vd_omni · MPU.2016.0041 · 2017-05-24 · fr

A.________/Service Immeubles, Patrimoine et Logistique | Recours contre une décision adjugeant des travaux de nettoyage d'un immeuble administratif. La méthode de notation du sous-critère "Nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du marché" était une pure formule mathématique (correspondant à la formule de l'annexe T4 du Guide romand) représentée sous la forme d'un schéma pyramidal. La meilleure note pouvait être obtenue si le nombre d'heure proposé se trouvait dans une fourchette définie sur la base d'un nombre d'heures moyen de référence calculé par l'autorité intimée. Plus le nombre d'heures du soumissionnaire s'écartait (en plus ou en moins) du nombre d'heures moyen, plus la note attribuée était faible. Cette formule était complétée par une clause d'exclusion en présence d'une différence de plus ou moins 25% par rapport au nombre d'heures moyen. Cette méthode était si singulière et sévère qu'elle devait être communiquée préalablement à l'appel d'offres, sous peine de violer les principes de transparence et d'interdiction de l'arbitraire. Cela est d'autant plus vrai qu'il ne se déduisait pas du libellé du sous-critère que seul le nombre d'heures serait utilisé pour évaluer les offres sur ce point. Admission du recours et adjudication du marché à la recourante.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.05.2017 MPU.2016.0041

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
24 mai 2017
Composition
Mme Isabelle Guisan, présidente; MM. Jean-Daniel Beuchat et Michel Mercier, assesseurs; M. Matthieu Sartoretti, greffier.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Minh Son Ngyen, avocat à Vevey,
Autorité intimée
Service Immeubles, Patrimoine et
Logistique,
représenté
par Service juridique et législatif, à Lausanne,
Objet
Recours A.________ c/ décision du Service Immeubles,
Patrimoine et Logistique du 7 novembre 2016 (prononçant son exclusion du
marché public portant sur le nettoyage de locaux sis à Prilly et Renens)
Vu les faits suivants
A.
Par avis publié le 19 août 2016 sur la plateforme pour les marchés
publics suisses (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, le Service  Immeubles, Patrimoine et Logistique du canton de Vaud
(ci-après: SIPAL) a lancé, dans le cadre d'une procédure ouverte, un appel
d'offres portant sur la fourniture de travaux de nettoyage standard, à fonds et
vitres aux Longemalle Parc et Business Parc, situés respectivement à Renens et
Prilly.
Le délai pour poser des questions était fixé au 23
septembre 2016 et les offres devaient être déposées jusqu'au 29 septembre 2016,
à 11h00. La période d'exécution du marché était fixée du 1
er
février
2017 au 31 janvier 2021.
Les critères d'adjudication étaient au nombre de cinq:
1.
Prix
: 70%;
2. Organisation pour l'exécution du
marché
: 10%;
3. Qualités techniques de l'offre
: 5%;
4. Organisation
de base du candidat ou du soumissionnaire
: 11% et
5. Référence du soumissionnaire
:
4%. Le critère 2. comprenait deux sous-critères, à savoir le sous-critère
2.1
Nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources pour
l'exécution du marché
, pondéré à 5%, et le sous-critère
2.2
Qualifications
des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché
, pondéré à 5%.
Selon l'appel d'offres (ch.2.8) et les
"Conditions de participation au marché et Critères d'évaluation" (ci-après
: les Conditions), les variantes de projets étaient exclues. Sous la rubrique
"b) Notation des offres de base et des variantes d'exécution" des
Conditions, les critères étaient évalués sur une échelle allant de 0 à 5, 5
étant la note maximale pouvant être obtenue. Il était en outre précisé ce qui
suit :
" […]
Bien que cela ne ressorte pas du tableau mais des
explications qui le précédaient, le sous-critère
2.1 Nombre, planification
et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du marché
était lui-même subdivisé en deux-sous critères, à savoir le nettoyage standard,
d'une part, et les à fonds et nettoyages annuels, d'autre part. La note
attribuée au sous-critère du nettoyage standard a été multipliée par un facteur
de trois par rapport aux à fonds et travaux annuels. Cette pondération n'a pas
été annoncée préalablement aux soumissionnaires.
B.
Ni l’appel d’offres, ni ses conditions générales n’ont été attaqués. Aucune
question n'a été posée dans le délai imparti à cet effet.
C.
Neuf offres ont été déposées en temps utile, dont celle de A.________
pour un montant de 261'561 fr. 62 (TTC annuel, après rabais et escompte); seules
deux offres (également exclues) étaient d'un montant moins élevé. Quatre offres
ont été exclues en raison d'une note insuffisante aux critères 2.1 ou 3.1.
