vd_omni · FI.2024.0166 · 2025-06-04 · fr

A.________ /Administration cantonale des impôts | Recours d'une société contre une décision portant sur le droit de mutation perçu sur le transfert immobilier de deux parcelles. En l'occurrence, l'opération de transfert de patrimoine ne peut être considérée ni comme une transformation, ni comme une fusion. La recourante n'a pas non plus procédé par la voie de la scission selon la LFus, mais par un transfert de patrimoine entre deux sociétés détenues par le même actionnaire. Cela étant, non seulement il n'y a pas eu de transfert d'une part appropriée des fonds propres, mais en outre les parcelles cédées ne peuvent pas être qualifiées de parties distinctes d'exploitation. La recourante ne peut ainsi prétendre à être exonérée du droit de mutation. Enfin, la recourante se prévaut à tort du principe de la bonne foi et de l'interdiction du dualisme des méthodes. Rejet du recours.Recours au TF pendant (9C_381/2025).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.06.2025 FI.2024.0166

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 4 juin 2025
Composition
M. Raphaël Gani, président;
M. Guillaume Vianin, juge; M. Cédric Stucker, assesseur; M. Jérôme Sieber,
greffier.
Recourante
A.________,
représentée par Me Serge
MIGY, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Administration cantonale des impôts,
à Lausanne.
Objet
Droit de mutation
Recours A.________ c/ décision de l'Administration
cantonale des impôts du 22 octobre 2024 (taxation concernant le droit de
mutation 2015).
Vu les faits suivants:
A.
B.________ a été inscrite au Registre du commerce du Canton de Berne le ********
2002. Elle a déménagé son siège à Zoug en ******** 2009. Le ******** 2010, B.________
a fusionné (fusion par absorption) avec la société C.________, qui détenait les
parcelles n
os
******** à ******** sur le territoire de la commune de
Prilly. Ensuite de cette fusion, les actifs et les passifs de cette dernière
société ont été transférés à B.________, qui a ainsi notamment repris les
parcelles susmentionnées à Prilly. Le 7 décembre 2012, les bâtiments érigés sur
les parcelles n
os
******** à ******** de Prilly ont été détruits et
ces parcelles ont été remaniées, de sorte qu'il ne restait plus que les deux parcelles
n
os
******** et ********. Le 2 mai 2013, la société propriétaire des
parcelles en cause, B.________, a constitué une PPE, avec mention "PPE
avant construction".
B.
Par contrat du 25 juin 2014, B.________ a, dans un premier temps,
transféré des actifs de 26'192'532 fr. 57 et des passifs (capitaux étrangers)
de 22'709'634 fr. 31 à une autre société, soit D.________, à Zoug, en
échange de 100 actions nominatives de 1'000 fr. chacune de D.________ et une
créance de 3'382'898 fr. 26. Il ressort de la décision faisant l'objet de la
présente procédure que c'est l'actionnaire et ayant droit économique unique de B.________
qui a constitué D.________.
Le même actionnaire a ensuite constitué une autre
société, E.________, qui a été inscrite au Registre du commerce le ********
2014 avec pour but l'achat, vente, courtage et gestion ainsi que participation
à des biens immobiliers en Suisse et à l'étranger et la construction de
bâtiments pour son propre compte ou pour le compte de tiers. Elle disposait d'un
capital-actions de 100'000 francs. La reprise de biens envisagée avait été
inscrite au Registre du commerce comme suit: "
La société a l'intention
de reprendre, après la fondation, les terrains n° ******** et n° ******** dans
la commune de Prilly ainsi que les hypothèques et dettes y afférentes pour un
prix maximal de 3'197'000.00
".
Par contrat du 4 décembre 2014, réalisé en forme
authentique, intitulé "
Vermögensübertragungsvertrag
", B.________
a transféré des actifs de 22'500'000 fr. et des passifs (capitaux étrangers) de
19'303'980 fr. 41 à E.________, en échange d'un prêt de 3'196'019 fr. 59.
Dans ce contexte, les parcelles susmentionnées sises à Prilly ont été
transférées. Ce transfert n'a été inscrit au Registre foncier que le ********
2015. Auparavant cependant, l'actionnaire et ayant droit économique de E.________
a apporté les actions de cette dernière à A.________, à Freienbach, contre une
participation minoritaire au capital de A.________, dans le cadre d'une
opération datée du 12 décembre 2014. Finalement, la société E.________ a été
absorbée par contrat de fusion du 30 juin 2021, avec effet rétroactif au 1
er
janvier 2021, par la société A.________.
La construction des deux bâtiments sur les parcelles
n
os
******** et ******** de Prilly a été terminée le 25 juillet
2016, date à laquelle le permis d'habiter a également été délivré.
C.
Procédure de taxation relative aux impôts directs de la société B.________
B.________ n'a pas déposé de déclaration d'impôts
pour la période fiscale 2014 dans le canton de Vaud. Le 24 août 2017, l'autorité
fiscale compétente du Canton de Zoug a procédé à la taxation de cette société
pour la période fiscale 2014 pour l'impôt cantonal et communal. Dite
décision procédait à une répartition intercantonale des éléments imposables,
notamment au bénéfice du canton de Vaud. Une copie en a été transmise à
l'Office d'impôt des personnes morales (ci-après: l'OIPM).
Après avoir requis, le 17 décembre 2018, les comptes
de B.________ auprès des autorités fiscales du Canton de Zoug, l'OIPM a notifié
à cette société une décision de taxation d'office datée du 7 janvier 2019, dans
laquelle il a retenu les éléments imposables ressortant de la répartition
intercantonale, à savoir un bénéfice dans le Canton de Vaud de 0 fr. pour un
bénéfice total de 64'900 fr. et capital imposable dans le Canton de Vaud de
6'213'000 francs. Cette décision est entrée en force.
Procédure de taxation relative aux impôts directs
de E.________
E.________ a eu un premier exercice comptable long
(clôture fin 2015) et a déposé sa déclaration d'impôt afférente à la période
fiscale 2015 en octobre 2016.
L'OIPM a notifié la décision de taxation relative à
la période fiscale 2015 le 20 avril 2018, en suivant principalement la décision
de répartition intercantonale établie par le Canton de Zoug du 25 août 2017, à
savoir un bénéfice imposable dans le Canton de Vaud de 0 fr. pour un résultat
global en pertes de 50'700 francs. S'agissant du capital imposable dans le
Canton de Vaud, il a été fixé à 95'000 fr. en lieu et place de 4'776'000 fr.
(la reprise effectuée par le Canton de Zoug n'a pas été suivie). Cette décision
est entrée en force.
Procédure de taxation et de réclamation relative
au droit de mutation
Le Registre foncier du Canton de Vaud a informé la section
LMSD de l'Administration cantonale des impôts (ci-après: l'ACI ou l'autorité
intimée) le 22 décembre 2015 du transfert de B.________ à E.________ des
parcelles n
os
******** et ******** sises à Prilly. Le contrat du 4
décembre 2014 (cf.
supra
lettre C) a été joint.
Le 13 janvier 2016, la section LMSD de l'ACI a
notifié une demande de pièces à D.________ pour obtenir les états financiers de
cette société après le transfert et ceux de B.________ avant le transfert. E.________
a répondu le 2 juin 2017 en transmettant son bilan au 1
er
juillet
2014 après le transfert effectué et les états financiers des exercices 2014 et
2015. La société a par ailleurs indiqué ne pas être en possession de documents
relatifs à B.________.
A la suite d'une demande de pièces, le Canton de
Zoug a transmis à la section LMSD de l'ACI, le 1
er
octobre 2020, les
déclarations d'impôt et les états financiers 2014 et 2015 déposés par B.________.
La section LMSD de l'ACI a contacté le Canton de
Zoug le 19 novembre 2021 pour s'enquérir d'un éventuel ruling déposé, en vue de
se déterminer sur la neutralité des opérations effectuées. Le Canton de Zoug a
informé la section LMSD de l'ACI qu'il n'y avait pas eu de ruling déposé mais que
les décisions de taxation des années 2015 et 2016 avaient été faites sur la
base des éléments déclarés, ce qui avait permis d'approuver indirectement la neutralité
fiscale du transfert de patrimoine.
D.
La section LMSD de l'ACI a notifié, le 6 décembre 2022, à A.________
(ensuite de son absorption par fusion avec la société E.________; cf.
supra
lettre C) une décision portant sur le droit de mutation 2015 perçu sur une assiette
imposable de 22'500'000 fr. (valeur comptable au 1
er
juillet 2014)
pour un impôt de 742'500 francs.
A.________ a formé réclamation le 21 décembre 2022
contre cette décision, au motif d'un transfert réalisé dans le cadre de la loi
fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le
transfert de patrimoine (LFus; RS 221.301) à la valeur comptable et à
l'intérieur d'un groupe. Le 4 janvier 2023, la section LMSD de l'ACI a notifié
à A.________ une première proposition de règlement. A.________ a maintenu sa
réclamation. Dans ce contexte, une valorisation des immeubles de Prilly de 32'610'000
fr. au 1
er
août 2014 a été apportée. Le 4 avril 2023, le Centre de
compétence Personnes Physiques de l'ACI a notifié à A.________ une deuxième
proposition de règlement. A.________ s'est déterminée sur cette proposition le
28 juillet 2023. Le dossier a été transmis au Centre de compétence Entreprises
de l'ACI, lequel a notifié à A.________ une dernière proposition de règlement
en date 20 septembre 2024. A.________ a maintenu sa réclamation le 3 octobre
2024 et a requis l'émission d'une décision sur réclamation.
Par décision sur réclamation du 22 octobre 2024,
l'ACI a décidé de rejeter la réclamation du 21 décembre 2022.
E.
