vd_omni · RE.2020.0004 · 2020-06-16 · fr

A.________, B.________/la juge instructrice (MPB) du recours au fond, Département de la santé et de l'action sociale | Recours d'un médecin, titulaire d'un titre postgrade en médecine esthétique obtenu à l'étranger et non reconnu en Suisse, et de son employeur contre la décision incidente de la Juge instructrice dans un recours sur le fond, confirmant le retrait de l'effet suspensif et refusant l'octroi de mesures provisionnelles, l'empêchant, suite à un refus de délivrer une autorisation de pratiquer, d'exercer sa profession à titre dépendant pendant la durée de la procédure. Dans la mesure où la décision principale attaquée était une décision négative refusant l'octroi d'une autorisation sollicitée, la restitution de l'effet suspensif est sans effet. Vu l'intérêt public en cause, il n'y a pas lieu de déroger au principe selon lequel des mesures provisionnelles ne sauraient anticiper sur le jugement définitif et de reconnaître dans la présente cause des circonstances exceptionnelles justifiant l'octroi de mesures provisionnelles. Rejet du recours incident.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.06.2020 RE.2020.0004

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
16 juin 2020
Composition
M. Stéphane Parrone,
président
;
M. Guillaume Vianin et M. Serge
Segura, juges.
Recourants
1.
A.________,
à ********,
2.
B.________,
à ********,
tous deux
représentés
par Me Charles JOYE, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
la Juge instructrice (MPB) du
recours au fond,
par porteur,
Autorité concernée
Département de la santé et de
l'action sociale,
à Lausanne
Objet
effet suspensif
/ mesures provisionnelles
Recours A.________ et B.________ c/ décision de la juge
instructrice (MPB) du 30 avril 2020 rejetant les requêtes tendant à la
restitution de l'effet suspensif et à l'octroi de mesures provisionnelles
dans la cause GE.2020.0036
Vu les faits suivants:
A.
Le Dr B.________, né le ******** 1981, a obtenu son diplôme de médecin
en Italie. Son diplôme a été reconnu comme étant équivalent à un titre suisse
par la Commission des professions médicales (MEBEKO) le 31 juillet 2013. Le Dr B.________
est également titulaire d'un titre postgrade privé en médecine esthétique
obtenu en Italie. Ce titre n'est pas reconnu par la MEBEKO.
B.
Une première demande d'autorisation de pratiquer à titre dépendant en
faveur du Dr B.________, qui devait œuvrer sous la supervision du Dr C.________
dès le 1
er
février 2014, a été déposée auprès de l'Office du Médecin
cantonal (ci-après: OMC) par la société D.________ en date du 16 janvier 2014.
En date du 6 février 2014, le Pôle Autorisations de l'OMC
s'adressait au Dr C.________ notamment en ces termes:
"[...] Après
examen de son dossier, nous constatons que le Dr B.________ n'est pas titulaire
d'une reconnaissance fédérale de son titre postgrade délivrée par la MEBEKO à
Berne. En l'état, nous ne pouvons donc pas prendre en compte votre demande, ce
document étant obligatoire pour pouvoir obtenir une autorisation de pratiquer
en qualité de médecin à titre dépendant ou indépendant.
De plus, nous vous
informons que le canton de Vaud, à l'instar du canton de Genève notamment, a
décidé de réintroduire la limitation de pratiquer à charge de
l'assurance-obligatoire des soins (art. 55a LAMal).
[...] A partir [du 1
er
juillet 2013], et jusqu'au 30 juin 2016, les médecins, toutes disciplines
confondues, sont soumis à la preuve du besoin. Toutefois, si le médecin peut
apporter la preuve qu'il a exercé pendant au moins trois ans dans un
établissement suisse de formation reconnu, il n'est pas soumis à la clause du
besoin.
Nous vous invitons
donc à ce que, dans les 10 jours ouvrables, vous nous :
·
informiez si le Dr B.________ entend faire
reconnaître son titre postgrade et si vous souhaitez obtenir une dérogation à
la clause du besoin, auquel cas son dossier et votre projet circonstancié
seraient soumis à la commission ad hoc;
·
informiez si vous renoncez à l'obtention de cette
autorisation auquel cas son dossier vous sera retourné. [...]"
Par courrier du 24 février 2014, la société D.________
a répondu à l'OMC notamment ce qui suit :
"[...] Nous
faisons suite à votre courrier du 6 ainsi qu'à notre conversation téléphonique
du 20 février 2014.
A titre liminaire,
il convient de préciser que la demande mentionnée sous rubrique concerne une
nouvelle activité qui sera déployée sous l'identité juridique E.________ dont
le responsable d'exploitation est le Dr C.________. Cette société va exploiter
d'ici au mois de mai 2014 une arcade sise ******** à ******** au sein de
laquelle seront réalisés des actes de médecine esthétique. En outre, cet
établissement prodiguera des soins et fera la vente de produits cosmétiques.
Aucun autre traitement, en particulier ceux à charge de l'assurance obligatoire
des soins, ne seront réalisés dans ce lieu. [...]
Considérant ce qui
précède, nous estimons que la clause du besoin ne s'applique pas au Dr B.________,
aucune prestation à charge de l'assurance obligatoire n'étant réalisée.
Au sujet de la
situation particulière du Dr B.________, considérant que ce dernier
interviendra en qualité de médecin dépendant sous la supervision directe du Dr C.________,
nous retirons la demande d'autorisation qui a fait l'objet de votre courrier du
6 février 2014. [...]",
En date du 13 mars 2014, le Pôle Autorisations de
l'OMC, s'adressant à la société D.________, a "
pris bonne note de
l'ouverture d'un nouveau cabinet médical de groupe de médecine esthétique, sis ********
à ********
" et qu'"
y travailleront les médecins suivants : 1.
Dr C.________, médecin responsable; 2. Dr F.________, médecin indépendant;
3. Dr B.________, médecin dépendant
", étant précisé qu'"
au
vu [des] explications et étant donné que le Dr B.________ pratiquera à titre
dépendant et sous la supervision directe du Dr C.________ "
, la
demande du 6 février 2014 le concernant était classée sans suite "
les
médecins dans son cas n'étant pas soumis à autorisation
".
C.
Le 19 juillet 2016, le Dr B.________ a écrit un courriel à l'OMC afin
d'expliquer son parcours et solliciter une autorisation de pratiquer. Il
affirmait gérer la clinique K.________ Dr C.________, un cabinet de médecine
esthétique situé à Lausanne, depuis le mois de mai 2014.
Par courrier du 10 août 2016, le Médecin cantonal
s'est étonné de ce que le Dr B.________ semblait pratiquer seul et porter la
responsabilité du cabinet de médecine esthétique de Lausanne du Dr C.________,
contrairement à ce qui avait été annoncé en février 2014, l'attention du Dr B.________
étant attirée sur le fait qu'il ne disposait ni d'une autorisation de
pratiquer, ni d'un titre postgrade, ce qui constituait une infraction à la loi
sur la santé publique (LSP; BLV 800.01) au sens de l'art. 186 al. 1 de
celle-ci, le Dr B.________ étant dès lors convoqué par le Médecin cantonal pour
un entretien appointé au 17 août 2016.
Lors de cette rencontre, le Dr C.________ et G.________
ont affirmé que le Dr B.________ avait toujours exercé sous la supervision des
Drs H.________ et I.________ et qu'il n'avait jamais eu la responsabilité dudit
cabinet. A cette occasion, le Médecin cantonal leur a rappelé la notion de
supervision directe. Le Dr B.________ étant en vacances lors de la rencontre du
17 août 2016, une deuxième rencontre a eu lieu le 12 septembre 2016 entre le Dr
B.________ et le Médecin cantonal. Le Dr B.________ a alors affirmé avoir
démissionné de D.________ au 31 août 2016 et avoir obtenu un poste de
médecin-assistant au sein ******** à ******** en vue d'obtenir un titre
postgrade de médecin praticien.
D.
Par courrier électronique du 27 septembre 2016, le Dr J.________,
directeur médical d'A.________, a informé l'OMC de ce que le Dr B.________
serait engagé par l'entreprise A.________ à partir du 1
er
octobre
suivant pour dispenser, sur délégation et sous la responsabilité médicale du Dr
J.________, certains actes médicaux esthétiques.
Le 6 octobre 2016, l'OMC a indiqué au Dr J.________
que le Dr B.________ ne pouvait exercer que sous la supervision directe d'un
médecin autorisé, le superviseur devant se trouver dans le même cabinet.
E.
Le 21 janvier 2019, l'OMC a écrit au Dr B.________ afin de lui demander
des renseignements sur sa situation professionnelle et l'état de ses démarches
pour l'obtention d'un titre postgrade en Suisse.
Le 23 janvier 2019, le Dr B.________ a informé l'OMC
qu'il avait dû cesser sa formation à Neuchâtel en raison de problèmes
d'organisation au sein du centre médical et qu'il n'était pas parvenu à trouver
une nouvelle formation dans les cantons francophones. Il indiquait que son
activité à la clinique A.________ lui avait permis de pouvoir assurer sa
subsistance et celle de sa famille. D'autre part, il informait qu'il était
devenu membre de la société Suisse de médecine esthétique, conseiller auprès du
laboratoire K.________ pour le développement de produits injectables et même
formateur d'autres médecins (dermatologues, chirurgiens esthétiques, médecins
esthétiques...) pour le compte de la société K.________. Au regard de
l'expérience accumulée ces années, il souhaitait encore savoir s'il était
envisageable que l'OMC lui permette de "travailler de manière plus
autonome en attendant qu'une formation ad hoc soit disponible en Suisse".
Le 15 avril 2019, le Médecin cantonal a envoyé le
courrier suivant au Dr B.________:
"[...]
Selon l'article 36 alinéas 1 et 2 de la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les
professions médicales universitaires (LPMéd; RS 811.11), pour pratiquer la
médecine en Suisse sous sa propre responsabilité professionnelle, il faut avoir
obtenu un diplôme de médecin et un titre postgrade reconnu en Suisse.
Les titres
postgrades sont listés à l'annexe 1 de l'ordonnance du 27 juin 2007 concernant
les diplômes, la formation universitaire, la formation postgrade et l'exercice
des professions médicales universitaires (OPMéd; RS 811.112.0). Y figure
notamment le titre postgrade de chirurgie plastique, reconstructive et
esthétique. La Commission des professions médicales (MEBEKO) est chargée de la
reconnaissance des diplômes étrangers.
Votre titre
postgrade d'expert en médecine esthétique obtenu en Italie n'est pas reconnu
par la MEBEKO comme étant équivalent à un titre postgrade suisse. Le canton de
Vaud n'a pas de marge de manoeuvre à ce sujet. Il est tenu d'appliquer le droit
fédéral.
Par conséquent,
le Département de la santé et de l'action sociale (DSAS) n'est pas en mesure de
vous délivrer l'autorisation de pratiquer sous votre propre responsabilité
professionnelle. Si vous souhaitez pratiquer dans le canton, vous ne pouvez le
faire que sous la responsabilité et la surveillance directe d'un médecin
titulaire d'une autorisation de pratiquer sous sa propre responsabilité
professionnelle (statut de médecin-assistant).
Comme déjà
indiqué lors de notre rencontre du 13 août 2016, le statut de médecin-assistant
a pour but d'assurer la formation du médecin assistant en vue de l'obtention
d'un titre admis par le droit fédéral et ne peut que revêtir un caractère
temporaire. Vous devez donc être inscrit à une formation pour pouvoir pratiquer
dans le canton de Vaud en tant que médecin-assistant.
Par ailleurs,
depuis le 1
er
janvier 2018, seuls les établissements ou cabinets
reconnus par l'Institut suisse pour la formation médicale postgraduée et
continue (ISFM) sont habilités à superviser des assistants (introduction de
l'article 93 alinéa 1bis de la loi sur la santé publique du 29 mai 1985 [LSP;
BLV 800.01]).
Actuellement,
il semble que vous n'êtes pas inscrit à une formation postgrade et que vous
pratiquiez en tant que médecin-assistant dans un établissement qui n'est pas
reconnu par l'ISFM comme pouvant superviser des assistants. Votre situation est
donc contraire aux exigences du droit fédéral et du droit cantonal.
Vu ce qui
précède, nous vous demandons donc de nous transmettre une preuve de votre
inscription à une formation postgrade
d'ici au 30 juin 2019
et de faire
le nécessaire pour obtenir un titre postgrade reconnu en Suisse dans les
meilleurs délais. Nous vous conseillons de prendre contact avec l'ISFM afin de
connaître les exigences mises en place. Veuillez également prendre les
dispositions nécessaires pour cesser votre activité au sein de la clinique A.________
dans les plus brefs délais.
Si la situation
actuelle devait perdurer, le chef du DSAS serait dans l'obligation de prononcer
une sanction administrative à votre encontre. [...]",
En date du 29 avril 2019, le contrat de travail
liant le Dr B.________ à A.________ a été résilié par cette dernière avec effet
au 30 juin 2019.
Le 9 mai 2019, le conseil du Dr B.________ et du
cabinet médical A.________ a informé l'OMC que le Dr B.________ entendait
continuer l'exercice de certains actes techniques qui ne nécessitaient pas
d'autorisation, selon eux, en particulier l'injection d'acide hyaluronique, les
traitements lasers de forte puissance, les lampes flash de forte puissance et
sous la délégation du Dr J.________, les injections de toxine botulique.
F.
Par courrier du 17 mai 2019 adressé au précédent conseil des
recourants, le Médecin cantonal a répété qu'aucune autorisation de pratiquer
sous sa propre responsabilité professionnelle ne pouvait être accordée au Dr B.________
et a invité celui-ci à prendre contact avec l'Institut suisse pour la formation
médicale postgraduée et continue (ISFM) dans le but de suivre une formation et
obtenir un titre postgrade en Suisse après examen de la possibilité de valider
certains modules acquis en Italie ou par la pratique.
Par courrier du 18 juin 2019, à la
suite d'un entretien le 23 mai 2019 entre les recourants, leur conseil, le
Médecin cantonal et deux juristes de son office, le Médecin cantonal a précisé
que le Dr B.________ n'était pas autorisé à pratiquer la médecine sous sa
propre responsabilité, que ce soit à titre dépendant ou indépendant, mais qu'il
n'était pas non plus autorisé à pratiquer en tant que médecin-assistant dès
lors qu'il n'était pas inscrit à une formation postgrade, les derniers
paragraphes de ce courrier comprenant en outre les éventuelles solutions
suivantes:
"[...] Pour
pratiquer la médecine en Suisse, le Dr B.________ doit y effectuer une
formation postgrade. Comme déjà mentionné, il peut s'adresser à l'ISFM pour
faire reconnaître des modules de sa formation antérieure. Le Dr B.________
pourrait éventuellement tenter de faire reconnaître son titre postgrade privé
italien dans un pays européen ayant inscrit la formation postgrade en médecine
esthétique dans son programme de formation et dans l'annexe 5 de la directive
2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à
la reconnaissance des qualifications professionnelles.
