vd_omni · MPU.2016.0017 · 2017-08-29 · fr

SCHEIDT & BACHMANN GmbH/Transports publics de la région lausannoise SA, METRIC mobility solutions AG | Après la décision d'adjudication du marché en sa faveur, mais avant la conclusion du contrat, l'adjudicataire a fait l'objet, en Allemagne, d'une procédure d'assainissement qui l'a conduite à se défaire, au profit d'une société tierce, du secteur d'activités qui fait l'objet du marché litigieux. On ne se trouve pas dans un cas où l'offre doit être exclue parce que le soumissionnaire est engagé dans un procédure de faillite, au sens du droit suisse. Cela étant, l'identité entre adjudicataire et cocontractant est rompue. En cas de fusion ou de scission impliquant l'adjudicataire (ou d'une autre forme de transfert des moyens de production de l'adjudicataire), il appartient à l'adjudicateur de vérifier l'aptitude de l'adjudicataire (sous sa forme nouvelle) à participer au marché, d'une part, et à remplir les critères d'adjudication, d'autre part (précision de la jurisprudence, cf. arrêt GE.2005.0090 du 10 avril 2006). En l'occurrence, l'offre a été modifiée sur deux points essentiels: l'apparition d'un nouveau partenaire de la société qui reprend l'adjudicataire, partenaire qui n'est ni un consort, ni un sous-traitant. Deux personnes-clés ont été remplacées. Au regard du principe d'intangibilité, l'adjudicateur aurait dû révoquer sa décision d'adjudication. Admission du recours et attribution du marché à la recourante.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.08.2017 MPU.2016.0017

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 29 août 2017
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
;
Mme Isabelle Guisan et M.
Guillaume Vianin, juges;
Mme Elodie Hogue,
greffière.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Daniel Guignard, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Transports publics de la région
lausannoise SA,
à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________
à ********
représentée par Me Luc Pittet,
avocat à Lausanne,
Objet
Recours A.________ c/ décision des Transports publics de
la région lausannoise SA du 24 mai 2016 adjugeant le marché à B.________ à ********
(renouvellement du parc des distributeurs de titres de transports - Projet
eDAT - Marché public No 2015.10.216)
Vu les faits suivants
A.
Par avis publié dans la Feuille des avis officiels (FAO) du 4 décembre
2015, ainsi que sur la plateforme Simap, la société Transports publics de la
région lausannoise S.A. (ci-après: tl) a lancé un appel d’offres, selon la
procédure ouverte, portant sur le renouvellement du parc des distributeurs de
titres de transport pour le réseau d’agglomération (projet eDAT). L’appel
d’offres est complété par un dossier d’appel d’offres (DAO) comprenant dix
documents principaux: le contrat-type (pièce 0) et ses annexes; les conditions
générales (pièce 0.1); les conditions administratives (CA; pièce 1);
l’introduction au cahier des charges (pièce 2.1); le cahier des charges
fonctionnel (CCF; pièce 2.2); le cahier des charges technique (lot n°1, CCT;
pièce 2.3); le cahier des charges informatique (lot n°2; CCI; pièce 2.4);
l’offre financière (pièce 3.1); l’offre qualitative (pièce 3.2); des modèles de
documents (pièce 5). L’association d’entreprises  est admise; tous les membres
doivent respecter les conditions de participation et être annoncés dans l’offre
qualitative; le pilote doit assumer au moins la majorité de la valeur du
marché, sous-traitants non compris (ch. 5.7 CA). La sous-traitance est admise;
les sous-traitants nécessaires pour l’exécution du marché doivent également
respecter les conditions de participation, toutes les entreprises
sous-traitantes doivent être annoncées dans la pièce 3.2 (ch. 5.8 CA). Il y a
cinq critères d’adjudication (ch. 6.7 CA), soit pour le lot n°1 relatif au
matériel, le prix (critère n°1, pour 40%); l’organisation pour l’exécution du
marché (critère n°2, pour 15%); les qualités techniques de l’offre (critère
n°3, pour 35%); l’organisation qualité du soumissionnaire (critère n°4, pour
5%); les références du soumissionnaire (critère n°5, pour 5%). Pour le lot n°2
relatif au logiciel, les critères sont le prix (critère n°1, pour 30%);
l’organisation pour l’exécution du marché (critère n°2, pour 20%); les qualités
techniques de l’offre (critère n°3, pour 35%); l’organisation qualité du
soumissionnaire (critère n°4, pour 5%); les références du soumissionnaire
(critère n°5, pour 10%). Le soumissionnaire s’engage à exécuter l’ensemble du
marché pour les prix indiqués (ch. 7 let. f CA). Le soumissionnaire doit
compléter le tableau relatif aux personnes-clés pour l’exécution du projet,
tant pour le lot n°1 que pour le lot n°2 (ch. 1.6.1 de la pièce 3.2, offre
qualitative). Selon les conditions générales (pièce 0.1), le fournisseur
s’engage à respecter toutes les dispositions légales et réglementaires
applicables à l’objet du contrat (ch. 4.7) et à exécuter ses prestations
conformément aux règles de l’art et avec toute la diligence nécessaire (ch.
4.8), dans leur entier et au prix convenu (ch. 4.12). Le contrat-type (pièce 0)
subordonne tout abandon ou remplacement d’une entreprise membre de
l’association d’entreprises adjudicataire, d’un sous-traitant ou d’un
fournisseur annoncé, ainsi que toute modification de l’équipe de projet, à
l’accord écrit de l’adjudicateur; si les conditions contractuelles ne sont plus
remplies (ou ne peuvent plus l’être), l’adjudicateur se réserve le droit de
résilier le contrat, ou d’attribuer le marché de gré à gré (ch. 10.3; cf.
également le ch. 6 des conditions générales, pièce 0.1). De même,
l’adjudicataire ne peut céder le contrat, en tout ou partie, à un tiers, sans
autorisation préalable et écrite de l’adjudicateur (ch. 10.16). Le contrat-type
(pièce 0) prévoit  en outre la possibilité, pour l’adjudicataire qui signe le
contrat avec l’adjudicateur, de céder le contrat ou certains droits qui en
résultent, moyennant l’accord de l’adjudicateur (ch. 16.1); il est également
possible de changer de fournisseur, y compris en cas de cession, de fusion ou
de liquidation de la société adjudicataire (ch. 16.2 du contrat-type). L'appel
d'offres a suscité plusieurs questions des soumissionnaires. La réponse de
l'adjudicateur à ces questions, du 12 janvier 2016, a été communiquée aux
participants par le biais de la plateforme Simap.
B.
Dans le délai prescrit, l’adjudicateur a reçu cinq offres, dont celle de
A.________ et celle de B.________. D'après le tableau d'ouverture des offres, A.________
propose un montant de 10'925'064 fr., soit 10'352664 fr. pour le lot 1 et
572'400 fr. pour le lot 2. De son offre, il ressort qu'elle envisage de
sous-traiter une partie des prestations du lot 2 à la société C.________. B.________
a offert un prix de 12'914'050,15 fr., soit 10'510'613,57 pour le lot 1 et
2'403'436,85 pour le lot 2. Elle a indiqué s'adjoindre, pour les prestations
comprises dans le lot 2, les services de la société sous-traitante D.________ et
assurer elle-même la «direction générale du projet». Selon le tableau d'analyse
récapitulatif de l'adjudicateur, A.________, dont le prix est le plus
avantageux, a obtenu le maximum des points pour le critère n°1 (prix), soit 200
points pour le lot 1 et 150 points pour le lot 2. A.________ a par ailleurs
obtenu, s'agissant du lot 1, 38 points pour le critère n°2 (organisation pour
l'exécution du marché), 116 pour le critère n°3 (qualités techniques de
l'offre), 21 pour le critère n°4 (organisation de base du soumissionnaire) et
15 pour le critère n°5 (références du soumissionnaire), soit un total de 390
points pour le lot 1. S'agissant du lot 2, A.________ a reçu 53 points pour le
critère n°2, 85 points pour le critère n°3, 21 points pour le critère n°4 et 30
points pour le critère n°5. L'ensemble des points attribués à A.________ pour
le lot 2 s'élève à 339, soit, en additionnant les deux lots, 729 points.
