vd_omni · PE.2019.0313 · 2020-05-20 · fr

A.________, B.________/Service de l'emploi (SDE), Service de la population (SPOP) | Recours contre le refus de transformer le permis de courte durée (L) en permis de séjour (B) d'un ressortissant malaisien engagé par un restaurant asiatique sur la base de l'art. 23 al. 3 let. c LEI. Les trois motifs invoqués par le SDE pour refuser l'autorisation, sur la base des let. c, e et f du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI, ne sont pas fondés: d'une part, vu les pièces produites par les recourants, l'établissement n'accuse plus de pertes depuis deux ans de sorte que la condition de la let. f des Directives LEI est remplie: en deuxième lieu, c'est à tort que le SDE a assimilé une partie de l'activité de l'établissement à un fast-food dont le chiffre d'affaire dépasserait nettement celui du restaurant; enfin compte tenu de l'activité de l'établissement considérée dans son ensemble, il faut considérer que le volume d'affaires atteint largement celui qui serait engendré par l'exploitation de 40 places assises dans un restaurant. Admission du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.05.2020 PE.2019.0313

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 20 mai 2020
Composition
M. Stéphane Parrone,
président
; Mme Imogen Billotte et Mme
Marie-Pierre Bernel, juges; Mme Emmanuelle Simonin, greffière.
Recourants
1.
A.________
à ******** représentée
par Me Loucy WEIL, avocate à Lausanne,
2.
B.________
à ******** représenté
par Me Loucy WEIL, avocate à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi du Canton de Vaud
(SDE),
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population du Canton
de Vaud (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et B.________  c/ décision du Service
de l'emploi (SDE) du 16 août 2019 refusant la transformation du permis L en
permis B de B.________
Vu les faits suivants:
A.
A.______ (ci-après également: l'employeur ou la recourante 1) est une
société inscrite depuis le 23 juillet 2014 au registre du commerce, dont le
siège est à ******, ayant pour but "l'exploitation d'un restaurant
asiatique et take-away, ainsi que d'un magasin et toutes activités dans le
domaine du commerce" (cf. extrait du registre du commerce du 1
er
novembre 2019). Elle exploite un restaurant à ***** et un take-away à *******,
les deux établissements portant le nom *****.
B.
La société a déposé le 23 janvier 2017 une demande de permis de séjour
avec exercice d'une activité lucrative en faveur de B.________ (ci-après
également: le recourant 2), né le 25 octobre 1986, de nationalité malaisienne.
Celui-ci est arrivé en Suisse le ******** 2017, afin de débuter un emploi de
cuisinier dans le restaurant. Après que le Service de l'emploi du canton de
Vaud (ci-après: SDE) a autorisé l'exercice de l'activité lucrative, le Service
de la population (ci-après: SPOP) a accepté, le 10 mars 2017, de lui délivrer une
autorisation de séjour de courte durée limitée à 12 mois (livret L), au sens
des art. 32 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr;
devenue dès le 1
er
janvier 2019 loi sur les étrangers et
l'intégration [LEI; RS 142.20]) et 19 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007
relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA;
RS 142.201), sous réserve de l'approbation du Secrétariat d'état aux migrations
(ci-après: SEM). Celui-ci a donné son approbation le 16 mars 2017 en précisant
ce qui suit:
Conformément aux dispositions
légales ainsi qu'aux directives LEtr relatives aux cuisiniers de spécialités,
cette autorisation est octroyée pour un séjour d'une année au plus. Sa durée
peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans au plus. Un changement
d'emploi n'est en règle générale pas accordé. Une éventuelle transformation de
cette autorisation de courte durée en autorisation de séjour (permis B) pourra
être prise en considération notamment si:
­
les
conditions salariales auront été adaptées en fonction des années de services
selon les normes de la CCNT pour les hôtels, restaurants et cafés;
­
la
personne concernée prouve qu'elle dispose des connaissances linguistiques d'une
langue officielle suisse suffisantes pour s'intégrer durablement à
l'environnement professionnel et social;
­
l'établissement
doit présenter un bilan et un compte de résultat sains, ne pas accuser de perte
et être en mesure de rémunérer tous ses employés conformément à la CCNT.
(...).
