vd_omni · MPU.2020.0006 · 2020-10-01 · fr

A.________/Municipalité de Montreux | Rejet du recours du soumissionnaire évincé contre l'interruption de la procédure d'appel d'offres.Aucune des deux offres déposées n'est conforme aux prescriptions techniques du dossier d'appel d'offres. L'adjudicateur a l'intention de publier un nouvel appel d'offres avec des exigences techniques modifiées, ce qui devrait permettre à un plus grand nombre d'entreprises d'y répondre. Sur le plan objectif, l'interruption ne prête dès lors pas le flanc à la critique. Sur le plan subjectif, des réserves doivent être émises quant à la configuration du marché et au déroulement de la procédure. Rien n'indique toutefois qu'en interrompant la procédure, l'adjudicateur cherche à discriminer un soumissionnaire. Dans ces conditions, les réserves en question ne saurait faire obstacle à l'interruption.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 01.10.2020 MPU.2020.0006

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
1
er
octobre 2020
Composition
M. Guillaume Vianin, président;
Mme Mélanie Pasche, juge, et M. Etienne
Poltier, juge suppléant; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________,
à ********,
représentée par Me Clarence Peter, avocat à Genève,
Autorité intimée
Municipalité de Montreux,
à
Montreux.
Objet
Marchés publics
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de
Montreux du 29 janvier 2020 d'interrompre la procédure d'appel d'offres pour
le remplacement du parc d'horodateurs de la commune de Montreux et de
révoquer sa décision d'adjudication du 9 janvier 2020
Vu les faits suivants:
A.
La Municipalité de Montreux a fait publier sur www.simap.ch (publication
n°1097743), le 27 septembre 2019, et dans la Feuille des avis officiels (FAO),
le 4 octobre 2019, l’appel d’offres suivant:
"(…)
1. Pouvoir
adjudicateur
1.1 Nom
officiel et adresse du pouvoir adjudicateur
Service
demandeur/Entité adjudicatrice: Municipalité de Montreux - Grand-                      Rue
73 - 1820 Montreux
Service
organisateur/Entité organisatrice: Commune de Montreux
Service
des travaux publics,  à l'attention de Vanessa Zürcher, Rue de la Gare 30,          1820
Montreux,  Suisse,  Téléphone:  +41 21 962 77 30,  E-mail:  travaux@montreux.ch
1.2 Les
offres sont à envoyer à l'adresse suivante
Selon
l'adresse indiquée au point 1.1
1.3 Délai
souhaité pour poser des questions par écrit
11.10.2019
Remarques:
Seules les questions posées sur SIMAP.ch sont recevables, au plus          tard
le 11 octobre 2019, et seront traitées pour le 18 octobre au plus tard.
1.4 Délai de
clôture pour le dépôt des offres
Date:
08.11.2019 Heure: 11:00
1.5 Date de
l’ouverture des offres:
08.11.2019, Heure:  14:00, Lieu:  Service des travaux publics à Montreux,          Remarques:
L'ouverture n'est pas publique. Le procès-verbal de l'ouverture sera             envoyé
aux entreprises qui auront déposé une offre valable.
1.6 Genre de
pouvoir adjudicateur
Commune/Ville
1.7 Mode de
procédure choisi
Procédure
ouverte
1.8 Genre de
marché
Marché de
fournitures
1.9 Soumis à
l'accord GATT/OMC, respectivement aux accords internationaux
Non
2. Objet du
marché
2.1 Genre du
marché de fournitures
Achat
2.2 Titre du
projet du marché
Montreux
- Horodateurs
2.3 Référence
/ numéro de projet
19-2482
2.4 Marché
divisé en lots?
Non
2.5
Vocabulaire commun des marchés publics
CPV:              38720000
- Horodateurs
2.6 Description
détaillée des produits
Appel
d’offre ouvert pour la suppression de 35 horodateurs et 23 parcomètres, ainsi        que
la fourniture et mise en service de 39 horodateurs
2.7 Lieu de
la fourniture
1820
Montreux
2.8 Durée du
marché, de l'accord-cadre ou du système d'acquisition dynamique
3 mois
depuis la signature du contrat
Ce marché
peut faire l'objet d'une reconduction: Non
2.9 Options
Non
2.10 Critères
d'adjudication
Conformément aux critères cités dans les documents
2.11 Des
variantes sont-elles admises?
Non
2.12 Des
offres partielles sont-elles admises?
Non
2.13 Délai de
livraison
3 mois
depuis la signature du contrat
3. Conditions
3.1
Conditions générales de participation
Selon les
conditions citées dans les documents du dossier d'appel d'offres.
3.2
Cautions/garanties
Selon les
conditions citées dans les documents du dossier d'appel d'offres.
3.3
Conditions de paiement
Selon les
conditions citées dans les documents du dossier d'appel d'offres.
3.4 Coûts à
inclure dans le prix offert
Selon les
conditions citées dans les documents du dossier d'appel d'offres.
3.5
Communauté de soumissionnaires
Admise
3.6
Sous-traitance
Admise
selon l'art. 6 du Règlement d'application de la loi sur les marchés publics           RLMP-VD
726.01.1 et le dossier  d'appel d'offres
3.7 Critères
d'aptitude
conformément aux critères suivants:
Le marché
est ouvert aux soumissionnaires qui ont la qualité et l'aptitude à répondre       à
cet appel d'offres quant à la nature, à l'ampleur et aux délais du marché.
3.8
Justificatifs requis
Conformément aux justificatifs suivants:
Conformément aux justificatifs requis dans les documents du dossier d'appel     d'offres.
3.9
Conditions à l'obtention du dossier d'appel d'offres
Prix:
aucun
Conditions
de paiement: Aucun émolument ni délais d'inscription ne sont requis.             L'inscription
sur www.simap.ch n'équivaut pas à une inscription ou à une demande             de
dossier. Seule la soumission remplie et retournée à l'adresse du chapitre 12.2
fait         preuve d'inscription officielle.
3.10 Langues
acceptées pour les offres
Français
3.11 Validité
de l'offre
12 mois à
partir de la date limite d'envoi
3.12
Obtention du dossier d´appel d´offres
sous
www.simap.ch
Langues du
dossier d´appel d´offres: Français
4. Autres
informations
4.1
Conditions pour les pays n'ayant pas adhéré aux accords de l'OMC
Les
entreprises domiciliées dans un pays n'ayant pas ratifié l'accord OMC ne sont         pas
admises à participer.
4.2
Conditions générales
Conformément aux conditions fixées dans les documents du dossier d'appel      d'offres.
4.3
Négociations
Jusqu'à et
y compris la décision d'adjudication, les négociations sur les prix, les            remises
de prix et les prestations sont interdites.
4.4
Conditions régissant la procédure
Pas de
mention.
4.5 Autres
indications
Le marché
n'est pas soumis aux traités internationaux.
Pas de
séance de présentation du projet.
4.6 Organe de
publication officiel
www.simap.ch
4.7
Indication des voies de recours
Le
présent appel d’offres peut faire l’objet d’un recours à la Cour de droit administratif
et public du Tribunal cantonal, Av. Eugène-Rambert 15, 1014   Lausanne, déposé
dans les dix jours dès la publication ; il doit être signé et indiquer           les
conclusions et motifs du recours. La décision attaquée est jointe au recours."
Dans le document d’appel
d’offres, les critères d’adjudication ont été définis de la manière suivante:
A.
Prix de l'offre pour suppression des
horodateurs et parcomètres, ainsi que la fourniture et mise en service des
nouveaux horodateurs
40%
B.
Prix de l'offre pour la centrale des
horodateurs (Software)
20%
C. Prix pour les commissions par carte de crédit
10%
D. Qualité de l'entreprise et de son offre
30%
- capacité du
fournisseur pour des dépannages dans les 24 heures (moyenne des critères D.1;
D.2; D.3)
20%
- engagement en
faveur de la formation (annexe Q5)
10%
Il était en outre indiqué
que le critère du prix de l'offre pour la suppression des horodateurs et
parcomètres, ainsi que la fourniture et mise en service des nouveaux
horodateurs (critère A) serait jugé sur la base du prix (Total net HT) et noté
selon la formule mathématique suivante: note offre
x
= (coût offre
min
:
coût offre
x
)
2
x 5. Le prix de l'offre pour la centrale
des horodateurs (Software; critère B) devait être jugé sur la base du prix
(Total net HT) annuel pour l'entretien et la mise à disposition du Software de
la centrale des horodateurs et noté selon la même formule. Le prix pour les
commissions par carte de crédit (critère C) devait être jugé sur la base du
prix (Total net annuel HT) pour les commissions annuelles de l'ensemble des
horodateurs fourni et noté selon la même formule. La qualité de l'entreprise et
de son offre (critère D) a été subdivisée en deux sous-critères. Le sous-critère
de capacité du fournisseur pour des dépannages dans les 24 heures a été défini
selon trois (sous-) sous-critères:
- la distance de
l'entreprise de dépannage (D.1), notée selon la grille d'évaluation suivante:
"…)
· 0 pt
Information pas fournie ;
· 1 pt Centrale
de dépannage au-delà de 90km du centre de Montreux ;
· 2 pts
Centrale de dépannage ≤90km mais >70km du centre de Montreux ;
· 3 pts
Centrale de dépannage ≤70km mais >50km du centre de Montreux ;
· 4 pts
Centrale de dépannage ≤50km mais >30km du centre de Montreux ;
· 5 pts
Centrale de dépannage ≤30km du centre de Montreux";
- les frais forfaitaires de déplacement (D.2), (sous-)
sous-critère jugé sur la base du prix (Total net HT) du forfait du déplacement,
noté selon la formule mathématique citée plus haut;
- le prix horaire de la main d'œuvre lors des
interventions (D.3), jugé sur la base du prix HT du prix horaire de la main
d'œuvre d'intervention et noté selon la formule mathématique citée plus haut.
Le sous-critère de l’engagement en faveur de la
formation est jugé sur la base de l'annexe MTX-Q5 et selon l'annexe T7 du guide
romand des marchés publics.
B.
Deux offres ont été déposées dans le délai prescrit. Il ressort du
procès-verbal d’ouverture des offres du 11 novembre 2019 qu’A.________ a soumissionné
pour un montant de 299'502 fr.27 TTC et B.________, à ********, pour un montant
de 291'197 fr.25 TTC. Ces deux offres ont été évaluées de la façon suivante:
Critère
Pond.
A.________
B.________
Montant de l’offre après correction
299'493.-
291'197.-
écart
103%
100%
A. Valeur économique de l’offre
40%
coût après correction
40%
4.73
5.00
Montant de l’offre après correction
65'524.-
63'183.-
écart
104%
100%
B. Valeur économique du Software sur 15 ans
20%
coût après correction
20%
4.65
5.00
C. Prix pour les commissions par carte de crédit
10%
coût après correction
10%
3.00
5.00
D. Qualité de l’entreprise et de son offre
30%
capacité pour les dépannages (moyenne D.1 à D.3)
20%
3.67
4.03
engagement en faveur de la formation
10%
1.00
5.00
Note globale
3.95
4.61
Rang final
2
1
Le 23 décembre 2019, la Municipalité de Montreux a
publié sur www.simap.ch le résultat de l’adjudication du marché en faveur de C.________,
à ******** (ancienne raison sociale de B.________), sans indication du prix. Cette
adjudication a également été publiée dans la FAO du 27 décembre 2019, mais sous
n° de publication simap
1113075 (qui est celui d’un autre marché,
portant sur onze parcomètres et dont l’appel d’offres a été publié le 27
septembre 2019).
Le 9 janvier 2020, la Municipalité de Montreux a
informé A.________ de ce que le marché avait été adjugé à sa concurrente, pour
un montant de 290'680 fr. TTC.
C.
Par acte du 23 janvier 2020, A.________ a recouru auprès de la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal à l’encontre de cette
décision, dont elle demande principalement la réforme en ce sens que le marché
lui soit adjugé; subsidiairement, elle conclut à l’annulation de la décision
d’adjudication et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle
décision. Le recours a été enregistré sous la référence MPU.2020.0005.
Par avis du 27 janvier 2020, le juge instructeur a
provisoirement assorti le recours de l’effet suspensif.
Le 29 janvier 2020, la Municipalité de Montreux a
informé le Tribunal, A.________ et B.________ de ce qu’elle avait décidé
d’annuler la procédure d’appel d’offres et de "retirer" sa décision
d’adjudication. Elle s'est référée à l'art. 83 al. 1 de la loi cantonale du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36).
Par avis du 31 janvier 2020, le juge instructeur a
suspendu la cause MPU.2020.0005, la nouvelle décision de la Municipalité étant
de nature à priver le recours de son objet.
D.
Au terme d'une écriture du 4 février 2020, A.________ a conclu à ce que
la Cour de céans constate la nullité de la décision de la Municipalité de
Montreux du 29 janvier 2020, respectivement l'annule. Elle a maintenu, au
surplus, les conclusions prises dans son acte du 23 janvier 2020.
Par avis du 6 février 2020, cette écriture a été
enregistrée comme un nouveau recours, lequel a été enregistré sous la référence
MPU.2020.0006.
Dans sa réponse du 21 février 2020, la Municipalité
propose le rejet du recours. Elle a invoqué – outre l'art. 83 LPA-VD – les
motifs d'interruption de la procédure prévus par l'art. 41 al. 1 let. b et c du
règlement d’application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics, du 7
juillet 2004 (RLMP-VD; BLV 726.01.1). Elle a fait valoir qu'elle avait décidé
d'abandonner l'exigence de l'écran tactile, afin d'obtenir un plus grand nombre
d'offres et des offres plus avantageuses. En outre, elle envisageait de
modifier le projet ayant fait l'objet de la première procédure, en renonçant à
exiger un modem GSM "4G" au profit d'un modem respectant la norme
"3G" et en "étendant" l'appel d'offres à la norme "VDS
3546" au lieu de la seule norme "EN 12414" s'agissant des normes
applicables pour se prémunir des vols.
A.________ s’est déterminée le 5 mars 2020; elle
maintient ses conclusions.
E.
Par courrier du 13 mai 2020, le juge instructeur a informé les parties
qu’au vu, notamment de la situation sanitaire, le complément d'instruction se
ferait par écrit plutôt qu'à l'occasion d'une audience. Il a donc invité la
Municipalité à renseigner le Tribunal sur les points suivants:
« (…)
a) Dans sa détermination du 21 février 2020, l'autorité
intimée indique qu'elle a décidé d'abandonner l'exigence d'écran tactile
"sur la base d'éléments parvenus à sa connaissance postérieurement au
dépôt de l'appel d'offres".
Cela appelle les questions suivantes:
- Pourquoi l'autorité intimée a-t-elle dans un premier temps
exigé un écran tactile (ch. 5.3 du document d'appel d'offres)?
- Quels sont les éléments qui l'ont amenée par la suite à
renoncer à cette exigence? Quand et comment ces éléments sont-ils parvenus à sa
connaissance?
- En lien avec les questions précédentes, quelle est
l'utilité de disposer d'un écran tactile sur les horodateurs? Quels sont en
particulier les avantages par rapport à des horodateurs avec clavier tactile?
Quel est le coût supplémentaire de l'écran tactile (ordre de grandeur)?
- La recourante fait valoir que d'autres entreprises
qu'elle-même sont en mesure de fournir des horodateurs avec écran tactile
(réplique du 5 mars 2020, p. 2 s.). Comment l'autorité intimée se
détermine-t-elle à cet égard?
b) Dans sa détermination du 21 février 2020, l'autorité
intimée indique qu'elle renonce à exiger un modem GSM "4G" dans le
compartiment technique de l'horodateur, au profit d'un modem respectant la
norme "3G".
Cela appelle les questions suivantes:
- Pourquoi l'autorité intimée a-t-elle dans un premier temps
exigé un modem "GSM 4G LTE" (ch. 5.2 du document d'appel d'offres)?
