vd_omni · MPU.2025.0031 · 2025-11-07 · fr

A.________ /COMMUNE DE S.________, B.________ | Recurs contre une adjudication pour des travaux de rénovation d'une piscine communale. Grief de la recourante selon lequel il manquait le formulaire R6 dans le dossier de l'adjudicataire lors du dépôt de son offre ce qui devait conduire à l'exclure. Appréciation des preuves: le procès-verbal d'ouverture des offres mentionne une absence de cet annexe. L'instruction n'a pas permi à l'autorité intimée d'établir que malgré cette mention, le dossier de l'adjudicataire contenait dès le départ l'annexe en cause. Le Tribunal retiendra qu'avec une vraisemblable prépondérante le dossier d'offre de l'adjudicataire ne contenait pas l'annexe R6 lors de l'ouverture des offres et que l'indication dans ce sens du procès-verbal n'a pas pu être renversée. Cette absence est d'ailleurs reflétée dans l'absence de cette même pièce dans le dossier électronique déposé, ce qui pouvait conduire également à exclure l'adjudicataire. Admission du recours et adjudication du marché à la recourante, seule soumissionnaire non exclue.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.11.2025 MPU.2025.0031

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
7 novembre 2025
Composition
M. Raphaël Gani, président;
M. Alex Dépraz, juge; M. Olivier Müller, assesseur; M. Jérôme Sieber,
greffier.
ddd
Recourante
A.________
,
à ********, représentée par Me Frédéric FORCLAZ, avocat à Sion,
Autorité intimée
COMMUNE DE S._______,
représentée
par Me Yves NICOLE, avocat à Yverdon-les-Bains,
Tiers intéressé
B.________
,
à ********.
Objet
Recours A.________ c/ décision de la COMMUNE DE S._______
du 26 mai 2025 adjugeant le marché des travaux relatifs à la rénovation de la
piscine ******** à B._______.
Vu les faits suivants:
A.
La Commune de S._______ est propriétaire de la parcelle n° ********
du Registre foncier de ********, où est notamment érigée une piscine publique.
Du 31 août au 29 septembre 2024 a été soumis à l'enquête publique le projet
suivant sur cette parcelle (CAMAC n° ********): "Rénovation de la
piscine ********, Démolition des bâtiments ********. Création d'un nouveau
bâtiment d'exploitation. Agrandissement du bâtiment technique piscine ********.
Réaménagements extérieurs avec parc de loisirs. Réorganisation des parkings et
création d'un passage piéton".
En date du 28 janvier 2025, les Communes de S._______
ont publié sur la plateforme pour les marchés publics suisses (SIMAP) un appel
d'offres en procédure ouverte portant sur la rénovation de la piscine ********
(n° ********).
L'appel d'offres indiquait
(ch. 4.6) que les critères d'adjudication seraient les suivants:
1.
Prix (montant de l'offre en rapport avec le cahier des charges): 60 %
2.
Organisation du soumissionnaire (planification des moyens, annexe R6):
10 %
3.
Qualité technique de l'offre: 30 %
3.1
Référence des travaux de construction (annexe Q9): 10 %
3.2
Qualité et adéquation des solutions techniques proposées pour
l'exécution du marché (annexe R13): 10 %
3.3
Annonce des sous-traitants prévus dans l'exécution du marché (annexe R15):
5 %
3.4
Annonce des fournisseurs prévus dans l'exécution du marché (Annexe R16):
5 %
L'appel d'offres mentionnait en outre (ch. 3.16)
qu’une variante était admissible mais pas obligatoire. Une variante n'était
cependant admissible que si le soumissionnaire avait (aussi) déposé une offre
de base conformément aux exigences du cahier des charges.
La société A.________ (ci-après: la recourante) a
déposé son offre dans le délai fixé par l'adjudicatrice au 28 février 2025. La
société B._______ (ci-après: l'adjudicataire) en a fait de même. Le procès-verbal
d'ouverture des offres, signé le 5 mars 2025, ne mentionne que ces deux offres.
Il indique au surplus le prix de 853'754 fr. 80 pour l'offre de la recourante
et le prix de 969'322 fr. 10 pour celle de l'adjudicataire. Dit document
fait figurer une croix (X) dans la colonne de l'adjudicataire au regard de
l'annexe R6, tous les autres champs du procès-verbal mentionnant un
"vu" (
a
).
B.
Par décision d'adjudication du 27 mai 2025, les Communes de S._______ (ci‑après:
le pouvoir adjudicateur ou l'autorité intimée) a adjugé le marché public à
l'adjudicataire précitée pour un montant de 755'554 fr. 15.
