vd_omni · MPU.2016.0042 · 2017-07-05 · fr

A.________/ECA, B.________ | Recours contre une décision d'adjudication de travaux d'ingénierie civile. Le grief de partialité du comité d'évaluation des offres se révèle infondé. Il est en revanche apparu en cours d'audience que la seule référence de l'adjudicataire relative au sous-critère "Structure parking" avait en réalité été exécutée par un bureau d'ingénieur tiers. Partant, la note 4 octroyée par l'autorité intimée sur cette base doit être qualifiée d'arbitraire puisque l'adjudicataire n'a en réalité fourni aucune référence valable pour ce sous-critère. L'attribution de la note 0, voire 1, à l'adjudicataire pour ce sous-critère conduit la recourante à obtenir la première place. Recours admis et décision réformée en ce sens que le marché litigieux est adjugé à la recourante.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.07.2017 MPU.2016.0042

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 5 juillet 2017
Composition
Mme Isabelle Guisan, présidente; M. Guillaume Vianin, juge, et M. Robert Zimmermann, juge; M. Matthieu Sartoretti, greffier.
Recourante
A.________,
à ********
représentée par Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Etablissement d'assurance contre
l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA),
représenté
par Me Aurélia Rappo, avocate à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________,
à ********
représentée par Me
Nicolas Saviaux, avocat à Lausanne.
Objet
Vu les faits suivants
A.
L'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels
du canton de Vaud (ECA) est une institution de droit public ayant la
personnalité juridique et fonctionnant sous le contrôle de l'Etat.
Il est propriétaire de la parcelle n
o
20'381
de la Commune de Lausanne, sise au chemin Guillaume-de-Pierrefleur, laquelle
s'étend sur une surface de 7'935 m
2
. Dite parcelle a fait l'objet
du Plan partiel d'affectation "
Le Désert
" (ci-après: le PPA),
qui offre un potentiel de 12'000 m
2
de surface brute de plancher
affectée pour 80% à l'habitation et pour 20% aux activités commerciales ou de
service.
B.
En vue de la réalisation d'un ensemble d'habitations sur cette parcelle,
l'ECA a élaboré un "
Programme du concours de projets d'architecture
pour la réalisation de logements au quartier du désert
" daté du 23
novembre 2015 (ci-après: le programme du concours). Ce document prévoyait que
l'exécution de l'ouvrage serait confiée au lauréat recommandé par un jury
appelé à évaluer les avant-projets soumis dans le cadre du concours. La
composition du jury était annoncée et comprenait onze membres dont deux
suppléants. C.________, ingénieur civil travaillant au sein du bureau
d'ingénieurs civils B.________ (ci-après: le bureau B.________), en faisait
notamment partie en qualité de membre non professionnel. Le programme du
concours réservait la possibilité pour le jury de consulter d'autres
spécialistes (aménagistes; ingénieurs spécialisés;
etc
.) en tant qu'il
le jugerait utile.
C.
Le 24 novembre 2015, l'ECA a publié dans la Feuille des avis officiels
du canton de Vaud (ci-après: FAO), ainsi que sur le site Internet www.simap.ch
(ci-après: plateforme SIMAP), un appel d'offres en procédure ouverte pour des
services d'architecture. Le marché portait sur l'élaboration de l'avant-projet
d'un ensemble d'habitations sur la parcelle n
o
20'381.
Le ch. 1.16. du programme de concours garantissait l'anonymat
de la procédure par des modalités précises concernant le dépôt des projets, qui
étaient définies de la manière suivante: "
Aucun élément
susceptible d'identifier le concurrent n'est admis. Les documents demandés
seront envoyés sous forme anonyme. Les livraisons anonymes ne seront à confier
qu'à des services de courrier qui puissent garantir l'anonymat de l'envoi. Les
maquettes seront réceptionnées par une personne neutre. Les recommandations sur
les modalités de livraison peuvent être consultées sur le site de la SIA
www.sia.ch
sous concours, puis lignes directrices. Tout document et emballage rendu,
portera en plus de la mention 'CONCOURS IMMEUBLES DE LOGEMENTS AU DESERT', une
devise qui sera reportée sur la fiche d'identification du concurrent. La fiche
d'identification incluant l'identité des auteurs et de leurs collaborateurs
sera rendue sous enveloppe cachetée. La devise sera clairement reportée sur
l'enveloppe.
"
Une fois les avant-projets reçus, A.________, de
l'atelier d'architectes B.________, à Nyon, a été mandaté pour procéder à
l'examen technique préalable des 79 avant-projets déposés dans le délai imparti.
Ceux-ci ont ensuite été examinés par le jury dont la composition a été modifiée
dans l'intervalle. Cette modification n'a toutefois pas affecté la
participation de C.________ du bureau B.________ en qualité de membre non professionnel.
La procédure s'est déroulée en trois tours pour
lesquels une liste des critères à prendre en compte avait été préalablement établie.
À l'issue du troisième tour, seuls sept projets ont été retenus par le jury.
Ils ont été soumis à l'examen de spécialistes externes, à savoir: A.________,
du bureau B.________ à Nyon, pour le contrôle des surfaces proposées, de la
conformité au programme et la vérification graphique des données; C.________ et
D.________, de la régie E.________ (actuellement E.________) à Lausanne, pour
l'examen approfondi des projets sous l'angle locatif; F.________ de la police
des constructions de la Ville de Lausanne, afin d'examiner la conformité des
projets aux réglementations en vigueur en matière de police des constructions et
G.________, économiste de la construction, pour évaluer les projets selon les
critères des surfaces et des volumes des éléments bâtis et du rapport entre
efficacité constructive et programmatique.
