vd_omni · CCST.2008.0007 · 2009-06-16 · fr

Les Députés verts vaudois soit Anne Baehler Bech et consorts, Association Sortir du nucléaire, Association les Verts mouvement écologiste vaudois, BAUMGARTNER, WAHLEN, RÜFENACHT/Conseil d'Etat | La soustraction au référendum obligatoire d'un préavis à l'autorité fédérale en matière nucléaire est un acte annulable et non radicalement nul, notamment parce que le préavis ne lie pas l'autorité fédérale.

Vaud Tribunal cantonal Cour constitutionnelle 16.06.2009 CCST.2008.0007

TRIBUNAL CANTONAL
COUR CONSTITUTIONNELLE
Arrêt du 16 juin 2009
Composition
MM. Jean-Luc
Colombini, vice-
président;
Pierre-Yves Bosshard
et
Pascal Langone, juges; Jacques Giroud et Joël Krieger,
juges
suppléants.
Recourants 1
1.
Association «Sortir du nucléaire»,
à
1001 Lausanne,
2.
Association «les Verts, mouvement écologiste vaudois»,
à 1001 Lausanne,
3.
Ernst Baumgartner,
à 1580 Avenches,
4.
Greti Wahlen,
à 1588 Cudrefin,
5.
Christine Rüfenacht,
à 1584
Villars-le-Grand,
tous représentés par
Alec CRIPPA, avocat à Lausanne,
Recourants 2
Les députés verts
vaudois, soit
1.
Anne Baehler Beck,
à Riex,
2.
Alexis Bally,
à Pully,
3.
Sandrine Bavaud,
à Lausanne,
4.
André Chatelain,
à Saint-Prex,
5.
Jean-Marc Chollet,
à Vucherens,
6.
Valérie Cornaz Rovelli,
à Gland,
7.
Anne Décosterd,
à Lausanne,
8.
Claudine Dind,
à Morges,
9.
Olivier Epars,
à La Tour-de-Peilz,
10.
Lucas Girardet,
à Lausanne,
11.
Julien Glardon,
à Bussigny-près-Lausanne,
12.
Yves Ferrari,
à Lausanne,
13.
Susanne Jungclaus Deslarze,
à Ollon,
14.
Raphaël Mahaim,
à Echichens,
15.
Philippe Martinet,
à Gland,
16.
Olivier Mayor,
à Nyon,
17.
Tinetta Maystre,
à Renens,
18.
Béatrice Métraux,
à Bottens,
19.
Jean-Yves Pidoux,
à Lausanne,
20.
Catherine Roulet,
au Mont-sur-Lausanne,
21.
Marianne Savary,
à Yverdon-les-Bains,
22.
Alessandra Silauri,
à Lutry,
23.
Vassilis Venizelos,
à Yverdon-les-Bains,
24.
Eric Walther,
à Montreux.
Autorité intimée
Conseil d’Etat,
Château cantonal, 1014 Lausanne.
Objet
Décision du Conseil d’Etat du 17
septembre 2008 (prise de position sur la demande de prolongation de
l’autorisation d’exploitation de la centrale nucléaire de Mühleberg).
Vu les faits suivants
A.
Le 28 mai 2008, l’Office fédéral de l’énergie
(ci-après : l’OFEN) a adressé au Conseil d’Etat du canton de Vaud le
courrier suivant :
«Monsieur le
Président du Conseil d’Etat,
Mesdames et
Messieurs les Conseillers d’Etat,
L’autorisation
d’exploitation de la centrale nucléaire de Mühleberg est limitée dans le temps
et valable jusqu’au 31 décembre 2012. Le 25 janvier 2005 l’entreprise BKW FMB
Energie SA a demandé au Conseil fédéral la suppression de la limitation dans le
temps de l’autorisation d’exploitation émise le 14 décembre 1992.
En raison de la
clarification des questions liées à la procédure au niveau du Tribunal Fédéral,
la mise à l’enquête n’a pas pu avoir lieu avant cet été. Ainsi, les documents
suivants, que vous trouverez en annexe, seront mis à l’enquête publique du 13
juin au 14 juillet 2008 :
- Demande de
suppression de la limitation dans le temps de l’autorisation d’exploitation de
la centrale nucléaire de Mühleberg déposée le 25 janvier 2005 par l’entreprise
BKW FMB Energie SA,
- mémoire
complémentaire du 2 novembre 2005,
- Autorisation
d’exploitation à durée limitée de la centrale nucléaire de Mühleberg datée du
14 décembre 1992,
- décision du
Conseil Fédéral du 18 octobre 1998 concernant la prolongation de l’autorisation
d’exploitation pour la centrale nucléaire de Mühleberg
Nous avons d’ores
et déjà organisé, en collaboration avec le service spécialisé de votre canton,
la publication et la mise à l’enquête de la demande (voir annexe).
Il est prévu que
le Département de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la
communication (DETEC) prenne sa décision sur la demande en suspens au cours de
la première partie de l’année prochaine. Afin de pouvoir intégrer vos
réflexions dans la décision, nous vous prions de nous communiquer votre
position dans les trois mois suivant la prise de connaissance du présent
courrier».
L’OFEN a fait paraître dans la
Feuille des avis officiels du canton de Vaud du vendredi 13 juin 2008 la mise à
l’enquête publique de la demande de suppression de la limitation dans le temps,
déposée par l’entreprise BKW FMB Energie SA le 25 janvier 2005, de
l’autorisation d’exploitation de la centrale nucléaire de Mühleberg émise le 14
décembre 1992. Cet avis précisait que la demande et les documents
l’accompagnant pouvaient être consultés du vendredi 13 juin au lundi 14 juillet
2008 dans les communes d’Avenches, de Bellerive, de Chabrey, de Constantine, de
Cudrefin, de Faoug, de Montmagny, de Mur, d’Oleyres, de Vallamand et de
Villars-le-Grand ainsi que dans les communes concernées dont la liste pouvait
être consultée sur un site internet de l’administration fédérale.
B.
Le 17 septembre 2008, le Conseil d’Etat a
adressé à l’OFEN le courrier suivant :
«
Centrale
nucléaire de Mühleberg – Mise à l’enquête publique de la demande de suppression
de la limitation dans le temps déposée par l’entreprise BKW FMB Energie SA le
25 janvier 2005, de l’autorisation d’exploitation émise le 14 décembre 1992
Monsieur le
Directeur de l’Office,
Vous avez
sollicité la position du Conseil d’Etat du canton de Vaud, par lettre du 28 mai
passé, sur la demande de suppression de la limitation de la durée
d’exploitation de la centrale nucléaire de Mühleberg. Nous vous remercions de
nous avoir donné l’occasion de vous faire part de nos réflexions.
