vd_omni · PE.2007.0084 · 2007-07-05 · fr

c/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Savoir si l'étranger prétendument "détaché" est un indépendant ou un travailleur se détermine selon la définition du contrat de travail tirée de l'art. 319 al. 1 CO. Lorsque l'étranger est un dirigeant de la société étrangère dont il serait "détaché", il sied de recourir notamment au critère de subordination. En l'espèce, l'étranger est l'un des trois associés de la société en cause (Sàrl) et l'unique associé gérant. On ne saurait donc voir de lien de subordination entre lui-même et la société, de sorte qu'il n'est pas un travailleur. La loi sur les travailleurs détachés n'est ainsi pas applicable. Recours admis et amende annulée.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.07.2007 PE.2007.0084

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
5 juillet 2007
Composition
Mme Danièle Revey, présidente; MM. Guy Dutoit et
Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
Recourante
X._________________ SA, Mme Y._________________,
à Nyon 1,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail,
et protection des travailleurs,
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Recours X._________________ SA c/ décision du Service de
l'emploi, Contrôle du marché du travail du 26 janvier 2007 - infraction à la
loi sur les travailleurs détachés, prononcé d'amende
Vu les faits suivants
A.
X._________________ S.A. à Nyon (ci-après: la société X._________________)
est une société anonyme inscrite le 28 janvier 1998 au registre du commerce. Son
but est le suivant:
"en tant que centre
administratif pour l'Europe, fournir service, conseil et assistance de toute
nature aux sociétés opérationnelles du groupe X._________________ Inc.; en
particulier, fournir des services dans les domaines de l'administration des
ventes, la planification, l'établissement des budgets, la préparation des
comptes des sociétés affiliées et leur consolidation, la gestion des débiteurs
et du risque de change, le conseil juridique et fiscal, les ressources
humaines, la gestion des risques assurés, etc.; fournir une assistance
technique aux sociétés affiliées, notamment dans le domaine de l'informatique,
des télécommunications et de la technologie de l'information."
B.
La société X._________________ a déposé une demande de
titre de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une "activité salariée" de
courte durée (plus de trois mois mais jusqu'à un an) en faveur de Z._________________,
ressortissant français né le 17 novembre 1951. Cette requête datée du 6
septembre 2006 a été déposée auprès de la Commune de Nyon le 21 septembre 2006.
Le contrat liant la société X._________________ et Z._________________
"
agissant au nom de 1.************* Sàrl
" à Paris (ci-après:
la société française), a été joint à la demande. Signé les 17 et 24 juillet
2006, ce contrat était intitulé "
consulting agreement
". Il
prévoyait que la rémunération des prestations de services fournies par Z._________________
serait versée à la société française. S'agissant de la nature de la mission
confiée, il précisait ce qui suit:
"3.
Role
a.
Z._________________
will
act as Team Manager, ************** from August 1
st
, 2006 to July 31
st
,
2007 and support the transition of this responsability to other X._________________
employees if required. In this regard, **************** will be his point of
contact within X._________________. Appropriate objectives will be defined
under separate cover."
Une attestation du 12 septembre 2006 de la société X._________________
indiquait que Z._________________ était "
employé
" par elle en
qualité de "
Consultant Indépendant
" pour une mission déterminée
du 1
er
août 2006 au 31 juillet 2007. Ce document précisait que "
lors
de sa mission, Monsieur Z._________________ devra assurer la gestion du Team
français pour notre centre de support à la clientèle et assurera également la
transition vers le futur manager de cette équipe."
Selon l'annonce d'arrivée de Z._________________ du
18 septembre 2006, son séjour avait pour but une "
activité relative à
une prestation de service (travailleur détaché)
", auprès de la société
X._________________.
C.
