vd_omni · PS.2001.0158 · 2002-04-12 · fr

c/SE | Nuance apportée à la jur. de l'ATF 123 V 234 : ne commet pas une fraude à l'art. 31 LACI l'administrateur-directeur qui réclame des indemnités de chômage après son licenciement, pour autant que la liquidation effective de sa société ait débuté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.04.2002 PS.2001.0158

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 12 avril 2002
sur le recours interjeté par
A. A.________
,
********, à ********
contre
la décision rendue le 1er novembre 2001 par le
Service de l'emploi
, 1ère instance cantonale de recours en matière
d'assurance-chômage (refus de prestations de l'assurance-chômage).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier président; M. Jean-Luc Colombini et Mme Dina Charif Feller assesseurs.
Greffier: M. Pierre-Yves Brandt
Vu les faits suivants:
A.                     A. A.________, né le 17
mars 1946, est au bénéfice d'une licence en sciences économiques et
commerciales délivrée par l'Université de Lausanne. Il a été employé au sein de
la direction de la société Baumgartner Papiers SA à Crissier jusqu'au 31 mars
1997, son salaire lui étant néanmoins garanti jusqu'au 31 décembre de cette
année.
Il a bénéficié d'un
premier délai-cadre d'indemnisation à compter du 1er janvier 1998. A sa
demande, le Service de l'emploi l'a mis au bénéfice des mesures visant à encourager
une prise d'activité indépendante des art. 71a ss LACI, avec effet au 1er mai
1998. Dès le 1er août 1998, il a débuté une activité de conseiller
d'entreprises indépendant.
B.                    Le 1er octobre 2000, il
est entré au service de la société X.________ Sàrl. Cette société, inscrite au
registre du commerce le 20 septembre 2000, avait notamment pour but la
création, l'exploitation et de développement de réseaux de vente de produits et
de matériel, en particulier de systèmes d'affichage de prix destinés à des
commerces. A. A.________ en était l'associé-gérant avec pouvoir de signature
individuelle pour une part de 19'000 fr., le solde du capital social, par 1'000
fr., étant détenu par B. A.________, à Préverenges.
Le 1er février 2001,
A. A.________ a signé un contrat de travail avec la société Y.________ à
Ecublens. Cette activité, qui devait être exercée à 25%, lui garantissait un
revenu brut de 2'500 fr. par mois, treize fois l'an et lui permettait ainsi de
compléter les sources de revenus découlant de son activité principale.
Le 30 mars 2001,
X.________ Sàrl a mis fin aux rapports de travail qui la liait avec A.
A.________ pour le 30 avril 2001, aux motifs que la marche des affaires était
insatisfaisante et qu'un redressement n'était pas envisageable à terme.
Le 1er septembre 2001,
A. A.________ est entré au service de la société Z.________ SA à Ecublens, en
qualité de directeur-général.
C.                    Le 15 mai 2001, A.
A.________ a déposé une demande d'indemnité de l'assurance-chômage auprès de la
Caisse de chômage de la CVCI à Lausanne (ci-après: la Caisse). Il a revendiqué
l'indemnité journalière dès le 1er mai 2001. Le formulaire rempli à cet effet
mentionne que les rapports de travail ont été résiliés par l'employeur, en
raison de la marche insatisfaisante des affaires.
Par décision du 28
juin 2001, la Caisse de chômage de la CVCI (ci-après: la Caisse) a rejeté la
demande d'indemnité de chômage déposée par A. A.________ le 1er mai 2001. Dans
sa décision, l'autorité a considéré que l'assuré conservait un pouvoir de
décision au sein de l'entreprise qui lui permettait d'exercer effectivement une
influence sur la marche des affaires, dès lors qu'il était toujours inscrit au
registre du commerce et qu'il disposait encore du pouvoir de signature
individuelle.
D.                    Le 7 juillet 2001, A.
A.________ a déféré cette décision au Service de l'emploi en concluant à ce que
son droit aux indemnités de chômage lui soit reconnu dès le 1er mai 2000. Il a
notamment évoqué les difficultés rencontrées par la société qui ont entraîné la
suppression de son poste de travail. Il a également exposé que le maintien en
activité de la société était uniquement destiné à rembourser les créanciers et
à payer le salaire et les frais de sa représentante. Il a encore exposé qu'il
se limitait à demander une indemnité partielle, dès lors qu'il avait trouvé un
emploi à temps réduit.
Par décision du 1er
novembre 2001, le Service de l'emploi a rejeté son recours et confirmé la
décision de la Caisse. Il a considéré que A. A.________ continuait à exercer une
influence prépondérante sur les décisions de l'entreprise postérieurement à la
rupture de son contrat de travail. Il s'est notamment appuyé sur le fait que le
siège de la société se trouvait au domicile de l'intéressé, que ce dernier
détenait toujours 95% du capital social tout en étant titulaire du pouvoir de
signature individuelle. A ce titre, le contrat de travail laissait apparaître
qu'il s'était lui-même engagé en qualité "
d'associé-gérant en charge du
marketing, de la recherche et de la formation du personnel, du suivi du travail
des représentantes et de l'administration générale de la société
. "
E.                    Par acte du 10 novembre
2001, A. A.________ a déféré la décision du Service de l'emploi au Tribunal
administratif en concluant à ce que son droit au versement de l'indemnité de
chômage lui soit reconnu pour la période du 1er mai au 31 août 2001, sous
déduction des gains intermédiaires résultant de son activité à temps partiel.
Il a notamment exposé qu'il avait conservé ses fonctions d'associé-gérant jusqu'au
30 août 2001, dans le seul but de permettre l'aboutissement des mandats en
cours, sous le contrôle de son fournisseur principal. Il estimait cette
solution préférable à une mise en faillite qui aurait lésé les créanciers. Il a
encore fait valoir que les difficultés rencontrées par l'entreprise ont conduit
à la suppression de son poste de travail, aucun revenu ne lui ayant été versé
depuis le 30 avril 2001. On ne se trouvait dès lors pas dans l'hypothèse d'une
réduction de l'horaire de travail.
Par courrier du 19
novembre 2001, la Caisse a déclaré n'avoir aucune remarque à formuler et s'en
remettre à justice.
Par courrier du 23
novembre 2001, l'Office régional de placement des districts d'Orbe, Cossonay,
La Vallée (ci-après: l'ORP) a relevé que le recourant s'était toujours présenté
aux rendez-vous qui lui avaient été fixés et qu'il avait présenté des offres
d'emploi de qualité. Pour le surplus, il a déclaré n'avoir aucune détermination
complémentaire à apporter.
Dans ses observations
du 3 décembre 2001, le Service de l'emploi a déclaré s'en remettre à justice.
Invité par le juge
instructeur à fournir de plus amples précisions sur sa situation et celle de la
société X.________ Sàrl, le recourant a fait valoir que, pour la période allant
du 1er mai au 31 août 2001, son activité au sein de cette entreprise avait été
très réduite et ne lui avait procuré aucun revenu. Il a également précisé ce
qui suit:
"2.          Mon activité
d'administrateur-délégué auprès de la société Y.________ a             débuté
le 1er février 2001, avec comme objectif la création des structures de   cette
nouvelle société, poste correspondant à une occupation à 20% environ            et
donnant lieu à un revenu brut de CHF 2'500.- par mois, revenu déclaré à               la
caisse de chômage comme revenu intermédiaire.
3.            La société Y.________ existe
toujours, mais mon activité de salarié à     temps partiel a pris fin le 31
août 2001, je reste néanmoins administrateur de          ladite société. La
société Z.________ SA est liée à la société Y.________ dans le         sens
qu'elle lui fournit des prestations en matière de personnel.
4.            La société X.________ a cessé son
activité au 31 octobre 2001, les       factures des fournisseurs sont
aujourd'hui entièrement réglées, ainsi que les        charges sociales et
autres charges, ce qui était le but de cette continuation        des activités.
Les comptes étant bouclés, la liquidation de la société sera           entérinée
par une assemblée générale extraordinaire, prévue chez le notaire       le 10
janvier prochain. Il sera alors procédé à la radiation du Registre du   commerce.
X.________ ne m'a versé aucun salaire, ni aucune autre        compensation que
ceux déjà déclarés et les comptes clôturés au 10       novembre 2001 montrent
une perte de CHF 85'994.33 pour l'exercice     écoulé."
A l'appui de ses
déclarations, il a notamment produit un bilan de la société au 10 novembre
2001, un compte de pertes et profits pour la période allant du 20 septembre
2000 au 10 novembre 2001, ainsi que des fiches de salaires établies en sa
faveur par les sociétés X.________ Sàrl et Y.________ SA.
F.                     Le recourant a été
entendu au cours de l'audience que le tribunal a tenue le 28 mars 2002. Pour sa
part, l'autorité intimée a renoncé à se faire représenter.
De l'instruction, il
ressort en particulier que le recourant a fondé la société X.________ Sàrl en
septembre 2000, dans laquelle il a investi une part substantielle de son 2ème
pilier. Auparavant, il exerçait, à titre indépendant, une activité dans le
domaine du redressement des PME, qu'il a dû abandonner pour des raisons
économiques. La société X.________ Sàrl diffusait, sur l'ensemble du territoire
suisse des systèmes d'affichage de prix et des supports publicitaires pour des
commerces vendant des produits moyen et haut de gamme. Le chiffre d'affaires
moyen lié à ces transactions se montait à quelque 100 francs; parfois, il
pouvait atteindre 400 francs. En d'autres termes, chaque transaction portait
sur des montants très faibles. La société ne disposait d'aucun actif. Au
départ, elle comptait cinq employés en sus du recourant. Celui-ci a été
d'emblée confronté à des difficultés pour trouver des personnes capables et
prêtes à demeurer durablement à son service. Ses prévisions lui permettaient de
penser qu'en engageant six représentants, dont les activités seraient réparties
sur l'ensemble du pays, sa société se développerait favorablement; quatre
représentants lui auraient cependant déjà permis d'être viable.
Dans les faits, une
seule des personnes engagées a déployé une activité rentable. De l'aveu même du
recourant, elle a travaillé à plein rendement pour la période comprenant les
mois de mai à juillet 2001, période favorable pour la commercialisation des
produits de la société; durant le mois d'août 2001, elle n'a cependant réalisé
aucun chiffre d'affaires, principalement en raison des vacances. A cette époque
encore, les marchandises étaient achetées au fur et à mesure des besoins
engendrés par la conclusion des contrats. Début septembre 2001, elle a quitté
la société pour entamer une nouvelle activité professionnelle. Durant les
quatre mois qui ont suivi le licenciement du recourant, la société a peu à peu
encaissé les créances qu'elle détenait à l'encontre de ses débiteurs, dont le
montant atteignait 30'000 francs. En revanche, elle était à jour dans ses
paiements, les factures des fournisseurs étant payées au fur et à mesure des
rentrées. Les produits extraordinaires figurant au bilan de clôture
correspondent à la valeur de rachat du portefeuille de clientèle de sa société;
il lui a ainsi été possible de réduire les pertes réalisées.
