vd_omni · GE.2003.0106 · 2003-12-23 · fr

c/ Municipalité de Cudrefin | Annulation d'une adjudication prise à l'issue d'une procédure souffrant de plusieurs vices rédhibitoires :défaut de communication de pondération des critères d'adjudication, emploi de critères protectionnistes et discriminatoires, non traçabilité de la notation du prix.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.12.2003 GE.2003.0106

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 23 décembre 2003
sur le recours interjeté par
X.________
,
******** et
Y.________
, Z.________, représentées par l'avocat Denis
Esseiva, 1701 Fribourg
contre
la décision de la
Municipalité de Cudrefin
,
publiée dans la Feuille des avis officiels du 17 octobre 2003, d'adjuger les
travaux de génie civil sur un tronçon de la route cantonale n° 503 (Pont sur la
Moillettaz-Camping communal) au consortium formé des entreprises
A.________
,
B.________
et
C.________
.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Pascal Langone et M. Jacques Monod, assesseurs.
Greffier: M. Patrick Gigante.
Vu les faits suivants:
A.                     a) Par avis publié dans
la FAO du 9 mai 2003, la Municipalité de Cudrefin a ouvert une procédure
d'appel d'offres pour l'adjudication des travaux de génie civil suivants, sur
un tronçon de la route cantonale n° 503 (Pont sur la Moillettaz-Camping
communal) :
-             réfection de route avec
aménagements de trottoirs et piste cyclable; surface       totale 10'000 m²;
-             construction de collecteurs d'eau claire et eau usée, PVC, TBM et
GUP Ø          200 à 600 mm, longueur totale 1350 m;
-             terrassements pour conduite d'eau potable, gaines d'éclairage
public;      longueur totale 2500 m.
Les entreprises de
génie civil intéressées étaient invitées à s'inscrire jusqu'au 16 mai 2003.
b) Il était annoncé,
dans l'avis publié, que les critères d'adjudication devaient figurer dans le
dossier d'appel d'offres. Le bureau d'études ********, ingénieur à ********,
mandaté par la municipalité, a établi à cet effet un document contenant des
"Prescriptions
et conditions pour la soumission et l'exécution des travaux"
que
chaque soumissionnaire a reçu. Au chiffre 1.7, les critères d'adjudication ont
été énumérés de la façon suivante, "
par ordre d'importance
":
1.            Prix
Remarque : seules les dix premières offres les moins
chères seront        retenues pour les autres critères.
2.            Disponibilité en personnel et équipement pour l'exécution des
travaux dans          les délais annoncés.
3.            Connaissance des conditions locales.
4.            Disponibilités pour assurer les travaux d'entretien.
5.            Expérience dans le domaine d'activité.
6.            Références et qualités.
Au chiffre 1.4 dudit
document, les entreprises intéressées étaient invitées à soumissionner jusqu'au
7 juillet 2003 à 12 h.00.
2.                     Les soumissions ont été
ouvertes le 7 juillet 2003 à 19 heures; les neuf offres suivantes ont été
retenues en fonction de leur prix :
X.________-Y.________                          fr.         2'230'823
(variante : fr. 2'108'420)
E.________                                            fr.         2'272'834
F.________                                            fr.         2'291'895
A.________-M. B.________-
C.________
fr.         2'307'908
********-********                                        fr.         2'316'173
(variante : fr. 2'284'934)
********                                                   fr.         2'333'473
********                                                   fr.         2'363'575
(variante : fr. 2'200'000)
********                                                   fr.         2'763'549
********                                                   fr.         2'778'757
Postérieurement à
l'ouverture des offres, la municipalité a rencontré les représentants des
soumissionnaires, dont ceux du consortium formé des entreprises X.________ et
Y.________ et ceux du consortium formé des entreprises
A.________
,
B.________
et
C.________
. Le dossier produit au tribunal ne comporte pas de
procès-verbal de ces réunions.
Par avis publié dans
la FAO le 17 octobre 2003, la Municipalité de Cudrefin a annoncé qu'en date du
29 septembre 2003, le marché avait été adjugé à ce dernier consortium et que
l'offre retenue se montait à 2'261'749 francs.
3.                     a) Par courrier du 21
octobre 2003, le consortium formé des entreprises X.________ et Y.________, par
la plume de l'avocat Denis Esseiva, a invité la municipalité à lui faire
parvenir les documents suivants :
"-            procès-verbal d'ouverture
des offres;
-             tableaux comparatifs des offres;
-             motivation sommaire des notes octroyées à mes clientes et au
consortium          adjudicataire pour l'ensemble des critères d'adjudication;
-             la formule mathématique de notation du critère du prix;
-             le préavis d'adjudication de votre mandataire ainsi que son
rapport           d'évaluation;
-             la raison pour laquelle la variante ma cliente n'a pas été
retenue,             respectivement évaluée; en cas d'évaluation, les motifs
d'évaluation retenus;
-             le procès-verbal d'audition de ma cliente du 26 septembre 2003;
-             l'éventuel procès-verbal d'audition des adjudicataires;
-             le procès-verbal de la séance au cours de laquelle la
Municipalité a pris la           décision d'adjudication;
-             la lettre d'adjudication et l'ensemble de la correspondance avec
le           consortium A.________.
b) Le 23 octobre 2003,
la municipalité a fait parvenir à l'avocat précité une liasse de documents dont
un procès-verbal daté au demeurant du 29 septembre 2003, dont le contenu est le
suivant:
ROUTE RC 503
Critères d'adjudication
1.            Prix
65%
Remarque : seules les dix premières offres les moins
chères pour le génie          civil et les cinq premières pour l'appareillage
seront retenues pour les autres         critères après contrôle des montants
2.            Disponibilité en personnel et
équipement pour l'exécution des travaux      dans les délais annoncés
10%
3.            Connaissance des conditions
locales
5%
4.            Disponibilité pour assurer les
travaux d'entretien
5%
5.            Expérience dans le domaine
d'activité
5%
6.            Références et qualités
10%
GENIE CIVIL
Classement des trois premières entreprises
Y.________-X.________
E.________
A.________-B.________
Critère n° 1
65%
65%
63%
Critère n° 2
10%
10%
10%
Critère n° 3
2%
2%
5%
Critère n° 4
3%
3%
5%
Critère n° 5
5%
5%
5%
Critère n° 6
10%
10%
10%
Totaux
95%
95%
98%
Classement des entreprises
1.            A.________-B.________-C.________                98%
2.            Y.________-X.________
E.________                                         95%
4.                     En date du 27 octobre
2003, le consortium formé des entreprises X.________ et Y.________, toujours
par la plume de l'avocat Denis Esseiva, a saisi en temps utile le Tribunal
administratif d'un pourvoi dirigé contre la décision de la Municipalité de
Cudrefin d'adjuger les travaux de génie civil de réfection du tronçon de la RC
503 au consortium
A.________
-
B.________
-
C.________
. Il a
conclu principalement à réforme, en ce sens que les travaux lui soient adjugés,
subsidiairement, à l'annulation de la décision d'adjudication et à son renvoi
afin que les travaux lui soient adjugés, plus subsidiairement, à l'annulation
pure et simple de la décision.
La Municipalité de
Cudrefin, par la plume de l'avocat Philippe-Edouard Journot, et le consortium
des entreprises adjudicataires, par celle de l'avocat François Logoz, ont, pour
leur part, conclu au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée.
Ces dernières ont, en outre, requis du juge instructeur la levée de l'effet
suspensif provisoirement accordé au recours. Le consortium recourant et le
consortium adjudicataire ont complété par la suite leurs moyens relatifs à
l'effet suspensif.
Le juge instructeur,
constatant à l'issue d'un examen prima facie, d'une part, que la pondération
des critères d'adjudication n'avait au demeurant pas été annoncée aux
candidats, d'une part, que la notation du prix apparaissait comme difficilement
traçable, a invité la municipalité à se déterminer sur ces deux points. Le
tribunal s'estimant dès lors en mesure de juger la présente cause, a renoncé à
ordonner un second échange d'écritures. Au surplus, aucune des parties n'a
requis du juge instructeur la tenue d'une audience.
Considérant en droit:
1.                     Le consortium recourant
s'en prend à la notation du prix qui, selon lui, est difficilement
compréhensible; en outre, il fait grief à l'autorité adjudicatrice d'avoir
rejeté la variante proposée. Il se plaint par ailleurs de l'inclusion, dans la
grille des critères d'adjudication, de deux critères (nos 3 et 4) supposés
discriminatoires. Pour l'essentiel, les critiques que le consortium recourant
soulève à l'encontre la décision d'adjudication querellée ont trait à la
violation du principe de transparence.
a) Ce principe,
consacré aux art. 6 LVMP, 13 et 14 RMP, exige tout d'abord que le pouvoir
adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur
permettant de déposer une offre en connaissance de cause; il vise ensuite à
obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées,
partant à prévenir les risques de manipulation de ces règles d'appréciation (v.
arrêt GE 1999/0135 du 26 janvier 2000, références citées). Le marché doit être
adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents participants;
en effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que
l'offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette
publication (cf. sur cette question, Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau
droit fédéral des marchés publics, Institut pour le droit suisse et
international de la construction, Fribourg 1999, n° 11.2;
Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 116). Il
en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions,
être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises
concurrentes.
aa) Plus concrètement,
les critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication
du poids respectif de chacun devant être précisé également (v. sur cette
question, Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz, Zürich 1996, nos 219 à 221). Il n'est à cet égard pas suffisant
d'indiquer la liste des critères avec leur définition; les soumissionnaires
peuvent, dans ce cas, présumer que ceux-ci sont énumérés selon leur importance
dans un ordre décroissant (art. 38 al. 2 RMP, cf. Galli/Moser/Lang, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, p. 208). Le pouvoir adjudicateur,
conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux
candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend
l'appliquer au marché en cause (voir à ce propos Olivier Rodondi, Les critères
d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés
publics, RDAF 2001 I 387 et ss, not. 405; tel n'est pas le cas en revanche de
l'échelle des notes utilisée pour apprécier chacun des critères : ibidem, p.
406 et les réf. cit., v. en outre arrêt GE 2003/0039 du 4 juillet 2003).
Ainsi, le Tribunal
administratif a constamment rappelé dans sa jurisprudence qu'il incombait au
pouvoir adjudicateur, d'une part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel
d'offres, soit dans les documents de soumission, les critères de qualification
et d'adjudication qu'il entend appliquer par ordre d'importance, ainsi que les
facteurs de pondération éventuels et, d'autre part, de communiquer aux
soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres, ces critères et
leur pondération (v., outre GE 2003/0039, déjà cité, les arrêts GE 2003/0018 du
27 mai 2003; GE 2002/0009 du 4 juin 2002; GE 2000/0165 du 17 avril 2001; GE
2000/0091 du 4 octobre 2000; GE 2000/0039 du 5 juillet 2000; cf., pour la
jurisprudence du Tribunal fédéral, ATF 125 II 86, cons. 7c, pp. 100-101; ATF
non publié du 2 mars 2000, 2P.274/1999, Groupement d'entreprises X c/
Groupement d'entreprises Y, Conseil d'Etat et TA TG, rés. in SJ 2000 I 546-547;
ATF non publié du 24 août 2001, 2P.299/2000, cité par Hubert Stöckli,
Bundesgericht und Vergaberecht, in DC 2002 p. 3 et ss, not. 9).
bb) Le droit des
marchés publics a également pour but de renforcer la concurrence entre les
soumissionnaires et, partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux.
