vd_omni · GE.2020.0036 · 2021-01-20 · fr

A.________ et B.________ /Département de la santé et de l'action sociale | Médecin titulaire d'un diplôme italien reconnu comme étant équivalent à un titre suisse, contrairement à son titre postgrade privé en médecine esthétique obtenu en Italie également.Recours contre une décision du DSAS du 31 janvier 2020 qui refuse à la Clinique A. l'autorisation de pratiquer sollicitée en faveur du Dr B. au motif qu'il est titulaire d'un titre jugé équivalent au seul diplôme fédéral et ne suit pas une formation postgrade.Recours admis et décision de l'autorité intimée annulée, le dossier étant renvoyé pour nouvelle décision.Selon l'art. 34 LPMéd, l'exercice d'une profession médicale universitaire sous propre responsabilité professionnelle requiert une autorisation relevant du droit fédéral, mais délivrée par le canton sur le territoire duquel la profession médicale est exercée. Dans le canton de Vaud, depuis les modifications législatives en vigueur dès le 1er janvier 2015 (art. 76 LSP) puis dès le 1er janvier 2018 (art. 93 LSP), trois statuts sont envisageables pour l'activité de médecin exercée à titre dépendant et sous supervision pour une personne qui n'est pas (ou pas encore) titulaire d'un titre postgrade et ne peut pas se prévaloir d'une autorisation antérieure:- médecin dépendant, titulaire d'un diplôme fédéral ou équivalent, exerçant sous supervision d'un médecin autorisé (activité soumise à autorisation de l'OMC, art. 76 al. 1 LSP)- médecin-assistant, titulaire d'un diplôme fédéral ou équivalent, exerçant sous supervision et suivant une formation postgrade (autorisation pas nécessaire mais l'employeur doit aviser l'OMC, art. 76 al. 2 et 93 al. 1 et 2bis LSP)- médecin-assistant, non titulaire d'un titre fédéral ou équivalent (que l'OMC peut autoriser, art. 93 al. 3bis LSP).In casu, l'OMC a refusé la délivrance de l'autorisation requise en se référant à l'art. 93 LSP et en excluant l'application de l'art. 76 al. 1 LSP pourtant toujours en vigueur.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.01.2021 GE.2020.0036

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 20 janvier 2020
Composition
Mme Marie-Pierre Bernel,
présidente
; Mme Danièle Reyey, juge; M.
Etienne Poltier, juge suppléant.
Recourants
1.
A.________
à ********
2.
B.________
à
********
tous deux représentés par Me Charles JOYE,
avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Département de la santé et de
l'action sociale,
à Lausanne.
Objet
Santé publique
(professions médicales)
Recours A.________ et consort c/ décision de la Cheffe du
Département de la santé et de l'action sociale du 31 janvier 2020 rejetant la
demande d'autorisation de pratiquer du Dr B.________
Vu les faits suivants:
A.
B.________, né le 19 novembre 1981, a obtenu son diplôme de médecin en
Italie. Ce diplôme a été reconnu comme étant équivalent à un titre suisse par
la Commission des professions médicales (MEBEKO) le 31 juillet 2013. B.________
est également titulaire d'un titre postgrade privé en médecine esthétique
obtenu en Italie. Ce titre n'est pas reconnu par la MEBEKO.
B.
Une première demande d'autorisation de pratiquer à titre dépendant en
faveur du Dr B.________ ‑ qui devait œuvrer sous la supervision
du Dr C.________ dès le 1
er
février 2014 ‑ a
été déposée auprès de l'Office du Médecin cantonal vaudois (ci-après: l'OMC)
par la société D.________ à ******** en date du 16 janvier 2014.
Le 6 février 2014, le Pôle Autorisations de l'OMC
s'adressait au Dr C.________ notamment en ces termes:
"
[...]
Après examen de
son dossier, nous constatons que le Dr B.________ n'est pas titulaire d'une
reconnaissance fédérale de son titre postgrade délivrée par la MEBEKO à Berne.
En l'état, nous ne pouvons donc pas prendre en compte votre demande, ce
document étant obligatoire pour pouvoir obtenir une autorisation de pratiquer
en qualité de médecin à titre dépendant ou indépendant.
De plus, nous vous
informons que le canton de Vaud, à l'instar du canton de Genève notamment, a
décidé de réintroduire la limitation de pratiquer à charge de
l'assurance-obligatoire des soins (art. 55a LAMal).
[...]
A partir
[du 1
er
juillet 2013]
,
et jusqu'au 30 juin 2016, les médecins, toutes disciplines confondues, sont
soumis à la preuve du besoin. Toutefois, si le médecin peut apporter la preuve
qu'il a exercé pendant au moins trois ans dans un établissement suisse de
formation reconnu, il n'est pas soumis à la clause du besoin.
Nous vous invitons
donc à ce que, dans les 10 jours ouvrables, vous nous :
·
informiez si le Dr B.________ entend faire reconnaître son titre
postgrade et si vous souhaitez obtenir une dérogation à la clause du besoin,
auquel cas son dossier et votre projet circonstancié seraient soumis à la
commission ad hoc;
·
informiez si vous renoncez à l'obtention de cette autorisation auquel
cas son dossier vous sera retourné.
[...]
"
Par courrier du 24 février 2014, la société D.________
a répondu à l'OMC notamment ce qui suit :
"
[...]
Nous faisons suite
à votre courrier du 6 ainsi qu'à notre conversation téléphonique du 20 février
2014.
A titre liminaire,
il convient de préciser que la demande mentionnée sous rubrique concerne une
nouvelle activité qui sera déployée sous l'identité juridique ******** dont le
responsable d'exploitation est le Dr C.________. Cette société va exploiter
d'ici au mois de mai 2014 une arcade sise ******** à Lausanne au sein de
laquelle seront réalisés des actes de médecine esthétique. En outre, cet
établissement prodiguera des soins et fera la vente de produits cosmétiques.
Aucun autre traitement, en particulier ceux à charge de l'assurance obligatoire
des soins, ne seront réalisés dans ce lieu.
[...]
Considérant ce qui
précède, nous estimons que la clause du besoin ne s'applique pas au Dr B.________,
aucune prestation à charge de l'assurance obligatoire n'étant réalisée.
Au sujet de la
situation particulière du Dr B.________, considérant que ce dernier
interviendra en qualité de médecin dépendant sous la supervision directe du Dr C.________,
nous retirons la demande d'autorisation qui a fait l'objet de votre courrier du
6 février 2014.
[...]
"
En date du 13 mars 2014, le Pôle Autorisations de
l'OMC, s'adressant à la société D.________, a "
pris bonne note de
l'ouverture d'un nouveau cabinet médical de groupe de médecine esthétique, sis ********
à Lausanne
" et qu'"
y travailleront les médecins suivants : 1.
Dr C.________, médecin responsable; 2. Dr E.________, médecin indépendant;
3. Dr B.________, médecin dépendant
", étant précisé qu'"
au
vu
[des]
explications et étant donné que le Dr B.________ pratiquera à
titre dépendant et sous la supervision directe du Dr C.________"
, la
demande du 6 février 2014 le concernant était classée sans suite "
les
médecins dans son cas n'étant pas soumis à autorisation
".
C.
Le 19 juillet 2016, le Dr B.________ a adressé un courrier électronique
à l'OMC afin d'expliquer son parcours et solliciter une autorisation de
pratiquer. Il affirmait gérer la clinique ******** by Dr C.________, un cabinet
de médecine esthétique situé à Lausanne, depuis le mois de mai 2014.
Par courrier du 10 août 2016, le Médecin cantonal
s'est étonné de ce que le Dr B.________ semblait pratiquer seul et porter la
responsabilité du cabinet de médecine esthétique de Lausanne du Dr C.________,
contrairement à ce qui avait été annoncé en février 2014, l'attention du Dr B.________
étant attirée sur le fait qu'il ne disposait ni d'une autorisation de
pratiquer, ni d'un titre postgrade, ce qui constituait une infraction à la loi
sur la santé publique (LSP; BLV 800.01) au sens de l'art. 186 al. 1 de celle-ci,
le Dr B.________ étant dès lors convoqué par le Médecin cantonal pour un
entretien appointé au 17 août 2016.
Lors de cette rencontre, le Dr C.________ et F.________,
directeur de D.________, ont affirmé que le Dr B.________ avait toujours exercé
sous la supervision des Drs G.________ et H.________ et qu'il n'avait jamais eu
la responsabilité dudit cabinet. A cette occasion, le Médecin cantonal leur a
rappelé la notion de supervision directe. Le Dr B.________ étant en
vacances lors de la rencontre du 17 août 2016, une deuxième rencontre a eu lieu
le 12 septembre 2016 entre le Dr B.________ et le Médecin cantonal. Le Dr B.________
a alors affirmé avoir démissionné de D.________ au 31 août 2016 et avoir obtenu
un poste de médecin-assistant au sein du Centre Médical de la Côte à Neuchâtel
en vue d'obtenir un titre postgrade de médecin praticien.
D.
Par courrier électronique du 27 septembre 2016, le Dr I.________,
directeur médical d'A.________, a informé l'OMC de ce que le Dr B.________
serait engagé par l'entreprise A.________ à partir du 1
er
octobre
suivant pour dispenser, sur délégation et sous la responsabilité médicale du Dr
I.________, certains actes médicaux esthétiques.
Le 6 octobre 2016, par courrier électronique, l'OMC
a indiqué au Dr I.________ que le Dr B.________ ne pouvait exercer que
sous la supervision directe d'un médecin autorisé, le superviseur devant se
trouver dans le même cabinet. Le même courriel comportait en annexe la
directive sur la "supervision directe", ainsi que le formulaire de
demande d’autorisation de pratiquer et la liste des documents à transmettre
(soit un certificat médical récent, l’original de l’extrait récent du casier
judiciaire et un curriculum vitae à jour).
Par lettre du 14 octobre 2016, reçue par l’OMC le 18
octobre 2016, A.________ a déposé un dossier relatif au Dr B.________, en vue
d’obtenir pour ce dernier une autorisation de pratiquer à titre dépendant, avec
toutes les annexes requises (notamment un formulaire rempli intitulé "
Demande
d’autorisation de pratiquer pour médecin dépendant sous supervision, art. 76
LSP
"); la demande indiquait un pourcentage d’activités prévues de 10%.
L’OMC n’a ni accusé réception de cette demande, ni statué à son sujet. De son
côté, A.________ n'allègue pas, ni ne démontre avoir relancé l’OMC sur ce
point.
E.
Le 21 janvier 2019, l'OMC a écrit au Dr B.________ afin de lui demander
des renseignements sur sa situation professionnelle et l'état de ses démarches
pour l'obtention d'un titre postgrade en Suisse.
Le 23 janvier 2019, le Dr B.________ a informé l'OMC
de ce qu'il avait dû cesser sa formation à Neuchâtel en raison de problèmes
d'organisation au sein du centre médical et qu'il n'était pas parvenu à trouver
une nouvelle formation dans un canton francophone. Il indiquait que son activité
à la clinique A.________ lui avait permis de pouvoir assurer sa subsistance et
celle de sa famille. D'autre part, il exposait qu'il était devenu membre de la
Société suisse de médecine esthétique, conseiller auprès du laboratoire ********
pour le développement de produits injectables et même formateur d'autres
médecins (dermatologues, chirurgiens esthétiques, médecins esthétiques...) pour
le compte de la société ********. Au regard de l'expérience accumulée ces
années, il souhaitait savoir s'il était envisageable que l'OMC lui permette de
"
travailler de manière plus autonome en attendant qu'une formation ad
hoc soit disponible en Suisse
".
Le 15 avril 2019, le Médecin cantonal a envoyé le
courrier suivant au Dr B.________:
"
[...]
Selon l'article 36 alinéas 1 et 2 de la
loi fédérale du 23 juin 2006 sur les professions médicales universitaires
(LPMéd; RS 811.11), pour pratiquer la médecine en Suisse sous sa propre
responsabilité professionnelle, il faut avoir obtenu un diplôme de médecin et
un titre postgrade reconnu en Suisse.
Les titres
postgrades sont listés à l'annexe 1 de l'ordonnance du 27 juin 2007 concernant
les diplômes, la formation universitaire, la formation postgrade et l'exercice
des professions médicales universitaires (OPMéd; RS 811.112.0). Y figure
notamment le titre postgrade de chirurgie plastique, reconstructive et
esthétique. La Commission des professions médicales (MEBEKO) est chargée de la
reconnaissance des diplômes étrangers.
Votre titre
postgrade d'expert en médecine esthétique obtenu en Italie n'est pas reconnu
par la MEBEKO comme étant équivalent à un titre postgrade suisse. Le canton de
Vaud n'a pas de marge de manoeuvre à ce sujet. Il est tenu d'appliquer le droit
fédéral.
Par conséquent,
le Département de la santé et de l'action sociale (DSAS) n'est pas en mesure de
vous délivrer l'autorisation de pratiquer sous votre propre responsabilité
professionnelle. Si vous souhaitez pratiquer dans le canton, vous ne pouvez le
faire que sous la responsabilité et la surveillance directe d'un médecin
titulaire d'une autorisation de pratiquer sous sa propre responsabilité
professionnelle (statut de médecin-assistant).
Comme déjà
indiqué lors de notre rencontre du 13 août 2016, le statut de médecin-assistant
a pour but d'assurer la formation du médecin assistant en vue de l'obtention
d'un titre admis par le droit fédéral et ne peut que revêtir un caractère
temporaire. Vous devez donc être inscrit à une formation pour pouvoir pratiquer
dans le canton de Vaud en tant que médecin-assistant.
Par ailleurs,
depuis le 1
er
janvier 2018, seuls les établissements ou cabinets
reconnus par l'Institut suisse pour la formation médicale postgraduée et
continue (ISFM) sont habilités à superviser des assistants (introduction de
l'article 93 alinéa 1bis de la loi sur la santé publique du 29 mai 1985 [LSP;
BLV 800.01]).
Actuellement,
il semble que vous n'êtes pas inscrit à une formation postgrade et que vous
pratiquiez en tant que médecin-assistant dans un établissement qui n'est pas
reconnu par l'ISFM comme pouvant superviser des assistants. Votre situation est
donc contraire aux exigences du droit fédéral et du droit cantonal.
Vu ce qui
précède, nous vous demandons donc de nous transmettre une preuve de votre
inscription à une formation postgrade
d'ici au 30 juin 2019
et de faire
le nécessaire pour obtenir un titre postgrade reconnu en Suisse dans les
meilleurs délais. Nous vous conseillons de prendre contact avec l'ISFM afin de
connaître les exigences mises en place. Veuillez également prendre les
dispositions nécessaires pour cesser votre activité au sein de la clinique A.________
dans les plus brefs délais.
Si la situation
actuelle devait perdurer, le chef du DSAS serait dans l'obligation de prononcer
une sanction administrative à votre encontre.
[...]
"
En date du 29 avril 2019, le contrat de travail
liant le Dr B.________ à A.________ a été résilié par cette dernière avec effet
au 30 juin 2019.
Le 9 mai 2019, le conseil du Dr B.________ et de la
clinique A.________ a informé l'OMC de ce que le Dr B.________ entendait
continuer l'exercice de certains actes techniques qui ne nécessitaient pas
d'autorisation, selon eux, en particulier l'injection d'acide hyaluronique, les
traitements lasers de forte puissance, les lampes flash de forte puissance et,
sous la délégation du Dr I.________, les injections de toxine botulique.
F.
Par courrier du 17 mai 2019 adressé au précédent conseil de
A.________ et du Dr B.________, le Médecin cantonal a répété qu'aucune
autorisation de pratiquer sous sa propre responsabilité professionnelle ne
pouvait être accordée au Dr B.________ et a invité celui-ci à prendre contact
avec l'Institut suisse pour la formation médicale postgraduée et continue
(ISFM) dans le but de suivre une formation et obtenir un titre postgrade en
Suisse après examen de la possibilité de valider certains modules acquis en
Italie ou par la pratique.
Par courrier du 18 juin 2019, à la
suite d'un entretien le 23 mai 2019 entre les recourants, leur conseil, le
Médecin cantonal et deux juristes de son office, le Médecin cantonal a précisé
que le Dr B.________ n'était pas autorisé à pratiquer la médecine sous sa
propre responsabilité, que ce soit à titre dépendant ou indépendant, mais qu'il
n'était pas non plus autorisé à pratiquer en tant que médecin-assistant dès
lors qu'il n'était pas inscrit à une formation postgrade, les derniers
paragraphes de ce courrier comprenant en outre les éventuelles solutions
suivantes:
"
[...]
Pour pratiquer la
médecine en Suisse, le Dr B.________ doit y effectuer une formation postgrade.
Comme déjà mentionné, il peut s'adresser à l'ISFM pour faire reconnaître des
modules de sa formation antérieure. Le Dr B.________ pourrait éventuellement
tenter de faire reconnaître son titre postgrade privé italien dans un pays
européen ayant inscrit la formation postgrade en médecine esthétique dans son
programme de formation et dans l'annexe 5 de la directive 2005/36/CE du
Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la
reconnaissance des qualifications professionnelles.
En attendant de
remplir les conditions pour pouvoir obtenir une autorisation de pratiquer dans
le canton de Vaud, le Dr B.________ pourrait être engagé avec un autre statut
que celui de médecin (p. ex.: esthéticien). L'OMC n'étant pas compétent pour se
prononcer à ce sujet, le Dr B.________ doit contacter les associations
faîtières des professions visées. Il devra dans tous les cas respecter les
conditions de l'ordonnance du 17 octobre 2001 sur les dispositifs médicaux
(ODim), notamment son annexe 6, à propos de l'injection de dispositifs médicaux
destinés à rester plus de trente jours dans le corps, ainsi que les conditions de
la nouvelle ordonnance du 27 février 2019 relative à la loi fédérale sur
la protection contre les dangers liés au rayonnement non ionisant et au son
(O-LRNIS) en ce qui concerne l'utilisation d'appareils qui génèrent du
rayonnement non ionisant ou des ondes sonores. Si le Dr B.________ et son
employeur choisissent cette option, veuillez nous informer du nom du médecin
sous la responsabilité duquel le Dr B.________ exercera.
[...]
"
Le 26 juin 2019, C.________, directeur de la
clinique A.________, a annoncé à l'OMC l'engagement du Dr B.________ en tant
que "professionnel de la santé" exerçant sous la responsabilité du
Dr I.________.
Par courrier du 2 juillet 2019, l'OMC a indiqué que
les professionnels de la santé sont listés dans le règlement du 26 janvier 2011
sur l'exercice des professions de la santé (REPS; BLV 811.01.1) et qu'ils
doivent être au bénéfice d'un titre admis en Suisse. Dès lors, l'OMC requérait
qu'on lui indique précisément la profession de la santé envisagée et si le Dr B.________
était titulaire du diplôme correspondant, sachant que celui-ci ne pouvait pas
pratiquer en tant que médecin. L'OMC mentionnait que si ces documents n'étaient
pas fournis, l'intéressé ne pouvait pas pratiquer en tant que "professionnel
de la santé". L'autorité évoquait que le Dr B.________ pourrait en
revanche travailler en tant qu'esthéticien puisque cette profession n'est pas
considérée comme une profession de la santé. Elle l'invitait, cas échéant, à
prendre contact avec la société faîtière concernée, voire avec l'Office fédéral
de la santé publique (OFSP) afin de s'assurer que le Dr B.________ pouvait être
considéré comme esthéticien titulaire d'une formation conforme.
G.
Le 10 juillet 2019, C.________ et J.________, administrateur de la
clinique A.________, ont affirmé que le Dr B.________ devait pouvoir exercer
comme médecin et que les juristes de la Fédération des médecins Suisses (FMH) avaient
confirmé que rien ne s'y opposait. Ils ont demandé à I'OMC d'accorder une
autorisation de pratiquer à titre dépendant au sens de l'article 75a LSP.
Par courrier du 23 août 2019, l'OMC a répondu que
les conditions d'application de l'article 75a LSP n'étaient pas remplies en
l'état. Il a demandé une copie des documents relatifs à la position de la FMH.
Par courrier du 6 septembre 2019, A.________ a pris
note du refus du Médecin cantonal d'accorder au Dr B.________ une autorisation
de pratiquer en vertu de l'art. 75a LSP, soit sous sa propre responsabilité
professionnelle, et lui a demandé d'accorder une autorisation de pratiquer sous
la supervision directe du Dr I.________ en vertu de l'art. 76 LSP,
sollicitant au surplus une décision formelle, munie des voies de droit.
H.
Par décision du 31 janvier 2020, la Cheffe du Département de la santé et
de l'action sociale (ci-après: DSAS) a rejeté la demande d'autorisation de
pratiquer de la clinique A.________ en faveur du Dr B.________ (I), retiré
l'effet suspensif à un éventuel recours (II) et rendu sa décision sans frais
(III).
Par acte de leur mandataire du 5 mars 2020, A.________
et B.________ (ci-après: les recourants) ont interjeté un recours auprès de la
Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal dont les
conclusions sont les suivantes:
"
A titre superprovisionnel
et provisionnel
[…]
Au fond
Principalement
IV.- Constater que le recourant a la faculté d'exercer en qualité de
médecin dépendant sous la surveillance directe d'un médecin titulaire d'une
autorisation de pratiquer sous sa propre responsabilité professionnelle, sans
qu'une autorisation formelle soit délivrée par le canton à cet effet,
respectivement sans qu'une telle autorisation puisse lui être refusée eu égard
au droit fédéral applicable, le cas échéant et, autant que de besoin, au sein
du cabinet médical de la recourante.
V.-   Constater que la faculté d'exercer du recourant selon le chiffre
IV.- ci-dessus comprend l'utilisation, sous responsabilité propre ou sous
surveillance directe, des produits soumis à ordonnance au sens de l'article 52
OMéd (RS 812.212.21) et des dispositifs de longue durée au sens des articles 18
et annexe 6 ODim (RS 812.213), à tout
[sic]
l'utilisation de toxine botulique et d'acide hyaluronique.
