vd_omni · GE.1998.0112 · 1999-01-22 · fr

c/Municipalité de Corcelles-sur-Chavornay | La procédure litigieuse violait également le principe de transparence dans la mesure où ni l'appel d'offres, ni les documents de soumission ne comportaient de critères d'adjudication, susceptibles de préciser la notion d'offre économiquement la plus avantageuse.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 22.01.1999 GE.1998.0112

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 22 janvier 1999
sur le
recours formé par
M
*
M
*
SA
, représentée par l'avocate M
*
M
*
, rue de
*
, à
*
Y
*
contre
la décision de la
Municipalité de C
*
adjugeant les travaux de construction d'un
collège à J
*
B
*
& Cie SA, à B
*
.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Antoine Thélin et Alain Matthey, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     La Commune de C
*
fait partie du groupement scolaire comprenant
également les Communes de B
*
, C
*
et E
*
. Un
manque de salles de classe étant apparu, décision a été prise, après une étude,
de construire un nouveau collège à C
*
.
B.                La municipalité a dès lors
mis au concours, sur la base d'une procédure sélective, le marché relatif à la
construction d'un collège primaire comprenant 4 salles de classe; le montant
estimé des travaux s'élève à 1'600'000 francs. Au demeurant, l'appel d'offres
paru le 8 mai 1998 dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud
(ci-après : FAO), précise notamment ce qui suit :
"
6a
ADRESSE
ET DELAIS POUR LA REMISE DES INSCRIPTIONS
:
Les entreprises intéressées adresseront, par écrit exclusivement, leur
inscription (une inscription par CFC)
jusqu'au vendredi 22 mai 1998
, à
l'adresse de la Commune de C., la date du sceau postal faisant foi."
[...]
"7.
REMISE DES DOCUMENTS
:
Le détail des offres sera envoyé courant mai par poste aux
entreprises sélectionnées répondant aux critères de qualification.
8.    REGLES APPLICABLES A L'OUVERTURE PUBLIQUE DU MARCHE :
La marché public se déroule selon les règles de la loi
vaudoise sur les marchés publics du 24 juin 1996 (LVMP) et de son règlement
d'application du 8 octobre 1997 (RMP).
9.
CRITERES DE
SELECTION
:
Le dossier de sélection rempli à remettre jusqu'au 22 mai 1998, doit permettre
de juger des capacités sur le plan technique :
l'expérience de l'entreprise dans le
domaine des travaux faisant l'objet du présent avis,
l'organisation, la structure et
l'effectif de l'entreprise
la qualification du personnel en charge
des travaux prévus et sur le plan     économique :
justification des paiements des
cotisations sociales,
chiffre d'affaires réalisé au cours des
deux dernières années."
L'appel d'offres
portait sur 23 positions différentes de CFC (on notera parmi celles-ci les CFC
201 terrassement, 211 maçonnerie, béton armé, 226 échafaudages et 401
aménagements extérieurs); comme on l'a vu, les entreprises intéressées devaient
déposer une inscription pour chaque position de CFC.
C.                    J
*
B
*
& Cie SA (ci-après B
*
SA), s'est inscrite pour les CFC 201, 211 et 401
par courrier du 11 mai 1998, auquel était joint un dossier de pièces. M
*
M
*
SA (ci-après
: M
*
SA) en a fait de même le 18 mai suivant
pour les CFC 201 et 211 (la recourante a également produit une inscription pour
le CFC 226, échafaudages; le dossier ne comporte en revanche aucune inscription
concernant le CFC 401, aménagements extérieurs); les correspondances en
question annonçaient au demeurant la production d'une attestation de paiement
des contributions sociales, effectivement intervenue le 12 juin suivant
seulement. Les envois du 18 mai ne comportaient en revanche pas de documentation
annexée.
