vd_omni · MPU.2024.0006 · 2024-06-18 · fr

A.________/Direction générale des immeubles et du patrimoine | Recours contre une décision d'exclusion d'un marché public.Lorsque seule l'exclusion de la recourante est litigieuse et que par ses conclusions, cette dernière ne peut pas obtenir l'adjudication, elle n'a pas à démontrer avoir des chances d'obtenir ce marché pour que son recours soit recevable.La visite obligatoire était prévue dans les documents de l'appel d'offres, de même que l'exclusion pour le soumissionnaire qui ne s'y rendait pas. Il s'agissait d'une exigeance qui subordonnait l'accès à la procédure d'adjudication. Compte tenu de la complexité du chantier et des contraintes de sa mise en œuvre l'exigence d'une visite était justifiée en l'espèce, les soumissionnaires ne pouvant pas apprécier la difficulté du travail sans voir le site. Pas de formalisme excessif.Rejet du recours

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 18.06.2024 MPU.2024.0006

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 18 juin 2024
Composition
M. Raphaël Gani, président;
Mme Mihaela Amoos Piguet et M. Guillaume Vianin, juges; M. Loïc
Horisberger, greffier.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par M
e
Denis BETTEMS, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Direction générale des immeubles et
du patrimoine,
Division Monuments et sites,
à Lausanne.
Objet
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale
des immeubles et du patrimoine du 2 mai 2024, l'excluant de la procédure
d'appel d'offres portant sur divers travaux en lien avec la réalisation d'une
nouvelle piste d'exercices pour la protection civile sur le site Cossonay/Gollion
Vu les faits suivants:
A.
A.________ (ci-après: la recourante) est une société anonyme de droit
suisse active, notamment, dans les domaines du génie civil, des routes, des
bâtiments et des ouvrages en bois.
B.
Par avis publié le 11 mars 2024 sur la plateforme de système
d'information sur les marchés publics en suisse (ci-après: SIMAP), la Direction
générale des immeubles et du patrimoine (ci-après: DGIP ou autorité intimée) a
lancé un appel d'offres, en procédure ouverte, en prévision de l'adjudication
de prestations de démolition, ainsi que de travaux de génie civil en relation
avec l'adduction en eau potable, ainsi qu'avec la route d'accès à la piste
d'exercice ********.
La publication SIMAP indique cinq critères
d'adjudication, le prix étant pondéré à 50 % (chiffre 210). Il résultait du dossier
d'appel d'offre (ci-après DAO), qu'une visite du site d'exécution était
organisée le 18 mars 2024, à 8h00, au lieu-dit ********, le rendez-vous étant
prévu devant la porte d'entrée principale (ch. 1.4 et 4.2 du DAO).
C.
La recourante a envoyé sur place pour cette visite un de ses
collaborateurs, ********. Selon la recourante, le prénommé est arrivé sur le
site de la visite le 18 mars 2024 à 8h40, après avoir passé 1h45 sur la route, en
raison d'un trafic plus important qu'habituellement et de ralentissements
importants sur le tronçon emprunté. La visite était alors terminée. La
recourante a expliqué à l'autorité intimée les raisons de l'arrivée tardive de
son collaborateur par courriel du 18 mars 2024, soit le jour même de
l'inspection locale. Invoquant les conditions particulières de circulation qui
prévalaient le matin même, elle a sollicité la fixation d'une nouvelle séance
ou, à défaut, la communication des informations nécessaires, ainsi que la
validation de la prise en compte de son offre en cas de dépôt.
Par courriel du 20 mars 2024, l'autorité intimée a répondu
à la recourante précisant que pour des raisons administratives et juridiques,
une nouvelle visite des lieux ne pouvait pas être organisée.
Le 3 avril 2024, la recourante a posé diverses
questions par le biais de la plateforme SIMAP, cherchant à savoir si d'autres
entreprises avaient été "victimes" des conditions de circulation,
respectivement si la prise en compte d'éléments imprévisibles tels qu'une
autoroute bloquée permettait néanmoins de déposer une offre. Il lui a été
répondu, à nouveau, que, pour des raisons juridiques, il était impossible
d'organiser une nouvelle visite.
Par envoi du 19 avril 2024, la recourante a déposé
un dossier d'offre comprenant, en particulier, une soumission dûment complétée
et signée.
D.
Par décision du 2 mai 2024, l'autorité intimée a prononcé l'exclusion de
la recourante du marché litigieux.
Cette dernière a déféré dite décision devant la Cour
de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal par recours du 8
mai 2024 concluant à la réforme de la décision, respectivement à son annulation
sous suite de frais et dépens.
Le 16 mai 2024, l'autorité intimée a requis la levée
de l'effet suspensif accordé provisoirement par le juge instructeur lors du
dépôt du recours. La recourante s'est déterminée à ce sujet par écrit du 31 mai
2024. L'autorité intimée s'est déterminée sur le fond du recours par réponse du
10 juin 2024, laquelle a été transmise à la recourante le lendemain. Cette
dernière s'est encore déterminée par courrier du 13 juin 2024.
Considérant en droit:
1.
Le 1
er
janvier 2023, sont entrés en vigueur dans le Canton de
Vaud, le nouvel Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés
publics (A-IMP; BLV 726.91), la loi sur les marchés publics du 14 juin 2022
(LMP-VD; BLV 726.01) et son règlement d'application du 29 juin 2022 (RLMP-VD;
BLV 726.01.1). Ces deux derniers textes ont respectivement abrogé la loi sur
les marchés publics du 24 juin 1996 (aLMP-VD), ainsi que l'ancien règlement
d'application du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD). Selon l’art. 64 al. 1 A‑IMP
et l’art. 16
a contrario
LMP-VD, l'ancien droit reste toutefois
applicable aux procédures d'adjudication qui ont été lancées avant l'entrée en
vigueur du nouveau droit.
En l'occurrence, le recours est dirigé contre une
décision d'exclusion rendue après le 1
er
janvier 2023 prononcée dans
le cadre d'une procédure d'adjudication lancée après cette date. Le nouveau
droit est donc applicable à la présente cause.
2.
a) Selon l'art. 53 al. 1 let. h A-IMP, la décision d'exclusion
de la procédure est sujette à recours. Déposé auprès de l'autorité compétente
dans le délai de vingt jours (cf. art. 52 al. 1 et 56 al. 1
A-IMP et art. 4 al. 1 LMP-VD) dès la notification de la décision, le
recours satisfait au surplus aux exigences formelles prévues par la loi
(art. 55 A-IMP et art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur
la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de
l'art. 99 LPA-VD).
b) La recourante conteste uniquement sa décision
d'exclusion sans qu'il ne résulte du dossier si le marché a fait l'objet d'une
adjudication à un tiers. Dans une telle situation, dans laquelle la recourante
ne peut pas, par ses conclusions, obtenir l'adjudication, mais uniquement
l'annulation de son exclusion et sa réintégration dans la procédure, la
recevabilité de son recours n'est pas restreinte à ce qu'il soit démontré
qu'elle a des chances de se voir attribuer le marché.
Le recours est donc recevable et il y a lieu
d'examiner ses mérites.
3.
La recourante sollicite la transmission du procès-verbal d'ouverture des
offres que l'autorité intimée a transmis à la Cour de céans. On peine à voir en
quoi la connaissance des noms des autres soumissionnaires et des prix qu'ils
ont offerts serait déterminante pour la présente cause. En effet, comme on
vient de le constater, la recevabilité du recours contre l'exclusion n'est en
l'espèce pas restreinte. La question litigieuse de l'exigence d'une
participation à une visite obligatoire et son application dans le cas concret
ne nécessite au surplus pas non plus de savoir qui sont ces concurrents, ni quelle
est leur offre. Finalement, si le recours devait être admis, la recourante
pourrait exiger, et le cas échéant obtenir, cette pièce dans une procédure
d'adjudication.
La requête de transmission du procès-verbal
d'ouverture des offres est donc rejetée.
4.
La recourante conteste la décision d’exclusion pour l’absence à la
visite obligatoire et allègue qu’elle serait arbitraire et violerait les
principes de la proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif. Si
elle ne conteste pas qu'elle n'a pas été valablement représentée à la visite
obligatoire, elle fait d'abord valoir que cette séance qui a duré moins de 40
minutes ne devait pas être si déterminante pour l'octroi du marché public et
qu'en conséquence, la décision d'exclusion serait disproportionnée. Par
ailleurs, elle reproche à l'autorité intimée d'avoir fait preuve de formalisme
excessif en refusant d'organiser une nouvelle visite.
a) Avant d'examiner ces griefs, il convient de
rappeler que lors de la passation de marchés, le pouvoir adjudicateur doit
notamment respecter le principe de transparence (cf. art. 2 al. 1
let. b A-IMP).
Le principe de transparence impose au pouvoir
adjudicateur de fournir toutes les indications nécessaires aux soumissionnaires
pour qu'ils puissent présenter une offre valable et répondant à ses exigences
et souhaits, respectivement de tout mettre en œuvre pour que la procédure de
mise en concurrence et la documentation soient compréhensibles pour tous les
soumissionnaires de façon à ce qu'ils puissent offrir leurs prestations en
toute connaissance de cause (cf. arrêts CDAP MPU.2021.0012 du 10 août 2021 consid. 3;
MPU.2020.0004 du 24 juillet 2020 consid. 3b; MPU.2016.0013 du 9 août 2017
consid. 2b et les références). Le principe de transparence exige que le
pouvoir adjudicateur se conforme dans la suite de la procédure aux conditions
du marché qu'il a préalablement annoncées et qu'il ne s'écarte pas des règles
du jeu qu'il s'est lui-même fixées. Notamment, l'adjudicateur ne peut pas,
après le dépôt des offres, modifier d'une manière ou d'une autre les critères
d'adjudication, leur ordre d'importance ou leur pondération respective (cf.
CDAP MPU.2018.0026 du 16 mai 2019 consid. 5a). Conformément au principe de
traçabilité, le juge doit pouvoir s'assurer que les règles applicables au
marché ont été effectivement respectées depuis le lancement du marché jusqu'à
l'adjudication (
Etienne Poltier, Droit des marchés
publics, 2
ème
éd., 2023, n. 586
).
b) Selon l'art. 44 al. 1 let. b A-IMP,
l'adjudicateur peut exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication,
le radier d'une liste ou révoquer une adjudication s'il est constaté que le
soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe
de ce dernier remet une offre ou une demande de participation qui est entachée
d'importants vices de forme ou qui s'écarte de manière importante des exigences
fixées dans l'appel d'offres. La jurisprudence a rappelé à plusieurs reprises
que s'il est conforme au but et à la nature de la procédure de marchés publics
que la violation de certaines exigences de forme par un soumissionnaire puisse
entraîner son exclusion du marché, une telle conséquence ne se justifie pas en
présence de n'importe quel vice. Il faut en particulier renoncer à l'exclusion
lorsque celui-ci apparaît de peu de gravité ou ne compromet pas sérieusement
l'objectif recherché par la prescription formelle violée (ATF 145 II 249
consid. 3.3 p. 250/251; 141 II 353 consid. 8.2.1 et les
références). L'exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du
principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs,
ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d'adjudication (TF
2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.2; CDAP MPU.2015.0037 du 25 janvier
2016 consid. 6a; MPU.2015.0038 du 5 septembre 2015 consid. 2a). Il
est excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure, en raison de
la violation d'une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger
un défaut véniel (CDAP MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 6a et
MPU.2015.0038 du 5 septembre 2015 consid. 2a).
Ont été exclues l’offre omettant certaines
prestations dans le calcul d’un poste du marché (CDAP MPU.2012.0027 du 28
novembre 2012); l’offre qui ne répond pas aux spécifications techniques
définies par l’adjudicateur (arrêts CDAP MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012;
MPU.2010.0020 du 26 janvier 2011); l’offre n’indiquant pas le chiffre
d’affaires moyen des cinq dernières années, alors que cela était exigé au titre
des critères d’aptitude (CDAP MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011); l’offre qui ne
propose pas un prix fixe pour une prestation donnée, alors que cela est exigé
(CDAP MPU.2010.0009 du 10 juin 2010); l’offre ne contenant pas l’attestation
requise de l’office des faillites (CDAP MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009
consid. 4); l’offre faisant appel à un sous-traitant alors que cela est
exclu par l’adjudicateur (CDAP MPU.2008.0010 du 21 janvier 2009).
Pour sa part, la doctrine distingue trois catégories
de vices: les vices graves, qui conduisent nécessairement à l'exclusion, les
vices de peu d'importance, où l'exclusion ne peut pas être admise au regard de
la proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif, et la
catégorie intermédiaire des vices de gravité moyenne, où l'adjudicateur dispose
d'un pouvoir d'appréciation ("Ermessensausschluss"; Christoph Jäger,
Ausschluss vom Verfahren – Gründe und der Rechtsschutz [cité: Jäger,
Ausschluss], Marchés publics 2014 p. 325s., 347s.; concernant le pouvoir
d'appréciation de l'adjudicateur en lien avec l'exclusion, voir aussi Poltier,
op. cit., n. 586 et n. 600). Ce pouvoir d'appréciation ressortait du reste
déjà de la formulation potestative de certaines dispositions légales telles que
l'art. 32 aRLMP-VD. Certains auteurs critiquent ce pouvoir d'appréciation,
qui serait contestable sous l'angle de l'égalité de traitement des soumissionnaires.
En effet, si l'adjudicateur renonce à exclure une offre, sa décision peut
difficilement être contestée, dans la mesure où il peut se retrancher derrière
son pouvoir d'appréciation. Si au contraire l'exclusion d'un soumissionnaire
est prononcée, celui-ci, du fait de son droit d'accès au dossier généralement
limité, ne peut guère vérifier que l'adjudicateur ait appliqué le motif
d'exclusion de manière égale à ses concurrents; il appartient alors à
l'autorité de recours de procéder à cet examen. Dans ces conditions, les
auteurs en question appellent de leurs vœux une définition restrictive de la
catégorie intermédiaire (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 453s.;
Jäger, Ausschluss, op. cit., p. 348s.).
Le Tribunal fédéral a considéré que l'exclusion
était disproportionnée ou formaliste à l'excès, si la non-conformité aux
exigences de l'appel d'offres est de peu d'importance ("geringfügig",
soit "anodine" [ATF 145 II 249 consid. 3.3 p. 250]) et
insignifiante du point de vue du rapport entre le prix et la prestation. En
présence de tels vices, l'offre peut d'ailleurs subir certaines modifications
après le dépôt des offres; l'adjudicateur peut ainsi, sans arbitraire, admettre
que des éléments de preuve portant sur des aspects de détails soient apportés
ultérieurement, jusqu'au moment de l'adjudication (ATF 143 I 177
consid. 2.3.1 p. 182 et consid. 2.5.2 p. 185 avec renvoi
not. à l'arrêt TF 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 3.3; arrêt TF
2C_698/2019 du 24 avril 2020 consid. 4.2). Dans un autre arrêt, le Tribunal
fédéral a rappelé que l’attribution des marchés publics suppose la réalisation
de conditions qui peuvent se classer dans différentes catégories (ATF 140 I 285
consid. 5.1). En premier lieu figurent les exigences qui subordonnent l'accès à
la procédure. Les entreprises soumissionnaires qui ne les remplissent pas
voient leur offre exclue d'emblée. Font partie de cette catégorie, les critères
d'aptitude ou de qualification ("
Eignungskriterien"
) qui
servent à s'assurer que le soumissionnaire a les capacités suffisantes pour
réaliser le marché (cf. art. 13 let. d AIMP-1994), ainsi que certaines
exigences formelles. En second lieu interviennent les exigences relatives à
l'évaluation des offres.
Il s'agit des critères d'adjudication
ou d'attribution (Wettbewerbs- ou Zuschlagskriterien; cf. Beat Messerli, Der
Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2
ème
éd., 2007, p. 107).
Ces critères se rapportent en principe directement à
la prestation requise et indiquent au soumissionnaire comment l'offre
économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie (ATF 129 I 313
consid. 8.1; voir aussi Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les
critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I
387, p. 394 s.). La non-réalisation d'un critère d'adjudication n'est
pas éliminatoire, mais peut être compensée par la pondération avec d'autres
critères d'adjudication (ATF 139 II 489 consid. 2.2.1 et 2.2.4).
Dans un arrêt rendu en fin d'année passée, le
Tribunal fédéral a considéré, dans une affaire dans laquelle la visite des
lieux était obligatoire pour les soumissionnaires conformément aux documents
d'appel d'offres et que l'absence ou la non-participation à la visite des lieux
entraînait l'exclusion de la procédure d'adjudication, qu'une exclusion en lien
avec cette exigence aurait relevé du formalisme excessif (TF 2C_515/2022 du 12
septembre 2023 consid. 3.5.3). Il s'agissait cependant d'un cas dans lequel le
représentant du soumissionnaire était arrivé au lieu de rendez-vous avec un
retard compris entre trois et huit minutes. En outre, le procès-verbal de
présence avait été signé sans aucune mention d'un retard de ce représentant. Le
TF a ainsi considéré qu'une exclusion de la procédure d'adjudication pour un
retard de quelques minutes serait disproportionnée et incompatible avec
l'interdiction du formalisme excessif. En n'excluant pas l'intimée de la
procédure d'adjudication et en lui attribuant le marché en tant que premier
soumissionnaire, l'autorité adjudicatrice a exercé son pouvoir d'appréciation
conformément à ses obligations.
