vd_omni · MPU.2013.0019 · 2013-11-20 · fr

A.________ SA/COMMUNE DE COSSONAY, B.________ SA | Postérieurement à l'ouverture des offres, le maître de l'ouvrage se rend compte que la quantité des dallettes de couverture doit être ramenée de 515 à 200m2, en raison de l'installation de panneaux photovoltaïques. Plutôt que d'informer les soumissionnaires de la modification des quantités et de leur demander d'adapter leur offre en conséquence, le maître de l'ouvrage corrige lui-même les offres en fonction de la quantité réelle de dallettes exigée. Pourtant, la modification intervenue influait nécessairement sur le chiffrage des postes concernés, tant s'agissant de la fourniture des dallettes et de leur prix unitaire, que des travaux de pose. Ce vice rédhibitoire a directement influé sur le résultat final, de sorte que la décision en résultant ne peut être maintenue. Admission du recours et annulation de la décision d'adjudication, la procédure devant être reprise ab ovo.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.11.2013 MPU.2013.0019

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
20 novembre
2013
Composition
M. Rémy Balli,
président
;
M. Pierre-André
Berthoud, juge et M. Jean-Daniel Beuchat, assesseur; M. Patrick Gigante,
greffier.
Recourante
A.________ SA,
à 1********, représentée par M
e
Richard Calame, avocat
à Neuchâtel.
Autorité intimée
Municipalité de
Cossonay,
à Cossonay, représentée par M
e
Myriam Bitschy, avocate à Cossonay.
Tiers intéressé
B.________ SA,
à 2********.
Objet
Adjudication (marchés publics)
Recours A.________ SA c/ décision
d'adjudication du 5 septembre 2013 portant sur les travaux d'étanchéité de
toits plats pour la construction d'une salle polyvalente à Cossonay (lot 12 -
CFC 224.1), adjugeant le marché en cause à l'entreprise B.________ SA pour un
montant de CHF 575'973.- TTC.
Vu les faits suivants
A.
Le 7 mai 2013, la Municipalité de Cossonay a
publié dans la Feuille des avis officiels et sur le site www.simap.ch un appel
d’offres portant sur les travaux suivants:
Nom officiel et adresse du pouvoir adjudicateur
Service d'achat/Entité adjudicatrice : Commune de
Cossonay
Service organisateur/Entité organisatrice : Fehlmann Architectes,
Pl. du Casino 2,           1110 Morges, Suisse,  Rue Neuve 1,  1304  Cossonay,
Suisse
1.2 Les offres sont à envoyer à l'adresse suivante
Fehlmann Architectes, à l'attention de N.________, Place du Casino
2, 1110       Morges
1.3 Délai souhaité pour poser des questions par écrit
21.05.2013
1.4 Délai de clôture pour le dépôt des offres
Date: 18.06.2013 Heure: 12:00, Délais spécifiques et exigences
formelles:  Seules         les offres arrivées à l'adresse du chapitre 1.2
ci-dessus, dans le délai fixé, signées,      datées et complètes seront prises
en considération. Les offres arrivées après le            délai fixé seront
exclues de l'adjudication.
1.5 Date de l’ouverture des offres:
20.06.2013, Ville:  Cossonay, Remarques:  Ouverture non publique
1.6 Genre de pouvoir adjudicateur
Commune/Ville
1.7 Mode de procédure choisi
Procédure ouverte
1.8 Genre de marché
Marché de travaux de construction
1.9 Soumis à l'accord GATT/OMC, respectivement aux accords
internationaux
Oui
2 Objet du marché
2.1 Genre du marché de travaux de construction
Exécution
2.2 Titre du projet du marché
Nouvelle salle polyvalente
2.3 Référence / numéro de projet
570-00_Salle polyvalente_Cossonay_MP
2.4 Vocabulaire commun des marchés publics
CPV:  45000000 - Travaux de construction
2.5 Description détaillée du projet
Construction d'une salle de gymnastique double, de locaux
annexes, et d'un        appartement de gardiennage, réalisation d'un parking
souterrain de 31 places et de        4 places extérieures.
2.6 Lieu de l'exécution
Pré-aux-Moines - 1304 Cossonay
2.7 Divisé en plusieurs marchés?
Oui
Les offres sont possibles pour  plusieurs marchés
No du marché : 12
CPV:   45000000 - Travaux de construction
CFC:    222 - Ferblanterie,
224 - Couverture,
225 - Etanchéités et isolations spéciales
Brève description: Travaux d'étanchéité, de ferblanterie et de
couverture
No du marché : 13
CPV:   45000000 - Travaux de construction
CFC:    2262 - Isolations thermiques extérieures crépies
Brève description: Travaux d'isolation périphérique de façades
2.8 Des variantes sont-elles admises?
Oui
Remarques : Les variantes proposées par l’entrepreneur doivent
être formulées dans un document séparé, et de manière analogue à la solution
officielle.
2.9 Des offres partielles sont-elles admises?
Non
3. Conditions
3.1 Conditions générales de participation
Conformément aux conditions citées dans le dossier
3.5 Communauté de soumissionnaires
Admise
3.6 Sous-traitance
Admise.
Les sous-traitants doivent également respecter les conditions
citées dans le dossier.
Sous réserve de l'accord de l'entité adjudicatrice.
3.7 Critères d'aptitude
conformément aux critères cités dans les documents
3.8 Justificatifs requis
conformément aux justificatifs requis dans les documents
3.9 Critères d'adjudication:
conformément aux indications suivantes:
Conformément aux critères cités dans les documents
Critère prix selon méthode de
notation du prix T3 (selon annexe V3)
A teneur de l’annexe A au dossier
d’appel d’offres, ont été retenus les critères d’adjudication suivants:
1.
Prix
65%
1.1
Montant de l’offre financière en rapport avec le
cahier des charges, selon la méthode de notation du prix T3 de l’annexe V3
2.
Organisation pour l’exécution du marché
10%
2.1
Nombre, planification et disponibilité des moyens et
des ressources pour l’exécution du marché (R6)
2.2
Qualification des personnes-clés désignées pour
l’exécution du marché
3.
Qualités techniques de l’offre
5%
3.1
Qualités et adéquation des solutions techniques
proposées pour l’exécution du marché
4.
Organisation de base du candidat ou du
soumissionnaire
10%
4.1
Organisation, qualité du soumissionnaire pour
satisfaire les exigences du client (Q1)
4.2
Contribution de l’entreprise à la composante sociale
du développement durable
4.3
Formation des apprentis
4.4
Contribution de l’entreprise à la composante
environnementale du développement durable
5.
Référence du candidat ou du
soumissionnaire
10%
5.1
Quantité et qualité des références (Q8)
TOTAL
100%
Ni l’appel
d’offres, ni les conditions générales n’ont fait l’objet d’un recours.
B.
Dans le délai ci-dessus imparti au 18 juin 2013,
six offres sont parvenues au mandataire de la Municipalité de Cossonay, le
bureau Fehlmann Architectes, avec les prix suivants:
- A.________ SA, 1********:
603'798 fr.90
- B.________ SA,
2********:
633'366 fr.35
- C.________ SA, 3********:
686'415 fr.45
- D.________ SA, 4********:
778'457 fr.15
- E.________ SA, 4********:
811'046 fr.05
- F.________ SA, 5********:
831'360 fr.30
C.
Le 11 juillet 2013, G.________, du bureau
Fehlmann Architectes, a adressé à A.________ SA un courrier éléctronique aux
termes duquel la précision suivante était apportée dans l’appel d’offres:
«(…)
Toiture haute
Pages 6 et 7 – art. 321.143 et art. 321.328:
L’isolation de toiture ne comporte qu’une couche d’isolation
Swisspoor «EPS Toiture 150» avec pente intégrée sur face supérieure, pour un
lambda de 0,034W/mK. L’épaisseur moyenne est de 220mm (soit une épaisseur
moyenne de 100mm à 340mm, pente env. 1,3%).
Nous vous demandons donc de bien vouloir nous préciser le montant
total pour cette isolation, pour la surface de 1'628,00m
2
.
Les montants des articles 321.143 et 321.328 seront supprimés de la
soumission, pour ce nouveau montant.
Nous attendons votre aimable réponse d’ici jeudi 18.07.2013.
(…) »
Le même jour, G.________ adressait
un second message électronique à A.________ SA aux termes duquel:
«(…)
En complément de notre précédent mail de ce jour, nous vous
demandons de bien vouloir vérifier et nous confirmer les prix suivants:
Page 3 – toiture haute, art. 110.001 à 117.111 installation de
chantier: 50'000.- (49'360.- + 640.-)
Page 18 – toits bas, art. 110.001 à 117.111 installation de
chantier: 51'660.- (49'740.- + 1'920.-).
Nous attendons votre réponse d’ici jeudi 18.07.2013.
(…)»
Le 18 juillet 2013, A.________ SA a
répondu au mandataire du maître de l’ouvrage de la façon suivante:
«(…)
Les prix pour l’isolation de toiture ne comportant qu’une couche
d’isolation Swisspor « EPS Toiture 150 » avec pente intégrée sur face
supérieure, pour un lambda de 0,034W/mK dont l’épaisseur moyenne est de 220mm
(soit une épaisseur moyenne de 100mm à 340mm, pente env. 1,3%) est de: 45.10 HT
brut.
Ce prix remplace les positions 321.143 et 321.328 dont le montant
total était de 55.80 HT brut.
Concernant les installations de chantier, après vérifications nous
vous confirmons les prix suivants:
Page 3 – toiture haute, art. 110.001 à 117.111 installation de
chantier: 50'000.- (49'360.- + 640.-)
Page 18 – toits bas, art. 110.001 à 117.111 installation de
chantier: 51'660.- (49'740.- + 1'920.-).
(…)»
D.
Le 29 juillet 2013, les évaluateurs se sont
réunis et ont attribué les notes suivantes aux soumissionnaires au regard des
cinq critères d’adjudication:
Critère n°1
Critère n°2
Critère n°3
Critère n°4
Critère n° 5
candidat
Prix
note
pd
pts
note
pd
Pts
note
pd
pts
note
pd
pts
note
pd
pts
total
rg
A.________
582’085
4.84
65
314.87
5.00
10
50.00
1.00
5
5.00
5.00
10
50.00
5.00
10
50.00
469.870
2
B.________
575’973
5.00
65
325.00
5.00
10
50.00
4.00
5
20.00
4.60
10
46.00
5.00
10
50.00
491.00
1
C.________
635’844
3.72
65
241.57
3.80
10
38.00
4.00
5
20.00
4.00
10
40.00
5.00
10
50.00
389.57
3
D.________
712’262
2.64
65
171.86
5.00
10
50.00
3.00
5
15.00
4.20
10
42.00
5.00
10
50.00
328.86
4
E.________
765’110
2.13
65
138.65
5.00
10
50.00
3.00
5
15.00
4.20
10
42.00
5.00
10
50.00
295.65
6
F.________
740’382
2.35
65
153.01
4.40
10
44.00
4.00
5
20.00
5.00
10
50.00
5.00
10
50.00
317.01
5
Le 5
septembre 2013, Fehlmann Architectes SA a informé les soumissionnaires de ce
que le marché avait été adjugé à B.________ SA au prix
de
575'973 francs.
Le 9 septembre 2013, les
représentants de A.________ SA ont été reçus par H.________, syndic, et G.________
pour une séance d’explications.
E.
A.________ SA a recouru contre la décision
d’adjudication, dont elle demande principalement la réforme, en ce sens que le
marché lui soit adjugé, subsidiairement l’annulation.
Par décision incidente du 16
octobre 2013, le juge instructeur a maintenu l’effet suspensif provisoirement
accordé le 18 septembre 2013 et dont la Municipalité de Cossonay avait,
entre-temps, requis la levée.
La Municipalité de Cossonay propose
le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. B.________ SA
n’a pas procédé.
F.
Le Tribunal a tenu audience au Palais de justice
de l’Hermitage le 13 novembre 2013, au cours de laquelle il a recueilli les
explications des parties et de leurs représentants, soit
I.________,
directeur, J.________, conseiller juridique, K.________, conducteur de travaux
et L.________, chef de secteur, assistés de Me Richard Calame, pour A.________
SA, cependant que H.________, syndic, et M.________, municipale, assistés de N.________
et de G.________, du Bureau Fehlmann Architectes SA et de Me Myriam Bitschy,
représentaient la Municipalité de Cossonay
. B.________
SA, pour sa part, n’était pas représentée.
A.________ SA et la Municipalité de
Cossonay ont maintenu leurs conclusions respectives.
A l’issue de l’audience, le
Tribunal a statué à huis clos.
Considérant en droit
1.
a) La matière est régie par l’accord
intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (A-IMP; RSV 726.91),
ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD;
RSV 726.01), et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV
726.01.1). A cet égard, on rappelle que l
'art. 1
er
al. 1
LMP-VD régit les marchés publics du canton, des
communes et des associations intercommunales (let. a).
b) La décision attaquée porte sur
l’adjudication. Elle est attaquable comme telle (art. 15 al. 1
bis
let. e A-IMP et 10 al. 1 let. e LMP-VD).
c) En cas d’admission du recours,
l’art. 13 LMP-VD distingue deux hypothèses. Si le contrat concrétisant la
décision d’adjudication n’est pas encore conclu, le Tribunal peut annuler la
décision d’adjudication, voire la réformer (al. 1); si le contrat est conclu,
le Tribunal se contente de constater l’illicéité de la décision (al. 2; cf. ATF
132 I 86). L’A-IMP pose des règles semblables (art. 18).
d) En matière de marchés publics,
le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le
Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la
régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2010.0029
du 10 mars 2011, consid. 1b;  MPU.2009.0018 du 23 avril 2010, consid. 2;
MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 6a, et les arrêts cités). Pour le
surplus, l
'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment pour ce qui a
trait à l’évaluation des offres (arrêts MPU.2010.0029 précité, consid. 1b;
MPU.2009.0020, du 15 juin 2010, consid. 2; MPU.2009.0013 du 7 mai 2010, consid.
1c, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de
l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès du
pouvoir d'appréciation réservé à l’adjudicateur, partant à une violation
grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le
Tribunal intervient
(ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99;
arrêts précités MPU.2010.0029, consid. 1b;
MPU.2009.0009,
consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a
,
et les arrêts cités). Il appartient en outre à l’adjudicateur de configurer le
marché comme il l’entend
(Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics,
Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002,
p. 200, réf. citée). L
es donneurs d'ordre sont
en principe libres de décider de ce qui doit être réalisé et obtenu (v. Hubert
Stöckli, in: DC 2/2003, p. 60 ad S7; v. ATF 2P.282/1999 du 2 mars 2000,
rés. in DC 2/2001 S9). Le Tribunal n’a pas à se substituer à lui, car il
s’impose une certain
e retenue dans
l’évaluation des prestations offertes sur la base des critères
d’adjudication; il
laisse à l’adjudicateur une latitude de
jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige
des connaissances techniques (arrêt MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012; arrêts précités
MPU.2010.0029, consid. 1b; GE.2007.0246; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007,
consid. 2b/aa, consid. 5, et les arrêts cités).
2.
Pour l’essentiel, la recourante se plaint, en
relation avec la notation du prix, des corrections apportées par l’autorité
intimée aux montants offerts par les soumissionnaires. Elle fait valoir que le
résultat final ainsi obtenu serait contraire au principe de transparence.
a)
Le droit
des marchés publics a en particulier pour but de renforcer la concurrence entre
les soumissionnaires et, partant, de garantir l'égalité de traitement entre
eux. Cette règle d'ordre constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se
traduit dans la procédure d'adjudication par l'interdiction de toute
discrimination à l'encontre d'une offre (ATF 125 I 406); elle est consacrée en
droit vaudois par l'art. 3 LMP-VD. Elle n'empêche cependant pas le pouvoir
adjudicateur de prendre en considération des avantages dont un seul ou certains
soumissionnaires peuvent se prévaloir (cf. note Denis Esseiva, in: DC
2000/3 p. 58 S12; arrêt GE.1999.0142 du 20 mars 2000).
b) Le principe de transparence impose
au pouvoir adjudicateur d’énumérer par avance et dans l’ordre d’importance tous
les critères pris en considération pour l’évaluation des soumissions, afin de
prévenir le risque d’abus et de manipulation; l’adjudicateur reste libre d’attacher
plus d’importance à certains critères plutôt qu’à d’autres, pour autant qu’il
le fasse savoir préalablement (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101/102; v. en
outre arrêts GE.2007.0077 du 8 octobre 2007 consid. 3a; GE.2006.0084 du 6
septembre 2006 consid. 5; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 7a).
A défaut, le pouvoir adjudicateur court le risque sérieux que le
résultat soit considéré comme étant le reflet d’une manipulation (arrêt GE
2003.0106 du 23 décembre 2003). Cela implique que les critères déterminants
doivent être posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à
attribuer (arrêts GE.2007.0246 du 13 mars 2008 consid. 3a; GE.2007.0077, déjà
cité, consid. 1b; GE.2006.0151, consid. 2b/aa, et les arrêts cités). Une
éventuelle violation du principe de transparence n’entraîne cependant l’annulation
de l’adjudication que pour autant que les vices constatés ont influé sur le
résultat (arrêts précités GE.2007.0246, consid. 3a; GE.2006.0151, consid. 2c;
GE.2006.0084, consid. 5, et les arrêts cités).
c) En principe, le marché est
adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus
avantageuse (art. 37 al. 1 RLMP-VD; art. 13 al. 1 let. f A-IMP). Cette notion,
centrale en matière de marchés publics (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p. 253; 129 I
313 consid. 9.2 p. 327; arrêts GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 2b;
GE.2005.0053 du 23 août 2005, consid. 2a), veut que l’emporte l’offre qui, sans
être nécessairement la moins chère, garantit à l’adjudicateur, dans le cadre
d’une appréciation économique globale, le meilleur rapport entre le prix et la
prestation (arrêts GE.2005.0212 du 2 juin 2006 consid. 2b; GE.2005.0161 du 9
février 2006 consid. 6b; GE.2005.0062 du 19 août 2005 consid. 3b/aa;
GE.1999.0143 du 17 novembre 2000).
aa)
On rappelle que l’offre constitue l’expression ferme, précise et définitive de
la volonté du soumissionnaire qui ne nécessite plus que l’acceptation du
pouvoir adjudicateur pour que le contrat soit formé; elle a donc force
obligatoire (v. Maurice Flamme et alii, Commentaire pratique de la réglementation
des marchés publics, tome 1A, 6
ème
édition, Bruxelles 1997, p. 948).
Dès lors, l’appréciation des offres s’effectue en principe sur la base des
projets, tels qu’ils ont été déposés; il est cependant admissible qu’entre
l’ouverture des offres et l’adjudication, un soumissionnaire donne des
éclaircissements quant à son offre, à condition toutefois que celle-ci n’en
soit pas modifiée (v. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit.
, p. 238, réf. citée). En règle générale, l’intervention par
l’adjudicateur dans le contenu de l’offre, afin de faire modifier celle-ci, est
rédhibitoire (v. arrêts GE.2003.0038 du 4 juillet 2003 et, surtout, GE.2001.0074
du 12 décembre 2001, modification de l’offre suscitée par le pouvoir
adjudicateur). Par conséquent, i
l est interdit à l'adjudicateur de modifier l'offre qui lui est
soumise (arrêts MPU.2011.0001 du 27 juin 2011, consid. 11a; GE.2010.0210
du 30 mars 2007, consid. 6b/bb; GE.2003.0038 du 4 juillet 2003).
bb) Il est toutefois admis que l’adjudicateur
puisse corriger les effets d’une mauvaise compréhension de l’offre par un
soumissionnaire, afin de rendre les offres comparables entre elles, par exemple
en supprimant une plus-value sans objet (arrêt GE.2006.0210 du 30 mars 2007; le
recours dirigé notamment contre ce point de l’arrêt a été rejeté par le
Tribunal fédéral; ATF 2C_107/2007 du 22 janvier 2008, consid. 2.2). Ces
corrections ne doivent en revanche pas consister à modifier le contenu des
offres, mais seulement à en préciser certains éléments particuliers (arrêt
MPU.2012.0014 du 30 août 2012). De même, l’adjudicateur peut
corriger les fautes évidentes de
calcul et d'écriture (art. 33 al. 2 RLMP-VD; arrêts MPU.2011.0001, déjà cité,
consid. 11a; MPU.2009.0020 du 15 juin 2010, relaté in: DC 4/2010
p. 224, S80; v. en outre ATF 2P.242/2006 du 16 mars 2007, relaté in:
DC 4/2007 p. 205/206, S59), notamment après avoir demandé des explications
au soumissionnaire (arrêt MPU.2009.0020 précité
).
3.
En l’espèce, la recourante expose que son offre
et celles de ses concurrentes auraient été modifiées sur trois points par
l’autorité intimée. Il n’aurait pas été tenu compte de la position 948.513 (pp.
13 et 30), relative au contrat d’entretien. Les positions relatives au prix
d’isolation, nos 321.143 et 321.328, auraient été remplacées par une position
unique. En outre, la surface à couvrir par des dallettes aurait été modifiée,
passant de 515 à 200m
2
, le solde devant être recouvert par du
gravier. Elle fait valoir que ces modifications sont intervenues au cours d’une
procédure contraire au principe de transparence et ont eu un effet direct sur
l’adjudication.
a) Selon les explications de
l’autorité intimée, dont il n’y a pas lieu de s’écarter, la modification de ces
trois éléments avait au demeurant pour seul but de rendre comparables les différentes
offres entre elles. En effet, la recourante n’a pas chiffré dans son offre l
a prestation relative au contrat d’entretien, qui était attendue par le
maître de l’ouvrage (CFC
948.513)
;
selon ses représentants, cette prestation méritait d’être plus détaillée pour
pouvoir être chiffrée. L’autorité intimée s’est ralliée à cette explication
puisqu’elle a déduit cette prestation du prix offert par les autres
soumissionnaires, afin de comparer les offres. Les parties ont du reste
confirmé en audience que ce volet n’était plus litigieux.
L’on constate cependant qu’elle a directement influé sur le prix
offert, puisque la recourante, initialement la moins disante, s’est retrouvée
au deuxième rang après la notation du prix. Il s’avère en effet qu’au moment de
vérifier la conformité des offres et d’en noter le prix, les évaluateurs ont
opéré plusieurs corrections. Ainsi, les offres concurrentes de la recourante et
de l’adjudicataire ont-elles été décomposées de la façon suivante:
A.________ SA
B.________ SA
CFC 224.1 – étanchéité de toits plats
Toit haut
313'930,85
381'790,45
Toiture basse
280'169,40
266'546,20
Rez de chaussée
24'534,50
21'277,50
Etanchéité humidité montante
29'777,10
31'936.25
Corrections art.:
321.328 confirmation EPS pente h =
220mm moy. (1’628m
2
)
(73'422,80)
-17'094,00
(93'447,20)
-24'664,20
932.210 Dallettes 50x50cm/514,5m
2
Parco 19,60/m
2
Helfer 64.-/m
2
Surface corrigée = 200m
2
(10'084,20)
-6'164,20
(32'938,00)
-20'128,00
948.513 contrat entretien toit haut
0
proposition
-10'450,00
948.513 contrat entretien toit bas
0
proposition
-8’250,00
TOTAL CFC 224.1
625'153,65
638'058,20
CONDITIONS
Rabais
3.00%
18'754,60
4.00%
25'522,35
Escompte
2.00%
12'128,00
4.00%
24'501,45
Sous-total 1 HT
594'271,05
588'034,40
Prorata
1,50%
8'914,05
1.50%
8'820,50
Assurance T.C.
0,50%
2'971,35
0,50%
2'940,15
Panneau de chantier
-300,00
-300,00
TOTAL GLOBAL NET HT
582'085,65
575'973,75
TOTAL GLOBAL NET TTC
8%
628'652,50
8%
622'051,65
Il est à
noter sur ce point une erreur de calcul, sans conséquence majeure, puisque le
résultat s’établit en réalité comme suit:
A.________ SA
B.________ SA
TOTAL CFC 224.1
625'153,65
638'058,20
CONDITIONS
Rabais
3.00%
-18'754.61
4.00%
-25'522.33
Escompte
2.00%
-12'127.98
4.00%
-24'501.43
Prorata
1,50%
-8'914.07
1.50%
-8'820.52
Assurance T.C.
0,50%
-2'926.78
0,50%
-2'896.07
Panneau de chantier
-300,00
-300,00
TOTAL GLOBAL NET HT
582'130.21
576'017.85
TOTAL GLOBAL NET TTC
8%
628'700.63
8%
622'099.28
b) En
raison de l’installation de panneaux photovoltaïques en toiture, il s’est avéré
que la surface de dallettes initialement prévue (2'058 pièces, soit 515m
2
)
devait être réduite de 300m
2
, ce qui influait nécessairement sur le
chiffrage des CFC
932.000 à 932.214. En audience, les
représentants de l’autorité intimée ont expliqué que la quantité initiale de 515m
2
de dallettes, indiquée dans les documents d’appel d’offres, résulte en réalité
d’une erreur dans la rédaction de celle-ci, puisqu’il aurait toujours été
question, selon eux, d’installer des panneaux solaires sur la toiture. Les
évaluateurs se sont rendus compte de cette erreur après l’ouverture des offres,
lors du contrôle des prix offerts. Pour eux, il s’agissait cependant d’une
erreur à corriger, moyennant quelques renseignements complémentaires à
recueillir chez les soumissionnaires. La recourante invoque à cet égard une
modification de l’appel d’offres intervenue de façon contraire à l’art. 86 al.
2 SIA 118, disposition qui ouvre à chaque partie le droit d’exiger qu’un
nouveau prix unitaire soit fixé à mesure que la variation de quantités atteinte
est supérieure à 20%. Cette option suppose qu’un nouveau prix unitaire soit
déterminé prenant en compte les changements sur la base des prix unitaires initiaux
(salaires, le coût des matériaux, transport, etc.; ATF 113 II 513 consid. 3 p.
515).
aa) Dans ses écritures, l’autorité
intimée objecte à la recourante que celle-ci aurait dû être exclue pour avoir
modifié les conditions d’appel d’offres.
Elle explique
avoir découvert, en prenant connaissance du recours, que la recourante s’était
limitée à proposer la fourniture des dallettes de béton (CFC 932.000 à
932.214), sans la pose. Elle y voit une modification des conditions d’appel
d’offres, susceptible d’entraîner l’exclusion de la recourante. Peut être
exclue, notamment, une offre non conforme aux prescriptions et aux conditions
fixées dans la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des
adjonctions ou modifications (cf. art. 32 al. 1, 2
ème
tiret, let.
a RLMP-VD). On rappelle sur ce point que l’exclusion peut intervenir d’emblée,
après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après
l’évaluation (décision de l’ancienne Commission fédérale de recours en matière
de marchés publics, du 15 juin 2006, reproduite in: JAAC 70.80, consid.
4; cf. également ATF 2P.225/2005 du 27 avril 2006, relaté in: DC 2006 p.
187, S112), voire même par substitution de motifs, jusque et y compris dans le
cours de la procédure de recours (arrêts MPU.2011.0009, précité,
consid. 3b; MPU.2010.0025, précité, consid. 4a; GE.2006.0226 du 20 février
2007, consid. 2b; GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et les
références citées). L’exclusion de la procédure doit se faire dans le respect
du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments
mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision
d’adjudication (ATF 2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3; 2P.259/2004 du 11
mai 2005, consid. 2).
La recourante conteste le
raisonnement de l’autorité intimée. Elle rappelle que, dans son offre, le coût
de la pose des dallettes a été inclus dans le devis descriptif de
l’installation du chantier (CFC 110.001); elle l’a du reste également fait pour
d’autres postes (gravier, CFC 921.122). En audience, ses représentants ont
indiqué que ce montant avait été fixé de façon forfaitaire, dès lors qu’un
sous-traitant, sur lequel les variations de quantités ne peuvent pas être
répercutées, allait s’en charger. Aussi, la pose des dalles a-t-elle été prévue
dans les frais fixes du chantier, donc dans le coût de l’installation. La
recourante aurait l’habitude de procéder de la sorte et cet élément
constituerait, selon les explications de ses représentants, un élément de la
compétitivité de son offre. La recourante se prévaut à cet égard de l’art. 8
al. 1 SIA 118, aux termes duquel
«le descriptif (liste et description des
prestations) est nécessaire pour les contrats à prix unitaires (…); il
énumère de manière claire et complète les différentes prestations dont se
compose le travail mis en soumission»
. L’autorité intimée évoque à cet
égard une violation de la norme SIA 118; la recourante avait, selon elle,
l’obligation d’indiquer le prix unitaire de la pose des dallettes. La
recourante conteste, pour sa part, l’interprétation que fait l’autorité intimée
des art. 10 et 39 SIA 118. On rappelle qu’à teneur de l’art. 10 al. 1 SIA 118,
«sauf
disposition contraire(…), les prestations figurant dans le descriptif
comprennent l’apport de tous les matériaux nécessaires (matériaux de
construction et fournitures d’exploitation), y compris l’énergie électrique(…)»
.
Cette disposition ne fait pas référence au travail, lequel est visé par l’art.
8 (cf. sur ce point Anton Egli, in Kommentar zur SIA-Norm 118
[
Peter Gauch/Hubert Stöckli éds
],
Zurich/Bâle/Genève 2009, ad art. 10 nos
1-7). Quant à l’art. 39 al. 1 SIA 118, il précise que
«le prix unitaire fixe
la rémunération due pour chaque prestation faisant l’objet d’un article du descriptif
(art. 8). Il est fixé par unité de quantité, de manière à ce que la
rémunération d’une prestation puisse être déterminée sur la base des quantités
arrêtées selon l’art. 141. Le maître doit préciser dans le descriptif les
quantités estimées pour chaque prestation au moment de l’appel d’offres»
.
Ces quantités ne comprennent en revanche pas le coût du travail (cf. Anton
Egli, in Kommentar zur SIA-Norm 118
[
Peter Gauch éd.
],
Zurich
1992, ad art. 39 n° 4). Au demeurant, on retient qu’aucune de ces deux
dispositions ne s’opposerait à ce qu’une distinction soit faite dans une
soumission entre la fourniture des matériaux, d’une part, et le travail pour
leur pose, d’autre part.
