vd_omni · MPU.2023.0019 · 2023-11-21 · fr

A.________ et B.________/Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois, Hôpital Intercantonal de la Broye, Réseau Santé du Balcon du Jura.vd, C.________ | Décision des EHNV, HIB et RSBJ de confier l'intégralité des transferts interhospitaliers à leur service d'ambulance commun, le CSU-nvb, lequel est constitué sous la forme d'une association distincte. Recours déposés par deux entreprises privées, effectuant actuellement l'essentiel de ces transferts. Exception du marché quasi in house réalisée. Recours irrecevables, l'acte attaqué ne pouvant être qualifié de décision d'adjudication.Recours au TF rejeté (arrêt 2C_701/2023 du 24.7.2024).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.11.2023 MPU.2023.0019

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
21 novembre 2023
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet,
présidente
; M. Guillaume Vianin et M.
Raphaël Gani, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourantes
1.
A.________,
à ********, représentée
par Me Laurence NOBLE, avocate à Fribourg,
2.
B.________,
à ********, représentée
par Me Bernard AYER, avocat à Fribourg,
Autorités intimées
1.
Etablissements Hospitaliers du Nord
Vaudois (eHnv),
à Yverdon-les-Bains,
2.
Hôpital intercantonal de la Broye
(HIB),
à Payerne,
3.
Réseau Santé du Balcon du Jura.vd
(RSBJ),
à Sainte-Croix,
tous trois représentés par Me Gaspard
GENTON, avocat à Lausanne,
Tiers intéressé
C.________
à ********.
Objet
Recours A.________ et B.________ c/ décision des
Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois, de l'Hôpital Intercantonal de la
Broye, du Réseau Santé du Balcon du Jura.vd parue dans la FAO du 16 juin 2023
(transferts ambulanciers inter hospitaliers de type secondaire 1, 2 et 3).
Vu les faits suivants:
A.
Les Etablissements hospitaliers du Nord vaudois (ci-après: eHnv) sont
constitués sous la forme d'une association de droit privé reconnue d'intérêt
public. Il en va de même du Réseau Santé du Balcon du Jura.vd (ci-après: RSBJ).
L'Hôpital intercantonal de la Broye (ci-après: HIB), pour sa part, bénéficie
d'un statut d'établissement autonome de droit public intercantonal. Ces trois
établissements hospitaliers font partie de la Fédération des hôpitaux vaudois
(FHV).
B.
En 2013, les eHnv, le HIB et le RSBJ ont pris la décision de réunir
leurs services d'ambulance existants et de créer un service d'ambulance commun,
le Centre de secours et d'urgences du Nord vaudois et de la Broye (ci-après:
CSU-nvb). L'objectif visé était de favoriser "des effets de synergie et
d'efficience dans la région nord-vaudoise et broyarde" (cf. préambule
du rapport d'activité 2014 du CSU-nvb).
Le CSU-nvb a été constitué sous la forme d'une
association, dont les membres sont les eHnv, le HIB et le RSBJ. Son siège est
aux eHnv, site d'Yverdon-les-Bains (cf. art. 1 des statuts dans leur
dernière teneur en vigueur depuis le 22 juin 2023). Selon ses statuts, son but
est "
de fournir à ses membres une organisation des services
d'ambulances 24h/24h, sur appel du 144 pour desservir les secteurs définis par
la DGS (Direction Générale de la Santé) ainsi que d'assurer d'autres activités
liées aux urgences préhospitalières et transferts
" (cf. art. 2 des
statuts). Ses organes sont l'assemblée générale, la commission médicale, le
bureau et l'organe de contrôle (cf. art. 3 des statuts). L'assemblée générale,
qui est le pouvoir suprême de l'association, est composée de délégués
représentant les institutions hospitalières, la Municipalité
d'Yverdon-les-Bains, ainsi que le Réseau Santé Social de la Broye Fribourgeoise
(cf. art. 4 des statuts). Le bureau, qui est l'organe exécutif de
l'association, est composé pour sa part d'un délégué de chaque hôpital, d'un
représentant de la Municipalité d'Yverdon-les-Bains et d'un représentant du
Réseau Santé Social de la Broye Fribourgeoise (cf. art. 5 des statuts). Quant à
la commission médicale, elle est composée d'au minimum deux médecins (cf. art. 6
des statuts).
C.
Le CSU-nvb est affilié au Dispositif cantonal des urgences
préhospitalières (DisCUP) au même titre que la Centrale d'appels sanitaires
urgents (CASU), qui détermine le niveau de priorité et engage les moyens
appropriés, et d'autres services d'urgences. Il se charge à ce titre pour la
région du Nord vaudois et de la Broye de la prise en charge préhospitalière
d'un patient sur le lieu même de l'événement avec, cas échéant, son transport
vers un lieu approprié de soins (interventions primaires avec trois niveaux de
priorité P1, P2 et P3). Il assume en outre depuis sa création des transferts
inter hospitaliers (interventions secondaires avec trois niveaux de priorité
S1, S2 et S3) pour les eHnv, le HIB et le RSBJ. L'essentiel de ces transferts
est toutefois confié à des entreprises privées, en particulier à A.________, à ********,
et à B.________, à ********.
