vd_omni · PE.2007.0057 · 2007-06-13 · fr

c/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus de délivrer une autorisation de séjour et de travail à une ressortissante slovaque pour une activité de serveuse, l'employeur n'ayant pas démontré avoir effectuer de recherches utiles d'un candidat sur le marché indigène.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.06.2007 PE.2007.0057

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
13 juin 2007
Composition
M. Xavier Michellod, président; MM. Pierre Allenbach et
Pascal Martin, assesseurs.; Mme Véronique Aguet, greffière.
Recourante
X.________________ SA,
à 1.*************,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail,
et protection des travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Recours X.________________ SA c/ décision du Service de
l'emploi, Contrôle du marché du travail du 18 janvier 2007 - demande de main
d'oeuvre concernant Y.________________
Vu les faits suivants
A.
Le 10 octobre 2006, la société X.________________ SA - *****************,
à 1.************* a déposé une demande de permis de séjour avec activité
lucrative (formule 1350) en vue d'engager Y.________________, ressortissante
slovaque née le 3 mars 1981, en qualité  de serveuse pour un salaire brut
mensuel de 3'200 francs. A l'appui de cette demande la société X.________________
SA a expliqué avoir renoncé à mettre des annonces dans la presse mais suivre
depuis plusieurs mois les annonces dans la presse local et sur internet et
avoir posé des annonces sur la porte de l'établissement et dans les commerces
voisins. Le 28 novembre 2006, le Service de l'emploi a invité l'employeur à
établir les recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le
marché indigène. L'employeur a confirmé le 6 décembre 2006 avoir posé des
annonces dans les commerces voisins et sur ses propres vitrines et avoir
communiqué cette information à l'ORP de Renens, ces recherches étant restées
vaines, à l'exception de l'offre d'Y.________________ correspondant totalement
à leurs exigences.
B.
Par décision du 18 janvier 2007, le Service de l'emploi, Contrôle
du marché du travail et protection des travailleurs, a refusé la demande. En
substance, il a retenu que l'employeur n'avait pas démontré avoir procédé aux
recherches appropriées pour trouver du personnel sur le marché indigène du
travail.
C.
Le 30 janvier 2007, la société X.________________ SA a
recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, concluant à
l'annulation de la décision attaquée. Elle relève les difficultés à trouver du
personnel qualifié malgré le dossier ouvert auprès de l'ORP de Renens et
souligne le fait qu'Y.________________ est au bénéfice d'une formation
professionnelle dans le service et la cuisine. Elle soutient également avoir
remis tous les documents utiles afin d'établir les recherches effectuées sur le
marché indigène.
Dans ses déterminations du 4 avril 2007, le Service
de l'emploi a conclu au rejet du recours.
La recourante a déposé un mémoire complémentaire le
30 avril 2007. Elle soutient qu'il est actuellement impossible de trouver une
personne bénéficiant d'une formation professionnelle dans le domaine du service
sur le marché indigène et avoir effectué les démarches nécessaires dans ce
sens, précisant que les rares personnes adressées par l'ORP ne parlaient pas
français ou étaient totalement incompétentes. Elle produit en outre la copie
d'une annonce, non datée, parue dans le quotidien 24 heures. Par courrier du 15
mai 2007, le Service de l'emploi a déclaré maintenir ses conclusions.
D.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Le Protocole du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à l'Accord
du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des
personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que
parties contractantes, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de
la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de
Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la
République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République
slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de
notes le 1
er
avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de l'Accord, le
paragraphe suivant est ajouté:
"2a   La
Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de
Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de
Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir,
jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties
contractantes employées sur leur territoire les contrôles de la priorité du
travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de
salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante
concernée (...). Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a,
3a et 4a, la Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont
ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont
ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au
marché du travail (...)"
Les Directives et commentaires concernant
l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la
Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats
membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la
Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives OLCP; état au
1
er
avril 2006) précisent ce qui suit :
"5.3.1           Principe
Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut
maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions relatives au marché du
travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de
séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à
l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des
travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire
ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée
ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et
motifs particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées.
Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée
de quatre mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)
5.5.2             Contrôle de la priorité des
travailleurs indigènes
Art. 10, al. 2a, ALCP
Lors de la décision préalable relative au marché du
travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est
également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des
efforts de
recrutement sur le marché du travail indigène
et n'y a pas trouvé de
travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant
le profil recherché.
Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches
ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE
, les
ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux
ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs
des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement
avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.
Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les
postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des
travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de
placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs
doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces
publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques
ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de
collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus
général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de
l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de
demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas
précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.
Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les
ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité
des travailleurs indigènes.
(...)"
