vd_omni · MPU.2021.0017 · 2021-12-14 · fr

A.________/Direction générale du numérique et des systèmes d'information (DGNSI), B.________ | Adjudication de gré à gré d'un marché portant sur l'acquisition de la nouvelle version de l'application "métier" utilisée par le SAN fondée sur les exceptions des art. 8 al. 1 let. c et g RLMP-VD.- notion de marché in-state et quasi in-house (consid. 1a);- qualité pour recourir en cas de gré à gré exceptionnel (consid. 2);- conditions de l'exception de l'art. 8 al. 1 let. c RLMP-VD non réalisées (consid. 4): l'autorité intimée n'a pas recherché activement s'il existait une ou des solutions de rechange ou de remplacement raisonnablement satifaisantes ou à tout le moins ne l'a pas démontré;- conditions de l'exception de l'art. 8 al. 1 let. g RLMP-VD non réalisées non plus (consid. 5): le marché litigieux, qui ne se trouve pas dans une relation de proportionnalité avec le marché initial (tant en termes de coûts que de durée), ne saurait être qualifié de marché additionnel.Recours admis et cause renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle procède à un appel d'offres.Avis minoritaire d'un membre de la section.Recours au Tribunal fédéral rejeté (arrêt 2C_50/2022 du 6 novembre 2023).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.12.2021 MPU.2021.0017

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 14 décembre 2021
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente;
M. Alex Dépraz, juge, et M. Etienne Poltier, juge suppléant; M. Christophe
Baeriswyl, greffier.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Benoît MERKT et Me Johana CAU, avocats à Genève,
Autorité intimée
Direction générale du numérique et
des systèmes d'information (DGNSI),
représentée par Me Thibault BLANCHARD,
avocat à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________,
à ********,
représentée par Me Yasmine SÖZERMAN et Me Nathan BORGEAUD,
avocats à Lausanne,
Objet
Marchés publics
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale du
numérique et des systèmes d'information (DGNSI) du 28 avril 2021, adjugeant
de gré à gré le marché "******** – Prolongation de collaboration
(2022-2034)" à B.________
Vu les faits suivants:
A.
B.________ est une société anonyme fondée le 4 octobre 2010, avec siège à
********. Le capital-actions de cette société est détenu par les cantons
d'Argovie (à 60%), Schaffhouse (20%) et Zoug (20%). Elle a pour but d'exploiter,
de gérer et de développer le système ********, une application métier complète
couvrant l'ensemble des processus des services des automobiles cantonaux.
A.________ est une société anonyme domiciliée dans
le canton de ********; elle est née de la fusion de la société C.________ et de
l'ancienne société A.________. Elle a pour but de développer et fournir des
services et applications informatiques innovants et des services de conseils
principalement aux autorités publiques.
Ces sociétés sont en concurrence sur le marché relatif
à la fourniture de services et logiciels informatiques aux services des
automobiles cantonaux. On relève que le canton de Zurich, à l'issue d'une récente
mise en concurrence, a choisi de changer de fournisseur, renonçant aux services
de B.________, pour contracter désormais avec A.________, pour les prestations
informatiques nécessaires à son service des automobiles (voir à ce sujet arrêt
du Tribunal cantonal de Zurich du 14 mai 2020, VB.2019.00562). La transition de
l'un à l'autre de ces fournisseurs est en cours.
B.
Depuis le 1
er
janvier 2005, l'Etat de Vaud utilise l'application
********. Cette application, qui permet de gérer les ressources et le
fonctionnement de l'ensemble des activités du Service des automobiles et de la
navigation (SAN), était à l'origine mise à disposition par le canton d'Argovie
lui-même. En 2007, le Grand Conseil argovien a toutefois pris la décision d'externaliser
les prestations informatiques délivrées jusque-là au canton de Vaud, ainsi qu'à
cinq autres cantons partenaires (Argovie, Lucerne, Schaffhouse, Zurich, Zoug);
cette décision a été mise en oeuvre par la création en 2010 de la société B.________.
Un premier contrat entre l'Etat de Vaud et la société
B.________ a été conclu le 15 décembre 2010. L'attribution de ce mandat a fait l'objet
d'une adjudication de gré à gré. Le contrat a été prolongé en mars 2019 pour
cinq années supplémentaires jusqu'en 2024. Cette prolongation est intervenue
également à la suite d'une adjudication de gré à gré.
Depuis sa mise en place en 2005, l'application ********
a beaucoup évolué pour s'adapter aux demandes fonctionnelles du SAN ainsi
qu'aux exigences de la
Direction générale du numérique
et des systèmes d'information (DGNSI). Des applications spécifiques ont par
ailleurs été développées, telles que "eMedko" pour la gestion et le
traitement électronique des rapports médicaux établis par les médecins vaudois,
"eGov" pour l'immatriculation en ligne des véhicules d'occasion
directement par les garagistes ou "VEA" pour les contrôles techniques
assistés par ordinateur des véhicules via des tablettes mobiles.
C.
Constatant que la version actuelle de l'application ******** (la V09)
avait atteint la fin de son cycle opérationnel et qu'une refonte technologique
était nécessaire pour répondre aux défis de la digitalisation croissante de
l'administration vaudoise, l'Etat de Vaud, par la DGNSI, a décidé le 28 avril
2021 d'acquérir la nouvelle version de l'application – la version dite V20 – et
de prolonger la collaboration avec B.________ jusqu'au 31 décembre 2034. Cette
nouvelle adjudication de gré à gré a été publiée le 5 mai 2021 sur la plateforme
simap.ch. La publication précisait que le montant de l'adjudication s'élevait à
45'891'000 fr. et mentionnait comme objet du marché "******** – Prolongation
de collaboration (2022-2034)"; le motif de l'adjudication de gré à gré n'était
en revanche pas indiqué.
Interpellé par A.________, D.________
, responsable au sein de l'entité Achats et contrats (AEC) de
la DGNSI, a fourni diverses explications au sujet de cette décision
d'adjudication dans un courrier électronique du 12 mai 2021, dont on extrait
les passages suivants:
"
[...]
B) Situation
actuelle
L'application ********
est très fonctionnelle et répond aux besoins d'une autorité d'admission à la circulation
routière moderne (SAN).
********
est un système ERP (Enterprise
Resource Planning) et couvre la planification des ressources, l'administration
et la gestion d'environ 2,7 millions de véhicules et de bateaux, la perception
de la taxe et des émoluments, la gestion des mesures administratives et des
contrôles médicaux, les examens de conduite, les contrôles techniques, etc. Ce
système permet d'avoir une organisation de travail optimale et des processus de
production très efficients, calqués sur ceux du SAN VD depuis plus de 15 ans.
La solution est mise
à disposition des cantons en mode SaaS (Software as a Service) par B.________.
Ce mode SaaS complet présente un avantage par rapport à d'autres systèmes qui
nécessitent d'être hébergés et exploités par les cantons. En effet, en cas d'hébergement
et d'exploitation par les cantons, les contraintes informatiques imposées par
ceux-ci complexifient la gestion et l'exploitation par les services
informatiques cantonaux.
