vd_omni · MPU.2018.0033 · 2019-03-14 · fr

A.________/Municipalité de Vevey, B.________ | Recours du soumissionnaire évincé contre l'adjudication du marché portant sur la refonte complète d'un site Internet communal.- Rappel du large pouvoir d'appréciation dont dispose l'adjudicateur dans l'évaluation des offres (consid. 2).- Rappel des exigences de motivation de la décision d'adjudication (cf. art. 42 RLMP-VD) (consid. 3).- Bien que la position de l'adjudicateur ait été ambigüe, c'est à raison qu'il a exclu, même au stade de la réponse, l'offre de la recourante, cette dernière ne répondant pas à une condition essentielle du cahier des charges (consid. 4).- L'argumentation de la recourante, qui tend pour l'essentiel à démontrer que son offre aurait dû être privilégiée à celle de l'adjudicataire (notamment au regard des critères du prix, des références et de l'organisation), ne suffit pas à démontrer le caractère arbitraire de la décision attaquée (consid. 5).Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.03.2019 MPU.2018.0033

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
14 mars 2019
Composition
Mme Mélanie Pasche,
présidente
;
M. Claude Bonnard et M.
Georges Arthur Meylan, assesseurs
; Mme
Elodie Hogue, greffière.
Recourante
A.________,
à ********
Autorité intimée
Municipalité de Vevey,
représentée
par Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________
à ********.
Objet
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de Vevey
du 12 novembre 2018 adjugeant la refonte du site www.vevey.ch de la Ville de
Vevey à B.________
Vu les faits suivants:
A.
En mai 2018, la Ville de Vevey, par l'intermédiaire de sa Direction des
systèmes d'information (DSI), a lancé une procédure sur invitation pour un
marché portant sur la refonte complète de son site www.vevey.ch. Un courriel
d'invitation priait ses destinataires de faire part de leur intérêt d'ici au 25
mai 2018, les offres étant à retourner au plus tard le 15 juin 2018.
Selon le cahier des charges (ci-après également: CdC),
le site actuel, orienté organisation, était obsolète et la Ville de Vevey
désirait aujourd'hui apporter un service moderne et orienté prestations à ses
citoyens. Ce projet devait aboutir, pour une première étape, à la mise en ligne
du nouveau site
www.vevey.ch
au 1
er
avril 2019 afin de bénéficier positivement du coup de projecteur de la fête des
vignerons, le soumissionnaire devant proposer un planning réaliste en tenant
compte de cette contrainte et en sachant que la demande de crédit ne pourrait
être votée qu'à mi-octobre par le Conseil communal de Vevey (CdC, p. 5). Il
était encore prévu que la stratégie générale pour le site vevey.ch s'inscrive autour
de trois grands axes: l'axe communication, l'axe cyberadministration et l'axe
politique (CdC, pp. 5 et 6). Le périmètre des offres était décrit comme suit
(CdC, p. 6).
"Les offres devront porter sur l'ensemble du projet,
jusqu'à la réalisation finale des 3 axes communication, cyberadministration et
politique décrits dans les paragraphes précédents. L'objectif est en effet de
présenter, sur la base des offres reçues, une demande de crédit au Conseil
communal finançant l'ensemble des travaux de la refonte du site web, y compris
les étapes ultérieures de l'intégration avec la GED pour les documents
politiques ou l'extension de la cyberadministration, même si certaines étapes
ne seront réalisées qu'en 2020 voire 2021."
On pouvait encore lire, quant aux phases du projet
que la Ville de Vevey attendait du prestataire une réponse pour chaque phase
indiquée ci-après (CdC, pp. 9 et 10):
UX/UI
Compréhension des besoins,
Organisation de l'information, Conception des interfaces
Compréhension des besoins
Global
·
Fait par M. C.________
Par axe stratégique
·
Quels sont les besoins prioritaires des utilisateurs?
·
Quelles sont les personnes impliquées et impactées par le projet?
·
Quels sont les résultats attendus?
Contenus
·
Inventaire et curation des contenus
Organisation de l'information et conception des interfaces
Global
·
Architecture de l'information et stratégie de nommage
·
Préconisation UX et mise en œuvre des préconisations
·
Design global et environnement visuel
Par axe stratégique
·
Maquettes fonctionnelles
·
Déclinaison du design pour les maquettes
Intégration CMS et
développement Fronted/Backend
Intégration CMS et développement Frontend/Backend
Global
·
Mise en place du CMS
·
Maquettes et intégration HTML/CSS/JS
Par axe stratégique
·
Maquettes et intégration HTML/CSS/JS
·
Intégration CMS
·
Développements spécifiques
Contenus
·
Migration ou saisie des contenus
Formation et mise en production
Par axe stratégique/Global
·
Formation pour les contributeurs
·
Formation pour les administrateurs
·
Mise en production"
Selon le cahier des charges, la Ville de Vevey
n'impose aucun CMS spécifique, seules les fonctionnalités obligatoires sont
imposées. Lesdites fonctionnalités sont les suivantes (CdC, p. 31):
·
100% Open Source (aucune licence commerciale)
·
Politique de sécurité claire (système de mises à jour de
sécurité)
·
Politique de mise à jour claire (fréquence de mise à jour,
processus)
·
Multi-sites
·
Multi-langues
·
Gestion des images en mode "responsive" (taille d'image
adaptée en fonction du device)
·
HTML/CSS/JS: possibilité de travailler avec des frameworks
récents pour le Frontend
·
Paramétrage du Backend pour apporter la meilleure expérience
possible pour les contributeurs
·
Editeur de contenu moderne: drag&drop, édition d'images,
WYSIWYG, liens, tableaux, ...
·
Système de gestion du cache
·
Solution de recherche
·
Interface de type API ou équivalente pour facilement
exporter/intégrer les contenus principaux du site vers d'autres plateformes
·
GDPR compatible (ex: processus de gestion des comptes, stockage
de l'information, consultation par l'utilisateur des informations qui le
concernent, ...)
·
Système de workflow pour gérer les validations des articles
Sous le titre "Délai pour la remise de l'offre
et les questions", en page 33, il ressort du cahier des charges encore ce
qui suit:
"
Le soumissionnaire doit fournir une offre complète
d'ici au vendredi 15 juin 2018 à 17h00.
Il est également demandé aux soumissionnaires de faire part
de la volonté de leur société à répondre à l'appel d'offres par retour de
courriel d'ici au vendredi 25 mai 12h00.
Les questions aux responsables du dossier ou un éventuel
entretien sont possibles jusqu'au vendredi 8 juin 2018 à 17h00.
Il n'y aura pas d'échange public sur les questions posées par
les soumissionnaires et les réponses fournies. Cependant si des questions
soulevaient un point concernant tous les soumissionnaires et sur lequel la DSI
devrait apporter des précisions, celle-ci se permettrait de communiquer à tous
ces informations supplémentaires."
Sous le titre "Références", le cahier des
charges prévoit encore (p. 35) ce qui suit:
"Le soumissionnaire doit produire une liste de
références de sites dont la typologie de mandat est similaire à celle de la
Ville de Vevey.
La liste indiquera également les personnes de contact que la
Ville de Vevey pourra contacter."
Quant aux critères d'évaluation, ils étaient au
nombre de cinq, et pondérés comme suit (p. 37 CdC):
Critères d'évaluation
Pondération
Proposition d'une piste design pour la home page de
vevey.ch & préconisations UX
25
Adéquation de l'offre par rapport au cahier des charges
35
Prix
25
Références pour le même type de projet (administration
communale suisse, expérience utilisateur)
10
Organisation et structure de l'entreprise
5
Quant à la notation liée au prix, il était précisé
qu'elle serait effectuée selon la méthode préconisée par le Centre romand de
compétences sur les marchés publics (CROMP), à savoir (CdC, p. 37):
Note = [(prix offert le plus bas)
2
/ (prix du
soumissionnaire)
2
]
*
100
Il était encore précisé que la décision
d'adjudication ne pourrait être prise par la Municipalité de Vevey qu'au mois
d'octobre 2018 après acceptation par le Conseil communal du préavis fixant le
cadre budgétaire global du projet. Selon le calendrier prévu, ce préavis devait
être voté par le Conseil communal dans sa séance du jeudi 11 octobre 2018.
En annexe au cahier des charges figurait en
particulier un tableau à compléter comportant des informations relatives à la
société, à la personne de contact, aux éléments financiers (capital de la
société, activités de la société, chiffre d'affaires annuel, effectif en
personnel, effectif en personnel dédié à la solution proposée), au
positionnement et aux références (diffusion, date de la première installation,
périodicité des nouvelles versions, plan de développements de nouvelles
fonctionnalités, références dans le monde [tous secteurs confondus], références
en Suisse [secteur public], références en Suisse [hors secteur public],
références dans le canton de Vaud [secteur public], références dans le canton
de Vaud [hors secteur public], existence d'un club d'utilisateurs), aux
services, maintenances et support, à la formation, à l'accompagnement du
projet, aux coûts uniques et les coûts récurrents, ainsi qu'aux options, les
totaux TTC pour un, trois et cinq ans devant être indiqués.
B.
Le cahier des charges a suscité un certain nombre de questions de la
part de A.________ (ci-après également: A.________ ou la recourante). Cette
dernière, par D.________, son administrateur président avec signature
individuelle, s'est en particulier adressée au responsable du dossier auprès de
la Ville de Vevey, E.________, en ces termes:
"Vous mentionnez en page 31 le souhait d'utiliser une
solution 100% open source sans licence commerciale. Notre solution AllinOne a
été développée par A.________ en utilisant le framework opensource Symfony. Il
n'y a aucun coût de licence associée à cette solution.
Est-ce que nous pouvons répondre avec notre solution ou ceci
est un critère éliminatoire?"
Le 8 juin 2018, E.________ a adressé à D.________ un
courriel ayant en particulier la teneur suivante:
"Sur la question que vous soulevez à propos d'AllinOne,
l'intention de la commission de la communication et de l'informatique est de
disposer d'une solution 100% Open Source et sans licence commerciale qui empêche
une utilisation libre de l'outil. Donc, si nous arrivons à trouver un accord
qui stipule que la Ville de Vevey dispose d'un droit d'utilisation illimité et
un accès permanent au code open source de votre solution AllinOne, pour pouvoir
continuer à exploiter son site web, y compris avec un autre prestataire, nous
pourrions considérer que votre solution répond aux critères demandés.
