vd_omni · GE.2005.0046 · 2005-07-12 · fr

X.________/Municipalité de Gland, Y._________ | L'offre qui contient un prix variable, alors que les documents d'appels d'offres prévoyaient un prix bloqué, doit-elle être exclue en raison de cette modification ou peut-elle être acceptée par le pouvoir adjudicateur, avec ou sans pénalité dans les notes qui lui sont attribuées ? Question laissée ouverte

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.07.2005 GE.2005.0046

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 12 juillet 2005
Composition
M. Etienne Poltier, président; M. Antoine Thélin et M. Michel
Mercier, assesseurs ; M. Patrick Gigante, greffier.
recourante
X.________,
à Nyon,
représentée par Denis BETTEMS, Avocat, à Lausanne,
autorité intimée
Municipalité de Gland,
représentée par
Philippe-Edouard JOURNOT, Avocat, à Lausanne,
Tiers intéressé
Y.________
, à Lausanne, représentée par Jean-Claude
MATHEY, avocat à Lausanne
Objet
Marchés publics
Recours X.________ c/ décision de la Municipalité de Gland
du 4 mars 2005 adjugeant les travaux de génie civil liés à la construction
d'un réservoir au lieu-dit la Gresollière à Y.________
Vu les faits suivants
A.
a) La Commune de Gland a fait publier le 12 novembre 2004,
dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud (ci-après : FAO), un
appel d’offres en vue de la construction d’un réservoir de 3'500 m3 sur le site
de la Gresollière, sur le territoire de la Commune de Begnins. Elle a choisi à
cet effet la procédure sélective, l’objet du marché étant la construction de ce
réservoir d’eau potable et recouvrant des travaux de terrassement, béton armé
et maçonnerie. L’exécution de ceux-ci est prévue entre le 9 mai 2005 et le 28
avril 2006. S’agissant des critères d’aptitude et de sélection, respectivement
d’adjudication, l’appel d’offres renvoie au cahier des charges, ainsi qu’au
dossier d’appel d’offres.
b) Le cahier des charges de la phase de présélection
prévoit pour cette phase quatre critères : les références du candidat en
rapport avec le marché (réservoirs d’eau potable de plus de 1'000 m3),
organisation du candidat (organigramme général, notamment) ; références et
aptitudes générales du candidat (listes des références et des domaines d’activité
des cinq dernières années) ; qualité du dossier de présélection.
Ces critères comportaient l’indication du maximum de
points pouvant être obtenus pour chacun d’eux.
B.
a) La Commune de Gland a reçu en temps utile quatorze
dossiers dans cette phase de présélection, dont ceux d’Y.________, à Lausanne,
et de X.________, à Nyon ; ces deux entreprises ont d’ailleurs été
retenues pour la phase suivante du marché (décision communiquée le 14 décembre
2004 par le mandataire de la commune, le bureau d’études Z.________, ingénieurs
conseils SA) ; simultanément, le bureau précité transmettait à ces
entreprises les documents d’appel d’offres, les offres devant être déposées le
vendredi 21 janvier 2005 à 11 h.30 dernier délai (chiffre 1.5 du « cahier
des charges travaux de génie civil »; ci-après : CdC).
b) Selon le chiffre 2 CdC, la Commune de Gland doit
augmenter, selon son plan directeur, sa capacité de stockage et de défense
incendie au réservoir de la Gresollière. En conséquence, le projet prévoit la
démolition des deux ouvrages en béton existants et la construction d’un nouveau
réservoir en béton de deux cuves, d’une capacité totale de 4'000 m3, ainsi
qu’une chambre de service (on constate ici que la capacité du réservoir, par
rapport à l’appel d’offres, a été augmentée de 3'500 à 4'000 m3). Les travaux
de terrassement nécessitent des emprises provisoires sur les vignes attenantes
et le chemin de desserte des parcelles ; un nouvel accès par le nord devra
provisoirement être créé. Par ailleurs, les travaux devraient se dérouler en
plusieurs phases, soit de mai à novembre 2005, gros œuvre et béton armé, et
ensuite remblayage (devant apparemment prendre fin le 31 janvier 2006).
Selon le chiffre 1.8 CdC, la validité des prix
déposés par le candidat est de six mois, durée pendant laquelle ils engagent
totalement le soumissionnaire. A teneur du chiffre 6 CdC toutefois,
l’entreprise soussignée s’engage à exécuter les travaux de la présente
soumission selon les règles de l’art aux prix indiqués dans son offre ;
ceux-ci sont bloqués pour l’année 2005. Le CdC comporte, en fin de document,
l'emplacement pour la signature de l'entreprise soumissionnaire. Au chiffre 7
al. 2 CdC, qui précède la signature, on lit ce qui suit:
"Par sa signature, elle accepte le présent cahier des charges
et atteste avoir donné connaissance de celui-ci à tous ses sous-traitants. Elle
atteste également avoir tenu compte dans ses prix unitaires et forfaitaires de
toutes les exigences figurant dans le présent cahier des charges."
Le chiffre 3.3 CdC énumère les critères
d’adjudication et leur pondération ; le montant et la crédibilité du prix
sont affectés d’un coefficient de pondération de 60 % (notation selon la
méthode genevoise), alors que les délais d’exécution, capacités et
disponibilité du personnel et du matériel représentent 25 %, l’organisation du
soumissionnaire mise en place pour l’exécution du marché 15 %. Il poursuit:
"Pour les critères 2 et 3, l’offre doit comprendre:
·
L'organigramme du projet avec les niveaux de
décision et de répartition des tâches et des responsabilités, un planning
détaillé incluant les dates impératives de début et de fin des travaux, avec la
durée des phases ou des types de travaux/prestations annoncés, les ressources
(humaines, en matériel, en machines et en équipement) engagées dans le cadre de
chaque phase du projet, ainsi que l'effectif permanent et la réserve en
personnel pouvant être affectée au projet en tout temps.
·
La liste détaillée du personnel avec CV des
personnes clés comprenant les références d'objets similaires avec délais
contraignants (indiquer le Maître de l'ouvrage et la personne de contact).
·
Le nombre de collaborateurs pour le marché et la
réserve.
·
Les références d'objets similaires avec délais
contraignants."
C.
Y.________ a déposé son offre par pli remis à la poste le
20 janvier 2005 ; celle-ci n’est parvenue en main de la ville de Gland que
le 24 janvier 2005. A cette offre était jointe une lettre d'accompagnement, qui
comprend le passage suivant:
"Nous avons l'avantage de vous remettre, en annexe, notre
soumission dûment complétée et signée, relative à l'affaire précitée.
De plus, nous vous informons que le commerce suisse de
l'acier observe une disproportion inquiétante entre l'offre et la demande,
c'est pourquoi nous tenons à vous préciser que les prix d'acier déposés dans
notre offre sont valables pour janvier 2005."
Quant à X.________, elle a déposé son offre auprès
de l’autorité communale le 21 janvier 2005, celle-ci l’ayant reçue à 10 h.30. A
l’ouverture, les offres en question retenaient des prix de Fr. 1'316'854.95,
respectivement Fr. 1'315'719.65 (elles atteignaient les troisième et deuxième
rangs, s’agissant du prix).
La notation des deux entreprises précitées peut se
résumer comme suit :
Pondération
des critères
Y.________
X.________
Organisation du soumissionnaire mise en place pour
l’exécution du marché
3
4
4
Délais d’exécution, capacité et disponibilité du
personnel et du matériel
5
3.55
2.67
Montants et crédibilité du prix
12
3.63
3.64
TOTAL
73
69
On notera encore que la
note 4 pour le critère de l’organisation du soumissionnaire correspond à une
« organisation parfaitement réglée ». La notation du critère
« délais d’exécution, etc. » résulte d’un document annexe, alors que
celle du critère « prix » figure sur un diagramme joint au dossier,
illustrant la méthode genevoise.