Selon l'autorité
intimée, cette dernière a alors procédé à la première phase de sélection des
entreprises retenues, écartant celles qui ne remplissaient manifestement pas
les critères de qualification (évoqués au ch. 7 de l'appel d'offres et désignés
sous la rubrique
"Critères de sélection"
de celui-ci). Au
demeurant, les décisions relatives à cette phase de qualification ne figurent
pas au dossier; toujours est-il que seules les entreprises retenues ont reçu
les documents de soumission. Il s'agissait essentiellement des conditions
contractuelles du marché et de la formule vierge de soumission proprement dite;
on notera à ce propos que ces pièces, à l'instar de l'appel d'offres ne
contenaient aucune précision concernant les critères d'adjudication. Tel a
notamment été le cas de M
*
SA, par plis du 2
juin 1998, pour la soumission béton armé, et du 16 juin suivant pour les
soumissions maçonnerie, terrassement et échafaudages (les délais fixés pour le
dépôt des offres étaient arrêtés respectivement au 12 juin 1998, dans le
premier cas, et au 30 juin suivant, dans le second cas).
Parmi les huit
entreprises soumissionnaires sélectionnées, figuraient M
*
SA et B
*
SA, qui avaient
présenté des offres relativement proches l'une de l'autre quant à leur prix.
L'autorité intimée, face à cette situation, a entendu les deux entreprises
précitées le 16 juillet 1998, dans le but de les départager. La municipalité
affirme à cet égard qu'elle a cherché essentiellement à obtenir des précisions
sur la capacité de production, les références et le programme des travaux des
deux concurrents; ces points sont résumés dans le procès-verbal de cette
séance, établi par l'architecte D
*
(pièce 20
de la municipalité) mandaté pour la direction des travaux. Cependant, la municipalité
a également produit un document établi par l'architecte précité le 17 juillet
1998 (pièce 19); ce tableau comparatif analyse les prix offerts par les
différents concurrents et notamment par M
*
SA, respectivement B
*
SA. Il fait état de
rabais qui ne sont pas contenus dans les documents de soumission.
D.                    Quoi qu'il en soit, le
consortium d'architectes mandatés, par la plume de P. D
*
, a informé M
*
SA, par lettre
du 22 juillet 1998, que son offre n'avait pas été retenue (le dossier comporte
au demeurant un extrait du procès-verbal des décisions de la municipalité,
laquelle a bien statué le 20 juillet 1998 sur l'adjudication des travaux);
cette lettre, qui ne se présente pas sur le plan formel comme une décision de
la municipalité et qui n'est d'ailleurs pas motivée, a néanmoins fait l'objet
d'un recours de l'entreprise précitée, formé par acte du 24 juillet 1998.
Celle-ci indique qu'elle a contacté le syndic de Corcelles dans le but
d'obtenir des éclaircissements et notamment une motivation justifiant qu'elle
ait été écartée; au surplus le pourvoi est motivé principalement par le fait
que la municipalité a adjugé les travaux à une entreprise qui n'a pas son siège
sur le territoire communal et que l'offre de la recourante doit être considérée
comme la plus avantageuse économiquement.
E.                    Le magistrat instructeur
a accusé réception du recours en date du 30 juillet 1998; il a accordé l'effet
suspensif à titre provisoire, puis a confirmé cette mesure, après avoir reçu la
réponse au recours de la municipalité et les déterminations de B
*
SA, par décision du 8 octobre 1998.
F.                     La municipalité a
complété ses moyens dans des écritures des 2 novembre et 18 décembre 1998; la
recourante en a fait de même les 24 novembre, 3 et 16 décembre 1998. B
*
SA a pour sa part produit encore quelques pièces
le 7 décembre 1998.
On observe au
demeurant que la recourante n'a pas requis en temps utile la fixation d'une
audience (voir à ce propos les courriers du magistrat instructeur des 3 et 26
novembre 1998; même l'écriture de la recourante du 24 du même mois, hors délai
sur ce point, ne formulait pas expressément de requête dans ce sens).
