vd_omni · GE.2023.0214 · 2024-07-26 · fr

A.________ /Département de la santé et de l'action sociale, COMMISSION DE LA CONCURRENCE COMCO | Recours contre la décision du Département de la santé et de l'action sociale refusant une demande d'autorisation d'exploiter une organisation de soins à domicile (OSAD). La société requérante a obtenu une telle autorisation dans le canton de Zurich, où elle a son siège. Elle est ainsi habilitée à se prévaloir de la LMI. Les réglementations cantonales sur l'accès au marché bénéficient d'une présomption d'équivalence. Un renversement de cette présomption ne peut être admis que de manière très restrictive, y compris dans le domaine des professions de la santé. En l'espèce, les niveaux d'exigence posés par les deux cantons à l'égard des OSAD ne sont pas à ce point différents que l'on puisse considérer que la présomption d'équivalence a été renversée (c. 3 et 4). Par surabondance, les restrictions posées par l'autorité intimée (localisation de la recourante sur le sol vaudois avec des locaux effectifs, conditions de travail conformes aux règles de la convention collective) ne sont de toute façon pas conformes à l'art. 3 LMI (c. 5). Recours admis et réforme de la décision attaquée en ce sens que la demande d'autorisation d'exploiter, fondée sur la LMI, est admise.Recours au TF rejeté le 15 juillet 2025 (2C_459/2024).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.07.2024 GE.2023.0214

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 26 juillet 2024
Composition
Mme Danièle Revey, présidente;
Mme Annick Borda, juge, M. Etienne Poltier, juge suppléant.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Jean-Noël JATON, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Département de la santé et de
l'action sociale,
représenté par la Direction générale de la santé, à Lausanne,
Autorité concernée
COMMISSION DE LA CONCURRENCE (COMCO),
à Berne.
Objet
Santé publique
(EMS, professions médicales, etc.)
Recours A.________ c/ décision du Département de la santé
et de l'action sociale du 9 octobre 2023 refusant sa demande d'autorisation
d'exploiter une organisation de soins à domicile (OSAD)
Vu les faits suivants:
A.
a) A.________ est une société employant des proches aidants dans le but
de les rémunérer pour les soins de base, au sens de l'art. 7 al. 2 let. c de
l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur du 29 septembre 1995 sur les
prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS
832.112.31), soins qu'ils prodiguent à leurs proches, cela avec l'appui d'un
infirmier ou d'une infirmière.
b) A.________ a obtenu une première autorisation
d'exploiter dans le canton de Zurich le 25 août 2020. Elle s’est ensuite vu
délivrer une autorisation similaire dans sept cantons, alémaniques et romands; ces
autorisations lui ont été accordées en application de
la
loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02)
.
B.
a) En date du 24 janvier 2022, A.________ a déposé auprès de l'Office du
médecin cantonal (OMC) et de la Direction générale de la santé du canton de
Vaud (DGS), une demande d'autorisation d'exploiter une organisation de soins à
domicile (OSAD) dans le canton de Vaud; elle a notamment invoqué l'application
de la LMI.
b) Des représentants d'A.________ et des cadres de
l'OMC et de la DGS ont tenu successivement plusieurs réunions durant l'année
2022; A.________ et l'autorité ont également échangé diverses correspondances
et courriels. En substance, la DGS et le Département de la santé et de l'action
sociale (DSAS) ont envisagé le lancement d'un projet pilote; mais ce projet a
été abandonné en juin 2023.
c) On note au surplus que A.________ a renouvelé sa
demande, sollicitant une décision formelle au regard de la LMI, par courriers
du 3 mai 2022 puis des 3 juillet et
29 août 2023.
C.
Par décision du 9 octobre 2023, le DSAS a rejeté la demande présentée
par A.________, "
y compris basée sur la LMI
".
Dite décision réserve une demande ultérieure d'autorisation d'exploiter une
OSAD "
dans le respect des exigences requises pour une OSAD de type I au
sens de l'art. 4 al. 1 let. a ROSAD
" (la décision se
réfère ici au règlement du Conseil d'Etat du 16 juin 2021 sur les organisations
d'aide et de soins à domicile; ROSAD; BLV 801.15.1).