A l’horizon de la
fin de l’année 2012, il est vraisemblable que les efforts consentis pour
infléchir notre demande en énergie électrique et pour augmenter sa production
d’origine renouvelable auront eu des résultats très positifs, mais qu’ils ne
seront pas suffisants pour compenser une production de l’ordre de grandeur de celle
de la centrale de Mühleberg. Il nous paraît dès lors adéquat que l’exploitation
de cette centrale puisse se poursuivre au-delà de 2012.
Nous tenons
toutefois à souligner que, vu son ancienneté relative, la surveillance de la
sécurité nucléaire de ses installations doit être sans faille aucune. Par
ailleurs, nous demandons que des représentants des services spécialisés de
notre administration puissent suivre l’exercice MEDEA, prévu en automne 2009,
afin de permettre la meilleure actualisation possible de la planification
cantonale d’intervention en cas d’accident nucléaire majeur à la centrale de
Mühleberg».
Cette décision, comme quatre autres
décisions du Conseil d’Etat du 17 septembre 2008, a fait l’objet d’un résumé
publié sur le site internet de l’Etat de Vaud le 18 septembre 2008. Ce résumé a
été adressé ce même jour à 12 heures 30 par voie électronique à un certain
nombre de destinataires, dont l’ensemble des députés au Grand Conseil.
Le 18 septembre 2008, la recourante
association «Sortir du nucléaire» a publié un communiqué de presse s’élevant
contre cette décision, sous le titre «Scandaleuse faiblesse du Conseil d’Etat
vaudois face au lobby nucléaire !». Le texte de ce communiqué était le
suivant :
«
Le Conseil
d’Etat vaudois s’est aujourd’hui déclaré officiellement favorable à une
autorisation d’exploitation de durée illimitée pour la centrale nucléaire de
Mühleberg. L’association Sortir du Nucléaire s’élève contre cette décision
juridiquement et fondamentalement scandaleuse et déposera un recours auprès de
la Cour constitutionnelle.
Cette décision
contrevient à la Constitution vaudoise. En effet, l’art. 56 al. 4 stipule que
l’Etat et les communes «collaborent aux efforts tendant à se passer de
l’énergie nucléaire». L’article 83 al. 1 lit. d soumet au référendum
obligatoire «tout préavis, loi ou disposition générale concernant
l’utilisation, le transport et l’entreposage d’énergie ou de matière
nucléaires». Il est regrettable de devoir invoquer la constitution que le
Conseil d’Etat est censé respecter et faire respecter de son propre chef.
Mis à part ces
obligations constitutionnelles, le Conseil d’Etat aurait dû considérer que la
centrale vieillissante de Mühleberg fait courir à la population des risques
inacceptables et que la «zone de risque 2» qui entoure la centrale englobe une
partie du canton de Vaud.
Cette centrale
date de 1972 et sa technologie est aujourd’hui dépassée :
* La progression
des fissures dans le manteau du cœur de la centrale n’a pas pu être stoppée par
les agrafes posées par l’exploitant.
* Les différentes
installations de sécurité ne sont pas physiquement séparées: un seul incident
risque d’en endommager plusieurs.
* La
vulnérabilité en cas d’attaque terroriste de type 11 septembre est évidente.
Quant au risque
de ne plus pouvoir assurer l’approvisionnement en électricité du Canton à
partir de 2012, si l’autorisation d’exploiter Mühleberg n’est pas renouvelée,
l’argument ne tient pas, car la production de Mühleberg ne représente que le
4,37% de la consommation d’électricité du pays et 1% de la consommation totale
d’énergie. A lui seul, par exemple, un éclairage économique généralisé en
Suisse permettrait d’éviter une production de courant équivalente à celle de
Mühleberg. Le Conseil d’Etat aurait pu et dû privilégier des mesures favorisant
l’utilisation rationnelle de l’énergie et le développement des énergies
renouvelables, plutôt que de favoriser la poursuite de l’exploitation de cette
centrale vieillissante.
Plus une
installation industrielle est ancienne, plus elle est vulnérable à des
dysfonctionnements. C’est le démantèlement de la centrale de Mühleberg qui doit
être programmé, au lieu d’envisager une prolongation indéterminée de son
exploitation.
Cessons de
jouer à la roulette russe avec cette centrale !
»
Le mardi 23 septembre 2008, au nom
du groupe des Verts, les députés Vassilis Venizelos et Jean-Yves Pidoux ont
déposé au Grand Conseil une interpellation au Conseil d’Etat, intitulée
«L’atome par-dessus les montagnes et le peuple par-dessous la jambe», de la
teneur suivante :
«Lors de sa
séance du 17 septembre, le Conseil d’Etat a jugé «acceptable» que la centrale
nucléaire de Mühleberg puisse continuer à produire de l’électricité au-delà de
l’échéance actuellement fixée (pour mémoire, cette limite échoit au 31 décembre
2012).
Les Verts sont
conscients de la complexité d’une politique énergétique qui doit à la fois
assurer la sécurité d’approvisionnement et répondre aux impératifs d’efficacité
énergétique et à la nécessité de recourir aux énergies indigènes renouvelables.
En sus des préoccupations énergétiques, ils s’inquiètent aussi du raisonnement,
à leur sens lacunaire sur le plan démocratique, qui a conduit le Conseil d’Etat
à préaviser en faveur d’une prolongation sans délai de l’exploitation de la
centrale de Mühleberg.
Nous posons dès
lors les questions suivantes au Conseil d’Etat, en le remerciant pour ses
réponses :
1.           Les
communes vaudoises incluses dans la «zone de risque» pertinente qui entoure la
centrale ont dû pour leur part se prononcer elles aussi sur cette demande de
prolongation. Le Conseil d’Etat s’est-il enquis de leur position et en a-t-il
tenu compte dans son préavis rendu public le 17 septembre ?
2.           Le
Conseil d’Etat estime-t-il disposer de garanties suffisantes pour que la
sécurité de la population soit assurée ? Il est en effet de notoriété
publique que la centrale de Mühleberg souffre de défauts de vieillesse qui ne
peuvent que s’aggraver avec le temps.
3.           L’exploitant
de la centrale a déposé une «demande de suppression de la limitation dans le
temps de l’autorisation d’exploitation». Quelles sont les raisons qui ont amené
le Conseil d’Etat à ne pas indiquer, dans son préavis, qu’il souhaite voir un
terme à l’exploitation de la centrale ?
4.           Dans
sa décision, le Conseil d’Etat semble avoir interprété la Constitution vaudoise
de manière très discutable (ce pour quoi le groupe des Verts saisira la Cour
constitutionnelle). En effet, l’article 83 Cst, consacré au référendum
obligatoire, prévoit qu’est soumis au corps électoral «tout préavis, loi ou
disposition générale concernant l’utilisation, le transport et l’entreposage
d’énergie ou de matière nucléaires» (lit. d). Quelle est l’interprétation de
cette disposition qui a conduit le Conseil d’Etat à se prononcer sans requérir
la position du corps électoral ?»
