vd_omni · GE.2023.0124 · 2024-02-06 · fr

A.________/Service de la promotion de l'économie et de l'innovation | Rejet du recours d'une société active dans le commerce de café dirigé contre une décision calculant l'aide aux cas de rigueur COVID-19 en tenant compte du bénéfice autorisé au sens de l'art. 12 Arrêté CR et réclamant la restitution du montant versé en trop.L'application de la version antérieure de l'Arrêté CR - à supposer qu'elle doive être privilégiée au regard des règles de droit intertemporel, question ici laissée ouverte - conduirait à une obligation de restituer plus importante que celle décidée par l'autorité intimée (consid. 2).Si les conditions d'éligibilité à l'aide s'examinent séparément par secteur d'activité, l'Arrêté CR n'impose pas de sectorisation du bénéfice pour le calcul de l'aide (consid. 3).S'agissant de l'application de la limite de bénéfice de l'art. 12 al. 2 let. c Arrêté CR, il n'y a pas d'inégalité de traitement entre les entreprises fermées par ordre des autorités et celles s'étant retrouvées dans une situation analogue (consid. 4).Le bénéfice considéré au sens de l'art. 12 al. 2 Arrêté CR est celui des exercices 2020 et 2021 (consid. 5).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 06.02.2024 GE.2023.0124

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 6 février 2024
Composition
M. Alain Thévenaz, président;
MM. Pascal Langone et Raphaël Gani, juges; Mme Estelle Cugny, greffière.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Gilles ROBERT-NICOUD, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de la promotion de
l'économie et de l'innovation,
à Lausanne.
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décision sur réclamation du Service
de la promotion de l'économie et de l'innovation du 25 mai 2023
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est une société anonyme qui a pour but le commerce de cafés,
thés et denrées coloniales, selon l’extrait du registre du commerce. Son siège
est à Crissier.
Cette société, qui réalise une part importante de
son chiffre d’affaires dans le secteur de la restauration et de l’hôtellerie, a
subi, en 2020 et 2021, des baisses de son chiffre d’affaires dues à la
fermeture des cafés-restaurants pendant l’épidémie de COVID-19.
B.
Le 21 avril 2021, A.________ a déposé une demande d’aide pour cas de
rigueur (aide CDR), au sens de l’arrêté cantonal du 2 décembre 2020 sur les
mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus
(COVID-19) par un soutien aux entreprises dans les cas de rigueur (Arrêté CR;
BLV 900.05.021220.5) et de l’ordonnance fédérale du 25 novembre 2020 concernant
les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec
l’épidémie de COVID-19 (OMCR 20; RS 951.262).
A l’appui de sa demande d’aide, la société a
notamment expliqué que son activité principale, depuis 125 ans, était
l’importation de café vert, la torréfaction et la distribution et que cette
activité avait été très fortement impactée par la fermeture des cafés, hôtels
et restaurants en 2020 et 2021, avec une perte de chiffre d’affaires alléguée
de 48.54 % pour la période du 1
er
avril 2020 au 31 mars 2021.
La société expliquait également que la vente de cafés solubles était une
affaire complètement en dehors de ses activités de base et que cela consistait
en des opérations de trading sporadiques qui avaient généré un chiffre
d’affaires annuel pour la période concernée, du 1
er
avril 2020 au 31
mars 2021, de 553'845 fr, réduisant la baisse globale de chiffre
d’affaires de 48.54 % à 40.58 %. La société insistait sur le fait que ces
opérations de trading étaient sporadiques et qu’elles étaient complètement en
dehors de son activité principale. Elle a fourni un document récapitulatif,
dans lequel elle a distingué le produit d’exploitation de son activité principale
du produit issu de la négociation de cafés solubles. Il en ressort que le
chiffre d’affaires de l’activité principale s’est élevé à 4'368'326 fr. 60 en
2018 et à 4'011'963 fr. 05 en 2019, soit une moyenne de 4'190'144 fr. 80.
C.
Le 19 mai 2021, l’Arrêté CR a été modifié et, dans ce cadre, l’art. 12
relatif à la limite du bénéfice autorisé pour les entreprises a été introduit.
D.
