vd_omni · MPU.2018.0028 · 2019-04-01 · fr

A.________/Municipalité de Prangins, B.________ | Recours d'un soumissionnaire évincé contre la décision d'adjudication d'un marché portant sur l'équipement d'un collège en écrans interactifs. A moins que cette faculté n'ait été exclue ou restreinte dans l'appel d'offres, le soumissionnaire est libre de présenter une offre supplémentaire ou variante en plus de l'offre de base. En cas de divergence entre l'appel d'offres publié sur la plate-forme simap et les documents d'appel d'offres, la priorité doit être accordée à l'appel d'offres. En l'espèce, l'"offre 1" de l'adjudicataire constitue une offre de base et son "offre 2" doit être qualifiée de variante. Adjudication irrégulière dès lors que le marché a été adjugé à une variante alors que les conditions de l'appel d'offres l'excluaient et que l'offre de base de l'adjudicataire n'a pas été prise en considération. En l'absence de procès-verbal d'ouverture de offres on ignore en outre selon quels critères le comité d'évaluation a choisi de ne conserver que la variante de l'adjudicataire. Annulation de la décision attaquée et renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur pour qu'il reprenne la procédure d'évaluation des offres après avoir exclu la variante de l'adjudicataire.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 01.04.2019 MPU.2018.0028

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 1
er
avril 2019
Composition
M. Alex Dépraz,
président
;
M. Jean-Daniel Beuchat  et M.
Michel Mercier, assesseurs
; Mme Nathalie
Cuenin, greffière.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Jürg SCHNEIDER et Me Caroline JANKECH, avocats, à Lausanne,
Autorité intimée
Commune de Prangins,
représentée
par Me Alain-Valéry POITRY, avocat, à Nyon,
Tiers intéressé
B.________
à ********
Objet
Marchés publics
Recours A.________ c/ décision de la Commune de Prangins
du 21 septembre 2018 adjugeant le marché concernant des écrans interactifs
pour le collège de la Combe à B.________
Vu les faits suivants:
A.
La Municipalité de Prangins (ci-après: la municipalité) envisage
d'équiper des salles de classe du collège de la Combe d'écrans interactifs.
Elle a mandaté  C.________, dirigée par D.________ (ci-après: le ou la
mandataire) afin de diligenter une procédure d'appel d'offres et
d'adjudication.
B.
Le 5 juin 2018, un appel d'offres en procédure ouverte pour équiper
d'écrans interactifs les salles de classe du collège de la Combe de
l'établissement primaire (EP) de Nyon Roche-Combe (actuellement EP de Nyon Jura
et Prangins) a été publié sur la plate-forme simap (www.simap.ch).
Selon le ch. 2.6., la description détaillée des
tâches était libellée comme suit : "
Installation, déploiement et
maintien de matériel informatique pédagogique
".
Selon le ch. 2.10, les critères d'adjudication
étaient les suivants:
-
Prix        Pondération 40%
-
Qualité technique de l'offre et de l'équipement      Pondération
40%
-
Organisation pour l'exécution du marché et qualité du SAV
(service après-vente)   Pondération 20%
Selon le ch. 2.10, les variantes n'étaient pas
admises.
Selon le ch. 2.11, les travaux étaient planifiés
entre le 31 décembre 2018 et le 1
er
mars 2019.
Les documents d'appel d'offres pouvaient être
demandés auprès d'une collaboratrice de la commune ou du mandataire de la municipalité.
Il résulte du dossier qu'au moment où l'appel
d'offres a été lancé, la municipalité n'avait pas sollicité de crédit du
conseil communal. Les conditions générales du dossier d'appel d'offres
précisent sous la rubrique "
Engagements du soumissionnaires
"
que
"[le soumissionnaire] accepte que l'adjudicateur puisse interrompre
ou abandonner à tout moment la procédure si des autorisations étaient refusées,
en cas d'opposition au projet ou de refus, partiel ou total, de crédit par les
autorités publiques
" (ch. 10 des conditions générales).
C.
Cinq entreprises ont participé à l'appel d'offres, parmi lesquelles A.________,
société anonyme dont le siège est à ******** avec succursale à ********, qui a
déposé son dossier le 15 août 2018, ainsi que B.________, société anonyme dont
le siège est à ********, qui a déposé le sien le 16 août 2018.
Le montant total de l'offre de A.________ s'élève à
213'784 fr. 50.
Quant au dossier de B.________, il comprend deux
offres. La première sur laquelle figure la mention manuscrite "
variante
écrans technologie infrarouge Switchs 1
" (ci-après: offre 1) pour un
montant total de 215'546 fr. 50. La deuxième sur laquelle figure la mention
manuscrite "
variante écrans technologie IR [i.e. infrarouge] + EMR [(i.e.
résonance électromagnétique] Switchs 2
" (ci-après: offre 2) pour un
montant total de 251'281 fr. 35.
D.
Le 21 août 2018, le comité d'évaluation des offres, composé de cinq
personnes, a procédé à l'évaluation des offres. Selon le tableau d'évaluation
du 21 août 2018, l'offre de B.________, classée en première position, a obtenu
364,43 points et celle de A.________, classée en deuxième position, 361,34
points.
