vd_omni · FI.2000.0029 · 2000-11-07 · fr

c/ACI | Le canton de situation de l'immeuble doit admettre à titre de déduction une part des frais généraux du courtier (ici ceux d'une société genevoise); détermination de cette part dans le cas particulier. (RECOURS PARTIELLEMENT ADMIS PAR LE TRIBUNAL FÉDÉRAL).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.11.2000 FI.2000.0029

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 7 novembre 2000
sur le recours formé par
X.________ SA
,
à Z.________, dont le mandataire est Fidswiss SA, case postale 107, 1009 Pully
(par Michel Rossellat et Luc Enderli),
contre
la décision rendue sur réclamation le 28 mars
2000 par l'
Administration cantonale des impôts
, arrêtant la taxation au
titre de l'impôt spécial sur les gains immobiliers de diverses commissions
perçues par la recourante.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Raymond Bech et M. Fernand Briguet, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     La société X.________
SA (initialement Y.________ SA) a été fondée le 1er avril 1975. Son siège se
trouve à Z.________, canton dans lequel elle est imposée sur son bénéfice et
son capital.
Elle est actuellement
spécialisée dans la vente de résidences secondaires aux étrangers en Suisse
romande. Elle paraît également active dans la vente et la promotion
d'appartements ou de villas à Z.________. Cependant, elle indique agir
exclusivement comme intermédiaire dans les stations touristiques; elle se
déclare ainsi indépendante et neutre par rapport aux promoteurs locaux.
Le marché dans lequel
X.________ SA s'est spécialisée implique, selon elle, une activité de marketing
soutenue à l'étranger; il s'agit de collaborations avec des agences étrangères
de publicité, ainsi que d'actions publicitaires dans les médias étrangers,
voire de la présence de la société lors de foires hors de Suisse. Lorsqu'un
client étranger prend contact avec elle, X.________ SA met sur pied à son
intention des visites des biens immobiliers susceptibles de l'intéresser (cela
sous la forme d'un déplacement avec le client dans la station de son choix). De
même, X.________ SA prend en charge l'ensemble des démarches nécessaires à
l'acquisition d'un bien-fonds (formalités auprès du notaire, crédit bancaire,
choix des finitions).
Les activités
précitées occasionnent, selon la recourante, de nombreux frais, lesquels
transparaissent d'ailleurs dans la structure de ses coûts. On signale ainsi,
dans les comptes de charges les postes
"commissions dues"
ou
celui relatif à la publicité (v. à ce sujet notamment document no 5 de la
recourante).
B.                    Le 18 septembre 1991,
X.________ SA, qui intervenait en qualité d'intermédiaire, a perçu une somme de
102'500 fr. à titre d'indemnité payée par des promettants-acquéreurs ayant
renoncé à acheter deux objets immobiliers sis dans le canton de Vaud et d'un
prix de vente respectif de 1'205'000 fr. et 1'330'000 fr.
C.                    a) Le 6 janvier 1994, un
appartement sis sur la parcelle no 3094 ainsi qu'une place de parc sise sur la
parcelle no 3151 du registre foncier d'A.________ ont été vendus pour le prix
total de 1'330'000 fr. à M. B.________. Pour cette transaction immobilière, la
recourante, qui intervenait en qualité d'intermédiaire, a perçu une commission
de 159'600 fr., représentant le 12% du prix de vente.
b) Le 8 juillet 1994,
un appartement sis sur la parcelle no 3026 ainsi qu'une place de parc sise sur
la parcelle no 3042 du registre foncier d'A.________ ont été vendus pour le
prix total de 1'020'000 fr. à M. C.________. Pour cette transaction
immobilière, la recourante, qui intervenait en qualité d'intermédiaire, a perçu
une commission de 125'000 fr., représentant le 12,25% du prix de vente.
c) Le 8 juillet 1994,
un appartement sis sur la parcelle no 3030 ainsi qu'une place de parc sise sur
la parcelle no 3060 du registre foncier d'A.________ ont été vendus pour le
prix total de 1'083'000 fr. à Mme D.________. Pour cette transaction
immobilière, la recourante, qui intervenait en qualité d'intermédiaire, a perçu
une commission de 129'960 fr., représentant le 12% du prix de vente.
d) Le 11 août 1994, un
appartement sis sur la parcelle no 3122 ainsi qu'une place de parc sise sur la
parcelle no 3143 du registre foncier d'A.________ ont été vendus pour le prix
total de 1'230'000 fr. à M. E.________. Pour cette transaction immobilière, la
recourante, qui intervenait en qualité d'intermédiaire, a perçu une commission
de 138'000 fr., représentant le 11,21% du prix de vente.
e) Le 31 octobre 1994,
un appartement sis sur la parcelle no 3029 ainsi qu'une place de parc sise sur
la parcelle no 3068 du registre foncier d'A.________ ont été vendus pour le
prix total de 1'070'000 fr. à Mme F.________. Pour cette transaction
immobilière, la recourante, qui intervenait en qualité d'intermédiaire, a perçu
une commission de 128'400 fr., représentant le 12% du prix de vente.
