vd_omni · PE.2018.0412 · 2019-04-12 · fr

A.________, B.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur d'un ressortissant kosovar, employé par une carrosserie en qualité de tôlier formeur.La plupart des recherches effectuées par l'employeur, sinon toutes, sont postérieures à l’engagement de l'intéressé; elles ne peuvent être prises en considération, dès lors qu'elles ont pour seul but de permettre à cet employeur de s'acquitter des exigences en la matière.Selon l'employeur, l’activité de tôlier formeur dans la restauration des véhicules anciens et historiques exige des connaissances pointues et multidisciplinaires et requiert un profil atypique; toutefois l'intéressé n'est titulaire d'aucun diplôme professionnel et les employés de la carrosserie sont susceptibles de suivre la formation spécifique dispensée par les associations professionnelles, afin de répondre aux besoins de l’entreprise et à la demande de la clientèle.Pas d'abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.04.2019 PE.2018.0412

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
12 avril 2019
Composition
M. Guillaume Vianin, président; M. Raymond Durussel et Mme Claude-Marie Marcuard, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourants
1.
A.________,
à ********,
2.
B.________,
à ********,
représenté par A.________, à ********.
Autorité intimée
Service de l'emploi Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne.
Autorité concernée
Service de la population,
à
Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi
Contrôle du marché du travail du 7 septembre 2018 refusant d’octroyer une
autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est inscrite au Registre du commerce du Canton de Vaud depuis
le ******** 2007. Elle a son siège à ******** et a pour but l'exploitation
d'une carrosserie. C.________ en est l’associé-gérant. Cette entreprise
effectue tous les types de travaux afin de répondre aux différentes normes de
réparation des constructeurs automobiles (source: https://www.A.________/ presentation).
Selon ses explications, elle se serait en outre spécialisée dans la
restauration de voitures anciennes, en vue de leur commercialisation sur le
marché suisse, européen et international.
B.
Le 16 mars 2018, A.________ et B.________, ressortissant kosovar né en
1985, ont conclu un contrat de travail, aux termes duquel ce dernier a été
engagé en qualité de tôlier en carrosserie (restauration de voitures
anciennes), pour une durée indéterminée à compter du 1
er
avril 2018,
moyennant un salaire mensuel brut de 5'400 fr., versé treize fois l’an.
B.________ est entré en Suisse le 29 mars 2018 et a
requis la délivrance d’une autorisation de séjour. A.________ a, pour sa part,
requis du Service de l’emploi (ci-après: SDE) la délivrance d’une autorisation
de séjour avec prise d’activité lucrative en faveur de l’intéressé. Dans le
délai prolongé à cet effet, A.________ a complété sa demande, le 3 juillet
2018; selon ses explications, la restauration des véhicules anciens et
historiques nécessiterait, de la part du tôlier en carrosserie, des
connaissances pointues et multidisciplinaires et requerrait un profil atypique,
difficile à trouver sur le marché de l’emploi. Elle s’est prévalue à cet égard de
l’inscription du poste de tôlier en carrosserie spécialisé dans la restauration
de véhicules anciens, mis au concours auprès de l’Office régional de placement
de ******** (ci-après: ORP) le 10 avril 2018, d’une attestation de Cible Emploi
du 14 mai 2018, des deux offres d’emploi parues dans le quotidien «24heures»
les 11 mai et 4 juin 2018 et d’une inscription sur le site Internet anibis.ch,
actualisée le 9 mars 2018. Ces différentes recherches n’auraient donné aucun
résultat. Elle a également produit une attestation de stage de B.________
auprès de ********, du 1
er
juillet 2018, ainsi qu’un certificat de
travail d’une carrosserie du Kosovo, confirmant que l’intéressé y avait été employé
en qualité de carrossier affecté à la restauration de véhicules anciens et
véhicules accidentés, du 1
er
avril 2016 au 21 décembre 2016.
Le 26 juillet 2018, le SDE a requis de A.________
des informations complémentaires sur les connaissances spécifiques et les
capacités professionnelles de B.________ et la démonstration que son admission
répond de manière avérée à un besoin. A.________ s’est déterminée le 24 août
2018; aux termes de ses explications:
«(…)
A.________ tient à rappeler et à souligner qu'aucune
institution publique ou privée dispensant une formation pratique et théorique
dans le domaine de la restauration des véhicules anciens, n'existe en Suisse de
sorte qu'il ne nous est pas possible de joindre un diplôme attestant de ses
qualifications dans le domaine recherché.
Par conséquent c'est au travers des réalisations et tâches
concrètes confiées à M. B.________ ainsi que de son expérience acquise au fil
des années confiées qu'A.________ a pu constater le savoir-faire de l'intéressé
dans la restauration des véhicules anciens:
1. M. B.________ dispose des
connaissances spécifiques dans le démontage et montage du châssis avec moteurs
des véhicules anciens (photographies 1).
2. Il a su démontrer ses
connaissances spécifiques dans la réparation des boîtes à vitesses des
véhicules anciens (photographies 2).
3. Il a su démontrer ses
connaissances spécifiques dans la réparation des moteurs anciens des véhicules
anciens selon les marques des voitures (photographies 3).
4. M. B.________ a effectué des
réalisations concrètes dans la restauration des travaux de carrosserie et
rassemblage complet avec peinture (photographies 4)
5. Il a su démontrer ses
connaissances techniques dans la réparation de l'essieu, qui constitue une
pièce centrale dans les véhicules anciens et dans la réparation des freins
(photographie 5).
6. Il a su démontrer ses
connaissances techniques et spécifiques dans les travaux d'électricité des
véhicules anciens (photographie 6).
Au-delà des connaissances techniques spécifiques, il sied de
préciser ici que ces différents travaux réalisés par l'intéressé ont été
également possibles grâce à ses connaissances historiques des véhicules
anciens.
Plus concrètement, le savoir-faire de M. B.________ dans la
restauration des véhicules anciens s'est avéré au travers des aspects
techniques suivants :
- Démontage complet de la mécanique d'un véhicule (châssis,
moteur, freins, direction, transmission, boîte à vitesse.
- Remontage de toutes les parties mécaniques une fois
réparée, remplacée, remise en état, nettoyée et révisée.
- Remplacement des pièces de freinage (garniture, tambours,
cylindres de frein, câble de frein à main, tuyaux de frein, purge du circuit de
freinage, etc...)
- Révision du maitre-cylindre de frein double circuit.
- Remplacement de commande de gaz d'embrayage, de frein.
- Dégrippage et remise en état d'éléments de commande de gaz,
embrayage, frein
- Remplacement de roulements de roues, simmering.
- Remplacement de manchettes de cardan.
- Remplacement des joints d'arbre de roues-arrières.
- Remise en état de boitier de direction (sans révision).
- Dépose et repose de moteur complet.
- Raccordement et remontage du système d'échappement,
réparation de divers éléments, boîtes de chauffage, silencieux d'échappements,
etc...
- Démontage et remontage des culasses.
- Désassemblage des culasses, nettoyage, contrôle des
soupapes des sièges de soupape, rodage des soupapes, nettoyage des culasses,
ressorts
- Remontage des culasses.
- Désassemblage des rampes de culbuteurs, nettoyage, contrôle
et remontage
- Démontage du moteur (partie mécanique).
- Démontage de toutes les tôles de refroidissement, nettoyage
de celle-ci, remise en état, redressage.
- Démontage et remontage du système d'échappement, réparation
de divers éléments, boîtes de chauffage, silencieux d'échappement etc...
- Démontage et remontage des culasses.
- Désassemblage des culasses, nettoyage, contrôle des
soupapes des sièges des soupapes, rodage des soupapes, nettoyage des ressorts.
- Remontage des culasses (accompagné).
- Désassemblage des rampes de culbuteurs, nettoyage, contrôle
et remontage.
- Démontage du bloc moteur selon les prescriptions du
constructeur.
- Nettoyage du bloc-moteur/conduits d'huile/nettoyage des
faces.
- Contrôle et nettoyage du vilebrequin/bielles (accompagné).
- Remontage partiel du moteur (accompagné).
En somme A.________ certifie que B.________ dispose des
capacités pour le formage de pièces neuves, soudures et ajustages et un esprit
pratique très développé. Ce qui le rend autonome dans son travail.
(…)
Dans le cas d'A.________, l'engagement de B.________
servirait manifestement les intérêts de l'entreprise dans ce nouveau domaine
d'activité grâce aux réalisations et connaissances techniques démontrées par le
candidat et de sa disponibilité à former les autres employés dans la
restauration des véhicules anciens, faute d'avoir trouvé le profil recherché
sur le marché local et européen.
