vd_omni · MPU.2017.0006 · 2017-12-05 · fr

A.________/Conseil régional du district de Nyon, B.________ | Marché public portant sur la concession d'exploitation d'un système de vélos en libre-service. En l'occurrence, le fait que l'adjudication n'a pas été publiée sur le site Internet simap constitue un vice de moindre gravité, qui ne saurait entraîner l'annulation de l'adjudication (consid. 1a/cc). Avant la présente procédure de recours, dirigée contre l'adjudication, un premier recours avait été interjeté contre l'appel d'offres (affaire MPU.2016.0024). Par arrêt entré en force, ce premier recours a été déclaré irrecevable pour tardiveté. Dès lors, la recourante ne peut plus soulever le même grief (à l'encontre de l'appel d'offres) dans la présente procédure, le recours étant irrecevable à cet égard (consid. 3b). Critères d'aptitude: les faits postérieurs à l'échéance du délai pour le dépôt des offres ne peuvent en principe être pris en considération lors de l'examen du respect de ces critères (consid. 4a/aa). En l'occurrence, les soumissionnaires devaient offrir un système de vélos en libre-service "ayant fait ses preuves". Le point de vue de l'adjudicateur, selon lequel cela ne suppose pas d'avoir déjà mis en place ailleurs un système tout à fait identique (not. sur le plan technique), n'est pas critiquable (consid. 4d). Critères d'adjudication: en l'occurrence, le fait que la recourante a offert un système comptant nettement plus de stations et de vélos que l'adjudicataire ne lui permet pas de prétendre à une meilleure note, car, d'un autre côté, elle n'a pas suffisamment tenu compte des priorités fixées par l'adjudicateur. Rejet du recours.Recours au TF rejeté par arrêt 2C_58/2018 du 29 juin 2018.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.12.2017 MPU.2017.0006

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 5 décembre 2017
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; Mme Isabelle Guisan, juge et M. Robert
Zimmermann, juge; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Urs PORTMANN, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Conseil régional du district de
Nyon,
représentée par Me François BELLANGER, avocat à Genève,
Tiers intéressé
B.________
à ********
représentée par Me Jean-Michel
BRAHIER, avocat à Fribourg,
Objet
Recours A.________ c/ décision du Conseil régional du
district de Nyon du 31 janvier 2017 adjugeant le marché à B.________
(exploitation d'un système de vélos en libre-service)
Vu les faits suivants
A.
a) Le 14 juin 2016, le Conseil régional du district de Nyon (ci-après:
le conseil régional) a fait publier dans la Feuille des avis officiels du
canton de Vaud (FAO), ainsi que sur le site Internet www.simap.ch (plate-forme
simap) un appel d'offres en procédure ouverte, organisé par la société C.________
(ci-après: C.________). L'objet du marché était la concession de l'exploitation
d'un système de vélos en libre-service (VLS) couvrant le territoire du District
de Nyon et de la Commune de Divonne (France), pour une durée de cinq ans à
compter du 1
er
mai 2017.
Les offres devaient être déposées jusqu'au 15 août
2016 à 11h.
Il s'agissait de remplacer le système actuel (en
service jusqu'au 30 avril 2017), victime de son succès et ne répondant plus à
la demande croissante des utilisateurs (ch. 2.1 du cahier des charges – version
3.8 du 13 juin 2016 [ci-après: le cahier des charges]). Le système en service
est exploité sous la forme d'un partenariat public-privé réunissant le conseil
régional, les Communes de Nyon, Gland, Prangins et Eysins, ainsi que huit
entreprises de la région.
Le dossier d'appel d'offres (DAO) comprenait des
"conditions administratives de la procédure de la procédure de l'appel
d'offres", ainsi qu'un cahier des charges.
b) La "
Description détaillée des tâches
"
contenue dans la publication FAO et sur la plate-forme simap (ch. 2.5) était la
suivante:
"
Il est actuellement exploité, par
l'intermédiaire de la société B.________, un réseau de stations avec des vélos
en libre-service (VLS), ceci sous le contrôle du Conseil régional du district
de Nyon et en partenariat
avec des communes et des
entreprises privées.
Le
contrat d'exploitation actuel avec la société B.________ ayant été résilié pour
son échéance fixée au 30.4.2017, le Conseil régional du district de Nyon
organise un appel d'offres de prestations de services en procédure ouverte au
niveau international, pour l'attribution du marché de concession d'exploitation
d'un réseau de stations de vélos en libre-service qui débutera de manière
effective le 1.5.2017 et qui s'achèvera le 30.4.2022.
Il est
attendu du prestataire adjudicataire de la concession une amélioration et un
développement du réseau selon un calendrier défini dans le cahier des charges.
"
Sous la rubrique "
Autres indications
"
(ch. 4.5), il était en outre indiqué ce qui suit:
"
L
'entreprise B.________
est actuellement active sur ce marché. Celle-ci n'ayant nullement participé à
l'élaboration du cahier des charges et des documents d'appel d'offres, tant
techniquement qu'administrativement, elle est autorisée à participer à la
présente procédure.
L'association D.________
, comme vélopasseur
actuel et futur, n'est pas autorisée à participer comme candidat ou membre
d'une candidature.
"
c) La "concession d'exploitation" était
définie comme "l'action de concéder à un prestataire privé la gestion et
l'exploitation du réseau VLS La Côte, dans son état actuel, avec la possibilité
de développer celui-ci au sein du périmètre indiqué" (ch. 2.2 du cahier
des charges).
Il était expressément spécifié que la concession
incluait "
la reprise des installations existantes
[
appartenant
actuellement aux partenaires publics et privés]
, la planification, le
financement, l'amélioration, le développement, la construction, l'exploitation
et la maintenance du système de vélos en libre-service du concessionnaire
pendant la durée de la concession
" (ch. 4.3 du cahier des charges).
Les "
Termes de la concession
"
réglaient la cession de la propriété de la manière suivante (ch. 5.1 du cahier
des charges):
"
Avec
l'attribution de la concession d'exploitation à un concessionnaire et son
entrée en vigueur au 1
er
mai 2017, l'autorité concédante lui cède la
propriété de toutes les installations du réseau VLS La Côte (stations, totems,
bornes, vélos, batteries), selon inventaire joint au présent document. En
conséquence, le concessionnaire possède la responsabilité de les maintenir, de
les entretenir, de les agrandir avec accord du partenaire ou de les démonter
selon sa propre analyse d'extension et d'amélioration du réseau.
[…]"
Un vélopasseur était imposé par le conseil régional
au futur concessionnaire. Il s'agissait de C.________, une association à but
non lucratif active dans le domaine de l'insertion et de la formation
professionnelle des jeunes (ch. 4.1 du cahier des charges).
Concernant la "
Subvention au vélopasseur
",
le ch. 5.2 du cahier des charges prévoyait ce qui suit:
"[…]
La participation financière de l'autorité concédante est prévue à hauteur de
maximum CHF 200'000.- par année aux frais du vélopasseur, calculée pour 24
stations et 200 vélos.
Le montant sera rediscuté en
fonction de l'augmentation du nombre de stations et de vélos dès la 2e année
d'exploitation et doit être confirmé par le Conseil régional d'ici au 15
janvier de chaque année.
[…]"
Il était enfin indiqué que le concessionnaire ne
recevrait "
aucune contrepartie financière ou
[…]
contre-prestations
(ex. mobilier urbain) de l'autorité concédante, hormis la participation aux
frais du vélopasseur sous forme de subvention annuelle
" (ch. 4.3 du
cahier des charges).
d) Les exigences minimales du cahier des charges
étaient notamment les suivantes: la conclusion d'un contrat d'une durée de cinq
ans avec effet dès le 1er mai 2017; la reprise de la propriété des
installations du réseau VLS par le concessionnaire, de même que la mise en
place d'un réseau de minimum de 24 stations et 200 vélos (dont au moins la
moitié électriques) à la fin de la 1ère année d'exploitation (ch. 4.1 du cahier
des charges).
Quant au nouveau système de vélos en libre-service
lui-même, il devait être facile d'accès, fiable et fréquemment utilisé, pour
constituer une prestation attractive de mobilité dans le territoire concerné à
toute heure du jour ou de la nuit. Le but était également de promouvoir le vélo
comme moyen de transport quotidien, efficace et écologique pour les habitants,
les visiteurs et les touristes, mais visant prioritairement les pendulaires
(ch. 2.1 et 8.1 du cahier des charges).
e) Il était en outre prévu, selon le calendrier
prévisionnel (ch. 4.4 du cahier des charges), que la décision d'adjudication de
la concession serait prise à la mi-octobre 2016, pour que la concession puisse
être signée à la fin novembre 2016. Le travail opérationnel de reprise et la
modification éventuelle des stations existantes pourraient ainsi être effectués
de décembre 2016  à avril 2017, de manière à ce que l'exploitation de la
concession puisse effectivement débuter le 1
er
mai 2017.
Pour la suite, le "
Déploiement du système
"
minimal était défini comme suit:
"
• Mise en réseau d'ici la fin de la
première année d'exploitation d'au moins 24 stations et 200 vélos (dont moitié
électriques), en tenant compte des stations déjà en place;
• Mise en
réseau d'ici la fin de la deuxième année d'exploitation d'au moins 50 stations
et 300 vélos (dont moitié électriques), en tenant compte des stations déjà en
place;
•
Densification du réseau existant dans les centres urbains;
• Emplacement
des stations à proximité des principaux points d'intérêt, tels que gares,
arrêts de transports publics, P+R, zones industrielles, quartiers d'habitation
à forte densité, zones de loisirs, centres administratifs principaux et centres
commerciaux.
"
f) Les critères d'adjudication étaient les suivants:
poids
1
Caractéristiques du
système VLS
20%
2
Gestion de l'exploitation
20%
3
Plan de développement
15%
4
Modèle commercial
15%
5
Communication/Marketing
10%
6
Références, qualifications
et structures
10%
7
Business plan
10%
B.
Le 13 juillet 2016, la société A.________, sise à ******** (ci-après: A.________),
a recouru à la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal
cantonal contre l'appel d'offres précité, au motif que la société B.________,
sise à ******** (ci-après: B.________), serait avantagée par rapport aux autres
soumissionnaires potentiels, en violation du droit des marchés publics. Elle a
conclu principalement à l'annulation de l'appel d'offres et, subsidiairement, à
l'exclusion de B.________ de l'appel d'offres. Par avis du 15 juillet 2016, la
juge instructrice a enregistré le recours (cause MPU.2016.0024)  et autorisé le
conseil régional à poursuivre la procédure, lui interdisant toutefois de
procéder à l'ouverture des offres.
Par arrêt du 14 novembre 2016, le recours a été
déclaré irrecevable pour tardiveté. La Cour de céans a jugé que la recourante
était en mesure et aurait dû agir dans les dix jours à compter de la
publication de l'appel d'offres.
C.
Par décision du 31 janvier 2017, le conseil régional a adjugé le marché
à B.________, qui avait obtenu 420 points, contre 392.50 à A.________, selon le
tableau suivant:
D.
Le 16 février  2017, A.________ a recouru contre cette décision auprès
de la CDAP. Sous suite de frais et dépens, elle a conclu principalement à ce
que B.________ soit exclue de la procédure et à ce que le marché lui soit
adjugé; subsidiairement, elle a requis l'annulation de la décision attaquée et
le renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvel examen. A titre
préalable, elle a demandé que le recours soit doté de l'effet suspensif. A
l'appui de ces conclusions, la recourante a soulevé le grief de violation du
principe d'égalité et fait valoir que l'adjudicataire ne satisfaisait pas aux
exigences minimales du cahier des charges, de sorte qu'elle aurait dû être
exclue. Elle a en outre contesté la notation des offres, qu'elle a qualifiée
d'arbitraire. Dans son écriture du 22 septembre 2017, la recourante a
précisé que sa conclusion principale devait s'entendre en ce sens que le marché
litigieux lui soit adjugé, soit après exclusion de l'adjudicataire, soit après
avoir corrigé les notes attribuées, de telle manière qu'elle ait obtenu un
total de points supérieur à B.________.
Le 8 mars 2017, l'autorité intimée et
l'adjudicataire s'en sont remises à justice quant à l'octroi de l'effet
suspensif.
Par avis du 10 mars 2017, le juge instructeur a
relevé qu'aucune des parties n'avait requis la levée de l'effet suspensif
provisoirement accordé dans l'accusé de réception du recours. Par conséquent,
l'effet suspensif était maintenu.
Dans sa détermination du 20 mars 2017,
l'adjudicataire a conclu au rejet du recours, dans la mesure de sa
recevabilité.
Au terme de sa détermination du 20 mars 2017,
l'autorité intimée a conclu en substance à ce que le recours soit déclaré
irrecevable, dans la mesure où la recourante soulève le grief de violation du
principe d'égalité et à ce qu'il soit rejeté pour le surplus.
Le 27 mars 2017, le juge instructeur a imparti un
délai à la recourante et à l'adjudicataire pour indiquer quelles pièces du
bordereau de l'autorité intimée pouvaient être transmises à la partie adverse
et pour établir une version "caviardée" de la partie du rapport
d'évaluation les concernant (le rapport d'évaluation reprenant les éléments des
offres, dont la consultation n'était pas autorisée), qui puisse être
communiquée à la partie adverse. A la différence de l'adjudicataire, la
recourante n'a pas donné suite à cet avis, de sorte qu'en particulier l'extrait
"caviardé" du rapport d'évaluation établi par l'adjudicataire ne lui a
pas été transmis, la consultation des offres et autres pièces pouvant contenir
des secrets d'affaires étant soumise à l'autorisation de la partie concernée,
qui donne son accord sous réserve de réciprocité (avis du juge instructeur du
21 avril 2017).
Dans ses deux écritures de réplique du 2 juin 2017,
la recourante a maintenu les conclusions prises dans son recours.
La CDAP a tenu audience le 28 août 2017, en
présence de, pour la recourante: E.________, directeur, assisté de Me Urs
Portmann, avocat à Lausanne, et de Me Maude Studemann, avocate-stagiaire; pour
le conseil régional, autorité intimée: F.________, adjointe au Secrétaire
général, assistée de G.________, de C.________ SA, mandataire, ainsi que de Me
François Bellanger, avocat à Genève; pour B.________, adjudicataire: H.________,
directeur, assisté de Me Jean-Marie Brahier, avocat à Fribourg.
Le 22 septembre 2017, les parties ont déposé une
écriture finale, dans laquelle elles ont maintenu leurs positions respectives.
Le 26 octobre 2017, la recourante s'est déterminée
sur l'écriture finale de l'adjudicataire, dans le cadre de son droit de
réplique. Elle s'est plainte de ce que l'adjudicataire lui avait adressé une
écriture finale caviardée, y voyant une violation de son droit d'être entendue.
Renvoyant à une précédente écriture du 9 octobre 2017 (que la Cour de céans
n'avait pas reçue, mais qui lui a été communiquée ultérieurement, en annexe à
un courrier du 3 novembre 2017), elle a demandé que certaines informations "caviardées"
dans l'écriture finale de l'adjudicataire lui soient transmises.
Le 9 novembre 2017, l'adjudicataire a déposé une
réplique à la réplique de la recourante du 26 octobre 2017.
E.
La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a) aa) L'art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les
marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01) énumère les décisions qui peuvent faire
l'objet d'un recours dans les dix jours dès leur notification ou leur
publication. Au nombre de celles-ci figurent les les décisions d'adjudication
(let. d). La loi sur la procédure administrative est applicable pour le surplus
(art. 10 al. 3 LMP-VD).
D'après l'art. 19 de la loi cantonale sur la
procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD; RSV 173.36), les
délais fixés en jours commencent à courir le lendemain du jour de leur
communication ou de l'événement qui les déclenche.
Selon un principe général, la partie intéressée ne
doit pas subir de préjudice du fait que la notification est viciée.
bb) Aux termes de l'art. 39 al. 1 du règlement
d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics, du 7 juillet
2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1), chaque adjudicateur publie, au plus tard dans les
72 jours après l'adjudication d'un marché, un communiqué qui paraît sur le site
internet simap (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels du Canton
de Vaud, selon les mêmes exigences que pour l'appel d'offres.
L'art. 42 al. 1 RLMP-VD pose la règle selon laquelle
l'adjudicateur communique ses décisions par notification individuelle, sauf
pour les avis d'appel d'offres.
cc) En l'occurrence, la décision attaquée, datée du
31 janvier 2017, a été adressée sous pli recommandé le 6 février 2017 à "A.________,
MonsieurI.________, Directeur, ********, ******** ". Le 7 février 2017, ce
courrier a été retourné à l'expéditeur – à qui il a été distribué le lendemain
8 février 2017 –, avec la mention que le destinataire était introuvable à
l'adresse indiquée.
Le 7 février 2017, une collaboratrice de l'autorité
intimée a adressé à I.________ un courriel ayant la teneur suivante:
"[…]
Suite à notre échange téléphonique hier, je vous transmets le
courrier ci-joint qui vous a été transmis par courrier recommandé la semaine
passée. Il contient aussi le tableau de synthèse de l'évaluation des offres.
Différents documents d'A.________ mentionnent la rue ********,
d'autres documents la rue ********. Le recommandé est encore ouvert et nous
n'avons reçu à ce jour aucun retour de la Poste.
En tous les cas, par ce mail, nous vous informons de la
décision d'adjudication du Conseil régional du district de Nyon à B.________
SA. Dès lors, le délai de recours est ouvert.
[…]".
A lire les écritures et à consulter la plate-forme
simap, il n'apparaît pas que l'adjudication ait été publiée, comme le prescrit
l'art. 39 al. 1 RLMP-VD. L'absence de publication a été confirmée lors de l'audience.
S'agissant des conséquences du défaut de
publication, vice dont la recourante ne se plaint au demeurant pas, il convient
de se fonder sur le but de l'obligation de publier, qui est de permettre de
déceler les situations dans lesquelles l'adjudicateur fait usage d'une
procédure de passation erronée (arrêt MPU.2011.0010 du 21 avril 2011 consid. 2b
avec réf. à Vincent Carron/Jacques Fournier, La protection juridique dans la
passation des marchés publics, étude de droit comparé, règles types et rapport
explicatif, 2002, p. 17). A cette fin, la formalité de la publication de
l'adjudication s'impose surtout en l'absence d'appel d'offres (procédures sur
invitation ou de gré à gré). Or, en l'espèce, il y a bien eu appel d'offre –
d'ailleurs dûment publié –, de sorte que le défaut de publication de
l'adjudication constitue un vice de moindre gravité, qui ne saurait entraîner
l'annulation de l'adjudication.
dd) A défaut de publication, le délai de recours a
commencé à courir le lendemain du jour où la recourante a eu connaissance de
l'adjudication à son concurrent B.________, soit le 8 février 2017.
Interjeté le 16 février 2017, le recours a été formé
dans les dix jours et, partant, en temps utile.
b) En outre, en tant que soumissionnaire évincé
arrivé en deuxième position, la recourante a incontestablement la qualité pour
recourir. Le recours respecte par ailleurs les exigences de forme, de sorte
qu'il est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2.
a) Dans son écriture finale du 22 septembre 2017, la recourante s'est plainte
de ce que l'autorité intimée aurait refusé de lui transmettre une copie du
procès-verbal de son audition.
Jusque-là, la recourante n'avait pas formulé de
telle plainte dans ses écritures. Elle ne l'a pas fait non plus lors de
l'audience, quand le mandataire de l'autorité intimée s'est référé à cette
pièce. Du reste, la recourante n'indique pas quand elle aurait demandé une copie
dudit procès-verbal et se contente d'alléguer le refus de l'autorité intimée,
sans autre preuve ni offre de preuve. Quoi qu'il en soit, le procès-verbal en
question a été daté (du 4 janvier 2017) et signé par le directeur de la
recourante, lequel a en outre apposé son visa au bas de chaque page. La
recourante ne saurait par conséquent prétendre en ignorer la teneur.
b) Dans son écriture du 26 octobre 2017, la
recourante demande que certaines informations contenues dans l'écriture finale du
22 septembre 2017 de l'adjudicataire, informations qui ont été caviardées dans
la version de dite écriture qui lui a été remise, lui soient communiquées. Il
s'agit des informations concernant les présentations du système de
l'adjudicataire (allégué 43 de l'écriture finale de cette dernière), ainsi que
la structure de l'entreprise, l'identité des cadres et la gestion des processus
(allégués 44 à 46).
aa) Les parties ont le droit d'être entendues (art.
29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et 33 al. 1 LPA-VD). Cela inclut pour elles le
droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment,
d'avoir accès au dossier, de proposer et fournir des preuves quant aux faits de
nature à influer sur la décision, d’en prendre connaissance, de participer à
leur administration et de se déterminer à leur propos (ATF 140 I 99 consid. 3.4
p. 102/103, 285 consid. 6.3.1 p. 299; 138 V 125 consid. 2.1 p. 127, et les
arrêts cités).
Dans son principe, le droit d’être entendu, y
compris celui de consulter le dossier, doit être garanti dans la procédure de
passation des marchés publics (ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496). Dans ce
domaine toutefois, le droit de consulter les pièces relatives à l’offre des
soumissionnaires concurrents et de l’adjudicataire peut être restreint, afin de
garantir le secret des affaires et le secret de fabrication, également protégés
par la loi (cf. ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496/497 et les nombreuses
références citées). Ainsi, aux termes de l’art. 18 RLMP-VD, les documents
fournis par les soumissionnaires, en particulier les secrets d’affaire et de
fabrication, sont traités de façon confidentielle (al. 1); l’adjudicateur ne
peut faire usage ou transmettre ces documents à des tiers qu’avec l’accord du
soumissionnaire concerné (al. 2). Ces règles valent également dans la procédure
de recours devant le Tribunal cantonal.
bb) Les informations concernant l'organisation de
l'entreprise relèvent typiquement du secret des affaires (cf., en droit de la
concurrence, ATF 142 II 268 consid. 5.2.3 et 5.2.4 p. 279). Quoi qu'il en soit,
l'organigramme figurant dans l'écriture finale de l'adjudicataire correspond à
l'organisation actuelle (à comparer avec l'organigramme reproduit dans l'offre
de l'adjudicataire, p. 21 des annexes au chapitre 12, pt 12.2.1). Il s'agit
donc d'informations postérieures à l'échéance du délai pour le dépôt des offres
et la décision d'adjudication, qui ne peuvent partant de toute façon être
prises en compte (cf. ci-après consid. 4a/aa). Dans la mesure où elles
pourraient jouer un rôle en lien avec les conditions d'aptitude, les
informations concernant les présentations du système de l'adjudicataire et la
gestion des processus sont postérieures à l'échéance du délai pour le dépôt des
offres et ne peuvent davantage être prises en considération (cf. ci-après
consid. 4a/aa).
Du moment que les informations en question n'ont pu
avoir aucune influence sur la décision attaquée et qu'il n'en sera tenu aucun
compte dans le présent arrêt, il n'y a pas lieu de les communiquer à la
recourante. Partant, la requête de cette dernière doit être rejetée, sans qu'il
n'en résulte de violation de son droit d'être entendue (cf. art. 36 al. 3
LPA-VD a contrario).
3.
La recourante dénonce une violation du principe d'égalité, qui est selon
elle d'une gravité telle que non seulement la décision d'adjudication, mais
encore toute la procédure d'appel d'offres devrait être annulée.
a) La recourante fait valoir que le cahier des
charges (ch. 4.1) avantage l'adjudicataire dans la mesure où, dès la conclusion
du contrat, le concessionnaire reprend la propriété des installations du réseau
VLS La Côte, tandis que les exigences minimales ne doivent être remplies qu'à
la fin de la première année d'exploitation. Selon la recourante, cela ne vaut
que pour l'adjudicataire B.________, qui peut reprendre le réseau qu'elle exploite
actuellement, ce qui diminue ses coûts. La recourante ne peut pas reprendre ces
infrastructures (le logiciel permettant l'exploitation n'étant pas le sien) et
doit mettre en place son système dès le début de la concession. La valeur de
reprise du réseau existant n'est pas la même pour B.________ que pour un
concurrent. Seule B.________ dispose d'une période d'adaptation d'une année. La
recourante est ainsi désavantagée, ce qui a eu une influence sur l'offre
qu'elle a déposée, ainsi que sur la notation (not. critère du "business
plan"). La recourante aurait aussi été désavantagée par le fait que
l'autorité intimée a imposé la collaboration avec l'association D.________, qui
travaille actuellement avec l'adjudicataire.
L'autorité intimée et l'adjudicataire font valoir
que le grief de violation du principe d'égalité a déjà été soulevé dans le
cadre du recours interjeté le 13 juillet 2016 contre l'appel d'offres, recours
qui a été déclaré irrecevable par arrêt MPU.2016.0024 du 14 novembre 2016,
entré en force. Par conséquent, le grief serait irrecevable dans le cadre de la
présente procédure de recours dirigée contre la décision d'adjudication.
La recourante rétorque que l'inégalité de traitement
inhérente à l'appel d'offres a eu une influence directe sur les offres déposées
et sur l'appréciation qu'en a faite l'autorité intimée. Ainsi, la valeur de
reprise des infrastructures existantes est moindre pour elle que pour B.________.
Cette dernière est avantagée par le fait qu'elle peut continuer à utiliser le
réseau mis en place durant la première année. Ces inégalités ont eu une
influence directe sur les offres (not. "business plan", plan de
développement, modèle commercial, gestion de l'exploitation) et sur
l'appréciation qui en a été faite. La recourante en déduit que le grief
d'inégalité de traitement doit également être examiné dans le cadre de la
présente procédure, dirigée contre la décision d'adjudication.
b) Selon l'art. 10 al. 1 let. a LMP-VD, l'appel
d'offres constitue une décision sujette à recours dans le délai de 10 jours à
compter de sa publication (cf. aussi art. 15 al. 1bis let. a AIMP). En outre,
les principes et les critères énoncés dans l'appel d'offres font généralement
partie intégrante de celui-ci, si bien qu'ils doivent, en vertu du principe de
la bonne foi, être contestés à ce stade de la procédure déjà, sous peine de forclusion
(cf. ATF 125 I 203 consid. 3a; TF 2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid.
2.1; arrêts MPU.2016.0006 du 13 juillet 2016 consid. 3c; MPU.2015 du 20 janvier
2016 consid. 4b et MPU.2015.0007 du 21 mai 2015 consid. 3a). Il convient
cependant de ne pas se montrer trop strict dans l'application de ce principe et
de réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont
particulièrement évidentes ou manifestes. Ainsi, cette conséquence ne peut être
opposée à une partie que pour les irrégularités qu'elle a effectivement
constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû constater en faisant preuve
de l'attention commandée par les circonstances. On ne saurait de ce fait exiger
que les soumissionnaires procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel
d'offres et des documents de l'appel d'offres, ce d'autant que leurs
connaissances en ce domaine sont généralement limitées et le délai pour déposer
les offres relativement court (ATF 130 I 241 consid. 4.3; MPU.2016.0024 précité
consid. 2b).
Or, si le soumissionnaire qui omet de contester
l'appel d'offres – alors qu'il aurait pu et dû le faire – sur un point ne peut
faire valoir le même moyen à l'appui d'un recours contre l'adjudication, il
doit en aller de même de celui qui le conteste, mais par un acte déclaré
irrecevable.
En l'occurrence, le recours qu'A.________ a
interjeté contre l'appel d'offres au motif que B.________ serait avantagée par
rapport aux autres soumissionnaires a été déclaré irrecevable pour tardiveté, par
arrêt incident du 14 novembre 2016, entré en force. Dès lors, A.________ ne
peut plus faire valoir le même moyen dans la présente procédure ayant pour
objet la décision d'adjudication. Le recours est irrecevable à cet égard.
Au demeurant, à supposer que le recours soit
recevable sur ce point, il devrait être rejeté, car il n'apparaît pas que les
modalités de l'appel d'offres avantageraient B.________ en tant qu'exploitant
actuel du réseau de VLS. En effet, comme l'autorité intimée l'expose dans sa
réponse, le cahier des charges prévoit un nouveau concept d'exploitation,
largement différent du réseau existant (en part. augmentation du nombre de
stations et de vélos, utilisation des vélos combinée avec d'autres moyens de
transport, afin de répondre aux besoins notamment des pendulaires). La période
transitoire d'une année contribue à mettre les soumissionnaires sur un pied
d'égalité. D'un point de vue financier, B.________ ne se trouve pas avantagée
par le fait qu'elle pourrait reprendre les installations existantes. En effet, le
critère d'adjudication est le "business plan", où les investissements
ne sont qu'un élément parmi d'autres. Or, dans son offre, l'adjudicataire a indiqué
que la valeur du réseau existant était négligeable pour elle (cf. consid. 10c
ci-après).
4.
La recourante soutient que l'offre de l'adjudicataire doit être exclue
parce que celle-ci ne remplirait pas les critères d'aptitude.
a) aa) En matière de marchés publics, on distingue
les critères d'aptitude ou de qualification ("Eignungskriterien"),
qui servent à s'assurer que le soumissionnaire dispose des capacités
suffisantes afin de réaliser le marché (cf. art. 13 al. 1 let. d AIMP), des
critères d'adjudication ou d'attribution qui se rapportent en principe
directement à la prestation requise et indiquent au soumissionnaire comment
l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie. Les
entreprises soumissionnaires qui ne remplissent pas un des critères d'aptitude
posés voient leur offre exclue, sans compensation possible, alors que la
non-réalisation d'un critère d'adjudication n'est pas éliminatoire, mais peut
être compensée par une pondération avec d'autres critères d'adjudication (cf.
ATF 141 II 353 consid. 7.1 p. 369 et les références).
Le défaut d'un critère d'aptitude n'entraîne pas
l'exclusion, lorsque les manques sont de peu d'importance et que l'exclusion
serait disproportionnée. Un motif d'exclusion doit en effet présenter une
certaine gravité. Tel est le cas, lorsque l'égalité de traitement avec les autres
offres ne serait pas assurée si l'offre viciée en question restait en lice.
L'exclusion est en revanche disproportionnée ou formaliste à l'excès, si la
non-conformité aux exigences de l'appel d'offres est de moindre importance et
insignifiante du point de vue du rapport entre le prix et la prestation (ATF
143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182 et les références).
Le moment déterminant pour la procédure de
soumission est celui du prononcé de la décision d'adjudication. S'agissant des
critères d'aptitude, les faits à l'avantage d'un soumissionnaire qui sont
postérieurs à l'échéance du délai pour le dépôt des offres ne peuvent en
principe être pris en considération, sous peine de discriminer les autres
soumissionnaires (ATF 143 I 177 consid. 2.5.1 p. 184).
