vd_omni · PE.2020.0196 · 2021-03-04 · fr

A.________, B.________/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Recours d'un employeur et de son employé contre la décision du SDE refusant la prise d'emploi du second auprès du premier. Engagé en qualité de plâtrier, l'employé ne peut être qualifié de spécialiste ou de travailleur qualifié au sens de l'art. 23 LEI. La solution ne serait pas différente si, comme il le soutient, il devait par la suite être engagé en tant que cadre par son employeur, à savoir une société active dans le second-oeuvre. Par ailleurs, l'employeur n'a pas recherché un travailleurs suisse ou ressortissant UE/AELE correspondant au profil souhaité, de sorte qu'il n'a pas respecté l'ordre de priorité de l'art. 21 LEI. Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.03.2021 PE.2020.0196

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 4 mars 2021
Composition
M. François Kart, président; Mme Claude-Marie Marcuard et M. Roland Rapin, assesseurs; M. Matthieu Sartoretti, greffier.
Recourants
1.
A.________
à ********,
2.
B.________
à ********, représenté
par A.________, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle
du marché du travail,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à
Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail du 27 août 2020 refusant la prise d'emploi
de C.________
Vu les faits suivants:
A.
C.________ (ci-après également: l'employé), ressortissant moldave et
canadien né en 1983, est entré en Suisse le 20 juillet 2020, avec sa femme et
ses deux enfants. Le 5 août 2020, il a signé un contrat de travail de durée
indéterminée avec la société A.________ (ci-après: l'employeuse), dont le siège
est à Lausanne et qui a pour but la construction, la transformation et la
rénovation de bâtiments. Engagé en qualité de "
Plâtrier
" à
100 % (41 heures par semaine), sa rémunération était arrêtée à 27 fr.
de l'heure et son entrée en fonction fixée au 3 août 2020.
B.
Informé de cet engagement par le Service de la population (SPOP), le
Service de l'emploi (SDE) a, par courrier du 13 août 2020, indiqué à
l'employeuse que la prise d'emploi d'C.________ nécessitait le dépôt d'une
demande formelle et une autorisation préalable de sa part.
C.
Le 18 août 2020, l'employeuse a adressé au SDE une demande d'autorisation
de séjour avec activité lucrative (permis B) en faveur d'C.________. A l'appui
de sa demande, elle a notamment fourni le formulaire
ad hoc
, le contrat
de travail précité ainsi qu'un courrier d'accompagnement. Elle exposait
notamment dans ce dernier que le démarrage de plusieurs chantiers importants
l'avait contrainte à engager de nouveaux collaborateurs. L'employeuse affirmait
avoir effectué des recherches sur le site Internet www.job-room.ch et auprès
des Offices régionaux de placement (ORP), mais n'en avoir pas conservé de preuves
au motif que cela représentait trop d'informations à stocker. Elle ajoutait
néanmoins que les ORP contactés devaient avoir conservé ses demandes.
S'agissant d'C.________, l'employeuse louait ses multiples qualités
professionnelles (compétences en plâtrerie et serrurerie; connaissance de
l'entreprenariat et du processus de construction d'un bâtiment) qui en faisaient
un candidat idéal pour le poste à pourvoir. Depuis son engagement, il avait par
ailleurs fait montre d'une motivation et d'un engagement remarquables, de sorte
que l'employeuse avouait nourrir de "
grands projets pour lui et pour
[son
propre]
développement
".
D.
Par décision du 27 août 2020, le Service de l'emploi (SDE) a refusé
l'autorisation de séjour sollicitée, motif pris qu'C.________, ressortissant d'Etats
tiers, n'était pas au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation
complète et ne pouvait justifier d'une large expérience professionnelles au
sens de l'art. 23 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et
l'intégration (LEI; RS 142.20), conditions pourtant indispensables à l'octroi
d'un permis avec activité lucrative. L'employeuse n'avait de surcroît pas
respecté l'ordre de priorité puisqu'elle n'avait pas entrepris toute les
démarches nécessaires afin de trouver un employé suisse ou ressortissant de
l'UE/AELE répondant à ses besoins.
E.
Par courrier du 7 septembre 2020, l'employeuse a sollicité le réexamen
de cette décision, fournissant peu ou prou les mêmes explications que celles
déjà avancées, exception faite d'un nouvel argument selon lequel C.________ entendait
investir 100'000 fr. dans la société A.________, ce dont il résulterait la
création d'emplois dans notre pays. Le SDE a refusé d'entrer en matière par
réponse du 24 septembre 2020.
F.
Le 24 septembre 2020, l'employeuse a interjeté recours, en son nom et au
nom de l'employé (ci-après: les recourants), contre la décision du 27 août 2020,
concluant implicitement à son annulation et à la délivrance de l'autorisation
convoitée. Dans ce cadre, les recourants ont insisté sur les qualités
professionnelles de l'employé, qui feraient de lui un acteur indispensable au
développement futur de la société. S'il avait certes été engagé comme plâtrier
pour les besoins d'un chantier, son engagement comme cadre était imminent. Les
recourants insistaient surtout sur le fait qu'C.________ investirait 100'000
fr. dans la société afin d'en faire une société anonyme dont il deviendrait
également actionnaire.
Invité à le faire, le Service de la population (SPOP;
ci-après: l'autorité concernée) a renoncé à se déterminer. Le 30 octobre 2020,
le SDE (ci-après: l'autorité intimée) a pour sa part confirmé sa décision pour
les motifs déjà invoqués dans celle-ci, ajoutant que l'investissement annoncé
n'était qu'hypothétique et qu'il convenait de statuer sur la base de la
situation actuelle et non de pronostics sur l'avenir. Au surplus, même à supposer
que l'investissement fût effectivement réalisé, cela ne permettrait pas d'octroyer
à C.________ une autorisation de séjour. L'autorité intimée s'est également
posée la question de savoir si, à la suite de ses investissements et de sa
nomination en qualité d'actionnaire, l'intéressé ne devrait pas être considéré
comme un indépendant. Elle relevait que, même dans cette hypothèse, la demande
ne pourrait pas être acceptée dès lors que l'exercice de l'activité envisagée
ne présenterait pas d'intérêt économique important pour le canton puisque de
nombreuses structures du même type existeraient déjà dans le domaine de la
construction. Partant, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
Les recourants n'ont pas déposé d'observations
complémentaires dans le délai imparti pour ce faire.
G.
Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.
Considérant en droit:
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV
173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les
conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l’art. 99
LPA-VD). Il y a dès lors lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à
l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le
déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international
(ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1, 128 II 145 consid. 1.1.1 et les
arrêts cités). Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit
que l'autorité intimée a refusé d'accorder une autorisation de séjour avec
activité lucrative en faveur d'C.________. Ce dernier est ressortissant d'Etats
(Moldavie et Canada) avec lesquels la Suisse n’est liée par aucune convention,
de sorte que cette question doit être résolue au regard du droit interne
exclusivement, soit la LEI et ses ordonnances d’application.
3.
a) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas
de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale
préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue
de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de
l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une
première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative,
l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour
exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. Cette compétence est
attribuée au SDE, vu l’art. 64 let. a de la loi cantonale du 5
juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11).
b) En vertu de l'art. 18 LEI, un étranger ne peut
être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée que si son
admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a
déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la
loi sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives (
cf
. arrêts
PE.2020.0105 du 19 septembre 2020 consid. 3b; GE.2018.0063 du 12 mars 2019
consid. 3b et la référence citée).
Parmi les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI,
l'art. 23 al. 1 LEI relatif aux "
qualifications personnelles
"
de la personne étrangère, prévoit que seuls les cadres, les spécialistes ou
autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée
ou de séjour.
La référence aux "
autres travailleurs
qualifiés
"
devrait permettre d'admettre des travailleurs
étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de
la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour
autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne
puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI
(Marc Spescha,
in
: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck, Migrationsrecht
Kommentar, 5
e
éd., Zurich 2019, p. 131, ch. 1
ad
art. 23
LEtr). Il n'en demeure pas moins que le statut de courte durée, comme celui du
séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qualifiée et qu'il est
nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et
les qualifications requises (Message concernant la loi sur les étrangers
[ci-après: Message LEtr], du 8 mars 2002, FF 2002 3469, p. 3540). C'est ainsi
que l'admission sera, en principe, refusée pour des postes ne requérant aucune
formation particulière (
cf
. TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid.
5.4.1).
c) Le ch. 4.3.5
des
Directives et commentaires, I.
Domaine des étrangers (Directives LEI), état au 1
er
janvier 2021, du
Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) donne les précisions suivantes sur les
qualifications personnelles requises par l'art. 23 LEI (
cf
. également
arrêt PE.2019.0169 du 15 novembre 2019 consid. 3a et les références citées):
"
Les qualifications personnelles peuvent
avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents
niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation
professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; diplôme
professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances
linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.
Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des
qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction
du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à
créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail.
"
Quant à l'art. 23 al. 3 LEI, il prévoit,
en dérogation aux deux premiers alinéas de l'art. 23 LEI, que peuvent être
admises notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités
professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un
besoin (let. c). Peuvent se réclamer de cette disposition des travailleurs
moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités
spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par
exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations
spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités
ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un
travailleur indigène ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE
(Message LEtr, p. 3541;
cf
. TAF C-5184/2014 précité consid. 5.4.2).
Concernant spécifiquement le domaine de la
construction, les directives précitées prévoient ce qui suit (ch. 4.7.13.1 et
4.7.13.2):
"
4.7.13.1   Généralités
L’engagement
de main-d’oeuvre étrangère ne relevant pas de l’ordonnance sur la libre
circulation des personnes (OLCP, RS 142.203) n’est possible qu’à titre
exceptionnel, dans des cas dûment motivés, et pour les activités précisées au
ch. 4.7.13.2.
[…]
4.7.13.1  Spécialistes de la construction
Pour des
engagements de durée déterminée dans le cadre d’un projet, l’admission de ces
spécialistes est possible si l’entreprise apporte la preuve qu’elle a des
besoins particuliers et si les spécialistes disposent de la qualification
technique requise. La demande doit être accompagnée des documents décrivant le
mandat ainsi que du plan de réalisation du projet (cf. arrêt du TAF
C-2216/2010 du 12 août 2010, consid. 7.7.).
[…]"
Pour le reste, on précisera que la plâtrerie ne fait
pas partie des activités spécifiquement traitées au ch. 4.7.13.2.
d) D'après la jurisprudence constante de la CDAP, il
convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le
marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi
indigènes ou "européens". Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe
consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance
personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur
des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (
cf
.
arrêts PE.2020.0105 précité consid. 3d; PE.2014.0006 du 1
er
juillet
2014; PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).
Les efforts de recrutement ne peuvent par ailleurs être
pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de
l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir
été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de placement
pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de
main-d’œuvre étrangère (
cf
. notamment arrêts PE.2015.0253 du 31 août
2015 consid. 1a; PE.2014.0230 du 24 avril 2015 consid. 2a;
PE.2014.0483 du 14 avril 2015 consid. 2c).
4.
a) En l'espèce, l'employé a été engagé en qualité de "
plâtrier
",
soit un travail dans le domaine de la construction, plus précisément dans le
second-œuvre, pour les besoins résultant du démarrage de nouveaux chantiers. Il
ne s'agit à l'évidence pas d'une activité pour laquelle un employeur peut, à
titre exceptionnel et pour autant qu'il motive dûment sa demande, obtenir une
dérogation, conformément au ch. 4.7.13 des Directives LEI précitées. Quoi qu'en
pense l'employeur, le fait qu'C.________ dispose par ailleurs de connaissances pratiques
étendues dans le domaine de la construction, ainsi que dans la gestion et
l'entreprenariat puisqu'il a également travaillé à son compte au Canada, ne
modifie pas cette appréciation. S'il n'est pas question de mettre en doute la
qualité de sa formation et de son expérience professionnelle, il n'en demeure
pas moins qu'elles ne lui confèrent en effet pas la qualité de travailleur très
qualifié au sens de l'art. 23 LEI, ni ne font de lui un spécialiste. Ce
constat vaut du reste tant pour le poste de plâtrier pour lequel il a été
engagé, que pour celui de "cadre" qu'il serait prétendument destiné à
obtenir prochainement au sein de l'employeuse. Pour ce motif déjà,
l'autorisation sollicitée ne pouvait être délivrée.
b) C'est également à raison que l'autorité intimée a
considéré que l'ordre de priorité n'avait pas été respecté, ce qui constitue un
deuxième motif de refus. En effet, comme exposé ci-dessus, le poste de plâtrier
offert, voire de cadre, ne nécessitait pas de qualifications professionnelles particulières
et des travailleurs suisses ou des ressortissants de l'UE/AELE étaient en
mesure de remplir les critères d'engagement. Il incombait donc à l'employeuse
de rechercher des travailleurs sur le marché indigène avant de se tourner vers C.________.
Aucune pièce au dossier n'atteste cependant de telles démarches. Quant aux affirmations
des recourants, selon lesquelles l'employeuse n'aurait pu conserver les preuves
de ses efforts de recrutement en raison de l'espace de stockage que cela aurait
impliqué, elles ne sont tout simplement pas crédibles. La parution d'annonces
dans des médias physiques ou dématérialisés nécessite une correspondance papier
ou électronique pour le moins limitée, dont le stockage n'est guère difficile.
Par ailleurs, en sollicitant de l'autorité intimée qu'elle contacte divers ORP
pour qu'ils attestent des démarches de recrutement effectuées par l'employeuse,
cette dernière méconnaît manifestement que si l'autorité établit certes les
faits d'office (art. 28 LPA-VD), les parties n'en sont pas moins tenues de
collaborer à la constatation des faits dont elles entendent déduire des droits
(art. 30 LPA-VD). Ainsi pouvait-on attendre de l'employeuse – si elle
l'estimait nécessaire – qu'elle contacte directement les ORP prétendument approchés
lors de son recrutement, afin d'étayer ses dires dans la présente procédure.
Elle ne pouvait en revanche affirmer s'être conformée à ses obligations, sans
apporter aucun indice en ce sens, ni entreprendre aucune démarche propre à le
démontrer.
c) Enfin, le raisonnement de l'autorité intimée
concernant l'hypothétique investissement financier d'C.________ s'avère tout
aussi convaincant et doit également être confirmé sans réserve. D'une part, les
recourants se bornent, ici encore, à affirmer qu'un investissement serait
prévu, sans fournir aucun élément susceptible de corroborer leurs dires, de
sorte qu'il s'agit de conjectures dont il ne peut raisonnablement être tenu
compte en l'état. D'autre part, comme l'a pertinemment relevé l'autorité
intimée, l'autorisation sollicitée ne pourrait quoi qu'il en soit être octroyée
à l'intéressé quel que soit son statut postérieurement à son investissement (indépendant
ou dépendant,
cf
. sur ce point voir arrêt PE.2020.0103 du
17 novembre 2020 consid. 2b). A supposer qu'il revête toujours la qualité
de travailleur dépendant, l'appréciation de son dossier du point de vue des
qualifications professionnelles exigées ne serait pas différente de celle
exposée ci-dessus. A supposer qu'il doive au contraire être qualifié d'indépendant,
son admission en vue d'une activité dans la construction ne servirait pas les
intérêts économiques du pays au sens de l'art. 19 al. 1 let. a LEI. En effet,
selon les Directives LEI, les requêtes tendant à l'octroi d'une autorisation de
séjour pour activité lucrative indépendante peuvent être admises selon l'art.
19 LEI s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables positives pour
le marché suisse du travail (intérêts économiques du pays). Il est considéré
que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation
lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie
régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour
la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels et génère de
nouveaux mandats pour l’économie helvétique (ch. 4.7.2.1;
cf
. arrêt
PE.2020.0103 précité consid. 3a/bb; arrêt du Tribunal administratif
fédéral [ATAF] C-4160/2013 du 29 septembre 2014 consid. 5.3). Selon la
doctrine, l'activité indépendante prévue doit être associée à des effets utiles
pour l'économie suisse; il faut prendre en considération la situation générale
de la branche et du marché concernés; l'activité indépendante est dans
l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là une prestation pour
laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est pas déjà fournie en
surabondance. L'admission de l'étranger ne doit pas avoir pour objectif ses
seuls intérêts individuels ou uniquement le maintien ou le renouvellement structurel
d'une branche (arrêt PE.2020.0103 précité consid. 3a/bb; Peter Uebersax,
in: Code annoté de droit des migrations, vol. II, Berne 2017, n. 11
ad
art. 19 LEI; Marc Spescha, in: Migrationsrecht, Kommentar, 5
ème
éd.,
Zurich 2019, n. 1
ad
art. zu 19 AIG). En l'occurrence, l'activité
présentement litigieuse, savoir la construction, la transformation et la
rénovation de bâtiments telle que pratiquée et envisagée par les recourants
étant déjà plus qu'abondante sur le marché, elle ne permettrait pas une diversification
de l'économie régionale dans la branche concernée. Sous cet angle également, le
recours est par conséquent voué à l'échec.
5.
Il résulte de ce qui précède que le recours, mal fondé, doit être rejeté
et la décision attaquée, confirmée. Vu l’issue du recours, un émolument
judiciaire sera mis à la charge des recourants, qui succombent (art. 49 al. 1,
91 et 99 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1, 91 et
99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail du 27
août 2020 est confirmée.
III.
Les frais, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de la
société A.________ et d'C.________, solidairement entre eux.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 4 mars 2021
Le
président:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.