Cette règle d'ordre constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit
dans la procédure d'adjudication par l'interdiction de toute discrimination à l'encontre
d'une offre (v. ATF 125 I 406); elle est consacrée en droit vaudois par l'art.
3 LVMP. Elle n'interdit cependant pas au pouvoir adjudicateur de prendre en
considération des avantages dont un seul ou certains soumissionnaires peuvent
se prévaloir (v. note Denis Esseiva, in DC 2000/2, p. 58 ad S12; v. en outre
arrêt GE 1999/0142, déjà cité).
b) Sur le plan
matériel, l'adjudicateur dispose sans doute d'une grande liberté d'appréciation
dans ses décisions, laquelle se traduit non seulement dans la phase finale de
l'adjudication mais dans toutes les phases de la procédure (v. sur ce point la
jurisprudence du Tribunal administratif, arrêts GE 2003/0072 du 28 octobre
2002; GE 2001/0076 du 29 octobre 2001; GE 1999/0135 du 26 janvier 2000). Dans
ce cadre, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une certaine retenue et
laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue
que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques (v.
arrêts GE 2000/0039 du 5 juillet 2000; 1999/0142 du 20 mars 2000, réf. citée,
notamment RDAF 1999 I 37, cons. 3a). Ce pouvoir n'est limité que par
l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou
à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du
texte de loi et de sa réglementation d'application, que le tribunal devra
intervenir (v. GE 2003/0072, déjà cité, dans lequel la notation, quoique
sévère, n'est pas parue entachée d'arbitraire). Les procédures de marché public
revêtent cependant un certain formalisme; la liberté d'appréciation importante
reconnue au pouvoir adjudicateur dans sa décision de passer le marché se trouve
en quelque sorte canalisée par la rigueur des règles de procédure
d'adjudication (v. Etienne Poltier, Les marchés publics, premières expériences
vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297 et ss, p. 309).
Il va en revanche de
soi que le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution
des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique
que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des
spécificités du marché à attribuer. (v. sur ce point GE 2000/0039 et 1999/0135,
déjà cités). Cependant, le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que les
notes retenues soient fondées sur des critères objectifs, partant susceptibles
d'être explicités; en d'autres termes, la notation doit être
"traçable" (v. sur ce point les exigences de la Commission fédérale
de recours en matière de marchés publics, in JAAC 64.63 et 30, que le Tribunal
administratif a reprises à son compte notamment dans l'arrêt GE 2002/0009 du 4
juillet 2002). A défaut de cadre de référence, les notes arrêtées
individuellement par des experts sont de nature à refléter uniquement leur
appréciation subjective et, par voie de conséquence, ces notes ne pourront
guère être expliquées aux soumissionnaires évincés. Ainsi, à défaut de découler
du principe de transparence, la fixation d'un barème est néanmoins une
conséquence du principe de l'égalité de traitement et de l'obligation de
motivation des décisions en matière de marchés publics (v. arrêt GE 2002/0105
du 11 janvier 2003, réf. citées).
c) Au surplus, il
appartient à l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il
l'entend et en fonction de ses besoins; les règles susmentionnées concernent
uniquement la procédure, afin d'assurer transparence, non-discrimination et
concurrence (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 100). Aussi, même en
présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement de
l'art. 38 RMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu'il
n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont pas
eu de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit
cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de
ces règles de procédure sur l'adjudication (v. arrêts GE 2003/0039, 2003/0018,
2000/0039, GE 1999/0142, et GE 1999/0135, déjà cités; contra JAAC 61.32, 56.16,
50.45).
2.                     a) Dans le cas
d'espèce, il appert que la procédure d'adjudication souffre de plusieurs vices
rédhibitoires.
aa) Dans le document
d'appel d'offres, les critères d'adjudication étaient sans doute énumérés dans
l'ordre décroissant d'importance; c'est du moins ce qu'il indiquait
expressément au chiffre 1.7. En revanche, la pondération de ces critères - pour
autant qu'elle ait été arrêtée à l'avance par l'autorité adjudicatrice, ce qui
n'est nullement établi - n'a à aucun moment été portée à la connaissance des soumissionnaires
avant que ceux-ci ne déposent leur offre. Or, c'est seulement après la décision
d'adjudication, après l'intervention de son conseil, que le consortium
recourant a découvert le poids conféré à chacun des six critères. En outre, il
s'avère que, contrairement à ce que pouvaient présumer les soumissionnaires
lors de la publication de l'appel d'offres, la municipalité intimée n'a, dans
son évaluation des offres, pas conféré aux six critères une importance
décroissante, puisqu'en définitive, les critères nos 3 à 5 ont un poids égal
(5%) alors que le sixième et dernier critère vaut 10%. Dans l'arrêt GE
2000/0039, déjà cité, le Tribunal administratif a du reste déjà jugé que la
modification de l'importance des différents critères, par rapport à l'ordre
figurant dans l'appel d'offres, était contraire au principe de transparence (in
casu, ce vice était resté cependant sans incidence sur le résultat final; tel
est également le cas ici s'agissant du critère n° 6, puisque tant le recourant
que l'adjudicataire ont reçu la note maximale).
bb) Dans sa grille
d'évaluation, la municipalité a fait usage de deux critères (
Connaissance
des conditions locales
, n° 3;
Disponibilités pour assurer les travaux
d'entretien
, n° 4), pour lesquels l'adjudicataire, dont l'une des
entreprises qui le compose -
B.________
- a son siège à W.________, a
reçu la note maximale, soit 5% (alors que l'offre du consortium recourant n'a
obtenu que 2, respectivement 3%).
A titre préliminaire,
la municipalité, dans ses écritures, relève que le recourant serait à tard pour
s'en prendre à ces deux critères, dès lors qu'ils n'ont pas recouru contre
l'appel d'offres publié dans la FAO. On rappelle à cet égard que la
jurisprudence du Tribunal administratif retient que les documents d'appel d'offres
ne constituent pas une décision susceptible de recours (cf. arrêt GE 2000/0161
du 23 avril 2001; dans le même sens TA ZH ZBl 2000, 455). En l'espèce du reste,
il y a d'autant plus matière à examiner le grief soulevé par le recourant
contre ces deux critères qu'aucune mention n'est faite, dans les documents
d'appel d'offres, de la voie et du délai de recours, nonobstant l'exigence de
l'art. 27 Cst. VD.
Dans ses explications
au conseil du recourant, la municipalité justifie la note maximale dont l'offre
de l'adjudicataire a été gratifiée au critère n° 3 par l'avantage que
représenterait celle-ci,
"par les connaissances acquises dans notre
commune"
, au regard de celle du recourant. Pour le conseil de la
municipalité, l'emploi d'un tel critère se justifierait par des connaissances
particulières de la région; de l'avis de ses mandataires, il n'est pas sans
intérêt de savoir que Cudrefin compte plus de 5'000 habitants lors de la saison
touristique et que les infrastructures doivent être réalisées en conséquence.
Cet argument tombe cependant à faux; on ne se trouve pas ici en présence de
travaux complexes nécessitant des connaissances particulières au point que l'on
doive préférer la mise en oeuvre d'un spécialiste. Dans l'arrêt GE 2000/0039,
auquel on se réfère une fois encore ici, le Tribunal administratif a déjà jugé
qu'un critère, appliqué dans le même esprit qu'une règle générale et abstraite,
excluait que soit considéré comme un spécialiste (in casu, en matière de
ventilation) la seule entreprise qui avait déjà travaillé au sein de
l'établissement ayant adjugé les travaux. En réalité, le critère dont il
question ici revient à privilégier, au regard de ses concurrentes, l'aptitude
d'une entreprise qui, par le passé, a déjà reçu un autre mandat de la commune.
Par principe, cette entreprise, avec laquelle l'autorité adjudicatrice a en
quelque sorte, déjà entamé un dialogue, ne saurait être exclue du marché. Les
autres concurrents doivent alors être mis sur un pied d'égalité avec elle;
autrement dit, ces derniers doivent recevoir les mêmes documents et les mêmes
connaissances que l'entreprise qui a participé au dialogue technique, à défaut
de quoi le marché pourrait être faussé (voir à ce sujet, Evelyne Clerc,
Innovation et marchés publics : propriété intellectuelle, prototypes, concours
d'idées, dialogue technique et financement privé, in Michel/Zäch,
Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, p. 91 ss; v. également
Gauch/Stöckli/Dubey, op. cit., p. 14 ss et références jurisprudentielles
citées). Dès lors, pour répondre à la municipalité intimée, est sans incidence
pour la notation le fait que l'adjudicataire connaisse mieux les
infrastructures communales que ses concurrents, dès lors que le plan des
canalisations était de toute façon censé faire partie des documents d'appel
d'offres.
Quant au critère n° 4,
la municipalité justifie la note maximale conférée à l'offre de l'adjudicataire
du fait que le personnel de ce dernier est immédiatement disponible et
"que
plusieurs machines sont parquées aux environs très proches de notre commune si
ce n'est à Cudrefin même"
. Selon son conseil, ce critère, qui désigne
pourtant les travaux d'entretien, faisait davantage référence à l'exécution des
travaux qui pourraient survenir en cours de chantier, en cas d'accident ou de
complication. Il appert ainsi que les offres en concurrence ont été jugées sur
un critère quelque peu différent de celui figurant dans l'appel d'offres, ce
qui n'est guère admissible. Par surcroît, la notation de l'offre du recourant
est empreinte de sévérité, dès lors que la distance séparant Z.________ - où
l'une des entreprises du consortium a son siège - et Cudrefin peut être
parcourue en moins d'une heure. Du reste, comme le relève le recourant, la
notation de l'offre de l'adjudicataire paraît, à l'inverse, fort généreuse, dès
lors qu'elle présuppose que l'ensemble de son parc de machines est disponible à
Cudrefin, pendant ou après le chantier.
En l'espèce cependant,
le problème n'apparaît pas seulement au niveau de la notation. L'emploi de tels
critères implique surtout d'accorder un avantage aux offreurs locaux, par
rapport aux offreurs externes; la jurisprudence retient dès lors que ce type de
critère ne doit être admis qu'avec la plus grande circonspection (voir à cet
égard par exemple TA, arrêt GE 2000/0091, du 4 octobre 2000, ainsi que DC 2000,
57, arrêt S12 avec note Denis Esseiva). Pour la doctrine du reste, la
connaissance des conditions locales n'est, en principe, pas un critère
admissible dans la mesure où il est étranger à l'adjudication (v.
Galli/Moser/Lang, op. cit., p. 197, n° 419, réf. citées); un tel critère est du
reste sans rapport avec la prestation elle-même, s'il n'est pas objectivement
justifié pour le marché en question (v. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., pp.
248-251, références jurisprudentielles citées; cf., par comparaison, ATF 129 I
313, cons. 8, réf. citées). In casu, en tant que les critères nos 3 et 4
visent avant tout à favoriser le soumissionnaire local au détriment de ses
concurrents, sans que cela ne soit justifié par la nature spécifique des
travaux à adjuger, on n'hésitera guère à les qualifier de discriminatoires et,
partant, contraires à l'art. 3 LVMP. Sans doute, s'agissant du critère n° 4, le
Tribunal administratif, dans sa jurisprudence, a parfois admis que le maître de
l'ouvrage puisse tenir compte du délai d'intervention d'un soumissionnaire pour
l'exécution de travaux d'entretien (v. arrêt GE 2003/0072, déjà cité). En
l'occurrence toutefois, l'emploi de ce critère implique forcément d'avantager
l'entreprise la plus proche géographiquement du chantier. Du reste, la
configuration du marché, par l'emploi de ces deux critères et la pondération
qui leur est conférée - ensemble, ils pèsent 10% - semble avoir été définie
pour favoriser l'entreprise locale.  Au surplus, ce taux de pondération ne doit
pas être considéré isolément; il doit être mis en relation avec l'évaluation
dans son ensemble, ce qui suppose de le confronter au taux de pondération et à
la règle de notation qui ont été retenus pour apprécier le critère du prix (v.
ATF 129 I précité, cons. 9.2). Or, comme on le verra ci-dessous, le résultat du
prix n'apparaît guère traçable; il n'est donc pas exclu que le consortium
adjudicataire, dont l'offre distance celles de ses concurrentes après la notation
des critères nos 3 et 4, ait été favorisé.
Dès lors qu'elle fait
usage de deux critères protectionnistes et discriminatoires, la procédure
choisie en l'espèce n'échappe pas à la critique.
b) On  l'a dit, le
résultat de la procédure n'est pas non plus à l'abri de toutes critiques,
s'agissant de la notation du prix, notamment.
aa) Ainsi, le
consortium recourant, qui a offert pour 2'230'823 fr. de travaux, apparaît
comme le moins disant; les autres offres sont toutes d'un prix supérieur, soit,
s'agissant des trois suivantes, 2'272'834 fr. pour E.________, 2'291'895 fr.
pour F.________ (qui n'est pourtant pas retenue dans la sélection finale) et
2'307'908 fr. pour le consortium adjudicataire. Le recourant et E.________ ont
tous deux obtenu la note maximale (soit 65%), lors même que subsiste entre
leurs offres une différence de 42'011 francs; on pourrait se demander si ce
régime de notation du prix n'enlève pas toute portée réelle aux écarts de prix
constatés entre les différentes offres (v. arrêt GE 2000/0091, déjà cité).
L'adjudicataire, pour sa part, a subi une décote de 2% (soit 63%), bien qu'il
ait offert un prix de 77'085 fr. à l'offre du recourant (de même, son offre
excède de 35'074 fr. celle de E.________).
Dans la motivation
sommaire du résultat qu'elle a fait parvenir au conseil du recourant, la
municipalité n'explique nullement la raison pour laquelle il se justifiait
d'attribuer la même note aux deux premiers soumissionnaires, lors même que
leurs offres sont séparées par une différence de 1,88%. En outre, elle n'est
guère convaincante dans la justification de la décote de 2% de l'offre de
l'adjudicataire. Le prix proposé par ce dernier est d'environ 3,5% supérieur au
prix offert par le recourant; sans doute, rapportée à 65%, pondération du critère,
cette différence autorisait une décote de 2,25%. Cela étant, outre le fait que
la notation apparaît comme difficilement traçable, on ignore à quel stade de la
procédure la formule de calcul du prix a été arrêtée, pour autant qu'une
formule, dont le tribunal n'a pas connaissance, ait été adoptée. Or, si le
pouvoir adjudicateur n'a pas à communiquer à l'avance l'échelle des notes aux
soumissionnaires (v. GE 2003/0039 et 0018, déjà cités), il doit cependant avoir
établi cette échelle au plus tard au moment du dépôt des offres (v. sur ce
point GE 2000/0039 et 1999/0135, déjà cités); à défaut, il court le risque
sérieux que le résultat soit considéré comme le reflet de manipulations.
bb) En outre, la
variante proposée par le recourant n'a pas été notée, la municipalité intimée
se contentant d'indiquer que cette renonciation était intervenue sur
recommandation de son mandataire. En effet, l'appel d'offres n'excluait
nullement le dépôt de variantes (art. 14 al. 1 lit. g RMP); or, le pouvoir
adjudicateur, lorsqu'il peut procède à l'évaluation des offres, doit évaluer
également les variantes, cela en utilisant les mêmes critères d'adjudication
(v. arrêt GE 2000/0165 du 17 avril 2001). A lire le conseil de la municipalité,
cette variante n'était apparemment pas adéquate au marché ici en cause, dès
lors qu'elle ne tient pas suffisamment compte des infrastructures et des
contraintes locales. On peut toutefois laisser cette question ouverte, dès lors
que, comme on le verra ci-dessous, la décision d'adjudication doit de toute
façon être annulée; il appartiendra alors à la municipalité de dire si cette
variante peut, ou non, être retenue et, dans l'affirmative, de la noter.
c) Il appert en effet
que ces vices ont une incidence concrète sur le résultat du marché. Si, à l'extrême
rigueur, la notation du prix n'a qu'une faible influence, dès lors qu'une
différence de près de 2% sépare effectivement l'offre du consortium recourant
de celle de l'adjudicataire (encore que, le prix de la variante du recourant
étant inférieur, cette différence aurait même pu être plus élevée), en
revanche, on voit que c'est essentiellement en fonction de la notation des
critères nos 3 et 4 que ce dernier l'emporte d'une courte tête sur son
concurrent. Or, on a vu que l'utilisation de ces critères, discriminatoires,
n'est guère compatible avec les principes généraux régissant la procédure de
passation des marchés publics. A ce stade, le tribunal ne peut ainsi exclure
que, sans ces critères, le recourant eût emporté le marché.
3.                     a) Au vu du sort réservé
au recours, la requête du consortium adjudicataire, tendant à la levée de
l'effet suspensif accordé provisoirement, devient sans objet.
b) Les considérants
qui précèdent conduisent ainsi le tribunal à admettre le recours et à annuler
la décision attaquée, ce qui rend sans objet la requête du consortium
adjudicataire tendant à la levée de l'effet suspensif. Le tribunal, qui n'est à
l'évidence pas en mesure de procéder lui-même à l'évaluation des offres (voir
dans ce sens arrêts GE 2001/0074 du 12 décembre 2001 et GE 2000/0091 du 4
octobre 2000), ne saurait adjuger le marché à l'une ou l'autre des parties.
Dans ces conditions, la décision attaquée ne sera pas réformée; il incombe en
effet au premier chef à l'entité adjudicatrice de décider à quel stade elle
entend reprendre la procédure relative au présent marché. Il lui appartient
d'arrêter une nouvelle grille avec des facteurs de pondération; elle peut
cependant reprendre la procédure avec les deux soumissionnaires parties à la
présente procédure et les acheminer à actualiser leurs offres, après leur avoir
communiqué la nouvelle grille, y compris les facteurs de pondération des
critères retenus. La présente cause lui est renvoyée à cet effet pour nouvelle
décision, conformément au considérant 2 ci-dessus.
c) La Commune de
Cudrefin succombant, il se justifie de mettre à sa charge un émolument
judiciaire (art. 55 al. 1 et 2 LJPA). En outre, des dépens seront alloués au
consortium recourant, qui a obtenu gain de cause avec l'assistance d'un
mandataire; ces dépens seront également mis à la charge de la Commune de
Cudrefin.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
admis.
II.                     La décision de
la Municipalité de Cudrefin, publiée dans la Feuille des avis officiels du 17
octobre 2003, d'adjuger les travaux de génie civil sur un tronçon de la route
cantonale n° 503 (Pont sur la Moillettaz-Camping communal) au consortium formé
des entreprises
A.________
,
B.________
et
C.________
, est
annulée.
III.                     Un émolument
d'arrêt de 1'500 (mille cinq cents) francs est mis à la charge de la Commune de
Cudrefin.
IV.                    Il est alloué
au consortium formé des entreprises X.________ et Y.________ des dépens,
arrêtés à 2'000 (deux mille) francs, à charge de la Commune de Cudrefin.
Lausanne, le 23 décembre 2003
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.