vd_omni · PE.2019.0396 · 2020-05-20 · fr

A.________, B.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail | Refus de prolonger l'autorisation de courte durée d'un ressortissant chinois engagé par un restaurant asiatique sur la base de l'art. 23 al. 3 let. c LEI. Les trois motifs invoqués par le SDE pour refuser la prolongation de l'autorisation, qui s'est basé sur les let. c, d et f du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI sont mal fondés: d'une part vu les pièces produites par les recourants durant la procédure de recours, l'établissement n'accuse plus de pertes depuis deux ans, de sorte que la condition fixée à la let. f des directives est remplie; en deuxième lieu, l'effectif de l'entreprise atteint un taux d'activité total de 462% et non 262% et par conséquent, la condition de la let. d des directives est également remplie; et enfin c'est à tort que le SDE a estimé que'une partie de l'activité de l'établissement, consistant en de la vente à l'emporter, s'apparentait à une activité de fast-food dontle chiffre d'affaire dépasse nettement celui du restaurant. Admission du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.05.2020 PE.2019.0396

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 20 mai 2020
Composition
M. Stéphane Parrone,
président
;
Mme Imogen Billotte et
Mme Marie-Pierre Bernel, juges;
Mme Emmanuelle Simonin, greffière.
Recourants
1.
A.________
à ******** représenté
par Me Loucy WEIL, avocate à Lausanne,
2.
B.________
à *****, représenté
par Me Loucy WEIL, avocate à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs, du canton de Vaud
(SDE),
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population du canton
de Vaud (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et B.________ c/ décision du Service de
l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 1
er
octobre 2019 rejetant la demande de prolongation de l'autorisation de courte
durée
Vu les faits suivants:
A.
A.________ (ci-après également: l'employeur ou la recourante 1) est une
société inscrite au registre du commerce depuis le 23 juillet 2014, dont le
siège est à ********, ayant pour but "l'exploitation d'un restaurant
asiatique et take-away, ainsi que d'un magasin et toutes activités dans le
domaine du commerce" (cf. extrait du registre du commerce du 1
er
novembre 2019). Elle exploite un restaurant à ******** et un take-away à ********,
tous deux portant le nom C.________.
La société, par sa fiduciaire D.________, a déposé
le 25 avril 2018 une demande de permis de séjour de courte durée (12 mois
maximum) avec exercice d'une activité lucrative en faveur de B.________
(ci-après également: le recourant 2), né le ******** 1989, de nationalité
chinoise, en vue d'occuper un poste de cuisinier qualifié au sein de l'entreprise.
L'employeur a joint plusieurs documents à sa demande, à savoir notamment:
­
le curriculum vitae de B.________ dont il ressort qu'il a
travaillé comme assistant de cuisinier à ******** en Chine, de septembre 2008 à
octobre 2011 auprès du C.________, de novembre 2011 à janvier 2015 auprès du E.________,
puis en tant que cuisinier de premier rang (gastronomie chinoise) de février
2015 à novembre 2017 au sein de l'établissement F.________;
­
les certificats de travail rédigés par les deux derniers
établissements susmentionnés en faveur de l'intéressé;
­
une copie du certificat de qualification professionnelle délivré à
ce dernier en septembre 2013 par le Ministère chinois des ressources humaines
et de la sécurité sociale, après sa réussite de l'examen des qualifications
professionnelles.
Par courrier du 3 mai 2018 au SDE, l'employeur a
précisé, à l'appui de sa demande au SDE, que l'activité du restaurant à ********,
ouvert en 2016, était en augmentation constante, le chiffre d'affaire étant
passé de 401'828 fr. en 2016 à 689'805 fr. en 2017. Il indiquait encore que les
restaurants asiatiques et en particulier la cuisine japonaise rencontraient un
succès toujours plus important et que le manque de personnel qualifié se
faisait cruellement sentir. Avec son courrier, l'employeur a également fourni les
documents manquants suivants, à la demande du SDE:
­
des copies de la carte des mets du restaurant et de la licence de
l'établissement;
­
des copies des comptes de l'établissement pour les années 2015 et
2016 (Bilan et compte de résultat notamment);
­
une liste des employés de A.________, dont il ressort que la
société emploie quatre personnes à 100% et une personne à 50%;
­
une confirmation d'une inscription faite le 19 avril 2018 par A.________,
d'un poste de cuisinier à 100% auprès de l'office régional de placement de *****
(ci-après: ORP), décrit dans les termes suivants:
"Pour
restaurant japonais à ******** poste de cuisinier
Personne au
bénéfice d'une expérience dans la confection de sushis + cuisine traditionnelle
chinoise et malaisienne
Langue
français, chinois ou anglais
Horaire à
coupure
Jours de congé à
convenir avec l'employeur".
