vd_omni · PE.2007.0132 · 2008-12-31 · fr

A. X.________. B. X.________ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | Recours admis contre les refus de prolonger une autorisation de séjour pour études et d'autoriser une prise d'emploi pour effectuer un stage; la nouvelle formation entreprise par la recourante d'éducatrice de la petite enfance après une formation d'éducatrice-assistante ne constitue pas un changement d'orientation, mais plutôt un perfectionnement; concernant le stage, le taux d'activité ne dépassant pas la proportion du 50% du temps d'études, la formation ne peut être assimilée à une formation en cours d'emploi qui sortirait du cadre admissible fixé par l'art. 13 let. m OLE.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.12.2008 PE.2007.0132

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF
ET PUBLIC
Arrêt du 31 décembre 2008
Composition
M. Eric Brandt, président;
M. Jean-Daniel Henchoz et M. Jean-Claude Favre, assesseurs ; Mme Marie
Wicht, greffière.
recourants
A. X.________ et B. X.________,
à 1********,
représentés
par Me  Jean-Emmanuel Rossel, avocat à Morges.
autorités intimées
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Service de l'emploi
, Contrôle du marché du travail
et protection des travailleurs, à Lausanne.
Objet
Refus de prolonger une autorisation de séjour pour études
Recours A. X.________ et B. X.________ c/ décision du
Service de la population (SPOP) du 14 février 2007 refusant de prolonger une autorisation
de séjour pour études et c/ décision du Service de l’emploi du 11 décembre
2006 refusant une autorisation de prise d’emploi pour effectuer un stage
auprès de la Fondation C.________(dossier joint PE.2007.0133)
Vu les faits suivants
A.
a) A. X.________ est née le 19 mars 1980 au Togo. Ella a obtenu le 27
janvier 2003 un visa d’entrée en Suisse en vue d’un séjour temporaire pour
études auprès de l’école romande d’éducatrices et d’éducateurs à Lausanne pour
une durée d’une année. Une première autorisation de séjour pour études lui a
été délivrée le 17 mars 2003. L’autorisation de séjour a été prolongée d’une
année le 24 février 2004.
b) A. X.________ a déposé le 4 février 2005 une nouvelle
demande de prolongation de son autorisation de séjour. Selon les indications
mentionnées dans le rapport du Service du contrôle des habitants du 9 février
2005, A. X.________ devait terminer son cycle de trois ans à la fin du mois de
juin et devait par la suite suivre un stage probatoire auprès de la garderie
« D.________» jusqu’au 31 décembre 2005, avant de recommencer un nouveau
cycle de trois ans. Un formulaire de demande de permis de séjour avec activité
lucrative a été déposé en juillet 2005 auprès du Service de l’emploi qui a
donné un premier préavis favorable le 31 décembre 2005.
c) Par la suite, la demande de prise d’emploi a été
refusée le 11 décembre 2006 et le Service de la population a refusé la
prolongation de l’autorisation de séjour pour études le 14 février 2007 ;
cette décision a été expédiée le 19 février 2007. Dans l’intervalle, une
nouvelle attestation de la Fondation C.________ du 6 avril 2006 apportait les
précisions suivantes : A. X.________ était étudiante dans la section
« Formation en emploi » de première année, de janvier à décembre
2006, pour un nouveau cycle de trois ans ; il était précisé que l’institut
dispensait ses cours de 8h45 à 17h00 les vendredis. Dès la deuxième année, s’ajoutaient
les cours du samedi matin de 8h45 à 12h00.
B.
a) A. X.________ et son père B. X.________ ont recouru contre ces deux
décisions auprès du Tribunal administratif (depuis le 1
er
janvier
2008 : la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal) en
concluant à l’annulation de la décision du Service de la population du 14
février 2007 et à l’octroi d’une autorisation de séjour pour études (PE.2007.0132),
ainsi qu’à l’annulation de la décision du Service de l’emploi du 11 décembre
2006 et à l’octroi de l’autorisation en vue d’effectuer le stage sollicité (PE.2007.0133).
b) Le Service de l’emploi s’est déterminé sur le
recours enregistré sous la référence PE.2007.0133 le 15 mai 2007. Il relève
qu’un stage obligatoire dans le cadre d’une formation ne doit pas dépasser un
taux de 50%, alors que la formation suivie par la requérante présentait plutôt
les caractéristiques d’une formation en cours d’emploi à 80%. Le Service de la
population s'est déterminé sur le recours enregistré sous la référence PE.2007.0132
le 24 avril 2007 en concluant à son rejet. Les deux causes ont ensuite été
jointes pour l’instruction et le jugement le 7 juin 2007.
c) Le tribunal a tenu une audience en présence des
parties le 18 octobre 2007. Le compte rendu de l’audience comporte les
précisions suivantes :
« La recourante
expose que la formation d’éducatrice-assistante se déroule sur 3 ans avec des
examens chaque année et qu’un travail de mémoire vient couronner le cursus ;
elle précise qu’elle a rendu son mémoire, qui lui a été renvoyé pour faire des
compléments ; il est actuellement chez l’expert pour une relecture. Il lui
reste à défendre son mémoire pour obtenir le diplôme d’éducatrice-assistante.