En attendant de
remplir les conditions pour pouvoir obtenir une autorisation de pratiquer dans
le canton de Vaud, le Dr B.________ pourrait être engagé avec un autre statut
que celui de médecin (p. ex.: esthéticien). L'OMC [Office du médecin cantonal]
n'étant pas compétent pour se prononcer à ce sujet, le Dr B.________ doit
contacter les associations faîtières des professions visées. Il devra dans tous
les cas respecter les conditions de l'ordonnance du 17 octobre 2001 sur les
dispositifs médicaux (ODim), notamment son annexe 6, à propos de l'injection de
dispositifs médicaux destinés à rester plus de trente jours dans le corps,
ainsi que les conditions de la nouvelle ordonnance du 27 février 2019 relative
à la loi fédérale sur la protection contre les dangers liés au rayonnement non
ionisant et au son (O-LRNIS) en ce qui concerne l'utilisation d'appareils qui
génèrent du rayonnement non ionisant ou des ondes sonores. Si le Dr B.________
et son employeur choisissent cette option, veuillez nous informer du nom du
médecin sous la responsabilité duquel le Dr B.________ exercera. [...]",
Le 26 juin 2019, C.________ a annoncé à l'OMC
l'engagement du Dr B.________ en tant que "professionnel de la santé"
exerçant sous la responsabilité du Dr J.________.
Par courrier du 2 juillet 2019, l'OMC a indiqué que
les professionnels de la santé sont listés dans le règlement du 26 janvier 2011
sur l'exercice des professions de la santé (REPS ; BLV 811.01.1) et qu'ils
doivent être au bénéfice d'un titre admis en Suisse. Dès lors, l'OMC requérait
qu'on lui indique précisément la profession de la santé envisagée et si le Dr B.________
était titulaire du diplôme correspondant, sachant qu'il ne pouvait pas
pratiquer en tant que médecin. L'OMC mentionnait que si ces documents n'étaient
pas fournis, l'intéressé ne pouvait pas pratiquer en tant que professionnel de
la santé. L'autorité évoquait encore qu'il pourrait en revanche travailler en
tant qu'esthéticien puisque cette profession n'est pas considérée comme une
profession de la santé. Elle l'invitait, cas échéant, à prendre contact avec la
société faîtière concernée, voire avec l'Office fédéral de la santé publique (OFSP)
afin de s'assurer qu'il pouvait être considéré comme esthéticien titulaire
d'une formation conforme.
G.
Le 10 juillet 2019, C.________ et L.________, administrateur du cabinet
médical A.________, ont affirmé que le Dr B.________ devait pouvoir exercer
comme médecin et que les juristes de la Fédération des médecins Suisses (FMH) avaient
confirmé que rien ne s'y opposait. Ils ont demandé à I'OMC d'accorder une
autorisation de pratiquer à titre dépendant au sens de l'article 75a LSP.
Par courrier du 23 août 2019, l'OMC a répondu que
les conditions d'application de l'article 75a LSP n'étaient pas remplies en
l'état. Il a demandé une copie des documents relatifs à la position de la FMH.
Par courrier du 6 septembre 2019, A.________ a pris
note du refus du Médecin cantonal d'accorder au Dr B.________ une autorisation
de pratiquer en vertu de l'art. 75a LSP, soit sous sa propre responsabilité
professionnelle, et lui a demandé d'accorder une autorisation de pratiquer sous
la supervision directe du Dr J.________ en vertu de l'art. 76 LSP, sollicitant
au surplus une décision formelle, munie des voies de droit.
H.
Par décision du 31 janvier 2020, la Cheffe du Département de la santé et
de l'action sociale (ci-après: DSAS) a rejeté la demande d'autorisation de
pratiquer du cabinet médical A.________ en faveur du Dr B.________ (I), retiré
l'effet suspensif à un éventuel recours (II) et rendu sa décision sans frais
(III).
Par acte de leur mandataire du 5 mars 2020, A.________
et B.________ (ci-après: les recourants) ont interjeté un recours auprès de la
Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal dont les
conclusions sont les suivantes:
"
A titre superprovisionnel
et provisionnel
I.     Restituer l'effet suspensif au recours.
Principalement
II.    Jusqu'à droit connu au fond, autoriser le recourant Dr B.________
à exercer en qualité de médecin dépendant, sous la surveillance directe d'un
médecin titulaire d'une autorisation de pratiquer sous sa propre responsabilité
professionnelle, le cas échéant et, autant que de besoin, au sein du cabinet
médical de la recourante A.________.
Subsidiairement
III.   Jusqu'à droit connu au fond, autoriser le recourant à utiliser,
sous la surveillance directe d'un médecin titulaire d'une autorisation de
pratiquer sous sa propre responsabilité professionnelle, des produits soumis à
ordonnance au sens de l'article 52 OMéd (RS 812.212.21) et des dispositifs de
longue durée au sens des articles 18 et annexe 6 ODim (RS 812.213), à tout le
moins l'autoriser à utiliser de la toxine botulique et de l'acide hyaluronique,
le cas échéant et, autant que de besoin, au sein du cabinet médical de la
recourante.
Au fond
Principalement
IV.-  Constater que le recourant a la faculté d'exercer en qualité de
médecin dépendant sous la surveillance directe d'un médecin titulaire d'une
autorisation de pratiquer sous sa propre responsabilité professionnelle, sans
qu'une autorisation formelle soit délivrée par le canton à cet effet,
respectivement sans qu'une telle autorisation puisse lui être refusée eu égard
au droit fédéral applicable, le cas échéant et, autant que de besoin, au sein
du cabinet médical de la recourante.
V.-   Constater que la faculté d'exercer du recourant selon le chiffre
IV.- ci-dessus comprend l'utilisation, sous responsabilité propre ou sous
surveillance directe, des produits soumis à ordonnance au sens de l'article 52
OMéd (RS 812.212.21) et des dispositifs de longue durée au sens des articles 18
et annexe 6 ODim (RS 812.213), à tout
[sic]
l'utilisation de toxine botulique et d'acide hyaluronique.
Subsidiairement
VI.-  Donner ordre au Département de la santé et de l'action sociale
du canton de Vaud (DSAS), respectivement à l'autorité compétente à cet effet,
de délivrer au recourant une autorisation de pratique à titre dépendant au sens
de l'article 6 alinéa 1 LSP, sous la surveillance directe d'un médecin
titulaire d'une autorisation de pratiquer sous sa propre responsabilité
professionnelle, le cas échéant et, autant que de besoin, au sein du cabinet
médical de la recourante.
Plus subsidiairement
VII.- Donner ordre au Département de la santé et de l'action sociale
du canton de Vaud (DSAS), respectivement à l'autorité compétente à cet effet,
de délivrer au recourant une autorisation d'utiliser sous responsabilité
propre, subsidiairement sous la surveillance directe d'un médecin titulaire
d'une autorisation de pratiquer sous sa propre responsabilité professionnelle,
des produits soumis à ordonnance au sens de l'article 52 OMéd (RS 812.212.21)
et des dispositifs de longue durée au sens des articles 18 et annexe 6 ODim (RS
812.213), à tout le moins délivrer de telles autorisations pour l'utilisation
de toxine botulique et d'acide hyaluronique, le cas échéant et, autant que de
besoin, au sein du cabinet médical de la recourante.
Encore plus subsidiairement
VIII. Annuler la décision dont est recours et renvoyer la cause à
l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants."
I.
