vd_omni · PE.2007.0044 · 2007-07-23 · fr

c/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Refus d'accorder une autorisation de séjour de courte durée à un travailleur slovaque pour un emploi de tatoueur. Malgré le domaine d'activité particulier, la condition de priorité dans le recrutement est applicable. En l'espèce, le recourant n'a pas établi avoir effectué les recherches nécessaires sur le marché suisse et européen de l'emploi. Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.07.2007 PE.2007.0044

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
23 juillet 2007
Composition
M. Xavier Michellod, président; MM. Jean-Claude Favre
et Jean-Daniel Henchoz, assesseurs. Mme Véronique Aguet, greffière.
Recourante
X._________________, M. Z._________________,
à 1.**************,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail,
et protection des travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Refus de délivrer
Recours X._________________ c/ décision du Service de
l'emploi, Contrôle du marché du travail du 17 janvier 2007 - demande de main
d'oeuvre concernant M. Y._________________
Vu les faits suivants
A.
Le 5 décembre 2006, Z._________________, gérant de la raison
individuelle X._________________, à 1.**************, a déposé une demande de
permis de séjour avec activité lucrative pour Y._________________,
ressortissant slovaque, né le 18 octobre 1979, en vue de l'engager en qualité
de tatoueur à partir du 3 janvier 2007.
Par courrier du 13 décembre 2006, le Service de
l'emploi a invité l'employeur à produire divers documents, notamment les
preuves des recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le
marché indigène.
Le 21 décembre 2006, le requérant a expliqué
exploiter un centre comprenant notamment un salon de tatouage entièrement
équipé et désirer y faire venir des tatoueurs étrangers renommés pour des
durées limitées. Il a produit un contrat de travail signé par les parties et prévu
pour une durée de trois mois. S'agissant des recherches d'emploi, il a expliqué
que les tatoueurs travaillaient en tant qu'indépendants et qu'il ne souhaitait
dans tous les cas pas engager une personne suisse.
B.
Par décision du 17 janvier 2007, le Service de l'emploi, Contrôle
du marché du travail et protection des travailleurs, a refusé d'autoriser cette
prise d'emploi sur la base du principe de priorité des travailleurs indigènes.
C.
Par courrier posté le 25 janvier 2005, Z._________________
a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Il explique
n'être lui-même pas tatoueur et souhaite engager des tatoueurs étrangers pour
des durées limitées afin de présenter à sa clientèle plusieurs styles de
tatouage différents tout au long de l'année, et avoir dans ce but entrepris les
démarches administratives nécessaires. Il relève également que les tatoueurs
travaillent de manière indépendante et qu'il n'est pas possible de trouver une
personne qualifiée sur le marché de l'emploi indigène, les tatoueurs expérimentés
exerçant déjà pour leur propre compte. Le recourant a encore déposé un mémoire
complémentaire le 6 février 2007, relevant en outre que le tatouage pouvait
être considéré comme un domaine artistique.
Dans ses déterminations du 8 mars 2007, le Service de
l'emploi a conclu au rejet du recours malgré la nature particulière du domaine
d'activité du recourant.
Par courrier du 30 mars 2007, le recourant a
expliqué s'être adressé à douze entreprises de placement afin de trouver un
tatoueur confirmé. Selon les quatre réponses reçues, aucune candidature
correspondant à la requête ne pouvait être proposée. Le recourant a ainsi
expliqué renoncer à entreprendre de plus amples recherches d'emploi. Le Service
de l'emploi s'est déterminé sur ce courrier le 12 avril 2007, relevant que les
recherches, effectuées bien après le dépôt de la demande, n'étaient en outre
pas suffisantes.
D.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Le Protocole du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à l'Accord
du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des
personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que
parties contractantes, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de
la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de
Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la
République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque,
à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de notes le 1
er
avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de l'Accord, le paragraphe suivant est
ajouté:
"2a
La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de
Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de
Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir,
jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties
contractantes employées sur leur territoire les contrôles de la priorité du
travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de
salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante
concernée (...). Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a,
3a et 4a, la Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont
ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont
ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au
marché du travail (...)"
Les Directives et commentaires concernant
l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la
Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats
membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la
Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives OLCP; état au
1
er
avril 2006) précisent ce qui suit :
"5.3.1           Principe
Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut
maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions relatives au marché du
travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de
séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à
l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des
travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire
ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée
ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs
particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées. Toutefois,
ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre
mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)
5.5.2             Contrôle de la priorité des travailleurs
indigènes
Art. 10, al. 2a, ALCP
Lors de la décision préalable relative au marché du
travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est
également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des
efforts de
recrutement sur le marché du travail indigène
et n'y a pas trouvé de
travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant
le profil recherché.
Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches
ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE
, les
ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux
ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs
des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement avec
les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.
Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les
postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des
travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de
placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs
doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces
publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques
ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de
collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus
général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de
l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de
demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas
précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.
Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les
ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité
des travailleurs indigènes.
(...)"
2.
b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée en
vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs
ressortissants des nouveaux pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent
soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes. Toutefois,
l'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de
recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du
marché des anciens membres de la CE). Par ailleurs, les qualifications
professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de
l'art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées.
3.
En l'espèce, l'autorisation est sollicitée pour un
ressortissant de la République slovaque, soit un nouveau pays membre de l’Union
européenne, donc soumise au principe de priorité des travailleurs indigènes.
a) Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur doit
établir qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur
le marché indigène (let. a); qu’il a signalé la vacance du poste en question à
l’office de l’emploi compétent et que celui-ci n’a pas pu trouver un candidat
dans un délai raisonnable (let. b); que, pour le poste en question, il ne peut
pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible
sur le marché du travail (let. c).
b) Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal
administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence
des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité
aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il
apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur
s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (v. notamment arrêt du Tribunal administratif
PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).
Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en
considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé
étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir
été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant
immédiatement le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère et non plusieurs
mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).
Le Tribunal administratif s'est prononcé à plusieurs
reprises sur les exigences de recherches. Dans le cas d'une ressortissante
polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, il a jugé que l'annonce du
poste vacant à l'ORP et la mention de quatre offres de services
insatisfaisantes ne suffisaient pas. Outre l'annonce du poste vacant à l'ORP,
il aurait été nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse
quotidienne ou spécialisée (v. PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c).
L'envoi de cinq télécopies à différents ORP et une seule annonce dans la presse
n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour
trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors
que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation. Au
surplus, compte tenu des exigences de l'employeur (formation économique
supérieure, maîtrise de la langue polonaise), le salaire offert pour une
activité à plein temps (3'800 francs) avait été tenu pour guère attrayant (v.
PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). Par contre, les recherches ont
été estimées suffisantes dans le cas d'un institut qui avait opté pour un
ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la langue
espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse et en
Grande-Bretagne, sur internet et s'être adressé à une agence de placement
spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une
demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (cf. PE.2004.0352 du 10
novembre 2004 consid. 6a et les arrêts cités; PE.2006.625 du 7 mai 2007).
4.
En l'espèce, le recourant a expliqué qu'il exploitait à 1.**************
un centre d'esthétique comprenant notamment un salon de tatouage entièrement équipé
et qu'il souhaitait y faire venir des tatoueurs étrangers de renom pour des
périodes limitées afin de proposer un service diversifié et des styles de
tatouage différents à sa clientèle. Il a ainsi également expliqué que les
tatoueurs suisses compétents exerçaient déjà de manière indépendante et ne
pouvaient travailler pour le recourant pour quelques mois seulement, soutenant
ainsi qu'il n'existait pas de tatoueurs qualifiés sur le marché de l'emploi. Bien
que le domaine d'activité dans lequel exerce le recourant soit particulier, il
n'en demeure pas moins qu'il est soumis à la priorité dans le recrutement,
comme cela est d'ailleurs également le cas pour les autres professions et
notamment pour la plupart des professions artistiques. Il n’est ainsi possible
d’octroyer des autorisations à des travailleurs provenant d’un pays tiers, même
pour une courte durée, que si l’on ne trouve des personnes appropriées ni sur
le marché du travail suisse ni dans les pays membres de l’UE/AELE. Le recourant
qui a expliqué ne pas pouvoir trouver de tatoueurs expérimentés acceptant de
travailler dans le cadre de son salon à 1.**************, ceux-ci travaillant
déjà pour leur propre compte, n'a toutefois pas établi à satisfaction qu'il
n'existait pas sur le marché suisse ou européen de personne correspondant aux
critères recherchés. Les recherches effectuées auprès d'entreprises de
placement, à 1.**************, ne constituent en effet pas des recherches
suffisantes au vu de la jurisprudence citée précédemment.
En conséquence, le refus du Service de l'emploi doit
être maintenu sur la base du Protocole à l’ALCP.
5.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours
doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Un émolument de justice
sera mis à la charge du recourant qui succombe.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du
travail et protection des travailleurs, du 17 janvier 2007 est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge du recourant.
Lausanne, le 23 juillet 2007
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué
viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être
jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va
de même de la décision attaquée.