vd_omni · GE.2023.0200 · 2024-11-21 · fr

A.________/Office de la consommation LE CHIMISTE CANTONAL | Recours contre une décision du chimiste cantonal ordonnant le retrait du marché et l'interdiction de la commercialisation de produits à base de CBD et de CBN ainsi que l'interdiction de la mention sociale de la recourante sur l'étiquette frontale des produits. La recourante ne peut pas être suivie lorsqu'elle affirme que les produits en question sont des cosmétiques, soit des objets usuels au sens de la LDAI. En l'espèce, la cour considère qu'il s'agit de produits thérapeutiques au sens de la LPTh. Pas de droit à l'égalité dans l'illégalité et pas de violation de la LMI ou de la LETC. La décision respecte également l'art. 36 Cst.Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.11.2024 GE.2023.0200

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 21 novembre 2024
Composition
M. Raphaël Gani, président,
Mme Mihaela Amoos Piguet, juge et M. Christian Michel, assesseur; M. Loïc
Horisberger, greffier.
Recourante
A.________,
à ********,
représentée par Me Christophe RAPIN, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Le chimiste cantonal,
à
Epalinges.
Objet
Recours A.________ c/ décision sur opposition du Chimiste
cantonal du 12 septembre 2023 ordonnant le retrait du marché et
l'interdiction de la commercialisation de divers produits au CBD, et
interdisant certaines modalités de mention de sa raison sociale.
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est une société anonyme de droit suisse sise à ******** qui a
pour but "
toutes activités liées à la recherche, à la production et à
la distribution de produits médicaux et paramédicaux
". Elle exploite
notamment le site internet "
www.********
", qui renvoie
désormais au site internet "
https://********.shop/
", lequel
met à disposition du public une boutique en ligne comprenant de nombreux
produits. Elle est notamment titulaire de la marque "********".
B.
Suite à une inspection du 14 février 2023 portant notamment sur le
respect des dispositions du droit alimentaire, par décision du même jour, le
chimiste cantonal a ordonné plusieurs mesures, à savoir:
-
La
mise en place d'un concept d'autocontrôle;
-
La
mise à disposition des consommateurs qui achètent un produit à distance (par
internet) des mêmes informations que lors d'une remise sur place;
-
La
fin de la distribution de supports d'informations non conformes (notamment eu
égard aux nombreuses références aux domaine thérapeutique, médical,
pharmaceutique) et la correction des supports d'informations virtuels;
-
L'interdiction
immédiate de la commercialisation de différents produits (cf. infra let . C);
-
L'interdiction
de la mention de la raison sociale de la société sur "
l'étiquetage
frontal
" de ses produits.
C.
Le 24 février 2023, A.________ a formé opposition contre la décision du
14 février 2023.
Par décision sur opposition du 12 septembre 2023, le
chimiste cantonal a rejeté l'opposition formée par A.________ et confirmé sa
décision du 14 février 2023 (ch. 1 et 2 du dispositif). Le dispositif de
la décision sur opposition était complété de la manière suivante:
"3. Le retrait du marché et l'interdiction de la
commercialisation des pastilles au CBD de la marque ******** sont maintenues.
4. Le retrait du marché et l'interdiction de la
commercialisation des produits "CBN ********" et "CBN ********"
sont maintenues.
5. Le retrait du marché et l'interdiction de la
commercialisation du produit "******** Cream" de la marque ********
sont maintenues.
6. Le retrait du marché et l'interdiction de la
commercialisation des produits à base de CBD vendus comme des produits
d'hygiène pour soins bucco-dentaires sont maintenues.
7. Les retraits du marché listés ci-dessus (cf. pt. 2 à 6)
doivent être effectués sans délai.
8. La mention, sous la forme actuelle, en toutes lettres de
la raison sociale de la société de l'opposante "********", sur
l'étiquetage frontal des produits commercialisés, est interdite.
9. La présente décision est rendue sous commination de la
peine prévue à l'article 292 du Code pénal suisse (RS 311.0), qui prévoit que
"Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la
menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un
fonctionnaire compétent sera puni d'une amende".
10. L'émolument à percevoir pour les frais administratifs
engendrés par le traitement du dossier et par la rédaction de la présente
décision est fixé à CHF 3000.-."
D.
Par acte du 13 octobre 2023, A.________ a déféré la décision sur
opposition du 12 septembre 2023 devant la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP), concluant principalement à son annulation,
en particulier à l'annulation des chiffres 2 à 10 de son dispositif.
Le 27 novembre 2023, le chimiste cantonal (ci-après:
l'autorité intimée) a déposé sa réponse au recours, concluant à son rejet.
Le 2 septembre 2024, après plusieurs demandes de
prolongation de délai et une requête de suspension de la procédure, la
recourante a déposé une réplique.
Le 13 septembre 2024, invitée par le juge
instructeur à préciser ses conclusions, la recourante a indiqué qu'elle
retirait son recours en tant qu'il portait sur l'annulation des chiffres 2, 3
et 5 du dispositif de la décision du 12 septembre 2023. Elle a maintenu ses
autres conclusions.
Le 3 octobre 2024, l'autorité intimée a déposé une
duplique.
Considérant en droit:
1.
a) La décision entreprise est une décision sur opposition rendue par le
chimiste cantonal en application de la loi fédérale du 20 juin 2014 sur les
denrées alimentaires et les objets usuels (LDAI; RS 817.0).
Dans ses dispositions réglant les voies de droit, la LDAl
prévoit une procédure d'opposition relative aux décisions concernant les
mesures et les certificats de qualité (art. 67 LDAl). L’opposition doit
être adressée à l’autorité de décision et vise donc à faire reconsidérer la
décision. Cer
taines décisions relèvent
d’autorités fédérales (principalement s'agissant de l’importation,
l’exportation et le transit [cf. art. 38 al. 1 LDAI]), auquel cas la
procédure obéit aux dispositions de la procédure fédérale (art. 68
LDAI
). D’autres décisions, comme en l’espèce, relèvent de la
compétence des autorités cantonales et obéissent dès lors aux règles de
procédure cantonales (art. 69
LDAI
). Selon cette
disposition, il appartient au canton d’instituer une autorité de recours,
compétente pour statuer sur les c
ontestations
portant sur les décisions rendues sur opposition prises par leurs organes
d’exécution. Le délai de recours contre les décisions sur opposition est de 30
jours (art. 70 al. 2 LDAI).
La loi vaudoise du 12 décembre 1994 relative à
l’exécution de la LDAl (LVLDAl; BLV 817.01) place, à son art. 5 al. 1,
dans la compétence du chimiste cantonal le contrôle des denrées alimentaires et
des objets usuels mis dans le commerce, ainsi que de leur production, leur
entreposage, leur transport, leur fabrication, leur traitement, leur
utilisation et leur distribution, de même que le contrôle de la transformation
et de la distribution de la viande.
La LVLDAl prévoit, à son art. 28,
que, dans les cinq jours consécutifs à la notification de la contestation d'une
marchandise (art. 28 LDAl) ou d'une autre contestation (art. 29
LDAl), ainsi que d'une mesure provisionnelle (art. 30 LDAl), l'intéressé
peut faire opposition par écrit auprès du chimiste cantonal, selon les
compétences définies par l'article 5 (al. 1). L'opposant supportera les
frais de la procédure de réexamen si son résultat lui est défavorable (al. 2).
La loi vaudoise sur la procédure administrative est applicable aux décisions
rendues en vertu de la présente loi, ainsi qu'aux recours contre dites
décisions (art. 29 LVLDAl).
b) En l'espèce, le recours
a été formé en temps utile, puisqu’il a été remis à un bureau de poste suisse
le 13 octobre 2023 pour contester une décision du 13 septembre précédent rendue
sur opposition par le chimiste cantonal (ci-après: l'autorité intimée). Le
délai de recours de 30 jours, fixé par l’art. 70 al. 2 LDAI, est
ainsi respecté. Il convient donc d’entrer en matière.
2.
La décision entreprise a été rendue en application de la LDAI. Selon son
art. 2 al. 1, cette loi s'applique à la manipulation des denrées
alimentaires et des objets usuels, c’est-à-dire à leur fabrication, leur
traitement, leur entreposage, leur transport et leur mise sur le marché (let. a),
à l’étiquetage et à la présentation des denrées alimentaires et des objets
usuels ainsi qu’à la publicité et à l’information relatives à ces produits (let. b)
et à l’importation, à l’exportation et au transit des denrées alimentaires et
des objets usuels (let. c). La LDAI met en place des organes d'exécution
spécifiques. Selon l'art. 51 al. 2 de cette loi, le chimiste cantonal
est chargé de son exécution dans le domaine des denrées alimentaires et des
objets usuels.
D’une manière générale, la personne qui met sur le
marché un produit est tenue de fournir des informations quant à l’usage auquel
il est destiné (médicament, dispositif médical, denrée alimentaire, produit
cosmétique ou produit chimique, p. ex.). C’est en fonction de la classification
ainsi établie qu’est déterminée l’autorité en charge du contrôle. En cas de
doute, l’autorité d’exécution décide que tel produit sera régi par telle
législation et prend les mesures nécessaires.
En l'espèce, la recourante prétend qu'elle met sur
le marché en particulier des produits cosmétiques. A juste titre, elle ne
conteste donc pas la compétence de l'autorité intimée, telle que fondée selon
ce qui précède sur la classification qu'elle propose, même si au final, comme
on le verra, une partie des produits proposés à la vente tombent sous la
qualification de produits thérapeutiques.
3.
A titre liminaire, il y a lieu de circonscrire l'objet du litige dès
lors que la recourante a finalement retiré son recours en tant qu'il portait
sur certains chiffres du dispositif de la décision entreprise. Il s'agit du
chiffre 2 qui confirmait la décision du 14 février 2023 dans son entier, du
chiffre 3 relatif aux "
Pastilles CBD
", et du chiffre 5 relatif
à la "
Crème ********
". Demeurent en revanche litigieux (i) le
retrait du marché et l'interdiction de la commercialisation sans délai (a) des
produits "
CBN ********
" et "
CBN ********
" (ou
"********
CBN
"), (b) des produits à base de CBD vendus comme
des produits d'hygiène pour soins bucco-dentaires (cf. ch. 4, 6 et 7 du
dispositif de la décision entreprise) et (ii) l'interdiction de la mention,
sous la forme actuelle, en toutes lettres, de la raison sociale de la
recourante, sur l'étiquetage frontal des produits qu'elle commercialise (cf.
ch. 8 du dispositif de la décision entreprise).
4.
S'agissant de l'interdiction de la commercialisation des produits encore
litigieuse, il se pose en premier lieu la question de la qualification de
chacun de ces produits. En effet, la recourante et l'autorité intimée sont
divisées sur cette question.
Selon la recourante, les produits "CBN ********"
et "CBN ********", de même que ses produits buccaux à base de CBD
(dentifrice, bain de bouche et huiles) sont des produits cosmétiques. A
l'inverse, l'autorité intimée soutient qu'il s'agit de produits thérapeutiques
et non de produits cosmétiques.
a) D’une manière générale, la personne qui met sur
le marché un produit est tenue de fournir des informations quant à l’usage
auquel il est destiné (médicament, dispositif médical, denrée alimentaire,
produit cosmétique ou produit chimique, p. ex.). C’est en fonction de la
classification ainsi établie qu’est déterminée l’autorité en charge du contrôle,
comme on l'a vu (
supra
consid. 2). En cas de doute, l’autorité
d’exécution décide que tel produit sera régi par telle législation et prend les
mesures nécessaires. Déterminer la législation applicable n’est pas chose
aisée, en particulier pour les offres avec des matières premières pures. Quant
aux produits pour lesquels aucune loi spécifique (p. ex. la loi du 15 décembre
2000 sur les produits thérapeutiques [LPTh; RS 812.21] ou la LDAI) n’est
applicable, ils sont régis par la loi du 12 juin 2009 sur la sécurité des
produits (LSPro, RS 930.11). Les matières premières destinées à être
transformées par une entreprise pour produire un produit fini sont soumises à la
loi du 15 décembre 2000 sur les produits chimiques (LChim, RS 813.1). Toutes
les autres "matières premières" doivent être mises sur le marché
conformément aux prescriptions du domaine juridique correspondant à l’usage
envisagé ou présumé (Office fédéral de la santé publique (ci-après: OFSP),
Produits contenant du cannabidiol (CBD), Vue d'ensemble et aides à l'exécution;
état le 12 avril 2024, p. 5 et 6).
b) aa) La loi sur les denrées alimentaires
s'applique, d'après son art. 2 al. 1 let. a et b, à la
manipulation des denrées alimentaires et des objets usuels, c'est-à-dire à leur
fabrication, leur traitement, leur entreposage, leur transport et leur mise sur
le marché, à l'étiquetage et à la présentation des denrées alimentaires et des
objets usuels, ainsi qu'à la publicité et à l'information relatives à ces
produits. Elle concerne toutes les étapes de la production, de la
transformation et de la distribution, y compris la production primaire, dans la
mesure où celle-ci est destinée à la fabrication de denrées alimentaires ou
d'objets usuels (art. 2 al. 2 LDAl).
Constituent des objets usuels, en vertu de l'art. 5
LDAl, les produits cosmétiques et autres objets, substances et préparations
qui, de par l'usage auquel ils sont destinés, entrent en contact avec les
parties superficielles du corps, avec les dents ou avec les muqueuses (let. b),
ainsi que les vêtements, textiles et autres objets qui, de par l'usage auquel
ils sont destinés, entrent en contact avec le corps (let. d).
L'art. 53 de l'ordonnance sur les denrées
alimentaires et les objets usuels (ODAIOUs; RS 817.02) précise ce qui suit:
"
1
On entend par
"produit cosmétique" toute substance ou toute préparation destinée à
être mise en contact avec certaines parties superficielles du corps humain
telles que l’épiderme, les systèmes pileux et capillaire, les ongles, les
lèvres ou les organes génitaux externes ou avec les dents et les muqueuses
buccales en vue, exclusivement ou principalement, de les nettoyer, de les
parfumer, d’en modifier l’aspect, de les protéger, de les maintenir en bon état
ou de corriger les odeurs corporelles.
2
Une substance ou une
préparation destinée à être ingérée, inhalée, injectée ou implantée dans le
corps humain n’est pas considérée comme un produit cosmétique."
Selon l'art. 2 al. 4 let. d LDAI,
ladite loi ne s'applique pas aux substances et produits soumis à la législation
sur les produits thérapeutiques, ce qui exclut de son champ d'application non
seulement les médicaments (art. 4 al. 3 LDAI) mais aussi les
dispositifs médicaux (cf. art. 2 al. 1 let. a LPTh).
bb) Les produits thérapeutiques désignent tant les
médicaments que les dispositifs médicaux (art. 2 al. 1 let. a
LPTh). Selon l’art. 4 al. 1 let. a LPTh, on entend par
médicaments "
les produits d’origine chimique ou biologique destinés à
agir médicalement sur l’organisme humain ou animal, ou présentés comme tels, et
servant notamment à diagnostiquer, à prévenir ou à traiter des maladies, des
blessures et des handicaps; le sang et les produits sanguins sont considérés
comme des médicaments
".
Selon cette définition, un produit est un médicament
soit s'il possède objectivement des propriétés énoncées dans cette disposition
soit si, sans avoir ces propriétés, il est présenté comme tel. Savoir à quel
groupe appartient un produit qui ne présente pas objectivement les propriétés
définies à l'article 4 al. 1 let. a LPTh dépend donc de la manière avec
laquelle il est présenté. Tout produit présenté à la vente comme médicament,
mais qui, objectivement, n'en est pas un, relève de la loi sur les produits thérapeutiques.
La notion de "
présentation à la vente
" permet notamment
d'empêcher une personne de mettre sur le marché des produits en affirmant
qu'ils ne sont pas des médicaments, tout en leur attribuant des vertus
thérapeutiques qui n'ont pas été vérifiées lors d'une procédure d'autorisation
(ATF 138 IV 57 cons. 3.1 et les références). Il y a lieu de considérer qu'un
produit est présenté comme un médicament lorsque, eu égard à son étiquetage, à
son conditionnement ou à sa publicité, il apparaît comme étant destiné à agir
médicalement sur l'organisme (ATF 138 IV 57 cons. 3.1; TF 6B_979/2009 du 21
octobre 2010 consid. 4.1). L'impression qu'un produit suscite chez les
consommateurs dépend de différents facteurs objectifs. La manière dont le
produit est présenté, sa présentation, sa forme d'administration et les canaux
de distribution sont notamment importants (arrêts TF 2C 413/2015 du 10 mars
2016 consid. 3.2; 6B_979/2009 du 21 octobre 2010 consid. 4.2).
L'aide-mémoire de l'OFSP précise d'ailleurs ce qui
suit (OFSP, Produits contenant du cannabidiol (CBD), Vue d'ensemble et aides à
l'exécution; état le 12 avril 2024, p. 7):
"Pour déterminer la législation applicable, il faut
prendre en considération toutes les caractéristiques du produit et l’ensemble
des allégations implicites et explicites y relatives dans le cadre d’une
évaluation globale et mettre en balance les différents éléments au cas par cas.
On peut ainsi lire sur le site Internet de certains fournisseurs que, pour des
raisons légales, les produits proposés ne peuvent pas être utilisés à des fins
médicales. D’autres sites Internet, en revanche, contiennent des liens vers des
sites traitant des applications médicales du cannabis. Dans ce cas, les
produits en question sont soumis au droit des produits thérapeutiques, puisque
leur fournisseur revendique manifestement des propriétés thérapeutiques."
Le critère de la présentation ou de la désignation
du produit a pour conséquence que la législation sur les produits
thérapeutiques ne s’applique pas seulement aux produits ayant effectivement une
action ou un usage thérapeutique ou médical, mais aussi aux produits dont
l’efficacité ne correspond pas à ce que les consommateurs sont en droit
d’attendre du fait de leur présentation. Les consommateurs doivent donc non
seulement être protégés contre les produits thérapeutiques nocifs ou dangereux,
mais également contre les produits inefficaces qui sont présentés comme
médicaments ou dispositifs médicaux, mais ne satisfont pas aux dispositions
légales en matière de qualité, de sécurité et d’efficacité (cf. OFSP, Critères
de délimitation entre produits thérapeutiques et denrées alimentaires pour les
produits pris par voie orale, état le 26 mai 2021 p. 7).
Afin de permettre une distinction entre les produits
thérapeutiques et les objets usuels (dont les cosmétiques), l'art. 47 al. 3
ODAlOUs interdit "
toute mention attribuant aux objets usuels des
propriétés curatives, lénitives ou préventives (par ex. des propriétés
médicinales ou thérapeutiques, des effets désinfectants ou anti-inflammatoires)
"(cf.
dans ce sens arrêt TF 2C 413/2015 du 10 mars 2016 consid. 3.2), étant précisé
qu'une exception existe pour les produits destinés aux soins dentaires et
buccaux, dès lors que des indications sur la prévention des caries ainsi que
sur toute autre propriété de prévention relevant de la médecine dentaire sont
autorisées pour autant qu’elles puissent être prouvées scientifiquement (art. 47
al. 4 ODAIOUs).
En Suisse, les médicaments ne peuvent être
commercialisés que s’ils sont autorisés par Swissmedic et si la personne morale
ou physique qui les fabrique, importe, exporte ou qui pratique un commerce de
gros ou un commerce à l’étranger avec ces médicaments est en possession d’une
autorisation d’exploitation délivrée par Swissmedic (art. 5 ss LPTh). Les
produits pour lesquels la conformité à la législation sur les produits
thérapeutiques n'a pas été confirmée par les autorités au cas par cas dans le
cadre d'une procédure suisse d'autorisation de mise sur le marché ne sont pas
considérés comme des médicaments autorisés - indépendamment du fait qu'ils
soient autorisés à l'étranger ou qu'un médicament (similaire) avec la même
substance active soit déjà autorisé en Suisse (art. 9 al. 1 LPTh; art. 12
ss de l'ordonnance du 22 juin 2006 de l'Institut suisse des produits
thérapeutiques sur l'autorisation simplifiée des médicaments et l'autorisation
de médicaments fondée sur une déclaration [OASMéd, RS 812.212.23]).
c) aa) S'agissant des pastilles CBN "********",
la recourante fait valoir qu'elle n'a jamais prétendu qu'elles visaient à
prévenir, respectivement soigner une maladie humaine mais simplement qu'elles
visent à contribuer aux fonctions du sommeil, comme d'autres produits sur le
marché, comme les tisanes. La recourante a finalement indiqué au tribunal que
la production de ces pastilles avait cessé mais qu'elle maintenait son recours
de manière à pouvoir écouler ses stocks.
En l'occurrence, il y a lieu de constater que la
recourante présente ces pastilles comme un "
complément alimentaire
[…]
avec effet calmant, relaxant et favorisant le sommeil
". Elle a
également fait valoir que ces pastilles contenaient du CBN, "
molécule
du cannabis contribuant à un sommeil profond sans effets secondaires, pour
lutter contre les troubles du sommeil
". Ce faisant, la recourante
vante sans aucun doute des propriétés médicinales ou thérapeutiques de son
produit, ce qui n'est pas compatible avec un produit cosmétique (art. 47 al. 4
ODAIOUs). Ce dernier est présenté comme ayant des propriétés destinés à agir
médicalement sur le corps humain (art. 4 al. 1 let. a LPTh). Par
ailleurs, il n'est pas nécessaire de déterminer si le produit vise à soigner
une maladie humaine, étant de toute manière préciser que les troubles du
sommeil pourraient s'y apparenter, le Manuel diagnostique et statistique des
troubles mentaux (DSM-5-TR, p. 407 ss;
https://www.mredscircleoftrust.com/storage/app/media/DSM%205%20TR.pdf, consulté
le 5 novembre 2024), contenant plusieurs catégories de trouble du sommeil. Il
s'ajoute à cela que les pastilles CBN "********" sont destinées à
être ingérés par ses utilisateurs. La raison sociale de la recourante qui fait
référence au domaine médical est par ailleurs apposé sur l'emballage desdites
pastilles. Manifestement, ces éléments pris ensemble laissent l'impression que
ces pastilles sont susceptibles d'avoir un effet médical sur l'organisme. Il
n'est pas non plus nécessaire de déterminer si cet effet peut être prouvé
scientifiquement ou non puisqu'il suffit que les pastilles soient présentées
comme tel. Elles ne sauraient être qualifiés de "produits
cosmétiques" selon l'art. 53 al. 2 ODAIOUs.
Par conséquent, c'est à raison que l'autorité
intimée a refusé d'assimiler les pastilles CBN "********" à des
produits cosmétiques. Il s'agit au contraire de produits thérapeutiques au sens
de l'art. 4 al. 1 let. a LPTh.
bb) S'agissant du produit CBN ********, vendu sous
la forme de flacon à pipette, la recourante fait également valoir qu'elle n'a
jamais prétendu qu'il visait à prévenir, respectivement soigner une maladie
humaine mais simplement qu'il tend à contribuer aux fonctions du sommeil, comme
d'autres produits sur le marché, comme les tisanes.
En l'occurrence, il y a lieu de constater que la
recourante présente son produit CBN ******** comme un "
bain de bouche
concentré
" comprenant des huiles CBN, avec laquelle elle recommande de
se rincer la bouche. Elle met en avant le fait que les huiles CBN "
sont
recommandées pour un meilleur confort de vie, pour la détente et récupération
ainsi qu'une régénération optimale
". Pour les mêmes motifs évoqués
ci-dessus, force est de constater que la recourante vante les propriétés
médicinales ou thérapeutiques de son produit, ce qui n'est pas compatible avec
un produit cosmétique (art. 47 al. 4 ODAIOUs). Ce dernier est
présenté comme ayant des propriétés destinés à agir médicalement sur le corps
humain (art. 4 al. 1 let. a LPTh). Il s'ajoute à cela que ce
produit est destiné à être ingéré par ses utilisateurs, ce qui n'est pas
compatible avec l'art. 53 al. 2 ODAIOUs. Contrairement à la tisane,
avec laquelle la recourante compare son produit, le nom du produit ("********"),
associé à la raison sociale de la recourante figurant sur le produit
("…Med"), le format en flacon avec une pipette et le fait que le
produit ne s'achète pas en supermarché, font qu'incontestablement le produit
doit être considéré comme présenté comme un produit thérapeutique.
Par conséquent, c'est à raison que l'autorité
intimée a refusé d'assimiler le produit "
CBN ********
" à un
produit cosmétique. Il s'agit au contraire de produits thérapeutiques au sens
de l'art. 4 al. 1 let. a LPTh.
cc) S'agissant produits à base de CBD (et non plus
de CBN comme les produits examinés ci-dessus), vendus comme des produits
d'hygiène pour soins bucco-dentaires, l'autorité intimée considère qu'il s'agit
de produits thérapeutiques. La recourante fait valoir qu'il s'agit de produits
cosmétiques dans la mesure où ils ne sont pas destinés à prévenir,
respectivement à soigner une maladie. Elle invoque également une décision
rendue par le chimiste cantonal du canton de Saint-Gall, lequel a considéré que
les chewing-gums au CBD de la marque "********" n'étaient pas des
produits thérapeutiques mais un "
produit de soins buccaux
".
Elle invoque également une décision de portée générale de l'organe de réception
des notifications des produits chimiques du 22 mars 2022 (FF 2022 668) dans
laquelle il est considéré que "
la mise sur le marché d'huile parfumée
au CBD n'entre pas dans le champ d'application de la loi sur les produits
thérapeutiques (RS 812.21) ou de la loi sur les denrées alimentaires (RS 817.0)
".
A la suivre, il pourrait en découler une lacune de la loi en ce sens que les
produits buccaux CBD ne seraient soumis à aucune législation.
En l'occurrence, il y a d'abord lieu de constater
que la recourante ne met pas sur le marché une simple huile parfumée au CBD. Au
contraire, elle met en exergue le fait que son huile "
permet un
maintiennent
(sic)
en bon état et protège les muqueuses buccales
"
et qu'elle peut déployer "
des effets positifs notamment sur le stress,
l'anxiété ou encore l'insomnie
" (cf. pièce 20 du bordereau de
l'autorité intimée). Elle fait également valoir "
des effets
thérapeutiques positifs sur diverses maladies comme par exemple: l'Alzheimer
[…]". A ce titre, elle ne saurait invoquer la décision de portée générale
du 29 mars 2022 (FF 2022 668). Il ne s'agit en effet aucunement d'une
qualification sous l'angle légal des huiles parfumées au CBD, mais uniquement
de décider (cf. d'ailleurs les voies de droit en fin de publication)
interdisant la mise sur le marché ou la remise aux consommateurs de l'huile
parfumée contenant du CBD "si elle ne contient pas de dénaturant à une
concentration appropriée pour décourager l’ingestion abusive par voie
orale". Autant dire qu'une lecture
a contrario
de cette décision
autorisant globalement les huiles parfumées au CBD ne s'impose pas. Par
surabondance, il faut relever que suite à cette publication du 29 mars 2022
concernant la dénaturation des huiles parfumées contenant du CBD en tant que
produits chimiques et à la récente suspension de l’évaluation du CBD en tant
que nouvelle sorte de denrée alimentaire dans l’UE, des offices fédéraux ont
publié le 12 avril 2024 une "vue d'ensemble et aide à l'exécution"
concernant les produits contenant du cannabidiol
(https://www.swissmedic.ch/dam/swissmedic/fr/dokumente/marktueberwachung/abrenzungsfragen/produkte_mit_cannabidiolcbdueberblickundvollzugshilfe.pdf.download.pdf/produits_contenantducannabidiolcbdvuedensembleetaidealexecution.pdf&ved=2ahUKEwiO2pH1wMeJAxVEywIHHek-NDwQFnoECCEQAQ&usg=AOvVaw3GhDaaZyrbXbam-Zz2U_Fn;
consulté en dernier lieu à la date de l'arrêt). Dans cette prise de position,
le panel d'experts indique (p. 15):
"De nombreuses huiles contenant différentes
concentrations de CBD sont actuellement mises sur le marché en tant que
produits destinés aux soins buccaux. Ces produits ne remplissent pas les
critères de destination d’un produit cosmétique, et le risque d’usage abusif
est très élevé. Concernant l’évaluation de la sécurité de ces produits, aucune
évaluation suffisante ne peut être effectuée à l’heure actuelle : jusqu’à
présent, aucun des rapports de sécurité dont disposent les autorités cantonales
d’exécution n’a pu prouver leur innocuité. Les lacunes de données disponibles
suscitent les mêmes préoccupations de sécurité que pour les denrées
alimentaires. La mise sur le marché de ce type de produits à usage oral ne
répond pas, à l’heure actuelle, aux exigences réglementaires."
La recourante ne saurait ainsi se prévaloir de la
décision de portée générale du 29 mars 2022 pour éviter d'une qualification des
produits concernés en tant que produits thérapeutiques.
La recourante fait également valoir par les mentions
qui précèdent explicitement les propriétés médicinales ou thérapeutiques de ses
produits à base de CBD vendus comme des produits d'hygiène pour soins
bucco-dentaires, ce qui n'est pas compatible avec un produit cosmétique (art. 47
al. 4 ODAIOUs). Ces produits sont présentés comme ayant des propriétés
destinées à agir médicalement sur le corps humain (art. 4 al. 1 let. a
LPTh). La situation diverge donc clairement d'avec le cas jugé dans l'arrêt du
Tribunal fédéral du 7 mars 2023 dans lequel ce dernier avait considéré que de
l'huile alimentaire, du sirop aux fleurs de chanvre, de la tisane et des
graines de chanvre constituaient des denrées alimentaires eu égard à la
présentation qui en étaient faite par la société qui les commercialisaient. Cette
dernière exposait en effet que quelques gouttes d'huile "
suffisent pour
aromatiser mets chauds et crudités
", le sirop "
calme la soif
",
la tisane représente un "
breuvage bienfaisant pour un bon repas et un
sommeil
". Le Tribunal fédéral avait dès lors estimé que "
la
recourante présent
[ait]
clairement les produits qu'elle commercialise
comme des denrées alimentaires
" (arrêt TF 2C_348/2022 du 7 mars 2023
consid. 4.4.2). Il n'en va pas de même ici puisque la recourante fait
clairement référence à des propriétés médicinales destinées à agir sur
l'organisme. En outre, l'arrêt du TF porte avant tout sur la soumission des
produits litigieux à la loi sur les stupéfiants ou pas (cf. consid. 4.4.2
in
fine
: "
Au demeurant, selon l'arrêt attaqué, le sirop, la tisane et
les graines ne contiennent pas de THC. Partant, il [sic] ne peuvent relever que
de la réglementation sur les denrées alimentaires, à l'exclusion de la loi sur
les stupéfiants
."), de telle sorte que ses considérants n'apparaissent
pas comme déterminants en l'espèce.
A cela s'ajoute que l'attitude de la recourante
apparaît comme contradictoire lorsqu'elle défend dans la présente procédure
qu'elle ne commercialise pas des produits thérapeutiques alors même que son but
tel qu'il figure au registre du commerce est "
toutes activités liées à
la recherche, à la production et à la distribution de produits médicaux et
paramédicaux
".
Au final, les produits que la recourante vend pour
l'hygiène bucco-dentaire à base de CBD, compte tenu de leur présentation, des
références au traitement des maladies (Alzheimer, insomnies), du conditionnement,
de la raison sociale et du but social de la recourante, formant un tout, a pour
conséquence que qu'ils doivent être considérés comme présentés comme un produit
thérapeutique.
C'est dès lors à raison que l'autorité intimée a
estimé que les produits de la recourante à base de CBD vendus comme des
produits d'hygiène pour soins bucco-dentaires étaient des produits
thérapeutiques.
d) La recourante ne prétend pas qu'elle disposerait
d'une autorisation délivrée par Swissmedic pour commercialiser les produits
catégorisés ci-dessus. Elle fait toutefois valoir qu'en application du principe
de l'égalité de traitement, l'autorité aurait dû renoncer à prononcer une
interdiction de commercialisation.
Il n'existe aucun droit à l'égalité dans
l'illégalité (ATF 135 IV 191 consid. 3.3 s.; arrêt TF 2C_39/2020 du 3 août 2022
consid. 9.1.3 non publié in ATF 148 II 521). Le principe de la légalité de
l'activité administrative prévaut en principe sur celui de l'égalité de
traitement. En conséquence, le justiciable ne peut généralement pas se
prétendre victime d'une inégalité devant la loi lorsque celle-ci est
correctement appliquée à son cas, alors qu'elle aurait été faussement, voire
pas appliquée du tout, dans d'autres cas. Cela présuppose cependant, de la part
de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté d'appliquer
correctement à l'avenir les dispositions légales en question. Le citoyen ne
peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que
l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi. Il faut encore que
l'autorité n'ait pas respecté la loi selon une pratique constante, et non pas
dans un ou quelques cas isolés, et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant
n'impose de donner la préférence au respect de la légalité (ATF 146 I 105
consid. 5.3.1; 139 II 49 consid. 7.1).
En l'espèce, la recourante invoque comme unique
exemple une prise de position du Chimiste cantonal du canton de Saint-Gall qui
aurait estimé que des chewing-gums au CBD de la marque "********"
étaient "
conformes, d'un point de vue de la sécurité et de l'emballage,
aux normes de la LDAI et à des dispositions d'exécution
".
Comme le relève toutefois à raison l'autorité
intimée, cette prise de position date déjà de 2018. Or, entre temps, l'OFSP a
mis en lumière le risque d'usage abusif de commercialisation de produits à base
de CBD en tant que cosmétique (OFSP, Produits contenant du cannabidiol (CBD),
Vue d'ensemble et aides à l'exécution; état le 12 avril 2024, p. 15). Au
demeurant, la législation sur les denrées alimentaires met en place un système
basé sur le contrôle, sous forme de sondage par produit, exercé par les autorités
d'exécution cantonales (art. 25 ss LDAl et art. 4 ss LVLDAl) et
l'autocontrôle (art. 26 LDAl). Les produits similaires aux produits
litigieux qui seraient commercialisés sur le marché suisse, qu'ils proviennent
d'offreurs locaux ou externes, n'ont ainsi pas nécessairement été contrôlés et
approuvés par une autorité. La seule présence de ces produits ne permet donc
pas de retenir une pratique systématique de la part des autorités cantonales de
contrôle permettant de retenir exceptionnellement une inégalité dans
l'illégalité.
C'est dès lors à raison que l'autorité intimée a
prononcé une interdiction de commercialisation des produits "
CBN ********
",
"
CBN ********
" (ou "********") et des produits à
base de CBD vendus comme des produits d'hygiène pour soins bucco-dentaires. Celle-ci
doit être ici confirmée.
5.
La recourante invoque la violation de la loi fédérale du 6
octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02). En substance, elle fait
valoir qu'elle subirait une distorsion de concurrence et une inégalité de
traitement dès lors que d'autres magasins "
commercialisent légalement
"
en Suisse des produ
its similaires aux siens.
Pour autant que ce grief ne se confonde pas avec
celui de l'égalité de traitement examiné ci-dessus, il convient de rappeler que
la
LMI
consacre le principe du libre accès au
marché pour les offreurs externes, qui devront démontrer, pour pouvoir se
prévaloir de cette liberté, qu'ils sont autorisés à conduire l'activité
lucrative concernée et qu'ils ont effectivement exercée celle-ci dans le canton
ou la commune où ils ont leur siège ou leur établissement (cf. art. 2 al. 1
LMI
; ATF 141 II 280 consid. 5.1 et 5.3; arrêt TF 2C_719/2022
du 11 août 2023 consid. 7). Or, la recourante, qui a son siège dans le canton
de Vaud, n'est pas un offreur externe. Elle ne peut donc pas se prévaloir de
la
LMI
dans le présent cas de figure (cf. arrêt
TF 2C_719/2022 du 11 août 2023 consid. 7).
6.
La recourante fait grief à l'autorité intimée de ne pas avoir analysé si
les conditions posées par l'art. 36 Cst. étaient remplies. Elle invoque la
violation de sa liberté économique (art. 27 Cst.).
a) Comme tout droit fondamental, la liberté
économique peut être restreinte aux conditions fixées à l'art. 36 Cst.
Selon cette disposition, toute restriction d'un droit fondamental doit reposer
sur une base légale qui doit être de rang législatif en cas de restriction
grave (al. 1); elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou
par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et proportionnée
au but visé (al. 3), sans violer l'essence du droit en question (al. 4).
Pour être conforme au principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3
Cst.), la restriction à un droit fondamental doit être apte à atteindre le but
visé (règle de l'aptitude), lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins
incisive (règle de la nécessité); il faut en outre qu'il existe un rapport
raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée
et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (principe de la
proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; cf. ATF 146
I 157 consid. 5.4; 143 I 403 consid. 5.6.3).
En l'espèce, l'atteinte à la liberté économique
engendrée par les mesures prononcées reposent sur une base légale (art. 18
et 34 s. LDAl, qui portent sur les mesures pouvant être prises par les
autorités d'exécution, en lien avec les art. 34 al. 2 de l'ordonnance
du Département fédéral de l'intérieur concernant l’information sur les denrées
alimentaires du 16 décembre 2016 [OIDAl; RS 817.022.16] et 12 al. 2 let. b
ODAIOUs). Contrairement à ce que soutient la recourante, il existe également un
intérêt public au prononcé de telles mesures. En effet, il y a un intérêt
public au respect du droit public en matière de denrées alimentaires et, en
particulier, à la protection du consommateur contre les tromperies et à la mise
à disposition de celui-ci des informations nécessaires à l’acquisition de
denrées alimentaires (art. 1 let. c et d LDAl). La présence sur le
marché de nombreux emballages qui ne respecteraient pas les exigences des
dispositions précitées, alléguée par la recourante, n'amoindrit pas de manière
significative l'intérêt public au respect des règles en cause. De plus, il est
ressorti en cours de procédure que l'Office fédéral de la sécurité alimentaire
et des affaires vétérinaires considérait qu'à l'heure actuelle, il était
toujours "
très difficile, voire impossible, d'évaluer la sécurité du
CBD dans les cosmétiques, par manque de données scientifiques
" (cf.
pièce n° 3 du bordereau de pièces du 3 octobre 2024). Or dans le cas d'espèce,
les produits commercialisés par la recourante ont en plus vocation à être
ingérés. Un risque pour la santé ne peut être exclu. Il est d'autant plus élevé
pour les produits d'hygiène pour soins bucco-dentaires contenant du CBD (cf.
supra consid. 3 c.cc). Il existe donc un intérêt public très important qui est
manifestement prépondérant à l'intérêt purement privé de la recourante à
pouvoir commercialiser ces produits.
Dès lors, il y a lieu de constater que les mesures
en question restent proportionnées eu égard aux problèmes dénoncées par
l'autorité intimée. C'est donc à tort que la recourante invoque l'art. 36
Cst. Mal fondé, son grief doit être rejeté.
7.
La recourante se plaint d'une violation de l'art. 16b de la loi
fédérale du 6 octobre 1995 sur les entraves techniques au commerce (LETC; RS
946.51).
a) La LETC établit des règles uniformes applicables
dans les domaines où la Confédération est compétente pour légiférer, visant à
empêcher la création d'entraves techniques au commerce, à les éliminer ou à les
réduire (art. 1 al. 1 LETC). Le chapitre 3a de la LETC est consacré à
la mise sur le marché de produits fabriqués conformément à des prescriptions
techniques étrangères. Dans ce cadre, l’art. 16a al. 1 LETC (principe
du "Cassis de Dijon"), prévoit que les produits peuvent être mis sur
le marché aux conditions suivantes: ils satisfont aux prescriptions techniques
de la Communauté européenne (CE) et, lorsque le droit de la CE n’est pas
harmonisé ou ne fait l’objet que d’une harmonisation incomplète, aux
prescriptions techniques d’un Etat membre de la CE ou de l’Espace économique
européen (EEE) (art. 16a al. 1 let. a LETC) ou ils sont
légalement sur le marché de l’Etat membre de la CE ou de l’EEE visé à l’art. 16a
al. 1 let. a LETC (art. 16a al. 1 let. b LETC). Ainsi,
les produits qui satisfont aux prescriptions techniques de l’UE ou d’un Etat
membre de celui-ci ou de l'EEE peuvent être commercialisés librement en Suisse
sans contrôle préalable. L'art. 16b LETC invoqué par la recourante dispose
que "
les producteurs suisses qui produisent uniquement pour le marché
domestique peuvent mettre leurs produits sur le marché conformément aux
prescriptions techniques visées à l’art. 16a, al. 1, let. a
".
Toutefois, quelques exceptions destinées à protéger
des intérêts publics prépondérants sont admises (art. 16a al. 2
LETC). Les produits exclus du principe "Cassis de Dijon" sont
inscrits sur une liste négative établie par le Secrétariat d’Etat à l’économie,
dans laquelle les médicaments sont expressément mentionnés
(Liste_Négative_fr_20191120.pdf ; TOBLER/KRÜTTLI, Basler Kommentar, Heilmittel-gesetz,
2e éd. 2022, n° 9a ad art. 13; cf. aussi TAF C-1664/2019 du 29 janvier
2024 consid).
b) En l'occurrence, eu égard à la classification des
produits litigieux, qui ne sont ni des produits alimentaires, ni des
cosmétiques mais bien plutôt des produits thérapeutiques au sens de la LPTh,
comme on l'a vu ci-avant, la recourante ne saurait se prévaloir des art. 16a
et 16b LETC. Mal fondé, son grief doit être rejeté.
8.
Est enfin litigieuse l'interdiction signifiée à la recourante d'utiliser
sous la forme actuelle, en toutes lettres, sa raison sociale, à savoir "********",
sur l'étiquetage frontal des produits commercialisés. On précisera ici que le
litige ne porte pas sur la licéité de la raison sociale en tant que telle, mais
bien sur son apposition sur les emballages des produits de la recourante. Compte
tenu de la classification des produits litigieux qui ont fait l'objet des
considérants qui précèdent, l'interdiction de l'apposition de la raison sociale
de la recourante "sur l'étiquetage frontal des produits
commercialisés", telle qu'elle résulte de la décision attaquée ne peut
concerner que les produits qui seraient commercialisés par la recourante qui
seraient qualifiés de denrées alimentaires ou d'objets usuels au sens des art. 4
et 5 LDAI.
Invoquant la violation de sa liberté économique
garantie par l'art. 27 Cst., la recourante fait valoir l'art. 36 Cst
et défend l'absence d'intérêt public au prononcé d'une telle mesure et son
caractère disproportionné. De son côté, l'autorité intimée estime que la raison
sociale "********", en lien avec la particule "
Med
"
fait indubitablement référence au domaine médical. La mention, en toutes
lettres, de cette raison sociale, sur le devant des étiquetages des produits,
serait dès lors à même de provoquer une confusion chez les consommateurs et de
les induire en erreur quant aux potentiels effets desdits produits.
a) Comme tout droit fondamental, la liberté
économique peut être restreinte aux conditions fixées à l'art. 36 Cst.,
conformément aux éléments relevés ci-dessus (consid. 5a).
Selon l'art. 18 LDAI, toute indication
concernant des denrées alimentaires doit être conforme à la réalité (al. 1).
La présentation, l'étiquetage et l'emballage desdits produits ainsi que la
publicité pour ceux-ci ne doivent pas induire le consommateur en erreur (al. 2).
Sont notamment réputés trompeurs les présentations, les étiquetages, les
emballages et les publicités de nature à induire le consommateur en erreur sur
la fabrication, la composition, la nature, le mode de production, la durée de
conservation, le pays de production, l’origine des matières premières ou des
composants, les effets spéciaux ou la valeur particulière du produit (al. 3).
D'après l'art. 10 al. 1 ODAlOUs
"[...]
la présentation et la publicité des denrées alimentaires doivent
correspondre à la réalité et exclure toute possibilité de tromperie quant à la
nature, à la provenance, à la fabrication, au mode de production, à la
composition, au contenu et à la durée de conservation de la denrée alimentaire
en question
". L'art. 10 al. 2 let. d ODAIOUs précise la
notion de tromperie et interdit notamment "
les présentations de toute
nature suggérant qu'une denrée alimentaire est un produit thérapeutique
".
Dans un arrêt concernant des denrées alimentaires à
base de Fleurs de Bach qui étaient vendues sous la dénomination "
S.O.S.
Notfall Bonbons nach Dr. Bach
", le Tribunal fédéral a considéré que
cette dénomination pouvait donner au consommateur moyen l'impression que
l'article en question était un produit thérapeutique, ce qui était contraire à
l'art. 10 al. 2 let. d. ODAIOUs (cf. arrêt 2A.106/2007 du 9
juillet 2007 consid. 3 et 4).
b) En l'espèce, on relèvera d'abord que la
recourante ne conteste pas dans son recours que la particule "Med"
fait référence au domaine médical. Elle fait en revanche valoir que
l'autorité intimée n'a pas procédé à une pesée des intérêts en application de
l'art. 36 Cst.
La position de la recourante est contradictoire.
Tout en prétendant qu'elle ne commercialise pas des produits thérapeutiques,
elle souhaite pouvoir continuer à étiqueter ses produits avec sa raison sociale
qui fait référence au domaine médical et qui participe à donner l'impression qu'elle
commercialise des médicaments. Or, l'interdiction de la commercialisation de
certains produits de la recourante a été ici confirmée, au motif notamment
qu'il s'agissait de produits thérapeutiques, parce que la recourante avait mis
en avant des propriétés médicinales ou thérapeutiques de ces derniers. Dans ces
conditions, on pourrait se demander si la simple mention de la raison sociale
de la recourante serait compatible avec la LDAI. Quoi qu'il en soit, la mesure
imposée à la recourante repose sur une base légale suffisante. Par ailleurs, il
existe également un intérêt public au prononcé d'une telle mesure. En effet, il
y a un intérêt public au respect du droit public en matière de denrées
alimentaires et, en particulier, à la protection du consommateur contre les
tromperies et à la mise à disposition de celui-ci des informations nécessaires
à l’acquisition de denrées alimentaires (cf. dans ce sens CDAP.GE.2023.0096 du
29 janvier 2024 consid. 6). Enfin, la mesure en question reste proportionnée
puisque la recourante conserve le droit de faire figurer sa raison sociale sur
le dos des produits en question.
Mal fondé, son grief doit être écarté.
9.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet intégral du recours
et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe,
supportera les frais de la cause. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 49
al. 1, 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 12 septembre 2023 par le Chimiste
cantonal est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 5'000 (cinq mille)
francs est mis à la charge de A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 21 novembre 2024
Le
président:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la
procédure ainsi qu'à l'Office fédéral de la santé publique.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.