Il résulte en outre des documents intitulés "
tableau
du nombre de points obtenus
" que pour les critères "
Qualité
technique de l'offre et de l'équipement
" et "
Organisation pour
l'exécution du marché et qualité du SAV [service après-vente]
", le
comité a évalué les offres sur la base de plusieurs catégories elles-mêmes
divisées en sous-critères, une note de 1 à 3 étant attribuée pour chacun de ces
sous-critères. L'offre de B.________ a obtenu la note maximale de 3 pour
l'ensemble des sous-critères. L'offre de A.________ a obtenu un total de 198
points sur 234 au maximum pour la catégorie "
Ecran interactif
"
(ch. 3.1) et un total de 40 points sur 120 au maximum pour la catégorie "
Récepteur
multimédia
" (ch. 3.4.).
E.
Le 10 septembre 2018, la Municipalité de Prangins a adopté un préavis
pour une demande de crédit de 251'285 fr. au Conseil communal pour équiper le
collège de l'établissement primaire de "
Nyon Jura et Prangins
"
en écrans interactifs. Ce préavis fait état du choix de B.________ comme
adjudicataire et se fonde sur l'offre qui a emporté le marché litigieux.
F.
Par courrier adressé sous pli simple le 21 septembre 2018, la
Municipalité de Prangins a informé les soumissionnaires que le marché litigieux
avait été adjugé à B.________ pour un montant total de 251'285 fr.
A.________ s'est adressée à plusieurs reprises tant
à la municipalité qu'à son mandataire pour obtenir des informations sur les
motifs pour lesquels son offre n'avait pas été retenue.
G.
Le 3 octobre 2018 à 11h05, le mandataire de la municipalité a adressé au
"
Key account manager
" de la succursale de ******** de A.________
un courriel dont on extrait ce qui suit :
" […] En ce qui concerne la partie technique, celle-ci
comprend plusieurs catégories et sous-catégories. Les catégories principales
sont les suivantes:
3.1. Ecrans interactifs
3.2. Structure amovible et support
3.3. Récepteur multimédia
3.4. Câblage
3.5. Logiciel pédagogique
3.6. Formation
Pour votre information, votre entreprise a obtenu la deuxième
place au classement général.
La catégorie pour laquelle vous avez été le moins bien évalué
[sic] est la catégorie "récepteur multimédia". De par votre approche,
comparé aux autres soumissionnaires, nous avons estimé que vous ne répondiez
pas en tout point sur le long terme aux exigences liées à l'environnement
informatique pédagogique imposé par l'Etat de Vaud.
Je vous invite à prendre connaissance du courrier daté du 18
juillet 2018 envoyé par notre conseillère d'Etat en charge du département de la
formation, de la jeunesse et de la culture qui aborde ce point.[…]".
Daté du 18 juillet 2018 et adressé à l'ensemble des
communes vaudoises et associations scolaires intercommunales par la Cheffe du
Département de la formation, de la jeunesse et de la culture (DFJC) avec la
mention "
Equipement des salles de classe: financement des affichages
numériques
", ce courrier rappelle notamment que selon la répartition
en vigueur entre l'Etat et les communes des coûts liés à la formation
obligatoire, il revient à ces dernières de financer l'équipement informatique
des bâtiments scolaires. S'agissant plus particulièrement de l'installation
d'affichages numériques, la Conseillère d'Etat y relevait ce qui suit:
" […] Dès lors, les communes ont le choix d'équiper les
salles de classe, soit dans le respect des exigences actuellement en vigueur,
soit en prenant l'option d'installer des affichages numériques modernes.
Devant la variété des solutions proposées par les fabricants,
devant les avis partagés des enseignants et des directions, les décideurs
communaux me disent cependant régulièrement qu'ils sont perplexes face à la
diversité des offres à disposition. C'est pour cette raison que j'ai mis en avant
une proposition d'équipement qui vise la simplicité d'emploi pour les
enseignants, et qui, techniquement, se passe de lien logiciel entre les
différents matériels assurant ainsi la pérennité de ceux-ci, ceci dans une
utilisation rationnelle des ressources.
Après réflexion, le concept que je souhaite favoriser
consiste en un affichage numérique accompagné d'une "Apple TV" qui
assure l'interactivité avec l'affichage, et de panneaux latéraux blancs,
permettant un usage traditionnel et non numérique. Je peux vous confirmer qu'il
répond aux besoins de l'enseignant et que ces modèles sont calculés pour
fonctionner en usage scolaire durant de nombreuses années […] ".
H.
Le 8 octobre 2018, A.________ (ci-après: la recourante) a recouru contre
la décision de la Municipalité de Prangins (ci-après: l'autorité intimée ou le
pouvoir adjudicateur) du 21 septembre 2018 auprès de la Cour de droit
administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal en concluant principalement
à sa réforme en ce sens que le marché litigieux lui soit attribué,
subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée
pour nouvelle décision et plus subsidiairement encore à ce que le caractère
illicite de la décision attaquée soit constaté et un montant à titre de dommages-intérêts
lui soit alloué. Elle a en outre requis l'octroi de l'effet suspensif au
recours et la consultation de l'intégralité du dossier en main de l'autorité
intimée.
Dans une écriture du 22 octobre 2018, la recourante
s'est déclarée prête sous réserve de réciprocité à autoriser la consultation de
son offre à l'exception de certains éléments concernant le prix et les
références.
Dans sa réponse du 29 octobre 2018, l'autorité
intimée a conclu au rejet du recours et de la requête d'effet suspensif ainsi
qu'à l'octroi de sûretés. Elle a notamment produit une version corrigée du
tableau d'évaluation des offres, datée du 25 octobre 2018, selon lequel l'offre
de B.________, toujours classée en première position, obtient 392,83 points et
celle de A.________, toujours classée en deuxième position, 381,74 points.
Par décision du 9 novembre 2018, le juge instructeur
a admis la requête d'effet suspensif, fait interdiction à la Commune de
Prangins de passer tout contrat avec l'adjudicataire relatif au marché
litigieux et dispensé la recourante de verser des sûretés.
La recourante a déposé une réplique le 22 novembre
2018 aux termes de laquelle elle a précisé ses conclusions tendant notamment à
compléter l'instruction.
Par courriers des 6 et 13 décembre 2018, B.________
(ci-après: l'adjudicataire) s'est opposée à la consultation de son offre en
invoquant le secret d'affaires pour ce qui concerne le prix et les éléments de
variantes.
Le 27 décembre 2018, l'autorité intimée a déposé une
duplique dans laquelle elle maintient ses conclusions.
I.
La Cour a tenu audience le 31 janvier 2019 en présence des parties et de
leurs représentants. Pendant une interruption de l'audience, la recourante a pu
consulter les offres de l'adjudicataire sous réserve des éléments concernant le
prix et l'indication des références, qui ont été préalablement caviardés, ainsi
que de la réponse figurant au bas de la page 7 de l'offre et des variantes pour
la partie "
commutateur réseau
" (switch).
J.
Les parties se sont encore exprimées par des écritures des 11 et 25
février 2019.
Considérant en droit:
1.
S'agissant de la recevabilité du recours, qu'il convient d'examiner en
premier lieu, l'autorité intimée conteste que celui-ci ait été déposé en temps
utile.
Bien que le
courrier du 21 septembre 2018 ne contienne
pas les prescriptions
minimales de l'art. 42 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD; BLV 173.36) et ne comprenne en particulier aucune
indication des voies de recours, il doit être assimilé à une décision
d'adjudication, la recourante l'ayant d'ailleurs interprété comme tel.
Selon l'art. 10
al.
1 let. d de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD;
BLV 726.01), la décision d'adjudication peut faire l'objet d'un recours au
Tribunal cantonal dans un délai de 10 jours dès sa notification.
La
décision n'ayant  pas été notifiée sous pli recommandé, alors que ce mode de
notification est prescrit par la loi (art. 44 al. 1 LPA-VD), mais sous pli
simple, l'autorité intimée doit supporter l'absence de preuve de la
notification. En effet, si la notification ou la date sont contestées et qu'il
existe un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du
destinataire de l'envoi (ATF 142 IV 125 consid. 4.3 et réf. citées). Il en
résulte en l'espèce que le lendemain du 26 septembre 2018, date à laquelle la
recourante soutient avoir reçu le courrier daté du 21 septembre 2018 adressé
sous pli simple, doit être considéré comme étant le
dies a quo
du délai
de recours. Celui-ci est donc venu à échéance le dimanche 7 octobre 2018,
échéance reportée de plein droit au jour ouvrable suivant (art. 19 al. 2
LPA-VD). Déposé le lundi 8 octobre 2018, le recours a donc été formé auprès de
l'autorité compétente dans le délai légal de dix jours. Il répond pour le surplus
aux exigences de forme prescrites par l'art. 79 LPA-VD.
En tant que
soumissionnaire évincé, la recourante revêt la qualité pour recourir (art. 75
LPA-VD).
Les griefs développés par la
recourante, dans la mesure où ils seraient admis, permettraient à celle-ci,
classée
deuxième, d'obtenir une meilleure note que l'adjudicataire et
ainsi se voir attribuer le marché, ce à quoi elle conclut.
Elle
dispose
dès lors d'un intérêt juridique puisqu'elle a des chances raisonnables de se
voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours (à ce sujet, cf.
arrêt MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2 et les nombreuses références
citées).
Le recours est ainsi recevable si bien qu'il y a
lieu d'entrer en matière.
2.
Sur le plan formel, la recourante se plaint d'une motivation
insuffisante de la décision attaquée et de ne pas avoir pu accéder au tableau
d'évaluation des offres avant la procédure devant la cour de céans.
a) Tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le
droit d'être entendu confère à toute personne le droit d'exiger, en principe,
qu'un jugement ou une décision défavorable à sa cause soit motivé. Cette
garantie tend à éviter que l'autorité ne se laisse guider par des
considérations subjectives ou dépourvues de pertinence; elle contribue ainsi à
prévenir une décision arbitraire. L'objet et la précision des indications à
fournir dépend de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du
cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins
brièvement les motifs qui l'ont guidée (ATF 133 III 439 consid. 3.3; 126 I 97
consid. 2b). L'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous
les arguments soulevés par les parties. Elle peut se limiter à l'examen des
questions décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse
apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient et
que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATF 134 I 83 consid.
4.1; 133 I 270 consid. 3.1; 126 I 15 consid. 2a/aa et les références citées).
En ce qui concerne les marchés publics,
l'art. 42 al. 2 du règlement d’application du 7 juillet 2004 de la
loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD; BLV 726.01.1) précise que
les décisions de l'adjudicateur sont sommairement motivées et indiquent les
voies de recours. Sur demande d'un soumissionnaire non retenu pour
l'adjudication, l'adjudicateur doit en outre indiquer les motifs essentiels
pour lesquels son offre n'a pas été retenue et les caractéristiques et
avantages de l'offre retenue (art. 42 al. 3 RLMP-VD). La motivation
d’une décision d’adjudication peut être considérée comme suffisante lorsqu’elle
fournit une justification adéquate du choix opéré sur la base des critères
d’adjudication fixés dans les documents d’appel d’offres, ce qui signifie
qu’elle doit fournir une explication raisonnable des évaluations de chacune des
offres, de manière que les concurrents puissent les comparer et soulever
d’éventuelles contestations (arrêts MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 3;
MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 2; MPU.2012.0039 du 15 juillet 2013
consid. 3; MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012 consid. 3 et les arrêts cités).