- Quels sont les éléments qui l'ont amenée par la suite à
renoncer à cette exigence au profit d'un modem "3G"? Quand et comment
ces éléments sont-ils parvenus à sa connaissance?
- En lien avec les questions précédentes, quelle est
l'utilité de disposer d'un modem "4G" plutôt que "3G"? Quel
est le coût supplémentaire d'un modem "4G" (ordre de grandeur)?
c) Dans sa détermination du 21 février 2020, l'autorité
intimée indique que, s'agissant des normes existant en matière de sécurité,
elle renonce à la norme "EN 12414" au profit de la norme "VDS
3546".
Cela appelle les questions suivantes:
- A quels ensembles de normes se rattachent les normes
respectives "EN 12414" et "VDS 3546"? Quelles sont les
différences entre les deux? En particulier, en quoi la norme "VDS
3546" est-elle plus "large" que l'autre?
- Pourquoi l'autorité intimée a-t-elle dans un premier temps
retenu la norme "EN 12414" (ch. 5.2 du document d'appel d'offres)?
- Quels sont les éléments qui l'ont amenée par la suite à y
renoncer au profit de la norme "VDS 3546"? Quand et comment ces
éléments sont-ils parvenus à sa connaissance?
d) Quel
intérêt public s'opposerait à ce que la procédure d'adjudication, dont
l'interruption est litigieuse, se poursuive selon les termes de l'appel
d'offres qui a été lancé (en particulier écran tactile, modem 4G, norme EN
12414)?
(…)»
La Municipalité s’est déterminée de la façon
suivante, dans ses écritures du 9 juin 2020:
« (…)
a)
"
Dans sa détermination du 21 février 2020, l'autorité
intimée indique qu'elle a décidé d'abandonner l'exigence d'écran tactile «sur
la base d'éléments parvenus à sa connaissance postérieurement au dépôt de
l'appel d'offres».
Pourquoi l'autorité intimée
a-t-elle dans un premier temps exigé un écran tactile (ch. 5.3 du document
d'appel d'offres) ?
"
Lors de l'élaboration du dossier d'appel d'offres, l'écran
tactile a été considéré comme un élément standard des nouvelles générations
d'horodateurs.
"
Quels sont les éléments qui l'ont amenée par la suite
à renoncer à cette exigence ? Quand et comment ces éléments sont-ils parvenus à
sa connaissance ?
"
Nous en avons été informés postérieurement à l'adjudication
du marché par un appel téléphonique d'un représentant de la société A.________,
qui se plaignait du fait que le modèle présenté par B.________ n'avait pas
d'écran tactile et ne respectait donc pas les exigences de l'appel d'offres.
Ce nouvel élément nous a amené à revenir sur notre exigence
d'écran tactile, en particulier pour les raisons suivantes:
- en maintenant cette exigence, seule la société A.________
pouvait être adjudicatrice du marché, restreignant le cercle des adjudicataires
potentiels de manière contraire, selon la Municipalité, aux principes d'une
saine concurrence;
- selon la Municipalité, l'objectif principal est de
remplacer les horodateurs actuels             désuets par des machines neuves
permettant aux automobilistes de s'acquitter du             prix de leur
stationnement. Le fait que l'appareil soit à «écran tactile» ou non est             finalement
considéré comme peu déterminant.
"
En lien avec les questions précédentes, quelle est
l'utilité de disposer d'un écran tactile sur les horodateurs? Quels sont en
particulier les avantages par rapport à des horodateurs avec clavier tactile?
Quel est le coût supplémentaire de l'écran tactile (ordre de grandeur) ?
"
A notre connaissance, et comme déjà évoqué en réponse à la
question précédente, l'utilité d'un tel écran est à notre sens relativement
limitée. Un clavier tactile est suffisant pour une utilisation standard de
l'horodateur.
Sur la base des informations figurant dans l'offre d'A.________,
la différence de prix est de l'ordre de CHF 700.- à 900.- (HT), soit de l'ordre
de 10 % par appareil.
"
La recourante fait valoir que d'autres entreprises
qu'elle-même sont en mesure de fournir des horodateurs avec écran tactile
(réplique du 5 mars 2020, p. 2 s.). Comment l'autorité intimée se détermine-t-elle
à cet égard ?
"
Nous ignorions ce fait. Ces entreprises n'ont en tous les cas
pas répondu à notre appel d'offres effectué selon la procédure ouverte.
b)
"
Dans sa détermination du 21 février 2020, l'autorité
intimée indique qu'elle renonce à exiger un modem GSM «4G» dans le compartiment
technique de l'horodateur, au profit d'un modem respectant la norme «3G». Cela
appelle les questions suivantes:
Pourquoi l'autorité intimée
a-t-elle dans un premier temps exigé un modem «GSM 4G LTE» (ch. 5.2 du document
d'appel d'offres) ?
"
Comme pour l'écran tactile, l'autorité intimée est partie du
principe qu'il s'agissait d'un standard pour les horodateurs de nouvelle
génération.
"
Quels sont les éléments qui l'ont amenée par la suite
à renoncer à cette exigence au profit d'un modem «3G» ? Quand et comment ces
éléments sont-ils parvenus à sa connaissance ?
"
Lors du dépouillement des offres, nous avons constaté que
seule l'entreprise B.________ proposait un modem de type «4G». Toutefois, ne
souhaitant pas écarter la société A.________, qui présente des appareils avec
des modems de type «3G» – et selon le même raisonnement que pour l'écran
tactile (y. let. a) –, nous avons conservé les deux offres pour la suite de la
procédure d'adjudication.
"
En lien avec les questions précédentes, quelle est
l'utilité de disposer d'un modem «4G» plutôt que «3G» ? Quel est le coût
supplémentaire d'un modem «4G» (ordre de grandeur) ?
"
La vitesse de transmission des données est plus importante
avec un modem 4G, avec pour conséquence une vitesse de transaction plus rapide
en cas de paiement par carte de crédit. Nous ne sommes pas renseignés
s'agissant des coûts.
c)
"
Dans sa détermination du 21 février 2020, l'autorité
intimée indique que, s'agissant des normes existantes en matière de sécurité,
elle renonce à la norme «EN 12414» au profit de la norme «VDS 3546». Cela
appelle les questions suivantes:
A quels ensembles de normes
se rattachent les normes respectives «EN 12414» et «VDS 3546» ? Quelles sont
les différences entre les deux ? En particulier, en quoi la norme «VDS 3546»
est-elle plus «large» que l'autre ?
Pourquoi l'autorité intimée
a-t-elle dans un premier temps retenu la norme «EN 12414» (ch. 5.2 du document
d'appel d'offres) ?
Quels sont les éléments qui
l'ont amenée par la suite à y renoncer au profit de la norme «VDS 3546»? Quand
et comment ces éléments sont-ils parvenus à sa connaissance?
"
Les normes «EN 12414» et «VdS 3546» posent certaines
exigences techniques et fonctionnelles pour les horodateurs, notamment en
termes de sécurité et de protection contre les effractions. La première émane
de l'Union européenne, la seconde d'un bureau allemand de test et de
certification indépendant accrédité en matière de protection contre le feu et
les effractions (Verband der Sachversicherer, VdS).
Lors de la rédaction de l'appel d'offres, nous n'avions
connaissance que de la norme «EN 12414», seule citée dans le recueil de normes
de l'Association suisse des professionnels de la route et des transports (VSS,
état 2017). C'est en prenant connaissance de l'offre de A.________ que nous
avons appris l'existence de la seconde norme citée, apparemment d'un niveau de
sécurité équivalent. A notre connaissance – mais nous ne sommes pas
spécialistes du domaine –, cette norme n'est pas plus «large» que la précédente.
Ne souhaitant pas écarter cette société pour ce simple motif, nous avons décidé
que cet aspect n'était pas rédhibitoire et avons conservé les deux offres pour
la suite de la procédure d'adjudication.
d)
"
Quel intérêt public s'opposerait à ce que la
procédure d'adjudication, dont l'interruption est litigieuse, se poursuive
selon les termes de l'appel d'offres qui a été lancé (en particulier écran
tactile, modem 4G, norme EN 12414) ?
"
L'interruption de la procédure permettrait à notre
Municipalité de publier un nouvel appel d'offres respectant mieux la réalité du
marché concerné et permettant à un plus grand nombre d'entreprises d'y
répondre, favorisant ainsi une saine concurrence. A notre sens, une telle
concurrence n'est pas garantie si une seule entreprise est à même de remplir
les conditions posées.
De plus, [dans]
le cas où un nouvel appel d'offres serait lancé, nous nous adjoindrions des
conseils d'un spécialiste afin de nous assurer de la justesse de certains
éléments techniques.
(…)»
A.________ s’est déterminée à son tour sur cette
écriture, le 23 juin 2020; elle maintient ses conclusions.
F.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Le recours est dirigé contre la décision du 29 janvier 2020, par
laquelle l'autorité intimée a interrompu la procédure d'appel d'offres lancée
le 4 octobre 2019 et "retiré" soit révoqué sa décision d'adjudication
du 9 janvier 2020 (date de la notification à la recourante).
A proprement parler, l'interruption porte sur la
procédure d'appel d'offres, laquelle s'achève par l'adjudication. Après le
prononcé de la décision d'adjudication, une interruption est toujours possible,
mais elle suppose de révoquer la décision d'adjudication (ATF 141 II 353
consid. 6.2 p. 366 avec renvoi à ATF 134 II 192 consid. 2.3 p. 199), ce qui a
pour effet de "réactiver" la procédure d'appel d'offres, laquelle
peut alors être interrompue (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, 2012 [cité: Beyeler, Geltungsanspruch], n. 2765-2769; voir aussi
le même
, Abbruch bei laufendem
Beschwerdeverfahren,
in
: DC 4/2015 p. 212/213;
Etienne Poltier,
Droit des marchés publics, Berne 2014, n. 358). Sur le plan matériel, les
motifs d'interruption du marché peuvent aussi constituer des motifs de
révocation de la décision d'adjudication (ATF 141 II 353 consid. 6.2 p. 366 et
les réf.; Beyeler, Geltungsanspruch, op. cit., n. 2768).
Le pouvoir adjudicateur peut révoquer l'adjudication
et interrompre la procédure dans le même acte (cf. arrêt du Tribunal
administratif fédéral [TAF] B-536/2013 du 29 mai 2013 consid. 1.4.3.1 et les réf.).
Aux termes de l'art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du
24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01), aussi bien
l'interruption d'une procédure d'adjudication (let. d) que la révocation (let.
e) sont des décisions sujettes à recours.
2.
Il convient d'examiner dans quelle mesure le recours conserve un objet,
étant rappelé que l'autorité intimée a fondé la décision attaquée d'abord sur
l'art. 83 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD ; BLV 173.36), disposition dont la recourante dénonce la
violation.
a) aa) Aux termes de l'art. 83 LPA-VD, intitulé
"Nouvel examen", en lieu et place de ses déterminations, l'autorité
intimée peut rendre une nouvelle décision partiellement ou totalement à
l'avantage du recourant (al. 1); l'autorité poursuit l'instruction du recours,
dans la mesure où celui-ci n'est pas devenu sans objet (al. 2).
Cette règle a pour
effet de tempérer le principe de l'effet dévolutif du recours. Une telle
exception répond à l’intérêt lié à l’économie de la procédure: si, sur le vu du
recours, l’autorité administrative découvre des faits nouveaux ou s’aperçoit
qu’elle s’est trompée dans
l’application du droit, il se justifie
qu’elle se ravise et change son «fusil d’épaule», plutôt que de persister dans
une position qu’elle-même considère comme erronée ou, du moins, contraire à la
loi (ATF 127 V 228 consid. 2b/bb p. 232/233; TF 2C_653/2012 du 28 août 2012
consid. 4.2.3; 2C_267/2011 du 19 juillet 2011 consid. 2.2; cf. ég. Exposé des
motifs et projet de loi sur la procédure administrative, Bulletin du Grand
Conseil 2008 p. 43s.; v. en outre, en matière de marchés publics, CDAP
MPU.2017.0020 du 3 octobre 2017 consid. 4b).
bb) Les actes de l’administration sont nuls lorsque
les défauts qui les affectent sont particulièrement graves, qu’ils sont
évidents ou aisément reconnaissables et que la prise en compte de la nullité ne
compromet pas sérieusement la sécurité du droit (
Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif,
vol. II, 3
ème
éd., Berne 2011,
n° 2.3.3.3, références citées).
La nullité est l’exception; elle vise en premier lieu l’incompétence
fonctionnelle ou matérielle de l’autorité qui a décidé, ainsi que les
grossières erreurs de procédure (cf. ATF 137 I 273 consid. 3.1 p. 275 et
consid. 3.4.3 p. 281s.; 133 II 366 consid. 3.2 p. 367; 132 II 342 consid. 2.1
p. 346; arrêt 4A_407/2017 du 20 novembre 2017 consid. 2.2.2.1; v. en outre
Moor/Poltier, op. cit., n°2.3.4.3). La nullité est la sanction attachée aux
décisions entachées de vices tels qu’ils s’opposent à ce qu’elles produisent
quelque effet juridique (
Jacques
Dubey/Jean-Baptiste Zufferey, Droit administratif général, Bâle 2014,
n°1012).
En règle générale, les actes administratifs viciés ne sont pas nuls, mais
simplement annulables lorsqu’ils sont attaqués (ATF 137 I 273 consid. 3.1 p.
275). L’annulabilité apparaît ainsi comme la sanction de principe attachée aux
décisions viciées, lesquelles sont efficaces tant et aussi longtemps qu’elles ne
sont pas annulées (Dubey/Zufferey, op. cit., n°1010).
b) En l'occurrence, la recourante soutient que la
décision dont est recours ne fait droit à aucune de ses conclusions dans la
cause MPU.2020.0005 et n'est donc nullement à son avantage, de sorte qu'elle a
été rendue en violation de l'art. 83 al. 1 LPA-VD. Partant, la décision
entreprise serait nulle ou à tout le moins annulable.
Selon l'autorité intimée, la décision entreprise
n'est pas contraire à l’art. 83 al. 1 LPA-VD, disposition selon laquelle la
nouvelle décision doit être, au moins partiellement, dans l'intérêt du
recourant. Cette condition serait remplie, dans la mesure où le prononcé
attaqué, en révoquant l'adjudication, annule l'éviction de la recourante; en
outre, il s'ensuivra une nouvelle procédure d'appel d'offres à laquelle la
recourante pourra participer.
c) En tant que la décision attaquée révoque
l'adjudication prononcée en faveur de l'autre soumissionnaire, elle est à
l'avantage de la recourante; elle est ainsi conforme à l’art. 83 al. 1 LPA-VD, dès
l’instant où la nouvelle décision est partiellement favorable à la recourante.
Dans cette mesure, le recours est sans objet (voir, dans le même sens, arrêt du
TAF B-536/2013 précité consid. 1.4.3.1). La recourante n'aurait pas qualité pour
contester la décision attaquée à cet égard (cf. consid. 3a/bb ci-dessous).
Il en va en revanche différemment en tant que la
décision attaquée prononce l'interruption, même provisoire et suivie d'une
nouvelle procédure d'appel d'offres: la recourante peut certes participer à la
nouvelle procédure, mais il est possible que, dans ce cadre, sa situation soit
moins bonne que dans la procédure engagée le 27 septembre 2019, par exemple en
raison d'un plus grand nombre de concurrents ou de nouvelles exigences désavantageuses
pour elle. Par conséquent, dans cette mesure, la décision attaquée n'est pas
(nécessairement) à l'avantage de la recourante et le recours conserve un objet.
3.
a) aa) L'art. 75 let. a LPA-VD – applicable par renvoi de l'art. 10 al.
3 LMP-VD – subordonne la qualité pour recourir à la condition que le recourant
ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit annulée
ou modifiée.
En matière de marchés publics, la jurisprudence du
Tribunal fédéral, reprise par la Cour de céans, considère que le
soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection à contester
l'adjudication lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le
marché en cas d'admission de son recours. La simple participation du
soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et le fait que son offre n'a
pas été retenue ne sauraient à eux seuls lui conférer la qualité pour agir, à
défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de l'adjudication (cf.
ATF 141 II 307 consid. 6; 141 II 14 consid. 4; voir ég. arrêt MPU.2016.0006 du
20 juin 2016 consid. 2). Il incombe au soumissionnaire évincé d'établir ou, à
tout le moins, de rendre vraisemblable (cf. arrêt MPU.2020.0011 du 20 juillet
2020 consid. 2a avec renvoi à ATF 141 II 14 consid. 5), qu'il a des chances
raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours.
Lorsqu'une décision d'interruption fait suite à une
adjudication qui n'a pas été contestée, seul l'adjudicataire a qualité pour
recourir contre l'interruption (Stefan Suter, Der Abbruch des
Vergabeverfahrens, 2010,
n. 385 p. 198). En effet,
dans cette situation, la procédure d'appel d'offres s'est close par
l'adjudication. Une fois la décision d'adjudication entrée en force, le pouvoir
adjudicateur ne se trouve plus en relations qu'avec l'adjudicataire, lequel
sera le seul destinataire de la décision d'interruption. Il en va différemment
dans le cas où l'adjudication a été attaquée. Dans cette hypothèse, des
relations (de droit
public) existent entre, d'une part, le pouvoir
adjudicateur et, d'autre part, l'adjudicataire, ainsi que le soumissionnaire
évincé qui a recouru contre l'adjudication. La décision d'interruption doit
donc aussi être notifiée à ce dernier. Pour que le soumissionnaire évincé soit
légitimé à recourir contre l'interruption, il faut que l'admission du recours –
avec pour conséquence (en cas d'interruption provisoire) la poursuite de la
procédure (par le prononcé
d'une nouvelle décision
d'adjudication) au lieu du renouvellement de celle-ci – lui procure un avantage
pratique. Tel est le cas s'il a
des chances raisonnables de se voir
attribuer le marché au terme de la nouvelle décision d'adjudication (ses
chances peuvent être évaluées sur la base de la situation de fait et de droit
qui prévalait dans la procédure de recours dirigée contre la précédente
adjudication, entre-temps révoquée). S'il peut espérer obtenir l'adjudication, sa
situation est potentiellement meilleure en cas de poursuite de la procédure qu'e
n cas de renouvellement: dans cette dernière hypothèse, le
soumissionnaire peut certes
participer à la nouvelle procédure, mais il
est possible que les conditions se dégradent pour lui, par exemple en raison
d'un plus grand nombre de concurrents ou de nouvelles exigences qui le désavantagent.
En définitive, dans le cas où l'adjudication
a été attaquée,
la qualité pour recourir contre l'interruption
prononcée ultérieurement doit être reconnue non seulement à l'adjudicataire,
mais aussi au soumissionnaire évincé qui a recouru contre l'adjudication en démontrant
avoir des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas
d'admission du recours.
bb) En l’occurrence, la recourante n'a pas d'intérêt
digne de protection à contester la décision attaquée en tant que celle-ci
révoque l'adjudication prononcée en faveur de son concurrent dans la cause
MPU.2020.0005. Dans cette dernière procédure, la recourante a en effet
interjeté recours contre la décision d'adjudication, en concluant, à titre
subsidiaire, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée
pour qu'elle statue à nouveau. Or, la révocation prononcée le 29 janvier 2020 revient
à faire droit à cette conclusion subsidiaire. De toute manière, le recours n'a
plus d'objet dans la mesure où il est dirigé contre la décision du 29 janvier 2020
en tant qu'elle révoque l'adjudication (cf. consid. 2c ci-dessus).
La recourante a en revanche un intérêt digne de
protection à contester la décision attaquée en tant que celle-ci interrompt la
procédure d'appel d'offres. L'autorité intimée a certes indiqué que l'
interruption était seulement provisoire et qu'une
nouvelle procédure d'appel d'offres serait menée (cf. consid. 5b ci-après). L
a
recourante peut participer à la nouvelle procédure, mais il est possible –
comme il a été dit (consid. 2c ci-dessus) – que, dans ce cadre, sa situation
soit moins bonne que dans la procédure engagée le 27 septembre 2019, par
exemple en raison d'un plus grand nombre de concurrents ou de nouvelles
exigences désavantageuses pour elle. Par ailleurs, si la procédure engagée se
poursuit – la décision attaquée étant annulée en tant qu'elle prononce
l'interruption – et que l'autorité statue à nouveau sur l'adjudication, il y a
lieu d'admettre que la recourante a des chances raisonnables de se voir
attribuer le marché. Elle est en effet l'un des deux soumissionnaires et, dans
son recours contre l'adjudication qui lui a été notifiée le 9 janvier 2020,
elle a fait valoir que son offre était la seule qui répondait aux exigences de
l'appel d'offres, puisqu'elle comportait un écran tactile (alors que les
horodateurs de l'adjudicataire étaient certes pourvus d'un clavier tactile,
mais non d'un écran tactile). La recourante dispose donc d'un intérêt – digne
de protection – à contester l'interruption.
b)
Pour le
surplus, le recours a été déposé dans les délai et forme prescrits par les art.
10 LMP-VD et 79 LPA-VD. Il convient donc d'entrer en matière, dans la mesure où
le recours – en tant qu'il est dirigé contre l'interruption – conserve un objet.
Il y a lieu d'examiner si l'autorité intimée était
fondée à interrompre la procédure.
4.
a) aa) Selon l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 25
novembre 1994 (A-IMP; BLV 726.91), les dispositions d'exécution cantonales
doivent garantir la possibilité d'interrompre et de répéter la procédure de
passation "en cas de justes motifs uniquement" (art. 13 let. i). Cette
exigence correspond au passage figurant à l'art. XIII par. 4 let. b de l'accord
sur les marchés publics, conclu à Marrakech le 15 avril 1994 et entré en
vigueur pour la Suisse le 1
er
janvier 1996 (AMP; RS 0.632.231.422),
selon lequel, après l'ouverture des offres, le pouvoir adjudicateur doit, en
principe, adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, et ne
peut y renoncer que pour des "motifs d'intérêt public" (ATF 141 II
353 consid. 6.1 p. 365).
bb) En droit vaudois, l'art. 8 al. 2 let. h LMP-VD
reprend textuellement l'art. 13 al. 1 let. i A-IMP (interruption en cas de
justes motifs uniquement) et renvoie, pour les détails, aux dispositions
d'exécution. Aux termes de l'art. 41 RLMP-VD:
"
1
L'adjudicateur peut interrompre, répéter ou renouveler la procédure pour des
raisons importantes, notamment lorsque:
a.         aucune
offre satisfaisant les exigences techniques et les critères définis                         dans
les documents d'appel d'offres ou dans l'appel d'offres n'a été                                    déposée;
b.         en
raison de modifications des conditions-cadres ou marginales, des offres                     plus
avantageuses sont attendues;
c.         les
offres déposées ne permettent pas de garantir une concurrence efficace;
d.         toutes
les offres dépassent le montant du crédit prévu ou octroyé à cet effet;
e.         le projet est modifié ou retardé de manière
importante.
2
L'interruption, la répétition ou le
renouvellement de la procédure doivent être notifiées par écrit aux soumissionnaires."
