vd_omni · PE.2001.0350 · 2002-04-17 · fr

c/ OCMP | Unité du contingent octroyée en faveur d'un restaurant indien. Recours admis.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.04.2002 PE.2001.0350

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 17 avril 2002
sur le recours interjeté par
X.________
,
à Lausanne, dont le conseil est l'avocat Jean-Pierre Moser, case postale 3391,
1002 Lausanne,
contre
la décision de l'
Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement
(ci-après OCMP) du 24 juillet 2001, refusant
de délivrer une unité de son contingent des permis annuels de séjour et de
travail en faveur de
Y.________
, ressortissant pakistanais, né le 13
avril 1974, pour travailler en qualité de cuisinier au restaurant A.________ à
Renens.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Jean-Claude
de Haller, président; M. Pascal Martin et M. Pierre Allenbach, assesseurs.
Greffière: Mme Nathalie Neuschwander.
Vu les faits suivants :
A.                     Le 25 juin 2001, le
restaurant A.________ à Renens, spécialités indiennes, a déposé une demande de
main-d'oeuvre étrangère en vue d'engager X.________ en qualité de cuisinier
pour un salaire mensuel brut de 4'500 fr. à raison de 42 heures de travail par
semaine. A l'appui de la demande, ont été jointes différentes attestations de
travail établies par des employeurs dans le pays d'origine de l'intéressé
concernant la période entre 1994 et 2000.
B.                    Par décision du 24
juillet 2001, l'OCMP a refusé de délivrer une unité de son contingent pour le
motif que celui-ci était extrêmement sollicité.
C.                    La société X.________ à
Lausanne, qui exploite le restaurant le A.________ de Renens et le B.________ à
Lausanne a saisi le Tribunal administratif d'un recours dirigé contre le refus
de l'OCMP. Elle conclut avec dépens à l'octroi de l'autorisation sollicitée.
Elle s'est acquittée d'une avance de frais de 500 fr. L'autorité intimée
conclut au rejet du recours dans ses déterminations du 9 octobre 2001. La
recourante a déposé des observations complémentaires le 20 décembre 2001.
Ensuite, le tribunal a statué sans organiser de débats ainsi qu'il en avait
avisé les parties.
et considère en droit:
1.                     Selon l'art. 1er de la
loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931
(LSEE), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est
au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4
LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et
des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle
tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de
surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail [art. 16 al. 1
LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 (RSEE)]. Ainsi,
les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à
l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le
déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international
(cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c.
1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur
suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en
faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia
307, c. 2a).
2.                     A l'appui de son refus,
l'autorité intimée se réfère dans sa décision à l'exiguïté de son contingent
des autorisations annuelles. La recourante rétorque qu'aussi longtemps que le
contingent n'est pas épuisé, circonstance non invoquée par l'OCMP, celui-ci
n'est pas dispensé d'appliquer les art. 16 al. 1 et 4 LSEE et de mentionner les
raisons tirées de l'examen du cas d'espèce.
Le tribunal a déjà
jugé que la situation de contingentement qui est une circonstance de fait ne
constitue pas une motivation et que l'OCMP est tenu de préciser les raisons
constitutives d'un refus d'autorisation (arrêt PE 01/0436 du 4 mars 2002 à
titre d'exemple récent). En l'espèce, le défaut de motivation a toutefois été
corrigé au stade de la réponse au recours puisque, dans ses déterminations du 9
octobre 2001, l'OCMP se réfère au principe de priorité des travailleurs
indigènes, qui selon elle n'est pas respecté.
3.                     L'art. 7 al. 3 OLE
prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité
sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se
trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception au principe de
la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE,
soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et
désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération
usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE
dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les
efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a
signalé la vacance du poste en question à l'Office de l'emploi compétent et que
celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin
pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai
raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.
La recourante explique
que depuis l'ouverture de ses deux restaurants en 1995 et 1996 elle n'a pas
trouvé de cuisinier spécialisé dans les mets spécifiques qu'elle propose, ce
qui l'a amené à effectuer en mars 1999 une campagne d'annonces dans la presse
qui n'a donné aucun résultat. Elle explique que la situation particulière de
l'établissement du B.________ a pu être réglée par la suite par l'engagement
d'un pakistanais qui a obtenu une unité du contingent de l'année 2000.
L'autorité intimée
relève que la campagne d'annonces remonte au printemps 1999, soit deux ans
auparavant et que rien ne permet d'affirmer a priori qu'un autre candidat
disponible ne puisse être recruté actuellement sur le marché indigène.
L'autorité intimée souligne qu'elle n'est pas liée par la décision d'octroi
concédée en faveur du restaurant du B.________ et relève que chaque cas doit
être examiné pour lui même. La recourante rétorque sur ce point que le secteur
de la restauration connaît déjà généralement un manque de main-d'oeuvre
indigène, a fortiori de spécialistes comme le recourant vu l'aire de
recrutement extrêmement limitée.
Tout d'abord, il faut
constater que l'autorité intimée ne se prévaut pas de l'origine de l'intéressé
(art. 8 al. 1 OLE) pour justifier son refus, ni ne conteste la qualité de
spécialistes de celui-ci (art. 8 al. 3 lit. a OLE). Il reste que l'art. 7 OLE
doit être respecté. En l'occurrence, l'autorité intimée ne s'en est pourtant
pas préoccupée avant le stade de ses déterminations. Dans ces circonstances, il
serait excessivement rigoureux de se fonder sur ce principe pour confirmer le
refus attaqué (TA arrêt PE 01/0311 du 7 janvier 2002), alors que le secteur de
la restauration hôtellerie est une branche d'activités dans laquelle il existe
des difficultés d'embauche connues (TA arrêt PE 01/0136 du 7 juin 2001), a
fortiori pour des spécialistes présentant un profil très ciblé.
De toute manière en
l'espèce, l'employeur a déjà démontré à satisfaction de droit l'absence de
candidats sur le marché indigène. La situation du marché de l'emploi dans la
branche n'a pas évolué par ailleurs de manière significative dans l'intervalle.
En particulier, il n'y a pas eu une recrudescence du chômage dans le domaine
concerné. En tous cas, l'OCMP, qui est placé pour le savoir, ne démontre rien
de tel. Dans ces conditions, il apparaît que l'on doit, sous peine de
formalisme excessif, renoncer à exiger pro forma une preuve déjà fournie. La
décision attaquée doit être annulée et le dossier renvoyé à l'OCMP pour qu'il
délivre une unité de son contingent des permis annules en faveur d'X.________
pour une activité au service du restaurant A.________ à Renens.
4.                     Les considérants qui
précèdent conduisent à l'admission du recours aux frais de l'Etat. La
recourante qui a consulté un avocat a droit à l'allocation de dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
admis.
II.                     La décision
rendue le 24 juillet 2001 par l'OCMP est annulée et le dossier renvoyé à
l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III.                     L'émolument
judiciaire est laissé à la charge de l'Etat, le dépôt de garantie versé, par
500 (cinq cents) francs, étant restitué à la recourante.
IV.                    L'Etat de Vaud,
par la caisse de l'OCMP versera à la recourante une indemnité de 800 (huit
cents) francs à titre de dépens.
pe/Lausanne, le 17 avril 2002
Le président:                                                                                             La
greffière :
Le présent arrêt est notifié :
- à la recourante X.________, par
l'intermédiaire de son avocat Jean-Pierre Moser, sous pli recommandé;
- au SPOP;
- à l'OCMP.
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour.
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour.