vd_omni · PE.2013.0211 · 2013-12-11 · fr

Pour voir laX.________ SA, Y.________/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | L'art. 21 al. 3 LEtr ne s'applique pas à un ressortissant chinois ayant obtenu en Suisse uniquement un diplôme d'études préparatoires aux hautes écoles d'art et de design auprès de l'ECAL.L'ordre de priorité (art. 21 al. 1 LEtr) s'applique à un tel ressortissant étranger pressenti pour occuper un poste de collaborateur de vente dans le domaine de l'horlogerie et dont le poste requiert la maîtrise du mandarin pour répondre aux attentes de la clientèle chinoise. L'employeur, qui a fait paraître l'annonce sur son site internet, n'a, en revanche, pas établi avoir recherché un tel candidat sur le marché indigène et européen au moyen d'annonces parues dans la presse. Refus du SDE confirmé. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.12.2013 PE.2013.0211

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt
du
11 décembre 2013
Composition
M. Pierre Journot,
président
; M. François Gillard et M. Jacques
Haymoz, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
Recourants
1.
X.__________________
SA,
à 1.************,
2.
Y.__________________,
à Renens VD,
tous deux
représentés par Me Paul MARVILLE, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi
(SDE),
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
Objet
Refus de délivrer
Recours X.__________________ SA et Y.__________________
c/ décision du SDE du 3 mai 2013 (Demande n° 176246)
Vu les faits suivants
A.
X.__________________ SA est une société anonyme
dotée d'un capital-actions de 3'000'000 fr., entièrement libéré, dont le siège
est à Cointrin. Cette société dispose notamment d'une adresse à 2.************,
à 3.************ et à 4.************ où elle exploite, dans ces localités, une
boutique "5.************".
B.
Y.__________________ est un ressortissant
chinois né le 22 septembre 1982.
Son curriculum vitae (daté du 5 août
2009) indique qu'entre 2001 et 2005, il a étudié l'anglais et le commerce
international auprès de "University for International Relations of
PLA" et qu'il y a obtenu un diplôme en anglais en juillet 2005. Il a
ensuite travaillé plusieurs années dans une entreprise d'import/export
(assistant de vente de produits de décoration pour le marché européen). Au
moment d'entreprendre ses études en Suisse, son but était de devenir
photographe professionnel. Il entendait rentrer en Chine à l'issue de ses
études.
Selon l'autorisation de séjour figurant
au dossier, il est entré en Suisse le 22 octobre 2009 (soit à l'âge de 27 ans).
Il a fréquenté l'Ecole cantonale d'Art de 2.************ (ECAL) qui lui a
conféré le 18 juin 2011 le Diplôme d'études préparatoires aux hautes écoles
d'art et de design, attestant la réussite de l'année propédeutique option
"communication visuelle photographie".
Au dossier figure une autorisation
de séjour temporaire pour études (auprès de l'ECAL) délivrée par le SPOP le 13
septembre 2011 et valable jusqu'au 31 juillet 2012. Selon une attestation de
l'ECAL du 13 juillet 2011, l'intéressé poursuivra ses études à l'ECAL durant
l'année académique du 20 septembre 2011 au 29 juin 2012; cette attestation
indique "Département: année propédeutique".
C.
Le 4 octobre 2012, l'intéressé a sollicité la
prolongation de son autorisation de séjour pour une période de six mois afin de
lui permettre de trouver un travail en Suisse. Il a exposé que diplômé de
l'ECAL depuis 2011, il avait préparé l'examen d'entrée de l'Ecole de français,
langue étrangère, auprès de l'Université de 2.************ (UNIL), mais qu'il
avait échoué à cet examen (aucune pièce au dossier n'atteste ses allégations). Il
a produit une copie du titre délivré par l'ECAL.
Le 11 janvier 2013, le Service de
la population (SPOP) a informé l'intéressé du fait qu'il avait l'intention de
refuser la prolongation de son titre de séjour et de lui impartir un délai pour
quitter la Suisse. En effet, le délai de six mois pour rechercher du travail
après la fin de ses études était largement dépassé sur la base d'un diplôme
obtenu le 18 juin 2011.
D.
Le 11 janvier 2013, le Service de l'emploi (SDE)
a reçu une demande de permis de séjour avec activité lucrative émanant de X.__________________
SA (ci-après: la société) et Y.__________________ tendant à l'engagement du
second en qualité de collaborateur de vente au service de la première, emploi
qualifié, rémunéré 4'000 fr. brut par mois, treize fois l'an.
Le contrat de travail du 4 décembre
2012 prévoit que les lieux de travail sont les boutiques de 2.************ et 4.************
avec possibilité de déplacements sur le réseau selon les besoins.
Le 17 janvier 2013, le SDE a requis
des informations complémentaires (copies du curriculum vitae et des diplômes du
candidat pressenti; cahier des charges; preuves de recherches d'un candidat sur
le marché indigène et européen du travail et les résultats obtenus, courrier
motivant le choix du candidat).
Le 6 mars 2013, la société a écrit
au SDE ce qui suit:
" (…)
A la recherche d'un/e collaborateur/trice de
vente chinois/e pour notre boutique 5.************ de 2.************, nous
avons effectivement procéder à la mise en ligne d'une annonce sur nos
différents réseaux. Toutefois, nous avons reçu que très peu de dossiers et,
pour la plupart, sans aucun rapport avec notre secteur d'activité.
Il est très important pour une boutique de
luxe d'avoir des collaborateurs maîtrisant également la langue française
puisque nous avons aussi à nous occuper d'une clientèle locale, M. Y.__________________
a cet acquis contrairement à d'autres candidats rencontrés. De plus, M. Y.__________________
a eu l'occasion de faire un stage avec la Manufacture 7.************ pendant
ses études et X.__________________ SA (5.************ 2.************) est
également revendeur de cette Marque appartenant au 6.************ ce qui
représente à nouveau un net avantage puisqu'il connaît bien la maison.
Nos collaborateurs sont de plus en plus
amenés à préparer des présentations de qualité pour des envois à des clients
finaux. De par ses études à l'ECAL, M. Y.__________________ est extrêmement à
l'aise avec la communication visuelle et la photographie et peut ainsi préparer
des présentations qualitatives correspondant au standard attendu dans le
domaine du luxe. Ceci est un net avantage car les autres collaborateurs de la
boutique ne sont pas forcément à l'aise avec des programmes spécifiques (Adobe
Illustrator, InDesign et Photoshop, etc.) utilisés dans  le cadre de la
publication.
Indépendamment du fait que nous venons
d'apprendre le départ futur d'un collaborateur chinois pour la même boutique 5.************
de 2.************, nous tenons à relever que nous n'avons trouvé chez aucun
autre candidat les compétences et qualités que nous percevons chez M. Y.__________________,
à savoir:
-           Collaborateur trilingue (Chinois, Français et Anglais)
-           Collaborateur doté d'un excellent sens relationnel et commercial
(études effectuées en Chine à l'Université des relations internationales)
-           Collaborateur connaissant préalablement l'horlogerie
(stage auprès de 7.************ SA)
-           Collaborateur maîtrisant les outils informatiques
permettant les publications commerciales de qualité destinée à des clients
finaux
-           Connaissance des la culture, du goût et du Marché
chinois
(…)
Pour information, un poste similaire est
toujours en ligne sur nos différents sites pour le recrutement d'un
collaborateur ou d'une collaboratrice maîtrisant le chinois et que les
recherches sont là aussi difficiles.
(…)".
La société a joint des pièces à ses
explications (curriculum vitae de Y.__________________ qui mentionne un diplôme
un bachelor en commerce international [et non en anglais] et deux expériences
professionnelles [au lieu d'une]; copies de ses diplômes; cahier des charge du
poste intitulé "Description de fonction"; annonce parue sur le site
internet de 6.************ relative à un collaborateur/trice de vente 5.************
2.************).
Par courriel du 20 mars 2013, la
société a joint, en pièce attachée, une recommandation du vice-président de 7.************
SA, Z.______________, déclarant connaître Y.__________________ personnellement
et faisant état de ce qui suit:
"A mon sens, Monsieur Y.______________
[recte: Y.______________]
Y.______________
est une personne honnête et avenante. Son bagage linguistique est un sérieux
atout pour la Boutique 5.************ de 2.************ et ses acquis de
l'horlogerie font de lui un collaborateur précieux.
M. Y.______________
[Y.______________]
Y.______________ a notamment été consulté par la marque 7.************
pour sa montre "*****************". Sa connaissance de la culture
chinoise, de ses principes fondamentaux établis depuis des millénaires ainsi
que de sa symbolique nous ont été d'une grande aide.
Je le vois ouvert d'esprit, curieux et
désireux de découvrir la culture occidentale.
Je ne peux que me réjouir qu'il désire
obtenir une autorisation de travail et de séjour qu'il mérite, à mon sens,
pleinement.
(…)"
Dans un courriel du 21 mars 2013,
la société a encore précisé:
" (…)
-             Définitions de l'activité et
du titre : il faut savoir que dans une boutique 5.************ comme à 2.************,
le trafic est faible et chaque collaborateur de vente est parallèlement à son
activité de vente, responsable d'un développement particulier; pour exemple :
une de nos collaboratrices de vente s'occupe également de toute la gestion du
SAV (administration, courrier et relances); un autre collaborateur est
également responsable du développement des relations PR avec les hôtes, etc.
C'est dans ce sens que le titre de collaborateur de vente couvre l'ensemble des
activités au sein de notre boutique. Nous ne souhaitons pas qu'au prétexte que
le collaborateur s'occupe d'une activité spécifique, il "délaisse"
l'activité de vente qui est quand même notre core business. Nous voulons bien
faire une exception dans le cadre de la définition du titre de M. Y.______________
si cela peut aider pour l'obtention du permis et le qualifier de collaborateur
de vente – chargé du développement du Marché Chinois. Nous nous basons de
préférence sur la description de fonction car en changeant son titre nous
allons créer une inégalité au sein de la boutique et cela nous dérange.
-             Salaire : nos conditions de
salaire vont au-delà des recommandations de la CCT Declic applicable à 2.************,
les conditions sociale du 6.************ vont également au-delà des conditions
minimales (Caisse de pensions du 6.************, part employeur bien plus
importante; LAA : deux contrats supplémentaires : assurances soins en privé +
90% du salaire en cas d'incapacité; mise à disposition d'un uniforme de
travail; objet au porté; primes de ventes en plus du salaire de base).
-             A titre d'exemple concernant
les primes de ventes, nous pouvons vous fournir sur demande et de manière
confidentielle le compte salaire d'un collaborateur qui a commencé aux mêmes
conditions que M. Y.______________; qui en plus de sa part de salaire a touché
annuellement des primes de ventes pour 15'400.-.
-             Le formulaire de demande de
permis ne permettant pas la mention d'une part variable nous avons laissé les
conditions de base dans ce document mais il s'agit bien d'un salaire annuel de
CHF 4000 x 13 + part variable (estimée à 10'000/an) donc un total de CHF
62'000.- qui nous paraît tout à fait en ligne avec l'âge et la mission confiée
à M. Y.______________.
(…)".
E.
Par décision du 3 mai 2013, le SDE a refusé la
demande déposée par la société pour les motifs suivants:
"En dérogation à l'ordre de priorité
défini à l'art. 21, al. 1 et en vertu des dispositions de l'art. 21, al. 3 LEtr
un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si
son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique
prépondérant. Nous relevons que l'intéressé a obtenu
un diplôme d'études
préparatoires
aux hautes écoles d'art et de design de l'ECAL.
Aucune dérogation ne pouvant dès lors être
admise, il y a lieu d'examiner la demande sous l'angle des dispositions
relatives à la priorité. Or, l'admission de ressortissants des Etats tiers
n'est admise que s'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène (résidant) ou un
ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE ne peut être recruté pour un
travail en Suisse. L'employeur doit entreprendre toutes les démarches
nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, les médias
électroniques, recours aux agences privées de placement et offices régionaux de
placement – pour trouver un travailleur. Tel n'est à notre avis pas le cas en
l'espèce."
F.
Par acte du 3 juin 2013, la société et Y.__________________
ont saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP)
d'un recours dirigé contre le refus du SDE du 3 mai 2013, concluant, avec dépens
à ce que la demande d'autorisation de séjour et d'exercer une activité
lucrative présentée par la société en faveur de Y.__________________ soit
admise.
Dans sa réponse du 3 juillet 2013,
l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
Le 20 août 2013, les recourants ont
déposé des observations complémentaires et requis l'audition en qualité de
témoin de A.______________.
Le 30 août 2013, le SDE a maintenu
sa position.
Le 11 septembre 2013, les
recourants ont réitéré l'audition du témoin précité.
G.
Le tribunal a tenu audience le 5 décembre 2013
en présence des parties, à l'exception du recourant Y.__________________ qui ne
s'est pas présenté et dont Me Marville a requis la dispense de comparution
personnelle sur le siège. Le SPOP a été dispensé de comparaître. Les recourants
ont produit une pièce.
Le témoin A.______________ a
déclaré ce qui suit:
" Je suis employée de la société
recourante. Je suis la responsable du marché chinois pour quatre boutiques. Je
suis plutôt à 3.************, dans la boutique même. Mais je suis aussi
responsable d'autres boutiques (2.************, Genève, 3.************, 4.************).
Je vais amener la clientèle dans les boutiques. Je travaille surtout à 3.************.
80 % du chiffre d'affaires correspond à des achats effectués par des clients
chinois. Il y a beaucoup d'étudiants chinois en Suisse, mais pour trouver une
personne compétente et qui parle chinois, français et anglais et qui est
motivée, c'est difficile. Je suis venue en 2002 en Suisse et je me suis mariée
en Suisse et ai obtenu un titre de séjour. Il y a une collaboratrice chinoise à
3.************ et une à 2.************. Ce n'est pas assez. Je suis souvent
obligée de monter à 4.************ lorsque des clients chinois sont annoncés
par l'agence de voyage car nous n'avons pas de collaborateur chinois à **************.
Il y a une collaboratrice chinoise à 2.************, mais elle n'arrive pas à
tout faire. La clientèle chinoise, parlant très peu l'anglais et pas du tout le
français, elle a besoin d'être prise en charge par nos soins et en chinois, y
compris pour l'accompagner par exemple au restaurant. Les boutiques sont
ouvertes la nuit spécialement pour la clientèle chinoise, pour des produits à
partir de 5'000 fr. et sans plafond.
A.______________
(s)"
H.
Le tribunal a statué à huis clos à l'issue de
l'audience.
Considérant en droit
1.
a) Selon l'art. 21 al. 1 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être
admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré
qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a
été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au
profil requis n'a pu être trouvé.
En dérogation au principe posé par
l'alinéa premier, l'art. 21 al. 3 LEtr prévoit qu'un étranger titulaire d'un
diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative
revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis
provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de son
perfectionnement en Suisse pour trouver une telle activité.
b) Les parties sont divisées sur la
question de savoir si les conditions dérogatoires de l'art. 21 al. 3 LEtr sont précisément
réunies par le recourant Y.__________________, de nationalité chinoise.
Les recourants ont expliqué, en
substance, lors de l'audience que le diplôme d'études préparatoires aux hautes
écoles d'art et de design n'est par la force des choses pas transposable dans
le système européen de Bologne; il reste qu'il s'agit d'une formation
complémentaire, sous forme de module(s), voire de rang comparable à un master
après le "bachelor" chinois, toujours d'après les recourants.
c) En l'espèce, le recourant Y.__________________
est pressenti pour occuper à 2.************ un poste de collaborateur de vente
spécialisé dans le domaine de l'horlogerie, impliquant qu'il puisse répondre
aux exigences d'une clientèle chinoise parlant essentiellement le mandarin.
Il apparaît que l'intéressé dispose
d'un diplôme d'études "préparatoires" aux hautes écoles d'art et de
design, alors que l'ECAL délivre aussi d'autres titres intitulés "bachelor"
ou "master" (cf. www.ecal.ch/fr). Cela étant, le recourant ne peut manifestement
pas être considéré comme étant en possession d'un diplôme couronnant un
parcours en Suisse de niveau académique ou jugé équivalent, à savoir d'une
haute école dont il aurait suivi le cursus complet.
d) A l'appui de leurs conclusions,
les recourants se prévalent aussi de la
recommandation
du vice-président de 7.************ SA, Z.______________ (cf. pièce 9 du
bordereau du 3 juin 2013 citée dans la partie "Faits" sous lettre C).
Il apparaît toutefois que
le poste à repourvoir n'est pas celui d'un concepteur de montres
diplômé d'une école d'horlogerie en Suisse et appelé à concilier dans le cadre
de l'activité professionnelle envisagée les calendrier grégorien et chinois, mais
reste celui d'un collaborateur affecté à la vente de produis horlogers. Si les
cours suivis auprès de l'ECAL démontrent que le recourant Y.__________________
a assurément une sensibilité artistique et qu'il apprécie les beaux objets,
cela ne fait pas encore de lui un employé disposant d'une formation hautement
spécialisée, en faveur duquel la Suisse aurait consenti des investissements
pour sa formation et dont elle voudrait tirer profit pour remédier à une
pénurie aiguë de travailleurs en provenance de l'UE/AELE dans un certain
domaine de spécialité (v. 08.407 Rapport du 5 novembre 2009 de la Commission
des institutions politiques du Conseil national relatif à l'initiative
parlementaire "Faciliter l'admission et l'intégration des étrangers
diplômés d'une haute école suisse" in FF 2010 p. 373 et ss et projet de
modification de la LEtr in FF 2010 p. 389 et ss).
e) En définitive, le recourant Y.__________________
ne peut ainsi pas être considéré en l'état comme réunissant les conditions de
l'art. 21 al. 3 LEtr, ce qui dispense le tribunal d'examiner la question de
l'intérêt scientifique ou économique de la demande.
2.
Cela étant, l'ordre de priorité de l'art. 21 al.
1 LEtr ainsi est applicable. L'employeur doit démontrer qu'aucun travailleur en
Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur
la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être
trouvé.
a) Les recourants se prévalent du
fait que le site internet de la société est consulté par le monde entier, ce
qui donne à ses recherches d'embauche une publicité qui ne peut pas être plus
vaste. A l'audience, la société a déclaré qu'elle avait en outre mandaté des agences
de placement spécialisées pour tenter de recruter le candidat recherché, sans
succès. Les recourants soutiennent que la conjonction des qualités de Y.__________________,
ses connaissances linguistiques, la résidence en Suisse spécifiquement ses
études à 2.************, rend "
hors-concours
" sa candidature. Ils
insistent sur le fait que Y.__________________ a une connaissance à la fois du
marché et des produits suisses, de surcroît de luxe, avec une passion quasi
artistique; ces connaissances associées à la maîtrise du mandarin et du
français constituent autant de critères pour une sélection dans un "
mouchoir
de poche
", éliminant naturellement les possibilités théoriquement
ouvertes aux travailleurs indigènes ou ressortissants de l'espace européen.
b) Le tribunal constate qu'hormis
la publication de l'annonce sur son site internet, la société n'a pas établi à
satisfaction de droit avoir effectué des recherches d'emploi effectuées sur le
marché suisse et de l'UE/AELE, au moyens d'annonces parues dans la presse,
notamment spécialisée. Or, il s'agit d'une condition sine qua non, selon la
jurisprudence. A titre d'exemple, dans un arrêt PE.2009.0173 du 24 août 2009
consid. 5, le tribunal a, en effet, jugé que deux annonces parues dans un
quotidien romand étaient insuffisantes; en conséquence, l'employeur n'avait pas
été autorisé à engager une Japonaise maîtrisant l'anglais et le japonais alors
qu'elle était au bénéfice d'une expérience dans le domaine de la vente de
matières premières destinées à la biologie et qu'elle connaissait parallèlement
de l'intérieur la société partenaire de l'employeur.
Il n'y a pas lieu d'en juger
différemment dans le cas particulier en l'absence notamment de toute annonce
parue dans la presse.
c) L'instruction a permis par
ailleurs d'établir que la société recourante dispose dans certaines autres
boutiques, notamment à Genève, du personnel correspondant à ses critères. Cela démontre
qu'il existe bel et bien de la main-d'œuvre sur le marché indigène répondant à
ses attentes. On ne peut exclure que sur un marché horloger concurrentiel qui
se dispute les collaborateurs maîtrisant la langue chinoise, un salaire mensuel
de l'ordre de 4'000 fr., sans compter les primes, ne soit pas suffisamment
attractif pour décider des candidats à faire le déplacement dans le canton de
Vaud, voire jusqu'à 4.************.
d) En conclusion, la décision
attaquée ne viole pas le droit fédéral ni ne procède d'un abus du pouvoir
d'appréciation de l'autorité intimée.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours aux frais des recourants.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 3 mai 2013 par le Service
de l'emploi est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge des recourants.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 11 décembre 2013
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.