Il est vrai, cela étant, que
l’adjudicateur dispose de la liberté de configurer le marché comme il l’entend
et qu’en l’occurrence, le CFC 932.200 exigeait des soumissionnaires, sans
ambiguïté aucune, de chiffrer dans ce poste non seulement la fourniture des
dallettes, mais également leur pose. Or, ni l’appel d’offres, ni les documents
l’accompagnant n’ont été attaqués par la recourante, qui n’a pourtant tenu
aucun compte des exigences posées à cet égard par le maître de l’ouvrage. En
outre, l’offre de la recourante transfère des coûts depuis des positions à prix
unitaire dans des positions à prix forfaitaire. Dès lors, la question de
l’exclusion de son offre aurait très sérieusement pu se poser, sans formalisme
excessif (v. sur ce point, ATF D_34/2010 du 23 février 2011, consid. 2.4; l’autorité
intimée se prévaut en outre à juste titre de la jurisprudence zurichoise, citée
par Jacques Dubey, La pratique judiciaire depuis 2006, in: Marchés
publics 2008, n°36 pp. 391/392); le Tribunal a du reste jugé dans le même sens,
lorsque le soumissionnaire s’écarte de façon délibérée
des spécifications techniques définies par le maître de l'ouvrage
(arrêt MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012, consid. 3b). Il s’avère cependant que
l’autorité intimée a elle-même renoncé à exclure l’offre de la recourante pour
ce motif; elle a préféré lui attribuer une note basse au critère n°3. En
audience, ses représentants ont en effet expliqué que, de la façon dont elle
était remplie, l’offre de la recourante n’était objectivement pas comparable
aux offres de ses concurrentes; c’est la raison pour laquelle celle-ci a subi
une décote, mais n’a en revanche pas été exclue. Sans doute, l’adjudicateur ne
peut pas choisir de mal noter un soumissionnaire ayant rempli l’offre de façon
incomplète; si tel est le cas, soit l’offre, incomplète et partant irrecevable,
doit être exclue, soit elle répond minimalement aux exigences du cahier des
charges, et doit être évaluée en conséquence (cf. arrêts MPU.2011.0009 du 25
juillet 2011, consid. 3d/cc; GE.2006.0226 du 20 février 2007, consid. 3b). En
l’espèce, le vice dont cette offre était entachée a en quelque sorte été guéri
par l’autorité intimée, de sorte qu’il appartenait à celle-ci de procéder à son
évaluation. L’admission de la recourante à soumissionner au présent marché ne
fait donc plus débat.
bb) La question soulevée par la
recourante a trait à la comparaison du prix des soumissions en lice; cela se
révèle patent avec le contrat d’entretien (CFC 948.513), dont le coût a été
déduit de chaque offre par les évaluateurs, au vu de ce qui a été expliqué
ci-dessus sous a). En outre, cela est tout aussi évident s’agissant des
dallettes de protection. Les documents d’appel d’offres mentionnaient sur ce
point une quantité de 2'058 pièces à fournir, soit une surface de 515m
2
à couvrir en toiture. Or, l’autorité intimée s’est rendue compte d’une erreur
dans la présentation du marché puisqu’il est apparu, postérieurement à
l’ouverture des offres, que cette quantité devait être ramenée à 200m
2
,
en raison de l’installation de panneaux photovoltaïques.
On rappelle à cet égard que si
des corrections arithmétiques peuvent permettre aux évaluateurs
d’apprécier toutes les offres rentrées sur un pied d’égalité, elles ne doivent
pas consister à modifier le contenu des offres, mais seulement à en préciser
certains éléments particuliers (v. dans le même sens MPU.2011.0001, déjà cité).
En l’espèce cependant, l’autorité intimée
ne s’est pas bornée à préciser certains éléments particuliers
des offres, comme elle l’explique; elle a pris la liberté de
modifier le contenu de chacune d’entre elles au regard de la modification de la
prestation demandée et de la quantité de dallettes nouvellement exigée, soit
200 m
2
, afin de pouvoir les comparer objectivement, sans en informer
préalablement les soumissionnaires. La modification de la prestation,
postérieure à l'ouverture des offres, pose le problème de l’intangibilité des
offres (cf. arrêt GE.2003.0038 du 4 juillet 2003, consid. 3a, commenté par
Denis Esseiva, in: DC 2004 S70; v. en outre
Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3
ème
éd. Zurich 2013, n° 826 p. 366, références
citées
). Il est généralement admis à cet égard que le
maître de l’ouvrage puisse modifier son projet, pour autant qu'un certain
nombre de conditions soient remplies: les soumissionnaires, dont les offres ont
été prises en considération dans le processus d'évaluation, doivent tous être
informés de ce changement de manière non discriminatoire; ils doivent en outre
disposer du temps nécessaire pour recalculer l'intégralité de leur offre, dans
la mesure où la modification du projet est en effet de nature à modifier
l'équilibre économique de celle-ci (v. Hubert Stöckli, Bundesgericht und
Vergaberecht, in: DC 2002, p. 3 et ss spéc. 10). Un tel procédé est
cependant de nature à entraîner des abus, de sorte que les soumissionnaires
concernés devraient être invités à donner leur accord à cette procédure
complémentaire. Pour l'auteur précité cependant, il va de soi qu'une telle
modification du projet ne peut porter que sur des éléments d'importance
secondaire; dans le cas contraire, un nouvel appel d'offres s'impose (v. en
outre, dans le même sens, Zufferey/Maillard/Michel, op. cit. p. 111 ss et 122
ss). Or, en l’espèce, la diminution de 315m
2
de la quantité des
dallettes correspond ici à une modification de l’ordre de 61%; elle aurait dû
être préalablement communiquée aux soumissionnaires. Du reste, on relève que le
mandataire de l’autorité intimée est intervenu auprès des soumissionnaires pour
leur signaler la modification intervenue sur un autre poste, à savoir les art.
321.143 et 321.328 (isolation), ce dont il a également été tenu compte dans le
calcul du prix. Au vu de ce qui précède, l’on peut légitimement s’étonner qu’il
ne l’ait pas également fait pour les art. 932.000 à 932.214, afin que les
soumissionnaires puissent modifier leur prix; ceci d’autant plus que, selon ses
explications, ce mandataire a été surpris de constater que les dallettes
étaient moins chères
dans l’offre de la recourante
que c
hez les autres soumissionnaires, alors
que l’installation de chantier s’avérait, quant à elle, beaucoup plus onéreuse
. Ce mandataire s’est contenté d’interpeller la recourante sur le
montant de l’installation du chantier, sans requérir la moindre explication à
cet égard. Or, ce mandataire a lui-même pensé que la recourante pouvait avoir
commis une erreur de plume dans la rédaction de l’offre. Du reste, la
recourante lui a simplement confirmé le prix offert sur ce point.
Plutôt que d’informer les
soumissionnaires de la modification des quantités et de leur demander d’adapter
leur offre en conséquence, les évaluateurs ont entrepris de corriger eux-mêmes
les offres en fonction de la quantité réelle de dallettes exigée par le maître
de l’ouvrage. Une déduction de 12'800 fr. a ainsi été opérée dans l’offre de
l’adjudicataire (64 fr./m
2
), contre 3'920 fr. dans celle de la
recourante (19,60 fr./m
2
). On voit que cette correction s’est au
final avérée décisive pour l’évaluation du prix et partant, pour l’adjudication
du marché. Pourtant, la
modification intervenue dans
les quantités, à la suite d’une inadvertance dans la rédaction de l’appel
d’offres, influait nécessairement sur le chiffrage des CFC
932.000 à 932.214, tant s’agissant de la fourniture des dallettes et
de leur prix unitaire, que des travaux de pose. Sans doute, le coût de cette
dernière prestation a été estimé de façon forfaitaire dans l’offre de la
recourante. Il n’en demeure pas moins que le prix de la fourniture du matériel était
susceptible de varier, aussi bien chez elle que chez ses concurrentes, en cas
de modification substantielle des quantités annoncées. Dès lors, on retiendra
que le maître de l’ouvrage avait en pareil cas le devoir d’informer au préalable
les soumissionnaires de cette modification dans la quantité de dallettes à
fournir et à poser, afin que chacun puisse adapter son prix en conséquence et
pour être en mesure comparer de façon objective les offres rentrées entre elles.
C’est seulement à la réception des réponses des soumissionnaires sur ce dernier
point que le prix pouvait être évalué. Il appert ainsi que la procédure
d’adjudication suivie en l’occurrence s’est clairement affranchie de cette
règle qui découle pourtant du principe de transparence. En effet, le pouvoir
adjudicateur doit indiquer aux soumissionnaires tous les éléments leur
permettant de déposer une offre en connaissance de cause (v. notamment Olivier
Rodondi, La gestion la procédure de soumission, in: Marchés publics
2008, n°15 p. 169). C
e vice rédhibitoire a directement influé
sur le résultat final,
de sorte que la décision en
résultant ne peut être maintenue.
4.
La recourante critique en outre la notation que
son offre a reçue au critère n° 3. Au vu de ce qui précède, il s’avère
toutefois inutile d’aborder plus avant ce grief, devenu sans objet.
5.
a) Les considérants qui précèdent conduisent par
conséquent à l’admission du recours et à l’annulation de la décision attaquée.
Il appartiendra à l’autorité intimée de reprendre la procédure ab ovo et de
faire publier un nouvel appel d’offres pour le marché.
b) En procédure de recours, les
frais sont supportés par la partie qui succombe. Si celle-ci n'est que
partiellement déboutée, les frais sont réduits en conséquence (art. 49 al. 1
de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
[
LPA-VD; RSV 173.36
]
)
. Le sort du recours commande qu’un
émolument judiciaire soit mis à la charge de l’autorité intimée dont la
décision est annulée. Au vu de ce qui a été dit au considérant 3b/aa, supra, cet
émolument sera toutefois réduit. Pour le même motif, les dépens auxquels peut
prétendre la recourante, qui a obtenu gain de cause avec l’assistance d’un
conseil, seront également réduits (art. 56 al. 2 et 91 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Municipalité de Cossonay, du 5
septembre 2013, est annulée.
III.
Les frais d’arrêt, réduits à 3'000 (trois mille)
francs, sont mis à la charge de la Municipalité de Cossonay.
IV.
La Municipalité de Cossonay versera à A.________
SA des dépens, réduits à 2'000 (deux mille) francs.
Lausanne, le 20 novembre 2013
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.