Le 14 juin 2016, l'avant-projet "
Un pour
tous
" a obtenu la première place, à la majorité des voix. Suite à la
proclamation du classement des différents avant-projets identifiés par leurs devises,
l'anonymat a été levé. Il est apparu que l'avant-projet lauréat était celui du
bureau D.________ (ci-après: le bureau D.________), à Bienne. Une fiche
explicative de chacun des sept avant-projets finalistes a été établie dans le
Rapport final du jury de juin 2016. Il en ressortait notamment que si le projet
lauréat était "
extrêmement clair, soigné dans ses moindres détails,
urbanistiques, volumétriques, distributifs, typologiques, etc.
", le
maître de l'ouvrage demandait toutefois au bureau D.________ "
d'étudier
la possibilité d'augmenter quelque peu le nombre d'appartements, tout en
conservant la qualité du projet remis
". Diverses modifications ont par
la suite été apportées à l'avant-projet "
Un pour tous
".
D.
Le 16 septembre 2016, l'ECA a publié dans la FAO, ainsi que sur la
plateforme SIMAP, un appel d'offres en procédure ouverte. L'organisation de la
procédure était assurée par le bureau D.________ et la société E.________ à
Lausanne, spécialisée dans l'architecture et l'ingénierie du bâtiment. L'objet
du marché portait sur la planification et l'exécution de la "[c]
onstruction
d'un bâtiment d'habitation, de locaux commerciaux et d'un parking enterré
"
(prestations d'ingénieur civil, CFC 292), soit le projet "
Un pour tous
"
modifié. Le résumé publié sur la plateforme SIMAP indiquait – de manière
erronée – que le délai de dépôt des offres échoyait le 24 octobre 2016 à 12h00.
Il mentionnait encore que la date précise de remise était indiquée sous ch.
2.07 du cahier d'appel d'offres du 16 septembre 2016 (ci-après: DAO) et
que seule cette information faisait foi. Le délai de dépôt des offres prévu
sous ch. 2.07 du DAO était fixé au 26 octobre 2016 à 12h00.
Le DAO indiquait les délais d'exécution suivants: dépôt
du permis de construire en juin 2017; début du chantier de mars à juin 2018;
mise en exploitation des appartements en juin 2020.
E.
Sous ch. 1.01 du DAO, il était mentionné que le projet "
Un pour
tous
" du bureau D.________ servait de base pour l'appel d'offres. Quant
au ch. 3 du DAO, il énonçait les dispositions administratives de la procédure,
soit notamment les documents demandés aux soumissionnaires (ch. 3.03) qui
comprenaient, entre autres, la documentation des objets de référence de l'annexe
1 correspondant aux "
Références de l'entreprise
".
La composition du comité d'évaluation était annoncée
comme suit (ch. 3.07 du DAO): F.________, responsable du service immobilier
ECA; G.________, gestionnaire immobilier ECA; H.________, contrôleuse
financière ECA; I.________, architecte et chef de projet du bureau D.________. Il
était précisé que le comité d'évaluation pourrait s'adjoindre en tout temps la
collaboration d'experts pour répondre à des questions spécifiques, lesquels
n'auraient cependant qu'une fonction consultative.
Les critères d'adjudication étaient au nombre de
quatre (ch. 3.09 du DAO): "
1. Références du soumissionnaire
",
parfois intitulé "
1. Références de l'entreprise
" (30%); "
2. Références
du chef de projet
" (10%); "
3. Analyse du mandat
"
(30%) et "
4. Offre d'honoraires
" (30%). Chacun de ces critères
était ensuite détaillé dans les ch. 3.12 à 3.15 du DAO. Le ch. 3.12 avait la
teneur suivante:
"
3.12
A – Références de
l'entreprise
L'entreprise doit
fournir deux objets de références de projets similaires en rapport avec la
tâche demandée. Les objets doivent notamment démontrer la capacité du bureau
d'ingénieur à planifier une façade en béton apparent coulé sur place.
Chaque référence des
soumissionnaires devra obligatoirement comporter les précisions énumérées
ci-après. Le soumissionnaire bénéficie de deux pages A4 ou une page A3 par
objet pour les présenter sous la forme qui lui conviendra (image, texte,
dessins, etc.). Ces pages seront jointes au dossier. Tout document
supplémentaire sera écarté de l'évaluation.
Les références devront répondre aux caractéristiques suivantes:
-
Objet de réalisation récente (2000-2016)
démontrant la capacité du bureau d'ingénieur à planifier une façade en béton
apparent coulé sur place.
-
Objet de réalisation récente (2000-2016)
démontrant la capacité du bureau d'ingénieur à planifier une façade séparée
thermiquement de la structure portante et répondant aux critères Minergie.
-
Démontrer la capacité à développer une structure
de parking pour des objets de taille comparable à celui à réaliser.
"
Le projet était largement décrit dans le DAO (ch.
4.01), de même que le système constructif (ch. 4.02).
Quant au barème des notes (ch. 3.11 DAO), il
correspondait à celui proposé par le Guide romand des marchés publics (Annexe
T1) qui prévoit les notes suivantes:
"
0 – Soumissionnaire qui n'a pas fourni
l'information ou le document non éliminatoire demandé par rapport à un critère
fixé.
1 – Insuffisant: Soumissionnaire
qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère
fixé, mais dont le contenu ne répond pas aux attentes.
