vd_omni · MPU.2016.0019 · 2016-12-14 · fr

A.________, Municipalité de Romanel-sur-Lausanne, B.________ | Appel d'offres portant sur la fourniture et la pose de conteneurs enterrés, ainsi que sur la maintenance de ceux-ci durant 5 ans, sans autres précisions sur la nature des prestations de maintenance. Lors de l'ouverture des offres, le pouvoir adjudicateur constate qu'un des 4 soumissionnaires n'a pas chiffré les coûts de la maintenance. Après avoir communiqué le procès-verbal d'ouverture des offres, il précise en quoi consistent les prestations de maintenance et demande aux 4 soumissionnaires de lui indiquer le coût de ces prestations. Principe de stabilité de l'appel d'offres (consid. 3) et principe d'intangibilité de l'offre (consid. 4). Un soumissionnaire ne peut en principe s'abstenir de chiffrer le coût de ses prestations, ni donner un prix approximatif, sous peine d'exclusion. De son côté, le pouvoir adjudicateur doit établir un cahier des charges clair et complet; il supporte les conséquences d'un manquement y relatif (consid. 5c).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.12.2016 MPU.2016.0019

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 14 décembre 2016
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; Mme Isabelle Guisan et
M. Robert Zimmermann, juges; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Amédée KASSER, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité de
Romanel-sur-Lausanne,
représentée par
Me Alain THEVENAZ, avocat à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________
à ********
Objet
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de
Romanel-sur-Lausanne du 8 juin 2016 adjugeant le marché à B.________ à
Oberrüti (fourniture, livraisons, poses en fond de fouille et mise en service
de 97 conteneurs enterrés et métalliques de 5m3, avec cuve en béton)
Vu les faits suivants
A.
Par avis publié le ******** sur la plateforme pour les marchés publics
suisses (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud,
la commune de Romanel-sur-Lausanne a lancé, dans le cadre d'une procédure
ouverte, un appel d'offres portant sur la fourniture, la livraison, les poses
en fond de fouille et les mises en service de 97 conteneurs enterrés
métalliques de 5 m3, avec cuve en béton.
Les offres devaient être déposées jusqu'au 11 mars
2016, à 16h.
Les critères d'adjudication étaient au nombre de
quatre: prix: 30%; qualités techniques: 40%; références: 20%; organisation du
soumissionnaire: 10%.
Selon le dossier d'appel d'offres (DAO), le prix proposé
devait comprendre 6 postes distincts, soit: prix de 38 goulottes pour les
ordures ménagères; prix de 22 goulottes pour le verre mélangé; prix de 30
goulottes pour le papier et le carton mélangés; prix de 7 conteneurs enterrés
pour l'huile mélangée; livraison et mise en service de 97 unités; maintenance
forfaitaire de 97 unités sur une durée de 5 ans.
Le DAO prévoyait en outre ce qui suit:
"[…]
7.12 Modifications de l'offre
Une offre déposée ne peut pas être
modifiée ou complétée après le délai de dépôt fixé par l'adjudicateur. A
l'échéance dudit délai, un soumissionnaire ne peut donc plus corriger ou faire
corriger son offre, les documents ou les informations qu'il aura transmises à
l'adjudicateur.
7.13 Modification du cahier des
charges par l'adjudicateur
L'adjudicateur peut modifier le
contenu du cahier des charges pour autant que cela ne remette pas
fondamentalement en question la nature du marché et que cela ne porte que sur
des questions de détail ou d'aspects secondaires. Si cette modification intervient
avant le dépôt de l'offre, l'adjudicateur indiquera, si nécessaire, le nouveau
délai pour le dépôt du dossier. Si cette modification intervient après le dépôt
de l'offre, il veillera à ce que tous les soumissionnaires soient mis à pied
d'égalité et possèdent un délai suffisant pour répondre à la demande. Le cas
échéant, l'adjudicateur veillera à donner les modifications dans une même
mesure et dans le même délai à tous les soumissionnaires.
En cas de modification mineure et
de peu d'importance, l'adjudicateur peut aussi ne pas mettre en cause le cahier
des charges durant la procédure, mais il émettra des réserves lors de la
décision d'adjudication qui indiqueront clairement les modifications du cahier
des charges qui devront encore faire l'objet d'une discussion au niveau
contractuel.
7.14 Interdiction des négociations
Jusqu'à et y compris la décision
d'adjudication, l'adjudicateur ne procédera à aucune négociation de l'offre,
tant sur les prestations, que sur les conditions financières ou sur les prix
offerts. Si nécessaire, il peut inviter chaque soumissionnaire concerné à
fournir des clarifications relatives à son aptitude ou à son offre, par écrit
ou au travers d'une audition. L'interdiction de négociation n'empêche par
ailleurs pas l'adjudicateur de procéder à une épuration des offres aux fins
d'être en mesure de les comparer de manière objective.
[…]".
B.
Quatre offres ont été déposées en temps utile, soit (les montants
indiqués sont ceux de l'offre de base, TTC, selon le procès-verbal d'ouverture
des offres du 14 mars 2016):
- B.________ (ci-après: B.________), pour 617'815
fr.;
- A.________ (ci-après: A.________), pour 734'103
fr.;
- C.________ (ci-après: C.________), pour 744'820
fr.;
- D.________ (ci-après: D.________), pour 673'024
fr. 40.
Les offres se présentaient comme suit s'agissant du
poste "Maintenance forfaitaire de 97 unités sur une durée de 5 ans"
(DAO, p. 2):
- B.________ a mentionné 0 fr. Dans l'annexe R14
(intitulée "Degré de compréhension du cahier des charges"), à la
question no 3 "Selon vous, que manque-t-il dans le cahier des charges pour
exécuter le marché en bonne et due forme", cette entreprise a répondu:
"Rien n'indique de manière
précise ce que nécessite le service après-vente. Dès lors, il est difficile de
faire une offre correcte. Nous [n']avons donc pas pu donner un prix."
- A.________ a indiqué "inclus". Dans le
document "Commentaires sur l'offre et sur le dossier d'appel d'offre"
(onglet 4 du classeur de l'offre), il est précisé:
"2. Dans nos prestations sont
compris la maintenance des conteneurs enterrés durant 5 ans à compter depuis la
date de la première livraison. La description technique sur les prestations
effectuées dans ce cadre sont visibles au chapitre 5.4".
Le "dossier technique offre A.________ "
(onglet 5) contient 4 parties, dont la dernière est intitulée "Lavage et
maintenance de conteneurs enterrés". Sous point 2 "Lavage et
maintenance de conteneurs enterrés", il est indiqué (p. 3):
"Dans le cadre d'une prestation annuelle de maintenance
préventive et lavage désinfection des conteneurs en simultané, nous déploierons
les moyens matériels et humains suivants:
[…]".
De même, la première partie intitulée
"Fourniture et installation de conteneurs enterrés pour la collecte des
ordures ménagères Modèle ******** " mentionne, sous le titre "Visite
préventive annuelle" (p. 36):
"Une visite préventive de la totalité des systèmes
enterrés est conseillée une fois par an. […]".
- C.________ a indiqué 43'650 fr. (hors TVA).
- D.________ a mentionné 27'730 fr. (hors TVA).
Le procès-verbal d'ouverture des offres du 14 mars
2016 a été communiqué aux entreprises soumissionnaires le 16 mars 2016
(réplique, p. 2, ch. 10).
C.
Par courriel du 2 mai 2016, la commune de Romanel-sur-Lausanne a demandé
aux quatre soumissionnaires de "vérifier que [leurs] prestations
d'entretien correspondent au tableau annexé et indiquer sur celui-ci le montant
prévu pour la maintenance (selon page no 2 du dossier d'appel d'offres)".
Le tableau en question était le suivant:
Les soumissionnaires étaient invités à retourner le
tableau, après l'avoir rempli, jusqu'au 6 mai 2016, délai qui a ensuite été
prolongé au 11 mai 2016.
Dans un nouveau courriel du 4 mai 2016 adressé aux
quatre soumissionnaires, la commune de Romanel-sur-Lausanne a souhaité
"également pouvoir obtenir de [leur] part les tarifs [qu'ils] applique[nt]
pour une seule maintenance annuelle".
Par courrier du 6 mai 2016, C.________ a retourné le
tableau en question, rempli une fois pour une maintenance par année (169'750
fr. hors TVA) et une fois pour deux maintenances annuelles (295'850 fr. hors
TVA). Etait joint un document de 17 pages intitulé "Entretien et
Maintenance", qui décrivait les prestations d'entretien.
Par courrier du 6 mai 2016, D.________ a répondu
dans les termes suivants:
"En référence à
vos courriels des 2 et 3 mai 2016, nous prenons connaissance
d'un nouveau
document qui ne faisait pas partie de votre appel d'offre publique
et qui
apporte un complément d'informations.
Dans l'appel d'offre
publique, aucun document ne permettait de chiffrer la maintenance que vous
détaillez maintenant dans le nouveau document
"MAINTENANCE-020516"
[ndr: il s'agit du tableau reproduit
ci-dessus]
.
De fait, nous avions mentionné à titre
indicatif, en page n° 2 du dossier d'appel d'offre, le montant de CHF 27'730.-
hors taxe. Montant qui n'est d'ailleurs pas comptabilisé, ni dans le total, ni
dans notre offre. Ce montant estimatif représente le coût supposé de
maintenance technique de base, sans lavage, de 97 conteneurs.
Sur la base de votre
nouveau document, nous pouvons dès lors chiffrer précisément la demande. Nous
établirons en cas d'adjudication, un contrat de maintenance, annexe au contrat
de l'appel d'offre, qui reprendra cette prestation.
[…]".
En annexe figurait le tableau en question, avec le
coût de l'entretien pour, respectivement, un passage par an (128'000 fr. hors
taxes) et deux passages par an (256'000 fr. hors taxes). Sous la rubrique
"Maintenance inclue dans l'offre", l'entreprise avait d'ailleurs
biffé la mention "Oui" en la remplaçant par "Non".
Par courrier du 11 mai 2016, B.________ a transmis
des offres pour l'entretien des conteneurs, une (10'670 fr. hors TVA, 11'523
fr. 60 TVA incluse) ou deux fois (18'430 fr. hors TVA) par année.
Par courrier du 11 mai 2016, A.________ a retourné
le tableau. Le coût total de la maintenance pour 5 ans s'élevait à 243'400 fr.;
le montant total de l'offre restait toutefois de 734'103 fr.
Par courriel du 25 mai 2016, A.________ a demandé à
la commune de Romanel-sur-Lausanne de "[lui] confirmer que dans l'analyse
de [son] dossier il est pris en compte que le montant de [son] offre du 10 mars
2016 inclut 2 maintenances annuelles par conteneurs enterrés et ceci sur une
durée de 5 ans".
Le 26 mai 2016, A.________ a adressé à la commune de
Romanel-sur-Lausanne un courriel ayant la teneur suivante:
"Dans votre courriel du 2
mai, vous écrivez: '
vos prestations d'entretien correspondent au tableau
annexé et indiquer sur celui-ci le montant prévu pour la maintenance (selon
page no 2 du dossier d'appel d'offres)
'.
Ainsi donc nous avons, selon votre
demande ci-dessus, remis le tableau annexé à votre courriel du 2 mai et selon
page no2 du dossier d'appel d'offre. Afin d'éviter toutes ambiguïtés nous
remettons en annexe la page no2 du dossier d'appel d'offre synthétisant ces
demandes. Nous pensons bien sûr que c'est sur ces bases que notre dossier est
évalué!
En outre, nous vous demandons de
bien vouloir nous accorder un entretien pour pouvoir clarifier ces éléments.
[…]".
D.
La Municipalité de Romanel-sur-Lausanne a décidé d'adjuger le marché à
B.________, arrivée en tête à l'issue de l'analyse multicritères à laquelle
elle avait procédé.
Par lettres du 8 juin 2016, l'autorité adjudicatrice
a informé les soumissionnaires de ce résultat. Etait annexé le tableau
d'évaluation des offres, dont il ressort notamment les éléments suivants:
- B.________ a obtenu 421.16 points; elle a reçu la
note 5 pour le prix (montant de 675'433 fr.);
- A.________ s'est vue pour sa part attribuer 397.70
points; elle a reçu la note 3.89 pour le prix (montant de 734'103 fr.);
- C.________ a reçu 287.88 points, avec la note 2.27
pour le prix (montant de 878'284 fr.);
- D.________ a obtenu 278.44 points, avec la note
2.88 pour le prix (montant de 811'364 fr.).
Après avoir eu connaissance de la décision
d'adjudication, A.________ a demandé à être reçue par l'autorité adjudicatrice.
Un entretien a eu lieu le 17 juin 2016.
A la suite de cet entretien, A.________ a établi une
nouvelle offre avec une seule maintenance par année (courriel du 17 juin 2016).
Le coût y relatif était de 121'700 fr. (au lieu de 243'400 fr. auparavant) et
le montant total de l'offre était de 615'810 fr. 60.
Par courriel du 20 juin 2016, la commune de
Romanel-sur-Lausanne s'est déterminée comme suit:
"Pour donner suite à
l'entrevue que vous avez eue vendredi 17 juin 2016, dans nos locaux, et  à
votre proposition du samedi 18 juin 2016, nous vous informons que nous [ne]
tenons compte que d'une seule maintenance par année pour l'appel d'offres
concernant les conteneurs enterrés, ceci étant donné que notre évaluation se
base sur votre dossier remis lors du marché public.
Après analyse de votre proposition
du 17 juin 2016, nous portons à votre connaissance qu'il n'est pas acceptable
que les montants prévus pour la maintenance soient applicables également sur la
livraison et la mise en service de ce matériel.
Dès lors, nous avons établi un
nouveau tableau, que nous vous transmettons en fichier attaché, dans lequel
nous arrivons finalement, pour une offre TTC, sans maintenance, au montant de
Fr.
643'804.20
.
[…]."
E.
Par acte du 20 juin 2016, A.________ a saisi la Cour de droit
administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal d'un recours contre
l'adjudication du marché à B.________. Sur le fond, elle a conclu, sous suite
de frais et dépens, à ce que la décision d'adjudication du 9 juin 2016 soit
annulée et à ce que le marché litigieux lui soit adjugé.
Dans sa réponse du 5 août 2016, l'autorité intimée a
conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours. L'adjudicataire n'a
pas procédé.
A la demande du juge instructeur, l'autorité intimée
a produit, en tout cas dans la mesure où elles concernent la maintenance, les
offres des deux autres soumissionnaires (qui ne sont pas parties à la présente
procédure), avec les "compléments" faisant suite aux courriels de
l'autorité intimée des 2 et 4 mai 2016.
Le 15 septembre 2016, la recourante a déposé une
réplique.
La cour a tenu audience le 10 octobre 2016, en
présence de, pour la recourante: E.________, directeur pour la Suisse romande,
assisté de Me Amédée Kasser, avocat à Lausanne; pour l'autorité intimée:
F.________ et G.________, municipaux, H.________, mandataire, assistés de Me
Alain Thévenaz, avocat à Lausanne. L'adjudicataire n'était pas représentée,
quoique régulièrement convoquée. On extrait du procès-verbal d'audience ce qui
suit:
"[…]
La question du poste du prix
«prestations de maintenance» est abordée.
Me Thévenaz confirme qu’aucune
autre indication qu’en page 2 ne figure dans l’appel d’offres. Dans l’esprit de
l’organisateur, il s’agissait d’une maintenance courante, telle que le contrôle
périodique des installations, le graissage, le changement de pièces. Un seul
des trois soumissionnaires, la recourante, a intégré les opérations de lavage.
M. H.________ précise qu’il
s’agissait pour le pouvoir adjudicateur d’une révision annuelle des cuves en
béton et de la possibilité de réparer celles-ci. Ce poste pouvait également
servir à évaluer la qualité des produits proposés; plus le produit est bon,
moins il y aura de prestations de maintenance.
Le président demande à la
recourante la raison pour laquelle elle n’a posé aucune question sur ce point.
Pour M. E.________, c’est une
évidence pour la recourante que la maintenance incluait le lavage des
conteneurs. A partir du moment où le conteneur doit être sorti pour une
révision annuelle, on peut en profiter pour le laver.
Me Kasser relève que trois des
quatre concurrents ont inclus la prestation de maintenance dans leur offre et
que seule la recourante a répondu aux attentes de l’adjudicateur.
Me Thévenaz rappelle que
l’adjudicataire n’a pas chiffré cette prestation et que les deux autres
soumissionnaires l’ont chiffrée, sans pour l’un des deux, l’additionner au
total du prix. A ce stade de la procédure, il constate que seules ces deux
dernières offres étaient complètes.
M. F.________ indique que le
montant de cette prestation était important pour la municipalité.
M. H.________ rappelle que chaque
étape devait être distinguée afin que la municipalité puisse présenter le
dossier au Conseil communal, avec chacune de ses étapes. C’est la raison pour
laquelle l’indication par la recourante que cette prestation était incluse dans
le prix offert posait un problème.
Me Kasser rappelle que la
recourante a répondu à l’interpellation de la municipalité en chiffrant
ultérieurement cette prestation.
S’agissant du tableau joint au
courriel du 2 mai 2016 et du courriel du 4 mai 2016, Me Thévenaz explique que
les quatre offres étaient difficilement comparables, d’où ces deux courriels.
Le président relève que dans
l’offre de la recourante, il est question d’un lavage dans le cadre d’une
prestation de maintenance.
Me Thévenaz relève en outre qu’une
autre prestation est offerte: l’enterrement du conteneur. Il rappelle qu’il
avait été demandé aux soumissionnaires d’indiquer si un ou deux lavages par
année étaient compris dans l’offre et dans ce cas, de chiffrer ces prestations.
Les réponses données par les soumissionnaires démontrent que les autres
soumissionnaires n’avaient pas compris comme la recourante la signification de
la prestation de maintenance.
Il est rappelé que la recourante
avait d’abord offert deux maintenances annuelles; Me Kasser indique sur ce
point que la recourante a ultérieurement donné suite au mail de l’adjudicateur
du 4 mai 2016; il renvoie à cet égard à la pièce n°11, du 18 juin 2016.
Pour M. E.________, ce courrier a
été envoyé avant la réunion des représentants de la recourante avec ceux de la
municipalité.
Me Thévenaz rappelle que la
décision date du 8 juin 2016 et que la recourante a requis par la suite d’être
reçue par une délégation de la municipalité; ses représentants ont été reçus le
17 juin 2016.
Me Kasser reconnaît que cette
prestation a été offerte postérieurement à la décision attaquée.
M. E.________ précise que deux
maintenances annuelles ont été demandées aux soumissionnaires dans le tableau
du 2 mai 2016; il rappelle que la recourante a également signalé au pouvoir
adjudicateur que, pour des raisons économiques, une maintenance annuelle
suffisait.
A la question du juge Zimmermann,
M. E.________ répond que les tableaux avec une, respectivement deux
maintenances, ont été transmis à la municipalité avant que celle-ci ne prenne
sa décision.
Le président fait remarquer à M.
E.________ que l’offre avec une seule maintenance a été adressée à la
municipalité après la décision.
Me Thévenaz fait observer que le
mail de la recourante du 11 mai 2016 contient deux annexes, lesquelles ont été
produites sous pièce 6 du bordereau du 6 septembre 2016; un montant de 243'000
fr. a été offert pour la maintenance et a plongé la municipalité dans une
certaine perplexité.
M. E.________ confirme que pour la
recourante, une seule maintenance suffisait. Me Kasser indique que le montant
de 243'000 fr. ne comprenait pas qu’une seule maintenance. M. E.________
indique que la recourante a compris qu’il s’agissait du lavage d’un seul
conteneur; elle a donc offert 250 fr. par container, de sorte qu’il suffisait
au pouvoir adjudicateur de multiplier ce chiffre par le nombre de containers
pour obtenir le montant de sa prestation.
Me Thévenaz rappelle
qu’initialement, l’offre de la recourante ne comprenait qu’un seul lavage par
année.
Le président relit la page 3 du
document «lavage et maintenance de conteneurs enterrés» de l’offre.
M. E.________ indique qu’il s’agit
d’un document standard, systématiquement joint à toute offre.
Me Thévenaz indique qu’à la page
36 du dossier technique de l’offre («fourniture et installation…»), la
recourante indique également un seul lavage («visite préventive conseillée une
fois par an»).
Me Kasser considère qu’il s’agit
là d’un document standard.
A la question du président, Me
Kasser confirme qu’après l’entretien du 17 juin 2016, la recourante a envoyé à
l’adjudicateur une offre avec un seul lavage pour un montant de 615'000 francs.
Me Thévenaz rappelle que la
décision d’adjudication avait déjà été prise à ce moment-là.
M. F.________ explique qu’il a
paru illogique à la municipalité que la recourante déduise des montants sur
d’autres prestations n’ayant aucun rapport avec la maintenance.
M. E.________ indique qu’il
s’agissait d’une prestation globale et que la ventilation des différents postes
était une aide à la décision. Pour la recourante, c’est le montant global qui
est déterminant pour juger l’offre.
Sur question du juge Zimmermann,
M. E.________ confirme avoir rempli son offre en incluant la maintenance,
laquelle comprend une prestation de lavage une fois par année. Ce montant de
243'000 fr., précisé dans le tableau, était inclus dans le prix de l’offre.
Me Kasser précise que tous les
postes sont rigoureusement les mêmes sur les deux tableaux.
Me Thévenaz insiste: l’offre de
départ contenait un seul lavage par année; lorsque la municipalité a reçu
l’offre complétée, elle a vu qu’il y avait deux lavages.
M. H.________ ajoute qu’il n’y
avait pas d’opérer, selon lui, une déduction sur le poste ayant trait à la
livraison.
Me Kasser indique que tous les
postes de l’offre ont été «rognés», sans que cela soit fait au détriment de la
livraison; tous les postes ont été réduits d’un pourcentage.
Me Thévenaz constate que les coûts
de la livraison sont diminués de 32'000 francs.
Me Kasser indique que la réduction
s’est faite «au marc le franc».
A la question du président, Me
Kasser indique qu’aux yeux de la recourante l’autorité intimée demandait deux
maintenances par année, raison pour laquelle elle a maintenu son prix en
«rognant» sur les autres prestations. C’est seulement après que la recourante a
compris que la municipalité ne demandait qu’une maintenance par année.