B.________ a pour sa part obtenu les notes suivantes
pour le lot 1: 143,14 points pour le critère n°1, 55 points pour le critère
n°2, 132 points pour le critère n°3, 25 points pour le critère n°4 et 25 points
pour le critère n°5, soit un total de 380,14 points. S'agissant du lot 2, B.________
a obtenu les points suivants: 107,35 pour le critère n°1, 88 pour le critère
n°2, 151 pour le critère n°3, 23 pour le critère n°4 et 50 pour le critère n°5,
soit un total de 419,35 points. Pour les deux lots, B.________ obtient un total
de 799,49 points.
Le 24 mai 2016, tl a adjugé le marché à B.________,
dont l'offre, en cumulant les points obtenus pour les deux lots, se classe en
première position. A.________ obtient la deuxième place au classement établi
par l'autorité d'adjudication.
C.
A.________ a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal à l'encontre de la décision du 24 mai 2016 en concluant
principalement à la réforme, en ce sens que le marché lui est adjugé.
Subsidiairement, A.________ a conclu à l'annulation de la décision et renvoi de
la cause à l'autorité d'adjudication. Elle a demandé à ce que l'effet suspensif
soit octroyé à son recours. Dans le délai imparti, la recourante a accepté la
consultation de son offre, le 22 juin 2016, sous réserve de réciprocité, à
l’exclusion des prix des pièces détachées et des prestations de service. Le 27
juin 2016, l’adjudicataire s’en est remis à justice sur ce point, sous réserve
de réciprocité. Le 21 juillet 2016, la recourante a accepté la consultation
intégrale de son offre.
Tl a conclu au rejet du recours. B.________ a
renoncé à se déterminer. Invitée à répliquer, A.________ a maintenu ses
conclusions. Le juge instructeur a accordé provisoirement l’effet suspensif au
recours, en ce sens qu’il a interdit à l’adjudicateur de signer tout contrat
portant sur le marché litigieux. Aucune partie n’a demandé la levée de cette
mesure.
D.
La Cour a tenu une audience le 23 août 2016. Elle a entendu, pour la
recourante: E.________, directeur de A.________ Suisse, F.________,
représentant de A.________ France, G.________, représentant de A.________
Allemagne, assistés de Me Daniel Guignard et Camille Perrier Depeursinge,
avocats à Lausanne; pour l’adjudicateur: H.________, I.________ et J.________;
pour l’adjudicataire: Me K.________, avocat inscrit au barreau en Allemagne et
en France, L.________, M.________ et N.________, assistés de Me Jérôme Raymond,
avocat à Lausanne. Au cours de cette audience, a été abordée la question de la
situation financière de l’adjudicataire et de la procédure d’insolvabilité
ouverte à son encontre en Allemagne; la Cour a recueilli les avis des parties à
ce sujet. Elle a également passé en revue les griefs soulevés par la recourante
au sujet de l’évaluation des offres. A l’issue de l’audience, le juge
instructeur, avec l’accord des autres membres de la Cour, a suspendu l’audience
jusqu’au 6 octobre 2016, et imparti à l’adjudicataire un délai à fin septembre
2016 pour produire notamment les garanties bancaires pour l’exécution du
marché.
E.
Le 30 septembre 2016, l’adjudicataire a produit une garantie bancaire
(«Auszahlungsgarantie»), établie le 30 septembre 2016 par la ********bank à Düsseldorf
en faveur de l’adjudicateur, en lien avec le marché litigieux. L’adjudicataire
a transmis cette garantie à son mandataire, en précisant qu’elle était faite
pour le compte de la société O.________, qui a repris les activités
opérationnelles de l’adjudicataire dès le 30 septembre 2016 à minuit.
L’adjudicataire a refusé que ce document soit consulté par la recourante. A la
requête du juge instructeur, l’adjudicataire a produit, le 5 octobre 2016, une
copie du contrat de vente et de reprise («Kauf- und Uebertretungsvertrag»),
conclu le 20 septembre 2016 entre B.________, d’une part, O.________ et une
société tierce P.________, d’autre part. L’adjudicataire a requis que cette
pièce soit également traitée de manière confidentielle.
F.
La Cour a repris son audience le 6 octobre 2016, en présence des parties
et de leurs représentants. La recourante a pris des conclusions tendant à
l’exclusion de l’offre de l’adjudicataire et à la révocation de la décision
d’adjudication, qu’elle a renouvelées dans ses déterminations du 22 décembre
2016. Le 27 octobre 2016, comme il l’avait annoncé lors de l’audience du 6
octobre 2016 et en accord avec les autres membres de la Cour, le juge
instructeur a suspendu l’instruction de la cause jusqu’au 30 novembre 2016 ou
nouvelle décision qui serait prise dans l’intervalle. Cette mesure était
justifiée par le souhait de l’adjudicateur de pouvoir examiner le contrat de
reprise de B.________ par O.________ et procéder à des vérifications
approfondies pour s’assurer de la capacité d’O.________ à se substituer à B.________
pour l’exécution du marché.
G.
Le mandataire de l’adjudicataire a produit une procuration en sa faveur
établie par O.________ et a confirmé la prolongation de la validité de l’offre
de B.________. La recourante en a fait de même, sur ce dernier point.
H.
L’adjudicateur a produit des déterminations; il a maintenu ses
conclusions. Il a exposé, en bref, avoir procédé à une évaluation («audit»)
interne sur le site d’O.________, à ********, puis sur le site de production de
la société Q.________, qui agit en tant qu’«assembleur» pour l’exécution du
marché. Les objectifs de cette évaluation étaient de s’assurer de la capacité
d’O.________ à exécuter le marché attribué à B.________, tant au niveau des
exigences qualitatives que de la planification; de s’assurer que les automates
livrés respecteraient les spécifications préalablement offertes par B.________;
de s’assurer de la pérennité du lien avec l’assembleur (Q.________), de vérifier
ses capacités ainsi que la qualité de production et d’organisation de cette
dernière, s’agissant de la production du volet «hardware» du projet.
L’adjudicateur a rassemblé les données réunies, ainsi que les conclusions de
cette évaluation, dans un rapport établi le 26 novembre 2016 (ci-après :
le rapport d’évaluation, pièce 13 du bordereau de l’adjudicateur), remis à la
Cour sous le sceau de la confidentialité. Selon ce rapport, l’adjudicateur a
estimé qu’O.________ et Q.________ avaient démontré leur engagement et leur
capacité à exécuter le marché,
«conformément aux termes et conditions de
l’offre adjudicataire»
déposée par B.________. Partant, selon
l’adjudicateur, il n’y avait pas lieu de s’écarter de la décision du 24 mai
2016, la reprise de B.________ par O.________ étant
«sans incidence sur
l’offre adjudicataire et dès lors pour le projet tl».
Pour le surplus,
l’adjudicateur s’est déterminé en détail sur les griefs soulevés par la
recourante en lien avec l’évaluation des offres. Le juge instructeur a
communiqué à la recourante et à l’adjudicataire le rapport d’évaluation, sans les
annexes. La recourante a répliqué, en maintenant ses conclusions tendant à
l’exclusion de B.________ de la procédure d’adjudication et à la révocation de
la décision attaquée. L’adjudicateur et l’adjudicataire ont dupliqué, en
maintenant leurs conclusions.
I.
La Cour s’est réunie une première fois, le 29 juin 2017, pour délibérer
à huis clos. Elle a décidé de suspendre sa délibération, notamment pour inviter
l’adjudicataire à  l’informer sur l’avancement de la procédure d’insolvabilité
la visant en Allemagne.
L’adjudicataire a produit la copie d’une décision
rendue le 8 novembre 2016 par le tribunal («Amtsgericht») d’Hanovre, un
communiqué de presse y relatif, publié par l’adjudicataire le 8 novembre 2016,
ainsi qu’un extrait de la feuille du commerce de ********, daté du 10 juin
2017. Ces pièces ont été transmises aux parties. La recourante et
l’adjudicataire se sont déterminées spontanément à ce sujet.
J.
La Cour a repris sa délibération et adopté le présent arrêt.
Considérant en droit
1.
La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés publics,
du 25 novembre 1994  (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi cantonale
sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement y
relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).
2.
a) L’adjudicateur a classé l’offre de la recourante en deuxième position
dans la procédure d’évaluation; cela confère à la recourante (qui a allégué, de
manière soutenable, pouvoir être en passe d’obtenir l’adjudication du marché en
sa faveur) la qualité pour agir contre la décision d’adjudication (ATF 141 II
14 consid. 4.1 p. 27, consid. 4.6 p. 31), y compris pour se plaindre des défauts
formels graves de la procédure (ATF 141 II 307 consid. 6.6 p. 315).
b) En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal
contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362/363; 125 II 86 consid. 6 p.
98/99; arrêts MPU.2017.0003 du 3 avril 2017, consid. 2; MPU.2016.0008 du 15
mars 2017, consid. 3b; MPU.2016.0019 du 14 décembre 2016, consid. 2, consid.
3b, et les arrêts cités). Pour le surplus, l
'adjudicateur dispose
d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment
pour ce qui a trait à l’évaluation des offres (ATF 141 II 353 consid. 3 p.
362/363;
arrêts MPU.2016.0008, précité, consid. 3b;
MPU.2016.0039 du 6 février 2017, consid. 2; MPU.2016.0019, précité, consid. 2,
et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de
l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès du
pouvoir d'appréciation réservé à l’adjudicateur, partant à une violation
grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal
intervient
(ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363; 125 II 86 consid. 6 p.
98/99; arrêts précités MPU.2016.0008, consid. 3b; MPU.2016.0039, consid.
2; MPU.2016.0019, consid. 2, et les arrêts cités).
3.
a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst., 27 al.
2 Cst./VD et 33 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative – LPA-VD, RSV 173.36). Cela inclut pour elles le droit de
s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, d'avoir accès
au dossier, de proposer et fournir des preuves quant aux faits de nature à
influer sur la décision, d’en prendre connaissance, de participer à leur
administration et de se déterminer à leur propos (ATF 143 III 65 consid. 3.2 p.
67; 143 V 71 consid. 4.1 p. 72; 142 II 218 consid. 2.3 p. 222/223, et les
arrêts cités).
Le droit d’être entendu, y compris celui de
consulter le dossier, doit être garanti dans la procédure de passation des
marchés publics (ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496). Dans ce domaine toutefois,
le droit de consulter les pièces relatives à l’offre des soumissionnaires
concurrents et de l’adjudicataire peut être restreint, afin de garantir le
secret des affaires et le secret de fabrication, également protégés par la loi
(cf. ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496/497, et les nombreuses références
citées). Ainsi, aux termes de l’art. 18 RLMP-VD, les documents fournis par les
soumissionnaires, en particulier les secrets d’affaire et de fabrication, sont
traités de façon confidentielle (al. 1); l’adjudicateur ne peut faire usage ou
transmettre ces documents à des tiers qu’avec l’accord du soumissionnaire
concerné (al. 2). Ces règles valent également dans la procédure de recours
devant le Tribunal cantonal.
Cela étant, le Tribunal cantonal ne fonde pas son
arrêt sur une pièce (ou plusieurs pièces), sans que le contenu synthétique de
celle(s)-ci n’ait été porté à la connaissance des parties, à un moment ou à un
autre de la procédure, notamment lors de l’audience d’instruction et de débats
qui est généralement appointée dans ce type d’affaires. Ce mode de faire est le
seul qui permette de garantir à la partie qui n’a pas d’accès direct aux pièces
de la partie adverse, le respect de son droit d’être entendue (arrêts
MPU.2015.0007 du 21 mai 2015, consid. 5; MPU.2012.0039 du 15 juillet 2013,
consid. 4a; MPU.2010.0029 du 10 mars 2011, consid. 2b, et les arrêts cités).
b) Faute d’accord exprès et eu égard au texte clair
de l’art. 18 al. 2 RLMP-VD, certaines parties de l’offre de l’adjudicataire ne
peuvent être remises à la recourante. Cela concerne la garantie bancaire du 30
septembre 2016, le contrat du 29 septembre 2016, et les annexes au rapport
d’évaluation. Cette situation n’est toutefois pas de nature à violer le droit
d’être entendue de la recourante. Lors de l’audience du 6 octobre 2016, le
Tribunal a informé la recourante, dans le respect du secret d’affaires, du
contenu essentiel de la garantie bancaire, des nouvelles pièces et du contrat
du 5 octobre 2016. Le 2 décembre 2016, le juge instructeur a remis aux parties
une copie du rapport d’évaluation du 26 novembre 2016, à l’exclusion des
annexes à ce rapport, dont l’adjudicataire avait refusé la consultation. Quant
au classeur fédéral joint au rapport d’évaluation, il contenait l’offre de B.________,
contresignée par les représentants d’O.________ (cf. l’avis du juge
instructeur, du 9 décembre 2016). Le droit d’être entendu de la recourante a
été respecté. Elle a pu trouver dans les explications du Tribunal tous les
éléments nécessaires pour développer son argumentation en connaissance de
cause, comme le montrent ses déterminations du 22 décembre 2016.
4.
La recourante s’était plainte de la motivation, insuffisante selon elle,
de la décision attaquée. Lors de l’audience du 23 août 2016, elle a retiré ce
grief, ce dont il convient de prendre acte.
5.
La recourante a produit, à l’appui de ses déterminations du 22 décembre
2016, un avis de droit établi le 20 décembre 2016 par Jean-Baptiste Zufferey,
professeur à la Faculté de droit de l’Université de Fribourg. Une expertise
privée n’a pas la même valeur qu’une expertise judiciaire; elle ne constitue
qu’un allégué de partie (ATF 141 IV 305 consid. 6.6.1 p. 315; 135 III 670
consid. 3.3.1 p. 677; 132 III 83 consid. 3.5 p. 88). Il n’en sera tenu compte
que dans cette mesure limitée.
6.
La recourante soutient qu’O.________ s’est substituée à B.________ pour
l’exécution du marché en cours de procédure, ce qui aurait dû amener
l’adjudicateur à révoquer la décision d’adjudication et adjuger le marché à la
recourante. En outre, selon la recourante, la vérification entreprise par
l’adjudicateur dans son rapport d’évaluation du 26 novembre 2016 confirmerait
que l’on se trouve en présence d’une nouvelle offre, déposée par O.________
après la décision d’adjudication. L’offre de l’adjudicataire devrait être
exclue pour ce motif. L’adjudicateur et l’adjudicataire contestent
l’appréciation de la recourante sur ces deux points et s’opposent à ses
conclusions.
a) Les soumissionnaires doivent être aptes à
réaliser le marché, selon des critères objectifs et vérifiables (cf. art. 13
let. d AIMP). Une offre peut être exclue notamment lorsque le soumissionnaire
ne satisfait pas (ou plus) aux critères d’aptitude exigés (art. 32, premier
tiret, let. a, RLMP-VD), s’agissant des capacités professionnelles, financières,
économiques, techniques, organisationnelles et de gestion environnementale
(art. 24 al. 2 RLMP-VD). Tel est notamment le cas lorsque le soumissionnaire
fait l’objet d’une procédure de faillite (art. 32, premier tiret, let. g
RLMP-VD; ch. 7 let. i CA). Les indications que fournit le soumissionnaire dans
son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de
l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents
annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse être prise en
connaissance de cause, dans le respect des principes de transparence et
d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005, consid. 7; 2P.164/2002
du 27 novembre 2002; 2P.322/2001 du 11 septembre 2002; ATAF 2007/13 consid.
