vd_omni · MPU.2012.0029 · 2013-03-28 · fr

A.________ SA c/ B.________SA, C.________SA, D.________SA, Municipalité de 3********, Service des eaux, sols et assainissement | Recours contre l'adjudication de gré à gré de travaux de fourniture et de pose de canalisations dans le cadre d'un service de chauffage à distance destiné à alimenter plusieurs bâtiments d'une même commune, parmi lesquels des bâtiments publics. La compétence de juger si ce marché fait partie du champ d'application de l'AMP et partant, si une procédure ouverte ou sélective aurait dû être appliquée en l'espèce échappe à la CDAP. En effet, l'entité adjudicatrice a son siège dans le canton de Fribourg et aucun élément du dossier ne permet de considérer la municipalité de la commune concernée comme autorité adjudicatrice des travaux. Recours déclaré irrecevable et transmis aux juridictions fribourgeoises comme objet de leur compétence à raison du lieu.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.03.2013 MPU.2012.0029

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
28 mars
2013
Composition
M. Rémy Balli,
président
;
MM. Eric Kaltenrieder et Robert Zimmermann, juges; M. Patrick
Gigante, greffier.
Recourante
A.________ SA,
à 1********,
représentée par M
e
Philippe Reymond, avocat à Lausanne.
Autorités intimées
1.
B.________ SA,
à 2********, représentée
par M
e
Jean-Michel Brahier, avocat à Fribourg.
2.
Municipalité de 3********,
à 3********,
représentée par M
e
Christophe Misteli, avocat à Vevey
.
Autorité concernée
Direction générale de l’environnement,
à Lausanne.
Tiers intéressés
1.
C.________ SA,
à 3********.
2.
D.________ SA,
à 4********/FR.
Objet
Adjudication
(marchés publics)
A.________
SA c/ B.________ SA – A.________ SA c/ B.________ SA et Municipalité de 3********
(dossier joint MPU.2012.0031)
Vu les faits suivants
A.
B.________ SA (ci-après: B.________) est
inscrite au Registre du commerce du canton de Fribourg depuis le 7 novembre
1917 et a son siège à 2********. Elle est issue de la transformation des E.________,
société de droit public, en société anonyme de droit privé, le 1
er
janvier 2002. Le 27 juin 2005, elle a fusionné avec F.________ SA, puis le 3 et
15 avril 2008, avec G.________ SA. B.________ a pour but: production et
acquisition, transport et distribution, fourniture et commerce d'énergie, des
produits et prestations de services en rapport avec l'énergie, les travaux
d'ingénieur et les autres domaines qui y sont directement ou indirectement
liés, y compris celui de la télécommunication et de l'exploitation d'usines
d'incinération des déchets. Près de 80% de son capital-actions est détenu par
des collectivités publiques, dont 78.545% par le canton de 18********. B.________
dessert actuellement une population de 460'000 personnes dans les cantons de
18********, 19********, 20******** et 21********.
Parmi ses prestations, B.________
propose un service de chauffage à distance, soit
un réseau
énergétique urbain ayant pour objectif de fournir de la chaleur d’une façon
centralisée à tous les consommateurs de chaleur se trouvant à proximité de ce
réseau. Elle propose à ses clients
un
«contracting»
,
soit une offre globale de services énergétiques qui permet d’acheter une
prestation et de lui en confier les aspects techniques et financiers. Cette
offre s’adresse à des groupements ou associations telles que les communes, les collectivités
publiques, les immeubles locatifs ou les propriétés par étages. La production
de chaleur est centralisée avec une part d’énergie renouvelable et la
distribution est assurée avec des conduites à distance jusqu’aux sous-stations.
Actuellement, B.________ exploite vingt installations de chauffage à distance, la
plupart dans le canton de 18********; quatre sont toutefois situées dans le
canton de Vaud (22********, 23********, 24********, 25********; sources: site
Internet www.B.________.ch).
B.
H.________SA (ci-après : H.________), à
Lausanne, est propriétaire des parcelles nos 5********, 6******** et 7********
du chapitre cadastral de 3********, sises
«8********»
, sur lesquelles
deux bâtiments sont actuellement en construction. A une date non précisée, H.________
s’est tournée vers B.________ afin que cette dernière lui transmette pour ces
bâtiments plusieurs propositions d’installations de chauffage à partir
d’énergies renouvelables. Au terme de son analyse, B.________ a estimé pouvoir
réaliser un système de production et de distribution de chauffage à distance à
partir des eaux du lac Léman. Afin que ce système soit rentable, il était
cependant nécessaire de l’étendre à l’ensemble du territoire communal de 3********.
Un groupe de travail a été constitué,
composé de représentants de H.________, du B.________, de la Municipalité de 3********
ainsi que du Service de l’environnement et de l’énergie (SEVEN; cf. préavis
municipal n° 23/2011). Il a été convenu que B.________ prendrait à sa charge la
réalisation, la maintenance et la production de chaleur à son compte, sous forme
de
«contracting»
(ibid.).
Le mandat d’étude a été adjugé au consortium formé
de I.________ SA, ingénieurs conseils SIA, à 9********, spécialisés en énergie
et environnement, et J.________ SA, à 10********, ingénieurs en systèmes
énergétiques. Le rapport final de l’étude, du 27 avril 2011, confirme la
faisabilité de la pré-étude, le choix de la variante, les tracés des canalisations
et leur dimensionnement.
B.________ a alors établi un projet
de chauffage à distance pour 3********. Il s’agit d’un réseau d’eau tiède
circulant en circuit fermé dans la ville, alimenté par l’eau du lac permettant
d’atteindre une partie renouvelable annuelle d’environ 80% pour les besoins
thermiques. La production de chaleur s’effectuera par des pompes à chaleur
décentralisées. A l’achèvement  de l’ensemble du projet un débit de 3600 m³/h
d’eau du lac sera nécessaire pour satisfaire les 28MW de puissance thermique
totale requise (sources: site Internet www.B.________.ch). Ce projet implique
la réalisation sur le territoire communal d’un réseau primaire principal (RPP),
colonne vertébrale, qui comprend des conduites en fonte, auquel seront reliés
des raccordements secondaires (RS), lesquels seront exécutés en fonction des
contrats signés par B.________ SA avec les propriétaires dont les bâtiments
seront desservis.
Dans un premier temps, il est prévu
que seront alimentés les futurs quartiers de Sully, Vassin et les bâtiments
communaux situés dans le périmètre En La Faraz et Bel-Air. A terme, il est
prévu que onze zones situées de part et d’autre du territoire communal soient
desservies par ce réseau. Depuis la station de distribution, le réseau d'eau
tiède en circuit fermé est distribué sur toute la zone considérée jusqu'en
Vassin en alimentant, au passage, les quartiers des bâtiments existants. L'Etat
de Vaud étant également intéressé, une branche supplémentaire partira vers l'Est
pour alimenter le Gymnase de Burier (cf. préavis n° 23/2011).
C.
