vd_omni · GE.1999.0017 · 1999-05-28 · fr

c/DSAS et Conseil de santé | Le secret de fonction du médecin d'un hôpital public ne peut être levé qu'après que le secret médical l'a été.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.05.1999 GE.1999.0017

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 28 mai 1999
sur les recours interjetés par
A.________
,
représenté par l'avocat Eric Stauffacher, à Lausanne
contre
la décision du
Conseil de santé
du 7
décembre 1998 (levée du secret médical) et la décision du
Chef du
Département de la santé et de l'action sociale
du 1er février 1999 (levée
du secret de fonction).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Jacques
Giroud, président; M. Jean-Luc Colombini et M. Antoine Thélin, assesseurs.
Vu les faits suivants :
A.                     A.________ est coureur
cycliste professionnel. Lors du Tour de Romandie en mai 1998, il a éprouvé un
malaise, qui lui a fait perdre connaissance et a entraîné son hospitalisation à
l'Hôpital de Martigny, puis dans le secteur des soins intensifs du CHUV, à
Lausanne.
Les médecins
B.________ et C.________ n'ont pas été impliqués dans le processus de soins à
A.________ mais en ont eu connaissance. Par lettre du 16 juillet 1998 au
Procureur général, ils ont formé une dénonciation en raison de l'atteinte à la
santé subie par A.________, qui aurait reçu par voie intraveineuse un produit
dopant dangereux. Cette dénonciation a été transmise par le Ministère public au
Juge d'instruction cantonal, qui a ouvert une enquête en envisageant les
infractions de lésions corporelles et de mise en danger de la vie d'autrui. Ce
magistrat a séquestré le dossier médical du CHUV, y compris des radiographies
et prélèvements effectués sur la personne de A.________.
B.                    Par lettre de son
conseil du 23 juillet 1998, A.________ a déclaré au magistrat précité qu'il
s'opposait à la consultation de son dossier médical. Entendu par ce même
magistrat le 29 septembre 1998 en qualité de témoin, il a confirmé qu'il
refusait de lever le secret médical.
Par lettres des 5
octobre et 8 décembre 1998 à la direction du CHUV, le substitut du Juge
d'instruction cantonal a prié celle-ci d'inviter les employés qui avaient
soigné A.________ à demander au Conseil de santé de les délier du secret
professionnel.
D.________,
médecin-chef de la Division des soins intensifs du CHUV dans laquelle
A.________ avait été hospitalisé, a refusé d'effectuer une telle démarche. Tel
n'a pas été le cas de E.________, médecin-adjoint à l'Institut de microbiologie
et Division des maladies infectieuses du CHUV : par lettre du 28 novembre 1998,
il a invité le Conseil de santé à le libérer du secret professionnel en vue
d'être entendu en qualité de témoin par le substitut du Juge d'instruction
cantonal.
Le Conseil de santé a
statué lors de sa séance du 7 décembre 1998, qui a fait l'objet du compte-rendu
suivant, signé par son secrétaire F.________:
"
Séance du 7 décembre 1998
Affaire A.________
Le Procureur général s'abstient en raison de sa
fonction.
Le Conseil de santé estime que cette affaire
soulève un problème de santé publique et qu'un intérêt public doit être pris en
compte.
Il décide de délier le Dr E.________ du secret
professionnel dans cette affaire à l'unanimité moins une abstention."
Le Dr E.________ a
ensuite demandé une libération du secret de fonction à la direction du CHUV.
Par lettre du 14 décembre 1998, celle-ci a invité le Service de justice et
législation à communiquer un préavis au chef du Département de la santé et de
l'action sociale (ci-après : DSAS). Le chef dudit service a ainsi rédigé une
note en date du 29 janvier 1999, dans laquelle il concluait au maintien du
secret de fonction. En qualité de suppléante du chef du DSAS, la cheffe du
Département de l'économie a rendu le 1er février 1999 la décision suivante,
qu'elle a adressée au substitut du Juge d'instruction cantonal, tout en la
communiquant également notamment à A.________ :
"(...)
J'ai l'avantage de vous informer que, suite à
vos courriers des 5 octobre et 8 décembre 1998, le dossier susmentionné m'a a
été transmis par le chef du DSAS qui m'en a saisie en qualité de cheffe
suppléante de son département.
Après en avoir pris connaissance, j'ai décidé
d'autoriser la levée du secret de fonction telle que demandée, à l'exception
cependant de la communication à votre office des échantillons prélevés sur M.
A.________ lors de son séjour au CHUV.
Les motifs de cette décision sont, en bref, les
suivants:
-    un intérêt public prépondérant à la poursuite pénale doit être
retenu, notamment au titre de la prévention en matière de santé des sportifs;
-    les motifs du Conseil de santé pour autoriser la levée du secret
professionnel (médical) dans sa séance du 7 décembre 1998 peuvent être repris à
propos du secret de fonction;
-    les prélèvements opérés sur la personne de M. A.________ lors de
son séjour hospitalier ne peuvent cependant pas être transmis aux organes de la
justice pénale car ils ont été effectués dans un processus de soins et les
conditions d'application du CPP pour l'obtention de ces moyens de preuves n'ont
pas été invoquées lors du prélèvement.
(...)"
C.                    A.________ a recouru
contre cette décision par acte du 3 février 1999 en concluant à son annulation.
La cheffe du Département de l'économie a déposé des déterminations sur le
recours le 26 février 1999, sans prendre de conclusions.
Le juge instructeur du
Tribunal administratif a accordé l'effet suspensif au recours susmentionné par
décision du 12 février 1999. A la même date, il a communiqué une copie de la
décision du Conseil de santé du 7 décembre 1998 au conseil de A.________.
Celui-ci a ensuite recouru par acte du 3 mars 1999 contre cette décision en
concluant à son annulation. Dans ses déterminations du 19 mars 1999, le Conseil
de santé a conclu au rejet du recours.
Les deux causes ont
été jointes pour faire l'objet d'un seul arrêt. Les moyens des parties seront
repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit :
1.                     Le secret médical est
garanti par l'art. 321 CP, selon lequel les médecins sont punissables s'ils
révèlent un secret qui leur a été confié en vertu de leur profession; ne font
exception que les cas où l'intéressé a consenti à la révélation ou que celle-ci
a été autorisée par l'autorité de surveillance à la demande du détenteur du
secret. En droit vaudois, l'art. 80 al. 2 de la loi sur la santé publique (RSV
5.1; ci-après LSP) précise que le consentement du patient ou l'autorisation de
l'autorité ne contraint pas le médecin à
révéler les confidences dont il est le
dépositaire. C'est le Conseil de santé qui est l'autorité compétente pour
délier un médecin du secret professionnel (art. 13 al. 5 LSP).
2.                     En l'espèce, le
recourant voit une cause de nullité de la décision du Conseil de santé du 7
décembre 1998 dans le fait qu'elle aurait été prise dans une composition
irrégulière : le Procureur général n'aurait pas pu siéger au sein de cette
autorité, même s'il s'est abstenu et de participer aux débats et de voter, dès
lors que sa fonction l'avait auparavant amené à participer à une action pénale
que la levée du secret tendait précisément à favoriser.
L'art. 12 al. 1er LSP
prévoit que le Conseil de santé se compose de 16 membres, dont le procureur
général. On conçoit certes que celui-ci, malgré son habilitation légale, serait
tenu de se récuser s'il avait par exemple un intérêt personnel dans l'affaire
en cause; il serait alors remplacé par l'un de ses substituts, à moins qu'il ne
soit nécessaire de désigner un procureur extraordinaire (cf. les art. 3 et 9 de
la loi du 30 novembre 1954 sur l'organisation du ministère public; RSV 2.5).
Mais en l'espèce la récusation ne se justifie pas du seul fait que le même
agent de l'Etat a été amené à intervenir dans deux procédures qui, même si
elles ont trait à certains faits communs, n'ont pas le même objet et ne sont
pas interdépendantes. Qu'en procédure pénale, le Procureur général ait joué son
rôle, qui s'est d'ailleurs borné in casu à transmettre une dénonciation au juge
d'instruction cantonal, en ce qui concerne l'atteinte à l'intégrité corporelle
du recourant, n'exclut pas qu'il en joue un autre en ce qui concerne le secret
auquel la même personne prétend. Il sera tenu d'appliquer dans chacune de ces
situations des règles juridiques différentes et l'on ne voit pas théoriquement
que le parti pris dans l'une soit propre à le lier dans l'autre (ATF 125 I 119,
spéc. 124). Il peut apparaître il est vrai qu'en pratique, le conducteur de
l'action pénale sera enclin à lever le secret médical qui entrave cette action.
Mais la portée d'une telle apparence doit être niée puisqu'elle procède d'un a
priori que rien ne justifie, à savoir que l'intéressé ne serait pas capable de
distinguer ses deux tâches. A cela s'ajoute que cette apparence est en quelque
sorte couverte par le législateur lui-même, qui a désigné le Procureur général
aux deux postes. L'essentiel est que ces deux fonctions n'ont pas été exercées
successivement dans une même procédure, comme cela est le cas lorsqu'un
président de tribunal dénonce disciplinairement un avocat avant de siéger dans
l'autorité disciplinaire (arrêt du Tribunal fédéral du 19 mai 1998,
2P.231/1997, publié in ZBl 1999, p. 74) ou lorsque, en matière disciplinaire
encore, un procureur dénonce un notaire avant de statuer en qualité de membre
de l'autorité de surveillance (RDAF 1989, p. 358).
Cela étant, on ne
saurait retenir que le Procureur général était tenu de se récuser en raison de
sa participation à l'engagement de l'enquête pénale. On peut dès lors se
demander pourquoi il s'est abstenu de prendre part à la prise de décision du
Conseil de santé et supposer qu'il éprouvait quelque réticence à jouer un
double rôle; mais la question peut demeurer indécise puisqu'il est loisible au
membre d'une autorité collégiale de s'abstenir, quels qu'en soient les motifs.
3.                     Le recourant fait en
outre valoir que le Conseil de santé n'aurait pas respecté son droit d'être
entendu.
De fait, l'autorité
intimée paraît ne pas s'être souciée du fondement de la position du recourant,
qu'elle n'a ni interpellé par écrit, ni convoqué et auquel elle n'a pas notifié
sa décision, qui n'est que très sommairement motivée. Même si une telle
pratique semble être en vigueur dans près de la moitié des cantons
(Ummel/Restellini, Les instances de levée du secret médical en Suisse, in SJZ
1994, p. 361, spéc. 364), elle n'en dénie pas moins un droit d'être entendu que
celui qui s'oppose à la levée du secret, patient ou médecin, peut déduire
directement de l'art. 4 Cst. (ATF 91 I 200; Keller Karin, Das ärztliche
Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB, thèse Zurich, 1993, p. 155). C'est ainsi
que l'autorité intimée aurait dû recueillir les motifs du recourant avant de se
déterminer à leur sujet dans sa décision, en indiquant le cas échéant en quoi
l'intérêt public à la levée du secret prévalait (Keller, op. cit., p. 155). En
s'en abstenant, elle a violé un droit de nature formelle, ce qui appelle en
principe l'annulation de sa décision, indépendamment de l'effet que l'on
pourrait escompter de l'exercice de ce droit sur l'issue du litige au fond (ATF
122 II 469; 124 V 180).
La faculté
exceptionnelle de remédier à cette violation en instance de recours, par une
audition tardive du recourant, est ici exclue en raison du fait que le pouvoir
d'examen du Tribunal administratif est plus restreint que celui du Conseil de
santé, puisqu'il se limite selon l'art. 36 LJPA à la légalité, y compris l'abus
et l'excès du pouvoir d'appréciation (ATF 124 II 132, spéc. 138, consid. 2d).
En revanche, s'il
était fait droit aux conclusions au fond du recourant, la violation de son
droit d'être entendu n'aurait pas à être sanctionnée. Ce droit n'a en effet pas
d'autre portée que de permettre à son bénéficiaire d'influer sur la décision à
rendre à son sujet (ATF 107 Ia 185); lorsqu'il doit obtenir gain de cause en
instance de recours, la sanction d'une violation antérieure de son droit d'être
entendu n'a pas de sens (Tribunal administratif, arrêt du 4 juin 1998 dans la
cause GE 97/0153). Tel étant le cas en
l'espèce, selon les considérants qui suivent,
on s'abstiendra de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour parfaire son
instruction.
4.                     Dans la pesée des
intérêts en cause, l'intérêt privé du recourant au maintien du secret s'oppose
à l'intérêt public à l'aboutissement d'une poursuite pénale et à l'effet
préventif qui en est escompté; mais cet intérêt privé concourt également avec
un autre intérêt public, à savoir celui qui existe à ce que les patients ne
soient pas dissuadés de se faire soigner en raison de l'absence de secret
médical ou de son caractère chancelant (Keller, op. cit., p. 60 et 154 et les
renvois). Ce ne sera donc que si l'intérêt qui sous-tend l'action pénale est
suffisamment fort pour reléguer au second plan les autres intérêts, privé et
public, que le secret pourra être levé; seules des raisons impératives pourront
conduire à cette conclusion (Boll, Die Entbindung von Arzt- und
Anwaltsgeheimis, thèse, Zurich, 1983, p. 58).
Le but de l'action
pénale est ici de confondre celui qui aurait porté atteinte par négligence à la
santé d'un sportif professionnel, de façon à le punir tout en dissuadant de
manière générale de tels agissements. Comme l'a relevé le Service de justice et
législation dans son préavis du 29 janvier 1999 en matière de secret de
fonction, l'incrimination concerne un milieu très particulier, qui a les moyens
notamment financiers d'accéder à des produits dopants non commercialisés. On ne
saurait donc dire que la santé publique est en jeu, en particulier par le
risque que courraient de jeunes sportifs. On se doit au contraire de distinguer
les agissements clandestins de certains professionnels du sport de compétition
ici en cause d'avec la pratique répandue du dopage dans le domaine sportif; il
faut certes poursuivre ceux qui mettent en danger la santé voire la vie de
compétiteurs professionnels, mais cela ne peut pas être l'occasion d'une
croisade contre le dopage, celui-ci n'étant pas prohibé en droit suisse (cf.
Vouilloz, Règles de droit et règles de jeu en droit du sport, l'exemple du
dopage, in RVJ 1999, p. 111 ss, spéc. 120). L'enjeu de la poursuite pénale doit
par conséquent être ramené à un niveau ordinaire, tel qu'il existe pour toute
infraction de même nature, indépendamment de l'acuité du débat qui peut avoir
lieu actuellement au sujet des pratiques en matière de dopage. Du point de vue
de la santé publique, on ne saurait en particulier voir dans la sanction de
l'infraction éventuellement commise en l'espèce un intérêt aussi important que
celui qui justifie la punition de la transmission d'une maladie telle que le
sida (voir à ce sujet un exemple de levée du secret médical in Cour eur. D.H.,
arrêt Z c. Finlande du 25 février 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997 -
I); ce n'est que dans cette seconde hypothèse que l'intérêt public présente un
caractère prédominant, dans la mesure où l'entier de la population est en
danger et non pas seulement un groupe très
restreint. Dans ces circonstances, on ne voit
pas que la poursuite pénale en cause justifie de placer au second plan tant
l'intérêt du patient que l'intérêt public à la confidentialité.
A cela s'ajoute que la
levée du secret médical ne se conçoit qu'à titre subsidiaire, c'est-à-dire
lorsqu'il n'existe pas d'autre voie pour sauvegarder l'intérêt public supérieur
qui est menacé (Keller, op. cit., p. 155); ce secret ne doit en effet céder qu'aux
nécessités les plus impérieuses, ainsi dans les cas où seul le témoignage du
médecin permet de confondre un avorteur ou un violeur (exemples cités par Heim,
Secret médical et faux certificat, in JdT 1986 IV 130, spéc. 138) ou encore
l'auteur de mauvais traitements envers les enfants (exemple cité in Boll, op.
cit., p. 58). Or, l'accès au dossier médical du recourant n'apparaît pas à ce
stade de l'enquête pénale comme une démarche indispensable pour établir une
culpabilité : outre l'hypothèse d'une absence de dopage invoquée par le
recourant, il faut en effet compter avec celle d'un dopage opéré par
l'intéressé lui-même. Les investigations litigieuses du juge pénal ne sont
ainsi effectuées que dans un but exploratoire, au titre de l'une des voies qui
pourraient le conduire à un coupable.
Cela étant, la levée
du secret médical octroyée par le Conseil de santé au motif de l'existence d'un
"problème de santé publique" (décision attaquée), respectivement de
"l'ampleur que prend le phénomène du dopage et (de) la menace qu'il fait
peser sur la vie et la santé de milliers de jeunes sportifs"
(déterminations de l'autorité intimée, p. 2), s'avère mal fondée : l'hostilité
au phénomène du dopage, pour honorable qu'elle soit d'un point de vue de la
santé en général et de la loyauté en matière de sport, ne saurait remplacer un
intérêt public prédominant à la levée du secret, dont on a vu qu'il faisait
défaut en l'espèce.