Le 21 novembre 2024, A.________ (ci-après: la recourante) a recouru
contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (ci-après: le tribunal ou la CDAP). Elle conclut à
l'annulation de la décision sur réclamation du 22 octobre 2024 et à ce qu'il
soit déclaré que le transfert des parcelles ******** et ******** sises à Prilly
de B.________ à E.________ est exonéré du droit de mutation sur la base de l'art. 103
LFus et en vertu du parallélisme des conséquences fiscales des restructurations
en matière d'imposition des entreprises voulu par le législateur.
Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de la décision attaquée, à ce
qu'il soit déclaré que le transfert des parcelles ******** et ******** sises à
Prilly de B.________ à E.________ est exonéré du droit de mutation sur la base
de l'art. 103 LFus et en vertu du parallélisme des conséquences fiscales
des restructurations en matière d'imposition des entreprises voulu par le
législateur, ainsi qu'au renvoi de la cause à l'ACI et plus subsidiairement à
la section LMSD de l'ACI pour nouvelle décision/taxation dans le sens des
considérants de l'arrêt.
Dans sa réponse du 28 janvier 2025, l'ACI a conclu
au rejet du recours. La recourante a répliqué le 27 février 2025, persistant
dans son recours et confirmant ses conclusions. L'autorité intimée a brièvement
dupliqué le 11 mars 2025.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), le
recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions
formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.
2.
Le litige porte sur la question de savoir si le droit de mutation doit
être perçu sur le transfert immobilier des parcelles n
os
******** et
******** sises à Prilly entre les sociétés B.________ et E.________ et induit
par le contrat du 4 décembre 2014. Cette question impose d'examiner si ce
transfert est intervenu dans le cadre d'une opération pouvant être qualifiée de
restructuration neutre fiscalement ou pas.
Dans sa décision sur réclamation, l'autorité intimée
a jugé que le transfert de patrimoine entre B.________ et E.________ ne
constituait pas une restructuration au sens de l'art. 24 de la loi
fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons
et des communes (LHID; RS 642.14). En effet, l'ACI a estimé que l'opération
intervenue entre les deux sociétés ne s'apparentait pas à une fusion puisque le
transfert de patrimoine ne portait pas sur l'intégralité des actifs et passifs
de B.________ et qu'elle n'avait pas entraîné sa dissolution. Elle a également
considéré que l'on ne se trouvait pas en présence d'une transformation dès lors
que le transfert de patrimoine concernait deux personnes morales qui avaient
conservé leur forme juridique respective. En outre, l'ACI a estimé qu'il n'y
avait pas eu de scission, dans la mesure où aucune part appropriée des fonds propres
n'avait été transférée selon le bilan au 1
er
juillet 2014 de E.________
et puisque le transfert d'immeubles isolés ne constitue jamais une exploitation
ou une partie distincte d'exploitation. A ce propos, l'autorité intimée a aussi
retenu que E.________ n'avait pas poursuivi une exploitation ou une partie
d'exploitation après le transfert opéré en décembre 2014 puisque les immeubles
n'étaient pas achevés ni loués à la fin de l'année 2014. Enfin, l'ACI a retenu
que l'on ne se trouvait pas non plus en présence d'une restructuration au sens
de l'art. 24 al. 3
quater
LHID puisque les sociétés
concernées n'étaient pas contrôlées par la même société de capitaux et que E.________
n'avait pas poursuivi une exploitation après le transfert. Pour toutes ces
raisons, elle a retenu que l'art. 103 LFus ne trouvait pas à s'appliquer.
La recourante conteste ce point de vue et relève que
deux conditions principales doivent être remplies pour bénéficier de
l'exonération des droits de mutation de l'art. 103 LFus en lien avec l'art. 24
LHID, soit être en présence d'une restructuration et d'une exploitation. Elle estime
que l'opération intervenue entre B.________ et E.________ doit être qualifiée
de restructuration puisque, sous l'angle civil, le procédé choisi à l'époque
par l'ayant-droit économique et unique actionnaire de B.________ pour procéder
à cette opération est celui de la scission en deux étapes selon l'ancien droit,
en lieu et place de la scission de l'art. 29 LFus. Elle est d'avis que le
transfert d'un simple actif inscrit au bilan avec réserves latentes peut, à lui
seul, être qualifié de scission, du moment que ces réserves latentes sont
suffisantes pour couvrir, dans le chef de l'entité reprenante, le besoin d'une
dotation suffisante en fonds propres, ce qui était le cas selon elle. S'agissant
de l'exploitation, la recourante avance l'importance des revenus locatifs, soit
environ 1'000'000 fr. de loyers annuels encaissés lors des trois dernières
années, pour conclure à l'existence d'une exploitation. Elle relève en outre employer
plus d'un ETP pour les travaux d'administration et de gestion des immeubles
concernés.
3.
a) Le droit de mutation est un impôt cantonal et communal perçu sur la
base de la loi vaudoise du 27 février 1963 concernant le droit de mutation sur
les transferts immobiliers et l'impôt sur les successions et donations (LMSD;
BLV 648.11). Aux termes de l'art. 2 al. 1 LMSD, le droit de mutation
est perçu sur les transferts entre vifs à titre onéreux de la propriété d'un
immeuble ou d'une part d'immeuble situé dans le canton. Tant le Tribunal
administratif que la CDAP (arrêts CDAP FI.2018.207 du 23 juillet 2020 consid. 3a;
FI.2011.0026 du 27 avril 2012; FI.1994.0115 du 16 juin 1995; FI.1993.0134 du
27 juin 1994; FI.1993.0099 du 28 décembre 1993) ont précisé à réitérées
reprises qu'il s'agissait d'un impôt formel frappant toute opération conclue
qui réunit les deux conditions précitées. Les exceptions à cette imposition
sont notamment listées à l'art. 3 LMSD. Suite à l’introduction de la
LFus, l’art. 3 LMSD a été modifié pour être adapté au droit fédéral. Il
prévoit dans sa nouvelle teneur, sous lettre i, que le droit de mutation n'est
pas perçu sur les transferts d'immeubles lors de restructurations au sens des art. 22
al. 1 et 3 et 97 al. 1 et 3 de la loi du 4 juillet 2000 sur les
impôts directs cantonaux (LI; RS 642.11). L’art. 97 al. 1 et 3 LI
auquel se réfère l’art. 3 let. i LMSD reprend textuellement l’art. 24
al. 3 et al. 3
quater
LHID et définit aux mêmes conditions
les cas dans lesquels la restructuration s’effectue en neutralité fiscale. Il
correspond aussi à l'art. 61 al. 1 et 3 de la loi fédérale du 14
décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (initiée
déjà dans l'arrêt 2A.224/2004 du 26 octobre 2004 in: RDAF 2005 II 123, consid. 7.2,
ainsi qu'aux Archives 75 p. 253), lorsqu'un canton reprend sans précision
spécifique les dispositions de la LHID, il est dans l'intérêt de la
transparence et de la simplification du droit fiscal suisse qu'il fasse
siennes, dans la mesure la plus large possible, les solutions adoptées par la
Confédération relativement à l'impôt fédéral direct. Ainsi, la doctrine et la
jurisprudence développées dans le cadre de la LIFD peuvent également,
conformément au principe de l'harmonisation verticale, être appliquées en
matière de LHID (cf. ATF 142 II 182 consid. 3.2.1; 137 II 353 consid. 3.3;
2C_564/2020 du 14 avril 2021 consid. 4.5). Par conséquent, lorsqu'un
canton a adopté dans sa loi fiscale des formulations semblables ou similaires à
celles existant en droit fédéral, il y a lieu de considérer qu'il a voulu
adapter sa réglementation à ce dernier et non pas adopter des règles juridiques
différentes et en contradiction avec l'harmonisation fiscale (cf. aussi Martin
Zweifel/Michael Beusch,
in
Zweifel/Beusch (éd.), Bundesgesetz über die
Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), 4
ème
éd., 2022, N 41 ad art. 1). C’est très exactement ce qu’a fait, en
l’espèce, le législateur cantonal pour l'art. 22 al. 1 et 3 LI. Il
s’ensuit que l’art. 97 al. 1 et 3 LI doit être interprété à la
lumière du droit fédéral (CDAP FI.2012.0071 du 22 décembre 2014 consid. 3b
et les références).
Aux termes de l'art. 103 LFus, la perception de
droits de mutation cantonaux ou communaux est exclue en cas de restructuration
au sens des art. 8 al. 3 et 24 al. 3 et al. 3
quater
LHID. L'art. 103 LFus est une norme fédérale d'application directe,
qui ne nécessite aucune concrétisation par le droit cantonal. Les cantons
restent cependant libres de prévoir un allégement supplémentaire, dès lors que
les droits de mutation reposent en principe sur le droit cantonal (
ATF 138 II 557
consid. 4.2).
En revanche, l'art. 103 LFus fait obstacle à l'application de règles
cantonales plus restrictives (2C_564/2020 du 14 avril 2021 consid. 4.2 et
les réf.).
L'art. 24 al. 3 LHID auquel renvoie l'art. 103
LFus a la teneur suivante:
"Les réserves latentes d’une personne morale ne sont pas
imposées lors de restructurations, notamment lors d’une fusion, d’une scission
ou d’une transformation, pour autant que la personne morale reste assujettie à
l’impôt en Suisse et que les éléments commerciaux soient repris à leur dernière
valeur déterminante pour l’impôt sur le bénéfice:
a. en cas de transformation en une société de personnes ou en
une autre personne morale;
b. en cas de division ou séparation d’une personne morale à
condition que ce transfert ait pour objet une ou plusieurs exploitations ou
parties distinctes d’exploitation et pour autant que les personnes morales
existantes après la scission poursuivent une exploitation ou partie distincte
d’exploitation;
c. en cas d’échange de droits de participation ou de droits
de sociétariat suite à une restructuration ou à une concentration équivalant
économiquement à une fusion;
d. en cas de transfert à une société fille suisse
d’exploitations ou de parties distinctes d’exploitations ainsi que d’éléments
qui font partie des biens immobilisés de l’exploitation; on entend par société
fille une société de capitaux ou une société coopérative dont la société de
capitaux ou la société coopérative qui la transfère possède au moins 20 % du
capital-actions ou du capital social."
L'art. 24 al. 3
quater
dispose
ce qui suit:
"Des
participations directes ou indirectes de 20 % au moins du capital-actions ou du
capital social d’une autre société de capitaux ou d’une société coopérative,
mais aussi des exploitations ou des parties distinctes d’exploitation ainsi que
des éléments qui font partie des biens immobilisés de l’exploitation, peuvent
être transférées, à leur dernière valeur déterminante pour l’impôt sur le
bénéfice, entre des sociétés de capitaux ou des sociétés coopératives suisses
qui, à la lumière des circonstances et du cas d’espèce et grâce à la détention
de la majorité des voix ou d’une autre manière, sont réunies sous la direction
unique d’une société de capitaux ou d’une société coopérative. Le transfert à
une société fille suisse au sens de l’al. 3, let. d, est
réservé."
Le Tribunal fédéral a eu cependant l'occasion, et on
y reviendra encore, de préciser que s'agissant du droit de mutation et des
conditions de neutralité d'une restructuration contenue dans le droit fédéral
des impôts directs, seul le concept de "restructuration" devait être
utilisé pour juger de l'exonération du droit de mutation, à l'exclusion des
autres conditions établies par la LHID pour permettre l'exonération des impôts
directs (ATF 138 II 557 consid. 5.2, qualifiant le renvoi de l'art. 103
LFus au droit des impôts directs de "maladroit"). Le Tribunal fédéral
a rappelé que le droit de mutation était un impôt indirect frappant les
transactions juridiques (respectivement les transferts d'immeubles), et non pas
un impôt sur le revenu ou le bénéfice. La base de calcul du droit de mutation
étant le prix de vente intégral, et non pas la plus-value réalisée comme en
matière d'impôt direct, il a estimé que le transfert à la valeur déterminante
pour l'impôt sur le bénéfice ne pouvait constituer une condition pour
l'exonération du droit de mutation. Il a de même écarté les conditions de
l'assujettissement à l'impôt sur le bénéfice et du maintien de
l'assujettissement en Suisse de la société concernée, rappelant en particulier
que le substrat fiscal dépend d'un immeuble situé en Suisse et reste toujours lié
à celui-ci (cf. ATF 138 II 557 consid. 5.2; cf. encore récemment sur
l'historique de l'adoption de l'art. 103 LFus l'ATF 148 II 121 consid. 8.6
s.).
La reprise par le législateur cantonal dans la LMSD
des conditions prévues à l'art. 97 LI, lesquelles sont calquées sur la
LHID, ne signifie donc pas encore que l'exonération du droit de mutation ne
puisse pas être admise à d'autres conditions que celles prévues par le droit
des impôts directs. Ce sont donc les conditions spécifiques de l'exonération du
droit de mutation qui doivent être examinées.
Comme on l'a vu, le renvoi à l'art. 24 al. 3
et al. 3
quater
LHID contenu à l'art. 103 LFus doit être
interprété de telle manière que seul le concept de "restructuration" soit
utilisé en matière de droit de mutation, à l'exclusion des autres conditions
établies par la LHID pour permettre l'exonération des impôts directs, en
particulier celle du maintien de l'assujettissement de la société concernée à
l'impôt en Suisse (ATF 138 II 557 consid. 5.2; TF 2C_564/2020 du 14 avril
2021 consid. 4.4; 2C_503/2017 du 8 octobre 2018 consid. 5.2). En
outre, la condition de la reprise des éléments commerciaux à leur dernière
valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice, telle que prévue à l'art. 24
al. 3 LHID, ne saurait ainsi constituer une condition pour l'exonération
du droit de mutation. Enfin, la question de savoir si la personne morale qui se
prévaut de l'exonération du droit de mutation est assujettie à l'impôt sur le
bénéfice ne saurait, pour les mêmes raisons, être déterminante non plus, quand
bien même l'art. 24 LHID se trouve dans le chapitre consacré à cet impôt. Au
regard de l'art. 24 al. 3 LHID, la notion de restructuration recouvre
en principe la fusion, la scission et la transformation. Le terme de fusion de
la clause générale de l'art. 24 al. 3 LHID comprend les fusions
proprement dites effectuées selon les modalités des art. 3 ss
LFus ainsi que les fusions improprement dites, à savoir les opérations
économiquement équivalentes à des fusions, réalisées par le biais de
l'institution du transfert de patrimoine (TF 2C_503/2017 du 8 octobre 2018 consid. 5.5).
Elles impliquent en tous les cas le transfert de l'intégralité des actifs et
passifs et la dissolution de l'entité transférante (ATF 138 II 557 consid. 6.2).
Lors de la transformation envisagée par l'art. 24 al. 3
let. a LHID, qui se réfère aux art. 53 ss LFus, l'élément
caractéristique réside dans le fait qu'une personne morale change de forme
juridique tout en maintenant son activité (ATF 138 II 557 consid. 6.3).
Suite à l'ATF 138 II 557, il est devenu délicat de
déterminer pour l'exonération du droit de mutation quelles sont les conditions
de l'art. 24 LHID qui subsistent lors du renvoi introduit par l'art. 103
LFus. S'il apparaît clairement que l'exigence de la reprise des "éléments
commerciaux" à leur dernière valeur déterminante pour l’impôt sur le
bénéfice ne s'applique pas (cf. Stefan Oesterhelt, in: Martin Zweifel/Michael
Beusch/Stefan Oesterhelt [Eds.], Immobiliensteuern, 2021, §9, N 20), ni
d'ailleurs la condition du maintien de l'assujettissement à l'impôt en Suisse,
la portée des autres conditions pour le droit de mutation n'est pas toujours
claire. Ainsi, par exemple dans l'arrêt 2C_674/2018 du 18 décembre 2018, le
Tribunal fédéral a examiné la question de l'existence d'une exploitation (consid. 3.5)
s'agissant d'une transformation d'entreprise individuelle en société de
capitaux. De même, dans l'arrêt 2C_564/2020 du 14 avril 2021 (consid. 6.2),
le Tribunal fédéral a contrôlé, s'agissant d'un démembrement d'actif isolé de
l'exploitation, qu'il s'agissait bien d'une filiale détenue à au moins 20% et
que les actifs transférés étaient des immobilisations et pouvaient être
rattachés à l'exploitation, en fonction de leur nature et de leur affectation
dans l'entreprise.
b) En l'espèce, il sied de rappeler que le transfert
immobilier litigieux est intervenu dans le cadre des opérations civiles qui
peuvent être détaillées comme suit:
-
L'actionnaire,
personne physique, de la société B.________, a constitué, en la fondant en
espèces, la société E.________ à Zoug en date du ******** 2014;
-
Par
contrat de transfert de patrimoine du 4 décembre 2014 B.________ a transféré,
avec effet rétroactif fiscal au 1
er
juillet 2014, à E.________ des
actifs consistant uniquement dans les parcelles n° ******** et ******** pour
une valeur de 22'500'000 fr., ainsi que des passifs consistant dans divers
créanciers, des dettes hypothécaires et des passifs transitoires pour un total
de 19'303'980.41 fr. (cf. Annexe 1 au contrat du 4 décembre 2014);
-
L'excédent
d'actifs, soit 3'196'019 fr. 59 a été inscrit dans les comptes de E.________
comme dette vis-à-vis de B.________;
-
Par
correspondance du 2 septembre 2015, B.________ a requis l'inscription du
transfert immobilier précité au Registre foncier, dit transfert étant inscrit
en date du ******** 2015.
c) Il convient dès lors de contrôler si ce transfert
peut être qualifié de restructuration au sens de l'art. 103 LFus.
Il n'est pas contestable, ni d'ailleurs contesté que
l'état de fait détaillé ci-avant ne remplit pas les conditions pour être
qualifié de transformation. L'art. 8 al. 3 LHID ne trouve en effet
pas application en l'espèce dès lors que cette disposition concerne les
restructurations d'entreprises de personnes, ce que n'était ni la cédante ni la
reprenante, toutes deux sociétés de capitaux, au moment du transfert litigieux.
Au surplus, les deux personnes morales ont conservé leur forme juridique
respective. Aucune exonération dans ce sens ne peut donc trouver à s'appliquer.
Il n'est pas non plus contestable que l'opération de
transfert de patrimoine intervenue entre les deux sociétés ne peut être
assimilée à une fusion – même improprement dite – puisqu'elle ne portait pas sur
l'intégralité des actifs et des passifs de B.________ (cf. bilan de cette
société au 31 décembre 2014, selon pièce 16 du bordereau de la recourante) et
qu'elle n'a au demeurant pas entraîné sa dissolution (comp. ATF 138 II 557
consid. 6.2). Il n'est par ailleurs pas non plus question d'échange de
droits de participation ou de droits de sociétariat au niveau des actionnaires,
ni d'un transfert de participations à une société suisse, de sorte que l'art. 24
al. 3 let. c LHID ne trouve pas non plus application. Ces aspects ne
semblent d'ailleurs pas être contestés entre les parties.
d) Reste ainsi pour l'essentiel à déterminer si
cette opération, respectivement l'ensemble de ces opérations, peut être
qualifiée soit de scission dans le sens que lui donne l'art. 24 al. 3
let. b LHID (ci-après consid. 4), soit de transfert d'exploitations, de
parties distinctes d'exploitations ou d’éléments qui font partie des biens
immobilisés de l’exploitation au sens de l'art. 24 al. 3 let. d LHID
(démembrement, parfois appelée "scission horizontale": 2C_564/2020 du
14 avril 2021 consid. 4.5, 2
ème
§) ou de l'art. 24 al. 3
quater
LHID (transfert intra-groupe) (ci-après consid. 5).