Il découle de cette énumération exemplative que
l'interruption, la répétition ou le renouvellement de la procédure n'est
possible qu'à titre exceptionnel et suppose un motif important. L'interruption
du marché (ce qui suppose l'annulation de tous les actes déjà accomplis)
apparaît donc comme une
ultima ratio
. Cette approche restrictive
s'explique par le fait que, lorsqu'il met en place une procédure de marché
public, le pouvoir adjudicateur doit assurer à chaque soumissionnaire une
chance réelle et juste d'être choisi en fonction des exigences posées. Or,
cette chance est retirée lorsque le pouvoir adjudicateur interrompt la
procédure sans avoir attribué le marché. Certes, les soumissionnaires pourront
à nouveau déposer une offre si la procédure est répétée, mais cela engendre des
coûts supplémentaires et, selon les circonstances, une diminution des chances
d'obtenir le marché dans cette seconde procédure au cas où le nombre de
soumissionnaires serait plus important ou si de nouvelles exigences les désavantageaient.
S'ajoute à cela que la mise en œuvre d'une seconde procédure peut produire des
effets contraires aux règles sur les marchés publics et à l'objectif de libre
concurrence poursuivi, notamment parce que les précédents soumissionnaires
auront pu prendre connaissance du prix offert par leurs concurrents. Il faut
donc éviter que l'interruption de la procédure soit utilisée de manière
abusive. Le caractère exceptionnel de l'interruption du marché, qu'elle soit
suivie ou non de la répétition de la procédure, découle aussi du fait que cette
mesure implique, selon le moment où elle intervient, de revenir sur des
décisions déjà entrées en force, en particulier la décision d'appel d'offres,
mais également l’adjudication (cf. la liste des décisions figurant à l'art. 10
al. 1 LMP-VD), ce qui nuit à la sécurité juridique. Finalement, il existe un
intérêt public à ce que la procédure de marché public puisse se dérouler avec
toute la célérité requise, ce que confirment notamment l'instauration de délais
de recours relativement brefs et l'absence d'effet suspensif automatique à
différents recours, tandis que la réorganisation d'une procédure d'appel
d'offres et d'adjudication
ab ovo
a pour conséquence de fortement
retarder l'avancement d'un marché public et d'entraîner des coûts
supplémentaires. Or, ces intérêts publics militent eux aussi en faveur d'un
maniement très restrictif de la possibilité de réinitier
ab ovo
les
procédures d'appel d'offres et d'adjudication (ATF 141 II 353 consid. 6.1 p.
365 s.).
b) aa) La formulation potestative des textes de loi
implique que, même s'il existe un juste motif ou un motif important, il
appartient en premier lieu au pouvoir adjudicateur de décider s'il convient
d'interrompre ou non la procédure, soit définitivement soit en la répétant ou
en la renouvelant. En ce domaine, celui-ci dispose d'un large pouvoir
d'appréciation. La solution à adopter dépend des besoins de l'autorité
adjudicatrice, qui jouit d'une liberté de manœuvre étendue pour les définir
(ATF 141 II 353 consid. 6.3 p. 367).
Aux termes de l'ATF 141 II 353 consid. 6.4 p. 367
s., la liberté d'appréciation de l'adjudicateur dans le choix des conséquences
à tirer de l'existence d'un juste motif ou motif important est toutefois
limitée par le respect de la bonne foi et des principes généraux applicables au
droit des marchés publics, notamment l'interdiction de discrimination entre les
soumissionnaires, la proportionnalité, la transparence et l'interdiction de la
modification du marché sur des éléments essentiels. Une partie de la doctrine
considère même que, sous réserve d'un changement essentiel du marché, le
pouvoir adjudicateur n'est pas en droit d'interrompre la procédure si le juste
motif invoqué est lié à un manquement dont il est lui-même responsable (cf. Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3
ème
éd., 2013, n. 821 p. 364). D'autres auteurs
et la jurisprudence retiennent plutôt que le comportement du pouvoir
adjudicateur n'influence pas son droit d'interrompre la procédure, mais ouvre
la voie à une éventuelle action en responsabilité à son encontre (cf. ATF 134
II 192 consid.
2.3 p. 198 s.; Martin Beyeler, Überlegungen zum
Abbruch von Vergabeverfahren,
in
: PJA 2005 p. 784 ss, 791 s.; Le même,
Geltungsbereich, op. cit., p. 1515 note de bas de page 2490, n. 2768; Poltier,
op. cit., n. 359).
Dans l'ATF 141 II 353, le Tribunal fédéral ne s'est
pas prononcé sur cette controverse, du moment que ce n'était pas le pouvoir
adjudicateur qui avait choisi d'interrompre la procédure, mais l'autorité
judiciaire de recours (consid. 6.4 p. 368).
Dans l'ATF 134 II 192, qui concernait un marché
public de la Confédération, le Tribunal fédéral a tranché la question juridique
de principe (au sens de l'art. 83 let. f ch. 2 LTF) des conditions auxquelles
un adjudicateur peut interrompre une procédure d'adjudication fédérale,
définitivement ou en vue de la présentation d'un nouveau projet, et révoquer
une adjudication déjà effectuée. Selon cet arrêt, l'interruption et la
révocation supposent que ce procédé soit justifié par des motifs objectifs et
ne vise pas à discriminer délibérément les soumissionnaires. Le point de savoir
si ces motifs objectifs étaient prévisibles et si sa responsabilité est engagée
de ce fait peut avoir une incidence sur la question des dommages-intérêts, mais
elle est sans pertinence pour juger de l'admissibilité de l'interruption. Le
Tribunal fédéral a précisé que ces règles valaient en droit fédéral, en
laissant indécise la question de savoir si elles étaient applicables aussi aux
marchés publics des cantons (consid. 2.3 p. 199 s.).
Quant au fait que l'interruption et la révocation ne
doivent pas servir à discriminer les soumissionnaires, la doctrine relève, dans
le même ordre d'idées, que l’interruption ne doit pas être utilisée pour
empêcher l'attribution d'un marché à une entreprise déterminée (Stefan
Scherler/Martin Beyeler, Vergaberecht 2016: neue Themen, neue Urteile,
in
:
Marchés publics 2016, p. 48 ss, 64).
bb) Selon la jurisprudence de la Cour de céans, on
est en présence d'un juste motif, de manière générale, lorsque se produit un
changement de la situation de fait et/ou de droit non imputable à
l'adjudicateur et que ce dernier ne pouvait prévoir, changement qui est suffisamment
important pour que l'on ne puisse pas exiger de lui qu'il poursuive la
procédure de passation. L'interruption de la procédure ne saurait en effet être
contraire à la bonne foi, l'adjudicateur ne pouvant invoquer comme motif
d'interruption une situation qu'il a lui-même provoquée (arrêts MPU.2013.0028
du 14 mai 2014 consid. 2a; MPU.2012.0038 du 29 mai 2013 consid. 2a;
MPU.2011.0020 du 16 mars 2012 consid. 2d).
Dans l'affaire MPU.2012.0038 précitée, l'adjudicateur
avait interrompu la procédure au motif que le cahier des charges n'exigeait
aucune documentation en lien avec le critère de la qualité du service
après-vente. Un soumissionnaire avait néanmoins fourni un dossier complet sur
ce point, ce qui avait fait la différence en lui permettant d'obtenir
l'adjudication. Dans la procédure de recours contre cette décision, le pouvoir
adjudicateur avait constaté que le cahier des charges était ainsi
"gravement vicié"; il avait par conséquent décidé d'interrompre la
procédure, afin de la renouveler sur la base d'un cahier des charges complété.
La Cour de céans a annulé l'interruption, en considérant que la situation
invoquée à l'appui de cette dernière était imputable au pouvoir adjudicateur; cette
situation n'était en outre pas imprévisible et il n'y avait eu aucun changement
de fait et/ou de droit.
Dans l'affaire MPU.2013.0028 précitée, la Cour de
céans a annulé la décision d'interruption motivée par le fait que les offres
dépassaient le montant du crédit prévu (cf. art. 41 al. 1 let. d RLMP-VD; v.
également sur ce point, arrêt GE.2006.0075, déjà cité). Le pouvoir adjudicateur
avait en effet lancé un appel d'offres sur la base d'un devis initial, afin de
"sonder le marché". Entre-temps, le montant des travaux avait été
réévalué et l'interruption a été prononcée sur cette nouvelle base. La Cour de
céans a qualifié ce procédé de contraire à la bonne foi.
c)
La doctrine et la
jurisprudence distinguent selon que l’interruption est définitive ou provisoire.
