vd_omni · MPU.2011.0001 · 2011-06-27 · fr

X.______________, Y.______________ c/Municipalité de Nyon, Z.______________ | Il est permis à l'adjudicateur de redresser les erreurs de calcul affectant le prix d'une offre, de rectifier le taux de TVA, de tenir compte d'un rabais (mais pas d'un escompte), et de récapituler, de manière différente, des éléments dispersés contenus dans l'offre, sans que celle-ci ne s'en trouve modifiée (consid. 10, 11 et 12).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.06.2011 MPU.2011.0001

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
27 juin
2011
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
;
M. Vincent
Pelet, juge;
M. Jean-Daniel Beuchat, assesseur; Mme Valérie Duvanel-Donzel, greffière.
Recourants
1.
X.________,
à 1********* 3, représenté par Me Gilles Davoine, avocat, à Nyon,
2.
Y.________
,
à 2********* 13, représentée par Me
Gilles Davoine, avocat à Nyon,
Autorité intimée
Municipalité de
Nyon
Tiers intéressé
Z.________,
à 3*********,
représenté
par Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne-Pully,
Objet
Recours X._________ et Y._________
c/décision de la Municipalité de Nyon du 23 décembre 2010 - adjudication du
marché de services nouvelle liaison Morâche - Marchandises au Z.________ -
dossier joint MPU.2011.0002
Vu les faits suivants
A.
La commune de Nyon a fait publier dans la
Feuille des avis officiels (FAO) du 5 octobre 2010 un appel d’offres, selon la
procédure ouverte, portant sur les prestations d’un groupe plurisdisciplinaire
regroupant des ingénieurs civils, des géotechniciens, des architectes
paysagistes, des géomètres, etc., pour un mandat complet selon la norme SIA
103, relatif à la réalisation de la nouvelle liaison entre la route de la
Morâche et la rue des Marchandises. L’appel d’offres est complété par un cahier
des charges (CdC) et une étude préliminaire des travaux à réaliser. Il y a des
critères d’aptitude et d’adjudication. L’adjudicateur a désigné le critère
d’aptitude comme le critère 0, ce qui n’a guère de sens. Dans la suite de
l’exposé de cet arrêt, les critères seront repris de la même manière que
l’adjudicateur, mais avec une numérotation différente. Le critère 0 devient le
n°1, le n°1 devient le n°2, et ainsi de suite. Le critère d’aptitude (critère
n°1) est réparti en trois sous-critères, soit les références du soumissionnaire
(sous-critère n°1.1, valant 60 points); la composition et l’effectif du
soumissionnaire (sous-critère n°1.2, valant 54 points) et l’assurance qualité
(sous-critère n°1.3, valant 6 points). Les sous-critères sont eux-mêmes
subdivisés en plusieurs volets. Le sous-critère n°1.1 comprend les références
du bureau pilote (sous-critère n°1.1.1, valant 15 points) et les références du
groupement (sous-critère n°1.1.2, valant 45 points). Le sous-critère n°1.2
comprend les ressources humaines du bureau pilote (sous-critère n°1.2.1, valant
21 points) et les ressources humaines du groupement (sous-critère n°1.2.2,
valant 33 points). Le sous-critère n°1.3 comprend l’assurance qualité du bureau
pilote (sous-critère n°1.3.1, valant 3 points) et l’assurance qualité du
groupement (sous-critère n°1.3.2, valant 3 points). L’évaluation du critère
d’aptitude fait l’objet d’un tableau annexé au cahier des charges (Annexe B du
CdC). La note est calculée selon la formule suivante: nombre de points obtenus
x 5 : 120 (rapport de sélection du 13 décembre 2010). Le résultat de cette
évaluation est pris en compte à raison de 20% pour la décision d’adjudication
(critère n°1; ch. 2.2 CdC). Les autres critères d’adjudication (sous l’intitulé
«offre de prestations et d’honoraires») sont au nombre de quatre, valant chacun
20%: l’analyse du mandat (critère n°2); l’équipe de projet (critère n°3); la
planification des études et des ressources humaines (critère n°4); le montant
des honoraires (critère n°5). Le critère n°2 est subdivisé en trois
sous-critères: l’analyse générale du mandat et proposition de démarche
(sous-critère n°2.1, valant 40%); l’analyse de risque (sous-critère n°2.2,
valant 30%); la proposition de documentation du projet et de communication
(sous-critère n°2.3, valant 30%). Le critère n°3 est réparti en quatre
sous-critères: la composition de l’équipe de projet (sous-critère n°3.1, pour 50%);
les qualifications et les références du directeur de projet (sous-critère
n°3.2, pour 20%); les qualifications et les références du remplaçant du
directeur de projet et/ou du chef de projet (sous-critère n°3.3, pour 20%); les
qualifications et les références du responsable de la direction des travaux
(sous-critère n°3.4, pour 10%). Le critère n°4 est divisé en trois
sous-critères: le planning et les délais (sous-critère n°4.1, pour 40%); les
ressources humaines (sous-critère 4.2, pour 40%), les risques et la cohérence
de l’offre (sous-critère n°4.3, pour 20%). S’agissant des honoraires (critère
n°5), le cahier des charges précise que ceux-ci sont facturés sur la base du
temps employé effectif et des tarifs horaires offerts par catégorie de
rémunération. L’offre est présentée sous la forme d’une estimation des heures
suivant les différentes catégories et le tarif horaire pour chacune de
celles-ci. Le soumissionnaire est invité à remplir un tableau idoine (ch. 5.4
CdC et Annexe C à celui-ci). La note pour ce critère est calculée selon la
formule suivante: appréciation maximale x (prix minimum/prix du
soumissionnaire), au carré (ch. 5.4 CdC). Le CdC indique la composition du
Comité d’évaluation (ch. 2.1 CdC).
B.
Dans le délai prescrit, l’adjudicateur a reçu
six offres, soit celles des groupements Y.________ (ci-après: Y.________), à
2********, X.________ (ci-après: X.________), à 1*********, Z.________
(ci-après: Z.________), à 3********, A.________ (ci-après: A.________),
B.________ (ci-après: B.________) et C.________ (ci-après: C.________). Selon
le procès-verbal d’ouverture des offres, du 16 novembre 2010, le prix offert
par Y.________ est de 1'417'500 fr., celui de X.________ de 1'662'920 fr.,
celui de Z.________ de 2'272'305 fr., celui de A.________ de 2'086'581 fr.,
celui de B.________ de 2'776'894 fr. et celui de C.________ de 2’229'105 fr.
Les 19 et 25 novembre 2010, le Comité d’évaluation s’est réuni pour l’examen
des offres. Il a soumis son rapport de sélection à la juriste de la commune de
Nyon, pour contrôle de la conformité de la procédure, ainsi qu’à un
représentant des CFF, pour vérification de l’aptitude des soumissionnaires à
réaliser les études de traversée des voies de chemin de fer. Ces personnes n’y
ayant pas fait d’objections, le rapport de sélection a été adopté, le 13
décembre 2010. Selon ce document, le montant total des honoraires et frais (TVA
comprise) retenu est de 1'576'827 fr. pour Y.________, de 1'831'872 fr. pour
X.________ et de 2'370'003 fr. pour Z.________. A ce rapport est annexé un
tableau de synthèse, daté du 7 décembre 2010, ainsi qu’une fiche d’évaluation,
pour chaque offre. Est également joint au dossier de la Municipalité un rapport
d’analyse des offres, établi le 29 novembre 2010 par D.________, de la société
E.________, mandataire de l’adjudicateur (rapport d’analyse). Le tableau de
synthèse arrêté par le Comité d’évaluation se présente comme suit:
Critère n°1
Critère n°2
Critère n°3
Critère n°4
Critère n°5
Note globale
Z.________
4,54
5
4.40
4,2
2,21
4.07
C.________
4,88
3,7
4,5
4,2
2,12
3,88
Y.________
4,96
3
3,8
2,6
5
3,87
A.________
4,79
3,1
4,5
4,6
2,31
3,86
X.________
4,96
3
4,5
3
3,7
3,69
B.________
4,75
4,4
3,8
4,2
1,29
3,69
Le 23 décembre 2010, la
Municipalité de Nyon a adjugé le marché à Z.________.