Considérant en droit:
1.                     a) Les décisions du
pouvoir adjudicateur sont susceptibles de recours, ce dans un délai de dix
jours dès leur notification (art. 43 RVMP; v. également art. 10 de la loi
vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics - ci-après : LVMP -; art. 15
de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics -
ci-après : AIMP); tel est le cas en particulier de la décision d'adjudication
ici en cause (art. 43 lit. a RVMP). Le recours peut être formé pour violation
du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, le grief
d'inopportunité ne pouvant quant à lui pas être invoqué; l'auteur du pourvoi
peut aussi faire valoir une constatation inexacte ou incomplète des faits
pertinents (art. 11 LVMP; v. aussi art. 16 AIMP). Sur un plan concret, il en
résulte que le recourant peut assurément faire valoir des griefs relatifs à la
régularité de la procédure suivie, ainsi que celui d'un abus, par l'autorité
intimée, du pouvoir d'appréciation qui lui est conféré.
b) Dans la mesure où
les seuils fixés par l'accord intercantonal ne sont pas atteints (la
valeur-seuil est de 9'575'000 fr. pour les ouvrages : v. art. 7 al. 1 lit. a
AIMP), le marché ici en cause n'est soumis qu'à la LVMP; selon l'art. 5 al. 1
lit. c, cette dernière est applicable lorsque la valeur du marché atteint ou
dépasse un million de francs pour les ouvrages; en outre, si un adjudicateur
adjuge plusieurs marchés de construction pour la réalisation d'un même ouvrage,
la valeur totale est déterminante (al. 2).
En l'occurrence, l'on
se trouve précisément dans une telle hypothèse; la valeur de l'ouvrage à
réaliser, soit 1'600'000 fr. dépasse le seuil précité, de sorte que la LVMP est
applicable, quand bien même la municipalité a décidé d'adjuger les travaux en
plusieurs lots.
c) Selon l'art. 8 lit.
g LVMP (v. aussi à titre de comparaison art. 13 lit. h AIMP), les dispositions
cantonales d'exécution, qu'il incombe au Conseil d'Etat d'arrêter, doivent
notamment régler la forme et la motivation sommaire des décisions
d'adjudication. Au demeurant, l'art. 40 RVMP ne traite que de la publication de
la décision d'adjudication du marché (al. 1); au surplus l'adjudicateur informe
sur demande les soumissionnaires non retenus en leur donnant les motifs
essentiels de son choix (al. 2). En d'autres termes, le règlement précité ne
répond que de manière incomplète au souci du législateur, puisqu'il paraît ne
prévoir la notification d'une décision motivée que sur demande du
soumissionnaire évincé; cette demande pourrait intervenir d'ailleurs
postérieurement à la publication de la décision d'adjudication, cela dans un
délai qui n'est pas fixé. Se pose dès lors la question du dies a quo du délai
de recours, celui-ci pouvant coïncider soit avec la date de la publication,
soit avec celle de la communication individuelle de la décision motivée; mais
elle peut ici rester ouverte puisque le recours a été formé le 24 juillet 1998,
soit deux jours après l'envoi d'une décision non motivée, donc en temps utile.
Dans le cas d'espèce,
le consortium d'architectes mandaté par la municipalité a en effet informé M
*
SA, par lettre du 22 juillet 1998, du fait que
son offre n'avait pas été retenue, s'agissant des travaux de béton armé,
maçonnerie, terrassement, aménagements extérieurs et échafaudages. Il n'est pas
évident que la lettre précitée, signée de l'architecte D
*
, puisse être considérée comme un acte de la municipalité,
régulier en la forme; selon l'art. 67 de la loi du 28 février 1956 sur les
communes en effet, de tels actes doivent être donnés sous la signature du
syndic et du secrétaire (ou de leurs remplaçants désignés) et munis du sceau de
cette autorité. Ce point peut toutefois demeurer indécis, dans la mesure où la
municipalité a reçu G
*
M
*
, après le dépôt du recours, soit le 3 août 1998,
au cours d'une séance durant laquelle la municipalité a confirmé sa décision
unanime de non-adjudication à l'entreprise M
*
SA. Il serait dès lors peu conforme au principe d'économie de la procédure que
d'annuler pour ce motif la décision attaquée.
S'agissant au surplus
de la question de la motivation, totalement absente du courrier de l'architecte
D
*
du 22 juillet 1998, il suffit de constater
que cet élément a été réparé, en partie lors de la séance du 3 août précité,
puis au travers des écritures déposées par la municipalité au cours de la
présente procédure. Il va cependant de soi que le vice de procédure mis en
évidence ici est à l'origine de la prolongation des échanges d'écritures devant
le tribunal; il pourrait également avoir une incidence sur la répartition des
frais et les dépens.