C.
La recourante a déféré cette décision devant la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) par recours du 17 juin 2025
concluant sous suite de frais et dépens, à la réforme de la décision attaquée
dans ce sens que l'adjudicataire est exclue du marché et qu'elle est désignée
comme adjudicataire. Elle conclut subsidiairement à l'annulation de la décision
attaquée.
L'effet suspensif a été provisoirement accordé au
recours le 18 juin 2025.
Le pouvoir adjudicateur a répondu au recours en date
du 21 juillet 2025 concluant à son rejet sous suite de frais et dépens. La
recourante a répliqué le 7 août 2025, l'autorité intimée dupliquant le 4
septembre 2025.
Le juge instructeur a procédé à des mesures
d'instruction complémentaires par avis du 24 septembre 2025, auxquelles les
parties ont répondu les 7 octobre 2025 (autorité intimée) et 6 octobre 2025
(adjudicataire). La recourante s'est ultimement déterminée sur ces écritures le
10 octobre 2025.
Considérant en droit:
1.
Le 1
er
janvier 2023 sont entrés en vigueur pour le Canton de
Vaud le nouvel Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics
(A-IMP; BLV 726.91), la loi cantonale sur les marchés publics du 14 juin 2022
(LMP-VD; BLV 726.01), ainsi que son règlement d'application du 29 juin 2022
(RLMP-VD; BLV 726.01.1). La question de l'applicabilité du droit dans le temps
ne se pose pas en l'occurrence, puisque l'appel d'offres a été publié après
l'entrée en vigueur de ces textes légaux (cf. art. 64 al. 1 A-IMP et art. 16 a
contrario LMP-VD).
Aux termes de l’art. 53 al. 1 let. e A-IMP,
l’adjudication peut faire l’objet d’un recours. Il ressort de l’art. 55 A-IMP
que sauf disposition contraire du présent accord, la procédure de recours est
régie par les dispositions des législations cantonales sur la procédure
administrative. A teneur de l'art. 52 al. 1 A-IMP, c'est une instance unique
qui doit statuer, au plan cantonal, sur de tels recours; dans le canton de
Vaud, il s'agit du Tribunal cantonal (soit la CDAP; art. 92 de la loi cantonale
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36 LPA-VD]).
Déposé auprès de l'autorité compétente dans le délai
de vingt jours (cf. art. 52 al. 1 et 56 al. 1 A-IMP et art. 4 al. 1 LMP-VD) dès
la notification de la décision d'adjudication, le recours satisfait aux
exigences formelles prévues par la loi (art. 55 A-IMP et art. 79 LPA‑VD,
applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Il y a donc lieu d'entrer en
matière.
2.
Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des
recours qui lui sont soumis. L'art. 75 LPA-VD subordonne notamment la qualité
pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de
protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée. En matière
de marchés publics, la jurisprudence du Tribunal fédéral, reprise par la CDAP,
considère que le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de
protection lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché
en cas d'admission de son recours.
En l'espèce, si les conclusions, notamment celles
liées à l'exclusion de l'adjudicataire, sont retenues, la recourante, qui
resterait seule soumissionnaire pourrait se voir attribuer le marché en cause.
Elle dispose donc de la qualité pour recourir.
3.
La recourante a sollicité, outre la production de l'entier du dossier de
l'autorité intimée, la transmission de "l'estimation de 2022+2023" à
laquelle la grille d'évaluation annexée à la décision attaquée faisait
référence. Elle a aussi requis l'audition de Stéphane Gaillard, dont l'avis
était mentionné dans cette même grille d'évaluation.
a) Le droit d'être entendu découlant de l’art. 29
al. 2 Cst. comprend notamment le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne
soit prise, d'avoir accès au dossier, le droit pour l'intéressé de produire des
preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves
pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à
tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à
influer sur la décision à rendre (ATF 142 II 218 consid. 2.3; 142 III 48 consid.
4.1.1; ATF 140 I 99 consid. 3.4). A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère
pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de
témoins.
Le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de
mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis
de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une
appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la
certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion
(ATF 140 I 285 consid. 6.3.1; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid.
2.1 p. 429). Le droit d'être entendu n'est en outre pas absolu, mais peut, dans
certaines circonstances, être restreint. En particulier, le droit de consulter
le dossier peut être limité pour garantir les intérêts importants de l'Etat ou
de tiers; savoir si une telle limitation est justifiée dépend des intérêts en
présence qu'il convient de peser (cf. ATF 129 I 249 consid. 3 p. 253; TF
2C_890/2008 du 22 avril 2009 consid. 5.3.3, résumé in: JdT 2010 I 677).
