vd_omni · PE.2018.0047 · 2018-11-12 · fr

A.________, B.________/Service de l'emploi (SDE) | Recours contre une décision refusant la demande d'un ressortissant iranien d'exercer une activité indépendante. En l'occurrence, malgré la présence d'un contrat de travail écrit, le recourant ne saurait être considéré comme un travailleur, comme il le soutient. En effet, compte tenu du fait que la société en question ait seulement deux associés gérants, que le recourant en détienne la moitié des parts sociales et une voix prépondérante en vertu de sa qualité de président de l'assemblée des créanciers, qu'il dispose de la signature individuelle et que rien au dossier ne laisse supposer qu'il soit soumis aux instructions de son associé, force est d'admettre que le recourant a les pouvoirs d'un dirigeant au sein de la société et doit ainsi être considéré comme un indépendant au sens de l'art. 2 OASA. Or, le recourant ne peut se prévaloir d'aucun droit à la délivrance d'une autorisation de travail à ce titre, ni de la LEtr, ni de l'ALCP, ni du GATS. En particulier, l'appréciation de l'autorité intimée, selon laquelle il n'y avait pas d'intérêt public ou économique important à l'activité du recourant au sens de l'art. 19 let. a LEtr, n'apparaît pas abusive ou excessive. Par surabondance de motifs, le recourant ne remplirait pas non plus les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour pour activité lucrative, dès lors qu'il n'est pas établi qu'il existe une demande durable dans le domaine professionnel du recourant, servant ainsi les intérêts économiques de la Suisse au sens de l'art. 18 let. a LEtr, ou un besoin avéré au sens de l'art. 23 al. 3 LEtr, ni que la société ait recherché des personnes correspondant au profil requis sur le marché de l'emploi au sens de l'art. 21 al. 1 LEtr.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.11.2018 PE.2018.0047

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 12 novembre 2018
Composition
M. Stéphane Parrone, président; Mme Caroline Kühnlein et Mme Mihaela Amoos, juges; Mme Aurélie Juillerat Riedi, greffière
Recourants
A.________
à ******** représenté
par Yves HOFSTETTER, Avocat, à Lausanne,
B.________
, à Forel-Lavaux, représentée
par Yves HOFSTETTER, Avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi (SDE),
à
Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi
(SDE) du 15 janvier 2018 (refusant sa demande d'exercer une activité
indépendante)
Vu les faits suivants:
A.
A.________, ressortissant iranien né le ********, a bénéficié d’une
autorisation de séjour pour regroupement familial avec activité lucrative, son
épouse C.________ bénéficiant d’une autorisation d’études en Suisse. Le
15 mars 2017, il a fondé sa propre société, B.________, dont il était
alors l’unique associé gérant. Cette société a pour but d'acheter, vendre,
expertiser, réparer et laver des tapis.
B.
Le 20 mars 2017, A.________ a conclu un contrat de travail avec B.________
pour une activité à temps complet en qualité d’expert de tapis, pour un salaire
de 6'000 fr. par mois.
C.
Le 12 juillet 2017, A.________ a déposé une demande de prolongation de
permis de séjour avec activité lucrative, son permis B arrivant à échéance. Par
courrier du lendemain, il a complété sa demande en transmettant notamment les
pièces suivantes au Service de l’emploi (ci-après : SDE):
- un Business plan, qui relève le caractère unique
de la société et les possibilités intéressantes de la développer et qui précise
que la société offre un entretien du tapis et sa mise en valeur selon les
procédés techniques tout en respectant la nature historique et culturelle de
celui-ci, l’achat et la vente de tapis, le nettoyage ainsi que la réparation du
tapis, l’expertise et l’estimation de valeur du tapis avec certificat
(assurance) et le consulting, que le chiffre d’affaire actuel de la société était
d’environ 85'000 fr. et que l’objectif était de développer son activité en
Suisse romande;
- son
curriculum vitae
et des certificats de
travail, dont il ressort que l’intéressé a suivi une formation dans la
réparation de tapis en Iran et dispose d’une certaine expérience dans ce
domaine.
D.
Par décision du 13 décembre 2017, le SDE a refusé la demande d’A.________.
Par courrier du 4 janvier 2018, le conseil d’A.________
s’est adressé au SDE pour signaler, notamment, que la décision du 13 décembre
2017 ne lui avait pas été notifiée malgré sa qualité de mandataire de
l’intéressé et pour en requérir l’annulation. Il précisait à cet égard que son
client n’entendait pas s’installer comme indépendant, mais bien comme salarié
de son entreprise, produisant un courrier de D.________, décorateur à ********,
qui attestait en substance avoir fait la connaissance de l’intéressé il y a
plusieurs années dans le cadre de ses activités et être prêt à collaborer avec lui
pour voir aboutir un projet commun.
Par nouvelle décision du 15 janvier 2018, le SDE a
maintenu son refus d’octroyer une autorisation de séjour à A.________ au motif
que celui-ci était au bénéfice d’une autorisation de séjour échue obtenue dans
le cadre du séjour pour études de son épouse désormais achevées et que
l’activité économique indépendante qu’il proposait de déployer ne satisfaisait
à aucun intérêt économique aux conséquences déterminantes pour le canton ou le
marché suisse.
E.
Par acte du 5 février 2018, A.________ et B.________ ont interjeté
recours contre la décision précitée devant la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) en concluant à l'annulation de celle-ci
et au renvoi de la cause au SDE pour nouvelle décision dans le sens des
considérants. Ils soutiennent que dès lors qu’A.________ était salarié de B.________,
l’autorité devait examiner si l’activité en question pouvait faire l’objet de
l’octroi d’une unité du contingent cantonal des autorisations de séjour et non
pas si une autorisation pouvait être octroyée en vertu d’une qualité
d’indépendant.
Le 4 avril 2018, le SDE a déposé une réponse au
recours dans laquelle il conclut à son rejet et à la confirmation de la
décision attaquée, soutenant en particulier que l’activité d’associé avec
signature individuelle d’une Sàrl devait être considérée comme une activité
indépendante au sens de l’art. 2 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à
l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS
142.201).
F.
Dans un mémoire complémentaire du 24 mai 2018, les recourants ont
produit un nouvel extrait du Registre du commerce laissant apparaître que
depuis le 14 mai 2018, D.________ était devenu associé gérant avec signature
individuelle et détenait 50% des parts de la société aux côtés du recourant,
devenu associé gérant président avec signature individuelle. Selon lui, ce
nouvel élément devait entraîner une appréciation différente du cas de la part
du SDE.
Par courrier du 6 juin 2018, le SDE a indiqué que le
fait nouveau allégué n’était pas de nature à entraîner une modification de sa
décision.
G.
La Cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
L’objet du litige est la décision du SDE du 15 janvier 2018. Déposé en
temps utile (art. 95 de la loi sur la procédure administrative du 28 octobre
2008 [LPA-VD; RSV 173.36]) et dans les formes prescrites par la loi (art. 79
LPVA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD), le recours est
formellement recevable.
2.
Le recourant reproche au SDE d’avoir considéré qu’il était indépendant
et non un salarié de B.________.
a) Selon l’art. 18 de la loi sur les étrangers du 16
décembre 2005 (LEtr ; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue de
l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: a. son
admission sert les intérêts économiques du pays; b. son employeur a déposé une
demande; c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies. Est
considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont
le siège est en Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire
soit payé en Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à
la journée ou à titre temporaire (art. 1a al. 1 OASA).
Selon l’art. 19 LEtr, un étranger peut être admis en
vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante aux conditions
suivantes: a. son admission sert les intérêts économiques du pays; b. les
conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de
l'entreprise sont remplies; c.
il dispose d'une source de revenus
suffisante et autonome, et d.
les conditions fixées aux art. 20 et
23 à 25 sont remplies. D'après l'art. 2 OASA, est considérée comme activité
lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de
sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses
propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls. Cette
organisation librement choisie peut être gérée par exemple sous la forme d'un
commerce, d'une fabrique, d'un prestataire de service, d'une industrie ou d'une
autre affaire (al. 1). Est également considérée comme activité lucrative
indépendante l’exercice d’une profession libérale telle que celle de médecin,
d’avocat et d’agent fiduciaire (al. 2).
Les membres de la direction d’une personne morale
peuvent avoir, suivant le cas et même s’ils siègent au conseil d’administration
de l’entreprise, le statut d’employé ou au contraire de mandataire. La
distinction dépend alors essentiellement de leur temps de travail convenu, du
contrôle économique qu’ils exercent ou non sur la personne morale et des
rapports de subordination éventuels qui les lient à d’autres organes de
celle-ci (Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, code annoté, Lausanne
2010, ch. 1.19 ad art. 319 CO). Selon la jurisprudence, lorsque l’associé d’une
raison de commerce disposant de la grande majorité des parts de celle-ci est
seul gérant et titulaire de la signature individuelle, l’on ne saurait voir un
lien de subordination entre celui-ci et la société pour laquelle il travaille,
de sorte qu’il doit être considéré comme un indépendant et non pas comme un "travailleur"
(Tribunal administratif fédéral (TAF) C_267/05 du 16 décembre 2006 s’agissant
d’un associé d’une Sàrl, assumant la gestion et la direction du restaurant
exploité par la société; CDAP PE.2007.0084 du 5 juillet 2007 consid. 4; CDAP
PE.2017.0450 du 5 mars 2018).
c) En l’espèce, le recourant est titulaire, depuis
le 20 mars 2017, d’un contrat de travail le liant à B.________. A ce moment-là,
il était à la fois employé et seul représentant de l’employeur, de sorte qu’il
était le seul signataire de ce contrat. Depuis lors, D.________ a été inscrit
au Registre du commerce en tant que deuxième associé gérant, avec signature
individuelle, détenant la moitié des parts de la société. Toutefois, avec 50%
des parts et une voix prépondérante en vertu de sa qualité de président de
l’assemblée des créanciers (cf. art. 808a CO), le recourant dispose d’un
pouvoir décisionnel plus important que son associé. Par ailleurs, en présence
de deux associés seulement, les rapports internes entre ceux-ci sont
manifestement étroits et l’activité de la société trouve essentiellement son
fondement dans l’activité du recourant, son fondateur. Enfin, aucun élément au
dossier ne laisse supposer que les pouvoirs de représentation ou de gestion du
recourant auraient été modifiés à l’occasion de son association avec D.________
ou qu’il serait soumis aux instructions de ce dernier. Bien au contraire, en
disposant encore de la signature individuelle, il a toujours le pouvoir de
représenter et d’engager seul la société vis-à-vis de tiers. Dans ces
circonstances, on ne saurait voir un lien de subordination entre le recourant
et son associé ou la Sàrl; l’on doit au contraire admettre que le recourant a
toujours les pouvoirs d’un dirigeant au sein de la société, même en présence de
son nouvel associé, de sorte que le recourant doit être considéré comme un
indépendant et non pas comme un "travailleur".
Il y a ainsi lieu de confirmer la décision attaquée
en ce sens que l’activité exercée par le recourant constitue une activité
lucrative indépendante au sens de l’art. 2 OASA.
3.
Le recourant ne peut se prévaloir d'aucun droit à la délivrance d'une
autorisation de travail comme indépendant. L'art. 38 al. 4 LEtr, qui permet
notamment l’exercice d’une activité lucrative indépendante au titulaire d’une
autorisation d’établissement, ne lui est d'aucune aide puisque le recourant ne
dispose pas d’une telle autorisation et il ne remplit même pas les conditions
pour l'octroi de cette autorisation (cf. art. 34 LEtr et 61 s. OASA). Il ne
ressort par ailleurs pas du dossier que l’épouse du recourant dispose d’une
autorisation d'établissement ou de séjour (cf. art. 46 LEtr et 27 OASA).
De nationalité iranienne, le recourant ne peut pas
non plus tirer de droit de l’Accord conclu le 21 juin 1999 entre la
Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats
membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS
0.142.112.681). Il en va de même au sujet du GATS (General Agreement on Trade
in Services, Accord général sur le commerce des services; en tant qu’annexe 1.B
à l’Accord du 15 avril 1994 instituant l’Organisation mondiale du commerce; RS
0.632.20) qui prévoit la possibilité de transfert de cadres (transfert
intrafirme), de dirigeants indispensables et de spécialistes hautement
qualifiés d’entreprises de services étrangères pour une durée limitée (cf.
Directives et commentaires Domaine des étrangers du Secrétariat d’Etat aux
migrations [SEM] d’octobre 2013, état au 1
er
juillet 2018
[ci-après : Directives LEtr], ch. 4.8.1). Le recourant ne fait
manifestement pas partie du cercle de personnes concernées par le GATS et il
n’est pas non plus question d’une activité en Suisse limitée dans le temps.
4.
Une admission du recourant en tant qu'indépendant entre donc uniquement
en considération selon l'art. 19 LEtr. A cet égard, le SDE a indiqué que
l’activité développée par le recourant, bien qu’elle soit digne d’intérêt, ne
satisfaisait à aucun intérêt économique aux conséquences déterminantes pour le
canton ou pour le marché suisse.
a) Aux termes de l’art. 19 LEtr, un étranger peut
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante aux
conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays
(let. a), les conditions financières et les exigences relatives à
l’exploitation de l’entreprise sont remplies (let. b), les conditions fixées
aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies (let. c). La condition de l'art. 19 let. a
LEtr se trouve également à l'art. 3 al. 1 LEtr qui précise que les chances
d'une intégration durable sur le marché du travail suisse et dans
l'environnement social sont déterminantes. L'art. 19 LEtr ne confère pas de
droit absolu à l'étranger à l’autorisation de la prise d’emploi en qualité
d’indépendant. Les autorités ont dans cette mesure un large pouvoir
d’appréciation (cf. Peter Uebersax, in: Nguyen/Amarelle, Code annoté de droit
des migrations, vol.
II, LEtr, 2017, n. 3 ad art. 19 LEtr avec
renvoi à n. 10 ad art. 18 LEtr; Marc Spescha, in:
Specha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, Migrationsrecht, 4
e
éd. 2015, n. 2
ad Vorbemerkungen zu Art. 18-26 LEtr).
L'art. 20 LEtr, auquel renvoie l'art. 19 let. c
LEtr, dispose que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de
séjour initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (al.
1). Il peut fixer un nombre maximum d'autorisations pour la Confédération et
pour chaque canton (al. 2). L'art. 20 al. 1 OASA précise que les cantons
peuvent délivrer des autorisations de séjour dans les limites des nombres
maximums fixés à son annexe 2, ch. 1, let. a (cf. le nombre maximum de 108 pour
le canton de Vaud en 2018).
Conformément à l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les
spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation
de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de
séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité
d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son
âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à
l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en
dérogation aux al. 1 et 2, les investisseurs et les chefs d'entreprise qui
créeront ou qui maintiendront des emplois (al. 3 let. a), les personnalités
reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (al. 3 let. b),
les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles
particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3
let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan
international (al. 3 let. d) et les personnes actives dans le cadre de
relations d'affaires internationales de grande portée économique et dont
l'activité est indispensable en Suisse (al. 3 let. e).
Le SDE est l’autorité compétente pour statuer sur
l’autorisation de la prise d’emploi en qualité d’indépendant (cf. art. 40 LEtr,
art. 83 et 88 OASA, art. 32 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service
de l’emploi et la location de services [LES; RS 823.11], art. 2 al. 1 let. e et
10 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l’emploi [LEmp; RSV 822.11] et art.
1 du Règlement vaudois du 7 décembre 2005 d’application de la loi sur l’emploi
[RLEmp; RSV 822.11.1]) et le SPOP est dans cette mesure lié par le refus du SDE
(cf. notamment arrêts de la CDAP PE.2014.0242 du 13 février 2015 consid. 2b in
fine et PE.2012.0167 du 22 août 2012 consid. 3; Directives LEtr, ch. 1.2.3).
b) D'après les Directives LEtr, les requêtes tendant
à l'octroi d'une autorisation de séjour pour activité lucrative indépendante
peuvent être admises selon l'art. 19 LEtr s’il est prouvé qu’il en résultera
des retombées durables positives pour le marché suisse du travail (intérêts
économiques du pays). Il est considéré que le marché suisse du travail tire
durablement profit de l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à
la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtient
ou crée des places de travail pour la main-d'œuvre locale, procède à des
investissements substantiels ou génère de nouveaux mandats pour l’économie
helvétique (Directives LEtr, ch. 4.7.2.1 avec références à la jurisprudence du
Tribunal administratif fédéral [TAF]). Eu égard aux intérêts économiques du
pays, il ne s’agit notamment pas de créer et maintenir une infrastructure avec
une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni
de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement
entrés en Suisse ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en
provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de
rémunération et de travail, un dumping salarial et social (Directives LEtr, ch.
4.3.1 avec références à la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral
[TAF]; CDAP PE.2015.0184 du 13 octobre 2015 consid. 4d).
Selon la doctrine, l'activité indépendante prévue
doit être associée à des effets utiles pour l'économie suisse; il faut prendre
en considération la situation générale de la branche et du marché concernés;
l'activité indépendante est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger
offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable
et qui n'est pas déjà fournie en surabondance. L'admission de l'étranger ne
doit pas avoir pour objectif ses seuls intérêts individuels ou uniquement le
maintien ou le renouvellement structurel d'une branche (Uebersax, op. cit., n.
11 ad art. 19 LEtr; Spescha, op. cit., n. 1 ad art. 19 LEtr).
Afin de permettre à l'autorité d'examiner les
conditions financières et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise
(art. 19 let. b LEtr), les demandes doivent être motivées et accompagnées des
documents conformément à la liste de vérification des annexes à fournir et d’un
plan d’exploitation. Celui-ci devra notamment fournir des indications sur les
activités prévues, l'analyse de marché (business plan), le développement de
l’effectif du personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités
de recrutement, ainsi que les investissements prévus, le chiffre d’affaires et
le bénéfice escomptés. Les liens organisationnels avec d’autres entreprises
sont également à indiquer. L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du
registre du commerce doit être joint (Directives LEtr, ch. 4.7.2.3, voir aussi
ch. 4.8.11 relatif aux annexes à joindre à la demande).
c) En l'espèce, le but de la société B.________ est,
selon l'extrait du registre du commerce, d'acheter, vendre, expertiser, réparer
et laver des tapis. Les recourants font valoir qu’A.________, titulaire d’une
formation de réparateur de tapis acquise en Iran, dispose de compétences dans
une spécialité qui n’existerait pas dans l’Union européenne.
L'autorité intimée a pour sa part considéré dans sa
décision qu'il n’y avait pas d’intérêt public ou économique important au sens
de l’art. 19 let. a LEtr pour accorder au recourant l’autorisation requise. Une
telle appréciation n’apparaît pas abusive ou excessive. En effet, la société dont
le recourant est l'associé gérant est une petite entreprise au sein de laquelle
il est le seul à travailler. Son domaine d’activité, avant tout artisanal, est
certes utile, mais touche un public limité et a peu de chances de se développer
au point de créer des emplois et d’engendrer des retombées économiques
importantes pour le canton de Vaud. Dans ces conditions, l’appréciation du SDE,
selon laquelle la société en question ne présenterait pas – au sens de la
jurisprudence restrictive citée plus haut – un intérêt économique particulier
pour le canton de Vaud, ni pour la Suisse en général, doit être confirmée.
Enfin, force est de constater que le recourant ne
remplit pas non plus les conditions de l’art. 23 al. 1 LEtr (cadres,
spécialistes ou autres travailleurs qualifiés) ou celles permettant, selon
l’art. 23 al. 3 LEtr, de déroger à l’exigence de qualifications personnelles;
il n’occupe en effet aucune des fonctions mentionnées aux let. a à e de l’art.
23 al. 3 LEtr, avec la précision que l’on ne saurait en particulier reconnaître
que l’admission du recourant répondait de manière avérée à un besoin.
Vu ce qui précède, la décision de ne pas octroyer
d’autorisation pour une activité en qualité d’indépendant, en puisant dans les
unités réduites à disposition du canton de Vaud selon l’annexe 2 à l’OASA, ne
prête pas le flanc à la critique.
5.
Par surabondance de motifs, même si l’on admettait que le recourant
exerce une activité lucrative salariée, comme il le soutient, celui-ci ne
remplirait pas les conditions d’une autorisation de séjour pour les motifs qui
suivent.
a) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un étranger ne peut
être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée que si son
admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a
déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la
loi sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives (cf. Lisa Ott, in:
Caroni/Gächter/Thurnherr [éditeurs], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer, Berne 2010, n. 2 ad art. 18 LEtr).