D.
Le 22 septembre 2022, lors d'une séance du bureau du CSU-nvb, constatant
une forte augmentation du coût des transferts inter hospitaliers, les
directeurs et délégués des eHnv, du HIB et du RSBJ ont mandaté l'association
afin d'étudier la possibilité d'"internaliser" ces transferts au sein
de leur service d'ambulances commun. Un groupe de travail a été constitué à
cette fin. Différentes options ont été analysées dans ce cadre.
Le 5 juin 2023, toujours en séance du bureau, les
directeurs et délégués des établissements hospitaliers ont accepté le projet d'"internalisation"
des transferts au sein du CSU-nvb.
Les organes dirigeants des eHvn ont validé cette
décision d'"internalisation" le 13 juin 2023. Les organes dirigeants
du RSBJ en ont fait de même le 13 juin 2023 également. Les organes dirigeants
du HIB, pour leur part, avaient pré-validé l'"internalisation"
projetée le 24 mai 2023 déjà et ont confirmé leur accord le 26 juin 2023.
La décision des eHnv, du HIB et du RSBJ a fait
l'objet de la publication suivante dans la Feuille des avis officiels (FAO) du
16 juin 2023:
"DECISION DES ETABLISSEMENTS
HOSPITALIERS DU NORD VAUDOIS, DE L'HOPITAL INTERCANTONAL DE LA BROYE ET DU
RESEAU DE SANTE DU BALCON DU JURA.VD
Les Etablissements Hospitaliers du
Nord vaudois (eHnv), l'Hôpital Intercantonal de la Broye (HIB) et le Réseau de
Santé du Balcon du Jura.vd (RSBJ) ont décidé de réinternaliser et de faire
effectuer par leur institution et service d'ambulances commun, le Centre de
secours et d'urgence du Nord Vaudois et de la Broye (CSU-nvb), les transferts
inter hospitaliers de type secondaire 1, 2 et 3, à compter du 1
er
janvier 2024. Une convention de collaboration de service public sera conclue
entre les trois hôpitaux et le CSU-nvb."
E.
a) Par acte du 4 juillet 2023, A.________ (ci-après: la recourante 1) a
recouru contre cette décision qu'elle qualifie de "décision
d'adjudication". Elle reproche aux autorités intimées de ne pas avoir
lancé d'appel d'offres, soulignant que les conditions pour une adjudication de gré
à gré ne sont pas réalisées. Elle relève en outre qu'il ne saurait être
question d'internalisation, le CSU-nvb ayant une personnalité propre. Fondée
sur ces arguments, elle prend les conclusions sur le fond suivantes:
"
Principalement:
1.
Le recours
est admis.
2.
Il est
constaté la nullité de la décision d'adjudication publiée le 16 juin 2023
concernant le service d'ambulances commun.
3.
Partant,
le dossier de la cause est renvoyé aux eHnv, HIB et RSBJ avec pour instruction
de procéder à une procédure en matière de marchés publics en bonne et due
forme, cas échéant avec un appel d'offres, concernant le service d'ambulances
commun.
4.
Les frais
judiciaires et dépens sont mis à la charge des eHnv, HIB et RSBJ, solidairement
entre eux.
Subsidiairement:
1.
Le recours
est admis.
2.
La
décision d'adjudication publiée le 16 juin 2023 concernant le service
d'ambulances commun est
annulée
.
3.
Partant,
il est constaté que le marché public des eHnv, HIB et RSBJ concernant le
service d'ambulances commun est illicite.
4.
Les frais
judiciaires et dépens sont mis à la charge des eHnv, HIB et RSBJ, solidairement
entre eux."
Le recours a été enregistrée sous la référence
MPU.2023.0019.
b) Parallèlement, par actes séparés du 5 juillet
2023 (un par établissement hospitalier), B.________ (ci-après: la recourante 2)
a recouru également contre cette décision qu'elle qualifie aussi de
"décision d'adjudication". Elle reproche à son tour aux autorités
intimées de ne pas avoir lancé un appel d'offres, relevant qu'aucune exception
au champ d'application des règles sur les marchés publics n'était réalisée et
que les conditions pour une adjudication de gré à gré n'étaient pas non plus
réunies. Fondée sur ces arguments, elle prend les conclusions sur le fond
suivantes (lesquelles sont identiques dans les trois actes de recours):
"
[...]
5.
Le recours
est admis.
6.