Le même jour, l’association «Les
Verts, mouvement écologiste vaudois» a publié un communiqué de presse au titre
identique à celui de l’interpellation mentionnée ci-dessus et au contenu
suivant :
«
Le groupe des
Verts s’étonne du préavis favorable donné par le Conseil d’Etat à la
prolongation de l’exploitation de la centrale nucléaire de Mühleberg, alors
qu’il aurait très bien pu s’abstenir. Les Verts étudient l’opportunité d’un
recours à la Cour constitutionnelle afin de vérifier la conformité de cette décision
à la Constitution vaudoise.
Lors de sa séance
du 17 septembre, le Conseil d’Etat a jugé «acceptable» que la centrale
nucléaire de Mühleberg puisse continuer à produire de l’électricité au-delà de
l’échéance actuellement fixée au 31 décembre 2012.
Le groupe des
Verts au Grand Conseil est conscient de la complexité d’une politique
énergétique qui doit assurer la sécurité d’approvisionnement. Il insiste
toutefois avec force sur la nécessité de favoriser les économies d’énergie, en
particulier dans le domaine du bâtiment afin de réduire substantiellement la
production de chaleur. Il est convaincu qu’une politique volontariste de
soutien à la production des nouvelles énergies renouvelables peut rendre
inutile le prolongement artificiel de la vie des centrales nucléaires
existantes.
En sus des
préoccupations énergétiques, le groupe vert s’étonne du raisonnement, à son
sens lacunaire sur le plan démocratique, qui a conduit le Conseil d’Etat à
préaviser en faveur d’une prolongation sans délai de l’exploitation de la
centrale de Mühleberg.
Les députés verts
ont dès lors déposé une interpellation qui s’inquiète de la validité du préavis
émis par le Conseil d’Etat. Ils estiment en effet que le gouvernement n’a pas
pris la mesure de ses engagements en matière de développement durable, et qu’il
n’a pas non plus interprété correctement la Constitution vaudoise, qui requiert
que le peuple soit consulté pour tout préavis concernant les questions liées à
l’énergie nucléaire».
C.
Le 7 octobre 2008, l’association «Sortir du nucléaire»,
l’association «Les Verts mouvement écologiste vaudois», Ernst Baumgartner,
Greti Wahlen et Christine Rüfenacht ont formé un recours à la Cour
constitutionnelle contre la décision du Conseil d’Etat de ne pas soumettre au
corps électoral vaudois par le biais d’un référendum obligatoire son préavis du
17 septembre 2008 relatif à la demande de prolongation de l’exploitation de la
centrale nucléaire de Mühleberg, prenant, avec suite de frais et dépens, les
conclusions suivantes :
«A. Mesures
provisionnelles
I. Ordre est
donné au Conseil d’Etat d’informer les autorités fédérales du dépôt du présent
recours.
II. Ordre est
donné au Conseil d’Etat d’informer les autorités fédérales que le préavis du 17
septembre 2008 relatif à la demande de prolongation d’exploitation de la
centrale nucléaire de Mühleberg est sous réserve de son approbation par le
corps électoral vaudois.
B. Conclusions
principales
I. Le recours est
admis.
II. La décision
du Conseil d’Etat de ne pas soumettre au corps électoral vaudois par le biais
d’un référendum obligatoire le préavis du 17 septembre 2008 relatif à la
demande de prolongation d’exploitation de la centrale nucléaire de Mühleberg
est annulée.
III. Ordre est
donné au Conseil d’Etat d’organiser la votation sur son préavis du 17 septembre
2008 relatif à la demande de prolongation d’exploitation de la centrale
nucléaire de Mühleberg.
IV. Ordre est
donné au Conseil d’Etat d’émettre, à l’issue de la votation selon chiffre III.
ci-dessus, un nouveau préavis tenant compte de la volonté exprimée par le corps
électoral vaudois sur le préavis du 17 septembre 2008 relatif à la demande de
prolongation d’exploitation de la centrale nucléaire de Mühleberg».
Dans leur recours, ces recourants
ont prétendu n’avoir pris connaissance de ce préavis qu’en date du 27 septembre
2008.
Ce même 7 octobre 2008, les 23
députés verts au Grand Conseil, soutenant également n’avoir pris connaissance
de ce préavis qu’après le 27 septembre 2008, ont également déposé un recours
contre la décision de ne pas soumettre au corps électoral vaudois par le biais
d’un référendum obligatoire son préavis du 17 septembre 2008 relatif à la
demande de prolongation de l’exploitation de la centrale nucléaire de
Mühleberg.  Ils ont conclu à ce que la Cour constitutionnelle déclare nulle la
décision attaquée du Conseil d’Etat et que le Conseil d’Etat se voie contraint
d’organiser une votation sur son préavis positif relatif à la demande de
prolongation de l’exploitation de la centrale nucléaire de Mühleberg.
Invité à se déterminer sur les
mesures provisionnelles requises, le Conseil d’Etat a indiqué le 24 octobre
2008 qu’il adressait le même jour à l’Office fédéral de l’énergie un courrier,
élaboré d’entente avec le conseil des recourants, par lequel il informait cette
autorité fédérale du dépôt de ce recours devant la Cour constitutionnelle, de
son motif ainsi que du dépôt d’un recours parallèle devant la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal. Ce courrier, joint à ces
déterminations, mentionnait que la prise de position du 17 septembre 2008
devait s’entendre sous réserve du résultat des procédures judiciaires en cours
ainsi que, le cas échéant, du résultat du référendum demandé par les
recourants.
Interpellés, les recourants ont
indiqué que les démarches entreprises par le Conseil d’Etat auprès de
l’Office fédéral de l’énergie correspondaient aux mesures
provisionnelles requises. Par conséquent, le 27 novembre 2008, la Cour a
constaté que la requête de mesures provisionnelles n’avait plus d’objet à la
suite de l’envoi du courrier du 24 octobre 2008.
Dans sa réponse du 12 novembre
2008, le Conseil d’Etat a conclu, avec suite de frais, principalement à
l’irrecevabilité des recours, subsidiairement à leur rejet.
D.
La cour a décidé, à l’unanimité, de statuer par
voie de circulation en application de l’art. 14 LJC.
Considérant en droit
1.
La Cour constitutionnelle examine d'office et
librement la recevabilité des requêtes dont elle est saisie (RDAF 2006 p. 88).
a) Selon l'art. 136 al. 2 de la
Constitution du 14 avril 2003 du Canton de Vaud (Cst-VD; RSV 101.01), la Cour
constitutionnelle contrôle, sur requête déposée dans les vingt jours dès leur
publication, la conformité des normes cantonales au droit supérieur, la loi
définissant la qualité pour agir (let. a); elle juge, sur recours et en
dernière instance cantonale, les litiges relatifs à l’exercice des droits
politiques en matière cantonale et communale (let. b) et tranche les conflits
de compétence entre autorités (let. c).
L’art. 136 de la Constitution
vaudoise ne comporte pas de règles directement applicables (CCST 2005.001,
Conod c. Conseil d’Etat, 28 juin 2005, consid. 1b) et, pour que le contrôle
puisse s’exercer, il a fallu que le législateur adopte une loi d’application,
savoir la loi sur la juridiction constitutionnelle du 5 octobre 2004 (LJC; RSV
173.32) dont l’art. 1 précise qu’elle définit les attributions de la cour et
règle la procédure applicable aux requêtes interjetées auprès d’elle (ATF 133 I
49 consid. 2.1).
Son titre III, comprenant le seul
art. 19, est relatif au contentieux de l’exercice des droits politiques. Cette
disposition prévoit que la Cour connaît, en dernière instance cantonale, des
recours dirigés contre les décisions du Conseil d’Etat, du Grand Conseil et des
conseils communaux ou généraux en matière de droits politiques, conformément à
la loi sur l’exercice des droits politiques (LEDP; RSV 160.01), l’instruction
du recours suivant les règles instaurées à l’art. 12 LJC. Ainsi, l’organisation
de ce contentieux est essentiellement réglée dans la LEDP (BGC septembre 2004,
p. 3668), le législateur ayant considéré que par souci de cohérence et de
lisibilité de la loi, il fallait traiter des voies de recours concernant
l’exercice des droits politiques dans une seule loi et de les maintenir dans la
loi qui les traite afin de permettre au justiciable de prendre connaissance de
ses droits sans avoir à consulter plusieurs textes (BGC septembre 2004, p.
3657).
b) C’est le titre V de la LEDP qui
traite des voies de droit en matière de droits politiques. L’art. 117 LEDP
prévoit que toute contestation relative à la préparation, au déroulement ou au
résultat d’une élection ou d’une votation, ainsi qu’aux demandes d’initiative
et de référendum peut faire l’objet d’un recours, celui-ci étant adressé au
préfet s’il a trait à un scrutin communal ou intercommunal, à la Chancellerie
d’Etat lorsqu’il relève de la compétence du Conseil d’Etat et au Secrétariat
général du Grand Conseil lorsqu’il relève de la compétence du Grand Conseil.
D’après l’art. 119 LEDP, ce recours doit être déposé dans les trois jours dès
la découverte du motif de plainte, mais au plus tard dans les trois jours qui
suivent la publication du résultat ou la notification de l’acte mis en cause,
le délai spécial prévu à l’art. 7 LEDP pour la contestation d’une inscription
ou d’une radiation du rôle des électeurs étant réservé.
Les articles 120 et 121 LEDP
prévoient que le recours s’exerce par écrit et contient un exposé sommaire des
faits, les motifs ainsi que les conclusions, qu’en matière d’élection ou de
votation, le recourant doit rendre vraisemblable que la nature et l’importance
des irrégularités dont il fait état ont pu influencer de façon déterminante le
résultat, que l’autorité saisie du recours mène l’instruction, qu’elle entend
le recourant et peut procéder à d’autres auditions si elle l’estime nécessaire,
les parties pouvant être représentées et qu’une fois l’instruction close, le
dossier est transmis à l’autorité compétente pour décision, soit le Grand
Conseil pour les recours relatifs à son élection, à celle du Conseil d’Etat
ainsi qu’à l’élection des députés au Conseil des Etats et le Conseil d’Etat
pour les autres recours (art. 122 LEDP).
L’autorité compétente notifie sa
décision, qui contient l’indication des voies de recours, aux parties et la
publie officiellement (art. 123 al. 4 LEDP).
Contre les décisions sur recours
prises par le Grand Conseil ou le Conseil d’Etat est ouverte une voie de
recours à la Cour constitutionnelle dont la procédure est réglée aux art. 123a
et suivants LEDP. Le délai de recours est de dix jours dès la publication
officielle de la décision.
c) En l’occurrence, les recourants
s’en prennent à une décision du Conseil d’Etat transmettant à l’Office fédéral
de l’énergie sa position sur la suppression de la limitation dans le temps de
la durée d’exploitation de la centrale nucléaire de Mühleberg. Ils considèrent
que le Conseil d’Etat a ainsi
de facto
pris la décision de ne pas
publier officiellement et de ne pas le soumettre au référendum obligatoire au
sens de l’art. 83 al. 1 let. d Cst-VD.
En matière cantonale, l’objet du
recours se définit plus largement qu’en matière fédérale. Il comprend, outre la
violation du droit de vote et les mesures de préparation ou d’exécution, la
validation du scrutin. Il s’étend à la décision de soumettre – ou de soustraire
– un projet à la sanction populaire. Ainsi, la nullité d’une initiative pourra
être mise en cause, ou encore le point de savoir si tel acte est ou non exposé
au référendum (Grisel, Initiative et référendum populaires, Traité de la
démocratie semi-directe en droit suisse, 3
ème
éd., n. 336, p. 143).
Du reste, le droit de vote comprend, outre le droit de participer aux
votations, celui d’exiger qu’un scrutin soit ordonné toutes les fois qu’il est
prescrit par les règles topiques : une initiative valable doit être
soumise au peuple, il en va de même d’un acte que la Constitution expose au
référendum (Grisel, op. cit., nn. 112 ss, pp. 62-63). Si, d’après la
constitution cantonale, un arrêté doit être soumis au référendum, le grief de
violation des droits politiques est recevable, car, d’après la jurisprudence du
Tribunal fédéral, la participation, prévue par la constitution cantonale, des
citoyens actifs à l’élaboration des lois ou autres arrêtés, crée en faveur de
ces citoyens un droit politique garanti par la constitution (ATF 74 I 172
consid. 3, JT 1948 I 517; ATF 71 I 308 consid. 3, SJ 1946 p. 125). Récemment,
le Tribunal fédéral a ainsi été amené à trancher de litiges relatifs à des
actes prétendument soustraits au référendum obligatoire (cf. Tornay, La
démocratie directe saisie par le juge, thèse Genève 2008, pp. 174-175).
En matière de droits politiques,
l’objet du recours est défini largement. Pour les actes cantonaux, tout litige
en matière de votations cantonales ou de droits populaires est susceptible de
recours à l’instance cantonale de recours. L’objet du recours peut être une
décision tout comme une action concrète ou une abstention. Il peut même ne pas
émaner d’un organe étatique ; il peut être commis par un fonctionnaire
subalterne, par un service public comme la poste, voire par un simple
particulier (Tornay, op. cit., p. 23; Grisel, op. cit., n. 337, p. 143). Même
si la décision du Conseil d’Etat du 17 septembre 2008 d’adresser à l’Office
fédéral de l’énergie sa prise de position quant à la suppression de la
limitation de la durée d’exploitation de la centrale nucléaire de Mühleberg ne
contient aucune décision ni même mention d’un éventuel référendum obligatoire,
elle est néanmoins susceptible de recours en tant que telle,
puisqu’implicitement le Conseil d’Etat a ainsi considéré qu’il ne devait pas la
soumettre préalablement au corps électoral.
d) L’art. 118 LEDP dispose que
quiconque est concerné par une décision relative au droit de vote et a un
intérêt digne de protection à ce qu’elle soit abrogée ou modifiée est habilité
à interjeter un recours, le second alinéa de cette disposition précisant que
tout électeur peut déposer un recours relatif à une votation ou à une élection.