Le chef du Département des finances et des relations
extérieures a décidé, en octobre 2016 – la date exacte ne ressortant pas du
dossier –, d'adjuger le marché à B.________ (ci-après également :
l'adjudicataire), arrivée en tête à l'issue de l'analyse multicritères à
laquelle le SIPAL avait procédé, au prix global pour la période concernée de
1'166'155 fr. 80 TTC (soit un total annuel de 291'538 fr. 95 TTC).
D.
Par courrier du 7 novembre 2016, le SIPAL a informé A.________ qu'"après
vérification de son dossier par rapport aux conditions de participation, ainsi
que sur la base du règlement cantonal sur la passation des marchés publics",
il avait écarté son offre pour la raison suivante :
"
●
Note minimale de 3 non atteinte pour le critère
2.1, en raison de l'inadéquation des ressources/moyens proposés par rapport aux
critères retenus.
"
Etait annexée la grille d'évaluation des offres,
concernant respectivement l'adjudicataire et A.________. Cette grille se
présentait comme suit :
Après avoir eu connaissance de la décision
d'adjudication, A.________ a demandé des explications à l'adjudicateur. Une réponse
lui a été adressée le 16 novembre 2016, dans laquelle le SIPAL a exposé en
substance que le nombre d'heures indiqué pour les travaux des à fonds était notablement
insuffisant par rapport au seuil retenu et que cet écart justifiait une
notation inférieure à la note minimale de 3 requise pour répondre au critère
2.1. Concernant la notation du prix de l'offre, l'adjudicateur précisait
qu'elle avait été opérée à titre purement indicatif, l'offre d'un
soumissionnaire exclu ne pouvant être prise en compte dans le prix retenu comme
économiquement le plus avantageux.
E.
Le 19 novembre 2016, A.________ a saisi la Cour de droit administratif
et public du Tribunal cantonal d'un recours contre l'adjudication du marché à B.________.
Sur le fond, elle conclut principalement à la réforme de la décision attaquée
en ce sens que le marché en cause lui est adjugé au prix de son offre et,
subsidiairement, à l'annulation de la décision entreprise.
Le 23 novembre 2016, la juge instructrice a
provisoirement accordé l'effet suspensif au recours et fait en conséquence
interdiction au SIPAL de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux.
Dans sa réponse du 13 décembre 2016, l'autorité
intimée a conclu au rejet du recours en précisant ne pas s'opposer à l'effet
suspensif déjà accordé; elle a joint son dossier. Ce dernier comprend notamment
un tableau de simulation, établi par le SIPAL, prévoyant le nombre d'heures de
référence pour le nettoyage standard, à fonds et annuel, ainsi qu'un tableau
figurant une pyramide de notation. Le premier de ces documents mentionnait
notamment les informations suivantes:
Simulation
A.________
Nettoyages
standard
Heures annuelles prévues
8'107.12
7'651.55
Nettoyages à fond
+ annuels
Heures annuelles prévues
869.56
441.99
Nett vitres
Heures annuelles prévues
93.00
181.09
Nett à fonds
Heures annuelles prévues
776.56
260.90
Autres
Heures annuelles prévues
0
0
Total heures annuelles
8093.54
A
Nettoyages standard
Ecart avec moyenne
-0.056193815
nb pts
5
B
Nettoyages à fond
Ecart avec moyenne
-0.49170845
nb pts
0
Note finale (Si A ou B < 3,
appliquer une pénalité de
-1.5 pt sur note finale
nb pts
2.25
Note
2.25
EXCLU
Quant au schéma de notation, il s'agissait du
suivant:
Le 21 décembre 2016, la juge instructrice a précisé
aux parties que la nature de la décision attaquée, soit l'exclusion de la
recourante de la procédure d'appel d'offres, ne s'avérant pas litigieuse, la
participation de l'adjudicataire en qualité de tiers intéressé n'était plus
nécessaire et que ce dernier, qui n'avait d'ailleurs pas procédé dans le délai
imparti, n'avait plus qualité de partie à la procédure. Le 26 janvier 2017, la
recourante a déposé une réplique et persisté dans ses conclusions.
F.
La cour a tenu audience le 31 janvier 2017, en présence des parties et
de leurs conseils, soit, pour la recourante, son directeur C.________, et D.________,
son administrateur président, assistés de Me Min Son Nguyen, avocat, ainsi que,
pour l'autorité intimée, E.________, chef de section, F.________ et G.________,
conseillers juridiques au Service juridique et législatif. On extrait du
procès-verbal d'audience ce qui suit:
" […]
La présidente donne lecture
de la clause contenue sous lettre b) des ʹConditions de participation au
marché et Critères d'évaluationʹ.
