vd_omni · GE.2021.0093 · 2022-03-01 · fr

A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP) | En engageant un employé sans vérifier s'il disposait d'un permis frontalier UE/AELE, la société recourante a enfreint son devoir de diligence. La cession ultérieure de parts sociales et le changement de gérant ne sauraient avoir pour effet de libérer l'employeur de ses obligations initiales en matière d'engagement de travailleurs étrangers. Par ailleurs, la société recourante ne pouvait pas attendre du SDE qu'il l'informe du statut juridique actualisé de son employé. Le prononcé d'un avertissement est par conséquent justifié. La décision mettant à la charge de la recourante les frais de contrôle, dans son principe et sa quotité, l'est également, vu la constatation d'infractions au droit des étrangers, d'une part et au droit de l'imposition à la source, d'autre part.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 01.03.2022 GE.2021.0093

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
1
er
mars
2022
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; M. Guy Dutoit et M. Roland Rapin,
assesseurs; Mme Estelle Cugny, greffière.
Recourante
A.________
, M. B.________, à ********, représentée par Me Hüsnü YILMAZ, avocat,
à Lausanne
,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle
du marché du travail,
et protection des
travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décision du Service de
l'emploi du 5 mai 2021 (frais de contrôle; dossier joint: PE.2021.0081)
Recours A.________ c/ décision du Service de
l’emploi du 5 mai 2021 (infraction au droit des étrangers; dossier joint
à GE.2021.0093)
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est une société à responsabilité limitée
dont le siège se trouve à Gland. Active dans le domaine de la fabrication et la
livraison de pizzas, elle est inscrite au Registre du commerce depuis le 19
avril 2002. En mars 2019, l’associé-gérant de l’époque de A.________, dont la
signature a été radiée, a cédé ses 20 parts de 1'000 fr. à C.________, nouvelle
associée avec 20 parts de 1'000 francs. La signature individuelle a été
conférée à B.________, gérant. B.________ est par ailleurs l’associé-gérant de C.________.
B.
D.________, ressortissant français né en 1980 a été
mis au bénéfice, le 15 août 2010, d’une autorisation frontalière G valable
pendant cinq ans, jusqu’au 14 août 2015, pour travailler comme horticulteur
auprès de l’entreprise E.________, à Borex. A l’époque, il était domicilié à
Thônes, en France. Il a ensuite été engagé comme livreur par A.________ comme
on le verra plus en détail ci-dessous.
C.
Le 25 mai 2020, le Corps des gardes-frontière a
interpellé D.________ lors de son entrée en Suisse, à Chavannes-de-Bogis, pour
un contrôle. A cette occasion, il s’est avéré que l’intéressé avait travaillé
depuis le 15 août 2015 jusqu’au 25 mai 2020 sans être au bénéfice d’une
autorisation, tout d’abord pour E.________ puis, depuis le 15 avril 2017, comme
livreur au sein de l’entreprise A.________. A l’occasion de son audition par la
Police cantonale vaudoise, D.________ a expliqué qu’alors qu’il était toujours
sous contrat avec E.________ et qu’il avait reçu les documents de son employeur
pour le renouvellement de son livret G, il n’avait pas fait les démarches
nécessaires. Durant la période en question, il était toujours domicilié en
France, à Vesancy. Lors de son engagement, en 2017, par A.________, personne ne
s’était inquiété de savoir s’il était titulaire d’une autorisation de travail.
Au mois de novembre 2019, s’étant fait expulser de son logement, D.________ a
expliqué avoir été hébergé en Suisse, chez des amis. Au moment de son
interpellation, il avait toutefois récupéré ses affaires chez un ami, à
Crassier, puis avait prévu de se rendre chez un compatriote et ami en France.
D.
Un ordre de quitter la Suisse au 15 juin 2020 et
une carte de sortie ont été remis à D.________.
E.