L'objectif est de pouvoir continuer à utiliser et maintenir la solution si
votre entreprise décide, par exemple, d'abandonner AllinOne.
Si cela vous convient, nous pouvons vous laisser répondre avec
votre solution sous réserve qu'un accord satisfaisant soit trouvé!?"
En réponse à ce courriel, D.________ a expliqué à E.________
le 12 juin 2018 que le code source du CMS était accessible sur demande du client.
Le CMS pouvait continuer à être utilisé avec ou sans contrat de A.________. Le
client devenait propriétaire de la solution pour son projet en cas de cessation
d'activités ou d'abandon de la solution par A.________. Des solutions avaient
été prévues en pareille situation afin de garantir une continuité du produit. D.________
expliquait qu'il pourrait en discuter plus en détails lors de la présentation
pour le cas où A.________ était présélectionnée.
Dans le délai imparti, sept entreprises, dont A.________
et B.________ (ci-après également: B.________ ou l'adjudicataire), ont déposé
une offre.
C.
Le 19 juin 2018, la DSI a procédé à l'ouverture des offres. Il ressort
du procès-verbal d'ouverture établi à cette occasion que deux dossiers ne sont
pas recevables.
Le 9 juillet 2018, la DSI a adressé en particulier à
A.________ et B.________ un courriel avec un fichier à compléter intitulé
"Appel offre présentation détaillée des coûts.xlsx".
Finalement, des points et des notes ont été
attribués à quatre entreprises, parmi lesquelles B.________ et A.________.
Reprenant la pondération figurant dans le cahier des charges, la DSI a retenu
que 665 points au maximum pouvaient être attribués. La grille récapitulative
des points et des notes des soumissionnaires a la teneur suivante (pour A.________
et B.________):
B.________
A.________
Pondération
Points maximum
Points
Notes
Points
Notes
Proposition d'une piste design pour la
home page de Vevey.ch & préconisations UX
25
280
236.00
21.07
232.00
20.71
Adéquation de l'offre par rapport au
cahier des charges
35
335
282.00
29.46
247.00
25.81
Prix
25
5
3.11
15.55
3.32
16.61
Références pour le même type de projet
10
25
17.00
6.80
21.00
8.40
Organisation et structure de
l'entreprise
5
20
20.00
5.00
18.00
4.50
Total
100
665
558.11
77.89
521.32
76.03
La DSI a fait une proposition
à la Municipalité dans sa séance du 5 novembre 2018, en expliquant que l'étude
menée par le groupe technique d'évaluation avait attribué la meilleure note à
l'offre de la société B.________. Même si le prix de cette offre était le plus
élevé, il rentrait dans le budget de 265'000 fr. TTC accordé par le Conseil
communal, et n'était que marginalement plus cher que celui des offres
concurrentes (de A.________ et F.________). La DSI proposait dès lors
d'attribuer le mandat de refonte du site Internet à la société B.________, en précisant:
"et cela d'autant plus que l'offre sortant deuxième,
celle de la société A.________, ne répond pas vraiment au critère obligatoire
(adopté en commission de l'informatique et de la communication) du cahier des
charges d'être une solution logiciel libre."
Le même jour, la Municipalité, vu le rapport n°
11/2018 de la DSI, a décidé d'accepter l'offre de B.________ d'un montant de
260'914 fr. 02 TTC pour la refonte complète du site Internet
www.vevey.ch
, le service informatique étant
chargé de l'exécution et du suivi de ce projet.
Par lettre du 12 novembre 2018, la DSI a informé les
soumissionnaires de cette décision.
Le 14 novembre 2018, A.________ s'est adressée par
courriel à la DSI pour lui demander la grille d'évaluation, ainsi que celle de
l'entreprise sélectionnée. Le 15 novembre 2018, E.________ a fait savoir à A.________
que son offre avait été classée deuxième, juste derrière celle de B.________, à
qui le mandat (sic) avait été attribué. Le résumé des points obtenus par ces
deux entreprises était joint en annexe à ce courriel. Le 16 novembre 2018, à la
demande de A.________, E.________ lui a fait savoir que le montant le plus bas
pris en référence pour le calcul des notes était celui de 204'938 fr. 02 TTC.
Dans ce courriel, E.________ a relevé que le prix n'avait de loin pas été le
critère prépondérant du choix, en indiquant que "le prix avait bien une
pondération de 25% mais la note que vous obtenez, et celle de B.________ un peu
plus basse, sont déterminées par le montant de l'offre la plus avantageuse,
celle de la quatrième société".
L'autorité adjudicatrice a établi un tableau
récapitulatif des offres financières des quatre soumissionnaires retenus, à la
teneur suivante pour B.________ et A.________:
B.________
A.________
Total HT
Total HT
Total des investissements
204'260.00
206'724.00
Maintenance 3 ans
38'000.00
26'400.00
TOTAL HT sur 4 ans réalisation puis 3
ans de maintenance
242'260.00
233'124.00
Total TTC
Total TTC
TOTAL TTC sur 4 ans
260'914.02
251'074.55
D.
Par acte du 22 novembre 2018, A.________ a saisi la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre l'adjudication
du marché litigieux à B.________, en demandant la "ré-évaluation des notes
attribuées respectivement à B.________ et à A.________ concernant le critère du
prix, des références et de l'organisation". La recourante fait valoir
qu'elle a réalisé à ce jour les sites Internet de onze communes et a acquis un
savoir-faire et une expertise reconnus; elle relève à cet égard que
l'adjudicataire ne fait état d'aucune référence relative à des sites web
communaux. A ses yeux, les écarts de notes [recte: points] entre elle et B.________
sont injustifiables, en particulier s'agissant des références pour le même type
de projet (B.________ se voyant attribuer 17 points sur 25, sans référence
communale du même type, alors que A.________ ne se voit attribuer que 21 points
sur 25) et s'agissant de l'organisation et de la structure de l'entreprise (A.________
se voyant attribuer la note de 4.5, et B.________ celle de 5, alors qu'aux yeux
de A.________, B.________ ne gère aucun site web communal et ne peut dès lors
prétendre disposer d'une organisation idoine à 100%). Dans un autre moyen, A.________
fait état d'erreurs dans le prix retenu, et dès lors dans la note qui y est
associée, estimant que le prix retenu pour elle est incorrect, dans la mesure
où ce prix inclut un certain nombre d'options que le prix d'autres concurrents
(sic) ne contient pas, la recourante estimant ainsi que son prix n'est pas de
251'074 fr. 55 TTC, mais de 237'440 fr. 59 TTC.
Dans ses déterminations du 7 janvier 2019,
l'adjudicataire s'en est remise à justice. Elle a précisé que selon le dossier
d'appel d'offres (p. 35), chaque soumissionnaire devait produire une liste de
références de sites dont la typologie de mandat est similaire à celle de la
Ville de Vevey; il n'était pas attendu des soumissionnaires que leurs
références portent sur des sites Internet conçus pour des communes suisses. B.________
a expliqué pouvoir se prévaloir de plusieurs références d'administrations
publiques (Confédération, Canton, Communes) et de partenaires privés, estimant
dès lors que la manière dont son offre a été notée sur ce critère ne souffre
d'aucune critique ni d'arbitraire.
Dans sa réponse du 14 janvier 2019, l'autorité
intimée a conclu au rejet du recours. Elle a en premier lieu exclu l'offre de
la recourante, par substitution de motifs, dans la mesure où celle-ci n'était
pas en mesure de respecter la fonctionnalité obligatoire "100%
OpenSource", qui était une exigence essentielle du marché. S'agissant du
critère 3 (le prix), l'intimée a expliqué qu'en reprenant la méthode
d'évaluation du prix et la pondération de 25%, on aboutissait aux notes de 15.42
pour l'adjudicataire, et de 16.65 pour la recourante; la différence entre les
notes figurant dans le tableau produit sous pièce 9 [réd.: de 15.55 pour B.________
et de 16.61 pour A.________] et celles rectifiées n'étant que de 0,17, ce qui
n'avait aucun effet sur le résultat du marché. Quant aux options qui n'auraient
été prises en compte que pour la recourante et non pour ses concurrents,
l'intimée a relevé qu'il n'y avait pas de différence en défaveur de la
recourante entre les options retenues et chiffrées pour l'adjudicataire, et
celles de la recourante. Pour le critère 4 (à savoir les références pour le
même type de projet), l'autorité intimée s'est référée au cahier des charges
(p. 35 et p. 37), ainsi qu'à son annexe portant le titre "positionnement
et référence". Elle a précisé que ce critère n'imposait pas de fournir des
références d'administration communale suisse. S'agissant enfin du critère 5
("organisation et structure de l'entreprise"), l'intimée s'est
référée à la page 37 du cahier des charges, ainsi qu'à son annexe portant les
titres "Société/personne de contact/Eléments financiers"; elle a
exposé à cet égard que les éléments d'appréciation pertinents à ses yeux
étaient ceux liés à la date de création de la société (1), au fait d'être ou
non rattaché à un groupe (2), au chiffre d'affaires annuel (3), ainsi qu'à
l'effectif ou le personnel dédié à la solution proposée (4). La recourante et
l'adjudicataire avaient obtenu la note maximale pour les trois premiers
éléments d'appréciation; la différence de deux points entre les deux
entreprises ne portait que sur l'effectif en personnel dédié à la solution
proposée, l'adjudicataire proposant 7 personnes, et la recourante 6. Lors de l'audition,
l'adjudicataire est venue avec tout le personnel annoncé, et a démontré qu'elle
allait travailler avec une équipe pluridisciplinaire et compétente, alors que
pour la recourante, venue avec trois personnes, seul l'administrateur président
s'était exprimé, ce qui avait laissé l'autorité dans le doute au sujet du
nombre de personnes compétentes impliquées dans le projet.