Le 1
er
décembre 2011, B.________ et H.________
ont conclu deux contrats intitulés «Contrat de fourniture de chaleur», par
lequel la première s’engage à fournir à la seconde de la chaleur (énergie
thermique) pour ses deux bâtiments. Le 13 juillet 2012, B.________ a conclu un
contrat identique avec la commune de 3********, par lequel elle s’engage à
fournir de la chaleur pour le bâtiment communal de la voirie, sis chemin des
Béranges 111, soit une quantité annuelle souscrite de 480'000 kWh, au plus tôt
le 1
er
octobre 2013 et ceci pour vingt-cinq ans jusqu’au 30
septembre 2038. Le prix se compose de frais fixes, qui correspondent à la
puissance thermique souscrite en kWh, soit 23'100 fr. par an, et de frais
d’exploitation qui correspondent à la consommation effective, facturée 12
cts/kWh.
D.
B.________ a mandaté
C.________
SA, à 3********, aux fins de réaliser une station de pompage et rejet pour
chauffage à distance, au lieu-dit
«Camping de la Maladaire»
, sur le
domaine public lacustre.
Entre le 20 janvier et le 20
février 2012, ce projet a été mis à l’enquête par le Service des eaux, sols et
assainissement (ci-après: SESA). Il ressort de la notice technique jointe aux
plans d’enquête que ce projet prévoit une boucle de pompage d’eau du lac
aboutissant à une station de pompage, depuis laquelle l’eau tiède circule dans
un circuit de distribution fermé. L’eau sera pompée jusqu’à une station de
distribution implantée sur le domaine public lacustre, sur laquelle des
échangeurs de chaleur entre l’eau du lac et le circuit de distribution seront
installés. L’eau du lac nécessaire au fonctionnement du réseau de chauffage à
distance et les eaux claires du quartier
«8********»
seront évacuées via
une nouvelle conduite et un nouvel exutoire, réalisés en partenariat avec la
commune.
Ainsi, B.________, comme maître de
l’ouvrage, projette de réaliser une prise d’eau au lac, une station de pompage
et une conduite de refoulement, ainsi, en partenariat avec la commune de 3********,
qu’une conduite d’eaux claires et de rejet au lac. La commune réalisera, pour
sa part, un ponton d’amarrage dans le prolongement de la station de pompage. Ce
projet a suscité plusieurs oppositions.
E.
Le 24 février 2012, B.________ a, par
l’intermédiaire de I.________ SA, requis de K.________ AG, à 11********,
fournisseur de tubes, qu’elle lui fasse une offre pour son projet de réseau de
canalisations. Le 3 juillet 2012, il a fait la même demande auprès de L.________
AG, à 12********. B.________ attendait de ces deux entreprises qu’elles
fournissent les tubes et réalise les travaux de pose par un sous-traitant.
Chacune d’elles a fourni une offre le 20 juillet 2012.
Il est finalement apparu plus adapté à
B.________ de s’adresser directement aux installateurs, ce qu’il a fait le 25
juillet 2012 en demandant une offre pour la pose et la fourniture des tubes à trois
entreprises: M.________ SA, à 13********, N.________ SA, à 14******** et D.________
SA (ci-après: D.________), à 4********/FR. Le 6 août 2012, I.________ SA a
requis de D.________ et de N.________ SA le dépôt d’une offre avec les
conduites en fonte offertes par K.________ AG. Le même jour, L.________ AG a
fourni à D.________ la description des tubes à poser dans le cadre de ses deux
variantes. Le 13 août 2012, des représentants de B.________ ont auditionné ceux
des fournisseurs, K.________ AG et L.________ AG.
Les trois installateurs ont chacun
remis quatre offres de base, deux avec les tuyaux proposés par L.________ AG,
deux avec les tuyaux qui l’ont été par K.________ AG. Ces offres ont été
comparées entre elles. B.________ a retenu l’offre technique lui paraissant la
plus intéressante, celle de L.________ AG. Des négociations ont dès lors été
mises sur pied avec les trois installateurs. Le 21 septembre 2012, D.________ a
établi son offre définitive, laquelle comprend les travaux de fouille et
l’ensemble du matériel prévu pour la pose. Le même jour, les représentants de B.________
et de D.________ se sont rencontrés; ils sont convenus d’un prix final
d’adjudication pour l’ensemble des travaux. Il ressort du planning prévisionnel
V2, annexé au contrat d’entreprise, que ce montant a trait aux travaux
lacustres, à la station de pompage, au tunnel entre celle-ci et le RPP, enfin
audit réseau et aux raccordements pour la desserte des zones 1 à 10 du
territoire communal de 3********.
Le 21 septembre 2012
B.________
et D.________ ont conclu, sous la forme d’un procès-verbal d’adjudication, un
contrat d’entreprise. Le 24 septembre 2012, D.________ a adressé à B.________
une première demande d’acompte. Les travaux de raccordement des deux bâtiments
de
H.________ ont débuté le 4 octobre 2012. Selon B.________,
il était impératif pour D.________ de poser les premières conduites dans les
fouilles existantes, en coordination avec l’avancement du chantier de
construction.
F.
Le 16 octobre 2012, A.________ SA (ci-après: A.________)
a saisi le Tribunal cantonal d’un recours dont les conclusions sont les
suivantes:
«(…)
I.                        Toutes les décisions prises par B.________ SA ou
l’une de ses filiales, notamment R.________ SA, S.________ SA, T.________ SA, U.________
SA, respectivement par la commune de 3******** tendant à adjuger,
respectivement adjugeant et attribuant, de gré à gré ou sur invitation, à une
entreprise quelconque, des travaux dans le cadre de l’équipement sur le
territoire de La commune de 3******** (travaux de construction d’un réseau
thermique par pompage dans les eaux du Lac Léman, etc.) sont nulles,
respectivement sont annulées et B.________ SA et/ou l’une de ses filiales,
respectivement La commune de 3******** est/sont invitée/s à suivre la procédure
ouverte, respectivement la procédure sélective des marchés publics, en vue de
l’adjudication desdits travaux.
II.           Interdire à B.________ SA et/ou à
l’une de ses filiales, respectivement à la commune de 3******** d’adjuger à une
quelconque entreprise des travaux dans le cadre de l’équipement d’un ou de plusieurs
quartiers de 3******** sans respecter la procédure des marchés publics,
notamment la procédure ouverte ou sélective.
III.          Interdire à B.________ SA et/ou à
l’une de ses filiales, respectivement à la commune de 3********, de conclure
tout contrat, quel qu’il soit, avec une entreprise choisie selon la procédure
de gré à gré ou sur invitation pour exécuter des travaux dans le cadre de
l’équipement d’un ou de plusieurs quartiers de 3********, ainsi que de prendre
une quelconque mesure tendant à poursuivre la procédure de gré à gré ou sur
invitation et toute procédure non-conforme aux règles des marchés publics.
(…)»
Ces conclusions principales ont en
outre été assorties d’une requête d’effet suspensif, que le juge instructeur a
accordé à titre provisoire, faisant interdiction à B.________ et à la
Municipalité de 3******** d’adjuger le marché litigieux et de conclure un
contrat en relation avec celui-ci.
