vd_omni · PE.2003.0327 · 2004-01-27 · fr

c/OCMP | Recours rejeté au motif que l'employeur n'a pas prouvé avoir effectué les recherches nécessaires sur le marché local de l'emploi (contrôle de la priorité du travailleur intégré dans le marché du travail, cf. art. 10 § 2 ALCP et art. 38 al. 1 OLCP) et que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur la travailleuse française en cause.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.01.2004 PE.2003.0327

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 27 janvier 2004
sur le recours interjeté le 19 septembre 2003
par
X.________ SA
, à 1.********,
contre
la décision de
l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement
(ci-après OCMP) du 1
er
septembre
2003 refusant de délivrer une autorisation de travail frontalière CE/AELE de 60
mois en faveur de
Y.________
, ressortissante française née le 24 février
1963.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: Mme Isabelle
Guisan, présidente; M. Jean-Daniel Henchoz et M. Rolf Wahl, assesseurs.
Greffière: Mme Florence Rouiller.
vu les faits suivants :
A.                     Le 17 juin 2003,
X.________ SA a sollicité une autorisation de main-d'œuvre étrangère en faveur
de Y.________ en vue de l'engager en qualité de secrétaire commerciale. Le
contrat de travail joint à la demande prévoyait un horaire hebdomadaire de 45
heures pour un salaire horaire brut de 19 francs. Le formulaire 1350 a été
signé par Z.________ au nom de X.________ SA.
Le 24 juillet 2003,
l'OCMP a requis la production du curriculum vitae et des diplômes de l'employée
pressentie, des preuves de recherches sur le marché indigène du travail et
d'une copie de la confirmation de l'inscription du poste à l'Office régional de
placement (ci-après : ORP). Le délai imparti pour la production de ces
documents a été fixé à vingt jours.
B.                    Par décision du 1
er
septembre 2003, notifiée à X.________ SA, l'OCMP a refusé de délivrer
l'autorisation requise aux motifs que l'employeur n'avait pas fourni les
renseignements demandés le 24 juillet 2003.
C.                    X.________ SA a recouru
contre cette décision le 19 septembre 2003 en concluant à la délivrance de
l'autorisation requise. A l'appui de son pourvoi, elle a notamment allégué que
Y.________ disposait d'une expérience de onze ans dans le domaine très
spécifique des herbes aromatiques fraîches, qu'il était nécessaire de bien
connaître le métier (produit fragile et hautement périssable) et d'être rapide
pour remplir les barquettes. La recourante a encore produit un certificat de
travail établi par X.________ SA le 15 septembre 2003 attestant que Y.________
avait été employée au sein de la société en tant qu'ouvrière spécialisée
(conditionnement des herbes) du 1
er
février 1990 au 30 mai 1994, un
certificat de travail établi par la société S.àr.l 2.********, à Rieu la Pape,
attestant que la collaboratrice pressentie avait travaillé au conditionnement
des herbes aromatiques dans cet établissement du 15 mars 1995 au 28 février
1998 et, enfin, un certificat de travail établi par 3.********, à Gex, signé
par M. Z.________, attestant qu'elle avait travaillé dans cette entreprise en
qualité d'ouvrière spécialisée (et responsable de l'établissement) du 1
er
mars 1998 au 30 juin 2003.
La recourante s'est
acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.
D.                    Le dossier produit par
le SPOP démontre que Y.________ a travaillé auprès de X.________ SA du 29
janvier 1990 au 29 janvier 1994, puis du 29 janvier 1995 au 29 janvier 1996 en
qualité d'employée non qualifiée au poste de préparatrice des commandes /
manutentionnaire.
E.                    Le 7 octobre 2003, le
juge instructeur du Tribunal administratif a confirmé à la recourante que le
dépôt du recours n'avait pas pour effet d'autoriser provisoirement l'employée
pressentie à entrer dans le canton de Vaud pour y entreprendre son activité
lucrative.
Il a en outre fixé à
X.________ SA un délai échéant le 20 octobre 2003 pour produire au tribunal les
documents requis par l'autorité intimée dans sa correspondance du 24 juillet
2003, ainsi que les certificats de salaire de Y.________ pour son activité
auprès de 3.******** S.àr.l., à Gex, du 1
er
mars 1998 au 30 juin
2003. Les documents requis n'ont pas été produits dans le délai imparti.
F.                     L'autorité intimée
s'est déterminée le 30 octobre 2003 en concluant au rejet du recours.
G.                    Le 3 novembre 2003,
X.________ SA a produit les "déclarations de salaire" établies par
3.******** S.àr.l, à Gex, en faveur de Y.________ pour la période allant de
"
1998
" au 30 juin 2003. Ces documents étaient signés par M.
Z.________.
H.                    Le tribunal a délibéré
par voie de circulation.
I.                      Les arguments
respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considère en droit :
1.                     Aux termes de l'art. 4
al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière
instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives
cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément
désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur
les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2.                     Selon l'art. 31 LJPA,
le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la
décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par
l'employeur potentiel de l'intéressée auquel il faut reconnaître la qualité
pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre
1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs
aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu
d'entrer en matière sur le fond.
3.                     En dehors des cas où
une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une
décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,
c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition
légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir
d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant
aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à
l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans
(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 1998/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I
142, c. 4).
Conformément à la
jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant
des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des
considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions
applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit
administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,
la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V
360, c. 3b).
4.                     Selon l'art. 1a LSEE,
tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au
bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,
l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des
traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra
compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation
étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du
Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949  [RSEE]). Ainsi, les
ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention
d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une
norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi
d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a). De même
l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit
délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment
ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5.                     a) En vertu de l'art. 4
de l'Accord entre la communauté européenne et ses Etats membres d'une part, et
la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes
conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1er juin 2002 (ci-après : ALCP,
RS 0.142.112.681), le droit de séjour des ressortissants d'une partie
contractante sur le territoire d'une autre partie contractante est garanti sous
réserve de l'art. 10 et conformément aux dispositions arrêtées dans l'annexe I.
Aux termes de l'art. 10 § 2 ALCP, les parties contractantes peuvent, pendant
une période maximale de deux ans, maintenir les contrôles de la priorité du
travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de
salaire et de travail pour les ressortissants de l'autre partie contractante, y
compris les personnes prestataires de service visées à l'art. 5. Le Conseil
fédéral a fait usage de cette faculté en disposant, à l'art. 38 al. 1 de
l'Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes du 22 mai
2002 (ci-après : OLCP, RS 142.203) entrée en vigueur le 1er juin 2002, que les
règles afférentes à la priorité des travailleurs indigènes étaient applicables
pendant les deux premières années qui suivaient l'entrée en vigueur de l'OLCP
(voir également Minh Son Nguyen, "Droit public des étrangers",
Staempfli Editions SA, Berne 2003, p. 370).
L'art. 10 § 5 ALCP
prévoit toutefois que les dispositions transitoires des paragraphes 1 à 4, et
en particulier celles du paragraphe 2 concernant la priorité du travailleur
intégré sur le marché régulier du travail et le contrôle des conditions de
salaire et de travail, ne s'appliquent pas aux travailleurs salariés et
indépendants qui, au moment de l'entrée en vigueur du présent accord (1er juin
2002), sont autorisés à exercer une activité économique sur le territoire des
parties contractantes.
b) En l'espèce, il est
patent que le 1er juin 2002, l'employée étrangère pressentie n'était pas
autorisée à exercer une activité lucrative en Suisse (cf. certificat de
travail) de sorte qu'elle ne bénéficie pas de l'exception prévue à l'art. 10 §
5 ALCP. Y.________ est dès lors soumise au principe de la priorité du
travailleur intégré.
6.                     a) Durant cette période
transitoire de deux ans et comme jusqu'alors, l'employeur doit fournir la
preuve que des efforts de recrutement sur le marché du travail suisse ont été
déployés et qu'il n'a pas trouvé de main-d'oeuvre correspondant au profil
recherché. L'employeur est tenu, dans le cadre de son devoir de collaborer, de
prouver qu'il a effectué les recherches nécessaires (Directives OLCP édictées
par l'IMES, état février 2002, ch. 4.4.1).
Dans sa jurisprudence
constante rendue en application de l'art. 7 al. OLE, applicable par analogie,
le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à
l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner
la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les
recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le
choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs
d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE
1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28
août 2000, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001, PE 2002/330 du 10 septembre 2002 et
PE 2002/0413 du 15 avril 2003).
b) Dans le cas
présent, la recourante n'a nullement démontré ne pas avoir pu trouver de
travailleur ou travailleuse indigène - ressortissant helvétique ou étranger
travaillant déjà en Suisse - capable et désireux/se d'occuper le poste de
secrétaire commerciale. Il ressort en effet du dossier de la cause qu'aucune
recherche n'a été effectuée ni par voie de presse ni par l'annonce du poste
vacant à l'ORP. Au surplus, cette preuve a été requise tant par l'autorité
intimée que par le magistrat instructeur. X.________ SA n'a toutefois pas
répondu à ces réquisitions, ni d'ailleurs expliqué l'absence de preuves. Comme
le Tribunal administratif l'a rappelé à plusieurs occasions, on est en droit
d'attendre d'un employeur qu'il entreprenne toutes les démarches possibles en
vue de trouver le collaborateur recherché sur le marché local du travail. C'est
en réalité par pure convenance personnelle que le choix de la recourante s'est
porté sur Y.________ et non sur des demandeurs d'emploi intégrés présentant des
compétences comparables. On rappelle en effet que Z.________ a signé le
formulaire 1350 au nom de X.________ SA et qu'il est – ou était – également
actif au sein de la société 3.********, à Gex, puisqu'il a lui-même établi le
certificat de travail et les déclarations de salaire de l'employée pressentie.
Or, cette circonstance de choix délibéré sur un travailleur non intégré ne
saurait battre en brèche le principe de la priorité du travailleur indigène ou
autorisé à travailler en Suisse au sens de l'art. 10 § 2 ALCP. Au surplus, même
si cette exigence est limitée dans le temps (art. 38 al. 1 OLCP), force est
d'admettre qu'elle doit s'appliquer au cas d'espèce. Le tribunal ne saurait en
effet appliquer un droit prospectif, soit celui qui n'entrera en vigueur
vraisemblablement qu'en juin 2004.
En conclusion,
conformément au principe de la priorité des demandeurs d'emploi intégrés et vu
l'absence de recherches de l'employeur sur le marché indigène du travail, le
tribunal ne peut s'écarter de la décision négative de l'OCMP. Ce dernier a
considéré avec raison que l'employeur potentiel de l'intéressée n'avait pas
exploité tous les moyens à sa disposition pour recruter sur le marché local le
personnel dont il avait besoin.
7.                     En définitive, la
décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse ne remplissant
pas les conditions de l'art. 10 ALCP. L'autorité intimée n'a par ailleurs ni
abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer
l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision
attaquée maintenue.
Vu l'issue du pourvoi,
les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la recourante qui, pour la
même raison, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision de
l'OCMP du 1
er
septembre 2003 est confirmée.
III.                     L'émolument
et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge
de la recourante.
IV.                    Il n'est pas
alloué de dépens.
ip/Lausanne, le 27 janvier 2004
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est notifié :
- à la recourante, sous pli
lettre-signature;
- au SPOP;
- à l'OCMP;
- à l'IMES.
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours
dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale
d'organisation judiciaire (RS 173.110).
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour