vd_omni · PE.2019.0066 · 2020-01-23 · fr

A.________ /Service de la population (SPOP) | Rejet du recours contre la décision du SPOP refusant une autorisation de séjour en vue de mariage à un ressortissant équatorien, qui désire épouser une compatriote au bénéfice d'une autorisation de séjour, avec qui il aurait un fils. Le recourant a été condamné en 2005 à 28 mois d'emprisonnement notamment pour actes d'ordre sexuel avec une enfant. Renvoyé dans son pays d'origine, il est revenu illégalement en Suisse en 2011 et il a été condamné à trois reprises entre 2013 et 2015 pour entrée et séjour illégaux. Il a continué de vivre illégalement en Suisse, jusqu'à ce qu'il dépose la présente demande d'autorisation de séjour en 2018, de sorte qu'il n'a pas été capable de se conformer à l'ordre juridique suisse. Ses chances d'obtenir une autorisation de séjour une fois marié n'apparaissent ainsi pas comme étant clairement supérieures à celles d'un refus.Recours au TF rejeté (2C_183/2020 du 21 avril 2020).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.01.2020 PE.2019.0066

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
23 janvier 2020
Composition
Mme Imogen Billotte,
présidente
; M. Claude Bonnard et M.
Jacques Haymoz, assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière.
Recourant
A.________, c/o B.________,
à ********,
représenté par Me Charlotte ROSSIER, avocate à Lausanne,
Autorité intimée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Refus de délivrer
Recours A._______ c/ décision du Service de la population
(SPOP) du 29 janvier 2019 refusant son autorisation de séjour en vue d'un
mariage et prononçant son renvoi de Suisse.
Vu les faits suivants:
A.
A._______, ressortissant équatorien né le ******** 1981, est entré en
Suisse en juin 2000, selon ses déclarations (cf. rapport de police de la ville
de Lausanne du 20 septembre 2000), sans être au bénéfice d'un visa et y a
séjourné illégalement.
Il a fait l'objet de trois décisions successives
d'interdiction d'entrée sur le territoire suisse rendues par l'Office fédéral
des étrangers (actuellement, le Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]), la
première valable jusqu'au 25 septembre 2002 (cf. décision du 26 septembre 2000),
la deuxième valable jusqu'au 29 janvier 2005 (cf. décision du 29 janvier 2002)
et la dernière d'une durée indéterminée (cf. décision du 3 juin 2003).
B.
Le 19 avril 2005, A._______
a été
condamné par le Tribunal correctionnel de l'Est vaudois à la peine de 28 mois d'emprisonnement,
sous déduction de 706 jours de détention préventive, et expulsion (pendant 7
ans), pour actes d'ordre sexuel avec un(e) enfant, actes d'ordre sexuel commis
sur une personne incapable de discernement ou de résistance et délit contre la
loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers. Il ressort des
considérants de ce jugement que A._______
a
commis à deux reprises, soit le 30 avril et le 7 mai 2003, des actes d'ordre
sexuel sur une fillette âgée de 5 ans, dont la garde avait été confiée à la
sœur de l'intéressé.
Le 28 juin 2005, la Commission de libération a
refusé la libération conditionnelle de A._______ en raison du risque de
récidive qu'il présentait.
Le 29 septembre 2005, A._______ a été renvoyé depuis
l'établissement pénitentiaire où il était détenu, dans son pays d'origine.
C.
A._______ a fait l'objet de trois nouvelles condamnations pénales:
-
Le 16 mai
2013, il a été condamné par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne
à une peine pécuniaire de 20 jours-amende, le jour-amende étant fixé à 20 francs,
avec sursis pendant trois ans, et à une amende de 200 francs pour entrée et
séjour illégaux, infractions commises du 27 janvier au 3 février 2013.
