vd_omni · PE.2007.0373 · 2008-02-26 · fr

X.________________ SA/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | Ne doit pas être considéré comme disproportionné le refus prononcé par le SDE d'entrer en matière sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère que la recourante serait appelée à formler pour une durée de six mois. L'intéressée a en effet assuré l'exploitation de son établissement grâce à du personnel étranger (3/4 de son effectif) en situation totalement irrégulière. Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.02.2008 PE.2007.0373

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
26 février 2008
Composition
Mme Isabelle Guisan,
présidente
;
MM. Jean-Claude Favre
et Guy Dutoit, assesseurs. Mme Anouchka Hubert, greffière.
Recourante
X.______________ SA,
représentée
par Amédée KASSER, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle
du marché du travail et protection des travailleurs
, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Refus de délivrer
Recours X.______________ SA c/ décision du Service de
l'emploi, Contrôle du marché du travail (ci-après : SDE) du 6 juillet
2007 (art. 55 OLE : refus d'entrer en matière sur des demandes de
main-d'oeuvre étrangère pour une durée de six mois)
Vu les faits suivants
A.
X.______________ SA est une société anonyme, dont l'inscription
a été enregistrée le 3 octobre 2001 au Registre du commerce. Son but est
l'exploitation d'établissements publics. Administrée par Y.______________,
cette société exploite un restaurant asiatique, à 1.************, à l'enseigne
"2.************".
B.
Un délégué de la Commission de lutte contre le travail
illicite dans le secteur de l'hôtellerie et de la restauration (ci-après :
la commission) a procédé le 3 mai 2007 à un contrôle improvisé du restaurant
susmentionné. Un contrôle planifié s'en est suivi le 7 mai 2007.
A la suite de ces contrôles, le délégué de la commission
a établi, le 10 mai 2007, un rapport duquel il ressort notamment que le 2.************
employait huit personnes dont six se trouvaient en situation irrégulière, à
savoir :
Identité
Origine
Date de naissance
Début d'activité
Z.______________
Malaisie
28.12.1981
1
er
mai 2007
A.______________
Malaisie
24.04.1980
1
er
mai 2007
B.______________
?
24.12.1979
occupé du 1
er
octobre 2006 au 31 décembre 2006
C.______________
?
26.03.1983
occupé du 1
er
janvier 2004 au 31 décembre 2006
D.______________ (ou D.______________ ou D.______________)
?
02.04.1981
occupé du 1
er
janvier 2004 au 1
er
décembre 2006
permis étudiant
E.______________
?
20.02.1978
engagée dès le 1
er
avril 2004, permis B
Enfin, les contrôles ont
révélé que d'autres prescriptions légales ainsi que des dispositions de la
convention tripartite signée par l'Etat de Vaud et les partenaires sociaux
destinée à lutter contre le travail illicite dans le secteur de
l'hôtellerie-restauration n'étaient pas respectées par l'employeur.
Par correspondance du 10 mai 2007, le SDE a intimé X.______________
SA à procéder à la régularisation des points énoncés dans son rapport, dont il
lui remettait un exemplaire.
C.
X.______________ SA s'est déterminée par correspondance du
25 mai 2007 sur les reproches qui lui étaient faits. A cette occasion, elle a également
précisé avoir entrepris des démarches pour régulariser la situation de Z.______________
et A.______________.
D.
Le 15 juin 2007, le SDE a invité X.______________ SA à se
déterminer sur les faits qui lui étaient reprochés dans le rapport ci-dessus, à
savoir d'avoir employé E.______________, Z.______________, A.______________, B.______________,
C.______________ et D.______________ (soit les six personnes figurant dans le
tableau mentionné ci-dessus sous litt. B) en dehors de toute autorisation.
L'autorité a informé la société en cause de la teneur de l'art. 55 de l'Ordonnance
limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (ci-après : OLE; RS 823.21,
disposition prévoyant une sanction administrative permettant le blocage des
demandes de main-d'oeuvre étrangère).
E.
X.______________ SA s'est déterminée le 27 juin 2007 dans
une correspondance dont le contenu est le suivant :
"(...)
Nous accusons réception de votre correspondance du 15 juin
2007 reçue le 20 juin 2007 et souhaitons y apporter les précisions suivantes.
Notre mandant, la société X.______________ SA a effectivement
employé des ressortissants étrangers en situation irrégulière pour les motifs
suivants :
a)      La
société X.______________ SA exploite un restaurant asiatique à l'enseigne du
"2.************" et, au vu de la spécificité de l'activité, il est indispensable
d'être entouré de personnel qualifié spécialement pour ce type de restauration.