Même si la Constitution vaudoise du
14 avril 2003 ne contient pas de règle expresse précisant comme l’ancienne
Constitution du 1
er
mars 1885 que pour être éligible au Grand
Conseil, il faut être citoyen actif (art. 34 al. 1 aCst-VD), il n’en reste pas
moins que l’art. 75 Cst-VD dispose que les droits politiques ont pour objet la
participation aux élections et votations, l’éligibilité et la signature des
demandes d’initiative et de référendum, le commentaire du projet de nouvelle
constitution ratifié par l’Assemblée constituante le 17 mai 2002 mentionnant
que la Constitution ne fait pas de différence, sous réserve des règles
d’incompatibilité, entre les conditions pour exercer le droit de vote
(citoyenneté passive; recte : active) et celles pour être éligible aux
différentes fonctions (citoyenneté active; recte : passive ; cf.
Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I, L’Etat, 2
ème
éd., n. 713, p. 240).
Ainsi, puisqu’ils sont députés, les
recourants Anne Baehler Bech et consorts sont électrices et électeurs vaudois
et ont manifestement la qualité pour recourir. Du reste, l’art. 15 al. 3 de la
loi sur le Grand Conseil (LGC; RSV 171.01) précise que lorsque, en cours de
législature, un député perd la qualité de citoyen actif au sens de l’art. 74
Cst-VD, le Grand Conseil constate, après enquête du Conseil d’Etat et sur
préavis du Bureau, qu’il ne remplit plus les conditions d’éligibilité.
Les recourants Ernst Baumgartner,
Greti Wahlen et Christine Rüfenacht habitent dans le canton de Vaud; ils
déclarent être citoyens vaudois, sans être contredits par l’autorité intimée.
Ils paraissent ainsi avoir la qualité pour recourir, sans qu’il soit besoin
d’investiguer plus avant, une des associations avec lesquelles ils ont déposé
leur recours ayant de toute façon la qualité pour recourir.
En effet, en matière de droits
politiques, la qualité pour recourir est reconnue aux partis politiques et aux
autres organisations politiques qui exercent leur activité dans la collectivité
concernée (Tornay, op. cit., p. 27; Grisel, op. cit., n. 371, p. 155;
Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit., n. 2116, p. 743; ATF 134 I 172 consid.
1.3.1
in fine; ATF 130 I 290, JT 2006 I 384; ATF 121 I 252 consid. 1b, rés. in JT
1997 I 378; ATF 114 Ia 267 consid. 1b; ATF 113 Ia 46 consid. 1a, JT 1989 I 198;
ATF 111 Ia 115, JT 1986 I 258).
Ainsi, l’association «Les
Verts, mouvement écologiste vaudois» a incontestablement la qualité pour
recourir. Compte tenu de la jurisprudence récente qui a notamment reconnu le
caractère politique d’associations telle que l’ordre des avocats zurichois et
l’association des juristes progressistes zurichois (ATF 130 I 290 précité, JT
2006 I 384), il pourrait en aller de même de l’association «Sortir du
nucléaire», dont le but est manifestement politique, même si la question de sa
qualité pour recourir souffre de rester ouverte, puisque «Les Verts, mouvement
écologiste vaudois » a indubitablement cette qualité.
e) Les recourants pouvaient ainsi
saisir l’autorité compétente d’un recours contre la décision – implicite – de
soustraire au référendum obligatoire la prise de position du canton au sujet de
la suppression de la limitation de la durée d’exploitation de la centrale
nucléaire de Mühleberg.
Ils devaient adresser leur recours
à la Chancellerie d’Etat à l’intention du Conseil d’Etat (art. 117 al. 2 let. b
LEDP), la législation en matière d’exercice des droits politiques ayant
expressément prévu une double instance de recours, ce qu’exprime déjà l’art.
136 al. 2 let. b Cst-VD qui prévoit que la Cour constitutionnelle n’est
compétente dans ces litiges que sur recours et en dernière instance cantonale.
Il peut certes paraître a priori
surprenant de devoir saisir le Conseil d’Etat d’un recours contre un acte
émanant de la même autorité. Toutefois, en matière de droits politiques
également, la jurisprudence a déjà indiqué que telle était la voie à prendre,
en particulier lorsqu’elle a été amenée à se prononcer sur l’objectivité d’une
brochure explicative soumise au Conseil d’Etat en vue d’une votation cantonale
(CCST 2009.0001, Durussel et consorts c. Conseil d’Etat, 30 janvier 2009; CCST
2009.0002, Mivelaz c. Conseil d’Etat, 30 mars 2009). Du reste, la cour de céans
a expressément rappelé que toute contestation relative à la préparation d’un
scrutin devait être portée devant le Conseil d’Etat et que ce n’était que
contre la décision de cette dernière autorité que le recours est ouvert à la
Cour constitutionnelle (CCST, Mivelaz c. Conseil d’Etat, 30 mars 2009, consid.
1a in fine).
On pourrait aussi se demander si,
en application par analogie des règles sur le recours sautant d’après lequel si
une autorité de recours qui ne statue pas définitivement a, dans un cas
d’espèce, prescrit à une autorité inférieure de prendre une décision ou lui a
donné des instructions sur le contenu de cette décision, cette dernière doit
être déférée à l’autorité de recours immédiatement supérieure (art. 47 al. 2
PA; Sprungbeschwerde ; recours «omissio medio» ; cf. pour une
application de cette règle en droit vaudois CCST 2008.0004, Poitry c.
Municipalité de Nyon, 2 juin 2008), la cour de céans pourrait être
immédiatement saisie. L’idée à l’origine de cette règle est que, dans ce cas,
il serait inutile de s’adresser à l’autorité qui a donné ces instructions, qui
ne ferait que confirmer sa position, son impartialité étant au surplus douteuse
(Knapp, Précis de droit administratif, 4
ème
éd., n. 1944, p.
405 ; cf. BO CN été 1968 p. 320 et BO CE automne 1968 p. 199). Toutefois,
exception aux règles de compétences fonctionnelles, le recours sautant ne peut
être utilisé que si les conditions légales sont réunies (cf. ATF 124 II 493
consid. 1e), en particulier lorsque l’autorité supérieure a effectivement donné
des instructions à l’autorité inférieure dans le cas concret.