L'admission de B.________ répond en outre à un besoin avéré.
En effet il sied de mentionner que plusieurs propositions de commande de
restauration des véhicules anciens nous parviennent soit directement des
clients eux-mêmes soit de la part des autres entreprises.
Malheureusement, ces commandes ne peuvent être prises faute
de personnel qualifié et dans l'attente d'un règlement des conditions de séjour
de B.________, qui se chargerait de la formation des autres employés du garage
dans la restauration des véhicules anciens.
Par ailleurs, il importe de souligner que la restauration et
la vente des véhicules anciens connaît une expansion importante aussi bien sur
le marché local suisse qu'européen. Vous trouverez en annexe quelques cas de
commandes reçues au courant de l'année 2017.
La restauration de véhicules anciens a le vent en poupe. Elle
reflète une tendance qui plait de plus en plus à plusieurs clients aussi bien
suisse qu'étrangers. Nombreux sont ceux qui investissent dans ce type de
véhicules « vintage ». D'où le grand intérêt d'A.________ de se tourner vers ce
filon.
Fort de ce nouveau marché et nouvelles perspectives
économiques, A.________ s'est engagée à développer cet aspect lié à la
restauration des véhicules anciens parmi ses activités commerciales. Sa
politique d'élargissement de ses activités commerciales s'inscrit parfaitement
dans sa volonté de non seulement de diversifier ses activités mais aussi de
répondre à une véritable demande à laquelle elle est confrontée.
A.________ est en pleine expansion économique. Le chiffre
d'affaire d'A.________ pour la période allant de 2013 à 2017 connait une
évolution positive (voir illustration du graphique en annexe /pièce 7).
D'un point de vue technique, elle emploie 5 employés auxquels
viendrait s'ajouter B.________, comme spécialiste, dans le domaine de la
restauration des véhicules anciens. Les 5 employés, dont vous trouverez les
identités et les profils en annexe, sont tous titulaires de simple certificat
fédéral de commerce (CFC), faute d'une institution d'enseignement en Suisse
dispensant une formation pointue dans la restauration des véhicules anciens.
Elle s'est dotée des nouveaux outils à la pointe de la
technologie et un nombre de places supplémentaires afin d'engager du personnel
supplémentaire. Elle a aménagé spécifiquement de la place pour un outillage spécialisé
pour les gros travaux de carrosserie et de restauration que l'on ne trouve pas
partout. Un lieu de stockage pour des pièces démontées ainsi qu'un local fermé
pour l'entreposage des véhicules en cours ou en attente de restauration.
(…)»
Par décision du 7 septembre 2018, le SDE a refusé de
délivrer l’autorisation de séjour requise en faveur de B.________.
C.
Par acte du 8 octobre 2018, A.________ a recouru auprès de la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette dernière
décision, dont elle demande l’annulation. Elle conclut à titre principal à ce
qu’une autorisation de séjour soit délivrée en faveur de B.________ et à titre
subsidiaire, à ce que la cause soit renvoyée au SDE pour complément
d’instruction et nouvelle décision.
Le 19 octobre 2018, A.________ a produit une
procuration écrite et signée le même jour par B.________, l’autorisant à
recourir également au nom de ce dernier.
Le SDE a produit son dossier; dans sa réponse, il
propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
Le SPOP a produit son dossier, sans prendre de
conclusion.
Dans leurs déterminations sur la réponse, A.________
et B.________ maintiennent leurs conclusions.
Pour sa part, le SDE maintient les siennes.
D.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable
aux décisions rendues en application, notamment, de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers ([LEtr]; depuis le 1
er
janvier 2019:
loi fédérale sur les étrangers et l’intégration [LEI; RS 142.20]), ainsi qu'aux
recours contre lesdites décisions. Interjeté en temps utile auprès de
l'autorité compétente, le recours satisfait aux autres conditions formelles de
recevabilité (cf. art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art.
99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que
l'autorité intimée a refusé d'accorder une autorisation de séjour avec activité
lucrative en faveur de B.________. Ce dernier est ressortissant d’un Etat avec lequel
la Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que cette question doit
être résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la LEI et ses
ordonnances d’application.
a) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un
étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une
décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire
pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al.
1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant
d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une
activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont
remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI.
