vd_omni · PE.2010.0394 · 2011-03-25 · fr

X.________ Sàrl, Mme A. Y.________, B. B.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | Demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative pour un cuisinier, ressortissant argentin, qui allègue être d'origine italienne et en passe d'être réintégré dans cette nationalité. En l'absence d'éléments permettant de confirmer cette allégation, seule la nationalité argentine est établie, de sorte que la demande est examinée exclusivement sous l'angle de la LEtr. Cuisinier de profession, ne bénéficiant pas d'une expérience professionnelle particulière s'agissant d'un emploi pour un restaurant semi-gastronomique, les conditions de l'art. 23 LEtr ne sont pas remplies. L'autorité intimée n'ayant pas à se prononcer sur l'intégration du recourant et sur une possible dérogation aux conditions d'admission au sens de l'art. 30 LEtr, ce grief est irrecevable. Recours rejeté dans la mesure où il est recevable.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 25.03.2011 PE.2010.0394

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 25 mars 2011
Composition
Mme Imogen Billotte,
présidente
; MM. Claude Bonnard et Raymond
Durussel, assesseurs
; Mme Sylvie Cossy, greffière
recourants
1.
X.________ Sàrl,
Mme A. Y.________,
à 1********VD, représentée par
Me A. Y.________-Z.________, avocate, à Lausanne,
2.
B. B.________, c/o X.________,
à 1********VD, représenté par Me A. Y.________-Z.________, avocate,
à Lausanne,
autorité intimée
Service de
l'emploi,
Contrôle du marché du travail et,
protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
autorité concernée
Service de la
population (SPOP)
, à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ Sàrl et B. B.________
c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs du 13 juillet 2010 refusant de délivrer une
autorisation de travail à M. B. B.________
Vu les faits suivants
A.
B. B.________, né le 9 janvier 1964 à
Tandil en Argentine, est titulaire d’un passeport du même Etat. Il serait
arrivé en Suisse une première fois en 1989 avant de retourner dans son pays
d’origine. Ce séjour ne figure pas au dossier du Service de la population (SPOP).
En 2002, B. B.________ est revenu
en Suisse sans être au bénéfice d’une quelconque autorisation de séjour.
B.
Durant ses séjours en Suisse, B. B.________ a travaillé
dans divers restaurants, à des fonctions diverses, à savoir : de mars 1989
à novembre 1991, garçon de cuisine à l’Hôtel-Restaurant C.________ à 2******** ;
du 1
er
janvier 1992 au 30 avril 1992, cuisinier à
l’Hôtel-Restaurant D.________ à 3******** ; du 1
er
juin
2002 au 31 mai 2005, aide de cuisine auprès de l’Hôtel-Restaurant C.________
à 2******** ; du 15 février 2006 au 31 mai 2009, sous-chef de
cuisine au E.________ à 4******** (Fribourg) ; puis du 1
er
juillet
2009 au 19 avril 2010 à tout le moins, chef de partie au Café Resto Bar F.________
à 5********.
Le 30 juin 2007, B. B.________ a obtenu
un Certificat fédéral de capacité de cuisinier.
Le recourant parle le français.
Il est père d’une enfant, née le
8 mai 2009. Il vit avec la mère de sa fille, d’origine marocaine.
C.
X.________ est une société à responsabilité
limitée, inscrite au registre du commerce du canton de Vaud le 22 avril 2010.
Selon la lettre de l’Office de contrôle de la Convention collective nationale
de travail pour les hôtels, restaurants et cafés du 12 mai 2010, X.________ est
un établissement saisonnier.
En 2010, X.________ Sàrl a établi
un contrat de travail non signé à B. B.________, avec entrée en fonction le 20
mai 2010.
D.
Le 25 mai 2010, X.________ Sàrl a adressé au
Service de la Population (SPOP) une demande d’autorisation de séjour et permis
de travail pour B. B.________ en tant que cuisinier. Elle a fait valoir qu’il était
difficile de trouver des employés qualifiés pour le type de poste à pourvoir et
que B. B.________ serait bientôt réintégré dans sa nationalité italienne.
Le 15 juin 2010, le Service de
l’emploi a demandé des informations et des pièces supplémentaires.
Le 29 juin 2010, X.________ Sàrl a
transmis les documents demandés et a informé le Service de l’emploi qu’elle
avait en vain tenté de trouver d’autres cuisiniers, et ce par divers moyens.