Les coûts
d'exploitation et de maintenance sont actuellement partagés par les 6
cantons/clients selon une clé de répartition basée sur le nombre de véhicules
immatriculés par canton.
C) Evolution de
la situation actuelle – projet Redesign V20
La solution ********
actuelle (V09) a passablement évolué au niveau fonctionnel depuis 2005. Elle
n'a par contre pas fait l'objet d'une refonte technologique et s'appuie sur
différents langages et technologies qui doivent être adaptés. Les nouveaux
modules sont actuellement développés avec des outils modernes puis interfacés
avec la V09. Une modernisation est impérative pour affronter les nouveaux
défis, notamment en termes de cyberadministration pour les citoyens et les
partenaires, et de mobilité, axes d'évolutions stratégiques majeurs pour le
canton. Ces améliorations permettront aussi de simplifier les échanges avec les
systèmes de l'ACV et de poursuivre la réponse au programme de législateur
2017-2022.
Un projet de
Redesign V20 (réécriture) a été lancé en 2015 par la société B.________. Il
consiste à moderniser la solution ******** à périmètre iso-fonctionnel (1:1)
avec des technologies et langages de programmation actuels et une
infrastructure moderne dans le but de répondre à ces nouveaux défis tout en
maintenant les acquis.
La version V20 de ********
simplifiera les évolutions en termes de cyberadministration et de
dématérialisation des échanges et de certains processus métiers (p. ex.:
examens pratiques, contrôles techniques, échanges avec les garagistes et les
partenaires cantonaux comme la police, etc.), répondant ainsi à la stratégie
poursuivie depuis quelques années par le SAN VD et l'Administration cantonale
vaudoise (ACV).
Le projet Redésigne
V20 nécessite un financement de la part des différents cantons/clients selon un
plan financier établi par B.________. Ce financement amène une augmentation de
20 % du coût annuel par véhicules pour une durée s'étirant jusqu'en 2034. Pour
le canton de Vaud, ceci équivaut à un montant supplémentaire évalué à env. CHF
7,462 mio TTC pour cette nouvelle période (base coûts 2020). Il est à noter que
ce montant est soumis à variation en fonction de l'augmentation annuelle du
parc de véhicules et des évolutions obligatoires. Une marge de 15 % soit env.
CHF 1,110 mo TTC a été prise en compte dans le montant adjugé afin de tenir
compte des variations précitées jusqu'en 2034. Le montant total du marché s'élève
ainsi à env. CHF 45,891 mio TTC.
Il est à noter que
le canton de Vaud, en accord avec la société B.________, a conditionné sa
participation financière à une mise en production de la solution Redesign V20
en 2024 au plus tard, ceci sur la base d'une lettre d'intention.
D) Changement de solution
L'alternative
consistant à changer de système ou de fournisseur a été examinée à plusieurs
reprises par le SAN et la Direction générale du numérique et des systèmes d'information
(DGNSI). Les principales contraintes techniques et économiques posées par un
tel changement sont les suivantes:
1) Contraintes techniques
Un
changement de
progiciel impliquerait tout d'abord une ré-internalisation au sein de l'informatique
cantonale d'une nouvelle solution (ou partie de celle-ci avec toutes les
conséquences que cela implique: investissements en infrastructures et licences,
engagement de compétences techniques et informatique métier, processus
d'exploitation et de support, refonte des interfaces, etc.).
Les interfaces existantes avec les solutions tierces du SAN,
principalement "Contrôles techniques (MAHA)", "Contrôles
médicaux avec les médecins SVM (eMedko)", "Cyber-Prestations eVD",
"Vente de plaque aux enchères (KYBERNA)", "Interfaces avec les
solutions cantonales telles que SAP, eVD, RCPERS, PolyTrack , GED SAN &
Editique cantonale ou SAN" devront toutes être reprises et,
potentiellement, redéveloppées. Hormis les coûts de développement, il faut donc
aussi tenir compte de la charge nécessaire à l'accompagnement au changement non
seulement du SAN lui-même mais aussi des citoyens vaudois ainsi que des
partenaires cantonaux, garagistes, moniteurs, médecins et des fournisseurs de
prestations tierces (p. ex. KYBERNA, MAHA).
Enfin, un changement
de progiciel impliquerait des changements de processus internes et une
formation conséquente de l'ensemble du personnel (SAN et DGNSI).
2) Contraintes
financières
Une première analyse financière d'un changement de solution
a été effectuée afin de présenter les coûts
de projet estimés d'une migration vers une nouvelle solution (sans les coûts
d'acquisition de la solution elle-même – un AOMP étant nécessaire pour obtenir
un coût représentatif – de la migration automatisée des données et des
documents, les coûts d'exploitation après une ré-Internalisation au sein de
l'informatique de l'Etat le cas échéant). Le montant estimé se monte à CHF
11,97 mio TTC pour une charge calculée de 48 années/homme (sans marge de
risque). A noter que le support de la société B.________ en vue de la migration
de la V09 vers un nouveau système a aussi pu
être estimé à
CHF 8,9 mio TTC ce qui porte, à ce stade des analyses, un changement de système
informatique à un coût allant au-delà de CHF 21 mio TTC.
Compte tenu de leurs
complexités, un montant de plus de CHF 2,25 mio TTC est évalué pour
redévelopper les interfaces qui ne sont pas adaptées ou inexistantes dans les
autres solutions, sans compter la charge en RH internes et la coordination avec
les partenaires externes nécessaires au suivi de ces sous-projets et des tests
y relatifs qui n'est pas incluse dans l'estimation.
Tenant compte de ces
différents éléments, le surcoût lié au passage à un autre système incluant les
coûts d'investissements (acquisition, projet, migration et formation), ainsi
que d'exploitation et de maintenance sur une durée s'étendant jusqu'en 2034 ont
été estimés par le canton de Vaud à CHF 24,5 mio TTC au minimum.
Compte tenu de tous
ces facteurs, le passage à un autre fournisseur présenterait des inconvénients
majeurs sous l'angle économique.
E) Adjudication de gré à gré en application d'une clause d'exception
Au vu de ce qui précède, la poursuite de l'utilisation de la solution ********
se révèle être, tant pour des questions techniques qu'économiques, la seule option
envisageable pour le canton de Vaud à l'heure actuelle. La durée anormalement
longue du marché s'explique principalement en raison de l'ampleur de
l'investissement requis de la part des différents cantons/clients et du retour sur
investissement nécessaire à la réalisation du projet Redesign V20. Des contrats
de développement, de maintenance et d'exploitation de solutions informatiques
sont généralement amortis sur une longue période pour des raisons de rentabilité
et pour protéger les investissements déjà consentis.
Il a, pour ces
différentes raisons, été décidé de procéder à une adjudication de gré à gré en application
d'une clause d'exception pour la poursuite de la collaboration avec la société B.________
et l'usage de son logiciel Redesign V20 (réalisation et maintenance/exploitation),
pour un montant de CHF 45,891 mio TTC pour la période 2022-2034. Les clauses
invoquées à l'appui de cette adjudication de gré à gré sont celles prévues à
l'art. 8, al. 1, let. c et g RLMP-VD.
En résumé:
Après une étude
approfondie, il s'avère que pour des raisons techniques, économiques et
organisationnelles, la collaboration avec B.________ doit se poursuivre. En
effet, un remplacement de la solution aurait des impacts beaucoup trop conséquents
pour le SAN et la DGNSI. D'un point de vue technique, un changement de
progiciel qui impliquerait une migration massive de données et une refonte
complète des interfaces existantes avec les systèmes de la DGNSI serait
extrêmement chronophage, complexe et risqué. D'un point de vue économique,
l'ensemble des coûts engendrés par un changement de solution reviendrait à une
augmentation d'environ 35% en comparaison des investissements et de la maintenance
à réaliser sur l'application actuelle. D'un point de vue organisationnel finalement,
il est important de relever que tous les processus en place au sein du SAN,
ainsi que la formation des employés sont dépendants de la solution. Un
changement impacterait de manière majeure le fonctionnement du service.
"
D.
Par acte du 17 mai 2021, A.________, agissant par l'intermédiaire de ses
conseils, les avocats Benoît Merkt et Johana Cau, a recouru contre la décision
d'adjudication du 28 avril 2021 auprès de la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (CDAP). Considérant que les conditions du gré à gré
exceptionnel ne sont pas réalisées, la recourante conclut principalement à
l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à la DGNSI pour
qu'elle procède à un appel d'offres pour ce marché, subsidiairement à la
constatation du caractère illicite de cette décision.
L'Etat de Vaud, par la DGNSI, représentée par son
conseil Thibault Blanchard, avocat à Lausanne, a déposé sa réponse au recours
le 7 juillet 2021; il conclut principalement à l'irrecevabilité du recours,
subsidiairement à son rejet. B.________, représentée par ses conseils, les
avocats Yasmine Sözermann et Nathan Borgeaud, a déposé ses déterminations les
30 juin 2021; cette société conclut principalement à l'irrecevabilité du recours,
subsidiairement à son rejet.
Les parties ont confirmé leurs conclusions
respectives à l'occasion d'un second échange d'écritures.
La recourante a déposé encore une écriture le 25
octobre 2021.
Considérant en droit:
1.
Il convient en premier lieu d'examiner la compétence de la cour de
céans, qui est contestée par l'adjudicataire et dans une moindre mesure par l'autorité
intimée.
a) Pour l'adjudicataire et l'autorité intimée (qui
est toutefois plus nuancée), le présent litige échapperait aux règles applicables
aux marchés publics – et par conséquent à la compétence de la CDAP – en raison
du caractère
in-state
ou
quasi in-house
du marché en cause.
aa) La notion de marché public, qui désigne un
contrat, portant sur l'acquisition de biens ou de services par des pouvoirs
publics, implique que le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire constituent
deux personnes distinctes (cf. arrêt MPU.2011.0020 du 16 mars 2012 consid. 2b).
Ainsi, lorsqu'un pouvoir adjudicateur fait exécuter des services par son propre
personnel, ou en cas de délégation de tâches publiques interne à l'administration
(marché
in-house
), il ne s'agit pas d'un marché public (cf. Etienne Poltier,
Droit des marchés publics, Berne 2014, n. 199; Evelyne Clerc, Commentaire romand,
Droit de la concurrence, 2
ème
éd., Bâle 2013, n° 68 ad art. 5 LMI; Zufferey/Maillard/Michel,
Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 65 s.).
La situation est analogue lorsque le pouvoir adjudicateur
ne se procure pas une prestation en son sein, mais auprès d'un adjudicataire ayant
sa propre personnalité juridique qui est en lien très étroit avec lui (cf. Jean-Baptiste
Zufferey, Le champ d'application du droit des marchés publics, in: Zufferey/Stöckli
[éd.], Marchés publics 2008, Zurich/Bâle/Genève 2008, n° 28 p. 160; Martin Beyeler,
In-house-Vergaben, in: Zufferey/Stöckli [éd.], Marchés publics 2010, Zurich/Bâle/Genève
2010, p. 17 ss, n. 7 s.). On parle de marché
quasi in-house
. Deux conditions
cumulatives doivent être réunies pour la reconnaissance d'un tel marché (cf. Poltier,
op. cit
., n. 200 ss; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3
ème
éd., Zurich/Bâle/Genève 2013, n. 253; Martin
Ludin, Privilegierte Vergaben innerhalb der Staatssphäre, Eine
Rechtsvergleichung von In-house-, Quasi-in-house- und In-state-Geschäften in
der EU und der Schweiz, Baden-Baden 2019, n. 197). D'une part, le pouvoir
adjudicateur doit exercer sur l'adjudicataire un contrôle analogue à celui qu'il
exerce sur ses propres services, que ce soit au travers de l'actionnariat, de sa
représentation au sein des organes, de clauses contractuelles ou d'instructions
administratives (cf. Zufferey, Marchés
in-house
et
quasi in-house
,
DC 2013, p.. 29 s.). Cette condition est aussi remplie lorsque le contrôle est
exercé conjointement – mais entièrement, à l'exclusion de tout acteur privé –
par les collectivités publiques réunies au sein de la structure attributaire (critère
du "contrôle"). D'autre part, il faut que l'adjudicataire exerce
l'essentiel de son activité au profit respectivement de l'adjudicateur ou des
adjudicateurs (dans le cas du contrôle conjoint), la part destinée à des
clients tiers, indépendants de l'adjudicateur, ne pouvant être que très marginale
(Poltier,
op. cit
., n. 201; Galli/Moser/Lang/Steiner,
ibidem
; critère
de l'activité).
La doctrine comme la pratique ont développé enfin
une troisième notion, celle de marché
in-state
.
L'approche est ici similaire, dès lors qu'elle autorise
l'acquisition de prestations par un pouvoir adjudicateur auprès d'un autre pouvoir
adjudicateur relevant d'une autre collectivité publique, sans procédure de mise
en concurrence prévue par la législation sur les marchés publics. Pour cela, il
est nécessaire que l'opération ne soit pas de nature à créer des distorsions de
concurrence sur le marché des prestations en cause; concrètement, il faut que l'adjudicataire
n'offre pas ses services sur le marché: à défaut, une adjudication
in-state
en faveur de cette entité serait de nature à lui conférer un avantage concurrentiel
significatif par rapport à d'autres fournisseurs sur les marchés où l'une et
les autres interviennent (cf. à ce propos Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch
des Vergaberechts, Zurich 2012, n° 1298 ss). On peut noter d'ailleurs que le
critère de l'activité exercée au profit (exclusif ou presque) de pouvoirs adjudicateurs
est une condition commune à remplir pour dispenser du droit des marchés publics
les adjudications
quasi in-house
et
in-state
(voir, au sujet de
ce critère, les développements de Beyeler,
op. cit
., n° 1264 ss et 1307 ss).
On relève encore que ni l'accord intercantonal du 25
novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP 1994), ni la loi vaudoise du 24 juin
1996 sur les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01) ne mentionnent ces exceptions
à l'application du droit des marchés publics. La jurisprudence cantonale les a néanmoins
retenues (cf. arrêts MPU.2019.0026 du 4 mai 2012 consid. 4 et MPU.2011.0020 du
16 mars 2012 consid. 2b). Une telle dispense est par ailleurs désormais prévue
dans le cadre de l'accord passé sous l'égide de l'OMC le 30 mars 2012, portant
amendement de l'accord sur les marchés publics (ci-après: AMP 2012), entré en
vigueur pour la Suisse au 1
er
janvier 2021. En effet, à teneur de l'annexe
7 à cet accord, la Suisse a prévu une dérogation générale; selon celle-ci, le
présent accord ne couvre pas les prestations exécutées par un adjudicateur en
interne ou par des adjudicateurs distincts dotés de la personnalité juridique;
cette réserve concerne précisément les acquisitions
in-house
,
quasi in-house
ou
in-state
(cf. Martin Ludin,
op. cit
., n° 28, 124 et 676; cf.
aussi art. 10 al. 2 let. b, c et d AIMP 2019, texte qui ne lie toutefois pas encore
le canton de Vaud).
bb) En l'espèce, l'Etat de Vaud n'est pas
actionnaire de B.________. Il n'est pas non plus représenté au sein du conseil
d'administration de la société. Il est certes présent au sein du
Kundenrat
.
Ce comité n'est toutefois qu'un organe consultatif, qui ne dispose d'aucun
pouvoir décisionnel (cf. art. 6.3 de la
Vereinbarung für den Kundenrat der B.________
).
On ne voit dès lors pas comment le canton de Vaud pourrait exercer sur B.________
un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services. La
qualification de l'opération comme marché
quasi in-house
doit ainsi être
écartée, sur la base de ce critère du contrôle.
On n'est pas non plus en présence d'un marché
in-state
.
Comme on l'a relevé, une telle qualification suppose en effet que l'adjudicataire
n'offre pas ses services sur le marché des prestations en cause. Or il ressort
des pièces du dossier que B.________ a concouru avec la recourante à Zurich, en
vue de l'adjudication de prestations similaires à celles du marché litigieux,
ce qui est incompatible avec la qualité d'adjudicataire
in state
, la participation
à une procédure de marché public devant être considérée comme une entrée sur le
marché (cf. Beyeler,
op. cit.
, n° 1310; Ludin,
op. cit
., n° 698).
b) L'adjudicataire soutient encore qu'il n'y aurait
pas de nouveau "marché", la prolongation litigieuse ayant uniquement
pour effet juridique de maintenir en vigueur le contrat du 15 décembre 2010, qui
répondrait encore aux besoins du pouvoir adjudicateur. Elle estime en d'autres
termes que l'adjudication attaquée n'en serait pas une, mais vaudrait simplement
confirmation du contrat existant.
La cour de céans s'est prononcée sur une
problématique comparable dans un arrêt récent du 16 mars 2021 (cause
MPU.2019.0031). Elle a rappelé que le lancement d'une procédure d'appel
d'offres supposait que la collectivité publique, confrontée à un nouveau besoin,
entende acquérir des prestations assujetties au droit des marchés publics. Or
dans l'affaire en question les besoins de la commune concernée étaient couverts
par un contrat adjugé précédemment à plusieurs adjudicataires, qui était
toujours en vigueur et dont l'entreprise recourante s'était départie tout en demandant
l'ouverture d'une procédure d'appel d'offres. La cour a jugé qu'une nouvelle
mise en concurrence n'était dès lors pas nécessaire et a confirmé le refus de l'autorité
de lancer un appel d'offres (cf. consid. 2; l'arrêt insiste au surplus sur la
question des contrats de durée que le nouveau droit entend désormais encadrer, notamment
les art. 15 al. 4 de loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics [LMP;
RS 172.056.1] et de l'AIMP 2019).
Dans le cas particulier, on ne saurait retenir que
la prolongation litigieuse aurait pour seul effet juridique de prolonger le
contrat initial du 15 décembre 2010. Dans ses écritures, le pouvoir adjudicateur
a en effet bien exprimé un nouveau besoin, relevant que la version actuelle de
l'application ******** ne correspondait plus à ses attentes et qu'elle devait
faire l'objet d'une refonte technologique pour s'adapter aux technologies et
langage de programmation actuels et répondre aux nouveaux défis de la cyberadministration.
Il n'a du reste pas attendu l'échéance de la prolongation de mars 2019 – portant
on le rappelle sur la période 2019 à 2024 – pour procéder à l'adjudication
litigieuse, qui a précisément pour objet le développement et l'acquisition d'une
nouvelle version de l'application ********, cet investissement nouveau
ascendant à un montant de 7'462'000 fr., ainsi que la prolongation jusqu'en
2034 de la collaboration avec l'adjudicataire, prolongation liée à l'exploitation
de cette nouvelle version.
Aucun motif ne justifie par conséquent de
requalifier l'acte litigieux – la formulation en a été choisie par l'autorité
intimée elle-même – en une simple déclaration de maintien du contrat en
vigueur, déclaration qui ne serait effectivement pas une décision sujette à recours
auprès de la CDAP, sous réserve de la question de l'admissibilité de la prolongation
envisagée au regard de l'art. 15 al. 4, 2
e
et 3
e
phrase
AIMP 2019 non examinée en l'espèce. On se trouve donc bien en présence d'un nouveau
"marché".
c) Les objections des parties intimées sur la
compétence de la cour de céans s'avèrent ainsi infondées.
2.
Sur le plan de la recevabilité toujours, l'autorité intimée et
l'adjudicataire contestent la qualité pour recourir de la recourante.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne notamment
la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne
de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral publiée
aux ATF 137 II 313 (arrêt "Microsoft"), en cas d'adjudication de gré
à gré, seul dispose d'un intérêt digne de protection et par conséquent légitimé
à recourir le concurrent qui est en mesure d'offrir la prestation que
l'autorité a l'intention de se procurer. Celui qui veut offrir un autre produit
n'a pas qualité pour recourir, parce qu'il ne peut d'emblée pas obtenir le
marché qu'il convoite (cf. consid. 3.3.1). Il ne suffit pas de proposer des solutions
alternatives à ce que souhaite obtenir la collectivité, même si celles-ci
seraient envisageables et si le soumissionnaire potentiel serait en mesure de
les offrir (cf. consid. 3.6). En d'autres termes, seuls les soumissionnaires
potentiels définis en fonction de l'objet du marché fixé par l'adjudicateur peuvent
recourir, mais pas ceux qui offrent un autre produit (cf. consid. 3.3.2).
Lorsque l'adjudicateur se fonde sur les spécificités
de la prestation pour adjuger le marché de gré à gré, comme en l'occurrence, l'examen
de la recevabilité du recours suppose donc de résoudre une question qui se recoupe
avec le fond du litige. Dans un tel cas, il suffit, selon la jurisprudence du
Tribunal fédéral, au stade de la recevabilité, que le recourant rende vraisemblable
que, sur la question litigieuse, les conditions fondant la compétence du tribunal
sont remplies, le point de savoir si tel est effectivement le cas étant ensuite
tranché, pour autant que les autres conditions de recevabilité propres à la
matière soient réunies, avec examen de la cause au fond (on parle à ce propos d'une
application par analogie de la théorie de la "double pertinence"; cf.
sur ce point ATF 141 II 14 consid. 5.1 et les références; cf. également Manuel Jaquier,
Le "gré à gré exceptionnel" dans les marchés publics, thèse Fribourg
2018., p. 538 s.).
b) En l'espèce, l'autorité intimée et
l'adjudicataire soutiennent que la recourante ne serait pas un soumissionnaire
potentiel dans le cadre du marché en cause, qui porte sur l'acquisition de la nouvelle
version de l'application ********.
La recourante ne prétend pas pouvoir offrir le produit
demandé; elle affirme en revanche que sa solution informatique – le logiciel ********
– offrirait les mêmes fonctionnalités, y compris les interfaces et applications
développées spécifiquement pour le SAN, et serait économiquement équivalente. Les
parties intimées contestent une telle équivalence; elles maintiennent par
ailleurs, en se fondant sur l'arrêt "Microsoft", que le seul fait que
la recourante n'est pas en mesure d'offrir la "mise à jour" demandée
suffit à lui dénier la qualité de soumissionnaire potentiel.
Il est vrai que dans cet arrêt, qui concernait la
prolongation de licences d'utilisation de logiciels Microsoft pour la bureautique
des places de travail de l'administration fédérale, avec les applications dérivées,
ainsi que la maintenance et le support y relatif, le Tribunal fédéral a jugé
que celui qui proposait un autre logiciel, respectivement un autre système, qui
n'était pas la continuation ni un complément du système existant, mais un
produit informatique alternatif, n'avait pas qualité pour recourir. Il a précisé
que la spécification de l'objet du marché ne devait toutefois pas pouvoir
échapper à tout contrôle judiciaire (cf. consid. 3.3.2
in fine
).
Or la recourante, dans ses écritures, se plaint
précisément d'une définition trop étroite du marché, qui viderait la procédure
de marché public de sa substance. Elle critique en particulier le choix de
l'autorité intimée d'exiger le logiciel d'un fournisseur déterminé et
l'utilisation d'applications ou d'interfaces propres à ce fournisseur. Il y a lieu
par ailleurs d'admettre qu'au stade de la recevabilité, la recourante a rendu suffisamment
vraisemblable qu'elle était à même d'offrir une solution de rechange adéquate au
produit proposé par l'adjudicataire. Il n'est en effet pas contesté qu'elle est
active sur le marché relatif à la fourniture de services et logiciels
informatiques aux services des automobiles cantonaux et que sa solution est utilisée
par plusieurs cantons. Il est de plus établi qu'elle a été choisie récemment comme
nouveau fournisseur pour le canton de Zurich, qui avait jusqu'alors recours aux
services de l'adjudicataire.
Dans ces conditions, il convient de reconnaître à la
recourante la qualité pour recourir, afin de vérifier notamment si l'objet du marché
a été défini conformément au droit, ce qu'elle conteste (cf. dans ce sens, TAF
B-1570/2015 du 7 octobre 2015 consid. 1.5.4 ss, qui concernait l'acquisition de
lampes clignotantes d'avertissement d'un modèle spécifique).
3.
Pour le reste, le recours a été déposé dans les délai et formes
prescrits par les art. 10 LMP-VD et 79 LPA-VD. Il convient donc d'entrer en
matière.
4.
Sur le fond, la recourante soutient tout d'abord que les conditions du cas
de gré à gré exceptionnel prévu à l'art. 8 al. 1 let. c du règlement
d'application du 7 juillet 2004 de la LMP-VD (RLMP-VD; BLV 726.01.1), sur lequel
l'autorité intimée se fonde, ne seraient pas remplies. Elle relève que le marché
litigieux ne présenterait pas des caractéristiques techniques particulières et
que sa solution informatique constituerait une alternative adéquate et économiquement
équivalente au passage vers la nouvelle version de l'application ********.
a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. c RLMP-VD, le
pouvoir adjudicateur peut adjuger un marché directement sans lancer d'appel
d'offres pour des marchés soumis aux procédures ouvertes et sélectives, si
"un seul soumissionnaire entre en considération en raison des particularités
techniques ou artistiques du marché ou pour des motifs relevant du droit de la
propriété intellectuelle, et il n'existe pas de solution de rechange
adéquate".
Ce cas d'adjudication de gré à gré correspond à
celui prévu par l'art. XIII ch. 1 let. b AMP 2012. Il suppose l'existence de
particularités techniques, de particularités artistiques ou de droits exclusifs
empêchant toute mise en concurrence et l'absence de prestation de rechange ou
de remplacement raisonnablement satisfaisante. S'agissant de cette dernière condition
qui est commune aux trois hypothèses visées par l'art. 8 al. 1 let. c RLMP-VD
et que l'on retrouve en droit fédéral, le Tribunal fédéral a précisé dans
l'arrêt Microsoft évoqué plus haut que la seule équivalence fonctionnelle ne suffisait
pas et qu'il fallait que la solution de rechange proposée soit également, économiquement,
au moins à peu près aussi avantageuse que le produit acheté (cf. ATF 137 II 313
consid. 3.6.1).
En ce qui concerne le fardeau de la preuve, la règle
voudrait que celui qui se prévaut d'une règle exceptionnelle démontre qu'il en
remplit les conditions. Dans l'arrêt "Microsoft", le Tribunal fédéral
s'en est toutefois écarté. Il a jugé qu'une telle répartition serait en effet
contraire à l'essence même de la procédure de gré à gré, puisqu'elle obligerait
l'adjudicateur à procéder à une forme d'appel d'offres pour rechercher d'éventuels
concurrents qui proposeraient une prestation équivalente. Il a retenu qu'il
appartenait dès lors au tiers qui prétendait qu'il existait des solutions de rechanges
adéquates de les proposer de manière détaillée et de démontrer qu'elles étaient
adéquates (cf. ATF 137 II 313 consid. 3.5.2). Ce raisonnement a été critiqué
par la doctrine (cf. Jaquier,
op. cit
., p. 142 ss, qui soutient qu'avant
d'adjuger le marché de gré à gré, le pouvoir adjudicateur doit procéder
activement à des recherches – recherches n'exigeant pas nécessairement l'organisation
d'une procédure de passation ordinaire – pour s'assurer que le marché ne
connaît pas de services, de travaux ou de marchandises de rechange ou de remplacement
raisonnablement satisfaisants; Martin Beyeler, Freihänder: BVGer schwenkt
Warnlampe!, DC 2016 p. 27; Schneider Heusi/Mazzariello, Die Freihändige Microsoft-Vergabe
der Bundesverwaltung, Jusletter du 23 mai 2011, p. 5). Le Tribunal administratif
fédéral s'en est également distancé dans un arrêt déjà évoqué plus haut portant
sur la fourniture de lampes d'avertissement d'un modèle particulier. Il a retenu
que le pouvoir adjudicateur – en l'occurrence Armasuisse – n'avait pas expliqué
de quelle manière ni pour quelles raisons elle avait choisi le modèle en
question et qu'elle n'avait dès lors pas apporté la preuve qu'elle remplissait
les conditions de ce cas de gré à gré exceptionnel; il avait dès lors annulé la
décision d'adjudication litigieuse (cf. TAF B_1570/2015 du 7 octobre 2015
consid. 2.5). La Cour de justice du Canton de Genève en a fait de même dans un
arrêt du 18 août 2020 portant sur la fourniture d'un logiciel de
vidéosurveillance d'une marque déterminée. Elle a jugé également qu'il
appartenait au pouvoir adjudicateur de démontrer que le système du prestataire
choisi était le seul à entrer en ligne de compte (cf. ATA/761/2020 du 18 août
2020 consid. 7; ég. le commentaire de cet arrêt par Jaquier,
in
DC 2021
p. 14). Cette répartition du fardeau de la preuve correspond aussi à la jurisprudence
européenne, qui considère qu'il revient à celui qui se prévaut d'une circonstance
exceptionnelle de démontrer qu'il en remplit les conditions (cf. notamment CJCE
du 14 septembre 2004, aff. 385/02, N 19 et les références citées).