Par décision du 14 juillet 2021, le Service de la promotion de
l’économie et de l’innovation (SPEI) a accordé à la société A.________ une aide
à fonds perdu d’un montant de 265'008 fr. pour la période du 1
er
avril 2020 au 31 mars 2021. Les données économiques considérées étaient les
suivantes:
"Chiffre d’affaires de
référence retenu                              CHF                 4'190'145.-
Chiffre d’affaires retenu pour la
période                            CHF                 2'156'321.-
Charges d’exploitation retenu pour
la période                   CHF                   650'000.-
Taux de perte et de soutien
considéré (arrondi)                %                               48.54
Période de soutien considérée                                         01.04.2020
– 31.03.2021
Sur la base des états financiers
remis par le bénéficiaire, la présente décision tient compte d’une part de
bénéfice autorisé, au sens de l’arrêté cantonal du 02.12.2020, de CHF 30'000.-,
déduit du résultat d’exploitation 2020 de CHF – 235'008.- (perte)."
L’octroi de l’aide était assorti à certaines
conditions, notamment celle énoncée au ch. 2 let. f du dispositif de la
décision et rédigée en ces termes:
"les montants octroyés sur la
base de la présente décision ne peuvent, en principe, excéder la perte
d’exploitation de l’exercice considéré. Si tel est le cas, une part de bénéfice
peut être admise pour les entreprises ayant un chiffre d’affaires en-dessous de
CHF 5 millions, conformément à l’arrêté cantonal du 02.12.2020 relatif au cas
de rigueur."
La décision précisait encore que:
"conformément à l’art. 12 du
présent arrêté, une entreprise dont le chiffre d’affaires annuel de référence
est inférieur ou égal à 5 millions de francs peut se voir allouer une aide pour
cas de rigueur quand bien même les comptes de l’entreprise pour la période
considérée affichent un bénéfice, cas échéant avant prélèvement privé de
l’exploitant. Les bénéfices pris en considération sont néanmoins limités. Si, à
l’issue du processus de controlling des décisions rendues, il est constaté un
dépassement des seuils fixés à l’art. 12 du présent arrêté, l’Etat de Vaud est
susceptible d’exiger la restitution du montant versé en trop à l’entreprise."
E.
La société a remis ses états financiers 2020 définitifs à l’autorité le
17 septembre 2021 et ses états financiers 2021 définitifs le 22 juin 2022. Il
en ressortait un bénéfice de 7'946 fr. 63 pour 2020 et de 47'191 fr. 54 pour
2021, tenant compte des résultats d’exploitation des activités principale et de
trading de café soluble.
Par décision de bouclement du 7 mars 2023, à
laquelle un tableau de synthèse était annexé, le SPEI a demandé à A.________ de
lui restituer un montant de 242'955 fr., puisqu’il ressortait des états
financiers définitifs que la part de bénéfice autorisée par l’Arrêté CR était
dépassée. Après application du plafond que constitue la part autorisée de
bénéfice réalisée durant les exercices 2020 et 2021, l’aide totale de
l’entreprise s’élevait à 22'053 fr. Il s’ensuivait que la différence de 242'955
fr. entre le montant de 265'008 fr. alloué le 14 juillet 2021 et l’aide
recalculée, de 22'053 fr., devait être restituée.
Le 10 mars 2023, A.________ a déposé une réclamation
contre la décision du 7 mars 2023, demandant au SPEI de ne tenir compte que des
résultats de son exploitation principale d’importation de café vert,
torréfaction et distribution pour déterminer le montant de l’aide financière
dans les cas de rigueur Covid-19, à l’exception de l’opération spéciale de
trading-café soluble (en partenariat avec ********) pour calculer la part de
bénéfice autorisée, car l’aide avait été calculée uniquement pour ce secteur.
La réclamante exposait également que l’exploitation courante était nettement
déficitaire pour les années 2020 et 2021 et que si un résultat légèrement
bénéficiaire avait été possible, c’était grâce à cette opération spéciale de
trading-café soluble. Le SPEI a entendu des représentants de la société le 4
mai 2023.
F.
