vd_omni · PE.2017.0116 · 2017-09-20 · fr

A.________ et B.________ /Service de l'emploi (SDE), Service de la population (SPOP) | C'est sans abus de son pouvoir d'appréciation que l'autorité intimée a refusé de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative à un ressortissant israëlien, engagé par une entreprise d'importation et de vente de cosmétiques.Les connaissances de l'intéressé n’ont pas été sanctionnées par l’obtention d’un diplôme d’une haute école, ni par un diplôme professionnel complété par une formation supplémentaire. Dès lors, il ne peut être considéré comme étant un spécialiste au sens où l’entend l’art. 23 al. 1 LEtr.Le profil du candidat recherché correspond à celui de l'intéressé. Il apparaît ainsi que le poste en question a bien été taillé sur mesure pour celui-ci, compte tenu de ses compétences particulières et de son expérience. Du reste, les recherches de l'employeur sont postérieures à la conclusion du contrat de travail avec l'intéressé, dont l'engagement paraît résulter de la convenance personnelle de cet employeur.Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.09.2017 PE.2017.0116

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
20 septembre 2017
Composition
M. Pascal Langone,
président
; M. Claude Bonnard et M. Fernand
Briguet, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourants
1.
A.________
à ********
2.
B.________
à ********
représentés par Me Cornelia Seeger
Tappy, avocate à Vevey.
Autorité intimée
Service de l'emploi,
à Lausanne.
Autorité concernée
Service de la population,
à
Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et consort c/ décision du Service de
l'emploi du 14 février 2017 refusant une autorisation de travail en faveur d'B.________
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud depuis
le ******** 2013. Elle a son siège à ******** et a pour but: «l'importation, le
marketing et la vente au détail de cosmétiques et de tous autres biens». Elle a
pour associés, C.________, D.________ et E.________, tous domiciliés en ********,
et pour gérant, F.________, domicilié à ********. Elle exploite actuellement
cinq centres de soins et de vente de produits situés à ********, ********, ********
et ********, et prévoit d’en ouvrir quatre autres à ********, ********, ********
et ********.
B.
Ressortissant israélien né en 1984, B.________ a développé, à teneur de
son curriculum vitae les compétences suivantes:
«(…)
-             Formateur
et Opérateur de la technique Bella Contour, système basé sur l'utilisation     des
ultrasons pour le modelage du corps.
-             Formateur
et Opérateur de la technique Bella Contour, système basé sur l'utilisation des
ultrasons pour l'amélioration des problèmes de peau et les signes de l'âge.
- Operateur
qualifié de WlshPro, technique infrarouge et Blue ray permettant l'amélioration
de la texture de la peau utilisant des composants tels que le botox, collagène
et acide hyaluronique.
- Formateur pour
les produits d'Aqua Mineral - produits dérivés des minéraux de la Mer Morte.
- Formateur pour
les produits de la gamme Botanifique, ligne de produits biologique composée
d'herbes naturelles et de formules brevetées permettant l'amélioration de la
texture de la peau ainsi que de sa pigmentation dans le but de ralentir les
signes du vieillissement et le traitement de l'acné.
- Responsable de
la création de nouveaux centres, de la formation du personnel et de
l'implantation de méthodes de ventes novatrices.
- Formateur
individuel des nouvelles techniques.
(…)»
De septembre 2011 à avril 2013, B.________ a exercé
ses compétences sur les bateaux de ********. En octobre 2013, il a été engagé
par A.________ en qualité de manager régional. Il a bénéficié d’une
autorisation de séjour en Suisse pour formation, valable jusqu’au 8 mai 2015 et
prolongée jusqu’au 8 mai 2016, dans le but d’apprendre la langue française. A.________
et B.________ ont conclu un contrat de travail le 1
er
mai 2016, par
lequel la première a engagé le second en qualité d’
«executive manager»
(directeur
des ventes) au siège de la compagnie, à ********; son salaire se monte à 11'000
fr. brut par mois, auxquels s’ajoute un bonus déterminé en fonction de la
performance de chaque point de vente en Suisse.
Le 27 juillet 2016, A.________ a fait publier par
l’Office régional de placement (ORP) de ******** une offre d’emploi pour le
poste de
«gestionnaire de magasin»
, capable de s’exprimer dans les
langues suivantes:
«Anglais écrit et parlé courant, français, hébreu,
Italien»
et
répondant aux compétences suivantes:
«(…)
- Capable de
voyager dans un délai extrêmement court
- Capable de
vendre des produits cosmétiques
- Capable de
vendre des produits de la Mer Morte avec une expérience d'au moins 5 ans
- Familier
avec les produits de la Mer Morte
- Familier
avec l'utilisation de machines à ultrasons
- Familier
avec la méthode des ultrasons Bella Contour et Bella Visage
- Familier
avec le système Wishpro
(…)»
Deux candidats ont postulé pour ce poste mais n’ont
pas été retenus, leur profil ne correspondant pas au candidat recherché par A.________.
Le 20 septembre 2016, A.________ a saisi le Service de l’emploi (ci-après: SDE)
d’une demande en vue de la délivrance d’une autorisation de séjour avec
activité lucrative en faveur d’B.________. Dans sa lettre du 23 septembre 2016
accompagnant cette demande, elle explique vouloir développer 22 nouveaux
centres en Suisse que son projet d’extension permettra de créer 200 nouveaux
emplois
«de qualité»
sur le territoire suisse. Le 3 janvier 2017, le SDE
a invité A.________ à lui faire parvenir les preuves de recherches effectuées
en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène du travail, d’une part,
et un plan d’exploitation sur trois ans avec organisation projetée de
l’entreprise, d’autre part. Le 9 janvier 2017, A.________ a répondu au SDE
qu’elle n’avait trouvé aucun candidat dont le profil était équivalent à celui
d’B.________; elle a joint à sa correspondance un document intitulé
«Swiss
Business Plan»
. Par décision du 14 février 2017, le SDE a rendu une
décision négative et a refusé de délivrer l’autorisation requise.
C.
A.________ et B.________ ont recouru auprès de la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision, dont
ils demandent l’annulation. Ils concluent à ce que l’autorisation requise soit
délivrée à B.________.
Le SDE et le Service de la population (ci-après:
SPOP) ont produit leurs dossiers respectifs. Dans sa réponse, le SDE propose le
rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. Le SPOP a renoncé,
pour sa part, à se déterminer.
A.________ et B.________ se sont déterminés sur la
réponse du SDE ; ils maintiennent leurs conclusions. Ils ont indiqué que
tant ce dernier que C.________, associé dans A.________, étaient prêts à se
présenter en audience pour y être entendus par le Tribunal.
D.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp, RSV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable
aux décisions rendues en application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), ainsi qu'aux recours contre lesdites
décisions. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours
satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la
loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV
173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu
d'entrer en matière sur le fond.
2.
Dans leur dernière écriture, les recourants n’ont pas formellement
requis la tenue d’une audience. Ils ont expliqué qu’ils se tenaient à la
disposition du Tribunal pour s’expliquer oralement dans le cadre d’une audience
de jugement.
a) Devant la CDAP, la procédure est en principe
écrite (art. 27 LPA-VD). Les parties participent à l'administration des preuves
(art. 34 al. 1 LPA-VD). A cet effet, l’autorité peut, notamment (art. 29 al. 1
LPA-VD), entendre les parties (let. a), recourir à la production de documents,
titres et rapports officiels (let. d), aux renseignements fournis par les
parties, des autorités ou des tiers (let. e) et recueillir des témoignages
(let. f). Elle n'est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par
les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD); elle doit examiner les allégués de fait et
de droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas
d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD).
Le droit d'être entendu découlant des art. 29 al. 2
Cst. et 27 al. 2 Cst./VD comprend notamment le droit pour l'intéressé de
produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres
de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves
essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela
est de nature à influer sur la décision à rendre. A lui seul, l'art. 29 al. 2
Cst. ne confère pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir
l'audition de témoins. Le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de
mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis
de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une
appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la
certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion
(ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299; 140 I 68 consid. 9.6.1 p. 76; 131 I 153
consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429; 124 I 241 consid. 2 p. 242, et
les arrêts cités). Les art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD n’accordent pas à
la partie dans la procédure devant la juridiction administrative le droit
inconditionnel d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de
témoins ou la mise en œuvre d’une expertise (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148;
122 II 464 consid. 4c p. 469/470). A cela s’ajoute que l’art. 47 al. 4 LEtr,
dont la deuxième phrase ne prévoit l’audition des enfants de plus de quatorze
ans que si cela est nécessaire, ne confère pas un droit d’être entendu
oralement.
b) En l’espèce, l’on peut se dispenser de tenir une
audience publique aux fins d’auditionner les représentants d’A.________ et le
recourant B.________. L’autorité intimée a produit le dossier complet de la
procédure administrative. Or, ce dossier est complet et le litige a trait,
comme on le verra ci-dessous, à des questions d’ordre principalement, sinon
exclusivement juridique, que le Tribunal examine avec un plein pouvoir d’examen
(cf. art. 98 LPA-VD). Dès lors, par appréciation anticipée des preuves, le
Tribunal s’estime en mesure de statuer en connaissance de cause, en se
dispensant de tenir une audience pour recueillir les explications orales de la
recourante.
3.
Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que
l'autorité intimée a refusé d'accorder une autorisation de séjour avec activité
lucrative en faveur d’B.________. Ce dernier est ressortissant d’un Etat avec
lequel la Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que cette question
doit être résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la LEtr et ses
ordonnances d’application.
a) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEtr, lorsqu'un
étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une
décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire
pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al.
1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant
d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une
activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions
sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEtr.
A teneur de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui
entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement
(al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée
par l’employeur (al. 3). L'art. 1a OASA précise qu'est considérée
comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège
est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé
en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la
journée ou à titre temporaire (al. 1); est également considérée comme
activité salariée toute activité exercée en qualité d’apprenti, de stagiaire,
de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne
exerçant une activité d’encadrement religieux, d’artiste ou d’employé au pair
(al. 2). Le service chargé, en vertu du droit cantonal, d'octroyer les
autorisations de travail - le SDE en l'occurrence (cf. art. 64 al. 1 let. a de
la loi vaudoise sur l’emploi du 5 juillet 2005 [LEmp; RSV 822.11]) - décide si
l'activité d'un étranger est considérée comme une activité lucrative au sens de
l'art. 11 al. 2 LEtr et, en cas de doute, il soumet le cas, pour décision, au
Secrétariat d’Etat aux migrations ([SEM]; cf. art. 4 OASA).
b) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela
sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont
remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations
(art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une
activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni
aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art.
21 al. 1 LEtr).
Concernant les efforts de recherche de l’employeur
dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées
"I. Domaine
des étrangers
"
du SEM prévoient en particulier ce qui suit
(octobre 2013, version actualisée au 3 juillet 2017):
«(…) Les employeurs sont tenus
d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les
emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à
du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé
dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail
sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)»
(ch. 4.3.2.1).
«L’employeur doit être en mesure
de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de
manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats
indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants
d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris
n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne
soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles
doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant
l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut
éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de
critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des
aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour
exercer l’activité en question, etc.»
(ch.
4.3.2.2).
Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les
art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée avec effet au 1
er
janvier 2008.
c) Dans leur jurisprudence constante, l'ancien
Tribunal administratif puis la Cour de droit administratif et de droit public
du Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait se montrer strict quant à
l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner
la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle
en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure
convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger
et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables
(cf. notamment, arrêts PE.2013.0474 du 13 août 2014; PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014; PE.2012.0041 du 14 juin 2012; PE.2010.0106 du 11 mai 2010; PE.2009.0042 du 14 décembre 2009; PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Ainsi, le refus a été confirmé chaque fois qu’il est apparu que
le poste décrit avait été créé de toutes pièces ou sur mesure pour le requérant
(arrêts PE.2014.0208 du 22 janvier 2015; PE.2014.0214 du 10 septembre 2014; PE.2013.0474 du 13 août 2014).
A cela s’ajoute que les efforts de recrutement ne
peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au
profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises
doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès des ORP pendant la période
précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et
non plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2012.0010 du 23 mars 2012) ni, a
fortiori, après la demande de permis (arrêt PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014). Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une
ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que la parution de quatre
annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au
moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et
l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de
l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de
recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments avancés pour
refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou
peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009, confirmé sur recours
par arrêt du Tribunal fédéral 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2).
S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que la seule
annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de
grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'office
régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt
PE.2009.0417 du 30 décembre 2009; v. dans le même sens arrêt PE.2014.0295 du 5
juin 2015 consid. 2d). Ont aussi été considérées comme insuffisantes des
recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant
le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et
l'absence d'annonce à l'office régional de placement (arrêt PE.2009.0244 du 27
novembre 2009). De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs
sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le recours
ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt
PE.2006.0388 du 16 octobre 2007), de même qu’une unique annonce auprès de l’ORP
local (arrêt PE.2013.0274 du 30 juillet 2014). A en outre été confirmé le refus
de délivrer des autorisations de séjour et de travail à deux étudiantes
roumaines, engagées par les parents de trois enfants en bas âge en qualité
d'employées de maison pour une durée de douze mois. Une seule annonce était
préalablement parue à l'ORP et le poste, exigeant des candidates qu'elles
parlent l'italien ou le roumain et possèdent leur propre voiture, paraissait
avoir été taillé sur mesure pour ces deux étudiantes. En outre, il était
possible aux parents de trouver sur le marché du travail indigène une personne
italienne ou roumaine d'origine, disposant d'une autorisation de séjour et de
qualifications en rapport avec celles recherchées (arrêt PE.2014.0214 du 10
septembre 2014).
Plus récemment, le Tribunal cantonal a confirmé le
refus de délivrer un permis de travail à une ressortissante roumaine pour un
poste de secrétaire-réceptionniste dans une entreprise générale de la
construction, parlant à la fois le roumain et le serbo-croate. C’est seulement
après avoir été invité par le SDE à démontrer ce qui précède que l’employeur
avait entrepris des recherches de candidats susceptibles de répondre aux
exigences du poste et avait fait publier une annonce dans la presse. Il en est
ressorti que le poste avait en réalité été taillé sur mesure pour l'intéressée,
qui arrivait au terme de sa formation dans l’horlogerie et dont l'engagement
résultait d’une pure convenance personnelle de l’employeur (arrêt PE.2015.0018
du 30 juillet 2015; dans le même sens, arrêts PE.2017.0084 du 16 août 2017; PE.2015.0069
du 6 août 2015; PE.2012.0285 du 4 décembre 2012).
d) En dérogation à l’art. 21 al. 1 LEtr,
peuvent être admis les étrangers titulaires d'un diplôme d'une haute école ou
d'une haute école spécialisée suisse qui souhaitent exercer une activité
lucrative qui revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant (art. 21
al. 3 LEtr). Ces étrangers sont admis provisoirement pendant six mois à
compter de la fin de leur formation ou de leur perfectionnement en Suisse pour
trouver une telle activité. Dans ce cas, l'employeur ne doit notamment plus
démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en
dépit de ses recherches (ATAF C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.2). L'art.
21 al. 3 LEtr a pour but de permettre à la Suisse de tirer un profit direct des investissements consentis pour la spécialisation des étudiants étrangers
(arrêt PE.2014.0102 du 9 mai 2014 consid. 2a, réf. citée). Les directives précitées
du SEM prévoient à cet égard (ch. 4.4.6):
«(…)
Cette réglementation permet, notamment,
aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de recruter des
spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et qui sont
bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires d'un
diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre en
pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il
n'existe effectivement pas d'offre de main-d’œuvre suffisante. Il s'agit, en
règle générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du
développement, dans la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour
mettre en application le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui
revêtent un intérêt économique prépondérant.
Une activité lucrative revêt un
intérêt économique prépondérant
lorsqu'il existe sur le
marché du travail un besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur d'activité
correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement
spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du
poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de
nouveaux mandats pour l’économie suisse (ATAF du 2 mai 2012 / C-674/2011).
Demeurent exclus les secteurs d'activités qui n'ont aucun lien direct avec les
études accomplies (par exemple tâches administratives ou emploi n'ayant aucun
rapport avec les études accomplies).
L'admission de cette catégorie de
personnes a lieu sans examen de la règle sur l'ordre de priorité des
travailleurs (art. 21, al. 3, LEtr). Restent en revanche applicables les autres
conditions d'admission pour l'exercice d'une activité lucrative, prévues aux
art. 20 ss LEtr. La décision préalable des autorités cantonales du marché du
travail doit être soumise pour approbation au SEM.
Le séjour pour trouver un emploi
après la fin des études est réglé par l'art.21 al. 3 LEtr (voir également ch.
5.1.3)».
Dans l'esprit du législateur, une activité lucrative
revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du
travail un besoin avéré de main-d’œuvre dans le secteur d'activité
correspondant à la formation. Cette précision garantit que ce régime
particulier ne s'applique que lorsqu'il y a effectivement pénurie de
travailleurs dans un certain domaine de spécialité et que des personnes au chômage
établies en Suisse ou provenant des pays de l'UE ou de l'AELE ne peuvent
accomplir cette activité (cf. Rapport de la Commission des institutions
publiques du Conseil national du 5 novembre 2009 relatif à l'initiative
parlementaire visant à faciliter l'admission et l'intégration des étrangers
diplômés d'une haute école suisse, in: FF 2010 373, ch. 3.1 p. 384). Cela
étant, il ne faut pas perdre de vue que la modification législative précitée ne
visait, selon sa finalité, qu'une seule partie des personnes susceptibles de
solliciter une autorisation de séjour aux fins de formation et perfectionnement
(étudiants hautement qualifiés souhaitant obtenir un diplôme d'une haute école
ou d'une haute école spécialisée suisse; cf. rapport précité, p. 383). Il tombe
sous le sens que pour l'autre partie, majoritaire, de ces candidats à une
formation en Suisse, l'accès au marché du travail une fois leurs études
terminées n'entre pas en considération. Dans ce cas, leur séjour en Suisse,
pour autant qu'ils en remplissent les conditions, restera temporaire, ainsi que
le prévoit l'art. 5 al. 2 LEtr (cf. ATAF C-7180/2014 du 7 juillet 2015 consid.
6.2, références jurisprudentielles citées).
e) Aux termes de l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut
être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de
rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.
A teneur de l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres
travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en
cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité
d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son
âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement
professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être
admis, selon l’al. 3 de cette disposition, les investisseurs et les chefs
d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les
personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let.
b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles
particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c),
les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let.
d), les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales
de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse
(let. e). Aux termes des directives du SEM précitées (ch. 4.3.4):
«(…) Les qualifications
personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la
spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques.
Lors de l'examen sous l'angle du
marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut
souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple
lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises
importantes pour le marché du travail. (…)»
La référence aux "autres travailleurs
qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEtr devrait permettre d'admettre des
travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de
l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation
suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur
étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au
sens de l'art. 21 LEtr (ATAF C-5420 du 15 janvier 2014, consid. 8.1 et les réf. cit.).
Il reste toutefois que le statut de courte
durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre très
qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les
connaissances spéciales et les qualifications requises (
ATAF C-5184/2014
du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée
).
Sur
ce point, il a été jugé qu’un poste de secrétaire-réceptionniste dans une
entreprise de construction ne requérait pas des connaissances ou des capacités
professionnelles particulières (arrêt PE.2015.0118, déjà cité), de même qu’une
responsable commerciale, plus précisément spécialiste en gestion des déchets
(arrêt PE.2009.0492 du 14 décembre 2009), ou même un œnologue (arrêt PE.2009.0119 du 17 septembre 2009; cf. en outre, dans le même sens, arrêts PE.2014.0331
du 17 août 2015; PE.2009.0173 du 24 août 2009; PE.2009.0225 du 20 juillet 2009).
f) En outre, peuvent notamment être admis, en
dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des connaissances ou des
capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière
avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEtr).
Sont
habilités à se réclamer de cette dernière disposition les travailleurs moins
qua­lifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées
indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le
travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la
construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas,
ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou
un ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE
(ATAF C-5184/2014,
déjà cité, consid. 5.4.2, réf. citée
).
4.
En la présente espèce, trois éléments doivent, à la lumière de ce qui
précède, être opposés à la demande et conduisent à la confirmation de la
décision attaquée.
a) En premier lieu, on relève que le séjour d’B.________
en Suisse, au terme de sa formation, a atteint son but qui était de
perfectionner son apprentissage de la langue française. Il n’a du reste pas
obtenu un diplôme d'une haute école ou d'une haute école spécialisée suisse.
Par conséquent, il n’est pas possible de retenir que l’activité lucrative que
souhaite pouvoir exercer l’intéressé chez A.________ revête un intérêt
scientifique ou économique prépondérant au sens où l’entend l’art. 21 al. 3
LEtr. Dès lors, l’octroi d’une dérogation à l'ordre de priorité, n’entre pas en
considération en l’occurrence.
b) Si l’on se fie aux explications de la recourante,
B.________ devrait occuper une fonction de cadre dans l’entreprise et devrait
être considéré comme un travailleur particulièrement qualifié. On relève
cependant que l’intéressé ne peut se prévaloir d’aucun diplôme délivré par une
haute école. En outre, son expérience professionnelle n’est pas
particulièrement fournie; il ressort en effet de son curriculum vitae qu’il
travaille dans la vente de produits cosmétiques depuis six ans seulement, dont
deux en Suisse, alors qu’il était au bénéfice d’une autorisation de séjour pour
études. En outre, ses connaissances linguistiques, hébreu excepté, sont
relativement courantes dans la vente. Comme le relève l’autorité intimée, la
connaissance de cette dernière langue n’apparaît au surplus pas comme étant
indispensable dans le domaine de la vente internationale, où l’anglais est bien
davantage pratiqué. Pour l’essentiel, ce sont surtout ses connaissances de la
technique
Bella Contour
et des produits dérivés des minéraux de la Mer
Morte, dont A.________ cherche à développer la vente en Suisse, qui ont valu à
l’intéressé d’être engagé par cette dernière en qualité de directeur des
ventes. Les recourants vont jusqu’à évoquer des connaissances
«pointues»
des ingrédients actifs dérivés de la Mer Morte. Il n’en demeure pas moins que
ces connaissances n’ont pas été sanctionnées par l’obtention d’un diplôme d’une
haute école, ni par un diplôme professionnel complété par une formation
supplémentaire. Dès lors, s’il ne peut être considéré comme étant un cadre, B.________
n’est pas pour autant un spécialiste au sens où l’entend l’art. 23 al. 1 LEtr. On
peut au surplus laisser ouverte la question de savoir si, vu l’art. 23 al. 3
let. c LEtr, ce dernier peut être assimilé à un travailleur moins qualifié, possédant
des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, dans la
mesure où il paraît douteux que son admission réponde à un besoin. On peut en
effet se demander s’il est réellement indispensable, pour qu’A.________ puisse
se développer, qu’B.________ obtienne un permis de séjour en Suisse pour y
travailler. On retire en effet de la description des activités du poste que ce dernier
pourrait s’exercer pour l’essentiel, sinon de façon exclusive, en Israël.
c) Compte tenu de ses connaissances de la technique
Bella
Contour
et des produits dérivés des minéraux de la Mer Morte, A.________ a
engagé une première fois B.________ à son service en 2013, en qualité de
manager régional. On relève cependant qu’à l’époque, c’est au bénéfice d’une
autorisation de séjour pour études que l’intéressé, qui devait perfectionner sa
connaissance de la langue française, a pu exercer cette activité, laquelle devait
nécessairement s’exercer à temps partiel. Alors que le but de son séjour en
Suisse était atteint à l’échéance d’une première prolongation de son
autorisation de séjour, B.________ s’est vu proposer par A.________ un nouveau
contrat de travail en qualité de directeur des ventes. Les deux parties ont du
reste signé ce contrat le 1
er
mai 2016 déjà, date à laquelle B.________
devait par ailleurs débuter sa nouvelle activité. Afin de pouvoir démontrer,
préalablement à la demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative, la
réalité de ses recherches d’un candidat sur le marché indigène du travail, A.________
a fait publier une offre d’emploi le 27 juillet 2016 pour un poste de
gestionnaire de magasin. Or, l’on constate que le profil du candidat recherché
correspond, dans les grandes lignes à tout le moins, à celui d’B.________. Il
est en effet exigé du candidat qu’il soit capable de vendre des produits de la
Mer Morte avec une expérience d'au moins cinq ans et se soit, notamment,
familiarisé avec la méthode des ultrasons
Bella Contour.
Il apparaît
ainsi que le poste en question a bien été taillé sur mesure pour l’intéressé,
compte tenu de ses compétences particulières et de son expérience. Du reste, ses
recherches à cet égard sont postérieures à la conclusion du contrat de travail
avec B.________. Ainsi, A.________ n’envisageait nullement d’engager une tierce
personne et aucun des deux seuls candidats ayant répondu à cette offre n’a été
retenu. Par conséquent, force est de constater que l'engagement d’B.________
résulte uniquement de la convenance personnelle d’A.________.
Ce
faisant, cette dernière
n'a pas respecté l'ordre de priorité auquel est
soumis l'engagement d'un ressortissant israélien.
5.
Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté et la
décision entreprise, confirmée. Les frais de justice sont mis à la charge des
recourants, qui succombent (art. 49 al. 1 LPA-VD). L'allocation de dépens
n'entre pas en ligne de compte (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, du 14 février 2017, est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge d’A.________
et d’B.________, solidairement entre eux.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 20 septembre 2017
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.