vd_omni · GE.2012.0187 · 2013-07-26 · fr

X.________ SA/Service de la promotion économique et du commerce (SPECo) | Recours admis contre une décision du SPECo de retrait de licence et fermeture d'un café-restaurant prise au motif que les contributions sociales que l'employeur était tenu de payer n'avaient pas été acquittées.Les constatations de fait de la décision attaquée ne sont pas suffisantes pour prononcer un retrait ou un refus de prolongation de licence et une fermeture de l'établissement sur la base de l'art. 60 al. 1 let. d LADB (cotisations sociales impayées) ni sur la base de l'art. 60 al. 1 let. a LADB (ordre public). La décision viole le droit public cantonal et constitue une atteinte disproportionnée à la liberté économique garantie par l'art. 27 al. 1 Cst (art. 36 al. 3 Cst).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.07.2013 GE.2012.0187

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 26 juillet 2013
Composition
M. André Jomini,
président
;
M. Eric
Brandt et M. Robert Zimmermann, juges ; Mme Cécile Favre, greffière.
Recourante
X.________ SA,
à 1******** (commune de 2********), représentée par Me Xavier Pétremand,
avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de la
promotion économique et du commerce (SPECo),
Police cantonale du
commerce, à Lausanne,
Objet
Recours X.________ SA c/ décision du
Service de la promotion économique et du commerce du 28 septembre 2012
(retrait de licence et fermeture du café-restaurant Y.________ avec effet au
31 octobre 2012)
Vu les faits suivants :
A.
Le café-restaurant Y.________, aux 1********, a
été exploité à partir de 1983 par A.________ et B.________ (d'après des
informations figurant sur le site internet de l'entreprise,
www.Y.________.ch
). Une patente de café-restaurant avait été
accordée à A.________, sur la base de l'ancienne loi cantonale sur les auberges
et les débits de boissons. Le 15 avril 2004, après l'entrée en vigueur de la
nouvelle loi, du 26 mars 2002, sur les auberges et les débits de boissons
(LADB; RSV 935.31), une licence de café-restaurant, valable du 1
er
janvier 2004 au 31 décembre 2015, a été établie par le Département de
l'économie, l'autorisation d'exercer étant accordée à A.________ et
l'autorisation d'exploiter à la société en nom collectif C.________ SNC.
B.
Le 20 octobre 2009, le Département de l'économie
a délivré une nouvelle licence de café-restaurant pour Y.________ (licence
annulant la précédente) précisant que l'autorisation d'exercer était accordée à
A.________, et l'autorisation d'exploiter à la société X.________ SA (licence n°
3********). La licence était valable du 10 juillet 2008 au 30 novembre 2010. Le
même jour, le Service de l'économie du logement et du tourisme (SELT), Police
cantonale du commerce, a établi un "constat d'exploitation", pour la
période du 1
er
mars 2006 au 9 juillet 2008, au nom de A.________ (autorisation
d'exercer) et X.________ SA (autorisation d'exploiter).
X.________ SA est une société
anonyme inscrite au registre du commerce en 1971. Elle a pour but, depuis 2009,
l'acquisition, la gestion et la vente d'établissements publics. Depuis le 18
mai 2010, A.________ en est l'unique administrateur.
C.
Le 31 janvier 2011, le Département de l'économie
a encore délivré une nouvelle licence de café-restaurant pour Y.________, afin
de prolonger la validité de la licence du 20 octobre 2009 (licence n° 4********).
Les titulaires des autorisations d'exercer et d'exploiter sont les mêmes que
précédemment. La licence est valable du 1
er
décembre 2010 au 31
janvier 2012. Il est en outre précisé ce qui suit:
"A l'échéance du 31 janvier 2012, notre
département procédera à un nouvel examen de la situation. A cette occasion, une
nouvelle attestation de l'office des poursuites concerné devra nous être
fournie."
D.