Dans son principe, le droit d’être entendu, y
compris celui de consulter le dossier, doit être garanti dans la procédure de
passation des marchés publics (ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496). Dans ce
domaine toutefois, le droit de consulter les pièces relatives à l’offre des
soumissionnaires concurrents et de l’adjudicataire peut être restreint, afin de
garantir le secret des affaires et le secret de fabrication, également protégés
par la loi (cf. ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496/497 et les nombreuses références
citées). Ainsi, l'art. 11 al. 1 let. e A-IMP prévoit que lors de la passation
des marchés publics, l'adjudicateur s'engage à observer le caractère
confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires. Les
informations concernant l'organisation de l'entreprise relèvent typiquement du
secret des affaires (cf., en droit de la concurrence, ATF 142 II 268 consid.
5.2.3 et 5.2.4 p. 279).
Ces règles valent également dans la procédure de
recours devant le Tribunal cantonal. Cela étant, le Tribunal cantonal ne fonde
pas son arrêt sur une pièce (ou plusieurs pièces), sans que le contenu
synthétique de celle(s)-ci ait été porté à la connaissance des parties, à un
moment ou à un autre de la procédure. Ce mode de faire est le seul qui permette
de garantir à la partie qui n’a pas d’accès direct aux pièces de la partie
adverse, le respect de son droit d’être entendue (cf. MPU.2017.0044 du 3 mai 2018
consid. 4a/bb et les références citées). Au surplus, il appartient au
soumissionnaire évincé d'établir que son intérêt à la communication des pièces
litigieuses l'emporte sur celui de son concurrent à bénéficier de la protection
du secret des affaires et de fabrication (TF 2D_15/2011 du 13 octobre 2011 et
la référence citée).
b) En l'espèce, la recourante s'est déterminée à plusieurs
reprises par écrit dans le cadre de la présente procédure. Elle a non seulement
déposé son recours, mais a pu le compléter ensuite par écriture du 7 août 2025,
puis du 10 octobre 2025. En particulier, l'état de fait apparaît comme
suffisamment établi sur les éléments essentiels et déterminants pour la
présente cause. On ne voit pas quels éléments pertinents supplémentaires, elle
pourrait encore apporter lors d'une audience, respectivement d'une audition de
Stéphane Gaillard. Le marché public en cause est décrit de manière suffisamment
détaillée dans les pièces au dossier, en particulier dans le dossier d'appel
d'offres. S'agissant du document "estimation de 2022+2023", comme on
le verra encore, il s'agit non pas comme le laisse supposer la recourante d'une
pré-implication de l'adjudicataire mais d'une estimation faite antérieurement
par d'autres mandataires de l'autorité. C'est donc essentiellement une question
d'appréciation des éléments de fait établis et de leur portée juridique qui
divise les parties. Le tribunal s’estime ainsi suffisamment renseigné par le
dossier, de sorte que l'audition de témoins n'apparaît pas nécessaire, ni
propre à influencer le sort de la cause, comme cela résulte des motifs qui
suivent.
c) En ce qui concerne la consultation des pièces,
l'adjudicataire s'est opposée à la transmission de son offre. Toutefois, dans
sa réponse, l'adjudicateur a expliqué les raisons pour lesquelles elle n'avait
pas retenu l'offre de la recourante et a précisé sa notation. Cette écriture a
été par ailleurs intégralement transmise à la recourante qui s'est déterminée à
cet égard dans sa réplique. C'est le lieu de rappeler en outre que la
recourante a reçu, avec la décision qu'elle a attaquée, une grille d'évaluation
détaillée. Au demeurant, le tribunal ne fonde pas son raisonnement sur d'autres
pièces dont la recourante n'aurait pas eu connaissance et sur lesquelles elle
n'aurait pas pu se déterminer.
Dès lors, la recourante n'a pas démontré, comme cela
lui incombe en vertu de la jurisprudence précitée, que son intérêt à pouvoir
consulter l'offre de la recourante dans son intégralité l'emporterait sur celui
de l'adjudicataire à ce que certaines informations demeurent confidentielles.
Il y a ainsi lieu d'admettre que la réquisition en cause est rejetée, dans la
mesure où elle avait conservé un objet après la transmission de la réponse au
recours.
4.