2.                     Sur le fond, on
relèvera, à titre liminaire, que les législations récentes en matière de
marchés publics - tel est le cas aussi de la LVMP - reposent notamment sur deux
principes centraux. Le premier est celui de l'égalité de traitement entre les
concurrents; il en découle que les entreprises locales ne sauraient être
privilégiées par rapport à d'autres, qui auraient leur siège ailleurs dans le
canton, voire en Suisse ou même à l'étranger (v. à ce sujet JAB 1998, 170,
consid. 4; v. aussi les arrêts résumés in DC 1998 50 s.; 1997, 51 et 122, déjà
évoqués dans la décision sur effet suspensif, au chiffre 2a). Les moyens de la
recourante qui vont à l'encontre de ce principe ne peuvent qu'être écartés. On
peut tout au plus prendre acte en l'état du fait que le niveau des prix de M
*
SA, relativement bas, peut s'expliquer en partie
par la proximité de cette entreprise du lieu de l'implantation du collège à
réaliser.
Par ailleurs, le
second principe central en cette matière est celui de la transparence (v. à ce
propos ATF La Chaux-de-Fonds, du 20 novembre 1998, 2P.108/1998, et références
citées dans cet arrêt; v. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, p. 72 ss; art. 3 LVMP et, à
titre de comparaison, art. 1er al. 2 lit. b et c AIMP). Ce principe apparaît au
demeurant comme une condition préalable au jeu d'une concurrence efficace en
matière de marchés publics. Il se concrétise d'abord par l'exigence de la
publication de l'ouverture d'une procédure d'adjudication (et ultérieurement
celle des décisions d'adjudication); plus spécialement, il importe pour les
concurrents de connaître les conditions de mise au concours (critères de
qualification, respectivement d'adjudication; liste des informations et
documents que les concurrents doivent joindre à leur offre; v. à ce sujet
Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., no 219 à 221). Il s'agit aussi d'assurer -
conformément au principe de la bonne foi, pourrait-on dire - la stabilité des
règles du jeu applicables à un marché donné de l'appel d'offres jusqu'à
l'adjudication (les auteurs précités évoquent à ce propos l'art. XVII ch. 1
lit. c de l'accord GATT/OMC)
On retrouve cette
préoccupation de transparence à l'art. 8 al. 2 LVMP, disposition complétée aux
art. 11 ss et 38 ss RVMP. En particulier, selon l'art. 39 RVMP, l'adjudicateur
ne peut partager le marché que s'il l'a spécifié dans l'appel d'offres; tel a
été le cas en l'espèce, tout au moins implicitement, puisque l'appel d'offres
prévoyait une inscription par CFC (il ne paraissait pas indispensable en
l'espèce que l'annonce en question précise encore que plusieurs positions des
CFC pouvaient être adjugées, comme cela a été le cas, à une même entreprise).
De même, l'art. 38 RVMP traite des critères d'attribution, propres à adjuger le
marché à l'offre économiquement la plus avantageuse; ceux-ci sont énumérés, à
titre exemplatif, à l'al. 1er. Selon l'al. 2, ces critères doivent figurer par
ordre d'importance dans les documents concernant l'appel d'offres (v. cependant
également art. 13 al. 3 lit. j et 14 al. 1 lit. h RVMP). On examinera plus loin
si cette règle a été respectée dans le cas d'espèce (v. ci-après, cons. 4).
3.                     a) La municipalité a
fait observer en cours d'instruction que la recourante n'avait pas fourni en
temps utile la justification du paiement des cotisations sociales. La
recourante rétorque que B
*
SA a sans doute
produit une pièce à cet égard, mais que celle-ci n'était pas complète,
puisqu'elle ne portait pas sur les cotisations LPP. On peut néanmoins se
dispenser d'examiner ces questions plus avant ici; il faut observer en effet,
d'une part, que le caractère péremptoire du délai fixé au 22 mai 1998 pour la
production de documents relatifs aux cotisations sociales n'apparaissait pas
très clairement dans l'appel d'offres (on serait alors en présence d'une
violation du principe de transparence) et, d'autre part, que les décisions
admettant la qualification de M
*
SA et de B
*
SA n'ont pas été contestées, de sorte qu'elles
sont entrées en force. On ne saurait dès lors confirmer ici la décision
d'adjudication, par une sorte de substitution de motif, aux termes de laquelle
la qualification de M
*
SA était erronée.
