vd_omni · GE.2017.0114 · 2018-11-12 · fr

A.________ /Préposée à la protection des données et à l'information, Autorité de surveillance des fondations | Recours formé par une SA contre une décision de l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale (AS-SO) refusant de fournir des renseignements sur les mesures de surveillance prises suite à un rapport d'expertise concernant une fondation, aujourd'hui en liquidation.- La réponse écrite de l'AS-SO à la demande de renseignements de la recourante constitue une décision susceptible de recours devant la CDAP.- La LInfo n'est pas applicable aux procédures en cours (art. 35 al. 2 LPA-VD). Le fait que la fondation est soumise à la surveillance de l'AS-SO ne constitue pas une telle procédure; la prise de mesures de surveillance peut en revanche déclencher une procédure. Dans la mesure où la Cour ignore si une telle procédure est toujours pendante devant l'AS-SO, la décision entreprise est annulée et le dossier est renvoyé à l'autorité pour nouvelle décision.- Contrairement à la LTrans, la LInfo ne limite pas le droit à l'information à la consultation de documents officiels existants. La demande d'informations peut porter sur des renseignements dont l'autorité dispose, même s'ils ne figurent pas dans un document officiel (art. 8 al. 1 LInfo). Toutefois, ces renseignements s'entendent dans un sens purement factuel. En l'espèce, l'AS-SO doit renseigner sur les décisions et les mesures qu'elle a prises dans le cas concret. Elle n'a pas à justifier son action ou son inaction en répondant à des questions posées par la recourante sur la manière dont elle a géré le dossier de la fondation.- L'AS-SO peut répondre à la demande d'informations de la recourante sans porter atteinte à la personnalité de la fondation ou de ses organes. Au besoin, les documents à transmettre pourront être caviardés.Le recours est partiellement admis.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.11.2018 GE.2017.0114

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
12 novembre 2018
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; Mme Imogen Billotte et M. Alex
Dépraz, juges; Mme Elodie Hogue, greffière
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me James GREUTER, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Préposée à la protection des données
et à l'information,
à Lausanne
Autorité concernée
Autorité de surveillance LPP et des
fondations de Suisse occidentale,
à Lausanne
Recours A.________ c/ décision de la Préposée à la
protection des données et à l'information du 1er juin 2017 (accès à un
rapport d'expertise) – dossier joint: GE.2018.0025
Recours A.________ c/ décision de l'Autorité de surveillance LPP et des
fondations de Suisse occidentale du 8 janvier 2018 (accès à des
renseignements sur la conduite d'une procédure)
Vu les faits suivants:
A.
B.________, en liquidation, (ci-après: la Fondation), a été déclarée en
faillite avec effet à partir du ******** 2016.
A.________ (ci-après: A.________ ou la recourante),
sise à ********, est une société active dans la fourniture de services, inscrite
au registre du commerce depuis le 27 janvier 2003.
B.
Par courrier du 19 février 2016, invoquant un litige avec la Fondation, A.________
s'est adressée à l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse
occidentale (ci-après: l'AS-SO), par l'intermédiaire de son mandataire de
l'époque, en les termes suivants:
"[...]
A.________ a fourni des prestations à B.________ pour un
montant d'au moins CHF 44'059.30. Cette dernière n'a jamais honoré cette
créance; elle ne l'a pas non plus contestée dans le cadre de la procédure de
poursuite introduite contre elle par A.________ (commandement de payer et
commination de faillite, tous deux non frappés d'opposition).
Ma mandante va produire sa créance dans le cadre de la
faillite de la Fondation. A cette fin, ma mandante aura besoin et vous saurait
gré, en application notamment de la loi vaudoise du 24 septembre 2002 sur
l'information (RSV 170.21), de bien vouloir nous remettre copie ou pour
consultation:
-
la
décision nommant C.________ en qualité d'expert de la Fondation (2012); et
-
le
rapport rendu par l'expert ainsi que les pièces et annexes y relatives.
[...]"
Le 15 mars 2016, l'AS-SO a répondu ne pas être en
mesure de donner suite à cette demande, mentionnant d'une part qu'il ne relevait
pas de sa mission d'intercéder entre des privés et, d'autre part, que la pièce
demandée concernait exclusivement les relations entre la Fondation dont il était
question et une autre fondation.
Le 6 avril 2016, A.________ est à nouveau intervenue
auprès de l'AS-SO réitérant sa demande et en explicitant les motifs. Elle a
requis qu'une décision formelle soit rendue par l'autorité avant l'échéance du
délai prévu par l'art. 12 al. 1 de la loi vaudoise du 24 septembre 2002 sur
l'information (LInfo; RSV 170.21).
C.
Sans réponse de l'AS-SO, A.________ a déposé un recours le 27 mai 2016
devant la Préposée à la protection des données et à l'information du Canton de
Vaud (ci-après: la Préposée ou l'autorité intimée), concluant à la remise des
documents demandés dans ses courriers des 19 février et 6 avril 2016.
Le 25 juillet 2016, A.________ a déposé un
complément à son recours, concluant à la remise d'un nouveau document, à savoir
la version intégrale de la ou des décisions rendues par l'AS-SO dispensant la
Fondation de l'obligation de désigner un organe de révision. Elle a expliqué
qu'elle n'avait pas pu obtenir ce document malgré une demande adressée à l'autorité
de surveillance le 15 juin 2016, soit postérieurement au dépôt du recours.
Le 22 août 2016, l'AS-SO a déposé une réponse aux
recours, concluant à son rejet.
Le 12 septembre 2016, A.________ s'est déterminée
spontanément sur la réponse de l'AS-SO, maintenant ses conclusions.
Le 20 octobre 2016, l'AS-SO a fait part de ses
déterminations, tant sur celles de A.________ du 12 septembre 2016 que sur le
complément au recours. Elle a également informé la Préposée que la Fondation ne
bénéficiait pas d'une dispense d'organe de révision.
Le 11 janvier 2017, la Préposée a tenu une séance de
conciliation. Chaque partie a maintenu sa position, ce qui n'a pas permis
d'aboutir à un accord. A.________ a cependant pris acte de la réponse de l'AS-SO
relative à l'absence de décision de dispense d'organe de surveillance et a
retiré sa conclusion y relative, devenue sans objet.
D.
Par décision du 1
er
juin 2017, la Préposée a rejeté le
recours interjeté par A.________. En substance, après avoir constaté que
l'AS-SO était soumise à la LInfo, elle a retenu que le fait qu'une procédure de
faillite soit en cours ne permettait pas à l'AS-SO de refuser d'entrer en matière
sur la demande d'information. Sur le fond, elle a considéré que les documents
demandés, documents officiels au sens de l'art. 9 al. 1 LInfo, contenaient de
nombreuses données personnelles de personnes physiques ou morales. La
révélation de ces éléments constituait une "atteinte notable à la
Fondation et aux personnes concernées". Elle a relevé qu'aucune
médiatisation importante de l'affaire n'avait eu lieu de sorte qu'aucun intérêt
public légitime ne l'emportait sur l'intérêt des particuliers à la protection
de leur sphère privée. A cela s'ajoute que le but de la LInfo était de
renseigner sur les activités des autorités, notamment en lien avec l'usage fait
des deniers publics, et non pas à propos des particuliers. L'autorité a retenu
qu'en application du principe de la proportionnalité, il n'était pas non plus possible
de transmettre une partie des documents demandés.
E.
Le 3 juillet 2017, A.________ a interjeté un recours devant la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant à la
réforme de la décision de la Préposée du 1
er
juin 2017, dans le sens
suivant:
"I. Ordre est donné à l'Autorité de surveillance LPP et
des fondations de Suisse occidentale de fournir sans délai pour consultation à
la recourante A.________, par son mandataire Me James Greuter, la version
intégrale de la décision rendue par cette autorité nommant C.________ en
qualité d'expert de B.________.
II. Ordre est donné à l'Autorité de surveillance LPP et des
fondations de Suisse occidentale de fournir sans délai pour consultation à la
recourante A.________, par son mandataire Me James Greuter, la version intégrale
du rapport de l'expert, C.________, relatif à B.________ remis à l'Autorité de
surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale ainsi que l'ensemble
des pièces et annexes y relatives.