Au demeurant, dite décision formule diverses
exigences qu’A.________ devrait remplir pour obtenir une autorisation
d'exploiter. On cite à ce propos un extrait de cette décision (page 21):
"
Tenant compte du principe de libre accès
au marché, A.________ devrait au moins respecter les charges suivantes: 1)
encadrer les travailleurs proches aidants par des professionnels de la santé
qualifiés et employés par l'OSAD, comprenant un médecin-conseil et un
responsable des soins; 2) être localisée physiquement sur sol vaudois, avec des
locaux effectifs, permettant une accessibilité, disponibilité (immédiate en cas
d'urgence) avec un interlocuteur sur place et la garantie d'une connaissance du
réseau de soins régional et de la langue parlée dans le canton; 3) garantir des
conditions de travail conformes aux chapitres 3 et 5 de la CCT San, soit en
termes de rémunération, modalités de travail et développement des compétences;
4) administrer les dossiers des patients de manière individualisée et 5)
disposer d'un système d'évaluation et d'amélioration de la qualité, ainsi que
d'un système de déclaration/gestion des incidents critiques.
"
D.
a) Agissant par l'intermédiaire de son conseil le 9 novembre 2023, soit
en temps utile, A.________ a formé un recours contre cette décision auprès de
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois
(ci-après: CDAP); elle conclut, avec dépens, en substance à la réforme de la
décision attaquée en ce sens que l'autorisation d'exploiter une OSAD dans le
canton de Vaud sur la base de la LMI lui est délivrée.
b) Dans le cadre de l'instruction du pourvoi, la
juge instructrice a requis une expertise de la Commission fédérale de la
concurrence (ci-après: COMCO); celle-ci a été produite en date du 15 janvier
2024. La COMCO parvient à la conclusion que le canton de Vaud n'est pas parvenu
à renverser la présomption de l'équivalence des réglementations zurichoises et
vaudoises, de sorte que l'autorisation requise aurait dû être délivrée. Par
ailleurs, cette expertise relève encore que les restrictions prévues par la
décision attaquée ne respectent pas (à tout le moins pas toutes) l'art. 3 LMI.
En conséquence, la décision attaquée, aux yeux de la COMCO, viole la LMI.
c) Le DSAS a déposé sa réponse le 16 février 2024 et
conclu, avec dépens, au rejet du recours. A cette occasion, cette autorité
produit une prise de position du Comité directeur de la Conférence des
directrices et directeurs cantonaux de la santé du 26 janvier 2023, intitulée "
Proches
aidants: facturation de leurs prestations de soin à la charge de l'AOS. Marge
de manœuvre des cantons
". Ce document concerne le traitement à donner
dans le cadre de la loi sur l'assurance-maladie des prestations délivrées par
des OSAD, plus concrètement des prestations de soin dispensées par des proches
aidants employés par des OSAD.
d) Quant à la recourante, elle a complété ses moyens
dans une écriture du 25 avril 2024, dans laquelle elle maintient ses
conclusions.
Considérant en droit:
1.
a) La décision attaquée constitue une restriction d'accès au marché
intérieur, au sens de l'art. 9 al. 1 LMI, de sorte qu'elle est susceptible
d'une voie de recours au moins devant une autorité indépendante de l'administration,
voie que le droit cantonal doit mettre en place (art. 9 al. 2 LMI; à ce sujet,
voir Etienne Poltier/Evelyne Clerc, in Commentaire romand, Droit
de la concurrence, 2
e
éd. 2023, n. 40 ss et 66 ss ad art. 9 LMI).
Par autorité indépendante, il faut comprendre une autorité juridictionnelle
cantonale
(Poltier/Clerc, op. cit., n. 66 ad. art. 9
LMI)
; cela étant, la décision ici en cause, qui n'est pas susceptible de
recours devant une autre autorité, peut être contestée devant la CDAP, étant
précisé que le présent recours satisfait aux différentes exigences formelles
posées par la loi, de sorte qu'il convient d'entrer en matière (art. 75, 79,
92, 95 et 99
de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur
la procédure administrative; LPA-VD; BLV 173.36).