Le 22 novembre 2006, le Service de l'emploi (SDE) a écrit
à la société X._________________ qu'il constatait sur la base de la demande
d'autorisation de séjour et de travail déposée que Z._________________ avait
été détaché auprès d'elle par la société 1.************* Sàrl depuis juillet (recte:
août) 2006, sans qu'il n'ait été procédé à l'annonce préalable requise par la
loi sur les travailleurs détachés. Il l'invitait dès lors à lui indiquer si
elle avait obligé contractuellement la société française à respecter les
dispositions prévues par la loi précitée. Il lui a encore enjoint de produire
la lettre de détachement liant l'employeur et l'employé et le curriculum vitae
de Z._________________.
Le 13 décembre 2006, la société X._________________
a répondu au SDE ce qui suit:
"Monsieur,
Faisant suite à notre
conversation téléphonique du 28 novembre 2006 concernant le statut de Monsieur Z._________________,
nous vous faisons parvenir ci-joint les documents demandés attestant que la
personne précitée est un consultant indépendant [...]..
Monsieur Z._______________,
nous a certifié qu'il est le fondateur ainsi que l'unique employé de la société
1.*************
et qu'il n'a pas été
détaché
par une société
tierce.
Par avance…"
La société X._________________ a joint à sa
correspondance les statuts de 1.************* Sàrl signés le 17 juin 2006. Il
en résulte que Z._________________ est l'un des trois fondateurs et associés.
Il a par ailleurs été désigné comme unique gérant pour une durée de trois ans. Selon
l'art. 1-2 des statuts, la société a notamment pour but "
la prestation
d'une assistance notamment technique ou commerciale auprès de toutes entreprises
du secteur privé et des établissements du secteur public et plus généralement
de tout donneur d'ordre
". S'agissant de la rémunération des gérants, l'art.
3-3 des statuts prévoit que "
les modalités de détermination et de
règlement de la rémunération de chaque gérant sont fixées par décision
collective des associés prise à la majorité des voix dont disposent l'ensemble
des associé membres de la société. Chacun des gérants a droit au remboursement
de ses frais de représentation et de déplacement sur justification."
Le 4 janvier 2007, la société X._________________ a
produit, selon ses propres termes, le curriculum vitae de son
"employé" Z._________________ et le "contrat de travail"
passé avec celui-ci (en réalité le consulting agreement).
D.
Par décision du 26 janvier 2007, le SDE a infligé à la
société X._________________ une amende administrative de 2'000 fr. au motif qu'elle
n'avait pas annoncé le travailleur détaché par la société française une semaine
avant le début de l'activité de celui-ci. Cette décision retient que la société
X._________________ n'a pas davantage obligé contractuellement la société
française à respecter la loi sur les travailleurs détachés.
E.
Le 1
er
février 2007, le SDE a accepté la
demande déposée par la société X._________________ tendant à l'octroi en faveur
de Z._________________ d'une autorisation de séjour de courte durée (plus de
trois mois mais un an au plus) avec activité lucrative en qualité de
prestataire de services. Le 7 février 2007, le SPOP a émis une autorisation CE/AELE
en ce sens, valable pour toute la Suisse jusqu'au 30 juillet 2007. Ce permis
précise que l'activité principale de l'intéressé est celle de "
manager
"
auprès de la société X._________________.
F.
Par acte daté du 15 février 2007, la société X._________________
a saisi le Tribunal administratif d'un recours dirigé contre la décision du SDE
du 26 janvier 2007, concluant à l'annulation du prononcé d'amende. Elle affirme
avoir agi sur la base des renseignements de la Commune de Nyon, selon lesquels
il lui suffisait de déposer une demande de permis pour l'exercice d'une
activité de courte durée. Elle déclare de surcroît que le SDE lui avait indiqué
par téléphone que Z._________________ ne serait pas considéré comme un
travailleur détaché si elle démontrait qu'il était "
l'unique employé de
sa société et un consultant indépendant
", preuve qu'elle avait
rapportée.
