vd_omni · RE.2012.0012 · 2012-10-08 · fr

Commune d'Aigle/Le Juge instructeur (BE) du recours au fond, X.________, Y.________, Z.________ | Situation dans laquelle le magistrat instructeur n'abuse pas de son pouvoir d'appréciation en refusant l'effet suspensif dans une procédure d'appel d'offre à caractère fonctionnel.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 08.10.2012 RE.2012.0012

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF
ET PUBLIC
Arrêt du 8 octobre 2012
Composition
M. Eric
Brandt,
président
; Imogen Billotte et François
Kart, juges
recourante
Commune d'Aigle,
Hôtel de Ville,
à Aigle, représentée par
Marc-Olivier BUFFAT, avocat, à Lausanne,
autorité intimée
Le Juge instructeur
(BE) du recours au fond,
Par porteur,
intimés
1.
X.________,
à Lausanne,
2.
Y.________,
à Lausanne
3.
Z.________,
à Vevey,
tous
trois représentés par Philippe VOGEL, Avocat, à Lausanne,
Objet
Effet suspensif
Recours Commune d'Aigle c/ décision du
Juge instructeur (BE) du 26 juillet 2012 rejetant la demande de levée de
l'effet suspensif dans le cause au fond MPU.2012.0021
Vu les faits suivants
A.
Par décision du 26 juillet 2012, le magistrat
instructeur instruisant la cause au fond MPU.2012.0021 a rejeté la demande de
levée de l’effet suspensif présentée par la commune d’Aigle, dans le cadre du
recours formé par X.________, la Y.________ et Z.________, contre l’appel
d’offre ouvert le 22 juin 2012 par la commune d’Aigle relatif à un projet de
construction d’un bâtiment préscolaire et para-scolaire sur le site de la
Planchette.
B.
La Commune d’Aigle (ci-après: la commune) a
déposé un recours incident contre cette décision auprès de la Cour de droit
administratif et public du tribunal cantonal (ci-après: le tribunal) par acte
du 9 août 2012. Elle conclut à l’admission du recours incident et à l’annulation
de la décision sur effet suspensif du 26 juillet 2012 et à celle du 6 juillet
2012 accordant provisoirement l’effet suspensif. Les parties intimées au
recours incident (recourantes dans la procédure au fond MPU.2012.0021)
concluent au rejet du recours incident.
Considérant en droit
1.
a) La réglementation sur les marchés publics
traite de manière spéciale la question de l’effet suspensif en raison des
caractéristiques de ce contentieux. En droit fédéral, l’art. 28 de la loi
fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics précise, comme l’ancien
art. 45 LJPA, que le recours n’a pas effet suspensif (al. 1), mais que sur
demande, l’effet suspensif peut être accordé (al. 2). En matière de marchés
publics, les conditions d’octroi de l’effet suspensif doivent être définies de
manière conforme au but assigné aux mesures provisoires par l’art. XX de
l’accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (RS 0.632.231.422); il s’agit
de garantir une protection juridique effective et de préserver les possibilités
commerciales du recourant. L’octroi de l’effet suspensif a ainsi un rôle
déterminant pour assurer une protection juridictionnelle effective du
concurrent (
Evelyne Clerc
,
L’ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, p. 542).
Comme le contrat d’adjudication conclu ne peut en principe plus être annulé, la
protection juridique est mieux assurée par l’annulation de la décision
d’adjudication que par le versement d’éventuels dommages-intérêts (
Evelyne Clerc,
op. cit., p. 543).
b) La jurisprudence du
Tribunal administratif fédéral a précisé qu’il convient de procéder à un examen
prima facie du bien-fondé du recours, le rôle de cet examen ayant toutefois une
portée limitée et permettant seulement de refuser l’effet suspensif aux recours
qui paraissent manifestement irrecevables ou qui sont, d’emblée et sans aucun
doute possible, dépourvus de chances de succès (décisions incidentes du
Tribunal administratif fédéral
B-7337/2010
du 1er février 2011,
B-3311/2009
du 16 juillet 2009 consid. 2.2 et
B 6177/2008 du 20 octobre 2008 consid. 3.1). En revanche, si la recevabilité du
recours paraît prima facie vraisemblable ou douteuse et que le recours ne
paraît pas dénué de chances de succès ou qu'il existe des doutes à ce propos,
il convient de procéder à une pondération des intérêts en présence (décisions
incidentes du Tribunal administratif fédéral B-3311/2009 du 16 juillet 2009
consid. 2.2 et B 6177/2008 du 20 octobre 2008 consid. 3.1), à savoir les
intérêts des recourants d’un côté, opposés à ceux du pouvoir adjudicateur
adjudicateur de l’autre. Le Tribunal administratif fédéral a précisé
qu'il convenait de reconnaître un poids important (qualifié de
« considérable ») à l'intérêt public à une exécution aussi rapide que
possible de la décision d'adjudication (
ATAF 2008/7
consid. 3.3 et les réf. cit.), en
veillant toutefois à ne pas rendre illusoire la garantie d'une protection
juridique efficace (
ATAF 2007/13
consid.