-
Le 2
octobre 2014, il a été condamné par le Ministère public de l'arrondissement de
Lausanne à une peine privative de liberté de 90 jours pour séjour illégal,
infraction commise du 16 mai 2013 au 10 août 2014.
-
Le 19
novembre 2015, il a été condamné par le Ministère public de l'arrondissement de
la Côte à une peine pécuniaire de 40 jours-amende, le jour-amende étant fixé à
30 francs pour entrée illégale, infraction commise le 14 juillet 2015 à la
douane de Chavannes-de-Bogis.
D.
En mars 2018, A._______ a entamé une procédure préparatoire de mariage
avec B._______, ressortissante équatorienne qui vit en Suisse au bénéfice d'une
autorisation de séjour, et avec qui il allègue avoir eu un fils, né le 25
janvier 2018.
Le 24 septembre 2018, A._______
a demandé une autorisation de séjour en vue de
mariage, en indiquant qu'il était arrivé en Suisse en 2011 et qu'il entretenait
une relation avec sa fiancée depuis 2014.
Le 22 novembre 2018, le Service de la population
(ci-après: le SPOP) a relevé que A._______ était entré en Suisse en 2011 sans
être au bénéfice d'un quelconque visa et qu'il y séjournait illégalement depuis
lors, de sorte qu'il avait commis des infractions en matière de police des
étrangers. Le SPOP a ensuite précisé qu'il n'était tenu de délivrer une
autorisation de séjour en vue de mariage que si les conditions ultérieures pour
le regroupement familial étaient remplies, à savoir notamment qu'il n'existe
aucun motif de révocation d'une autorisation de séjour. Rappelant que l'intéressé
avait fait l'objet de quatre condamnations pénales en Suisse, dont une
condamnation à une peine de 28 mois d'emprisonnement prononcée le 19 avril 2005
par le Tribunal correctionnel de l'Est vaudois pour actes d'ordre sexuel avec
un(e) enfant et actes d'ordre sexuels commis sur une personne incapable de
discernement ou de résistance, le SPOP l'a informé du fait qu'il avait l'intention
de refuser de lui délivrer une autorisation de séjour. Il lui a imparti un
délai pour se déterminer.
Dans le délai imparti, A._______ a relevé qu'il
avait été condamné en 2005 pour des faits commis en 2003, qu'il avait purgé
l'intégralité de sa peine et que l'expulsion pénale prononcée sous l'ancien
droit n'était plus valable. Selon lui, ces faits, commis il y a plus de 15 ans,
ne sauraient à eux seuls justifier le refus d'une autorisation de séjour. Il a confirmé
son intention de se marier avec sa compagne avec laquelle il aurait un enfant tout
en précisant qu'il disposait d'une promesse d'emploi, de sorte que ses moyens
financiers seraient suffisants pour subvenir à ses besoins et à ceux de sa
famille. Il a produit une lettre datée du 18 janvier 2019 et signée par le
directeur d'une entreprise de la région aux termes de laquelle sa candidature a
été retenue pour occuper le poste de monteur de cloisons amovibles et que son
entrée en fonction débuterait lorsqu'il aurait régularisé sa situation en Suisse.
Il a également transmis au SPOP une copie d'une lettre de l'Officier de l'Etat
civil de Lausanne du 21 décembre 2018 aux termes de laquelle il sera donné
suite à la procédure préparatoire de mariage à réception d'une autorisation de
séjour ou une attestation des autorités migratoires compétentes indiquant que
le séjour de l'intéressé est toléré.
Le 29 janvier 2019, le SPOP a refusé d'octroyer à A._______
une autorisation de séjour en vue de mariage et il lui a imparti un délai au 28
février 2019 pour quitter la Suisse. Le SPOP a repris les motifs exposés dans
sa lettre du 22 novembre 2018.
E.
Le 28 février 2019, A._______ a recouru contre cette décision devant la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Il conclut à la
modification de la décision attaquée en ce sens qu'une autorisation de séjour
en vue de mariage lui soit octroyée. Il fait valoir que la décision attaquée
viole son droit au mariage garanti par l'art. 12 de la Convention de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) et l'art.
