vd_omni · GE.2003.0038 · 2003-03-28 · fr

Zschokke Entreprise générale SA c/ Fondation Maisons pour Etudiants de l'UNIL et de l'EPFL | La Fondation Maison pour Etudiants de l'UNIL et de l'EPFL est un adjudicateur visé par l'art. 1er al. 1 in fine LVMP et elle est donc soumise à la loi. Bien que l'EPFL soit partie prenante de cette fondation de droit privé, elle n'est pas concernée par l'art. 2c OMP, de sorte que le droit fédéral n'est pas applicable.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.07.2003 GE.2003.0038

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 4 juillet 2003
dans le cadre du recours formé par
ZSCHOKKE
Entreprise générale SA
, à Renens, dont le conseil est l'avocat Denis
Bettems, case postale 2532, à Lausanne
contre
la décision du 28 mars 2003 de la
Fondation
Maisons pour Etudiants de l'UNIL et de l'EPFL
(ci-après : FME), adjugeant à
l'entreprise Estermann AG les travaux liés à la construction d'un complexe de
sept bâtiments contenant des logements provisoire pour l'accueil d'environ 250
étudiants de l'Université de Lausanne et de l'EPFL.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Pascal Langone et M. Jean W. Nicole, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     La Fondation Maisons
pour Etudiants de l'UNIL et de l'Ecole Polytechnique Fédérale de Lausanne (FME)
est une fondation de droit privé, créée en 1961; son siège est à Lausanne.
L'art. 2ème des statuts indique que la fondation est d'intérêt public; son but
est de créer et d'exploiter une ou plusieurs maisons destinées à loger des
étudiants, sans poursuivre une activité à but lucratif. Ses fondateurs étaient
à l'origine l'Etat de Vaud, la Commune de Lausanne et l'Université de la même
ville; à ce premier groupe de fondateurs se sont joints ultérieurement, soit en
1982, la Confédération suisse et l'Ecole Polytechnique Fédérale de Lausanne. La
FME, à sa création, a été dotée d'un capital fourni par l'Etat de Vaud et
l'Université de Lausanne, alors que la Ville de Lausanne lui accordait un droit
distinct et permanent sur l'un des terrains dont elle était propriétaire. On
signale ici, que lors de sa création, la fortune de la FME consistait en un don
de 50'000 fr. de l'Etat de Vaud et un don de 5'000 fr. de l'Université
(quant au droit distinct et permanent que la Commune de Lausanne s'engageait à
accorder à la FME, il portait sur un terrain d'une valeur estimée à 320'000
fr.) Le document précité ne fournit pas d'indication sur l'apport financier de
la Confédération et l'EPFL au capital de la FME.
Cette fondation
bénéficie en outre de diverses subventions, fournies tant par le canton de Vaud
que par la Confédération. Lors de l'audience du 23 juin 2003, dont il sera
question plus loin, les représentants de la FME ont indiqué que les pouvoirs
publics fondateurs avaient pour pratique d'accorder des subventionnements lors
d'investissements, alors que la fondation devait couvrir ses coûts de
fonctionnement, par le biais des loyers encaissés. Dans le cas précis
cependant, vu l'urgence du projet, les organes de la FME ont renoncé à
solliciter l'appui financier des pouvoirs publics pour la réalisation du
projet, dans la mesure également où la FME pouvait y affecter des provisions
accumulées jusque-là.
Le conseil de la FME
est composé de délégués des diverses collectivités publiques et hautes écoles
concernées; à ces derniers s'ajoutent encore deux délégués choisis l'un parmi
les étudiants de l'EPFL, l'autre parmi ceux de l'Université.
b) Durant la période
actuelle, le marché du logement est notoirement asséché. Il en découle en
pratique de très graves difficultés pour les étudiants des hautes écoles à
trouver à se loger.
Dans ce contexte, la
FME indique avoir eu dès mars 2000 des contacts avec l'Etat de Vaud,
propriétaire de la parcelle 4027, située route de Chavannes 6 à Lausanne, en
vue de la mise à disposition du terrain pour accueillir de tels logements; la
Ville de Lausanne s'est déclarée favorable à un tel projet en février 2001.
Celui-ci a néanmoins été bloqué par la suite en raison d'exigences émises par
le Service de l'aménagement du territoire (ci-après : SAT).
Au printemps 2002, le
SAT a admis d'autoriser dans le secteur la construction de logements
provisoires, susceptibles à terme d'être démontés ou déplacés. La FME opta
alors pour une solution de logements modulaires préfabriqués, réalisés en
entreprise générale. Lors de l'audience, les représentants de la FME ont indiqué
à ce sujet que, à l'heure actuelle, il n'est pas certain que ces logements
doivent en définitive être démontés au terme de la période prévue de 25 ans; il
reste que l'appel d'offres, dont il sera question plus loin, est fondé sur
l'hypothèse que ce démontage sera exigé.
c) L'architecte
Christian Golay a élaboré un projet sur le bien-fonds en question, comportant
sept immeubles, permettant de loger quelques 250 étudiants (trois immeubles,
C1, C2 et C3, sont implantés le long de la route de Chavannes; ils doivent
comporter trois niveaux sur rez (soit quatre niveaux au total). Les autres
immeubles (A, B à l'est de la parcelle, D, E à l'ouest de celle-ci) sont en
revanche situés en retrait; ils comportent eux aussi trois niveaux sur rez.
La municipalité de
Lausanne a délivré le permis de construire le 19 décembre 2002.
B.                    a) Le 1er novembre
précédent déjà, la FME a fait paraître dans la Feuille des avis officiels du
canton de Vaud (ci-après : FAO) un appel d'offres en procédure ouverte;
l'annonce indique que le marché est soumis "à l'accord OMC/AIMP" (on
se réfère sans doute ici à l'accord GATT/OMC sur les marchés publics; ci-après
: AMP; v. au surplus partie Droit, consid. 1 ci-après). S'agissant de l'objet
et de l'importance du marché, l'appel d'offres rappelle qu'il concerne sept
bâtiments destinés à l'accueil de 250 étudiants, cela sous la forme de
constructions modulaires préfabriquées y compris l'aménagement intérieur des
cellules; il est cependant précisé que les travaux d'infrastructures font l'objet
d'un appel d'offres séparé (ch. 3b). Le marché est estimé à 12'000'000 de
francs, toutes taxes comprises (ch. 3c), le maître de l'ouvrage se réservant la
possibilité d'une attribution éventuelle par lots (ch. 3d). Sous la rubrique
"délai d'exécution", l'appel d'offres fournit une planification des
opérations, les travaux devant être achevés le 10 octobre 2003. A teneur du
chiffre 5 de ce document, seules les entreprises générales inscrites comme
telles au registre du commerce ou des communautés de soumissionnaires
(consortium) sont admises à concourir; le chiffre 15 ajoute que l'importance du
marché, ainsi que les délais impartis imposent que les entreprises ou
consortiums soumissionnaires bénéficient d'une importante structure, apte à
répondre aux exigences particulières pour la réalisation des ouvrages qui font
l'objet du présent appel d'offres. Par ailleurs, le chiffre 13 de ce dernier
renvoie au cahier des charges s'agissant de la définition des critères
d'adjudication.
b) aa) Les documents
d'appel d'offres remis aux entreprises concurrentes comportaient notamment un
descriptif technique des constructions modulaires provisoires préfabriquées à
réaliser. Celui-ci indique à titre liminaire l'enjeu de l'opération, qui consiste
à mettre à disposition de la FME environ 250 chambres pour la rentrée
universitaire de 2003. Il insiste dès lors d'emblée sur la nécessité de mettre
en oeuvre des solutions performantes sur le plan de la rapidité de construction
et économiquement avantageuses. Il rappelle ensuite le programme, correspondant
au projet soumis à enquête publique (sept bâtiments, comportant 264 chambres).
Il ajoute cependant que le maître de l'ouvrage pourrait opter pour une
réduction du projet à deux niveaux sur rez pour les bâtiments C1, C2 et C3, ce
qui aboutirait à réduire le projet à 231 chambres pour étudiants. Le descriptif
poursuit à ce sujet ainsi :
"Les entreprises générales qui seront à
même de proposer des solutions économiquement avantageuses pour la réalisation
de deux niveaux sur rez des bâtiments C1 + C2 + C3 remettront un descriptif
détaillé avec une calculation de l'incidence de cette solution sur le coût, le
concept technique et les délais qui en résulteraient.
Chaque soumissionnaire est tenu de se prononcer
sur cette variante."
bb) Le descriptif
précise également que le marché doit faire l'objet d'un contrat d'entreprise
générale pour l'exécution complète de l'ouvrage et qu'il sera conclu à prix
forfaitaire (ce marché doit être compris à l'exclusion des travaux relatifs aux
infrastructures et aux aménagements extérieurs; ch. V du descriptif). Sous
chiffre VI, le descriptif indique que les dimensions des bâtiments, telles que
retenues par le projet de construction, ne peuvent être augmentées; cependant :
"VI.
Il est possible de considérer que les bâtiments
représentent des gabarits maximum et que les entreprises générales pourraient
proposer des bâtiments de dimensions différentes, mais inscrites dans les
gabarits. Cela, par exemple, pour répondre à un système de standardisation autre
que la modulation projetée par l'auteur du projet.
Cette approche est tout à fait possible;
toutefois, l'utilisation optimum des gabarits proposés demeure une priorité
afin de respecter l'organisation des plans, la distribution et les surfaces des
locaux pour lesquels il ne sera admis que de très légères adaptations.
Dans ce cas, les avantages de la solution
proposée devront être très importants et démontrés.
Le système "modulaire" n'est
absolument pas imposé; toute proposition qui respectera les données du projet
sera prise en compte, pour autant qu'elle relève de principes de construction
éprouvés et économiquement avantageux.
Pour ce qui a trait à la durabilité des
constructions, celle-ci a été fixée à 25 ans. Ce temps d'utilisation limité est
dicté par les clauses juridiques du DDP et par la convention qui lui est
liée".
cc) Le chapitre XI
(descriptif technique à proprement parler) comporte un catalogue des
prestations attendues de l'entreprise générale. Ainsi sous chiffre 2, les
soumissionnaires doivent choisir une option, à savoir construction préfabriquée
en béton, en bois ou encore en acier (chiffre 212 à 214). On y lit ce qui suit
:
"L'Entreprise remettra avec le dépôt de
son offre un descriptif détaillé, complet et exhaustif des structures des
éléments qui composent l'ensemble des bâtiments (planchers, façades, parois,
toiture, escaliers, etc. ...).
De plus, l'Entreprise établira des schémas de
principe de construction afin d'illustrer son descriptif. En fonction du mode
de construction qu'elle proposera, l'Entreprise est tenue d'adapter son système
pour toutes les exigences imposées par les normes, recommandations,
autorisations de construire, etc ...).
En ce qui concerne la question de la qualité
phonique des éléments de la structure et dans le cas où ceux-ci répondraient
aussi à la fonction des séparations - cloisonnements horizontaux entre les
locaux (chambres/chambre salon), demeure applicable la norme SIA 181
"Protection contre le bruit dans le bâtiment". L'Entreprise Générale
remettra avec son offre les calculs détaillés des valeurs proposées."
Au nombre des
exigences imposées par les normes ou les autorisations de construire, il faut
citer celles posées par l'Etablissement cantonal d'assurance incendie (ci-après
: ECA) en matière de protection contre les incendies (voir à ce sujet la
synthèse CAMAC, jointe au permis de construire délivré par la Commune de
Lausanne, l'un et l'autre de ces documents ayant été communiqués aux
différentes entreprises inscrites; v. en outre pièce 4 produite par
l'adjudicataire).
