vd_omni · MPU.2015.0057 · 2016-01-20 · fr

X.________ SA/Municipalité d'Ecublens | Le pouvoir adjudicateur a, dans les documents d’appel d’offres, posé comme exigence que l’exécution des travaux de nettoyage des bâtiments communaux, faisant l’objet du présent marché, soit confiée à des agents d’entretien engagés aux conditions minimales de la catégorie E2 de la Convention collective de travail du secteur du nettoyage pour la Suisse romande 2014-2017, en indiquant que ce critère était éliminatoire. Ce critère a une double finalité; il tend aussi bien à permettre une certaine égalité de traitement entre les soumissionnaires, en imposant à ceux-ci d’appliquer les mêmes conditions salariales minimales dans le calcul de leur prix, qu’à assurer au maître de l’ouvrage que le personnel mis en œuvre par les soumissionnaires pour exécuter le marché dispose de la formation nécessaire et idoine. En se référant à la catégorie E3, sans autre précision, la recourante s’est clairement affranchie de cette exigence dans son offre, puisque la rémunération minimale de cette catégorie est inférieure à la catégorie E2. Son offre n’était pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours et c'est à juste titre qu'elle a été exclue du marché.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.01.2016 MPU.2015.0057

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
20 janvier 2016
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; Mme Isabelle Guisan et M. Eric
Kaltenrieder, juges; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
X.________  SA,
à ********,
Autorité intimée
Municipalité d'Ecublens,
représentée par Vallat
Partenaires SA, à Gland.
Objet
Marchés publics
Recours X.________  SA c/ décision de la Municipalité
d'Ecublens du 30 novembre 2015 (marché de services de nettoyage)
Vu les faits suivants
A.
Le 29 septembre 2015, la Municipalité d’Ecublens a publié sur le site www.simap.ch
et dans la Feuille des avis officiels l’appel d’offres suivant:
« (…)
1. Pouvoir adjudicateur
1.1 Nom officiel et adresse du pouvoir adjudicateur
Service demandeur/Entité adjudicatrice : COMMUNE D’ECUBLENS
Service des bâtiments, épuration des eaux et développement durable
Service organisateur/Entité organisatrice : Vallat Partenaires SA
Conseils en management de projets et en marchés publics, Rue des
Tuillières 1,  1196  Gland,  Suisse
1.2 Les offres sont à envoyer à l'adresse suivante
Vallat Partenaires SA
Conseils en management de projets et en marchés publics, Rue des
Tuillières 1,  1196  Gland,  Suisse
1.3 Délai souhaité pour poser des questions par écrit
05.10.2015
Remarques : L'adjudicateur n'accepte aucune question par
téléphone. Les questions peuvent être envoyées par poste à l'adresse du § 1.1
avec la mention "Commune d'Ecublens - marché de nettoyage" ou
insérées sur le site www.simap.ch.
1.4 Délai de clôture pour le dépôt des offres
Date: 09.11.2015
Heure:
11:00,
Délais
spécifiques et exigences formelles:
Seules les offres arrivées à
l'adresse du § 1.2 ci-dessus, dans le délai fixé, signées, datées et complètes
seront prises en considération. Les offres arrivées après le délai fixé seront
exclues de l'adjudication. Le cachet postal ne fait pas foi.
Une visite libre des deux bâtiments est organisée le jeudi 1er octobre 2015 entre
13h30 et 15h00 (voir § 4.3 des directives administratives)
1.6 Genre de pouvoir adjudicateur
Commune/Ville
1.7 Mode de procédure choisi
Procédure ouverte
1.8 Genre de marché
Marché de services
1.9 Soumis à l'accord GATT/OMC, respectivement aux accords
internationaux
Oui
2. Objet du marché
2.1 Catégorie de services CPC:
[14] Nettoyage de locaux et gestion de propriétés
2.2 Titre du projet du marché
Marché de nettoyage des bâtiments communaux
2.4 Vocabulaire commun des marchés publics
CPV:
90900000 - Services de nettoyage et d'hygiène
2.5 Description détaillée des tâches
Entreprise signataire d’une convention collective dans le domaine du
nettoyage et d’entretien de bâtiments, dont les agents sont au bénéfice d'un
diplôme de formation professionnelle reconnu (catégorie minimum = E2 selon
CCT), qui possède la capacité (au moins 6 EPT nettoyeurs), les moyens,
l’expérience et l’aptitude à fournir des prestations de services sur la Commune
d'Ecublens en matière de nettoyage de bâtiments, ceci pour un contrat-cadre
d’une durée de 4 ans avec une période d’essai d’une durée de un an à partir de
janvier 2016 au plus tôt.
2.6 Lieu de la fourniture du service
Commune d'Ecublens
2.7 Marché divisé en lots?
Non
2.8 Des variantes sont-elles admises?
Non
2.9 Des offres partielles sont-elles admises?
Non
2.10 Délai d'exécution
Début 01.01.2016
Remarques : Le mandat débutera au plus tôt le 1er janvier 2016
(sous toute réserve)
3. Conditions
3.1 Conditions générales de participation
Ne seront retenues que les offres émanant de soumissionnaires qui
respectent les usages locaux, qui paient les charges sociales conventionnelles
et qui apportent la preuve qu'ils exercent une activité en rapport quant à sa
nature et à son importance avec celle dont relève le marché concerné (diplôme,
certificat, maîtrise, inscription au RC ou sur un registre professionnel). Si
l´appel d´offres est soumis à l´OMC, tous les soumissionnaires établis en
Suisse ou dans un Etat signataire de l´accord OMC sur les marchés publics qui
offre la réciprocité aux entreprises suisses peuvent participer.
3.5 Communauté de soumissionnaires
L’association d’entreprises n’est pas admise et entrainera une
exclusion de l’offre le cas échéant.