D.                    En relation avec les
opérations immobilières précitées et avec les commissions de courtage qui en
ont résulté, la section des gains immobiliers de l'administration cantonale des
impôts (ci-après ACI) a adressé, le 17 juin 1998, à la recourante un bordereau
d'impôt de 79'480 fr. 80 à titre d'impôt sur les gains immobiliers au sens de
l'art. 40 al. 3 LI. Elle justifie sa décision notamment de la manière suivante:
"En l'espèce, les montants reçus sont
supérieurs au taux usuel de 5%. La différence est donc imposable à l'impôt
spécial sur les gains immobiliers.
Ci-dessous, nous vous communiquons notre
détermination:
Prix de vente                Commissions          Taux                               Montant
total                             total                        5%                                  imposable
6'838'000.-                    783'460.-
-           341'900.-        =               441'560.-
En annexe, nous vous remettons un bordereau
d'impôt de
fr. 79'480.80
(18 % de fr. 441'560.-), montant payable
dans les 30 jours".
E.                    La recourante a contesté
cette taxation par le biais d'une réclamation, déposée le 10 juillet 1998. Dans
sa décision du 28 mars 2000, l'ACI a accueilli partiellement la réclamation,
considérant que la dédite de 102'500 fr. (évoquée ci-dessus sous lettre B) ne
pouvait pas être qualifiée de gain immobilier au sens de l'art. 40 LI; elle a
donc réduit en conséquence le montant de l'impôt à 70'975 fr. 80.
F.                     Agissant par
l'intermédiaire de Fidswiss SA, à Pully, X.________ SA a recouru contre la
décision précitée par acte du 27 avril 2000, déposé ainsi en temps utile. La
recourante fait valoir notamment le principe de l'interdiction de la double
imposition et invite en conséquence le Tribunal administratif à refuser au canton
de Vaud le droit de taxer les commissions qu'elle a perçues, objet de l'impôt
sur le gain immobilier litigieux; elle conclut subsidiairement à une réduction
de l'impôt dû, divers frais devant être admis en déduction du montant
éventuellement imposable.
Dans sa réponse du 6
juin 2000, l'ACI conclut au rejet du recours.
G.                    Le juge instructeur
s'est enquis auprès de la Société vaudoise des régisseurs et courtiers en
immeubles et en fonds de commerce (ci-après: SVR) du tarif des commissions en
usage au moment des transactions litigieuses; il a également demandé à la
société précitée si les commissions perçues auprès de clients étrangers étaient
susceptibles d'être supérieures à celles découlant des tarifs normaux. La SVR a
produit la pièce requise en précisant qu'il s'agissait-là
"d'un tarif
minimum recommandé par la société à ses membres; cela signifie en particulier
que, plus que le tarif, c'est le marché qui, toujours, dicte le prix des
prestations"
. La SVR indique par ailleurs qu'elle n'a jamais recommandé
à ses membres de pratiquer des tarifs différenciés selon le domicile des
acquéreurs; cela ne résulte d'ailleurs pas des prescriptions tarifaires; elle
indique ne pas avoir connaissance d'un usage dans ce sens.
La recourante, puis
l'ACI se sont déterminés sur ces nouveaux éléments le 27 juillet,
respectivement le 8 août 2000; chacune des parties maintient sa position.
H.                    A la requête du juge
instructeur, X.________ SA a produit un certain nombre de pièces
complémentaires, par pli du 5 septembre 2000; ces éléments ont incité l'ACI,
dans sa détermination du 8 septembre 2000 à formuler de nouvelles réquisitions.
En substance, elle déduit de ces pièces que la recourante aurait encaissé
d'autres commissions dans le cadre d'affaires concernant des immeubles sis dans
le canton de Vaud; elle souhaite dès lors la production par X.________ SA d'une
liste, attestée comme conforme par son organe de révision, de toutes les
commissions qu'elle a perçues à raison de ventes d'immeubles dans le canton de
Vaud entre 1990 et 2000; il s'agirait ainsi de comparer les frais généraux avec
l'ensemble des commissions effectivement encaissées.
