vd_omni · MPU.2012.0038 · 2013-05-29 · fr

X.________/Municipalité de Nyon, Y.________ SA | Interruption de la procédure de marché public. Un juste motif au sens des art. 13 let. i AIMP, 8 al. 2 let. h LMP-VD et 41 al. 1 RLMP-VD existe lorsqu'il survient un changement de la situation de fait et/ou de droit non imputable à l'adjudicateur, imprévisible pour l'adjudicateur et suffisamment important pour que l'on puisse pas exiger de lui qu'il poursuive la procédure de passation. Conditions en l'espèce non réalisées, l'autorité intimée invoquant une situation qu'elle a elle-même provoquée pour interrompre la procédure (vices dans le cahier des charges). Recours admis et annulation de la décision d'interruption.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.05.2013 MPU.2012.0038

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
29 mai
2013
Composition
M. Eric Kaltenrieder,
président
; M. Robert Zimmermann, juge, et M.
Michel Mercier, assesseur; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
X.________, Entreprises
électriques, SA,
à 1********, représentée par Me Jean
HEIM, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité de
Nyon,
à Nyon
Tiers intéressé
Y.________ SA,
à 1********, représentée par Me Lorenz Ehrler, avocat à Genève,
Objet
Marchés publics
Recours X.________ c/ décision de la
Municipalité de Nyon du 10 décembre 2012 (interruption de la procédure
d'adjudication des travaux de régulation du trafic routier sur divers
tronçons routiers à Y.________ SA)
Vu les faits suivants
A.
L'entreprise X.________ SA (ci-après: X.________),
dont le siège est à 1********, a pour but social l'élaboration de projets, le
montage et l'exploitation d'installations électrotechniques, notamment
d'installations de réseaux et de télécommunications, y compris le développement
et la fabrication des composants nécessaires, ainsi que le commerce de tels
produits et la fourniture de toutes prestations nécessaires dans ce contexte.
Elle est en particulier spécialisée dans le domaine de la signalisation
routière lumineuse.
L'entreprise Y.________ SA
(ci-après: Y.________), qui a son siège à 2******** et une succursale à 1********,
a pour but social le développement, la fabrication, l'acquisition et la vente
de produits dans le domaine de l'électrotechnique et de l'électronique, en
particulier des télécommunications et de l'informatique, de la technique des
courants faibles et forts, des techniques médicales, gestions des bâtiments,
mécanique, mécanique de précision; la planification, l'exécution et la vente
d'installations et parties d'installations destinés à la transmission et au
traitement des informations et de l'énergie ainsi qu'à leur application à des
produits de toute sorte; la production et la vente de biens destinés à servir
d'accessoires ou de moyens auxiliaires aux produits fabriqués ou vendus, et la réalisation
de travaux d'installation, d'entretien et de réparation. Elle est comme
l'entreprise X.________ spécialisée dans le domaine de la signalisation
routière lumineuse.
B.
Dans le cadre de la réorganisation du réseau de
transports publics du district de Nyon, la Municipalité de Nyon a lancé en août
2012, dans le cadre d'une procédure sur invitation, trois appels d'offres
portant sur le renouvellement des installations de régulation de trois tronçons
routiers (Reverdil/Clémenty/Crève Coeur; Place de la Gare et Saint
Jean/Porcelaine; Route de l'Etraz). Chaque dossier de soumission était composé
de deux lots, le premier portant sur la fourniture et la programmation et le
deuxième sur l'installation et le câblage.
Les critères d'évaluation annoncés
dans le cahier des charges étaient au nombre de quatre (cahier des charges, ch.
7.3): le respect des exigences techniques (adéquation de la solution proposée
vis-à-vis des besoins techniques du projet, notamment l'intégration du système
de priorité des TP) pour 30%, la qualité du service après-vente (dont en
particulier la question de la fiabilité du matériel, sa pérennité et le coût du
service après-vente) pour 30%, le prix pour 30%, ainsi que la qualité de
l'offre pour 10%.
