vd_omni · MPU.2020.0044 · 2021-03-11 · fr

A.________, B.________, C.________/D.________ Association intercommunale pour l'épuration des eaux | Recours contre un appel d'offres pour la planification générale en lien avec la construction d'une STEP excluant les consortiums et limitant la part de sous-traitance à 15%. En l'absence de dispositions légales obligeant l'admission des consortiums ou de la sous-traitance, importante marge de manoeuvre de l'autorité adjudicatrice pour configurer le marché dans le cadre des buts poursuivis par la législation sur les marchés publics. Compte tenu de la complexité des prestations pour construire une STEP, des enjeux pour l'intérêt public et de la volonté de l'autorité de n'avoir qu'un interlocuteur, admissibilité des restrictions posées en l'espèce. S'agissant d'un marché international, pas démontré que seul un très petit nombre de soumissionnaires remplirait les exigences posées. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.03.2021 MPU.2020.0044

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 11 mars 2021
Composition
M. Alex Dépraz, président;
Mme Mihaela Amoos Piguet, juge, et M. Laurent
Dutheil, assesseur.
Recourantes
1.
A.________,
à ********,
2.
B.________,
à ********,
3.
C.________,
à ********,
représentées par Me Gilles DAVOINE, avocat,
à Nyon,
P_FIN
Autorité intimée
L’EPARSE,
Association
intercommunale pour l'épuration des eaux -
Zone Payerne,
à Cugy (FR), représentée par Me Alain SAUTEUR, avocat,
à Lausanne,
P_FIN
Objet
Marchés publics (appel d'offres)
Recours A.________ et consorts c/ appel d'offres publié le
18 décembre 2020 portant sur les prestations de planificateur général pour la
construction de la STEP de l'Eparse (interdiction des consortiums et
limitation de la sous-traitance)
Vu les faits suivants:
A.
L'Eparse - Association intercommunale pour l'épuration des eaux de la
zone de Payerne (ci-après aussi: l'autorité adjudicatrice ou intimée) regroupe
des communes vaudoises et fribourgeoises de la région de Payerne qui se sont
associées pour prendre en charge l'épuration des eaux usées. Selon l'art. 1
er
de ses statuts, qui ont été approuvés par les Conseils d’Etat vaudois et
fribourgeois, L’Eparse est une association de communes au sens des articles 112
à 128 de la loi vaudoise du 28 février 1956 sur les communes (LC; BLV 175.11).
B.
Le 18 décembre 2020, l’autorité adjudicatrice a publié sur la plateforme
simap un appel d’offres pour le mandat de planificateur général pour la
construction de la station d’épuration (STEP) régionale de l’Eparse. Le délai
de clôture pour le dépôt des offres était fixé au 15 février 2021 à 11h00. La
catégorie mentionnée était la suivante: "
Architecture, conseils et
études techniques intégrés, aménagement urbain et architecture paysagère ;
conseils afférents à caractère scientifique et technique"
.
Selon l'appel d'offres (ch. 1.3.1), l'objet du
marché porte sur le marché de service pour la construction de la STEP de
l'Eparse pour les phases 31 (reprise de l'avant-projet) à 53 (mise en service
et achèvement) pour les prestations d'ingénierie suivantes : Direction générale
du projet (DGP); Process et coordination technique; Génie civil (GC);
géotechnique et bâtiment (second œuvre, architecture et aménagements
extérieurs); électricité et MCCR (mesure, commande, contrôle et régulation);
CVS (chauffage, ventilation et sanitaire).
Le ch. 2.1.3 de l'appel d'offres précise que qu'en
tant que direction générale des projets, le chef de projet et son adjoint
assureront la coordination technique générale selon les normes SIA 102, 103 et
108. Ces chefs de projet et chefs de projet adjoints seront également
responsables pour la partie process. Toujours selon ce document, il est
autorisé, "
voire même recommandé
", que la Direction générale
des travaux soit également assumée par ces personnes.
Selon le ch. 2.4.9 "
Association de bureaux
ou consortium d'entreprises
", l’association d’entreprises (consortium)
ou de bureaux pour le rendu d’une offre en tant que soumissionnaire n’est pas
autorisée. Selon ch. 2.4.10 "
Sous-traitance
", la part de
sous-traitance admise ne doit pas dépasser les 15% de l’ensemble du marché. En
outre, les prestations suivantes ne peuvent pas être sous-traitées et doivent
impérativement être fournies par le soumissionnaire: Direction générale de
projet et des travaux (DGP) ; Ingénieur process STEP ; Ingénieur
civil (inclus ingénieur structure) ; Direction technique et administrative
des travaux (DGT-DT).
L'appel d'offres précise s'agissant des critères
d'aptitude (ch. 2.5.6) qu'ils portent sur la présentation de références
démontrant que le soumissionnaire présente des compétences et des aptitudes spécifiques
process et génie civil. Ces références doivent présenter des projets en cours
ou achevés il y a moins de 10 ans pour lesquels le soumissionnaire doit avoir
effectué lui-même une part prépondérante des prestations dans une fonction
similaire à celle faisant l'objet du marché litigieux. Les soumissionnaires
doivent présenter deux références de réhabilitation, extension ou construction
d'une STEP de taille et complexité similaires avec celle prévue par le projet
et une référence de réhabilitation, extension ou construction d'un ouvrage
technique ou industriel en tant qu'ingénieur civil et/ou pilote. Les offres qui
n'ont pas reçu au moins la note 3 pour ces références sont exclues.
C.
A.________, dont le siège est ********, a pour but de réaliser des
études, services, expertises et conseils entrant dans le cadre de l’activité
d’ingénieur civil et des professions annexes. Elle a déjà réalisé des projets
de STEP pour des communes vaudoises en s’associant avec d’autres sociétés
disposant de compétences spécifiques en process STEP au sein de consortiums.
Elle a notamment déjà formé des consortiums dans le cadre d’autres projets de
STEP avec la société B.________, qui est un bureau d’études spécialisé dans les
domaines de l’ingénierie de l’eau et des infrastructures dont le siège est à ********,
ainsi qu’avec C.________, société spécialisée notamment dans l’ingénierie de
conception et de réalisation d’ouvrages hydrauliques dont le siège est à ********.
Sous la dénomination D.________, les sociétés
précitées se sont associées dans le but de participer au marché public pour le
mandat de planificateur général pour la construction de la STEP de l’Eparse.
D.
Le 28 décembre 2020, A.________, B.________ et C.________ (ci-après
aussi: les recourantes) ont déposé un recours contre l’appel d’offres auprès de
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en
concluant principalement à l’annulation de celui-ci, à ce que les communautés
de soumissionnaires soient autorisées à participer à l’appel d’offres et à ce
que la part de sous-traitance puisse correspondre à 50% de l’ensemble du
marché. Elles ont en outre requis l’octroi de l’effet suspensif au recours.
Le 29 décembre 2020, l’effet suspensif a été provisoirement
accordé au recours en ce sens que les délais fixés par l’appel d’offres ont été
suspendus et la procédure d’adjudication interrompue.
Dans sa réponse du 18 janvier 2021, l’autorité
intimée a conclu au rejet du recours.
Le 9 février 2021, les recourantes ont déposé des déterminations
aux termes desquelles elles maintiennent leurs conclusions.
E.
Le Tribunal a ensuite statué.
Considérant en droit:
1.
Selon l’art. 10 al. 1 let. a de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés
publics (LMP-VD ; BLV 726.01), l’appel d’offres peut faire l’objet d’un
recours au Tribunal cantonal dans un délai de 10 jours dès sa notification. Les
féries judiciaires ne s’appliquent pas. En l’espèce, le recours a été déposé
dans le délai légal auprès de l’autorité compétente et il satisfait pour le
surplus aux exigences formelles prévues par la loi (art. 79 par renvoi de l’art.
99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD ;
BLV 173.36]).
Au stade du recours contre l'appel d'offres, qui a
plutôt le caractère d'une décision incidente, il n'y a pas lieu d'exiger, comme
dans le cadre d'un recours contre la décision finale d'adjudication, que le
soumissionnaire potentiel démontre qu'il aurait été en mesure de fournir une
offre pour se voir reconnaître la qualité pour recourir (théorie des faits de
double pertinence; ATF 137 II 313, consid. 3.3.). Il est à la fois nécessaire
et suffisant qu'il démontre qu'il pourrait le faire si les restrictions
contestées dans l'appel d'offres étaient levés. En l'espèce, les recourantes,
qui sont des sociétés actives dans le domaine du marché litigieux, ont déjà
participé à des appels d'offre pour des projets comparables en formant des
consortiums si bien que la qualité pour recourir contre les conditions prévues
par l'appel d'offres doit leur être reconnue.
Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Les recourantes contestent l’interdiction posée par l’appel d’offres de
former des consortiums de soumissionnaires. Elles critiquent également les
limites posées à la sous-traitance. Selon les recourantes, ces conditions
restrictives auraient pour conséquence que seules les sociétés disposant de compétences
à la fois dans le process en lien avec l’épuration des eaux et en génie civil –
soit, selon les recourantes, environ cinq sociétés en Suisse romande –
disposeraient des compétences exigées par l’appel d’offres pour réaliser
l’ensemble des prestations. L’exclusion des communautés de soumissionnaires et
la restriction du recours à la sous-traitance ne seraient pas justifiées par
des motifs suffisants. Ces conditions auraient uniquement pour effet de
restreindre la concurrence dans le cadre du marché litigieux.
a) Les critères d'aptitude ou de qualification
("Eignungskriterien") sont des exigences qui subordonnent l'accès à
la procédure. Ils servent à s'assurer que le soumissionnaire a les capacités
suffisantes pour réaliser le marché (cf.
art. 13 let
.
d AIMP;
ATF 143 I
177
consid. 2.3.1; 141 II 353 consid. 7.1; 140 I 285 consid.
5.1). Sous réserve du respect des principes généraux du droit des marchés
publics, le pouvoir adjudicateur dispose, d'une importante marge de manœuvre
pour choisir les critères d'aptitude. Tel est  en particulier le cas lorsque
ceux-ci sont liés à des connaissances techniques (arrêts MPU.2016.0008 du 15
mars 2017 consid. 3b, MPU.2016.0018 du 23 décembre 2016 consid. 2b;
MPU.2016.0016 du 12 décembre 2016 consid. 3).
Ni l'actuel accord intercantonal sur les marchés
publics du 25 novembre 1994 (A-IMP; BLV 726.91) ni la LMP-VD ne prévoient de
dispositions sur l'admissibilité des consortiums (ou sociétés de
soumissionnaires) ou de la sous-traitance. L’art. 5 du règlement du 7 juillet
2004 d’application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics
(RLMP-VD ; BLV 726.01.1) prévoit que, si la constitution de consortium
n'est pas expressément exclue dans les conditions d'adjudication, plusieurs
soumissionnaires associés peuvent adresser une offre commune. Quant aux
directives d'exécution (DEMP) de l'A-IMP émanant de l'Autorité intercantonale
pour les marchés publics (AiMp), elles prévoient à leur § 6 que "
si la
constitution de consortiums n'est pas expressément exclue ou limitée dans
l'appel d'offres, plusieurs soumissionnaires peuvent adresser une offre commune
".
Il résulte en outre implicitement du § 7 des DEMP que la sous-traitance est en
principe admise auquel cas le soumissionnaire est soumis à certaines
obligations. En droit fédéral, l’art. 31 de la nouvelle loi fédérale du 21 juin
2019 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1), en vigueur depuis le 1
er
janvier 2021, autorise expressément la participation de communautés de
soumissionnaires et le recours aux sous-traitants. L’adjudicateur peut
toutefois limiter ou exclure ces possibilités dans l’appel d’offres ou dans les
documents d’appel d’offres. S’agissant des communautés de soumissionnaires, ce
principe figurait déjà dans l’art. 21 de l’ancienne ordonnance du 11 décembre
1995 sur les marchés publics abrogée avec effet au 1
er
janvier 2021
(RO 1996 518 ; cf. Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014,
p. 181, note 290). Le Message du Conseil fédéral relatif à la loi fédérale sur
les marchés publics (FF 2017 1695 ss, 1792) expose à ce sujet ce qui suit:
« L’adjudicateur dispose d’un large pouvoir
d’appréciation pour décider s’il admet ou non les communautés de
soumissionnaires, qui doit cependant toujours être exercé dans le respect du
but et des principes du droit des marchés publics (art. 2 P-LMP). De manière
générale, l’accès des soumissionnaires au marché ne doit être restreint sans
nécessité. La manière dont ceux-ci sont organisés relève de leur liberté
économique. Ainsi, de nombreux secteurs comprennent des entreprises dont
l’intégration est plus ou moins importante. Dès lors, il ne serait pas
admissible d’accepter uniquement les offres des soumissionnaires présentant une
intégration verticale complète.
Le droit des marchés publics doit permettre de procéder à des
acquisitions économiques dans un contexte de neutralité concurrentielle. Les
communautés de soumissionnaires peuvent contribuer à dynamiser un marché et à
renforcer la concurrence, dans la mesure où elles facilitent l’accès des PME
aux gros marchés publics. C’est pourquoi la participation de communautés de
soumissionnaires ne doit être limitée ou même exclue que pour de justes motifs.
Une exclusion est justifiée notamment lorsqu’un travail de coordination
excessif compromet l’atteinte du but du marché ou génère des coûts de
transaction inutiles, c’est-à-dire lorsqu’il n’est pas économique d’acquérir
les prestations requises auprès d’une communauté de soumissionnaires.
Cela vaut principalement pour les petits projets qui peuvent
être réalisés aisément par un seul soumissionnaire. En cas de projets
d’envergure et complexes, les communautés de soumissionnaires ne devraient pas
être exclues sans motif valable.
La décision d’admettre ou d’exclure le recours à des
sous-traitants sappuie sur des considérations similaires. Au cas où il y
aurait un grand nombre de sous-traitants, l’adjudicateur pourrait rencontrer
des difficultés déjà lors de l’examen de la satisfaction des critères
d’aptitude (à noter toutefois que les sous-traitants ne doivent pas toujours
remplir la totalité des critères d’aptitude). L’exclusion tant des communautés
de soumissionnaires que des sous-traitants doit reposer sur une motivation
qualifiée.
En revanche, l’admission des sous-traitants compense
l’exclusion des communautés de soumissionnaires et constitue donc un argument
en faveur de cette dernière. »
L’art. 31 de l’Accord intercantonal sur les marchés
publics révisé le 15 novembre 2019 (AIMP 2019), auquel le Canton de Vaud
n'a pas encore adhéré, contient une règlementation similaire à celle de l’art.
35 LMP (cf. aussi Message type du 24 septembre 2020 pour la révision de l’AIMP,
disponible sur le site https://www.bpuk.ch/fr/dtap/concordats/aimp p. 73).
Selon la jurisprudence, des clauses excluant les
communautés de soumissionnaires ou la sous-traitance peuvent être admissibles
pour des raisons de configuration du marché, par exemple lorsque l'adjudicateur
doit examiner la qualité des prestations du soumissionnaire et la pérennité de
celui-ci ou se prémunir contre des responsabilités en cascade (cf. CDAP arrêt
MPU.2008.0010 du 21 janvier 2009 consid. 3; TAF arrêt B-1470/2010 du 29
septembre 2010 traduit in JdT 2012 I 277).
c) En l’occurrence, les documents d’appel d’offres
excluent les communautés de soumissionnaires et limitent le recours à la
sous-traitance à une part de 15% du marché litigieux en excluant expressément
que certaines des prestations (Direction générale de projet et des travaux;
Ingénieur process STEP; Ingénieur civil; Direction technique et administrative
des travaux) puissent être sous-traitées.
L'autorité intimée expose qu'elle souhaite obtenir
l'offre d'une seule et même société – sous réserve d'une sous-traitance à
hauteur de 15% –  pour l'ensemble des prestations de planification générale.
Cette exigence s'explique par la volonté de n'avoir qu'un seul interlocuteur
afin d'optimiser les échanges et la transmission d'informations. L'exclusion
des consortiums se justifierait également par la haute qualité des prestations
demandées qui exclurait que la coordination générale et la partie process liée
aux spécificités d'une STEP soient assurées par des sociétés distinctes. En se
référant à la norme SIA 108, l'autorité intimée expose également que, compte
tenu de son degré de difficulté spécifique, le projet de construction de la
STEP régionale nécessite un coordinateur technique complet au sens de l'art.
8.2 de cette norme pour la coordination technique, spéciale et
interdisciplinaire.
Compte tenu de la marge d’appréciation qui doit être
reconnue à l’autorité intimée pour configurer le marché, ce choix n’apparaît
pas critiquable.
Un projet de construction d'une STEP nécessite en
effet des compétences de planification très élevées non seulement dans le
domaine de l'ingénierie civile mais également dans celui lié au traitement des
eaux. Compte tenu des enjeux pour l'intérêt public – soit de garantir une
épuration des eaux usées conforme aux règlementations en vigueur dans la région
de La Broye – l'autorité intimée peut raisonnablement exiger d'avoir un seul
interlocuteur et de confier à une seule et même société, sous réserve d'une part
modeste de sous-traitance, l'ensemble des prestations de planificateur faisant
l'objet de l'appel d'offres litigieux. Contrairement à ce qu'exposent les
recourantes en réplique, on peut considérer que la coordination au niveau de la
direction des travaux n'est pas aussi bien assurée lorsque plusieurs sociétés
travaillent en consortium et désignent un coordinateur technique que lorsqu'une
seule société est désignées pour assumer les prestations caractéristiques du
marché. L'exclusion des consortiums et la limitation de la sous-traitance
permettent également de mieux garantir le suivi du projet pendant toute la
durée de celui-ci, l'appel d'offres couvrant les différentes phases de
réalisation au sens de la norme SIA 108.
Il n’est en outre pas démontré que les restrictions
posées par l’autorité intimée auraient pour effet de limiter le marché
litigieux à une seule entreprise. On ne saurait en particulier s’en tenir au
nombre de sociétés en Suisse romande qui rempliraient les critères d’aptitude.
En effet, compte tenu des valeurs seuils et comme le confirme la publication
sur la plateforme simap, il s’agit d’un marché ouvert sur le plan international
si bien que le nombre d’entreprises qui remplissent les critères d’aptitude en
Suisse romande – voire même dans l'ensemble de la Suisse – ne saurait être
déterminant. Le cercle des potentiels soumissionnaires remplissant les critères
d'aptitude est donc sans doute beaucoup plus élevé. On ne saurait donc
considérer en l'espèce que la concurrence aurait été restreinte de manière
inadmissible ou que le marché a été cloisonné de manière à favoriser un
soumissionnaire en particulier. Au vu de la marge de manœuvre dont dispose
l'autorité adjudicatrice, il n'est pas décisif non plus que, comme l'allèguent
les recourantes, d'autres collectivités publiques ont fait un choix différent
et ont admis le recours à des consortiums.
En définitive, les griefs émis par les recourantes à
l'encontre de l'appel d'offres doivent être rejetés.
3.
Mal fondé, le recours doit être rejeté. Il appartiendra à l’autorité
intimée de fixer, par l'intermédiaire de la plateforme simap, un nouveau délai
pour le dépôt des questions et la remise des offres. Les frais de la cause sont
mis à la charge des recourantes qui succombent (art. 49 LPA-VD). L’autorité
intimée, qui obtient gain de cause avec l’assistance d’un mandataire
professionnel, a droit à une indemnité à titre de dépens qui sera mise à la
charge des recourantes, solidairement entre elles (art. 55 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Les frais de la cause par 3'000 (trois mille) francs sont mis à la
charge des recourantes, solidairement entre elles.
III.
Les recourantes, solidairement entre elles, verseront à l'autorité
intimée une indemnité de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 11 mars 2021
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.