Au chiffre 214.1, le
descriptif traite des toitures plates. L'auteur du projet a retenu la solution
d'une structure de toiture coiffant les éléments modulaires du dernier niveau;
la mise en oeuvre d'un tel dispositif est fonction du système général adopté
pour les structures modulaires des bâtiments. Il poursuit :
"Dans ce contexte, il est laissé libre
choix à l'Entreprise de proposer un système en parfaite adéquation avec son
concept, mais devra prendre en compte impérativement une composition de toiture
végétalisée, telle que décrite ci-après [...].
Une plus-value sera calculée afin d'adapter la
structure des toitures pour permettre la rétention d'eau de pluie sur la
toiture (30 à 40 lt/m²) résultant de la composition de la toiture
végétalisée."
S'agissant des
façades, le chiffre 215.2 précise pour l'essentiel que
"le Maître de
l'Ouvrage impose au constructeur le concept d'une façade avec bardage (peau)
extérieur ventilé (métal, fibre ciment, bois, etc ...)."
En ce qui concerne par
ailleurs les fenêtres et portes extérieures, le chiffre 221 indique notamment
ceci :
"Sur la base des orientations décrites
précédemment, le choix est laissé à l'appréciation de l'Entreprise Générale de
proposer un système de menuiserie extérieure (fenêtres) adapté au concept de
façades.
[...]
Dans la mesure du possible, des variantes
(bois, bois métal, métal léger, etc ...) seront proposées avec un coût distinct
pour chacune d'elles, cela afin de permettre au Maître de l'Ouvrage d'opter
pour l'une ou l'autre des propositions.
La variante additionnée dans l'offre devra
correspondre à celle que l'Entreprise Générale considère comme la plus en
adéquation avec le système constructif général proposé."
Les portes intérieures
en bois font l'objet du chiffre 273.0 (le descriptif en énumère quatre types,
sans précision au sujet des exigences phoniques, sauf s'agissant des portes
palières des logements, d, pour lesquelles est indiqué un niveau de 43 dba).
Au chiffre 285 "
Traitement
des surfaces intérieures
", l'entreprise générale était invitée à
remettre, en fonction du concept retenu, un descriptif détaillé concernant les
prestations de ce CFC entrant dans la composition des travaux; suivait un
résumé des exigences du maître de l'ouvrage en cette matière :
"-     tous les éléments en bois seront peints ou protégés (aucun
élément bois naturel laissé sans traitement) [...]
-      les parois des locaux seront recouvertes d'un revêtement mural
en toile de fibre de verre, type skandatex (ou analogue) 180 gr/m², imprégné
d'usine, y compris deux couches de peinture lavable satinée/ton au choix,
exécution dans :
-      logements
étudiants + concierge
-      hall
d'entrée + cage d'escalier [...]."
dd) Au chiffre IX, le
descriptif indique encore ce qui suit (sur le prototype, v. également ch. XI,
position 512) :
"Au terme d'une première phase d'analyse
des offres déposées par les Entreprises Générales [...] le maître commandera
aux deux ou trois Entreprises Générales placées en tête du classement [...] la
présentation d'un prototype de la construction , cela afin de permettre une
vérification de la qualité de l'ouvrage et de son aptitude à répondre à sa
fonction."
Les documents d'appel
d'offres précisent encore les critères d'adjudication, qui sont les suivants :
"1.      La convenance de la prestation
25%
2.       Délai de livraison
20%
3.       Le prix
20%
4.       L'expérience, les références et
l'organisation
de l'entreprise
15%
5.       Les capacités de l'entreprise pour
la gestion et
le contrôle de la qualité de l'opération
12%
6.       Les qualités liées au développement
durable
8%".
C.                    a) Neuf entreprises ou groupements ont déposé une offre
dans les délais. Parmi celles-ci, on mentionnera Bois Consult Natterer SA à
Etoy, HRS Hauser Rütishauser Sutter SA à Crissier et enfin Zschokke Entreprise
générale SA à Renens. A cet égard, on notera cependant que l'offre de la
première entreprise précitée a été déposée en réalité par Estermann AG, à
Sursee, conjointement avec l'entreprise d'Etoy précitée, cela en date du 24
janvier 2003 (voir la lettre d'accompagnement de l'offre). Bois Consult
Natterer SA avait d'ailleurs déposé le 22 novembre 2002 une demande
d'inscription pour l'appel d'offres ici en cause, en précisant que le groupe
candidat était formé de Estermann AG, comme entreprise générale, de Kurt
Hoffmann, architecte, et de Bois Consult Natterer SA, ingénieur.
Le procès-verbal
d'ouverture des offres indique encore en regard de Bois Consult Natterer SA un
prix de 11'581'052 fr., en regard de Zschokke Entreprise générale SA un prix de
13'984'772 fr. et enfin en regard de HRS Hauser Rütishauser Sutter SA un prix de
15'300'720 fr.
D.                    La FME a engagé ensuite
une procédure d'examen des différentes offres en lice, ce qui impliquait
diverses phases, notamment une épuration des offres, la demande d'explications
aux différentes entreprises concurrentes, puis, selon elle (mais ce point est
contesté par la recourante) des phases successives d'évaluation.
a) Ainsi, le 12
février 2003, la Commission de construction s'est réunie une première fois; à
cette occasion, elle a examiné les 9 offres déposées. Dans une première
analyse, Estermann AG obtenait le premier rang, Zschokke parvenant pour sa part
au troisième rang des soumissionnaires. La commission décida tout d'abord de
sortir le poste CFC 9 "Mobilier", pour renforcer la comparabilité des
offres. Elle choisit ensuite de poursuivre l'analyse avec les 4 entreprises les
mieux classées.
b) Christian Golay a
reçu chacune des quatre entreprises en question; à cette occasion il leur a
soumis diverses questions. L'architecte précité n'a pas établi de procès-verbal
de cette réunion; en revanche, le dossier comporte un tableau relatant les questions
destinées la recourante et les réponses fournies par celles-ci,
respectivement celles concernant l'adjudicataire.
Le 19 février, la
commission s'est réunie une seconde fois et elle a retenu trois entreprises
pour approfondir encore l'analyse des offres.
c) Christian Golay a
adressé diverses questions complémentaires les 21 et 25 février 2003 à ces
entreprises. S'agissant du questionnaire daté du 21 février 2003, il comporte
les même éléments pour les trois entreprises qui étaient alors encore en lice
(on y invite par exemple les soumissionnaires à établir que les normes usuelles
de construction, s'agissant des structures choisies - béton, bois, métal ou
encore des façades -, étaient bien remplies, cela en fournissant des plans, des
schémas, des croquis, des calculs, notamment). Les questions adressées par
ailleurs aux soumissionnaires le 25 février étaient en revanche formulées de
manière différenciée selon leur destinataire. Ainsi, Zschokke SA était-elle
invitée à indiquer la plus-value (ou moins-value) pour une variante avec
fenêtre bois au lieu de la solution PVC. Estermann AG, pour sa part, devait
préciser la répercussion sur les coûts
"si les bâtiments D + E étaient
distribués selon les distributions plus typologie identique à celle des
bâtiments A/B/C1/C2/C3"
. D'autres questions, en revanche, étaient
communes aux concurrents (elles concernaient notamment le point de savoir si
les soumissionnaires étaient disposés ou intéressés à une formule de location,
leasing ou rachat des bâtiments au terme de leur durée de vie, cela en y
ajoutant des indications chiffrées).
Zschokke SA répondit à
ces différentes questions dans deux envois distincts datés du 26 février. Un
complément a encore été fourni dans un courrier électronique du 27 février,
puis dans une télécopie du même jour. Le courrier électronique précité évoque
notamment le problème phonique, en relation avec les portes des chambres pour
étudiants.
Quant à Estermann AG,
ses réponses figurent dans une lettre du 19 février 2003 et deux télécopies des
25 et 26 février. On note que la lettre du 19 février comporte à titre de
"précisions
supplémentaires [...] diverses plus-values en forme d'amélioration ou de
modification de l'offre générale concernant le projet mentionné"
. Les
plus-values en question constituent, selon cette correspondance, des réponses
aux questions soulevées lors de l'entretien du 17 février. La télécopie du 25
février comporte des variantes pour l'exécution des murs façades, des murs
intérieurs et des dalles, apparemment en réponse à une demande de la FME. Par
ailleurs la télécopie du lendemain, outre diverses références, annonce l'envoi
d'éléments complémentaires, s'agissant des problèmes phoniques pour le 3 mars
suivant. En réalité, le rapport de l'acousticien Beat Kühn du 28 février 2003 a
été produit le 7 mars seulement, avec une traduction.
d) Le 27 février 2003
la commission s'est réunie une troisième fois; elle décida de retenir deux
entreprises finalistes, Estermann AG et Zschokke; elle leur demanda de
présenter des prototypes (il ressort d'une lettre de Bois Consult Natterer du
24 février 2002 que la FME aurait invité l'adjudicataire à débuter le montage
du prototype à cette date-là déjà). Elle leur adressa également un
questionnaire auquel les deux finalistes devaient répondre le 7 mars à 18
heures; Estermann AG fournit sa réponse à cette date à 17 heures alors que
Zschokke ne le fit qu'après 18 heures. Le questionnaire précité a été transmis
aux deux entreprises
"sélectionnées pour l'ultime phase de la
comparaison des offres"
par courrier électronique du 5 mars 2003; ce
document est identique pour chacune des entreprises concurrentes (v. P. 10 du
dossier de pièces de l'autorité intimée).
On a déjà évoqué
ci-dessus la réponse d'Estermann AG (qui contenait un rapport acoustique);
quant à Zschokke SA, elle communiquait également une copie papier du dossier en
question à l'autorité intimée, qu'elle reçu le 10 mars 2003.
e) Dans une télécopie
du 24 février 2002, Bois Consult Natterer, au nom d'Estermann AG, s'est adressé
à l'architecte Golay en lui indiquant en substance ce qui suit :
"Suite à notre séance de ce matin, je vous
confirme que le montage du module commencera bien cette semaine [...].
Pour le chantier, le courant sera pris depuis
le garage d'en face. Le garage dispose d'un robinet, mais l'eau y est coupée
[...]. Pouvez-vous nous organiser une arrivée d'eau ?"
Lors de l'audience,
l'architecte Golay a indiqué que la FME s'était bornée à prendre acte de
l'intention d'Estermann AG de débuter la réalisation du prototype avant même
que la FME ne l'ait invitée à le faire. Ce n'est en effet que le 27 février
seulement que celle-ci a désigné les deux entreprises finalistes devant fournir
cette prestation.
Quant à la recourante,
elle a été effectivement informée le 27 février seulement, par téléphone, de la
demande de la FME en relation avec le prototype, lequel devait être visité le
11 mars suivant. La recourante, lors du dépôt de son offre, avait cependant
indiqué qu'elle avait besoin de trois semaines pour le réaliser. Zschokke SA ne
paraît pas avoir renouvelé cette remarque au moment de la commande du
prototype, mais indique avoir été pressée par le temps pour sa réalisation.
Le 11 mars 2003, la
commission procéda à un examen des prototypes, puis elle arrêta son choix sur
l'offre d'Estermann AG.
f) Le 21 mars 2003, la
recourante s'est adressée à la FME par un courrier électronique, dont le texte
est le suivant :
"Dans le cadre de l'adjudication finale de
FME, il se peut que l'écart de prix subsistant avec la solution bois soit un
des points critiques.
Etes-vous en mesure de me faire savoir si c'est
déterminant, et donc, cas échéant, si nous pouvons encore influer sur une
décision en notre faveur par un réexamen de ce point particulier ?"
g) La commission a
cependant adressé encore diverses questions à Estermann AG, auxquelles celle-ci
répondit notamment le 21 mars 2003. Une séance complémentaire eut encore lieu
le 25 mars suivant avec les représentants de celle-ci; elle a porté notamment
sur "
des aspects économiques des compléments à l'offre de base
".
Le document établi à cette occasion par Christian Golay aboutit à un prix
total, compte tenu des options complémentaires retenues, de 12'674'479 francs.
On rappelle que l'autorité adjudicatrice avait décidé, dans un premier temps,
d'adjuger le lot ameublement séparément; le montant final adjugé s'explique dès
lors comme suit ( les montants ci-après s'entendent hors taxes, v. pièce 12 de
la fondation intimée):
Offre de base forfaitaire
10'493'800 fr.
-  isolation phonique 52 Db
308'000 fr.
-  sprinkler cachés
45'000 fr.
-  portes chambres
96'250 fr.
-  revêtements muraux skandatex
210'000 fr.
-  cages d'escaliers préfabriqués
70'000 fr.
-  radier béton armé
88'000 fr.
-  façades Prodema
195'000 fr.
-  fenêtres
205'000 fr.
-  électricité
7'190 fr.
-  faux plafonds
19'500 fr.
-  rétention d'eau pluviale
35'000 fr.
Total plus-values
1'285'440 fr.
Montant total adjugé
12'674'479 fr.
S'agissant d'une
partie des compléments repris dans l'adjudication, certains d'entre eux ont
également fait l'objet de propositions de la recourante; on se réfère à ce
sujet au tableau M6 (v. P. 11 de l'autorité intimée), alors que d'autres ne
l'ont pas été. Le tableau en question évoque également les variantes proposées
par chacune des entreprises concurrentes (v. également le tableau établi le 17
juin 2003 par l'architecte Golay et produit par la FME avec sa duplique).
E.                    a) La FME a fait
paraître dans la FAO du 28 mars 2003 un avis d'adjudication à Estermann AG, en
précisant que l'offre retenue portait sur un montant de 12'674'479 fr. Cet avis
précise encore que le CFC 9 "Mobilier" fera l'objet d'un lot séparé.
La veille, soit le 27
mars 2003, Christian Golay avait communiqué à Zschokke un courrier comportant
le tableau comparatif des notes attribuées aux deux finalistes (tableaux M4,
M6, notamment); les tableaux précités sont ceux établis le 11 mars 2003.
Or, ces derniers,
s'agissant du prix par exemple, comportent une notation qui se fonde sur l'état
du dossier à cette date-là et non sur le prix des options finalement retenues
le 25 mars suivant.
Au demeurant, les
problèmes de notation des offres ont été abordés durant l'audience; il en
ressort en substance les points suivants :
aa) L'architecte de l'adjudicateur a établi plusieurs tableaux M0, M1
et M2. Dans chacun de ceux-ci, il a noté divers aspects de l'offre, en
attribuant des notes s'échelonnant jusqu'à 4 points; celles-ci prennent place
dans des colonnes afférentes aux différents critères.
bb) En pied de colonne
des tableaux précités, figure une moyenne, qui résulte de l'addition des
différentes notes, divisées par le nombre de notes attribuées.
cc) On observe
d'ailleurs que, s'agissant de certains points, l'adjudicataire a reçu une note,
alors que la recourante n'en a pas reçue (ainsi, en relation avec l'association
entre l'adjudicataire et la société assumant les travaux d'ingénieurs, soit la note
2). On rencontre également la situation inverse (par exemple, s'agissant de la
position ferblanterie, qui ne concerne que la recourante). Une telle note
supplémentaire n'avantage pas nécessairement l'entreprise concernée; il s'agit
plutôt de savoir si cette note a pour effet d'abaisser la note moyenne,
figurant au pied du tableau, ou au contraire d'accroître celle-ci. L'architecte
Golay a fourni à cet égard diverses statistiques; il en ressort que chacune des
entreprises ici en lice a reçu un nombre de notes égal, voire très similaire
pour les différents critères à apprécier et que les notes les plus favorables
sont réparties de manière semblable entre les deux concurrentes.
dd) Les différents
critères font parfois l'objet d'une notation dans plusieurs tableaux; dans ce
cas c'est la moyenne de ces moyennes qui est reportée ensuite dans le tableau
M4.
ee) S'agissant du
prix, l'échelle des notes prévoyait une note de 3 points lorsque le prix était
compris entre 12,5 et 13,5 millions de francs et de 4 lorsque le prix
s'inscrivait dans une fourchette de 11,5 à 12,5 millions de francs. Aussi, dans
un premier temps, Estermann AG avait-elle reçu une note de 4 points; toutefois,
cette note a été réduite à 3 points lors de l'évaluation ayant fondé
l'adjudication, puisque celle-ci tenait compte de diverses adjonctions à
l'offre de base, conduisant à un prix total de 12'674'479 fr., toutes
taxes comprises (voir à ce sujet le tableau synoptique du 17 juin 2003 établi
par l'architecte Golay; ce document révèle en effet une baisse du nombre de
points obtenus par Estermann AG de 8 points, soit 1 point de moins pour le
prix, avec une pondération de 8).
Sur la foi de ces
explications, la recourante a d'ailleurs retiré lors de l'audience les griefs
qu'elle avait soulevés s'agissant de la notation du critère prix.
b) Agissant par
l'intermédiaire de l'avocat Denis Bettems, Zschokke a recouru au Tribunal
administratif contre la décision précitée; elle conclut avec dépens, en
substance à ce que le marché litigieux lui soit adjugé, subsidiairement à
l'annulation de la décision attaquée, les deux entreprises en lice étant
invitées à déposer une nouvelle offre sur la base d'un dossier indiquant
clairement les choix du maître de l'ouvrage.
c) Le 14 mai 2003, la
FME, par l'intermédiaire de l'avocat Michel Renaud, a conclu avec dépens au
rejet du recours. Estermann AG, représentée par l'avocat Nicolas Charrière, à
Fribourg, a conclu lui aussi avec dépens au rejet du recours.
F.                     a) En accusant
réception du pourvoi le 8 avril 2003, le magistrat instructeur a accordé
provisoirement l'effet suspensif.
b) Dans leurs
écritures du 14 mai 2003, tant le maître de l'ouvrage que l'entreprise
adjudicataire ont pour leur part demandé la levée de l'effet suspensif, compte
tenu de l'urgence à réaliser les logements pour étudiants projetés.
G.                    Le Tribunal
administratif a tenu audience en ses locaux le 23 juin 2003. A cette occasion,
il a entendu les parties et leurs représentants dans leurs explications.
L'instruction a notamment porté sur les différentes options retenues en
définitive par le maître de l'ouvrage, conduisant le plus souvent à des
plus-values par rapport aux offres de base (voir la liste de ces options sous
lettre D/g ci-dessus et le tableau du 17 juin 2003 précité). Les représentants
de ce dernier ont expliqué en substance que ces demandes d'options ont été
nécessaires par le caractère fonctionnel de l'appel d'offres, d'une part, par
le choix d'une adjudication en entreprise générale, d'autre part. En effet,
dans un tel cadre, il est extrêmement difficile au maître de l'ouvrage
d'arrêter par avance ses besoins et ses préférences jusque dans tous les
détails du projet, de sorte qu'il est amené à préciser ceux-ci au fur et à
mesure de l'avancement de la procédure.
Considérant en droit:
1.                     a) Il n'est pas évident
que la FME intimée doive être considérée comme un pouvoir adjudicateur soumis à
l'accord international sur les marchés publics (accord GATT-OMC, conclu à
Marrakech le 15 avril 1994; ci-après : AMP). L'art. I chiffre 1 AMP renvoie sur
ce point à l'appendice I, plus précisément aux annexes I à III de ce dernier.
L'annexe II, qui vise les entités des gouvernements sous-centraux (soit
notamment des cantons), ne mentionne en effet pas d'organismes de droit privé;
quant à l'annexe III, il concerne tout à la fois les pouvoirs publics (soit des
régies) et des entreprises publiques des secteurs de l'eau, de l'électricité,
des transports par chemin de fer, notamment. On ne se trouve cependant pas dans
une telle hypothèse en l'espèce (à ce sujet v. Zufferey/Maillard Michel, Droit
des marchés publics, présentation générale, éléments choisis et code annoté,
Fribourg 2002, p. 478 ss).
b) La même question se
pose s'agissant de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés
publics (ci-après : AIMP); là également, l'art. 8 al. 1 ne vise pas le cas
d'une FME de droit privé oeuvrant dans le domaine du logement. En revanche, l'accord
est applicable, au regard de l'art. 8 al. 2 de ce texte, lorsque le coût total
du marché concerné est subventionné à plus de 50% par la Confédération ou par
des organismes ou pouvoirs adjudicateurs énumérés à l'al. 1 lit. a et b (soit
notamment l'Etat et les collectivités de droit public auxquelles il participe,
lit. a, et les communes, lit. b).
La fondation intimée a
indiqué que le projet lui-même n'était pas financé à l'aide de subventions
publiques; la question de l'applicabilité de l'art. 8 al. 2 AIMP peut au
surplus demeurer ouverte, au regard des considérations qui suivent (on peut en
effet se demander si le critère posé par cette disposition concerne
exclusivement le projet lui-même ou encore, cas échéant, mais cela paraît
douteux, les subventions versées pour constituer le capital de la fondation).
d) La fondation
adjudicatrice relève de l'art. 1er al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur
les marchés publics (ci-après : LVMP; le règlement d'application du 8 octobre
1997 est abrégé RMP); cette disposition vise en effet les marchés publics des
entreprises ou sociétés dans lesquelles le canton et les communes disposent
d'une participation majoritaire ou d'un pouvoir de décision prépondérant. Au
sein du conseil de fondation de dix membres, siègent en effet deux délégués du
Conseil d'Etat, deux de la Municipalité de Lausanne et un du Rectorat de
l'Université de Lausanne, soit cinq membres (s'y ajoutent deux représentants de
la Confédération et un de l'EPFL; la fortune de la fondation provient au
surplus exclusivement de collectivités publiques); il en découle que la
fondation entre bien dans le champ des entités privées évoquées dans cette
disposition.
On relèvera d'ailleurs
que la fondation est mentionnée dans la liste, arrêtée par le Conseil d'Etat et
publiée dans la Feuille des avis officiels du 20 juin 2000, des adjudicateurs
publics et privés soumis à l'AIMP et à la LVMP (liste prévue à l'art. 1er al. 1
RMP). Bien que cette liste n'ait qu'une portée indicative, la mention de la
fondation intimée dans celle-ci conforte les conclusions qui précèdent.
e) Dans le souci
d'être complet, on signalera que la FME, même si la Confédération suisse et
l'EPFL y participent, n'est pas visée par l'art. 2 de la loi fédérale du 16
décembre 1994 sur les marchés publics (ci-après : LMP), disposition qui en
définit le champ d'application. L'art. 2 al. 2, en effet, s'il vise également
les organisations de droit privé, limite l'applicabilité de la LMP aux
entreprises des secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des
télécommunications (quant à l'al. 3, il permet au Conseil fédéral de déclarer
applicable la LMP ou certaines de ses dispositions à d'autres marchés publics
de la Confédération; l'art. 2 OMP, voire d'autres règles telles que celles de l'art.
32 OMP, ne concernent toutefois nullement la FME).
L'art. 2c OMP, en
vigueur depuis le 1er juin 2002, contient une règle complémentaire
d'attribution de compétence entre le droit fédéral et cantonal en matière de
marchés publics. Selon cette disposition, si plusieurs adjudicateurs soumis au
droit fédéral et au droit cantonal font une adjudication en commun, le droit
applicable est celui de l'adjudicateur principal. Cette disposition a ainsi
vocation à s'appliquer à une adjudication conjointe de la Confédération et d'un
canton (ou de l'EPFL et d'un canton; pour un cas d'application, voir la
décision du 4 mars 2003 de la Commission fédérale de recours en matière de
marchés publics, non publiée, CRM 2003-002, spéc. consid. 3). En revanche,
cette règle ne concerne pas les sujets de droit privé, même ceux qui ont été
créés par des collectivités publiques, parmi lesquelles la Confédération et un
canton. L'on peut donc écarter ici la compétence de la Commission fédérale de
recours précitée, sans procéder à un échange de vues avec cette dernière
autorité.
f) Au surplus, la
valeur estimée du marché dépassant très largement la valeur-seuil déterminante,
il va de soi qu'une procédure ouverte ou sélective était nécessaire en
l'occurrence (v. notamment art. 7 al. 1, 12 al. 1 AIMP, 7 al. 1 LVMP, 6 et 7
RMP).
2.                     La recourante invoque
tout d'abord divers griefs de procédure; on les abordera dès lors à titre
préliminaire. On le fera d'ailleurs très brièvement pour certains d'entre eux,
dans la mesure où la recourante, en audience, a renoncé à faire valoir certains
griefs (il s'agit des moyens traités ci-après sous lettre a).
a) La recourante rappelle que le cahier des charges exigeait que les
soumissionnaires soient des entreprises générales; elle conteste en outre que
l'adjudicataire bénéficie de ce statut. A tort, vu la teneur de l'inscription
de cette entreprise au registre du commerce du canton de Lucerne (v. P. 3 de
l'adjudicataire). Dans la même ligne, la recourante soutient que
l'adjudicataire ne s'était pas inscrite dans les délais; là encore, cette
allégation est erronée (v. P. 2 de l'adjudicataire); peu importe au surplus que
l'entité adjudicatrice ait indiqué par erreur, dans le cadre du procès-verbal
d'ouverture des offres, non pas le nom de l'adjudicataire, mais de la société
chargée du mandat d'ingénieur.
S'agissant par
ailleurs de l'affirmation de la recourante selon laquelle l'entité
adjudicatrice ne voulait pas de variante, elle est également erronée; on a vu
au contraire ci-dessus (partie faits B/b initio) que chaque soumissionnaire
était au contraire tenu de se prononcer sur une variante dans laquelle les
bâtiments C1, C2 et C3 ne comporteraient que deux niveaux sur rez, au lieu de
trois. C'est donc à juste titre que l'adjudicataire, comme aussi la recourante
ont présenté des offres pour cette variante.
Ces griefs formels de
la recourante (v. p. 5 du mémoire de recours) doivent ainsi être écartés.
b) La recourante fait
valoir en outre un parti pris potentiel en faveur de l'adjudicataire, dans la
mesure où l'animateur de la société censée assurer le rôle d'ingénieur dans le
groupe adjudicataire se trouve être le fils du professeur Julius Natterer,
titulaire de la chaire de construction en bois à l'EPFL.
En audience,
l'entreprise adjudicataire a d'ailleurs signalé que ce dernier avait participé
à certains calculs pour l'élaboration de l'offre; elle affirme ainsi avoir
mentionné le nom de ce professeur par souci de transparence.
Il va de soi que les
entités adjudicatrices doivent respecter les règles relatives à la récusation
des personnes concernées (art. 6 lit. d LVMP ou 11 lit. d AIMP). En
l'occurrence toutefois, le professeur Natterer n'est pas membre des organes de
la FME; on ne saurait voir, au surplus, un motif de récusation de l'ensemble du
conseil de la FME ou même de certains de ses membres, délégués par la
Confédération ou l'EPFL, du seul fait de la présence, parmi les
soumissionnaires, du fils d'un enseignant de cette dernière haute école (sur ce
type de question, v. Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, thèse
Zürich 2002; v. aussi, un exemple en matière de marchés publics : JAAC
64.30). Peu importe encore, à cet égard, que la lettre d'accompagnement de
l'offre de l'adjudicataire ait rappelé ce lien de parenté; la participation du
professeur Natterer à la préparation de l'offre ne conduit pas non plus à un
autre résultat.
Dans ce contexte, on
peut citer encore la règle de l'art. 18 al. 1 RMP; celle-ci prévoit que les
membres des autorités adjudicataires, qui participent à la préparation et à
l'élaboration des documents d'adjudication ou aux procédures de passation des
marchés publics, ne peuvent présenter d'offres (elle est précédée de la note
marginale "
Incompatibilités
"). En d'autres termes, cette
disposition empêche la personne qui prend part d'une manière ou d'une autre à
la procédure de passation pour un marché donné de soumissionner dans ce cadre.
Il en irait ainsi, par exemple, de l'entrepreneur, membre d'une commission
communale chargée de l'adjudication de travaux, lequel ne peut présenter une
offre, ni même le faire conjointement avec une autre entreprise. On ne se
trouve toutefois pas en présence d'un cas de ce type en l'espèce dans la mesure
où le professeur Natterer n'a nullement pris part à la procédure d'adjudication;
en outre, il s'est borné à fournir des calculs destinés apparemment à
l'entreprise sous-traitante. Il en découle que la relation étroite visée à
l'art. 18 al. 1 RMP entre un membre de l'autorité adjudicataire et un
soumissionnaire, voire même l'identité de ces deux personnes est loin d'être
réalisée en l'occurrence, de sorte que l'offre présentée par l'adjudicataire
n'avait nullement à être exclue pour ce motif.
c) La recourante
soutient par ailleurs que l'offre présentée par l'adjudicataire n'était pas
complète, cela à divers égards. L'offre en question, non conforme aux documents
d'appel d'offres, aurait néanmoins été complétée dans la suite de la procédure
d'évaluation. On verra plus loin de manière plus approfondie la question de la
modification éventuelle de l'offre de base, après le dépôt des offres
(ci-dessous considérant 3).
On relèvera ici que
l'art. 33 al. 1 lettre k RMP prévoit l'exclusion d'une offre qui n'est pas
conforme aux prescriptions et conditions fixées dans les documents d'appel
d'offres. Il reste que les défauts d'une offre déterminée peuvent porter sur
des points plus ou moins importants pour le marché en cause; cela étant, la
jurisprudence a retenu que l'entité adjudicatrice dispose d'une certaine
liberté d'appréciation s'agissant de la validité formelle d'une offre, en ce
sens qu'elle pouvait adopter une plus ou moins grande sévérité dans
l'application de la disposition précitée, pour autant qu'elle retienne la même
rigueur, respectivement la même flexibilité à l'égard des différents
soumissionnaires (v. à ce sujet TA, arrêt du 22 juin 2001, GE 2001/0032).
Lors de l'audience,
les représentants de la FME ont indiqué être déçus dans un premier temps par la
qualité des dossiers présentés, compte tenu des exigences qui avaient été posées.
Cela étant, elle a néanmoins estimé pouvoir continuer la procédure sur la base
des offres déposées, moyennant à tout le moins des compléments d'information;
en particulier, elle a jugé admissible, dans un appel d'offres pouvant être
qualifié de "fonctionnel" que les entreprises concurrentes ne
présentent pas d'emblée l'ensemble de leurs données. Au demeurant, la
recourante, si elle critique la teneur de l'offre de l'adjudicataire, ne
demande pas que celle-ci soit exclue pour des motifs formels; en d'autres
termes, elle admet que la fondation intimée n'a pas abusé de son pouvoir
d'appréciation en ne rendant pas à cet égard une décision d'exclusion. La
recourante insiste en revanche sur le fait que, dans le processus qui a suivi,
la fondation se serait comportée de manière discriminatoire à son égard,
favorisant au contraire sa partie adverse, qu'il s'agisse des compléments
demandés aux concurrents ou encore de la notation; cet aspect sera donc repris
plus loin, lors de l'examen des phases en question. A ce stade, il n'est
toutefois pas inutile d'évoquer brièvement les principaux points sur lesquels
la recourante retient que l'offre de l'adjudicataire serait incomplète.
aa) On remarque sur ce
point, à titre d'exemple, que le chiffre 214 du descriptif technique (partie
faits B/b/cc) comportait une note explicative qui invitait les soumissionnaires
à adapter le système qu'ils auraient choisi de manière à respecter les exigences
imposées par les normes, recommandations ou encore le permis de construire (sans
toutefois demander une démonstration sur ce point); s'agissant en outre de la
question de la qualité phonique, l'entreprise devait remettre avec son offre
les calculs détaillés des valeurs proposées pour respecter la norme SIA 181
"Protection contre le bruit dans le bâtiment".
Estermann AG n'a pas
produit avec son offre de documents établissant le respect des normes, pas même
pour les aspects phoniques. S'agissant de la recourante, à lire le rapport
présenté par cette dernière, la norme n'est pas satisfaite intégralement, voire
elle l'est, mais avec la mention "limite". Face à une telle
situation, on aurait pu imaginer, à première vue, que l'entité adjudicatrice
retienne que ni l'une, ni l'autre offre n'était formellement satisfaisante et
les exclue dès lors de la suite du marché. Elle a cependant préféré poursuivre
la procédure, notamment avec ces deux candidats, ce qui, on l'a vu, n'est pas
formellement critiqué par la recourante, ni n'apparaît critiquable.
On remarque toutefois
ici que les deux entreprises ont compris les exigences de l'appel d'offres de
manière différente s'agissant du problème phonique. La recourante, tout
d'abord, a retenu une approche comparable à celle suivie pour des hôtels;
autrement dit, chaque chambre d'étudiant a été considérée comme un logement en
soi, de sorte que la norme SIA 181 devait être respectée pour chacune d'elle. A
vrai dire, selon le rapport phonique joint à l'offre de la recourante, cet
objectif était atteint dans une large mesure, mais il ne l'état pas pour 2 valeurs
(une autre valeur étant qualifiée de "limite"). De surcroît, la
solution "béton", retenue par elle permettait effectivement plus
aisément le respect de cette norme s'agissant des séparations entre les
différentes chambres.
L'adjudicataire, en
revanche, a considéré que la norme SIA 181 devait être respectée pour chaque
appartement, mais que tel n'était pas le cas à l'intérieur de ceux-ci;
l'isolation phonique des chambres elles-mêmes, par exemple par rapport à
l'espace commun de chaque appartement, n'était en revanche pas conforme à la
norme SIA 181, si les chambres étaient considérées comme l'unité de logement à
prendre en compte.
Au demeurant, en
l'absence d'un rapport sur ces aspects acoustiques, comportant les calculs
d'isolation, la fondation intimée n'a pas été en mesure de constater d'emblée
comment l'adjudicataire avait appréhendé ce problème-là. Tel n'a été le cas
qu'ultérieurement, courant mars 2003, alors que le processus d'évaluation des
offres était déjà fort avancé (cela a d'ailleurs amené l'autorité intimée à
demander des compléments à l'adjudicataire; ces points seront abordés plus
loin, consid. 3 ci-après).
bb) L'adjudicataire,
s'agissant du poste 285 "
Traitement des surfaces intérieures
",
n'a pas offert de revêtement type skandatex. Il offrait en effet un système
comportant des panneaux de bois peints, type OSB, qu'il jugeait suffisant, cela
pour un montant de 90'000 fr. Il a considéré en effet que cette solution
était cohérente avec le concept qu'il avait choisi, un revêtement skandatex lui
apparaissant comme superflu. Se pose ainsi la question de savoir si
l'adjudicataire a interprété correctement les documents d'appel d'offres ou si,
au contraire, tel n'a pas été le cas, de sorte que son offre ne serait pas
conforme sur ce point aux documents d'appel d'offres.
