vd_omni · PE.2004.0599 · 2005-08-08 · fr

X /Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP) | La recourante, veuve avec deux enfants en bas âge, souhaite engager comme gouvernante/cuisinière une ressortissante brésilienne qui a travaillé en Italie chez sa parenté. Elle ne prouve pas avoir fait les recherches nécessaires sur le marché suisse et européen au regard de la priorité accordée aux travailleurs indigènes et ressortissants UE/AELE. Pour ce motif déjà le recours est rejeté. De plus l'intéressée n'est pas qualifiée au sens des Directives LSEE (annexe A/8a concernant le personnel de maison).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 08.08.2005 PE.2004.0599

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
8 août 2005
Composition
M. Pierre-André Marmier, président; MM. Pascal Martin
et Pierre Allenbach, assesseurs
MMMM.
;
Mme Patricia Gomez-Lafitte, greffière.
Recourante
Mme A. X.________,
à 1********,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Office cantonal
de la main-d'oeuvre,
et du placement,
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Recours de A. X.________ concernant B.________ c/ décision
de la Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du
placement du 27 octobre 2004 (SPOP VD - OCMP 1'091'0140)
Vu les faits suivants
A.                A. X.________ a présenté le 6 octobre
2004 une demande d’autorisation de séjour annuelle avec activité lucrative pour
B.________, ressortissante brésilienne née le 2********, qu’elle désirait
engager dès le 1
er
novembre 2004 comme femme de ménage et cuisinière
à raison de 40 heures par semaine pour un salaire mensuel brut en espèces de
Fr. 2'415.- et en nature de Fr. 600.- .
B.                Par décision du 27 octobre 2004, l’Office
cantonal de la main-d’œuvre et du placement (ci-après : OCMP) a refusé la
demande de main-d’œuvre, au motif que, n’étant pas ressortissante d’un pays de
l’Union européenne ou de l’Association européenne de Libre-Echange, B.________
ne pourrait prétendre à une autorisation que si elle était au bénéfice de
qualifications particulières, d’une formation complète, et pouvait justifier
d’une large expérience professionnelle, ce qui n’est pas le cas.
C.               A. X.________ a recouru contre cette
décision, selon acte mis à la poste le 11 novembre 2004, en concluant à la
délivrance d’un permis de travail pour B.________. Elle avance que l’autorité
intimée n’a pas suffisamment pris en considération les circonstances
particulières de son cas personnel et du fait que les modalités d’engagement de
la gouvernante/cuisinière demandent une relation qualifiée qu’elle-même et ses
enfants ont déjà avec l’intéressée. A ce titre, elle explique être venue vivre
en Suisse avec ses deux enfants de 3 et 5 ans, suite au décès de son mari trois
ans plus tôt, afin d’y jouir d’une tranquillité dont elle ne bénéficie pas en
Italie en raison de son appartenance à une famille connue disposant de moyens
importants. Etant seule avec ses enfants, elle souhaite engager une personne de
confiance, qui habite avec elle et partage des moments et situations qui vont
au-delà du rapport normal de travail. B.________, dont elle vante les
qualifications professionnelles, a travaillé pour sa famille en Italie et les
enfants la connaissent bien. Cela fait d’elle une figure indispensable à son
ménage. A. X.________ soutient encore avoir procédé sans succès aux recherches
nécessaires sur le marché local du travail. Enfin, elle fait valoir que les
personnes établies en Suisse ne sont pas désireuses d’habiter chez leur
employeur et que les qualités humaines et personnelles de l’employé ont une
importance aussi grandes que les diplômes.
A l’appui de son recours, A. X.________
produit la copie d’un permis de séjour italien délivré à B.________ le 3
janvier 2004 et valable jusqu’au 2 janvier 2005. Selon les indications
mentionnées dans ce document, l’intéressée est entrée en Italie le 10 juin 2002
et il s’agit du premier permis octroyé. La recourante produit encore des
bulletins attestant le versement de cotisations sociales par B. X.________ pour
l’intéressée auprès de l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale à Monza
pour le travail effectué depuis le mois de septembre 2002 jusqu’au mois de septembre
2004.
D.               Par décision incidente, le juge
instructeur du tribunal a, le 23 novembre 2004, refusé d’accorder l’effet
suspensif au recours, en ce sens que B.________ n’a pas été autorisée à exercer
l’activité lucrative envisagée.
E.                L’avance de frais a été versée en temps
utile.
