vd_omni · GE.2015.0224 · 2016-08-30 · fr

X.________SA/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Confirmation d'une sommation faite à l'entreprise recourante d'avoir à respecter à l'avenir les procédures applicables en matière d'engagement de la main-d'oeuvre étrangère et des frais de contrôle mis à sa charge. Quatre travailleurs étrangers, sans permis, ont été surpris sur un chantier où des travaux d’isolation périphérique et de plâtrerie avaient été sous-traités à la recourante. Celle-ci tente de mettre sur le compte de son propre sous-traitant la responsabilité de cette infraction, mais ses explications - contradictoires - ne peuvent être retenues dans la mesure où elle n'a sous-traité qu'une petite partie des travaux qui lui ont été commandés. Au surplus, son administrateur, qui dirige également la société sous-traitante, a signé tous les contrats. Limitée à trois mois, la sommation à l'encontre de la recourante, récidiviste, est conforme au principe de proportionnalité. La répartition des frais de contrôle entre la recourante et son propre sous-traitant échappe à la critique. Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.08.2016 GE.2015.0224

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
30 août 2016
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
; M. Jacques Haymoz et
M. Roland Rapin, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
X.________SA,
à
1********,
représentée par Me Jacques Bonfils,
avocat à Bulle.
Autorité intimée
Service
de l'emploi, Contrôle du marché du travail
et protection des
travailleurs,
à Lausanne.
Autorité concernée
Service de la population,
à
Lausanne.
Objet
Divers
Recours X.________SA c/ décision du Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection du travailleur du 27 octobre 2015
(facturation des frais de contrôle) - dossier joint: PE.2015.0412
(infraction au droit des étrangers concernant A. Y.________, B. Z.________, C.
D.________ et E. F.________)
Vu les faits suivants
A.
X.________SA est inscrite au Registre du commerce depuis le 12 janvier
2012. Précédemment à 2********, puis à 3******** (FR) depuis le 20 mars 2014,
son siège a été transféré à 1******** le 27 janvier 2016. Elle a pour but:
exploitation d'une entreprise de construction, peinture et carrelage ainsi que
toutes activités liées à la mise en valeur de biens immobiliers. Elle a toujours
eu pour administrateur unique G. H.________ domicilié à 1********.
I.________Sàrl est inscrite au Registre du commerce
du canton de Vaud depuis le 26 mai 2011. Jusqu’au 11 septembre 2014, sa raison
sociale était J.________Sàrl, puis dès lors et jusqu’au 26 février 2016, K.________Sàrl.
Elle a toujours eu son siège à 2********. Elle a depuis le 11 septembre 2014
pour but: l'exploitation d'une entreprise de plâtrerie, peinture, isolation de
façades et carrelage ainsi que toutes activités liées à la mise en valeur de
biens immobiliers; l'achat, la gestion et l'aliénation d'immeubles, pour autant
que ces opérations ne soient pas soumises à la loi fédérale sur l'acquisition
d'immeubles par des personnes à l'étranger du 16 décembre 1983 (LFAIE); la
promotion et le financement de toutes opérations dans le domaine de la
construction. Elle a eu comme associé-gérants: jusqu’au 18 septembre 2014, L. M.________,
domicilié à 2********; dès lors et jusqu’au 1
er
mars 2016, Z. H.________
domiciliée à 2********; depuis lors, N. O.________, domicilié à 1********.
B.
Le 20 juillet 2012, X.________SA a requis une autorisation de séjour et
de travail en faveur de A. H.________ ressortissant kosovar. L’instruction a
révélé que ce dernier avait débuté son activité le 1
er
juin 2012,
sans autorisation. Le 30 août 2012, une sommation a été notifiée à X.________SA
par le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
travailleurs (ci-après: SDE) aux termes de laquelle:
«1.         X.________SA
doit, sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs
étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures
applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si
ce n’était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l’ordre
légal et cesser d’occuper le personnel concerné.
2.          Un émolument
administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est  mis à la charge de X.________SA.»
Non contestée, cette décision est entrée en force.
C.
X.________SA a annoncé à la SUVA la cessation de ses activités au 30
septembre 2014. Le 24 octobre 2014, elle a rempli, sous la plume de G. H.________
deux soumissions pour la sous-traitance de travaux d’isolation périphérique
(CFC 226) et de plâtrerie (CFC 271) dans le cadre des travaux adjugés à P.________Sàrl,
à 4********, pour l’agrandissement d’un bâtiment sis à 5******** (6********),
propriété de la Q.________, promis-vendu à R. S.________ et T. U.________. Le
19 juin 2015, X.________SA a signé, toujours sous la plume de G. H.________ un
document aux termes duquel elle s’est engagée à l’égard de P.________Sàrl à
respecter les délais impartis pour l’exécution desdits travaux, à fournir un
travail soigné et à payer les cotisations des charges sociales de ses employés.
Le même jour, un contrat de sous-traitance a été établi entre P.________Sàrl et
K.________Sàrl, à teneur duquel les travaux d’isolation périphérique et de
plâtrerie dans le bâtiment d’5******** ont été confiés par la première à la
seconde, pour un montant de 115'000 francs. K.________Sàrl s’est engagée par la
signature de G. H.________.
D.
Un contrôle opéré avec l’aide de deux inspecteurs de la Police cantonale
le samedi 18 juillet 2015 sur le chantier d’5******** a révélé la présence de
quatre ressortissants du Kosovo en train d’y effectuer des travaux de plâtrerie
depuis mi-juin 2015: A. Y.________, B. Z.________, C. D.________ et E. F.________.
Aucun d’eux n’était au bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail en
Suisse, ni ne connaissait le nom ou les coordonnées de son employeur. Les trois
premiers ont été entendus par les enquêteurs et ont déclaré être à l’essai
comme aide-plâtrier depuis le matin même de leur interpellation; le quatrième a
pris la fuite et n’a pu être interpellé. V. W.________, architecte à Cheyres,
directeur des travaux, d’une part, R. S.________ et T. U.________, d’autre
part, ont précisé aux enquêteurs que les quatre intéressés travaillaient sur le
chantier depuis mi-juin 2015. V. W.________ et X. Y.________, associé-gérant de
P.________Sàrl, ont dirigé les enquêteurs vers G. H.________ qu’ils ont tous
deux désignés comme étant leur personne de contact. Le 20 juillet 2015, K.________Sàrl,
par la plume de Z. H.________ a adressé un courrier électronique à l’un des
inspecteurs pour l’informer de ce que la sous-traitance des travaux lui avait
été confiée par P.________Sàrl. Elle a joint à ses explications le contrat de
sous-traitance du 19 juin 2015. A également été jointe au rapport une facture
de 40'000 fr. que K.________Sàrl a établi pour un deuxième acompte, à l’adresse
de P.________Sàrl; un bulletin de versement mentionnant une domiciliation de la
société à 1******** était annexé à cette facture. G. H.________ n’a pu être
joint par les enquêteurs.
Le 31 août 2015, le SDE a informé X.________SA de ce
qu’une dénonciation lui avait été transmise, suite à l’occupation illégale des
quatre travailleurs susnommés. Un délai au 14 septembre 2015 a été imparti à
cette entreprise pour faire part de ses déterminations. X.________SA ne s’est
pas déterminée. Dans un courrier électronique du 17 septembre 2015, R. AA.________,
associé de la fiduciaire BB.________SA, à 2********, dans les bureaux de
laquelle K.________Sàrl était alors domiciliée, a expliqué au SDE que cette
dernière entreprise s’était fait adjuger les travaux par l’architecte V. W.________,
qu’elle avait dépêché les quatre travailleurs en question sur le chantier à la
place de son personnel habituel, sans avoir eu le temps de les déclarer au vu
de la pression des délais imposés par l’architecte. R. AA.________ a invoqué en
outre une surcharge administrative, ajoutant que,
«(…) s’agissant d’une
journée de travail unique, le responsable de l’entreprise a pensé qu’il aurait
le temps d’annoncer ces petits salaires à l’AVS dans le délai de 8 jours
accordé aux employeurs»
.
E.
Le 27 octobre 2015, le SDE a notifié une première décision à l’endroit
de X.________SA, dont le dispositif est le suivant:
« 1.         X.________SA
doit respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre
étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous voudrez bien
immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel concerné;
2.         toute
demande d’admission de travailleurs étrangers formulée par X.________SA, à
compter de ce jour et pour une durée de 3 mois, sera rejetée (non-entrée en
matière);
3.         un émolument
administratif de CHF 500.- lié à la présente sommation est mis à la charge de X.________SA.»