Le cahier des charges précisait à
son ch. 7.19 les différents documents que devaient fournir les soumissionnaires
à l'appui de leurs offres, à savoir:
§
un exemplaire des séries de prix dûment rempli et signé, avec une
copie conforme au format excel;
§
une notice dans laquelle il expliquera le(s) principe(s) de
fonctionnement du système avec le matériel offert. Il présentera également les
caractéristiques techniques du contrôleur offert;
§
les plans de détails de l'armoire de commande avec les dimensions
extérieures;
§
le plan de câblage de l'ensemble du système;
§
les caractéristiques de fonctionnement de l'armoire de commande et
de ses fonctions (dialogue opérateur, etc.);
§
toutes les notes spécifiques expliquant la/les solutions proposées
(au minimum sont exigées celles stipulées dans le présent cahier des charges):
□
Système de surveillance à distance (en option)
□ Système de caméra de détection
§
un planning prévisionnel.
C.
Sur les trois entreprises invitées à
soumissionner, seules X.________ et Y.________ ont répondu, chacune soumissionnant
pour les deux lots des trois secteurs routiers.
D.
Par décision du 15 octobre 2012, la Municipalité
de Nyon a informé X.________ qu'elle avait adjugé les deux lots de chaque
secteur à Y.________. Etait annexé le tableau de notation établi par le Bureau Z.________
SA. Il en ressort ce qui suit:
E.
Le 29 octobre 2012, X.________, par
l'intermédiaire de Me Jean Heim, a recouru contre cette décision devant la Cour
de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant
principalement à ce que les lots des trois secteurs lui soient adjugés,
subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle
décision. La cause a été enregistrée sous la référence MPU.2012.0032. A l'appui
de ses conclusions, la recourante a critiqué le poids accordé au critère du
prix qu'elle estimait trop faible. Elle a contesté en outre les notes qui lui
ont été attribuées pour les critères du respect des exigences techniques et de
la qualité du service après-vente.
Le 11 décembre 2012, la
Municipalité de Nyon a informé la Cour qu'elle avait décidé d'interrompre la
procédure de marché public litigieuse et de la répéter à une date ultérieure.
Elle a joint une copie de sa décision du 10 décembre 2012, dont on extrait le
passage suivant:
"...à la lecture du recours, force est
de constater que le cahier des charges comporte certains vices de nature à
invalider la procédure et contraires aux principes des marchés publics tels que
l’égalité de traitement entre les soumissionnaires et la transparence des
procédures. En effet, les dossiers ont été évalués sur des critères qui
n’étaient pas requis dans le cahier des charges.
Ces constations nous obligent à prendre
cette décision d’interruption de la procédure afin de la répéter ultérieurement
sur la base d’un cahier des charges revu. Le marché auquel vous avez participé
n’est pas remis en cause et les soumissionnaires qui avaient été invités le
seront à nouveau dans le cadre du nouvel appel d’offres."
F.
Le 21 décembre 2012, X.________, agissant
toujours par l'intermédiaire de son conseil, a recouru contre cette nouvelle décision
devant la CDAP, en concluant à son annulation. La cause a été enregistrée sous
la référence MPU.2012.0038. A l'appui de ses conclusions, la recourante a fait
valoir que les motifs invoqués par la Municipalité de Nyon pour interrompre la
procédure ne constituaient pas de
"justes motifs"
au sens de
la loi. Elle a souligné à cet égard que la décision attaquée n'indiquait pas
quels vices affecteraient le cahier des charges soumis aux soumissionnaires, ni
en quoi ceux-ci invalideraient la procédure et violeraient les principes
régissant les marchés publics. Elle en concluait que tout portait ainsi à
penser que la Municipalité de Nyon avait pris conscience à la lecture du
recours déposé contre la décision d'adjudication qu'elle s'était écartée des
critères d'évaluation qu'elle avait elle-même fixés et que, reconsidérant la
situation à la lumière de ceux-ci, elle admettait désormais que l'offre de la
recourante était économiquement la plus favorable.