2.2 et les réf. cit.).
c) L’accord
intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (art. 17 al. 2) de
même que la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (art. 12 al.
2) prévoient que l’autorité de recours peut d’office ou sur requête accorder
l’effet suspensif si le recours apparaît suffisamment bien fondé et si aucun
intérêt public ou privé ne s’y oppose. La condition du recours suffisamment
bien fondé est comparable à celle de l’apparence du bon droit posée par la Cour
de justice européenne et ne devrait être niée que si le recours apparaît
d’emblée clairement mal fondé (
Evelyne
Clerc,
op. cit., p. 552). La portée de la réglementation cantonale est
ainsi comparable aux solutions retenues par la jurisprudence fédérale en ce
sens qu’elle implique, en dehors du cas du recours manifestement mal fondé ou
irrecevable, une pesée de l’ensemble des intérêts en présence. Dans la pesée
des intérêts, il faut donc comparer l’intérêt des recourants à obtenir l’effet
suspensif et à maintenir la possibilité d’obtenir l’adjudication, aux intérêts
qui lui sont opposés, notamment ceux du pouvoir adjudicateur visant à conclure
rapidement le contrat d’adjudication. Plus l’examen prima facie du recours tend
à démontrer que le recours a des chances de succès, plus l’intérêt public du
pouvoir adjudicateur (l’urgence) à conclure le marché doit être important (
Benoît Bovey
, Recours, effet suspensif
et conclusion du contrat, in Marchés publics 2010 p. 339; voir aussi
Nicolas Michel et Evelyne Clerc
, La
protection juridique dans la passation des marchés publics, p. 99).
d) Enfin, il faut
souligner le fait que le pouvoir d'examen du tribunal est limité à un contrôle
en légalité de la décision attaquée. Il ne peut donc substituer sa propre
appréciation à celle du magistrat instructeur et doit seulement vérifier si ce
dernier a tenu compte de tous les intérêts importants à prendre en considération
(voir les arrêts RE.2007.0024 du 27 décembre 2007 consid. 1c, RE.2005.0032 du
24 octobre 2005 consid. 1c, RE.2003.0023 du 2 septembre 2003 consid. 1c,
RE.2002.00233 du 28 octobre 2002 consid. 1c et RE.2000.0037 du 18 janvier 2001
consid. 1c).
2.
a) La commune recourante se plaint du fait que
la qualité pour recourir des recourantes au fond dans le dossier MPU.2012.0021
n’aurait pas été examinée de manière approfondie. Il relève en particulier que
la qualité pour recourir de l’X.________ n’avait pas été tranchée de façon
définitive dans l’arrêt GE.2001.0136 en raison de la teneur des statuts qui ne
prévoyaient pas expressément la défense des intérêts des membres de
l’association dans les procédures de nature adminitratives ou judiciaires. La
commune recourante estime aussi que la qualité pour recourir de l’architecte Z.________
serait plus que douteuse dans la mesure où ce dernier n’aurait pas démontré ou
justifié d’un intérêt digne de protection au sens de la jurisprudence, mais
faisait seulement état d’un intérêt général et abstrait concernant la procédure
d’appel d’offre litigieuse qui aurait pour effet de limiter les possibilités
d’intervention des architectes et ingénieurs. La commune recourante admet
toutefois la qualité pour recourir de la Y.________.
b) Selon la
jurisprudence du tribunal, lorsque plusieurs recourants agissent par une même
écriture et sont représentés par le même mandataire, il suffit que l’un des
recourants ait la qualité pour recourir pour déclarer le recours recevable,
sans qu’il soit nécessaire d’examiner si les autres recourants ont également
qualité pour recourir (voir arrêt AC.2010.0154 du 31 octobre 2011 consid. 1d).
c) En l’espèce,
il n’est pas contesté que la Y.________, recourante de la procédure au fond
MPU.2012.0021, a qualité pour recourir selon la jurisprudence du tribunal (voir
l’arrêt GE.2000.0136 du 24 janvier 2001 consid. 1c/bb). Ainsi, il n’était pas
nécessaire pour le juge intimé d’examiner de manière détaillée la qualité pour
recourir de l’X.________, ni celle de l’architecte Z.________ pour déterminer
si l’effet suspensif pouvait ou non être retiré au recours.