Une seconde décision a été notifiée à X.________SA
le même jour, par laquelle les frais du contrôle ont été mis à la charge de
cette dernière, dans la mesure suivante:
« L’entreprise X.________SA doit, en sa qualité
d’employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais
qui se montent à CHF 1’650.- (16h30 x CHF 100.-).»
En outre, G. H.________ a été dénoncé le même jour
aux autorités pénales compétentes en sa qualité d’employeur de fait des quatre
ressortissants kosovars dépourvus d’autorisation de séjour et de travail.
Le 27 octobre 2015, le SDE a successivement notifié,
pour les mêmes faits, deux décisions à K.________Sàrl, soit une sommation, à
teneur de laquelle:
« 1.         K.________Sàrl
doit, sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs
étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures
applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si
ce n’était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l’ordre
légal et cesser d’occuper le personnel concerné.
2.         Un émolument administratif
de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de CC.________Sàrl.»
Ainsi que la facturation des frais de contrôle:
« K.________Sàrl doit, en sa qualité d’employeur,
prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent
à CHF 500.- (5h00 x CHF 100.-).»
En outre, Z. H.________ a été dénoncée aux autorités
pénales compétentes, en tant qu’employeuse de droit des quatre ressortissants
kosovars dépourvus d’autorisation de séjour et de travail.
Par courrier électronique du 30 novembre 2015, R. AA.________
a expliqué au SDE que K.________Sàrl avait repris les activités de X.________SA
à compter du 1
er
octobre 2014 et que cette dernière
société n’entreprenait plus aucun chantier, se contentant d’exécuter les
travaux de garantie des réalisations antérieures. K.________Sàrl s’est engagée
à régler les montants facturés par le SDE.
F.
X.________SA a recouru contre les deux décisions qui lui ont été
notifiées, dont elle demande l’annulation. A l’appui de ses recours, elle a produit
la copie d’un contrat daté du 1
er
juillet 2015, par lequel elle
aurait sous-traité les travaux de plâtrerie à K.________Sàrl pour un montant de
20'000 francs. Elle a requis la tenue d’une audience afin que ses représentants
puissent s’expliquer devant le Tribunal.
Le recours dirigé contre le rejet de toute demande
d’admission a été enregistré sous n°PE.2015.0412; celui dirigé contre les frais
de contrôle a été enregistré sous n°GE.2014.0224. Le juge instructeur a joint
les deux recours sous ce dernier numéro.
Le SDE a produit son dossier; il propose le rejet du
recours et la confirmation de la décision attaquée.
Le SPOP a produit son dossier; il a renoncé à se
déterminer.
Dans ses dernières déterminations, X.________SA a
maintenu ses conclusions.
G.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV
173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les
conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.
2.
La recourante a requis par ailleurs la tenue d’une audience, afin que
ses représentants puissent s’expliquer oralement devant la Cour
a) Sans qu’il n’en résulte une violation
du droit d’être entendu, garanti par les art.
29 al. 2 de la
Constitution fédérale, du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et 27 al. 2 de la Constitution du canton de Vaud, du 14 avril 2003 (Cst./VD; RSV 101.01), l'autorité peut
renoncer au moyen de preuve offert par une partie, pour autant qu'elle puisse
admettre sans arbitraire que ce moyen n'aurait pas changé sa conviction (ATF
131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429; 124 I 241 consid. 2
p. 242, et les arrêts cités). Devant la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP), la procédure est en principe écrite
(art. 27 LPA-VD). Les parties participent à l'administration des preuves (art.