Dans ses déterminations du 25 avril 2007, l'autorité
intimée a conclu au rejet du recours. Elle a exposé que la procédure qu'aurait
indiquée la Commune de Nyon s'appliquait à la prise d'emploi d'un ressortissant
européen auprès d'une société suisse. Elle a précisé avoir expliqué
téléphoniquement à la recourante que la loi sur les travailleurs détachés ne
s'appliquait pas si Z._________________ était effectivement indépendant. A cet
égard, le SDE se référait à l'arrêt du Tribunal administratif PE.2006.0362 du
30 mars 2007.
Dans ses observations du 15 mai 2007, la recourante
a renoncé à déposer une attestation de la Commune de Nyon confirmant ses dires,
au motif qu'elle ne voulait pas générer un travail supplémentaire, ni
compromettre ses bonnes relations avec les différents services de l'emploi.
Elle a derechef souligné qu'elle avait agi sur la base d'informations erronées
et de manière non intentionnelle. Elle a plaidé le caractère quelque peu
injuste de l'amende.
Ensuite, le tribunal a statué sans débats.
Considérant en droit
1.
a) L'amende litigieuse repose sur l'art. 9 al. 2 de la loi
fédérale du 8 octobre 1999 sur les conditions minimales de travail et de
salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures
d’accompagnement (loi sur les travailleurs détachés; Ldét; RS 823.20) en
vigueur depuis le 1
er
juin 2004. Selon cette disposition, est
habilitée à prendre une telle sanction l'autorité cantonale compétente en vertu
de l'art. 7 al. 1 let. d Ldét, à savoir l'autorité disposant de la compétence
générale pour le contrôle du respect des conditions fixées dans la présente
loi. La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi entrée en vigueur le 1
er
janvier 2006 (LEmp; RSV 822.11) désigne à son art. 71 le Service de l'emploi
comme autorité compétente.
b) L'art. 13 Ldét précise que la poursuite et le
jugement des infractions à ladite loi incombent aux cantons. Sur ce point,
l'art. 85 LEmp indique que les décisions rendues en application de la loi sur
les travailleurs détachés peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal
administratif dans les 30 jours dès notification (al. 1), la loi sur la
juridiction et la procédure administratives étant applicable pour le surplus
(al. 2).
Déposé dans les délais et formes utiles, le présent
recours est ainsi recevable.
2.
a) L’art. 5 de l’Accord entre la Confédération suisse,
d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur
la libre circulation des personnes entré en vigueur le 1
er
juin 2002
(ALCP; RS 0.142.112.681) a la teneur suivante:
"Art. 5  Prestataire de services
(1) Sans préjudice d’autres accords spécifiques
relatifs à la prestation de services entre les parties contractantes (y inclus
l’accord sur le secteur des marchés publics pour autant qu’il couvre la
prestation de services), un prestataire de services, y compris les sociétés
conformément aux dispositions de l’annexe I, bénéficie du droit de fournir un service
pour une prestation sur le territoire de l’autre partie contractante qui ne
dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile.
(2) Un prestataire de services bénéfice du droit
d’entrée et de séjour sur le territoire de l’autre partie contractante
a)  si le prestataire de services bénéficie du droit de
fournir un service selon le par. 1 ou en vertu des dispositions d’un accord
visé au par. 1;
b)  ou, lorsque les conditions mentionnées sous point
a) ne sont pas remplies, si l’autorisation de fournir un service lui a été
accordé par les autorités compétentes de la partie contractante concernée.
(3) (...)
(4) Les droits visés par le
présent article sont garantis conformément aux dispositions des annexes I, II
et III. Les limites quantitatives de l’art. 10 ne sont pas opposables aux
personnes visées dans le présent article. "
L’art. 2 § 4 annexe I ALCP précise que les parties
contractantes peuvent imposer aux ressortissants des autres parties
contractantes de signaler leur présence sur leur territoire.