Enfin, encore très récemment, le Tribunal
administratif fédéral (ci-après: TAF)  a rappelé que si le pouvoir adjudicateur
pouvait exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication, après avoir
constaté que son offre ou sa candidature contenait des vices de forme
importants ou des écarts substantiels par rapport aux exigences contraignantes
définies dans l'avis de marché, ce devait être strictement
dans l'
intérêt de la comparabilité des
offres et dans le respect du principe de l'égalité de traitement des
soumissionnaires (TAF B-6847/2023 du 15 avril 2024 consid.
3.2 avec référence à Galli/Moser/Lang/Steiner
,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
ème
éd., 2013, no. 470).
L'exclusion est également possible si une offre est
incomplète sur un point essentiel ou s'écarte de manière significative des
conditions de l'offre ou émet des réserves
à
l'encontre de
certaines règles fixées par le pouvoir adjudicateur.
c) S'agissant du nouveau droit, la doctrine relève
que l'art. 44 A-IMP est conçu comme une Kannvorschrift, qui confère un
certain pouvoir d'appréciation au pouvoir adjudicateur, tout en rappelant que le
manquement aux exigences posées doit présenter une certaine gravité (
Poltier, op. cit., n. 586; cf. aussi Laura Locher, in:
Hans Rudolf Trüeb [édit.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht,
2020, n. 6 ad art. 44 LMP qui précise que la décision d'exclusion doit
respecter le principe de proportionnalité ainsi que l'interdiction du
formalisme excessif). Un motif d'exclusion doit donc revêtir une certaine
gravité. Une exclusion ne peut se fonder sur des éléments mineurs ou, du moins,
qui ne sont pas déterminants pour la décision d'adjudication, notamment parce
que leur ampleur est insignifiante et qu'ils n'exerceraient pas d'influence
dans le classement des soumissionnaires (cf. Guerric Riedi, Beiträge aus dem
Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht, Universität
Freiburg, Aktuelles Vergaberecht 2016 / Marchés publics 2016, Les aspects
sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs /
IV. Le travail au noir, p. 339).
Le TAF a eu l'occasion de rappeler
que le sens de l'art. 44 al. 1 LMP était de permettre à l'autorité
adjudicatrice de pouvoir attribuer le marché directement sur la base des offres
soumises avec les informations et les pièces à sa disposition (TAF B-4199/2021
du 29 mars 2022 consid. 2.1 et les nombreuses références citées).
La cour de céans (arrêt CDAP MPU.2016.0039 du 6
février 2017) a eu en outre l'occasion de préciser, certes sous l'égide du
droit avant celui entré en vigueur en 2023, pour un marché public portant sur
la fourniture et la mise en place d'échafaudages dans le cadre de la rénovation
d'églises, que l'exclusion d'un soumissionnaire qui n'a pas participé à une
visite obligatoire devait être confirmée. Selon cette jurisprudence, le
manquement ne saurait être considéré comme mineur. L'objectif de cette visite
était non seulement de permettre aux entreprises d'étudier les lieux, mais
également de les informer des contraintes techniques.
5.
En l'espèce, il n'est pas contesté que l'exigence d'une participation à
une visite obligatoire organisée le 18 mars 2024 pour tous les soumissionnaires
ressortait clairement de l'appel d'offres. Ainsi, le ch. 4.2 du DAO précisait
bien que la visite était obligatoire "
par le fait que des informations
ne peuvent être fournies autrement que par cette démarche. Le fait qu'un
soumissionnaire dépose une offre sans avoir participé à la visite obligatoire
entraîne l'exclusion de son offre
". En outre, l'appel d'offres
mentionnait directement non seulement le jour mais aussi l'heure de la visite
obligatoire, à savoir 8h00, devant la porte d'entrée principale (ch. 1.4 du DAO).
a) La recourante fait valoir que l'exclusion est une
sanction lourde et qu'il serait disproportionné d'exclure un participant arrivé
tardivement à une vision locale dès lors qu'il existerait d'autres moyens pour
lui permettre de déposer une offre recevable (par ex. en lui adressant les
éventuelles précisions qui auraient été faites lors de la visite ainsi qu'aux
autres participants absents).
Il y a lieu de considérer la question litigieuse
dans le contexte des marchés publics. Or, ce droit est par essence formaliste
et c’est dans le respect de ce formalisme que l’autorité adjudicatrice doit
procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation. Ce
formalisme est lui-même constaté et confirmé par le Tribunal fédéral dans sa
jurisprudence citée ci-avant. Il est en effet conforme au but et à la nature de
la procédure de marchés publics que la violation de certaines exigences de
forme par un soumissionnaire puisse entraîner son exclusion du marché. Une
telle conséquence ne se justifie toutefois pas en présence de n'importe quel
vice, comme on l'a vu, et en particulier si le vice ne compromet pas
sérieusement l'objectif visé par la prescription formelle violée.
Il faut donc déterminer au cas par cas si l'exigence
d'une visite et l'exclusion éventuellement prononcée lors d'une absence est
proportionnée au marché en cause. L’exigence d’une visite obligatoire sous
peine d’exclusion est un critère à ranger dans la première catégorie telle que
rappelée par le Tribunal fédéral, soit une exigence qui subordonne l’accès à la
procédure. Ce critère répond à la définition d’un critère d’aptitude devant
permettre de garantir l’aptitude des soumissionnaires à faire une offre
conforme aux réalités du marché concerné, en l’occurrence des travaux à
effectuer dans un lieu spécifique avec les particularités de la parcelle visée
(soit une piste d'exercice pour la protection civile) et à fournir des
prestations spécifiques conformes au cahier des charges. Il s’agit d’un critère
fixé par le pouvoir adjudicateur qui doit lui permettre d’assurer que les
soumissionnaires ont les capacités techniques de s’adapter aux contraintes
spécifiques du marché concerné. Dans ce sens, obliger les futurs
soumissionnaires à participer à une visite et ériger cette exigence comme
condition de participation au marché public n'est pas une simple formalité
dénuée de pertinence. La visite sur place des entreprises potentiellement
soumissionnaires se justifiait au surplus en l'espèce spécifiquement en raison
de la nature des travaux de démolition à entreprendre. On peut ainsi rattacher
l'exigence d'une visite préalable à la connaissance
de visu
des éléments
construits à démolir et des contraintes topographiques et environnementales des
lieux de la piste d'essai. Le marché concerne un site notamment utilisé par la
protection civile. Dans ce sens, comme le rappelle l'autorité intimée, les
explications de la visite ont permis aux participants de se rendre compte du
fait que le site était au fond d'un vallon avec partiellement des travaux
devant s'effectuer depuis le plateau surplombant et d'un accès au site
particulièrement étroit, que seule la visite sur place permettait d'apprécier
valablement et réellement.
C'est aussi dans ce cadre que la durée de la visite
doit être comprise. Si après 40 minutes cette dernière était déjà terminée, ce
n'est pas l'expression de son inutilité mais uniquement que cette durée a
permis aux participants de se rendre compte de manière suffisante de ces
exigences difficiles à décrire dans un cahier des charges.
Le pouvoir adjudicateur dispose à cet égard d'une
marge de manœuvre qui lui permet de paramétrer le marché et singulièrement de
décider s'il souhaite détailler les documents d'appel d'offres ou plutôt exiger
une participation à une visite des lieux du futur marché pour compléter les
indications oralement. Compte tenu en outre de la stricte égalité entre les
soumissionnaires que le pouvoir adjudicateur se doit de respecter, on comprend
qu'une seule visite soit organisée et qu'elle ne puisse pas être répétée. En
conséquence et contrairement à ce que soutient la recourante, l’exclusion est
dûment prévue par l'appel d'offres et les documents annexés. L’aspect
obligatoire de la visite et la sanction appliquée en cas d’absence à celle-ci,
à savoir l’exclusion, étaient clairement mentionnés et mis en évidence tant
dans l’appel d’offres que dans le dossier d'appel d'offres. Il ne s’agissait
aucunement d’une condition d’adjudication, ce que la recourante ne prétend
d’ailleurs pas, mais exclusivement d’une exigence subordonnant l'accès à la
procédure.
b) La recourante allègue également que son exclusion
relèverait d’un formalisme excessif.
Le formalisme excessif est un aspect particulier du
déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la
stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt
digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable
la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux
tribunaux (ATF 142 IV 299 consid. 1.3.2).
Il est cependant conforme au but et à la nature de la
procédure de marchés publics que la violation de certaines exigences de forme
par un soumissionnaire puisse entraîner son exclusion du marché. En application
du principe d'intangibilité des offres, qui impose d'apprécier celles-ci sur la
seule base du dossier remis, une exclusion ne devrait intervenir que si le vice
apparaît intrinsèquement grave ou si sa gravité découle du non-respect de
conditions essentielles fixées dans l'avis d'appel d'offres ou dans la
documentation y relative (arrêts TF 2C_667/2018 du 7 mai 2019 consid. 4; 2C_197/2010
du 30 avril 2010 consid. 6.1 et 6.3; 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid.
2.4). L’interdiction du formalisme excessif interdit ainsi d’exclure une offre
présentant une informalité de peu de gravité. C’est dans ce sens que des
erreurs évidentes de calcul et d’écriture peuvent être rectifiées (art. 38 al.
1 A-IMP) et que des explications peuvent être demandées aux soumissionnaires
relatives à leurs aptitudes et à leurs offres (art. 38 al. 2 A-IMP).
Même les auteurs qui préconisent une certaine
souplesse dans le traitement des informalités admettent que l’autorité
adjudicatrice dispose d’un certain pouvoir d’appréciation quant au degré de
sévérité dont elle désire faire preuve dans le traitement des offres, pour
autant qu’elle applique la même rigueur, respectivement la même flexibilité, à
l’égard des différents soumissionnaires (Olivier Rodondi, op. cit., RDAF 2007 I
187 et 289). De manière générale, les pratiques bâloises et genevoises
apparaissent rigoureuses alors que les tribunaux argoviens et zurichois sont
plus souples, le nouveau droit devant tendre vers plus de souplesse (Etienne Poltier,
Droit des marchés publics, 2023, 2
ème
éd., n° 601, p. 295).
c) Dans le cas d'espèce, l’autorité intimée indique,
sans être valablement contredite par la recourante, que la complexité du
chantier et les contraintes de sa mise en œuvre justifiaient l'exigence d'une
visite, les soumissionnaires ne pouvant pas apprécier la difficulté du travail
sans voir le site. La Conférence romande des marchés publics (cromp) propose
une telle visite sous ch. 4.4. dans son « guide romand ». La recourante ne
prétend par ailleurs pas qu'elle aurait obtenu les explications d'une autre
manière ou qu'elle connaîtrait par hypothèse le site. Le fait que, comme le
relève la recourante, le document K2 précisait que la visite devait faire
l'objet d'un procès-verbal dans lequel seraient énumérées les informations
essentielles qui avaient été transmises sur place, ainsi que les questions
posées par les soumissionnaires présents et les réponses données par
l'adjudicateur n'y change rien. L'existence d'un procès-verbal n'aurait pas
permis de pallier l'absence de la recourante à la visite.
Il ressort de ce qui précède que la visite imposée
par l'autorité intimée était nécessaire et fondée. Elle était justifiée par un
intérêt digne de protection et ne compliquait pas de manière insoutenable la
réalisation du droit matériel. Enfin, la même exigence et sévérité a été
appliquée à tous les soumissionnaires, ce qui satisfait au principe d'égalité
de traitement. En conséquence, la cour de céans considère que la décision
entreprise ne viole ni l'art. 44 A-IMP ni le principe de proportionnalité, ni l'interdiction
du formalisme excessif et qu'elle est fondée compte tenu des circonstances du
cas d'espèce.
6.
L'autorité intimée a requis, par courrier du 16 mai 2024 la levée de
l'effet suspensif. Compte tenu de l'arrêt rendu ce jour, cette requête devient
sans objet.
7.
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et à la confirmation de la décision d'exclusion attaquée. La
recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (cf. art. 49
al.1 LPA-VD). Compte tenu de ce que la cour de céans n'a pas eu à tenir
d'audience, et que le litige ne portait que sur la question de l'exclusion de
la recourante, les frais de justice peuvent être fixés à hauteur de 3'500
francs. La recourante n'a pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 al.
1
a contrario
LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Direction générale des immeubles et du patrimoine du 2
mai 2024 est confirmée.
III.
Les frais d'arrêt, par 3'500 (trois mille cinq cents) francs, sont mis à
charge de la recourante.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 18 juin 2024
Le
président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.