14 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101). Il estime qu'elle
est aussi contraire au droit à la protection de la vie familiale garanti par
l'art. 8 CEDH et qu'elle ne respecte pas le principe de la proportionnalité. Il
relève que sa condamnation pour des actes d'ordre sexuel avec un(e) enfant et
actes d'ordre sexuel avec une personne incapable de discernement ou de
résistance date d'il y a presque 15 ans et que depuis lors, son comportement
n'a pas donné lieu à de nouvelles condamnations du même type. Il ajoute que seul
peut lui être reproché le fait de n'avoir pas obtempéré à l'ordre de quitter la
Suisse. Selon lui, l'intérêt public à l'éloigner de Suisse ne l'emporte pas sur
son intérêt privé à pouvoir vivre auprès de sa future épouse, qui habite en
Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour depuis plus de 10 ans et y travaille,
et de leur enfant. Il requiert son audition ainsi que celle de B._______, afin
d'étayer son parcours depuis sa condamnation en 2005, ainsi que sa relation
avec sa fiancée et leur fils, et démontrer que l'écoulement du temps a été
bénéfique s'agissant de son comportement.
Dans sa réponse du 12 mars 2019, le SPOP conclut au
rejet du recours. Il relève notamment, s'agissant des arguments du recourant relatifs
à l'écoulement du temps et au principe de la proportionnalité, que, d'une part,
les actes commis par l'intéressé sont particulièrement graves puisqu'ils
concernent l'intégrité sexuelle d'une enfant très jeune, et, d'autre part, le
recourant ne s'est jamais conformé à l'ordre de quitter la Suisse, continuant à
séjourner et à travailler en Suisse sans autorisation de séjour jusqu'en 2018,
date à laquelle il a déposé sa demande d'autorisation de séjour en vue de
mariage, de sorte qu'on ne saurait retenir que son comportement a été
irréprochable depuis sa dernière condamnation. Le SPOP estime ainsi que
l'intérêt public à renvoyer le recourant de Suisse l'emporte sur son intérêt
privé à pouvoir y demeurer. Il ajoute que la fiancée ne disposant pas d'un
droit de séjour en Suisse, le recourant ne peut pas bénéficier de la protection
de la vie familiale garantie par l'art. 8 CEDH pour s'opposer à son renvoi de
Suisse.
F.
Le 3 mai 2019, le recourant a transmis au Tribunal une copie de la
demande de réexamen de la décision d'interdiction d'entrée sur le territoire
suisse pour une durée indéterminée qu'il a adressée le 12 mars 2019 au SEM.
Le 2 juillet 2019, le SEM, tenant compte du temps
écoulé, a annulé l'interdiction d'entrée en Suisse de A._______ avec effet
immédiat. Le SEM a précisé que l'intéressé était désormais à nouveau soumis aux
prescriptions générales régissant l'entrée et le séjour en Suisse des étrangers.
G.
Par décision du 4 avril 2019, le recourant a été mis au bénéfice de
l'assistance judiciaire avec l'assistance d'office d'un avocat en la personne
de Me Charlotte Rossier.
Considérant en droit:
1.
Déposé en temps utile et selon les formes prescrites par la loi vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, BLV 173.36; cf.
art. 75, 79, 95 et 99), le recours est recevable, de sorte qu'il y a lieu
d'entrer en matière sur le fond.
2.