A.________ a également recouru auprès
du Tribunal cantonal de Fribourg, lequel a accordé l’effet suspensif à titre
provisoire. La procédure pendante devant cette juridiction a été suspendue.
G.
Le 16 octobre 2012, C.________ SA, agissant pour le
compte de B.________, a invité plusieurs entreprises, parmi lesquelles A.________,
à soumissionner pour les travaux de la station de pompage. Dans sa
correspondance, ce mandataire explique que l’appel d’offres ne sera pas soumis
à la législation sur les marchés publics, dès lors que B.________ n’est ni
concessionnaire, ni au bénéfice d’un monopole de fait sur ce projet.
Le 22 octobre 2012, A.________ a
déposé un second recours, dirigé cette fois-ci contre la décision prise par B.________
et/ou à l’une de ses filiales, respectivement par la commune de 3******** de ne
pas soumettre la procédure d’adjudication de ces travaux à la législation sur
les marchés publics. La cause a été enregistrée sous n° MPU.2012.0031.
Ces conclusions principales ont en
outre été assorties d’une requête d’effet suspensif, que le juge instructeur a
accordé à titre provisoire, faisant interdiction à B.________ et à la
Municipalité de 3******** d’adjuger le marché litigieux et de conclure un
contrat en relation avec celui-ci.
H.
Postérieurement à ce recours, le 9 novembre 2012, B.________
a fait publier dans les feuilles des avis officiels des cantons de Vaud et de
Fribourg, ainsi que sur le site www.simap.ch, un appel d’offres portant sur le
marché suivant:
«Lot n°: 1
Lot 1 - Travaux lacustres - Pose de conduites immergées
CPV: 45000000
Dimension ou quantité: Conduites DN 800 mm
Lot n°: 2
Lot 2a - Terrassements et travaux spéciaux STAP Lot 2b - Terrassements
et travaux spéciaux puits amont Lot 2c - Ouvrages en béton STAP Lot 2d -
Ouvrage en béton puits amont Lot 2e - Micro-tunnel Lot 2f - Travaux
préparatoires et remises en état
CPV: 45000000
Dimension ou quantité: Volume de la STAP env. 1000 m3
Lot n°: 10
Travaux de génie civil pour la construction des réseaux RPP et RS Lot
10a - Zone Est Lot 10b - Zone Centre Lot 10c - Zone Nord
CPV: 45000000
Dimension ou quantité: Longueur du réseau RPP env. 3200 mètres
(…)
1.1 Nom officiel et adresse du pouvoir adjudicateur
Service d'achat/Entité adjudicatrice : B.________ Contracting
Service organisateur/Entité organisatrice : C.________ SA,
(…)
1.4 Délai de clôture pour le dépôt des offres
Date: 19.12.2012 Heure: 12:00, Exigences formelles:  Sous pli fermé
avec mention "Soumission CAD 3******** - ne pas ouvrir". Le timbre
postal ne fait pas foi.
1.5 Date de l’ouverture des offres:
19.12.2012, Heure:  14:30, Ville:  2********, Remarques:  Ouverture en
présence des entités adjudicatrice et organisatrice, dans les bureaux du B.________
Contracting
1.6 Genre de pouvoir adjudicateur
Autres collectivités assumant des tâches cantonales
1.7 Mode de procédure choisi
Procédure ouverte
1.8 Genre de marché
Marché de travaux de construction
1.9 Soumis à l'accord GATT/OMC, respectivement aux accords
internationaux
Oui
2. Objet du marché
2.1 Genre du marché de travaux de construction
Exécution
2.2 Titre du projet du marché
CAD 3********
2.3 Référence / numéro de projet
9961
2.4 Vocabulaire commun des marchés publics
CPV:      45000000 - Travaux de construction
2.5 Description détaillée du projet
Création d'un réseau de chauffage à distance comprenant:
- Des conduites de prise d'eau et de rejet au lac
- Une station de pompage enterrée STAP
- Un micro-tunnel avec puits d'accès
- Un réseau primaire principal RPP et réseau secondaire RS
2.6 Lieu de l'exécution
3********
(…)
3. Conditions
3.1 Conditions générales de participation
Conformément aux conditions générales du dossier d'appel d'offres
3.2 Cautions/garanties
Conformément aux conditions générales du dossier d'appel d'offres
3.3 Conditions de paiement
Conformément aux conditions générales du dossier d'appel d'offres
3.4 Coûts à inclure dans le prix offert
Conformément aux conditions générales du dossier d'appel d'offres
3.5 Communauté de soumissionnaires
Conformément aux conditions générales du dossier d'appel d'offres
3.6 Sous-traitance
Conformément aux conditions générales du dossier d'appel d'offres
3.7 Critères d'aptitude
Conformément aux critères cités dans les documents
3.8 Justificatifs requis
Conformément aux justificatifs requis dans le dossier
3.9 Critères d'adjudication:
Conformément aux critères cités dans les documents
(…)
4.7 Indication des voies de recours
Cette décision peut, dans un délai de dix jours dès la présente
publication, faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal cantonal, section
administrative, route A. Piller 21, 1762 Givisiez.
ou
de la Préfecture de la Sarine, Grand-Rue 51, 1700 Fribourg.»
I.
B.________ a requis la levée de l’effet suspensif
provisoirement accordé; elle conteste la compétence du tribunal de céans pour
connaître des deux recours, aussi bien à raison du lieu, qu’à raison de la
matière. La Municipalité, pour sa part, conclut au rejet des deux recours.
Les deux recours ont été joints sous
le n° de cause MPU.2012.0029.
Le 16 janvier 2013, le juge
instructeur a requis de la Municipalité de 3******** qu’elle se détermine sur
les points suivants:
«(…)
Le délai initialement imparti à la Municipalité est prolongé, à sa demande, au
1
er
février 2013
; il ne sera pas prolongé au-delà.
Il ressort du préavis municipal n° 23/2011
(disponible sur le site Internet officiel de la commune) que la Municipalité et
B.________ SA ont conclu un contrat par lequel la seconde prend à sa charge la
réalisation, la maintenance et la production de chaleur, sous forme de
«contracting».
Dans le délai prolongé ci-dessus,
la Municipalité est
requise de produire cette convention, ainsi que celles qui lui sont, cas
échéant, attachées (concessions, servitudes, etc.).
Toujours selon le préavis précité, il appert
qu’une portion importante du territoire communal sera alimentée par le réseau
de chauffage à distance réalisé par B.________ SA, ce que la Municipalité
voudra bien confirmer.
Dans le même délai,
la Municipalité est invitée à
préciser sur quelle base la réalisation et l’exploitation d’un équipement, qui
relèvent d’une tâche publique, a été ou sera concédée à B.________ SA et
partant, le fondement permettant à cette dernière d’adjuger des travaux.
Le projet prévoit la construction d’un réseau
primaire principal de canalisations;
toujours dans le même délai,
la
Municipalité est invitée à confirmer qu’elle demeure propriétaire de ce réseau,
partant de l’hypothèse qu’il sera réalisé sous le domaine public. En outre,
elle voudra bien indiquer quels sont les bâtiments communaux qu’il est prévu de
raccorder au réseau projeté de chauffage à distance.