A partir du 1
er
juin 2012, le Service
de la promotion économique et du commerce (SPECo), Police cantonale du
commerce, a demandé à A.________ de lui donner des renseignements sur sa propre
situation financière, celle de X.________ SA et celle de la société en nom collectif
C.________. Ainsi A.________ a-t-il été entendu dans les bureaux du SPECo le 11
juin 2012 (il n'y a pas au dossier de procès-verbal de cette séance). Un délai
lui a ensuite été fixé pour produire "
une copie de l'arrangement de
paiement avec les caisses d'assurances sociales impayées à ce jour pour
[lui]-même et pour la société X.________ SA
"
et "
un extrait à
jour de l'office des poursuites de Lavaux-Oron pour [lui]-même, X.________ SA
et C.________ SNC
". Cette lettre, du 13
juin 2012, contenait l'avertissement suivant: "
Sans réponse de votre part dans le
délai imparti, nous considérerons que vous avez renoncé à votre droit d'être
entendu. Nous statuerons dès lors en l'état actuel du dossier
".  A.________ n'a pas produit ces pièces dans le délai fixé (prolongé
au 17 juillet 2012), en invoquant des problèmes de santé nécessitant une hospitalisation
et causant une incapacité de travail. Le 2 août 2012, le SPECo a imparti à A.________
un ultime délai, au 24 août 2012, pour transmettre les documents demandés.
L'intéressé n'a pas donné suite à cette lettre.
E.
Le 28 septembre 2012, le SPECo – sous la
signature du chef de la Police cantonale du commerce – a rendu une décision
destinée au "Café-restaurant Y.________, X.________ SA, M. A.________",
dont le dispositif est le suivant:
"Le service
décide:
1. de refuser la
prolongation de la licence du café-restaurant Y.________, sis route de 2********
, à 1********;
2. d'ordonner la
fermeture au 31 octobre 2012 du café-restaurant Y.________;
3. de retirer l'effet
suspensif au recours en application de l'art. 80 al. 2 LPA-VD;
4. de rendre la
présence décision sous commination de la peine prévue à l'art. 292 du Code
pénal suisse […];
5. de fixer à 500
fr. l'émolument à percevoir pour les frais administratifs engendrés par la
présente décision […]."
Cette décision se fonde sur
plusieurs motifs. D'une part, le fait que la société X.________ SA appartient
en réalité à A.________ révélerait un "contournement de la loi" car,
en 2008, les documents transmis à la Police cantonale du commerce "laissaient
à penser que A.________ avait effectivement remis l'exploitation de son
établissement à un tiers"; des motifs d'ordre public justifieraient donc
le refus de prolongation de la licence. D'autre part, "le montant total
d'assurances sociales impayées dues à l'exploitation de A.________" serait
de 370'332 fr. 65, et les destinataires de la décision n'auraient pas apporté
la preuve qu'ils seraient en mesure de s'acquitter de ces arriérés d'assurances
sociales dans un délai raisonnable.
Pour parvenir au total précité, le
SPECo retient les éléments suivants. Le 3 juin 2008, les exploitants du
café-restaurant Y.________ avaient des assurances sociales impayées pour un
total de 294'795 fr. 35, correspondant aux montants dus à cette date par A.________
personnellement (34'053 fr. 10), par B.________ personnellement (180'349 fr. 95)
et par la société C.________ SNC (80'932 fr. 30). Par ailleurs, à la date de la
décision attaquée, A.________ faisait l'objet de poursuites pour des assurances
sociales impayées d'un montant total de 18'200 fr. 15, et X.________ SA faisait
l'objet de poursuites pour des assurances sociales impayées d'un montant total
de 57'337 fr. 15.
La décision retient en conclusion
que "la décision de fermer [l']établissement répond à un intérêt public,
celui d'empêcher l'exploitation d'un établissement par un exploitant qui n'est
pas en mesure de s'acquitter dans un délai raisonnable des assurances sociales
dues pour ses employés et qui utilise un société écran pour induire en erreur
l'autorité".
Le dossier du SPECo contient
plusieurs "extraits des registres art. 8a LP" qui lui ont été
communiqués directement par l'Office des poursuites des districts de
Lavaux-Oron, concernant les débiteurs X.________ SA, A.________, C.________ SNC
(notamment des extraits établis le 7 septembre 2012). Il se trouve également
dans le dossier deux attestations établies par la caisse de compensation
GastroSocial, à Aarau, à l'intention de X.________ SA. Dans l'attestation du 27
août 2008, GastroSocial indique que l'établissement public Y.________, exploité
par X.________ SA, est affilié auprès de sa caisse de compensation AVS depuis
le 1
er
mars 2006 et que X.________ SA est à jour dans le paiement de
ses cotisations paritaires AVS. La seconde attestation, du 20 janvier 2011, a
la teneur suivante:
"Attestation
de paiement des contributions sociales en faveur des employé(e)s.
En application de
l'art. 80 du règlement du 15 janvier 2003 d'exécution de la loi vaudoise du 26
mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons […], l'exploitant d'un
établissement soumis à la loi précitée est tenu de fournir chaque année à la
Police cantonale du commerce une attestation prouvant qu'il s'est acquitté de
sa participation aux assurances sociales en faveur de ses employé(e)s.
La présente
attestation est valable pour:
AVS/AI/APG/AC et
allocations familiales: pas payé dans les délais prescrits (art. 34a RAVS). En
outre, tous les acomptes de cotisations de l'année 2010 sont à ce jour réglés.
Date de la remise
des décomptes 2009: 28.01.2010.
Date de la remise
des décomptes 2010: pas encore remis (délai au 30.01.2011)
Cette attestation
est valable jusqu'au 19.02.2011.
Ce document est à
transmettre à la Police cantonale du commerce […]."
F.
Agissant le 25 octobre 2012 par la voie du
recours de droit administratif, X.________ SA demande à la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal de réformer la décision du SPECo,
Police cantonale du commerce, du 28 septembre 2012 en ce sens que la licence du
café-restaurant "Y.________" est prolongée jusqu'au 30 juin 2013 au
moins. A titre subsidiaire, elle conclut à l'annulation de la décision précitée
et au renvoi de la cause au SPECo pour nouvelle décision. Elle se plaint d'une
atteinte à la liberté économique.
Dans sa réponse du 14 décembre
2012, le SPECo conclut au rejet du recours et à la confirmation de sa décision.
G.
Dans son acte de recours, X.________ a requis la
restitution de l'effet suspensif, retiré en vertu du ch. 3 de la décision
attaquée. Le juge instructeur de la Cour de droit administratif et public a
prononcé la restitution de l'effet suspensif, d'abord à titre de mesure
superprovisionnelle puis par une décision incidente du 15 novembre 2012.
Le SPECo a par la suite requis la
levée de l'effet suspensif. Par une décision incidente du 20 décembre 2012, le
juge instructeur a rejeté cette requête.
H.
La recourante a déposé une réplique le 15
février 2013 ; le SPECo s'est déterminé à ce propos le 8 avril 2013. Ils
ont l'un et l'autre confirmé leurs conclusions.
I.
Déjà dans son acte de recours, X.________ a
indiqué qu'elle envisageait d'"organiser la cession du fonds de commerce
du café-restaurant Y.________ au tiers qui a concrètement manifesté son intérêt
à ce sujet" (p. 14); elle a produit une lettre de D. E.________
manifestant son vif intérêt pour l'acquisition du restaurant. Le 15 mai 2013,
la recourante a indiqué que le prénommé et son épouse avaient confirmé leur
intention d'acquérir le café-restaurant, normalement au 30 juin 2013. Le 8
juillet 2013, la recourante a produit une convention du 3 juillet 2013 conclue
d'une part par X.________ SA et d'autre part par les époux D. et F. E.________,
portant sur la cession de certains actifs matériels et immatériels, liés à
l'exploitation du café-restaurant Y.________. La convention de cession prévoit
un prix de vente à payer au plus tard le 30 août 2013. Son article VI a la
teneur suivante:
"Conditions
et entrée en vigueur:
La présente
convention est conclue sous la condition expresse que la Police cantonale du commerce
accorde aux Acquéreurs, qui s'engagent à procéder sans retard à toutes les
démarches utiles, une autorisation, même à titre provisoire ou précaire,
d'exploiter le café-restaurant "Y.________".
A défaut
d'autorisation en faveur des Acquéreurs, cette convention sera réputée nulle et
non avenue.
Sous réserve de
ce qui précède, cette convention déploie ses effets dès le 1
er
juillet 2013, date du transfert de la possession, du profit et des risques de
tous les actifs cédés aux Acquéreurs conformément à ce qui précède."
Interpellé par le juge instructeur au
sujet de l'autorisation mentionnée dans la clause ci-dessus, le SPECo a exposé,
le 12 juillet 2013, que les conditions d'octroi d'une licence aux époux E.________
ne sont pas remplies, et que la loi ne permet pas d'accorder une autorisation
provisoire ou précaire aux personnes ne remplissant pas les conditions légales
pour l'octroi d'une licence. Le SPECo a ajouté qu'il considérait que la
convention du 3 juillet 2013 était nulle et non avenue, de sorte que "A.________,
par l'intermédiaire de la société écran X.________ SA", était toujours
propriétaire du fonds de commerce.