La recourante donne ensuite
quelques explications sur la formation d’éducatrice de la petite enfance
qu’elle suit actuellement et sur le travail effectué à la garderie D.________.
A cet égard, le tribunal rappelle la portée de l’art. 32 OLE et souligne que si
le stage représente plus de 50% du temps, il ne peut plus s’insérer dans une
formation à proprement dit et constitue une activité lucrative.
Mme C.________
directrice de l'institut de formation est entendue par le tribunal en qualité
de témoin.
Elle explique les
deux formations d’éducatrice de la petite enfance dispensées par l’institut, à
savoir la formation à plein temps (principalement au sein de l’école) et la
formation en cours d’emploi, toutes les deux sur une durée de 3 ans et aboutissant
au même diplôme d’éducateur/éducatrice de la petite enfance. Elle relève que la
formation en cours d’emploi vise des élèves plus âgés et plus matures que les
élèves suivant la formation à plein temps. Elle ajoute que les élèves de la
formation en cours d’emploi travaillent à des taux de pourcentage variables
(50%, 70%, 80%) et que la partie théorique de cette formation représente 1500
périodes (une période = 45 minutes) sur 3 ans, réparties de la sorte :
lors de la 1
ère
année, les cours ont lieu tous les vendredis, soit 9
périodes, à l’exception des vacances (2 semaines à Pâques, 7 semaines en été et
2 semaines à Noël) ; en outre, 3 semaines-bloc sont réparties sur l’année.
La 2
ème
année de formation est calquée sur la 1
ère
année
mais comprend également des cours le samedi matin. La 3
ème
année
correspond à la 1
ère
année, sachant qu’un certain nombre de samedi
matins est consacré à la préparation des examens.
Le conseil de la
recourante souligne que 1500 périodes sur 3 ans correspond à 50 périodes par mois,
soit 12 périodes et demie par semaine ; il en déduit que la formation
suivie par la recourante est composée par les cours à 50% et par le stage à 50%
et considère que les conditions posées par l’article 32 OLE seraient remplies.
La directrice
précise que la recourante est une étudiante appliquée qui obtiendra son diplôme
d’éducatrice-assistante sous réserve de la défense du mémoire qui aura lieu au
plus tard à mi-novembre 2007. Elle ajoute que l’intéressée a obtenu un
baccalauréat au Togo, en parallèle à sa formation d’assistante, équivalent au
baccalauréat français (option philosophie). Elle expose que la formation
d’éducatrice-assistante aboutit à un diplôme qui n’est pas reconnu par l’Etat
mais qui correspond à un apprentissage et qui ouvre la porte à la formation
d’éducatrice de la petite enfance. Elle précise que cette formation ne va plus
être dispensée dans son école et qu’il existe dorénavant un CFC social
équivalent.
Concernant la
formation d’éducatrice actuellement suivie par la recourante, elle précise que
son cursus se terminera à la fin de l’année 2008 et que dès ce moment
l’intéressée disposera d’une année pour rendre son travail de mémoire. En
référence à l’attestation du 13 juin 2007, la directrice explique que le
contrat à 80% de la recourante se compose à 50% de travail avec les enfants (à
la garderie), 25% d’observations sur le terrain et de recherches et 5% de
préparation au travail de mémoire. Elle ajoute que cette formation est une
suite logique à la formation d’éducatrice-assistante, les deux cursus formant
une unité.
En réponse à la
question de l’assesseur Jean-Daniel Henchoz, la directrice répond que la
recourante est rémunérée Fr. 2’200.- par mois, sachant qu’une activité à 100% à
D.________ correspond à un salaire d’environ Fr. 4'000 à 4’200.- par mois.
La directrice
s’engage à transmettre au tribunal le programme d’études détaillé menant au
diplôme d’éducateur/éducatrice de la petite enfance.
La recourante
signale au tribunal que son intention est de terminer sa formation d’éducatrice,
son but étant de rester dans le domaine de l’éducation. Le père ajoute qu’il a
un projet de construction d’une école au Togo et que sa fille pourrait former
des gens là-bas et gérer l’école.
En réponse au SPOP,
la directrice considère qu’il y a des possibilités de travailler comme
éducatrice-assistante au Togo mais cela comporte des difficultés puisque c’est
une formation privée, non reconnue. Le SPOP rappelle que la recourante a
annoncé en 2003 qu’elle comptait suivre une formation d’une durée de 3 ans et
qu’il y avait des possibilités de travail au Togo. »
d) La possibilité a été donnée aux parties de se
déterminer sur le compte rendu de l’audience et la Fondation C.________ a
encore produit différents documents concernant les cours donnés par la fondation.