3.6 Sous-traitance
La sous-traitance n’est pas admise. Le cas échéant, l’offre sera exclue
d’office de la procédure.
3.7 Critères d'aptitude
conformément aux critères cités dans les documents
3.8 Justificatifs requis
conformément aux justificatifs requis dans les documents
3.9 Critères d'adjudication:
conformément aux critères suivants
Prix (=25%), offre forfaitaire par intervention (=5%) et heures
(=20%)  Pondération 50%
Qualités techniques de l'offre  Pondération 20%
Organisation du soumissionnaire  Pondération 15%
Références  Pondération 10%
Développement durable  Pondération 5%
3.10 Conditions à l'obtention du dossier d'appel d'offres
Prix: aucun
3.11 Langues acceptées pour les offres
Français
3.12 Validité de l'offre
jusqu'au : 31.12.2016
3.13 Obtention du dossier d´appel d´offres
sous www.simap.ch ,
ou à l'adresse suivante:
Vallat Partenaires SA
Conseils en management de projets et en marchés publics, Rue des
Tuillières 1,  1196  Gland,  Suisse
Langues du dossier d´appel d´offres :  Français
Autres informations pour l'obtention du dossier d'appel d'offres
: L´inscription sur www.simap.ch n´équivaut pas à une inscription
officielle ou à une demande de dossier.
4. Autres informations
4.3 Négociations
Les négociations sur les prix, les remises de prix et les prestations
sont interdites jusqu'à et y compris la décision d'adjudication.
4.6 Organe de publication officiel
www.simap.ch
4.7 Indication des voies de recours
Le présent appel d’offres peut faire l’objet d’un recours à la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal
(réd.: CDAP)
, Av. Eugène-Rambert
15, 1014 Lausanne, déposé dans les dix jours dès la publication ; il doit être
signé et indiquer les conclusions et motifs du recours. La décision attaquée
est jointe au recours.
(…)»
Le dossier d’appel d’offres, dans sa version du 17
septembre 2015, contient une rubrique 2.3 (Nature et importance du marché),
dont le dernier paragraphe a le contenu suivant:
«Il est exigé de la part des soumissionnaires
une offre
respectant intégralement la convention collective de travail du secteur du
nettoyage pour la Suisse romande
fournie en annexe des présentes directives
administratives. Il est exigé de la part de l’adjudicateur
des agents
d’entretien au bénéfice d’un diplôme de formation professionnelle correspondant
au minimum à la catégorie E2 fournie en annexe du présent appel d’offres
.
Cette exigence est maintenue durant toute la procédure d’appel d’offres et
durant toute la durée du contrat en cas d’adjudication. La copie des diplômes
de chaque agent en fonction pour le nettoyage des bâtiments communaux sera
exigée lors de la signature du contrat en cas d’adjudication. En cas de
non-respect de cette dernière, l’adjudicateur se réserve le droit d’exclure
l’offre du soumissionnaire concerné durant la procédure d’appel d’offres. Si le
non-respect intervient après la signature du contrat, l’adjudicateur se réserve
le droit de rompre le contrat.
Par sa signature, l’entreprise s’engage à
fournir du personnel dont la qualification correspond au type de travail à
effectuer, conformément à la convention collective de travail précitée, mais au
minimum de la catégorie E2
.»
Le texte de la
Convention collective
de travail du secteur du nettoyage pour la Suisse romande (ci-après: CCT),
conclue le 8 octobre 2012, portant sur la période 2014-2017 et étendue
par arrêté du Conseil fédéral du 13 février 2014, a été joint aux documents
d’appel d’offres.
Les soumissionnaires ont été invités à retourner
complétées dans le même délai que l’offre les annexes suivantes:
« (…)
Annexe P1
(engagement sur l’honneur) — à signer
Annexe P4
(caractéristiques du soumissionnaire)
Annexe P5
(conditions générales du contrat et de l’assurance RC)
Annexe P6
(engagement à respecter l’égalité entre hommes et femmes) — à signer
Annexe Q5/Q6
(contribution de l’entreprise à la composante sociale et environnementale du
développement durable)
Annexe Q8
(liste de références et leurs caractéristiques)
Annexe R1
(montant de l’offre forfaitaire annuelle totale et par intervention en rapport
avec les cahiers des charges) — à signer
Annexe R6
(planification des moyens)
Annexe R9
(personnes-clés)
Annexe R10
(méthodes de travail, descriptif du système de contrôle et mesures de sécurité
particulières)
Annexe R14
(questionnaire pour le respect du cahier des charges) — à signer.
(…)»
L’annexe R6 (planification des moyens) a la teneur
suivante:
«(…)
Le soumissionnaire doit indiquer ci-dessous ou sur un
document annexé portant la mention R6, les moyens humains et, éventuellement,
matériels (sur une liste annexée et si cela apporte une valeur ajoutée à son
offre) qu’il propose de mettre en place pour exécuter le marché en conformité
avec les exigences, les objectifs et les échéances principales. Il proposera
également ci-dessous, ou sous la forme d’un document annexé, la durée totale ou
un planning d’intention où il fera apparaître les phases importantes
d’exécution du marché avec le nombre de personnes prévues par phase.
Personnes-clés :
NOM et prénom *
Date de naissance
Fonction
(pour l’exécution du
marché)
Formation obtenue et
catégorie salariale selon CCT
Disponibilité
(%)
%
%
%
%
%
%
%
*     si l’adjudicateur exige l’annexe R9, ces
personnes devront remettre un CV tel que formulé sur l’annexe R9
- Nombre
moyen
de personnes prévues sur la durée
d’exécution du marché *
:
*  Un poste de travail
correspond à une activité à 100% dans le cadre du bureau ou de l’entreprise.