Compte tenu de la
souplesse accordée aux soumissionnaires dans la formulation de leurs offres, en
fonction du concept choisi, l'approche de l'adjudicataire apparaît encore
acceptable (la recourante n'y voit d'ailleurs pas un motif d'exclusion de cette
offre au sens de l'art. 33 al. 1 lit. k RMP; néanmoins, le maître de l'ouvrage,
à la suite de la visite du prototype, a jugé nécessaire le revêtement type
"skandatex", ce qui l'a amené à demander à l'adjudicataire cette
prestation en plus-value; on y reviendra donc ci-après au considérant 3).
cc) Par ailleurs,
l'offre de l'adjudicataire comportait diverses références. A ces éléments
initiaux en ont été ajoutés d'autres en annexe à un envoi du 26 février 2003,
ce que critique la recourante.
Force est à cet égard
de relever que, là encore, le dossier de l'adjudicataire ne pouvait pas être
écarté d'emblée, faute de références suffisantes. Demeure en revanche la
question de savoir dans quelle mesure les nouvelles références produites par la
suite ont été prises en compte par la fondation intimée, notamment dans le
cadre de la notation des deux offres.
dd) L'entité
adjudicatrice a invité les soumissionnaires ici en cause à compléter leur
dossier tout au long de la procédure d'évaluation des offres; à cet effet, elle
leur a imparti des délais uniformes; l'un et l'autre, à un certain moment,
n'ont pas respecté ces délais. On a déjà évoqué plus haut le fait que
l'adjudicataire n'avait pas produit de rapport sur les problèmes phoniques avec
son offre; par la suite, on aurait pu comprendre également le courrier
électronique du 21 février 2003 aux soumissionnaires, en ce sens que ces
derniers devaient apporter les preuves du respect des normes, en particulier
s'agissant du volet acoustique (notamment en présentant des calculs; le délai
initialement fixé au 25 février au soir, a été reporté au 27 février à 10
heures); à l'échéance de ce délai toutefois, l'adjudicataire n'avait pas fourni
de rapport acoustique (tel n'a été le cas que dans un envoi du 7 mars 2002).
Pour sa part, la recourante, qui aurait dû produire des réponses à un
questionnaire complémentaire pour le vendredi 7 mars à 18 heures, ne l'a fait
que par une télécopie intervenue environ une demi-heure plus tard.
On ne saurait
toutefois faire grief ici à l'autorité intimée d'avoir adopté à cet égard une
position dépourvue du formalisme minimum, même si la solution inverse eût été
admissible. La souplesse a au demeurant joué dans les deux sens; dans l'exemple
qui précède, celle-ci paraît cependant avoir profité dans une plus large mesure
à l'adjudicataire qu'à la recourante. Il n'est toutefois pas possible d'en
conclure en l'état à un traitement discriminatoire de cette dernière.
ee) On se souvient par
ailleurs que la recourante, dans un courrier électronique du 21 mars 2003,
s'est adressée à FME en lui laissant entendre que, si cela pouvait influer sur
le succès de son offre, elle était prête à réexaminer son prix; en d'autres
termes, elle indiquait envisager l'ouverture de négociations sur le prix,
malgré la règle de l'art. 36 RMP, que l'on examinera d'ailleurs plus loin.
Il reste que cette
démarche, malgré les critiques de l'entreprise adjudicataire à ce sujet, ne
constituent pas encore en soi un motif d'exclusion de la recourante (sur les
motifs d'exclusion, voir art. 33 RMP, qui ne mentionne pas un cas de ce genre).
3.                     a) Selon l'art. 31 RMP,
l'offre doit être faite par écrit et, remise sous pli fermé, parvenir complète
dans le délai fixé au service mentionné dans l'appel d'offres; elle ne peut
plus être modifiée à l'échéance du délai, sous réserve de l'art. 35 (recte 34
RMP). L'art. 36 RMP (qui confirme les articles 6 lettre c LVMP et 11 lettre c
AIMP, lesquels évoquent le principe de la
"renonciation à des rounds de
négociation") p
ose la règle de l'interdiction des négociations entre
l'adjudicateur et les soumissionnaires
"sur les prix, les remises de
prix et modifications des prestations"
.
Les négociations
doivent cependant être distinguées de la procédure d'épuration, puis
d'évaluation des offres. L'épuration des offres a pour objectif de les rendre
comparables les unes aux autres, ce qui implique parfois que les
soumissionnaires fournissent des explications écrites ou orales (ces dernières
doivent alors être transcrites) à l'adjudicateur. C'est également dans cette
phase que peut intervenir la correction d'erreurs évidentes, telles des erreurs
de calcul ou d'écriture (sur tous ces points, v. art. 34 et 35 RMP).
Dans le souci d'être
complet, on peut mentionner encore quelques règles qui ont trait à
l'adjudication de gré à gré de marchés complémentaires; il s'agit donc de
l'hypothèse où l'adjudication du marché de base a déjà eu lieu et où de
nouvelles prestations sont convenues après coup. On pense ici aux règles de l'art.
8 lettres e, f et h RMP (pour un cas d'application, voir TA, GE 2000/0165). Se
pose également la question de savoir si, outre le marché de base, l'entité
adjudicatrice a ou non la faculté d'attribuer un marché complémentaire sur la
base de la clause-bagatelle de l'art. 5 RMP.
Pour le surplus, la
jurisprudence du Tribunal administratif n'est pas extrêmement abondante sur la
question ici litigieuse. Il a toutefois admis que l'entité adjudicatrice, qui
aurait reçu par hypothèse exclusivement des offres incomplètes, avait le choix
soit de renouveler l'appel d'offres, soit de préférer une procédure en
complément des offres (GE 2001/0074, consid. 1 lettre c).
De manière plus
générale, on constatera que la jurisprudence d'autres cantons, voir celle du
Tribunal fédéral ou encore celle des autorités européennes ou étrangères est
extrêmement rigoureuse sur la question de l'intangibilité des offres après
l'échéance fixée pour leur dépôt (s'agissant de la jurisprudence cantonale,
voir Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003,
p. 153 ss; pour la jurisprudence du Tribunal fédéral, voir Hubert Stöckli,
Bundesgericht und Vergaberecht, DC 2002, 3ss spéc. p. 9 ss; sur la pratique de
la Commission fédérale de recours, v. Galli et al., p. 149 ss et JAAC 66.86
consid. 5; s'agissant enfin de la jurisprudence européenne - notamment
l'affaire dite des "Bus Wallons" arrêt de la Cour de justice des
Communautés Européennes du 25 avril 1996, affaire 87/94 -, voir Maurice Flamme,
Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, tome 1A,
Bruxelles , 6ème éd. 1996-1997, ainsi que Hans Joachim Priess, Handbuch des
europäischen Vergaberechts, Cologne, 2e éd. 2001, p. 129 s.; sur la
jurisprudence belge, voir Maurice Flamme, op. cit., p. 310-314, 948-951,
1014-1016, 1078-1082; pour le droit allemand, v. Arnold Boesen, Vergaberecht,
Bonn 2000, p. 268, No 28 ad § 101 GWB). On réservera cependant encore le cas
particulier des appels d'offres "fonctionnels" (v. ci-dessus lit. c).
b) La doctrine ouvre
quelques pistes en vue de l'assouplissement d'un régime qui apparaît à cet
égard extrêmement rigide. Il faut cependant distinguer ici diverses catégories
d'hypothèses.
La première concerne
des modifications du projet, voir des offres elles-mêmes avant le délai fixé
pour leur dépôt. Il n'y a pas d'obstacle à une modification du projet, pour
autant que celui-ci soit annoncé à l'ensemble des soumissionnaires et que le
délai pour le dépôt des offres soit, si nécessaire, adapté en conséquence (v.
sur ce point Stöckli op. cit. p. 10; sur la question au contraire de la
modification de l'offre elle-même, voir, à titre d'exemple la solution belge,
Maurice Flamme et al. p. 948 ss).
La seconde catégorie
d'hypothèses concerne une modification postérieure à l'ouverture des offres.
L'auteur précité (Stöckli, ibid.), plus souple que le Tribunal fédéral, estime
possible une modification du projet pour autant qu'un certain nombre de conditions
soient remplies. Il faut à cet égard tout d'abord que les soumissionnaires,
dont les offres ont été prises en considération dans le processus d'évaluation,
soient tous informés de ce changement de manière non discriminatoire; il
doivent en outre disposer du temps nécessaire pour recalculer l'intégralité de
leur offre, dans la mesure où la modification du projet est en effet de nature
à modifier l'équilibre économique de celle-ci. Un tel procédé est cependant de
nature à entraîner des abus, de sorte que les soumissionnaires concernés
devraient être invités à donner leur accord à cette procédure complémentaire.
Pour l'auteur précité cependant, il va de soi qu'une telle modification du
projet ne peut porter que sur des éléments d'importance secondaire; dans le cas
contraire, un nouvel appel d'offres s'impose. On trouve des remarques
similaires chez d'autres auteurs (v. à ce sujet Zufferey/Maillard/Michel, op.
cit. p. 111 s. et 122 ss). Ces derniers insistent sur le fait que le droit des
marchés publics est beaucoup moins souple que le droit des contrats s'agissant
d'une modification de projet; la plupart du temps, une nouvelle procédure
d'appel d'offres sera nécessaire. Toutefois (p. 111 in fine) :
"L'adjudicateur ne pourra se
contenter d'une offre modifiée ou supplémentaire de la part des
soumissionnaires annoncés que s'il serait disproportionné d'exiger une nouvelle
procédure de soumission complète ou s'il a pris soin d'annoncer à titre préventif
dans son appel d'offres initial la possibilité que des modifications de
programme limitées interviennent. Dans ces hypothèses, l'adjudicateur prendra
soin de traiter tous les soumissionnaires sur un pied d'égalité, en particulier
en communiquant les mêmes renseignements supplémentaires à tous et suffisamment
tôt afin qu'ils puissent en tenir compte dans leur offre. Au besoin il en prolongera
le délai."
Par ailleurs, selon
les mêmes auteurs, l'interdiction des négociations n'empêche pas l'épuration
des offres, ni l'organisation de discussions plus approfondies avec certains
soumissionnaires qu'ils considèrent comme les meilleurs à l'issue d'une
première phase d'évaluation (op. cit., p. 123). Selon eux, il est admissible
que l'adjudicateur concentre la procédure sur les candidats qui ont le plus de
chances de succès, aussi longtemps que leur sélection se fait sur la base des
critères annoncés et dans le respect de la procédure. Par ailleurs et surtout
(ibidem) :
"L'interdiction des
négociations n'empêche pas les discussions destinées à adapter les offres en
cas de modifications techniques du marché; c'est alors le principe de l'égalité
de traitement entre les soumissionnaires qui doit prévaloir".
La troisième catégorie
d'hypothèses a trait aux compléments apportés au marché après l'adjudication
elle-même. Certains auteurs paraissent l'admettre (Zufferey et al. op. cit. p.
123); ils retiennent en effet comme correcte la pratique de discussions intervenant
postérieurement à l'adjudication, entre l'adjudicataire et l'entité
adjudicatrice; ces dernières doivent cependant rester très limitées et ne
porter que sur des points secondaires (v. également à ce propos Maurice Flamme,
p. 313 ss, sous le titre de la
"Mise au point du contrat"
,
problème traité au demeurant dans la jurisprudence française; v. aussi Galli et
al., op. cit., p. 146 ss et Peter Rechsteiner, in DC 2000, 122).
c) Les intimées font
valoir dans leur duplique (en complément de leur écriture antérieure) que
l'appel d'offres ici en cause présentait un caractère fonctionnel, de sorte
que, de par cette nature même, il offrait une plus grande liberté à l'entité
adjudicatrice dans le processus d'épuration et d'évaluation des offres.
aa) La doctrine,
suivant à cet égard la pratique, a mis en évidence en effet la notion d'appel
d'offres fonctionnel; dans un tel cadre, la prestation requise est décrite dans
un programme de prestations qui fournit aux soumissionnaires les valeurs déterminantes
à atteindre (il peut s'agir de valeurs techniques, économiques, esthétiques et
fonctionnelles); ces valeurs de base doivent être décrites de façon claire et
complète. Serait ainsi insuffisant le programme de prestations qui se
contenterait de donner un objectif vague de planification ou de construction
(sur ce point, voir Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit des
marchés publics, Fribourg 1999, No 8.1; voir également Rainer Schmumacher, Die
Vergütung im Bauwerkvertrag, Fribourg 1998, No 55).
Ce type de soumission,
à l'étranger, constitue déjà un moyen fréquemment utilisé en matière de
prestations de constructions complexes. Elle implique tout d'abord des coûts de
planification réduits pour l'adjudicateur; par ailleurs, elle est de nature à
accroître la concurrence entre soumissionnaires, amenés ainsi à offrir des
prestations innovatrices dans de tels projets. Toutefois, elle accroît les
coûts de préparation de l'offre pour ces derniers, ce qui peut induire
également une diminution de la concurrence. Enfin, de tels appels d'offres
engendrent des difficultés importantes au niveau de la comparaison des dossiers
présentés par les soumissionnaires (voir, sur ces différents points, Gauch et
al., op. cit., No 8.1, 11.6 et 32.1).
Les auteurs qui
précèdent (Gauch et al., op. cit., No 32.1) admettent la compatibilité de ce
type de soumission avec le droit fédéral des marchés publics, même si la LMP ne
lui consacre pas de disposition particulière. La jurisprudence de plusieurs
cantons a retenu la même conclusion au regard des droits cantonaux pertinents
(ainsi Argovie, AGVE 1998, 414; Zürich BEZ 1999, No 15 = Verwaltungsericht des
Kantons Zürich, Rechensaftsbericht an den Kantonsrat 1999, No 69, p. 156 et
2001 No 46, p. 96 ss; Bâle-Campagne, BLVGE 2001, 166; v. également
Galli/Moser/Lang, op. cit., No 212 ss, p. 98 s.). Les commentateurs de l'accord
international admettent également la conformité de l'appel d'offres fonctionnel
à l'AMP (voir sur ce point Gerhard Kunnert, WTO-Vergaberecht, Baden-Baden 1998,
p. 240 s.). Cet auteur souligne d'ailleurs que la soumission fonctionnelle est
de nature à accroître la concurrence au plan international; au contraire, la
méthode du descriptif détaillé est fréquemment utilisée dans un but de
discrimination des offreurs externes.
Cela étant, le
tribunal de céans retient, sur le principe, l'admissibilité de l'appel d'offres
fonctionnel au regard du droit des marchés publics, notamment du droit vaudois.
bb) La doctrine et la
jurisprudence précitées posent toutefois des conditions à l'admissibilité de ce
type de soumission. Dans le cas d'espèce, celles-ci sont remplies, puisque le
projet présente une certaine ampleur et que le maître de l'ouvrage, dans le
souci d'élargir dans toute la mesure possible la concurrence, avait laissé une
marge de manoeuvre étendue aux différents soumissionnaires dans le choix de
leur concept de base (système modulaire ou non, structure en béton, en bois ou
en métal). Cette liberté laissée aux entreprises concurrentes n'est d'ailleurs
pas sérieusement mise en doute par la recourante, quand bien même elle
conteste, sans trop s'y attarder, l'admissibilité des soumissions
fonctionnelles (sur l'exigence de liberté qui doit être laissée aux soumissionnaires
dans le cadre d'un tel appel d'offres, v. Matthias Hauser, Zuschlagskriterien
im Submissionsrecht, PJA 2001, 1405, spéc. 1411).
cc) Il reste que de
tels appels d'offres soulèvent des difficultés importantes au stade de
l'épuration et de l'évaluation des offres. On l'a d'ailleurs déjà signalé
s'agissant de la thématique de la comparabilité des différentes offres (la
question se pose dans des termes similaires s'agissant des variantes, notamment
des variantes dites libres : voir à ce propos arrêt GE 2000/0165, du 17 avril
2001).
Cependant, ce type de
procédure soulève encore un autre problème : le maître de l'ouvrage, après
avoir lancé un tel appel d'offres, est fréquemment amené à préciser ses besoins
(en particulier en fonction de nouvelles connaissances sur le plan technique).
Ainsi, Gauch/Stöckli/Dubey indiquent que les négociations sont le plus souvent
indispensables pour les soumissions à caractère fonctionnel, afin d'éviter tout
malentendu et pour garantir une adjudication optimale (op. cit., ch. 20.1; les
auteurs traitent dans ce passage du droit fédéral, de sorte que le terme de
"négociations" doit être compris au sens de ce droit; il a sans doute
une portée plus large que les "rounds de négociation" prohibés par la
législation cantonale; à titre d'exemple de la jurisprudence de la Commission
fédérale, v. JAAC 64.62 consid. 3 et références citées) et ils admettent en
outre des adaptations de prix résultant d'une modification technique inévitable
(ch. 20.4; ils s'inspirent à cet égard d'une règle allemande, qui vise
d'ailleurs spécifiquement ce type de soumission; elle autorise en effet une
adaptation de l'offre basée sur un programme de prestations, lorsque celle-ci,
pour autant qu'elle soit de faible ampleur, est nécessaire en raison de modifications
techniques indispensables, ce qui entraîne aussi un ajustement de prix). La
jurisprudence paraît en outre admettre que les prestations demandées fassent
l'objet après coup - soit après le dépôt des offres - de précisions de la part
de l'entité adjudicatrice, mais celles-ci doivent alors être portées à la
connaissance de tous les soumissionnaires, la possibilité devant en outre leur
être accordée d'adapter leurs offres en conséquence. Le Tribunal administratif
du canton d'Argovie a en particulier été confronté à ce type de question (dans
l'arrêt précité AGVE 1998 410 ss). A cette occasion, il a opéré une distinction
entre une simple adaptation du programme des prestations, destinée à ajuster ce
dernier en fonction d'une meilleure connaissance des besoins, et une
modification essentielle des prestations demandées; seule cette dernière n'est
pas admissible (tel est notamment le cas si la modification du marché conduit
en réalité à une réduction ou une distorsion de concurrence ou à tout autre
procédé discriminatoire à l'encontre de certains concurrents; p. 410 s.) Dans
le cas d'espèce, le jugement retient une modification essentielle du programme
des prestations, dès lors qu'il avait été formulé initialement de manière
ouverte (il s'agissait de prestations informatiques, les systèmes PC et Mac
Intosch étant tous deux admis), mais que, par la suite, le pouvoir adjudicateur
avait en quelque sorte transformé celui-ci en un descriptif détaillé (ne
comportant en outre plus que des solutions PC; voir aussi sur ce point
Galli/Moser/Lang, op. cit., p. 99 in fine, avec références à l'arrêt du TA ZH
de 1999 cité plus haut; l'absence de modification essentielle correspond à
l'exigence, posée à l'admissibilité de variantes libres, que ces dernières
soient conformes aux exigences essentielles de l'appel d'offres : sur ce
dernier point, v. TA, GE 2000/0165 précité).
Le tribunal de céans
adhère à l'opinion émise par Gauch et al., évoquée ci-dessus (la modification
découlant de nouvelles exigences techniques ne soulève pas de difficulté
majeure); il se rallie également à la jurisprudence de la juridiction
administrative argovienne, moyennant le respect de deux conditions
supplémentaires, préconisées par Stöckli (op. cit., DC 2002, 10). En substance,
le pouvoir adjudicateur peut donc, même après le dépôt des offres, demander des
compléments aux différents soumissionnaires sur des points secondaires, lorsque
cela s'avère nécessaire au vu d'une connaissance plus précise de ses besoins;
il ne peut en revanche pas aller au-delà. Une telle démarche suppose toutefois
l'accord exprès de tous les soumissionnaires concernés. Le principe de
non-discrimination doit au surplus être respecté avec une rigueur absolue dans
ce cadre : cela implique que chacun des concurrents doit être traité de la même
manière (par exemple s'agissant des délais qui leur sont fixés; mais le maître
de l'ouvrage a en revanche la faculté de poser des questions distinctes aux
diverses entreprises concernées : dans ce sens, voir JAAC 62.10.17 consid. 4);
en outre, les concurrents intéressés doivent être invités, non pas seulement à
chiffrer d'éventuelles plus-values ou moins-values, mais au contraire avoir la
possibilité d'effectuer un nouveau calcul complet de leur offre (Stöckli,
ibidem; c'est à cette seule condition, selon cet auteur, que l'on peut
s'écarter de la jurisprudence extrêmement rigoureuse du Tribunal Fédéral
commentée dans sa contribution). Il faut rappeler en effet que, à tout le moins
dans le cadre d'une offre à prix forfaitaire, le soumissionnaire calcule
parfois ses marges de manières très diverses sur les positions de l'appel
d'offres, mais qu'il n'est lié en définitive que par son prix global; or, si le
maître de l'ouvrage y ajoute ou en retranche certaines positions, ce procédé
est de nature à modifier l'équilibre économique de l'offre, de sorte que les
soumissionnaires doivent avoir la possibilité de s'adapter à cette nouvelle
donne.
4.                     a) Dans le cas
d'espèce, l'autorité intimée a suivi une procédure complexe pour évaluer les
différentes offres en concurrence. Dans ce cadre, elle a invité à plusieurs
reprises les soumissionnaires à compléter leur dossier, soit par des documents
supplémentaires, soit par des calculs à caractère technique, en relation avec
le respect des normes, soit enfin par des propositions de plus-values ou de
moins-values, en relation avec des ajustements des prestations offertes. Elle
explique à ce propos qu'il s'agissait d'un appel d'offres fonctionnel,
comportant plutôt un programme qu'un véritable descriptif des prestations à
offrir; en d'autres termes, l'offre des différents concurrents, présentée de
manière globale, devait être vérifiée de manière approfondie, puis testée sur
différents aspects, de manière à s'assurer de l'équivalence des services
fournis par les entreprises en concurrence.
aa) Dans un tel
processus, il apparaît dans tous les cas admissible que le soumissionnaire soit
amené à fournir des précisions, cas échéant importantes, sur certaines
positions qui n'auraient fait l'objet, dans le cadre de l'offre, que d'une
présentation générale. Tel est le cas ici, en particulier, des rapports
techniques complémentaires fournis par les différents soumissionnaires, ainsi
que des plans fournis par ceux-ci sur des détails de construction. Un tel
procédé s'inscrit de toute façon dans le régime de l'art. 35 RMP.
bb) La question est en
revanche beaucoup plus problématique s'agissant des différentes options
retenues par le maître de l'ouvrage postérieurement au dépôt des offres.
Sur ce terrain, la
recourante estime précisément avoir fait l'objet d'un traitement
discriminatoire, cela dans le cadre d'une procédure peu claire, qui ne lui
avait pas été annoncée préalablement. Elle critique ainsi les phases
successives d'évaluation (pour elle, rien ne laissait prévoir les quatre tours
du processus d'évaluation). De surcroît et surtout, l'adjudicataire s'est
trouvée favorisée dans ce cadre, dans la mesure où, à l'ouverture des offres,
elle savait qu'elle était assez largement en tête au niveau des prix; dès lors,
à l'occasion des compléments demandés par la suite par la fondation intimée,
elle disposait d'une assez large marge de manoeuvre par rapport à ses
concurrentes.