A teneur de l'art. 11 LEI, tout étranger qui
entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement
(al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée
par l’employeur (al. 3). L'art. 1a OASA précise qu'est considérée
comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège
est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé
en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la
journée ou à titre temporaire (al. 1); est également considérée comme
activité salariée toute activité exercée en qualité d’apprenti, de stagiaire,
de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne
exerçant une activité d’encadrement religieux, d’artiste ou d’employé au pair
(al. 2). Le service chargé, en vertu du droit cantonal, d'octroyer les
autorisations de travail - le SDE en l'occurrence (cf. art. 64 al. 1 LEmp) -
décide si l'activité d'un étranger est considérée comme une activité lucrative
au sens de l'art. 11 al. 2 LEI et, en cas de doute, il soumet le cas, pour
décision, au Secrétariat d’Etat aux migrations ([SEM]; cf. art. 4 OASA).
b) Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela
sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont
remplies (let. c). La notion d'"
intérêts économiques du pays
"
est formulée de façon ouverte ; elle concerne au premier chef le domaine
du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536). Il s'agit, d'une
part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la
politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de
problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail
et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message précité,
p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande
durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de
répondre sur le long terme (cf. CDAP arrêt PE.2018.0151 du 23 juillet 2018
consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli, Handbuch zum
Migrationsrecht, 2
e
éd., Zurich 2015, p. 173; Peter Uebersax, in:
Code annoté de droit des migrations, Vol. II, Loi sur les étrangers,
Nguyen/Amarelle [éds], Berne 2017, n. 25 ad art. 18 LEtr).
Selon les Directives et commentaires édictés par le
SEM dans le domaine des étrangers, dans leur version en vigueur au 1
er
janvier 2019 (ci-après: Directives LEI), lors de l’appréciation du cas, il
convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du
travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger
concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec
une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni
de soutenir des intérêts particuliers (Directives LEI, ch. 4.3.1; cf. aussi
Message précité, ch.1.2.3.1, p. 3486). Les Directives LEI ajoutent que
l'étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité indépendante
s’il est prouvé que cette activité aura des retombées durables positives pour
le marché suisse du travail (intérêts économiques du pays). On considère que le
marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation lorsque la
nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie régionale dans
la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la
main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels et génère de
nouveaux mandats pour l’économie helvétique (Directives LEI, ch. 4.7.2.1).
c) Un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été
trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est
possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou
ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être
recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être
appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du
marché du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral [ATAF] C-5912/2011
du 25 août 2015 consid. 8.3; C 4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1;
C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3).
Concernant les efforts de recherche de l’employeur
dans le cadre de l’art. 21 LEI, les directives intitulées
"I. Domaine
des étrangers
"
du SEM prévoient en particulier ce qui suit
(octobre 2013, version actualisée au 1
er
janvier 2019):
«(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement
possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils
présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de
l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation
optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du
territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les
démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée,
recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour
trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient
des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs
disponibles sur le marché suisse du travail (…)» (ch. 4.3.2.1, références
citées).
«L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les
efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue
d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats
ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront
contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il
convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à
la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées
suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la
signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes
ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non
pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou
techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question,
etc.» (ch. 4.3.2.2, références citées).
Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les
art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée avec effet au 1
er
janvier 2008.
A cela s’ajoute que depuis l’entrée en vigueur de
l’art. 21a LEI, le 1
er
juillet 2018, l’admission de ressortissants
d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des
travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord
sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais
également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et
21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le
marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de
l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (SEM, Directives,
ch. 4.3.3). In casu, la demande ayant été faite avant le 1
er
juillet
2018, l’art. 21a LEI n’est pas applicable et cette condition supplémentaire
n’est pas requise, vu l’art. 126 al. 1 LEI, applicable par analogie.
Dans leur jurisprudence constante, l'ancien Tribunal
administratif puis la Cour de droit administratif et de droit public du
Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait se montrer strict quant à
l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner
la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle
en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure
convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger
et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables
(cf. notamment, arrêts PE.2013.0474 du 13 août 2014; PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014; PE.2012.0041 du 14 juin 2012; PE.2010.0106 du 11 mai 2010; PE.2009.0042 du 14 décembre 2009; PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Ainsi, le refus a été confirmé chaque fois qu’il est apparu que
le poste décrit avait été créé de toutes pièces ou sur mesure pour le requérant
(arrêts PE.2014.0208 du 22 janvier 2015; PE.2014.0214 du 10 septembre 2014; PE.2013.0474 du 13 août 2014).
A cela s’ajoute que les efforts de recrutement ne
peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au
profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises
doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès des ORP pendant la
période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre
étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2012.0010 du 23 mars
2012) ni, a fortiori, après la demande de permis (arrêt PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014). Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une
ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que la parution de quatre
annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au
moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et
l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de
l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de
recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments avancés pour
refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou
peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009, confirmé sur recours
par arrêt du Tribunal fédéral 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2).
S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que la seule
annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de
grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'office
régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt
PE.2009.0417 du 30 décembre 2009; v. dans le même sens arrêt PE.2014.0295 du 5
juin 2015 consid. 2d). Ont aussi été considérées comme insuffisantes des
recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant
le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et
l'absence d'annonce à l'office régional de placement (arrêt PE.2009.0244 du 27
novembre 2009). De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs
sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le recours
ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt
PE.2006.0388 du 16 octobre 2007), de même qu’une unique annonce auprès de l’ORP
local (arrêt PE.2013.0274 du 30 juillet 2014). A en outre été confirmé le refus
de délivrer des autorisations de séjour et de travail à deux étudiantes
roumaines, engagées par les parents de trois enfants en bas âge en qualité
d'employées de maison pour une durée de douze mois. Une seule annonce était
préalablement parue à l'ORP et le poste, exigeant des candidates qu'elles
parlent l'italien ou le roumain et possèdent leur propre voiture, paraissait
avoir été taillé sur mesure pour ces deux étudiantes. En outre, il était
possible aux parents de trouver sur le marché du travail indigène une personne
italienne ou roumaine d'origine, disposant d'une autorisation de séjour et de
qualifications en rapport avec celles recherchées (arrêt PE.2014.0214 du 10
septembre 2014).
Le Tribunal cantonal a par ailleurs confirmé le
refus de délivrer un permis de travail à une ressortissante roumaine pour un
poste de secrétaire-réceptionniste dans une entreprise générale de la
construction, parlant à la fois le roumain et le serbo-croate. C’est seulement
après avoir été invité par le SDE à démontrer ce qui précède que l’employeur
avait entrepris des recherches de candidats susceptibles de répondre aux
exigences du poste et avait fait publier une annonce dans la presse. Il en est
ressorti que le poste avait en réalité été taillé sur mesure pour l'intéressée,
qui arrivait au terme de sa formation dans l’horlogerie et dont l'engagement
résultait d’une pure convenance personnelle de l’employeur (arrêt PE.2015.0018
du 30 juillet 2015; dans le même sens, arrêts PE.2015.0069 du 6 août 2015;
PE.2012.0285 du 4 décembre 2012). Plus récemment, il a jugé que l'autorité
n'avait pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer une
autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur d'un ressortissant
marocain, titulaire d'un diplôme d'ingénieur d'une haute école suisse, dont un
bureau d'ingénieurs souhaitait s'assurer les services. L'employeur avait posé
comme exigence au recrutement d’un nouvel ingénieur l’apport d’un réseau
d’affaires, exigence dictée par le profil de l'intéressé; dès lors, le choix
d’engager celui-ci résultait bien plutôt d’une convenance personnelle de
l'employeur (arrêt PE.2017.0084 du 16 août 2017).
d) Aux termes de l’art. 22 LEI, un étranger ne peut
être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de
rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.
A teneur de l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres
travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en
cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité
d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son
âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à
l’environnement professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles,
peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette disposition, les investisseurs et
les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a),
les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif
(let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités
professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un
besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international
(let. d), les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires
internationales de grande portée économique et dont l’activité est
indispensable en Suisse (let. e). Aux termes des directives du SEM précitées
(ch. 4.3.5):
«(…) Les qualifications personnelles peuvent avoir été
obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux:
diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle
spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel
complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques
exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.
Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail,
l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite
de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de
personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le
marché du travail. (…)»
La référence aux
"autres travailleurs
qualifiés"
de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des
travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de
l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation
suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur
étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au
sens de l'art. 21 LEI (ATAF C-5420 du 15 janvier 2014, consid. 8.1 et les réf. cit.).
Il reste toutefois que le statut de courte
durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre très
qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les
connaissances spéciales et les qualifications requises (
ATAF C-5184/2014
du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée
).
Sur
ce point, il a été jugé par la CDAP qu’un poste de
secrétaire-réceptionniste dans une entreprise de construction ne requérait pas
des connaissances ou des capacités professionnelles particulières (arrêt
PE.2015.0118, déjà cité), de même qu’une responsable commerciale, plus précisément
spécialiste en gestion des déchets (arrêt PE.2009.0492 du 14 décembre 2009), ou même un œnologue (arrêt PE.2009.0119 du 17 septembre 2009; cf. en outre, dans le même sens, arrêts PE.2014.0331 du 17 août 2015; PE.2009.0173 du 24 août 2009; PE.2009.0225 du 20 juillet 2009). Dans l’arrêt PE.2017.0084 précité, la CDAP
a jugé que la rémunération contractuellement servie à l’intéressé, 5'000 fr.
brut par mois, ne correspondait pas à la rétribution d’une personne hautement
spécialisée; en outre, l'employeur n’avait pas établi qu’il y ait actuellement
pénurie de travailleurs en Suisse dans le génie civil, de telle sorte que
l’engagement de l'intéressé soit absolument indispensable d’un point de vue
économique.
Dans une affaire similaire à certains égards à la présente
cause (arrêt PE.2014.0333/PE.2015.0353 du 30 septembre 2016), où l’employeur
carrossier souhaitait engager un ressortissant turc en qualité de tôlier
formeur, la CDAP a tout d’abord relevé que des efforts constants avaient été
entrepris par cet employeur depuis plusieurs années pour engager un spécialiste
avec un minimum de 15 ans d’expérience, mais sans succès. En outre, elle a
constaté que l’intéressé disposait d'un savoir-faire peu commun dans le domaine
de la restauration de voitures de collection, même s’il n’était pas au bénéfice
d'un diplôme de spécialiste tôlier-formeur, formation qui n’est dispensée ni
dans son pays d’origine, ni en Suisse. La Cour a admis que les personnes
disposant de ces compétences, qu’elle a assimilées à des artisans, étaient
rares; elle a annulé la décision de refus d’autorisation et renvoyé la cause au
SDE pour le motif suivant:
«(…) L’autorité intimée n’a pas pris en compte et n’a pas
examiné la différence entre l’activité habituelle de carrossier tôlier et celle
de tôlier formeur, qui est une activité spécifique liée à la restauration de
voiture ancienne, en ce sens que le travailleur doit avoir la capacité de
recréer la forme exacte de la pièce de carrosserie à remplacer, ce qui implique
non seulement un savoir-faire particulier peu commun sur le marché du travail,
mais aussi des qualités personnelles d’artisan tant en ce qui concerne la
création de la pièce avec toutes ses caractéristiques (forme exacte, épaisseur,
etc.) que la précision dans les éléments d’assemblage.
En assimilant l’activité de
(réd.:
l’intéressé)
, à celle d’un carrossier tôlier titulaire d’un CFC,
l’autorité intimée n’a pas instruit les éléments spécifiques de la demande et
les caractéristiques particulières du besoin qui existe en Suisse pour de tels
spécialistes (...)».
e) En outre, peuvent notamment être admis, en
dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des connaissances ou des
capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière
avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI).
Sont
habilités à se réclamer de cette dernière disposition les travailleurs moins
qua­lifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées
indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le
travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la
construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas,
ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou
un ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE
(ATAF C-5912/2011
du 26 août 2015 consid. 9.3; C-5184/2014, déjà cité, consid. 5.4.2, réf. citée
).
Les qualifications
personnelles en question constituent une notion juridique indéterminée, pour
l'interprétation de laquelle l'autorité dispose d'une latitude de jugement (cf.
ATAF F-5531/2016 du 2 octobre 2017 consid. 7.3; C-5420/2012 du 15 janvier 2014
consid. 8.4; C-8717/2010 consid. 7.4).
3.
Dans le cas d’espèce, deux objections dirimantes doivent être opposées à
l’accueil de la demande des recourants.
a) Les recourants expliquent tout d’abord que
l’activité pour laquelle B.________ a été engagé, à savoir la restauration des
véhicules anciens et historiques, exige des connaissances pointues et
multidisciplinaires; elle requiert, selon eux, un profil atypique, lequel
serait difficile à trouver sur le marché indigène de l’emploi. Les recourants
se prévalent à cet égard de ce que les recherches effectuées par l’employeur
n’auraient donné aucun résultat. Or, on relève que la plupart d’entre elles,
sinon toutes, sont postérieures à l’engagement de B.________. En effet, ce
dernier a signé son contrat le 16 mars 2018 et devait débuter son emploi à la
carrosserie le 1
er
avril 2018. Or, c’est seulement le 19 mai 2018
que le poste de tôlier en carrosserie, spécialisé dans la restauration de
véhicules anciens, a été inscrit par l’employeur auprès de l’ORP. De même, l’attestation
de ******** adressée à A.________ date du 14 mai 2018 et les deux offres
d’emploi sont parues dans la presse les 11 mai et 4 juin 2018, seulement. Dès
lors, au vu de ce qui a été exposé ci-dessus, la chronologie des événements
fait que ces recherches ne peuvent être prises en considération. Il appert en outre
que ces démarches ont été entreprises après l’engagement de B.________, par
conséquent à seule fin pour l’employeur de s’acquitter des exigences contenues
à l’art. 21 al. 1 LEI. Il n’y a guère que la recherche de candidats par
l’intermédiaire du site Internet anibis.ch qui soit antérieure au contrat de
travail; or, en tant que telle, cette démarche est manifestement insuffisante
au regard des exigences posées par la jurisprudence.
b) B.________ n’est titulaire d’aucun diplôme
professionnel; à l’inverse du ressortissant étranger dont il est question dans
l’arrêt PE.2014.0333/PE.2015.0353, déjà cité, il ne se prévaut d’aucune
formation professionnelle spéciale, assortie de plusieurs années d’expérience.
Par conséquent, il ne saurait être considéré comme un travailleur qualifié au
sens où l’entend l’art. 23 al. 1 LEI. Se pose éventuellement la question de
savoir s’il peut être admis en dérogation, en tant que personne possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières et si dans cette
hypothèse, son admission répond de manière avérée à un besoin (cf. art. 23 al.
3 let. c LEI). Comme l’indique l’autorité intimée, la formation de tôlier
formeur n’est sans doute pas sanctionnée, en Suisse, par l’obtention d’un
certificat fédéral de capacité, faute de demande suffisante en la matière.
Toutefois, cela ne signifie pas encore que des carrossiers titulaires d’un CFC ne
puissent y suivre des cours, afin de se spécialiser dans la restauration de
véhicules anciens. On relève à cet égard que l’Union professionnelle suisse de
l’automobile (UPSA), l’Union Suisse des Carrossiers (USIC) et la Communauté
suisse d'intérêts restaurateur automobile (IgFS) proposent ensemble une
formation continue adaptée, débouchant sur un certificat de spécialiste en
technique automobile, lequel est délivré par ces associations (source: www.fahrzeugrestaurator.ch).
A.________ occupe, selon ses explications, plusieurs employés; or, ceux-ci sont
susceptibles de suivre cette formation spécifique, afin de répondre aux besoins
de l’entreprise et à la demande de la clientèle. Il en résulte que A.________
étant en mesure de se procurer sur le marché du travail local des employés
dotés des
connaissances et des capacités spécialisées
indispensables à son entreprise, c
ette circonstance exclut que les
conditions de l’art. 23 al. 3 let. c LEI soient réalisées en ce qui concerne B.________.
Dans la mesure où ce dernier travaille sans autorisation au sein de
l’entreprise depuis plus d’une année, en dépit du refus de l’autorité intimée
de lui délivrer un permis, il n’est du reste pas exclu que son engagement
réponde pour l’essentiel à un motif de convenance personnelle de son employeur.
Enfin, de la consultation de son site Internet (https://www.A.________) on ne
retire pas que A.________ se serait spécialisée dans la restauration de
véhicules anciens, comme elle l’indique.
c) Quoi qu’il en soit de ces dernières constatations,
il appert que l’autorité intimée n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en
refusant de donner une suite positive à la demande d’autorisation de séjour
dont elle a été saisie en la présente espèce.
4.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la
décision attaquée, confirmée. Vu l’issue du recours, un émolument judiciaire
sera mis à la charge des recourants, qui succombent (art. 49 al. 1, 91 et 99
LPA-VD), solidairement entre eux (art. 51 al. 2 LPA-VD). En outre, l’allocation
de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, du 7
septembre 2018, est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de A.________
et B.________, solidairement entre eux.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 12 avril 2019
Le
président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.