vd_omni · GE.2003.0064 · 2003-08-29 · fr

c/ Etat-Major de la Police cantonale vaudoise | Marché de mandataires; violent le principe de la transparence les documents de soumission qui, au lieu de décrire avec précision les prestations demandées, laissent aux soumissionnaires le soin de définir eux-mêmes les services les plus adéquats pour assurer le soutien recherché par le maître de l'ouvrage dans la réalisation du projet.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.08.2003 GE.2003.0064

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 29 août 2003
sur les recours formés par :
1)      le Groupement
X.________
, formé de A.________ SA, ,
B.________ SA, et C.________SA, tous représentés par l'avocate Aurélia Rappo,
Av. Montbenon 2, à 1002 Lausanne (ci-après : le consortium);
2)
E.________
, à ********,
contre
la décision
rendue le 10 juin 2003 par l'
Etat-Major de la Police cantonale vaudoise
,
adjugeant des prestations de service pour la réalisation du réseau cantonal de
radiocommunication POLYCOM VD à
F.________ SA, représentée par l'avocat Jean
de Gautard, Petit-Chêne 18 (Richemont), à 1003 Lausanne.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Bertrand Dutoit et M. Antoine Thélin, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     a) La Police cantonale
exploite actuellement un réseau radio. Il en va de même du Service des routes
(en relation avec la surveillance du trafic routier) et de l'Etablissement
cantonal d'assurance incendie (ci-après : ECA), dans le cadre de ses tâches de
sécurité, en relation avec la lutte contre les incendies. La Commune de
Lausanne exploite également un tel réseau.
Selon divers
documents, la situation est aujourd'hui devenue critique. Cela résulte tout
d'abord d'une augmentation importante du trafic radio, de la nécessité
également de transmettre rapidement et en permanence des ordres et des
informations, cela sans risque d'être écouté. Le réseau actuel, réalisé il y a
vingt ans environ, montre des signes d'obsolescence et sa mise à jour est
désormais difficile, les fournisseurs de l'époque ayant pratiquement tous
disparu. A ces problèmes s'ajoutent encore la nécessité, plus manifeste que par
le passé, pour les différents services chargés de questions de sécurité de
pouvoir communiquer sans entrave sur le même réseau.
b) aa) Une étude a été
effectuée en 1996, qui a permis une première évaluation des besoins sur le plan
vaudois.
bb) Toutefois, il est
rapidement apparu nécessaire d'élaborer un projet plus étendu, cela au plan
national, appelé POLYCOM. On relève à ce propos que les études conduites
jusqu'ici ont permis de retenir le concept TETRAPOL, d'origine française. Le 21
février 2001, le Conseil fédéral a d'ailleurs décidé de financer la moitié du
coût global de POLYCOM au plan Suisse (estimé à 420'000'000 de francs) à titre
de participation de la Confédération au projet. Cette participation consiste
notamment en la réalisation d'une partie du réseau vaudois à charge du Corps
des gardes-frontières.
cc) L'analyse s'est
poursuivie sur le plan vaudois avec les principaux services de l'Etat
concernés, ainsi que la Commune de Lausanne. En substance, la solution suivante
a été retenue :
-   la Police cantonale, le Service de la
sécurité civile et militaire, ainsi que la Police municipale de Lausanne
doivent remplacer l'intégralité de leurs moyens radio actuels par les
équipements POLYCOM;
-   l'ECA, pour sa part, doit acquérir une
trentaine de postes POLYCOM mobiles, afin d'assurer la coordination au niveau
du commandement et d'améliorer son réseau actuel;
-   le Service des routes, enfin, entend
renouveler son réseau en optant pour une solution plus simple, comprenant une
liaison avec le réseau POLYCOM (voir à ce sujet partie 1 et 2 du dossier de
présentation POLYCOM VD produit par l'autorité intimée).
dd) On notera encore
qu'une étude d'avant-projet, réalisée entre juin 2000 et février 2001, avait
été confiée à G.________ SA; or, les collaborateurs qui étaient chargés de ce
mandat au sein de cette société sont désormais les animateurs de E.________ SA
(sur ce point, voir dossier de présentation précité, partie 3, Historique). Le
chef de projet était en effet Alexandre Iseppi, aujourd'hui président du
conseil d'administration de E.________ SA. Parmi les anciens collaborateurs
d'G.________ SA, l'un d'entre eux, H.________, a cependant été engagé par
F.________ SA; ce dernier, s'il a pris part à certaines séances relatives à
l'avant-projet précité, n'était toutefois pas le principal collaborateur
impliqué. H.________ est mentionné par ailleurs dans l'offre d'F.________ SA,
ici en cause.
En audience,
l'autorité intimée a expliqué que l'étude d'avant-projet précitée ne lui avait
pas donné entière satisfaction, notamment au regard de l'ampleur des travaux à
effectuer. Le chef du service technique de cette dernière a jugé nécessaire de
procéder lui-même à des compléments, à titre d'avant‑projet; c'est sur la
base de ces éléments qu'il a établi l'exposé des motifs adressé au Grand
Conseil en vue de l'obtention des crédits nécessaires, ainsi que le cahier des
charges. Selon lui, l'objet du mandat aurait été redéfini dans une très large
mesure et n'aurait dès lors plus guère de points communs avec l'avant-projet
dressé par G.________ SA.
On signalera ici que
diverses options ont été prises avant que ne soit lancé l'appel d'offres;
ainsi, le fournisseur des produits TETRAPOL en Suisse est l'entreprise
I.________ SA. Par ailleurs une étude générale de l'infrastructure à réaliser
pour le réseau POLYCOM Suisse a été confiée au bureau d'études spécialisé
MICATEL SA à Berne; cette société a été chargée par la Confédération d'établir
le plan des stations de base POLYCOM pour l'ensemble du territoire suisse,
ainsi que d'effectuer une répartition coordonnée des fréquences radio. En marge
des compléments d'études effectués par l'autorité intimée, I.________ SA et le
bureau MICATEL ont confirmé la faisabilité technique des options retenues
(notamment choix d'une variante pour la réalisation du backbone consistant à
combiner une liaison par le réseau de communication du Service des routes et
par des antennes à ondes dirigées).
ee) Quoi qu'il en
soit, le Grand Conseil a alloué en septembre 2002 les crédits d'investissements
nécessaires au remplacement de l'infrastructure des réseaux radio de la Police
cantonale, du Service de la sécurité civile et militaire et du Service des
routes, d'une part, ainsi qu'au remplacement des terminaux radio des services
précités d'autre part.
ff) L'exposé des
motifs du Conseil d'Etat relatif aux deux décrets précités (partie 2 du dossier
de présentation susmentionné) décrit un calendrier qui s'échelonne de 2002 à
2006; ce programme a toutefois d'ores et déjà pris un certain retard, dans la
mesure où le choix du bureau d'études sur appel d'offres aurait dû intervenir,
selon ce calendrier, en 2002 déjà.
L'exposé des motifs
décrit également la participation de la Confédération au projet. Celle-ci
consiste en ce que le Corps des gardes-frontières doit réaliser la partie
vaudoise de son réseau, cela pour fin 2002. Toujours selon ce document, la
participation fédérale serait définitivement perdue au cas où le canton de Vaud
retarderait sa participation à POLYCOM, ce qui induirait un surcoût pour le
canton estimé entre 8 à 10'000'000 de francs (EMPD précité, p. 22). Le même
document évoque aussi la prise en charge des terminaux du Service de la
sécurité civile et militaire par l'Office fédéral de la protection civile (ces
terminaux ne font toutefois pas partie de l'infrastructure POLYCOM); de même
l'infrastructure des tunnels des routes nationales sera prise en charge par
l'Office fédéral des routes (les représentants de l'autorité intimée ont précisé
à ce sujet en audience que cet élément ne faisait pas non plus partie du mandat
ici en cause).
B.                    a) Par publication du 21
février 2003 dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud (ci-après :
FAO), l'Etat-Major de la Police cantonale a lancé un appel d'offres, indiqué
comme soumis à l'accord OMC, pour les prestations suivantes (ch. 2.5 de l'appel
d'offres, description sommaire des prestations) :
"Prestations de service pour la
réalisation du réseau cantonal de radiocommunication POLYCOM VD".
Le mandat doit être
exécuté sur l'ensemble du canton de Vaud, cela sur une durée de quelques 24
mois depuis la conclusion du contrat. La publication précitée renvoyait au
surplus, s'agissant des critères d'adjudication, au dossier d'appel d'offres.
b) aa) Les documents
d'appel d'offres, remis aux candidats inscrits en temps utile, comportent un
cahier des charges, d'une part, un dossier relatif au projet POLYCOM VD,
d'autre part (comprenant notamment le dossier de présentation déjà cité plus
haut). Le cahier des charges indique notamment les critères d'adjudication et
la pondération de ces derniers sous chiffre 10.3.
Critères
d'adjudication par ordre d'importance
Points
10.3.1
Compréhension du mandat
coef. 5
max. 20
10.3.2
Méthodologie et organisation appliquée au
projet
coef. 4
max. 16
10.3.3
Montant de l'offre
coef. 4
max. 16
10.3.4
Expérience radio, références
coef. 2
max. 8
10.3.5
Mode de calcul de l'offre
coef. 1
max. 4
Total maximum max. des points
64
Sous le même chapitre,
le cahier des charges comporte une échelle de notation des différents critères
(ch. 10.1); quant au chiffre 10.4, il se lit comme suit :
"10.4       Notation
des offres
L'offre
dont le montant final s'écarte de plus de 15% de la moyenne de toutes les
autres offres restantes n'obtient aucun point.
L'offre
dont le montant est compris entre -15% et +15% de la moyenne de toutes les
offres restantes obtient la note 4 pour la moins chère, et la note 1 pour la
plus élevée."
bb) Le cahier des
charges décrit tout d'abord le projet POLYCOM VD; il relève ensuite que, les
études préalables et la définition des coûts étant terminées, il s'agit de
démarrer les phases de préparation et de réalisation de l'infrastructure radio
sur l'ensemble du canton. L'appel d'offres indique ce qui suit :
"2.2         Objet
de l'appel d'offre
Le
maître de l'ouvrage entend trouver [...] un mandataire spécialisé dans le
domaine des télécommunications radio afin de l'assister dans la conduite de ce projet
pour les phases SIA 2, 3 4 et 5.
Le
soumissionnaire doit proposer dans son offre quelle méthode il entend appliquer
et décrire quelles tâches il propose de prendre en charge pour apporter ce
soutien
."
[...]
4.1          Situation
La réalisation de
l'infrastructure du réseau radio sur l'ensemble du canton de Vaud représente au
total 57 stations de base et 5 centres de commutation. Environ 20
stations de bases seront prises en charge par le Corps des
gardes-frontières. L'étude d'avant-projet déjà réalisée comprend :
-    la
planification de la couverture radio
-    la
planification du réseau fixe (backbone)
-    le
devis financier
-    le
cahier des charges de l'intégration à l'environnement technique des centres
d'engagement et d'intervention."
c) On note ici que les
bureaux concurrents avaient la faculté d'adresser des questions à l'entité
adjudicatrice; celle-ci y a répondu le 13 mars 2003.
Ce document, adressé à
l'ensemble des soumissionnaires, comportait d'assez nombreuses précisions au
regard du cahier des charges. Ainsi, les responsables du projet indiquent que
le mandat relève de la norme SIA 108, édition 1984, tout en ajoutant que le
rôle du bureau d'ingénieurs (réponses aux questions 1, 23 et 24 notamment)
n'est pas limité aux prestations prévues par cette dernière; il s'agit
cependant bien, pour le mandataire, d'assister le maître de l'ouvrage dans les
phases 2, 3, 4 et 5 énumérées dans la norme SIA 108, la direction de projet
étant en revanche prise en charge par le maître de l'ouvrage. Il est précisé
également qu'une partie de la phase 2 a déjà été exécutée (réponse à la
question 9); le même document fournit encore quelques indications sur le rôle
du mandataire en relation avec la mise à l'enquête des dossiers d'autorisation
de construire (réponse à la question 30) ou s'agissant encore de la phase 5
(voir par exemple réponse à la question 21).
Il ressort encore des
réponses aux questions que les soumissionnaires doivent présenter une offre de
prix forfaitaire, les représentants du maître de l'ouvrage refusant au surplus
de donner d'autres précisions que celles figurant dans le cahier des charges au
sujet de la notation du prix. Enfin, ces derniers indiquent que l'étude
d'avant-projet (réalisée précédemment) ne sera pas remise aux soumissionnaires,
mais seulement à l'adjudicataire.
C.                    a) L'ouverture des
offres a eu lieu le 9 avril 2003. On note ici que les prix offerts, à cette
date-là, se répartissent en deux groupes, un premier s'échelonnant entre
370'000 fr. et 490'000 fr., ce dernier prix étant celui émanant d'F.________
SA, le second compris entre 1'700'000 et 1'847'475 fr. 50, ce dernier prix
étant celui formulé par le consortium recourant, alors que E.________ SA
proposait un montant de 1'700'000 fr.
b) Lors d'une séance
d'évaluation, qui s'est déroulée le 24 avril 2003, le groupe formé à cet effet
a constaté que le chiffre 10.4 du cahier des charges, relatif à la notation des
offres, ne pouvait pas s'appliquer. En effet, selon le tableau joint au procès-verbal
de cette séance, toutes les offres déposées s'écartaient de plus de 15% de la
moyenne de toutes les autres offres. Cela étant, le jury a décidé de faire
abstraction de cet élément du cahier des charges.
c) Par la suite, le
jury a entendu, comme le permettait le cahier des charges, les deux entreprises
qui figuraient au premier et au deuxième rang à ce stade de la procédure, dont
F.________ SA.
D.                    a) Le 10 juin 2003, la
Police cantonale a notifié à l'adjudicataire, d'une part, aux soumissionnaires
évincés, d'autre part, sa décision d'adjuger les travaux à F.________ SA; à
titre de motivation, cette décision indiquait simplement le classement obtenu
par le concurrent écarté, en ajoutant que l'adjudicataire retenu avait présenté
l'offre la plus avantageuse économiquement, selon les critères énoncés. Cette
décision a été reçue par A.________ SA, ainsi que par E.________ SA le 12 juin
2003. Elle a par la suite été publiée le 17 juin dans la FAO.
b) A la demande de
A.________ SA, respectivement d'E.________ SA, ces dernières ont été reçues par
le responsable du dossier auprès de la Police cantonale, lequel leur a alors
remis le tableau d'évaluation. Ces entretiens se sont déroulés respectivement
le 20 et le 19 juin 2003.
E.                    a) A.________ SA et crts
ont recouru par acte du lundi 23 juin 2003, soit dans le délai utile de dix
jours, par l'intermédiaire de l'avocate Aurélia Rappo; le consortium conclut
avec dépens à la réforme de la décision attaquée en ce sens que l'adjudication
est prononcée en sa faveur; il conclut subsidiairement à l'annulation de la
décision précitée.
E.________ SA, dans un
acte déposé le 23 juin 2003 également, soit en temps utile, a recouru elle
aussi contre cette décision; elle demande également, avec dépens, que
l'adjudication soit prononcée en sa faveur et subsidiairement que la décision
attaquée soit annulée.
L'un et l'autre des
pourvois requièrent l'octroi de l'effet suspensif.
b) Dans son accusé de
réception du 24 juin 2003, le magistrat instructeur a accordé à titre
provisoire l'effet suspensif au recours.
c) Dans sa réponse du
10 juillet 2003, la Police cantonale conclut au rejet des pourvois. Pour sa
part, la société adjudicataire F.________ SA, représentée par l'avocat Jean de
Gautard, conclut avec dépens elle aussi au rejet des recours.
L'autorité, comme la
société intimées ont demandé au surplus la levée de l'effet suspensif.
d) Par décision du 17
juillet 2003, le juge instructeur a confirmé l'effet suspensif provisoirement
accordé au recours.
F.                     Ce dernier a également
interpellé l'ensemble des parties sur le calcul des heures jugées nécessaires
pour l'accomplissement du mandat, des divergences importantes apparaissant sur
ce point entre l'appréciation émanant de l'adjudicataire (appuyé apparemment
par le pouvoir adjudicateur), d'une part et celles des deux recourants d'autre
part.
Ces éléments ont été
fournis dans le cadre d'écritures complémentaires. On remarquera tout d'abord
que l'autorité intimée, lors de l'élaboration du cahier des charges avait
estimé les prestations nécessaires à quelque 6'000 heures de travail (toutes
catégories de personnel confondues); elle était ainsi parvenue à un montant
évalué à 890'000 fr. (voir le document intitulé "Proposition/décision
d'adjudication, au chef du Département DSE", figurant au chapitre 5 du
bordereau des pièces produites par l'autorité intimée). En audience, le
représentant de l'autorité intimée a indiqué à ce sujet que le montant en
question relevait d'un calcul, relativement précis, sans que l'on puisse parler
à ce propos d'un devis.
Pour sa part, l'adjudicataire
a établi son offre sur la base d'une évaluation arrêtée à quelque 4'450 heures
de travail; A.________ et consorts, en revanche, ont estimé leurs prestations à
un total de 17'500 heures environ, alors que E.________ SA a chiffré ses
prestations à 1'156 jours de travail.
G.                    Le Tribunal
administratif a tenu audience en présence des parties le 22 août 2003. A cette
occasion, il les a entendues dans leurs explications.
a) Lors de l'audience,
l'autorité intimée a d'emblée confirmer que l'objet du mandat avait été formulé
de manière très ouverte, dans l'idée de faire appel à la créativité des
différents soumissionnaires et à leur imagination pour déterminer de la manière
la plus adéquate possible le soutien qu'ils entendaient apporter à la Police cantonale
dans le cadre de la conduite du projet POLYCOM. En d'autres termes, il
appartenait aux candidats de définir la nature exacte et l'ampleur des
prestations offertes. C'est également pour ce motif que le cahier des charges,
puis les réponses aux questions des entreprises, s'ils font bien référence à la
norme SIA 108, soulignent que les offres ne doivent pas s'en tenir au cadre
strict de celle-ci. L'autorité intimée a précisé aussi qu'elle s'était réservé
la direction du projet dans le but d'en conserver la maîtrise, indispensable
dans la perspective de développements ultérieurs (v. notamment réponse à la
question 1).
L'autorité intimée n'a
pas non plus jugé nécessaire de fournir dans le dossier de soumission des
indications détaillées et précises au sujet du réseau à mettre en place. Elle
est partie de l'idée que les mandataires performants devaient connaître ces
données et configurer leur offre en conséquence. A ses yeux d'ailleurs, il
découlait clairement des documents de soumission que les stations destinées au
Corps des gardes-frontières n'étaient pas incluses dans le mandat. Le cahier
des charges parlait d'ailleurs à ce sujet de quelques vingt stations, sans
autre indication; à l'audience, c'est toutefois un chiffre de vingt-cinq
stations qui a été évoqué comme étant plus approprié (y compris les cinq
stations destinées à la Ville de Lausanne). S'agissant d'un autre aspect, soit
les calculs nécessaires pour la réalisation d'antennes au regard de
l'ordonnance sur les radiations (ci-après : calcul ORNI), l'autorité intimée a
relevé qu'ils n'étaient pas nécessaires dans le cadre du mandat ici en cause,
puisque ceux-ci avaient été effectués par MICATEL. Là encore, l'autorité
intimée a estimé que cette précision n'avait pas à être apportée dans le cahier
des charges, les entreprises candidates devant savoir ou comprendre que cette
prestation avait déjà été réalisée. Sur ce point les recourants soulignent que
la réponse donnée à la question 12, très laconique, pouvait au contraire donner
à penser que les calculs ORNI n'avaient pas encore été effectués et qu'ils
étaient dès lors compris dans le mandat.
b) Sur ce thème, le
directeur de l'adjudicataire, J.________, a explicité dans une certaine mesure
les calculs sur lesquels se fonde son offre. A l'examen du plan du réseau
POLYCOM VD, figurant au dossier de présentation, il a pu constater que bon
nombre des stations de base projetées devaient être réalisées dans des sites
existants, souvent largement équipés (il a évoqué celui de l'antenne Swisscom à
Ecublens, sur un bâtiment de l'EPFL); dans de tels cas, les travaux à réaliser
sont de très faible ampleur, puisqu'il s'agit essentiellement de rajouter un
mât supplémentaire sur le bâtiment en question. Sur la base de son
appréciation, ce ne sont guère que quinze sites environ qui devraient être
réalisés entièrement. Il en déduit que ces éléments, connus de son entreprise
du fait de son expérience, lui ont permis d'établir une offre portant sur des
prestations d'ampleur limitée et partant d'un prix modéré. Il a également
ajouté que, s'agissant d'antennes, les fournisseurs de ce type de matériau
offrent des plans relativement complets, de sorte que, le plus souvent, des
prestations supplémentaires - de génie civil par exemple - ne se justifient
pas. Interpellé à ce sujet par les recourants, J.________ a déclaré qu'il était
également possible de réaliser des économies substantielles sur les prestations
d'ingénieur-géomètre, malgré les nombreuses procédures d'enquête que suppose la
réalisation du projet.
Pour l'autorité
intimée, le chiffre de quinze sites à réaliser entièrement lui paraît correct
(on relèvera que ce point ne semble pas avoir été abordé lors de l'audition de
l'adjudicataire effectuée le 29 avril 2003; voir chiffre 4 du dossier
produit par l'autorité intimée au tribunal). Les recourants, s'ils n'ignoraient
pas que certains sites existants seraient utilisés, avaient retenu pour leur
part un nombre plus important de sites nouveaux à équiper.
c) L'autorité intimée
s'est exprimée également sur les notes qu'elle a attribuées au différents
soumissionnaires s'agissant des critères "
1. Compréhension du mandat
"
et "
2. Méthodologie et organisation pour le projet
". Elle a
attribué la note 4 à plusieurs concurrents dont l'adjudicataire, les deux
recourants, ainsi qu'une quatrième entreprise (Maggia Locarno) qui a également
été auditionnée. Selon la grille de notation, la note 4 est attribuée au
critère 1, lorsque les besoins pour le projet sont bien compris. Tel a été le
cas lorsque l'entreprise concernée offre toutes les prestations nécessaires à
l'accomplissement du mandat; en revanche, le fait que celle-ci propose des
prestations superflues est resté sans incidence. S'agissant du critère "
2.
Méthodologie et organisation pour le projet
", l'autorité intimée s'est
concentrée sur la notation de l'organisation choisie; en d'autres termes, là
encore, si la méthode proposée par le prestataire est redondante et
dispendieuse, il n'en a pas été tenu compte dans la notation. Cet aspect n'a
donc influé en définitive que sur la notation du prix.
L'autorité intimée a
fourni en outre quelques explications sur la notation du critère "
4.
Expérience radio et références
", critiquée par la recourante
E.________ SA; ainsi, même si cette recourante a été chargée d'une étude
d'avant-projet pour le réseau POLYCOM du canton du Valais, il reste qu'elle ne
bénéficie pas d'expérience de réalisation dans ce domaine, de sorte que la
notation maximum 4 n'était pas justifiée. Enfin, là aussi suite à une critique
émise par la recourante E.________ SA, l'autorité intimée n'a pas été en mesure
d'expliquer la note attribuée au critère "
5. Mode de calcul de l'offre
".
Considérant en droit:
1.                     Le mandat ici litigieux
doit être délivré par l'Etat de Vaud pour des prestations destinées au premier
chef à la Police cantonale, mais aussi au Service de la sécurité civile et
militaire, voire au Service des routes; en revanche, vu les explications
fournies en procédure par l'autorité intimée, le présent marché ne concerne pas
les stations de base destinées au Corps des gardes-frontières, lesquelles font
l'objet de mandats délivrés par la Confédération; parmi celles-ci figurent
notamment, semble-t-il, les stations destinées au Service de police de la Ville
de Lausanne. Même si ce dernier point n'est pas établi avec certitude, il reste
que l'autorité adjudicatrice relève bien de l'Etat de Vaud, ce dernier en
assumant en outre le financement pour l'essentiel.
Dans ces conditions,
il n'y a guère d'hésitation à admettre que le présent marché est soumis à
l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (ci-après :
AIMP; voir sur ce point art. 8 al. 1 let. a et b AIMP), ainsi qu'à la loi du 24
juin 1996 sur les marchés publics (ci-après : LVMP, le règlement d'application
du 8 octobre 1997 étant abrégé RMP; sur la question ici examinée, voir art. 1er
al. 1 LVMP) et non au droit fédéral.
2.                     a) Le principe de
transparence exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux
soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une
offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à
respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à l'empêcher de
manipuler les règles d'appréciation qu'elle avait posées par avance (v. arrêt
GE 1999/0135 du 26 janvier 2000, références citées). Le marché doit être adjugé
sur la base de critères annoncés au préalable aux différents participants; en
effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre
la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette
publication (cf. sur cette question, Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau
droit fédéral des marchés publics, Institut pour le droit suisse et
international de la construction, Fribourg 1999, n° 11.2;
Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 116). Il
en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions,
être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises
concurrentes.
Plus concrètement, les
critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, le poids
respectif de chacun devant être précisé également (v. sur cette question,
Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,
Zürich 1996, nos 219 à 221; v. également TA, GE 2003/0039, arrêt du 4 juillet
2003).
En revanche, la
jurisprudence a retenu que l'échelle des notes, utilisée pour l'appréciation
des différents critères, n'avait pas à être révélée par (arrêt TA, GE
1999/0135, du 26 janvier 2000); si cette échelle de notes est annoncée, le
principe de transparence exige, à première vue en tout cas, que celle-ci soit
respectée lors de l'évaluation des offres.
La jurisprudence a
admis toutefois que le simple constat d'une violation d'une règle de procédure
posée par la législation en matière de marchés publics n'entraînait pas
nécessairement l'annulation de la décision contestée; en effet, le Tribunal
administratif renonce à une telle sanction lorsque la violation constatée est
restée sans influence sur l'issue du marché. Cependant, la charge de la preuve
incombe sur ce point à l'entité adjudicatrice (v. à titre d'exemple, GE
2003/0039 du 4 juillet 2003, déjà cité et les réf.).
b) Dans le cas
d'espèce, plusieurs des griefs formulés par les recourants s'articulent autour
du principe de la transparence. Une première série de moyens consiste à
soutenir que l'objet du marché n'a pas été défini de manière suffisamment
claire pour permettre aux intéressés de déposer des offres en connaissance de
cause (v. ci-dessous consid. 3). Par ailleurs, ils font valoir également une
inobservation du chiffre 10.4 du cahier des charges, soit le non-respect des
règles du jeu fixées par avance pour ce marché (consid. 4).
3.                     a) Dans l'ATF 125 II
86, le Tribunal fédéral a consacré quelques développements au principe de la
transparence (v. spécialement consid. 7, let. c,
p. 100 ss). Il découle de ce principe que l'autorité non seulement
doit faire connaître les principales étapes de la procédure et leur contenu,
mais aussi et surtout doit fournir aux participants "
à l'avance toutes
les informations minimales et utiles pour leur permettre de présenter une offre
valable et correspondant pleinement aux exigences posées par le pouvoir
adjudicateur
" (page 101). La jurisprudence a par la suite développé
cette exigence, à laquelle la doctrine a d'ailleurs souscrit.
En substance, il est
essentiel que l'autorité adjudicatrice décrive soigneusement l'objet du marché
et les conditions qui lui sont applicables; cela suppose qu'elle ait procédé à
une définition précise de ses besoins. Concrètement, cela suppose que le cahier
des charges contienne, en principe à tout le moins, un descriptif des
prestations demandées, qui doit être clair et complet; à défaut surgiront des
problèmes pour la suite de la procédure de soumission, notamment sur le plan de
la comparabilité des diverses offres en présence. En règle générale, la faculté
des entreprises concurrentes de poser des questions au pouvoir adjudicateur
n'est pas suffisante en présence d'un descriptif imprécis (sur tous ces points,
v. Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003,
p. 91 ss; v. également le résumé d'un ATF évoqué dans le même ouvrage
en page 100 : selon le précédent en question, l'objet du marché n'est en
principe pas susceptible d'être modifié en cours de procédure).
La pratique et la
jurisprudence ont, il est vrai, ménagé une exception aux règles précitées,
admettant la licéité de principe des appels d'offres "fonctionnels".
Il s'agit de marchés dans lesquels le pouvoir adjudicateur se borne à définir
un programme et des buts précis, tout en laissant aux concurrents le soin de
trouver les solutions les plus adéquates pour atteindre l'objectif fixé (sur
l'appel d'offres fonctionnel, voir les auteurs précités, op. cit., p. 98; v.
également arrêt TA GE 2003/0038 du 4 juillet 2003). La solution de l'appel
d'offres fonctionnel est sans doute applicable (non sans difficulté, comme cela
ressort de l'affaire précitée, jugée par le TA) pour les marchés de
construction; en revanche, cette solution apparaît beaucoup plus délicate
s'agissant de marchés de mandataires, comme en l'espèce (v. à ce sujet
DC 2003, 59, No S6 et note Denis Esseiva, qui préconise pour sa part
une réponse négative). Cet auteur relève à cet égard plusieurs difficultés dans
l'hypothèse d'appels d'offres fonctionnels pour des marchés de mandataires. Il
souligne tout d'abord que la soumission n'est réellement efficace que si le
maître de l'ouvrage a déterminé au préalable de manière précise le contenu,
l'importance et la complexité de la prestation à effectuer; l'évaluation des
offres n'a en effet de sens que par rapport à un objet précis et il émet la
crainte que, dans le cas contraire, il y ait en définitive autant de projets et
de prestations différentes que de concurrents. Par ailleurs, l'égalité de
traitement entre les concurrents ne peut être garantie que si les offres sont
comparables. Or, plus la description du marché est imprécise, plus il est
difficile d'atteindre cet objectif. Au demeurant, l'arrêt bâlois commenté par
cet auteur, même s'il admet le principe de l'appel d'offres fonctionnel pour un
marché de mandataires, avait annulé le marché en l'absence de critères
suffisamment sûrs - autres que le prix - pour apprécier les offres en
concurrence.
b) En l'occurrence, le
cahier des charges ne contenait nullement une liste claire et complète des
prestations demandées, mais laissait au contraire aux entreprises concurrentes
le soin de définir les services censés répondre de la manière la plus adéquate
aux besoins du pouvoir adjudicateur; les besoins de ce dernier, en outre,
n'étaient pas formulés de manière particulièrement précise. Celui-ci souhaitait
être assisté dans la conduite du projet, sans que cette notion ne soit
explicitée. Tout au plus, le pouvoir adjudicateur avait-il indiqué, dans la
réponse 1 aux questions des soumissionnaires, que le mandat n'était pas limité
à la norme SIA 108 (par quoi il fallait entendre l'édition de 1984 et non celle
de 2001); cette réponse pouvait signifier qu'il s'agissait d'offrir d'autres
prestations que celles mentionnées dans la norme SIA 108, en plus de ces
dernières (soit des prestations de génie civil ou d'ingénieur-géomètre,
relevant d'autres normes, comme l'a fait valoir le groupement recourant), mais
les représentants de la Police cantonale, lors de l'audience, ont laissé
entendre que cette mention visait plutôt des prestations partielles par rapport
à la norme précitée. Quant au programme à réaliser, il n'était pas défini de
manière précise non plus, le nombre de stations à prendre en compte
n'apparaissant pas clairement (c'était moins encore le cas des stations devant
être créées de toutes pièces, par opposition aux stations à réaliser dans des
sites déjà existants et équipés).
Suivant l'approche
préconisée par Denis Esseiva, un tel mandat qui peut être qualifié, dans une
acception large, d'appel d'offres fonctionnel n'est pas admissible s'agissant
d'un marché de mandataires, cela principalement en raison du manque de clarté
dans la définition de son objet (au passage, on observe que Maggia SA, à
Locarno, qui avait été entendu en tant que principal concurrent susceptible de
décrocher une adjudication, avait indiqué que l'établissement des plans
nécessaires pour les mises à l'enquête n'était pas une prestation comprise dans
l'offre; il semble ainsi que cet autre concurrent sérieux n'avait lui non plus
pas véritablement compris l'objet du marché, en tous les cas sur certains
points).
L'on aboutirait par
ailleurs au même résultat en appliquant la solution de l'arrêt bâlois (résumé
au DC 2003, 59). En effet, l'autorité intimée n'a départagé les
concurrents que sur la base du critère du prix, sans véritablement porter une
appréciation sur l'ampleur ou la qualité des prestations qui lui étaient
offertes dans le cadre des autres critères propres à l'offre (soit les critères
No 1 et 2). Or, à supposer que l'on admette les appels d'offres fonctionnels
pour les marchés de mandataires, une telle approche serait indispensable, ne
serait-ce que pour vérifier le caractère approprié des prestations par rapport
aux besoins du maître de l'ouvrage.
Ainsi et en
conclusion, que l'on suive Denis Esseiva ou la jurisprudence bâloise, force est
en l'occurrence de retenir que la présente procédure n'a pas été conduite de
manière régulière; les recours doivent dès lors être admis pour ce premier
motif déjà.
c) Dans le souci
d'être complet, on notera que Denis Esseiva compare, s'agissant de marchés de
mandataires, la solution de l'appel d'offre fonctionnel et celle du concours.
Il retient que, dans une telle configuration, seule la voie du concours est
ouverte; à juste titre. L'autorité intimée affirme d'ailleurs s'être inspirée
du régime des concours; mais elle a perdu de vue que la procédure qu'elle a
choisie ne satisfait pas aux conditions usuelles prescrites pour les concours.
En l'occurrence, l'autorité intimée n'a jamais ouvert une procédure de
concours, mais bien une procédure ordinaire, ouverte au sens des règles
usuelles. Par ailleurs, le concours est la procédure à suivre lorsque le choix
d'un projet nécessite l'évaluation préalable de diverses solutions, notamment
sous l'angle conceptuel, esthétique, structurel, écologique, économique ou
technique (v. à ce sujet Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics,
Présentation générale, éléments choisis et code annoté, p. 153). Dans le
cas d'espèce, il ne paraît pas y avoir de nécessité de cet ordre, puisqu'il
s'agit uniquement - non pas de créer un objet nouveau de toutes pièces - mais
de fournir des prestations de conseil dans le cadre d'un projet existant. La
procédure suivie en l'occurrence n'apparaît en définitive pas comme une
procédure de concours, dont la nécessité n'était d'ailleurs pas démontrée, et
elle ne respecte pas les règles usuelles en cette matière (v. à ce sujet la
norme SIA 142, produite par le consortium recourant; on n'a affaire ici ni
à un concours d'idées, ni à un concours de projet; il n'a pas été prévu de
jury, conformément aux règles usuelles, chargé d'attribuer des prix au lauréat;
enfin, aucune clause ne prévoit qu'un marché ultérieur pourra être attribué au
lauréat du concours; dans la règle, le prix n'est pas un critère adéquat dans
les procédures de concours).
d) La Police
cantonale, lors de l'audience, a émis l'inquiétude, pour le cas de l'admission
du recours, qu'elle soit tenue de divulguer des informations qu'elle
souhaiterait garder confidentielles. Toutefois, si l'on peut comprendre dans
une certaine mesure cette réticence, force est de relever néanmoins qu'elle est
tenue, comme d'autres services de l'administration cantonale, au respect des
dispositions relatives à l'ouverture des marchés. En d'autres termes, si elle
entend obtenir des prestations de service de prestataires privés et que ces
derniers entrent dans le champ d'application de la législation sur les marchés
publics, la Police cantonale doit se plier elle aussi aux exigences usuelles de
la transparence, qui constitue un des piliers de la législation en la matière.
Cela étant, l'autorité intimée ne pouvait pas limiter les informations données
dans le cadre des documents d'appel d'offres dans un souci de préservation du
secret, propre aux services de sécurité concernés. Plus précisément, elle ne
pouvait pas fournir des informations au compte-gouttes, en partant de l'idée
que les initiés seraient en mesure de les compléter par eux-mêmes, alors que
les autres concurrents, ignorant les données utiles, seraient exclus par la
force des choses. Cette manière de faire implique en effet une limitation à un
cercle restreint de soumissionnaires, contrairement au principe même prévalant
dans les procédures ouvertes, comme celle choisie pour le présent marché. Ce
faisant, la Police cantonale s'est ainsi privée d'obtenir des offres déposées
dans une situation de réelle concurrence entre soumissionnaires.
Cette objection de
l'autorité intimée ne saurait dès lors être retenue.
4.                     Les recourants ont
encore soulevé d'autres griefs. On les examinera ci-après brièvement. Le
principal d'entre eux a trait au chiffre 10.4 du cahier des charges, relatif,
selon son texte, à "
la notation des offres
".
a) En l'occurrence,
l'autorité intimée admet bien évidemment que le ch. 10.4 du cahier des
charges n'a pas été respecté; elle estime cependant qu'elle ne pouvait pas
faire autrement, dans la mesure où toutes les offres comportaient un prix qui
sortait de la fourchette de + à -15% de la moyenne des autres offres déposées.
Elle estime que le chiffre 10.4 du cahier des charges a la portée d'une règle
d'exclusion des offres qui sortent de la fourchette de prix ainsi définie.
L'autorité intimée a indiqué, lors de l'audience, que cette clause avait été
introduite dans le cahier des charges sur un conseil émanant d'un autre service
de l'administration; quoi qu'il en soit, cette clause était censée préciser le
cas d'exclusion des offres anormalement basses (voire hautes). On peut tout au
plus s'étonner que le point 10.4 du cahier des charges n'ait pas été mis en
relation avec le chiffre 10.2 relatif aux critères d'exclusion, où l'on renvoie
à l'art. 33 RMP (alors même que l'art. 33 al. 1 let. l
concerne précisément les offres anormalement basses). Cependant,
l'interprétation retenue par l'autorité intimée est conforme à la lettre du
cahier des charges. Elle serait toutefois contraire à la règle de l'art. 37 RMP
et à la jurisprudence relative à d'éventuelles offres anormalement basses;
cette dernière exclut en effet un régime dans lequel l'élimination de certaines
offres (dont le prix serait inférieur par exemple de 15% à la moyenne des
autres ou sur la base d'une autre opération arithmétique) serait automatique
(TA arrêt, GE 2001/0072, du 12 octobre 2001, consid. 3 et réf. cit.).
Le consortium
recourant suggère une autre interprétation du chiffre 10.4 du cahier des
charges; elle aurait eu pour conséquence que l'ensemble des offres aurait
obtenu la note 0 s'agissant du critère du prix. Un tel résultat apparaît
toutefois discutable lui aussi. En effet, la jurisprudence et la doctrine ont
retenu que, sous réserve de certaines hypothèses particulières (tels les
concours), l'attribution d'un marché ne pouvait résulter d'une appréciation qui
ferait abstraction du prix (voir, sur ce problème, les notes de Denis Esseiva,
DC 2002, 76 et 2001, 153, ainsi que les arrêts commentés par ces notes et les
nombreuses références citées).
b) Cet auteur insiste
d'ailleurs sur la difficulté que représente la notation du critère du prix
(outre les deux notes précitées, v. également DC 2003, 62, les arrêts commentés
et les réf. cit.; v. notamment Pictet/Bollinger, Aide multicritères à la
décision : aspects mathématiques du droit suisse des marchés publics, DC 2000,
63 ss; v. aussi note Denis Esseiva, DC 2002, 76 : selon cet auteur, en effet,
le prix le plus bas doit obtenir la meilleure note pour ce critère). Denis
Esseiva relève que l'entité adjudicatrice dispose d'une très large liberté de
manoeuvre s'agissant aussi bien du poids qu'elle entend donner au critère du
prix qu'à la notation de ce critère; l'autorité de recours ne doit intervenir à
ce sujet qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation. Il note
cependant que pourrait constituer un indice d'arbitraire le fait que la méthode
de notation aurait été choisie ou modifiée postérieurement au dépôt des offres;
il suggère dès lors que cette méthode soit définie et arrêtée auparavant, la décision
de l'entité adjudicatrice sur ce point devant de surcroît être documentée et
datée.
c) On remarque encore
que l'interprétation retenue par l'autorité intimée - dont on doit bien
admettre, en définitive qu'elle n'a rien d'arbitraire - aurait pu conduire
également à l'application de l'art. 42 al. 2 let. a RMP. En
substance, en effet, l'autorité intimée a constaté en définitive qu'aucune des
offres ne respectait les conditions posées au chiffre 10.4 du cahier des
charges; cela aurait dès lors pu conduire à une interruption de la procédure et
au renouvellement de celle-ci. Quoi qu'il en soit, l'autorité intimée a
clairement écarté cette possibilité en préférant, après coup, faire abstraction
de cette clause du cahier des charges. Cette solution est loin d'être évidente,
même si certains précédents cantonaux paraissent admettre la correction après
coup des documents d'appel d'offres, cela à des conditions extrêmement
restrictives toutefois (v. à ce sujet TA, arrêt TA GE 2003/0038 du 4 juillet
2003 précité; v. également TA AG DC 1999, 142 No S29, avec note;
il n'est pas exclu que le pouvoir adjudicateur, au moment où il procède à la
modification, soit tenu d'en avertir les soumissionnaires, ce qui n'a pas été
le cas ici).
Quoi qu'il en soit, on
laissera ici cette question ouverte, dans la mesure où elle n'est pas décisive
pour l'issue du présent pourvoi.
5.                     Pour les mêmes motifs,
l'on ne s'étendra pas ci-après sur les autres griefs formulés par les
recourants.
En particulier, le
moyen tiré d'une offre anormalement basse présentée par l'adjudicataire ne se
distingue pas du grief évoqué au considérant précédent.
Par ailleurs, on
rappelle que le pouvoir adjudicateur dispose d'une marge d'appréciation étendue
pour arrêter les notes en relation avec les différents critères posés pour
l'attribution du marché, de sorte que le tribunal ne revoit ces dernières que
sous l'angle de l'arbitraire. Ainsi, la note attribuée à E.________ SA en
relation avec ses références résiste à la critique. Même si cette dernière se prévaut
d'une certaine expérience en relation avec les projets POLYCOM, il ne s'agit
pas d'une expérience de réalisation de tels projets; dans ces conditions, il
n'était pas arbitraire d'attribuer une note de 3 à ce concurrent, la note de 4
étant réservée aux entreprises pouvant se prévaloir d'une grande expédience
dans le domaine POLYCOM. S'agissant par ailleurs de la note attribuée à ce même
candidat au critère "
5. Mode de calcul de l'offre
", l'autorité
intimée n'a pas été en mesure de l'expliquer; le droit des marchés publics
exige pourtant que la motivation d'une telle note puisse être fournie et
justifiée. On parle à cet égard d'une exigence de "
traçabilité
".
En l'occurrence, compte tenu de l'issue de la présente procédure, il n'y a lieu
ni d'annuler la décision attaquée pour le motif qu'elle n'est pas explicable
sous cet aspect, ni même de compléter l'instruction à cet égard.
Le consortium
recourant fait enfin valoir une inégalité de traitement, en ce sens que seules
deux entreprises ont été entendues en fin de procédure, ce qui n'a pas été le
cas des soumissionnaires recourants. Là encore, on renoncera à trancher
définitivement ce point, tout en observant que la doctrine paraît admettre de
telles procédures de sélection en plusieurs étapes (v. à ce sujet
Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 123, où les auteurs envisagent
expressément la possibilité d'auditionner certains soumissionnaires, considérés
comme les meilleurs à l'issue d'une première phase d'évaluation).
6.                     a) Il résulte des
considérations qui précèdent que les recours doivent être admis et la décision
d'adjudication litigieuse annulée. Il n'y a en revanche pas lieu d'accueillir
ici les conclusions des recourants tendant à ce que le marché concerné leur
soit adjugé. En l'état de la procédure, ni l'une, ni les autres n'ont en effet
démontré que leur offre était la plus avantageuse d'un point de vue économique.
Au surplus, le tribunal, qui n'est à l'évidence pas en mesure de procéder
lui-même à l'évaluation des offres (voir dans ce sens arrêts GE01/0074 du 12
décembre 2001; GE 00/091 du 4 octobre 2000), ne saurait adjuger le marché à
l'une ou l'autre des parties.
La cause sera renvoyée
à la Police cantonale pour nouvelle décision; celle-ci aura la faculté de
reprendre la procédure ab ovo. Mais, elle pourra également poursuivre la
procédure en la limitant aux trois concurrents encore en lice; à cet effet, une
fois le cahier des charges complété dans le sens des considérants (on relève
ici que la norme SIA 108, édition 2001, qu'il s'agisse de prestations usuelles
dans la conduite d'un projet ou au contraire de tâches spéciales - art. 3.1.1
et 3.2.2 - recommande une définition de celles-ci aussi précise que possible),
elle invitera les trois entreprises concernées à lui adresser une nouvelle offre
sur la base de ce nouveau document. Le Tribunal administratif confirme ici la
solution qu'il a adopté déjà à plusieurs reprises par le passé (arrêts GE
02/0028 du 9 juillet 2002 et 00/0091 du 4 octobre 2000, à titre d'exemples; v.
dans le sens, JAAC 62.80, décision de la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics du 28 avril 1998, cons. 3c; contra toutefois,
Vincent Carron et Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation
des marchés publics, Fribourg 2001, p. 127 et ss, not. 129; v. en outre sur ce
point, Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et
protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 556).
b) Néanmoins, quand
bien même les recourants ne l'emportent que partiellement, l'on doit admettre
qu'ils obtiennent gain de cause sur l'essentiel de leurs prétentions; par
ailleurs, l'issue de la présente procédure apparaît principalement imputable à
l'autorité intimée.
Dans ces conditions,
les frais doivent être laissés à la charge de l'Etat; au surplus, le groupement
recourant, qui est intervenu à la présente procédure par l'intermédiaire d'un
mandataire professionnel, a droit à des dépens (art. 55 LJPA).
Tel n'est en revanche
pas le cas de E.________ SA, qui n'a pas recouru au services d'un mandataire professionnel
et qui ne peut dès lors prétendre obtenir des dépens. Pour le surplus, cette
société a demandé en audience une indemnité de 7'000 fr.; le tribunal
n'est toutefois pas compétent pour statuer sur une telle prétention en
dommages-intérêts, qui relève en effet exclusivement de la compétence des
tribunaux civils (art. 1 al. 2 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Les recours
sont partiellement admis.
II.                     La décision du
10 juin 2003 de l'Etat-Major de la Police cantonale vaudoise, adjugeant des
prestations de service pour la réalisation du réseau cantonal de
radiocommunication POLYCOM VD à F.________ SA, est annulée; la cause est
renvoyée à l'autorité précitée pour nouvelle décision dans le sens des
considérants.
III.                     Il n'est pas
perçu d'émolument.
IV.                    Le Département
de la sécurité et de l'environnement (par le débit du compte du Service de la
Police cantonale vaudoise) doit à A.________ SA, B.________ SA, et C.________SA
, solidairement entre eux, un montant de 4'000 (quatre mille) francs, à titre
de dépens.
Lausanne, le 29 août 2003/gz
Le
président:
La présente décision est communiquée aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.