S'agissant de la viabilité
de la société, le recourant a fait valoir que sa fiduciaire lui avait fait
savoir au mois de janvier 2001 déjà qu'elle se trouvait en situation de
surendettement. A cette époque, il croyait encore à son projet. Dans le courant
du mois de mars 2001, la fiduciaire lui a conseillé de mettre un terme à ses
activités. C'est ce qui l'a incité à se licencier un peu plus tard. A ce
moment-là, il a écarté la solution d'une mise en faillite pour préserver la
situation de ses créanciers (notamment les montants dus à la caisse de
compensation) et donner un répit à sa représentante. Concrètement, la
réalisation d'un bon chiffre d'affaires durant cette période par la
représentante a d'ailleurs permis de réaliser cet objectif et de régler les
montants dus par la société (sous réserve de ceux dus au recourant lui-même).
Ce n'est qu'au début juillet 2001 que l'assuré a pris la décision ferme de
mettre un terme aux activités de la société; il a ajouté que, jusqu'à cette
date-là, il aurait été prêt - cela aurait tenu du miracle, selon ses propos - à
réengager des représentants, si des personnes lui avaient offert leurs
services.
Le recourant a encore
exposé que la société Z.________ SA n'avait aucun lien organique avec les
sociétés X.________ Sàrl et Y.________ dans lesquelles il occupait la fonction
d'administrateur. En revanche, Z.________ SA était l'un des fournisseurs de
X.________ Sàrl et son personnel travaillait en sous-traitance pour Y.________
SA.
On ajoutera encore que
la société X.________ Sàrl est entrée en liquidation le 10 janvier 2002, le
recourant ayant été désigné comme associé-liquidateur à cette occasion.
Considérant en droit:
1.                     Déposé dans le délai de
trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité
(ci-après: LACI), le recours a été déposé en temps utile. Il respecte en outre
les exigences de forme fixées par l'art. 31 al. 2 et 3 de la loi du 18 décembre
1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après: LJPA).
2.                     a) Les travailleurs
dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit
à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (RHT) lorsqu'ils
remplissent les conditions décrites aux lettres a à d de l'article 31 al. 1er
LACI. Une réduction de l'horaire de travail peut consister non seulement en une
réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle de travail, mais
aussi en une cessation d'activité pour une certaine période sans résiliation
des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; ATF non publié C 355/00
du 28 mars 2001 dans la cause Seco c/ B.).
b) Selon l'art. 31 al.
3 let. c LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou
peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un
organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation
financière à l'entreprise.
En écartant ainsi du
cercle des ayants droit aux prestations de RHT les travailleurs dont la
situation dans l'entreprise est analogue à celle d'un employeur, le législateur
entendait prévenir un risque d'abus (v. FF 1980 III p. 497), par exemple des
certificats de complaisance, des codécisions ou coresponsabilités dans
l'introduction de l'horaire réduit (cf Gerhards, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz, Berne et Stuttgart 1988, t. I, no 43 ad 31
LACI; Saviaux, Les rapports de travail en cas de difficultés économiques de
l'employeur et l'assurance chômage, thèse, Lausanne, 1993, p. 217). C'est
pourquoi le droit à l'indemnité des personnes mentionnées à l'art. 31 al. 3
LACI est absolument exclu (cf ATF 123 V 234 consid. 7a; arrêt TFA du 13 février
1995 RDT 1996 n° 10, p. 52).
c) Selon l'Office
fédéral du développement économique (OFDE),
"pour déterminer si un
assuré exerce une influence sur les décisions de l'employeur, les circonstances
propres à chaque cas doivent être examinées. En règle générale, il convient de
considérer les personnes qui ont un droit de signature individuelle ou dont la
participation dans l'entreprise s'élève à 20 % ou plus comme personnes exerçant
une influence sur les décisions de l'employeur"
(circulaire RHT 01.92,
ch. 16). Il ne suffit pas que les deux conditions mentionnées par la circulaire
ne soient pas réunies pour exclure qu'un travailleur exerce une influence
déterminante sur les décisions de l'employeur. Le critère quantitatif ne
concerne que l'hypothèse où cette influence s'exerce par le biais d'une
participation financière. Quant à la signature individuelle, si elle est
généralement le signe extérieur d'un pouvoir de décision sur le plan interne,
on ne saurait en déduire a contrario que la personne qui en est privée n'exerce
aucun rôle décisif dans l'entreprise. Ainsi que cela résulte clairement du
texte légal, ce rôle peut découler d'autres circonstances que la participation
financière ou le pouvoir d'engager la société, savoir la qualité d'associé, de
membre d'un organe dirigeant ou encore de conjoint d'une de ces personnes.
L'appartenance d'un travailleur à l'organe supérieur de décision de
l'entreprise (conseil d'administration) permet ainsi notamment de conclure à
l'existence d'une situation analogue à celle d'un employeur (ATF 123 V 234,
consid. 7a; arrêt PS 93/037 du 28 septembre 1993; PS 93/193 du 8 juin 1994; PS
94/416 du 18 août 1995; G. Gerhards, op cit. no 42 ad 31 LACI p. 408).