A la demande du SDE indiquant qu'il devait s'assurer
que le principe de priorité du travailleur indigène était respecté, l'ORP lui a
indiqué, par courriel du 4 mai 2018, qu'aucun candidat n'avait été proposé à ce
jour pour le poste de cuisinier susmentionné.
Par courrier du 5 juillet 2018, le SDE a accepté la
demande sous réserve de l'approbation du Secrétariat d'Etat aux migrations
(ci-après: SEM), qui l'a délivrée le 10 juillet 2018 pour 12 mois.
B.________ est entré en Suisse le 12 septembre 2018 et
a débuté son emploi auprès de A.________ le 1
er
octobre 2018.
Dans un courriel du 23 janvier 2019, la fiduciaire
de l'employeur a indiqué au SDE que B.________ avait l'intention de déposer une
demande de regroupement familial en faveur de son épouse, G.________, née le ********,
et lui demandait comment il devait procéder.
Le 14 août 2019, B.________ et A.________ ont déposé
une demande de prolongation de l'autorisation de courte durée (L) avec exercice
d'une activité lucrative et de l'autorisation en vue du regroupement familial
en faveur de G.________, indiquant que leurs autorisations arrivaient à
échéance le 10 septembre 2019. Avec leur demande, les intéressés ont notamment
produit une attestation du 8 juillet 2019 de l'organisme H.________ indiquant que
B.________ avait suivi un cours de français hebdomadaire de niveau A1 selon le
Cadre européen commun de référence, durant la période du 7 janvier au 24 juin
2019, pour un total de 42 heures (2 heures/semaine).
Sur demande du SDE, la fiduciaire de l'employeur a
encore produit, le 9 septembre 2019, les documents suivants:
­
Un tableau de l'effectif total des employés de A.________, dont
il ressort qu'elle emploie quatre personnes à 100%, une personne à 50% et une
personne à 12%;
­
l'attestation des salaires versés par la société aux employés en
2018, à l'intention de la Caisse de compensation AVS;
­
des copies des documents comptables de la société pour les années
2016 et 2017 (Bilan et compte de résultat notamment), étant précisé que les
comptes de l'année 2018 n'étaient pas encore bouclés.
Dans sa lettre du 9 septembre 2019, la fiduciaire de
l'employeur précisait que B.________, qui travaillait depuis une année pour le
restaurant, était désormais familiarisé avec le fonctionnement de l'entreprise
et le type de cuisine préparée et que son expérience était très précieuse au
regard du manque accru de personnel qualifié dans la branche. A cela s'ajoutait
que le deuxième cuisinier qui travaillait pour le restaurant n'avait pas obtenu
le renouvellement de son autorisation et avait donc dû quitter l'établissement.
Dès lors, si l'autorisation de B.________ n'était pas renouvelée, le restaurant
pourrait se retrouver contraint de fermer.
Par décision du 1
er
octobre 2019, le SDE
a refusé de prolonger l'autorisation de courte durée au motif que
l'établissement ne remplissait pas les critères posés aux lettres c, d, et f du
chiffre 4.7.9.1.1 des Directives et commentaires, domaine des étrangers,
chapitre 4: Séjour avec activité lucrative (ci-après: Directives LEI [loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration; RS 142.20]). Le
SDE a en effet retenu que l'établissement accusait des pertes, alors qu'il
devait, pour prétendre à une autorisation, présenter un bilan et un compte de
résultat sains, que le chiffre d'affaire de l'épicerie dépassait nettement
celui du restaurant, ce qui n'était pas autorisé, et que l'effectif du
personnel de l'établissement s'élevait à 262% alors qu'il devait atteindre au
minimum 500% selon lesdites Directives.
B.