On pourrait tout au
plus revenir sur cet aspect dans la mesure où il était établi que l'une ou
l'autre entreprise n'a pas payé ses cotisations sociales, ce qui constituerait
un motif d'exclusion, au sens de l'art. 33 al. 1 lit. c RVMP (il en va de même
du  non-paiement des impôts); mais, tel n'est pas le cas en l'espèce.
b) Les parties ont
également évoqué la question de la solidité financière de l'entreprise
recourante. Là encore, il n'y a pas lieu de s'y attarder longuement, tout au
moins dans la mesure où il s'agirait de remettre en cause par ce biais la
décision de préqualification de M
*
SA; peu
importe à cet égard que la recourante n'ait pas fourni de documentation
particulière, ce que l'appel d'offres n'exigeait au demeurant pas expressément.
Au surplus, on doit
écarter le grief de la commune selon lequel M
*
SA aurait fourni de fausses indications dans sa demande de participation (ce
qui constituerait effectivement un motif d'exclusion, art. 33 al. 1 lit. b
RVMP, susceptible sans doute d'être pris en compte à toutes les étapes de la
procédure de passation du marché); le dossier ne permet en effet pas de le
tenir pour démontré.
c) On doit faire
encore la même remarque s'agissant de l'expérience de l'entreprise recourante.
Celle-ci a été jugée en effet suffisante dans la phase de préqualification,
aujourd'hui entrée en force (il serait pour la municipalité contraire au
principe de la bonne foi de soutenir que M
*
SA est inexpérimentée au sens de l'art. 33 al. 1 lit. j RVMP pour l'exclure du
marché). La municipalité a soutenu en revanche que son expérience serait
moindre que celle de B
*
SA, ce qui justifiait
l'adjudication à cette dernière; on laissera cependant ce point en suspens,
l'adjudication apparaissant en effet, comme on va le voir plus loin,
irrégulière pour d'autres motifs. On notera encore tout au plus que la
construction projetée ne présente pas, aux yeux de l'assesseur spécialisé du
tribunal, une complexité particulière, de sorte qu'elle est à la portée d'une entreprise
de taille moyenne, telle que celle de la recourante.
4.                     Confronté aux exigences
découlant du principe de transparence, l'appel d'offres paru dans la FAO du 8
mai 1998, même complété par les documents de soumission, ne présentait pas
toute la clarté voulue. Selon ce document, la procédure, qualifiée de
sélective, doit obéir à des critères de qualification énoncés à son chiffre 9;
cependant, selon la municipalité, ces critères auraient également servi de base
à la décision d'adjudication, cela à côté de l'élément du prix, indépendamment
du fait que l'appel d'offres n'en disait rien. Plus précisément, si l'on en
croit la réponse municipale, l'autorité intimée se serait fondée à cet égard
sur les critères suivants (indiqués apparemment dans leur ordre d'importance) :
le prix, la solvabilité de l'entreprise candidate, l'expérience de celle-ci
dans le domaine des constructions scolaires et sa capacité de production (par
quoi il fallait entendre le respect des délais d'exécution).
a) En matière de
marchés publics, notamment dans les procédures sélectives, les entreprises
concurrentes doivent franchir successivement, en règle générale, plusieurs
épreuves-tests. Elles doivent tout d'abord ne pas présenter de motifs
d'exclusion (voir à ce sujet art. 33 RVMP; on a mentionné plus haut le cas de
l'alinéa 1 lit. c). L'entreprise soumissionnaire doit ensuite remplir divers
critères de sélection, lesquels sont censés permettre de vérifier son aptitude
à réaliser le marché (art. 13 lit. d AIMP et 8 let. d LVMP; art. 24 RVMP). Le
pouvoir adjudicateur doit enfin choisir, parmi les entreprises sélectionnées,
celle qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse; pour cerner
cette notion, il est indispensable que l'appel d'offres ou les documents
d'appel d'offres contiennent les critères d'adjudication (art. 38 al. 1 et 2
RVMP; 13 al. 3 let. j et 14 al. 1 let. h), ceux-ci devant être accompagnés de
toutes précisions quant à leur pondération éventuelle ou, à défaut, être
énoncés par ordre d'importance.