3.                     En l'espèce, le
recourant a revendiqué une indemnité de chômage au sens des articles 8 ss LACI
et non une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail des articles
31 ss LACI.
a) Le législateur n'a
pas prévu à l'article 8 LACI de règle comparable à celles stipulées à l'art. 31
al. 3 LACI (ATF non publié C 318/99 du 21 mai 2001 dans la cause A.). Il y a
donc lieu de se demander si l'autorité intimée pouvait appliquer les règles
permettant d'exclure le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail à la situation du recourant.
aa) Dans l'arrêt
publié aux ATF 123 V 234, le TFA a tout d'abord relevé que, d'après son texte,
l'article 31 alinéa 3 LACI ne vise que les cas de réduction de l'horaire de
travail et que les articles 8 et suivants LACI ne connaissent pas de norme
semblable dans le domaine de l'indemnité de chômage. Il a toutefois refusé d'en
déduire que les personnes désignées à l'article 31 alinéa 3 lettre c LACI, soit
celles dont la situation dans l'entreprise est analogue à celle d'un employeur,
ont dans tous les cas droit à l'indemnité de chômage en cas de perte totale de
travail. Se référant aux travaux préparatoires, il a au contraire souligné la
nécessité, dans de telles situations, de distinguer différents cas de figure,
en particulier sous l'angle de l'abus de droit. A cet effet, il s'est tout
d'abord interrogé sur le but visé par l'article 31 alinéa 3 lettre c LACI en
notant à cet égard qu'en écartant du cercle des ayants droit aux prestations de
RHT les travailleurs dont la situation dans l'entreprise est analogue à celle
d'un employeur, le législateur entendait prévenir un risque d'abus (FF 1980 III
p. 497). Ensuite, après avoir relevé que la notion de réduction de l'horaire de
travail ne vise pas seulement les réductions quotidiennes, hebdomadaires ou
mensuelles du temps de travail, mais englobe également la cessation complète
d'activité au sein d'une entreprise pendant un temps limité, il a admis que,
dans de tels cas, les personnes dont la situation dans l'entreprise est
analogue à celle d'un employeur n'ont pas non plus droit aux indemnités de
chômage.
Cela étant, le
Tribunal fédéral des assurances considère qu'il existe un étroit parallélisme
entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le
droit à l'indemnité de chômage. La règle de l'article 31 al. 3 litt. c LACI
s'applique ainsi par analogie en cas d'abus de droit dans le cadre de demandes
d'indemnités de chômage dans des situations comparables aux cas de RHT
(d'autres arrêts parlent de "fraude à la loi" ou de
"rechtsmissbräuchliche Gesetzesumgehung").
bb) Il y a abus de
droit lorsque l'exercice d'un droit subjectif apparaît, dans un cas concret,
manifestement contraire au droit ou lorsqu'une institution juridique est
utilisée manifestement à l'encontre de la finalité pour laquelle elle a été
créée (Moor, Droit administratif, vol I, Berne 1994 no 5.3.4, p. 435). Il y a
fraude à la loi lorsque, en usant d'un moyen qui, en soi, est permis, on vise
un résultat qui, lui, est prohibé (Moor, ibid. et la jurisprudence citée). Il
en ira ainsi lorsque la loi interdit un acte juridique ou le déclare nul et que
les parties se servent d'une autre disposition pour la contourner (Deschenaux,
Le Titre préliminaire du Code civil, TDS II / I, Fribourg 1969, p. 148). Pour
décider s'il y a fraude à la loi, il faut interpréter la norme d'interdiction: si
elle tend à empêcher un certain résultat et non seulement un moyen d'y
parvenir, tous les autres moyens sont aussi défendus; si au contraire, la
disposition ne règle qu'une certaine manière de procéder, sans interdire comme
tel le résultat recherché, on ne commet pas une fraude à la loi en choisissant
une autre voie légale pour atteindre le même but économique ou un but
équivalant (Deschenaux, op. cit., ibid.). Dans ce contexte, sera déterminant
l'état de fait objectif et non l'intention (ATF 108 V 89; arrêts TA PS 99/0019
du 31 août 1999; PS 98/0038 du 9 octobre 1998; Rhinow/Krähenmann,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Bâle 1990, no 78, p.
249; Colombini, Le droit de l'indépendant aux prestations de chômage, aperçu de
jurisprudence, in Mélanges Rusconi, Lausanne 2000, p. 95). L'abus de droit et
la fraude à la loi constituent des clauses générales permettant d'étendre ou de
restreindre, suivant le cas, l'application de la loi (Moor, op. cit., ibid., no
5.3.4, p. 435; Deschenaux, op. cit., p. 148).
Pour Moor (op. cit.,
ibid.), tant la prohibition de l'abus de droit que celle de la fraude à la loi
peuvent être rattachées au principe de la bonne foi, tel que concrétisé à
l'article 2 CC; à son alinéa 1, cette disposition traite de l'obligation
d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne
foi, alors que son alinéa 2 précise que l'abus manifeste d'un droit n'est pas
protégé par la loi. Si l'on avait recours à la notion d'abus de droit, il
faudrait tenir compte de l'art. 3 al. 1 CC, à teneur duquel la bonne foi est
présumée, à tout le moins lorsque la loi en fait dépendre la naissance ou les
effets d'un droit. En revanche, pour Deschenaux (op. cit., pp. 148-9), la
fraude à la loi est une notion qui doit être rattachée aux règles
d'interprétation de la loi et de ses lacunes, ce qui exclurait l'application de
la fonction correctrice de l'art. 2 al. 2 CC.
Quoi qu'il en soit, il
est admis que le contenu de l'art. 2 CC relève du droit commun suisse et que
les principes exprimés par cette disposition sont considérés comme faisant
partie intégrante de la doctrine générale du droit, voire du droit coutumier,
de sorte que son empire s'étend au delà du droit privé fédéral (Deschenaux, op.
cit., p. 150 et les références citées). Ainsi, le Tribunal fédéral a-t-il
récemment jugé que la règle de la prohibition de l'abus de droit s'appliquait
dans le domaine de la police des étrangers et plus généralement en droit public
(ATF 121 II 103; cet arrêt est d'ailleurs cité par le Tribunal fédéral des
assurances - ci-après : TFA - dans certains de ses jugements rendus dans le
domaine ici en cause : voir ainsi arrêt du 14 mars 2001, C 376/99,
consid. 2b). Dans cet arrêt, où il s'agissait de déterminer s'il y avait abus
de droit à faire valoir un mariage contracté dans le but d'éluder les
dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, le Tribunal
fédéral a souligné que l'existence d'un éventuel abus de droit doit être
appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus manifeste
(la formule est d'ailleurs tirée directement de l'art. 2 al. 2 CC) pouvant être
pris en considération (consid. 4 lettre a).