Considérant en droit:
1.                     Dans son ultime
écriture du 8 septembre 2000, l'ACI a formé de nouvelles réquisitions, tendant
à la production d'un document faisant la synthèse des commissions perçues à
raison d'opérations réalisées sur des immeubles sis dans le canton de Vaud.
Cette demande concerne à vrai dire pour l'essentiel des opérations -
hypothétiques - non visées par le présent recours. L'autorité intimée voudrait,
il est vrai, en tirer argument pour réfuter les moyens de la recourante,
relatifs à l'importance des frais généraux consentis par celle-ci; cette
dernière question n'apparaît toutefois pas déterminante - comme on le verra
plus loin - de sorte qu'il n'y a pas lieu de donner suite à cette réquisition
qui paraît au demeurant sortir pour le surplus du cadre de la présente
procédure et qui à trait à des mesures d'instruction que l'autorité de taxation
ou l'Inspectorat pourrait de toute manière engager eux-mêmes.
2.                     a) Les art. 40 ss LI
prévoient la perception d'un impôt sur les gains immobiliers. Celui-ci a pour
objet le gain net provenant de l'aliénation d'immeubles situés dans le canton
ou une partie de ceux-ci (art. 40 al. 1 LI). Diverses opérations sont
expressément considérées comme une aliénation d'immeubles (al. 2; la vente, le
transfert de la fortune privée dans la fortune commerciale, l'apport dans une
société de personnes, notamment; il en va également ainsi de tout acte qui a pour
effet de transférer à un tiers le pouvoir de disposition réel et économique
d'un immeuble situé dans le canton). En outre, lorsque le contribuable est
domicilié ou a son siège hors du canton, tout gain découlant de sa
participation à une opération immobilière dans le canton et dont le montant
excède celui d'une commission ou d'un intérêt usuels est assimilé à un gain
immobilier (al. 3). L'al. 4 traite enfin du cas particulier de la vente
d'actions ou de parts de sociétés immobilières, par un aliénateur domicilié
hors du canton.
Le cas d'espèce a
trait à l'application de l'art. 40 al. 3 LI. Le Conseil d'Etat (dans l'exposé
des motifs présenté au Grand Conseil dans le cadre de la modification des art.
40 ss LI, BGC novembre 1962, 258) s'exprimait de la manière suivante:
"Gains immobiliers réalisés par des
professionnels domiciliés hors du canton
La notion de l'aliénation, définie à l'article
40, est extrêmement large, puisqu'elle permet d'assimiler à un transfert
immobilier tout acte qui a pour effet de transférer à un tiers le pouvoir de
disposition réel et économique d'un immeuble.
Il arrive cependant que des professionnels
domiciliés hors du canton effectuent, pour le compte de leurs clients, des
opérations immobilières dans notre canton en se réservant, par convention, une
part appréciable du gain. En fait, ils apparaissent comme des partenaires: le
client avançant les fonds, le professionnel apportant sa connaissance du marché
immobilier. Le gain réalisé par le professionnel dans de telles conditions a
donc le caractère d'un gain immobilier imposable dans le canton de situation de
l'immeuble.
L'alinéa 3 (nouveau) de l'article 40 précise ce
point dans le but d'éviter que les intéressés présentent leur gain comme une
commission - c'est-à-dire comme un simple produit de leur activité - imposable
au titre du revenu dans le canton de leur domicile.
Cette disposition est conforme à la règle
découlant de l'article 41, lettre a, selon laquelle les gains immobiliers
professionnels qui ne peuvent pas être atteints par l'impôt sur le revenu (cas
des professionnels domiciliés hors du canton) sont frappés de l'impôt sur les
gains immobiliers."
On peut retirer du
texte de cette disposition, ainsi que de l'exposé des motifs une première
conclusion : les intermédiaires domiciliés hors du canton de Vaud, mais prenant
part à des transactions portant sur des immeubles sis dans ce canton, ne sont
pas assujettis à l'impôt sur les gains immobiliers, sur la base des art. 40 ss
LI, sauf si la commission perçue dépasse les taux usuels; ce n'est que dans
cette dernière hypothèse que l'intermédiaire peut être considéré comme
bénéficiant d'un intéressement à la transaction immobilière, ce qui justifie
alors la perception de l'impôt précité. En d'autres termes, le caractère non
usuel de la commission constitue en lui-même une condition d'assujettissement à
l'impôt vaudois.
La jurisprudence
vaudoise ne connaît pas de précédent concernant l'art. 40 al. 3 LI. En
revanche, on peut citer l'arrêt du 11 avril 1963 J.P. de la CCRI, qui a eu à
connaître d'une commission de 50 % du gain, cela au plan intracantonal. Cet
arrêt, qualifié de cas d'espèce à la fin des considérants, a jugé que le
montant en question devait être imposé au titre de l'impôt sur le revenu et non
à celui des gains immobiliers.
En résumé, l'art. 40
al. 3 LI ne prévoit un droit pour le canton de Vaud de prélever l'impôt sur les
gains immobiliers que de manière très restrictive à l'endroit des
intermédiaires. Cela étant, le recourant soulève deux questions, qui toutes
deux pourraient conduire à l'admission de son pourvoi. La première consiste à
mettre en doute la conformité de l'art. 40 al. 3 LI avec le principe de
l'interdiction de la double imposition (art. 46 al. 2 aCst.; art. 127 al. 3
nCst.; s'agissant d'un impôt sur les gains immobiliers dû à raison d'opérations
réalisées en 1994, imposées la même année dans le canton de Vaud, durant
l'année fiscale 1995 au titre de l'impôt sur le bénéfice dans le canton de
Z.________, il va de soi que l'on doit s'en tenir à la règle de l'ancienne
Constitution, à savoir à l'art. 46 al. 2 aCst.). La seconde revient à
rechercher le sens de la notion de
"commission usuelle"
.
On examinera au
demeurant ces deux questions successivement.
3.                     a) La jurisprudence
publiée (v. à ce sujet Kurt et Peter Locher, Die Praxis der Bundessteuern III
Doppelbesteuerung, § 7, I spéc. D) ne tranche pas expressément la question de
la conformité de l'art. 40 al. 3 LI avec le principe précité. Certains arrêts
marquent une tendance à admettre, au plan intercantonal, une imposition par le
canton du lieu de situation dans la seule hypothèse où intervient un transfert
immobilier au sens juridique, cas auquel on assimile le transfert d'actions de
sociétés immobilières (on trouve cette formulation dans l'ATF paru aux Archives
29, 200, consid. 4a = Locher/Locher, op. cit. § 7, I D no 15). Cependant, cette
formule a été nuancée dans divers arrêts et notamment dans l'arrêt précité.
Ainsi, le Tribunal fédéral a-t-il retenu que le gain réalisé par le titulaire
d'un droit d'emption, qui cède ou qui renonce à celui-ci contre rémunération,
peut également être imposé dans le canton de situation de l'immeuble, car le
gain en question doit être considéré lui aussi comme se rapportant à
l'immeuble, comme source de revenu, et non à la seule activité commerciale de
l'aliénateur (ATF 83 I 332 = Locher/Locher, § 7, I D no 13, spéc. consid. 3).
De même, dans l'arrêt déjà cité (paru aux Archives 29), le Tribunal fédéral
relève que la dédite versée en marge d'une vente immobilière qui ne vient pas à
chef doit en principe être considérée comme le versement de dommages et
intérêts et, partant, comme un revenu qui n'a pas le caractère d'un gain
immobilier. L'arrêt envisage néanmoins la possibilité que, dans des cas
particuliers, la dédite apparaisse comme le prix payé par l'acheteur potentiel
pour bénéficier de la faculté, pendant une certaine durée, de disposer
économiquement de l'immeuble pour un transfert ultérieur, ce qui lui
permettrait de s'assurer une participation à la plus-value du bien-fonds; on
pourrait alors imaginer de qualifier la dédite de gain immobilier (consid. 4a
in fine et b). On notera aussi que dans l'ATF 83 I 332, le Tribunal fédéral
compare le cas du droit d'emption avec celui d'une relation de simple courtage
(consid. 3); dans ce dernier cas, il paraît exclure implicitement que le
courtier - sans doute sous réserve de circonstances particulières - puisse voir
son revenu qualifié de gain immobilier. Plus généralement, on peut signaler que
la jurisprudence a aussi qualifié - au plan intercantonal - de gain immobilier
le bénéfice réalisé par l'architecte ou l'entrepreneur sur un immeuble sis hors
du canton de son domicile ou de son siège (après déduction de frais de
réalisation du projet; cas de vente "clés en main": ATF 83 I 184 =
Locher/Locher § 7, ID, no 12; même auteurs, no 22).
En résumé, la
jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral en application de l'art. 46 al. 2
aCst. paraît poser le principe que le courtier n'est pas imposable sur le
revenu qu'il tire de son activité d'intermédiaire dans le canton du lieu de
situation des immeubles, mais qu'il l'est seulement dans le canton de son
domicile, respectivement de son siège. Cependant, le Tribunal fédéral n'exclut
pas, dans des cas particuliers, que l'intermédiaire agissant hors canton soit
imposable au lieu de situation de l'immeuble, lorsque sa rémunération peut être
considérée comme un intéressement, une participation à la plus-value
immobilière. Dans cette mesure, l'art. 40 al. 3 LI, dûment interprété, apparaît
conforme au principe de la prohibition de la double imposition intercantonale;
il ne fait en effet que codifier dans la loi un cas particulier - celui de
l'intermédiaire-partenaire du promoteur - d'imposition par le canton du lieu de
situation d'un gain pouvant être qualifié d'immobilier.
On signalera encore
ici la teneur du chiffre 5.3.3. des "Recommandations", adoptées par
les administrations des contributions des cantons romands, de Berne et du
Tessin, "concernant les répartitions intercantonales dans le cadre du
commerce professionnel immobilier" (ci-après : Recommandations), qui a
trait aux commissions et frais usuels de courtage. Elles indiquent à ce propos
que ces frais peuvent être admis à concurrence des taux appliqués par les
associations professionnelles de courtiers et de réviseurs d'immeubles; il faut
préciser ici - comme on le verra encore ci-dessous - que cette disposition
concerne les dépenses qui, dans le cadre de la répartition, doivent être mises
à la charge du canton de situation. En d'autres termes, ce dernier n'est pas
tenu d'accepter que des commissions plus élevées puissent être portées en
déduction du gain immobilier lors de l'imposition par lui d'un commerçant ou
d'un promoteur domicilié hors canton. On voit dès lors que cette solution des recommandations
rejoint celle de l'art. 40 al. 3 LI, pour considérer que les bénéfices
supplémentaires (par exemple des commissions plus élevées que le niveau usuel)
font partie du gain immobilier, imposable par le canton du lieu de situation.
b) A cet égard, on
signalera, avec la recourante, que la question devra être examinée aussi à
l'avenir au regard des dispositions de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur
l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (ci-après :
LHID). Cette loi prévoit en effet, à ses art. 4 et 21, divers cas
d'assujettissement à raison d'un rattachement économique, cela en prévoyant
deux catégories d'hypothèses. Dans la première, la règle de rattachement vaut
pour les personnes physiques, respectivement les personnes morales dont le
domicile ou le siège se trouve soit hors du canton, soit hors de Suisse (art. 4
al. 1 et 21 al. 1); dans la seconde catégorie, l'assujettissement n'est
possible que lorsque la personne physique ou morale a son domicile ou son siège
hors de Suisse (art. 4 al. 2 et 21 al. 2 LHID). S'agissant plus
particulièrement des intermédiaires dans des opérations immobilières, ils sont
traités à l'art. 4 al. 1 LHID, pour les personnes physiques (l'assujettissement
serait dès lors réalisé déjà pour un courtier domicilié hors canton), alors
qu'ils sont traités à l'art. 21 al. 2 lit. b LHID pour les personnes morales
(en d'autres termes, la société qui aurait son siège hors du canton, mais en
Suisse ne serait pas assujettie à l'impôt dans le canton du lieu de situation
de l'immeuble). Selon les commentateurs de la LHID, la solution retenue pour
les personnes physiques constituerait toutefois une inadvertance rédactionnelle
(voir à ce sujet Bauer-Balmelli/Robinson, St HG Kommentar, no 9 ad art. 4
LHID). Apparemment, telle semble bien avoir été l'interprétation choisie par le
législateur vaudois, dans le cadre de l'adoption des art. 4 et 4a LI (dans leur
teneur découlant de la loi du 21 juin 1994, entrée en vigueur le 1er janvier
1995), adoptée en vue d'adapter d'ores et déjà le droit vaudois, s'agissant des
règles d'assujettissement, à la loi d'harmonisation : ainsi, l'art. 4a al. 1
let. g ne donne qu'une portée internationale à la règle de rattachement
économique au lieu de situation de l'immeuble pour l'intermédiaire  - personne
physique - intervenant dans le cadre d'opérations immobilières (on trouve la
même règle à l'art. 13b al. 2 let. b LI, pour les personnes morales; voir à cet
égard Lydia Masmejan-Fey/Lucien Masmejan, Commentaire de la loi vaudoise sur les
impôts directs cantonaux, no 1 ad. art. 4 et no 1 ad. art. 4a lesquels
confirment que le droit vaudois serait déjà harmonisé sur ce point).
Tout au plus peut-on
observer ici que la règle de l'art. 40 al. 3 LI a été maintenue sans
changement, partant sans examen du conflit éventuel pouvant surgir avec l'art.
4a al. 1 let. g ou avec l'art. 13b al. 2 let. b LI. Cela reste toutefois sans
incidence en l'occurrence, les gains litigieux ayant été réalisés en 1994.