2 – Partiellement suffisant:
Soumissionnaire qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à
un critère fixé, mais dont le contenu ne répond que partiellement aux attentes
.
3 – Suffisant: Soumissionnaire qui
a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé et
dont le contenu répond aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun
avantage particulier par rapport aux autres candidats.
4 – Bon et avantageux:
Soumissionnaire qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à
un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et qui présente un minimum
d'avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber
dans la surqualité ou la surqualification.
5
–
Très intéressant:
Soumissionnaire
qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère
fixé, dont le contenu répond aux attentes avec beaucoup d'avantages
particuliers par rapport aux autres candidats, sans tomber dans la surqualité
ou la surqualification.
"
F.
Il ressort du procès-verbal d'ouverture des offres du 26 octobre 2016
que dix soumissions ont été déposées dans le délai. Le bureau A.________
(ci-après: le bureau A.________) et le bureau B.________ ont en particulier déposé
une offre d'un montant total de fr. 387'007.20 TTC, respectivement fr. 461'667
TTC.
G.
Concernant le critère "
1. Références de l'entreprise
", le
bureau A.________ a tout d'abord mentionné le projet d'EMS "J.________",
à Montagny-la-Ville, dans le canton de Fribourg. Sous la rubrique "
Référence
qui démontre des compétences en rapport avec la tâche demandée
", il a
été indiqué qu'il s'agissait d'un projet labellisé Minergie et que les façades
étaient en béton apparent coulé sur place. Le descriptif y relatif indiquait en
outre ce qui suit: "
La structure est en béton armé. Les façades sont
autoportantes, en béton armé apparent, coulé en place
". Le bureau A.________
a ensuite fourni comme référence le projet "K.________", à
Saint-Sulpice, précisant qu'il s'agissait d'un projet labellisé Minergie, que
les façades, non porteuses, intégraient les dernières technologies en matière
de solaire passif et que le projet comprenait un grand parking souterrain.
De son côté, le bureau B.________ s'est prévalu de
la référence du collège "L.________", à Payerne. Le descriptif de
cette référence indiquait que l'architecture de ce bâtiment se composait de
"
deux volumes lourds et massifs en béton apparent
" et qu'il
présentait des similitudes avec le projet à réaliser puisque la "[f]
acade
[était]
en béton apparent coulé sur place et sans joints de dilatation
"
et qu'il était conforme au "
standard Minergie avec coupure des ponts
thermiques
". Une liste de huit points était par ailleurs dressée afin d'expliquer
en quoi cette référence démontrait les capacités du soumissionnaire à réaliser
l'ouvrage demandé. La seconde référence était celle des logements "M.________"
à Lausanne. Le descriptif y relatif indiquait que les ingénieurs civils de ce
projet étaient "B.________, N.________". Il faisait par ailleurs état
d'un parking souterrain de 180 places sur quatre niveaux. Selon le bureau B.________,
ce parking constituait l'une des similitudes avec le projet à réaliser, de même
que sa réalisation selon le standard Minergie impliquant une gestion des ponts
thermiques. Une liste de six éléments exposait les raisons pour lesquelles
cette référence démontrait la capacité du bureau B.________ à réaliser le
projet de l'ECA, soit en particulier les techniques permettant la construction
de façades en béton apparent.
H.
Pour ce qui était du critère
"
2. Références
du chef de projet
", le bureau A.________ mentionnait que O.________,
fort d'une expérience de 29 ans dans le domaine, serait le chef en charge du
projet. Au titre de ses références, il mentionnait à nouveau le projet d'EMS "J.________"
pour lequel il avait assumé la responsabilité de "
Chef de projet
terrassement et structure béton armé
". La seconde référence le
concernant était celle de l'"P.________", à Clarens, dont il avait
été le "
Chef de projet terrassement, travaux spéciaux et structure
béton armé
". Le descriptif y relatif ne comportait aucune précision
quant à la nature des travaux effectués et au type de façades réalisées.
De son côté, le chef de projet du bureau B.________
était C.________ dont l'expérience annoncée était de "
près de 30 ans
".
Les références citées étaient celle du collège "L.________" et une
seconde intitulée "Q.________", à Montagny/Yverdon. L'intéressé était
intervenu en tant qu'"
ingénieur en chef des projets
". La
seconde référence indiquait notamment que ce projet comprenait un "[p]
arking
enterré et étanché selon le système cuve blanche et jaune
" et une
"[f]
açade de grande dimension en béton apparent coulé en place
".
I.
Concernant le critère "
3. Analyse du mandat
", le
bureau A.________ a joint à son offre un "
Concept méthodologique
d'intervention
" comportant plusieurs schémas, développé sur deux pages
pour répondre aux questions posées dans ce cadre par l'ECA. Pour sa part, le
bureau B.________ a également soumis deux pages d'explications agrémentées de
divers schémas.
J.
Une grille d'évaluation a été élaborée le 18 novembre 2016 faisant état
des évaluations suivantes concernant les bureaux A.________ et B.________:
B.________
A.________
1    Références du       soumissionnaire            30%
4.67
140
4.33
130
Façades en béton
5
33%
0.33
4
33%
0.27
Façades peau
5
33%
0.33
5
33%
0.33
Structure Parking
4
33%
0.27
4
33%
0.27
2    Référence du chef
de projet                         10%
5.00            50
4.00            40
3    Analyse du mandat       30%
5.00
150
4.00
120
Façades en béton sans
joint dilatation
5
50%
0.50
4
50%
0.40
Façades peau
5
50%
0.50
4
50%
0.40
4    Offre d'honoraires         30%
461'213.21
3.72         111.65
387'007.20
5.00         150.00
TOTAL DES POINTS    500
451.65
440.00
88.0%
90.3 %
88.0
%
Avec 440 points, l'offre du bureau A.________ a été
classée au second rang, tandis que celle du bureau B.________ a obtenu la
première place avec 451.65 points.
