vd_omni · PE.2008.0131 · 2009-07-30 · fr

A.________, B.________, C.________, D.________, E.________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Confirmation de la facturation de frais de contrôle à une société qui a obtenu des autorisations de main-d'oeuvre étrangère en qualifiant de salariées les personnes engagées, alors qu'elle affirme désormais qu'il s'agissait en réalité d'indépendants. Soit il s'agissait de contrats de travail et la recourante a violé les prescriptions en matière d'assurances sociales notamment, soit il s'agissait de contrats de prestations de services et la recourante a violé ses obligations en matière de collaboration à la constatation des faits déterminants, en fournissant délibérément des indications qu'elle savait erronées. Les mêmes motifs conduisent à confirmer la sommation infligée (menace de blocage des autorisations de main-d'oeuvre étrangère).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.07.2009 PE.2008.0131

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
30 juillet 2009
Composition
Mme Danièle Revey,
présidente
; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre,
assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
Recourants
1.
A.________ Sàrl,
2.
B.________
,
3.
C.________,
4.
D.________,
5.
E.________,
tous
à 1.________ et représentés par Me Roberto IZZO, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs
(SDE)
,
à Lausanne Adm cant VD,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ Sàrl c/ décision du 12
mars 2008 du SDE mettant à sa charge des frais de contrôle (GE.2008.0106);
Recours A.________ Sàrl et B.________ c/
décision du 12 mars 2008 du SDE, prononçant une sommation (menace de blocage
des futures demandes de main-d'oeuvre étrangère; PE.2008.0131);
Recours A.________ Sàrl, C.________, D.________
et E.________ c/ décisions du SDE du 13 mars 2008 refusant leurs demandes de
main-d'oeuvre étrangère (PE.2008.0132, PE.2008.0133 et PE.2008.0134).
Vu les faits suivants
A.
De siège social à 1.________, la société à
responsabilité limitée A.________ Sàrl a été inscrite le 23 février 2005 au
registre du commerce (ci-après: la société). Elle a pour but les transports
nationaux et internationaux en tout genre, l'affrètement, l'exploitation
d'entrepôts, le commerce de tout véhicule utilitaire et toute activité en
relation avec le domaine des transports. Ses associés gérants sont B.________, F.________,
G.________ et H.________.
B.
Le 21 février 2007, le directeur de la société, B.________,
a été reçu par le Service de l'emploi (SDE). Lors de cet entretien, le service
précité lui aurait rappelé qu'il ne pouvait en aucun cas signer les contrats de
travail de ses employés à leur place. Il lui aurait également signifié "
quelles
étaient les exigences en matière d'octroi d'autorisation de travail
"
(cf. déterminations du SDE du 30 avril 2008).
C.
Le 8 novembre 2007, deux inspecteurs du Contrôle du
marché du travail et protection des travailleurs ont procédé à un contrôle au
siège de la société. Leur rapport préliminaire indique que la société employait
neuf personnes (selon une liste manuscrite ne permettant pas d'identifier
clairement les personnes désignées), dont huit chauffeurs (y compris H.________,
fils du directeur de la société).
A la suite de ce rapport préliminaire,
le SDE a, le 12 novembre 2007, requis de la société divers documents, notamment
la liste du personnel, les fiches de paie et, pour le personnel étranger, la copie
des permis, annonces ou demandes.
En réponse, la société a déposé le 19
novembre 2007 une liste de son personnel, des "décomptes de
prestations", des assurances d'autorisation de séjour CE/AELE valant
également comme autorisation de séjour, des attestations de la Caisse cantonale
de compensation et une lettre que le SPOP lui avait adressée le 26 juin 2007.
Compte tenu des pièces figurant déjà au dossier du SDE, il sied d'exposer ainsi
qu'il suit les renseignements concernant l'activité de la société en 2007 (let.
a à d ci-après).
a) Selon
la liste des membres du personnel, les assurances d'autorisation de séjour
CE/AELE et les attestations de la Caisse cantonale de compensation, les
personnes suivantes oeuvraient pour la société (désignées ci-après selon la
lettre figurant dans la première colonne):
Prénom/
Nom
Origine
Date de
naissance
Activité
Titre de
séjour
AVS
B.________
Portugal
30.03.1955
Responsable dès le
01.03.2005
?
281 55 192 250
H.________
Portugal
02.02.1978
"Conducteur"
Dès le 01.03.2005
?
281 78 133 154
A
I.________
Portugal
01.07.1963
"Conducteur"
01.01 au 31.12.2007
CE/AELE du 6 mars 2007, de 90 jours en tout
pour l'année 2007
B
C.________
Portugal
19.03.1955
"Conducteur"
01.01 au 31.12.2007
CE/AELE du 6 mars 2007, de 90 jours en tout
pour l'année 2007
C
J.________
Portugal
07.08.1966
"Conducteur"
01.09.au 31.12.2007
CE/AELE du 21 août 2007, de 90 jours en tout
pour l'année 2007
D
K.________
Portugal
29.10.1981
"Conducteur"
01.05. au 31.12.2007
v. lettre du SPOP du 26.06.07
E
D.________
Portugal
20.02.1961
"Conducteur"
01.07. au 31.12.2007
CE/AELE du 9 mars 2007, de 90 jours en tout
pour l'année 2007
F
L.________
Portugal
13.06.1959
"Conducteur"
01.10 au 31.12.2007
CE/AELE
du 30 octobre 2007,
pour la période du 01.10.2007 au 31.12.2007
G
M.________
Portugal
02.09.79
"Conducteur"
01.10 au 31.12.2007
b) La lettre du Service
de la population (SPOP) du 26 juin 2007 confirmait à la société, s'agissant de K.________
(D), que l'engagement d'un ressortissant étranger pour une activité lucrative inférieure
à 90 jours par année civile ne nécessitait pas l'octroi d'une autorisation de
séjour; une telle activité était uniquement soumise à une obligation d'annonce.
c) Les
"décomptes de prestation" mensuels fournis par la société indiquaient
que les personnes désignées ci-après avaient déployé une activité aux périodes
suivantes:
Prénom/
Nom
Mois
Titre de séjour
Autre précision
A
I.________
- octobre 2006
- septembre 2007
En ordre
B
C.________
- octobre 2006
- septembre 2007
En ordre
C
J.________
septembre 2007
En ordre
D
K.________
septembre 2007
Aucun titre de
séjour
Voir la durée de la
période de collaboration admise
E
D.________
- novembre 2006
- septembre 2007
Voir la durée de la
collaboration admise
H
N.________
Ressortissant portugais né le 26.08.1961
octobre 2006
En ordre
ne travaillant plus pour la société
I
O.________
ressortissant portugais né le 24.01.1980
octobre 2006
En ordre
ayant quitté la société en mars 2007
J
E.________
ressortissant portugais né le 05.03.1968
septembre 2007
En ordre
travaillant au Portugal, remplaçant
d) Les pièces et contrats
transmis antérieurement au SDE par A.________ (demandes d'un titre de séjour
CE/AELE pour l'exercice d'une activité de plus de trois mois, contrats de
travail, contrats de prestations de services etc.) faisaient état de la situation
contractuelle suivante (toujours pour l'année 2007):
Prénom/
Nom
Contrat de
travail
Contrat de prestations
de services
A
I.________
X
du 19.12.2006
dès le 01.01.2007 et pour un an
B
C.________
X
du 19.12.2006
dès le 01.01.2007 et pour un an
C
J.________
X
du 19.12.2006
dès le 01.08.2007 et pour un an
D
K.________
?
