du café-restaurant "City", à
Montreux, et accordant un délai au 30 juin 1992 aux sociétés recourantes pour
modifier les conditions d'exploitation dudit établissement.
***********************************
Statuant à dans sa séance du 25 septembre
1992,
le Tribunal administratif, composé de :
MM.       Alain Zumsteg, juge
V. Pelet, assesseur
J.-J. Boy de la Tour, assesseur
Greffier : J.-C. Perroud, sbt
constate en fait  :
______________
A.                            Les sociétés
Hofima SA et Hotex Management SA (ci-après : Hotex SA), sises à la rue de la
Barre 5, à Lausanne, exploitent divers établissements publics dans le canton de
Vaud, parmi lesquels le café-restaurant "City", situé à la Grand-Rue
58, à Montreux. Hofima SA est locataire des locaux et propriétaire du fonds de
commerce, alors qu'Hotex Management SA assure la gestion de l'établissement,
qui comprend au rez-de-chaussée une salle de consommation de 40 places et une
terrasse de 15 places, au premier étage une salle de consommation de 70 places
et une salle de jeux, enfin au cinquième étage une salle de consommation de 100
places et une terrasse de 50 places. L'accès aux locaux situés au
rez-de-chaussée et au premier étage se fait par la Grand-Rue, tandis que celui
aux locaux du cinquième étage, exploité sous la forme d'un restaurant
"self-service", a lieu principalement par l'avenue des Alpes, étant
précisé que les locaux sont reliés entre eux par des liaisons internes
indépendantes des autres communications de l'immeuble.
B.                            Au début de
l'année 1991, les dirigeants des sociétés précitées ont décidé de séparer
économiquement l'exploitation de l'établissement entre les surfaces dépendant
de la Grand-Rue (rez-de-chaussée et premier étage) et celles dépendant de
l'avenue des Alpes (cinquième étage). Cette division s'est concrétisée par la
conclusion de deux contrats. Le premier, conclu entre Hotex SA et M. Yann
Lescoët, intitulé "contrat de cadre", confère à M. Lescoët la qualité
de gérant de l'établissement "City". Le chiffre 1 de ce contrat est
rédigé comme suit :
"1. Organisation
M. Lescouët dépend directement de la Centrale de Direction Hotex Management SA.
Il assumera la Direction du restaurant qui lui est assigné, dans les fonctions
suivantes :
- Les ouvertures et fermetures de l'établissement
- La direction du personnel : engagements, licenciements
contrôle des
horaires et des congés
- Le service clientèle
- La représentation de la Société
- Le travail administratif défini dans son cahier des charges
- Le versement journalier de la recette au Trésor de nuit".
Le second
contrat, conclu entre Hofima SA et M. Germano, intitulé "Convention
de sous-location et de remise partielle de commerce de l'établissement public
Le City Self-Service", a pour objet, d'une part, la vente à
M. Germano du fonds de commerce correspondant au restaurant
"self-service" situé au cinquième étage et, d'autre part, la remise à
bail à la même personne, en qualité de sous-locataire, de cette partie de
l'établissement (voir préambule de la convention, p. 2). L'art. 11 §, 7
de ce contrat précise que M. Germano
"assumera sous sa seule
responsabilité et à ses risques et périls l'exploitation et s'engage notamment
à respecter toutes les lois et règlements en vigueur dans le canton de Vaud et
en particulier ceux concernant les établissements publics"
. L'art. 15
prévoit que le contrat pourra être cédé
"à la société anonyme qui sera
constituée entre MM. Germano, Seydoux et Amato, et dont le siège sera à
Montreux et ayant pour but notamment l'exploitation partielle du commerce
self-service"
. Le loyer annuel est fixé à Fr. 96'000.-- et le prix de
vente du fonds de commerce à Fr. 550'000.--.
C.                            Le 28 mars 1991,
M. Lescoët a sollicité l'octroi d'une patente pour exploiter l'établissement
"City" dès le 1er février 1991 pour le compte des sociétés Hofima SA
et Hotex SA.
Dans le
cadre des investigations effectuées par la police municipale de Montreux,
M. Lescoët a déclaré le 3 juillet 1991 qu'il était responsable du complexe
entier du café-restaurant "City", tout en précisant que
MM. Germano, Seydoux et Amato, propriétaires de la société Germase SA,
exploitaient sur le plan financier le restaurant "self-service" situé
au niveau de l'avenue des Alpes. Se fondant sur ce rapport, le département
s'est adressé le 19 septembre 1991 aux sociétés Hotex SA et Hofima SA pour leur
faire savoir que le mode d'exploitation prévu pour le café-restaurant
"City" ne lui paraissait pas admissible au regard des art. 28 al. 2
et 49 de la loi du 11 décembre 1984 sur les auberges et les débits de boissons
(LADB). Il leur a toutefois accordé un délai pour faire part de leurs
observations avant la prise d'une décision formelle et il a autorisé
provisoirement M. Lescoët à exploiter le "City", le sommant toutefois
de
"diriger en fait et personnellement l'ensemble des locaux de cet
établissement"
.
Le 27
février 1992, agissant au nom des sociétés précitées, Me Henny a
communiqué au département la position de ses clientes. Celles-ci exposent en
substance que le gérant institué par le contrat de cadre dont il a été question
plus haut est le seul responsable pour l'ensemble de l'établissement en cause
du bon respect des dispositions de la LADB, en particulier de la sécurité, de
la tranquillité et de l'ordre public. Elles en déduisent que les exigences des
articles 28 al. 2 et 49 LADB seraient respectées.
D.                            Par décision
du 25 mars 1992, le département a refusé d'admettre le mode d'exploitation du
"City" et accordé un délai au 30 juin 1992 aux sociétés Hofima SA et
Hotex SA pour modifier les conditions d'exploitation de cet établissement.
C'est contre
cette décision que les sociétés Hofima SA et Hotex SA ont recouru auprès du
Tribunal administratif par acte du 1er avril 1992, complété par un mémoire
déposé le 15 avril 1992. Pour l'essentiel leur argumentation est la même que
celle évoquée plus haut; elle sera reprise en détail ci-dessous dans la mesure
utile.
E.                            Le département
a transmis ses déterminations le 18 mai 1992, concluant au rejet du recours. Le
préfet du district de Vevey a également déposé des observations en date du 10
juin 1992.
F.                            Le recours a
été assorti de l'effet suspensif par décision du juge instructeur du 27 mai
1992.
G.                            Le Tribunal
administratif a tenu audience le 25 septembre 1992, à Lausanne, en présence des
parties et intéressés. A cette occasion, il a entendu
MM. Lescoët, Germano et Amato.
M. Lescoët a
déclaré qu'il gérait principalement les locaux du rez-de-chaussée et du premier
étage, mais qu'il était responsable de l'ensemble de l'établissement s'agissant
des questions administratives, qu'à ce titre il s'occupait notamment du respect
des heures d'ouverture et de fermeture et supervisait le travail de
M. Germano, en lui donnant au besoin des instructions pour toutes les
questions touchant à la propreté du restaurant, à sa tenue et à la qualité des
marchandises. Il a affirmé qu'en dehors des points énumérés ci-dessus,
M. Germano bénéficiait d'une totale indépendance, qu'en particulier
celui-ci était seul intéressé au rendement du restaurant
"self-service", qu'il procédait lui-même à l'engagement de son
personnel et aux commandes de marchandises.
M. Germano
a confirmé qu'il gérait de manière indépendante le restaurant "self-service"
situé au cinquième étage, précisant qu'il n'était subordonné à M. Lescoët
qu'en ce qui concerne le contrôle du respect des prescriptions réglementaires
de police du commerce.
M. Amato,
qui, au moment où la décision attaquée a été rendue, gérait le restaurant
"self-service" en qualité de directeur de la société Germase SA, a
précisé qu'à cette époque M. Lescoët passait tous les jours trois à quatre
fois au 5ème étage pour voir si tout allait bien et qu'il contrôlait surtout le
respect des prescriptions en matière de vente d'alcools et celles concernant
les permis de travail.
Considérant en droit :
________________
1.                             Suivant
l'art. 2 LADB, quiconque veut exploiter, professionnellement ou contre
rémunération, un établissement public, un établissement analogue ou un débit de
boissons alcooliques à l'emporter, doit se pourvoir d'une autorisation
(patente) accordée par le département. La patente d'établissement public ou
analogue est personnelle et incessible. Elle ne peut être accordée qu'à une
personne physique et pour des locaux déterminés (art. 28 al. 1 LADB). Si une
personne morale, une indivision ou une autre société veut exploiter un
établissement, elle doit mettre à sa tête un gérant responsable à qui la
patente est accordée (art. 28 al. 2 LADB). Compte tenu de ces exigences, le
sort du présent recours dépend en premier lieu de la question de savoir si l'on
est encore en présence d'une seule exploitation commerciale, placée sous une
même direction et pouvant par conséquent bénéficier d'une patente unique.
Cette
question doit être résolue par la négative. La convention de sous-location et
de remise partielle de commerce conclue entre Hofima SA et M. Germano a
conféré à ce dernier la maîtrise effective du restaurant
"self-service" situé au cinquième étage (voir préambule de la
convention, p. 2). Aux termes de ce contrat Hofima SA apparaît exclusivement
comme venderesse d'une partie de l'établissement et bailleresse des locaux
d'exploitation correspondants qu'elle-même loue à un tiers. Elle ne prend aucune
part à la gestion du commerce remis. Il en va de même pour Hotex SA, qui n'a
aucune relation contractuelle avec M. Germano. L'art. 11, § 7, du contrat
prévoit d'ailleurs que
"le sous-locataire assumera sous sa seule
responsabilité et à ses risques et périls l'exploitation et s'engage notamment
à respecter toutes les lois et règlements en vigueur dans le canton de Vaud et
en particulier ceux concernant les établissements publics"
. MM.
Lescoët et Germano ont confirmé à l'audience du tribunal que le second nommé
était seul intéressé au rendement des locaux mis à sa disposition par Hofima
SA. Il ressort clairement de leurs déclarations que c'est bien M. Germano qui
dirige en fait le restaurant "self-service" et que M. Lescoët
n'intervient qu'occasionnellement pour vérifier si M. Germano respecte les
prescriptions administratives. Les déclarations de M. Amato vont dans le
même sens.
Force est
dès lors de constater que le restaurant "self-service" forme une
entité distincte du café-restaurant "City", tant sur le plan
économique que sur le plan de sa direction, et doit par conséquent être traité
sous l'angle de la LADB comme un établissement indépendant. Les locaux
sous-loués ne sauraient être exploités séparément de ceux situés au
rez-de-chaussée et au 1er étage sans être au bénéfice d'une patente distincte,
délivrée à une autre personne que le tenancier du café-restaurant
"City" (art. 50 LADB), pour autant que les conditions d'octroi d'une
telle patente (clause du besoin et séparation des locaux notamment) puissent
être réunies.
2.                             Même si la
cession d'une partie d'un établissement par le biais d'un contrat de
sous-location et de remise partielle de commerce conférant une très grande
indépendance au cessionnaire était compatible avec la notion d'établissement unique,
force serait de constater qu'au regard des exigences de la LADB le candidat à
la patente n'assure pas en l'espèce une présence et un contrôle suffisants au
sein du restaurant dirigé par M. Germano.
Aux termes
de l'art. 49 LADB, le titulaire de la patente est tenu de diriger
personnellement et en fait son établissement. S'il en est empêché pour plus
d'un mois, il peut, avec l'autorisation du département, se faire remplacer pour
un an au maximum par son conjoint ou tout autre proche parent satisfaisant aux
exigences de l'art. 29 de la loi. A défaut, il doit pourvoir à son remplacement
par une personne agréée par le département, qui doit elle-même satisfaire aux
conditions posées pour l'octroi de la patente, sous réserve d'allégements quant
aux exigences de capacité professionnelle (v. art. 11 du règlement du 31
juillet 1985 d'exécution de la LADB). Pour les recourantes, il suffirait, pour
que ces exigences soient respectées, que le titulaire de la patente donne à
celui qu'elle qualifie de "gérant secondaire" les directives
adéquates et contrôle personnellement leur application.
L'idée que
se font les recourantes des exigences légales est incompatible avec le principe
même du régime d'autorisation auquel est soumis l'exercice de la profession de
cafetier-restaurateur. Les conditions mises à l'octroi de la patente visent à
préserver la santé et la moralité publiques, à prévenir les atteintes à la
bonne foi en affaires et à protéger le public des risques que pourrait lui
faire courir une qualification insuffisante des professionnels de la
restauration. Pour atteindre leur but, ces conditions doivent être appliquées à
la personne qui exerce effectivement l'activité réglementée et se trouve en
contact avec le public. L'exigence d'une présence effective du titulaire de la
patente dans son établissement, sinon durant la totalité des heures
d'ouverture, du moins pendant un nombre d'heures correspondant à la durée
normal du travail dans la profession, n'a rien d'exorbitant. Elle correspond du
reste à une volonté clairement exprimée par le législateur. La loi du 17 mai
1933 sur la police des établissements publics et la vente des boissons
alcooliques disposait déjà :
"Art. 19.-  La patente ne confère
qu'un droit strictement personnel.
"Toutefois, le titulaire d'une patente peut, moyennant autorisation
préalable du département de justice et police, déléguer l'exercice
du droit que lui confère sa patente à un gérant ou fermier remplissant les
mêmes conditions que lui et dont il demeure responsable."
A l'occasion
de la révision de la loi, en 1943, le Grand Conseil a modifié le 1er alinéa de
cette disposition, qui est devenu :
"Le titulaire de la patente est
tenu d'assumer personnellement et en fait l'exploitation de
l'établissement".
Selon l'exposé des motifs, il s'agissait "
d'une
simple précision... due à la circonstance que trop souvent des établissements
publics sont tenus en fait par d'autres personnes que le titulaire de la
patente, ce qui est irrégulier". (BGC, aut. 1943 p. 193).
Ces règles
ont été reprises sans changement notable dans la loi du 3 juin 1947 (art. 45
al. 1er), puis dans la loi actuelle (art. 49). Tout au plus les conditions
auxquelles le titulaire de la patente peut se faire remplacer en cas
d'empêchement ont-elles été assouplies. Le principe de la direction personnelle
et effective est en outre conforté par d'autres dispositions, comme l'art. 29
lit. j LADB, qui sanctionne d'un refus de patente les personnes qui, à titre
onéreux, ont, dans les cinq ans qui précèdent, laissé un tiers exploiter leur établissement
sous le couvert de leur patente, ou encore l'art. 50 LADB, qui interdit en
principe à une même personne d'être titulaire de plusieurs patentes.
En
l'occurrence, il n'est pas contesté que le candidat à la patente
(M. Lescoët) ne consacre qu'une très faible partie de son temps à la
direction du restaurant "self-service" exploité par M. Germano,
puisque sa seule activité consiste à effectuer des contrôles épisodiques auprès
de celui qui, en fait, dirige ce restaurant. Plus encore, l'employeur de M. Lescoët,
à savoir Hotex SA, n'est liée par aucun contrat avec M. Germano, de sorte
qu'elle ne dispose d'aucun moyen de contrainte pour l'obliger à respecter les
obligations incombant au tenancier d'un établissement public. Quant à la
convention de sous-location et de remise partielle de commerce conclue entre
Hofima SA et M. Germano, elle ne fait nulle part allusion à l'obligation
du "gérant secondaire" de se soumettre à des contrôles ou de
respecter des instructions provenant d'un supérieur hiérarchique.
La présente
espèce diffère ainsi, sur deux points essentiels au moins, de la situation
d'autres établissements, tels le Montreux-Palace ou l'hôtel Beau-Rivage
(Lausanne), mentionnés par les recourantes dans leur mémoire. Comme l'a précisé
le département, ces établissements comportent certes plusieurs salles de
restauration exploitées sous le couvert d'une seule patente, mais l'ensemble de
leur personnel est régi par des contrats de travail, de sorte que même les
employés responsables d'un secteur sont liés au titulaire de la patente par un
rapport de subordination étroit et n'exploitent pas une partie de
l'établissement pour leur propre compte. Les recourants ne sauraient donc
valablement se plaindre d'une inégalité de traitement.
L'art. 49
LADB n'est par conséquent pas respecté et la décision attaquée, en tant qu'elle
intime l'ordre à Hofima SA et Hotex SA de modifier les conditions
d'exploitation du café-restaurant "City", est justifiée.
3.                             Vu que le
délai imparti dans la décision attaquée est aujourd'hui échu, il y a lieu de
fixer un nouveau délai, au terme duquel l'autorisation provisoire d'exploiter
l'établissement "City" prendra fin.
4.                             En
application de l'art. 55 LJPA, un émolument de justice doit être mis à la
charge des recourantes.
Par
ces motifs,
le Tribunal administratif
a r r ê t e  :
I.                       Le recours est
rejeté.
II.                      Le délai imparti aux
recourantes Hofima SA et Hotex Management SA pour modifier les conditions
d'exploitation du café-restaurant "City", à Montreux, est prorogé au
31 mai 1993; passée cette date, et à défaut d'exploitation conforme aux
dispositions légales, le département sera fondé à ordonner la fermeture de
l'établissement
IV.                    Un émolument de Fr.
1'200.-- (mille deux cents francs) est mis à la charge des recourantes, Hofima
SA et Hotex Management SA, solidairement entre elles.
Lausanne, le 30 mars 1993/gz
Au
nom du Tribunal administratif  :
Le juge :                                                                                                                                               Le
greffier :
Le présent arrêt est notifié :
-  aux recourantes par l'intermédiaire de leur conseil, Me Jean-Michel
Henny, 11 Place St-François, 1002 Lausanne, sous pli recommandé;
-  au Département JPAM, Service de la police administrative, Place du Château
6, 1014 Lausanne;
-  à la Municipalité de Montreux, Grand-Rue 73, 1820 Montreux;
-  à la Préfecture du district de Vevey.