Dans un moyen qu'il y a lieu de traiter en premier lieu, la recourante
fait grief à la décision attaquée d'avoir violé son droit d'être entendue en
raison d'une motivation lacunaire. Elle soutient que cette violation résulte du
fait que la décision "n'expose pas les caractéristiques et avantages
décisifs" qui ont conduit l'autorité intimée à adjuger le marché à
l'adjudicataire.
a) Comme on l'a vu, le droit d’être entendu
découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. est une garantie de nature formelle, dont la
violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée,
indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142 II 218
consid. 2.3). Il implique, pour l'autorité, l'obligation de motiver sa
décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement
s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient. Il comporte aussi le
droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une
décision ne soit prise touchant sa situation juridique (ATF 145 I 167 consid.
4.1). Une violation de ce droit est considérée comme réparée lorsque
l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une autorité
de recours disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure, et qui
peut ainsi contrôler librement l'état de fait et les considérations juridiques
de la décision attaquée (ATF 144 I 11 consid. 5.3; 142 II 218 consid. 2.8.1;
138 II 77 consid. 4; 137 I 195 consid. 2.3.2).
Aux termes de l’art. 51 al. 1, 2
ème
phr.,
A-IMP, les soumissionnaires ne peuvent invoquer le droit d’être entendu avant
la notification de la décision. Cette restriction au droit fondamental se borne
toutefois à indiquer qu’un soumissionnaire ne peut invoquer la garantie du
droit d’être entendu pour consulter les offres de ses concurrents, ce que
confirme l’art. 57 al. 1 A-IMP. Il est cependant admis en doctrine que
l’adjudicateur qui s’apprête à prononcer une exclusion du marché sur la base de
l’art. 44 A-IMP doit offrir au soumissionnaire l’occasion de se déterminer (Etienne
Poltier, Droit des marchés publics, 2
ème
éd., 2023, N 790; Pascal
Bieri in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 18 ad
art. 51). Naturellement, il doit en aller de même lorsqu’il envisage de
révoquer l’adjudication. Au surplus, la jurisprudence de la CDAP a considéré
que "l'ensemble de ces explications de l'autorité (fournies le cas échéant
en deux étapes) doit être pris en considération pour s'assurer qu'elles sont
conformes aux exigences découlant du droit d'être entendu" (CDAP
MPU.2023.0016 du 29 août 2023 consid. 3b; cf. aussi MPU.2021.0036 du 1er
novembre 2022 consid. 4a et les réf. cit.). La jurisprudence a admis que la
motivation peut être considérée comme suffisante lorsque l'autorité fournit une
justification adéquate du choix opéré sur la base des critères d'adjudication
fixés dans les documents d'appel d'offres, et une explication raisonnable des
évaluations de chacune des offres, de manière que les concurrents puissent les
comparer et soulever d'éventuelles contestations (CDAP MPU.2018.0026 du 16 mai
2019 consid. 4a; MPU.2017.0002 du 16 mars 2017 consid. 4c/aa; MPU.2015.0040 du
10 novembre 2015 consid. 4 et les arrêts cités).
b) En l'espèce, l'autorité intimée a joint à la
décision dont est recours la grille d'évaluation, laquelle donne des
indications sur les éléments retenus pour les notations. Ce tableau permettait
à la recourante de comprendre pour chaque critère et sous-critère comment elle
avait été évaluée et comment avait été évaluée l'offre de l'adjudicataire. Cela
lui a donc permis de comprendre les motifs ayant guidé l'autorité intimée.
Contrairement à ce que prétend la recourante, ces remarques étaient suffisantes
pour garantir son droit d'être entendue dans la mesure où elles lui ont permis
de comprendre les motifs de la décision attaquée et de la contester devant la
cour de céans qui dispose d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Dans
ce sens, il n'était pas nécessaire que la décision soit détaillée à ce point
que, comme le requiert la recourante, elle ait une forme de certitude sur
chaque évaluation. On soulignera qu'elle pouvait comme cela est indiqué sur la
décision attaquée prendre aussi renseignement auprès du mandataire de
l'autorité intimée "pour tout complément d'information".
Ce grief doit donc être rejeté.
5.
a) La recourante estime que l'offre et la variante de l'adjudicataire
devaient être exclues au stade de l'ouverture des offres au motif qu'il
manquait au dossier de cette dernière, lors du dépôt de son offre, l'annexe R6,
comme l'en atteste le procès-verbal d'ouverture des offres (cf. supra, Faits,
let. A). Il en découle, selon la recourante, que faute d'avoir présenté une
offre valable, l'adjudicataire ne pouvait pas non plus présenter une variante.
Elle soutient ainsi que l'absence de l'annexe R6 était un motif d'exclusion de
l'offre de base de l'adjudicataire, cette exclusion devant avoir elle-même pour
conséquence une exclusion de la variante.
b) Aux termes de l'art. 33 A-IMP, à moins que cette
faculté n'ait été exclue ou restreinte dans l'appel d'offres, le
soumissionnaire est libre de présenter une variante en plus de l'offre de base
(arrêt MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012 consid. 5a et les références citées).