3.1; arrêts MPU.2017.0003, précité, consid. 2a; MPU.2016.0002, du 18 avril
2016, consid. 2b; MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016, consid. 3b, et les arrêts
cités). L’offre est intangible (art. 29 al. 3 RLMP-VD; ch. 6.12 CA). Cette
règle vaut aussi bien pour l’adjudicateur, sous réserve de modifications
consécutives à l’épuration de l’offre (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 p. 374;
arrêts MPU.2016.0009 du 14 décembre 2016, consid. 4; MPU.2016.0026 du 23
novembre 2016, consid. 3; MPU.2016.0002, précité, consid. 3b, et les arrêts
cités), que pour l’adjudicataire (arrêt MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014) et le
soumissionnaire (arrêt MPU.2013.0027 du 4 février 2014).
b) L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la
constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation,
pour autant que l’application des critères d’adjudication reste «traçable»,
conformément au principe de la transparence (ATF 141 II 353 consid. 8.2.1 p.
373; arrêts MPU.2015.0057, précité, consid. 3c; MPU.2015.0026 du 30 juin 2015,
consid. 4b; MPU.2015.0016 du 26 mai 2015, consid. 4b, et les arrêts cités). Pour
le cas où l’aptitude de l’adjudicataire disparaîtrait en cours de procédure,
l’adjudicateur peut exclure l’offre de l’adjudicataire et révoquer la décision
d’adjudication, après le prononcé de celle-ci, jusqu’à la conclusion du contrat
(Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne, 2014, n. 304; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3
ème
éd., Zurich, 2013, n. 534, 574). Cela
étant, l’exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de
la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du
moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2C_418/2014
du 20 août 2014, consid. 4.2; 2D_34/2010 du 23 février 2011, consid.
2.3;  2C_197/2010 du 30 avril 2010, consid. 6.1 et 6.3; ATAF 2007/13
consid. 3.2 et 3.3; arrêts précités MPU.2017.0003, consid. 2a;
MPU.2016.0039, consid. 3a; MPU.2016.0002, consid. 2b, et les arrêts cités). Il
est excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure, en raison de
la violation d’une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger
un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid. 3.3; arrêts précités MPU.2016.0039, consid.
3a; MPU.2015.0057, consid. 3d; arrêt MPU.2015.0010 du 29 juin 2015, consid. 3,
et les arrêts cités). Le caractère véniel du défaut se mesure par rapport au
défaut lui-même, et à sa gravité. Son importance ne dépend pas de son impact
sur le prix ou la valeur du marché (arrêts MPU.2015.0057, précité, consid. 3d;
MPU.2014.0004 du 27 août 2014, consid. 9b).
c) Il y a lieu de distinguer entre les motifs qui,
selon la recourante, devraient conduire à la révocation de la décision
attaquée, à l’exclusion de l’adjudicataire et à l’adjudication du marché en sa
faveur, selon qu’ils ont trait au contrat de reprise de B.________ par O.________,
d’une part (consid. 7 ci-dessous), ou au rapport d’évaluation du 26 novembre
2016, d’autre part (consid. 8 ci-dessous).
7.
a) Dans l’affaire qui a conduit au prononcé de l’arrêt rendu le 10 avril
2006 par le Tribunal administratif (remplacé depuis par la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal, à la suite de l’intégration, en
2008, du Tribunal administratif au sein du Tribunal cantonal), deux
soumissionnaires évincés avaient recouru parallèlement contre la décision
d’adjudication du marché à un tiers. Après le dépôt des recours, l’une des deux
sociétés recourantes avait repris l’autre, selon une convention écrite, dont il
ressortait que la première avait cédé à la seconde l’essentiel de ses actifs et
passifs, y compris toutes ses activités dans le domaine d’activité objet du
marché litigieux (soit le traitement du linge d’un hôpital). La convention
portait non seulement sur le changement d’actionnariat de la société reprise;
il en résultait également que seule la repreneuse était  en mesure de conclure
le contrat et d’exécuter les prestations y relatives. Cela avait pour
conséquence de modifier l’offre de la première société sur un point essentiel.
Même à supposer que ce soumissionnaire puisse encore conclure lui-même le
contrat avec l’adjudicateur, il était certain qu’il n’exécuterait pas lui-même
le marché, contrairement aux engagements pris et à la volonté de l’adjudicateur
de ne pas autoriser la sous-traitance. Cette offre devait être exclue (arrêt
GE.2005.0090 du 10 avril 2006, consid. 2b).
b) Le contrat-type (pièce 0) prévoit la possibilité,
pour l’adjudicataire qui signe le contrat avec l’adjudicateur, de céder le
contrat ou certains droits qui en résultent, moyennant l’accord de
l’adjudicateur (ch. 16.1); il est également possible de changer de fournisseur,
y compris en cas de cession, de fusion ou de liquidation de la société
adjudicataire (ch. 16.2 du contrat-type). Ces règles, invoquées par
l’adjudicateur et l’adjudicataire à l’appui de leurs déterminations,
s’appliquent uniquement dans la phase de l’exécution du contrat, après sa
conclusion, et non dans la période qui sépare la décision d’adjudication de la
conclusion du contrat, comme en l’espèce. Ces prescriptions ne sont dès lors
pas déterminantes pour la solution du cas.
c) Le 1
er
juillet 2016, le Tribunal de
l’insolvabilité («Insolvenzgericht») de l’Amtsgericht de Hanovre a, à la
requête de B.________ et en application des art. 21 et 22 de l’ordonnance
allemande sur l’insolvabilité («Insolvenzverordnung» du 5 octobre 1994 – InsO;
BGBl I p. 2866ss), désigné un curateur («Insolvenzverwalter») à B.________, en
la personne de l’avocat Rainer Eckert, dont l’accord était désormais nécessaire
pour approuver toutes les décisions de B.________. Le Tribunal a désigné
également un comité provisoire des créanciers («vorläufiger
Gläubigerausschuss»). Dès l’ouverture de la procédure d’insolvabilité, les
droits du débiteur, de gérer ses biens, passent au curateur (art. 80 al. 1
InsO). De sa propre initiative ou à celle de l’assemblée des créanciers
(«Gläubigerversammlung»), le curateur peut mettre sur pied un plan de
résorption de l’insolvabilité («Insolvenzplan», art. 217ss, 218 InsO). Ce plan
est soumis au contrôle préalable du tribunal (art. 231 InsO), qui ouvre ensuite
la procédure d’approbation auprès des parties concernées (art. 235ss Inso).
L’accord de celles-ci ouvre la voie à l’homologation du plan par le tribunal
(art. 248 InsO). Une fois entré en force, le plan produit ses effets. Le
tribunal met fin à la procédure d’insolvabilité (art. 258 Inso), et, du même
coup, au mandat du curateur et des membres du comité des créanciers (art. 259
al. 1 InsO). Le 29 août 2016, le Tribunal de Hanovre a ouvert la procédure
d’insolvabilité, sous la forme de l’auto-administration par la débitrice
(«Eigenverwaltung durch die Schuldnerin»), au sens des art. 270ss InsO. Le 8
novembre 2016, le Tribunal de Hanovre a mis fin à cette mesure, à la requête de
la débitrice (art. 272 al. 1 ch. 3 Inso). Me Rainer Eckert a été maintenu dans
ses fonctions de curateur.
Le 29 septembre 2016, B.________, d’une part,
désignée comme la venderesse, O.________ et P.________, d’autre part, désignés
comme les acheteurs, ont conclu un contrat de vente et de reprise («Kauf und
Uebertretungsvertrag»; en anglais: «Sale and Purchase Agreement»). Selon le
préambule au contrat, l’activité de B.________ se répartit en trois domaines
d’activités: Retail & Logistics; Transports publics; Systèmes de parcage.