Le 16 mars 2017, une autorisation de courte durée (permis
L) pour une durée maximale de 12 mois a été délivrée à l'intéressé.
Sur demande de l'employeur et de l'intéressé du 15
février 2018, qui contenait notamment une attestation du 6 décembre 2017
établie par l'organisme C.________ selon laquelle B.________ avait suivi des
cours de français de niveau A1 du 9 août au 29 novembre 2017 pour un total de
24 heures, l'autorisation de courte durée a été prolongée pour 12 mois, par
décision du Service de l'emploi du 27 février 2018.
C.
Le 13 février 2019, l'employeur et l'intéressé ont déposé une nouvelle
demande de prolongation de l'autorisation. Dans un courrier du 7 août 2019 de
la fiduciaire mandatée par l'employeur, il était précisé que l'expérience de ce
collaborateur était précieuse vu le manque accru de personnel qualifié dans la
branche et qu'une autorisation annuelle était demandée en sa faveur. La
fiduciaire a notamment joint à la demande les documents suivants:
­
les pièces comptables de A.________, notamment ses bilans
comparés aux 31 décembre 2016 et 2017 ainsi que ses comptes de résultats
comparés pour les exercices 2016 et 2017;
­
des copies du curriculum vitae et des certificats de travail de B.________
et de ses fiches de salaire des 12 derniers mois;
­
une attestation du 10 juillet 2018 établie par l'organisme D.________
indiquant que ce dernier avait suivi un cours de français hebdomadaire de
niveau A d'après le Cadre Européen Commun de référence pour un total de 30
heures du 30 janvier au 3 juillet 2018;
­
une copie de la carte des mets de l'établissement;
­
des copies de l'attestation des salaires et des employés de A.________
adressée à la caisse AVS et de la liste des taux d'activité des employés de la
société.
Par décision du 16 août 2019, le SDE a refusé de
transformer le permis L de l'intéressé en permis B au motif que A.________
accusait des pertes. De plus, il a retenu que la société exploitait non pas un
fast-food, mais une épicerie dont le chiffre d'affaire dépassait nettement
celui du restaurant, ce qui était contraire au chiffre 4.7.9.1.1 des Directives
et commentaires, Domaine des étrangers, chapitre 4: séjour avec activité
lucrative, édictés par le SEM (ci-après: Directives LEI).
D.
Par acte du 5 septembre 2019, A.________ et B.________ ont recouru
contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (CDAP) en concluant à son réexamen. Ils exposent d'abord que
la société exploite deux établissements différents, à savoir un restaurant à ********
et une épicerie à ******** qui propose également des mets chauds à l'emporter, mais
qu'une partie du chiffre d'affaire de cette dernière dépend de la masse
salariale de ******** car les mets à l'emporter qui sont vendus à ******** sont
préparés par les cuisiniers à ********, le site de ******** ne disposant pas de
cuisine. S'agissant des comptes de l'entreprise, les recourants font valoir que
le chiffre d'affaire brut du restaurant n'a cessé d'augmenter entre 2016 et
2018 (soit passant de 96'895 fr. en 2016 à 177'007 fr. en 2017 et à 344'086 fr.
en 2018), ce qui reflétait les investissements faits pour ramener l'entreprise
à des chiffres positifs. Les comptes de 2018 étaient par ailleurs en cours de
bouclement et laissaient présager un résultat positif. Enfin, les recourants font
valoir que B.________ s'est désormais familiarisé avec l'entreprise et le type
de cuisine servi par celle-ci, de sorte que son départ porterait préjudice au
bon fonctionnement du restaurant, d'autant plus qu'il y avait, à leurs dires, un
manque accru de personnel qualifié dans cette branche.
Dans sa réponse du 11 octobre 2019, le SDE conclut
au rejet du recours, pour les mêmes motifs que ceux retenus dans sa décision,
précisant que les recourants n'ont pas démontré que l'exercice 2018 de
l’entreprise avait été positif, ajoutant qu'un contrôle effectué le 13
septembre 2019 au restaurant a démontré qu'il disposait de 30 places assises
alors que les Directives LEI déjà citées en exigent un minimum de 40.
