vd_omni · MPU.2018.0026 · 2019-05-16 · fr

A.________/Municipalité de Payerne, B.________ | Marché public portant sur la collecte d'ordures. Notation arbitraire d'un sous-critère (consid. 6): le véhicule annoncé par l'adjudicataire pour la collecte n'était pas opérationnel pour le démarrage du marché et ne l'était toujours pas quatre mois plus tard; l'autorité intimée ne pouvait dès lors pas en tenir compte dans la notation du sous-critère "équipement et âge du véhicule"; quant aux autres véhicules du parc automobile de l'adjudicataire, ils ne remplissaient pas les exigences requises pour obtenir le maximum de points; question de l'exclusion de l'adjudicataire laissée ouverte; la notation sur ce sous-critère de l'entreprise arrivée en 2ème position est également critiquable. Recours admis, décision annulée et renvoi à l'autorité intimée pour nouvelle notation du critère litigieux et nouvelle décision.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.05.2019 MPU.2018.0026

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
16 mai 2019
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; M. Michel Mercier et M. Jean-Daniel Beuchat, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
A.________
à ********
représentée par Me Joachim LERF, avocat à Fribourg,
Autorité intimée
Municipalité de Payerne,
représentée
par Me Alain SAUTEUR, avocat à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________
à ********
représentée par Me Jillian FAUGUEL, avocate à
Fribourg,
Objet
Marchés publics
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de
Payerne du 17 septembre 2018 adjugeant le marché pour la collecte des ordures
ménagères, déchets recyclables et papiers à B.________
Vu les faits suivants:
A.
Les entreprises A.________, à ********, et B.________, à ********, sont
actives notamment dans le transport des ordures ménagères et industrielles
ainsi que de tous autres déchets.
B.
a) Par avis publié le 1
er
juin 2018 sur la plateforme pour
les marchés publics suisses (www.simap.ch), la Municipalité de Payerne a lancé,
dans le cadre d'une procédure ouverte, un appel d'offres portant sur la
collecte des ordures ménagères et autres déchets sur son territoire communal.
b) Les documents d'appel d'offres étaient constitués
d'un cahier des charges administratives (CCA) ainsi que d'un cahier des
spécifications techniques (CST), qui comprenait l'offre financière à remplir.
c) Les conditions particulières du marchés étaient
énoncées au ch. 3 CST. Elles portaient notamment sur les points suivants:
"3.1
Fréquence des tournées et parcours
Les tournées seront effectuées entre 7h00 au plus tôt et
16h00, au plus tard.
Elles seront organisées selon le tableau d'enlèvement des
déchets établi annuellement par la Municipalité.
Une fois défini, d'entente avec l'adjudicateur, le parcours
ne pourra être modifié, cas exceptionnel excepté, et d'entente avec le service
de voirie communal ou la Municipalité.
La Municipalité se réserve le droit de modifier les parcours
ou le concept de manière à réduire le temps de collecte.
3.2
Système de containers à exploiter
Le camion équipé d'une grue, mis en exploitation par le FO
devrait pouvoir être équipé d'un pesage intégré, sur demande de l'adjudicateur.
Les contenances des containers à exploiter seront de 140, 240, 360, et 800
litres.
Les camions seront équipés de systèmes à préhension, soit à
bec, soit à fourche, selon leur contenance (pour containers).
Le système de pesage n'est pas indispensable, mais pourrait
être utile à l'avenir. Le camion devra être, sur demande de l'adjudicateur,
équipé d'un bras de levage pour la vidange des systèmes Molok ou similaire.
3.3
Limitation des nuisances
L'adjudicataire devra prendre toutes les mesures nécessaires
pour faire le moins de bruit possible. Les employés doivent éviter de crier ou
de travailler de façon bruyante. Les véhicules seront munis de silencieux
efficaces et leurs émissions polluantes réduites au strict minimum (répondant
aux normes EURO les plus strictes (Euro 5 exigé au minimum).
3.4
Difficultés de circulation et d'accès
L'adjudicataire devra gérer sans autre compensation les
inconvénients et frais induits qui pourraient résulter de travaux d'excavation
dans les rues, du stationnement des véhicules en bordure de la chaussée, de la
circulation ou de toute obstruction quelle qu'en soit la nature.
Si le camion ne peut s'approcher des déchets, l'adjudicataire
devra prendre d'autres moyens pour aller les chercher et les charger dans le
camion.
L'adjudicataire devra, au cours des opérations,
prendre les mesures nécessaires pour ne pas nuire à la circulation et devra se
conformer aux heures de collecte déterminées. Les camions ne devront pas
stationner dans les rues, ruelles et autres endroits publics plus longtemps
qu'il est nécessaire pour enlever les déchets.
3.5
Qualité et disponibilité des camions
L'adjudicataire devra être propriétaire ou locataire des
camions nécessaires pour exécuter son contrat. Les camions devront être disponibles,
en bon état et équipés en conséquence.
En cas de panne durant la collecte, il est important de
définir la durée d'intervention ou de remplacement du véhicule.
Tout camion en mauvais état de fonctionnement (perte d'huile,
benne non étanche, d'apparence douteuse ou malpropre) pourra être refusé."
d) Les critères d'adjudication étaient
précisés au ch. 5.1.5 CCA. Ils étaient au nombre de quatre: le "prix de la
collecte (HT)" pour 60 points; la "qualité du parc véhicules"
(avec deux sous-critères: "équipement et âge du camion"; "nombre
de camion à disposition dans l'entreprise") pour 15 points; la
"qualité des références pour la collecte (min. trois)" pour 15
points; et la "qualité structurelle et organisation générale de l'entreprise"
(avec deux sous critères: "organisation/expérience"; "service de
piquet") pour 10 points.
Ces critères étaient repris au ch. 7 CST.
Les pondérations des critères "qualité du parc véhicules" et
"qualité structurelle et organisation générale de l'entreprise" étaient
en revanche inversées.
L'échelle de notation des critères
d'adjudication, respectivement sous-critères, était également précisée au ch.
5.1.5 CCA.
e) Hormis l'offre financière figurant
au ch. 4 CST qui devait être remplie, les soumissionnaires devaient donner
divers renseignements, en particulier sur leurs structures organisationnelles,
sur leurs parcs de véhicules, sur leurs services de piquet et sur le camion
prévu pour l'exécution du marché, pour permettre la notation des critères
d'adjudication (ch. 1 et 5 CCT; ég. ch. 3.9 CCA). Ils devaient également
fournir une liste d'au minimum trois références de marché similaire des cinq
dernières années (ch. 1.5 et 6 CST).
f) Les soumissionnaires étaient rendus
par ailleurs attentifs à la modification du concept de collecte porte à porte
envisagée par le pouvoir adjudicateur. Le ch. 4.3 CCA précisait sur ce point:
"La Commune de Payerne prévoit de
réorganiser la collecte "porte à porte" des déchets ménagers
incinérables en regroupant les sacs à ordures en des points de collectes
définis et dans des containers semi-enterrés.
Ceci aura pour conséquence de diminuer le temps
de collecte et les arrêts nécessaires.
Cette opération va être menée progressivement
quartier par quartier.
De ce fait, nous demandons dans l'appel
d'offre:
Offre de base, un prix horaire, avec un camion
équipé d'une grue, un chauffeur et un auxiliaire fourni par l'entreprise.
Le camion proposé dans l'offre doit pouvoir
être équipé d'un bras de levage permettant de vidanger les conteneurs
semi-enterrés durant la collecte porte à porte."
g) Il était encore précisé au ch. 2.4 CCA
que le contrat portait sur une durée de quatre ans, avec un début d'exécution
le 1
er
janvier 2019 et un achèvement le 31 décembre 2022.
C.
De nombreuses questions ont été posées au pouvoir adjudicateur,
notamment sur les conteneurs qu'il souhaitait utiliser dans le cadre de la
réorganisation de la collecte.
D.
Dans le délai imparti au 20 juillet 2018, quatre
entreprises, dont A.________
et B.________, ont soumissionné.
Dans son rapport du 7 août 2018, la
commission d'évaluation composée de M. C.________, municipal en charge des
infrastructures, et de M. D.________, chef du Service infrastructure et
environnement, a proposé d'adjuger le marché à B.________
, arrivée en
tête de l'analyse multicritères à laquelle elle avait procédé, pour un montant
de 186'200 fr. (HT) ou 200'537 fr. 40 (TTC).
Dans sa séance du 15 août 2018, la Municipalité de
Payerne a décidé de suivre ce préavis. Par lettres du 3 septembre 2018, elle en
a informé les soumissionnaires.
Il ressort du tableau comparatif des offres qui
était joint à ces courriers les éléments suivants (seules les informations
concernant les entreprises arrivées aux trois premiers rangs ont été
reproduites):
Critères
Points
B.________
J.________
A.________
1
Prix de collecte
60%
60.00
59.31
51.72
2
Qualité du parc véhicules
10%
15.00
15.00
15.00
3
Qualité des références pour la collecte
15%
10.00
10.00
15.00
4
Qualité structurelle de l'entreprise
Organisation générale
15%
8.00
8.00
10.00
Total des points
93.00
92.31
91.72
E.
a) Par acte du 17 septembre 2018, A.________
a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP)
d'un recours contre l'adjudication du marché à B.________. Sur le plan formel,
elle s'est plainte d'une motivation insuffisante. Sur le fond, elle a invoqué
une violation des principes de transparence, d'égalité de traitement entre
soumissionnaires et de non-discrimination. Elle ne comprenait en particulier
pas comment les points avaient été attribués. Elle relevait sur ce point une
contradiction manifeste entre le CCA et le CST sur les pondérations des
critères 2 et 4. Elle a conclu principalement à l'annulation de la décision et
au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens
des considérants, subsidiairement à ce que le marché lui soit adjugé.
Dans sa réponse du 8 octobre 2018,
l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. Dans ses déterminations du 15
octobre 2018, l'adjudicataire en a fait de même.
Par avis du 31 octobre 2018, la
recourante a été informée que l'offre de l'adjudicataire ne lui serait pas
communiquée pour consultation, dans la mesure où cette dernière s'y était
opposée.
Le 20 novembre 2018, la recourante a
déposé un mémoire complémentaire, dans lequel elle a confirmé ses conclusions.
Elle a requis à nouveau de pouvoir consulter l'intégralité du dossier, y
compris l'offre de l'adjudicataire, soulignant qu'elle ne pouvait pas se
déterminer en toute connaissance de cause sur les notations attribuées sans
avoir accès à ces documents.
b) Le 10 décembre 2018, la juge
instructrice a tenu une audience d'instruction en présence: pour la recourante,
de M. E.________, président du Conseil d'administration, assisté de Me Joachim
Lerf; pour l'autorité intimée, de M. C.________ et de M. D.________, assistés
de Me Alain Sauteur; pour l'adjudicataire, de M. F.________, administrateur, et
de M. G.________, directeur général, assistés de Me Jillian Fauguel. Cette
audience avait pour objet de communiquer à la recourante le contenu synthétique
de l'offre de l'adjudicataire sur les points contestés. On extrait du
procès-verbal et compte-rendu d'audience les passages suivants:
"
A. Critère no 1: prix
Interpellé, Me Lerf confirme que le critère du prix n'est
plus contesté.