2.
b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée en
vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs
ressortissants des nouveaux pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent
soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes. Toutefois,
l'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de
recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du
marché des anciens membres de la CE). Par ailleurs, les qualifications
professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de
l'art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées.
3.
En l'espèce, l'autorisation est sollicitée par une
ressortissante de la République slovaque, soit un nouveau pays membre de
l’Union européenne, donc soumise au principe de priorité des travailleurs
indigènes.
a) Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur doit
établir qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur
le marché indigène (let. a); qu’il a signalé la vacance du poste en question à
l’office de l’emploi compétent et que celui-ci n’a pas pu trouver un candidat
dans un délai raisonnable (let. b); que, pour le poste en question, il ne peut
pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible
sur le marché du travail (let. c).
b) Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal
administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence
des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité
aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il
apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur
s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (v. notamment arrêt du Tribunal administratif
PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).
Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en
considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé
étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir
été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant
immédiatement le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère et non plusieurs
mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).
Le Tribunal administratif s'est prononcé à plusieurs
reprises sur les exigences de recherches. Dans le cas d'une ressortissante polonaise,
proposée pour un poste d'aide de cuisine, il a jugé que l'annonce du poste
vacant à l'ORP et la mention de quatre offres de services insatisfaisantes ne
suffisaient pas. Outre l'annonce du poste vacant à l'ORP, il aurait été
nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou
spécialisée (v. PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq
télécopies à différents ORP et une seule annonce dans la presse n'ont pas
davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour trouver
une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors que la
ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation. Au surplus,
compte tenu des exigences de l'employeur (formation économique supérieure,
maîtrise de la langue polonaise), le salaire offert pour une activité à plein
temps (3'800 francs) avait été tenu pour guère attrayant (v. PE.2006.0439 du 15
novembre 2006 consid. 3b). Par contre, les recherches ont été estimées
suffisantes dans le cas d'un institut qui avait opté pour un ressortissant
mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la langue espagnole, après
avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse et en Grande-Bretagne,
sur internet et s'être adressé à une agence de placement spécialisée en
Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une demi-douzaine de
candidats avant de faire son choix (cf. PE.2004.0352 du 10 novembre 2004
consid. 6a et les arrêts cités; PE.2006.625 du 7 mai 2007).
4.
En l'espèce, l'employeur soutient avoir effectué les recherches
nécessaires pour employer une personne indigène, relevant les importantes
difficultés à trouver du personnel qualifié dans le domaine du service. A
l'appui de son recours, il soutient que des affiches sur la porte d'entrée du
restaurant, dans les commerces avoisinants, des annonces éléctroniques et des
annonces dans la presse n'ont donné aucun résultat. La recourante avait
toutefois expliqué lors de sa demande de main d'oeuvre avoir renoncé à mettre
des annonces dans la presse, leur coût n'étant pas en relation avec ses moyens
ni avec les résultats. La recourante a cependant produit, en annexe à son
mémoire complémentaire, la copie d'une annonce, non datée, publiée dans le
quotidien 24 heures. Outre le fait que cette annonce a certainement été publiée
après la requête de main d'oeuvre étranger, il apparaît qu'une seule annonce
n'est pas suffisante et que la recourante n'a pas établi avoir effectué les
recherches nécessaires sur le marché indigène. Elle affirme que les personnes
adressées par l'ORP ne parlaient pas français et étaient totalement
incompétentes en ce qui concerne la découpe du poisson ou le service à table. Il
apparaît toutefois que selon les pièces figurant au dossier le poste annoncé à
l'ORP de Renens concernait un poste de cuisinier qui a pu être repourvu. Quoi
qu'il en soit, la recourante n'a pas établi avoir entrepris toutes les
démarches utiles afin de recruter une personne répondant au poste proposé au vu
de la jurisprudence précitée, des annonces publiées sur des vitrines ainsi
qu'un avis à l'ORP n'apparaissant pas suffisants, ce d'autant qu'il s'agit d'un
poste non qualifié qui ne demande à priori pas de compétences qui ne peuvent
être acquises dans un délai raisonnable. Tout porte ainsi à croire que la
personne concernée, bien qu'au bénéfice d'un certificat d'aptitude
professionnelle, a été choisie par la recourante pour des questions évidentes
de commodités et de convenances personnelles.
En conséquence, le refus du Service de l'emploi doit
être maintenu sur la base du Protocole à l’ALCP.
5.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours
doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Un émolument de justice sera
mis à la charge de la recourante qui succombe.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du
travail et protection des travailleurs, du 18 janvier 2007 est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de la recourante.
Lausanne, le 13 juin 2007
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.