Une personne employée à 60% représente 0.6 poste de travail. Exemple : 5
collaborateurs à 100 % + 3 collaborateurs à 60% = 6.8 postes de travail)
- Le candidat doit fournir un organigramme (max. une page
A3) indiquant le nom du responsable pour chaque bâtiment, le nombre de
personnes sur le terrain et leur niveau de formation (catégories selon CCT), en
indiquant les liens hiérarchiques et décisionnels.
L’organigramme doit comporter la mention
"
«Annexe
R6 – organigramme
"
(…)»
En outre, au ch. 4.7 des documents d’appel d’offres,
il était indiqué que l’offre serait évaluée au regard des critères
d’adjudication suivants:
Critères et éléments d’appréciation
Poids
1. Prix
·
Offre financière forfaitaire
annuelle (annexe R1) = 25%
·
Offre forfaitaire par
intervention (local de rencontre – annexe R1) = 5%
·
Nombre d’heures nécessaires pour
l’exécution du marché (offre forfaitaire annuelle) = 20%
50%
2. Qualités techniques de l’offre
·
Méthodes de travail, produits
utilisés, équipements, machines et mesures d’hygiène et de santé
particulières (annexe R10)
·
Respect du cahier des charges
(annexe R14)
20%
3. Organisation du soumissionnaire
·
Planification des moyens (annexe R6)
·
Qualification des personnes-clés
pour l’exécution du mandat (annexe R9)
15%
4. Références
·
Références du soumissionnaire en
rapport avec le marché (annexe Q8)
10%
5. Développement durable
·
Contribution sociale et
environnementale au développement durable (annexe Q5/Q6)
5%
Au ch. 4.10, il était
précisé que le prix serait évalué selon la formule au carré du Guide romand
pour les marchés publics. Le ch. 4.11 précisait, pour sa part, que le nombre
d’heures nécessaires pour l’exécution du marché serait noté conformément à la
méthode T4 du Guide romand.
Le ch. 4.13 rappelait qu’une offre déposée ne
pouvait pas être modifiée ou complétée par le soumissionnaire après la date de
dépôt fixée par l’adjudicateur. Au ch. 4.14, il était précisé que
l’adjudicateur peut modifier le contenu du cahier des charges
«pour autant
que cela ne remette pas
fondamentalement
en question la nature du marché
et que cela ne porte que sur des questions de détail ou d’aspects secondaires»
.
Il était en outre indiqué que si cette modification intervenait avant le dépôt
des offres, l’adjudicateur indiquerait, si nécessaire, le nouveau délai pour
déposer les offres.
Les documents d’appel d’offres ajoutaient au ch.
4.20 qu’outre l’appel d’offres, toutes les décisions du pouvoir adjudicateur notifiées
par écrit étaient sujettes à recours auprès de la CDAP dans un délai de dix
jours.
Ni l’appel d’offres, ni ses conditions générales
n’ont été attaqués.
B.
Le 9 octobre 2015, la Municipalité d’Ecublens a publié sur le site www.simap.ch
un document contenant les questions qui lui avaient été soumises par écrit dans
le délai fixé au 5 octobre 2015 et lors de la visite du site le 1
er
octobre 2015, ainsi que les réponses qu’elle y apportait. Aux termes du chiffre
19 de ce document:
«Dans les directives administratives, il est mentionné au §
2.3 qu’“Il est exigé de la part de l’adjudicateur des agents d’entretien au
bénéfice d’un diplôme de formation professionnelle correspondant au minimum à
la catégorie E2 (...) Cette exigence est maintenue durant toute la procédure
d’appel d’offres et durant toute la durée du contrat en cas d’adjudication. La
copie des diplômes de chaque agent en fonction pour le nettoyage des bâtiments
communaux sera exigée lors de la signature du contrat en cas d’adjudication. En
cas de non-respect de cette dernière, l’adjudicateur se réserve le droit
d’exclure l’offre du soumissionnaire concerné durant la procédure d’appel
d’offres. Si le non-respect intervient après la signature du contrat,
l’adjudicateur se réserve le droit de rompre le contrat.”
Dans le canton de Vaud, aucun collaborateur n‘est
actuellement en possession d’un tel diplôme de formation; les premiers diplômes
seront délivrés fin 2016. Est-ce que cette exigence de participation et de
formation est-elle maintenue?
L’exigence de la catégorie E2 au minimum est-elle maintenue?
→ Oui, l’exigence de la catégorie E2
au minimum
est maintenue. Cela signifie que les soumissionnaires sont libres de proposer
des catégories salariales E2, E1, E0 ou N selon la spécificité des tâches à
effectuer, conformément à la convention collective de travail 2014-2017.
→ En ce qui concerne le diplôme de formation
professionnelle, l’adjudicateur s’est renseigné auprès des instances
concernées. Effectivement, le cours de formation d’une durée de 12 mois auprès
de la Maison Romande de la propreté a enregistré les premières inscriptions en
2015. Par conséquent, les premiers agents d’entretien qui suivent ce cours, ne
seront diplômés qu’à fin 2016. L’adjudicateur réitère son exigence de formation
des agents d’entretien affectés aux sites du présent marché. Toutefois, il ne
sera exigé de l’adjudicataire du présent marché de présenter les diplômes de
formation qu’à partir de fin 2017
et non au moment du dépôt de l’offre tel
qu’il est stipulé dans les directives administratives
.
En revanche, il est demandé aux soumissionnaires d’apporter
la preuve lors du dépôt de leur offre que les agents d’entretien affectés aux
différents sites ont suivi une formation interne ou externe sur la gestion des
risques et des accidents, sur les techniques d’entretien et l’emploi adéquat
des produits de nettoyage. S’il s’agit d’une formation externe, une attestation
datée et signée devra être jointe à l’offre du soumissionnaire. Dans le cas
d’une formation interne à l’entreprise, une déclaration sur l’honneur indiquant
les noms, prénoms et date de formation par l’entreprise devra être jointe à
l’offre.»
C.
Dans le délai ci-dessus imparti au 9 novembre 2015 à 11 heures, onze
entreprises ont soumissionné pour le présent marché, parmi lesquelles X.________
SA, qui a déposé son offre le 6 novembre 2011 pour un montant de 103'251 fr.,
plus 124 fr. par intervention pour le local de rencontres.
X.________  SA n’a pas rempli l’annexe R6; elle a
joint à ce questionnaire un organigramme fonctionnel de sa succursale de
Lausanne, à laquelle les travaux faisant l’objet du marché seraient confiés,
ainsi qu’un document intitulé
«encadrement»
, sur lequel figure les
précisions suivantes:
« (…)
·
4 nettoyeurs/euses
·
Catégorie CCT : E3
·
L’équipe d’entretien est équipée de blouses avec logo de
l’entreprise et d’un badge d’identification avec photo.
(…)»
D.
Le 17 novembre 2015, le mandataire de la Municipalité d’Ecublens, Vallat
Partenaires SA, à Gland, a posé, par courrier électronique de sa collaboratrice
Y.________ , à X.________  SA, une série de questions aux fins de clarifier le
contenu de son offre, dont la question suivante:
«Dans le cadre de votre offre, confirmez-vous que la
catégorie de rémunération selon la CCT 2014-2017 est la catégorie E3 pour les
prestations décrites dans les cahiers des charges de l’appel d’offres?»
Le 19 novembre 2015, soit dans le délai qui lui a
été imparti, X.________  SA, par Z.________ , directeur de sa succursale de
Lausanne, a répondu de la façon suivante:
«Les rémunérations sont conformes à la CCT 2014-2017.»
A réception de cette réponse, Y.________  a, le même
jour, invité Z.________  à répondre une fois encore à la question précitée, en
les termes suivants:
« (…)
Toutefois, je me permets de vous redemander de répondre à la
question n°2 à laquelle vous ne répondez que partiellement. Cette question
porte sur la confirmation des éléments mentionnés dans votre offre dans le
cadre de vos réponses dans l’annexe R6.»
Z.________  a, toujours le même jour, répondu comme
suit:
« Pour les prestations d’entretien, il s’agit bien de la
catégorie E3 et pour les travaux complémentaires (vitrages, stores, etc…) la
catégorie CCT est N»,
avant d’ajouter:
«Mme Y.________
,
Dans notre
offre, il y a plusieurs catégories de rémunération selon les prestations à
effectuer.
(…)»
E.
Par décision du 30 novembre 2015, la Municipalité d’Ecublens a exclu
l’offre de X.________  SA de la procédure d’adjudication du présent marché; le
motif invoqué est le suivant:
«(…)
Le § 2.3 des directives administratives de l’appel d’offres
indique que "Par sa signature, l’entreprise s’engage à fournir du
personnel dont la qualification correspond au type de travail à effectuer,
conformément à la convention collective de travail précitée, mais au minimum de
la catégorie E2". De plus, le fichier des réponses aux questions du 9 octobre
2015 réitère cette exigence dans le cadre de la réponse à la question 19: "Oui,
l’exigence de la catégorie E2 au minimum est maintenue. Cela signifie que les
soumissionnaires sont libres de proposer des catégories salariales E2, E1, E0
ou N selon la spécificité des tâches à effectuer, conformément à la convention
collective de travail 2014-2017". Or, dans le cadre de l’annexe R6, votre
offre prévoit la catégorie E3 de la CCT 2014-2017 pour la rémunération des
prestations d’entretien. De plus, cet élément a été confirmé par vos soins dans
le cadre de votre courriel du 18.11.2015.
Dans ces
conditions, votre offre n’est pas conforme aux prescriptions et aux conditions
fixées dans le dossier d’appel d’offres. La décision ne souffre d’aucune
partialité et du fait qu’une offre déposée ne peut être complétée ou modifiée
après la date fixée, nous nous voyons contraints d’exclure la vôtre de
l’évaluation, pour les raisons susmentionnées et en application du principe
d’égalité de traitement.»
X.________  SA a recouru
contre cette décision, dont elle demande l’annulation.
La Municipalité d’Ecublens a produit son dossier;
elle propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
Elle a requis en outre la levée de l’effet suspensif, provisoirement accordé
par le juge instructeur.
F.
Le juge instructeur a tenu une audience d’instruction le 5 janvier 2016,
au cours de laquelle il a recueilli les explications des représentants des
parties, soit Z.________  et A.________  pour X.________  SA, d’une part, B.________
, de Vallat Partenaires SA, et Yolan Menoud, adjoint au chef de service, pour
la Municipalité d’Ecublens, d’autre part.
Les parties se sont déterminées postérieurement
à cette audience; chacune d’elles a maintenu ses conclusions.
G.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Le recours ayant été interjeté dans la forme prescrite (art. 79 de la
loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV
173.36]) et le délai de dix jours (art. 10 al. 1 de la loi cantonale sur les
marchés publics, du 24 juin 1996 [LMP-VD; RSV 726.01]), il y a lieu d’entrer en
matière.
2.
a) La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés
publics, du 25 novembre 1994 (A-IMP; RSV 726.91), ainsi que par la LMP-VD et le
règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1). A cet égard, on
rappelle que l
'art. 1
er
al. 1
LMP-VD régit les
marchés publics du canton, des communes et des associations intercommunales
(let. a).
b) En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal
contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2009.0018 du 23
avril 2010, consid. 2; MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 6a;
GE.2007.0218 du 6 mars 2008, consid. 2, et les arrêts cités). Pour le surplus,
l
'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à
tous les stades de la procédure, notamment pour ce qui a trait à l’évaluation
des offres (arrêts MPU.2009.0020, du 15 juin 2010, consid. 2; MPU.2009.0013 du
7 mai 2010, consid. 1c; MPU.2009.0009, précité, et les arrêts cités).
Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est
seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir
d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa
réglementation d'application, que le Tribunal intervient
(ATF 125 II 86
consid. 6 p. 98/99; arrêts
MPU.2009.0009, précité, consid. 6a;
GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a;
GE. 2006.0084 du 6 septembre
2006, consid. 1b, et les arrêts cités). Pour le surplus, il appartient à
l’adjudicateur de configurer le marché comme il l’entend. Le Tribunal n’a pas à
se substituer à lui, car il s’impose une certain
e retenue dans
l’évaluation
des prestations offertes sur la base des critères d’adjudication; il
laisse à l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue
que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques
(arrêts GE.2007.0246, précité; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa;
GE.2006.0084 précité, consid. 5, et les arrêts cités).
c)
Le litige a en l’occurrence
trait à l’application des règles destinées à assurer la régularité de la
procédure. Dans ce domaine, le Tribunal dispose d’un libre pouvoir d’examen
(ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2014.0016 du 26 août 2014,
consid. 1c;  MPU.2014.0003 du 4 août 2014, consid. 2; MPU.2014.0008 du 21
juillet 2014, consid. 1d, et les arrêts cités).
3.
La décision attaquée porte sur l’exclusion de la procédure
d’adjudication. Elle est attaquable comme telle (cf. art. 15 al. 1
bis
let. d A-IMP et 10 al. 1 let. c LMP-VD).
a)
Une offre peut être exclue notamment
lorsque le soumissionnaire ne satisfait pas ou plus aux critères d'aptitude
exigés (art. 32, premier tiret, let. a, RLMP-VD). On rappelle à cet égard que l'adjudicateur
définit des critères d'aptitude objectifs et les preuves à apporter pour
l'évaluation de l'aptitude des soumissionnaires (art. 24 al. 1 RLMP-VD). Les
critères d'aptitude concernent en particulier les capacités professionnelles,
financières, économiques, techniques, organisationnelles et de gestion
environnementale (al. 2).
En outre, la loi
elle-même pose des principes qui doivent être respectés par toutes les
entreprises qui soumissionnent, sous peine d'exclusion. Tel est le cas
notamment du respect des dispositions relatives à la protection des
travailleurs et aux conditions de travail ou du respect de l'égalité de
traitement entre femmes et hommes (cf.
art. 11 let
. e
et f A-IMP), indépendamment du lien entre ces exigences et l'aptitude de
l'entreprise à réaliser le marché (cf.
Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3
ème
édition, Zurich 2013
, n. 582 p. 250 s.).
b) Les indications que fournit le soumissionnaire
dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de
l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents
annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse être prise en
connaissance de cause et dans le respect des principes de transparence et
d’égalité de traitement (arrêts MPU.2012.0027 du 28 novembre 2012, consid. 3a; MPU.2012.0002
du 15 mai 2012, consid. 4a; MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011 consid. 3a, et les
arrêts cités). Peut notamment être exclue l’offre qui n’est pas conforme aux
prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours ou
incomplètement remplie (art. 32, deuxième tiret, let. a, RLMP-VD; dans ce sens,
cf. par exemple, dans des circonstances semblables, l’arrêt rendu le 13 avril
2005 par le Tribunal administratif du canton du Tessin, relaté par
Jean-Baptiste Zufferey et Clémence Grisel, La jurisprudence récente du canton
du Tessin en matière de marchés publics,
in
: DC 2006 p. 89ss, p. 94,
S80).
c) L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la
constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation,
pour autant que l’application des critères d’adjudication reste «traçable»,
conformément au principe de la transparence (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, du 15 juin 2006, reproduite
in
:
JAAC 70.80, consid. 4; cf. également ATF 2P.225/2005 du 27 avril 2006, relaté
in
:
DC 2006 p. 187 S112). L’exclusion peut même être prononcée par substitution de
motifs, jusque et y compris dans le cours de la procédure de recours dirigé
contre la décision d’adjudication (arrêts GE.2006.0226 du 20 février 2007, consid.
2b; GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et les références citées; dans
l’affaire qui a donné lieu au prononcé de l’arrêt GE.2005.0046 du 12 juillet
2005, consid. 2, le Tribunal a laissé ce point indécis: la présentation d’une
offre indiquant un prix variable n’était pas admissible et aurait dû entraîner
son exclusion; le recours devait de toute façon être admis pour un autre
motif).
d) Cela étant, l’exclusion de la procédure doit se
faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se
fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour
la décision d’adjudication (arrêt du Tribunal fédéral 2P.219/2003 du 17 juin
2005, consid. 3.3; 2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit
in
: DC 2005 p.
175, consid. 2; 2P.161/2003 du 29 octobre 2003). Il est admis à cet égard que
l’on ne se trouve pas en présence d’une violation de règles essentielles de la
procédure lorsqu’une évaluation sérieuse de l’offre parait possible malgré le
vice dont celle-ci est entachée (Etienne Poltier, Droit des marchés publics,
Berne 2014, n°312, réf. citée). Sous l’angle de l’art. 32 let. k RLMP-VD
ancien, ont ainsi été valablement exclues les offres comportant le changement
de la personne responsable de la conduite du projet au sein d’un consortium (arrêt
GE 2001.0074 du 12 décembre 2001) ou de l’adjudicataire (arrêt GE.2005.0090 du
10 avril 2006; cf. également, sous ce rapport, arrêt 2P.47/2003 du 9 septembre
2003, reproduit
in
: DC 2003 p. 156, consid. 3.2, ainsi que les décisions
rendues par la Commission fédérale de recours les 30 mai 2005 et 14 avril 2005,
reproduites
in
: DC 2005 p. 176 et 180). En revanche, il est
excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure, en raison de la
violation d’une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un défaut
véniel (cf. la décision de la Commission fédérale de recours, du 23 décembre
2005, reproduite
in
: JAAC 70.33, concernant le défaut de signature par
une personne autorisée selon le Registre du commerce; arrêt GE.2006.0011 du 22
mai 2006, consid. 3, concernant le défaut de la production d’une attestation
relative au paiement de la TVA; arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid.
7b, concernant la présentation d’attestations présentées en allemand, langue du
siège du soumissionnaire; cf. également arrêt 2P.141/2002, reproduit
in
:
DC 2005 p. 173). Ont également été jugées excessivement formalistes des
décisions d’exclusion portant sur le défaut de signature (arrêt MPU.2013.0021
du 19 décembre 2013; décision de la Commission fédérale de recours, du 23 décembre 2005, reproduite
in
: JAAC 70.33), le défaut d’un «planning
organisationnel», alors que la lettre d’accompagnement de l’offre contenait des
indications minimales, mais suffisantes (arrêt GE.2006.0226 du 20 février 2007).
En outre, ont été notamment exclues les offres ne
contenant pas des attestations ou des renseignements requis par l’adjudicateur
(arrêt 2C_418/2014 du 20 août 2014; arrêts MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011; MPU.2009.0010
du 6 octobre 2009; GE.2005.0090 du 10 avril 2006; GE 2001.0074 du 12 décembre
2001). De même, le soumissionnaire ne saurait, à peine d’exclusion, ajouter à
son offre, après le dépôt de celle-ci, des coûts qu’il aurait oublié d’annoncer
(arrêt MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014), omettre de remplir une rubrique de la
liste de prix ou ajouter le montant du pro rata contrairement aux instructions
de l’adjudicateur (arrêt MPU.2015.0007 du 21 mai 2015).
Le caractère véniel du défaut se mesure par rapport
au défaut lui-même, et à sa gravité. Son importance ne dépend pas de son impact
sur le prix ou la valeur du marché (arrêt MPU.2014.0004 du 27 août 2014,
consid. 9b).
4.
a) En la présente espèce, l’autorité intimée a, au ch. 2.3 des documents
d’appel d’offres, posé comme condition que l’exécution des travaux faisant l’objet
du présent marché soit confiée par l’adjudicateur à des agents d’entretien au
bénéfice d’un diplôme de formation professionnelle correspondant au minimum à
la catégorie E2 de la CCT 2014-2017. Aux termes de l’art. 6 de cette convention
en effet, les catégories professionnelles sont déterminées en fonction des
travaux effectués par les travailleurs ou par les diplômes professionnels
détenus. Pour le nettoyage d’entretien, cette disposition distingue quatre
catégories:
E0
Personnel sans qualification à l’engagement dont le
temps de travail contractuel excède
18 heures hebdomadaires.
E1
Personnel sans qualification à l’engagement
effectuant des tâches spécialisées et dont le
temps de travail contractuel n’excède pas 18 heures
hebdomadaires.
E2
Personnel sans qualification à l’engagement
titulaire d’un diplôme de formation professionnelle du personnel d’entretien délivré
par l’Ecole genevoise de la propreté (EGP) ou la Maison romande de la
propreté (MRP) et dont le temps de travail contractuel n’excède pas 18 heures
hebdomadaires.
E3
Personnel sans qualification à l’engagement dont le
temps de travail contractuel n’excède pas 18 heures hebdomadaires.
Des explications de ses
représentants en audience, on retire que cette exigence constituait, pour l’autorité
intimée, une condition lui permettant de déterminer le montant de l’offre, de
s’assurer que celui-ci avait été correctement calculé et de noter le prix de
celle-ci. En effet, aux catégories susvisées correspond un salaire minimal,
lequel se monte, selon l’annexe 3 à la CCT, à:
Catégorie
2015
2016
2017
E0
19,85
19,85
19,85
E1
18,50
19,00
19,40
E2
18,60
19,00
19,40
E3
18,05
18,40
18,80
Pour
l’autorité intimée, il était important que le personnel mis en oeuvre dans les
bâtiments communaux soit qualifié et formé; celle-ci était aussi soucieuse du
respect des conditions salariales minimales du personnel engagé, afin que les
prix des offres rentrées puissent être comparés sur des bases identiques. C’est
la raison pour laquelle elle a fixé comme exigence l’emploi par le
soumissionnaire de personnel dont la qualification répondait
au minimum
de la catégorie E2. Cette exigence se présente dès lors comme un critère
d’aptitude, s’agissant de l’exigence préalable de formation du personnel et
comme un critère d’adjudication, en ce qu’il a trait à la vérification de la
crédibilité du prix. On rappelle à cet égard qu'il n'est par principe pas
prohibé de prendre en considération les mêmes critères, tant au stade de
l'examen de l'aptitude qu'à celui de l'
adjudication
,
pour autant que ces critères puissent faire l'objet d'une certaine gradation (ATF
140 I 285 consid. 5.1 p. 294; 139 II 489 consid. 2.2.4 p. 494).
Cette exigence résulte de
la liberté conférée au maître de l’ouvrage de configurer le marché comme il l’entend.
La marge de manœuvre laissée au pouvoir
adjudicateur
dans le choix des critères d’aptitude et d'
adjudication
varie toutefois selon que les critères ont une incidence sur le marché en cause
ou qu'ils sont étrangers à celui-ci (ATF 140 I 285 consid. 5.2 p. 295). Ainsi dans
l’arrêt précité, qui a trait au recours contre un appel d'offres en procédure
ouverte sur le marché de services portant sur l'
adjudication
de contrats de nettoyage de bâtiments administratifs et publics, le Tribunal
fédéral a jugé que même s'il tombe sous le sens que le niveau salarial est
selon les circonstances susceptible d'influer, d'une manière ou d'une autre,
sur la qualité du travail effectué par un employé, les précédents juges n'avaient
pas versé dans l'arbitraire en refusant de considérer qu'il existerait de façon
évidente une règle générale d'expérience établissant une corrélation à la fois
directe, déterminante et automatique entre le niveau de rémunération et la
qualité et/ou le rendement du travail effectué, de sorte à justifier d'en tenir
compte de manière générale comme critère d'
adjudication
de tous les marchés publics (ibid., consid. 6.2.3 p. 298). En la présente
espèce toutefois, l’on se gardera de retenir que l’exigence d’engagement du
personnel aux conditions minimales de la catégorie E2 de la CCT, telle qu’elle
est formulée par l’autorité intimée dans son appel d’offres, revêt un caractère
essentiellement social et, partant, doit être considérée comme étrangère au présent
marché (ibid., consid. 7). Comme l’autorité intimée l’a rappelé, ce critère a en
réalité une double finalité; il tend aussi bien à permettre une certaine
égalité de traitement entre les soumissionnaires, en imposant à ceux-ci d’appliquer
les mêmes conditions salariales minimales dans le calcul de leur prix, qu’à
assurer au maître de l’ouvrage que le personnel mis en œuvre par les
soumissionnaires pour exécuter le marché dispose de la formation nécessaire et
idoine. Son usage apparaît dès lors comme étant d’autant moins critiquable.
b) Comme on l’a vu, l’appel
d’offres n’a, par surcroît, pas été attaqué en l’occurrence. Aux dires de l’un
de ses représentants, la recourante s’était pourtant rendue compte de ce qu’il
lui paraissait
illogique de la part de l’autorité intimée
d’exiger des soumissionnaires qu’ils engagent du personnel aux conditions d’une
catégorie qui n’avait pas encore été mise en place par les organes dirigeants
de la CCT
. On rappelle à cet égard que les critères énoncés dans l’appel
d’offres font partie intégrante de celui-ci, si bien que les éventuels vices
les affectant doivent être contestés à ce stade déjà, à peine de forclusion
(ATF 125 I 203; arrêt 2C_107/2007 du 22 janvier 2008). Il convient toutefois de
déroger à cette règle lorsque les documents de l’appel d’offres ne peuvent être
retirés auprès de l’adjudicateur qu’après l’expiration du délai disponible pour
attaquer l’appel d’offres; en pareille hypothèse, ce qui se rapporte aux
documents de l’appel d’offres peut encore être contesté au stade de
l’adjudication (ATF 129 I 313 consid. 6.2 p. 321/322; arrêts MPU.2012.0002 du
15 mai 2012, consid. 5a; MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011, consid. 2;
MPU.2010.0029, du 10 mars 2011, consid. 3a, et les arrêts cités). Le Tribunal
applique ces principes; il lui est arrivé de déclarer irrecevables pour
tardiveté des griefs qui auraient dû être dirigés contre l’appel d’offres
(arrêts MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 5a; MPU.2011.0009 du 25 juillet
2011, consid. 2; MPU.2010.0029, du 10 mars 2011, consid. 3a; MPU.2009.0009, du
7 octobre 2009, consid. 5; MPU.2008.0004 du 17 juin 2008; GE.2006.0226 du 20
février 2007). Par conséquent, les griefs que la recourante paraît vouloir
diriger à l’encontre du ch. 2.3 des documents d’appel d’offres ne sont pas
recevables.
Au cours de la procédure mise en place
à cet effet, un candidat (autre que la recourante) a toutefois relevé que la
formation spécifique à la catégorie E2 et débouchant sur l’octroi d’un diplôme
ne serait pas mise en place avant 2016, ce que l’autorité intimée ignorait.
Après vérification, celle-ci s’est effectivement rendue compte de ce que les
qualifications professionnelles de la catégorie E2 ne seraient pas certifiées
avant la fin de l’année 2016, ce qu’elle ignorait au moment de la publication
de l’appel d’offres. Le 9 octobre 2015, l’autorité intimée a par conséquent fait
publier, sur www.simap.ch, une communication dans laquelle cette condition
figurant au
ch. 2.3 des documents d’appel d’offres
a été
précisée dans ce sens:
l’exigence initiale d’engagement par le
soumissionnaire du personnel au niveau minimal de la catégorie E2 de la CCT a
été maintenue; la production des diplômes de formation du personnel ne serait
en revanche exigée qu’à partir de fin 2017, la preuve d’une formation interne
ou externe sur la gestion des risques et des accidents, sur les techniques
d’entretien et l’emploi adéquat des produits de nettoyage, suivie par le
personnel en question, devant cependant être apportée par le soumissionnaire
avec le dépôt de son offre.
Ainsi, l’appel d’offres a été modifié dans une
mesure non substantielle. Or, si la modification d’un élément important du
projet postérieurement à l’ouverture des offres est inadmissible et entraîne
l’interruption et le renouvellement du marché (art. 13 al. 1 let. i A-IMP, 8
al. 2 let. h LMP-VD et 41 al. 1 let. e RLMP-VD; v. en outre,
Poltier,
op. cit.,
p. 218), une modification d’importance secondaire doit rester
possible, moyennant le respect de certaines conditions (arrêts MPU.2015.0001 du
18 juin 2015; MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013
; v. en outre Alexis
Leuthold,
Angebotsänderungen im laufenden
Vergabeverfahren, – Praxisnaher Kompromiss statt rigider Formstrenge,
in
DC 3/2009 p.
111; Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht – Zur vergaberechtlichen
Praxis des Bundesgerichts seit 1998,
in
DC 1/2002, p. 10 ss). En outre,
cette modification d’importance secondaire, qui à maints égards pourrait être
vue comme une précision apportée au ch. 2.3 des documents d’appel d’offres, est
intervenue avant le dépôt des offres.
Bien qu’elle ait pris connaissance
de cette publication, ce qu’elle admet, la recourante n’a cependant pas attaqué
cette modification. En audience, ses représentants ont, certes, déclaré ignorer
qu’un nouveau délai de dix jours était ouvert à cet effet. Ils perdent cependant
de vue à cet égard le ch. 4.20 des documents d’appel d’offres, aux termes
duquel toutes les décisions de l’adjudicateur – et la modification d’importance
secondaire ou la précision apportée à l’appel d’offres en est une – pouvaient
être attaquée dans les dix jours. Sans doute, sont visées aux termes de cette
disposition les décisions notifiées par écrit par le pouvoir adjudicateur.
S’agissant cependant d’une décision prise durant une phase procédurale
antérieure au dépôt des offres, durant laquelle les soumissionnaires ne sont
pas encore connus, l’on conçoit mal qu’elle puisse être portée à la
connaissance des intéressés par une autre voie que celle de la publication.
c) La recourante a déposé son offre dans le délai imparti
à cet effet. Sans remplir formellement l’annexe R6, elle a joint une
déclaration dont il ressort que le personnel engagé pour l’exécution du présent
marché le serait aux conditions de la catégorie E3 de la CCT. A deux reprises,
le 17 et le 19 novembre 2015, les représentants du pouvoir adjudicateur ont
contacté la recourante, afin de clarifier le contenu de son offre sur ce point.
La recourante a indiqué en dernier lieu que, pour les prestations d’entretien,
le personnel serait engagé aux conditions de la catégorie E3. Il ressort
pourtant des documents d’appel d’offres et de la précision qui y a été apportée
le 9 octobre 2015 que
l’autorité intimée attendait des
soumissionnaires que le salaire proposé au personnel mis en œuvre pour
l’exécution du présent marché réponde au minimum aux conditions de la catégorie
E2. Cette exigence s’entendait non seulement sur le plan de la formation,
la
production des diplômes n’étant demandée qu’à partir de fin 2017 et la preuve
d’une formation interne ou externe s’y substituant dans l’intervalle,
mais y compris – et surtout – sur le plan de la rémunération. Or, en
se référant à la catégorie E3, sans autre précision, la recourante s’est clairement
affranchie de cette exigence, puisque la rémunération minimale de cette
catégorie est inférieure à la catégorie E2. C’est en audience seulement que ses
représentants ont indiqué que son personnel serait rémunéré aux conditions de
la catégorie E2, ce qui ne ressort pourtant ni de son offre, ni des précisions
qui y ont été apportées ultérieurement. Du reste, l’un de ses représentants a
reconnu qu’il aurait dû être précisé, dans l’offre de la recourante, que le
personnel engagé sous catégorie E3 serait rémunéré conformément à la catégorie
E2. Dans ses déterminations postérieures à l’audience, la recourante indique
sans doute que son offre a été calculée sur la base d’un salaire horaire de 19
fr., soit effectivement les conditions minimales de la catégorie E2 de la CCT.
Il n’en demeure pas moins que cette précision n’est apparue que postérieurement
au dépôt de l’offre. Jusqu’au recours et jusqu’à l’audience, l’autorité intimée
ignorait cet élément, lequel ne ressortait nullement de l’offre de la
recourante.
Par conséquent, force était d’admettre
que
l’offre de la recourante n’était pas conforme aux prescriptions et
aux conditions fixées dans la mise au concours. L’autorité intimée n’était dès
lors pas en mesure de vérifier le montant offert par la recourante et de
comparer son prix avec celui offert par les autres soumissionnaires. Il ne
s’agit à l’évidence pas d’un défaut véniel, puisque celui-ci altère la
crédibilité du prix offert par la recourante. Du reste, l’autorité intimée a
expressément indiqué dans l’appel d’offres que le respect des conditions
minimales d’engagement du personnel de catégorie E2 était un critère
éliminatoire (cf. chiffre 2.3 in fine du dossier d’appel d’offres). Les conditions
de l’art. 32,
premier tiret, let. a, et
deuxième tiret,
let. a, RLMP-VD étant ainsi réunies, c’est à bon droit que l’autorité intimée a
exclu l’offre de celle-ci.
5.
a) Il suit de ce qui précède que le recours ne peut
qu’être rejeté et la décision attaquée, confirmée.
b) La notification du présent arrêt
rend ainsi sans objet la demande de l’autorité intimée tendant à la levée de
l’effet suspensif provisoirement accordé.
c) Le sort du recours commande que son
auteur supporte les frais de justice (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Au
surplus, des dépens seront alloués à l’autorité intimée, qui obtient gain de
cause avec l’assistance d’un mandataire professionnel et qui a dû engager des
frais supplémentaires pour défendre ses intérêts (art. 55 al. 1, 91 et 99
LPA-VD); ceux-ci seront arrêtés conformément aux articles 10 et 11 du Tarif
des
frais judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28 avril 2015
(TFJDA; RSV 173.36.5.1).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Municipalité d'Ecublens, du 30 novembre 2015, est
confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 2'000 (deux mille) francs, sont mis à la charge
de X.________  SA.
IV.
X.________  SA versera à la Municipalité d’Ecublens des dépens,
arrêtés à 2'000 (deux mille) francs.
Lausanne, le 20 janvier 2016
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.