vd_omni · PS.2002.0060 · 2003-05-06 · fr

c/Service de l'emploi | Ne peut pas faire l'objet d'un contrôle suffisant le chômage complet d'un employé durant une période de contrôle s'il a été interrompu par deux repas d'affaires pour lesquels un décompte d'heures n'a pas été établi.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 06.05.2003 PS.2002.0060

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 6 mai 2003
sur le recours interjeté par
A.________,
********, à ********,
contre
la décision rendue le 4 avril 2002 par le
Service
de l'emploi
, 1ère instance cantonale de recours en matière
d'assurance-chômage (réduction de l'horaire de travail).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Jacques
Giroud, président; M. Jean Meyer et M. Rolf Wahl, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     La société X.________
SA (ci-après : X.________) exploite à Lausanne une entreprise dans le domaine
des télécommunications électroniques. Elle comptait dix-sept employés en 2001.
Au début de cette année-là, elle a éprouvé une réduction de ses commandes et a
envisagé d'alléger ses charges salariales.
travaillait alors au
service de X.________ en qualité de "responsable des nouvelles
technologies", subordonné au directeur général, depuis le 6 mars
2000. Selon son contrat de travail, de la même date, son salaire mensuel brut
s'élevait à 5'900 fr., montant auquel s'ajoutait une indemnité pour frais
professionnels de 1'000 francs. Par avenant audit contrat du 29 mars 2001, son
taux d'occupation a été réduit à 75%, avec une diminution correspondante du
salaire et de l'indemnité pour frais, cela pour les mois d'avril à juin 2001.
Le 29 mai 2001,
X.________ a adressé au Service de l'emploi un préavis de réduction de
l'horaire de travail. Elle y indiquait que, pour la période du 1er juin au
31 juillet 2001, cinq personnes parmi ses dix-sept employés verraient leur
horaire de travail réduit, dont deux personnes dans le secteur marketing à
raison de 100%.
Par décision du 5 juin
2001, le Service de l'emploi a formé partiellement opposition à ce préavis en
ce sens notamment que le "taux de chômage autorisé" était fixé à 25 %
pour cinq personnes.
Par lettre du 29 juin
2001, X.________ a déclaré ce qui suit à B.________ :
"(...)
Faisant suite à notre entretien de ce jour et à
notre avenant no 2 du 29 mars 2001, nous te confirmons que ton taux
d'occupation dès le 1er juillet 2001 sera à nouveau de 100% soit 40 heures de
travail par semaine.
Nous te remercions encore des efforts fournis
jusqu'à présent et sommes sûrs de continuer à pouvoir compter sur ton support
actif."
Pour le mois de
juillet 2001, X.________ a adressé à la Caisse publique cantonale vaudoise de
chômage (ci-après : CPCVC) une formule de "demande d'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail" qui a été reçue le 27 août 2001. Elle
avait rempli pour ce même mois une formule de "Rapport concernant les
heures perdues pour des raisons d'ordre économique". Pour chacun des
employés B.________ et C.________, ce document faisait figurer un nombre total
d'heures perdues de 176, correspondant à 22 jours à raison de 8 heures par
jour, sans que le chiffre de 8 ne soit indiqué dans les cases journalières
prévues à cet effet; l'indication des heures perdues pour chaque jour figurait
en revanche pour trois autres employés, présentant des totaux de respectivement
88,88 et 35,2, à savoir une somme de 211,2 heures.
X.________ a versé à
B.________ et C.________ leurs salaires de juillet 2001 à 100% ainsi qu'un
montant de 1'000 fr. au titre de frais professionnels; B.________ a reçu en
outre un montant de 291 fr. au titre de "remboursement de frais". Le
3 septembre 2001, la CPCVC a rendu une décision de refus d'indemnisation, au
motif que les heures perdues, comptabilisées en faisant abstraction de celles
qui avaient été invoquées pour les employés B.________ et C.________,
correspondaient à moins de 10% de l'ensemble des heures normalement effectuées
par les travailleurs de l'entreprise.
B.                    X.________ a recouru
contre cette décision par acte du 2 octobre 2001, en produisant des
attestations signées par B.________ et C.________ selon lesquelles ils
n'avaient pas travaillé en juillet 2001.
Par lettre du 21
février 2001, le Service de l'emploi a interpellé X.________ au sujet du fait
qu'elle sollicitait des prestations pour B.________ au moment même où elle
augmentait le taux d'occupation de celui-ci à 100% et lui a demandé de produire
"tout moyen de preuve propre à établir les horaires de travail, travaillés
et chômés, de tous les collaborateurs pour lesquels (elle revendiquait) des
prestations RHT".
X.________ a répondu
le 28 mars 2002 que le rétablissement d'un horaire à 100% pour son employé
B.________ avait été prévu par contrat et qu'outre les attestations signées par
les intéressés, elle ne savait que fournir comme preuve de leur chômage en juillet
2001.