Les conditions de l’appel d’offre doivent être interprétées
selon les règles de la bonne foi. Dans la formulation et l’application des
critères d’aptitude, l’adjudicateur dispose d’une importante latitude de jugement/liberté
d’appréciation, que l’autorité de recours se doit de respecter (ATF 141 II 14
consid. 7.1 p. 36).
bb) Aux termes de l'art. 24 RLMP-VD, intitulé
"Critères d'aptitude", l'adjudicateur définit des critères d'aptitude
objectifs et les preuves à apporter pour l'évaluation de l'aptitude des
soumissionnaires (al. 1). Les critères d'aptitude concernent en particulier les
capacités professionnelles, financières, économiques, techniques,
organisationnelles et de gestion environnementale (al. 2). L'adjudicateur ne
demande que les preuves nécessaires à l'évaluation des offres (al. 3).
Selon l'art. 32 1er tiret let. i RLMP-VD, une offre
peut être exclue notamment lorsque le soumissionnaire "paraît être
inexpérimenté dans le domaine du marché et ne présente pas les garanties
nécessaires pour une exécution complète, soignée ou ponctuelle."
b) En l'occurrence, les publications sur la
plate-forme simap et dans la FAO contiennent les indications suivantes sous la
rubrique "Critères d'aptitude" (ch. 3.7):
"
conformément aux critères suivants:
Le candidat doit avoir la capacité, les compétences et l'aptitude requises pour
la mise en place, le développement et l'exploitation d'un réseau de stations de
vélos en libre-service. Pour le prouver, il doit remettre avec son offre une
copie de son inscription au Registre du commerce qui précise son activité dans
ce domaine et fournir les références et caractéristiques requises dans le
cahier des charges. Il doit en outre accepter, appliquer et respecter les
conditions minimales d'admissibilité de son offre, telles que décrites dans le
cahier des charges, sous peine d'exclusion de son offre".
Le cahier des charges comporte un chapitre 4
intitulé "Cadre de la prestation" qui comporte lui-même un
sous-chapitre 4.1 "Exigences minimales". Aux termes de celui-ci, les
conditions-cadres et les exigences minimales sont notamment les suivantes:
"Système de vélos en libre-service ayant fait ses
preuves (chiffres à l'appui) en termes d'utilisation, de sécurité et de risques
minimes liés au vandalisme;"
Par ailleurs, les conditions administratives
contiennent une rubrique "4.14. Dossier qui ne répond pas aux attentes
minimales", aux termes de laquelle l'adjudicateur peut décider d'exclure
des dossiers qui n'obtiennent pas au moins la note 3 sur un des éléments
d'appréciation marqués d'un astérisque au chapitre 4.6. Les critères
d'appréciation comportant un astérisque sont les suivants: caractéristiques du
système VLS, gestion de l'exploitation, plan de développement et modèle
commercial.
c) aa) Selon la recourante, l'offre de
l'adjudicataire ne satisfait pas aux exigences minimales du cahier des charges,
aux termes duquel le soumissionnaire doit proposer un système de vélos en
libre-service ayant fait ses preuves. Elle fait valoir que B.________ propose,
de son propre aveu, un système entièrement nouveau, qui est en phase de
développement (prototype) et ne peut ainsi "avoir fait ses preuves",
à la différence du sien, qui a été mis en place dans plusieurs villes suisses
et fonctionne à la satisfaction des usagers depuis 2011. En particulier, B.________
n'exploiterait que des systèmes avec attaches et n'aurait aucune expérience (pas
d'exploitation commerciale ni même d'essai pilote) dans le domaine des systèmes
sans attaches. Elle n'aurait installé aucun nouveau réseau depuis 2013 et ne
disposerait pas d'équipes à cet effet. Le système de VLS de B.________ aurait
été retiré "par de nombreuses communes pour cause d'obsolescence"
(not. Vevey, Delémont, Bulle, Winterthur, Frauenfeld, Soleure, Kreuzlingen,
Rapperswil, Lucerne, Aigle et Monthey).
bb) L'autorité intimée fait valoir que B.________
gère dans plusieurs villes de Suisse un réseau de VLS. Le seul élément
d'importance qui innove par rapport au système actuellement utilisé dans ces
villes est le cadenas. Les nouveaux cadenas ont toutefois fait l'objet de
nombreux tests concluants. Quant aux vélos proposés par l'adjudicataire dans
son offre, ils n'ont certes jamais été utilisés par cette dernière, mais le
sont en Allemagne depuis un certain nombre d'années, à satisfaction.
cc) L'adjudicataire expose qu'elle exploite
actuellement deux types de systèmes de VLS en Suisse:
- un système où les vélos sont accrochés à des
bornes. L'utilisateur doit se connecter aux bornes pour retirer son vélo.
- un système avec totem, où les vélos sont accrochés
à un bras téléscopique. Pour retirer son vélo, l'utilisateur doit se connecter
au totem et faire un code.
Dans la présente procédure de marché public,
l'adjudicataire a proposé un système comportant quelques modifications et
adaptations "pour tenir compte des dernières évolutions technologiques et
du besoin du réseau de VLS de La Côte" (réponse, p. 8). Ces adaptations
portent essentiellement sur le cadenas. L'utilisateur ne se connecte plus au
totem, mais directement au cadenas du vélo pour retirer son vélo. Ce cadenas
envoie un signal sans fil, par WPAN (Wireless Personal Area Network), au totem
situé à proximité, lequel fait la liaison, par les ondes GSM, avec le BackEnd
(soit la banque de données assurant le fonctionnement du système de VLS). Au
demeurant, l'adjudicataire a proposé un système mixte, certaines stations ayant
des bornes d'attaches et d'autres pas.
L'adjudicataire fait valoir qu'elle a une grande
expérience dans la gestion et l'exploitation d'un système de VLS avec bornes
d'attaches fixes (réponse, p. 9). En exploitant le réseau Lausanne-Morges, elle
a acquis une expérience importante dans la gestion d'un grand réseau de VLS.
Si l'adjudicataire n'a pas installé de nouveaux
réseaux depuis 2013, c'est parce que les décisions d'adjudication rendues en sa
faveur ont été attaquées par la recourante. L'adjudicataire conteste par
ailleurs l'allégation selon laquelle elle ne disposerait pas d'équipes capables
d'installer un nouveau réseau. Elle fait valoir qu'elle a une équipe
d'exploitation et qu'elle travaille avec des sous-traitants et fournisseurs.
Quant aux retraits du système de VLS dans les
communes citées par la recourante, l'adjudicataire indique qu'à Winterthur,
Frauenfeld, Soleure, Kreuzlingen, Rapperswil et Lucerne, seule une station-test
avait été installée, afin d'avoir "des retours d'expériences". Une
fois les tests effectués, les stations ont été enlevées. A Delémont et Bulle,
seules deux stations avaient été installées. Elles ont été démontées, car il
s'est avéré que le potentiel était insuffisant, en raison d'une densité de
population trop faible. A Aigle et Monthey, il a été décidé "d'attendre la
mise en place des projets d'amélioration de transports publics et d'aménagement
du territoire par les communes avant de réévaluer la pertinence de VLS dans
l'agglomération".
Dans sa réplique (p. 5), la recourante conteste
qu'il ne s'agissait que de stations-test. Elle répète qu'onze villes ont décidé
de renoncer au système B.________ durant les 3 dernières années (p. 12).
Dans son écriture du 26 octobre 2017, la recourante
souligne la différence entre, d'une part, un système de VLS où les vélos sont
attachés à la station (par des bornes ou des racks), station qui est connectée
et, d'autre part, un système où les vélos ne sont pas attachés, mais dotés d'un
cadenas qui est lui-même connecté. Elle répète que l'adjudicataire n'a jamais
exploité de vélos sans attaches, dotés d'un cadenas connecté, alors qu'il
s'agit là d'une exigence du cahier des charges.
d) Selon l'inscription au registre du commerce, B.________
a pour but la vente, la location, le développement et la commercialisation de
produits et de services en lien avec la mise à disposition de véhicules à deux
roues, y compris toutes activités connexes, ainsi que la fourniture de toutes
prestations connexes (trad. libre par la Cour de céans).
