vd_omni · GE.2021.0167 · 2022-12-20 · fr

A.________/B.________, Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale | La CDAP connaît des recours dirigés contre les décisions de l'autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale même si la fondation concernée a son siège dans un autre canton. Distinction entre dénonciation et plainte à l'autorité de surveillance. Seul le plaignant, à l'exclusion du dénonciateur, dispose de la qualité de partie à la procédure. Une plainte à l’autorité de surveillance n’est recevable que si le plaignant peut se prévaloir d’un intérêt personnel déterminé à ce que les mesures qu’il requiert soient ordonnées. Tel n'est pas le cas de celui qui fait valoir une simple possibilité lointaine de bénéficier des fonds d'une fondation dont il requiert la dissolution au motif qu'elle ne pourrait plus atteindre son but. Confirmation du fait que la plainte déposée est irrecevable et recours rejeté par la CDAP.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.12.2022 GE.2021.0167

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
20 décembre 2022
Composition
Mme Annick Borda, présidente;
M. Etienne Poltier, juge suppléant et M. Guy Dutoit, assesseur.
Recourante
A.________,
à
********,
représentée par Me Marc HÄSLER,
avocat, à Morges,
Autorité intimée
Autorité de surveillance LPP et des
fondations de Suisse occidentale,
à Lausanne,
Tiers intéressé
Fondation
B.________
p.a. ********
,
à
********,
représentée
par Me Sven ENGEL, avocat, à Neuchâtel.
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décision de l'Autorité de
surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale du 13 juillet 2021
déclarant la demande de dissolution de la Fondation B.________ irrecevable
Vu les faits suivants:
A.
a) La Fondation B.________ (ci-après La Fondation), dont le siège est à ********,
a été constituée par acte authentique daté du 13 février 2012. Elle a été
inscrite au Registre du commerce le 21 février 2012 et placée sous surveillance
par décision du 29 février 2021 de l’autorité de surveillance LPP des
fondations de Suisse occidentale (ci-après l’As-So).
b) Conformément à l’article 3 des statuts
actuellement en vigueur, la Fondation
« a pour but de :
- Pérenniser, promouvoir et organiser jusqu’au plus haut
niveau la pratique du football élitaire des juniors en région ******** – avec
de possibles collaborations interrégionales ;
- Favoriser la pratique du football comme facteur
d’intégration et comme vecteur de promotion de la santé des jeunes, tant sur le
plan physique, que psychique et social ;
- Etablir, pour la région, un cadre de développement
footballistique honnête, transparent et compétent qui favorise l’accompagnement
des jeunes footballeurs durant leur parcours de formation ».
L’article 14, alinéa 1 des statuts prévoit en outre :
« En cas de radiation de la fondation, la totalité de sa
fortune devra être affectée à une institution ayant son siège dans le canton de
******** et poursuivant le même but ou un but similaire à la fondation, à
défaut à une institution ayant son siège en Suisse et poursuivant le même but
ou un but similaire à la fondation ».
B.
a) C.________(ci-après C.________) est une société anonyme inscrite au
registre du commerce du canton de ********. Elle a pour but l’exploitation
d’équipes de football professionnelles, l’engagement et le transfert de
joueurs, l’organisation de manifestations sportives ou non sportives, la mise
en place de cours et stages de football, l’encouragement de la promotion du
football dans le Canton de ********, également en tant que sport de loisir et
l’encouragement d’une pratique footballistique fair-play.
aa) Le 10 mai 2012, la Fondation a signé avec C.________
et l’D.________(ci-après D.________) un contrat de partenariat, à l’occasion
duquel D.________ a confié, d’une part à C.________, la gestion de sa première
équipe et de toutes les équipes ne faisant pas partie du football d’élite
junior et, d’autre part à la Fondation, la gestion de la promotion du football
d’élite (M10 à M18, éventuellement M21).
Dans ce contrat de partenariat, C.________ s’est
engagée à verser chaque année et de manière forfaitaire un montant à la
Fondation, en fonction de la ligue dans laquelle la 1
ère
équipe
évoluait.
bb) Le 28 février 2017, les parties ont signé un
nouveau contrat de partenariat réglant les modalités de leur collaboration. Le
principe de la délégation de la gestion des équipes est notamment resté, à
savoir :
-
C.________
est en charge de la formation de la 1
ère
équipe, des équipes
d’actifs qui ne sont plus en âge de jouer dans une équipe junior, des équipes
juniors régionaux et des équipes féminines,
-
La
Fondation s’occupe de la gestion des équipes intégrées dans la promotion de la
relève (M-15 ; M-16 et M-18) et de ******** (FE-12, FE-13 et FE-14).
cc) Les 14 et 28 mars 2019, la Fondation, C.________
et D.________ ont signé un avenant au contrat de partenariat du 28 février 2017
qui redéfinit les termes de la répartition de la responsabilité concernant la
gestion administrative et sportive des équipes, comprenant désormais une équipe
M-21. Le montant forfaitaire dû par C.________ à la Fondation a par ailleurs
été augmenté (cf. pièces 13 et 14 de la recourante).
dd) De plus, la Fondation a reçu des subventions de
la part de la Swiss football league (SFL) et l’Association suisse de football
(ASF) pour les années 2012 à 2019 (cf. pièces 15 et 16 de la recourante).