K.
Par décision du 12 décembre 2016, l'ECA a adjugé le marché au bureau B.________.
Le bureau A.________ en a été informé par courrier du même jour.
L.
Le 22 décembre 2016, le bureau A.________ a interjeté recours contre
cette décision d'adjudication et requis l'octroi de l'effet suspensif.
Principalement, il a conclu à la réforme de la décision en ce sens que le
marché lui soit adjugé et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la
cause à l'ECA pour nouvelle décision au sens des considérants. Par avis du 23
décembre 2016, la juge instructrice a provisoirement accordé l'effet suspensif
au recours. Le 9 janvier 2017, le bureau A.________ a autorisé la consultation
de son offre, sous réserve de réciprocité.
Dans sa réponse du 2 février 2017, l'ECA a conclu à la
levée de l'effet suspensif et, sur le fond, au rejet du recours et à la
confirmation de la décision entreprise. Le bureau B.________ n'a pas procédé
dans le délai imparti.
En date du 13 février 2017, le bureau B.________ a
autorisé la consultation de son offre par toutes les parties. Les 14 et 16
février 2017, le bureau A.________ s'est déterminé sur la requête de levée de
l'effet suspensif, concluant à son rejet.
Par décision incidente du 22 février 2016, la juge
instructrice a maintenu l'effet suspensif accordé provisoirement le 23 décembre
2016.
Le 27 mars 2017, le bureau B.________ a adressé des
observations spontanées au tribunal, concluant au rejet du recours et à la
confirmation de la décision entreprise.
M.
Le Tribunal a tenu audience le 29 mars 2017, en présence des parties et
de leurs conseils. Il ressort notamment ce qui suit du compte-rendu dressé à
cette occasion:
" […]
Le grief de violation des
principes d'impartialité, d'égalité de traitement et de transparence en lien
avec la participation de C.________
[du bureau B.________]
au jury du concours d'architectes préalable à la procédure d'appel d'offres
litigieuse est abordé.
Me Rodondi
[conseil du bureau A.________]
précise qu'il n'est pas question
de préimplication au sens propre du terme, car C.________ n'a pas participé à
l'élaboration de l'appel d'offres en cause. Il relève toutefois qu'il est
étonnant que le seul ingénieur intervenu dans le cadre du concours soit celui
qui obtient aujourd'hui le marché d'ingénierie civile. Ce d'autant que F.________
[responsable du service immobilier de l'ECA]
et le précité entretiendraient des rapports étroits. De même, il est surprenant
que l'offre classée cinquième au moment de l'ouverture des offres arrive
finalement en première position et remporte le marché. En définitive, il est
douteux que le choix de l'adjudicataire ait été opéré en toute impartialité.
C.________ explique connaître F.________
depuis environ trente ans en raison de leurs activités professionnelles
respectives. Il n'y a rien d'étonnant à cela puisqu'il s'agit d'un milieu
relativement petit. Pour le surplus, il déclare ne pas être particulièrement
lié avec le précité. Il confirme en outre ne pas avoir de liens avec le bureau D.________
à Bienne, dont il ne connaissait pas l'existence avant la procédure d'appel
d'offres litigieuse.
Me Rappo
[conseil de l'ECA]
rappelle qu’il y a eu deux procédures
distinctes et que les fonctions du jury constitué dans le cadre du concours de
projet ont pris fin en juin 2016. Les membres du jury n'ont par la suite plus
été impliqués dans la réalisation du projet et les procédures y relatives. Elle
rappelle également que le projet lauréat a été modifié ultérieurement, en
particulier concernant les façades apparentes en béton, qui n'étaient
initialement pas prévues. Pour ces raisons et comme exposé dans le mémoire de
réponse, le bureau B.________ n'aurait eu aucun avantage concurrentiel. Elle
relève par ailleurs qu'un autre bureau que celui adjudicataire a obtenu la note
5 au critère de l'analyse du mandat.
[…]
La juge instructrice passe aux
critiques de la recourante portant sur la notation de son offre. Elle rappelle
la position des parties concernant la notation du premier critère
"Références de l'entreprise".
S'agissant des façades en béton,
Me Rappo confirme que la référence de l'EMS "J.________" (ci-après: J.________)
était conforme aux attentes, mais que celle des immeubles résidentiels "K.________"
(ci-après: K.________) ne comportait pas de façades en béton apparent. Or
c'était précisément la spécificité principale du projet, qui prévoyait une façade
en béton apparent sans joints de dilatation. Cet élément exigeait une réflexion
particulière de la part du bureau d'ingénieurs. La façade du projet K.________ comportait
du crépi et d'autres matériaux, ce qui ne correspondait pas à la façade
demandée. Elle souligne cependant que la note de 4 n'est pas une mauvaise note.
En comparaison, les références de l'adjudicataire du Collège "L.________"
(ci-après: Collège) et des logements "M.________" (ci-après: logements
"M.________"), comprenaient tous deux une façade en béton apparent.
Me Rodondi expose qu'il est rare
que, dans une procédure de marché public, des références aussi anciennes (2000
à 2016) puissent être prises en compte. Il remarque en outre que la référence
Collège "L.________" fait mention d'une réalisation en 2001 et 2013
(extension). Par ailleurs, concernant la référence logements "M.________",
il souligne qu'elle comporte la mention "Ingénieurs civils: B.________, N.________".
C.________ répond que le projet
Collège "L.________" a effectivement été réalisé en deux étapes qu'il
a suivies personnellement et qui, toutes deux, présentaient une façade en béton
apparent, ce qui démontre l'expérience de l'adjudicataire dans ce domaine.
Concernant la référence logements "M.________", il explique que le
projet était divisé en lots et que N.________ avait obtenu le lot comprenant la
partie enterrée, tandis que le bureau B.________ était chargé de la partie
supérieure. Me Rappo ajoute que les deux entreprises ont reçu la note de 4 pour
le sous-critère "Structure Parking" et indique qu'une référence
comprenant deux bureaux d'ingénieurs n'a pas d'impact négatif sur la notation.
[…]"
N.
Les parties ont encore eu l'occasion de se déterminer par écrit après
réception du compte rendu précité. Elles ont persisté dans leurs conclusions
respectives.
O.
Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
Le recours a été interjeté dans la forme prescrite par l'art. 79 de la
loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV
173.36) et dans le délai de dix jours de l'art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du
24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01). En tant que
soumissionnaire évincé, A.________ (ci-après: la recourante) revêt la qualité
pour recourir. Elle
dispose d'un intérêt juridique puisqu'elle a
des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de
son recours (à ce sujet,
cf
. MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2 et
les nombreuses références citées). L'écart de notation entre son offre (440
points) et celle de l'adjudicataire (451.65) est de seulement 11.65 points sur
un total de 500 points, de sorte que la modification de plusieurs, voire d'une
seule note, pourrait la placer en première position. Partant, il se justifie
d'entrer en matière sur le fond.
2.
La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés publics,
du 25
novembre
1994 (A-IMP; RSV 726.91), ainsi que
par la LMP-VD et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV
726.01.1).
3.
De jurisprudence constante, le pouvoir d'examen de la cour dépend de la
nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur dispose d'une grande
liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment
de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2016.0041 du 24 mai 2017 consid. 2;
MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 2 et MPU.2017.0003 du 3 avril 2017 consid.
2 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de
l'arbitraire (
cf.
consid. 5b ci-dessous). E
n revanche, elle
contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86 consid. 6; arrêts
précités MPU.2016.0041 consid. 2; MPU.2017.0001 consid. 2 et MPU.2017.0003
consid. 2).
4.
a) Dans un premier grief, la recourante expose que C.________,
ingénieur civil au sein du bureau B.________ (ci-après aussi: l'adjudicataire),
a fait partie du jury qui a choisi le projet
lauréat "
Un pour
tous
" proposé par le
bureau D.________
dans le
cadre du concours de projets d'architecture (lettres B et C ci-dessus). Elle
ajoute qu'il est le seul ingénieur ayant pris part à ce jury.
Lors de la procédure subséquente d'adjudication
des travaux d'ingénierie civile ayant donné lieu à la présente procédure –
organisée conjointement par le bureau D.________ et la société E.________ – , le
marché a été adjugé au bureau B.________. Selon la recourante, cette situation
aurait été constitutive d'un conflit d'intérêts entre le bureau D.________ et
l'adjudicataire, lequel laisserait à penser qu'il y aurait eu un "
renvoi
d'ascenseur
" ou un "
échange de bons procédés
". En
cours d'audience et dans ses déterminations finales, la recourante a ajouté que
F.________, responsable du service immobilier de l'autorité intimée,
connaissait C.________, ce qui pouvait avoir exercé une influence sur
l'adjudication. Elle a toutefois précisé qu'il ne s'agissait pas d'une
préimplication de C.________ dans la procédure d'adjudication dont est recours:
elle considère "
tout au plus
[…]
que le choix de l'adjudicataire
n'a pas été opéré en toute impartialité
"
.
Elle se prévaut en
revanche d'une violation des principes d'impartialité, d'égalité de traitement
et de transparence. L'autorité intimée et l'adjudicataire réfutent ces
allégations et considèrent que la procédure menée l'a été de manière régulière.
b) S'agissant d'un grief relatif à la
régularité de la procédure, le tribunal de céans jouit d'un plein pouvoir de
cognition (consid. 3 ci-dessus). Cela étant et contrairement à l'opinion de la recourante,
il s'avère que la procédure n'est entachée d'aucune irrégularité sous cet angle
pour les raisons qui suivent.
C.________ a certes fonctionné en
qualité de membre non professionnel du jury appelé à choisir le projet lauréat
à l'issue du concours de projets d'architecture. Il n'en demeure pas moins que
ledit jury était composé de onze membres, dont deux suppléants, et qu'à l'issue
des trois premiers tours, les sept projets encore en lice ont été soumis pour
examen à des experts externes. C'est seulement après avoir recueilli leurs
observations dans leurs domaines de compétence respectifs que le projet "
Un
pour tous
"
a été plébiscité à la majorité des membres du jury.
La procédure s'est au surplus déroulée de manière à garantir l'anonymat des
projets – ce que ne conteste pas la recourante – qui étaient uniquement
identifiables au moyen d'une devise. Ce n'est ainsi qu'après avoir choisi le
projet lauréat anonyme "
Un pour tous
" que les membres du jury
ont été informés de l'identité de son auteur, soit le bureau D.________. Enfin,
interrogé à ce sujet, C.________ a confirmé à l'audience du 29 mars 2017 n'avoir
aucun lien avec le bureau D.________, qu'il ne connaissait pas avant sa
participation au concours de projets. Dans ces conditions, on ne saurait
déduire de la seule présence de C.________ une quelconque manipulation de la
procédure. La recourante qui se borne à l'alléguer ne fournit toutefois aucun
élément susceptible de jeter ne serait-ce que l'ombre d'un doute sur la
régularité de dite procédure.
Il en va de même de la procédure d'appel
d'offres qui a conduit à la décision entreprise. Le comité d'évaluation
constitué dans ce cadre était composé de quatre membres, dont F.________. Si C.________
a indiqué à l'audience connaître de longue date le précité, il a déclaré qu'il
s'agissait d'une relation purement professionnelle qui n'avait rien d'étonnant dès
lors que le milieu des ingénieurs était relativement restreint. A cet égard, on
soulignera que le chiffre 2.12 DAO imposait aux soumissionnaires d'annoncer au
pouvoir adjudicateur un éventuel conflit d'intérêts avec l'un des membres du
comité d'évaluation, à savoir en présence d'une relation d'affaires ou d'un
lien de parenté. Il ne ressort ni du dossier, ni des déclarations faites à
l'audience que tel aurait été le cas. La recourante ne le soutient au demeurant
pas. Ici encore, elle se limite à alléguer un "
renvoi d'ascenseur
",
sans fournir aucun indice permettant de conclure que la procédure aurait été
entachée d'irrégularités ou manipulée.
Quoi qu'il en soit, même à supposer
que tel fût le cas, la recourante n'a pas été exclue de la procédure, de sorte
que la prétendue manipulation de cette dernière n'aurait pu s'exercer que par
le biais d'une notation défavorable de son offre et/ou excessivement favorable
de celle de l'adjudicataire. Partant, c'est l'analyse des notes attribuées qui
permettra, cas échéant, de déceler la prétendue partialité du comité
d'évaluation. Cette question peut cependant rester en suspens, le recours
devant être admis pour les raisons exposées ci-dessous.
5.
a) La recourante s'en prend tout d'abord à la notation du critère "
1. Références
de l'entreprise
", subdivisé en trois sous-critères d'une pondération
de 33% chacun ("
Façades en béton
", "
Façades peau
"
et "
Structure parking
"). Hormis le sous-critère "
Façades
peau
" pour lequel elle a obtenu la note 5 et qu'elle ne critique pas,
elle conteste la note 4 reçue pour chacun des deux autres sous-critères. Elle
conteste également les notes attribuées à l'adjudicataire pour ce critère, à
savoir 5 pour le sous-critère "
Façade en béton
" et 4 pour le
sous-critère "
Structure parking
". A suivre la recourante, les
deux références qu'elle a fournies, soit l'EMS "J.________" et
l'immeuble "K.________", correspondraient parfaitement aux exigences
du DAO, tant du point de vue des façades en béton que du parking enterré.
Partant, l'autorité intimée aurait versé dans l'arbitraire en lui attribuant
une note inférieure à 5 pour ces deux sous-critères.
De son côté, l'autorité intimée allègue que seul le
projet EMS "J.________" comprenait une façade porteuse en béton
apparent. Le projet "K.________" était pour sa part composé d'une surface
crépie, d'une partie en verre et d'une autre en Eternit. Par ailleurs, seule la
référence "K.________" comprenait un garage enterré. Ainsi, seule
l'une des deux références fournies aurait alternativement été pertinente pour
chacun des sous-critères litigieux. A l'inverse, les deux références de
l'adjudicataire comportaient une façade en béton apparent. Ce constat aurait
justifié l'attribution de la note 4 à la recourante et 5 à l'adjudicataire pour
ce sous-critère. En revanche, l'adjudicataire n'aurait également fourni qu'une
seule référence de parking enterré, soit celle du projet logements "M.________".
La situation de chacune des parties étant identique pour ce sous-critère, c'est
à bon droit qu'elles auraient toutes deux reçu la note 4.
b) Selon la jurisprudence constante du Tribunal
fédéral, le droit matériel laisse en principe une grande liberté d'appréciation
au pouvoir adjudicateur, en particulier dans la phase de l'évaluation et de la
comparaison des offres (ATF 141 II 353 consid. 3;
cf
. ég. consid. 2
ci-dessus). Le tribunal
laisse à l’adjudicateur une latitude de
jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige
des connaissances techniques
(arrêts
MPU.2016.0008 du 15
mars 2017 consid. 3b
, MPU.2016.0018 du 23 décembre 2016 consid. 2b;
MPU.2016.0016 du 12 décembre 2016 consid. 3)
. Il est ainsi
interdit à l'autorité judiciaire de substituer son pouvoir d'appréciation à celui
de l'adjudicateur, sous peine de violer
l'art. 16 al. 2 A-IMP et l'art.
98 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP-VD
.
Partant, l'autorité judiciaire ne peut intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès
du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui, en pratique, revient à
exercer un contrôle restreint à l'arbitraire
(ATF 141 II 353 consid. 3
et les nombreuses références citées; arrêt TF 2C_418/2014 du 20 août 2014
consid. 4.1).
Si le pouvoir d’examen du tribunal en lien avec l'appréciation
des offres est limité, il revient cependant au pouvoir adjudicateur de faire en
sorte que les notes retenues soient fondées sur des critères objectifs,
susceptibles d'être explicités; en d'autres termes, la notation doit pouvoir
être retracée (arrêt MPU.2016.0018 précité consid. 2c; MPU.2016.0015 du 3
novembre 2016 consid. 3 et MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 4a
)
.
c) En l'espèce, s'agissant du sous-critère "
Façades
en béton
" concrétisant la capacité des soumissionnaires à "
planifier
une façade en béton apparent coulé sur place
" (
cf.
ch. 3.12 DAO),
il ressort des annexes fournies par la recourante que la référence d'EMS "J.________"
comportait effectivement une façade de ce type. En revanche, la documentation
relative à la référence "K.________" faisait état de façades réalisées
en crépi, en verre et en Eternit. Elle ne comportait pas de façade en béton apparent
coulé sur place, ce que la recourante ne conteste pas. A l'inverse, les deux
référence du collège "L.________" et des logements "M.________"
de l'adjudicataire comprenaient les façades requises. Contrairement à la
recourante qui s'est limitée à joindre un descriptif des références,
l'adjudicataire a fourni au soutien de chacune de ses références de brèves
explications portant sur les solutions apportées aux diverses contraintes de ce
type de travaux, afin de justifier sa capacité à exécuter le marché. Partant,
c'est sans arbitraire que l'autorité intimée a considéré que les références
fournies par l'adjudicataire étaient plus à même de démontrer sa capacité à
réaliser ce type de travaux que celles produites par la recourante. Cette
appréciation s'est traduite par l'attribution de la note 5 à l'adjudicataire, et
4 à la recourante, pour ce sous-critère, ce qui ne prête pas le flanc à la
critique
d) Pour ce qui est du sous-critère "
Structure
parking
", l'offre de la recourante contenait une seule référence de
parking enterré, à savoir celle de l'immeuble "K.________", de sorte
qu'il n'était pas arbitraire pour l'autorité intimée de lui attribuer la note 4
et non pas 5. Au vu du dossier, force est de constater que l'adjudicataire n'a
également mentionné qu'une seule référence de parking enterré pour ce
sous-critère, à savoir le projet de logements "M.________". Il
ressort toutefois de la documentation produite à cet égard que les ingénieurs
civils en charge de ce projet étaient "B.________
,
N.________".
Interpelée sur ce point à l'audience, l'adjudicataire a répondu ce qui suit:
"
Concernant la référence logements "M.________",
il
[C.________ pour l'adjudicataire]
explique que le projet était divisé en lots et que N.________ avait obtenu le
lot comprenant la partie enterrée, tandis que le bureau B.________ était chargé
de la partie supérieure. Me Rappo
[pour l'autorité
intimée]
ajoute que les deux entreprises ont reçu la note de 4 pour le
sous-critère "Structure Parking" et indique qu'une référence
comprenant deux bureaux d'ingénieurs n'a pas d'impact négatif sur la notation.
"
Ainsi, de l'aveu même de l'adjudicataire, la partie du
projet relative au parking enterré qu'elle a annoncé dans ses références au
titre du sous-critère "
Structure parking
" a en réalité été
réalisée par une entreprise tierce. Le lot dont elle a été chargée ne
concernait que la partie supérieure de l'immeuble. Ce constat impose de
déterminer dans quelle mesure une telle référence pouvait être prise en compte.
aa) Le critère des références permet
essentiellement d’attester la capacité du soumissionnaire à réaliser le marché
mis au concours (MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012 consid. 5c et GE.2009.0189 du
28 janvier 2008 consid. 5b)bb). Cet objectif ressortait d'ailleurs clairement
du
ch. 3.12 DAO qui imposait aux soumissionnaires de fournir deux objets
de référence concernant des projets similaires, afin de "[d]
émontrer
[leur]
capacité à développer une structure de parking pour des objets de taille
comparable à celui à réaliser
".
En vertu de l'art. 6 al. 1 let. LMP-VD, la procédure
en matière de marchés publics est gouvernée par les principes de
non-discrimination et d'égalité de traitement. Ceux-ci imposent au pouvoir
adjudicateur d'assurer l'égalité de traitement entre les différents soumissionnaires
durant tout le déroulement de la procédure. En particulier, le pouvoir adjudicateur
doit adopter les mêmes critères – d'aptitude et d'adjudication – pour
l'ensemble des concurrents et leur appliquer l'échelle de notation retenue dans
le respect du principe d'égalité de traitement (arrêts MPU.2016.0022 du 31
janvier 2017 consid. 3b)aa) et MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016 consid.
3a). L'inégalité de traitement apparaît comme une forme particulière
d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de
manière semblable ou inversement (arrêt en matière de marchés publics TF 2C_785/2014
du 12 février 2015 consid. 3.2 et les références citées).
Le tribunal de céans a déjà jugé qu'il
n'était pas admissible, sous peine de porter atteinte au principe d'égalité de
traitement, d'accorder le même poids à des références de projets entièrement
réalisés par le soumissionnaire (référence complète) qu'à des projets
partiellement réalisés par lui, par exemple en cas de reprise d'un chantier en
cours (référence partielle)
(MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 4d).
A
fortiori
, lorsqu'un soumissionnaire s'est, comme en l'espèce, associé à une
autre entreprise pour réaliser un projet mais qu'il ressort que des lots
clairement définis ont été attribués, ledit soumissionnaire ne saurait se
prévaloir au titre de ses références propres d'un lot exécuté par l'autre
entreprise. Une telle référence ne permet en effet pas au pouvoir adjudicateur
de juger de la capacité du soumissionnaire à réaliser le marché offert.
bb) Il s'ensuit que, dans le cas
présent, l'adjudicataire ne pouvait se prévaloir, pour démontrer sa capacité à
réaliser un parking enterré, de la référence des logements "M.________"
puisque le lot en question a été assumé par le bureau d'ingénieurs civils tiers
N.________. Retenir avec l'autorité intimée que la mention des deux bureaux
d'ingénieurs pour cette référence n'aurait pas d'impact négatif sur la note
attribuée consacrerait une violation du principe d'égalité de traitement. Elle
conduirait à prendre en compte pour ce soumissionnaire une référence d'un
projet réalisé par un tiers. Les annexes fournies par l'adjudicataire dans le
cadre du critère "
1. Références de l'entreprise
" ne
contiennent pas d'autre référence à un parking enterré que celle des logements
"M.________". En d'autres termes, l'adjudicataire n'a pas fourni de
référence valable pour ce sous-critère. Dans ces conditions, la note 4 ("
Bon
et avantageux
"), qui doit être attribuée au soumissionnaire ayant fourni
l'information ou le document demandé et dont le contenu répond aux attentes
avec un minimum d'avantages, se révèle arbitraire. En l'absence de référence
valable pour le sous-critère "
Structure parking
",
l'adjudicataire ne pouvait recevoir que la note 0, voire 1, ce qui conduit
à inverser le résultat de la procédure. Même à lui appliquer la note 1,
l'adjudicataire obtiendrait un total de 421.65 points, contre 440 pour la
recourante.
Certes, l'autorité intimée n'avait pas
connaissance de cette information au moment de l'évaluation des offres, puisque
c'est seulement au cours de l'audience du 29 mars 2017 que l'adjudicataire
l'a informée de l'attribution de lots déterminés pour la référence des
logements "M.________". Il n'en demeure pas moins que la note y
relative se révèle arbitraire, la méconnaissance de l'autorité intimée à cet
égard étant sans influence sur l'appréciation qui précède.
cc) A toutes fins utiles, on relèvera
que l'adjudicataire a fourni pour le critère "
2. Références
du chef de projet
" – en l'espèce C.________ –,
la
référence
"Q.________"
relative à la réalisation
d'un parking enterré.
La documentation produite à cet égard ne permet
pas de savoir si cet ouvrage a été assumé par l'intéressé lorsqu'il était
employé du bureau B.________. Cette question souffre toutefois de demeurer
indécise, car même à supposer que tel ait effectivement été le cas, la
référence de parking enterré soumise pour ce deuxième critère ne pourrait être
valablement prise en compte au titre du critère "
1. Références de
l'entreprise
" pour les motifs qui suivent.
Le DAO exigeait que deux références soient fournies
pour chacun des deux critères précités. Le ch. 3.12 du DAO relatif au critère "
1.
Références de l'entreprise
", précisait en outre que les
soumissionnaires bénéficiaient de deux pages A4 ou une page A3 pour présenter
chacune des références et que "[t]
out
document supplémentaire
sera
[it]
écarté de l'évaluation
". Ainsi, examiner la référence
"Q.________" pour évaluer la capacité du bureau B.________ à réaliser
un parking enterré reviendrait à admettre le dépôt par l'adjudicataire de trois
références pour le premier critère, puisque deux références ont été librement
choisies et fournies par l'adjudicataire pour le premier critère. Le nombre de
pages maximum pour les références du premier critère ayant par ailleurs été
épuisé, cela conduirait à la prise en compte de pages supplémentaires
contrairement au ch. 3.12 du DAO. Enfin, il ressort également du barème de
notation que les notes 0 à 5 sanctionnent le contenu de "
l'information
ou
[du]
document
" fourni par le soumissionnaire "
par
rapport à un critère fixé
". Partant, l'évaluation de la référence
"Q.________" pour le critère "
1. Références de l'entreprise
"
se révèle inadmissible, sous peine de violer les principes de transparence et
d'égalité de traitement.
6.
Au vu des considérants qui précèdent, il n'est pas nécessaire de statuer
sur les autres griefs de la recourante, le recours devant en tout état de cause
être admis pour ce motif déjà. Il s'ensuit que la décision attaquée doit être
réformée en ce sens que le marché litigieux est adjugé à la recourante, classée
deuxième selon la grille d'évaluation du 18 novembre 2016.
En procédure de recours, les frais sont supportés
par la partie qui succombe. (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Le sort du
recours commande en l'espèce qu’un émolument judiciaire, par moitié, soit mis à
la charge de l’autorité intimée. La décision de cette dernière est annulée, d'une
part, et l'ECA a agi pour la défense de ses intérêts patrimoniaux dès lors que
la procédure litigieuse a pour but la valorisation de la parcelle dont elle est
propriétaire, d'autre part. L'autre moitié de l'émolument sera mise à la charge
de l'adjudicataire qui a pris des conclusions tendant au rejet du recours et à
la confirmation de la décision entreprise. La recourante, qui obtient gain de
cause en ayant procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a
droit à des dépens, à la charge de l'autorité intimée et de l'adjudicataire
(art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de l'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les
éléments naturels du canton de Vaud (ECA) du 12 décembre 2016 est réformée en
ce sens que le marché litigieux est adjugé à A.________.
III.
Un émolument de fr. 2'000 (deux mille francs) est mis à la charge de
l'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels du
canton de Vaud (ECA).
IV.
Un émolument de fr. 2'000 (deux mille francs) est mis à la charge de B.________.
V.
L'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels
du canton de Vaud (ECA) versera à A.________ un montant de fr. 1'500 (mille
cinq cents francs) à titre de dépens.
VI.
B.________ versera à A.________ un montant de fr. 1'500 (mille cinq
cents francs) à titre de dépens.
Lausanne, le 5 juillet 2017
La présidente:                                                                                           Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.