D'après le passage en cause du cahier des charges
(ch. 4.1), c'est tout le système de VLS qui doit avoir fait ses preuves.
L'autorité intimée relève que la notion de "système de vélos en
libre-service" ne renvoie pas seulement à la technologie de sécurité, au
matériel ou aux bornes, mais aussi au système d'exploitation, de prise en
charge, de réparation, de remplacement, de rééquilibrage des stations,
d'accessibilité, de réservation, de statistiques, d'abonnements etc. Cette
interprétation n'est à tout le moins pas critiquable compte tenu de
l'importante latitude de jugement dont dispose l'adjudicateur.
Or, il est constant que l'adjudicataire exploite,
dans plusieurs villes ou régions de Suisse, des réseaux de VLS, dont l'autorité
intimée pouvait estimer, au regard également de son importante liberté
d'appréciation, qu'ils avaient fait leurs preuves. Le système proposé dans le
cadre du présent marché diffère certes des réseaux existants sur certains
points, notamment en ce qui concerne le cadenas. En outre, l'adjudicataire
propose en l'occurrence un système mixte, comportant des stations avec et des
stations sans attaches, alors que, en tout cas jusqu'au moment déterminant de
l'échéance du délai pour le dépôt des offres, elle n'avait installé que des
stations avec attaches. Toutefois,
ces
différences techniques apparaissent
comme mineures par rapport à l'ensemble des technologies et des processus qui
doivent être maîtrisés pour mettre sur pied et exploiter un réseau de VLS.
Par ailleurs, il faut convenir avec l'adjudicataire
que si le passage en cause de l'appel d'offres devait être interprété en ce
sens que le soumissionnaire devait  proposer un réseau de VLS rigoureusement
identique à un système déjà existant et ayant fait ses preuves, l'autorité
intimée se priverait de certaines innovations technologiques. L'existence d'une
période de test de 18 mois à compter du début de l'exploitation (cf. cahier
des charges ch. 5.4) donne également à penser que l'autorité intimée recherche
une solution "sur mesure" et pas seulement la réplique exacte d'un
système existant (et ayant fait ses preuves) ailleurs.
e) Dans ces conditions, le grief selon lequel
l'offre de l'adjudicataire ne satisferait pas aux exigences minimales posées par
l'adjudicateur, de sorte qu'elle devrait être exclue, doit être rejeté.
Il convient à présent d'examiner les critiques que
la recourante fait de l'évaluation des offres, qu'elle qualifie d'arbitraire.
On rappelle à cet égard que,
selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral, le droit matériel laisse en principe une grande liberté d'appréciation
au pouvoir adjudicateur, en particulier dans la phase de l'évaluation et de la
comparaison des offres. Si elle substitue son pouvoir d'appréciation à celui de
l'adjudicateur, l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit,
tant par l'art. 16 al. 2 AIMP que par l'art. 98 LPA-VD, applicable par renvoi
de l'art. 10 al. 3 LMP-VD. L'autorité judiciaire ne peut intervenir qu'en cas
d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui, en
pratique, peut s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II
353 consid. 3 p. 363 avec renvoi à Etienne Poltier, Droit des marchés publics,
2014, no 420 p. 269).
5.
a) Pour le critère 1 "Caractéristiques du système" (chapitre 8
du cahier des charges), avec une pondération de 20%, l'autorité intimée a défini
9 sous-critères (à savoir 1) indications générales du système de vélos en libre
service, 2) fonctionnalité du système [ou accessibilité et disponibilité du
système], 3) compatibilité avec d'autres systèmes de vélos en libre service, 4)
prise en compte des nouvelles technologies, 5) consommation énergétique, 6)
caractéristiques des stations de vélos, 7) caractéristiques des vélos, 8) vélos
électriques, 9) développement durable) correspondant aux subdivisions du
chapitre 8 du cahier des charges et comportant chacun plusieurs éléments
d'appréciation. Au total, il y a ainsi 65 éléments qui pouvaient être appréciés
de la manière suivante: très satisfaisant (2 points), satisfaisant (1 point),
insatisfaisant (-1 point), non évalué (0 point), non fourni (-2 points).
Avec 81 points, la recourante a obtenu la note 4
(correspondant à un total de points compris entre 59 et 83 points). Il en va de
même de l'adjudicataire avec 83 points. A l'audience, la recourante a estimé
que l'adjudicataire aurait dû obtenir la note 2.5 pour ce critère.
b) La recourante fait valoir qu'"un système
'entièrement nouveau' et sans aucune référence ne peut pas recevoir le même
nombre de points qu'un système qui a fait ses preuves. Elle conteste en outre
l'appréciation "insuffisante" obtenue pour l'élément 8.1/4 où son
offre n'a pas été jugée convaincante s'agissant des pendulaires comme public
cible. Elle attribue cela au fait que J.________ et K.________, qui ont des
participations dans B.________, refusent de la mentionner comme partenaire
SwissPass pour favoriser l'adjudicataire, alors que son propre système est
compatible. En outre, elle a engagé une procédure devant la Commission de la
concurrence.
c) Ces critiques très générales ne sauraient suffire
à faire apparaître la notation comme arbitraire. S'agissant en particulier du
SwissPass, l'autorité intimée a admis que la recourante était partenaire de ce
système de carte (et non seulement que l'offre de la recourante était
compatible avec lui), puisqu'elle a considéré que ses vélos pouvaient être
loués à l'aide de cette carte, ce qui lui a valu une appréciation "très
satisfaisant" à une des rubriques du sous-critère 4) "prise en compte
des nouvelles technologies". Dans sa réponse, l'autorité intimée relève
toutefois que la recourante ne figure pas sur le site Internet consacré au
SwissPass et ne dispose ainsi apparemment pas du droit d'utiliser cette carte.
Par conséquent, la recourante n'aurait pas dû recevoir l'appréciation
"très satisfaisant" pour cette rubrique.
6.
Pour le critère 2 "Gestion de l'exploitation" (chapitre 6 du
cahier des charges), avec une pondération du 20%, la recourante a reçu la note
3.5 et l'adjudicataire la note 4.5. A l'audience, la recourante a estimé que
l'adjudicataire aurait dû obtenir la note 2.5 pour ce critère.
a) Selon la recourante, il est
"surprenant" que l'adjudicataire ait reçu une meilleure note qu'elle,
alors qu'elle n'a aucune expérience dans la gestion et l'exploitation d'un
réseau de VLS sans attaches fixes. B.________ est dépourvue d'expérience dans
la gestion d'un réseau tel que celui offert, car le plus grand réseau qu'elle
exploite actuellement est celui de Morges-EPFL avec 26 stations, qui est géré
directement par l'Université de Lausanne et l'EPFL.
La recourante, quant à elle, exploite un réseau de 85
stations et 600 vélos sur le territoire genevois.
Il n'y a par ailleurs pas de différence entre les
deux offres sur le point de la gestion du parc de VLS, puisque l'autorité
intimée impose à cet égard la collaboration avec l'association D.________. Dans
ces conditions, la recourante aurait dû à tout le moins recevoir la même note
que l'adjudicataire.
b) Comme le relève l'autorité intimée, au chapitre 6
du cahier des charges, intitulé "Gestion de l'exploitation", il était
demandé aux soumissionnaires de proposer un
concept
d'exploitation d'un
réseau de VLS (voir le libellé du sous-chapitre 6.3). L'expérience n'apparaît
pas ici comme critère d'évaluation.