La notion d'intérêts économiques du pays, formulée
de façon ouverte à l'art. 18 let. a LEtr, concerne au premier chef le domaine
du marché du travail et dépend en particulier de la situation effective du
marché du travail (Message concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002
[ci-après: Message LEtr] 2002 3469, ch. 1.2.3.1 p. 3485 et ch. 2.4.2 p. 3536,
ad art. 17 du projet de loi). Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie
et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit
favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale,
qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme
l'équilibre de ce dernier (cf. Message LEtr, ch. 2.4.2 p. 3536, ad art. 17 du
projet de loi). Lors de l'appréciation du cas, il convient donc de tenir compte
en particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution
économique durable et de la capacité de l'étranger concerné de s'intégrer (cf.
directives LEtr, ch. 4.3.1). Les étrangers nouvellement entrés dans notre pays
ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par
leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de
travail, un dumping salarial et social (cf. Message LEtr, ch.1.2.3.1 p. 3486).
En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque,
dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la
main-d’œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme
(cf.
Marc Spescha et al
.,
Handbuch zum Migrationsrecht, 2
ème
édition,
Zurich 2015, p. 173 ch. 3.4.1;
cf. également ATAF
C-5184/2014 du  31 mars 2016 consid. 5.1.2; C-5912/2011 du 26 août 2015 consid.
7.1).
Ainsi, un étranger ne peut être admis en vue de
l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu
être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). En outre, conformément à l'art. 23 al. 1
LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés
peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. Peuvent
toutefois être admis, en dérogation à l'al. 1, les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3).
Concernant les efforts de recherche de l'employeur
dans le cadre de l'art. 21 LEtr, les Directives LEtr prévoient en particulier
ce qui suit:
"(…) Les employeurs sont
tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement
(ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant
appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un
rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du
travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)"
(ch. 4.3.2.1).
"L'employeur doit être en
mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de
manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats
indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants
d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris
n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne
soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles
doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant
l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut
éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de
critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des
aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour
exercer l’activité en question, etc."
(ch.
4.3.2.2).
D'après la jurisprudence constante de la CDAP, il
convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le
marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi
indigènes ou "européens". Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe
consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance
personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur
des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf.
notamment, arrêts PE.2013.0474 du 13 août 2014; PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014; PE.2012.0041 du 14 juin 2012; PE.2010.0106 du 11 mai 2010;
PE.2009.0042 du 14 décembre 2009; PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts
cités). Ainsi, le refus a été confirmé chaque fois qu’il est apparu que le
poste décrit avait été créé de toutes pièces ou sur mesure pour le requérant
(arrêts PE.2014.0208 du 22 janvier 2015; PE.2014.0214 du 10 septembre 2014;
PE.2013.0474 du 13 août 2014).
Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en
considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé
étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été
entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de placement pendant
la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre
étrangère (cf. notamment arrêts PE.2015.0253 du 31 août 2015 consid. 1a;
PE.2014.0230 du 24 avril 2015 consid. 2a; PE.2014.0483 du 14 avril
2015 consid. 2c).
b) En l’espèce, il n’est pas établi qu’il existe une
demande durable dans le domaine professionnel du recourant, servant ainsi les
intérêts économiques de la Suisse (art. 18 let. a LEtr), ni un besoin avéré au
sens de l’art. 23 al. 3 LEtr. En outre, B.________ n’a pas démontré qu'aucun
travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu
un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis
n'avait pas pu être trouvé sur le marché de l’emploi (art. 21 al. 1 LEtr). A
cet égard, force est d’ailleurs de constater que le poste occupé par le
recourant a été créé de toutes pièces ou sur mesure pour lui. Dans de telles
circonstances, l’on ne saurait admettre que le recourant remplirait les
conditions d’octroi d’une autorisation de séjour pour l’exercice d’une activité
lucrative salariée.
6.
Il découle des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé,
doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.
Vu le sort de la cause, un émolument de justice,
fixé à 600 fr., est mis solidairement à la charge des recourants, qui
succombent (art. 49 al. 1 et 2 LPA-VD et art. 4 al. 1 du Tarif cantonal du 28
avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative
[TFJDA; RSV 173.36.5.1]). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens (art. 55 al. 1
LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’emploi du 15 janvier 2018 est confirmée.
III.
Un émolument de 600 fr. (six cents francs) est mis à la charge des
recourants A.________ et B.________, solidairement entre eux.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 12 novembre 2018
Le
président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'état aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.