vd_omni · PE.2003.0370 · 2004-05-25 · fr

c/OCMP | Admission du recours de l'employeur et autorisation d'engager un cuisinier pakistanais spécialisé.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 25.05.2004 PE.2003.0370

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 25 mai 2004
sur le recours interjeté par
X.________
SA
, représentée par l'avocat Jean-Pierre Moser, case postale 1075, 1001
Lausanne,
contre
la décision de
l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement
(ci-après OCMP) du 6 octobre 2003,
refusant d'autoriser Y.________ , ressortissant pakistanais, né le
21 octobre 1971, à travailler pour le compte de la société précitée.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section:
M. Jean-Claude de Haller, président; M. Pascal Martin et M. Philippe Ogay,
assesseurs. Greffière: Mme Nathalie Neuschwander.
Vu les faits suivants:
A.                     Le
23 septembre 2003,  X.________  SA a déposé une demande de main
d'œuvre étrangère en vue d'engager Y.________  en qualité de cuisinier
spécialisé dans la cuisine indienne et pakistanaise sur la base d'un salaire
mensuel brut de 4'300 fr. par mois pour son restaurant de Z.________ . A cette
occasion, cette société a requis la délivrance d'une autorisation de type L. La
requête a été accompagnée d'un contrat de travail de durée indéterminée, d'une
lettre explicative ainsi que des indications concernant les activités
professionnelles antérieures de Y.________ .
B.                    Précédemment,
X.________  SA a déjà sollicité l'engagement d'un cuisinier pakistanais pour
son restaurant de 1.******** . Il s'est heurté à un refus de l'OCMP du 24
juillet 2001. Dans son arrêt PE 2001/0350 du 17 avril 2002, le Tribunal
administratif a toutefois admis le recours de cet employeur et annulé le refus
de l'OCMP.
C.                    Par décision du
6 octobre 2003, l'OCMP a refusé d'autoriser la prise d'emploi pour le
motif suivant :
"Pour bénéficier d'une exception aux
dispositions de l'article 8 OLE, un cuisinier originaire d'une région non
traditionnelle de recrutement doit avoir une formation de base (apprentissage
de trois ans sanctionné par un diplôme ou une formation reconnue équivalente)
ainsi que plusieurs années d'expérience professionnelle. Tel n'est pas le cas
en l'espèce".
D.                    Recourant auprès du
Tribunal administratif,  X.________  SA conclut à la réforme de la décision
attaquée en ce sens que l'autorisation sollicitée en faveur d'Y.________  est
octroyée. La recourante s'est acquittée d'une avance de frais de 500 fr. Dans
ses déterminations du 28 novembre 2003, l'autorité intimée conclut au
rejet du recours. Le 17 décembre 2003, la recourante a produit le
certificat original d'Y.________ . Après avoir sollicité et obtenu deux
prolongations de délai pour déposer des observations complémentaires, la
recourante a informé le tribunal qu'elle renonçait à déposer une écriture
complémentaire. Le tribunal a ensuite statué sans organiser de débat.
et considère en droit:
1.                     Aux termes de l'art. 8
al. 1
er
OLE, une autorisation en vue de l'exercice d'une activité
lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des états membres de
l'Union Européenne (UE) conformément à l'accord sur la libre circulation des
personnes et aux ressortissants des états membres de l'Association européenne
de libre-échange (AELE) conformément à la convention instituant l'AELE. En
vertu de l'art. 3 de cette même disposition, lors de la décision préalable à
l'octroi d'autorisations (art. 42), les offices de l'emploi peuvent admettre
des exceptions à l'alinéa 1
er
lorsqu'il s'agit de personnel qualifié
et que des motifs particuliers justifient une exception (lit. a).
L'annexe 4/8a des
directives et commentaires, entrée, séjour et marché du travail de l'Office
fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (IMES) prévoit ce
qui suit :
"(…)
Directives concernant l'art. 8, al. 3 let. a
OLE
Exceptions selon les branches économiques,
professionnelles et les fonctions professionnelles
Hôtellerie et restauration :
Cuisiniers de spécialités
Critères d'admission :
Etablissement :
£
Uniquement
les restaurants de spécialités qui suivent une ligne de cohérence et se
distinguent par la haute qualité de l'offre et des services (les restaurants de
spécialités proposent pour l'essentiel des mets exotiques dont la préparation
et la présentation nécessitent des connaissances particulières, qui ne peuvent
être acquises dans notre pays).
£
Les
établissement exploitant de surcroît un fast-food proposant des plats à
emporter reçoivent une autorisation si ces services représentent uniquement une
part minime du chiffre d'affaires par rapport à la restauration proprement
dite.
£
L'effectif
du personnel de l'établissement équivaut à cinq postes (500 %) au moins.
£
L'établissement
doit disposer de 40 places au moins à l'intérieur.
£
La
preuve doit être fournie que des efforts de recrutement ont été déployés en
Suisse et dans l'espace UE/AELE (via EURES) par l'entremise de l'office
régional de placement (ORP) et de mises au concours dans la presse spécialisée.
Profil de la personne :
£
Formation
complète (diplôme) de plusieurs années (ou formation reconnue équivalente) et
expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de spécialité
(sept années, formation incluse).
£
Le
salaire doit correspondre au moins aux normes fixées dans la Convention
collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés,
catégories III.
Particularités :
£
S'agissant
de la première mission pour un employeur en Suisse, il sera délivré d'abord une
autorisation de durée limitée selon
l'art. 20 OLE
ou
l'art. 14, al.
4, OLE.
£
S'agissant
de l'ouverture d'un nouveau restaurant, il sera délivré tout d'abord des
autorisations de courte durée selon
l'art.
20 OLE
. Si
l'entreprise prospère, l'autorisation peut être prolongée de douze mois
conformément à
l'art. 25, a OLE
, ou une autorisation de durée limitée
selon
l'art. 4, OLE
peut être délivrée.
£
Pour
un engagement lors des "quinzaines gastronomiques", il est possible
de délivrer des autorisations selon
l'art. 13, let d, OLE
, pour autant
que les critères d'admission selon point 1 soient remplis.
(…)"
En l'espèce, la
recourante démontre que l'étranger pressenti pour occuper un poste de cuisinier
de spécialités est titulaire d'un certificat obtenu après une formation de
trois ans. Il résulte par ailleurs des documents fournis à l'appui de la
demande que l'intéressé a également travaillé pendant plusieurs années en cette
qualité au Pakistan puis aux USA où il se trouve actuellement. Dans ces
conditions, en tant que le refus de l'OCMP fait abstraction de ces éléments déterminants,
il ne se justifie pas au sens de l'art. 8 al. 3 let. a OLE et la décision
attaquée doit dès lors être annulée. Le dossier est renvoyé à l'autorité
intimée pour qu'elle délivre l'autorisation sollicitée.
2.                     Les considérants qui
précèdent conduisent à l'admission du recours aux frais de l'Etat. La
recourante, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a
droit à l'allocation de dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
admis.
II.                     La décision
rendue le 6 octobre 2003 par l'OCMP est annulée et le dossier renvoyé
à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III.                     L'émolument
judiciaire est laissé à la charge de l'Etat, le dépôt de garantie versé étant
restitué à la recourante.
IV.                    L'Etat de Vaud,
par l'OCMP, versera à la recourante une indemnité de 600 (six cents) francs à
titre de dépens.
Lausanne, le 25 mai 2004
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est notifié :
-    à la recourante  X.________  SA, par l'intermédiaire de son
avocat;
-    au SPOP;
-    à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de
l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003
Berne-Wabern.
Annexe pour le SPOP : son dossier en
retour.