vd_omni · GE.2006.0079 · 2007-04-26 · fr

X._______________/SYNDICAT AF DE GRANDCOUR, Y._______________ | La recourante conteste les notes qui lui ont été attribuées dans le cadre d'une adjudication pour des travaux d'amélioration foncière. Le Tribunal administratif ne contrôle qu'avec une retenue particulière les évaluations du pouvoir adjudicateur concernant les critères d'adjudication lorsqu'il s'agit de questions relevant de compétences techniques spéciales. Sous cet angle, les notes attribuées ne sont pas arbitraires et ne sauraient être remises en question. Le recourant se plaint également d'une violation du principe de transparence et invoque en particulier l'absence de publication de la pondération des sous-critères d'adjudication. A tort, conformément à la jurisprudence du TA, l'exigence de communication ne s'étend pas à l'échelle des notes. Enfin, le recourant invoque l'absence de motivation de la décision entreprise (violation du droit d'être entendu). S'il est vrai que la décision entreprise ne comporte aucune motivation, le recourant a toutefois reçu une explication par oral des motifs de la décision pendant le délai de recours. De plus, le vice a été réparé dans le cadre de la procédure de recours. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.04.2007 GE.2006.0079

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
26 avril 2007
Composition
M. Pierre-André Marmier, président
; MM.
Guy Dutoit et Pedro De Aragao, assesseurs ; M. Laurent Schuler, greffier.
Recourante
X._________________ SA,
à 1.****************
FR, représentée par François BELLANGER, avocat à Genève,
Autorité intimée
SYNDICAT AF DE GRANDCOUR,
représentée
par Denis BETTEMS, avocat, à Lausanne,
Tiers intéressé
Association
d'entreprises Y.___________________/Z.___________________/A.___________________,
p.a. Z.___________________ Constructions SA,
à Payerne,
représentée par Daniel GUIGNARD,
avocat à Lausanne,
Objet
Marchés publics
Recours X._________________ SA c/ décision
du Syndicat AF de Grandcour du 4 mai 2006 adjugeant les travaux pour la
construction de chemins, assainissement et construction d'un pont à Grandcour
à l'Association d'entreprises Y.___________________/Z.___________________/A.________
Vu les faits suivants
A.
L'autorité adjudicataire intimée, le Syndicat d'améliorations
foncières de Grandcour, a fait publier dans la Feuille des avis officiels du
Canton de Vaud du 17 février 2006 l'annonce suivante :
1.
Pouvoir adjudicateur
1.1
Adjudicateur :
AF 2627 Syndicat Af de Grandcour.
Organisateur de la procédure :
B.___________________SA ***************/Suisse,
Tél.: ****************** ******************, E-mail : ****************
1.2
Genre de pouvoir adjudicateur : autre
1.3
Type de procédure : ouverte
2.
Objet du marché
2.1
Nom du projet : Chemins, assainissement et construction
d'un pont
2.2
Genre de marché de travaux de construction : Exécution
2.3
Référence du dossier : 2627-Et.3
2.5
Description sommaire :
Canalisations : fourniture et pose de tuyaux HDPE
annelés perforés (diamètres 20 à 35 cm) environ 1'800'm
Chemins : construction de chemins en béton environ
4'500m', construction de chemines gravelés stabilisés environ 4'700 m'
Pont : construction d'un pont en béton sur la Petite
Glâne
2.6
Lieu d'exécution :
1543 Grandcour
2.7
Délai d'exécution :
- Indications : Décrit dans la soumission
2.8
Marché(s) : Un seul marché sans lot
2.9
Offres partielles : Pas admises
3.
Conditions
3.5
Critères d'adjudication :
Conformément aux critères cités dans le dossier
3.8
Obtention du dossier d'appel d'offres :
-
le dossier d'appel
d'offres peut être obtenu : A l'adresse de l'organisateur
- Condition pour l'obtention du dossier d'appel
d'offres :
une inspection locale aura lieu le mardi 21 février
2006
Rendez-vous à la maison de ville de Grandcour à 14h00
Les soumissions seront remises à cette occasion
-
Dossier téléchargeable
sur le site www.Simpa.ch : Non
- Remarque :
Les conditions et les plans seront déposés dès le
mardi 21 février 2006 au Greffe municipal de Grandcour du lundi au vendredi
de 8h00 à 12h00 et le jeudi de 17h00 à 18h30, pour consultation ou des
exemplaires de la soumission sont à disposition (copie des plans peut être
obtenue)
3.9
Remise des offres : A l'adresse de l'organisateur
-
Délai pour la
remise des offres : 03.04.2006
- Heure : 14:00
- Exigences formelles pour la remise des offres : A
faire parvenir sous enveloppe fermée (mentionnant : soumission - ne pas
ouvrir) à M. C.___________________, Président du syndicat, 1543 Grandcour, le
lundi 3 avril 2006 à 9h00 au plus tard ou pour l'ouverture publique le même
jour à 14h00 à la maison de ville de Grandcour
3.10
Validité de l'offre:
-
Indications :
oui
- en mois depuis le délai de remis des offres : 6
3.12
Négociations : aucune négociation sur les prix ne sera
engagée après le dépôt des offres
3.13
Langues du dossier d'appels d'offres : Français
3.14
Langue(s) acceptée(s) pour la remise des offres et
pour l'exécution du marché : Français
4.
Autres informations
4.4
Indications des voies de recours :
Cet avis peut faire l'objet d'un recours au Tribunal
administratif, Av. Eugène-Rambert 15, 1014 Lausanne, dans les 10 jours après
publication.
B.
La société X._________________ SA, qui a son siège à
Neuchâtel, a été constituée et inscrite au registre du commerce le 11 juin
1945. En Juin 2004, elle a repris les actifs et les passifs de la société X._________________
Fribourg SA et ceux de X._________________ Zürich AG, ces deux dernières
sociétés étant dès lors radiées du registre du commerce. La société X._________________
Suisse SA a son siège à Lausanne. Elle a été inscrite au registre du commerce
le 11 avril 1997. X._________________ SA et X._________________ Suisse SA
disposent d'une succursale à 3.************* (FR).
C.
Deux formulaires de soumissions ont été remis aux
entreprises intéressées : un formulaire concernait la pose de canalisations et
la création des chemins, alors que le second formulaire concernait la construction
d'un pont sur la "Petite Glâne".
Les critères d'adjudication figurent dans le premier
formulaire de manière suivante :
Critère
Description sommaire
Pondération
Prix
- Montant de l'offre financière en rapport avec le cahier
des charges
70%
Organisation pour l'exécution du marché
-
Nombre,
planification et disponibilité des moyens et ressources pour l'exécution du
marché
- Qualification des personnes-clés désignées pour
l'exécution du marché
8%
Qualité technique de l'offre
- Qualité et adéquation des solutions techniques proposées
pour l'exécution du marché
6%
Organisation de base
-
Organisation
qualité
- Contribution de l'entreprise à la composante sociale du
développement durable
- Contribution de l'entreprise à la composante
environnementale du développement durable
8%
Références
Quantité et qualité des références
8%
Les éléments de détail demandés pour permettre l'évaluation
des critères sont précisés dans le document "Barème et pondération des
critères de base utilisés pour des travaux de construction" (Annexe 1).
Le soumissionnaire est invité à présenter toutes pièces
utiles à la qualification de son entreprise.
La notation de chacun de ces critères est définie selon une
échelle de 1 (insuffisant) à 5 (très intéressant). Il n'est pas donné de note à
l'intérieur de chaque critère, mais une appréciation globale par critère.
Notation du prix :             Note
x
= (coût
offre
min
/ Coût offre
x
)
3
* 5"
L'annexe précitée a le contenu suivant :
Barème de pondération des critères de base utilisés pour des
travaux de construction
Critères
Libellé Générique
Poids en %
1. Prix
70
1.1 Montant de l'offre financière en rapport avec le
cahier des charges (21)
Montant de l'offre financière avec analyse de
crédibilité
2. Organisation pour l'exécution du marché
8
2.1 Nombre, planification et disponibilité des moyens
et des ressources pour l'exécution du marché (26)
Annoncer des moyens et ressources prévues pour
l'exécution du marché ainsi que leur planification et crédibilité par rapport
aux exigences et contraintes du cahier des charges
2.2 Qualification des personnes-clés désignées pour
l'exécution du marché (29)
Qualités des personnes-clés pour exécuter le marché
selon les exigences et contraintes du cahier des charges, avec copie des
certificats et diplômes. Vérification des curriculum vitae sous les angles du
respect des délais, de la maîtrise des coûts, de la gestion de projet, de la
gestion de la qualité, des qualifications, de la formation, des expériences
et de la mobilité.
3. Qualité techniques de l'offre
6
3.1 Qualifications des sous-traitants et des
fournisseurs directs prévus pour l'exécution du marché (35)
Fiche de présentation des sous-traitants en terme de
compétence, d'expérience et de capacité à exécuter une part prépondérante ou
techniquement importante de l'exécution du marché.
4. Organisation de base du candidat ou du
soumissionnaire
4.1 Organisation qualité du soumissionnaire pour
satisfaire les exigences du client (10)
Certification qualité officielle, en cours de
certification ou présentation succincte de l'organisation qualité propre à
l'entreprise qui démontre que le soumissionnaire s'est organisé et prend des
mesures internes pour satisfaire les exigences administratives du client
(type ISO ou équivalent).
4.2 Contribution de l'entreprise à la composante
sociale du développement durable (14)
Présentation succincte de l'organisation et de la
gestion de l'entreprise concernant sa responsabilité sociale (ressources humaines,
formation continue, formation d'apprentis, formation spécifique sur le
développement durable, égalité des chances, recherche et développement,
sécurité au travail). Certification de qualité officielle dans le domaine
social ou en cours de certification dans l'entreprise, type Norme SA 8000.
4.3 Contribution de l'entreprise à la composante
environnementale du développement durable (15 à 16)
Certification de qualité officielle dans le domaine
environnemental ou en cours de certification, voire démonstration de
l'application des préceptes environnementaux et de gestion des risques dans
l'entreprise, type ISO 14001, EMAS, ou équivalent.
5. Références du candidat ou du soumissionnaire
8
5.1 Quantité et qualité des références (17)
Liste des références si possible récentes (moins de 10
ans), achevées ou en cours d'achèvement, effectuées par le soumissionnaire,
en rapport ou équivalentes en importance et complexité avec le marché à
adjuger, avec désignation de l'objet, du lieu d'exécution, des dates de début
et de fin d'exécution, du nom du client ou de sa raison sociale, de la
personne de contact, du montant contractuel et des prestations effectuées par
le soumissionnaire. Eventuellement, description de travaux d'étude ou
d'études scientifiques. Le cas échéant, copie de la lettre d'un client
attestant le travail exécuté sur les références des points de vue de la
qualité des prestations exécutées, des coûts et des délais.