34 al. 1 LPA-VD). A cet effet, l’autorité peut, notamment, entendre les parties
et recueillir des témoignages (cf. art. 29 al. 1 let. a et f LPA-VD). Elle
n'est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par les parties
(art. 28 al. 2 LPA-VD); elle doit examiner les allégués de fait et de droit et
administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée
dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD). Les art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2
Cst./VD n’accordent en effet pas à la partie dans la procédure devant la
juridiction administrative le droit inconditionnel d’être entendu oralement, ni
celui d’obtenir l’audition de témoins ou la mise en œuvre d’une expertise, à
moins que soit en cause l’examen personnel de la partie en cause (ATF 134 I 140
consid. 5.3 p. 148; 122 II 464 consid. 4c p. 469/470).
b) En l’espèce, l’on peut se dispenser de tenir une
audience et d’entendre des témoins. L’autorité intimée a produit son dossier
complet et les faits sont établis. L’offre de preuve qui motive la réquisition
de la recourante n’est pas déterminante pour la résolution du litige, comme on
le verra ci-dessous. Ce dernier a en effet trait à des questions d’ordre
exclusivement juridique, que le Tribunal examine avec un plein pouvoir d’examen
(cf. art. 98 LPA-VD). Dès lors, par appréciation anticipée des preuves, la Cour s’estime en mesure de statuer en connaissance de cause, en se dispensant de donner suite
à la réquisition d’instruction formulée par la recourante.
3.
La première des deux décisions attaquées a trait à la question du
respect par l’employeur de ses obligations en matière d’engagement de main
d’œuvre étrangère. Elle sanctionne la recourante d’un rejet de ses futures
demandes d’admission pendant trois mois, faute pour elle d’avoir respecté les
procédures applicables en la matière, en dépit d’une première sommation.
a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), tout étranger qui entend
exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1); est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2); en
cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur
(al. 3). La notion d'activité lucrative, telle qu'elle était définie par l'art.
6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11
al. 2 LEtr. L'art. 91 LEtr institue un devoir de diligence incombant à
l'employeur et au destinataire de services dans la mesure suivante:
1
Avant d'engager un étranger, l'employeur doit
s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes.
2
Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation
de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la
prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes.
Il appartient à chaque employeur de procéder au
contrôle. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se
renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du
devoir de diligence de l’employeur (arrêts du Tribunal fédéral 2C_783/2012 du
10 octobre 2012 consid. 2.1; 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid 5.3).
b) La violation de ce devoir est
sanctionnée à l'art. 122 LEtr, lequel prévoit à ses alinéas 1 et 2:
1
Si un
employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente
peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de
travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2
L
'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
Cette disposition reprend les
principes découlant de l'art. 55 OLE, désormais abrogée (v. Message du Conseil
fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la
jurisprudence rendue sous l'ancien droit (arrêt GE.2008.0112 du 21 octobre
2008 consid. 5). Suivant cette jurisprudence, l'autorité devait, selon l'art.
55 OLE, adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation
selon la terminologie de l’ordonnance - sur les sanctions qu'il pouvait
encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction
mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence
de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité
(arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et
PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Le Tribunal a notamment jugé que l'emploi sans
permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base
d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait
néanmoins être sanctionnée d'une sommation, ceci malgré la bonne foi de la
société recourante (arrêts PE.2009.0623 du 20 mai 2010; PE.2007.0473 du
27 décembre 2007).
Dans un arrêt du 12 février
2015, publié aux ATF 141 II 57, le Tribunal fédéral a retenu ce qui suit
(consid. 7 p. 65):
«L
a tendance est à une répression plus stricte
du travail au noir. En atteste la nouvelle loi contre le travail au noir,
entrée en vigueur le 1er janvier 2008. A cette occasion, le Conseil fédéral a
souligné que le travail au noir devait être combattu pour des raisons
économiques, sociales, juridiques et éthiques; la lutte contre ce phénomène
passait par une politique de répression; il existait déjà de nombreux
instruments législatifs susceptibles de favoriser cette lutte, mais il fallait
les compléter avec la loi sur le travail au noir; le projet de loi prévoyait une
série de mesures pour accroître la répression trop lacunaire (Message op. cit.,
FF 2002 3372). Au regard de ce qui précède, juger que la menace de sanctions ne
peut être adressée à l'employeur qu'à partir de la deuxième infraction à la loi
sur les étrangers, ce qui laisserait à tout employeur la possibilité
d'enfreindre une première fois la loi sans conséquence, irait à l'encontre de
la politique plus répressive voulue par les autorités suisses. Il faut donc
considérer que l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEtr peut être infligé
à un employeur dès la première infraction commise.»
S’agissant du rejet des demandes futures, le
Tribunal fédéral a également jugé qu’elle se justifiait lorsque l’employeur
avait précédemment été sommé en vain de ne plus commettre d'infractions à LEtr
(arrêts 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 6.2; 2C_783/2012 du 10 octobre
2012 consid. 3.2). Ce blocage, comme cela ressort de la loi, ne vaut que dans
la mesure où les travailleurs pour lesquels une autorisation est demandée n'y
ont pas droit (art. 122 al. 1 in fine LEtr), quand bien même cette réserve
n'est pas exprimée expressément (arrêt 2C_783/2012, consid. 3.2).
c) En la présente espèce, la recourante conteste
toute responsabilité dans l’infraction constatée par les inspecteurs le 18
juillet 2015. Elle reconnaît que les travaux d’isolation périphérique et de
plâtrerie dans l’immeuble d’5********, pour lesquels elle a soumissionné le 24
octobre 2014 et dont elle a garanti la bonne exécution le 19 juin 2015, lui ont
bien été sous-traités par P.________Sàrl, pour un montant de 115'000 francs.
Elle fait cependant valoir que son administrateur, G. H.________ aurait, par
erreur, signé le contrat de sous-traitance du 19 juin 2015 au nom de K.________Sàrl,
qu’il n’a pas le pouvoir de représenter, en lieu et place d’elle-même. A
l’appui de ses explications, la recourante indique avoir, à son tour,
sous-traité les travaux de plâtrerie à hauteur de 20'000 fr. à K.________Sàrl,
le 1
er
juillet 2015.
Les explications de la recourante doivent être
accueillies avec une grande prudence et plusieurs éléments dirimants doivent
lui être objectés. Tout d’abord, la recourante a toujours indiqué qu’elle avait
cessé ses activités au 30 septembre 2014, ce qu’elle a du reste annoncé à la
SUVA. Or, tel n’est manifestement pas le cas, puisque la recourante a pris de
nouveaux travaux; elle a du reste rempli et signé, par la plume de G. H.________
le 24 octobre 2014, deux soumissions pour les travaux faisant précisément
l’objet du contrat de sous-traitance ultérieurement conclu entre P.________Sàrl
et K.________Sàrl. En second lieu, K.________Sàrl, que la recourante présente
comme l’employeuse des quatre travailleurs surpris sans autorisation, s’est
exprimée à trois reprises durant la procédure; or, ses explications n’ont cessé
de varier. K.________Sàrl a tout d’abord soutenu, dans son courriel du 20
juillet 2015, par la plume de son associée-gérante Z. H.________ que les
travaux lui avaient été sous-traités par P.________Sàrl; elle a du reste joint
à ses explications le contrat de sous-traitance du 19 juin 2015, conclu en son
nom par G. H.________. Dans son courriel du 17 septembre 2015, le mandataire de
K.________Sàrl a soutenu que cette dernière s’était fait adjuger les travaux
par l’architecte V. W.________ et qu’elle avait dépêché les quatre travailleurs
surpris sans autorisation sur le chantier à la place de son personnel habituel.
R. AA.________ a ajouté une précision: les responsables de K.________Sàrl ont
estimé qu’ils auraient le temps d’annoncer ultérieurement à la caisse de
compensation les salaires de ces travailleurs, qui n’avaient trait qu’à une
journée de travail. Or, l’on sait, par les explications des maîtres de
l’ouvrage et du directeur des travaux, recueillies par les enquêteurs, que A. Y.________,
B. Z.________, C. D.________ et E. F.________ travaillaient sur le chantier d’5********
depuis mi-juin 2015 et non depuis un seul jour, comme les trois premiers l’ont
indiqué au cours de leur interpellation. Enfin, dans son courriel du 30 novembre
2015, le mandataire de K.________Sàrl a expliqué à l’autorité intimée que sa
mandante avait repris les activités de la recourante à compter du 1
er
octobre 2014 et que celle-ci n’entreprenait plus aucun chantier, se contentant
d’exécuter les travaux de garantie des réalisations antérieures. Or, cela est
parfaitement inexact puisque la recourante a soumissionné, comme on l’a vu
ci-dessus, pour un nouveau chantier, qu’elle a du reste obtenu. Il n’en demeure
pas moins qu’à aucun moment, K.________Sàrl n’a fait état du contrat de
sous-traitance du 1
er
juillet 2015, que la recourante met pourtant en
avant à l’appui de ses explications. Au contraire, K.________Sàrl s’est même
prévalue du contrat de sous-traitance du 19 juin 2015, bien que la recourante
soutienne aujourd’hui qu’en réalité, P.________Sàrl lui avait sous-traité ces
travaux. Ces contradictions s’avèrent à tout le moins troublantes.
