vd_omni · PE.2021.0032 · 2021-04-19 · fr

A.________ /Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP), B.________ | Confirmation du refus du SDE de délivrer une autorisation de séjour en faveur d'une ressortissante d'un Etat tiers, dont l'autorisation de séjour UE/AELE a pris fin et qui ne peut plus prétendre à un droit dérivé de la libre circulation (cf. arrêt PE.2020.0127 du même jour).La recourante a été engagée comme nettoyeuse, mais il n'est pas démontré que son employeur ait entrepris, préalablement à l’engagement et au dépôt de la demande, des efforts de recherche en vue de trouver une nettoyeuse sur le marché local. En outre, la recourante ne saurait être considérée comme un travailleur qualifié au sens où l’entend l’art. 23 al. 1 LEI, ni ne démontre qu’elle possède des connaissances particulières au sens de l’art. 23 al. 3 let. c LEI.Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.04.2021 PE.2021.0032

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
19 avril 2021
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; Mme Marie-Pierre Bernel, juge
et M. Jean-Etienne Ducret, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________
à
********.
P_FIN
Autorité intimée
Service de l'emploi Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne.
P_FIN
Autorité concernée
Service de la population,
à
Lausanne.
P_FIN
Tiers intéressé
B.________
à ********.
P_FIN
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi
Contrôle du marché du travail du 12 février 2021 (refus d'autorisation de
travail)
Vu les faits suivants:
A.
Ressortissante de République dominicaine, née en 2001, A.________ est
entrée en Suisse le 19 décembre 2011 et y a rejoint sa mère, C.________, épouse
d’un ressortissant de l’UE, à ********. Une autorisation de séjour UE/AELE au titre
du regroupement familial lui a été délivrée le 2 février 2012; cette
autorisation a été renouvelée depuis lors et sa dernière date d’échéance a été
fixée au 14 avril 2021. Après un placement d’urgence en famille d’accueil suite
à un conflit avec sa mère, A.________ a quitté la Suisse le 30 juillet 2018
pour rejoindre sa famille dans son pays d’origine. Elle n’a pas informé les
autorités de son départ.
A.________ est revenue en Suisse dans le courant du
mois de juillet 2019. Elle a emménagé chez D.________, à ********, le 24
septembre 2019. Elle perçoit le revenu d’insertion depuis le 1
er
octobre 2019. Par décision du 4 mars 2020, le Service de la population a
constaté que l’autorisation de séjour UE/AELE délivrée à A.________ avait pris
fin et a refusé de lui délivrer une nouvelle autorisation de séjour au titre du
regroupement familial. Il a en outre prononcé le renvoi de l’intéressée. Cette
décision a été notifiée le 23 juin 2020 à l’intéressée.
Par acte du 26 juin 2020, A.________ a recouru
contre cette dernière décision auprès de la Cour de droit administratif et
public (CDAP). La cause a été enregistrée sous n°PE.2020.0127.
B.
Le 27 août 2020, B.________, entreprise de nettoyages, repassage, garde
d’enfants, peinture et entretien de jardins, et A.________ ont conclu un
contrat de travail, aux termes duquel cette dernière a été engagée en qualité
de nettoyeuse à compter du 1
er
septembre 2020, pour une durée
indéterminée, à raison de vingt heures par semaine, moyennant un salaire
horaire de 19 fr.62, treizième salaire (8,33%) en sus. Le 15 janvier 2021,
l’employeuse a requis du Service de l’emploi (SDE) la délivrance d’une
autorisation de séjour et de travail en faveur de l’intéressée.
Par décision du 12 février 2021, le SDE a refusé de
délivrer l’autorisation requise.
C.
Par acte du 1
er
mars 2021, A.________ a saisi la CDAP d’un
recours contre cette dernière décision. Elle a requis la jonction de la
présente cause avec la cause enregistrée sous n°PE.2020.0127.
Le SDE a produit son dossier, sans être appelé à répondre.
Le 8 mars 2021, A.________ a réitéré sa requête de
jonction.
Par avis du 9 mars 2021, le juge instructeur a
refusé de faire droit à sa requête et a informé les parties que le Tribunal
rendrait prochainement son arrêt.
Appelée à la procédure, l’employeuse n’a pas
procédé.
D.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable
aux décisions rendues en application de la LEI ainsi qu'aux recours contre
lesdites décisions. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente,
le recours satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art.
79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
[LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte
qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
L’art. 82 LPA-VD permet à l'autorité de recours de renoncer à l'échange
d'écritures ou, après celui-ci, à toute autre mesure d'instruction, lorsque le
recours paraît manifestement irrecevable, bien ou mal fondé (al. 1). Dans ces
cas, elle rend à bref délai une décision d'irrecevabilité, d'admission ou de
rejet sommairement motivée (al. 2).
3.
La recourante, qui séjournait en Suisse au titre du regroupement familial
avec sa mère, épouse d’un ressortissant communautaire, conformément aux art. 7
let. d de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté
européenne et ses États membres, d’autre part, sur la libre circulation des
personnes, conclu le 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681) et 3 par. 1 et 2
let. a de l’annexe audit texte, ne peut plus se prévaloir des droits tirés de
la libre circulation. En effet, son autorisation de séjour UE/AELE a pris fin
au 31 janvier 2019 et sa prolongation n’entre pas en considération (cf. arrêt
PE.2020.0127, du même jour, considérants 3 et 4). Par conséquent, c’est bien à la
lumière du droit interne exclusivement, soit la loi fédérale du 16 décembre
2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20) et ses ordonnances
d’application, qu’il y a lieu d’examiner la demande de l’employeuse de la
recourante, tendant à ce qu’une autorisation de séjour et de travail soit
délivrée à cette dernière, ainsi que le recours contre la décision de refus de
délivrer cette autorisation.
4.
a) On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui
entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1
ère
phrase).
Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail
envisagé (2
ème
phrase). Est considérée comme activité lucrative
toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même
si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité
salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3
LEI). Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007
relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative
(OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue
de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment
si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18
à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE, vu
l’art. 64 let. a LEmp. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché du
travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les
autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité
lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. SEM,
Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], état au
1
er
janvier 2021, ch. 4.6.1).
b) Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme
activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en
Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en
Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée
ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela
sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont
remplies (let. c).
aa) La notion d'"
intérêts économiques du
pays
" est formulée de façon ouverte ; elle concerne au premier
chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536). Il
s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.
D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui
n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du
marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf.
Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande
durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de
répondre sur le long terme (cf. CDAP arrêt PE.2018.0151 du 23 juillet 2018
consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli, Handbuch zum
Migrationsrecht, 4
e
éd., Zurich 2020, p. 202; Peter Uebersax,
in
:
Code annoté de droit des migrations, vol. II, Nguyen/Amarelle [éds], Berne
2017, n. 25 ad art. 18 LEtr).
Selon les Directives du SEM, il convient, lors de
l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le
marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de
l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une
infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour
de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf. aussi
Message précité, ch.1.2.3.1, p. 3486).
bb) Un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été
trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est
possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou
ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être
recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être
appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du
marché du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral [ATAF] C-5912/2011
du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1;
C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3).
Concernant les efforts de recherche de l’employeur
dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient en particulier ce
qui suit:
«(…) Les employeurs sont tenus
d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les
emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à
du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé
dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail
sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)»
(ch. 4.3.2.1, références citées).
«L’employeur doit être en mesure
de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de
manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats
indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants
d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris
n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne
soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles
doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant
l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut
éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de
critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des
aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour
exercer l’activité en question, etc.
(ch.
4.3.2.2, références citées).
»
Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les
art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée avec effet au 1
er
janvier 2008.
En effet, depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a
LEI, le 1
er
juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États
tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs
en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre
circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à
l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI).
Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du
travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en
Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives SEM, ch. 4.3.3).
cc) A teneur de l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les
spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation
de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de
l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses
connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il
s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En
dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette
disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui
maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines
scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés
par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes
actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée
économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes
des directives du SEM précitées (ch. 4.3.5):
«(…) Les qualifications
personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la
spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques.