Au vu de ce qui
précède, on laissera indécises les délicates questions de savoir si le Dr
E.________, maillon semble-t-il secondaire dans la chaîne des médecins du CHUV
qui ont traité le recourant, était habilité à demander la levée d'un secret
qu'il pouvait ne pas détenir à défaut de l'existence d'un rapport de confiance
avec le recourant (Keller, op. cit., p. 115; cf. également Eichenberger, Die
Rechtsstellung der Arztes am öffentlichen Spital, thèse, Berne, 1995, p. 210)
et quelle portée devrait avoir cette levée, autorisation de témoigner ou
ouverture de tout ou partie du dossier médical.
5.                     Hospitalisé au CHUV en
tant que patient privé, le recourant a été pris en charge par des médecins
agissant dans le cadre du droit public en qualité de fonctionnaires (RDAF 1999,
p. 61 et les réf. cit.). Ces médecins sont ainsi liés par le
secret de fonction prévu aux art. 26 et 16 de
la loi sur le statut général des fonctions publiques cantonales (RSV 1.6/A;
ci-après Statut); ils ne peuvent déposer en justice sur des faits dont ils ont
eu connaissance dans l'exercice de leurs fonctions qu'avec l'autorisation du
chef du département, qui prend, le cas échéant, l'avis du Service de justice
(art. 28 Statut et 21 de l'arrêté d'application).
A l'égard de médecins
fonctionnaires déjà liés par leur secret professionnel, le secret de fonction
n'a de portée qu'en tant qu'il concerne l'activité de l'hôpital lui-même et non
pas celle de chacun des membres du personnel soignant : le but du secret de
fonction est alors de garantir le secret médical dans la situation particulière
d'un ensemble hospitalier. Il s'agira notamment de tenir compte du fait que le
patient d'un hôpital est amené à accorder tacitement au médecin qui s'occupe de
lui l'autorisation de communiquer les éléments de son dossier à ses collègues
(Keller, op. cit., p. 115); on conçoit mal dans ces circonstances que l'un de
ces collègues puisse rompre seul un secret médical qu'il ne fait en quelque
sorte que partager avec les autres médecins. L'art. 87 al. 2 LSP prévoit
d'ailleurs que le dossier du patient "appartient (...) à l'établissement
sanitaire" et non pas qu'il serait détenu par le seul médecin qui
s'occuperait au premier chef du patient.
Cela étant, on doit
voir en l'occurrence une sorte de subordination du secret de fonction, qui ne
peut être levé si le secret médical ne l'a pas été lui-même auparavant; on peut
se dispenser de trancher ici la question de savoir si tous les membres de la
chaîne soignante ou seulement l'un ou certains d'entre eux devraient être
libérés du secret professionnel avant que ne puisse être envisagée une levée du
secret de fonction. La décision du département qui est attaquée a bien respecté
un tel processus dans la mesure où elle a repris les motifs de la décision du
Conseil de santé. Mais elle ne peut être maintenue à défaut, on l'a vu, d'une
levée du secret médical valable.
6.                     Obtenant gain de cause
au sujet de ses deux pourvois dans une affaire complexe, le recourant a droit à
des dépens, dont il convient de fixer le montant à 2'000 francs, qui lui seront
versés pour moitié par chacune des autorités intimées.
7.                     On peut se demander si
l'autorité cantonale de poursuite pénale ne devrait pas avoir la faculté de
recourir au Tribunal fédéral contre le refus d'une autorisation de lever le
secret médical ou de fonction. En efftet, un tel droit de recours à la Chambre
d'accusation du Tribunal fédéral est accordé en application de l'art. 357 CP
lorsqu'il est question d'entraide judiciaire entre la Confédération et un
canton ou entre cantons (ATF 123 IV 157); il serait paradoxal que cette mesure
en faveur de l'action pénale ne vaille que lorsque le refus essuyé par
l'autorité de poursuite n'émane pas de son canton. On laissera cependant cette
question indécise pour se borner à constater qu'aucune disposition légale ne
prévoit expressément un tel recours, de sorte qu'il n'y a pas à faire figurer
son indication au pied du présent arrêt.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête :
I.                      Les recours
sont admis.
II.                     La décision
rendue le 7 décembre 1998 par le Conseil de santé est annulée.
III.                     La décision
rendue le 1er février 1999 par le Chef du Département de la santé et de
l'action sociale est annulée.
IV.                    Des dépens sont
alloués à A.________ à la charge de l'Etat, par 2'000 (deux mille) francs.
V.                     Les frais du
présent arrêt sont laissés à la charge de l'Etat.
Lausanne, le 28 mai 1999/gz
Le
président :
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.