S'agissant par
ailleurs d'une manipulation possible des prix, l'adjudicataire fait cependant
valoir quelques arguments pour la réfuter. Tout d'abord le prix indiqué dans le
procès-verbal d'ouverture des offres, pour ce qui la concernait, était celui de
la variante à deux étages pour les immeubles C1, C2 et C3; le prix déterminant,
soit celui de la variante principale était plus élevé et se montait à
12'423'281 fr. Par ailleurs, le maître de l'ouvrage a d'emblée écarté le lot
ameublement, pour faciliter la comparabilité des offres; or, les concurrents
ignoraient la réduction de prix correspondant à cette position. Dès lors, pour
elle, la procédure liée au complément demandé par le maître de l'ouvrage
permettait encore le jeu de la concurrence. Il reste que l'adjudicataire a
relevé, au cours de l'audience, qu'elle avait pris le risque, le 24 février
2003, de réaliser le prototype, avant même d'être avisée du choix du pouvoir
adjudicateur, parce qu'elle se savait être le mieux-offrant à l'ouverture des
soumissions.
aaa) Il ressortait des
documents d'appel d'offres que la procédure d'évaluation allait se dérouler en
deux phases (voir ch. IX du descriptif; en effet, ce n'était que dans une phase
ultérieure que la fondation serait amenée à demander la réalisation d'un
prototype). Pour la recourante, cependant, il ne devait pas y avoir plus de
deux phases, alors que les intimées soutiennent que le descriptif impliquait
deux phases au moins, sans en exclure d'autres; pour eux, cette liberté du
maître de l'ouvrage dans l'aménagement de la procédure serait inhérente aux
appels d'offres fonctionnels.
A cet égard, force est
de relever que, dans un tel type de soumission, le maître de l'ouvrage ne peut
pas prévoir à l'avance de quelle manière ses besoins vont peu à peu prendre une
forme plus précise, de sorte que la position des intimées paraît devoir être
admise. Toutefois, un tel processus recèle certains risques de manipulation
(dans ce sens, Stöckli, op. cit., DC 2002, 10); en conséquence, selon cet
auteur, il est nécessaire que les soumissionnaires donnent leur accord à cette
manière de procéder. L'acceptation des intéressés pourrait résulter du fait que
ce processus est prévu expressément dans les documents d'appel d'offres.
Mais on a vu que tel
n'était pas le cas; tout au plus lit-on dans les documents d'appel d'offres,
plus précisément dans les "
Conditions générales de l'architecte
",
chiffre III :
"La DT (Direction des travaux) a le droit
d'augmenter ou de diminuer en tout temps les quantités portées dans la série de
prix, de supprimer certains postes, voire d'apporter aux plans et conditions
d'exécution toute modification et adjonction qu'elle estime nécessaire."
Pour le surplus, le
maître de l'ouvrage a demandé aux différents soumissionnaires encore en lice
dans les différentes phases successives des compléments, impliquant le plus
souvent des plus-values (mais parfois également des moins-values), sans
interpeller au préalable les intéressés pour s'assurer qu'ils acceptaient cette
manière de faire. Les soumissionnaires interpellés n'ont au demeurant pas
protesté.
bbb) On peut dès lors
se demander si les entreprises intéressées ont donné leur accord à ces
différentes phases d'adaptation des offres. Un tel accord, s'il a véritablement
été délivré, n'a guère pu l'être que tacitement, ce qui est insuffisant pour
l'auteur précité. D'un autre côté, on doit relever que la recourante, qui a été
invitée comme son adversaire à déposer des compléments, a accepté de le faire;
ce processus était d'ailleurs à son avantage puisqu'elle était moins bien
placée que sa concurrente lors de l'ouverture des offres. On pourrait dès lors
lui reprocher une attitude contradictoire, voire contraire à la bonne foi dans
le fait d'entrer en matière dans un premier temps sur les demandes de
compléments qui lui ont été adressées puis, ultérieurement, de contester cette
procédure dans le cadre du recours, une fois connue l'issue défavorable pour
elle du marché. On laissera toutefois cette question ouverte au vu des
considérations qui suivent.
ccc) Par ailleurs, les
soumissionnaires devraient être en mesure, toujours selon cet auteur, non
seulement de calculer la plus-value liée au complément demandé, mais encore
avoir la possibilité et le temps nécessaire de recalculer l'ensemble de
l'offre. Cette faculté n'a clairement pas été accordée aux concurrents en
l'espèce.
Une telle manière de
faire était de nature à fausser le marché. En effet, quoi qu'en dise
l'adjudicataire, cette dernière savait qu'elle avait déposé l'offre présentant
le prix le plus bas. En conséquence, dans la mesure où la fondation intimée ne
demandait aux entreprises encore en lice que des compléments impliquant des
plus-values ou des moins-values, l'adjudicataire pouvait retenir dans ce cadre
des prix confortables pour ses positions complémentaires, alors que la
recourante était en quelque sorte contrainte d'offrir des prix extrêmement bas.
Le tableau établi le 17 juin 2003 par le mandataire de l'intimée confirme
d'ailleurs cette hypothèse par des chiffres concrets. Pour chacune des options
offertes par l'une et l'autre entreprise, les prix énoncés par l'adjudicataire
sont en effet plus élevés que ceux de la recourante.
Ce constat tend à
montrer que le processus retenu ici ne permet pas une concurrence régulière
entre les entreprises en lice, comme le suggère Stöckli (on ne reprendra
d'ailleurs pas cette critique générale dans l'analyse, effectuée ci-après, de
ces différentes options).
cc) Au cours de
l'instruction, le tribunal a examiné tour à tour les différents postes sur
lesquels la fondation intimée a demandé des compléments soit à l'adjudicataire
seul, soit aux deux entreprises en lice. Force est de relever ici que,
l'ensemble des prestations complémentaires demandées aboutit à des montants
importants (soit des plus-values de l'ordre de 1,4 millions de francs chez
l'adjudicataire). On ne saurait toutefois en conclure d'emblée à une
modification du programme initial sur des points essentiels. On rappelle à cet
égard que la clause bagatelle peut atteindre, à teneur de l'art. 5 al. 1 RMP,
un montant de 2 millions de francs ou 20% de la valeur totale de l'ouvrage; ni
l'un, ni l'autre de ces seuils ne sont en l'occurrence dépassés. Par ailleurs,
les compléments demandés ne paraissent pas modifier de manière fondamentale la
nature de l'offre, ni entraîner, sous réserve de l'examen qui va suivre, une
distorsion de concurrence.
aaa) S'agissant des
façades, l'adjudicataire avait proposé initialement la formule de panneaux
composites avec plaquage en bois naturel Prodema; la recourante, pour sa part,
avait proposé des panneaux en bois reconstitué. Par la suite, le maître de
l'ouvrage a estimé judicieux de demander une offre complémentaire aux deux
entreprises portant sur des façades en bois; l'adjudicataire a alors proposé
une solution Prodema, alors que la recourante a offert une solution meilleur
marché.
Le processus a été
similaire s'agissant des fenêtres. Alors que les deux entreprises avaient
proposé des fenêtres en PVC, le maître de l'ouvrage leur a demandé un
complément d'offre portant sur des fenêtres en bois peint.
De même encore, le
maître de l'ouvrage a invité l'une et l'autre des entreprises concurrentes à
présenter une offre complémentaire, s'agissant de la rétention d'eau en
toiture.
Sur le principe, la
démarche de la fondation intimée n'apparaît pas critiquable, ce d'autant que
les documents d'appel d'offres la rendaient vraisemblable. S'agissant des
fenêtres, par exemple, le chiffre 221 du descriptif invitait, dans la mesure du
possible, les soumissionnaires à proposer des variantes, "
cela afin de
permettre au maître de l'ouvrage d'opter pour l'une ou l'autre des propositions
"
(sur la rétention d'eau, v. descriptif ch. 214.1, qui évoquait cet aspect en
variante).
En outre, les
compléments demandés portent sur des aspects secondaires ou, plus exactement,
des points revêtant une pertinence sur le point esthétique, pour lesquels il
apparaît assez naturel de laisser au maître de l'ouvrage une possibilité de
choix, postérieurement à la rédaction des documents d'appel d'offres.
On constate cependant,
dans la ligne des critiques formulées par la recourante, que l'adjudicataire a
déposé une offre complémentaire pour ces trois positions avec un prix nettement
plus élevé que celui de la recourante.
bbb) S'agissant des
cages d'escaliers, l'offre initiale de l'adjudicataire prévoyait que celles-ci
seraient réalisées en béton massif, à couler sur place. Le maître de l'ouvrage,
en relation avec le postulat du caractère démontable de l'ouvrage, lui a demandé
un complément pour une solution comportant une cage d'escaliers préfabriquée.
Ce problème, en revanche, ne se posait pas pour la recourante; la cage
d'escalier était en effet comprise dans les modules à monter sur le site.
Le maître de l'ouvrage
a demandé également divers compléments à l'adjudicataire (mais non pas, à
nouveau, à la recourante, pour laquelle la question ne se posait pas) pour les
chapes. L'offre de l'adjudicataire prévoyait en effet la réalisation d'une chape
coulée, laquelle n'apparaissait pas idéale au maître de l'ouvrage au regard du
critère de développement durable (ou ici du caractère démontable de cette partie
de l'ouvrage). En définitive, le maître de l'ouvrage s'est rabattu néanmoins
sur la solution initialement prévue (chapes coulées).
On observe ici que la
maître de l'ouvrage ne s'est adressé qu'à un seul des deux concurrents et non
aux deux. En substance, le maître de l'ouvrage, ayant constaté une faiblesse de
l'offre de l'un des soumissionnaires concernés s'agissant du caractère démontable
ou non de l'ouvrage, a invité celui-ci à présenter un complément, propre à
améliorer cette offre au regard du critère du développement durable. Or, selon
la jurisprudence, il est douteux que le pouvoir adjudicataire puisse, sans
risquer de violer le principe de non discrimination, mettre en évidence les
faiblesses d'une offre et susciter lui-même les conditions permettant au
soumissionnaire d'en améliorer le contenu. Une telle intervention directe du
maître de l'ouvrage s'apparente sans doute à une négociation prohibée (v. arrêt
TA, GE 2001/0074, du 12 décembre 2001).
ccc) L'adjudicataire a
proposé dans son offre initiale un radier en béton armé; cependant, compte tenu
de l'instabilité du sol, qui n'était pas mentionnée dans le cahier des charges,
la solution choisie par l'adjudicataire aurait nécessité la pose coûteuse de
pieux en béton. Compte tenu du parti retenu au contraire par la recourante, ce
problème ne se posait pas pour elle.
Quoi qu'il en soit, le
maître de l'ouvrage a estimé nécessaire de demander en complément à
l'adjudicataire une autre solution, soit celle d'un plancher en bois.
La démarche du maître
de l'ouvrage n'apparaît ici pas critiquable, sinon dans le fait que les
documents d'appel d'offres auraient dû contenir les précisions nécessaires au
sujet de la nature du sol (une telle solution entre dans les hypothèses
d'adaptations de l'offre approuvée par Gauch et al., op. cit., ch. 20.4); eu
égard à cette imprécision, force lui était de demander un complément à
l'adjudicataire, ne serait-ce que pour assurer une concurrence correcte entre
les deux entreprises concernées. Il ne s'agit d'ailleurs pas là d'un élément
essentiel de l'ouvrage.
ddd) S'agissant du
volet "
Isolation phonique
", on a déjà relevé plus haut
quelques éléments au niveau de la procédure suivie (consid. 2 c/aa); de même,
on a pu constater que les offres des deux entreprises en lice reposaient sur
des interprétations différentes des documents d'appel d'offres.
Quoi qu'il en soit, le
maître de l'ouvrage, après avoir pris connaissance de l'approche retenue par
l'adjudicataire (respect des normes en prenant en compte comme unité de base
les appartements et non chaque chambre d'étudiant), a estimé que l'offre était
insuffisante sous cet angle. Ce constat l'a conduit à demander des compléments
à cette entreprise aussi bien s'agissant de l'isolation phonique entre chambres
(parois) que s'agissant des portes elles-mêmes; les compléments proposés par
l'adjudicataire portent ainsi sur des plus-values de quelque 500'000 fr.