A lire les écritures de B.________ SA, aucune
obligation ne serait faite aux propriétaires privés dont l’immeuble est
desservi par le réseau projeté de se raccorder au réseau de chauffage à
distance projeté; or, les articles 24 et 25 LVLEne ne paraissent guère laisser
à ces derniers le choix de se raccorder ou non.
Toujours dans le même délai
,
la Municipalité voudra bien se déterminer sur cette question, qui pourrait
confirmer l’existence d’une tâche publique à cet égard.»
Des explications de la Municipalité,
il ressort en substance qu’aucun contrat n’aurait, en l’état, été passé avec B.________,
la réflexion se poursuivant quant à la forme à donner à ce futur partenariat. Le
juge instructeur a en outre requis de B.________ qu’il indique les portions du
territoire communal concernées par les travaux adjugés à D.________ et de préciser
en outre quels seront les bâtiments raccordés en tout état par les
canalisations dont la pose a été adjugée à cette entreprise. Or, on retire des
explications de B.________ que seuls les travaux sur les parcelles appartenant
à H.________ auraient été réalisés; tout le reste demeure à l’état de projet.
J.
Le 8 février 2013, le Département de la sécurité et
de l’environnement (DSE) a octroyé à la commune de 3******** et à B.________
les autorisations spéciales au sens de l’art. 12 de la loi vaudoise du 3 décembre
1957 sur la police des eaux dépendant du domaine public (LPDP; RSV 721.01) pour
la réalisation du projet de pompage au lac pour les besoins de chauffage et
d’installation d’un ponton public au lieu-dit
«Camping de la Maladaire»
.
K.
Le 13 février 2013, le juge instructeur a invité
B.________ à informer les parties de l’avancement de la procédure
d’adjudication résultant de l’appel d’offres du 9 novembre 2012. En outre,
constatant que la plupart de ces travaux allaient devoir être effectués sur le
domaine public communal et qu’il ressortait des explications de la Municipalité
que B.________ ne bénéficiait pas d’un titre juridique lui permettant de mettre
ce chantier en œuvre, il a invité les parties à se déterminer sur cette
question.
Le 22 février 2013, les lots suivants
ont été adjugés par B.________:
- Lot n° 10 - Travaux de génie civil pour la
construction des réseaux RPP et RSLot 10a - Zone EstLot 10b - Zone CentreLot
10c - Zone Nord, à O.________ SA Vaud, à 15********, pour un prix de 1'148'732
fr.25;
-             Lot n° 1 - Travaux lacustres -
Pose de conduites immergées, à P.________ SA, à 16********/FR, pour un prix de 914'735
fr.19;
- Lot n° 2a - Terrassements et travaux spéciaux
STAPLot 2b - Terrassements et travaux spéciaux puits amontLot 2c - Ouvrages en
béton STAPLot 2d - Ouvrage en béton puits amontLot 2e - Micro-tunnelLot 2f -
Travaux préparatoires et remises en état, à Q.________ SA, à 17********, pour
un prix de 2'884'923 fr.10.
Ces adjudications ont été publiées le
même jour par avis officiel et sur le site Internet www.simap.ch. A.________
n’a soumissionné pour aucun de ces travaux. Le 22 février 2013, B.________ a
indiqué que
l’appel d’offres du 9 novembre 2012 ne concernait
que l’adjudication des travaux de génie civil pour l’ensemble du marché.
Estimant dès lors que le recours pouvait s’avérer prématuré, le juge
instructeur a invité A.________ et B.________, le 26 février 2013, à se
déterminer sur ce point. Estimant en substance que B.________ avait sciemment
tenté de contourner la procédure applicable en matière d’adjudication de
travaux publics, A.________ a maintenu ses conclusions. B.________, pour sa
part, a rappelé que l’adjudication des travaux d’appareillage à D.________
n’avait pas fait l’objet d’un appel d’offres, mais résultait du contrat du 21
septembre 2012, et que ces travaux ne seraient pas mis en soumission. Elle a
également maintenu ses conclusions tendant à ce que le recours soit déclaré
irrecevable, tant à raison du lieu qu’à raison de la matière. De manière
spontanée, A.________ s’est déterminée sur cette dernière écriture en
maintenant ses conclusions.
L.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Pour les deux autorités intimées, il n’y aurait
pas lieu d’entrer en matière sur le recours, dès lors que le litige a trait à l’exécution
d’une prestation qui, à les lire, serait exclue du droit des marchés publics. La
recourante, qui fait valoir que la procédure en matière de marchés publics
aurait en l’espèce été détournée, conteste, pour sa part, ce qui précède. B.________
a requis en outre la levée de l’effet suspensif provisoirement accordé par le
juge instructeur. Or, l’octroi ou le maintien de l’effet suspensif suppose que
le recours ne soit pas démuni de toutes chances de succès (v., s’agissant de l’application
du droit fédéral, ATF 134 II 192 consid. 2.4 p. 200; ATAF 2007/33 consid. 2.1
et 2.2; 2007/13 consid. 2.2; cf. pour le cas où une condition de recevabilité
fait défaut, la décision rendue le 14 avril 2005 par la Commission fédérale de
recours en matière de marchés publics, in JAAC 69.80). Dès lors, il n’y aurait
guère de sens à maintenir l’effet suspensif en l’espèce pour le cas où le
recours apparaîtrait d’entrée de cause comme irrecevable à raison de la
matière.
A titre préliminaire, on constate
cependant que
B.________ apparaît ici comme adjudicateur;
or, cette entreprise a son siège dans le canton de Fribourg. Dans ces
conditions, à moins que l’on puisse rattacher d’une quelconque manière le
marché à la commune de 3********, de telle sorte que la municipalité apparaisse
comme autorité adjudicatrice, la compétence de connaître du présent recours
échapperait de toute façon au Tribunal de céans à raison du lieu, vu l’art. 8
al. 4
de l’accord intercantonal sur les marchés publics
(A-IMP; RSV 726.91)
.
Cette
question doit être résolue préalablement à tout autre examen.
2.
a) Le Tribunal cantonal connaît des recours
contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités
administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en
connaître (art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative – LPA-VD; RSV 173.36). L'adjudication ou l'interruption d'une
procédure d'adjudication peuvent faire l'objet d'un recours dans les dix jours
dès leur notification ou leur publication (art. 10 al. 1 let. d de la loi
vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics - LMP-VD; RSV 726.01).
b) Le champ d’application matériel
et territorial de la LMP-VD est défini à son article 1
er
al. 1;
celle-ci régit les marchés publics: du canton, des communes et des associations
intercommunales (let. a); des autres collectivités, notamment les caisses de
pension, assumant des tâches cantonales ou communales dans la mesure où elles
n'ont pas de caractère commercial ou industriel (let. b); subventionnés à plus
de 50 % du coût total par des fonds des entités définies sous lettres a et b
(let. c).
Cette disposition définit l’objet de la
législation sur les marchés publics, ainsi que l’art. 1
er
al. 1, 1
ère
phrase, A-IMP aux termes duquel: le présent accord vise l'ouverture des marchés
publics des cantons, des communes et des autres organes assumant des tâches
cantonales ou communales. Aux termes de l’art. 8 al. 1 A-IMP, s
ont soumis aux dispositions des accords internationaux les pouvoirs
adjudicateurs suivants:
a. les cantons, les communes, de même que les autres collectivités
de droit public cantonal ou communales, dans la mesure où elles n'ont pas un
caractère commercial ou industriel;
b. (…)
c. les autorités, de même que les entreprises publiques et privées
opérant au moyen d'un droit exclusif ou particulier dans les domaines de
l'approvisionnement en eau, en énergie et dans celui des transports et des
télécommunications. Sont seuls soumis au présent accord les marchés en relation
avec l'exécution, en Suisse, de leurs tâches dans les domaines précités;
d. les autres adjudicateurs selon les
traités internationaux en vigueur.
Selon l’art. 8 al. 2 A-IMP, sont en
outre soumis aux dispositions relatives aux marchés non soumis aux traités
internationaux, lorsqu'ils adjugent d'autres marchés publics:
a. les autres collectivités assumant des tâches cantonales ou
communales dans la mesure où elles n'ont pas de caractère commercial ou
industriel;
b. les projets et prestations qui sont
subventionnés à plus de 50 % du coût total par des fonds publics.
Les marchés d'un adjudicateur visé
aux alinéas 1 et 2, dont l'exécution n'a pas lieu au siège de l'adjudicateur,
sont soumis au droit du lieu du siège de l'adjudicateur ou du lieu de
l'activité principale (art. 8 al. 4, 1
ère
phrase, A-IMP).
3.
a) Ces textes concrétisent pour les cantons,
respectivement le canton de Vaud, l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics
conclu à Marrakech le 15 avril 1994, entré en vigueur pour la Suisse le 1er
janvier 1996 (AMP; RS 0.632.231.422). Font partie du champ d'application de cet
accord certains types de marchés publics passés par les entités adjudicatrices
limitativement énumérées à l'Annexe 1 (entités du gouvernement fédéral) et à
l'Annexe 2 (entités des gouvernements sous-centraux, c'est-à-dire les cantons
suisses) de l'appendice I à l'AMP, à condition toutefois que les valeurs seuils
soient atteintes. En outre, aux termes de l’Annexe 3, le champ d’application
s’étend aux
entités adjudicatrices qui sont des pouvoirs
publics ou des entreprises publiques et qui exercent au moins une des activités
suivantes:
1.            la
mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un
service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la
distribution d’eau potable ou l’alimentation de ces réseaux en eau potable
(spécifiés sous titre I);
2.            la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes
destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du
transport ou de la distribution d’électricité ou l’alimentation de ces réseaux
en électricité (spécifiés sous titre II);
(…).
La production, le transport et la
distribution d’électricité sont définies au chiffre II de l’annexe 3; on y
entend les
«(…  )p
ouvoirs publics ou entreprises
publiques de transport et de distribution d’électricité auxquels le droit
d’expropriation peut être accordé conformément à la loi fédérale du 24 juin
1902 concernant les installations électriques à faible et à fort courant (…)»
, ainsi que les
« (…) pouvoirs publics ou entreprises publiques
de production d’électricité conformément à la loi fédérale du 22 décembre 1916
sur l’utilisation des forces hydrauliques et à la loi fédérale du
23 décembre 1959 sur l’utilisation pacifique de l’énergie atomique et la protection
contre les radiations (…)».
En revanche, les
marchés publics des communes (suisses) sont pour l'heure exclus du champ
d'application de cet accord.
b)
La
notion de tâche publique doit être définie largement et englobe toutes les
activités qui favorisent un intérêt public, sans être nécessairement
elles-mêmes des tâches publiques à proprement parler (ATF 135 II 49 consid.
5.2.2 p. 58, références citées).
Selon la doctrine, on
parle communément de marché public pour désigner l'ensemble des contrats passés
par les pouvoirs publics avec des soumissionnaires (privés) portant sur
l'acquisition de fournitures, de constructions ou de services. L'adjectif
«public» fait ici référence à la personnalité de l'acquéreur de la prestation
et non pas au régime juridique applicable à ces contrats: en Suisse, ceux-ci
restent soumis au droit privé (v. Nicolas Michel, Droit public de la
construction, Fribourg 1996, n° 1872, p. 376 s.). On se trouve en présence d'un
marché public lorsque la collectivité publique, qui intervient sur le marché
libre en tant que demandeur, acquiert auprès d'une entreprise privée, moyennant
le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont elle a besoin pour exécuter
ses tâches publiques. C'est la collectivité publique qui est consommatrice de
la prestation et c'est l'entreprise privée qui en est le fournisseur (cf. René
Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini/Felix Uhlmann, Öffentliches
Wirtschaftsrecht, 2
ème
édition, Bâle 2011, § 19, nos 1 à 15, p. 354
s.). L'objectif est ainsi de permettre aux pouvoirs publics de se procurer aux
meilleures conditions possibles sur le marché libre les biens et les services
dont ils ont besoin, c'est-à-dire de dépenser de manière rationnelle les fonds
publics. Pour le Tribunal fédéral, il y a donc marché public lorsque l'Etat se
procure auprès d'une entreprise privée un bien ou service moyennant un prix qu’il
s'engage à payer (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 214).
L’approche restrictive du Tribunal
fédéral lie l’existence d’un marché à la réunion de deux éléments: un flux
financier de l’Etat vers une entreprise privée et l’existence d’une tâche
publique (cf. François Bellanger, Le droit applicable aux marchés publics, in
RDAF 2001 I 367 et ss, not. 371). Lorsque l’Etat concède l’accomplissement
d’une tâche publique à une entreprise de droit privé, il sollicite
l’accomplissement d’une tâche qu’il n’est pas en mesure d’exécuter lui-même;
aussi fait-il appel aux entreprises privées pour lui confier l’exécution de
prestations de services (cf. Aurélia Rappo, Les marchés publics: champ
d’application et qualification, in RDAF 2005 I 165 et ss, not. 170). De façon
plus générale, on ne saurait écarter l’application du droit des marchés publics
chaque fois que la collectivité veut passer une convention déléguant une tâche
publique ou confier à une organisation privée des prérogatives de puissance
publique (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Zufferey, Droit des
marchés publics, Fribourg 2002, p. 66). Le droit des marchés publics n’est
cependant applicable que si un véritable marché doit être passé. Tel n’est pas
le cas lorsque l’adjudicateur fait exécuter ce marché par ses propres services,
de même en cas de délégation de tâches publiques internes à l’administration
(Jean-Baptiste Zufferey, Le champ d’application du droit des marchés publics,
in: Marchés publics 2008, Zufferey/Stöckli éd., Zurich/Bâle/Genève 2008, n° 28,
p. 160; Evelyne Clerc, Commentaire romand, Droit de la concurrence, Bâle 2002,
ad art. 5 LMI, nos 57-61, pp. 1330-1332). Il en résulte que la délégation d’une
tâche publique entre deux entités de droit public est soustraite au droit des
marchés publics (arrêt GE.1998.0178 du 2 juillet 1998, in RDAF 2000 I 123).