Le 25 mai 2020 également, B.________ a été entendu
par la police dans le cadre de l’interpellation de D.________. Il a indiqué que
D.________ était déjà employé de A.________ lorsqu’il avait racheté cette
société et qu’il n’avait pas conclu de nouveau contrat de travail avec
l’intéressé à ce moment-là. B.________ a ajouté qu’il n’avait pas jugé bon de
contrôler si D.________ avait un permis de travail puisqu’il travaillait depuis
environ trois ans pour la société.
F.
Le 27 mai 2020, A.________ a déposé une demande
d’autorisation frontalière pour D.________ en y joignant une copie du contrat
de travail signé par les parties en question le 15 avril 2017 pour une durée
indéterminée.
G.
Par ordonnance pénale du 25 juin 2020, le Ministère
public de l’arrondissement de la Côte a condamné D.________ pour activité
lucrative sans autorisation pour la période du 15 août 2015 au 25 mai 2020 à
une peine pécuniaire de 120 jours-amende avec sursis pendant deux ans et à une
amende de 720 francs.
H.
Un permis G a été délivré à D.________ , avec effet
rétroactif au 15 avril 2017 et valable jusqu’au 14 avril 2022, pour son
activité de livreur auprès de A.________.
I.
D’après une attestation du 26 mai 2020 d’EDF
(Electricité de France), il résulte que D.________ est titulaire d’un contrat
auprès d’EDF pour un logement situé à Vesancy, en France.
J.
Les 9 juillet et 11 août 2020, les inspecteurs du
Service de l’emploi (ci-après: SDE) se sont rendus dans les locaux de A.________
pour procéder à un contrôle. Après examen des pièces, le SDE a relevé que les
prescriptions du droit des étrangers en matière d’autorisation de travail ou
d’annonce n’avaient pas été respectées pour D.________, en référence aux
constatations faites par la police le 25 mai 2020. Les prescriptions en matière
d’imposition à la source ne semblaient pas avoir été non plus respectées pour D.________
et deux autres employés de nationalité française titulaires de permis G, en
raison de l’absence d’attestations de résidence fiscale française au dossier. La
lettre du 30 mars 2021 faisant part à A.________ de ces constatations impartit
à cette société un délai au 16 avril 2021 pour se déterminer et produire toutes
pièces utiles, à défaut de quoi le SDE considérerait que A.________ aurait
renoncé à exercer son droit d’être entendue et statuerait en l’état du dossier.
La teneur de l’art. 122 de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration
du 16 décembre 2005 (LEI ; RS 142.20) en matière de sanctions administratives
et de prise en charge des frais était également rappelée. A.________ ne s’est
pas déterminée dans le délai imparti.
K.
Le 5 mai 2021, le SDE a rendu deux décisions à
l’encontre de A.________.
a) La première décision, intitulée
"Infraction au droit des étrangers", retient que A.________ a occupé
à son service D.________ sans autorisation de travail valable, du 1
er
avril 2019 au 25 mai 2020, omettant ainsi de contrôler auprès des autorités
compétentes si l’intéressé était autorisé à travailler, en violation de son
devoir de diligence. Le dispositif de cette première décision est le suivant:
"1.      A.________ doit, sous menace de rejet des futures
demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12
mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre
étrangère.
2.       un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation
est mis à la charge de A.________."
b) Par la deuxième décision, intitulée
"Frais de contrôle", le SDE a mis à la charge de A.________ les frais
occasionnés par ses contrôles des 9 juillet et 11 août 2020, à l’occasion
desquels ont été constatées des violations à l’obligation d’annonce relative à
l’impôt à la source pour trois collaborateurs, d’une part, et au devoir de
diligence en matière d’engagement de D.________, d’autre part. Les frais
s’élèvent à 900 fr. (soit 6h à 150 fr. l’heure), selon le détail suivant:
"- déplacements (forfaitaire)                                                                0h40
-
contrôles in situ                                                                               2h00
-
instruction (examen de pièces, notamment)                                       1h00
-
vérifications auprès des instances concernées                                  0h20
- rédaction de
courrier(s) et rapport
2h00
TOTAL
6h00
".
L.
Par actes du 7 juin 2021 de son avocat, A.________
a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal
(ci-après: CDAP) contre les deux décisions du SDE. Le premier recours conclut à
l’annulation de la décision rendue en matière d’infraction au droit des
étrangers, en ce sens qu’il n’y a pas de travail sans autorisation en ce qui
concerne D.________ (réf. PE.2021.0081). Le deuxième recours conclut
principalement à l’annulation de la décision relative aux frais de contrôle,
subsidiairement, dans l’hypothèse où seule une violation relative aux
obligations en matière d’imposition à la source serait constatée, à
l’annulation de dite décision et au renvoi de la cause au SDE pour nouvelle
décision (réf. GE.2021.0093). La recourante a en outre sollicité la jonction
des recours.
A réception des avances de frais, le
juge instructeur a joint les causes sous la référence GE.2021.0093.
L’autorité intimée s’est déterminée
les 15 juillet et 18 octobre 2021, en maintenant ses positions.
L’autorité concernée a produit le
dossier relatif à D.________. Elle a en revanche renoncé à se déterminer sur
les recours.
Sous la plume de son avocat, la
recourante s’est encore déterminée le 5 octobre 2021.
M.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Les décisions du SDE peuvent faire l'objet d'un
recours de droit administratif au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36). Les recours ont été
déposés en temps utile (art. 95 LPA-VD) et ils respectent les autres exigences
formelles de recevabilité (cf. art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l’art.
99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
a) Les décisions attaquées constatent des
infractions à la LEI et à la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des
mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au
noir
[
LTN; RS 822.41
]
). La LTN
institue en particulier à son article 1
er
, des mécanismes de
contrôle et de répression. Dans ce cadre, le Canton de Vaud a désigné le SDE
comme organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (cf. art. 72 de
la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi
[
LEmp; BLV 822.11
]
).
b) On entend généralement par travail
au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en
violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf. Message du
Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail
au noir, in FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs
étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de
travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux
autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant
leur temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit
ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et
d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et
de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles
peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de
travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées;
exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs;
consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des
travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN).
Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes
chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8
LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans
un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).
3.
La recourante conteste tout d’abord avoir enfreint
le devoir de diligence que lui imposent les dispositions du droit des étrangers
en matière d’emploi d’un ressortissant français.
a) La LEI n’est applicable au cas de D.________
que dans la mesure où l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse,
d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur
la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) n’en dispose pas
autrement ou lorsque la présente loi prévoit des dispositions plus favorables
(art. 2 al. 2 LEI).
b) Aux termes de l'art. 7 annexe I
ALCP, le travailleur frontalier salarié est un ressortissant d’une partie
contractante qui a sa résidence sur le territoire d’une partie contractante et
qui exerce une activité salariée sur le territoire de l’autre partie
contractante en retournant à son domicile en principe chaque jour, ou au moins
une fois par semaine (al. 1). Les travailleurs frontaliers n’ont pas besoin
d’un titre de séjour. Cependant, l’autorité compétente de l’Etat d’emploi peut
doter le travailleur frontalier salarié d’un titre spécifique pour une durée de
cinq ans au moins ou pour la durée de son emploi si celle-ci est supérieure à
trois mois et inférieure à un an. Il est prolongé pour cinq ans au moins pour
autant que le travailleur frontalier produise la preuve qu’il exerce une
activité économique (al. 2). Le titre spécifique est valable pour l’ensemble du
territoire de l’Etat qui l’a délivré (al. 3; cf. aussi l'art. 28 al. 2 de
l'ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur la libre circulation des personnes
entre la Suisse et l’Union européenne et ses Etats membres, entre la Suisse et
le Royaume-Uni, ainsi qu’entre les Etats membres de l’Association européenne de
libre-échange [OLCP; RS 142.203]).
