vd_omni · MPU.2015.0026 · 2015-06-30 · fr

A.________ SA/Ville de Pully, Direction de l'administration, B.________ SA | L’offre de la recourante a été remplie de façon incomplète, puisque celle-ci n’a pas joint son planning d’intention, bien que celui-ci ait été exigé pour évaluer l'offre au regard du critère de l’organisation pour l’exécution du marché. Le vice dont l’offre était entachée a toutefois été guéri par le pouvoir adjudicateur, de sorte qu’il appartenait à celui-ci de procéder à l'évaluation de l'offre. Or, en attribuant la note 4, excessivement généreuse, à une offre incomplète, l’autorité intimée a excédé son pouvoir d’appréciation; la recourante pouvait tout au plus prétendre à la note 3. La recourante bénéfice d’une excellente réputation dans le marché; au critère des références, son offre a été notée de façon excessivement sévère. Toutefois, même avec la note maximale à ce critère, la recourante ne peut pas prétendre à un résultat final supérieur à celui de l'adjudicataire. Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.06.2015 MPU.2015.0026

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
30 juin 2015
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
; MM. Bertrand Dutoit et Michel
Mercier, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________ SA,
à 1********,
représentée par M
e
Thierry Amy, avocat à Lausanne.
Autorité intimée
Municipalité de Pully
,
à
Pully, représentée par M
e
Jacques Haldy, avocat à Lausanne.
Tiers intéressé
B.________ SA,
à 2********,
représentée par M
e
Olivier Rodondi, avocat à Lausanne.
Objet
Marchés publics
Recours A.________ SA c/ décision de la Municipalité de Pully du 20 avril 2015 adjugeant le marché à B.________ SA (A74-
installations électriques pour les infrastructures informatiques des collèges
de la Ville de Pully)
Vu les faits suivants
A.
Le 13 mars 2015, la Direction de l'administration générale, Service
Informatique, de la Ville de Pully a publié un appel d’offres portant sur le
marché suivant: installations électriques pour les infrastructures
informatiques des collèges; CPV:  45000000 - Travaux de construction; CFC:    23
- Installations électriques.
La description du projet et les conditions générales
étaient jointes au dossier d’appel d’offres. Les conditions générales
contenaient un planning prévisionnel à teneur duquel:
- Mars-Avril
2015:
Appel d’offres & Adjudication
- Séances de coordination & travaux préparatoires:
juin 2015
- Réalisation:
Vacances de Juillet-Août et d’Octobre 2015
Il était requis de chaque soumissionnaire qu’il
prenne en compte ce planning prévisionnel et joigne à son offre un planning
précisant les moyens mis en œuvre pour la réalisation des travaux dans les
délais fixés (ch. 3.3).
Un délai au 13 avril 2015 à 12h00 était imparti aux
soumissionnaires pour la remise de leurs offres au mandataire, C.________ SA, à
3********, bureau d'ingénierie ayant pour activités le conseil, la recherche et
le développement dans le domaine de l'électricité  (appel d’offres, ch. 1.4). L’en-tête
de l’appel d’offres indiquait pour sa part:
« Les soumissions signées, sont à retourner sous pli
fermé – courrier A et date du timbre postal faisant foi jusqu’au
Lundi 13
Avril 2015
dernier délai ou à déposer
au plus tard à 12h00
à cette
même date au secrétariat d’
C.________ SA, chemin 4********, à 3********
.
Passé ce délai, elles seront exclues de la procédure.»
Les conditions générales précisaient à cet égard
qu’il appartient au soumissionnaire de tout mettre en œuvre pour respecter
cette échéance (ch. 5.1). Les offres devaient être ouvertes le même jour, à
14h00 (appel d’offres, ch. 1.5). Les variantes d’exécution n’étaient pas
admises (ch. 2.8). Les critères d’adjudication (faussement intitulés «critères
d’aptitude») et leur pondération ont été annoncés de la façon suivante (conditions
générales, ch. 5.26):
« (…)
1.           Prix                                                                                        30%
1.1          Le
critère « Prix » sera examiné selon les
indications
fournies au § 10 ainsi qu’en annexe (Fichier CAN)
2.           Organisation
pour l’exécution du marché                               30%
2.1          Nombre,
planification et disponibilité des moyens et des
ressources pour
l’exécution du marché
2.2          Qualification
des personnes-clés désignées pour
l’exécution du
marché
3.           Organisation
de base du candidat                                          22%
3.1          Organisation
qualité du candidat (Q1)
3.2          Capacité
en personnel et formation (Q4)
3.3          Contribution
du candidat à la composante sociale du
développement
durable (Q5)
3.4          Contribution
du candidat à la composante
environnementale du
développement durable (Q6)
4.           Références
du candidat                                                          18%
4.1          Références
en relation avec l’objet
4.2          Références
générales du candidat
TOTAL:  100%
(…)»
L’échelle de notation, de 0 à 5, était précisée (ch.
5.27). Il a en outre été indiqué que la notation du prix se ferait selon la
méthode T3: montant de l’offre la moins distante à la puissance 3, multiplié
par la note maximale possible (note 5), le tout divisé par le montant de
l’offre concernée à la puissance 3. Le prix offert le plus bas peut être celui
estimé par l’adjudicateur si celui-ci est justifié pour des raisons de limites
budgétaires qui ne peuvent en aucun cas être dépassées et s’il est en-dessous
de celui de l’offre la moins distante (ch. 5.28).
La voie et le délai de recours contre l’appel
d’offres figuraient expressément dans le règlement (ch. 5.38) ; celui-ci
n’a pas été attaqué.
B.
Dix offres ont été adressées à C.________ SA dans le délai imparti. A.________
SA a également soumissionné pour ce marché, en proposant une offre au montant
de 431'755 fr.40. Le 10 avril 2015, elle a fait parvenir celle-ci à l’adresse
d’C.________ SA, par courrier exprès (service Swiss-Express «Lune») qui a fait
l’objet par La Poste Suisse d’une tentative infructueuse de distribution le
lendemain samedi 11 avril 2015, à 8h53. Du suivi des envois, il ressort qu’un
avis de retrait aurait été déposé le 11 avril 2015 dans la boîte aux lettres d’C.________
SA; or, ce colis n’a pas été retiré par son destinataire. Le 13 avril 2015 à
14h00, il a été procédé à l’ouverture des offres par C.________ SA; les
montants suivants ont été pris en considération:
Soumissionnaire
Prix net, TTC
D.________
SA
447'731,60
E.________
SA
475'228,80
F.________
SA
493'726,00
G.________
SA
497'934,25
B.________
SA
499'123,10
H.________
SA
539'013,50
I.________
Sàrl
567'519,20
J.________
& Fils SA
588'689,95
K.________
Sté coop.
691'607,25
Le même jour, le mandataire
de la Ville de Pully a procédé à l’évaluation des offres de la façon suivante:
Critère n°1
Critère n°2
Critère n°3
Critère n°4
candidat
Prix
note
pd
pts
note
pd
Pts
note
pd
pts
note
Pd
pts
total
rang
D.________ SA
447'731,60
5.00
30
150.00
2.50
30
75.00
5.00
22
110.00
5.00
18
90.00
425.00
5
E.________x
475'228,80
4.44
30
133.20
2.50
30
75.00
5.00
22
110.00
5.00
18
90.00
408.20
7
F.________
493'726,00
4.11
30
123.30
5.00
30
150.00
5.00
22
110.00
3.00
18
54.00
437.30
4
G.________
497'934,25
4.04
30
121.20
5.00
30
150.00
4.00
22
88.00
5.00
18
90.00
449.20
3
B.________
499'123,10
4.02
30
120.60
5.00
30
150.00
5.00
22
110.00
5.00
18
90.00
470.60
1
H.________
539'013,50
3.45
30
103.50
5.00
30
150.00
5.00
22
110.00
5.00
18
90.00
453.50
2
I.________
567'519,20
3.11
30
93.30
2.50
30
75.00
5.00
22
110.00
5.00
18
90.00
368.30
8
J.________
588'689,95
2.89
30
86.70
2.50
30
75.00
5.00
22
110.00
5.00
18
90.00
361.70
9
K.________
691’607,25
2.16
30
64.80
5.00
30
150.00
5.00
22
110.00
5.00
18
90.00
414.80
6
Le 15 avril 2015, la Municipalité de Pully a préavisé à l’attention du Conseil communal l’octroi d’un crédit de
880'000 fr., destiné au réseau informatique dans les bâtiments scolaires. Dans
son rapport, il est expressément indiqué que neuf offres avaient été déposées. Le
20 avril 2015, un second avis de retrait a été porté à la connaissance d’C.________
SA, l’invitant à retirer un colis exprès contre signature de suite et jusqu’au
22 avril 2015. Ce colis, contenant l’offre d’A.________ SA, a été retiré le 20
avril 2015 à 16h36. Après avoir pris connaissance de cette offre, C.________ SA
a procédé à une nouvelle évaluation des offres, incluant celle d’A.________ SA,
comme suit:
Critère n°1
Critère n°2
Critère n°3
Critère n°4
candidat
Prix
note
pd
pts
note
pd
Pts
note
pd
pts
note
pd
pts
total
rang
D.________ SA
447'731,60
4.65
30
139.50
2.50
30
75.00
5.00
22
110.00
5.00
18
90.00
414.50
6
E.________x
475'228,80
4.13
30
123.90
2.50
30
75.00
5.00
22
110.00
5.00
18
90.00
398.90
8
F.________
493'726,00
3.82
30
114.60
5.00
30
150.00
5.00
22
110.00
3.00
18
54.00
428.50
5
G.________
497'934,25
3.76
30
112.80
5.00
30
150.00
4.00
22
88.00
5.00
18
90.00
440.80
3
B.________
499'123,10
3.74
30
112.20
5.00
30
150.00
5.00
22
110.00
5.00
18
90.00
462.20
1
H.________
539'013,50
3.21
30
96.30
5.00
30
150.00
5.00
22
110.00
5.00
18
90.00
446.30
2
I.________
567'519,20
2.80
30
86.70
2.50
30
75.00
5.00
22
110.00
5.00
18
90.00
361.70
9
J.________
588'689,95
2.69
30
80.70
2.50
30
75.00
5.00
22
110.00
5.00
18
90.00
355.70
10
K.________
691’607,25
2.01
30
60.30
5.00
30
150.00
5.00
22
110.00
5.00
18
90.00
410.30
7
A.________
431'755.40
5.00
30
150.00
4.00
30
120.00
5.00
22
110.00
3.00
18
54.00
434.00
4
Le même jour, C.________
SA, au nom de la Ville de Pully, a informé B.________ SA de ce que le marché
lui avait été adjugé et les autres soumissionnaires, parmi lesquels A.________
SA, de ce que leurs offres n’avaient pas été retenues. Le 28 avril 2015, l’avis
d’adjudication du marché a été publié.
C.
A.________ SA a recouru contre cette dernière décision, dont elle
demande principalement l’annulation et la réforme, en ce sens que le marché lui
soit adjugé, subsidiairement l’annulation et le renvoi à l’autorité intimée
pour nouvelle décision.
L’effet suspensif a provisoirement été accordé par
le juge instructeur; sa levée n’a pas été requise.
