vd_omni · PE.2009.0173 · 2009-08-24 · fr

X.____________, Y.____________/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus de délivrer une autorisation de séjour et de travail en faveur d'une ressortissante japonaise engagée par une société spécialisée dans le domaine des matières premières et des réactifs destinés à la biologie en qualité d'assistante de vente. Aucune recherche sur le marché local et européen avant le dépôt de la demande et recherches nettement insuffisantes après. De plus, qualifications professionnelles particulières de l'étrangère pas établies. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.08.2009 PE.2009.0173

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 24 août 2009
Composition
Mme Isabelle Guisan,
présidente
; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude
Favre, assesseurs
Recourantes
1.
X.______________
SA,
à Lausanne, représentée par Me Jean LOB, avocat,
à Lausanne,
2.
Y.______________,
représentée par Me Jean LOB, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
représentée par Contrôle du marché du
travail et protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Refus de délivrer
Recours X.______________ SA et Y.______________
c/ décision du Service de l'emploi (SDE) du 11 mars 2009 - demande de
main-d'oeuvre
Vu les faits suivants
A.
Ressortissante japonaise née le 26 octobre 1979,
Y.______________ est entrée en Suisse à une date ne ressortant pas du dossier.
B.
Le 30 janvier 2009, la société X.______________
SA, à Lausanne, a présenté une demande d’autorisation de séjour et de travail
en faveur de Y.______________ en vue d’engager cette dernière à son service en
qualité d’assistante de vente (poste de cadre) pour un salaire mensuel brut de
4'200 fr., sans treizième salaire. Elle exposait en substance qu’elle était
présente depuis plus de quinze ans au niveau international dans le domaine des
matières premières et réactifs destinés à la biologie, qu’elle avait conclu un
partenariat avec la société 1.***********, important producteur japonais
d’enzymes et que Y.______________ présentait le profil recherché dans la mesure
où elle travaillait depuis plusieurs années chez 1.***********. Sa présence
permettrait à X.______________ SA d’harmoniser ses relations avec la société
précitée, d’apporter son expérience acquise auprès de cette société pour la
promotion et l’utilisation, d’une part, de ses produits en Europe et, d’autre
part, de ses propres produits à l’exportation, notamment en Asie, et enfin de
regrouper à Lausanne des activités techniques actuellement effectuées en
France. Estimant la demande incomplète, le SDE a invité X.______________ SA à
produire diverses pièces, dont «
les preuves de recherches d’un/e
candidat/e sur le marché indigène et
européen
du travail, annonce du
poste à l’ORP et les résultats obtenus
». Dans un courrier du 23
février 2009, X.______________ SA a répondu ce qui suit :
« (…)
Nous n’avons pas fait de recherche de
candidat car le profil japonais-anglais avec une expérience particulière dans
la vente de matières premières destinées à la biologie et connaissant de
l’intérieur une société bien définie nous paraissait difficile à concilier si
ce n’est chez Mademoiselle Y.____________.
(…) ».
C.
Par décision du 11 mars 2009, le SDE a refusé de
délivrer l’autorisation requise, au motif que l’intéressée n’était pas
ressortissante d’un pays de l’Union européenne ou de L’Association de libre
échange et qu’elle ne bénéficiait pas de qualifications particulières, d’une
formation complète ni ne pouvait justifier d’une large expérience
professionnelle.
D.
X.______________ SA et Y.______________ ont
recouru contre cette décision le 7 avril 2009 en concluant à l’admission de sa
demande d’engagement de Y.______________. Les recourantes se sont acquittées en
temps utile de l’avance de frais requise. Le SDE a déposé sa réponse et son
dossier le 18 mai 2009 en concluant au rejet du recours. Il relève que X.______________
SA n’a au surplus produit aucune preuve de recherches sur le marché indigène.
Les recourantes ont produit un mémoire complémentaire le 16 juin 2009 en
maintenant leurs conclusions et en requérant leur audition par le tribunal.
L’autorité intimée a renoncé à déposer des observations finales. Le 30 juin
2009, X.______________ SA a encore produit des écritures et copie de deux
annonces qu’elle avait fait paraître les 11 et 12 juin 2009 dans le quotidien
« ************ » (pour un poste de « technico-commercial
collaborator » parlant couramment anglais et japonais) en précisant
n’avoir reçu aucune réponse. Le 17 juillet 2009, les recourantes ont produit
copie d’un article paru dans le journal susmentionné consacré à la pénurie en
Suisse de personnel formé.
E.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
F.
Les arguments des parties seront repris
ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l'art. 92 al. 1 LPA-VD (RSV
173.36), le Tribunal cantonal, soit la Cour de droit administratif et public
(CDAP) (art. 27 du Règlement organique du Tribunal cantonal [ROTC; RSV
173.31.1]) connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours
rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune
autre autorité pour en connaître. Cette autorité est ainsi notamment compétente
pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP rendues en
matière de polices des étrangers.
b) La Cour de droit administratif
et public n'exerce qu'un contrôle en légalité des décisions attaquées,
c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition
légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir
d'appréciation (art. 98 al. 1 litt. a LPA-VD).
Conformément
à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité,
usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par
des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions
applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux
du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de
traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid,. 2).
2.
Les recourantes ont sollicité leur audition
personnelle par le tribunal.
a) Le droit d'être entendu tel
qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend le droit pour
l'intéressé de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment,
celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de
la décision, celui d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration
des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est
de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p.
504; 126 I 15; 124 I 49 et les réf. cit.). En particulier, le droit de faire
administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent
et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le
droit d'être entendu découlant de l'article 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois
pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins
(ATF 130 II 425 consid. 2.1). L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction
lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que,
procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves
proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son
opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d;
119 Ib 492 consid. 5b/bb).
b) En l'espèce l’audition des
recourantes ne s’avère pas nécessaire dans la mesure où ces dernières ont eu
l’occasion d’exposer largement leurs arguments par le dépôt de plusieurs
écritures successives (trois au total) et qu’elles n’ont par ailleurs ni exposé
ni démontré en quoi leur audition personnelle serait de nature à apporter
d’autres éléments importants qu’elles n’auraient pas pu faire valoir par écrit.
3.
Y.______________ n’est pas membre de l’Union
européenne (UE) ; elle n’est pas non plus membre de l’Association
européenne de libre-échange (AELE). En vertu de l’art. 2 LEtr, les dispositions
de cette loi sont donc applicables aux ressortissants japonais, à l’exclusion
des accords conclus avec les deux institutions précitées.
4.
a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne
peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si
cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé
une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi
sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces
autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été
trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le chiffre 4.3.2 de la directive « I.
Domaine des étrangers » édictée par l’Office fédéral des migrations (ODM),
dans sa teneur au 1
er
janvier 2008, l’ordre de priorité fixé à
l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès
des offices régionaux de placement et entrepris en outre toutes les démarches
nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux
médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un
travailleur disponible sur le marché suisse. L’employeur doit être en mesure de
rendre crédible les efforts produits, en temps opportun et de manière
appropriée, en vue d’attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse
ou dans les Etats de l’UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d’Etats
tiers ne seront établis que lorsque les efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces
règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance
fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès
le 1
er
janvier 2008.
A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls
les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir
une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification
professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et
sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser
supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou
social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3
let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissance
ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de
manière avérée à un besoin. Les qualifications peuvent avoir été obtenues,
selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme
universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle
spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel
complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques
exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.
b) Dans sa jurisprudence constante,
le Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé après le 1
er
janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence
des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité
aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe
consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaissait que c’était par pure
convenance personnelle que le choix de l'employeur s’était porté sur un
étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications
comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts
cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si
les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement
pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans
la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période
précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non
plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007). Dans le cas d'une
ressortissante polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, le tribunal
de céans a jugé que l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement
et la mention de quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisait pas.
Outre l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement, il aurait été
nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou
spécialisée (PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq
télécopies à différents offices régionaux de placement et une seule annonce
dans la presse n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les
démarches pour trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises
alors que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation
(PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). De même, la réponse à sept
annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique
annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas
été jugés suffisants (PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). En revanche, les
recherches ont été estimées adéquates dans le cas d'un institut qui avait opté
pour un ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la
langue espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse
et en Grande-Bretagne, sur Internet et s'être adressé à une agence de placement
spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une
demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (PE.2006.0625 du 7 mai
2007; PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les arrêts cités). Ces
arrêts, rendus sous l’empire des art. 7 et 8 OLE, restent pleinement valables
pour l’application des dispositions de la nouvelle loi sur les étrangers.
5.
Dans le cas présent, l’engagement par la société
recourante de Y.______________, ressortissante japonaise, est soumis à l’ordre
de priorité au sens de l’art. 21 al. 1 LEtr. X.______________ SA a exposé à ce
propos n’avoir pas fait de recherches avant d’engager l’intéressée car il lui
semblait difficile de trouver sur le marché local et européen un candidat
maîtrisant l’anglais et le japonais tout en bénéficiant d’une expérience dans
la vente des matières premières destinées à la biologie et en connaissant
parallèlement de l¿ntérieur sa société partenaire (1.*********** ; cf.
lettre au SDE du 23 février 2009). En cours de procédure, X.______________ SA a
effectué deux recherches par voie de presse, qui n’ont apparemment donné aucun
résultat. Ces explications ne sont pas déterminantes. En effet, si l’on peut
éventuellement comprendre les doutes de X.______________ SA sur les chances de
trouver sur le marché indigène un collaborateur répondant aux exigences du
poste en cause, on ne saurait en revanche admettre l’absence de démarches sur
le marché européen et sur celui du territoire de l’AELE. Il ne fait guère de
doute que ces marchés sont susceptibles d’offrir un plus grand nombres de
candidatures et tout employeur désirant trouver un employé avec des
qualifications particulières doit impérativement entreprendre des démarches
dans ce sens, cela d’autant plus que les moyens actuellement à disposition
(Internet notamment) facilitent grandement de telles recherches. Par ailleurs,
ces dernières, quelles qu’elles soient, doivent intervenir avant le dépôt d’une
demande en faveur d’un étranger, au risque de vider de sa substance les
principes exposés sous chiffre 4 lettre b) ci-dessus. On relèvera encore que
deux seules annonces dans un quotidien romand (***********) sont
incontestablement insuffisantes. En d’autres termes, X.______________ SA n’a pas
démontré de façon convaincante avoir déployé des efforts suffisants pour
recruter une assistante de vente qualifiée sur le marché suisse ou au sein de
l'UE ou de l'AELE. En ne jugeant pas utile de procéder à des recherches
approfondies, la société recourante laisse à penser qu’elle a privilégié une
candidate provenant d'un Etat tiers et qu'elle n'entendait guère procéder à des
démarches sérieuses sur le marché local de l'emploi, ce qui devrait pourtant
être la cible prioritaire de ses recherches. Pour ce motif déjà, le recours
doit être rejeté.
On relève de surcroît que Y.______________,
en qualité d’assistante de vente, ne peut prétendre disposer de qualifications
personnelles particulières au sens de l’art. 23 LEtr. Un salaire de 4’200fr.
brut par mois pour un travail à plein temps, certes pas négligeable, n’est
cependant manifestement pas celui d’un spécialiste au sens exposé sous ch. 4 a)
ci-dessus.
Cela étant, il appert que la
décision du SDE du 11 mars 2009 est pleinement justifiée, la demande ne
remplissant notamment pas les conditions des art. 18, 21 al. 1 et 23 LEtr.
L’autorité intimée n'a donc ni abusé ni excédé son pouvoir d'appréciation en
refusant de délivrer l'autorisation litigieuse.
6.
Le recours doit ainsi être rejeté et la décision
attaquée confirmée. Les frais seront mis à la charge des recourantes déboutées,
qui n’ont pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du SDE du 11 mars 2009 est
confirmée.
III.
Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents)
francs, sont mis à la charge des recourantes, solidairement entre elles.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 24 août 2009
La
présidente:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.