III. Des dépens à fixer à dire de justice sont alloués à la
recourante A.________."
Subsidiairement, la recourante conclut à
l'annulation de la décision entreprise et au renvoi de l'affaire à l'autorité
précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Ce recours a
été enregistré par la CDAP sous la référence GE.2017.0114.
Invoquant une violation de son droit d'être
entendue, la recourante affirme ne pas être en mesure en l'état de se
déterminer sur les documents litigieux pour définir si un intérêt privé
prépondérant peut être retenu puisqu'elle n'a jamais eu accès à ces documents.
Elle estime ne pas avoir à expliquer l'usage qu'elle entend faire de
l'information sollicitée. Elle relève que ni l'AS-SO, ni l'autorité intimée ne
font valoir d'intérêt public prépondérant pour fonder leur refus d'information.
En outre, la remise des documents, même caviardés, ne demanderait pas un
travail disproportionné à l'autorité. Selon elle, le fait que les documents
contiennent des informations de nature privée n'exclut pas qu'ils puissent être
transmis à un administré, seules les données sensibles et/ou une atteinte
notable à la sphère privée d'un tiers permettant une application de l'art. 16
al. 2 LInfo. Pour le surplus, la décision entreprise ne respecterait pas le
principe de la proportionnalité, consacré à l'art. 17 LInfo, dans la mesure où
elle n'examinerait pas la possibilité d'une transmission partielle ou caviardée
des documents demandés. Enfin, la recourante critique le comportement de l'AS-SO,
qui n'aurait pris aucune mesure, hormis la mise en œuvre d'une expertise en
2012, alors que les carences dans l'organisation de la Fondation auraient été
manifestes.
Le 15 août 2017, l'autorité intimée a déposé une
réponse dans laquelle elle conclut au rejet du recours. Elle soutient que la
recourante fait une confusion entre le droit de consulter des documents dans le
cadre d'une procédure relevant de la LInfo et le droit procédural de consulter
un dossier, relevant du droit d'être entendu, dans le cadre d'une procédure
pendante. Sur le fond, l'autorité intimée maintient que la divulgation des
données demandées entraînerait une atteinte grave à la personnalité des
personnes concernées. S'agissant du respect du principe de la proportionnalité,
l'autorité intimée soutient qu'un caviardage indispensable d'une grande partie
des documents rendrait leur lecture incompréhensible pour la recourante.
Le 18 septembre 2017, l'AS-SO s'est déterminée sur
le recours, concluant à son rejet. Elle se prévaut de l'art. 3 LInfo selon
lequel les autorités informent le public sur leurs activités en général. Or, le
rapport d'expertise dont il est question ne saurait être considéré comme un
document renseignant la recourante sur l'activité générale de l'AS-SO. De plus,
sa divulgation représenterait une atteinte inadmissible à la sphère privée de
la Fondation et des tiers.
Le 17 novembre 2017, la recourante a informé le juge
instructeur qu'elle avait obtenu le rapport d'expertise demandé, qu'elle a
joint à son écriture. Elle a indiqué qu'elle maintenait cependant ses
conclusions concernant la remise pour consultation des annexes du rapport
d'expertise. Elle a précisé qu'établir une version caviardée du rapport lui avait
pris moins d'une heure et que dès lors, la position de l'autorité intimée selon
laquelle l'anonymisation serait compliquée et rendrait le rapport d'expertise illisible
était infondée. Pour le reste, elle a réitéré les arguments exposés dans son
recours.
Le 11 décembre 2017, l'autorité intimée a précisé
qu'elle avait rendu sa décision sur la base des documents qu'elle avait en sa
possession. A ce moment, elle n'avait reçu de l'AS-SO que le rapport
d'expertise, cette dernière ne lui ayant pas transmis les annexes malgré deux
demandes successives.
Le même jour, l'AS-SO a indiqué qu'elle maintenait
ses conclusions quant à l'accès aux pièces des dossiers.
F.
Le 6 décembre 2017, A.________ a, par l'intermédiaire de son avocat,
écrit à l'AS-SO ce qui suit:
"[...]
Fondée sur la loi vaudoise du 24 septembre 2002 sur
l'information (ci-après: LInfo; RSV 170.21), ma mandante sollicite d'être
renseignée sur les dispositions prises ainsi que les mesures et moyens mis en
œuvre à la suite de la délivrance du rapport de l'expert C.________ s'agissant
de la fondation citée sous objet (art. 8 LInfo).
Ma mandante sollicite d'obtenir en particulier copie de
toutes décisions qui ont été prises par votre autorité à la suite de la
délivrance de ce rapport.
La présente requête est recevable en la forme (art. 10
LInfo).
Vous remerciant par avance de l'attention que vous porterez à
la présente et de lui donner la suite qu'elle comprend dans le délai imparti
selon l'art. 12 LInfo, je vous prie de croire, Monsieur le directeur, à
l'assurance de mes sentiments distingués."
Le 8 janvier 2018, l'AS-SO a répondu que le dossier
de la Fondation n'était pas accessible à des tiers de sorte qu'elle ne pouvait
accéder à la demande.
G.
Le 12 février 2018, A.________ a interjeté un nouveau recours devant la
CDAP concluant à la réforme de la décision de l'AS-SO du 8 janvier 2018 dans le
sens suivant:
"I. La recourante A.________ a droit sans délai et de
manière intégrale, de la part de l'Autorité de surveillance LPP et des
fondations de Suisse occidentale, aux renseignements et documents qui font
l'objet de son courrier du 6 décembre 2017 adressé à cette autorité.
II. En particulier, l'Autorité de surveillance LPP et des
fondations de Suisse occidentale fournit sans délai et de manière intégrale à
la recourante A.________, par son mandataire Me James Greuter:
-
copie
de toutes décisions intervenues à la suite de la délivrance du rapport de
l'expert C.________ dans le dossier B.________, depuis en liquidation;
-
des
renseignements et explications sur les dispositions prises ainsi que les
mesures et moyens mis en œuvre à la suite de la délivrance du rapport de
l'expert C.________ dans le dossier B.________, depuis en liquidation;
-
des
réponses notamment aux questions spécifiques suivantes:
§
pour quelle raison l'Autorité de surveillance LPP et des
fondations de Suisse occidentale a-t-elle laissé B.________, depuis en
liquidation, en carence d'organisation sans intervenir?
§
pour quelle raison cette autorité n'a-t-elle pas nommé d'organe
de révision ni de curateur?
§
pour quelle raison cette autorité n'a pas relevé les membres du
conseil de B.________, depuis en liquidation, de leur fonction, mais les a
laissés librement en place?
§
pour quelle raison cette autorité n'a pas transféré les biens de B.________,
depuis en liquidation, à une autre fondation au but similaire?
§
pour quelle raison cette autorité n'a pas requis la faillite de B.________,
depuis en liquidation?"
Subsidiairement, la recourante conclut à
l'annulation de la décision entreprise et au renvoi de l'affaire à l'AS-SO pour
nouvelle décision dans le sens des considérants. Ce recours a été enregistré par
la CDAP sous la référence GE.2018.0025.
La recourante dénonce l'inaction de l'AS-SO, malgré
un rapport d'expertise qui démontrerait la situation financière alarmante de la
Fondation. Elle critique le fait que l'absence d'organe de révision ait été
tolérée par cette autorité. Elle souhaite ainsi, sur la base de la LInfo, obtenir
des réponses à ses questions concernant la tâche de surveillance de l'autorité.
Elle remarque que la décision de l'AS-SO n'indique pas les motifs de son refus
d'accéder, même partiellement, à ses demandes de renseignements. Elle soutient
qu'outre ses intérêts propres à obtenir ces informations, leur accessibilité au
public reposerait sur un intérêt public prépondérant.
Par avis du 14 février 2018, la cause GE.2018.0025 a
été jointe à la cause GE.2017.0114.
Le 6 mars 2018, la Préposée a indiqué qu'elle
renonçait à se déterminer dans le cadre de cette procédure.
Le 20 mars 2018, la recourante a informé le juge
instructeur qu'elle avait obtenu les annexes du rapport de l'expert C.________
et que dès lors, elle retranchait de l'objet du recours l'accessibilité à ces
pièces. Elle a confirmé, pour le surplus, l'objet de la cause GE.2017.0114 à
laquelle a été jointe la cause GE.2018.0025, notamment les conclusions prises
au pied de son recours du 12 février 2018.