A cet égard, G.________
[pour le SIPAL]
explique que la note
éliminatoire correspond plus ou moins à un critère d'aptitude. Il ajoute que
cela importe peu, car seul est déterminant le fait qu'il s'agit d'un critère
éliminatoire. Il précise que la recourante n'a pas été invitée à justifier le
nombre d'heures proposé pour le nettoyage à fonds annuel, en raison de
l'importante différence d'avec le nombre d'heures attendu par le SIPAL. Si
cette différence avait été de 26% ou 27% (ce qui permet toujours d'obtenir une
note d'environ 3), il en aurait peut-être été différemment. Se basant sur sa
longue expérience, le SIPAL a considéré qu'au vu des circonstances du cas, il
était certain que le nombre d'heures proposé était insuffisant.
La présidente évoque le
schéma pyramidal relatif à la notation en fonction du nombre d'heures proposé
(cf. pièce 6 du bordereau du 13 décembre 2016). G.________ explique que ce
document n’a pas été communiqué aux soumissionnaires dans le cadre de l'appel
d'offres. Cela étant, il indique qu'il se trouve dans le Guide romand des
marchés publics, dans une version légèrement différente (cf. annexe T4).
Me Nguyen souligne
apprendre aujourd'hui que c’est la méthode T4 qui a été utilisée. A la demande
de Me Nguyen, G.________ répond que le montant total de 869,56 heures de
nettoyage a été obtenu sur la base de l'expérience du SIPAL dans ce domaine et
des calculs effectués. Il rappelle que l'appel d'offres fait état de tous les
locaux à nettoyer, du type de revêtement et du degré de nettoyage attendu, ce
qui permet de déterminer le nombre d'heures nécessaire. Il ajoute qu'une fois
les offres rentrées, le nombre d'heures estimé par le SIPAL est comparé à la
moyenne des heures offertes dans les soumissions (en l'espèce, environ 780
heures, y compris les offres exclues). Il s'agit d'une sorte de contrôle a
posteriori pour vérifier l'estimation de base. En cas de différence importante,
il pourrait s'agir d'une erreur du SIPAL ou d'une mauvaise compréhension du
marché des soumissionnaires.
A la demande de Me Nguyen, E.________
[pour le SIPAL]
précise le calcul
effectué. Il indique que chaque pièce concernée par les nettoyages est examinée
(surface; type de revêtement; fréquence de nettoyage exigée) et la nature des
nettoyages attendus décrite dans une fiche qui se trouve à la fin du cahier des
charges. Sur cette base, un rendement (soit le nombre de m
2
à
l’heure) est utilisé et, avec ces éléments, on peut trouver le nombre d'heures
final. De leur côté, les entrepreneurs doivent déterminer quelle surface un
employé est capable de nettoyer à l'heure. C'est là qu'intervient leur
connaissance du métier, ce qui leur permet d'utiliser un rendement différent.
E.________ explique encore
que le rendement utilisé par le SIPAL pour établir son estimatif des heures est
le même que celui des sociétés actives dans ce domaine. Des benchmarks sont
utilisés et pour le reste, le SIPAL a une grande expérience de ce type de
marché, ce qui lui permet d'évaluer les heures nécessaires. Il rappelle que
cette manière de procéder est indispensable, puisque le marché doit être estimé
avant l'appel d'offres, en particulier pour examiner si les seuils sont
atteints. Dans ce cadre, il convient de ne pas sous-estimer un marché.
E.________ précise que le
rendement utilisé pour l'estimatif comprend également une marge correspondant
au bénéfice, ce qui est logique puisque le rendement est tiré de benchmarks et
de l'expérience du SIPAL. Les rendements ne sont pas "inventés" par
le SIPAL. Pour E.________, le nombre d'heures estimé par le SIPAL
correspondrait à une note 5, s'il était proposé par un soumissionnaire.
G.________ explique que ce
n’est pas la question de la marge qui est en cause présentement, car ce qui a
été sanctionné par le SIPAL est le nombre d'heures insuffisant et non pas le
prix proposé.
Me Nguyen rappelle que le
critère 2.1. comprend différents éléments, à savoir l'organisation, mais encore
le nombre, la planification et enfin la disponibilité des moyens et des
ressources pour l'exécution du marché. Dans ce cadre, il demande comment sont
examinés et notés ces différents éléments pour que l'offre soit qualifiée
d'excellente et quel est leur lien avec le nombre total d'heures.
G.________ répond que pour
apprécier ces éléments, on retombe sur la question du rendement. Le rendement
prend tous ces éléments en compte, car il reflète l'organisation, la
planification, les moyens et leur disponibilité. E.________ ajoute que dans un
marché de nettoyage, les heures de travail représentent 80% de la prestation.
Cela implique que le nombre d'heures est le moyen principal alloué par
l'entreprise. La présidente relève que le nombre d'heures représenterait pour
le SIPAL, en quelque sorte, le condensé de ces
différents
éléments, ce que
G.________
confirme.
[
…
]
C.________
[pour la recourante]
explique que les critères
étaient flous car les soumissionnaires ne pouvaient pas supposer qu'ils
seraient finalement notés de la manière dont ils l'ont été, c'est-à-dire sur la
base des seules heures remplies et conformément à la technique T4.
[…]
A la question de
l'assesseur M. Mercier, G.________ répond que les sous-critères du point 2.1.
ont été annoncés (nettoyages standard et à fond), même s'il admet que cela n'a
pas été fait de la manière la plus claire. Il confirme que la pondération de
ces sous-critères n'a pas été donnée. A cet égard, E.________ souligne que le
nettoyage de tous les jours revêt logiquement une importance plus grande que
celle des à fond, ce qui explique la pondération retenue.
[…]."
Les 17, respectivement 19, février 2017, le SIPAL et
la recourante ont déposé une écriture finale, dans laquelle ils ont maintenu
leurs positions respectives.
G.
Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
Le recours a été interjeté dans la forme prescrite par l'art. 79 de la
loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV
173.36) et dans le délai de dix jours de l'art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du
24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01). En tant que soumissionnaire
exclue, A.________ (ci-après: la recourante) revêt incontestablement la qualité
pour recourir, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de
la nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur dispose d'une
grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant
notamment de l’évaluation des offres. Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction
de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de
ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et
de sa règlementation d'application, que le tribunal intervient. E
n
revanche, il contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la
régularité de la procédure (
cf
. ATF 141 II 353 consid. 3; ATF 125 II 86
consid. 6;
arrêts MPU.2017.0003 du 3 avril 2017 consid.
2; MPU.2016.0008 du 15 mars 2017 consid. 3b et MPU.2016.0006 du 20 juin 2016
consid. 3).
Tel est notamment le cas lorsque la
décision litigieuse porte, comme en l'occurrence, sur l'exclusion de l'offre
d'un soumissionnaire (arrêts MPU.2016.0002 du 18 avril 2016 consid. 1c;
MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016 consid. 2b; MPU.2015.0007 du 21 mai 2015
consid. 2b et les arrêts cités).
3.
a) Le droit des marchés publics distingue classiquement les critères
d'aptitude, d'une part, et les critères d'adjudication, d'autre part. Les
premiers ont pour objectif de garantir que le soumissionnaire a les capacités
suffisantes pour réaliser le marché, tandis que les seconds déterminent comment
l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie (ATF 140 I
285 consid. 5.1). Pour autant, il n'est par
principe pas
prohibé de prendre en
considération les mêmes critères, tant au stade de l'examen de l'aptitude qu'à
celui de l'
adjudication
, à la condition qu'ils
puissent faire l'objet d'une certaine gradation. Dans un tel cas, il n'est pas
inadmissible de poser une exigence minimale à titre de critère de
qualification, et, au surplus, d'apprécier une aptitude plus étendue à titre de
critère d'adjudication; il ne s'agit alors pas d'une double appréciation mais
d'une appréciation sous des aspects différents (ATF 140 I 285 consid. 5.1; 139 II
489 consid. 2.2.4).
b) En vertu du principe de transparence (art. 6 al.
1 let. h LMP-VD), le pouvoir adjudicateur doit fournir toute information utile
aux soumissionnaires potentiels, afin qu'ils puissent présenter leurs offres en
connaissance de cause. Dans ce cadre, l'annonce des critères d'aptitude et
d'adjudication est un élément essentiel (ATF 141 II 113 consid. 3.1.3; arrêt MPU.2010.0015
du 31 janvier 2011 consid. 3 a; Etienne Poltier,
Droit des
marchés publics, Berne 2014,
pp 161 et 163). Au niveau cantonal, cette
exigence est concrétisée à l'art. 13 al. 1 du règlement du 7 juillet 2004 d'application
de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD; RSV 726.01.1), qui
dispose que la publication de l'appel d'offres doit contenir un certain nombre
d'indications minimales, soit en particulier les critères d'aptitude (let. g)
et la méthode d'évaluation du critère prix et les autres critères
d'adjudication par ordre d'importance ainsi que leur pondération, dans le cas
où ils ne figurent pas dans les documents d'appel d'offres (let. l). Le
principe de transparence n'exige toutefois pas la communication à l'avance des
sous-critères et de leurs pondérations respectives, s'ils ne servent qu'à
concrétiser le critère principal. Est réservé néanmoins le cas où
l'adjudicateur accorde une telle importance au sous-critère qu'il équivaut à un
critère publié. Savoir si l'on se trouve en présence d'un sous-critère dont la
publication est nécessaire ou non dépend d'une appréciation de l'ensemble des
circonstances du cas, soit notamment les documents d'appel d’offres, le cahier
des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1; 125 II 86
consid. 7c; ég. arrêts MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4b et et
MPU.2010.0015 précité consid. 3a).
c) Quant à la communication aux soumissionnaires
potentiels des méthodes d'évaluation préalablement au dépôt des offres, elle n'est
imposée ni par la loi ni par le règlement, exception faite de celle relative au
critère du prix (art. 13 al. 1 let. l RLMP-VD), car ce dernier est un critère
évalué de manière quantitative – et non qualitative – et que le choix de la
méthode de notation peut jouer un rôle considérable (Etienne Poltier,
op.
cit.
, pp 209 ss). Il en va ainsi car le choix d'une méthode de notation parmi
les nombreuses solutions qui s'offrent à l'adjudicateur relève du large pouvoir
d'appréciation qui lui est reconnu, le juge ne devant sanctionner que l'abus ou
l'excès de ce pouvoir (ATF 140 I 241 consid. 6.1). Quoi qu'il en soit, même
lorsqu'elles n'ont pas à être communiquées par avance, les autres méthodes
d'évaluation doivent être arrêtées avant le retour des offres pour chacun des
critères (art. 37 al. 4 RLMP-VD). Cette obligation découle également du
principe de transparence et permet de prévenir d'éventuelles manipulations par
le pouvoir adjudicateur une fois les offres reçues (arrêts MPU.2016.0022 du 31
janvier 2013 consid. 3b) aa; MPU.2016.0018 du 23 décembre 2016
consid. 2c et MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016 consid. 3a).
d) A cet égard, le Tribunal fédéral a ainsi jugé
qu'une grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents
critères et sous-critères, par exemple une échelle de notes ou une matrice de
calcul, ne doivent pas nécessairement être portés à la connaissance préalable
des soumissionnaires, sous réserve toujours de l'abus ou de l'excès du pouvoir
d'appréciation (ATF 130 I 241 consid. 4.1; TF 2P_6/2006 du 31 mai 2006 consid.
4.1 et 2D_22/2008 du 23 mai 2008 consid. 2.1 et 2P.172/2002 du 10 mars 2003
consid. 2.3 et les références citées). Décider si les critères utilisés par le
pouvoir adjudicateur sont inhérents, ou non, au critère publié, ou encore,
relèvent d'une grille d'évaluation de sorte que le principe de la transparence
n'en exige pas la communication par avance, résulte de l'ensemble des
circonstances qui entourent le marché public en cause, parmi lesquelles il faut
mentionner la documentation relative à l'appel d'offres, en particulier le
cahier des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1; TF
2P.172/2002
précité consid. 2.3 et 2P.188/2003 du 1
er
décembre 2003 consid. 3.3).
En revanche, le Tribunal fédéral a jugé qu'une méthode
de notation pénalisant davantage les offres trop basses que les offres trop
hautes devait être communiquée aux soumissionnaires avant l'adjudication (ATF
130 I 241). Dans le cas qui lui était soumis, il avait à connaître d'un
diagramme d'évaluation du coût de l'ouvrage s'articulant autour d'un prix moyen
déterminé par le pouvoir adjudicateur, qui servait de référence pour noter les
différentes offres. Une soumission égale ou inférieure au coût de référence de
20% au maximum obtenait la meilleure note. Passé ce seuil de 20%, les offres
inférieures subissaient une "
forte et régulière dégression, jusqu'à
atteindre 0 quand le devis
[était de]
plus de 50% inférieur au prix de
référence
". Concernant les offres excédant le prix moyen, la
dégression des notes était "
nettement moins forte
" et
aboutissait à la note 0 à partir d'un dépassement de 100% (ATF 130 I 241
consid. 7.1). A cet égard, le Tribunal fédéral a jugé ce qui suit (ATF 130 I
241 consid. 7.4 i.i.):
"[L]
e
diagramme d'évaluation litigieux consacre une méthode de notation si singulière
qu'il devait, sous peine de violer le principe de la transparence, être
communiqué aux soumissionnaires avant l'adjudication. En effet, même si l'on
peut, à la limite, se montrer d'accord avec l'objectif de privilégier les
estimations qui s'approchent d'un certain prix de référence, on ne peut en
revanche pas accepter, sans autre examen, que celles qui lui sont inférieures
soient systématiquement et davantage pénalisées que celles qui lui sont
supérieures. Certes, les désagréments pratiques exposés par le Département
cantonal, en particulier le risque de dépasser le devis, sont peut-être moins
grands dans le second que dans le premier cas. Une telle solution est toutefois
arbitraire, car elle heurte gravement l'objectif premier des marchés publics,
soit celui d'adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse. En
effet, entre deux soumissions, dont l'une est, par hypothèse, 30 % meilleur
marché qu'un certain prix moyen, et l'autre, 30 % plus chère que ce même prix
moyen, les chances que le coût final s'approchera (voire même sera en-dessous)
du prix moyen demeurent importantes dans le premier cas, tandis qu'elles sont
quasiment nulles dans le second.
"
e) De jurisprudence constante, une violation du
principe
de transparence n’entraîne toutefois l’annulation de
l’adjudication que pour autant que les vices constatés aient effectivement
influé sur le résultat (arrêts MPU.2016.0018 du 23 décembre 2016 consid. 2c;
MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 6b/bb et cc).
4.
a) En l'espèce,
les conditions de l'appel d'offres
prévoyaient un critère d'adjudication intitulé
2. Organisation pour
l'exécution du marché
, d'une pondération de 10%. Il était lui-même subdivisé
en deux sous-critères, pondérés à 5% chacun, à savoir
2.1 Nombre,
planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du
marché
et
2.2 Qualifications des personnes-clés désignées pour
l'exécution du marché
. Ces deux sous-critères étaient destinés à apprécier non
seulement la capacité des soumissionnaires à exécuter le marché – critère
d'aptitude –, mais devaient également permettre d'évaluer l'offre économiquement
la plus avantageuse – critère d'adjudication. Une clause d'exclusion était en
effet prévue dans les conditions de l'appel d'offres, dont la teneur était la
suivante (
cf
. lettre b des Conditions): "
Seront
exclus du
marché, les soumissionnaires dont les dossiers de candidature n'obtiendront pas
la note minimale de 3 pour les critères 2.1
ʹ
organisation
pour l'exécution du marché, nombre, planification et disponibilités des moyens
et des ressources pour l'exécution du marché
ʹ. La note minimale
doit être obtenue tant pour les prestations de nettoyage standard que pour les
à fond et/ou nettoyages annuels
[…]". En
revanche, si les notes obtenues étaient suffisantes, alors ce critère servait ensuite
à apprécier la qualité de l'offre soumise, puisque la note obtenue serait
comptabilisée au titre de critère d'adjudication. Au regard de la jurisprudence
déjà rappelée (
cf
. consid. 3a ci-dessus), ce type de critère n'est pas
inadmissible puisqu'il ne constitue pas un double critère mais permet
d'examiner l'offre sous deux aspects différents, ce que la recourante ne
conteste au demeurant pas.
b) Sous l'angle de la violation du
principe de transparence alléguée par la recourante, il sied de relever tout
d'abord que les conditions d'appel d'offres annonçaient de manière peu claire –
ce qu'a d'ailleurs reconnu l'autorité intimée – que le sous-critère
2.1
Nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources pour
l'exécution du marché
serait évalué tant pour les nettoyages standards, que
pour les à fonds et nettoyages annuels. Cela ressortait des conditions du
marché mais ne figurait pas dans le tableau vierge figurant les critères
d'évaluation (
cf.
lettre B. ci-dessus). De plus, les pondérations respectives
de ces deux sous-critères n'ont pas été portées à la connaissance des
soumissionnaires potentiels dans le cadre de la documentation d'appel d'offres,
alors qu'elles n'étaient pas équivalentes. La note attribuée pour le nettoyage
standard était multipliée par un facteur de 3 – soit 75% – par rapport à celle
des nettoyages annuels et des à fonds – soit 25%. La question de savoir si
l'absence de communication des pondérations de ces sous-critères préalablement
à l'adjudication constitue une violation du principe de transparence souffre de
demeurer indécise. D'une part, la recourante a elle-même reconnu dans son
mémoire de recours qu'il était évident que les travaux standard revêtaient une
plus grande importance que les à fonds annuels. D'autre part, elle ne prétend
pas que l'absence de communication des pondérations aurait effectivement eu une
incidence sur l'élaboration de son offre et on discerne mal comment cela aurait
pu être le cas. Il ne se justifie pas d'entrer plus en détail dans cette
problématique, puisque la décision litigieuse doit être annulée pour les motifs
qui suivent.
c) Concernant la méthode de notation
du sous-critère 2.1, la recourante reproche à l'autorité intimée de ne pas l'avoir
communiquée préalablement à l'adjudication. Comme relevé plus haut, le pouvoir
adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix de la
méthode de notation retenue, laquelle n'a en principe pas à être transmise aux
soumissionnaires potentiels avant la décision (
cf
. consid. 3c ci-dessus).
Cela étant, le pouvoir adjudicateur n'en reste pas moins soumis aux principes
cardinaux du droit des marchés publics, en particulier les principes de
transparence et d'interdiction de l'arbitraire.
La méthode de notation litigieuse est
une pure formule mathématique qui vise à attribuer une note aux offres soumises
en fonction du temps de nettoyage consacré pour les heures de nettoyage
standard, d'une part, et pour celles des à fonds et nettoyages annuels, d'autre
part. Cette méthode se présente sous la forme d'un schéma pyramidal calqué,
comme relevé par l'autorité intimée à l'audience du 31 janvier 2017, sur la méthode
intitulée "
Notation du temps consacré sur une échelle de 0 à 5
"
(annexe
T4) du Guide romand pour les marchés publics (ci-après: le
guide romand). Elle utilise comme référence un nombre d'heures moyen estimé par
l'autorité intimée, en l'espèce 8'107,12 heures pour le nettoyage standard et
869,56 heures pour les à fonds et nettoyages annuels, auquel sont comparées les
soumissions déposées. Plus ces dernières s'en éloignent, moins la note reçue
est bonne.
Dans le cas présent, la meilleure note,
soit 5, pouvait être obtenue par les offres proposant un nombre d'heures supplémentaire
de 19,9% au plus ou un nombre d'heures inférieur de 9,9% au maximum par rapport
à l'estimation de l'autorité intimée. Au-delà de 20% d'heures supplémentaires,
la note attribuée subissait une dégression régulière pour atteindre 0 lorsque
l'offre atteignait 100% d'excédent par rapport à l'estimation de référence. A
l'inverse, si les heures prévues étaient inférieures de 10% ou plus, la
dégression des notes était régulière mais nettement plus forte, de sorte que la
note 0 sanctionnait une différence de 50% déjà du nombre d'heures de référence.
Sous cet angle, la méthode utilisée correspondait à celle de l'annexe T4 du guide
romand. La sévérité à l'égard des offres inférieures à la moyenne était encore
renforcée par la clause d'exclusion litigieuse, que l'annexe T4 ne recommande
au demeurant pas. Ainsi, l'offre qui obtenait une note inférieure à 3, à
savoir toute offre prévoyant un nombre d'heures inférieur de plus de 25% par
rapport à l'estimation, était automatiquement exclue.
d) Si les objectifs de l'autorité
intimée relatifs à la méthode de notation et à la clause d'exclusion sont en
soi légitimes, en tant qu'ils visent à garantir que les prestations proposées
seront suffisantes pour assurer une bonne exécution du marché, il n'en reste
pas moins qu'il était inadmissible, en l'espèce, d'exclure automatiquement
toute offre proposant un nombre d'heures inférieur de 25% à celui de référence (pour
l'inadmissibilité de ce type de clause par rapport au critère du prix,
cf
. arrêts
MPU.2013.0003 du 29 mai 2013 consid. 31 et MPU.2010.0023 du 19 mai 2011 consid.
6b). Cela d'autant plus que le nombre d'heures de référence est une estimation de
l'autorité intimée et qu'il peut arriver que la moyenne des offres rentrées s'en
écarte, parfois même largement, comme l'a reconnu l'autorité intimée à
l'audience du 31 janvier 2017. C'est d'ailleurs ce qui s'est passé dans le cas
d'espèce, puisque le nombre d'heures moyen des soumissions s'est révélé
inférieur de plus de 10% par rapport à l'estimation de l'autorité intimée.
Dans ces conditions, il est pour le
moins délicat de fixer par avance un seuil d'exclusion à seulement moins 25% du
nombre d'heures de référence. L'extrême sévérité de la méthode de notation
choisie s'est d'ailleurs traduite par un nombre élevé d'exclusions fondées sur le
sous-critère 2.1, soit quatre soumissionnaires sur un total de neuf. Enfin, le contraste
entre cette grande sévérité et l'importance effectivement accordée par le
pouvoir adjudicateur aux sous-critères en cause est saisissant. En effet, les
deux sous-critères nettoyages standards et nettoyages à fonds et annuels du
sous-critère
2.1 Nombre, planification et disponibilité des moyens et des
ressources pour l'exécution du marché
, pèsent pour seulement 3,75%,
respectivement 1,25%, du total du marché, alors qu'ils sont individuellement susceptibles
d'entraîner l'exclusion pure et simple d'un soumissionnaire.