M. F.________ explique qu’en page
2 de l’offre, la municipalité a détaillé le prix en fonction de chaque type de
conteneur; elle entendait que le prix des conteneurs soit clairement défini et
la maintenance, clairement chiffrée. S’il est admis que la recourante ne
propose dans son offre initiale qu’une maintenance, alors le prix offert ne
doit pas être modifié.
Me Kasser relève que les documents
d’appel d’offres n’étaient pas très clairs à cet égard.
M. E.________ renvoie à cet égard
à la pièce 2 du bordereau de la recourante, page 2.
Pour Me Thévenaz, il n’est pas
acquis que le montant de 734'000 fr. comprenne deux maintenances par année,
ceci d’autant moins que l’offre initiale ne mentionnait qu’un seul lavage.
Pour M. H.________, c’est assez
récent que les prestataires de services proposent le lavage des conteneurs. Si
la recourante n’offrait qu’un lavage par année, elle n’avait aucune raison de
revoir ses chiffres.
Pour Me Kasser, la municipalité ne
peut pas reprocher à la recourante d’avoir répondu à l’appel d’offres.
M. E.________ précise qu’un
courriel a été envoyé à l’adjudicateur le 26 mai 2016 avec le montant de
243'000 fr.; Me Kasser indique que cette pièce a été produite au dossier.
Sur question du juge Zimmermann,
qui revient sur le courriel du 20 juin 2016 de la municipalité, M. F.________
indique que la municipalité n’a pas accepté le fait qu’il y ait deux
maintenances, dès lors que, par deux fois dans son offre, la recourante n’avait
offert qu’une prestation de maintenance par année. En outre, ce n’est pas sur cette
base que la décision s’est faite. Il précise que, si un contrat avait dû être
conclu avec la recourante, il aurait porté sur un montant de 734'000 francs. Le
tableau de correction était simplement destiné à faire comprendre à la
recourante que le calcul de l’adjudicateur était correct.
Me Thévenaz indique qu’une
décision avait déjà été rendue. C’est seulement par courtoisie vis-à-vis de la
recourante qu’une simulation a été effectuée ultérieurement, pour lui montrer
que le résultat final était correct.
A la question du Président, Me
Thévenaz indique que pour C.________, le montant offert pour la maintenance a
été déduit et les chiffres figurant dans son mail ont été repris ; pour
D.________, il a suffi d’ajouter le coût de la maintenance communiquée à la
suite des courriels des 2 et 4 mai 2016 (une déduction n’était pas nécessaire
puisque le prix total dans l’offre initiale de ce soumissionnaire ne comprenait
pas la maintenance).
Me Kasser relève que
l’adjudicataire a offert la maintenance alors qu’elle connaissait le prix
offert par ses concurrents.
Me Thévenaz rappelle que deux des
soumissionnaires ont offert une «petite» maintenance et l’autre, une
maintenance plus un lavage.
C’est la raison pour laquelle,
selon M. F.________, il a été demandé aux soumissionnaires de préciser leurs
offres, afin de les comparer entre elles. Le procès-verbal du prix a été
communiqué aux soumissionnaires.
M. H.________ précise que la
prestation de maintenance étant incluse dans l’offre de la recourante, il
importait de préciser cette prestation afin de pouvoir comparer les offres
entre elles.
Me Kasser constate que c’est
l’offre de la recourante qui a amené la municipalité à interpeller les autres
soumissionnaires. Pour lui, l’adjudicataire n’ayant pas offert la maintenance,
on peut se demander si son offre n’aurait pas dû être exclue.
Me Thévenaz rappelle que les
quatre soumissionnaires ont chacun offert quelque chose de différent.
M. E.________ relève que le prix
offert par l’adjudicataire pour une maintenance, 57'000 fr., est au-dessous de
la réalité.
M. H.________ répond qu’une
question a été posée sur ce point à l’adjudicataire; comme celui-ci dispose de
son propre camion, les coûts de la maintenance ont pu être réduits (cf. pièce
n°7 bordereau de l’autorité intimée qui chiffre les frais de déplacement et
RPLP à zéro franc).
Me Kasser observe que la
recourante possède également ses propres camions.
Sur question du juge Zimmermann,
Me Kasser répond que la conclusion tendant à l’admission du recours et à
l’adjudication du marché n’a pas trait à un montant de 734'000 fr., mais à un
montant de 615'810 fr.60, TVA incluse. Les conclusions de la recourante tendant
à l’adjudication du présent marché doivent être précisées en ce sens.
Me Thévenaz reconnaît que ce prix
devrait être considéré comme étant le meilleur marché. Cela ne signifie pas que
le marché devrait être adjugé à la recourante, dès lors que celle-ci a modifié
son prix et a pu le faire en connaissant le montant offert par les autres
soumissionnaires.
Me Thévenaz indique que l’autorité
intimée conclut au rejet de cette conclusion, telle que précisée par Me Kasser.
[…]
L’autorité intimée confirme son
rejet de la conclusion de la recourante, telle que précisée en audience.
Me Thévenaz constate que si l’on
se place au moment de l’ouverture des offres, tant l’offre de la recourante que
celle de l’adjudicataire devraient être exclues.
[...]".
Le 4 novembre 2016, les parties – à l'exception de
l'adjudicataire – ont déposé une écriture finale, dans laquelle elles ont
maintenu leurs positions respectives.
F.
La cour a statué à huis clos.
Considérant en droit
1.
Déposé dans les délais et forme prescrits (art. 10 de la loi vaudoise du
24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01]), le recours est
recevable. En outre, en tant que soumissionnaire évincé arrivé en deuxième
position, la recourante a incontestablement la qualité pour recourir. Il y a
donc lieu d'entrer en matière.
2.
Dans le domaine des marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour
dépend de la nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur dispose
d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure,
s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2016.0006 du 20
juin 2016 consid. 3; MPU.2015.0056 du 29 février 2016 consid. 2; MPU.2015.0012
du 30 juin 2015 consid. 2 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par
l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou
à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du
texte de loi et de sa règlementation d'application, que le tribunal intervient.
E
n revanche, il contrôle librement l’application des règles destinées à
assurer la régularité de la procédure (cf. ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86
consid. 6; arrêts précités MPU.2016.0006 consid. 3; MPU.2015.0056 consid. 2;
MPU.2015.0012 consid. 2
et les arrêts cités; Etienne Poltier,
Droit des marchés publics, 2014, no 420, p. 269).
3.
a) L'appel d'offres et, par conséquent, le contenu
des documents d'appel d'offres sont des éléments déterminants de la procédure
des marchés publics. En effet, l'appel d'offres est l'acte qui ouvre la
procédure de marchés publics et constitue une décision susceptible de recours
au sens du droit suisse (Poltier, op. cit., p. 176). Ces documents doivent
comporter un cahier des charges, lequel doit être clair et complet, ce qui
contribue à rendre les offres comparables entre elles (
Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd., 2013
, no 383). L
'adjudicateur doit assumer
les conséquences d'un manquement y relatif
, même si les soumissionnaires
ont de leur côté un devoir de poser des questions lorsque les documents de
l'appel d'offres ne sont pas clairs, devoir qui ne saurait toutefois être
défini de manière trop large
(
Galli/Moser/Lang/Steiner,
op. cit., nos 384, 387 et 674, avec les renvois à la jurisprudence et à la
doctrine).
Les documents d'appel d'offres
s'imposent non seulement au soumissionnaire, dont l'offre sera exclue si elle
n'en respecte pas les prescriptions et conditions (art. 32 al. 1, 2
ème
tiret, let. a du
règlement d'application de la loi du 24 juin 1996 sur
les marchés publics [RLMP-VD; RSV 726.01.1]
), mais également au
pouvoir adjudicateur qui se trouve lié par leur contenu et n'est pas libre de
les modifier comme il l'entend après leur publication (TF 2P.151/1999 du 30 mai
2000 consid. 4c). C'est ce qu'instaure le "principe de stabilité de
l'appel d'offres" en vertu duquel une modification de l'appel d'offres ou
du dossier d'appel d'offres ne devrait plus être admissible postérieurement au
dépôt, respectivement à l'ouverture des offres, au risque de porter atteinte
aux principes de transparence, d'égalité de traitement des soumissionnaires,
ainsi qu'au principe d'intangibilité des offres (TF 2P.97/2005 du 28 juin 2006
consid. 4.4; MPU.2015.0001 du 18 juin 2015 consid. 4a; MPU.2013.0019 du 20
novembre 2013 consid.
3b/bb et les références citées;
Poltier, op. cit., p. 163;
Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., no 830;
Alexis Leuthold, Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabeverfahren,
thèse Fribourg 2009, p. 113 ss; Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung,
Vergaberecht und Schadenersatz – Ein Beitrag zur Dogmatik der Marktteilnahme
des Gemeinwesens, thèse Fribourg 2004, p. 215 ss). L
e
principe de stabilité de l'appel d'offres vaut tant pour les conditions de
conclusion du contrat ("
Vertragsabschlussbedingungen
"), par
exemple les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des
candidats, que pour les exigences relatives au contenu du contrat ("
Vertragsinhaltsbedingungen
"),
par exemple le cahier des charges (ATF 130 I 241 consid. 4.2; TF
2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 2.1; 2P.151/1999 du 30 mai 2000 consid.
4c). Cela provient de ce que ces différents éléments font tous partie
intégrante de l'appel d'offres (Alexis Leuthold, Angebotsänderungen im
laufenden Vergabeverfahren – Praxisnaher  Kompromiss statt rigider Formstrenge,
in BR/DC 3/2009 p. 110).
Dans ce contexte, si la
modification d’un élément important du projet postérieurement à l’ouverture des
offres est inadmissible et entraîne l’interruption et le renouvellement du
marché (art. 13 al. 1 let. i de l’accord intercantonal sur les marchés publics,
du 25 novembre 1994  [AIMP; RSV 726.91]; art. 8 al. 2 let. h LMP-VD et 41
al. 1 let. e RLMP-VD; Poltier, op. cit., p. 218), certains auteurs sont d’avis
qu’une modification d’importance secondaire doit rester possible, moyennant le
respect de certaines conditions (arrêts précités MPU.2015.0001 consid. 4b;
MPU.2013.0019 consid.
3.b/bb; Leuthold, op. cit., in BR/DC
3/2009 p. 111, Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht – Zur
vergaberechtlichen Praxis des Bundesgerichts seit 1998, in BR/DC 1/2002, p. 10 ss).
C’est également l’approche retenue par le Tribunal
administratif – auquel a succédé la Cour de céans – dans le cadre d’un appel
d’offres fonctionnel (GE.2003.0038 du 4 juillet 2003; voir également la note
Esseiva in BR/DC 2/2004 p. 70 S37 qui approuve cette jurisprudence). Selon cet
arrêt, une modification postérieure au dépôt des offres est possible aux
conditions suivantes :
la modification du projet ne peut
porter que sur des éléments d'importance secondaire, une interruption de la
procédure étant, dans le cas contraire, nécessaire; les soumissionnaires dont
les offres ont été prises en considération dans le processus d'évaluation doivent
être tous informés de ce changement de manière non discriminatoire; ils doivent
en outre disposer du temps nécessaire pour recalculer l'intégralité de leur
offre, dans la mesure où la modification du projet est en effet de nature à
modifier l'équilibre économique de celle-ci. Un tel procédé est cependant
susceptible d'entraîner des abus de la part du pouvoir adjudicateur, de sorte
que les soumissionnaires devraient être invités à donner leur accord à cette
procédure complémentaire.
à
l'inverse, les soumissionnaires ne doivent pas profiter de la modification pour
adapter leurs offres dans une mesure qui excéderait ce que commande ladite
modification, au risque de porter atteinte aux principes d’intangibilité des
offres (
consid. 3b et 3c/cc)
.
Dans le cadre des marchés publics
cantonaux, l'obstacle principal à l'admissibilité de modifications
postérieurement au dépôt et à l'ouverture des offres provient de ce qu'un tel
procédé serait contraire au principe d'interdiction des négociations (Poltier,
op. cit., p. 219; Christoph Jäger, in Bernisches Verwaltungsrecht, 2
ème
éd., 2013, p. 842;
Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit.
, no 827
). En effet, les art. 11 al. 1
let. c AIMP et 6 al. 1 let. c LMP-VD interdisent les "rounds de négociations",
ce qui a été concrétisé par l'art. 35 RLMP-VD, aux termes duquel les
négociations entre l'adjudicateur et les soumissionnaires sur les prix, les
remises de prix et modifications des prestations sont interdites. La sanction
d'une éventuelle violation sera rigoureuse, soit l'exclusion de l'offre,
puisque les négociations aboutiront, en général, à une modification de celle-ci
(Poltier, op. cit., p. 197).
L'arrêt GE.2003.0038 précité
concernait le cas particulier d'un appel d'offres fonctionnel, lequel est, par
nature moins précis et détaillé qu'un appel d'offres "ordinaire" et
appelle un travail de concrétisation important de la part des soumissionnaires,
ce qui implique que le maître de l'ouvrage sera fréquemment amené à préciser
ses besoins postérieurement à l'appel d'offres et au dépôt des offres. L'arrêt
MPU.2015.0001 précité a toutefois repris les règles posées par cette
jurisprudence en relation avec les appels d'offres "ordinaires".
Selon cet arrêt, rien ne justifie d'exclure, par principe, toute modification
des appels d'offres une fois les offres déposées et ouvertes au motif que cela
serait contraire au principe d'interdiction des négociations. Il se justifie
plutôt d'examiner, de cas en cas, si la modification envisagée répond aux
conditions rappelées précédemment, en particulier concernant son caractère
accessoire, et si elle tombe par ailleurs sous le coup de l'interdiction des
négociations. À défaut, le pouvoir adjudicateur se trouverait systématiquement
confronté à devoir choisir, dans le cas où une modification de l'appel d'offres
apparaîtrait nécessaire après l'ouverture des offres, entre la renonciation à
la modification en question – pour peu qu'il lui soit, dans les faits, loisible
d'y renoncer – et l'interruption pure et simple de la procédure d'appel
d'offres (art. 41 al. 1 let. e RLMP-VD). Il s'agirait d'une alternative
par trop rigoureuse, en particulier si la modification en cause s'avérait, par
hypothèse, d'ordre accessoire et que les principes cardinaux des marchés publics
étaient au surplus respectés (consid. 4e/bb).