C.
X.________ a recouru (cause MPU.2011.0001),
ainsi que Y.________ (cause MPU.2011.0002). Ils ont conclu à l’annulation de la
décision du 23 décembre 2010, avec renvoi de la cause à l’autorité intimée pour
nouvelle décision au sens des considérants. Le juge instructeur a joint les
recours. La Municipalité et Z.________ proposent le rejet des recours.
D.
Le juge instructeur a accordé provisoirement
l’effet suspensif aux recours, le 17 janvier 2011. La levée de cette mesure n’a
pas été demandée.
E.
L’adjudicataire ayant refusé la consultation de
son offre, les recourants n’y ont pas eu accès. L’adjudicataire n’a pas eu
accès aux offres des recourants. Ceux-ci, ainsi que l’adjudicataire, n’ont pas
pu consulter les offres des autres soumissionnaires. Le 30 mars 2011, le juge
instructeur a communiqué aux recourants et à l’adjudicataire un lot de pièces
extraites du dossier de l’adjudicateur, soit le bordereau des pièces; le
rapport de sélection du 13 décembre 2010, avec le tableau de synthèse annexé;
le rapport d’analyse des offres, du 29 novembre 2010; les fiches relatives aux
soumissionnaires concernés.
F.
Le Tribunal a tenu audience le 11 mai 2011. Il a
entendu M. F.________, administrateur du bureau G.________, et M. H.________,
administrateur de Y.________, assistés par Me Gilles Davoine, avocat à Nyon,
pour les recourants; MM. François Menthonnex, chef du service communal des
travaux et de l’environnement, Christian Muller, ingénieur auprès de ce
service, D.________, ainsi que Mme Eddy Vuille-dit-Bille, juriste, pour la
Municipalité; MM. I.________, administrateur de Z.________ S.A., et J.________,
administrateur de Z.________, assistés par Me Olivier Rodondi, avocat à
Lausanne, pour l’adjudicataire.
G.
A l’issue de l’audience du 11 mai 2011, dans le
délai imparti par le juge instructeur, M. Mivelaz a produit une note expliquant
la manière dont le prix de l’adjudicataire a été pris en compte, ainsi qu’une
copie du tableau récapitulatif des honoraires de l’adjudicataire. Les
recourants et l’adjudicataire ont produit des écritures finales, au sujet
desquelles les parties ont encore eu l’occasion de se déterminer.
H.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a) Les recourants reprochent à la Municipalité
d’avoir choisi l’adjudicataire à raison de sa proximité géographique, puis
d’avoir procédé à l’évaluation en fonction de ce choix. Les recours contiennent
le passage identique suivant (ch. 26 du recours de X.________ et 27 du recours
de Y.________):
« Ainsi, la Municipalité a d’abord
établi un classement des différents soumissionnaires, puis, en fonction du
classement qu’elle voulait obtenir, a rédigé la grille d’évaluation avec les
notes correspondantes et, surtout, les explications, courtes, partielles et peu
claires, relatives à chaque sous-note obtenue. »
Dans sa réponse du 25 mars 2011, la
Municipalité a présenté la conclusion préalable que le Tribunal invite les
recourants à retirer l’allégué 26, respectivement 27, qu’elle tient pour
diffamatoire. Lors de l’audience du 11 mai 2011, les recourants ont maintenu
leurs allégués.
b) L’autorité renvoie les écrits
peu clairs, incomplets, prolixes, inconvenants ou qui ne satisfont pas aux
conditions de forme posées par la loi (art. 27 al. 4 de la loi du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative - LPA-VD, RSV 173.36). Au sens de cette
disposition, des propos tombant sous le coup de la loi pénale, et notamment les
infractions contre l’honneur, sont par nature inconvenants. Les insinuations,
les commentaires inopportuns, déplacés, haineux et malséants, notamment sur les
autorités, n’ont pas leur place dans une procédure judiciaire. Pour être
écartés, il faut toutefois que ces propos atteignent un certain degré de
gravité (arrêt PS.2009.0039 du 9 juillet 2009, consid. 1e).
c) Le passage contesté s’inscrit en
conclusion du grief relatif au principe de la transparence. Les recourants ont
allégué à ce propos que l’évaluation des offres reposerait sur des motifs
vagues, flous et invérifiables, empêchant ainsi de retracer la décision
attaquée. Sans doute emportés par l’élan de leur raisonnement, les recourants
en ont conclu que la Municipalité avait arrêté le choix de l’adjudicataire
avant d’évaluer les offres, ce qui revient à inverser l’ordre de la procédure,
et d’avoir fixé les notes pour les besoins de la cause. Un caractère
chatouilleux pourrait y voir un procès d’intention, voire un fait constitutif
de diffamation au sens de l’art. 173 CP, comme semble le faire la Municipalité.
Outre qu’il n’appartient pas au Tribunal de se prononcer sur le caractère pénal
ou non des propos tenus par les recourants, l’autorité doit savoir faire la
part des choses, endurer la critique, même déplacée, et faire preuve de
magnanimité à l’égard des justiciables les plus impétueux. Compte tenu du
contexte de l’affaire, le Tribunal renonce à renvoyer aux recourants leur
écriture, en les invitant à en retrancher le passage incriminé. La conclusion
préalable présentée par la Municipalité doit ainsi être rejetée.
2.
La matière est régie par l’accord intercantonal
sur les marchés publics, du 25 novembre 1994  (AIMP; RSV 726.91), ainsi
que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV
726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).
3.
En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal
contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2010.0029 du 10
mars 2011, consid. 1b;  MPU.2009.0018 du 23 avril 2010, consid. 2;
MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 6a, et les arrêts cités). Pour le
surplus, l
'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment pour ce qui a
trait à l’évaluation des offres (arrêts MPU.2010.0029 précité, consid. 1b;
MPU.2009.0020, du 15 juin 2010, consid. 2; MPU.2009.0013 du 7 mai 2010, consid.
1c, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de
l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès du
pouvoir d'appréciation réservé à l’adjudicateur, partant à une violation
grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le
Tribunal intervient
(ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99;
arrêts précités MPU.2010.0029, consid. 1b;
MPU.2009.0009,
consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a
,
et les arrêts cités). Il appartient en outre à l’adjudicateur de configurer le
marché comme il l’entend. Le Tribunal n’a pas à se substituer à lui, car il
s’impose une certain
e retenue dans
l’évaluation des prestations offertes sur la base des critères
d’adjudication; il
laisse à l’adjudicateur une latitude de
jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige
des connaissances techniques (arrêts précités MPU.2010.0029, consid. 1b;
GE.2007.0246; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa, consid. 5, et les
arrêts cités).
4.
a) Tant l’appel d’offres que l’adjudication sont
attaquables, dans un délai de dix jours (art. 10 al. 1 let. a et d LMP-VD). En
principe, les critères énoncés dans l’appel d’offres font partie intégrante de
celui-ci, si bien que les éventuels vices les affectant doivent être contestés
à ce stade déjà, à peine de forclusion (ATF 125 I 203; 2C_107/2007 du 22
janvier 2008). Il convient toutefois de déroger à cette règle lorsque les
documents de l’appel d’offres ne peuvent être retirés auprès de l’adjudicateur
qu’après l’expiration du délai disponible pour attaquer l’appel d’offres; en
pareille hypothèse, ce qui se rapporte aux documents de l’appel d’offres peut
encore être contesté au stade de l’adjudication (ATF 129 I 313 consid. 6.2 p.
321/322; cf. les décisions de l’ancienne Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics du 15 juin 2006, JAAC 70.80, consid. 2c, et du 30
mai 2005, relatée in: DC 2005 p. 171 S33, avec une note critique de
Denis Esseiva). Le Tribunal applique ces principes; il lui est arrivé de
déclarer irrecevables pour tardiveté des griefs qui auraient dû être dirigés
contre l’appel d’offres (arrêts précités MPU.2010.0029, consid. 3a;
MPU.2009.0009, consid. 5; MPU.2008.0004 du 17 juin 2008; GE.2006.0226 du 20
février 2007). Dans un cas, il est entré en matière (arrêt GE.2005.0212 du 2
juin 2006); dans un autre, il a laissé indécise la question de la recevabilité
du recours à cet égard, la décision d’adjudication n’étant de toute manière pas
arbitraire (arrêt GE.2007.0031 du 4 juin 2007).
b) Les critères et sous-critères
d’aptitude et d’évaluation sont mentionnés dans le cahier des charges. Celui-ci
pouvait être téléchargé (sur le site simap) dès le 5 octobre 2010. Le
pouvoir adjudicateur a reçu la confirmation, par courrier électronique, du fait
que X.________ a reçu le cahier des charges le 6 octobre 2010 et Y.________ le
7 octobre 2010. Sur le vu de la jurisprudence qui vient d’être rappelée,
les soumissionnaires auraient pu faire valoir d’éventuels griefs contre le
cahier des charges dans le délai de recours contre l’appel d’offres (cf. arrêt MPU.2010.0029,
précité). Or, ils ne l’ont pas fait. En outre, lors de l’audience du 11 mai
2011, les recourants ont confirmé ne pas remettre en cause la pondération du
prix, ni la formule de calcul de celui-ci.
5.
a) Il est en principe interdit à l’adjudicateur
de prendre en compte deux fois les critères d’aptitude pour l’attribution du
marché (Olivier Rodondi, Les critères d’aptitude et les critères d’adjudication
dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I p. 387ss, 410-413).
Cela ne signifie pas pour autant que le procédé consistant à évaluer les
critères d’aptitude avec les critères d’adjudication soit absolument prohibé
(ATF 2P.225/2005 du 27 avril 2006, relaté in: DC 4/2006 p. 187, S111,
avec une note de Denis Esseiva; cf. les décisions rendues le 15 juin 2006 par
l’ancienne Commission fédérale de recours, JAAC 70.80, consid. 3a/aa; et le 30
mai 2005, relatée in: DC 4/2005 p. 171, S35, avec une note de Denis
Esseiva; arrêts MPU.2010.0029 précité, consid. 7; GE.2001.0122 du 7 juin 2002,
consid. 5).
b) En l’espèce, le cahier des
charges prévoit que la note accordée pour le critère d’aptitude (n°1) compte
pour 20% dans la décision d’adjudication, aux côtés de quatre autres critères
d’adjudication retenus. Ce mode de faire est critiquable, parce qu’il déroge au
principe de l’étanchéité des critères d’aptitude et d’adjudication, d’une part,
et qu’il concourt à la sous-pondération relative du critère du prix (cf.
ci-dessous consid. 6), d’autre part. La procédure a toutefois été transparente
à cet égard; aucun soumissionnaire n’a objecté à cette manière de faire; une
quelconque atteinte à l’égalité des parties n’est pas discernable; les
recourants ont été mieux notés que l’adjudicataire pour ce critère (cf. arrêt MPU.2010.0029,
précité, consid. 7).
6.
a) En principe, le marché est adjugé au
soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse (art.
37 al. 1 RLMP-VD; art. 13 al. 1 let. f AIMP). Cette notion, centrale en matière
de marchés publics (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p. 253 ; 129 I 313 consid.
9.2 p. 327; arrêts GE.2007.0077 du 8 octobre 2007, consid. 3a; GE.2006.0084 du
6 septembre 2006, consid. 5; GE.2005.0212 précité, consid. 2b), veut que
l’emporte l’offre qui, sans être nécessairement la moins chère, garantit à
l’adjudicateur, dans le cadre d’une appréciation économique globale, le meilleur
rapport entre le prix et la prestation (arrêts précités GE.2007.0077, consid.
3a; GE.2006.0084, consid. 5; GE.2005.0212,consid. 2b, et les arrêts cités). Dans
ce cadre, la pondération du critère du prix n’est pas en soi inadmissible, sauf
s’il ne bénéficie, par rapport aux autres critères d’adjudication, que d’un
faible indice de pondération (ATF 130 I 241 consid. 6.1 p. 251; 129 I 313
consid. 9.2 et 9.3 p. 327/328). La pondération du prix dépend du type de
marché: plus celui-ci est complexe, plus le poids des critères qualitatifs peut
être important, au détriment du prix; plus le marché est simple à réaliser,
plus le prix doit être déterminant. Toutefois, une pondération de l’ordre de
20% se situe à la limite inférieure de ce qui est admissible, à peine de vider
de sa substance la notion d’offre économiquement la plus avantageuse (ATF 130 I
241 consid. 6.3 p. 253; 2P.230/2006 du 5 mars 2007, relaté in: DC 4/2007
p. 203/204, S54, avec une note de Denis Esseiva).
En outre
, si le critère du prix bénéficie -
comme en l'espèce - d'une pondération relativement faible, il ne doit pas être
corrélé avec une méthode de notation ayant pour effet d'en atténuer
significativement le poids dans l'adjudication (ATF 130 I 241 consid. 6.1 p.
250/251; 129 I 313 consid. 9.2 et 9.3 p. 327/328; arrêt MPU.2010.0008 du 6
décembre 2010, consid. 7b).
b) La prise en compte du montant
des honoraires dans une proportion de seulement 20% de l’évaluation totale ne
paraît pas compatible avec les principes qui viennent d’être rappelés. Les
soumissionnaires n’ont toutefois pas recouru contre cet aspect du cahier des
charges dans le délai de recours ouvert contre l’appel d’offres, et les
recourants ont, lors de l’audience du 11 mai 2011, expressément renoncé à
remettre en cause la pondération du prix au stade de l’adjudication. Partant,
la Cour n’a pas de moyen d’intervenir. On pourrait toutefois se demander s’il
conviendrait de préciser la jurisprudence en ce sens que la sous-pondération du
prix peut encore être contestée au stade de l’adjudication. Il faut en effet
considérer que les soumissionnaires, au moment de formuler leur offre, partent
du principe que celle-ci sera la meilleure, aussi bien du point de vue du prix
que de la qualité des prestations offertes. Un soumissionnaire qui subodore que
son offre est un peu plus chère que celles de ses concurrents n’a objectivement
aucun intérêt à contester une sous-pondération du critère du prix, qui
l’avantage dans l’évaluation finale. Ce n’est qu’au moment de l’adjudication
que le soumissionnaire évincé dont l’offre est particulièrement avantageuse,
peut s’apercevoir que la sous-pondération de ce critère lui coûte le marché,
alors même que le but de la législation sur les marchés publics est de ménager
les deniers de l’Etat. On pourrait même se demander si l’importance du critère
du prix ne justifierait pas qu’il soit examiné  indépendamment de tout grief
par le Tribunal, lequel applique la loi d’office (art. 41 LPA-VD). En
l’occurrence, eu égard à la position des recourants à ce sujet, le Tribunal
renonce à préciser sa jurisprudence en cette matière.
7.
Les recourants se plaignent du fait que
l’adjudicateur n’a pas entendu les soumissionnaires avant l’adjudication. Ils y
voient une violation de leur droit d’être entendus.
a)
Les
parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst., 17 al. 2 Cst/VD,
33ss LPA-VD). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une
décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits
de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à
l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à
leur propos (ATF 136 I 265 consid. 3.2 p. 272; 136 V 351 consid. 4.4 p.