?*
E
D.________
X
du 19.12.2006
dès le 01.01.2007 et pour un an
F
L.________
X
du 14.09.2007
dès le 01.01.2007 et pour un an
G
M.________
?
?
H
N.________
X
du 19.12.2006
dès le 01.01.2007 et pour un an
I
O.________
X
du 19.12.2006
dès le 01.01.2007 et pour un an
J
E.________
X
du 19.12.2006
dès le 01.05.2007 et pour un an
K
P.________
ressortissant portugais né le 25.11.1979
X
du 19.12.2006
dès le 01.01.2007 et pour un an
*un contrat de prestations de services a été
conclu le 15 février 2007 pour l'année 2008.
Pour être complet, on précisera ici
que le ressortissant portugais P.________
(K), au bénéfice d'un contrat
de travail daté du 11 novembre 2006 et d'un permis CE/AELE de 90 jours en 2007
en qualité de prestataire de services, a œuvré pour la société qu'il a quittée
au mois d'août 2007. Son départ à l'étranger a été enregistré par le SPOP le 1
er
octobre 2007.
Les demandes de titre de séjour
déposées fin 2006, concernant I.________ (A), C.________ (B), N.________ (H), O.________
(I) et P.________ (K) se rapportaient simultanément, selon les coches apposées
dans les rubriques correspondantes, à une activité salariée de courte durée
jusqu'à un an et à une activité de travailleur frontalier indépendant.
Les accords écrits passés en 2007
(parfois même antérieurement) par la société avec les étrangers précités contenaient
systématiquement, indépendamment de leur dénomination (contrat de travail ou de
prestations de services), les clauses types suivantes:
"(…)
Il est convenu ce
qui suit:
1.    Pour autant que le permis de séjour demandé aux
autorités suisses soit octroyé, le présent contrat prendra effet au…………… . Il
est valable une année et sera renouvelable.
Un temps d'essai de trois mois est prévu, durant
lequel la résiliation pourra s'effectuer de part et d'autre avec un délai d'une
semaine. Après les 3 mois d'essai, un délai de 1 mois sera exigé d'une part ou
l'autre.
Le travail consistera en la conduite de camions
poids lourds exclusivement pour des transports internationaux.
2.    Le salaire est fixé à CHF ………… L'employé assure
lui-même toutes les assurances, soit: l'assurance accidents professionnelle,
couverture des risques ainsi que la maladie.
3.    L'employé aura le droit à quatre semaines de
vacances par année.
4.    Les frais de transports pour la venue de l'employé
en Suisse sont à la charge de l'employeur.
5.    L'employé prend l'engagement d'accomplir au plus
près de sa conscience les tâches qui lui sont confiées. Il lui est interdit de
faire pour son compte ou pour le compte d'autrui, sans le consentement écrit de
l'employeur, des travaux pouvant porter préjudice à l'entreprise ou à l'apport
que lui doit l'employé.
6.    Pour tout ce qui n'est pas prévu dans le présent
contrat, les parties s'en remettent aux prescriptions légales en la matière.
Ainsi fait à 1.________…."
D.
Le 6 décembre 2007, le SDE a indiqué à la société
avoir constaté à l'examen des documents en sa possession qu'elle employait K.________
(D) en violation des prescriptions relatives à la main-d'œuvre étrangère; le
SDE relevait en outre que certaines "fiches de salaire" (i.e. les
"décomptes de prestation") produites ne comportaient pas de
déductions de charges sociales, sous réserve d'un montant de 50 fr.
correspondant à une rubrique "assurance accident". Aussi le SDE
invitait-il la société à s'exprimer sur ces points.
Le 12 décembre 2007, la société a
répondu au SDE qu'elle n'occupait que deux employés salariés, à savoir B.________
(directeur) et H.________ (son fils). Toutes les autres personnes étaient
"
des indépendants, au Portugal, qui fournissent à la société des
prestations de services au mois
." Aussi les charges sociales et
assurances étaient-elles payées dans leur pays de résidence.
Par courrier du 10 janvier 2008, le
SDE a rappelé à la société que des autorisations de travail (prises d'emploi)
avaient été octroyées aux dénommés I.________ (A), C.________ (B), D.________
(E), N.________ (H), O.________ (I) et P.________ (K). Ces permis avaient été
délivrés au vu de l'activité développée par ces personnes, qui constituait une
occupation salariée et non une activité indépendante basée au Portugal. Dès
lors, les prolongations des autorisations que la société avait demandées ne
seraient octroyées que si celle-ci apportait la preuve que l'ensemble des
charges sociales avaient été versées auprès des institutions suisses en charge
de leur recouvrement. Par ailleurs, le SDE invitait la société à démontrer le statut
d'indépendant des personnes précitées au Portugal, par le biais du formulaire "E101".
La société n'a pas réagi dans le délai
d'un mois qui lui avait été imparti à cet effet.
E.
Le 12 mars 2008, le SDE a établi un rapport relatif
à la situation 2007, faisant suite au contrôle du 8 novembre 2007 et tenant
compte du dossier complété depuis. Sa teneur est la suivante:
"(…)
B.     Travail au noir
B.1.  Main d'œuvre étrangère
La personne
suivante a été occupée sans respecter les prescriptions du droit des étrangers:
K.________
[D]
(…)
Par ailleurs, vous avez obtenu des
autorisations de travail pour:
I.________
[A]
(…)
C.________
[B]
(…)
D.________
[E]
(…)
N.________
[H]
(…)
O.________
[I]
(…)
P.________
[K]
(…)
Ces autorisations de travail vous
ont été délivrées sur la base des pièces que vous nous avez transmises (contrat
de travail, curriculum vitae, etc.) et de l'activité développée.
Or, vous affirmez par courrier du
12.12.2007 que les personnes susmentionnées pratiquent une activité
indépendante basée au Portugal. Le 10.01.2008, nous vous avons invité à vous
déterminer sur les demandes d'autorisation de travail et sur la preuve du
statut d'indépendant. Vous n'avez pas répondu dans le délai imparti.
Par
conséquent
; au vu des circonstances de l'espèce et en application de l'art. 122
al. 2 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr), nous avons décidé de vous
adresser la sommation que vous trouverez en annexe.
B.2   Assurances sociales
Nous vous avons signalé
que les charges sociales n'avaient pas été retenues correctement en 2007 pour:
[les six personnes
précitées].
Vous n'avez pas
répondu, dans le délai imparti, à notre courrier du 10.01.2008 qui vous
demandant de vous déterminer sur les faits qui vous sont reprochés.
(…)
B.3   Imposition à la source
Vous avez été interpellé
au sujet de l'absence de prélèvement de l'impôt à la source pour:
[les six personnes précitées].
Vous n'avez pas
répondu, dans le délai imparti, à notre courrier du 10.01.2008 qui vous
demandait de vous déterminer sur les faits qui vous sont reprochés.
Frais de contrôle
Au vu de ce qui figure sous
lettre B, les frais occasionnés par ce contrôle sont mis à votre charge,
conformément aux art. 16 al. 1 de la loi sur le travail au noir (LTFN) et 7 de
l'ordonnance sur le travail au noir (OTN); une décision de facturation est
jointe en annexe. (…)"
A ce rapport étaient annexées les deux
décisions annoncées, à savoir une décision de facturation des frais de contrôle
(v. ci-après let. F) et une sommation (v. ci-après let. G).
F.
Par décision du 12 mars 2008, le SDE a mis à la charge
de la société les frais du contrôle effectué le 8 novembre 2007 à hauteur de
600 fr., montant correspondant à 8h selon un prix horaire de 75 fr. Le décompte
se décompose comme suit:
" •     déplacements
(forfaitaires)                                                          01h00
•     contrôle in situ (01h20 x 2 personnes)                                       02h40
•     instruction (examen de pièces, notamment)                            02h00
•     vérification auprès des instances
concernées                         00h20
•     rédaction de courrier(s) et rapport
02h00
TOTAL
8h00"
Par acte du 14 avril 2008, la société
a saisi la Cour de droit public et administratif du Tribunal cantonal
(ci-après: CDAP) d'un recours dirigé contre "
les
" décisions de
facturation du SDE du 12 mars 2008, à savoir en réalité le rapport et la
décision formelle établis à la date précitée, en concluant, avec dépens, à
l'annulation de celles-ci, autrement dit à la libération du paiement des frais
de contrôle. La cause a été enregistrée sous la référence GE.2008.0106.
G.
Par décision du 12 mars 2008 également, le SDE a,
en reprenant les motifs exposés au ch. B.1 du rapport (v. let. E supra), sommé
la société de respecter les procédures applicables en matière d'engagement de
main-d'œuvre étrangère, sous la menace d'un rejet de ses futures demandes
d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant d'un à douze mois.
Le prononcé attaqué indiquait en outre que "
Monsieur B.________, en
tant que représentant de la société, est formellement dénoncé auprès de la
Préfecture (…)
". Il précisait que, selon l'art. 91 al. 1 de la loi
fédérale sur les étrangers, l'employeur doit s'assurer, avant d'engager un
étranger, qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
cantonales compétentes.
La société et B.________ ont recouru
le 14 avril 2008 contre cette décision devant l'autorité de céans, en concluant
à l'annulation de la sommation. Cette procédure a été enregistrée sous la
référence PE.2008.0131.
H.
Par décisions du 13 mars 2008, le SDE a signifié à
la société A.________ Sàrl qu'elle refusait, faute pour celle-ci d'avoir donné
suite à la demande de renseignements du 10 janvier 2008, de délivrer un titre
de séjour CE/AELE pour une activité salariée de courte durée (jusqu'à un an) en
faveur de:
- C.________ (B);
- J.________ (C);
- D.________ (E);
- E.________ (J).
La société, ainsi que les étrangers
concernés, ont recouru par actes du 14 avril 2008 auprès de la cour de céans
contre les refus respectifs du SDE, concluant à l'octroi des permis B
sollicités. Les causes ont été enregistrées respectivement sous les références
PE.2008.0132, PE.2008.0133, PE.2008.0134 et PE.2008.0135. Ce dernier recours
concernant J.________ sera classé par décision de radiation du rôle du 28 mai
2008.
I.
Enfin, conformément à la sommation du 12 mars 2008,
le SDE a, par courriers des 12 et 13 mars 2008, dénoncé au Préfet B.________,
en tant que représentant de la société, pour avoir employé K.________ (D) sans
autorisation de travail et pour comportement frauduleux à l'égard des autorités
(obtention de permis de travail pour des étrangers déclarés ultérieurement
comme étant "détachés" [recte: indépendants]).
J.
Entre-temps, le 17 janvier 2008, C.________ (B) a
annoncé son arrivée à 2.________ et a sollicité la délivrance d'une
autorisation de séjour CE/AELE en vue d'exercer une activité salariée auprès de
A.________ Sàrl. Etait jointe à cette demande un "Contrat de travail
2008" comportant la date du 19 décembre 2006 (sic), valable dès le 1
er
janvier 2008 et pour une année, précisant - à la différence de celui conclu
effectivement à cette date et à l'origine de l'assurance d'autorisation de
séjour CE/AELE de 90 jours en tout pour l'année 2007 - que "
L'employeur
assure toutes les assurances, soit: la loi
".
Le 29 janvier 2008, D.________ (E)
s'est annoncé dans la même commune, à la même adresse, et a requis la
délivrance d'un titre de séjour CE/AELE aux mêmes conditions que son
compatriote C.________ (contrat de travail du 11 décembre 2007).
Le 28 février 2008, E.________ (J)
s'est annoncé auprès de la Commune de 1.________ et a demandé la délivrance
d'un titre de séjour CE/AELE sur la base d'un contrat de travail 2008,
également daté du 19 décembre 2006 (sic) et valable dès le 1
er
janvier 2008 pour une année.
K.
En cours d'instruction, les causes PE.2008.0131,
PE.2008.0132, PE.2008.0133, PE.2008.0134 et GE.2008.0106 ont été jointes sous
la référence principale PE.2008.0131.
L.
En substance, les recourants font valoir dans
l'ensemble de leurs recours que les chauffeurs mandatés par la société en 2007 étaient
bien des indépendants ayant œuvré pour elle en cette qualité. Ils affirment que
la société a poursuivi la collaboration avec certains chauffeurs en 2008, en
qualité de salariés depuis lors, et effectué les démarches y relatives.