La
décision d'adjudication de gré à gré, publiée dans la Feuille Officielle du
canton de Vaud du 16 juin 2023, d'un marché portant sur des prestations de
services ambulanciers de transferts inter hospitaliers de type secondaire 1, 2
et 3, est nulle respectivement annulée.
7.
L'offre de
l'Association Centre de secours et d'urgences du Nord vaudois et de la Broye
(CSUNVB) est exclue.
8.
Les frais
sont mis à la charge du pouvoir adjudicateur.
9.
Une
indemnité de partie est allouée à la recourante."
Les trois recours ont été enregistrés sous la
référence MPU.2023.0020.
c) Lors de l'enregistrement des recours, l'effet
suspensif a été provisoirement accordé et il a été fait interdiction de
conclure tout contrat portant sur le marché litigieux.
d) A réception des avances de frais, les causes
MPU.2023.0019 et MPU.2023.0020 ont été jointes.
e) Le 25 juillet 2023, les autorités intimées ont
déposé leurs réponses. Elles concluent au rejet des recours, dans la mesure de
leur recevabilité. Elles requièrent par ailleurs la levée de l'effet suspensif.
En substance, elles font valoir que les règles sur les marchés publics ne
s'appliquent pas, puisqu'elles ont fait le choix d'internaliser les transferts
inter hospitaliers au sein de leur entité commune le CSU-nvb, ce qu'elles
étaient libres de faire. Elles n'avaient dès lors pas à lancer un appel
d'offres.
Invité à se déterminer, le CSU-nvb n'a pas procédé.
Les recourantes ont déposé des mémoires
complémentaires le 1
er
septembre 2023. Elles maintiennent chacune
leurs conclusions sur le fond. Elles concluent par ailleurs au rejet de la
requête de levée de l'effet suspensif.
Le 3 octobre 2023, les autorité intimées se sont
déterminées sur ces écritures. Elles confirment leurs conclusions.
Les recourantes se sont encore exprimées les 13
(pour la recourante 2) et 30 octobre 2023 (pour la recourante 1). Les autorités
intimées en ont fait de même le 30 octobre 2023.
Considérant en droit:
1.
Les recourantes qualifient l'acte attaqué de décision d'adjudication au
sens de l'art. 53 al. 1 du nouvel Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur
les marchés publics (A-IMP; BLV 726.91), entré en vigueur le 1
er
janvier 2023 pour le canton de Vaud. Elles font valoir que cet acte est dès lors
sujet à recours conformément aux art. 52 al. 1 A-IMP, 53 al. 1 A-IMP et 4
de de la nouvelle loi vaudoise du 14 juin 2002 sur les marchés publics
(LMP-VD; BLV 726.01), entrée également en vigueur le 1
er
janvier
2023. Les autorités intimées, pour leur part, contestent l'application des
règles sur les marchés publics au présent litige. Elles se prévalent des
exceptions prévues par les art. 10 al. 2 let. b et d
A-IMP. Pour elles, l'acte attaqué ne serait pas une décision d'adjudication
mais une simple mesure d'organisation interne. Les recours seraient pour ces
motifs irrecevables.
2.
Les autorités intimées invoquent en premier lieu et principalement l'exception
du marché quasi
in house
. Elles font valoir que, si le CSU-nvb a une
personnalité juridique propre, elles exerceraient sur cette entité un contrôle
identique à celui qu'elles exercent sur leurs propres services, soulignant qu'il
constitue leur service d'ambulance commun, d'où le terme d'internalisation
utilisé dans l'acte attaqué. Pour elles, on se trouverait en présence du cas
typique de l'acquisition quasi
in house
, dans lequel le pouvoir
adjudicateur se fournit auprès d'une entité autrefois interne et devenue
entre-temps juridiquement indépendante.
a) L'A-IMP définit le marché public à son art. 8 al.
1, dont la teneur est la suivante:
"Un marché public est un
contrat conclu entre un adjudicateur et un soumissionnaire en vue de
l'exécution d'une tâche publique. Il est caractérisé par sa nature onéreuse
ainsi que par l'échange de prestations et contre-prestations, la prestation
caractéristique étant fournie par le soumissionnaire."
Ainsi défini, le marché public implique que le
pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire constituent deux personnes distinctes.