Le recourant requiert son audition, ainsi que celle de B._______, en
indiquant que ces mesures d'instruction permettraient d'exposer plus
précisément son parcours depuis sa condamnation en 2005, ainsi que la relation
qu'il entretient avec sa fiancée et leur fils, et de démontrer que l'écoulement
du temps a été bénéfique s'agissant de son comportement.
a) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti
par les art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 de la Constitution du 14 avril 2003
du Canton de Vaud (Cst-VD; BLV 101.01), comprend notamment le droit pour
l'administré d'offrir des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il y soit donné
suite et de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le
moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur
la décision à rendre (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 et les références). Les
garanties ancrées aux art. 29 al. 2 Cst et 27 al. 2 Cst-VD ne
comprennent toutefois pas le droit d'être entendu oralement (ATF 140 I 68
consid. 9.6.1; TF 2D_51/2018 du 17 janvier 2019 consid. 4.1; CDAP PE.2018.0208
du 29 mai 2019).
Devant la cour de céans, la procédure est en
principe écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD). Aux termes de l'art. 34 LPA-VD, les
parties participent à l'administration des preuves (al. 1) et peuvent notamment
présenter des offres de preuve (al. 2 let. d) - telles que leur audition (cf.
art. 29 al. 1 let. a LPA-VD) ou encore des témoignages (cf. art. 29 al. 1 let.
f LPA-VD). L'autorité n'est toutefois pas liée par les offres de preuve
formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD; cf. ég. art. 34 al. 3 LPA-VD);
de jurisprudence constante en effet, le droit d'être entendu n'empêche pas
l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées
lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non
arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore
proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à
modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 et les références; TF 2C_954/2018
du 3 décembre 2018 consid. 5; PE.2018.0208 précité).
b) En l'occurrence, le Tribunal ne doute pas des
sentiments qui lient le recourant à sa fiancée, de sorte qu'il n'estime pas
nécessaire de les entendre à ce sujet. S'agissant du parcours de vie de
l'intéressé, en particulier depuis sa condamnation en 2005, il a eu l'occasion d'exposer
par écrit au cours de la présente procédure les éléments qu'il estimait
importants. Par ailleurs, le dossier du SPOP contient les éléments nécessaires
pour que le Tribunal puisse statuer.
I
l
n'est dès lors pas donné suite aux mesures d'instruction sollicitées par le
recourant.
3.
Le recourant fait valoir que la décision attaquée viole le droit au
mariage garanti par les art. 12 CEDH et 14 Cst., ainsi que son droit à la
protection de la vie familiale garanti par l'art. 8 CEDH en faisant primer
l'intérêt public à l'éloigner de Suisse sur son intérêt privé à y rester.
a) Eu égard à l'art. 12 CEDH, respectivement à
l'art. 14 Cst. (qui est interprété de manière analogue, cf.
ATF 139 I 37
consid.
3.5.2), la jurisprudence retient que, dans la mesure où l'officier de l'état
civil ne peut pas célébrer le mariage d'un étranger qui n'a pas établi la
légalité de son séjour en Suisse (cf. art. 98 al. 4 du Code civil suisse du 10
décembre 1907 [CC; RS 210]), les autorités de police des étrangers sont tenues
de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice
que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le
regroupement familial et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les
conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 de la
loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration [LEI; RS
142.20], jusqu'au 31 décembre 2018, loi fédérale sur les étrangers [LEtr], par
analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de
l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à
distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se
marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances,
notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que
ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en
Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une
autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de
raison de lui octroyer le droit de prolonger son séjour en Suisse pour s'y
marier, alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa
famille (cf.
ATF 139 I 37
consid.
3.5.2; TF 2C_107/2018 du 19 septembre 2018 consid. 4.1; PE.2019.0065 du 18
avril 2019).
Selon l'art. 17 al. 2 LEI, auquel la jurisprudence
précitée se réfère par analogie, l'étranger entré légalement en Suisse pour un
séjour temporaire et qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de
séjour durable peut être autorisé à attendre la décision en Suisse, si les
conditions d'admission sont manifestement remplies; cette disposition est
également appliquée par analogie aux personnes entrées illégalement en Suisse
(cf. ATF 139 I 37 consid. 2.1). Une telle autorisation temporaire, dite de
"séjour procédural", doit être décidée sur la base d'une appréciation
sommaire des chances de succès de la requête au fond, conformément à la
pratique en matière de mesures provisionnelles (ATF 139 I 37 consid. 2.2).
