vd_omni · GE.2009.0243 · 2010-05-27 · fr

X.________ c/TRIBUNAL CANTONAL | Rappel de jurisprudence concernant l'étendue du contrôle judiciaire en matière d'examens scolaires, universitaires ou professionnels : ce n'est que lorsque les critères d'appréciation retenus par l'autorité intimée se révèlent inexacts, manifestement insoutenables, ou à tout le moins fortement critiquables, qu'elle doit pouvoir les rectifier et fixer librement une nouvelle note.Admission du recours contre le refus de délivrer le brevet d'aptitude aux fonctions de préposé aux poursuites et faillites, dès lors que la note inférieure à la moyenne attribuée au candidat pour l'une des épreuves orales ne s'explique pas à la lecture du rapport de la commission d'examens : au contraire, le rapport permet de considérer qu'il se justifiait d'attribuer une note pas inférieure à 5.5. Le brevet doit donc être délivré.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.05.2010 GE.2009.0243

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 27 mai 2010
Composition
M. François Kart,
président
;
M.
M. Pierre Journot et M. Vincent Pelet, juges; Mme Karin Sidi-Ali,
greffière.
Recourant
X.________,
à 1********,
Autorité intimée
Cour administrative
du Tribunal cantonal,
Objet
Recours X.________ c/ décision du
TRIBUNAL CANTONAL du 13 novembre 2009 (brevet d'aptitude aux fonctions de
préposé aux poursuites et faillites)
Vu les faits suivants
A.
X.________ s’est présenté à la session d’examens
de rattrapage du brevet de capacité de préposé aux poursuites et faillites qui
s’est déroulé en septembre (écrits) et octobre (oraux) 2009.
Il a obtenu les notes suivantes à
l’examen écrit :
-
poursuite : 6.95
-
faillite : 6.10
-
composition : 7.50
-
comptabilité : 6.50
Ces résultats lui ont permis de se
présenter à l’épreuve orale qui s’est déroulée le 26 octobre 2009 au Tribunal
cantonal. Le rapport final de la Commission d’examens (ci-après : la
commission) a la teneur suivante :
a)
Objet
Six candidats se
sont présentés aux examens de rattrapage, lesquels ont eu lieu les 22, 23, 24
et 25 septembre 2009 dans les locaux de Gastrovaud à Pully et le 26 octobre
2009 au Tribunal cantonal.
b)
Déroulement des examens écrits
En poursuite, les
candidats devaient résoudre deux exercices et répondre à un
questionnaire ; dans le détail, il s’agissait de :
1.
Traiter des réquisitions de poursuite ;
2.
Rédiger le procès-verbal de saisie, les 1
ère
et 2
ème
publications, des lettres, l’état des charges et compléter
les conditions de vente dans le cadre d’une réalisation d’une part de
copropriété ;
3.
Répondre à diverses question en relation avec
l’ORFI.
En faillite, les
candidats devaient résoudre cinq problèmes, savoir :
1.
Compléter un inventaire ;
2.
Statuer sur les revendications de
propriété ;
3.
Dresser l’état de collocation ;
4.
Déterminer le mode de liquidation des actifs
inventoriés ;
5.
Dresser le tableau de distribution et déterminer
le montant du découvert.
La composition de
droit portait sur « les droits à la garantie dans le contrat de vente et
dans le contrat d’entreprise : analogies et différences (à l’exclusion de
la garantie en cas d’éviction) ».
Pour l’épreuve de
comptabilité, les candidats étaient invités à résoudre deux problèmes
distincts :
1.
Clôture des comptes au 30 juin 2009 ;
2.
Proposition de répartition du bénéfice 2008.
Selon le
règlement d’examens, les candidats avaient à disposition quatre heures pour
chacune des quatre épreuves écrites. Quinze minutes supplémentaires ont été
accordées pour l’épreuve « poursuite ». Les experts ont informé tous
les candidats de cette décision après avoir contrôlé l’avancement des travaux.
Au sujet de l’épreuve « Faillite », à 11h15, après avoir vérifié
l’avancement des travaux, les experts ont décidé de supprimer l’exercice
« Publication de l’état de collocation ». De ce fait, l’échelle des
points a été modifiée. Les points ainsi concernés ont été portés à raison de 9
points sur l’exercice « Etat de collocation » et de 1 point sur
l’exercice « Mode de liquidation ». Les épreuves ont été restituées
dans le délai.
c)
Résultat des épreuves écrites
Les deux épreuves
« poursuite » et « faillite » ont été notées sur 100
points, les résultats obtenus étant ensuite divisés par dix afin de tenir
compte de l’article 10 al. 2 du règlement d’examens.
Pour l’épreuve
« poursuite », le meilleur candidat a obtenu la note de 7.15 alors
que le moins bon des candidats a obtenu la note de 3.2. La moyenne générale
pour cette épreuve est de 5.7.
Pour l’épreuve
« faillite », le meilleur candidat a obtenu la note de 6.75 alors que
le moins bon des candidats a obtenu la note de 3.55. La moyenne générale pour
cette épreuve est de 5.3.