L'art. 33 A-IMP rappelle que le soumissionnaire qui a déposé une variante doit,
à côté de celle-ci, remettre une offre de base correspondant à la formule de
soumission. La violation de cette règle entraîne l'exclusion de la variante
(art. 44 A-IMP; cf. sous l'ancien droit, les arrêts GE.2006.0084 du 6 septembre
2006 consid, 2c/cc; MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4c/aa avec
renvoi à MPU.2014.0024 du 12 mars 2015 consid 2c).
On entend par variante une offre qui permet
d’atteindre le but du marché d’une manière différente de celle prévue par
l’adjudicateur (art. 33 al. 2 A-IMP; Poltier, op. cit., N 564). Parmi les
variantes, on distingue les variantes de projet et celles d'exécution. Une
variante de projet (ou de conception) propose un projet totalement ou
partiellement différent de celui qui est mis en soumission; une variante
d'exécution respecte le projet décrit par les documents de soumission, mais
diffère quant à la méthode de réalisation (Jean-Baptiste Zufferey/Manuel
Jaquier, Les variantes et leur évaluation: état de la jurisprudence, DC 2013 p.
181; voir aussi Poltier, op. cit., N 565 ss).
Le pouvoir adjudicateur peut soit imposer des
variantes prédéfinies, soit interdire les variantes, soit les restreindre – en
particulier en imposant aux soumissionnaires des contraintes sous la forme
d'exigences minimales à respecter impérativement – soit n'émettre aucune
réserve en laissant les soumissionnaires totalement libres. Le soumissionnaire
est en principe libre de s'écarter dans une variante des conditions techniques,
systèmes de construction ou procédés de fabrication figurant dans le cahier des
charges, mais sous deux réserves importantes. D'une part, l'adéquation de la
variante par rapport à l'objet du marché impose que la variante respecte les
éventuelles conditions minimales impératives fixées dans le cahier des charges.
D'autre part, les caractéristiques techniques de la variante doivent être
fonctionnellement équivalentes aux spécifications techniques exigées de l'offre
de base, eu égard au but assigné à l'objet du marché. L'adéquation des
variantes par rapport à l'objet du marché doit être vérifiée dans le cadre de
l'épuration des offres. Une variante libre (c'est-à-dire due à la seule
initiative du soumissionnaire, alors que le pouvoir adjudicateur n'a rien prévu
quant aux variantes, qu'il n'a ni autorisées, ni prohibées) qui, du fait de ses
caractéristiques techniques, ne remplit pas l'une des deux conditions
susmentionnées doit être écartée comme irrégulière (décision de la Commission
fédérale de recours en matière de marchés publics du 22 janvier 2001, JAAC 2001
p. 825 consid. 3a; cf. ég. arrêts MPU.2018.0028 du 1er avril 2019 consid. 4b;
MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012 consid.
5a; MPU.2012.0013 du
27 septembre 2012 consid. 5a; voir aussi Beyeler, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zurich 2012, p. 1029 ss).
Le pouvoir adjudicateur dispose
à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation, notamment lorsqu'il s'agit de
déterminer si une variante correspond ou non aux exigences minimales de la
soumission (DC 2003, p. 145-150, S27 note).
La législation prévoit que l'offre portant sur des
prestations différentes doit être exclue de la procédure, au cas où le
soumissionnaire qui propose cette variante ne présente pas également une offre
(de base) correspondant aux prestations demandées. L'exigence d'une offre de
base a pour but de permettre à l'adjudicateur d'analyser de manière objective
la capacité concurrentielle du soumissionnaire pour le marché mis en soumission
également de s'assurer que le soumissionnaire a examiné de manière approfondie
l'ensemble des questions en relation avec le marché mis en soumission (JAAC
65.78 cons. 5a). La jurisprudence estime que l'offre relative à une variante ne
peut être prise en considération pour l'adjudication qu'à la double condition
(i) qu'elle respecte les éventuelles conditions minimales impératives fixées
dans le cahier des charges et (ii) qu'elle présente des caractéristiques
techniques équivalentes à celles exigées de l'offre de base (JAAC 65.78 cons.
3a; arrêt de la Cour administrative du Tribunal cantonal du Jura du 03.02.2012 [CADM
85/2011] cons. 3.1; Dubey, Le concours en droit des marchés publics - La
passation des marchés de conception, en particulier d'architecture et
d'ingénierie, 2005, no 397 ss et les références citées ; cf. également arrêt du
Tribunal administratif du canton d'Argovie du 06.07.2006 [AGVE 2006 381, P. 195
cons. 2.1).
c) L'autorité intimée a indiqué à cet égard ce qui
suit. Lors de l'ouverture des offres, le 5 mars 2025, lorsque le procès-verbal
a été dressé, les personnes présentes n'ont pas trouvé dans le dossier de
l'adjudicataire une annexe 6 (planification des moyens), ce qui a justifié la
mention précitée dans le document. Toutefois, lors de l'examen ultérieur, par
la Commission, des documents fournis par l'adjudicataire, il est apparu que les
indications nécessaires sur la planification des moyens figuraient bel et bien
dans le dossier transmis et qu'il avait ainsi échappé à l'examen lors de
l'ouverture des offres par les personnes en charge de cette opération.
L'organisateur et le maître de l'ouvrage ont toutefois pris le parti de ne pas
modifier le procès-verbal d'ouverture, qui avait d'ores et déjà été signé.
Le tribunal constate que le dossier de l'autorité
intimée contient bien l'annexe R6 de l'adjudicataire dans une fourre plastique
contenant au surplus les autres annexes (P1 et Q9). Il note cependant que cette
annexe R6 ne figure pas sur la clef USB remise par l'adjudicataire lors de la
soumission. En outre, force est de constater que la version papier de l'annexe
R6 qui figure au dossier n'est, contrairement au reste des documents, pas une
impression d'un document scanné, mais bien le fichier Excel original et
imprimé. La Cour constate en sus que contrairement à d'autres documents remplis
du dossier d'appel d'offre de l'adjudicataire, l'annexe R6 n'est pas tamponnée
avec le tampon de l'entreprise adjudicataire.
Le juge instructeur a spécifiquement interpellé
l'autorité intimée et l'adjudicataire sur ces éléments. L'autorité intimée a
transmis en réponse une attestation de l'administrateur de l'entreprise
mandatée pour assister l'autorité intimée dans le marché public ici en cause qui
atteste dans un document signé le 6 octobre 2025 des éléments suivants:
"1.- L'ouverture des
offres s'est faite le 5 mars 2025, dans nos locaux […], en présence de M. ********,
Chef du service urbanisme et bâtiment de la Commune de S._______.
2.- Les rôles étaient
répartis comme suit: M. ******** avait pour tâche d'ouvrir les enveloppes ou
colis et de parcourir les dossiers. Pour ma part, je rédigeais alors le PV
d'ouverture.
3.- Le dossier-papier B._______
se présentait comme une série de fourres plastiques et de feuilles. Lors de
l'ouverture, l'annexe R6 n'a pas été vue et cette circonstance a été mentionnée
en conséquence dans le procès-verbal que j'al établi.
4.- J'ai ensuite travaillé
sur les dossiers papiers et j'ai trouvé, dans le dossier B._______, l'annexe
R6, qui était glissée dans une fourre relative à une autre annexe et je l'ai
traitée.
Après le constat de la
présence de cette annexe, j'ai pris le parti de ne pas modifier le PV
d'ouverture, qui avait déjà été signé.
La notation a donc été
faite sur un document papier effectivement présent dans le dossier transmis par
courrier postal par l'entreprise B._______, bien que mal annexé.
Je
n'ai pas d'explications sur la différence entre le dossier papier, sur lequel
j'ai travaillé, et le dossier électronique fourni par la société B._______.
5.- S'agissant de la
proposition de variante d'entreprise dans le dossier B._______, nous l'avons
vue, mais nous ne l'avons pas traitée particulièrement et nous ne l'avons pas
mentionnée comme rentrée de prix séparée lors de l'ouverture. Selon notre
appréciation, elle faisait partie du dossier B._______."
L'adjudicataire, lui aussi interpellé sur l'absence
de l'annexe R6 sur la clef USB qu'il avait remise, a indiqué, dans ses
déterminations du 6 octobre 2025, qu'il s'agissait d'un oubli lors de la
préparation du dossier informatique. Il n'a cependant fourni aucune autre
explication sur les motifs de cet oubli. La recourante, dans ses dernières
déterminations du 10 octobre 2025, insiste sur le fait que la version
électronique du dossier d'appel d'offres devait être identique à la version
papier, ce qui n'était pas le cas.
