vd_omni · PE.2004.0423 · 2004-12-02 · fr

c/Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), Service de la population (SPOP) | La recourante, ressortissante marocaine ayant travaillé de nombreuses années dans la restauration, n'a toutefois pas de diplôme de cuisinière de sorte qu'elle ne peut pas être considérée comme une spécialiste. L'employeur n'a pas non plus prospecté le marché indigène. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 02.12.2004 PE.2004.0423

CANTON
DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du
2 décembre 2004
Composition
M. Jean-Claude de Haller, président; M.
Jean-Daniel Henchoz et M. Pierre Allenbach, assesseurs ; Mme Nathalie
Neuschwander, greffière.
recourante
X.________,
1.********
,
dont le conseil est l'avocat Jean-François CROSET,
1002 à Lausanne,
autorité intimée
Office cantonal
de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP),
à Lausanne,
I
autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne Adm cant,
Objet
refus
Recours
X.________
contre décision de
l'OCMP du 15 juillet 2004 (SPOP VD - OCMP 105'423) refusant d'autoriser la
prise d'emploi de
Y.________
, ressortissante marocaine née le 1er
octobre 1953.
Vu les faits suivants :
A.
Le 21 juin 2004, le restaurant 2.********a
déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en vue
d'employer Y.________ en qualité d'employée qualifiée à raison de 42 heures par
semaine en qualité de cuisinière rémunérée 3'600 francs bruts par mois. Le
contrat de travail correspondant a été joint à la demande. Une autorisation de
courte durée maximum 12 mois a été demandée.
Le 24 juin 2004, l'OCMP a
demandé à l'employeur de produire les copies des diplômes et certificats de
travail de l'étrangère concernée, une copie de la carte des mets du restaurant,
la preuve des recherches de personnel effectuées en Suisse et dans les
Etats-membres de l'Union européenne et de l'Association européenne de
libre-échange, le nombre de places de l'établissement et l'effectif total actuel
du personnel et un nouveau contrat de travail prévoyant un salaire de 4'240
francs par mois.
Un nouveau contrat daté du
7 juillet 2004 prévoyant un tel salaire a été conclu et produit; également une
attestation de travail du restaurant 3.********à Casa-Rabat selon laquelle Y.________
a travaillé en qualité de deuxième cheffe de cuisine temporaire du 5 juin 1996
au 30 octobre 2002; selon le curriculum vitae joint, Y.________ a effectué une école
de sténo-dactylo (1974), puis a travaillé en qualité de secrétaire entre 1976
et 1980, ensuite effectué une école « ménager » entre 1980 et 1986, travaillé
en qualité d'aide de cuisine à 4.********entre 1986 et 1990 puis cuisinière à
l'hôtel méridien 5.******** entre 1990 et 1993 avant d'être second cheffe de
cuisine au restaurant la 5.********e 5.******** en 1996 et 2002. Une copie de
la licence café-restaurant de 1.********, ainsi que la carte des mets ont été
produites. Une lettre de motivation du 6 juillet 2004, signée de X.________ a
été adressée à l'OCMP. Il résulte de cette écriture que X.________ attend un
bébé pour le mois de septembre 2004 et qu'elle a prévu d'engager sa soeur Y.________
pour la remplacer à la cuisine pendant une période de deux ans.
B.                Par décision du 15 juillet
2004, l'OCMP a refusé d'autoriser la prise d'emploi pour le motif suivant :
"(…)
La personne
concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union européenne ou de
l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de l'ordonnance du Conseil
fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers/modification du 21
mai 2001).
Pour bénéficier
d'une exception aux dispositions de l'art. 8 OLE, un cuisinier originaire d'une
région non traditionnelle de recrutement doit avoir une formation de base
(apprentissage de trois ans sanctionné par un diplôme ou une formation de base
reconnue équivalente) ainsi que plusieurs années d'expérience professionnelle
(7ans, apprentissage inclus). Tel n'est pas le cas en l'espèce.