3.
a) La commune recourante se plaint du fait que
le juge intimé se serait limité à considérer que le recours au fond
n’apparaissait pas manifestement mal-fondé alors que la règlementation
applicable en matière de marché public précise que l’effet suspensif n’est
justifié que lorsque le recours paraît suffisamment fondé. Elle relève aussi
que les recourants au fond contestent essentiellement le choix de la procédure
d’appel (appel d’offre fonctionnel), alors que ce type de procédure aurait été
admis par la jurisprudence de tribunal administratif dans les affaires
GE.2003.0038 du 4 juillet 2003 et GE.2005.0086 du 21avril 2006.
La commune
recourante relève aussi que le pouvoir adjudicateur demeure libre du choix de
la procédure en l’absence d’une norme contraignante
sur
cette question. Il serait donc erroné de se fonder sur les deux arrêts du
tribunal administratif précités pour estimer, a priori, que le recours ne serait
pas dénué de toute chance de succès car ces deux arrêts auraient déjà tranché
la question de principe. Selon la commune recourante, la procédure au fond
aurait en réalité pour but d’obtenir un réexamen ou un renversement de cette
jurisprudence alors que les recourants au fond admettraient la licéité du
procédé d’appel d’offre fonctionnel et qu’ils se contenteraient de soulever des
griefs tout à fait généraux relevant du procès d’intention à l’encontre des
entreprises totales ou générales.
b) Il est vrai
que le tribunal administratif a admis la légalité de la procédure d’appel
d’offre à caractère fonctionnel (arrêt de principe GE.2003.0038 du 4 juillet
2003 consid.3 c/aa). Mais ce dernier arrêt, particulièrement bien documenté,
précise que la doctrine et la jurisprudence ont posé des conditions à
l’admissibilité de ce type d’appel d’offre, qui soulève des difficultés
importantes au stade de l’épuration et de l’évaluation des offres. En effet, le
maître de l’ouvrage est fréquement amené à préciser ses besoins pour décider de
l’adjudication, de sorte que des négociations sont le plus souvent
indispensables avant l’adjudication afin d’éviter tout malentendu et pour
garantir une adjudication optimale. Or, si de simples adaptations du programme
des prestations destinées à ajuster ce dernier en fonction d’une meilleure
connaissance de la situation sont admissibles; des modifications plus
importantes, qui touchent les bases de l’offre, ne sont en revanche pas
admissibles (arrêt précité GE.2003.0038 consid.3c/cc).
c) Par ailleurs,
la procédure d’appel d’offre fonctionnelle admise dans l’affaire GE.2003.0038
concernait un projet de logement pour étudiants qui avait déjà fait l’objet
d’un permis de construire entré en force. En l’espèce, l’appel d’offre comprend
non seulement la réalisation du projet de construction, mais également toute la
procédure préalable d’établissement du projet de construction et de demande de
permis de construire avec l’obtention du permis de construire. Or, la procédure
de demande de permis de construire nécessite une enquête publique (voir l’art.
109 de la loi sur l’aménagement du territoire et les constructions du 4
décembre 1985, LATC; RSV700.11), au cours de laquelle les tiers intéressés
peuvent intervenir, le cas échéant s’opposer ou même recourir encore contre la
décision délivrant le permis de construire. La décision finale sur le permis de
construire pourrait aussi entraîner des modifications significatives du projet
par rapport aux bases de l’offre.
Il appartiendra à
la section du tribunal devant juger l’affaire au fond de déteminer si
l’inclusion de la procédure de demande de permis de construire dans une
procédure d’appel d’offre à caractère fonctionnel est admissible ou non en
raison des incertitudes que cette procédure peut entraîner sur la définition de
l’offre.  Mais en l’état de la procédure, dans le cadre d’un examen prima facie
du bien fondé du recours, la section du tribunal considère que le recours au
fond ne paraît pas d’emblée, et sans aucun doute possible, dépourvu de chance
de succès. L’appréciation du magistrat intimé à cet égard n’est donc pas
critiquable.
4.
La commune recourante invoque en outre les
impératifs et risques financiers qui justifieraient le retrait de l’effet
suspensif. Elle précise que la subvention cantonale résulte du budget 2012 voté
au mois de décembre 2011 par le Grand conseil et que rien ne garantissait le
report de la subvention pour le budget 2013. La situation serait encore plus
complexe en ce qui concerne la subvention fédérale. Le problème résulterait du
fait qu’un fond total de l’ordre de 4'400'000 francs a été voté par le
Parlement fédéral dans le cadre de l’application de la loi fédérale sur les
aides financières à l’accueil extra familial pour enfants; ce programme, d’une
durée totale de 12 ans, initié en février 2003, prendra définitivement fin en
janvier 2015. Ainsi, compte tenu du nombre de projets déposés et des besoins
supplémentaires nécéssités par l’accueil extra familial, quelques 2'400’000
francs auraient déjà été dépensés, de sorte qu’il resterait seulement 2'000’000
francs environ pour les années 2012 à 2014 pour financer les quelques 4’000
places d’accueil encore nécessaires annuellement. En outre, dans la logique de
l’aide fédérale, la date du début de la construction ferait foi ; ainsi un
retard supplémentaire du projet pourrait amener la commune à craindre un
épuisement du fond qui rendrait toute aide fédérale impossible et non
renouvelable, ce qui représenterait une perte d’environ un demi million de
francs. La commune estime qu’on ne saurait suivre le juge instructeur dans la
procédure au fond lorsqu’il considère que rien ne démontrerait que les
subventions cantonales et fédérales ne pourraient être versées en 2013, et la
preuve d’un fait négatif serait impossible à rapporter.
En l’espèce, le
tribunal doit considérer à l’instar du juge intimé que le dossier de la cause
ne comporte aucune indication des organes compétents au niveau cantonal et
fédéral précisant que le report de subvention pour l’année 2013 n’était pas
possible. Sans doute, un retard dans l’élaboration du projet et dans
l’ouverture du chantier entraînerait des démarches administratives auprès des
organes de subventions pour obtenir les reports de ces subventions, mais rien
indique qu’un report de crédit alloué dans le budget 2012, voté par le Grand
Conseil, serait légalement impossible et la commune recourante n’a pas produit
les documents émanant de l’Office fédéral des assurances selon lesquels le
subventionnement envisagé n’était plus assuré en cas de retard du projet. Le
tribunal ne saurait donc reprocher au juge intimé d’avoir considéré qu’il
n’était pas établi que les subventions cantonales et fédérales ne pourraient
être versées en 2013.
La commune
recourante invoque aussi les impératifs liés à l’entrée en vigueur de la
nouvelle législation scolaire ainsi que les intérêts publics supérieurs devant
impérativement être respectés pour l’accueil des élèves de la région d’Aigle à
la rentrée scolaire du mois d’août 2013 qui imposeraient la levée de l’effet
suspensif. Toutefois, il ressort des dispositions administratives annexées à
l’appel d’offre, que le planning devait garantir la remise des ouvrages avec le
permis d’habiter en main pour le 31 mars 2014 au plus tard. Ainsi, l’échéance
de la rentrée scolaire n’est en l’état pas assurée ni prévue par le pouvoir
adjudicateur. Enfin, l’instructin du recours au fond permettra de statuer à
bref délais dès lors qu’une audience a d’ores et déjà été apointée au 11
octobre 2012.
5.
Compte tenu de l’ensemble de ces circonstances,
le tribunal arrive à la conclusion, dans le cadre d’un contrôle limité en
légalité, que le juge intimé est resté dans les limites d’une pesée
consciencieuse des intérêts à prendre en considération en refusant la demande
de levée de l’effet suspensif présentée par la commune d’Aigle. La décision
attaquée doit donc être maintenue, les frais de justice et dépens étant mis à
la charge de la partie dont les conclusions ont été écartées (art. 49 al. 1 et
55 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 28 octobre 2008
[LPA-VD ; RSV173.36]).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours incident est rejeté.
II.
La décision sur effet suspensif rendue le 26
juillet 2012 par le magistrat instruisant la cause au fond MPU.2012.0021 est
maintenue.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de la Commune d’Aigle.
IV.
La Commune d’Aigle est débitrice des recourants,
solidairement entre eux, d’une indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 8 octobre 2012
Le
président:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire
l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au
Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions
des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour
autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.