Le tribunal de céans a, par le passé,
déjà admis l'utilisation de la méthode de notation de l'annexe T4 du guide
romand (
cf
. p. ex. arrêts MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016;
MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014 et MPU.2010.0015 du 31 janvier 2011).
Néanmoins, à la différence de la présente affaire, cette méthode de notation
avait toujours été annoncée préalablement dans la documentation d'appel
d'offres, d'une part, et n'était pas couplée à une clause d'exclusion, d'autre
part.
Il suit de ce qui précède que
l'utilisation d'une méthode semblable à celle de l'annexe T4 n'est pas en soi
inadmissible, à tout le moins lorsqu'elle est communiquée dans la documentation
d'appel d'offres. En revanche, l'adjonction d'une clause d'exclusion drastique,
dont la sévérité ne pouvait être décelée par les soumissionnaires que pour
autant qu'ils soient préalablement informés de l'utilisation d'une telle
méthode, de l'usage d'une estimation de référence et de l'existence d'un seuil
(en l'espèce moins 25%) à compter duquel la note 3 serait octroyée et, partant,
l'exclusion prononcée, se révèle arbitraire. Elle heurte gravement l'objectif
premier des marchés publics (soit celui d'adjuger le marché à l'offre
économiquement la plus avantageuse) en sanctionnant de manière automatique les
offres prévoyant un nombre d'heures inférieur de 25% à celui estimé par
l'autorité intimée, sans possibilité de justification par le soumissionnaire
concerné (contrairement à ce qui prévaut pour le critère du prix, puisqu'en
présence d'une offre anormalement basse, le pouvoir adjudicateur doit demander
des explications et ne peut exclure automatiquement le soumissionnaire,
cf
. art.
36 RLMP-VD et MPU.2013.0003 précité consid. 3a en présence d'une différence de
30% par rapport à la moyenne, le pouvoir adjudicateur doit demander des
explications). En d'autres termes, la méthode de notation choisie était en
l'occurrence si singulière et sévère qu'elle devait impérativement être
communiquée préalablement dans l'appel d'offres, sous peine de violer le
principe de transparence. Cela est d'autant plus vrai que, contrairement à ce
que soutient l'autorité intimée, il ne se déduisait nullement de la formulation
du sous-critère 2.1
(
Nombre, planification et disponibilité des
moyens et des ressources pour l'exécution du marché
), que seul le nombre
d'heures serait utilisé pour évaluer les offres pour ce sous-critère. Au
contraire, cette formulation annonçait clairement que d'autres éléments
seraient également pris en compte et que la méthode de notation ne se
résumerait pas à une seule formule mathématique.
Il s'avère ainsi que les griefs,
formulés en relation avec la méthode d'évaluation litigieuse ou, plus
précisément, la clause d'exclusion qu'elle comportait, tirés de l'interdiction
de l'arbitraire et de la violation du principe de transparence sont fondés. Or
ces violations ont eu pour conséquence directe l'exclusion de la recourante
qui, à défaut et selon les évaluations au dossier serait, en cas de
réintégration, classée au premier rang. Son offre, d'un montant de 261'561 fr.
62 TTC, serait non seulement la moins-disante – les deux offres inférieures
demeurant exclues –, mais également la mieux-disante puisque les évaluations
réalisées par l'autorité intimée a titre informatif permettent de calculer
qu'elle obtiendrait un total de 455,5 points sur 500. Quant à la société
B.________
, elle n'obtiendrait qu'un total de 415 points sur 500.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à
l'annulation de la décision attaquée. Partant, le dossier doit être renvoyé à
l'autorité intimée, afin qu'elle révoque la décision adjugeant le marché à B.________
et attribue le march.à A.________.
Vu l'issue du litige, les frais seront laissés à la
charge de l'Etat (art. 49 al. 1 et 52 LPA-VD).
Par ailleurs, la recourante, qui obtient gain de
cause par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens,
à la charge ici encore de la seule autorité intimée (art. 55 al. 1 LPA-VD).
Ceux-ci peuvent être arrêtés, compte tenu de la nature de la cause et du
travail effectué, à un montant de 3'500 fr. (
cf
. art. 11 al. 2 du Tarif
des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril
2015 – TFJDA; RSV 173.36.5.1).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision du 7 novembre 2016 du Service Immeubles, Patrimoine et
Logistique excluant A.________ de la procédure est annulée.
III.
Le dossier de la cause est renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle
décision dans le sens des considérants (ch. 5.) du présent arrêt.
IV.
L'arrêt est rendu sans frais.
V.
L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service Immeubles, Patrimoine et
Logistique, versera un montant de 3'000 (trois mille) francs à A.________ à
titre de dépens.
.
Lausanne, le 24 mai 2017
La présidente:                                                                                           Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.