D.
Le 11 mai 2015, C.________ SA a écrit aux soumissionnaires pour les
informer de ce que la notation du prix avait été calculée en utilisant le
tableau T2 du Guide romand et non T3, comme indiqué dans le document d’appel
d’offres. La grille d’évaluation s’établit ainsi de la façon suivante:
Critère n°1
Critère n°2
Critère n°3
Critère n°4
candidat
Prix
note
pd
pts
note
pd
Pts
note
pd
pts
note
pd
pts
total
rang
D.________ SA
447'731,60
4.48
30
134.40
2.50
30
75.00
5.00
22
110.00
5.00
18
90.00
409.40
6
E.________x
475'228,80
3.75
30
112.50
2.50
30
75.00
5.00
22
110.00
5.00
18
90.00
387.50
8
F.________
493'726,00
3.34
30
100.20
5.00
30
150.00
5.00
22
110.00
3.00
18
54.00
414.20
5
G.________
497'934,25
3.26
30
97.80
5.00
30
150.00
4.00
22
88.00
5.00
18
90.00
425.80
4
B.________
499'123,10
3.24
30
97.20
5.00
30
150.00
5.00
22
110.00
5.00
18
90.00
447.20
1
H.________
539'013,50
2.57
30
77.10
5.00
30
150.00
5.00
22
110.00
5.00
18
90.00
427.10
3
I.________
567'519,20
2.20
30
66.00
2.50
30
75.00
5.00
22
110.00
5.00
18
90.00
341.00
9
J.________
588'689,95
1.97
30
59.10
2.50
30
75.00
5.00
22
110.00
5.00
18
90.00
334.10
10
K.________
691’607,25
1.27
30
38.10
5.00
30
150.00
5.00
22
110.00
5.00
18
90.00
388.10
7
A.________
431'755.40
5.00
30
150.00
4.00
30
120.00
5.00
22
110.00
3.00
18
54.00
434.00
2
E.
La Municipalité propose le rejet du recours.
B.________ SA, adjudicataire, conclut à l’exclusion
de l’offre A.________ SA et, en tout état de cause, au rejet du recours.
Invitée à se déterminer, A.________ SA a maintenu
ses conclusions.
F.
Le Tribunal cantonal a tenu audience, au Palais de justice de
l’Hermitage, le 29 juin 2015. Il a recueilli les explications des parties et de
leurs représentants, soit pour la recourante,
L.________, assisté
de Mes Thierry Amy et Alexandra Esmoris, pour l’autorité intimée M.________,
chef du service informatique, assisté de N.________, d’C.________ SA, et de Me
Jacques Haldy, pour l’adjudicataire, O.________, directeur, et P.________,
responsable de la succursale, assistés de Me Olivier Rodondi
.
A l’issue de l’audience, le Tribunal a délibéré à
huis clos et le 30 juin 2015, un dispositif a été notifié aux parties.
Considérant en droit
1.
La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés publics,
du 25 novembre 1994 (A-IMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi cantonale sur les
marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV 726.01), et le règlement y
relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1). A cet égard, on rappelle
que l
'art. 1
er
al. 1
LMP-VD régit les marchés
publics du canton, des communes et des associations intercommunales (let. a).
2.
a) La décision attaquée porte sur l’adjudication. Elle est attaquable
comme telle (cf. art. 15 al. 1
bis
let. e A-IMP et 10 al. 1 let. e
LMP-VD). En principe, les critères énoncés dans l’appel d’offres font partie
intégrante de celui-ci, si bien que les éventuels vices les affectant doivent
être contestés à ce stade déjà, à peine de forclusion (ATF 125 I 203;
2C_107/2007 du 22 janvier 2008). Il convient toutefois de déroger à cette règle
lorsque les documents de l’appel d’offres ne peuvent être retirés auprès de
l’adjudicateur qu’après l’expiration du délai disponible pour attaquer l’appel
d’offres; en pareille hypothèse, ce qui se rapporte aux documents de l’appel
d’offres peut encore être contesté au stade de l’adjudication (ATF 129 I 313
consid. 6.2 p. 321/322; arrêts MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 5a:
MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011, consid. 2; MPU.2010.0029, du 10 mars 2011,
consid. 3a, et les arrêts cités). Le Tribunal applique ces principes; il lui
est arrivé de déclarer irrecevables pour tardiveté des griefs qui auraient dû
être dirigés contre l’appel d’offres (arrêts MPU.2012.0002 du 15 mai 2012,
consid. 5a; MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011, consid. 2; MPU.2010.0029, du 10
mars 2011, consid. 3a; MPU.2009.0009, du 7 octobre 2009, consid. 5;
MPU.2008.0004 du 17 juin 2008; GE.2006.0226 du 20 février 2007). Dans un cas,
il est entré en matière (arrêt GE.2005.0212 du 2 juin 2006); dans un autre, il
a laissé indécise la question de la recevabilité du recours à cet égard, la
décision d’adjudication n’étant de toute manière pas arbitraire (arrêt GE.2007.0031
du 4 juin 2007).
b) En cas d’admission du recours, l’art. 13 LMP-VD
distingue deux hypothèses. Si le contrat concrétisant la décision
d’adjudication n’est pas encore conclu, le Tribunal peut annuler la décision
d’adjudication, voire la réformer (al. 1); si le contrat est conclu, le
Tribunal se contente de constater l’illicéité de la décision (al. 2; cf. ATF
132 I 86). L’A-IMP pose des règles semblables (art. 18).
3.
En l’occurrence, la recourante était l’offreur le moins disant; elle a
reçu la note maximale pour le prix. Elle n’en a pas moins été distancée au
final de 13,20 points par l’adjudicataire, dont l’offre a été gratifiée de
meilleures notes au regard des deuxième et quatrième critères d’adjudication. En
effet, on gardera à l’esprit que le critère du prix ne pèse, dans la grille
d’évaluation, qu’à concurrence de 30% du poids total des critères. Ceux-ci et
leur pondération ayant été annoncés aux soumissionnaires et l’appel d’offres
n’ayant pas été attaqué, il est toutefois exclu de critiquer cette pondération
(dans le même sens, arrêts MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012 consid. 4b).
Du reste lorsque l’adjudication ne porte pas, comme en l’espèce, sur
des biens largement standardisés, le prix est un critère d’adjudication parmi
d’autres; il en découle que ce n’est pas nécessairement l’offre la meilleur
marché qui obtiendra l’adjudication (v. note Denis Esseiva,
in
: DC
2/2002, ad S10-S13). En outre, le poids conféré au prix de l’offre n’est en
principe critiquable qu’en tant que celui-ci est inférieur à 20% (v. Etienne
Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, n°336 p. 211).
Les critiques de la recourante ne sont cependant pas
dirigées contre le contenu de l’appel d’offres; celle-ci s’en prend à la
notation de son offre aux critères 2 et 4. La recourante fait cependant valoir
au préalable un grief d’ordre procédural à l’encontre de la décision attaquée.
Elle se plaint de ce que les offres en concurrence auraient fait l’objet d’une
double évaluation. Neuf des dix offres ont en effet été évaluées le 13 avril
2015 et l’offre de l’adjudicataire est arrivée en tête. Un premier
procès-verbal a été dressé, dont la recourante demande l’annulation, au motif
que son offre n’y figure pas. En effet, le mandataire n’est entré en possession
de l’offre de la recourante qu’ultérieurement, de sorte qu’il a été procédé le
20 avril 2015 à une seconde évaluation, avec les dix offres rentrées dans le
délai cette fois-ci. Or, le résultat final n’a pas été modifié puisque l’offre
de l’adjudicataire est demeurée en première position. Une erreur de calcul
ayant ultérieurement été corrigée, il est apparu que l’offre de la recourante,
moins disante, arrivait en définitive en deuxième position, celle de
l’adjudicataire conservant en revanche sa première place. La recourante évoque dès
lors une procédure d’adjudication empreinte d’inégalité de traitement.
a)
Le droit des marchés publics a en
particulier pour but de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et,
partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre
constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure
d'adjudication par l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une
offre (ATF 125 I 406); elle est consacrée en droit vaudois par l'art. 3 LMP-VD.
Elle n'empêche cependant pas le pouvoir adjudicateur de prendre en
considération des avantages dont un seul ou certains soumissionnaires peuvent
se prévaloir (cf. note Denis Esseiva,
in
: DC 2000/3 p. 58 S12; arrêt GE.1999.0142
du 20 mars 2000).
Le principe de transparence impose au pouvoir
adjudicateur d’énumérer par avance et dans l’ordre d’importance tous les
critères pris en considération pour l’évaluation des soumissions, afin de
prévenir le risque d’abus et de manipulation; l’adjudicateur reste libre
d’attacher plus d’importance à certains critères plutôt qu’à d’autres, pour
autant qu’il le fasse savoir préalablement (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101/102;
v. en outre arrêts MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 3a; MPU.2014.0016 du 26
août 2014 consid. 4b; MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014 consid. 3b; GE.2007.0077
du 8 octobre 2007 consid. 3a).
A défaut, le pouvoir adjudicateur
court le risque sérieux que le résultat soit considéré comme étant le reflet
d’une manipulation (arrêt GE.2003.0106 du 23 décembre 2003). Quant au
principe d’égalité de traitement, il implique que les critères déterminants soient
posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer
(arrêts MPU.2015.0016 précité consid. 3a; MPU.2012.0003 du 16 mai 2012 consid.
3d; MPU.2011.0001 du 27 juin 2011 consid. 9). Une éventuelle violation du
principe de transparence n’entraîne cependant l’annulation de l’adjudication
que pour autant que les vices constatés ont influé sur le résultat, ce dont il
appartient à l’adjudicateur d’apporter la preuve du contraire (MPU.2015.0016
précité, consid. 3a; MPU.2014.0016 précité consid. 4a; MPU.2012.0023 du 7
novembre 2012 consid. 4).
b) En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal
contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2014.0008 du 21
juillet 2014, consid. 1d; MPU.2013.0027 du 4 février 2014, consid. 3a;
MPU.2013.0021 du 19 décembre 2013, consid. 2, et les arrêts cités). Pour le
surplus, l
'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment pour ce qui a
trait à l’évaluation des offres (arrêts précités
MPU.2014.0008, consid.
1d;
MPU.2013.0019, consid. 1d; arrêt MPU.2012.0039 du 15 juillet
2013, consid. 2, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par
l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou
à un excès du pouvoir d'appréciation réservé à l’adjudicateur, partant à une
violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que
le Tribunal intervient
(ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts précités
MPU.2014.0008, consid. 1d; MPU.2013.0019, consid. 1d; MPU.2012.0039, consid. 2,
et les arrêts cités). Il appartient en outre à l’adjudicateur de configurer le
marché comme il l’entend. Le Tribunal n’a pas à se substituer à lui, car il
s’impose une certain
e retenue dans
l’évaluation des
prestations offertes sur la base des critères d’adjudication; il
laisse
à l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine
d'application de la norme exige des connaissances techniques (arrêts précités
MPU.2014.0008,
consid. 1d;
MPU.2013.0019, consid. 1d; MPU.2012.0039, consid. 2,
et les arrêts cités).