(…)".
C.               Recourant le 23 juillet 2004
auprès du Tribunal administratif, X.________ conclut avec dépens à l'annulation
de la décision de l'OCMP et à l'admission de sa demande de main-d'oeuvre. La
recourante s'est acquittée d'une avance de frais de 500 francs. Par décision
incidente du 3 août 2004, Y.________, qui est entrée en Suisse au bénéfice d’un
visa de visite de 79 jours, n'a pas été autorisée à titre provisionnel à
poursuivre son séjour dans le canton de Vaud et y a débuter l'activité
envisagée. Un certificat de travail concernant Y.________ a été produit en
cours de procédure. Selon cette pièce, elle a été employée auprès de la
Résidence hôtelière 4.******** en qualité de cheffe de cuisine marocaine et
pâtissière du 15 janvier 1993 au 15 mars 1996. Dans ses déterminations du 6
août 2004, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. Le 14 septembre
2004, la recourante a déposé des observations complémentaires. Ensuite, le
tribunal a statué sans organiser de débats.
et considère en droit :
1.                     a) La loi fédérale sur
le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), prévoit à
l'art. 1a que tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il
est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. L'autorité
statue librement sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement dans
le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger (art. 4
LSEE). L'art. 25 LSEE délègue au Conseil fédéral la compétence d'édicter les
dispositions nécessaires à l'exécution de la loi, comprenant notamment les
conditions auxquelles les autorisations de séjour et d'établissement peuvent
être accordées.
b) L'ordonnance
limitant le nombre des étrangers du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 (OLE)
fixe les conditions requises pour l'exercice d'une activité lucrative sur le
territoire suisse. Selon l'art. 7 OLE, les autorisations pour l'exercice d'une
première activité, pour un changement de place ou de profession et pour une
prolongation de séjour ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve
pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux
conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu (al.
1). Sont considérés comme travailleurs indigènes les Suisses et les étrangers
titulaires d'un permis d'établissement (al. 2). Lorsqu'il s'agit de l'exercice
d'une première activité, la priorité sera donnée aux travailleurs indigènes,
aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à
travailler (al. 3). S'agissant d'une demande pour l'exercice d'une première
activité, l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les
efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a
signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que
celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et enfin que,
pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai
raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (al. 4).
c) L'art. 8 OLE fixe
encore les priorités dans le recrutement de la main-d'œuvre étrangère de la
manière suivante :
une autorisation en vue de l'exercice d'une activité
lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats-Membres de
l'Union européenne (UE) conformément à l'Accord sur la libre circulation des
personnes et aux ressortissants des Etats-Membres de l'Association Européenne
de Libre-Echange (AELE) conformément à la Convention instituant l'AELE (al. 1).
Ce principe ne s'applique toutefois pas aux personnes hautement qualifiées
qui demandent une autorisation pour l'exercice d'une activité déterminée de
durée limitée, conformément aux accords économiques et commerciaux conclus par
la Suisse (al. 2). L'office de l'emploi peut alors admettre des exceptions
lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers
justifient une exception (al. 3 litt. a), ou lorsqu'il s'agit de personnes qui
suivent un programme de perfectionnement dans le cadre de projet de coopération
économique ou technique relevant de l'Aide suisse au développement (al. 3 litt.
b), ou encore lorsqu'il s'agit d'artistes ou de danseuses de cabaret qui
résident en Suisse pour une durée totale de 8 mois au maximum par année civile
(al. 3 litt. c).
d) En sa qualité
d'autorité de surveillance et d'exécution de l'ordonnance limitant le nombre
des étrangers (art. 56 OLE), l'Office fédéral de l'immigration, de
l'intégration et l'émigration (IMES) a adopté des directives sur les exceptions
à la priorité de recrutement dans des branches économiquement déterminées, des
professions et des fonctions professionnelles au sens de l'art. 8 al. 3 litt. a
OLE. Dans le domaine de l'hôtellerie et de la restauration (v. annexe 4/8a,
chiffre 491.11) , le critère d'admission des cuisiniers de spécialités concerne
uniquement dans les restaurants de spécialités qui suivent une ligne cohérente
et se distinguent par la haute qualité de l'offre et des services (les
restaurants de spécialités proposent pour l'essentiel des mets exotiques dont
la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières,
qui ne peuvent être acquises dans notre pays). La preuve doit aussi être
fournie que des efforts de recrutement ont été déployés en Suisse et dans
l'espace UE/AELE par l'entremise de l'office régional de placement et de mises
au concours dans la presse spécialisée. En outre, le candidat doit bénéficier
d'une formation complète (diplôme) de plusieurs années (ou de formation
reconnue équivalente) et bénéficier d'une expérience professionnelle de
plusieurs années dans le domaine de spécialités (7 années, formation incluse).
Le salaire doit en outre correspondre au moins au nombre fixé dans la
Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et
cafés en catégorie III (v. directives publiées sur le site Internet de l'IMES :
www.auslaender.admin.ch)
.
2.                En l'espèce, il n'est pas
contesté par la recourante que l'étrangère pressentie ne remplit pas la
condition de formation des directives IMES. Elle considère néanmoins qu'en
matière culinaire, les connaissances requises peuvent être acquises au travers
de l'expérience professionnelle et que tel est le cas de la soeur de la
recourante qui bénéficie d'une solide expérience professionnelle ayant
travaillé de longues années dans la restauration. La recourante considère que
l'exigence d'un apprentissage sanctionné par un diplôme de cuisine apparaît dès
lors comme disproportionnée. Au sujet des motifs particuliers, la recourante
fait valoir que son établissement est exploité par elle-même et son mari et
qu'elle a recherché en vain un cuisinier connaisseur de la cuisine marocaine
pour la remplacer. Elle rappelle que le restaurant sert de la cuisine
typiquement marocaine qui implique des connaissances spécifiques que son mari
n'a pas. La recourante se prévaut du fait que l'engagement de l'étrangère
concernée ne sera que temporaire en raison d'une indisponibilité momentanée.
Les instructions
élaborées par l'administration afin d'assurer une application uniforme des
dispositions légales n'ont pas la force contraignante d'un acte législatif ou
d'une réglementation et qu'elles ne lient ni les administrés ni les tribunaux.
De telles directives sont toutefois nécessaires pour assurer l'égalité de
traitement entre les administrés dans le domaine concerné et seuls des motifs
particulièrement importants permettraient de s'en écarter (v. arrêt PE
2003/0025 du 16 février 2004).
En l'espèce, l'étrangère
concernée n'a pas acquis une formation professionnelle sanctionnée par un titre
dans le domaine culinaire de sorte que quand bien même elle établit une
expérience professionnelle de nombreuses années, elle ne peut pas être
considérée comme une spécialiste au sens de l'art. 8 al. 3 litt. a OLE. Il
apparaît également que des motifs de convenance personnelle sont à l'origine du
dépôt de la demande, ce qui ne constitue pas encore des motifs particuliers au
sens de l'art. 8 al. 3 litt. a OLE. La recourante n'a d'ailleurs pas satisfait
aux recherches d'emploi préalables et nécessaires en Suisse et dans l'Union européenne
avant de déposer la demande de main-d'oeuvre étrangère en faveur de sa soeur.
Les conditions de l'art. 7 OLE ne sont manifestement pas réunies non plus. Le
refus de l'OCMP doit être confirmé.
3.                Les considérants qui
précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante qui
succombe. Vu l'issue du pourvoi, la recourante n'a pas droit à l'allocation de
dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 15 juillet 2004
par l'OCMP est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 francs
est mis à la charge de la recourante, cette somme étant compensée avec son
dépôt de garantie.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
ip/Lausanne, le 2 décembre 2004
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
+ une copie à l'IMES.