L’art. 9 al. 1 de l’ordonnance fédérale du 22 mai
2002 sur l’introduction progressive de la libre circulation des personnes
entre, d’une part, la Confédération suisse et, d’autre part, la Communauté
européenne et ses Etats membres, ainsi qu’entre les Etats membres de l’Association
européenne de libre-échange du 22 mai 2002 (OLCP; RS 142.203) souligne que
les obligations et les délais prévus aux art. 2 et 3 de la LSEE ainsi qu’aux
art. 1
er
et 2 du règlement du 1
er
mars 1949 de la loi
fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (RSEE) s’appliquent à
la procédure de déclaration d’entrée et d’autorisation.
b) La prestation de service fait l’objet des art. 17
à 23 annexe I ALCP. Ainsi, l’art. 22 annexe I ALCP prévoit ce qui suit:
" Art. 22
(1) (…)
(2) Les dispositions des art. 17 et 19 de la présente
annexe, ainsi que les mesures prises en vertu de celle-ci ne préjugent pas de
l’applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et
administratives prévoyant l’application de conditions de travail et d’emploi aux
travailleurs détachés dans le cadre d’une prestation de services. Conformément
à l’art. 16 du présent accord, il est fait référence à la directive 96/71/CE du
16 décembre 1996 (JO no L 18, 1997, p. 1) relative au détachement des
travailleurs dans le cadre de la prestation de services.
(3) (…)
(4) Les dispositions des art.
17, point a), et 19 de la présente annexe ne préjugent pas de l’applicabilité
des dispositions législatives, réglementaires et administratives de chaque
partie contractante, en ce qui concerne les prestations de services inférieure
ou égale à 90 jours de travail effectif, justifiées par des raisons impérieuses
liées à un intérêt général. "
c) Les dispositions topiques de la loi sur les
travailleurs détachés, à laquelle renvoie l'art. 22 par. 2 annexe I ALCP, ont la
teneur suivante:
" Art. 1        Objet
1 La présente loi règle les conditions minimales de
travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés pendant une période
limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou son siège à l’étranger
dans le but de:
a.   fournir une prestation de travail pour le compte
et sous la direction de cet employeur, dans le cadre d’un contrat conclu avec
le destinataire de la prestation;
b.   travailler dans une filiale ou une entreprise
appartenant au groupe de l’employeur.
2 La notion de travailleur
est régie par le droit suisse (art. 319 ss CO). Quiconque déclare exercer une
activité lucrative indépendante doit, sur demande, le prouver aux organes de
contrôle compétents.
Art. 5          Sous-traitants
1 Si les travaux sont exécutés par des sous-traitants
ayant leur domicile ou leur siège à l’étranger, l’entrepreneur contractant, tel
l’entrepreneur total, général ou principal, doit obliger contractuellement les
sous-traitants à respecter la présente loi.
2 A défaut, l’entrepreneur
contractant pourra faire l’objet des sanctions prévues à l’art. 9, en cas
d’infractions à la présente loi commise par les sous-traitants; il pourra
également être tenu civilement responsable du non-respect des conditions
minimales prévues à l’art. 2. Dans ce cas, l’entrepreneur contractant et le
sous-traitant sont solidairement responsables.
Art. 6          Annonce
1 Avant le début de la mission, l’employeur annonce à
l'autorité désignée par le canton en vertu de l’art. 7, al. 1, let. d, par
écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission, les indications
nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment:
a.   l'identité des personnes détachées en Suisse;
b.   l'activité déployée en Suisse;
c.   le lieu où les travaux seront exécutés.
2 L’employeur joint aux renseignements mentionnés à
l’al. 1 une attestation par laquelle il confirme avoir pris connaissance des
conditions prévues aux art. 2 et 3 et s’engage à les respecter.
3 Le travail ne peut débuter
que huit jours après l'annonce de la mission.
4-6 (...)
Art. 9          Sanctions
1 (...)
2 L'autorité cantonale compétente en vertu de l'art. 7,
al. 1, let. d, peut:
a.   en cas d'infraction de peu de gravité à l'art. 2
ou en cas d'infraction aux art. 3 ou 6, prononcer une amende administrative de
5000 francs au plus; l'art. 7 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit
pénal administratif (DPA) est applicable;
b. - c (...)
3 (...) "
Enfin, l'art. 6 de l'ordonnance du 21 mai 2003 sur
les travailleurs détachés en Suisse (Odét; RS 823.201) est libellé de la
manière suivante:
" Art. 6        Annonc
e
1 La procédure d’annonce prévue à l’art. 6 de la loi
est obligatoire pour tous les travaux d’une durée supérieure à huit jours par
année civile.
2 Elle est également obligatoire pour tous les travaux,
quelle qu’en soit la durée si ces travaux relèvent:
a.   de la construction, du génie civil et du second
oeuvre;
b.   de la restauration;
c.   du nettoyage industriel ou domestique;
d.   du secteur de la surveillance et de la sécurité;
e.   du commerce itinérant selon l'art. 2, al. 1, let.
a et b, de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le commerce itinérant.
3 Exceptionnellement et dans les cas d’urgence tels que
le dépannage, un accident, une catastrophe naturelle ou un autre événement non
prévisible, le travail pourra débuter avant l'expiration du délai de huit jours
visé à l'art. 6, al. 3, de la loi, mais au plus tôt le jour de l'annonce.
4 L’annonce doit être faite au moyen d'un formulaire
officiel. Elle porte en particulier sur:
a.   les nom, prénoms, nationalité, sexe et date de
naissance des travailleurs détachés en Suisse ainsi que leur numéro d’enregistrement
aux assurances sociales de l’Etat dans lequel l’employeur a son siège;
b.   la date du début des travaux et leur durée
prévisible;
c.   le genre des travaux à exécuter, l'activité
exercée en Suisse et la fonction des travailleurs;
d.   l’endroit exact où les travailleurs seront
occupés;
e.   les nom, prénoms et adresse en Suisse ou à l’étranger
de la personne de contact qui doit être désignée par l’employeur.
5 Pour les travailleurs détachés non-ressortissants
d’un pays de la Communauté européenne ou de l’AELE, l’annonce mentionnera
également leur statut de séjour dans le pays de provenance.
6-8 (...)"
3.
En l'espèce, la recourante et la société française,
représentée par Z._________________, ont conclu un contrat de fourniture de
prestations de services pour la période du 1
er
août 2006 jusqu'au 31
juillet 2007. Il a été convenu que Z._________________ devrait assurer la
gestion d'une équipe déterminée puis assurer le transfert de cette gestion à
l'un des collaborateurs de la société X._________________.
L'autorité intimée considère que Z._________________
œuvre en Suisse en qualité de travailleur détaché par la société française, ce
qui le soumet à la loi sur les travailleurs détachés. La recourante estime de
son côté qu'elle a démontré que l'intéressé est un travailleur indépendant.
Il faut relever en préambule que l'obligation
d'annonce préalable existe dans les deux cas envisagés (cf. art. 6 Ldét et art.
2 al. 6 RSEE). Dans la mesure où l'activité déployée par Z._________________ a
débuté le 1
er
août 2006 et n'a été annoncée que le 21 septembre 2006,
cette obligation n'a donc de toute façon pas été respectée.
On précisera encore que le respect de cette
obligation n'incombe pas aux mêmes personnes dans les deux hypothèses.
Lorsqu'il s'agit d'un travailleur détaché, l'annonce doit être effectuée par
l'employeur étranger. En revanche, lorsqu'il s'agit d'un travailleur
indépendant, c'est lui qui doit y procéder et la violation de cette obligation
n'engage pas la responsabilité du destinataire suisse de la prestation (dans ce
sens, TA arrêt PE.2006.0042 du 30 mars 2007).