Aux termes de l’art. 6 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à
l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA; RS 142.201), les
conditions d'admission visées à l'art. 17 al. 2 LEI sont manifestement remplies
notamment lorsque les documents fournis attestent d'un droit légal ou d'un
droit découlant du droit international public à l'octroi d'une autorisation de
séjour ou de séjour de courte durée, lorsqu'aucun motif de révocation au sens
de l'art. 62 LEI n’existe et que la personne concernée accepte de
collaborer au sens de l'art. 90 LEI (al. 1). L'engagement d'une procédure
matrimoniale ou familiale ne confère aucun droit lors de la procédure
d'autorisation (cf. art. 6 al. 2 OASA), mais sera prise en considération dans
l’appréciation sommaire des conditions de l’art. 17 al. 2 LEI, en particulier
lorsqu'il existe déjà une vie familiale digne de protection au sens de l'art. 8
CEDH, à laquelle l'application de l'art. 17 al. 1 LEI porterait atteinte (ATF
139 I 37 consid. 2.2). Dès lors que l'art. 17 al. 2 LEI exige que les
conditions de délivrance de l'autorisation de séjour soient manifestement
remplies, le requérant doit être autorisé à poursuivre son séjour en Suisse
lorsque les chances que l'autorisation soit délivrée apparaissent
significativement plus élevées que celles de son refus (ATF 139 I 37 consid.
4.1).
b) En l'occurrence, aucun élément ne permet de
douter que le mariage entre le recourant et sa fiancée, avec laquelle il allègue
avoir eu un enfant, ne serait pas sérieusement voulu et viserait en réalité à
éluder les règles sur l'admission et le séjour des étrangers en Suisse. La
procédure de mariage se serait vraisemblablement poursuivie si le recourant
avait pu établir la légalité de son séjour en Suisse, si bien que les projets
d'union peuvent être considérés comme suffisamment concrets. Le recourant
réalise ainsi la première condition pour obtenir une autorisation de séjour en
vue de préparer son mariage.
c) Il convient ensuite d'examiner si, au regard des
circonstances du cas d'espèce, il apparaît clairement que le recourant, une
fois marié, pourrait être admis à séjourner en Suisse. Ceci conduit à se
demander si les conditions de fond qui président à l'octroi d'une autorisation
de séjour "ordinaire", c'est-à-dire d'un titre non limité à la
préparation et célébration du mariage, seraient réunies en cas de mariage.
aa) Selon l'art. 44 al. 1 LEI, le conjoint étranger
du titulaire d'une autorisation de séjour a droit à l'octroi d’une autorisation
de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition notamment de
vivre en ménage commun avec lui (let.a). Toutefois, conformément à l'art. 62
al. 1 let. b LEI, ce droit s'éteint lorsque l'étranger a été condamné à une
peine privative de longue durée, c'est-à-dire de plus d'un an (cf. ATF 139 I
145 consid. 2.1; TF 2C_198/2018 du 25 juin 2018 consid. 4.4). Tel est le cas en
l'occurrence, compte tenu de la condamnation du recourant, en 2005, à 28 mois d'emprisonnement.
