vd_omni · PE.2009.0294 · 2009-07-31 · fr

X.___________SA/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | L'employeur potentiel (société active ans le domaine des métaux) admet ne pas avoir procédé à des recherches appronfondies sur le marché local, ni européen (annonces dans la presse, à l'ORP, etc. ) avant d'engager la collaboratrice russe à son service en qualité de "représentante de de vente/logistique". Refus du SDE confirmé et rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.07.2009 PE.2009.0294

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 31 juillet 2009
Composition
Mme Isabelle Guisan,
présidente
; MM. Guy Dutoit, et Jean-Claude
Favre, assesseurs
Recourante
X.____________ SA,
à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi
(SDE),
représentée par Contrôle du marché du
travail et protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne Adm
cant VD,
Autorité concernée
Service de la population
(SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.____________ SA c/ décision du
Service de l'emploi du 11 mai 2009 - demande de main-d'oeuvre concernant Y.____________
Vu les faits suivants
A.
Le 29 avril 2009, la société X.____________ SA,
à Lausanne, active dans le commerce de métaux, a présenté une demande
d’autorisation de séjour et de travail en faveur d’Y.____________,
ressortissante russe née le 14 janvier 1977, en vue d’engager cette dernière à
son service en qualité de « responsable vente/logistique » (cadre)
dès le 1
er
juin 2009. La demande précisait que le salaire offert
s’élevait à 5'500 fr. brut par mois. La lettre de motivation jointe à la
requête précitée avait le contenu suivant :
« Messieurs,
Notre entreprise a pour but essentiel
le commerce de fonte entre la Russie, (producteur 2.************), et les pays
d’Europe de l’Ouest principalement (voir document ‘présentation de la société’
annexé).
Notre effectif compte actuellement 3
personnes (voir liste annexée), depuis le non- renouvellement du permis de Mme.
Z.______________, qui était responsable de l’export, des contrats, de la
logistique et de toutes les relations avec nos partenaires en Russie.
Nous avons essayé de faire assumer
cette tâche depuis notre société-mère (par Madame Y.____________, voir son
certificat de 2.************), mais c’est une façon de procéder extrêmement
longue, et qui surtout ne nous permet pas de maîtriser les éléments-clés de
notre activité (organisation de transports, logistique, contrats clients etc.).
C’est pourquoi, d’entente avec 2.************,
nous désirons combler cette importante lacune par l’engagement de Madame Y.______________
qui, par ses capacités, son expérience et sa connaissance de toute notre
activité, correspond parfaitement au profil que nous recherchons.
En espérant que notre demande recevra
votre approbation, nous vous prions d’agréer, Messieurs, nos salutations les
meilleures. »
B.
Par décision du 11 mai 2009, le SDE a refusé de
délivrer l’autorisation requise au motif que l’intéressée n’était pas
ressortissante de l’Union européenne ni de l’AELE et qu’elle ne pouvait
justifier d’une large expérience professionnelle. S’agissant de la rémunération
offerte, le SDE relevait qu’il avait déjà accordé deux permis de travail pour
le même poste à des conditions salariales plus élevées que celles accordées à
l’intéressée. De plus, l’autorité intimée précisait que la société requérante
n’avait pas effectué toutes les démarches nécessaires sur le marché local et
européen du travail avant de porter son choix sur Y.____________.
C.
X.____________ SA a recouru contre cette
décision le 29 mai 2009 en concluant à la délivrance de l’autorisation requise.
A l’appui de son pourvoi, elle expose ce qui suit :
« 1. Région traditionnelle de
recrutement
Notre société est détenue à 100% par
une usine de Russie dont nous distribuons les produits (fonte) en l’Europe de
l’Ouest. Notre activité est donc axée sur cette région.
2. Expérience professionnelle
Le 1.10.2007, nous avons obtenu du
Service de l’Emploi du Canton de Vaud
(demande No. 140190) un permis ‘B’
pour Mme. Z.______________ (3 ans
d’expérience) pour un poste similaire
or Madame Y.______________ travaille depuis
2002 déjà directement dans notre
domaine d’activité.
3. Rémunération
En effet, le permis ‘B’ de Mme. Z.______________
avait été accordé sur la base d’une estimation (Fr. 6’500.- / mois), montant
réduit à Fr. 5000.- / mois lors de la signature définitive du contrat après
négociation.
Le salaire prévu pour Mme. Y.______________
est de Fr. 5500.- I mois (x 13 mois). Notre société ayant subi une perte
importante en 2008, nous devons adapter nos coûts
4. Recherche de candidat indigène ou
UE/AELE
Nous avons effectué des recherches en
septembre 2007; sur 39 candidat(e)s, nous en avons auditionné 7 et engagé une
Suissesse, qui nous a quitté pendant le temps d’essai (trop de partenaires ne
parlant que russe, expérience insuffisante).
La taille de notre société (3
personnes actuellement) nous permet difficilement de consacrer un temps
important à la recherche et surtout la formation d’un collaborateur dans notre
domaine très spécifique.
Madame Y.______________, par ses
capacités, son expérience et sa connaissance de toute notre activité,
correspond parfaitement au profil que nous recherchons. »
D.
La recourante s’est acquittée en temps utile de
l’avance de frais requise.
E.
Le SDE a déposé sa réponse et son dossier le 8
juillet 2009 en concluant au rejet du recours.
F.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
G.
Les arguments des parties seront repris ci-dessous
dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l'art. 92 al. 1 LPA-VD (RSV
173.36), le Tribunal cantonal, soit la Cour de droit administratif et public
(CDAP) (art. 27 du Règlement organique du Tribunal cantonal [ROTC; RSV
173.31.1]) connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours
rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune
autre autorité pour en connaître. Cette autorité est ainsi notamment compétente
pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP rendues en
matière de polices des étrangers.
b) La Cour de droit administratif
et public n'exerce qu'un contrôle en légalité des décisions attaquées,
c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition
légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir
d'appréciation (art. 98 al. 1 litt. a LPA-VD).
Conformément
à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité,
usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par
des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions
applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux
du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de
traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid. 2).
2.
La Russie n’est pas membre de l’Union européenne
(UE) ; elle n’est pas non plus membre de l’Association européenne de
libre-échange (AELE). En vertu de l’art. 2 LEtr, les dispositions de cette loi
sont donc applicables aux ressortissants russes, à l’exclusion des accords
conclus avec les deux institutions précitées.
3.
a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne
peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si
cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé
une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi
sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations
(art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une
activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni
aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art.
21 al. 1 LEtr.). Selon le chiffre 4.3.2 de la directive « I. Domaine des
étrangers » édictée par l’Office fédéral des migrations (ODM), dans sa
teneur au 1
er
janvier 2008, l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al.
1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices
régionaux de placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires
(annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias
électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur
disponible sur le marché suisse. L’employeur doit être en mesure de rendre
crédible les efforts produits, en temps opportun et de manière appropriée, en
vue d’attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse ou dans les
Etats de l’UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d’Etats tiers ne
seront établis que lorsque les efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces règles
correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du
6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1
er
janvier 2008.
A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls
les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir
une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification
professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et
sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser
supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou
social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3
let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissance
ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de
manière avérée à un besoin. Les qualifications peuvent avoir été obtenues,
selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme
universitaire ou d'une haute école spécialisée ; formation professionnelle
spéciale assortie de plusieurs années d’expérience ; diplôme professionnel
complété d'une formation supplémentaire ; connaissances linguistiques
exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.
b) Dans sa jurisprudence constante,
le Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé après le 1
er
janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence
des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité
aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe
consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance
personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur
des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf.
notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Les
efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les
annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement
pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans
la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période
précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non
plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007). Dans le cas d'une
ressortissante polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, le tribunal
de céans a jugé que l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement
et la mention de quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisait pas.
Outre l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement, il aurait été
nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou
spécialisée (PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq
télécopies à différents offices régionaux de placement et une seule annonce
dans la presse n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les
démarches pour trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été
entreprises alors que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans
autorisation (PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). De même, la réponse
à sept annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une
unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement
n'ont pas été jugés suffisants (PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). En revanche,
les recherches ont été estimées adéquates dans le cas d'un institut qui avait
opté pour un ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner
la langue espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en
Suisse et en Grande-Bretagne, sur Internet et s'être adressé à une agence de
placement spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait
entendu une demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (PE.2006.0625
du 7 mai 2007; PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les arrêts
cités). Ces arrêts, rendus sous l’empire des art. 7 et 8 OLE, restent
pleinement valables pour l’application des dispositions de la nouvelle loi sur
les étrangers.
4.
Dans le cas présent, l’engagement par la société
recourante d’Y.____________, ressortissante russe, est soumis à l’ordre de
priorité au sens de l’art. 21 al. 1 LEtr. La recourante explique à ce propos
que son choix s’est porté sur l'intéressée après qu’elle a procédé à des
recherches qui seraient restées infructueuses : elle aurait tout d’abord
effectué des recherches en septembre 2007 pour engager finalement une Suissesse
qui l’a quittée pendant le temps d’essai. La taille de la société ne lui
permettrait pas de consacrer un temps important à la recherche et à la
formation d’un collaborateur, dans un domaine qui s’avère très spécifique. En
d’autres termes, la recourante reconnaît n’avoir procédé à aucune des recherches
au sens décrit ci-dessus avant de porter son choix sur Y.____________. Dans ces
circonstances, on ne saurait considérer que la recourante a démontré de façon
convaincante avoir déployé des efforts suffisants pour recruter une responsable
de vente qualifiée sur le marché suisse ou au sein de l'UE ou de l'AELE. En ne
jugeant pas utile de procéder à des recherches approfondies, la recourante
laisse à penser qu’elle a privilégié une candidate provenant d'un Etat tiers et
qu'elle n'entend guère procéder à des démarches sérieuses sur le marché local
de l'emploi, ce qui devrait pourtant être la cible prioritaire de ses
recherches. Pour ce motif déjà, le recours doit être rejeté.
On relève de surcroît qu’Y.____________,
en qualité de responsable de vente, ne peut prétendre disposer de
qualifications personnelles particulières au sens de l’art. 23 LEtr. Un salaire
de 5’500 fr. brut par mois, certes de loin pas négligeable, n’est cependant pas
celui d’un spécialiste au sens exposé sous ch. 4 a) ci-dessus. La recourante en
est d’ailleurs bien consciente puisqu’elle admet avoir versé à une précédente
collaboratrice exerçant les mêmes fonctions un salaire de 6'500 fr.
Cela étant, il appert que la
décision du SDE du 11 mai 2009 est pleinement justifiée, la demande ne
remplissant notamment pas les conditions des art. 18, 21 al. 1 et 23 LEtr. L’autorité
intimée n'a donc ni abusé ni excédé son pouvoir d'appréciation en refusant de
délivrer l'autorisation litigieuse.
5.
Le recours doit ainsi être rejeté et la décision
attaquée confirmée. Les frais seront mis à la charge de la recourante; il n’y a
pas lieu d’allouer des dépens (art. 49 et 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’emploi du 11 mai
2009 est confirmée.
III.
Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents)
francs, sont mis à la charge de la recourante.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 31 juillet 2009
La
présidente:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.