vd_omni · PS.2005.0079 · 2006-08-15 · fr

X./Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement d'Yverdon-Grandson | Indemnités en cas d'insolvabilité et de chômage; situation professionnelle comparable à celle d'un employeur; la recourante ne disposait pas d'un pouvoir de décision déterminant au sein de la SA, malgré sa présence au conseil d'administration. Elle n'était en effet titulaire que d'une seule action à titre fiduciaire et la SA était dominée par un investisseur, véritable ayant droit économique de la société et propriétaire des actions. En outre, elle ne disposait pas de la signature individuelle mais de la signature collective à deux. L'ensemble de ces éléments permet ainsi de douter d'une éventuelle position dirigeante de la recourante au sein de la société.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 15.08.2006 PS.2005.0079

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
15 août 2006
Composition
M. Eric Brandt, président;
MM.
Marc-Henri Stoeckli et Charles-Henri Delisle, assesseurs ; Mme Marie
Wicht, greffière.
recourante
X.________,
à 1********,
représentée par Alain THEVENAZ, Avocat, à Lausanne,
autorité intimée
Caisse cantonale de chômage,
Division
technique et juridique,
à Lausanne,
autorité concernée
Office régional de placement
d'Yverdon-Grandson,
à
Yverdon-les-Bains
Objet
Indemnités en
cas d'insolvabilité et de chômage
Recours X.________ c/ décisions sur opposition de la
Caisse cantonale de chômage du 1
er
mars 2005 (droit à l'indemnité
en cas d'insolvabilité pour la période du 1
er
septembre au 9
novembre 2004 ; PS 2005/0079) et du 12 mai 2005 (droit à l’indemnité de
chômage du 1
er
octobre au 9 novembre 2004 ; PS 2005/0160)
Vu les faits suivants
A.
X.________, née le 31 décembre 1959, a travaillé auprès de
la société A.________ SA du 17 février 1997 au 28 février 2003, puis pour le
compte de la société B.________ SA (ci-après : la société) du 1
er
mars 2003 au 30 septembre 2004, qui a été inscrite au Registre du commerce du
canton de Vaud le 6 mars 2003. Le capital est de 300'000 fr., composé de 400
actions A nominatives de 500 fr. chacune, à droit de vote privilégié, ainsi que
100 actions B nominatives de 1'000 fr., toutes avec restrictions de
transmissibilité. X.________ a été engagée en qualité de secrétaire comptable
et d’assistante administrative et elle était inscrite au registre du commerce en
tant qu’administratrice de la société B.________ SA, avec signature collective
à deux. Les autres administrateurs étaient C.________, président, qui disposait
de la signature individuelle, et D.________, secrétaire, qui disposait également
d’une signature collective à deux. X.________ a été licenciée le 28 juillet
2004 avec effet au 30 septembre 2004, à la suite d’une assemblée générale au
cours de laquelle des décisions ont dû être prises par le conseil
d’administration concernant la survie de la société. Par courrier du 17
septembre 2004, X.________ a démissionné avec effet immédiat de son poste
d’administratrice auprès de la société B.________ SA. La faillite de la société
a été prononcée le 9 novembre 2004.
B.
Le 24 novembre 2004, X.________ a revendiqué auprès de la
Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse de chômage) l’allocation
d’indemnités en cas d’insolvabilité pour ses prétentions de salaire pendant la
période courant du 1
er
septembre au 9 novembre 2004, y compris 7
jours de vacances. Elle a précisé que le président du conseil d’administration
n’avait pas jugé utile de requérir la radiation de son inscription au registre
du commerce lors de sa démission de son poste d’administratrice, en raison de
la faillite annoncée de la société. L’inscription a finalement été radiée le 10
février 2005.
C.
Par décision du 6 décembre 2004, la caisse de chômage a
rejeté la demande d’indemnités en cas d’insolvabilité déposée par X.________ en
raison de sa prétendue position dirigeante dans la société B.________ SA. La
caisse a en effet déduit de l’inscription de l’intéressée au registre du
commerce en qualité d’administratrice avec signature collective à deux qu’elle
exerçait une influence déterminante sur les décisions de l’employeur. X.________
a formé opposition à cette décision le 6 janvier 2005 ; elle a notamment
produit les procès-verbaux des assemblées générales de la société tenues les 28
juillet et 17 septembre 2004. Elle n’aurait détenu qu’une action de la société,
dont le capital était divisé en 500 actions au total, et elle rappelle qu’elle
siégeait au conseil d’administration avec signature collective à deux, le
président disposant de la signature individuelle. En réalité, la société aurait
été dominée par un investisseur E.________, qui aurait représenté le véritable
ayant droit économique de la société et propriétaire des actions, celles-ci
ayant probablement été remises à titre fiduciaire aux trois membres du conseil
d’administration. X.________ n’aurait ainsi pas disposé d’une influence
déterminante au sein de la société.
D.
La caisse de chômage a rejeté l’opposition de X.________
par décision du 1
er
mars 2005 ; l’intéressée siégeait au
conseil d’administration d’une société anonyme, de sorte qu’indépendamment de
son pouvoir de décision effectif, elle jouirait de par la loi d’un pouvoir de
décision déterminant au sein de la société. Sa démission de son poste
d’administratrice ne changerait rien, car aucune démarche n’avait été
entreprise pour radier son inscription au registre du commerce, de sorte
qu’elle aurait toujours exercé, aux yeux des tiers, une fonction dirigeante
jusqu’à la faillite de la société le 9 novembre 2004.
E.
a) Le 1
er
avril 2005, X.________ a recouru
contre cette décision auprès du Tribunal administratif en concluant
principalement à sa réforme, en ce sens qu’elle avait droit à des indemnités en
cas d’insolvabilité, pour la période du 1
er
septembre au 9 novembre
2004. La cause a été enregistrée sous la référence PS.2005.0079. S’agissant de
sa présence au conseil d’administration, ainsi que de celle de D.________,
elles n’auraient été requises que dans le but d’obtenir qu’une majorité des
membres de ce conseil soit de nationalité suisse et domiciliée en Suisse. En
effet, C.________, détenteur de la signature individuelle, était alors de
nationalité espagnole. Elle rappelle en outre les motifs soulevés dans son
opposition. X.________ aurait ainsi disposé d’une position purement formelle,
de laquelle ne découlait aucun pouvoir matériel de décision, malgré sa présence
au sein du conseil d’administration.
b) La caisse de chômage s’est déterminée sur le
recours le 9 mai 2005 en concluant à son rejet et au maintien de sa
décision ; il ne serait pas nécessaire d’examiner concrètement les
responsabilités exercées par X.________ au sein de la société, car les membres
des conseils d’administration disposeraient de par la loi d’un pouvoir
déterminant.
c) X.________ a déposé un mémoire complémentaire le
31 mai 2005 ; elle répète que son inscription au registre du commerce
jusqu’au 10 février 2005 ne serait pas pertinente, car sur le plan interne,
elle n’était plus administratrice depuis le 17 septembre 2004.
F.
a) X.________ a revendiqué son droit à l’indemnité de
chômage dès le 1
er
octobre 2004 auprès de la caisse de chômage.
Par décision du 10 décembre 2004, celle-ci a d’abord nié ce droit, au motif que
le salaire que l’intéressée continuait à réaliser auprès de la société B.________
SA serait supérieur aux indemnités de chômage auxquelles elle aurait droit.
Cette décision a été annulée et remplacée par une deuxième décision le 17 mars
2005, selon laquelle le refus d’indemniser l’assurée du 1
er
octobre
au 9 novembre 2004 se fondait sur la fonction dirigeante qu’elle aurait exercée
au sein de la société. X.________ a formé opposition à cette décision le 8
avril 2005, qui a été confirmée le 12 mai 2005 par la caisse de chômage.
b) Le 13 juin 2005, X.________ a recouru au Tribunal
administratif contre cette décision en concluant à sa réformation en ce sens
qu’elle avait droit à des indemnités de chômage, pour la période du 1
er
octobre au 9 novembre 2004. La cause a été enregistrée sous la référence
PS.2005.0160. La caisse de chômage s’est déterminée sur le recours le 12
juillet 2005 en concluant à son rejet et au maintien de sa décision.
G.
Les parties ont été informées le 23 février 2006 que les causes
PS.2005.0079 et PS.2005.0160 étaient jointes pour l’instruction et le jugement.
H.
A la demande du juge instructeur, X.________ a produit le
1
er
mars 2006 une copie des procès-verbaux des assemblées générales
tenues par la société B.________ SA les 28 juillet et 17 septembre 2004.
L’intéressée a également transmis au tribunal le 15 mars 2006 une copie du
contrat de fiducie passé en l’étude de Me Pierre Guignard le 9 septembre 2003.
Considérant en droit
A.        Cause PS.2005.0079 : Recours
contre la décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 1
er
mars 2005 (droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité pour la période du 1
er
septembre au 9 novembre 2004)
1.
a) Aux termes de l’art. 51 al. 1 de la loi fédérale du 25
juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité (ci-après : LACI), les travailleurs assujettis au paiement
des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une
procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse,
ont droit à une indemnité pour insolvabilité, notamment lorsqu’une procédure de
faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des
créances de salaire envers lui (let. a). En application de l'art. 51 al. 2
LACI, n’ont cependant pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les
décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement –
en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore
de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de
même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans la même
entreprise.
b) Selon la jurisprudence relative à l’art. 31 al. 3
let. c LACI – lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail le même cercle de
personnes que celui visé par l’art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer
par analogie (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 consid. 1 b) -, il n’est pas
admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés
au seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leurs signatures et
qu’ils sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder
de façon stricte sur la position formelle de l’organe à considérer ; il
faut bien plutôt établir l’étendue du pouvoir de décision en fonction des
circonstances concrètes. C’est donc la notion matérielle de l’organe dirigeant
qui est déterminante, car c’est la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 3
let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997
ALV n° 101 p. 311 consid. 5 d). En particulier, lorsqu’il s’agit de déterminer
quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de
décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports
internes existant dans l’entreprise. On établira l’étendue du pouvoir de
décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227
sv. consid. 1b et 2 ; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5 c). La seule
exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances
concerne les membres des conseils d’administration car ils disposent ex lege
(art. 716 à 716 b CO), d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let.
c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les
membres du conseil d’administration, le droit aux prestations peut ainsi être
exclu sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités
qu’ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid. 3) (pour tout ce
qui précède, voir DTA 2004 p. 196). Toutefois, il faut relever à cet égard que
la jurisprudence pose seulement une
présomption
de l’exercice d’une
influence déterminante, que ce soit pour un associé-gérant d’une Sàrl ou pour
un membre d’un conseil d’administration. En effet, le pouvoir
de droit
conféré par la loi à l’administrateur doit encore correspondre à un pouvoir
de
fait
, mais tel n’est en réalité pas toujours le cas (cf. arrêts TA PS
2004/0252 du 14 septembre 2005, PS 2005/0022 du 24 novembre 2005). Il convient
donc d'examiner les circonstances concrètes afin de déterminer l’existence et
l'étendue du pouvoir de décision de fait et de droit dont disposait l’intéressée
au sein de la société.
c) En l’espèce, la recourante soutient en substance qu’elle
n’aurait pas disposé d’un pouvoir de décision déterminant au sein de la
société, malgré sa présence au conseil d’administration. En outre, elle avait
démissionné de son poste d’administratrice le 17 septembre 2004. Le fait que
cette démission n’ait pas été suivie de la radiation de son inscription au
registre du commerce, laquelle est intervenue le 10 février 2005, ne
serait pas pertinent, car sur le plan interne, la recourante ne pouvait plus
avoir d’influence sur la marche des affaires de la société depuis sa démission.
La recourante a produit un contrat de fiducie passé le 9 septembre 2003 entre d’une
part, C.________, D.________, ainsi que la recourante, et d’autre part, E.________.
Cette convention prévoit non seulement que les trois premiers reconnaissent
avoir souscrit 400 actions A et 100 actions B à titre fiduciaire pour le compte
de ce dernier, mais aussi que E.________ est le propriétaire économique de
l’ensemble du capital-actions de la société B.________ SA. Il est encore
précisé que C.________, la recourante ainsi que D.________, sont déchargés des
droits et obligations rattachés aux actions qu’ils ont souscrites à titre
fiduciaire pour le compte de E.________. Il ressort en outre des procès-verbaux
des assemblées générales des actionnaires tenues les 28 juillet et 17 septembre
2004 que C.________ détenait 400 actions A et 98 actions B, la recourante une
seule action B, et D.________ une seule action B également.
Il ressort ainsi des documents produits que la
société B.________ SA était dominée par un investisseur E.________, véritable
ayant droit économique de la société et propriétaire des actions. La recourante
n’était titulaire que d’une seule action B à titre fiduciaire. En outre, elle
ne disposait pas de la signature individuelle mais de la signature collective à
deux. Il ressort d’ailleurs des procès-verbaux susmentionnés que les missions à
entreprendre après l’assemblée générale du 17 septembre 2004 ont été confiées à
C.________, la recourante n’étant jamais mentionnée nommément dans ces
documents, hormis évidemment dans la liste des personnes présentes. Ces
éléments permettent ainsi de douter de la position dirigeante que la recourante
aurait occupée au sein de la société. D’ailleurs, il est vraisemblable que la
présence de la recourante et de D.________ au conseil d’administration a été
requise dans le seul but d’obtenir une majorité de membres de nationalité
suisse. Cette question peut toutefois demeurer ouverte au vu des autres
circonstances du cas d’espèce que le tribunal juge suffisantes pour nier à la
recourante un pouvoir de décision déterminant au sein de la société.
B.        Dossier PS.2005.0160 : Recours
contre la décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 12 mai
2005 (droit à l'indemnité de chômage pour la période du 1
er
octobre
au 9 novembre 2004)
2.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable
à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que
licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de
l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas
contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur
l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de
r¿uction de l'horaire de travail, en particulier l'article 31 al. 3 let. c LACI.
Cette disposition prévoit en effet que n'ont pas droit à l'indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que
prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité
d'associés, de membres d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteurs
d'une participation financière de l'entreprise; il en va de même des conjoints
de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise (arrêt TFA du 27 janvier
2005 dans la cause C 45/04; ATF 123 V 234). Il convient ainsi de reprendre les
développements exposés ci-dessus (cf. consid. 1b).
b) La question juridique à trancher étant identique à
celle de la cause précédente (PS.2005.0079), il convient de se référer à
l’argumentation développée ci-dessus (cf. consid. 1c).
3.
Il résulte des considérants qui précèdent que les recours
doivent être admis et les décisions attaquées annulées. Les dossiers seront
retournés à la caisse de chômage qui statuera à nouveau dans le sens des
considérants du présent arrêt. Il ne sera pas perçu de frais de justice (art.
61 let. a LPGA). Pour le surplus, une indemnité arrêtée à 500 fr. sera
allouée à la recourante à titre de dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Les recours sont admis.
II.
Les décisions sur opposition de la Caisse cantonale de
chômage, Division technique et juridique, des 1
er
mars et 12 mai
2005 sont annulées et les dossiers retournés à cette autorité qui statuera à
nouveau dans le sens des considérants du présent arrêt.
III.
Il n’est pas perçu de frais de justice.
IV.
La Caisse cantonale de chômage est débitrice de la
recourante d’une indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 15 août 2006
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.