vd_omni · PE.2021.0070 · 2022-04-08 · fr

A.________/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de la population (SPOP) | Ressortissant pakistanais, arrivé en 2015 pour la seconde fois en Suisse, où il a fait inscrire une entreprise individuelle spécialisée dans le commerce d'articles et produits orientaux, qu'il a transformée en une société anonyme active notamment dans l'import-export, la distribution et le commerce de tous produits dans le domaine alimentaire et non alimentaire.La décision du SDE de ne pas octroyer au recourant une autorisation pour exercer une activité lucrative indépendante en puisant dans les unités réduites à disposition du Canton de Vaud n'est pas critiquable:- l'activité en cause ne présente pas un intérêt économique particulier pour le canton ni pour la Suisse, de sorte que la condition de servir les intérêts économiques du pays (art. 18 let. a LEI et 19 let. a LEI) n'est pas remplie.- le recourant ne remplit pas non plus les conditions de l'art. 23 la. 1 LEI (cadres, spécialistes et autres travailleurs qualifiés) ni celles permettant selon l'art. 23 al. 3 LEI de déroger à l'exigence de qualifications personnelles.Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 08.04.2022 PE.2021.0070

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
8 avril 2022
Composition
Mme Marie-Pierre Bernel,
présidente
; MM. Emmanuel Vodoz et Marcel-David
Yersin, assesseurs; Mme Leticia Blanc, greffière.
Recourants
1. A.________
à ********
2.
B.________
,
en
********,
tous deux représentés par Me Michel
DUPUIS, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population,
à
Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi
Contrôle du marché du travail du 16 avril 2021 (demande d'autorisation de séjour
avec activité lucrative en faveur de B.________)
Vu les faits suivants:
A.
B.________, ressortissant pakistanais né en 1962
,
est entré une
première fois en Suisse en juillet 1996. Il a été titulaire d’une autorisation
de séjour, valable jusqu’au 14 juillet 2000. Après qu'il a quitté la Suisse, il
s’est établi en Italie, où il a été mis au bénéfice d’une carte d’identité et d’un
permis de séjour.
En 2015, le prénommé est entré une
seconde fois en Suisse et a fait inscrire, le 25 mars 2015, au Registre du commerce
du Canton de Vaud une entreprise individuelle dénommée C.________. Le but de
cette société était le commerce d’articles artisanaux et de produits orientaux
ainsi que de la cuisine orientale.
Développant une activité lucrative dans
le cadre de sa société individuelle, B.________ a déposé une première demande
de permis de séjour avec activité lucrative en date du 14 septembre 2017. A l’appui
de cette requête, l’intéressé a notamment fourni une copie de sa comptabilité
au 31 décembre 2016.
Par décision du 27 octobre 2017, le Service
de l’emploi (ci-après : le SDE) a refusé de délivrer à B.________ une
autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante, retenant en
substance que son admission ne présentait pas un intérêt économique prépondérant
pour la Suisse, son entreprise ne contribuant pas à la diversification de
l’économie régionale dans la branche concernée et ne créant pas de places de
travail pour la main-d’œuvre locale.
Par acte du 27 novembre 2017, B.________
a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal (ci-après : la CDAP ou le tribunal), concluant
principalement à ce qu’une autorisation de séjour avec activité lucrative
indépendante lui soit accordée, subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée
à l’autorité inférieure pour nouvelle instruction et nouvelle décision. Sur le
fond, B.________ a fait valoir qu’il remplissait les conditions d’octroi de l’autorisation
sollicitée car il avait développé une activité dégageant un chiffre d’affaires
important et engagé une personne dans le cadre des mesures d’allocation
d’initiation au travail de l’assurance chômage, de sorte que son activité
représentait un intérêt économique important pour le canton et la Suisse.
Par courrier du 5 juin 2018, B._______
a transmis au tribunal un extrait du Registre du commerce du Canton de Vaud relatif
à la nouvelle société qu’il venait de créer, à savoir la société A.________. L’intéressé
a expliqué avoir transformé sa société existante en une société anonyme afin de
pouvoir augmenter les opportunités économiques en Suisse. Il ressort de cet
extrait que la nouvelle société a son siège à Lausanne et que B.________ en est
l’administrateur-président avec signature individuelle. Le but de la société A.________
est l’import-export, la distribution et le commerce de tous produits dans le
domaine alimentaire et non alimentaire, en particulier de boissons alcoolisées
et non alcoolisées, spiritueux, minérales, tabac, textiles et produits destinés
à la restauration et l’hôtellerie. Dite société est également active dans l’achat
et la vente de véhicules en tout genre, notamment de véhicules automobiles,
ainsi que dans l’organisation d’événements, en particulier des expositions et festivals.
