vd_omni · MPU.2021.0015 · 2021-08-30 · fr

A.________ /Entreprise de correction fluviale du Cacairon, GASSER CONSTRUCTION SA | La composition correcte de l'autorité d'adjudication s'examine notamment à l'aune de l'art. 29 al. 1 Cst. Annulation de la décision d'adjudication en raison du vice affectant la composition du comité d'évaluation et renvoi de la cause à l'autorité intimée pour qu'elle procède à une nouvelle évaluation par un comité composé conformément aux exigences de l'appel d'offres.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.08.2021 MPU.2021.0015

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 30 août 2021
Composition
M. Alex Dépraz, président;
MM. Jean-Daniel Beuchat et Laurent Dutheil, assesseurs; Mme Magali Fasel,
greffière.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Damien BENDER, avocat à Monthey,
Autorité intimée
Entreprise de correction fluviale du
Cacairon,
à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________
à ********
Objet
Marchés publics (adjudication
)
Recours A.________ c/ décision de l'Entreprise de
correction fluviale du Cacairon du 16 avril 2021 adjugeant le marché à B.________
à Lutry pour les secteurs 4, 4b et 5
Vu les faits suivants:
A.
Le ruisseau du Cacairon, situé aux Diablerets sur le territoire de la
Commune d'Ormont-Dessus, a été l'objet d'interventions de renforcement des
berges sur deux secteurs et de création d'un dépotoir en 2017-2018 dans le
cadre d'une entreprise de correction fluviale. Une partie des travaux (lot 2) avait
été adjugée à A.________ et l'autre à B.________ (lot 3).
Par courriel du 26 février 2021, l'Entreprise de
correction fluviale du Cacairon (ci-après: ECF) a invité plusieurs entreprises –
dont A.________ et B.________ – à participer à une procédure de marché public
pour les travaux de génie civil et hydrauliques pour la correction du Cacairon.
Ces interventions touchent trois petits secteurs (4, 4b et 5 sur le plan
figurant dans l'appel d'offres) situés dans la partie amont du ruisseau, entre
le chemin de la Vuargnaz et le réservoir situé en haut de la zone à bâtir des
Diablerets.
B.                Selon les documents d'appel d'offres (ch.
4.3.2), les critères d'adjudication et leur pondération sont les suivants: prix
("économique"; 1) pour 50%, organisation pour l'exécution (2) pour
25%, qualités techniques de l'offre (3) pour 20% et organisation de base de
l'entreprise (4) pour 5%. Certains critères d'adjudication sont eux-mêmes
divisés en sous-critères. Les notes aux critères 2 et 3 égales ou inférieures à
2 sont éliminatoires.
Le ch. 4.3.3, intitulé "comité
d'évaluation", a en outre la teneur suivante :
"Les offres sont évaluées par un comité constitué des personnes
suivantes:
·
Maître d'ouvrage -> 1 représentant de la DGE-EAU/ECF
·
Bureau mandataire -> la/le chef de projet
·
Un représentant de la Commune d'Ormont-Dessus"
Il résulte également des documents d'appel d'offres
que l'ECF a mandaté le bureau Géo Solutions ingénieurs SA comme "
pilote
du projet (étude, projet et direction locale des travaux GC)
".
Une visite des lieux était prévue le 10 mars 2021. Les
soumissionnaires pouvaient adresser leurs questions au mandataire de l'ECF jusqu'au
12 mars 2021. Le délai pour la remise des offres était fixé au 19 mars 2021 à 15h00.
A.________ a déposé son dossier de soumission le 19
mars 2021.
B.
Par courrier recommandé du 16 avril 2021, l'ECF (ci-après aussi:
l'autorité intimée) a informé A.________ que son offre n'avait pas été retenue
et que le marché avait été adjugé à B.________, qui avait remis l'offre la plus
avantageuse. Un tableau d'évaluation des offres daté du 15 avril 2021 et
émanant du mandataire de l'ECF était joint à la décision. Il en résulte que
l'offre de B.________ a été classée en 1
ère
position avec une note
pondérée de 4,08 et celle d'A.________ en 2
ème
position avec une
note pondérée de 3,96.
