vd_omni · PS.2000.0058 · 2002-12-13 · fr

c/SE | Est inapte au placement l'associé gérant d'une SNC qui dirige l'exploitation d'un établissement public sans le versement d'un salaire et qui limite ses recherches d'emplois à des postes de directeurs d'établissements publics dans la même ville.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.12.2002 PS.2000.0058

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 13 décembre 2002
sur le recours interjeté par
A.________
,
domicilié ********,
contre
la décision du
Service de l'emploi
du
27 mars 2000 rejetant son recours et confirmant la décision de l'Office
régional de placement de Lausanne du 22 septembre 1999 refusant de reconnaître
son aptitude au placement à partir du 1er février 1999.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Eric Brandt,
président; M. Rolf Wahl et M. Charles-Henri Delisle, assesseurs. Greffière, Mme
Christiane Schaffer.
Vu les faits suivants:
A.                     A.________, né le 31
août 1958, a exercé la fonction de directeur gérant du B.________, désigné par
la suite C.________, du 1er octobre 1997 au 31 janvier 1999. Son contrat de
travail a été résilié le 26 décembre 1998 pour le 31 janvier 1999. La
lettre de résiliation qu'il a signée, précise que le restaurant a été remis le
28 décembre 1998 avec l'assurance que les contrats en cours étaient repris dans
l'état actuel jusqu'au 31 janvier 1999.
A.________ était
également associé gérant de la société D.________, avec une participation de
35'000 fr., société qui a vendu l'établissement pour 1'200'000 fr. à la société
********, par contrat du 28 décembre 1998.
A.________ a déposé
une demande d'indemnités de chômage auprès de la Caisse publique cantonale
vaudoise de chômage (ci-après : la caisse de chômage) le 22 février 1999 en
demandant le paiement de l'indemnité depuis le 1er février 1999. Il a entrepris
des recherches d'emploi essentiellement en qualité de directeur ou d'aide de
direction auprès d'établissements publics lausannois dès le mois de février
1999.
B.                    En date du 19 mai 1999,
l'Office régional de placement a informé la caisse de chômage du fait que
A.________ avait déposé en sa qualité de tenancier du B.________, à la rue du
E.________, une demande de permis A pour engager un nouvel employé.
L'inspection communale du travail a effectué une visite de l'établissement le
27 mai 1999. Les inspecteurs ont été reçus par F.________ et G.________,
respectivement détenteur de la patente et responsable du personnel de service.
F.________ a déclaré qu'il officiait en qualité de serveur avec patente sans
toutefois posséder aucun pouvoir de décision. Il n'avait notamment pas le droit
d'engager et de licencier le personnel et il ne pouvait procéder à aucune
démarche engageant l'établissement. G.________ avait, en plus de son emploi de
serveur, la responsabilité de diriger le personnel de salle. Ils auraient tous
deux déclaré que A.________ était le seul patron de l'établissement habilité à
prendre les décisions concernant la marche des affaires. Invité à se déterminer
sur des faits, A.________ a répondu le 1er juillet 1999 qu'il exploitait
en qualité d'actionnaire associé de la société H.________, le B.________ à la
rue du E.________; il s'agissait d'un autre établissement que le C.________,
vendu par la société D.________ le 28 décembre 1998. Il a précisé que le
directeur F.________ était responsable des achats et du personnel et que
G.________ dirigeait l'établissement depuis deux ans. Il expliquait que la
société H.________ ne pouvait l'engager car un salaire supplémentaire de
directeur mettait en péril la bonne marche de l'exploitation. Il confirmait ne
toucher aucun revenu de son activité sauf au moment de la clôture des comptes,
lorsque ceux-ci présentaient un bénéfice.
Par lettre du 15
juillet 1999, le chef du Service social et du travail confirmait à l'assuré les
termes d'un entretien qui s'est déroulé le 5 juillet 1999; il en résultait que
dans le cadre de l'exploitation du B.________, les achats étaient effectués par
MM. G.________ et F.________ et que les autres activités de gestion relevaient
de la compétence de l'assuré (courrier, engagement du personnel, paiement du
loyer et des charges).