Pour illustrer cette distinction,
on rappelle que Tribunal administratif fédéral a ainsi jugé qu’il n'existait
pas de marché au sens du droit des marchés publics lorsqu'un organisme étatique
fournissait lui-même des prestations, avec ses propres ressources, y compris
par l'engagement de son propre personnel dans le cadre du droit de la fonction
publique (décision
«make»
). La location de services doit en revanche
être considérée comme un marché lorsque l'Etat apparaît, vis-à-vis des
entreprises privées, comme demandeur de prestations dont il a besoin pour
l'exécution de ses tâches (décision
«buy»
; cf. ATAF 2011/17 consid. 2).
4.
a) D’entrée de cause, on relève que le seuil
maximal (cf. art. 7 A-IMP et annexe 1) permettant à une autorité adjudicatrice
de faire usage d’une procédure sur invitation dans le cadre de la
fourniture de services, soit 250’000 fr., est en
l’occurrence largement dépassé. Cela signifie que l’adjudication intervenue le
21 septembre 2012 en faveur de D.________ aurait dû pouvoir être prise à
l’issue d’une procédure ouverte ou sélective, conformément aux articles 12 al.
1 let. a et b A-IMP et 7 al. 1 let. a et b LMP-VD. Dès lors, pour le cas où
elle avait pour objet l’adjudication d’un marché public, cette décision devrait
purement et simplement être annulée.
b) Comme l’appel d’offres publié le
9 novembre 2012 l’indique, le marché ici litigieux a trait, à la c
réation d'un réseau de chauffage à distance sur le territoire communal
de 3******** comprenant: des conduites de prise d'eau et de rejet au lac, une station
de pompage enterrée, un micro-tunnel avec puits d'accès et un réseau primaire
principal (RPP) et réseau secondaire (RS). B.________ produit la chaleur et
distribue le chauffage dans un circuit fermé de canalisations. Ce marché fait
intervenir en tant que partenaires deux autorités dont une seule est visée par
l’art. 1
er
al. 1 LMP-VD, à savoir la commune de 3******** (let. a).
L’autre partenaire est une société anonyme privée dont le capital est
majoritairement détenu par le canton de Fribourg et des communes de ce canton,
en l’occurrence B.________, laquelle n’est pas visée par l’art. 1
er
al. 1 let. b LMP-VD. Dans le canton de Fribourg, B.________ fait sans doute partie
des entités visées à l’art. 8 al. 1 let. c A-IMP,
en tant qu’
entreprise publique opérant au moyen
d'un droit exclusif ou particulier dans les domaines de l'approvisionnement en
énergie. Tel n’est en revanche pas le cas dans le canton de Vaud, où l’on peut
se demander si ses activités ne revêtent pas un caractère commercial ou
industriel au sens de l’art. 8 al. 2 let. a A-IMP. Or, c’est B.________ qui
apparaît ici comme adjudicateur des travaux dont la commune de 3******** est
bénéficiaire, puisqu’elle
s’est engagée à fournir de la
chaleur, notamment pour le bâtiment communal de la voirie, sis chemin des
Béranges 111,
et ceci pour une durée de vingt-cinq ans,
par contrat du
13 juillet 2012
. Dans
ces conditions, la compétence de connaître du présent recours échapperait au
Tribunal de céans, vu l’art. 8 al. 4 A-IMP, à moins que l’on retienne que la
municipalité eut dû elle-même apparaître comme autorité adjudicatrice.
c)
Quant au
marché lui-même, il importe d’opérer une distinction.
aa) On relève qu’en sa qualité de
distributeur, B.________ intervient au demeurant comme un acteur du secteur privé,
puisqu’il ne fournit en chaleur que sa propre clientèle. Quoi qu’il en soit, il
fait valoir que le marché de la fourniture de chaleur, notamment du chauffage à
distance, serait exclu du champ d’application de la législation sur les marchés
publics. Aux termes de son art. 1
er
al. 1, l’AMP s’applique à toute
loi, tout règlement, ainsi qu’à toute procédure ou pratique concernant tout
marché passé par les entités visées par le présent accord, telles qu’elles sont
spécifiées à l’Appendice I. Or, à teneur de l’appendice I, annexe 2 à l’AMP, qui
désigne les cantons et les organismes de droit public qui en dépendent, il est
expressément précisé que cet
accord
«ne s’applique pas
aux marchés passés par des entités mentionnées dans cette annexe et portant sur
des activités dans les secteurs de l’eau potable, de l’énergie, des transports
ou des télécommunications»
. En outre, on ne retire pas de la teneur de
l’annexe 3 que le champ d’application de l’AMP doive être étendu aux
entreprises publiques produisant et distribuant le chauffage, à distance
notamment.
On rappelle que la politique énergétique
en Suisse est une politique publique dont les bases constitutionnelles et
légales figurent dans des normes fédérales et cantonales. Au niveau fédéral,
l'art. 89 al. 1 Cst. dispose que, dans les limites de leurs compétences
respectives, la Confédération et les cantons s'emploient à promouvoir un
approvisionnement énergétique suffisant, diversifié, sûr, économiquement
optimal et respectueux de l'environnement, ainsi qu'une consommation économe et
rationnelle de l'énergie. Aux termes de son article 1
er
al. 2, la loi
fédérale du 26 juin 1998 sur l’énergie (LEne ; RS 730.0)
a pour but d’assurer une production et une distribution de l’énergie
économiques et compatibles avec les impératifs de la protection de
l’environnement (let. a); de promouvoir l’utilisation économe et rationnelle de
l’énergie (let. b); d’encourager le recours aux énergies indigènes et
renouvelables (let. c). L’art. 9 LEne prescrit aux cantons de créer dans leur
législation des conditions générales favorisant une utilisation économe et rationnelle
de l’énergie ainsi que le recours aux énergies renouvelables (al. 1). Les
cantons édictent des dispositions sur l’utilisation économe et rationnelle de
l’énergie dans les bâtiments existants et à construire et soutiennent
l’application de normes de consommation. Ils tiennent compte de l’état de la
technique et évitent de créer des entraves techniques au commerce non
justifiées (al. 2). A teneur de l’alinéa 3 de la disposition précitée les
cantons édictent notamment des dispositions concernant: la part maximale
d’énergies non renouvelables destinée au chauffage et à l’eau chaude (let. a); l’installation
de chauffages électriques fixes à résistances et le remplacement de telles
installations (let. b); la définition d’objectifs convenus avec des grands
consommateurs (let. c); le décompte individuel des frais de chauffage et d’eau
chaude pour les nouvelles constructions et les rénovations d’envergure (let. d).
Les cantons sont chargés d’exécuter la mise en œuvre de cette tâche (cf. art.
19 al. 1, 1
ère
phrase, LEne).