Par un arrêt du 13 juillet 2018 (PE.2017.0493), la
CDAP a rejeté le recours déposé au motif que l’entreprise individuelle de
B.________ ne présentait pas un intérêt économique particulier pour le Canton de
Vaud, ni pour la Suisse en général. A l’instar du SDE, la CDAP a souligné, en
regard des buts de l’entreprise individuelle, que les activités de celle-ci
avaient été formulées en termes si généraux qu’il
n’était pas
possible d’apprécier leur impact réel sur le marché, à savoir de déterminer si
elles correspondaient à un intérêt économique ayant des conséquences
déterminantes dans le canton ainsi que sur le marché suisse. Il en allait
a
fortiori
de même pour les buts, encore plus larges, de la nouvelle société
créée.
La CDAP a considéré que
les activités envisagées servaient
en réalité les intérêts particuliers de B.________ et des autres participants à
l'entreprise plutôt que l'intérêt économique suisse.
Elle
a encore constaté que le prénommé ne remplissait pas non plus les conditions de
l’art. 23 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 dans
sa teneur jusqu'au 31 décembre 2018 (aLEtr; désormais loi fédérale sur les
étrangers et l'intégration [LEI]; RS 142.20) concernant les cadres,
spécialistes ou autres travailleurs qualifiés, ni celles permettant, selon l’art.
23 al. 3 aLEtr, de déroger à l’exigence de qualifications personnelles et qu’il
n’occupait aucune des fonctions mentionnées aux let. a à e de l’art. 23 al. 3 aLEtr.
La CDAP a enfin mentionné que la présence de B.________ en Suisse et son activité
avaient été déployées en violation des dispositions légales.
B.
Le 20 novembre 2020, le conseil de la société A.________ et de
B.________ a déposé auprès du SDE une « demande de permis L » en
faveur de B.________ afin que celui-ci puisse suivre les affaires de la société
précitée en se trouvant physiquement régulièrement en Suisse. Etaient notamment
annexés à cette demande, le formulaire idoine, un contrat de travail conclu le 19
novembre 2020 entre la société A.________ et B.________ selon lequel ce dernier
exerce la fonction de directeur pour un salaire mensuel brut de 5'000 fr. (sans
treizième salaire) et une copie de la comptabilité de la société au 31 décembre
2019, dont il ressort à la lecture du compte « pertes et profits »
que le chiffre d’affaires s’est élevé à 441'143 fr. 14 pour un résultat positif
de 2'554 fr. 27.
Par décision du 16 décembre 2020, le SDE a refusé la
demande de prise d’activité lucrative présentée par la société A.________ en
faveur de B._______.
Par acte du 11 février 2021, la société A.________
et B._________, par la plume de leur nouveau conseil, ont saisi la CDAP,
principalement, d’un recours à l’encontre de la décision du SDE du 16 décembre
2020 et, à titre préjudiciel, d’une requête de restitution du délai de recours
en application de l’art. 22 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36).
Par un arrêt du 17 février 2021 (PE.2021.0023), la
CDAP a rejeté la demande de restitution du délai de recours et déclaré le recours
irrecevable.
C.
B.________ a fait inscrire le 2 décembre 2020 au Registre du commerce du
Canton de Vaud une société à responsabilité limitée dénommée D.________ Sàrl.
Le but de cette société est la production, l’importation, l’exportation et le
commerce de produits alimentaires et de boissons en tout genre en Suisse et à l’étranger,
ainsi que l’exploitation de bars, cafés et restaurants et l’organisation et
tenue de stands en tout genre dans les marchés et festivals.
D.
Le 9 février 2021, B.________ a été entendu par la Brigade financière de
la Police cantonale vaudoise comme prévenu d'escroquerie et de faux dans les
titres. Il ressort notamment ce qui suit du compte rendu établi à l’issue de l’audition:
"
[...]