Un contact téléphonique ainsi qu'une discussion
informelle lors d'une rencontre concernant un autre chantier ont eu lieu les 21
avril 2021 et 22 avril 2021 entre un représentant de la recourante et un représentant
de l'autorité intimée. A.________ aurait refusé la proposition d'une rencontre formelle
avec un représentant de l'autorité intimée.
C.
Par acte de son mandataire du 30 avril 2021, A.________ (ci-après aussi:
la recourante) a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision et a conclu principalement à son
annulation, subsidiairement à sa réforme en ce sens que le marché litigieux lui
soit adjugé.
Par ordonnance du 3 mai 2021, confirmée le 19
mai 2021, la précédente juge instructrice en charge du dossier a accordé
l'effet suspensif au recours.
Dans sa réponse du 25 mai 2021, l'autorité
intimée a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision
attaquée.
Le 15 juin 2021, la recourante a déposé une réplique
aux termes de laquelle elle a confirmé les conclusions contenues dans son recours.
L'autorité intimée a déposé une duplique le 7 juillet 2021. Le 9 juillet 2021,
les parties ont été informées que l'instruction avait été reprise par un
nouveau juge instructeur.
La recourante s'est encore déterminée le 21 juillet
2021 et l'autorité intimée le 18 août 2021.
Bien qu'ayant été invité à participer à la
procédure, l'adjudicataire n'a pas procédé.
D.
Le tribunal a ensuite statué.
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 10 al. 1 let. d de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les
marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01), la décision d'adjudication peut faire
l'objet d'un recours au Tribunal cantonal dans un délai de 10 jours dès sa
notification. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile auprès de
l'autorité compétente. Il satisfait pour le surplus aux exigences formelles
prévues par la loi (art. 79 applicable par renvoi de l'art. 99 de la loi du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.35). La
recourante, qui est classée en deuxième position avec un écart relativement faible,
a une chance raisonnable de se voir attribuer le marché en cas d'admission de
son recours si bien que la qualité pour recourir doit lui être reconnue (art. 75
let. a LPA-VD; cf. CDAP MPU.2020.0019 du 11 décembre 2020, consid. 1 et réf.
citées). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de
la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de
l’évaluation des offres (CDAP MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 2;
MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3; MPU.2015.0056 du 29 février 2016
consid. 2 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction
de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de
ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et
de sa règlementation d'application, que le tribunal intervient. En revanche, il
contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (cf. ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86 consid. 6; CDAP MPU.2017.0001
précité consid. 2; MPU.2016.0006 précité consid. 3; MPU.2015.0056 précité consid.
2 et les arrêts cités; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014,
n. 420, p. 269).
3.
En lien avec ses critiques des notes attribuées à certains (sous-)critères
d'adjudication, la recourante fait valoir que l'évaluation des offres ne s'est
pas déroulée de manière conforme aux documents de l'appel d'offres. Elle
invoque ainsi, bien que de manière implicite, une violation du principe de transparence
qu'il convient d'examiner en premier lieu.
a) Lors de la passation de marchés, y
compris lorsque, comme en l'espèce, il s'agit d'une procédure sur invitation,
doit notamment être respecté le principe de transparence de la procédure (art.
6 al. 1 let. h LMP-VD). Le principe de transparence, consacré notamment aux
art. 1 al. 3 let. c de l’accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les
marchés publics (AIMP ; BLV 726.91), 6 let. h LMP-VD, 13 et 15 du
règlement d’application du 7 juillet 2004 de la LMP-VD (RLMP-VD ; BLV
726.01.1), exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux soumissionnaires
potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une offre en connaissance
de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à respecter les règles du jeu
qu'elle a arrêtées, partant à prévenir les risques de manipulation de ces règles
d'appréciation. Le marché doit être adjugé sur la base de critères annoncés à
l'avance aux différents participants; en effet, la communication des critères
lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se
détermine en fonction de cette publication. Il en découle que ces critères
doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de manière
non discriminatoire à l'ensemble des entreprises concurrentes (CDAP
GE.2007.0077 du 8 octobre 2007 consid. 3a; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007
consid. 2a et les réf. cit.). La transparence des procédures de passation des
marchés n'est toutefois pas un objectif, mais un moyen contribuant à atteindre
le but central du droit des marchés publics qui est le fonctionnement d'une
concurrence efficace, garanti par l'ouverture des marchés en vue d'une utilisation
rationnelle des deniers publics (ATF 141 II 353 consid. 8.2.3).
Le principe de transparence impose au pouvoir
adjudicateur de fournir toute information utile aux fournisseurs potentiels,
afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en connaissance de cause (Etienne
Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, p. 161). En particulier, l'adjudicateur
doit énumérer par avance et dans l’ordre d'importance tous les critères pris en
considération pour l'évaluation des soumissions; il est également tenu
d'indiquer la pondération des critères retenus (ATF 125 II 86 consid. 7c; CDAP
MPU.2018.0026 du 16 mai 2019, consid. 5a; MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016
consid. 3a; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4b; MPU.2012.0005 du 17 juillet
2012 consid. 2b et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, les méthodes
d'évaluation des différents critères et sous-critères, par exemple une échelle
de notes ou une matrice de calcul, ne doivent pas nécessairement être portées à
la connaissance préalable des soumissionnaires (ATF 130 I 241 consid. 4.1 et
les références citées; ég. arrêt MPU.2016.0041 du 24 mai 2017 consid. 3).
Toutefois, le principe de transparence impose au pouvoir adjudicateur d'arrêter
avant le retour des offres les échelles de notation ou méthodes d'évaluation
des critères d'adjudication (art. 37 al. 4 RLMP-VD; ég. CDAP MPU.2015.0040 du
10 novembre 2015 consid. 6b). Cette obligation vise à prévenir d'éventuelles
manipulations par le pouvoir adjudicateur une fois les offres reçues (CDAP
MPU.2018.0026 du 16 mai 2019, consid. 5b; MPU.2016.0041 du 24 mai 2017 consid.
3; MPU.2016.0022 du 31 janvier 2013 consid. 3b/aa; MPU.2016.0018 du 23 décembre
2016 consid. 2c et les références citées).
Une éventuelle violation du principe de transparence
n'entraîne cependant l’annulation de l’adjudication que pour autant que les
vices constatés ont influé sur le résultat, ce dont il appartient à
l’adjudicateur d’apporter la preuve du contraire (CDAP MPU.2015.0016 précité,
consid. 3a; MPU.2014.0016 précité consid. 4a; MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012
consid. 4).
b) Ni l’AIMP, ni la loi cantonale sur les marchés
publics ne contiennent d’exigence spécifique sur la composition de l’autorité
adjudicatrice et sur le droit à en être informé. Dans un arrêt récent, le
Tribunal fédéral a considéré, tout en relevant qu'il ne s'agissait pas d'une
question juridique de principe, que la composition correcte de l’autorité d’adjudication
devait s’examiner notamment à l’aune de l’art. 29 al. 1 Cst. (arrêt TF 2C_951/2019
du 16 juillet 2020 consid. 1.3.4).
A teneur de cette disposition, toute personne a
droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit
traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. La jurisprudence a
tiré de cette disposition un droit à ce que l'autorité administrative qui
statue, le fasse dans une composition correcte et impartiale (ATF 142 I 172
consid. 3.2 p. 173s. ; 127 I 128 consid. 3c p. 130; Bernhard Waldmann, in
Basler Kommentar, Bundesverfassung, Waldmann/Belser/Epiney [éd.], 2015, nos 34
s. ad art. 29 Cst.). Cette disposition n'exclut pas une certaine liberté dans
la composition de l'autorité, par exemple en permettant la participation de
suppléants dans le processus décisionnel. Il faut toutefois, lorsque cela est
possible, que la composition soit fondée sur des critères objectifs (ATF 142 I
172 consid. 3.2 p. 173s.; 137 I 340 consid. 2.2.1 p. 342 s.).