Par prononcé du 4
avril 2002, le Service de l'emploi a admis le recours et reconnu à X.________
un droit à l'indemnité RHT pour le mois de juillet 2001. Il a considéré en
résumé que l'indication globale des heures perdues ce mois-là par les employés
B.________ et C.________ ainsi que les attestations de ceux-ci permettaient de
prendre ces heures en compte, de sorte que le minimum légal de 10% était
atteint.
C.                    A.________ a recouru
contre ce prononcé par acte du 7 mai 2002 en concluant à son annulation et à la
confirmation de la décision de la CPCVC.
L'autorité intimée a
déclaré s'en remettre à justice par lettre du 21 mai 2002, tandis que
X.________ a conclu au rejet du recours par lettre du 28 mai 2002.
Sur interpellation du
juge instructeur, X.________ a déclaré notamment ce qui suit par lettre du 28
mars 2003 :
"(...)
1. S'agissant du contrôle des absences,
celui-ci s'effectue, comme indiqué, de manière visuelle. Les absences/présences
sont consignées manuellement par la personne chargée d'établir les décomptes
salaires des employés, lesquels sont alors approuvés par la direction.
Seul ce dernier élément, soit le décompte de
salaire est alors archivé, raison pour laquelle il n'existe pas d'autres
documents que ceux déjà produits relatifs au contrôle du travail précité.
2. S'agissant des frais versés à M. B.________
au mois de juillet 2001, la direction de X.________ les explique de la manière
suivante :
Suite à la nécessité de suspendre les activités
de M. B.________, la société a fait face dans certains dossiers dont il avait
jusqu'alors assumé la responsabilité à un risque commercial (perte de confiance
du client). Au même titre que pour un travailleur démissionnaire et surtout vu
la qualité d'actionnaire de X.________ de M. B.________ la direction a jugé
qu'elle pouvait légitimement attendre de sa part un certain soutien en vue de
sécuriser l'une ou l'autre des relations commerciales ainsi que de parfaire le
transfert de know-how. D'où certains contacts et échanges avec M. B.________.
M. B.________ a également accepté de participer à deux déjeuners avec la
principal client de X.________ l'un à Zurich le 05 juillet 2001, l'autre à
Lausanne le 17 juillet 2001. Les frais en question visent ces deux rencontres
ainsi qu'une participation (environ CHF 60.--) aux frais de téléphones privés
de M. B.________ afférents au mois de juin.
(...)"
Les moyens des parties
seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit:
1.                     Selon l'art. 31 al. 3
lettre a LACI, n'ont pas droit à l'indemnité RHT les travailleurs dont la
réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de
travail n'est pas suffisamment contrôlable. Selon l'art. 46 b OACI, la perte de
travail n'est suffisamment contrôlable que si le taux de travail est contrôlé
par l'entreprise, l'employeur conservant les documents relatifs au contrôle du
temps de travail pendant 5 ans. On exige ainsi que les heures effectuées de
travail puissent être contrôlées pour chaque jour, s'agissant-là de la seule
manière de garantir que les heures supplémentaires devant être compensées
pendant la période de décompte soient prises en compte dans le calcul de la
perte de travail mensuelle (DTA 1999, n. 34). Comme l'exprime le Tribunal
fédéral des assurances, "du moment que le facteur déterminant est la
réduction de l'horaire de travail (art. 31 al. 1 LACI) et que celle-ci se
mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par le
travailleur (art. 32 al. 1 lettre b LACI), l'entreprise doit être en mesure
d'établir, de manière précise et si possible indiscutable, à l'heure près,
l'ampleur de la réduction donnant lieu à l'indemnisation pour chaque assuré
bénéficiaire de l'indemnité" (arrêt non publié du 12 mai 2000 dans la
cause C367/99).
2.                     En l'espèce, A.________
prétend tout d'abord que, contrairement à l'annonce de l'employeur, les
travailleurs B.________ et C.________ n'ont pas chômé en juillet 2001, de sorte
que des heures perdues ne peuvent pas être comptabilisées pour eux. Il se fonde
à ce sujet sur des indices créant selon lui une vraisemblance prépondérante :
que l'employé B.________ ait vu son taux d'activité augmenté de 75 % à 100% au
moment même où une réduction de l'horaire de travail était introduite dans
l'entreprise, que son salaire de juillet 2001 lui ait été versé à 100%, qu'il
ait reçu en outre une indemnité de 1'000 fr. au titre de "participation
aux frais de voyage, représentation" et qu'il ait obtenu pour ce même mois
une somme de 291 fr. au titre de "remboursement de frais"
démontrerait qu'il n'était pas au chômage durant cette période.