Par ordonnance du 10 mars 2020, la juge instructrice du recours au fond
(GE.2020.0036) a, notamment, restitué au recours l'effet suspensif à titre
préprovisionnel et imparti au DSAS un délai pour déposer des déterminations sur
les conclusions prises à titre provisionnel par les recourants.
Le DSAS, représenté par la Direction générale de la
santé (DGS), s'est déterminé le 20 mars 2020 et conclut au rejet des
conclusions provisionnelles, en relevant notamment que "
le contrat de
travail liant le Dr B.________ à A.________ a été résilié au 30 juin 2019, les
recourants n'[ayant] pas d'intérêt actuel digne de protection qui justifie la
restitution de l'effet suspensif
" et en soulignant qu'"
en ce
qui concerne les autres mesures provisionnelles, à savoir autoriser le Dr B.________
à exercer en qualité de médecin dépendant, subsidiairement à utiliser des
produits soumis à ordonnance au sens de l'art. 52 OMéd (RS 818.212.21) et des
dispositifs de longue durée au sens des articles 18 et annexe 6 ODim (RS
812.213), en particulier la toxine botulique et l'acide hyaluronique, sous la
surveillance directe d'un médecin titulaire d'une autorisation de pratiquer
sous propre responsabilité professionnelle, elles seraient équivalentes à une
exécution anticipée provisoire de ce que les recourants demandent au fond"
et "ne devraient être accordées que si l'issue de la procédure quant au
fond apparaît relativement claire, ce qui n'est manifestement pas le cas dans
la présente affaire
".
Les recourants se sont encore déterminés le 20 avril
2020.
J.
Par décision sur effet suspensif et mesures provisionnelles du 30 avril
2020, la juge instructrice du recours au fond a rejeté les requêtes tendant à
la restitution de l'effet suspensif et à l'octroi de mesures provisionnelles.
Par acte de leur mandataire du 11 mai 2020, les
recourants ont déféré la décision incidente de la juge instructrice à la
section des recours de la CDAP en prenant les conclusions suivantes:
"
Préalablement
I.          Accorder l'effet suspensif au présent recours
incident.
Principalement
II.           Restituer l'effet suspensif au recours au fond.
Subsidiairement
III.          Annuler
la décision incidente dont est recours et renvoyer la cause au magistrat
instructeur pour nouvelle décision dans le sens des considérants."
Par avis du 12 mai 2020, le juge instructeur de la
cause incidente a refusé de restituer au recours incident l'effet suspensif.
Par écriture du 19 mai 2020, la juge instructrice du
recours au fond a renoncé à déposer des observations.
La DGS ne s'est pas déterminée sur le recours
incident dans le délai qui lui a été imparti au 4 juin 2020.
K.
La section des recours a statué par voie de circulation. Dans la mesure
utile, les arguments des parties seront repris par la suite.
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 94 al. 2, 2
e
phrase, de la loi vaudoise du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), les
décisions sur mesures provisionnelles du juge instructeur de la CDAP ainsi que
celles relatives à l'effet suspensif peuvent faire l'objet d'un recours au
tribunal dans les dix jours dès leur notification. Ce recours relève de la
troisième Cour de droit administratif et public, statuant à trois juges (art.
30 al. 1 et 33 al. 1 litt. a du règlement organique du Tribunal cantonal du 13
novembre 2007 [ROTC; BLV 173.31.1]).
En l'espèce, le recours a été formé en temps utile
et il est recevable à la forme (art. 79 LPA-VD).
2.
a) Aux termes de l'art. 80 LPA-VD, applicable par analogie par renvoi de
l'art. 99 LPA-VD, le recours a en principe effet suspensif (al. 1), l'autorité
administrative peut, d'office ou sur requête, lever l'effet suspensif si un
intérêt public prépondérant le commande (al. 2). A teneur de l'art. 86 LPA-VD,
l'autorité peut prendre, d'office ou sur requête, les mesures provisionnelles
nécessaires à la conservation d'un état de fait ou de droit, ou à la sauvegarde
d'intérêts menacés.
Les mesures provisionnelles diffèrent de l’effet
suspensif en ce sens que ce dernier ne peut être octroyé que pour préserver un
état de fait lorsqu’une décision positive a été rendue. Une décision sur effet
suspensif ne peut avoir pour objet qu’une décision positive, qui confère un
droit, impose une obligation ou constate l’existence de l’un ou l’autre. Elle
empêche le bénéficiaire de la décision d’en tirer momentanément avantage. En
revanche, il est exclu d’attribuer un effet suspensif à une décision négative,
qui écarte une demande, car la suspension des effets de cette décision, faute
d’impliquer l’admission de la demande repoussée, ne rimerait à rien. L'effet
suspensif est désormais la règle posée par la LPA-VD, alors que l'octroi de
mesures provisionnelles reste limité à des cas particuliers, en présence de
motifs impérieux imposant d'anticiper sur le jugement au fond.
Selon la jurisprudence, les mesures provisionnelles
ne doivent en principe pas tendre à créer une situation de fait ou de droit
nouvelle, ni anticiper sur le jugement définitif, une exception à ce principe
ne pouvant être admise que lorsque la protection du droit ne peut pas être
réalisée autrement (arrêts RE.2016.0003 du 14 juin 2016 consid. 2a;
RE.2015.0012 du 15 décembre 2015; RE.2013.0010 du 9 janvier 2014 consid. 2a et
les références citées). Les mesures provisionnelles ne doivent être ordonnées
que lorsque leur absence rendrait illusoire le bénéfice de l’admission du
recours ou placerait manifestement le recourant dans une situation
excessivement rigoureuse sans qu’un intérêt public exige d’attendre la décision
au fond (
cf.
arrêt RE.2012.0005 du 13 août 2012 consid. 1a et l'arrêt
cité; Pierre Moor / Etienne Poltier, Droit administratif, Volume II: Les actes
administratifs et leur contrôle, 3e éd., Berne 2011, p. 307). Elles doivent
résulter d'une pesée des intérêts en présence, en tenant compte de l'ensemble
des circonstances, notamment des prévisions sur le sort du procès au fond. Le
juge instructeur ne doit toutefois pas préjuger de l'issue du recours lorsque
celle-ci dépend de l'appréciation de la cour qui sera amenée à statuer sur le
fond. C'est dans ce cadre qu'il convient de déterminer si le refus des mesures
provisionnelles est de nature à compromettre les droits de la partie qui les
requiert et lui causer un préjudice irréparable (arrêts RE.2016.0003 du 14 juin
2016 consid. 2a; RE.2015.0012, RE.2013.0010 du 9 janvier 2014 consid. 2a et les
références citées).
b) Selon la jurisprudence, la Cour qui statue sur le
recours incident ne peut substituer sa propre appréciation à celle du magistrat
instructeur; elle doit seulement vérifier si ce dernier – dans la pesée des
intérêts qu'il a effectuée en statuant sur l'effet suspensif ou les mesures
provisionnelles – a omis de tenir compte d'intérêts importants ou s'il n'en a
pas tenu compte de manière suffisante ou encore s'il les a appréciés de façon
erronée (
cf.
arrêts RE.2013.0004 du 13 mai 2013; RE.2012.0005 du 13 août
2012; RE.2012.0015 du 13 décembre 2012; RE.2011.0017 du 22 février 2012;
RE.2010.0007 du 31 décembre 2010).
3.