C.                    Le 15 juillet 1999, la
caisse de chômage a demandé à l'Office régional de placement de se déterminer
sur l'aptitude au placement de l'assuré. L'Office régional de placement a
requis différents renseignements complémentaires auprès de l'assuré le
16 juillet 1999. A.________ répondait le 12 août 1999 en précisant
qu'il avait été employé par la société D.________ en qualité de directeur pour
la période du 1er janvier 1998 au 31 janvier 1999 mais que
l'établissement avait été remis le 28 décembre 1998. Il avait présenté une
demande de permis A pour le compte de la société H.________ dont il était
associé gérant avec signature individuelle. Il a signé cette demande de permis
pour le compte de la société.
En ce qui concerne
l'exploitation du B.________ à la rue du E.________, il n'existait pas de
cahier des charges précisant les fonctions et responsabilités respectives des
dirigeants. M. G.________ s'occupait des achats, du paiement des factures
courantes ainsi que du personnel de salle (horaires, maladie, congé et
remplacement). M. F.________ a été engagé en qualité de détenteur de la patente
et sa responsabilité était limitée uniquement à celle prévue par la loi sur les
auberges et les débits de boisson. Pour ce qui concerne son activité dans la
société, l'assuré précisait qu'il s'occupait essentiellement de l'engagement du
personnel, des demandes de permis de séjour, du courrier et éventuellement des
autres tâches administratives.
D.                    Par décision du 22
septembre 1999, l'Office régional de placement a estimé que l'assuré était
inapte au placement depuis le 1er février 1999, dès lors qu'il assumait seul la
responsabilité de la gestion du B.________au E.________. L'autorité mettait
aussi en doute la volonté de l'assuré de rechercher un emploi en qualité de
directeur d'établissement car il exerçait déjà cette fonction pour le
B.________ au E.________.
E.                    A.________ a recouru
contre cette décision le 22 octobre 1999 auprès du Service de l'emploi qui a
rejeté son recours par décision du 27 mars 2000. A.________ a contesté cette
décision par le dépôt d'un recours au Tribunal administratif le
28 avril 2000. A l'appui de son recours, il fait valoir qu'il était
seulement associé gérant du B.________au E.________ et qu'il n'avait jamais
perçu de salaire de la société H.________ pour cette activité. La société ne
pouvait prendre en charge un salaire supplémentaire de directeur dès lors que
deux personnes salariées assumaient la responsabilité et la direction de
l'établissement. Il relève également qu'il a retrouvé lui-même un emploi dès le
mois de septembre 1999 auprès de la société I.________, qui exploite un café
restaurant à l'enseigne "J.________" au chemin ********. Il est
apparu que l'assuré était également associé de la société I.________.
Le Service de l'emploi
ainsi que l'Office régional de placement se sont déterminés sur le recours
respectivement les 24 et 16 mai 2000 en concluant à son rejet.
F.                     Le tribunal a tenu une
audience le 16 juillet 2002. Le recourant a confirmé à cette occasion qu'il
travaillait en qualité d'associé gérant de H.________ dans le cadre de
l'exploitation du B.________. Il ne touchait pas de salaire car la société
subissait une perte d'environ 400'000 fr. Son activité consistait à négocier
des contrats importants et à verser les salaires. Il a effectué les démarches
nécessaires pour obtenir le permis de séjour d'un employé. Le C.________ a été
vendu avec 280'000 fr. de pertes. A.________ a été recherché
personnellement pour le paiement des dettes d'exploitation du C.________. Il
s'agissait notamment des comptes LPP impayés. Il avait recommencé une nouvelle
activité dès le 10 mai 1999 en tant qu'employé de la I.________ qui exploitait
le restaurant J.________. A.________ avait exploité un bar restaurant à
l'enseigne "********" à la rue ********. L'établissement avait été
vendu en 1997 mais la société était restée quelque temps sans activité. C'est
******** qui a utilisé cette société en changeant la raison sociale en
"I.________". Durant les mois de février à avril 1999, A.________ a
effectué environ une dizaine de recherches de travail par mois. Comme il était
connu des autres propriétaires d'établissements publics, il admet que cela
pouvait être à la fois un avantage et un inconvénient dans la recherche d'un
nouvel emploi. Il s'étonne que le paiement de l'indemnité de chômage lui ait
été refusé dès lors qu'il n'avait touché pendant les mois de février à avril
1999 ni bénéfice ni revenu et qu'il avait la charge de trois enfants à
entretenir. Pendant cette période, il n'avait jamais touché un salaire car la
société faisait des pertes. Il consacrait un maximum de deux à trois heures par
semaine à ce travail de gestion. Le chiffre d'affaires était tombé à 160'000
fr. par année et ne permettait plus de couvrir les charges fixes de 24'000 fr.
par mois.
G.                    A la suite de
l'audience, le tribunal a ordonné l'apport à la procédure des dossiers
GE 00/0013 et GE 00/0102. Il ressort du dossier GE 00/0013 que A.________
a recouru contre une décision de l'Office cantonal de la police du commerce du
26 janvier 2000 refusant de lever une interdiction d'entrée dans le
dancing "K.________" prononcée à son encontre pendant une période de
deux ans. Le dossier GE 00/0102 concerne un recours formé par l'ancien
gérant exploitant le dancing "K.________" contre une décision de l'Office
cantonal de la police du commerce lui refusant la patente de dancing pour
l'exploitation du dancing-night-club K.________ à ******** en raison du fait
qu'il n'avait pas respecté l'interdiction d'entrée prononcée contre A.________,
lequel serait venu tous les jours au moment de la fermeture pendant les mois de
mai à juin 2000. Dans cette dernière affaire, le recourant a renoncé à
contester la décision de l'Office cantonal de la police du commerce et n'a pas
effectué le paiement de l'avance de frais requise en précisant qu'il avait
quitté son emploi depuis le 31 août 2000. Quant au recours formé par
A.________ contre le refus de lever l'interdiction d'entrer dans le dancing, il
est devenu sans objet à la suite de l'écoulement du délai de deux ans imparti par
l'autorité cantonale. Le recourant était invité à préciser au vu de ces
dossiers, s'il avait exercé les fonctions de direction de gestion au sein de la
société L.________ pendant la période de chômage en cause. Par lettre du 12
septembre 2002, A.________ a répondu qu'il n'était pas concerné par la gestion
de la société L.________, qui exploitait le dancing "K.________", à
l'époque des faits.
Considérant en droit:
1.                     Le recours a été déposé
dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25
juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité (ci-après la loi ou LACI). Le recours respecte au surplus les
conditions de forme requises par l'art. 31 de la loi vaudoise sur la
juridiction et la procédure administratives du 18 décembre 1989 (LJPA).
2.                     a) L'assuré n'a droit à
l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f
LACI); est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un
travail convenable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1
LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de
travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus
précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en
soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne et, d'autre part, la
disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui
implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente,
mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut
consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (v. ATF
120 V 394 considérant 1, ATF 115 V 436; DTA 1993/1994 no 8 p. 54).
b) Est notamment
réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à
même d'exercer une activité salariée parce qu'il a entrepris - ou envisage
d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne
puisse plus être placé comme salarié où qu'il ne désire pas ou ne puisse pas
offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. L'aptitude
au placement de l'assuré sera ainsi niée s'il est établi qu'il exerce une
activité indépendante d'une ampleur telle qu'elle exclut toute activité
salariée parallèle (cf DTA 1996/97 no 36 p. 199; 1993/94 no 29 p. 208). Dans un
autre arrêt non publié du 15 mai 1997, OFIAMT c/R. et TA VD, le Tribunal
fédéral des assurances a considéré comme tel l'architecte salarié d'une Sàrl
qui, sous l'angle de la réalité économique, devait être considéré de par sa
situation comme un travailleur indépendant; il a ainsi jugé que la recherche et
l'exécution des mandats faisaient obstacle à la prise d'un autre emploi à temps
partiel et a par conséquent nié son aptitude au placement (voir en outre ATFA
non publié S. c/OCAC et TA VD du 27 octobre 1997). L'administration doit
au surplus, pour que l'inaptitude au placement soit constatée, apporter la
preuve que l'assuré n'a pas la réelle volonté de trouver du travail (ATFA OCAC c/
E. et TA VD du 3 juillet 1997).
c) Les exigences
portant sur l'aptitude au placement sont relativisées lorsque l'activité en
question est exercée en vue de l'obtention d'un gain intermédiaire au sens de
l'art. 24 LACI. Contrairement à ce que prévoyait l'ancien droit (ATF 114 V
349), tout travail dont la rémunération n'est pas convenable au sens de la loi
est désormais réputé procurer un gain intermédiaire, sans égard notamment au
fait qu'il soit ou non provisoire (ATF 120 V 233, DTA 1996/97 no 38). En d'autres
termes, le caractère durable de l'activité du recourant ne suffit pas à nier
l'aptitude au placement (cf PS 97/0290). Pour apprécier l'aptitude au
placement de l'assuré qui exerce une activité indépendante, il faut examiner si
celui-ci est disposé et en mesure d'abandonner aussi rapidement que possible
son activité actuelle au profit d'un emploi réputé convenable qui s'offrirait à
lui ou qui lui serait assigné par l'administration, en tenant compte d'une
période de réaction ou de transition appropriée (arrêt du TFA non publié du 15
mai 1997 dans la cause OFIAMT contre R. et TA VD déjà cité; DTA 1996/1997
no 36 considérant 3). Les critères suivants peuvent fournir des indices
pour en décider : recherches personnelles d'emploi; volonté de l'assuré d'oeuvrer
durablement en tant qu'indépendant (location de locaux, engagement de
personnel, etc), étendue de l'occupation de l'assuré, rapport entre le travail
effectué et le capital investi (cf. PS 98/0162).
d) En l'espèce, il
convient de déterminer si l'activité de gérant exercée par l'assuré dans le
cadre de la société H.________ lui laissait une disponibilité suffisante pour
retrouver un emploi. A cet égard, le recourant soutient qu'il limitait ses
interventions aux décisions de gestion administrative concernant l'engagement
du personnel, les paiements et la correspondance. A l'audience, il a précisé
qu'il consacrait environ deux à trois heures par semaine à cette activité. Mais
cette affirmation est contredite par le rapport de l'inspection communale du
travail établi à la suite d'une visite effectuée le 27 mai 1999. En outre, le
recourant a limité ses offres d'emploi à des postes de directeur
d'établissements publics depuis le 1er février 1999 alors qu'il était lui-même
associé gérant d'un établissement public. Il est ainsi douteux que le recourant
ait effectivement une chance de retrouver un emploi auprès des établissements
concurrents et qu'il puisse offrir toutes les garanties normalement exigées
pour assumer de telles fonctions alors qu'il assurait la gestion du B.________.
En définitive, le tribunal estime que le recourant ne présentait pas toute la
disponibilité nécessaire à la recherche d'un nouvel emploi, d'une part en
raison des travaux de gestion qu'il devait assumer pour l'exploitation du
B.________et d'autre part en raison de sa participation et ses fonctions auprès
des diverses sociétés lausannoises exploitant des établissements publics, qui
le plaçaient en concurrent potentiel des établissements dans lesquels il
cherchait un emploi. Il est vrai que le recourant a rapidement trouvé un nouvel
emploi auprès de la société I.________, mais il détenait aussi des
participations dans cette société. En définitive, le tribunal arrive à la
conclusion que les différentes participations et activités du recourant dans la
gestion des établissements publics de la région lausannoise ne lui permettaient
pas de présenter toute la disponibilité qu'un employeur pouvait attendre et
être en droit d'exiger de lui.
3.                     Il résulte des
considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision
attaquée maintenue. Il n'y a en outre pas lieu d'allouer de dépens et l'art.
103 LACI impose de laisser les frais de justice à la charge de l'Etat.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision du
Service de l'emploi du 22 mars 2000 est maintenue.
III.                     Il n'est pas
perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
np/jc/Lausanne, le 13 décembre 2002.
Le président:                                                                                             La
greffière :
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :
a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;
b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;
c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.