Quoi qu’il en soit, il n’est nul besoin de définir
ici les relations contractuelles entre la recourante et K.________Sàrl. L’essentiel
est de retenir in casu que A. Y.________, B. Z.________, C. D.________ et E. F.________
travaillaient sans la moindre autorisation de séjour sur le chantier d’5********,
non seulement depuis le jour même où ils ont été interpellés le 18 juillet
2015, mais depuis mi-juin 2015. Or, la recourante admet elle-même que les
travaux d’isolation périphérique et de plâtrerie sur ce chantier lui ont été
sous-traités pour un montant de 115'000 francs. Seuls certains travaux de
plâtrerie pour 20'000 fr. auraient été sous-traités à K.________Sàrl. Force est
par conséquent d’admettre que la recourante a bien employé les quatre
intéressés sur le chantier, bien que tous aient été dépourvus d’autorisation de
séjour et de travail. Au surplus, à supposer même que ceux-ci aient
exclusivement travaillé au service de K.________Sàrl, ce qui est de toute façon
douteux, on rappelle que l’employeur ne peut s'exonérer de l'obligation de
diligence de l'art. 91 LEtr en se réfugiant derrière une éventuelle tromperie
de tiers (arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.3). Par conséquent,
c’est à juste titre qu’une sanction a été prononcée à l’encontre de la
recourante.
4.
La décision entreprise constate donc avec raison une violation par la
recourante des obligations prévues par la LEtr, en particulier celles de son
art. 91 al. 2; il convient en conséquence d'examiner si la sanction prononcée
est conforme au principe de proportionnalité.
a) Le principe de proportionnalité (cf. art. 5 al. 2
Cst.) se compose traditionnellement des règles d'aptitude - qui exige que le
moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose
qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la
moins grave aux intérêts privés -, et de proportionnalité au sens étroit - qui
met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré
et sur le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (
ATF 136 I 87 consid. 3.2 p. 91 s.;
133 I 77
consid. 4.1 p. 81, et la jurisprudence citée). Selon le
principe de la proportionnalité, une mesure restrictive doit être apte à
produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne
puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité);
le principe de la proportionnalité proscrit toute restriction allant au-delà du
but visé; il exige un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts publics
ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant
une pesée des intérêts en présence; cf. ATF 137 I 167 consid. 3.6 p. 175/176;
136 I 87 consid. 3.2 p. 91/92, 197 consid. 4.4.4 p. 205, et les arrêts cités).
S’agissant des sanctions administratives, le principe de la proportionnalité
impose une appréciation différenciée de chaque situation en tenant compte des
circonstances concrètes du cas d'espèce (ATF 135 II 377, 120 V 48, ég. Pierre
Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, vol. II, 3
ème
éd., Berne
2011, p. 136), ce qui correspond à l’obligation que l’on trouve en matière
pénale d’apprécier les circonstances subjectives du comportement répréhensible.
A cet effet, il y a lieu de tenir compte de la gravité de l'infraction, des
conséquences de la sanction pour l'intéressé, du comportement antérieur de
l'intéressé et de l'intérêt public en cause (ATF 103 Ib 126 consid. 5 p. 130).
Dans leur jurisprudence, le Tribunal administratif
puis la CDAP ont rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'entreprise
un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle pourra encourir,
surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure,
avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des autorisations. Ils ont
jugé que le principe de la proportionnalité était violé en l'absence d'une
telle sommation préalable (arrêts PE.2013.0322 du 13 février 2014, PE.2013.0138
du 18 septembre 2013 et PE.2012.0116 du 18 décembre 2012). Dans un arrêt
PE.2005.0416 du 28 mars 2006, le Tribunal administratif avait toutefois relevé
que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation
irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans
sommation une sanction de trois à six mois. Dans plusieurs arrêts, la CDAP a
confirmé des sanctions de six mois à l’encontre d’employeurs récidivistes
(arrêts PE.2015.0317 du 15 janvier 2016; PE.2014.0258 du 3 décembre 2014;
PE.2013.0171 du 2 octobre 2013). Elle a en outre confirmé une sanction
s’étendant sur trente-six mois à l’encontre d’un employeur multirécidiviste, reconnu
coupable de six infractions à la LEtr sur une période de huit ans (arrêt
PE.2015.0407 du 4 avril 2016).