Par décision sur réclamation du 25 mai 2023, le SPEI a rejeté la
réclamation déposée par A.________ et confirmé la décision de restitution du 7
mars 2023, sans frais ni dépens. En bref, l’autorité a considéré que l’Arrêté
CR ne prévoyait pas de sectorisation du bénéfice, de sorte qu’il convenait de
prendre en compte le résultat global de la société afin de calculer la part de
bénéfice autorisée. Elle a également détaillé le calcul de la part de bénéfice
maximum autorisée ainsi qu’il suit. Reprenant les états financiers de cette
société anonyme, elle a constaté des bénéfices d’exercice totaux de 250'762 fr.
78 en 2018, 304'092 fr. 30 en 2019, 7'947 fr. en 2020 et 47'191 fr. en 2021. Le
bénéfice ne pouvant pas excéder 30'000 fr. pour l’année 2020 et 30'000 fr. pour
l’année 2021, le SPEI a déterminé la part de bénéfice autorisée à 22'053 fr.
pour 2020 (soit 30'000 fr. – 7'947 fr.) et à 0 fr. pour 2021 (soit 30'000 fr. –
47'191 fr.). Par conséquent, le montant total de l’aide ne pouvait pas excéder
22'053 fr. pour la période du 1
er
janvier 2020 au 31 décembre
2021.
G.
Par acte du 26 juin 2023 de son avocat, A.________ a recouru devant la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal contre la décision
du 25 mai 2023, concluant principalement à l’annulation de la décision du 7
mars 2023. A titre subsidiaire, la recourante conclut à l’annulation de la
décision du 25 mai 2023, le dossier étant renvoyé à ce service pour nouvelle
décision dans le sens des considérants.
Le 3 novembre 2023, le service intimé a déposé une
réponse au terme de laquelle il a conclu au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Il a produit le dossier de la cause.
Le 16 novembre 2023, la recourante a déposé des
observations complémentaires, sous la plume de son conseil.
Le 1
er
décembre 2023, l’autorité intimée
a dupliqué.
Considérant en droit:
1.
La décision attaquée est rendue dans le cadre de l’application de l’Arrêté
CR, qui renvoie à son art. 16 al. 4 aux dispositions de la loi du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36). Le recours est formé
par la société qui s’oppose à une décision de restitution d’une partie de
l’aide qui lui a été allouée et qui dispose de ce fait d’un intérêt digne de
protection à l’annulation de la décision attaquée (art. 75 al. 1 let. a
LPA-VD). Déposé dans le délai légal de trente jours (art. 95 LPA-VD), le
recours satisfait aux autres conditions de forme posées par la loi (cf. art. 79
LPA-VD applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD) et est recevable. Il y a lieu
en conséquence d’entrer en matière sur le fond.
2.
La décision attaquée révoque une partie de l’aide à fonds perdu accordée
à la recourante pour cas de rigueur et réclame à cette dernière la restitution
du montant versé en trop. Dans le cadre du contrôle de l’octroi et du suivi des
aides, le service intimé a considéré que la part de bénéfice autorisé par l’art.
12 Arrêté CR, entré en vigueur le 19 mai 2021 et repris tel quel dans la
version de l’arrêté en vigueur au 6 juillet 2021 appliquée par l’autorité
intimée, était dépassée. L’autorité intimée s’était du reste expressément
réservée dans la décision d’octroi la possibilité d’exiger la restitution du
montant versé en trop après contrôle des comptes de l’entreprise et constatation
de l’existence d’un éventuel bénéfice trop important.
a) Selon son art. 1 al. 1, l’arrêté CR régit les
conditions dans lesquelles l’Etat peut octroyer un soutien financier aux
entreprises, dans des cas de rigueur, en raison de la crise du coronavirus; ces
aides peuvent notamment prendre la forme de contributions non remboursables
(aides à fonds perdu; al. 2). Se trouve dans un cas de rigueur au sens de
l’art. 4 al. 1 Arrêté CR, l’entreprise dont la marche des affaires a été
atteinte par les mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 en 2020 ou 2021
dans les proportions indiquées à l’alinéa 2, soit essentiellement lorsqu’en
raison des mesures ordonnées par les autorités aux fins de la lutte contre la
pandémie COVID-19, la perte de chiffre d’affaires de l’entreprise durant
l’année 2020 représente plus de 40 % du chiffre d’affaires de référence au sens
de l’art. 5 al. 1 let. b et al. 3 de l’arrêté. Le chiffre d’affaires
déterminant pour la perte de chiffre d’affaires est calculé sur la base de la
valeur des biens vendus et des services fournis durant l’année civile 2020, respectivement
durant les 12 mois concernés en cas d’application des al. 2
bis
à 2
quater
(art. 4 al. 3  Arrêté CR).