B. Critère no 2: qualité du parc véhicules
a) Sous-critère "équipement et âge du camion":
Me Sauteur explique que le comité d'évaluation s'est basé
pour la notation sur les réponses données par les soumissionnaires au ch. 5 CST
"Renseignements sur le camion de collecte".
Interpellée sur le véhicule prévu pour la collecte, Me
Fauguel confirme qu'il s'agit d'un véhicule neuf qui devait être acquis pour le
marché en cause. Elle précise qu'il est actuellement "en cours
d'acquisition" et ne sera pas disponible pour le 1
er
janvier
2019. En revanche, un véhicule, identique, sera mis à disposition par le
fournisseur pour le début du marché.
Me Sauteur indique que ce véhicule neuf a été pris en compte
dans la notation, puisqu'il était annoncé pour le démarrage du marché au 1
er
janvier 2019.
La juge instructrice fait remarquer qu'aucune pièce du
dossier ne montre que ce véhicule a véritablement été commandé, le contrat de
vente joint à l'offre n'étant pas du tout clair à cet égard.
Me Sauteur souligne que le véhicule en question n'est pas le
seul du parc véhicule de l'adjudicataire qui remplit les conditions du marché.
Il se réfère à cet égard à l'annexe 1.3.1 de l'offre de l'adjudicataire.
Interpellé, M. G.________ donne quelques précisions sur les
véhicules mentionnés dans cette annexe. Le véhicule neuf, prévu pour le marché,
remplit toutes les conditions de l'appel d'offres; le 2
ème
véhicule
remplit toutes les conditions, à l'exception de la grue; il pourrait toutefois
en être équipé; quant au troisième véhicule, il comprend une grue, mais n'est
pas destiné à la collecte d'ordures ménagères; il est en revanche parfaitement
adapté pour le vidage de conteneurs enterrés.
La juge instructrice donne connaissance des caractéristiques
techniques de ces trois véhicules.
Interpellé par Me Lerf, M. G.________ confirme que les
véhicules mentionnés dans l'annexe 1.3.1 sont propriété de la société.
[...]
Me Sauteur fait remarquer que, dans l'offre de la recourante,
il n'est pas spécifié quel camion serait affecté pour le marché.
Me Lerf précise qu'il s'agit du Volvo mentionné au bas de la
page 2 de la liste du parc véhicule de la recourante. Il s'agit aussi d'un
véhicule neuf, qui a aujourd'hui été livré et qui est disponible.
b) Sous-critère "nombre de camions à disposition dans
l’entreprise":
La juge instructrice donne connaissance du nombre de camions
composant le parc véhicule de l'adjudicataire et de la recourante et la norme
anti-pollution (8 véhicules pour l'adjudicataire, dont 4 Euro 6, 1 Euro 5, 1
Euro 4 et 2 sans mention; 7 véhicules pour la recourante, dont 3 Euro 6, 1
électrique, 1 Euro 5, 2 Euro 3 et 1 Euro 2).
Me Fauguel répète que tous les véhicules mentionnés sont
propriété de l’adjudicataire et non de sa société sœur H.________.
C. Critère no 3: références
Me Sauteur relève d'emblée que pour lui, le grief, qui n'a
pas été soulevé dans le cadre du recours, devrait être déclaré irrecevable pour
cause de tardiveté. Me Fauguel partage cet avis.
Me Lerf conteste le caractère prétendument irrecevable du
grief.
Interpellé sur les notes attribuées, M. D.________ explique
que les références de la recourante étaient plus en phase avec le marché en
cause en ce qui concerne la taille. Cette différence a justifié une meilleure
note. M. D.________ précise toutefois que les références de l'adjudicataire
étaient plus documentées.
La juge instructrice donne un résumé des références de la
recourante et de l'adjudicataire. Elle confirme que celles de l'adjudicataire
sont plus documentées.
D. Critère no 4: qualité structurelle et organisationnelle
de l'entreprise
a) Sous-critère organisation/expérience:
Me Sauteur explique que ce sous-critère fait référence au ch.
1.1 et 1.2 CST. Comme toutes les entreprise ont fourni les pièces requises, le
comité d'évaluation leur a attribué à toutes la note de 5.
b) Sous-critère service de piquet (fiabilité):
Me Sauteur explique que ce sous-critère fait référence au ch.
1.4 CST. Il relève qu'au niveau de la gestion des pannes et des moyens engagés,
les deux offres étaient équivalentes. En revanche, le délai d'engagement proposé
par la recourante était beaucoup plus court. Cet élément a justifié une
différence au niveau de la notation.
La juge instructrice donne connaissance sous une forme
synthétique des informations données par la recourante et l'adjudicataire sous
la rubrique "Service de piquet et gestion des pannes".
Après une suspension d'audience, l'adjudicataire a
déclaré ne pas s'opposer, sous réserve de réciprocité, à la communication
"de la liste de son parc véhicule (annexe 1.3.1), de son organigramme et
des certificats ISO joints en compléments (annexe 1.3.2), des informations sur
le service-piquet et de la liste de ses références". La recourante a
déclaré de son côté n'avoir pas d'objection à la communication des pièces
correspondantes de son offre. Une copie de ces pièces a été faite et remise
séance tenante aux conseils de l'adjudicataire et de la recourante.