b) En la présente espèce, la recourante a déjà été
sommée, le 30 août 2012, de respecter les procédures applicables en cas
d’engagement de main d’œuvre, sous menace de rejet des futures demandes
d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de un à douze
mois. Force est de constater que cette sommation n’a pas atteint son but,
puisque la recourante a récidivé en employant quatre ressortissants étrangers
dépourvus d’autorisation de séjour, sur un chantier qui lui avait été confié.
Par conséquent, il s’imposait à l’autorité, confrontée à une situation de
récidive. de sanctionner cette nouvelle infraction par une mesure consistant à
rejeter toutes les demandes d’admissions présentées par la recourante pour une
durée de trois mois. La décision attaquée, qui ménage les intérêts privés de la
recourante en limitant les effets de cette sanction à trois mois, est ainsi
conforme au principe de proportionnalité.
5.
La recourante conteste également sa condamnation aux frais du contrôle
effectué le 18 juillet 2015.
a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des
mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au
noir; LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008,
institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression
(art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur
législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art.
4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV
822.11), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir
(art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de
contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).
b) On entend généralement par travail au noir (ou
travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation
des prescriptions légales, soit en particulier (cf. Message du Conseil
fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au
noir, FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en
violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non
déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales;
les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre,
en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le
respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au
droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source
(art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier
pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant
les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les
renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou
copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi
que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et
entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des
contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les
personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un
procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).
c) En ce qui concerne plus particulièrement le
recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les
contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes
contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le
Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet
égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière
de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le travail au noir; OTN; RS
822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui
n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation
visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la
base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des
personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés
à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à
l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN).
Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales
contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes
contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et
d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant
de 100 fr. par heure.
d) Dans un arrêt GE.2009.0070 du 9 octobre 2009, la Cour de céans a jugé que lorsqu'un contrôle concerne plusieurs entreprises, il n'est pas
possible d'en facturer la totalité des frais à la seule entreprise qui se
trouve en situation irrégulière. A défaut, on permettrait à l'autorité intimée,
si elle facture des frais à plusieurs contrevenants différents lors du même
contrôle, de prélever plusieurs fois le même montant, ce qui serait contraire
au principe de la couverture des coûts (v. en outre arrêt GE.2014.0010 du
25 février 2015).
e) En l'espèce, il est établi que la recourante a
occupé à son service quatre travailleurs étrangers sans autorisation de travail
en Suisse, entre mi-juin et le 18 juillet 2015. C'est dès lors à juste titre
que l'autorité intimée a, sur le principe, mis à sa charge les frais
occasionnés par le contrôle du 18 juillet 2015. Les frais dudit contrôle ont
été répartis à raison de 1'650 fr. à charge de la recourante et 500 fr. à
charge de K.________Sàrl. Dans la mesure où la recourante admet elle-même avoir
sous-traité à cette dernière entreprise pour 20'000 fr. de travaux sur les
115'000 fr. qu’elle a elle-même obtenus, cette répartition n’est guère
critiquable. Pour le surplus, la recourante ne conteste ni le décompte d'heures
ni le tarif appliqué, seul le principe de la condamnation étant contesté. Ainsi,
la seconde décision du 27 octobre 2015, intitulée
" Décision de
facturation des frais de contrôle"
est également bien fondée.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation des décisions attaquées. La recourante, qui succombe, supportera
les frais de justice des deux causes jointes (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Vu
le sort du recours, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1, 91 et
99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Les décisions du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et
protection du travailleur, du 27 octobre 2015, sont confirmées.
III.
Les frais d’arrêt, par 1'200 (mille deux cents) francs, sont mis à la
charge de X.________SA.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 30 août 2016
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.