En réalité, il n'y a
rien d'extraordinaire dans le fait que le taux d'occupation de l'employé
B.________ a été rétabli à 100% dès le mois de juillet 2001. S'agissant d'un
collaborateur dépendant directement du directeur général et ayant accepté par
contrat une réduction d'activité et de traitement d'un quart d'une durée de
trois mois, il était légitime que lui soit confirmée sa réintégration dans une
activité d'un taux fixé contractuellement dès l'année 2000 à 100% et qui devait
valoir à l'avenir. Une telle confirmation était d'autant plus opportune que
l'entreprise venait de déposer pour les mois de juin et juillet 2001 un préavis
de réduction de l'horaire de travail et qu'une confusion aurait pu naître entre
cette réduction, par nature temporaire, et le taux d'activité convenu pour un
contrat de travail d'une durée indéterminée.
Certes est-il peu
ordinaire qu'une entreprise contrainte de réduire l'activité de ses employés et
sollicitant pour eux l'indemnité RHT leur verse néanmoins davantage que
celle-ci à concurrence de leur plein salaire : les difficultés financières
induites par cette réduction devraient normalement l'amener à s'en tenir à
l'avance de la seule indemnité RHT, conformément à l'art. 37 LACI, de façon à
n'éprouver finalement aucune perte économique. Mais rien n'exclut qu'elle
entende plutôt puiser dans ses réserves afin de servir l'équivalent d'un plein
salaire à ses employés au chômage partiel pour des motifs tenant aux relations
qu'elle entend maintenir avec eux.
On peut il est vrai se
demander si ce paiement volontaire d'un supplément par rapport à l'indemnité de
chômage, qui s'est élevé dans le cas de l'employé B.________ à 20% de son
salaire ordinaire, ne doit pas conduire à modifier le calcul de cette
indemnité. En effet, dès lors que, conformément à l'art. 34 al. 1 LACI,
l'indemnité doit correspondre à 80 % de la perte de gain, ce taux ne devrait
être appliqué qu'à la perte effective subie par l'intéressé; or, lorsque
celle-ci n'est pas de 100% du salaire, mais compte tenu du supplément précité,
de 80%, c'est à cette dernière valeur que le taux de 80% devrait être appliqué.
Quoiqu'il en soit du
calcul de l'indemnité, on ne saurait déduire du seul fait que l'entier de son
salaire a été versé à l'employé B.________ pour le mois de juillet 2001 qu'il a
effectivement travaillé durant cette période. En particulier, qu'il ait reçu
une indemnité pour frais professionnels de 1'000 fr. ne permet pas de conclure
qu'elle n'a pu correspondre qu'à des frais causés par une activité effective
dès lors qu'il s'agissait d'un montant forfaitaire prévu par le contrat de
travail. Quant à un montant de 291 fr. versé au titre de "remboursement de
frais", il en sera question ci-dessous.
3.                     A.________ soutient en
outre que le chômage des employés C.________ et B.________ ne pouvait pas faire
l'objet d'un contrôle suffisant au sens de l'art. 31 al. 3 LACI : il en veut
pour preuve le fait que l'employeur admet lui-même qu'hormis le constat direct
de l'absence d'un travailleur tel qu'il peut être pratiqué dans une petite
entreprise et les déclarations des intéressés attestant qu'ils étaient absents,
il ne dispose pas d'un moyen de contrôle.
L'employeur est
convenu, dans ses observations du 28 mars 2002 et dans sa lettre du
28 mars 2003, qu'il n'existait pas de relevé particulier des heures
de travail effectuées par ses dix-sept employés : un contrôle
"visuel" des présences et absences suffisait à maîtriser le taux
d'activité. On peut se demander si ce procédé serait acceptable pour une
entreprise invoquant une réduction totale de son horaire de travail pour une
période de contrôle : on ne verrait en effet pas l'intérêt de disposer alors d'un
relevé heure par heure du temps chômé. Mais la question peut demeurer en
l'espèce indécise puisque l'employeur admet que B.________ a travaillé en
juillet 2001, même si ce n'est que très partiellement, pour avoir
"certains contacts et échanges" et participer à des repas d'affaires
à deux reprises, qui donneront lieu à une note de frais effectifs de 291 fr. La
mesure de cette absence de chômage devait, comme exigé par la jurisprudence du
Tribunal fédéral des assurances susmentionnée, pouvoir être établie à l'heure
près par l'employeur. Comme celui-ci admet qu'il ne disposait pas d'un moyen de
contrôle susceptible d'être utilisé après coup par les autorités de l'assurance‑chômage,
il faut admettre qu'il ne peut prétendre à l'indemnité RHT.
Vu ce qui précède, on
s'abstiendra d'examiner si sa qualité d'actionnaire de X.________ excluait
B.________ du cercle des bénéficiaires de l'indemnité RHT.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
admis.
II.                     Le prononcé
rendu le 4 avril 2002 par le Service de l'emploi est annulé.
III.                     La décision
rendue le 3 septembre 2001 par la Caisse publique cantonale vaudoise
de chômage est confirmée.
IV.                    Le présent
arrêt est rendu sans frais ni dépens.
jc/Lausanne, le 6 mai 2003
Le
président:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :
a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;
b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;
c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.