Lorsqu'un pouvoir adjudicateur fait exécuter des services par son propre
personnel ou en cas de délégation de tâches publiques interne à
l'administration (marché
in house
), on n'est dès lors pas en présence
d'un marché public (cf. arrêts MPU.2021.0017 du 14 décembre 2021 consid. 1a/aa;
MPU.2011.0020 du 16 mars 2012 consid. 2b et les références). La Cour de justice
de l'Union européenne (CJUE) a assimilé cette situation à celle où le pouvoir
adjudicateur se procure une prestation auprès d'un adjudicataire ayant sa
propre personnalité, mais qui est en lien très étroit avec lui, parlant de
marché quasi
in house
. Elle a soumis la reconnaissance d'un tel marché à
deux conditions cumulatives: d'une part, le pouvoir adjudicateur doit exercer
sur l'adjudicataire un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres
services (critère du contrôle); d'autre part, il faut que l'adjudicataire exerce
l'essentiel de son activité au profit de l'adjudicateur (critère de l'activité)
(cf. en particulier, arrêt
Teckal
du 18 novembre 1999, C-107/98, qui est
à la base de cette jurisprudence; ég., sur le sujet, Etienne Poltier,
Droit des marchés publics, 2
ème
éd., Berne 2023, p. 179 ss; Martin
Ludin,
Privilegierte Vergaben innerhalb der Staatssphäre, Eine
Rechtsvergleichung von In-house-, Quasi-in-house- und In-state-Geschäften in
der EU und der Schweiz
, Zurich/St-Gall 2019, p. 63 ss; Nicolas F. Diebold/Martin
Ludin,
Die Quasi-in-house-Ausnahme
,
in
Véronique
Boillet/Anne-Christine Favre/Vincent Martenet (éd.), Le Droit public en
mouvement, Mélanges en l'honneur du Professeur Etienne Poltier,
Genève/Zurich/Bâle 2020, p. 549 ss, spéc. p. 551 ss). Les directives européennes
sur les marchés publics ont intégré cette pratique à l'occasion de leur
révision en 2014 et l'ont complétée en précisant les conditions du contrôle et
de l'activité (cf. art. 12 de la directive 2014/24/UE par exemple; cf. ég. sur
la question, Diebold/Ludin,
op. cit
., p. 556 ss; Martin Ludin,
op.
cit
., p. 80 ss).
Même si l'exception du marché quasi
in house
ne figurait ni dans l'ancien accord intercantonal sur les marchés publics
(A-IMP 1994), ni dans l'ancienne loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés
publics (aLMP-VD), la cour de céans – ainsi que d'autres cours cantonales – l'a
néanmoins retenue, appliquant les critères développés par la jurisprudence
européenne (cf. arrêts MPU.2021.0017 précité consid. 1a/aa, MPU.2011.0020 précité
consid. 2b et MPU.2010.0008 du 6 décembre 2010 consid. 6b). Cette exception est
désormais codifiée à l'art. 10 al. 2 let. d A-IMP qui dispose que l'accord ne
s'applique pas à l'acquisition de prestations "
de soumissionnaires sur
lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur
ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à
l'adjudicateur
". Selon le message (p. 40), qui ne se réfère pas aux
directives européennes mais à l'arrêt ou à la pratique
Teckal
, cette
codification n'est toutefois pas une reprise dynamique de la jurisprudence
européenne, dont l'évolution ultérieure ne sera ainsi pas contraignante pour
l'interprétation de la disposition.
b) Il convient tout d'abord d'examiner le critère du
contrôle.
aa) Le critère du contrôle exige que le pouvoir
adjudicateur exerce sur le prestataire de services un contrôle comparable ou
analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services. Selon la CJUE, le
contrôle requis suppose que le pouvoir adjudicateur exerce une influence
déterminante sur les objectifs stratégiques et sur les décisions essentielles
du prestataire concerné. Ce pouvoir de contrôle doit pouvoir être exercé
juridiquement et dans les faits, mais il n'a pas à l'être effectivement. Il est
admis par ailleurs qu'il puisse être exercé conjointement par diverses
collectivités publiques (contrôle commun ou conjoint). La jurisprudence a
précisé en revanche que la condition du contrôle n'était pas remplie dès
l'instant où un acteur privé détenait une participation au sein du prestataire.
Selon la CJUE, cette exigence doit enfin toujours être examinée concrètement et
de cas en cas; elle ne saurait ainsi être retenue de manière abstraite, en
fonction de la forme juridique du prestataire (cf. Etienne Poltier,
op. cit.
,
p. 181 s. et les références; Martin Ludin,
op. cit.
, p. 100 ss et les
références; Diebold/Ludin,
op. cit
., p. 553 ss et les références).
bb) En l'espèce, le CSU-nvb est une association de
droit privé (cf. art. 1 des statuts). Ses seuls membres sont les autorités
intimées (cf. art. 1 des statuts). Ses organes sont l'assemblée générale, la
commission médicale, le bureau et l'organe de contrôle (cf. art. 3 des statuts).
