vd_omni · GE.2018.0171 · 2019-02-05 · fr

A.________ /Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Travailleur mis à disposition d'une société locataire de services par un contrat de prêt de main d'oeuvre. Contrôle révélant que ce travailleur ne bénéficiait pas des autorisations de séjour et de travail nécessaires. Sommation prononcée à l'encontre de la société locataire de services et frais de contrôle mis partiellement à sa charge. Recours de la société contre ces deux décisons. Violation du devoir de diligence, la société locataire de services, assimilée à un employeur selon l'art. 91 LEI, ayant omis de contrôler les titres de séjour du travailleur en question ou de se renseigner auprès des autorités compétentes. Proportionnalité de la sanction admise. Frais du contrôle confirmés dans la mesure où ils ont fait l'objet d'une répartition entre la recourante et le bailleur de services. Recours rejeté et décisions confirmées.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.02.2019 GE.2018.0171

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
5 février 2019
Composition
M. Stéphane Parrone,
président
;
MM. Claude Bonnard et Christian Michel, assesseurs.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Matthieu GENILLOD, Avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle
du marché du travail,
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi du
15 juin 2018 (frais de contrôle) dossier joint : PE.2018.0330
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi (SDE) du 15 juin 2018
(infraction au droit des étrangers) dossier joint à :GE.2018.0171
Vu les faits suivants:
A.
La société A.________, à Bussigny, a pour but tous travaux de génie
civil, de maçonnerie et de terrassement ainsi que la conception et la
réalisation de projets de construction de toutes sortes en tant qu'entreprise
générale (pour but complet cf. statuts). B.________ en est l'administrateur
unique avec signature individuelle.
B.
Le 13 février 2018, les inspecteurs du contrôle des chantiers de la
construction dans le canton de Vaud ont procédé à un contrôle sur le chantier
d'un immeuble, à l'avenue ********, à Lausanne. Ils ont constaté la présence de
trois travailleurs effectuant ensemble la même activité, à savoir des travaux
de gros oeuvre et d'assainissement après dégâts d'eau. Deux travailleurs ont
été identifiés et ont déclaré être employés de l'entreprise A.________. Le
troisième -C.________, né le ******** 1971, de nationalité kosovare et dépourvu
d'une autorisation de séjour et de travail en Suisse - ne parlait pas français
et est resté vague sur le nom de son employeur.
Le rapport du 21 février 2018 établi à la suite de
ce contrôle mentionne que les inspecteurs ont ensuite contacté par téléphone le
responsable de l'entreprise adjudicataire des travaux A.________, B.________,
pour l'aviser des faits constatés. Lors de ce premier appel, l'intéressé a
indiqué qu'il n'avait que deux travailleurs sur place et que C.________ était l'employé
d'une entreprise sous-traitante qui prendra contact avec les inspecteurs. Au
moment où ces derniers quittaient le chantier après le contrôle, ils ont été
contactés parD.________, associé gérant de la société ********, à Payerne. Il a
confirmé alors qu'il était bien l'employeur de C.________ et qu'il utilisait
ses services depuis deux jours en assurant que le travailleur était au bénéfice
de papiers en règle qu'il n'a toutefois pas contrôlés. B.________ a ensuite été
informé par les inspecteurs de la discussion intervenue avec D.________ et avisé
qu'un rapport serait établi puis traité par les différents services concernés (voir
le rapport n° 2018.3013 établi par les inspecteurs du contrôle des chantiers de
la construction dans le canton de Vaud).
Lors de son audition par la police de Lausanne le 13
février 2018, en relation avec sa situation en Suisse, C.________ a notamment indiqué
qu'il était arrivé en Suisse le 6 février 2018. Il dit alors avoir contacté
plusieurs "patrons éventuels" samedi (le 10 février 2018) dans la
journée et que l'un d'eux lui a dit qu'il pouvait commencer le 13 février,
soit le jour même. Le salaire horaire convenu était de 25 francs.
C.
Suite à ces faits, une dénonciation a été adressée au Service de
l'emploi (ci-après SDE).
Le 19 mars 2018, le SDE a informé l'entreprise A.________
que le contrôle effectué avait révélé que les prescriptions du droit des étrangers
en matière d'autorisation de travail n'avaient pas été respectées s'agissant de
C.________. Il lui a imparti un délai pour se déterminer.
Le 27 mars 2018, la société a répondu que C.________
n'avait jamais travaillé pour elle mais qu'il a été engagé par ********
(sous-traitant).
Suite à ce courrier, le SDE, par lettre du 27 avril
2018, a notamment invité A.________ à préciser quels étaient ses liens avec ce
travailleur et la société ********.
A.________ s'est déterminée par lettre du 9 mai 2018
de la façon suivante (sic):
"Nous nous référons à votre courrier du 27 avril dernier
au sujet du contrôle du 13.02.2018, et vous informons comme suit :
En effet nous n'avons pas sous-traité du travail à la société
********, en revanche en raison d'absence de personnel au sein de notre société
nous avons tout simplement (loué) C.________ en tant que aide.
Nous avons demandé à son employeur une copie de son contrat
travail que nous vous remettons en annexe.
C.________ possédait également son permis de conduire qui ne
laissait pas croire qu'il n'avait pas de permis de travail valable en Suisse.
D.________ (responsable du contrôle des chantiers) était déjà
en possession des documents nécessaires."
A.________ a joint à sa lettre un contrat de travail
signé à Payerne le 5 février 2018 par ******** et C.________ dont le contenu
est le suivant:
"
Contrat de
travail à durée indéterminée
L'entreprise:
********
Siège social:
********
CH-1530 Payerne
Et
Nom et Prénom de l'employé:
C.________
Adresse :
********, ********
Nationalité :
Kosovo
Date de naissance :
********1971
AVS n°:
********
Fonction :
Aide-maçon
Début et fin du rapport de travail:
Le présent contrat de travail débute en date du 09 février
2018 pour une durée indéterminée.
Temps d'essai
La période d'essai est de 3 mois.
Traitement & Salaire:
Il est convenu d'un salaire mensuel brut de CHF 5'200.00,
versé en 12 mois, 13
ème
salaire inclus.
Secret professionnel:
Pendant la durée du contrat, l'employé(e) ne doit en aucune
manière faire concurrence à l'employeur. L'employé(e) ne doit pas divulguer les
secrets de fabrication et d'affaires de l'employeur.
Temps de travail:
Selon F.V.E. Attention, les 15 minutes de pause matinale sont
à votre charge et doivent être travaillées à un autre moment durant la journée,
en plus de votre horaire journalier.
Vacances :
Selon le règlement de l'entreprise, vous avez le droit à
10.6% semaines de vacances par année civile.
Transports :
Les véhicules d'entreprise sont réservés uniquement à une
utilisation sur les chantiers. Dans la mesure du possible, le départ matinal se
fera du dépôt A.________.
Résiliation du rapport de travail :
La partie qui dénonce le rapport de travail doit motiver la
résiliation par écrit.
La résiliation devra parvenir à l'autre partie au plus tard
le dernier jour ouvrable du mois où la résiliation prend effet. Durant le temps
d'essai, la résiliation est de 7 jours de part et d'autre. Après le temps
d'essai, le délai de résiliation du rapport de travail est régi selon le Code
des Obligations.
Caisse de pension / Assurances sociales :
Vous êtes affilié à la caisse de pension sélectionnée par
l'entreprise.
Dispositions générales :
Pour tout autre article ne figurant pas expressément dans ce
contrat, les parties se réfèrent au code des obligations."
D.
A la suite de ces faits, le SDE a rendu deux décisions à l'encontre d'A.________,
toutes deux en date du 15 juin 2018.
a) La première constate tout d'abord une violation
de l'obligation de diligence pesant à la charge de l'employeur, prévue à l'art.
91 al. 1 Loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (RS 142.20; LEtr,
appelée, depuis le 1
er
janvier 2019, la loi fédérale sur les
étrangers et l’intégration [LEI]); cette violation est passible de la sanction
prévue à l'article 122 LEI. En conséquence, cette décision adresse à A.________
une sommation de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de
main d'œuvre étrangère, et si ce n'était pas encore fait, d'immédiatement
rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné. Elle l'informe
que toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par A.________,
à compter de ce jour et pour une durée de 3 mois serait rejetée, sous la forme
d'une non-entrée en matière. Elle s'accompagne d'un émolument administratif de
500 francs.
b) La seconde décision a trait aux frais du contrôle
exercés sur place le 13 février 2018. Conformément aux dispositions
topiques, cette décision, compte tenu des infractions retenues à la charge d'A.________,
en matière d'annonce et d'autorisation conformément au droit des étrangers, met
les frais en question à la charge d'A.________, par 1'650 fr. (11 heures x 150
fr.), les opérations étant détaillées comme suit:
"- déplacements (forfaitaire)                                           2h00
- contrôle in situ                                                              1h20
- collaboration avec les Autorités de Police                  2h00
- instruction (examen de pièces, notamment)               0h40
- vérifications auprès des instances concernées         1h20
- rédaction de courrier(s) et rapport
3h40
TOTAL
11h00
"
c) Interjetant recours le 16 août 2018, A.________ (ci-après:
la recourante), par la plume de conseil, l'avocat Matthieu Genillod, conteste
ces deux décisions devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP). Le recours contre la décision en droit des étrangers a été
enregistré sous la référence PE.2018.0330 et le recours contre la décision sur
les frais sous la référence GE.2018.0171. La recourante indique en substance
qu'elle n'avait pas connaissance de la présence de C.________ sur le chantier
et que si tel avait été le cas, elle aurait agi pour obtenir des garanties
quant aux autorisations requises. Elle considère ne pas avoir violé son devoir
de diligence. Elle estime en outre que l'interdiction prononcée à son encontre
est disproportionnée et restreint de manière insoutenable sa liberté économique.
Elle conclut en substance à l'annulation des deux décisions attaquées.
Les deux causes PE.2018.0330 et GE.2018.0171 ont été
jointes par le juge instructeur le 10 septembre 2018.
Par courrier du 11 septembre 2018, le Service de la
population (SPOP) a indiqué qu'il renonçait à se déterminer.
Le SDE a répondu aux recours le 28 septembre 2018. Il
conclut à leur rejet et à la confirmation de ses décisions. En substance, il
estime que les services de C.________ ont bénéficié à la recourante, seule
entreprise présente sur le chantier, afin d'effectuer les travaux
d'assainissement et que cette dernière aurait dû procéder aux vérifications
nécessaires ou exiger de l'entreprise ******** la preuve que ce travailleur
était autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse.
La recourante s'est encore déterminée le 14 décembre
2018 en indiquant que C.________ ne s'était jamais présenté à son dépôt et
s'était ainsi soustrait à ses propres contrôles. Il était convenu avec ********
que les travailleurs dépêchés par cette dernière devaient disposer des
autorisations requises et se présenter tous les matins au dépôt de la
recourante, les autorisations étant vérifiées à cette occasion. La recourante a
requis l'audition de l'associé gérant de ******** et maintient ses conclusions
en annulation des deux décisions attaquées.
E.
Il ressort encore du dossier que le 1
er
mai 2014, A.________ avait
déjà fait l'objet d'une sanction prononcée par le SDE pour infractions aux
dispositions du droit des étrangers. Par ailleurs, à la suite du contrôle du 13
février 2018, le SDE a également rendu deux décisions à l'encontre de ********,
toutes deux en date du 15 juin 2018, la première constatant une violation de
l'obligation de diligence pesant à la charge de l'employeur prévue à l'art. 91
al. 1 LEI et la seconde ayant trait aux frais du contrôle.
F.
Le Tribunal a statué par voie de circulation
Considérant en droit:
1.
Les décisions du SDE peuvent faire l'objet d'un recours de droit
administratif au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD; BLV 173.36). Les recours ont été déposés en temps utile
(art. 95 LPA-VD) et ils respectent les autres exigences formelles de
recevabilité (cf. art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD),
de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.
2.                La recourante, qui se voit reprocher
d'avoir commis une infraction au droit des étrangers en employant un ouvrier en
situation irrégulière, conteste tout lien avec la personne en question.
a) Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger qui
entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En
cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur
(al. 3). Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer que le
travailleur est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Le non-respect de cette obligation expose
l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette
disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l’autorité
compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission
de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation
(al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions
(al. 2).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il
appartient à chaque employeur de procéder au contrôle qui lui incombe selon l'art.
91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou
de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation
du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction prévue par l'art.
122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). La notion d'employeur
est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à
celle du droit des obligations (arrêt TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid.
4.2 et les références).
Celui qui bénéficie effectivement des services d'un
travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu
importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce
sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa
surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte
les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 112 s.). Dans l'hypothèse d'une chaîne
de contrats de location, l'art. 91 LEI ne limite pas le devoir de diligence à
un seul employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la
lutte contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers
dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment
important (Message du 16 janvier 2002 précité, FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi,
l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEI au bailleur de service au
sens de l'art. 12 de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location
de services (LSE; RS 823.11) ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour
les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de
diligence également fondé sur l'art. 91 LEI (TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009
consid. 5.2). La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou
de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation
du devoir de diligence (TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1; cf., en
dernier lieu, arrêt PE.2015.0339 du 8 avril 2016).
b) L'administration supporte le fardeau de la preuve
lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de
l'administré. Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances
que l'autorité puisse se fonder sur une présomption de fait. Une telle
présomption consiste à tenir pour établis, en l'absence de preuve, les faits
qui sont conformes au cours ordinaire des choses, à l'expérience générale de la
vie, et que le juge n'a pas de raison de mettre en doute – sauf preuve
contraire. L’existence d’une présomption de fait relève, par principe, de
l'appréciation des preuves; une telle présomption constitue en effet une forme
de preuve par indices (ATF 130 III 699 consid. 4.1). Il incombe alors à
l'administré de renverser cette présomption, en raison non seulement de son
devoir de collaborer à l'établissement des faits (cf. art. 30 LPA-VD) mais
encore de son propre intérêt (PE.2013.0359 du 17 octobre 2014 consid. 2c; PE.2013.0033
du 30 juin 2014 consid. 2c).
c) La recourante fait valoir que la personne
contrôlée ne fait pas partie de son personnel mais qu'elle travaillait pour une
société tierce, ********, le jour du contrôle. Elle soutient ensuite ne pas
connaître cette personne. Elle a allégué dans un premier temps avoir conclu un
contrat de sous-traitance avec cette entreprise tierce et a ensuite produit le
contrat de travail entre ******** et le travailleur en précisant qu'elle avait
"loué" ce dernier en tant qu'aide. Elle allègue également qu'elle ne
savait pas que le travailleur était occupé sur le chantier. La recourante n'a
pas produit un contrat de sous-traitance.
Il ressort du dossier de l'autorité intimée que
l'employé illégal C.________ i a effectivement conclu un contrat de travail
avec la société ********, qui prévoit notamment un début d'activité le 9
février 2018. Ce contrat laisse penser que l'accord conclu entre la recourante
et la société tierce s’apparente à de la location de personnel à titre
occasionnel, soit un contrat par lequel un entrepreneur met à disposition un
ouvrier pour une certaine durée, la recourante n'ayant par ailleurs pas établi
qu'elle aurait conclu un contrat de sous-traitance avec ********.
Ce contrat prévoit également que le départ matinal
se fera du dépôt A.________. Cet élément permet de présumer que le travailleur
a bien été engagé afin de travailler pour la recourante. A l'instar de
l'autorité intimée, il faut relever qu'il paraîtrait pour le moins curieux
qu'une entreprise tierce puisse donner rendez-vous à ses ouvriers sur les lieux
d'activités de la recourante sans que cette dernière en soit informée. Par
ailleurs, le travailleur étranger a été contrôlé le 13 février 2018 alors qu'il
effectuait des travaux de gros œuvre en compagnie de deux autres travailleurs
employés par la recourante. Il n'y avait aucune autre entreprise sur les lieux
du contrôle et la recourante était précisément la seule responsable des travaux
de gros œuvre (assainissement après dégâts d'eau) sur le chantier en question. A
nouveau, on ne comprend pas comment la recourante aurait pu ne pas être au courant
de la présence de ce travailleur, alors qu'il travaillait avec ses employés. On
relèvera encore que lors de ses premiers contacts avec les inspecteurs,
l'administrateur de la recourante n'a pas nié la présence de C.________ sur le
chantier en question mais s'est limité à indiquer alors qu'il travaillait pour
son sous-traitant.
Il est donc manifeste que le recourant a bénéficié
dans les faits des services de l'employé C.________, lequel a été mis à sa
disposition, soit loué ou prêté, pour œuvrer pour son compte sur le chantier le
jour du contrôle. Il incombait dès lors au préalable à la recourante de
vérifier s'il était ou non autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse,
ce d'autant qu'elle avait déjà fait l'objet d'une sanction pour violation des
dispositions du droit des étrangers.
Le fait que C.________ ne se serait jamais présenté
au dépôt de la recourante et se serait volontairement soustrait aux contrôle
pratiqués par celle-ci n'y change rien: il incombait à l'entreprise de
s'assurer que les employés qu'elle laissait en charge des travaux à effectuer
pour son compte étaient au bénéfice des autorisations nécessaires, puisqu'en
définitive, l'élément déterminant est le fait qu'elle bénéficiait dans les
faits des services du travailleur en question, le jour du contrôle. A défaut
d'avoir procédé de la sorte, elle a violé son devoir de diligence. On relèvera
encore, selon la jurisprudence (GE.2016.0083 consid. 2c et les références), que
l'entreprise locataire de service ne saurait s'exonérer de son devoir de
diligence en mettant la faute sur le bailleur de service.
C'est partant à juste titre que
l’autorité intimée a retenu dans sa décision du 15 juin 2018 que la
recourante était l'employeur de fait du travailleur étranger, qu'elle avait
manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en omettant de contrôler
que ce dernier disposait des autorisations requises et qu'elle devait par
conséquent être sanctionnée pour ce motif  (art. 122 al. 2 LEI). La décision
attaquée respecte ainsi le droit fédéral.
d) Compte tenu des circonstances du cas
d'espèce, ainsi que des versions des faits déjà largement exposées tant par
l'autorité que par la recourante, le Tribunal, par appréciation anticipée des
preuves, s'estime suffisamment renseigné sur tous les faits pertinents de la
cause, de sorte qu'il n'apparaît pas nécessaire d'ordonner une audience afin
d'auditionner le témoin proposé. Il paraît improbable qu'une telle audition,
fassent apparaître des éléments nouveaux et d'une force probante suffisante,
aptes à influer sur l'issue du litige (cf. ATF 138 III 374 consid. 4.3.2; 136 I
229 consid. 5.3; 131 I 153 consid. 3). La requête formulée en ce sens par la
recourante doit être écartée.
4.                Invoquant la liberté économique, la
recourante soutient que l'autorité intimée a violé le principe de
proportionnalité en la sanctionnant par un rejet de toutes ses demandes
d'admission de travailleurs étrangers pour une durée de trois mois.
a)
La violation du devoir
de diligence de l'employeur est sanctionnée à l'art. 122 LEI, lequel prévoit à
ses alinéas 1 et 2:
"1
Si un
employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente
peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de
travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2
L
'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions."
Cette disposition reprend les
principes découlant de l'art. 55 OLE, désormais abrogée (v. Message du Conseil
fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la
jurisprudence rendue sous l'ancien droit (arrêt GE.2008.0112 du 21 octobre
2008 consid. 5). Suivant cette jurisprudence, l'autorité devait, selon l'art.
55 OLE, adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation
selon la terminologie de l’ordonnance - sur les sanctions qu'il pouvait
encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction
mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence
de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité
(arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et
PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Le Tribunal a notamment jugé que l'emploi sans
permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base
d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait
néanmoins être sanctionnée d'une sommation, ceci malgré la bonne foi de la
société recourante (arrêts PE.2009.0623 du 20 mai 2010; PE.2007.0473 du
27 décembre 2007). Dans un arrêt du 12 février 2015, publié aux ATF
141 II 57, le Tribunal fédéral a retenu ce qui suit (consid. 7 p. 65):
"La tendance est à une répression plus
stricte du travail au noir. En atteste la nouvelle loi contre le travail au
noir, entrée en vigueur le 1er janvier 2008. A cette occasion, le Conseil
fédéral a souligné que le travail au noir devait être combattu pour des raisons
économiques, sociales, juridiques et éthiques; la lutte contre ce phénomène
passait par une politique de répression; il existait déjà de nombreux instruments
législatifs susceptibles de favoriser cette lutte, mais il fallait les
compléter avec la loi sur le travail au noir; le projet de loi prévoyait une
série de mesures pour accroître la répression trop lacunaire (Message op. cit.,
FF 2002 3372). Au regard de ce qui précède, juger que la menace de sanctions ne
peut être adressée à l'employeur qu'à partir de la deuxième infraction à la loi
sur les étrangers, ce qui laisserait à tout employeur la possibilité
d'enfreindre une première fois la loi sans conséquence, irait à l'encontre de
la politique plus répressive voulue par les autorités suisses. Il faut donc
considérer que l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEtr peut être infligé
à un employeur dès la première infraction commise."
S’agissant du rejet des demandes
futures, le Tribunal fédéral a également jugé qu’elle se justifiait lorsque
l’employeur avait précédemment été sommé en vain de ne plus commettre
d'infractions à la LEI (arrêts 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 6.2;
2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 3.2). Ce blocage, comme cela ressort de
la loi, ne vaut que dans la mesure où les travailleurs pour lesquels une
autorisation est demandée n'y ont pas droit (art. 122 al. 1 in fine LEI), quand
bien même cette réserve n'est pas exprimée expressément (arrêt 2C_783/2012,
consid. 3.2).
Le principe de proportionnalité (cf. art. 5 al. 2
Cst.) se compose traditionnellement des règles d'aptitude - qui exige que le
moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose
qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la
moins grave aux intérêts privés -, et de proportionnalité au sens étroit - qui
met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré
et sur le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public - (ATF 133 I
177 consid. 4.1 p. 81; arrêt 2C_357/2008 du 16 novembre 2009 consid. 6.1 en
lien avec l'art. 122 LEI).
b) En l'espèce, l'autorité intimée a décidé de
rejeter toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par le
recourant pendant une durée de trois mois. Le recourant a déjà été sanctionnée
en mai 2014 pour infractions aux dispositions du droit des étrangers, de sorte
que l'on se trouve en l'espèce dans un cas de récidive. Une simple sommation
n'entre dès lors pas en ligne de compte et c'est à juste titre que l'autorité
intimée a prononcé un blocage des autorisations à l'encontre du recourant. Au
regard de l'infraction commise, qui est survenue à peine quatre ans après une
première condamnation (que la recourante ne conteste pas, mais qui n'a pas eu
d'effet sur son comportement) et qui porte sur l'emploi d'un étranger non
autorisé, une sanction d'une durée de trois mois n'apparaît pas excessive.
La décision querellée doit ainsi être
confirmée sur ce point.
2.
La recourante conteste également sa condamnation aux frais du contrôle
effectué le 13 février 2018.
a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des
mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au
noir; LTN; RS 822.41) institue en particulier des mécanismes de contrôle et de
répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre
de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur
territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur
l'emploi (LEmp; BLV 822.11) a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures
de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service
de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art.
72 LEmp).
b) On entend généralement par travail au noir (ou
travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation
des prescriptions légales, soit en particulier (cf. message du Conseil
fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au
noir, FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en
violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non
déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales;
les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre,
en violation d’une convention collective. Le contrôle porte ainsi sur le
respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au
droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source
(art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier
pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les
heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements
nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les
documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les
permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises
contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les
documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes
chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal
(art. 9 al. 1 LTN).
c) En ce qui concerne plus particulièrement le
recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les
contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes
contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le
Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet
égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en
matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le travail au noir;
OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes
contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et
d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont
calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour
les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les
frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être
proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction
(art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et
son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou
morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la
LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que
les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière
d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument
d’un montant de 150 fr. par heure.
d) En l'espèce, il est établi que la recourante a
occupé à son service un travailleur étranger sans autorisation de travail en
Suisse. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a sur le principe
mis à sa charge les frais occasionnés par le contrôle du 13 février 2018. Pour
le surplus, la recourante ne conteste ni le décompte d'heures ni le tarif
appliqué – seul le principe de la condamnation étant contesté.
On relèvera encore que la recourante n'a pas
supporté l'entier des frais de contrôle liés à l'infraction constatée, puisque
l'entreprise bailleur de service s'est également vu adresser une facturation à
ce titre. En effet, l'autorité intimée a indiqué avoir facturé à la recourante
les opérations en lien avec le contrôle sur place, recouvrant les frais liés
aux relations de travail contrôlées, et à ******** les frais découlant du temps
consacré à l'instruction administrative vis-à-vis de cette société. Aucun
montant n'a ainsi été prélevé à double, conformément au principe de la
couverture des coûts (arrêts GE.2018.0086 du 12 décembre 2018, GE.2014.0010 du
25 février 2015 et GE.2009.0070 du 9 octobre 2009).
La seconde décision du 15 juin 2018 intitulée
"frais de contrôle" est donc également bien fondée.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet
des recours et à la confirmation des décisions attaquées. La recourante, qui
succombe, supportera les frais de justice des deux causes jointes (art. 49 al.
1, 91 et 99 LPA-VD). Vu le sort du recours, il n'y a pas lieu d'allouer de
dépens (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les recours sont rejetés.
II.
Les décisions du Service de l'emploi, contrôle du
marché du travail et protection des travailleurs du 15 juin 2018 sont
confirmées.
III.
Les frais d'arrêt, par 1'200 (mille deux cents)
francs sont mis à la charge d'A.________
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 5 février 2019
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.