vd_omni · PS.2003.0153 · 2005-10-13 · fr

X c/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de la Riviera, Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière | En sa qualité de membre unique du conseil d'administration d'une SA, avec au demeurant droit de signature individuelle, la recourante ne peut prétendre à l'octroi des indemnités de chômage, puisqu'elle dispose ex lege d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI, ce indépendemment du rôle effectivement joué dans l'entreprise.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.10.2005 PS.2003.0153

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 13 octobre 2005
Composition
M. Vincent Pelet, président ; Mme Dina Charif
Feller et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs ; Mme Michèle Meylan,
greffière.
recourante
A.________,
à 1********,
représentée par Diego BISCHOF, avocat, à Lausanne,
autorité intimée
Service de l'emploi, 1ère instance
cantonale de recours en matière
d'assurance-chômage,
à Lausanne,
autorités concernées
1.
Caisse cantonale de chômage,
Division
technique et juridique,
à Vevey,
2.
Office régional de placement de la
Riviera,
à Vevey,
Objet
Indemnité de chômage
Recours A.________ contre décision du Service de l'emploi,
1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 25 juin
2003 (refus du droit aux indemnités, art. 31 al. 3 lit c LACI - restitution
de prestations, art. 95 LACI)
Vu les faits suivants
A.
A.________, née le 3 mars 1956, a travaillé pour le compte
de la société X.________ SA du 1
er
octobre 1989 au 30 novembre 2000,
date à laquelle elle a été licenciée pour des raisons économiques. A.________ a
sollicité l’octroi d’indemnités de chômage à partir du 1
er
décembre
2000, faisant contrôler son inactivité auprès de l’Office régional de placement
de la Riviera (ci-après : l’ORP). La Caisse cantonale de chômage
(ci-après : la caisse) lui a ouvert un délai-cadre d’indemnisation dès
cette date, pour une durée de deux ans, et l’a régulièrement indemnisée
jusqu’au 28 février 2002.
B.
Après une période de travail, A.________ a revendiqué à
nouveau l'octroi d'indemnités de chômage à compter du 1
er
juillet
2002. Lors de l'examen de cette demande, la caisse a remarqué que l'assurée
était inscrite au registre du commerce du canton de Vaud en qualité
d’administratrice unique de la société X.________ SA, avec droit de signature
individuelle. Interpellée à ce sujet, A.________ a expliqué, par lettre du 18
septembre 2002, que son père, en raison de son âge, lui avait donné, ainsi qu’à
sa sœur, la société qu’il dirigeait depuis 1989, à compter du 1
er
janvier 1998, ce qu’elle n’a jamais caché à la caisse. Selon elle, sa qualité
d’administratrice n’était
« qu’honorifique
et n’a(vait) de raison d’être que l’aspect légal »
.
C.
Par décision du 24 octobre 2002, la caisse a dénié à A.________
tout droit à l’indemnité avec effet rétroactif au 1
er
décembre 2000
au motif qu’elle avait en fait toujours occupé une position dirigeante au sein
de la société X.________ SA. Par décision du 28 octobre 2002, la caisse a
réclamé à A.________ le remboursement de 33'757 fr.65, montant
correspondant aux indemnités indûment perçues du 1
er
décembre 2000
au 28 février 2002.
Dans une lettre du 18 novembre 2002, A.________ a
fait valoir qu’elle "n’était pas vraiment actionnaire, ni administratrice
de la société X.________ SA". Elle a expliqué avoir rendu ses actions à
son père le 31 décembre 2000 et présenté simultanément sa démission du poste
d’administratrice, sans que le nécessaire n’ait pourtant été fait au registre
du commerce, ce qu’elle déplorait. Faisant valoir sa bonne foi - n’ayant jamais
délibérément caché cet état de fait, dont elle ignorait l’importance - ainsi
qu’une situation financière très difficile, elle a prié la caisse de revoir sa
décision.
Invitée par le Service de l’emploi à préciser contre
quelle décision elle entendait recourir, A.________ a indiqué, le 11 avril
2003, faire recours contre les deux décisions, soit celle du 24 octobre 2002 et
celle du 28 octobre 2002 (exposant en outre qu’elle n’avait pas saisi que les
décisions des 24 et 28 octobre 2002 étaient deux actes distincts).
L’assurée a encore expliqué ultérieurement, dans une
lettre du 3 juin 2003, que son père avait acheté la société X.________ SA en octobre
1989, période durant laquelle elle était employée de la société. En janvier
1998, son père a remis la société à sa sœur et à elle-même ; elle a alors
été inscrite au registre du commerce en qualité d’administratrice. En 2001,
pour des raisons familiales, son père a repris la société à son nom. Toutefois,
la fiduciaire a omis d'annoncer le changement d’administrateur au registre du
commerce, si bien que la rectification n'a été opérée qu'en novembre 2002.
Ignorant les conséquences de son statut d’administratrice, elle admet ne pas
avoir vérifié que son inscription avait bien été radiée au registre du commerce.
Se prévalant à nouveau de sa bonne foi, n’ayant jamais caché sa situation, A.________
a demandé la remise de l'obligation de restituer le montant réclamé, qu'elle
n’était pas en mesure de rembourser.
Par décision du 25 juin 2003, le Service de l’emploi
a confirmé le prononcé de la caisse déniant à l’assurée le droit à l’indemnité
à compter du 1
er
décembre 2000, au motif que la recourante n’avait
jamais rompu avec la société anonyme, au sein de laquelle elle avait toujours
occupé une position dirigeante, pouvant influer sur la gestion sociale et sur
les décisions de l’employeur (à la différence d’un employé "ordinaire"
qui dépend "complétement des décisions prises par sa hiérarchie").
D.
Par acte du 28 juillet 2003, par l’entremise de son
conseil, A.________ a recouru contre la décision précitée, concluant à sa
réforme en ce sens qu’elle ne soit pas tenue de restituer les indemnités dont
on lui réclame le remboursement. En substance, la recourante fait valoir qu'ayant
abandonné ses fonctions à fin 2000, elle n’exerçait plus aucune activité en
faveur de X.________ SA et était persuadée qu’elle n’avait plus de lien d’aucune
sorte avec cette société pendant la période considérée; or, selon elle, c’est
la situation réelle qui doit être prise en considération et se révéler
déterminante pour la question du droit au versement des indemnités de chômage
et non pas l’élément formel de l’inscription au registre du commerce.
Par réponse du 20 août 2003, l’autorité intimée s’en
est remise à justice, tout en précisant que sa décision lui paraissait bien
fondée.
A l’appui de ses déterminations du 27 octobre 2003, A.________
a produit un certain nombre de pièces (attestations de X.________ SA,
certificats de salaire, déclaration d’impôt et extrait de compte individuel
AVS) qui attestent, selon elle, qu’elle n’exerçait concrètement aucune activité
pour la société X.________ SA pour la période considérée, soit du 1
er
décembre 2000 au 28 février 2002, à l’exception du mois de février 2002, où
elle y a travaillé à 50%.
Dans ses déterminations du 20 novembre 2003,
l’autorité intimée a conclu au rejet du recours.
L’ORP et la caisse ont produit leurs dossiers, sans
déposer d’observations.
Le tribunal a statué à huis clos et décidé de rendre
le présent arrêt.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'article 60
de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales (ci-après : LPGA), applicable par renvoi des art. 1 et 101
de la loi fédérale sur l'assurance-chômage (ci-après : LACI), le recours
est intervenu en temps utile.
2.
L’autorité intimée s’étant bornée à traiter, dans sa
décision du 25 juin 2003, du recours interjeté par la recourante contre la
décision lui déniant le droit aux indemnités de chômage du 24 octobre 2002 (à l’exclusion
du recours contre la décision de restitution du 28 octobre 2002), le tribunal
de céans limitera son examen dans la même mesure.
3.                En tant qu'il dénie le droit de la
recourante à des prestations de l'assurance-chômage avec effet rétroactif, le
prononcé litigieux constitue une décision en constatation qui doit être
examinée à la lumière de la jurisprudence relative à la révocation des
décisions par la voie de la révision ou de la reconsidération. Ce prononcé
remet en effet en cause les décisions entrées en force en vertu desquelles
l'assurée a perçu des prestations - en l'occurrence les décomptes d'indemnités
non contestés (ATF 122 V 369) - et sous-tend ainsi implicitement une demande de
restitution au sens de l'art. 95 LACI (Tribunal fédéral des assurances (TFA),
arrêts non publiés du 2 novembre 1999 dans la cause C 69/99 et du 6 juillet
2001 dans la cause C 291/99).
