vd_omni · PE.2022.0133 · 2023-04-05 · fr

A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP) | Infraction au droit des étrangers. Le recourant a employé à la plonge un ressortissant étranger, qui n'était pas au bénéfice d'une autorisation de travail. Quand bien même l'étranger aurait exercé cette activité à titre gratuit, le recourant a bénéficié de ses services, comme employeur de fait. En cette qualité, il aurait dû vérifier que le travailleur disposait de l'autorisation de travail requise. Une sommation au sens de l'art. 122 LEI est ainsi justifiée; celle-ci peut être prononcée dès la première infraction à la LEI. L'émolument administratif est aussi justifié. Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.04.2023 PE.2022.0133

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
5 avril 2023
Composition
M. Pascal Langone,
président
; M. Claude Bonnard et M. Jean-Etienne
Ducret, assesseurs; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière
.
Recourant
A.________,
à
********,
représenté par Me Cyrille BUGNON,
avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail (DGEM),
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de
l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 10 octobre 2022 (infraction au
droit des étrangers)
Vu les faits suivants:
A.
A.________ exploite à titre personnel le restaurant pizzeria ******** à ********.
B.
Le 24 août 2022, deux inspecteurs du marché du travail ont procédé à un
contrôle dans le restaurant pizzeria ********. Il ressort du rapport de
contrôle établi le 10 octobre 2022 que, sur place, les inspecteurs ont constaté
la présence d'un travailleur, employé à la plonge, qui n'était pas au bénéfice
d'une autorisation de travail valable. Il s'agissait de B.________,
ressortissant serbe né en 1976. Les représentants de l'employeur ont été
informés qu'ils devaient renoncer aux services de ce travailleur.
Une visite administrative du restaurant pizzeria ********
a ensuite eu lieu le 20 septembre 2022. À cette occasion, il aurait été indiqué
aux inspecteurs du marché du travail que B.________ aurait travaillé dans le
restaurant non seulement le 24 mais aussi le 25 août 2022.
La Direction générale de l'emploi et du marché du
travail (DGEM) a interpellé A.________ par courrier du 23 septembre 2022, lui
impartissant un délai au 10 octobre 2022 pour se déterminer sur les faits
reprochés. Elle exposait que la présence de B.________ dans le restaurant les
24 et 25 août 2022 constituait une violation des prescriptions du droit des
étrangers et lui signalait les sanctions encourues à cet égard. Elle lui
reprochait en particulier d'avoir employé cette personne le 25 août 2022, alors
que les inspecteurs lui avaient indiqué le 24 août 2022 que dite personne devait
arrêter immédiatement son activité.
En date du 27 septembre 2022, A.________ s'est
déterminé et a affirmé que B.________ avait quitté l'établissement le 24 août
2022, sans y revenir. Il a également précisé qu'il avait dû partir à l'étranger
en raison de la maladie de son père et qu'au vu de l'urgence, B.________ avait
proposé son aide, mais que celui-ci n'avait en aucun cas été considéré comme un
employé.
Le 10 octobre 2022, la DGEM a rendu trois décisions
à l'endroit d'A.________. La première, intitulée "
Infraction au droit
des étrangers
", somme l'intéressé, sous menace de rejet des futures
demandes d'admission des travailleurs étrangers pour une durée variant d'un à
douze mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main
d'œuvre étrangère. Un émolument administratif de 250 fr. est également mis à sa
charge. La décision retient que B.________ a exercé une activité, "
pour
le moins
" en date du 24 août 2022, en dehors de toute autorisation de
la part de la DGEM.
Par la seconde décision, intitulée "
Frais de
contrôle
", la DGEM a mis les frais du contrôle du 24 août 2022, d'un
montant de 900 fr., correspondant à 6h de travail, à la charge d'A.________, en
qualité d'employeur.
Par la troisième décision, intitulée "
Contrôle
des conditions de travail et de salaire de votre personnel
", la DGEM
ordonné à A.________ de régulariser certains points.
Le 10 octobre 2022 également, la DGEM a dénoncé A.________,
en tant qu'employeur, au Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois pour
infraction à l'art. 117 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) (emploi d'étrangers sans
autorisation).
C.
Par acte du 11 novembre 2022, A.________ (ci-après: le recourant) a attaqué,
par l'entremise de son conseil, la première décision, intitulée "
Infraction
au droit des étrangers
", devant la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (CDAP). Le recourant expose, sur le plan des faits,
qu'il a dû se rendre en urgence au Kosovo et en Macédoine, du 24 août au 1
er
septembre 2022, pour des affaires de famille et pour consulter son
chirurgien-dentiste. B.________, ami de la famille, se trouvait à ce moment-là de
passage en Suisse et a proposé au recourant de donner un coup de main pour la
plonge les 24 et 25 août 2022. Suite au contrôle du 24 août 2022, B.________ a
été pri.de ne pas revenir travailler et n'est pas revenu, élément qui doit
être retenu. Les déclarations, apparemment contradictoires, faites le 20
septembre 2022 quant à la présence de B.________ le 25 août 2022 seraient dues
au fait que le recourant n'est pas de langue maternelle française. Se prévalant
de cette circonstance, le recourant estime que l'on ne peut pas lui reprocher
d'avoir enfreint "
de manière répétée
" la loi au sens où
l'entend l'art. 122 LEI et qu'il est disproportionné de le sanctionner par
un avertissement. Le recourant a requis la tenue d'une audience, son
interrogatoire et l'audition de témoins.