Dans le souci d'être
complet, on évoquera encore ici les dispositions de la loi du 4 juillet 2000
sur les impôts directs cantonaux (ci-après: LI 2000). On remarque en
particulier que les art. 4 al. 2, pour les personnes physiques, et 86 al. 2
let. b, pour les personnes morales donnent une portée exclusivement
internationale au rattachement économique découlant d'une activité
d'intermédiaire dans des opérations immobilières; la novelle reprend donc la
solution décrite ci-dessus aux art. 4a let. g et 13b al. 2 let. b LI, dans sa
teneur entrée en vigueur le 1er janvier 1995. Par ailleurs, l'art. 61 al. 1
let. d LI 2000 soumet à l'impôt sur les gains immobiliers le cas de
l'intermédiaire intéressé à une opération dans le cadre d'un commerce
professionnel d'immeubles. Le législateur ne paraît donc pas avoir résolu le
conflit potentiel entre les règles précitées, qui concernent précisément le cas
de l'intermédiaire, domicilié hors canton, mais en Suisse, réalisant une
opération immobilière portant sur un bien-fonds sis dans le canton de Vaud.
Ce conflit devrait
sans doute être résolu par le juge dans le sens d'une interprétation des règles
précitées conformes aux principes prévalant en matière de double imposition
intercantonale. En d'autres termes, les dispositions des art. 4a al. 1 let. g
et 13b al. 2 let. b LI, qui n'ont qu'une portée internationale, visent à
imposer l'activité lucrative de l'intermédiaire réalisant dans le canton de
Vaud une opération immobilière. Au contraire, l'art. 40 al. 3 LI ne peut être
compris que comme visant l'intéressement, la participation de l'intermédiaire
au gain immobilier (cette solution semble même découler d'une interprétation
littérale de l'art. 61 al. 1 let. d LI 2000).
4.                     a) Avant d'examiner
l'application de l'art. 40 al. 3 LI au cas d'espèce, il convient d'en rappeler
le mécanisme. Tout d'abord, si l'intermédiaire domicilié hors canton perçoit
une commission fixée à un taux usuel, celle-ci est frappée au titre de l'impôt
sur le revenu. Au contraire, si la rémunération du courtier dépasse le montant
usuel, le législateur considère que l'on se trouve en présence d'un
intéressement de ce dernier, celui-ci devenant alors un partenaire et
réalisant, au même titre que le promoteur, par exemple, un bénéfice susceptible
d'être qualifié de gain immobilier.
Dans cette seconde hypothèse,
la "commission" ou intéressement ne saurait être considérée comme
recouvrant deux parts, l'une correspondant à la rémunération de l'activité
lucrative, l'autre comme un gain immobilier; c'est au contraire l'ensemble de
l'encaissement reçu qui apparaît comme le résultat d'une activité relevant du
commerce professionnel d'immeubles, imposable exclusivement à titre de gain
immobilier. En d'autres termes, il faut analyser le cas de
l'intermédiaire-partenaire de la même manière que celui du promoteur domicilié
hors canton; il en découle ensuite que le canton du lieu de situation de
l'immeuble doit prendre à sa charge un certain nombre de frais, à savoir, outre
les frais directement liés à l'opération, une part des frais généraux de
l'intermédiaire (voir au surplus consid. 4 ci-après). Quoi qu'il en soit,
l'approche suivie par l'autorité intimée dans le cas d'espèce apparaît comme
erronée sur ce point, puisqu'elle ne retient à titre de gain immobilier que la
part de la rémunération dépassant la commission usuelle.
b) L'art. 40 al. 3 LI
qualifie de gain immobilier le montant retiré par l'intermédiaire d'une
opération donnée pour autant que celui-ci excède la commission usuelle.
aa) Dans ses
écritures, la recourante admet comme indéniable le fait que les commissions
qu'elle a perçues en l'espèce sont supérieures aux commissions usuellement
demandées (mémoire de recours, ch. 32); ce point n'est d'ailleurs pas
contestable, au vu du tarif de la SVR, dans sa teneur en vigueur en 1994; on en
extrait d'ailleurs les points suivants :
"Taux
ou montant minimal de la commission
a) tarif général:
- de 5 % sur la
première tranche jusqu'à 500'000 fr.;
- 3 % sur la
tranche entre 500'000 et 4'000'000 fr.;
- 2% sur la tranche
au-delà de 4'000'000 fr.;
- minimum 2'000 fr.;
b) taux spécial
pour la vente globale d'un immeuble en PPE:
5% du prix de
vente; minimum 2'000 fr."
.