Dans leur réplique du 16 décembre 2019, les
recourants, désormais représentés par une avocate, précisent leurs conclusions
en ce sens qu'ils requièrent, à titre de mesures provisionnelles, que B.________
soit autorisé à travailler pour le compte de A.________ jusqu'à droit connu sur
l'issue du présent recours, en faisant valoir un intérêt prépondérant de la
société à pouvoir poursuivre son activité économique dans l'intervalle,
précisant qu'étant privée notamment de ce dernier cuisinier, elle peine à exploiter
ses établissements. Quant au fond, les recourants concluent à la transformation
du permis L du cuisinier en permis B. Ils précisent que la recourante 1
n'exploite pas un magasin ou une épicerie dans son établissement de ********,
expliquant que l'usage de ce terme est un abus de langage dû au fait que le
commerce occupant autrefois les locaux repris par A.________ était une
épicerie. Il font en outre valoir que la société ne tire pas son chiffre
d'affaire de la vente de produits de détail mais de ses seules activités de
restauration. Les recourants répètent par ailleurs que le take-away de ********
et le restaurant de ******** proposent les mêmes plats, lesquels sont confectionnés
par les mêmes cuisiniers, et qu'ils constituent ainsi un seul et même établissement
proposant des mets asiatiques de qualité. Ils font valoir que les activités de la
société justifient le recours à un cuisinier spécialisé, car les mets proposés,
pour l'essentiel exotiques, requièrent des connaissances particulières qui ne
peuvent être acquises en Suisse. Ils répètent que le chiffre d'affaire de
l'entreprise est en constante augmentation depuis 2016 et précisent qu'en 2018,
le bénéfice brut du take-away s'est élevé à 306'488 fr., et celui du restaurant
de ******** à 57'053 francs. Quant au nombre de places dans le restaurant, les
recourants font valoir qu'ils bénéficient d'une licence pour 42 places,
précisant qu'il leur arrive, lors de journées calmes, de réaménager l'espace en
salle pour le confort des clients. Ils sont encore d'avis que l'autorité
intimée a excédé son pouvoir d'appréciation en refusant la demande en se fondant
uniquement sur le ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI, sans toutefois contester, à
juste titre à leur avis, que les conditions légales prévues aux art. 18 et 20 à
25 LEI étaient réalisées. Ils se réfèrent à cet égard aux ch. 2 et 3 du recours
du 1
er
novembre 2019 dans l'affaire liée PE.2019.0396, opposant A.________
et E.________ au SDE, dont le litige porte sur le refus de prolonger
l'autorisation de courte durée du deuxième cuisinier de la société, qu'ils
produisent.
Par décision de mesures préprovisionnelles du 17
décembre 2019, le juge instructeur a autorisé B.________ à travailler pour le
compte de A.________. Dans la procédure PE.2019.0396 précitée, il a également
autorisé B.________ à travailler pour le compte de A ._____ (décision du
20 décembre 2019).
Dans un courrier du 19 décembre 2019, le SPOP a
renoncé à se déterminer, indiquant s'en remettre à la décision du tribunal.
Par décisions de mesures provisionnelles du 31
décembre 2019, le juge instructeur a autorisé B.________ et E.________ à
poursuivre leurs activités pour le compte de A.________.
Considérant en droit:
1.
Interjeté dans le délai légal de trente jours suivant la notification de
la décision attaquée (cf. art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]), le recours a été déposé en
temps utile. Il satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de
recevabilité (cf. notamment art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de
l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Le litige porte sur le refus du SDE de transformer l'autorisation de
courte durée (L) qui a été accordée à B.________ en autorisation de séjour (B).
L'autorité a fondé son refus sur les lettres c, e et f du chiffre 4.7.9.1.1 des
Directives LEI.
a) Aux termes de l’art. 18 LEI, un
étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée
si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son
employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20
à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le
nombre d'autorisations de courte durée initiales et celui des autorisations de
séjour initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (art.
20 LEI).
b) L'art. 21 LEI prévoit un ordre de
priorité entre les travailleurs, dans les termes suivants:
1 Un étranger ne
peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est
démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec
lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes
correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.
2 Sont considérés
comme travailleurs en Suisse:
a.
les Suisses;
b.
les titulaires d’une autorisation d’établissement;
c.
les titulaires d’une autorisation de séjour qui ont le droit d’exercer une
activité lucrative;
d.
les étrangers admis à titre provisoire;
e.
les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont
titulaires d’une autorisation d’exercer une activité lucrative.
3 En dérogation à
l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être
admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique
prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la
fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une
telle activité.
Le ch. 4.3.2.1 des
Directives
LEI prévoit que l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 suppose que les
employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices
régionaux de placement les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir
repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger et qu’ils entreprennent
de leur côté toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement) pour trouver un travailleur disponible.
Concernant les efforts de recherche de
l'employeur, les
Directives
LEI prévoient en particulier
ce qui suit (ch. 4.3.2.2):
L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les
efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue
d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats
ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront
contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il
convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à
la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées
suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la
signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes
ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non
pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou
techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question,
etc.
c) Depuis l’entrée en vigueur de
l’art. 21
a
LEI, le 1
er
juillet 2018, l’admission de
ressortissants d’Etats tiers est soumise non seulement à la condition de la
priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels
un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21
LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants au Service
public de l'emploi (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit
contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes
inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à
réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3, p. 22).
L’obligation de communiquer les postes
vacants concerne les professions, les domaines d’activité ou les régions
économiques qui enregistrent un taux de chômage, au niveau suisse, supérieur ou
égal à la moyenne, soit 5% (art. 21
a
al. 3 ss LEI, art. 53
a
al. 1
de l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de
services [OSE; RS 823.111]). Dans les dispositions transitoires applicables du
1
er
juillet 2018 au 31 décembre 2019, la valeur seuil est de 8%. Le
Secrétariat d'État à l'économie (SECO) dresse chaque année une liste des
groupes de profession soumis à l’obligation de communiquer les postes vacants (cf.
Directives LEI, ch. 4.3.3, p. 22).
Selon l'art. 21
a
al. 6 LEI,
le
Conseil fédéral peut arrêter des exceptions supplémentaires (à celle prévue à
l'al. 5) à l’obligation de communiquer les postes vacants prévue à l’al. 3,
notamment pour tenir compte de la situation particulière des entreprises
familiales ou pour les travailleurs qui étaient déjà actifs auparavant auprès
du même employeur; avant d’arrêter les dispositions d’exécution, il entend les
cantons et les partenaires sociaux. Il établit périodiquement des listes de
groupes de profession et de domaines d’activités enregistrant un taux de
chômage supérieur à la moyenne, pour lesquels l’obligation de communiquer les
postes vacants est requise. Le Conseil fédéral a concrétisé cette disposition à
l'art. 53
d
OSE, en prévoyant que les postes vacants ne doivent pas être
communiqués, entre autres, lorsque les postes vacants au sein de l’entreprise,
du groupe d’entreprises ou du groupe économique sont pourvus par des personnes déjà
employées par la même entreprise, le même groupe d’entreprises ou le même
groupe économique depuis au moins six mois, ceci valant également pour les
apprentis embauchés à la suite de leur apprentissage (let. a).
d) L'art. 22 LEI prévoit en outre qu'un étranger ne
peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions
de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la
branche.
e) Selon l'art. 23 al. 1 LEI, seuls
les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir
une autorisation de courte durée ou de séjour. En cas d'octroi d'une
autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa
capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques
et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à
l'environnement professionnel et social (art. 23 al. 2 LEI). En dérogation aux
al. 1 et 2 de l'art. 23 LEI, peuvent être admises les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI).
Le ch. 4.7 des
Directives
LEI
contient en outre un résumé des différentes
branches, professions et fonctions pour lesquelles des qualifications
personnelles spécifiques sont mentionnées, et énonce les critères qu'il
convient d'observer particulièrement en matière de qualifications. En ce qui
concerne plus particulièrement le domaine des cuisiniers de spécialités (ch.
4.7.9.1), les Directives LEI prévoient tout d'abord une série d'exigences
cumulatives auxquelles doivent satisfaire les établissements souhaitant
embaucher de la main-d'œuvre étrangère (ch. 4.7.9.1.1):
"
Les cuisiniers engagés par des restaurants
de spécialités peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont remplies
:
a) L'employeur
(restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute
qualité de l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets
exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances
particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays.
b) L'employeur
démontre qu'il a déployé tous les efforts de recherche possibles (voir ch.
4.3.2).
c) Les
établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats à
l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne
représentent qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la
restauration proprement dite.
d) L’effectif du
personnel de l’établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins. Les
stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés dans le décompte
des postes de travail occupés.
e) L’établissement
dispose de 40 places au moins à l’intérieur.
f) L’établissement
présente un bilan et un compte de résultat sains, n'accuse pas de pertes et est
en mesure de rémunérer tous les employés conformément à la CCNT.
g) Le salaire doit
être conforme aux conditions en usage dans la localité et la profession et
correspondre au moins aux normes fixées dans la Convention collective nationale
de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés, catégorie IV.
h) S’agissant de
l’engagement de cuisiniers suite à l’ouverture ou la reprise d’un
établissement, l’on demande en outre un plan d’exploitation (avec bilan et
compte de résultat escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence,
tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés, leur nationalité et leur
degré d’occupation, etc.)
"
S
'agissant des
qualifications que doit présenter le travailleur étranger dont l’engagement est
requis, les Directives LEI indiquent encore (ch. 4.7.9.1.2) qu’il
doit bénéficier d'une formation de cuisinier de plusieurs années
achevée par un diplôme (ou une formation équivalente reconnue) et d'une
expérience professionnelle d’au moins sept ans dans le secteur cuisinier
spécialisé (durée de la formation comprise). A défaut de diplôme de cuisinier,
une expérience professionnelle de plusieurs années, de dix ans en règle
générale, peut valoir comme preuve d'une qualification professionnelle
équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger compétent, une
association professionnelle ou une attestation similaire (par exemple
certificats de travail).
Le ch. 4.7.9.1.3 des
Directives
LEI prévoit en outre ce qui suit
s'agissant de la réglementation du séjour:
Le règlement initial
du séjour des cuisiniers spécialisés s’effectue au moyen d’une autorisation au
sens de l’art. 19 al. 1 OASA, dont la durée peut être prolongée de douze mois
(art. 32 al. 3 LEI). Pour les restaurants dont l’ouverture est récente,
l’autorisation accordée aux cuisiniers spécialisés pour la première fois n’est
prolongée qu’en cas de bonne marche de l’entreprise. Une autorisation de séjour
au sens de l’art. 20 al. 1 OASA ne sera accordée que si les conditions
suivantes sont remplies :
­
les conditions fixées au ch. 4.7.9.1.1, let. a) à g) sont réunies de
manière cumulative;
­
les
connaissances de  la  langue  nationale  parlée  sur  le  lieu  de  travail
équivalent au niveau A2 (art. 23 al. 2 LEI).
La CDAP a déjà eu l'occasion de préciser que les
critères déterminants, pour l'engagement de personnel au sens de l'art. 23 al.
3 let. c LEI, sont le caractère spécialisé de l'établissement et les
connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine, dans le
but de garantir un standard de qualité (CDAP PE.2012.0166 du 13 décembre 2012
consid. 3c; PE.2007.0456 du 23 avril 2008; cf. également TAF arrêt C-8763/2007
du 28 mai 2008 consid. 7 et 8). Le critère déterminant pour se prononcer sur le
caractère spécialisé d’un restaurant repose sur la haute qualité de l’offre et
des services proposés des mets, pour l’essentiel exotiques, dont la préparation
et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent
pas être acquises dans notre pays, ainsi que les connaissances particulières
nécessaires à l'élaboration de la cuisine, dans le but de garantir un standard
de qualité (
PE.2018.0167 du 17 décembre 2018 consid. 2b;
PE.2016.0398
du 20 décembre 2016 consid. 2b et les réf. cit.). D'après la jurisprudence, il
est donc admissible d'octroyer des autorisations à des cuisiniers spécialisés
dont les connaissances sont nécessaires au bon fonctionnement de
l'établissement qui souhaite les engager, alors même que celui-ci ne serait pas
un restaurant au sens classique du terme. Sont notamment visés les services