D.
a) Par courriers du 4 mars 2005, la Municipalité de Gland
a informé Y.________ qu’elle lui avait adjugé les travaux pour un montant de
Fr. 1'316'478.55, hors taxe, alors qu’elle annonçait au contraire à X.________
que son offre était écartée, tout en obtenant le deuxième rang.
b) Agissant par acte du 17 mars 2005, soit en temps
utile, par l’intermédiaire de l’avocat Denis Bettems, X.________ a recouru au
Tribunal administratif contre cette décision ; elle conclut avec dépens à
ce que le marché litigieux lui soit confié, subsidiairement à ce que la
décision attaquée soit annulée. Elle demande en outre l’octroi de l’effet
suspensif au recours.
c) Agissant au nom de la Commune de Gland, l’avocat
Philippe-Edouard Journot conclut avec dépens au rejet du recours
(mémoire-réponse du 19 avril 2005); l’avocat Jean-Claude Mathey en a fait de
même au nom de l’entreprise adjudicataire, Y.________, dans une écriture du 20
avril 2005. La Commune de Gland, si elle admet l’écart ténu entre les deux
offres ici en concurrence, estime que l’adjudication découle du résultat
objectif de l’appréciation des offres, ce qui suffirait à démontrer le
caractère mal fondé du recours. Par ailleurs, il convient de tenir compte, dans
la balance des intérêts, des intérêts privés prépondérants des vignerons
pouvant pâtir d’une prolongation de l’entreprise des travaux sur leurs
parcelles ; la Municipalité de Gland s’oppose dès lors à l’octroi de
l’effet suspensif (là encore, Y.________ en fait de même).
d) Par décision du 6 mai 2005, le juge instructeur a
accordé l'effet suspensif au pourvoi.
e) L'intimée Y.________ s'est opposée à la
consultation intégrale de son offre par la recourante. Cela étant, le juge
instructeur, par courrier du 20 mai 2005, a transmis à chacune des entreprises
soumissionnaires les éléments de l'offre de sa concurrente ne comportant pas
d'éléments secrets (organigramme, références, planning des travaux, notamment).
Sur cette base, la recourante a complété ses moyens
dans un mémoire du 31 mai 2005; la commune de Gland, ainsi qu'Y.________ en ont
fait de même dans des écritures du 13 juin 2005.
E.
Le Tribunal administratif a siégé en audience à Lausanne,
en présence des parties et de leurs représentants le 28 juin 2005. A cette
occasion, il a notamment entendu A.________, responsable du dossier au sein du
bureau Z.________, mandataire de la commune de Gland pour ce marché.
En substance, le bureau précité n'a pas tenu compte
de la réserve formulée par Y.________ en relation avec l'évolution du prix de
l'acier; il est en effet parti de l'idée que le contrat serait établi en
faisant abstraction de cette réserve. Il a ensuite fourni des explications
successivement à propos des critères 3, puis 2. S'agissant du premier
(organisation du soumissionnaire mis en place pour l'exécution du marché), il a
indiqué que l'évaluation s'était fondée exclusivement sur l'organigramme du
projet et le diagramme des fonctions (description des niveaux de décisions et
de répartition des tâches). Ainsi, les deux documents produits par
l'adjudicataire et portant ce titre lui sont apparus comme répondant pleinement
aux exigences et justifiant dès lors une note 4 (on relève ici que les
documents en question de l'adjudicataire étaient, sous réserve d'un détail,
identiques à ceux produits durant la phase de sélection). Quant à la
recourante, elle a également produit une réponse complète eu égard aux
exigences posées dans le cadre de ce critère 3, ce qui justifiait aussi la note
4; elle a fourni au surplus d'autres éléments encore allant, aux yeux de A.________,
au-delà de ce qui était demandé (ainsi le plan des installations de chantier joint
à l'offre de la recourante).
A.________ a ensuite fourni des explications
complémentaires au sujet du critère 2 (délai d'exécution, capacité et
disponibilité du personnel et du matériel); dans ce cadre, le mandataire de la
commune de Gland a réparti les exigences figurant au chiffre 3 CdC en neuf
rubriques, dotées chacune d'un point; les soumissionnaires, pour chacune de ces
rubriques, pouvaient obtenir soit la note 1, soit la note 0. En substance, la
note 1 était accordée lorsque le soumissionnaire pouvait être considéré comme
ayant répondu à la question posée. On reproduit ci-dessous, sous forme de
tableau les rubriques en question et les notes accordées.
Y.________
X.________
2.1
planning
détaillé incluant les dates impératives de début et de fin des travaux
1
1
2.2
durée des
phases ou des types de travaux/prestations annoncés
1
1
2.3
ressources
humaines
1
1
2.4
ressources
en matériel, en machine et en équipement
1
--
2.5
ressources
données pour chaque phase du projet
1
--
2.6
effectif
permanent du personnel et de la réserve pouvant être affectée en tout temps
(organigramme)
1
1
2.7
liste
détaillée du personnel
1
1
2.8
CV des personnes
clés
1
1
2.9
Mention
dans le CV des références d'objets similaires avec délais contraignants (MO
et personne de contact)
--
--
Total
8
6
Note:
(total x 4/9)
3.55
2.67
S'agissant du chiffre 2.1, A.________
indique qu'il n'a pas effectué de décote en relation avec la réserve, figurant
sur le planning d'Y.________, formulée en tête de ce document et ainsi
libellée:
"sous réserve d'intempéries"
. La note 1 a par
ailleurs été accordée à l'offre d'Y.________ aux chiffres 2.4 et 2.5; en effet,
pour A.________, les éléments demandés par la commune à cet égard ressortaient
clairement du planning produit par Y.________. En audience, A.________ a
toutefois concédé que le début du chantier pourrait poser un problème chez Y.________,
les phases
"terrassement-démolition"
et
"parois clouées"
se superposant dans le temps (à raison de trois semaines à tout le moins)
cela avec un effectif de trois personnes seulement pour cette période. Y.________
a cependant affirmé être en mesure d'assumer comme prévu ces prestations.
S'agissant par ailleurs de X.________, celle-ci a obtenu la note 0 pour les
chiffres 2.4 et 2.5. A.________ a expliqué que les éléments fournis par X.________
à cet égard n'étaient pas suffisamment clairs; ceux-ci ne figurent en effet pas
sur le planning des travaux, mais sont disséminés dans d'autres documents.
S'agissant par ailleurs du critère 2.9, X.________
fait valoir qu'elle a produit avec son offre deux références d'objets
similaires avec délais contraignants, projet qui avait été suivi également par
le bureau d'études Z.________. A.________ a reconnu en audience ne pas avoir
vérifié si les objets en question - incontestablement similaires - avaient fait
l'objet de délais contraignants, tout en admettant que cela était possible.
Enfin, le mandataire de la commune de Gland a
produit une pièce établissant que le conseil communal avait alloué les crédits
nécessaires aux travaux.
Considérant en droit
1.
a) La loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics
(ci-après: LVMP; RSV 6.1) a fait l'objet de modifications dans le cadre d'une
novelle du 10 février 2004; celle-ci est entrée en vigueur le 1er septembre
2004.
Selon l'art. 16 LVMP modifié, la loi s'applique à la
passation de marchés qui sont mis en soumission après son entrée en vigueur. En
l'occurrence, le marché litigieux a fait l'objet d'un appel d'offres en date du
12 novembre 2004, de sorte que le nouveau droit lui est applicable (tel est le
cas également du nouveau règlement d'application, du 7 juillet 2004, de la LVMP,
entré en vigueur à la même date; il est abrégé RMP).
b) Pour les travaux ici en cause, l'autorité intimée
a retenu une procédure sélective (art. 7 let. b LVMP). En substance, le maître
de l'ouvrage a arrêté dans un premier temps la liste des entreprises considérées
comme qualifiées pour la réalisation du marché; il a ensuite adressé à ces
entreprises les documents de soumission en vue d'obtenir de ces dernières le
dépôt de leurs offres. Selon la jurisprudence, il convient de distinguer
soigneusement ces deux étapes; en d'autres termes, il faut proscrire
l'utilisation de critères d'aptitude (permettant de cerner la qualification des
soumissionnaires) à la fois dans la phase de sélection, puis dans la phase
d'adjudication (si le principe paraît très généralement admis, son application
concrète paraît connaître des variations importantes, aussi bien dans la jurisprudence
de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics - v. à ce
sujet JAAC 68.119 et JAAC 69.56, dont les solutions ne sont pas univoques - qu'entre
les jurisprudences des différentes autorités de recours elles-mêmes; à titre
d'exemple, v. TA, arrêt du 22 janvier 1999, GE.1998.0112 avec une critique in
DC 2/99, 57 no S 11, et du 23 avril 2001, GE.2000.0161; v. également décision
sur effet suspensif consid. 2 let. a).
Quoi qu'il en soit, la recourante a renoncé au grief
tiré de l'interdiction de la double évaluation de certains critères en phase de
sélection tout d'abord, puis en phase d'adjudication; on ne s'attardera dès
lors plus à cette question controversée.
2.
On abordera successivement ci-après les griefs relatifs à
la notation donnée à chacune des offres, essentiellement au critère 2.
a) S'agissant des rubriques 2.4 et 2.5 (éléments du
critère 2), l'autorité intimée retient que l'entreprise adjudicataire a
pleinement répondu à ses attentes. En d'autres termes, le document présenté par
celle-ci (soit le planning des travaux) fournit toutes les indications
nécessaires pour chacune des phases de cette réalisation, aussi bien s'agissant
des machines, que s'agissant des ressources en personnel. Il a l'avantage
d'être aisé à consulter et de permettre l'application de pénalités (telles que
prévues au chiffre 3.1 CdC, au titre de sanction des délais contraignants fixés
par le maître de l'ouvrage). Cela justifiait l'octroi d'un point à cette
entreprise pour chacune des rubriques. La recourante, au contraire, n'a obtenu
à ce titre aucun point, parce que l'autorité intimée a considéré que les
informations demandées à cet égard ne lui étaient pas fournies. La recourante
soutient à ce propos qu'elle a fourni de nombreuses informations sur ce thème,
aussi bien dans sa notice technique que dans l'organigramme du chantier
(complété par le plan des installations de chantier), document qu'il faut encore
recouper avec le planning des travaux.
aa) On se réfère ici tout d'abord au chiffre 3.3
CdC, qui énumère un certain nombre d'informations; il le fait de manière
relativement peu claire, sans distinguer entre les critères 2 et 3, ni formuler
d'exigences précises sur la forme des documents à fournir. En particulier, rien
ne permet de déduire du chiffre 3.3 CdC que les informations relatives aux ressources
(humaines, en matériel, en machines et en équipement) engagées dans le cadre de
chaque phase du projet doivent figurer sur le même document que le planning des
travaux lui-même. Ainsi, le refus de points aux chiffres 2.4 et 2.5 de la fiche
d'évaluation du critère 2 ne saurait se justifier, chez la recourante, par le
motif que les informations précitées se trouvaient dans d'autres documents. En
tous les cas, ce serait violer le principe de la transparence que de formuler
cette exigence (relative à un document unique, tel que celui présenté par
l'adjudicataire), non pas dans les documents de soumission, mais uniquement
après coup, soit dans le cadre du processus d'évaluation.
La grille de notation du critère 2 n'évoque
d'ailleurs la question des informations sur les ressources mises à disposition
du projet en relation avec le phasage de celui-ci qu'au ch. 2.5 et non pas
également au ch. 2.4. Selon l'autorité intimée pourtant, la notation du ch. 2.4
tient aussi compte de cette corrélation entre ressources en machines et phases
du projet; il est vrai que cette approche - non exprimée dans la formulation du
ch. 2.4 - pourrait trouver appui sur le ch. 3.3 CdC, bien que ce dernier ne
soit pas d'une compréhension aisée.
bb) L'autorité intimée soutient précisément que les
renseignements fournis par la recourante, s'ils ne sont pas inexistants,
seraient insuffisants, dans la mesure où ils ne sont pas fournis phase après
phase; dans cette mesure, ils rendraient difficile à appliquer le régime des
pénalités prévu au chiffre 3.1 CdC.
A cet égard, le tribunal relève que l'offre de la
recourante comporte un planning d'intention, présentant de nombreux détails
quant aux différentes opérations successives. Ce document, présenté sous forme
graphique, est complété par une notice technique, qui explicite l'enchaînement
des travaux sous chiffres 9 et 10; on y trouve en particulier les précisions
nécessaires quant à la date d'engagement des machines et des équipes sur le
chantier. Enfin, l'organigramme de chantier reprend ces indications sous une
forme synthétique, en distinguant deux ou plutôt trois phases principales
(toutefois, les moyens engagés pour la première phase, soit les travaux de
terrassement et de démolition, correspondent à ceux engagés dans la dernière
phase, soit ceux de remblayage); on y trouve ainsi la composition de l'équipe
génie-civil, avec les moyens en machines qui lui sont affectés, pour la
première et la dernière phase, et ceux de l'équipe-bâtiment, pour la phase
médiane, relative aux travaux de béton armé et de maçonnerie.