Pour la
composition, les notes attribuées par la commission sont comprises entre 3 et
7.5. La moyenne générale est de 5.25.
Pour l’épreuve de
comptabilité, les notes attribuées par la commission sont comprises entre 5 et
9. La moyenne générale est de 6.75.
d)
Echec des examens sur la base du résultat des
épreuves écrites (article 5a al. 2 du règlement d’examens)
L’art. 5a al. 1
er
du Règlement concernant les épreuves pour l’obtention du brevet de capacité de
préposé aux poursuites et faillites ne permet aux candidats de se présenter à
l’examen oral que s’ils obtiennent, lors des examens écrits :
-
une moyenne de 6 s’agissant de deux épreuves
concernant la poursuite et la faillite,
-
pas plus de deux notes au dessous de cinq pour
l’ensemble des quatre épreuves écrites.
Sur proposition
de la Commission d’examens soumise à la Cour administrative (rapport spécial du
5 octobre 2009), seuls 3 candidats sur 6 ont ainsi été autorisés à se présenter
aux examens oraux. L’échec de trois autres candidats a été constaté, ce dont
ils ont été informés par lettre du 6 octobre 2009.
e)
Epreuves orales
Les épreuves
orales se sont déroulées le lundi 26 octobre 2009. Les candidats ont été
convoqués dans un ordre déterminé par tirage au sort, selon détail
ci-après :
M. B.
Mme F.
M. X.________
M. (…) ne s’est
pas présenté pour cause de maladie. Un certificat médical a été fourni et de
nouvelles épreuves orales seront organisées ultérieurement pour ce candidat.
Mme F. et M. X.________
ont bénéficié d’une demi-heure pour se préparer. Ils ont ensuite été entendus
par la Commission d’examens au complet, à raison de 30 minutes chacun, pour les
quatre épreuves de poursuite, de faillite, de droit et de comptabilité.
La commission a
délibéré immédiatement après le passage de chaque candidat.
f)
Résultats
L’ordre des
candidats ci-après correspond à celui déterminé par tirage au sort pour
l’examen oral
F.
(…)
X.________
Epreuves écrites
Epreuves orales
Poursuite
6.95
6.50
Faillite
6.10
5.00
Composition / droit
7.50
4.00
Comptabilité
6.50
4.00
Moyenne générale
5.82
Ce
candidat ne remplit pas les conditions fixée à l’article 12 du règlement
puisque sa moyenne générale est de 5.82. Dès lors, la commission propose que le
brevet de préposé aux poursuites et aux faillites soit
refusé
à M. X.________.
Lausanne, le 29
octobre 2009
La commission
d’examens : Y.________, président
Me Z.________,
membre, M. A.________, membre, M. B.________, membre, M. C.________,
membre.
B.
Le 3 novembre 2009, X.________ a été informé
par courriel du Secrétariat général de l’ordre judiciaire, de ce que le brevet
de capacité de préposé aux poursuites et faillites ne lui était pas accordé.
A sa demande, le Tribunal cantonal
lui a fait parvenir le 13 novembre 2009 les motifs qui ont conduit la
commission dans l’appréciation de ses examens oraux, qui sont les suivants :
1)
Poursuite :
Sujet
: Le séquestre :
Le candidat a
présenté un résumé en mentionnant l’autorité de séquestre (mais seulement le
juge de paix) et les cas de séquestre (mentionnant toutefois le domicile à
l’étranger sans plus de précision). Par la suite, son exposé manquait quelque
peu de structure. Il a mentionné la plainte contre l’exécution du séquestre et
l’opposition à celui-ci.
Le candidat a
indiqué que la validation du séquestre devait se faire dans les dix jours. Il
n’a pas mentionné la validation par une action, ni la poursuite ou l’action
préalable au séquestre, ni la convention de Lugano. Il a rappelé les règles
concernant le for du séquestre de manière correcte, tout en donnant un exemple
inexact.
Le candidat n’a
pas développé le sujet des sûretés déposées par le créancier. Il a répondu aux
questions qui lui étaient posées, mais n’a pas traité le problème du moment de
l’exécution lorsque des sûretés sont requises, qui a fait l’objet de récentes
directives du SGOJ. Il a répondu brièvement aux questions relatives aux sûretés
déposées par le débiteur, mentionnant toutefois de manière inexacte que le
séquestre portait alors sur les sûretés (alors que l’expert tentait de lui
faire dire que la saisie portait sur les sûretés, dans l’hypothèse où, au
moment de l’exécution, les biens séquestrés auraient disparu).
En ce qui
concerne l’opposition au séquestre, le candidat a cité deux possibilités
d’opposition au séquestre de manière correcte, une de manière hésitante (la
propriété des biens) et a oublié l’opposition sur l’absence ou le montant des
sûretés.
De manière
générale, la commission a estimé que le candidat montrait une maîtrise
superficielle du sujet. Lorsqu’une question était approfondie, il répondait de
manière parfois confuse.
Elle lui a
attribué la note de 6,5.
2) Faillite :
Sujet
: Les effets de la faillite quant aux droits des
créanciers/Ordre des créanciers :
Le candidat a
exposé que la faillite rend les dettes exigibles. Il a indiqué que les intérêts
courent jusqu’à l’ouverture de la faillite, mais a ensuite exposé que si le
« prix d’adjudication » était supérieur aux dettes, les intérêts
courants seraient alloués aux créanciers alors qu’une telle règle ne concerne
que les créances garanties par gage (art. 209 al. 2 LP).
En ce qui
concerne l’ordre des créanciers, le candidat a mentionnée en première classe
les créances résultant d’actions alimentaires et les créances de salaire, sans
plus de précisions. Il n’a pas su préciser que de telles créances comprenaient
celles résultant d’une résiliation anticipée du contrat de travail en raison de
la faillite.
Interrogé, le
candidat ne s’est pas souvenu des créances prévues à l’art. 219 al. 4 lettre b
LP (prétentions LAA et LPP).
En deuxième
classe, le candidat ne s’est pas souvenu des créances des personnes dont la
fortune se trouvait placée sous l’autorité du failli en vertu de l’autorité
parentale. Il a mentionné les cotisations AVS et, sur question, les primes
d’assurance-maladie.
Questionné, le
candidat n’a pas su répondre à la question de savoir si l’article 219 LP
trouvait son application en dehors de cas de faillite ; il a donné une
réponse affirmative, juste, lorsqu’il lui a été demandé s’il s’appliquait dans
la procédure concordataire, mais ne l’a pas mentionné spontanément ; il a
confondu le privilège de la femme mariée (entre la 2
ème
et la 3
ème
classe selon l’art. 2 al. 4 des dispositions finales de la modification du 16
décembre 1994) et le privilège de 2
ème
classe pour les dépôts
bancaires (art. 37b LB), attribuant le premier aux dépôts.
L’exposé – sur un
sujet qui occupe quotidiennement les offices de poursuites et faillites – était
donc imprécis et très lacunaire, les réponses aux questions étant hésitantes et
souvent erronées.
La commission a
attribué la note de 5.
3) Droit :
Sujet
: Les vices du consentement.
La commission a
constaté que le candidat avait d’abord traité du consentement au « contrat
de mariage », en confondant le contrat de mariage et le mariage lui-même.
Certains des exemples cités concernant une éventuelle absence de consentement
étaient pour le moins inexacts (« contrat de » mariage entre fiancés
mineurs, polygamie). Ramené au sujet, le candidat a affirmé que les vices du
consentement concernaient le contrat de vente. Sur intervention d’un membre de
la commission, il s’est repris et a admis qu’ils pouvaient concerner tous les
contrats. Il a toutefois confondu les notions de droit à la garantie des
défauts et les vices du consentement. Ce n’est qu’ensuite que le candidat a
mentionné l’erreur, le dol et la crainte fondée.
Le candidat a
ensuite exposé que le dol impliquait une tromperie. Il n’a pas en revanche,
précisé que l’erreur devait être essentielle pour constituer un vice du
consentement. Ce n’est qu’interrogé au moyen d’exemples qu’il a pu, avec des
difficultés certaines et de nombreuses hésitations, approcher cette notion, de
manière très imprécise.
Le candidat a
répondu avec difficultés aux questions qui lui étaient posées, n’arrivant pas à
appliquer de manière concrète les notions dont il était question.
Le candidat a
dans un premier temps semblé considérer qu’un contrat entaché d’erreur
essentielle était nul. Questionné, il a fini par reconnaître qu’il était
annulable et a dû être interpellé pour aborder la question de l’invalidation et
du délai péremptoire.
Le fond de
l’exposé s’est révélé très insuffisant, présentant des confusions importantes
entre des notions mal comprises.
La commission a
attribué la note de 4.
4)
Comptabilité :
Sujets
:
1)
Que recouvre le compte « Passifs
transitoires et à quoi sert-il ?
2)
Quel compte reflète l’activité de
l’entreprise ?
3)
Quels sont les éléments nécessaires à
l’établissement de la clôture des comptes ?
A la première
question, le candidat a répondu sommairement et de manière en partie erronée.
Il a indiqué que ce compte comprenait des produits reçus d’avance, mais a
indiqué à deux reprises que ce compte comprenait des charges à payer sur
l’exercice ultérieur, ce qui est inexact. Il n’a pas pu dire à quoi ce compte
servait.
A la seconde
question, le candidat ne connaissait pas la réponse exacte et a mentionné le
compte de pertes et profits. Ce n’est qu’avec de l’aide et suite à plusieurs
questions qu’il a mentionné le compte d’exploitation.
Le candidat n’a
pas été capable de répondre à la troisième question. Il a mentionné que les
écritures devaient avoir été passées. La réponse était qu’il fallait avoir
effectué les inventaires ; confronté à cette réponse, le candidat n’a pas
su indiquer quels inventaires devaient être faits, ne mentionnant que
l’inventaire des marchandises, mais non celui de la caisse ou des relevés de
banque et de poste. Surtout, il n’a pas indiqué qu’il fallait faire
l’inventaire des actifs et des passifs.
Les réponses
données étaient très insuffisantes. La commission a attribué la note de 4. »
C.
Le courrier du Tribunal cantonal du 13 novembre
2009 indiquait que les épreuves corrigées des examens écrits pouvaient être
consultées au Tribunal cantonal et qu’un recours de droit administratif était
ouvert contre la décision en cause auprès de la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal.
X.________ s’est pourvu contre
cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal par acte du 12 décembre 2009. Il conclut principalement à une
réévaluation à la hausse de ses notes et à la délivrance du brevet d’aptitude
aux fonctions de préposé aux poursuites et faillites. Subsidiairement, il
conclut à ce que possibilité lui soit donnée de repasser ses examens oraux
devant une commission neutre.
D.
La Cour administrative du Tribunal cantonal
s’est déterminée sur les griefs du recourant le 11 janvier 2010 sans prendre de
conclusions formelles. Le recourant a déposé de nouvelles écritures le 30
janvier 2010. La Cour administrative a renoncé à de plus amples déterminations.
Interpellée sur le fait qu’un des membres de la commission d’examen provenait
d’un office ayant formé et/ou employé un des candidats, la Cour administrative
s’est déterminée sur ce point le 15 avril 2010. Le recourant a déposé
spontanément une nouvelle écriture le 2 mai 2010 à laquelle était annexé un corrigé
de l’examen écrit de poursuite. Dès lors qu’elle n’avait pas d’incidence sur le
sort de la cause, cette écriture a été transmise pour information à l’autorité
intimée.
Considérant en droit
1.
Selon l’art. 10 de la loi du 18 mai 1955
d’application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur la poursuite pour
dettes et la faillite (LVLP ; RSV 280.05), les préposés aux poursuites et
aux faillites doivent être porteurs d'un brevet d'aptitude, délivré par le
Tribunal cantonal à la suite d'épreuves que cette autorité organise et dont
elle arrête le règlement. Le règlement du 4 novembre 1986 concernant les
épreuves du brevet de capacité de préposé aux poursuites et aux faillites
(RBCPF ; RSV 280.05.2) ne prévoit pas expressément de voie de recours
contre la décision du Tribunal cantonal statuant sur la délivrance du brevet de
préposé. Ce recours est donc de la compétence de la Cour de droit administratif
et public du Tribunal cantonal (CDAP) en vertu de la clause générale de
compétence de l’art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD ; RSV 173.36) qui en fait l’autorité de recours
contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités
administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en
connaître.
2.
En matière de contrôle judiciaire des résultats
d'examens, le Tribunal fédéral, dans le cadre du recours constitutionnel
subsidiaire – le recours en matière de droit public étant irrecevable en vertu
de l’art. 83 let. t de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral
(LTF ; RS 173.110) –, ne revoit l’application des dispositions cantonales
régissant la procédure d’examen que sous l’angle restreint de l’arbitraire et
observe une retenue particulièrement marquée lorsqu’il revoit les aspects matériels
de l’examen, même des épreuves portant sur l'aptitude à l'exercice d'une
profession juridique, ceci par souci d'égalité de traitement (ATF 2D_53/2009 du
25 novembre 2009).
Même si elle dispose d'un libre
pouvoir d'examen en légalité, plus large que celui du Tribunal fédéral
restreint à l'arbitraire, la CDAP, à la suite du Tribunal administratif,
s'impose une certaine retenue lorsqu'elle est appelée à connaître de griefs
relatifs à l'appréciation de prestations fournies par un candidat lors
d'épreuves d'examens scolaires, universitaires ou professionnels. En effet,
déterminer la capacité d'une personne à obtenir un grade ou à exercer une
profession suppose des connaissances techniques, propres aux matières
examinées, que les examinateurs sont en principe à même d'apprécier (arrêts GE.2008.0123
du 15 octobre 2009, GE.2005.0033 du 8 août 2005, GE.2002.0039 du 14 octobre
2002, GE.2000.0135 du 15 juin 2001, GE.1999.0155 du 5 avril 2000). Le contrôle
judiciaire se limite dès lors à vérifier que les examinateurs n'ont pas excédé
ou abusé de leur pouvoir d'appréciation, soit à s'assurer qu'ils ne se sont pas
basés sur des considérations hors de propos ou de toute autre façon
manifestement insoutenables (ATF 121 I 230; ATF 118 Ia 495; ATF 105 Ia 191).
Cette réserve s’impose au tribunal quel que soit l’objet de l’examen et, en
particulier, également si l’épreuve porte sur des questions juridiques. Ainsi,
en d’autres termes, le choix et la formulation des questions, le déroulement de
l'examen et surtout l'appréciation des connaissances scientifiques d'un
étudiant ou d’un candidat relèvent avant tout des examinateurs, à moins
cependant que les critères d'appréciation retenus par ceux-ci s'avèrent
inexacts, insoutenables ou à tout le moins fortement critiquables, auquel cas
l'autorité de recours doit pouvoir les rectifier et fixer librement une
nouvelle note, comme l'a retenu la Cour plénière du Tribunal cantonal en
admettant le recours en réforme d'un avocat-stagiaire contre son échec aux
examens du barreau (arrêt non publié du 7 mars 2000, cité dans l'arrêt
GE.2000.0135). La CDAP, compte tenu de la retenue particulière qu'elle s'impose
par souci d'égalité de traitement, n'entre cependant en matière sur la demande
de rectification d'une note pour en fixer librement une nouvelle que lorsque le
recourant allègue un grief tel que la note attribuée apparaît manifestement
inexacte, au regard de la question posée par l'expert et de la réponse donnée
(arrêts GE.2008.0123 et GE.2000.0135 précités).
Le Tribunal fédéral a considéré
qu'en matière d'appréciation de travaux d'examens, l'autorité de recours
cantonale disposant d'un plein pouvoir d'examen peut restreindre sa cognition à
la question de l'arbitraire sans pour autant violer l'art. 4 de l'ancienne
Constitution fédérale (art. 8 de la nouvelle Constitution fédérale), sauf
lorsque le recours porte sur l'interprétation ou l'application de prescriptions
légales ou si le recourant se plaint de vices de procédure, auxquels cas
l'autorité de recours doit examiner les griefs soulevés avec pleine cognition,
sous peine de commettre un déni de justice formel (ATF 106 Ia 1, JT 1982 I 227;
ATF 99 Ia 586; JAB 2000 n° 56 p. 318 ss).
3.
a) Le recourant s’en prend à la composition de
la Commission d’examens. Il fait valoir que, deux des membres de la commission
étant également les formateurs de candidats à l’obtention du brevet qui faisaient
partie de leur office, leur objectivité en tant qu’examinateur et l’égalité de
traitement entre les candidats ne seraient pas garanties. Le recourant se réfère
également à un courrier que l’un des préposés en question lui a fait parvenir
peu de temps auparavant, dont l’objet était une demande d’informations
complémentaires dans le cadre d’une poursuite occupant leurs offices
respectifs, et dont le ton était quelque peu empreint de reproches. Par
ailleurs, le recourant critique le fait que la commission n’ait pas été
présidée par la même personne lors de la première session d’examen et lors de
la session de rattrapage.
b) L’art. 2 RBCPF prévoit ce qui
suit :
« La
commission d’examens est présidée par le président de la Cour des poursuites et
faillites. Il peut se faire remplacer par un autre juge cantonal de la même
section. Elle se compose, en outre, d’un professeur à la Faculté de droit de
l’Université de Lausanne ou d’un avocat, de deux préposés ou substituts aux
poursuites et aux faillites et, pour les épreuves de comptabilité, d’un
spécialiste en matière comptable. »
c) En l’espèce, la commission a été
composée en conformité à l’art. 2 RBCPF. Elle était présidée par un membre de
la Cour des poursuites et faillites et composée de deux préposés, d’un avocat
et d’un expert-comptable diplômé. Le fait que le juge cantonal qui a présidé la
commission ne soit pas le même que celui qui a présidé la commission de la précédente
session d’examens ne remet pas en cause l’appréciation qui a été faite des
candidats, chaque examinateur disposant des compétences nécessaires pour procéder
à l’évaluation des examens. La notation, ainsi que cela ressort de la décision
attaquée, se fait sur la base de la prestation du candidat et non d’une
comparaison des candidats des différentes sessions entre eux. L’exigence que le
président soit un membre de la Cour des poursuites et faillites suffit à
assurer l’homogénéité escomptée dans la conduite des sessions d’examens. Il ne
serait au demeurant pas gérable d’un point de vue administratif de prétendre
assurer la présence des mêmes personnes d’une session à l’autre.
En ce qui concerne le différend que
le recourant aurait eu avec un des préposés membre de la commission, si le ton
de la lettre produite n’est certes pas neutre, il n’y est fait référence qu’à l’acte
de défaut de biens qui occupait les intéressés, dans une affaire particulière,
dans le cadre de leur activité professionnelle. On ne saurait en déduire un
jugement de valeur général à l’égard du recourant, ni, partant, un quelconque
motif de prévention de la part de l’examinateur. On note au demeurant que le
recourant n’a pas demandé sa récusation à la suite de l’évènement incriminé.
Pour le surplus, le fait que la commission comprenne  des préposés issus du
même office que des candidats peut effectivement poser problème  sous l’angle
de l’exigence constitutionnelle selon laquelle toute personne a droit dans une
procédure administrative à ce que sa cause soit traitée équitablement (art. 29
al. 1 Cst.). En l’occurrence, pose plus particulièrement problème la présence
du préposé de l’office dont était issue l’autre candidate qui s’est présentée
avec le recourant lors des examens oraux de la session de rattrapage. On peut
ainsi se demander si ce préposé n’aurait pas dû spontanément se récuser. Dès
lors que le recours doit être admis pour un autre motif, cette question souffre
cependant de demeurer indécise.
4.
Le recourant se plaint d’une inégalité de
traitement à son égard au vu de la durée de son examen oral, soit
cinquante-quatre minutes, alors qu’il aurait dû durer trente minutes.
Le RBCPF ne donne pas d’indications
particulières sur le déroulement des examens. Il est notamment muet sur la question
de la durée des épreuves orales. Nulle règle ne dispose que l’examen doit durer
trente minutes précisément. La convocation du recourant à l’épreuve orale
stipule tout au plus que le candidat disposera « d’une demi-heure environ
pour
[se]
préparer ». On relève
ainsi tout d’abord que le temps de préparation imparti au recourant a bien été
de trente minutes, ce qu’il ne conteste pas. Quant au temps de passage du
recourant, s’il a effectivement été plus long que celui de la seule autre
candidate admise à se présenter ce jour-là, rien ne montre qu’il ait été
défavorable au recourant. Au contraire, dans la mesure où il ressort du rapport
attaqué que, concernant de nombreux points, les éléments de réponses n’ont pu
être apportés par le candidat que sur questions des experts, il semble plutôt
que la prolongation de l’épreuve ait joué en sa faveur.
Ce grief doit donc être écarté.
5.
Le recourant fait valoir qu’habituellement un
candidat « bon élève », ayant comme lui obtenu de bonnes notes à
l’écrit, ne se voit pas refuser l’obtention du brevet par la commission à la
suite des examens oraux.
L’art.