c) Tous les ressortissants de
l'UE/AELE qui viennent exercer une activité lucrative salariée ou indépendante
en Suisse sont soumis à une obligation d’annonce sur le territoire. Ils ne
doivent en revanche requérir une autorisation de séjour ou de travail que
lorsque la durée de leur activité économique est supérieure à trois mois (cf.
art. 2 al. 4 annexe I ALCP et art. 9 al. 1bis OLCP; voir aussi ch. 2.7 p. 23
des Directives et commentaires concernant l'ordonnance sur la libre circulation
des personnes édictés par le SEM [Directives OLCP] de janvier 2022; arrêt TF
2C_793/2014 du 24 avril 2015 consid. 4.3 et les références). Cela vaut
également pour les frontaliers. Pour autant, la nature des autorisations
UE/AELE n'est pas constitutive mais simplement déclarative. Dès que les
conditions pour l'octroi d'une autorisation UE/AELE sont remplies, ce document
doit être accordé; ce dernier ne fonde ainsi en principe pas le droit au
séjour, mais ne fait qu'attester de celui-ci (cf. ATF 142 II 35 consid. 5.3;
136 II 329 consid. 2.2; arrêts TF 6B_839/2015 du 26 août 2016 consid. 3.3;
2C_835/2015 du 31 mars 2016 consid. 4.4; arrêt CDAP PE.2018.0137 du 29 juillet
2019 consid. 4 et les références).
d) Comme l’ALCP ne réglemente pas les
conditions d’octroi de l’autorisation frontalière UE/AELE, ce sont les art. 10
à 15 LEI, en particulier l’art. 11, qui sont applicables (cf. art. 9 al. 1 OLCP;
arrêt TF 2C_255/2021 du 2 août 2021 consid. 4.1 et la réf. citée). Les
ressortissants UE/AELE étant soumis à l’obligation de requérir une
autorisation, les sanctions administratives et pénales prévues par la LEI (art.
32 et 32a OLCP; art. 115 à 122 LEI) sont applicables de manière différenciée.
Une violation des prescriptions en matière d’étrangers se limite en principe à
l’inobservation des prescriptions concernant les déclarations d’arrivée ou
d’annonce (art. 120 al. 1 let. a LEI et art. 23a OLCP). Lorsque l’autorisation
ne peut pas être délivrée parce que, par exemple, les conditions d’octroi ne
sont pas remplies (défaut de présentation des documents nécessaires, violation
de l’ordre public, etc.), les art. 115 et 118 LEI restent applicables
(Directives OLCP, ch. 8.8 pp. 91 s.).
e) Selon l’art. 11 LEI, tout étranger
qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En
cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur
(al. 3).
f) L’art. 91 LEI impose à l’employeur
un devoir de diligence: avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer
qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son
titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1).
Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par
l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). D’après cette
disposition, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration
de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou
partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que
ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut
menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La simple omission de
procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités
compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence qui expose
l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1
et les arrêts cités). L’avertissement prévu à l’art. 122 al. 2 LEI peut être
infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 précité
consid. 7 i.f.). Il en va ainsi même en cas de bonne foi de l'employeur (arrêt
CDAP GE.2020.0030, PE.2020.0175 du 2 décembre 2020 consid. 3a et les arrêts
cités). Le Tribunal cantonal a ainsi jugé que l'emploi sans permis de travail
d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement
familial constituait, malgré la bonne foi de la société recourante, une
infraction; celle-ci étant mineure, elle pouvait être sanctionnée d'une
sommation (arrêts CDAP PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a; PE.2009.0623
du 20 mai 2010 et PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
g) Dans le cas particulier, le
tribunal retient que D.________ devait disposer d’une autorisation de travail
pour exercer une activité salariée de livreur qui était prévue d’emblée pour
une durée supérieure à trois mois et que tel n’était pas le cas. En effet, ce
dernier avait, par négligence, omis de demander la prolongation du premier
permis de travail frontalier qui lui avait été délivré et qui était venu à
échéance dans l’intervalle, le 14 août 2015. Même si l’autorisation frontalière
n’a qu’une valeur déclarative, la recourante était tenue, au moment où elle
engageait l’intéressé, le 15 avril 2017, de faire les vérifications que lui
imposait l’art. 91 al. 1 LEI. Or, il n’est en l’occurrence pas contesté qu’à
l’époque, la recourante ne s’est pas assurée que D.________ était autorisé à
exercer une activité lucrative en Suisse ni en examinant son autorisation, ni
en se renseignant auprès des autorités compétentes, en violation de son devoir
de diligence. Or, une simple omission constitue déjà une violation du devoir de
diligence. Par ailleurs, il ne suffisait pas de partir du principe que D.________
disposait d’une autorisation de travail puisqu’il travaillait en Suisse depuis
plusieurs années.
L’actuel gérant de la société recourante
se prévaut du fait qu’il ne saurait être tenu pour responsable du fait qu’il
n’a jamais été informé par les autorités – SDE ou Service de la population –
pas plus que par l’intéressé lui-même d’ailleurs, du fait que le permis
frontalier de son employé n’avait pas été renouvelé. Il ajoute qu’il a fait le
nécessaire pour régulariser la situation de D.________ dès l’instant où il a
appris que l’intéressé ne disposait pas d’une autorisation de travail et que
les démarches qu’il a entreprises ont abouti à la délivrance d’un permis de
travail, valable dès le 15 avril 2017 pour une durée de cinq ans. Or, depuis
l’engagement de D.________, les parties au contrat de travail sont restées
inchangées et la cession des parts sociales survenue en 2019 et le changement
de gérant qui s’en est suivi ne sauraient avoir pour effet de libérer
l’employeur de ses obligations initiales en matière d’engagement de
travailleurs étrangers. C’est en effet bien à la société recourante, qui
dispose d’une personnalité juridique distincte (cf. art. 779 du Code des
obligations; CO; RS 220), que l’on reproche d’avoir failli à son devoir de
diligence.
L’actuel gérant de la société
recourante invoque également sa bonne foi, en ce sens qu’il pouvait déduire que
la situation de son employé ne posait pas de problème eu égard au fait que celui-ci
était affilié à toutes les assurances sociales et que ses salaires étaient
toujours déclarés. Il ne saurait par ailleurs être tenu pour responsable du
fait qu’il n’a jamais été informé par les autorités – SDE ou Service de la
population – pas plus que par l’intéressé lui-même d’ailleurs, du fait que le
permis frontalier de son employé n’avait pas été renouvelé. En l’espèce, l’autorité
compétente en matière d’emploi d’étrangers est le SDE, de sorte que la
recourante ne peut se prévaloir d’une absence de réaction d’entités compétentes
en matière d’assurances sociales et d’impôts qui n’ont aucune compétence en la
matière (cf. arrêt CDAP PE.2013.0418 du 18 février 2014 consid. 4c). La
recourante ne pouvait cependant pas attendre du SDE qu’il l’informe du statut
juridique actualisé de son employé. Le tribunal de céans a déjà eu l’occasion
de dire que si le législateur et l’administration avaient prévu des contrôles
aussi intensifs, l’art. 91 LEI, qui exige des employeurs qu’ils s’assurent
qu’un employé étranger est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse,
n’aurait aucun sens. Il est par ailleurs notoire que les autorités ne disposent
pas de moyens suffisants pour prévenir d’emblée toute infraction; elles ont
notamment besoin de l’aide des employeurs, à qui le législateur a confié un
devoir de contrôle (cf. arrêt CDAP PE.2014.0343 du 20 octobre 2015 consid. 2c).
La recourante invoque encore le fait
qu’au vu de la délivrance
a posteriori
d’une autorisation couvrant toute
la période litigieuse, elle était fondée à considérer que la situation de
police des étrangers de son employé ne présentait aucune difficulté et que ce
dernier était bel et bien autorisé à travailler en Suisse. Ce faisant, la
recourante oublie que si, d’après la jurisprudence rappelée ci-dessus, un
permis frontalier UE/AELE doit être octroyé dès que les conditions d’une
autorisation sont remplies, il n’en demeure pas moins que pour pouvoir obtenir
une telle autorisation, il est par ailleurs nécessaire que l’étranger ne
réunisse ni les conditions de révocation de l’art. 62 LEI, ni celles de l’art.
5 annexe I ALCP. En effet, comme l’ensemble des droits octroyés par l’ALCP, le
droit d’exercer une activité de travailleur frontalier en Suisse peut être
limité par des mesures d’ordre ou de sécurité publics, au sens de l’art. 5 par.
1 annexe I ALCP (cf. arrêt TF 2C_255/2021 du 2 août 2021 consid. 4). Il se pourrait
ainsi que, malgré les apparences, un travailleur frontalier ne remplisse pas
toutes les conditions d’octroi d’une autorisation et, partant, ne puisse être
en possession du titre idoine.
En définitive, il est établi que la
recourante a enfreint les devoirs prescrits à l’art. 91 LEI en engageant D.________
sans vérifier s’il disposait d’un permis frontalier UE/AELE. Dans les
circonstances de l’espèce, l’autorité intimée pouvait considérer qu’il
s’agissait d’une faute légère, justifiant le prononcé d’un avertissement, qui
est la sanction la moins grave prévue à l’art. 122 LEI. La première des deux
décisions du 5 mai 2021 est en conséquence confirmée.
4.
La recourante conteste également devoir supporter
le coût des contrôles réalisés les 9 juillet et 11 août 2020 par les
inspecteurs du SDE. Ceux-ci ont abouti à la constatation d’infractions au droit
des étrangers, s’agissant de l’engagement de D.________, d’une part, et au
droit de l’imposition à la source, d’autre part.
a) En ce qui concerne le paiement des
frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés
par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes
au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les
modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale
du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le
travail au noir (ordonnance sur le travail au noir; OTN; RS 822.411) précise
qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas
respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à
l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un
tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes
chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe
de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du
contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art.
79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application, y
compris les honoraires d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes
physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement
d’application de la LEmp, du 7 décembre 2005 (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit
à son art. 44 al. 2 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs
obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN
s’acquittent d’un émolument d’un montant de 150 fr. par heure.
b) Dans le cas particulier, le
tribunal a déjà constaté une atteinte au sens de l’art. 6 LTN en matière
d’autorisation d’un travailleur frontalier, ce qui suffit en principe pour
confirmer la décision sur les frais, car les frais mis à la charge de
l’employeur ne varient pas en fonction du nombre d’infractions, mais dépendent
seulement du temps consacré (arrêt CDAP GE.2015.0095 du 12 février 2016 consid.
2b rendu après une procédure de coordination au sens de l’art. 34 du règlement
organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007
[
ROTC; BLV 173.31.1
]
).
c) Au surplus, s’agissant de
l’application de la législation sur l’imposition à la source, le tribunal
retient, ce qui n’est pas contesté, que la recourante emploie depuis plusieurs
années des frontaliers résidant en France, dont D.________. Ces personnes sont
des travailleurs frontaliers soumis à l’impôt à la source sur le revenu de leur
activité (art. 91 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt
fédéral direct
[
LIFD; RS 642.11
]
; cf. art. 17 de la Convention du 9 septembre
1966 entre la Suisse et la France en vue d’éliminer les doubles impositions en
matière d’impôts sur le revenu et la fortune et de prévenir la fraude et
l’évasion fiscales
[
CDI-F; RS
0.672.934.91
]
). Les employeurs
doivent annoncer à l’autorité fiscale compétente l’engagement de personnes
soumises à l’imposition à la source, notamment en application de l’art. 91
LIFD, dans les huit jours suivant le début de leur occupation au moyen de la
formule prévue à cet effet (art. 3a al. 1 de l’ordonnance du Département
fédéral des finances du 19 octobre 1993 sur l’imposition à la source dans le
cadre de l’impôt fédéral direct
[
OIS,
RS 642.118.2
]
).
Cependant, selon l’accord conclu le 11
avril 1983 entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République
française relatif à l’imposition des rémunérations des travailleurs frontaliers
(FF 1983 II p. 559) applicable notamment dans le canton de Vaud (BLV 670.92),
auquel renvoie l’art. 17 ch. 4 CDI-F, les salaires reçus par les travailleurs
frontaliers ne sont imposables que dans l’Etat de résidence (art. 1
er
de cet accord), en l’occurrence en France. Encore faut-il pour cela que
l’employeur produise une attestation de résidence en France établie avant le
premier jour de l’engagement ou le 1
er
janvier de l’année en cours.
A défaut, il est tenu de retenir l’impôt à la source sur le salaire du
travailleur, jusqu’au dépôt de cette attestation (cf. Directives du Département
des finances et des relations extérieures
[
DFIRE
]
concernant
l’imposition des travailleurs frontaliers domiciliés en France et exerçant une
activité lucrative dépendante dans le canton de Vaud, à l’adresse:
www.vd.ch/fileadmin/user_upload/organisation/dfin/aci/
fichiers_pdf/Lettre_aux_employeurs-caisses.pdf).
b) Dans le cas d’espèce, le rapport
établi par les inspecteurs du SDE le 5 mai 2021 suite aux contrôles réalisés
les 9 juillet et 11 août 2020 constate, en page 9, que, s’agissant de trois
employés frontaliers, dont D.________, aucun formulaire d’attestation de
résidence visé par le Centre des impôts français que doivent remettre à leur
employeur les personnes qui revendiquent le régime fiscal des travailleurs
frontaliers (imposition au lieu de domicile) n’a été produit, d’une part, et
que le délai d’annonce de huit jours précité n’a pas été respecté, d’autre
part. La recourante soutient que la situation de D.________ serait en règle.
Elle ne produit toutefois aucune attestation de résidence du fisc français au
sens du droit fiscal, ni relevé de salaire faisant état d’un prélèvement de
l’impôt à la source. Enfin, aucune pièce ne vient établir le respect du délai
d’annonce de huit jours précité pour les employés en question. Dans ces
circonstances, c’est à juste titre que le SDE a retenu que la recourante avait
violé ses obligations en matière d’annonce conformément au droit de l’imposition
à la source au sens de l’art. 6 LTN. Partant, l’autorité intimée était en
droit, sur le principe, de mettre les frais occasionnés par le contrôle à
charge de la recourante.
d) Les frais mis à la charge de la
recourante s’élèvent au total à 900 fr., soit 6h à 150 fr. l’heure. Ce montant,
qui n’est pas critiqué, apparaît objectivement proportionné et conforme à la
réalité des opérations effectuées qui comprennent, d’après le décompte figurant
dans la décision attaquée, des déplacements, des contrôles sur site, l’examen
de pièces, des vérifications, auprès de l’administration cantonale des impôts
notamment et la rédaction de courriers et d’un rapport.
e) Il suit de ce qui précède que la
deuxième décision rendue par l’autorité intimée le 5 mai 2021 et mettant à la
charge de la recourante les frais de contrôle est également fondée et doit être
confirmée.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet
des recours et à la confirmation des décisions attaquées. Succombant, la
recourante supporte les frais de justice et n’a pas droit à des dépens (art.
49, 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces
motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les recours sont rejetés.
II.
Les décisions rendues le 5 mai 2021 par le Service
de l’emploi en matière d’infraction au droit des étrangers et de facturation
des frais de contrôle sont confirmées.
III.
Un émolument judiciaire de 1'200 (mille deux cents)
francs est mis à la charge de A.________.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 1
er
mars 2022
Le président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal
fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public
s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à
celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit
être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et
les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement
en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de
preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de
la partie; il en va de même de la décision attaquée.