vd_omni · GE.2021.0154 · 2022-03-17 · fr

A.________/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurse, Service de la population (SPOP) | Travailleur mis à disposition d'une société locataire de services par un contrat de prêt de main d'oeuvre. Contrôle révélant que ce travailleur ne bénéficiait pas d'une autorisation de travail valable. Sommation prononcée à l'encontre de la société locataire de services et frais de contrôle mis à sa charge. Recours de cette société à l'encontre de ces deux décisions. Violation du devoir de diligence, la société locataire de services, assimilée à un employeur selon l'art. 91 LEI, ayant omis de contrôler l'existence d'une autorisation de travailler auprès du travailleur ou auprès des autorités compétentes. Proportionnalité de la sanction admise. Frais de contrôle confirmés. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.03.2022 GE.2021.0154

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
17 mars 2022
Composition
Mme Annick Borda,
présidente
;
M.
Jean-Daniel Beuchat et M. Fernand Briguet, assesseurs.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Jérémy MAS, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail et protection des travailleurs (SDE),
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 4 août 2021
(avertissement c/ blocage des demandes de main d'œuvre étrangère [dossier
joint PE.2021.0129] et facturation des frais de contrôle)
Vu les faits suivants:
A.
A.________ (ci-après: la recourante) est une société sise à ******** dont
le but social est libellé comme suit: "entreprise générale de construction
et tout ouvrage du bâtiment".
B.
En date du 7 juin 2021, les inspecteurs du marché du travail de la
construction ont contrôlé un chantier en cours à l'adresse de la Route de ********,
1852 Yvorne. A cette occasion, il est apparu qu'un travailleur kosovar dénommé B.________
y effectuait des travaux de ferraillage et pose d'armature pour les murs sans autorisation.
Selon le rapport de contrôle consécutif à cette intervention, du 10 juin 2021, l'employé
en cause effectuait son premier jour de travail sur ce site. Un représentant de
l'adjudicataire ayant déclaré que les travaux de ferraillage du chantier étaient
sous-traités à l'entreprise de la recourante, l'administrateur de cette société
a été joint par téléphone le même jour. Il a déclaré que le travailleur
contrôlé n'était pas l'un de ses employés, mais qu'il avait été prêté depuis le
matin même par la société C.________. Également contacté par téléphone,
l'administrateur de C.________ a confirmé être depuis le matin l'employeur du
travailleur contrôlé et avoir prêté ses services à l'entreprise de la
recourante. Il a affirmé qu'il ne connaissait pas le statut en Suisse de son nouvel
employé et qu'il n'avait pas encore eu le temps de discuter avec lui du montant
de sa rémunération, ni de lui faire signer un contrat de travail.
Interrogé par la police le jour de cette intervention,
B.________ a déclaré qu'il était arrivé en Suisse trois jours plus tôt, qu'il
était entré en contact avec un dénommé D.________ qui lui avait expliqué qu'il
avait une place de travail sur un chantier à Yvorne. Il lui suffisait de venir
sur place à 6h du matin et quelqu'un lui expliquerait ce qu'il avait à faire. B.________
a précisé qu'il n'avait pas discuté salaire, mais savait qu'il travaillait pour
C.________.
Par préavis du 24 juin 2021, le Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: le SDE
ou l'autorité intimée), a avisé la recourante que, selon ses informations, aucune
autorisation de travail n'avait été délivrée à l'employé précité par les
autorités compétentes et qu'il aurait donc travaillé pour son compte en
violation des prescriptions du droit des étrangers. L’autorité attirait l'attention
de la recourante sur les sanctions administratives pouvant en résulter et
l’invitait à se déterminer sur les faits reprochés.
La recourante a répondu au SDE le 1
er
juillet
2021 en expliquant que B.________ était un temporaire qu'elle avait recruté auprès
de la société C.________, qu'elle travaillait avec diverses entreprises pour le
prêt des employés, qu'elle leur demandait tout le temps de fournir le contrat
de travail, un contrat de sous-traitance, ainsi qu'une attestation de paiement
des charges sociales pour être sûre qu'elles étaient à jour.
