vd_omni · PE.2008.0499 · 2009-04-24 · fr

X., Y. /Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | La recourante, ressortissante de Lituanie, ne peut se prévaloir des liens étroits qu'elle entretient depuis peu de temps avec son ami, établi à Lausanne et au bénéfice d'un permis B, pour obtenir une autorisation de séjour avec activité lucrative. Les fiançailles ou le concubinage ne permettent pas, sous réserve de circonstances très particulières, d'invoquer le respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.04.2009 PE.2008.0499

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 24 avril
2009
Composition
M. Pascal Langone,
président
; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre,
assesseurs;
Christiane Schaffer, greffière.
Recourants
1.
X.________,
à Lausanne,
2.
Y.________,
à Lausanne,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population
(SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ et Y.________ c/
décision du Service de l'emploi du 24 novembre 2008 refusant leur demande de
main d'œuvre étrangère
Vu les faits suivants
A.
X.________, ressortissante de Lituanie née le ********,
a annoncé son arrivée au Contrôle des habitants de Lausanne le 1
er
septembre 2008. A cette même date, Y.________(ci-après : l'employeur), à
Lausanne, a présenté une demande de permis de séjour avec activité lucrative,
afin d'engager de suite la prénommée en tant que dame de buffet. Le 7 novembre
2008, agissant par l'intermédiaire de sa fiduciaire, l'employeur a expliqué qu'X.________
était venue spontanément se présenter au restaurant. Comme il avait besoin de
personnel, par souci d'économie et gain de temps, il l'avait engagée, son
dossier étant satisfaisant et convenant à l'établissement. Il n'avait entrepris
aucune autre recherche. Le 14 novembre 2008, il a produit une copie de la carte
d'identité et le curriculum vitae de l'employée.
B.
Par décision du 24 novembre 2008, le Service de
l'emploi a refusé la demande présentée par l'employeur le 1
er
septembre 2008 aux motifs suivants :
"En date du 1
er
avril 2006,
l'extension de l'accord sur la libre circulation des personnes aux nouveaux Etats
membres de l'Union européenne est entré en vigueur. Les délais transitoires,
définis à l'art. 2 du Protocole d'extension de l'Accord sur la libre
circulation des personnes, prévoient que la Suisse maintiendra, jusqu'en 2011,
des restrictions à l'accès au marché du travail pour les ressortissants des
nouveaux Etats membres. Ces restrictions portent sur le nombre d'autorisations
délivrées (contingents), le respect des conditions de travail et de salaire
usuelles et la priorité du marché du travail indigène.
Concernant la priorité du marché indigène du
travail, le Tribunal administratif du canton de Vaud a clairement rappelé dans
une jurisprudence constante que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver
qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le
marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste auprès d'un office
régional de placement, que celui-ci n'a pu trouver un candidat dans un délai
raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou
faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché
du travail.
En l'espèce, le poste vacant n'a pas fait
l'objet d'une annonce auprès de l'Office régional de placement. On ne saurait
dès lors considérer que l'employeur a fait tous les efforts possibles pour
trouver un travailleur sur le marché indigène."
Le 17 décembre 2008, X.________ et
l'employeur ont déféré la décision du Service de l'emploi du 24 novembre 2008
auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, concluant
implicitement à son annulation et à l'octroi de l'autorisation sollicitée. Il
était précisé en substance que l'intéressée voulait travailler en Suisse pour
deux raisons, d'une part en raison de son souhait de connaître le pays et
d'autre part pour des motifs liés à sa relation avec Z.________, ressortissant
italien au bénéfice d'un permis B, avec qui elle vivait. Les recourants
invoquaient l'art. 8 de la Convention européenne des droits de l'homme en tant
qu'il protège la vie intime et familiale, un refus pouvant empêcher le couple
de faire des projets d'avenir.
Dans ses déterminations du 19
février 2009, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
a) Le protocole (d'extension) du 26 octobre 2004
(ci-après: protocole à l’ALCP; RO 2006 995) à l'accord du 21 juin 1999 entre la
Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats
membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP ou l’accord;
RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que parties
contractantes, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la
République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de
Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la
République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République
slovaque, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne, entré en vigueur
par échanges de notes le 1
er
avril 2006, prévoit une réglementation
transitoire à l’égard des huit nouveaux Etats membres d’Europe centrale. Ce
protocole a notamment ajouté la disposition transitoire 2a suivante à l’art. 10
ALCP :
"La Suisse et la République tchèque, la
République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la
République de Hongrie, la République de Pologne, la République de Slovénie et
la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des
travailleurs de l'une de ces parties contractantes employés sur leur territoire,
les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du
travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux
ressortissants de la partie contractante concernée. […]
Avant le 31 mai 2007, le comité mixte
examine le fonctionnement des mesures transitoires prévues dans le présent
paragraphe sur la base d’un rapport élaboré par chacune des parties
contractantes qui les applique. A l’issue de cet examen, et au plus tard le 31
mai 2007, la partie contractante qui a appliqué les mesures transitoires
prévues dans le présent paragraphe et qui a notifié au comité mixte son
intention de continuer à les appliquer peut continuer à le faire jusqu’au 31
mai 2009. En l’absence de notification, la période transitoire prend fin le 31
mai 2007.
A la fin de la période transitoire définie
dans le présent paragraphe, toutes les restrictions visées ci-dessus dans le
présent paragraphe sont supprimées."