Elle a déposé diverses pièces, en particulier une facture relative à une
annonce dans 24Heures/Emploi et une proposition d’un candidat adressée à
l’employeur par l’ORP Lausanne le 30 août 2010. Elle a également fait valoir que
les registres de l’état civil argentin étaient sur le point d’être modifiés.
E.
Le 13 juillet 2010, le Service de l’emploi a rejeté
la demande de X.________ Sàrl et de B. B.________ au motif que :
« La
personne concernée n’est pas ressortissante d’un pays appartenant à la région
dite traditionnelle de recrutement, à savoir notamment, membre de l’Union
européenne ou de l’Association européenne de Libre-Echange. L’autorisation
sollicitée ne peut en conséquence lui être octroyée (art. 21 de la loi
fédéral sur les étrangers – LEtr).
En vertu
de l’art. 23 de la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr) seules les demandes
concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d’une
formation complète et pouvant justifier d’une large expérience professionnelle
sont prises en considération. Tel n’est à notre avis pas le cas en
l’espèce. »
F.
Le 13 août 2010, X.________ Sàrl et B. B.________,
par l’intermédiaire de leur conseil, ont recouru contre cette décision devant
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Ils concluent
principalement à la réforme de la décision attaquée, en ce sens qu’une
autorisation de séjour et de travail est accordée à B. B.________ en tant que
ressortissant de l’Union européenne, subsidiairement à titre humanitaire, très
subsidiairement sous forme d’autorisation de courte durée, plus subsidiairement
encore que la décision soit annulée et la cause renvoyée au Service de l’emploi
pour nouvelle décision.
A l’appui de leur recours, les
recourants ont produit plusieurs pièces, dont un email du 14 mai 2010 en langue
italienne, et non traduit, adressé au recourant B.________ et semblant
dispenser des informations quant à la reconnaissance de la nationalité
italienne ; un second document en langue italienne, et non traduit,
émanant de la «
Direzione generale per l’amministrazione generale et
per gli affari del personale
» daté du 8 avril 1991, non signé et
ne comportant aucune indication relative au recourant B.________ ; un
jugement en langue espagnole et sans traduction, du 17 juin 2010 émanant du
«
Juzgado de Familia N° 1
» de Tandil, Province de Buenos
Aires.
Le 18 octobre 2010, le Service de
l’emploi s’est déterminé sur le recours et a conclu à son rejet et au maintien
de la décision querellée.
Le 10 novembre 2010, le SPOP,
invité à se déterminer sur le recours, a renoncé à se prononcer, la décision
querellée émanant du Service de l’emploi.
Le 15 décembre 2010, X.________
Sàrl et B. B.________ ont requis la fixation d’une audience et l’audition de
témoins. Ils se sont en outre réservé la possibilité de produire des documents
de l’état civil argentin. A ce jour, aucun document complémentaire n’a été
déposé.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
Aux termes de l’art. 92 al. 1 de la
loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ;
RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît, en dernière instance cantonale, de
tous les recours contre les décisions rendues par les autorités administratives
lorsqu’aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître.
Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les
décisions du Service de l’emploi.
Déposé en temps utile, selon les
formes prescrites par la loi, le présent recours est formellement recevable, de
sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2.
Les recourants ont requis la fixation d’une
audience et l’assignation de témoins.
Le droit d’être entendu tel que
garanti par l’art. 29 al. 2 Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101) comprend le droit pour l’intéressé
de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui de
fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la
décision, celui d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des
preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de
nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497
consid. 2.2 ; 124 I 49 consid. 3a et les réf. cit.). En
particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le
fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et
nécessaire à prouver ce fait. L’autorité peut donc mettre un terme à
l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa
conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient pas
l’amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les réf.
cit.).
Le dossier de la cause paraît suffisamment
complet en l’espèce pour permettre au tribunal de céans de trancher, au vu des
considérants qui suivent.
Il y a dès lors lieu de rejeter la requête
des recourants tendant à fixer une audience et à entendre des témoins.
3.
A teneur de l’art. 98 LPA-VD, le recourant
peut invoquer la violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir
d’appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits
pertinents. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers
(LEtr ; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir
d’examen de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait être
examiné par le tribunal de céans.
Une autorité abuse de son pouvoir
d’appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se
laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des
dispositions applicables ou statue en violation des principes généraux du droit
administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement,
la bonne foi ou la proportionnalité (ATF 1_C 294/2007 du 30 novembre 2007
consid. 3.4 ; 116 V consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).
4.
Est litigieuse en l’espèce la question de savoir
si c’est à bon droit que l’autorité intimée a refusé d’accorder au recourant B.________
une autorisation de permis de séjour avec activité lucrative aux motifs qu’il
n’est pas ressortissant d’une région dite de recrutement traditionnelle et
qu’il ne bénéficie pas de qualifications particulières, d’une formation
complète ou qu’il ne peut pas justifier d’une large expérience professionnelle.
a) Selon l’art. 2 al. 1 LEtr,
cette dernière est applicable aux étrangers dans la mesure où leur statut
juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des
traités internationaux conclus par la Suisse. L’art. 2 al. 2 LEtr
dispose qu’elle n’est pas applicable aux ressortissants membres des Etats
membres de la Communauté européenne (CE), aux membres de leur famille et aux
travailleurs détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile dans un
de ces Etats que dans la mesure où l’accord du 21 juin 1999 entre, d’une
part, la Confédération suisse, et, d’autre part, la Communauté européenne et
ses Etats membres sur la libre circulation des personnes (ALCP ;
RS 0.142.112.681) n’en dispose pas autrement ou lorsque la présente loi
prévoit des dispositions plus favorables.
b) En l’espèce, les recourants
estiment que c’est à tort que l’autorité intimée a considéré que les
dispositions plus favorables de l’ALCP ne s’appliquaient pas, le recourant B.________
étant sur le point de réintégrer une nationalité d’un Etat membre de la
Communauté européenne. Il ne s’agirait que d’une question de temps qui ne
devrait pas prétériter le recourant B.________, ce dernier devant au minimum pouvoir
bénéficier d’une autorisation provisoire.
Les éléments au dossier ne
permettent pas d’afficher le même optimisme que les recourants. Ces derniers se
sont limités à alléguer qu’une demande de reconnaissance de la nationalité
italienne du recourant B.________ serait en cours. A l’appui de cette
allégation, ils n’ont toutefois produit aucun document permettant d’établir ce
fait. On ne peut en effet rien conclure sur la base du document en langue espagnole
émanant du «
Juzgado de Familia N° 1
» de Tandil, de la
Province de Buenos Aires du 17 juin 2010, soit une autorité argentine.
Quant aux documents italiens non traduits, ils ne comportent aucune indication permettant
de conclure au dépôt ou à l’enregistrement d’une demande formelle du recourant B.________
auprès des autorités italiennes.
Ainsi, et en l’absence d’élément
contraire, il y a lieu d’admettre que le recourant B.________ est de
nationalité argentine exclusivement et que son statut en Suisse doit être
examiné à la seule lumière de la LEtr.
5.
Reste à déterminer si, en tant que ressortissant
argentin, le recourant peut prétendre à une autorisation d’exercer une activité
lucrative.
a) Conformément à l’art. 40 al. 2
LEtr, lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité
lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est
nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une telle activité. L’art. 83
al. 1 let. a OASA précise que l’autorité cantonale compétente – en l’occurrence
le Service de l’emploi (cf. art. 64 de la loi sur l’emploi du 5 juillet
2005 ; LEmp ; RSV 822.11) – décide si les conditions pour exercer une
activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr sont
remplies. Ainsi, si la demande d’autorisation de séjour de l’intéressé ne se
fonde pas sur un autre motif que l’exercice d’une activité lucrative, le Service
de la population est lié par le refus du Service de l’emploi.
A teneur de l'art. 11 LEtr,
tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit
la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé
(al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée
ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée
gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande
d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).
Aux termes de l’art. 18 LEtr, un
étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son
employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions cumulatives fixées
aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). L’art. 18 LEtr ne confère
pas de droit à l’étranger d’être admis en vue de l’exercice d’une activité
lucrative en Suisse. L’autorité administrative compétente dispose d’un libre
pouvoir d’examen en cette matière.
Conformément à l’art. 23 LEtr,
seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent
obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi
d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger,
sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances
linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera
durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment
être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).
b) Les directives de l’Office
fédéral des migrations (ci-après : ODM) précisent les critères qu’il
convient d’observer notamment en matière de qualifications personnelles :
Les
qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation,
à différents niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école
spécialisée ; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années
d’expérience ; diplôme
professionnel complété
d'une formation supplémentaire ; connaissances linguistiques
exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence
des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du
marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur
étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à
diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (directives de
l’ODM, version du 1
er
juillet 2010, I. Domaine des étrangers, ch. 4.3.4).
La même directive pose des critères en
fonction des différentes branches de l’économie. Ainsi, en ce qui concerne les
cuisiniers :
4.7.9.1.1 Exigences
auxquelles doivent satisfaire les établissements
a) Uniquement
les restaurants de spécialités qui suivent une ligne cohérente et se
distinguent par la haute qualité de l’offre et des services et proposent, pour
l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la présentation
nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans
notre pays.
b) Les
établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats à
emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne représentent
qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restauration
proprement dite.
c) L’effectif
du personnel de l’établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins. Les
stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés dans le décompte
des postes de travail occupés.
d)
L’établissement doit disposer de 40 places au moins à l’intérieur
e) Le salaire
doit être conforme aux conditions en usage dans la localité et la profession et
correspondre au moins aux normes fixées dans la Convention collective nationale
de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés, catégorie III,
lettre b) ou c).
f)
L’établissement doit présenter un bilan et un compte de résultat sains, ne pas
accuser de perte et être en mesure de rémunérer tous les employés conformément
à la CCNT.
g) S’agissant
de l’engagement de cuisiniers suite à l’ouverture ou la reprise d’un
établissement, l’on demande en outre un plan d’exploitation (avec bilan et
compte de résultat escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence,
tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés, leur nationalité et leur
degré d’occupation, etc.).
4.7.9.2.2
Exigences auxquelles doit satisfaire le professionnel
(qualifications)
Une formation
complète (diplôme) de plusieurs années (ou formation reconnue équivalente) et
expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de spécialité
(au moins sept années, formation incluse) doivent être prouvées. Faute de
diplôme, une attestation du ministère du travail de l'Etat étranger concerné
indiquant que les qualifications professionnelles sont suffisantes doit être
transmise. Les cuisiniers spécialisés n’ayant pas achevé une formation assortie
d’un diplôme ou ne disposant pas de l’attestation requise concernant leurs
qualifications professionnelles peuvent cependant aussi être admis, à condition
de pouvoir faire valoir une longue expérience professionnelle.
L'accomplissement d'études dans une école hôtelière n'est pas considéré comme
une formation de cuisinier.
c
) En
l’espèce, la société recourante allègue exploiter un restaurant semi gastronomique
(lettre à l’autorité intimée du 29 juin 2010). Elle ne précise en revanche
pas en quoi le recourant B.________ disposerait de qualifications particulières
à cet égard.
Ce dernier est au bénéfice d’un CFC
de cuisinier. Il ressort toutefois de ses certificats de travail qu’il a
travaillé en tant que garçon de cuisine ou aide de cuisine, puis sous-chef de
cuisine. Son expérience en tant que cuisinier, tel que cela ressort de son
curriculum
vitae
, se limite à quelques mois en 1992 à 3********, puis à quelques
années dans son pays d’origine. Le recourant B.________ ne démontre ainsi pas
disposer d’une expérience professionnelle particulière dans le domaine semi gastronomique
en tout cas.
Dans ces circonstances, il convient
de retenir que l’autorité intimée n’a pas abusé ni excédé son pouvoir
d’appréciation en refusant de lui accorder un permis de séjour pour activité
lucrative.
6.
Les recourants estiment que l’autorité intimée
aurait dû tenir compte de la situation privée et familiale du recourant B.________,
à savoir que son renvoi éventuel de Suisse le mettrait dans une situation de détresse
grave et qu’il s’agit donc d’un cas de rigueur au sens de l’art. 30
al. 1 let. d LEtr.
Les recourants se méprennent sur la
portée du recours ; l’autorité intimée n’a pas à se prononcer sur l’intégration
du recourant B.________ et sur une possible dérogation aux conditions
d’admission au sens de l’art. 30 LEtr. Cette compétence appartient au SPOP
et cette question excède l'objet de la présente procédure.
Ce grief est partant irrecevable.
7.
Il résulte des considérants qui précèdent que la
décision entreprise du 13 juillet 2010 doit être confirmée et le recours
rejeté dans la mesure où il est recevable. Le présent arrêt sera rendu aux
frais des recourants qui succombent et qui n’ont pas droit à des dépens (art.
49 al. 1, 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est
recevable.
II.
La décision du Service de l’Emploi du
13 juillet 2010 est confirmée.
III.
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de X.________ Sàrl et de B. B.________, solidairement entre eux.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 25 mars 2011
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.