Les parties ont confirmé leurs conclusions
respectives dans des écritures complémentaires des 4, 20 et 28 février 2019. La
recourante a soulevé des griefs supplémentaires, estimant en particulier que
l'autorité intimée aurait dû recalculer les prix sur la base du procès-verbal
d'ouverture du 19 juin 2018; il en résultait que son offre s'élevait (sur 4
ans, sans option), à 202'269 fr., contre 222'840 fr. pour celle de
l'adjudicataire. Elle a pour le surplus répété, en les détaillant, ses griefs
relatifs aux critères 4 et 5, estimant que les notes devaient être réévaluées,
dans la mesure notamment où il était "tout à fait réaliste"
d'affecter six personnes au projet, et "objectivement impossible" de
juger une différence entre 6 et 7 personnes sur un projet de 220 jours de
travail réparti sur 4 à 6 mois.
Le 20 février 2019, l'adjudicataire a expliqué avoir
à son actif plusieurs projets d'envergure, dont la refonte du site de la Ville
de Genève. Elle a mis en avant la motivation de son équipe dans le projet, ainsi
que sa solution Open Source, Drupal, qui compte plus d'un million
d'utilisateurs dans le monde, dont plusieurs centaines de développeurs en
Suisse romande. A ce sujet, elle a exposé avoir toujours choisi la piste 100%
Open Source et sous licence libre dans ses réalisations.
La recourante a produit le 18 février 2019 les
originaux des fichiers Excel figurant à son dossier.
E.
La Cour a tenu une audience d'instruction et de jugement le 6 mars 2018.
A cette occasion, les parties ont été entendues dans leurs explications.
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'art. 79 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008
sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), l'acte de recours doit
indiquer les conclusions et les motifs du recours.
La Cour de céans fait preuve d'une relative
souplesse en ce qui concerne la motivation du recours, notamment avec les
administrés qui ne sont pas assistés par un mandataire professionnel. Il suffit
qu'on puisse déduire de l'acte de recours sur quel point et pour quelle raison
la décision attaquée est contestée. La simple allégation que la décision serait
erronée et le seul renvoi global à des actes de procédure antérieurs sont en
revanche insuffisants (en particulier, arrêts AC.2010.0213 du 15 septembre 2011
et FI.2010.0021 du 12 octobre 2010).
b) S'agissant de la qualité pour recourir, l'art. 75
let. a LPA-VD la subordonne notamment à la condition que le recourant ait un
intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou
modifiée.
En matière de marchés publics, on considère que le
soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il a des chances
raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours.
A défaut, il ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la
décision d'adjudication alléguée et le prétendu dommage. A moins que l'intérêt
du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il
incombe à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple participation du
soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en
considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité
pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de
l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6; 141 II 14 consid. 4; 140 I 285;
ég. arrêt MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2).
c) En l'espèce, la recourante est arrivée au 2
ème
rang sur les quatre offres évaluées. Elle a obtenu une note finale de 76.03
contre 77.89 pour l'adjudicataire, soit une différence de 1.86 points.
Si la motivation de la recourante est sommaire, on
comprend néanmoins qu'elle considère qu'elle devait être bien mieux notée que
l'adjudicataire sur les critères du prix, des références et de l'organisation.
Or, vu le faible écart entre les deux offres, une réévaluation de certains des
critères pris en compte lui suffirait pour arriver en tête et obtenir le
marché, ce à quoi elle conclut, à tout le moins implicitement. Il convient dès
lors d'admettre sa qualité pour recourir.
Pour le surplus, le recours a été déposé dans les
délai et formes prescrits par l'art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur
les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01) et art. 19, 20 et 79 de la loi du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36). Il convient
donc d'entrer en matière.
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de
la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de
l’évaluation des offres (arrêts MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 2;
MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3; MPU.2015.0056 du 29 février 2016
consid. 2 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction
de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de
ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et
de sa règlementation d'application, que le tribunal intervient. En revanche, il
contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (cf. ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86 consid. 6; arrêts précités
MPU.2017.0001 consid. 2; MPU.2016.0006 consid. 3; MPU.2015.0056 consid. 2 et
les arrêts cités; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, n.
420, p. 269).
3.
Sur le plan formel, la recourante, bien qu'elle ne fasse pas valoir ce
moyen avec beaucoup de clarté, semble se plaindre d'une motivation
insuffisante.
a) Tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le
droit d'être entendu confère à toute personne le droit d'exiger, en principe,
qu'un jugement ou une décision défavorable à sa cause soit motivé. Cette
garantie tend à éviter que l'autorité ne se laisse guider par des
considérations subjectives ou dépourvues de pertinence; elle contribue ainsi à
prévenir une décision arbitraire. L'objet et la précision des indications à
fournir dépend de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du
cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins
brièvement les motifs qui l'ont guidée (ATF 133 III 439 consid. 3.3; 126 I 97
consid. 2b). L'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous
les arguments soulevés par les parties. Elle peut se limiter à l'examen des
questions décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse
apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient et
que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATF 134 I 83 consid.
4.1; 133 I 270 consid. 3.1; 126 I 15 consid. 2a/aa et les références citées).