Le domaine d’activité Transports publics comprend la fabrication et
l’exploitation de distributeurs de billets pour les transports publics,
notamment sous la forme de distributeurs fixes et mobiles, ainsi que leurs
supports. O.________ reprend, sous la forme d’une reprise des actifs de B.________
(«Asset Deal»), les secteurs Retail & Logistics et Transports publics. P.________
reprend le domaine des systèmes de parcage. Selon l’art. 1
er
par. 2
du contrat, O.________ reprend les biens mobiliers (cf. art. 2 du contrat), les
biens immatériels (art. 3 du contrat, notamment les droits liés à la propriété
intellectuelle), les droits préférentiels (art. 4 du contrat, y compris les
contrats conclus avec des fournisseurs), les contrats et offres de contrats
(art. 5 du contrat), ainsi que les obligations de B.________ (dettes, baux et
contrats de travail avec le personnel). Parmi les offres de contrat de B.________
reprises par O.________ figure expressément celle faite en rapport avec le
marché litigieux («Angebot Lausanne», art. 5 par. 1 du contrat, p. 21 de
celui-ci). La reprise par O.________ des rapports de travail des employés de B.________
est réglée à l’art. 8 du contrat, y compris pour ce qui concerne la phase de
réduction de l’effectif du personnel («Personalabbau», art. 8 par. 9 du
contrat). Le prix de la transaction a été fixé à 2'187'500 euros (soit 250'000
euros par les biens mobiliers; 687'500 euros pour les biens immatériels, les
contrats, offres de contrats et les dettes; 1'250'000 euros pour les contrats;
art. 9 par. 1 du contrat). Les parties ont convenu qu’un prix supplémentaire de
250'000 euros serait versé pour le cas où l’offre faite par B.________ aux tl
serait adjugée, que la décision d’adjudication entrerait en force et que B.________
obtiendrait le marché litigieux (art. 9 par. 2 du contrat). Le contrat est régi
par le droit allemand. Me Rainer Eckert l’a approuvé et contresigné. Les
éléments essentiels de ce contrat ont été portés à la connaissance des parties
lors de l’audience du 6 octobre 2016. Dans un communiqué de presse du 8
novembre 2016, B.________ a informé le public de la décision rendue le même
jour par le Tribunal de Hanovre. Elle a indiqué qu’elle poursuivait ses
activités et qu’avec la cession de ses actifs les plus importants, la phase
d’auto-administration en vue d’un assainissement par transfert était terminée.
Les activités de B.________ dans le domaine de la fabrication et l’exploitation
de distributeurs de billets pour les transports publics était désormais assurée
par O.________, à la suite de la reprise de cette activité.
d) Les parties sont divisées sur la qualification
juridique de ce contrat et l’appréciation de sa portée du point de vue du droit
des marchés publics.
Pour la recourante, B.________ se trouverait désormais
en liquidation. Elle n’existerait plus. Elle serait entrée dans une procédure
de faillite, au sens de l’art. 32, premier tiret, let. g RLMP-VD. Partant, il ne
serait plus possible, pour l’adjudicateur, de conclure un contrat avec O.________,
ou avec O.________ et Q.________. Un tel contrat serait nul. L’adjudicateur
n’aurait dès lors plus d’autre choix que d’exclure l’adjudicataire et de
révoquer la décision attaquée. Pour l’adjudicateur, B.________ n’est pas en
faillite, au sens du droit suisse. O.________ a repris B.________; elle se
trouve dans la situation de n’être pas soumissionnaire, mais pas un tiers pour
autant. Après avoir évoqué la possibilité, lors de l’audience du 6 octobre
2016, de conclure un contrat «tripartite» (soit avec le concours de
l’adjudicateur, de B.________ et d’O.________), l’adjudicateur a ensuite changé
de position, et affirmé que le contrat ne serait pas passé avec O.________ ou Q.________,
mais seulement avec B.________. Quant à l’adjudicataire, il expose qu’O.________
a repris B.________, qui signera avec l’adjudicateur le contrat qui sera
ensuite transféré à O.________. En ce sens, il n’y aurait pas de substitution
de parties au contrat.
aa) La notion de «faillite», au sens de l’art. 32,
premier tiret, let. g RLMP-VD, renvoie à celle de la loi fédérale sur la
poursuite pour dettes et la faillite, du 11 avril 1889 (LP; RS 281.1). Le but
de l’art. 32, premier tiret, let. g RLMP-VD est clair: il s’agit d’éviter que
le marché ne soit adjugé à une personne (physique ou morale) qui ne serait pas
en mesure d’honorer ses obligations après la conclusion du contrat portant sur
l’objet du marché. La difficulté en l’espèce est que l’adjudicataire est
impliquée dans une procédure relevant du droit étranger (allemand, en
l’occurrence), qui n’est pas à proprement parler une procédure de faillite au
sens du droit suisse, et dont l’application échappe au juge national. Pour le
surplus, les décisions rendues par l’Amtsgericht de Hanovre au sujet de B.________
devraient être reconnues en Suisse, selon l’art. 25 LDIP, si cette question
devait se poser (cf. ATF 134 III 366).
bb) Le processus mis en œuvre le 1
er
juillet 2016, par le truchement du plan de résorption de l’insolvabilité
(«Insolvenzplanverfahren») correspond à ce qu’on appelle en droit allemand un
assainissement par transfert («übertragende Sanierung»; «asset deal», selon la
terminologie de langue anglaise). La société en difficulté vend ses actifs à un
repreneur. Le prix de vente est réparti entre les créanciers. Après le
transfert, la société reprise disparaît. Il s’agit de la forme d’assainissement
de sociétés la plus utilisée en Allemagne (Pierre-Maurice Heijmen,
Insolvenzrechtliche Sanierungsinstrumente nach dem deutschen und schweizerischen
Recht, thèse, Cologne, 2012, p. 73/74, 98). L’auto-administration par le
débiteur («Eigenverwaltung durch den Schuldner»), à la requête de
celui-ci, tend soit à la liquidation de l’entreprise, mais le plus souvent à la
poursuite de l’activité de celle-ci, après son assainissement (Heijmen, op.
cit., p. 138). Le débiteur gère la masse de l’insolvabilité («Insolvenzmasse»),
sous la surveillance du curateur, qui exerce un droit de participation et de
contrôle (sur l’appréciation des avantages et des inconvénients de ce système,
cf. Heijmen, op. cit., p. 138-140).
Heijmen compare l’auto-administration par le
débiteur, au sens des art. 270ss InsO, à l’ajournement de la faillite selon
l’art. 725a CO (Heijmen, op. cit., p. 150-159). Cette institution du droit
privé vise à gagner du temps en vue d’un assainissement de la société endettée
(malgré l’existence d’une cause de faillite), afin de protéger les intérêts des
créanciers et de la société elle-même (ATF 101 III 99 consid. 4 p. 106; Hanspeter
Wüstiner,
in
: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5
ème
éd., 2016, n°4 ad art. 725a CO; Henry Peter,
in
: Commentaire romand, Code
des obligations II, 2008, n°3 ad art. 725a CO). L’ajournement de la faillite
présuppose le dépôt de l’avis obligatoire au juge selon l’art. 725 CO, le dépôt
d’une demande d’ajournement et l’existence d’un surendettement (art. 725a al. 1
CO). En outre, l’assainissement de la société doit paraître possible (art. 725a
al. 1 CO). Il appartient au conseil d’administration ou au créancier qui le
requiert de présenter un plan d’assainissement exposant les mesures propres à
atteindre son but, de manière suffisamment précise et crédible, à moyen et long
terme, de manière à ce que le surendettement puisse être résorbé (ATF 130 V
consid. 5.4 p. 207; Wüstiner, op. cit., n° 5-7 ad art. 725a CO; Peter, op.
cit., n°27-31 ad art. 725a CO). Parmi les mesures d’assainissement
envisageables figurent la restructuration de l’entreprise et l’aliénation
d’actifs (Peter, op. cit. n°34 ad art. 725a CO), à l’exclusion de la cession de
tous les actifs à des tiers repreneurs; les mesures d’assainissement doivent
tendre au redressement de la société, mais non à sa liquidation (Peter, op.
cit., n°37 ad art. 725a CO). La désignation d’un curateur («Sachwalter») est
l’une des mesures d’accompagnement de l’ajournement de la faillite; cette
personne veille au bon déroulement du plan d’assainissement (Peter, op. cit.,
n°46-48 ad art. 725a CO). Sa désignation restreint les pouvoirs du conseil
d’administration, dont les décisions sont soumises à son approbation (Wüstiner,
op. cit., n°11-13a ad art. 725a CO; Peter, op. cit., n°49-50 ad art. 725a CO).
L’ajournement selon l’art. 725a CO suspend les poursuites dirigées contre la
société; la faillite ne peut être prononcée (ATF 104 III 20 consid. 1 p. 21/22;
Wüstiner, op. cit., n°9 ad art. 725a CO; Peter, op. cit., n°52-58 ad art. 725a
CO). L’ajournement de la faillite prend notamment fin par le prononcé d’un
jugement constatant la fin de l’état de surendettement, lorsque la société est
assainie (Peter, op. cit., n°59-61 ad art. 725a CO).
cc) A considérer la situation de B.________ en
Allemagne, régie par la procédure de l’auto-administration par le débiteur (au
sens des art. 270ss InsO) comme équivalente à celle de l’ajournement de la faillite
régie par l’art. 725a CO, il faudrait en déduire que l’adjudicataire n’est pas «engagée
dans une procédure de faillite», au sens de l’art. 32, premier tiret, let. g
RLMP-VD. Le but de l’assainissement est de permettre à la société de poursuivre
ses activités, sous une forme réduite ou modifiée, mais non de la liquider;
durant la phase d’assainissement, la faillite n’est pas prononcée. Cela étant, sur
la base des indications qu’elle a elle-même fournies dans son communiqué de
presse du 8 novembre 2016, l’adjudicataire annonce s’être défaite de ses
activités relatives à  la fabrication et l’exploitation de distributeurs de
billets pour les transports publics, en faveur d’O.________, dans le cadre de
son assainissement. Partant, B.________ n’est plus en mesure de fournir
elle-même les distributeurs qui font l’objet du marché. Elle ne pourra signer
un contrat portant sur le marché litigieux, contrairement à ce que soutient
l’adjudicateur. En ce sens, l’identité entre adjudicataire et partie au contrat
subséquent est rompue.
dd) Dans l’arrêt GE.2005.0090 du 10 avril 2006, le
Tribunal administratif a considéré que même dans la situation où
l’adjudicataire est en pouvoir de signer le contrat, l’essentiel est que
l’identité soit maintenue entre l’adjudicataire et celui qui réalise les
prestations qui font l’objet du marché. Tel n’est pas le cas en l’espèce,
puisqu’il est acquis que c’est O.________ (qui n’apparaît pas dans l’offre de B.________)
et non B.________ elle-même, qui exécutera les travaux adjugés. Or en
présentant son offre, B.________ s’est engagée à exécuter elle-même les travaux
(cf. ch. 7 let. f CA, ch. 4.12 des conditions générales; cf. également la
lettre de couverture de l’offre de l’adjudicataire). Au regard de l’appel
d’offres qu’il a lui-même configuré et de la jurisprudence qui vient d’être
rappelée, il conviendrait de conclure que l’adjudicateur n’avait pas d’autre
choix que de révoquer la décision d’adjudication, sur le vu du contrat de
reprise passé entre B.________ et O.________ et de l’issue de la procédure
d’auto-administration (art. 270ss InsO) conduite en Allemagne.
ee) On peut toutefois se demander si la solution de
l’arrêt GE.2005.0090 précité ne devrait pas être assouplie, compte tenu de
l’évolution de la doctrine. Pour ce qui concerne la restructuration de
l’adjudicataire en cours de procédure (que ce soit par fusion, scission ou
transfert de patrimoine, notamment), certains auteurs soutiennent qu’un
changement de partie (entre l’adjudicataire et le cocontractant) devrait être admis
pour le cas où un tiers à la procédure d’adjudication reprend les activités de
l’adjudicataire. Le critère décisif selon eux est celui de l’aptitude:
l’adjudicateur doit savoir qui est son partenaire économique, sans qu’il
importe que la forme juridique de celui-ci se modifie. Il suffit qu’au moment
de l’adjudication, l’adjudicataire visé par une mesure de réorganisation
remplisse tous les critères d’aptitude et d’adjudication, s’agissant notamment
de la mise à disposition des personnes-clés, des conditions financières et du
savoir-faire (Beat Denzler et Heinrich Hempel, Fusioniert, gespalten und
übertragen – wenn Anbieter ihr Rechstkleid wechseln, DC, cahier spécial 06, p.
23ss, 25 et 26). Beyeler envisage également que le soumissionnaire puisse faire
l’objet d’une fusion ou d’une scission sans que cela n’empêche l’adjudication
du marché en sa faveur, à condition que l’identité économique du
soumissionnaire ne soit pas modifiée (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zurich, 2012, n°1510, 1686).
Lorsque le soumissionnaire fait l’objet d’une fusion
(au sens que donne à cette notion la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la
fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (LFus; RS
221.301),  l’art. 3 al. 1 LFus distingue la fusion par absorption, soit la
reprise de la société par une autre (let. a) de la fusion par combinaison, soit
la réunion de deux sociétés en une seule (let. b). L’élément essentiel de la
fusion est la reprise des actifs et passifs, ainsi que des droits et des
obligations, par la nouvelle société issue de la fusion selon le principe de la
succession universelle (Martin Frey, Handkommentar Stämpfli, FusG, 2
ème
éd., 2015, n°6 ad art. 3 LFus; Andreas C. Albrecht, Zürcher Kommentar zum
Fusionsgesetz, 2
ème
éd., 2012, n°12-14 ad art. 3 LFus). En l’espèce,
à lire le contrat du 5 octobre 2016, on ne se trouve pas en présence d’une
fusion dans le cas de B.________ et d’O.________, puisque les deux sociétés
continueront d’exister. A mesurer la situation de B.________ et d’O.________ à
l’aune du droit suisse, leur cas se rapprocherait de celle d’une scission par
séparation au sens de l’art. 29 let. b LFus (ou d’un transfert de patrimoine
selon l’art. 69 al. 1 LFus), où une société transfère une ou plusieurs parts de
son patrimoine à une autre société. Se pose alors la question de savoir si à la
suite de la fusion ou de la scission, le soumissionnaire, sous sa nouvelle
forme, remplit encore les critères d’aptitude ou d’adjudication, en particulier
s’il a perdu un ou plusieurs éléments de son activité, déterminants pour la
fourniture des prestations qui font l’objet du marché (Beyeler, op. cit.,
n°1513, 1686). Le soumissionnaire doit démontrer que la scission n’a rien
touché à son aptitude, par exemple parce que le soumissionnaire et la société à
laquelle une part de son activité a été transférée forment désormais un
consortium pour la réalisation du marché et que la capacité (économique et
technique) du soumissionnaire à réaliser le marché reste intacte (Beyeler, op.
cit. n°1512, 1687).
ff) En conclusion sur ce point, la jurisprudence initiée
par l’arrêt GE.2005.0090 doit être précisée de la manière suivante: il doit y
avoir identité juridique entre l’adjudicataire et le cocontractant de
l’adjudicateur;  lorsque cette identité est rompue, cela n’entraîne pas
automatiquement l’exclusion du soumissionnaire (ou la révocation de la décision
d’adjudication); en cas de fusion ou de scission impliquant l’adjudicataire (ou
d’une autre forme de transfert des moyens de production de l’adjudicataire), il
appartient à l’adjudicateur de vérifier que l’adjudicataire (soit sa forme
nouvelle) continue de répondre aux conditions d’aptitude à participer au
marché, d’une part, et de remplir les critères d’adjudication, d’autre part. Or
c’est précisément ce que l’adjudicateur a fait en l’occurrence, en procédant à
une évaluation de la capacité d’O.________, comme repreneuse de B.________, à
fournir les prestations qui font l’objet du marché. L’appréciation de
l’adjudicateur est consignée dans le rapport d’évaluation du 26 novembre 2016,
dont il convient d’examiner les conclusions (consid. 8 ci-dessous). Le premier
moyen soulevé par la recourante, tendant à l’exclusion automatique de l’offre
de B.________ et, partant, à la  révocation de la décision attaquée, doit ainsi
être écarté.