Le tribunal doit déterminer s'il retient que
l'annexe R6 était présente ou pas lors de la soumission remise par
l'adjudicataire. Or, il sied de constater que la mention initiale d'une absence
de cette annexe qui figure au procès-verbal d'ouverture des offres est
corroborée par son absence dans les fichiers transmis sur la clef USB. Il
s'agit en outre incontestablement d'une pièce importante, relative à la
planification des moyens, de telle sorte qu'il ne pouvait pas être indifférent
à la personne procédant à l'ouverture des offres de savoir si la pièce avait
été transmise ou non. Il ne pouvait en effet échapper à l'autorité intimée,
respectivement à ses représentants lors de l'ouverture des offres, que
l'absence de l'annexe R6 était un critère d'exclusion et qu'elle devait donc
être attentivement recherchée. Il faut voir aussi qu'il n'y a eu que deux
entreprises soumissionnaires et qu'il y avait donc au total douze annexes à
contrôler. Ce n'est ainsi pas comme si les documents fournis étaient
extrêmement nombreux et qu'une annexe pouvait ne pas être immédiatement
découverte. Enfin, en plus de tous ces éléments dont il découle que l'annexe R6
n'était pas présente dans l'offre de l'adjudicataire, il faut voir que
l'autorité intimée s'est contentée de fournir une attestation de son mandataire
sans expliquer pourquoi, lors de l'ouverture des offres, ******** n'avait pas
vu l'annexe en cause. L'attestation de l'architecte en effet ne fait que
rappeler les rôles (ch. 3 ci-dessus) et décrit que "
lors de
l'ouverture, l'annexe R6 n'a pas été vue et cette circonstance a été mentionnée
".
Ce document n'explique en rien pourquoi et comment une annexe de cette
importance peut ne pas avoir été vue, si véritablement elle était alors
présente. L'indication suivante de l'attestation (ch. 4) dit uniquement que
l'architecte a "
ensuite travaillé sur les dossiers papiers et [a]
trouvé, dans le dossier B._______, l'annexe R6, qui était glissée dans une
fourre relative à une autre annexe et je l'ai traitée.
" Aucune de ces
explications n'est propre à véritablement démontrer de manière convaincante que
l'annexe R6 était bien présente alors même qu'elle est mentionnée absente dans
le procès-verbal. L'autorité intimée elle-même ne fournit d'ailleurs pas
d'explication détaillée à cet égard.
Par ailleurs, l'adjudicataire n'explique pas non
plus pourquoi l'annexe n'était pas présente sur la clef USB qu'elle a remise
avec son offre papier et dont elle savait que toutes deux devaient être
identiques entre elles. En particulier, l'adjudicataire n'indique pas avoir été
pris de court à quelques heures de la date limite pour le dépôt de son offre et
avoir mis uniquement l'annexe en version papier. Il résulte par ailleurs des
dates et heures des documents figurant sur la clef USB que tel n'était pas le
cas. L'autorité n'est pas plus diserte quant à l'absence du document également
sur la clef USB dans son attestation, se contentant de dire: "
Je n'ai
pas d'explications sur la différence entre le dossier papier, sur lequel j'ai
travaillé, et le dossier électronique fourni par la société B._______
.".
Comme indice contraire, à savoir que l'annexe R6 était s'était glissée dans une
fourre relative à une autre annexe, seule reste présente l'allégation conjointe
de l'autorité intimée et de l'adjudicataire.
Le Tribunal constate également que le procès-verbal
d’ouverture des offres ne mentionnait pas non plus la présence d’une variante. Contrairement
cependant à l'annexe R6, il ne s'agissait pas un document qui était
spécifiquement attendu. Or, cette variante, qui ne fait que deux pages
recto-verso, figurait bien sur la clé USB. Il peut dès lors être admis que la
variante avait bien été transmise avec l’offre et n’a, de manière convaincante
cette fois, pas été vue à l’ouverture des offres.
Finalement, l’annexe R6 sert à concrétiser le
critère "organisation du soumissionnaire". La recourante critique par
ailleurs la note de 6,25 obtenue par l'adjudicataire, rappelant que l'échelle
de notation ne comportait que les notes entre 1 et 5. Elle estime que cette
notation à l'évidence erronée doit conduire à l'annulation de l'adjudication.
L'autorité a expliqué dans sa réponse qu'effectivement cette notation était
erronée et que la note devait être ramenée à la note maximale attribuable,
c'est-à-dire 5. Cette erreur de notation, confirmée par l’autorité intimée, corrobore
ce qui précède quant à la rigueur apportée à l’annexe R6 et la notation qui en
a suivi.
