vd_omni · MPU.2023.0016 · 2023-08-29 · fr

A.________/Municipalité de Montilliez, B.________ | Recours contre une adjudication de marché public dans le cadre de la rénovation du bâtiment d'une auberge communale. La recourante reprochait en premier lieu à l'autorité intimée d'avoir adjugé le marché public à une succursale, à savoir la société inscrite sous la raison sociale "A. sàrl, succursale de Lausanne" et non à une personne morale, la société "A Sàrl" à Fribourg. Grief rejeté: du moment que la succursale constitue un établissement indépendant dépourvu de la personnalité, qui fait partie de l’entreprise exploitée par la personne morale, adjuger le marché à la succursale revient à l’adjuger à la personne morale. Il s’agit du même sujet de droit et il ne peut y avoir aucune ambigüité quant à la personne de l’adjudicataire. Compte tenu des pouvoirs de signature qui étaient identiques pour la société principale et la succursale, il faut considérer que c'est bien la société principale qui a agi et non la succursale de Lausanne, qui n'a pas d'existence juridique propre. Le fait que la décision d'adjudication mentionne ensuite cette succursale n'a pas de portée. C'est à la société principale, à Fribourg, que le marché a été adjugé, la succursale de Lausanne ne pouvant pas être liée par un rapport juridique, même de droit public.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.08.2023 MPU.2023.0016

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 29 août 2023
Composition
M. Raphaël Gani, président;
M. Guillaume Vianin et M. Alex Dépraz, juges; Mme Lia Meyer, greffière.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Marc-Etienne FAVRE, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité de ********,
représentée
par Me Olivier RODONDI, avocat à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________
à
Objet
Marché public
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de ********
du 16 mai 2023 adjugeant le marché public pour la rénovation du bâtiment de
l'auberge communale de ******** à B.________.
Vu les faits suivants:
A.
La Municipalité de ******** (ci-après: l'autorité intimée ou le pouvoir
adjudicateur) a organisé, dans le cadre de la rénovation du bâtiment de
l'auberge communale ********, un appel d'offre (procédure sur invitation) pour
les "prestations d'Assistance du maître d'ouvrage (AMO) et de Conseil du
maître d'ouvrage (CMO)" selon norme SIA 101, incluant l'organisation d'un
concours d'architecture en procédure sélective ainsi que le conseil et l'assistance
en cours de projet pour les prestations dont le maître d'ouvrage est
responsable. L'autorité intimée a établi pour ce faire un cahier des charges le
******** 2023 fixant notamment les objectifs du maître d'ouvrage et décrivant
le marché et les conditions cadres. Le ******** 2023, l'autorité intimée, et
son mandataire ******** SA Lausanne, adressaient à huit bureaux invités un
dossier d'appel d'offres, constitué, d'une part, de directives administratives,
et d'autre part, d'un cahier des charges.
A.________ (ci-après: la recourante) est
une société anonyme inscrite au Registre du commerce ayant pour but l'"********".
La recourante a répondu à l'appel d'offres précité le ******** 2023. Selon
l'extrait du Registre du commerce du canton de Vaud, "B.________,
succursale de Lausanne" est une succursale de la société à responsabilité
limitée "B.________", inscrite au Registre du commerce du canton de
Fribourg, avec pour but "********". La société B.________ a également
déposé une offre le ******** 2023.
Le 1
er
mars 2023, l'autorité
intimée a établi un procès-verbal d'ouverture des offres, lequel atteste que,
sur les huit bureaux invités, quatre ont déposé une offre.
Le 25 avril 2023, l'autorité intimée a
rendu sa décision d'adjudication attribuant le marché à l'adjudicataire B.________
de Lausanne" [sic] qui obtenait la note de 4,57, pour un montant des
prestations de 97'110,94 fr., l'offre de la recourante étant classée deuxième, avec
la note de 4,38, pour un montant de 91'947,80 francs.
Considérant en droit:
1.
a) Le 1
er
janvier 2023 est entré en vigueur pour le Canton de
Vaud le nouvel Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics
(A-IMP; BLV 726.91), la loi sur les marchés publics du 14 juin 2022 (LMP-VD;
BLV 726.01), ainsi que son règlement d'application du 29 juin 2022 (RLMP-VD; BLV
726.01.1). Ces deux derniers textes ont respectivement abrogé la loi sur les
marchés publics du 24 juin 1996 (aLMP-VD), ainsi que l'ancien règlement
d'application du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD). Selon l’art. 64 al. 1
AIMP et l’art. 16
a contrario
LMP-VD, l'ancien droit reste
toutefois applicable aux procédures d'adjudication qui ont été lancées avant
l'entrée en vigueur du nouveau droit.
b) En l'occurrence, le recours est dirigé contre une
décision d'adjudication rendue après le 1
er
janvier 2023, et dans
une procédure d'adjudication lancée après cette date, si bien que le nouveau droit
est applicable à la présente cause.
2.
a) Déposé auprès de l'autorité compétente le 16 mai 2023
soit dans le délai de 20 jours (cf.
art. 52 al. 1 et 56 al. 1
A-IMP et art. 4 al. 1 LMP)
dès la notification de la
décision d'adjudication rendue le 25 avril 2023 et notifiée le jour suivant, le
recours satisfait au surplus aux exigences formelles prévues par la loi (art. 55
A-IMP et art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99
LPA-VD).
b) Il convient d'examiner si la recourante a qualité
pour recourir.
aa) En matière de marchés publics, la jurisprudence
du Tribunal fédéral, reprise par la CDAP, considère que le soumissionnaire
évincé dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances
raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours.
A moins que l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication
paraisse évident, il incombe à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple
participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la
non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui
conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la
contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6, traduit in
JdT 2016 I 20; 141 II 14 consid. 4, traduit in JdT 2015 I 81; 140 I 285;
ég. arrêts CDAP MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019 consid. 1a;
MPU.2019.0005 du 31 juillet 2019 consid. 1a, MPU.2018.0038 du 11 février
2018 consid. 1b; MPU.2020.0017 du 9 juillet 2020 consid. 1a et les
réf. citées).
bb) En l'occurrence, il résulte du tableau
comparatif que l'offre de la recourante est arrivée en 2
ème
position
au terme de l'évaluation des offres. L'admission des griefs formulés par cette
dernière dans le cadre de son recours, notamment celui en lien avec
l'évaluation du remplaçant du CMO/AMO, serait susceptible de la faire passer en
1
ère
position, devant l'offre de l'adjudicataire. On peut adonc
admettre qu'elle dispose d'un intérêt digne de protection à contester la
décision attaquée.
3.
La recourante fait valoir plusieurs griefs formels qu'il y a lieu de
traiter d'entrée de cause.
a) La recourante reproche en premier lieu à
l'autorité intimée d'avoir adjugé le marché public à une succursale, à savoir
la société inscrite sous la raison sociale "B.________, succursale de
Lausanne" et non à une personne morale, la société "B.________"
à Fribourg. Elle estime que, faute de capacité contractuelle, l'adjudicataire,
simple succursale, ne pouvait pas soumissionner, et encore moins se voir
attribuer un marché. Elle poursuit encore en soulignant que l'adjudicataire ne
peut pas être considérée comme ayant déposé une offre au nom de l'entreprise
principale "B.________", puisque le marché public a été expressément
adjugé à la succursale "de Lausanne".
L'autorité intimée réfute la portée juridique de
l'attribution du marché à une succursale. Non seulement, elle avait invité
l'adjudicataire dans le cadre de la procédure d'appel d'offre en utilisant
l'adresse de contact de son site internet, sans avoir spécifiquement précisé vouloir
travailler avec la succursale plutôt que l'entreprise principale, mais elle
souligne surtout que les mêmes personnes travailleraient indistinctement dans
toute l'entreprise. Par conséquent, toujours à lire l'autorité intimée,
l'indication de la succursale,
a fortiori
la mention de celle "de
Lausanne" dans la décision attaquée, ne devrait être comprise comme
n'ayant qu'une portée d'adressage.
Avant de répondre à ce grief, il faut rappeler
quelques principes théoriques, quant à la capacité d'être partie d'une
succursale et à sa portée en matière d'octroi de marchés publics.
La loi ne définit pas la succursale. A défaut de
définition légale, la jurisprudence et la doctrine se sont chargées de
circonscrire la notion de succursale. Selon la formule consacrée, il s’agit
d’un établissement commercial qui, dans la dépendance d’une entreprise
principale dont il fait juridiquement partie, exerce une activité similaire, de
façon durable et avec ses propres installations. Il jouit d’une certaine
autonomie financière et commerciale (ATF 117 II 85 consid. 3; 108 II 122 consid. 1;
arrêts TF 4A_87/2019 du 2 septembre 2019 consid. 1; 4A_473/2011 du 22
décembre 2011 consid. 2.2). La succursale doit disposer d’une direction
propre, qui puisse conclure, sans intervention de l’entreprise principale, les transactions
commerciales qu’implique son exploitation. Au moins l’un de ses collaborateurs
doit pouvoir passer de tels actes juridiques (ATF 117 II 85 consid. 4b; 89
I 407 consid. 6; 68 I 107 consid. 3; arrêt TF 4C.373/2004 du 27
janvier 2005 consid.
2.2 et les arrêts cités; voir déjà
Peter Gauch, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, 1974, nos 769 ss; Rino
Siffert, Berner Kommentar, 2020, n° 44 ad
art.
931
CO
).
Cette
exigence n’empêche pas les dirigeants de l’entreprise principale de représenter
eux aussi la succursale – à moins qu’ils n’aient été expressément privés de ce
pouvoir (Siffert, op. cit., n° 44 ad
art.
931
CO
).
En dépit de cette autonomie relative, la succursale
n’a pas d’existence juridique. Elle ne peut pas ester en justice, ni être
poursuivie (ATF 120 III 11 consid. 1a; 90 II 192 consid. 3a). Dès
lors qu'elle n'a pas d'existence juridique, elle ne peut pas non plus être
représentée; les "représentants de la succursale" sont en fait les
représentants de l’entreprise principale (arrêt TF 4A_27/2013 du 6 mai 2013 consid. 1.2;
Gauch, op. cit., n° 1116). La "représentation de la succursale"
est généralement confiée à un directeur ou à un fondé de procuration (Jean-Daniel
Martz, Die inländische Zweigniederlassung einer ausländischen Unternehmung nach
schweizerischem IPRG, 1995, p. 21; cf. aussi Gauch, op. cit., n°
1116). En d'autres termes, une succursale est une partie d'une entreprise
principale qui dispose durablement de ses propres installations où elle exerce
une activité analogue à celle de l'entreprise principale et qui jouit d'une
certaine indépendance financière et commerciale (ATF 117 II 85 consid. 3),
mais sans personnalité juridique (ATF 120 III 11 consid. 1a; TF
4P.146/2005 du 10 octobre 2005 consid. 5.2.2 publié in RtiD 2006 II p. 669;
4C.270/2003 du 28 novembre 2003 consid. 1.1). Dans ce sens, un contrat
conclu par une succursale lie en réalité la société principale.
Par conséquent, du moment que la
succursale constitue un établissement indépendant dépourvu de la personnalité,
qui fait partie de l’entreprise exploitée par la personne morale, adjuger le
marché à la succursale revient à l’adjuger à la personne morale. Il s’agit du
même sujet de droit et il ne peut y avoir aucune ambigüité quant à la personne
de l’adjudicataire. Dans ce sens, on ne saurait suivre la recourante et annuler
l'adjudication du marché à l'adjudicataire intimée, pour ce motif déjà. Il sied
par surabondance de constater qu'en l'espèce il n'y a pas chez l'adjudicataire,
de "
personnes qui sont habilitées à la représenter lorsque leur pouvoir
de représentation ne ressort pas de l’inscription de l’établissement principal
",
au sens de l'art. 110 al. 1 let. e de l’ordonnance sur le registre du
commerce du 17 octobre 2007 (ORC; RS 221.411). En effet, ******** et ********,
associés gérants de la société, signent collectivement à deux, tant pour la
société principale que pour la succursale de Lausanne. Ils sont par ailleurs
les seuls à pouvoir le faire. Ils pouvaient ainsi valablement soumissionner en
signant collectivement à deux l'offre qu'ils ont formulée le 20 février 2023.
C'est bien la société principale qui a agi et non la succursale de Lausanne,
qui n'a pas d'existence juridique propre. Le fait que la décision
d'adjudication mentionne ensuite cette succursale n'a pas de portée. C'est à la
société principale, à Fribourg, que le marché a été adjugé, la succursale de
Lausanne ne pouvant pas être liée par un rapport juridique, même de droit
public. Cette solution s'impose d'autant plus que l'offre déposée par
l'adjudicataire mentionne clairement en page de titre "B.________" au
regard du nom du candidat et qu'il en va de même pour l'annexe P1 en page 3,
sur laquelle figure la raison sociale de "B.________" sans indication
de succursale.
A cet égard, on soulignera ici qu'il faut veiller à
ne pas confondre les étapes de la procédure de marchés publics. En effet, dans
ce domaine, si la première phase, qui s'achève par l'adjudication, relève du
droit public, celle qui suit et qui conduit à la conclusion du contrat entre la
collectivité publique et l'adjudicataire appartient, en principe, au domaine du
droit privé (cf. ATF 134 II 297 consid. 2.1; Poltier, op. cit., n
os
926 ss; Florence Aubry Girardin, Commentaire de la LTF, 3
ème
éd.,
2022, n° 79a ad art. 83 LTF). La liberté contractuelle du pouvoir
adjudicateur est limitée. Les éléments du futur contrat, en particulier pour ce
qui concerne les points essentiels, se trouvent largement prédéterminés par les
exigences requises dans l'appel d'offre. Au stade de la préparation du contrat,
seules certaines modalités de détail de celui-ci peuvent encore être réglées
(cf. Poltier, op. cit., n° 454 s. et 472 ss p. 289 s. et 298 ss).
Dans l'ATF 134 II 297, le Tribunal fédéral a retenu que tous les éléments essentiels
du futur contrat sont (doivent être) déjà fixés au moment de l'adjudication,
mais que les négociations contractuelles entre l'autorité adjudicatrice et
l'adjudicataire ne commencent qu'après la clôture de la procédure
d'adjudication et que les parties au contrat peuvent encore s'entendre
librement sur de simples points secondaires (ATF 134 II 297 consid. 4.2).
Or, comme on l'a vu, l'adjudicataire pouvait
valablement soumissionner pour le marché public ici litigieux, ce qui ne
préjuge pas entièrement de la conclusion ultérieure du contrat qui nécessitera
une phase supplémentaire. Ainsi, les griefs de la recourante tombent également
à faux sous cet angle. La procédure, à ce stade, n'a pas dépassé la première
phase évoquée ci-avant, soit celle de l'adjudication, entièrement soumise au
droit public. En évoquant l'incapacité de conclure un contrat par le tiers
intéressé, la recourante s'en prend à un acte qui n'a pas encore été conclu. Au
final, l'adjudication du marché public a eu lieu en l'espèce à la société
"B.________", tiers concerné dans la présente procédure, et la
désignation de la succursale de cette entreprise, tant dans l'invitation à
faire une offre que dans l'offre et dans la décision d'adjudication, ne
constitue pas un vice susceptible de remettre en question cette dernière, ce
d'autant plus qu'en l'espèce la société concernée a été valablement représentée
par ses organes. Il n'y a ainsi rien à objecter à une telle adjudication.
Dans l'ensemble, ses griefs formels liés à la
capacité d'être partie à un contrat d'une succursale doivent donc être rejetés.
b)
La recourante se plaint en outre
d'une violation de son droit d'être entendue, en ce sens que la "
décision
attaquée ne contient
[...]
pas une motivation suffisante quant
[aux
notes attribuées, en particulier pour les critères qu'elle critique dans son
recours],
ce qui ne
[lui] p
ermet au demeurant pas
[...]
d'articuler
de façon détaillée ses griefs
" (recours p. 13).
Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2
de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.,
RS 101) confère à toute personne le droit d'exiger, en principe, qu'une
décision défavorable à sa cause soit motivée. Cette garantie tend à éviter que
l'autorité ne se laisse guider par des considérations subjectives ou dépourvues
de pertinence; elle contribue ainsi à prévenir une décision arbitraire. L'objet
et la précision des indications à fournir dépend de la nature de l'affaire et
des circonstances particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit
que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée (ATF
133 III 439 consid. 3.3; 126 I 97 consid. 2b). Selon l'art. 42 al. 2
aRLMP-VD, les décisions de l'adjudicateur sont sommairement motivées et
indiquent la voie de recours (al. 2). Sur demande d'un soumissionnaire non
retenu par l'adjudication, l'adjudicateur indique les motifs essentiels pour
lesquels son offre n'a pas été retenue et les caractéristiques et avantages de
l'offre retenue (al. 3). Le nouveau prévoit également que les décisions du
pouvoir adjudicateur "
sujettes à recours doivent être sommairement
motivées et indiquer les voies de droit
" (art. 51 al. 2
A-IMP). L'art. 51 al. 3 A-IMP rappelle les exigences auxquelles doit
répondre "
la motivation sommaire d'une adjudication
", laquelle
comprend: le type de procédure d'adjudication utilisé et le nom du
soumissionnaire retenu (let. a); le prix total de l'offre retenue (let. b); les
caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (let. c); et, le cas
échéant, les motifs du recours à la procédure de gré à gré (let. d). Ainsi, les
exigences du droit nouvellement entré en vigueur demeurent similaires à celles
de l'ancien droit, de sorte que l'on peut toujours de référer à la
jurisprudence y relative.
Ainsi, "
l'ensemble de ces explications de
l'autorité (fournies le cas échéant en deux étapes) doit être pris en
considération pour s'assurer qu'elles sont conformes aux exigences découlant du
droit d'être entendu
" (arrêt CDAP MPU.2021.0036 du 1
er
novembre 2022 consid. 4a et les réf. cit.). La jurisprudence a admis que
la motivation peut être considérée comme suffisante lorsque l'autorité fournit
une justification adéquate du choix opéré sur la base des critères
d'adjudication fixés dans les documents d'appel d'offres, et une explication
raisonnable des évaluations de chacune des offres, de manière que les
concurrents puissent les comparer et soulever d'éventuelles contestations
(arrêts CDAP MPU.2018.0026 du 16 mai 2019 consid. 4a, MPU.2017.0002 du 16
mars 2017 consid. 4c/aa; MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 4
et les arrêts cités).
En l'occurrence, il est vrai que la décision
attaquée, à laquelle était joint le tableau d'évaluation des offres, était très
succinctement motivée. Cela étant, l'art. 51 al. 2 A-IMP permet à
l'autorité de motiver sommairement sa décision. En outre, la grille
d'évaluation était jointe à la décision d'adjudication, permettant ainsi à la
recourante de comprendre les motifs pour lesquels elle n'avait pas obtenu le
marché.
Finalement, force est de constater que, dans le
cadre de la présente procédure, l'autorité intimée a produit son dossier
complet, qui contient les détails de l'évaluation de chaque critère, et qu'elle
s'est déterminée dans sa réponse sur les motifs qui l'ont conduite à retenir les
notes attribuées à la recourante pour les différents critères contestés. Enfin,
la recourante avait la possibilité de consulter le dossier de la cause produit devant
la cour de céans par l'autorité intimée; seule la consultation des offres des
autres soumissionnaires – et en particulier de celle de l'adjudicataire – lui
était interdite, sous réserve de l'accord des soumissionnaires concernés, ce
qui importe peu puisqu'elle n'émet aucun grief en lien avec la manière dont
l'offre de l'adjudicataire a été appréciée. Il résulte de ce qui précède que la
recourante a pu avoir connaissance des motifs qui ont conduit l'autorité
intimée à écarter son offre et a eu l'occasion de se déterminer à ce propos. Le
grief de violation du droit d'être entendu consistant à se plaindre que la
décision entreprise ne serait pas motivée et que la recourante n'aurait pas pu
se déterminer en connaissance de cause doit ainsi être rejeté.
c) Toujours sous l'angle du droit d'être entendu, la
recourante se plaint de ce que le dossier de l'autorité adjudicatrice ne lui
ait pas été transmis et en requiert d'ailleurs la production devant la cour de
céans. Il faut voir à cet égard que le droit de consulter les pièces du dossier
n'est pas absolu, mais peut, dans certaines circonstances, être restreint, L'art. 57
al. 2 A-IMP prévoit en effet que "
dans la procédure de recours, le
recourant peut, sur demande, consulter les pièces relatives à l'évaluation de
son offre et les autres pièces de la procédure déterminantes pour la décision,
à moins qu'un intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose
". En
particulier, le droit de consulter le dossier peut être limité pour garantir
les intérêts importants de l'Etat ou de tiers; savoir si une telle limitation
est justifiée dépend des intérêts en présence qu'il convient de peser (cf. ATF
129 I 249 consid. 3; arrêt TF 2C_890/2008 du 22 avril 2009 consid. 5.3.3,
résumé in JdT 2010 I 677).
Dans son principe, le droit d’être entendu, y
compris celui de consulter le dossier, doit être garanti dans la procédure de
passation des marchés publics (ATF 139 II 489 consid. 3.3). Dans ce
domaine toutefois, le droit de consulter les pièces relatives à l’offre des
soumissionnaires concurrents et de l’adjudicataire peut être restreint, afin de
garantir le secret des affaires et le secret de fabrication, également protégés
par la loi (cf. ATF 139 II 489 consid. 3.3 et les nombreuses références
citées). L'ancien art. 18 aRLMP-VD prévoyait que les documents fournis par
les soumissionnaires, en particulier les secrets d’affaire et de fabrication, étaient
traités de façon confidentielle (al. 1); l’adjudicateur ne pouvant faire
usage ou transmettre ces documents à des tiers qu’avec l’accord du
soumissionnaire concerné (al. 2). Cette disposition concrétisait la règle
générale de procédure de passation de marchés qui exigeait le traitement confidentiel
des informations, reprise dans le nouveau droit à l'art. 11 al. let.
e A-IMP, qui prévoit que l'adjudicateur "
s'engage à observer le
caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires
".
L'adjudicateur a le droit et le devoir de limiter l'accès au dossier pour
garantir l'intérêt de l'adjudicataire de ne pas dévoiler à son concurrent
évincé des secrets d'affaires ou de fabrication (cf. arrêt TF 2C_890/2008 du 22
avril 2009 consid. 5.3.3), ce qui vaut en particulier lorsque non
seulement les prix proposés, mais aussi la technologie développée, pourraient
être à la source d'un avantage compétitif et de l'attribution du marché public
à l’adjudicataire (arrêt TF 2D_15/2011 du 31 octobre 2011 consid. 4.2.1).
Cela étant, le Tribunal cantonal ne fonde pas son arrêt sur une pièce (ou
plusieurs pièces), sans que le contenu synthétique de celle(s)-ci ait été porté
à la connaissance des parties, à un moment ou à un autre de la procédure, ce
qui permet de garantir à la partie qui n’a pas d’accès direct aux pièces de la
partie adverse, le respect de son droit d’être entendue (cf. la décision
incidente rendue le 13 mars 2015 dans la cause CDAP MPU.2015.0003; arrêts CDAP
MPU.2015.0007 du 21 mai 2015, consid. 5; MPU.2012.0039 du 15 juillet 2013,
consid. 4a; MPU.2010.0029 du 10 mars 2011, consid. 2b; MPU.2009.0009
du 7 octobre 2009, consid. 2; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 2b;
GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 6; cf., s’agissant de
l’application du droit fédéral analogue, la décision incidente rendue le 17
mars 2005 dans la cause CRM 2005-003 par l’ancienne Commission fédérale de
recours en matière de marchés publics; cf. également l’arrêt rendu le 26
octobre 2010 par le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, commenté par
Jean-Baptiste Zufferey, DC 1/2011 p. 100-101).
En l'espèce, la recourante a eu accès à tout le
dossier de l'autorité intimée, sous réserve des pièces du dossier du tiers
intéressé qui s'y est opposé. En outre, et comme on le verra, dans la mesure où
la recourante soulève des griefs matériels en lien avec ses propres notes et
que les justifications quant aux notations des critères du tiers intéressé lui
ont été transmises dans le cadre de l'échange d'écritures, elle n'a pas
démontré de violation de son droit d'être entendue. Au surplus, il appartient
au soumissionnaire évincé d'établir que son intérêt à la communication des
pièces litigieuses l'emporte sur celui de son concurrent à bénéficier de la
protection du secret des affaires et de fabrication (arrêts TF 2D_15/2011
précité consid. 4.2.1; 2C_890/2008 précité consid. 5.3.3), ce qui n'a
pas été fait en l'espèce.
Dans la mesure où la recourante a pu largement
prendre connaissance du dossier et que les justifications demandées quant aux
éléments de notation du tiers intéressé ont également été transmises, il n'y a
pas de violation du droit d'être entendu qui puisse être retenue.
4.
La recourante fait valoir ensuite un grief matériel contre la notation
qu'elle a reçue dans la procédure d'adjudication.
a) Il sied avant toute chose de rappeler à ce stade
que lorsque le droit matériel laisse une grande liberté d'appréciation au
pouvoir adjudicateur, ce qui est en particulier le cas dans la phase de
l'appréciation et de la comparaison des offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 3),
le juge doit veiller à ne pas s'immiscer de façon indue dans la liberté de
décision de l'autorité chargée de l'adjudication. Il ne lui appartient donc pas
de substituer sa propre appréciation à celle de l'adjudicateur dans
l'attribution d'un marché public (cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 et les
arrêts cités; v. ég. arrêt TF 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1), à
défaut de quoi l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit,
tant par l'ancien que le nouveau droit (cf. art. 16 al. 2 aAIMP et art. 56
al. 4 A-IMP; ATF 141 II 14 consid. 2.3; 140 I 285 consid. 4.1).
L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du
pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut s'assimiler à
un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et les
références citées). La notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur des
considérations dénuées de toute pertinence ou lorsqu'elle apparaît manifestement
insoutenable d'une autre manière (ATF 141 III 564 consid. 4.1; 125 II 86 consid. 6
avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b).
Pour le surplus, si, certes, il appartient à
l'adjudicateur de configurer le marché comme il l'entend, ce qui a pour
conséquence, comme on l'a vu ci-avant, que le tribunal n'a pas à se substituer
à lui et qu'il s'impose une certaine retenue dans l'évaluation des prestations
offertes sur la base des critères d'adjudication, cette retenue ne doit pas
être comprise comme un blanc-seing pour l'autorité adjudicatrice. En effet, la liberté
d'appréciation dont elle dispose ne la dispense nullement de faire en sorte que
les notes attribuées soient fondées sur des critères objectifs, partant
susceptibles d'être explicités; en d'autres termes, la notation doit pouvoir
être retracée (arrêt CDAP MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 4a;
MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014 consid. 4a et les arrêts cités).
b) Dans son grief, la recourante s'en prend à la
notation du sous-critère 3.2 (remplaçant CMO/AMO). Pour ce critère, elle a reçu
la note 3 tandis que l'adjudicataire s'est vu attribuer la note 4. Elle
explique que son dossier présentait tous les documents demandés et que les
personnes proposées constituaient des références de qualité. Elle estime en
particulier arbitraire l'attribution de la note 3, alors qu'elle avait indiqué ********,
comme remplaçant CMO/AMO. Or, ce dernier dispose de solides compétences en
organisation de marchés publics, avec une pratique de plus de 15 ans dans ce
domaine auprès de la recourante, qu'il a rejointe en ********, avant de passer
membre de sa direction en ********. Toujours selon la recourante, la note qui
lui a été décernée pour le critère 3.2 concernant le remplaçant du CMO/AMO ne
pouvait pas, sans arbitraire, être inférieure d'un point à celle de l'adjudicataire.
c) Selon le dossier d'appel d'offres, les critères
d'adjudication (y compris les critères d'aptitude entrant dans la notation)
étaient au nombre de quatre (cf. ch. 3.9 des Directives administratives
[ci-après: DA]), à savoir:
−
Le prix, pondéré à 30%;
−
Le nombre des heures pour la phase 21, pondéré à 20%;
−
Les qualifications et références de la personne-clé, pondérées à 30%;
−
Les qualifications et les références du remplaçant de la personne-clé,
pondérées à 20%.
Le ch. 3.9.3 DA décrit également la méthode
d'évaluation de ces deux derniers critères. S'agissant du remplaçant de la
personne-clé, pondéré à 20%, on lit ce qui suit : "
Pour le remplaçant
CMO/AMO, le candidat indiquera: la formation de base et la formation continue
dans le domaine spécialisé des marchés publics ; 1 à 2 références
d'organisation de concours réalisées en procédure ouverte ou sélective. Les
mandats d'études parallèles avec procédure sélective sont aussi acceptés; 1
référence dans le domaine de la rénovation ou transformation de bâtiment
historique au moins de classe 3 ; 1 référence dans le domaine de l'élaboration
de projets de type restaurant (auberge, restaurant scolaire, restaurant
d'entreprises, etc)".
Les directives, au même chiffre mentionnent
encore que
"les références indiqueront précisément les tâches
effectuées par la personne-clé, la période de réalisation, le coût des travaux
ou de la prestation, et l'interlocuteur (mandant) autorisé à fournir des
renseignements
".
Dans le dossier d'appel d'offres figure également le
cahier des charges (ci-après: CCH). Sous ch. 2.2.1 CCH (Description du marché),
on peut lire ce qui suit: "
Afin d'obtenir des propositions diverses, le
[Maître de l'ouvrage (ci-après: MO)]
souhaite lancer un concours en
procédure sélective de manière à qualifier 4 à 5 bureaux d'architectures qui
auront la possibilité de proposer un avant-projet. La phase de sélection des
concurrents devra permettre de choisir des architectes qui ont de l'expérience
dans les projets de rénovations de bâtiments historiques et dans les
constructions de restaurants. Le MO souhaite que le lauréat du concours ait
l'expérience nécessaire en projet et direction des travaux de ce type de
transformation-rénovation. L'AMO/CMO devra organiser la procédure et servira de
secrétaire lors de toute la phase de concours. Il assistera à toutes les
séances nécessaires pour cette procédure. Il sera en charge d'élaborer le
cahier des charges du concours qui sera approuvé par le jury. Une fois les
candidats retenus, le concours sera anonyme. L'organisateur aura la
responsabilité de garantir cet anonymat. Toutes les contraintes liées au
respect du règlement des concours d'architecture et d'ingénierie devront être
comprises dans les honoraires du candidat
".
Cette description est complétée par le ch. 2.3 CCH
(Profil recherché pour I'AMO/CMO), qui mentionne textuellement que "
l'AMO/CMO
devra avoir déjà réalisé au moins une procédure de concours selon SIA 142 en
procédure ouverte ou sélective. Cette expérience est obligatoire. Il aura
également de l'expérience en marchés publics concernant des appels d'offres
pour les mandataires et les entreprises. Des compétences en rénovation et/ou
transformation de bâtiment historique et de construction de restaurant seront
appréciées dans la procédure
".
d) L'autorité intimée a justifié les notes
attribuées au critère du remplaçant AMO/CMO proposé dans l'offre de la
recourante et, respectivement, dans celle de l'adjudicataire par les profils
différents des personnes proposées par les deux parties. Elle a considéré que
la personne-clef de la recourante présentait les caractéristiques suivantes:
−
Organisation de concours: pas de référence en organisation de concours;
−
Bâtiment historique : prestation d'AMO en phase de MEP et de réalisation
pour une transformation d'un bâtiment classé en note 2 (********);
−
Cuisine professionnelle: AMO pour une auberge communale et salle de
spectacle (Epalinges) et AMO pour un réfectoire scolaire (********);
−
Formation et connaissance des marchés publics: CV sans formations
spécifiques, prestations d'AMO depuis 2014 mais une seule référencée dans le CV
(********.
Pour ces informations, la recourante a donc reçu la
note 3, ce qui correspond, selon les indications figurant au ch. 3.9.4 DA, à: "
Critère
rempli de manière normale, qualité moyenne correspondant aux exigences de
l'appel d'offres
". En revanche, l'autorité intimée a attribué la note
de 4, qui correspond à "
Critère rempli de manière satisfaisante, bonne
qualité
", à l'adjudicataire pour le même critère de "
qualifications
et les références du remplaçant de la personne-clé
". Elle indique
avoir fondé cette note sur les éléments suivants:
−
Organisation de concours: organisation d'un concours en procédure
ouverte (********) et présidente d'un jury de concours (********);
−
Bâtiment historique: transformation et rénovation d'une maison
vigneronne recensée en note 3;
−
Cuisine professionnelle: transformation et rénovation du bâtiment du ********
à ******** (restaurant et cuisine);
−
Formations et connaissances des marchés publics: CV sans formation
spécifique avec une seule référence d'AMO (******** à ********). Bonne
polyvalence dans tous les éléments d'appréciation.
En cours de procédure, l'autorité intimée a encore
justifié la différence entre les deux notes en expliquant que la personne-clé
proposée dans l'offre de la recourante comme remplaçant CMO/AMO disposait de
moins d'expérience professionnelle en lien avec l'élément "Organisation de
concours" que la personne proposée par l'adjudicataire. Le profil proposé
par l'adjudicataire était en outre plus complet que celui proposé par la
recourante et présentait également une expérience allant de la conception d'un
projet de restaurant respectivement d'un bâtiment historique, y compris
l'établissement d'un cahier des charges pour le concours, jusqu'à
l'accompagnement de l'adjudicateur et maître d'ouvrage pendant la phase de
réalisation. On peut ainsi comprendre la différence entre la notation de la
recourante et celle de l'adjudicataire; les critères d'attribution des notes en
question apparaissent comme étant objectifs et l'autorité intimée a su les
expliciter. A tout le moins, on ne saurait admettre que la notation de la
recourante soit arbitraire, compte tenu de la liberté d'appréciation dont elle
dispose selon la jurisprudence susmentionnée.
Au vu de ce qui précède, l'autorité intimée n'a
manifestement pas versé dans l'arbitraire en notant comme elle l'a fait les
offres sur la base des critères d'adjudication annoncés. L'autorité intimée n'a
pas non plus excédé son important pouvoir d'appréciation s'agissant de
l'évaluation de l'offre de la recourante et en particulier de l'octroi de la
note 3 pour le critère de la personne-clef du remplaçant CMO/AMO.
5.
Mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision d'adjudication
attaquée confirmée. La demande d'effet suspensif est partant devenue sans
objet. La recourante, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 49
LPA-VD). L'autorité intimée ayant obtenu gain de cause avec l'assistance d'un
mandataire professionnel, elle a droit à une indemnité à titre de dépens, qui
sera mise à la charge de la recourante (art. 55 LPA-VD). Le tiers
intéressé qui a procédé sans mandataire professionnel n'y a pas droit.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision d'adjudication du 16 mai 2023 est confirmée.
III.
Les frais de justice, par 1'500 (mille cinq cents) francs, sont mis à la
charge de la recourante.
IV.
Une indemnité de 1'000 (mille) francs est allouée à l'autorité intimée à
titre de dépens, à la charge de la recourante.
Lausanne, le 29 août 2023
Le président:                                                                                            La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.