vd_omni · PE.2004.0207 · 2005-01-24 · fr

c/Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), | L'OCMP peut se prévaloir de sa pratique constante, confirmée par le TA, pour n'autoriser que les étrangers titulaires d'un permis C, conjoints de ressortissants suisses ou pouvant bénéficier de l'Accord sur la libre circulation des personnes à exercer une activité à titre indépendant. Deux ressortissants de Malaisie ne peuvent pas être considérés comme travailleurs dépendants lorsqu'ils se disent employés d'une société à responsabilité limitée qu'ils sont seuls à pouvoir engager en tant qu'associés gérants. En l'espèce, des indices suffisants laissent penser que la société est un artifice juridique visant à contourner une interdiction d'exercer une activité à titre indépendant. Recours rejetés.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.01.2005 PE.2004.0207

CANTON
DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du
24 janvier 2005
Composition
M. Jean-Claude de Haller, président; M.
Jean-Daniel Henchoz et M. Philippe Ogay, assesseurs ; M. Thierry de
Mestral, greffier.
recourants
X.________Sàrl,
à Lausanne, représentée par Dominique RIGOT, à Lausanne,
X.________SARL,
à Vevey, représentée par Dominique RIGOT, à Lausanne,
Y.________,
à Vevey,
autorité intimée
Office cantonal
de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP),
à Lausanne,
I
autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne Adm cant,
Objet
Refus de délivrer
Recours
X.________SARL, Z.________et Y.________
contre décisions de l'OCMP du 23 mars 2004  et du 30 juin 2004 (SPOP VD
654'755 - OCMP J. Valley) (Activité indépendante)
Vu les faits suivants
A.
Z.________, né le 23 octobre 1972,
entré en Suisse le 18 juin 1999 et Y.________, né le 15 août 1968, entré en
Suisse le 13 octobre 1999 sont tous deux citoyens de Malaisie. Ils ont obtenu
un permis de séjour (permis B).
Par courrier du 1
er
juillet 2003, adressé à Z.________et du 21 juillet 2003, à l'attention de Y.________,
l'OCMP a refusé aux intéressés le droit d'exercer une activité à titre
indépendant.
Le 19 août 2003, par
devant Me Olivier Golay, notaire à Montreux, Z.________et Y.________ ont
constitué une société sous la raison sociale X.________Sàrl, dont le siège était
à l'avenue 1.********. La société a été inscrite au registre du commerce le 25
août 2003 avec Z.________et Y.________ comme associés gérants, chacun pour une
part de dix mille francs, avec signature collective à deux.
Un contrat de travail type
a été rempli au nom de X.________Sàrl (employeur) et Z.________(employé)
prévoyant que ce dernier débuterait une activité de sommelier le 1
er
octobre 2003 pour un salaire mensuel brut de 3'300 fr., soit 3'092 fr.10 net,
le 13
ème
salaire étant déterminé par l'art. 12 CCNT. Apparemment, Z.________a
signé ce document d'abord au nom de X.________Sàrl, employeur, puis en tant
qu'employé.
Un contrat type de travail
a été rempli au nom de X.________Sàrl (employeur) et Y.________ (employé)
prévoyant que ce dernier débuterait une activité de cuisinier le 1
er
janvier 2004 pour un salaire mensuel brut de 4'200 fr., soit 3'491 fr. 05 net, le
13
ème
salaire étant déterminé par l'art. 12 CCNT. L'employeur a
apposé son tampon en guise de signature; Y.________ a signé le document en tant
qu'employé. Les deux contrats types ont été conclus pour une durée
indéterminée.
B.                Le 31 octobre 2003, une
demande de permis de séjour avec activité lucrative (formule 1350) a été
remplie au nom de Z.________(employé) et X.________Sàrl (employeur). Cette
formule a été signée, apparemment, par Z.________au nom de X.________Sàrl
(employeur) et en son propre nom (employé). Le 23 mars 2004, l'OCMP a rendu une
décision négative dans laquelle on peut lire ce qui suit :
"(…)
Selon une pratique
constante, seuls sont généralement autorisés à exercer une activité
indépendante les étrangers titulaires d'une autorisation d'établissement
(permis C), les conjoints de ressortissants suisses ou les personnes pouvant
bénéficier de l'Accord sur la libre circulation des personnes. Or, tel n'est
pas votre cas.