Considérant en droit :
1.
a) La décision attaquée est une décision
ordonnant la fermeture d'un café-restaurant, par suite du refus de prolonger la
licence d'établissement, laquelle comprend l'autorisation d'exploiter et
l'autorisation d'exercer (cf. art. 34 al. 1 LADB). Le SPECo a fait application
de l'art. 60 LADB, dont la teneur est la suivante:
Retrait de licence ou d'autorisation et
fermeture
1 Le département retire la licence ou
l'autorisation simple au sens de l'article 4 et ordonne la fermeture d'un
établissement lorsque :
a. l'ordre public l'exige;
b. les locaux, les installations ou les autres conditions d'exploitation ne
répondent plus aux conditions de l'octroi de la licence ou de l'autorisation
simple;
c. les émoluments cantonaux ou communaux liés à la licence ou à l'autorisation
simple ne sont pas acquittés dans le délai fixé par le règlement d'exécution;
d. les contributions aux assurances sociales que l'exploitant est également
tenu de payer n'ont pas été acquittées dans un délai raisonnable.
2 Le département retire l'autorisation
d'exercer ou l'autorisation d'exploiter ou encore l'autorisation simple lorsque
:
a. le titulaire a enfreint, de façon grave ou répétée, les prescriptions
cantonales, fédérales et communales relatives à l'exploitation des
établissements et du droit du travail;
b. des personnes ne satisfaisant pas aux exigences légales en matière de séjour
des étrangers sont employées dans l'établissement.
3 La municipalité peut retirer un permis
temporaire si les conditions mises à son octroi ne sont plus respectées.
Le SPECo n'a pas révoqué les
précédentes licences d'exploitation, du 20 octobre 2009 et du 31 janvier 2011,
comportant une autorisation d'exploiter accordée à la recourante. Il n'a pas
non plus dit qu'à l'échéance de la dernière licence formellement délivrée (le
31 janvier 2012), l'exploitation du café-restaurant Y.________ n'était plus
autorisée. Au contraire, comme la licence du 31 janvier 2011 réservait un
nouvel examen de la situation à son échéance, et dès lors qu'aucune décision
n'a été prise sur les conditions d'exploitation entre le 1
er
février
2012 et le 31 octobre 2012 (date de fermeture selon la décision attaquée), il
faut considérer que la licence a été implicitement prolongée ou renouvelée après
le 31 janvier 2012, jusqu'au retrait – ou refus de prolongation ultérieure - prononcé
sur la base de l'art. 60 LADB. Il y a lieu de relever que la durée des licences
n'est pas définie par la loi, mais qu'elle est fixée de cas en cas par le
département (art. 33 LADB). Conformément à l'art. 25 du règlement d'exécution
de la LADB, du 9 septembre 2009 (RLADB; RSV 935.31.1), la licence d'établissement
peut être délivrée pour une durée maximale de 5 ans, et elle est renouvelable.
b) La recourante, titulaire de
l'autorisation d'exploiter, a manifestement qualité pour recourir contre une
décision ordonnant la fermeture de son établissement (art. 75 let. a de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD ; RSV
173.36], par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Le recours a été formé en temps utile
(art. 95 LPA-VD) et il respecte les autres exigences formelles (art. 79 LPA-VD
par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).
Dans ses conclusions principales,
la recourante demande la prolongation de la licence "jusqu'au 30 juin 2013
au moins". Le fait que l'affaire n'a pas été jugée avant le 30 juin 2013
ne rend pas le recours sans objet. La recourante n'a pas exclu, au début de la
procédure, qu'une prolongation au-delà du 30 juin 2013 puisse lui être utile;
il ressort en effet des renseignements fournis au sujet de la cession convenue
avec des repreneurs, encore conditionnelle, que la recourante conserve un intérêt
à ce que le Tribunal cantonal statue dans sa cause. Il y a donc lieu d'entrer
en matière.
2.
La recourante se plaint d'une atteinte à la
liberté économique, garantie par l'art. 27 de la Constitution fédérale (Cst.;
RS 101), la décision attaquée n'étant selon elle pas justifiée par un intérêt
public, ni conforme au principe de la proportionnalité.
a) Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la
liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la
profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son
libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité
économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production
d'un gain ou d'un revenu. Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques
que les personnes morales (ATF 137 I 167 consid. 3.1).