Un diplôme d’éducatrice-assistante a été délivré à la recourante le 3 décembre
2007.
Considérant en droit
1.
a) La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr) est
entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008 ; selon l’art. 125
LEtr, elle abroge les lois et dispositions légales mentionnées dans son annexe,
soit notamment l’ancienne loi fédérale sur le séjour et l’établissement des
étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE). A titre de droit
transitoire, l’art. 126 LEtr prévoit que les demandes déposées avant
l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien droit en ce qui
concerne les conditions matérielles du droit au séjour (al. 1), alors que la
procédure est régie par le nouveau droit (al. 2).
b) Simultanément, la nouvelle ordonnance du
24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une
activité lucrative (OASA ; RS 142.201) est également entrée en
vigueur le 1
er
janvier 2008. Selon l’art. 91 ch. 5 OASA, elle a
abrogé et remplacé l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du
6 octobre 1986 (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes).
Les dispositions transitoires de l’art. 126 LEtr sont applicables par analogie
à cette ordonnance, qui reste ainsi applicable aux demandes déposées avant
l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à
l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative.
c) En l’espèce, la demande d'autorisation de séjour
a été déposée avant l'entrée en vigueur de la LEtr le 1
er
janvier
2008, de sorte que le litige doit être examiné selon les anciennes dispositions
de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du
26 mars 1931 et de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du
6 octobre 1986.
2.
a) Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de
résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de
séjour ou d'établissement. D’après l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement,
dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur
l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux
et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation
du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d'exécution de la
LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants
étrangers
ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une
autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme
particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres
ATF 127 II 161 consid. 1a et 60 consid. 1a; 126 II 377 consid. 2 et 335 consid.
1a; 124 II 361 consid. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce.
Pour le surplus, on ne discerne pas quelle autorisation de séjour fondée sur la
LSEE proprement dite pourrait être délivrée à la recourante.
Il reste
donc à examiner la présente cause sous l'angle de l'ordonnance du 6 octobre
1986 limitant le nombre des étrangers.
b) L'art. 25 LSEE délègue au Conseil fédéral la
compétence d'édicter les dispositions nécessaires à l'exécution de la loi,
notamment pour fixer les conditions auxquelles les autorisations de séjour et
d'établissement peuvent être accordées. L'ordonnance limitant le nombre des
étrangers du 6 octobre 1986 (OLE) fixe à cet effet les conditions requises pour
l'octroi d'autorisations de séjour à des étudiants. L'art. 32 OLE précise que
les autorisations de séjour peuvent être accordées à des étudiants qui désirent
faire des études en Suisse lorsque les six conditions suivantes sont remplies
:
"a. Le requérant vient seul en Suisse;
b.  il veut fréquenter une université ou un autre
institut d'enseignement supérieur;
c.  le programme des études est fixé;
d.  la direction de l'établissement atteste par écrit
que le requérant est apte à fréquenter l'école et qu'il dispose de
connaissances linguistiques suffisantes pour suivre l'enseignement;
e.  le requérant prouve qu'il dispose de moyens
financiers nécessaires et
f.   la sortie de Suisse à la fin du séjour
d'études paraît assurée".
Ces conditions sont cumulatives (arrêt TA PE.2003.0185
du 3 décembre 2003); mais cette disposition ne donne aucun droit à l'obtention
d'une autorisation de séjour, même si toutes les conditions sont remplies, à
défaut de quoi elle ne serait pas compatible avec l'art. 4 LSEE qui accorde à
l'autorité cantonale un pouvoir de libre appréciation (ATF non publié
2A.269/1999 du 12 janvier 2000). La jurisprudence du tribunal privilégie en
premier lieu les étudiants jeunes qui ont un intérêt immédiat à obtenir une
formation; les autorisations de séjour pour études peuvent toutefois être
délivrées à des requérants plus âgés si la formation choisie en Suisse
correspond à un complément à celle déjà obtenue à l'étranger. Toutefois, le
Tribunal administratif applique le critère de l'âge de manière retenue en
tenant compte de l'ensemble des circonstances (v. par exemple arrêt TA PE.2001.0497
du 29 mai 2002 et les références citées).
c) En l’espèce, la recourante a obtenu le 3 décembre
2007 son diplôme d’éducatrice-assistante, mais elle a entrepris au mois de
janvier 2006 une nouvelle formation d’éducatrice de la petite enfance pour une
période de trois ans. Il est vrai que la recourante s’écarte de son plan
d’études annoncé à son arrivée en Suisse ; elle a toutefois gardé le but
initial de retourner au Togo pour exercer sa profession dans le cadre de la
réalisation du projet de construction d’une école par son père. Il ne s’agit
pas d’un changement d’orientation, mais plutôt d’un perfectionnement requis
pour assumer les responsabilités pédagogiques liées à la direction de la
nouvelle école.
d) Par ailleurs, la formation représente 1’500
périodes de 45 minutes réparties sur 3 ans selon les modalités indiquées par la
directrice lors de l’audience du 18 octobre 2007. Il se pose alors la question
de savoir si des périodes d’exercices pratiques et de travail auprès de la
garderie peuvent encore être considérées comme un stage pratique ou si la
formation dans son ensemble doit être assimilée à une formation en cours d’emploi
qui sort du cadre admissible fixé par l’art. 13m OLE. Cette disposition est en
effet applicable aux écoles qui dispensent un enseignement professionnel à
plein temps. Le programme de formation et, partant, le diplôme, doivent être
reconnus par l'autorité de surveillance compétente (canton, Confédération ou
association professionnelle). Le caractère obligatoire du stage pratique en
entreprise doit être inscrit dans le programme d'études de l'école. Sa durée ne
doit pas dépasser la moitié de la formation totale. Des stages de plus longue durée
sont assimilés à un apprentissage (chiffre 431 des directives LSEE de l’ODM) et
donc soumis aux mesures de contingentement. Du fait que les programmes débutent
par un enseignement théorique, il importe d'élucider d'emblée si la durée
totale des stages pratiques n'excède pas la moitié de la formation complète
(chiffre 433.6 des directives LSEE de l’ODM).
e) En l’espèce, le premier stage effectué du mois de
juillet au mois de décembre 2005 (six mois) dans le cadre de la formation
d’éducatrice-assistante sur trois ans répond aux exigences de l’art. 13m OLE, en
ce sens qu’il ne dépasse pas la moitié de la formation ; il est vrai que
la formation d’éducatrice-assistante n’est pas reconnue par le canton, mais elle
était une condition préalable nécessaire pour entreprendre la formation
d’éducatrice de l’enfance. En outre, l’école ne dispense plus une telle
formation qui peut faire l’objet maintenant d’un CFC social (voir l’ordonnance fédérale
sur la formation professionnelle initiale d’assistante socio-éducative/assistant
socio-éducatif du 16 juin 2005).
En ce qui concerne la nouvelle formation
d’éducatrice de l’enfance entreprise en 2006 par la recourante, la directrice
de l’école a précisé lors de son audition que le taux de 80% d’activité auprès
de la garderie « D.________» se partageait à raison de 50% de travail avec
les enfants, de 25% d’observation sur le terrain et de recherches, ainsi que de
5% de préparation au travail de mémoire. Plusieurs éléments du dossier vont
dans le sens indiqué par la direction de l’école ; tout d’abord, le
salaire mensuel versé à la recourante s’élève à 2'200 fr. et correspondrait à
celui d’une activité à mi-temps par rapport aux salaires versés pour les
emplois à plein temps. En outre, la documentation remise par l’école concernant
la « Formation en emploi pour les éducateurs(trices) de l’enfance »
fixe les exigences concernant la situation d’emploi. Elle doit correspondre à
18 heures de travail hebdomadaire avec contrat du lieu d’accueil et une
formation pratique qui s’effectue sur le lieu de l’emploi. Selon la
documentation, « un suivi pédagogique est mis en place par l’école et le
lieu de l’emploi réservera le temps nécessaire à l’étudiant pour la préparation
de ses cours ». Il existe ainsi des indices importants et suffisants qui
permettent de confirmer l’indication selon laquelle le taux d’activité pendant
la période de stage ne dépasse pas la proportion du 50% du temps d’études.
3.
Il résulte des considérants qui précèdent que les recours doivent être
admis et les décisions attaquées annulées ; le dossier est renvoyé au
Service de la population et au Service de l’emploi pour statuer à nouveau. Compte
tenu du fait que des éléments nouveaux inconnus des autorités sont apparus au
cours de l’audience, il n’y a pas lieu d’allouer de dépens ; en effet, les
décisions attaquées apparaissaient fondées, sur la base de l’état de fait connu
des autorités intimées au moment où elles ont statué; en revanche, il convient
de laisser les frais de justice à la charge de l’Etat, tout comme l’indemnité
forfaitaire du témoin Mme C.________, arrêtée à 200 francs.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les recours sont admis.
II.
Les décisions du Service de la population du 14 février 2007 et du
Service de l’emploi du 11 décembre 2006 sont annulées et le dossier retourné à
ces autorités pour statuer à nouveau.
III.
Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens, et
l’indemnité de témoin est laissée à la charge de l'Etat.
Lausanne, le 31 décembre 2008
Le président:                                                                                            La
greffière:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à
l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.