vd_omni · PE.2013.0063 · 2013-05-31 · fr

X.________ Sàrl c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Recours rejeté contre une décision du Service de l'emploi refusant d'octroyer une autorisation de travail en faveur d'un dentiste syrien. Conditions auxquelles un ressortissant d'un Etat tiers peut être admis sur le marché du travail suisse non remplies en l'espèce (ordre de priorité non respecté art. 21 LEtr).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.05.2013 PE.2013.0063

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 31 mai 2013
Composition
M. André Jomini,
président
; M
M. Claude
Bonnard et Guy Dutoit, assesseurs; Mme Cécile Favre, greffière.
Recourante
X.________ Sàrl,
à 1********,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la
population,
à Lausanne,
Objet
Recours X.________ Sàrl c/ décision du
Service de l'emploi du 4 février 2013 refusant la demande du permis de séjour
avec activité lucrative en faveur de Y.________
Vu les faits suivants :
A.
La société X.________ Sàrl (ci-après : X.________),
à 1********, exploite, depuis 2008, un centre médico-dentaire, un service d’urgence
dentaire, ainsi qu’un laboratoire dentaire.
B.
Le 15 août 2012, X.________ a déposé auprès du contrôle
des habitants de la commune de 1********, une demande de permis de séjour, avec
activité lucrative, en faveur de Y.________, ressortissant syrien, né le 14 mai
1981. Concernant le poste de travail proposé à ce dernier, la demande
mentionnait une activité (de cadre) de « médecin-dentiste, technicien
dentiste et assistant dentaire » ; le salaire mensuel brut proposé était
de 8'000 fr. par mois, versé 12 fois l’an; la durée de travail hebdomadaire
annoncée était de 40 heures. L’administration communale de 1******** a émis un
préavis favorable. La demande a été transmise au Service de l’emploi, Contrôle
du marché du travail et de la protection des travailleurs (ci-après le SDE) le
23 août 2012.
Le 31 août 2012, le SDE a demandé à
X.________ de compléter la demande de permis de travail déposée en faveur de
l’intéressé en produisant les copies de ses curriculum vitae et diplômes, les
preuves de recherche d’un candidat sur le marché du travail suisse ou d’un
ressortissant européen et les résultats obtenus, ainsi qu’un courrier motivant
la demande.
Dans sa réponse du 5 septembre
2012, X.________ a indiqué que les recherches de candidatures en Suisse et en
Europe n’avaient pas abouti, précisant qu’il n’était pas aisé de trouver un
médecin-dentiste diplômé en Suisse. Elle exposait avoir publié plusieurs
annonces dans les universités suisses, ainsi que sur le site internet « www.abcdent.fr »,
sans résultat ; les candidatures reçues ne convenaient pas pour cause de
trajet (zone non frontalière) ou alors il s’agissait d’anciens
médecins-dentistes souhaitant travailler à temps partiel, ce qui ne lui
convenait pas. Elle ajoutait que le Dr Y.________, doublement diplômé en Syrie
et aux Etats-Unis, avait un cabinet dentaire en Syrie où il exerçait avant la
guerre, et qu’il avait suivi de nombreuses formations sur la médecine et la
chirurgie dentaire dont ses clients pourraient profiter. Elle a également
produit les copies des diplômes et curriculum vitae de l’intéressé, ainsi qu’une
copie du contrat de travail. Les conditions de travail sont définies notamment
comme suit : «
pt. 2.2 : temps de
travail : l’employé est engagé au taux de 10 -100%, des variations sont
cependant possibles en fonction des besoins du cabinet. La durée ordinaire
de travail hebdomadaire au cabinet est de 42 heures, ce qui correspond à un
emploi à 100%. Pt. 3.1 : salaire : à titre de salaire, l’employé
reçoit 31.64% du chiffre d’affaire net qu’il a réalisé et qui est facturé aux
patients. A titre de rémunération pour les vacances et jours fériés, un pourcentage
de 3.36% sur le chiffre d’affaire lui est dû en outre (10.64% du revenu correspondant
à 31.64% du chiffre d’affaire réalisé […]. La solvabilité des patients est
entièrement sous la responsabilité du médecin-dentiste salarié. Les montants en
recouvrement sont donc enlevés du salaire mensuel) ».
Le 3 octobre 2012, le SDE a demandé
à X.________ de lui confirmer que le salaire minimum fixe assuré était de 8'000
fr. par mois, comme cela était indiqué dans sa demande du 15 août 2012. Il a
également attiré son attention sur le fait qu’une autorisation de séjour
annuelle (permis B) ne pouvait être délivrée que pour une activité exercée à
100%. X.________ lui a transmis, le 31 octobre 2012, une copie d’un nouveau
contrat de travail, daté du 31 octobre 2012, stipulant un salaire mensuel fixe
brut de 4’630 fr., versé 12 fois l’an, pour un taux fixe de 100%, soit 42
heures de travail hebdomadaire. La clause mettant sous la responsabilité de
l’employé la solvabilité des patients a en outre été supprimée. X.________ a
par ailleurs motivé sa demande de permis de travail en faveur du Dr Y.________
en faisant valoir qu’il s’agissait d’un spécialiste en chirurgie orale
bénéficiant de compétences exceptionnelles en raison notamment de l’obtention
de plusieurs maîtrises en chirurgie mandibulaire et chirurgie dentaire, en
particulier pour la pose d’implants dentaires. Il avait également développé une
technique – qualifiée par X.________ de révolutionnaire – d’injections de
produit (botox – acide hyaluronique) au niveau de l’articulation ATM dans le
cadre d’une maladie de luxation mandibulaire récidivante pour laquelle il aurait
obtenu une maîtrise et qui devrait faire l’objet d’une publication dans une
revue spécialisée (cf. courrier du 4 décembre 2012).
Par courrier du 17 décembre 2012, X.________
s’est expliquée sur les démarches qu’elle avait entreprises en vue de trouver
un collaborateur médecin-dentiste, sur le marché indigène ou européen, comme il
suit :
"Comme nous n’avons aucun succès avec
les annonces passées en Suisse Romande ou en Suisse en général, nous publions
nos annonces de recherches de collaborateurs médecins-dentistes sur les sites
internet français.
Soit le 4 avril 2012 sur le site en ligne
www.abcdent.fr et le 15 juin 2012 sur le même site en ligne www.abcdent.fr.
Nous avons effectivement reçu certains
dossiers de candidatures suite à ces annonces mais sans intérêt pour notre
société :
M. A, médecin-dentiste portugais. Fin de ses
études en médecine-dentaire, juillet 2011. Pas d’expérience en clinique, ne
parlait pas un mot de français.
M
me B,
médecin-dentiste grec.
Fin de s
es
études en médecine-dentaire, juin 2007. Pas d’expérience en clinique, avait commencé
un stage en parodontologie à l’université d’Athènes et ne savait pas encore
quoi faire, ne parlait pas un mot de français.
Mme C, médecin-dentiste canadien
ne. Elle était déjà installée en Suisse et travaillait à la clinique
Z.________ à 2******** en qualité de chef de clinique, nous avons essayé de
convenir d’un rendez-vous à 1********, rendez-vous qu’elle a annulé au dernier
moment et sans poursuivre.
Mme D, médecin-dentiste suédoise. Après
quelques échanges par courriel elle ne souhaitait plus correspondre.
Comme vous pouvez le constater, nous avons
publié des annonces de recherches, nous avons suivi une procédure standard de
recrutement mais nous n’avons pas réussi à trouver un candidat qui convienne
aux exigences de notre société. Vous conviendrez qu’il n’est pas facile de
quitter son pays pour s’installer à 1000 ou 2000 kilomètre de chez soi, alors
quand nous arrivons à nous mettre d’accord avec un candidat il se peut qu’au
dernier moment, l’immigration en Suisse bloque le tout.
Nous insistons encore fois sur le fait que
le Dr Y.________, convient parfaitement à notre société et sera un atout pour
notre région de la Broye.
"
Elle a également transmis au SDE plusieurs
documents relatifs à ses recherches de candidats, dont une confirmation de
l’annonce enregistrée sur le site internet « www.abcdent.fr » les 4
avril et 15 juin 2012, ainsi que les curriculum vitae et lettres de motivation
des candidats mentionnés dans sa lettre du 17 décembre 2012.
Le 25 janvier 2013, le SDE a
transmis la demande de X.________ à l’Office fédéral des migrations
(ci-après : ODM), en sa qualité d’autorité d’approbation, qui a estimé que
les conditions de l’art. 21 de la loi sur les étrangers du 18 décembre 2005
(LEtr ; RS 142.20) relatives à l’octroi d’une autorisation de travail
n’étaient manifestement pas remplies. Il a expliqué avoir refusé récemment une
demande concernant une dentiste australienne à 3********, pour non respect du
principe de priorité, précisant que dans ce cas, l’employeur avait reçu 45 postulations
dont la majorité provenait de l’Union européenne.
C.
Par décision du 4 février 2013, le SDE a refusé
d’octroyer une autorisation de travail en faveur de Y.________ au motif que
l’employeur n’avait pas respecté la clause de priorité, en particulier qu’il
n’avait prouvé avoir déployé tous les efforts pour recruter un candidat sur le
marché du travail suisse ou ressortissant d’un Etat européen (art. 21 LEtr).
D.
Par acte du 8 février 2013 complété le 28
février suivant, adressé à l’autorité précitée et transmis d’office à la Cour
de droit administratif et public du Tribunal cantonal, X.________ recourt contre
la décision du 4 février 2013 ; elle conclut à son annulation et à l’octroi
d’une autorisation de travail en faveur de Y.________. Elle se plaint implicitement
d’une violation de l’art. 21 LEtr et soutient qu’elle n’a pas trouvé, malgré
tous les efforts déployés, un candidat sur le marché du travail suisse ou un
candidat ressortissant d’un Etat européen.
Dans sa réponse du 14 mars 2013, le
SDE conclut au rejet du recours et à la confirmation de sa décision. Il fait
valoir que la recourante n’a pas respecté les exigences de l’art. 21 LEtr. Il expose
que le poste vacant n’a pas été annoncé à l’Office régional de placement (ci-après :
ORP) de sa région et que la recourante n’a pas fait paraître d’annonces dans la
presse suisse. Il relève également que l’ODM a confirmé que les recherches
entreprises par la recourante n’étaient pas suffisantes.
Le Service de la population a
produit son dossier.
Un délai échéant le 15 avril 2013 a
été fixé à la recourante pour déposer un mémoire complémentaire ou requérir
d’autres mesures d’instruction, ainsi que pour indiquer si elle entend recourir
également pour l’étranger concerné ; la recourante ne s’est pas manifestée
dans le délai imparti.
Considérant en droit :
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par
l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. L’acte, complété
dans le délai de recours, respecte les conditions formelles énoncées à l’art.
79 LPA-VD (par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Le recours a été formé par
l’employeur, destinataire de la décision attaquée, qui dispose d’un intérêt
digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 75 let. a
LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
La recourante se plaint implicitement d’une
violation des dispositions de la loi fédérale sur les étrangers relatives à
l’admission de personnes en vue de l’exercice d’une activité lucrative. Elle
soutient qu’elle a déployé, sans résultat, tous les efforts exigibles pour
trouver un candidat correspondant au profil recherché sur le marché du travail suisse,
ou pour trouver un candidat ressortissant européen ; elle fait en outre
valoir que l’engagement de M. Y.________ est nécessaire pour son centre
dentaire, car elle a besoin d’un tel spécialiste.
a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un
étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée
aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays
(let. a)
; son employeur a déposé une
demande
(let. b)
; les
conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies
(let.
c)
. Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces
autorisations (art. 20 LEtr). L’art. 21 LEtr institue un ordre de
priorité : un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une
activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni
aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé
(art. 21 al. 1 LEtr). Selon l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut être admis en
vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et
de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche. A teneur de
l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs
qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi,
la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation
professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent
en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement
professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être
admis, selon l’al. 3 de cette disposition, les investisseurs et les chefs
d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les
personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let.
b), les personnes possédant des connaissance ou des capacités professionnelles
particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c),
les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let.
d), les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales
de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse
(let. e).
b) Dans leur jurisprudence
constante, le Tribunal administratif puis la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal (ci-après : la Cour cantonale) ont considéré qu'il
fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le
marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi
indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des
recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le
choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs
d'emploi présentant des qualifications comparables (cf., en dernier lieu,
arrêts PE.2012.0427 du 26 février 2013 ; PE 2012.0392 du 12 février
2013 ; PE.2012.0285 du 4 décembre 2012; PE.2012.0041 du 14 juin 2012;
PE.2010.0106 du 11 mai 2010, et les arrêts cités). Les efforts de recrutement
ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent
au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises
doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la
période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre
étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêts PE.2012.0285, précité;
PE.2012.0010 du 23 mars 2012). Ainsi, la Cour cantonale a jugé que les
exigences de recherches suffisantes n’étaient manifestement pas remplies dans
le cas d'un employeur qui n’avait pas effectué de recherches sur le marché
local ; l’emploi proposé n’était au demeurant pas celui d’un spécialiste au
sens de l’art. 23 al 3 LEtr (arrêt PE.2013.0002 du 12 février 2013). La Cour cantonale
a également jugé que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional,
dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et
l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l’ORP
seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être
considérées comme conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le
marché suisse. Les arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient
présentés étaient en outre lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480
du 27 février 2009 et arrêt du Tribunal fédéral 2C_217/2009 du 11 septembre
2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, elle a jugé que la
seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les
présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l’ORP
ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30
décembre 2009). Ont aussi été considérées comme insuffisantes, des recherches
par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt
de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence
d'annonce à l’ORP (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009).
Concernant les efforts de recherche
de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, l’Office fédéral des migrations
a édicté des directives intitulées
"
I. Domaine des étrangers"
(version
du 1
er
mai 2012 - état au 1
er
décembre 2012 ; pt.
4.3.2.1 ss) qui sont conformes à la jurisprudence précitée.
c) En l'espèce, la recourante
soutient avoir fourni des efforts suffisants pour trouver un travailleur sur le
marché suisse ou  un candidat ressortissant européen. Elle expose avoir publié
deux annonces sur un site internet français « www.abcdent.fr. ». Elle
a produit à cet effet deux annonces parues les 4 avril et 15 juin 2012 sur ce
site pour un poste de médecin-dentiste "omnipraticien" pour lequel
elle a indiqué avoir reçu la postulation de 4 candidats qui ne correspondaient
selon elle pas au poste ou qui n’avaient pas donné suite. Elle explique
également avoir déposé des annonces dans les universités suisses, sans
résultat. Sur ce dernier point, elle ne produit toutefois aucun document
attestant ses allégations. Il ne ressort par ailleurs pas du dossier – et la
recourante ne le soutient pas – qu’elle aurait annoncé le poste vacant auprès de
l’ORP de sa région. Dans ces conditions, la recourante
n’apporte
pas la preuve qu’elle a cherché sur le marché suisse un travailleur
correspondant au profil demandé. Pour ce motif déjà les démarches entreprises
par la recourante paraissent, vu la jurisprudence précitée, insuffisantes.
S’agissant des démarches entreprises pour trouver un travailleur ressortissant européen,
la recourante a effectué en tout et pour tout deux démarches consistant à
publier une annonce sur un site internet français. Là également, ces démarches sont
insuffisantes. On peut en effet attendre de la recourante qu’elle ne se limite
pas à un site internet mais qu’elle mette des annonces également dans les
revues spécialisées pour les dentistes ou sur des sites internet que les
médecins consultent en Suisse, ce qu’elle n’a en l’occurrence pas fait. A cela
s’ajoute que les arguments invoqués par la recourante
pour
refuser les candidatures reçues sont lacunaires voire contradictoires. En
particulier, elle a indiqué avoir refusé le candidat A, ressortissant portugais,
au motif notamment qu’il ne parlait pas français. Or, ce dernier a indiqué dans
son curriculum vitae être de langue maternelle française et la lettre de
motivation qu’il a rédigée semble attester de sa maîtrise de cette langue. S’agissant
de la candidate
C, médecin-dentiste française (et non
canadienne)
, la recourante explique qu’elle a annulé un
rendez-vous fixé mais elle ne produit aucun échange de correspondance
confirmant cela. Ainsi, la recourante ne démontre également pas qu’elle a
entrepris des démarches suffisantes pour trouver un travailleur ressortissant d’un
Etat européen.
L’ordre de priorité (art. 21 LEtr)
n’ayant pas été respecté, il n’est pas nécessaire, pour l’issue du litige,
d’examiner si l’intéressé Y.________ remplit au surplus les conditions des art.
22 LEtr (rémunération suffisante) et 23 LEtr (qualifications personnelles).
Partant, la décision de l’autorité
intimée refusant l’octroi d’une autorisation de travail parce que la recourante
n’avait pas entrepris suffisamment de démarches, à la date de cette décision, pour
trouver un travailleur sur le marché suisse ou un candidat ressortissant d’un
Etat européen respecte le droit fédéral ; les conditions d’octroi d’une
autorisation de travail selon les art. 18 et 21 LEtr ne sont en effet pas
remplies.
3.
Vu ce qui précède, le recours, mal fondé, doit
être rejeté, ce qui entraîne la confirmation de la décision attaquée. La
recourante qui succombe supporte les frais de justice. Il n’est pas alloué de
dépens (art. 49, 52, 55 et 56 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 4 février 2013 par le
Service de l’emploi est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de la recourante X.________ Sàrl.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 31 mai 2013
Le président:                                                                                                 La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.