100
Le Syndicat d'améliorations foncières de Grandcour a
également transmis aux entreprises intéressées par la soumission un document
intitulé "Conditions générales pour l'exécution de travaux AF", qui
contient, dans la rubriques "5. Sous-traitants" notamment ce qui suit
:
"L'entrepreneur souhaitant sous-traiter une partie du
montant de la soumission est tenu de le faire savoir lors du dépôt de l'offre
(art. 6 RMP).
Cas échéant, l'entrepreneur doit communiquer à la D.T. [ndr.:
Direction des travaux] la raison sociale et l'adresse de chaque sous-traitant,
les noms de leurs représentants et la nature et l'importance du travail
sous-traité.
La D.T. est autorisée à effectuer tout contrôle sur le
sérieux des sous-traitants. A sa demande, l'entrepreneur s'engage à la
renseigner en lui fournissant la preuve que le règlement des acomptes et/ou des
factures a été honoré selon les termes du contrat. En cas de doute ou si
l'entrepreneur ne s'exécute pas, la D.T. se réserve le droit de contacter
directement le sous-traitant pour obtenir les informations souhaitées.
L'entrepreneur garantit que tous les travaux sous-traités
seront effectivement réalisés par les entreprises annoncées au préalable. Il
veillera à ce qu'il n'y ait pas de sous-traitance ultérieure, auquel cas il en
informera la D.T. (…)"
D.
L'autorité intimée a organisé une visite des lieux où
doivent se réaliser les travaux objets du marché public. Neuf entreprises y ont
participé, dont le consortium qui a en définitive remporté le marché, mais pas
la recourante.
E.
Le 3 avril 2006, à l'échéance du délai imparti pour
déposer les soumissions, l'autorité intimée a procédé à leur ouverture,
opération qui a fait l'objet d'un procès-verbal. Il ressort de ce document que X._________________
SA a présenté l'offre financièrement la plus avantageuse, avec un prix de 2'322'940.30
fr, alors que la société Y.___________________ SA, qui obtiendra le marché, a
présenté une offre à hauteur de 2'449'977.45 francs, soit la seconde offre la
plus avantageuse.
Le 10 avril 2006, l'autorité intimée s'est adressée
aux soumissionnaires de la manière suivante :
"Après avoir contrôlé les soumissions concernant le pont
sur la Petite Glâne, je vous prie de bien vouloir me préciser si dans la dépose
et remise en place de la conduite provisoire, la réfection de la protection,
qui est à mon avis en très mauvais état, est incluse, soit :
Fourniture et pose de :
-
isolation de la conduite
-
tôle de protection galvanisée
Si tel n'est pas le cas, je vous prie de bien vouloir me
communiquer le prix complémentaire. (…)"
Sur le document adressé à la recourante, les
passages manuscrits suivants ont été ajoutés :
"Remarque : 1. Cette conduite est l'alimentation en eau
potable du village – Les     coupures nécessaires seront donc de très courte
durée.
2
.   Dans
vos prix de soumission la pos. 9.7 page 15 n'est pas remplie. À                  nous
communiquer s.v.p."
Par correspondance du 21 avril 2006, la recourante a
notamment déclaré, en réponse à l'envoi précité, que 4 postes de son offre comportaient
une erreur de "calculation (sic) liée à l'insertion des prix de
fourniture". Elle a demandé de pouvoir modifier les prix déposés et a
joint des documents rectificatifs.
F.
Les documents de soumissions transmis par la recourante au
Syndicat d'améliorations foncières l'ont été au nom de X._________________ SA,
succursale de 3.*************. Toutefois, certaines attestations ont été établies
au nom d'autres sociétés : celle relative au payement de l'impôt fédéral direct
et celle relative au payement de l'impôt à la source, qui a été établi pour X._________________
Fribourg SA, société qui, comme mentionné supra, n'existe plus depuis 2004.
L'attestation du payement des impôts communaux a été établie au nom de X._________________
Suisse SA. L'attestation du payement de la taxe sur la valeur ajoutée a été
établie au nom de X._________________ Suisse Holding SA, ****************,
société qui a en réalité son siège à ************* et qui ne dispose pas de
succursale.
Par ailleurs, les documents relatifs à la
présentation de l'entreprise concernent X._________________ Fribourg SA, qui,
comme mentionné supra, n'existe plus depuis 2004. Ils présentent aussi un
organigramme "du groupe", dans lequel apparaît X._________________
Suisse SA, alors que d'autres pages de la même présentation font référence à X._________________
SA. Au titre des références, la recourante a indiqué qu'elle réalisait des
travaux pour le syndicat d'améliorations foncières de 2.**************. Elle a
également indiqué avoir réalisé d'autres travaux d'améliorations foncières,
notamment à **************, à **************, à **************et à **************.
Le service des améliorations foncières vaudois a
toutefois indiqué à l'autorité intimée que ces derniers travaux avaient été
réalisés non pas par la recourante, mais par l'entreprise D._______________ SA.
G.
L'autorité adjudicatrice a pris contact avec le Syndicat d'améliorations
foncières de 2.**************** pour obtenir un compte-rendu des travaux
réalisés par la recourante. Par courrier du 18 avril 2006, ce dernier s'est
adressé de la manière suivante au président du syndicat d'améliorations foncières
de Grandcour :
"(…) Suite à votre visite, en date du 17 avril 2006, des
travaux exécutés par l'entreprise X._________________ SA dans le cadre du
remaniement parcellaire simplifié d'****************, et conformément à votre
demande, notre syndicat vous informe qu'il est très déçu par l'entreprise X._________________
SA.
En effet, nous avons malheureusement dû constater le manque
de professionnalisme de cette entreprise et la gestion du personnel n'a pas
répondu aux promesses faites lors de l'adjudication. Le chef de chantier était
tout à fait inexpérimenté pour un tel chantier. Quand aux machinistes, des
temporaires la plupart du temps, ils n'écoutaient jamais les ordres des
supérieurs et n'avaient aucune connaissance de la valeur des terres. La terre
végétale et la mauvaise terre ont été toutes mélangées, ceci malgré plusieurs
remarques. Les agriculteurs se feront un plaisir, pendant plusieurs
générations, de ramasser les pierres le long des chemins AF. Les bons machinistes
nous ont été retirés pour se rendre sur des chantiers plus importants. De plus,
les finitions laissent vraiment à désirer. (…)"
H.
Le 1
er
mai 2006, l'autorité adjudicatrice a
organisé une audition des deux soumissionnaires qui avaient présenté la meilleure
offre, soit X._________________ SA et Y.___________________, Z.___________________,
A.___________________. On extrait du procès-verbal dressé à cette occasion ce
qui suit :
"A 8h30, entreprise X._________________, représentée par
MM. E._______________ directeur et G._______________ conducteur de travaux.
C._______________ salue les participants et présente
brièvement le Syndicat.
M. E._______________ présente son entreprise et précise
qu'une succursale est actuellement en cours d'installation à 1.****************.
F._______________ présente le mode de financement des
Syndicats AF VD. Il demande ensuite quelques précisions relatives aux
références fournies par l'entreprise.
M. E._______________ précise que les bétons seront faits par D._______________
comme tous ceux cotés en référence.
Analyse du prix : B.___________________SA a demandé une
analyse pour les prix des tuyaux HDPE, la grave de fondation et les chemins
stabilisés.
Réponse X._________________ :
-
Tuyaux : il y a une erreur à la calculation (sic)
des prix. X._________________ demande la modification des prix de soumission
selon courrier du 21.04.2006.
-
Grave : confirmation des prix, sans analyse
détaillée
-
Malgré la référence claire de l'article de base et
confirmation orale de l'ingénieur, l'entreprise a calculé son prix sur la base
des matériaux cubés sur camion.
-
Stabilisation : confirmation des prix, sans analyse
détaillée
-
Provenance de la Grave : carrière d'Arvel
Planning : l'entreprise peut engager 2 équipes, dont une
spécialement pour le pont. L'entreprise s'engage à s'adapter aux vœux du
Syndicat.
Organisation
Conducteur des travaux : M. G._______________
Contremaître : ***************
Machiniste : idem Syndicat *****************
Dalles béton : entreprise D._______________
Stabilisation : in situ par ***************** (év. X._________________)
Fourniture béton : pas encore définit (offre de ************
de *************)
Fourniture tuyaux : pas encore défini
Pont/partie préfabriquée : **************
Pont/pieux : ****************
Pont/le solde : soit D._______________, év. X._________________
CONSTRUCTION DU PONT : Le bureau **************** a demandé
une analyse de prix concernant le déplacement de la conduite d'eau.
L'entreprise qui s'est trompée dans sa calculation (sic) demande la correction
du prix. L'entreprise qui avait également oublié de remplir la position pour
construction d'un perré annonce son prix.
Sous-traitance : appareilleur pas encore défini.
REFERENCES
Mise à part le Syndicat d'***************, où l'entreprise X._________________
était présente en tant que telle, tous les autres syndicats cités en références
ne concernent que l'entreprise D._______________, parfois seule, parfois en
consortium.(…)"
I.
L'autorité adjudicatrice a établi un tableau présentant
les notes attribuées à la recourante et à l'entreprise qui a remporté le marché
:
Critère
X. ____________SA
Ass. Y.___/Z.___/A.____
Prix
2'342'347.79
2'449'977.45
Note attribuée
5
4.37
Pondération du critère
70
70
Nombre de points
350
305.87
Organisation pour l'exécution du marché
3
5
Pondération
8
8
Nombre de points
24
40
Qualité technique de l'offre
4
5
Pondération
6
6
Nombre de points
24
30
Organisation de base du candidat
5
5
Pondération
8
8
Nombre de points
40
40
Références du candidat
1
5
Pondération
8
8
Nombre de points
8
40
Total des points
446.00
455.87
Classement
2
1
Le 3 mai 2006, X._________________ SA a adressé une
télécopie au Syndicat d'améliorations foncières de Grandcour pour l'informer
qu'en définitive, elle maintenait les prix déposés à l'ouverture des offres et
que les modifications subséquentes devaient être considérées comme non avenues,
sauf en ce qui concerne le prix complémentaire relatif à la soumission pour le
pont sur la Petite Glâne. L'autorité intimée n'a pas tenu compte de ce dernier
courrier.
J.
Le 4 mai 2006, l'autorité adjudicatrice a informé la
recourante que le consortium Y.__________________/Z.___________________/A.___________________
s'était vu adjuger le marché.
Suite à sa requête, la recourante a reçu le 8 mai
2006 le tableau présentant les notes qui lui ont été attribuées.
A sa demande, la recourante a été reçue par
l'autorité intimée le 11 mai 2006, qui lui a donné des informations
complémentaires concernant les notes qui lui ont été attribuées.
K.
Par acte du 15 mai 2006, X._________________ SA a saisi le
Tribunal de céans d'un pourvoi et pris les conclusions suivantes avec dépens :
I.
Le recours est
admis
Partant, la décision d'adjudication concernant le marché
litigieux "chemins, assainissement et construction d'un pont" rendue
le 4 mai 2006 par l'autorité intimée est annulée.
