vd_omni · PE.2006.0358 · 2007-04-24 · fr

X.______________, Y._______________/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Rejet du recours d'un restaurateur qui a souhaité engager une ressortissante polonaise en qualité de barmaid. Certaines recherches ont été effectuées. Cependant, la description du poste que l'employeur a donné à l'ORP diffère sensiblement, sur un point essentiel, du contrat de travail conclu avec l'employée.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.04.2007 PE.2006.0358

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 24 avril 2007
Composition
M. Pierre-André. Berthoud, président;
M. Jean-Claude Favre
et M. Jean-Daniel Henchoz
, assesseurs. M. Jérôme Campart, greffier.
recourantes
1.
X.__________________,
à 1.***************,
représentée par Me Minh Son NGUYEN, avocat, à Vevey 1,
2.
Y.__________________,
à Biala
Podlaska (Pologne), représentée par Me Minh Son NGUYEN, avocat, à Vevey 1,
autorité intimée
Service de l'emploi, Office cantonal
de la main-d’œuvre et du placement (OCMP),
à Lausanne
autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer une autorisation de séjour et
de prise d’emploi
Recours X.__________________ et Y.__________________ c/ décision
du Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement
du 30 mai 2006 refusant l’octroi d’une autorisation de séjour et de travail à
celle-ci.
Vu les faits suivants
A.
X.__________________, active dans le domaine de la
restauration, exploite en raison individuelle le 2.***************, à 1.***************,
ainsi qu’un autre établissement  public nommé « 3.*************** »,
par le truchement de la société 4.*************** SA dont elle est la
directrice. Le 18 novembre 2005, elle a présenté une demande d’autorisation de
séjour et de prise d’emploi en faveur d’Y.____________________, ressortissante
polonaise, née le 2 arvil 1973, qu’elle souhaitait engager en qualité de
barmaid et serveuse dans le 2.*************** dès le 1
er
décembre
2005. Par décision du 29 novembre 2005, l’OCMP a refusé l’autorisation
sollicitée en faisant valoir que le recrutement des travailleurs devait
prioritairement s’effectuer parmi les ressortissants suisses et dans les pays
membres de l’Union européenne (ci-après : UE) et de l’Association
européenne de libre-échange (ci-après : AELE). Les intéressées n’ont pas
formé recours contre cette décision.
B.
Sous l’enseigne du 2.***************, X.__________________
a fait publier une annonce dans le quotidien « 24 Heures » du 16
janvier 2006, indiquant qu’elle cherchait de suite une barmaid expérimentée,
sérieuse et dynamique. Le 18 janvier 2006, elle s’est également adressée à
l’Office régional de placement (ci-après : ORP) qui a inséré le poste à
pourvoir dans sa base de données. Selon la description du poste faite à l’ORP,
le candidat devait être de sexe féminin, maîtrisant le français parlé et écrit,
expérimenté, courtois, souriant et dynamique, jeune et de bonne présentation.
L’annonce de l’ORP précisait également que le candidat sélectionné commencerait
par les extras les jeudi, vendredi et samedi de 17h00 à 2h00 et jusqu’à 3h00 le
week-end et qu’il pourrait être engagé à plein temps ultérieurement si son
travail donnait satisfaction.
Par courrier du 10 mars 2006, X.__________________ a
requis de l’OCMP l’octroi d’une autorisation de travail en faveur d’Y.__________________
qu’elle souhaitait engager au plus vite, à plein temps, soit 42h30 par semaine,
réparties sur cinq jours pour un salaire mensuel brut de fr. 3'451.40, selon
contrat produit à l’appui de la demande. Selon les indications de X.__________________,
les deux personnes qui l’ont contactée ensuite de l’annonce insérée dans le
système de l’ORP ne correspondaient pas au profil recherché. En effet, la première
était une suissesse, âgée de 50 ans et la seconde un ressortissant marocain,
alors que le candidat devait être de sexe féminin et jeune.
L’OCMP, selon décision du 30 mai 2006, a refusé de
délivrer l’autorisation sollicitée au motif que les recherches entreprises par l’intéressée
en vue de repourvoir le poste de barmaid étaient largement insuffisantes. Selon
l’OCMP, de plus amples recherches auraient permis de trouver sur le marché de
l’emploi indigène un travailleur correspondant au profil recherché, vu l’état
du marché du travail et le nombre de chômeurs dans le secteur de l’hôtellerie.
C.
Le 21 juin 2006, X.__________________ et Y.__________________
ont formé recours contre la décision précitée en concluant à son annulation et
à la délivrance de l’autorisation sollicitée. Dans cette écriture, l’employeur
a indiqué qu’en sus des deux personnes qui l’avaient contacté, l’ORP lui avait
proposé deux candidats. Le premier d’entre eux était injoignable et le second
lui a fait savoir qu’il avait déjà trouvé un emploi. Les recourantes ont fait
valoir que le principe de la priorité du travailleur indigène était respecté
car trois mois s’étaient écoulés entre la publication du poste vacant dans le
système de l’ORP et la demande d’autorisation de travail. L’employeur a également
produit une annonce qu’il a fait paraître dans le quotidien « 24
Heures » des 17 et 18 juin 2006 en indiquant que seul un candidat avait
téléphoné, mais ne s’était pas présenté au rendez-vous qui lui avait été fixé.
Par courrier du 24 juillet 2006, les recourantes ont encore transmis au
tribunal administratif copie des annonces insérées dans le quotidien « 24
Heures » des 10 et 11 et 22 juin et 6 juillet 2006 et des curriculum vitae
reçus, lesquels ne correspondaient pas au profil recherché, deux candidates
étant âgées de plus de cinquante ans et la troisième, née en 1986, ne disposant
d’aucune expérience professionnelle dans le domaine.
D.
L’OCMP a déposé la réponse au recours le 15 août 2006, en
reprenant et développant les motifs invoqués à l’appui de la décision
litigieuse et a conclu au rejet du recours.
Les recourantes se sont déterminées le 19 septembre
2006, mettant l’accent sur les mois qui s’étaient écoulés entre l’annonce faite
à l’ORP ainsi que la première annonce publiée dans le « 24 Heures »
et le dépôt de la seconde demande d’autorisation de séjour et de prise
d’emploi. L’employeur a requis du juge instructeur qu’il interpelle l’ORP afin
de savoir si d’autres dossiers lui avaient été transmis et, en cas de réponse
négative, pour quelles raisons.
L’ORP de la Riviera a répondu en indiquant que
trois dossiers avaient été transmis à l’employeur jusqu’au 24 mars 2006, date à
laquelle il avait appris que le poste avait été repourvu par l’employeur. L’ORP
a ajouté que le profil du poste paraissait « assez particulier et
contraignant », notamment en ce qui concerne les horaires de travail
prévus pour un poste à temps partiel.
Interpellée par le juge instructeur au sujet de ce
qui précède, l’employeur a indiqué qu’une des personnes dont l’ORP lui avait
transmis le dossier ne s’était jamais présentée au rendez-vous, qu’une autre
s’était présentée mais avait trouvé un autre emploi et, enfin, que la troisième
personne était âgée de plus de cinquante ans. L’employeur a également affirmé
n’avoir jamais téléphoné à l’ORP pour indiquer que le poste était repourvu.
Interrogé par le juge instructeur, l’ORP a indiqué
que l’information selon laquelle le poste avait été repourvu lui avait été
relayée par un candidat assigné qui avait téléphoné à l’employeur.
A l’issue de sa délibération du 5 janvier 2007, le
tribunal de céans a requis de l’employeur des informations complémentaires au
sujet de son employée. Par courrier du 14 février 2007, elle a expliqué qu’elle
avait fait la connaissance d’Y.____________________ durant l’été 2005, en
France et que l'intéressée avait obtenu un certificat de vendeuse en 1991 et un
certificat de fin d’études en 1995. De son curriculum vitae, il ressort qu’elle
a travaillé dans le domaine de la restauration en qualité de serveuse et de
barmaid dans divers établissement publics pendant presque trois ans. Y.____________________
a indiqué qu’elle envisageait de s’installer durablement en Suisse une fois
l’autorisation obtenue et qu’elle avait une fille âgée de 15 ans, encore aux
études en Pologne. Elle a ajouté qu’elle n’avait pas d’attaches sentimentale ou
familiale en Suisse.
Le Tribunal administratif a statué à huis clos.
Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre
1989 sur la juridiction et la procédure administrative (ci-après : LJPA),
le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les
recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque
aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître.
Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les
décisions du Service de la population.
Déposé en temps utile, selon les formes prescrites
par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu
d’entrer en matière sur le fond.
b) En dehors des cas où une disposition légale
prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal
administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la
décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire
express, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36
lit. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26
mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de
contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc
être examiné par le Tribunal de céans.
Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une
autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse
guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des
dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des
principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de
l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.
2.
Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider
sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou
d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle
autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre
des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de
l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir
compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de
surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne
bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire
d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités
internationaux et de la loi.
3.
a) Le protocole de l'extension de l'Accord sur la libre
circulation des personnes aux nouveaux Etats membres de l'Union européenne,
dont la Pologne, est entré en vigueur le 1
er
avril 2006. Les délais
transitoires définis à l'art. 2 de ce document prévoient que pendant une
période courant jusqu'au 30 avril 2011, la Suisse peut maintenir les
restrictions relatives au marché du travail, telles que la priorité de la
main-d'œuvre résidente, le contrôle initial des conditions de travail et de
salaire et les contingents progressifs. Cela signifie concrètement que, pendant
la période transitoire, les autorités cantonales de police des étrangers
peuvent opposer à une demande de main-d'œuvre en faveur d'un ressortissant
polonais la disposition de l'art. 7 al. 1 de l'ordonnance du conseil fédéral du
6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) selon laquelle les
autorisations pour l'exercice d'une première activité ne peuvent être accordées
que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux
d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la
branche et du lieu. Il convient donc de déterminer si l'employeur a procédé aux
démarches nécessaires pour recruter le collaborateur désiré sur le marché local
de l'emploi.
b) En l’espèce, après avoir essuyé un premier refus
de l’OCMP sur la demande qu’elle avait présentée le 18 novembre 2005 en faveur
d’Y.__________________, la recourante a rapidement entrepris des recherches sur
le marché local de l’emploi en s’adressant à l’ORP et en passant une annonce
dans la presse régionale afin de trouver une candidate correspondant au profil
recherché. Y.__________________ présente les compétences nécessaires pour
occuper ce poste puisqu’elle dispose de plusieurs expériences professionnelles
dans le domaine de la restauration dont une en qualité de barmaid. Parmi les
candidates dont l’ORP lui a transmis les coordonnées, certaines étaient trop
âgées, d’autres ne disposaient pas d’une expérience professionnelle en qualité
de barmaid ou dans le domaine de la restauration et, enfin, l’un d’entre elles
ne s’est pas présentée au rendez-vous d’entretien que l’employeur leur avait
fixé. La démarche qu’a effectuée l’employeur dans la presse locale au mois de
janvier n’a pas connu plus de succès, puisque, sur les deux candidats qui ont
appelé, l’un était un homme et l’autre une femme
âgée de plus de cinquante ans. En ce
qui concerne la description du
poste à pourvoir qui a été transmise à l’ORP, on relève, à l’instar de cet office,
qu’elle n’est guère attrayante puisque ce n’est qu’à l’issue d’une période
probatoire, dont la durée n’est pas précisée, que l’employée ayant donné
satisfaction, pourra, le cas échéant, être engagée à plein temps. C’est aussi
un point essentiel sur lequel le descriptif de l’offre communiqué à l’ORP et
diffusé par les soins de cet office diffère du contrat proposé à Y.__________________
puisque cette dernière bénéficie d’emblé d’un poste à plein temps. Les annonces
que la recourante a fait passer dans la presse locale au cours des mois de juin
et juillet 2006 ne sauraient être assimilées à des recherches suffisantes au
sens de l’art. 7 al. 1 OLE dès lors qu’elles sont postérieures à la demande
d’autorisation de travail du 10 mars 2006.
S’agissant des démarches antérieures à la seconde
demande de prise d’emploi du 10 mars 2006, force est de constater qu’elles sont
insuffisantes à elles seules pour satisfaire les exigences liées à la recherche
active de collaborateurs indigènes (cf. notamment arrêt TA PE 00/0515 du 4
janvier 2001). En effet, on pouvait exiger de la recourante qu'elle multiplie
ses efforts, notamment en renouvelant son annonce dans la presse, ou en
contactant plusieurs ORP ou en s'adressant encore, par exemple, à une agence de
placement de personnel car on est en droit d'attendre d'un employeur qu'il
entreprenne toutes les démarches possibles en vue de trouver le collaborateur
recherché sur le marché local du travail. Or, il faut constater que tel n'est
pas le cas en l'occurrence puisque l’employeur n’a procédé qu’à deux démarches
avant de jeter son dévolu sur Y.__________________. L’absence de plus amples
recherches et le dépôt d’une première demande sans aucune recherche préalable
inclinent le tribunal à penser que c'est, sinon par convenance personnelle, du
moins par opportunité que le choix de l'intéressée s'est porté sur Y.__________________
- qu'elle a dit connaître depuis l’été 2005 et qu'elle n'aurait pas besoin de
former - et non sur des demandeurs d'emploi locaux ou frontaliers présentant
des qualifications comparables, étant rappelé que le poste à repourvoir ne
nécessite manifestement pas de formation particulière, si ce n’est une certaine
expérience préalable.
La rigueur dont il convient de faire preuve dans
l'interprétation du principe de la priorité des demandeurs d'emploi indigènes à
l'égard des recherches de l'employeur sur le marché local du travail ne permet
donc pas de s'écarter de la décision négative de l'OCMP. La recourante n'a manifestement
pas exploité tous les moyens à sa disposition pour recruter sur le marché local
le personnel qualifié dont elle avait besoin. La décision attaquée apparaît de
ce point de vue-là bien fondée. A cela s'ajoute également le fait que la
recourante n'a pas dit non plus en quoi elle ne pouvait pas former ou faire
former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché
indigène du travail.
4.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours
doit être rejeté et la décision entreprise maintenue.
Succombant, les recourantes doivent supporter les
frais judicaires.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est  rejeté.
II.
La décision de l’Office cantonal de la main-d'oeuvre et du
placement du 30 mai 2006 est confirmée.
III.
L’émolument de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs,
est mis à la charge des recourantes.
Lausanne, le 24 avril 2007.
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.