4.
a) La loi sur les travailleurs détachés vise en
particulier l'hypothèse d'un employeur étranger qui, s'étant engagé à fournir
une prestation en Suisse, détache à cet effet l'un de ses emp
loyés
auprès du destinataire suisse de la prestation; l'employé oeuvrera toutefois
pour le compte et sous la direction de l'employeur étranger (art. 1
er
al. 1 let. a Ldét). Ainsi, la loi sur les travailleurs détachés ne s'applique
que si la personne détachée en Suisse est un employé de la société étrangère, à
savoir un travailleur et non pas un indépendant (cf. PE.2006.0042 précité).
A cet égard, l'art. 1
er
al. 2 Ldét
précise expressément que la notion de travailleur est régie par le droit
suisse, à savoir par les art. 319 ss CO. Cette disposition prévoit encore que celui
qui déclare exercer une activité lucrative indépendante doit en apporter la
preuve.
L'art. 319 al. 1 CO définit le contrat individuel de
travail ainsi qu'il suit:
"Par le contrat
individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou
indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un
salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la
tâche)."
Les éléments caractéristiques de ce contrat sont
donc une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de
durée et une rémunération (Gabriel Aubert, Commentaire romand, n. 1 ad art. 319
CO; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3
ème
éd., Lausanne 2004, n. 1 ad art. 319 CO). Le contrat de mandat se distingue
avant tout du contrat de travail par l'absence du lien de subordination
juridique qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous
l'angle personnel, organisationnel et temporel (ATF 125 III 78 consid. 4; 121 I
259 consid. 3a p. 262; 107 II 430 consid. 1 p. 432; 95 I 21 consid. 5b p. 25).
A cet égard, seul l'examen de l'ensemble des circonstances du cas particulier
permettra de déterminer si le travail était effectué de manière dépendante ou
indépendante (cf.
ATF 112 II 41
ss
consid. 1a/aa p. 46 et les références).
Selon la jurisprudence (ATF 130 III 213 consid. 2.1;
128 III 129 consid. 1a; 125 III 78 consid. 4 p. 81; 4C.185/2002 du 27 septembre
2002 consid. 2.1), la nature juridique de la relation entre un membre du
conseil d'administration et la société anonyme fait l'objet de controverses. Elle
présente un double aspect, relevant à la fois du droit des sociétés et du droit
contractuel. Ces deux relations ne sont pas soumises aux mêmes règles. Le lien
contractuel en cause pourra être un contrat de travail, un mandat ou encore un
contrat sui generis; la qualification dépendra des circonstances du cas
concret. Un contrat de travail est en tout cas exclu lorsqu'il y a identité
économique entre la personne morale et l'organe dirigeant de la société, car il
manque alors un rapport de subordination entre les parties. Dans un tel cas, on
admet plutôt l'existence d'un contrat innommé, similaire au mandat.
Savoir si les membres de la direction d'une personne
morale ont le statut d'employé ou de mandataire dépend essentiellement de leur
temps de travail convenu, du contrôle économique qu'ils exercent ou non sur la
personne morale et des rapports de subordination éventuels qui les lient à
d'autres organes de celle-ci (Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, code
annoté, Lausanne 2001, ch. 1.15 ad art. 319 CO).
b) En l'espèce, la recourante a déposé une demande
de main d'œuvre étrangère en sollicitant une autorisation de séjour en faveur
de Z._________________ pour une activité salariée. Simultanément, elle a toutefois
indiqué qu'il était un consultant indépendant. Par la suite, elle a versé les
statuts de la société française. Or, il résulte de ceux-ci que Z._________________
est l'un des trois associés de cette société et l'unique associé gérant. Dans
ces conditions, on ne saurait voir un lien de subordination entre lui-même et
la société, de sorte qu'il ne peut être considéré comme un
"travailleur" au sens de l'art. 1
er
al. 2 Ldét (dans ce
sens, ATF C.267/2005 du 19 décembre 2006 s'agissant d'un associé d'une Sàrl,
assumant la gestion et la direction du restaurant exploité par la société). On
doit ainsi admettre que la preuve a été apportée qu'il s'agit en réalité d'un
prestataire de services indépendant.