La recourante a produit à l'appui de sa réponse un
contrat de sous-traitance signé par elle-même et C.________ le 7 juin 2021 dans
lequel il est convenu que la seconde prête à la première avec effet immédiat un
ouvrier en la personne de B.________. Ce contrat contient en outre le passage
suivant: "La société C.________, par sa signature, confirme qu'il respecte
les dispositions de la convention collective de travail pour ce qui concerne
les conditions de travail et salariales de son entreprise et les dispositions
relatives au travail au noir." Elle a également produit un document du 3 juin
2021 intitulé "contrat de travail à durée indéterminée" conclu entre C.________
et B.________, prévoyant une rémunération de fr. 4'500.- brut + 13
e
salaire et faisant référence aux assurances sociales en vigueur. Ce contrat n'est
pas signé par l'employé, mais uniquement pas l'employeur. La recourante a encore
transmis une attestation de la FPV délivrée à l'attention de C.________
certifiant que cette société était affiliée à leur caisse pour le règlement des
contributions sociales et payait régulièrement ses cotisations.
Par deux décisions distinctes du 4 août 2021, le SDE
a sommé la recourante, sous la menace de rejeter ses futures demandes d’admission
de travailleurs étrangers pour une durée variant d'un à douze mois, de
respecter les procédures applicables à l’engagement de main-d’œuvre étrangère,
ainsi que de rétablir immédiatement l’ordre légal en cessant d’occuper le
personnel concerné, d’une part, et mis les frais de contrôle, par 1’250 fr. (8h20
x 150 fr.), à sa charge, d’autre part. L'autorité a estimé que la recourante devait
être considérée pour le moins comme l'employeur de fait de B.________ et qu'elle
avait par conséquent manqué à son devoir de diligence en ne vérifiant pas,
avant d'occuper l'intéressé, qu'il était bien en possession d’une autorisation
de travail valable délivrée par les autorités compétentes. Pour ces mêmes
faits, le SDE a dénoncé parallèlement l'administrateur de la recourante au
ministère public.
C.
La recourante a déféré ces deux décisions à la Cour de droit administratif
et public du Tribunal cantonal (CDAP) le 3 septembre 2021, en concluant à leur réforme
en ce sens qu'aucune sanction ni avertissement n'était prononcé à son encontre,
subsidiairement à leur annulation, le dossier étant renvoyé au SDE pour
nouvelle décision dans le sens des considérants. La recourante a confirmé le 8
septembre 2021, sur interpellation de la juge instructrice, que son recours
concernait également la facturation des frais de contrôle.
Par avis du 28 septembre 2021, la juge instructrice
a joint les causes GE.2021.0154 et PE.2021.0129 sous la première référence.
Le 30 septembre 2021, le Service de la population a déclaré
qu'il renonçait à se déterminer, la décision attaquée n'émanant pas de son
service, mais du SDE.
Le SDE s'est déterminé le 18 octobre 2021. Il a
maintenu sa position en se référant entièrement à ses décisions et proposé le
rejet des recours.
La recourante a encore déposé une réplique en date
du 4 février 2021.
A cette occasion, la recourante a produit des pièces
dont il ressort que son administrateur a été auditionné par le Ministère public
sur les faits de la cause le 7 décembre 2021. Celui-là a déclaré qu'il était
très difficile de trouver des employés spécialisés dans le domaine du ferraillage
et qu'il faisait régulièrement des échanges avec d'autres sociétés du même
domaine avant l'intervention du 7 juin 2021. S'agissant de B.________, il avait
établi un contrat de sous-traitance avec C.________, avec laquelle il n'avait
jamais travaillé précédemment. Pour lui, c'était évident que B.________ avait
l'autorisation de travailler en Suisse. Il avait encore demandé une copie du
contrat de travail du précité. Il pensait donc que tout était en ordre. Depuis
une intervention de sa part auprès de la Fédération vaudoise des Entrepreneurs,
il a exposé qu'il faisait régulièrement l'objet de menaces par sms et téléphone
et de dénonciation auprès de ses clients. Il pensait donc être la cible de la
concurrence. Il a également déclaré qu'il payait régulièrement les charges
sociales de ses propres employés et que tous les problèmes qu'il avait eus à ce
jour provenaient des entreprises de sous-traitance. Depuis septembre 2021, il a
décidé de ne plus du tout travailler avec d'autres entreprises afin d'éviter
tout risque.
Par ordonnance pénale du 14 janvier 2022, l'administrateur
de la recourante a été condamné pour emploi d'étrangers sans autorisation par
négligence (art. 117 al. 3 LEI) à une amende de fr. 600.00, peine convertible
en 6 jours de peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement
fautif. De cette ordonnance, il résulte que l'intéressé avait déjà été condamné
à deux reprise, les 2 mars 2012 et 17 juillet 2016, pour emploi d'étrangers sans
autorisation et qu'un contrôle antérieur du 12 novembre 2019 par le SDE avait
également révélé l'emploi d'un autre travailleur dépourvu d'autorisation sur
l'un des chantiers menés par la recourante.
La recourante a encore produit un extrait du site
internet de la RTS duquel il ressort qu'elle a participé en 2017 à l'émission
Mise au Point consacrée aux soupçons d'arnaque à la Caisse de chômage par des
ferrailleurs vaudois et dans laquelle l'administrateur de la recourante critique
les pratiques et fustige les entreprises concernées.
D.
La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Interjetés en temps utile auprès de l'autorité compétente, les recours
satisfont par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. notamment
l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
[LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte
qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
a) Dans un premier grief d'ordre formel, la recourante estime que la
motivation de la décision attaquée est lacunaire car elle ne fait pas mention
des motifs pour lesquels le SDE retiendrait que la recourante a enfreint la loi
de manière répétée.
b) Conformément aux art. 29 al. 2 de la Constitution
fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et 33 al. 1 LPA-VD, les parties ont le
droit d'être entendues. La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu
notamment le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le
justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et
exercer son droit de recours à bon escient et l'autorité de recours exercer son
contrôle. Pour répondre à ces
exigences, l'autorité doit mentionner,
au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé
sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la
portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 141 V 557
consid. 3.2.1; 129 I 232 consid. 3.2; cf. aussi arrêts du Tribunal fédéral [TF]
5A_567/2019 du 23 janvier 2020 consid. 4.2; 5A_535/2019 du 25 juillet 2019
consid. 3.3.1; 2C_1004/2018 du 11 juin 2019 consid. 5.1). L'autorité
n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens
de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter
à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 141 V 557
consid. 3.2.1; 134 I 83 consid. 4.1, et les arrêts cités; cf. aussi
arrêts TF 5A_567/2019 du 23 janvier 2020 consid. 4.2; 5A_535/2019 du 25
juillet 2019 consid. 3.3.1). La violation du droit d'être entendu peut être
réparée devant l'autorité de recours, à condition que cette dernière dispose du
même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure et pour autant qu'il n'en
résulte aucun préjudice pour la partie lésée. Dans certaines circonstances, la
jurisprudence admet que l'autorité intimée puisse donner connaissance de ses motifs
dans le mémoire de réponse, ce qui permettra ensuite à l'administré de
compléter ses moyens (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1; arrêt CDAP GE.2018.0232 du
14 août 2019 consid. 2).
c) En l'espèce, la décision attaquée est fondée
essentiellement sur deux motifs, à savoir la qualité d'employeur de la
recourante et la portée de son devoir de diligence. Pour le surplus, elle consiste
principalement dans le rappel des dispositions légales applicables. Elle
n'indique pas et n'explique pas en quoi la sanction prononcée serait le résultat
du non-respect répété de la réglementation. A la lecture de la décision entreprise,
puis de la réponse de l'autorité intimée, force est de constater toutefois que le
SDE ne s'est pas fondé sur le critère de la répétition pour rendre sa décision.
Il a tout au plus mentionné par surabondance dans sa réponse au recours l'existence
de cas antérieurs similaires concernant la recourante, tout en précisant qu'une
première infraction suffisait déjà pour infliger une sommation. Dans ces
conditions, on ne distingue pas en quoi la décision attaquée serait lacunaire
sur ce point et comporterait un défaut de motivation. Dans tous les cas, le SDE
a développé cet aspect dans sa réponse, à laquelle la recourante a dûment
répliqué, de sorte que ce vice éventuel devrait de toute façon être considéré
comme réparé dans le cadre du recours. Ce grief doit donc être rejeté.
3.
a) Sur le fond, la recourante soutient qu'elle ne peut pas être considérée
comme l'employeur de B.________ au sens de l'art. 122 LEI car elle n'avait pas
de réelle maîtrise de la situation de celui-ci. Il travaillait en réalité pour une
autre société avec laquelle la recourante était liée par un contrat de
sous-traitance. A ce titre, elle n'exerçait aucun pouvoir de gestion et de
surveillance sur cet employé et ne pouvait s'assurer de l'existence des autorisations
nécessaires auprès de lui, mais uniquement auprès de la société précitée, ce
qu'elle a fait. A ce sujet, elle avait requis de la société sous-traitante une
copie du contrat de travail de l’intéressé, qui confirmerait que C.________ respectait
les dispositions relatives à la lutte contre le travail au noir. On ne saurait
donc lui imputer une violation de son devoir de diligence et encore moins une volonté
intentionnelle de violer les règles en la matière. Le ministère public ne s'y
serait pas trompé car il aurait retenu que l'administrateur de la recourante
n'aurait pas agi de façon délibérée. La recourante estime qu'elle a mis en place
depuis 2016 des procédures de contrôle visant à être irréprochables lors de
contrôle de chantier, en collaborant avec le SECO et les commissions
paritaires. Elle déclare être l'objet de dénonciations calomnieuses, qui
seraient à l'origine du contrôle en cause intervenu sur le chantier, et
s'étonne que l'intervention de l'inspection du travail ait eu lieu le premier
jour de travail de l'intéressé.
b) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger
qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En
cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur
(al. 3).
Avant d'engager un étranger, l'employeur doit
s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation
de services transfrontaliers doit s’assurer que la personne qui fournit la
prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant
son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art.
91 al. 2 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de
procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de
séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une
violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts
cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction
prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un employeur
enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter
entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs
étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1).
L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).
c) La notion d'employeur au sens du droit des
étrangers est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite
pas à celle du droit des obligations (cf. ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui
qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur
nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération
soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en
fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre
responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (cf. ATF 99 IV 110
consid. 1; TF 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1; TF 6B_243/2014 du 15
juillet 2014 consid. 5.3; TF 6B_815/2009 du 18 février 2010 consid. 2.3). Il
doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit
pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de
donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses
attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de
la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de
l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153 consid. 1.5; ATF 128 IV 170 consid. 4; CDAP GE.2018.0237
du 12 juin 2019 consid. 3b; CDAP PE.2018.0369 du 4 mars 2019 consid. 2a/cc et
les références citées).
Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de
location, l'art. 91 LEI ne limite pas le devoir de diligence à un seul
employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte
contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus
de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important
(cf. Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002, in: FF 2002 III 3371 p.
3406). Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEI au bailleur de
services au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le
service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11) ne préjuge en
rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne
de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEI (TF
2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2; CDAP GE.2018.0237 du 12 juin 2019
consid. 3c; CDAP PE.2018.0269 du 21 mars 2019 consid. 3a; CDAP GE.2018.0171 et
PE.2018.0330 du 5 février 2019 consid. 2a et les références citées).
d) Dans le cas présent, il n'est pas contesté que B.________
n'était pas l'employé direct de la recourante et qu'ils n'étaient pas liés par
un contrat de travail. La recourante a reconnu toutefois que cet ouvrier avait
été mis à sa disposition sur le chantier sous la forme d'un contrat de
sous-traitance. Elle a précisé qu'elle s'occupait elle-même de la direction du
chantier. B.________ était donc de fait soumis à ses instructions. Compte tenu
de ces éléments, il ne fait aucun doute que la recourante a bénéficié des
services de l'ouvrier concerné, agissant ainsi comme son employeur de fait.
L’employeur de fait est tenu au même devoir de diligence
que l’employeur de droit et ne peut donc s’en décharger au seul motif que ce
dernier y a manqué avant lui. L'argument de la recourante consistant à dire qu'elle
se serait assurée auprès de C.________ que l'ouvrier loué serait au bénéfice d'un
contrat de travail et que cette société respectait les dispositions du travail
au noir tombe à faux. Il ne suffisait pas à la recourante de se fonder sur les
déclarations, même attestées par écrit, selon lesquelles C.________ respectait la
législation en matière d'emploi d'étrangers. La production d'un contrat de travail
n'est pas non plus déterminante. Si elle avait été plus diligente, elle aurait d’ailleurs
dû réagir au fait que le contrat de travail ne comportait pas la signature du
travailleur, ce qui n'a manifestement pas été le cas. Quant à l'attestation de
paiements des charges sociales par C.________, il s'agit d'une simple attestation
générale d'affiliation à une caisse de compensation, qui ne fait aucune
référence à l'ouvrier concerné. La recourante ne pouvait ignorer que B.________
était de nationalité kosovare, puisque cela figurait clairement sur le contrat
de travail fourni. Selon la jurisprudence citée plus haut, il lui appartenait donc
de contrôler personnellement que son ouvrier était autorisé à travailler en
Suisse. La loi elle-même prévoit d'ailleurs expressément que l'employeur doit
s'assurer de l'existence de cette autorisation en examinant son titre de séjour
ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Ce n'est que dans ces conditions
que l'employeur remplit pleinement son obligation de diligence et est en mesure
d'être convaincu qu'il emploie un ouvrier autorisé. Le ministère public n'est
d'ailleurs pas arrivé à une conclusion différente en considérant que l'administrateur
de la recourante n'avait pas fait preuve de la prudence que les circonstances
lui imposaient dans cette situation. La recourante dit nourrir des craintes d'être
la cible d'actes malveillants de la part de ses concurrents. Dans ces
conditions, elle aurait dû être d'autant plus attentive et s'efforcer de
procéder elle-même aux vérifications nécessaires.
Au final, il ne fait pas de doute que la recourante
a failli au devoir de diligence qui lui incombait au sens de l'art. 91 al. 1 LEI.
L'ouvrier contrôlé n'étant pas au bénéfice d'une autorisation de travail, elle
s'exposait par conséquent aux sanctions de l'art. 122 LEI.
4.
a) La recourante soutient encore que l'autorité intimée n'aurait pas
respecté le principe de la proportionnalité. La menace de rejeter toutes les
futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant d'un
à douze mois serait trop sévère dans un domaine d'activité où la grande majorité
de la main d'œuvre disponible est d'origine étrangère. La recourante gère plusieurs
chantiers en parallèle et a besoin de flexibilité dans son personnel. Lui
refuser tout permis de travail pour des étrangers durant douze mois conduirait
inévitablement à sa faillite. Par ailleurs, les propres employés de la
recourante seraient exempts de tout reproche et les infractions constatées ne
concerneraient que des employés sous-traités.
b) Exprimé de manière générale à l'art. 5 al. 2 Cst.,
le principe de
proportionnalité, applicable notamment en matière de sanction administrative,
exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés
(règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins
incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant
au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les
intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens
étroit, impliquant une pesée des intérêts en présence) (ATF 140 I 2 consid.
9.2.2; 139 I 180 consid. 2.6.1; 138 II 346 consid. 9.2; 137 I 167
consid. 3.6; 136 IV 97 consid. 5.2.2; 133 I 110 consid.
7.1).
c) En l'espèce, l'autorité intimée a relevé que la
recourante avait déjà fait l'objet de deux décisions de sommation en date des
28 janvier 2008 et 6 février 2012. De plus, au moment du contrôle du chantier
en cause, l'administrateur de la recourante s'était fait condamner pénalement à
deux reprises déjà, en 2012 et 2016, pour l'emploi d'étrangers sans autorisation.
L'ordonnance pénale du 14 janvier 2022 constituait donc une troisième condamnation
pour un motif semblable, de surcroît fondée sur deux incidents similaires
puisque les faits retenus ne concernent pas seulement la situation de B.________,
mais aussi un contrôle antérieur en date du 12 novembre 2019 ayant également révélé
l'emploi de personnel sans autorisation.
La recourante n'en est donc pas à sa première infraction,
ni à sa première sommation. Dans ces conditions, en se contentant de prononcer
un avertissement au sens de l'art. 122 al. 2 LEI, le SDE a déjà fait application
du principe de la proportionnalité puisqu'il a choisi de s'en tenir à la sanction
la moins sévère offerte par la loi. La durée de la menace de sanction, variant
d'un à douze mois, n'apparaît pas non plus disproportionnée. L'avertissement
prononcé a pour but d'inciter la recourante à être particulièrement attentive dans
l'examen des autorisations de travail de ses employés et doit à ce titre constituer
une menace suffisamment sévère pour remplir son objectif incitatif. La durée maximale
indiquée apparaît d'autant moins critiquable au vu des indications données dans
son recours par la recourante, qui semble considérer que ses besoins en main d'œuvre
étrangère et en flexibilité devraient justifier une tolérance plus élevée des
autorités de contrôle du marché du travail dans ce contexte. Or ces aspects ne
sauraient en aucun cas légitimer une violation des dispositions sur le travail
au noir par la recourante, que cela concerne ses propres employés ou ceux de
ses sous-traitants. On relèvera encore que la mention d'une durée variant d'un à
douze mois constitue aussi l'expression du principe de la proportionnalité puisqu'elle
permettra à l'autorité, en cas d'éventuelle nouvelle infraction, de pondérer la
durée de la sanction en fonction de la gravité des circonstances de l'espèce.