Dans le cadre de recherches effectuées auprès du Cautionnement
romand, il est apparu que deux demandes de crédit COVID-19 pour la même
société, soit A.________ à Lausanne, ont été adressées à PostFinance et à la
BCV alors qu’il est clairement stipulé dans la convention que le preneur de crédit
n’a pas encore obtenu une telle facilité ou qu’il n’a pas d’autre demande en
suspens. Ces demandes sont datées des 27.03.20 et 29.03.20 et s’élèvent
respectivement à CHF 29'879.- et CHF 50'000.-. La personne de contact figurant
sur ces deux formulaires est B.________, administrateur président avec signature
individuelle de A.________. Ces requêtes ont été honorées par les instituts
financiers précités.
Le 09.02.21, nous avons procédé à l’audition comme prévenu de
B.________. Il a admis être l’auteur des deux demandes de crédit COVID-19
évoquées ci-dessus. B.________ a prétendu n’avoir pas tout compris dans la
convention de crédit malgré le fait qu’il ait indiqué au début de son audition
lire et comprendre le français.
B._________ a déclaré avoir demandé ces crédits car il a pris peur pour
la poursuite des activités d’A.________ en raison des restrictions liées au
COVID-19.
B._________ a produit les grands livres, les bilans et comptes PP de A.________
2018 et 2019. Les recettes s’élèvent respectivement à CHF 235'321.45 et CHF 441'143.14.
Ils sont inférieurs pour chacune de ces deux années d’environ CHF 60'000.-
par rapport aux montants figurant dans les conventions de crédit.
B._________ a tout d’abord déclaré avoir utilisé ces deux crédits
uniquement pour les besoins d’A.________, soit des marchandises, des loyers et
des charges. Il a nié avoir payé des poursuites ou d’anciennes dettes avec cet argent.
Après discussion, le prévenu a indiqué qu’il était possible qu’une partie de
ces fonds ait servi pour ses besoins personnels et ceux de sa famille. Le prévenu
n’a pas articulé de chiffres ou de proportion. Il a précisé ne pas s’être
enrichi au moyen de ces deux crédits.
[...]
".
E.
Le 15 février 2021, la société A.________ et B.________ ont déposé auprès
du SDE une demande de réexamen de la décision du 16 décembre 2020, au motif que
la décision administrative reposait sur un état de fait incorrect, le SDE ayant
retenu à tort que la demande de prise d’activité lucrative concernait un certain
E.________, personne totalement étrangère à l’organisation économique de la
société A.________.
Par décision du 16 avril 2021, le SDE est entré en
matière sur cette demande et a rendu, après réexamen, une nouvelle décision au
fond refusant la demande de prise d’activité lucrative présentée par les
intéressés, au motif que, d’une part, les activités déployées par la société
précitée et son président ne constituent pas une structure importante dont les investissements
et les perspectives de développements futurs répondent aux conditions fixées à
l’art. 19 let. a LEI et que, d’autre part, elles ne contribuent pas à la diversification
de l’économie régionale dans la branche concernée ni ne génèrent de nouveaux
mandats pour l’économie helvétique.
F.
Le 20 mai 2021, la société A.________ et B.________ (ci-après : les
recourants), agissant par la plume de leur conseil commun, ont saisi la CDAP d’un
recours à l’encontre de la décision du SDE du 16 avril 2021, concluant
principalement à sa réforme en ce sens que la demande de prise d’activité
lucrative en faveur de B.________ est admise et qu’une autorisation d’exercer
une activité lucrative est octroyée à ce dernier ; subsidiairement, à son
annulation et au renvoi de la cause au SDE pour nouvelle décision. A l’appui de
leur recours, les recourants ont invoqué en substance que les différents
produits de consommation que la société recourante et sa société sœur D.________
Sàrl importent, négocient et distribuent en Suisse répondent à une demande
réelle du marché national et local, comme le démontre l’augmentation de son
chiffre d’affaires, lequel aurait doublé depuis 2018, pour atteindre près d’un
demi-million de francs en 2019 et 2020. Ils ont précisé vouloir créer des
emplois à compter du printemps 2021, pour arriver à un total d’au moins huit
employés (trois magasiniers, trois chauffeurs et deux employés polyvalents) d’ici
2023, sans toutefois préciser les taux d’occupation envisagés pour ces postes. Les
recourants ont encore indiqué avoir conclu un contrat d’exclusivité avec la
société E._________ Sàrl, basée en Italie, en vertu duquel la société
recourante et sa société sœur D._________ Sàrl assurent l’exclusivité de l’importation
et de la diffusion de ses produits de consommation en Suisse.
Le SDE (ci-après aussi: l'autorité intimée) a déposé
sa réponse le 25 juin 2021 en concluant au rejet du recours et au maintien de
sa décision du 16 avril 2021.
Le SPOP a renoncé à se déterminer en
sa qualité d'autorité concernée.
L'avocat des recourants a déposé une réplique le 13
juillet 2021.
La CDAP a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
a) A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5
juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative
est applicable aux décisions rendues en application, notamment, de la LEI, ainsi
qu'aux recours contre lesdites décisions. Aux termes de l'art. 92 LPA-VD, la
CDAP connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les
décisions rendues par les autorités administratives lorsqu’aucune autre autorité
n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente
pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SDE.
b) Déposé dans le délai prévu par la LPA-VD par des
personnes physique et morale directement touchées par la décision attaquée, le
recours satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité si
bien qu'il convient d'entrer en matière sur le fond (art. 75, 79, 95 et 99
LPA-VD).
2.
En premier lieu, les recourants invoquent un motif d'ordre formel, à
savoir la motivation insuffisante de la décision attaquée s’agissant du refus
de délivrer à B._________ une autorisation d’exercer une activité lucrative
indépendante. Ils en déduisent que leur droit d'être entendus en aurait ainsi
été violé.
a) D’après l'art. 42 al. 1 LPA-VD, la décision
contient notamment l'indication des faits, des règles juridiques et des motifs
sur lesquels elle s'appuie (let. c).
L’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la
Confédération Suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et l'art. 27 al. 2 de
la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst-VD; BLV 101.01)
garantissent aux parties à une procédure judiciaire ou administrative le droit
d’être entendues. La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu notamment
le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise
à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer
sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer
à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à
leur propos, et le droit d'obtenir une décision motivée (ATF 141 V 557 consid.
3.1 p. 564; 135 I 279 consid. 2.3 p. 282; 135 II 286c consid. 5.1 p. 293; 132 V
368 consid. 3.1 p. 370).
La jurisprudence a en outre précisé qu'une violation
du droit d’être entendu est considérée comme réparée lorsque l'intéressé jouit
de la possibilité de s'exprimer librement devant une autorité de recours
disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure, qui peut ainsi
contrôler librement l'état de fait et les considérations juridiques de la
décision attaquée, à condition que l'atteinte aux droits procéduraux de la
partie lésée ne soit pas particulièrement grave (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1
p. 226; 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197).
b) En l’espèce, le SDE a indiqué considérer que les sociétés
administrées par le recourant B._________, bien qu’elles soient dignes d’intérêt,
ne représentent pas une structure importante dont les investissements et les
perspectives de développement futur répondent aux conditions fixées par la loi;
le SDE a en outre souligné que les activités déployées par les sociétés
concernées ne rentrent pas non plus dans les domaines d’activités jugés
stratégiquement prioritaires par le Conseil d’Etat et sont en concurrence
directe avec les acteurs économiques locaux. Ce faisant, les recourants ont pu
comprendre les motifs qui ont guidé l'autorité à rejeter leur requête; ils ont
pu se rendre compte de la portée de la décision et l'attaquer en connaissance
de cause. Au demeurant, une éventuelle violation du droit d'être entendu peut être
considérée comme réparée dès lors que le Tribunal cantonal, qui dispose d'un
plein pouvoir d'examen en fait et en droit, examine librement si c'est à juste
titre que l'autorité intimée n'est pas entrée en matière sur la demande des
recourants.
Ce grief d'ordre formel doit dès lors être rejeté.
3.
Le litige porte sur le point de savoir si le SDE était fondé à refuser au
recourant B.________ l’octroi d’une autorisation d’exercer une activité lucrative
indépendante.
a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en
principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail,
sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un
traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p. 497
s.). Ressortissant pakistanais, le recourant B.________ ne peut se prévaloir d'aucun
traité liant son pays d'origine à la Suisse, de sorte que sa situation doit
s'examiner à la seule lumière du droit interne, soit de la LEI et de l'ordonnance
du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une
activité lucrative (OASA; RS 142.201).
b) En l’état, le recourant B.________ se trouve en
Suisse depuis 2015 sans être au bénéfice d’un quelconque titre de séjour lui
conférant le droit d’exercer une activité lucrative.
aa) En vertu de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un
étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une
décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour
l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l’autoriser
à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à une activité
lucrative indépendante. L'art. 83 al. 1 let. a OASA confirme qu'avant d'octroyer
une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice
d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les
conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou
indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette
compétence est attribuée au SDE en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a LEmp.
L’autorisation de séjour relève de la compétence du SPOP en application de
l’art. 3 al. 1 ch. 1 et 2 de la loi du 18 décembre 2007 d’application dans le
Canton de Vaud de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration (LVLEI;
BLV 142.11). Si la demande d’autorisation de séjour ne se fonde pas sur un
autre motif que l’exercice d’une activité lucrative, le SPOP est lié par le
refus du SDE, conformément à la jurisprudence constante (cf. notamment PE.2021.0029
du 2 août 2021 consid. 2b ; PE.2020.0065 du 12 février 2021 consid. 5; PE.2018.0506
du 8 novembre 2019 consid. 4a ; PE.2018.0220 du 8 janvier 2019 consid. 3a;
PE.2017.0524 du 14 mars 2018 consid. 2a; PE.2017.0403 du 30 janvier 2018 consid.
2a).
bb) Aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger
qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1
ère
phrase).
Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail
envisagé (2
ème
phrase). Est considérée comme activité lucrative toute
activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle
est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la
demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI).
Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité
salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse
ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à
l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre
temporaire (al. 1). A teneur de l'art. 2 OASA, est considérée comme activité
lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de
sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses
propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls. Cette organisation
librement choisie peut être gérée par exemple sous la forme d'un commerce, d'une
fabrique, d'un prestataire de service, d'une industrie ou d'une autre affaire
(al. 1). Est également considérée comme activité lucrative indépendante
l’exercice d’une profession libérale telle que celle de médecin, d’avocat et
d’agent fiduciaire (al. 2). Selon la jurisprudence, lorsque l'associé d'une raison
de commerce disposant de la grande majorité des parts de celle-ci est seul
gérant et titulaire de la signature individuelle, l'on ne saurait voir un lien
de subordination entre celui-ci et la société pour laquelle il travaille, de
sorte qu'il doit être considéré comme un indépendant et non pas comme un
"travailleur" (PE.2021.0029 du 2 août 2021 consid. 2b ; PE.2020.0177
du 19 février 2021 consid. 3c ; PE.2018.0047 du 12 novembre 2018 consid.
2a et les références de jurisprudence citées).
Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger peut être
admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes:
son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a
déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI
sont remplies (let. c).
L'art. 19 LEI dispose qu'un étranger peut être admis
en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes:
son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); les conditions financières
et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies
(let. b); il dispose d'une source de revenus suffisante et autonome
(let. c); et les conditions des art. 20 et 23 à 25 LEI sont remplies (let. d).
Ni l'art. 18 LEI, ni l'art. 19 LEI ne confèrent à
l'étranger de droit absolu à la délivrance d'une autorisation de prise d’un emploi
salarié ou en qualité d’indépendant. Les autorités ont dans cette mesure un
large pouvoir d’appréciation (cf. Peter Uebersax in: Nguyen/Amarelle, Code
annoté de droit des migrations, vol. II, Loi sur les étrangers, Berne 2017, n.
10 ad art. 18 LEtr et n. 3 ad art. 19 LEtr; Marc Spescha in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de
Weck, Migrationsrecht, 5
e
éd., Zurich 2019, n. 1 et 2 ad Vorbemerkungen
zu Art. 18-26 AIG [LEI]; cf. également arrêts CDAP PE.2017.0493 du 13 juillet
2018 consid. 5a; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4a). En revanche, qu'il
s'agisse d'une activité salariée ou d'une activité indépendante, les art. 18 et
19 LEI retiennent tous deux que le critère de "servir les intérêts
économiques de la Suisse" doit être rempli.
Selon l'art. 20 LEI, le Conseil fédéral peut limiter
le nombre d'autorisations de séjour initiales octroyées en vue de l'exercice
d'une activité lucrative (al. 1). Il peut fixer un nombre maximum
d'autorisations pour la Confédération et pour chaque canton (al. 2). En vertu
de l'art. 20 al. 1 OASA, les cantons peuvent délivrer des autorisations de
séjour dans les limites des nombres maximums fixés à l'annexe 2 ch. 1 let. a, à
savoir au maximum 111 autorisations pour le Canton de Vaud du 1
er
janvier au 31 décembre 2022.
Quant aux art. 21 et 23 LEI, ils sont formulés comme
suit:
"
Art. 21
Ordre de priorité
1
Un
étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que
s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un
Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes
correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.
2
Sont
considérés comme travailleurs en Suisse:
a.            les Suisses;
b.            les titulaires d'une
autorisation d'établissement;
c.            les titulaires d'une
autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative;
d.            les étrangers admis
à titre provisoire;
e.            les personnes
auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires
d'une autorisation d'exercer une activité lucrative.
3
En
dérogation à l'al. 1, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école
suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique
ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à
compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour
trouver une telle activité."
"
Art.
23
Qualifications personnelles
1
Seuls les
cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation
de courte durée ou de séjour.
2
En cas d'octroi
d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger,
sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques
et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à
l'environnement professionnel et social.
3
Peuvent être
admis, en dérogation aux al. 1 et 2:
a.            les investisseurs et
les chefs d'entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois;
b.            les personnalités reconnues
des domaines scientifique, culturel ou sportif;
c.            les personnes possédant
des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin;
d.            les cadres transférés
par des entreprises actives au plan international;
e.            les personnes
actives dans le cadre de relations d'affaires internationales de grande portée
économique et dont l'activité est indispensable en Suisse."
cc) La notion d'"
intérêts économiques du
pays
" retenue expressément aux art. 18, 19 et 20 LEI (cf.
également art. 3 al. 1 LEI), de même que dans une formulation légèrement
différente aux art. 21 et 23 LEI, est énoncée de façon ouverte. Elle concerne
au premier chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral
du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485). Il
s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.
D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne
pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du
travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message
précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la
Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe
une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est
susceptible de répondre sur le long terme (cf. CDAP PE.2018.0151 du 23 juillet 2018
consid. 1b; Marc Spescha/Peter Bolzli/Fanny de Weck/Valerio Priuli, Handbuch zum
Migrationsrecht, 4
e
éd., Zurich 2020, p. 202 à 204; Spescha, in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de
Weck, op. cit., n. 1 ad art. 18 LEI; Peter Uebersax, in: Nguyen/Amarelle, op.
cit., n. 25 ad art. 18 LEtr).
Selon les
"Directives et commentaires, I.
Domaine des étrangers,
chapitre 4 séjour avec activité lucrative"
du Secrétariat d’Etat aux migrations (Directives LEI [dans leur version du 1
er
novembre 2021]), lors de l'appréciation du cas, il convient de tenir compte en
particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution économique
durable et de la capacité de l'étranger concerné de s'intégrer. Il ne s’agit pas
de créer et maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée
disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts
particuliers (ch. 4.3.1). S'agissant plus spécifiquement des demandes
d'autorisation en vue d'implanter en Suisse une entreprise ou de développer une
activité indépendante, le ch. 4.7.2.1 des Directives LEI rappelle que l'on
considère que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation
lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie
régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour
la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels ou génère de
nouveaux mandats pour l’économie helvétique (cf. arrêts du TAF C-2485/2011 du
11 avril 2013, C-7286/2008 du 9 mai 2011 et C-6135/2008 du 11 août 2011). Au
chiffre 4.7.2.2 des Directives LEI, il est précisé qu'en cas d'octroi, les
autorisations idoines seront, dans une première phase (création et édification
de l’entreprise), délivrées pour deux ans. La prolongation des autorisations
dépendra de la concrétisation, dans les termes prévus, de l’effet durable positif
escompté de l’implantation de l’entreprise. Les autorisations ne doivent être
prolongées que lorsque les conditions qui lui sont assorties sont remplies
(art. 62, let. d, LEI; cf. arrêts du TAF C-2485/2011 du 11 avril 2013 et
C-6135/2008 du 11 août 2011).
Selon la doctrine, l'activité indépendante prévue
doit être associée à des effets utiles pour l'économie suisse; il faut prendre
en considération la situation générale de la branche et du marché concernés; l'activité
indépendante est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là
une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est
pas déjà fournie en surabondance. L'admission de l'étranger ne doit pas avoir
pour objectif ses seuls intérêts individuels ou uniquement le maintien ou le
renouvellement structurel d'une branche (cf. Uebersax, op. cit., n. 11 ad art.
19 aLEtr; Spescha in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck, op. cit., n. 1 ad
art. 19 LEI; cf. également arrêts CDAP PE.2017.0493 du 13 juillet 2018 consid.
5a; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4a).
Afin de permettre à l'autorité d'examiner les conditions
financières et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise (art. 19
let. b LEI), les demandes doivent être motivées et accompagnées des documents
conformément à la liste de vérification des annexes à fournir et d’un plan
d’exploitation. Celui-ci devra notamment fournir des indications sur les
activités prévues, l'analyse de marché (business plan), le développement de l’effectif
du personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités de recrutement,
ainsi que les investissements prévus, le chiffre d’affaires et le bénéfice escomptés.
Les liens organisationnels avec d’autres entreprises sont également à indiquer.
L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du registre du commerce doit être
joint (Directives LEI, ch. 4.7.2.3; arrêts PE.2017.0493 du 13 juillet 2018
consid. 5a; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4a; PE.2015.0184 du 13 octobre 2015
consid. 4d).
dd) L’art. 23 LEI permet d'accorder des
autorisations de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative dans des
domaines pointus nécessitant des compétences spécifiques. Les Directives LEI exposent,
au ch. 4.3.5, que les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues,
selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme
universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle
spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété
d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et
indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du
marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut
souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple
lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises
importantes pour le marché du travail.
c) En l’occurrence, le SDE a considéré que l’activité
lucrative indépendante exercée par le recourant B.________ dans le domaine de l’importation
et la diffusion de produits de consommation
ne présentait pas un
intérêt public et économique important pour le canton.
L'autorité
intimée a retenu que le développement de l'activité exercée par le prénommé entrerait
au surplus en concurrence avec des acteurs économiques locaux.
Il y a lieu de rappeler que la délivrance de l'autorisation
requise repose sur le pouvoir d'appréciation de l'autorité du marché du travail;
ainsi, l'autorité de céans n'intervient que si cette appréciation est abusive
ou excessive (PE.2018.0087 du 19 novembre 2018 consid. 5c; PE.2017.0493 du 13
juillet 2018 consid. 5c; PE.2015.0335 du 30 novembre 2015 consid. 2b), ce que
soutiennent en l’espèce les recourants.
aa) La société recourante, dans laquelle le
recourant B._________ est l’administrateur président, est une société anonyme qui,
selon l’extrait du registre du commerce, est active dans l’import-export, la
distribution et le commerce de tous produits dans le domaine alimentaire et non
alimentaire, en particulier de boissons alcoolisées et non alcoolisées, spiritueux,
minérales, tabac, textiles et produits destinés à la restauration et à l’hôtellerie.
Elle propose en outre l’achat et la vente de véhicules en tout genre, notamment
de véhicules automobiles. Elle est enfin également active dans l’organisation d’événements,
en particulier s’agissant d’expositions et de festivals.
bb) A l’appui de leur demande de permis de séjour avec
activité lucrative en faveur de B._________, les recourants ont produit un
contrat de travail conclu le 19 novembre 2020 entre le recourant B._________ et
la société recourante A.________, selon lequel B.________ serait salarié auprès
de la société précitée et réaliserait un revenu mensuel brut de 5'000 fr. (sans
treizième salaire). Il ressort cependant de l’extrait du Registre du commerce que
B.________ a été inscrit comme administrateur de la société recourante avec
signature individuelle. Il détient de surcroît la totalité des parts du
capital-social. Il en découle qu’il a donc toujours le pouvoir de représenter et
d’engager seul la société vis-à-vis de tiers. Dans ces circonstances, il convient
d’admettre que l’activité de la société A.________ trouve essentiellement son
fondement dans l’activité du recourant B.________, son fondateur. Ces faits
tendent ainsi à exclure qu’il existe un rapport de subordination entre B.________
et la société pour laquelle il travaille, de sorte qu’il doit bien être
considéré comme un indépendant et non pas comme un « travailleur » (PE.2021.0029
précité ; PE.2020.0177 précité et PE.2018.0047 précité et les références
de jurisprudence citées).
Les recourants ont également fourni au SDE une copie
de la comptabilité de la société recourante au 31 décembre 2019. A la lecture
du compte « pertes et profits », il apparaît que le chiffre d’affaires
s’est élevé à 441'143 fr. 14 pour un résultat positif de 2'554 fr. 27. S’il
ressort certes de l’extrait précité que la société recourante a réalisé un bon
chiffre d’affaires, cela ne signifie pas forcément que l’entreprise jouit d’une
bonne santé financière. En effet, au vu des chiffres évoqués, quand bien même la
performance économique de la société recourante est rentable – son organisation
interne et sa manière de fonctionner lui ayant permis de s’autofinancer et de
créer de la richesse – on ne saurait considérer qu’elle pourra, via le
recourant B.________, procéder à des investissements substantiels; à cet égard,
la pandémie a vraisemblablement freiné son développement, étant rappelé que la société
recourante a sollicité et obtenu des prêts COVID-19 (qui au reste font l’objet
d’une procédure pénale en raison d'un soupçon de fraude en lien avec l'obtention
et l'affectation desdits prêts). En outre, il y a lieu d’admettre que les
activités déployées par la société recourante ne contribueront pas à la
création de nombreux emplois à brève échéance. A ce sujet, les recourants ont certes
indiqué, dans leur mémoire de recours, avoir l’intention d’engager de nouveaux
collaborateurs pour arriver à un objectif d’au moins huit employés (trois
magasiniers, trois chauffeurs et deux employés polyvalents) d’ici 2023, sans
toutefois préciser les taux d’occupation retenus. Dans le cadre de la procédure
de recours, ils n’ont en outre pas transmis au tribunal le ou les contrat(s) de
travail qui auraient été conclus depuis le dépôt du recours, interjeté en mai
2021. Les recourants n’ont pas non plus démontré que les prestations qu’ils proposent
se distingueraient fondamentalement de celles fournies par d’autres sociétés
existantes, ni qu’elles répondraient de manière avérée à un besoin non couvert jusqu’à
présent, quand bien même ils auraient conclu un contrat d’exclusivité avec une
société italienne de fruits et légumes leur assurant l’exclusivité de l’importation
et de la diffusion desdits biens de consommation en Suisse. Par conséquent, même
si l’évolution de la clientèle de l’entreprise recourante pouvait lui permettre
d’employer huit collaborateurs, ses activités ne présenteraient pas pour autant
un intérêt économique important pour le Canton de Vaud, ni pour la Suisse en
général puisque l’impact de dites activités ne serait que marginal en matière
de création immédiate d’emplois et de retombées financières, les recourants n’ayant
pas démontré, preuves à l’appui, le contraire, se contentant d’alléguer que les
activités déployées seraient de nature à générer un chiffre d’affaires
important compte tenu du travail en synergie avec la société sœur D.________ Sàrl,
créée à la fin de l’année 2020.
La condition de l'intérêt économique découlant de l’art.
19 let. a LEI n’étant pas remplie, il n'y a pas lieu d'examiner si les autres
conditions prévues par cette disposition sont réalisées. La décision de refus
du SDE ne prête donc pas le flanc à la critique.
Par surabondance, il y a lieu de souligner que le
recourant B.________ ne remplit pas non plus les conditions de l’art. 23 al. 1
LEI, qui concerne les cadres, spécialistes et autres travailleurs qualifiés, ni
celles permettant, selon l’art. 23 al. 3 LEI, de déroger à l’exigence de qualifications
personnelles. B._________ n’occupe aucune des fonctions mentionnées à l’art. 23
al. 3 let. a, b, d et e LEI, étant précisé qu'on ne saurait considérer au vu de
ce qui précède que l'admission du prénommé répondrait de manière avérée à un besoin.
Dans ces circonstances, la décision du SDE de ne pas
octroyer au recourant B._________ d’autorisation pour exercer une activité en qualité
d’indépendant, en puisant dans les unités réduites à disposition du Canton de
Vaud (111 unités pour 2022) selon l’annexe 2 à l’OASA, ne résulte pas d’un abus
de son pouvoir d’appréciation.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation
de la décision attaquée.
Vu le sort de la cause, un émolument de justice,
fixé à 600 fr., est mis solidairement à la charge des recourants, qui
succombent (art. 49 al. 1 et 2 LPA-VD et art. 4 al. 1 du tarif des frais
judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 [TFJDA; BLV
173.36.5.1]). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’emploi du 16 avril 2021 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge des
recourants A.________ et B._________, solidairement entre eux.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 8 avril 2022
La
présidente:
La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.