Les recourants ont produit notamment
les pièces suivantes:
-    une copie d'une lettre du 14 janvier
2008 destinée à la Caisse de compensation AVS dans laquelle la société annonce
en qualité de salarié C.________ (B) et D.________ (E) notamment;
-    une copie d'une lettre du 10 mars 2008
destinée à la Caisse de compensation AVS dans laquelle la société annonce en
qualité de salariés E.________ (J) notamment;
-    les copies des contrats de travail
passés notamment avec C.________ (B), K.________ (D), D.________ (E) et E.________
(J). Ces contrats de travail avec effets au 1
er
janvier 2008
contiennent les mêmes clauses types utilisées précédemment (v. let. C.d
ci-avant), à la différence (en souligné dans le texte reproduit ci-après) que
le ch. 2 est désormais le suivant:
"2.        Le salaire est fixé à CHF ………….
L'employeur assure toutes les assurances,
soit : la loi
".
-    les copies des cartes AVS des salariés de
la recourante en 2008, notamment de C.________ (B) et E.________ (J);
-    la demande de la recourante
d'attestation d'indépendant relative à N.________ (H), venue en retour (pièce n°
11);
-    des attestations en portugais concernant
C.________ (B) et D.________ (E), pièces n
os
17 et 18, dans le but
d'établir leur qualité d'indépendants (ces documents ne correspondent pas au
formulaire E101 attendu par l'autorité intimée).
M.
Dans sa réponse du 30 avril 2008, l'autorité
intimée a conclu au rejet des recours.
Le 28 juillet 2008, les recourants ont
communiqué un mémoire complémentaire.
Le 24 septembre 2008, l'autorité
intimée a déposé de nouvelles déterminations. Le 11 novembre 2008, les
recourants ont fait de même.
N.
Par ordonnance du 9 septembre 2008, le juge d'instruction
de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné B.________ à une amende de 400
fr. pour contravention à l'ancienne loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers (LSEE), au motif que l'intéressé avait recouru
aux services de K.________ (D), "
chauffeur de poids lourds indépendant
de nationalité portugaise
", sans avoir respecté la procédure d'annonce
requise. Le juge d'instruction a en revanche prononcé le non-lieu en faveur de B.________
sur le point de l'instruction relatif à la transmission d'informations
inexactes au SDE, ainsi qu'il suit:
"
(…)
Pour
le surplus,
considérant
que l'enquête était également dirigée contre B.________ pour avoir transmis des
informations inexactes au Service de l'emploi en lui remettant des contrats de
travail inexistants à l'appui de demandes d'autorisation de travail,
que
le prévenu explique toutefois avoir agi ainsi en pensant qu'il s'agissait-là
d'une condition formelle pour l'obtention d'autorisations de travail,
qu'il
n'a été renseigné qu'ultérieurement sur le fait qu'une simple annonce suffisait
dans le cas d'activités sur le territoire suisse d'une durée n'excédant pas 90
jours,
qu'il
ressort du dossier que B.________ n'a pas intentionnellement cherché à induire
les autorités en erreur pour obtenir frauduleusement ces autorisations,
qu'il
semble ainsi être de bonne foi,
considérant
que les frais d'enquête liés à chef de prévention doivent néanmoins être
laissés à la charge de B.________, dont les agissements inappropriés ont
provoqué l'ouverture de l'instruction,
(…)."
Statuant le 19 février 2009, Tribunal
d'arrondissement de l'Est vaudois a libéré B.________ de la contravention précitée
en retenant:
"1.   Selon l’acte d’accusation, B.________, du 1er au 30
septembre 2007, à 1.________, a, comme gérant de la société A.________ Sàrl, eu
recours aux services de K.________, chauffeur de poids lourds indépendant de
nationalité portugaise, sans avoir respecté la procédure d’annonce requise.
L’ordonnance de renvoi ne donne aucun renseignement sur la procédure
qu’aurait dû suivre l’accusé. Les recherches du soussigné de gauche n’ont pas
permis de répondre à cette question qui peut néanmoins demeurer indécise en
raison de ce qui suit.
Au moment des faits reprochés à l’accusé, la libre circulation des
personnes entre l’Union européenne et la Suisse venait d’entrer en vigueur. Les
ressortissants portugais travaillant moins de trois mois l’an en Suisse
n’avaient plus que l’obligation de s’annoncer, dans un but essentiellement
statistique.
Il ressort du dossier que l’accusé a adressé le 13 mars 2007 une
demande d’un titre de séjour pour son chauffeur (P. 19/1). Le Service de la
population a accusé réception de cette demande le 26 juin 2007, en précisant
que seule une annonce était nécessaire.
On doit ainsi considérer que l’administration était informée que
l’accusé allait employer un chauffeur durant moins de trois mois pendant
l’année 2007.
2.     Il est fait grief à B.________ d’avoir enfreint l'art. 23 al.
4 aLSEE, applicable à titre de lex mitior puisque plus favorable que la loi
fédérale sur les étrangers entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008.
Cette disposition
sanctionne celui qui intentionnellement aura occupé des étrangers non autorisés
à travailler en Suisse. On constate que l’accusé n’a pas caché à l’autorité
qu’il allait employer K.________
[D]
, allant même jusqu’à demander une
autorisation qui n’était pas nécessaire. De surcroît, son chauffeur était
autorisé à travailler dans notre pays pour une durée inférieure à 90 jours du
fait de la libre circulation. On peine dès lors à discerner quel comportement
pénalement répréhensible peut être reproché à B.________. A priori, sa seule
faute dans le cas d’espèce consiste à ne pas avoir rempli le formulaire idoine.
B.________ ne peut qu’être libéré, les frais étant laissés à la charge de
l’Etat. (…)"
O.
Par courrier du 6 juillet 2009, le mandataire des
recourants a informé le tribunal que les recours concernant le refus de
main-d'œuvre étrangère concernant C.________ (B), D.________ (E) et E.________
(J) étaient retirés. Les deux premiers avaient en effet quitté la Suisse pour
retourner vivre au Portugal. Le dernier avait quitté abruptement l'entreprise
depuis environ deux mois et n'avait plus donné de ses nouvelles depuis lors.
Toujours selon le mandataire des recourants, "
ces divers changements
intervenus dans le personnel de l'entreprise A.________ SàRL sont
essentiellement la conséquence du fait que la plupart des chauffeurs, au
bénéfice d'un permis ou qui le sollicitaient, n'avaient, en définitive, pas la réelle
intention de demeurer et de vivre en Suisse. En conséquence, A.________ SàRL a
résilié les contrats de travail des chauffeurs qui souhaitaient retourner au
Portugal et maintenu l'engagement, en qualité de salariés, des chauffeurs
portugais résidant effectivement en Suisse.
"
P.
S'estimant suffisamment renseigné, le tribunal a
statué par voie de circulation.
Considérant en droit
I.          Les frais de contrôle mis à
la charge de la société
(dossier
GE.2008.0106
, recours de la société contre la décision du Service de
l'emploi du 12 mars 2008)
1.
a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant
des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN;
RS 822.41), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008, institue
en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les
cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de
contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN).
La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11),
entrée en vigueur le 1
er
janvier 2006, dont les dernières
modifications des 1
er
juillet et 28 octobre 2008 sont entrées en
vigueur les 1
er
novembre et 2008 et 1
er
janvier 2009
respectivement, a notamment pour but, dans sa version en vigueur à ce jour, de
mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1
al. 2 let. f LEmp). Le SDE est l’organe de contrôle cantonal
compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).
On entend généralement par travail au
noir (ou travail illicite) une activité salariée ou indépendante exercée en
violation des prescriptions légales, soit en particulier: l'emploi clandestin
de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers;
l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou
aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment
durant leur temps libre, en violation d’une convention collective (cf. message
du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la LTN publié in FF 2002
3371, p. 3374). Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des
obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des
assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6
LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans
une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail
des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des
employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires;
contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de
travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées
sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et
renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles
consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1
LTN).
En ce qui concerne plus
particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16
al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments
perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de
l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et
fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du
6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le
travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès
des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière
d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1
OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de
150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles
et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le
montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité
pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79
LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis
à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision.
Le règlement d’application de la LEmp
du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1), dont la dernière
modification du 1
er
octobre 2008 est entrée en vigueur le 1
er
novembre
2008, prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas
respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à
l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par
heure.
b) Les dispositions en vigueur au
moment du contrôle avaient pour l'essentiel le même contenu que le droit actuel
(cf. arrêt GE.2008.0146 du 9 décembre 2008). En effet, selon
l’art. 73 aLEmp, était considérée comme illicite toute activité salariée
ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales (al. 1).
L’art. 73 al. 2 aLEmp donnait une liste exemplative de ce qu’il
fallait entendre par travail illicite. En vertu de l’art. 75 aLEmp, les
personnes chargées des contrôles pouvaient en particulier pénétrer à tout
moment dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail, exiger tous les
renseignements nécessaires et notamment contrôler les permis de séjour et de
travail. L’art. 77 aLEmp prévoyait que ces personnes consignaient leurs
constatations relatives au travail illicite dans un rapport. S’agissant plus
particulièrement du recouvrement des frais de contrôle, le SE pouvait, par voie
de décision, mettre les frais occasionnés à la charge des employeurs,
travailleurs et entreprises contrôlés (art. 79 al. 1 aLEmp). Enfin,
l’art. 44 aRLEmp précisait que le recouvrement des frais de contrôle était
exigé en cas d’infractions aux dispositions du droit des étrangers, des
assurances sociales et de l’imposition à la source, ainsi qu’en cas de récidive
à tout type de travail illicite (al. 1); le montant des frais occasionnés
était calculé en fonction du temps consacré au contrôle et à son suivi, au
tarif de 75 fr. par heure (al. 2).
2.
a) En l’espèce, la décision de facturation des
frais de contrôle se fonde d'abord sur la violation des prescriptions en matière
de police des étrangers. A cet égard, l'autorité intimée soutient d'une part que
la société recourante a occupé illicitement K.________ (D) et, d'autre part,
qu'elle a obtenu des autorisations de travail pour six personnes, soit I.________
(A), C.________ (B), D.________ (E), N.________ (H), O.________ (I) et P.________
(K) en fournissant des contrats de travail, alors qu'elle affirme désormais, sans
en apporter la preuve, que les personnes susmentionnées pratiquaient une
activité indépendante basée au Portugal. Dite décision se base également sur
l'absence de retenues des charges sociales et l'absence de prélèvement de
l'impôt à la source concernant les six personne susmentionnées. Enfin, il
résulte de
s déterminations du 30 avril 2008 que l'autorité
intimée entend encore fonder sa décision sur l'activité illicite de D.________
(E), qui a œuvré selon les déclarations de la recourante elle-même du 1
er
juillet
au 31 décembre 2007, alors que cette personne n'a fait l'objet d'aucune annonce
et n'a obtenu aucun permis.
b) La société recourante affirme de
son côté ne pas avoir contrevenu aux dispositions de lutte contre le travail au
noir, car les chauffeurs susmentionnés oeuvraient en réalité en qualité
d'indépendants. Il s'ensuit selon elle que les frais occasionnés par le
contrôle ne peuvent être mis à sa charge.
A l'appui, la société recourante expose
que son activité l'amène à effectuer de fréquents transports entre la Suisse et
le Portugal, notamment en faveur d'entreprises suisses produisant au Portugal
des marchandises devant être ramenées en Suisse. Faute de trouver des
travailleurs indigènes disposés à effectuer de longs trajets à travers
l'Europe, elle est entrée en contact avec des chauffeurs indépendants vivant au
Portugal, acceptant de faire les allers et retours avec la Suisse, moyennant
rémunération, tout en travaillant par ailleurs pour leur compte dans d'autres
missions de transport. Il n'avait jamais été question pour ces chauffeurs de
s'établir en Suisse. C'est la raison pour laquelle la recourante s'était
d'abord simplement conformée à l'obligation d'annonce permettant à ces
chauffeurs de traverser la Suisse au cours de leurs missions de transport.
Toutefois, toujours selon la
recourante, les douanes suisses refusaient que ces chauffeurs étrangers
poursuivent leur route sur le territoire suisse faute pour eux de disposer d'un
permis de conduire suisse leur permettant de conduire en Suisse à titre
professionnel des véhicules immatriculés en Suisse; elle avait donc été contrainte
de requérir une autorisation de séjour CE/AELE pour des séjours limités à 90
jours par année, autorisation qui valait principalement comme laissez-passer. Ces
exigences de circulation routière l'avaient ainsi induite à passer des contrats
de travail avec les chauffeurs étrangers et à obtenir des titres de séjour
correspondants, ce qui avait provoqué un décalage au regard de la réelle
volonté des parties. En effet, en dépit de l'intitulé des contrats, il avait
toujours été clair entre la société et les chauffeurs qu'il s'agissait d'un
contrat de prestations de services payées de manière forfaitaire, ce qui
expliquait que les "décomptes de prestation" ne mentionnaient aucune
déduction sociale.