4.
a) Le premier point litigieux est celui de savoir si l'opération en
cause peut être qualifiée de scission
. La recourante n'a
incontestablement pas procédé par la voie de la scission selon la LFus, mais
par un transfert de patrimoine entre deux sociétés détenues par le même
actionnaire, personne physique, dont l'identité ne résulte au demeurant pas du
dossier. En procédant en deux temps, c'est-à-dire en constituant d'abord une
société sœur à celle devant être scindée, elle n'a pas eu besoin, sur un plan
strictement du droit commercial, de transférer une part des capitaux propres
lors du transfert de patrimoine. Elle soutient cependant que son procédé
devrait être assimilé à une scission ("substitut fonctionnel",
recours, ch. 70) et bénéficier dans ce sens de la neutralité fiscale, ce
que l'autorité intimée conteste spécifiquement. D'autre part, l'autorité
intimée conteste également que les deux parcelles transférées puissent être
qualifiées d'exploitation. Pour ce motif également l'autorité intimée a refusé
la neutralité fiscale du transfert immobilier en tant que scission neutre
fiscalement.
Dans ce cadre, il faut admettre que l'exonération du
droit de mutation en l'espèce ne pouvait être accordée, sous l'angle d'une
restructuration par scission que si les conditions de l'art. 24 al. 3
let. b LHID étaient réunies. Doivent ainsi être contrôlé d'une part que la
recourante ait transféré une part appropriée de ses fonds propres permettant de
reconnaître une scission et d'autre part que l'exigence de la double
exploitation soit satisfaite.
b) S'agissant de la question du transfert d'une part
appropriée des fonds propres lors de la scission, il faut voir ce qui suit. Sur
un plan comptable, il résulte clairement du bilan au 1
er
juillet
2014 de E.________ qu'aucune part de fonds propres n'a été transférée par le
biais du transfert de patrimoine (cf. au surplus
supra
consid. 4b).
Le contrat de transfert de patrimoine du 4 décembre 2014 ne permet pas
d'admettre autre chose. La cession des deux parcelles litigieuse a été
effectuée à charge uniquement des fonds étrangers de la cédante, l'excédent de
valeur des actifs étant au surplus comptabilisé comme une créance de la
recourante contre sa sœur (divers créanciers, des dettes hypothécaires et des
passifs transitoires pour un total de 19'303'980 fr. 41).
C'est le bilan de scission qui doit permettre de
déterminer si une part appropriée des fonds propres a été transmise (Reto
Heuberger/Dieter Grünblatt, Umstrukturierungen, Kommentar zum Schweizerischen
Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Riedweg/Oesterhelt (Ed.), 2
ème
éd.,
2021, N 36 ad §6). Cette notion de fonds propres se réfère selon la doctrine à
la personne morale elle-même, sans possibilité de se référer à des comptes
consolidés (Reto Heuberger/Dieter Grünblatt, op. cit., N 37 ad §6).
La recourante soutient qu'il serait possible de
prendre en compte des réserves latentes sur les actifs transférés comme tenant
lieu de part au capital appropriée. Elle voudrait par ce raisonnement que soit
reconnue la possibilité de procéder à un apport dissimulé. Elle montre
d'ailleurs que les deux parcelles valaient – en valeur vénale – plus que les
valeurs auxquelles elles ont été transférées. Toutefois, il n'en est rien.
La Circulaire n° 5a du 1
er
février
2022 relative aux restructurations de l'Administration fédérale des
contributions (AFC) précise à ce propos (ch. 4.3.2.4) que la part appropriée
des fonds propres doit résulter du capital-actions et/ou des réserves ouvertes.
Ces éléments sont par ailleurs illustrés dans l'exemple 12 (
ad
Annexe à
la Circulaire AFC n° 5a, p. 35), selon lequel le transfert de
l'exploitation doit être fait "à charge des fonds propres" de la
société transférante. Ce critère vise d'ailleurs précisément, comme l'indique
le titre du ch. 4.3.2.4 à délimiter une scission d'une "simple"
vente.
En effet, contrairement à ce que soutient la
recourante, la pratique a renoncé à remplacer la notion de "réserves
ouvertes" par celle de "réserves" afin que le transfert d’un
simple actif inscrit au bilan avec réserves latentes puisse également être
qualifié de scission (Oesterhelt Stefan/Schreiber Susanne, La nouvelle
circulaire no 5a de l’AFC concernant les restructurations, RDAF 2022 II p. 157
ss, 189 s.). Bien que cela soit partiellement admis dans la pratique de
certains cantons lors de la taxation, l’AFC a renoncé à inscrire cette
disposition dans la circulaire 5a. Selon ces auteurs, c'est la viabilité de la
société qui est déterminante pour l’adéquation des fonds propres, c’est-à-dire
qu’en fonction des perspectives de rendement, un faible capital propre peut
suffire. Cela ne permet cependant pas d'admettre qu'une part appropriée soit
transférée lorsque des réserves latentes sont transmises avec une exploitation.
Par conséquent, seules les réserves ouvertes comptent (Reto Heuberger/Dieter
Grünblatt, op. cit., N 38 ad §6), indépendamment de savoir s'il s’agit de
capital action, de réserves issues d'apport en capital ou d'autres réserves
ouvertes.
Admettre en effet le transfert d'une exploitation
(ou partie distincte d'une exploitation) sans part appropriée aux fonds propres
ouverts reviendrait à nier les spécificités de la scission et ses conditions
particulières. Si le seul transfert d'une exploitation à une valeur inférieure
à sa valeur vénale – c'est-à-dire incorporant des réserves latentes
susceptibles d'être qualifiées de fonds propres – permettait déjà d'admettre
que l'état de fait de la scission était rempli plus rien ne le distinguerait
d'une simple vente, voire de la distribution d'une participation
(opérationnelle) sous forme de dividende en nature (ce qui est controversé en
doctrine, notamment à la lumière de l'arrêt 2C_34/2018 du 11 mars 2019 et de
l'arrêt 9C_697/2022 du 9 juin 2023 consid. 4.3: cf. à ce sujet, Circulaire
AFC n° 5a exemple n° 11, déjà cité; Reto Heuberger/Dieter Grünblatt, op. cit.,
N 89 ad §6; Stefan Oesterhelt, Aus der Rechtsprechung in den Jahren 2018/2019
[Teil 1], IFF Forum 2019 p. 166 f.). On ne peut ainsi pas admettre que le
législateur ait voulu que la scission neutre fiscalement ait pu être réalisée
sans attribution, lors du transfert, d'une part appropriée des fonds propres
ouverts de la société transférante. Il en va ainsi même si, comme le souligne
la recourante, les réserves latentes sur les actifs transférés sont suffisantes
pour que la société reprenante ne puisse pas être considérée comme
sous-capitalisée, malgré l'absence de transfert de fonds propres. Dès le moment
où l'on admet que seul un transfert à charge des fonds propres
"ouverts" est admissible (i.e. par le biais d'une réduction du
capital-actions ou à charge des réserves ouvertes), il n'y a pas lieu de
déterminer, comme le fait la recourante, si E.________ était suffisamment dotée
de fonds propres sous formes de réserves latentes lors de l'exécution de
l'opération litigieuse.
Pour ce motif, le tribunal ne peut que constater,
déjà à ce stade, que les conditions d'application de l'art. 24 al. 3
let. b LHID ne sont pas remplies. Même s'agissant d'appréhender ces conditions
en lien avec l'art. 103 LFus et conformément à la jurisprudence, on ne
saurait reconnaître sans transfert d'une part appropriée des fonds propres une
restructuration neutre pour le droit de mutation.
c) Par surabondance, une telle exonération aurait
nécessité, en outre, qu'une autre condition soit remplie, à savoir celle dite de
la double exploitation.
aa) Dans le droit des impôts directs, une scission
peut s'effectuer en neutralité fiscale pour autant qu'après l'opération les
deux parties issues de la scission poursuivent une exploitation ou une partie
d'exploitation (cf. arrêt 2C_784/2008 du 7 juillet 2009 consid. 3.5).
Cette condition découle directement de l'art. 24 al. 3 let. b LHID
selon lequel la neutralité de la scission est conditionnée à ce "que ce
transfert ait pour objet une ou plusieurs exploitations ou parties distinctes
d’exploitation et pour autant que les personnes morales existantes après la
scission poursuivent une exploitation ou partie distincte d’exploitation".
La jurisprudence (arrêt TF 2C_34/2018 du 11 mars
2019 consid. 4.1), se référant à la doctrine publiée à cette époque (notamment
Peter Locher, Kommentar zum DBG, IIe partie, 2004, n° 74 ad art. 61 rev
LIFD; Grünblatt/Riedweg, Umstrukturierungen, Kommentar zum Schweizerischen
Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Riedweg/Oesterhelt (Ed.), 2016, p. 427 n° 41
et 43) et aux débats parlementaires (BO CE 2001 166; BO CN 2003 255), parle à
cet égard de "double exigence d'exploitation" ("doppeltes
Betriebserfordernis"), celle qui veut que la société transférante se
sépare d'au moins une partie distincte d'exploitation et celle qui demande que
les sociétés transférante et reprenante poursuivent l'exploitation d'au moins
une partie distincte d'exploitation. Elle souligne que cette double exigence
avait pour but, aux yeux des parlementaires, de délimiter une scission
fiscalement neutre d'une réalisation d'actifs imposable et devait remplacer le
délai de blocage de cinq ans après la scission interdisant toute aliénation des
droits de participation octroyés par la société reprenante, initialement prévu
par le projet de loi mais abandonné (cf. Loi fédérale sur la fusion, la
scission, la transformation et le transfert de patrimoine [Loi sur la fusion,
LFus], FF 2000 4184, p. 4226). Seule demeure inscrite dans la loi la
double exigence, qui fait office de règle objective destinée à éviter les abus
en ce qu'elle a pour but d'exclure le transfert dans la société reprenante ou
le maintien dans la société transférante de simples actifs et d'empêcher qu'au
moyen d'une scission, les détenteurs de parts ne séparent d'une exploitation
des actifs qui ne constituent pas par eux-mêmes une exploitation ou une partie
distincte d'exploitation et transforment à l'occasion d'une aliénation ultérieure
un bénéfice en capital potentiellement imposable en un gain en capital privé
non imposable. En d'autres termes, cette condition du maintien d'une double
exploitation s'explique par le souci d'éviter le transfert de toute une
exploitation avec, chez le sujet transférant, seuls quelques actifs isolés qui
resteraient et pourraient ensuite être vendus avec la société scindée.