Il est clair que les
différents types de critères évoqués ci-dessus peuvent se recouper dans une
certaine mesure; en particulier, les critères de qualification peuvent être
utilisés également dans le cadre de la phase d'adjudication (voir. dans ce sens
TA, arrêt du 21 octobre 1998, GE 98/0097, consid. 4, qui confirme l'utilisation
récurrente de ces critères). Cependant, le choix d'une offre, en vue de
l'adjudication, implique nécessairement, outre une appréciation de l'aptitude
de l'entreprise concurrente, une évaluation des offres elles-mêmes, pour
déterminer celle qui apparaît comme économiquement la plus avantageuse.
b) Dans le cas
d'espèce, la municipalité indique avoir appliqué les mêmes critères dans la
phase de qualification et dans celle d'adjudication, en ajoutant dans cette
dernière le critère du prix. A vrai dire, si l'on en croit les précisions
qu'elle a données dans sa réponse, elle a appliqué des critères qui divergent
quelque peu de la liste des critères de sélection qu'elle a indiqués dans
l'appel d'offres et cela selon un ordre d'importance qui s'en distancie
également. A vrai dire et surtout, il faut constater que l'appel d'offres ne
contenait aucun critère d'adjudication au sens étroit, puisque tous les
critères mentionnés concernaient exclusivement la question de l'aptitude des
entreprises concurrentes et non les offres elles-mêmes. Ainsi, en l'absence de
critère d'adjudication à proprement parler, le choix de l'offre économiquement
la plus avantageuse ne pouvait se dérouler de manière transparente; certes, la
municipalité a bien indiqué après coup comment elle avait procédé à son choix,
mais cela n'est pas suffisant, les critères d'adjudication devant être annoncés
par avance, avec certaines précisions quant à leur importance respective.
L'adjudication doit en effet, pour être transparente, consister notamment dans
l'application d'éléments d'appréciation préalablement énoncés; or, une telle
démarche, en l'absence d'une grille de critères idoines, ne pouvait à
l'évidence pas être effectuée ici.
c) Force est dès lors
de constater que l'adjudication litigieuse viole le principe de transparence
énoncé plus haut notamment en tant qu'il est concrétisé à l'art. 38 al. 2 RVMP.
5.                     a) L'on a déjà évoqué
ci-dessus les critères qui ont présidé à l'adjudication, selon la municipalité.
Cependant, celle-ci n'est intervenue qu'après l'ouverture, par le consortium
d'architectes mandaté, de rounds de négociation avec les quatre entreprises les
mieux placées s'agissant du prix (soit, outre M
*
SA et B
*
SA, les entreprises C
*
et C
*
-P
*
SA). Dans le cas de l'adjudicataire, celle-ci a
accepté un rabais de 6 % et un escompte de 2 %, ramenant le coût total pour les
lots adjugés en commun (terrassement, maçonnerie et aménagements extérieurs) à
488'259 francs. De son côté, M
*
SA, qui
n'avait consenti qu'un rabais de 3 % (de 2% initialement, celui-ci a été
augmenté ensuite de 1% supplémentaire), un escompte de 2% et un blocage de la
TVA au taux de 6,5 %, même pour les prestations effectuées dès 1999,
aboutissait à un prix final de 483'186 fr., soit un peu moins que l'offre de B
*
SA.
b) Or, l'art. 6 lit. c
LVMP pose le principe général de la renonciation à des rounds de négociation
(v., à titre de comparaison, art. 11 lit. c AIMP). L'art. 36 RVMP confirme
cette règle, sans en préciser la sanction. A titre de comparaison, on notera
que l'accord GAT/OMC (art. XXIV de cet accord, ci-après : AMP) précise que les
états parties peuvent prévoir dans certaines limites de telles négociations sur
les prix. L'exposé des motifs relatifs à la LVMP le rappelait d'ailleurs; il
soulignait cependant que l'accord intercantonal, au contraire de l'art. 20 de
la loi fédérale sur les marchés publics (ci-après: LMP; voir aussi art. 26 de
l'ordonnance), a opté pour un renoncement exprès au round de sous-enchères; à
cet égard, on est parti du principe qu'une procédure transparente est plutôt
une garantie d'une offre "économique" que des rounds dit de
sous-enchères relatifs au prix de l'offre (voir à ce sujet EMPD N° 152, de juin
1996, p. 24 ss.) (voir pour les cas où l'autorité fédérale s'est engagée dans
un processus de négociation DC 1998, 128 N° 339, p. 50 N° 171 notamment).
Il faut au demeurant
distinguer de tels rounds de négociations de la faculté donnée au pouvoir
adjudicateur de demander aux soumissionnaires des explications écrites ou
orales aux soumissionnaires, celles-ci pouvant porter aussi bien sur leur
aptitude que sur l'offre elle-même (voir également l'art. 25 de l'ordonnance du
Conseil fédéral; voir à ce sujet DC 98, 127 N° 337 et le commentaire qui suit
de cet arrêt par Peter Gauch et JAAC 62.80, qui trace la ligne de partage entre
l'épuration des eaux et la négociation de celles-ci).
Dans le cas d'espèce,
il apparaît clairement que la municipalité s'en est tenue à l'art. 35 RVMP,
lorsqu'elle a reçu des représentants de la recourante et de l'adjudicataire
pour leur demander des explications complémentaires; elle est toutefois
clairement allée au-delà en s'engageant ensuite, par l'intermédiaire de son
mandataire, dans des négociations de sous-enchères auprès des mêmes entreprises
et d'autre figurant parmi celles sélectionnées.
c) Selon la
municipalité, la recourante est mal venue d'invoquer ces dispositions, dans la
mesure où elle a de son propre chef participé à ces rounds de négociation,
offrant elle aussi des rabais à cette occasion. Elle s'est donc mise elle-même
dans une situation d'irrégularité similaire à celle de B
*
SA. En définitive, la municipalité, après avoir apprécié les
offres, avec les rabais consentis, et tenu compte de la solidité et de la
taille des entreprises en concurrence, ne pouvait que conclure à une solution
favorable à B
*
SA. A vrai dire, ces
affirmations sont assez fortement nuancées par les écritures de la municipalité
elle-même, qui admet avoir eu quelque peine à départager les deux entreprises
concurrentes et qui souligne d'ailleurs que le choix à opérer, même après
l'audition de celles-ci, n'était pas facile.
Il apparaît dès lors
que les rabais consentis par B
*
SA ont
clairement joué un rôle sensible, sinon décisif, dans la décision de lui
adjuger les travaux. On ne saurait dès lors faire abstraction des rounds de
négociation ouverts en l'occurrence, notamment avec l'adjudicataire, au motif
que ceux-ci n'auraient pas joué de rôle, car ce point n'est pas établi; le contraire
paraît même des plus plausibles. De même, on ne saurait considérer que le vice
de procédure mis en évidence ici n'est pas essentiel; en effet, ce procédé
n'est pas compatible non plus avec le principe de transparence mis en évidence
plus haut (dans ce sens, v. Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., p. 136, pour
l'AIMP, et 127 ss pour le droit fédéral, spéc. p. 133 s.).
6.                     Il apparaît ainsi en
définitive que l'adjudication litigieuse est irrégulière pour deux motifs au
moins. Elle repose tout d'abord sur une grille de critères qui n'avait pas été
annoncée dans l'appel d'offres ou les documents de soumission; autrement dit,
le pouvoir adjudicateur a violé le principe de la transparence. Par ailleurs,
l'adjudication n'est intervenue qu'à l'issue de rounds de négociation, pourtant
prohibés à l'art. 6 lit. c LVMP.
Il reste à examiner
les sanctions que doivent entraîner les vices de procédure ainsi mis en
évidence.
a) Suivant la doctrine
(v. à ce propos Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics : Effectivité et
protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 557), l'autorité de recours, qui
certes dispose du pouvoir de réformer la décision attaquée (art. 13 al. 1 LVMP;
art. 18 al. 1 AIMP), ne doit le faire qu'à titre très exceptionnel. Dans la
mesure où l'autorité de recours doit ménager la latitude de jugement et le
pouvoir d'appréciation du pouvoir adjudicateur, elle doit en règle générale se
contenter d'annuler la décision attaquée, au besoin en y joignant des
instructions impératives (v., dans le même sens JAAC 62.80, décision de la
Commission fédérale de recours en matière de marché public du 28 avril 1998,
consid. 3). Evelyne Clerc poursuit son exposé en examinant, dans diverses
hypothèses, quelle doit être l'étendue de la décision d'annulation et précise
que le principe de proportionnalité est à cet égard applicable (op. cit. p. 337
s.).
La commission fédérale
relève, dans l'arrêt cité, qu'il appartient au premier chef à l'autorité
d'adjudication de définir la suite de la procédure après l'annulation d'une
telle décision. Elle laisse toutefois entendre que cette dernière pourrait ne
pas reprendre le processus ab ovo et considérer que, dans la mesure où les
autres concurrents n'ont pas contesté l'adjudication querellée, seuls
resteraient en lice la recourante et l'adjudicataire (même arrêt, consid. 3
lit. c). Evelyne Clerc, au contraire, n'écarte pas l'idée que l'annulation de
la décision d'adjudication puisse déboucher en définitive sur une attribution
des travaux à une autre entreprise que la recourante et l'adjudicataire.
b) Il résulte assez
clairement des développements qui précèdent que la décision de la Municipalité
de C
*
adjugeant les travaux relatifs à la
construction d'un collège (terrassement, maçonnerie, aménagements extérieurs)
doit être annulée.
En l'occurrence, il
apparaît au surplus difficile de transposer la solution retenue par la
Commission fédérale de recours dans son prononcé du 29 avril 1998. Les vices
constatés dans la présente cause diffèrent de ceux sanctionnés par l'autorité
fédérale; dans le jugement en question, le pouvoir adjudicateur avait négocié
de manière occulte les conditions du contrat avec l'adjudicataire, lors
d'entretiens téléphoniques. Dans la présente espèce au contraire, les
négociations ont été conduites avec quatre entreprises concurrentes et la
procédure a péché par d'autres violations du principe de transparence encore.
Dans ces conditions, il ne paraît pas possible d'accorder à la Municipalité de
C
*
la faculté de rendre une nouvelle décision
d'adjudication après avoir réévalué les seules offres de M
*
SA et de B
*
SA.
Au demeurant, la municipalité, qui est intéressée au premier chef à éviter une
prolongation de la procédure, aboutit apparemment au même résultat dans son
écriture du 18 décembre 1998 en admettant - à titre subsidiaire il est vrai -
que la passation du marché doit être reprise ab ovo; il n'est toutefois pas
exclu (notamment au regard des considérations développées par Evelyne Clerc,
op. cit.) que la municipalité puisse également répéter uniquement, après en
avoir précisé les conditions, en particulier après avoir arrêté les critères
d'adjudication et les avoir annoncé aux concurrents en lice la phase de récolte
des offres auprès des huit entreprises déjà sélectionnées.
7.                     En résumé, le recours
sera donc admis, la décision attaquée devant être annulée.
Vu l'issue du pourvoi,
l'émolument d'arrêt sera mis à la charge de la Commune de C
*
, laquelle versera également des dépens à la
recourante (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
admis.
II.                     La décision de
la Municipalité de C
*
, des 20/22 juillet
1998, adjugeant des travaux pour la construction d'un collège à J
*
B
*
& Cie SA
est annulée.
III.                     L'émolument
d'arrêt, mis à la charge de la Commune de C
*
,
est fixé à 1'500 (mille cinq cents) francs.
IV.                    Cette dernière
doit en outre à M
*
M
*
SA un montant de 2'000 (deux mille) francs, à titre de dépens.
ft/Lausanne, le 22 janvier 1999/gz
Le
président :
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.