b) En l'espèce, la recourante ne prétend pas être en
mesure de fournir la version V20 de l'application ******** voulue par le
pouvoir adjudicateur (elle ne détient pas les droits de licence de cette application,
dont la version V20 est du reste encore en cours de développement et n'est
actuellement pas encore opérationnelle). Ce qu'elle propose est sa solution
informatique – l'application ******** – qu'elle estime équivalente. Comme on
l'a déjà relevé, elle soutient qu'en exigeant un logiciel prédéterminé,
l'autorité intimée a manifestement défini l'objet du marché de façon trop restrictive,
portant ainsi atteinte à l'obligation de concurrence prévalant en droit des
marchés publics.
aa) Dans son courrier électronique explicatif du 12
mai 2021, l'autorité intimée a invoqué diverses contraintes, qui empêcheraient le
recours à un autre prestataire. Dans ses écritures, elle a précisé par ailleurs
qu'elle ne voulait pas un nouveau logiciel, mais une modernisation de l'application
******** actuellement en place. Elle n'a toutefois pas véritablement expliqué
pour quelles raisons objectives cette solution informatique serait la seule à
entrer en considération, à défaut d'une autre qui serait équivalente fonctionnellement.
Elle indique certes qu'elle répond en tous points aux besoins du SAN et qu'elle
est connue des collaborateurs et utilisateurs. De telles raisons seraient
suffisantes en présence d'une simple mise à jour fonctionnelle ou de sécurité
de l'application (encore qu'une adjudication de gré à gré se justifierait dans
cette hypothèse plutôt par le cas prévu par l'art. 8 al. 1 let. g RLMP-VD; cf.
infra
consid. 5 sur ce cas d'exception). Selon les propres affirmations de l'autorité
intimée, la version V20 constitue toutefois une "refonte technologique"
complète de l'application, destinée à la moderniser et à l'adapter aux
technologies et langages de programmation actuels et s'inscrit dans un vaste
projet intitulé "Redesign V20 (réécriture)" lancé en 2015 par l'adjudicataire
et encore en cours de développement. Il n'est pas contesté par ailleurs que sa mise
en oeuvre nécessitera par ailleurs la migration de données ainsi que des
changements auprès des utilisateurs et clients du SAN. Il est dans ces
conditions douteux que l'objet du marché ait été défini conformément au droit.
A tout le moins, l'autorité intimée n'en a pas apporté la preuve. Quoi qu'il en
soit, cette question n'a pas besoin d'être tranchée définitivement au vu des
considérations qui suivent.
bb) Selon les termes de l'art. 8 al. 1 let. c RLMP-VD,
l'existence d'un monopole de fait – que ce soit pour des motifs techniques ou
relevant de la propriété intellectuelle – ne suffit pas pour justifier une adjudication
de gré à gré; il faut encore qu'il n'existe pas de solution de rechange
adéquate.
Dans le cadre de la procédure, l'autorité intimée n'a
pas listé exhaustivement les caractéristiques techniques de la solution informatique
attendue. Elle s'est contentée de mentionner l'exigence d'un service SaaS
("software as a service") ainsi que diverses applications et interfaces,
qui ont été développées depuis la mise en service de l'application ******** en
2005 pour répondre à ses besoins spécifiques et qui devront être reprises. La
recourante affirme qu'elle peut répondre à ces demandes, ce que l'autorité intimée
et l'adjudicataire contestent ou mettent en doute. Les parties se disputent surtout
sur la question du fardeau de la preuve.
Il est vrai que dans l'arrêt "Microsoft",
le Tribunal fédéral a retenu que la preuve de l'absence de solution de rechange
reposait sur les seules épaules de la partie recourante. Comme la doctrine l'a
relevé (cf.
supra
consid. 4a), une telle solution apparaît toutefois
exorbitante en présence de clauses d'exception que l'autorité peut faire valoir
en sa faveur. Elle se justifie d'autant moins dans le cas particulier que la
recourante n'a qu'une image fragmentaire des besoins du pouvoir adjudicateur et
ne connaît pas toutes les spécificités techniques de la solution informatique attendue.
A l'instar du Tribunal administratif fédéral dans l'arrêt relatif au marché
portant sur la fourniture de lampes d'avertissement (TAF B_1570/2015 du 7 octobre
2015), on s'en distancera dès lors. Il convient donc de vérifier si l'autorité
intimée a procédé à une recherche de solutions alternatives, avant d'adjuger de
gré à gré un marché portant – on le rappelle – sur près de 46 millions et sur
une durée de treize ans.
Dans son courrier électronique du 12 mai 2021 et ses
écritures, la DGNSI affirme pour l'essentiel qu'un changement de fournisseur
informatique n'est pas envisageable, car il impliquerait un travail, des risques
et des dépenses totalement disproportionnés. Elle ne démontre toutefois pas
avoir – au stade de l'évaluation et la détermination des besoins – concrètement
et sérieusement envisagé cette possibilité qu'elle semble avoir écartée d'emblée
sans véritable analyse. Il n'apparaît en particulier pas qu'elle aurait
approché les deux seuls autres prestataires actifs sur le marché relatif à la
fourniture de services et logiciels informatiques aux services des automobiles
cantonaux. Elle connaissait pourtant la solution ******** proposée par la
recourante, puisqu'elle l'avait envisagée en 2010 comme alternative possible à la
solution ******** (cf. Exposé des motifs et projet de décret accordant un prêt
sans intérêt de 665'500 fr. à la société B.________ par l'Etat de Vaud, juin
2010, p. 1). L'exemple zurichois démontre par ailleurs que la migration de
l'une vers l'autre est techniquement possible et que, malgré les coûts liés au
changement de système, la recourante et sa solution informatique peuvent être compétitives
financièrement. L'autorité intimée expose certes que le SAN a des besoins spécifiques.
Les autorités zurichoises en ont toutefois certainement également, ne serait-ce
qu'en matière d'émoluments et de taxes sur les véhicules, besoins spécifiques auxquels
la recourante a dû répondre – le cas échéant après adaptation de son
application – pour obtenir le marché, de sorte que l'argument n'est pas pertinent
et ne saurait justifier l'absence de recherches de solutions alternatives.