Au surplus, dans l'ATF 138 II 557 déjà cité à
plusieurs reprises, le Tribunal fédéral a clairement écarté, en présence d'un
transfert d'immeubles d'une société de capitaux à une fondation, la possibilité
d'une scission, expliquant qu'une scission ne pouvait s'effectuer en neutralité
fiscale pour autant qu'après l'opération les deux parties issues de la scission
poursuivent une exploitation ou une partie d'exploitation. Cette condition du
maintien d'une double exploitation s'explique en particulier par le souci
d'éviter des abus, notamment le transfert de toute une exploitation avec, chez
le sujet transférant, seuls quelques actifs isolés qui resteraient et
pourraient ensuite être vendus avec la société scindée. La jurisprudence
ultérieure (cf.
supra
consid. 3a) a d'ailleurs continué à examiner,
pour reconnaître une restructuration, si la condition de l'exploitation était
remplie.
bb) Pour assurer la neutralité, le transfert doit
donc porter sur une "
exploitation ou une partie distincte
d'exploitation
" et cette exploitation doit se poursuivre après la
scission. L'exigence de double exploitation implique qu'après l'opération, les
deux parties issues de la scission contiennent une exploitation ou une partie
distincte d'exploitation. L'administration examine cette condition au moment de
la transaction et sous l'angle de la société scindée. Elle requiert donc à la
fois que celle-ci conserve une exploitation et en transfère une à la nouvelle
entité (Xavier Oberson/Pierre-Marie Glauser,
in
Yersin/Noël (éd.), Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2
e
éd., Bâle 2017, ad art. 61 n. 41, ainsi que
les références citées).
L'exploitation se caractérise par un
degré élevé d'autonomie et constitue une organisation capable de subsister par
elle-même. La partie d'exploitation représente quant à elle la plus petite
entité capable de subsister de manière autonome (ATF 138 II 557 consid. 6.4
et les références citées). Cette notion d'exploitation, a été définie plus en
détail dans l'ATF 142 II 283 en relation avec l'art. 19 al. 1 LIFD. Ainsi,
constitue une exploitation tout complexe organisationnel et technique de
valeurs patrimoniales qui représente une certaine indépendance. L'exploitation
se caractérise par un degré élevé d'autonomie et se présente comme une
organisation capable de subsister par elle-même. Dans une exploitation, le
capital et le travail sont mis en œuvre dans le but de réaliser des bénéfices,
étant toutefois précisé que l'engagement de la force de travail ne se limite
pas au prélèvement des plus-values ou à la récupération de bénéfices (ATF 142
II 283 consid. 3.2 et les références; arrêt TF 2C_674/2018 du 18 décembre
2018 consid. 3.5). Le Tribunal fédéral a plus concrètement examiné
l'existence d'une exploitation dans les cas d'administration de biens
immobiliers (ATF 142 II 283 consid. 3.4.1), respectivement de commerce de
tels biens (ATF 142 II 283 consid. 3.4.2). Il a tout d'abord jugé que
l'administration de biens immobiliers ne présentait que rarement les
caractéristiques d'une exploitation. Pour que tel soit le cas, il est
nécessaire que l'activité dépasse la simple gestion de patrimoine et qu'elle
porte sur un grand nombre d'immeubles (cf. ATF 142 II 283 consid. 3.4.1;
115 Ib 263 consid. 2c; arrêt 2C_107/2011 du 2 avril 2012 consid. 3.3
et les références). Quant au commerce de biens immobiliers, le Tribunal fédéral
a considéré qu'il n'était pas possible d'admettre systématiquement l'existence
d'une exploitation pour chaque activité indépendante relative à un tel
commerce, mais qu'il fallait examiner dans chaque cas d'espèce si les
conditions étaient remplies (ATF 142 II 283 consid. 3.4.2; arrêt TF
2C_674/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3.5). La doctrine (cf. notamment
les commentaires de Susanne Schreiber, RDAF 2017 II 50, Thierry Obrist, RDAF
2017 II 48 et de Thierry de Mitri, RDAF 2017 II 47) n'a pas critiqué l'ATF 142
II 283 sur ce point, regrettant cependant que la Haute cour ait laissé ouverte
la question de savoir si, pour l'admission de l’existence d'une exploitation
dans le domaine de l'immobilier, les conditions quantitatives de la Circulaire
AFC No 5 devaient être remplies.
Dans sa circulaire no 5a du 1
er
février
2022 relative aux restructurations, l'Administration fédérale des contributions
(AFC) donne en effet des précisions sur les notions "
exploitation
"
et "
partie distincte d'exploitation
" (étant rappelé que cette
circulaire ne liait pas les tribunaux [cf. déjà, au sujet de la Circulaire N
5/2004, arrêt TF 2C_107/2011 du 2 avril 2012 consid. 3.3]), en énonçant
les critères qui doivent être réalisés:
"4.3.2.4   Délimitation entre une scission et une vente
Il ne peut y avoir scission sans incidence fiscale que si
une part appropriée des fonds propres (capital-actions et/ou réserves ouvertes)
est transférée avec l’exploitation.
La vente d’une exploitation à une société sœur ne peut pas
être qualifiée de scission fiscalement neutre pour l’impôt sur le bénéfice
(exemple no 12 de l’annexe). Toutefois, un transfert de patrimoine à titre
onéreux est possible en franchise d’impôt s’il est effectué entre des sociétés
suisses d’un groupe (art. 61, al. 3, LIFD; cf. ch. 4.5; exemple no 21
de l’annexe).
4.3.2.5    Exploitation et partie distincte d'exploitation
Selon la pratique en vigueur, il faut interpréter les
notions d’ « exploitation » et «partie distincte d’exploitation» comme suit:
• Exploitation: ensemble d’éléments patrimoniaux de nature
organisationnelle et technique qui constitue une entité relativement autonome
pour la production d’une prestation fournie par l’entreprise.
• Partie distincte d’exploitation: la plus petite unité
d’une entreprise viable par elle-même.
Une exploitation ou une partie distincte d'exploitation
n'est reconnue que si les exigences suivantes sont cumulativement remplies:
• l'entreprise effectue des prestations sur le marché ou à
des entreprises apparentées;
• l'entreprise dispose de personnel;
• le coût du personnel est, par rapport aux recettes,
conforme à l'usage.
Une exploitation peut aussi comporter des actifs non
nécessaires à l'exploitation (p. ex. liquidités, immeubles), à condition
que l'exploitation n'occupe pas de ce fait une position subalterne, qu'elle
n'ait pas été créée uniquement dans le but d'obtenir une restructuration en
neutralité fiscale et qu'elle soit poursuivie dans le futur (réserve générale
en matière d'évasion fiscale).
[…]
4.3.2.8    Sociétés immobilières
La détention et l'administration de propres immeubles
constituent une exploitation dans la mesure où les exigences suivantes sont
cumulativement remplies:
a.
il y a une participation au marché ou des immeubles d'exploitation sont
loués à des sociétés du groupe;
b.
l'entreprise occupe ou mandate au moins une personne pour la gérance des
immeubles (un emploi à plein temps pour des travaux de gestion immobilière);
c.
les rendements locatifs sont au moins 20 fois supérieurs au coût du
personnel conforme au marché pour la gérance des immeubles.
Une scission de sociétés immobilières en franchise d’impôt
est uniquement possible pour autant que les conditions nécessaires d’une
restructuration fiscalement neutre soient remplies et que
• les immeubles transférés constituent une exploitation;
• et que les sociétés immobilières existantes après la
scission poursuivent une exploitation ou une partie distincte d’exploitation."
La doctrine de son côté définit une "
exploitation
"
comme une unité organisée d'éléments patrimoniaux. Il s'agit, plus précisément,
d'un complexe organisationnel et technique de valeurs patrimoniales qui
représente une certaine indépendance. Peuvent être considérés comme des
exploitations notamment les biens immobiliers, incorporels et financiers. La
notion de partie distincte d'exploitation s'inspire par ailleurs de celle de "
branche
d'activité
", visée à l'art. 2 let. i de la Directive CEE sur les
fusions. Selon cette disposition, une branche d'activité est définie comme "
l'ensemble
des éléments d'actifs et de passifs d'une division d'une société qui
constituent, du point de vue de l'organisation, une exploitation autonome,
c'est-à-dire un ensemble capable de fonctionner de ses propres moyens
".
Il s'agit, en d'autres termes, de la plus petite unité viable de l'entreprise
(Xavier Oberson/Pierre-Marie Glauser,
in
Yersin/Noël (éd.), Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2
e
éd., Bâle 2017, ad art. 19 n. 25, ainsi que
les références
citées).
Si une exploitation ou une partie distincte
d’exploitation est transférée au moyen d’une scission, mais si l’entreprise de
capitaux qui transfère l’exploitation ou la partie distincte d’exploitation ne
respecte plus l’exigence de l’exploitation à l’issue de la scission, la
neutralité fiscale est violée. Il s’ensuit un décompte des réserves latentes de
l’entreprise de capitaux qui transfère l’exploitation ou la partie distincte
d’exploitation et qui ne constitue plus une exploitation ou une partie distincte
d’exploitation. Si même les actifs et les passifs transférés ne constituent pas
une exploitation, les réserves latentes de ces actifs et passifs sont imposées
dans l’entreprise de capitaux transférante dans le cas de la séparation et dans
l’entreprise de capitaux reprenante dans le cas de la division, l’entreprise de
capitaux reprenante ou les entreprises de capitaux reprenantes pouvant
comptabiliser au bilan les valeurs comptables des actifs et passifs, majorées
ou minorées des réserves latentes imposées (Meier-Mazzucato Giorgio, Théorie du
triangle modifiée étendue pour l’amélioration des processus de succession
d’entreprise au moyen d’une scission, TREX 2015 p. 164 ss, 167).
cc) En l'espèce, avec l'autorité intimée, il faut
retenir que les conditions pour reconnaître une double exploitation font
défaut.