Il convient en préambule de rappeler brièvement le
cadre législatif entourant la délivrance
des
autorisations de pratiquer des médecins
a) L'autorisation de pratiquer des
médecins est réglementée par la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les
professions médicales universitaires (loi sur les professions médicales; LPMéd;
RS 811.11) et, dans le canton de Vaud, par la loi du 29 mai 1985 sur la santé
publique (LSP; BLV 800.01). L’autorisation de pratiquer une profession médicale
est une autorisation de police sanitaire visant un objectif de santé publique;
elle a pour but, d'une part, de protéger le public de personnes inaptes ou
violant leurs obligations professionnelles et, d'autre part, de garantir d'une
manière générale le maintien de la confiance que la société accorde aux
médecins (
cf.
ATF 100 Ia 169 et les références citées; Mario
Marti/Philippe Straub, Arzt und Berufsrecht, in: Moritz W. Kuhn/Tomas Poledna
[éd.], Arztrecht in der Praxis, 2007, pp. 233 ss, spéc. ch. 1a p. 238). La
délivrance de l'autorisation de pratiquer par l'autorité cantonale a ainsi pour
effet d'attester que le professionnel de la santé dispose des qualifications
requises pour prendre en charge les patients et que ces qualifications ont été
dûment vérifiées par l'autorité. La soumission à autorisation implique dans
chaque canton la surveillance des professionnels de la santé autorisés à
exercer sur son territoire.
Dans le canton de Vaud, la compétence
pour délivrer cette autorisation précitée appartient au département cantonal (
cf.
art. 75 LSP).
b) Aux termes de son art. 1 al. 3 let.
e, la LPMéd "établit les règles régissant l'exercice des professions
médicales universitaires". Cette disposition prévoyait dans sa version
initiale qu'elle se limitait aux professions médicales universitaires exercées
"à titre indépendant" (RO 2007 4031). Elle a connu une modification
le
20 mars 2015, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2018 (RO 2017 2703), la formule "à titre indépendant" ayant
été remplacée par l'expression "à titre d’activité économique privée sous
propre responsabilité professionnelle". La nouvelle notion "sous
propre responsabilité professionnelle" est plus large qu’
"à
titre indépendant" et permet de soumettre au régime de l’autorisation, par
exemple, le médecin salarié d'un cabinet constitué en société anonyme, à
condition qu’il ne se trouve pas dans un rapport de subordination avec un
collègue (
cf
. Message du Conseil fédéral du 3 juillet 2013 concernant la
modification de la loi sur les professions médicales, FF 2013 5583, ch. 1.2.2
pp. 5587 s. et ch. 2 p. 5591). Il s'agit des médecins qui ne pratiquent
pas sous la responsabilité et la surveillance d'un professionnel autorisé et
assument dès lors la responsabilité professionnelle de leurs actes. L'art. 1
al. 3 let. e LPMéd a fait l'objet d'une deuxième modification le 30 septembre
2016 (par la nouvelle loi du 30 septembre 2016 sur les professions de la santé,
LPSAn; RS 811.21), entrée en vigueur le 1
er
février 2020 (RO 2020
57): la locution "à titre d'activité économique privée" a été biffée.
Ainsi, les personnes qui ne pratiquent actuellement pas la médecine à titre
d'activité économique privée mais sous leur propre responsabilité
professionnelle dans une institution de droit public, notamment les
médecins-chefs dans les hôpitaux publics, sont désormais soumises à
l'obligation de posséder une autorisation et devront en particulier remplir les
devoirs professionnels au sens de la LPMéd (
cf
. Message du Conseil
fédéral du 18 novembre 2015 concernant la loi fédérale sur les professions de
la santé, FF 2015 7925, p. 7973).
Selon l'art. 34 LPMéd, l'exercice
d'une profession médicale universitaire sous propre responsabilité
professionnelle requiert ainsi une autorisation du canton sur le territoire
duquel la profession médicale est exercée.
c)
Sur le plan
cantonal, les autorisations de pratiquer sont régies par les art. 75 et 76 LSP dont
la teneur est notamment la suivante:
"
Art. 75  Autorisation de pratiquer à
titre indépendant
1
L'exercice d'une profession de la santé à titre indépendant est soumis
à autorisation du département qui fixe la procédure.
2
Le département examine les demandes d'autorisation de pratiquer la
profession de médecin à titre indépendant en étroite collaboration avec
l'association professionnelle cantonale qui se détermine en particulier sur le
parcours professionnel du requérant, notamment en lien avec le système de santé
fédéral et vaudois, ainsi que sur son projet professionnel. Selon le résultat
de cet examen, il peut assortir l'autorisation de pratiquer de recommandations.
3
L'autorisation de pratiquer est accordée au requérant à condition
qu'il:
a.  soit titulaire d'un titre admis en Suisse conformément à un accord
international, au droit fédéral ou à un accord intercantonal;
b.  ait l'exercice des droits civils;
c.  n'ait pas été condamné pour un crime ou un délit incompatible avec
l'exercice de la profession;
d.  se trouve dans un état physique et psychique qui lui permet
d'exercer sa profession;
e.  conclue une assurance responsabilité civile couvrant son activité.
3bis
L'autorisation peut être soumise à des conditions, notamment en
matière de connaissances linguistiques. Le département fixe ces exigences.
3ter
Le Conseil d'Etat peut prévoir des conditions particulières de
contrôle de l'aptitude à continuer à exercer pour les professionnels de la
santé désireux de poursuivre leur activité professionnelle au-delà de 70 ans.
4
Les articles 74 alinéa 2, 75a, 120, 122b, 122f, 135, 141 et 153a sont
réservés.
5
L'autorisation peut être refusée si le requérant a été frappé d'interdiction
de pratiquer pour manquement à ses devoirs professionnels.
6
Le requérant au bénéfice d'une autorisation de pratiquer la même
profession dans un autre canton bénéficie d'une procédure simplifiée selon les
conditions fixées par le département.
7
Les personnes mentionnées à l'alinéa précédent et les ressortissants
étrangers qui, en vertu de traités internationaux, ont le droit d'exercer à
titre indépendant, sans autorisation, une profession de la santé en Suisse
pendant 90 jours au plus par année civile, doivent s'annoncer auprès de
l'autorité compétente.
8
…
9
On entend par exercice à titre indépendant
une activité non salariée, rémunérée par des honoraires
.
[…]
Art. 76 Pratique
à titre dépendant
1
L'exercice de la profession de médecin et de médecin-dentiste à titre
dépendant est soumis à autorisation du département. Les règles et conditions
régissant la pratique à titre indépendant s'appliquent par analogie. Lorsque le
médecin est titulaire du seul diplôme fédéral ou d'un titre jugé équivalent, il
ne peut exercer que sous la surveillance directe d'un médecin autorisé à
pratiquer dans la même discipline.
2
Les médecins titulaires du seul diplôme fédéral ou d'un titre
équivalent sont dispensés de l'autorisation lorsqu'ils suivent une formation
postgrade au sens de l'article 25 de la loi sur les professions médicales. Ils
doivent pratiquer sous la surveillance directe d'un médecin au bénéfice d'une
autorisation de pratique dans la même discipline.
[…]
6
Les articles 86 et 93 sont réservés
".
Si les art. 75 et 76 LSP conservent
l'ancienne distinction entre la pratique indépendante et la pratique
dépendante, ils demeurent compatibles avec la nouvelle LPMéd en vigueur depuis
le 1
er
janvier 2018, dès lors qu'ils soumettent à autorisation les
médecins entendant exercer, sous propre responsabilité professionnelle, y
compris au titre de dépendant (salarié).
Ces deux dispositions subordonnent
l'octroi de l'autorisation de pratiquer à un certain nombre de conditions (art.
75 al. 3 et 76 al. 1 LSP) et prévoient en outre que cette autorisation peut
être refusée si le requérant a été frappé d'interdiction de pratiquer pour
manquement à ses devoirs professionnels (art. 75 al. 5 et 76 al. 1 LSP).
Si la LPMéd établit désormais les
règles régissant l'exercice des professions médicales universitaires sous
propre responsabilité (
cf
. art. 1 al. 3 let. e LPMéd), les cantons
disposent néanmoins d'une compétence résiduelle en matière d'exercice des
professions médicales universitaires sous supervision. Les cantons ne peuvent
prévoir aucune réglementation dérogeant aux dispositions édictées par la
Confédération s'agissant de l'exercice sous responsabilité professionnelle
propre. Ils sont par contre libres de légiférer sur d'autres professions,
voire, s'ils jugent cela utile et proportionné, sur l'exercice sous le contrôle
d'un pair (
cf
. Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur
les professions de la santé, p. 7957).
4.
a) Dans le cas d'espèce, la juge instructrice intimée a considéré que
dans la mesure où la décision principale attaquée était une décision négative
refusant l'octroi d'une autorisation sollicitée, la restitution de l'effet
suspensif serait sans effet.
De leur côté, les recourants considèrent que la
décision principale du 31 janvier 2020 constitue matériellement pour le
recourant un non-renouvellement et/ou un retrait de son autorisation de
pratiquer la médecine esthétique qui lui était reconnue jusque-ici et sans
condition sinon celle d'une supervision directe, ce depuis 2014. Concrètement,
pour le recourant, il ne s'agirait pas à proprement parler d'une décision
négative, puisqu'il n'est plus autorisé à poursuivre sa pratique admise
jusque-ici. La restitution de l'effet suspensif aurait pour effet ainsi de
replacer le recourant dans la situation qui prévalait avant dite décision, à
savoir qu'il était autorisé à pratiquer aux conditions fixées par l'autorité
dans son courrier du 6 octobre 2016 au Dr Francesco J.________.
b) L'examen du dossier démontre que dès janvier
2014, la non-reconnaissance de la formation en médecine esthétique du recourant
a fait l'objet de nombreuses mises en garde des potentiels employeurs et de
l'intéressé lui-même, en particulier quant à la nécessité de suivre une
formation postgraduée reconnue en Suisse. En effet, une première demande
d'autorisation de pratiquer une profession de la santé à titre dépendant (salarié)
professionnellement responsable, avait été présentée par la société D.________
à ******** en faveur du Dr B.________, qui devait œuvrer sous la supervision du
Dr C.________ dès le 1
er
février 2014 (
cf
. formulaires du 29
octobre 2013 et 18 décembre 2013 figurant au dossier). Dans sa réponse du 6
février 2014, l'OMC a précisé d'emblée que le Dr B.________ n'était pas
titulaire d'une reconnaissance fédérale de son titre postgrade délivrée par la
MEBEKO à Berne et que ce document était obligatoire pour pouvoir obtenir une
autorisation de pratiquer en qualité de médecin à titre dépendant ou
indépendant. L'OMC a alors classé la demande d'autorisation sans suite dès lors
que le recourant devait pratiquer à titre dépendant sous la supervision du Dr C.________.
Il en découle que l'OMC n'a en aucun cas délivré une autorisation en 2014 et
que l'intéressé n'a à ce stade bénéficié d'aucune autorisation. On relèvera
encore que l'art. 76 LSP, dans sa teneur jusqu'au 1
er
septembre
2015, ne prévoyait pas d'autorisation de pratiquer pour l'exercice à titre
dépendant du titulaire d'un diplôme fédéral ou d'un titre jugé équivalent et
avait la teneur suivante:
"
1
L'autorisation
de pratiquer n'est pas requise pour l'exercice à titre dépendant d'une
profession médicale lorsque le professionnel est titulaire du diplôme fédéral
ou d'un titre jugé équivalent. S'il s'agit d'un médecin ou d'un chiropraticien,
titulaire du seul diplôme fédéral ou d'un titre jugé équivalent, il doit
exercer sous la surveillance directe d'un professionnel de la santé autorisé à
pratiquer dans la même discipline. Les dispositions relatives aux nombres
d'assistants par médecin s'appliquent par analogie.
[…]
3
En dérogation aux
alinéas précédents, l'exercice d'une profession de la santé à titre dépendant
est toutefois soumis à autorisation lorsque le professionnel assume des tâches
de supervision ou exerce de façon professionnellement indépendante, en
particulier dans un cabinet individuel ou de groupe. Les règles et conditions
régissant la pratique à titre indépendant s'appliquent par analogie."
Après son changement d'employeur et son engagement auprès
de la recourante, informé, l'OMC a pris bonne note de son engagement le 6 octobre
2016, non sans rappeler que le recourant n'était "pas encore" au
bénéfice d'un titre postgrade et ne pouvait pratiquer que sous la supervision
directe d'un médecin autorisé qui devait se trouver dans le même cabinet.
Il découle du dossier que l'autorité intimée
considère qu'une pratique, sous la responsabilité et la surveillance directe
d'un médecin titulaire d'une autorisation de pratique sous sa propre responsabilité
professionnelle, correspond à un statut de médecin assistant. Ce statut
d'assistant a pour but d'assurer la formation du médecin assistant en vue de
l'obtention d'un titre admis par le droit fédéral et ne peut que revêtir un
caractère temporaire. Il exige d'être inscrit à une formation pour pouvoir
pratiquer dans le canton de Vaud en tant que médecin-assistant.
Conformément à cette position et à cette
interprétation de l'article 76 alinéa 1 LSP, l'autorité intimée estime que le
recourant ne pouvait pas prétendre à l'obtention d'une autorisation de
pratiquer sous supervision sans projet de formation postgrade et que la
supervision à long terme sans but de formation n'est pas une solution pérenne.
Ce point de vue de l'OMC a été rappelé aux
recourants à plusieurs reprises dans la procédure et en particulier dans son
courrier du 15 avril 2019.
Il semble ainsi que l'OMC, à l'occasion de son
courrier du 6 octobre 2016, est parti du principe que le recourant avait ou
allait débuter une formation postgrade. Cela est confirmé par le fait que cette
question avait été expressément abordée lors de la rencontre entre les parties
le 13 août 2016 (
cf
. lettre du 15 avril 2019 de l'OMC) et que le
recourant a confirmé qu'à cette époque, il s'apprêtait à entamer une formation
postgrade en médecine générale dans une clinique neuchâteloise (
cf
.
courriel du recourant du 23 janvier 2019). Cela explique également pourquoi
l'OMC a attendu plusieurs mois avant de solliciter du Dr B.________, le 21
janvier 2019, des renseignements au sujet de sa situation professionnelle
actuelle ainsi que de l'état de ses démarches pour l'obtention d'un titre
postgrade en Suisse.
Il n'en demeure pas moins que la position de l'OMC
au cours de la procédure a été claire et peut se résumer de la façon suivante: pour
être autorisé à pratiquer la médecine sous sa propre responsabilité professionnelle
dans le canton de Vaud, le Dr B.________ doit être titulaire d'un titre
postgrade reconnu en Suisse. La médecine esthétique n'étant pas un titre
postgrade reconnu en Suisse, il ne peut pas être autorisé à pratiquer sous
propre responsabilité professionnelle, ni à titre dépendant, ni à titre
indépendant. L'intéressé ne peut pas non plus pratiquer sous la responsabilité
professionnelle d'un tiers, puisqu'il ne répond pas aux conditions pour être
médecin-assistant n'étant pas inscrit à une formation postgrade.
Dans de telles conditions, on ne saurait considérer
sans autre que la décision entreprise constitue une décision de retrait et ou
de refus d'un renouvellement d'une autorisation de pratiquer qui aurait été accordée
au recourant en 2014 ou en 2016, étant précisé qu'il appartiendra aux juges de
la section de la CDAP appelée à juger la présente cause au fond d'examiner la
portée des courriers adressés au recourant en 2014 ou 2016 et d'apprécier
l'interprétation des dispositions législatives cantonale et fédérale faite par
l'OMC et le conduisant à la position résumée ci-dessus.
c) On soulignera également que le 1
er
janvier
2018, la LSP et son art. 93 ont été modifiés s'agissant en particulier du
statut de médecin-assistant accessible désormais uniquement aux médecins qui
sont en formation postgrade dans un établissement de formation reconnu par
l'Institut suisse pour la formation médicale postgraduée et continue (ISFM). Cette
modification revêt également une portée décisive si l'on se place du point de
vue de l'OMC, les conditions prévalant au moment de la décision au fond n'étant
plus les mêmes qu'en 2014 ou 2016.
Enfin, force est de constater que, contrairement à
ce qu'ils soutiennent, les recourants ont bien requis de l'autorité intimée une
autorisation de pratiquer et non un renouvellement ou un maintien d'une autorisation
existante.
d) Ainsi, il résulte de ce qui précède que l'OMC n'a
pas délivré une autorisation en 2014, ni renouvelé une telle autorisation en
2016, comme le soutiennent les recourants. En d'autres termes, la décision du
31 janvier 2020 ne met pas fin aux effets d'une autorisation en cours. Cette
décision est une "décision négative", rejetant une requête (explicite)
tendant à ce qu'une autorisation soit délivrée. Or l'effet suspensif est
inopérant à l'égard d'une décision négative (
cf
. Cléa Bouchat, L'effet
suspensif en procédure administrative, Bâle 2015, p. 104) et l'octroi de
l'effet suspensif par le juge ne peut pas entraîner,
ipso iure
, la
délivrance d'une autorisation que l'administration a refusée.
C'est donc à juste titre que la juge instructrice
intimée a considéré que la décision principale attaquée était une décision
négative refusant l'octroi d'une autorisation sollicitée. Dans ces conditions,
il se justifiait en l'espèce de rejeter la requête de restitution de l'effet
suspensif, de sorte que la décision de la juge instructrice n'apparaît pas
critiquable.
5.
a) Les recourants requièrent ensuite que le Dr B.________ soit autorisé,
par voie de mesures provisionnelles, principalement à exercer en qualité de
médecin dépendant, sous la surveillance directe d'un médecin titulaire d'une
autorisation de pratiquer sous sa propre responsabilité professionnelle,
subsidiairement à utiliser, sous la surveillance directe d'un médecin titulaire
d'une autorisation de pratiquer sous sa propre responsabilité professionnelle,
des produits soumis à ordonnance au sens de l'article 52 de l'Ordonnance sur
les médicaments du 21 septembre 2018 (OMéd; RS 812.212.21) et des dispositifs
de longue durée au sens des articles 18 et annexe 6 de l'ordonnance du 17
octobre 2001 sur les dispositifs médicaux (ODim ; RS 812.213) (à tout le moins
de la toxine botulique et de l'acide hyaluronique) jusqu'à droit connu sur la
procédure au fond.
La juge instructrice a pris en considération, à
l'issue d'un examen
prima facie
du dossier et sans préjuger du fond du
litige, que la décision entreprise ne paraissait pas avoir créé une situation
nouvelle ou inattendue pour le recourant, lequel était au courant depuis
l'année 2016 à tout le moins, voire même depuis le début de l'année 2014, des
exigences posées pour l'exercice de la médecine esthétique en Suisse, qu'il n'a
pas, par la décision attaquée, été privé du jour au lendemain de ses ressources
professionnelles, que l'activité professionnelle de B.________ au sein d'A.________
avait pris fin depuis plus de six mois au moment où la décision entreprise a
été rendue et depuis plus de neuf mois au moment de la décision incidente, et
qu'il appartenait à la section de la CDAP appelée à juger la présente cause au
fond d'examiner si une autorisation de pratiquer telle que requise pouvait être
octroyée aux recourants, aucune autorisation même provisoire ou limitée quant
au champ d'activité ne pouvant être délivrée aux recourants, la situation étant
trop complexe pour que la juge instructrice puisse considérer que l'on se
trouverait en présence de motifs impérieux impliquant d'anticiper sur le
jugement au fond dont la solution ne s'impose pas de manière évidente.
b) La question, qui fait l'objet de la procédure
administrative diligentée au fond est en particulier celle de l'interprétation
de l'art. 76 al. 1 LSP qui prévoit notamment que lorsqu'un médecin est
titulaire du seul diplôme fédéral ou d'un titre jugé équivalent, il ne peut exercer
que sous la surveillance directe d'un médecin autorisé à pratiquer dans la même
discipline.
Les recourants estiment en résumé que l'exercice
d'une profession médicale universitaire à titre dépendant sous la surveillance
d'un médecin titulaire d'une autorisation de pratiquer sous propre
responsabilité ne nécessite pas d'autorisation.
Comme évoqué ci-dessus et en substance, les questions
de fond que devra résoudre la CDAP dans la cause principale seront notamment de
déterminer si le recourant peut ou pouvait bénéficier d'une autorisation de
pratiquer ou pratiquer à titre dépendant sous supervision directe, s'il est
nécessaire de suivre une formation postgraduée en Suisse pour une telle
pratique et si l'administration de traitements médicaux par un médecin au
bénéfice du seul diplôme fédéral est possible sous la surveillance du titulaire
d'un titre postgrade fédéral correspondant, quelle que soit la discipline en
question. L'OMC a répondu par la négative à chacune de ces questions, alors
même que, concrètement, le recourant n'a cessé de s'occuper de médecine
esthétique, et qu'il ne pouvait être engagé avec un statut de médecin.
En outre, les juges au fond devront également
examiner l'appréciation de l'OMC qui considère que, dans la mesure où
l'intéressé ne peut pas pratiquer en tant que médecin, il ne pouvait être
engagé comme professionnel de la santé, ces derniers étant soumis à la LSP et
au règlement du 26 janvier 2011 sur l'exercice des professions de la santé
(REPS ; BLV 811.01.1), listées à l'article 2 REPS et que selon l'article 76
alinéa 3 LSP, la pratique d'une profession de la santé requiert la possession
d'un titre admis en Suisse conformément à un accord international, au droit
fédéral ou à un accord intercantonal.
L'OMC a finalement suggéré que le recourant travaille
en tant qu'esthéticien puisque cette profession n'est pas considérée comme une
profession de la santé et que, pour cela, il prenne contact avec la société
faitière concernée, voire avec l'OFSP pour les actes soumis à l'ordonnance du
27 février 2019 relative à la loi fédérale sur la protection contre les dangers
liés au rayonnement non ionisant et au son (O-LRNIS), afin de s'assurer qu'il
peut être considéré comme un esthéticien titulaire d'une formation conforme à l'ODim,
et à l'O-LRNIS pour notamment procéder à des injections de dispositifs médicaux
destinés à rester plus de trente jours dans le corps, ainsi que pour utiliser des
appareils qui génèrent du rayonnement non ionisant ou des ondes sonores.
c) Selon la jurisprudence rappelée au considérant 2a
ci-dessus, les mesures provisionnelles ne doivent en principe pas anticiper sur
le jugement définitif. Tel est le cas en l'espèce, dans la mesure où les
recourants demandent précisément à titre provisionnel que le recourant puisse pratiquer
comme médecin et, subsidiairement, qu'il puisse utiliser des produits soumis à
ordonnance au sens de l'article 52 OMéd et des dispositifs de longue durée au
sens des articles 18 et annexe 6 ODim, à tout le moins soit autorisé à utiliser
de la toxine botulique et de l'acide hyaluronique, au sein du cabinet médical
de la recourante.
Les recourants considèrent que la cause n'est pas
complexe. On peut en préambule relever que quoiqu'ils disent de la cause, le
recours déposé au fond est passablement étoffé et soulève plusieurs griefs. Les
questions qui se posent sont nombreuses s'agissant de l'interprétation des
dispositions légales topiques et de leur application dans un domaine technique
au fil des ans. En particulier, l'interprétation littérale de l'art. 76 al. 1
LSP n'est pas si évidente. En outre, et comme évoqué ci-dessus (
cf
.
consid. 4 b et c) plusieurs modifications législatives pouvant influer sur le
sort de la cause au fond sont intervenues récemment et des notions de
compétence résiduelle cantonale ou de proportionnalité interviennent également
au moment d'apprécier la pratique cantonale en matière d'exercice des
professions médicales universitaires sous supervision. En l'état du dossier, il
est ainsi prématuré de porter un quelconque pronostic sur les chances de succès
du recours.
La juge instructrice pouvait dès lors retenir que,
pour le cas particulier et au stade d'un examen
prima facie
, la
situation était trop complexe pour retenir que l'on se trouverait en présence
de motifs impérieux impliquant d'anticiper sur le jugement au fond, dont la
solution ne s'impose pas d'emblée.
d) Une exception au principe selon lequel des
mesures provisionnelles ne sauraient anticiper sur le jugement définitif ne
peut être admise que lorsque la protection du droit ne peut pas être réalisée
autrement.
En l'occurrence, le recourant invoque
essentiellement des préjudices de nature économique dans le sens que le refus
d'autorisation lui cause une perte de son revenu en tant que médecin exerçant
en matière esthétique. En substance, il fait aussi valoir qu'il n'y a eu aucune
atteinte de sa part à la santé publique et aucun risque d'une telle atteinte et
qu'on ne pouvait lui reprocher aucun manquement. Il serait privé d'accès au
marché du travail et de perspectives professionnelles en Suisse en lien avec l'activité
de médecin esthétique.
Il n'est pas contesté que les intérêts financiers
des recourants en jeu sont certainement importants et que l'intérêt privé du
recourant à exercer immédiatement sa profession est loin d'être négligeable, notamment
sous l'angle financier.
Cela étant, il faut constater, à l'instar de la juge
instructrice, que le recourant est informé à tout le moins depuis le mois février
2014, date à laquelle une première demande d'autorisation de pratiquer une
profession de la santé à titre dépendant avait été présentée en sa faveur, de la
non-reconnaissance de sa formation en médecine esthétique et de la nécessité de
suivre une formation postgraduée reconnue en Suisse.
Quand bien même il conteste aujourd'hui la nécessité
de cette formation et considère appartenir à une catégorie de praticien ne
nécessitant pas d'autorisation, il lui incombe de prendre toutes les mesures
utiles pour limiter son préjudice financier.
Dans ce contexte, on pouvait attendre de lui qu'il
effectue sans délai les démarches pour obtenir la formation requise ou qu'il
entreprenne des démarches pour pratiquer, même provisoirement, en tant
qu'esthéticien ou être reconnu en qualité de "professionnel de la
santé" autre que médecin, comme cela lui a été suggéré à de nombreuses
reprises et avec beaucoup de précision par l'OMC. Le recourant avait d'ailleurs
procédé de la sorte, en automne 2016, puisqu'il avait débuté une formation
postgraduée en médecine générale dans une clinique neuchâteloise. Il n'a
toutefois pas persévéré et force est aujourd'hui de constater qu'il n'a pas
entrepris toutes les mesures utiles afin de limiter au maximum son préjudice
financier.
e) On relèvera aussi que ce préjudice financier doit
être relativisé dans la mesure où son activité professionnelle au sein de la
recourante avait pris fin en juin 2019, soit depuis
plus de six mois au moment où la décision principale
au fond a été rendue et depuis plus d
e 10 mois à ce jour. Il semble en
outre que, après juin 2019, le recourant ait pu continuer de travailler, certes
avec un cahier des charges et un salaire réduits. Il ressort également du dossier
(
cf.
lettre courriel du 23 janvier 2019 adressé par le recourant à
l'OMC) que parallèlement à sa pratique de médecin au sein du cabinet de la
recourante, l'intéressé menait des activités de conseil et de formation auprès
d'un laboratoire pharmaceutique, ne nécessitant a priori pas une autorisation
de pratiquer comme médecin.
f) Face à ces intérêts privés, il existe un intérêt public
à l'obtention d'une autorisation de pratiquer et on ne voit pas qu'en le
prenant en compte la juge instructrice aurait abusé de son pouvoir
d'appréciation.
Sous l'angle de la proportionnalité au sens étroit, les
recourants considèrent que les risques sont objectivement limités voire nuls
pour la santé et la sécurité publique, compte tenu non seulement de la nature
des actes pratiqués, mais aussi du haut niveau de qualification et d'expérience
du recourant dans la pratique de ces actes.
Sans méconnaître ou décrier les compétences et le
parcours professionnels du recourant, l'intérêt public aux respects des
prescriptions en matière d'autorisation de pratiquer la médecine est manifeste,
quand bien même aucune mauvaise pratique n'est reprochée à l'intéressé. Son intérêt
privé ne saurait l'emporter sur les risques que comporte pour le public la
poursuite de cette activité jusqu'à ce que soit tiré au clair le problème des
autorisations et conditions requises pour exercer dans le présent cas, voire
pour administrer des produits dont il est notoire qu'ils peuvent être dangereux
et avoir des incidences graves pour les personnes concernées. L'intérêt public
en question est primordial puisqu'il s'agit de la santé et de l'intégrité
physique, voire de la vie, des patients et il n'est pas insoutenable de le
faire primer sur l'intérêt privé du recourant à exercer son activité lucrative
durant l'enquête administrative. L'intérêt public à sauvegarder la santé de la
population en subordonnant l'octroi d'une autorisation de pratiquer la médecine
à des conditions strictes, s'avère capital.
Dans ces conditions et vu l'intérêt public en cause,
il n'y a pas lieu de déroger au principe selon lequel des mesures
provisionnelles ne sauraient anticiper sur le jugement définitif et de
reconnaître dans la présente cause des circonstances exceptionnelles justifiant
l'octroi de mesures provisionnelles,
h) En conclusion, la pesée d'intérêts effectuée par
la juge instructrice intimée, sur la base d'un examen sommaire du dossier, ne
prête pas le flanc à la critique et peut être confirmée.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours incident
et à la confirmation de la décision attaquée.
Un émolument judiciaire est mis à la charge des
recourants qui succombent (art. 49 al. 1 LPA-VD), solidairement entre eux (art.
51 al. 2 LPA-VD). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur effet suspensif et sur mesures provisionnelles rendue le
30 avril 2020 par la juge instructrice dans la cause GE.2020.0036 est
confirmée.
III.
Les frais de justice, par 800 (huit cents) francs, sont mis à la charge des
recourants, solidairement entre eux.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 16 juin 2020
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.