A cet égard, nous
constatons que malgré différents refus adressés durant le courant de l'année
2003, vous avez poursuivi votre activité à titre indépendant. De plus, vous
avez redéposé une demande d'autorisation de travail en tant que salarié qui a
été acceptée en date du 24 novembre 2003. Or,
la dite autorisation se doit
d'être annulée
dans la mesure où l'activité envisagée n'est pas une
activité salariée, mais une activité indépendante.
Dès lors, nous vous
sommons d'arrêter les activités indépendantes développées.
(…)".
Contre cette décision, Z.________et
X.________Sàrl, par l'intermédiaire de l'avocat Dominique Rigot à Lausanne, ont
recouru le 13 avril 2004. Z.________exercerait son activité lucrative en tant
qu'employé et non en tant qu'indépendant. Les recourants ont conclu, avec suite
de frais et dépens, principalement, a l'octroi de l'autorisation sollicité avec
effet au 1er octobre 2003, le permis B étant adapté et prolongé en conséquence;
subsidiairement, en annulation. Par décision incidente du 23 avril 2004, le
juge instructeur a suspendu l'exécution de la décision attaquée. L'OCMP a
répondu le 27 mai 2004, concluant au rejet du recours. Le 25 juin 2004, les
recourants se sont déterminés, persistant dans leurs conclusions.
C.               Une demande de permis de
séjour avec activité lucrative (formule 1350) a été remplie au nom de Y.________
(employé) et X.________(employeur). La société a apposé son timbre en guise de
signature. Y.________ a signé en tant qu'employé. Le 30 juin 2004, l'OCMP a
refusé l'autorisation sollicitée. Le tribunal de céans, saisi en tant
qu'autorité de recours, a joint, le 22 juillet 2004, le cas de Y.________ avec
celui de Z.________et de X.________Sàrl. Par décision incidente du 28 juillet
2004, le juge instructeur a confirmé l'effet suspensif déjà accordé et a
suspendu l'exécution de la décision concernant Y.________. Le tribunal, s'estimant
suffisamment renseigné, a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
A teneur de l'art. 16 de la Loi
fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE),
les autorités doivent tenir compte, pour les autorisations, des intérêts moraux
et économiques du pays ainsi que du degré de surpopulation étrangère. En vertu
de l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions
légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de
séjour. Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d'aucun droit à
l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail (voir PE.1998.0238 du 10
novembre 1998, en particulier).
2.
Les recourants X.________Sàrl, Z.________et
Y.________ sollicitent, pour ces derniers, l'autorisation d'exercer une
activité dépendante au sein d'une société à responsabilité limitée dont ils
sont les associés gérants avec signature collective à deux. La société en
question, inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud a, de ce fait, la
personnalité juridique (art. 783 al. 1 du Code de obligations).
Les recourants Z.________et
Y.________ sont seuls gérants de la recourante X.________Sàrl qu'ils peuvent
engager. Z.________a signé le formulaire "
contrat-type de travail
"
le concernant d'abord en tant qu'employeur, au nom de X.________Sàrl, puis en
son nom propre, comme employé. Y.________ a signé le formulaire "
contrat-type
de travail
" le concernant en tant qu'employé. Le tampon de X.________Sàrl
figure seul (sans signature manuscrite) à l'emplacement réservé à la signature
de l'employeur. Les questions de la qualification et de la validité de ces
documents peuvent rester ouvertes.
A la lecture de ces
documents, il apparaît clairement que les intéressés exercent, au travers de
leur société, non pas une activité dépendante, mais bien indépendante, en
qualité d'associés gérants d'une société à responsabilité limitée avec pouvoir
d'engager la société.
Par surabondance,
l'autorité intimée a écrit au recourant Z.________le 1
er
juillet
2003 qu'il n'était pas autorisé à exercer une activité indépendante en Suisse.
L'autorité intimée a écrit le 21 juillet 2003 à Y.________ dans le même sens.
Peu de temps après, soit le 25 août 2003, X.________Sàrl a été inscrite au Registre
du commerce du canton de Vaud. Les intéressés ont par la suite sollicité de
l'autorité intimée l'autorisation d'exercer une activité à titre dépendant. De
ce qui précède, des indices suffisants montrent à satisfaction de droit qu'au
travers de la société recourante, les intéressés ont cherché à contourner la
difficulté résultant de la décision leur refusant l'exercice d'une activité
indépendante dans notre pays. En conséquence, les recourants Z.________et Y.________
doivent être traités comme s'ils sollicitaient l'autorisation d'exercer une
activité indépendante.
3.                Conformément à l'art. 42 al.
1 litt. c de l'Ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers
(OLE) l'autorité cantonale compétente pour autoriser un étranger à exercer, à
titre exceptionnel, une activité lucrative indépendante est l'intimée
(PE.1998.0238 du 10 novembre 1998, déjà cité).
S'agissant de
l'exercice d'une activité lucrative indépendante, le tribunal de céans a déjà
eu l'occasion d'affirmer qu'en principe seuls les étrangers titulaires d'un
permis d'établissement ou époux d'une Suissesse, respectivement épouse d'un
ressortissant suisse, peuvent être autorisés à exercer une activité
indépendante, cette pratique se justifiant par le caractère plus précaire des
autorisations de séjour et de travail annuelles et par la nécessité d'éviter
qu'un ressortissant étranger, dont l'autorisation de séjour et de travail n'est
pas automatiquement renouvelable, ne contracte des dettes et prenne des
engagements qu'il ne pourrait peut-être pas respecter (PE.2000.0416 et
PE.2000.0486 du 29 janvier 2001; v. ég. PE.1992.0291 du 13 novembre 1992 et
PE.1992.0695 du 6 avril 1993, implicitement confirmés par l'arrêt PE.1998.0238
du 10 novembre 1998). On ne voit pas en l'espèce quels éléments justifieraient
de s'écarter de la pratique de l'OCMP et de cette jurisprudence dont le ratio
conserve sa pertinence même dans le cas d'un établissement public (PE.2000.0416
et PE.2000.0486 du 29 janvier 2001, déjà cité).
En l'espèce, l'autorité
intimée se réfère précisément à cette pratique s'agissant des ressortissants
hors union européenne. Or, les recourants Z.________et Y.________ ne sont ni
titulaires d'une autorisation d'établissement (permis C), ni conjoints de
ressortissants suisses. En conséquence, ils ne peuvent prétendre à la
délivrance d'une autorisation d'exercer une activité à titre indépendant. Leurs
conclusions ne peuvent être accueillies.
4.                Compte tenu de ce qui
précède, les décisions du 23 mars 2004 et du 30 juin 2004 de l'intimée sont
conformes à la loi et ne relèvent pas d'un abus du pouvoir d'appréciation :
l'autorité ne s'est pas laissé guider par des considérations non pertinentes ou
étrangères au but des dispositions applicables; elle n'a pas statué en
violation des principes généraux du droit administratif (interdiction de
l'arbitraire, légalité de traitement, bonne foi et proportionnalité; ATF 110 V
365 consid. 3b in fine; 108 Ib 205 consid. 4a). En conséquence, les décisions
du 23 mars 2004 et du 30 juin 2004 de l'intimée doivent être confirmées.
Un émolument de recours
doit être mis à la charge des recourants Z.________et Y.________, déboutés
(art. 38 al. 1 et 55 al. 1 de la loi vaudoise du 18 décembre 1989 sur la
juridiction et la procédure administratives).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours de Z.________et X.________Sàrl
est rejeté.
II.
Le recours de Y.________ est rejeté.
III.
Les décisions de l'OCMP du 23 mars
2004 et du 30 juin 2004 sont confirmées.
IV.
Un émolument, par 500 (cinq cents)
francs, somme compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge du
recourant Z.________et X.________Sàrl.
V.
Un émolument, par 500 (cinq cents)
francs, somme compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge du
recourant Y.________.
VI.
Il n'est pas alloué de dépens.
ip/Lausanne, le 24 janvier 2005
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
+ un exemplaire à l'IMES.
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans
les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au
Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi
fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)