La décision entreprise ne constitue qu'une sommation
qui, outre pour l'ouvrier concerné et les frais qu'elle engendre, n'a pas d'autre
conséquence pratique en l'état pour la recourante, qui continue à être autorisée
à employer du personnel étranger. Si elle entend éviter tout rejet effectif de
ses demandes de main d'œuvre étrangère, il appartiendra à l'avenir à la
recourante de faire preuve de la diligence requise afin d'éviter toute nouvelle
infraction. Tel semble pouvoir être le cas puisqu'elle a exposé qu'elle avait
décidé de renoncer au prêt de personnel par des entreprises tierces, sans que
cela ne porte manifestement atteinte à son activité.
Au final, pour les motifs qui précèdent,
l'avertissement infligé par le SDE est parfaitement justifié et proportionné. La
première décision attaquée, intitulée "infraction au droit des
étrangers", doit dès lors être confirmée.
5.
a) La deuxième décision litigieuse condamne la recourante au paiement
des frais de contrôle, par 1’250 francs.
b) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des
mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41), institue
en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (cf. art. 1 LTN).
L'organe de contrôle cantonal compétent, soit le Service de l'emploi dans le
canton de Vaud (cf. art. 72 al. 2 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur
l'emploi [LEmp; BLV 822.11]), examine le respect des obligations en matière
d’annonce et d’autorisation conformément au droit des étrangers (cf. art. 6
LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent pénétrer dans une entreprise
ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes
qui y sont employées, exiger les renseignements nécessaires des employeurs et
des travailleurs, consulter ou copier les documents nécessaires, contrôler
l’identité des travailleurs et contrôler les permis de séjour et de travail
(art. 7 al. 1 let. a à e LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont
tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et
renseignements nécessaires (art. 8, 1
ère
phrase, LTN). Les personnes
chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal
(art. 9 al. 1, 1
ère
phrase, LTN).
En ce qui concerne plus particulièrement le
recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les
contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes
contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le
Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet
égard, l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en
matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un
émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs
obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art.
7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de
150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et
comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant
de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater
l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus
par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les honoraires d'experts
extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes
par voie de décision. Le règlement vaudois du 7 décembre 2005 d’application de
la LEmp (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit, à son art. 44 al. 2, que les personnes
contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d'annonce et
d'autorisation visées à l'art. 6 LTN s'acquittent d'un émolument d'un montant
de 150 fr. par heure.
c) La jurisprudence a précisé qu'il suffisait que
l'on puisse reprocher à un employeur une atteinte au sens de l'art. 6 LTN pour
que les frais du contrôle puissent être mis à sa charge (arrêt CDAP GE.2015.0095
du 12 février 2016 consid. 2b; GE.2014.0010 du 25 février 2015 consid. 5a,
GE.2013.0148 du 7 janvier 2014 consid. 4a, GE.2013.0084 du 27 décembre 2013
consid. 1a et Ia référence). Le montant des frais ne varie pas en fonction du
caractère intentionnel ou non des infractions commises, et du type ou du nombre
d'infractions aux prescriptions légales constatées, mais doit être calculé en
fonction du temps qui a été effectivement consacré au contrôle et à son suivi
administratif (cf. art. 7 al. 2 OTN et arrêt CDAP GE.2009.0226 du 20 mai 2010
consid. 2d et les références citées), ceci en application notamment du principe
de l’équivalence (pour une définition du principe de l’équivalence, cf. arrêt
CDAP GE.2008.0012 du 17 septembre 2009).
d) En l'espèce, la recourante se contente de
contester, sur le principe, les frais de contrôle facturés conséquemment au contrôle.
Or, il a été établi précédemment que la recourante a occupé à son service un
ressortissant étranger sans autorisation, alors qu'il lui appartenait de
vérifier le statut légal de ce travailleur. Ce comportement étant constitutif
d'une infraction au droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de
l'art. 6 LTN, c'est à juste titre que l'autorité intimée a mis à sa charge les
frais occasionnés par le contrôle. Pour le surplus, la recourante ne conteste
ni le décompte d'heures effectué, qui paraît admissible au regard de la nature
de l'affaire, ni le tarif appliqué, qui ne prête pas le flanc à la critique.
Il s'ensuit que la seconde décision attaquée, intitulée
"facturation des frais de contrôle", s'avère également bien fondée.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours et à la
confirmation des deux décisions attaquées. La recourante, qui succombe,
supportera les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu
d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les recours sont rejetés.
II.
Les décisions rendues le 4 août 2021 par le Service de l'emploi sont
confirmées.
III.
Un émolument judiciaire de 1'000 (mille) francs est mis à la charge de A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 17 mars 2022
La
présidente:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire
de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.