b) Aux termes de l’art. 17 Arrêté CR, le Département
de l’économie, de l’innovation et du sport est chargé du suivi et du contrôle
des aides (al. 1). Selon l’al. 2, les bénéficiaires d’aide sont tenus de lui
présenter toutes informations et toutes pièces nécessaires au suivi et au
contrôle des aides, notamment leurs pièces comptables et tout autre document
jugé pertinent, étant expressément renvoyé à l’art. 9 du règlement
d’application de la loi du 22 février 2005 sur les subventions (tenue de la
comptabilité et révision des comptes du bénéficiaire [RLSubv; BLV 610.15.1]. Au
surplus, les dispositions de la loi du 22 février 2005 sur les subventions (LSubv;
BLV 610.15) relatives à leur suivi, leur contrôle et leur révocation, ainsi
qu’à la prescription et aux dispositions pénales, sont applicables par analogie
aux aides octroyées en application de l’arrêté CR (al. 3). Au chapitre de la
révocation des subventions, l’art. 29 al. 1 LSubv prévoit que l’autorité
supprime ou réduit la subvention ou en exige la restitution totale ou partielle
lorsque le bénéficiaire n’utilise pas la subvention de manière conforme à
l’affectation prévue (let. a), lorsque le bénéficiaire n’accomplit pas ou
accomplit incorrectement la tâche subventionnée (let. b), lorsque les
conditions ou charges auxquelles la subvention est subordonnée ne sont pas
respectées (let. c) ou lorsque les subventions ont été accordées indûment, que ce
soit sur la base de déclarations inexactes ou incomplètes ou en violation du
droit (let. d).
c) En l’espèce, la recourante a déposé une demande
d’aide pour cas de rigueur, le 21 avril 2021, à laquelle l’autorité intimée a
répondu par une décision du 14 juillet 2021 lui octroyant un montant à fonds
perdu de 265'008 fr. pour la période du 1
er
avril 2020 au 31 mars
2021. La décision tient compte d’une perte d’exploitation prévisionnelle en 2020
de 235'008 fr. et d’une part de bénéfice autorisé de 30'000 francs. L’octroi de
l’aide était spécifiquement soumis à la condition qu’un éventuel bénéfice de
l’entreprise ne dépasse pas les seuils fixés à l’art. 12 Arrêté CR. Dans
l’hypothèse où un tel dépassement serait constaté, à l’issue d’un processus de
contrôle, l’Etat serait susceptible d’exiger la restitution du montant versé en
trop.
La teneur de l’art. 12 de
l’Arrêté CR
, en vigueur dès le 19 mai 2021 à laquelle la décision d’octroi
se réfère, est la suivante:
"Art.
12   Bénéfice
1
Une entreprise dont
le chiffre d'affaires annuel de référence est inférieur ou égal à
5 millions de francs peut se voir allouer une aide pour cas de rigueur
quand bien même les comptes de l'entreprise pour la période considérée
affichent un bénéfice, cas échéant avant prélèvement privé de l'exploitant.
2
Le bénéfice de
l’exercice considéré, y compris l'aide pour les cas de rigueur, ne peut en
aucun cas excéder:
[…]
c.            pour une personne
morale dont la perte de chiffre d'affaires durant l'année 2020 représente plus
de 40% du chiffre d'affaires de référence au sens de l'article 5, alinéa 1,
lettre b et alinéa 3 du présent arrêté: au maximum 30'000 francs."