ee) Jusqu’en 2020, le financement de la Fondation
provenait ainsi de différentes sources, en particulier d’indemnités
forfaitaires versées par C.________ ainsi que de subventions de l’ASF et de la
SFL ; ces versements étaient liés aux prestations de formation fournies
par la Fondation. On peut mentionner aussi d’autres ressources liées au ********
Football Club (les recettes du repas de soutien du ******** ; les
cotisations des membres du club des amis du ******** et enfin des versements de
sponsors et de donateurs). Les versements de l’indemnité forfaitaire par C.________
résultaient du contrat de partenariat conclu entre cette dernière et la
Fondation ; ce contrat faisait d’ailleurs également référence aux
subventions de l’ASF et de la SFL. L’Association A.________, dont il sera
question plus loin (let. D ; soit la recourante), allègue ainsi que C.________
aurait versé à la Fondation un montant de l’ordre de 4 millions de francs pour
ses prestations de formation pour la période courant de 2012 à 2019 ; dans
le même contexte l’ASF et la SFL auraient versé à la Fondation, pour cette
période, des montants supérieurs à 2 millions de francs. Enfin, la Fondation,
toujours selon l’Association A.________, aurait conservé une part de ces
recettes, puisque celle-ci enregistrait dans ses comptes, au 30 juin 2019, des
réserves pour un montant de 1'393'742 francs.
ff) Suite à des divergences, C.________ a informé la
Fondation, par courrier du 19 décembre 2019, qu’elle résiliait le contrat de
partenariat, ainsi que ses avenants, pour le 30 juin 2020 (cf. pièce 18 de la
recourante). Dans un premier temps, la Fondation s’est opposée à cette
résiliation au motif que la convention déployait ses effets jusqu’au 30 juin
2022 (pièce 2).
C.
a) Par décision du 18 mai 2020, le Département technique de l'ASF a
réorganisé la répartition de la gestion des équipes de football entre C.________
et la Fondation, la première étant désormais en charge des équipes M-16, M-18
et M-21, en sus de ses compétences usuelles (cf. pièce 19 de la recourante).
b) La Fondation, avec d’autres entités, ont déposé
le 28 mai 2020 auprès du Tribunal arbitral du Sport (ci-après le TAS) une
déclaration d’appel contre la décision précitée ; elles ont complété leur
appel le 5 juin 2020 (cf. pièce 6 de la recourante, sentence arbitrale du TAS).
c) En date du 31 août 2020, le TAS a rendu une
sentence déboutant notamment la Fondation de son action. Cette sentence est
devenue exécutoire (cf. pièce 6 de la recourante).
D.
a) L’Association « A.________ », dont le siège est à ********,
a été créée le 10 juin 2020. Celle-ci constitue la nouvelle structure de
formation juridiquement indépendante de C.________ pour chapeauter les équipes
M16, M18 et M21 sous la responsabilité de cette dernière. L’association a été
inscrite au registre du commerce du canton de ******** le 17 août 2020 et
perçoit désormais les subventions de la SFL et de l’ASF (cf. pièces 2 et 20 de
la recourante).
b) Son but consiste en (i) la pratique du football
et sa promotion dans la ville de ******** et dans sa région, avec de possibles
collaborations cantonales et intercantonales, (ii) la formation, jusqu’au plus
haut niveau, de jeunes footballeurs, ainsi que leur accompagnement durant ce
parcours de formation et (iii) la pratique du football comme facteur favorisant
la santé des jeunes, tant sur le plan physique que psychique et social (cf.
pièce 2 de la recourante).
E.
a) Dans un communiqué du 11 septembre 2020, la Fondation a pris acte
avec déception de la décision du TAS et a notamment mentionné qu’elle allait
remettre à C.________, respectivement à sa structure intégrée A.________, ses
équipes M12 à M15 d’ici au 31 décembre 2020.
Dans le même communiqué, la Fondation exprimait sa
volonté de poursuivre ses buts dans un environnement éthique, notamment en
collaborant au maintien et à la tenue du ********, repas de soutien organisé
annuellement, dont la Fondation est propriétaire de la marque (cf. pièce 21 de
la recourante).
b) Depuis la fin de l’année 2020, la gestion et la
formation de toutes les équipes restantes qui étaient en mains de la Fondation
ont été reprises par A.________. Cette dernière perçoit désormais les
subventions de l’ASF et de la SFL en lien avec la gestion et la formation des
équipes élitaires.
F.
a) Le 3 février 2021, A.________, représentée par Me Marc Haesler,
avocat à Morges, a déposé auprès de l’As-So une requête en dissolution de la
Fondation. Elle a conclu à la dissolution de la Fondation, à ce qu’il soit
ordonné au Registre du commerce ******** de procéder à l’ajout « en
liquidation » au nom de la Fondation, à ce qu’il soit ordonné la
liquidation de la Fondation et à ce que l’excédent d’actif après liquidation
soit affecté à A.________.
b) A l’appui de sa requête de dissolution de la
Fondation, A.________ invoque que, depuis la fin de l’année 2020, la Fondation
ne remplit plus – et ne peut plus remplir – son but statutaire puisque toutes
les équipes de football de juniors élitaires lui sont désormais durablement
affectées. Elle est ainsi d’avis que le but de la Fondation est devenu
impossible et que celle-ci doit être dissoute conformément à l’article 88 du
Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210). Elle affirme que les
ressources financières dont dispose aujourd’hui la Fondation sont toutes en
lien avec la gestion et la formation des équipes de football élitaires du
canton de ******** et que ces fonds ont pour vocation d'être utilisés en ce
sens exclusivement. Elle soutient que, dès lors qu’elle a repris la gestion et
la formation de ces équipes, il se justifie de lui attribuer l’excédent
d’actifs qui subsistera ensuite de la liquidation de la Fondation. A cet effet,
elle se base sur l’article 14 précité des statuts de la Fondation. A.________
allègue par ailleurs que, devant être bénéficiaire des fonds de la Fondation
une fois celle-ci liquidée, elle possède à l’évidence un intérêt suffisant à la
présente action au sens des articles 88 et 89 CC (cf. pièce 3).