En l’occurrence, le Conseil d’Etat
ne s’est pas exprimé explicitement sur la soumission de sa prise de position au
référendum obligatoire. Un recours formé auprès de lui n’aurait a priori pas
été dénué de chances de succès s’il avait dû examiner cette question sous
l’angle des droits politiques, de même que n’était pas forcément scellé le sort
du recours formé auprès de lui contre la brochure explicative (CCST 2009.0001,
Durussel et consorts c. Conseil d’Etat, 30 janvier 2009 précité).
Par conséquent, les recourants
devaient bien s’adresser en premier lieu au Conseil d’Etat pour contester la
soustraction de la prise de position du canton au référendum obligatoire.
f) Ce recours devait s’exercer dans
les trois jours dès la découverte du motif de plainte (art. 119 al. 1 LEDP).
Il est vrai que ce délai est
particulièrement bref.
En matière fédérale, l’art. 77 al.
2 de la loi fédérale sur les droits politiques (LDP; RS 161.1) dispose
également que le recours doit être déposé dans les trois jours qui suivent la
découverte du motif du recours, mais au plus tard le troisième jour après la
publication des résultats dans la feuille officielle du canton. Le premier
délai, de nature relative mais péremptoire, oblige le citoyen à présenter ses
griefs immédiatement et permet au gouvernement cantonal de remédier sans tarder
au défaut constaté, si possible avant le vote. Il commence à courir dès que le
fait incriminé est porté à la connaissance du peuple, ou dès que la décision
litigieuse est notifiée à son destinataire ou publiée conformément à la loi.
L’application de la règle peut se révéler délicate. En cas de doute, le critère
décisif se déduit de la bonne foi : il serait contraire au principe de la
bonne foi d’attendre le résultat pour se plaindre de faits qui étaient déjà
notoires auparavant, le législateur fédéral ayant précisément voulu éviter
pareille manœuvre. Le second délai, de caractère absolu, entraîne la péremption
du droit de recours auprès du gouvernement cantonal et de l’autorité fédérale.
Sa brièveté exceptionnelle est due au souci de la sécurité, mais aussi de la
dignité du corps électoral : il ne conviendrait pas que les décisions de
l’organe souverain soient remises en cause après plusieurs semaines (Grisel,
op. cit., nn. 320 et 321, pp. 138-139).
Un auteur rapporte qu’en matière
cantonale les délais de recours fixés habituellement par la loi – cantonale –
dépassent rarement une semaine; selon lui, cette brièveté, qui est habituelle
dans le domaine des droits politiques, se justifie pleinement (Grisel, op.
cit., n. 339, p. 143). Ces délais sont de nature péremptoire, les recours
tardifs étant en principe irrecevables (Grisel, eod. loc.). En adoptant la loi
sur l’exercice des droits politiques du 16 mai 1989, le législateur vaudois a
réduit de 6 jours à 3 jours le délai de recours, suivant l’avis d’une
commission d’experts dont faisait partie l’auteur précité (BGC février 1989,
pp. 1481 et 1495).
Tant les recourants Association
«Sortir du nucléaire» et consorts que les recourants Anne Baehler Bech et
consorts prétendent n’avoir eu connaissance de la prise de position contestée que
le 27 septembre 2008. Or, le 18 septembre 2008 déjà, l’association «Sortir du
nucléaire» s’élevait contre cette décision par un communiqué de presse, le 23
septembre 2008 le groupe des députés Verts au Grand Conseil déposait une
interpellation à ce sujet et, le même jour, l’association «Les Verts, mouvement
écologiste» publiait un communiqué ayant trait à cette prise de position.
L’allégation d’après laquelle ces recourants n’auraient pris connaissance de
cette prise de position que le 27 septembre 2008 paraît donc erronée, voire
destinée à prétendre que le délai de recours serait respecté.
De toute manière, à supposer que
certains recourants n’aient eu effectivement connaissance de la prise de
position contestée que le 27 septembre 2008, les recours formés le 7 octobre
2008 auraient été largement tardifs, même s’ils avaient été adressés à la bonne
autorité. Il n’y avait donc pas lieu de les transmettre au Conseil d’Etat,
autorité compétente en première instance.
2.
a) Il reste à examiner si, dépourvue de l’avis
préalable du peuple, la prise de position du Conseil d’Etat doit être
considérée comme radicalement nulle, ce qui pourrait être constaté d’office et
hors de toute règle de délai conformément à l’adage «le moyen de nullité peut
être invoqué en tout temps et dans toute procédure» (Knapp, Nullité,
annulabilité et inopposabilité ou comment empêcher un acte étatique de déployer
des effets, in De la Constitution, Etudes en l’honneur de Jean-François Aubert,
pp. 587 ss, p. 602; Moor, Droit administratif, vol.
II, 2
ème
éd., n. 2.3.1.2, p. 307; ATF 122 I 97 consid. 3a in initio, rés. in JT 1997 I
31; ATF 115 Ia 1 consid.
3, JT 1991 I 396). Du reste, les
recourants Anne Baehler Bech et consorts semblent requérir une telle
constatation.
L’art. 83 al. 1 let. d Cst-VD
prévoit qu’est soumis au corps électoral tout préavis, loi ou disposition
générale concernant l’utilisation, le transport et l’entreposage d’énergie ou
de matière nucléaires. Le commentaire  du projet de nouvelle constitution
ratifié par l’Assemblée constituante le 17 mai 2002 explique que cette
disposition reprend avec des termes différents le cas du référendum obligatoire
en matière nucléaire qui avait été introduit dans la Constitution lors de la
votation populaire des 13 et 14 juin 1981 dans la Constitution du 1
er
mars 1885 (art. 27ter aCst-VD) et que toute décision des autorités en matière
d’énergie nucléaire ou d’entreposage de matière nucléaire doit être soumise au
vote du corps électoral. De son côté, la doctrine indique que le champ
d’application du référendum obligatoire en matière nucléaire comprend désormais
non seulement le préavis que doit donner le canton dans ce domaine en vertu de
la  législation fédérale (art. 27ter aCst-VD), mais aussi toute loi ou
disposition générale concernant l’utilisation, le transport et l’entreposage
d’énergie ou de matière nucléaire (Voutat, Les droits politiques dans la
nouvelle Constitution vaudoise, in La Constitution vaudoise du 14 avril 2003,
Pierre Moor éd., pp. 179 ss, p. 184). Selon ce dernier auteur, la portée de
l’innovation apportée par l’art. 83 al. 1 let. d Cst-VD par rapport à
l’ancienne Constitution reste obscure, car l’article ne précise pas quelle loi
ou disposition générale est visée, mais, à tout le moins, il est établi que le
référendum obligatoire est maintenu en ce qui concerne le préavis cantonal
(Voutat, op. cit., pp. 215-216).