Le droit des marchés publics comprend une
réglementation particulière en la matière. Ainsi, l'art. 42 du règlement
d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD; BLV
726.01.1) dispose que les décisions de l'adjudicateur sont sommairement
motivées (al. 1) et que sur demande d'un soumissionnaire non retenu, l'adjudicateur
indique les motifs essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue et
les caractéristiques et avantages de l'offre retenue (al. 2) (cf. ég. art. 13
let. h de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 –
A-IMP; RSV 726.91). L'ensemble de ces explications de l'autorité (fournies le
cas échéant en deux étapes) doit être pris en considération pour s'assurer
qu'elles sont conformes, ou non, aux exigences découlant du droit d'être
entendu (Etienne Poltier/Evelyne Clerc, in Commentaire Romand, Droit de la
concurrence, 2ème éd., Bâle 2013, ad art. 9 LMI n. 64). Les exigences en la
matière ne se sont pas très élevées. La motivation d'une décision
d'adjudication sera considérée comme suffisante lorsqu'elle fournit une
justification adéquate du choix opéré sur la base des critères d'adjudication
fixés dans les documents d’appel d’offres, ce qui signifie qu'elle doit fournir
une explication raisonnable des évaluations de chacune des offres, de manière
que les concurrents puissent les comparer et soulever d’éventuelles
contestations (arrêts MPU.2017.0002 du 16 mars 2017 consid. 4c/aa;
MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 4; MPU.2015.0011 du 1er septembre
2015 consid. 2a et les arrêts cités).
Le droit d'être entendu est une garantie de nature
formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision
attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142
II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I 187 consid. 2.2; ATF 126 I 19 consid. 2d/bb).
Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée lorsque la
partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours
jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I
279 consid. 2.6.1; ATF 133 I 201 consid. 2.2 et les références citées).
b) En l'espèce, la décision attaquée ne contenait
aucune motivation. Le tableau d'évaluation des offres n'était par ailleurs pas
joint, et les voies de recours n'étaient pas indiquées. Sur la seule base de la
décision attaquée, la recourante n'était ainsi pas en mesure de savoir sur
quels points son offre avait été jugée moins bonne que celle de
l'adjudicataire. Les exigences minimales en matière de motivation de l'art. 42
al. 2 RLMP-VD n'ont dès lors pas été respectées. Toutefois, la recourante a
fait usage de la prérogative prévue à l'art. 42 al. 3 RLMP-VD. Avant de saisir
la CDAP, elle a en effet contacté le pouvoir adjudicateur pour demander le tableau
d'évaluation des offres. Si elle n'a pas reçu d'explications sur les motifs
essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue, elle a cependant été en
mesure de faire valoir son point de vue dans le cadre de la présente procédure.
Ainsi, même à admettre une hypothétique violation de son droit d'être entendue,
le vice a de toute manière été réparé en cours de procédure.
Dans ses écritures, l'autorité intimée s'est en
effet expliquée en détail sur la notation du critère du prix, ainsi que sur les
autres griefs de la recourante, en lien avec les critères 4 et 5, ce dans le
cadre d'un double échange d'écritures. L'intimée a même examiné dans sa réponse
les deux premiers critères, lesquels ne faisaient pourtant pas l'objet de
critiques de la part de la recourante. La recourante a de surcroît eu
l'occasion de s'exprimer et poser toutes ses questions dans le cadre de
l'audience d'instruction et de jugement qui s'est tenue le 6 mars 2019. Dans
ces circonstances, le grief tiré d'un défaut de motivation doit être écarté.
4.
L'autorité intimée fait valoir que le système doit être "100% Open
Source". Or l'offre déposée par la recourante ne répond pas à cette
spécification technique, ce qui aurait dû conduire à son exclusion. Par
substitution de motifs, l'autorité intimée a dès lors exclu l'offre de la
recourante dans le cadre de sa réponse.
a) Selon l'art. 32 RLMP-VD, une offre peut être
exclue notamment lorsqu'elle n'est pas conforme aux prescriptions et conditions
fixées dans le concours, qu'elle est incomplètement remplie ou qu'elle a subi
des adjonctions ou modifications (2
ème
tiret let. a).
Cela étant, l'exclusion de la procédure doit se
faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se
fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour
la décision d'adjudication (TF 2C_418/2014 du 20 août 2014, consid. 4.2; ég.
arrêts MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 6a, MPU.2015.0038 du 5
septembre 2015 consid. 2a et les arrêts cités). Il est excessivement formaliste
d’exclure une offre de la procédure, en raison de la violation d'une règle
formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (arrêts
précités MPU.2015.0037 consid. 6a et MPU.2015.0038 consid. 2a).
L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la
constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation,
pour autant que l’application des critères d’adjudication reste «traçable»,
conformément au principe de la transparence (ATF 141 II 353 consid. 8.2.1; arrêts
MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016 consid. 3c; MPU.2015.0026 du 30 juin 2015 consid.
4b; arrêt MPU.2015.0016 du 26 mai 2015, consid. 4b, et les arrêts cités).
L’exclusion peut même être prononcée par substitution de motifs, jusques et y
compris dans le cours de la procédure de recours dirigé contre la décision
d’adjudication (arrêts précités MPU.2015.0057, consid. 3b; MPU.2015.0026,
consid. 4b; MPU.2015.0016, consid. 4b, et les arrêts cités).
b) En l'occurrence, il est constant que la solution
proposée par la recourante n'est pas 100% Open Source, comme l'a du reste
confirmé son administrateur président lors de l'audience du 6 mars 2019, alors
que cette exigence figure dans la liste des fonctionnalités obligatoires du
cahier des charges. La recourante ne l'ignorait pas, et a interpellé sur ce
point E.________, qui lui a fait savoir le 8 juin 2018 que l'intention de
l'intimée était de disposer d'une solution 100% Open Source, sans licence
commerciale qui empêche une utilisation libre de l'outil. E.________ a
toutefois indiqué laisser A.________ répondre à l'appel d'offre avec sa
solution, sous réserve qu'un accord satisfaisant soit trouvé. La position de
l'intimée est ambigüe, dans la mesure où elle a classé l'offre, sans réserve,
et n'a finalement procédé à son exclusion qu'au stade de la réponse. Elle a ainsi
pu faire naître chez la recourante l'expectative de voir son offre prise en
considération, ce qui a du reste été le cas, jusqu'au dépôt de la réponse. Il
n'en demeure pas moins que le fait que la solution proposée par la recourante
ne soit pas 100% Open Source conduit à retenir que celle-ci ne respecte pas une
condition essentielle du cahier des charges, qualifiée de fonctionnalité
obligatoire, ce qui aurait dû conduire à l'exclusion de l'offre.
Pour ce premier motif, le recours doit dès lors être
rejeté.
5.
Sur le fond, la recourante fait pour l'essentiel valoir qu'elle aurait
dû obtenir de sensiblement meilleures notes que l'adjudicataire pour les
critères du prix, des références et de l'organisation (critères 3 à 5).
a) Dans un premier moyen, la recourante se plaint
d'erreurs dans le prix qui a été retenu, et dès lors dans la note qui y est
associée. A son sens, c'est une note de 3.33 au moins qui aurait dû être
retenue pour elle, respectivement de 3.08 pour B.________, en lieu et place des
notes de 3.32 pour elle, respectivement de 3.11 pour B.________. Elle fonde à
cet égard son argumentation sur les chiffres ressortant du récapitulatif des
offres des quatre soumissionnaires retenus, et la formule de notation figurant
dans le cahier des charges (p. 37). Elle fait par surabondance valoir que le
prix retenu pour elle est incorrect, dans la mesure où il inclut un certain
nombre d'options que le prix d'autres concurrents (sic) ne contient pas. Pour
la recourante, son prix n'est ainsi pas de 251'074 fr. 55 TTC, mais de
237'440 fr. 59 TTC, ce qui devrait conduire à lui attribuer la note de 3.72 en
lieu et place de 3.32, et, de facto, conduire à lui adjuger le marché.
A cet égard, l'autorité intimée a admis dans ses
écritures que les notes qui auraient dû être retenues sont celles de 15.42 pour
l'adjudicataire, et de 16.65 pour la recourante (en lieu et place de 15.55 pour
l'adjudicataire et 16.61 pour la recourante, selon le récapitulatif des points
produits sous pièce 9). Pour l'autorité intimée, la différence entre les notes
figurant dans le tableau produit sous pièce 9 et celles rectifiées n'étant que
de 0.17, elle n'a aucun effet sur le résultat du marché. La Cour de céans a
procédé à la vérification des calculs relatifs au prix, et parvient à un
montant équivalent à celui recalculé par l'autorité intimée dans ses écritures,
à savoir une note de 15.42 pour l'adjudicataire, et de 16.65 pour la
recourante. Or cette différence, minime, est sans influence sur le résultat du
marché.
Quant aux options qui n'auraient été prises en
compte que pour la recourante et non pour les autres soumissionnaires classés,
l'intimée a relevé, sans être contredite, qu'il n'y avait pas de différence en
défaveur de la recourante entre les options retenues et chiffrées pour
l'adjudicataire, et celles de la recourante. Cette dernière reproche cependant à
l'autorité adjudicatrice de "manipuler le fichier Excel "(réplique,
point 2, conclusions), estimant que "ce qui avait pour but de permettre
une meilleure visibilité des offres conduit au contraire à un brouillage de la comparaison
et va à l'encontre du principe d'intangibilité". Pour la recourante, il y
a dès lors lieu de recalculer les notes sur la base des montants TTC sur 4 ans,
sans option, figurant dans le procès-verbal d'ouverture du 19 juin 2018.