Le 21 novembre 2022, le Service de la population
(SPOP) a indiqué qu'il renonçait à se déterminer sur le recours.
La DGEM (ci-après aussi: l'autorité intimée) a
répondu le 15 décembre 2022 en concluant au rejet du recours et au maintien de
la décision rendue. Elle expose en particulier que le fait que B.________ soit
venu ou non travailler le lendemain du contrôle sur place (le 25 août 2022)
n'est pas déterminant. Le fait constitutif de l'infraction, reconnu par le
recourant, est le travail sans autorisation en date du 24 août 2022. Elle
estime qu'en prononçant un simple avertissement, elle a rendu une décision
conforme au principe de proportionnalité.
D.
La Cour a statué par voie de circulation
Considérant en droit:
1.
a) Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours
satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. notamment
l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99
LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
b) Le recourant conclut à l'annulation de la
décision dont est recours "
en ce sens que l'autorisation de démolir le
garage non cadastré sis sur la parcelle 98 et accolé au Nord-Est du bâtiment
ECA 173 est refusée
". Il s'agit manifestement d'une erreur de plume et
il y a lieu de retenir que le recourant conclut à l'annulation de la décision
de la DGEM du 10 octobre 2022 intitulée "
Infraction au droit des étrangers
".
c) Le litige porte sur la sommation infligée au
recourant pour non-respect des procédures applicables à l'engagement de
main-d'œuvre étrangère. Les décisions rendues le même jour, relatives aux frais
de contrôle et aux conditions de travail et salaire, n'ont pas été attaquées
devant le Tribunal de céans.
2.
Le recourant a requis la tenue d'une audience, son interrogatoire et
l'audition de témoins.
a) Le droit d'être entendu découlant des art. 29
al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 28 avril
1999 (Cst; RS 101) et 27 al. 2 de la Constitution du canton de Vaud du 14
avril 2003 (Cst./VD; BLV 101.01) comprend notamment le droit pour l'intéressé
de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses
offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves
essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela
est de nature à influer sur la décision à rendre. Le droit d'être entendu
n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves
administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une
manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont
encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas
l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1; 140 I 68 consid. 9.6.1;
131 I 153 consid. 3).
b) En l'occurrence, la Cour s'estime suffisamment
renseignée sur la base du dossier pour statuer en toute connaissance de cause. Le
recourant, qui agit avec le concours d’un avocat, a pu s’exprimer par écrit
dans le cadre de son mémoire de recours. En particulier, on ne voit pas en quoi
l'audition requise apparaîtrait nécessaire ni en quoi elle pourrait influer sur
le sort de la cause. Effet, le recourant entend faire porter l'interrogatoire
des parties et témoins sur son séjour à l'étranger au moment du contrôle ainsi
que sur l'absence de B.________ le 25 août 2022. Comme il sera exposé ci-après,
ces éléments ne sont pas déterminants. Sur la base d'une appréciation anticipée
des preuves, la Cour renonce dès lors à donner suite aux réquisitions de preuve
du recourant.
3.
La  décision dont est recours retient que le recourant a occupé à son
service un travailleur étranger qui n'était pas en possession de l'autorisation
nécessaire délivrée par l'autorité compétente au moment de la prise d'emploi.
a) Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger
qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter
auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2).
En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par
l'employeur (al. 3).
Avant d'engager un étranger, l'employeur doit
s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il
appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de
procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités
compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1
et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à
la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si
un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter
entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs
étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1).
L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).
La jurisprudence a rappelé à cet égard
la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit
(intitulé "
sommation
" selon la terminologie de l'art. 55
de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des
étrangers [OLE; RO 1986 1791] et les modifications subséquentes) sur les
sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première
infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage
des autorisations. En l'absence d'une telle sommation préalable, il y a
violation du principe de la proportionnalité (cf. CDAP PE.2018.0451 du 18
juillet 2019 consid. 2a; PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a
et les références).