Pour sa part,
l’art. 56 Cst.-VD précise que l'Etat et les communes incitent la population à
l'utilisation rationnelle et économe des ressources naturelles, notamment de
l'énergie (al. 1). Ils veillent à ce que l'approvisionnement en eau et en
énergie soit suffisant, diversifié, sûr, économiquement optimal et respectueux
de l'environnement (al. 2). Ils favorisent l'utilisation et le développement
des énergies renouvelables (al. 3). Aux termes de son art. 1
er
, la
loi vaudoise du 16 mai 2006 sur l’énergie (LVLEne; RSV 730.01) a pour but de
promouvoir un approvisionnement énergétique suffisant, diversifié, sûr,
économique et respectueux de l'environnement (al. 1). Elle encourage
l'utilisation des énergies indigènes, favorise le recours aux énergies
renouvelables, soutient les technologies nouvelles permettant d'atteindre ses
objectifs et renforce les mesures propres à la réduction des émissions de CO2
et autres émissions nocives (al. 2). Elle vise à instituer une consommation
économe et rationnelle de l'énergie. Dans ce sens, elle veille à l'adaptation
de la fourniture énergétique en qualité, quantité, durée et efficacité (al. 3).
Vu son art. 2, la LVLEne s'applique à l'approvisionnement, la production, la
transformation, la distribution, la consommation et à toutes les utilisations
des différentes énergies, qu'elles soient renouvelables ou non.
Toute nouvelle installation doit permettre
une utilisation rationnelle de l'énergie, de prendre en compte les possibilités
de récupérer la chaleur et de recourir aux énergies renouvelables (art. 5
LVLEne). Des mesures ne peuvent être imposées que si elles sont techniquement
réalisables et exploitables, dans des limites économiquement supportables (art.
6 LVLEne). L’art. 24 LVLEne prévoit que l'Etat et les communes encouragent les
installations de chauffage à distance, notamment lors de l'élaboration de leurs
plans en matière d'aménagement du territoire.
A teneur
de l’art. 25 LVLEne, l
es propriétaires dont les
bâtiments sont situés dans les limites d'un réseau de chauffage à distance
alimenté principalement par des énergies renouvelables ou de récupération sont
incités par les autorités publiques à s'y raccorder, pour autant que la
démarche soit appropriée. Le Conseil d'Etat peut prévoir des aides financières à
cet effet (al. 1). Les bâtiments neufs mis au bénéfice d'un permis de
construire après l'entrée en vigueur de la présente loi et ceux dont les
installations de chauffage subissent des transformations importantes ont
l'obligation de s'y raccorder dans les limites de proportionnalité énoncées à
l'article 6, à l'exception de ceux qui couvrent déjà une part prépondérante de
leurs besoins avec des énergies renouvelables ou de récupération (al. 2).
Il faut bien admettre que ces deux
dernières dispositions ne laissent guère aux propriétaires privés, dont
l’immeuble est desservi par un réseau de chauffage à distance alimenté
principalement par des énergies renouvelables ou de récupération, le
choix de se raccorder ou non. Il reste qu’en l’état actuel de la
législation, aucune obligation ne leur est faite de se raccorder au réseau de
chauffage à distance projeté.
On ne saurait dès lors voir
dans ces dispositions l’instauration d’un monopole de la fourniture du
chauffage à distance sur le territoire communal, concédé en quelque sorte par
la municipalité à B.________. Quoi qu’il en soit, cette concession aurait dû
préalablement passer par la procédure d’autorisation prévue par l’art. 3a de la
loi du 28 février 1956 sur les communes (LC; RSV 175.11) à teneur duquel,
sauf disposition légale contraire, celles-ci peuvent confier l'exécution de
leurs obligations de droit public à un tiers ou à une personne morale de droit
privé ou de droit public moyennant l'autorisation du conseil général ou
communal et du Conseil d'Etat. L’on peut dès lors se demander dans quelle
mesure le présent marché, en tant qu’il a trait à la fourniture du chauffage à
distance, est visé par l’art. 8 al. 1 let. c, 2
ème
phrase, A-IMP.
Cette question échappe, quoi qu’il
en soit, à la compétence du Tribunal de céans, puisqu’aucun élément ne permet
de tenir la Municipalité de 3******** comme entité adjudicatrice de la
fourniture du chauffage sur tout ou partie de son territoire communal. A raison
du lieu, la juridiction fribourgeoise est en effet seule compétente pour la résoudre,
vu l’art. 8 al. 4 A-IMP,
le siège de B.________ étant situé dans le canton de Fribourg.
bb) S’agissant en revanche des
infrastructures réalisées ou projetées, soit l’appareillage, la question
s’avère plus délicate à résoudre. En effet, la plupart, sinon l’ensemble de ces
travaux de fouille et de pose de canalisations seront réalisés sur le domaine
public communal. A lire la Municipalité, il ne serait toutefois pas prévu que
celle-ci intervienne comme maître de l’ouvrage; aucun élément du dossier ne
permet du reste de retenir le contraire. En effet, B.________ a d’ores et déjà
adjugé à D.________ la réalisation des travaux de fouille et de pose de
conduites de son réseau principal de distribution (RPP). En sus, elle a publié
un appel d’offres pour pouvoir réaliser en amont la future
station de pompage enterrée et le micro-tunnel projeté avec puits
d'accès; elle a en outre adjugé les t
ravaux de génie civil
pour la construction des réseaux principal (RPP) et secondaire (RS).
Or, B.________ est apparue elle-même comme adjudicatrice des travaux
mis en soumission; on ne saurait considérer qu’elle soit intervenue en tant que
mandataire de la Municipalité. Du reste, la recourante n’a pas déposé d’offre
dans le cadre de cette procédure, laquelle ne concerne pas l’appareillage.
Pour les mêmes raisons évoquées au
chapitre précédent, il appartiendra, quoi qu’il en soit, aux juridictions du
canton de Fribourg, compétentes à raison du lieu, de dire si ce marché est
soumis à la législation sur les marchés publics et dans l’affirmative,
d’examiner, le cas échéant, les griefs soulevés par la recourante contre la
procédure.
cc) Cela étant, l’exécution de ces
travaux implique en outre pour
B.________, on l’a dit,
de devoir nécessairement utiliser le domaine
public communal. A ce jour pourtant, la Municipalité de 3******** n’a au
demeurant octroyé aucune concession à B.________ pour l’utilisation du domaine
public communal. A tout le moins, le contraire n’est pas allégué. Or, cette
question-ci, à l’inverse de la précédente, entre bien dans la sphère de
compétence du Tribunal de céans.
Selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral toutefois, l’octroi de concessions ne relève pas de la législation
relative aux marchés publics (ATF 126 I 250 consid. 2d/bb p. 256; 125
I 209 consid. 6b p. 212). Il en va de même de la délégation de tâches
publiques ou de la conclusion de contrats de droit administratif (dans ce sens,
arrêt GE.1998.0178, déjà cité; pour un état de la question, voir Denis Esseiva,
in DC 2004, pp. 164-165, qui cite notamment l’opinion contraire de l’ancienne
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics; la solution
serait également différente en droit européen; v. encore Daniel Kunz,
Verfahren und Rechtsschutz beider Vergabe von Konzessionen, Berne 2004).
L’octroi d’une concession se distingue en effet d’un marché, notamment en ce
que la collectivité publique ne se trouve pas dans la position d'un acquéreur
de prestations, mais plutôt dans la position inverse, celle d'un offreur. En
concédant un monopole sur leur domaine public respectif, les collectivités
publiques n'entendent en effet pas acquérir des prestations de services, mais
au contraire «vendre» le droit d'utiliser le domaine public à des fins
commerciales, moyennant une redevance et diverses prestations accessoires dues
par l'entreprise concessionnaire (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 213). L’octroi de
la concession nécessaire pour l’usage exclusif du domaine public n’est pas
assujetti au droit des marchés publics, dans la mesure où la collectivité
concédante se borne à mettre à disposition un droit qu’elle possède ou un bien
qu’elle gère (
cf. Jean-Baptiste Zufferey, Le droit des
«PPP»; état des lieux, in Marchés publics 2010, Publication de l’Université de
Fribourg, Zurich/Bâle/Genève 2010, p. 247 et ss, not. 43-44, p. 268).
Le destinataire de la prestation n’est donc pas la collectivité
publique, mais l’usager final (Esseiva, in DC 2004 p. 164). A cela s’ajoute que
le concessionnaire a le droit d’exploiter l’ouvrage en contrepartie du service
fourni; il peut ainsi percevoir des redevances auprès des usagers et supporte
de manière prépondérante le risque d’exploitation (ibid.). Le Tribunal
administratif a du reste refusé de qualifier de marché public l’octroi d’une
concession d’un service public de taxis (arrêt GE.2004.0055 du 7 avril 2005).
Il en va de même de la jurisprudence cantonale, s’agissant de procédures
tendant à l’octroi d’un subventionnement en matière de concession de transport
(v. notamment, arrêt du Tribunal administratif du canton de Berne du 25 juin
1999, in JAB 1999 p. 507).
Il reste que cette question demeure
largement controversée et l’ATF 125 I 209 a fait l’objet de commentaires variés
et abondants (v. sur ce point ATF 135 II 49 consid. 4.3 p. 53 et ss, références
citées). Pour le Tribunal fédéral, il est certain, cela étant, qu’une
collectivité publique ne saurait, par le biais de l'octroi d'une concession,
détourner l'application des règles sur les marchés publics. On peut admettre
que tel est notamment le cas lorsque la collectivité subordonne l'octroi d'une
concession à des contreprestations  d'une certaine importance qui entrent
clairement dans la notion de marché public et sont dissociables de la
concession. Dans un tel cas, il se justifie de soumettre l'acquisition de
telles prestations aux garanties procédurales propres au droit des marchés
publics (ATF 135 II 49 consid. 4.4 p. 56). L’ATF 125 I 209 apparaît maintenant,
quoi qu’il en soit, comme dépassé puisque la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur
le marché intérieur (LMI; RS 943.02) prévoit désormais à son art. 2 al. 7, en
vigueur depuis le 1
er
juillet 2006, que la transmission de
l’exploitation d’un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées
doit faire l’objet d’un appel d’offres et ne peut discriminer des personnes
ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. Cette disposition vise
toutefois les concessions de droit cantonal ou communal; elle ne s’applique en
revanche pas aux concessions de droit fédéral (cf. Denis Esseiva, Mise en
concurrence de l’octroi de concessions cantonales et communales selon l’article
2 al. 7 LMI, in DC 2006 p. 203 et ss, not. 204). Au surplus, elle n'a pas pour
conséquence de subordonner l'octroi des concessions de monopole cantonal ou
communal à l'ensemble de la réglementation applicable en matière de marchés
publics; ne sont visées par cette disposition que certaines garanties
procédurales minimales, comme celles énoncées à l'art. 9 al. 1 et 2 LMI
concernant les voies de droit (ATF 135 II 49 consid. 4.1 p. 52, références
citées).
Si l’on se fie au contenu de ses
écritures, la Municipalité ne disposerait à l’heure actuelle d’aucun document
qui intégrerait déjà une concession ou un projet de concession. Elle explique
que des discussions seraient en cours pour déterminer les modalités juridiques
permettant à B.________ de réaliser les travaux projetés. La Municipalité
évoque également la possibilité de constituer une ou plusieurs servitudes de
conduite sur le domaine public en faveur de B.________, conformément à l’art. 676
al. 2 CC. On pourrait en outre songer à la conclusion d’un accord contractuel portant
sur un parternariat public-privé, lequel pourrait être soumis à la législation
sur les marchés publics (Zufferey, op. cit., n° 18 pp. 256-257). A l’heure
actuelle, ce ne sont-là que des conjectures. Il est possible que le recours
s’avère, sur ce point, prématuré. A ce stade, le Tribunal doit toutefois se
limiter à constater l’inexistence in casu d’une concession en faveur de B.________,
donc d’une décision municipale.
5.
a) Au vu ce qui précède, le recours ne relève
donc pas du champ d’application territorial de la LMP-VD. Par conséquent, le
Tribunal doit, d’office, décliner sa compétence ratione loci et déclarera le
recours irrecevable. L'autorité qui s'estime incompétente transmet la cause
sans délai à l'autorité qu'elle juge compétente (art. 7 al. 1 LPA-VD). Bien que
les juridictions fribourgeoises aient déjà été saisies, le recours et le
dossier de la cause leur seront transmis, comme objet de leur compétence.
b) La recourante succombant, un
émolument judiciaire sera mis à sa charge (cf. art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD). En
procédure de recours et de révision, l'autorité alloue une indemnité à la
partie qui obtient totalement ou partiellement gain de cause, en remboursement
des frais qu'elle a engagés pour défendre ses intérêts. Cette indemnité est
mise à la charge de la partie qui succombe (art. 55 LPA-VD). Des dépens seront
alloués à B.________ et la Municipalité de 3********, qui obtiennent gain de
cause avec l’assistance d’un conseil (cf. art. 52 al. 1 et 56 al. 3 LPA-VD, a
contrario, art. 91 LPA-VD). La majeure partie du capital-actions de B.________ est
sans doute détenue par le canton de Fribourg; les articles 52 al. 1 et 56 al. 3
LPA-VD n’ont cependant pas vocation à s’appliquer en pareil cas, B.________
n’étant pas visé par l’art. 1 al. 1 let. b LMP-VD.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est déclaré irrecevable.
II.
Le recours et le dossier de la cause sont transmis
au Tribunal cantonal du canton du Fribourg comme objet de sa compétence.
III.
Les frais d’arrêt, par 5'000 (cinq mille)
francs, sont mis à la charge de
A.________ SA
.
IV.
A.________ SA versera à B.________ SA des dépens,
arrêtés à 4'000 (quatre mille) francs.
V.
A.________ SA versera à la Municipalité de 3********
des dépens, arrêtés à 2'000 (deux mille) francs.
Lausanne, le 28 mars 2013
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel
subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.