vd_omni · PE.2007.0164 · 2007-07-23 · fr

c/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Refus d'autoriser la prise d'emploi d'une ressortissante roumaine en qualité de serveuse. La demande doit être examinée à la lumière des art. 7 et 8 OLE, dont les conditions ne sont pas remplies en l'espèce. Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.07.2007 PE.2007.0164

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
23 juillet 2007
Composition
M. Xavier Michellod, président; MM. Jean-Claude Favre
et Jean-Daniel Henchoz, assesseurs; Mme Véronique Aguet, greffière.
Recourante
X._________________, Restaurant,
à 1.************,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail,
et protection des travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Refus de délivrer
Recours X._________________ c/ décision du Service de
l'emploi, Contrôle du marché du travail du 5 mars 2007 - demande de
main-d'oeuvre en faveur de Y._________________
Vu les faits suivants
A.
Le 9 février 2007, l'hôtel-café-restaurant X._________________,
à 1.************, a déposé une demande de permis de séjour avec activité
lucrative (formule 1350) en vue d'engager Y._________________, ressortissante
roumaine, née le 29 janvier 1976, en qualité de serveuse stagiaire (débutante) pour
un salaire brut mensuel de 3'170 francs. Y._________________ avait déjà
bénéficié durant les années 2001 à 2006 de plusieurs autorisations de séjour en
Suisse de courte durée L pour danseuses de cabarets.
B.
Par décision du 5 mars 2007, le Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, a refusé la
demande. Cette décision était motivée comme suit :
"Les ressortissants des
nouveaux Etats de l'UE jusqu'à l'entrée en vigueur du protocole additionnel
prévoyant l'extension de l'Accord sur la libre circulation des personnes, sont
toujours considérés comme ressortissants d'Etats tiers et doivent donc être au
bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant
justifier d'une large expérience professionnelle pour que l'autorité puisse entrer
en matière sur l'octroi d'une autorisation de travail et de séjour. Tel n'est à
notre avis pas le cas en l'espèce."
C.
Le 3 avril 2007, l'hôtel-café-restaurant X._________________
a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif. La recourante
relève ses difficultés à trouver du personnel motivé et expérimenté et constate
que Y._________________, qui a déjà travaillé dans la restauration dans son
pays d'origine et maîtrise très bien le français, ferait une excellente
employée. Par courrier du 17 avril 2007, la recourante a demandé à ce que Y._________________
soit autorisée à travailler durant la procédure de recours.
Par décision incidente du 19 avril 2007, le juge
instructeur a rejeté la requête de mesures provisionnelles de la recourante.
Dans ses déterminations du 24 mai 2007, le Service
de l'emploi a conclu au rejet du recours. La recourante n'a pas déposé de
déterminations complémentaires dans le délai qui lui était imparti.
D.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’UE, le 1
er
janvier 2007, n’entraîne pas automatiquement l’extension de l'Accord du 21 juin
1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et
ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP;
RS 0.142.112.681) à ces deux pays. S’agissant des délais transitoires pour les
restrictions d’accès au marché du travail, ils feront l’objet d’un protocole à
l’ALCP comme cela a déjà été fait avec l’extension aux dix Etats membres qui
ont rejoint l’UE en 2004 (cf. Protocole du 26 octobre 2004 [RO 2006 995]
concernant la participation, en tant que partie contractante, de la République
tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République
de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la
République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie
et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en
vigueur par échanges de notes le 1
er
avril 2006).
2.
Le présent recours doit être examiné au regard des art. 7
et 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre
des étrangers (ci-après : OLE).
a) Aux termes de l'art. 7 al. 1 OLE, les
autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de
place ou de profession ou pour une prolongation du séjour, ne peuvent être
accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et
désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération
usuelles de la branche et du lieu. Depuis l'entrée en vigueur, le 1
er
juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une
part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre
circulation des personnes (ALCP), les recherches de personnel ne doivent pas se
limiter au marché suisse mais doivent s'étendre au marché européen. Selon le
chiffre 432 des Directives ODM, l’employeur qui présume qu’il ne pourra pas
repourvoir un poste vacant autrement qu’en faisant appel à du personnel venant
de l’étranger, est tenu d’annoncer le poste vacant le plus rapidement possible
aux Offices régionaux de placement (ci-après : ORP) qui se chargeront de
le diffuser en Suisse. L’employeur est également tenu de son côté
d’entreprendre des recherches au moyen de la presse spécialisée et des agences
de placement. L’ALCP prévoit également que le réseau électronique EURES permet
de diffuser les offres au sein des Etats membres de l’UE/AELE.
En l'espèce, la recourante, qui se contente de
relever les difficultés à trouver du personnel qualifié dans le domaine du
service, n'a en rien établi avoir effectué des recherches sur le marché
indigène ou européen de l'emploi pour trouver une serveuse compétente. Il apparaît
ainsi que Y._________________ a été choisie par la recourante pour des
questions évidentes de commodités et de convenances personnelles, sans que des
recherches préalables ne soient entreprises. Or, l’employeur est tenu, sur
demande, de prouver qu’il a fait tous les efforts possibles pour trouver un
travailleur sur le marché indigène, qu’il a signalé la vacance du poste auprès
d’un Office régional de placement, que celui-ci n’a pu trouver un candidat dans
un délai raisonnable et qu’enfin pour le poste en question, il ne peut pas
former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur
le marché du travail.
b) L'art. 8 OLE, consacré à la priorité dans le
recrutement, dispose à son alinéa 1 qu'une autorisation en vue d'exercer une
activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats de
l’UE, conformément à l'ALCP, et aux ressortissants des Etats membres de
l'Association européenne de libre-échange, conformément à la convention
instituant l'AELE. Conformément à l'art. 8 al. 3 OLE, les offices de l'emploi
peuvent admettre des exceptions, lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que
des motifs particuliers justifient une exception (let. a); lorsqu'il s'agit de
personnes qui suivent un programme de perfectionnement dans le cadre de projets
de coopération économique ou technique relevant de l'aide suisse au
développement (let. b); lorsqu'il s'agit d'artistes ou de danseuses de cabaret
qui désirent résider en Suisse pour une durée totale de huit mois au maximum par
année civile (let. c).
Selon la jurisprudence du tribunal de céans, il faut
entendre par personnel qualifié au sens de l'art. 8 al. 3 let. a OLE, les
travailleurs au bénéfice d'une formation, de connaissances et d'expérience
professionnelle spécifique telles qu'il soit impossible, voir très difficile,
de les recruter en Suisse ou dans un pays membre de l'Union européenne ou de la
l'AELE (voir, par exemple, PE.2004.177 du 1
er
juillet 2005 et
PE.2006.408 du 14 septembre 2006).
Selon son contrat de travail, Y._________________ a
été engagée en qualité de serveuse stagiaire pour un salaire mensuel brut de
3'170 francs; la recourante a précisé à l'appui de sa requête de main d'oeuvre
qu'il s'agissait d'une employée non qualifiée. L'expérience professionnelle et
la maîtrise du français invoqués à l'appui du recours ne constituent nullement
des connaissances si spécifiques et pointues qu'il soit impossible de trouver
un travailleur de son niveau en Suisse ou dans les pays membres de l'Union
européenne ou de l'AELE au sens de la jurisprudence précitée. Il est ainsi
évident que l'intéressée ne dispose pas de qualifications particulièrement
élevées justifiant une dérogation au principe de l’art. 8 al. 1 OLE.
3.
En conclusion, la décision attaquée est pleinement fondée,
l'autorité intimée n'ayant ni abusé ni excédé son pourvoir d'appréciation en
refusant de délivrer l'autorisation sollicitée. Le recours doit dès lors être
rejeté et la décision attaquée maintenue. Un émolument de justice sera mis à la
charge de la recourante qui succombe (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du
travail et protection des travailleurs, du 5 mars 2007 est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de la recourante.
Lausanne, le 23 juillet 2007
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.