Il faut voir en effet en premier lieu que le moment
déterminant pour juger de l'existence d'une exploitation est bien celui du
transfert immobilier. Cela découle déjà du texte légal qui prévoit que "le
transfert" doit avoir pour objet une ou plusieurs exploitations ou parties
distinctes d’exploitation. Le législateur a d'ailleurs lui-même précisé qu'une
exploitation ou partie distincte d’exploitation devait être
"poursuivie" ("
soweit die nach der Spaltung bestehenden
juristischen Personen einen Betrieb oder Teilbetrieb weiterführen
";
"
nella misura in cui le persone giuridiche che sussistono dopo la
scissione continuino un esercizio o un ramo d’attività
"). Il n'est
ainsi pas possible dans le cadre d'une scission de transférer un actif isolé de
l'exploitation qui, développé pendant quelques années, deviendrait, dans le
futur, lui-même une exploitation. La pratique de l'AFC va dans ce sens encore
plus loin puisqu'elle estime comme constitutif d'une évasion fiscale le fait de
créer une exploitation dans le but unique d’une scission en neutralité fiscale (Circulaire
AFC n° 5a, ch. 4.3.2.5, dernier §). Ces aspects sont en partie critiqués en
doctrine qui souligne que la scission peut avoir précisément pour but d'amener
des changements opérationnels (Xavier Oberson/Pierre-Marie Glauser, in: Aubry-Girardin/Noël
(Eds), Commentaire Romand, Impôt fédéral direct, 2
ème
éd. 2017, N 42
ad art. 61). Certes, ce critère d'une date déterminante au jour de la
restructuration peut apparaître comme restrictif si l'on considère une entreprise
en développement. Il faut cependant souligner que le transfert en cause ici a
été décidé par l'actionnaire des deux sociétés et qu'ainsi la rigueur de la
règle est compensée par la possibilité pour les contribuables de décider du
moment le plus opportun pour réaliser un tel transfert. En outre, prendre en
compte des événements postérieurs reviendrait nécessairement à diminuer la
sécurité juridique des réorganisations sous l'angle fiscal. Pour tous ces
motifs, il convient d'en rester à ce que prévoit le texte légal à savoir que
les conditions d'une neutralité fiscale doivent être réunies pour permettre un
transfert en neutralité au moment de ce transfert.
La recourante relève que dès septembre 2016, E.________
a commencé à percevoir des loyers en lien avec les immeubles de Prilly, soit
environ deux ans après le transfert des parcelles. Selon le dossier fiscal de cette
société, E.________, produit dans le cadre de la présente procédure, l'exercice
2016 s'est soldé sur une perte d'exploitation et fait état de rendements
locatifs pour 102'106 fr. et des charges salariales de 12'240 en lien avec la
gestion des immeubles. Ce n'est que durant l'exercice 2017 que les rendements
locatifs augmentent pour se monter à 610'403 fr. 75. Toutefois, il n'y a alors
plus de salaire versé pour la gestion des immeubles. Il n'est par conséquent en
l'espèce pas question d'un transfert d'actifs destinés à être directement
exploités après la restructuration, mais uniquement d'un transfert de deux
parcelles non bâties qui ne seront "exploitées" que plusieurs années
après leur transfert. Il n'est donc pas déterminant que la recourante ait, par
la suite dès 2017, encaissé des loyers importants ou encore qu'elle ait employé
du personnel – en 2016 uniquement et dans une très faible mesure – pour les
travaux d'administration et de gestion des immeubles, la notion d'exploitation
devant être remplie au moment du transfert pour être reconnue comme une
restructuration. Dans ce cadre, c'est donc à tort que la recourante soutient
que les parcelles non bâties transférées en 2014, puis construites et mises en
location à partir de fin 2016, rempliraient d'une certaine manière
rétroactivement la condition d'exploitation.
Ce n'est donc que si le transfert des deux parcelles
litigieuses non bâties peut par lui-même être reconnu comme un transfert d'une
partie distincte d'exploitation qu'il pourra être exonéré. Seule la date du
transfert est déterminante pour savoir si les parcelles transférées
constituaient au moins une partie distincte d'exploitation et qu'au surplus, la
société transférante a elle aussi poursuivi une exploitation.
Dans ce cadre, il faut cependant encore s'interroger
pour savoir si deux parcelles transférées pour un prix de 22'000'000 fr et
d'une valeur vénale globale supérieure remplirait le critère de l'exploitation
en elles-mêmes. A cet égard, s'agissant de la reconnaissance de l'existence
d'une partie distincte d'exploitation en présence d'immeuble, Thierry Obrist
(dans le commentaire de l'ATF 142 II 283 précité in: RDAF 2017 II 48) mentionne
la pratique de l'AFC selon laquelle à partir d'une valeur vénale de 20 millions
de francs, des actifs immobiliers représentent une exploitation au sens de la
Circulaire précitée, le calcul provenant du renvoi à l’intervention du
Conseiller fédéral Villiger au Conseil des Etats du 21.3.2001 (BO 2001 p. 166
et retenant un salaire de pleine concurrence d’un gestionnaire de patrimoine
immobilier qui s’élève à 100'000 fr. par an) Cet auteur explicite la pratique
comme suit: les revenus locatifs des biens immobiliers doivent s’élever au
moins à 2'000’000 fr. (20 x 100'000 fr. = 2'000'000 fr.), ce qui en
capitalisant à 10%, représente une valeur vénale minimum des biens en question
de 20'000'000 francs. Cela étant, même si en l'occurrence les parcelles
transférées l'ont été pour une valeur supérieure à 20 millions de francs, on ne
saurait admettre que la seule valeur des biens immobiliers puisse suffire pour
les qualifier d'exploitation. Il faut en effet, en accord avec la circulaire N
5a, voir qu'une exploitation ne peut pas être reconnue si les immeubles
transférés ne produisent pas un rendement locatif. Or, il n'est pas contesté
que les deux parcelles transmises à la recourante, respectivement sa
prédécesseuse, n'étaient pas bâties. Rien n'indique au dossier, et la
recourante ne l'allègue pas, qu'il y aurait eu au moment de ce transfert des
revenus ou toutes autres formes de rendements qui pourraient être attribués à
ces parcelles. Au surplus, à cette date déterminante, les comptes de E.________
n'indiquaient aucune charge de salaires, tant au 31 décembre 2014 qu'au 31
décembre 2015. Par surabondance, l'art. IV du contrat de transfert du 4
décembre 2014 précise qu'aucun contrat de travail n'est transféré dans le cadre
de ce transfert de patrimoine. Sous cet angle non plus, on ne peut donc voir
dans le transfert de patrimoine en cause un transfert d'exploitation ou de
partie distincte d'une exploitation. Il ne s'agit que d'un transfert isolé
d'immeuble, qui ne peut constituer une exploitation ou une partie distincte
d'exploitation.
Dans ces conditions, on ne saurait admettre que les
actifs transférés par le contrat du 4 décembre 2014 aient représenté une
exploitation ou partie d'exploitation au moment du transfert. On n'est par
conséquent pas en présence d'une scission neutre au sens de l'art. 24 al. 3
let. b LHID. A ce stade, force est de constater que sous cet angle aussi aucune
exonération du droit de mutation ne pouvait être prononcée.
d) En résumé sur ce point, le
transfert de patrimoine intervenu entre B.________ et E.________ ne constitue
par conséquent ni une fusion, ni une transformation, ni même une scission, de
sorte que l'on n'est pas en présence d'une restructuration au sens de l'art. 24
al. 3 let. a à c LHID. S'agissant plus spécifiquement de la scission, il
faut constater non seulement qu'il n'y a pas eu de transfert d'une part
appropriée des fonds propres, mais en outre que les parcelles cédées ne peuvent
pas être qualifiées de parties distinctes d'exploitation.
5.
Reste à contrôler que l'état de fait ne remplisse pas les conditions
d'une autre forme de restructuration, en particulier celle du transfert d'une
partie d'exploitation ou d'un actif isolé d'exploitation, soit par démembrement,
au sens de l'art. 24 al. 3 let. d LHID, soit par transfert
intra-groupe, au sens de l'art. 24 al. 3
quater
, précité,
LHID.
Sous l'angle des impôts directs, l'application de
l'art. 24 al. 3
quater
LHID exige en principe pour admettre
la neutralité d'un transfert d'"
éléments
qui font partie des biens immobilisés de l’exploitation" qu'il intervienne
entre deux sociétés de capitaux (ou société coopérative) et que la filiale soit
détenue à 20% au moins.
Il y a lieu de relever cependant que le Tribunal
fédéral a estimé que, en lien avec l'art. 103 LFus, le texte de l'art. 24
al. 3
quater
LHID conduisait à un résultat que le législateur ne
pouvait avoir voulu et qui heurtait le principe de l'égalité de traitement
lorsqu'il a exigé que le transfert intervienne entre deux société de capitaux,
excluant ainsi la forme de la fondation. Dès lors, il a retenu qu'un transfert
de patrimoine qui intervient entre deux entreprises d'un même groupe devrait
également être exempté de droits de mutation lorsque la partie reprenante revêt
la forme d'une fondation. On peut se demander par ailleurs s'il ne devrait pas en
aller de même lorsque, comme en l'espèce, un groupe est dominé par une personne
physique (hypothèse que l'ATF 138 II 557 consid. 7.5 aborde sans trancher).