Par acte du 1
er
novembre 2019, A.________ et B.________, par
leur avocate, ont recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) concluant principalement à
sa réforme dans le sens que l'autorisation de courte durée du recourant 2 est
prolongée pour une durée d'une année au moins, et, subsidiairement, à son
annulation et au renvoi de la cause au SDE pour nouvelle décision au sens des
considérants. Ils font valoir en substance que le SDE a excédé son pouvoir
d'appréciation en se fondant, sans autre examen, sur les exigences précitées
des Directives LEI pour refuser la demande de prolongation. Ils contestent au
demeurant que ces exigences ne sont pas réalisées. D'abord, ils font valoir que
A.________ ne subit pas de pertes, dès lors qu'il a réalisé un bénéfice, au
bouclement des comptes en 2018, soit un bénéfice brut de 306'488 fr. pour le
take-away et de 57'053 fr. pour le restaurant. Ils expliquent encore que
l'établissement que la société exploite à ******** est bien un take-away et non
une épicerie, ce dernier terme étant un abus de language faisant référence au
commerce autrefois exploité à cet endroit qui était une épicerie. Les
recourants exposent encore que le restaurant à ******** et le take-away à ********
travaillent en étroite collaboration, car les cuisiniers occupés dans le
restaurant préparent également les mets vendus au take-away, et que la bonne
marche des affaires exige que les deux établissements puissent continuer d'être
exploités conjointement. Ils font encore valoir que le take-away de ******** ne
saurait être assimilé à un fast-food proposant une cuisine rapide, un choix de
mets limité et variant peu, dont les composants de base seraient préparés à
l'avance, voire de manière industrielle, qui est le type d'établissement visé à
la let. b du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI. En ce qui concerne l'effectif du
personnel de la société, les recourants contestent le taux de 262% retenu par
le SDE, faisant valoir que la société emploie en temps normal six personnes. En
définitive, les recourants se prévalent de la réalisation des conditions énoncées
aux art. 18 et 20 à 25 LEI. A l'appui de leur recours, ils produisent les
documents comptables de la société A.________ pour les années 2017 et 2018
(contenant en particulier les bilans et comptes de résultat de l'entreprise),
ainsi que la carte des mets servis dans les deux établissements de ******** et ********.
Dans un courrier du 12 novembre 2019, le SPOP déclare
qu'il renonce à se déterminer sur le recours.
Par réponse du 9 décembre 2019, le SDE conclut au
rejet du recours et au maintien de sa décision. Il rappelle d'abord avoir pris
sa décision sur la base des documents comptables de l'entreprise pour
l'exercice 2017, à défaut d'avoir disposé à ce moment-là des comptes de l'année
2018. Cela étant, selon lui, l'exigence selon laquelle l'entreprise doit disposer
de comptes sains n'est pas la seule déterminante. En ce qui concerne l'exigence
comprise à la let. c. du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI, le SDE répète qu'il
considère non seulement que A.________ exploite une épicerie et non un
fast-food, sur la base du but de la société tel qu'inscrit au registre du commerce,
mais en plus que le chiffre d'affaire de ladite épicerie dépasse largement
celui du restaurant. Le SDE estime encore que le cas de A.________ différerait
de deux arrêts de la CDAP cités par les recourants, à savoir dans les causes
PE.2018.0167 et PE.2012.0166, en ce sens que les établissements de la société
recourante
ne prépareraient pas des mets spécialisés nécessitant
des connaissances spécifiques.
Dans leur réplique du 20 décembre 2019, les
recourants font valoir que ce qui compte ce sont les activités effectivement
exercées par l'employeur dans ses établissements et non les buts décrits dans
ses statuts, qui sont par définition larges. A titre de mesures
préprovisionnelles et provisionnelles, ils requièrent que B.________ soit
autorisé à travailler pour le compte de A.________, faisant valoir que ses deux
cuisiniers, à savoir l'intéressé et I.________, dont le recours est également pendant
sous référence PE.2019.0313, et pour lequel la même demande a été faite, ont vu
leurs autorisations de travailler non prolongées, ce qui met l'employeur en
difficulté pour exploiter ses établissements, particulièrement en cette période
de fin d'année.
Par décision de mesures préprovisionnelles du 20
décembre 2019, le juge instructeur a autorisé B.________ à travailler pour le
compte de A.________ en qualité de cuisinier. Dans la procédure PE.2019.0313
précitée, il a également autorisé I.________ à reprendre son activité pour la
société (décision de mesures préprovisionnelles du 17 décembre 2019).
Dans un courrier du 23 décembre 2019, le SDE a
renoncé à se déterminer, indiquant s'en remettre à la décision du tribunal.
Par décisions de mesures provisionnelles du 31
décembre 2019, le juge instructeur a autorisé B.________ et I.________ à
poursuivre leurs activités pour le compte de A.________.
Dans une écriture du 31 janvier 2020 complétant leur
réplique du 20 décembre 2019, les recourants ont maintenu leurs conclusions et
produit un courriel du 31 janvier 2020 de la fiduciaire de l'employeur,
contenant un compte de résultat provisoire de A.________ pour l'année 2019. Sur
cette base, les recourants font valoir que le chiffre d'affaire de la société est
toujours croissant. Le compte de résultat provisoire précité est le suivant :
Année
courante
Janvier-déc.
2018
Ecart
3.
Produits
30.
Ventes de la production
3000.Recettes
épicerie 2,5%
856'424.64
671'598.21
184'826.43
3001.
Recettes restaurant
214'383.71
197'704.87
16'678.84
3002.
Recettes  s/retenues nourriture employés
17'019.51
18'841.23
-
1'821.72
3004.