Lors de l'examen sous l'angle du
marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut
souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple
lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises
importantes pour le marché du travail. (…)»
La référence aux
"autres travailleurs
qualifiés"
de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des
travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de
l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie,
cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger
concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de
l'art. 21 LEI (ATAF C-5420 du 15 janvier 2014, consid. 8.1 et les réf. cit.).
Il reste toutefois que le statut de courte
durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre très
qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les
connaissances spéciales et les qualifications requises (
ATAF C-5184/2014
du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée
).
5.
En la présente espèce, il appert que deux au moins des conditions posées
par l’art. 18 LEI ne sont pas remplies.
a) On peut laisser ouverte la question de savoir si
l’activité de nettoyeuse, pour laquelle la recourante a été engagée, sert les
intérêts économiques du pays. On observe à cet égard que le salaire horaire
promis à la recourante excède de 12 centimes le montant minimum prévu par la
grille des salaires minimaux 2021 (E3), annexée à la Convention collective du
secteur du nettoyage pour la Suisse romande, dans sa teneur prorogée jusqu’au
31 décembre 2022 (arrêté du Conseil fédéral du 14 mars 2018). Il n’en demeure
pas moins que l’entreprise B.________ semble employer pour l’essentiel une
main-d'œuvre peu qualifiée et disposée à travailler pour de bas salaires, comme
on le voit en l’occurrence.
b) Surtout, il n’est pas démontré que l’employeuse
ait entrepris, préalablement à l’engagement de la recourante et au dépôt de la
demande, des efforts de recherche en vue de trouver une nettoyeuse sur le
marché local, comme l’exige l’art. 21 al. 1 LEI. On rappelle que la demande de
permis de séjour avec prise d’emploi doit être accompagnée d’une lettre de
motivation de l’employeur avec preuves de recherches sur le marché de l'emploi
suisse et européen (cf.:
https://www.vd.ch/themes/population/population-etrangere/entree-et-sejour/etats-tiers/prise-dune-activite-salariee/).
Or, en l’espèce, aucune annonce du poste vacant auprès de l’Office régional du
placement compétent n’a été faite, ni de publication d’une offre dans la presse
locale. Rien n’est du reste allégué à cet égard. L’employeuse a simplement
passé un contrat de travail avec la recourante le 27 août 2020, avant de
requérir la délivrance d’une autorisation de séjour le 15 janvier 2021.
c) En outre, la recourante parle sans doute le
français, mais elle ne se prévaut d’aucun diplôme professionnel, ni d’une
formation professionnelle spéciale, assortie de plusieurs années d’expérience.
Par conséquent, elle ne saurait être considérée comme un travailleur qualifié
au sens où l’entend l’art. 23 al. 1 LEI. De même, elle ne démontre pas qu’elle
possède des connaissances particulières au sens de l’art. 23 al. 3 let. c LEI,
de sorte que la question de savoir si une autorisation pourrait être accordée
en dérogation aux conditions d’admission ne se pose pas davantage. L’emploi de
nettoyeuse ne requiert en effet guère de connaissances ou de capacités
professionnelles particulières. Dès lors, l’employeuse était en mesure de se
procurer sur le marché du travail local, sans grande difficulté, des employés
susceptibles d’occuper le poste de la recourante.
d) Il appert ainsi que l’autorité intimée n’a pas
abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de donner une suite positive à
la demande dont elle a été saisie en la présente espèce par E.________.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, selon la
procédure simplifiée prévue à l’art. 82 LPA-VD, et à la confirmation de la
décision attaquée. Bien que le sort du recours eût commandé que la recourante
en supporte les frais, ceux-ci seront laissés, compte tenu des circonstances du
cas d’espèce, à la charge de l’Etat (art. 49 al. 1, 50, 91 et 99 LPA-VD).
L’allocation de dépens n’entre en revanche pas en ligne de compte (art. 55 al.
1, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, du 12
février 2021, est confirmée.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais, ni dépens.
Lausanne, le 19 avril 2021
Le
président:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.