F.                L’OCMP a déposé ses déterminations le 21
décembre 2004. Il conclut au rejet du recours en soulignant, d’une part, que l’IMES,
qui est seul habilité à décider de l’octroi d’une autorisation en faveur d’un
ressortissant d’un pays extracommunautaire, n’accepte d’entrer en matière qu’en
ce qui concerne des demandes émanant de travailleurs disposant de
qualifications très particulières et très pointues, ce qui n’est pas le cas de l’intéressée,
et, d’autre part, que la recourante n’a pas établi avoir usé de tous les moyens
à sa disposition pour recruter, tant sur le marché suisse qu’européen,
l’employée dont elle a besoin.
G.               La recourante n’a pas déposé
d’observations complémentaires dans le délai qui lui a été imparti au 21 janvier
2005.
H.                Le Tribunal administratif a statué par
voie de circulation.
Considérant en droit
1.                Aux
termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la
procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière
instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives
cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément
désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur
les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'OCMP rendues en
matière de police des étrangers.
2.                D’après
l’art. 31 al. 1 LJPA, le recours s’exerce par écrit dans le 20 jours dès la
communication de la décision attaquée. En l’espèce, le recours a été déposé en
temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l’art. 31 al. 2 et
3 LJPA. En outre, la recourante en sa qualité d’employeur potentiel de B.________
(cf. art. 53 al. 4 OLE) a qualité pour recourir, de sorte qu’il y a lieu
d’entrer en matière sur le fond.
3.                Faute
pour la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des
étrangers (ci-après : LSEE) d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de
recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en
légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une
disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus
du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA; cf. parmi d'autres arrêt
TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à
la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité,
usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par
des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions
applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit
administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,
la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).
4.                Selon
l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse
s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon
l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions
légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de
séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du
degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art.
16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949
[RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe
d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf
s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un
traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c.
1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'occurrence.
De même l'employeur en Suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une
autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager
(cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5.                La
délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une
activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement prévu
aux art. 12 ss de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des
étrangers (ci-après : OLE). Ce système est notamment censé contribuer à un
rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la
population étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail
et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 litt. a et c
OLE).
Pour les
séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des
autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums
mentionnés dans l'appendice 2 de l'OLE 1, al. 1, litt. a. A titre d’exemple,
pour le canton de Vaud, ce contingent s’élève, pour la période comprise entre
le 1er novembre 2004 et le 31 octobre 2005, à 218 unités (selon le ch. II de
l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 20 octobre 2004, RO 2004 p.
4389). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de
gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de
l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes
contingentaires (cf. arrêts TA PE 2000/0298 et PE 2000/0314 du 25 septembre
2002; PE 2000/0356 du 9 octobre 2000 et PE 2000/0396 du 30 octobre 2002).
6.                a)
L'art. 7 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première
activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs
d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une
exception aux principes de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à
l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un
travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de
travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon l'art. 8
al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l'UE et de l'AELE bénéficient
également du principe de la priorité (cf. également les Directives sur
l'entrée, le séjour et le marché du travail de l'Office fédéral des migrations,
anciennement IMES, applicables en la matière, état février 2004,
ci-après : Directives LSEE). L'admission de ressortissants des Etats tiers
n'est possible que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou
ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en
Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur
est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour
trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a
signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que
celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin
pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai
raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa
jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se
montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il
rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure
convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger
et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables
(cf. notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet 1997, PE 1997/0667 du 3
mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28 août 2002, PE
2001/0364 du 6 novembre 2001 et PE 2002/0330 du 10 septembre 2002).
b)
Dans le cas présent, la recourante affirme avoir fait les recherches
nécessaires sur le marché local du travail. Toutefois, elle ne l’établit pas.
Elle ne démontre pas en particulier s’être adressée à l’office de l’emploi
compétent, ni avoir étendu ses recherches à l’UE/AELE. Dès lors, le Tribunal ne
peut que retenir que c’est par pure convenance personnelle que son choix s’est
porté sur B.________ et non sur des personnes disponibles sur le marché suisse
ou européen du travail. Même si les motifs invoqués sont tout à fait dignes de
considération, la rigueur dont il convient de faire preuve dans
l’interprétation du principe de la priorité des demandeurs d’emplois indigènes
ou ressortissants des Etats membres de l’UE/AELE ne permet pas de s’écarter de
la décision négative de l’OCMP.
7.                a)
Indépendamment de ce qui précède, la demande doit également être rejetée au
regard des exigences de l'art. 8 al. 1 et 3 OLE. Selon cette disposition, une
autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants des
Etats membres de l’UE, conformément à l'accord sur la libre circulation des
personnes, et aux ressortissants des Etats membres de l’AELE, conformément à la
Convention instituant l'AELE (al. 1). Lors de la décision préalable à l'octroi
des autorisations, les offices de l'emploi peuvent cependant admettre des
exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs
particuliers le justifient (art. 8 al. 3 litt. a OLE), ces deux conditions
étant cumulatives (cf. par exemple arrêt TA PE 2002/0031 du 12 mars 2002).
b) En
l’espèce, il n’est pas contesté que B.________, citoyenne brésilienne, n’est
pas ressortissante d’un des pays mentionnés à l’art. 8 al. 1 OLE, de sorte que
la seule possibilité d’envisager la délivrance de l’autorisation requise est
celle visée à l’art. 8 al. 3 litt. a OLE.
c) Pour
juger si les conditions de l’art. 8 al. 3 litt. a OLE en matière de personnel
de maison sont remplies, le tribunal de céans se réfère (cf. arrêts TA PE 2002/0031
du 12 mars 2002 et PE 2001/0314 du 15 janvier 2002) aux Directives LSEE. Le
chiffre 491.18 de celles-ci renvoie à l’annexe 4/8a, dont on extrait le passage
suivant :
« Le personnel de maison qui
effectue les tâches domestiques et/ou qui a la garde des enfants est considéré
comme « qualifié » s’il a déjà été employé, sur la base d’un contrat
de travail ordinaire
de deux ans au moins,
dans la famille (et
requérante) qui compte séjourner en Suisse à titre temporaire ou définitif.
S’il s’agit d’un nouvel engagement, le
travailleur doit apporter la preuve qu’il possède une expérience spécifique de
cinq ans au moins (ménage et garde d’enfants) et qu’il réside depuis cinq ans
au moins dans l’un des Etats membres de l’UE/AELE. La famille requérante doit
en outre prouver qu’elle a déployé les efforts de recrutement requis en Suisse
et dans les pays membres de l’UE/AELE.
Il  s’agit en général de familles de
cadres qui ont été transférées en Suisse pour une période transitoire. Les
obligations professionnelles et sociales de ces personnes et  la garde
fréquente d’enfants en bas âge nécessitent l’engagement de personnel de maison.
Il peut être justifié, pour des raisons linguistiques, culturelles ou
religieuses que la famille confie la garde des enfants à une personne de même
nationalité que la sienne.
Dans tous les cas, le travailleur doit
posséder un contrat-type de travail de l’organisation professionnelle locale
(cantonale), ou un contrat de travail dont les termes sont conformes aux
conditions de rémunération et de travail usuelles dans la branche et la région.
Le personnel de maison doit vivre en
communauté domestique avec l’employeur. »
d) In casu, B.________ n’a pas travaillé
jusqu’ici dans le ménage de la recourante, mais auprès de la famille de
celle-ci en Italie. L’engagement envisagé doit donc être considéré comme
nouveau. Outre que, comme on l’a vu plus haut, la recourante n’a pas démontré
avoir recherché vainement une employée tant en Suisse que dans les pays membres
de l’UE/AELE, elle ne prouve pas non plus que l’intéressée possède une
expérience de cinq ans au moins dans les domaines considérés et qu’elle réside
légalement dans l’un des Etats membres de l’UE/AELE depuis cinq ans. Les pièces
produites font état d’un emploi de domestique depuis le mois de septembre 2002
seulement, B.________ n’étant autorisée à séjourner en Italie que depuis le
mois de janvier 2004. Cela étant, on ne peut tenir l’intéressée pour qualifiée
au sens où l’entendent les Directives précitées.
e) Puisque les conditions d'une exception
au sens de l'art. 8 al. 3 lit. a OLE sont cumulatives, l'absence de
qualifications particulières de B.________ suffit à justifier la décision
attaquée. L'argumentation de la recourante, qui a essentiellement trait au
registre des motifs particuliers, ne saurait rien y changer aussi légitime
qu’elle paraisse.
8.                En
définitive, la décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse
ne remplissant ni les conditions de l’art. 7 OLE, ni celles de l’art. 8 OLE.
L’OCMP n’a par ailleurs ni excédé ni abusé de son pouvoir d’appréciation en
refusant de délivrer l’autorisation requise. Le recours doit dès lors être
rejeté et la décision attaquée maintenue.
Vu l’issue du pourvoi, les frais du
présent arrêt seront mis à la charge de la recourante qui, pour la même raison,
n’a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est  rejeté.
II.                La
décision de l’OCMP du 27 octobre 2004 est maintenue.
III.               Les
frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la
charge de la recourante, cette somme étant compensée par l’avance de frais
effectuée.
IV.               Il
n’est pas alloué de dépens.
dl/Lausanne, le 8 août 2005
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente
jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal
fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale
d'organisation judiciaire (RS 173.110)