La recourante conteste que cette disposition soit
applicable à la demande de restitution litigieuse. Selon elle, c’est en effet
le droit en vigueur à la date du dépôt de la demande d’aide – en l’occurrence
le 21 avril 2021 – qui serait déterminant, de sorte que l’aide ne pourrait pas
être conditionnée à un plafonnement du bénéfice, puisque l’art. 12 Arrêté
CR est entré en vigueur postérieurement. A ce sujet, la recourante invoque
principalement l’arrêt CDAP GE.2021.0096 du 17 août 2022. S’appuyant sur une
pratique qu’il qualifie de constante, le service intimé considère en revanche
qu’il faut appliquer le droit en vigueur au moment où la décision d’octroi a
été rendue, en l’occurrence le 14 juillet 2021. Il était par conséquent
justifié de tenir compte de l’art. 12 Arrêté CR, entré en vigueur au 19 mai
2021.
d) Le tribunal s’est penché à plusieurs reprises sur
la question de l’application de l’Arrêté CR dans le temps. Dans l’arrêt
GE.2021.0096 du 17 août 2022 invoqué par la recourante, le tribunal a considéré
que le montant de l’aide ne pouvait pas être limité en vertu de l’art. 12
Arrêté CR entré en vigueur postérieurement tant au dépôt de la demande d’aide
qu’à la décision d’octroi y relative, en l’absence d’une base légale claire
visant à appliquer cette disposition à des demandes déposées antérieurement à
son entrée en vigueur (consid. 5). La situation diffère toutefois du cas
d’espèce, puisqu’ici seule la demande d’aide a été présentée avant l’entrée en
vigueur de l’art. 12 Arrêté CR. La solution adoptée dans l’arrêt GE.2021.0096
n’est ainsi pas directement transposable au cas particulier.
Les dispositions transitoires de l’Arrêté CR ne
règlent pas la question du droit applicable, lorsqu’une demande d’aide a été
déposée avant l’entrée en vigueur de son nouvel art. 12, le 19 mai 2021, mais
que la décision d’octroi et celle de restitution sont postérieures à cette
date. Cette question peut en l’espèce souffrir de demeurer indécise, puisque
même si l’on applique le droit en vigueur au moment du dépôt de la demande,
survenue le 21 avril 2021, le recourant reste tenu à une obligation de
restitution. En effet, l’art. 13 al. 3 let a
bis
de l’Arrêté CR,
introduit le 20 janvier 2021, prévoit que l’entreprise qui demande une aide
doit confirmer que le recul de son chiffre d’affaires entraîne d’importants
coûts fixes non couverts (excepté pour les entreprises fermées par les
autorités [art. 4a], hypothèse non réalisée en l’espèce). En d’autres termes,
une entreprise qui réalise un bénéfice ne pouvait pas être gratifiée d’une aide
pour cas de rigueur. Cette précision a été introduite dans l’Arrêté CR après la
modification par le Conseil fédéral, le 14 janvier 2021, de l’art. 5a OMCR 20,
selon lequel l’entreprise concernée doit avoir confirmé au canton que le recul
du chiffre d’affaires entraîne d’importants coûts fixes non couverts pour que
la Confédération participe aux coûts et aux pertes que les mesures pour cas de
rigueur destinées aux entreprises occasionnent au canton. Comme le relève avec
pertinence l’autorité intimée dans ses déterminations complémentaires du 1
er
décembre 2023, l’objectif des aides était de soutenir des entreprises en
difficulté et non pas de maximiser leurs bénéfices au moyen de deniers publics.
En l’espèce, la recourante a réalisé un bénéfice en 2020 et 2021. Ainsi, si
l’on applique le droit en vigueur au moment du dépôt de la demande d’aide,
comme le souhaite la recourante, celle-ci devrait restituer l’ensemble du
montant qu’elle a perçu, soit 265'008 fr., et non pas seulement 242'955 fr. Les
modifications de l’Arrêté CR intervenues le 19 mai 2021 ont apporté un assouplissement
à la règle selon laquelle une société bénéficiaire ne peut pas percevoir d’aide
à fonds perdu, puisque l’art. 12 al. 2 let. c Arrêté CR prévoit que
celle-ci est désormais possible si le bénéfice des exercices 2020 et 2021, y
compris l’aide pour cas de rigueur, ne dépasse pas 30'000 fr. Comme l’a relevé
la Cour constitutionnelle dans un arrêt du 1
er
juillet 2022
(CCST.2021.0006 consid. 2c), l’art. 12 Arrêté CR, introduit le 19 mai 2021,
constitue sur ce point une amélioration par rapport au régime d’aide précédent,
dès lors que le soutien n’est plus réservé aux seules entreprises déficitaires,
mais que celles qui réalisent un bénéfice annuel de 30'000 fr. au maximum
peuvent aussi en bénéficier.
Le premier grief du recourant est donc mal fondé, dès
lors que l’application de l’ancien droit – à supposer qu’il doive être
privilégié au regard des règles de droit intertemporel, question laissée
ouverte ici – conduirait à une obligation de restituer plus importante que
celle décidée par l’autorité intimée.
3.
D’après la recourante, il conviendrait de faire la distinction entre son
activité principale d’importation de café vert, de torréfaction et de
distribution, d’une part, et une activité sporadique de trading de café
soluble, d’autre part, qui sont clairement délimitées au moyen d’une
comptabilité par secteur. Le calcul de l’aide aurait dû suivre la même logique
que l’examen des conditions d’éligibilité et se faire séparément par secteur
d’activité; les plafonds des aides cas de rigueur en pourcentage et en montants
nominaux doivent être appliqués proportionnellement au secteur, en référence à
ce qui est indiqué dans la foire aux questions du service intimé sur Internet. Si
un secteur est soustrait du chiffre d’affaires déterminant, il va de soi selon
la recourante que les charges fixes à indemniser et le plafond d’indemnisation
ne concernent plus ce secteur et que le bénéfice réalisé par celui-ci ne peut
être réincorporé dans le calcul des indemnités cas de rigueur pour les réduire.
Ce serait donc à tort que l’autorité intimée a tenu compte du résultat global
de son activité pour calculer le plafond du bénéfice autorisé au sens de l’art.
12 Arrêté CR et, partant, le montant de l’aide, contrairement à ce qui
ressortirait de la foire aux questions de son site Internet.  La recourante
serait injustement pénalisée d’avoir initié une nouvelle activité de trading
durant la crise sanitaire pour lui permettre de ne pas disparaître. L’autorité
intimée, qui relève en passant que, d’après les documents qui lui ont été
remis, l’activité de trading de café soluble existait déjà en 2018 et 2019, est
d’avis qu’aucune disposition de l’Arrêté CR ne permet de sectorisation du
bénéfice, raison pour laquelle il y avait lieu de prendre en compte le résultat
global de la société afin de calculer le plafond du bénéfice autorisé.
a) La recourante déduit du droit fédéral et de ses
commentaires le principe selon lequel le calcul des aides cas de rigueur se ferait
par secteur, tant s’agissant du recul du chiffre d’affaires que du plafond des
aides.
En lien avec l'épidémie de Covid-19, la
Confédération a adopté des bases légales prévoyant la possibilité de soutenir
des mesures cantonales d’aide financière aux entreprises particulièrement
touchées par les conséquences de l'épidémie de Covid-19 en raison de la nature
même de leur activité économique, notamment celles actives dans le secteur de
la restauration ("
cas de rigueur
"
;
cf. ancien art. 12  de la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases
légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie de
Covid-19 [Loi COVID-19; RS 818.102] et l’OMCR 2020). Cette aide pour les cas de
rigueur visait à atténuer les effets économiques de la crise. Elle était
destinée à toutes les entreprises particulièrement touchées par les
conséquences de l'épidémie de Covid-19: l'éligibilité à l'aide dépendait de la
seule situation financière de l'entreprise et non de son secteur d'activité
(EMPL Décret, p. 15). Le droit fédéral ne faisait que définir les conditions
auxquelles la Confédération participe aux mesures cantonales pour les cas de
rigueur. Les cantons étaient restés libres de déterminer s'il fallait prendre
des mesures pour les cas de rigueur et cas échéant sous quelle forme (cf.
rapport explicatif de l'ordonnance du Conseil fédéral, p. 2). L’OMCR 20 ne
contient aucune règle sur la façon de répartir un éventuel bénéfice, lorsqu’une
entreprise est active dans plusieurs secteurs clairement distincts. En d’autres
termes, la recourante ne peut rien tirer du droit fédéral pour étayer ses
arguments.
b) C’est donc bien sur la base de l’Arrêté CR qu’il
faut chiffrer l’aide à allouer à la recourante.
c) aa) En vertu du principe de la légalité, consacré
aux art. 5 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18
avril 1999 (Cst.; RS 101) et 7 de la Constitution vaudoise du 14 avril 2003
(Cst-VD; BLV 101.01), le droit est la base et la limite de l'activité de
l'Etat. Le principe de la légalité découle aussi de l'art. 161 Cst-VD, qui
stipule que toute dépense repose sur une base légale. Il est admis par la
doctrine unanime et la jurisprudence du Tribunal fédéral que le principe de la
légalité ne s’applique pas seulement aux restrictions étatiques à un droit
fondamental, mais aussi à l’administration de prestations. Cette exigence
repose sur des considérations démocratiques et découlant de l’Etat de droit.
L’administration ne saurait fournir ou refuser des avantages à des tiers selon
son bon vouloir; elle doit se conformer à des critères objectifs, définis par
une norme (cf. arrêt CDAP GE.2017.0090 du 21 janvier 2019 consid. 2a).
bb) Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en
premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas
absolument clair ou si des raisons objectives permettent de penser que ce texte
ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause, il convient de
rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous
les éléments à considérer. Il peut s'agir notamment des travaux préparatoires
(interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des
valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé
(interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres
dispositions légales (interprétation systématique), étant précisé que le
Tribunal fédéral ne privilégie aucune
méthode
d'interprétation
(ATF 144 V 313 consid. 6.1; 142 IV 389
consid. 4.3.1; 141 III 53 consid. 5.4.1).
d) L’art. 4b Arrêté CR a été introduit le 20 janvier
2021. Selon sa teneur initiale, l’entreprise dont les domaines d’activité sont
clairement délimités au moyen d’une comptabilité par secteur peut demander que
le respect des conditions fixées par cet arrêté soit vérifié séparément pour
certains ou plusieurs d’entre eux, pour autant que les secteurs concernés pris
ensemble représentent plus de 50% du chiffre d’affaires de l’entreprise,
conformément à l’art. 9 al. 3
bis
Arrêté CR. Il résulte de la lettre de
cette disposition et de la systématique de l’arrêté que la sectorisation des
activités peut avoir une influence lors de l’examen des conditions
d’éligibilité à une aide, définies dans la section II, intitulée "conditions
d’éligibilité" (art. 5 à 8
bis
); en revanche, cela ne concerne pas
l’application des règles figurant dans la section III, dont le titre est "calcul,
montants maximaux et devoir de soutien pour les entreprises dont le chiffre
d’affaires annuel de référence atteint 5 millions de francs au plus" (art.
9 à 12a). Un complément à l’art. 4b a été introduit le 19 mai 2021, en ce sens
que les plafonds des aides pour cas de rigueur fixés à l’art. 11 (qui fait
partie de la section III) en pourcentage ou en montants maximaux doivent être
appliqués proportionnellement au secteur. Un renvoi à l’art. 12 n’a toutefois
pas été intégré à l’art. 4b. Par conséquent, que l’on applique le droit en
vigueur au moment de la demande ou de la décision d’octroi de l’aide à fonds
perdu, l’art. 4b Arrêté CR n’implique pas une sectorisation du bénéfice.
L’autorité intimée fait aussi remarquer à juste
titre que, d’un point de vue historique, l’art. 12 Arrêté CR relatif au
bénéfice a été introduit le 19 mai 2021. A la même date, l’art. 4b Arrêté CR a
été complété par le renvoi à l’art. 11. Si le Conseil d’Etat avait souhaité une
sectorisation du bénéfice, il aurait également prévu, le 19 mai 2021, un renvoi
de l’art. 4b Arrêté CR à l’art. 12, comme il l’a fait s’agissant de l’art. 11. Mais
il ne l’a pas prévu.
Le grief développé par la recourante en lien avec la
sectorisation du bénéfice n’est donc pas fondé.
4.
