vd_omni · PS.2002.0016 · 2004-08-11 · fr

c/Service de l'emploi | Lorsque l'horaire de travail de l'assuré qui réalise un gain intermédiaire n'est pas contrôlable, il faut considérer qu'il correspond à une activité à plein temps pour chaque jour travaillé. En revanche, les jours non travailés ne doivent pas être pris en compte.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.08.2004 PS.2002.0016

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 11 août 2004
sur le recours formé par
A.________
,
domicilié 1********, à Z.________
contre
la décision du
Service de l'emploi
, 1
ère
instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 14 janvier 2002
rejetant son recours en confirmant une décision de la Caisse publique cantonale
vaudoise de chômage du 27 février 2001 réclamant la restitution d'une somme de
7'291 fr.85.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Eric
Brandt, président; M. Marc-Henri Stoeckli et M. Rolf Wahl,
assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     A.________, né le 10
février 1954, a travaillé du 1
er
février 1992 au 31 octobre 1999
auprès de la société X.________SA. Il a déposé le 2 septembre 1999
une demande d'indemnité de chômage auprès de la Caisse publique cantonale
vaudoise de chômage et il a demandé le versement de l'indemnité journalière dès
le 1
er
novembre 1999.
B.                    Dès le mois de juillet
2000, A.________ a réalisé des gains intermédiaires en travaillant auprès de la
société Y.________ SA à 2********.
a) Pendant la période
du mois de juillet 2000, A.________ a travaillé 11 jours ouvrables et il a
touché un salaire de base de 500 fr. auquel s'ajoutait une commission sur
ventes de 500 francs.
b) Pendant le mois
d'août 2000, il a travaillé 13 jours ouvrables pour un salaire de base de 591
fr. auquel s'ajoutait une commission sur ventes de 591 fr. également.
c) Pendant le mois de
septembre 2000, A.________ a travaillé 10 jours ouvrables et il a touché un
salaire de base de 476 fr. auquel s'ajoutait une commission sur ventes de 476
fr. également.
d) Pendant le mois
d'octobre 2000, il a travaillé 22 jours ouvrables et il a touché un salaire de
base de 1'000 fr. auquel s'ajoutait une commission sur ventes de 500 francs.
e) Pendant la période
du mois de novembre 2000, l'assuré a travaillé 11 jours ouvrables pour un
salaire de base de 500 fr. auquel s'ajoutait une commission sur ventes de 500
francs.
C.                    A.________ a
régulièrement annoncé cette activité en gain intermédiaire et il a pu ainsi
bénéficier des indemnités compensatoires.
En date du 8 janvier
2001, la caisse de chômage s'est adressée à la société Y.________SA pour lui
demander sur quelle base salariale l'assuré avait été engagé et quel horaire de
travail avait été convenu lors de l'engagement. Y.________SA a répondu le 17
janvier 2001 dans les termes suivants :
"(…)
En effet, le salaire de base qui avait été
convenu avec M. A.________ se compose de la manière suivante :
Salaire de base mensuel fixe : Frs.1'000.-
+ une commission de 2,5 % sur le CA réalisé (cependant une commission minimum
de Fr.500.- lui est garantie)
+ frais de voyages
Quant à l'horaire de travail dans l'entreprise,
la durée est de 42 h. par semaine.
Lors de notre entretien avec M. A.________,
nous avions convenu que nous allions essayer de développer une clientèle sur
Genève, étant donné qu'il avait occupé une place dans une société similaire à
la nôtre jusqu'en 1992. De ce fait, nous occupions M. A.________ pour le nombre
de jours de travail qui lui était nécessaires pour effectuer la visite des
clients de cette région.
Toutes ces conditions ont été discutées
oralement. Il n'existe donc aucun contrat écrit.
Malgré la persistance de M. A.________, et
notre grande gamme de produits, le résultat n'a pas été positif. C'est la
raison pour laquelle nous avons du nous séparer.
(…)"
D.                    A.________ s'est adressé
à la caisse de chômage le 13 décembre 2000 pour contester le décompte
du mois de novembre 2000 qui retenait un gain intermédiaire de 1'744 fr.30
alors que le salaire annoncé s'élevait à 1'000 fr. Le recourant estimait
que la somme de 744 fr.30, censée correspondre au 10 % de ses frais de
représentation totaux, ne devait pas être ajoutée à son gain intermédiaire. En
date du 23 janvier 2001, l'assuré s'est encore adressé à la caisse de
chômage pour préciser que les frais de représentation forfaitaires comprenaient
les repas, les boissons, le natel et les kilomètres effectués avec sa propre
voiture (5'900 km). Il précise qu'il a tout de suite informé son conseiller à
l'Office régional de placement (M. B.________) lorsqu'il a trouvé le travail,
lequel l'avait encouragé à accepter cet emploi.
En date du 23 janvier
2001 également, la caisse de chômage s'est adressée à son assuré pour
l'informer qu'elle devait calculer à nouveau les gains intermédiaires réalisés
sur la base du salaire usuel de 3'400 fr. par mois admis pour les voyageurs de
commerce. De nouveaux décomptes ont été établis en fonction de ce critère et la
caisse de chômage a réclamé à A.________ la restitution d'une somme de 7'291
fr. 85 correspondant aux indemnités qui auraient été touchées à tort. La
décision précise que la rémunération est estimée sur la base d'un salaire de 20
fr./heure correspondant au salaire admis par la jurisprudence fédérale pour ce
type de travail. La caisse précisait encore que selon les directives fédérales
l'activité dont l'horaire de travail n'était pas contrôlable devait être
assimilée à une activité à plein temps.
D.                    A.________ a recouru
contre cette décision auprès du Service de l'emploi le 30 mars 2001 en
concluant à l'admission du recours et à ce qu'il ne soit pas reconnu débiteur
du montant de 7'291 fr. 85 à l'égard de la caisse de chômage pour les
indemnités touchées du mois de juillet au mois de novembre 2000.
Par décision du 14
janvier 2002, le Service de l'emploi a rejeté le recours en confirmant la
décision de la caisse de chômage.
E.                    A.________ a contesté
cette décision par le dépôt d'un recours au Tribunal administratif le 13
février 2002. A l'appui de son recours, il précise qu'il a travaillé 67 jours
pendant la période du mois de juillet au mois de novembre 2000 et qu'il
conteste la retenue du montant de 744 fr. 30 ajoutée au gain intermédiaire pour
la période du mois de novembre 2000. Il demande en conclusion d'être mis au
bénéfice d'une remise de l'obligation de restituer.
Le Service de l'emploi
s'est déterminé sur le recours le 8 mars 2002 en estimant que le recours devait
être traité comme une demande de remise de l'obligation de restituer le montant
de 7'291 fr.15.
Considérant en droit:
1.                     a) Le recourant demande
la remise de l'obligation de restituer, mais il conteste aussi implicitement
dans son recours le décompte des indemnités dont la restitution lui est
demandée, en détaillant les jours de travail effectués pendant la période en
cause.
b) La réglementation
sur la compensation de la différence entre le gain assuré et un gain
intermédiaire est une norme de calcul des indemnités de chômage au sens des
art. 8 et ss LACI (ATF 121 V 339 consid. 2b et 2c). Un assuré ne perd pas ainsi
son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain
intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels
et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence
entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et
locaux (ATF 120 V 252 consid. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages,
remplace alors le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa
perte de gain.
c) En l'espèce, la
caisse de chômage a retenu un salaire de 20 fr./heure d'une activité à plein
temps pour calculer l'indemnité compensatoire en fonction du gain fictif
correspondant aux usages professionnels et locaux. La caisse de chômage s'est
fondée sur le Bulletin AC 93/1 pour considérer que l'assuré avait réalisé une
activité à plein temps dès lors que son horaire de travail n'était pas
contrôlable. Toutefois, si l'horaire journalier de travail du recourant n'était
effectivement pas contrôlable, ce dernier a clairement annoncé les jours
pendant lesquels il travaillait et les jours sans travail. Le revenu fixé et
versé par la société Y.________SA correspond d'ailleurs au taux d'activité du
recourant. C'est ainsi que pendant les mois de juillet, d'août, de septembre et
de novembre, le recourant a assuré pratiquement une activité à mi-temps avec la
moitié du salaire de base convenu alors qu'il a travaillé à plein temps
seulement pendant le mois d'octobre 2000. La caisse de chômage ne peut donc imputer
au recourant un revenu fictif sur les jours qui n'ont pas été travaillés et
pour lesquels il n'a effectivement pas été payé par l'employeur. Seuls les
jours de travail annoncés et clairement désignés dans les attestations de gain
intermédiaire doivent être pris en compte pour fixer le revenu usuel
déterminant à prendre en considération pour la fixation de l'indemnité
compensatoire. Le seul fait que l'horaire de travail n'est pas contrôlable
impose simplement de considérer que pour chaque jour travaillé, l'assuré a
réalisé le nombre d'heures journalier correspondant à un plein temps dans
l'entreprise.
2.                     Il résulte des
considérants qui précèdent que le recours doit être admis et le dossier renvoyé
à la caisse de chômage afin qu'elle procède au nouveau calcul des indemnités
compensatoires sur la seule base des jours effectifs travaillés. Il n'y a en
outre pas lieu de percevoir de frais de justice ni d'allouer de dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
admis.
II.                     La décision du
Service de l'emploi du 14 janvier 2002 ainsi que la décision de la Caisse
publique cantonale vaudoise de chômage du 27 février 2001 sont annulées. Le
dossier est retourné à la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage afin
qu'elle procède à un nouveau calcul des indemnités compensatoires conformément
aux considérants du présent arrêt.
III.                     Il n'est pas
perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.
jc/Lausanne, le 11 août 2004
Le
président:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :
a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;
b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;
c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.