traiteurs qui peuvent, tout comme un autre restaurant, suivre "une ligne
cohérente" et se distinguer "par la haute qualité de l'offre et des
services". Ainsi, les termes de "fast-food" et de "plat à
l'emporter" au sens du ch. 4.7.9.1.1, let. c, des Directives LEI ne visent
pas ces dernières situations, mais doivent être réservés aux établissements qui
se caractérisent par une cuisine rapide, un choix de mets limité et variant
peu, dont les composants de base sont préparés à l'avance et souvent même
ailleurs (comme par exemple les stands de kebab) et dont on ne saurait admettre
que la préparation et la présentation nécessitent des connaissances
particulières (CDAP PE.2012.0166 consid. 3c et 3d et PE.2007.0456 consid. 6b/bc
précités; cf. également PE.2009.0641 du 17 mai 2010 consid. 3b/bb où la CDAP a
admis que les recourants pouvaient prétendre à l'octroi d'une autorisation de
séjour en faveur d'un cuisinier thaï quand bien même ils n'exploitaient pas un
restaurant traditionnel répondant aux critères établis par l'ODM, mais un
service de traiteur proposant également des mets à consommer sur place et
nécessitant l'intervention d'un cuisinier qualifié; le cas différait en effet
d'un service de traiteur qui aurait proposé, par exemple, des plats
préfabriqués dont l'élaboration finale, avant le service au client, n'aurait
requis aucune compétence particulière). Dans le même sens, la CDAP a jugé que
l’exigence selon laquelle l’activité exercée par l’établissement en relation
avec le service traiteur (cuisine à emporter et livraison à domicile) ne
devrait représenter qu’une part minime du chiffre d’affaire par rapport à la
restauration proprement dite ne se justifiait pas, dès lors que ce type
d’activité pouvait précisément justifier l’engagement d’un personnel spécialisé
(PE.2010.0161 du 30 septembre 2010 consid. 2c).
Dans l'arrêt PE.2012.0166 précité, la CDAP a encore
précisé que dès lors que l'on se trouvait dans un établissement servant des
spécialités, il n'y avait pas lieu de traiter différemment l'activité de vente
à l'emporter et de traiteur de la restauration assise dans la mesure où les
mêmes produits étaient servis dans les différents contextes (consid. 3d).
En ce qui concerne le nombre de places assises (let.
e ch. 4.7.9.1.1. des Directives LEI), après avoir considéré que l'exigence des
40 places n’apparaissait pas essentielle dans la délivrance des autorisations
exceptionnelles (cf. CDAP PE.2010.0161 précité consid. 2b et c; PE.2007.0456
consid. 6b/bc), la CDAP a précisé sa jurisprudence en ce sens qu'il se
justifiait de s'écarter de l'exigence des 40 places posée par la Directive LEI,
dans le cas d'un restaurant ne disposant que de 20 places assises, car son
fonctionnement ne correspondait pas à un établissement traditionnel, dans le
sens où il était ouvert de façon continue entre 11h30 et 22 heures et employait
quatre personnes à temps plein en cuisine. Le fait que l'établissement servait
ainsi bien plus de 2 x 20 mets par jour était confirmé par le chiffre
d'affaires qui était supérieur à celui d'un établissement comportant 40 places,
vu les données statistiques établies par GastroSuisse. Ces chiffres
confirmaient ainsi que l'établissement recourant compensait largement les
limitations liées à son faible nombre de places assises par son activité
continue entre 11h30 et 22 heures, par le service à l'emporter et par son
activité accessoire de traiteur (PE.2012.0166 précité consid. 3d).
f) Il convient de
rappeler que
les directives dans lesquelles
l’administration explicite l’interprétation qu’elle donne à certaines
dispositions légales
n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les
tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de
se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs,
elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont
censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent
prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence
(ATF
133 II 305
consid. 8.1; a
rrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] F-4018/2016 du
28 septembre 2017 consid. 3.4; cf. aussi PE.2013.0041 du 27 mai 2013 consid. 2c
et les références).