L’art. 27ter aCst-VD disposait que,
lorsqu’en vertu de la législation fédérale, le canton est appelé à donner son
préavis sur un projet de construction ou de transformation de centrale
nucléaire, d’entreposage de déchets radioactifs ou de toute autre installation
nucléaire soumise à autorisation en vertu de cette législation, les assemblées
de commune sont convoquées à l’effet de se prononcer sur cet objet, le résultat
de la votation déterminant le préavis du canton. Cet article a été introduit à
la suite du dépôt, le 19 septembre 1979, d’une initiative populaire intitulée
«pour un contrôle démocratique du nucléaire» (BGC février extraordinaire 1981,
pp. 1338 ss), approuvée par le peuple les 13 et 14 juin 1981 (ROLV 1981 p.
157). Comme l’exposait le Conseil d’Etat à l’époque, réserve faite du droit
international, l’utilisation d’énergie nucléaire en Suisse était régie
exclusivement par le droit fédéral, savoir la loi fédérale sur l’utilisation
pacifique de l’énergie atomique et la protection contre les radiations du 23
décembre 1959 (LUA – RS 732.0) et ses textes d’application, notamment l’arrêté
fédéral concernant la loi sur l’énergie atomique du 6 octobre 1978 (AF – RS 732.01)
et l’ordonnance réglant la procédure s’appliquant à l’autorisation générale
d’installations atomiques au bénéfice d’une autorisation de site du 11 juillet
1979 (OF – RS 732.11). Résumé par le Conseil d’Etat, le système était le
suivant : une autorisation générale de la Confédération était requise pour
la construction et l’exploitation d’une installation atomique, autorisation
octroyée par le Conseil fédéral et approuvée par l’Assemblée fédérale. Cette
autorisation générale fixait le site et les grandes lignes du projet, la durée
de validité (art. 2 AF) ainsi que les conditions. La procédure comprenait en
gros cinq phases : a) la publication de la requête à la suite de laquelle
chacun pouvait présenter des objections dans un délai de 90 jours ; b) les
consultations par lesquelles les cantons et les services spécialisés étaient
invités à donner leur avis, les communes devant également être consultées par
les cantons qui devaient communiquer leur prise de position ; c) la phase
d’expertises au cours de laquelle le dossier était adressé en vue d’une
expertise à la commission de l’énergie, voire à d’autres experts ; d) la
publication du résultat des consultations et des expertises à la suite de
laquelle chacun avait de nouveau la faculté de présenter des objections dans un
délai de 90 jours et, enfin, e) la décision du Conseil fédéral et l’approbation
de l’Assemblée fédérale (BGC février 1981 extraordinaire, op. cit., p. 1339;
cf. les art. 6 et 7 de l’arrêté fédéral du 6 octobre 1978 concernant la loi sur
l’énergie atomique ROLF 1979 p. 816).
En application de cette disposition
constitutionnelle, le peuple a été consulté les 11 et 12 juin 1983 sur la
création d’un entrepôt d’uranium enrichi à Würenlingen (Argovie) (ROLV 1983 p.
217), les 22 et 23 septembre 1984 sur la requête de la CEDRA pour l’octroi
d’une autorisation de procéder à des sondages géologiques au Bois de la
Glaivaz, sur le territoire de la commune d’Ollon (ROLV 1984 p. 342), le 3 mars
1991 sur la construction d’un dépôt intermédiaire central pour déchets
radioactifs à Würenligen (ROLV 1991 p. 135) et, enfin, le 12 mars 1995, sur la
création d’un dépôt de déchets radioactifs de faible à moyenne activité et à
courte durée de vie sur le site de Wellenberg dans la commune de
Wolfenschiessen (Nidwald) (ROLV 1995 p. 77). En 1983, le Conseil d’Etat
relevait que toute consultation du canton sur un projet de construction ou de
transformation de centrale nucléaire, d’entreposage de déchets radioactifs ou
de toute autre installation nucléaire soumise à autorisation en vertu de la
législation fédérale devait être soumise au peuple, sans distinction de lieu ou
de genre (BGC février-mars 1983 p. 1497). En 1984, le Conseil d’Etat a indiqué
que bien que la requête de la CEDRA ne portait que sur des mesures préparatoires
relevant uniquement des études préliminaires, l’art. 27ter aCst-VD s’appliquait
néanmoins et que le peuple devait être consulté (BGC printemps ordinaire 1984,
p. 343). En 1990, le Conseil d’Etat a considéré que l’art. 27ter aCst-VD, tel
qu’adopté les 13 et 14 juin 1981, rendait obligatoire une consultation
populaire même si le projet était situé sur le territoire d’un canton de Suisse
alémanique, relativement éloigné du canton de Vaud, et portant sur un objet
qui, à ses yeux, n’engendrait pas de danger pour la population vaudoise (BGC
automne ordinaire 1990, p. 39). Enfin, en 1994, il a estimé que la réponse
juridique était incontournable et qu’il devait poser la question de la création
d’un dépôt de déchets radioactifs de faible à moyenne activité et à courte
durée de vie dans le canton de Nidwald au peuple vaudois (BGC automne ordinaire
1994, p. 3202).
Ainsi, le Conseil d’Etat a, tout au
long de ces années, considéré que toute consultation du canton en la matière
devait être soumise au peuple sans distinction de lieu ou de genre, y compris
celle portant sur un objet qui, à ses yeux, n’engendrait pas de danger pour la
population vaudoise. La soumission au peuple ne dépendait pas de la qualité de
partie du canton à la procédure (art. 5 al. 5 et 7 al. 6 AF), mais visait tous
les cas où le canton était consulté en application des articles 6 alinéa 2 et 7
alinéa 4 de l’arrêté fédéral du 6 octobre 1978 concernant la loi sur l’énergie
atomique.
b) Postérieurement à l’acceptation
en votation populaire, le 22 septembre 2002, de la nouvelle Constitution
vaudoise entrée en vigueur le 14 avril 2003, l’Assemblée fédérale a adopté le
21 mars 2003 une nouvelle loi sur l’énergie nucléaire, entrée en vigueur le 1
er
février 2005 (LENu – RS 732.1), qui a abrogé la loi du 23 décembre 1959 sur
l’énergie atomique et l’arrêté fédéral du 6 octobre 1978 concernant la loi sur
l’énergie atomique.
Le projet du Conseil fédéral
prévoyait la consultation des cantons à la procédure d’octroi de l’autorisation
générale de construire ou d’exploiter une centrale nucléaire au stade
postérieur à la reddition des expertises (art. 42 al. 2 projet LENu ; FF
2001 pp. 2648 et 2707) et réservait l’approbation du canton d’accueil quant à
l’utilisation de son sous-sol pour l’autorisation d’exploiter un dépôt
souterrain en profondeur ainsi que la concession d’utilisation des droits d’eau
par la collectivité compétente (art. 43 projet LENu; FF 2001 pp. 2648 et 2707).