Compte tenu de cette nouvelle
procédure, la cause MPU.2012.0032 a été suspendue.
Dans sa réponse du 15 février 2013,
la Municipalité de Nyon a conclu au rejet du recours. Elle a relevé en
particulier (p. 5 et 6):
"Après vérification et relecture du
cahier des charges et des pièces requises au point 7.19, il a fallu se rendre à
l’évidence: la qualité du service après-vente avait été annoncée en tant que
critère mais n’avait fait l’objet d’aucune demande de documentation par pièces.
Or, malgré cette erreur, et contrairement à ce qu’avait fait X.________ SA., Y.________
S.A. avait bel et bien fourni un dossier complet et cohérent faisant apparaître
une bonne lecture du cahier des charges et une volonté manifeste de répondre
aux exigences de l’adjudicatrice. Y.________ S.A. avait documenté spontanément
ce critère en fournissant 16 pages de documentation avec les pièces nécessaires
à l’évaluation du service après vente. La qualité de sa réponse lui avait
permis de faire la différence au niveau de la notation et d’obtenir
l’adjudication.
La Municipalité et son mandataire se sont
penchés sur la question de savoir comment il serait possible de corriger ce
grave vice du cahier des charges. Ils sont arrivés à la seule conclusion
possible, celle d’interrompre cette procédure et d’en lancer une nouvelle sur
la base d’un nouveau cahier des charges en bonne et due forme, pour permettre
aux soumissionnaires de participer au marché à chances égales. En effet, le
fait de ne pas avoir demandé spécifiquement dans le cahier des charges les
documents sur lesquels le critère du Service après-vente serait jugé n’a pas
permis à la recourante de faire valoir ses compétences.
L’autorité intimée souhaite relancer une
nouvelle procédure d’appel d’offres pour les travaux de régulation du trafic
routier sur divers tronçons routiers dans laquelle les critères et leurs
sous-critères seraient préalablement annoncés et toute la documentation
nécessaire à leur notation serait requise. La liste des annexes exigées serait
alors dûment complétée, pour permettre de noter équitablement les
soumissionnaires. Les entreprises Y.________ S.A. et X.________ S.A. seront une
nouvelle fois invitées à participer et, sur la base du nouveau cahier des
charges, pourront être jugées à armes égales.
Il n’est en aucune manière possible, sur la
base du cahier des charges tel qu’il a été élaboré, de modifier la notation
sans violer gravement les principes des marchés publics. Le critère du Service
après-vente ne pouvait purement et simplement être annulé pour donner raison à
la recourante, ni voir sa pondération modifiée; seule une modification du
cahier des charges telle qu’envisagée ci-dessus pouvait permettre de remettre
les soumissionnaires dans des conditions de saine concurrence. Il n’est en
aucune manière dans la volonté de la Municipalité de favoriser l’un ou l’autre
des deux soumissionnaires, mais dans le respect des principes des marchés
publics, d’adjuger le marché à l’entreprise dont l’offre est économiquement la
plus favorable, tous critères annoncés, considérés et notés.
La Municipalité lorsqu’elle décide
d’interrompre la procédure va dans le sens des conclusions de la recourante
qui, dans son recours contre l’adjudication à Y.________ S.A., requérait
subsidiairement que la décision d’adjudication soit annulée et que la cause
soit renvoyée au pouvoir adjudicateur. Or, si la Cour fait elle-même l’exercice
difficile de la notation sur la base du cahier des charges, elle arrivera
elle-même au constat de l’impossibilité de noter le critère du Service après
vente de manière équitable, sans passer par un nouveau cahier des charges."
Y.________ SA a renoncé à se
déterminer à ce stade.
G.
La Cour a tenu audience le 13 mars 2013. X.________
et l'autorité intimée ont été entendues dans leurs explications; Y.________ SA
n'était pas représentée. La conciliation, tentée, a échoué.
H.
La recourante a déposé un mémoire complémentaire
le 12 avril 2013. L'autorité intimée et Y.________ SA, cette dernière par
l'intermédiaire de Me Lorenz Ehrler consulté dans l'intervalle, se sont
déterminées sur cette écriture le 10 mai 2013. Y.________ SA s'en est remise à
justice sur le bien-fondé du recours.
I.
La Cour a statué à huis clos.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai prévu par l'art. 10 de la
loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01), le
recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions
formelles énoncées à l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36).
2.
a) Les art. 13 let. i de l'Accord intercantonal
sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (A-IMP; RSV 726.91) et 8 al. 2 let.
h LMP-VD prévoient que le pouvoir adjudicateur ne peut interrompre ou répéter
la procédure de
passation
qu'en présence de justes motifs. L'art. 41 al. 1 du règlement
d'application de la LMP-VD du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1) précise
que tel est notamment le cas lorsque:
"a. aucune offre satisfaisant les exigences techniques et les
critères définis dans les documents d'appel d'offres ou dans l'appel d'offres
n'a été déposée;
b.  en raison de modifications des conditions-cadres ou marginales, des
offres plus avantageuses sont attendues;
c.  les offres déposées ne permettent pas de garantir une concurrence
efficace;
d.  toutes les offres dépassent le montant du crédit prévu ou octroyé à
cet effet;
e.  le projet est modifié ou retardé de manière importante."
Cette liste n'est pas exhaustive,
d'autres raisons importantes pouvant en effet permettre l'interruption du
marché (arrêt GE.2006.0075 du 14 décembre 2006 et les références citées). D'une
manière générale, un juste motif existe lorsqu'il survient un changement de la
situation de fait et/ou de droit non imputable à l'adjudicateur, imprévisible
pour l'adjudicateur et suffisamment important pour que l'on puisse pas exiger
de lui qu'il poursuive la procédure de passation (arrêt du Tribunal
administratif du canton de Neuchâtel du 7 février 2008, in DC 2009, S84, avec une
note de Jacques Dubey; ég. arrêts MPU.2012.0004 du 6 juin 2012 consid. 4a; MPU
2011.0020 du 16 mars 2012 consid. 2d; ATF 134 II 192 consid. 2.3 et les
références citées).
L'interruption de la procédure ne doit
pas être contraire à la bonne foi (arrêt MPU.2011.0020 précité consid. 2d). L'adjudicateur
ne saurait en effet invoquer comme motif d'interruption de la procédure une
situation qu'il a lui-même provoquée (Galli/Moser/Land/Clerc, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, T. 1, 2
ème
éd., Zurich 2007, p.
215; ég. note de Jacques Dubey sur l'arrêt Tribunal administratif du canton de
Neuchâtel du 7 février 2008 précité, in DC 2009, S84).
En
particulier, il y aurait violation des obligations précontractuelles lorsque le
pouvoir adjudicateur lance un appel d'offres public sans avoir l'intention
actuelle et sérieuse d'adjuger le contrat, soit par exemple dans le seul but de
sonder le marché (v. GE 1998.0178, déjà cité). En outre, le pouvoir
adjudicateur violerait ce principe s’il lançait une telle procédure, sans
s'être assuré au préalable du financement du projet; à plus forte raison s’il
doit l’interrompre ensuite faute d’avoir trouvé les fonds nécessaires (cf.
Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics: effectivité et protection
juridique, Fribourg 1997, p. 493; Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich 1996, n° 456). L’interruption de la
procédure peut intervenir de façon contraire à la protection de la confiance
des soumissionnaires, lorsque ceux-ci ont étayé l'appel d'offres sur la base du
projet et ont été exposés à des dépenses pour élaborer leurs offres, de même
lorsque leur perspective concrète de se voir adjuger le marché est compromise
par cette interruption (arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du
31 janvier 2002, in DC 2/2003, S20, avec une note d’Hubert Stöckli; v. en outre
sur ce point, Martin Beyeler, in AJP 2005 p. 789). Tel n’est cependant pas le
cas lorsque le pouvoir adjudicateur interrompt la procédure moins d’un mois
après l’ouverture des offres, après s’être rendu compte que la
première estimation de la valeur du marché était insuffisante en raison
du mauvais état de l’ouvrage à réhabiliter (arrêt GE.2006.0075 du 14 décembre
2006, confirmé par ATF 2P.34/2007 du 8 mai 2007).
b) En l'espèce, l'autorité intimée
invoque à l'appui de sa décision d'interruption de la procédure des vices
graves dans l'établissement du cahier des charges, qui ont conduit selon elle à
une notation inéquitable. Elle relève que le cahier des charges ne précisait en
particulier pas les documents sur la base desquels le critère du service
après-vente serait jugé, ce qui n'a pas permis à la recourante de faire la
preuve de ses compétences en ce domaine. L'autorité intimée estime que la seule
façon de corriger ces vices est d'interrompre la procédure et d'en lancer une
nouvelle sur la base d'un nouveau cahier des charges.
Comme on l'a relevé ci-dessus, un
juste motif existe lorsqu'il survient un changement de la situation de fait
et/ou de droit non imputable à l'adjudicateur, imprévisible pour l'adjudicateur
et suffisamment important pour que l'on puisse pas exiger de lui qu'il
poursuive la procédure de passation. Or, en l'occurrence, l'autorité ne peut
invoquer aucun changement de la situation de fait et/ou de droit. Comme elle
l'explique dans ses écritures, elle a en effet simplement constaté après le
recours contre la décision d'adjudication que le cahier des charges comportait selon
elle des vices, qui auraient entraîné une notation inéquitable. De toute manière,
une telle situation n'était pas imprévisible. En n'indiquant pas les documents
sur la base desquels les critères seraient appréciés et en n'annonçant pas les
sous-critères, l'autorité intimée aurait en effet pu et dû prévoir que les
entreprises invitées ne produisent pas toutes spontanément les pièces attendues
et qu'elle se retrouverait dans une impasse au moment d'évaluer les
soumissions. Elle aurait à tout le moins dû réagir après la rentrée des offres
et ne pas attendre un recours contre la décision d'adjudication pour
interrompre et répéter la procédure. En outre, cette situation est imputable à
l'autorité intimée. En effet, avant de lancer les appels d'offres litigieux,
elle aurait dû s'assurer que le cahier des charges répondait aux principes essentiels
des marchés publics tels que l'égalité de traitement entre les soumissionnaires
et le principe de la transparence. Elle ne saurait après l'adjudication
invoquer une situation qu'elle a elle-même provoquée comme motif d'interruption
de la procédure.
En conséquence, les motifs invoqués
par l'autorité intimée pour interrompre et répéter la procédure ne sauraient
constituer de
"justes motifs"
au sens des art. 13 let. i
A-IMP, 8 al. 2 let. h LMP-VD et 41 al. 1 RLMP-VD. La Cour examinera dans le
cadre de la procédure MPU.2012.0032 quelles seront les conséquences des vices
dans le cahier des charges mentionnés par l'autorité intimée.
3.
Les motifs qui précèdent conduisent à l'admission
du recours et à l'annulation de la décision attaquée.
La Commune de Nyon, qui succombe,
supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Elle devra par ailleurs
verser des dépens à la recourante, qui a procédé par l'intermédiaire d'un
mandataire professionnel (art. 55 al. 1 LPA-VD).
Y.________ SA, qui s'en est remise
à justice, n'a pas droit à l'allocation de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Municipalité de Nyon du 10
décembre 2012 est annulée.
III.
Un émolument de 3'500 (trois mille cinq cents)
francs est mis à la charge de la Commune de Nyon.
IV.
La Commune de Nyon versera un montant de 2'500
(deux mille cinq cents) francs à X.________ SA à titre de dépens.
Lausanne, le 29 mai 2013
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.