En l'espèce, à défaut de faits ou de moyens de
preuve nouveaux qui seuls auraient pu justifier une révision procédurale (voir
par exemple à ce sujet RAMA 1998 n° K 990 p. 253 et les références
citées), reste l'éventualité d'une reconsidération, selon le principe général
du droit des assurances sociales en vertu duquel l'administration peut
reconsidérer une décision formellement passée en force et sur laquelle une
autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à la double condition
qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une
importance notable (ATF 122 V 21 consid. 3a, 173 V 4 consid. 4a).
4.
a) De jurisprudence constante, un travailleur qui jouit
d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit
à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une
entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou d'influencer
sur celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire en effet, on
détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la
réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition,
n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend
l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité
d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de
détenteur d'une participation financière dans l'entreprise; il en va de même
des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. Dans ce
sens il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de
l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation serait
en revanche différente lorsque le salarié, se trouvant dans une position
assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en
raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de même lorsque l'entreprise
continue d'exister, mais que le salarié, par suite de la résiliation de son
contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans
l'autre, on estime qu'il n'y a pas de comportement visant à éluder la loi et
l'assuré peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 238,
consid. 7b; SVR 2001 ALV n°14 pp. 41-42; DTA 2000 n° 14 p. 70 consid. 2). Le
Tribunal fédéral se montre toutefois particulièrement rigoureux, considérant
qu'aussi longtemps qu'une personne ayant occupé une fonction dirigeante
maintient des liens avec sa société, la perte de travail qu'elle subit est
réputée incontrôlable et la possibilité subsiste pour l'assuré d'en poursuivre
le but social. Ainsi, pour la Haute Cour, ce n'est pas seulement l'abus avéré
que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais déjà le risque
d'abus que représente le versement d'indemnités à des personnes pouvant
conserver une influence sur la perte de travail qu'elles subissent (DTA 2002 p.
183 et 2003 p. 240, en particulier p. 242 consid. 4; Tribunal administratif,
arrêts PS 2001/0153 du 6 mars 2002 et PS 1999/0148 du 27 avril 2000
et les références citées).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances, il n'est cependant pas admissible de refuser, de façon générale, le
droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager
l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du
commerce. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la position
formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du
pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la
notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante car c'est la seule
façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI qui, on l'a vu, vise à
combattre les abus, remplisse son objectif. En particulier, lorsqu'il s'agit de
déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le
processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les
rapports internes existant dans l'entreprise; on établira l'étendue du pouvoir
de décision en fonction des circonstances concrètes. La seule exception à ce
principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres
des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716 b CO)
d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997
no 41 p. 226 cons. 1 b et les références). Pour les membres du conseil
d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit
nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent
au sein de la société (cf. arrêt TFA du 27 janvier 2005 dans la cause C 45/04;
ATF 122 V 273 cons. 3; DTA 2004 no 21 p. 198 cons. 3.2).
On retrouve ces mêmes considérations dans les différentes
directives et circulaires émises par le Seco, autorité de surveillance en
matière d’assurance-chômage, tant pour l’indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail (v. circ. RHT 01.05, B37 à B41 et anciennement circ. RHT
01.92, ch. 16 ; v. également bull. MT/AC 99/1 - fiche 4) que pour
l’indemnité de chômage (v. circ. IC 01.03, B31 à B35). Par ailleurs, on ajoutera
que c’est à partir de la date de son retrait effectif et non de celle de sa
radiation du registre du commerce ou encore de la publication dans la FOSC
qu’un assuré est considéré comme ne faisant plus partie d’un organe de
décision, pour autant que la date effective de son retrait puisse être prouvée,
par exemple à l’aide d’une décision de l’assemblée générale, d’un procès-verbal
des décisions ou d’un autre document semblable (v. circ. IC 01.03, B34 ou
encore circ. RHT 01.05, B41).
b) En l’espèce, la recourante conteste avoir exercé
la moindre activité pour le compte de la société X.________ SA durant la
période litigieuse, soit celle courant du 1
er
décembre 2000 au 28
février 2002 et démontre, pièces à l’appui, qu’il n’y a eu aucun contrat de
travail et aucune rémunération versée durant cette période (sous réserve du
mois de février 2002 où elle a travaillé à 50 %). Le Tribunal administratif ne saurait
nier ces éléments. Toutefois, ils ne sont pas déterminants dans la question du
droit aux indemnités de chômage. En effet, s’agissant d’une société anonyme, sa
qualité de membre unique du conseil d’administration, avec au demeurant droit
de signature individuelle, fait d’emblée obstacle à l’octroi de telles
indemnités, puisque la recourante disposait alors ex lege d’un pouvoir
déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Dans une telle hypothèse,
il n’est donc pas nécessaire d’examiner les circonstances inhérentes propres à
l’entreprise, afin de savoir notamment quels étaient le contrôle et le rôle effectivement
joués par la recourante dans la gestion de l’entreprise avant et après la
résiliation de son contrat de travail, qui ne peuvent d’ailleurs faire l’objet
d’aucun contrôle fiable. Est également irrelevant le statut de salarié ou non selon
la législation sur l’AVS et les éventuelles cotisations acquittées à ce titre,
de même que le nombre d’actions détenues. Force est donc de constater que
jusqu’au 3 novembre 2002, date à laquelle la recourante a démissionné de son
poste d’administratrice (v. procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire
des actionnaires de la société X.________ SA du 3 novembre 2002), elle était à
même, de par la loi, d’influer sur les décisions de la société, de manière bien
plus importante qu’un travailleur "ordinaire", totalement dépendant
des décisions prises par son employeur. Dans ces circonstances, on ne peut
admettre avec la recourante que son inscription au registre du commerce était
purement formelle. Même si elle ne réflétait pas les liens qu’elle entretenait
dans les faits avec la société X.________ SA, cette inscription lui conférait
légalement un certain nombre de prérogatives qu’elle avait la faculté
d’exercer. La recourante ne saurait donc se prévaloir de l’ignorance des droits
que lui conférait la loi. Par ailleurs, on ne peut suivre la recourante lorsqu’elle
soutient avoir été convaincue qu’elle ne figurait plus au registre du commerce,
ayant demandé à sa fiduciaire de faire les démarches nécessaires en vue de sa
radiation. Cette question, qui relève de la bonne foi, fera l'objet d'un examen
ultérieur. A ce stade de la procédure, il suffit de constater que les fonctions
d'administratrice de la recourante ont pris fin lors de l'assemblée générale du
3 novembre 2002.
c) Dans ces circonstances, il y a lieu d’admettre,
avec l’autorité intimée, que la recourante a conservé à l’égard de la société X.________
SA un pouvoir d’influence assimilable, selon la jurisprudence précitée, à celui
visé à l’art. 31 al. 3 let. c LACI. C’est donc à juste titre que la caisse lui
a dénié tout droit aux prestations de l’assurance chômage, avec effet
rétroactif au 1
er
décembre 2000 et ce jusqu’au 28 février 2002. La
décision d’octroi des prestations allouées à compter du 1
er
décembre
2000, manifestement erronée compte tenu du fait que la recourante avait toujours
un pouvoir d’influence, revêt en outre un caractère important : elle
satisfait ainsi aux deux conditions de la reconsidération d'un prononcé entré
en force.
5.                Il ressort des considérants qui précèdent
que la décision entreprise doit être confirmée et le recours partant rejeté, sans
frais et sans que la recourante, déboutée, puisse prétendre à l’allocation de
dépens (art. 61 let. a et g LPGA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
II.
Le recours est rejeté.
III.
La décision rendue le 25 juin 2003 par le Service de l’emploi,
première instance cantonale de recours en matière d’assurance chômage, est confirmée.
IV.
Le présent arrêt est rendu sans frais, ni allocation de
dépens.
Lausanne, le 13 octobre 2005
Le président:                                                                                             La
greffière :
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.