5a al. 1 RBCPF prévoit que le candidat est admis à se présenter à l’examen oral
s’il obtient pour les épreuves écrites les moyennes et notes mentionnées à
l’art. 12, deuxième et troisième phrases, à savoir des notes de 6 minimum aux
épreuves de rédaction de pièces concernant la poursuite et la faillite et pas
plus de deux notes au-dessous de 5. Cette réglementation limite ainsi
l’admission à l’épreuve orale aux seules personnes qui en satisfont les
conditions. Le recourant a obtenu les notes de 6.95 (poursuite), 6.10
(faillite), 7.50 (composition) et 6.50 (comptabilité) aux examens écrits. Ces
notes remplissent les critères fixés par l’art. 5a al. 1 RBCPF, ce qui lui a
permis de se présenter à l’épreuve orale. C’est là la seule conséquence que le
recourant peut tirer de ses résultats à l’examen écrit. Il n’y a pas de
passe-droit pour la suite de ses examens à en déduire, sans quoi l’épreuve
orale elle-même perdrait tout son sens. Au demeurant, hormis les notes de 6
minimum aux épreuves de rédaction de pièces concernant la poursuite et la
faillite, chacune des épreuves, écrite ou orale, a la même valeur pour le
calcul de la moyenne générale de 6 requise par l’art. 12 RBCPF et chacune est
soumise à la même condition qui stipule que seules deux notes au-dessous de 5
sont autorisées. Les notes obtenues aux épreuves écrites ne sauraient donc
influencer en quelque manière que ce soit l’appréciation qui doit être faite
des épreuves orales – tout aussi importantes. Le grief est infondé.
6.
a) Le recourant conteste la note de 6. 95 qui
lui a été attribuée à l’examen écrit de poursuite. Il se plaint de ne pas avoir
reçu le barème de correction et dit avoir constaté des erreurs dans la correction.
Dans un premier temps, il a requis la soumission de son épreuve à la lecture
d’un expert indépendant. Ultérieurement, il a produit son propre corrigé en
soutenant, sur cette base, que c’est la note de 8 qui aurait dû lui être
attribuée.
b) Le droit d'être entendu, tel
qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour
l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il y soit donné
suite, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins
de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la
décision à rendre (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p. 277; 132 II 485 consid. 3.2 p.
494). Le juge n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les
faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au
contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige
(ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités). La jurisprudence admet
aussi que le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à
l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa
conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que
ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 134 I 140
consid. 5.3 p. 148; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429).
c) Dans le cadre de la présente
procédure, la Cour administrative a produit le dossier du recourant. Celui-ci
contient ses examens écrits corrigés et, pour chacune des épreuves, un décompte
de points mentionnant le maximum de points par exercice et les points obtenus
par le candidat. Pour l’épreuve de poursuite, on lit sur le décompte le sujet
des différentes questions, leur valeur respective – entre 0,5 et 5 points selon
les questions – et les points obtenus par le recourant pour chacune d’elles.
Figure encore dans une colonne, à droite, d’éventuelles remarques justifiant
les points attribués. Le grief relatif au manque de transparence dans l’échelle
de correction est donc infondé. En outre, le recourant ayant obtenu au total
69,5 points sur un total de 100, sa note de 6,95 sur 10 n’a rien d’arbitraire.
Quant aux erreurs de corrections
invoquées, le recourant ne précise pas desquelles il s’agit et ne désigne pas
les exercices qui seraient concernés. Conformément au pouvoir d’examen restreint
qu’elle s’impose en la matière, il n’appartient pas à la cour de céans de revoir
l’ensemble de l’épreuve pour y relever d’éventuels problèmes sur la base du
« corrigé » produit par le recourant. Dans ces circonstances, il n’y
a pas lieu de donner  suite à sa requête de soumettre l’épreuve à un expert indépendant
et il convient de s’en tenir à la correction effectuée par un expert en la matière
et approuvée par l’ensemble de la commission.
7.
Le recourant conteste l’appréciation qui a été
faite de ses examens oraux. A l’appui de ce grief, il produit les notes qu’il a
rédigées durant son temps de préparation. Il requiert en plus de l’autorité intimée
la production des notes manuscrites prises par les examinateurs durant l’épreuve.
A titre liminaire, il convient de
souligner le fait que, s’agissant d’examens oraux, appréciés sur le moment par
les experts, il n’est pas possible d’en reconstituer fidèlement le déroulement.
Dans cette mesure, la retenue que la cour de céans s’impose en matière
d’examens scolaires, universitaires ou professionnels se justifie d’autant
plus. Par ailleurs, une réserve s’impose également à l’égard des notes
manuscrites du candidat qui sont versées au dossier après coup et, de surcroît,
ne signifient pas nécessairement que ce qui y figure a été exposé tel quel lors
de l’examen proprement dit.
a) Selon le recourant, la note qui
lui a été attribuée en matière de poursuite sur le sujet « le séquestre »,
à savoir 6,5 sur 10, est insuffisante. Il relève que, contrairement à ce que le
président de la commission indique dans la décision, il a mentionné les
éléments suivants :
-
le juge d’instruction est compétent en dehors
des heures d’ouverture de l’office ;
-
certaines administrations ont la possibilité de
faire opérer des séquestres, notamment l’office d’impôt pour le séquestre
fiscal et l’administration des douanes ;
-
deux Etats étrangers peuvent déposer un
séquestre en Suisse si la créance a un lien avec la Suisse (réponse donnée sur
question d’un examinateur) ;
-
les créances sont séquestrées au domicile du
tiers débiteur lorsque le débiteur n’habite pas la Suisse ou est sans domicile
connu ;
-
avec un véhicule, par exemple, le débiteur peut
déposer des sûretés à l’office pour retrouver la libre disposition de son
véhicule, le véhicule restant l’objet séquestré dans le procès-verbal de
séquestre et une remarque indiquant dans la colonne de droite que des sûretés
ont été déposées ; si lors de l’exécution le véhicule a disparu, la saisie
porte alors sur les sûretés ; dans le cadre d’un inventaire, on peut faire
porter l’inventaire sur les sûretés.
Comparaison faite avec la décision
attaquée, on constate que, hormis le dernier point, soit l’exemple des sûretés,
les éléments que le recourant évoque ne sont pas en contradiction ferme avec l’appréciation
de la commission. En revanche, en ce qui concerne l’exemple des sûretés, le
recourant oppose sa version des faits à celle de l’expert. En l’espèce, rien ne
permet de déterminer ce qui a véritablement été dit. En particulier, on ne
trouve pas trace de cet exemple dans les notes personnelles du recourant. On
constate même que ses notes correspondent relativement bien au contenu du
rapport, ce qui tendrait plutôt à confirmer leur contenu respectif au détriment
des présentes allégations. Par conséquent, et au vu de la réserve que s’impose
la cour de céans en la matière, on ne saurait retenir sans raison particulière
la version soutenue par le recourant, qu’il ne peut lui-même formellement
établir.
Quoi qu’il en soit, même à donner
crédit au recourant en complétant le rapport par les éléments qu’il soutient
avoir dits, on ne voit pas que la note de 6,5 soit excessivement sévère, compte
tenu, tout d’abord, du fait qu’il a fallu le questionner pour obtenir certaines
réponses, alors qu’elles auraient dû être données spontanément au vu du sujet
et, principalement, des nombreuses lacunes relevées par les examinateurs et non
contestées (validation du séquestre par une action, poursuite ou action
préalable au séquestre, convention de Lugano, moment de l’exécution lorsque des
sûretés sont requises – objet de récentes directives du SGOJ –, opposition sur
l’absence ou le montant des sûretés). Au demeurant, l’appréciation générale
selon laquelle le candidat montrait une maîtrise superficielle du sujet et
répondait de manière parfois confuse lorsque la question était approfondie résume
sans arbitraire le détail des manquements qui lui sont reprochés.
b) Le recourant s’en prend ensuite
à la note qu’il a obtenue en matière de faillite. Il considère qu’un 5 est
injustifié.
Contestant l’appréciation de la
commission selon laquelle il n’aurait pas donné de précision sur les créances
de première classe résultant d’actions alimentaires et les créances de salaire,
le recourant relève avoir indiqué que la créance doit être née dans les six
mois précédant l’ouverture de la faillite pour bénéficier du privilège. Or, à
la lecture du rapport, on comprend bien que le grief fait au recourant est
celui de n’avoir pas pu préciser que les créances que le travailleur pouvait
faire valoir comprenaient celles résultant d’une résiliation anticipée du
contrat de travail en raison de la faillite, ce qui est différent.
Le recourant affirme avoir précisé,
contrairement à ce que retient la décision attaquée, que l’art. 209 LP
concernait uniquement les créances garanties par gage et avoir illustré cela
avec un exemple relatif à une vente d’immeuble. Il se réfère à ses notes, sur
lesquelles on peut lire :
« pour les créanciers par gage rend
exigible l’intérêt au jour de l’ouverture
cependant il est suspend dès l’ouverture à
la rente savoir si le prix
d’adjudication est supérieur 209 LP »
De même, le recourant discute la
constatation, dans le rapport, qu’il ne se serait pas souvenu des créances
prévues à l’art. 219 al. 4 LP (prétentions LAA et LPP). Il soutient avoir
mentionné la LPP puis, sur question d’un examinateur, les indemnités LAA. Il se
réfère sur ce point également à ses notes manuscrites qui mentionnent en effet
« caisse LPP ». Enfin, le recourant affirme qu’il n’a pas eu besoin
de question pour citer les créances de primes et de participations aux coûts
d’assurance maladie. Il précise avoir mentionné les cotisations dues aux
caisses de compensation pour allocations familiales. Il aurait également répondu
juste à trois questions de la commission, notamment en ce qui concerne le
montant de 30'000 fr. pour les dépôts bancaires, montant qu’il a précisé être
en révision en vue d’une augmentation.
Ici encore, le recourant oppose sa
version à celle des experts, sans qu’il soit possible de déterminer ce qui a
exactement été dit pendant l’examen. Il est vrai que les notes manuscrites du
recourant mentionnent certains des éléments qu’il prétend avoir énoncés et dont
la décision attaquée ne fait pas état. Toutefois, ainsi qu’on l’a relevé plus
haut, ces documents ne peuvent être appréciés qu’avec retenue, ce d’autant
qu’il s’agit de notes prises dans un style télégraphique et dont il n’est pas
aisé de déterminer la portée. Ainsi, si on peut éventuellement en déduire qu’il
avait compris que l’art. 209 LP ne concerne que les créances garanties par
gage, qu’il n’avait pas omis les prétentions LPP dans la liste des créances de
première classe, ni les primes d’assurance maladie dans les créances de
deuxième classe, on ne peut en déduire qu’il a effectivement donné ces réponses
de lui-même et non sur question. Il subsiste en outre d’importants points qu’il
n’a pas su évoquer ou expliquer. Ainsi en va-t-il des créances, en deuxième
classe, de personnes dont la fortune se trouvait placée sous l’autorité du
failli en vertu de l’autorité parentale, de l’application de l’art. 219 LP à la
procédure concordataire, du privilège de la femme mariée et du privilège de
deuxième classe des dépôts bancaires. Outre ces diverses lacunes, la commission
a jugé que l’exposé était imprécis et les réponses hésitantes. Considérant tout
ceci cumulé et relevant que le sujet occupe quotidiennement les offices de
poursuites et faillites, elle a attribué la note de 5. Si cette évaluation peut
paraître sévère compte tenu de certaines bonnes réponses données, spontanément
ou sur question, par le candidat, elle ne se situe néanmoins pas en dehors du
cadre défini par ce qui a pu objectivement être reconstitué de l’examen. La
commission, dans les limites de son pouvoir d’appréciation, pouvait noter le
candidat de la sorte pour son examen de faillite.
c) Le recourant soutient que la
note de 4 pour son examen de droit est inappropriée. S’il admet avoir hésité
dans un premier temps et associé au sujet de l’examen, à savoir « les
vices du consentement », le « consentement au mariage », il dit
être revenu de lui-même sur le sujet et avoir parlé notamment de l’erreur
essentielle, du dol et de la crainte fondée (menace) en mentionnant un grand
nombre d’exemples.
Le recourant fait abstraction des
nombreux reproches que lui ont fait les experts. Ainsi, se limitant tout d’abord
au domaine du mariage, ce qui en soit est déjà critiquable, il a confondu le
contrat de mariage et le mariage même. Ramené au sujet – de lui-même ou par un
expert, peu importe –, il s’est ensuite cantonné au contrat de vente ;
c’est dire s’il a peiné à saisir la portée de la question. Traitant enfin de
tous les contrats, il a alors confondu certaines notions (droit à la garantie
des défauts et vices du consentement) ou ne s’en est pas facilement souvenu
(erreur, dol et crainte fondée) et n’a pas su en expliquer d’autres à
satisfaction (l’erreur essentielle et le caractère annulable du contrat
notamment).
Comme le relève le président de la
commission dans la décision attaquée, un tel exposé présentait de nombreuses
confusions importantes entre des notions mal comprises. Quand bien même
celui-ci a pu articuler quelques éléments de réponses espérés, cela s’est fait
après quantités d’erreurs d’importance. Il se justifiait par conséquent de considérer
que l’exposé était insuffisant. La note de 4 semble ainsi correspondre à la
prestation du candidat.
d) Le dernier examen porte sur
trois questions de comptabilité. A défaut de grille de correction, qui précise
le point de chacune des questions, le tribunal considère que cet examen
comprend trois parties d'égale valeur.
A la première question (
que
recouvre le compte "passif transitoire" et à quoi sert-il?)
, le
candidat indique bien les produits encaissés d'avance et les charges à payer
sur l'exercice ultérieur sans préciser qu'il s'agit des produits afférents au
nouvel exercice et des charges imputables à l'exercice en cours. Surtout, il
n'a pas été en mesure d'expliquer à quoi servait un compte de régularisation
passif, ce qui constitue une lacune importante, relevée par la commission
d'examens.
Sur la question 2 (
quel compte
reflète l'activité de l'entreprise?
), le recourant mentionne le compte de
pertes et profits et le compte d'exploitation, mais "qu'avec de l'aide et
suite à plusieurs questions". Enfin, à la troisième question (
quels
sont les éléments nécessaires à l'établissement de la clôture des comptes?
),
le recourant dit avoir pu y répondre avec l'aide de l'expert. Il aurait ainsi
indiqué dans un premier temps l'inventaire des marchandises et par la suite
(contrairement à ce qu'on lit dans le rapport de la commission) également
l'inventaire caisse, banque et poste. Quoi qu'il en soit, le recourant
reconnaît lui-même avoir eu besoin de l'aide de l'expert pour répondre à la
question, ce qui ressort clairement du rapport.
En définitive, les réponses données
ont été jugées très insuffisantes. A lire le rapport de la commission, cette
appréciation ne s'explique pas: la lacune relevée à propos de l'utilité du
compte "passif transitoire" justifiait assurément pour cette question
une note inférieure à 6; mais, pour la suite de l'examen, la commission a manifestement
entendu sanctionner un candidat qui n'a pas su développer de lui-même ses
sujets et qui n'a pu parfois donner des réponses correctes qu'avec l'aide de
l'expert. Or, les réponses apportées aux deux dernières questions devaient
conduire à relever la notation de l'ensemble, à tout le moins pour permettre au
recourant d'obtenir une note globale égale à la moyenne. Même avec la retenue
qu'il s'impose, le tribunal considère que la note 4 attribuée se révèle
excessivement sévère et qu'il convient par conséquent de la relever à une note
qui ne soit dans tous les cas pas inférieure à 5.5.
Cette correction permet d'attribuer
au recourant une moyenne générale relevée à tout le moins de 5.82 à 6.00. Avec
une seule note en dessous de 5, il remplit dès lors les conditions fixées à
l'art. 12 RBCPF.
8.                Il
résulte de ce qui précède que le recours doit être admis. La décision attaquée
sera annulée, l'autorité intimée étant invitée à délivrer le brevet de capacité
de préposé aux poursuites et faillites. Vu l'issue du litige, les frais de
justice seront laissés à la charge de l'Etat. Le recourant qui a procédé sans
l'assistance d'un mandataire ne peut obtenir de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 13 novembre 2009 par la
Cour administrative du Tribunal cantonal est annulée, l'intimée étant invitée à
délivrer au recourant le brevet de capacité de préposé aux poursuites et
faillites.
III.
L'arrêt est rendu sans frais, ni allocation de
dépens.
Lausanne, le 27 mai 2010
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.