L'autorité intimée insiste également sur les diverses interfaces et services développées
pour elle. La recourante fait valoir avoir ses propres applications, répondant
aux mêmes besoins qui sont pour la plupart liés à des impératifs juridiques qui
sont communs à tous les services des automobiles cantonaux. Elle devra certes trouver
une solution pour les quelques applications pour lesquelles elle n'a pas
d'équivalent. On rappelle néanmoins que la version V20 de l'application ********
est elle-même encore en cours de développement et ne devrait être mise en place
qu'en 2023 ou 2024. L'autorité intimée évoque encore des difficultés
organisationnelles, soulignant que le passage sur un nouveau logiciel impliquerait
des adaptations des processus internes mis en place et une formation conséquente
du personnel en place. De telles difficultés, qui sont inhérentes à tout
changement de fournisseur, ne sauraient cependant justifier à elles seules une
adjudication de gré à gré avec le prestataire en place (cf., dans ce sens,
Jaquier,
op. cit
., p. 126 et les références citées, qui relève que
l'expérience acquise avec un fournisseur n'est jamais une raison technique justifiant
le gré à gré).
Il apparaît ainsi que l'autorité intimée a choisi d'acquérir
la version V20 de l'application ******** et de poursuivre la collaboration avec
l'adjudicataire, sans rechercher activement s'il existait une ou des solutions
de rechange ou de remplacement raisonnablement satisfaisantes (que ce soit le produit
de la recourant ou celui d'un autre fournisseur), ou à tout le moins qu'elle ne
l'a pas démontré. Il y a lieu de préciser à cet égard qu'au stade de l'analyse
des besoins et de l'éventuel recours à la procédure de gré à gré, la question n'est
pas de déterminer si une solution alternative serait meilleure tant sur les plans
technique qu'économique (ces aspects devront en effet être évalués dans le
cadre d'une procédure d'appel d'offres sur la base des critères d'adjudication
choisis par le pouvoir adjudicateur qui dispose dans ce cadre d’une large marge
d’appréciation).
cc) L'autorité intimée ne peut par conséquent pas se
fonder sur l'art. 8 al. 1 let. c RLMP-VD pour justifier l'adjudication de
gré à gré litigieuse.
5.
La recourante soutient en outre que les conditions du cas de gré à gré
exceptionnel prévu à l'art. 8 al. 1 let. g RLMP-VD, sur lequel l'autorité
intimée se fonde également, ne seraient pas remplies. Elle fait valoir que le
marché litigieux ne constituerait pas un complément ou un accroissement d'un
précédent marché.
a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. g RLMP-VD, le
pouvoir adjudicateur peut adjuger un marché directement sans lancer d'appel
d'offres pour des marchés soumis aux procédures ouvertes et sélectives, si
"les prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des
prestations déjà fournies doivent être achetées auprès du soumissionnaire
initial étant donné que l'interchangeabilité avec du matériel ou des services
existants ne peut être garantie que de cette façon".
Ce cas d'adjudication de gré à gré correspond à
celui prévu par l'art. XIII ch. 1 let. c AMP 2012, dont la teneur est la
suivante:
"
c)   pour des livraisons additionnelles à
assurer par le fournisseur de marchandises ou de services initial qui n'étaient
pas incluses dans le marché initial dans les cas où
un changement de fournisseur
pour ces marchandises ou ces services additionnels:
i.   ne sera
pas possible pour des raisons économiques ou techniques telles que des conditions
d'interchangeabilité ou d'interopérabilité avec des matériels, logiciels, services
ou installations existants qui ont fait l'objet du marché initial; et
ii.   causerait des inconvénients importants à l'entité contractante ou
entraînerait pour elle une duplication substantielle des coûts.
"
Ce texte diffère dans une certaine mesure de la
disposition vaudoise; il n'en reste pas moins qu'il doit être pris en considération,
dès lors qu'il apparaît comme directement applicable (cf. Jaquier,
op. cit
.,
p. 415 et 461). Les précisions qu'il apporte notamment s'agissant de l'approche
économique de la notion d'interchangeabilité ont du reste été intégrées dans la
nouvelle LMP et l'AIMP 2019, qui est entré en vigueur le 1
er
juillet
2021 à la suite de l'adhésion des cantons d'Argovie et d'Appenzell Rhodes intérieures,
à leur art. 21 al. 2 let. e.
La clause d'exception des marchés ou livraisons additionnels
suppose en premier lieu un lien de connexité entre la prestation nouvelle et
celle prévue dans le marché d'origine. Ce lien doit être de nature à la fois
matérielle et temporelle. Sur le plan matériel, cette exigence est remplie dans
la mesure où les prestations additionnelles présentent les mêmes spécifications
techniques essentielles que le marché initial (cf. Jaquier, op. cit., p.
429 ss). Par ailleurs, il doit y avoir une relation de proportionnalité entre
le marché initial et le marché additionnel. Cette condition, qui n'est pas
retranscrite en droit interne, découlait déjà de l'AMP 1994; elle résulte désormais
de la condition générale figurant à l'art. XIII ch.1
in initio
AMP 2012 (cette
dernière disposition rappelle les principes généraux et notamment l'idée que
les clauses d'exception ne sauraient être utilisées pour restreindre la
concurrence et l'accès de fournisseurs étrangers; cf. Jaquier,
op. cit
.,
p. 431 s. et 105 ss). Il faut en particulier que le marché additionnel soit dans
un rapport raisonnable avec la prestation initiale (cf. Jaquier,
op. cit
.,
p. 431 ss). Selon le message-type relatif à l'AIMP 2019 (dont on peut s'inspirer
pour l'interprétation de l'art. 8 al. 1 let. g RLMP-VD), la valeur du marché complémentaire
ne devrait ainsi pas excéder celle du marché de base, "sauf exception
dûment justifiée" (p. 57). La clause d'exception des marchés ou livraisons
additionnels implique en outre pour pouvoir être invoquée que le marché
d'origine ait été adjugé conformément au droit. L'idée est d'éviter des procédés
tendant à contourner la loi. Un pouvoir adjudicateur ne pourrait ainsi pas
commencer par adjuger de gré à gré un "petit marché" dans le but de
se prévaloir ensuite de la circonstance exceptionnelle de la livraison
additionnelle pour attribuer de gré à gré un marché qui aurait dû normalement faire
l'objet d'une procédure ouverte, sélective ou sur invitation et qu'il pouvait
anticiper d'emblée (cf. Jaquier,
op. cit
., p. 436 ss). Selon le message-type
relatif à l'AIMP 2019, le marché de base devrait avoir été adjugé au moins en
procédure sur invitation (p. 57). Pour certains auteurs toutefois, si l'adjudication
initiale de gré à gré était licite, elle n'empêcherait pas l'adjudication, de gré
à gré à nouveau, d'un marché additionnel (cf. Jaquier,
op. cit
., p. 437;
ég. Beyeler, DC 2010 p. 92).