Le 9 avril 2018, l'AS-SO s'est déterminée en les
termes suivants:
" [...]
L'autorité de surveillance constate en fait qu'elle n'a rendu
aucune décision formelle en date du 8 janvier 2018. Elle n'a fait qu'adresser
une réponse par correspondance au mandataire du recourant. Cette correspondance
ne peut dès lors être sujette à recours.
Aussi, l'autorité de surveillance LPP et des fondations de
Suisse occidentale a l'honneur de conclure à ce que le recours mentionné en
titre soit déclaré irrecevable.
Si tel ne devait pas être le cas, l'autorité de surveillance
des fondations prie le Tribunal cantonal de lui impartir un nouveau délai pour
se déterminer sur le fond.
[...]"
Par avis du 11 avril 2018, le juge instructeur a
écrit aux parties ce qui suit:
"[...]
Le juge instructeur soussigné relève qu'à première vue (sans
préjuger de l'arrêt qui sera rendu dans une composition de trois juges), la
correspondance du 8 janvier 2018 a valeur de décision (matérielle). En effet,
elle constitue apparemment la réponse – au sens de l'art. 12 LInfo – de
l'autorité à la demande d'information de la recourante du 6 décembre 2017. Un
tel acte est en principe sujet à recours.
En conséquence, conformément à la requête contenue dans le
courrier de l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse
occidentale du 9 avril 2018, un délai supplémentaire au 2 mai 2018 lui est
imparti pour se déterminer sur le recours en trois exemplaires et transmettre à
la Cour de droit administratif et public son dossier original et complet."
Le 2 mai 2018, l'AS-SO s'est déterminée sur le
recours du 12 février 2018. Elle maintient que son écrit du 8 janvier 2018 ne
saurait constituer une décision formelle au sens de l'art. 3 de la loi
cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV
173.36). Concernant la demande de production de pièces, elle réitère son refus
de fournir les documents dans la mesure où ils concernent les activités
commerciales des fondations, leurs liens financiers avec des tiers et des
secrets d'affaires. Elle soutient qu'il n'est pas de son ressort d'autoriser
l'accès à des informations que la recourante pourrait obtenir par la voie
civile. S'agissant des demandes d'explications sur les actions de l'AS-SO, cette
dernière considère qu'elles ne sont pas concernées par la LInfo. Partant, elle
conclut principalement au prononcé de l'irrecevabilité du recours et,
subsidiairement, à son rejet.
Le 14 mai 2018, la recourante a déposé des
déterminations finales confirmant les conclusions prises au pied de ses
recours, objets des causes GE.2017.0114 et GE.2018.0025, sous réserve des
points retranchés par ses courriers des 17 novembre 2017 et 20 mars 2018. Elle soutient
que son recours, dirigé contre une décision de l'AS-SO, est recevable. Dans le
cas où l'existence d'une telle décision serait niée, elle déclare former un
recours pour déni de justice. Sur le fond, elle considère que les questions
posées et les documents requis par courrier du 6 décembre 2017 concernent la
surveillance exercée sur les fondations par l'AS-SO, en particulier la manière
dont celle-ci réagit en cas de lacune dans l'organisation et les livres d'une
fondation qu'elle a le devoir de surveiller. Les renseignements, informations
et documents officiels faisant l'objet de sa requête relèveraient ainsi
manifestement des art. 8 et 9 LInfo.
H.
La Cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
a) En vertu de l'art. 21 al. 1 LInfo, l'intéressé peut recourir au
Préposé, ou directement au Tribunal cantonal. La procédure de recours devant le
Tribunal cantonal est rapide, simple et gratuite (art. 27 al. 1 LInfo). Au
surplus, la LPA-VD est applicable aux décisions rendues en vertu de la présente
loi, ainsi qu'aux recours contre dites décisions (art. 27 al. 3 LInfo).
b) aa) Est une décision au sens de l'art. 3 al. 1 LPA-VD
toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en application du
droit public, et ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits
et obligations (let. a); de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue
de droits et obligations (let. b); de rejeter ou de déclarer irrecevables des
demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et
obligations (let. c).
La décision est un acte de
souveraineté individuel, qui s'adresse à un particulier, et qui règle de
manière obligatoire et contraignante, à titre formateur ou constatatoire, un
rapport juridique concret relevant du droit administratif (ATF 135 II 38
consid. 4.3 p. 44 s. et les références citées). En d'autres termes, elle
constitue un acte étatique qui touche la situation juridique de l'intéressé,
l'astreignant à faire, à s'abstenir ou à tolérer quelque chose, ou qui règle
d'une autre manière obligatoire ses rapports juridiques avec l'Etat (ATF 135 II
22 consid. 1.2 p. 24 s.; 126 II 300 consid. 1a p. 301 s.; 125 I 313 consid. 2a
p. 316).
Ne sont pas assimilables à une décision
l'expression d'une opinion, la communication, la prise de position, la
recommandation, le renseignement, l'information, le projet de décision ou
l'annonce de celle-ci, car ils ne modifient pas la situation juridique de
l'administré, ne créent pas un rapport de droit entre l'administration et le
citoyen, ni ne lui imposent une situation passive ou active (TF 1C_113/2015 du
18 septembre 2015 consid. 2.2; CDAP GE.2016.0187 du 7 juin 2017 consid. 2a; FI.2017.0003
du 6 février 2017 consid. 2c; GE.2016.0097 du 23 novembre 2016 consid. 1b et
les références citées).
bb) Si la décision sur recours rendue par la
Préposée le 1
er
juin 2017 constitue à l'évidence une décision
susceptible de recours, se pose la question de savoir s'il en va de même pour le
courrier de l'AS-SO du 8 janvier 2018.
L'AS-SO fait valoir à cet égard qu'elle n'a fait
qu'adresser une réponse à la correspondance de la recourante du 6 décembre 2017.
Elle soutient que cette réponse pourrait constituer une décision matérielle, mais
qu'elle ne saurait être assimilée à une décision formelle au sens de l'art. 3
LPA-VD. Elle ajoute que si l'on devait admettre que seule une correspondance de
l'autorité de surveillance ouvre une voie de recours, le nombre de
contestations augmenterait de manière exponentielle. Il conviendrait dès lors
d'exiger des demandeurs qu'ils confirment leur demande en exigeant qu'une
décision formelle soit rendue par l'autorité.
La recourante soutient pour sa part que le courrier
du 8 janvier 2018 de l'AS-SO a une incidence directe sur sa situation juridique
de sorte qu'il constitue une décision au sens de l'art. 3 LPA-VD.
cc) En l'occurrence, la recourante a requis par
courrier du 6 décembre 2017 la production par l'AS-SO de divers documents et
renseignements, précisant que sa demande, au sens de l'art. 10 LInfo, était
recevable en la forme. Elle a prié l'autorité de "
lui donner la suite
qu'elle comprend dans le délai imparti selon l'art. 12 LInfo
".