Jusqu'à la dernière modification des statuts le 22 juin 2023, l'assemblée
générale, qui est l'organe suprême de l'association, et le bureau, qui en est
l'organe exécutif, étaient composés exclusivement de représentants des trois
établissements hospitaliers intimés (cf. art. 4 et 5 des statuts dans leur
ancienne teneur). Désormais, la Municipalité d'Yverdon-les-Bains et le Réseau
Santé Social de la Broye sont représentés au sein de ces organes (cf. art. 4 et
5 des statuts). Les intimés, qui détiennent la majorité des voix tant à
l'assemblée générale qu'au bureau, continuent néanmoins à dominer ces organes,
ce qui leur permet à l'évidence d'exercer une influence décisive sur les choix
stratégiques et les décisions importantes du CSU-nvb (cf. arrêt MPU.2011.0020
précité consid. 2, qui relève que le contrôle requis peut en particulier
s'exercer par la domination au sein du conseil d'administration de l'entité
in
house
). Le fait qu'une partie des ressources de l'association est
constituée des subventions de la DGS et de la participation des communes de la
Broye (cf. art. 7 des statuts) n'y change rien. Comme les autorités intimées le
relèvent dans leurs écritures, ce contrôle est d'autant plus étroit que leurs
représentants sont leurs directeurs eux-mêmes.
Quoi qu'en dise la recourante 2, le fait qu'aucun
des trois établissements hospitaliers intimés, pris individuellement, ne
possède à lui seul de majorité au sein des organes du CSU-nvb n'est par
ailleurs pas déterminant. Comme on l'a vu, la jurisprudence admet en effet que
le contrôle requis pour reconnaître un marché quasi
in house
puisse être
exercé conjointement par plusieurs collectivités publiques (cf.
supra
consid. 2b/aa).
Il convient dès lors d'admettre avec les autorités
intimées que la première condition posée par l'art. 10 al. 2 let. d A-IMP est
réalisée.
c) Le second critère est celui de l'activité. Pour
les recourantes, il ne serait pas rempli, au motif que l'essentiel des
prestations effectuées par le CSU-nvb, à savoir les interventions primaires, le
seraient non pas au profit des autorités intimées mais des patients qu'il transporte.
Elles soulignent du reste que ces prestations sont à la charge des patients,
respectivement de leurs assureurs-maladie ou accident.
aa) Le critère de l'activité exige que le
fournisseur de prestations soit essentiellement actif pour l'adjudicateur public
qui le contrôle. Toute autre activité doit dès lors avoir un caractère purement
accessoire. Cette exigence vise à empêcher les distorsions de concurrence, en
ce sens que le prestataire concerné ne peut profiter de l'attribution directe
de marchés publics que dans la mesure où il n'est lui-même pas actif sur le
marché et en concurrence avec des entreprises privées ou qu'à titre accessoire
(cf. Etienne Poltier,
op. cit
., p. 182; Diebold/Ludin,
op. cit
.,
p. 555 et les références). La CJUE a renoncé à fixer de manière chiffrée la
part que le fournisseur doit exercer en faveur du pouvoir adjudicateur. Les
directives européennes l'ont fait en revanche, en prévoyant que le critère
d'activité est considéré comme rempli lorsque plus de 80% des activités du prestataire
servent à l'exécution des tâches qui lui ont été confiées par le pouvoir
adjudicateur (cf. par exemple art. 12 ch. 1 let. b de la directive 2014/24/UE).
Le message relatif à l'A-IMP, sans se référer aux directives, parle également
d'un seuil de 80% (p. 40; sur cette question, Diebold/Ludin,
op. cit
.,
p. 563 s., qui se montrent très critiques à l'égard de cette proportion, qui ne
serait à leur sens pas compatible avec le principe de la neutralité
concurrentielle; pour eux, le seuil devrait être fixé à au moins 90%).
Comme pour le critère du contrôle, il est admis que
le critère de l'activité est rempli si le prestataire concerné déploie des
activités, non pas au profit d'une seule collectivité, mais en faveur de
plusieurs pouvoir adjudicateurs, qui exercent sur elle un contrôle en commun
(cf. Etienne Poltier,
op. cit
., p. 182 et les références).
La CJUE a reconnu enfin que certaines activités
particulières, bien que déployées pour des tiers, devaient néanmoins être
attribuées à la part d'activité liée au pouvoir adjudicateur (cf.
Diebold/Ludin,
op. cit
., p. 556 et les références, en particulier
l'arrêt
Carbotermo et Consorzio Alisei
du 11 mai 2006, C-340/04, consid.
65 ss; Ludin,
op. cit
., p. 185 ss; ég. Etienne Poltier,
op. cit
.,
p. 183, qui mentionne l'exemple des transports publics). Sont visées les
activités que le prestataire fournit à des tiers en exécution directe du mandat
confié et celles qui apparaissent comme des compléments nécessaires à
l'exécution de ce mandat (ibidem).
bb) En l'espèce, le CSU-nvb est le service
d'ambulance commun des autorités intimées. Il a selon ses statuts pour but
"
de fournir à ses membres une organisation des services d'ambulances
24h/24h, sur appel du 144 pour desservir les secteurs définis par la DGS
(Direction Générale de la Santé) ainsi que d'assurer d'autres activités liées
aux urgences préhospitalières et transferts
" (cf. art. 2 des statuts).
aaa) Dans le domaine des soins préhospitaliers et
des transports de patients, les interventions sont de deux types: les
interventions primaires, qui consistent en la prise en charge préhospitalière
d'un patient sur le lieu même de l'événement avec, cas échéant, son transport
vers un lieu approprié de soins, et les interventions secondaires, qui
consistent en le transfert d'un patient d'un établissement de soins à un autre
(cf. art. 3 du règlement du 9 mai 2018 sur les urgences préhospitalières et le
transport des patients [RUPH; BLV 810.81.1]). Chacun de ces deux types
d'interventions est subdivisé en trois niveaux de priorité, qui sont définis
par les art. 5 al. 1 et 6 al. 1 RUPH, dont les teneurs sont les suivantes:
"
Art. 4 – Interventions primaires
1
On distingue trois niveaux de priorité pour les
interventions primaires déterminés lors de l'appel:
a.
P1: départ
immédiat, avec signaux prioritaires, pour des cas d'urgence avec probabilité
d'atteinte des fonctions vitales;
b.
P2: départ
immédiat, pour des cas d'urgences sans probabilité d'une atteinte des fonctions
vitales;
c.
P3: départ
autorisant un délai ou programmé.
2
[...]
Art. 5 – Interventions secondaires
1
On distingue trois niveaux de gravité pour les
interventions secondaires:
a.
S1:
transfert, médicalisé ou non, d'un patient avec atteinte des fonctions vitales
(avec ou sans signaux prioritaires);
b.
S2:
transfert d'un patient, sans atteinte des fonctions vitales et dont le départ
ne pourrait être différé;
c.
S3:
transfert programmé d'un patient, sans atteinte des fonctions vitales.
2
[...]
3
[...]
Pour assurer une réponse adéquate en la matière, le
Département de la santé et de l'action sociale (DSAS) s'appuie sur le DisCUP
(cf. art. 183 de la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique [LSP; BLV
800.01] et art. 34 ss RUPH; ég. exposé des motifs et projet de loi de décembre
2021 concernant la réforme de l'organisation des soins préhospitaliers et du
transport médicalement indiqué des patients [ci-après: EMPL LSP 2021] p. 4, qui
fait un état des lieux du système actuel), qui comprend la CASU, les ambulances
et les services mobile d'urgence et de réanimation (SMUR) nécessaires pour
assurer les secours sur l'ensemble du territoire cantonal, ainsi qu'un
hélicoptère médicalisé (cf. art. 36 al. 1 RUPH). La CASU est chargée de traiter
toute intervention primaire demandée, que ce soit par appel direct ou par un
autre canal, en engageant les moyens appropriés en fonction du niveau de
priorité de l'intervention (cf. art. 6 RUPH). Les demandes d'interventions
secondaires peuvent en revanche être formulées directement aux entreprises
autorisées (cf. art. 5 al. 3 RUPH).
bbb) Le CSU-nvb est affilié au DisCUP (cf.
Directives préhospitalières de la DGS, Dispositif cantonal des urgences
préhospitalières, état au 1
er
janvier 2023). Il couvre l'ensemble de
la région du Nord vaudois et de la Broye. Il dispose à cet effet de bases à
Yverdon-les-Bains, à Payerne, à la Vallée de Joux et à Sainte-Croix. Il ressort
de son rapport d'activité pour l'année 2022 que l'essentiel des missions
effectuées relèvent des interventions primaires (p. 28 à 31). Les interventions
secondaires restent très accessoires. Cela s'explique par le fait que
l'essentiel des transferts inter hospitaliers est actuellement confié par les
autorités intimées à des entreprises privées. L'objectif de la décision ayant
fait l'objet de la publication du 16 juin 2023 est précisément que l'intégralité
de ces prestations soit à l'avenir effectué par le CSU-nvb. Selon les
explications fournies dans le cadre des écritures, les interventions primaires que
celui-ci accomplit dans le cadre du DisCUP ne seront toutefois ni affectées, ni
modifiées par cette attribution.
Pour vérifier le respect du critère de l'activité,
les autorités intimées soutiennent qu'il ne faudrait dans ces conditions tenir
compte que des interventions S1, S2 et S3 à l'exclusion des interventions
primaires, qui ne seraient pas concernées par l'attribution litigieuse et donc
pas déterminantes. Or, dans la mesure où le CSU-nvl n'effectuera des transferts
inter hospitaliers que pour elles, cette exigence serait remplie. Une telle
approche est toutefois erronée. Comme on l'a relevé (cf.
supra
consid.