G.
a) Par décision du 13 juillet 2021, l’As-So a déclaré la requête de A.________
en dissolution de la Fondation précitée irrecevable, faute d’intérêt digne de
protection de l’association précitée.
b) Agissant le 14 septembre 2021 par l’intermédiaire
des avocats Marc Häsler et Claude-Alain Boillat, A.________ a saisi la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud
(ci-après : CDAP) d’un recours contre cette décision. Elle conclut avec
dépens :
« (…)
Préalablement
1.
Admettre
le présent recours.
2.
Ordonner
la production des pièces sollicitées par réquisition de production de pièces annexée.
Principalement
3.
Dire que A.________
est une personne intéressée au sens des articles 88 et 89 du Code civil.
4.
Ce
faisant, annuler la décision rendue le 13 juillet 2021 par l’Autorité de
surveillance LPP et des fondations de suisse occidentale.
5.
Dissoudre
Fondation B.________ pour la promotion du football d’élite.
6.
Ordonner
au Registre du commerce du canton de ******** de procéder à la modification,
par l’ajout de « en liquidation », du nom de Fondation B.________ pour
la promotion du football d’élite.
7.
Ordonner
la liquidation de Fondation B.________ pour la promotion du Football d’élite et
nommer à cette fin un liquidateur.
8.
Dire que
l’excédent d’actif après liquidation sera affecté à l’association A.________
[…]
Subsidiairement
11.   Dire
que A.________ est une personne intéressée au sens des articles 88 et 89 du
Code civil.
12.   Ce
faisant, annuler la décision rendue le 13 juillet 2021 par l’Autorité de
surveillance LPP et des fondations de suisse occidentale.
13.   Ordonner
la liquidation partielle de Fondation B.________ pour la promotion du football
d’élite.
14    Partant,
ordonner à Fondation B.________ pour la promotion du football d’élite de
transférer la somme de CHF 1'393'742.- (un million trois cent nonante-trois
mille sept cent quarante-deux francs suisses) en faveur de A.________.
15.   Autoriser
A.________ à modifier ses conclusions une fois l’apport des pièces requises
réalisé.
c) Dans ses déterminations du 1
er
novembre 2021, déposées par l’intermédiaire de l’avocat Sven Engel, à ********,
la Fondation intimée a conclu, avec dépens, principalement au rejet du recours
et subsidiairement à l’attribution de sa fortune à l’Association ******** de
football, dans l’éventualité de la dissolution de la Fondation.
Dans sa réponse au recours du même jour, l’As-So a
conclu à l’irrecevabilité des conclusions 5, 6, 7, 8, 13, 14 et 15 du mémoire
et au rejet des autres conclusions du recours. L’irrecevabilité des conclusions
précitées découle du fait que celles-ci sortent à ses yeux du cadre fixé par la
décision attaquée.
Toujours par la plume de son conseil, l’avocat Marc
Häsler, la recourante a déposé un mémoire de réplique en date du 14 janvier
2022, dans le cadre duquel elle confirme ses conclusions. La Fondation, par son
conseil également, a déposé une nouvelle écriture de duplique en date du 9
février 2022. Elle y fait état notamment d’une modification du nom de la
Fondation (désormais : « Fondation B.________ pour la promotion du
sport »). Elle relève également que le conseil de fondation de l’intimée a
décidé d’une modification des buts de la Fondation. L’As-So a par ailleurs
complété ses moyens dans une écriture du 16 mars 2022 dans laquelle elle
maintient sa décision.
d) On notera encore que l’As-So a procédé à l’examen
de la modification des statuts de la Fondation intimée ; par décision du
21 juillet 2022, elle a d’ailleurs pris acte de la modification du nom de la
Fondation intimée (telle qu’annoncée par la Fondation) et a entériné les
nouveaux statuts de la Fondation datés du 12 juillet 2022. L’art. 3 de ces
statuts, relatifs au but de la Fondation se lit désormais comme suit :
La Fondation a pour but de :
« Promouvoir, organiser, gérer et soutenir le football
dans la région ******** – à tous les niveaux de compétition et avec de
possibles collaborations interrégionales ;
Favoriser la pratique du football comme facteur d’intégration
et comme vecteur de promotion de la santé, tant sur le plan physique que
psychique et social, en particulier auprès de la jeunesse ;
Promouvoir, dans la région ********, un cadre de
développement footballistique honnête, transparent et compétent, qui favorise
l’accompagnement des jeunes footballeurs/footballeuses durant leur parcours de
formation ».
e) L’Association A.________ n’a pas formé de recours
contre la décision  précitée (rendue sans que celle-ci ne se soit vue
reconnaître la qualité de partie à cette procédure ; cette décision lui a
néanmoins été transmise par la juge instructrice). Dans une écriture du 6
octobre 2022, elle se borne à demander la poursuite de la procédure de recours
ouverte auprès de la CDAP, en soulignant que les fonds détenus par l’intimée
devraient être dévolus à ce qui a motivé et justifié leur versement et, par conséquent,
être transférés à la recourante (ce qui correspond d’ailleurs aux conclusions
prises dans le cadre du pourvoi).