La procédure prescrite par la LInfo prévoit que
suite à une demande d'information, une réponse de l'autorité sollicitée
intervient le plus tôt possible, mais au plus tard dans les quinze jours à
compter de la date de réception de la demande (cf. art. 12 al. 1 LInfo). Une
telle réponse, bien qu'intervenue après ce délai, est susceptible de recours
soit devant la Préposée, soit directement devant la Cour de céans (cf. art. 21
al. 1 LInfo). Même si cette réponse ne remplit pas les exigences formelles
prévues par les art. 20 LInfo et 42 LPA-VD (soit de mentionner le nom de
l'autorité qui a statué et sa composition, le nom des parties et de leurs
mandataires, les faits, les règles juridiques et les motifs sur lesquels elle
fonde son refus de transmission, le dispositif, la date et la signature ainsi
que l'indication des voies de droit), il n'en demeure pas moins que cette
correspondance comprend la formulation clairement reconnaissable d'un refus
d'accéder à la demande de la recourante, de sorte que la situation juridique de
cette dernière s'en trouve modifiée. L'AS-SO ne saurait dès lors invoquer
l'absence de décision, se prévalant de son propre manquement, soit de ne pas
avoir respecté les dispositions des art. 20 LInfo et 42 LPA-VD. La Préposée
l'avait d'ailleurs déjà rendue attentive dans sa décision du 1
er
juin 2017 à son obligation de rendre des décisions en bonne et due forme, dans
les délais légaux. Ce qui importe, c'est que la communication
du 8
janvier 2018 représente manifestement une mesure prise par une autorité
,
dans un cas d'espèce, en application du droit public, et ayant
pour objet de rejeter une demande tendant à constater un droit au sens de
l'art. 3 al. 1 let. c LPA-VD. Elle constitue dès lors une décision sujette à
recours, sans qu'il soit nécessaire de distinguer selon qu'il s'agit d'une
décision "formelle" ou "matérielle".
c) Déposés dans le délai de trente jours fixé par
l’art. 95 LPA-VD, les recours contre les décisions rendues respectivement le 1
er
juin 2017 par la Préposée et le 8 janvier 2018 par l'AS-SO sont intervenus en
temps utile. Ils satisfont également aux conditions formelles de recevabilité
énoncées à l'art. 79 LPA-VD (applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de
sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.
d) S'agissant du recours interjeté contre la
décision de la Préposée (objet de la cause GE.2017.0114), la recourante a
indiqué par courriers du 17 novembre 2017 et du 20 mars 2018 avoir reçu le
rapport d'expertise ainsi que les annexes demandées, de sorte qu'"
elle retranchait
de l'objet du recours l'accessibilité"
à ces documents. Dans ce
premier recours, la recourante concluait également à la production par l'AS-SO
de la décision nommant C.________ en qualité d'expert de la Fondation. La
recourante ne se détermine pas expressément sur le maintien ou non de cette
conclusion. Cela étant, une décision rendue par l'AS-SO, datée du 29 novembre
2012, désignant C.________ en qualité d'expert, figure parmi les annexes du rapport
d'expertise. La recourante ayant eu accès à ces pièces, il sied de constater
qu'elle a également obtenu le document demandé. Partant, son recours interjeté
contre la décision de la Préposée du 1
er
juin 2017 (objet de la
cause GE.2017.0114) a perdu son objet.
Seul le recours formé le 12 février 2018 contre la
décision de l'AS-SO du 8 janvier 2018 (objet de la cause GE.2018.0025) conserve
quant à lui son objet.
2.
Il convient de déterminer, à titre liminaire, si l'AS-SO est soumise à
la LInfo, loi sur laquelle la recourante fonde ses prétentions.
a) L'art. 2 al. 1 LInfo, intitulé "
Champ
d'application
", prévoit ce qui suit:
"
1
La présente loi s'applique aux autorités
suivantes:
a. au Grand Conseil;
b. au Conseil d'Etat et à son
administration, à l'exclusion de ses fonctions juridictionnelles;
c. à l'Ordre judiciaire et à son
administration, à l'exclusion de ses fonctions juridictionnelles;
d. à la Cour des comptes et au
Contrôle cantonal des finances ;
e. aux autorités communales et à
leurs administration, à l'exclusion de leurs fonctions juridictionnelles;
f. aux personnes physiques et
morales auxquelles le canton ou une commune confie des tâches publiques."
b) Selon l'art. 84 al. 1 du Code civil suisse du 10
décembre 1907 (CC; RS 210), les fondations sont placées sous la surveillance de
la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent
par leur but.
L'art. 53 al. 1 Code de droit privé judiciaire
vaudois du 12 janvier 2010 (CDPJ; RSV 211.02), prévoit que la surveillance des
fondations et des institutions de prévoyance est régie par le Concordat du 23
février 2011 sur la création et l'exploitation de l'Autorité de surveillance
LPP et des fondations de Suisse occidentale (C-AS-SO; RSV 831.95). Ladite autorité
de surveillance, qui est un établissement autonome de droit public doté de la
personnalité juridique (art. 61 al. 3 de la loi fédérale du 9 juin 1982 sur la
prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [LPP; RS
831.40] et art. 2 al. 1 C-AS-SO), est l'autorité désignée par le Canton de Vaud
en vertu de l'art. 62 LPP. L'établissement exerce, pour les fondations de
prévoyance, les attributions prévues par les art. 85 et 86 à 86b CC (art. 62
al. 2 LPP). Selon l'art. 3 al. 2 C-AS-SO, les cantons partenaires peuvent aussi
attribuer à l'établissement la surveillance des fondations classiques placées
sous leur surveillance au sens des art. 80 ss CC. C'est ce que fait le renvoi
opéré par l'art. 53 al. 1 CDPJ.
L'AS-SO est ainsi, pour le Canton de Vaud,
l'autorité de surveillance des fondations (CDAP GE.2016.0061 du 21 décembre
2016 consid. 1; cf. également TF 5A_484/2016 du 5 août 2016 consid. 1.3.1). Son
activité est régie par le Règlement sur la surveillance LPP et des fondations
établi le 11 mai 2015 par le Conseil d'administration de l'autorité de
surveillance LPP et des fondations (RLPPF) et disponible sur le site Internet de
l'AS-SO (www.as-so.ch/bases-legales). Au surplus, les rapports entre l'AS-SO et
les fondations sises dans le canton de Vaud sont régis par la LPA-VD (cf. art.
31 al. 2 C-AS-SO s'agissant de la procédure de réclamation contre les décisions
mentionnées à l'art. 31 al. 1 C-AS-SO et plus généralement art. 31 al. 3
C-AS-SO; art. 23 al. 2 RLPPF; voir aussi Loïc Pfister, La fondation, 2017, p.
200 no 769, selon lequel le droit public s'applique aux autorités de
surveillance ainsi qu'à leurs rapports avec les fondations qui leur sont
soumises).
c) Ainsi, le destinataire des demandes d'informations
de la recourante est un établissement public autonome auquel le Canton de Vaud
a confié une tâche publique de surveillance des fondations. En vertu de l'art.
2 al. 1 let. f LInfo, l'AS-SO est soumise à la LInfo, ce qu'elle-même ne
conteste d'ailleurs pas.
3.
a) Selon l'art. 17 al. 2 let. c de la Constitution du Canton de Vaud du
14 avril 2003 (Cst-VD; RSV 101.01), les libertés d'opinion et d'information
comprennent notamment le droit de consulter les documents officiels, dans la
mesure où aucun intérêt prépondérant, public ou privé, ne s'y oppose. En outre,
l'Etat et les communes informent la population de leurs activités selon le
principe de la transparence (art. 41 Cst.-VD).
La LInfo garantit la transparence des activités des
autorités afin de favoriser la libre formation de l'opinion publique (art. 1
al. 1 LInfo). Elle fixe les principes, les règles et les procédures liées à
l'information du public et des médias sur l'activité des autorités, notamment
l'information remise à la demande des particuliers (art. 1 al. 2 let. b LInfo).
b) aa) En vertu de l’art. 35 LPA-VD, les parties et
leur mandataire peuvent en tout temps consulter le dossier de la procédure (al.
1). La loi sur l'information n'est pas applicable à la consultation des
dossiers en cours de procédure (al. 2). L’exposé des motifs et projet de loi du
Conseil d’Etat relatif à cet article expose ce qui suit: "
Cette
disposition formalise également les règles usuelles en matière de consultation
de dossier. A noter que le projet exclut expressément l’application de la loi
sur l’information, qui s’applique à la fourniture de renseignements par
l’autorité uniquement hors de toute procédure
" (BGC, octobre 2008, n°
81 p. 27).
La LPrD contient une règle analogue à son art. 3 al.
3 let. b qui prévoit que la loi ne s’applique pas aux procédures civiles,
pénales et administratives. Selon l’Exposé des motifs et projet de loi (BGC,
mars 2007, n° 441 p. 27 s.), l’exception de l’art. 3
al. 3 let. b LPrD "
vise à éviter le concours objectif de
normes en ce sens que le projet de loi ne doit pas intervenir dans le
déroulement de procédures judiciaires. En effet, des règles spécifiques
s’appliquent déjà à ces procédures, notamment en vue de protéger la
personnalité des personnes impliquées, comme le droit d'être entendu, le droit
d'accéder à son dossier, le droit de participer à l'administration des preuves,
les règles applicables à la déposition en justice. La loi ne s'applique dès
lors qu'avant et après les procédures en question"
.
Selon Sébastien Fanti (qui s'exprime au sujet de la
loi valaisanne sur l'information du public, la protection des données et
l'archivage du 9 octobre 2008 [LIPDA; RS/VS 170.2], mais dont les réflexions
valent en l'occurrence aussi en lien avec la LInfo), le but de
l’inapplicabilité de la loi aux procédures pendantes est d’éviter de perturber,
en raison d’une application trop stricte des principes posés par la loi sur
l’information, l’administration de la justice dans une procédure qui exige
parfois que des données sensibles soient collectées auprès de tiers.
L’exclusion de principe des procédures pendantes du champ d’application de la
loi part en outre de l’idée que les différents codes de procédure garantissent
les droits des justiciables: en assurant la protection juridique des parties,
ils visent, par là même, au respect des droits de la personnalité (Sébastien
Fanti, La notion de document officiel en droit fédéral, ainsi qu’en droit
valaisan, publié dans la Revue valaisanne de jurisprudence 2016 [RVJ] p. 393
ss, 408).
La LInfo n'étant pas applicable aux procédures en
cours (art. 35 al. 2 LPA-VD), il importe de savoir quand une procédure
administrative débute et se termine (ci-après consid. 3b/bb). Il convient
ensuite de déterminer si une telle procédure est en cours lorsque, comme en
l'espèce, une fondation est soumise à la surveillance prévue par l'art. 84 CC
(consid. 3b/cc) et ce qu'il en est dans le cas particulier (consid. 3b/dd).
bb) La procédure administrative commence soit à
l’initiative de l’administré, qui présente une requête à l’autorité (par
exemple, une demande de permis de construire), soit à l’initiative de
l’autorité, qui prend connaissance de certains faits nécessitant son
intervention (par exemple, la réception d’informations concernant une situation
fiscale). La procédure contentieuse fait suite à la procédure non contentieuse
si la décision de l’administration est contestée devant l’autorité de recours
(Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne 2015, p. 211). L’ouverture
d’office de la procédure, voire le dépôt d’une requête ou d’un recours, a pour
effet de créer la litispendance. Elle fait naître un rapport de droit
procédural entre l’autorité et les parties, qui les contraint toutes les deux à
respecter les principes de la procédure et l’autorité à se saisir de l’affaire
pour la conduire jusqu’à un terme. La litispendance prend fin avec le terme
formel de la procédure, c’est-à-dire par le prononcé d’une décision ou d’un
jugement au fond, ou par celui d’une décision de procédure lorsque l’une des
conditions préalables au prononcé d’une décision au fond fait défaut, ou encore
lorsque les parties transigent (Benoît Bovay, op. cit., p. 217).
cc) Le simple fait d’être soumis à une autorité de
surveillance en vertu de la loi n’a pas pour effet d’ouvrir une procédure
administrative. C’est par son caractère permanent que la surveillance se
distingue au premier chef des autres activités étatiques, notamment
juridictionnelles (Stéphane Voisard, L’auxiliaire dans la surveillance
administrative, Du droit bancaire et financier au droit administratif général,
Zurich 2014, p. 30).
Cela étant, dans le cadre de la surveillance exercée
sur les fondations, l’AS-SO est amenée à prendre une série de mesures, soit
notamment celles figurant à l’art. 10 RLPPF retranscrit ci-après :
"L’autorité de surveillance s’assure que les fondations
sont administrées conformément à la loi et aux statuts, en vue de réaliser leur
but.
Elle prend, à cet effet, toutes mesures utiles, d’office ou
sur plainte.
Ces mesures comportent notamment :
1. L’examen de tous documents utiles, tels que les livres,
registres, rapports, procès- verbaux, documents et correspondances des
fondations,
2. Le contrôle occasionnel de la gestion des fondations par
des inspections, des expertises comptables, des enquêtes ou tout autre moyen
d’information,
3. L’annulation ou la modification de décisions prises par
les organes,
4. L’intervention, sous forme de directives, d’ordres,
d’envois de rappel et d’avertissements à l’organe suprême ou à tout autre
intervenant,
5. La mise sous séquestre de valeurs et la conservation en
lieu sûr des archives et des dossiers,
6. La dénonciation, s’il y a lieu, aux autorités de la
justice pénale,
7. La nomination d’un commissaire, la destitution d’organes
défaillants et la nomination de nouveaux administrateurs ou de liquidateurs,
etc.,
8. La dénonciation au Ministère public en application de
l’article 292 CP,
9. L’amende au sens de l’article 79 LPP ou de l’article 28 du
concordat sur la création et l’exploitation de l’Autorité de surveillance LPP
et des fondations de Suisse occidentale,
10. L’examen des plaintes, sous réserve de l’article 73 LPP."
A partir du moment où l’AS-SO, dans le cadre de son
activité de surveillance, prend connaissance de faits concernant une fondation
nécessitant son intervention, elle ouvre, même de manière informelle, une
procédure administrative dans laquelle l’entité surveillée jouit des droits découlant
notamment de l’art. 29 Cst. et de la LPA-VD. Cette procédure administrative prend
fin avec le prononcé de la mesure, si celle-ci n’est pas contestée par le biais
d'un recours, ou avec le choix de l'autorité de ne pas prendre la mesure en
question.
dd) En l’espèce, la faillite de la Fondation a été
prononcée le ******** 2016, puis confirmée sur recours par arrêt rendu le ********
2016, avec effet le même jour, à 16h15.
La Fondation étant toujours en liquidation, elle n’a
pas encore été radiée du registre du commerce. Elle reste ainsi théoriquement soumise
à la surveillance de l'AS-SO, qui pourrait prendre de nouvelles mesures au sens
de l’art. 10 RLPPF. Cela étant, le prononcé de la faillite a notamment pour
effet de dessaisir le failli de ses biens au profit de la masse (cf. art. 204 à
207 de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 [LP;
RS 281.1]). Il crée de nouvelles obligations pour le failli à l'égard de l'office
des faillites (cf. art. 222 al. 1, 223 al. 2 et 3 LP). Suite au prononcé de la
faillite, c'est à l'office des faillites qu'il appartient de
procéder
aux diverses publications, d'exécuter l'inventaire, d'enregistrer les
productions annoncées par les créanciers, d'établir l'état de collocation
(ordre de désintéressement des créanciers), de vendre les biens du failli, de distribuer
les fonds aux créanciers et de délivrer les éventuels actes de défaut de biens.
A ce stade, la
portée de la surveillance exercée par l’AS-SO sur la
Fondation se trouve considérablement réduite.
Il n'est toutefois pas exclu qu'une procédure
administrative portant sur des mesures prises par l’AS-SO soit encore pendante
devant cette autorité. Si tel est le cas, l'accès au dossier de cette procédure
n'est pas régi par la LInfo (cf. art. 35 al. 2 LPA-VD), mais par la LPA-VD.
L'accès suppose la qualité de partie (art. 35 al. 1 LPA-VD), laquelle est régie
par l'art. 13 LPA-VD. La question de savoir si cette qualité peut être reconnue
à la recourante ne fait pas l'objet de la présente procédure et n'a donc pas à
être tranchée.
La Cour de céans ignorant s'il existe de telles
mesures, il se justifie d'ores et déjà d’annuler la décision attaquée et de
renvoyer le dossier à l’AS-SO pour nouvelle décision.
S'agissant en revanche des mesures prises dans une
procédure parvenue à son terme, la LInfo est applicable. Tel devrait être le
cas des décisions et mesures éventuellement prises par l’AS-SO à la suite du
rapport d’expertise de la Fondation du 9 mai 2014, dès lors que celles-ci n'ont
pas fait l’objet d'un recours à la Cour de céans. Il convient dès lors
d'examiner à quelles conditions et dans quelle mesure les informations les
concernant doivent être transmises à la recourante en vertu de la LInfo.
4.
a) Selon l'art. 8 al. 1 LInfo, les renseignements, informations et
documents officiels détenus par les organismes soumis à la loi, en particulier
l'administration cantonale, sont par principe accessibles au public. La demande
peut donc porter sur des renseignements o
u
sur la consultation de documents (Exposé des motifs et projet de loi sur
l'information [EMPL LInfo], Bulletin du Grand Conseil [BGC], septembre-octobre
2002, p. 2647). Sur ce dernier aspect, il doit s'agir de documents officiels
dont la définition est donnée à l'art. 9 LInfo. Par document officiel, on
entend tout document achevé, quel que soit son support, qui est élaboré et
détenu par les autorités, qui concerne l'accomplissement d'une tâche publique
et qui n'est pas destiné à un usage personnel (art. 9 al. 1 LInfo). Le document
demandé dans lequel l'information est contenue doit en outre se trouver
effectivement en possession de l'autorité sollicitée. Ces conditions sont
cumulatives (GE.2017.0086 du 9 janvier 2018 consid. 2a; GE.2014.0205 du 24
avril 2015 consid. 3a; EMPL LInfo, BGC septembre-octobre 2002, p. 2647).
b) En l'espèce, le chiffre II des conclusions du
recours du 12 février 2018 détaille et précise le chiffre I, qui renvoie à la
demande d'information de la recourante adressée le 6 décembre 2017 à l'AS-SO.
Ce chiffre II comporte deux demandes.
aa) La première tend à la production par l'AS-SO
d'une "
copie de toutes décisions intervenues à la suite de la
délivrance du rapport de l'expert C.________ dans le dossier B.________, depuis
en liquidation
". La recourante souhaite ainsi savoir "
quelles
mesures et décisions l'Autorité de surveillance a concrètement et effectivement
prises, durant les presque deux années qui se sont écoulées entre la date du
rapport de l'expert C.________ et la faillite de la Fondation
" (cf. p.
11 du recours). Ces "décisions", si tant est qu'elles existent, sont
des documents officiels au sens de l'art. 9 LInfo à la condition qu'elles constituent
des documents achevés, élaborés par l'AS-SO, qui concernent l'accomplissement
d'une tâche publique de surveillance des fondations et qui ne sont pas destinés
à un usage personnel, c'est-à-dire interne à l'administration.
bb) La seconde demande tend à la communication par
l'AS-SO de "
renseignements et explications sur les dispositions prises
ainsi que les mesures et moyens mis en œuvre à la suite de la délivrance du
rapport de l'expert C.________ dans le dossier B.________, depuis en
liquidation".
A cette demande de renseignements s’ajoute cinq
questions posées à l'AS-SO sur ses actions entreprises dans le dossier de la Fondation
(cf. let. G
supra
).
L'AS-SO est d'avis que cette demande n'est en aucun
cas concernée par les art. 8 et 9 LInfo. La recourante soutient au contraire
que les questions posées concernent la surveillance exercée par l'autorité, en
particulier la manière dont celle-ci réagit en cas de lacune dans
l'organisation et les livres d'une fondation.
L'art. 8 al. 1 LInfo prévoit que les renseignements,
informations et documents officiels détenus par les organismes soumis à la loi sont
accessibles au public. Sur la base d'une interprétation littérale, la LInfo a un
champ d'application plus large que celui de la loi fédérale du 17 décembre 2004
sur le principe de la transparence dans l'administration (LTrans; RS 152.3),
qui ne vise qu'à garantir l'accès du public aux documents officiels (cf. art. 1
in fine
, 5 et 6 al. 1 LTrans). L'interprétation téléologique permet en
outre de déterminer la finalité poursuivie par ces dispositions. A ce sujet, le
Message relatif à loi fédérale sur la transparence de l’administration expose ce
qui suit (Message LTrans; FF 2003 1807, p. 1834 s.):
"On déduit de l'exigence posée à l'art. 5 al. 1 let. a,
selon laquelle l'information doit être "enregistrée sur quelque support
que ce soit" pour que l'on soit en présence d'un document officiel, qu'un
tel document doit exister. Cette remarque, a priori évidente, n'est pas superflue
car le principe de transparence ne saurait contraindre l'administration à
établir un document qui n'existe pas. Elle ne peut par exemple pas être chargée
par un particulier de rédiger spécialement une note de synthèse sur un sujet
donné, de fournir à qui le requiert un avis de droit sur une question
controversée ou de livrer une traduction d'un document rédigé en une seule
langue.
[...]
Interprété a contrario, l'al. 1, let. a, exclut toute
information non documentée. Il ne permet donc pas de demander un renseignement
général sur l'activité de l'administration qui ne trouverait aucun fondement
dans un document quelconque. En vertu du projet, le droit de connaître l'attitude
d'une personne à la lecture d'un document ou le contenu d'une conversation non
enregistrée n'existe donc pas. Le motif de ce choix est clair: pareilles
informations sont de nature bien trop incertaine pour faire l'objet d'un droit
que l'on puisse faire valoir en justice. L'autorité est cependant tenue de
délivrer de manière formelle ou informelle tout renseignement utile et de
fournir les explications sur le contenu des documents officiels."
Quant à l'EMPL LInfo, il indique uniquement que
"
la demande peut porter sur des renseignements ou sur la consultation
de documents
". Sur la notion de documents officiels, il est renvoyé à
l'art. 9 LInfo (BGC, septembre-octobre 2002, p. 2647). Il convient dès lors de
retenir qu'à la différence de la loi fédérale, la loi cantonale sur
l'information permet au public de requérir des renseignements sur l'activité de
l'administration qui ne ressortent pas d'un document officiel (cf. Philomène
Meilland, Le principe de transparence dans le canton de Vaud, Evaluation des
chapitres I, III, IV et VI de la Loi du 24 septembre 2002 sur l’information,
Cahier de l'IDHEAP 253/2010, p. 24 et 36; Bastien von Wyss, Droit d’accès aux
documents officiels: comparaison et étude de la mise en œuvre de quatre lois
sur la transparence en Suisse, 2011, p. 42 s.).
Ainsi, la demande d’informations peut porter sur des
renseignements dont l’autorité dispose, même s'ils ne figurent pas dans un
document officiel. Ces renseignements ou ces informations au sens de l'art. 8
al. 1 LInfo s'entendent dans un sens purement factuel: l'autorité doit
renseigner sur les mesures qu'elle a prises ou n'a pas prises dans le cas
concret, sous réserve des limites posées par les art. 15 ss LInfo (cf.
ci-dessous consid. 5). Elle n'a en revanche pas à justifier son action ou son
inaction.
En l'occurrence, les renseignements demandés par la
recourante sur les dispositions prises et les moyens mis en œuvre par l'AS-SO à
la suite du rapport d'expertise concernent la surveillance exercée sur la
Fondation. L'AS-SO doit renseigner la recourante sur les décisions et mesures
qu'elle a prises à la suite de ce rapport, par exemple – s'agissant de ces
dernières – en communiquant une liste desdites mesures. En revanche, l’AS-SO
n’a pas à expliquer à la recourante les choix opérés dans l’exercice de son
devoir de surveillance, en répondant à des questions se rapportant aux motifs
de ses actes ou de son inaction. Dans la mesure où les questions posées par la
recourante (cf. ci-dessus let. G) tendent à ce que l'AS-SO la renseigne sur de
tels motifs, le recours est mal fondé et doit être rejeté.
c) aa)
L'art. 10
LInfo prévoit que la demande d'information n'est soumise à aucune exigence de
forme et n'a pas à être motivée. Les demandes d'information peuvent émaner
aussi bien d'une personne physique que d'une personne morale (par ex. des
sociétés privées, des fondations, des associations) que d'autres autorités (EMPL
LInfo; BGC, septembre-octobre 2002, p. 2646). A titre de comparaison,
l'art. 6 LTrans prévoit que toute personne a le droit de consulter des
documents officiels et d'obtenir de la part des autorités des renseignements
sur leur contenu. Cette disposition marque, de manière un peu plus claire que
l'art. 8 LInfo, l'existence d'un droit conféré à chacun, sans que le requérant n'ait
besoin de justifier d’un intérêt particulier, ni d'expliquer l’usage qu’il
entend faire de l’information sollicitée (voir à ce sujet Mahon/Gonin, in
Brunner/Mader [éd.], Öffentlichkeitsgesetz, Berne 2008, n° 20 ss ad art. 6
LTrans).
bb) En l'espèce, la demande émane de la recourante,
personne morale, qui jouit du droit à l'information conféré par la LInfo.
La recourante critique la manière dont l'AS-SO a géré
le dossier de la Fondation. Elle expose que malgré un rapport d'expertise
alarmant, aucune mesure n'aurait été prise par l'autorité afin de remédier aux
carences dans l'organisation de la Fondation. Cette dernière aurait en outre pu
exister sans organe de révision pendant plusieurs années, sans disposer de
dérogation idoine (cf. art. 83d CC).
Ainsi, sans qu'elle ne le dise expressément, on
comprend de ses écritures que la recourante sollicite des informations en vue de
rechercher une éventuelle responsabilité de l'Etat, si elle parvenait à la
conclusion que l'AS-SO a violé les devoirs qui lui incombaient dans la gestion
du dossier de la Fondation. Quoi qu'il en soit, le motif pour lequel
l'information est demandée est sans importance – sous réserve d'un éventuel
abus de droit – et n'a pas à être explicité.
L'AS-SO ne peut quant à elle opposer l'argument
selon lequel "
la Fondation étant une personne morale, elle peut agir et
défendre en justice
" et qu'il n'appartiendrait pas à l'autorité de
donner accès à des éléments concernant la Fondation à des tiers alors que ces
derniers peuvent faire valoir leurs droits directement contre la Fondation.
Dans le cadre de ce second recours, la recourante sollicite des informations
relatives à la bonne conduite du dossier par l'AS-SO. Sa demande de
renseignements ne vise pas à obtenir des informations qu'elle pourrait faire
valoir dans un procès civil intenté contre la Fondation, mais à contrôler
l'activité d'un organe de l'Etat. Du reste, comme le relevait la Préposée dans
sa décision du 1
er
juin 2017, le fait qu'une procédure de faillite
soit en cours ne permet pas à l'AS-SO de refuser d'entrer en matière sur la
demande d'informations.
cc) Si l'art. 10 al. 1 LInfo ne soumet la demande
d'informations à aucune forme, elle fixe néanmoins une exigence spécifique pour
les demandes de consultation de dossiers. Etant donné l'examen parfois
approfondi qui doit être mené face à cette demande (pesée des intérêts en
présence, caractère officiel du document selon les critères établis, caviardage
éventuel de données personnelles sensibles), celle-ci doit être suffisamment
précise pour permettre aux autorités de procéder à l'examen en question et de
trouver le document officiel demandé (EMPL LInfo; BGC septembre-octobre 2002, p.
2649).
En droit fédéral, la LTrans prévoit une exigence
analogue, à son art. 10 al. 3. La demande doit être formulée de manière
suffisamment précise et
doit permettre d'identifier les documents
officiels demandés. Selon le Message LTrans, la loi n'a pas pour objet de
transformer les autorités en documentalistes en les chargeant de procéder à des
recherches destinées à réunir pour le demandeur une documentation détaillée sur
un sujet précis. Une demande dont le caractère général contraint
l'administration à procéder à de longues recherches n'est cependant pas abusive
en soi; l'autorité prie alors le demandeur de préciser sa demande, sans
préjuger de sa prise de position sur le fond. Il est à noter que l'exigence
d'une demande suffisamment précise permettant d'identifier les documents en
question ne doit pas être interprétée de manière trop stricte; il suffit que le
document soit identifiable par l'autorité destinataire de la demande sans
complications excessives. Le degré de précision exigé dépend en outre des
moyens dont les demandeurs disposent, du moins lorsqu'il n'existe pas de
registre de documentation complet auquel ils puissent se référer. En résumé,
les autorités sont tenues de soutenir activement le demandeur dans sa démarche,
plus particulièrement lorsque celui-ci n'a pas d'autre moyen de préciser sa
demande (Message LTrans; FF 2003 1807, p. 1861).
dd) En l'occurrence, la demande relative à la
consultation des décisions de l'AS-SO intervenues à la suite de la délivrance
du rapport d'expertise de la Fondation est suffisamment précise. L'AS-SO ne
prétend pas le contraire et n'a pas sollicité, bien qu'elle en ait eu la
possibilité, de plus amples précisions. Il convient dès lors de partir du
postulat qu'elle comprend ce que la recourante attend d'elle.
En ce qui concerne les renseignements et
explications requises sur les dispositions et les moyens mis en œuvre à la
suite de la délivrance du rapport d'expertise, cette demande peut être comprise
comme la production par l'AS-SO d'un journal des opérations intervenues postérieurement
au rapport d'expertise de la Fondation. Comme on l'a vu, contrairement à la LTrans,
la LInfo ne limite pas le droit à l'information à la consultation de documents
officiels existants.
Ainsi, rien n'empêche un
particulier de requérir de l'autorité des informations non documentées. Cela
étant, pour les raisons exposées au consid. 4b/bb
supra
, l’AS-SO n’a pas
à justifier la manière dont elle a géré le dossier, ni
a fortiori
à répondre
aux cinq questions posées par la recourante.
5.
a) Le droit à l'information institué par la LInfo n'est pas absolu. Il
reste ainsi à examiner si des intérêts prépondérants au sens de l'art. 16 LInfo
s'opposent à la transmission des documents et renseignements litigieux.
aa) Cette disposition a la teneur suivante:
"
Art. 16   Intérêts prépondérants
1
Les autorités peuvent à titre exceptionnel
décider de ne pas publier ou transmettre des informations, de le faire partiellement
ou différer cette publication ou transmission si des intérêts publics ou privés
prépondérants s'y opposent.
2
Des intérêts publics prépondérants sont en cause
lorsque :
a. la diffusion d'informations, de
documents, de propositions, d'actes et de projets d'actes est susceptible de
perturber sensiblement le processus de décision ou le fonctionnement des
autorités;
b. une information serait
susceptible de compromettre la sécurité ou l'ordre publics;
c. le travail occasionné serait
manifestement disproportionné;
d. les relations avec d'autres
entités publiques seraient perturbées dans une mesure sensible.
3
Sont
réputés intérêts privés prépondérants :
a. la protection contre une
atteinte notable à la sphère privée, sous réserve du consentement de la
personne concernée;
b. la protection de la personnalité
dans des procédures en cours devant les autorités;
c. le secret commercial, le secret
professionnel ou tout autre secret protégé par la loi.
4
Une personne déterminée sur laquelle un
renseignement est communiqué de manière non anonymisée doit en être informée
préalablement.
5
Elle
dispose d'un délai de dix jours dès notification de l'information pour
s'opposer à la communication au sens de
l'article
31 de la loi sur la protection des données
ou
pour faire valoir les droits prévus aux articles 32 et suivants de cette
même loi."
A teneur de l'art. 17 LInfo, le refus de communiquer
un renseignement ou un document conformément à l'art. 16 ne vaut, le cas
échéant, que pour la partie du renseignement ou du document concerné par cet
article et tant que l'intérêt public ou privé prépondérant existe (al. 1).
L'organisme sollicité s'efforce de répondre au moins partiellement à la
demande, au besoin en ne communiquant pas ou en masquant les renseignements ou
les parties d'un document concerné par l'intérêt public ou privé prépondérant
(al. 2).
bb) Au plan fédéral, la LTrans pose à son art. 7 des
principes similaires à ceux de l'art. 16 LInfo. Cette disposition a la teneur
suivante:
"
1
Le droit
d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel:
a. est
susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation
de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi,
d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire;
b. entrave
l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses
objectifs;
c. risque de
compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse;
d. risque de
compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et
ses relations internationales;
e. risque de
compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les
relations entre cantons;
f. risque de
compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse;
g. peut révéler
des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication;
h. peut avoir
pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une
autorité qui en a garanti le secret.
2
Le droit d'accès est
limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter
atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la
transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant."
Dans son commentaire de cet article, Bertil Cottier
souligne que le refus d'accès (total ou partiel) doit se justifier par un
risque à la fois important et sérieux d'atteintes aux intérêts publics ou
privés prépondérants protégés par cette disposition. Cela postule donc une
application restrictive de l'art. 7 LTrans (in: Brunner/Mader [éd.], Öffentlichkeitsgesetz,
Berne 2008, ad art. 7 n° 4). L'application des exceptions doit résulter d'une
pesée des intérêts et respecter le principe de la proportionnalité (Luzius Mader,
La nouvelle loi fédérale sur le principe de la transparence dans
l'administration, in: Alexandre Flückiger [éd.], La mise en œuvre du principe
de transparence dans l'administration, 2006, p. 17 et 22). Selon un arrêt
récent du Tribunal fédéral, il faut considérer que le législateur a lui-même
effectué une pesée des intérêts par anticipation en adoptant l'art. 7 al. 1
LTrans et en indiquant les exceptions au droit d'accès aux documents officiels;
l'autorité d'exécution ne peut donc pas apprécier librement s'il est opportun
de limiter ce droit d'accès (cf. ATF 144 II 77 consid. 3 p. 80).
cc) La même solution doit prévaloir pour l'art. 16
LInfo (CDAP GE.2017.0001 du 22 mars 2017 consid. 5a)cc; GE.2013.0040 du 7
octobre 2013 consid. 4a; GE.2011.0176 du 27 avril 2012 consid. 5a). La LInfo
vise à améliorer les relations entre l’administration et les citoyens, en les
rendant plus simples et plus fluides, et pose comme principe le respect de la
libre formation de l’opinion publique. A cet effet, elle instaure une
présomption de publicité en lieu et place d’une présomption de secret
applicable jusque-là. Il en résulte que la non-transmission d’informations doit
être l’exception et que toute notion sujette à interprétation devrait être
examinée à la lumière du but de la loi (CDAP GE.2017.0001 du 22 mars 2017
consid. 5a)bb; GE.2014.0174 du 13 février 2015 consid. 2c).
b) En l'espèce, l'AS-SO refuse la production de
pièces au motif que les dossiers des fondations concernent leurs activités
commerciales, leurs liens financiers avec des tiers et leurs secrets
d'affaires. Elle renvoie à ce propos à la recommandation du Préposé fédéral à
la protection des données et à la transparence du 11 juin 2008. Elle se réfère
également à l'art. 15 de la loi cantonale du 11 septembre 2007 sur la
protection des données personnelles (LPrD; RSV 172.65). Sans plus amples
explications, elle indique que les renseignements demandés ne répondraient pas
aux conditions posées par cette disposition.
La recourante soutient que cette argumentation est dénuée
de pertinence dans la mesure où il n'est plus question de consulter des
documents relatifs à la Fondation elle-même (cf. rapport d'expertise et
annexes), mais bien de contrôler l'accomplissement d'une tâche publique de
l'AS-SO. La recourante invoque, sans les détailler, des intérêts propres pour
justifier sa demande ainsi qu'un intérêt public prépondérant.
c) En vertu de l'art. 15 al. 3 LPrD, les autorités
peuvent communiquer spontanément des données personnelles dans le cadre de l'information
au public, en vertu de la loi sur l'information, à condition que la
communication réponde à un intérêt public ou privé prévalant sur celui de la
personne concernée. Les données personnelles, définies à l'art. 4 al. 1 ch. 1
LPrD, comprennent toute information qui se rapporte à une personne identifiée
ou identifiable. Pour que ces informations soient des données personnelles, il
faut qu'elles soient attribuables à une personne (Message du 23 mars 1988
concernant la LPD, FF 1988 II 421, p. 446 ss).
L'art. 15 al. 3 LPrD, comparable à l'art. 19 al. 1
bis
de la loi fédérale 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1),
prévoit ainsi une pesée d'intérêts entre l'intérêt public ou privé à l'accès
aux renseignements, d'une part, et les intérêts privés à la protection des
données personnelles que ces renseignements contiennent, d'autre part (cf. ATF
144 II 91 consid. 4.4 p. 105 en lien avec l'art. 19 al. 1
bis
LPD).
De même, la LTrans et la LInfo instituent une exception au principe de la transparence
et cette exception exige une pesée des intérêts publics et privés en présence.
Selon les art. 7 al. 2 LTrans et 16 al. 1 LInfo, le droit d'accès est limité,
différé ou refusé si l'accès peut porter atteinte à la sphère privée de tiers,
à moins qu'un intérêt public – ou privé en vertu de la LInfo – à la
transparence soit jugé prépondérant (cf. ATF 144 II 91 consid. 4.5 p. 106).
d) En l'occurrence, comme le relève à juste titre la
recourante, l'AS-SO ne peut être suivie lorsqu'elle prétend que la production
de pièces violerait la sphère privée de la Fondation et des tiers concernés par
le dossier, ainsi que le secret commercial. Il est en effet parfaitement
possible pour l'AS-SO de répondre à la demande de la recourante en fournissant
les renseignements demandés sur les mesures prises suite au rapport de l’expert,
sans porter atteinte à la personnalité de la Fondation et de ses organes ainsi
qu'aux secrets protégés par la loi. Contrairement aux informations contenues
dans le rapport d'expertise et ses annexes, les renseignements demandés par
courrier du 6 décembre 2017 concernent l'exécution de la tâche publique de
surveillance des fondations de l'AS-SO. Les éventuelles données personnelles
sensibles que pourraient contenir les décisions de l'autorité postérieures au
rapport d'expertise peuvent être aisément caviardées, de manière à respecter le
principe de la proportionnalité ancré à l'art. 17 LInfo. La recourante l'a
d'ailleurs démontré en produisant, à titre d'exemple, une copie caviardée du
rapport de l'expert C.________. Il en va de même de toute information qui
serait protégée par le secret commercial de la Fondation.
En tant que créancière de la Fondation, aujourd'hui
en liquidation suite au prononcé de la faillite en 2016, la recourante a un intérêt
digne de protection à savoir quelles mesures l'AS-SO a prises à la suite du
rapport de l'expert. Il existe également un intérêt public à la transparence
des mesures de surveillance prises par l'AS-SO dans le cas de la Fondation
concernée. De possibles manquements peuvent avoir des répercussions sur la
confiance du public placée dans cette institution, également compétente pour
surveiller les fondations de prévoyance LPP. En définitive, les intérêts privés
de la Fondation invoqués par l'AS-SO à l'encontre de la communication des
renseignements en cause ne prévalent pas sur l'intérêt à la transparence
consacré par le principe de publicité, ce d'autant qu'ils peuvent être pris en
considération en caviardant les informations communiquées.
6.
En résumé, l'AS-SO devra, dès lors qu'elle constate qu'aucune procédure
administrative n'est pendante devant elle concernant la Fondation (cf. consid.
3b/dd ci-dessus), renseigner la recourante quant aux éventuelles décisions et
mesures prises, cas échéant lui remettre une copie des décisions et une liste
des mesures, sous réserve d'intérêts prépondérants qui s'y opposent au sens de
l'art. 16 LInfo. Au besoin, ces documents et informations seront caviardés (cf.
consid. 5d). L'AS-SO n'aura en revanche pas à fournir d'"explications"
ou à se justifier quant aux mesures choisies, ni à répondre aux cinq questions
posées par la recourante.
7.
Il découle des considérants qui précèdent que le recours interjeté
contre la décision de l'AS-SO du 8 janvier 2018 doit être partiellement admis
et la décision attaquée annulée, la cause étant renvoyée à l’AS-SO pour
nouvelle décision dans le sens des considérants. Le recours contre la décision
du 1
er
juin 2017 de la Préposée est sans objet.
L'art. 27 al. 1 LInfo prévoit la gratuité de la
procédure de recours devant le Tribunal cantonal, de sorte qu'il n'est pas
perçu de frais judiciaires. Vu le sort de la cause, une indemnité réduite pour
les dépens, arrêtée à 1'000 fr., sera allouée à la recourante qui obtient partiellement
gain de cause avec l'assistance d'un mandataire professionnel (art. 55, 91 et
99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours interjeté contre la décision du 1
er
juin 2017 de
la Préposée à la protection des données et à l'information, enregistré sous la
référence GE.2017.0114, est sans objet.
II.
Le recours interjeté contre la décision du 8 janvier 2018 de l'Autorité
de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale, enregistré sous la
référence GE.2018.0025, est partiellement admis.
III.
La décision du 8 janvier 2018 de l'Autorité de surveillance LPP et des
fondations de Suisse occidentale est annulée et la cause lui est renvoyée pour
nouvelle décision dans le sens des considérants.
IV.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
V.
L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire de l'Autorité de surveillance LPP et
des fondations de Suisse occidentale, versera à A.________, une indemnité de 1'000
(mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 12 novembre 2018
Le
président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour
autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.