Conformément à l'art. 36 Cst.,
toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale,
les restrictions graves devant être prévues par une loi (al. 1). Elle doit
également être justifiée par un intérêt public ou la protection d'un droit
fondamental d'autrui (al. 2). Elle doit être proportionnée au but visé (al. 3).
D'après la jurisprudence du
Tribunal fédéral, une mesure telle que celle qui a été prononcée en l'espèce,
ordonnant la fermeture à bref délai d'un établissement public en mettant fin
aux autorisations d'exploiter et d'exercer, constitue une atteinte grave à la
liberté économique. Il faut donc qu'elle repose sur une base légale formelle,
soit justifiée par un intérêt public et respecte le principe de la
proportionnalité (arrêt TF 2C_312/2009 du 5 octobre 2009 consid. 3.1).
Précisément, sous l'angle du
principe de la proportionnalité, dans une affaire où plusieurs infractions ou
manquements étaient reprochés aux exploitants d'un établissement public,
entraînant un ordre de fermeture fondé sur l'art. 60 LADB (non-versement des
cotisations sociales, infractions du droit du travail soit le défaut de
certains documents pour neuf employés, l'absence d'une autorisation de travailler
pour un employé, défaut de compensation du travail de nuit, travail consécutif
de plus de six jours de quelques employés), le Tribunal fédéral a considéré que
si, envisagées une à une, ces infractions ne justifieraient pas la mesure
prononcée, leur nombre et leur répétition dans le temps étaient déterminantes.
Dans cette affaire-là, par leur comportement, les recourants avaient démontré
qu'ils faisaient peu de cas des règles relevant des assurances sociales et du
droit du travail. Aussi la mesure administrative ne constituait-elle pas une
atteinte disproportionnée à la liberté économique (arrêt TF 2C_312/2009 du 5
octobre 2009 consid. 6.4-6.5, ad arrêt GE.2008.0193 du 30 mars 2009).
b) Dans le cas particulier, pour
refuser de prolonger la licence et ordonner la fermeture du café-restaurant, le
service cantonal s'est essentiellement fondé sur l'art. 60 al. 1 let. d LADB.
aa) Ce motif de retrait de licence
et de fermeture ne figurait pas dans le projet de LADB soumis par le Conseil
d'Etat au Grand Conseil (cf. EMPL in BGC janvier-mars 2002, p. 7769 et 7789).
Il ne figurait pas non plus dans le texte amendé par la commission du Grand
Conseil (BGC janvier-mars 2002 p. 7852). Il résulte d'un amendement déposé lors
du deuxième débat par le député Bertrand Clot pour compléter les motifs de
retrait, amendement qui était ainsi libellé (let. f de l'art. 62 du projet):
"les contributions aux assurances
sociales que l'exploitant est légalement tenu de payer n'ont pas été acquittées
dans un délai raisonnable."
L'auteur de l'amendement entendait
introduire dans la loi un "moyen de pression" en vue du paiement des
"charges retenues pour l'AVS, la caisse de retraite et les autres charges
légales", afin que "la partie des charges retenues à l'employé"
soit versée. Ce député relevait à ce propos que "les charges que
l'exploitant d'une entreprise quelle qu'elle soit doit payer à titre personnel
pour ses employés ne peuvent pas faire l'objet de poursuites menant à une
cessation d'exploiter". L'amendement tendait à introduire "une
sécurité pour l'employé et les caisses concernées" (BGC janvier-mars 2002,
p. 9533 s.). Son auteur estimait qu'avec un retard de 9 mois, on pourrait
considérer que les cotisations n'ont pas été payées dans un délai raisonnable
(ibid, p. 9536). Le représentant du Conseil d'Etat a fait valoir que la clause
permettant le retrait de l'autorisation lorsque le titulaire a enfreint, de
façon grave ou répétée, les prescriptions cantonales, fédérales relatives à
l'exploitation des établissements (actuel art. 60 al. 2 let. a LADB) était
suffisante pour garantir un paiement régulier des cotisations sociales (ibid,
p. 9537). Le Grand Conseil a pourtant adopté, à une large majorité,
l'amendement Clot (ibid. p. 9538).
Il convient de relever ici que le texte
de la loi, tel qu'il est publié au recueil systématique, ne correspond pas
exactement au texte de l'amendement Clot: alors que le Grand Conseil avait
adopté une formulation contenant l'adverbe "légalement" ("les
contributions aux assurances sociales que l'exploitant est légalement tenu de
payer"), le texte publié de la loi emploie l'adverbe "également"
("les contributions aux assurances sociales que l'exploitant est également
tenu de payer"). Cette nuance n'est peut-être pas sans portée car, pour
certaines assurances sociales, il existe des couvertures ou prestations
facultatives ou surobligatoires, pour lesquelles l'employeur doit des
cotisations sans que l'on puisse considérer qu'il est légalement tenu de
conclure ces contrats (dans la loi fédérale du 18 mars 1994 sur
l'assurance-maladie [LAMal, RS 832.10], cf. art. 67 ss à propos de l'assurance
facultative d'indemnités journalières; voir aussi la réglementation de la loi
fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse,
survivants et invalidité [LPP, RS 831.40]). Quoi qu'il en soit, il n'y a pas
lieu d'examiner plus précisément cette divergence entre le texte de loi adopté
et le texte publié, car elle n'est pas déterminante dans le cas particulier.
bb) Le Conseil d'Etat a adopté une
disposition d'exécution de l'art. 60 al. 1 let. d LADB, qui figure à l'art. 67
RLADB, ainsi libellé:
Contributions aux assurances sociales (art.
60, al. 1, litt. d de la loi)
1 L'exploitant est tenu de fournir à la
demande du département une attestation prouvant qu'il s'est acquitté de sa
participation aux assurances sociales en faveur de ses employé(e)s.
2 En cas de non respect du délai imparti, le
département retire la licence d'établissement, le cas échéant après convocation
de l'intéressé ou notification d'un avertissement demeuré sans effet.
En l'occurrence, le SPECo a demandé
directement à l'office des poursuites de lui communiquer des extraits de ses
registres, à propos de la recourante, de son administrateur et de la société en
nom collectif qui exploitait auparavant le café-restaurant. Il n'a pas requis
expressément de la recourante les attestations prévues à l'art. 67 al. 1 RLADB,
attestations qui doivent être établies par des institutions d'assurances
sociales.
Certes, le SPECo a demandé à
l'administrateur de la recourante de fournir "
une copie de l'arrangement de paiement avec les
caisses d'assurances sociales impayées à ce jour pour [lui]-même et pour la
société X.________ SA
". On ne connaît pas le contenu de cette
pièce; il n'est pas certain qu'elle comporte, pour toutes les cotisations
d'assurances sociales dues (AVS, AI, APG, assurance-chômage,
assurance-accidents, LPP, le cas échéant LAMal, autres cotisations de droit
cantonal), une attestation du paiement des cotisations, voire du non-paiement ou
du paiement partiel, pour chaque période pouvant entrer en considération. Or il
est nécessaire, en vue de l'application de l'art. 60 al. 1 let. d LADB, d'avoir
des indications claires et complètes sur ces différents points.
A l'évidence, le registre de
l'office des poursuites, qui mentionne sans autre précision – si ce n'est le
nom du créancier et le montant – l'existence des créances faisant l'objet de
mesures d'exécution forcée, ne contient pas les renseignements nécessaires. Si
l'on peut constater, dans le cas particulier, que la caisse de compensation de
GastroSocial a introduit des poursuites pour plusieurs créances à l'encontre de
la recourante et de son administrateur, on ne connaît pas plus précisément la
cause de ces obligations, ni l'ampleur du retard dans les paiements.
Il convient de relever que, d'après
les travaux préparatoires de la LADB, il semble que c'est avant tout le
non-paiement des "charges retenues à l'employé" qui avait été
envisagé par l'auteur de l'amendement devenu la let. d de l'art. 60 al. 1 LADB.
Il est possible qu'il visait la situation de l'employeur qui a déduit des
cotisations du salaire d'un travailleur sans les affecter au but auquel elles
étaient destinées; c'est une violation particulièrement grave des devoirs de
l'employeur, en matière de paiement des cotisations d'assurances sociales, qui
constitue un délit pénal selon certaines dispositions du droit fédéral (cf.
art. 87 al. 3 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse
et survivants [LAVS; RS 831.10] et art. 76 al. 3 LPP). Dans le cas particulier,
on ne sait pas si la recourante s'expose à ce type de reproche.
cc) Il est vrai que ni la
recourante, ni son administrateur n'ont fourni les pièces demandées par le
SPECo après la séance du 11 juin 2012. L'administrateur ne s'est pas totalement
abstenu de renseigner le service cantonal puisque, précisément, il a répondu à
la première convocation. Ensuite, il n'a pas simplement refusé de collaborer
mais a invoqué des problèmes de santé, l'empêchant pratiquement de fournir des
renseignements. Il n'y a cependant pas lieu d'examiner si, objectivement,
l'empêchement était tel qu'il rendait toute collaboration impossible – étant
précisé que pendant cette période, la recourante devait organiser la gestion
administrative courante de son établissement, nonobstant une maladie de son
administrateur. En effet, si l'on déduisait de l'art. 67 al. 2 RLADB qu'il est
possible de retirer la licence à cause de l'absence de production, par la
recourante, d'extraits du registre des poursuites – documents que
l'administration a pu obtenir directement sans problème – et d'un
"arrangement de paiement" ne contenant vraisemblablement pas les
informations déterminantes du point de vue de l'art. 60 al. 1 let. d LADB, on
aboutirait à une décision extrêmement rigoureuse, éventuellement
disproportionnée (si le retard dans le paiement des cotisations sociales n'est
pas systématique et ne s'ajoute pas à d'autres infractions – cf. supra, consid.
2a), sans que l'on connaisse véritablement la situation de l'entreprise à
l'égard des institutions d'assurances sociales.
L'art. 67 RLADB, qui impose à
l'exploitant de fournir les pièces nécessaires – en vertu de la règle de
procédure administrative exigeant des parties qu'elles collaborent à la constatation
des faits dont elles entendent déduire des droits (art. 30 al. 1 LPA-VD) – doit
être appliqué en tenant compte du principe selon lequel l'autorité établit les
faits d'office (art. 28 al. 1 LPA-VD). Vu la règle de l'art. 67 al. 1 RLADB,
les institutions d'assurances sociales doivent savoir qu'elles peuvent être
tenues de fournir des attestations, destinées à l'autorité cantonale de police
du commerce. On ne voit pas pourquoi ces attestations ne pourraient pas être
fournies directement au SPECo, à sa demande, lorsque l'exploitant omet de le
demander lui-même. Les cotisations en question sont dues en vertu du droit
public et une autorité cantonale chargée d'appliquer une norme de droit public
cantonal visant à garantir le paiement effectif des cotisations est fondée à
demander de tels renseignements à une caisse de compensation, à une institution
de prévoyance ou à un assureur-accidents.
Le dossier contient déjà deux
attestations de GastroSocial (fournies par la recourante au SPECo) mais elles
sont insuffisantes pour apprécier la situation à la date de la décision
attaquée. Elles ne donnent pas de renseignements au sujet des cotisations dues
pour l'année 2011, ni pour le début de l'année 2012. La période déterminante,
du point de vue de l'art. 60 al. 1 let. d LADB est en effet la période
précédant directement la décision attaquée. Or la décision ne contient pas de
constatations de fait exactes et complètes à ce propos.
La décision attaquée mentionne des
"assurances sociales impayées" au 3 juin 2008, sans plus de précision
sur la nature exacte des créances, ni sur d'éventuels paiements ultérieurs. On
ne voit
a priori
pas en quoi ces indications seraient décisives, dans la
mesure où elles concernent une situation antérieure à l'octroi de la licence à
la recourante le 20 octobre 2009. Quoi qu'il en soit, à la même époque (le 27
août 2008), la caisse de compensation GastroSocial attestait que la recourante
était "à jour dans le paiement de ses cotisations paritaires AVS".
Dans ces conditions, une analyse de la situation en 2008 nécessite, s'il y a
lieu, des constatations de fait plus précises et complètes.
En résumé, les constations de fait
de la décision attaquée ne sont pas suffisantes pour prononcer un retrait (ou
refus de prolongation) de licence et une fermeture du café-restaurant sur la
base de l'art. 60 al. 1 let. d LADB. Pour être en mesure de déterminer si cette
norme était applicable, le SPECo aurait dû obtenir des institutions
d'assurances sociales des attestations indiquant le montant et la nature des
cotisations dues, le montant des cotisations payées, le montant et la nature des
cotisations impayées, et l'ampleur des retards, puis établir le montant total
des cotisations encore dues à la fin des années 2010 et 2011, à la date de
l'ordre de fermeture et, le cas échéant, lors des exercices précédents.
c) Dans la décision attaquée, il
est encore reproché à l'administrateur d'utiliser la société recourante comme
"société écran, aux seules fins de bénéficier de son autorisation
d'exploiter pour obtenir une licence d'établissement". Le SPECo paraît
invoquer à ce propos le motif de l'art. 60 al. 1 let. a LADB, qui lui permet de
retirer la licence et d'ordonner la fermeture d'un établissement "lorsque
l'ordre public l'exige".
La clause de l'art. 60 al. 1 let. a
LADB est relativement indéterminée. On ne saurait interpréter trop largement la
notion d'ordre public dans ce contexte, vu la gravité de l'atteinte à la
liberté économique de l'exploitant, en cas de fermeture ordonnée pour ce motif.
Quoi qu'il en soit, sur la base du dossier en l'état, ce motif ne saurait être
retenu. D'une part, comme la recourante l'expose dans ses écritures,
l'organisation mise en place en 2010, avant l'octroi de la licence du 31
janvier 2011, apparaissait clairement au registre du commerce, et le SPECo ne
pouvait ignorer à cette date que la requérante de la licence avait comme
administrateur unique A.________, et qu'il en était probablement un actionnaire
important. Il n'y a en d'autres termes pas eu de montage destiné à cacher les
rôles respectifs de la recourante et de son administrateur. D'autre part, ce
reproche se confond avec celui de retard dans le paiement des contributions aux
assurances sociales; c'est bien parce que A.________, son associé et sa société
en nom collectif avaient fait à l'époque l'objet de poursuites pour des cotisations
d'assurances sociales impayées, avant la reprise de l'établissement par la
recourante, que sont invoqués l'ordre public voire la violation grave et
répétée des prescriptions relatives à l'exploitation des établissements (cf.
art. 60 al. 2 let. a LADB). La décision attaquée retient en effet un intérêt
public à "empêcher l'exploitation d'un établissement par un exploitant qui
n'est pas en mesure de s'acquitter dans un délai raisonnable des assurances
sociales dues pour ses employés et qui utilise une société écran pour induire
en erreur l'autorité" (p. 7). Or, comme cela vient d'être exposé (supra,
consid. 2b), les faits constatés dans la décision attaquée ne sont pas
suffisamment exacts et complets pour fonder un ordre de fermeture à cause du
refus de s'acquitter dans un délai raisonnable des cotisations d'assurances
sociales.
d) En définitive, le refus de
prolonger la licence et, partant, l'ordre de fermeture du café-restaurant, pour
les motifs exposés dans la décision attaquée, sont des mesures qui violent le
droit public cantonal et qui constituent une atteinte disproportionnée à la liberté
économique (à propos de la portée du principe de la proportionnalité dans ce
contexte, cf. notamment arrêt GE.2012.0183 du 21 mars 2013 consid. 2c). Les
griefs de la recourante sont donc fondés, et la décision attaquée doit être
annulée.
e) Il y a lieu de renvoyer la cause
au SPECo pour nouvelle décision (conformément aux conclusions subsidiaires de
la recourante). Il incombe en effet à ce service de statuer à nouveau à propos
de l'exploitation du café-restaurant par la recourante, étant donné qu'un
nouvel examen a été prévu dans les clauses de la dernière licence qui a été
accordée, le 31 janvier 2011, et qu'une nouvelle licence n'a pas été accordée
en l'état. Il sera alors tenu compte de l'évolution de la situation, en
fonction du projet de reprise de l'entreprise par un tiers. Dans l'attente de
cette décision, il faut considérer que la durée de la licence est prolongée, à
l'instar de ce qui a prévalu à partir du 1
er
février 2012 jusqu'à la
décision attaquée.
3.
Vu le sort du recours, il n'est pas perçu de
frais de justice (art. 52 al. 1 LPA-VD). La recourante, qui obtient gain de
cause avec l'assistance d'un avocat, a droit à des dépens, à la charge de
l'Etat de Vaud (art. 55 ss LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 28 septembre 2012 par le
Service de la promotion économique et du commerce, Police cantonale du
commerce, est annulée et la cause est renvoyée à ce service pour nouvelle
décision.
III.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
IV.
Une indemnité de 2'000 (deux mille) francs, à
payer à la recourante X.________ SA à titre de dépens, est mise à la charge de
l'Etat de Vaud, Service de la promotion économique et du commerce.
Lausanne, le 26 juillet 2013
Le président:                                                                                             La
greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.