On note en particulier
que la société recourante, qui s'est vu dénier l'accès au marché, se prévaut à
juste titre d'un intérêt digne de protection à la modification de l'acte
querellé.
b) Il convient de souligner ici que le litige ne
concerne que le droit d'accès au marché vaudois sur la base de la LMI (dans
cette mesure, la configuration du cas d’espèce se rapproche de celle de l'arrêt
de la CDAP GE.2022.0275 du 14 août 2022 consid. 6 notamment).
En d'autres termes, la question de l'application ou
non de la législation sur l'assurance maladie à la recourante, plus
spécialement de son admission en tant que fournisseur de prestations admis à œuvrer
à la charge de l'assurance obligatoire des soins n'est pas pertinente – même si
cette question est sous-jacente dans le cadre du présent dossier (
sur cette question, il convient de citer ici le régime mis
en place par la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance maladie [LAMal; RS
832.10], spécialement son art. 35, complété, s'agissant des OSAD, par l'art. 51
de l'ordonnance du 27 juin 1995 sur l'assurance maladie [OAMal; RS 832.102]).
En effet, l'autorité intimée a fait valoir à plusieurs reprises, dans le cadre
de la présente procédure, le régime prévalant en application de cette
législation et notamment les conditions posées par l'art. 51 OAMal à
l'admission des OSAD comme fournisseurs de prestations; cet aspect n'a
toutefois pas à être examiné ici. On relève toutefois que la Conférence des
directrices et directeurs cantonaux de la santé a émis une prise de position à
ce sujet en date du 26 janvier 2023, plus précisément s'agissant des OSAD
s'appuyant sur le concours de proches aidants: aux termes de celle-ci, la
Conférence renonce à formuler des directives ou des recommandations sur
l'admission des OSAD pratiquant ce modèle d'affaires; autrement dit, elle
laisse ce type de décision à l'appréciation des cantons. On se bornera à signaler
encore à ce sujet que le Tribunal fédéral a admis la possibilité de facturer à
la charge de l'assurance obligatoire des soins les prestations correspondant à
des soins de base dispensés par des proches aidants au service d'une OSAD (ATF
145 V 161 consid. 5). Cette question et plus généralement les conditions
d'admission de cette pratique à la charge de l'assurance obligatoire des soins sont
d'ailleurs fortement débattues au Parlement fédéral (on se réfère ici, notamment,
à la motion Thomas Rechsteiner,
Curia vista
, objet n° 23.3191).
2.
Le débat, dans le cas d'espèce, n'a donc trait qu'à l'application de la
LMI. Il convient ainsi de rappeler le cadre légal tracé par cette législation.
a) L'art. 1 al. 1 LMI garantit à toute personne
ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non
discriminatoire au marché, afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative
sur tout le territoire suisse. Par activité lucrative au sens de cette loi, on
entend toute activité non régalienne ayant pour but un gain (art. 1 al. 3 LMI).
Selon l'art. 2 al. 1 LMI, toute personne a le droit d'offrir des marchandises,
des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour
autant que l'exercice de l'activité lucrative en question soit licite dans le
canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement (ATF 141 II 280
consid. 5.1 et les références citées).
Des restrictions sont possibles aux conditions de
l'art. 3 LMI. Toutefois, l'équivalence des réglementations cantonales et
communales sur l'accès au marché est présumée (art. 2 al. 5 LMI; ATF 141 II 280
consid. 5.1 et les références citées). Il appartient à l'autorité de
destination de renverser la présomption d'équivalence (TF 2C_57/2011 du 3 mai
2011 consid. 3.4; cf. également la Recommandation de la COMCO du 27 mai 2019
sur l’exécution de la loi fédérale sur les professions de la santé conforme à
la législation sur le marché intérieur [ci-après: Recommandation de la COMCO sur
les professions de la santé], n. 8). L'existence de conditions
d’autorisation différentes ou plus strictes dans le canton de destination que
celles applicables dans le canton de provenance ne suffit pas en soi à
renverser la présomption d’équivalence; il faut établir que la réglementation
du premier canton ne suffit pas à protéger l'intérêt public visé (ATF 135 II 12
consid. 2.4; Recommandation sur les professions de la santé, n. 8). Tant que la
présomption n'est pas levée, les intérêts publics prépondérants doivent être
considérés comme étant suffisamment protégés par le biais de l'art. 3 al. 2
let. a LMI (TF 2C_57/2011 du 3 mai 2011 consid. 3.4) et le canton de provenance
ne peut pas procéder à "une nouvelle procédure d'admission", par
exemple en vérifiant (à nouveau) les compétences professionnelles du requérant,
sauf si des indices concrets devaient révéler que les conditions d'octroi n'ont
jamais été respectées dans le canton de provenance ou qu'elles ne le seraient
plus depuis lors (ATF 135 II 12 consid. 2.4; Recommandation sur les professions
de la santé, n. 9).
b) La LMI vise ainsi à éliminer les restrictions à
l'accès au marché mises en place par les cantons et les communes. Elle pose le
principe du libre accès au marché selon les prescriptions du lieu de
provenance, qui est qualifié par la doctrine de "pierre angulaire" de
la LMI. Cette volonté de garantir le libre accès au marché a été renforcée par
la modification de la LMI du 16 décembre 2005, au travers de laquelle le
législateur a tenu, en supprimant les entraves cantonales et communales à
l'accès au marché, à consacrer la primauté du marché intérieur sur le
fédéralisme (ATF 141 II 280 consid. 5.1 et les références).
Le droit du lieu de provenance est le droit
applicable au territoire d'où la marchandise, le service ou la prestation de
travail proviennent. Il se confond avec le droit où l'offreur externe a son
siège ou son établissement (art. 1 et 2 al. 3 LMI; TF 2C_84/2019 du 20
septembre 2019 consid. 5.1; Manuel Bianchi Della Porta, in Commentaire romand,
Droit de la concurrence, 2
e
éd. 2013, n. 91 s. ad art. 1 LMI).
c) Au vu des moyens soulevés par les parties, il
convient d'examiner de plus près successivement plusieurs questions: tout
d'abord il y a lieu de vérifier que la LMI est bien applicable (ci-après: consid.
3), étant précisé que les parties paraissent admettre que tel est le cas. L'étape
suivante consiste à examiner l'équivalence des réglementations zurichoises et
vaudoises et plus précisément si l'autorité vaudoise est parvenue à démontrer
que la première de ces réglementations n'était pas équivalente à la seconde,
réussissant à renverser la présomption légale de l'art. 2 al. 5 LMI (consid. 4).
Enfin, pour autant qu'une réponse positive puisse être donnée à la question
précédente, l'examen doit porter encore sur l'admissibilité des restrictions
prévues par la décision attaquée pour l'exploitation d'une OSAD dans le canton
de Vaud (consid. 5).
3.
A teneur de l'art. 1 LMI, cette loi s'applique à l'exercice d'une
activité lucrative privée; la loi ne prévoit d'exception que pour les activités
de nature régalienne (selon le texte allemand "
hoheitlich
").
Cela étant, l'exercice d'une pratique libérale dans le domaine de la santé
relève clairement de la LMI; il en va ainsi tout particulièrement des
professions de la santé qui ne sont pas réglementées au niveau fédéral (voir à
ce propos la Recommandation de la COMCO précitée; voir aussi Nicolas Diebold,
Freizügigkeit im Mehrebenensystem, n. 1298 ss, lequel cite de nombreux exemples
d'application de ce texte en lien avec le domaine de la santé, en premier lieu
l'ATF 135 II 12; voir aussi Nicolas Diebold/Bernhard Rütsche, Wettbewerbsrecht
und Marktregulierung, Bd I, § 2 n. 238 ss; voir aussi Bianchi de la Porta, op.
cit., n. 8 ss et 49 ss ad art. 2 I-VI LMI).
A vrai dire, l'autorité intimée ne conteste pas
l'applicabilité de la LMI à la fourniture de services par une OSAD (on relève à
ce propos que ce type de prestation du domaine de la santé n’est pas régi par
le droit fédéral), de sorte qu’il n’y a pas lieu de s’étendre plus longuement
sur ce point (voir en outre CDAP GE.2022.0275 du 14 août 2022 consid.3a, qui
retenait déjà l’application de la LMI à de tels services); par contre, elle
soutient que le domaine de la santé présente des particularités qui justifient
d'admettre que la présomption d'équivalence des réglementations peut être levée
plus aisément que dans d'autres domaines, ce que dément la COMCO; la recourante
est d'ailleurs sur la même ligne que cette dernière.
4.
On a relevé plus haut le principe posé par l'art. 2 al. 5 LMI suivant
lequel les réglementations cantonales prévalant en Suisse sont présumées
équivalentes; l'idée est que ces différentes réglementations poursuivent le
plus souvent des objectifs semblables et adoptent des régimes similaires,
susceptibles d'aboutir à des résultats proches au regard des intérêts publics
poursuivis (dans ce sens, Diebold, op. cit., n. 1308 ss). La nouvelle teneur de
la LMI de 2005 a d'ailleurs voulu renforcer la liberté d'accès au marché pour
les acteurs extra-cantonaux; c'est cette révision qui a introduit expressément
dans la loi la présomption d'équivalence discutée ici.
a)
La doctrine, puis la jurisprudence rendue sur cette base ont d'ailleurs insisté
sur le fait qu'un renversement de la présomption ne peut être admis que de
manière très restrictive (sur la difficulté à établir les conditions d’un
renversement de cette présomption: Diebold, op. cit., n. 1348 ss, spécialement n.
1355 et les précédents cités). On peut évoquer à titre d'exemple l'ATF 135 II
12
. Dans cette espèce, un psychothérapeute non-médecin,
autorisé à pratiquer dans le canton des Grisons souhaitait pratiquer sa
profession dans le canton de Zurich; or, le canton de Zurich prévoyait pour une
telle activité l'exigence d'une formation de base universitaire, alors que tel
n'était pas le cas dans le canton des Grisons. Malgré la différence des niveaux
d'exigence entre ces deux cantons, assez marqué en l’occurrence, le Tribunal
fédéral a confirmé que le requérant devait être autorisé à pratiquer dans le
canton de Zurich (voir en outre Diebold, op. cit., n. 1318 ss).
Les
principaux cas dans lesquels la présomption pourrait être renversée sont ceux
dans lesquels l'activité en cause n'exige aucune autorisation dans le canton de
provenance, alors que tel est le cas dans le canton de destination; ou en
présence d'un écart considérable d'exigences, par exemple quant au niveau de
formation à remplir, entre les deux cantons; ou encore l'hypothèse dans
laquelle l'activité est interdite dans le canton de destination (voir à ce
propos Diebold, op. cit., n. 1315 ss; voir aussi Diebold/Rütsche, op. cit., § 2
n. 260; la question est différente dans le cas où le requérant, malgré l'autorisation
reçue dans le canton d'origine, n'en remplissait pas ou n'en remplissait plus
les conditions: dans une telle hypothèse, le droit d'accès au marché doit être
nié: Diebold, op. cit., n. 1319 ss).
Il faut encore ajouter que le canton de destination
doit procéder à une comparaison de sa propre réglementation avec celle du
canton de provenance de manière générale et abstraite; autrement dit, il n'a
pas la possibilité de procéder à une nouvelle évaluation concrète des
conditions à remplir par le requérant pour exercer l'activité en cause (ATF 135
II 12 consid. 2.4; il faut réserver des hypothèses particulières, comme celles
que l'on vient d'évoquer, où l’intéressé, par hypothèse, ne remplit plus les
conditions exigées pour se voir délivrer l'autorisation du canton de
provenance).
Enfin, rien ne vient conforter l’idée que le régime
de l’art. 2 al. 5 LMI permettrait un renversement de la présomption
d’équivalence des réglementations cantonales plus aisé dans le domaine des
professions de la santé, plus exactement s’agissant de l’exercice libéral de
telles professions. C’est le résultat contraire qui ressort en effet tant de la
jurisprudence que de l’exposé de doctrine qui précède.
b) Dans le cas d'espèce, l'autorité intimée s'étend
longuement sur la politique sanitaire suivie dans le canton de Vaud, s'agissant
des OSAD et du recours aux proches aidants; la décision évoque au surplus
brièvement la réglementation zurichoise. Elle en tire assez rapidement la
conclusion que la réglementation zurichoise n'est pas équivalente à la
réglementation vaudoise, notamment pour considérer que l'admission de la
recourante à pratiquer dans le canton de Vaud serait de nature à prétériter la
qualité des soins. Toutefois, la recourante, qui se réfère non seulement à la
réglementation zurichoise mais aussi à la pratique suivie par les autorités
sanitaires de ce canton, fait valoir à juste titre que les prestations qu'elle
sert, avec le concours des proches aidants, ne met nullement en péril la
qualité des soins. La COMCO se prononce d'ailleurs dans le même sens.
Par ailleurs, la portée de la présomption de l’art.
2 al. 5 se trouve éclairée par certains éléments de l’art. 3 LMI (voir à ce
propos Diebold, op. cit., n. 1355). Selon cette dernière disposition, l’autorité
intimée devrait démontrer que les exigences vaudoises "
sont
indispensables à la réalisation d’intérêts publics prépondérants
"
(art. 3 al. 1 let. b LMI), mais elle n’y parvient pas. Elle fait sans doute valoir
des intérêts publics, mais il n’est pas évident qu’ils soient prépondérants par
rapport à l’intérêt public au fonctionnement du marché intérieur; de même le
caractère indispensable des mesures résultant de la décision attaquée est loin
d’être établi. Enfin, la recourante peut se prévaloir d’une large expérience;
là encore, l’autorité intimée n’a pas vérifié si celle-ci est propre à assurer
une protection suffisante des intérêts publics,
qu’elle
allègue "prépondérants", contrairement à ce que prévoit l’art. 3 al.
2 let. d LMI
.
Ainsi, les niveaux
d'exigence posés à l'égard des OSAD apparaissent sans doute différents dans les
cantons de Zurich et de Vaud (ce dernier semble s'inspirer des critères posés pour
l'admission à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins). La Cour
doit cependant constater que ces niveaux d'exigence ne sont pas à ce point
différents que l'on puisse considérer que la présomption de l'art. 2 al. 5 LMI
a été renversée, en dépit de l'argumentation de l'autorité intimée développée
notamment aux ch. 39, 43 ss de sa décision et au ch. II de sa réponse.
c) Il en découle que le recours doit être admis et
l'autorisation d'exploiter sollicitée accordée.
Il n'en demeure pas moins qu'il appartiendra au
canton de Vaud, comme canton de destination, d'exercer la surveillance de
l'activité déployée par la recourante sur son territoire (Diebold, op. cit., n.
1363).
5.
Il convient, par surabondance, d'évoquer les restrictions fixées par la
décision attaquée, susceptibles, selon cette dernière, de permettre l'octroi
d'une autorisation d'exploiter à la recourante. On se bornera ici à un examen
rapide, dans la mesure où le recours, comme on vient de le voir, doit de toute
manière être admis. En effet, lorsque le canton de destination échoue à
renverser la présomption d'équivalence des réglementations, celui-ci ne peut
pas prévoir des restrictions au regard de l'art. 3 LMI.
En
outre, dans l'hypothèse où ce renversement peut être admis, seules des mesures
indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants sont
admissibles (art. 3 al. 1 let. b LMI); on peut admettre ici que les
restrictions prévues s’appliquent de la même façon aux offreurs locaux (let. a);
l’exigence de la let. b recoupe d’ailleurs en partie l’exigence du respect du
principe de la proportionnalité, selon la let. c, complétée par l’al. 2.
L’art. 3 al. 2 LMI, précisément, mentionne expressément
diverses hypothèses dans lesquelles le principe de la proportionnalité n’est
pas respecté. Il en va ainsi de l’exigence d’un siège ou d’un établissement au
lieu de destination (let. c; cette règle vaut de manière absolue, l’exigence
d’un siège ou d’un établissement étant réputé disproportionné: Bianchi Della
Porta, op. cit., n. 50 ad art. 3 LMI). Or, la décision attaquée exige que la recourante
soit localisée physiquement sur sol vaudois, avec des locaux effectifs,
permettant une accessibilité, disponibilité (immédiate en cas d’urgence) avec
un interlocuteur sur place et la garantie d’une connaissance du réseau de soin
régional et de la langue parlée dans le canton; la COMCO (expertise n. 32 s.)
fait remarquer à cet égard que cette exigence coïncide ou à tout le moins se rapproche
fort de l’exigence d’un siège ou d’un établissement au lieu de destination,
condition qui serait clairement contraire à l’art. 3 al. 2 let. c LMI précité.
Cette condition, en tous les cas, ne saurait être confirmée telle quelle.
La décision attaquée exige en outre, à titre de
charge, que soient garanties les conditions de travail des collaborateurs de l’OSAD
que mettrait sur pied la recourante, de manière qu’elles soient conformes aux
chapitres 3 et 5 de la convention collective de travail du secteur sanitaire,
soit en termes de rémunération, modalités de travail et développement des
compétences. La COMCO relève à cet égard – et la Cour se rallie à cette
approche – que les art. 2 al. 1 et 3 LMI s’appliquent également lorsqu’il est
question de l’application de conventions collectives de travail (ATF 124 I 107
consid. 2f). En l’occurrence, la décision attaquée n’exigerait pas l’adhésion à
la convention collective en cause, mais bien l’application des règles
matérielles de celle-ci à la recourante, en l’absence d’adhésion. Pourtant,
même s’agissant de cet aspect, pour être conforme à la LMI, cette exigence
devrait être confrontée au mécanisme de l’art. 2 al. 5, puis de l'art. 3 LMI.
Autrement dit, il convient d’examiner si les réglementations vaudoises et zurichoises
sont ou non équivalentes à cet égard. La réponse à cette question doit être
positive, sous réserve d’un véritable
dumping
salarial par le
prestataire de service externe. On ne voit pas que l’on se trouve en présence de
dumping
dans le cas d’espèce, de sorte que l’exigence posée par la
décision attaquée à cet égard ne saurait être confirmée.
En d’autres termes, à supposer que le canton de Vaud
soit parvenu avec succès à renverser la présomption posée par l’art. 2 al. 5
LMI, il n’en demeurerait pas moins que les conditions fixées par la décision
attaquée pour autoriser l’exploitation projetée par la recourante devraient
être annulées.
6.
Il résulte des considérations qui précèdent (spécialement du consid. 4
ci-dessus) que le pourvoi doit être admis. En conséquence, la décision attaquée
doit être réformée, en ce sens que la demande d’autorisation d’exploiter fondée
sur la LMI, présentée par la recourante, doit être admise.
Le
présent arrêt doit dès lors être rendu sans frais (art. 49 LPA-VD). Au surplus,
la recourante, qui a procédé avec le concours d’un mandataire professionnel, a
droit à des dépens (ce qui ne saurait être le cas du Département, qui n’était
pas assisté, bien qu’il ait conclu à l’allocation de dépens; art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 9 octobre 2023 par le Département de la santé et
de l’action sociale est réformée en ce sens que la demande d’autorisation
d’exploiter présentée par A.________, fondée sur la LMI, est admise.
III.
Il n’est pas perçu d’émolument d’arrêt.
IV.
L’Etat de Vaud, par le Département de la santé et de l’action sociale,
doit à A.________ un montant de 2’500 fr. (deux mille cinq cents francs) à
titre d’indemnité de dépens.
Lausanne, le 26 juillet 2024
La présidente:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.