(406'800 fr. "
phonique entre chambres
" et 103'500 fr. "
portes
de chambres phoniques
").
Le maître de l'ouvrage
n'a pas adressé de demande similaire à la recourante. Il est vrai que,
s'agissant de l'isolation phonique entre chambres, son offre de base respectait
déjà le standard souhaité par le maître de l'ouvrage; on pourrait ainsi, à
l'extrême rigueur, admettre que l'on se trouve ici en présence d'une adaptation
de la prestation de l'adjudicataire découlant d'une exigence technique qui
n'était pas formulée de manière suffisamment précise dans l'appel d'offres (le
procédé pourrait donc être considéré comme correct en suivant l'avis de Gauch
et al., op. cit., ch. 20.4, compris de manière assez large).
S'agissant en revanche
des exigences portant sur les qualités d'isolation phonique des portes des
chambres, le maître de l'ouvrage aurait dû demander des compléments à l'une et
l'autre des entreprises et non pas seulement à l'adjudicataire. Ce faisant, il
a procédé de manière discriminatoire à l'égard de la recourante.
eee) La solution
choisie par l'adjudicataire au titre du traitement des surfaces intérieures
soulève une question similaire. Son offre n'incluait pas, en effet, de
revêtement type skandatex. Le maître de l'ouvrage paraît avoir considéré que la
solution proposée en remplacement (panneaux de bois peint OSB) relevait encore
d'une interprétation admissible du programme; il a donc opté pour une
prestation de qualité supérieure et demandé par conséquent en complément le
revêtement skandatex (plus résistant et ainsi mieux adapté à des logements pour
étudiants); ce faisant, le maître de l'ouvrage a admis une plus-value non
négligeable, pour un montant de 226'000 fr.
La recourante, en
revanche avait offert d'emblée cette prestation, en suivant, selon elle, une
interprétation plus fidèle du descriptif.
A cet égard, le
tribunal retient que le chiffre 285 du descriptif, même s'il réservait le
concept retenu par l'entreprise soumissionnaire, indiquait néanmoins de manière
suffisamment précise que le maître de l'ouvrage exigeait un revêtement mural
type skandatex pour les surfaces intérieures des logements. C'est donc à tort
que l'adjudicataire a cru pouvoir offrir un traitement des surfaces intérieures
ne répondant pas à cette condition. Pour sa part, la fondation intimée a adopté
une attitude propre à entraîner une distorsion de concurrence à l'égard de la
recourante en admettant que l'adjudicataire pouvait offrir des revêtements
skandatex en plus-value dans le cadre de la procédure d'adaptation des offres.
fff) Seule l'offre de
l'adjudicataire posait quelques difficultés en matière de protection contre
l'incendie (non pas s'agissant des façades, l'offre de base ayant bien été
modifiée conformément aux exigences formulées par l'ECA peu avant le dépôt de
l'offre; voir pièce 4 de l'adjudicataire). En revanche, le revêtement bois
choisi pour l'intérieur des appartements nécessitait la pose d'extincteurs
(installations Sprinkler, lesquels étaient apparents dans l'offre de base).
Le maître de
l'ouvrage, lors de l'examen des offres, a estimé plus judicieux que ces
installations soient masquées; cette solution apparaissait préférable dans des
logements pour étudiants pour prévenir des dommages à ces extincteurs, ainsi
que pour des motifs esthétiques. Un complément a en outre dû être prévu pour
assurer la liaison électrique avec ces extincteurs.
La démarche suivie ici
par le maître de l'ouvrage apparaît correcte. Certes, elle ne s'adressait qu'à
l'adjudicataire; mais cela résultait de motifs évidents, seul ce dernier ayant
prévu ce type d'installation, dont la nature particulière soulevait seule des
difficultés spécifiques. Le complément demandé ici ne porte au surplus pas sur
un élément essentiel.
ggg) Dans l'ensemble,
les démarches du maître de l'ouvrage (ci-dessus aaa à fff) paraissent dans une
large mesure admissibles. Elles étaient tantôt engagées en parallèle auprès de
l'une et l'autre entreprises (lettre aaa ci-dessus), tantôt elles ne visaient
que l'adjudicataire, en raison de la nature particulière de son offre (lettre
fff). Cette approche apparaît en revanche discutable lorsqu'elle met en
évidence une prestation de qualité plus faible chez la seule adjudicataire en
lui permettant, dans le cadre d'un complément, d'offrir un service amélioré
(lettre bbb). Apparaît également comme critiquable l'invitation adressée à
l'adjudicataire, mais non à la recourante, d'améliorer sa prestation s'agissant
de la qualité phonique des portes ou le traitement des surfaces intérieures
(ci-dessus lettres ddd et eee).
dd) D'autres éléments
encore semblent indiquer une discrimination à l'égard de la recourante, soit
notamment les séances tenues avec l'adjudicataire uniquement les 17 et 25 mars
2003 (au cours de celles-ci, les prestations, ainsi que les prix correspondant,
liés au complément, ont en effet pu faire l'objet de discussions, voire de
négociations).
La recourante voit
également une discrimination en relation avec la réalisation du prototype. Pour
elle, le maître de l'ouvrage a - implicitement peut-être - donné son aval le 24
février 2003 déjà au démarrage de la construction du prototype par l'adjudicataire
alors que la maître de l'ouvrage ne lui a accordé son feu vert à cet effet que
le 27 février suivant. Or, le prototype a pesé d'un certain poids dans la
notation finale, de sorte que l'avance dont a bénéficié l'adjudicataire n'est
pas resté sans incidence sur l'issue de la procédure.
Pour sa part, le
maître de l'ouvrage indique qu'il n'a pas donné d'indications à ce sujet avant
le 27 février à l'un comme à l'autre candidats; tout au plus l'adjudicataire
a-t-il pris le risque de se lancer dans cette réalisation dès le 24 février déjà,
sans être assuré que cela lui serait demandé.
Sur ce point précis,
le tribunal estime que les éléments révélés par l'instruction ne permettent pas
d'établir une discrimination.
b) Les considérations
qui précèdent mettent en évidence diverses violations, sinon du principe de
transparence (en ce sens que la procédure en plusieurs phases n'avait pas été
clairement annoncée, voire acceptée expressément par les concurrents), du moins
du principe de non-discrimination, voire des distorsions de concurrence. On
pense tout d'abord ici au fait que, dans la procédure qui a conduit le maître
de l'ouvrage à retenir diverses options par rapport à l'offre de base de
l'adjudicataire, les entreprises en concurrence n'ont eu la faculté que de
chiffrer leurs plus-values et non pas de recalculer l'ensemble de leur offre.
Des procédés discriminatoires ont également été mis en évidence en relation, à
tout le moins, avec la cage d'escaliers préfabriquée (voire les chapes de
l'adjudicataire), l'isolation phonique des portes ou encore le revêtement
skandatex. Les deux séances tenues les 17 et 25 mars 2003 avec l'adjudicataire
exclusivement n'échappent sans doute pas non plus à la critique.
c) Selon la
jurisprudence (v. à titre d'exemple TA GE 2003/0039 du 4 juillet 2003 et réf.
citées), le Tribunal administratif renonce à annuler une adjudication en
présence de violations de règles de la procédure, lorsqu'il est démontré que
celles-ci n'ont pas eu d'incidence sur le résultat final du marché; la preuve
de cette absence d'influence, qui incombe à l'entité adjudicatrice, n'a en
l'occurrence pas été rapportée. En effet, la modification des offres, au cours
de la procédure d'adaptation de celles-ci, a été prise en compte à chaque étape
pour leur notation.
A cet égard, on
observe que, sous la rubrique "
Avantages
", l'adjudicataire
obtenait, à l'ouverture des offres, 109 points contre 110 points pour la
recourante (sur un total de 141 points, respectivement 134 points; l'écart
était donc creusé grâce au critère du prix). Par la suite, soit compte tenu
d'un certain nombre de modifications, l'offre de l'adjudicataire a passé à 115
points au titre des "
Avantages
" contre 111 à la recourante
(pour un total de 139 points, respectivement 135 points, au final). Ce résultat
prenait en compte une note désormais identique s'agissant du critère du prix
pour les deux candidats, l'écart étant dès lors assuré désormais par le volet
"
Avantages
". Ainsi, les compléments apportés à l'offre
initiale de l'adjudicataire ont eu pour conséquence d'augmenter le prix de
celle-ci, de réduire la note relative à ce critère au même niveau que celui
atteint par la recourante, mais d'augmenter en revanche la notation de la
qualité de ses prestations.
Il n'y a pas lieu, au
surplus, d'instruire plus avant cette question, sur laquelle l'autorité intimée
n'a pas tenté de véritable démonstration; le rappel de l'évolution de la
notation des deux offres fournit plutôt des indices donnant à penser que les vices
mis en évidence ci-dessus ont pu jouer un rôle sur l'issue du présent marché.
5.                     Les considérations qui
précèdent conduisent à l'admission du recours, sans qu'il soit nécessaire
encore d'examiner les critiques soulevées par la recourante à l'encontre du
processus de notation des offres.
Cependant, le
tribunal, après avoir constaté que la procédure conduite jusqu'ici par la
fondation intimée était irrégulière sur plusieurs points, n'est pas en mesure
au surplus de déterminer, à l'issue de sa propre instruction, l'offre
économiquement la plus favorable. Il doit dès lors se limiter à annuler la
décision attaquée sans prononcer l'adjudication.
La cause sera au
surplus renvoyée à la fondation intimée pour nouvelle décision; celle-ci aura
la faculté de reprendre la procédure ab ovo, mais elle pourra également retenir
une autre formule, en limitant la suite de la procédure au deux entreprises encore
en lice, à savoir la recourante, d'une part, l'adjudicataire, d'autre part (v.
dans ce sens arrêts GE 02/0028 du 9 juillet 2002, GE 00/0091 du 4 octobre 2000
et GE 02/0047 du 20 septembre 2002, à titre d'exemples; v. dans le sens, JAAC
62.80, décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés
publics du 28 avril 1998, cons. 3c; contra toutefois, Vincent Carron et Jacques
Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics,
Fribourg 2001, p. 127 et ss, not. 129; v. en outre sur ce point, Evelyne Clerc,
L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, thèse
Fribourg 1997, p. 556). Dans ce cadre, conformément à la conclusion subsidiaire
de la recourante, l'entité adjudicatrice devra à tout le moins arrêter de
manière définitive les options qu'elle entend retenir, puis demander aux deux
soumissionnaires encore concernés une nouvelle offre complète, de nature à leur
permettre une recalculation globale de leurs prix.
Vu l'issue du recours,
l'émolument d'arrêt doit être mis à la charge des intimées, la part principale
devant être assumée par la fondation; il en sera de même des dépens dus à la
recourante, qui est intervenue à la procédure par l'intermédiaire d'un
mandataire professionnel (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
admis partiellement.
II.                     La décision du
28 mars 2003 de la Fondation Maisons pour Etudiants de l'Université de Lausanne
et de l'EPFL est annulée; la cause lui est renvoyée pour nouvelle décision dans
le sens des considérants.
III.                     L'émolument
d'arrêt, par 5'000 (cinq mille) francs, est mis à la charge de la fondation
intimée, par 3'000 (trois mille) francs, et de Estermann AG, par 2'000 (deux
mille) francs.
a)    La
fondation intimée doit à Zschokke Entreprise générale SA un montant de 2'500
(deux mille cinq cents) francs à titre de dépens.
b)    Estermann
AG doit à Zschokke Entreprise générale SA un montant de 1'500 (mille cinq
cents) francs à titre de dépens.
gz/mad/Lausanne, le 4 juillet 2003
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.