C'est à la lumière de ces principes
que doivent être appréciées les règles contenues dans les directives précitées
du SEM.
g) En vertu de l'art. 32 LEI,
l'autorisation de courte durée est octroyée pour un séjour de durée limitée
d'une année au plus, dont le but est déterminé et elle peut être assortie
d'autres conditions (al. 1 et 2). Sa durée de validité peut être prolongée
jusqu'à une durée totale de deux ans. Un changement d'emploi n'est accordé que
pour des raisons majeures (al. 3). Une nouvelle autorisation de courte durée ne
peut être octroyée qu'après une interruption de séjour en Suisse d'une durée
appropriée.
L'autorisation de séjour est quant à
elle octroyée pour un séjour de plus d'une année, dont le but est déterminé et
elle peut être assortie d'autres conditions (art. 33 al. 1 et 2 LEI). Sa durée
de validité est limitée, mais peut être prolongée s'il n'existe aucun motif de
révocation au sens de l'art. 62 al. 1 (art. 33 al. 3 LEI). Pour fixer la durée
de sa validité et de sa prolongation, les autorités tiennent compte de
l'intégration de l'étranger (art. 33 al. 4 LEI). L'octroi et la prolongation
d'une autorisation de séjour peuvent être subordonnés à la conclusion d'une
convention d'intégration lorsque se présentent des besoins d'intégration
particuliers conformément aux critères définis à l'art. 58
a
(art. 33 al.
5 LEI).
3.
En l'occurrence, le SDE a refusé de délivrer
l'autorisation de séjour à l'intéressé pour trois motifs
,
à savoir que l'établissement A.________ essuyait des pertes, que
le
chiffre d'affaire réalisé par
l'exploitation de l'épicerie à ********
dépassait nettement celui du restaurant et enfin qu'un contrôle effectué
au restaurant avait démontré qu'il disposait de 30 places assises au lieu des
40 places exigées, ce qui était contraire au ch. 4.7.9.1.1 des
Directives
LEI (let. c, e et f).
a) S'agissant de la condition liée au ch. 4.7.9.1.1,
let. f, des
Directives
LEI, selon laquelle l'établissement
doit présenter un bilan et un compte de résultats sains et ne pas accuser de
pertes, s'il est vrai que durant les années 2016 et 2017, A.________ a essuyé
des pertes (s'élevant à 86'253 fr. 22 au 31 décembre 2016 et à 25'288 fr. au 31
décembre 2017 compte tenu des profits et pertes reportés, cf. document
comptable intitulé "proposition du conseil d'administration concernant
l'emploi du bénéfice"), tel n'était plus le cas au 31 décembre 2018 où le
bénéfice net de l'entreprise s'élevait à 171'948 fr. 35 (cf. document comptable
intitulé "proposition du conseil d'administration concernant l'emploi du
bénéfice" produit par les recourants à l'appui de leur réplique du 16
décembre 2019). Par ailleurs, selon le compte de résultat provisoire de 2019 (cf.
courriel du 31 janvier 2020 de F.________ à l'avocate des recourants versé dans
la cause liée PE.2019.0396), le chiffre d'affaire brut de l'entreprise (à
savoir le produit de la vente de la production, sans les charges) s'élevait à
1'312'438 fr. contre 1'040'197 fr. en 2018, ce qui représente une progression
d'environ 270'000 francs. Il apparaît donc que depuis l'année 2018, A.________
présente des comptes sains et n'accuse pas de pertes, de sorte que l'argument
du SDE à cet égard est mal fondé.
b) Le SDE a également refusé l'autorisation aux
motifs que selon le ch. 4.7.9.1.1 let. c des
Directives
LEI,
les établissements exploitant de surcroît un fast-food ou qui proposent des
plats à l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne
représentent qu'une part minime du chiffre d'affaire par rapport à la restauration
proprement dite et qu'en l'occurrence, A.________ exploitait sur son site de ********,
non pas un fast-food mais une épicerie proposant des plats chauds à l'emporter
et dont le chiffre d'affaire dépassait celui du restaurant, ce qui était
contraire aux Directives précitées.
