vd_omni · PE.2010.0496 · 2011-04-14 · fr

X.________ SA /Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | Demande de permis de séjour avec activité lucrative déposée en faveur d'un ressortissant russe pour un poste de serveur. L'employeur n'a pas démontré avoir effectué de recherches afin de trouver un employé suisse ou ressortissant d'un Etat avec lequel un accord sur la libre circulation a été conclu. Un emploi de serveur ne requérant pas des qualifications professionnelles spéciales au sens de l'art. 23 al. 1 LEtr, l'employeur n'a pas davantage démontré dans quelle mesure la nécessité d'employer du personnel russophone en qualité de serveur répondait à un besoin avéré au sens de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.04.2011 PE.2010.0496

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 14 avril 2011
Composition
Mme Imogen Billotte,
présidente
;
M. Claude Bonnard et M. Jean Nicole, assesseurs; Mme Sylvie Cossy,
greffière.
recourante
X.________
SA, à 1********,
autorité intimée
Service de
l'emploi,
Contrôle du marché du travail et,
protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
autorité concernée
Service de la
population (SPOP)
, à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ SA c/ décision du
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
travailleurs du 15 septembre 2010 refusant une autorisation de travail à A. Y.________
Vu les faits suivants
A.
A. Y.________, né le 30 mars 1988 en Russie,
ressortissant du même Etat, est entré en Suisse le 2 septembre 2006 et a
déposé, le 5 septembre 2006, une demande d’autorisation de séjour pour
études.
Le 30 octobre 2006, A. Y.________
a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour pour «
Séjour
temporaire pour études
» valable, une première fois, jusqu’au 30 septembre
2007; son autorisation a ensuite été régulièrement renouvelée jusqu’au
30 septembre 2010.
A. Y.________ était en effet inscrit
en qualité d’étudiant à l’ «
Hotel Institute Montreux
» (ci-après
HIM). La formation comprend des cours théoriques et des stages pratiques dans
le monde de la restauration et de l’hôtellerie.
Ainsi, le 7 février 2007, Z.________
SA a sollicité un permis de séjour avec activité lucrative pour que A. Y.________
puisse effectuer un stage de «
Bar-Service
» d’une durée de
cinq mois auprès du Café Restaurant B.________ à 1********. Le 20 février
2007, le Service de l’emploi (ci-après SDE) a accepté cette demande.
Le 30 juin 2008, Z.________ SA
a déposé une nouvelle demande de permis de séjour avec activité lucrative pour A.
Y.________ afin qu’il puisse effectuer un stage de responsable de bar auprès du
Café Restaurant B.________ à 1********, pour une durée de six mois, dès le 1
er
juillet 2008. Cette demande semble également avoir été acceptée dès lors que
l’autorisation de séjour de l’intéressé a été renouvelée le 25 septembre
2008 jusqu’au 30 septembre 2009.
Le 31 janvier 2010, Z.________
SA a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative afin que A.
Y.________ puisse effectuer un stage en qualité d’adjoint du responsable du bar
au café Restaurant B.________ à 1******** d’une durée de six mois. Le 10 février
2010, le SDE a accepté la demande.
B.
Le 7 septembre 2010, X.________ SA à
1******** a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative pour
A. Y.________ en qualité de serveur. L’entrée en service était prévue au 1
er
octobre
2010, pour une durée d’une année.
Le 15 septembre 2010, le SDE a
refusé la demande. A l’appui de son refus, il invoque que A. Y.________ n’est
pas ressortissant d’un pays appartenant à la région dite traditionnelle de
recrutement et qu’il ne bénéficie ni de qualifications particulières, ni d’une
formation complète, et qu’il ne peut pas justifier d’une large expérience
professionnelle. De plus, l’employeur n’aurait pas réussi à démontrer qu’il a
entrepris toutes les démarches nécessaires pour trouver un travailleur résidant
en Suisse ou ressortissant d’un Etat membre de l’UE/AELE.
C.
Le 30 septembre 2010, X.________ SA, par
l’intermédiaire de son Directeur général, C. D.________, a recouru devant la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. La recourante
estime que A. Y.________ est un élément indispensable au sein de son
établissement en raison de son origine russe et de ses connaissances, d’une
part, linguistiques en russe, ukrainien et polonais et, d’autre part, de la
région lémanique. Elle argue également avoir tenté, en vain, de trouver une
personne pouvant remplacer A. Y.________.
Invité à se déterminer, le SPOP y a
renoncé par lettre du 21 octobre 2010.
Le 10 novembre 2010, le SDE a
fait savoir qu’il maintenait sa décision du 15 septembre 2010 et concluait
au rejet du recours.
Aucune des parties n’a présenté de
réquisitions tendant à faire compléter l’instruction ou à convoquer une
audience dans le délai imparti à cet effet.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
Déposé en temps utile et selon les formes
prescrites par la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD ; RSV 173.36, art. 75, 79 et 95 ), le présent
recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière
sur le fond.
2.
Exceptés les cas où une disposition légale
prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le tribunal
de céans n'exerce qu'un contrôle de la légalité, c'est-à-dire examine si la
décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire
expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation
(art. 98 LPA-VD). La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le
pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce motif ne
saurait être examiné par le tribunal de céans.
Une autorité abuse de son pouvoir
d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se
laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des
dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du
droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de
traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307
consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).
3.
Les ressortissants étrangers ne bénéficient en
principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de
travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit
fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493
consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1, et les arrêts cités). A teneur de
son art. 2, la LEtr s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut
juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des
traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1).
En l’espèce, la recourante ne peut
se prévaloir d’un traité avec la Suisse dont elle pourrait déduire le droit à
une autorisation de séjour ou d’établissement pour son employé, ressortissant
russe. Elle est par conséquent soumise aux dispositions de la LEtr.
4.
Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne
peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si
cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé
une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi
sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives. Selon le
ch. 4.3.1 des directives de l’Office fédéral des migrations (ODM), dans
leur teneur au 1
er
juillet 2010 (ci-après les "directives
de l’ODM"), il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une
main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de
soutenir les intérêts particuliers.
a) L’autorité intimée estime,
premièrement, que le recourant ne remplit pas les conditions de l’art. 21
LEtr.
Conformément à l’art. 21 LEtr,
un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant
d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des
personnes, correspondant au profil requis, n’a pu être trouvé.
Selon la jurisprudence, il convient
de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y
a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par
pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un
étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications
comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération
que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger
pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans
la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le
dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant
(cf. notamment PE.2010.423 du 3 décembre 2010 consid. 3a ;
PE.2010.0154 du 9 septembre 2010, consid. 3 et PE.2009.0235 du 31 août
2009, consid. 3 et les arrêts cités; cf. également à ce sujet le chiffre 4.3.2
des directives de l’ODM).
b) En l’espèce, la recourante se
limite à alléguer avoir entrepris des démarches pour remplacer son employé
étranger, tentatives qui se seraient soldées par un échec. Or, les termes mêmes
utilisés par la recourante à l’appui de son recours laissent à penser que les
recherches pour trouver un ressortissant indigène n’ont débuté qu’une fois que son
employé était déjà en place, et non dans la période précédant directement la
prise d’emploi.
A cela s’ajoute que la recourante ne
produit aucune pièce – que ce soit une annonce parue dans la presse, sur
internet ou auprès des offices régionaux de placement - à l’appui de ses
allégations, démontrant qu’elle aurait entrepris, en vain, les démarches
exigées par l’art. 21 LEtr. Le dossier de la cause ne comporte pas non
plus d'éléments à cet égard. Force est donc de constater que les conditions de
l’art. 21 LEtr et de la jurisprudence précitées ne sont pas réalisées.
L'autorité intimée n'a ainsi pas
abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que la recourante n’avait pas
entrepris toutes les démarches qu’on pouvait attendre d’elle pour trouver un
travailleur suisse ou ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un
accord sur la libre circulation des personnes.
Pour cette raison déjà, le recours
doit être rejeté.
5.
L’autorité intimée estime encore que l’employé
étranger que la recourante veut engager ne remplit pas les conditions de
l’art. 23 LEtr.
a) Conformément à l’art. 23 LEtr, seuls
les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir
une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une
autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa
capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances
linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera
durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment
être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).
Les directives de l’ODM (ch.4.2.4)
précisent les critères qu’il convient d’observer notamment en matière de
qualifications personnelles :
"Les
qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation,
à différents niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école
spécialisée ; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience ; diplôme
professionnel
complété d'une formation supplémentaire ; connaissances linguistiques
exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence
des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du
marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur
étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à
diriger des entreprises importantes pour le marché du travail".
Sur le principe, il est incontestable
qu’un
emploi de serveur ne requiert pas de
qualification professionnelle spéciale au sens de l’art. 23 al. 1 LEtr.
En l’occurrence, les seules
qualités de l’employé pressenti par la recourante sont sa maîtrise du russe, de
l’ukrainien et du polonais et sa connaissance de la région lémanique, connaissances
lui permettant de conseiller la clientèle russe et ukrainienne de la
recourante.
Si le fait qu’un serveur parle de
nombreux idiomes peut certes représenter un avantage, ce n’est pas une exigence
intrinsèque à cette fonction. La recourante se limite à indiquer que les
connaissances linguistiques de l’employé seraient une aide pour l’accueil de sa
clientèle russe et ukrainienne et pour procéder à des traductions orales et
écrites. Elle ne démontre en revanche pas dans quelle mesure la nécessité
d’employer du personnel russophone en qualité de serveur répond à un besoin
avéré au sens de l’art. 23 al. 3 let. c LEtr.
Il s'ensuit que, sur ce point
également, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en
refusant de délivrer l'autorisation requise et que sa décision doit, partant,
être confirmée.
6.
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours doit être rejeté et la décision de l’autorité intimée confirmée. Vu le
sort de la cause, les frais seront mis à la charge de la recourante qui succombe
et qui n’a par ailleurs pas droit à l’octroi de dépens (art. 49 al. 1
et 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’emploi du 15
septembre 2010 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de X.________ SA.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 14 avril 2011
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.