Il est constant qu'en vertu du principe de
l'intangibilité des offres et de l'interdiction des négociations, il est
interdit à l'adjudicateur de modifier une offre déposée par un soumissionnaire
(cf. art. 29 al. 3 et 32 al. 1, 2e tiret let. a RLMP-VD). Toutefois dans la présente
espèce, il n'a pas été question d'une telle modification. L'autorité intimée a
bien exposé que le fichier Excel à compléter adressé le 9 juillet 2018 avait
pour vocation de permettre au Comité d'évaluation de se donner les moyens de
comparer ce qui était comparable, de lister les services et prestations
proposés, et ceux offerts en "options", dans le cadre d'un marché de
services, dont la prestation recherchée est intellectuelle. Dans la mesure où
il s'agit de conceptualiser le site Internet d'une commune, il est légitime que
les offres des divers soumissionnaires puissent ne pas avoir exactement le même
contenu, et partant les mêmes prestations offertes. Au demeurant, la recourante
a accepté cette manière de procéder, laquelle a été appliquée à tous les
soumissionnaires classés de façon identique, sans que l'on ne puisse discerner
ici de la part de l'autorité adjudicatrice un excès de son pouvoir
d'appréciation.
Le moyen n'est dès lors pas fondé et doit être
écarté.
b) S'agissant du critère 4, à savoir celui des
références pour le même type de projet, le cahier des charges n'exigeait pas du
soumissionnaire qu'il doive avoir réalisé le site Internet d'autres
communes
,
mais que le soumissionnaire produise une liste de références de sites dont la
"typologie de mandat est similaire à celle de la Ville de Vevey"
(CdC, p. 35). S'il est certes fait mention dans la grille des critères de
références pour "le même type de projet (administration communale suisse,
expérience utilisateur)", l'annexe au cahier des charges, devant également
être complétée, invitait les soumissionnaires à renseigner l'autorité
adjudicatrice en indiquant leurs références dans le monde, en Suisse (secteur
public et hors secteur public) et dans les cantons (secteurs publics et hors secteur
public). Il ne peut dès lors être fait grief à l'autorité intimée d'avoir
attribué 17 points à l'adjudicataire, respectivement 21 points à la recourante,
au titre de leurs références respectives, et d'avoir versé dans l'arbitraire ce
faisant. L'adjudicataire a au demeurant produit en cours de procédure la liste
de ses références, dont il résulte en particulier qu'elle a œuvré à la
réalisation du site Internet de la Ville de Genève: l'argumentation de la
recourante selon laquelle l'adjudicataire n'aurait aucune expérience dans la
réalisation de sites web communaux est dès lors contredite.
c) Quant au critère 5, soit celui de l'organisation
et de la structure de l'entreprise, on ne voit pas non plus en quoi l'autorité
intimée aurait abusé de son large pouvoir d'appréciation dans l'évaluation des
offres. Elle a exposé à cet égard de manière claire que les éléments
d'appréciation pertinents à ses yeux étaient liés à la date de création de la
société (1), au fait d'être ou non rattaché à un groupe (2), au chiffre
d'affaires annuel (3), ainsi qu'à l'effectif ou le personnel dédié à la
solution proposée (4).
La recourante et l'adjudicataire ont obtenu la note
maximale pour les trois premiers éléments d'appréciation; la différence de deux
points entre les deux entreprises ne porte que sur l'effectif en personnel
dédié à la solution proposée, l'adjudicataire proposant 7 personnes, et la
recourante 6. Lors de l'audition, l'adjudicataire est venue avec tout le
personnel annoncé, et a démontré qu'elle allait travailler avec une équipe
pluridisciplinaire et compétente, alors que pour la recourante, venue avec
seulement trois personnes, seul l'administrateur président s'est exprimé, ce
qui a laissé l'autorité dans le doute au sujet du nombre de personnes
compétentes impliquées dans le projet. Ces explications ne consacrent pas une
attitude arbitraire de l'autorité intimée. On relèvera que même si le pouvoir
adjudicateur avait attribué à la recourante une note de 0,5 points
supplémentaires pour son organisation, celle-ci serait toujours classée au 2
ème
rang, et ce même en tenant compte des correctifs de prix auxquels a procédé
l'autorité intimée dans ses écritures.
d) Finalement, l'argumentation de la recourante tend
pour l'essentiel à exposer que son offre aurait dû être privilégiée à celle de
l'adjudicataire. Toutefois, et comme rappelé ci-dessus (consid. 2),
l'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, s’agissant
notamment de l’évaluation des offres, ce pouvoir n'étant limité que par
l'interdiction de l'arbitraire. Or dans le cas d'espèce, aucun élément du dossier
ne permet de retenir que l'adjudicateur aurait abusé de son large pouvoir
d'appréciation dans l'évaluation des offres.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera
les frais de justice (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD), fixés à 2'500 fr. compte
tenu de la valeur du marché (art. 3 al. 1 du tarif des frais judiciaires et des
dépens en matière administrative du 28 avril 2015 – TFJDA; BLV 173.36.5.1).
Elle devra par ailleurs des dépens à l'autorité intimée qui a procédé par
l'intermédiaire d'un mandataire professionnel (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
L'adjudicataire, non représenté, ne peut prétendre à des dépens.
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Municipalité de Vevey du 12 novembre 2018 est
confirmée.
III.
Les frais de justice, par 2'500 (deux mille cinq cents) francs, sont mis
à la charge de A.________.
IV.
Une indemnité de 3'500 (trois mille cinq cents) francs est allouée à la
Municipalité de Vevey, à titre de dépens, à la charge de A.________.
Lausanne, le 14 mars 2019
La
présidente:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.