cc) La jurisprudence
du TFA sanctionne comme abus de droit le comportement de l'assuré qui, ne
pouvant être indemnisé d'une réduction passagère de son horaire de travail
conformément à l'article 31 al. 3 LACI, élude cette disposition en procédant à
son propre licenciement (arrêt TA PS 00/0017 du 5 mai 2000). Un abus de droit
doit être imputé à l'employé lorsqu'il conserve, après son licenciement, la
possibilité d'influer sur les décisions prises par la société qui l'a licencié
(ATF 123 V 234; arrêt TA PS 99/0019 du 31 août 1999).
Dans l'arrêt publié
aux ATF 123 V 234, le salarié qui, en tant qu'administrateur unique, s'était
licencié pour le 31 décembre 1992, avait continué d'oeuvrer au-delà de cette
date en qualité d'administrateur unique de la société et s'était réengagé, par
contrat de durée déterminée, en avril 1993. Dans l'arrêt rendu par le TFA le 16
janvier 1997 (publié in DTA 1996/97 no 31, p. 170), les deux salariés s'étaient
mutuellement licenciés en raison de la baisse des commandes pour se réengager à
50%, puis, postérieurement, à 100%. Dans cette espèce, le TFA a recherché si la
forme juridique que les intéressés avaient donné à leurs actes (licenciement,
puis conclusion d'un nouveau contrat de travail à temps partiel) correspondait
à leur volonté réelle ou avait, au contraire, pour but, en évitant les
conséquences de l'article 31 alinéa 3 lettre c LACI, de leur permettre de
percevoir des indemnités de chômage. Après avoir relevé que les deux associés
avaient à l'esprit, au moment où ils avaient décidé de ces mesures, que la
mauvaise situation devait rester provisoire et qu'elle s'améliorerait dans un
avenir assez proche, le TFA en a déduit que leur volonté réelle était de
réduire leur horaire de travail à titre provisoire et non de conclure un
contrat de travail à temps partiel, succédant à un contrat de travail à temps
complet. Les licenciements qu'ils s'étaient mutuellement signifiés
apparaissaient dès lors comme simulés, au même titre que les contrats de
travail qui avaient suivi. On relèvera à cet égard que, dans les deux cas
soumis au TFA, cette circonstance apparaissait clairement du fait que les
intéressés s'étaient eux-mêmes réengagés peu après s'être licenciés. Certes,
dans le premier arrêt (ATF 123 V 234), le TFA semble implicitement admettre que
l'assuré, qui revendique l'indemnité de chômage alors qu'il conserve, après son
licenciement, la qualité qui l'empêchait de bénéficier de l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail, adopte un comportement abusif. Toutefois, ce
n'est qu'après avoir constaté que l'intéressé, qui avait continué à oeuvrer en
tant qu'actionnaire et administrateur unique de la société qui l'avait
licencié, s'était réengagé peu après son licenciement qu'il en a déduit que le
comportement de l'assuré était constitutif d'un abus de droit.
Cependant, la
jurisprudence ultérieure, pour l'essentiel non publiée (voir cependant SVR 2001
ALV no 14; voir également Barbara Kupfer Bucher, Anspruchsberechtigung und
Vermittlungsfähigkeit von Sebständigerwerbenden in der
Arbeitslosenversicherung, RSAS 2001, 533 ss, spéc. p. 554-6), s'est en quelque
sorte "cristallisée" ou objectivée autour de l'une des formules de
l'ATF 123 précité. Cet arrêt excluait en effet l'existence d'une fraude à la
loi lorsque le salarié se trouvant dans une position assimilable à celle d'un
employeur quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de
celle-ci : en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à
éluder la loi (p. 238; voir aussi ATF non publié C 355/00 du 28 mars 2001 dans
la cause Seco c/ B.; arrêt TA PS 98/0161 du 6 août 1999). Il en va de même
quand l'entreprise continue d'exister, mais qu'un tel salarié, par suite de
résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société et
n'a dès lors plus la possibilité de fixer une décision de l'employeur au sens
de l'art. 31 al. 1 litt. c LACI  (ATF C 355/00 précité). Dans un cas comme dans
l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage
(ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; ATF publié in SVR 2001 et C 355/00 précités).
Sous réserve de ces
deux exceptions, le TFA (et avec lui le Seco : v. la circulaire de ce dernier,
éd. de janvier 2002, relative à l'indemnité de chômage, ch. B 31 à 35) a retenu
au contraire que l'assuré qui assumait avant son licenciement une position
analogue à celle d'un employeur et qui conservait celle-ci ensuite abusait de
son droit en demandant le versement d'indemnités de chômage. Cette conclusion
paraît reposer essentiellement sur le raisonnement suivant : en premier lieu,
l'employé-dirigeant d'entreprise a la possibilité, en cas de diminution du
volume des activités, de mettre son entreprise provisoirement en sommeil (soit
par un arrêt provisoire, mais total d'activité) et de demander pour cette
période le versement des prestations RHT, mais il en sera alors lui-même exclu;
s'il se licencie et demande les indemnités de chômage (régies par les art. 8 ss
LACI), il est considéré comme adoptant un comportement de nature à tourner la
règle de l'art. 31 al. 3 LACI. En d'autres termes, cette jurisprudence retient
l'existence d'un abus de droit ou d'une fraude à la loi dans tous les cas de
demande d'indemnités de chômage de ce type, sous réserve des deux exceptions
évoquées plus haut; l'assuré concerné n'a donc pas la possibilité de prouver
qu'il agit, cas échéant, de bonne foi et il est en quelque sorte confronté à une
présomption irréfragable d'abus de droit ou de fraude à la loi.