La cuisine asiatique connaît actuellement un essor important et il devient très
difficile de trouver le personnel adéquat. Afin de parer à une situation
d'urgence due à un manque cruel d'effectif, notre mandant a engagé à l'essai
des ressortissants étrangers afin de voir si leurs qualifications
correspondaient aux exigences requises pour de telles places de travail et, si
tel était le cas, faire ensuite les démarches nécessaires pour l'obtention
d'une autorisation de travail.
b)      Malheureusement,
notre mandant a été dépassé par la bonne marche des affaires et, d'une
situation provisoire d'urgence, s'est installée une situation définitive.
Notre client est aujourd'hui conscient de son
"incartade" et a d'ores et déjà accompli toutes les démarches visant
à régulariser la situation. En effet, aujourd'hui seules des personnes au
bénéfice d'une autorisation de travail sont employées dans le restaurant et
toutes les taxes inhérentes à l'écart de conduite ont été payées.
Enfin, nous tenons à relever que, en respectant la loi,
c'est-à-dire en n'employant que du personnel au bénéfice d'un permis de
travail, X.______________ SA manque cruellement d'effectif qualifié et que la
pérennité de l'exploitation du restaurant est mise en péril. C'est pour cette
raison que notre client souhaite pouvoir engager à nouveau, et régulariser, ses
anciens employés qui lui donnaient entière satisfaction. (...)".
F.
Le 6 juillet 2007, le SDE a dénoncé la société
susmentionnée à la Préfecture du district de 1.************ pour infraction à
la Loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers.
G.
Par décision du 6 juillet 2007, le SDE a signifié à X.______________
SA qu'il n'entrerait plus en matière, à compter de cette date, sur toute
demande de main-d'oeuvre étrangère qu'elle serait amenée à formuler pour une
durée de six mois. L'autorité a retenu que cette société avait employé quatre
personnes (Z.______________, A.______________, B.______________ et C.______________)
dépourvues de toute autorisation de séjour et de travail et deux personnes (E.______________
et D.______________) qu ne bénéficiaient pas d'une autorisation de travail leur
permettant d'exercer une activité lucrative pour son compte.
H.
X.______________ SA a recouru contre la décision
susmentionnée auprès du Tribunal administratif le 31 juillet 2007. Elle
conclut, avec suite de frais et dépens, principalement, à la réforme de la décision
entreprise en ce sens que la durée de la sanction administrative infligée est
réduite dans une proportion fixée à dire de justice et, subsidiairement, à son
annulation.
I.
L'effet suspensif a été accordé au recours le 13 août
2007.
J.
L'autorité intimée s'est déterminée le 10 septembre 2007
en concluant au rejet du recours.
K.
La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 30
octobre 2007 dans lequel elle a notamment confirmé ses conclusions.
L.
La Cour de droit administratif et public a statué par voie
de circulation.
M.
Les arguments respectifs des parties seront repris
ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (ci-après : LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008 abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le
séjour et l’établissement des étrangers (LSEE; Annexe à la LEtr, RO 2007 5488).
Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de
la présente loi sont régies par l’ancien droit.
Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre
2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative
(OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE; art. 91 OASA; RO 1986 1791 et les
modifications subséquentes). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr
doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.
En l'espèce, le litige porte sur une sanction
administrative qui a été infligée à la recourante le 6 juillet 2007. Pourrait dès
lors se poser la question du droit applicable au regard notamment du principe
de la lex mitior, appliqué par analogie (cf. Benoît Bovay, Procédure
administrative, Berne 2000, spéc. p. 196). Néanmoins et dans la mesure où la
nouvelle LEtr reprend, à son art. 122, purement et simplement les principes
découlant de l'ancien art. 55 OLE (cf. Message du Conseil fédéral concernant la
loi du 8 mars 2002, in FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588), la recourante ne peut
se prévaloir d'une disposition qui lui serait plus favorable. C'est donc à
l'aune des anciennes LSEE et OLE que sera tranché le présent recours.
2.
Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de
résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de
séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE dispose que l'étranger qui
ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un
employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la
faculté.
3.
