vd_omni · PE.2010.0423 · 2010-12-03 · fr

A.X.________ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | L'engagement d'une ressortisante moldave comme directrice dans une société est soumis au principe de l'ordre de priorité. Les recherches requises sur le marché du travail indigène n'ayant pas été effectuées, le refus de délivrer l'autorisation de travail doit être confirmé. De plus, il n'est pas établi que l'engagement envisagé servirait les intérêts économiques et que l'intéressée disposerait des qualifications professionnelles requises.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 03.12.2010 PE.2010.0423

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 3 décembre 2010
Composition
M. Pascal Langone,
président
;
MM. Claude Bonnard et Jacques
Haymoz, assesseurs ; Marylène Rouiller, greffière.
Recourant
A. X.________,
à 1********,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
représentée par Contrôle du marché du
travail et protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne Adm
cant VD,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A. X.________ c/ décision du
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
travailleurs du 5 août 2010 refusant une autorisation de travail à Mme B.
Y.________
Vu les faits suivants
A.
La société C.________ Sàrl, de siège social à
1********, a pour but l'importation et l'exportation de tous biens, notamment
des produits artisanaux fabriqués dans les pays de l'Europe de l'Est, tels que
des vins de Moldavie. D'après l'extrait du Registre du Commerce du 3 mai 2010
relatif à cette société, A. X.________ en est associé gérant avec signature
individuelle, D. Z.________, associée avec signature collective à deux, tandis
que B. Y.________, de nationalité moldave, est associée gérante ainsi que présidente
avec signature collective à deux.
Il ressort du dossier produit par le
Service de la population (SPOP) que B. Y.________, née en 1976 et mère d'une
fille, a déjà séjourné en Suisse, où elle a travaillé comme danseuse au
bénéfice d'un permis L, renouvelé à plusieurs reprises, la dernière fois
jusqu'au 30 juin 2007.
B.
Le 6 mai 2010, C.________ Sàrl a sollicité une
autorisation
de séjour avec activité lucrative
afin d'engager B. Y.________ en tant
que directrice dès le 10 juin 2010 pour un salaire mensuel brut de 5'200 fr.
Le 22 juin 2010, le Service de
l'emploi a demandé à C.________ Sàrl de compléter sa demande en produisant,
dans les dix jours, sous peine de rejet, les pièces suivantes :
-
le contrat de travail signé des deux parties
(employeur et employé);
-
les copies du curriculum vitae et des diplômes;
-
le cahier des charges de l'intéressé(e);
-
un business plan sur trois ans comprenant
l'organisation de la société, le développement du personnel et des finances (budget/coût/CA)
et des indications sur les marchés;
-
les preuves de recherches d'un/e candidat sur le
marché indigène et européen du travail, annonce du poste à l'ORP et les
résultats obtenus.
Par décision du 5 août 2010 le SE a
refusé l'autorisation requise, au motif que les renseignements demandés
n'avaient pas été fournis.
Par acte du 24 août 2010,
A. X.________ a recouru contre la décision précitée, en exposant les
motifs suivants :
(…) Les pièces
demandées par le Service de l'emploi ne correspondent pas à la situation de la
compagnie. En effet, Madame B. Y.________ est mon associée, nous n'avons aucune
raison d'engager une tierce personne et par conséquent faire les recherches
demandées par le Service de l'emploi
Les
contactes(sic) pris sur place avec les principaux fournisseurs de la compagnie
se sont révélés très positifs, mais les estimations chiffrées de nos futurs
activités ne seront disponibles qu'après les premières transactions. Il ne nous
est donc pas possible actuellement de vous fournir un business plan sur trois
ans.
En espérant que
vous acceptiez nos arguments ci-dessus, nous restons dans l'attente de vos
nouvelles. Avec nos meilleures salutations. (…)
Dans sa réponse du 13 octobre 2010,
le SE a confirmé sa décision du 5 août 2010 et conclu au rejet du recours. Il a
fait valoir en substance que les renseignements requis pour l'instruction de la
requête n'avaient pas été fournis, en particulier ceux relatifs aux recherches
effectuées sur le marché indigène et européen du travail.
C.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Exceptés les cas où une disposition légale
prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le tribunal
de céans n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la
décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire
expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation
(art. 98 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
– LPA; RSV 173.36). La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le
pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce motif ne
saurait être examiné par le tribunal de céans.
Une autorité abuse de son pouvoir
d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se
laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des
dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du
droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de
traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307
consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).
2.
a) A teneur de l'art. 11 LEtr, tout
étranger
qui entend exercer en Suisse une activité
lucrative doit être titulaire
d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès
de l’autorité compétente
du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité
lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain,
même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée,
la demande d’autorisation est déposée par l’employeur
(al. 3).
L'art. 1
a
de
l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour
et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise qu'e
st considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un
employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait
que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit
exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Selon
l'art. 2 OSA, est considérée comme activité lucrative indépendante toute
activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation,
librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions
matérielles et à ses propres risques et périls (al. 1).
Selon l'art. 18 LEtr., un étranger
peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son
admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a
déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr
sont remplies (let. c). D'après l'art. 19 LEtr, un étranger peut être admis en
vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante si son admission sert les
intérêts économiques du pays (let. a), si les conditions financières et les
exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (let. b) et
si les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies (let. c)
.
Selon l'art. 21 LEtr relatif à
l'ordre de priorité, u
n étranger ne peut être admis en
vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun
travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu
un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis
n’a pu être trouvé (al. 1); sont considérés comme travailleurs en Suisse,
les Suisses (let. a), les titulaires d’une autorisation d’établissement (let.
b) et les titulaires d’une autorisation de séjour qui ont le droit d’exercer
une activité lucrative (let. c) (al. 2). En outre, aux termes de
l'art. 23 LEtr,
s
euls les
cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation
de courte durée ou de séjour (al. 1); en cas d'octroi d'une autorisation de
séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité
d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son
âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement
professionnel et social (al. 2); peuvent toutefois être admis, en dérogation aux
al. 1 et 2, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou
qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des
domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant
des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés
par des entreprises actives au plan international (let. d) ou les personnes
actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée
économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (al. 3).
3.
a) En l'espèce, la société C.________ Sàrl a
sollicité une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur d'une
ressortissante moldave, ayant une formation d'employée de commerce, qu'elle
souhaite engager en qualité de directrice. Cet engagement est soumis à l'ordre
de priorité, que B. Y.________ soit considérée comme une personne voulant
exercer une activité lucrative salariée ou indépendante. Or, l'employeur dit
n'avoir entrepris aucune recherche pour trouver un travailleur disponible sur
le marché suisse ou européen. C'est manifestement à tort que le recourant
prétend qu'il
n'avait pas besoin d'engager une tierce
personne et de
faire les recherches demandées par
l'autorité intimée au motif qu'il avait déjà trouvé B. Y.________ et en avait
fait son associée. Le recours doit donc être rejeté pour ce motif déjà.
Selon la jurisprudence, il convient
en effet de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le
marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi
indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît
que c’est par pure convenance personnelle - comme c'est le cas en l'espèce -
que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des
demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de
recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues
correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les
recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de
l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de
main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf. notamment arrêts
CDAP, PE.2010.0154 du 9 septembre 2010, consid. 3 et PE.2009.0235 du 31 août
2009, consid. 3 et les arrêts cités; cf. également à ce sujet le chiffre 4.3.2
des Directives de l’Office fédéral des migrations intitulées "I. Domaine
des étrangers", dans leur version du 1
er
juillet 2010).
b) Par ailleurs, il n'est pas
contesté que le recourant n'a pas fourni les pièces requises par l'autorité
intimée permettant de déterminer notamment si l'engagement envisagé de B.
Y.________ servait les intérêts économiques du pays au sens l'art. 18 LEtr. Certes,
le recourant a
exposé que les estimations chiffrées des
futures activités de la société ne seraient connues qu'après les premières
transactions. Etant prétendument dans l'impossibilité de produire un business
plan sur trois ans, le recourant aurait pu et du  démontrer  par d'autres
moyens de preuve que les conditions de l'art. 18 LEtr étaient réunies. Quoi
qu'il en soit, le recourant n'a pas non plus établi, pièces à l'appui, que
B. Y.________, ayant une formation d'employée
de commerce, disposait des qualifications professionnelles et personnelles
nécessaires au sens de l'art. 23 al. 1 et 2 LEtr, ce qui est loin d'être certain.
c) Il s'ensuit que l'autorité
intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer
l'autorisation requise et que sa décision doit partant être confirmée.
4.
Le recours doit ainsi être rejeté aux frais de
la recourante qui n'a pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 5 août 2010 par le Service
de l’emploi est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge du recourant.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
ld/Lausanne, le 3 décembre 2010
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.