vd_omni · PE.2012.0380 · 2013-02-25 · fr

A. X.________, Y.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail | Refus confirmé d'une demande de main d'oeuvre étrangère en faveur d'un ressortissant équatorien engagé comme aide de cuisine. L'employeur n'a en effet pas démontré avoir déployé des efforts suffisants pour trouver un employé sur le marché indigène. Par ailleurs, l'activité d'aide de cuisine n'est pas celle d'un spécialiste au sens de l'art. 23 LEtr.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 25.02.2013 PE.2012.0380

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 25 février 2013
Composition
M. Eric Kaltenrieder,
président
;
M. Jacques Haymoz, assesseur
et M.
Raymond Durussel, assesseur ; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourant
A. X.________,
Y.________, à 1********,
Autorité intimée
Service de l'emploi
(SDE), à Lausanne
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP)
, à
Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours M. A. X.________, Y.________, c/
décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection
des travailleurs, du 5 octobre 2012 refusant une autorisation de travail à M.
B. Z.________
Vu les faits suivants
A.
B. Z.________, ressortissant d'Equateur né le ********,
est arrivé dans le canton de Vaud en provenance d'Espagne le 1
er
juin 2012. Il y a déposé auprès du Service de la population (ci-après: SPOP)
une demande d'autorisation de séjour en vue de regroupement familial. Le SPOP a
indiqué qu'il allait refuser cette demande.
B.
A. X.________ exploite un restaurant à 1********
à l'enseigne de Y.________ (ou Y.________).
Par contrat de travail à durée
indéterminée du 1
er
juillet 2012, A. X.________ a engagé B.
Z.________ en qualité d'aide cuisine dès le même jour, pour un salaire mensuel
brut de 5'000 fr., part au treizième salaire comprise.
C.
Le 16 août 2012, A. X.________ a déposé auprès
du Contrôle des habitants de la Commune de 2******** une demande de permis de
séjour avec activité lucrative tendant à l'engagement de B. Z.________ en
qualité d'aide de cuisine à plein temps dès le 1
er
juillet 2012.
Après avoir donné un préavis favorable, l'autorité communale a transmis cette
demande au Service de l'emploi (ci-après: SDE) le 17 août 2012.
D.
Par décision du 5 octobre 2012, le SDE a refusé
la demande. Ce service a motivé sa décision par le fait que B. Z.________
n'étant pas ressortissant UE, A. X.________ n'avait pas établi avoir entrepris
tous les efforts possibles pour recruter un travailleur indigène ou un
ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE avant de recruter un ressortissant
d'un Etat tiers. Par ailleurs, B. Z.________ n'était pas au bénéfice de
qualifications particulières, ni d'une formation complète, et il ne pouvait pas
justifier d'une large expérience professionnelle.
E.
Le 31 octobre 2012, A. X.________ a recouru
contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal, concluant en substance à son annulation et à la délivrance
de l'autorisation de séjour requise. Il a exposé ce qui suit (sic):
"(...)
...au vu de notre longue expérience
professionnelle en tant qu'employeur, nous osons une fois encore défendre les
qualifications particulières de notre employé, M. Z.________, qui prouve depuis
le temps qu'il travail chez nous, il est extrêmement profitable et précieux
dans notre Restaurant. Nous avons eu à plusieurs reprises des employés de
nationalités suisses ou européennes, mais aucun n'a pareillement satisfait aux
exigences difficiles de ce travail. M. Z.________ est ponctuel, régulier,
soigneux, efficace, diligent, poli, et toute notre clientèle, fidèle, l'a
maintes fois constaté. En autre je tiens à vous signaler que le jour où M. Z.________
a commencé travailler dans mon établissement était mariée à une dame de la
communauté européenne (Espagne).
Il serait regrettable et dommageable pour
notre établissement, de devoir le remplacer par quelqu'un de bien moins
compétent, ce qui risque de devoir être fait si votre décision était maintenue.
Il est ainsi empiriquement prouvé qu'aucun employé suisse ou agréé ne pourrait
le remplacer. Nous affirmons que dans ce secteur serré de la restauration, le
facteur humain joue un rôle essentiel.
(...)"
.
Dans sa réponse du 18 décembre 2012,
le SDE a conclu au rejet du recours.
Le SPOP a renoncé à procéder sur le
recours.
A. X.________ a encore déposé des
déterminations le 20 janvier 2013, faisant valoir notamment ce qui suit (sic):
"(...)
... si je me permets de me réadresser à
vous par ces lignes, c'est que précisément je n'ai pas pu trouver une seule et
bonne personne capable de prendre la place de M. Z.________.
Cet employé modèle est vraiment
irremplaçable et de plus, sa situation personnelle, et ses nombreux liens
familiaux ici, me semblent de nature à permettre une exception, au moins
temporaire.
J'ai crainte que vous ne puissiez pas entrer
en matière et ce serait réellement dramatique d'en arriver à cet extrême,
savoir l'avis de son expulsion.
(...)".
F.
La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le
Tribunal cantonal connaît, en dernière instance cantonale, de tous les recours
contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu'aucune
autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est
ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du
Service de l'emploi.
Déposé en temps utile, selon les
formes prescrites par la loi, le présent recours est formellement recevable, de
sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
A teneur de l’art. 98 LPA-VD, le recourant
peut invoquer la violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir
d’appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits
pertinents. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers
(LEtr ; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir
d’examen de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait être
examiné par le tribunal de céans.
Une autorité abuse de son pouvoir
d’appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se
laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des
dispositions applicables ou statue en violation des principes généraux du droit
administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement,
la bonne foi ou la proportionnalité (ATF 1_C 294/2007 du 30 novembre 2007
consid. 3.4 ; 116 V consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).
3.
Est litigieuse en l'espèce la question de savoir
si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder sur demande du
recourant une autorisation de permis de séjour avec activité lucrative en
faveur de B. Z.________.
4.
a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient
en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de
travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit
fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493
consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1, et les arrêts cités). A teneur de
son art. 2, la LEtr s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut
juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des
traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1). Elle n'est en
principe applicable ni aux ressortissants des Etats membres de la Communauté
européenne ni aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne
de libre-échange (al. 2 et 3).
Il résulte de l’art. 1
er
de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des
personnes (ALCP; RS.142.112.681) que l’objectif de cet accord est d’accorder en
faveur "des ressortissants" des Etats membres de la Communauté
européenne et de la Suisse un droit de séjour, d’entrée, d’accès à une activité
économique salariée, d’établissement en tant qu’indépendant et le droit de
demeurer sur le territoire des parties contractantes (let a).
b) En l'espèce, B. Z.________ étant
ressortissant d'Equateur, soit d'un Etat tiers, il ne saurait se prévaloir de
l’ALCP. Il est par conséquent soumis aux dispositions de la LEtr.
5.
Aux termes de l'art. 18 LEtr, un étranger peut
être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux
conditions suivantes:
"a. son
admission sert les intérêts économiques du pays;
b.  son employeur
a déposé une demande;
c.  les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."
Ces conditions sont cumulatives.
Selon le ch. 4.3.1 de la directive de l’Office fédéral des migrations
(ODM), dans sa teneur au 1
er
décembre 2012 (ci-après la
"directive de l’ODM"),
lors de l’appréciation du
cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du
travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger
concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec
une main-d’oeuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni
de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement
entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en
Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes
conditions de rémunération et de travail, un
dumping salarial et social.
6.
L’autorité intimée estime que les conditions
posées à l’art. 21 LEtr ne sont pas réunies.
a) Conformément à l’art. 21
LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité
lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun
ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes, correspondant au profil requis, n’a pu être trouvé.
S'agissant de l'ordre de priorité
au sens de l’art. 21 LEtr, la directive de l’ODM prévoit en particulier ce qui
suit:
"4.3.2.1
Principe
Le recours, en
priorité, aux ressources du marché du travail suisse permet d'accroître les
chances des travailleurs indigènes en quête d'un emploi et de limiter au
maximum l'entrée de nouveaux travailleurs étrangers.
(…)
Les employeurs
sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de
placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir
qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de
placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources
offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse.
L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires -
annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias
électroniques et aux agences privées de placement - pour trouver un travailleur
disponible. On attend des employeurs qu'ils déploient des efforts en vue
d'offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le
marché suisse du travail.
(…)
4.3.2.2 Efforts
de recherche
L’employeur doit
être en mesure de rendre crédible les efforts qu’il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des
ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à
l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas
indispensables pour exercer l’activité en question, etc.
"
Selon la jurisprudence, il convient
de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y
a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par
pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un
étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications
comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération
que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger
pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans
la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le
dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant
(cf. notamment PE.2012.0154 du 14 septembre 2012 consid. 5a; PE.2010.423 du 3
décembre 2010 consid. 3a ; PE.2010.0154 du 9 septembre 2010, consid.
3 et PE.2009.0235 du 31 août 2009, consid. 3 et les arrêts cités; cf.
également à ce sujet le chiffre 4.3.2 de la directive de l’ODM).
Ainsi, dans le cas d'un employeur
qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que
la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient
de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure
à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant
l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à
l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments
avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre
lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid.
2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'ATF 2C_217/2009 précité
consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que
la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les
présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de
l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande
(arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées
comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la
presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un
ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement
(arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid. 2c). De même, la réponse à sept
annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique
annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas
été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3).
b) En l’espèce, le recourant
n'apporte aucunement la preuve de recherches d'emploi effectuées par le biais
d'annonces dans les journaux ou publiées sur internet, et auprès de Bureaux de
placement. Du reste, il ne soutient même pas avoir procédé à de telles
recherches. Le fait que le recourant n'aurait, comme il l'explique, pas été
satisfait des prestations de précédents employés suisses ou communautaires n'y
change absolument rien, cette circonstance n'étant pas de nature à le dispenser
de procéder aux recherches requises.
Force est donc de constater que les
conditions de l’art. 21 LEtr et de la jurisprudence précitées ne sont pas
réalisées, de sorte que c'est à juste titre que l'autorité intimée a refusé de
délivrer une autorisation de séjour en faveur de B. Z.________ .
Pour ce motif déjà, le recours doit
être rejeté.
7.
L'autorité intimée estime également que B.
Z.________ ne remplit pas les conditions posées à l'art. 23 al. 1 LEtr.
a) Conformément à l’art. 23 LEtr, seuls
les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir
une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une
autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa
capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances
linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera
durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment
être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).
Selon le chiffre 4.3.4 de la directives
de l'ODM, les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou
la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut
souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite
également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit
de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le
marché du travail.
b) En l'espèce,
B. Z.________
a été
engagé en qualité d'aide de cuisine. A l'évidence, une telle activité ne
requiert pas, sur le principe, des qualifications spéciales au sens de l'art.
23 al. 1 LEtr. Le recourant ne soutient pas que son établissement serait un
restaurant de spécialités nécessitant un aide de cuisine spécialisé. Le
serait-il que le recours ne devrait pas pour autant être admis, dès lors qu'à
l'évidence, les conditions fixées à l'engagement d'un cuisinier spécialisé,
telles qu'elles découlent du chiffre 4.7.9 de la directive de l'ODM, ne
seraient pas réunies. Pour le surplus, le recourant ne soutient pas – à juste
titre d'ailleurs – que
B. Z.________
entrerait dans la catégorie des cadres ou
autres spécialistes au sens de cette disposition, ni dans celle visée à l'art.
23 al. 3 LEtr. Aussi
B. Z.________
ne réalise-t-il pas les conditions fixées à
l'art. 23 LEtr.
Il s'ensuit que, sur ce point
également, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en
refusant de délivrer l'autorisation requise et que sa décision doit, partant,
être confirmée.
8.
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée confirmée. Vu le
sort de la cause, les frais seront mis à la charge du recourant, qui n'a par
ailleurs pas droit à l'octroi de dépens (art. 49 al. 1, 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 5 octobre
2012 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de A. X.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 25 février 2013
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.