Cette question peut cependant être laissée ouverte dès lors que même s'il
fallait retenir avec la recourante que la jurisprudence autorisait, sous
l'angle du l'exonération du droit de mutation, un transfert d'actif isolé de
l'exploitation lorsque les deux sociétés impliquées sont détenues par une
personne physique et ne sont donc pas contrôlées par la même société de
capitaux, il n'y a quoi qu'il en soit en l'espèce aucune exploitation qui
puisse être reconnue. En effet, le texte de l'art. 24 al. 3
quater
LHID conditionne la neutralité du transfert à l'existence d'une
exploitation, d'une partie distincte
d’exploitation, ou à tout le moins d'un élément qui fait partie des biens
immobilisés de l’exploitation. Ainsi, en toutes hypothèses, l'existence d'une
exploitation est nécessaire dans la société transférante. Certes,
dans
l'ATF 138 II 557, un transfert d'immeubles a, comme on l'a vu, été admis en
neutralité pour le droit de mutation entre une société de capitaux et une
fondation de prévoyance.
Le Tribunal fédéral n'a cependant à cette occasion
pas explicité les motifs pour lesquels la question de l'existence d'une
exploitation avait été niée pour la scission, mais considérée dans le même
arrêt comme remplie ou satisfaite pour le transfert d'un actif isolé de
l'exploitation. Cette question n'a du reste pas été approfondie dans l'ATF
précité, la Haute cour examinant si on pouvait mettre sur un pied d'égalité une
fondation et une société de capitaux. Si la forme de "dissociation"
par transfert de patrimoine n'a pas nécessairement à respecter la double
exigence de l’exploitation et de poursuite de l'exploitation, puisque les
entreprises de capitaux peuvent transférer sans incidence fiscale certains
objets de leur actif immobilisé dans une filiale nationale et que l’entreprise
de capitaux transférante n’est pas tenue de poursuivre une exploitation ou une
partie distincte d’exploitation, et même en étendant énormément le sens de la
loi pour renoncer, comme semble le faire le Tribunal fédéral à l'exigence d'une
filiale détenue à 20%, rien ne permet d'admettre qu'un actif isolé pourrait
être transféré entre deux sociétés sœurs sans que ces actifs ne fassent partie
d'une exploitation. En effet, admettre qu'un transfert d'actif non lié à une
exploitation puisse être effectué entre deux sociétés de capitaux détenues par
une personne physique en neutralité fiscale pour le droit de mutation,
reviendrait à exonérer pratiquement tout transfert immobilier entre deux
personnes morales. Rien ne permettrait alors plus de distinguer une vente d'une
véritable restructuration au sens de l'art. 103 LFus et tout transfert
immobilier serait alors exonéré du droit de mutation. Que l'on soit dans
l'hypothèse du démembrement, au sens de l'art. 24 al. 3 let. d LHID
ou du transfert intra-groupe, au sens de l'art. 24 al. 3
quater
LHID, on ne saurait admettre que le législateur fédéral ait voulu se passer
entièrement de l'exigence de l'exploitation. Dans son arrêt postérieur à l'ATF
138 II 557, 2C_564/2020 du 14 avril 2022 (consid. 6.2), le Tribunal
fédéral a d'ailleurs comme déjà mentionné, contrôlé, s'agissant d'un
démembrement d'actif isolé de l'exploitation que les actifs transférés étaient
des immobilisations et pouvaient être rattachés à l'exploitation, en fonction
de leur nature et de leur affectation dans l'entreprise. On peut
a contrario
admettre qu'en l'absence d'un tel rattachement avec une exploitation dans
l'entreprise transférante, l'exonération du droit de mutation aurait été
refusée.
Or, on a vu qu'à la date déterminante les actifs
transférés ne pouvaient pas être qualifiés d'exploitation ou de parties
distinctes d'exploitation (cf.
supra
consid. 4b). Ils ne peuvent en
outre pas être rattachés à une exploitation faute, pour les sociétés impliquées
dans le transfert de constituer de telles exploitations. La Circulaire AFC 5a
définit les actifs isolés d'exploitation comme ceux qui servent directement ou
indirectement à l'exploitation (Circulaire, ch. 4.4.1.2.6), la doctrine
précisant qu'il s'agit de biens corporels ou incorporels qui sont qualifiés
d'immobilisations et qui peuvent être rattachés à l'exploitation, en fonction
de leur nature et de leur affectation dans l'entreprise (Oberson/Glauser, op. cit.,
N 61 ad art. 61 LIFD et les références). L’appréciation des valeurs
patrimoniales transférées doit être faite du point de vue de la société
reprenante. Ainsi, il est nécessaire que la société filiale suisse reprenante
poursuive une exploitation après le transfert (Circulaire, ch. 4.4.1.2.6).
Or, comme on l'a vu également, la société reprenante E.________ n'avait pas
d'exploitation à la date déterminante du transfert de patrimoine. Par
conséquent, en toute hypothèse, il n'existait pas d'exploitation, telle
qu'exigée pour qu'un démembrement ou un transfert intra-groupe puisse être
reconnu.
Dans ces conditions, vu ce qui précède, la
recourante ne peut ainsi prétendre à être exonérée du droit de mutation
conformément à l'art. 103 LFus.
6.
a) Pour finir, la recourante relève que, sous l'angle de l'imposition
directe, tant l'autorité de taxation du siège de B.________ que l'OIPM ont
considéré, à défaut de corrections fiscales effectuées au moment de la
taxation, que les conditions d'une scission neutre fiscalement étaient réunies.
Dès lors, pour la recourante, il ne serait pas admissible, au stade de la
taxation du droit de mutation, de remettre en question la notion
d'exploitation. La recourante invoque à ce propos la violation du principe de
l'interdiction du dualisme des méthodes et du principe de la bonne foi.
L'autorité intimée souligne que l'autorité fiscale
vaudoise n'a pas imposé deux fois le même substrat en adoptant tantôt une
approche économique dans le cadre de la décision rendue en matière d'impôts
directs 2014 par l'OIPM, tantôt une approche juridique et formaliste dans le
cadre de la décision rendue en matière de droit de mutation 2015 par la section
LSMD de l'ACI. Elle relève également que les autorités fiscales vaudoise et
zougoise n'ont pas été renseignées sur l'identité de l'actionnaire, la structure
générale, le contexte de la réorganisation, ainsi que sur les actifs concernés
et leur valorisation pour appréhender cette opération et appliquer correctement
la loi. Dès lors, en l'absence d'indices particuliers, l'OIPM pouvait
considérer que la déclaration fiscale 2014 remise par le canton du siège était
conforme à la vérité et il n'y avait aucune raison à ce moment-là de procéder à
un contrôle ou de se mettre en quête de renseignements plus précis. Par
ailleurs, cela ne dispensait pas B.________ de ses propres obligations, en
particulier de collaborer avec les autorités pour s'assurer d'une taxation
complète et exacte.  Au demeurant, l'autorité intimée relève qu'elle ne voit
pas, sous l'angle de la protection de la bonne foi, quelles dispositions les
sociétés en cause auraient prises sur la base de la décision en matière
d'impôts directs qui ne saurait par ailleurs représenter une assurance quant à
la reconnaissance de la neutralité fiscale de l'opération.
b)
Découlant directement de l'art. 9
de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 de la Confédération suisse (Cst.;
RS 101) (cf. ég. art. 5 al. 3 Cst.) et valant pour l'ensemble de
l'activité étatique, le droit à la protection de la bonne foi préserve la
confiance légitime que le citoyen met dans les assurances reçues des autorités,
lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un
comportement déterminé de l'administration. Selon la jurisprudence, un
renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger
celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation
en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation
concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée
avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré n'ait pas pu
se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il
faut encore que l'administré se soit fondé sur les assurances ou le comportement
dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait
renoncer sans subir de préjudice, que la réglementation n'ait pas changé depuis
le moment où l'assurance a été donnée et que l'intérêt à une correcte
application du droit ne se révèle pas prépondérant sur la protection de la
confiance (ATF 141 V 530 consid. 6.2 et la référence, 137 II 182 consid. 3.6.2;
TF 1C_179/2016 du 10 mai 2017 consid. 7.1; CDAP AC.2020.0054 du 9
mars 2021 consid. 5a, FI.2018.0164 du 9 avril 2020 consid. 4a).
Le droit à la protection de la bonne
foi peut aussi être invoqué en présence d'un simple comportement de
l'administration, pour autant que celui-ci soit susceptible d'éveiller chez
l'administré une attente ou une espérance légitime (cf. ATF 129 II 361 consid. 7.1,
129 I 161 consid. 4.1; TF 1C_307/2019 du 3 avril 2020 consid. 5.1).
La précision selon laquelle l'attente ou l'espérance doit être "
légitime
"
est une autre façon de dire que l'administré doit avoir eu des raisons
sérieuses d'interpréter comme il l'a fait le comportement de l'administration
et d'en tirer les conséquences qu'il en a tirées; tel n'est notamment pas le
cas s'il apparaît, au vu des circonstances, qu'il devait raisonnablement avoir
des doutes sur la signification du comportement en cause et se renseigner à ce propos
auprès de l'autorité (cf. ATF 134 I 199 consid. 1.3.1; TF 2D_50/2019 du 17
janvier 2020 consid. 4.1, 2C_1013/2015 du 28 avril 2016 consid. 3.1).
En l'espèce, rien n'indique que la
recourante aurait pris des dispositions auxquelles elle ne saurait renoncer
dans le sens qu'exige la jurisprudence précitée pour une protection en
application de la bonne foi.
Par ailleurs, il faut admettre avec
l'autorité intimée que l'actionnaire des deux sociétés concernées n'a fait
preuve d'aucune transparence et que B.________ n'a déposé aucune déclaration
d'impôts, ni demande de ruling en lien avec l'opération litigieuse auprès de
l'autorité fiscale vaudoise. En particulier, les autorités n'ont été informées
ni de l'identité de l'actionnaire, ni de la structure générale, ni du contexte
de la réorganisation, ni sur les actifs concernés et leur valorisation. Enfin,
la recourante ne pouvait inférer du comportement des autorités que le droit de
mutation sur le transfert en cause ne serait pas perçu. Elle n'a en outre reçu
aucune assurance en ce sens, l'OIPM ou l'ACI n'ayant
jamais
indiqué ou laissé entendre de quelque façon que ce transfert serait exempté du
droit du mutation.