b)
Dans une affaire zurichoise
(arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du 9 mai 2012,
VB.2011.00714) où le procès-verbal d'ouverture des offres avait déjà été
communiqué, le pouvoir adjudicateur avait décidé de modifier le projet objet du
marché et de demander aux soumissionnaires une offre complémentaire
("Nachtragsofferte"). Dans la procédure de recours qui s'en est
suivie, le Tribunal administratif a examiné s'il y avait eu des négociations
dissimulées, comme le prétendait l'entreprise recourante. Il a pour ce faire
recherché si le dépôt de l'offre complémentaire avait eu pour effet de modifier
le rapport prix/prestation par rapport à l'offre initiale. Constatant que tel
n'était pas le cas, il a rejeté le recours. Selon Galli/Moser/Lang/Steiner, ce
résultat était admissible si l'offre complémentaire portait seulement sur de
nouveaux postes (de prestations), de sorte que l'offre initiale n'était pas
touchée. Ces auteurs doutent que cette condition ait été réalisée: avec la
modification, certains éléments du projet initial avaient disparu. Par
conséquent, une manipulation du prix ne pouvait être exclue et il aurait fallu
trancher en défaveur du pouvoir adjudicateur, qui était à l'origine de la
modification du projet. D'ailleurs, même dans le cas où l'offre complémentaire
porte uniquement sur de nouveaux postes, le fait de demander une telle offre ne
va selon eux pas sans poser problème, car le pouvoir adjudicateur effectue
nécessairement une appréciation d'ensemble, de sorte que l'offre complémentaire
a une incidence sur l'offre initiale (op. cit., no 723). D'après Martin
Beyeler, le rapport prix/prestation est un critère pertinent pour distinguer
une adaptation justifiée du prix d'un rabais inadmissible ou concédé en
violation de l'interdiction des rounds de négociations. Ce critère est certes
plus difficile à appliquer lorsque l'offre complémentaire porte sur des
prestations nouvelles, que lorsqu'il s'agit de prestations identiques ou
similaires. Par ailleurs, un concurrent est libre de déposer une offre
complémentaire plus chère que l'offre initiale. En revanche, l'offre
complémentaire ne peut – sous l'angle de l'interdiction des rounds de
négociations – être plus avantageuse que l'offre initiale, étant précisé que
c'est la marge bénéficiaire qui est déterminante (note Beyeler ad arrêt
précité, in: BR/DC 4/2012 p. 270 S178).
4.
a) En matière de marché public prévaut le principe de l'intangibilité de
l'offre à l'échéance du délai ("Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit
der Angebote"), lequel découle du principe de l'interdiction des
négociations entre le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires, consacré à
l'art. 35 al. 1 RLMP-VD (Poltier, op. cit., no 354; Galli/Moser/Lang/Steiner,
op. cit., no 710). Le principe de l'intangibilité de l'offre est du reste
rappelé à l'art. 29 al. 3 RLMP-VD. Cela signifie qu'une offre ne doit en
principe s'apprécier que sur la seule base du dossier remis (TF 2C_418/2014 du
20 août 2014 consid. 4.1). En revanche, les erreurs évidentes de calcul et
d'écritures peuvent être corrigées (art. 33 al. 2 RLMP-VD). En outre, toujours
selon la réglementation cantonale, l'adjudicateur peut demander aux
soumissionnaires des explications relatives à leur offre de même qu'à leur
aptitude et à celle de leurs sous-traitants (art. 34 al. 1 RLMP-VD). Cette
possibilité exprime la tendance actuelle dans la plupart des cantons qui permet
de tempérer une application trop formaliste du principe de l'intangibilité des
offres selon laquelle il y aurait lieu d'exclure un soumissionnaire dès qu'une
offre est incomplète, quelle que soit l'importance du manquement (cf. TF 2C_418/2014
précité consid. 4.1; 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.3 et les auteurs
cités). La distinction entre ce qui relève de la correction des erreurs et de
la clarification des offres (admissible) et ce qui ressortit à la modification
des offres contraire au principe de l'intangibilité peut se révéler délicate (ATF
141 II 353 consid. 8.2.2 p. 374 et les réf. à Poltier, op. cit., no 223 p. 222;
exemples cités par Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., nos 713 ss p. 313 ss).
S'il est interdit à l’adjudicateur de modifier
l’offre qui lui est soumise, il est toutefois admis que l’adjudicateur puisse
corriger les effets d’une mauvaise compréhension de l’offre par un
soumissionnaire, afin de rendre les offres comparables entre elles (arrêts
MPU.2015.0016 du 26 mai 2015, consid. 3c; MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014,
consid. 3b; MPU.2013.0027 du 4 février 2014, consid. 3b).
On est en présence de négociations prohibées
lorsque, après avoir eu connaissance du procès-verbal d'ouverture des offres,
un soumissionnaire saisit l'occasion d'une demande d'explication du pouvoir
adjudicateur pour consentir un rabais. Dans un tel cas, l'intéressé connaît en
effet l'écart de prix qui sépare son offre de celle de son concurrent (Galli/Moser/Lang/Steiner,
op. cit., no 722).
b) Dans l'affaire MPU.2013.0013 précitée, le
soumissionnaire et adjudicataire avait, postérieurement à l'ouverture des
offres, corrigé la sienne pour tenir compte de certains coûts omis auparavant
(coût du "foisonnement" dans le prix de transport à la décharge).
Cette correction ne constituant pas une simple modification arithmétique, mais
portant sur les bases de calcul de l'un des postes de la soumission, la Cour de
céans a considéré que c'était en violation du principe de l'intangibilité des
offres que le marché avait été adjugé à ce soumissionnaire, qui aurait dû être
exclu. Elle a par conséquent admis le recours et réformé la décision attaquée
en ce sens que le marché était adjugé à la société recourante, arrivée en
deuxième position au classement.
L'affaire GE.2006.0210 concernait un marché de tri,
de recyclage et d'incinération des déchets, pour lequel un des trois
soumissionnaires avait déposé une offre comportant une variante dont le prix
incluait une plus-value pour une collecte bihebdomadaire dans l'ensemble des 56
communes concernées. Les deux autres entreprises avaient soumissionné sans
plus-value; elles savaient en effet que seules trois communes sur les 56
nécessitaient deux collectes par semaine. Lors d'une séance de clarification
tenue après l'ouverture des offres, l'adjudicateur avait réduit le prix de la
variante (613'641 fr.) du montant de la plus-value (248'511 fr.), en alignant
celle-ci sur les offres concurrentes, afin de les rendre comparables. Saisi
d'un recours contre l'adjudication du marché au soumissionnaire auteur de la
variante, le Tribunal administratif l'a rejeté. Il a considéré que la
correction de l'offre à laquelle avait procédé l'adjudicateur était
critiquable, mais n'avait pas porté à conséquence, car elle concernait "un
élément marginal du prix" (arrêt précité consid. 6a/bb). Le Tribunal
fédéral a rejeté le recours – traité comme un recours constitutionnel
subsidiaire – dirigé contre cet arrêt. Il a considéré que la correction à
laquelle l'adjudicateur avait procédé sans autre examen n'allait pas de soi, au
vu de l'importance du montant en jeu. Toutefois, cela n'apparaissait pas
insoutenable au vu des circonstances particulières du cas, à savoir l'ambiguïté
du dossier d'appel d'offres concernant le nombre de communes susceptibles
d'exiger une récolte bihebdomadaire des déchets et le risque limité que
d'autres communes que les trois en question ne formulent une telle demande. A
cela s'ajoutait que l'entreprise recourante disposait de moins d'informations
concernant les besoins des communes que ses concurrentes, qui assuraient déjà
la collecte des déchets dans la région (arrêt 2C_107/2007 du 22 janvier 2008
consid. 2.2).