Principalement:
II. Le marché litigieux "chemins, assainissement et
construction d'un pont" est adjugé à la recourante pour le prix de son
offre du 3 avril 2006, soit 2'322'940.30 francs TTC.
Subsidiairement :
III. Le dossier est renvoyé à l'autorité intimée pour
nouvelle évaluation des offres de l'adjudicataire et de la recourante pour
décision d'adjudication en faveur de la recourante.
Plus subsidiairement :
IV. Il est constaté que les décisions d'adjudication et
d'exclusion rendues le 4 mai 2006 par l'autorité intimée sont illicites.
La recourante s'est acquittée, en temps voulu, de
l'avance de frais de 3'000 francs requise par le Tribunal.
Le consortium Y.___________________ SA / Z.___________________
Contructions SA et A.___________________ SA s'est déterminé sur le recours le
26 juin 2006, concluant à son rejet.
L'autorité intimée en a fait de même le 27 juin
2006.
Le juge instructeur du Tribunal de céans a rendu une
décision incidente le 28 août 2006, octroyant l'effet suspensif au recours.
La recourante a déposé un mémoire complémentaire le
15 septembre 2006.
Y.___________________ SA et consorts ont déposé des
déterminations complémentaires le 2 octobre 2006.
L'autorité intimée a répliqué par acte du 6 octobre
2006.
Le Tribunal de céans a tenu une audience le 3
novembre 2006 en présence des parties. A cette occasion, les témoins suivants
ont été entendus :
-
*******************, qui a en substance déclaré qu'il
s'était occupé du chantier du syndicat d'améliorations foncières de
2.**************, en sa qualité de conducteur de travaux engagé par la
recourante. Il a repris la direction de ce chantier au début de l'année 2006.
Il a admis que des fissures avaient été repérées sur les chemins bétonnés, tout
en indiquant que ce problème pouvait être traité. Un autre chemin présentait
des ondulations, mais avait été accepté par le maître de l'ouvrage. Quant au
tri des terres, il a également admis qu'il y avait eu des erreurs l'année
précédente, mais que les zones en question ont été traitées mécaniquement et
que de la terre végétale avait été apportée.
-
*************** qui a indiqué que c'était la première fois
qu'il travaillait avec la recourante. Dans un premier temps, le chef de
chantier et le contremaître étaient capables et formés. Puis, ils ont été
remplacés par des personnes qui n'avaient pas assez d'expérience. Les
machinistes n'étaient pas assez formés et les terres ont été mélangées
systématiquement, malgré des remarques répétées. Il a confirmé qu'en avril
2006, les travaux n'étaient pas satisfaisants et les délais n'avaient pas été
maintenus. Par ailleurs, le bureau technique mis en œuvre pour assurer le suivi
des travaux s'est rendu plusieurs fois par semaine sur place, voire plusieurs
fois par jour lors de la pose des dalles.
-
****************, Président du syndicat d'améliorations
foncières de 2.************** a confirmé que le point le plus
"rageant" pour son syndicat a été le mélange des terres. En avril
2006, il ne pouvait en tout cas pas recommander la recourante. Il a encore
indiqué que les chemins bétonnés présentent des vagues et que ce défaut est
dérangeant pour l'exploitation. Il a toutefois indiqué qu'il était vrai que la
fin des travaux a été bien réalisée.
-
**************, qui a déclaré avoir participé à presque
toutes les séances de chantier, a confirmé que celui-ci n'avait pas avancé
comme la direction des travaux le désirait. En 2006, les travaux ont repris en
janvier ou en février pour l'aménagement des ruisseaux, puis fin mai début juin
pour les travaux relatifs aux chemins. Il a confirmé que certains chemins
présentent des bosses et qu'il n'était pas entièrement satisfait et que le
travail aurait pu être mieux fait. Il a également relevé que la recourante
avait placé sur le chantier des machinistes temporaires qui étaient
"incapables" et qui n'écoutaient pas ce qui leur était dit.
Le Tribunal a délibéré à huis clos. Les arguments
des parties sont repris dans la mesure utile ci-après.
Considérant en droit
1.
Les décisions du pouvoir adjudicateur, parmi lesquelles la
décision d'adjudication, sont susceptibles de recours, ce dans un délai de dix
jours dès leur notification (art. 10 al. 1 let. d de la loi vaudoise du 24 juin
1996 sur les marchés publics; ci-après : LVMP; RS 726.01).
La recourante fait partie des soumissionnaires qui
ont déposé une offre dans le délai imparti par l'appel d'offre. Elle a été
informée par l'autorité adjudicataire par courrier du 4 mai 2006 que son offre
n'avait pas été retenue. Son recours, déposé le 15 mai 2006, l'a dès lors été
dans le délai de l'art. 10 al. 1 let d LVMP. Il satisfait par ailleurs aux
exigences de forme de l'art. 10 al. 1 LVMP et est partant recevable à la forme.
2.
a) Conformément à l'article 11 LVMP, le recours peut être
formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir
d'appréciation (let. a), et / ou pour constatation inexacte ou incomplète de
faits pertinents (let. b). Le grief de l'inopportunité ne peut pas être invoqué
(art. 11 al. 2 LVMP).
Le principe de transparence exige que le pouvoir
adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur
permettant de déposer une offre en connaissance de cause; il vise ensuite à
obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées,
partant à l'empêcher de manipuler les règles d'appréciation qu'elle avait
posées par avance. Le marché doit être adjugé sur la base de critères annoncés
à l'avance aux différents participants; en effet, la communication des critères
lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se
détermine en fonction de cette publication (cf. sur cette question,
Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics,
Institut pour le droit suisse et international de la construction, Fribourg
1999, n° 11.2; Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg
2002, p. 116). Doivent en outre être communiqués à l’avance les sous-critères
objectivement nécessaires aux soumissionnaires pour la préparation de leur
offre et qui ne sont pas inhérents aux critères de base ; les
sous-critères qui tendent uniquement à concrétiser des éléments inhérents aux
critères publiés n’ont pas à être communiqués (ATF 2P.172/2002 du 10 mars
2003 et 2P.146/2001 et 2P.85/2001, tous deux du 6 mai 2002). En d’autres
termes, les critères doivent être compris à l’aide de l’ensemble de la
documentation remise aux soumissionnaires et c’est sur cette base qu’un
sous-critère pourra être, le cas échéant, qualifié d’inhérent ou non aux
critères auxquels il se rapporte. La doctrine a approuvé cette manière de voir
(cf. Esseiva, in DC 2003/4 p. 154 ad S38 à 41 ; en outre, selon cet
auteur, les sous-critères ne devraient être communiqués à l’avance que s’ils
sont connus de l’adjudicateur avant le dépôt des offres). Il découle enfin du
principe de la transparence que les critères annoncés – ou implicites – doivent
ensuite, lors de l’analyse des soumissions, être appliqués de manière non
discriminatoire à l’ensemble des entreprises concurrentes (cf. GE.2005.0054 du
25 janvier 2006).
b) Le tribunal rappelle enfin qu’en matière de
marchés publics, son pouvoir d'examen varie en fonction de la nature des griefs
invoqués. Le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation
lors de l'évaluation des offres. Partant, le Tribunal administratif ne peut
contrôler qu’avec une retenue particulière l’évaluation des prestations
offertes sur la base des critères d'adjudication, s’agissant de questions
relevant de compétences techniques spéciales; en revanche, le tribunal examine
librement l'application des règles destinées à assurer la régularité de la
procédure d'adjudication (cf. GE.2005.0161 du 9 février 2006, et les références
citées).
Il va en revanche de soi que le pouvoir adjudicateur
doit respecter, dans le processus d'attribution des notes (notamment), le
principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les critères applicables
doivent être posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à
attribuer (voir arrêts TA GE.2003.0072, consid. 3a, bb du 28 octobre 2003 et
réf. citées).
c) Au surplus, il appartient à l'adjudicateur de
configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et en fonction de ses
besoins; les règles susmentionnées concernent uniquement la procédure, afin
d'assurer transparence, non-discrimination et concurrence. Ainsi, même en
présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement de
l'art. 38 du règlement d'application de la loi sur les marchés publics
(ci-après RMP; RSV 726.01.1), le Tribunal administratif a confirmé dans sa
jurisprudence qu'il n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de
tels vices n'ont pas eu de conséquences sur le résultat du marché; l'autorité
adjudicataire doit cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence
des violations de ces règles de procédure sur l'adjudication (arrêt TA
GE.2003.0072 du 28 octobre 2003, consid. 3a et réf. citées).
3.
La recourante se plaint dans un premier temps d'une
violation du principe de transparence invoquant en particulier l'absence de pondération
des sous-critères d'adjudication.
Le Tribunal de céans a déjà eu l'occasion de
préciser, comme mentionné supra, que les critères doivent être compris à l’aide
de l’ensemble de la documentation remise aux soumissionnaires et c’est sur
cette base qu’un sous-critère pourra être qualifié d’inhérent ou non aux
critères auxquels il se rapporte. Dans l’affirmative, on n’exigera pas du
pouvoir adjudicateur qu’il communique celui-ci aux soumissionnaires
préalablement au dépôt de leurs offres. Après avoir adopté une position
différente, le Tribunal administratif s’est rallié à cette approche (cf.
GE.2003.0117 déjà cité). En revanche, l’exigence de communication préalable ne
s’étend pas à l’échelle des notes (GE.2005.0054, consid. 2c).
En l'occurrence, l'autorité adjudicataire a transmis
dans son appel d'offre et dans les documents adressés aux soumissionnaires les
critères en fonction desquels le marché serait adjugé. Il a indiqué le poids de
chaque critère et les a précisé par des sous-critères. Il est vrai que la
pondération des sous-critères n'a pas été indiquée. Toutefois, comme mentionné
supra, cette manière de faire ne porte pas le flanc à la critique. Ce moyen,
mal fondé, doit être rejeté.
4.
La recourante invoque également l'absence de motivation de
la décision d'adjudication.
Conformément à l'article 42 RVMP, l'adjudicateur
doit communiquer ses décisions par notification individuelle, sauf pour les
appels d'offre. Les décisions doivent être sommairement motivées et indiquer
les voies de recours (art. 42 al. 2 RVMP). En matière de marchés publics, la
motivation doit faire référence aux avantages décisifs de l'offre retenue et/ou
aux désavantages décisifs de celle qui a été écartée (V. Carron/J. Fournier, La
protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p.
13; P. Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 2002, n° 2.2.8.2, p. 299;
GE.2005.0062, consid. 2a ).
En principe, la violation du droit d'être entendu
doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances
de succès du recourant sur le fond (ATF 126 V 130 cons. 2b; 125 V 118 cons. 3;
Aubert/Mahon, op. cit., n° 7 ad art. 29 Cst., p. 269).
La jurisprudence admet toutefois une exception au
principe de la nature formelle du droit d'être entendu. Un manquement à ce
droit peut être réparé lorsque la partie lésée a eu l'occasion de s'exprimer
devant l'autorité de recours, à condition toutefois que cette dernière dispose
du même pouvoir de cognition que l'autorité inférieure (condition qui ne paraît
pas remplie en l'espèce au regard de l'art. 11 LVMP), et pour autant qu'il n'en
résulte aucun préjudice pour la partie lésée; cette façon de faire, qui doit
demeurer exceptionnelle, est exclue lorsque la violation comprend une atteinte
grave aux droits des parties (v. ATF 126 I 68 cons. 2; 125 I 209 cons. 9a; 107
Ia 1; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, vol.
II, n° 139; Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Die
schweizerische Bundesverfassung, Zurich-Bâle-Genève 2002, n° 26 ad art. 29 Cst,
pp. 404-405; P. Moor, Droit administratif, vol.
II, Berne 2002, n°
2.2.7.4, p. 283 qui relève que le recours à l'exception ne se justifie que
lorsque l'administré a lui aussi intérêt à une économie de procédure).
S'agissant plus particulièrement de l'absence de motivation de la décision (ici
en cause), la jurisprudence admet que l'autorité puisse donner connaissance de
ses motifs dans le mémoire de réponse, ce qui permettra ensuite à l'administré
de compléter ses moyens (v. P. Moor, op.cit., n° 2.2.8.4, p. 304; ATF 116 V 28
cons. 4b;
FI 2003.0127 du 29 avril 2004
cons. 4c et les références citées; GE.2005.0062, consid. 2b).
Certes, la
décision de l'autorité adjudicatrice ne comprend à vrai dire aucune motivation.
Le tableau des notes transmis à la recourante le 8 mai 2006 ne permet également
pas à la recourante de se situer par rapport aux autres soumissionnaires. En
particulier ce tableau ne lui permet pas de savoir quels ont été les avantages
décisifs de l'offre retenue, puisque la recourante ne peut pas comparer son
offre, en ce qui concerne les notes attribuées, à celle de l'entreprise qui a
remporté le marché.
En revanche, la
recourante a été reçue par une délégation de l'autorité adjudicatrice le 11 mai
2006. Il semblerait, au regard des allégations figurant dans le mémoire
complémentaire de la recourante, que des explications lui aient été données à
cette occasion, ce qui laisse penser, bien que cela ne soit pas établi à
satisfaction de droit, que les motifs de la décision aient été données par oral
à la recourante. Le vice du défaut de motivation serait ainsi réparé par les
explications données par oral pendant le délai de recours.
Quoi qu'il en
soit, l'autorité adjudicataire a déposé en cours de procédure un mémoire exposant
d'une manière complète sa position. La recourante a eu l'occasion de répliquer
par l'intermédiaire d'un conseil et d'une manière particulièrement
circonstanciée. Ainsi, même si la décision entreprise ne contient pas une
motivation suffisante au regard de la loi et de la jurisprudence, une
éventuelle violation du droit d'être entendu a été guérie en cours de procédure
(voir également GE.2006.0151, consid. 3).
5.
La recourante conteste enfin les notes qui lui ont été
attribuées. Elle invoque une violation du pouvoir appréciation de l'autorité
adjudicatrice et soutient que les notes ont été attribuées d'une manière
arbitraire.
a) Elle se plaint dans un premier temps de la note 3
à elle attribuée par l'autorité adjudicatrice au critère "Organisation
pour l'exécution du marché". On rappelle que ce critère comprenait deux
sous-critères, soit : 1. Nombre, planification et disponibilité des moyens et
ressources pour l'exécution du marché et 2. Qualification des personnes-clés
désignées pour l'exécution du marché.
L'autorité intimée justifie l'attribution de la note
3 à la recourante par le fait que les personnes qui étaient désignées par la
recourante pour s'occuper du chantier ne pouvaient pas se prévaloir d'une expérience
en matière de travaux d'améliorations foncières, si ce n'est pour des
prestations fournies sur le chantier de 2.**************. Par ailleurs, les
représentants de la recourante auraient minimisé les spécificités du chantier
objet de la procédure. Ces lacunes se retrouveraient d'ailleurs dans les
erreurs de calculs qui figurent dans les documents de soumission remis par la
recourante. A l'inverse, toujours d'après l'autorité intimée, les personnes
mises à disposition par le consortium qui s'est vu adjuger le marché
disposaient d'une large expérience dans le domaine des travaux d'améliorations foncières.
L'examen des documents de soumission de la
recourante et du consortium qui s'est vu adjuger le marché confirme la position
de l'autorité intimée. Les personnes indiquées par la recourante comme étant
celles qui allaient s'occuper du chantier ne peuvent en effet pas se prévaloir
d'une quelconque expérience en matière de travaux d'améliorations foncières,
alors qu'il est vrai que le consortium qui a remporté le marché peut se
prévaloir d'une importante expérience dans ce genre de travaux. Dans ces
circonstances, et dans le cadre du pouvoir d'examen limité dont il jouit, rien
ne permet au Tribunal de céans d'affirmer que l'appréciation de l'autorité
intimée serait insoutenable.
Ce grief doit dès lors être rejeté.
b) La recourante invoque également le fait que les
critères d'adjudications relatifs au critère "Qualité technique de
l'offre" auraient été transformés par l'autorité intimée.
Certes, dans le document de soumission de base, la
description sommaire du critère "qualité technique de l'offre" est
"qualité et adéquation des solutions techniques proposées pour l'exécution
du marché". Toutefois, ce document indique expressément que "les
éléments de détails demandés pour permettre l'évaluation des critères sont
précisés dans le document "Barème de pondération des critères de base
utilisés pour des travaux de construction" (annexe 1). Ce document
mentionne, sous "qualités techniques de l'offre" les points suivants
: Critère : Qualification des sous-traitants et des fournisseurs directs prévus
pour l'exécution du marché; libellé générique : Fiche de présentation des
sous-traitants en terme de compétence, d'expériences et de capacité à exécuter
une part prépondérante ou techniquement importante de l'exécution du marché.
Or, la recourante ne soutient pas ne pas avoir reçu
le document intitulé "Barème de pondération des critères de base utilisés
pour des travaux de construction" et que, partant, elle aurait été soumise
à un régime différent des autres soumissionnaires, contrairement au principe de
l'égalité de traitement. Elle ne soutient également pas que cette différence
entre les deux documents a influencé d'une manière ou d'une autre la soumission
qu'elle a déposée et la note qui lui a été attribuée. Au contraire, elle
indique dans son mémoire complémentaire qu'elle ne conteste pas "la
notation du critère 3.1" (no 40, p. 9 du mémoire) et qu'elle "n'avait
pas à être pénalisée par le pouvoir adjudicateur, qui lui a attribué à juste
titre la note de 4" (no 113, p. 22 du mémoire). Dans ces conditions, le
Tribunal de céans ne voit pas en quoi l'irrégularité invoquée serait de nature
à modifier la décision d'adjudication. Dès lors, ce grief doit être rejeté.
c) La recourante conteste également la note 1 qui
lui a été attribuée au critère Références du candidat ou du soumissionnaire.
L'autorité intimée soutient que cette note est
justifiée en raison du fait que la seule référence dont la recourante peut
vraiment se prévaloir concerne les travaux réalisés pour le syndicat d'améliorations
foncières de 2.**************, les autres références qu'elle a indiquées
concernent des travaux exécutés par d'autres sociétés, certes faisant partie du
même groupe qu'elle. Par ailleurs, au moment où l'autorité intimée s'est
renseignée sur les travaux précités, ceux-ci ne pouvaient pas être qualifiés de
satisfaisants.
Il convient de relever dans un premier temps que la
documentation fournie par la recourante a l'appui de sa soumission présente une
certaine confusion entre différentes sociétés : certains documents concernent
la société X._________________ Fribourg SA, qui n'existe plus depuis 2004,
d'autres documents concernent X._________________ Suisse Holding ou X._________________
Suisse SA (organisation du groupe). En revanche, contrairement à ce que soutient
la recourante, les documents précités ne permettent pas de dire que
l'entreprise D._______________ SA fait partie du même groupe que l'entreprise
recourante X._________________ SA.
Il est certes vrai que le document
"Organisation pour l'exécution du marché" présentée par la recourante
avec les documents de soumission mentionne la société D._______________ SA dans
la rubrique "travaux revêtements béton". Cette simple mention ne
permet toutefois pas à la recourante de s'approprier les références d'une
société sous-traitante. Par ailleurs, lors de leur audition par le Syndicat,
les représentants de la recourante ont clairement indiqué que X._________________
SA n'apparaissait en tant que telle que sur le chantier de 2.**************.
Dans cette mesure, il n'apparaît pas insoutenable aux yeux du Tribunal que
l'autorité intimée n'ait pas pris en compte les références présentées par la
recourante qui ne se référaient pas à des travaux qu'elle a elle-même réalisé.
En ce qui concerne les travaux réalisés par la
recourante pour le syndicat d'améliorations foncières de 2.**************, il
ressort des témoignages que ceux-ci n'ont pas apporté satisfaction, à tout le
moins au moment où le marché objet de la présente procédure a été adjugé. En
effet, il ressort des dépositions de tous les témoins entendus par le Tribunal
que des erreurs ont été commises sur le chantier de 2.************** : les
terres ont été mélangées et des chemins bétonnés ont été réalisés avec des
fissures et des bosses. Plusieurs témoins ont également rapporté d'importants
problèmes de communications avec les ouvriers de la recourante. Dans ces
conditions, rien n'empêchait l'autorité intimée d'attribuer la note 1 à la
recourante et le Tribunal de céans, qui jouit d'un pouvoir d'appréciation limité
en la matière, ne saurait remettre en cause cette note qui n'apparaît pas
arbitraire.
La note attribuée au consortium qui a remporté le
marché n'apparaît également pas arbitraire dans la mesure où plusieurs
entreprises qui le forme ont pu se prévaloir d'une importante expérience en
matière de travaux d'améliorations foncières.
En définitive, ce grief doit être également rejeté.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du
recours formé par X._________________ SA. Succombant, la recourante devra
s'acquitter des frais de la procédure, qui comprennent, par 226.80 francs, les
frais d'assignation des témoins. La recourante payera également la somme de
2'500 francs à titre de dépens à l'autorité intimée ainsi qu'au consortium qui
a emporté le marché, ces derniers ayant procédé par l'intermédiaire de
mandataires professionnels.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Syndicat d'améliorations foncières de
Grandcour du 4 mai 2006 est maintenue.
III.
La recourante s'acquittera d'un émolument judiciaire de
5'226 fr. 80 (cinq mille deux cent vingt-six francs et huitante centimes).
IV.
X._________________ SA versera au Syndicat d'améliorations
foncières de Grandcour et au consortium Y.___________________ SA, Z.___________________
Constructions SA et A.___________________ SA la somme de 2'500 (deux mille cinq
cents) francs chacun, à titre de dépens.
Lausanne, le 26 avril 2007
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.