A cela s'ajoute qu'il a été condamné à trois autres reprises entre 2013 et 2015
pour des infractions à la loi fédérale sur les étrangers, de sorte qu'il
réalise également le motif de révocation prévu par l'art. 62 al. 1 let. c LEI, selon
lequel l'autorité peut révoquer une autorisation de séjour notamment si
l'étranger attente de manière répétée à l'ordre public en Suisse.
bb) Un étranger peut, selon les circonstances, se
prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH, qui garantit le respect de la vie privée et
familiale (comme l'art. 13 al. 1 Cst.), pour s'opposer à l'éventuelle
séparation de sa famille. Pour pouvoir invoquer cette disposition, il doit
pouvoir justifier d'une relation étroite et effective avec une personne de sa
famille ayant un droit de résider durablement en Suisse, ce qui suppose qu'elle
ait la nationalité suisse ou qu'elle soit au bénéfice d'une autorisation
d'établissement ou d'un droit certain à une autorisation de séjour (ATF 135 I
143 consid. 1.3.1). La jurisprudence admet exceptionnellement qu'une simple
autorisation annuelle de séjour confère un droit de présence durable, à
condition que l'étranger disposant de l'autorisation de séjour puisse se
prévaloir d'une intégration sociale et professionnelle particulièrement intense
(cf. ATF 130 II 281 consid. 3.2) ou de motifs d'ordre humanitaire (cf. ATF 137
I 351 consid. 3.1; TF 2C_1023/2016 du 11 avril 2017 consid. 5.1; TF 2C_360/2016
du 31 janvier 2017 consid. 5.1).
Le droit au respect de la vie privée et familiale
garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est toutefois pas absolu. Une ingérence dans
l'exercice de ce droit est possible, selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant
qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une
société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté
publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la
prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale
ou à la protection des droits et libertés d'autrui. La mise en œuvre d'une
politique restrictive en matière de séjour des étrangers constitue un but
légitime au regard de cette disposition conventionnelle (ATF 137 I 284 consid.
2.1; 135 I 153 consid. 2.2.1). L'examen selon l'art. 8 par. 2 CEDH inclut la
prise en considération de l'intérêt supérieur de l'enfant et de son droit à ne
pas être séparé de ses parents (art. 3 par. 1 et 9 par. 1 CDE [RS 0.107]; cf.
arrêts TF 2C_613/2014 du 8 janvier 2015 consid. 3.6; 2C_356/2014 du 27 août
2014 consid. 4.1; voir aussi
ATF 140 I 145
consid.
3.2).
cc) En l'espèce, la question de savoir si et dans
quelle mesure le recourant pourrait obtenir une autorisation de séjour sur la
base de l'art. 8 par 1 CEDH - ce qui suppose une relation stable et durable
avec une femme qui est au bénéfice d'un droit certain à une autorisation de
séjour, ce que l'autorité intimée ne reconnaît pas - peut demeurer indécise,
dans la mesure où tant sous l'angle du droit interne que du droit
conventionnel, le refus d'une autorisation de séjour doit faire l'objet d'une
pesée des intérêts et d'un examen de la proportionnalité (cf. art. 96 al. 1 LEI
et art. 8 par. 2 CEDH;
ATF 139 II 121 consid. 6.5.1;
135 II 377 consid. 4.3; TF 2C_854/2015 du 2 mars 2016 consid. 5.2; PE.2017.0094
du 23 mai 2017 consid. 3d et e
).
Dans ce cadre, Il convient de prendre en
considération la gravité de l'éventuelle faute commise, le temps écoulé depuis
l'infraction, le comportement de l'auteur pendant cette période, le degré de
son intégration, la durée du séjour en Suisse, ainsi que le préjudice que
l'intéressé et sa famille auraient à subir du fait de la mesure (ATF 139 I 16
consid. 2.2.1; 135 II 377 consid. 4.3). Quand le refus d'octroyer une autorisation
de séjour se fonde sur la commission d'une infraction, la peine infligée par le
juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à
procéder à la pesée des intérêts en présence. A cet égard, le Tribunal fédéral
se montre particulièrement rigoureux en présence d'infractions à la législation
fédérale sur les stupéfiants, d'actes de violence criminelle et d'infractions
contre l'intégrité sexuelle (cf. ATF 139 II 121 consid. 5.3; ATF 137 II
297 consid. 3.3).
L'existence d'une condamnation pénale ne peut pas
faire indéfiniment échec à l'examen d'une (nouvelle) demande d'autorisation de
séjour (TF 2C_176/2017 du 23 juin 2017 consid. 4.3; 2C_1224/2013 du 12 décembre
2014 consid. 5.1.1; 2C_953/2013 du 16 septembre 2014 consid. 3.3 et les
références citées). L'intérêt public général à la prévention du danger que
représente l'éloignement de l'étranger perd en importance avec les années. Si
l'étranger s'est comporté correctement depuis lors et qu'il ne présente plus de
risque pour l'intérêt public, les considérations de prévention générale ne sont
en principe pas à elles seules suffisantes pour justifier une limitation
continuelle au regroupement familial
(
ATF 136 II 5
consid.
4.2; TF 2C_176/2017 du 23 juin 2017 consid. 4.3)
. L'écoulement du temps
doit cependant s'accompagner à tout le moins d'un changement de comportement de
l'intéressé, ce qui commence par le respect des décisions prononcées (cf. TF
2C_555/2015 du 21 décembre 2015 consid. 5.3 et les arrêts cités). Il peut ainsi
conduire à un autre résultat de la pesée d'intérêts qu'au moment de la mesure
d'éloignement, à condition toutefois d'être conjugué avec un comportement
correct de la part de l'intéressé (TF 2C_950/2014 du 9 juillet 2015 consid.
5.4.4; 2C_46/2014 du 15 septembre 2014 consid. 6.4.1; 2C_1170/2013 consid.
3.3; 2C_36/2009 du 20 octobre 2009 consid. 3.2). Un tel comportement a été
nié dans le cas d'un étranger qui s'était opposé à son renvoi de Suisse et avait
multiplié les procédures pour pouvoir y demeurer (utilisation d'alias,
clandestinité, retour en Suisse après une expulsion forcée et nonobstant une
interdiction d'entrée en Suisse, détention administrative, différents projets
de mariage, etc.; cf TF 2C_950/2014 du 9 juillet 2015 consid. 5.4.4).
dd) En l'occurrence, le recourant a été condamné à
28 mois d'emprisonnement notamment pour actes d'ordre sexuel avec un(e) enfant,
soit une infraction pour laquelle la jurisprudence se montre particulièrement
rigoureuse. La condamnation du recourant à cette peine date certes de 2005,
soit d'il y a presque 15 ans, pour des faits commis en 2003, et rien au dossier
ne montre que le recourant aurait à nouveau porté atteinte à l'intégrité sexuelle
d'une personne depuis sa sortie de prison en septembre 2005. Il n'en demeure
pas moins qu'
après sa condamnation pénale, le recourant, qui avait
été renvoyé par vol spécial à destination de son pays d'origine, est revenu illégalement
en Suisse en 2011 selon ses déclarations, alors même qu'il était sous le coup
d'une décision d'interdiction d'entrée en Suisse. Entre 2013 et 2015, il a été
condamné à deux reprises pour entrée et séjour illégal en Suisse et à une
reprise pour entrée illégale. Le recourant allègue vivre une relation stable
depuis cinq ans avec sa fiancée. Il n'apparaît ainsi n'avoir plus véritablement
quitté le territoire suisse depuis 2013, continuant d'y vivre de façon
illégale, jusqu'à ce qu'il dépose en septembre 2018 la demande d'autorisation
de séjour en vue de mariage. Force est ainsi de constater que l
e
recourant n'a à ce jour manifestement pas été capable de se conformer à l'ordre
juridique suisse.
A cela s'ajoute que le recourant a passé son enfance
et son adolescence en Equateur, et qu'il y est retourné quand il y a été renvoyé
en septembre 2005, de sorte que sa réintégration dans son pays d'origine ne
devrait pas lui poser des difficultés insurmontables. Quant à sa fiancée,
originaire du même pays, on ne voit pas ce qui l'empêcherait de réaliser sa vie
familiale avec son fiancé dans leur pays commun d'origine.
Compte tenu de ce qui précède,
les
chances du recourant d'obtenir une autorisation de séjour pour regroupement
familial une fois marié n'apparaissent pas comme étant clairement supérieures à
celles d'un refus
. Il en découle que, bien que rien ne permette
de douter des véritables intentions matrimoniales des fiancés, l'autorité
intimée n'a pas violé la législation fédérale ni la CEDH en considérant que la
deuxième condition qui préside à l'exercice du droit au mariage du recourant en
Suisse fait défaut.
On ne se trouve pas dans une situation où une
éventuelle tolérance de séjour en vue du mariage indépendamment du point de
savoir si les futurs époux auraient ensuite le droit de mener leur vie
conjugale ou familiale en Suisse devrait être envisagée, afin que soit garantie
la substance du droit au mariage (cf. sur ce cas de figure, arrêts TF
2C_950/2014 du 9 juillet 2015 consid. 6.2; 2C_962/2013 du 13 février 2015
consid. 3). En effet, rien n'indique que les démarches en vue du mariage ne
pourraient pas être poursuivies depuis l'étranger ou que le recourant et sa fiancée
n'auraient aucune possibilité juridique de se marier dans un pays autre que la
Suisse, notamment en Equateur, pays d'origine du recourant et de sa fiancée.
Ces circonstances suffisent à garantir le droit au mariage des intéressés (cf.
arrêt 2C_950/2014 du 9 juillet 2015 consid. 6.4).
4.
Au vu de ce qui précède, le recours, entièrement mal fondé, doit être
rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais de justice, arrêtés à 600
francs (art. 4 al. 1 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative du 28 avril 2015 [TFJDA; BLV 173.36.5.1]), devraient en principe
être supportés par le recourant, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Celui-ci
ayant été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire par décision du 4 avril
2019, ces frais seront toutefois laissés à la charge de l'Etat (art. 122 al. 1
let. b du code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC; RS 272],
applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD).
Le conseil d'office peut prétendre à un tarif
horaire de 180 francs en tant qu'avocat (cf. art. 2 al. 1 let. a du règlement du
7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile [RAJ; BLV
211.02.3], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD) ainsi qu'à un
remboursement de ses débours fixés forfaitairement à 5% du défraiement hors
taxe en première instance judiciaire (cf. art. 3 al. 1bis RAJ).
Dans sa liste des opérations, le conseil d'office du
recourant a annoncé avoir consacré un temps total de 11.1 heures au traitement
du dossier, ce qui paraît raisonnable compte tenu de la nature du cas. L'indemnité
de Me Charlotte Rossier est ainsi arrêtée à 1'998 francs (11.1 h x 180 francs),
montant auquel s'ajoutent 100 francs de débours (1'998 x 5%). Compte tenu de la
TVA au taux de 7,7%, soit 161,50 francs, l’indemnité totale s'élève ainsi à 2'259,50
francs, arrondi à 2'260 francs.
L'indemnité du conseil d'office est supportée
provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a CPC), le recourant
étant rendu attentif au fait qu'il est tenu de rembourser le montant ainsi
avancé dès qu'il est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC). Il incombe au
Service juridique et législatif de fixer les modalités de ce remboursement
(art. 5 RAJ).
Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu d'allouer
d'indemnité à titre de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de la population du 29 janvier 2019 est
confirmée.
III.
Les frais judiciaires, arrêtés à 600 (six cents) francs, sont laissés à
la charge de l'Etat.
IV.
L'indemnité de conseil d'office de Me Charlotte Rossier est arrêtée à
2'260 (deux mille deux cent soixante) francs, TVA comprise.
V.
Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art.
123 CPC applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD, tenu au remboursement
des frais de justice et de l'indemnité de conseil d'office mis à la charge de
l'Etat.
VI.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 23 janvier 2020
La
présidente:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.