L'arrêt GE.2001.0074 du 12 décembre 2001 (rendu sous
l'empire de l'ancien règlement du 8 octobre 1997 d'application de la loi du 24
juin 1996 sur les marchés publics, en vigueur jusqu'au 31 août 2004) concernait
un mandat relatif aux installations de surveillance et de sécurité dans le
cadre du prolongement du métro M2, à Lausanne. Deux consortiums avaient déposé
des offres, que le groupe d'évaluation des offres (GEO) avait considérées comme
lacunaires. Celui-ci avait par conséquent invité l'un des consortiums à
compléter ses réponses concernant plusieurs critères de présélection; il
s'agissait notamment de faire en sorte que, sur le plan de son organisation, sa
correspondance interne avec le maître de l'ouvrage soit simplifiée. Quant à l'autre
consortium, le GEO avait insisté sur la faiblesse de son organisation, appelant
de ses vœux que le projet soit piloté par une autre entreprise que celle prévue
dans l'offre. Le consortium avait accédé à la demande et cette modification de
l'offre apparaissait comme décisive dans la notation qui avait immédiatement
précédé l'adjudication. Le Tribunal administratif a considéré que l'autorité
intimée disposait certes, postérieurement au dépôt des offres, de la faculté
d'exiger de chacun des soumissionnaires des compléments aux offres jugées
lacunaires, voire même de requérir des modifications de leurs prestations; elle
ne pouvait le faire toutefois qu'en observant strictement les exigences de
transparence et d'égalité de traitement entre soumissionnaires (consid. 2c).
Or, ces exigences n'avaient pas été respectées en l'occurrence. En effet, un
manque de rigueur flagrant dans la fixation des délais avait eu pour effet de
rendre la procédure fort peu transparente; seul un des deux consortiums avait
en outre eu la possibilité de modifier son offre, sur un point essentiel et
cette modification apparaissait comme décisive pour l'adjudication. Du reste,
on pouvait se demander si cette modification n'était pas intervenue dans le
cadre de négociations, lesquelles sont prohibées. Dans ces conditions, le
Tribunal administratif a annulé la décision attaquée; il incombait au pouvoir
adjudicateur de décider à quel stade il entendait reprendre la procédure.
5.
a) En l'occurrence, la recourante relève qu'il existe une différence
importante (de 57'618 fr.) entre le montant de l'offre initiale de
l'adjudicataire selon le procès-verbal d'ouverture des offres du 14 mars 2016,
soit 617'815 fr. et le montant correspondant retenu dans la décision attaquée,
soit 675'433 fr. Selon elle, cela démontrerait que l'offre de l'adjudicataire
était incomplète, ce qui aurait dû entraîner l'exclusion de cette dernière. Au
lieu de cela, l'offre a été complétée, en violation du principe d'intangibilité
des offres. La recourante se plaint également d'une violation du principe de la
traçabilité: elle ignore ce qui a été modifié dans chacune des offres remises,
ainsi que les conséquences de ces modifications sur les évaluations des offres
et le classement des soumissionnaires. Dans le même contexte, elle soulève
encore les griefs de violation de son droit d'être entendue, du principe de la
proportionnalité, ainsi que de l'interdiction de l'arbitraire. Elle reproche
également à l'autorité intimée de n'avoir pas clairement décrit les prestations
attendues des soumissionnaires.
Dans sa réplique, la recourante fait valoir que, par
le procès-verbal d'ouverture des offres, les soumissionnaires connaissaient les
prix offerts par leurs concurrents. En outre, par le tableau joint au courriel
de l'autorité intimée du 2 mai 2016, l'adjudicataire savait qu'elle était la
seule à n'avoir pas chiffré la maintenance. Dans ces conditions, selon la
recourante, "l'on ne peut pas s'empêcher de penser que l'adjudicataire qui
connaissait le montant des offres de ses concurrents et savait qu'elles
incluaient la maintenance, n'a eu qu'à adapter son coût pour la maintenance de
manière à ce que son offre ainsi complétée reste la plus économiquement
favorable". Preuve en est selon la recourante que le coût de la
maintenance offert par l'adjudicataire ne correspond pas au prix du marché.
Celui-ci serait de 250 fr. par unité (lavage complet), sans compter les frais
de transport, prix que la recourante applique elle-même. Pour 97 unités, le
coût de la maintenance durant 5 ans serait ainsi de plus de 120'000 fr. pour un
lavage par année et de plus de 240'000 fr. pour deux lavages annuels. Le prix
offert par l'adjudicataire, soit 57'618 fr. (ce qui correspond à env. 118 fr.
par unité pour un lavage annuel [57'618 : 5 : 97 = 118.80]), serait ainsi
anormalement bas; l'autorité intimée aurait par conséquent dû demander des
explications à l'adjudicataire, ce d'autant qu'elle ne pouvait ignorer le prix
du marché, puisque l'un de ses mandataires dans le marché litigieux avait
auparavant, en qualité de municipal de la commune de Chavornay, adjugé un autre
marché à la recourante et connaissait par conséquent les prix pratiqués par
cette dernière pour la maintenance.
b) L'autorité intimée fait valoir que, dans le cadre
d'une épuration – admissible – des offres, afin de rendre celles-ci comparables
entre elles, elle a demandé des précisions claires et exhaustives à l'ensemble
des soumissionnaires. L'offre de la recourante n'a pas été adaptée, puisque le
montant total restait inchangé à 734'103 fr. (les montants des différents
postes étant répartis autrement). L'offre de B.________ a été augmentée de
57'618 fr., pour tenir compte des indications communiquées le 11 mai 2016.
Cette "légère correction" est parfaitement traçable et ne biaise pas
l'égalité entre soumissionnaires. Toutes les offres ont été majorées du montant
du lavage, sauf celle de la recourante, qui le comprenait déjà.
c) Le DAO mentionne la maintenance (p. 2:
"Maintenance forfaitaire de 97 unités sur une durée de 5 ans) sans autres
indications.
Lors de l'ouverture des offres, l'autorité intimée a
constaté que celles-ci n'étaient pas comparables s'agissant de la maintenance:
- La recourante offrait une maintenance comprenant
le lavage des conteneurs; son prix était inclus dans le montant global de
l'offre; aucun montant n'était donc indiqué pour la maintenance.
- D.________ a indiqué un coût de 27'730 fr. pour la
maintenance.
- C.________ a mentionné un montant de 43'650 fr.
pour la maintenance.
- B.________ a indiqué 0 fr., en précisant ailleurs
qu'elle ne pouvait donner un prix pour la maintenance, du moment qu'elle
ignorait en quoi consistait cette prestation.
Dans ces conditions, l'autorité intimée a précisé,
par courriel du 2 mai 2016 auquel était joint le tableau reproduit ci-dessus
(let. B), en quoi consistaient les prestations de maintenance et a demandé aux
soumissionnaires d'indiquer leur prix pour de telles prestations. Le tableau
mentionnait deux maintenances par année. Dans son courriel du 4 mai 2016,
l'autorité intimée a demandé aux soumissionnaires de donner leur prix également
pour une seule maintenance par année.
On peut se demander si, en procédant de la sorte,
l'autorité intimée n'a pas modifié l'appel d'offres. Dans son écriture finale,
l'autorité intimée soutient que tel n'est pas le cas. Elle ajoute qu'à supposer
que l'on retienne le contraire, elle était en droit de le faire en vertu du ch.
7.13 du DAO, du moment que la modification portait sur un point secondaire. On
ne saurait toutefois dire que les prestations de maintenance constituaient un
point secondaire: ces prestations constituaient l'un des six postes de l'offre
(cf. let. A ci-dessus) et leur coût représentait respectivement environ 8,5%
(B.________, avec une maintenance par année), 35% (A.________, avec deux maintenances
annuelles), 20,8% (C.________, avec une maintenance par année) et 20,5%
(D.________, avec une maintenance annuelle), soit une part relativement
importante du montant total TTC retenu dans la décision attaquée. Quant à dire
s'il y a eu modification sur ce point, cela est difficile, du moment que les
prestations en question n'étaient nullement décrites dans le DAO. En réalité,
le DAO a sur ce point plutôt été complété que modifié. Il a été complété dans
la mesure où des prestations qui étaient déjà demandées ont été définies,
d'ailleurs dans un sens large (maintenance comprenant un lavage, allant au-delà
de la "petite maintenance"). Une offre complémentaire a été demandée
pour les prestations ainsi décrites. On n'est donc pas dans la situation où une
offre complémentaire est demandée pour des prestations (entièrement) nouvelles
(cf. à ce sujet consid. 3b ci-dessus).