356; 135 I 279 consid. 2.3 p. 282, et les arrêts cités).
b) Les recourants se prévalent du
cahier des charges, lequel prévoit, dans le calendrier des opérations,
l’«audition(s) éventuelle(s) de candidat(s)», le 26 novembre 2010, en vue d’une
clarification des offres (ch. 1 et 2.2 CdC). Comme cela ressort du libellé du
cahier des charges sur ce point, l’audition des soumissionnaires était une
faculté que voulait se réserver l’adjudicateur, en tant que de besoin. Or,
cette audition n’a pas eu lieu; en tout cas, les recourants n’y ont pas été
invités. Dans sa réponse au recours, la Municipalité a expliqué que toutes les
offres ayant été jugées claires et précises, l’adjudicateur s’est dispensé de
convoquer cette réunion; le comité d’évaluation n’a rencontré aucun des
soumissionnaires avant de délibérer. Il suffit pour le Tribunal de prendre acte
de cette déclaration, qu’il n’a pas de raison de mettre en doute.
Les recourants estiment toutefois
qu’une audition était indispensable pour permettre une évaluation correcte des
offres. Ce point relève du fond, et non de la violation du droit d’être
entendu, dès lors que les recourants ne peuvent tirer ni de la loi, ni de
l’appel d’offres, un droit inconditionnel d’être entendus oralement avant
l’adjudication du marché. Une telle obligation ne se déduit pas davantage de la
Constitution. Il appartient à l’adjudicateur de configurer le marché comme il
l’entend et de rédiger l’appel d’offres et la documentation annexe de manière
précise et soigneuse, de manière à ce que les soumissionnaires lui présentent,
dans leur offre, tous les éléments nécessaires et pertinents pour la décision à
prendre. Il arrive, pour pallier tout risque à cet égard, que l’adjudicateur
demande à l’un ou l’autre des soumissionnaires, des compléments ou des
explications sur tel ou tel aspect de l’offre, avant d’évaluer celle-ci. Mais
il s’agit là d’une faculté, et non d’une obligation.
c) Le grief tiré du droit d’être
entendu doit ainsi être écarté.
8.
Les recourants critiquent le déroulement de la
procédure. Ils font valoir à ce propos que le tableau de synthèse de l’évaluation
des offres porte la date du 7 décembre 2010, alors que le rapport de sélection
a été établi le 13 décembre 2010, soit six jours plus tard, ce qui
accréditerait la thèse selon laquelle l’adjudicateur aurait noté les offres
avant de les évaluer.
Les recourants omettent de prendre
en compte que le Comité d’évaluation a adopté le rapport de sélection le 25
novembre 2010, qui n’a été entériné que le 13 décembre 2010, après que la
juriste de la ville de Nyon et le représentant des CFF n’y ont pas fait d’objection.
Le rapport d’analyse a été établi le 29 novembre 2010, le tableau de synthèse
et les fiches le 7 décembre 2010, soit après que le Comité d’évaluation s’est
réuni, mais avant l’adoption définitive du rapport de sélection. Ainsi
retracée, la procédure ne prête pas le flanc à la critique. Il n’existe en tout
cas aucun indice sérieux que l’adjudication aurait été décidée avant
l’évaluation des offres.
9.
Sur le fond, les recourants invoquent le
principe de transparence qui impose au pouvoir adjudicateur d’énumérer par
avance et dans l’ordre d’importance tous les critères pris en considération
pour l’évaluation des soumissions, afin de prévenir le risque d’abus et de
manipulation; l’adjudicateur reste libre d’attacher plus d’importance à
certains critères plutôt qu’à d’autres, pour autant qu’il le fasse savoir
préalablement (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101/102; arrêts précités GE.2007.0077,
consid. 3a; GE.2006.0084, consid. 5; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 7a).
L’
adjudicateur doit respecter, dans le processus
d'attribution des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement.
Cela implique que les critères déterminants doivent être posés, puis appliqués
en fonction des spécificités du marché à attribuer (arrêts précités
GE.2007.0246, consid. 3a; GE.2007.0077, consid. 1b; GE.2006.0151, consid.
2b/aa, et les arrêts cités). Une éventuelle violation du principe de
transparence n’entraîne l’annulation de l’adjudication que pour autant que les
vices constatés ont influé sur le résultat (arrêts précités GE.2007.0246,
consid. 3a; GE.2006.0151, consid. 2c; GE.2006.0084, consid. 5, et les arrêts
cités).
10.
Les recourants critiquent l’évaluation du prix
des offres.
a) Le dossier de l’offre de
Y.________ comporte un onglet (n°7) relatif à l’offre d’honoraires. Deux pièces
y figurent: un tableau des honoraires par phases et par domaines, dont le total
s’élève à 1'417'500 fr; le tableau récapitulatif (Annexe C du CdC), qui reprend
ce montant de 1'417'500 fr., y ajoute 42'525 fr. de frais forfaitaires, de sorte
que le total des honoraires et frais s’élève à 1'460'025 fr. Ce montant est
augmenté de la TVA (au taux de 8%), soit 116'802 fr. Le total final est de
1'576'827 fr., correspondant à celui retenu dans le rapport de sélection
(désigné par la lettre A sous ch. 3.4 du rapport de sélection) et dans le
rapport d’analyse (ch. 4, p. 6). Le procès-verbal d’ouverture des offres
retient le montant de 1'417'500 fr., qui est celui des honoraires, sans les
frais forfaitaires, ni la TVA.
b) Le dossier de l’offre de X.________
comporte un onglet (n°11) relatif à l’offre d’honoraires. Y figure le tableau
récapitulatif (Annexe C du CdC), qui indique un montant total de 1'662'290 fr.
pour les honoraires, auquel est ajouté celui des frais forfaitaires (pour
33'258 fr.), soit un total d’honoraires et de frais de 1'696'178 fr. Ce montant
est augmenté de la TVA (au taux de 8%), soit 135'694 fr. Le total final est de
1'831'872 fr., correspondant à celui retenu dans le rapport de sélection
(désigné par la lettre B sous ch.  3.4 du rapport de sélection) et dans le
rapport d’analyse (ch. 4, p. 6). Le procès-verbal d’ouverture des offres
retient le montant de 1'662'290 fr., qui est celui des honoraires, sans les
frais forfaitaires, ni la TVA.
c) Le dossier de l’offre de
A.________ comporte un onglet (n°6) relatif à l’offre d’honoraires. Huit pièces
y figurent. Cinq tableaux indiquent les honoraires de chaque membre du
groupement, par phases. Un sixième tableau récapitule ces honoraires (Annexe C
du CdC), pour un montant total de 2'086'581 fr., auquel est ajouté celui des
frais forfaitaires, pour  62'593 fr., soit un total d’honoraires et de frais de
2'149'174 fr. Ce montant est augmenté de la TVA, de sorte que le montant total
final est de 2'321'108 fr. Le procès-verbal d’ouverture des offres retient le
montant de 2'086'581 fr., qui est celui du montant total des honoraires
figurant dans le tableau récapitulatif de A.________, mais sans les frais
forfaitaires, ni la TVA. L’onglet comporte également deux pièces
supplémentaires, soit une photocopie de l’Annexe C, portant des corrections
apposées au stylographe rouge par D.________. Ces modifications ont été
reportées sur la deuxième pièce supplémentaire, qui prend la forme du tableau
récapitulatif. Le montant total des honoraires a été porté à 2'086'857 fr.,
celui des frais forfaitaires à 62'602 fr., celui du total hors taxes à
2'149'459 fr., et le montant total final à 2'321'415 fr., correspondant à celui
retenu dans le rapport de sélection (désigné par la lettre C sous ch. 3.4 du
rapport de sélection) et dans le rapport d’analyse (ch. 4, p. 6). La différence
entre la version du soumissionnaire et celle de l’adjudicateur est ainsi de 307
fr. Elle s’explique, selon D.________, par des erreurs de calcul, notamment
pour ce qui concerne le taux de la TVA. Cette modification est intervenue lors
de l’examen des offres, avant leur évaluation.
d) Le dossier de l’offre de
Z.________ comporte des tableaux indiquant les honoraires de chaque membre du
groupement, ainsi qu’un tableau récapitulatif ad hoc, dont il ressort que le
montant total des honoraires est de 2'272'305 fr. En est déduit un rabais (de
5% pour chaque membre du groupement, sauf le géotechnicien, dont le rabais est
de 15%), pour un montant total de 123'270 fr. Y est ajouté 24'187 fr. au titre
des «frais de reproduction», dont il a été expliqué, lors de l’audience du 11
mai 2011, qu’il s’agissait des frais de reproduction des plans, au m2, soit un
total de 2'173'222 fr. Sur celui-ci, le groupement offre encore un escompte
pour paiement à 30 jours, de 2%, soit 43'464 fr., de sorte que le total hors
taxes atteint 2'129'758 fr. Augmenté de la TVA (au taux de 8%), le total final
de l’offre est de 2'300'138 fr. D’un deuxième exemplaire de ce tableau, annoté
au stylographe rouge de la main de D.________, il ressort que l’escompte n’a
pas été admis. La TVA a été calculée sur la base du total des honoraires et des
frais, soit 2'173'222 fr., de sorte que le montant final indiqué sur le tableau
récapitulatif corrigé est de 2’347'080 fr. Le procès-verbal d’ouverture des
offres retient un montat de 2’272'305 fr., qui est celui indiqué dans l’offre,
ne comptant ni les frais forfaitaires, ni la TVA. Quant au montant total
modifié, il ne correspond pas à celui retenu pour Z.________ dans le rapport de
sélection, qui se fonde à ce propos sur un montant de 2'370'003 fr. (désigné
par la lettre D sous ch. 3.4 du rapport de sélection).
Dans sa note du 20 mai 2011,
D.________ a expliqué que les membres du groupement Z.________ avaient présenté
de manière séparée une estimation du nombre d’heures nécessaires, par phase du
projet et catégorie de rémunération, sans tarification homogène. Afin de
pouvoir établir une base de comparaison correcte entre les différentes offres,
D.________ a établi, sur la base des données fournies par chaque membre du
groupement, une récapitulation de l’estimation des heures nécessaires (annexe Y
à la note du 20 mai 2011). Il en ressort que le total des honoraires et des
frais est de 2'294'180 fr. Sur cette base nouvelle, le rabais a été fixé à
99'733 fr. (au lieu du montant de 123'270 fr. mentionné dans l’offre). Le
montant hors taxes s’élève à 2'194'447 fr. Le montant de la TVA sur ce montant
est de 175'556 fr.; ainsi le montant total final de l’offre, telle que
contrôlée par l’adjudicateur, s’élève à 2'370'003 fr. Ces montants sont ceux
indiqués dans le rapport d’analyse (ch. 4, p. 6).
Ces explications sont convaincantes
et le Tribunal n’a pas de raison de s’en écarter. En particulier, il n’y a rien
à redire à la pratique de la Municipalité qui admet le rabais, mais pas
l’escompte. Dans ses déterminations du 31 mai 2011, l’adjudicataire a contesté
ce point, en se référant à la jurisprudence (arrêts GE.2004.0085 du 12 janvier
2005; GE.2002.0028 du 9 juillet 2002; GE.2000.0161 du 23 avril 2001). Celle-ci
n’a toutefois pas la portée que l’adjudicataire lui donne: elle n’impose pas à
l’adjudicateur d’admettre l’escompte chaque fois qu’il est proposé. Il s’agit
là tout au plus d’une faculté, dont l’adjudicateur peut faire l’usage qu’il lui
plaît, à condition, bien entendu, de suivre à cet égard une pratique uniforme.
De surcroît, les recourants ne sont pas lésés par les corrections apportées au
prix offert par Z.________, car le prix retenu par l’adjudicateur est plus
élevé que celui indiqué dans l’offre elle-même.
e) Le dossier de l’offre de
C.________ comporte un onglet (n°14), dans lequel figure le tableau
récapitulatif des honoraires et des frais (Annexe C du CdC). Le montant total
des honoraires est de 2’229'105 fr., celui des frais forfaitaires de 83'821
fr., de sorte que le total des honoraires et frais hors taxes s’élève à
2'312'926 fr. De ce montant est déduit un rabais de 3%, d’un montant total de
69'388 fr. Le montant pris en compte, de 2'243'538 fr. est augmenté de la TVA
(au taux de 8%), de sorte que le montant total final est de 2'423'021 fr.,
correspondant à celui retenu dans le rapport de sélection (désigné par la
lettre E sous ch. 3.4 du rapport de sélection). Le procès-verbal de l’ouverture
des offres retient un montant de 2'229'105 fr., qui est celui des honoraires,
sans les frais, ni la TVA.
f) Le dossier de l’offre de
B.________ comporte un onglet (n°9), dans lequel figurent quatre documents. Le
premier est un tableau des heures de travail nécessaire. Le deuxième document
est le tableau récapitulatif des honoraires (Annexe C du CdC), pour un montant
total de 2'776'894 fr., auquel est ajouté celui des frais forfaitaires, pour
94'349 fr., soit un total d’honoraires et de frais de 2'871'333 fr. Ce montant
est augmenté de la TVA (au taux de 8%), de sorte que le montant total final est
de 3'101'040 fr. Le procès-verbal d’ouverture des offres retient le montant de
2'776'894 fr, qui est celui des honoraires, sans les frais, ni la TVA. L’onglet
comporte également deux pièces supplémentaires, soit une photocopie de l’Annexe
C, portant des corrections apposées au stylographe rouge par D.________, et une
version mise au net de ces corrections, sous la forme du tableau récapitulatif.
Le montant total des honoraires a été porté à 2'777'032 fr., celui des frais
forfaitaires à 94’443 fr., celui du total hors taxes à 2'871'475 fr., et le
montant total final à 3'101'193 fr. La différence entre la version du
soumissionnaire et celle de l’adjudicateur est ainsi de 153 fr. Curieusement,
le rapport de sélection retient le montant indiqué par B.________, soit
3'101'040 fr. (désigné par la lettre F sous ch. 3.4 du rapport de sélection),
au lieu du montant corrigé. Cela résulte, selon les explications fournies par
l’adjudicateur lors de l’audience du 11 mai 2011, d’une erreur de
transcription, laquelle n’influe pas sur le résultat final.
g) Il ressort de cet examen que la
différence entre les montants indiqués dans le procès-verbal d’ouverture des
offres et dans le rapport de sélection s’explique par le fait que le premier se
fonde sur le montant total des honoraires, sans les frais forfaitaires, ni la
TVA, alors que le second prend en compte ces éléments supplémentaires. Cette
différence n’a pas influé sur la note attribuée pour ce critère, puisque l’adjudicateur
a pris en compte les montants indiqués dans le rapport de sélection. En effet,
si l’on retient le prix de Y.________ (soit 1'576'827 fr.) comme minimum,
Y.________ reçoit la note 5, X.________ 3,7 et Nyon 2,12. S’agissant des offres
de A.________ et de B.________, la différence constatée pour le montant final
retenu n’influe pas sur la note qui est de 2,31 pour A.________ et 1,29 pour
B.________, quelle que soit la version retenue. Pour ce qui est de Z.________,
sa note est de 2,21 si l’on retient le montant de 2'370'003 fr., comme l’a fait
l’adjudicateur, de 2,25 si l’on considère le montant total indiqué dans le
tableau récapitulatif corrigé (2'347'080 fr.) et de 2,04 si l’on ne tient pas
compte du rabais (montant total retenu de 2'470'350 fr.). Dans cette hypothèse
la plus défavorable, la note de Z.________ doit être réduite de 0,17 points
(2,21-2,04) pour le critère n°5; la note globale serait alors de 3,9, à un
niveau proche du résultat final de C.________, de Y.________ et de A.________,
voire de X.________.
11.
Dans leurs déterminations du 31 mai 2011, les
recourants critiquent la façon dont l’adjudicateur a contrôlé et modifié le
prix de certaines offres. Ils y voient une violation du principe de la
transparence.
a) En général, il est interdit à
l’adjudicateur de modifier l’offre qui lui est soumise (arrêts GE.2006.0210 du
30 mars 2007, consid. 6b/bb; GE.2003.0038 du 4 juillet 2003. Il est toutefois
admis que l’adjudicateur puisse corriger les effets d’une mauvaise
compréhension de l’offre par un soumissionnaire, afin de rendre les offres
comparables entre elles, par exemple en supprimant une plus-value sans objet
(arrêt GE.2006.0210, précité; le recours dirigé notamment contre ce point de
l’arrêt a été rejeté par le Tribunal fédéral; ATF 2C_107/2007 du 22 janvier
2008, consid. 2.2). Il est aussi permis à l’adjudicateur de corriger les fautes
évidentes de calcul et d’écriture (art. 33 al. 2 RLMP-VD; arrêt MPU.2009.0020,
précité, relaté in: DC 4/2010 p. 224, S80; ATF 2P.242/2006 du 16 mars
2007, relaté in: DC 4/2007 p. 205/206, S59).
b) En l’occurrence, l’intervention
du mandataire de l’adjudicateur a consisté à corriger des erreurs de calcul,
notamment pour ce qui concerne la TVA, et à récapituler des heures de travail,
s’agissant de l’offre de Z.________ (cf. consid. 10 d ci-dessus). Il s’agit là
de modifications admissibles, car elles ne consistent pas à modifier le contenu
de l’offre, mais seulement à en préciser certains éléments particuliers. En
outre, la modification apportée par l’adjudicataire a eu pour effet de relever
le prix de l’offre de l’adjudicataire; il est paradoxal que les recourants s’en
plaignent.
12.
Selon les recourants, l’adjudicateur aurait dû
exclure l’offre de Z.________, car elle ne répondait pas au cahier des charges.
a) Les indications que fournit le
soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes
aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres
et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse
être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de
transparence et d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005,
consid. 7;
2P.164/2002 du 27 novembre 2002; 2P.322/2001
du 11 septembre 2002; ATAF 2007/13 consid. 3.1; arrêts
précités
MPU.2010.0029
, consid. 4
et
MPU.2009.0012, consid. 2, et les arrêts cités). Une offre peut être exclue
notamment lorsqu’elle n’est pas conforme aux prescriptions et conditions fixées
dans le concours (art. 32, deuxième tiret, let. a, RLMP-VD).
L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la constatation du
défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation, pour autant que
l’application des critères d’adjudication reste «traçable», conformément au
principe de la transparence (décision de la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics, du 15 juin 2006, reproduite in: JAAC 70.80,
consid. 4; cf. également ATF 2P.225/2005 du 27 avril 2006, relaté in: DC
2006 p. 187, S112). L’exclusion peut même être prononcée par substitution de
motifs, jusques et y compris dans le cours de la procédure de recours dirigé
contre la décision d’adjudication (arrêts MPU.2010.0029, précité, consid. 4;
GE.2006.0226, précité, consid. 2b; GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a,
et les références citées). Cela étant, l’exclusion de la procédure doit se
faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se
fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour
la décision d’adjudication (ATF 2D_34/2010 du 23 février 2011, consid.
2.3;   2C_197/2010 du 30 avril 2010, consid. 6.1 et 6.3; 2P.219/2003
du 17 juin 2005, consid. 3.3; 2P.259/2004 du 11 mai 2005, relaté in:
DC 2005 p. 175, consid. 2; ATAF 2007/13 consid. 3.2 et 3.3).
b) L’adjudicateur a exigé que les
honoraires soient facturés sur la base du temps employé effectif et des tarifs
horaires offerts par catégorie de rémunération. L’offre d’honoraires doit être
présentée sous la forme d’un estimatif des heures suivant les différentes catégories
et le tarif horaire pour chacune de ces catégories. En outre, le
soumissionnaire doit fournir une répartition indicative des heures entre ses
différents spécialistes (ch. 5.4 CdC). Dans sa note du 20 mai 2011, D.________
a expliqué que les membres du groupement Z.________ avaient présenté de manière
séparée une estimation du nombre d’heures nécessaires, par phase du projet et
catégorie de rémunération, sans tarification homogène. Afin de pouvoir établir
une base de comparaison correcte entre les différentes offres, D.________ a
établi, sur la base des données fournies par chaque membre du groupement, une
récapitulation de l’estimation des heures nécessaires (annexe Y à la note du 20
mai 2011).
A retracer l’opération effectuée
par D.________, on s’aperçoit qu’elle a consisté à remettre dans un ordre
déterminé, nécessaire pour la comparaison des offres entre elles, des
indications (estimation d’heures et tarif horaire par catégorie) fournies par
le soumissionnaire, mais de manière dispersée. Ce travail de classification n’a
pas comporté de part créatrice; il s’est limité à des aspects formels. A raison
de cela, il est douteux que l’adjudicateur eût pu, comme le préconisent les
recourants, exclure l’offre de Z.________ au regard du ch. 5.4 CdC, lequel laisse
aux soumissionnaires une certaine marge dans la présentation de leur offre. Une
solution aussi rigoureuse aurait comporté, pour l’adjudicateur, le risque de
commettre un déni de justice pour formalisme excessif.
c) Le grief tiré de l’art. 5.4 CdC
doit ainsi être écarté.
13.
S’agissant du critère d’aptitude (critère n°1,
valant 20%), l’évaluation des offres est contenue dans le rapport d’analyse.
Les  recourants ont reçu la même note (119 points) que celle qu’ils s’étaient
attribués eux-mêmes (cf. Annexe B du CdC), soit un point en dessous du maximum.
En revanche, Z.________ a reçu une note moins bonne (109 points) que celle
qu’il s’était accordée (115 points). Le rapport de sélection s’écarte du
rapport d’analyse à cet égard, puisqu’il prend en compte 115 points pour
Z.________, et non 109 (p. 4 du rapport de sélection). Il semble toutefois que
sur ce point, le rapport de sélection soit affecté d’une erreur. En effet, la
note de 4,79 relative à Z.________ pour le critère n°1 (p. 4) n’est pas celle
figurant dans le tableau de synthèse. La note de 4,54 correspond en effet à 109
points.
a) Dans l’évaluation du critère
d’aptitude (Annexe B), le mandataire de l’adjudicateur a retranché six points
de l’autoévaluation de Z.________, au sous-critère n°1.1.1 des références du
bureau pilote, sous les rubriques «projets pluridisciplinaires en qualité de
pilote» (quatre points au lieu de six), «projets d’infrastructures en milieu
urbain» (un point au lieu de trois), études de tracés routiers (deux points au
lieu de trois) et «concepts de communication» (deux points au lieu de trois).
Les motifs de cette décote se trouvent dans le rapport d’analyse (p. 5).
D.________ y a relevé, s’agissant du premier élément, que ce n’est pas
Z.________, mais Y.________ qui était le bureau pilote du projet Aéropôles I et
II à Payerne. Pour ce qui est du deuxième élément, seule une référence sur
trois a été admise; il manquait à cet égard des références relatives à des
travaux spéciaux, comprenant des risques de dégâts aux ouvrages, ou soulevant
des problèmes de trafic particulier. Le groupe d’évaluation a suivi D.________
sur ces différents éléments. Cette appréciation, qui dépend de connaissances
techniques spéciales, ne prête pas le flanc à la critique.
b) S’agissant du sous-critère n°1.2.1
(ressources humaines du bureau pilote), le rapport d’analyse indique (p. 5)
qu’un doute a surgi relativement à la rubrique «personnel de direction de
projet», pour laquelle Z.________ s’était attribué six points, en mentionnant
un effectif de quatre personnes à ce titre. Le rapport d’analyse relève à ce
propos que
«l’expérience en la matière de deux collaborateurs du bureau Z.________
est à vérifier. Les 6 pts ont été maintenus à ce stade. 4 pts pourraient le cas
échéant être perdus»
(rapport d’analyse, p. 5). Lors de l’audience du 11
mai 2011, l’adjudicateur a expliqué qu’il s’était sciemment écarté de l’avis
critique de D.________ concernant ce sous-critère, et qu’il avait maintenu la
notation prévue, sans vérifier l’expérience des deux collaborateurs de
Z.________. Même si l’on peut, en comparant cette partie de l’offre de
l’adjudicataire avec celle des recourants, considérer une notation identique
(six points) comme généreuse pour Z.________, il convient d’admettre que cela
relève de l’appréciation de l’adjudicateur, laquelle ne paraît pas arbitraire
sur ce point.
c) Les divergences relevées ne sont
pas importantes au point de justifier une modification de la notation du
critère n°1.
14.
Pour le critère n°2, relatif à l’analyse du
mandat, Z.________ a reçu cinq points, Y.________ et X.________ trois points
chacun.
a) Z.________ a consacré douze
pages de son offre au critère n°2 (ch. 6, p. 10 à 22). Après une brève
introduction, son exposé présente le groupement, propose une démarche, procède
à une analyse générale du mandat, énumère les principales difficultés, analyse
les risques, en complément à ce que dit déjà l’étude préliminaire, et formule
une proposition de documentation du projet et de communication. Selon le
rapport d’analyse, l’offre de Z.________ repose sur une bonne connaissance des
circonstances locales; l’analyse est intéressante, notamment du point de vue
technique et des rapports de voisinage, avec des propositions d’atténuation des
impacts, notamment de bruit, avec une attention particulière pour les zones à
exproprier. L’offre présente une étude technique de chacun des tronçons à
réaliser. L’analyse de risque complète celle de l’étude préliminaire. Le projet
de communication est jugé bien développé.
b) Y.________ a consacré huit pages
de son offre au critère n°2 (onglet n°6). Son exposé contient une présentation
du bureau pilote, ainsi que des difficultés principales du projet. Les autres
points évoqués concernent l’approche de l’architecte-urbaniste/paysagiste;
l’étude d’impact sur l’environnement; la communication; le cadre géologique et
technique; le géomètre; l’organisation du travail; la gestion de la qualité; le
planning et les honoraires. Selon le rapport d’analyse, cette partie de l’offre
reste très générale et conceptuelle. Même si l’approche est intéressante dans
la mesure où elle prévoit un modèle de terrain en trois dimensions et la mise
sur pied d’un plan de qualité, l’analyse de risques n’est pas concrète, et le
projet de communication sans intérêt particulier.
c) X.________ a consacré un peu
plus de cinq pages de son offre au critère n°2 (onglet n°8). Son exposé suit
les phases du projet, qui s’inscrit dans une vision; il est complété par une
analyse des risques, la documentation et la communication. Selon le rapport
d’analyse, cette partie de l’offre reste très générale et apporte peu
d’informations complémentaires. La problématique du bruit est signalée comme la
partie critique de l’étude d’impact. L’analyse de risque ne comprend rien de
bien neuf par rapport à l’étude préliminaire. Les propositions en matière de
communication sont assez vagues.
d) Selon le tableau de synthèse,
Z.________ a reçu cinq points pour le critère n°2, soit la note maximale pour
chacun des trois sous-critères. Y.________ a reçu trois points, soit la note 3
pour le sous-critère n°2.1, 1 pour le sous-critère n°2.2 et 5 pour le
sous-critère n°2.3. X.________ a reçu trois points, soit la note 3 pour chacun
des sous-critères. Le rapport de sélection (p. 4/5), détaille la notation, de
manière conforme aux remarques faites par le rapport d’analyse. Le Tribunal
tient cette évaluation pour correcte; après examen parallèle des dossiers,
l’offre de Z.________ est supérieure à celles des recourants, en particulier
pour ce qui concerne les différents tronçons à réaliser. Une différence de deux
points pour ce critère ne paraît pas choquante.
15.
Pour le critère n°3 concernant l’équipe de
projet, Z.________ a reçu 4,4 points, Y.________ 3,8 points et X.________ 4,5
points. Le rapport d’analyse retranscrit sur le tableau comparatif les
informations contenues dans les offres, sans autres commentaires. On trouve
ceux-ci sur les fiches individuelles, ainsi que dans le rapport de sélection.
a) Pour la notation du sous-critère
n°3.1, relatif à la composition de l’équipe de projet, l’adjudicateur a
attribué la note 5 à Z.________, la note 3 à Y.________ et la note 4 à
X.________. Il a donné du poids au fait que l’offre de Z.________ distinguait
de manière précise les tâches de chacune des personnes de référence (dossier
Z.________, p. 26/27). On remarquera toutefois que le rapport d’analyse
contient une critique («
Pas d’information en revanche sur la répartition des
tâches dans l’équipe de GC
(génie civil)», que l’on ne retrouve pas dans le
rapport de sélection et qui ne semble pas avoir influé sur la note. Lors de
l’audience du 11 mai 2011, l’adjudicateur a précisé que sur ce point, le groupe
d’évaluation n’avait pas suivi l’avis de D.________, raison pour laquelle la
critique faite dans le rapport d’analyse n’a pas été reprise dans le rapport de
sélection.
L’offre de X.________ repose sur le
principe d’une équipe de projet bicéphale, assistée de groupes de travail
(génie civil, ouvrages d’art et ouvrages ferroviaires, aménagements urbains et
paysagers). Elle prévoit un organigramme pour la phase des études et un
organigramme pour la phase des travaux. Selon le rapport de sélection, les
références seraient moins convaincantes dans le domaine des aménagements
urbains et paysagers; cela concerne MM. K.________et L.________, dont les
curricula vitae figurent au dossier de l’offre de X.________. La comparaison
avec la présentation de l’équipe de M.________, membre du groupement
Z.________, ne permet pas, du moins à première vue, de discerner la différence
de notation entre les deux offres. Lors de l’audience du 11 mai 2011,
N.________a signalé que ce point avait été débattu par le comité d’évaluation.
En particulier, les qualifications de L.________ n’ont pas entièrement
convaincu, telles qu’elles ressortent notamment de son curriculum vitae, faute
de projets majeurs. A joué un rôle dans l’appréciation le fait que M.________ a
remporté deux prix, et que ces références sont marquantes. D.________ a
souligné l’importance donnée à la coordination générale du projet chez
Z.________. Sur le vu de ces explications convaincantes, il n’y a pas lieu de
revenir sur la notation de Z.________ et X.________ pour ce sous-critère.
Quant à Y.________, son offre a été
jugée sur ce point moins claire et précise que les précédentes. Cette
appréciation paraît correcte, sur le vu du dossier de l’offre, qui se présente
sous la forme d’un organigramme et d’une suite de curricula vitae, sans autres
explications.
b) Pour le sous-critère n°3.2,
concernant les qualifications et références du chef de projet, l’adjudicateur a
attribué la note maximale de 5 à Z.________ et X.________, Y.________ recevant
la note 4. L’adjudicateur a ainsi jugée équivalente les capacités de MM.
I.________, du bureau Z.________, et celles de M. F.________, du bureau
G.________. On peut éprouver quelques doutes à ce sujet, à comparer les
curricula vitae de ces deux personnes. L’expérience et les références de M.
F.________ semblent en effet plus importantes. Lors de l’audience du 11 mai
2011, l’adjudicateur a toutefois expliqué que l’élément déterminant en l’espèce
n’était pas la compétence et l’expérience proprement dites du chef des travaux,
mais sa capacité à diriger une équipe pluridisciplinaire, dans le cadre d’un
projet global et complexe. Les difficultés, liées notamment à l’intégration
dans d’autres projets touchant à l’aménagement du territoire régional, ainsi
que la capacité à répondre aux attentes d’une population généralement très
critique par rapport à de tels projets routiers, requièrent une personnalité
capable de coordonner des projets. Cela a justifié, selon l’adjudicateur, une
notation équivalente pour MM. F.________ et J.________. Eu égard au pouvoir
restreint qui est le sien dans ce domaine, qui dépend pour une bonne part de
l’appréciation portée par des spécialistes, le Tribunal n’a pas de raison de
modifier la notation des offres sur ce point.
Lors de l’audience du 11 mai 2011,
Y.________ a contesté l’évaluation des compétences de M. O.________, chef de
projet qui coordonne aussi des projets complexes, depuis près de vingt ans.
L’adjudicateur a justifié la notation inférieure par le fait que M. O.________
est ingénieur HES et non EPF. Y.________ a relevé que les critères d’aptitude
se réfèrent à une formation ETS/HES ou EPF, assortie de dix ans d’expérience.
Pour l’adjudicateur, il s’agit là toutefois d’une exigence de base. Sur ce
point également, le Tribunal ne s’écartera pas de l’appréciation de
l’adjudicateur, qui n’est pas arbitraire.
c) Pour le sous-critère n°3.3,
concernant les qualifications et références du remplaçant du chef de projet,
Y.________ et X.________ ont reçu la note 5, Z.________ la note 3. A comparer
les curricula vitae de MM. P.________, de Y.________, Q.________, pour
X.________ et R.________, de Z.________, cette appréciation paraît correcte.
d) Pour le sous-critère n°3.4,
ayant trait aux qualifications et références du responsable des travaux,
l’adjudicateur a attribué la note 5 à Y.________ et X.________, la note 3 à
Z.________. A comparer les curricula vitae de S.________, pour X.________, de T._________,
de Y.________, tous deux ingénieurs civils, et de U.________, ingénieur en
gestion et dessinateur en génie civil, de Z.________, la notation paraît
correcte. Il est à relever toutefois que le curriculum vitae de M. V.________,
ingénieur civil avec 33 années d’expérience, selon le rapport d’analyse, ne se
trouve pas au dossier de l’offre de X.________.
e) En conclusion, il n’y a rien à
redire à la notation du critère n°3.
16.
Pour le critère n°4 relatif au planning des
études et aux ressources humaines, Z.________ a  reçu 4,2 points, Y.________
2,6 points et X.________ 3 points.
a) Pour le sous-critère n°4.1,
concernant les plannings et délais, l’adjudicateur a attribué la note 4 à
Z.________ et Y.________, la note 3 à X.________. Alors que Z.________ et
Y.________ ont élaboré un calendrier détaillé des prestations sur une période
de douze mois, X.________ en a fait de même, mais sur une période de neuf mois
et demi. Selon l’adjudicateur, le meilleur calendrier proposé l’a été par
B.________, qui a obtenu la note maximale. Ce soumissionnaire a tenu compte des
aléas liés aux démarches supplémentaires pour consulter les habitants, dans le
cadre d’une démarche participative. Pour B.________, un délai de quatorze mois
est nécessaire, option que partage l’adjudicateur. Un délai de douze mois,
comme le proposent Z.________ et Y.________, est certainement court. La
perspective de réaliser les travaux en neuf mois et demi, esquissée par
X.________, a paru irréaliste à l’adjudicateur. L’affirmation selon laquelle il
suffirait de consentir les moyens nécessaires pour atteindre le but escompté
paraît un peu courte. Le Tribunal ne voit pas de raison d’intervenir sur ce
point.
b) Pour le sous-critère n°4.2,
ayant trait aux ressources humaines, l’adjudicateur a attribué la note 4 à
Z.________, la note 2 à Y.________ et la note 3 à X.________. Il a jugé que
s’agissant de Z.________, l’implication des personnes-clé n’était pas précisée,
alors que l’analyse et la planification de X.________ était sommaire, celles de
Y.________, très sommaires. La faiblesse du calendrier proposé par Y.________
tient au fait qu’il est calculé sur la base d’un «tarif coûts», ne reposant pas
sur une analyse détaillée des prestations offertes. Cette critique, pertinente,
justifie une notation plus faible de l’offre de Y.________. Quant à la
différence entre Z.________ et X.________, elle s’explique, selon
l’adjudicateur, par le fait que Z.________ a analysé de manière différenciée
l’implication des différents membres du groupement et des personnes; ce
soumissionnaire s’est penché de manière approfondie sur le mandat et les
prestations à fournir, comme le montre son planning général (p. 30 de son
offre). Le Tribunal n’a pas de raison de s’écarter de ces explications,
crédibles et convaincantes.
c) Pour le sous-critère n°4.3,
relatif aux risques et à la cohérence de l’offre, l’adjudicateur attribué la
note 5 à Z.________, 1 à Y.________ et 3 à X.________. Il a jugé que l’offre de
Z.________ était cohérente entre l’analyse du mandat et les prestations
proposée, l’équipe de projet prévue pour traiter tous les aspects du mandat (et
plus particulièrement les prestations spéciales), l’estimation des charges de
travail et l’offre d’honoraires basée sur l’estimation des heures.
L’adjudicateur a reproché à X.________ d’avoir sous-estimé les attentes et les
prestations de la phase d’étude de projet définitif; la planification de cette
phase ne tiendrait pas compte de la nécessité de développer et d’affiner des
variantes de projet sectorielles (durée de la phase et estimation des heures);
l’étude préliminaire ne fixerait que les grandes lignes du projet de nouvelle
liaison Morâche-Marchandises. Quant à l’analyse de mandat présentée par
Y.________, elle resterait très générale et, par conséquent, peu ciblée sur le
projet de nouvelle liaison. L’estimation du temps nécessaire pour effectuer les
prestations et l’offre d’honoraires sont calculés sur la base d’un tarif des
coûts; sans justification, les montants pris en compte sont de 6,9 millions de
francs pour les travaux «non porteurs» et 6,7 millions de francs pour les
travaux «porteurs»; ainsi, l’offre ne reposerait pas sur une analyse des
prestations et des attentes de l’adjudicateur; plusieurs doutes subsisteraient
sur les prestations comprises dans l’offre, dont le montant est de 30%
inférieur sur ce point par rapport aux cinq autres soumissionnaires. Ces
explications détaillées sont convaincantes.
d) En conclusion, l’évaluation du
critère n°4 paraît correcte. Il n’y a pas lieu d’y revenir.
17.
Sur le vu des explications fournies relativement
à différents aspects de l’évaluation des offres, il apparaît que les règles de
procédure ont été respectées et que l’appréciation finale des offres échappe à
l’arbitraire. Les recours doivent ainsi être rejetés, et la décision attaquée
confirmée. Les frais sont mis à la charge des recourants, ainsi que des dépens
en faveur de l’adjudicataire (art. 49 et 55 LPA-VD). La Municipalité, qui est
intervenue sans l’assistance d’un mandataire, n’a pas droit aux dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les causes MPU.2011.0001 et MPU.2011.0002 sont
jointes.
II.
Les recours sont rejetés.
III.
La décision rendue le 23 décembre 2010 par la
Municipalité de Nyon est confirmée.
IV.
Un émolument global de 10'000 (dix mille) francs
est mis à la charge des recourants.
V.
Les recourants verseront une indemnité de 3'000
(trois mille) francs au Groupement pluridisciplinaire Z.________, à titre de
dépens.
VI.
Il n’est pas alloué de dépens pour le surplus.
Lausanne, le 27 juin 2011
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les
trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le
recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour
autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.