S’agissant de l’application de la limite de bénéfice de l’art. 12 al. 2
let. c  Arrêté CR, la recourante soutient qu’il existerait une inégalité de
traitement insoutenable entre les personnes morales ayant été dans l’obligation
de fermer durant au moins 40 jours entre le 1
er
novembre 2020 et le
30 juin 2021 par décision des autorités (art. 4a Arrêté CR) et celles qui
doivent démontrer un recul de leur chiffre d’affaires de plus de 40 % afin de
pouvoir prétendre à une aide cas de rigueur (art. 4 al. 2 Arrêté CR). Pour les
personnes morales soumises au régime dérogatoire de l’art. 4a Arrêté CR, soit
celles directement touchées par les décisions de fermeture, le bénéfice de
l’exercice considéré, y compris l’aide cas de rigueur, ne peut excéder le
bénéfice annuel le plus élevé entre 2018 et 2019 (art. 12 al. 2 let. b Arrêté
CR), alors que pour les entreprises indirectement touchées par les restrictions
sanitaires, le bénéfice de l’exercice considéré, y compris l’aide cas de
rigueur, ne peut excéder le montant de 30'000 fr. (art. 12 al. 2 let. c Arrêté
CR).
a) Selon la jurisprudence, une décision ou un arrêté
viole le principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1
Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par
aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou
qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances,
c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique
et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le
traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de
fait importante (ATF 137 I 167 consid. 3.5; 137 V 334 consid. 6.2.1).
La jurisprudence a déjà eu l’occasion de juger que
la distinction entre entreprises fermées par ordre des autorités et entreprises
s’étant retrouvées dans une situation analogue à celle des entreprises fermées,
sur la base d’un texte légal clair, se trouvait être conforme au but des
mesures de soutien octroyées par l’Etat en lien avec la pandémie de COVID-19,
d’une part, et qu’une telle distinction était conforme au principe d’égalité de
traitement, qui permet de traiter de manière différente des situations
différentes, d’autre part. En effet, l’existence d’un ordre de fermeture
émanant des autorités constitue un critère de distinction objectif et valable
(cf. arrêt CDAP GE.2022.0069 du 14 septembre 2022 consid. 5b). Il n’en va pas
différemment ici, où la distinction résulte d’un texte clair et consacre une
différence objective et pertinente entre entreprises fermées ou non par ordre
des autorités. Mal fondé, le grief doit être rejeté.
5.
Pour le calcul de la limite de bénéfice, la recourante reproche au
service intimé de ne pas avoir pris en compte le résultat de la période de 12
mois "glissants" correspondant à la période d’indemnisation, mais les
résultats des comptes des exercices 2020 et 2021.
L’art. 4 al. 2
bis
Arrêté CR prévoit qu’en cas
de recul du chiffre d’affaires enregistré entre les mois de janvier 2021 et de
juin 2021 en raison des mesures ordonnées par les autorités pour lutter contre
l’épidémie de COVID-19, l’entreprise peut calculer le recul de son chiffre
d’affaires sur la base de celui des 12 derniers mois au lieu de celui de
l’exercice 2020. L’autorité intimée objecte à juste titre que cette possibilité
se rapporte à la définition d’un cas de rigueur mais non au calcul du bénéfice
autorisé de l’art. 12 Arrêté CR, qui n’indique rien en ce qui concerne les
entreprises qui, comme la recourante, ont fait le choix des 12 mois "glissants".
Ainsi, le bénéfice considéré au sens de l’art. 12 al. 2 Arrêté CR est celui des
exercices 2020 et 2021, comme le prévoit le texte légal.
6.
En définitive, lors du contrôle de l’octroi et du suivi des aides cas de
rigueur qui ont été allouées à la recourante, le service intimé a fait de
nouveaux calculs qui tiennent compte du bénéfice autorisé au sens de l’art. 12
Arrêté CR et constaté qu’un montant trop important avait été initialement octroyé.
Dans ces conditions, l’autorité était en droit de retenir que l’aide financière
devait être réduite et que la différence avait été allouée indûment. Une
révocation de la décision initiale et une restitution partielle se justifiaient
parce que l’Arrêté CR et les conditions auxquelles l’aide cas de rigueur avait
été allouée n’étaient pas respectés (cf. art. 29 al. 1 let. c et d LSubv). Les
calculs opérés par l’autorité intimée pour définir le montant à restituer sont
corrects et ne sont au surplus pas contestés, de sorte que le recours doit être
rejeté et la décision confirmée.
7.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, aux frais
de la recourante, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD), ainsi qu’à la
confirmation de la décision attaquée. Il n’est pas alloué de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur réclamation du Service de la promotion de l’économie et
de l’innovation du 25 mai 2023 est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 2'000 (deux mille) francs est mis à la charge
de la recourante.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 6 février 2024
Le
président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.