La lecture des
différents précédents tranchés récemment confirme cette analyse. On peut citer
à cet égard le cas d'un assuré, dont l'entreprise n'était pas encore liquidée
au moment de sa demande d'indemnités de chômage. Le TFA a alors considéré que
l'intéressé n'avait pas droit à ces indemnités durant la période courant de son
inscription comme demandeur d'emploi et celle de l'entrée en liquidation (arrêt
du TFA du 28 mars 2001, C 355/00). Dans une autre espèce, le TFA a
indiqué qu'il importait peu qu'un assuré se trouvant dans une telle situation
eût recherché activement un emploi à 100 %, voire même eût trouvé une
telle place, car il pourrait dénoncer en tout temps ce nouveau poste et reprendre
ses activités au sein de son entreprise (arrêt du 28 août 2000, C
440/99). Un arrêt récent a même réduit encore la portée de l'exception évoquée
ci-dessus, relative à la fermeture définitive de l'entreprise; il s'agissait de
la faillite d'une société faisant partie d'un groupe d'entreprises du secteur
de la construction; dans cette hypothèse, le TFA a considéré que l'assurée, qui
disposait d'une position analogue à celle d'un employeur dans les sociétés du
groupe qui subsistaient, ne pouvait pas prétendre au versement d'indemnités de
chômage (arrêt du TFA du 14 mars 2001, C 376/99). En d'autres termes,
le TFA a considéré que, même dans ce dernier cas (soit celui d'une fermeture
d'entreprise liée à une faillite, la société faillie faisant toutefois partie
d'un groupe), il y avait lieu de retenir un abus de droit ou une fraude à la
loi à la charge de l'assurée.
b) La jurisprudence
évoquée ci-dessus (lettre a/cc) n'est pas entièrement convaincante, en
particulier lorsqu'elle retient en principe l'existence d'un abus de droit ou
d'une fraude à la loi dans le cas d'une demande d'indemnités de chômage
présentée par un assuré qui se trouve dans une position analogue à celle d'un
employeur.
aa) On relèvera en
premier lieu que cette solution fait pratiquement abstraction du fait que
l'art. 31 al. 3 LACI n'a trait qu'au régime des prestations RHT. Le fait
d'appliquer ce dernier - fût-ce sous de modestes réserves - au domaine des
indemnités de chômage ne repose sur aucune base légale. Au demeurant, la solution
inverse paraîtrait plus facile à admettre, soit celle consistant à transposer
des principes arrêtés dans le domaine général des indemnités de chômage aux
prestations, plus spécifiques, du RHT. De plus, la règle de l'art. 31 al. 3
LACI va plus loin que de confirmer simplement le principe de la prohibition de
l'abus de droit, posé par l'art. 2 al. 2 CC; au demeurant ce dernier, en tant
que principe général du droit est bien évidemment applicable en matière
d'assurances sociales sans base légale spécifique. Mais l'art. 31 al. 3 LACI
cherche non pas à sanctionner, mais à prévenir de tels abus et à exclure du
droit aux prestations RHT un ensemble d'hypothèses dans lesquelles les abus
seraient possibles, aisés, voire fréquents. Les art. 8 ss LACI ne connaissent en
revanche pas une telle réglementation en matière d'indemnités de chômage, de
sorte que les autorités d'application devraient s'en tenir à la règle de l'art.
2 al. 2 CC; à défaut, elles ajouteraient une condition supplémentaire, analogue
certes à celle de l'art. 31 al. 3 LACI, mais néanmoins non prévue par la loi à
l'obtention des indemnités. Cela serait pourtant constitutif d'une violation du
principe de la réserve de la loi (à titre de comparaison, on se réfère à la
jurisprudence fiscale qui retient une violation de ce principe lorsque
l'autorité d'application impose une condition supplémentaire, non prévue par la
loi, à l'octroi de déductions ou d'exonérations fiscales : ATF 95 I 326 et 504;
RDAF 1994, 133).
De manière plus
générale, cette jurisprudence semble sanctionner la possibilité d'un abus de
droit, ce qui ne paraît pas suffisant pour appliquer l'art. 2 al. 2 CC. C'est
en effet un abus manifeste dans l'exercice d'un droit qui doit être démontré;
or, il ne l'est pas du seul fait que les autorités d'application sont
confrontées à des difficultés de contrôle considérables à l'endroit de ce type
particulier d'employé.
En revanche, si l'on a
recours au principe de la fraude à la loi, l'exigence d'un abus manifeste n'a
pas à être établie. Il suffirait alors que l'indemnité de chômage soit requise
pour tourner le dispositif mis en place en matière de RHT, cela par une
personne, dont la fonction dirigeante ne donnerait pas droit au versement d'une
indemnité pour réduction de l'horaire de travail, et qui conserverait un
certain pouvoir sur l'entreprise postérieurement à son licenciement pour se
trouver dans cette constellation (v. Colombini, op. cit., p. 92).
Encore que ces
institutions soient voisines, il apparaît ainsi à tout le moins plus rigoureux
de rattacher la jurisprudence qui précède à la notion de fraude à la loi (soit
l'art. 31 al. 3 lit. c LACI), plutôt qu'à celle d'abus de droit.
bb) On rappellera
encore que la question abordée ici doit être distinguée de celle de l'aptitude
au placement. Il va en effet de soi que l'assuré qui se trouve dans une
position analogue à celle d'un employeur et qui se licencie, mais qui continue
néanmoins à exercer ses activités antérieures à plein temps au sein de son
entreprise, sans être rémunéré, doit être considéré comme inapte au placement
(sur ce type de raisonnement, v. DTA 2000, 72, cité par Barbara Kupfer Bucher,
p. 556). En l'état cependant, aucun indice concret ne permet d'étayer un
constat d'inaptitude au placement - qui n'est d'ailleurs pas même allégué par
l'autorité intimée -, ce d'autant que l'Office régional de placement a relevé
au contraire la qualité des recherches d'emplois de l'intéressé et que ce
dernier a même trouvé une nouvelle place de travail relativement rapidement.
Quoi qu'il en soit, le tribunal n'a pas à examiner plus longuement ce point.
4.                     a) Le Tribunal
administratif estime dès lors devoir appliquer de manière nuancée la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances; il relève d'ailleurs que, par
le passé, il s'est attaché à mettre en évidence de véritables situations d'abus
(voir TA arrêt PS 99/0019 où l'existence d'un abus a été admis; voir au
contraire arrêt du 5 mai 2000, PS 00/0017 où cette conclusion a été
écartée). A tout le moins, n'est-il pas suffisant à ses yeux de constater que
l'assuré a conservé, après son licenciement, le pouvoir effectif de prendre des
décisions en tant qu'employeur pour exclure son droit aux indemnités de
chômage. Lorsque l'intéressé engage un processus devant conduire à court terme
à la liquidation de l'entreprise, l'on devrait considérer, en cas de
licenciement de celui-ci, qu'il peut prétendre en règle générale le versement
d'indemnités de chômage (au demeurant, il paraît exclu d'obtenir les
prestations RHT dans une phase où l'animateur envisage la liquidation de
l'entreprise, car celles-ci sont versées au contraire pour assurer la pérennité
des emplois); le processus de dissolution, puis de liquidation de l'entreprise
prend en effet un certain temps et l'on ne saurait considérer a priori comme relevant
d'une fraude la prétention portant sur la période qui précède l'entrée en
liquidation, dont la durée ne dépendra fréquemment pas de la seule volonté de
l'assuré. Au surplus, la situation découlant d'un processus de liquidation
effective n'est à cet égard guère différente de celle qui suit l'annonce
formelle de la liquidation au registre du commerce. En effet, l'entrée en
liquidation d'une société peut également être rapportée, de sorte que la
demande d'indemnités de chômage présentée par l'animateur de l'entreprise après
cette date peut également recouvrir dans les faits une fraude à la loi. Le
critère formel retenu par la jurisprudence (décision de l'assemblée générale
relative à l'entrée en liquidation) ne paraît ainsi pas déterminant pour
retenir, respectivement pour exclure une fraude à la loi; celui-ci ne devrait
donc avoir que la valeur d'un indice. En d'autres termes, en l'absence de
décision de liquidation, l'assuré doit avoir la faculté de démontrer que le
processus de liquidation effectif est engagé. On ne comprend guère pour quels
motifs celui qui requiert des indemnités de chômage devrait vendre son
entreprise à la hâte ou réaliser les actifs de celle-ci à vil prix, peut-être
au détriment des intérêts des créanciers de la société, à seule fin de
satisfaire aux exigences de la jurisprudence précitée, voire aux injonctions de
la caisse.
b) Il s'agit
maintenant d'examiner si les faits de la présente espèce sont constitutifs
d'une fraude à la loi, selon la solution finalement retenue par le tribunal (v.
ci-dessus consid. 3 b/aa). Il est constant que le contrat de travail qui liait
le recourant à sa société a été résilié avec effet au 30 avril 2001.
L'instruction a également permis d'établir qu'il avait repris une activité
salariée dès le 1er septembre 2001 et qu'il exerçait une activité salariée à
temps réduit pour la société Y.________ SA durant la période litigieuse. Le
litige porte donc sur la période allant du 1er mai au 31 août 2001. En réalité,
l'instruction a permis de distinguer la période allant du 1er mai au 31 juillet
2001 de celle comprenant le mois d'août 2001.
aa) La société
X.________ Sàrl a continué d'exister bien après que le recourant se fût
licencié. Même si ce dernier en a annoncé la radiation prochaine, force est de
constater que l'on ne se trouve pas dans l'hypothèse d'une fermeture de
l'entreprise, qui permettrait sans autre d'écarter une fraude à la loi. Par
ailleurs, le recourant admet lui-même être demeuré en qualité d'associé-gérant
dans le but de procéder aux opérations de liquidation de la société, qui
consistaient pour l'essentiel à rembourser les créanciers et permettre aux
affaires en cours de se terminer, de manière à éviter une mise en faillite. Il
s'agissait également de ménager les intérêts de sa représentante, de manière à
éviter une rupture brutale avec l'activité déployée au service de la société.
On ne se trouve donc pas dans l'hypothèse d'une rupture complète des relations
qui le liaient avec l'entreprise, ce qui aurait également permis d'exclure une
fraude à la loi.
L'attestation établie
par la société Ernst et Young SA que le recourant a produite au cours de
l'instance précédente démontre qu'il n'a plus perçu de rémunération de la part
de X.________ Sàrl depuis le 1er mai 2001. Si ce document fait référence aux
difficultés rencontrées par la société, on ne peut cependant en déduire qu'elle
envisage de mettre fin à ses activités; il est en effet fait référence à des
mesures d'assainissement engendrées par un "
début d'activité plus
difficile que prévu
". Au cours de l'instruction, le recourant a certes
déclaré que la société avait cessé son activité au 31 octobre 2001, que les
créanciers avaient été payés, que les comptes ont pu être bouclés et que la
radiation de la société devait avoir lieu, dès que l'assemblée générale
extraordinaire aurait entériné la liquidation. Il a cependant admis en cours
d'audience que sa représentante avait continué à travailler à plein rendement
durant les mois de mai à juillet 2001, qui constituaient une période
particulièrement favorable à la commercialisation de ses produits. Au 30 avril
2001, ses factures se montaient environ à 25'000 ou 30'000 francs, mais il
était plus ou moins à jour dans ses paiements. Il a également déclaré que la
décision de mettre un terme définitif aux activités de l'entreprise avait été
prise approximativement durant la première dizaine du mois de juillet 2001.
Jusqu'à cette période au moins, il aurait été prêt à réengager des
représentants si des personnes compétentes lui avaient offert leurs services,
quand bien même pareille hypothèse paraissait hautement improbable.
La jurisprudence du
Tribunal fédéral des assurances voit dans une telle configuration les éléments
(objectifs, ce qui est suffisant) d'une fraude à la loi. Encore que cette
solution soit très rigoureuse, l'autorité de céans s'y rallie; en effet, aussi
longtemps que perdure le projet entrepreneurial de l'animateur de la société,
ce dernier, s'il obtient les indemnités de chômage, va en quelque sorte obtenir
ainsi un financement de son entreprise par l'assurance. En d'autres termes, il
recevrait par ce biais des prestations auxquelles il ne pourrait prétendre dans
le régime du RHT, en raison de son pouvoir de décision sur la marche des
affaires de l'entreprise (v. dans le même sens Colombini, op. cit., p. 92 et
95).
bb) Le raisonnement ne
saurait être le même s'agissant du mois d'août 2001. A cette époque, le
recourant avait pris la décision de mettre un terme aux activités de sa
société. La majeure partie des créances de la société avaient été réalisées
auprès des débiteurs; quant aux fournisseurs, l'instruction a montré que la
société n'avait pas d'arriérés importants, ses dettes étant payées au fur et à
mesure des rentrées. Par ailleurs, son unique représentante n'a pas réalisé de
chiffre d'affaires durant cette période. Elle est d'ailleurs parvenue à trouver
un autre poste, dans lequel elle a débuté au commencement du mois de septembre
2001. On doit donc admettre que la société n'avait plus de mandats en cours au
moment où la représentante a mis fin à ses activités pour la société X.________
Sàrl.
Au demeurant, un
examen des pièces comptables produites par le recourant montre que la société
n'a pas eu une activité commerciale importante postérieurement à son
licenciement. Les pertes se sont montées à près de 86'000 fr. pour la période
allant du 20 septembre 2000 au 10 novembre 2001. Les montants dus au
fournisseurs excèdent le capital social. La société est débitrice d'un montant
de 70'000 fr. à l'égard du recourant, dette qu'il a accepté de postposer. En
outre, il y a lieu de relever qu'il a repris une activité salariée à temps
complet dès le 1er septembre 2001 (auprès d'une société qui ne paraît pas faire
partie d'un groupe dont il serait dirigeant). Il avait d'ailleurs débuté une
activité dépendante au sein de la société Y.________ du 1er février au 31 août
2001, qu'il a déclarée au titre du gain intermédiaire.
En définitive, il n'y
a pas lieu de penser que le comportement du recourant soit constitutif d'une
fraude à la loi, pour cette période. Les éléments qui ressortent du dossier et
de l'instruction en audience montrent qu'il avait mis un terme définitif à fin
juillet 2001 aux activités de la société X.________ Sàrl. Le seul fait que
cette société n'ait pas été liquidée immédiatement n'est pas déterminant dans
ce contexte; il ne permet pas de penser qu'il ait envisagé une reprise de ses
activités. Les explications que le recourant a données à cet égard sont
crédibles. L'autorité intimée ne les a d'ailleurs pas remises en cause.
On observe à cet égard
que, si le recourant avait demandé, à fin juillet 2001, des prestations RHT en
faveur de son entreprise, celles-ci lui auraient nécessairement été refusées.
L'instruction d'une telle demande aurait en effet montré que la société s'était
alors séparée de l'intégralité de son personnel; aucun emploi n'étant maintenu,
l'article 31 al. 1er lit. d LACI aurait fait obstacle à toute indemnité de ce
chef. Cela étant, toute fraude au régime du RHT était exclue, ce dont
l'autorité compétente était en mesure de s'assurer aisément; confrontée à une
demande d'indemnité de chômage présentée par l'administrateur de la société,
elle pouvait en effet interpeller celui-ci sur les mêmes points de fait que
ceux qui sont examinés dans le cadre d'un dossier RHT. En d'autres termes, la
liquidation effective de l'entreprise a débuté au plus tard début août 2001 (la
seule représentante encore en place était en vacances et son poste prenait fin
durant le même mois), ce qui suffit à exclure le risque d'une fraude à l'obtention
de prestations RHT, désormais inaccessibles pour la société de l'intéressé.
5.                     Les considérants qui
précèdent conduisent à admettre le recours. Le dossier de la cause est renvoyé
à l'autorité intimée qui statuera sur le montant des indemnités dues en faveur
du recourant.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
partiellement admis
II.                     La décision
rendue par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en
matière d'assurance-chômage, le 1er novembre 2001 est réformée en ce sens que
le recourant a droit aux indemnités de chômage pour le mois d'août 2001.
III.                     Le dossier de
la cause est renvoyé au Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours
en matière d'assurance-chômage, qui déterminera le montant des indemnités de
chômage auquel le recourant peut prétendre.
IV.                    La présente
décision est rendue sans frais ni dépens.
jc/Lausanne, le 12 avril 2002
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :
a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;
b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;
c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.