La loi sur les travailleurs détachés n'est dès lors pas
applicable à la prestation de Z._________________ opérée auprès de la société X._________________.
Dès lors que l'amende administrative repose sur la Ldét, elle ne peut être
confirmée (arrêt PE.2006.0042 précité).
5.
A toutes fins utiles, on remarquera que c'est de toute
façon à tort que l'autorité intimée reproche à la recourante de ne pas avoir fourni
la preuve qu'elle avait engagé contractuellement la société française à
respecter la loi sur les travailleurs détachés.
Selon le Message précité in FF 1999 5706, l'art. 5
Ldét vise l'hypothèse où un adjudicataire établi en Suisse - et dès lors non concerné
a priori par la loi sur les travailleurs détachés - sous-traite à un
entrepreneur étranger les travaux qui lui ont été attribués, de sorte que, en
fin de compte, ce seront des travailleurs détachés qui seront présents sur le
chantier. Dans la mesure où le maître de l'ouvrage n'a, dans ce cas, aucune
relation juridique avec le sous-traitant, il ne lui est pas possible - si
encore il est informé de leur présence - d'exercer un quelconque contrôle sur
les conditions de salaire et de travail qui sont accordées aux travailleurs
détachés dudit sous-traitant. C'est pourquoi la loi institue une obligation
pour l'entrepreneur qui sous-traite tout ou partie des travaux à lui confiés,
de faire figurer dans le contrat le liant au sous-traitant l'obligation pour ce
dernier de respecter la loi sur les travailleurs détachés. L'art. 5 al. 2 Ldét
est le corollaire de cette obligation: l'entrepreneur qui manque à son
obligation peut être rendu responsable, tant au niveau civil qu'à celui des
sanctions administratives, des infractions commises par les sous-traitants.
En l'espèce, la société X._________________ a requis
la fourniture d'une prestation de la société 1.************* Sàrl, dans le
cadre de son but social. On ne distingue pas la présence d'un contrat de sous-traitance.
Au demeurant, on ne saurait reprocher à la société X._________________ de ne
pas avoir obligé contractuellement la société française à respecter la loi sur
les travailleurs détachés, dès lors qu'en définitive, aucun travailleur détaché
n'a oeuvré pour la société X._________________.
6.
Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour
l'ensemble de l'activité étatique, le droit à la protection de la bonne foi
préserve la confiance légitime que le citoyen met dans les assurances reçues
des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des
déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (
ATF 131 II 627
consid.
6.1 p. 636
; 129 I 161
consid. 4.1 p. 170
; 128 II 112
consid.
10b/aa p. 125
; 126 II 377
consid. 3a p. 387 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, un
renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger
celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation
en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation
concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée
avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré n'ait pas pu
se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il
faut encore que celui-ci se soit fondé sur les assurances ou le comportement
dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait
renoncer sans subir de préjudice, et que la réglementation n'ait pas changé
depuis le moment où l'assurance a été donnée (
ATF 131 II 627
consid.
6.1 p. 637
; 129 I 161
consid.
4.1 p. 170
; 122 II 113
consid.
3b/cc p. 123 et les références).
En l'espèce, on ignore, d'une part, les indications
que la recourante a données à l'autorité. D'autre part, le dossier ne permet
pas d'établir le contenu des informations que la recourante a obtenues en
fonction de la situation telle qu'elle l'avait exposée. Dans ces conditions, il
n'est pas établi que la recourante aurait reçu des renseignements inexacts de
l'administration communale qui l'auraient amenée à adopter un comportement
déterminé sur cette base.
Cela dit, le rejet de ce grief est sans conséquence
sur l'issue du recours, qui est de toute façon admis pour un autre motif.
7.
Les considérants
qui précèdent conduisent à
l'admission du recours aux frais de l'Etat.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 26 janvier 2007 par le Service de
l'emploi est annulée.
III.
Les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de
l'Etat.
Lausanne, le 5 juillet 2007
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.