Le 29 mai 2007, la Suisse a
communiqué au Comité mixte Suisse-CE, institué par l’ALCP, qu’elle continuerait
à appliquer jusqu’au 31 mai 2009 à l’égard de la République tchèque, la
Pologne, la Slovaquie, la Slovénie, la Hongrie, l’Estonie, la Lettonie et la
Lituanie, les mesures transitoires prévues à l’art. 10, par. 1a et 2a de
l’accord, tel qu’amendé par le protocole à l’ALCP (RO 2008 573).
b) Les directives de l'Office
fédéral des migrations (ODM) sur l'introduction progressive de la libre
circulation des personnes (version du 30 juin 2008) (ci-après : les directives)
prévoient en particulier ce qui suit :
"
5.2.1           Principe
Conformément au protocole à l’ALCP, la
Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 au plus tard les restrictions
relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de
courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats
membres de la CE,
à l’exception de Malte et de Chypre
. Ces restrictions
comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions
de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs
d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications
professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de
l’art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point
ne
s’applique pas
aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus
[...].
(…)
5.6.2             Contrôle de la priorité
des travailleurs indigènes
Art. 10 al. 2a ALCP
Lors de la décision préalable relative au
marché du travail, le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est
également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des
efforts de
recrutement sur le marché du travail indigène
et n'y a pas trouvé de
travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant
le profil recherché.
Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches
ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE
, les
ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux
ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs
des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement
avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.
Les employeurs doivent annoncer suffisamment
tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des
travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de
placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs
doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces
publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques
ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de
collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus
général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de
l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de
demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas
précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.
Par conséquent, les mêmes prescriptions que
pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la
priorité des travailleurs indigènes.
(…)"
2.
a) Le tribunal a jugé qu'il ressort de ce qui
précède que, selon les mesures transitoires, prolongées jusqu’au 31 mai 2009,
prévues par le protocole à l'ALCP à l’égard des huit Etats d’Europe membres de
l’Union européenne depuis 2004, les règles ordinaires prévues par la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008 (LEtr; RS 142.20) et par l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007
relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative
également entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008 (OASA; RS 142.20; v.
art. 10 à 12 de l’ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l’introduction de la
libre circulation des personnes [OLCP, RS 142.203]) s’appliquent (PE.2008.0219
du 22 janvier 2009 et l'arrêt cité).
b) Selon l’art. 18 LEtr, un
étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son
employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20
à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le
nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en
vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun
travailleur en Suisse, ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été
conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil
requis, n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le chiffre 5.6.2 des
directives, l'ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que
l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de
placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans
la presse quotidienne et/ou spécialisée, recours aux médias électroniques ou à
une agence de placement privée) pour trouver un travailleur disponible sur le
marché suisse. Il n'est pas nécessaire qu'il démontre que des recherches ont
été entreprises dans les anciens Etats membres de l'UE-CE. Il doit toutefois
être en mesure de rendre crédible les efforts produits, en temps opportun et de
manière appropriée, en vue d’attribuer le poste à des candidats disponibles en
Suisse. Des contacts avec des ressortissants d'Etats tiers ne seront établis
que lorsque les efforts entrepris n'ont pas abouti. Ces règles correspondent à
ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ancienne ordonnance fédérale du 6
octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31
décembre 2007.
c) Le tribunal a rappelé qu'il
fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le
marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi
indigènes. Il rejetait en principe les recours lorsqu'il apparaissait que
c'était par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'était
porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (v. notamment PE.2006.0405 du 19 octobre 2006
consid. 2 et les arrêts cités).
d) En l'espèce, l'employeur a
expliqué que l'intéressée était venue se présenter personnellement et
spontanément dans son établissement. Il n'avait pas fait d'autres recherches,
par souci d'économie et de gain de temps, car son dossier était satisfaisant et
parce qu'elle convenait à l'établissement. Ces arguments ne sauraient être
retenus, car selon le principe de la priorité du marché indigène l'employeur ne
peut se soustraire à l'obligation de faire des recherches sur le marché
indigène du travail avant d'engager un(e) ressortissant(e) des huit nouveaux
Etats de l'Union européenne, au nombre desquels figure la Lituanie, dont la
recourante est ressortissante. A défaut de recherches, respectivement de la
preuve des ces recherches, il ne pouvait prétendre à l'octroi de l'autorisation
sollicitée.
Les recourants invoquent également
à l'appui de leur recours les liens étroits de l'employée avec un ressortissant
italien établi à Lausanne et au bénéfice d'un permis B, avec qui elle vivrait
en concubinage. Cet argument ne saurait être retenu dans le cadre du présent
litige qui a pour objet une demande de main-d'œuvre étrangère. Si l'intéressée
entend faire valoir les liens qui l'unissent à Z.________, elle doit présenter
une demande d'autorisation de séjour et non une demande de main-d'œuvre
étrangère. Par surabondance de droit, il est toutefois rappelé que les
fiançailles ou le concubinage ne permettent pas, sous réserve de circonstances très
particulières, d'invoquer le respect de la vie privée et familiale garanti par
l'art. 8 CEDH. Le Tribunal fédéral a précisé que l'étranger fiancé à une
personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas
prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne
depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il
n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent,
comme la publication des bans du mariage (arrêt 2C_706/2008 du 13 octobre 2008
consid. 2.2 et les arrêts cit¿). La recourante étant arrivée en Suisse le 1
er
septembre 2008 et n'y séjournant donc que depuis quelques mois, il apparaît
comme très peu probable que le couple remplisse les conditions précitées.
L'autorité intimée n'a donc pas
abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant le permis sollicité au motif
que l'employeur n'avait pas fait de recherches pour trouver une employée sur le
marché indigène.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours aux frais des recourants qui n'obtiennent pas gain de cause et
qui n'ont pas droit à l'allocation de dépens (art. 49 LPA).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 24
novembre 2008 est confirmée.
III.
Les frais du présent arrêt par 500 (cinq cents)
francs sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 24 avril 2009
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.