8.
a) Dans l’affaire qui a conduit au prononcé de l’arrêt rendu le 12
décembre 2001 par le Tribunal administratif, a été exclue l’offre modifiée
postérieurement au dépôt de celle-ci, et par laquelle l’adjudicataire avait
procédé à une modification essentielle de son organisation (soit le changement de
la personne responsable de la conduite du projet au sein d’un consortium). Même
si cette opération, menée à l’instigation de l’adjudicateur, n’avait pas influé
sur le prix, l’exclusion était justifiée parce que les prestations offertes par
l’adjudicataire (donc son offre elle-même) avaient été modifiées
postérieurement au dépôt de l’offre, dans une mesure substantielle; ce vice
devait nécessairement conduire à l’annulation de la décision d’adjudication
(arrêt GE.2001.0074 du 12 décembre 2001, consid. 4).
Dans une affaire concernant le canton du Valais,
le Tribunal fédéral a jugé qu’il n’était ni insoutenable, ni excessivement
formaliste, de considérer, à l’instar du Tribunal cantonal, qu’un consortium
devait rester dans une composition identique du début à la fin du processus
d’adjudication; toute modification à cet égard équivaut à une modification de
l’offre, justifiant l’exclusion de celle-ci. En l’occurrence, des membres du
consortium soumissionnaire avaient déclaré, après le dépôt de l’offre,
n’intervenir désormais qu’en tant que sous-traitants (ATF 2P.47/2003 du 9
septembre 2003, consid. 3.2; cet arrêt a été résumé et commenté positivement,
cf. DC/4 2003 p. 156).
b) Le dossier contient l’offre originale de B.________,
du 18 janvier 2016, l’offre de B.________ dont chaque page est contresignée par
R.________, directrice générale d’O.________, et le rapport d’évaluation, sur
la base duquel l’adjudicateur a considéré qu’O.________ serait en mesure de
réaliser le marché, après que cette société aura repris les obligations
contractuelles de B.________.
aa) Le rapport d’audit contient une annexe (n°1)
portant sur l’évaluation de la qualité de Q.________. Cette annexe définit
douze critères (responsabilités du management; systèmes qualité et mesures;
gestion des documents; contrôle d’entrée, identification et traçabilité;
contrôle des processus; inspection, mesure, outil et test d’équipement; flux,
stockage, emballage et livraison; actions correctives et préventives; gestion
des fournisseurs; formation et certification; technologie et moyens de
production; chaîne logistique). Ces critères sont évalués sur la base d’une
liste de questions et de réponses; ils sont pondérés entre eux; ils
correspondent à une échelle de notation de la qualité de l’entreprise; le
niveau minimal de C (correspondant à «good») est requis. En l’occurrence, Q.________
a reçu la note B (soit «very good»). L’annexe comporte la mention suivante:
« La société Q.________ assure la production de matériel
ou d’équipements très divers démontrant leur savoir faire d’industrialisation.
Par exemple du matériel pour le milieu médical, des tableaux électriques, etc.
Les trois auditeurs ont également eu l’occasion de constater
durant leur visite que Q.________ produit des automates pour le compte de A.________».
bb) Le rapport d’évaluation contient une annexe
(n°2), comprenant elle-même trois documents (n°2a, b et c), établis le 22
novembre 2016 par O.________ à l’intention de l’adjudicateur; ils sont signés
aux noms de S.________, comme directeur, et de R.________, comme directrice
générale. Le premier document (n°2a) est intitulé «déclaration de satisfaction
des conditions techniques et financières offertes dans l’offre B.________». O.________
confirme vouloir respecter les conditions techniques et financières de l’offre
initiale. En particulier, O.________ s’est engagée à fournir les garanties
bancaires demandées, soit, à la signature du contrat, une «garantie pour
acomptes couvrant le paiement du 30% du montant du contrat», à restituer à la
fin des livraisons, ainsi que, au début de l’exploitation, une «garantie pour
défauts (5% pendant 3 ans, puis 2,5% les 2 années suivantes)». En outre, O.________
s’est engagée à respecter les spécifications offertes dans l’offre de B.________,
soit notamment le distributeur (DAT), sans aucune modification et aucun
développement supplémentaire; les matériel et fournitures d’O.________ sont
identiques à celles de B.________, de même que les normes de fabrication et
techniques du distributeur. Pour le surplus, O.________ s’est référée aux
annexes produites, s’agissant de la liste des collaborateurs de B.________
repris par O.________, de leurs curricula vitae, des informations relatives à
la production des composants, de l’organisation qualité d’O.________, et des
certificats des matériels utilisés dans le distributeur d’O.________. Le
deuxième document (n°2b) est intitulé «déclaration organisation de qualité». Il
indique que le système de contrôle de qualité (dans le domaine organisationnel,
environnemental et social) mis en place chez B.________ sera repris dans la
nouvelle société O.________. Le troisième document (n°2c) est intitulé
«déclaration de validité des certifications». Il indique qu’aucun composant du
distributeur n’ayant été modifié, les certifications des matériels utilisés,
fournies dans l’offre de B.________, restent valables. L’annexe 3 est un
nouveau calendrier (planning) d’exécution du marché, allant de janvier 2017 à
avril 2018. L’annexe 4 contient les curricula vitae d’T.________ (4a) et d’U.________
(4b). L’annexe 5 contient les extraits du registre du commerce allemand
concernant O.________ (5a) et Q.________ (5b). L’annexe 6 contient les
organigrammes d’O.________ (6a) et de Q.________ (6b). L’annexe 7 contient les
attestations d’assurance responsabilité civile concernant O.________ (7a) et Q.________
(7b). L’annexe 8 contient les certifications ISO 9001:2008 et 14001:2004
relatives à O.________ (8a) et Q.________ (8b). L’annexe 9 contient les
attestations relatives au paiement des contributions d’assurance sociales de la
part d’O.________ (9a) et de Q.________ (9b). L’annexe 10 contient une
attestation du paiement de l’impôt sur les sociétés («Umsatzsteuer») par O.________.
L’annexe 11 contient les engagements à respecter les conventions fondamentales
de l’OIT de la part d’O.________ (11a) et de Q.________ (11b). L’annexe 12
contient l’engagement à respecter l’égalité salariale entre les hommes et les
femmes établies par O.________ (12a) et Q.________ (12b). L’adjudicataire a
produit séparément une garantie bancaire, établie le 30 septembre 2016 par la ********bank
à Düsseldorf, en faveur de l’adjudicateur et pour le compte d’O.________, d’un
montant total de 645'702,50 fr. (soit 5% du prix total du marché). Le rapport
d’audit récapitule ces différents documents et mentionne que la directrice d’O.________
a signé toutes les pages de l’offre initiale de B.________, entérinant ainsi
l’accord d’O.________ sur les termes et conditions de l’appel d’offre et de
l’offre «retenue au terme de l’adjudication» (p. 3 du rapport). Les auteurs du
rapport ont  conclu que les mesures «d’audit et de vérifications» effectuées
avaient permis de démontrer l’engagement et la capacité d’O.________ et de Q.________
à exécuter le marché, conformément aux termes et conditions de l’offre
présentée par B.________. Aucun élément ne remettait en cause le bien-fondé de
la décision d’adjudication, la reprise de B.________ par O.________ «étant sans
incidence sur l’offre adjudicataire et dès lors pour le projet tl» (rapport, p.
10).
c) Dans sa lettre de couverture de son offre du 18
janvier 2016, B.________ n’évoque pas Q.________, mais mentionne D.________
comme sous-traitant. Cette lettre n’a pas été contresignée par R.________.
Celle-ci a contresigné la première page des pièces 0 («contrat-type), 0.1
(«conditions générales»), 1 («conditions administratives»), 2.1 («Introduction
aux cahiers des charges»), 2.2 («cahier des charges fonctionnel»), 2.3 («cahier
des charges technique»), 2.4 («cahier des charges informatique»), 3.2 («offre
qualitative») et 5 («modèles de documents»). R.________ a contresigné toutes
les pages de la pièce 3.1 («offre financière»), ainsi que toutes les pages des
annexes à la pièce 2.3, contenant la description du distributeur décrit dans
l’offre initiale de B.________, y compris les variantes pour les fondations et
le socle du distributeur. Elle en a fait de même pour l’annexe à la pièce 2.4,
établie par le sous-traitant D.________, ainsi que pour l’organigramme de
projet et les réponses aux questions techniques. Pour l’adjudicateur, O.________
a ainsi manifesté sa volonté de ratifier les engagements de B.________,
s’agissant notamment du matériel à fournir, de la collaboration avec le
sous-traitant, des conditions d’exécution du contrat, des délais et du prix,
comme le corroboreraient également les annexes 2a et 2b au rapport
d’évaluation.
d) Les annexes au rapport d’évalution du 26 novembre
2016 complètent l’offre initiale de B.________ sur au moins deux points
essentiels.
aa) Le premier point est celui lié à Q.________,
décrit dans le rapport d’évaluation comme un «assembleur» ou un fournisseur de
matériel. Or Q.________ n’apparaît pas dans l’offre initiale de B.________ (cf.
ch. 10.3 du contrat-type, pièce 0). Son existence et son intervention sont
mentionnées pour la première fois dans le rapport d’évaluation du 26 novembre
2016. Le fait que l’adjudicateur ait évalué la qualité de Q.________ (annexe 1
au rapport d’évaluation) et requis celle-ci de fournir des attestations et
certifications (annexes 5b, 6b, 7b, 8b, 9b, 11b et 12b au rapport d’évaluation)
confirme que Q.________ participe désormais pleinement, aux côtés d’O.________,
à la réalisation du projet qui fait l’objet du marché litigieux, alors même que
sa participation n’est pas annoncée dans l’offre, contrairement à ce que
prévoient les conditions du marché (ch. 5.7 CA). Q.________ n’intervient pas en
tant que sous-traitant, puisque seul D.________ a été annoncé comme tel, et qu’O.________
a ratifié le choix de ce sous-traitant (cf. ch. 5.8 CA). Q.________ ne le fait
pas davantage en tant que fournisseur, car celui-ci n’est pas tenu de produire
des attestations et certifications, ni comme membre d’une association
d’entreprises aux côtés de B.________ (cf. ch. 5.7 CA), puisque Q.________
n’est mentionnée comme associée de B.________ ni dans l’offre initiale de
celle-ci, ni dans l’offre contresignée par O.________.
Quelle que soit la qualité qu’il faille attribuer à Q.________,
soit comme associé d’O.________, soit comme nouveau sous-traitant, il s’agit
d’un nouveau participant à l’exécution de l’offre reprise par O.________, à ce
point important aux yeux de l’adjudicateur que celui-ci a procédé à une
évaluation séparée de ce nouveau partenaire, et requis celui-ci de produire des
certifications et attestations, exigences que l’adjudicateur ne peut imposer
qu’aux membres d’une association de fournisseurs ou aux sous-traitants. Dans
l’affaire qui a donné lieu au prononcé de l’ATF 2P.47/2003, précité, le
Tribunal fédéral a tenu pour une modification essentielle de l’offre le simple
fait de redistribuer les rôles, entre membre du consortium et sous-traitant de
celui-ci. Il en va de même, à plus forte raison, lorsque, comme en l’espèce, ce
ne sont pas seulement les rôles qui sont redistribués, mais qu’apparaît un
nouvel acteur, en l’occurrence Q.________. On se trouve en présence d’une
modification de l’offre, après le dépôt de celle-ci et sur un point essentiel
de celle-ci, incompatible avec le principe de l’intangibilité de l’offre.
bb) Dans l’offre initiale de B.________ étaient
mentionnées, conformément au ch. 1.6.1 de la pièce 3.2 (offre qualitative), les
personnes-clés suivantes: V.________ (chef de projet management), W.________ (chef
de projet développement), tous deux employés de B.________, ainsi que, pour le
sous-traitant D.________, X.________ (responsable du département Software et
Transports de D.________), Y.________ (chef de projet) et Z.________ (responsable
technique). Dans le rapport d’évaluation du 26 novembre 2016, l’adjudicateur a
pris note du fait que V.________ et W.________ ont quitté B.________ au moment
de la reprise d’O.________ (ch. 3.2 du rapport d’évaluation) et ne pouvaient
plus, dès lors, participer à l’exécution du projet. O.________ a proposé deux
nouvelles personnes-clés pour les remplacer, soit T.________ et U.________ (cf.
annexes 4a et b au rapport d’évaluation). Indépendamment du point de savoir si,
comme l’affirment les représentants de l’adjudicateur dans le rapport
d’évaluation, les nouvelles personnes-clés proposées disposent d’une compétence
comparable à celle des personnes qu’elles remplacent, ce changement porte sur
un point essentiel de l’offre de B.________, puisque les deux personnes
désignées comme chefs de projet pour B.________ ne participeront pas à
l’exécution du projet. Cette modification de l’offre, postérieurement à son
dépôt, n’est pas compatible avec le principe de l’intangibilité de l’offre, au
regard notamment de l’arrêt GE.2001.0074, précité.
e) Le recours doit être admis pour ce motif, sans
qu’il soit nécessaire d’examiner par surcroît les autres griefs soulevés par la
recourante relativement à la décision d’adjudication et au rapport
d’évaluation.
9.
Le recours doit ainsi être admis, et la décision attaquée réformée en ce
sens que le marché est adjugé à la recourante. Cette solution s’impose par le
fait que l’adjudicateur aurait dû révoquer la décision d’adjudication à raison
des modifications apportées à l’offre de l’adjudicataire, sur des points
essentiels. Au vu des conclusions identiques de l’adjudicateur et de
l’adjudicataire, il se justifie de répartir par moitié entre eux les frais devant
être mis à la charge des parties succombantes (art. 49 et 51 al. 1 LPA-VD).
Cette répartition par moitié vaut également pour l’indemnité à allouer à la  recourante,
à titre de dépens (art. 55 et 57 LPA-VD). Le montant global de l’émolument sera
fixé à 15'000 fr. (cf. art. 3 al. 1 du Tarif des frais judiciaires et des dépens
en matière administrative – TFJDA, RSV 173.36.5.1), celui des dépens à 5'000
fr. (cf. art. 11 al. 2 TFJDA).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 24 mai 2016 par les Transports publics de la
région lausannoise SA est réformée en ce sens que le marché portant sur le
renouvellement du parc des distributeurs de titres de transports (projet eDAT)
est adjugé à la société A.________, à ******** (Allemagne).
III.
Un émolument 7'500 fr. est mis à la charge de la société B.________, à ********
(Allemagne).
IV.
Un émolument de 7'500 fr. est mis à la charge de la société Transports
publics de la région lausannoise S.A.
V.
La société B.________ versera à la recourante une indemnité de 2’500 fr.
à titre de dépens.
VI.
La société Transports publics de la région lausannoise S.A. versera à la
recourante une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
Lausanne, le 29 août 2017
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant
sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de
droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005
sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel
subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être
rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en
quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve
doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la
partie; il en va de même de la décision attaquée.