2c/aa), l'exception du marché quasi
in house
n'est en effet applicable
que si le prestataire concerné n'est pas actif sur le marché ou qu'à titre
accessoire, celui-ci ne pouvant être favorisé par rapport à ses concurrents du
secteur privé en se voyant adjuger des marchés publics sans procédure d'appel
d'offres. Il faut donc se baser sur toutes les activités exercées – et non pas
uniquement celles pour lesquelles l'exception quasi
in house
est
invoquée – pour déterminer si cette condition est réalisée. Dans le cas
particulier, cela signifie qu'il faut tenir compte non seulement des
interventions secondaires fournies (ou à fournir) par le CSU-nb, mais également
des interventions primaires qu'il effectue dans le cadre du DisCUP.
Comme les recourantes le soulignent, il est vrai que
les bénéficiaires directs des interventions primaires – comme du reste ceux des
interventions secondaires – ne sont pas les hôpitaux, mais les patients qui
sont pris en charge et transportés. La CJUE a toutefois déjà jugé que des
prestations fournies à des tiers pouvaient être attribuées à la part d'activité
liée au pouvoir adjudicateur (cf.
supra
consid. 2c/aa). La question de
savoir qui rémunère ces prestations – qu'il s'agisse du pouvoir adjudicateur
lui-même ou de l'usager des prestations fournies – n'est par ailleurs pas
déterminante (cf. arrêt
Carbotermo et Consorzio Alisei
déjà cité). Contrairement
à ce que les recourantes soutiennent, le seul fait que les bénéficiaires
directs des interventions primaires effectuées par le CSU-nvb – prestations
dont il n'est pas contesté qu'elles constituent l'essentiel de ses missions –
ne sont pas les autorités intimées elles-mêmes ne suffit ainsi pas à exclure
l'application de l'exception du marché quasi
in house
. Cela étant, pour
que ces prestations fournies à des tiers puissent être attribuées à la part
d'activité liée au pouvoir adjudicateur, il faut qu'elles aient un lien
suffisant avec la sphère étatique, ce qui est le cas – on le rappelle – si
elles sont fournies à des tiers en exécution directe du mandat confié ou si
elles sont nécessaires à l'exécution de ce mandat (cf.
supra
consid.
2c/aa; Ludin parle de "
Dritttätigkeiten in direkter Erfüllung des
Auftrags
" et de "
Dritttätigkeiten als notwendige
Ergänzungstätigkeiten
"; cf. sur point, Ludin,
op. cit
., p. 185
ss). En l'occurrence, les prestations accomplies par le CSU-nvb dans le cadre
du DisCUP ont ceci de particulier qu'elles ne sont pas commandées par les
autorités intimées elles-mêmes. Comme on l'a déjà expliqué (cf.
supra
consid. 2c/bb/aaa), son déploiement est en effet décidé par la CASU, qui traite
toutes les demandes d'intervention primaire (cf. art. 6 al. 3 RUPH), en
fonction de différents facteurs, dont les moyens requis et la capacité du
service d'urgence à intervenir rapidement. Il n'en demeure pas moins que les
interventions effectuées par le CSU-nvb dans ce cadre – comme les transferts
inter hospitaliers fournis pour les autorités intimées – s'inscrivent
directement dans le but statutaire de l'association, qui est – on le rappelle –
"
de fournir à ses membres une organisation des services d'ambulances
24h/24h, sur appel du 144 pour desservir les secteurs définis par la DGS
(Direction Générale de la Santé) ainsi que d'assurer d'autres activités liées
aux urgences préhospitalières et transferts
" et par conséquent dans le
mandat général que les autorités intimées lui ont confié. Il convient dès lors
d'admettre que ces prestations entrent dans la part fournie à la sphère
étatique en tant que "
Dritttätigkeiten in direkter Erfüllung des
Auftrags
" et qu'elles doivent dès lors être prises en compte pour
apprécier si le critère de l'activité est réalisé.
L'examen des rapports d'activité du CSU-nvb montre
que, si les patients pris en charge dans le cadre des interventions primaires
sont en principe transportés vers les établissements hospitaliers intimés, il
peut arriver qu'ils soient dirigés vers d'autres lieux de soins, tels que le
CHUV, l'Hôpital de Fribourg (HFR), l'Hôpital de Morges (EHC Morges) ou encore le
Pôle Santé de la Vallée de Joux (PSVJ). Pour les autorités intimées, dans la
mesure où ces établissements sont également détenus par des collectivités
publiques, les transports effectués pour leurs comptes entreraient dans la part
fournie à la sphère étatique. Une telle approche a toutefois été écartée par la
jurisprudence. La CJUE a en effet jugé que les activités exercées pour d'autres
collectivités publiques ne pouvaient être ajoutées à la part de la sphère
étatique que si les conditions du "contrôle commun ou conjoint"
(cf.
supra
consid. 2b/aa) étaient remplies (cf. arrêt
Undis Servizi
du 8 décembre 2016,
C-553/15, consid. 34; ég. sur le sujet, Ludin,
op. cit
., p. 190 ss).
Dans le cas d'espèce, il faut donc examiner si les transferts effectués par le
CSU-nvb pour le compte d'autres établissements hospitaliers que les autorités
intimées restent accessoires par rapport à l'ensemble des activités exercées. Il
ressort à cet égard du rapport d'activité de l'année 2022 les éléments suivants
(les chiffres désignent le nombre d'interventions effectuées):
Hôpitaux – destination
Base Yverdon-les-Bains
Base Payerne
Base Saint-Loup
Base Vallée de Joux
Base Sainte-Croix
Total
eHnv Yverdon
2367
33
273
81
149
2903
CHUV
183
85
193
13
10
484
HIB
150
1535
0
0
0
1685
eHnv Saint-Loup
85
0
534
164
0
783
Centre psychiatrique du
Nord Vaudois (CHUV)
46
3
5
0
0
54
RSBJ
41
0
0
0
171
212
Autres
36
46
26
16
22
146
HFR
20
160
0
0
0
180
EHC Morges
0
0
72
0
0
72
PSVJ
0
0
0
227
0
227
Total
2928
1862
1103
501
352
6746
Total eHnv,
HIB, RSBJ
2643
1568
807
245
320
5583
On constate ainsi que, sur les 6746 interventions
effectuées par le CSU-nvb en 2022, 5583 l'ont été au profit des établissements
hospitaliers intimés, soit 82.76%. Si on ajoute à ces prestations les
transferts inter hospitaliers que les autorités intimées ont prévu
d'"internaliser" au sein de leur service d'ambulance commun à compter
du 1
er
janvier 2024 et qui ont été estimés à 4'200 par an, cette
part atteint 89.38% (9783 interventions au profit des autorités intimées sur un
total de 10'946). Il convient de préciser que ces chiffres ne tiennent pas
compte de ce que le rapport d'activité appelle les interventions "sans
transports". Il s'agit des cas où il n'y a pas eu de transports notamment
pour les motifs suivants: "ambulance leader tri, mission annulée, patient
décédé, tout laisser sur site, prévention pompiers, refus de transport,
etc.". Il est en effet douteux que ces activités puissent être considérées
comme des activités fournies à des tiers. A tout le moins, il faudrait les
répartir entre la part publique et la part "tiers" en appliquant la
même proportion que pour les interventions avec transports. Quoi qu'il en soit,
même si on ajoute les "sans transports" au dénominateur de l'ensemble
des interventions du CSU-nvb, on arrive pour la part d'activité liée aux
autorités intimées à un taux de 81.23 % (9783 interventions au profit des
autorités intimées sur un total de 12'044), soit un taux supérieur à celui
mentionné dans le message relatif l'A-IMP pour admettre qu'un soumissionnaire
opère essentiellement pour un adjudicateur (cf.
supra
consid. 2c/aa).
cc) Il convient dès lors d'admettre avec les
autorités intimées que la seconde condition posée par l'art. 10 al. 2 let. d
A-IMP est également réunie.
d) L'exception du marché quasi
in house
étant
réalisée, l'acte attaqué ne peut être qualifié de décision d'adjudication au
sens de l'art. 53 al. 1 A-IMP. Il n'est dès lors pas sujet à recours.
3.
Les considérations qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité des
recours, ce qui rend sans objet la demande de levée de l'effet suspensif formée
par les autorités intimées.
Vu l'issue du litige, les frais de justice, arrêtés
à 20'000 fr. (cf. art. 3 al. 1 du Tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires
et des dépens en matière administrative – TFJDA; BLV 173.36.5.1), seront
supportés par les recourantes, chacune par moitié (cf. art. 49 al. 1
LPA-VD).
Il en va de même de l'indemnité de dépens, à
laquelle les autorités intimées, qui ont procédé par l'intermédiaire d'un
mandataire professionnel, ont droit (cf. art. 55 al. 1
LPA-VD). Compte tenu de la nature de la cause et du travail effectué, elle sera
fixée à un montant de 5'000 fr. (art. 11 al. 2 TFJDA).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les recours sont irrecevables.
II.
Un émolument de justice de 10'000 (dix mille) francs est mis à la charge
de A.________.
III.
Un émolument de justice de 10'000 (dix mille) francs est mis à la charge
de B.________.
IV.
A.________ versera aux Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois, à
l'Hôpital Intercantonal de la Broye et au Réseau Santé du Balcon du Jura.vd,
créanciers solidaires, un montant de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à
titre de dépens.
V.
B.________ versera aux Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois, à
l'Hôpital Intercantonal de la Broye et au Réseau Santé du Balcon du Jura.vd,
créanciers solidaires, un montant de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à
titre de dépens.
Lausanne, le 21 novembre 2023
La présidente:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.