Recettes rest. à emporter 2,5%
224'610.15
152'053.40
72'556.75
Total
, ventes de la production
1'312'438.01
1'040'197.71
272'240.30
Considérant en droit:
1.
Interjeté dans le délai légal de trente jours suivant la notification de
la décision attaquée (cf. art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]), le recours a été déposé en
temps utile. Il satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de
recevabilité (cf. notamment art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de
l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Le litige porte sur le refus du SDE de prolonger l'autorisation de
courte durée (L) qui a été accordée à B.________. L'autorité a fondé son refus
sur les lettres c, d, et f du chiffre 4.7.9.1.1 des Directives LEI.
a) Aux termes de l’art. 18 LEI, un
étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée
si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son
employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20
à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le
nombre d'autorisations de courte durée initiales et celui des autorisations de
séjour initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (art.
20 LEI).
b) L'art. 21 LEI prévoit un ordre de
priorité entre les travailleurs, dans les termes suivants:
1 Un étranger ne
peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est
démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec
lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes
correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.
2 Sont considérés
comme travailleurs en Suisse:
a.
les Suisses;
b.
les titulaires d’une autorisation d’établissement;
c.
les titulaires d’une autorisation de séjour qui ont le droit d’exercer une
activité lucrative;
d.
les étrangers admis à titre provisoire;
e.
les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont
titulaires d’une autorisation d’exercer une activité lucrative.
3 En dérogation à
l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être
admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique
prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la
fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une
telle activité.
Le ch. 4.3.2.1 des Directives LEI
prévoit que l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEI suppose que les employeurs
sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de
placement les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir  repourvoir qu'en
faisant appel à du personnel venant de l'étranger et qu’ils entreprennent de leur
côté toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la
presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de
placement) pour trouver un travailleur disponible.
c) Depuis l’entrée en vigueur de
l’art. 21
a
LEI, le 1
er
juillet 2018, l’admission de
ressortissants d’Etats tiers est soumise non seulement à la condition de la
priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels
un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21
LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants au Service
public de l'emploi (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit
contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes
inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à
réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3, p. 22).
L’obligation de communiquer les postes
vacants concerne les professions, les domaines d’activité ou les régions
économiques qui enregistrent un taux de chômage, au niveau suisse, supérieur ou
égal à la moyenne, soit 5% (art. 21
a
al. 3 ss LEI, art. 53
a
al. 1
de l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de
services [OSE; RS 823.111]). Dans les dispositions transitoires applicables du
1
er
juillet 2018 au 31 décembre 2019, la valeur seuil est de 8%. Le
Secrétariat d'État à l'économie (SECO) dresse chaque année une liste des
groupes de profession soumis à l’obligation de communiquer les postes vacants (cf.
Directives LEI, ch. 4.3.3, p. 22).
Selon l'art. 21
a
al. 6 LEI,
le
Conseil fédéral peut arrêter des exceptions supplémentaires (à celle prévue à
l'al. 5) à l’obligation de communiquer les postes vacants prévue à l’al. 3,
notamment pour tenir compte de la situation particulière des entreprises
familiales ou pour les travailleurs qui étaient déjà actifs auparavant auprès
du même employeur; avant d’arrêter les dispositions d’exécution, il entend les
cantons et les partenaires sociaux. Il établit périodiquement des listes de
groupes de profession et de domaines d’activités enregistrant un taux de
chômage supérieur à la moyenne, pour lesquels l’obligation de communiquer les
postes vacants est requise. Le Conseil fédéral a concrétisé cette disposition à
l'art. 53
d
OSE, en prévoyant que les postes vacants ne doivent pas être
communiqués, entre autres, lorsque les postes vacants au sein de l’entreprise,
du groupe d’entreprises ou du groupe économique sont pourvus par des personnes
déjà employées par la même entreprise, le même groupe d’entreprises ou le même
groupe économique depuis au moins six mois, ceci valant également pour les
apprentis embauchés à la suite de leur apprentissage (let. a).
d) En outre, l'art. 22 LEI prévoit qu'un étranger ne
peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions
de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la
branche.
e) Selon l'art. 23 al. 1 LEI, seuls
les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir
une autorisation de courte durée ou de séjour. En cas d'octroi d'une
autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa
capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances
linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera
durablement à l'environnement professionnel et social (art. 23 al. 2 LEI). En
dérogation aux al. 1 et 2 de l'art. 23 LEI, peuvent être admises les personnes
possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si
leur admission répond de manière avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI).