Subsidiairement
VI.-  Donner ordre au Département de la santé et de l'action sociale
du canton de Vaud (DSAS), respectivement à l'autorité compétente à cet effet,
de délivrer au recourant une autorisation de pratique à titre dépendant au sens
de l'article 6 alinéa 1 LSP, sous la surveillance directe d'un médecin
titulaire d'une autorisation de pratiquer sous sa propre responsabilité
professionnelle, le cas échéant et, autant que de besoin, au sein du cabinet
médical de la recourante.
Plus subsidiairement
VII.- Donner ordre au Département de la santé et de l'action sociale
du canton de Vaud (DSAS), respectivement à l'autorité compétente à cet effet,
de délivrer au recourant une autorisation d'utiliser sous responsabilité
propre, subsidiairement sous la surveillance directe d'un médecin titulaire d'une
autorisation de pratiquer sous sa propre responsabilité professionnelle, des
produits soumis à ordonnance au sens de l'article 52 OMéd (RS 812.212.21) et
des dispositifs de longue durée au sens des articles 18 et annexe 6 ODim (RS
812.213), à tout le moins délivrer de telles autorisations pour l'utilisation
de toxine botulique et d'acide hyaluronique, le cas échéant et, autant que de
besoin, au sein du cabinet médical de la recourante.
Encore plus subsidiairement
VIII.-       Annuler la décision dont est recours et renvoyer la cause
à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants."
I.
Par décision sur effet suspensif et mesures provisionnelles du 30 avril
2020, la juge instructrice du recours au fond a rejeté les requêtes tendant à
la restitution de l'effet suspensif et à l'octroi de mesures provisionnelles.
Le recours incident formé par les recourants à
l’encontre de cette décision a été rejeté par arrêt du 16 juin 2020
(RE.2020.0004).
J.
L’OMC a déposé sa réponse au recours le 20 mai 2020 et conclu, avec
suite de frais et dépens, au rejet du recours. Quant aux recourants, ils ont
complété leurs moyens dans une réplique déposée le 14 juillet 2020. L’OMC en a
fait de même dans une duplique du 28 septembre suivant.
K.
La cour a statué à huis clos.
Considérant en droit:
1.
a) La décision attaquée, datée du 31 janvier 2020, a été reçue par ses
destinataires le 4 février suivant; cela a déclenché le début du délai de
recours de trente jours (art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]), lequel n’est pas venu à
échéance avant le 5 mars 2020, date du dépôt du pourvoi; ce dernier a donc été
formé en temps utile.
b) Il va au surplus de soi que B.________, en tant
que médecin, a un intérêt digne de protection a obtenir une autorisation de
pratiquer, ce que lui refuse la décision attaquée; il est donc légitimé à
recourir (art. 75 al. 1 let. a LPA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD).
Il en va de même de la recourante A.________, qui bénéficiait des services de B.________
et qui a un intérêt digne de protection à pouvoir continuer de l’employer (même
s’il semble que la société précitée ait donné son congé à B.________ pour la
fin juin 2019). Le recours est dès lors recevable et doit être examiné sur le
fond.
2.
Il convient en préambule de rappeler brièvement le
cadre législatif entourant la délivrance
des
autorisations de pratiquer des médecins. On relève au passage d’emblée
que l'intéressé, qui entend pratiquer la médecine esthétique, n'envisage pas de
dispenser des oins à charge de l'assurance maladie de base; dès lors, la
question ne se pose pas de l’octroi éventuel d’une autorisation de pratique à
charge de l’assurance obligatoire des soins (AOS) en faveur du médecin
recourant; on n’en traitera donc pas ci-après. Au surplus, la régulation de la
pratique de la médecine relève pour partie du droit fédéral et pour partie du
droit cantonal, étant précisé que les autorités cantonales disposent aussi des
compétences nécessaires pour appliquer dans ce domaine les règles du droit
fédéral (on parle à ce propos de "fédéralisme d’exécution").
a) L'autorisation de pratiquer des
médecins est réglementée par la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les
professions médicales universitaires (loi sur les professions médicales; LPMéd;
RS 811.11) et, dans le canton de Vaud, par la loi du 29 mai 1985 sur la santé
publique (LSP; BLV 800.01). L’autorisation de pratiquer une profession médicale
est une autorisation de police sanitaire visant un objectif de santé publique;
elle a pour but, d'une part, de protéger le public de personnes inaptes ou
violant leurs obligations professionnelles et, d'autre part, de garantir d'une
manière générale le maintien de la confiance que la société accorde aux
médecins (
cf.
ATF 100 Ia 169 et les références citées; Mario
Marti/Philippe Straub, Arzt und Berufsrecht, in: Moritz W. Kuhn/Tomas Poledna
[éd.], Arztrecht in der Praxis, 2007, pp. 233 ss, spéc. ch. 1a p. 238). La
délivrance de l'autorisation de pratiquer par l'autorité cantonale a ainsi pour
effet d'attester que le professionnel de la santé dispose des qualifications
requises pour prendre en charge les patients et que ces qualifications ont été
dûment vérifiées par l'autorité. La soumission à autorisation implique dans
chaque canton la surveillance des professionnels de la santé autorisés à
exercer sur son territoire.
Dans le canton de Vaud, la compétence
pour délivrer cette autorisation précitée appartient au département cantonal (
cf.
art. 75 LSP).
b) Aux termes de son art. 1 al. 3 let.
e, la LPMéd "
établit les règles régissant l'exercice des professions
médicales universitaires
". Cette disposition prévoyait dans sa version
initiale qu'elle se limitait aux professions médicales universitaires exercées
"à titre indépendant" (RO 2007 4031). Elle a connu une modification
le 20 mars 2015, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2018 (RO 2017
2703), la formule "à titre indépendant" ayant été remplacée par
l'expression "à titre d’activité économique privée sous propre
responsabilité professionnelle". La nouvelle notion "sous propre
responsabilité professionnelle" est plus large qu’
"à
titre indépendant" et permet de soumettre au régime de l’autorisation, par
exemple, le médecin salarié d'un cabinet constitué en société anonyme, à
condition qu’il ne se trouve pas dans un rapport de subordination avec un
collègue (
cf
. Message du Conseil fédéral du 3 juillet 2013 concernant la
modification de la loi sur les professions médicales, FF 2013 5583, ch. 1.2.2
pp. 5587 s. et ch. 2 p. 5591). Il s'agit des médecins qui ne pratiquent
pas sous la responsabilité et la surveillance d'un professionnel autorisé et
assument dès lors la responsabilité professionnelle de leurs actes. L'art. 1
al. 3 let. e LPMéd a fait l'objet d'une deuxième modification le 30 septembre
2016 (par la nouvelle loi du 30 septembre 2016 sur les professions de la santé,
LPSAn; RS 811.21), entrée en vigueur le 1
er
février 2020 (RO 2020
57): la locution "à titre d'activité économique privée" a été biffée.
Ainsi, les personnes qui ne pratiquent actuellement pas la médecine à titre
d'activité économique privée mais sous leur propre responsabilité
professionnelle dans une institution de droit public, notamment les
médecins-chefs dans les hôpitaux publics, sont désormais soumises à
l'obligation de posséder une autorisation et devront en particulier remplir les
devoirs professionnels au sens de la LPMéd (
cf
. Message du Conseil
fédéral du 18 novembre 2015 concernant la loi fédérale sur les professions de
la santé, FF 2015 7925, p. 7973).
Selon l'art. 34 LPMéd, l'exercice
d'une profession médicale universitaire sous propre responsabilité
professionnelle requiert ainsi une autorisation, relevant du droit fédéral,
mais délivrée par le canton sur le territoire duquel la profession médicale est
exercée. S'agissant par ailleurs de la pratique de la médecine sous
supervision, le droit fédéral se contente de fixer quelques exigences
minimales, prévues à l'art. 33a LPMéd (n vigueur dès le 1
er
janvier
2018); au surplus, les cantons sont compétents pour réglementer les modalités
d'exercice de la médecine (non pas sous propre responsabilité, mais) sous
supervision (Olivier Guillod, Droit médical, Bâle 2020, p. 180 s.).
c) aa)
Sur
le plan cantonal, les autorisations de pratiquer sont régies par les art. 75 et
76 LSP dont la teneur est notamment la suivante:
"
Art. 75 Autorisation de pratiquer à titre
indépendant
1
L'exercice d'une profession de la santé à titre indépendant est soumis
à autorisation du département qui fixe la procédure.
2
Le département examine les demandes d'autorisation de pratiquer la
profession de médecin à titre indépendant en étroite collaboration avec
l'association professionnelle cantonale qui se détermine en particulier sur le
parcours professionnel du requérant, notamment en lien avec le système de santé
fédéral et vaudois, ainsi que sur son projet professionnel. Selon le résultat
de cet examen, il peut assortir l'autorisation de pratiquer de recommandations.
3
L'autorisation de pratiquer est accordée au requérant à condition
qu'il:
a.  soit titulaire d'un titre admis en Suisse conformément à un accord
international, au droit fédéral ou à un accord intercantonal;
b.  ait l'exercice des droits civils;
c.  n'ait pas été condamné pour un crime ou un délit incompatible avec
l'exercice de la profession;
d.  se trouve dans un état physique et psychique qui lui permet
d'exercer sa profession;
e.  conclue une assurance responsabilité civile couvrant son activité.
3bis
L'autorisation peut être soumise à des conditions, notamment en
matière de connaissances linguistiques. Le département fixe ces exigences.
3ter
Le Conseil d'Etat peut prévoir des conditions particulières de
contrôle de l'aptitude à continuer à exercer pour les professionnels de la
santé désireux de poursuivre leur activité professionnelle au-delà de 70 ans.
4
Les articles 74 alinéa 2, 75a, 120, 122b, 122f, 135, 141 et 153a sont
réservés.
5
L'autorisation peut être refusée si le requérant a été frappé
d'interdiction de pratiquer pour manquement à ses devoirs professionnels.
6
Le requérant au bénéfice d'une autorisation de pratiquer la même
profession dans un autre canton bénéficie d'une procédure simplifiée selon les
conditions fixées par le département.
7
Les personnes mentionnées à l'alinéa précédent et les ressortissants
étrangers qui, en vertu de traités internationaux, ont le droit d'exercer à
titre indépendant, sans autorisation, une profession de la santé en Suisse
pendant 90 jours au plus par année civile, doivent s'annoncer auprès de
l'autorité compétente.
8
…
9
On entend par exercice à titre indépendant
une activité non salariée, rémunérée par des honoraires
."
"Art. 76
Pratique à titre dépendant (version en vigueur dès le 1
er
janvier
2015)
1
L'exercice de la profession de médecin et de médecin-dentiste à titre
dépendant est soumis à autorisation du département. Les règles et conditions
régissant la pratique à titre indépendant s'appliquent par analogie. Lorsque le
médecin est titulaire du seul diplôme fédéral ou d'un titre jugé équivalent, il
ne peut exercer que sous la surveillance directe d'un médecin autorisé à
pratiquer dans la même discipline.
2
Les médecins titulaires du seul diplôme fédéral ou d'un titre
équivalent sont dispensés de l'autorisation lorsqu'ils suivent une formation
postgrade au sens de l'article 25 de la loi sur les professions médicales. Ils
doivent pratiquer sous la surveillance directe d'un médecin au bénéfice d'une
autorisation de pratique dans la même discipline.
[…]
6
Les articles 86 et 93 sont réservés
".
On relèvera encore que l'art. 76 LSP, dans sa teneur
jusqu'au 1
er
janvier 2015, ne prévoyait pas d'autorisation de
pratiquer pour l'exercice à titre dépendant du titulaire d'un diplôme fédéral
ou d'un titre jugé équivalent et avait la teneur suivante:
"
1
L'autorisation
de pratiquer n'est pas requise pour l'exercice à titre dépendant d'une
profession médicale lorsque le professionnel est titulaire du diplôme fédéral
ou d'un titre jugé équivalent. S'il s'agit d'un médecin ou d'un chiropraticien,
titulaire du seul diplôme fédéral ou d'un titre jugé équivalent, il doit
exercer sous la surveillance directe d'un professionnel de la santé autorisé à
pratiquer dans la même discipline. Les dispositions relatives aux nombres
d'assistants par médecin s'appliquent par analogie.
[…]
3
En dérogation aux
alinéas précédents, l'exercice d'une profession de la santé à titre dépendant
est toutefois soumis à autorisation lorsque le professionnel assume des tâches
de supervision ou exerce de façon professionnellement indépendante, en
particulier dans un cabinet individuel ou de groupe. Les règles et conditions
régissant la pratique à titre indépendant s'appliquent par analogie."
L'art. 93 LSP (sous la note marginale «
Assistants
»),
auquel renvoie l’art. 76 al. 6, a lui aussi évolué dans la période récente; on
cite sa teneur antérieure à 2018, puis sa teneur entrée en vigueur le 1
er
février 2018:
Version antérieure
"1
L'assistant
exerce à titre dépendant sous la responsabilité et la surveillance directe d'un
médecin, d'un médecin-dentiste, d'un médecin-vétérinaire, d'un pharmacien ou
d'un chiropraticien autorisé à pratiquer.
2
Le médecin, le
médecin-dentiste, le médecin-vétérinaire, le pharmacien ou le chiropraticien
qui désire s'adjoindre un assistant doit demander l'autorisation du département
si l'assistant n'est pas porteur d'un diplôme fédéral, d'un diplôme jugé
équivalent par le droit fédéral ou d'un diplôme d'une université suisse. Si
l'assistant est porteur d'un tel diplôme, l'employeur informe le département de
cet engagement.
3
L'assistant doit être
porteur d'un diplôme cité à l'alinéa 2 ou d'un titre agréé par le département.
4
La fonction
d'assistant d'un médecin, d'un médecin-dentiste ou d'un médecin-vétérinaire
autorisé à pratiquer a pour but d'assurer, dans le cadre d'un cabinet ou d'un
établissement sanitaire, la formation postuniversitaire de l'intéressé et, à ce
titre, elle ne peut revêtir qu'un caractère temporaire. La durée de
l'autorisation est limitée aux besoins de la formation postuniversitaire.
5
(...)
6
Un médecin, un
médecin-dentiste ou un médecin-vétérinaire autorisé à pratiquer peut
s'adjoindre un assistant ayant terminé sa formation postgraduée, lorsque la
couverture des besoins de la population en matière de santé n'est plus assurée.
7
Un médecin, un
médecin-dentiste ou un chiropraticien autorisé à pratiquer ne peut s'adjoindre
plusieurs assistants.
8
Les responsables des
services médicaux des établissements sanitaires peuvent s'adjoindre plusieurs
assistants. Le département peut limiter ce nombre en fonction de l'organisation
du service médical de l'établissement."
Version actuelle
"1
L'assistant
exerce à titre dépendant sous la responsabilité et la surveillance directe d'un
médecin, d'un médecin-dentiste, d'un médecin-vétérinaire d'un pharmacien ou
d'un chiropraticien autorisé à pratiquer.
1bis
Lorsqu’une liste
d’établissements ou de cabinets de formation reconnus par l’institut fédéral
désigné par la loi fédérale sur les professions médicales existe dans une
discipline médicale donnée, seuls les établissements et cabinets figurant sur
cette liste sont habilités à superviser un assistant au sens de la présente
disposition.
2
…
2bis
L’assistant est
porteur d’un titre admis en Suisse conformément à un accord international, au
droit fédéral ou à un accord intercantonal. L’employeur avise le département ou
le département en charge des affaires vétérinaires de son engagement en
précisant le but de formation poursuivi. Les dispositions transitoires
concernant les pharmaciens sont réservées.
3
…
3bis
Le département
peut, sur demande motivée de l’employeur, autoriser au titre d’assistant au
sens du présent article un professionnel de la santé non titulaire d’un titre
admis au sens de l’alinéa 2bis en vue de l’obtention de ce titre.
[
...
]
4
La fonction
d'assistant d'un médecin, d'un médecin-dentiste, d'un pharmacien ou d'un
chiropraticien autorisé à pratiquer a pour but d'assurer la formation de
l'intéressé en vue de l’obtention d’un titre admis par le droit fédéral et, à
ce titre, elle ne peut revêtir qu'un caractère temporaire. La durée de
l'autorisation est limitée aux besoins de cette formation.
5
…
6
…
7
Un médecin, un
médecin-dentiste ou un chiropraticien autorisé à pratiquer ne peut s'adjoindre
plusieurs assistants.
8
Les responsables des
services médicaux des établissements sanitaires peuvent s'adjoindre plusieurs
assistants. Le département ou le département en charge des affaires
vétérinaires peut limiter ce nombre en fonction de l'organisation du service
médical de l'établissement."
bb)            Si les art. 75 et 76
LSP conservent l'ancienne distinction entre la pratique indépendante et la pratique
dépendante, ils demeurent compatibles avec la nouvelle LPMéd en vigueur depuis
le 1
er
janvier 2018, dès lors qu'ils soumettent à autorisation les
médecins entendant exercer, sous propre responsabilité professionnelle, y
compris au titre de dépendant (salarié). Ces deux dispositions subordonnent
l'octroi de l'autorisation de pratiquer à un certain nombre de conditions (art.
75 al. 3 et 76 al. 1 LSP) et prévoient en outre que cette autorisation peut
être refusée si le requérant a été frappé d'interdiction de pratiquer pour
manquement à ses devoirs professionnels (art. 75 al. 5 et 76 al. 1 LSP). En fin
de compte, si la LPMéd établit désormais les règles régissant l'exercice des
professions médicales universitaires sous propre responsabilité (
cf
.
art. 1 al. 3 let. e LPMéd auquel les cantons ne peuvent déroger), les cantons
disposent néanmoins d'une compétence résiduelle en matière d'exercice des
professions médicales universitaires sous supervision (cf. Message du
Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur les professions de la santé, p.
7957). Ce sont ces règles cantonales (vaudoises) qui sont en cause ici.
3.
En substance, le médecin recourant fait valoir
qu’il bénéficie d’ores et déjà de l’autorisation de pratiquer nécessaire, de
sorte que la décision attaquée revient à lui retirer celle-ci, sans motif.
a)
Le recourant fait tout d’abord valoir qu’il a été
"autorisé" à pratiquer en 2014. Cependant, il faut d’abord observer
que l’art. 76 LSP, dans sa version en vigueur en 2014, n’exigeait aucune
autorisation pour le médecin, titulaire d’un diplôme fédéral ou d’un titre jugé
équivalent, entendant pratiquer à titre dépendant sous la surveillance d’un
autre praticien, lui-même autorisé. Il faut déduire du courrier de l’OMC du 6
février 2014 que l’autorité a considéré que le médecin recourant relevait de ce
statut, de sorte qu’il n’avait pas besoin d’une autorisation de pratiquer,
selon l’état du droit à cette date.
Une nouvelle version de l’art. 76 LSP,
issue de la loi du 3 juin 2014, est entrée en vigueur le 1
er
janvier
2015; elle prévoit désormais que la pratique à titre dépendant est soumise à
autorisation également, même pour un médecin titulaire du seul diplôme fédéral
ou d’un titre jugé équivalent, mais exerçant sous la surveillance directe d’un
médecin autorisé (al. 1). Selon l’al. 2, une exception est prévue pour les
médecins titulaires du seul diplôme fédéral ou d’un titre jugé équivalent
"
lorsqu’ils suivent une formation postgrade
" au sens de l’art.
25 LPMéd (s’agissant de ces médecins en formation ou "médecins-assistants",
l’al. 6 renvoie notamment à l’art. 93 LSP). Sur le plan du droit transitoire,
la question se pose ainsi de savoir si des personnes, habilitées à pratiquer
sous l’ancien droit sans autorisation, pouvaient continuer à le faire après
l’entrée en vigueur du nouveau texte soumettant leur activité à autorisation. La
novelle, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2015, comporte une
disposition transitoire expresse relative aux institutions de soins
ambulatoires et institutions de soins dentaires ambulatoires. En effet,
dans la mesure où la nouvelle loi les assimile à des établissements sanitaires
au sens de la LSP, elles sont assujetties désormais à l’obligation d’obtenir
une autorisation de pratiquer; l’art. 199a LSP, à titre de règle transitoire,
accorde à ces institutions un délai d’un an, dès la communication du
Département, pour satisfaire aux conditions à remplir pour obtenir cette
autorisation d’exploiter. Le législateur a donc réglé expressément la situation
de ces institutions sur le plan du droit transitoire, alors qu’il a laissé
cette question sans réponse s’agissant des médecins dépendants, nouvellement
assujettis à une obligation d’autorisation. Au surplus, la règle générale de
l’art. 194 LSP ne permet pas non plus de résoudre la question, puisqu’elle
concerne des personnes déjà au bénéfice d’une autorisation. Il faut en conclure
que les médecins dépendants, pratiquant sous surveillance d’un autre médecin
autorisé, sont soumis à autorisation dès le 1
er
janvier 2015,
sauf s’ils suivent une formation postgrade; tel était (et est) le cas du
recourant, qui ne pouvait au surplus pas se prévaloir de l’art. 194 LSP
puisqu’il avait été admis en 2014 à pratiquer sans autorisation.
b)
Le recourant fait ensuite valoir qu’il bénéficie déjà d’une
autorisation en bonne et due forme, délivrée en 2016. Il s’appuie à cet égard
sur des échanges de courriels intervenus entre la société recourante et l’OMC
entre le 29 septembre et le 14 octobre 2016. La société recourante avait émis
le projet de s’adjoindre le médecin recourant, en tant que médecin exerçant
sous la supervision d’un autre praticien. L’OMC, dans un courriel du 6 octobre
2016, a répondu à cette démarche en fournissant le formulaire de demande
d’autorisation de pratiquer et en précisant en outre les pièces à joindre à la
demande. La société recourante, dans un courrier du 14 octobre suivant, a formellement
déposé le formulaire de demande en question, mais l’OMC n’y a donné aucune
suite. Dans ses écritures, l’OMC explique que le médecin recourant était engagé
aussi dans un autre projet à Neuchâtel où il devait suivre une formation
postgrade. On observe à ce propos que l’art. 76 al. 2 LSP, dans sa teneur en
vigueur dès le 1
er
janvier 2015, prévoit une exception à
l’obligation d’autorisation pour les médecins pratiquant à titre dépendant qui
suivent une formation postgrade (voir aussi art. 93 al. 2 seconde phrase LSP,
dans son ancienne teneur, en vigueur jusqu’au 31 janvier 2018; la solution est
la même dans le nouveau droit: art. 93 al. 2bis LSP). L’OMC fait ainsi valoir
qu’il était superflu de répondre à la démarche de la société recourante, dans
la mesure où le médecin recourant pouvait pratiquer sans autorisation
(puisqu’il suivait une formation) et que, au surplus, l’activité prévue au sein
de la société recourante ne s’élevait qu’à un taux d’activité de 10%.
L’argumentation de l’autorité intimée
apparaît erronée. De toute manière, le médecin recourant souhaitait suivre une
formation postgrade dans le canton de Neuchâtel (il est ainsi douteux que
l’art. 76 spécialement al. 2 LSP, dans sa nouvelle teneur, soit applicable); au
surplus, une pratique en qualité de médecin dépendant, à teneur de l’art. 76
al. 1 LSP restait projetée, certes à un taux de 10%. Quoi qu’il en soit, il
apparaît que l’OMC ne pouvait laisser sans réponse la démarche de la société
recourante du 14 octobre 2016, ne serait-ce que pour clarifier le statut du
médecin recourant et préciser si celui-ci relevait de l’art. 76 al. 1 ou au
contraire de l’art. 76 al. 2 LSP.
On ne saurait pour autant déduire du
déroulement des faits que l’OMC a délivré au médecin recourant une autorisation
de pratiquer à teneur de l’art. 76 al. 1 LSP. En effet, une autorisation, en
tant que décision administrative, doit revêtir la forme écrite et ne saurait
être délivrée de manière implicite (contrairement à la démarche de l’autorité
retenant qu’une activité ne nécessite pas d’autorisation). Autrement dit, la
société recourante ne pouvait pas se contenter de la démarche qu’elle avait
accomplie pour en conclure qu’elle avait obtenu l’autorisation de pratiquer
nécessaire; elle aurait dû, elle aussi, revenir à la charge auprès de l’OMC
pour clarifier la situation.
Force est d’en conclure que le médecin
recourant n’a pas reçu d’autorisation de pratiquer en 2016, quand bien-même la
société recourante en avait fait la demande.
4.
Les recourants suivent également une autre ligne d’argumentation. En
substance, la Suisse ne connaît pas de spécialisation en médecine esthétique (contrairement
à ce qui prévaut pour la chirurgie esthétique) et il n’y a donc pas de
formation postgrade pour cela. Le médecin recourant, dont c’est la spécialisation,
n’entend en fin de compte, actuellement en tout cas, pas suivre de formation
postgrade, de sorte que le statut de médecin assistant, tel qu’il est réglé à
l’art. 93 LSP (voir aussi art. 76 al. 2 LSP) ne l’intéresse pas. Il
sollicite donc une autorisation de pratiquer à titre dépendant au sens de
l’art. 76 al. 1 LSP. Pourtant, l’OMC lui répond pour sa part sur le terrain de
l’art. 93 LSP et, constatant que le Dr B.________ ne remplit pas les exigences
posées par cette disposition (puisqu’il ne suit aucune formation postgrade),
lui adresse un refus d’autorisation. Pour le surplus, il semble ressortir du
dossier que l’OMC ne délivrerait plus d’autorisation sur la base de l’art. 76
al. 1 LSP, mais seulement des autorisations fondées sur l’art. 93 LSP.
a) En présence de la réglementation touffue de la
LSP rappelée plus haut, il convient dans un premier temps de recenser les statuts
envisageables en l’espèce. Il s’agit d’ailleurs de ceux prévus par la loi, tels
qu’en vigueur au moment de la décision attaquée, soit au 31 janvier 2020,
puisque le médecin recourant ne peut pas se prévaloir d’une autorisation
antérieure. Il convient  de centrer ici l’attention sur l’activité de médecin
exercée à titre dépendant et sous supervision (on rappelle que l’activité de
médecin à titre indépendant et celle de médecin à titre dépendant mais sous
propre responsabilité professionnelle est régie par le droit fédéral). Trois
statuts peuvent être mentionnés, à lire le texte légal :
-
le médecin dépendant, titulaire d’un diplôme fédéral ou
équivalent, exerçant sous supervision d’un médecin autorisé: cette activité est
soumise à autorisation de l’OMC (art. 76 al. 1 LSP);
-
le médecin-assistant, titulaire d’un diplôme fédéral ou
équivalent, exerçant sous supervision et suivant une formation postgrade: une
autorisation n’est pas nécessaire, mais l’employeur doit aviser l’OMC de
l’engagement d’un tel collaborateur (art. 93 al. 1 et 2bis LSP; voir aussi
l'art. 76 al. 2 LSP);
-
le médecin-assistant, non titulaire d’un titre fédéral ou
équivalent, que l’OMC peut autoriser (art. 93 al. 3bis LSP).
Dans le cas d’espèce, le débat se concentre sur les
deux premiers statuts mentionnés ci-dessus, le troisième étant sans pertinence.
Après de nombreux échanges de courriers, la société recourante a invité l’OMC,
par lettre du 6 septembre 2019, à accorder une autorisation de pratiquer en
faveur du médecin recourant, cela au titre de l’art. 76 LSP, en demandant en
substance l’application du premier de ces statuts. La décision attaquée
écarte cette requête, en s’appuyant essentiellement sur l’art. 93 LSP (mais
aussi sur l’art. 76 al. 2 LSP), constatant que le médecin recourant ne suit pas
de formation postgrade. Il résulte en somme tant de la décision attaquée que
des écritures de l’autorité intimée que celle-ci n’applique plus l’art. 76
al. 1 LSP; en d’autres termes – et elle invoque à cet effet un changement de
pratique – elle n’applique désormais que l’art. 93 LSP (et l’art. 76 al.
2, en tant qu’il concorde avec l’art. 93 de la loi) et, en présence d’un
médecin au bénéfice d’un titre fédéral ou équivalent, que le deuxième statut
susmentionné.
bb) Cette approche est critiquable à plusieurs
égards. Tout d’abord, l’OMC, dans une directive du 1
er
mai 2014,
énonçait une approche totalement différente, distinguant expressément la
pratique du médecin pratiquant à titre dépendant, ne suivant pas une formation
postgrade, de celle des médecins assistants, qui suivent une telle formation
(voir le document intitulé "
Précisions quant à la définition de la
supervision directe de médecin dépendant
", pièce 14 du bordereau III
des recourants; voir aussi le formulaire de demande d’autorisation de pratiquer
pour médecin dépendant sous supervision figurant en annexe de la pièce 13 du
bordereau produit par l’autorité intimée). Par ailleurs et surtout, les travaux
préparatoires relatifs à l’adoption de la novelle entrée en vigueur le 1
er
janvier 2015 (contenant la nouvelle teneur de l’art. 76 LSP) indiquait
expressément que l’art. 76 vise des médecins au bénéfice du seul diplôme
fédéral (ou d’un titre jugé équivalent) et qui ne sont pas en formation; ces
derniers pourront être autorisés à exercer par le Département pour autant qu’il
soit sous supervision d’un médecin autorisé à pratiquer dans la même discipline
(Bulletin du Grand Conseil 2012-2017, tome 10, p. 326). La genèse du texte
légal ne permet donc pas de comprendre l’art. 76 al. 1 LSP en ce sens
qu’il ne concernerait que les médecins dépendants pratiquant sous propre
responsabilité.
cc) A lire les écritures de l’autorité intimée (voir
notamment réponse du 20 mai 2020, ch. 23), l’état de faits visé par l’art. 76
al. 1 LSP doit être considéré comme une situation exceptionnelle et de nature
temporaire: l’exercice de la médecine sous supervision ne devrait en effet,
toujours selon celle-ci, pas être considérée comme une solution pérenne, susceptible
de durer, mais elle devrait au contraire déboucher à terme sur une autorisation
de pratiquer sous propre responsabilité professionnelle. On peut comprendre une
telle approche, qui répond peut-être à un intérêt public (encore que cela soit
discutable et contesté par le recourant).
dd) Il n’en reste pas moins que cette approche
conduit à ne pas appliquer le texte de l’art. 76 al. 1 LSP, tel que concrétisé
dans la directive précitée et voulue par le législateur (on se réfère aux
travaux préparatoires de l’art. 76 al. 1 précité). Sur le plan juridique, une
telle solution interpelle et elle ne saurait être admise sans une analyse
approfondie.
On rappelle tout d’abord que l’exercice de la
médecine (on laisse ici de côté la pratique à la charge de l’AOS) relève de la
liberté économique (art. 27 de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101]). L’instauration d’un régime
d’autorisation constitue ainsi une restriction à ce droit fondamental; ce
régime doit par conséquent reposer sur une base légale, répondre à un intérêt
public et enfin être proportionné au but visé (art. 36 Cst.). On distingue par
ailleurs les autorisations de police de celles qui relèvent de la politique
économique (et on laissera de côté les autorisations d'usage accru du domaine
public), en outre, les autorisations dites ordinaires des autorisations à
caractère dérogatoire. S’agissant de la première catégorie, soit celles des
autorisations de police, l'administré, lorsqu’il en remplit les conditions
d'octroi, a un droit subjectif à se voir délivrer l’autorisation sollicitée. Au
contraire, les autorisations dérogatoires, dans la règle, confèrent à
l'autorité une liberté d'appréciation sur le principe ou non de leur octroi.
Ces diverses autorisations peuvent s’accompagner de charges ou de conditions.
Dans une première configuration, l’administré peut se prévaloir d’un droit à
l’octroi pur et simple d’une autorisation (tel est le cas en présence d’une
autorisation de police); la décision ne peut alors pas être accompagnée de
charges ou de conditions, sous réserve d’une base légale. En revanche, seconde
configuration, lorsque l’administration est invitée à prononcer une décision
qui délivre un avantage à un administré et pour laquelle elle dispose d’une
liberté d’appréciation, ces éléments accessoires de la décision n’ont pas à
reposer sur une base légale expresse. Il est alors suffisant que les charges ou
conditions présentent un rapport étroit avec le but d’intérêt public poursuivi
par les dispositions appliquées et que celles-ci soient au surplus conformes au
principe de proportionnalité (
ATF 124 I 107, spéc. 113 ; 109
Ib 238, spéc. 241).
Or, dans le cas d'espèce, le régime qui semble
désormais pratiqué par l’OMC consiste à ajouter, par rapport au texte de l’art.
76 al. 1 LSP, des exigences qui n’y figurent pas; pourtant, si une telle
possibilité existe en présence d’autorisations exceptionnelles, tel n’est pas
le cas pour des autorisations de police. De l’aveu de l’OMC, les autorisations
fondées sur les art. 75 et 76 LSP sont des autorisations de police auxquelles
le requérant qui en remplit les conditions a droit. D’ailleurs, le libellé de
l’art. 76 al. 1 LSP ne confère pas de liberté d’appréciation à l'OMC.
De deux choses l’une en définitive: soit l’OMC
n’applique plus l’art. 76 al. 1 LSP, considérant que la matière est régie
désormais entièrement par l’art. 93 LSP (disposition qui prévoit d’ailleurs
deux statuts distincts, décrits plus haut); le refus de donner suite à une
demande s’appuyant sur la première de ces dispositions, fondant pourtant un
droit à l’octroi d’une autorisation, constitue alors un refus de statuer,
contraire  à la loi.  Soit l’autorité intimée impose, dans le cadre de l’art.
76 al. 1 LSP, mais sans que cette disposition ne le mentionne aucunement, que
le médecin exerçant à titre dépendant sous supervision poursuive une formation,
en conséquence de quoi cette autorisation ne peut être que temporaire (là
encore l’art. 76 al. 1 LSP ne dit mot sur ce point); l’OMC imposerait ce
faisant, à celui qui requiert cette autorisation de police, des conditions et
charges dépourvues de base légale. A vrai dire, lorsque le requérant est au
bénéfice d’un titre fédéral ou équivalent, comme en l’espèce, une autorisation
ne serait même jamais nécessaire, malgré l’art. 76 al. 1 LSP, si, selon l’avis
de l’OMC, le requérant devait poursuivre une formation postgrade (art. 93 al.
2bis LSP).
dd) En fin de compte, quelle que soit l’approche
retenue, la décision attaquée s’écarte de la loi et en particulier du statut
prévu par l'art. 76 al. 1 LSP.  Il convient dès lors d’admettre le recours,
d’annuler la décision attaquée et de renvoyer le dossier à l’autorité intimée
pour nouvelle décision, voire octroi de l’autorisation fondée sur l’art. 76 al.
1 LSP. Sous l’angle de l’intérêt public, il faut en outre relativiser les
remarques de l’OMC; en effet, dans la mesure où la Suisse ne connaît de
formation postgrade en médecine esthétique, il n’y a guère de sens d’exiger que
le médecin recourant suive une autre formation postgrade, a priori peu utile
pour améliorer la qualité des soins dispensés à sa patientèle.
ee) Vu l’issue du pourvoi, il n’y a pas lieu
d’examiner les autres griefs soulevés par les recourants.
5.
Dès lors que les recourants l’emportent, avec le concours d’un avocat,
il convient de laisser les frais de justice à la charge de l’Etat (art. 49 al.
1 LPA-VD) et d'allouer aux recourants, solidairement entre eux, des dépens
arrêtés à 3'000 fr. (art. 55 LPA-VD et art. 10 et 11 du tarif des frais
judicaires et des dépens en matière aministrative du 28 avril 2015 [TFJDA; BLV
173.36.5.1]).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision du 31 janvier 2020 du Département de la santé et de l’action
sociale, concernant la demande d’autorisation de pratiquer formée par A.________
en faveur du Dr B.________, est annulée, le dossier étant renvoyé à l'autorité
intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III.
Les frais de justice sont laissés à la charge de l’Etat.
IV.
L’Etat de Vaud, par le Département de la santé et de l’action sociale,
versera aux recourants, solidairement entre eux, un montant de 3'000 (trois
mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 20 janvier 2021
La
présidente:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'Office fédéral de la santé publique.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.