Tout bien considéré, le Tribunal retiendra qu'avec
une vraisemblable prépondérante le dossier d'offre de l'adjudicataire ne contenait
pas l'annexe R6 lors de l'ouverture des offres et que l'indication dans ce sens
du procès-verbal n'a pas pu être renversée. Cette absence est d'ailleurs reflétée
dans l'absence de cette même pièce dans le dossier électronique déposé, ce qui
pouvait conduire également à exclure l'adjudicataire.
En tant qu'elle fait grief à la décision attaquée de
ne pas avoir exclu l'offre de l'adjudicataire et sa variante, la recourante doit
ainsi être suivie. Faute d'avoir déposé l'annexe R6 avec son offre,
l'adjudicataire devait être exclue. C'est donc à tort qu'elle ne l'a pas été.
6.
Il résulte des éléments exposés précédemment que l'absence d'annexe R6
dans l'offre de la recourante aurait dû conduire à son exclusion, ainsi que
celle de sa variante. Seule restait donc comme soumissionnaire la recourante à
qui le marché devrait être adjugé. En outre, l'adjudicataire n'a pas procédé,
sauf lorsqu'il a répondu aux interpellations du juge instructeur. Il n'a en
particulier pas critiqué les notes de la recourante ni prétendu qu'elle aurait,
elle aussi, dû être exclue.
Le recours doit dès lors être admis. L'offre de la
recourante restant seule en lice et rien ne s'opposant à ce que le tribunal
adjuge lui-même le marché, la décision attaquée est réformée en ce sens que le
marché est adjugé à la recourante pour un montant de 853'754 fr. 80, toutes
taxes comprises.
Selon le Tribunal fédéral, la décision à laquelle
aboutit la soumission détermine de manière contraignante le candidat avec
lequel l'autorité adjudicatrice doit conclure un contrat, mais elle n'attribue
pas directement l'objet de la procédure d'adjudication au soumissionnaire
sélectionné. Après l'adjudication, la collectivité publique doit conclure avec
ce dernier un contrat portant sur la fourniture du service requis ou la
livraison des marchandises demandées. Contrairement à la procédure
d'adjudication précédente, dans laquelle l'autorité compétente agit en tant que
puissance publique, le soumissionnaire et la collectivité publique "s'affrontent"
en règle générale sur le terrain du droit privé et concluent un contrat de
droit privé. Dans un arrêt 2D_12/2020 du 18 février 2021, le Tribunal fédéral,
au consid. 4.1 a relevé qu’en matière de marché public, si la première phase,
qui s'achève par l'adjudication, relève du droit public, celle qui suit et qui
conduit à la conclusion du contrat entre la collectivité publique et
l'adjudicataire appartient, en principe, au domaine du droit privé. La liberté
contractuelle du pouvoir adjudicateur est limitée. Les éléments du futur
contrat, en particulier pour ce qui concerne les points essentiels, se trouvent
largement prédéterminés par les exigences requises dans l'appel d'offre. Au
stade de la préparation du contrat, seules certaines modalités de détail de
celui-ci peuvent encore être réglées (cf. Etienne Poltier, op. cit., n. 454 s.
et 472 ss p. 289 s. et 298 ss.).
7.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à
la réforme de la décision attaquée.
Dans ces conditions, la requête de l’autorité
intimée tendant à la levée de l’effet suspensif provisoirement accordé par le
juge instructeur est sans objet.
L'autorité intimée et l'adjudicataire, qui succombent,
supporteront à parts égales les frais de justice (cf. art. 49 al.1 LPA-VD).
Pour les mêmes motifs, la recourante, qui a procédé
par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel et a obtenu gain de cause, a
droit à des dépens (cf. art. 55 LPA-VD). Compte tenu de la nature de la cause
et du travail effectué, cette indemnité sera fixée à 3'000 fr., conformément à
l’art. 11 al. 2 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative du 28 avril 2015 (TFJDA; BLV 173.36.5.1). Cette indemnité
sera versée à la recourante à parts égales par l'autorité intimée et l'adjudicataire
(cf. art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision d'adjudication de la Commune de S._______ du 26 mai 2025 est
réformée, en ce sens que le marché est adjugé à A.________ pour un montant de 853'754
fr. 80, toutes taxes comprises.
III.
Les frais de justice, par 8'500 (huit mille cinq cents) francs, sont mis
à la charge de l'autorité intimée et de l'adjudicataire, chacun pour un montant
de 4'250 (quatre mille deux cent cinquante) francs.
IV.
Une indemnité de dépens de 3'000 (trois mille) francs est allouée à la recourante
à charge de l'autorité intimée et de l'adjudicataire, chacun pour une moitié.
Lausanne, le 7 novembre 2025
Le
président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la
procédure ainsi qu'à la Commission de la concurrence (COMCO).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.