S'agissant de la preuve du statut
d'indépendant des chauffeurs ayant œuvré en 2007, la société recourante affirme
avoir entrepris les démarches requises auprès des autorités portugaises et des
chauffeurs eux-mêmes, ainsi qu'en attestait le courrier (en portugais) qu'elle
avait envoyé le 2 janvier 2008 aux autorités portugaises afin d'obtenir une
attestation d'enregistrement en tant qu'indépendant des chauffeurs en cause. A
ce jour, l'administration portugaise n'avait donné aucune suite à cette
requête. Dans ces circonstances, et en l'absence de collaboration de la part
des chauffeurs concernés, il lui était impossible de fournir les preuves
formelles de leur qualité d'indépendants. Elle produisait toutefois à l'appui
de son mémoire complémentaire des pièces (en portugais) qui attestaient selon elle
de l'indépendance de C.________ (B) et de D.________ (E), la situation étant
toutefois la même pour E.________ (J). Du reste, lorsque la société avait
décidé de poursuivre sa collaboration en 2008 avec certains chauffeurs sur la base
d'un contrat de travail, elle avait observé les prescriptions légales.
Enfin, la recourante déclare que la
confusion ayant régné dans un premier temps quant aux obligations à respecter ne
pouvait lui être imputée.
3.
a) La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur
le
1
er
janvier 2008, abroge et remplace - selon l'art. 125
LEtr et son annexe - la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l'établissement des étrangers (LSEE), ainsi que ses ordonnances d'exécution, en
particulier l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers
(OLE), remplacée par l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au
séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Selon
l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la
présente loi sont régies par l'ancien droit.
Les faits reprochés à la société
recourante étant intervenus avant le 1
er
janvier 2008, il sied de
les examiner au regard des obligations en vigueur à cette époque, conformément
au principe de non-rétroactivité des lois (arrêt PE.2008.0003 du 22 mai 2008;
voir aussi arrêt GE.2008.0075 du 27 avril 2009). A cet égard, l'art. 13f aLSEE en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 énonçait ce qui suit:
"Les étrangers
et les tiers participant à une procédure prévue par la présente loi doivent
collaborer à la constatation des faits déterminants pour l'application de la
loi. Ils doivent en particulier:
a.     fournir des indications exactes et complètes sur
les éléments essentiels relevant de la réglementation du séjour;
b.    fournir sans retard les moyens de preuve
nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans un délai approprié;
c.    se
procurer des pièces de légitimation ou collaborer à l'acquisition de ces pièces
par les autorités."
Cette obligation de collaboration
était complétée par l'art. 10 aOLE, selon lequel l'employeur ne doit pas
laisser un étranger prendre un emploi sans s'assurer que le travailleur est
autorisé à occuper ce poste (al. 1).
La teneur de l'art. 13f aLSEE a été
reprise par l'art. 90 LEtr et celle de l'art. 10 aOLE par l'art. 91 al. 1 LEtr.
L'art. 91 al. 2 LEtr ajoute un devoir de diligence du demandeur de services:
selon cette disposition, quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de
services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit cette prestation
est autorisée à exercer une activité en Suisse.
b) En l'espèce, la société recourante
a communiqué en 2007 à l'autorité intimée des "
contrats de travail
"
établis avec les six personnes précitées, en vue d'obtenir des autorisations de
séjour.
L'art. 319 al. 1 CO définit le contrat
individuel de travail ainsi qu'il suit:
"Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage,
pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de
l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail
fourni (salaire aux pièces ou à la tâche)."
Les éléments caractéristiques de ce
contrat sont donc une prestation de travail, un rapport de subordination, un
élément de durée et une rémunération (Gabriel Aubert, Commentaire romand, n. 1
ad art. 319 CO; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de
travail, 3
ème
éd., Lausanne 2004, n. 1 ad art. 319 CO). Le contrat
de travail est caractérisé en particulier par un lien de subordination
juridique qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous
l'angle personnel, organisationnel et temporel (ATF 125 III 78 consid.
4;
121 I 259 consid. 3a p. 262; 107 II 430 consid. 1 p. 432; 95 I 21 consid. 5b p.
25).
A cet égard, seul l'examen de l'ensemble des circonstances
du cas particulier permettra de déterminer si le travail était effectué de
manière dépendante ou indépendante (cf.
ATF 112 II 41
ss
consid. 1a/aa p. 46 et les références).
En l'occurrence, les documents fournis
par la société dans le cadre de la police des étrangers sont intitulés "
contrat
de travail
". Ils prévoient un "
temps d'essai
", un
"
salaire
", un droit aux vacances de l' "
employé
",
des frais de voyage à la charge de l' "
employeur
" (v. art.
9 al. 4 aOLE), une obligation de diligence de l' "
employé
" et
une clause de non-concurrence, sauf accord de l' "
employeur
",
soit manifestement des éléments caractéristiques du contrat de travail.
L'existence d'un contrat de travail
est encore confirmée par le fait que les chauffeurs étrangers en question
n'étaient pas propriétaires des véhicules - immatriculés en Suisse - qu'ils conduisaient,
qu'ils n'assumaient donc pas le risque de l'entreprise et qu'ils se trouvaient
manifestement dans un rapport de subordination, ce qui n'excluait du reste pas
que ces chauffeurs étrangers puissent exercer en parallèle, cas échéant, une
activité indépendante à l'étranger où ils vivaient.
Enfin, bien qu'elle ait été dûment
interpellée à cet égard, la société n'a apporté aucune preuve convaincante du
statut d'indépendant des six personnes en cause. En particulier, la société n'a
pas produit le formulaire E101 téléchargeable demandé par l'autorité intimée et
propre à prouver cette qualité. Les pièces en portugais produites après coup ne
peuvent y être assimilées, d'autant moins qu'elles ne démontrent pas que les
étrangers en question étaient affiliés en 2007 à un système d'assurances
sociales suffisant pour les couvrir dans le cadre de leurs prestations.
Le seul élément plaidant en faveur de
l'existence d'un rapport de prestation de services pourrait résulter de la
clause n° 2 des contrats de travail prévoyant que l'étranger doit s'acquitter
de toutes les assurances, encore que le texte même du contrat indique
"
l'employé assure lui-même toutes les assurances, …
", ce
qui est contradictoire.
En conclusion, un faisceau d'indices
convergents laisserait penser que les liens contractuels entre la société
recourante et les six personnes en cause relèveraient du contrat de travail
plutôt que d'une prestation de services (v. aussi la présomption posée par
l'art. 1
er
al. 2 de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les
conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs
détachés en Suisse et sur les mesures d'accompagnement; RS 823.20, qui précise
que la notion de travailleur est régie par le droit suisse [art. 319 ss CO] et
que quiconque déclare exercer une activité lucrative indépendante doit, sur
demande, le prouver aux organes de contrôle compétents).
Toutefois, la question souffre ici de
demeurer indécise.
En effet, soit il s'agissait d'un
contrat de travail et la recourante - qui ne conteste pas ne pas avoir procédé
aux retenues nécessaires - a violé les prescriptions en matière d'assurances
sociales et d'impôt à la source, soit il s'agissait d'un contrat de prestation
de services et la recourante a violé ses obligations en matière de collaboration
à la constatation des faits déterminants, en fournissant délibérément des
indications qu'elle savait erronées.
Il y a ainsi lieu de retenir l'existence
d'un travail illicite au sens des art. 1
er
al. 2 let. f LEmp et
aLEmp, 6 LTN et 73 aLEmp. Cette circonstance permet de mettre à la charge de la
société les frais de contrôle d'après les art. 16 LTN, 7 OTN et 79 al. 1
er
LEmp et aLEmp.
c) L'argumentation fournie par la
recourante en vue d'expliquer les motifs pour lesquels elle a déposé des contrats
de travail alors que les parties auraient entendu conclure des contrats de
prestation de services, ne conduit pas à une autre conclusion. En particulier, on
ne distingue pas en quoi les exigences de législation sur la circulation
routière auraient obligé la société à requérir en faveur de ses chauffeurs une
autorisation de séjour CE/AELE pour une activité dépendante, pour les motifs
qui suivent.
Selon l'art. 42 al. 3bis de
l'ordonnance du 27 octobre 1976 réglant l’admission des personnes et des
véhicules à la circulation routière (ordonnance réglant l’admission à la
circulation routière, OAC; RS 741.51), sont tenus d'obtenir un permis de
conduire suisse les personnes qui conduisent à titre professionnel des
véhicules automobiles immatriculés en Suisse, nécessitant un permis de conduire
des catégories C ou D ou des sous-catégories C1 ou D1 ou encore une
autorisation au sens de l'art. 25.
D'après l'obligation rappelée
ci-dessus, les chauffeurs venant du Portugal conduisant à titre professionnel
les véhicules de la société recourante immatriculés en Suisse devaient, en
effet, obtenir un permis de conduire suisse. Contrairement à ce que soutiennent
les recourants, l'exigence découlant de l'art. 42 al. 3bis OAC n'est donc pas
liée au statut d'indépendant ou de dépendant des chauffeurs étrangers, ni à
leur statut de police des étrangers en Suisse, mais exclusivement à
l'immatriculation du/des véhicule(s) de la société en Suisse. L'obtention de
permis de CE/AELE pour une activité lucrative dépendante était ainsi impropre à
résoudre le problème auquel la société recourante affirme s'être heurtée.
4.
L'autorité intimée reproche également à la société
d'avoir enfreint les prescriptions du droit des étrangers s'agissant de K.________
(D).
Pour rappel, selon les déclarations de
la société recourante elle-même (cf. let.
C supra, liste
des membres du personnel), cet étranger a œuvré pour elle du 1
er
mai
au 31 décembre 2007 (et non pas seulement en septembre 2007, ainsi que l'ont
retenu les autorités pénales). Or, le seul contrat figurant au dossier est
un "
contrat de prestations de services
" daté du 15
février 2007, prenant effet le "
le 1
er
janvier 2008
"
(sic). Par ailleurs, sous réserve de son intitulé, la teneur de ce document ne différait
en rien des contrats de travail passés par la société avec ses chauffeurs
étrangers; il y aurait ainsi lieu de considérer qu'il pourrait aussi s'agir en
réalité d'un contrat de travail. Il n'y a toutefois pas lieu de creuser plus
avant la question de savoir s'il s'agissait réellement d'un contrat de travail
(auquel cas la société aurait violé son devoir de collaboration, ainsi que les
prescriptions en matière de charges sociales et d'impôts à la source) ou d'un
contrat de prestation de services (auquel cas il serait plus délicat de
reprocher à la société une violation de son devoir de collaboration compte tenu
de l'intitulé du contrat, étant encore précisé qu'il appartient à l'indépendant
prestataire de services, et non au bénéficiaire de cette prestation, de
procéder à l'annonce requise).
En effet, le comportement de la
société retenu au consid. 3 ci-dessus suffit de toute façon à justifier la mise
à sa charge des frais de contrôle.
Pour le même motif, le tribunal se
dispense de trancher de manière définitive le point de savoir si D.________
(E), qui a œuvré pour la société recourante du 1
er
juillet au 31
décembre 2007, a agi en tant qu'indépendant ou en tant que salarié.
5.
Le tarif horaire de 75 fr. - selon l'ancien droit
applicable au contrôle effectué sous son empire - a été considéré comme
raisonnable par la jurisprudence (arrêt GE.2008.0030 du 30 mai 2008).
En l'espèce, l'autorité intimée a
détaillé les opérations effectuées et mentionné le temps qu'elle y avait
consacré, soit 8h au total (v. let. F infra). Le montant de 600 fr. mis à la charge
de la société ne paraît pas excessif si l'on considère la complexité des faits
et les particularités de l'affaire.
Le recours de la société dirigé contre
la décision du SDE du 12 mars 2008 lui facturant les frais de contrôle est
rejeté.
II.         La sommation
(dossier
PE.2008.0131
, recours de la société et de B.________ contre
la menace de blocage de ses demandes de main-d'œuvre étrangère du 12 mars 2008).
6.
a) Le 12 mars 2008, le SDE a prononcé à l'encontre
de la société une sommation fondée sur les art. 91 al. 1 et 122 al. 1 LEtr,
entrés en vigueur le 1
er
janvier 2008.
Selon l'art. 122 LEtr, si un employeur
enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter
entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers,
à moins que ceux-ci n'aient un droit à l'autorisation (al. 1). L'autorité
compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).
Cette disposition peut être
interprétée au regard de l’art. 55 de l'ancienne OLE, en vigueur jusqu'au 31
décembre 2007, qui prévoyait à ses alinéas 1 et 2:
"
1
Si un employeur a enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions
du droit des étrangers, l'office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou
partiellement ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.
2
L'office cantonal de l'emploi peut
également mettre en garde le contrevenant par sommation écrite, sous menace
d'application de sanctions."
A cet égard, le ch. 487 des directives
LSEE édictées par l’Office fédéral des migrations (ODM) indique:
"[…] Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de
l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra
d'abord
un avertissement écrit
concernant les
sanctions
qu'elle encourt,
surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La
sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines
catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir
pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les
sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations
d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs
innocents. […]"
La jurisprudence a confirmé la
nécessité pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit,
intitulé sommation selon la terminologie de l’art. 55 aOLE, concernant les
sanctions qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit d'une première
infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son
encontre un blocage des autorisations. Le tribunal a jugé que le principe de la
proportionnalité était violé en l'absence de sommation préalable (TA, arrêts PE.2005.0434
du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006).
b) Encore une fois, les faits sur
lesquels l'autorité intimée fonde sa décision se sont déroulés avant le 1
er
janvier 2008. Les éventuelles infractions commises par la recourante doivent
ainsi être examinées à l'aune des dispositions de l'ancienne LSEE,
spécifiquement son art. 13f exposé supra (consid. 3a) et de ses ordonnances
d'application, ainsi qu'il suit.
A l'instar des motifs justifiant la
mise à la charge de la société recourante des frais de contrôle, l'autorité
intimée fonde la sommation sur la violation des prescriptions du droit des
étrangers en ce qui concerne K.________ (D) ainsi que sur l'obtention
d'autorisations de travail pour les six autres personnes en cause, alors que la
société recourante affirme maintenant qu'il s'agirait d'indépendants.
Encore une fois, en ce qui concerne
les six chauffeurs précités, soit il s'agissait d'un contrat de travail et la
recourante - qui ne conteste pas ne pas avoir procédé aux retenues nécessaires
- a violé les prescriptions en matière d'assurances sociales et d'impôt à la
source, soit il s'agissait d'un contrat de prestations de services et la
société recourante a violé ses obligations en matière de collaboration à la
constatation des faits déterminants, en fournissant délibérément des
indications qu'elle savait erronées.
Dans les deux hypothèses, les infractions
commises par la société recourante ne sont pas bénignes.
Dans la première, l'inobservation des
règles relatives aux salariés concernant en tout cas six travailleurs revêt une
gravité qu'il est inutile d'expliciter plus avant.
Dans la seconde, le manquement au
devoir de collaboration, par le dépôt, cas échéant, de faux contrats ne saurait
être qualifié de mineur. La société savait, selon ses propres déclarations, que
les contrats ne correspondaient pas à la réalité, et elle ne peut se disculper d'un
tel procédé en affirmant qu'elle aurait agi ainsi pour répondre à de prétendues
exigences de l'autorité intimée ou du SAN. Force est plutôt de retenir que la
société recourante a tenté par ce biais de contourner les obligations de police
des étrangers. On relèvera encore que, selon les affirmations non contestées de
l'autorité intimée, la société recourante avait été rendue attentive aux règles
à suivre lors d'un entretien du 21 février 2007. A cela s'ajoute enfin que la
société recourante n'a pas répondu au courrier 10 janvier 2008 de l'autorité
intimée, lui demandant des éclaircissements.
En tout état de cause, il convient de
souligner l'insouciance associée à une négligence crasse dont a fait preuve la
société en tout cas en 2007 dans l'engagement de ses chauffeurs - indépendants
ou non -, ainsi qu'en témoignent notamment les clauses approximatives et les
dates erronées des divers contrats produits, de même que les coches apposées simultanément
dans les rubriques "activité salariée" et "activité de travailleur
frontalier indépendant" (cf. let. C.c supra).
Dans l'une ou l'autre hypothèse, les
faits précités justifient ainsi à eux seuls la sommation contestée, qui doit
ainsi être confirmée sans qu'il n'y ait lieu d'examiner la question plus
avant.
III.        Le refus de la demande de
main-d'œuvre étrangère de A.________ Sàrl relative à C.________ (B)
- dossier
PE.2008.0132
, recours de la
société et de l'intéressé dirigé contre la décision du Service de l'emploi du
13 mars 2008
.
7.
Le recours ayant été retiré par courrier du 6
juillet 2009, la cause doit être rayée du rôle sur ce point.
IV.
Le
refus de la demande de main-d'œuvre étrangère de A.________ Sàrl relative à D.________
(E)
- dossier
PE.2008.0133
,
recours de la société et de l'intéressé dirigé contre la décision du
Service de l'emploi du 13 mars 2008.
8.
Le recours ayant été retiré par courrier du 6
juillet 2009, la cause doit être rayée du rôle sur ce point.
V.         Le refus de la demande de
main-d'œuvre étrangère de A.________ Sàrl relative à E.________ (J)
- dossier
PE.2008.0134
,
recours de la société et de l'intéressé dirigé contre la décision du
Service de l'emploi du 13 mars 2008.
9.
Le recours ayant été retiré par courrier du 6
juillet 2009, la cause doit être rayée du rôle sur ce point.
10.
Sur les cinq recours traités par le présent arrêt, deux
sont mal fondés (recours formé par la société contre la facturation des frais
de contrôle [GE.2008.0106] et recours formé par la société et B.________ contre
la sommation [PE.2008.0131]), partant doivent donner lieu à la perception de
frais judiciaires, des dépens ne pouvant être alloués.
Trois recours ont été retirés, partant
doivent être rayés du rôle (recours formés par la société recourante et,
respectivement, C.________ (B), José D.________ (E) et E.________ (J) [PE.2008.0132,
PE.2008.0133 et PE.2008.0134] contre le refus de main-d'œuvre étrangère).
La tardiveté des retraits de recours, ainsi que le fait que
l
es procédures y relatives ont été pour l'essentiel occasionnées par un
comportement fautif de la société recourante ne permettent pas de réduire les
frais judiciaires, qui doivent être intégralement mis à la charge de la
recourante et, s'agissant de la cause PE.2008.0131, de son directeur, ni
d'allouer des dépens (cf. art. 49, 51, 56 et 57 de la
loi
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]
).
Tout bien pesé, un émolument total de
2'000 fr. (tenant compte de la jonction des causes) est réparti à raison de
1'600 fr. à la charge de A.________ Sàrl (GE.2008.0106, PE.2008.0132,
PE.2008.0133 et PE.2008.0134) et de 400 fr. à la charge de A.________ Sàrl et B.________,
solidairement entre eux (PE.2008.0131).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours GE.2008.0106 formé par A.________ Sàrl est
rejeté et la décision rendue le 12 mars 2008 par le Service de l'emploi mettant
à la charge de A.________ Sàrl des frais de contrôle, est confirmée.
II.
Le recours PE.2008.0131 formé par A.________ Sàrl
et B.________ est rejeté et la décision rendue le 12 mars 2008 par le Service
de l'emploi sommant A.________ Sàrl de respecter les procédures applicables en
matière d'engagement de main-d'œuvre étrangère, sous la menace d'un rejet de
ses futures demandes, est confirmée.
III.
Le recours PE.2008.0132 formé par A.________ Sàrl
et C.________ est rayé du rôle.
IV.
Le recours PE.2008.0133 formé par A.________ Sàrl
et D.________ est rayé du rôle.
V.
Le recours PE.2008.0134 formé par A.________ Sàrl
et E.________ est rayé du rôle.
VI.
Un émolument judiciaire de 1'600 (mille six cents)
francs est mis à la charge de A.________ Sàrl (GE.2008.0106, PE.2008.0132,
PE.2008.0133 et PE.2008.0134).
VII.
Un émolument judiciaire de 400 (quatre cents) francs
est mis à la charge de A.________ Sàrl et B.________, solidairement entre eux
(PE.2008.0131).
VIII.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 30 juillet 2009 / dlg
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM. Il peut faire
l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au
Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions
des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une
langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.