Par ailleurs, dans sa réponse, l'autorité intimée a
énuméré les points faibles de l'offre de la recourante (allégué 170: n'évoque
pas une disponibilité minimum des vélos garantie l'hiver; ne précise pas la
capacité de stockage des locaux à ********; aucune solution évoquée quant à une
panne généralisée du système; ne précise pas l'emplacement du local qu'il
annonce dans l'offre; ne précise pas comment la formation se déroulera et à
quelle fréquence; ne détaille pas les processus de gestion d'entretien des
vélos; ne précise pas à quelle fréquence ont lieu les réunions; les vélos
durant la période hivernale seront démontés et subiront un grand service dans
les locaux à ******** si nécessaire, cette tâche n'étant donc pas assurée par D.________;
aucune information sur la manière dont sont réalisées ses statistiques). La
recourante ne démontre pas en quoi ces critiques seraient arbitraires. Elle
affirme tout au plus, s'agissant des lacunes relatives à la collaboration avec
le vélopasseur D.________, que l'autorité intimée aurait refusé de lui
transmettre les informations nécessaires. Elle n'étaye toutefois nullement
cette allégation.
Au vu de ce qui précède, la notation pour le critère
2 n'apparaît pas comme arbitraire.
7.
Pour le critère 3 "Plan de développement" (chapitre 7 du
cahier des charges), avec une pondération de 15%, la recourante et
l'adjudicataire ont reçu les deux la note 4. A l'audience, la recourante a
prétendu que cette dernière aurait dû obtenir la note 3.
a) La recourante fait valoir que l'adjudicataire a
offert un réseau de 50 stations avec 320 vélos, dont 160 électriques, au terme
de son développement après 5 ans. Elle-même a proposé un réseau de 130
stations, avec 600 vélos dont 500 électriques, au terme de son développement.
Son réseau compte déjà 50 stations et 300 vélos à compter du début de
l'exploitation. Le réseau proposé par l'adjudicataire est ainsi trois fois
moins dense (la densité, à laquelle la performance d'un réseau est directement
liée, étant fonction du nombre de stations et de la distance entre celles-ci)
que celui de la recourante et compte deux fois moins de vélos. Il ne serait dès
lors "pas logique" d'attribuer le même nombre de points aux deux
concurrents.
L'autorité intimée relève que, selon le cahier des
charges (ch. 7.1 Développement du réseau), les conditions de déploiement
minimales sont de mettre en réseau à compter de la fin de la deuxième année
d'exploitation au moins 50 stations et 300 vélos, dont la moitié électriques,
en tenant compte des stations déjà en place. L'adjudicataire s'est tenue à ces
exigences minimales, alors que la recourante est allée largement au-delà. Par
conséquent, elle a retenu comme point faible de l'offre de l'adjudicataire une
"densification et répartition des stations moins intéressantes",
tandis que le grand nombre de stations et de vélos de l'offre de la recourante
a été reconnu comme un de ses points forts. L'offre de la recourante est
toutefois lacunaire à un autre égard. A plusieurs endroits du cahier des
charges, il est indiqué que l'accessibilité facilitée au système de VLS pour
les pendulaires est une des priorités de l'autorité intimée. Or, le rapport
d'évaluation retient comme points faibles de l'offre de la recourante que
"la demande des pendulaires aux interfaces des transports n'est pas
concrètement prise en considération (gares, P+R, débarcadères, arrêts de bus,
etc…)" et que "le développement des stations avec les transports
publics reste peu précis quant à la vision d'un partenariat privé-public".
Au contraire, au nombre des points forts de l'offre de l'adjudicataire figure
le fait qu'elle "densifie le nombre de stations et leurs emplacements
selon les 4 groupes cibles (pendulaires, les habitants, les touristes et les
loisirs) et particulièrement les pendulaires" et qu'elle "envisage
des partenariats avec le plus grand nombre de communautés tarifaires (Mobilis)
et d'opérateurs de transports publics possibles tels que les CFF, CGN, TPN
etc…".
L'adjudicataire conteste que la performance d'un
réseau soit directement liée à sa densité. Selon elle, ce n'est pas le nombre
de vélos qui est déterminant, mais la relation entre, d'une part, leur nombre
et les emplacements retenus et, d'autre part, le potentiel d'utilisation.
Dans sa réplique, la recourante relève qu'elle a été
une fois de plus pénalisée à tort sur le point de l'offre à l'usage des
pendulaires, l'autorité intimée ayant ignoré que son système Velospot est
compatible avec le SwissPass.
c) Il ressort pourtant du rapport d'évaluation
(concernant le critère 1; voir ci-dessus consid. 5c) que l'autorité intimée est
partie de l'idée que la recourante était partenaire de l'offre SwissPass.
Lors de l'audience, l'autorité intimée a expliqué qu'elle
voulait rendre l'offre de transports publics plus attractive en mettant à
disposition des vélos en libre service. Or, l'offre de la recourante n'était
pas adaptée aux pendulaires, soit le public-cible, dans la mesure où, depuis
les gares de Nyon et de Rolle, les utilisateurs devraient parcourir une
centaine de mètres pour trouver un vélo. La recourante, par son directeur, a pour
sa part exposé que, à son avis, un système de VLS ne s'adresse pas aux
pendulaires, qui sont trop nombreux pour le nombre de vélos à disposition. En
argumentant de la sorte, la recourante conteste en quelque sorte le bien-fondé
de la teneur du cahier des charges, dont elle s'est écartée.
L'autorité intimée a aussi exposé qu'elle voulait
densifier le réseau de VLS non seulement le long des axes de transports
publics, mais aussi en milieu urbain et là où se trouvent les emplois. Or, la
recourante avait prévu des stations dans des villages plus éloignés.
En résumé, la recourante, en établissant son réseau,
n'a pas suffisamment tenu compte des priorités fixées par l'adjudicateur. Ce
point faible venant contrebalancer le point fort consistant dans la densité
supérieure, le grand nombre de stations et de vélos, il n'est pas critiquable
que l'adjudicataire et la recourante aient obtenu le même nombre de points pour
le critère 4.
8.
Pour le critère 5 "Communication/Marketing " (chapitre 10 du
cahier des charges), avec une pondération de 10%, l'adjudicataire a reçu la
note 4.5 et la recourante la note 4. A l'audience, la recourante n'est pas
revenue sur ce critère.
a) La recourante fait valoir que son offre répond
entièrement au cahier des charges, dans la mesure où l'ensemble du budget sera
couvert par les recettes provenant de la publicité, du sponsoring et des
partenariats. Dans les villes où elle exploite son système, elle a démontré que
son concept de communication/marketing fonctionne, au contraire de
l'adjudicataire, qui a dû renoncer à exploiter certains réseaux.
b) L'autorité intimée répond que la couverture du
budget par les recettes n'est qu'une exigence parmi d'autres. De son point de
vue, il n'est pas question ici de savoir si le concept de
communication/marketing proposé fonctionne, mais bien d'évaluer les deux offres
soumises et de les noter en fonction de leur respect des exigences posées par
le cahier des charges. Or, elle a identifié dans l'offre de l'adjudicataire
plus de points forts et moins de points faibles que dans celle de la
recourante.
c) L'examen des offres respectives montre qu'elles
tiennent compte dans une certaine mesure des spécificités de la région
Nyon/Divonne. Dans cette mesure, l'expérience acquise par un soumissionnaire
dans l'exploitation d'un réseau de VLS dans une autre région n'est que
partiellement transposable. Si l'on veut néanmoins tenir compte de l'expérience
du soumissionnaire, il faut garder à l'esprit qu'il s'agit, dans l'optique d'évaluer
la communication et le marketing, de l'expérience dans l'exploitation d'un
système de VLS, indépendamment des caractéristiques techniques de celui-ci (systèmes
avec et sans attaches etc.). Or, on ne saurait dire que l'adjudicataire manque
d'expérience dans l'exploitation – dans le sens qui vient d'être indiqué – d'un
système de VLS. Les critiques de la recourante ne suffisent par conséquent
nullement à faire apparaître comme arbitraire la notation relative au critère
en question.
9.