Le grief de violation du principe de
la bonne foi doit donc être écarté.
c) Le principe de l'interdiction du dualisme
de méthodes vise à empêcher l'adoption par l'autorité de deux points de vue
mutuellement exclusifs dans une même affaire (cf. arrêt 2C_719/2021 du 7
décembre 2021 consid. 4.2) ou dans le cadre du même état de fait, étant
précisé que l'interdiction du dualisme de méthodes s'impose également aux
contribuables.
Dans des arrêts anciens, le Tribunal
fédéral a jugé que l'autorité fiscale n'était pas autorisée à appréhender un
seul et même état de fait (ou une même cause) - ou encore des cas distincts
pour lesquels la même question de droit se posait et qui concernaient les mêmes
contribuables (ATF 103 Ia 20 consid. 4d) - une fois selon la forme
juridique et une autre fois selon la réalité économique (ATF 103 Ia 20 consid. 4d;
93 I 689 consid. 6; 93 I 139 consid. 3). En effet, l'Etat n'avait pas
le droit d'adopter unilatéralement le mode d'imposition à ses intérêts du
moment, ce qui avait pour conséquence qu'il devait s'en tenir au procédé qu'il
avait choisi (ATF 109 Ib 110 consid. 3; 103 Ia 20 consid. 4d; 93 I
689 consid. 5; arrêt du Tribunal fédéral du 9 juillet 1958 in Archives 28 p. 128
consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral du 27 juin 1956 in Archives 26 p. 155
consid. 1b). La jurisprudence plus récente parle à cet égard
d'interdiction du dualisme de méthodes ("Verbot des
Methodendualismus"; cf. arrêts 2C_719/2021 du 7 décembre 2021 consid. 4.2
et les références; arrêt 2C_371/2013 et 2C_372/2013 du 18 juillet 2014 consid. 3.2.3;
2C_259/2008 du 6 novembre 2008 consid. 2.5.2; arrêt du Tribunal fédéral du
5 novembre 1996 consid. 5 in Archives 66 p. 87 consid. 5; arrêt
du Tribunal fédéral du 28 février 1986 in Archives 56 p. 669 consid. 5).
En principe, l'interdiction du
dualisme de méthode s'impose à une même autorité qui statue deux fois, et ce
quand bien même il s'agit de deux services différents d'une même administration
fiscale (cf. arrêt 2C_908/2019 du 20 octobre 2020 consid. 3 concernant des
décisions prises séparément par la division des impôts spéciaux
["Abteilung Spezialsteuern"], d'une part, et la division de taxation,
d'autre part). Dans un arrêt 2C_487/2022 du 5 septembre 2023, le Tribunal
fédéral a par ailleurs confirmé la position de la juridiction cantonale qui
avait eu à se prononcer sur des décisions successives rendues par deux
autorités distinctes. Les juges cantonaux avaient considéré que la première
décision de taxation en matière de gain immobilier rendue par le service
cantonal des contributions - qui avait soumis le bénéfice provenant de la vente
de parcelles à l'impôt sur les gains immobiliers -, entrée en force, s'imposait
à la Commission cantonale d'impôt, de sorte que celle-ci ne pouvait plus
ultérieurement soumettre la même opération à l'impôt cantonal sur le revenu. Le
Tribunal fédéral a jugé cette approche conforme à la jurisprudence, en mettant
en évidence les liens personnels étroits qui unissaient les deux autorités
administratives concernées (consid. 6 et 7 de l'arrêt cité). Le principe
de l'interdiction du dualisme de méthode n'est en revanche pas violé lorsque
l'autorité de taxation en matière d'impôts directs apprécie différemment la
situation que celle en matière d'impôts indirects (cf. TF 9C_176/2024 du 30 octobre
2024 consid. 6.3.2 et les références citées).
Le Tribunal fédéral a tantôt rattaché
cette interdiction à l'égalité de traitement, tantôt à l'interdiction de
l'arbitraire ou encore à l'interdiction d'un comportement contradictoire de la
part de l'autorité (TF 9C_176/2024 du 30 octobre 2024 consid. 6.3.3 et les
références citées). La doctrine récente l'assimile à un cas d'arbitraire devant
la loi (Xavier Oberson, Droit fiscal suisse, 5e éd. 2022, n° 79 p. 59),
d'arbitraire dans l'interprétation de la loi (Ernst Blumenstein/Peter Locher,
System des schweizerischen Steuerrechts, 8e éd. 2023, p. 37) ou encore à
un comportement contraire au principe de la bonne foi ancré à l'art. 9
Cst. (Thomas Gächter, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, p. 192).
Le Tribunal fédéral a retenu un
dualisme de méthodes prohibé lorsque, dans le cadre de la même procédure, un
prêt était d'abord qualifié de participation puis, dans le cadre de déductions
en lien avec un amortissement, était considéré ensuite comme un prêt (arrêt
2C_371/2013 et 2C_372/2013 du 18 juillet 2014 consid. 3.2.3). En outre, il
a jugé que lorsque l'administration fiscale requalifiait un capital étranger en
capital propre, elle devait accorder une compensation des pertes, sauf à
adopter un dualisme de méthode prohibé (arrêt 2C_259/2008 du 6 novembre 2008 consid. 2.5.2).
Le Tribunal fédéral a également considéré comme un dualisme de méthodes
inadmissible le fait que la même autorité fiscale a prélevé des droits de
mutation lors de la répartition d'immeubles d'une entreprise individuelle entre
quatre sociétés anonymes nouvellement créées, mais que plus tard, après la
vente d'immeubles par l'une de ces sociétés, elle a dénié aux autres sociétés
la qualité de tiers lors de la taxation de l'impôt sur les gains immobiliers et
n'a pas admis la déduction de la commission de courtage versée à l'une de ces
sociétés (
ATF 103 Ia 20
consid. 4d). En effet, dans la première affaire, une
approche formaliste avait été soutenue par l'autorité et dans la seconde, une
approche économique. Le Tribunal fédéral a également considéré que
l'administration ne pouvait pas cumuler, pour la même matière fiscale, un impôt
sur le revenu et un impôt sur les gains immobiliers et les prélever tous deux
auprès du même contribuable, une fois sur la base d'une appréciation juridique
de la situation et une autre fois en vertu de la réalité économique (cf.
ATF 93 I 689
consid. 6). Enfin, le Tribunal fédéral a admis
récemment (TF 9C_176/2024 du 30 octobre 2024) que le fait de traiter les avoirs
d'une fondation panaméenne d'une manière différente en matière d'impôt
successoral et en matière d'impôt sur le revenu, alors que les faits étaient les
mêmes, en adoptant tantôt une approche économique dans le cadre du bordereau de
taxation de l'impôt sur les successions, tantôt une approche juridique et
formaliste dans le cadre de l'imposition de la contribuable à titre d'IFD et d'ICC,
la même somme ayant constitué à la fois l'objet de l'imposition cantonale sur
les successions (sur la base d'une approche économique) et celui des impôts
directs (sur la base d'une approche formaliste), revenait pour l'autorité
fiscale à procéder à un dualisme de méthode prohibé.
En l'occurrence, il est déjà douteux
que la recourante puisse se prévaloir du principe de l'interdiction du dualisme
de méthodes dans la mesure où l'appréciation de l'existence d'une exploitation
au sein d'une entreprise peut varier selon les finalités fiscales poursuivies
par l'imposition directe qui se fonde sur des indices économiques révélant une
activité génératrice de revenus pour asseoir l'imposition des bénéfices, alors
que, en matière de droit de mutation, l'administration applique des critères
distincts visant à déterminer l'éligibilité à un régime de faveur à une
opération spécifique.
L'impôt sur les mutations est un impôt indirect
frappant les transactions juridiques immobilières, c'est‑à‑dire le
transfert de droits sur un immeuble d'un sujet de droit à un autre et non
l'effet économique qui en résulte (CDAP FI.2018.0042 du 7 janvier 2019 consid. 3a).
D'ailleurs, contrairement à la
situation à la base de l'arrêt du TF 9C_176/2024 susmentionné, la recourante en
l'espèce n'a pas été imposée par l'autorité fiscale une première fois en
adoptant une certaine méthode d'interprétation puis une seconde après une
modification de cette méthode. Au contraire, en l'espèce, elle a, peut-être à
tort, bénéficié d'une imposition erronée pour les impôts directs, ce qui ne
saurait lier l'autorité fiscale lors de l'examen ultérieur des faits pour la
taxation du droit de mutation, étant rappelé au surplus qu'il n'y a pas
d'égalité dans l'illégalité (TF 2C_467/2019 du 24 janvier 2020 consid. 5.2-5.3).
Comme
on l'a largement vu d'ailleurs, le renvoi de l'art. 103 LFus peut être
considéré comme maladroit de telle sorte que l'appréciation pour l'exonération
du droit de mutation doit par nature relever non pas d'une autre
"méthode" mais bien d'une interprétation différente de celle
applicable aux impôts directs.
C'est donc à tort que la recourante
invoque un dualisme de méthode en l'espèce.
7.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée du 22 octobre 2024.
Un émolument de 12'000 fr. est mis à la charge de la
recourante, qui succombe (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD; art. 1
et 2 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative, du
28 avril 2015 [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité
à titre de dépens (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur réclamation du 22 octobre 2024 est confirmée.
III.
Un émolument de 12'000 (douze mille) francs est mis à la charge de la
recourante.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 4 juin 2025
Le
président:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la
procédure.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification,
d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, Schweizerhofquai 6,
6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions
des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.