Le droit d'être entendu est une garantie de nature
formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision
attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142
II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I 187 consid. 2.2; ATF 126 I 19 consid. 2d/bb).
Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée lorsque la
partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours
jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I
279 consid. 2.6.1; ATF 133 I 201 consid. 2.2 et les références citées).
b) En l'espèce, la décision attaquée, datée du 21
septembre 2018, ne contenait que le nom de l'adjudicataire et le prix de son
offre ainsi que la mention que cette offre remplissait les exigences légales et
avait été jugée selon les critères établis par le mandataire de l'autorité
intimée; elle ne mentionnait pas les voies de recours. En outre, par le
courriel du 3 octobre 2018 de ce dernier, la recourante n'a obtenu que des
explications relativement sommaires sur les raisons pour lesquelles son offre
avait été classée en deuxième position. Elle ignorait par exemple l'écart de
points qui la séparait de l'offre de l'adjudicataire ainsi que les différences
techniques entre son offre et celle de l'adjudicataire qui auraient prétérité
son classement. On peut dès lors douter que les exigences de l'art. 42
RLMP-VD aient été satisfaites.
Quoi qu'il en soit, la question de savoir si le
droit d'être entendu de la recourante a été violé – notamment parce que le tableau
d'évaluation des offres ne lui a pas été remis suite à sa demande – peut rester
indécise, le recours devant de toute manière être admis pour les motifs qui
suivent.
3.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de
la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de
l’évaluation des offres (arrêts MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 2;
MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3; MPU.2015.0056 du 29 février 2016
consid. 2 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction
de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de
ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et
de sa règlementation d'application, que le tribunal intervient. En revanche, il
contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (cf. ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86 consid. 6; arrêts
précités MPU.2017.0001 consid. 2; MPU.2016.0006 consid. 3; MPU.2015.0056
consid. 2 et les arrêts cités; Etienne Poltier, Droit des marchés publics,
Berne 2014, n. 420, p. 269).
4.
Il convient d'abord d'examiner si les critères préalables d'adjudication
ont été respectés.
a) Dans ses déterminations du 11 février 2019, la
recourante a fait valoir que l'adjudicataire aurait dû être exclue suite au
dépôt de deux offres ou d'une offre de base et d'une variante. Selon la
recourante, l'autorité intimée avait décidé d'exclure la possibilité de
présenter des variantes selon l'appel d'offres publié sur la plate-forme simap.
Elle aurait dès lors dû exclure l'adjudicataire de la procédure puisque
celle-ci a proposé deux offres, ce qui n'était pas conforme aux conditions
fixées dans la mise au concours. En outre, l'offre 1 n'a pas fait l'objet d'une
évaluation si bien que l'on ignore si elle était conforme aux exigences du
cahier des charges. Le fait qu'un soumissionnaire ait pu bénéficier d'une
"double chance" de voir son offre retenue constituerait en outre une
violation des principes d'égalité de traitement et d'impartialité.
Dans ses déterminations du 25 février 2019,
l'autorité intimée soutient que l'indication figurant sur la plate-forme simap
résulterait d'une erreur de plume du mandataire de la municipalité; seul le
cahier des charges, qui n'exclut pas les variantes, serait déterminant.
L'autorité intimée n'aurait de surcroît pris en compte que l'offre 2  – soit
l'offre à laquelle le marché litigieux a été adjugé – et non l'offre 1 qui
aurait été "immédiatement écartée" et n'aurait pas fait l'objet d'un
examen par la commission d'évaluation. Il en résulterait que tous les
soumissionnaires auraient été traités de manière égale puisque l'offre 1 de
l'adjudicataire n'aurait pas été évaluée.
b) Le pouvoir adjudicateur est libre de définir les
prestations à acquérir et de configurer le marché comme il l'entend en fonction
de ses besoins (arrêt 2C_1110/2014 du 17 mars 2015 consid. 5.3; arrêts
MPU.2017.0007 du 9 août 2017 consid. 2b et MPU.2016.0018 du 23 décembre 2016
consid. 2b). L'objet du marché et les différentes prestations attendues doivent
être détaillées de manière claire et précise dans l'appel d'offres et les
documents d'appels d'offres, afin de respecter le principe de transparence
(Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, pp. 176 s.). L'appel
d'offres et le contenu des documents d'appel d'offres sont des éléments
déterminants de la procédure en ce qu'ils concrétisent et détaillent le marché
en cause au moyen notamment de spécifications techniques (Etienne Poltier, op.
cit., pp. 176 s.; Alexis Leuthold, Angebotsänderungen im laufenden
Vergabeverfahren – Praxisnaher Kompromiss statt rigider Formstrenge, in BR/DC
3/2009 p. 110).
Une fois l'appel d'offres lancé, le pouvoir
adjudicateur se trouve lié par le contenu des documents qu'il a lui-même
élaborés et il n'est ainsi pas libre de les modifier comme il l'entend après
leur publication. C'est ce qu'instaure le "principe de stabilité de
l'appel d'offres", en vertu duquel une modification de l'appel d'offres ou
du dossier d'appel d'offres ne devrait plus être admissible postérieurement au
dépôt, respectivement à l'ouverture des offres, au risque de porter atteinte
aux principes de transparence, d'égalité de traitement des soumissionnaires et
d'interdiction des négociations (arrêts TF 2P.97/2005 du 28 juin 2006 consid. 4.4
et TF 2P.151/1999 du 30 mai 2000 consid. 4c; arrêts MPU.2016.0019 du 14
décembre 2016 consid. 3 et MPU. 2015.0001 du 18 juin 2015 consid. 4a; Hansjorg
Seiler, Zwei Jahrzehnte Vergaberechtsprechung – Wurden die Ziele erreicht?, in:
Marchés Publics 2018, n. 66 ss; Alexis Leuthold, op. cit. p. 110). Une
modification des paramètres de l'appel d'offres doit en tout état de cause être
objectivement fondée afin d'éviter que la procédure ne puisse être manipulée à
l'avantage ou au détriment d'un soumissionnaire. Une telle modification ne sera
par exemple pas admissible si elle a pour but de pallier la non-conformité
d'une offre avec les exigences fixées dans l'appel d'offres (Alexis Leuthold,
op. cit. pp. 111 s.; voir ég. Hansjorg Seiler, op. cit., n. 73).
A moins que cette faculté n'ait été exclue ou
restreinte dans l'appel d'offres, le soumissionnaire est libre de présenter une
offre supplémentaire ou variante en plus de l'offre de base (arrêt
MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012 consid. 5a et les références citées;
Jean-Baptiste Zufferey, Eléments choisis du droit suisse in Droit des marchés
publics, Présentation générale, élément choisis et code annoté, Fribourg 2002,
p. 114). Le pouvoir adjudicateur peut soit imposer des variantes prédéfinies,
soit interdire les variantes, soit les restreindre – en particulier en leur
imposant des contraintes sous la forme d'exigences minimales à respecter
impérativement – soit n'émettre aucune réserve en laissant les soumissionnaires
totalement libres. Le soumissionnaire est en principe libre de s'écarter dans
une variante des conditions techniques, systèmes de construction ou procédés de
fabrication figurant dans le cahier des charges, mais sous deux réserves
importantes. D'une part, l'adéquation de la variante par rapport à l'objet du
marché impose que la variante respecte les éventuelles conditions minimales
impératives fixées dans le cahier des charges. D'autre part, les
caractéristiques techniques de la variante doivent être fonctionnellement
équivalentes aux spécifications techniques exigées de l'offre de base, eu égard
au but assigné à l'objet du marché (JAAC 2001 p. 825 consid. 3a).
La conformité des offres, respectivement des
variantes, aux conditions de l'appel d'offres constitue un critère préalable
d'adjudication. Lorsqu'une offre est incomplète ou qu'elle n'est pas conforme
aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours, elle doit
en principe être exclue (cf. art. 32, 2ème tiret, let. a RLMP-VD). L'adéquation
des variantes par rapport à l'objet du marché est dès lors vérifiée dans le
cadre de l'épuration des offres. Une variante libre qui, du fait de ses
caractéristiques techniques, ne remplit pas l'une des deux conditions
susmentionnées doit être écartée comme irrégulière (JAAC 2001 p. 825 cons. 3a;
cf. ég. arrêts MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012 consid. 5a et MPU.2012.0013 du
27 septembre 2012 consid. 5a; aussi Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zurich/Bâle/Genève 2012, p. 1044 s.). Le pouvoir adjudicateur
dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation, notamment lorsqu'il
s'agit de déterminer si une variante correspond ou non aux exigences minimales
de la soumission (DC 2003, p. 145-150, S27 note).
L’appréciation du respect de la condition
d'équivalence dépend essentiellement des circonstances du cas d’espèce. Le
fardeau de la preuve de l’équivalence de la variante avec les spécifications
techniques de l’offre de base repose sur le soumissionnaire auteur de la
variante (JAAC 2001 p. 825 consid. 3a; ég. arrêt MPU.2012.0016 du 6 décembre
2012 consid. 5c).
c) En l'espèce, il est constant que l'adjudicataire
a soumis en réponse à l'appel d'offre deux documents présentant des différences
au niveau du type d'écran et du commutateur réseau ("switch"). Elle a
elle-même qualifié ces documents de "variantes" par une mention
manuscrite. Cela ne revêt toutefois pas un caractère décisif pour qualifier ces
documents dans la procédure de marchés publics.
La première différence entre les deux offres de B.________
porte sur la technologie des écrans ainsi que celle du stylet. L'offre 2 comprend
un stylet numérique EMR qui peut être employé indépendamment ou parallèlement à
la fonction "touch" et accentue la précision du toucher tactile.
Comme le relève l'autorité intimée, la technologie EMR correspond à l'appel
d'offres (partie écran) dans la mesure où elle permet l'utilisation simultanée
du stylet et de la main. A cet égard, il convient de relever que les deux
offres de l'adjudicataire comme l'offre de la recourante proposent une
technologie correspondant au cahier des charges pour la technologie
"touch" permettant une utilisation simultanée des doigts et du
stylet. La technologie EMR constitue donc une amélioration s'inscrivant dans le
cadre de l'appel d'offres.