c) D’un côté, la procédure d’adjudication est
imprégnée d’un certain formalisme. Elle doit être conduite de manière
transparente et irréprochable. Compte tenu des intérêts en jeu, les
soumissionnaires doivent pouvoir compter, de la part de l’adjudicateur, sur le
respect scrupuleux des règles qui visent à garantir l’égalité de traitement des
soumissionnaires et à prévenir tout soupçon de partialité: le moindre écart
peut en effet susciter des doutes dans l’esprit des soumissionnaires et porter
atteinte à la crédibilité de l’adjudicateur. D’un autre côté, une application
stricte des règles de procédure constitue un formalisme excessif, lorsqu'elle
ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et
empêche ou complique de manière insoutenable l'application du droit matériel
(ATF 135 I 6 consid. 2.1 p. 9; 130 V 177 consid. 5.4.1 p. 183/184; 128 II 139
consid. 2a p. 142, et les arrêts cités).
d) En l’espèce, les documents d’appel d’offres sont
empreints d’une certaine contradiction. Aux termes de la publication de l’appel
d’offres (ch. 1.4) et des conditions générales (ch. 5.1), l’offre, pour être
recevable, devait parvenir en mains du mandataire le 13 avril 2015 à 12h00 au
plus tard. Or, l’en-tête de l’appel d’offres précise, pour sa part, que l’offre
devait parvenir au mandataire jusqu’au lundi 13 avril 2015 dernier délai, le
timbre postal faisant foi. Ainsi, il est constant que les dix offres, dont
celle de la recourante, sont toutes rentrées en temps utile (cf. conditions
générales, ch. 5.1; cf. sur ce point, Poltier, op. cit., n°310, p. 193). En
effet, la recourante a prouvé avoir confié l’envoi du colis contenant son offre
à La Poste suisse le 10 avril 2015. L’autorité intimée elle-même en convient. Dès
lors, les dix offres auraient dû être ouvertes, avant d’être évaluées, ceci en
même temps. Il se trouve cependant que le mandataire de l’autorité intimée
n’était pas en possession de l’offre de la recourante le 13 avril 2015,
lorsqu’il a procédé à l’ouverture, puis à l’évaluation des soumissions. La
distribution du colis contenant celle-ci, tentée le samedi 11 avril 2015,
s’avérant infructueuse, un avis de retrait a été placé dans la boîte aux lettres
de ce mandataire le même jour. On rappelle que, selon la jurisprudence, le
fardeau de la preuve de la notification d'un acte, respectivement de la date à
laquelle celle-ci a été effectuée, incombe en principe à la personne qui entend
en tirer une conséquence juridique (cf. ATF 4A_236/2009 du 3 septembre 2009
consid.
2.1; ATF 129 I 8 consid. 2.2 p. 10; 124 V 400 consid.
2a p. 402; 122 I 97 consid.
3b p. 100). L'apport de la preuve est
toutefois simplifié lorsque la décision est notifiée par pli recommandé; il
peut en résulter une fiction de notification. Ainsi, un envoi recommandé qui
n'a pas pu être dis­tribué est réputé notifié le dernier jour du délai de garde
de sept jours suivant la remise de l'avis d'arrivée dans la boîte aux lettres
ou dans la case postale de son des­tinataire (ATF 134 V 49 consid.
4 p. 52; 130 III 396 consid. 1.2.3 p. 399; 127 I 31 consid. 2a/aa p.
34; 123 III 492 consid.
1 p. 493, et les arrêts cités). Or, soit le
mandataire de l’autorité intimée s’est d’aller chercher ce colis, soit l’avis
de retrait n’a pas été distribué contrairement à ce qu’indique La Poste suisse. Or, il a été procédé à l’évaluation des neuf offres déjà rentrées et, au terme
de cette première évaluation, l’adjudicataire est arrivée en tête. L’autorité
intimée était du reste sur le point de confirmer l’adjudication du marché et de
notifier sa décision à l’adjudicataire lorsqu’un second avis de retrait a été
adressé à son mandataire. C’est finalement le 20 avril 2015 que celui-ci a
retiré le colis contenant l’offre de la recourante et pris connaissance de
celle-ci.
Dès lors, ces problèmes d’acheminement, dont
l’autorité intimée paraît devoir porter la responsabilité, ont eu pour
conséquence que l’offre de la recourante a été évaluée dans un second temps,
alors qu’un premier résultat était déjà connu. Dans une situation de ce genre, il
importe que l’égalité de traitement entre soumissionnaires demeure avant tout
respectée.
La décision attaquée résistera au grief de violation
du principe de transparence pour autant que l’autorité intimée rende
vraisemblable que ce vice n
'a eu aucune conséquence sur le
résultat du marché. Or, tel a bien été
le cas. Ainsi, la recourante
ayant offert le prix le plus bas, la meilleure note lui a été attribuée au
critère n°1, ce qui lui a valu 150 points. Cela a eu pour effet de contraindre
les évaluateurs à noter à nouveau les autres offres, conformément à la méthode
de notation annoncée, puis à recalculer les points attribués aux autres
soumissionnaires. Ainsi, l’offre d’D.________ SA, qui était jusqu’alors la
moins disante et avait reçu 150 points, s’est retrouvée au final avec 134,40
points. Il en va de même de l’adjudicataire, dont l’offre a reçu 97,20 points,
au lieu de 120,60, comme c’était initialement le cas. Les offres ont ensuite
été évaluées aux critères 2 à 4, ce qui ressort du rapport du 20 avril 2015. La
recourante a ainsi obtenu de moins bonnes notes aux critères nos 2 et 4, ce
dont elle se plaint (cf. infra), de sorte qu’elle est dépassée au final de
13,20 points par l’adjudicataire. Comme on le verra ci-dessous, son offre a
cependant été évaluée de façon fort généreuse au critère n°2.
e) Ainsi, la procédure d’évaluation, quoique peu
adéquate, échappe-t-elle à la critique.