aa) En l'occurrence, dans la présente procédure, le
SDE n'a pas remis en cause le fait que l'établissement G.________ est un
restaurant de spécialités, c’est-à-dire un restaurant de spécialités de haute
qualité dont la cuisine, pour l’essentiel exotique, nécessite des compétences
particulières qui ne peuvent s’acquérir ni en Suisse ni dans l’Union
européenne. Vu les pièces du dossier, en particulier la carte des mets produite
par les recourants et les explications fournies notamment dans leur réplique,
ces exigences sont remplies. Les recourants ont par ailleurs bien précisé que
le restaurant à ******** et le take-away à ******** (offrant également des
produits d'épicerie) proposent les mêmes plats asiatiques de qualité,
confectionnés par les mêmes cuisiniers dans les locaux de ********, ceux de ********
ne disposant pas de cuisine. Il n'y a donc pas lieu de traiter différemment
l'activité de vente à l'emporter de la restauration assise dans la mesure où
les mêmes produits sont servis dans les différents contextes et que l'on se
trouve dans un établissement servant des spécialités (cf. PE.2012.0166 précité
consid. 3d). On ne saurait donc suivre le SDE qui assimile l'activité de
l'établissement de ******** à un fast-food au sens de la let. c du ch.
4.7.9.1.1 des Directives LEI (cf. supra consid. 2
e in
fine) en exigeant que l'activité de celui-ci ne représente qu’une part minime
du chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite. On
rappellera encore qu'il est
admissible selon la jurisprudence d'octroyer
des autorisations à des cuisiniers spécialisés dont les connaissances sont
nécessaires au bon fonctionnement de l'établissement qui souhaite les engager, alors
même que celui-ci ne serait pas un restaurant au sens classique du terme (cf. supra
consid. 2
e in fine).
En définitive, le motif
de refus de prolongation basé sur la let. c du ch. 4.7.9.1.1 des Directives LEI
n'est pas fondé.
bb) En ce qui concerne les qualifications
professionnelles du recourant 2, l'autorité intimée n'a pas non plus contesté que
ce dernier disposait des compétences particulières nécessaires à l'élaboration
des mets servis par l'établissement. Ces conditions sont remplies, vu les
pièces produites par les recourants (curriculum vitae et certificats de travail
de l'intéressé), dont il ressort que l'intéressé a été employé durant 7 ans
comme cuisinier (chef ou sous-chef) dans des restaurants asiatiques en Malaisie
(soit 2 ans auprès de H.________, 4 ans auprès de l'établissement I.________ et
1 an auprès du restaurant J.________). A cela s'ajoute qu'il a travaillé  à son
compte durant 5 ans entre 2010 et 2015 (selon les termes de son curriculum
vitae en exploitant un "Street food market Self business"). Le
recourant 2 remplit ainsi la condition des qualifications professionnelles
requises pour les cuisiniers, au sens du
ch. 4.7.9.1.2 des
Directives LEI
, car bien que ne disposant apparemment pas de diplôme de
cuisinier, il peut se prévaloir d'une expérience professionnelle de plus de dix
ans.
c) En dernier lieu, le SDE a fondé son refus sur le fait
qu'un contrôle effectué au restaurant à ******** avait démontré que celui-ci disposait
de 30 places assises au lieu des 40 places exigées par le ch. 4.7.9.1.1, let.
e, desdites
Directives
. Cet argument est également mal
fondé. En effet, l'activité de l'établissement considérée dans son ensemble – à
savoir l'activité de take-Away à ********, dont le chiffre d'affaire et le
résultat d'exploitation dépassent celui du restaurant à ********, ajoutée aux
30 places dudit restaurant – représente selon toute vraisemblance un volume
d'affaires atteignant largement celui qui serait engendré par 40 places assises
dans un restaurant (cf. PE.2012.0166 précité consid. 3d).
4.
a) Vu ce qui précède, le recours est admis, B._____ étant autorisé à
poursuivre l’exercice de son activité lucrative pour le compte de A._____.
b) Il n'est pas perçu de frais de justice (cf. art.
49 al. 1 et 52 al. 1 et LPA-VD).
c) Les recourants, qui obtiennent gain de cause, ont
droit à des dépens à hauteur de 2’000 fr., à la charge du SDE qui succombe (cf.
art. 55 al. 1 et 2 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 16 août 2019 par le Service de l'emploi du canton
de Vaud est annulée, la cause lui étant renvoyée pour qu’il délivre une
autorisation de travail à B._________.
III.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
IV.
Le Service de l'emploi du canton de Vaud versera aux recourants un
montant de 2’000 (deux mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 20 mai 2020
Le
président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.