Le ch. 4.7 des Directives LEI
contient en outre un résumé des différentes branches, professions et
fonctions pour lesquelles des qualifications personnelles spécifiques sont
mentionnées, et énonce les critères qu'il convient d'observer particulièrement
en matière de qualifications. En ce qui concerne plus particulièrement le
domaine des cuisiniers de spécialités (ch. 4.7.9.1), les Directives LEI
prévoient tout d'abord une série d'exigences cumulatives auxquelles doivent
satisfaire les établissements souhaitant embaucher de la main-d'œuvre étrangère
(ch. 4.7.9.1.1):
"
Les cuisiniers engagés par des restaurants
de spécialités peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont remplies
:
a) L'employeur
(restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute
qualité de l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets
exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances
particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays.
b) L'employeur
démontre qu'il a déployé tous les efforts de recherche possibles (voir ch.
4.3.2).
c) Les
établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats à l'emporter
reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne représentent qu’une
part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement
dite.
d) L’effectif du
personnel de l’établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins. Les
stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés dans le décompte
des postes de travail occupés.
e) L’établissement
dispose de 40 places au moins à l’intérieur.
f) L’établissement
présente un bilan et un compte de résultat sains, n'accuse pas de pertes et est
en mesure de rémunérer tous les employés conformément à la CCNT.
g) Le salaire doit
être conforme aux conditions en usage dans la localité et la profession et
correspondre au moins aux normes fixées dans la Convention collective nationale
de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés, catégorie IV.
h) S’agissant de
l’engagement de cuisiniers suite à l’ouverture ou la reprise d’un
établissement, l’on demande en outre un plan d’exploitation (avec bilan et
compte de résultat escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence,
tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés, leur nationalité et leur
degré d’occupation, etc.).
"
S
'agissant des
qualifications que doit présenter le travailleur étranger dont l’engagement est
requis, les Directives LEI indiquent encore (ch. 4.7.9.1.2) qu’il
doit bénéficier d'une formation de cuisinier de plusieurs années
achevée par un diplôme (ou une formation équivalente reconnue) et d'une
expérience professionnelle d’au moins sept ans dans le secteur cuisinier
spécialisé (durée de la formation comprise). A défaut de diplôme de cuisinier,
une expérience professionnelle de plusieurs années, de dix ans en règle
générale, peut valoir comme preuve d'une qualification professionnelle
équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger compétent, une
association professionnelle ou une attestation similaire (par exemple
certificats de travail).
Le ch. 4.7.9.1.3 des Directives LEI
prévoit en outre ce qui suit s'agissant de la réglementation du séjour:
Le règlement initial
du séjour des cuisiniers spécialisés s’effectue au moyen d’une autorisation au
sens de l’art. 19 al. 1 OASA, dont la durée peut être prolongée de douze mois
(art. 32 al. 3 LEI). Pour les restaurants dont l’ouverture est récente,
l’autorisation accordée aux cuisiniers spécialisés pour la première fois n’est
prolongée qu’en cas de bonne marche de l’entreprise. Une autorisation de séjour
au sens de l’art. 20 al. 1 OASA ne sera accordée que si les conditions
suivantes sont remplies :
­
les conditions fixées au ch. 4.7.9.1.1, let. a) à g) sont réunies de
manière cumulative;
­
les
connaissances de  la  langue  nationale  parlée  sur  le  lieu  de  travail
équivalent au niveau A2 (art. 23 al. 2 LEI).
La CDAP a déjà eu l'occasion de préciser que les
critères déterminants, pour l'engagement de personnel au sens de l'art. 23 al.
3 let. c LEI, sont le caractère spécialisé de l'établissement et les
connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine, dans le
but de garantir un standard de qualité (CDAP PE.2012.0166 du 13 décembre 2012
consid. 3c; PE.2007.0456 du 23 avril 2008; cf. également TAF arrêt C-8763/2007
du 28 mai 2008 consid. 7 et 8). Le critère déterminant pour se prononcer sur le
caractère spécialisé d’un restaurant repose sur la haute qualité de l’offre et
des services proposés des mets, pour l’essentiel exotiques, dont la préparation
et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent
pas être acquises dans notre pays, ainsi que les connaissances particulières
nécessaires à l'élaboration de la cuisine, dans le but de garantir un standard
de qualité (
PE.2018.0167 du 17 décembre 2018 consid. 2b;
PE.2016.0398
du 20 décembre 2016 consid. 2b et les réf. cit.). D'après la jurisprudence, il
est donc admissible d'octroyer des autorisations à des cuisiniers spécialisés
dont les connaissances sont nécessaires au bon fonctionnement de
l'établissement qui souhaite les engager, alors même que celui-ci ne serait pas
un restaurant au sens classique du terme. Sont notamment visés les services
traiteurs qui peuvent, tout comme un autre restaurant, suivre "une ligne
cohérente" et se distinguer "par la haute qualité de l'offre et des
services". Ainsi, les termes de "fast-food" et de "plat à
l'emporter" au sens du ch. 4.7.9.1.1, let. c, des Directives LEI ne visent
pas ces dernières situations, mais doivent être réservés aux établissements qui
se caractérisent par une cuisine rapide, un choix de mets limité et variant
peu, dont les composants de base sont préparés à l'avance et souvent même
ailleurs (comme par exemple les stands de kebab) et dont on ne saurait admettre
que la préparation et la présentation nécessitent des connaissances
particulières (CDAP PE.2012.0166 consid. 3c et 3d et PE.2007.0456 consid. 6b/bc
précités; cf. également PE.2009.0641 du 17 mai 2010 consid. 3b/bb où la CDAP a
admis que les recourants pouvaient prétendre à l'octroi d'une autorisation de
séjour en faveur d'un cuisinier thaï quand bien même ils n'exploitaient pas un
restaurant traditionnel répondant aux critères établis par l'ODM, mais un
service de traiteur proposant également des mets à consommer sur place et
nécessitant l'intervention d'un cuisinier qualifié; le cas différait en effet
d'un service de traiteur qui aurait proposé, par exemple, des plats
préfabriqués dont l'élaboration finale, avant le service au client, n'aurait
requis aucune compétence particulière). Dans le même sens, la CDAP a jugé que
l’exigence selon laquelle l’activité exercée par l’établissement en relation avec
le service traiteur (cuisine à emporter et livraison à domicile) ne devrait
représenter qu’une part minime du chiffre d’affaire par rapport à la
restauration proprement dite ne se justifiait pas, dès lors que ce type
d’activité pouvait précisément justifier l’engagement d’un personnel spécialisé
(PE.2010.0161 du 30 septembre 2010 consid. 2c).
Dans l'arrêt PE.2012.0166 précité, la CDAP a encore
précisé que dès lors que l'on se trouvait dans un établissement servant des
spécialités, il n'y avait pas lieu de traiter différemment l'activité de vente
à l'emporter et de traiteur de la restauration assise dans la mesure où les
mêmes produits étaient servis dans les différents contextes (consid. 3d).
f) Il convient de
rappeler que
les directives dans lesquelles l’administration
explicite l’interprétation qu’elle donne à certaines dispositions légales
n'ont pas force de loi et ne
lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne
dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du
cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme
supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de
lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation
ou de la jurisprudence (ATF
133 II 305
consid.
8.1; a
rrêt du Tribunal administratif
fédéral [TAF] F-4018/2016 du 28 septembre 2017 consid. 3.4; cf. aussi
PE.2013.0041 du 27 mai 2013 consid. 2c et les références).
C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciées les
règles contenues dans les directives précitées du SEM.
g) En vertu de l'art. 32 LEI,
l'autorisation de courte durée est octroyée pour un séjour de durée limitée
d'une année au plus, dont le but est déterminé et elle peut être assortie
d'autres conditions (al. 1 et 2). Sa durée de validité peut être prolongée
jusqu'à une durée totale de deux ans. Un changement d'emploi n'est accordé que
pour des raisons majeures (al. 3). Une nouvelle autorisation de courte durée ne
peut être octroyée qu'après une interruption de séjour en Suisse d'une durée
appropriée (al. 4).
L'autorisation de séjour est quant à
elle octroyée pour un séjour de plus d'une année, dont le but est déterminé et
elle peut être assortie d'autres conditions (art. 33 al. 1 et 2 LEI). Sa durée
de validité est limitée, mais peut être prolongée s'il n'existe aucun motif de
révocation au sens de l'art. 62 al. 1 (art. 33 al. 3 LEI). Pour fixer la durée
de sa validité et de sa prolongation, les autorités tiennent compte de
l'intégration de l'étranger (art. 33 al. 4 LEI). L'octroi et la prolongation
d'une autorisation de séjour peuvent être subordonnés à la conclusion d'une
convention d'intégration lorsque se présentent des besoins d'intégration
particuliers conformément aux critères définis à l'art. 58a (art. 33 al. 5
LEI).
3.
En l'occurrence, le SDE a refusé de délivrer
l'autorisation de séjour à B.________ pour trois motifs
, à
savoir que l'établissement A.________ essuyait des pertes, que
le
chiffre d'affaire réalisé par
l'exploitation de l'épicerie à ********
dépassait nettement celui du restaurant de ******** et que l'effectif du
personnel de l'établissement s'élevait à 262%, de sorte que les exigences
posées aux lettres c, d et f du chiffre 4.7.9.1.1 des Directives LEI, n'étaient
pas réunies.
a) Pour déterminer si la condition liée à la let. f
du ch. 4.7.9.1.1 des
Directives
LEI, selon laquelle
l'établissement doit présenter un bilan et un compte de résultats sains et ne
pas accuser de pertes, était réunie, le SDE s'est fondé sur les documents
comptables de l'entreprise pour l'exercice 2017, à défaut d'avoir disposé à ce
moment-là des comptes de l'année 2018 qui n'étaient pas encore bouclés (cf.
réponse du 9 décembre 2019 du SDE). Or, s'il est vrai que durant les années
2016 et 2017, A.________ a essuyé des pertes (s'élevant à 86'253 fr. 22 au 31
décembre 2016 et à 25'288 fr. au 31 décembre 2017 compte tenu des profits et
pertes reportés, cf. document comptable intitulé "proposition du conseil
d'administration concernant l'emploi du bénéfice"), tel n'était plus le
cas au 31 décembre 2018 où le bénéfice net de l'entreprise s'élevait à 171'948
fr. 35 (cf. document comptable intitulé "proposition du conseil
d'administration concernant l'emploi du bénéfice" produit par les
recourants à l'appui de leur recours). Par ailleurs, selon le compte de
résultat provisoire de 2019 produit par les recourants en cours de procédure
(cf. courriel du 31 janvier 2020 de E.________ à l'avocate des recourants), le
chiffre d'affaire brut de l'entreprise (à savoir le produit de la vente de la
production, sans les charges) s'élevait à 1'312'438 fr. contre 1'040'197 fr. en
2018, ce qui représente une progression d'environ 270'000 francs. Il apparaît
donc que depuis l'année 2018, A.________ présente des comptes sains et n'accuse
pas de pertes, de sorte que la condition fixée à la let. f. du ch. 4.7.9.1.1
des Directives LEI est remplie. Le motif de refus du SDE à cet égard est donc
mal fondé.
b) En ce qui concerne l'effectif du personnel de la
société A.________, c'est à tort que le SDE a considéré qu'il totalisait un
taux d'activité de 262%. Un tel taux d'activité correspond en effet à la
situation de la société lorsqu'elle ne dispose pas des deux cuisiniers dont
l'autorisation de travail est remise en cause (à savoir le recourant 2 et I.________
faisant l'objet de la procédure liée PE.2019.0313), et ne saurait donc être
considéré comme l'effectif habituel, les deux cuisiniers en question ayant
d'ailleurs été autorisés à reprendre leur activité jusqu'à droit connu sur
leurs recours. Vu les pièces au dossier, en temps normal, la société emploie
six personnes pour un taux d'activité total de 462% (cf. tableau de l'effectif
du personnel produit par l'employeur le 9 septembre 2019). Il s'agit encore d'un
effectif suffisant au regard des Directives LEI (ch. 4.7.9.1.1, let. d).
c) Le SDE a encore refusé de prolonger
l'autorisation de courte durée du recourant 2 au motif que, d'après les statuts
de la société A.________ inscrits au Registre du commerce, celle-ci
exploiterait un restaurant à ******** et une épicerie ******** et que le
chiffre d'affaire de cette dernière dépasserait nettement celui du restaurant,
ce qui serait contraire à la let. c du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI.
aa) Or, ainsi que l'ont expliqué les
recourants, l'activité effectivement exercée à ******** consiste
essentiellement à vendre à l'emporter les mêmes plats que ceux  préalablement préparés
par les cuisiniers oeuvrant dans le restaurant de ******** et également servis
dans ce dernier, les locaux de ******** ne disposant pas d'une cuisine équipée.
Ces explications sont notamment corroborées par le fait que les deux
établissements ont la même carte et emploient les mêmes cuisiniers. Le fait que
l'établissement de ******** soit parfois décrit comme une épicerie en référence
au commerce autrefois exploité à cet endroit ou que les statuts de la société
fassent référence à l'expoitation d'un magasin, n'est pas déterminant: c'est
bel et bien l'activité effectivement et principalement exercée dans ces locaux
qui est décisive. A cet égard, comme on l'a rappelé plus haut, est
déterminant, pour l'engagement de personnel au sens de l'art. 23 al. 3 let. c
LEI, le caractère spécialisé de l'établissement, en ce sens qu'il doit offrir
des mets de haute qualité, pour l’essentiel exotiques, dont la préparation et
la présentation nécessitent des connaissances particulières, dans le but de garantir
un standard de qualité (supra consid. 2
e).
A ce dernier égard, le SDE a fait
valoir, au stade de sa réponse au recours, que les établissements de la société
recourante ne préparaient pas des mets spécialisés nécessitant des
connaissances spécifiques, et que leur cas différait donc de ceux visés dans
deux arrêts où la CDAP avait admis que ces conditions étaient réunies, à savoir
les arrêts PE.2018.0167 du 17 décembre 2018 (cas d'un établissement accueillant
plus de 400 élèves de 70 nationalités différentes, ce qui impliquait de
répondre à des exigences spécifiques) et PE.2012.0166 du 13 décembre 2012 (cas
où les plats offerts respectaient scrupuleusement les codes de la cuisine thaïe
et utilisait des produits traditionnels tous préparés dans l'établissement). Or,
vu les pièces figurant au dossier, en particulier la carte des mets servis dans
les établissements de la recourante 1, et les explications données par les
recourants au sujet de l'organisation de la confection des plats (cf. à cet
égard en particulier la réplique du 16 décembre 2019 dans la cause liée
PE.2019.0313 p. 2, point 1 intitulé "les activités de la recourante"),
les plats servis dans lesdits établissement revêtent selon toute vraisemblances
les caractéristiques de
mets de haute qualité, pour l’essentiel
exotiques, dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances
particulières. Le SDE paraît d'ailleurs avoir été dans un premier temps de cet
avis, étant donné qu'il a délivré une autorisation de courte durée pour une
année à B.________, avant d'en refuser la prolongation, alors que la carte des
mets étaient exactement la même qu'actuellement (cf. les cartes produites par
les recourants à l'appui de la première demande et de la demande de
prolongation). On ne saurait donc suivre le SDE qui assimile l'activité de
l'établissement de ******** à un fast-food au sens de la let. c du ch.
4.7.9.1.1 des Directives LEI (cf. supra consid. 2
e in
fine) en exigeant que l'activité de celui-ci ne représente qu’une part minime
du chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite. On
rappellera encore qu'il est
admissible selon la jurisprudence d'octroyer
des autorisations à des cuisiniers spécialisés dont les connaissances sont
nécessaires au bon fonctionnement de l'établissement qui souhaite les engager, alors
même que celui-ci ne serait pas un restaurant au sens classique du terme
(cf.supra consid. 2
e in fine).
En définitive, le
motif de refus de prolongation basé sur la let. c du ch. 4.7.9.1.1 des
Directives LEI n'est pas fondé.
bb) Il faut encore examiner si le recourant 2 peut
se prévaloir de qualifications professionnelles particulières nécessaires à
l'élaboration de la cuisine, dans le but de garantir un standard de qualité (cf.
les exigences posées au
ch. 4.7.9.1.2 des Directives LEI, supra
consid. 2
e), ce que
l'autorité intimée n'a d'ailleurs pas
contesté. Vu les pièces produites par les recourants (curriculum vitae et
certificats de travail de l'intéressé), ces conditions sont réalisées.
L'intéressé a en effet obtenu un certificat de qualifications professionnelles
délivré par le Ministère chinois des ressources humaines et de la sécurité
sociale en septembre 2013, après avoir travaillé durant 5 ans comme assistant
de cuisinier. De plus, il peut se prévaloir au total d'environ neuf ans
d'expérience professionnelle comme cuisinier, dont deux ans comme cuisinier de
premier rang, auprès de trois établissements différents dans la ville de ********
en Chine (soit trois ans au C.________ [2008-2011], plus de trois ans au E.________
[2011-2015] et plus de deux ans et demi auprès de l'établissement ********
[2015-2017]).
d) Le SDE évoque encore un contrôle effectué au
restaurant à ****** le 13 septembre 2019 démontrant que celui-ci disposait de
30 places assises au lieu des 40 places exigées par le ch. 4.7.9.1.1, let. e,
des Directives. Cet argument est également mal fondé. En effet, l'activité de
l'établissement considérée dans son ensemble – à savoir l'activité de take-Away
à *******, dont le chiffre d'affaire et le résultat d'exploitation dépassent
celui du restaurant à ******, ajoutée aux 30 places dudit restaurant –
représente selon toute vraisemblance un volume d'affaires atteignant largement
celui qui serait engendré par 40 places assises dans un restaurant (cf. cause
liée PE.2019.0313 consid. 3c, PE.2012.0166 précité consid. 3d).
4.
a) Vu ce qui précède, le recours est admis, B.________ étant autorisé à
poursuivre l’exercice de son activité lucrative pour le compte de A.______.
b) Il n'est pas perçu de frais de justice (cf. art.
49 al. 1 et 52 al. 1 et LPA-VD).
c) Les recourants, qui obtiennent gain de cause, ont
droit à des dépens à hauteur de 2'000 francs, à la charge du SDE qui succombe (cf.
art. 55 al. 1 et 2 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 1
er
octobre 2019 par le Service de
l'emploi du canton de Vaud est annulée, la cause lui étant renvoyée pour qu’il
délivre une autorisation de travail à B.________.
III.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
Le Service de l'emploi du canton de Vaud versera aux recourants un
montant de 2’000 (deux mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 20 mai 2020
Le
président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.