vd_omni · PE.2012.0427 · 2013-02-26 · fr

A. X.________, Y.________ S.A./Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail | Employeur qui demande une autorisation de séjour et de travail en faveur de l'un de ses employés, travaillant sans autorisation, et que l'employeur veut engager comme pizzaiolo. Pas d'efforts de recrutement sur le marché indigène. L'activité de pizzaiolo n'est pas celle d'un spécialiste au sens de l'art. 23 LEtr. Rejet du recours.Recours au Tribunal fédéral rejeté dans la mesure de sa recevabilité (ATF 2D_16/2013 du 8 juillet 2013).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.02.2013 PE.2012.0427

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
26 février
2013
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
;
M. Claude Bonnard et M. Raymond Durussel,
assesseurs.
Recourants
1.
A. X.________,
à 1********,
2.
Y.________ SA, B.
Z.________,
à 1********, tous deux représentés
par Me Jean-Pierre Moser, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi
Contrôle du marché du travail et,
protection
des travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Recours Y.________ SA et A. X.________ c/
décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection
des travailleurs du 5 novembre 2012 refusant une autorisation de travail à A.
X.________
Vu les faits suivants
A.
La société Y.________ S.A. (ci-après: Y.________)
exploite une pizzeria, à l’enseigne du même nom. Le 9 octobre 2012, le Service
de l’emploi (ci-après: le SE) a procédé à un contrôle inopiné, au cours duquel
il a notamment constaté que travaillait dans l’établissement le dénommé A.
X.________, ressortissant macédonien né le ********, sans autorisation de
séjour, ni de travail.
B.
Le 10 octobre 2012, Y.________ a présenté au SE
une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de A.
X.________, qu’elle se propose d’engager comme pizzaiolo et pastaiolo. Le 5
novembre 2012, le SE a rejeté cette requête.
C.
Y.________ et A. X.________ ont recouru contre la
décision du 5 novembre 2012, dont ils demandent l’annulation, avec l’octroi
d’une autorisation de travail en faveur de A. X.________. Le Service de la population
a produit son dossier et renoncé à se déterminer. Le SE propose le rejet du
recours.
D.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être
admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert
les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont
remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces
autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été
trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Concernant les efforts de recherche de l’employeur
dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées
"
I. Domaine des étrangers
"
de l’Office fédéral des
migrations (ci-après: ODM) prévoient en particulier ce qui suit (version 30.09.2011):
"(…) Les
employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices
régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir
repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices
de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources
offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse.
L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires –
annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias
électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur
disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue
d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le
marché suisse du travail (ch. 4.3.2.1)
L’employeur doit
être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des
ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à
l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas
indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (ch. 4.3.2.2)
"
A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls
les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir
une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification
professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et
sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser
supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou
social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de
cette disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou
qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des
domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant
des connaissance ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission
répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des
entreprises actives au plan international (let. d), les personnes actives dans
le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et
dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e).
Sont considérés comme travailleurs qualifiés en premier lieu les
personnes au bénéfice d’un diplôme universitaire ou d’une haute école
spécialisée et disposant d’une expérience professionnelle de plusieurs années.
Selon la profession ou la spécialisation, des personnes disposant d’une
formation spécialisée particulière ainsi que d’une expérience professionnelle
de plusieurs années peuvent également être admises. Lors de l’octroi d’une
autorisation de séjour, il y a lieu de tenir compte, outre des qualifications
professionnelles, des critères d’intégration de l’étranger: sa capacité
d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son
âge doivent laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement
professionnel et social suisse (ODM, directives, ch. 4.3.4).
b) Dans leur jurisprudence
constante, le Tribunal administratif puis la Cour de droit administratif et de
droit public du Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait se montrer strict
quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à
donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence
a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est
par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un
étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications
comparables (cf., en dernier lieu, arrêts PE.2012.0285 du 4 décembre 2012;
PE.2012.0041 du 14 juin 2012; PE.2010.0106 du 11 mai 2010, et les arrêts
cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si
les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En
outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et
auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la
demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêts
PE.2012.0285, précité; PE.2012.0010 du 23 mars 2012).
2.
a) A. X.________ est ressortissant d’un Etat
avec lequel la Suisse n’est pas liée par un accord de libre circulation des
personnes. La règle de priorité de l’art. 21 LEtr s’applique à son cas.
b) Y.________ fait valoir qu’elle
emploie A. X.________ comme aide de cuisine, depuis le 1
er
octobre
2009. Cela montre que la recourante n’hésite pas à violer la loi, en engageant
du personnel sans autorisation. Elle allègue être la seule pizzeria de la place
où les pizzas sont cuites au feu de bois, ce qui requiert des qualifications
spéciales de la part du pizzaiolo, qui doit alimenter le feu, veiller sur lui
de manière à maintenir une température constante (de 400°), tout en préparant
les pizzas à la main. Y.________ expose qu’il est très difficile de recruter un
pizzaiolo acceptant de travailler dans des conditions aussi difficiles: les
cuisiniers ne veulent pas déroger en exerçant un métier indigne d’eux, et
encore moins en utilisant un four à bois. Les efforts consentis par Y.________ pour
recruter un pizzaiolo auraient échoué. Au terme de quatre mois de formation, A.
X.________ aurait assimilé le savoir-faire particulier requis pour cette
fonction.
Ces explications ne sont pas
suffisantes. Y.________
aurait dû prouver qu'elle n'avait
pas trouvé sur le marché indigène un travailleur correspondant au profil
recherché; or,
c’est en vain que l’on cherche dans son
dossier la trace d’une recherche quelconque à cet égard. En outre, la cuisson
de pizzas est une activité pour laquelle des travailleurs sont disponibles sur
le marché indigène. L’engagement de A. X.________ résulte d’une pure convenance
personnelle de la part de l’employeur. Enfin, on ne se trouve manifestement pas
dans un cas d’application des exceptions envisagées à l’art. 23 LEtr.: A.
X.________ n’est certainement pas un spécialiste dans le domaine d’activité de Y.________,
au sens de la jurisprudence qui vient d’être rappelée.
3.
Les recourants ont demandé l’audition de deux
dirigeants de Y.________.
a)
Les
parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et
33 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD,
RSV 173.36). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une
décision ne soit prise à leur détriment, d'avoir accès au dossier, de proposer
et fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision,
d’en prendre connaissance, de participer à leur administration et de se
déterminer à leur propos (ATF 138 V 125 consid. 2.1 p. 127;
137 IV 33 consid. 9.2 p. 48/49; 136 I 265 consid. 3.2 p. 272; 136 V
351 consid. 4.4 p. 356
, et les arrêts cités). La
procédure est en principe écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD). Le Tribunal cantonal a
toutefois la faculté de tenir une audience et ordonner des débats, y compris
l’audition des parties et
de témoins
(art. 29 al. 1 let. a et
f
LPA-VD), lorsque les besoins de l’instruction l’exigent (art. 27
al. 2 et 3 LPA-VD). Cela ne signifie pas pour autant que les parties
disposeraient du droit inconditionnel d’être entendues oralement
ou de citer des témoins
(ATF 134 I 140
consid. 5.3 p. 148; art. 33 al. 2 LPA-VD). L’autorité reste libre de mettre un
terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger
sa conviction et que, procédant de manière non arbitraire à une appréciation
anticipée de la valeur probante des mesures proposées, elle a acquis la
certitude que celles-ci ne modifieraient pas son opinion (ATF 134 I 140 consid.
5.3 p. 148; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429, et les
arrêts cités).
b) En l’occurrence, l’audition des
témoins, réclamée par les recourants, n’est pas nécessaire. Quoi qu’ils
puissent dire au sujet de la capacité de
A. X.________
à occuper la fonction de pizzaiolo, et les particularités de
celle-ci, la situation juridique est limpide.
4.
Le recours doit ainsi être rejeté, et la
décision attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge de Y.________; il
n’y a pas lieu d’allouer des dépens (art. 49, 52, 55 et 56 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 5 novembre 2012 par le
Service de l’emploi est confirmée.
III.
Un émolument de 500 fr. est mis à la charge de Y.________
S.A.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 26 février 2013
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.