A titre de comparaison, le planning fourni par
l'adjudicataire paraît mettre en relation les ressources humaines et en
machines avec de plus nombreuses phases et il donne ainsi l'impression d'être
plus détaillé à cet égard. Il reste que, à l'analyse, on peut distinguer trois
phases principales (là encore, la première et la dernière coïncident dans une
large mesure, tant en ressources humaines qu'en machines. Durant la première,
relative aux travaux de terrassement et de démolition, l'adjudicataire
intervient sur le chantier avec un effectif de trois personnes (et durant la
dernière avec un effectif de quatre personnes); durant la phase médiane, en
revanche, son effectif s'étend à huit personnes.
En définitive, les informations données par l'une et
l'autre des entreprises sont dans une large mesure équivalentes (sous réserve
de points de détail où l'information livrée par l'une et l'autre présente - sur
des points différents - certaines faiblesses; ainsi, s'agissant de
l'adjudicataire à propos des parois clouées; quant à la recourante, elle
n'indique curieusement pas de grue dans son organigramme de chantier, tout en
mentionnant un grutier et en évoquant la présence d'une grue sur le chantier
dans sa notice technique et sur le plan des installations de chantier).
cc) Ainsi donc, il apparaît qu'en appliquant une
échelle d'appréciation identique à l'une et l'autre des deux offres, force est
de retenir que les deux entreprises ont fourni une réponse suffisante aux
questions du maître de l'ouvrage des rubriques 2.4 et 2.5 et que celles-ci
méritaient l'une et l'autre d'obtenir un point pour chacune d'elles. En
retenant une note zéro à ce propos pour l'offre de la recourante, l'autorité
intimée s'est sans doute trop attachée à la présentation formelle des
informations demandées; cette appréciation recouvre en définitive une inégalité
de traitement au plan matériel des offres des soumissionnaires, qui doit être
qualifiée de discriminatoire.
b) S'agissant par ailleurs de la rubrique 2.9, la
recourante a produit un document en réponse à la demande du chiffre 3.3 CdC;
celui-ci comporte deux références, où la direction des travaux a été assumée
par le mandataire également choisi par l'autorité intimée, dont la recourante
affirme qu'il s'agit d'ouvrages similaires avec délais contraignants. Le
mandataire précité, apparemment sans avoir vérifié l'allégation de la
recourante, lui a attribué une note de zéro sur ce point.
Cette manière de faire apparaît pour le moins
critiquable, ce d'autant que, à teneur du chiffre 6.3 CdC, le maître de
l'ouvrage ou ses représentants se réservaient de vérifier les indications
fournies avec la soumission (la vérification était d'autant plus aisée à opérer
que la direction des travaux, pour les deux références en question, avait été
assumée par le mandataire désigné par la commune). L'autorité intimée, par son
mandataire, aurait à tout le moins dû, si les pièces en question ne la
convainquaient pas, vérifier les allégations de la recourante en s'informant
auprès de tiers ou en invitant la recourante à fournir les explications utiles
(démarche qui entre dans la procédure envisagée à l'art. 34 RMP). En ne le faisant
pas, l'autorité intimée a violé le droit d'être entendu de la recourante, voire,
si elle avait connaissance du fait que l'un ou l'autre des ouvrages mentionnés
comportait des travaux avec délai contraignant, a évalué arbitrairement cette
rubrique du critère 2.
c) S'agissant enfin du chiffre 2.1 (planning), on se
souvient que l'adjudicataire a décrit le déroulement prévu des travaux
"sous
réserve d'intempéries"
. On peut s'interroger ici sur la portée de
cette adjonction; plus précisément, il s'agirait de déterminer si elle diffère
du chiffre 3.1, al. 3 CdC (qui peut être lu en relation avec l'art. 60 de la
norme SIA 118, relatif aux conditions météorologiques défavorables) ou au
contraire si elle concorde avec les conditions du marché, posées par le maître
de l'ouvrage. Dans la seconde hypothèse, l'autorité intimée aurait eu raison
d'en faire abstraction, alors que dans la première, l'on pourrait se demander
si l'adjudicataire a modifié les documents de soumission (en violation de
l'art. 1.8 CdC). En l'occurrence, l'adjudicataire soutient qu'elle disposait encore
d'une marge temporelle pour être à même de réaliser l'ouvrage dans les délais
impartis, quand bien même les travaux se seraient heurtés à des intempéries (selon
son planning, en effet, les travaux s'achèvent début décembre, alors que les
délais impératifs sont fixés à fin janvier de l'année suivante).
Compte tenu des considérations qui précèdent (v.
surtout lit a ci-dessus), le tribunal estime pouvoir laisser ouverte la
question soulevée par la réserve ici en cause.
d) La recourante soulève encore une question
similaire en relation avec le critère du prix, plus exactement à propos de la
réserve portant sur l'évolution des prix de l'acier, figurant dans la lettre
d'accompagnement de l'offre de l'adjudicataire. On se souvient que l'autorité
intimée a apprécié le critère du prix en faisant abstraction de cette réserve,
considérant qu'elle était réputée non écrite; quant à l'adjudicataire, elle a
fait valoir que cette réserve allait sans dire, dès lors qu'elle aurait pu
obtenir une augmentation de sa rémunération en cas d'évolution à la hausse des
prix de l'acier, même si elle ne l'avait pas formulée.
aa) Le chiffre 3.9 CdC indique, en cas de
contradiction entre les textes des différentes pièces du dossier, un ordre de
priorité dans ces documents (
"1. texte du contrat; 2. conditions
particulières (l'intégralité du présent cahier des charges); 3. série de prix,
4. plan d'exécution; 5. conditions générales: a) norme SIA 118 [...]"
).
Cette énumération coïncide dans une large mesure avec celle de l'art. 21 de la
norme SIA 118, puisqu'on y trouve en tête le texte du contrat; selon l'art. 21
précité vient ensuite l'offre de l'entrepreneur avec ses annexes, laquelle
prime les documents de soumission; cette disposition règle encore l'hypothèse
d'une contradiction entre les divers documents de soumission.
Le chiffre 3.9 CdC vise principalement l'hypothèse
d'un litige survenant après la conclusion du contrat (l'art. 21 SIA 118,
également). En l'espèce, force est de relever principalement que
l'adjudicataire, dans la lettre d'accompagnement de son offre, s'est écartée
des conditions posées par la soumission (elle ne s'est donc pas
"soumise"
à ces dernières), en présentant une offre dont le prix n'est pas bloqué s'agissant
des positions comportant la fourniture d'acier.
bb) L'adjudicataire soutient cependant que la
réserve qu'elle a formulée expressément ne faisait que traduire le droit
positif, soit l'art. 373 al. 2 CO, ou reproduire l'art. 59 de la norme SIA 118,
tous deux relatifs aux circonstances extraordinaires.
En réalité, par circonstances extraordinaires, au
sens de ces dispositions, il faut entendre des circonstances impossibles à
prévoir ou exclues des prévisions des parties, empêchant ou rendant difficile à
l'excès la réalisation de l'ouvrage (p. ex.: venues d'eau, séismes, tempêtes,
violation de la paix du travail; art. 59 al. 1 norme SIA 118). Les variations
de prix retenus dans la base de calcul, quant à elles, sont traitées à l'art.
64 de cette norme; cependant, de telles variations doivent rester sans
incidence lorsque les conditions de la soumission prévoient des prix bloqués.
En d'autres termes, la formulation d'un prix
variable s'agissant des positions incluant la fourniture d'acier n'est pas
conforme au ch. 6 CdC.
cc) Confronté à une telle offre, le pouvoir
adjudicateur paraît disposer de plusieurs possibilités.
aaa) L'application rigoureuse de l'art. 32 let. k
RMP - en conjonction avec le ch. 1.8 CdC - peut tout d'abord conduire à
l'exclusion de cette offre, parce qu'elle comporte
"des adjonctions ou
des modifications"
par rapport aux documents de soumission.
bbb) L'autorité intimée est plutôt partie de l'idée
que la réserve précitée est réputée non écrite; elle entend donc, en cas de
rejet du recours, établir le contrat définitif sans en tenir compte. Il est
cependant clair que la réserve relative à l'évolution du prix de l'acier
primait - par nature - sur les autres documents de soumission; ce faisant,
l'adjudicataire entendait se prémunir expressément contre d'éventuelles
surprises liées au cours de l'acier. Si l'autorité intimée ne souscrivait pas à
cette réserve, elle modifierait après coup l'offre de l'adjudicataire, en
violation de l'art. 29 al. 3 RMP (peu importe que cette modification intervienne
cas échéant avec le consentement de l'adjudicataire; on aurait alors affaire à
une contre-offre - v. art. 1 et 3 CO - du pouvoir adjudicateur acceptée par
l'adjudicataire, procédé qui s'apparenterait alors à des négociations,
prohibées par l'art. 6 lit. c LVMP).
ccc) On pourrait se demander il est vrai si la
sanction de l'exclusion de l'offre de l'adjudicataire n'est pas
disproportionnée; dans ce cas, on peut hésiter sur le point de savoir si la
réserve précitée doit entraîner une pénalisation de la notation du prix ou si
elle doit au contraire rester sans incidence aucune (v. à ce sujet TA, arrêt du
20 mars 2000 GE.1999.0142, pour la seconde solution; T A, arrêt du 9 décembre
2003, GE.2003.0095, Tunnels de Glion, consid. 1, pour la première solution).
Là encore, les considérations qui précèdent (lit. a)
permettent de laisser cette question ouverte.
e) En définitive, le tribunal relève que la notation
retenue dans le cadre du critère 2 pour la recourante doit être corrigée;
ainsi, la recourante obtient-elle à tout le moins la même note que
l'adjudicataire s'agissant des rubriques 2.4 et 2.5; en conséquence, compte
tenu de leur égalité pour tous les critères, sauf pour le prix où la recourante
l'emporte, c'est l'offre de cette dernière qui apparaît comme économiquement la
plus favorable.
Ce résultat serait plus net encore, en faveur de la
recourante, si celle-ci devait se voir attribuer un point supplémentaire dans
le cadre de la rubrique 2.9 du critère 2, hypothèse qui ne peut être exclue, ou
encore si la notation du prix de l'adjudicataire devait faire l'objet d'une
pénalité en relation avec la réserve sur l'évolution des prix de l'acier.
3.
a) Les considérations qui précèdent conduisent à
l'admission du recours.
Dans la règle, le Tribunal administratif se contente
alors d'annuler la décision d'adjudication attaquée. Il s'écarte toutefois, à
titre exceptionnel, de cette solution, lorsque les dossiers fournis par les
concurrents encore en lice sont complets et que le tribunal peut se borner à
ajuster l'évaluation des offres sur des points de détail (dans ce sens, TA,
arrêt du 5 juillet 2000, GE.2000.0039, par exemple). Tel est le cas en l'espèce
où le présent arrêt se limite à la correction de quelques notes ponctuelles,
essentiellement à l'intérieur du critère 2; en conséquence, il est conforme en
l'occurrence au principe d'économie de la procédure de réformer la décision
attaquée et de prononcer l'adjudication en faveur de la recourante.
b) La commune, qui succombe, supportera les frais de
la cause et les dépens dus à la recourante. Au surplus la commune et
l'adjudicataire n'auront pas droit à des dépens (sur tous ces points, v. art.
55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue la 4 mars 2005 par la Municipalité de
Gland est réformée en ce sens que les travaux de génie civil liés à la
construction d'un réservoir au lieu-dit La Gresollière, à Begnins, sont adjugés
à X.________ pour le prix, hors taxe, de 1'315'720 fr.
III.
L'émolument d'arrêt, fixé à 3'000 (trois mille) francs,
est mis à la charge de la Commune de Gland.
IV.
Cette dernière doit en outre la somme de 3'000 (trois
mille) francs à X.________ à titre de dépens.
mp/san/Lausanne, le 12 juillet 2005
Le président:                                                                            Le
greffier :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint