vd_omni · MPU.2011.0008 · 2011-07-15 · fr

X.________ AG c/CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE VAUDOIS/CHUV, Y._________ AG | Il est excessivement formaliste d'exclure une offre de la procédure, en raison de la violation d'une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel. En l'espèce, l'offre de l'adjudicataire n'était pas accompagnée du cahier des clauses techniques dûment paraphé, bien qu'il fût signé, informalité réparée quelques jours après l'ouverture des offres; en outre, l'adjudicataire a omis d'annexer à son offre les conditions de maintenance dûment remplies. Il s'agissait là de corriger deux défauts véniels, ce d'autant plus que l'autorité intimée n'ignorait pas que l'adjudicataire avait déjà signé des contrats de maintenance identiques dans le cadre d'autres marchés.Compte tenu de la connaissance qu'elle avait du contenu des offres de l'adjudicataire dans d'autres marchés, l'autorité intimée pouvait partir du principe que celui-ci serait également en mesure de proposer un contrat de maintenance pour le présent marché. Ce raisonnement n'est en aucun cas révélateur d'une quelconque préimplication.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 15.07.2011 MPU.2011.0008

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
15 juillet
2011
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
; MM. Alain Daniel Maillard et  Michel
Mercier, assesseurs
; M. Patrick Gigante,
greffier.
Recourante
X.________ AG,
à 1********,
représentée par Mes Andreas Güngerich et Anita Büri, avocats à Berne.
Autorité intimée
CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE VAUDOIS,
représenté par Service juridique et législatif, à Lausanne.
Tiers intéressé
Y.________ AG,
à 2********,
représentée par Mes Klaus Neff et Felix Kesselring, avocats à Zurich.
Objet
Marchés publics
Recours X.________ AG c/ décision du
CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE VAUDOIS du 9 mars 2011 (procédure d'appel
d'offres n° 497067 - Modules autonomes pour la préparation, la dissection et
la production cellulaire)
Vu les faits suivants
A.
Le Centre hospitalier universitaire vaudois
(ci-après : CHUV), représenté par la Centrale d’Achats et d’Ingénierie
Biomédicale (ci-après : CAIB VD-GE), a publié, dans la Feuille des avis
officiels du 6 août 2010, un appel d’offres selon la procédure ouverte portant
sur la fourniture, la livraison, l’installation et la qualification de modules
autonomes pour la préparation, la dissection et la production cellulaire dans
un environnement de type ISO 4.8 (classe A) pour le Centre de production
cellulaire du CHUV, à Epalinges (projet CPC2). L’ouverture du laboratoire de
production de thérapie cellulaire est prévue pour janvier 2012.
Le dossier d’appel d’offres
contient des clauses administratives (CA) et des clauses techniques (CT). Le
marché était soumis aux conditions suivantes :
"
3.2.       Critères et preuves
d’aptitude
Le soumissionnaire
doit produire avec son offre des documents attestant de sa qualification pour
la réalisation du marché proposé. Il joindra les documents suivants:
·
Un extrait du registre du commerce ou équivalent
pour les soumissionnaires domiciliés ou dont le siège est à l’étranger;
·
Un extrait du registre des poursuites et
faillites ou équivalent pour les soumissionnaires domiciliés ou dont le siège
est à l’étranger;
·
Une déclaration indiquant l’effectif de la
main-d’œuvre permanente et le nombre d’apprentis;
·
Les chiffres d’affaires et bilans de l’entreprise
pour les quatre exercices qui ont précédé l’appel d’offres, pour le domaine
concerné par le présent appel d’offres;
·
Une attestation d’assurance responsabilité
professionnelle contre les dommages de personnes, de choses et de dommages
financiers avec indication du montant de la couverture;
·
Une preuve de l’existence du mode reconnu de
gestion de la qualité ou certification de qualité de l’entreprise;
·
La preuve du marquage CE;
·
La déclaration s’engageant à respecter des
normes sociales (cf. Annexe A2);
·
La déclaration s’engageant au respect des
principes du développement durable (cf. Annexe A3).
3.3.         Adjudication
3.3.1       Critères d’adjudication
Le marché est
adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus
avantageuse eu égard aux critères suivants:
Critères
Pondération
Performance
technique
35%
Ergonomie et
facilité d’utilisation
35%
Coût d’acquisition
et d’exploitation sur 10 ans
30%
3.3.2       Décision d’adjudication
L’adjudication
est faite au prix indiqué dans l’offre, sous réserve d’un redressement des
erreurs de calcul ayant pu apparaître lors de la vérification des offres.
L’adjudicateur rend une décision d’adjudication sommairement motivée, notifiée
par lettre à tous les soumissionnaires et publiée dans la Feuille des avis officiels
(FAO). La procédure peut être interrompue pour juste motif ou raison importante
"
.
Les variantes étaient admissibles (CA,
ch. 2.8). Il ressort du dossier technique que la consultation se compose d’une
solution de base non allotie, constituée de trois types de modules autonomes :
Type de
module
Désignation
Zone d’incubation
Place(s) de travail
(utilisateur(s))
Nombre d’équipements
par entité
A
Module autonome de production cellulaire
Oui
1
4
Solution de base
B
Module autonome de production cellulaire
Oui
2
1
C
Module autonome de préparation et de dissection
Non
1 pour la dissection
1 pour la préparation de milieu
1
Un délai
au 30 septembre 2010 à 16 heures a été imparti aux soumissionnaires pour le
dépôt de leur offre (CA, ch. 3.5.1). Une présentation obligatoire des
équipements proposés a été requise. Sur demande de l’adjudicateur, le
soumissionnaire pouvait être invité à organiser la visite d’un site de
référence (CA, ch. 3.8). L’offre d’un soumissionnaire est écartée lorsque
l’une des conditions suivantes est applicable (CA, ch. 6) :
·
"
Elle ne répond pas ou plus aux conditions énoncées dans l’appel
d’offres;
·
Elle n’est pas accompagnée des attestations et
documents prévus aux chapitres 3.1 et 3.2;
·
Elle n’est pas accompagnée du tableau
récapitulatif des prix et du tableau de prix des conditions de maintenance
dûment remplis;
·
Elle n’est pas accompagnée du présent document
paraphé et signé;
·
Elle n’est pas accompagnée du cahier des clauses
techniques paraphé et signé;
·
Elle se fonde sur de faux renseignements;
·
Elle n’est pas accompagnée des réponses et
documents dûment remplis listés au chapitre 14 des clauses techniques.
·
Le soumissionnaire refuse de participer à la
présentation des équipements proposés au CHUV.
·
Le soumissionnaire a refusé d’organiser une
visite de site de référence similaire au matériel proposé.
Les
offres devaient en outre comporter de manière obligatoire (CT, ch. 14) :
·
La liste des références (sites équipés avec le
matériel de proposition)
·
Les réponses aux besoins énoncés dans le présent
cahier des charges
·
Les réponses à l’annexe B1: liste des
consommables
·
Les réponses au questionnaire technique, de
maintenance et de développement durable (fichier Excel sous le nom
"
Annexe
B5.xls"(merci de nous le faire parvenir également sous format informatique,
par clé USB ou CD-ROM…)
·
Les informations relatives aux contraintes d’installation
(cf. paragraphe 6.2 "contenu de l’offre en terme de contrainte, page 19")
·
Tous les schémas techniques et les plans cotés
des équipements montrant les différentes contraintes d’installation
(encombrement, raccordement…) ainsi que leurs spécifications : cf.
paragraphe 6.2 contenu de l’offre en termes de contraintes d’installation.
·
Le planning prévisionnel (cf. paragraphe 3, page
17)
"
.
La voie et le délai de recours contre
l’appel d’offres ont au surplus été indiqués dans la publication. Une séance de
questions/réponses a été mise sur pied par la CAIB VD-GE.
B.
Dans le délai imparti, reporté au 15 octobre
2010, trois offres ont été déposées, celles de X.________ AG (ci-après : X.________),
à 1********, de Z.________ SA, à 3********, et de Y.________ AG (ci-après : Y.________),
à 4********. A teneur du procès-verbal d’ouvertures des offres, du 18 octobre
2010 :
société
X.________
Z.________
Y.________
Date réception offre
15/10/2010 14h05
15/10/2010 14h15
15/10/2010 11h15
Preuve de l’aptitude
OK
incomplet
incomplet
Total offre
2’164’050.00
3’925’387.00
2’908’440.00
La séance
de présentation des offres a été mise sur pied le 2 novembre 2010. Les trois
soumissionnaires y ont participé. La présentation de X.________ et de Y.________
a été jugée excellente et celle de Z.________, bonne. L’examen des offres en
concurrence s’est poursuivi jusqu’au 9 mars 2011. Il a conduit les évaluateurs
à interpeller à plusieurs reprises les soumissionnaires, entre le
29 novembre 2010 et le 2 mars 2011, relativement à la performance
technique de leurs offres, lesquelles ont été précisées et complétées. Le 13
décembre 2010, la CAIB VD-GE a organisé deux séances techniques successives, l’une
avec les représentants de X.________, l’autre avec ceux de Y.________, ce dans
le but d’éclaircir leur offre respective. Au terme de cet examen, les trois
offres ont été évaluées de la façon suivante :
X.________
Z.________
Y.________
Valeur
critère
Note
sur 10
Note
pondérée
Note
sur 10
Note
pondérée
Note
sur 10
Note
pondérée
Performances techniques
35%
7.44
26.05
3.87
13.55
5.73
20.07
Ergonomie et facilité d’utilisation
35%
5.93
20.74
4.84
16.94
7.81
26.62
Coût d’acquisition et d’utilisation s/10
30%
6.51
19.52
2.35
7.05
10.00
30.00
Note totale
100%
66.31
37.54
76.69
Classement final
2
3
1
Le prix
des offres rentrées a été évalué comme suit (note fixée selon la formule au
cube) :
X.________
Z.________
Y.________
Prix des équipements après remise
à niveau technique (cf. recap offre
fournisseur)
2'182'414.01
3'939'979.52
2'908'440.00
Taux de change de référence
1.35
CHF/CHF
1.40
Prix réindexé au 08/03/2011 Euro/CHF = 1.30
2'101'583.87
3'939'979.52
2'700'694.29
Coût contrat préventif annuel
85'458.51
Non proposé
49'300.00
Coût annuel des pièces d’usure supplémentaires
250.93
11'959.49
27'006.00
Coût maintenance préventive sur 10 ans
771'635.91
771'635.91
763'060.00
Coût annuel des consommables
Coût poubelles souples 50L
165'974.72
165'974.72
46'488.00
Coût poubelles rigides 50L
Non proposé
Non proposé
67'017.60
Coût H202
1'091.88
1'091.88
869.09
Coût des consommables sur 10 ans
avec poubelles souples
1'670'666.01
1'670'666.01
473'840.87
avec poubelles rigides
Non proposé
679'136.87
Coût global sur 10 ans
(Acquisition+maintenance+consommables)
avec poubelles souples
4'543'885.79
6'382'281.44
3'937'595.15
avec poubelles rigides
Non proposé
4'142'891.15
Coût global sur 10 ans
4'543'885.79
6'382'281.44
3'937'595.15
Note totale sur 10
6.51
2.35
10.00
Le 9 mars
2011, la CAIB VD-GE a informé les soumissionnaires de ce que le marché avait
été attribué à Y.________ AG. X.________ AG a obtenu, pour sa part, le deuxième
rang.
C.
X.________ AG a recouru contre cette dernière
décision, dont elle demande l’annulation.
Par décision incidente du 18 avril
2011, le juge instructeur a confirmé l’effet suspensif, provisoirement accordé,
dont le CHUV et Y.________ SA avaient requis la levée.
Le CHUV et Y.________ SA proposent
le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
A l’issue du second échange
d’écritures, chaque partie a maintenu ses conclusions.
D.
Le Tribunal a tenu audience au Palais de justice
de l’Hermitage, le 15 juin 2011. Il a entendu les explications des parties et
de leurs représentants, soit pour X.________ AG,
B.________,
directeur général, C.________et D.________, assistés de
Mes Andreas Güngerich et Philippe Frésard, avocats à Berne, ainsi
que Me Sébastien Gobat, avocat-stagiaire; pour l’autorité intimée,
E.________, acheteur, F.________, ingénieur biomédical, G.________,
chef de projet, assistés de Pierre-Louis Imsand, conseiller juridique au
Service juridique et législatif; pour Y.________ SA, H.________, directeur
général, I.________, chef de projet, assistés de
Mes
Klaus Neff et Janus Marty, avocats à Zurich, ainsi que Me Shirin Grüning,
avocate-stagiaire
.
A l’issue de l’audience, les
parties ont été acheminées à produire leurs explications finales écrites;
chacune a maintenu ses conclusions.
E.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
a) La matière est régie par l’accord
intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV
726.91), ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin
1996 (LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD;
RSV 726.01.1).
b) En matière de marchés publics,
le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le
Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la
régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts
MPU.2010.29 du 10 mars 2011, consid. 1b;  MPU.2009.0018 du 23 avril 2010,
consid. 2; MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 6a, et les arrêts cités).
Pour le surplus, l
'adjudicateur dispose d'une grande
liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment pour ce
qui a trait à l’évaluation des offres (arrêts MPU.2010.29 précité, consid. 1b;
MPU.2009.0020, du 15 juin 2010, consid. 2; MPU.2009.0013 du 7 mai 2010, consid.
1c, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de
l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès du
pouvoir d'appréciation réservé à l’adjudicateur, partant à une violation
grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le
Tribunal intervient
(ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99;
arrêts précités MPU.2010.0029, consid. 1b;
MPU.2009.0009,
consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a
,
et les arrêts cités). Il appartient en outre à l’adjudicateur de configurer le
marché comme il l’entend. Le Tribunal n’a pas à se substituer à lui, car il
s’impose une certain
e retenue dans
l’évaluation des prestations offertes sur la base des critères
d’adjudication; il
laisse à l’adjudicateur une latitude de
jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige
des connaissances techniques (arrêts précités MPU.2010.0029, consid. 1b;
GE.2007.0246; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa, consid. 5, et les
arrêts cités).
2.
La recourante se plaint d’une violation de son droit
d’être entendue, ceci en rapport avec la décision d’adjudication très lacunaire,
selon elle, quant à sa motivation.
a)
Les
parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD).
Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit
prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à
influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à
l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à
leur propos (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p.
370/371; 129 I 85 consid. 4.1 p. 88/89, et les arrêts cités). La violation du
droit d'être entendu peut cependant être guérie si le justiciable dispose de la
faculté de se déterminer dans la procédure de recours, pour autant que
l'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit
(ATF 2C_905/2008 du 10 février 2009 consid. 4.2; 2C_93/2007 du 3 septembre 2007
consid. 3; 132 V 387 consid. 5.1 p. 390; 130 II 530 consid. 7.3 p. 562; 124 V
180 consid. 4a p. 183, 389 consid. 5a p. 392 et les arrêts cités).
b) En l’occurrence, c’est
postérieurement au dépôt du recours, soit en prenant connaissance de la demande
de levée de l’effet suspensif, que l’autorité intimée a exposé les motifs pour
lesquels l’offre de la recourante n’avait finalement pas été retenue. La
recourante a dès lors été invitée à compléter ses moyens, ce qu’elle a fait dans
sa détermination sur effet suspensif et dans sa réplique. Le
T
ribunal
, qui
revoit librement le droit
sans être lié par
les conclusions des parties
(art.
89 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative – LPA-VD; RS 173.36
)
contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la
régularité de la procédure. Dès lors, à
supposer que le
moyen tiré de la violation du droit d’être entendu n’ait pas perdu son objet,
le défaut allégué a de toute manière été réparé au stade du recours. Le grief
doit ainsi être écarté.
3.
La recourante critique le non respect, par
l’adjudicataire, des critères permettant de vérifier l’aptitude des
soumissionnaires à réaliser le marché.
a) Les indications que fournit le
soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes
aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres
et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse
être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de
transparence et d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005,
consid. 7;
2P.164/2002 du 27 novembre 2002; 2P.322/2001
du 11 septembre 2002; ATAF 2007/13 consid. 3.1
; arrêt
MPU.2009.0012 du 23 septembre 2009, consid. 2, et les arrêts cités
).
Une offre peut être exclue notamment
lorsqu’elle n’est pas conforme aux prescriptions et conditions fixées dans le
concours (art. 32, deuxième tiret, let. a, RLMP-VD).
L’exclusion
peut intervenir d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire
entachant l’offre, ou après l’évaluation, pour autant que l’application des
critères d’adjudication reste «traçable», conformément au principe de la
transparence (décision de la Commission fédérale de recours en matière de
marchés publics, du 15 juin 2006, reproduite in: JAAC 70.80, consid. 4;
cf. également ATF 2P.225/2005 du 27 avril 2006, relaté in: DC 2006 p.
187 S112). L’exclusion peut même être prononcée par substitution de motifs, jusque
et y compris dans le cours de la procédure de recours dirigé contre la décision
d’adjudication (arrêts GE.2006.0226, précité, consid. 2b; GE.2003.0111 du 20
février 2004, consid. 1a, et les références citées; dans l’affaire qui a donné
lieu au prononcé de l’arrêt GE.2005.0046 du 12 juillet 2005, consid. 2, le
Tribunal a laissé ce point indécis: la présentation d’une offre indiquant un
prix variable n’était pas admissible et aurait dû entraîner son exclusion; le
recours devait de toute façon être admis pour un autre motif). Cela étant,
l’exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la
proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins,
qui ne sont pas déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2C_197/2010
du 30 avril 2010, consid. 6.1 et 6.3; 2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3;
2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit in: DC 2005 p. 175, consid. 2; ATAF
2007/13 consid. 3.2 et 3.3). Il est excessivement formaliste d’exclure une
offre de la procédure, en raison de la violation d’une règle formelle, sans
inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid.
3.3; cf. la décision de la Commission fédérale de recours, du 23 décembre
2005, reproduite in: JAAC 70.33
, excessivement
formaliste d’exclure une offre de la procédure parce qu’il manque une signature
; v. en outre, arrêts GE.2006.0011 du 22 mai 2006, consid. 3;
GE.2006.0084 précité, consid. 7b; GE.2006.0226, précité; cf. également ATF
2P.141/2002, reproduit in: DC 2005 p. 173 ; v. en outre DC 2009 p. 179
{
S71
}
, p. 184
{
S79 et S80
}
). A en revanche été exclue l’offre ne
contenant pas l’attestation requise de l’office des faillites (arrêt
MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009, consid. 4). De même, il a été jugé que
l’adjudicateur ne pouvait autoriser l’un des soumissionnaires à déposer son
offre au-delà d’un délai non prolongeable, de sorte que celle-ci devait être
exclue (arrêt MPU.2010.0007 du 28 juin 2010, consid. 4).
b) La recourante fait valoir deux
manquements qui auraient dû conduire l’autorité intimée à exclure l’offre de l’adjudicataire
conformément au chiffre 6 du cahier des charges administratif. Tout d’abord,
celle-ci n’était pas accompagnée du cahier des clauses techniques dûment paraphé,
bien qu’il fût signé; cette informalité, constatée par les évaluateurs, a été
réparée quelques jours après l’ouverture des offres. Pour la recourante, ce premier
manquement aurait dû conduire à l’exclusion de sa concurrente. L’autorité
intimée explique cependant à juste titre qu’il s’est agi pour elle de remédier
à un défaut considéré comme véniel. On doit sans doute exiger de l’adjudicateur
qu’il respecte les règles qu’il a lui-même posées à savoir, en l’occurrence, le
chiffre 6 du cahier des charges administratif. Toutefois, cette informalité
constatée pouvait être corrigée à bref délai sans que que cela n’ait une
incidence sur le résultat final sous l’an
gle de
l’égalité de traitement. A cet égard, il faut éviter qu’un soumissionnaire
puisse disposer d’un temps de préparation plus long que ses concurrents, ce qui
pourrait le mettre dans une meilleure position pour affiner son offre et
obtenir le marché (v. sur ce point, Dominik Kuonen, Das Einladungsverfahren im
öffentlichen Beschaffungsrecht, Berne 2005, p. 59/60). Le fait que le délai de
dépôt des offres ait été prolongé de quelques jours pour permettre à l’adjudicataire
de remettre dûment paraphé le cahier des clauses techniques, par ailleurs
signé, n’est pas constitutif d’un avantage au détriment des autres
soumissionnaires, ceci d’autant moins que la procédure s’est poursuivie, comme on
le verra plus loin, et que les critères d’adjudication ont été évalués
plusieurs semaines après.
Quant à l’autre grief, on relève
que l’offre devait être accompagnée, sous peine d’exclusion,
des conditions de maintenance dûment remplies.
Or,
l’annexe 4, qui contient le contrat de maintenance entre la CAIB VD-GE et le
soumissionnaire, figurait dûment remplie et signée dans l’offre de la
recourante, alors qu’elle manquait dans l’offre de l’adjudicataire (ainsi que
dans l’offre du troisième soumissionnaire, Z.________ SA). En audience, les
représentants de l’adjudicataire ont expliqué avoir omis de signer ce document
au moment de la remise de l’offre. L
’adjudicataire
s’est prévalu à cet égard d’avoir déjà conclu avec l’autorité intimée treize
contrats de ce genre dans le cadre de marchés précédents ouverts par l’autorité
intimée, ce que les représentants de celle-ci ont confirmé. Considérant dès
lors qu’il s’agissait d’un simple oubli, l’autorité intimée a également
prolongé le délai de dépôt des offres à l’égard de l’adjudicataire, afin de
permettre à celui-ci de corriger son erreur.
Ainsi, cette
annexe a été retournée signée le 2 novembre 2010 seulement par l’adjudicataire,
soit postérieurement à l’ouverture des offres.
Les
représentants de l’autorité intimée ont du reste confirmé que
l’incomplétude du dossier de l’adjudicataire, telle qu’elle ressort du
procès-verbal d’ouverture des offres, portait sur uniquement sur l’absence de
signature du contrat de maintenance dans son offre.
Bien
que l’on puisse hésiter sur ce point, on considérera, là également, qu’il
s’agissait de corriger un défaut véniel, ce d’autant plus que l’autorité
intimée n’ignorait pas que l’adjudicataire avait déjà signé des contrats
identiques dans le cadre d’autres marchés. Elle était ainsi fondée à retenir
qu’il s’agissait en l’espèce d’une simple inadvertance, par définition
réparable. Aucune raison impérieuse ne commandait donc d’exclure l’offre de
l’adjudicataire.
4.
La recourante tire cependant de ce second grief
un autre argument. L’adjudicataire et l’autorité intimée ont passé plusieurs
contrats dans treize autres marchés. Aussi, lorsqu’elle s’est rendue compte de
ce que l’adjudicataire n’avait pas annexé à son offre les conditions de
maintenance, l’autorité intimée pouvait néanmoins inférer des marchés
précédents que celui-ci était lié par ces conditions, ce qui explique qu’elle
ne l’ait pas exclu du marché pour autant. La recourante en déduit qu’il
existait entre eux un certain climat de connivence; elle fait valoir que la
décision est dès lors entachée d’une apparence de prévention de la part de
l’autorité intimée, constitutive d’une inégalité de traitement.
a) La recourante se prévaut en
réalité de l'art. 9 LPA-VD, à teneur duquel toute personne appelée à rendre ou
à préparer une décision ou un jugement doit se récuser si elle a un intérêt
personnel dans la cause, si elle a agi dans la même cause à un autre titre,
notamment comme membre d'une autorité, comme conseil d'une partie, comme expert
ou comme témoin, si elle est liée par les liens du mariage ou du partenariat
enregistré ou fait durablement ménage commun avec une partie, son mandataire ou
une personne qui a agi dans la même cause comme membre de l'autorité précédente
- la dissolution du mariage ou du partenariat enregistré ne supprimant pas le
motif de récusation, si elle est parente ou alliée en ligne directe ou,
jusqu'au troisième degré inclus, en ligne collatérale avec une partie, son
mandataire ou une personne qui a agi dans la même cause comme membre de
l'autorité précédente, si elle pourrait apparaître comme prévenue de toute
autre manière, notamment en raison d'une amitié étroite ou d'une inimitié
personnelle avec une partie ou son mandataire.
De façon générale, la
préimplication pose le problème de l’apparence de partialité du maître de
l’ouvrage dans la configuration du marché; celle-ci peut naître d’un risque de
collusion d’intérêts, notamment au cours de la procédure d’adjudication. Un
adjudicateur ne peut associer un futur soumissionnaire (lui-même ou par le
truchement d’une société qu’il contrôle) à la configuration du marché ou la
préparation de documents d’appel d’offres. Comme en matière de récusation, une
simple apparence de privilège est à éviter (BEZ 2001/2 arrêt n° 24, cité par
Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas
Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et
code annoté, Fribourg 2002, p. 102). Le soumissionnaire préimpliqué s’avère en
effet privilégié par rapport aux autres candidats, dans la mesure où il
bénéficie de meilleures connaissances du projet et par le fait qu’il dispose de
plus de temps pour établir son offre (Denis Esseiva, in DC 2/2007 S9, référence
citée).
Les critères posés par la
jurisprudence dont il faut tenir compte pour apprécier si les membres d'une
autorité satisfont, dans un cas concret, à la garantie d'impartialité concernent
surtout les membres des tribunaux, mais ils doivent être mis en oeuvre de façon
identique lorsqu'il s'agit d'une autorité autre qu'un tribunal, avec des
réserves toutefois lorsqu'il s'agit de membres d'autorités qui ont généralement
pour mission principale de remplir des tâches de gouvernement, d'administration
ou de gestion. En effet,
la répartition des fonctions
et l'organisation choisies par le législateur compétent font partie des
critères dont il importe de tenir compte pour apprécier si les membres de
l'autorité satisfont, dans un cas concret, à la garantie d'impartialité. Les
fonctions légalement attribuées à l'autorité doivent être prises en
considération, en particulier pour apprécier la portée de déclarations ou
prises de position antérieures dans l'affaire. En règle générale, les prises de
position qui s'inscrivent dans l'exercice normal de fonctions gouvernementales,
administratives ou de gestion, ou dans les attributions normales de l'autorité
partie à la procédure, ne permettent pas de conclure à l'apparence de la
partialité et elles ne sauraient donc justifier une récusation
(ATF 135 II 430 consid. 3.3.1 p. 437; 125 I 119 consid. 3 pp. 122 ss)
.
Ainsi, la fréquentation d'un même conseil
d'administration n'est pas de nature à créer des liens entre ses membres
propres à mettre en cause l'impartialité des uns envers les autres (arrêt
MPU.2010.0009 du 10 juin 2010, plus note in DC 4/2010 pp. 214-215
{
S55
}
). De même, n’est pas discriminatoire l’exploitation par un
soumissionnaire des connaissances préalables résultant d’une adjudication
précédente pour le maître de l’ouvrage, y compris pour un marché portant sur le
même objet (v. DC 1/2010 p. 97
{
S24
}
). Doit en outre
être distingué à cet égard le dialogue technique entre le pouvoir adjudicateur
et un futur soumissionnaire; un tel dialogue est en effet licite dans la mesure
où il ne porte pas atteinte à l’égalité de traitement des soumissionnaires et
ne supprime pas la concurrence (ATF 2P.122/2000 du 6 novembre 2000, consid. 7b;
v. également DC 4/2010 p. 228
{
S94
}
).
b) L’autorité intimée et
l’adjudicataire sont liés par treize
contrats portant
sur la fourniture d’automates de laboratoires. Or, dans le cadre de ces
marchés, l’adjudicataire a offert et conclu des contrats de maintenance. Compte
tenu de la connaissance
qu’elle avait du contenu des
offres de l’adjudicataire dans d’autres marchés, l’autorité intimée pouvait à
juste titre partir du principe que celui-ci serait également en mesure de proposer
un contrat de maintenance pour le présent marché. Ce raisonnement n’est en
aucun cas révélateur d’une quelconque préimplication.
5.
Toujours sur le plan procédural, on relève que,
postérieurement au dépôt des offres, les évaluateurs ont requis des
soumissionnaires un certain nombre de renseignements complémentaires et les ont
invité à une séance technique de clarification. Toutefois, seul l’adjudicataire
a été invité à participer à une dernière séance, intitulée
"Prestations
Qualification & validation
", qui s’est tenue le 2 février 2011,
soit un mois avant la décision d’adjudication.
a) Parmi les principes à respecter
lors de la passation de marchés, figure l’interdiction des rounds de
négociation (cf. art. 6 let. b LMP-VD). Sont de même interdites les
négociations entre l'adjudicateur et les soumissionnaires sur les prix, les
remises de prix et modifications des prestations (cf. art. 35 al. 1 RLMP). Il
est en principe interdit de modifier ou de compléter les offres déposées dans
le cadre de la procédure d’épuration; constitue à cet égard un round de
négociation prohibé une réduction du prix d’un contrat à venir alors que le
marché n’a pas encore été adjugé (ATAF B-2778/2008 du 20 mai 2009, rés. in DC
1/2010 p. 96
{
S19
}
). Toutefois, en s'adressant au fournisseur
d'un soumissionnaire au sujet d'un aspect purement technique, l'adjudicateur ne
sollicite, ni n’accepte des indications propres à empêcher la concurrence. De
même, le bref échange d'information ne peut pas non plus être assimilé à une
ronde de négociation, soit à l'instauration de pourparlers entre l'adjudicateur
et un soumissionnaire pour s'entendre sur des prix, des remises de prix ou des
modifications de prestations (ATF 2D_34/2009 du 10 août 2009 consid.
4.3.1). En revanche, les renseignements complémentaires, d’ordre technique, que
l’adjudicateur est en droit de demander aux soumissionnaires après l’ouverture
des offres, ne peuvent aboutir à modifier les critères eux-mêmes ou leur
pondération (décision de la Commission fédérale de recours du 26 juin 2002). De
même, il n’est pas permis à l’adjudicateur, après l’ouverture des offres, de
demander des prestations complémentaires dans le sens de favoriser l’un des
soumissionnaires au détriment des autres (décision de la Commission fédérale de
recours du 17 mars 2005). De façon générale, l'interdiction des négociations
n'empêche pas l'épuration des offres, ni l'organisation de discussions plus
approfondies avec certains soumissionnaires qu'ils considèrent comme les
meilleurs à l'issue d'une première phase d'évaluation. Il est admissible à cet
égard que l'adjudicateur concentre la procédure sur les candidats qui ont le
plus de chances de succès, aussi longtemps que leur sélection se fait sur la
base des critères annoncés et dans le respect de la procédure (Zufferey/Maillard/Michel,
op. cit., p. 123).
b) L’essentiel est de déterminer
si, au cours de cette séance supplémentaire, des prestations complémentaires
ont été demandées à l’adjudicataire. La séance du 2 février 2011 apparaît
bien plutôt à cet égard comme une séance de clarification. Il ressort en effet du
procès-verbal que les représentants de l’adjudicataire et ceux de son
sous-traitant J.________ont été convoqués afin de présenter en détail aux
évaluateurs les prestations en termes de qualifications et de validations
prévues dans l’offre pour les modules de production cellulaire. Or, le
sous-traitant de l’adjudicataire a indiqué aux évaluateurs qu’il allait mettre
en place un plan d’action pour gérer l’ensemble des étapes nécessaires à la
validation finale des équipements pour les activités du CPC2. Ces précisions ne
sortent  pas du cadre de l’offre; elles visent tout au plus à clarifier
celle-ci et, à elles seules, ne se sont pas avérées décisives dans
l’adjudication.
6.
La recourante invoque la violation du principe
de transparence dans la procédure et l’arbitraire dans l’évaluation. Elle se
plaint en substance de ce que l’adjudicateur s’est fondé sur des volumes de
consommation totalement étrangers, selon elle, à la réalité. Ainsi, le prévisionnel
de décontamination du H
2
O
2
(
peroxyde d'hydrogène ou,
communément,
eau oxygénée) aurait été mal évalué, de
sorte qu’il en résulterait, toujours selon la recourante, un calcul
nécessairement faux. En outre, la recourante fait valoir qu’aucun prévisionnel
de consommation ne lui a été communiquée pour les poubelles souples, de sorte
qu’elle a dû se résoudre à fournir des prix unitaires pour différentes tailles
de poubelles. La comparaison des offres en présence s’avérerait par conséquent
empreinte d’arbitraire et de discrimination, puisque l’autorité intimée s’est
fondée sur des calculs erronés et ne correspondant pas à la réalité.
On rappelle que c’est sur le prix
que la différence se fait essentiellement entre l’offre de l’adjudicataire et celle
de la recourante; les deux concurrents étaient relativement rapprochés après la
notation des deux autres critères (technique et ergonomie), soit 46,79 pour la
recourante contre 46,69 pour l’adjudicataire. Il s’agit donc en l’occurrence
d’apprécier si, comme la recourante le soutient, les soumissionnaires ne
disposaient pas de tous les éléments leur permettant de déposer une offre en
adéquation avec les besoins réels ou supposés du maître de l’ouvrage, ce qui
constituerait une violation du principe de transparence. En second lieu, on se
penchera sur l’évaluation des divers éléments dont le prix était composé.
a) En principe, le marché est
adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus
avantageuse (art. 37 al. 1 RLMP-VD; art. 13 al. 1 let. f AIMP). Cette notion,
centrale en matière de marchés publics (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p. 253; 129 I
313 consid. 9.2 p. 327; arrêts GE.2007.0077 du 8 octobre 2007, consid. 3a;
GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 5; GE.2005.0212 précité, consid. 2b),
veut que l’emporte l’offre qui, sans être nécessairement la moins chère,
garantit à l’adjudicateur, dans le cadre d’une appréciation économique globale,
le meilleur rapport entre le prix et la prestation (arrêts précités GE.2007.0077,
consid. 3a; GE.2006.0084, consid. 5; GE.2005.0212,consid. 2b, et les arrêts
cités).
b)
L'adjudicateur
a la liberté de configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et en
fonction de ses besoins (Zufferey/Maillard/Michel, op. cit.
,
p. 100).
L’art. 13 AIMP
laisse à cet égard aux cantons (cf. art. 8 al. 2 LMP-VD) le soin d'édicter les
dispositions d'exécution nécessaires pour garantir, entre autres choses, une
procédure d'examen de l'aptitude des soumissionnaires selon des critères
objectifs et vérifiables (lettre d)
ainsi que des critères
d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus
avantageuse (lettre f). Les critères d'adjudication (ou d'attribution) se
rapportent directement à la prestation elle-même et indiquent au soumissionnaire
comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie (cf.
art. 37 RLMP). Ils doivent être distingués des critères d'aptitude (ou de
qualification) qui visent à évaluer les capacités financières, économiques,
techniques et organisationnelles des candidats (cf. art. 24 RLMP).
Les donneurs d'ordre sont en principe libres de décider de ce qui
doit être réalisé et obtenu (v. Hubert Stöckli, in DC 2/2003, p. 60 ad S7; v.
ATF 2P.282/1999 du 2 mars 2000, rés. in DC 2/2001 S9); il leur appartient
toutefois de définir leurs besoins et les spécifications techniques permettant
de les réaliser. Il faut comprendre, sous cette notion, les exigences
techniques avec l'aide desquelles l’objet du marché (le matériel, le produit ou
une livraison) peut être désigné de telle sorte qu'il remplisse pour le donneur
d'ordre son utilisation spécifique; en font partie les garanties de qualité,
l'utilisation, l'efficacité, la sécurité, des mesures, etc. (v. arrêt du
Tribunal administratif argovien du 19 juin 2002, rés. in DC 4/2003, S32). I
l découle de ce qui précède l’interdiction pour les soumissionnaires de
modifier unilatéralement le contenu de la description de la prestation; dès
lors, celui qui veut présenter une offre qui diverge du contenu doit déposer
une variante (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 200, réf. citée).
c) Le principe de transparence impose
au pouvoir adjudicateur d’énumérer par avance et dans l’ordre d’importance tous
les critères pris en considération pour l’évaluation des soumissions, afin de
prévenir le risque d’abus et de manipulation; l’adjudicateur reste libre
d’attacher plus d’importance à certains critères plutôt qu’à d’autres, pour
autant qu’il le fasse savoir préalablement (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101/102;
arrêts précités GE.2007.0077, consid. 3a; GE.2006.0084, consid. 5; GE.2005.0161
du 9 février 2006, consid. 7a).
Le Tribunal administratif
a en revanche jugé à plusieurs reprises que l'exigence de communication
préalable ne s'étendait pas à l'échelle des notes (v. arrêts GE 2003.0117 du 20
avril 2004; GE 2003.0039 et GE 2003.0018, déjà cités; v. Esseiva, ibid.);
celle-ci devrait cependant ¿re arrêtée avant le dépouillement des offres (v.
arrêt GE 1999.0135, déjà cité). A défaut, le pouvoir adjudicateur court le risque
sérieux que le résultat soit considéré comme étant le reflet d’une manipulation
(arrêt GE 2003.0106 du 23 décembre 2003).
Le Tribunal administratif a également jugé que l’absence de
communication de la méthode de notation du prix ne contrevenait pas au principe
de transparence (arrêt GE 2006.0076 du 21 septembre 2006).
L’essentiel à cet égard est de s’assurer, là aussi, que
le résultat n’apparaisse pas comme susceptible d’avoir été manipulé pour
corriger de façon occulte en quelque sorte la pondération donnée au critère du
prix (v. arrêt GE 2003.0095 du 9 décembre 2003).
Cela
implique que les critères déterminants doivent être posés, puis appliqués en
fonction des spécificités du marché à attribuer (arrêts précités GE.2007.0246,
consid. 3a; GE.2007.0077, consid. 1b; GE.2006.0151, consid. 2b/aa, et les
arrêts cités). Une éventuelle violation du principe de transparence n’entraîne
l’annulation de l’adjudication que pour autant que les vices constatés ont
influé sur le résultat (arrêts précités GE.2007.0246, consid. 3a; GE.2006.0151,
consid. 2c; GE.2006.0084, consid. 5, et les arrêts cités).
d)
Sur le plan
matériel, le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus
d'attribution des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement.
Cela implique que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués
en fonction des spécificités du marché à attribuer (cf. arrêts GE.2000.0039 et
GE.1999.0135 précités). Cependant, le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte
que les notes retenues soient fondées sur des critères objectifs, partant
susceptibles d'être explicités; en d'autres termes, la notation doit être
traçable (v. sur ce point les exigences de la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics, in JAAC 64.63 et 30, que le Tribunal administratif
a reprises à son compte notamment dans l'arrêt GE.2002.0009 du 4 juillet 2002).
En l’absence d’un cadre de référence, les notes arrêtées individuellement par
des experts sont de nature à refléter uniquement leur appréciation subjective et,
par voie de conséquence, elles ne pourront guère être expliquées aux
soumissionnaires évincés. Ainsi, à défaut de découler du principe de
transparence, la fixation d'un barème est néanmoins une conséquence du principe
de l'égalité de traitement et de l'obligation de motivation des décisions en
matière de marchés publics (v. arrêts GE.2003.0106 précité; GE.2002.0105 du 11
janvier 2003, réf. citées).
7.
a) Sur le plan procédural, on constate à titre
préliminaire, que le recours par l’autorité intimée à la méthode de notation du
prix
selon la formule au cube
n’était
pas annoncé dans les conditions du marché. En effet, c’est seulement en
préambule du tableau final de notation du coût
d’acquisition
et d’exploitation sur dix ans que l’on trouve trace de l’usage de cette formule
par les évaluateurs. Or, ce document est demeuré confidentiel jusqu’au dépôt du
recours.
Les candidats ignoraient par conséquent que le
prix serait évalué selon cette méthode, et ce en dépit du texte clair de l’art.
13 lit. l RLMP qui exige que
la méthode d'évaluation du
critère prix figure dans la publication de l’appel d’offres
. Même si la méthode de notation n’est en elle-même pas contestée, il pourrait
s’agit d’une violation du principe de transparence, puisque les
soumissionnaires ne pouvaient pas s’attendre à ce que le maître de l’ouvrage en
fasse usage, quand bien même
l’emploi
de cette formule est préconisé par le Guide romand pour les marchés publics
. Or, aucun impératif ne commandait en l’occurrence que ces éléments,
censés être connus des soumissionnaires, demeurent celés dans un document
confidentiel.
Cela étant, il n’est pas certain que
le contenu de l’offre de la recourante eût été différent si celle-ci avait eu
au préalable connaissance de la méthode de notation du prix. Du reste, la
recourante ne l’invoque pas. Dès lors, la décision attaquée résistera au grief
de violation du principe de transparence pour autant que l’autorité intimée
rende vraisemblable que ce vice n
'a eu aucune conséquence
sur le résultat du marché.
b) Le procès-verbal d’ouverture des
offres mentionne un prix de 2'164'500 fr. pour X.________ et de 2'908'440 fr.
pour Y.________. Le tableau récapitulatif des prix prend en compte un prix de
2'174'331 fr. pour X.________ et de 2'908'440 fr. pour Y.________. Il semble
que la différence concernant X.________ provient du fait que l’adjudicateur a
pris en compte un taux de TVA de 8 %, au lieu de 7,6 %. Les documents d’appel
d’offres exigeaient à cet égard que les prix soient indiqués avec un taux de
7,6 % (CA, récapitulatif des prix). Or, la recourante se plaint d’une inégalité
de traitement par rapport à l’adjudicataire dont le montant de l’offre n’aurait
pas été réévalué dans la même proportion. En audience, les représentants de
l’adjudicataire ont toutefois indiqué sur ce point avoir appliqué un taux de 8%
aux prix offerts,
comme indiqué dans son offre,
partant du principe que la décision d’adjudication ne pouvait
intervenir au 31 décembre 2010. Les représentants de l’autorité intimée ont
confirmé que ce montant a été repris tel quel; en revanche, le prix offert par la
recourant, qui prend en considération un taux de 7,6 %, a été corrigé pour
tenir compte d’un taux de TVA de 8 %, soit CHF 2'182'414.01. Le grief s’avère
donc sans pertinence.
c) Un premier élément a penché en
défaveur de l’offre de la recourante, le coût résultant de la
biodécontamination, soit le prix des bidons de H
2
O
2
. Le tableau de notation du
prix retient un montant annuel de 1’091 fr.88 pour la recourante contre 896
fr.09 pour l’adjudicataire. La motivation de ce calcul est la suivante:
"
Le calcul correspond au nombre de bouteilles nécessaires par an
(fonction du volume des isolateurs et du volume des bouteilles proposées)
multiplié par le prix et divisé par le conditionnement (12 bouteilles pour X.________
et 6 pour Y.________)
".
Lors de la séance technique, il a
été retenu que le récipient proposé par la recourante contenait 250 ml de
produit, pour trois à quatre décontaminations complète du module.
L’adjudicataire a offert, pour sa part, 6 bouteilles de 950 ml chacune. Les
évaluateurs ont retenu un montant de 600 fr. par bouteille pour la recourante
contre 540 fr. pour l’adjudicataire (cf. annexe B1, liste des consommables et
pièces détachées). Or, la recourante soutient n’avoir jamais offert un tel prix
et ne comprend dès lors pas le calcul de l’autorité intimée. Ce montant ressort
pourtant expressément de l’annexe B1 de l’offre de la recourante. La recourante
se plaint toutefois d’arbitraire dans la notation du prix, sur ce point
également. Or, il s’avère que ce prix unitaire a été multiplié, à la ligne 23
du tableau de notation du prix, par le nombre de bouteilles nécessaires par an,
montant divisé par le conditionnement offert (soit 12 bouteilles pour la
recourante contre 6 pour l’adjudicataire). Le résultat, traçable, échappe ainsi
à l’arbitraire; la recourante elle-même semble en convenir puisqu’elle n’a pas
renouvelé ses critiques. A cela s’ajoute qu’à lire la recourante, le
prévisionnel de consommation en H
2
O
2
aurait été mal
évalué par l’adjudicateur, de sorte que le résultat apparaîtrait nécessairement
comme faussé. Sur ce volet également, la recourante n’est pas revenue sur sa
critique, que ce soit en audience ou dans ses écritures finales.
d) On retire des explications de
l’autorité intimée que le critère des coûts d’exploitation sur dix ans, en
particulier celui des poubelles souples, s’est avéré décisif dans le résultat
de l’adjudication. S’agissant du coût des poubelles souples, il était attendu
des soumissionnaires, à teneur du chiffre 2.1 b/iv du cahier des charges
technique, qu’ils proposent, pour l’évacuation des déchets solides du module A,
une poubelle"
d’une capacité d’au moins 35 litres (estimation de la
quantité des déchets obtenue pendant la durée d’une manipulation
", ainsi
qu’un "
dispositif permettant de ne pas avoir de post-traitement des
déchets
". S’agissant du module B, deux poubelles étaient prévues, une
par utilisateur selon un schéma (2.2 b/iv). Il était en outre demandé au
soumissionnaire de lister l’ensemble des consommables utiles à l’exploitation
des équipements proposés dans l’offre, dont les consommables pour poubelles
(Annexe B1, ch. 16.1), pour les trois types de module. La recourante a offert
des sacs DPTE-BetaBag
®
190 P/N
23470B, d’un volume de 10 litres, P/N 23614B, d’un volume de 35 litres et P/N
21573B, d’un volume de 100 litres, à 225, 250, respectivement 265 fr. la pièce.
L’adjudicataire, pour sa part, a offert un conteneur rigide MW CTR50 de 56
litres minimum, avec un sac poubelle souple à 74 fr.50 pièce (cf. annexe B1,
liste des consommables et pièces détachées).
aa) Les évaluateurs ont retenu que,
pour des poubelles d’une capacité de 50 litres, la recourante offrait un
montant de 165'974 fr.72 contre 46'488 fr. pour l’adjudicataire. Or, les
documents d’appel d’offres ne renferment aucune estimation précise du volume
des poubelles souples. L’adjudicataire a cependant relevé que
le volume était clairement identifiable, dès l’instant où il était
mentionné, dans le cahier des charges technique, 2.1.b/iii), 150 flasques par
incubateur.
Les évaluateurs, qui attendaient sur ce
point le dépôt des offres, se sont fondés sur la consommation moyenne actuelle
des employés du laboratoire du Centre des grands brûlés du CHUV. Pour
déterminer le besoin en poubelles souples, le calcul suivant a été effectué :
Consommables jetables
Quantité
Volume (litres)
Volume total (litres)
Flasque T75
150
0,250
37,50
Bouteille de milieu
8
0,500
4,00
Pipette pour changer le milieu
150
0,025
3,75
Tube pour récolter le milieu
50
0,050
2,50
Volume final par activité
47,75
Volume par semaine
95,50
Il ressort
de ces explications que la fréquence de changement du milieu importe davantage
que le volume des poubelles. La production cellulaire impliquant au moins deux
changements de milieu par semaine, un volume de 100 litres hebdomadaires a néanmoins
été retenu, soit deux sacs de 50 litres par poste de travail. Il ressort du
tableau de notation du prix que, s’agissant de déterminer le coût des
poubelles, les évaluateurs ont procédé à la comparaison suivante :
"
Pour le calcul des poubelles, il a été considéré que nous avions
besoin de 2 poubelles de 50L par semaine et par zone de travail (6 postes de
travail au total).La société Y.________ a proposé dans son offre des
poubelles de 56L et X.________ des poubelles de 10, 35 ou 100L (mais est tout à
fait capable de fournir des poubelles de 50L). Pour comparer les poubelles,
compte tenu du faible écart de prix chez X.________ entre des poubelles de 35L
vs 100L (250 vs 265 CHF), nous avons considéré que le CHUV achètera des
poubelles de 100 litres et les remplacera lorsqu’elles seront à moitié pleines.
En effet, elles deviendraient ensuite trop volumineuses sous l’isolateur et
trop lourdes pour être manipulables. Cette solution reste de toute façon nettement
plus avantageuse économiquement que 3 poubelles de 35L par semaine
".
La recourante fait sans doute
valoir que l’autorité intimée aurait en quelque sorte sous-évalué ses besoins
en la matière. Or, le calcul des évaluateurs échappe à la critique; il découle du
reste de la liberté du maître de l’ouvrage de configurer le marché selon ses
besoins. Au surplus, comme on le verra ci-dessous, l’offre de la recourante ne
pâtit nullement de ce qu’elle propose des sacs d’une capacité de 100 litres au
lieu de 50 litres.
bb) Pour comparer les prix, les
évaluateurs ont calculé sur dix ans le coût de remplacement d’une poubelle
souple, chose relativement aisée à lire l’autorité intimée. Ainsi, pour
l’adjudicataire, à 74 fr.50 la poubelle, prix catalogue, multiplié par 2
(fréquence de remplacement), par 6 (postes de travail), le tout pour 52
semaines, cela représente un montant de 46'488 fr. par an. La recourante, pour
sa part, a offert des poubelles de 100 litres à 265 fr. l’unité; cela
revient à un montant annuel de 165'360 fr. La différence à l’unité entre les
deux offres, près de 1 à 4, paraît sans doute considérable; la recourante
explique avoir offert un prix
non négocié, sans prise en
considération de la quantité à fournir, dès lors qu’elle ne disposait d’aucune
indication à cet égard.
La recourante a également
offert des poubelles de 35 litres, à 250 fr. la pièce, solution que les
évaluateurs n’ont cependant pas retenue; la solution consistant retenir
deux poubelles de 100 litres par semaine s’avère en effet plus avantageuse
que celle consistant à prendre 3 poubelles de 35 litres.
La recourante se plaint de n’avoir
pas été en mesure d’apprécier le prévisionnel de consommation des poubelles
souples sur dix ans, tel que l’adjudicateur aurait dû le définir, selon elle,
dans les documents d’appel d’offres. Elle invoque une violation du principe de
transparence. Or, les documents techniques distinguaient clairement les
différents types de module de production cellulaire et indiquaient le nombre de
places de travail. Ces indications étaient en outre complétées par des schémas
dont il ressort qu’une poubelle était prévue pour le module A, deux pour le
module B. A supposer du reste que les documents d’appel d’offres fussent
incomplets, la recourante avait la faculté de les attaquer, ce dont elle s’est
affranchie. En outre, aucune question n’a été posée sur ce point, notamment par
la recourante, lors de la séance mise expressément sur pied à cet effet. Certes,
ses représentants ont indiqué qu’ils avaient téléphoné aux organisateurs de la
procédure avant le dépôt des offres pour leur demander les quantités à fournir.
L
es représentants de l’adjudicateur n’ont gardé aucun
souvenir de ces appels. Quoi qu’il en soit, l’adjudicateur s’est expressément réservé
la faculté de ne pas accepter les questions par téléphone (publication SIMAP,
remarque ad ch. 1.3).
Tout au plus,
la proposition de la recourante a-t-elle été discutée lors de la séance
technique du 13 décembre 2010, les évaluateurs estimant que la solution
s’avérait inadéquate pour le type de déchet rejeté, à savoir des pipettes
susceptibles de perforer les plastiques. Or, la recourante soutient qu’elle aurait
été contrainte en quelque sorte de fournir un prix pour un sac de 100 litres
"à l’aveugle" en quelque sorte, sans avoir eu préalablement connaissance
des paramètres et de la méthode de calcul que retiendrait au final
l’adjudicateur dans sa décision. Outre que cela est erroné, cette solution, comme
on l’a vu au paragraphe précédent, ne s’est pas avérée défavorable pour la recourante.
cc) Pour la recourante, la
différence entre les deux offres
s’expliquerait par les
quantités fournies.
En réalité, ce
n’est pas sur la contenance, mais bien sur le prix des poubelles à l’unité que
l’offre de la recourante ne soutient pas la comparaison avec celle de l’adjudicataire.
La recourante explique sans doute qu’elle aurait été en mesure de proposer un
rabais de quantité sur le prix des poubelles, pour autant qu’elle ait eu
connaissance au préalable des quantités requises par le maître de l’ouvrage. Pourtant,
les indications figurant dans les documents d’appel d’offres permettaient
d’évaluer le prévisionnel de consommation, que l’adjudicataire a du reste été
en mesure de déterminer. En audience, les représentants de la recourante ont
confirmé qu’ils auraient été en mesure de proposer un sac de 50 litres, dont le
p
rix à l’unité aurait pu être optimisé, si, comme ils le
soutiennent, l’indication de quantité avait été fournie par l’autorité intimée;
une réduction de prix allant de 10 à 20% aurait ainsi pu être consentie. Or,
les documents d’appel d’offres étaient à cet égard explicites et la recourante
n’a posé, comme on l’a vu plus haut, aucune question sur ce point. C’est par
conséquent en vain qu’elle se plaint d’une atteinte au principe de transparence.
La recourante a offert des montants de 250 et 265 fr. pour un sac de 35,
respectivement 100 litres. On peut estimer que le prix à l’unité d’un sac de 50
litres avoisinerait 255 fr. Or, en tenant compte d’un rabais de 20 %, ce qui ramènerait
le prix unitaire du sac à 204 fr., l’offre de la recourante, réduite à 127’769
fr., demeurerait nettement plus onéreuse que celle de l’adjudicataire, soit
46'488 fr
. Si l’on ajoute le coût
H
2
O
2
, 1'091 fr.88, le
coût des consommables sur dix ans se monte ainsi, chez la recourante, à 1'288'611
fr. (soit une différence de 382'055 fr.01 par rapport au coût pris en
considération dans le tableau). Le coût global de l’offre sur dix ans est ainsi
ramené à 4'161'830 fr.78 (tableau, B16+B19+B25).
Avec la notation du prix au cube
(Note du candidat
x
=
{(Coût offre minimale)
3
x 5 / (Coût offre du candidat
x
)
3
}),
cela porterait la note de la recourante de 6,51 à 8,46; ainsi, la
recourante obtiendrait 72,11 points au final contre 66,31 dans la décision
attaquée. L’adjudicataire a, pour sa part, obtenu 76,69 points.
Il appert ainsi que la critique de la
recourante,
pour autant qu’elle été retenue, n’a aucune
incidence quelconque sur le résultat final, celui-ci n’étant pas modifié.
e) La recourante soulève une autre
critique à l’encontre de la notation du prix de son offre. A teneur du tableau
récapitulatif, l’offre de la recourante ne propose aucune solution d’évacuation
des déchets au moyen de poubelles rigides, tandis que l’on retient à cet égard
un montant de 67'017 fr.60 dans l’offre de l’adjudicataire, pour une poubelle
MWCTR50 à 107 fr.40 pièce.
aa) La recourante a pourtant offert
sur ce point un conteneur inox autoclavable DPTE
® 190
1g 400 et un
conteneur PEHD DPTE
® 190 1g 400, au prix de 10'225, respectivement 1'899 fr. Cela
étant, l’autorité intimée a rappelé sur ce point que
seules
les poubelles rigides jetables, sans post-traitement, étaient acceptées; elle
se réfère sur ce point aux conditions du marché (p. 9 des clauses techniques
d’appel d’offre;
dispositif permettant de ne pas avoir de post traitement
des déchets
). Or, la recourante a offert une solution de po
ubelle rigide en inox autoclavable, donc réutilisable, ce dont
l’adjudicateur ne veut pas; les évaluateurs l’ont rappelé aux représentants de
la recourante lors de la séance technique du
13 décembre
2010.
Ceux-ci ont admis qu’au cours de cette séance, la question
leur avait été posée de proposer un autre système, différent de celui offert.
La recourante a, certes, répondu par l’affirmative, mais
n’a jamais proposé de solution
différente.
Dans ces conditions, il est compréhensible que la recourante
n’ait jamais été relancée sur ce point par
l’adjudicateur,
comme elle l’a prétendu en audience.
bb) La recourante a sans doute fait
valoir sur ce point que le système DPTE (Double porte Transfert étanche)-Tubing
®
190 qu’elle a également offert serait
nettement plus avantageux que celui proposé par l’adjudicataire. Dans ses
écritures du 6 mai 2011 (ch. 34 et 35), la recourante a proposé un calcul
alternatif prenant en compte également la question du changement de manchon,
qu¿mpliquerait l’utilisation de la poubelle proposée par l’adjudicataire. Or,
cette
solution a, elle aussi, été refusée lors de la
séance technique du 13 décembre 2010, les évaluateurs estimant qu’elle n’était
pas ergonomique, les poubelles ne pouvant pas êtres placées au-dessous du
module. Dès lors, il a été indiqué aux représentants de la recourante que le
Tubing était impossible à utiliser dans la configuration du présent marché. En
outre, le changement de tube doit être validé pour assurer qu’il n’y ait aucune
contamination croisée, d’où la préférence donnée à l’adjudicateur à un système de
poubelle rigide jetable. Cette question relève également de la liberté du
maître de l’ouvrage de configurer le marché comme il l’entend. La recourante
n’ayant pas satisfait aux exigences techniques sur ce point, l’autorité intimée
pouvait à bon droit retenir qu’elle n’avait proposé aucune solution
d’évacuation des déchets par des poubelles rigides jetables. Il reste que l
’offre de la recourante n’a pas été exclue pour ce motif,
puisqu’elle a proposé un système de poubelles souples, comme on l’a vu
ci-dessus.
cc) Dans ses écritures finales, la
recourante se plaint sans doute de ce que le chiffre 7 des clauses administratives
n’ait pas été appliqué à son offre. A teneur de cette clause, "
(…)Les
erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d’écritures, sont
corrigées. Lorsqu’un soumissionnaire omet une position, c’est le plus haut prix
fixé par les concurrents qui est appliqué
"
.
Dès lors, la
recourante estime que, pour les poubelles rigides, il aurait fallu tenir compte,
pour déterminer le coût d’acquisition et d’exploitation sur dix ans, du prix le
plus haut offert par ses concurrentes, soit celui offert par l’adjudicataire. A
ce raisonnement, on objectera tout d’abord que la recourante n’a pas omis
d’offrir des consommables, comme cela était demandé à chaque soumissionnaire;
elle a proposé un système de poubelles souples, ainsi que deux systèmes de
poubelles rigides non-conformes aux spécifications techniques posées par le
maître de l’ouvrage. La clause qu’elle invoque ne trouve par conséquent pas
application en l’espèce. En outre, compte tenu du montant qu’elle a offert pour
les poubelles souples (soit 165'974 fr.72), l’on peut légitimement s’étonner
que la recourante puisse proposer des poubelles rigides jetables à un prix
représentant moins de la moitié de ce montant, celui offert par l’adjudicataire
étant de 67'017 fr.60.
f) Par conséquent, les critiques que
la recourante dirige contre le résultat final sont vaines, celui-ci n’étant nullement
entaché d’arbitraire.
8.
Les considérants qui précèdent conduisent ainsi
au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. En procédure
de recours, les frais sont supportés par la partie qui succombe (art. 49 al. 1,
1
ère
phrase, LPA-VD). Le sort du recours commande ainsi qu’un
émolument judiciaire soit mis à la charge de la recourante. En procédure de
recours et de révision, l'autorité alloue une indemnité à la partie qui obtient
totalement ou partiellement gain de cause, en remboursement des frais qu'elle a
engagés pour défendre ses intérêts. Cette indemnité est mise à la charge de la
partie qui succombe (art. 55 LPA-VD). L’autorité intimée ne saurait en revanche
prétendre à l’allocation de dépens (cf. art. 52 al. 1 et 56 al. 3 LPA-VD). Des
dépens seront donc alloués au seul adjudicataire, qui obtient gain de cause
avec l’assistance d’un avocat.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Centre hospitalier universitaire
vaudois du 9 mars 2011 est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 10'000 (dix mille)
francs, sont mis à la charge de la recourante.
IV.
La recourante versera à l’adjudicataire des
dépens, arrêtés à 3'000 (trois mille) francs.
Lausanne, le 15 juillet 2011
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.