L’Assemblée fédérale a élargi la participation du canton d’implantation et
prévu que le département associe ce canton, ainsi que les cantons et Etats
situés à proximité immédiate de l’emplacement prévu, à la préparation du projet
de décision d’octroi de l’autorisation générale, les préoccupations du canton
d’implantation, ainsi que des cantons et Etats situés à proximité immédiate,
étant prises en considération dans la mesure où elles n’entravent pas le projet
de manière disproportionnée (art. 44 LENu). Si l’autorisation est délivrée
malgré l’avis du canton d’implantation, ce dernier a qualité pour recourir
(art. 49 al. 4 LENu). De même, dans la procédure d’autorisation de construire
et d’autorisation de procéder à des études géologiques, l’art. 53 al. 1 LENu
prévoit que l’office doit transmettre la demande d’autorisation aux cantons
concernés et les inviter à se prononcer dans un délai de trois mois, qui peut
être prolongé si la situation se justifie. Le deuxième alinéa de cette
disposition mentionne que la demande d’autorisation doit être publiée dans les
organes officiels des cantons et des communes concernées ainsi que dans la
Feuille fédérale, et mise à l’enquête pendant 30 jours. Contrairement à ce que
mentionne le Conseil d’Etat dans sa réponse, cette procédure n’est pas une
simple «prise de température», mais constitue bien une consultation formelle
comme l’indique du reste le titre marginal de cet article.
La portée de la «consultation»
prévue par le nouveau droit à l’article 53 alinéa 1
er
LENu n’est
ainsi pas différente de celle prévue par les articles 6 alinéa 2 et 7 alinéa 4
de l’arrêté fédéral du 6 octobre 1978 concernant la loi sur l’énergie atomique
qui portent le même titre marginal et utilisent la même terminologie
«d’invitation à se prononcer» et de «donner leur avis». Certes, seul le canton
d’implantation a qualité pour recourir contre l’autorisation, mais dans la
pratique antérieure à l’entrée en vigueur de la LENu, la qualité de partie du
canton n’était pas exigée pour soumettre au peuple les préavis en la matière.
Elle ne doit pas l’être non plus sous l’empire du nouveau droit.
D’après la lettre de l’OFEN du 28
mai 2008, c’est la procédure prévue par l’art. 53 LENu, ou du moins une
procédure analogue, qui a été appliquée à la demande de suppression de la
limitation dans le temps de l’autorisation d’exploiter la centrale nucléaire de
Mühleberg. Ainsi, cet office a invité le canton de Vaud à se prononcer sur
cette demande.. Cet avis, prévu par la loi fédérale, - qui n’était pas
seulement une prise de température ou une simple audition - était manifestement
une consultation du canton au sens de l’art. 27ter aCst-VD et donc un préavis
au sens de l’art. 83 al. 1 let. d Cst-VD. Il devait obligatoirement être soumis
au corps électoral vaudois.
c) Sanction extrême, la nullité ne
peut frapper que les irrégularités extrêmes. La sanction ordinaire est
l’annulabilité, l’annulation étant prononcée par l’autorité de recours, saisie
dans le délai de recours (Moor, op. cit., n. 2.3.1.3, p. 308). Il n’y a lieu
d’admettre la nullité, hormis les cas expressément prévus par la loi, qu’à
titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système
d’annulabilité n’offre manifestement pas la protection nécessaire (ATF 122 I 97
précité consid. 3a aa et les références citées, rés. in JT 1997 I 31).
Pour que la nullité soit prononcée,
il faut la réunion de trois éléments. Premièrement le vice doit être grave, en
raison de l’importance de la norme violée sous l’angle des principes lésés; la
violation d’une norme constitutionnelle fondamentale, portant atteinte à la
dignité humaine, celle d’une règle d’organisation essentielle, seront des
causes de nullité. Ensuite, le vice doit être patent, manifeste. Enfin,
l’admission de la nullité ne doit pas léser gravement la sécurité du droit.
Autrement dit, la nullité n’est pas prononcée si elle est de nature à mettre en
péril la sécurité des relations juridiques d’une manière intolérable (Moor, op.
cit., n. 2.3.1.4, p. 311; Grisel, Traité de droit administratif, p. 422).
Difficiles à découvrir, les vices
de procédure déclenchent le plus souvent l’annulabilité que la nullité (Grisel,
op. cit., p. 426). Il n’y a nullité que pour violation de règles essentielles.
Le plus souvent, l’irrégularité n’est pas aisée à découvrir, l’importance de la
règle est secondaire et le vice eût pu être évité au cours de la procédure si
une attention adéquate – celle d’une personne normalement soucieuse de ses
intérêts – y avait été apportée (Moor, op. cit., n. 2.3.2.3, p. 316). Ne
constitue pas une règle essentielle celle qui prévoit qu’une tierce autorité
doit donner un préavis : cette participation a pour objet de donner un
contenu adéquat à la décision et son défaut ne peut entraîner une sanction plus
lourde que celle qu’amène un vice relatif au contenu (Moor, op. cit., n.
2.3.2.3, p. 317).
Destinée à recueillir préalablement
l’avis du corps électoral en vue de l’émission d’un préavis à l’intention de
l’autorité fédérale, la disposition de l’art. 83 al. 1 let. d Cst-VD
s’apparente à une règle de procédure prévoyant qu’une tierce autorité doit
donner un préavis avant qu’une décision ne soit émise. Le résultat d’un tel
référendum reste, «au second degré», indicatif, le préavis du canton ne liant
pas juridiquement l’autorité qui le requiert, soit l’autorité fédérale (cf.
Tanquerel, La participation de la population à l’aménagement du territoire,
thèse Genève 1987, pp. 85, 97 et 340). C’est donc bien plutôt le régime de
l’annulabilité et non celui de la nullité qui doit s’appliquer à la sanction de
l’irrégularité relevée. Au demeurant, le vice n’était pas à ce point manifeste
qu’il doive conduire à constater la nullité du préavis transmis à l’autorité
fédérale en dehors de tout délai institué par la loi. L’illégalité ou
l’inconstitutionnalité de ce préavis devait être invoquée dans le cadre des
voies ordinaires de recours et dans le respect des formes, soit auprès du
Conseil d’Etat dans les 3 jours dès la découverte du motif de plainte.
3.
En définitive, les recours déposés le 7 octobre
2008 doivent être déclarés irrecevables pour cause de tardiveté.
En matière de recours contre les
élections et votations, la procédure est, sauf témérité ou légèreté, gratuite
(art. 121a LEDP), y compris devant la Cour constitutionnelle (art. 123e 2
ème
phrase LEDP). Il ne sera donc pas perçu de frais ni alloué de dépens.
Par ces motifs
la Cour constitutionnelle
arrête:
I.
Les recours déposés le 7 octobre 2008 sont
irrecevables.
II.
Il n’est pas perçu de frais ni alloué de dépens.
Lausanne, le 16 juin 2009
Le
vice- président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.