Sur le plan des faits, la recourante ne conteste pas avoir
employé six ressortissants étrangers (à savoir Z.______________, A.______________,
B.______________, C.______________, E.______________ et D.______________) qui
n'étaient au bénéfice d'aucune autorisation de travail ni même, à l'exception des
deux personnes mentionnées ci-dessus, d'une autorisation de séjour. Elle fait
toutefois valoir à sa décharge avoir entrepris immédiatement après les
contrôles dont elle a fait l'objet des démarches afin de régulariser certaines
des personnes susmentionnées. Par ailleurs, lors du contrôle planifié, aucune
nouvelle infraction n'a pu être constatée. Enfin, l'intéressée invoque la
nécessité, dans le domaine de la restauration asiatique, d'être entourée de
personnel spécialement qualifié ainsi que les difficultés qu'elle a rencontrées
dans la recherche d'un tel personnel et qui sont susceptibles de compromettre
la pérennité de son établissement.
Nonobstant les arguments de la recourante, c'est à
juste titre que l'autorité intimée a retenu que la recourante employait sans
droit au jour du contrôle improvisé, soit le 3 mai 2007, six personnes
étrangères dépourvues de tout statut les habilitant à travailler dans le canton
de Vaud ou ailleurs en Suisse, voire même, pour quatre d'entre eux, à y
séjourner.
4.
Cela étant, il faut examiner si les infractions commises à
la législation de police des étrangers justifient d'infliger la sanction
administrative prononcée par l'autorité intimée, à savoir le refus d'entrer en
matière sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère que la recourante serait
appelée à formuler, et ce pour une durée de six mois.
5.
a) Indépendamment de la sanction pénale prévue à l'art. 23
al. 4 LSEE, l'employeur s'expose à une sanction administrative. L'art. 55 OLE
prévoit à ses al. 1 et 2, ce qui suit :
"¹ Si un employeur
enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des
étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement
ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.
² L'Office cantonal de l'emploi peut
également mettre en garde le contrevenant par           sommation écrite, sous
menace d'application des sanctions."
Les Directives de l’ODM (précédemment IMES)
consacrent leur chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54
et 55 OLE) qui rappelle notamment ce qui suit:
"(...)
Les
caractéristiques et l'activité de l'entreprise devant être prises en compte,
notamment   en cas de travail au noir, il appartient aux autorités du marché du
travail d'infliger des        sanctions administratives aux employeurs fautifs.
Les mesures peuvent prendre la forme   d'un refus partiel ou total des demandes
d'engagement de main-d'oeuvre étrangère              présentées par les
employeurs fautifs. (...)
Il
s'agit là d'une tâche délicate; aussi est-il particulièrement important
qu'autorités du          marché du travail et autorités compétentes en matière
d'étrangers collaborent         étroitement. L'IMES se tient à la disposition
des cantons qui souhaiteraient des conseils.
Les
problèmes économiques et sociaux sérieux que pose l'occupation illégale de               travailleurs
étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des           autorités.
La gravité de l'infraction commise par l'employeur détermine en principe la               sévérité
de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du               fait
que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les    circonstances,
peut avoir des conséquences graves. C'est pourquoi, il faut avoir               constamment
à l'esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller
à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l'emploi
des autres travailleurs              occupés dans l'entreprise.
Pour
évaluer de manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des         autorisations,
il importe de disposer d'indications précises sur l'entreprise fautive et            l'effectif
de son personnel et d'entendre au préalable des personnes responsables ou               concernées.
On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure trop draconienne              sera
plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manoeuvre
est    réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également
être prise en        compte.
D'autres
éléments d'appréciation peuvent être notamment:
●    le
nombre d'étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,
●    les
conditions de travail et de rémunération,
●    le
paiement des prestations sociales,
●    l'attitude
de l'employeur.
Les
sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les
circonstances. En   règle générale, l'entreprise recevra
d'abord un
avertissement écrit
concernant les
sanctions
qu'elle
encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction               mineure.
La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines              catégories
d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un         temps
plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne              devraient
en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus
pénaliseraient les travailleurs innocents.
La
sanction doit être notifiée à l'employeur sous forme de
décision
contre
laquelle,             selon l'art. 53 OLE, un recours peut être interjeté. La
portée et la durée de la sanction                doivent être indiquées
clairement. Selon l'art. 55 OLE, seules les
autorités cantonales             du
marché du travail
sont habilitées à décider des sanctions administratives;
l'IMES ne l'est donc pas. (…)
"
b) Le Tribunal administratif (actuellement, depuis
le 1
er
janvier 2008, la Cour de droit administratif et public) a
rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement
écrit - une sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE - concernant les
sanctions qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit d'une première
infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son
encontre un blocage des autorisations. Il a jugé que le principe de la
proportionnalité était violé en l'absence d'une telle sommation préalable (arrêts
PE.2005.0416 du 28 mars 2006 et PE.2005.0434 du 25 avril 2006). Il a toutefois
considéré que la gravité de la faute pouvait, dans certains cas, justifier sans
sommation une sanction de quelques mois (PE.2006.0146 du 31 juillet 2006 à
titre d'exemple récent; s'agissant de la casuistique, v. PE.2006.0021 du 19 mai
2006).
c) En l'espèce, la recourante ne discute pas le
principe du refus de l'autorité intimée d'entrer en matière sur les demandes de
main-d'oeuvre étrangère qu'elle serait amenée à déposer. En revanche, elle
conteste la durée - de six mois - du blocage de ses requêtes qu'elle estime
disproportionnée par rapport à la faute commise et aux caractéristiques de son
établissement.
A cet égard, elle invoque qu'elle exploite un
restaurant asiatique et que le succès d'un tel établissement dépend, outre la
qualité de sa cuisine, surtout de l'image d'authenticité qu'il suggère auprès
du public. Aussi, la bonne marche de ce type d'exploitation nécessite-t-elle
obligatoirement l'engagement de personnel d'origine asiatique, qui plus est
qualifié : d'une part, la préparation des mets requiert des compétences
particulières que seuls les chefs asiatiques maîtrisent; d'autre part, le
public s'attend, toujours par souci d'authenticité, à ce que tant le travail en
cuisine que le service en salle soit effectué par du personnel d'origine
asiatique. Or, l'engagement de personnel d'origine asiatique s'avère être une
tâche délicate dans la mesure où il y a quasi systématiquement lieu de demander
des autorisations de travail. Vu les importantes difficultés rencontrées lors
l'embauche de personnel qualifié, la marge de manoeuvre des exploitants de tels
établissements est extrêmement réduite, cela d'autant plus lorsqu'il s'agit,
comme ici, de petites structures. Dès lors, la sanction prononcée risque-t-elle
d'entraîner, pour l'intéressée, de graves conséquences économiques, dans la
mesure où elle est susceptible de mettre en péril la continuation de
l'exploitation et partant de menacer les emplois des employés dûment autorisés.
Enfin, la recourante fait valoir avoir débuté des démarches en vue de
régulariser sa situation immédiatement après la communication du rapport du 10
mai 2007 et ne plus occuper des employés se trouvant en situation irrégulière.
d) Comme déjà évoqué ci-dessus au considérant b, le
Tribunal administratif a jugé que la gravité de la faute pouvait dans certains
cas justifier sans sommation une sanction de quelques mois. S'agissant des
sanctions fixant la durée du blocage à six mois, le tribunal de céans en a
réduit la durée à trois mois à l'égard de l'employeur qui n'avait occupé
illicitement soit qu'un seul employé, voire plusieurs, mais de façon très
irrégulière, dans les deux cas après une sommation (à titre d'exemple, voir
arrêts PE.2006.0146 du 31 juillet 2006, PE.2004.0087 du 13 septembre 2004; PE.2005.0143
du 9 décembre 2005; PE.2001.0284 du 14 février 2002).
En l'occurrence, le personnel de la recourante était
composé de huit personnes au moment des contrôles. Six employés, soit les trois
quart de l'effectif, se trouvaient en situation irrégulière, dont trois au
moins ont travaillé durant plusieurs années. Quatre de ces étrangers étaient au
demeurant clandestins en Suisse. La recourante a donc assuré l'exploitation de
son établissement essentiellement grâce à de la main-d'oeuvre étrangère en
situation totalement irrégulière et pas seulement du point de vue de l'exercice
d'une activité lucrative.
Dans le cadre de l'appréciation de l'adéquation de
la mesure, il faut considérer, quoi qu'en dise la recourante, que la survie de
son exploitation n'est pas menacée dans la mesure où elle n'est pas privée de
recourir temporairement à de la main-d'oeuvre indigène, fut-elle moins
appréciée par la clientèle et probablement plus onéreuse. Certes, la recourante
n'avait pas encore fait l'objet d'une mesure administrative lorsqu'elle a
failli à ses obligations. Néanmoins, au regard des circonstances
particulièrement graves (nombre des travailleurs concernés et durée des
infractions, étant relevé que ce n'était qu'un pur hasard que deux employés
avaient débuté leur activité le 1
er
mai 2007 soit deux jours avant
le contrôle improvisé), il apparaît qu'une sanction de six mois, sans sommation
préalable, paraît justifiée et ne viole pas le principe de la proportionnalité.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du
recours aux frais de la recourante qui succombe et qui, vu l'issue de son
pourvoi, n'a pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 6 juillet 2007 par le Service de
l'emploi est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de la recourante.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
do/Lausanne, le 26 février 2008
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.