La composition de l'autorité est définie selon les règles du droit de procédure
ou d'organisation. Celui-ci prévoit généralement des quorum afin d'assurer le
fonctionnement des autorités collégiales (ATF 142 I 172 consid. 3.2 p. 173s.; 137
I 340 consid. 2.2 p. 342 ss; cf. Gerold Steinmann, in Die schweizerische
Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller et al. [éd.], 3e éd. 2014,
n° 34 ad art. 29 Cst.). L'autorité est ainsi valablement constituée lorsqu'elle
siège dans une composition qui correspond à ce que le droit d'organisation ou
de procédure prévoit. Par conséquent, lorsqu'un membre de l'autorité est appelé
à se récuser ou ne peut, pour une autre raison, prendre part à la décision, il
doit, dans la mesure du possible, être remplacé (ATF 142 I 172 consid. 3.2 p.
173s. ; 137 I 340 consid. 2.2.1 p. 342 s.; Waldmann, op. cit., n° 34 ad art.
29 Cst.). Si l'autorité statue alors qu'elle n'est pas valablement constituée,
elle commet un déni de justice formel (ATF 142 I 172 consid. 3.2 p. 173s. ;
137 I 340 consid. 2.2.1 p. 342 s.; 127 I 128 consid. 4b p. 131).  Le droit constitutionnel
à une composition correcte de l'autorité décisionnelle est de nature formelle.
Sa violation, quelles que soient les chances de succès du recours sur le fond,
conduit à l'annulation de
l'arrêt entrepris (ATF 127 I 128
consid. 4d p. 132 s.). Il est en outre exclu d'admettre la réparation d'un tel
vice (ATF 127 I 128 consid. 4d p. 132 s.). Cela conduirait en effet à permettre
à une autorité décisionnelle de se passer systématiquement de statuer dans une
composition conforme au droit (ATF 142 I 172 consid. 3.2 p. 173s. ; 127).
c) En l'occurrence, la recourante a d'abord soutenu dans
son recours que, selon les explications orales qui lui avaient été fournies,
l'évaluation aurait été réalisée uniquement par la cheffe de projet du
mandataire de l'autorité intimée. Dans sa réponse, l'autorité intimée a indiqué
qu' "
à l'issue de l'analyse des offres, le bureau mandataire a transmis
au maître de l'ouvrage [c'est-à-dire l'autorité intimée] une proposition d'adjudication
avec les détails des notes et des justificatifs y relatifs. Sur cette base,
l'ECF a analysé également les notes et les raisons qui ont amenées [sic] le
bureau mandataire à sa proposition. Suite à cette analyse, le maître de l'ouvrage
décide de la notification finale et procède à l'adjudication des travaux
".
En réplique, la recourante a relevé qu'un comité d'évaluation ne s'était apparemment
pas réuni et que, selon ses informations, le conseiller communal (recte:
municipal) d’Ormont-Dessus en charge des constructions n'avait pas participé à l'évaluation
des offres; elle a également requis la production de plusieurs pièces en lien
avec la procédure d'évaluation (procès-verbal du comité, rapport d'évaluation).
Dans sa duplique, l'autorité intimée a en substance rappelé ses explications et
ajouté que "
l'intégration ou non de la commune pour le cas qui nous
occupe n'aurait rien changé aux notes étant donné que celles-ci sont
déterminées sur la base des documents reçus au regard des exigences et critères
indiqués dans le dossier d'appel d'offres
".
d) Il résulte de ce qui précède que
l'évaluation des offres ne s'est pas déroulée conformément à ce qui était prévu
dans les documents d'appel d'offres. En effet, le texte clair de ceux-ci
prévoit que les offres doivent être évaluées par un comité composé de trois
personnes, soit un représentant du mandataire, un représentant de l'autorité
intimée et un représentant de la Commune d'Ormont-Dessus. Or, selon les explications
fournies par l'autorité intimée, non seulement un tel comité d'évaluation ne
s'est jamais réuni mais aucun représentant de la Commune d'Ormont-Dessus n'a participé
à l'évaluation des offres. Cette conclusion s'imposant à la lecture des explications
de l'autorité intimée, il n'est pas nécessaire de donner suite aux réquisitions
de la recourante tendant à la production des documents en lien avec
l'évaluation des offres.
Contrairement à ce qu'expose l'autorité intimée,
on ne saurait partir de l'idée que l'évaluation aurait forcément été identique
si la procédure prévue par l'appel d'offres avait été suivie parce qu'elle serait
le résultat d'un processus purement objectif d'analyse des documents des
soumissionnaires. Une telle manière de raisonner fait fi de l'important pouvoir
d'appréciation que reconnaît la jurisprudence au pouvoir adjudicateur dans
l'évaluation des critères d'adjudication. Le fait de respecter les règles du
jeu prévues dans l'appel d'offres, qui résulte du principe de transparence,
constitue une contrepartie de cet important pouvoir.
Certes, la recourante ne démontre pas non plus qu'une
évaluation des offres conforme à l'appel d'offres aurait forcément abouti à un
résultat différent. Cela étant, l'appel d'offres prévoyait la participation
d'un représentant de la commune pour tenir compte au mieux des spécificités locales
concernant la réalisation des travaux. Or, une partie de griefs de la recourante
– notamment en lien avec l'évaluation du sous-critère 2.2 "
plan des
installations générales, dépôts et accès
" – porte précisément sur l'absence
de prise en compte dans l'évaluation des circonstances locales. Il n'est donc
pas d'emblée exclu qu'une évaluation conforme aux exigences de l'appel d'offres
aurait abouti à un résultat différent et potentiellement tout aussi soutenable compte
tenu de la retenue dont fait preuve le tribunal dans l'examen des critères
d'adjudication. En outre, il n'était pas non plus conforme à l'appel d'offres de
confier principalement au mandataire le travail d'analyse et d'évaluation des
offres dont le résultat a ensuite été soumis pour validation au pouvoir
adjudicataire. Cette manière de procéder n'est pas identique avec celle d'un
comité d'évaluation qui doit discuter de l'ensemble des notes attribuées aux
critères et sous-critères. A cela s'ajoute que, comme l'a relevé l'autorité
intimée, la méthode suivie par l'adjudicateur empêche toute traçabilité permettant
de vérifier la régularité du processus d'évaluation des offres.
e) Compte tenu du vice affectant la composition
du comité d'évaluation, la décision attaquée ne peut en l'occurrence qu'être
annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle procède à une nouvelle
évaluation par un comité composé conformément aux exigences de l'appel d'offres.
Une autre solution ne permettrait pas d'assurer le respect des règles formelles
dont l'autorité intimée s'est elle-même dotée pour l'adjudication du marché. Un
renvoi permet en outre de respecter le large pouvoir d'appréciation dont
dispose le pouvoir adjudicateur dans l'évaluation des offres. Il n'est dès lors
pas utile d'examiner plus avant les autres griefs de la recourante, en particulier
ceux en lien avec les notes attribuées à son offre pour les différents (sous-)critères
d'adjudication. On rappellera néanmoins à cet égard que le pouvoir adjudicateur
dispose d'un large pouvoir d'appréciation et que l'examen auquel procède cas
échéant l'autorité judiciaire peut s'assimiler à un contrôle restreint à
l'arbitraire (ATF 143 II 120 consid. 7.2; 141 II 353 consid. 3 et les réf.
citées).
4.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être
admis, la décision entreprise annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée
pour nouvelle évaluation des offres dans le sens des considérants. Selon l'art.
19 de la loi du 3 décembre 1957 sur la police des eaux dépendant du domaine public
(LPDP; BLV 721.01), l'entreprise de correction fluviale, qui est constituée par
un arrêté du Conseil d'Etat, est dotée de la personnalité morale. Il s'agit
donc d'une entité indépendante de l'Etat. Des frais peuvent donc être mis à la
charge de l'autorité intimée (art. 52 al. 1 LPA-VD
a contrario
). Dès
lors que le recours doit être admis pour une erreur commise par l'autorité intimée,
les frais seront en l'espèce entièrement mis à sa charge (art. 49 LPA-VD). Il
en va de même de l'indemnité allouée à titre de dépens à la recourante, qui a
procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de l'Entreprise de correction fluviale du Cacairon du 16
avril 2021 est annulée, la cause lui étant renvoyée pour nouvelle évaluation des
offres dans le sens des considérants.
III.
Les frais judiciaires, par 2'500 (deux mille cinq cents) francs, sont
mis à la charge de l'Entreprise de correction fluviale du Cacairon.
IV.
L'Entreprise de correction fluviale du Cacairon versera à A.________ une
indemnité de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 30 août 2021
Le président:
La
greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent
exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.