Considérant en droit:
1.
a) La décision attaquée émane de l’As-So, qui est une autorité́
intercantonale. Il convient dès lors à titre liminaire de vérifier la compétence
de l’autorité́ de céans pour traiter du présent recours.
L’art. 84 CC prévoit que les fondations sont
placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération,
cantons, communes) dont elles relèvent par leur but (al. 1). Les cantons
peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève des communes
au contrôle de l’autorité cantonale de surveillance (al. 1bis).
S’agissant du canton de ********, où se trouve le siège de la fondation en
cause, la surveillance des fondations est régie par le concordat du 23
février 2011 sur la création et l’exploitation de l’autorité
de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale (al. 1); quant
à l’al. 2, il exclut une surveillance communale des fondations.
b) Le concordat précité (BLV 831.95) lie
les cantons de Vaud, du Valais, de Neuchâtel et du Jura; il régit
l’organisation de la surveillance, au sens du droit fédéral, des
fondations et des institutions de prévoyance ayant leur siège dans
les cantons partenaires (art. 1). Plus précisément,
l’autorité en question, constituée dans la forme d’un
établissement autonome de droit public doté de la
personnalité juridique (art. 2 al. 1), a pour mission d’assurer la
surveillance des institutions de prévoyance; les cantons partenaires
peuvent au surplus lui attribuer la surveillance des fondations classiques
régies par les art. 80 ss CC (art. 3, respectivement al. 1 et 2 du
concordat).
c) L’art. 31 du concordat régit enfin la
procédure et les voies de droit applicables. Il traite tout d’abord du
régime spécifique aux décisions prises à propos de
l’émolument annuel de surveillance, qui n’est pas en cause ici (voir al.
1 et 2). Par ailleurs, l’al. 3 prévoit ce qui suit :
"Les dispositions du droit
fédéral et du droit cantonal du canton du siège
régissent la procédure applicable aux autres décisions que
prend l’établissement, ainsi que la procédure de recours contres ces
décisions."
Cette disposition se réfère au
siège de l’établissement (dans ce sens, Denis Piotet, Droit privé judiciaire
vaudois annoté, Bâle 2021, ad art. 53 CDPJ no 7 ; contra, à tort, CDAP,
arrêt du 11 mai 2021, GE.2020.0095, consid. 1c ; l’art. 31 al. 3 du
concordat mentionne en effet expressément l’établissement, de sorte que,
lorsqu’il mentionne le droit cantonal du siège, il se réfère au siège de
l’établissement et non à celui de la fondation surveillée) ; la loi vaudoise du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) est
dès lors applicable; le recours est en outre ouvert auprès de la CDAP
(art. 92 LPA-VD), de sorte que la cour de céans est compétente pour en
connaître.
d)
On notera que le
pourvoi formé le 14 septembre 2021 à l’encontre de la décision du 13 juillet
2021 a été formé en temps utile, compte tenu des féries. Pour le surplus,
l’Association recourante, qui s’est vue dénier la qualité de partie dans la
procédure non contentieuse ouverte sur son initiative, bénéficie de la qualité
pour recourir : elle a en effet un intérêt digne de protection à ce que la
CDAP renverse la décision attaquée et lui accorde la qualité de partie dans une
éventuelle procédure en dissolution de la Fondation intimée. Elle a d’ailleurs
pris des conclusions en ce sens ; elle a pris au surplus d’autres
conclusions encore, touchant des questions de fond : la dissolution, la
liquidation et la transfert des fonds à son profit. L’autorité intimée n’a
toutefois pas traité ces questions de sorte qu’elles sortent du cadre de la
présente contestation. En d’autres termes, l’autorité intimée devra se pencher
sur ces questions pour autant que la décision attaquée soit annulée et qu’elle
soit de ce fait amenée à reprendre le dossier pour examiner le fond du litige.
2.
a) L’As-So a certes dénié la qualité de partie à la recourante, qui
demandait la dissolution de la Fondation intimée. Cependant, elle a traité la
démarche de la recourante comme une dénonciation et elle a considéré qu’elle
n’était pas fondée.
b) En cours de procédure l’As-So a encore approuvé
la modification du nom et des statuts de la Fondation intimée. L’Association
recourante n’a pas formé de pourvoi à l’encontre de cette nouvelle
décision ; on peut dès lors se demander si celle-ci est entrée en force ou
s’il convient de la traiter comme une modification de la décision attaquée, de
sorte que l’art 83 LPA-VD serait applicable.
aa) Avant d’aborder cette question il convient de
procéder à quelques rappels du cadre juridique pertinent.
aaa) La notion de fondation désigne un
patrimoine, une masse de biens dotée de la personnalité morale; ce
patrimoine est affecté à la poursuite d’un but
déterminé et il est doté d’une organisation propre. En tant
qu’établissement (de droit privé), la fondation n’a ni membre, ni
propriétaire, mais seulement des destinataires (voir à cet
égard Pichonnaz/Foëx [éds], Commentaire romand du Code civil
, Bâle 2010 [ci-après: CR CC], Parisima Vez, ad art. 80 no 1 s.).
Faute de membres ou de propriétaires susceptibles de former la
volonté de la fondation, il appartient à l’Etat d’y suppléer
et de veiller au respect des intentions du fondateur. Par ailleurs, dès
lors que la fondation poursuit fréquemment un but d’intérêt
général, qui concerne peu ou prou la collectivité, celle-ci a
un intérêt, pour cette raison aussi, à mettre en place une
surveillance. Pour ces deux motifs, l’art. 84 CC prévoit, contrairement
à ce qui prévaut pour les autres personnes morales de droit
privé, une surveillance étatique sur les fondations. Ces
règles, qui sont de droit impératif, relèvent
matériellement du droit public fédéral (CR CC, Vez, ad art.
84 nos 1, 3 et 5).
La Fondation, régie par les art. 80 ss CC,
bénéficie de l’autonomie propre à un sujet de droit
privé (CR CC, Vez, ad art. 84 no 22). Il en découle que
l’autorité de surveillance doit respecter, lorsqu’elle intervient à
l’endroit d’une fondation, le principe de subsidiarité (CR CC, Vez, art.
83d no 9). Néanmoins, la loi confère à l’autorité de surveillance des
prérogatives relativement étendues.
Elle prend ainsi les mesures nécessaires lorsque
l’organisation prévue par l’acte de fondation n’est pas suffisante, que la
fondation ne possède pas tous les organes prescrits ou qu’un de ces organes
n’est pas composé conformément aux prescriptions (de la loi, de l’acte de
fondation ou du règlement) ; elle peut notamment fixer un délai à la
fondation pour régulariser sa situation ou encore nommer l’organe qui fait
défaut ou un commissaire (art. 83
d
al. 1 CC). Dite autorité pourvoit
aussi à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur
destination (art. 84 al. 2 CC). Il lui est loisible de remettre à une autre
fondation poursuivant un but analogue les biens d’une fondation qui ne peut pas
être organisée conformément à son but (art. 83
d
al. 2 CC). Il appartient
de plus à l’autorité de surveillance de proposer à l’autorité compétente la
modification de l’organisation ou du but d’une fondation (art. 85 et 86
CC) ; au demeurant, elle est habilitée à apporter des modifications
accessoires à l’acte de fondation lorsque celles-ci sont commandées par des
motifs objectivement justifiés et qu’elles ne lèsent pas les droits de tiers
(art. 86
b
CC). L’autorité de surveillance intervient également lors de
la dissolution de la fondation (art. 88 al. 1 CC).
bbb) L’art. 88 al. 1 CC dispose que l’autorité
fédérale ou cantonale compétente prononce la dissolution de la fondation, sur
requête ou d’office, lorsque le but de la fondation ne peut plus être atteint
et que la fondation ne peut être maintenue par une modification de l’acte de
fondation (ch.1) ou lorsque le but de la fondation est devenu illicite ou
contraire aux mœurs (ch. 2). La dissolution de fondations de famille et de
fondations ecclésiastiques, qui obéit à un régime spécial (non pertinent ici),
est prononcée par le tribunal (art. 88 al. 2 CC). Selon l’art. 89 al. 1 CC, la
requête ou l’action en dissolution de la fondation peut être intentée par toute
personne intéressée.
On notera que la formulation de l’art. 88 CC marque
son caractère subsidiaire par rapport à l’art. 86 CC : la fondation ne
peut donc être dissoute que si une modification de son but n’est pas
envisageable (ATF 119 I b 46, consid. 3b ; CR CC Vez ad art. 88/89 n° 19).
Dans le même esprit, lorsque l’un des buts de la fondation ne peut plus être
réalisé (parce qu’il est illicite, contraire aux mœurs ou impossible), celle-ci
n’a pas nécessairement à être dissoute si elle peut se poursuivre en réalisant
les autres buts fixés par ses statuts (ATF 101 b 137, consid.1 IIa)
Dans le cas d’espèce, l’As-So a pris note, à la
suite du prononcé du TAS, de l’impossibilité pour la fondation intimée de
poursuivre son but en lien avec la formation élitaire dans le domaine du
football; par contre, elle a considéré que la fondation pouvait se poursuivre,
en lien avec les autres buts déjà présents auparavant, ainsi qu’après la
modification du but qu’elle a avalisée dans sa décision du 21 juillet 2022. En
tous les cas, la dissolution de la fondation doit être considérée comme une
ultima
ratio
; la situation du cas d’espèce, aux yeux de l’As-So, ne justifie
pas une telle mesure, ce d’autant que les nouveaux buts adoptés par la
fondation elle-même (laquelle bénéficie d’une certaine autonomie, notamment
s’il s’agit d’adapter son but) lui permettent de poursuivre ses activités.
ccc) De manière générale, en matière de surveillance
des fondations, deux moyens d’agir en vue d’obtenir la prise de mesures par
l’autorité de surveillance se distinguent : la dénonciation et la plainte.
La dénonciation permet à tout un chacun de porter à la connaissance de
l’autorité de surveillance des faits pour lesquels il estime que son
intervention s’avère nécessaire. Le dénonciateur n’a pas à justifier d’un intérêt
personnel mais il ne dispose d’aucun des droits liés à la qualité de partie. En
revanche, toute personne justifiant d’un intérêt personnel, digne de
protection, peut porter plainte, ce qui donne au plaignant les droits de partie
à la procédure (cf. ATF 144 III 433 consid.
6.1; 107 II 385
consid. 3
in fine
; Vez, op. cit., ad art. 84 no 15 ss; Harold Grüninger,
in : Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 6
e
éd. 2018, ad art.
84 no 17).
La plainte à l’autorité de surveillance des fondations, ou
Stiftungsaufsichtsbeschwerde, se présente comme une véritable voie de droit,
sui
generis
. Elle suppose que le plaignant dispose d’un intérêt personnel à ce
que les mesures qu’il requiert soient ordonnées. Cela ne signifie cependant pas
pour autant qu’il faille soumettre à des exigences sévères l’intérêt auquel le
droit de déposer plainte est subordonné. La plainte à l’autorité de
surveillance des fondations constitue une voie de droit qui découle de la
législation civile. Les principes de la procédure administrative ne lui sont
pas directement applicables ; ils ne le sont que par analogie (cf. ATF 112
Ia 180 consid. 3d ; 107 II 385 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_684/2015 du 24 février 2017 consid. 6.5.2 ; arrêt du TAF B-2948/2017 du
21 décembre 2017 consid. 4.2 ; Vez, op. cit. art., 84 CC no 17). Pour
qualifier un acte de plainte, il s’avère nécessaire d’examiner si son auteur
remplit bien les conditions exigées pour déposer une plainte. Si tel n’est pas
le cas, l’autorité inférieure doit traiter ledit acte comme une simple
dénonciation (cf. arrêt B-2941/2014 consid. 2.2.2.3).
Les remarques qui précèdent ont une portée générale
et concernent l’ensemble des démarches entreprises auprès de l’autorité de
surveillance, ainsi dans le cadre de l’art. 84 CC, sur l’utilisation adéquate
des fonds confiés à la fondation, ou de l’art. 86 CC, en cas de modification du
but de celle-ci. Elles peuvent être appliquées également dans une démarche
visant à la dissolution de la fondation. A cet égard, la doctrine retient que
les personnes disposant d’un intérêt au sens de l’art. 89 CC sont en règle
générale les destinataires, organes et éventuellement les créanciers de la
fondation, respectivement les personnes qui disposent d’un intérêt légitime
(berechtigtes Interesse ; cf. Grüninger, op. cit. ad art. 88/89 no 8).
S’agissant de la qualité pour agir en dissolution de la fondation (certes à
propos de l’action ouverte à cet effet, sous l’ancien droit, devant le juge
civil au sens des art. 88 et 89 aCC), Parisima Vez relève dans sa thèse qu’elle
appartient à l’autorité de surveillance ainsi qu’à tout intéressé au sens de
l’art. 89 al. 2 CC, y compris les destinataires ou le fondateur. Elle défend
l’opinion que le cercle des intéressés doit être défini largement ; un
intérêt purement idéal (et non seulement financier) étant suffisant (cf.
Parisima Vez, La fondation : lacunes et droit désirable, Berne 2004, p.
307 et les réf. cit.). En relation avec l’action en constatation de la nullité
d’une fondation – dirigée contre la fondation elle-même – et se référant à la
jurisprudence rendue sous l’ancien droit, Braconi/Carron/Gauron-Carlin
précisent que toute personne qui a un intérêt digne de protection a qualité
pour agir, cet intérêt n’étant pas nécessairement économique mais pouvant être
idéal, ainsi : le fondateur, la commune créancière de fondateurs,
l’héritier d’un fondateur, le destinataire et membre de la famille favorisée
par une fondation (cf. Braconi/Carron/Gauron-Carlin, in : Code civil
suisse et code des obligations annotés, 10
e
éd. 2020, ad art. 89 CC,
p.86 et les réf. cit.).
Lorsqu’il indique que la requête en dissolution de
la fondation peut être interjetée par toute personne intéressée, l’art. 89 al.
1 CC ne précise pas les droits accordés auxdites personnes, notamment si
celles-ci bénéficient de la qualité de partie et des droits afférents dans la
procédure de dissolution. Il s’avère en outre que les institutions de la
plainte et de la dénonciation ne sont pas définies par le CC. Le Tribunal
fédéral a considéré que la plainte se différenciait principalement de la
dénonciation en ce qu’elle ne revêtait pas le caractère d’un recours populaire
et qu’elle présupposait un intérêt propre du plaignant à l’exécution des
mesures qu’il requiert. Ce faisant, il a estimé que les principes de la procédure
administrative sont applicables indirectement, par analogie, à la plainte à
l’autorité de surveillance des fondations. Certes, la terminologie de l’art. 89
al. 1 CC ne semble pas s’opposer à ce que chaque personne qui estime disposer
d’un intérêt puisse déposer une requête en dissolution auprès de l’autorité de
surveillance. Il n’en demeure pas moins que, comme pour les autres
interventions devant l’autorité de surveillance des fondations, les principes
de la procédure administrative doivent s’appliquer également par analogie au
traitement d’une requête en dissolution. A défaut, cela reviendrait à permettre
à tout un chacun de déposer une telle requête et d’exiger d’obtenir la qualité
de partie.
Ainsi, la manière de traiter une requête en
dissolution au sens des art. 88 al. 1 et 89 al. 1 CC ne peut que dépendre de la
question de savoir si son auteur dispose d’un intérêt suffisant au sens des
principes de la procédure administrative. Si cet intérêt existe, la requête
peut se voir qualifiée de plainte ou Stiftungsaufsichtsbeschwerde et le
requérant obtient la qualité de partie et les droits afférents. Sinon, celle-ci
est traitée comme une dénonciation. Cette solution s’impose afin de garantir un
traitement uniforme des interventions de tiers auprès de l’autorité inférieure,
qui dépend donc de manière générale de l’existence ou non d’un intérêt digne de
protection de ce dernier.
ddd) Comme on vient de le voir, les principes
généraux de la procédure administrative sont applicables par analogie. Il en
découle notamment que le dénonciateur ne peut se voir accorder la qualité de
partie (art. 71 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative ; PA ; RS 172.021). Plus précisément, le dénonciateur
doit se voir dénier cette qualité, à moins qu’il ne puisse faire valoir un
intérêt digne de protection à la modification de la décision attaquée. Telle
est d’ailleurs la solution retenue par la jurisprudence rendue en matière de
dénonciation (ATF 133 II 468, en matière de surveillance des notaires, qualité
du dénonciateur déniée ; ATF 138 II 162, mesures de
« surveillance » des avocats en matière de capacité de postuler,
qualité pour agir du « dénonciateur » admise, celui-ci pouvant en
l’occurrence faire valoir un intérêt personnel à la modification de la décision
attaquée).
Selon la jurisprudence développée en matière de
surveillance des fondations, mentionnée plus avant (cf. supra consid. ccc), une
plainte à l’autorité de surveillance n’est recevable que si le plaignant peut
se prévaloir d’un intérêt personnel déterminé à ce que les mesures qu’il
requiert soient ordonnées (cf. ATF 144 III 433 consid.6.1 ; 107 II 385
consid. 4 et 5). En particulier, un intérêt personnel – au contrôle de
l’activité des organes de la fondation – doit être reconnu à toute personne qui
peut effectivement obtenir un jour une prestation ou un autre avantage de la
fondation (destinataire effectif ou potentiel de la fondation) ;
l’intéressé doit par conséquent être en mesure de fournir aujourd’hui déjà des
données concrètes quant à la nature de son futur intérêt (cf. ATF 107 II 385
consid. 4 ; 110 II 436 consid. 2 ; 112 Ia 180 consid. 3d aa ;
112 I 97 consid. 3 ; arrêt du TAF B-383/2009 du 29 septembre 2009 consid.
3.1). Un tel intérêt particulier se trouvera également admis lorsqu’un tiers,
sans être destinataire effectif ou potentiel de la fondation, entretient des
liens personnel étroits avec dite fondation (cf. ATF 110 II 436 consid.
2 ; arrêt du TAF B-3867/2007 du 29 avril 2008 consid. 1.3, décision de
radiation du TAF B-6308/2009 du 28 juillet 2020 consid. 2). Cependant, les cas
examinés dans la jurisprudence du Tribunal fédéral s’avèrent rares et ne
permettent pas de remplacer la pesée des intérêts dans chaque cas particulier
(cf. ATF 144 III 433 consid. 6.1 in fine).
bb) La recourante s’est vue dénier la qualité de
partie en lien avec une requête de dissolution de la fondation intimée.
Cependant, sa démarche est incompatible avec un changement de but, lequel
paraît implicitement contesté également. Par ailleurs, elle fait valoir encore
que la fondation fait un usage incorrect des fonds qui lui sont confiés. Cela
étant, il ne paraît pas approprié de considérer que sa démarche tendant à la
dissolution de la fondation serait désormais sans objet, du fait de la
modification du but de celle-ci (malgré la subsidiarité de la dissolution par
rapport à un changement de but). Il convient ainsi bien plutôt de considérer
que la contestation ouverte par le recours conserve son objet, au regard de
l’art. 83 LPA-VD, malgré la décision du 21 juillet 2022. Pour le surplus, la
question de la qualité de partie de la recourante se pose dans des termes
similaires, sinon identiques, qu’il s’agisse de dissolution, de changement de
but, voire d’utilisation des fonds de la fondation ici en cause.
3.
a)  La jurisprudence est relativement abondante sur l’interprétation à
donner de l’art. 89 CC (étant entendu cependant que les art. 88 et 89 CC ont
fait l’objet d’une modification entrée en vigueur le 1
er
janvier
2006 ; la portée des arrêts antérieurs doit ainsi être relativisée, même
si la doctrine paraît les prendre en considération également). En outre, il
faut relever que la qualité pour recourir au Tribunal fédéral est régie par
l’art. 76 LTF, le domaine de surveillance des fondations relevant du recours en
matière civile, (voir art. 72 al. 2 let. b ch. 4). Or, depuis l’entrée en
vigueur du Code de procédure civile, soit le 1
er
janvier 2011, c’est
le critère de l’intérêt digne de protection qui prévaut également dans le cadre
d’un tel pourvoi, comme pour le recours en matière de droit public ; ce
critère doit en outre rejaillir sur la qualité de partie devant les instances
précédentes, conformément à l’art. 111 LTF, et donc devant la CDAP et l’As-So.
Quoi qu’il en soit, on peut citer à cet égard l’exemple
jugé récemment par le Tribunal administratif fédéral (arrêt du 16 juin 2021, B
6002/2019). En l’occurrence, il s’agissait d’une fondation liée à un
établissement d’enseignement (ce dernier en était le fondateur) ; la
fondation avait pour but d’allouer des soutiens financiers à des étudiants
potentiellement intéressés par la formation dispensée par cet établissement.
Dans le cas d’espèce, l’établissement fondateur craignait que les fonds dont
disposait la fondation soient détournés de leur but, ce qui l’amenait à en
demander la dissolution. Dans cet arrêt le TAF admet la qualité de partie de
l’établissement en question, non pas seulement en raison du fait qu’il était le
fondateur de la fondation en cause, mais aussi en raison des liens étroits
entre l’établissement et la fondation.
b) aa) Le cas d’espèce présente sans doute une
certaine parenté avec celui jugé dans l’arrêt du TAF précité. La recourante
craint en effet que les moyens financiers à disposition de la fondation soient
consacrés à d’autres fins que celles qui présidaient à l’octroi de ceux-ci. Il
demeure que les relations contractuelles nouées entre D.________ et la
fondation, voire entre la fondation et l’ASF ou la SFL ne sont pas
pertinentes ; en effet, ces relations, qui fondent des droits subjectifs,
relèvent, en cas de contentieux, du juge civil ordinaire et non de l’autorité
de surveillance des fondations (ATF 112 II 97, consid. 3 et les références
citées, notamment ATF 111 II 101, consid. 3b
in fine
et 108 II 499,
consid. 5 et 6 ; l’ATF 112 réserve il est vrai l’hypothèse dans laquelle
les droits subjectifs invoqués à l’encontre de la fondation seraient
manifestement bien fondés, auquel cas le juge civil comme l’autorité de
surveillance seraient habilités à intervenir - mais cette configuration n’est
pas réalisée en l’espèce ; TAF, arrêt 2941/2014, consid. 2.2.8). A cela
s’ajoute le fait que, dans le cas jugé par le TAF, l’établissement
d’enseignement et la fondation étaient liés par des relations étroites ;
l’arrêt attache une portée décisive à cette circonstance, ce d’autant qu’elle
s’ajoutait au fait que l’établissement était fondateur, pour admettre que ce
dernier bénéficiait d’un intérêt digne de protection (TAF, B-6002/2019, consid.
4.2.3). Or, dans le cas d’espèce, il n’y a rien de tel, puisque la recourante
n’était et n’est toujours pas en relation avec la fondation intimée (dont elle
n’est pas non plus la fondatrice, pas plus que C.________). En fin de compte,
il faut souligner que la recourante ne peut établir qu’une possibilité, au fond
très incertaine, que les moyens financiers de la fondation lui soient attribués
en cas de dissolution ; on rappelle par ailleurs que la fondation, du fait
de son autonomie, bénéficie de la possibilité de désigner elle-même l’entité
qui pourrait bénéficier des capitaux disponibles dans le cas de sa dissolution
(Parisima Vez, La fondation : lacunes et droit désirable : une
analyse critique et systématique des art . 80 à 89 CC, thèse Fribourg 2004, p.
262 et les références citées ; voir au surplus TAF B-823/2011 du 23 mars
2012, consid. 2.1 ; voir aussi ATF 110 II 436, consid. 2 et les arrêts cités)
.
bb) Certes, la recourante évoque encore, en se
référant à l’ ATF 133 III 167 (p. 172, consid. 4.1), une autre possibilité,
celle d’obtenir une liquidation partielle de la fondation intimée. Toutefois,
le Tribunal fédéral, dans cet arrêt, se réfère à deux précédents (ATF 119 Ib
46, consid. 3b et 3d ; 110 II 436, consid. 5) ; or, l’un et l’autre
concernent des fondations LPP, liées à des entreprises faisant l’objet de
restructurations (scissions, liquidations partielles, notamment) ; ils
posent à cet égard le principe suivant: «
Das Personalvorsorgevermögen
folgt dem Personal
». Un tel principe ne paraît guère transposable
dans la configuration du cas d’espèce, très éloignée de celle des fondations
LPP, de sorte qu’il convient d’écarter ici la possibilité d’une liquidation
partielle.
cc)  En définitive, la possibilité (lointaine) évoquée
par la recourante, qu’elle puisse obtenir l’attribution des fonds de l’intimée
en cas de dissolution (voire de liquidation partielle), ne suffit donc pas pour
lui conférer la qualité de partie. C’est donc à juste titre que la décision
attaquée a traité sa démarche comme une simple dénonciation.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours ainsi qu’à
la confirmation de la décision attaquée de l’As-So. Les frais de la cause
doivent ainsi être mis à la charge de la recourante, qui n’a au surplus pas
droit à l’allocation de dépens (art. 49 et 55 LPA-VD). La fondation intimée,
pour sa part, dans la mesure où elle l’emporte avec le concours d’un mandataire
professionnel, doit se voir allouer des dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du 13 juillet 2021 de l’Autorité de surveillance LPP et des
fondations de suisse occidentale, relative à la demande de dissolution de la
Fondation B.________ est confirmée.
III.
L’émolument de justice, mis à la charge de A.________ est arrêté à 3'000
(trois mille) francs.
IV.
A.________ doit en outre à la Fondation B.________ un montant de 2'000
(deux mille) francs, à titre de dépens.
Lausanne, le 20 décembre 2022
La
présidente:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière civile s'exerce aux conditions des articles
72 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.