Pour le critère 6 "Références, qualifications et structures"
(chapitre 12 du cahier des charges), avec une pondération de 10%, l'adjudicataire
a reçu la note 4.5 et la recourante la note 3.5. A l'audience, la recourante a
prétendu que cette dernière aurait dû obtenir la note 2.5.
a) Selon le cahier des charges, au titre des
références (ch. 12.1), le soumissionnaire devait donner la référence "d'un
système comparable et au moins équivalent dans ses caractéristiques (taille,
nombre de vélos, nombre de stations, territorialité et topographie)".
Concernant l'organisation de la structure (ch. 12.2), il s'agissait de donner
l'organigramme, en indiquant les personnes-clés et leurs remplaçants. Il
fallait aussi indiquer le nombre de personnes impliquées dans le projet, les CV
des personnes-clés principales, ainsi que les chiffres d'affaires annuels dans
le domaine des VLS. Il fallait enfin indiquer les partenariats (ch. 12.3), soit
notamment les sponsors, les magasins/points de vente et les partenaires
mobilité.
b) La recourante relève à nouveau que
l'adjudicataire n'a jamais exploité un système sans attaches et propose un
système en développement, jamais mis en œuvre. De plus, 11 villes auraient
décidé de renoncer au système de B.________ durant les 3 dernières années.
La recourante, au contraire, offre un système ayant fait ses preuves; elle
poursuit d'année en année son expansion en offrant et en installant son système
dans de nouvelles villes. Elle se demande comment, dans ces conditions,
l'adjudicataire a pu obtenir une meilleure note qu'elle au titre des
références.
c) L'adjudicataire a donné comme référence
"principale" le réseau Lausanne-Morges, qui selon elle est
actuellement le plus vaste et le plus ancien des réseaux de B.________. Quoiqu'en
dise la recourante, l'adjudicataire peut invoquer cette référence, puisque le
réseau a été installé par L.________, entreprise que B.________ a reprise en
2012. En outre, même si les utilisateurs accèdent au réseau par l'EPFL,
l'adjudicataire gère l'électronique, est l'interlocutrice des différents
partenaires et en particulier le cocontractant du vélopasseur "M.________ ".
Pour sa part, la recourante a cité plusieurs réseaux, dont celui de ********.
L'autorité intimée a relevé que l'adjudicataire avait donné des informations
claires, précises et exhaustives concernant le réseau Lausanne-Morges, alors que
l'offre de la recourante était lacunaire, dans la mesure où elle ne contenait pas
certaines informations demandées dans le cahier des charges. Concernant la
structure aussi, l'offre de la recourante était moins claire, notamment en lien
avec l'organigramme. De plus, la recourante n'a pas indiqué le coordinateur des
travaux. S'agissant des partenaires, la recourante n'a pas mentionné de
sponsors, ni de partenaires de mobilité. Lors de l'audience, la recourante a
tenté de justifier l'absence d'indication des sponsors, au motif qu'il s'agit
de grandes familles et de fonds, qui refusent que leurs noms soient publiés.
Au vu des lacunes affectant l'offre de la
recourante, notamment en ce qui concerne la structure, et du fait de la
présentation plus précise et plus complète de l'adjudicataire, la notation
n'apparaît pas comme arbitraire.
10.
Pour le critère 7 "Business Plan" (chap. 11 du cahier des
charges), avec une pondération de 10%, l'adjudicataire et la recourante ont les
deux reçu la note 4. A l'audience, la recourante a prétendu que l'adjudicataire
aurait dû obtenir la note 2.
a) Il s'agissait ici d'indiquer la valeur du réseau
existant (ch. 11.1), les investissements (ch. 11.2), les frais d'exploitation
(ch. 11.3) et les recettes (ch. 11.4). Les soumissionnaires devaient remplir
des tableaux en inscrivant les montants correspondant à divers postes.
b) La recourante fait valoir qu'un
business plan
établi par un concurrent dépourvu d'expérience avec un système sans attaches ne
peut raisonnablement pas être considéré comme aussi crédible que celui d'une
entreprise comme elle, qui exploite un tel système depuis 7 ans.
L'autorité intimée a relevé les points faibles de
l'offre de la recourante: frais de matériel sous-évalués pour un important parc
de vélos électriques, recettes de sponsoring surévaluées au regard du potentiel
de financement des entreprises de la place et autres recettes (hormis recettes d'utilisation,
de publicité et de sponsoring) pas assez explicitées et trop faibles par rapport
au volume important de vélos mis à disposition.
Dans sa réplique, la recourante soutient que l'établissement
du
business plan
et son évaluation ont été faussés par le fait – dont
l'adjudicateur n'aurait pas tenu compte – que le réseau existant n'a de valeur
(ch. 11.1) que pour l'adjudicataire, ce qui aurait eu une incidence sur les
investissements, les frais d'exploitation et les recettes. La recourante
conteste en outre avoir sous-évalué les frais de matériel. Selon elle, elle a
pu retenir un montant relativement bas, parce qu'elle propose un seul système
(sans attaches), alors que la recourante offre deux systèmes en parallèle (avec
et sans attaches).
c) S'agissant de la valeur du réseau existant,
l'adjudicataire a établi son
business plan
en considérant que celle-ci
est négligeable, car, à la suite du développement du nouveau système B.________,
les installations et les vélos existants ne sont plus compatibles et ne
pourront plus être utilisés (annexes chapitre 11, ch. 11.1). Pour sa part, la
recourante a retenu une valeur de - 100'000 fr., soit le coût du démontage de
l'entier du matériel.
On voit ainsi que les deux soumissionnaires sont
partis de l'idée que le réseau existant n'avait pas de valeur pour la mise en
place du nouveau réseau, ce qui contredit l'argument de la distorsion invoqué
par la recourante. Au surplus, la recourante n'a pas réfuté les critiques de
l'autorité intimée, selon lesquelles les recettes de sponsoring seraient
surévaluées et les autres recettes (hormis recettes d'utilisation, de publicité
et de sponsoring) pas assez explicitées et trop faibles. Ainsi, il n'apparaît
pas que la notation relative à ce critère serait arbitraire.
11.
a) La recourante voit une (autre) violation du principe d'égalité dans
le fait que l'adjudicateur a imposé l'association D.________ comme vélopasseur.
Elle fait valoir en outre que celle-ci aurait été effrayée par l'ampleur du
système proposé par la recourante (600 vélos) et serait intervenue en
faveur de l'adjudicataire.
b) L'association D.________ n'était pas représentée
dans le groupe d'évaluation. Selon le rapport d'évaluation, elle a toutefois été
entendue au sujet de la capacité des soumissionnaires à exécuter les contrats
et concernant les systèmes proposés.
c) Le grief relatif à la collaboration (imposée)
avec D.________ est irrecevable pour les motifs indiqués plus haut (consid. 3).
Quant aux allégations selon lesquelles cette association serait intervenue en
faveur de l'adjudicataire, il s'agit de pures conjectures, nullement étayées.
12.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être
rejeté, dans la mesure où il est recevable, et la décision attaquée, confirmée.
La recourante qui succombe supporte
les frais de justice (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Au surplus, des
dépens seront alloués à l’autorité intimée et à l'adjudicataire, qui obtiennent
gain de cause avec l’assistance d’un mandataire professionnel (cf. art. 55 al.
1, 91 et 99 LPA-VD). Les dépens seront arrêtés conformément aux articles 10 et
11 du tarif
des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative, du 28 avril 2015 (TFJDA; RSV 173.36.5.1).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
II.
La décision du Conseil régional du district de Nyon, du 31 janvier 2017,
est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 5'000 (cinq mille) francs, sont mis à la charge
d'A.________.
IV.
A.________ versera au Conseil régional du district de Nyon des dépens
arrêtés à 3'000 (trois mille) francs.
V.
A.________ versera à B.________ SA des dépens arrêtés à 3'000 (trois
mille) francs.
Lausanne, le 5 décembre 2017
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.