Quant à savoir si l'autorité intimée pouvait
demander une offre complémentaire pour les prestations de maintenance
nouvellement définies ou si elle devait interrompre la procédure et la
recommencer, on observe que le complètement de l'appel d'offres n'obéit pas
nécessairement aux mêmes conditions que sa modification. La question n'a pas à
être tranchée en l'espèce. Il suffit de relever qu'en procédant à ce
complètement (avec demande d'offre complémentaire) après avoir communiqué le
procès-verbal d'ouverture des offres aux soumissionnaires (et cela alors qu'il
ne devait être distribué qu'"après la fin des démarches de vérification de
l'ensemble des offres" [DAO ch. 7.5]), l'autorité intimée a pris le risque
que ceux-ci saisissent l'occasion du dépôt de l'offre complémentaire pour
ajuster leur offre globale en fonction de celles de leurs concurrents (cf.
Poltier, op. cit., no 295 p. 185). Or, tel est bien ce qui s'est passé. Cela
vaut en particulier pour l'adjudicataire (le montant de son offre
complémentaire est en effet particulièrement bas, en comparaison avec ceux de
ses concurrents [118 fr. par unité, contre 250 fr. pour la recourante]; l'adjudicataire,
qui n'a pas procédé, n'a pas justifié cet écart important), qui était le seul
soumissionnaire à n'avoir pas chiffré le coût de la maintenance et a ainsi été
avantagé. Mais cela vaut également – comme l'autorité intimée le relève
elle-même dans son écriture finale (en relation avec l'offre, postérieure à la
décision attaquée, d'un montant global de 615'810 fr. 60) – pour la recourante,
qui a maintenu son offre globale de 734'103 fr. avec deux entretiens par année,
alors que l'offre initiale portait sur une seule maintenance (cf. let. B
ci-dessus et procès-verbal d'audience). L'offre complémentaire de la recourante
a donc rendu son offre globale plus avantageuse (sans justification économique
apparente), ce qui n'est pas admissible sous l'angle de l'interdiction des
rounds de négociations (cf. consid. 3b ci-dessus).
Ainsi, le complètement de la procédure d'appel
d'offres après l'ouverture des offres et la communication du procès-verbal aux
soumissionnaires s'est fait en violation des principes d'interdiction des
négociations et d'égalité de traitement. Dans ces conditions, la décision
attaquée doit être annulée. L'adjudication du marché à la recourante n'entre
pas en ligne de compte, puisque celle-ci a également pu ajuster son offre après
avoir eu connaissance des montants offerts par ses concurrents; en outre, la
seule offre qu'elle a déposée dans les délais impartis, avant le prononcé de la
décision attaquée, porte sur deux maintenances par année. Il se justifie dès
lors de retourner le dossier à l'autorité intimée afin qu'elle recommence la
procédure d'appel d'offres et d'adjudication. Cela s'impose d'autant plus que
les offres n'étaient pas entièrement comparables entre elles: l'autorité
intimée a comparé les offres des trois soumissionnaires qui avaient chiffré le
coût d'une maintenance par année avec celle de la recourante qui portait sur
deux maintenances par année. Comme cela vient d'être rappelé, l'offre de la
recourante pour une seule maintenance annuelle est en effet postérieure au
prononcé de la décision attaquée. On ne saurait d'ailleurs à cet égard
reprocher à l'autorité intimée de n'avoir pas calculé elle-même le montant de
l'offre de la recourante à partir du prix unitaire de 250 fr. figurant sur le
tableau reproduit ci-dessus (let. C). Il faut en effet convenir avec l'autorité
intimée qu'un tel procédé aurait été hasardeux: il n'allait pas de soi que le
coût d'une seule maintenance fût la moitié de celui de deux entretiens; dans
les offres complémentaires de C.________ et de B.________, ce rapport n'était
pas respecté, une seule maintenance coûtant proportionnellement plus cher.
Compte tenu de l'issue de la procédure, il n'est pas
nécessaire de trancher le point de savoir si l'adjudicataire aurait dû être
exclu du fait qu'il n'avait pas chiffré le coût des prestations de maintenance.
On rappelle toutefois à cet égard qu'un soumissionnaire ne peut en principe
s'abstenir de chiffrer le coût de ses prestations. De même, il ne peut
généralement donner un prix approximatif (variant p. ex. de +/- 30%), sous
prétexte qu'il ne dispose pas des informations nécessaires pour ce faire; il
lui appartient dans ce cas de poser des questions au pouvoir adjudicateur, afin
de pouvoir chiffrer le coût de sa prestation; l'admission de prix approximatifs
ouvrirait la porte à des abus, en permettant à l'intéressé d'ajuster son offre
par la suite, en violation du principe d'égalité (ainsi que du principe
d'intangibilité des offres); une offre comportant un prix approximatif doit par
conséquent être exclue (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., no 735). D'un autre
côté, il appartient au pouvoir adjudicateur d'établir un cahier des
charges qui soit clair et complet; l'adjudicateur doit par conséquent
assumer les conséquences d'un manquement y relatif (cf. consid. 3a ci-dessus)
.
Il n'est pas nécessaire non plus de se prononcer sur le point de savoir si, de
son côté, la recourante pouvait indiquer que le coût de la maintenance était
inclus dans le montant global de l'offre et, dans la négative, quelle en était
la conséquence.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission partielle du
recours:  la décision attaquée est annulée et la cause renvoyée à l'autorité
intimée pour qu'elle recommence la procédure d'appel d'offres et
d'adjudication. La répétition de la procédure sera notifiée par écrit aux
soumissionnaires (cf. art. 41 al. 1 let. e RLMP-VD).
Le recours est rejeté pour le surplus, dans la
mesure où la recourante conclut à ce que le marché lui soit adjugé.
Les frais de justice sont mis à la charge de la
commune de Romanel-sur-Lausanne, qui succombe pour l'essentiel (cf. art. 49 al.
1 LPA-VD). Celle-ci doit supporter les conséquences du fait que l'appel
d'offres n'était pas suffisamment précis et de ce que le complètement est
intervenu après avoir communiqué le procès-verbal d'ouverture des offres aux
soumissionnaires. L'adjudicataire, qui n'a pas pris de conclusions, n'a pas à
supporter de frais.
La recourante, qui a procédé par l'intermédiaire
d'un mandataire professionnel et obtient partiellement gain de cause, a droit à
des dépens réduits, à la charge de la seule autorité intimée compte tenu du
fait que l'adjudicataire n'a pas pris de conclusions (cf. art. 55 LPA-VD). Les
dépens réduits peuvent être fixés, compte tenu de la nature de la cause et du
travail effectué, à un montant de 1'500 fr. (cf. art. 11 al. 2 du Tarif des
frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015
– TFJDA; RSV 173.36.5.1).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision de la Municipalité de Romanel-sur-Lausanne du 8 juin 2016
est annulée. La cause est renvoyée à l'autorité intimée pour nouvelle décision
dans le sens des considérants.
III.
Le recours est rejeté pour le surplus.
IV.
Un émolument de justice de 7'000 (sept mille) francs est mis à la charge
de la commune de Romanel-sur-Lausanne.
V.
La commune de Romanel-sur-Lausanne versera à A.________ un montant de
1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 14 décembre 2016
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.