4.
La recourante se plaint de la note attribuée à son offre au critère n°2,
ayant trait à l’organisation pour l’exécution du marché. Pour l’adjudicataire,
l’offre de la recourante aurait dû en revanche être exclue pour incomplétude.
a) On rappelle à cet égard que le pouvoir
adjudicateur doit faire en sorte que les notes retenues soient fondées sur des
critères objectifs, partant susceptibles d'être explicités; en d'autres termes,
la notation doit être traçable (v. sur ce point les exigences de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics,
in
: JAAC 64.63 et 30,
que le Tribunal administratif a reprises à son compte, notamment dans l'arrêt
GE.2002.0009 du 4 juillet 2002), et que le Tribunal cantonal a confirmées
depuis lors
(arrêts MPU.2010.0029, consid. 1b; MPU.2009.0020,
consid. 2; MPU.2009.0013 du 7 mai 2010, consid. 1c, déjà cités)
.
b) Les indications que fournit le soumissionnaire
dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de
l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents
annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse être prise en
connaissance de cause et dans le respect des principes de transparence et
d’égalité de traitement (arrêts MPU.2012.0027 du 28 novembre 2012, consid. 3a; MPU.2012.0002
du 15 mai 2012, consid. 4a; MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011 consid. 3a, et les
arrêts cités). Peut notamment être exclue l’offre qui n’est pas conforme aux
prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours ou
incomplètement remplie (art. 32, deuxième tiret, let. a, RLMP-VD; dans ce sens,
cf. par exemple, dans des circonstances semblables, l’arrêt rendu le 13 avril
2005 par le Tribunal administratif du canton du Tessin, relaté par
Jean-Baptiste Zufferey et Clémence Grisel, La jurisprudence récente du canton
du Tessin en matière de marchés publics,
in
: DC 2006 p. 89ss, p. 94,
S80). L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la constatation du défaut
rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation, pour autant que
l’application des critères d’adjudication reste «traçable», conformément au
principe de la transparence (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, du 15 juin 2006, reproduite
in
:
JAAC 70.80, consid. 4; cf. également ATF 2P.225/2005 du 27 avril 2006, relaté
in
:
DC 2006 p. 187 S112), voire même par substitution de motifs, dans le cadre de
la réponse à un recours dirigé contre la décision d’adjudication (arrêt
GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et les références citées; dans
l’affaire qui a donné lieu au prononcé de l’arrêt GE.2005.0046 du 12 juillet
2005, consid. 2, le Tribunal a laissé ce point indécis: la présentation d’une
offre indiquant un prix variable n’était pas admissible et aurait dû entraîner
son exclusion; le recours devait de toute façon être admis pour un autre
motif).
Cela étant, l’exclusion de la procédure doit se
faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se
fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour
la décision d’adjudication (ATF 2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3;
2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit
in
: DC 2005 p. 175, consid. 2;
2P.161/2003 du 29 octobre 2003). Il est admis à cet égard que l’on ne se trouve
pas en présence d’une violation de règles essentielles de la procédure
lorsqu’une évaluation sérieuse de l’offre parait possible malgré le vice dont
celle-ci est entachée (Poltier, op. cit., n°312, réf. citée). Sous l’angle de
l’art. 32 let. k RMP, ont ainsi été exclues les offres comportant le changement
de la personne responsable de la conduite du projet au sein d’un consortium (arrêt
GE 2001.0074 du 12 décembre 2001) ou de l’adjudicataire (arrêt GE.2005.0090 du
10 avril 2006; cf. également, sous ce rapport, ATF 2P.47/2003 du 9 septembre
2003, reproduit
in
: DC 2003 p. 156, consid. 3.2, ainsi que les décisions
rendues par la Commission fédérale de recours les 30 mai 2005 et 14 avril 2005,
reproduites
in
: DC 2005 p. 176 et 180). En revanche, il est
excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure, en raison de la
violation d’une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un défaut
véniel (cf. la décision de la Commission fédérale de recours, du 23 décembre
2005, reproduite
in
: JAAC 70.33, concernant le défaut de signature par
une personne autorisée selon le Registre du commerce; arrêt GE.2006.0011 du 22
mai 2006, consid. 3, concernant le défaut de la production d’une attestation
relative au paiement de la TVA; arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid.
7b, concernant la présentation d’attestations présentées en allemand, langue du
siège du soumissionnaire; cf. également ATF 2P.141/2002, reproduit
in
:
DC 2005 p. 173).
L’adjudicateur ne peut pas choisir de mal noter un
soumissionnaire ayant rempli l’offre de façon incomplète; si tel est le cas,
soit l’offre, incomplète et partant irrecevable, doit être exclue, soit elle
répond minimalement aux exigences du cahier des charges, et doit être évaluée
en conséquence (cf. arrêts MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011, consid. 3d/cc;
GE.2006.0226 du 20 février 2007, consid. 3b). En règle générale, le non-respect
par le soumissionnaire des spécifications techniques d'un marché est
susceptible d’entraîner son exclusion de la procédure en application de
l'art. 32 al. 1, 2
ème
tiret, let. a RLMP-VD (voir à ce sujet un
exemple comparable: DC 2003, 151, n° S32; v. également
(Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics,
Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, note ad
art. 12 LMP, p. 199).
Toutefois,
en
présence d'un descriptif peu clair, le pouvoir adjudicateur n'a pas la faculté
d'exclure l'offre qui s’en écarterait ; ce faisant, il abuserait du
pouvoir d'appréciation que lui confère la disposition précitée (v. arrêt GE
2003.0111 du 20 février 2004).
c) Le critère n°2 est subdivisé en deux sous-critères:
2.1, nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources pour
l’exécution du marché; 2.2, qualification des personnes-clés désignées pour l’exécution
du marché. Le critère dans son ensemble pesait à hauteur de 30% dans le poids
total de la grille. Ces sous-critères, inhérents au critère principal,
n’étaient en revanche pas pondérés.
Les conditions générales contenaient,
au chiffre 3.3, un planning prévisionnel dont il ressort que les travaux
adjugés devaient être coordonnés avec les périodes de vacances scolaires de
juillet-août et octobre 2015 (cf. en outre ch. 2.3). Aussi, était-il exigé des
soumissionnaires qu’ils joignent à leur offre l’annexe R6 et indiquent les
moyens humains et éventuellement matériels qu’ils proposaient de mettre en
place pour l’exécution du marché. Il était en outre attendu d’eux qu’ils
indiquent la durée totale des travaux ou fournissent un planning d’intention
sur lequel devaient apparaître les phases importantes de l’exécution du marché
avec le nombre de personnes prévues par phases. Or, à teneur du rapport
d’évaluation du 20 avril 2015, il est précisé, s’agissant de l’offre de la
recourante, qui a reçu la note 4:
«(…)
Le planning d’intention n’étant pas joint au
dossier comme demandé et d’après les moyens mis en oeuvre, soit 9.8 personnes
dont 3 monteurs et 3 aides monteurs (CFC), au vu de l’importance du marché est
sous-évalué.»
Par comparaison, les évaluateurs
ont indiqué, s’agissant de l’offre de l’adjudicataire, qui a reçu la note
maximale (5):
«(…)
Le planning d’intention d’après les moyens mis en oeuvre, soit 12 personnes
dont 4 électriciens (CFC) pour 8 personnels internes (intérim), au vu de
l’importance du marché est correctement évalué.»
Ainsi, il appert que l’offre de la
recourante a été remplie de façon incomplète, puisque celle-ci n’a pas joint
son planning d’intention. Elle fait valoir dans son recours que le planning
prévisionnel fourni par le maître de l’ouvrage était à cet égard lacunaire
quant aux délais de réalisation des travaux, aucune date de fin des travaux
n’étant mentionnée. En audience, son représentant a expliqué qu’il allait de
soi pour lui que l’intervention devait être exécutée durant les vacances
scolaires; il a confirmé que c’est de façon intentionnelle que la recourante
n’avait pas joint de planning prévisionnel à son offre. L’on observe cependant
que la recourante n’a posé aucune question dans le délai qui lui était imparti
à cet effet; elle s’est gardée en outre d’attaquer l’appel d’offres. Or, ceci
nonobstant, tous ses concurrents,
E.________ SA et J.________ & Fils
SA exceptés,
ont fourni un tel  planning. Ainsi, l’adjudicataire
a joint un planning des travaux s’étendant de juillet 2015 à avril 2016, en
indiquant la période durant laquelle elle interviendrait dans chaque établissement
scolaire.
Il s’avère cependant que l’autorité intimée, dont les
mandataires ont cependant
confirmé l’importance conférée à ce planning d’intention,
a
elle-même renoncé à exclure l’offre de la recourante pour ce motif; elle a
préféré lui attribuer une note inférieure au maximum possible pour ce critère.
Sans doute, l’adjudicateur ne peut pas choisir de mal noter un soumissionnaire
ayant rempli l’offre de façon incomplète; si tel est le cas, soit l’offre,
incomplète et partant irrecevable, doit être exclue, soit elle répond
minimalement aux exigences du cahier des charges, et doit être évaluée en
conséquence (cf. arrêts MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011, consid. 3d/cc;
GE.2006.0226 du 20 février 2007, consid. 3b). En l’espèce, même si la question
de son exclusion aurait très sérieusement dû se poser, le vice dont l’offre de
la recourante était entachée a en quelque sorte été guéri par l’autorité
intimée, de sorte qu’il appartenait à celle-ci de procéder à son évaluation. Du
reste, les offres des deux autres soumissionnaires n’ayant pas joint le
planning prévisionnel demandé n’ont pas, elles non plus, été exclues. L’admission
de la recourante à soumissionner au présent marché ne fait donc plus débat.
d) La note 4 a été attribuée à l’offre de la
recourante au regard de ce critère dont la pondération, faut-il le rappeler,
est de 30%. En audience, le mandataire de l’autorité intimée a expliqué sur ce
point que
l’offre de la recourante comportait des incohérences
entre son contenu et les annexes R6 et R8; ce nonobstant, en dépit de l’absence
de planning prévisionnel et malgré ces incohérences, l’organigramme proposé lui
est paru de qualité, raison pour laquelle la note
4 a
été attribuée à cette offre. Pour le cas où
toutefois, le marché aurait été adjugé à la recourante, des précisions lui auraient
été demandées après l’adjudication.
Par comparaison avec la recourante,
dont l’offre manque singulièrement de précision, l’adjudicataire, qui a reçu la
note maximale, a mis en œuvre des moyens humains plus importants et plus
qualifiés pour exécuter le marché. Comme le relève l’autorité intimée, la
recourante a indiqué successivement sept monteurs-électriciens dans l’annexe
R6, trois monteurs et trois aides-monteurs dans l’organigramme prévisionnel. En
outre, elle prétend consacrer moins de dix personnes pour un chantier de près
de 500'000 fr., contre douze pour l’adjudicataire.
Cette notation, que l’autorité intimée
qualifie elle-même de généreuse, suscite, cela étant, de légitimes
interrogations. Le maître de l’ouvrage a fait référence au guide romand pour
les marchés publics, pour lequel la note 4 sanctionne un dossier qualifié de
«bon et avantageux»; cette note est attribuée à un candidat
«(…) qui a
fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont
le contenu répond aux attentes et qui présente un minimum d’avantages
particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la
surqualité ou la surqualification»
. Or, l’on a vu ci-dessus que la
recourante s’était volontairement affranchie de l’exigence posée par le maître
de l’ouvrage d’avoir à joindre un planning prévisionnel à sa réponse au
questionnaire R6. L’information requise n’a donc pas été fournie. Dès lors,
l’autorité intimée a excédé son pouvoir d’appréciation en gratifiant son offre
de la note 4 et sa notation, excessivement généreuse, est entachée d’arbitraire.
Par comparaison du reste, on voit que les offres de
E.________ SA et de J.________
& Fils SA, qui sont entachées des mêmes manquements que l’offre de la
recourante, ont reçu la note de 2,5. Compte tenu cependant des moyens
supérieurs mis en œuvre par celle-ci, il se justifie de lui octroyer un léger
avantage. Il n’en demeure pas moins que l
a recourante pouvait,
tout au plus, prétendre à la note 3 pour ce critère.
5.
La recourante critique en outre la note 3 dont son offre a
été gratifiée au critère n°4 ayant trait aux références.
Ce
critère était également subdivisé en deux sous-critères: 4.1, références en
relation avec l’objet; 4.2, références générales du candidat. Le poids conféré
respectivement à ceux-ci demeure inconnu.
Les soumissionnaires étaient invités sur ce point à
remplir l’annexe Q8. Aux termes du rapport du 20 avril 2015, on relève
s’agissant de l’offre de la recourante, qui a reçu la note 3:
« (…)
Les références présentées, même si celles-ci sont d’importance, aucune n’est en
rapport avec le marché ciblé, en l’occurrence le domaine des écoles et des
collèges, qui demande une planification spécifique.
Par comparaison, les observations
suivantes ont été faites s’agissant de l’offre de l’adjudicataire, gratifiée de
la note maximale (5):
« (…)
Les références présentées, sont d’importance et sont en rapport avec le marché
ciblé, en l’occurrence le domaine des écoles et des collèges.»
La différence entre les deux offres
semble surtout s’être faite au premier sous-critère, soit les références en
relation avec l’objet. Les deux concurrents ont chacun fourni trois références.
Les mandataires de l’autorité intimée ont rappelé qu’il était important pour le
maître de l’ouvrage de travailler avec une entreprise connaissant les
spécificités et les besoins des écoles. Les références fournies par
l’adjudicataire sont à cet égard apparues comme étant probantes; tout en étant
de qualité; celles de la recourante ne se situent pas dans la cible, à savoir
des références dans l’objet du marché. La recourante a indiqué trois marchés
importants (de 1'675'000 à 3'800'000 fr.) qui lui ont été attribués par le Q.________,
R.________ SA (EPFL) et S.________. L’adjudicataire, pour sa part, a cité trois
marchés, certes moins prestigieux (360'000 à 1'000'000 fr.), mais plus en
adéquation avec le présent marché, puisqu’il s’agissait de deux collèges, à
Belmont s/Lausanne et à Lausanne, ainsi que l’Ecole Hôtelière de Lausanne.
S’agissant des références générales du candidat, les mêmes constatations
peuvent être faites. Chez la recourante, quatre personnes-clés ont chacune
fourni quatre références, dont aucune ne concerne des écoles. Deux
personnes-clés chez l’adjudicataire ont fourni chacune deux références, dont
celle du collège de Belmont s/Lsne. Certes, la recourante bénéfice d’une
excellente réputation dans ce marché; cela ne la dispensait pas pour autant de
fournir des références plus en adéquation avec les exigences du maître de l’ouvrage.
Cela étant, l’on pourrait retenir que
l’offre de la recourante a été notée, au regard de ce critère de façon
excessivement sévère et qu’il n’est pas certain que ces différences
justifiaient une dépréciation de son offre de deux points. Quoi qu’il en soit,
cette solution, pour autant qu’elle soit retenue, ne suffirait de toute façon pas
à inverser le résultat final de la procédure. Compte tenu d’une dépréciation de
son offre, qui reçoit la note 3 au lieu de 4 au critère n°3 (soit 30 points à
retrancher), la recourante, même avec la note 5 au critère n°4 (soit 36 points
à ajouter), ne pourrait en effet pas prétendre à un résultat final supérieur à 440
points, de sorte qu’une différence négative de 7,20 points séparerait encore
son offre de celle de l’adjudicataire.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent par
conséquent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le
sort du recours commande que la recourante en supporte les frais (art. 49 al.
1, 91 et 99
de la loi cantonale sur la procédure administrative [LPA-VD;
RSV 173.36])
. En outre, des dépens seront alloués à l’autorité
intimée et à l’adjudicataire, ceux-ci obtenant gain de cause avec l’assistance
d’un conseil (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Municipalité de Pully, du 20 avril 2015, est
confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 4'300 (quatre mille trois cents) francs, sont mis
à la charge d’A.________ SA.
IV.
a) A.________ SA versera à la Municipalité de Pully des dépens, arrêtés
à 1'500 (mille cinq cents) francs.
b) A.________ SA versera à B.________
SA des dépens, arrêtés à 1'500 (mille cinq cents) francs.
Lausanne, le 30 juin 2015
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Une expédition complète de l’arrêt est communiquée le 10
août 2015 aux destinataires de l’avis d’envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue offiK.________le, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens
de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi
l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve
doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la
partie; il en va de même de la décision attaquée.