vd_omni · MPU.2020.0002 · 2020-07-31 · fr

A.________ /Direction générale de la mobilité et des routes DGMR | Admission du recours contre l'exclusion d'un soumissionnaire pour prix anormalement bas, inférieur de 32% à la moyenne des offres rentrées (prestations d'ingénieur civil).En audience, la recourante a expliqué qu'elle avait calculé le montant de son offre en spéculant, sur la base de ses expériences lors de la réalisation des étapes précédentes du projet routier, sur le fait que les travaux pourraient être réalisés sur une période plus courte que les 18 mois retenus par le pouvoir adjudicateur. Selon le dossier d'appel d'offres, le montant des honoraires est plafonné par phase d'exécution; il vaut indépendamment du nombre d'heures indiqué par le soumissionnaire, nombre qui est comparé à celui de ses concurrents, afin d'effectuer une sorte de contrôle de la plausibilité de l'offre.Examen du cas sous l'angle de la doctrine et de la jurisprudence relatives aux offres spéculatives. En l'occurrence, rien n'indique que l'estimation de 18 mois effectuée par l'autorité intimée procéderait d'une erreur manifeste ou que la réduction de cette durée sur laquelle table la recourante serait fortement vraisemblable (hypothèses dans lesquelles l'exclusion pourrait se justifier). Dans ces conditions, la fixation du montant de l'offre de la recourante apparaît comme une véritable prise de risque de sa part pour le cas où elle obtiendrait l'adjudication, prise de risque qui relève de la liberté du soumissionnaire de s'organiser et de calculer ses prix comme il l'entend. Il n'y a pas lieu d'exclure la recourante pour ce motif, ni d'ailleurs pour avoir fourni de faux renseignements dans son offre.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.07.2020 MPU.2020.0002

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
31 juillet 2020
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; M. Etienne Poltier, juge
suppléant et M. Christian J. Golay, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne.
Autorité intimée
Direction générale de la mobilité et
des routes,
à Lausanne.
Objet
Procédure d’adjudication
Recours A.________ c/ décision d'exclusion de la Direction
générale de la mobilité et des routes du 7 janvier 2020 (prestations de
services d'ingénierie civile pour la correction et assainissement du tronçon
du PR 200 + 25 au PR 475 +25 - Pomy - Cronay - RC 422)
Vu les faits suivants:
A.
Le 27 août 2019, la Direction générale de la mobilité et des routes
(DGMR) a fait publier, sur www.simap.ch, ainsi que dans la Feuille des avis
officiels du 3 septembre 2019, l’appel d’offres suivant:
« 1. Pouvoir
adjudicateur
1.1 Nom
officiel et adresse du pouvoir adjudicateur
Service
demandeur/Entité adjudicatrice: Canton de Vaud / Département des                    infrastructures
et des ressources humaines
Service
organisateur/Entité organisatrice: Direction générale de la mobilité et                   des
routes DGMR
Division
Infrastructures,  à l'attention de B.________, Place de la Riponne                      10,
1014  Lausanne,  Suisse,  Téléphone:  021 316 72 72,  E-mail:                          info.dgmr@vd.ch
1.2 Les
offres sont à envoyer à l'adresse suivante
Direction
générale de la mobilité et des routes DGMR
Division
Infrastructures, Place de la Riponne 10,  1014  Lausanne,  Suisse,                    E-mail:
info.dgmr@vd.ch
1.3 Délai
souhaité pour poser des questions par écrit
04.10.2019
Remarques:
Seules les questions posées sur le forum Simap sont                                 acceptées.
1.4 Délai de
clôture pour le dépôt des offres
Date:
29.10.2019 Heure: 11:00
1.5 Date de
l’ouverture des offres:
29.10.2019,
Heure:  11:00, Remarques:  Ouverture publique
1.6 Genre de
pouvoir adjudicateur
Canton
1.7 Mode de
procédure choisi
Procédure
ouverte
1.8 Genre de
marché
Marché
de services
1.9 Soumis à
l'accord GATT/OMC, respectivement aux accords internationaux
Oui
2. Objet du
marché
2.1 Catégorie
de services CPC:
[27]
Autres prestations
2.2 Titre du
projet du marché
RC
422 - Pomy, Cronay - Correction et assainissement du tronçon POMY -                     CRONAY
du PR 200 + 25 au PR 475 + 25 - Prestations de services                                  d'ingénierie
civile
2.3 Référence
/ numéro de projet
CP4600003554
2.4 Marché
divisé en lots?
Non
2.5
Vocabulaire commun des marchés publics
CPV:
71520000 - Services de conduite des travaux,
71541000
- Services de gestion de projets de construction
2.6
Description détaillée des tâches
Le
mandat concerne la phase d'étude et la phase de réalisation pour la                           correction
et l'assainissement d'un tronçon "hors localité" de la RC 422                                    compris
entre les PR 200 + 25 m et PR 475 + 25 m, soit une longueur totale                       de
2.75 km sur le territoire des communes de Pomy et Cronay. Les travaux                    prévus
comprennent la réfection de la chaussée, la correction du tracé et la          réfection
des équipements de collecte et d'évacuation des eaux.
Les
prestations sollicitées correspondent aux phases 31 à 53 de la norme                       SIA
103 relative aux prestations d'ingénieur civil comme mandataire                                  principal.
2.7 Lieu de
la fourniture du service
Pomy,
Cronay - RC 422
2.8 Durée du
marché, de l'accord-cadre ou du système d'acquisition dynamique
60
mois depuis la signature du contrat
Ce
marché peut faire l'objet d'une reconduction: Non
2.9 Options
Non
2.10 Critères
d'adjudication
Conformément
aux critères cités dans les documents
2.11 Des
variantes sont-elles admises?
Oui
Remarques:
Variante d'exécution = oui - Variante de projet = non
2.12 Des
offres partielles sont-elles admises?
Non
2.13 Délai
d'exécution
Remarques:
Début des prestations : janvier 2020
Durée
des prestations = environ 5 ans
3. Conditions
3.1
Conditions générales de participation
Respect
des prescriptions relatives aux conditions de travail (conventions                       collectives)
en vigueur dans le Canton de Vaud ou prescriptions                          équivalentes.
Seuls les bureaux d'ingénieurs civils peuvent s'inscrire.
3.5
Communauté de soumissionnaires
La
constitution d'une communauté est autorisée selon art. 5 et 6 du                                règlement
du 07.07.2004 (RLMP-VD)
3.6
Sous-traitance
La
sous-traitance est autorisée selon art. 5 et 6 du règlement du 07.07.2004                    (RLMP-VD)
3.7 Critères
d'aptitude
Conformément
aux critères cités dans les documents
3.8
Justificatifs requis
Conformément
aux justificatifs requis dans les documents
3.9
Conditions à l'obtention du dossier d'appel d'offres
Prix:
aucun
3.10 Langues
acceptées pour les offres
Français
3.11 Validité
de l'offre
12
mois à partir de la date limite d'envoi
3.12
Obtention du dossier d´appel d´offres
sous
www.simap.ch
Langues
du dossier d´appel d´offres: Français
4. Autres
informations
4.3
Négociations
Aucune
négociation sur les prix ne sera engagée après le dépôt de l'offre.
4.5 Autres
indications
Si
le marché n'est pas soumis aux traités internationaux (OMC, accord                           bilatéral
UE), seule les entreprises suisses peuvent participer à cet appel                      d'offres.
4.6 Organe de
publication officiel
SIMAP
+ résumé dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud
4.7
Indication des voies de recours
Le
présent appel d´offres peut faire l´objet d´un recours auprès de la cour de                    droit
administratif et public du Tribunal cantonal, av. Eugène-Rambert 15,                     1014
Lausanne, dans les 10 jours dès la publication; il doit être signé et                       indiquer
les conclusions et motifs du recours. La décision attaquée est jointe                       au
recours. »
Les documents d’appel
d’offres se composaient de Directives administratives pour la procédure, d’un
Cahier des charges, d’un Modèle de cahier d’offre, d’un Modèle de contrat pour
prestations de mandataire et des Conditions générales applicables au contrat
pour prestations de mandataire.
La route cantonale RC 422-B-est une route principale du réseau de base,
qui relie Yverdon-les-Bains à Thierrens puis Moudon. Le tronçon routier faisant
l'objet du marché assure la liaison entre les villages de Pomy et Cronay. Il
présente une largeur de 5 à 6 mètres sur le tronçon compris entre le PR 300 +
165 (km 13'160) et le PR 475 + 25 (km 14'820), et une largeur de 6.30 à 6.70
mètres sur le tronçon compris entre le PR 200 + 125 au PR 300 + 165. Or, cette
largeur est insuffisante au regard des normes VSS notamment pour ce qui
concerne le croisement des véhicules lourds. Ce tronçon routier précède
immédiatement celui déjà réaménagé en 2015 entre le village de Cronay et la
rivière de la Menthue, dont l'assiette a été portée à 7.00 m.
Le marché vise à d’adjuger un mandat de prestations
pour l'établissement de l'avant-projet (y compris investigations), du projet
d'ouvrage et des procédures d'autorisation pour le tronçon compris entre le PR
200 + 125 et le PR 300 + 165, d’une part, et l'établissement du projet
d'exécution, la direction locale des travaux et la direction générale
opérationnelle des travaux pour les travaux d'élargissement et d'assainissement
du tronçon de la RC 422-B-P situé entre le PR 200 + 25 et le PR 475 + 25 hors
traversée des communes de Pomy et Cronay, d’autre part (Cahier des charges, ch.
1.1/1.2). Le planning est le suivant (ibid., ch. 1.2.2):
«Suivi du projet et des travaux sur 5 ans, soit :
· Avant-projet y compris investigations pour le tronçon PR
200 + 125 à PR 300 + 165        au premier trimestre 2020
· Etablissement du projet d'ouvrage pour le tronçon PR 200 +
125 à PR 300 + 165             courant été 2020
· Etablissement des dossiers d'enquêtes et procédures
d'autorisation pour le tronçon         PR 200 + 125 à PR 300 + 165 de l'automne
2020 à l'automne 2021
· Élaboration des dossiers d'appel d'offres des travaux pour
l'entier du tronçon dès l'automne 2020.»
On extrait les clauses suivantes des Directives
administratives:
« (…)
1.7.         Recevabilité du dossier de soumissionnaire
L'adjudicateur
ne prendra en considération que les dossiers de soumissionnaire qui respectent
les conditions suivantes:
· l'offre est
déposée dans le délai imposé, dûment signée et datée par la ou les     personnes
responsables de l'offre, dans la forme demandée et à l'adresse fixée ;
· l'offre est
présentée dans la langue exigée par l'organisateur ;
· toutes les
fiches contenues dans le cahier "offre" à remplir par le
soumissionnaire           sont dûment remplies et les documents complémentaires
demandés par    l'organisateur joints en annexe.
Il est rappelé qu'en signant la page de garde du document de
l'offre (annexe C), les membres du soumissionnaire et les sous-traitants
s'engagent sur toutes les annexes déposées.
1.8.      Motifs d'exclusion
Outre les motifs de non-recevabilité de son offre et s'il n'a
pas été exclu de la procédure suite à la vérification des éléments ci-dessus,
un soumissionnaire sera exclu s'il trompe ou cherche à tromper
intentionnellement l'adjudicateur en déposant des documents faux ou erronés, en
fournissant des informations caduques ou mensongères, en proposant des preuves
falsifiées ou non certifiées officiellement et s'il a modifié les bases d'un
document remis via un support électronique (clé USB, CD-ROM, site Internet,
etc.) ou sous forme papier. Pour le surplus, d'autres motifs d'exclusion
figurant dans la législation cantonale ou qui ont été admis dans le cadre d'une
commission consultative extra-parlementaire, peuvent être invoqués par
l'adjudicateur.
1.9.         Incompatibilité
Toute personne (par définition l'expert) ou le bureau qui a
participé à la préparation et à l'organisation de la procédure, ainsi qu'aux
démarches d'aide à la décision et à l'élaboration des documents d'appel
d'offres, ne peut pas participer à celle-ci comme soumissionnaire. De plus,
cette personne est informée qu'elle possède un devoir de réserve et de
confidentialité sur les informations qu'elle détient en relation avec la
procédure mise en place et le marché mis en concurrence. Elle ne peut donc pas
transmettre des informations ou des documents à des tiers qu'ils participent ou
non à la procédure, sauf sur autorisation de la part de l'organisateur.
Le fait qu'un soumissionnaire ait pu obtenir une information
ou un document de manière privilégiée par rapport aux autres soumissionnaires,
représente une violation grave du principe de l'égalité de traitement et
entraînera l'exclusion immédiate de ce soumissionnaire de la procédure.
L'adjudicateur se réserve le droit de déposer une requête en dommages et
intérêts s'il estime que cela a nui à l'efficacité de la mise en concurrence ou
que cela lui a apporté un préjudice important.
La personne
qui a réalisé une prestation particulière, avant le lancement de la procédure,
peut participer à la procédure pour autant que cette prestation:
· soit
limitée dans le temps ;
· ne touche
pas l'organisation de la procédure ;
· soit
achevée au moment du lancement de la procédure ;
· ne soit pas
comprise dans le marché mis en concurrence (par exemple : expertise, étude
préliminaire, etc.).
Le cas
échéant, tous les documents élaborés par cette personne devront être remis à
chaque soumissionnaire ou devront être aisément accessibles auprès de
l'organisateur. En outre, toutes les informations importantes dont cette
personne a pu avoir connaissance au cours de l'exécution de sa prestation
devront être communiquées aux autres soumissionnaires. Enfin, cette personne
doit être prête à faire la démonstration qu'elle ne possède pas d'avantage
prépondérant, particulier ou déterminant par rapport aux autres
soumissionnaires. Demeure réservée la décision prise par l'adjudicateur
d'exclure cette personne avant la procédure.
Liste des personnes qui ont élaboré une étude, édité un
document ou réalisé une expertise avant la procédure et en rapport avec le
marché:
Nom de la personne, du bureau ou de
l'entreprise
Type de prestations
Participation au présent appel d'offres
(autorisée / non autorisée)
Bureau A.________
Avant-projet, enquêtes travaux et expropriation,
DAOF entreprise version 2013     .
Autorisé
********
Implantation, relevés pour le tronçon Cronay -
Menthue, abornement tronçon PR 300 + 165 à PR 700
Autorisé
********
Investigations du tronçon PR 300 + 165 à PR 700
Autorisé
(…)
2.8.         Critères d'adjudication
Les critères d'adjudication seront tous notés. Les éléments
de jugement sont les suivants :
Critères d'adjudication
Critère n° 1
Prix
Coefficient
de pondération total (CPT)
25
Fiche
Libellé des éléments d'appréciation
1.1
F11
Montant
de l'offre financière en rapport avec le cahier des charges
25
Critère n° 2
Organisation pour l'exécution du marché
CPT
46
Fiche
Libellé des éléments d'appréciation
2.1
Temps consacré, répartition et
planification des moyens
25
F21
Nombre
d'heures offertes par le soumissionnaire (sans les apprentis) pour
l'exécution du marché
20
Adéquation
de la répartition des heures, du nombre et de la disponi­bilité des
ressources pour l'exécution du marché par fonction et par phase de
prestations
5
2.2
Qualifications des personnes-clés
F22
Personnes-clés
désignées pour l'exécution du marché.
13
2.3
F23
Organigramme
avec répartition des tâches et des responsabilités pour l'exécution du
marché, avec désignation des personnes-clés et de leurs remplaçants, ainsi
que les liens hiérarchiques et décisionnels vis-à-vis de l'organisation du
Maître de l'ouvrage
8
Critère n° 3
Qualité technique de l'offre
CPT
12
Fiche
Libellé des éléments d'appréciation
3.1
F31
Propositions du soumissionnaire pour satisfaire les
exigences du client : analyse des risques liés au mandat et au projet,
mesures à prendre pour empêcher leur occurrence, réserves techniques et
explication de l'offre
12
Critère n° 4
Organisation, qualité et contribution du soumissionnaire aux
critères DD
CPT
9
Fiche
Libellé des éléments d'appréciation
4.1
F41
Organisation
qualité du soumissionnaire
3
9
4.2
F42
Contribution
du soumissionnaire au développement durable (aspects environnementaux et
sociaux)
6
Critère n° 5
Références du soumissionnaire
CPT
8
Fiche
Libellé des éléments d'appréciation
5.1
F51
Références du soumissionnaire en lien
avec le projet et la fonction demandée
Références du bureau ou du groupement en
matière de :
(maximum 5)
-     projet et suivi d'exécution en
relation avec l'objet du marché, avec
au minimum une référence route
8
2.9.         Évaluation des offres
Tous les documents autres que ceux explicitement exigés dans
le dossier d'offre, liste F1, ne seront ni analysés, ni pris en considération.
L'évaluation des offres se basera exclusivement sur les
critères annoncés préalablement aux soumissionnaires et la notation des
formulaires remplis par le soumissionnaire.
L'adjudication est attribuée à l'offre économiquement la plus
avantageuse, définie comme étant celle du soumissionnaire ayant obtenu le plus
grand nombre de points à l'issue de l'analyse des offres, à savoir après
évaluation qualitative et quantitative de l'offre, en adéquation avec les
attentes de l'adjudicateur sous la forme de critères d'adjudication.
En cas d'égalité de points entre deux ou plusieurs
soumissionnaires pressentis pour être adjudicataires, l'adjudicateur
départagera ceux-ci avec le critère complémentaire suivant :
· si le
marché n'est pas soumis aux Accords internationaux, engagement du         soumissionnaire
pour assurer la relève professionnelle (nombre d'apprentis selon   l'annexe T7
du guide romand des marchés publics) et, toujours en cas d'égalité, le          développement
de son secteur d'activité (notamment le budget annuel pour la   formation
continue des collaborateurs par rapport au chiffre d'affaires) ;
· si le marché est soumis aux Accords internationaux, selon
l'offre la moins chère             (critère n°1 — F11).
2.10. Barème des notes
Le barème des notes est de 0 à 5 (0 constituant la plus
mauvaise note et 5 la meilleure note).
La note est précise jusqu'au centième (par exemple : 3.43)
pour le prix et le nombre d'heures. Pour les critères de qualité, la note est
arrondie au 1/2 point (par exemple : 3.5) selon les appréciations générales
suivantes:
Note
Éléments de jugement
5
Très
intéressant
Soumissionnaire qui a fourni l'information ou le
document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux
attentes avec beaucoup d'avantages particuliers par rapport aux autres
soumissionnaires, ceci sans tomber dans la surqualité et la surqualification.
4
Bon
et avantageux
Soumissionnaire qui a fourni l'information ou le
document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux
attentes et qui présente quelques avantages particuliers par rapport aux
autres soumissionnaires, ceci sans tomber dans la surqualité et la
surqualification.
3
Suffisant
Soumissionnaire qui a fourni l'information ou le
document demandé par rap­port à un critère fixé, dont le contenu répond aux
attentes minimales mais qui ne présente aucun avantage particulier par
rapport aux autres soumis­sionnaires.
2
Partiellement
Soumissionnaire qui a fourni l'information/le document
demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond que
partiellement aux attentes.
1
Insuffisant
Soumissionnaire qui a fourni l'information ou le
document demandé par rap
port à un critère fixé, mais dont le
contenu ne répond pas aux attentes.
0
Soumissionnaire qui n'a pas fourni l'information ou le
document, non élimi­natoire, demandé par rapport à un critère fixé.
2.11.       CRITERE 1 - Notation du prix
2.11.1. Élément d'appréciation 1.1 / Montant de l'offre
financière (F11) Description
Il s'agit ici de procéder à la notation des offres, selon la
droite T200 ci-après, laquelle indique de manière précise, comment les notes
seront attribuées.
Les montants offerts par le soumissionnaire pour toutes les
phases de prestations demandées sont calculés de manière globale par phase SIA
(montants plafonnés par phase SIA) indépendantes du nombre d'heures indiqué
dans l'offre.
De plus, les montants offerts restent valables quel que soit
le montant des travaux et la durée de ceux-ci. A cet égard, les données
concernant les travaux (coûts, planification, contraintes spécifiques, etc.)
fournies par le MO dans le dossier d'appel d'offre, sont indicatives et
susceptibles d'évoluer en cours de développement du projet et/ou lors de la
réalisation.
Le prix offert devra concerner les honoraires pour les
ouvrages réalisés, même si des variantes d'exécution sont développées en cours
de route. L'offre est donc à inscrire dans une vision d'un objet global bien
qu'elle comprenne des objets distincts.
Instructions pour compléter le formulaire
Les concurrents compléteront le formulaire F11 en indiquant
les montants par prestation et par année, en francs suisses (CHF), sans frais
ni TVA. Les totaux se remplissent automatiquement.
Élément de jugement
L'élément de jugement est le résultat donné par la droite des
prix T200 ci-dessous tirée du guide romand des marchés publics.
(…)
2.20.       Contrôle et explications de l'offre
L'adjudicateur procède à un contrôle technique et
arithmétique de l'offre. Seules les erreurs évidentes de calcul peuvent être
corrigées.
Le soumissionnaire devra apporter tout justificatif utile à
la compréhension de ses prix. Si l'adjudicateur estime que les justificatifs
apportés par le soumissionnaire démontrent clairement et de manière évidente
que le soumissionnaire ne peut pas réaliser le marché dans de bonnes conditions
d'exécution ou sans mettre en péril la pérennité de son entreprise,
l'adjudicateur prendra une décision d'exclusion du soumissionnaire pour juste
motif. La décision d'exclusion intervient d'office pour des erreurs manifestes
répétitives, prépondérantes ou abusives au point de porter un préjudice à la
crédibilité de l'offre dans son entier. Dans le cadre de la vérification des
prix auprès du soumissionnaire, l'adjudicateur prendra également une décision
d'exclusion si le soumissionnaire ne confirme pas ses prix ou si ce dernier
annonce fermement et de manière définitive une modification de ses prix. Le cas
échéant, l'adjudicateur se réserve le droit d'engager une procédure en dommage
et intérêts.
(…)»
B.
Dans le délai imparti au 29 octobre 2019, les offres suivantes ont été
déposées:
N°
Bureaux
Rang
Montants TTC
4
A.________, ********
1
386'642.15
6
********, ********
2
449'929.05
8
C.________, ********
3
494'908.75
1
********, ********
4
504'394.65
3
********, ********
5
508'338.40
10
********, ********
6
563'876.15
9
********, ********
7
625'612.77
5
********, ********
8
665'825.10
7
********, ********
9
722'301.05
2
********
10
796'507.40
Le 28 novembre 2019, A.________
(ancienne raison sociale: ********) a été convoquée par la DGMR à une séance de
clarification, pour le 3 décembre 2019. Sur la convocation, il était
expressément indiqué:
«(…)
Lors de cette séance de clarification, nous souhaitons aborder
principalement l’aspect suivant de votre offre:
·
Fiche F11
Offre financière, précisions sur le
niveau de prix et les tarifs horaires.
Nous voulons éclaircir ce point
notamment au regard de l’art. 36 du règlement d’application de la loi vaudoise
sur les marchés publics (RLMP-VD ; RSV 726.01.1) et l’évaluation de votre
offre au prix anormalement bas.»
Les représentants de la DGMR, D.________, chef de
section, et B.________, cheffe de projet, ont tenu un procès-verbal de cette
séance; à teneur de ce document, signé par tous les participants, y compris les
représentants de A.________ (ci-après: A.________), E.________ et ********:
« (…)
Les clarifications demandées ont été adressées au soumissionnaire par
courrier de la DGMR ainsi que par e-mail le 28.11.2019.
******** indique que l'offre présentée
par A.________ pour le contrat de mandat n° CP 4600003554 est estimée comme
étant anormalement basse. Conformément à la législation vaudoise, le maître de
l'ouvrage (ci-après; MO) a l'obligation de demander des explications au
candidat pour justifier son prix. Il décide, ensuite, en fonction des
explications, s'il confirme être en présence d'une offre anormalement basse.
Fiche F11
Offre financière, précisions sur le niveau de prix et les tarifs
horaires.
La DGMR veut éclaircir ce point notamment
en regard de l'article 36 du règlement d'application de la loi vaudoise sur les
marchés publics (RLMP-VD, RSV 726.01.1) et
l'évaluation de l'offre déposée à un prix
anormalement bas.
******** indique que 10 offres ont été
rendues et que l'écart de l'offre de A.________ par rapport à la moyenne des
offre dépasse 32% et se trouve donc en deçà du seuil de 30% admis par la
jurisprudence vaudoise.
A.________ justifie le prix déposé avec
les arguments suivants:
1.           L'offre a été calculée avec
exactement les mêmes principes, hypothèses et paramètres de calcul que celle déposée
pour le giratoire ORIF, dont A.________ est adjudicataire selon ce bureau aux
mêmes conditions financières.
2.           A.________ estime que la
raison pour laquelle l'offre se trouve en deçà de 30% de la moyenne des offres
proposées est que les concurrents estimaient n'avoir aucune chance d'emporter
le marché face à A.________. En effet A.________ est l'auteur de l'avant-projet
d'une partie du tronçon, avant-projet très fouillé et abouti d'après l'auteur,
de plus ce bureau a obtenu les autres tronçons de la RC 422. Les concurrents ne
se sont par conséquent pas battus pour déposer des prix concurrentiels.
D.________ contredit cet argument en
arguant que la deuxième offre au prix provient d'un bureau habitué à déposer
des offres à un tarif horaire extrêmement bas, qui n'a pas dérogé à son
habitude. De plus, certains dossiers déposés par la concurrence sont de très
bonne qualité.
3.           A.________ note que le
projet en question est relativement simple, avec un tronçon en courbé dont
l'avant-projet est particulièrement abouti puisqu'il a été réalisé par A.________,
et un tronçon rectiligne pas encore étudié mais qui ne présente aucune
difficulté de conception ni d'exécution.
4.           A.________ a un intérêt
commercial à emporter le marché, en effet ce bureau est adjudicataire de toutes
les phases des autres tronçons de la RC 422, aussi bien pour le tronçon
Cronay-Menthue réalisé en 2015 que pour le tronçon Yverdon-Pomy, actuellement en
cours d'étude. A.________ est très intéressé à poursuivre ce projet comportant
les mêmes spécificités techniques.
5.           A.________ indique que la
proximité géographique du projet avec leurs nouveaux locaux facilite le suivi
des études et de la réalisation.
6.           En complément au point 1, A.________
indique que le bureau fonctionne en termes de volume d'affaire global et
n'appréhende donc pas un projet particulier du point de vue de son rendement,
mais cherche à obtenir un chiffre d'affaire global annuel qui couvre ses
charges.
7.           A.________ garantit au MO
que la CCT des bureaux d'architectes et ingénieurs vaudois est plus que
respectée et qu'aucune sous-traitance de dessin n'est faite à l'étranger.
D.________ indique à A.________ que sur
les 5 dernières années, 80% des marchés publics n'ont pas été attribués aux
moins-disants. En outre selon le nombre d'employés ainsi que le chiffre
d'affaire annuel indiqués par A.________, le salaire horaire moyen du bureau se
trouve autour de 108.- de l'heure, par opposition aux 67.- CHF de l'heure du
prix déposé. Cela corrobore le fait que l'offre déposée l'a été à perte. En
tant que représentant de l'administration publique, le MO ne souhaite en aucun
cas soutenir cette démarche entretenant un cercle vicieux de sous-enchère. En
effet, en tant que MO, le canton a la responsabilité de donner des conditions
de travail adéquates et vérifier que les bureaux ont la capacité de payer
correctement leurs employés dans le cadre des mandats qui leurs sont adjugés.
A la suite de ces considérations, A.________
précise que le mandat en question représente sur 3 ans environ 1% du volume
d'affaires. En outre, le volume d'affaires global obtenu par A.________ dans
des offres en procédure ouverte, pour lesquelles A.________ pratique des
niveaux de prix extrêmement concurrentiels, représente moins de 10% du chiffre
d'affaires du bureau. A.________ est donc capable d'assumer d'éventuelles
pertes financières liées à ce mandat.
Pour terminer la séance de
clarifications, D.________ souhaite connaître la raison pour laquelle les
prestations P1 et P10 ont été offertes à 120.- de l'heure par opposition au
tarif particulièrement bas déposé pour les autres phases de prestations. A.________
indique que les phases concernées représentent des prestations à haute valeur
ajoutée, qui seront nécessairement réalisées par le chef de projet. Les heures
calculées notamment pour les prestations P10 sont faibles, A.________ s'engage
néanmoins à respecter le seuil du nombre d'heures offertes pour cette phase.
(…)»
Ce procès-verbal a été communiqué à A.________, qui
s’est exprimée le 17 décembre 2019 dans les termes suivants:
«(…)
Comme indiqué dans ce procès-verbal au chapitre 1, l'offre
d'honoraires a été calculée avec les mêmes principes et tarifs horaires que
pour le lot voisin (giratoire ORIF). Pour le lot voisin, notre offre était 23%
plus chère que l'offre la meilleur marché. Nous avons été adjudicataires de ce
lot avec un tarif moyen de 68.-/heure.
Le jeu de la concurrence a fait qu'avec les mêmes tarifs
horaires nous soyons pour la présente offre largement én tête du point de vue
du montant de l'offre. Nous considérons donc que notre offre n'est pas
anormalement basse. De plus, nous ne comprendrions pas que notre offre soit
exclue par la DGMR, alors que nous avons été adjudicataire pour le lot voisin,
avec les mêmes tarifs horaires.
Nous
réitérons notre vif intérêt pour ce mandat et vous garantissons que nous
mettrons tout en oeuvre pour accomplir des prestations de qualité avec des
personnes-clés compétentes et expérimentées.
(…)»
Par décision du 7 janvier 2020, la DGMR a exclu
l’offre déposée par A.________, au motif que le prix offert par cette dernière
était anormalement bas.
C.
Par acte du 16 janvier 2020, A.________ a recouru auprès de la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal contre cette décision, dont
elle demande l’annulation. Elle conclut à ce que son offre soit réintégrée dans
la procédure d’adjudication et évaluée. A titre préalable, A.________ a requis
qu'ordre soit donné à la DGMR, par voie de mesures provisionnelles et
préprovisionnelles, de suspendre le processus d'analyse et de notation des
offres jusqu'à droit connu sur le recours,
Par avis du 17 janvier 2020, le juge instructeur a
accordé provisoirement l’effet suspensif et fait interdiction à la DGMR de
poursuivre la procédure d'adjudication et, dans l'hypothèse où le marché a déjà
été adjugé, de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux.
La DGMR a produit son dossier; il en ressort qu’à
l’issue de l’évaluation des offres, effectuée le 16 janvier 2020, A.________
obtiendrait le deuxième rang avec 422 points, C.________ la précédant, avec 436
points. Dans sa réponse, la DGMR conclut au rejet du recours; elle requiert la
levée de l’effet suspensif accordé provisoirement.
A.________ s’est déterminée sur cette écriture et
maintient ses conclusions.
La DGMR s’est déterminée sur les écritures de A.________;
elle maintient ses conclusions, ainsi que sa requête tendant à la levée de
l’effet suspensif.
Par décision du 2 juin 2020, le juge instructeur a
rejeté la demande de levée de l’effet suspensif formée par la DGMR et a
maintenu celui-ci.
D.
Le Tribunal a tenu audience le 22 juin 2020, au cours de laquelle il a
recueilli les explications des parties et de leurs représentants, soit E.________
pour A.________, assisté de Me Olivier Rodondi, cependant que D.________, chef
de section et B.________, cheffe de projet, assistés de F.________, responsable
du centre de compétences en matière de marchés publics, représentaient la DGMR.
Dans leurs explications écrites finales, les parties
se sont exprimées sur la teneur du compte-rendu d'audience et maintiennent
leurs conclusions respectives.
E.
A l’issue de l’audience, le Tribunal a statué à huis clos, par
voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des
recours qui lui sont soumis.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne notamment
la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne
de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
En matière de marchés publics, on considère que le
soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des
chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son
recours. A défaut, il ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité
de la décision d'adjudication alléguée et le prétendu dommage. A moins que
l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse
évident, il incombe à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple
participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la
non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui
conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la
contestation de l'adjudication (arrêts MPU.2018.0038 du 11 février 2018 consid.
1b et MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2; voir ég. la jurisprudence rendue
par le Tribunal fédéral en lien avec l'application de l'art. 89 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110], en
particulier  ATF 141 II 307 consid. 6; 141 II 14 consid. 4 et 140 I 285).
En l'espèce, la recourante a été exclue de la procédure
d’adjudication, au motif qu’elle avait offert un prix anormalement bas, ce qui
constituerait une sous-enchère prohibée. Dans la mesure où elle nie que les
conditions de son exclusion aient été réalisées et conclut à ce qu'elle soit
réintégrée dans la procédure, elle a qualité pour recourir contre cette
décision.
Sans doute, l’autorité intimée s’est livrée à une
simulation d’évaluation, l’offre de la recourante ayant été réintégrée pour les
besoins de la cause dans la procédure. Il apparaît, sur la base de cette simulation,
que même si elle obtenait gain de cause sur la contestation de son exclusion,
la recourante ne se verrait de toute façon pas adjuger le marché, puisqu’elle terminerait
deuxième. Toutefois, la présente procédure porte uniquement sur l'exclusion de
la recourante, de sorte que les questions liées à l'évaluation des offres et à
l'adjudication, laquelle n'a pas encore été prononcée, sont exorbitantes de
l’objet de la contestation et du litige et n’ont pas à être abordées. Il n’y a
donc pas lieu de douter de la qualité de la recourante pour contester la
décision attaquée.
b) Pour le surplus, le recours a été déposé dans les
délai et forme prescrits par l'art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur
les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01) et les art. 19, 20 et 79 LPA-VD. Il
convient donc d'entrer en matière.
2.
a) La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés
publics, du 25 novembre 1994 (A-IMP; BLV 726.91), ainsi que par la LMP-VD et le
règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; BLV 726.01.1).
b) En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal
contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai
2018 consid. 3b et réf.).
Le Tribunal vérifie librement si les conditions
prévues par la loi pour le prononcé d'une exclusion sont remplies; il respecte
en revanche le pouvoir d'appréciation laissé au pouvoir adjudicateur par les
dispositions régissant l'exclusion.
3.
Sur le plan matériel, l’offre de la recourante a été exclue, au motif
que le prix offert, 386'642 fr.15 TTC, était anormalement bas.
a)
Le droit des marchés publics a en
particulier pour but de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et,
partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre
constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure
d'adjudication par l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une
offre (ATF 125 I 406); elle est consacrée en droit vaudois par l'art. 3 LMP-VD.
Aux termes de cette disposition, la loi tend, notamment, à assurer une
concurrence efficace entre les soumissionnaires (let. a). L’art. 6 LMP-VD
impose à l’adjudicateur, lors de la passation de marchés, de respecter
notamment les principes suivants: non-discrimination et égalité de traitement
de chaque soumissionnaire (let. a); respect des dispositions relatives à la
protection des travailleurs et aux conditions de travail (let. b); adjudication
au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse (f
ter
).
D'après l'art. 32 2
ème
tiret RLMP-VD, une
offre peut être exclue notamment lorsqu'elle comporte des prix anormalement bas
non justifiés selon l'art. 36 (let. b) ou lorsqu'elle comporte de faux
renseignements (let. c).
L'art. 36 RLMP-VD dispose ce qui suit:
"Si pour un marché donné, des offres paraissent
anormalement basses par rapport à la prestation, l'adjudicateur, avant de pouvoir
exclure ces offres, demande par écrit les précisions qu'il juge opportunes sur
la composition de l'offre. Ces précisions peuvent concerner notamment le
respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail (...)".
b) Le pouvoir adjudicateur n'a pas l'obligation
d'exclure une offre si celle-ci s'avère anormalement basse. Il est uniquement tenu
de demander des précisions, conformément au droit d'être entendu, lorsqu'il
envisage d'exclure une offre; dans un tel cas, il faut permettre au
soumissionnaire visé de s'expliquer et de justifier le prix avantageux qu'il
offre (cf. ATF 141 II 353 consid. 8.3.2 pp. 377/378; 130 I 241 consid. 7.3 p.
255). En effet, une offre anormalement basse ne constitue pas en soi un procédé
inadmissible (cf. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
e
éd., Zurich 2013, n°1115, p.
517 ss), pour autant que le soumissionnaire remplisse les critères d'aptitude
et les conditions légales d'accès à la procédure (cf., pour ces notions, ATF
140 I 285 consid. 5.1 p. 293 s.), ce que l'autorité adjudicatrice doit vérifier
en requérant des précisions en cas de doute à ce sujet (cf. ATF 141 II 353
consid. 8.3.2 p. 378; 14 consid. 10.3 p. 48). Il s’agit essentiellement pour le
pouvoir adjudicateur de vérifier que l’auteur de l’offre est bien en mesure de
fournir effectivement les prestations demandées; un prix excessivement bas peut
constituer un indice de l’inexpérience du soumissionnaire ou du fait qu’il ne
respecte pas les conditions sociales et de travail, par exemple, auquel cas une
exclusion serait justifiée (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne
2014, n°313 p. 195).
Cette règle se rattache également au droit d'être
entendu, en ce sens qu'elle permet au candidat dont l'offre paraît anormalement
basse d'expliquer les raisons pour lesquelles il a formulé un prix donné;
celles-ci peuvent être dues aussi bien à des méthodes de fabrication
particulièrement économiques, à des conditions inhabituellement favorables,
dont le soumissionnaire peut profiter, ou à l'originalité de la prestation
proposée (v. Robert Wolf, Der Angebotspreis: Probleme und Lösungen, in Droit de
la construction, Colloque marchés publics 04, Sonderheft 2004, p. 12 s.; arrêts
MPU.2017.0014 consid. 4a et MPU.2015.0037 consid. 5a). Elle exclut ainsi un
régime dans lequel l'élimination de certaines offres (par exemple, celles dont
le prix serait inférieur de 30% à la moyenne) serait automatique.
En revanche, il paraît admissible de fixer un seuil de ce type (pour
reprendre l'exemple cité ci-dessus: celui d'une offre inférieure de 30% à la moyenne)
pour déclencher l'obligation du pouvoir adjudicateur de demander des
explications au soumissionnaire, afin qu'il justifie son prix (v. arrêt
GE.2001.0072
du 12 octobre 2001
), cela quand bien même le droit vaudois ne
connaît pas un régime de ce type.
Le prix anormalement bas se mesure par
rapport au niveau moyen des prix, considéré comme prix normal; un écart
important par rapport à cette norme constitue l’indice d’un prix anormalement
bas. Il s’agit là toutefois d’une simple présomption, réfragable; l’auteur de
l’offre peut la renverser, en démontrant qu’elle repose sur des procédés
innovateurs et avantageux, ou sur une organisation particulièrement efficace de
la réalisation du projet (arrêts MPU.2014.0003 du 4 août 2014 consid. 5a;
MPU 2013.0003 du 29 mai 2013 consid. 3a; GE.2007.0189 du 28 janvier 2008
consid. 4a).
c) Ce n'est que si les explications données
n'apparaissent pas convaincantes que l'offre en question peut être écartée du
marché (ATF 130 I 241 consid. 7. 3; ég. arrêts MPU.2017.0014 du 7 juin 2017
consid. 4a, MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 5a et les références
citées). Toutefois, l’offre sera exclue ou moins bien notée en raison des
défauts dont elle est entachée, mais pas en raison de son prix bas (ATF 143 II
553 consid. 7.1 p. 560, réf. citée). De même, lorsque l’offre anormalement
basse émane d’un soumissionnaire qui explique être en mesure de fournir la
prestation malgré le niveau très bas du prix, le pouvoir adjudicateur ne
devrait pas écarter une telle offre, même si elle apparaît comme un acte de
concurrence déloyale, voire comme un abus de position dominante (Poltier, op.
cit., n°313; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., p. 526).
Sur le plan matériel,
la règle
prescrite à l’art.
32 2
ème
tiret let. b RLMP-VD
doit être comprise en ce sens que chaque soumissionnaire doit être en mesure de
remplir les conditions de participation et de satisfaire aux modalités du
marché,
en d'autres termes qu'il lui est normalement possible d'exécuter
le travail selon les règles de l'art. Sous l’empire de l’art. 33 let. l de
l'ancien règlement du 8 octobre 1997 d'application de la loi du 24 juin 1996
sur les marchés publics (règlement abrogé par le RLMP-VD avec effet au 1
er
septembre 2004), la règle parlait d'une exécution normale des travaux; elle
n'excluait cependant pas la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de mettre
à profit des avancées technologiques (v. sur ce point, Wolf, op. cit., p. 13).
Il peut en aller de même dans l'hypothèse où le soumissionnaire établit qu'il a
retenu une organisation particulièrement performante pour la réalisation du
projet. En revanche, conformément au but poursuivi par cette règle, on ne peut
parler d'exécution du marché dans des conditions normales lorsque le
soumissionnaire présente une offre qui impliquerait pour lui de travailler à
perte (v. arrêt GE.2001.0072 précité consid. 3c/bb).
Cette règle
ne saurait toutefois dispenser le pouvoir adjudicateur de s'assurer, en
présence d'une offre anormalement basse, qu’il est possible au moins disant
d'exécuter le travail selon les règles de l'art
(v. arrêt GE.2001.0072
précité). Cette exigence sera réputée non remplie lorsque la prestation est
proposée en dessous du prix de revient ou lorsque la somme de toutes les
positions ne permet pas d'espérer un gain approprié ou ne permet de s'y
attendre que si le travail n'est pas exécuté correctement (v. Nicolas Michel,
Droit public de la construction, Fribourg 1996, p. 391 n. 1952 et p. 392 n.
1959).
Selon le Tribunal fédéral, le simple fait qu'une
offre soit anormalement basse, voire qu'elle ne couvre pas le prix de revient,
ne suffit en principe pas à justifier son exclusion. L'exclusion pour ce motif
n'entre en ligne de compte que s'il y a lieu de douter, le cas échéant après
avoir pris des renseignements complémentaires, que le soumissionnaire soit en
mesure d'exécuter le contrat aux conditions offertes, auquel cas l'offre
n'apparaît pas sérieuse  (TF 2D_34/2010 du 23 février 2011 consid. 2.4; voir
aussi 2P.70/2006 et 2P.71/2006 du 23 février 2007 consid. 4.3). Au vu de cette
jurisprudence, la jurisprudence cantonale – d'ailleurs rendue sous l'empire de
l'ancienne règlementation – selon laquelle on ne peut parler d'exécution du
marché dans des conditions normales, lorsque le soumissionnaire présente une
offre qui impliquerait pour lui de travailler à perte (arrêt GE.2001.0072
précité consid. 3c/bb cité not.
in
MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016
consid. 5a), ne peut être maintenue.
d)
En définitive, l'examen de la sous-enchère
doit, en droit vaudois, se faire en deux temps. En premier lieu, il convient de
vérifier si la règle de procédure de l'art. 36 RLMP-VD a été respectée.
Ensuite, il y a lieu d'examiner si les règles de fond consacrées par l’art. 32
RLMP-VD ont été violées (v. arrêts MPU.2014.0003 du 4 août 2014 consid. 5a; MPU
2013.0003 du 29 mai 2013 consid. 3a
).
4.
Selon la jurisprudence et la doctrine, l'exclusion peut se justifier
également en présence d'une offre spéculative, lorsque certaines conditions
sont réunies.
Beyeler envisage plusieurs cas d'offre spéculative
pouvant conduire à l'exclusion du soumissionnaire qui en est l'auteur (Martin
Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. 2334 ss; voir aussi
Daniela Lutz, Angebotspreis: Kalkulationsfreiheit und die Schranken, in:
Zufferey/Stöckli [édit.], Marchés publics 2014, p. 281 ss, 296 ss; Roman
Brazerol, Der Einheitspreis im Bauwerkvertrag, 2019, p. 217 ss, 232 ss).
a) Dans l'un de ces cas, en présence d'un appel
d'offres comportant aussi bien des positions avec des prix unitaires que des
positions avec des prix forfaitaires, un soumissionnaire offre des prix
unitaires plus bas, en spéculant sur le fait que les prestations à effectuer au
prix unitaire seront beaucoup moindres qu'indiqué dans l'appel d'offres; en
parallèle, il "se rattrape" sur les prix forfaitaires (ou
inversement). En d'autres termes, le soumissionnaire inclut certains coûts dans
les prestations rémunérées à forfait, alors que ceux-ci devraient être intégrés
dans les prestations à prix unitaire. Dans une telle situation, l'offre n'est
pas conforme aux conditions de l'appel d'offres et peut être exclue, à
condition 1) que ce "report" de chiffre d'affaires des positions à
prix unitaire sur celles à prix forfaitaire soit prouvé, 2) que ce
"transfert" porte, au regard du total de l'offre, sur des montants considérables
et 3) qu'il soit hautement vraisemblable que, du fait de ce mode de calcul du
prix, l'adjudicateur subira un préjudice inhabituel et non négligeable (Beyeler,
op. cit., n. 2347; voir aussi Lutz, op. cit., p. 296 s. avec renvoi aux arrêts
du TF 2D_34/2010 précité consid. 2.4 et 2P.164/2002 du 27 novembre 2002 consid.
3.3.2). L'adjudicateur supporte le fardeau de la preuve des faits conduisant à
l'exclusion (Beyeler, op. cit., n. 2350).
L'adjudicateur
peut
exclure, dès lors qu'il
n'est pas en présence seulement d'un cas bagatelle; il
doit
le faire (il
y aurait abus du pouvoir d'appréciation de ne pas le faire) lorsqu'une
réduction non négligeable des quantités des prestations à prix unitaires est
vraisemblable ou pratiquement certaine et que, sur la base de ces quantités
réduites, compte tenu de tous les critères d'adjudication, au moins une offre
concurrente devrait être préférée à celle affectée par le report (Beyeler, op.
cit., n. 2359).
L'exclusion se justifie sans autres conditions,
lorsque le soumissionnaire a procédé au "report" décrit ci-dessus en
exploitant une erreur de l'adjudicateur, erreur qui pouvait selon toute vraisemblance
être décelée ex ante et de manière objective. Conscient de cette erreur, le
soumissionnaire a établi son offre en admettant que, selon une vraisemblance
confinant à la certitude, les prestations offertes selon un prix unitaire ne
seront pas du tout exécutées ou ne le seront que dans une mesure bien moindre.
En n'informant pas l'adjudicateur de cette erreur, le soumissionnaire a agi
contrairement aux règles de la bonne foi, ce qui justifie en soi déjà
l'exclusion (Beyeler, op. cit., n. 2357; voir aussi Brazerol, op. cit., p. 234
n. 837 et p. 236 n. 844).
b) Dans un autre cas, analogue au précédent, les
coûts qui devraient être intégrés dans une position à prix unitaire le sont
dans une autre position unitaire, à laquelle ces coûts sont étrangers. Une position
unitaire est alors surévaluée, tandis que l'autre est sous-évaluée. L'offre
étant établie en violation des règles sur la formation des prix définies par
l'adjudicateur, celui-ci est fondé à exclure le soumissionnaire concerné à des
conditions analogues à celles de l'exclusion en cas de report des positions
unitaires sur les positions forfaitaires: il faut que les règles sur la
formation des prix et leur violation soient établies et qu'il existe un risque
non négligeable que l'adjudicateur subisse des conséquences négatives
importantes, qui dépassent les risques ordinairement encourus dans les affaires
(Beyeler, op. cit., n. 2368 s.). Lutz relève également que l'exclusion d'une
offre spéculative suppose en principe la violation d'une règle (explicite ou
implicite) sur la formation des prix (op. cit., p. 297 n. 32).
Les "transferts" de coûts entre positions
unitaires présentent toutefois des risques moindres qu'en cas de report de
positions unitaires vers des positions forfaitaires. L'existence de tels
transferts entre positions unitaires ne doit dès lors être admise qu'avec
retenue (Lutz, op. cit., p. 297 n. 32 et les renvois à la jurisprudence du
Tribunal administratif du canton de Zurich).
c) Un autre cas d'offre spéculative est celui du
soumissionnaire qui spécule en vue d'obtenir le marché
("Vergabespekulation"; sur cette notion, cf. aussi Brazerol, op.
cit., p. 224 n. 799, lequel relève qu'il s'agit de la forme de spéculation la
moins problématique du point de vue de l'adjudicateur [p. 235 n. 842]) et non
pas dans le but d'améliorer sa rentabilité. Dans cette situation, le
soumissionnaire sous-évalue certaines positions et fait une offre moins-disante
qui, dans la perspective de la comparaison des offres, présente une rentabilité
moindre que celle qu'il espère, en tablant sur le fait que les prestations
sous-évaluées ne seront pas exécutées ou le seront seulement dans une mesure
insignifiante (Beyeler, op. cit., n. 2370).
Si le soumissionnaire agit de la sorte en exploitant
une erreur de l'adjudicateur, erreur qui pouvait selon toute vraisemblance être
décelée ex ante et de manière objective, l'adjudicateur peut l'exclure pour ne
pas lui avoir signalé son erreur, en violation de ses obligations
précontractuelles (Beyeler, op. cit., n. 2371).
Si, au lieu d'exploiter une erreur de
l'adjudicateur, le soumissionnaire spécule sur le fait que les prestations
qu'il a offertes à un prix très bas ne seront pas exécutées ou le seront
seulement dans une mesure insignifiante, en retenant une hypothèse différente
de celle de l'adjudicateur, qui a peut-être moins de chances de se réaliser que
cette dernière, il ne se justifie en principe pas de l'exclure. En effet, dans
un tel cas, le soumissionnaire prend un risque non négligeable, si ses
prévisions ne devaient pas s'avérer, de devoir exécuter ses prestations à des
conditions de rentabilité bien moins avantageuses, voire même à perte. Pour
autant qu'elle ne repose pas sur l'exploitation d'une erreur, une telle prise
de risque ne s'écarte pas fondamentalement des autres comportements dictés par
le jeu de la concurrence. Sous réserve des règles sur la sous-enchère, chaque
soumissionnaire est en principe libre de calculer ses prix compte tenu des
risques qu'il est prêt à assumer (concernant la liberté du soumissionnaire dans
la calculation de ses prix [Kalkulationsfreiheit], voir aussi Brazerol, op.
cit., p. 220 n. 788). En outre, le simple fait d'offrir à un prix très bas pour
une position déterminée ne saurait constituer une violation des règles sur la
formation des prix définies par l'adjudicateur (Beyeler, op. cit., n. 2372 s.).
Lorsqu'un soumissionnaire spécule en vue d'obtenir
le marché ("Vergabespekulation"), l'exclusion n'entre en ligne de
compte que si 1) il est fortement vraisemblable que l'hypothèse envisagée par
le soumissionnaire se réalise (soit que les quantités de prestations offertes à
un prix très bas soient fortement réduites) et que 2), compte tenu de la
réduction de ces quantités, le marché devrait être adjugé, au regard de
l'ensemble des critères d'adjudication, à un autre soumissionnaire (Beyeler,
op. cit., n. 2373).
5.
En l’espèce, l’autorité intimée a considéré que l’offre de la recourante
était constitutive d’une sous-enchère prohibée au sens de l’art. 36 RLMP-VD;
aussi a-t-elle prononcé son exclusion, conformément à l’art. 32 2
ème
tiret let. b RLMP-VD. Il ressort en substance des explications de la recourante
que cette exclusion serait entachée d’arbitraire, dans la mesure où elle aurait
démontré à l’autorité intimée qu’elle était en mesure de fournir effectivement
les prestations faisant l’objet du présent marché.
a) A titre liminaire, on constate que le prix moyen
des dix
offres en concurrence, déposées
dans le délai imparti, est de 571’833 fr.50 (5'718’335 fr.: 10). Le prix
offert par la recourante,
386'642 fr.15 TTC, se révèle donc inférieur de
32,38% à ce prix moyen. Dans la mesure où ce montant se situe légèrement
au-delà du seuil de 30% admis par la
jurisprudence vaudoise, l’autorité intimée pouvait présumer qu’il était
anormalement bas. Or, dans une situation de genre, il incombait effectivement à
l’autorité intimée
de requérir de la recourante des
explications, afin qu'elle justifie ce prix
. La recourante a été invitée à une séance
d’éclaircissement à cet effet et son attention a spécialement été attirée sur
ce qui précède. Sous l’angle du droit d’être entendu, la procédure suivie en
l’occurrence échappe ainsi à la critique.
b) Sur le fond, l’autorité intimée a estimé que la
recourante n’était pas parvenue à démontrer qu’elle était
en mesure de fournir la prestation demandée et
d’exécuter le travail selon les règles de l’art. Elle a estimé qu’aucune des
explications données au cours de la séance de clarification n'était
convaincante, dès l’instant où les arguments mis en avant par la recourante auraient
pu l’être, selon elle, par n’importe quel soumissionnaire. Pour ce motif, elle
a prononcé son exclusion, conformément à l’art. 32, 2
ème
tiret, let.
b RLMP-VD. La recourante conteste cette appréciation. On relève que les directives
administratives de la présente procédure d’appel d’offres précisent à cet égard
ce qui suit (ch. 2.20):
« (…)
Le soumissionnaire devra apporter tout
justificatif utile à la compréhension de ses prix. Si l'adjudicateur estime que
les justificatifs apportés par le soumissionnaire démontrent clairement et de
manière évidente que le soumissionnaire ne peut pas réaliser le marché dans de
bonnes conditions d'exécution ou sans mettre en péril la pérennité de son
entreprise, l'adjudicateur prendra une décision d'exclusion du soumissionnaire
pour juste motif. La décision d'exclusion intervient d'office pour des erreurs
manifestes répétitives, prépondérantes ou abusives au point de porter un
préjudice à la crédibilité de l'offre dans son entier. Dans le cadre de la
vérification des prix auprès du soumissionnaire, l'adjudicateur prendra
également une décision d'exclusion si le soumissionnaire ne confirme pas ses
prix ou si ce dernier annonce fermement et de manière définitive une
modification de ses prix. Le cas échéant, l'adjudicateur se réserve le droit
d'engager une procédure en dommage et intérêts.»
La
recourante met en avant à cet égard plusieurs éléments qui, selon elle,
permettent de renverser en l’espèce la présomption de sous-enchère.
aa) On ne s’attardera guère sur le premier d’entre
eux. Lors de la séance de clarification, les représentants de la recourante ont
en effet expliqué cette différence de plus de 32% par le fait que les autres
soumissionnaires n’auraient pas cherché à soumissionner à des prix
concurrentiels. Reprise dans les écritures de la recourante, cette explication
est un peu courte. De même, l
e fait
qu’elle ait déménagé ses bureaux d’******** de ********, à ********, n’est
guère significatif à cet égard. Le temps que la recourante mettra pour se
rendre et intervenir sur le chantier est à peu près le même, dans l’un comme
dans l’autre cas.
bb) Il importe en revanche de retenir plus
longuement son autre argument. La recourante fait valoir la connaissance qu’elle
a de l’ouvrage faisant l’objet du marché, ce qu’elle présente comme un avantage
concurrentiel, avant de soumissionner. La recourante rappelle à cet égard
qu’elle était adjudicataire des prestations d’ingénierie civile des première (
Cronay-Menthue)
et deuxième (Yverdon-Pomy)
étapes du projet de réhabilitation de la RC 422, publiées respectivement en
2014 et en 2018; on y reviendra plus loin. Elle a en outre réalisé les études
préliminaires et l’avant-projet liés au présent marché, en 2013. En dépit de cet
avantage sur ses concurrents, la recourante a été autorisée par l’autorité
intimée à soumissionner et à participer à la procédure d’adjudication. On
relève à cet égard que la CDAP a déjà retenu qu’une
meilleure
connaissance du site pouvait permettre à un soumissionnaire d'avoir une
organisation plus rationnelle que celle de ses concurrents (arrêt MPU.2014.0003
du 4 août 2014 consid. 5c/dd).
Or, à comprendre les indications de la
recourante, cette troisième étape, objet du présent marché, ne revêtirait pas
la même complexité que les deux étapes précédentes; on relève à cet égard que
la deuxième étape comprenait notamment le tracé d’un giratoire, à la hauteur de
l’ORIF, à Pomy. Selon les explications de la recourante, cette troisième étape,
d’une longueur totale de 2,6 km, se compose d’u
n tronçon en courbé de 1,6 km, dont la recourante a réalisé l'avant-projet
et un tronçon rectiligne n’ayant pas encore fait l’objet d’une étude mais qui
ne présenterait, selon elle, aucune difficulté de conception, ni d'exécution.
La
recourante se prévaut ainsi des avantages concurrentiels qui résulteraient de son
expérience passée dans les travaux effectués sur la RC 422 et qui lui auraient
permis d’offrir un prix se situant au-dessous des montants offerts par les
autres soumissionnaires. En audience, le représentant de la recourante a indiqué
que les travaux du premier tronçon, qui étaient plus délicats et plus complexes
à réaliser que ceux du présent marché, ont coûté au final 6'700'000 francs. Pour
cette raison, elle a estimé que le coût des travaux devrait atteindre 7'000'000
fr. dans le présent marché et a offert un prix se situant entre 5 et 6% de ce dernier
montant. Il ressort en outre des explications de son représentant que la recourante
connaît le projet et détient tous les contacts avec les différents intervenants.
A cela s’ajoutent les études préliminaires qu’elle a réalisées en 2013 pour
cette troisième étape, même si celles-ci ont été portées à la connaissance de
tous ses concurrents par l’autorité intimée, par souci de non-discrimination et
d’égalité de traitement. On peut comprendre que, grâce à ces circonstances particulièrement
favorables, la recourante ait pu soumissionner à un prix qui, au final, se
révèle inférieur de plus de 32% à la moyenne des offres déposées.
cc) La recourante relève à cet égard que l’autorité
intimée ne peut pas se retrancher derrière l’argument selon lequel elle ne
remplirait pas les conditions de participation, ni ne satisferait aux modalités
du marché, notamment en termes techniques et organisationnels. Elle fait valoir
que l’offre qu’elle a déposée dans le cadre du présent marché était similaire à
celles ayant emporté les adjudications en 2014 et en 2018. La recourante met
ainsi en avant ses relations passées avec le maître de l’ouvrage.
La recourante est revenue à juste titre à plusieurs
reprises sur les adjudications précédentes des première et deuxième étapes du
projet de réhabilitation de la RC 422. Elle rappelle que la première étape a
été réalisée en 2014 pour un prix de 6'700'000 fr.; or, le mandat d’ingénierie
civile lui a été adjugé pour un montant de 400'000 fr. d’honoraires. La
deuxième étape a été réalisée en 2018 pour un coût de travaux de 9'000'000 fr.
et le marché d'ingénierie civile lui a derechef été adjugé pour un montant
d’honoraires de 434'500 francs. La présente procédure porte sur les prestations
d'ingénierie civile en lien avec la réalisation de la troisième étape du projet,
devisée à 10'300'000 francs. Or, la recourante a expliqué que, dans le cadre de
cette troisième étape, son offre avait été calculée selon la même méthode et au
même tarif horaire que pour la deuxième étape, qui comprenait le tracé du
giratoire au niveau de l’ORIF, à Pomy. Elle a rappelé que, s’agissant de ce
dernier marché, son offre était 23% plus chère que l'offre la moins disante et
avait été, à l’ouverture, classée au quatrième rang. C’est seulement à l’issue
de l’analyse multicritères que son offre a été classée au premier rang et que
le marché lui a été adjugé. Il se trouve que la recourante avait offert, pour
cette seconde étape, un prix calculé à un tarif moyen de 68 fr. de l’heure,
soit pratiquement le même montant que celui offert dans le présent marché.
Il reste à apprécier si cette explication est de
nature à démontrer que la recourante peut exécuter les travaux faisant l’objet
du marché conformément aux règles de l’art. L’autorité intimée soutient à cet
égard que la continuité de ces trois marchés distincts et publiés séparément n'est
en aucun cas un indice qui permettrait de conclure que ces projets seraient
liés entre eux. Elle indique en outre que le projet de 2018 (Yverdon-Pomy) comprenait
trois mesures d'agglomération, ce qui en faisait un projet fort différent d'un
projet d'assainissement lourd et que seule la partie située en dehors du
secteur bâti peut être apparentée au projet du marché actuel. Enfin, toujours
sur ce point, l’autorité intimée reconnaît que les critères utilisés pour des
marchés de prestations d'ingénieurs ne varient ainsi pas d'un marché à l'autre,
sauf exception, et que leur pondération demeure, en règle générale, identique. Elle
fait cependant valoir que les éléments de jugement de ces critères et
sous-critères varient d'un marché public à l'autre, afin de tenir compte des
spécificités propres à chaque projet. Cela expliquerait, selon elle, que
l’offre de la recourante n’ait pas été jugée, dans le présent marché, à la même
aune que dans les marchés de 2014 et 2018. Il n'y aurait donc rien d'étonnant,
selon elle, à attribuer des notes différentes à un même soumissionnaire qui
participe à plusieurs marchés dont les critères d’adjudication sont identiques,
mais qui ont trait à des projets distincts.
Même si les trois marchés présentent des
différences, ils n'en concernent pas moins des tronçons adjacents de la même
route cantonale. On peut ainsi comprendre que, du fait qu'elle a exécuté les
deux précédents marchés, la recourante dispose de connaissances particulières,
qu'elle pourrait mettre à profit dans l'exécution de ce nouveau marché, de
manière à réduire dans une certaine mesure ses coûts.
Quoi qu’il en soit, la question à résoudre n’est pas
tant celle des procédures antérieures à l’issue desquelles la recourante a
obtenu l’adjudication des étapes précédentes, mais bien celle de la capacité de
cette dernière à réaliser le marché conformément aux attentes du maître de
l’ouvrage et aux règles de l’art, en dépit d’un prix de 32% inférieur à la
moyenne des offres rentrées.
dd) Sur ce point, l’autorité intimée rappelle
simplement qu’elle est confrontée depuis plusieurs années à des offres
anormalement basses, notamment en matière de génie civil. Elle cite sur ce
point quatre exemples de marchés de travaux ayant trait à des marchés de
travaux de routes cantonales adjugés, après explications, au moins disant; or,
les résultats se seraient avérés
«catastrophiques»
(sic!). En audience,
les représentants de l’autorité intimée ont expliqué qu’au quotidien, ils
devaient suppléer aux carences de certaines entreprises incapables de réaliser
les travaux conformément aux règles de l’art; ils ont même cité le cas –
extrême – d’une entreprise dont les répondants avaient disparu à la fin des
travaux. L’autorité intimée retire de ces mauvaises expériences passées qu’elle
ne doit pas accepter une offre anormalement basse sans que lui soient présentés
de solides arguments, à même de la convaincre qu’une telle offre ne posera pas
de problèmes lors des travaux d’exécution du marché. Elle rappelle en outre
qu’il est notoire qu’une entreprise qui soumissionne à perte en proposant des
prix bas cherchera, d’une manière ou d’une autre, à se «rattraper» durant
l’exécution du marché en revendiquant des prestations supplémentaires ou des
compléments, en remettant en cause le périmètre des prestations couvertes par
l’adjudication ou en n’effectuant pas la totalité des heures tout en les facturant
à l’adjudicateur.
Dans la mesure où les exemples cités par l’autorité
intimée ont, selon toute vraisemblance, trait à des marchés de construction (et
non de services), la comparaison à laquelle cette dernière procède n’est
peut-être pas très adéquate. Aucun élément du dossier ne permet cependant de
retenir ces objections générales, si fondées soient-elles, à l’endroit de
l’offre de la recourante également, au point de devoir écarter ses
explications. Du reste, l’autorité intimée ne pouvait l’ignorer puisqu’elle
avait contracté à deux reprises avec la recourante pour les travaux faisant
l’objet des étapes précédentes. Dans sa duplique, l’autorité intimée évoque les
difficultés qu’elle dit avoir rencontrées avec la recourante dans le cadre de
l’étape précédente, dont les travaux viennent de débuter, dans les prestations
d'ingénieurs fournies pour ce projet. En audience, ses représentants ont
indiqué qu’ils s’étaient fondés sur les expériences passées pour retenir que la
recourante ne pouvait pas effectuer ses prestations selon les règles de l’art.
Ils disent avoir constaté un certain manque de rigueur chez la recourante dans
les contrôles internes avant la transmission des plans au pouvoir adjudicateur,
tout comme un manque de proactivité et de mauvaises appréciations sur le plan
technique, sans toutefois fournir davantage d’explications ou de précisions.
L’autorité intimée fait en outre état d’un retard de douze mois dans le
planning des travaux, dont trois ne seraient toutefois pas imputables à la
recourante, en raison du report du démarrage du mandat. Le représentant de la
recourante a, sur ce dernier point, fait part de sa surprise. Il a rappelé
qu’aucun procès-verbal de séance n’a jamais été tenu; en outre, jamais le chef
de projet de l’autorité intimée n’aurait émis la moindre remarque à cet égard à
l'attention de la recourante.
ee) Il reste que l’autorité intimée n’a apporté
aucun élément concret permettant de contredire la recourante, lorsque cette
dernière affirme qu’elle sera en mesure de réaliser le marché conformément aux
règles de l’art.
c) L’autorité intimée a évoqué en outre la Convention
collective (CCT) des bureaux d'architectes et ingénieurs vaudois, du 1
er
janvier 2019 (étendue par arrêté du Conseil d’Etat du 14 novembre 2018 [BLV
821.10.141118.1]),  dont l’art. 15 al. 2 prévoit que les salaires minimaux
bruts pour une durée de travail de 42.5 heures par semaine, et payables en
mensualités de montant égal, figurent dans les annexes. Les annexes 2 et 3
prévoient des salaires minimaux pour les ingénieurs, respectivement pour le
personnel administratif. Pour l’autorité intimée, l’offre de la recourante
serait fondée sur des tarifs qui apparaissent comme étant inférieurs aux tarifs
horaires minimaux prévus par la CCT. Pour sa part, la recourante se borne, mais
sans en dire davantage, à indiquer qu’elle respectera ces dispositions
normatives.
aa)
L’autorité
intimée relève que, selon le nombre d'employés ainsi que le chiffre d'affaire
annuel indiqués par la recourante, le salaire horaire moyen du bureau d’ingénieurs
exploité par cette dernière serait d’environ 108 fr. de l'heure. Or, sur la
fiche F11 qu’elle a remplie, la recourante a offert un prix de 67 fr. de
l'heure. Dès lors, pour l’autorité intimée, démonstration serait faite que l'offre
déposée l'a été à perte.
La recourante garantit, pour sa part, que la CCT,
qui fixe des conditions de rémunération minimales (cf. art. 25 et Annexe 2),
sera respectée et qu'aucune sous-traitance de dessin ne sera faite à
l'étranger.
bb) Sur ce point
, il ressort des explications qu’elle a fournies lors de son audition,
que le bureau d’ingénieurs exploité par la recourante fonctionnerait en termes
de volume d'affaire global et n'appréhenderait pas un projet particulier du
point de vue de son rendement; il cherche à obtenir un chiffre d'affaire global
annuel couvrant ses charges. La recourante a précisé que le présent marché
représentait environ 1% du volume d'affaires sur trois ans, ajoutant que le
volume d'affaires global dans des offres en procédure ouverte, pour lesquelles elle
pratique des niveaux de prix extrêmement concurrentiels, représentait moins de
10% du chiffre d'affaires de son bureau, de sorte qu’elle était capable
d'assumer d'éventuelles pertes financières liées à ce marché. La recourante n’a
pas reconnu pour autant qu’elle travaillait à perte sur ce marché; en réalité,
elle estime pouvoir couvrir le manque à gagner qui résulterait de coûts
supplémentaires. Du reste, l’autorité intimée a elle-même relevé sur ce point
que le salaire horaire moyen pratiqué par la recourante se situait autour de
108 fr. de l'heure, le salaire horaire des personnes-clés mentionnées dans
l’offre de la recourante étant largement supérieur au prix de 67 fr. de
l’heure, offert pourtant par cette dernière. De même, l’autorité intimée relève
que le tarif plus élevé appliqué aux phases P1 et P10 du projet, pour
lesquelles la recourante a indiqué des tarifs horaires de 120 fr. de l’heure (phases
qui représentent 5.11% [P1] et 0.27% [P10] du prix), découlerait de la
participation forte de membres de la direction (notamment le chef de projet et
son remplaçant) à celles-ci. Elle constate cependant que la recourante a
intégré ces mêmes personnes dans nombre d'autres phases du projet (à des
pourcentages variables), avec toutefois des tarifs bien plus bas, se situant
dans une fourchette allant de 64 fr. à 66 fr.67 de l’heure.
cc) L’autorité intimée déduit sans
doute de ce qui précède que l’offre de la recourante manquerait de cohérence et
que son prix ne serait pas crédible.
Cette constatation n’est cependant pas suffisante pour que l’on
retienne que la recourante s’est affranchie des salaires minimaux prévus par la
CCT pour proposer à ses employés une rémunération inférieure, ce qui lui aurait
permis d’offrir une prestation
au-dessous du prix
de revient ne lui permettant pas
d'exécuter le mandat faisant
l’objet du marché selon les règles de l'art. Ceci d’autant moins qu’il
subsiste, comme on va le voir, un doute sur le nombre d’heures que consacrera
la recourante à la réalisation de ce mandat.
d) Un autre élément est en effet apparu au cours de
l’audience; l’autorité intimée a mis en cause la capacité de la recourante à
respecter les indications figurant dans son offre. Dans ses dernières
écritures, elle fait valoir que la recourante aurait également dû être exclue
pour avoir fourni des faux renseignements dans son offre, au sens où l’entend
l’art. 32, 2
ème
tiret, let. c RLMP-VD. Les directives
administratives retiennent sur ce point, à leur ch. 1.8, le fait qu'un
soumissionnaire
«trompe ou cherche à tromper intentionnellement
l'adjudicateur en déposant des documents faux ou erronés, en fournissant des
informations caduques ou mensongères, (...)»
, ce qui constitue un juste
motif d'exclusion.
aa) Pour l’autorité intimée, la recourante aurait, par
la voix de son représentant en audience, reconnu avoir indiqué dans son offre
un nombre d'heures par phase qu'elle n'avait pas l'intention d'honorer dans
l'exécution du mandat. Le représentant de la recourante a expliqué à cet égard
que le montant offert avait été déterminé en fonction du coût supposé des
travaux. En se fondant sur sa connaissance de la première étape du projet, qui
a coûté 6'700'000 fr., la recourante a retenu un montant approximatif de
7'000'000 fr., les honoraires étant évalués à un montant allant de 5 à 6% de ce
dernier montant. Elle a offert au total 5'200 heures, dont 3'024 en phase d’exécution
sont imposées par le maître de l’ouvrage (formulaire F21, phase 52). Au final,
la recourante spécule, il est vrai, sur le fait qu’elle pourra réaliser les
travaux sur une période plus courte que les dix-huit mois prévus, afin d’obtenir
un tarif horaire plus avantageux. Des explications des représentants de
l’autorité intimée en audience, on retire que cette dernière attend de chaque
soumissionnaire qu’il s’engage à respecter le nombre d’heures figurant dans son
offre. En cherchant à exécuter sa prestation sur une période plus courte, la
recourante aurait, selon eux, non seulement expliqué les raisons de son prix
anormalement bas et conforté ainsi la décision d'exclusion prise à son encontre
mais par surcroît, fourni de faux renseignements sur le nombre d’heures qu’elle
entend consacrer à la réalisation du mandat faisant l’objet du présent marché.
bb) Cette explication ne saurait être suivie. Tout
d’abord, comme la recourante l’indique, les documents d’appel d’offres
exigeaient des soumissionnaires l’indication de montants plafonnés par phase. En
effet, aux termes des directives administratives de la procédure d'appel
d'offres, ch. 2.11.1:
«Les montants
offerts par le soumissionnaire pour toutes les phases de prestations demandées
sont calculés de manière globale par phase SIA (montant plafonné par phase SIA)
indépendante du nombre d'heures indiquées  dans l'offre.
De plus, les
montants offerts restent valables quel que soit le montant des travaux et la
durée de ceux-ci. A cet égard, les données concernant les travaux (coûts,
planification, contraintes spécifiques, etc.) fournies par le MO dans le
dossier d'appel d'offre, sont indicatives et susceptibles d'évoluer en cours de
développement du projet et/ou lors de la réalisation.
(…)»
De même, le cahier des charges pour prestations de
services d'ingénierie civile indique, à son chiffre 2.4, que les montants
offerts sont considérés comme bloqués sur la base du devis fourni dans l'offre,
indépendamment du coût final et de la durée effective des travaux. Plus loin,
le chiffre 3.1.1 ajoute que le mandataire exécutera ses prestations
«(…) sur
une base d'honoraires à forfait par phase de mandat selon SIA 103 et sur la
base des montants par phase annoncés dans son offre, ceci indépendamment de
l'évolution du projet et des montants des travaux calculés avec une marge de
précision +/- 20%»
.
On retire de ce qui précède que, s'agissant du prix,
seul compte au final le montant plafonné par phase d’exécution. En particulier,
le prix offert vaut indépendamment du nombre d'heures annoncé par le
soumissionnaire.
Quant au nombre d'heures, les données contenues dans
l'appel d'offres pour la phase 52 (formulaire F21: "La phase P52
représentera
au minimum
l'équivalent de 1.0 équivalent temps plein (ETP)
résident sur chantier pendant 18 mois") reposent sur une évaluation par
l'autorité intimée du temps nécessaire pour l'exécution des travaux. La durée
effective des travaux ne correspondra pas nécessairement à cette estimation;
elle pourra s'en écarter à la hausse comme à la baisse.
Le nombre d’heures constitue du reste un élément
d’appréciation du critère n°2 (Organisation pour l’exécution du marché), plus
précisément du sous-critère 2.1 (Temps consacré, répartition et planification
des moyens). Or, l’offre de la recourante a été provisoirement réintégrée pour
être évaluée et on voit qu’elle a obtenu la note de 4,75, parce que le nombre
d’heures qu’elle a indiqué était inférieur à certains de ses concurrents qui
ont offert 6'000 heures; ce total a permis à ceux-ci d’obtenir la note maximale,
5. L’autorité intimée explique à cet égard que la note maximale impliquait
d'être 10% en dessous et 15% au-dessus de la moyenne des heures offertes par
les soumissionnaires, laquelle approchait 6'000 heures. Le moins que l’on
puisse dire est que la différence de ¼ de point entre la note maximale et celle
obtenue par la recourante n’est guère significative et ne remet pas en cause
les compétences de cette dernière. Du reste, la recourante se situe dans la «fourchette
haute» des soumissionnaires ayant offert un peu plus de 5'000 heures.
cc) En réalité, comme on l’a dit, la recourante
spécule sur le fait qu’elle parviendra à réaliser le mandat faisant l’objet du
marché sur une période plus courte que celle annoncée dans son offre, afin
d'obtenir au final un tarif horaire plus avantageux. Or, le fait qu'une offre doive
être considérée comme spéculative ne signifie pas pour autant qu’elle contienne
de faux renseignements ou comporte de fausses indications. Le débat a trait ici
à la liberté du soumissionnaire de s’organiser et de calculer ses prix comme il
l’entend – sauf indication contraire du cahier des charges –, afin de pouvoir
exécuter le marché.
En l'occurrence, l'exclusion ne se justifie pas non
plus sous l'angle de la notion d'offre spéculative (cf. consid. 4 ci-dessus).
En effet, l'autorité intimée a déterminé dans les documents d'appel d'offres un
nombre d'heures pour la phase 52 "Exécution des travaux", en
indiquant que celle-ci requérait au minimum la présence d'une personne à plein
temps sur le chantier pendant 18 mois. En se fondant sur ses connaissances
acquises dans l'exécution des marchés portant sur les autres tronçons et des travaux
préliminaires, la recourante spécule apparemment sur le fait qu'il suffira de
12 mois pour effectuer les travaux et que le tarif horaire de ses prestations s'en
trouvera amélioré. Or, rien n'indique que la durée de 18 mois procéderait d'une
erreur pouvant être décelée ex ante de manière objective. Il n'y a pas non plus
lieu d'admettre que cette "réduction" de la durée des travaux serait
fortement vraisemblable. A cet égard, on peut en particulier relever que
l'autorité intimée n'a à aucun moment fait valoir que la durée de 18 mois était
surévaluée, ou qu'elle constituait à tout le moins une estimation prudente – et
donc plutôt large – du temps nécessaire. Lors de l'audience, elle a au
contraire relevé que le fait que le précédent marché avait pu être exécuté en
12 mois seulement était dû à des circonstances particulières, à savoir que le
chef de projet, qui allait partir à la retraite, s'était mis au défi de
réaliser les travaux en un temps record.
Dans ces conditions, la "réduction" du
temps nécessaire sur laquelle table la recourante apparaît comme une véritable
prise de risque – pour le cas où elle obtiendrait l'adjudication –, même si
elle repose sur le niveau d'information plus élevé qui est le sien (niveau
d'information qui ne l'a pas empêchée de soumissionner, puisque l'appel
d'offres – non contesté – l'autorise expressément à participer à la procédure).
Si les prévisions de la recourante ne s'avèrent pas, celle-ci n'en sera pas
moins tenue de fournir ses prestations aux prix (plafonnés par phases) offerts,
en effectuant notamment les heures découlant des indications figurant sur le
formulaire F21 pour la phase 52, voire un nombre d'heures plus élevé. Cela
justifie d'ailleurs que ce soit les heures indiquées dans la soumission qui
soient notées comme élément d'appréciation du sous-critère 2.1, quand bien même
la recourante spécule sur une durée des travaux moindre.
L'on ne se trouve ainsi pas dans l'une des
situations qui, selon la doctrine et la jurisprudence citées plus haut,
devraient conduire à exclure l'auteur d'une offre spéculative.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent le Tribunal à admettre le
recours et à annuler la décision attaquée. Le sort du litige commande de
laisser les frais de justice à la charge de l’Etat (cf. art. 49 al. 1, 52 al.
1, 91 et 99 LPA-VD). Pour les mêmes raisons,  des dépens seront alloués à la
recourante, qui obtient gain de cause avec l’assistance d’un avocat (cf. art.
55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Ces dépens seront mis à la charge du Département dont
dépend l’autorité intimée.
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Direction générale de la mobilité et des routes, du 7
janvier 2020, est annulée.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais.
IV.
L’Etat de Vaud, soit pour lui le Département des infrastructures et des
ressources humaines, versera à A.________ une indemnité de 3'000 (trois mille)
francs, à titre de dépens.
Lausanne, le 31 juillet 2020
Le
président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.