A l'issue de l'audience, un délai au 20 décembre
2018 a été imparti à l'adjudicataire pour produire "les cartes grises de
son parc véhicule, ainsi que toute pièce attestant de l'acquisition et de la
livraison du camion prévu pour l'exécution du marché (le véhicule no 1 de
l'annexe 1.3.1)".
c) Le 20 décembre 2018, l'adjudicataire a produit
une copie des cartes grises des véhicules de son parc automobile, ainsi qu'une
copie d'un courrier de I.________ au ********, du 19 décembre 2018, dont la
teneur est la suivante:
"
Confirmation d'achat d'un camion à ordures ménagères
Madame, Monsieur,
Par la présente, nous confirmons que votre entreprise, B.________,
a commandé auprès de notre entreprise Garage Kolly SA le véhicule suivant:
Camion à ordures ménagères:
SCANIA G370 B6x2*4 NA, niveau d'émissions EURO 6, cabine 3
places
-
Avec
benne à ordures ménagères STUMMER Medium CBS 18.5 m3
-
Avec
lève-conteneur SK351 Premium
-
Avec grue HIAB S-Hipro 130-2
-
Avec
système de pesage global ******** SPM N109
Le véhicule sera livré dans le courant 2019.
Le camion est équipé de trois places dans la cabine. Il
respecte la norme EURO 6.
Dans l'intervalle, nous mettons à disposition, sur la base
d'un contrat de location, un véhicule de remplacement correspondant aux
exigences susmentionnées, sauf la grue, et niveau d'émissions EURO 5. Ce
véhicule est disponible dès le 1
er
janvier 2019."
d) Le 21 janvier 2019, la recourante s'est
déterminée sur ces pièces ainsi que sur celles qui lui ont été communiquées à
l'audience. Elle a relevé que la confirmation d'achat produite est datée
d'après l'audience d'instruction et qu'elle est signée par des personnes ne
pouvant pas engager valablement la société. Pour elle, l'adjudicataire n'avait
dès lors pas établi qu'elle pouvait mettre à disposition, à partir du 1
er
janvier 2019, le véhicule adéquat pour l'exécution du marché, contrairement à
ce qu'elle avait annoncé dans son offre. La recourante est revenue par ailleurs
sur les notations. Sur la base des pièces qui lui ont été communiquées à
l'audience, elle estimait que l'adjudicataire ne pouvait pas obtenir le maximum
de points sur les deux sous-critères du critère 2.
L'adjudicataire et l'autorité intimée ont déposé des
écritures finales les 1
er
et 4 février 2019, dans lesquelles elles
ont confirmé leurs conclusions tendant au rejet du recours. L'adjudicataire a
produit par ailleurs le contrat de vente portant sur le véhicule prévu pour le
marché. Ce contrat a été conclu le 7 décembre 2018. Il mentionne comme délai de
livraison: "
Livraison courant 2019 // Mais sans aucun engagement du
vendeur et sous réserve de force majeure et de grève
".
La recourante a déposé une dernière écriture le 21
février 2019.
e) La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des
recours qui lui sont soumis.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) subordonne notamment
la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne
de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
En matière de marchés publics, on considère que le
soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des
chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son
recours. A défaut, il ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité
de la décision d'adjudication alléguée et le prétendu dommage. A moins que
l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse
évident, il incombe à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple
participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise
en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la
qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de
l'adjudication (arrêts MPU.2018.0038 du 11 février 2018 consid. 1b et
MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2; voir ég. la jurisprudence rendue par
le Tribunal fédéral en lien avec l'application de l'art. 89 de la loi fédérale
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110], en particulier
ATF 141 II 307 consid. 6; 141 II 14 consid. 4 et 140 I 285).
En l'espèce, la recourante a été classée au 3
ème
rang sur les quatre offres évaluées. Elle a obtenu un total de points de 91.72
contre 93 pour l'adjudicataire et 92.31 pour l'entreprise arrivée au 2
ème
rang. A titre principal, elle se plaint d'une violation des principes de
transparence, d'égalité de traitement entre soumissionnaires et de
non-discrimination. Si elle obtient gain de cause sur ces griefs, la décision
d'adjudication litigieuse devrait être annulée et la procédure répétée
ab
ovo
. La recourante pourrait alors déposer une nouvelle offre et restaurer
ses chances de se voir attribuer le marché. A titre subsidiaire, elle critique
la notation du critère 2. Selon elle, les autres soumissionnaires, qui n'ont
pas la qualité et la quantité de son parc de véhicules, ne pouvaient pas
obtenir le maximum de points sur ce critère. Vu le faible écart entre les trois
premiers, une réévaluation à la baisse – même minime – de la notation des deux
entreprises qui la précèdent lui
suffirait pour arriver en tête
et obtenir le marché.
Il convient dès lors d'admettre
la qualité pour recourir de la recourante.
b) Pour le surplus, le recours a été déposé dans les
délai et formes prescrits par l'art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur
les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01] et art. 19, 20 et 79 LPA-VD). Il
convient donc d'entrer en matière.
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de
la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s'agissant notamment de
l'évaluation des offres (arrêts MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4;
MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 2; MPU.2016.0006 du 20 juin 2016
consid. 3 et les arrêts cités). Il est ainsi interdit à l'autorité judiciaire
de substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, sous peine
de statuer en opportunité et de violer ainsi l'art. 98 LPA-VD, applicable par
renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP-VD. Le tribunal n'intervient qu'en cas d'abus ou
d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui, en pratique, revient
à exercer un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et les
nombreuses références citées; arrêts TF 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid.
5.1 et TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). En revanche, il
contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86 consid. 6;
arrêts MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4; MPU.2017.0044 du 3 mai
2018 consid. 3b; MPU.2017.0024 du 27 mars 2018 consid. 2 et les arrêts cités).
3.
Durant la procédure, la recourante a sollicité à plusieurs reprises de
pouvoir consulter l'intégralité du dossier, y compris l'offre de
l'adjudicataire.
a) Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2
Cst. comprend notamment le droit d'avoir accès au dossier (ATF 140 I 99 consid.
3.4; 140 I 285 consid. 6.3.1; 138 V 125 consid. 2.1 et les arrêts cités). Il
s'applique également aux procédures de marchés publics (ATF 139 II 489 consid.
3.3). ). Dans ce domaine toutefois, le droit de consulter les pièces relatives
à l'offre des soumissionnaires concurrents et de l'adjudicataire peut être
restreint, afin de garantir le secret des affaires et le secret de fabrication,
également protégés par la loi (ATF 139 II 489 consid. 3.3 et les nombreuses
références citées). Ainsi, aux termes de l'art. 18 du règlement d'application
de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD; BLV 726.01.1), les
documents fournis par les soumissionnaires, en particulier les secrets
d’affaire et de fabrication, sont traités de façon confidentielle (al. 1); l'adjudicateur
ne peut faire usage ou transmettre ces documents à des tiers qu’avec l’accord
du soumissionnaire concerné (al. 2) (cf. ég. art. XIV al. 3 de l'Accord du 15
avril 1994 les marchés publics [RS 0.632.231.422]; art. 11 let. g de l'Accord
intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 [A-IMP; BLV 726.91]).
Ces règles valent également dans la procédure de recours devant le Tribunal
cantonal (arrêt MPU.2018.0019 du 18 décembre 2018 consid. 2).
Selon la pratique constante qui prévaut dans le
traitement des recours dans le domaine des marchés publics, le Tribunal
cantonal s'estime lié par le refus d'une partie de laisser consulter son offre,
ainsi que les pièces jointes à ses écritures, eu égard au texte clair de l'art.
18 al. 2 RLMP-VD. Cela étant, le Tribunal cantonal ne fonde pas son arrêt sur
une pièce (ou plusieurs pièces), sans que le contenu synthétique de celle(s)-ci
ait été porté à la connaissance des parties, à un moment ou à un autre de la
procédure, notamment lors de l'audience d’instruction et de débats qui est
généralement appointée dans ce type d'affaires. Ce mode de faire est le seul
qui permette de garantir à la partie qui n'a pas d'accès direct aux pièces de
la partie adverse, le respect de son droit d'être entendue (arrêts MPU.2018.0019
du 18 décembre 2018 consid. 2; MPU.2012.0039 du 15 juillet 2013 consid. 4a;
MPU.2010.0029 du 10 mars 2011, consid. 2b et les références citées).
b) En l'espèce, la recourante n'a pas été autorisée
à consulter l'offre de l'adjudicataire, vu l'objection de cette dernière.
Conformément à la pratique exposée ci-dessus, une
audience d'instruction a été mise en oeuvre pour garantir le respect du droit
d'être entendu de la recourante. La juge instructrice a donné connaissance à
cette occasion à l'intéressée du contenu essentiel de l'offre de sa concurrente
sur les points contestés. Avec l'accord de l'adjudicataire, la recourante a pu
obtenir par ailleurs une copie de certaines pièces de cette offre, à savoir la
liste du parc véhicule, l'organigramme et les certificats ISO joints en
compléments, les informations données sur le service de piquet et la liste des
références. Il s'agit de l'intégralité des pièces sur lesquelles le pouvoir
adjudicateur s'est fondé pour noter les critères 2 à 4.
Malgré tout, la recourante a maintenu dans son
écriture du 21 janvier 2019 sa requête tendant à avoir accès à l'intégralité de
l'offre de l'adjudicataire, soulignant l'absence de secrets d'affaires. Elle a
finalement retiré cette réquisition dans son écriture finale du 21 février
2019.
Il convient dès lors d'admettre que le droit d'être
entendu de la recourante a été respecté.
4.
Sur le plan formel, la recourante se plaint d'une motivation
insuffisante.
a) Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2
Cst. confère à toute personne le droit d'exiger, en principe, qu'un jugement ou
une décision défavorable à sa cause soit motivé. Cette garantie tend à éviter
que l'autorité ne se laisse guider par des considérations subjectives ou
dépourvues de pertinence; elle contribue ainsi à prévenir une décision
arbitraire. L'objet et la précision des indications à fournir dépend de la
nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en
règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les
motifs qui l'ont guidée (
ATF 133 III 439
consid. 3.3;
126 I 97
consid. 2b).
L'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments
soulevés par les parties. Elle peut se limiter à l'examen des questions
décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier
correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient et que
l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (
ATF 134 I 83
consid.
4.1;
133 I 270
consid. 3.1
; 126 I 15
consid.
2a/aa et les références citées).
Le droit des marchés publics comprend une
réglementation particulière en la matière. Ainsi, l'art. 42 RLMP-VD dispose que
les décisions de l'adjudicateur sont sommairement motivées (al. 2) et que sur
demande d'un soumissionnaire non retenu, l'adjudicateur indique les motifs
essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue et les caractéristiques
et avantages de l'offre retenue (al. 3) (cf. ég. art. 13 let. h A-IMP).
L'ensemble de ces explications de l'autorité (fournies le cas échéant en deux
étapes) doit être pris en considération pour s'assurer qu'elles sont conformes,
ou non, aux exigences découlant du droit d'être entendu (Etienne
Poltier/Evelyne Clerc, in Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2
ème
éd., Bâle 2013, ad art. 9 LMI n. 64). Les exigences en la matière ne se sont
pas très élevées. La motivation d'une décision d'adjudication sera considérée
comme suffisante lorsqu'elle fournit une justification adéquate du choix opéré
sur la base des critères d'adjudication fixés dans les documents d'appel
d’offres, ce qui signifie qu'elle doit fournir une explication raisonnable des
évaluations de chacune des offres, de manière que les concurrents puissent les
comparer et soulever d’éventuelles contestations (arrêts MPU.2017.0002 du 16
mars 2017 consid. 4c/aa; MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 4;
MPU.2015.0011 du 1
er
septembre 2015 consid. 2a et les arrêts cités).
Le droit d'être entendu est une garantie de nature
formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision
attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142
II 218 consid. 2.8.1;
ATF 135 I 187
consid.
2.2;
ATF 126 I 19
consid.
2d/bb). Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée
lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de
recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1;
ATF 135 I 279
consid.
2.6.1;
ATF 133 I 201
consid.
2.2 et les références citées).
b) En l'espèce, la décision attaquée en tant que
telle ne contenait aucune motivation, si ce n'est l'indication que l'offre de
l'adjudicataire était économiquement la plus avantageuse. Le tableau
d'évaluation des offres était par contre joint. La recourante pouvait savoir
sur cette base que la différence s'était faite sur le critère du prix. Elle n'avait
certes pas de précisions sur la justification des notes attribuées, notamment
celles de l'adjudicataire. Elle aurait toutefois pu obtenir des informations
complémentaires si elle avait fait usage de la prérogative prévue à l'art. 42
al. 3 RLMP-VD. On peut se demander dans ces circonstances, si elle peut encore
se plaindre d'une violation du droit d'être entendu. Comme dans l'affaire qui a
donné lieu à l'arrêt MPU.2018.0014 du 14 août 2018 (consid. 4), cette question
peut rester indécise, dès lors que l'éventuel vice a de toute manière été
réparé en cours de procédure.
Dans ses écritures et à l'audience, l'autorité
intimée s'est en effet expliquée en détail sur la notation des critères
d'adjudication, explications sur la base desquelles la recourante a pu
compléter ses moyens et son argumentation.
5.
Sur le fond, la recourante invoque une violation des principes de la
transparence et d'égalité de traitement entre les soumissionnaires.
a) Lors de la passation de marchés, doivent
notamment être respectés les principes de transparence et de non-discrimination
ou d'égalité de traitement entre les soumissionnaires (art. 11 A-IMP).
Le principe de transparence impose au pouvoir
adjudicateur de fournir toute information utile aux fournisseurs potentiels,
afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en connaissance de cause
(Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, p. 161). En
particulier, l'adjudicateur doit énumérer par avance et dans l’ordre
d'importance tous les critères pris en considération pour l'évaluation des
soumissions; il est également tenu d'indiquer la pondération des critères
retenus (ATF 125 II 86 consid. 7c; arrêts MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016
consid. 3a; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4b; MPU.2012.0005 du 17
juillet 2012 consid. 2b et les arrêts cités). Le principe de transparence exige
encore que le pouvoir adjudicateur se conforme dans la suite de la procédure
aux conditions du marché qu'il a préalablement annoncées (Etienne Poltier,
op.
cit.
, p. 161). Notamment, l'adjudicateur ne peut pas, après le dépôt des
offres, modifier d'une manière ou d'une autre les critères d'adjudication, leur
ordre d'importance ou leur pondération respective (ATAF 2011/58 consid. 15.2).
Sur cet aspect, le principe de transparence se rapproche du principe de la
bonne foi, qui prohibe les comportements contradictoires (art. 9 Cst.), mais
aussi du principe de non-discrimination: en effet, lorsque le pouvoir
adjudicateur s'écarte des "
règles du jeu
" qu'il s'est fixées,
il adopte un comportement qui se rapproche d'une manipulation, typiquement
discriminatoire, du résultat du marché (Etienne Poltier,
op. cit
., p.
161). Le principe de transparence impose également au pouvoir adjudicateur
d'arrêter avant le retour des offres les échelles de notation ou méthodes
d'évaluation des critères d'adjudication (art. 37 al. 4 RLMP-VD; ég. arrêt
MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 6b). Cette obligation vise à prévenir
d'éventuelles manipulations par le pouvoir adjudicateur (arrêt MPU.2016.0020 du
4 novembre 2016 consid. 3a).
Le principe de non-discrimination, pour sa part,
impose au pouvoir adjudicateur d'assurer l'égalité de traitement entre les
différents soumissionnaires, cela durant tout le déroulement de la procédure.
En particulier, l'adjudicateur doit adopter les mêmes critères – d'aptitude et
d'adjudication – pour l'ensemble des concurrents et ces critères ne doivent pas
défavoriser, de manière indirecte, les offreurs externes. La pondération des critères
doit également être arrêtée de manière non discriminatoire. L'échelle
d'évaluation des offres, pour l'application de ces critères, doit en outre être
la même pour l'ensemble des candidats. Enfin, l'entité adjudicatrice doit leur
appliquer cette échelle à tous de la même manière (Etienne Poltier,
op. cit.
,
p. 163 ss; ég. arrêt MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016 consid. 3a).
b) En l'espèce, la recourante reproche tout d'abord
au pouvoir adjudicateur de n'avoir pas défini, pour le critère 2, les éléments
d'appréciation précis pour qu'un camion puisse être considéré comme étant
"excellent", "bon" ou "suffisant".
Il convient de relever à titre préalable que, selon
la jurisprudence, les méthodes d'évaluation des différents critères et
sous-critères, par exemple une échelle de notes ou une matrice de calcul, ne
doivent pas nécessairement être portées à la connaissance préalable des
soumissionnaires (ATF 130 I 241 consid. 4.1 et les références citées; ég. arrêt
MPU.2016.0041 du 24 mai 2017 consid. 3). Elles doivent néanmoins être arrêtées
avant le retour des offres pour prévenir d'éventuelles manipulations par le
pouvoir adjudicateur une fois les offres reçues (arrêts MPU.2016.0041 du 24 mai
2017 consid. 3; MPU.2016.0022 du 31 janvier 2013 consid. 3b/aa; MPU.2016.0018
du 23 décembre 2016 consid. 2c et les références citées).
Dans le cas particulier, l'échelle de notation de
chaque critère d'adjudication, respectivement sous-critère, était annoncée dans
le CCA. Certes, celle du sous-critère "équipement et âge du camion"
était exprimée en termes généraux: 10 points pour "excellent"; 5
points pour "bon"; 1 point pour "suffisant". On pouvait
néanmoins tirer des ch. 3 et 5 CST la conclusion que le nombre de points
maximum était réservé aux camions de collecte qui comportaient une cabine trois
places, qui respectaient les normes EURO 5, qui étaient équipés d'un système de
pesage ou qui pouvaient l'être sur demande, qui étaient équipés d'un bras de
levage pour la vidange de containers de type Molok ou qui pouvaient l'être sur
demande et qui étaient récents et que le barème était ensuite dégressif si
certains de ces éléments n'étaient pas réalisés. L'autorité intimée l'a
confirmé dans ses écritures. Quant à l'échelle de notation du sous-critère
"nombre de camion à disposition dans l'entreprise", elle était
parfaitement claire. Les points attribuées étaient fonction du nombre de
camions à disposition du soumissionnaire: plus de cinq camions, cinq points;
quatre camions, 3 points; trois camions, 1 point.
Sur ce point, même si davantage de précisions dans
l'établissement de l'échelle de notation du sous-critère "équipement et
âge du camion" aurait été souhaitable, les principes de la transparence et
d'égalité de traitement entre les soumissionnaires ne sauraient être considérés
comme violés.
c) La recourante se plaint par ailleurs de la
contradiction manifeste existant entre le CCA et le CST sur les pondérations
des critères 2 et 4.
Cette contradiction n'est pas contestée. Si les
critères d'adjudication mentionnés au ch. 5.1.5 CCA ont été repris au ch. 7
CST, les pondérations des critères 2 et 4 ont en revanche été inversées. Le CCA
prévoit à son ch. 6.1 un ordre de priorité des documents d'appel d'offres pour
régler ces cas de contradiction. Il y est indiqué que le CCA l'emporte sur le
CST. Ce sont donc les pondérations mentionnées au ch. 5.1.5 CCA qui sont
déterminantes pour la notation des offres, à savoir 15 points pour le critère 2
et 10 points pour le critère 4. A la lecture du tableau d'évaluation des offres
et notamment des points attribués aux soumissionnaires, on constate que le
pouvoir adjudicateur s'est bien fondé sur ces chiffres pour arrêter la notation
des critères 2 et 4. On déplore toutefois le fait qu'il a entretenu la
confusion en mentionnant sous la rubrique "Points" les pondérations
inverses du CST et en parlant de pourcentages et non de points.
Comme l'autorité intimée le relève, malgré la
contradiction évidente existant entre le CCA et le CST sur les pondérations des
critères 2 et 4, aucun soumissionnaire n'a soulevé de remarque sur ce point.
Vraisemblablement, la règle de priorité du ch. 6.1 CCA leur a paru suffisante.
A tout le moins, on peut en conclure qu'ils n'ont pas été pénalisés par l'erreur
commise par le pouvoir adjudicateur.
Sur ce point non plus, les principes de la
transparence et d'égalité de traitement entre les soumissionnaires n'ont pas
été violés.
6.
La recourante critique en outre la notation du critère 2. Elle estime
que les autres soumissionnaires et en particulier l'adjudicataire n'auraient
pas dû obtenir le maximum de points sur ce critère.
a) Le critère 2 était composé de deux sous-critères:
l'"équipement et âge du camion" et le "nombre de camion à
disposition dans l'entreprise". Le premier sous-critère valait 10 points
et le second 5 points.
Tous les soumissionnaires ont obtenu le maximum de
points sur ces sous-critères.
b) A l'audience d'instruction du 10 décembre 2018, l'autorité
intimée a expliqué qu'elle s'était basée pour la notation du sous-critère
"équipement et âge du camion" sur les réponses données par les
soumissionnaires au ch. 5 CST "Renseignements sur le camion de
collecte".
Interpellée, l'adjudicataire a reconnu à cette
occasion que le véhicule qu'elle avait prévu pour la collecte était un véhicule
neuf qui devait être acquis pour le marché en cause. Elle a précisé qu'il était
"en cours d'acquisition" et qu'il ne serait pas disponible pour le 1
er
janvier 2019. Un véhicule identique lui serait en revanche mis à disposition
par le fournisseur pour le début du marché. Invitée à produire toute pièce
permettant de prouver ses allégations sur ces points, l'adjudicataire a versé
au dossier le contrat de vente conclu le 7 décembre 2018, ainsi qu'une
confirmation d'achat datée du 19 décembre 2018.
Le contrat de vente mentionne comme délai de
livraison: "
Livraison courant 2019 // Mais sans aucun engagement du
vendeur et sous réserve de force majeure et de grève
". Cette pièce
confirme que le véhicule prévu par l'adjudicataire pour la collecte n'était pas
opérationnel pour la date prévue pour le démarrage du marché, soit le 1
er
janvier 2019. Quatre mois plus tard, il ne l'est toujours pas. Il ne pouvait
dès lors pas être pris en compte dans la notation du sous-critère
"équipement et âge du camion". L'autorité intimée l'a implicitement
admis à l'audience: "...
ce véhicule neuf a été pris en compte dans la
notation, puisqu'il était annoncé pour le démarrage du marché au 1
er
janvier 2019
". Un véhicule de remplacement sera certes mis à
disposition par le fournisseur en attendant la livraison. Selon la confirmation
d'achat produite, ce véhicule n'est pas identique à celui annoncé par
l'adjudicataire pour l'exécution du marché. En particulier, il n'est pas équipé
d'une grue. Il ne peut dès lors pas prétendre au maximum de points prévu pour
le sous-critère "équipement et âge du camion". Il en va de même des
autres véhicules du parc de l'adjudicataire, en particulier le 2
ème
véhicule de l'annexe 1.3.1, qui n'est pas équipé non plus d'une grue et dont la
première mise en circulation remonte à plus de sept ans. L'adjudicataire
n'aurait dès lors pas dû obtenir plus de cinq points sur ce sous-critère, ce
qui correspond à la qualification "bonne". Or, avec une telle
notation, elle obtiendrait un total de 88 points et passerait derrière la
recourante avec ses 91.72 points. Dans la mesure où la grue était un équipement
qui était exigé par le pouvoir adjudicateur (ch. 3.2 CST; et pas seulement
optionnel comme le système de pesage intégré et le bras de levage), on aurait
même pu se demander si ce manquement n'aurait pas dû conduire à l'exclusion de
l'adjudicataire. Cette question peut toutefois demeurer indécise.
La notation sur ce sous-critère de l'entreprise
arrivée en 2
ème
position est également critiquable. Dans son offre, J.________
a certes mentionné au ch. 5 CST "Renseignements sur le camion de
collecte" que le camion qu'elle avait prévu pour l'exécution du marché
remplissait toutes les exigences techniques requises et qu'il était âgé de
2017, ce qui lui permettrait en principe de prétendre au maximum de points. Les
pièces justificatives qu'elle a produites ne permettent toutefois pas de
confirmer la réalité de ces informations. On n'est déjà pas en mesure de
déterminer de quel véhicule de son parc il s'agit. En examinant la liste
intitulée "véhicules utilisés, il semblerait que seuls les deux premiers
mentionnés satisfont aux exigences techniques requises et pourraient entrer en
considération. Or, les cartes grises de ces véhicules font état de premières
mises en circulation remontant à respectivement onze et dix ans. Sous peine de
violation du principe d'égalité de traitement, notamment à l'égard de la
recourante qui a proposé un véhicule neuf respectant toutes les conditions de
l'appel d'offres, l'autorité intimée ne pouvait dès lors pas attribuer à J.________
plus de cinq points sur le sous-critère "équipement et âge du camion",
notation insuffisante pour rester devant la recourante.
c) Vu ce qui précède, il n'est pas nécessaire
d'examiner les griefs soulevés par la recourante contre la notation du
sous-critère "nombre de camion à disposition dans l'entreprise", qui
était également contestée.
7.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation
de la décision attaquée. La cause sera renvoyée à l'autorité intimée pour
qu'elle procède à une nouvelle notation du critère 2 et rende une nouvelle
décision d'adjudication.
Vu l'issue du litige, les frais de justice, fixés à
2'000 fr., seront mis à la charge de l'autorité intimée et de l'adjudicataire,
par moitié (art. 49 al. 1 LPA-VD).
Par ailleurs, la recourante, qui obtient gain de
cause par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens,
à la charge de l'autorité intimée et de l'adjudicataire, ici encore par moitié
(art. 55 al. 1 LPA-VD). Ceux-ci peuvent être arrêtés, compte tenu de la nature
de la cause et du travail effectué, à un montant de 2'000 fr. (cf. art. 11
al. 2 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du
28 avril 2015 – TFJDA; BLV 173.36.5.1).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Municipalité de Payerne du 17 septembre 2018 est annulée.
La cause est renvoyée à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des
considérants 6 et 7.
III.
Un émolument de 1000 (mille) francs est mis à la charge de la Commune de
Payerne.
IV.
Un émolument de 1000 (mille) francs est mis à la charge de B.________.
V.
La Commune de Payerne versera à A.________ une indemnité de 1'000
(mille) francs à titre de dépens.
VI.
B.________ versera à A.________ une indemnité de 1'000 (mille) francs à
titre de dépens.
Lausanne, le 16 mai 2019
La
présidente:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.