Une deuxième différence entre les deux offres de
l'adjudicataire porte sur les récepteurs multimédia, plus particulièrement les
commutateurs réseau. Comme cela résulte de la teneur du document figurant dans
les deux variantes, l'offre 2 comprend un certain nombre d'avantages par
rapport à l'offre 1 grâce à l'ajout d'un "switch" central permettant
de gérer l'ensemble des commutateurs réseau reliés aux écrans interactifs dans
les salles de classe. Autrement dit, l'offre 2 comprenant un switch central
constitue également une amélioration par rapport à l'offre 1 de
l'adjudicataire.
Enfin, le prix de l'offre 2 (251'281 fr. 35) est
sensiblement plus élevé que celui de l'offre 1 (215'546 fr. 50), ce qui
constitue un indice de plus que l'offre 1 constituait une offre de base et
l'offre 2 une offre supplémentaire comprenant des améliorations par rapport à
l'offre de base et en augmentant logiquement le prix.
En définitive, on retiendra après analyse que
l'offre 1 de l'adjudicataire – dont le prix est d'ailleurs proche de celui
offert par la recourante – constitue une offre de base et que l'offre 2 doit
être qualifiée de variante.
d) Il convient dans un deuxième temps d'examiner si
les variantes étaient admissibles et si le pouvoir adjudicateur pouvait
renoncer à évaluer l'offre de base.
Les informations fournies quant à l'admissibilité
des variantes pouvaient apparaître contradictoires puisque l'appel d'offres
publié sur la plate-forme simap excluait l'admissibilité des variantes tandis
que les documents d'appel d'offres ne mentionnaient rien à ce sujet, ce qui
conduit en principe à leur admissibilité (cf. supra let. b). Même si
l'exclusion des variantes dans l'appel d'offres publié résulte d'une erreur de
plume – comme le soutient l'autorité intimée –, il n'en demeure pas moins que
la publication des conditions d'adjudication sur la plate-forme simap revêt une
importance cardinale. En effet, les soumissionnaires doivent pouvoir se fier
aux informations sommaires figurant dans l'appel d'offres publié de manière
notamment à pouvoir décider en toute connaissance de cause s'ils requièrent les
documents d'appel d'offres usuellement en main de l'autorité et s'ils
soumettent ou non une offre (cf. Poltier, op. cit., p. 175). Il en résulte
qu'en cas de divergence entre l'appel d'offres publié sur la plate-forme simap
et les documents d'appel d'offres, il convient en principe d'accorder la
priorité à l'appel d'offres.
De surcroît, contrairement à ce que prescrit l'art.
31 al. 2 RLMP-VD, aucun procès-verbal d'ouverture des offres, lequel doit
mentionner l'existence de variantes, ne paraît avoir été établi et les tableaux
d'évaluation des offres ne mentionnent pas que l'adjudicataire a présenté une
offre de base et une variante. La recourante semble d'ailleurs l'avoir appris
lors de l'audience d'instruction du 31 janvier 2019.
Or, même si l'on considère que la présentation de
variantes était admissible, l'autorité ne pouvait de toute manière pas choisir
d'écarter purement et simplement l'offre de base de l'adjudicataire (soit
l'offre 1) et n'évaluer que la variante (soit l'offre 2). En l'absence de
procès-verbal d'ouverture des offres ou d'une autre pièce en tenant lieu dans
le dossier, on ignore de plus sur la base de quels critères le comité
d'évaluation a choisi de ne conserver que la variante de l’adjudicataire. L'explication
fournie par l'autorité intimée selon laquelle la variante était mieux à même de
correspondre aux attentes des utilisateurs ne saurait être suffisante.
Les différences entre l'offre de base de
l'adjudicataire et sa variante revêtent un aspect décisif. En effet, il résulte
du tableau d'évaluation que l'adjudicataire a obtenu des notes maximales (3) à
l'ensemble des sous-critères concernant l'écran interactif (ch. 3.1) et à
l'ensemble des sous-critères concernant le récepteur multimédia (ch. 3.3) au
moins en partie grâce aux solutions alternatives – soit la technologie EMR et
le switch central – proposées dans sa variante. Dans sa réponse, l'autorité
intimée expose ainsi que la recourante n'a pas obtenu la note maximale pour les
spécifications techniques liées à l'écran interactif notamment parce qu'elle ne
proposait pas de technologie EMR.
Il s'ensuit que l'adjudication du marché litigieux à
l'adjudicataire est irrégulière à deux égards. D'une part, elle a été adjugée à
une variante alors que les conditions de l'appel d'offres excluaient la
présentation de variantes, ce qui constitue une violation du principe de
transparence. D'autre part, elle n'a pas pris en considération l'offre de base
présentée par l'adjudicataire.
5.
Il reste à déterminer les sanctions que doivent entraîner ces
irrégularités.
a) La recourante soutient que l'adjudicataire aurait
dû être entièrement exclue de la procédure d'adjudication pour avoir présenté
deux offres, respectivement une offre et une variante, et que le marché litigieux
aurait dû dès lors lui être attribué.
Selon l'art. 32 al. 1 2
ème
tiret let. a
RLMP-VD, une offre peut notamment être exclue lorsqu'elle n'est pas conforme
aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours,
incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou modifications; le
soumissionnaire, qui a déposé une variante, doit, à côté de celle-ci, remettre
une offre correspondant à la formule de soumission. Comme le montre la
formulation potestative de cette disposition, un certain pouvoir d'appréciation
doit être reconnu à l'autorité. En effet, l’exclusion de la procédure doit se
faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se
fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour
la décision d’adjudication (ATF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.2; arrêts
précités MPU.2014.0003 consid. 6b et MPU.2013.0013 consid. 3a; arrêt MPU.2013.0027
du 4 février  2014 consid. 3b et les arrêts cités).
En l'espèce, l'adjudicataire a certes soumis une
offre de base et une variante alors que l'appel d'offres tel que publié sur
simap excluait en principe la soumission de variantes. Toutefois, les documents
d'appel d'offres ne précisaient rien à cet égard si bien qu'il pouvait exister
à tout le moins un doute sur l'admissibilité des variantes. Dans ce contexte,
la solution qui consiste à exclure entièrement l'adjudicataire apparaît comme
exagérément rigoureuse – et contraire au principe de la proportionnalité – dans
la mesure où cela reviendrait à faire supporter à cette dernière les erreurs
commises par le pouvoir adjudicateur dans la rédaction de l'appel d'offres.
Il n'y a donc pas lieu de considérer que
l'adjudicataire, qui a présenté une offre de base a priori conforme à l'appel
d'offres, aurait dû être exclue de la procédure. Seule l'exclusion de la
variante présentée par l'adjudicataire constitue une solution conforme au
principe de la proportionnalité.
b) Selon l'art. 13 LMP-VD, dans sa teneur en vigueur
depuis le 1
er
avril 2018, si le contrat n'est pas conclu, l'autorité
de recours peut, soit statuer au fond, soit renvoyer la cause au pouvoir
adjudicateur dont elle annule la décision, au besoin avec des instructions
impératives. Lorsque le recours est dirigé contre l'adjudication, celle-ci
n'est annulée que si les irrégularités constatées ont une incidence sur le
résultat de la procédure.
En l'espèce, il n'est pas possible pour la cour de
céans de combler les manquements de la procédure suivie par l'autorité intimée
dans la mesure où celle-ci doit de toute manière procéder à une nouvelle
évaluation des offres, ce qui lui incombe au regard du large pouvoir
d'appréciation qui doit lui être reconnu en la matière. Il  convient dès lors
d'annuler la décision attaquée et d'inviter le pouvoir adjudicateur à reprendre
la procédure d'évaluation au moment de l'ouverture de celles-ci après avoir
exclu la variante de l'adjudicataire.
6.
Il n'est donc pas nécessaire d'examiner plus avant si, comme le soutient
la recourante, l'autorité intimée a violé son pouvoir d'appréciation dans le
cadre de l'évaluation des critères et sous-critères d'adjudication. On relèvera
toutefois que la méthode utilisée par l'autorité intimée pour évaluer les
critères et les sous-critères n'échappe pas à toute critique, notamment du
point de vue du principe de transparence.
En application du principe de transparence, le
pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que les notes retenues soient fondées
sur des critères objectifs, partant susceptibles d'être explicités; en d'autres
termes, la notation doit être traçable (v. sur ce point les exigences de la
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, in: JAAC 64.63 et
30, que le Tribunal administratif a reprises à son compte, notamment dans
l'arrêt GE.2002.0009 du 4 juillet 2002, et que le Tribunal cantonal a
confirmées depuis lors [
arrêts MPU.2015.0025 du 30 juin 2015
consid. 4; MPU.2010.0029 consid. 1b; MPU.2009.0020 consid. 2; MPU.2009.0013 du
7 mai 2010 consid. 1c])
.
A cet égard, les documents d'appel d'offres
spécifiaient uniquement les trois critères d'adjudication – soit le prix pour
40%, la qualité technique de l'offre et de l'équipement pour 40% et
l'organisation pour l'exécution du marché et la qualité du SAV (service après-vente)
pour 20% – et le fait que les soumissionnaires seraient évalués sur la base des
"points attribués", la notation du prix se faisant selon la méthode
"notation au cube T3" (en référence à la méthode préconisée par le
Guide romand des marchés publics dans l'annexe T3).
Il résulte des différents documents produits par
l'autorité intimée au sujet de l'évaluation des offres (art. 33 RLMP-VD) que
pour attribuer les points pour les deux critères autres que le prix, l'autorité
intimée a divisé chacun des critères en catégories, elles-mêmes subdivisées en
sous-critères. Ces sous-critères, dont le nombre varie suivant les catégories,
sont en outre pondérés d'un facteur de 3, 5, 7 ou 10 en fonction de leur
importance relative. Pour chacun des sous-critères, le comité d'évaluation a
attribué une note de 1 à 3, ce qui conduit à des écarts relativement importants
dès lors qu'une offre n'obtient pas la note maximale. On ignore de surcroît sur
la base des documents quel était le barème utilisé permettant d'attribuer une
note de 1, 2 ou 3.
Il est douteux que ces sous-critères et leur
pondération correspondent à ce qui est communément observé en la matière et
soient donc conformes au principe de transparence. D'une part, comme l'a
d'ailleurs soutenu la recourante en réplique, certains des sous-critères
utilisés ne résultaient pas du document d'appel d'offres puisqu'ils ne
correspondaient à aucune des questions ou des pièces à fournir par les
soumissionnaires. Ainsi, la catégorie "câblage" comprenait notamment
un sous-critère "sous-traitant/références" qui correspondait à 30
points (facteur de pondération 10) sur les 51 points attribués alors qu'aucune
référence n'était demandée en lien avec le câblage. De même, la pondération (30
points sur 90 au maximum) attribuée au sous-critère références dans
l'évaluation du critère 3 (organisation pour l'exécution du marché et qualité
du SAV) paraît largement exagérée. D'autre part, le choix d'utiliser une
échelle de 1 à 3 – plutôt qu'une échelle de 1 à 10 ou de 1 à 5 comme le
préconise le Guide romand des marchés publics (annexe T1) – a pour effet de
creuser les écarts entre les offres jugées suffisantes et celles qui obtiennent
la note maximale sans justification objective.
On relèvera encore que l'autorité intimée a commis
plusieurs erreurs de calcul dans l'application de ses propres critères
d'évaluation. En procédure, l'autorité intimée a produit un tableau
"récapitulatif" d'évaluation des offres (pièce 108) où le nombre de
points attribués pour le critère 2 (qualité technique de l'offre et de
l'équipement) a été rectifié, l'offre de l'adjudicataire obtenant la note de 5
et non de 4,29 puisqu'elle a obtenu le maximum de points pour l'ensemble des
sous-critères (soit 615 points au total) et celle de la recourante de 3,29
(445/615 x 5) et non de 3,10. Ce tableau contient toutefois toujours une erreur
pour le critère 3 (organisation du marché et la qualité du SAV) puisque le
nombre de points maximum attribué est de 90 et non de 150. Il s'ensuit que la
recourante obtiendrait une note de 3,88 sur 5 (70/90 x 5)  et non de 4,33
(130/150 x 5).
Il appartiendra à l'autorité intimée de tenir compte
de ce qui précède dans le cadre de la nouvelle évaluation qu'elle doit
effectuer.
7.
Il s'ensuit que le recours doit être partiellement admis en ce sens que
la décision attaquée est annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée pour
qu'elle procède dans le sens des considérants.
L'adjudicataire n'ayant pas pris de conclusions dans
la présente procédure, l'émolument sera entièrement mis à la charge de la
commune (art. 49, 52, 91 et 99 LPA-VD).
S'agissant des dépens, la recourante fait valoir que
des motifs particuliers justifient de s'écarter du montant maximal de 10'000
fr. prévu par l'art. 11 al. 2 du Tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires
et des dépens en matière administrative (TFJDA; BLV 173.36.5.1). Elle fait
valoir en substance avoir dû procéder en justice et faire valoir ses arguments
de manière détaillée parce que l'autorité intimée lui a dans un premier temps
refusé l'accès au tableau d'évaluation des offres puis n'aurait fourni dans sa
réponse que des arguments "imprécis et laconiques". Elle a produit
une facture d'honoraires de son mandataire de 64'039 fr. 90 correspondant à un
total de 187 heures de travail pour trois avocats de l'étude.
Adopté par le Tribunal cantonal en application de l'art.
55 al. 4 LPA-VD, l'art. 11 TFJDA a la teneur suivante:
"1
Les frais d'avocat ou d'autres
représentants professionnels comprennent une participation aux honoraires et
les débours indispensables.
2
Les honoraires sont fixés d'après l'importance
de la cause, ses difficultés et l'ampleur du travail effectué. Ils sont compris
entre 500 et 10'000 francs. Ils peuvent dépasser ce montant maximal, si des
motifs particuliers le justifient, notamment une procédure d'une ampleur ou
d'une complexité spéciales.
3
Les honoraires sont fixés en chiffres ronds,
incluant la taxe sur la valeur ajoutée".
Il résulte de cette disposition que l'indemnité
allouée par le tribunal à titre de dépens constitue une participation aux
honoraires de la partie qui obtient gain de cause et non pas une pleine prise
en charge de la facture de son avocat (arrêts TF 2C_501/2015 du 17 mars 2017
consid. 6, non publié in ATF 143 I 227; 1C_29/2018 du 26 juin 2018 consid. 2).
En l'espèce, contrairement à ce que soutient la
recourante, la cause ne revêtait ni une ampleur particulière ni une complexité
spéciale. Certes, le comportement de l'autorité intimée n'est pas irréprochable
tant en ce qui concerne le respect des dispositions de procédure que
l'évaluation des offres. Cela étant, il s'agit d'un marché public relativement
délimité, ne comprenant que trois critères d'évaluation et portant sur une
valeur – environ 250'000 fr. – qui n'est pas particulièrement élevée pour ce
type d'affaire (cf. art. 3 TFJDA selon lequel la fourchette la plus basse de
l'émolument perçu vaut jusqu'à une valeur du marché de 250'000 fr.). En outre,
les griefs invoqués par la recourante – notamment quant à la pondération des
différents critères et à leur évaluation – ne présentaient pas en l'espèce de
complexités particulières.
Au vu de ce qui précède, il n'y a pas de motif de
s'écarter du principe posé par l'art. 11 al. 2 TFJDA. Le montant de l'indemnité
allouée à titre de dépens se situera donc dans la fourchette de celles qui sont
habituellement allouées pour des procédures comparables en matière de marché
public avec plusieurs échanges d'écriture ainsi qu'une audience d'instruction
(cf. arrêts MPU.2018.0019 du 18 décembre 2018; MPU.2017.0024 du 27 mars 2018;
MPU.2017.0006 du 5 décembre 2017). Elle doit être légèrement réduite dès lors
que la recourante n'obtient que partiellement gain de cause. Elle sera mise à
la charge de l'autorité intimée (art. 55 al. 1 et 2, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision de la Municipalité de Prangins du 21 septembre 2018 est
annulée, la cause lui étant renvoyée pour qu'elle procède dans le sens des
considérants.
III.
Un émolument de 2'000 (deux mille) francs est mis à la charge de la
Commune de Prangins.
IV.
La Commune de Prangins versera à A.________ une indemnité de 4'000
(quatre mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 1
er
avril 2019
Le
président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.