Le Tribunal fédéral retient que l'avertissement
prévu à l'art. 122 al. 2 LEI (auparavant LEtr) peut être infligé à un
employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7
considérant que "
[a]u regard de ce qui précède, juger que la menace de
sanctions ne peut être adressée à l'employeur qu'à partir de la deuxième
infraction à la loi sur les étrangers, ce qui laisserait à tout employeur la
possibilité d'enfreindre une première fois la loi sans conséquence, irait à
l'encontre de la politique plus répressive voulue par les autorités suisses
").
Par ailleurs, selon la jurisprudence, une telle sommation peut être prononcée
malgré la bonne foi de l'employeur (CDAP
GE.2016.0150 /
PE.2016.0383 du 21 décembre 2016 consid. 2a
et les références
citées).
b) La notion d'employeur au sens du droit des
étrangers est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite
pas à celle du droit des obligations (cf. ATF 128 IV 170 consid. 4.1).
Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un
employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une
rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur au sens de la LEI
celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance
et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services
(cf. ATF 99 IV 110 consid. 1; TF 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1;
TF 6B_243/2014 du 15 juillet 2014 consid. 5.3; TF 6B_815/2009 du 18
février 2010 consid. 2.3; CDAP
GE.2022.0066 / PE.2022.0040
du 8 août 2022 consid. 2). Il doit s'agir d'un comportement actif;
une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas
nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la
personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui
peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa
décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153 consid. 1.5;
128 IV 170 consid. 4; CDAP
GE.2022.0073 / PE.2022.0041
du 20 octobre 2022 consid. 2b;
GE.2018.0237 du 12 juin 2019 consid. 3b;
PE.2018.0369 du 4 mars 2019 consid. 2a/cc et les références citées).
c) En l'occurrence, il n'est pas contesté que, le 24
août 2022, le recourant a employé à la plonge B.________, ressortissant serbe,
qui n'était pas au bénéfice d'une autorisation de travail.
Dans son recours, le recourant indique
que
B.________ est venu rendre service, alors que lui-même devait s'absenter
en urgence. Il n'indique pas clairement si B.________ était rémunéré pour cette
activité, ou non; quoi qu'il en soit, cela n'est pas déterminant
.
En effet, le travail de plonge dans un restaurant est une activité lucrative
qui est normalement salariée. Quand bien même
B.________ aurait
exercé cette activité à titre gratuit, il y a lieu de retenir que le
recourant a effectivement bénéficié de ses services; l'art. 11 al. 2
LEI englobe d'ailleurs expressément l'activité exercée gratuitement (cf. dans
le même sens, CDAP
GE.2021.0037 / PE.2021.0030
du 29 décembre 2021 consid. 3
constatant que le
ressortissant étranger a effectivement servi les intérêts l'employeuse en
répondant à des appels téléphoniques et en accueillant de potentiels clients,
indépendamment d'une rémunération
; PE.2018.0451 du 18 juillet
2019 consid. 2b, concernant des ressortissants étrangers qui auraient livré
des journaux à titre gratuit). Le recourant doit, par conséquent, en être
considérée comme l'employeur de fait de
B.________ en date du 24 août
2022
. En cette qualité, il lui incombait de s'assurer, avant de
bénéficier des services dudit travailleur, qu'il disposait de l'autorisation de
travail requise. En l'occurrence, le recourant n'a pas procédé à cette vérification,
en violation de ses obligations légales.
Quant à la question de savoir si
B.________
est venu travailler le 25 août 2022, elle n'est pas déterminante. En effet,
même si l'on retient qu'il n'est venu travailler que le 24 août 2022,
l'infraction à la LEI est réalisée. Comme mentionné ci-dessus, il a été jugé
par le Tribunal fédéral qu'une sommation au sens de l'art. 122 LEI peut
être prononcée dès la première infraction, déjà réalisée le 24 août 2022.
d) Au vu des éléments exposés ci-avant, c'est à juste
titre que l’autorité intimée a retenu que le recourant était l’employeur du
travailleur étranger, qu’il avait manqué à son devoir de diligence (art. 91
al. 1 LEI) en ne vérifiant pas que ce dernier disposait des autorisations
requises et qu’il devait par conséquent être sanctionné pour ce motif (art. 122
al. 2 LEI). La décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la
sanction la moins sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en
outre conforme au principe de la proportionnalité.
L'émolument administratif lié à la
sanction est également justifié. Des émoluments peuvent en effet être prélevés
pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI
(art. 123 al. 1 LEI). L'art. 5 du règlement vaudois du 8 janvier
2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1)
prévoit en outre le prélèvement d'un montant de 250 fr. pour une sommation
.
4.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la
décision attaquée, intitulée "
Infraction au droit des étrangers
",
confirmée. Les frais de la cause sont mis à la charge du recourant qui succombe
(art. 49 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 55
LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du
travail, intitulée "
Infraction au droit des étrangers
", du 10
octobre 2022 est confirmée.
III.
Les frais de justice, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge
d'A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens
Lausanne, le 5 avril 2023
Le président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.