Une interruption de la procédure est définitive si le marché est définitivement
abandonné; il s'agit de cas dans lesquels la demande initiale de prestations a
complètement disparu, l'objectif poursuivi ne pouvant plus être atteint. Dans
ce cas, la procédure interrompue ne doit pas être suivie d'une nouvelle (cf.
Suter,
op. cit.,
n. 207 p. 91). En revanche,
l’interruption est seulement provisoire si la procédure est interrompue en vue
de la répétition ou du renouvellement de la passation du marché (cf.
Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 792s. et 797s.; Suter, op. cit., n. 219
p. 98). L’interruption provisoire ouvre la voie à une nouvelle procédure
(Beyeler,
in
: PJA 2005 p. 78
5).
En cas d'abandon définitif du marché, l'annulation
de la décision d'interruption n'entre généralement pas en ligne de compte. La
question se pose alors de savoir si les intéressés peuvent obtenir le constat
de l'illicéité de la décision, ce qui ouvre, le cas échéant, la voie d'une action
en dommages-intérêts (cf. arrêt du Tribunal administratif du canton de
Neuchâtel du 7 février 2008,
in
: DC 4/2009 S84 avec une note de Jacques
Dubey; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 794). En revanche, lorsque la
décision d'interruption a pour effet de répéter la procédure d’appel d’offres
ou de configurer une nouvelle procédure, la question de savoir si, en cas
d'admission du recours, il y a lieu d'ordonner de poursuivre la procédure ou si
seule la protection juridique secondaire entre en considération, dépend du
point de savoir si on peut exiger de l’adjudicateur, dans les circonstances du
cas d'espèce, qu'il poursuive la procédure interrompue (cf.
Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 800 p. 354).
d) On rappelle que, de façon générale,
l'adjudicateur ne peut être contraint à mener un projet à terme.
L'adjudicataire n'a aucun droit subjectif à cet égard. La décision (administrative)
d'adjudication ne crée pas d'obligation (civile) de contracter à la charge de
l'adjudicateur, de sorte que la conclusion du contrat ne peut être obtenue par
la voie de l'exécution forcée (cf. ATF 129 I 410 consid.
3 p.
414 ss; Pascal Pichonnaz, éditorial,
in
: DC 4/2016; Beyeler,
Geltungsanspruch, op. cit., n° 2841, p. 1552).
L'adjudication a pour
effet de contraindre l'adjudicateur à conclure un contrat avec l'adjudicataire
seulement s'il entend obtenir la prestation (Jean-Baptiste Zufferey, Exclusion,
révocation et interruption,
in
: DC 4/2008 p. 191-192).
5.
a) En l'occurrence, selon ses explications, l’autorité intimée se serait
rendue compte, postérieurement à la publication de l’appel d’offres, que
celui-ci devait être modifié sur deux points (voire trois, si l'on tient compte
des normes de sécurité), afin de permettre une concurrence plus équitable et
plus respectueuse des principes de la législation sur les marchés publics. Ces
deux modifications ont trait aux chiffres 5.2 et 5.3 du document d’appel d’offres,
dont le contenu est le suivant:
"(…)
5.2
Equipement
Un horodateur
comporte, dans son compartiment monétique:
- une caisse
amovible recevant la monnaie (trésor).
Dans son
compartiment technique :
- un écran
d'affichage graphique rétroéclairé ;
- une
électronique de gestion ;
- une
alimentation composée de:
o
un panneau solaire;
o
une batterie tampon;
- un modem
GSM 4G LTE et son antenne;
- une
alimentation par panneau solaire avec batterie avec une autonomie de deux semaines.
Il n'y a pas
de chauffage. L'électronique doit donc résister à une gamme de température
allant de -20°C à +50°C. La batterie de service doit permettre une exploitation
hors toute alimentation de huit jours au moins. Ensuite, selon sa décharge, le
service sera interrompu mais les données conservées au moins 30 jours dès la
mise hors service suite à un défaut de capacité de la batterie.
Le
fournisseur détaillera dans son mémoire la capacité de son équipement vis-à-vis
de l'alimentation : solaire et intermittente.
Une
étanchéité d'indice IP54 au minimum est demandée pour tout élément présent sur
la face (notamment l'afficheur) et devant résister aux intempéries.
L'ensemble du
matériel doit être particulièrement résistant aux tentatives de vol et au
vandalisme. A ce titre, les appareils répondront à la norme EN 12414 «
Equipement de contrôle de stationnement des véhicules – Exigences et méthodes
d'essai pour un terminal de stationnement ».
5.3          Ecran
Le
fournisseur peut proposer un écran noir/blanc ou couleur (option). Celui-ci doit
être tactile
pour la saisie des informations.
(…)"
S’agissant d’abord du ch. 5.3, il ressort de ses
explications que l’autorité intimée se serait rendue compte, après la
publication de l’appel d’offres seulement, qu’une seule entreprise, à savoir la
recourante, proposait sur le marché de Suisse romande des écrans tactiles. Elle
explique avoir appris ce qui précède lors d’un appel téléphonique d'un
représentant de la recourante, qui se plaignait du fait que le modèle offert par
B.________ n'avait pas d'écran tactile et ne respectait donc pas les exigences
de l'appel d'offres. Dans son recours contre la décision d’adjudication du 9
janvier 2020 (cause MPU.2020.0005), la recourante fait du reste grief à
l’autorité intimée d’avoir adjugé le marché à B.________, lors même que cette
dernière, qui a offert non pas un écran mais un clavier tactile, se serait affranchie
des conditions de l’appel d’offres et des spécifications techniques posées par
le maître de l’ouvrage et, partant, aurait dû être exclue. L’autorité intimée a
dès lors décidé de revenir sur cette exigence pour l’abandonner finalement, le
but recherché étant d’obtenir davantage d’offres en concurrence, d’une part, et
des conditions plus avantageuses, d’autre part.
Quant au ch. 5.2, le raisonnement de l’autorité
intimée s’inscrit dans un contexte similaire. Toujours dans l’optique d’obtenir
davantage d’offres, elle a décidé d’abandonner l’exigence de fourniture par les
soumissionnaires d’un modem GSM 4G LTE (équipement électronique permettant
d’apporter une connexion Internet se basant sur un réseau mobile 4G
Long Term Evolution,
pour un usage individuel ou collectif
)
et d’exiger que les appareils proposés par ceux-ci
répondent à la norme VdS 3546 (directives pour les distributeurs de tickets de
stationnement
, exigences, classification et
méthodes d'essai)
, au lieu de la norme EN 12414 (norme européenne pour
les exigences techniques et fonctionnelles des horodateurs et de l’équipement
de contrôle du stationnement des véhicules). Toujours selon ses explications,
l'autorité intimée est partie faussement du principe que le modem GSM 4G LTE
constituait un standard pour les horodateurs de nouvelle génération. En outre,
c'est en prenant connaissance de l'offre de la recourante qu’elle a appris
l'existence de la norme VdS 3546, apparemment d'un niveau de sécurité
équivalent à la norme EN 12414.
b) aa) L'argumentation de l’autorité intimée tend à
répéter la procédure (interruption provisoire et non définitive), afin
d'obtenir plus d'offres. Celle-ci a l’intention, comme elle l’indique, non pas
de renoncer au marché mais bien de publier un nouvel appel d'offres avec des
exigences techniques modifiées, permettant à un plus grand nombre d'entreprises
d'y répondre. Concernant ce dernier point, il faut toutefois relever que, selon
la recourante, trois entreprises seulement seraient principalement actives en
Suisse sur le marché des horodateurs.
Concernant le modem 4G, la recourante relève dans
son écriture du 23 juin 2020 qu'il ressort de sa soumission qu'elle
"fournit des cartes SIM Multi opérateurs qui fonctionnent avec la
4G", de sorte que son offre satisferait à ce critère. Sous chiffre 2.7 de
la description technique de son horodateur, il est toutefois question d'une "antenne
et modem GSM/3G", avec l'indication plus bas qu'il s'agit d'un "modem
compatible 2G / 3G". Ailleurs, sous note annexe à la lettre "B. Prix
de l'offre pour la centrale des horodateurs (Software)" de la liste de
prix, la recourante a indiqué ce qui suit:
"La centralisation des horodateurs (P1000) est inclue
pendant les 2 ans de garantie.
A.________ fournit
des cartes SIM Multi opérateurs qui fonctionnent avec la 4G.
Dès la 3
ème
année, ce service est facturé CHF
180.- par appareil et par année. Cela comprend CHF 120.- pour le serveur et CHF
60.- pour la carte SIM."
Sous lettre "B. Prix de l'offre pour la
centrale des horodateurs (Software)", la recourante a mentionné un prix
unitaire de 180 fr., ce qui, multiplié par 39 horodateurs, donne 7'020 fr. (à
quoi il faut encore ajouter 7,7% de TVA).
L'autorité intimée n'a pas pris en compte les
montants figurant sous lettre B précitée, puisqu'elle a retenu le prix de
299'493 fr. TTC indiqué à la fin de la lettre "A. Prix de l'offre pour
suppression des horodateurs et parcomètres, ainsi que la fourniture et mise en
service des nouveaux horodateurs".
Au vu de ce qui précède, il est douteux que l'offre
de la recourante réponde aux exigences techniques de l'appel d'offres. Dans son
écriture du 23 juin 2020, la recourante a d'ailleurs admis "qu'il est
possible que certaines fiches techniques annexées à sa soumission ne
mentionnaient pas la caractéristique du modem 4G, celles-ci n'ayant toujours
pas encore toutes été mises à jour". La recourante ajoute qu'il était
loisible à l'autorité intimée de prendre contact avec elle afin de clarifier ce
point, ce qu'elle n'a pas fait. Il faut toutefois opposer à la recourante que
la prise en compte des cartes SIM fonctionnant avec la 4G – moyennant un
surcoût qui, s'il avait pris en compte, aurait péjoré la notation de la recourante
pour le critère du prix – pourrait se heurter au principe de l'intangibilité
des offres et au fait que l'appel d'offres excluait les variantes.
Si l'on retient, d'une part, qu'il est ainsi douteux
que l'offre de la recourante corresponde aux exigences techniques et, d'autre
part, que l'offre de l'adjudicataire B.________ n'y répond pas non plus parce
qu'elle ne comporte pas d'écran tactile, force est d'admettre qu'aucune offre
ne satisfait à ces exigences, ce qui constitue une "raison
importante" d'interrompre la procédure, en vertu de l'art. 41 al. 1 let. a
RLMP-VD.
On peut d'ailleurs comprendre que l'autorité intimée
veuille renoncer aux équipements concernés (écran tactile, modem 4G), afin
d'obtenir davantage d'offres – même si le nombre d'acteurs sur le marché des
horodateurs est limité, comme il a été dit – et peut-être aussi de réduire les
coûts de ces derniers (les écrans tactiles entraîneraient tout de même un
surcoût de l'ordre de 10%).
Dans une situation de ce genre où aucune offre ne
répond entièrement aux exigences techniques, une interruption suivie d’une
répétition de la procédure se justifie (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit.,
n. 802 p. 355 [voir toutefois aussi n. 803 où il est question d'un risque
d'abus]; Poltier, op. cit., n. 361; voir aussi arrêt du TAF B-6295/2017 du 25
février 2020 consid. 5, not. 5.7/5.8). L'
Appellationsgericht
du canton
de Bâle-Ville a confirmé dans un contexte similaire l’interruption de la
procédure par le pouvoir adjudicateur, sans qu’il ait été besoin de rendre
préalablement une décision d’exclusion à l’encontre des soumissionnaires dont
l’offre s’écartait du contenu de l’appel d’offres (cf. arrêt du 9 août 2019
VD.2019.17, rés. par Martin Beyeler,
in
: Vergaberechtliche Entscheide
2018/2019, Institut pour le droit suisse et international de la construction,
Université de Fribourg [éd.], 2020, n. 329). Il est à relever que lorsque
toutes les offres présentées dans le cadre de la procédure ouverte, sélective
ou sur invitation ne satisfont pas aux exigences essentielles de l'appel
d'offres, une adjudication de gré à gré est également concevable (cf. art. 8
al. 1 let. b RLMP-VD).
Sur le plan objectif, la décision attaquée ne prête dès
lors pas le flanc à la critique.
Sur le plan subjectif, on peut relever que l’autorité
intimée explique de manière laconique s’être rendue compte après la publication
de l’appel d’offres de ce que les exigences posées par celui-ci ne pouvaient
pas déboucher sur un résultat satisfaisant, faute de concurrence. On pourrait
se demander si elle a rédigé l’appel d’offres avec toute la rigueur et la
diligence nécessaires et, si tel n'était pas le cas, si elle ne devrait pas
assumer la responsabilité du manquement qu’elle invoque. En effet, l’autorité
intimée devait prendre en compte l’éventualité qu’en fixant des exigences
techniques trop strictes, sans offrir aux soumissionnaires la possibilité de
proposer une solution technique différente pour obtenir le résultat souhaité,
peu d’offres ne soient finalement déposées. Le risque que la procédure échoue
était ainsi important. De même, on peut s’interroger sur le moment auquel
l’interruption est intervenue. Après avoir ouvert les deux offres en
concurrence, l’autorité intimée a d’abord évalué celles-ci avant d’adjuger le
marché à B.________. C'est seulement après que le soumissionnaire évincé eut
contesté l'adjudication en faisant valoir que l’offre retenue n'était pas
conforme aux prescriptions fixées dans la mise au concours, de sorte qu'elle
aurait dû être exclue en application de l’art. 32, 2
ème
tiret, let.
a RLMP-VD, que l'autorité intimée a révoqué la décision d'adjudication et
interrompu la procédure.
Quoi qu'il en soit, la poursuite de la procédure ne
ferait guère sens, dès l'instant où l'on retient qu'aucune offre ne répond
entièrement aux exigences techniques, de sorte que la condition exprimée à
l’art. 41 al. 1 let. a RLMP-VD est réalisée. L'autorité intimée envisage au
contraire d'interrompre la procédure et de la renouveler en renonçant à des
exigences techniques qui ne sont pas satisfaites aussi bien par la recourante
(modem 4G) que par l'adjudicataire (écran tactile). On ne saurait dire ainsi qu'en
procédant de la sorte, l'autorité intimée cherche délibérément à discriminer un
soumissionnaire.
Dans ces conditions, les réserves émises ci-dessus
quant à la configuration du marché et au déroulement de la procédure ne
sauraient faire obstacle à l'interruption.
cc) Ainsi, compte tenu également du large pouvoir
d'appréciation dont bénéficie l'autorité intimée, on admettra que l'interruption
se justifie dans les circonstances du cas d'espèce.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la
mesure de sa recevabilité, et à la confirmation de la décision attaquée.
Hormis un renvoi à l'art. 83 al. 1 LPA-VD, la
décision attaquée ne comporte aucune motivation, alors qu'en matière
d'interruption, les exigences de motivation sont plus élevées qu'en relation
avec une adjudication (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 1246).
L'autorité intimée n'a motivé son prononcé qu'au stade de la réponse au recours
qui avait entre-temps été interjeté contre l'interruption. Le fait que la
décision attaquée était pratiquement dépourvue de motivation a pu inciter la
recourante à procéder. Dès lors, il ne sera pas perçu de frais de justice de la
part de cette dernière, bien qu’elle succombe (cf. art. 49, 50, 91 et 99
LPA-VD). L’allocation de dépens n’entre en revanche pas en ligne de compte (cf.
art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Dans la mesure où il conserve un objet, le recours est rejeté.
II.
La décision de la Municipalité de Montreux, du 29 janvier 2020, est
confirmée.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais, ni dépens.
Lausanne, le 1
er
octobre 2020
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.