vd_omni · MPU.2020.0004 · 2020-07-24 · fr

A.________/ECA, B.________ | Recours formé par un soumissionnaire contre une décision "d'exclusion et de non adjudication" rendue par l'ECA (marché de services portant sur des prestations d'ingénieur civil et de géotechnicien). Qualité pour recourir et intérêt digne de protection lorsque l'adjudicateur adjuge le marché à un tiers en même temps qu'il prononce l'exclusion d'un soumissionnaire (consid. 2). Question de savoir si le marché tombe dans le champ d'application des dispositions sur les marchés publics, en présence d'un projet qui semble concerner plutôt le patrimoine financier, laissée indécise (consid. 2). La recourante s'est écartée dans son offre des montants déterminants donnant droit à des honoraires d'ingénieur civil tels que résultant du DAO, ce qui justifie son exclusion (consid. 4b). Ses griefs en lien avec l'appel d'offre (caractère prétendument invraisemblable des montants en cause, allégation selon laquelle l'ensemble des autres soumissionnaires auraient nécessairement dû procéder comme elle l'a fait et auraient ainsi également dû être exclus) ne résistent pas à l'examen (consid. 4c et 4d). Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'examiner ses griefs en tant qu'ils portent sur l'adjudication du marché à l'adjudicataire, l'éventuelle exclusion de ce dernier n'étant pas de nature à lui procurer un avantage pratique (consid. 4e). Rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité et confirmation de la décision attaquée.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.07.2020 MPU.2020.0004

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 24 juillet 2020
Composition
M. Laurent Merz,
président
;
M. Alex
Dépraz et M. Guillaume Vianin, juges; M. Vincent Bichsel, greffier
Recourante
A.________ SA,
à ********, représentée
par Me Paul HANNA, avocat à Genève,
Autorité intimée
Etablissement d'assurance contre
l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud,
à Pully,
Tiers intéressé
B.________ SA,
à ********
Objet
Exclusion
Recours A.________ SA c/ décision de l'ECA du 13 janvier
2020 (décisions d'exclusion et de non adjudication)
Vu les faits suivants:
A.
L'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels
du Canton de Vaud (ECA) est une institution de droit public ayant la
personnalité morale et fonctionnant sous le contrôle de l'Etat; cet
établissement a pour but l'assurance mutuelle et obligatoire contre les pertes
résultant de l'incendie et des éléments naturels causées aux bâtiments et aux
biens mobiliers, et est chargé de veiller à la sécurité des biens et des
personnes dans le domaine de la prévention et de la défense contre l'incendie
et les dangers résultant des éléments naturels. Il exécute toutes les autres
tâches que lui confère la législation et celles qui pourraient lui être
conventionnellement confiées par l'Etat (cf. art. 1, 1a, 5 al. 1 et
72 ss de la loi vaudoise du 17 novembre 1952 concernant l'assurance des
bâtiments et du mobilier contre l'incendie et les éléments naturels
- LAIEN; BLV 963.41).
Selon l'art. 2 LAIEN, l'ECA est exempté des impôts
cantonaux et communaux, à l'exception de l'impôt foncier communal sans
défalcation des dettes qui est perçu selon les règles applicables aux immeubles
de l'Etat, du droit de timbre et du droit de mutation sur les transferts à
titre onéreux des immeubles de placement et de l'impôt sur les gains
immobiliers sur les immeubles de placement (al. 2); sa fortune est indépendante
de celle de l'Etat (al. 4).
B.
L'ECA a prévu, d'ici la fin de l'année 2020, de délocaliser ses
activités administratives de son site à l'avenue du Général-Guisan à Pully (VD)
au chemin du Grey à Lausanne. Il est propriétaire des parcelles sur lesquelles
il exerce actuellement ses activités administratives à Pully (qui représentent
une surface totale d'environ 7'000 m
2
). Il envisage de détruire les
trois bâtiments existants sur ces parcelles pour y développer un ensemble
d'habitations avec un potentiel de 9'700 m
2
de planchers, dont 75%
seront dévolus au logement (création d'environ 75 appartements destinés à la
location) et 25% affectés à des activités "
de bureau, formation, de
cabinet, études ou siège de société
". S'agissant des appartements,
"
le standard recherché est de
bonnes finitions dans des
logements spacieux
" (cf. ch. 1.5 du dossier d'appel d'offres [DAO]).
C.
a) Par publication SIMAP n° 1071379 du 23 avril 2019, l'ECA a lancé un
appel d'offres en procédure ouverte portant sur des "
prestations
ingénieur civil et géotechnicien
" (marché de services) en vue de la
réalisation du projet mentionné ci-dessus, avec un délai d'exécution du 2
septembre 2019 au 31 août 2023. La "
Description détaillée des tâches
"
(ch. 2.6 de la publication SIMAP) se présente comme il suit:
"Prestations
totales selon norme SIA 103, 2014, 2ème édition.
Le mandat
concerne, dans la limite des crédits accordés et à accorder, l'ensemble des
prestations liées aux travaux de terrassements, travaux spéciaux, béton-armé,
maçonnerie porteuse, structure métallique, autres éléments et aménagements
extérieurs génie-civil de l'ensemble des bâtiments, soit:
• Conception
• Etudes
• Soumissions
• Exécution - chantier"
b) Il résulte en particulier ce qui suit du DAO -
qui prévaut sur tout autre document en cas de divergence (cf. ch. 1.14) - en
lien avec ce marché ("
CFC
" correspondant dans ce cadre au
"
Code des frais de constructions
", dont la liste est librement
accessible notamment sur Internet):
"
1.6   Données techniques
et conditions spécifiques
Prestations
selon norme SIA 103, 2014, 2ème édition. Une prestation totale est demandée.
L'ingénieur agit en tant que professionnel spécialisé. Le mandat concerne, dans
la limite des crédits accordés et à accorder, l'ensemble des prestations liées
aux travaux de terrassements, travaux spéciaux, béton-armé, maçonnerie
porteuse, structure métallique, autres éléments et aménagements extérieurs
génie-civil de l'ensemble des bâtiments, soit:
•      Conception
•      Etudes
•      Soumissions
•      Exécution
- chantier
Estimation des coûts CFC 2-4                 CHF
38'000'000.- HT
Estimation des coûts CFC 1                    CHF
1'937'900.- HT
Estimation des coûts CFC 20                  CHF
816'000.- HT
Estimation des
coûts CFC 21                  CHF 12'053'600.- HT
Les honoraires sont basés sur le
coût final de l'ouvrage.
[…]
3.1   Forme et validité de
l'offre
[…]
Les offres
devront être établies selon la structure de la norme SIA, 2014, 2
ème
édition. La base de calcul donnée par le Maître de l'ouvrage est la suivante:
Seront
notamment indiqués les éléments suivants:
•
-    Part du montant pour les structures porteuses et non
porteuses
•
-    Le taux horaire offert
h
(Prix de l'heure)
•
-    Le degré de difficulté
n
•
-    Le facteur d'ajustement
r
Le temps prévu en heures
Tp
Le montant des honoraires
H
en CHF (TVA exclue)
Tous les montants du calcul hors
TVA, le montant final TTC.
Les frais de reproduction ne font pas
partie de l'offre. Ils seront mentionnés séparément à titre indicatif. Les
frais des déplacements doivent être compris dans l'offre d'honoraires.
[…]
"
Selon le ch. 4.5 DAO, les critères d'adjudication
sont les suivants:
c) Un document relatif aux "
réponses aux
questions
" en lien avec cet appel d'offre a été établi le 24 mai 2019
par l'ECA. Il en résulte en particulier ce qui suit (reproduit tel quel):
"1.   Pourriez-vous nous confirmer que les montants déterminants
sont bien les suivants, soit: Montant B déterminant pour le calcul des
honoraires = CFC 1 + CFC 20 + CFC 21 = 1'937'900.- + 816'000.- + 12'053'600.- =
14'807'500.- HT Montant pour la structure porteuse = CFC 21 = 12'053'600.- HT
Pouvez-vous nous confirmer que les phases SIA offertes sont bien les phases 31,
32, 33, 41, 51, 52 et 53 selon SIA 103?
Oui, les montants spécifiés
sous le point n° 1.6 doivent servir de base à tous les soumissionnaires. La
part des montants dédiée à la structure porteuse n'est pas connue à ce jour.
Une prestation globale est attendue des mandataires de la phase 4.1 à 4.27
selon SIA 103, y.c. 3.1, 3.2, 3.3, 5.1, 5.2, 5.3.
[…]
4.    Selon le chapitre 1.6 du dossier d'appel d'offres, nous avons
une estimation des coûts de l'ouvrage. Ce montant correspond-il au montant
donnant droit aux honoraires (à l'exception du CFC 2-4)? Si oui, pourrions-nous
avoir le montant donnant droit aux honoraires du CFC 4 pour les aménagements
extérieurs? Si non, serait-il possible de recevoir les montants donnant droit
aux honoraires par CFC?
A ce stade, il n'y a pas de
prestations demandées pour le CFC 4. Les honoraires des mandataires doivent
être calculés sur les montants de référence par CFC spécifiés au point 1.6.
Voir question 1.
[…]
6.    Pouvez-vous nous transmettre le montant des travaux déterminant
estimé relatif aux prestations d'ingénieur avec indication de la part porteurs
et non porteurs?
Non, la part des montants
dédiée à la structure porteuse n'est pas connue à ce jour.
7.    Pouvez-vous nous transmettre un détail du montant des travaux
estimé selon la répartition: Terrassement – Travaux spéciaux – béton armé –
aménagements extérieurs?
Non, le calcul des montants
spécifiés par CFC au point 1.6 n'est pas connu à ce jour.
[…]
11.
[…]
3/ Est-ce possible
d'avoir les montants liées aux terrassements, aux travaux spéciaux, aux béton
armé et aux structures métalliques séparément? 3/ Quelles sont les éléments
d'aménagement extérieur à intégrer dans l'offre? Avez-vous un montant
déterminant à considérer?
[…]
[…] Le détail des montants
spécifiés par CFC au point 1.6 n'est pas connu à ce jour. A ce stade, il n'y a
pas de prestations demandées pour le CFC 4. Les honoraires des mandataires
doivent être calculés sur les montants de référence par CFC spécifiés au point
1.6. […]
Remarque à tous les soumissionnaires:
Une
prestation globale est attendue des mandataires de la phase 4.1 à 4.27 selon
SIA 103. Les prestations concernent également les phases précitées en relation
avec les façades en panneaux sandwich préfabriqués."
D.
a) Dans le délai fixé au 14 juin 2019, 19 soumissionnaires ont déposé
une offre, dont A.________ SA (la recourante). Il résulte de son offre,
singulièrement d'un document intitulé "
Base de calcul, d'après le coût
de l'ouvrage
", que cette dernière s'est fondée sur un "
coût
des travaux donnant droit aux honoraires de l'ingénieur civil estimés pour
l'établissement de
[son]
offre
" total de 7'561'000 fr.
(correspondant à 6'515'000 fr. pour les "
structures porteuses
"
respectivement 1'046'000 fr. pour les "
éléments non porteurs
").
b) Selon le procès-verbal d'ouverture des offres,
les "
Montant
[s]
de l'offre net TTC
" des différents
soumissionnaires allaient de 357'064 fr. à 927'180 fr. TTC - étant précisé
qu'il est apparu par la suite que certaines de ces offres ne comprenaient pas
les frais et/ou la TVA; selon ce procès-verbal, l'offre de la recourante
portait sur un montant total de "
569'533 fr. 75 + 21'809 fr. 25
"
(correspondant aux "
constructions nouvelles
" respectivement à
la "
transformation des parties existantes
").
E.
a) Par "
décision d'exclusion et de non adjudication
" du
13 janvier 2020, l'ECA a informé la recourante qu'il ne pouvait pas prendre en
considération son offre, exposant ce qui suit à ce propos:
"Il est apparu que celle-ci
[l'offre de la recourante]
ne remplit pas les
exigences, les principes et conditions figurant dans le dossier d'appel
d'offres. En effet, votre offre ne tenait pas compte des montants déterminants
spécifiés sous le point 1.6 dudit dossier.
Ainsi, en vertu de l'art. 32 al.
1, 2
ème
tiret, lettre a, du règlement d'application de la loi du 24
juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD), votre offre doit être exclue du
présent appel d'offres.
Nous vous informons également
qu'après examen de l'ensemble des offres reçues et en vertu des dispositions
légales applicables en matière de marchés publics, nous avons adjugé l'ensemble
du marché cité en exergue à B.________ SA, pour le montant de CHF 423'374.80
TTC.
En considération des critères
d'évaluation tels que publiés, leur offre remplit pleinement les conditions de
la présente soumission et s'avère être l'offre économiquement la plus
avantageuse."
b) Il résulte du dossier de l'ECA que, sur les 19
offres déposées, cinq ont été déclarées "
non recevable, non respect des
montants déterminants
", dont celle de la recourante; ces offres ont
été exclues du classement et aucun point ne leur a été attribué. Treize autres
offres ont reçu un nombre total de points allant de 224.34 à 383.33 (sur un
total de 500 points possibles) et sont classées du premier rang au treizième
rang, l'adjudicataire ayant obtenu le premier rang avec le maximum de points
attribués. Quant à la dix-neuvième offre, elle concernait un autre marché.
F.
a) A.________ SA a formé recours contre la décision d'exclusion et de non-adjudication
du 13 janvier 2020 ainsi que contre la décision d'adjudication du marché à
B.________ SA devant la Cour de droit administratif et public (CDAP) du
Tribunal cantonal par acte de son conseil du 24 janvier 2020, concluant
principalement, avec suite de frais et dépens, à leur annulation avec pour
suite le renvoi du dossier de la cause à l'ECA afin qu'il évalue son offre et
rende une nouvelle décision d'adjudication; elle a par ailleurs requis la
restitution de l'effet suspensif au recours respectivement, à titre
superprovisionnel, qu'interdiction soit faite à l'ECA de conclure le contrat
d'exécution de l'offre avec l'adjudicataire. Elle s'est plainte d'une violation
de son droit d'être entendue, dans la mesure où elle n'avait pas été invitée à
fournir des explications relatives à son offre - ce qui lui aurait permis
d'expliquer que les coûts déterminants spécifiés au ch. 1.6 DAO avaient bel et
bien été pris en considération. Sur le fond, elle a ainsi en substance fait
valoir qu'elle avait tenu compte de ces coûts déterminants en tant que "
base
"
du calcul de son offre; le DAO ne comportant pas d'indications précises sur ce
point, elle avait "
extrapolé les montants donnant droit aux honoraires
de l'ingénieur civil pour chacun
[des]
travaux
" - certains de
ces travaux ne donnant pas droit aux honoraires de l'ingénieur civil (par
exemple le sous-CFC "
échafaudages
"). A son sens, à supposer
même qu'il y ait lieu de considérer que les montants spécifiés au ch. 1.6 DAO
étaient "
manquants
", l'exclusion de son offre demeurait
contraire aux principes de la proportionnalité et de l'interdiction du
formalisme excessif. Elle a requis un accès complet au dossier de la procédure
d'appel d'offres, estimant que "
chaque candidat a
[vait]
nécessairement
dû formuler son offre sur la base des prestations donnant effectivement droit
aux honoraires de l'ingénieur civil et non sur la base des montants globaux
spécifiés sous le point 1.6
[DAO]".
Le juge instructeur a accusé réception de ce recours
par avis du 24 janvier 2020, accordant notamment provisoirement l'effet
suspensif au recours et faisant ainsi provisoirement interdiction à l'autorité
intimée de conclure tout contrat portant sur le marché en question (ch. 3).
L'adjudicataire a refusé par courrier du 5 février
2020 que son offre puisse être consultée par la recourante. Il s'est déterminé
sur le recours par écriture du 13 février 2020,  sans formuler de conclusions.
Dans le délai prolongé à sa demande, l'autorité
intimée a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet,
dans sa réponse du 18 février 2020. Elle a fait valoir que la recourante
n'avait conclu qu'à l'annulation de la décision attaquée, qu'elle n'avait pas
formellement demandé l'adjudication du marché en sa faveur et qu'elle ne
disposait pas d'un intérêt digne de protection dans ce cadre; elle estimait que
dans les circonstances du cas d'espèce, il était "
possible, et même
impératif sous peine d'irrecevabilité, que la recourante conclue à la réforme
de la décision attaquée
". En lien avec la violation du droit d'être
entendu invoquée par la recourante, elle a soutenu que cette dernière avait
modifié les coûts déterminants fournis pour calculer son offre et que la
gravité de ce vice était telle que toute interpellation était inutile - voire prohibée,
car elle aurait entraîné une modification de l'offre; quoi qu'il en soit, une
éventuelle violation de son droit d'être entendue aurait été réparée dans le
cadre de la présente procédure. Sur le fond, elle a estimé qu'en tenant compte
d'un montant total de 7'561'000 fr. (HT) en lieu et place du montant total de
référence de 14'807'500 fr. (HT) pour calculer ses honoraires, la recourante
avait "
modifié les données de base présentées dans le dossier d'appel
d'offres
" respectivement "
retiré des postes et ajouté des
sous-CFC non annoncés pour déterminer le coût total déterminant donnant droit
aux honoraires
", ce qui justifiait son exclusion; "
en
supprimant des postes et en modifiant les coûts déterminants à la baisse
"
(les prestations d'échafaudages devant en particulier bel et bien être prises
en compte dans ce cadre), la recourante avait en effet "
artificiellement
avantagé son offre
", avantage qui n'était toutefois que provisoire
puisque les honoraires seraient basés sur le coût de l'ouvrage. En outre, à
supposer même que l'offre de la recourante ne doive pas être exclue
respectivement doive être évaluée par le pouvoir adjudicateur, elle
n'arriverait qu'en sixième position, ainsi qu'en attestait un tableau
comparatif mis à jour intégrant son offre (avec des "
simulations
d'honoraires
[…]
sur les différents CFC
") produit à l'appui de
cette écriture.
b) La recourante a contesté que ses conclusions
seraient irrecevables dans sa réplique par écriture de son conseil du 6 mars
2020. Elle a notamment relevé qu'un nombre anormalement élevé d'offres avaient
été exclues au motif qu'elles ne respectaient pas les coûts déterminants fixés
dans le DAO, que l'offre de l'adjudicataire était anormalement basse
respectivement qu'elle ne contenait aucune référence en matière de façades en
éléments préfabriqués en béton type sandwich, voire dans les façades en
éléments préfabriqués en béton de parement. Sur le fond, elle a contesté que
son offre aurait intégré des sous-CFC non annoncés pour déterminer le coût
total lui donnant droit à des honoraires et soutenu qu'elle s'en était tenue
aux données quantitatives figurant dans le DAO; elle avait ainsi calculé le CFC
21 "
sur la base d'un volume SIA de 38'087 m
3
[…]
et
selon un ratio (CHF 111/m
3
) dégagé
[…]
selon son expérience
pour ce même type d'ouvrage
", et s'en était tenue à l'estimation
indiquée dans le DAO s'agissant du CFC 20. Pour le reste, elle a fait valoir
que l'autorité intimée n'était pas habilitée à présenter une évaluation "
totalement
abstraite
" de son dossier, étant précisé que dans l'hypothèse où il
devait s'avérer qu'elle n'avait commis aucune violation de l'art. 32 RLMP-VD et
était en droit d'extrapoler les montants déterminants donnant droit aux
honoraires de l'ingénieur, l'autorité intimée aurait tout intérêt à procéder à
une nouvelle évaluation "
puisque cela signifierait que les offres
formulées sur la base d'un coût de CHF 14'805'700
[étaient]
fausses
".
Dans sa duplique par écriture du 20 mars 2020,
l'autorité intimée a relevé qu'elle avait interpellé l'adjudicataire pour
obtenir des explications détaillées sur son offre et que ce dernier avait
apporté des précisions qu'elle avait estimées convaincantes. Elle a maintenu
pour le reste que la recourante n'avait pas tenu compte du coût déterminant des
travaux donnant droit aux honoraires prévu par le DAO et estimé qu'il n'y avait
"
pas d'élément dans le dossier permettant de conclure qu'il fallait
enlever environ 50 % du coût déterminant annoncé
" - la "
grande
majorité
" des soumissionnaires ayant ainsi tenu compte des montants
qui figuraient dans le DAO.
Le 15 avril 2020, l'adjudicataire a déclaré ne pas
avoir d'autres remarques à formuler.
c) Par avis du 28 mai 2020, le juge instructeur a
notamment attiré l'attention des parties sur le fait que se posait la question
de savoir si le projet en cause était soumis aux règles sur les marchés publics
- et, partant, si les voies de recours devant la cour de céans étaient ouvertes
-, question sur laquelle le tribunal devrait le cas échéant se prononcer
d'office.
Par écriture du 8 juin 2020, la recourante a exposé
les motifs pour lesquels le marché litigieux devait à son sens être soumis au
droit des marchés publics.
G.
Une audience d'instruction a été tenue le 9 juin 2020. Il résulte en
particulier ce qui suit du procès-verbal établi à cette occasion:
"Le
président informe la recourante qu'un autre soumissionnaire exclu a formé
recours contre l'adjudication du marché en cause, sans que son nom puisse être
indiqué.
[…]
Répondant aux
questions qui lui sont posées par le président, la recourante confirme que la
pièce 12 produite à l'appui de son recours n'était pas intégrée dans son offre;
elle précise qu'il s'agit d'un document établi «
à
l'époque
» mais dont seul le résultat figurait dans cette offre.
S'agissant des montants qu'elle a retenus en lien avec les CFC 1 et 21, elle
indique que les montants figurant dans le cahier des charges étaient surévalués
et qu'elle les a «
recalculés
» sur la
base de références équivalentes; à son sens, les montants figurant dans le
cahier des charges ne pouvaient pas correspondre à des montants donnant droit à
des honoraires d'ingénieur civil.
C.________
[architecte représentant l'autorité intimée]
précise à cet égard que les montants déterminants retenus l'ont été sur la base
de trois projets similaires exécutés par le bureau D.________ architectes. Il
relève que le
ratio
entre l'estimation
des coûts de 38'000'000 fr. et la part relevant de la responsabilité de
l'ingénieur civil (environ 14'800'000 fr.) est conforme à son expérience au vu
de la nature du projet. S'agissant en particulier des façades préfabriquées
sandwich porteuses, leur coût est «
relativement
important
» et l'ingénieur civil en a la responsabilité globale; à son
sens, les montants retenus par la recourante sont ainsi «
totalement fantaisistes
». Il rappelle que les
honoraires ne sont pas «
forfaitisés
»
et qu'ils seront adaptés en fonction du coût final du projet, et estime que les
soumissionnaires devaient adapter leur offre aux montants déterminants indiqués
dans le cahier des charges - et non remettre en cause ce montant. A la question
du président, C.________ précise que le CFC 212, qui porte sur la
préfabrication, est compris dans le CFC 21; en référence à la coupe
constructive représentative du type de construction en cause, il relève que
l'on ne peut identifier aucun élément qui relèverait des CFC 213 et suivants.
E.________
[
représentant
de la recourante
]
indique à ce
propos que la partie préfabrication a été intégrée, dans la pièce 12 produite à
l'appui du recours (dont seul le résultat a été repris dans son offre, comme
déjà évoqué), sous le CFC 211.5 - avec la partie non porteuse ainsi que la pose
par une entreprise de maçonnerie.
A la question
du président en référence à la remarque selon laquelle «
le montant retenu par la recourante correspond à
environ 20% du coût de l'ouvrage
» alors que «
les valeurs d'expérience pour ce type de projet se
situent dans une fourchette comprise entre 30 et 40%
» (p. 7 de la
réponse au recours), C.________ précise qu'il s'agit du
ratio
entre le montant déterminant relevant de la responsabilité
de l'ingénieur civil (estimé à environ 14'800'000 fr.) et le coût total (estimé
à environ 38'000'000 fr.); en reprenant le montant déterminant tel que modifié
par la recourante, on aboutit à un ratio de l'ordre de 20% qui ne paraît pas
crédible.
E.________
conteste ce point. En référence à 18 projets réalisés récemment («
dans les cinq-six dernières années
») qu'il
qualifie de similaires, il aboutit bien plutôt en moyenne à une part donnant
droit à des honoraires d'ingénieur civil de l'ordre de 25%, respectivement à
une fourchette se situant entre 20 et 30 pour-cent. Au vu du
ratio
volumétrique du coût dans le cas
d'espèce, il estime en outre que le montant de 38'000'000 fr. est lui-même
également «
largement surévalué
»; selon
ses calculs, le coût global du projet concerné doit bien plutôt être estimé à
un montant d'environ 29'000'000 fr., dont un montant d'environ 7'500'000 fr.
donnant droit à des honoraires d'ingénieur civil - ce qui correspond à un
ratio
d'environ 25%, dans la droite ligne des
autres projets évoqués. A la question du président, E.________ précise que si
la recourante n'a pas abordé ce point durant la séance de questions/réponses,
c'est qu'elle n'avait alors pas encore procédé à une analyse détaillée du
projet, qui aurait requis une centaine d'heures pour procéder aux calculs et
vérification.
L'autorité
intimée conteste que le projet aurait été surévalué d'environ 10'000'000 fr.;
elle relève que la recourante n'a pas contesté l'appel d'offres et n'a pas
davantage posé de question à ce propos, et estime qu'en ne reprenant pas les
montants déterminants indiqués, elle a remis en cause le cahier des charges.
La recourante
indique avoir «
recalculé
» les montants
en cause afin de déposer une offre crédible, également dans l'intérêt de
l'autorité intimée, et avoir exposé sa démarche en toute transparence. Elle
estime que l'offre de l'adjudicataire est «
impossible
» avec un facteur « q » complet/total, respectivement que l'adjudicataire s'est
écarté du montant déterminant d'environ 14'800'000 fr. ou a offert un facteur « q »
incomplet.
L'adjudicataire
indique que son offre contient bien un facteur « q » total/complet, soit des «
prestations totales par rapport aux heures mises en
place
». Dès lors que le coût de l'ouvrage était imposé, il s'est agi
d'adapter les coefficients, respectivement de «
faire
correspondre le nombre d'heures au prix imposé
».
E.________
relève que les coefficients « r », « n », « s » ou encore « i » font l'objet de
recommandations mais qu'il s'agit pour le reste de «
cuisine interne
» à chaque bureau. Le facteur « q » en revanche
correspond à l'étendue des prestations pour toutes les phases du projet; il est
de 100% pour les structures porteuses et de 70% pour les structures
non-porteuses. En référence au fait que le montant des honoraires d'ingénieur
civil sera adapté au coût final du projet, il relève que si ces honoraires
seront supérieurs à ceux annoncés dans l'hypothèse où le coût final du projet
aurait été sous-évalué, l'inverse est également vrai - en ce sens que les
honoraires seront inférieurs à ceux annoncés si le coût final a été surévalué.
Il estime que l'ingénieur civil aura ainsi tendance à ne pas réduire le coût de
l'ouvrage en regard de ce qui était estimé, et que cet effet peut expliquer la
différence entre le
ratio
auquel il se
réfère et celui retenu par l'autorité intimée.
Le président
donne à la recourante quelques informations générales en lien avec la façon
dont l'adjudicataire a présenté le calcul du montant de ses honoraires. Il
relève en particulier que certains postes ont un coefficient très peu élevé.
L'adjudicataire
indique à cet égard qu'il a calculé les nombres d'heures requis puis adapté les
coefficients en conséquence. Il relève que, dans la pratique, ce procédé est
habituel. Est déterminante à son sens la question de savoir si le nombre
d'heures retenu est suffisant «
pour tout faire
».
La recourante
fait valoir qu'elle a procédé de la même manière, en considérant que certains
postes ne lui donnaient pas droit à des honoraires.
L'adjudicataire
confirme que son offre comprend toutes les tâches. Il précise que les
coefficients des honoraires retenus dépendent du prix de l'ouvrage; pour des
postes correspondant à plusieurs millions de francs, il a ainsi retenu un
coefficient «
tout petit
».
A la question
de la recourante, le président précise qu'est avant tout concernée par cette
dernière remarque de l'adjudicataire la maçonnerie non-porteuse.
C.________
indique que l'autorité intimée veut construire des bâtiments de qualité et
assurant un certain degré de confort, dont les façades ne nécessiteront aucun
entretien durant plusieurs dizaines d'années et comprenant des murs et des
dalles d'une certaines épaisseur (notamment contre le bruit) - ce qui explique
l'estimation du prix du projet. L'autorité intimée ne veut pas que son projet
soit remis en cause sous cet angle. Si elle estime à environ 14'800'000 fr. le
coût relatif à la structure donnant droit à des honoraires d'ingénieur civil,
c'est bien ce qu'elle va faire; il n'appartient pas aux soumissionnaires de
déterminer le niveau d'exigence du projet. C.________ relève encore que le « q »
de l'offre de l'adjudicataire est bel et bien complet/total, comme indiqué sur
la page de garde de son offre à ce propos.
Le président
informe la recourante du montant déterminant donnant droit à des honoraires
d'ingénieur civil retenu par les autres soumissionnaires exclus. Il relève
qu'il semble y avoir différentes approches selon les soumissionnaires; il
rappelle que treize d'entre eux ont repris le montant déterminant d'environ
14'800'000 fr. selon l'estimation de l'autorité intimée.
La recourante
estime que sur la base d'un tel montant déterminant, il est «
impossible
» d'aboutir à des offres aussi
basses.
Le président
rappelle que, s'agissant spécifiquement de l'offre de l'adjudicataire, ce
dernier ne facturera «
presque rien
»
pour la maçonnerie non-porteuse.
E.________
fait valoir que la maçonnerie non-porteuse n'est en principe pas censée donner
lieu à des honoraires d'ingénieur civil et que la recourante a ainsi retiré ce
poste de son offre; il relève qu'il n'était pas indiqué dans l'appel d'offre
que la maçonnerie non-porteuse devait être prise en compte dans ce cadre. Il
maintient que le montant déterminant estimé par l'autorité intimée ne
correspond pas à l'ouvrage envisagé. Avec le
ratio
d'environ 800 fr./m
3
que la recourante a retenu, on aboutit à un
projet dont le coût est de l'ordre de 30'000'000 fr. - étant précisé que la
question de l'épaisseur des dalles ou des murs n'a aucune incidence sur ce
ratio
. Cela étant, l'offre de la recourante
concerne bel et bien un projet de qualité. A la lecture du descriptif du
projet, il s'agit au demeurant d'un projet que E.________ qualifie de «
classique
»; s'il s'agissait d'un projet
particulièrement luxueux, il ne serait pas fait état, en particulier, de son
caractère «
rationnel et économique
».
L'autorité
intimée soutient que le montant déterminant d'environ 14'800'000 fr. était
imposé et devait être respecté par les soumissionnaires, afin que les offres
puissent être comparées entre elles.
La recourante
relève que l'adjudicataire a «
retranché
» des postes compris dans ce montant déterminant et qu'elle-même a en
définitive fait la même chose en retenant un montant total d'environ 7'500'000
fr. donnant droit à des honoraires d'ingénieur civil.
Le président
relève que l'addition des différents postes liés aux «
coûts d'ouvrage
» dans l'offre de l'adjudicataire aboutit au
montant déterminant d'environ 14'800'000 fr. alors que celle de l'offre de la
recourante aboutit à un montant d'environ 7'500'000 fr.; il rappelle que la
recourante a dans un premier temps expliqué cette différence par le fait
qu'elle avait «
recalculé
» le montant
déterminant estimé par l'autorité intimée, considérant qu'il avait été
surévalué.
C.________
indique que l'avant-projet n'a pas encore commencé et que le projet pourrait
subir des modifications - y compris le cas échéant s'agissant par exemple du
nombre de bâtiments. Ce que l'autorité intimée a retenu à ce stade, c'est
qu'elle allait investir un montant de l'ordre de 38'000'000 fr. dont un montant
d'environ 14'800'000 fr. donnerait droit à des honoraires d'ingénieur
civil.
A la question
de savoir ce que devient l'offre de la recourante en cas de modification du
projet, E.________ indique que les honoraires indiqués seront indexés
respectivement réduits en conséquence. Il se demande en revanche ce que
deviendrait l'offre de l'adjudicataire en pareille hypothèse, en référence aux
coefficients appliqués par ce dernier; en particulier, il met en doute, en cas
de projet dont le montant déterminant final serait divisé de moitié en regard
de celui estimé par l'autorité intimée, le fait que l'adjudicataire puisse
fournir des prestations complètes pour la moitié de ses honoraires.
L'adjudicataire
indique que dans la pratique, les coefficients sont libres et qu'il s'agit
d' «
artifices de calcul
». Il
précise que ce n'est pas parce que le coût final est divisé par deux que le
nombre d'heures qu'il est appelé à fournir sera lui aussi réduit de moitié,
qu'une telle réduction n'est «
pas
proportionnelle
».
E.________
estime pour sa part que la réduction en cause est «
presque proportionnelle
».
La recourante
relève une fois encore que le montant déterminant d'environ 14'800'000 fr.
estimé par l'autorité intimée ne correspond pas au montant déterminant retenu
par l'adjudicataire puisque ce dernier ne facture pas des honoraires sur
l'ensemble des prestations concernées; comme elle-même dans son offre, l'adjudicataire
a ainsi «
retranché
» certains postes.
C.________
indique avoir vérifié que l'ensemble des prestations étaient fournies et que le
montant déterminant était respecté; il n'a pas jugé pour le reste de la méthode
appliquée et a laissé une grande marge d'appréciation aux soumissionnaires -
dont les offres sont «
très différentes
».
Le président
informe la recourante que l'offre de l'adjudicataire contient huit désignations
de CFC distinctes, dont le total des «
coûts
d'ouvrage
» retenus correspond au montant déterminant d'environ
14'800'000 fr. estimé par l'autorité intimée, avec différents degrés de
prestations par phase.
C.________
relève que, dans l'offre de l'adjudicataire, on sait ainsi exactement «
ce qui se passe
» si les estimations de
l'autorité intimée se révèlent justes.
E.________
indique que si l'offre contient plusieurs lignes, chacune doit contenir un
montant respectivement un coefficient et que si une ligne contient un « 0 », la
norme SIA n'est pas respectée.
L'autorité
intimée relève que l'offre de l'adjudicataire a été vérifiée et contrôlée, et
qu'elle a interpellé l'adjudicataire «
à
plusieurs reprises
» afin d'obtenir des précisions. Elle indique que
l'offre de l'adjudicataire n'a pas été modifiée, seul le montant des frais et
de la TVA ayant été ajouté au montant indiqué - à tort - «
TTC
». L'adjudicataire confirme qu'il a
reporté le montant auquel il avait abouti en omettant de tenir compte des frais
et de la TVA, évoquant une «
erreur de plume
».
C.________
indique qu'à la lecture de l'offre de la recourante, il n'est pas possible de
savoir si la maçonnerie non-porteuse génère des honoraires pour cette dernière,
que ce point n'est pas explicité. Il relève que l'autorité intimée ne pouvait
préciser les éléments porteurs respectivement non-porteurs puisqu'il n'y a en
l'état pas de projet et que le marché était ainsi organisé autour du montant
donnant droit à des honoraires.
E.________
indique que le dossier d'appel d'offres comprend néanmoins des plans et des
indications de volumétrie et que le marché n'est ainsi pas axé sur le seul coût
des travaux. La recourante a ainsi décidé d'adopter une «
démarche active
» et a procédé à une
estimation sur la base des volumes indiqués afin que son offre soit crédible;
E.________ relève que plusieurs soumissionnaires ont eu la même approche, et
maintient que le coût de l'ouvrage indiqué n'était pas crédible - pas davantage
que le montant déterminant d'environ 14'800'000 fr. donnant droit à des
honoraires d'ingénieur civil. La recourante rappelle dans ce cadre qu'elle a
été exclue parce qu'elle a considéré que ce montant déterminant ne pouvait pas
correspondre au montant donnant droit à de tels honoraires; elle maintient que
l'adjudicataire a procédé de la même façon, et souhaite connaître le montant total
des prestations ne donnant pas droit à des honoraires d'ingénieur civil dans
l'offre de ce dernier.
L'adjudicataire
indique qu'il n'a pas retenu de prestations ne lui donnant droit à aucun
honoraire - il n'a ainsi indiqué des honoraires nuls («
0 fr.
») pour aucune des huit désignations de CFC évoquées dans
son offre - et qu'il a simplement retenu que certaines d'entre elles
généreraient moins d'heures de travail. A son sens, il convenait dans tous les
cas de respecter le montant déterminant d'environ 14'800'000 fr. estimé par
l'autorité intimée.
Le président
relève que la recourante n'explicite pas dans son offre la part de ce montant
déterminant dont elle a estimé qu'elle était surévaluée respectivement la part
dont elle a estimé qu'elle ne donnait pas droit à des honoraires d'ingénieur
civil.
La recourante
fait valoir que l'ensemble des soumissionnaires ont dû procéder à un «
travail d'affinage
» de ce montant. Elle
estime que le ratio d'honoraires découlant de l'offre de l'adjudicataire (de
l'ordre de 2.86 % du montant déterminant) «
n'existe
pas dans le marché
».
Le président
relève que la recourante a par exemple retenu dans la pièce 12 produite à
l'appui de son recours un montant de 111 fr. par m
3
pour le béton et
le béton armé hors façades préfabriquées. La recourante confirme ce chiffre;
C.________ déclare qu'un tel montant serait beaucoup trop bas et qu'il devrait
plutôt se situer vers 180 fr. par m
3
environ.
C.________
indique qu'à supposer que l'offre de la recourante ne soit pas exclue, elle
n'arriverait qu'en sixième position. A la question de la recourante, il précise
que l'offre de l'adjudicataire a été conservée bien qu'anormalement basse «
après vérification
».
Interrogé par
la recourante quant à la façon dont il a été tenu compte, dans le cadre des
références, du fait que l'adjudicataire n'avait à son actif aucune façade
préfabriquée sandwich, C.________ indique que l'adjudicataire a été «
très mal noté
» s'agissant des références - il
a ainsi obtenu la deuxième plus mauvaise note sous cet angle - mais qu'il ne
peut donner le calcul exact de tête. L'adjudicataire précise à ce propos que
ses références «
datent un peu
» et que
les «
références personnelles
» qu'il a
indiquées n'ont pas été prises en compte. C.________ relève que ce nonobstant,
l'adjudicataire est arrivé en première position.
E.________ se
réfère aux exigences de l'appel d'offre en la matière, singulièrement à
l'exigence selon laquelle une des références au moins devait concerner une
façade sandwich. Il estime que dans les faits, le montant des honoraires
anormalement bas proposé par l'adjudicataire exclut la prise en compte des
autres critères respectivement que l'offre de ce dernier est de ce chef «
inrattrapable
». Quoi qu'il en soit, il estime
que dès lors que l'adjudicataire n'a pas indiqué de référence de façade
sandwich, il n'a pas respecté les exigences du marché.
Le président
rappelle que le présent litige porte en premier lieu sur l'exclusion de la
recourante et que dans l'hypothèse où le recours serait admis sur ce point, le
dossier de la cause serait selon toute vraisemblance retourné à l'autorité
intimée pour nouvelle décision prenant en compte son offre.
La recourante
indique que ses griefs en ce sens que les critères imposés n'auraient pas été
respectés conservent leur pertinence dans le cadre du présent litige en lien
avec l'allégation de l'autorité intimée selon laquelle la recourante ne serait
dans tous les cas arrivée qu'en sixième position si son offre n'avait pas été
exclue.
Le président
évoque alors la problématique de la qualité pour recourir des soumissionnaires
exclus, une application plus restrictive pouvant être envisagée en comparaison
de la jurisprudence relative à la qualité pour recourir des soumissionnaires
qui n'ont pas été exclus.
L'autorité intimée
se réfère au barème de calcul et estime que l'absence de référence en lien avec
une façade sandwich dans l'offre de l'adjudicataire justifiait une mauvaise
note sur ce point - mais qu'elle n'était pas tenue de l'exclure.
La recourante
fait valoir que l'ensemble des soumissionnaires ont «
retranché
» des prestations du montant déterminant estimé par
l'autorité intimée afin de calculer leurs honoraires, qu'à suivre l'autorité
intimée, le cahier des charges n'a ainsi pas été respecté que «
tout le monde doit être exclu
».
C.________
maintient que l'offre de la recourante ne permet pas de savoir si des
honoraires seront perçus sur la maçonnerie non-porteuse et estime que cette
offre est en conséquence «
irrecevable
».
La recourante
soutient qu'il résulte clairement de son offre que la maçonnerie non-porteuse
ne générera aucun honoraire.
C.________
relève que la maçonnerie non-porteuse s'inscrit dans le CFC 21 et que d'autres
soumissionnaires ont tenu compte d'honoraires à ce titre.
E.________
indique qu'en principe et selon l'usage, la maçonnerie non-porteuse n'est «
en rien traitée par l'ingénieur civil
». Ainsi
son offre ne prévoit-elle aucun honoraire à ce propos.
C.________
rappelle que l'on ignore à ce stade la proportion de murs porteurs respectivement
non-porteurs ou encore des éléments qui seront en béton armé. Il convenait quoi
qu'il en soit de tenir compte du montant déterminant d'environ 14'800'000 fr.
pour l'ensemble des prestations donnant droit à des honoraires d'ingénieur
civil.
La recourante
relève une contradiction dans les questions/réponses dans la mesure où le coût
de la structure porteuse est tantôt estimé à environ 12'000'000 fr.
(correspondant au CFC 21; cf. question/réponse 1), tantôt indiqué comme n'étant
pas encore connu (questions/réponses 6 et 7). Elle fait valoir qu'il n'est
jamais précisé dans l'appel d'offre que les éléments non-porteur justifieraient
des honoraires d'ingénieur civil et qu'il existe une ambiguïté sur ce point
dans les réponses en cause.
L'autorité
intimée admet une contradiction (à tout le moins apparente) sur ce point, en
référence aux questions/réponses 1 et 6. C.________ rappelle qu'il n'y a pas de
projet concret en l'état.
L'adjudicataire
indique que la part de la structure porteuse est également approximative,
respectivement que «
tout est approximatif
». Il faut toutefois pouvoir comparer les offres entre elles, ce qui suppose de
ne pas modifier le coût de l'ouvrage estimé par l'autorité intimée. Les façons
de calculer peuvent pour le reste être différentes.
E.________
indique que le coût de l'ouvrage estimé par l'autorité intimée est
disproportionné de «
30% voire plus
» au
vu du projet envisagé, de sorte qu'il ne s'agit pas d'une base plausible.
Le président
relève qu'au vu de ses griefs, la recourante aurait peut-être dû contester
l'appel d'offre.
E.________
indique que la recourante ne s'en est rendu compte que plus tard. Elle a
toutefois décidé de présenter une offre, en toute transparence. Elle considère
que l'autorité intimée aurait pu l'interpeller pour toute précision utile,
voire «
aménager
» son offre en fonction
de ses exigences. La recourante n'a pas voulu «
ruser
» de quelque façon que ce soit et se prévaut de sa bonne foi. Elle a décrit sa
démarche en lien avec la question des coûts et mis en évidence ses atouts en
lien avec les autres critères, dont elle estime qu'ils auraient dû être pris en
compte dans l'analyse.
L'autorité
intimée soutient que dans la mesure où la recourante n'a pas tenu compte du
montant déterminant, son offre est «
hors sujet
».
A la question
de l'autorité intimée, la recourante confirme que la finalité de son recours
est d'obtenir le marché.
La recourante
fait une fois encore valoir qu'au vu du montant des honoraires résultant de
l'offre de l'adjudicataire, ce dernier a nécessairement «
retranché
» des prestations comprises dans le
montant déterminant. Il a ainsi procédé de la même manière qu'elle-même. Elle
estime que l'autorité intimée aurait dû lui poser une question - ou exclure
toutes les offres dans lesquelles le montant des honoraires ne portait pas sur
l'ensemble des prestations comprises dans le montant déterminant.
Le président
donne lecture à la recourante du courrier par lequel l'autorité intimée a
demandé le 12 août 2019 à l'adjudicataire des précisions en lien notamment avec
le montant des honoraires résultant de son offre, ainsi que d'extraits de la
réponse de l'adjudicataire à ce courrier.
L'adjudicataire
précise que la répartition par catégories des montants d'honoraires respectifs
retenus par les soumissionnaires (sur la base des indications résultant de
l'ouverture des offres) apparaissait «
statistiquement
conforme
» et qu'il a donné tous les renseignements qui lui ont été
demandés.
La recourante
estime avoir fait la démonstration que des prestations ont toujours été «
retranchées
» du montant déterminant d'environ
14'800'000 fr. dans le calcul des honoraires; elle rappelle que le motif de son
exclusion consiste dans le fait qu'elle n'a pas retenu ce montant déterminant
dans son offre, et se prévaut de l'égalité de traitement.
L'autorité
intimée conteste ce point, précisant qu'il était possible de «
jouer avec les coefficients
».
La recourante
relève qu'il ne pouvait être «
joué avec le
temps
», ce qui était exclu par le cahier des charges; elle estime que
l'adjudicataire a précisément «
joué avec le
temps
» afin de ne pas modifier le montant déterminant.
L'adjudicataire
conteste ce point. Il relève que, s'agissant d'adapter les facteurs à la
réalité, chaque bureau a sa méthode interne.
La recourante
relève encore qu'elle n'a indiqué les heures de travail qu'à des fins de
vérification. Elle conteste que l'offre de l'adjudicataire soit fondée sur le
coût de l'ouvrage. Elle demande à l'adjudicataire s'il a procédé à un calcul de
plausibilité du montant déterminant estimé par l'autorité intimée;
l'adjudicataire indique avoir admis ce montant comme étant déterminant et
l'avoir décomposé. La recourante rappelle qu'elle-même a procédé à un tel
calcul."
H.
Par écriture du 18 juin 2020, l'adjudicataire a exposé la méthode de
calcul de ses honoraires, procédant, "
en admettant le coût de l'ouvrage
total défini dans l'offre
", par "
décomposition du coût de
l'ouvrage total en plusieurs coûts d'ouvrage partiels
« Bi », par type
de travaux
" et "
application des coefficients, en particulier r
et n, définis en interne par
[ses]
soins, pour chaque coût d'ouvrage
partiel Bi ou « type de travaux » et calcul du temps nécessaire TM,i
correspondant
" - de sorte qu'il en résultait que "
le nombre
d'heures de prestations TM,i rapporté au coût de l'ouvrage partiel Bi de
certains postes
[était]
plus bas que d'autres
". Il a en outre
précisé, en lien avec la teneur du procès-verbal d'audience reproduit
ci-dessus, que la répartition par catégories des montants d'honoraires
respectifs était statistiquement "
uniforme
" (et non "
conforme
"
comme indiqué dans ce procès-verbal), ce qui signifiait que le nombre de
candidats classés en cinq catégories de prix variait peu, du plus bas prix au
plus élevé (respectivement 4, 3, 3, 5, 4).
Dans ses observations finales par écriture du 22
juin 2020, l'autorité intimée a conclu à l'irrecevabilité du recours, le marché
litigieux n'étant à son sens pas soumis à la législation sur les marchés
publics. Elle a fait valoir pour le reste que la recourante avait reconnu à de
nombreuses reprises à l'occasion de l'audience du 9 juin 2020 qu'elle avait
modifié les données du DAO et maintenu qu'elle n'était pas légitimée à procéder
de la sorte; l'exclusion de son offre était ainsi justifiée, étant précisé que
si la recourante estimait que les données du marché étaient erronées, elle
aurait dû recourir à l'encontre de l'appel d'offre ou encore le signaler dans
le cadre des questions/réponses. Elle a encore soutenu que la recourante
n'était pas légitimée à se prévaloir de la qualité des références de
l'adjudicataire; si le recours était admis en effet, il appartiendrait au
pouvoir adjudicateur de réévaluer les références de tous les soumissionnaires.
Elle a enfin relevé que, contrairement à ce qui avait été dit en audience, il
n'y avait pas de contradiction dans le document de questions/réponses du 24 mai
2019.
La recourante a confirmé les conclusions de son
recours par écriture de son conseil du 22 juin 2020. Elle a maintenu, en
particulier, qu'elle avait tenu compte dans son offre des montants déterminants
spécifiés au ch. 1.6 DAO, respectivement que "
le coût de construction
indiqué par l'Autorité intimée a
[vait]
été dûment pris en considération,
puis affiné, pour se limiter aux seules parties de l'ouvrage que d
[evait]
traiter
l'ingénieur
", conformément à la norme SIA 103. Elle a produit une
estimation des coûts réalisée par un bureau d'architecte indépendant dont il
résulte, sur la base de "
ratios prudents (soit des prix unitaires plus
élevés que la moyenne)
", un coût total estimé des travaux (HT) pour
les CFC 1, 2 et 4 de 30'050'046 fr. - soit une estimation très proche du
montant qu'elle avait annoncé lors de l'audience (29'000'000 fr.) et très
éloignée de celui retenu par l'autorité intimée (39'937'900 fr.); elle a évoqué
dans ce cadre un "
travail d'interprétation du coût de l'ouvrage
"
qui lui avait permis de "
proposer une offre réaliste en termes
d'honoraires
". Elle a enfin maintenu que l'autorité intimée aurait à
tout le moins dû lui demander des explications relatives à son offre (comme
elle l'avait fait avec l'adjudicataire) compte tenu des "
très
nombreuses qualités
" de son dossier s'agissant des deux autres
critères.
La recourante a maintenu, par écriture de son
conseil du 3 juillet 2020, que son recours était recevable - en ce sens que le
marché litigieux était soumis à la réglementation sur les marchés publics -, et
une fois encore contesté qu'elle aurait modifié les données du DAO dans le
cadre de son offre.
I.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
a) La décision d'exclusion de la procédure est sujette à recours (cf.
art. 15 al. 1bis let. d de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur
les marchés publics - A-IMP; BLV 726.91 - et art. 10 al. 1 let. c de la loi
vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics - LMP-VD; BLV 726.01). La
recourante a dans ce cadre la qualité pour recourir en tant que soumissionnaire
exclu (cf. art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative - LPA-VD; BLV 173.36 -, applicable par renvoi de
l'art. 10 al. 3 LPM-VD; ATF 141 II 14 consid. 4.1
in fine
et les
références; CDAP MPU.2019.0004 du 1er avril 2019 consid. 1; MPU.2016.0041 du 24
mai 2017 consid. 1; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zurich 2012, n. 1753 p. 917).
b) Lorsque, comme en l'espèce, l'adjudicateur adjuge
le marché à un tiers en même temps qu'il prononce l'exclusion d'un
soumissionnaire - procédé qui n'est pas critiquable en soi, l’exclusion pouvant
intervenir d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant
l’offre, ou après l’évaluation, pour autant que l’application des critères
d’adjudication reste "
traçable
" conformément au principe de la
transparence (CDAP MPU.2019.0012 du 7 octobre 2019 consid. 3a et les
références) -, se pose la question de savoir si le soumissionnaire exclu a des
chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son
recours (ce qu'il doit rendre vraisemblable pour se voir reconnaître la qualité
pour recourir; cf. ATF 141 II 14 consid. 4 et 5, traduit in JdT 2015 I 81, qui
se réfère à la théorie de la double pertinence; CDAP MPU.2020.0011 du 20
juillet 2020 consid. 2a); à ce défaut, il ne peut se prévaloir d'aucun intérêt
digne de protection à ce que la décision (d'exclusion) soit annulée ou modifiée
au sens de l'art. 75 let. a LPA-VD. La simple participation du soumissionnaire
à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en considération de son offre
ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt
pratique effectif à la contestation de l'adjudication (cf. MPU.2020.0017
du 9 juillet 2020 consid. 1a et les références). L'intérêt digne de protection
dont dépend la qualité pour recourir consiste en effet dans l'utilité pratique
inhérente à ce que la partie recourante peut, en obtenant gain de cause,
influencer directement sa situation factuelle ou juridique; le recours ne sert
pas à faire contrôler abstraitement la légalité objective de l'activité
étatique mais plutôt à procurer un avantage pratique à la partie recourante, de
sorte que le simple objectif d'empêcher la partie adverse d'accéder à un
avantage censément illicite ne suffit pas à conférer la qualité pour recourir
si cet objectif ne se rattache pas à un avantage digne de protection pour la
partie recourante (ATF 141 II 307 consid. 6.2 et les références, traduit
in
JdT 2016 I 20 pp. 20 ss).
Ces principes appellent les trois remarques qui
suivent dans les circonstances du cas d'espèce.
aa) Dans sa réponse au recours, l'autorité intimée
soutient que le recours serait irrecevable dans la mesure où la recourante n'a
pas formellement conclu à la réforme de la décision attaquée en ce sens que le
marché lui était adjugé.
La recourante a conclu à l'annulation tant de la
décision excluant son offre de la procédure que de la décision adjugeant le
marché à l'adjudicataire, avec pour suite le renvoi du dossier de la cause à
l'autorité intimée afin qu'elle évalue son offre et rende une nouvelle décision
d'adjudication. Il apparaît manifestement que la finalité de son recours est
d'obtenir le marché, comme elle l'a expressément confirmé à l'occasion de
l'audience du 9 juin 2020 (cf. let. G
supra
). La recourante se réfère à
ce propos dans sa réplique à un arrêt MPU.2013.0027 rendu le 4 février 2014 par
la cour de céans (consid. 2b) dans le cadre duquel la conclusion d'un
soumissionnaire exclu tendant directement à ce que le marché lui soit adjugé a
précisément été jugée irrecevable - dans la mesure où le pouvoir adjudicateur
n'avait pas évalué son offre au regard des critères d'adjudication; c'est le
lieu de rappeler que si l'art. 90 LPA-VD (dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
avril 2018), applicable à la présente procédure par renvoi de l'art. 99 LPA-VD,
prévoit que l'autorité de recours réforme en principe la décision attaquée en
cas d'admission du recours, elle peut également l'annuler (al. 1) et renvoyer
la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision notamment si réformer
reviendrait à statuer en opportunité en lieu et place de cette dernière (al.
2); compte tenu de la grande liberté d'appréciation dont dispose l'autorité
intimée s'agissant notamment de l'évaluation des offres (cf. consid. 3d
infra
),
une admission du recours en tant qu'il porte sur l'exclusion de l'offre de la
recourante conduirait ainsi selon toute vraisemblance à un renvoi du dossier de
la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision prenant en compte son
offre, comme l'a expressément relevé le juge instructeur à l'occasion de
l'audience du 9 juin 2020 (cf. let. G
supra
). L'autorité intimée
elle-même a au demeurant fait valoir dans sa dernière écriture du 22 juin 2020
que la recourante n'était pas légitimée à se prévaloir de la qualité des
références de l'adjudicataire et que si le recours était admis, il lui
appartiendrait en tant que pouvoir adjudicateur de réévaluer les références de
tous les soumissionnaires.
Dans ces conditions, on ne saurait à l'évidence
retenir que le recours serait irrecevable compte tenu de la teneur des
conclusions du recours.
bb) L'autorité intimée relève notamment qu'à
supposer même que l'offre de la recourante ne soit pas exclue et doive être
évaluée, elle n'arriverait qu'en sixième position, selon ses calculs; ce
faisant, elle remet en cause le fait que la recourante aurait des chances
raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours -
et conteste ainsi (implicitement à tout le moins) sa qualité pour recourir
(cf. consid. 1b
supra
). La simulation à laquelle l'autorité intimée
a procédé dans ce cadre s'agissant de déterminer le montant (hypothétique) de
l'offre de la recourante (en "
indexant
" le montant de l'offre
exclue) est toutefois contestée. Dans sa réplique, la recourante relève en
particulier que dans l'hypothèse où il serait admis qu'elle était en droit
d'extrapoler les montants déterminants donnant droit à des honoraires
d'ingénieur civil, comme elle le soutient, "
cela signifierait que les
offres formulées sur la base d'un coût de CHF 14'805'700 sont fausses
";
à l'évidence, il apparaît que la simulation à laquelle a procédé l'autorité
intimée n'aurait plus aucune pertinence en pareille hypothèse. Dans ce
contexte, on ne saurait considérer que la recourante devrait se voir refuser la
qualité pour recourir - dans un premier temps, contre la décision excluant son
offre - pour le motif qu'elle n'aurait dans tous les cas pas pu remporter le
marché si elle n'avait pas été exclue.
cc) Cela étant, à supposer que la décision
d'exclusion de l'offre de la recourante doive être confirmée, cette dernière ne
pourrait se prévaloir d'un intérêt digne de protection à ce que ses griefs
contre l'adjudication du marché soient examinés que dans la mesure où
l'admission de tels griefs serait susceptible d'avoir une incidence directe sur
sa situation factuelle ou juridique. En particulier, les griefs qu'elle avance
à l'encontre de l'offre de l'adjudicataire ne seraient recevables en pareille
hypothèse que dans la mesure où leur bien-fondé lui procurerait un avantage
pratique - étant précisé d'emblée que tel ne serait pas le cas s'il en résultait
que le marché devrait être adjugé à l'un ou l'autre soumissionnaire dont
l'offre n'a pas été exclue.
c) Pour le reste, il n'est pas contesté que le
recours a été déposé dans le délai de dix jours suivant la notification de
l'acte attaqué (cf. art. 15 al. 2 A-IMP; art. 10 al. 1 LMP-VD) et qu'il
satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. en particulier
art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD).
2.
Il y a toutefois encore lieu d'examiner la question de savoir si le
marché litigieux tombe le dans champ d'application (objectif et subjectif) des
dispositions sur les marchés publics respectivement si la cour de céans est
ainsi compétente pour se prononcer sur le présent litige. Le tribunal examine
d'office sa compétence (cf. art. 6 al. 1 LPA-VD).
a) La LMP-VD régit les marchés publics du canton,
des communes et des associations intercommunales (art. 1 al. 1 let. a LMP-VD),
mais également des autres collectivités, notamment les caisses de pension,
assumant des tâches cantonales ou communales dans la mesure où elles n'ont pas
de caractère commercial ou industriel (art. 1 al. 1 let. b LMP-VD; cf. ég.
art. 8 al. 1 let. a et al. 2 let. a A-IMP). Le terme de "
collectivités
"
est interprété en ce sens qu’il vise toutes les entités chargées de l’exécution
d’une tâche publique, ce qui inclut les organismes de droit privé auxquels une
telle tâche a été déléguée (cf. ATF 144 II 184 consid. 2; CDAP MPU 2010.0020 du
26 janvier 2011 consid. 1c; Etienne Poltier, Les pouvoirs adjudicateurs,
in
:
PJA 9/2008 pp. 1107 et ss, not. 1108-1109; Etienne Poltier, Droit des
marchés publics, Berne 2014, n. 60 ss pp. 33 ss; Jean-Baptiste Zufferey, Les
grandes nouveautés, en particulier dans la réglementation,
in
:
Zufferey/Beyeler/Scherler [éds], Marchés publics 2018, n. 61 s.
p. 34 s.).
Comme exposé ci-dessus (let. A), l'ECA est une
institution de droit public ayant la personnalité morale et fonctionnant sous
le contrôle de l'Etat qui a en particulier pour but l'assurance mutuelle et
obligatoire contre les pertes résultant de l'incendie et des éléments naturels
causées aux bâtiments et aux biens mobiliers. Il s'agit donc d'une "
autre
collectivité
" au sens de l'art. 1 al. 1 let. b LMP-VD.
On peut toutefois se demander si le projet de l'ECA
ne revêt pas un caractère commercial qui l'exclut du champ d'application des
dispositions sur les marchés publics. Dans l'affirmative, le recours serait
irrecevable (cf. Tribunal administratif fédéral [TAF] B-1687/2010 du 21 juin
2011, en partie reproduit
in
: Droit de la construction [DC] 4/2011
p. 257). Selon le Tribunal fédéral, pour déterminer si l'on est en
présence d'une activité commerciale au sens de l'art. 8 al. 1 let. a A-IMP, il
convient d'examiner s'il existe une situation de concurrence sur des marchés
qui fonctionnent, ce qui s'apprécie à la lumière des buts des marchés publics,
sur la base de toutes les circonstances significatives de fait et de droit (ATF
145 II 49 consid. 4.4.3).
Comme exposé ci-dessus (let. B), le marché en
question porte sur la construction sur des parcelles de l'autorité intimée des
bâtiments qu'elle entend louer à des tiers pour 75% comme logements et le reste
pour diverses activités, alors qu'elle aura déplacé ses activités
administratives sur un autre site. Lesdites parcelles à Pully feront donc
a
priori
l'objet de la gestion du patrimoine financier de l'ECA.
Selon la jurisprudence, on se trouve en présence
d'un marché public lorsque la collectivité publique, qui intervient sur le
marché libre en tant que demandeur, acquiert auprès d'une entreprise privée les
moyens dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques, moyennant le
paiement d'un prix (ATF 145 II 252 consid. 4.1; 145 II 32 consid. 4.1; 143
II 120 consid. 6.3.3; 141 II 113 consid. 1.2.1; 125 I 209; Poltier,
op. cit.
2014, n. 60 p. 33 et n. 138 p. 83).
Il est donc déterminant que l'acquisition en cause
soit projetée en vue de l'exécution d'une tâche publique. Dans ce cadre, se
pose la question de savoir si cette acquisition doit servir directement à
l'exécution d'une tâche publique ou s'il suffit qu'elle y contribue
indirectement. Si l'acquisition doit servir directement à l'exécution d'une
tâche publique, l'acquisition de prestations en lien avec la gestion du
patrimoine financier serait en principe exclue du champ d'application de la
législation sur les marchés publics. A ce jour, la jurisprudence n'a pas résolu
cette question (cf. toutefois ATF 145 II 252 et critique Martin Beyeler,
Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Zurich 2020, n. 16 p. 10) et la
doctrine n'est de loin pas unanime à ce sujet (cf. Poltier, Marchés publics,
délégations de tâches publiques et concessions, DC 1/2020 p. 13; Poltier,
op.
cit.
2014, n. 166 s. p. 99 s.; Trüeb/Zimmerli, Spitalfinanzierung und
Vergaberecht, Zurich 2012, p. 52 à 57; Hubert Stöckli, Der subjektive
Geltungsbereich des Vergaberechts,
in
: Zufferey/Stöckli [éds], Marchés
publics 2008, pp. 51 ss).
Vu ce qui suit, la question de savoir si le champ
d'application du droit des marchés publics est ouvert et donc si le recours est
recevable peut rester ouverte.
b) Même si on pourrait encore se demander si la
seule valeur du marché ici en question, pour lequel l'appel d'offres litigieux
a eu lieu, atteint les valeurs-seuils indiquées aux annexes de l'A-IMP (cf.
art. 7 et 12bis A-IMP; art. 3a, 5 et 7a LMP-VD), il n'en demeure pas moins
qu'on est en présence d'un projet de construction pour un montant estimé à plus
de 30 millions de francs. Dans cette mesure, la valeur-seuil est dépassée
conformément aux art. 5 al. 3 LMP-VD et 7 al. 2 AIMP, selon lesquels la "
valeur
totale
" des travaux de bâtiment et de génie civil est déterminante
(cf. CDAP MPU.2018.0018 du 26 novembre 2018 consid. 2b).
Il ressort pour le reste du dossier d'appel d'offres
qu'en l'état, on est en présence d'un marché de services à moyennes, voire
hautes exigences qualitatives.
3.
Le litige porte en premier lieu sur le bien-fondé de l'exclusion de
l'offre de la recourante prononcée par l'autorité intimée (cf. consid. 1b
supra
).
Il convient de rappeler le droit applicable en la
matière.
a)
L'A-IMP a notamment pour objectif (art. 1 al. 3) d'assurer une
concurrence efficace entre les soumissionnaires (let. a), de garantir l'égalité
de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de
l'adjudication (let. b), d'assurer la transparence des procédures de passation
des marchés (let. c), respectivement de permettre une utilisation parcimonieuse
des deniers publics (let. d; cf. ég. art. 3 LMP-VD). A cette fin, il impose le
respect de différents principes généraux (art. 11 A-IMP;
cf. ég. art. 6 LMP-VD) et prévoit en outre, en particulier, que les
dispositions d'exécution cantonales doivent garantir des critères d'attribution
propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art.
13 let. f A-IMP; cf. ég. art. 6 let. f
ter
et 8 al. 2 let. f LMP-VD,
déléguant au Conseil d'Etat la compétence de fixer par voie de règlement les
critères en cause).
b)
Lors de la passation de marchés publics, doivent être respectés les
principes de transparence (cf. art. 1 al. 3 let. c A-IMP; art. 3 let. c et 6 let.
h LMP-VD) et de non-discrimination ou d'égalité de traitement entre les
soumissionnaires (cf. art. 1 al. 3 let. b et 11 let. a A-IMP; art. 3 let.
b et 6 let. a LMP-VD). Doivent en outre respectés, en particulier, le principe
de renonciation à des rounds de négociation (art. 11 let. c A-IMP; art. 6
let. c LMP-VD) ainsi que le respect des dispositions relatives à la protection
des travailleurs et aux conditions de travail (art. 11 let. e A-IMP; art. 6
let. e LMP-VD).
Le principe de transparence impose au pouvoir
adjudicateur de fournir toutes les indications nécessaires aux soumissionnaires
pour qu'ils puissent présenter une offre valable et répondant à ses exigences
et souhaits, respectivement de tout mettre en œuvre pour que la procédure de
mise en concurrence et la documentation soient compréhensibles pour tous les
soumissionnaires de façon à ce qu'ils puissent offrir leurs prestations en
toute connaissance de cause (CDAP MPU 2016.0013 du 9 août 2017 consid. 2b et
les références).
Quant au principe de non-discrimination, il impose
au pouvoir adjudicateur d'assurer l'égalité de traitement entre les différents
soumissionnaires, cela durant tout le déroulement de la procédure. L'adjudicateur
doit ainsi adopter les mêmes critères
- d'aptitude et d'adjudication - pour l'ensemble des concurrents; ces critères
ne doivent pas défavoriser, de manière indirecte, les offreurs externes. La
pondération des critères doit également être arrêtée de manière non
discriminatoire. L'échelle d'évaluation des offres, pour l'application de ces
critères, doit en outre être la même pour l'ensemble des candidats et être
appliquée à tous de la même manière (CDAP MPU.2019.0012 précité, consid. 2c;
MPU.2018.0026 du 16 mai 2019 consid. 5a et les références).
c)
Les dispositions cantonales d'exécution des accords cantonaux et de la
LMP-VD sont fixées par le Conseil d'Etat, par voie de règlement (art. 8 al. 1
LMP-VD).
Selon l'art. 32, 2
e
tiret, let. a du
règlement d'application de la LMP-VD, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; BLV
726.01.1), peut notamment être exclue l’offre qui n’est pas conforme aux
prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours ou
incomplètement remplie. Le ch. 3.2 DAO reprend en substance ce motif
d'exclusion en prévoyant qu'un soumissionnaire peut être exclu lorsqu'il ne
remplit pas les exigences, les principes et conditions figurant dans le DAO.
Les indications que fournit le soumissionnaire dans
son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de
l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents
annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse être prise en
connaissance de cause et dans le respect des principes de transparence et
d’égalité de traitement (CDAP MPU.2019.0012 précité, consid. 3a et les
références). S'il est conforme au but et à la nature de la procédure de marchés
publics que la violation de certaines exigences de forme par un soumissionnaire
puisse entraîner son exclusion du marché, une telle conséquence ne se justifie
pas en présence de n'importe quel vice. Il faut en particulier y renoncer
lorsque celui-ci apparaît de peu de gravité ou ne compromet pas sérieusement
l'objectif recherché par la prescription formelle violée (ATF 141 II 353
consid. 8.2.1 et les références); il est ainsi admis que l’on ne se trouve pas
en présence d’une violation de règles essentielles de la procédure (justifiant
une exclusion) lorsqu’une évaluation sérieuse de l’offre paraît possible malgré
le vice dont celle-ci est entachée (CDAP MPU.2019.0012 précité,
consid. 3a, qui se réfère à Poltier,
op. cit.
2014, n. 312 p. 194
et la référence). La question de savoir si un vice est suffisamment grave pour
justifier l'exclusion d'une procédure de soumission dépend très largement,
sinon exclusivement, des conditions d'espèce; il s'agit d'appliquer au cas
particulier et de mettre en balance les principes de légalité, de
proportionnalité, d'interdiction du formalisme excessif, d'égalité ou encore
d'intangibilité des offres (TF 2C_678/2015 du 13 janvier 2016 et la références).
Concernant ce dernier principe (intangibilité des
offres), il est consacré par l'art. 29 al. 3 RLMP-VD, dont il résulte que
l'offre ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai, et découle notamment de
l'interdiction des rounds de négociation (art. 11 let. c A-IMP; art. 6
let. c LMP-VD). Il
signifie
qu'une
offre ne doit en principe s'apprécier que sur la seule base du dossier remis
(ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 et la référence); il vaut
notamment pour les prix, les remises de prix ou les modifications
de prestations (cf. Poltier,
op. cit.
, n. 354 p. 222)
. Il
est toutefois admis que l'adjudicateur puisse corriger les effets d'une
mauvaise compréhension de l'offre par un soumissionnaire, afin de rendre les
offres comparables entre elles, par exemple en supprimant une plus-value sans
objet. L'adjudicateur peut également corriger les erreurs évidentes de calcul
et d'écriture, conformément à l'art. 33 al. 2 RLMP-VD,
le cas échéant après avoir demandé des explications
au soumissionnaire en application de l'art. 34 al. 1 RLMP-VD (CDAP
MPU.2019.0023 du 20 mai 2020 consid. 4b et les références
). Cette
possibilité exprime la tendance actuelle dans la plupart des cantons qui permet
de tempérer une application trop formaliste du principe de l'intangibilité des
offres selon laquelle il y aurait lieu d'exclure un soumissionnaire dès qu'une
offre est incomplète, quelle que soit l'importance du manquement; la
distinction entre ce qui relève de la correction des erreurs et de la
clarification des offres (admissible) et ce qui ressortit à la modification des
offres contraire au principe de l'intangibilité peut toutefois se révéler
délicate (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 et les références).
d)
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen du tribunal dépend de
la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s'agissant notamment de
l'évaluation des offres (CDAP MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019 consid. 2 et
les références). Il est ainsi interdit à l'autorité judiciaire de substituer
son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, sous peine de statuer en
opportunité et de violer ainsi tant l'art. 16 al. 2 A-IMP que l'art. 98 LPA-VD (applicable
par renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP-VD). Le tribunal n'intervient dès lors qu'en
cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui, en
pratique, revient à exercer un contrôle restreint à l'arbitraire; en revanche,
il contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la
régularité de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 et les références; TF
2D_9/2019 du 22 juillet 2019 consid. 3.3; CDAP MPU.2019.0023 précité, consid. 2
et les références).
Les conditions de l’appel d’offre doivent être
interprétées selon les règles de la bonne foi. La grande liberté d'appréciation
de l'adjudicateur évoquée ci-dessus concerne également notamment la formulation
et l’application des critères d’aptitude et d'adjudication. S’agissant de
notions techniques, il convient de prendre en considération le sens qui leur
est donné par les spécialistes ou celui que les intéressés leur ont donné en
relation avec le projet litigieux; la façon dont les parties se sont comportées
joue également un rôle dans l’interprétation (ATF 141 II 14 consid. 7.1 et 7.4;
CDAP MPU.2019.0026 du 4 mai 2020 consid. 7b).
4.
En l'espèce, dans la décision attaquée, l'autorité intimée a motivé
l'exclusion de l'offre de la recourante par le fait que cette offre ne
respectait pas les exigences, principes et conditions figurant dans le DAO,
singulièrement ne tenait pas compte des "
montants déterminants
"
spécifiés sous ch. 1.6 DAO (cf. let. E/a
supra
). Elle a précisé dans sa
réponse au recours du 18 février 2020 qu'il était reproché à la recourante
d'avoir ainsi "
modifié les données de base
" présentées dans le
DAO "
en supprimant des postes et en modifiant les coûts déterminants à
la baisse
", motifs qu'elle a par la suite en substance repris dans le
cadre de ses écritures ultérieures et à l'occasion de l'audience du 9 juin 2020
(cf. let. F, G et H
supra
).
La recourante a fait valoir dans son recours qu'elle
a tenu compte des montants déterminants en cause en tant que "
base
"
du calcul de son offre. Faute d'indications précises dans le DAO, elle a
toutefois "
extrapolé
" les montants donnant droit à des
honoraires d'ingénieur civil - excluant ainsi les travaux ne donnant pas droit
à tels honoraires, et estimant que tous les soumissionnaires ont nécessairement
dû procéder de la sorte. Dans sa réplique, elle a encore soutenu qu'elle s'en était
tenue aux données figurant dans le DAO, en référence en particulier au volume
SIA d'environ 38'000 m
3
annoncé; à l'occasion de l'audience du 9
juin 2020, elle a exposé les motifs pour lesquels elle n'avait pas repris tels
quels les montants déterminants indiqués au ch. 1.6 DAO (d'une part parce que
ces montants lui ont paru être surévalués, et d'autre part parce qu'ils
prenaient en compte des prestations ne donnant pas droit à des honoraires
d'ingénieur civil), et maintenu que l'ensemble des soumissionnaires avaient dû
procéder à un tel "
travail d'affinage
" de ces montants
respectivement avaient dû "
retrancher
" des prestations de ces
montants afin de calculer leur honoraires - de sorte qu'à suivre l'autorité
intimée, tout le monde aurait dû être exclu (cf. let. G
supra
). Dans ses
observations finales par écritures des 22 juin et 3 juillet 2020, elle a encore
notamment produit une estimation des coûts réalisée par un bureau d'architectes
indépendant attestant de ce que le montant total de 38'000'000 fr. pour les CFC
2-4 retenu au ch. 1.6 DAO était surévalué, et évoqué un "
travail
d'interprétation du coût de l'ouvrage
" afin de proposer une offre
"
réaliste en termes d'honoraires
". La recourante se plaint de
ce que l'autorité intimée ne lui a pas demandé d'explications concernant son
offre et considère que l'exclusion de cette dernière est à tout le moins
disproportionnée respectivement contraire au principe de l'interdiction du
formalisme excessif.
a)
Selon l'offre de la recourante, le "
coût des travaux donnant
droit aux honoraires de l'ingénieur civil estimés pour l'établissement de
[son]
offre" s'élève à un montant total de 7'561'000 fr., correspondant à un
montant total de 6'515'000 fr. pour les "
structures porteuses
"
(démolitions, travaux spéciaux, béton armé, façade préfabriquée et aménagements
extérieurs) et de 1'046'000 fr. pour les "
éléments non porteurs
"
(raccordement aux réseaux existants, terrassements et aménagements extérieurs).
Il apparaît, au vu de ses explications dans le cadre de la présente procédure
(notamment à l'occasion de l'audience du 9 juin 2020), que la recourante a
d'une part "
recalculé
" les montants - à son sens surévalués -
indiqués au ch. 1.6 DAO en lien avec les CFC 1 et 21, et d'autre part "
retranché
"
des prestations comprises dans les CFC en cause pour le motif qu'elles ne
donnaient aucun droit à des honoraires d'ingénieur civil (en lien notamment
avec la maçonnerie non-porteuse). Cela étant, la recourante a tout au plus
indiqué dans son offre qu'elle avait "
effectué une approche d'après le
coût de l'ouvrage, par CFC, en
[se]
basant sur les documents à
disposition
", respectivement que le calcul de ses honoraires "
se
bas
[ait]
sur les recommandations du règlement SIA 103 édition 2014
"
et avait été "
effectué selon la méthode des coûts de l'ouvrage, adaptée
selon une seconde approche basée sur le temps effectif,
[qu'elle avait]
évalué
d'après les documents d'appel d'offres et
[son]
expérience des prix de
la construction
"; de telles indications ne permettent manifestement
pas de comprendre les motifs pour lesquels elle s'est écartée des montants
indiqués au ch. 1.6 DAO, singulièrement de déterminer si et dans quelle mesure
elle a "
supprimé des postes
" et/ou "
modifié les coûts
déterminants à la baisse
", pour reprendre la formulation utilisée par
l'autorité intimée dans sa réponse au recours. En d'autres termes, il convient
de retenir à ce stade que la recourante d'une part n'a pas repris les
estimations des CFC telles qu'indiquées au ch. 1.6 DAO, et d'autre part n'a pas
fourni d'explications claires permettant de comprendre les montants qu'elle a
retenus en lieu et place.
b)
Le litige tient notamment à
ce que les interprétations de la recourante et de l'autorité intimée divergent
s'agissant de la portée du ch. 1.6 DAO en lien avec les estimations des coûts
selon les CFC indiquées.
L'autorité intimée soutient en substance qu'il
convenait de tenir compte des montants en cause à titre de montants donnant
droit à des honoraires d'ingénieur civil et d'adapter l'offre en conséquence.
La recourante considère bien plutôt que ces montants correspondaient aux coûts
estimés des différents CFC concernés - coûts dont elle estime au demeurant
qu'ils étaient surévalués; dès lors que certaines prestations incluses dans ces
CFC ne justifiaient aucune intervention de sa part et ne lui donnaient en
conséquence pas droit à des honoraires, elle a "
extrapolé
",
sur la base des estimations indiquées, les coûts correspondant à des
prestations lui donnant droit à des honoraires.
aa) Le tribunal relève que le document de questions/réponses
du 24 mai 2019, qui ne comprend aucune contradiction quoi qu'en aient dit les
parties à l'occasion de l'audience du 9 juin 2020, oblige à constater que
l'interprétation de l'autorité intimée ne prête pas le flanc à la critique. Une
lecture attentive de la première question/réponse en cause laisse en effet
apparaître que trois questions distinctes ont en définitive été posées,
auxquelles l'adjudicateur a répondu dans le même ordre (cf. let. C/c
supra
).
Cette question/réponse peut ainsi être décomposée comme il suit:
"Pourriez-vous nous confirmer
que les montants déterminants sont bien les suivants, soit: Montant B
déterminant pour le calcul des honoraires = CFC 1 + CFC 20 + CFC 21 =
1'937'900.- + 816'000.- + 12'053'600.- = 14'807'500.- HT
[?]
Oui,
les montants spécifiés sous le point n° 1.6 doivent servir de base à tous les
soumissionnaires.
[
Pourriez-vous
nous confirmer que les montants déterminants sont bien les suivants, soit:
]
Montant pour la structure porteuse = CFC 21
= 12'053'600.- HT
[?]
La
part des montants dédiée à la structure porteuse n'est pas connue à ce jour.
Pouvez-vous nous confirmer que les
phases SIA offertes sont bien les phases 31, 32, 33, 41, 51, 52 et 53 selon SIA
103?
Une
prestation globale est attendue des mandataires de la phase 4.1 à 4.27 selon
SIA 103, y.c. 3.1, 3.2, 3.3, 5.1, 5.2, 5.3.
"
Il s'impose ainsi de constater qu'en répondant
"
oui
" à la première de ces sous-questions, l'adjudicateur a
confirmé que l'addition des montants estimés pour les CFC concernés, pour un montant
total de 14'807'500 fr., correspondait au montant "
déterminant pour le
calcul des honoraires
", comme le soutient l'autorité intimée; c'est en
tant que tels que les montants concernés devaient "
servir de base
"
aux soumissionnaires - et non en tant que montants sur la base desquels ces
derniers auraient dû "
extrapoler
" les montants déterminants
pour le calcul de leurs honoraires, quoi qu'en pense la recourante. Dans le
même sens, l'adjudicateur a encore indiqué dans ses réponses aux quatrième et
onzième questions que "
les honoraires des mandataires d
[evaient]
être
calculés sur les montants de référence par CFC spécifiés au point 1.6
"
(cf. let. C/c
supra
) - "
sur les montants
" en cause
directement, et non en "
extrapolant
" les coûts des prestations
donnant droit à de tels honoraires sur la base de ces montants.
On ne saurait en conséquence suivre la recourante
lorsqu'elle soutient (notamment dans son recours) que "
le dossier
d'appel d'offres ne comporte pas, de façon précise, les coûts donnant droit aux
honoraires de l'ingénieur civil pour chacun
[des]
travaux
"
évoqués et qu'il y aurait dès lors eu lieu d' "
extrapol
[er]
les
montants donnant droit aux honoraires de l'ingénieur civil
" pour
chacun des CFC en cause. Bien plutôt, il apparaît que ce sont bel et bien les
montants déterminants pour le calcul des honoraires des soumissionnaires qui
étaient estimés au ch. 1.6 DAO s'agissant des CFC 1, 20 et 21.
bb) En ne reprenant pas les montants déterminants en
cause dans son offre, respectivement en retenant d'autres montants en lieu et
place, la recourante a ainsi présenté une offre qui n'était pas conforme aux
prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours. Au vu de la
différence conséquente entre le montant déterminant total de 14'807'500 fr. résultant
de l'addition des estimations des CFC 1, 20 et 21 selon le ch. 1.6 DAO et le
montant total de 7'561'000 fr. retenu par la recourante, respectivement, au
surplus, de l'absence d'explication claire de la part de cette dernière à ce
propos comme on l'a déjà vu, on ne saurait considérer, à l'évidence, qu'il ne
se serait agi que d'un vice de peu de gravité et qu'une évaluation sérieuse de
l'offre aurait néanmoins été possible. On ne saurait pas davantage considérer
qu'une correction de l'offre par l'autorité intimée afin de la rendre
comparable aux autres offres aurait été possible - étant rappelé que l'autorité
intimée ne pouvait savoir sur la base de cette offre si et dans quelle mesure
les montants déterminants retenus par la recourante résultaient d'une
modification des coûts à la baisse et/ou de la suppression de prestations. La
recourante elle-même conteste dans ce cadre l'indexation de ses honoraires à
laquelle a procédé l'autorité intimée dans le nouveau tableau comparatif
produit à l'appui de la réponse au recours, ce qui démontre bien qu'une
adaptation de son offre pour répondre aux exigences du DAO n'aurait pu être
effectuée que par la recourante elle-même; cela étant et comme le relève
l'autorité intimée, le principe de l'intangibilité des offres s'opposait à ce
qu'elle invite la recourante à procéder à une telle adaptation de son offre.
Dans ce contexte, on ne voit en outre manifestement pas que l'on puisse
reprocher à l'autorité intimée de ne pas avoir demandé des explications à la
recourante (cf. art. 34 al. 1 RLMP-VD), quoi que semble en penser cette
dernière. L'offre de la recourante ne pouvait enfin être considérée comme une
variante, le ch. 3.6 DAO précisant expressément que de telles variantes
n'étaient pas admises et ne seraient pas prises en considération.
Sous cet angle, l'autorité intimée n'a en
conséquence pas abusé de son pouvoir d'appréciation en prononçant l'exclusion
de l'offre de la recourante en application de l'art. 32, 2
e
tiret, let. a RLMP-VD.
c)
D'une façon plus générale, la recourante conteste le caractère
vraisemblable des estimations des CFC indiquées au ch. 1.6 DAO. Elle a
notamment indiqué à ce propos, à l'occasion de l'audience du 9 juin 2020, que
les estimations des CFC 1 et 21 ne pouvaient pas correspondre à son sens à des
montants donnant droit à des honoraires d'ingénieur civil; selon son
expérience, le
ratio
entre le montant déterminant relevant de la
responsabilité de l'ingénieur civil et le coût total du projet s'élevait à
environ 25 %, singulièrement se situait dans une fourchette comprise entre 20
et 30 % - alors que l'autorité intimée a évoqué un
ratio
se situant dans
une fourchette comprise entre 30 et 40 % (cf. let. G
supra
).
Le tribunal relève que cette différence
d'appréciation entre la recourante et l'autorité intimée semble tenir (pour une
grande partie à tout le moins) à ce que les parties ne s'accordent pas
s'agissant des prestations attendues de l'ingénieur civil. Il apparaît ainsi, à
la lecture de leurs déclarations respectives à l'occasion de l'audience, que
l'autorité intimée a estimé qu'il n'était pas possible de déterminer si et dans
quelle mesure la maçonnerie non-porteuse générerait des honoraires en faveur de
la recourante, précisant à ce propos que la maçonnerie s'inscrivait dans le CFC
21 - ce qui n'est pas contesté - et que d'autres soumissionnaires (notamment
l'adjudicataire) avaient retenu des honoraires à ce titre; la recourante a pour
sa part indiqué qu' "
en principe et selon l'usage
", la
maçonnerie non-porteuse n'était pas traitée par l'ingénieur civil, et estimé
qu'il résultait clairement de son offre que la maçonnerie non-porteuse ne
générerait pas d'honoraires (cf. let. G
supra
). Quant au grief selon
lequel le montant de 38'000'000 fr. estimé pour les CFC 2-4 au ch. 1.6 DAO
aurait lui-même été largement surévalué, le tribunal ne peut que constater que
les parties ne semblent pas avoir la même vison du projet et des coûts qui en
résulteront, étant rappelé que ce projet n'en est pas encore à un stade avancé
- les parts respectives des éléments porteurs et non-porteurs n'étant en particulier
(précisément) pas encore définies.
Cela étant, il s'impose de constater que si le DAO
ne mentionne pas expressément que des prestations d'ingénieur civil étaient
attendues également en lien avec les structures non-porteuses, il ne l'exclut
pas davantage (cf. ch. 1.6 DAO, évoquant notamment, outre le béton
armé, la maçonnerie porteuse et la structure métallique, des "
autres
éléments
"); il était au demeurant précisé au ch. 3.1 DAO que devait
être indiquée dans les offres la "
part du montant pour les structures
porteuses et non porteuses
" (cf. let. C/b
supra
).
Ainsi l'adjudicataire (comme d'autres soumissionnaires, sous une formulation ou
une autre) a-t-il effectivement proposé des prestations notamment pour une part
du CFC 21 consacrée à la "
maçonnerie non porteuse
" (qu'il a
estimée à plusieurs millions de francs), tout en ne retenant dans ce cadre
qu'un nombre d'heures de travail très restreint, considérablement moindre que
celui annoncé pour la part consacrée aux "
structures en béton armé
"
- ceci en faisant varier d'autres facteurs. Le tribunal ne voit dans ce
contexte aucun motif de retenir que la responsabilité des soumissionnaires
aurait été d'emblée exclue s'agissant de la maçonnerie non-porteuse; bien plutôt,
le montant estimé pour le CFC 21 au ch. 1.6 DAO, en tant qu'il est réputé
correspondre au montant donnant droit à des honoraires d'ingénieur civil comme
on vient de le voir, semble constituer un indice en ce sens que des prestations
étaient attendues également sur ce point - étant précisé qu'il aurait été
loisible à la recourante, en cas de doute, de poser une question à ce propos.
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de faire
droit aux griefs de la recourante en lien avec le caractère prétendument peu
vraisemblable des estimations des CFC indiquées au ch. 1.6 DAO. Si la
recourante considérait que les montants estimés dans ce cadre par l'autorité
intimée étaient erronés ou fortement surévalués, et cela de manière manifeste,
il lui aurait au demeurant appartenu d'attirer l'attention de l'adjudicateur
sur ce point, dans le respect de ses obligations précontractuelles (cf.
Beyeler,
op. cit.
2012, n. 2371 p. 1287), voire de contester
l'appel d'offre (cf. art. 15 al. 1bis let. a A-IMP; art. 10 al. 1 let. a LMP-VD).
La recourante ne pouvait pour le reste modifier unilatéralement les estimations
des CFC retenues par l’autorité intimée, rendant ainsi impossible toute
comparaison de son offre avec les offres des soumissionnaires ayant repris
telles quelles ces estimations.
d)
La recourante soutient encore en substance que l'ensemble des
soumissionnaires ont dû "
retrancher
" des prestations des
montants déterminants estimés au ch. 1.6 DAO afin de calculer leurs honoraires
et qu'à suivre le raisonnement de l'autorité intimée, ils auraient ainsi tous
dû être exclus.
Tel n'est toutefois pas le cas, comme le tribunal a
pu s'en assurer; de nombreux soumissionnaires ont bel et bien repris les
montants déterminants en cause sans retrancher aucune des prestations prévues,
en faisant bien plutôt varier différents facteurs afin d'adapter leurs
honoraires en conséquence - ainsi l'adjudicataire n'a-t-il en particulier
proposé que des prestations très limitées pour la maçonnerie non-porteuse,
comme on l'a déjà vu.
e)
Le tribunal considère ainsi que l'exclusion de l'offre de la recourante
prononcée par l'autorité intimée ne prête pas le flanc à la critique
respectivement qu'il n'y a pas lieu de faire droit aux griefs avancés par la
recourante à l'encontre de l'appel d'offre en tant que tel dans les
circonstances du cas d'espèce. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu
d'examiner les griefs de la recourante en tant qu'ils portent sur
l'adjudication du marché; le tribunal relève en effet d'office que,
indépendamment du bien-fondé de ces griefs à l'encontre de l'offre de
l'adjudicataire (en lien notamment avec le fait qu'il n'a pas indiqué de
référence en matière de façades préfabriquées de type sandwich), de tels griefs
n'apparaissent d'emblée pas pertinents s'agissant d'autres offres de soumissionnaires
qui n'ont pas été exclues - de sorte que l'éventuelle exclusion de
l'adjudicataire ne procurerait dans tous les cas aucun avantage pratique à la
recourante (cf. consid. 1b/cc
supra
).
5.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être
rejeté dans la mesure où il est recevable et la décision d'exclusion attaquée
confirmée.
Un émolument de 5'000 fr. est mis à la charge de la
recourante, qui succombe (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 1 et 3 du tarif des
frais judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28 avril 2015 -
TFJDA; BLV 173.36.5.1). Il n'y a pas lieu pour le reste d'allouer d'indemnité à
titre de dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD; art. 10 TFJDA).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II.
La décision rendue le 13 janvier 2020 par l'Etablissement d'assurance
contre l'incendie et les éléments naturels est confirmée.
III.
Un émolument de 5'000 (cinq mille) francs est mis à la charge de la
recourante A.________ SA.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 24 juillet 2020
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF;
RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113
ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.