Afin que le marché additionnel puisse être adjugé au
fournisseur initial de gré à gré, il doit enfin apparaître impossible pour le
pouvoir adjudicateur de changer d'adjudicataire. Cette impossibilité peut être
absolue ou relative. Le recours à cette clause d'exception peut notamment
intervenir si le changement de fournisseur devait causer des inconvénients
importants (techniques ou économiques) à l'entité contractante ou entraîner
pour elle une duplication substantielle des coûts. La notion de "duplication"
ne signifie pas 200%, mais simplement que certains coûts sont à double (cf.
Jaquier,
op. cit
., p. 461). Selon le message-type relatif à l'AIMP 2019,
toute augmentation des coûts attendue ne justifie pas une renonciation à une
mise en concurrence des soumissionnaires. Les surcoûts doivent être sans
commune mesure avec le prix du marché que l'adjudicateur entend adjuger de gré
à gré (p. 57).
b) En l'espèce, la recourante soutient notamment que
l'exigence de la proportionnalité ne serait pas réalisée. L'autorité intimée le
conteste, affirmant que la valeur du marché initial dépasserait largement celle
du marché litigieux. Pour arrêter la valeur du marché de base, elle a retenu
une valeur cumulée de 27'000'000 fr. pour les années 2010 à 2019; elle y a
ajouté un montant de l'ordre de 14'500'000 francs pour le marché adjugé en mars
2019 pour cinq ans supplémentaires; elle a pris également en compte un montant
de près de 1'000'000 francs pour les applications eGOV et VEA adjugées en mai 2019,
arrivant ainsi à un total de 42'295'397; elle a relevé qu'en prenant encore en
considération la valeur du marché passé en 2005 avec le canton d'Argovie – sans
l'avoir toutefois chiffrée – la valeur du marché initial dépassait largement la
valeur du marché litigieux.
L'approche de l'autorité intimée (suivie également par
l'adjudicataire et la recourante, avec une variation sur les chiffres et sur certains
éléments du calcul) est toutefois erronée. La valeur du marché additionnel doit
en effet être comparée avec la seule valeur du marché de base, sans tenir compte
de celle des éventuels autres marchés complémentaires qui seraient intervenus
dans l'intervalle. Selon le message-type relatif à l'AIMP 2019, lorsque plusieurs
marchés sont liés à un même marché de base, leur valeur totale même ne pourrait
pas dépasser celle du marché de base (cf. p. 57). Dans le cas particulier, le
marché d'origine est soit celui passé en 2005 avec le canton d'Argovie, soit
celui adjugé en 2010 à l'adjudicataire. On ignore la valeur du premier cité,
qui n'a pas été communiquée par l'autorité intimée. Elle ne devrait toutefois pas
être supérieure à celle du marché qui a suivi, soit 2'964'638 fr. 25 (TTC) par
année. On peut donc retenir pour le marché de 2005 une valeur maximale de
14'823'190 fr. (TTC) pour les cinq années que la collaboration avec les
autorités argoviennes a duré. Quant au marché de 2010, il portait sur un prix
annuel de 2'964'638 fr. 25 (TTC) comme on l'a déjà indiqué et sur une durée de
six ans. On arrive ainsi pour ce marché à une valeur de 17'787'828 fr. (TTC).
On constate dès lors que, dans un cas comme dans l'autre, la valeur du marché litigieux,
qui s'élève selon la décision d'adjudication publiée dans la FAO à 45'891'000
fr (TTC) (contrairement à ce que l'autorité intimée a fait dans sa démonstration,
il n'y a pas lieu de déduire de ce montant le coût du projet V20, qui fait bien
partie du marché litigieux), dépasse largement celle du marché de base,
respectivement de 310% et de 258%. En termes de coûts, l'exigence de proportionnalité
n'est par conséquent manifestement pas réalisée.
Le même constat peut être fait s'agissant de la
durée. Le marché litigieux a en effet été adjugé pour une durée de treize ans,
alors que les marchés de 2005 et 2010 ont été conclus pour respectivement cinq
et six ans et que les prolongations qui ont suivi (en 2017, mais apparemment
sans nouvelle adjudication, et en 2019) n'ont pas dépassé cinq ans.
Pour ce motif, le marché qui a fait l'objet de la
décision attaquée ne saurait être qualifié d'additionnel ou de complémentaire. Sur
cette qualification, on relèvera encore que la question du respect de la condition
du lien de connexité avec la prestation initiale n'est pas évidente. Le marché
litigieux ne porte en effet pas uniquement sur la poursuite des services
d'exploitation, mais également sur l'acquisition de la version V20 de l'application
********, qui constitue une "refonte technologique" complète de
l'application, destinée à la moderniser et à l'adapter aux technologies et
langages de programmation actuels, et qui est encore en cours de développement.
Cette question peut toutefois demeurer indécise.
Faute de marché "additionnel ou
complémentaire", il n'est pas nécessaire d'examiner et de trancher la
condition de l'absence d'interchangeabilité avec des services existants,
question fortement débattue par les parties.
c) L'autorité intimée ne peut par conséquent pas se
fonder non plus sur l'art. 8 al. 1 let. g RLMP-VD pour justifier l'adjudication
de gré à gré litigieuse.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à
l'annulation de la décision attaquée, la cause étant renvoyée à l'autorité
intimée pour qu'elle procède à un appel d'offres.
Vu l'issue du litige, les frais de justice, arrêtés
à 25'000 fr. compte tenu de la valeur du marché (cf. art. 3 al. 1 du Tarif du
28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative –
TFJDA; BLV 173.36.5.1), devraient en principe être supportés par l'autorité
intimée et par l'adjudicataire, chacune par moitié (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Conformément
à l'art. 52 LPA-VD, aucun frais ne peut toutefois être exigé de la part de
l'autorité intimée, qui a agi dans l'exercice de ses attributions officielles.
La part des frais qui devrait lui être imputée sera dès lors laissée à la
charge de l'Etat.
En revanche, s'agissant des dépens, il n'y a pas de
disposition similaire à l'art. 52 LPA-VD. L'indemnité de dépens, à
laquelle la recourante a droit, sera dès lors mise à la charge de l'autorité
intimée et de l'adjudicataire, chacune par moitié (cf. art. 55 LPA-VD).
Compte tenu de la nature de la cause et du travail effectué, elle sera fixée à
un montant de 6'000 fr. (art. 11 al. 2 du TFJDA).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Direction générale du numérique et des systèmes d'information
de l'Etat de Vaud du 28 avril 2021 est annulée et la cause est renvoyée à cette
autorité pour qu'elle procède à un appel d'offres.
III.
Un émolument de justice de 12'500 (douze mille cinq cents) francs est mis
à la charge de B.________.
IV.
L'Etat de Vaud, par la Direction générale du numérique et des systèmes
d'information, versera un montant de 3’000 (trois mille) francs à titre de
dépens à A.________.
V.
B.________ versera un montant de 3’000 (trois mille) francs à titre de
dépens à A.________.
Lausanne, le 14 décembre 2021
La présidente:
Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions,
les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer
succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme
moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient
en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.
Annexe
: avis
minoritaire du juge Alex Dépraz