La recourante insiste
il est vrai sur le fait que les commissions résultant de ce tarif sont censées
ne rémunérer que le service de base offert par une régie immobilière. Or, la
recourante fournit des prestations beaucoup plus étendues, selon ses
affirmations (plausibles), qu'un régie traditionnelle. Compte tenu de l'ampleur
des services qu'elle rend, elle doit consentir des frais généraux plus importants,
lesquels sont tous justifiés par l'usage commercial et entraînent en
conséquence la perception de commissions plus élevées. La recourante mentionne
à ce propos plus particulièrement des frais découlant du commissionnement
d'intermédiaires étrangers, ainsi que des frais de publicité (voir à ce propos
pièces 5 et 6 de la recourante).
Cette argumentation
n'est, aux yeux du tribunal, pas déterminante. En effet, le législateur vaudois
a voulu traiter l'activité de l'intermédiaire sur le même plan que celui du
commerce immobilier dès l'instant que la rémunération dépassait une commission
usuelle; il a voulu par là frapper au titre de l'impôt spécial l'activité de
l'intermédiaire dès qu'elle dépassait un certain seuil, respectivement une
certaine intensité. En d'autres termes, les prestations supplémentaires
invoquées par la recourante constituent, dans cette approche, la démonstration
en quelque sorte que l'activité d'intermédiaire de X.________ SA s'apparente,
par son intensité, à celle d'un commerçant professionnel d'immeubles. Il ne
s'agit donc pas de savoir si les commissions perçues par X.________ SA sont la
contrepartie de prestations, respectivement de frais justifiés par l'usage
commercial, mais bien plutôt exclusivement de savoir si elles dépassent un niveau
considéré comme usuel. Enfin, l'on pourrait hésiter à appliquer l'art. 40 al. 3
LI dans l'hypothèse où la commission perçue dépasse les taux usuels, mais de
manière modeste; dans le cas d'espèce, toutefois cette question n'est pas de
mise, puisque les commissions perçues s'élèvent à plus du double des taux
usuels. On a donc affaire ainsi très clairement à
"une part appréciable
du gain"
, pour reprendre la formule de l'exposé des motifs de la
novelle de 1962.
En résumé, l'art. 40
al. 3 LI a défini, en quelque sorte de manière objective, les cas dans lesquels
l'on doit retenir que l'intermédiaire bénéficie d'une participation, d'un
intéressement au gain immobilier, raison pour laquelle il est imposable à ce
titre dans le canton de Vaud, s'agissant d'un immeuble sis sur son territoire.
Cette constatation conduit au demeurant au rejet du recours, à tout le moins
sur le principe.
5.                     Il reste néanmoins à
procéder au calcul du gain immobilier imposable; à cet égard, on a déjà
remarqué que le tribunal ne se rallie pas au mode de faire retenu par
l'autorité intimée.
a) Doit en effet être
considéré comme gain immobilier le total du montant encaissé par
l'intermédiaire, et non pas seulement la différence entre l'encaissement total
et le montant d'une commission usuelle. Ce constat conduit le tribunal a
annuler la décision attaquée; la cause sera renvoyée à l'autorité intimée pour
nouveau calcul, dans le sens des indications qui suivent.
b) On l'a également
relevé plus haut, la situation de l'intermédiaire domicilié hors canton doit
être assimilée ici à celle d'un promoteur, dans le cadre d'un commerce
professionnel d'immeubles. Il en découle qu'une répartition intercantonale est
nécessaire.
aa) A cet égard, il
convient d'examiner la possibilité d'appliquer, tout au moins par analogie, la
circulaire, déjà citée, établie par les administrations des contributions des
cantons romands, de Berne et du Tessin. De manière générale, ce document vise
le commerce professionnel d'immeubles et prévoit que certaines dépenses doivent
être mises à la charge du canton de situation; parmi celles-ci, il faut
mentionner d'abord les dépenses directement liées à l'opération en cause (même
si l'intéressé ne tient pas un décompte détaillé des dépenses liées à une
opération donnée; Recommandations ch. 5.3.0 et 5.3.1), ainsi qu'une part des
frais généraux de l'entreprise. A ce dernier titre, la circulaire rappelle que
le Tribunal fédéral retient, comme règle générale, un montant de 5% du prix de
vente, à titre de montant forfaitaire devant être mis à la charge du canton de
situation (ch. 5.3.2).
A supposer que l'on
admette une telle déduction, le calcul du gain immobilier de la recourante se
présenterait comme suit:
Commissions encaissées                                                    Fr.                       680'960.--
./. 5% du prix de vente total de 5'733'000 fr.                         Fr.                       286'650.--
Fr.                       394'310.--
Ce montant coïncide
avec le gain immobilier imposable fixé par la décision attaquée; cette dernière
pourrait donc être confirmée par substitution de motifs. A propos du calcul
précité, on observe ce qui suit:
aa) Le chiffre 5.3.2.
des Recommandations vise on l'a vu principalement l'hypothèse du commerçant en
immeubles; elles précisent à cet égard que la part des frais généraux, que le
canton de situation devra admettre en déduction, sera fortement réduite par rapport
au taux usuel de 5%, lorsque le commerçant verse des commissions à des tiers
pour la rémunération des travaux de mise en valeur de l'immeuble. Par ailleurs,
selon le chiffre 5.3.3., les commissions et frais de courtage peuvent être
admis en déduction à concurrence des taux usuels. Ces directives suggèrent
d'une certaine manière un partage du forfait de 5% du prix de vente entre le
promoteur et le courtier; à tout le moins, le fait pour le commerçant en
immeubles de consentir des commissions en faveur de tiers doit entraîner, selon
la logique économique, une réduction de ses propres dépenses.
bb) En l'occurrence,
l'on se trouve en présence d'un courtier, dont le droit vaudois considère qu'il
a réalisé un gain immobilier. L'admission en sa faveur du forfait de 5% du prix
de vente, à l'exclusion de tout montant supplémentaire, apparaît dans
l'ensemble justifiée, voire même généreuse. On peut hésiter tout d'abord à se
fonder sur un pourcentage calculé sur le prix de vente pour arrêter ce forfait;
cette solution est néanmoins correcte, dans la mesure où la recourante
elle-même a dû verser des commissions arrêtées sur la base du prix de vente.
Par ailleurs, la recourante aurait pu être amenée à intervenir dans une
opération conduite par un commerçant en immeubles domicilié hors canton; ce
dernier aurait alors pu prétendre obtenir une déduction d'un forfait de 5% du
prix de vente au maximum, vraisemblablement réduit fortement pour tenir compte
de la commission versée au courtier, celle-ci étant également déductible.
cc) Quoiqu'il en soit,
on peut retenir - en l'absence d'éléments probants - que les frais généraux du
courtier devraient être plus réduits que ceux du commerçant en immeubles. En
d'autres termes, il apparaît justifié de retenir dans le cas présent une
déduction maximum de 5% du prix de vente, ce forfait comprenant en l'occurrence
les frais directs des opérations en cause; cette solution s'impose ici dans la
mesure où ces frais n'ont pas été établis - de l'aveu de la recourante
(recours, ch 39); cette dernière a d'ailleurs été interpellée ensuite
expressément à ce sujet, sans que cela débouche sur la production de pièces
réellement probantes - de manière sûre. On remarque par exemple que les
commissions versées à un intermédiaire russe ne paraissent pas se trouver
uniquement en relation avec les ventes en cause, mais pourraient aussi se
rapporter à d'autres opérations (v. liste des personnes intéressées par une
acquisition dans la promotion des G.________ de H._________ et les notes de
frais relatives à ces personnes: on y relève la présence d'autres amateurs
russes, qui ont également visité d'autres immeubles; on ne peut donc exclure
que ces derniers aient acquis d'autres objets que ceux en cause en l'espèce,
opération entraînant également le versement de commissions auprès d'un
intermédiaire à Moscou); la somme de 226'560 fr. versée à I.________ à Moscou,
durant l'exercice 1994/1995 (v. pièce 8 du bordereau de la recourante) ne peut
donc sans autre être déduite intégralement à titre de frais directs des opérations
litigieuses.
dd) En définitive, la
déduction d'un forfait de 5% du prix de vente, à défaut d'éléments plus sûrs,
apparaît comme correcte, voire même généreuse, s'agissant d'un courtier. Elle
conduit à la confirmation de la décision attaquée.
6.                     Il résulte des
considérations qui précèdent que le recours doit être rejeté, certes par
substitution de motifs; cela n'en conduit pas moins le tribunal à confirmer la
décision attaquée.
Vu l'issue de la
procédure, il convient de mettre à la charge de la recourante un émolument
d'arrêt, par 3'500 fr., celle-ci n'ayant au surplus pas droit à l'allocation de
dépens (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision
rendue sur réclamation le 28 mars 2000 par l'Administration cantonale des
impôts est confirmée.
III.                     L'émolument
d'arrêt, mis à la charge de la recourante, est fixé à 3'500 (trois mille cinq
cents) francs.
IV.                    Il n'est pas
alloué de dépens.
vz/pe/Lausanne, le 7 novembre 2000
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint