vd_omni · PE.2005.0093 · 2006-03-07 · fr

X /Service de la population (SPOP) | Refus de délivrer une autorisation de séjour par regroupement familial à la première épouse et aux six enfants d'un ressortissant afghan au bénéfice d'une autorisation d'établissement à la suite de son deuxième mariage avec une ressortissante suisse.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.03.2006 PE.2005.0093

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 7 mars 2006
Composition :
M. Pierre-André Berthoud,,
président;
M. Pascal
Martin
et M. Pierre Allenbach, assesseurs.
Mme Christiane Schaffer, greffière.
Recourant :
A.X._______,
à 3._______,
représenté par Leila ROUSSIANOS, avocate, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de la population (SPOP),
à
Lausanne
Objet :
Refus de délivrer
Recours A.X._______ contre la décision du Service de la
population du 18 février 2005 (SPOP VD 403'546) refusant d'accorder les
autorisations d'entrée, respectivement les autorisations de séjour pour
regroupement familial en faveur de B.X._______ et de ses enfants C.X._______,
D.X._______, E.X._______, F.X.________, G.X._______ et H.X._______.
Vu les faits suivants
A.
A.X._______, ressortissant afghan, né le 6 septembre 1964,
s'est marié le 1
er
mai 1984 avec B.X._______, à Peshawar, au
Pakistan, union dont sont issus six enfants, C._______, né le 3 mars 1986
(respectivement le 1
er
mai 1986 selon l'acte de naissance), D._______,
né le 3 mars 1988, E._______, née le 10 juin 1989, F._______, né le 10
septembre 1991, G._______, née le 28 mai 1993 et H._______, né le 15 juin 1997.
B.
Blessé à la main droite lors du conflit qui a opposé la
résistance afghane aux troupes soviétiques, A.X._______ a été pris en charge
par la Croix-Rouge et hospitalisé à Genève au printemps 1987, où il a rencontré
I.W._______, ressortissante suisse, née le 15 juillet 1963, qui achevait des
études de physiothérapie. Les prénommés se sont revus en Suisse et au Pakistan
et de leur liaison est né un enfant, J._______, le 25 juin 1990. A.X._______
qui souhaitait rester auprès de sa compagne, qui vivait dans la région
lausannoise, a déposé une demande d'asile en automne 1990, demande qui a été
rejetée, l'obligeant à retourner dans son pays d'origine, l'Afghanistan. Avec
l'autorisation de sa première épouse, le prénommé s'est alors marié le 17 mars
1993, à Peshawar au Pakistan, avec I.W._______, mariage retranscrit en Suisse
sur la base de documents qui attestaient que l'époux était auparavant
célibataire. Rentré en Suisse, le couple s'est établi à 1._______ et A.X._______
a obtenu le 6 juin 1993 une autorisation de séjour (permis B) fondée sur le
regroupement familial. I.X._______ a donné naissance à un deuxième enfant le 21
décembre 1993, K._______.
C.
En 1996, A.X._______, qui était retourné au Pakistan, y a
déposé un demande de visa pour permettre à sa première épouse, B.X._______, et
à leurs cinq enfants, de se rendre en Belgique, demande qui a été rejetée. Par
la suite, il a obtenu une autorisation d'entrée en Suisse le 11 octobre 1996,
où sa deuxième épouse a donné naissance à leur troisième enfant, L._______, le
21 octobre 1996. Les époux X._______-W._______ ont été entendus en novembre 1996
à la demande du Ministère public du canton de Vaud, qui a ouvert le 3 février
1997 une action en annulation de mariage, pour bigamie. Dans le cadre de cette
action, le défendeur a produit un document intitulé "divorce deed",
déclaration unilatérale de divorce établie par sa première épouse le 20 octobre
1998 et il a lui-même ouvert action en divorce contre elle par requête de
conciliation adressée le 26 novembre 1998 au juge de paix du cercle de 1._______.
Par jugement du 16 février 1999, le tribunal civil a déclaré la nullité du
mariage X._______-W._______, célébré en 1993 au Pakistan.
D.
Le 15 juin 1997, B.X._______, l'épouse afghane a donné
naissance au sixième enfant du couple, M._______. Dès le début de l'année 1997,
son mari s'est quant à lui établi en Suisse avec sa deuxième épouse. Il a
obtenu une autorisation de séjour, régulièrement renouvelée, même après sa
séparation avec I.W._______, intervenue le 1
er
mai 1999. Il a exercé
une activité lucrative auprès de divers employeurs. Dans une  lettre du 23 mai
2003 au Juge de paix de Cully, I.W._______ s'est notamment plainte de ce que
son mari aurait accumulé, au 31 octobre 2002, un arriéré de 13'650 francs dans
le versement de la pension alimentaire de leurs trois enfants communs.
E.
Par lettre du 17 juin 2003, A.X._______ a adressé à
l'Ambassade de Suisse, à Islamabad, au Pakistan, une demande de regroupement
familial en faveur de sa femme et de ses enfants vivant au Pakistan. Il a
invoqué le fait que sa famille lui manquait beaucoup et il a reconnu avoir été
marié une deuxième fois en Suisse, ignorant à l'époque que la bigamie,
autorisée dans son pays, était interdite en Suisse. Il n'aurait trompé les
autorités suisses qui avaient refusé de lui délivrer un visa touristique [en
cachant son premier mariage] que dans le but de pouvoir aller voir en Suisse
son fils nouveau-né J._______. Il serait très attaché à ses enfants, issus de
ses deux unions. Il retournerait régulièrement au Pakistan pour y voir sa
première épouse et leurs enfants communs. Il aurait décidé de faire venir sa
famille afghane en Suisse, afin de pouvoir vivre avec eux, tout en ne perdant
pas le contact avec ses trois enfants suisses. En raison de son deuxième
mariage, ce regroupement n'aurait pas été possible plus tôt, malgré des liens constants
et proches (téléphones, correspondance, soutien financier à raison d'environ 1'000
francs par mois et visites annuelles ou bisannuelles dès l'année 2000).
F.
Le 16 janvier 2004, le SPOP a délivré à A.X._______ une
autorisation d'établissement (permis C). Par lettre du 10 mars 2004, agissant
au nom et pour le compte du prénommé, l'avocate Leila Roussianos a présenté au
SPOP une demande de regroupement familial en faveur de l'épouse et des six
enfants de son client. Elle a invoqué le fait que les membres de la famille
seraient profondément liés et que le père serait retourné les voir en
Afghanistan, aussi souvent qu'il le pouvait. La déclaration unilatérale de
divorce ("Divorced deed"), acte non reconnu par l'ordre juridique
suisse, ne saurait être invoquée par l'autorité pour dénier aux époux le droit
d'entretenir des relations familiales. Son mandant, qui travaille comme
concierge de nuit à l'Hôtel 2._______, à 3._______, serait financièrement
autonome et pourrait assumer seul l'entretien de sa famille, le cas échéant
avec l'aide de son fils aîné, que son employeur est d'ores et déjà disposé à
engager. L'intéressé n'aurait pas pu faire venir ses enfants plus tôt, car son
autorisation de séjour ne le lui permettait pas et parce qu'il ne voulait pas
imposer son épouse afghane et ses enfants à sa deuxième épouse suissesse. Il
souffrirait de l'éloignement de sa famille. Le 19 avril 2004, l'avocate a
produit les attestations de salaire des deux employeurs de son client (Hôtel 2._______
et N._______ Co. (N._______) Sàrl à A.X._______).
G.
Le 3 mai 2004, le SPOP a invité les membres de la famille
d'A.X._______, par l'intermédiaire de l'avocate Leila Roussianos, à présenter
personnellement une demande de visa pour entrer en Suisse. Le 14 juin 2004, C.X._______,
en son nom propre, et B.X._______, en son nom et celui de ses cinq autres
enfants, ont présenté une demande de visa auprès de l'Ambassade suisse, à
Islamabad, au Pakistan, afin de pouvoir rejoindre, leur père, respectivement son
mari, en Suisse.
Par décision du 18 février 2005, le SPOP a refusé de
délivrer les autorisations d'entrée, respectivement les autorisations de séjour
par regroupement en faveur des prénommées, au motif que les revenus d'A.X._______,
qui est tenu de verser une pension alimentaire à son ex-épouse et qui devrait
trouver un nouveau logement en prévision de l'arrivée de sa famille, ne
seraient pas suffisants. Le risque pour cette famille de tomber à l'assistance
publique semblerait inévitable. Quant à l'aîné des enfants, âgé de plus de
dix-huit ans, il ne remplirait pas les conditions pour être inclus dans le
regroupement familial. Les conditions de l'art. 10 al. 1 lettre d LSEE ne
seraient pas remplies. La demande serait en outre abusive en raison des
circonstances (longue séparation, l'épouse a bel et bien voulu divorcer).
A.X._______ a interjeté un recours contre la
décision du SPOP du 18 février 2005 par acte du 17 mars 2005 déposé par son
conseil. Il a conclu à l'admission de son recours et à l'annulation de la
décision querellée, son épouse et ses six enfants étant mis au bénéfice d'une
autorisation de séjour à titre de regroupement familial. Il a produit des
fiches de salaire, établissant un revenu mensuel d'environ 5'600 francs,
payable treize fois l'an. Sa situation financière serait saine et il n'aurait
bénéficié qu'une seule fois des prestations de l'aide sociale à hauteur de 238
francs 40. Il s'acquitterait régulièrement de la pension alimentaire pour ses
enfants issus de son union avec I.W._______ et il serait toujours venu en aide
aux siens par le versement régulier de sommes d'argent. Il aurait pris à bail
deux logements en prévision de l'accueil de sa famille (3 ½ pièces au chemin de
la 4._______ et une pièce à l'avenue 5._______, à 3._______). Son employeur,
l'Hôtel 2._______ aurait déjà accepté d'engager son fils une fois qu'il serait
sur le territoire suisse. Quant à son épouse, encore jeune, elle serait
également en mesure de travailler et de contribuer à l'entretien de la famille.
S'agissant du refus du regroupement familial pour son fils aîné, il a invoqué l'art.
8 CEDH et les liens qui l'unissent à sa famille. Il conteste avoir commis un
abus de droit, car il aurait toujours soutenu les siens et il leur aurait rendu
visite à plusieurs reprises. La longue durée de la séparation s'expliquerait
par le fait qu'il n'aurait obtenu que récemment le permis d'établissement
l'autorisant à demander le regroupement familial. Il a ajouté qu'il vivait très
mal la séparation avec sa famille, qui vit dans des conditions de vie
extrêmement difficiles en Afghanistan.
H.
Le SPOP s'est déterminé sur le recours le 7 avril 2005,
concluant à son rejet. Il a notamment retenu l'abus de droit, car l'intéressé
avait annoncé à son arrivée en Suisse en 1990 qu'il était célibataire et avait
caché son mariage. Il n'a en outre plus vécu avec sa première épouse depuis
plus de 14 ans. Quant à la déclaration unilatérale de divorce effectuée par
celle-ci, elle aurait, selon la loi islamique, les mêmes effets qu'un divorce,
même si elle n'est pas reconnue en droit suisse. Les liens conjugaux avec sa
première épouse auraient été rompus à ce moment-là, la preuve en serait qu'il
a, de son côté, ouvert action en divorce en Suisse et qu'il n'a pas demandé,
par la suite, le regroupement familial, lorsque son mariage avec I.W._______ a
été annulé. L'autorité intimée a retenu que les revenus de l'intéressé ne
seraient pas suffisants pour assurer l'entretien de la famille, y compris les
trois enfants issus du deuxième marige, et les charges fixes du ménage, compte
tenu de l'arriéré de pensions alimentaires. Quant au fils aîné, qui avait déjà
atteint l'âge de 18 ans au moment du dépôt de la demande, il ne saurait être
inclus dans la demande de regroupement familial et il ne remplirait pas les
conditions pour obtenir la délivrance d'une autorisation de séjour au sens de
l'article 8 CEDH.
Le conseil du recourant a déposé ses observations
par lettre du 20 juin 2005. Il a contesté que son client ait pu commettre un
abus de droit. L'autorité intimée ne saurait en outre, sans porter atteinte au
principe de la bonne foi, se fonder sur la déclaration de divorce de l'épouse
afghane, alors que le tribunal civil a annulé le deuxième mariage, au motif que
le premier n'avait pas été dissous. Quant aux arguments tirés de la situation
financière du recourant et du risque de tomber à l'aide sociale, ils ne
sauraient être suivis, le recourant réalisant un salaire mensuel net de plus de
6'000 francs.
Le 21 juin 2005, le tribunal a informé les parties
que le tribunal statuerait dans la composition annoncée, sans débats et qu'il
notifierait son arrêt aux parties. Le 27 juin 2005, il a informé les parties
que l'instruction était close.
Le 27 janvier 2006, le tribunal a porté à la
connaissance des parties que suite à la retraite professionnelle du juge
Jean-Claude de Haller la section du tribunal qui statuerait serait présidée par
le juge Pierre-André Berthoud.
Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
Considérant en droit
1.                Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du
18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le
Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les
recours contre les décisions administratives cantonales ou communales
lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en
connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés
contre les décisions du SPOP et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du
placement rendues en matière de police des étrangers.
2.                D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce
par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En
l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions
formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, le recourant, qui a
déposé une demande de regroupement familial en faveur de sa femme et de ses
enfants demeurés à l'étranger, demande rejetée par le SPOP par décision du 18
février 2005, notifiée à l'avocat Leila Roussianos, en tant que conseil de la
famille X._______, a manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37
al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3.                Faute pour la loi du 26 mars 1931 sur le
séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) d'étendre le pouvoir d'examen de
l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un
contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est
contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un
excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA; cf.
parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons.
4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation
lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se
laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des
dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du
droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de
traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).
4.                Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le
droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une
autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité
statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec
l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des
intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et
de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement
d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants
étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une
autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme
particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres
ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons. 2 et 335, cons. 1a;
124 II 361, cons. 1a).
5.                La problématique des autorisations de
séjour d'un conjoint étranger d'un ressortissant étranger titulaire d'une
autorisation d'établissement est traitée à l'art. 17 LSEE. L'al. 2 de cette
disposition précise notamment que si l'étranger possède une autorisation
d'établissement, son conjoint a droit à l'autorisation de séjour aussi
longtemps que les époux vivent ensemble. La simple lecture de l'art. 17 al. 2
LSEE met donc en lumière que l'octroi ou la prolongation de l'autorisation de
séjour du conjoint d'un ressortissant étranger au bénéfice d'une autorisation
d'établissement est liée à la vie commune des époux (v. arrêt TA PE.2002.0459
du 12 mai 2004, consid. 5 aa).
Toutefois, à la suite de l'entrée en vigueur le 1
er
juin 2002 des accords bilatéraux entre la Suisse et la Communauté européenne et
ses Etats membres sur la libre circulation des personnes (ci-après ALCP), la
législation pertinente en matière de police des étrangers a été modifiée
notamment en matière de regroupement familial. L'art. 3 al.1
er
bis
litt. a nouveau de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant
le nombre des étrangers (ci-après OLE) prévoit que le conjoint et les
descendants âgés de moins de 21 ans ou à charge sont considérés comme membres
de la famille de ressortissants suisses. Les descendants d'un ressortissant
suisse ou de son conjoint étranger font dès lors l'objet d'une exception aux
mesures de limitation de l'OLE, même si aucun droit supplémentaire n'a été
créé. Ils peuvent ainsi bénéficier d'une autorisation de séjour par
regroupement familial pour autant qu'ils soient à charge. Applicable
indépendamment de la nationalité des membres de la famille du ressortissant
suisse, la réglementation de l'art. 3 al. 1
er
bis OLE est, quant à
son contenu, analogue à celle de l'art. 3 Annexe I ALCP, fixant le principe du
droit au regroupement familial en faveur des membres de la famille d'une
personne ressortissante d'un Etat membre, et il y a lieu d'interpréter ces deux
articles de manière identique.
Le Tribunal fédéral a toutefois rendu, en date du 4
novembre 2003 (2A.91/2003; ATF 130 II 1), un arrêt de principe - reprenant la
jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes consacrée dans
une décision du 23 septembre 2003 (CJCE Affaire C-109/01, Secretary of State c.
Akrich) - dans lequel il a décidé que les ressortissants d'un Etat tiers,
membres de la famille de ressortissants d'un Etat membre de l'UE/AELE, ne
pouvaient invoquer un droit au regroupement familial en vertu de l'art. 3
Annexe I ALCP que lorsqu'ils séjournaient déjà légalement au bénéfice d'une
autorisation de séjour durable dans un Etat membre de l'UE/AELE. Suite à cet
arrêt, l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration
suisse (IMES) a établi une circulaire, datée du 16 janvier 2004 (ci-après :
Circulaire). Il a précisé notamment à cette occasion, s'agissant du
regroupement familial des enfants ressortissants d'un Etat tiers, que seuls les
enfants titulaires d'une autorisation de séjour durable dans un Etat membre de
l'UE/AELE pouvaient se prévaloir de l'art. 3 Annexe I ALCP ou de l'art. 3 al.1
er
bis OLE. Il en va de même pour les demandes de regroupement en faveur d'enfants
ou de parents du conjoint étranger d'un citoyen suisse. En l'absence d'une
telle autorisation de séjour durable, l'admission est soumise à la LSEE ou à
l'OLE, (Circulaire ch. 5 p. 7 et ch. 6 p.10).
Le but de l'art. 17 al. 2, 3ème phrase LSEE, qui est
au demeurant identique avec celui auquel tend l'art. 8 CEDH (RS 0.101), est de
permettre la vie familiale commune vécue de manière effective; il est soumis à
la cautèle générale de l'abus de droit. Dans cette perspective, l'autorisation
de séjour a été refusée à un étranger, qui avait résidé hors de Suisse de
nombreuses années (10 ans) séparé de sa femme et de ses enfants, alors que ceux-ci
vivaient en Suisse au bénéfice d'un permis d'établissement. Dans ce cas, il ne
s'agissait en réalité pas de reconstituer une communauté conjugale, mais
d'améliorer la situation matérielle de l'intéressé (v. Arrêt Y. c. Genève du 8
mai 1995, cité par A. Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral
en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 I p. 278). Lorsque les parents
vivent séparés, il ne suffit pas que le parent résidant en Suisse soit
effectivement au bénéfice d'une autorisation d'établissement et que l'enfant soit
âgé de moins de 18 ans, car l'art. 17 al. 2, 3ème phrase LSEE ne fonde pas un
droit absolu au regroupement familial, notamment si le parent a librement
quitté sa famille pour se rendre en Suisse, qu'il entretient avec l'enfant une
relation moins étroite que le parent résidant à l'étranger ou que d'autres
membres de la famille qui s'occupent de l'enfant, et qu'il peut continuer à
entretenir à l'avenir les relations qu'il a vécues jusqu'alors avec son enfant
(ATF 125 II 585, c. 2c; 124 II 361, c. 3a). Même si cette disposition protège
également les relations familiales des parents vivant séparés avec leurs
enfants, un droit au regroupement familial présuppose dans un tel cas que
l'enfant entretienne la relation familiale la plus étroite avec le parent résidant
en Suisse et que le regroupement s'avère nécessaire à son entretien (ATF 124 II
361 précité; 125 II 585 et 633 précités, c. 2a et c respectivement 3a).
Pour juger de la réalisation de cette double
condition, il ne faut pas se fonder uniquement sur les faits passés, mais
prendre en compte l'évolution future des circonstances. La question de savoir
dans quel pays se trouve le centre des intérêts de l'enfant n'est pas seule
déterminante, sinon le droit au regroupement serait pratiquement dépourvu de
tout effet. Il faut bien davantage examiner auprès de quel parent l'enfant a
vécu jusqu'alors, en réservant toutefois les cas où il existe des éléments
attestant clairement l'existence de nouvelles attaches familiales ou une
modification fondamentale dans l'intensité des relations, comme par exemple en
cas de décès du parent qui s'occupait jusqu'alors de l'enfant (ATF 125 II 585
précité, c. 2a; 124 II 361 précité, c. 3a; 122 II 385, c. 4b et l'arrêt cité).
Un refus de délivrer une autorisation se justifie ainsi en tout cas lorsque la
séparation des intéressés a été librement décidée à l'origine, qu'il n'y a
aucun intérêt familial prépondérant justifiant que la situation actuelle soit
modifiée et que les relations familiales vécues jusqu'alors peuvent se poursuivre
telles quelles à l'avenir (cf. mêmes arrêts).
Le Tribunal fédéral admet, pour le reste, que le but
de la réglementation du regroupement familial fondée sur l'art. 17 al. 2 LSEE
(ou de l'art. 8 CEDH), consistant à permettre et assurer juridiquement la vie
familiale commune, est violé lorsque l'enfant qui a vécu de nombreuses années à
l'étranger séparé du ou des parents établis en Suisse, veut le ou les rejoindre
peu de temps avant d'atteindre l'âge de 18 ans. Dans un tel cas, on peut
soupçonner que le but visé n'est pas d'assurer la vie familiale commune, mais
bien d'obtenir de manière plus simple une autorisation d'établissement, ce qui
serait abusif. Une exception ne se justifie que si, après un examen des
circonstances du cas particulier, il se révèle qu'en réalité la famille a de
bonnes raisons de ne se reconstituer en Suisse qu'après ces années de
séparation (ATF 125 II 633 et 585 précités, c. 3a respectivement 2a; 119 Ib 81,
c. 3a, JT 1995 I 234; 115 Ib 97, c 3a, JT 1991 I 213). Il convient d'éviter, lorsque
les parents de l'enfant vivent séparés et que ce dernier est déjà âgé, de le
distraire du pays dans lequel il a passé toute sa jeunesse et où il a forgé et
gardé des attaches familiales, sociales et culturelles et de diviser davantage
la famille (A. Wurzburger, La jurisprudence récente du tribunal fédéral en
matière de police des étrangers, RDAF 1997 I 267, spéc. p. 280 s.; ATF 125 II
633 précité, c. 3a). Le Tribunal fédéral n'a, par exemple, pas admis qu'un
enfant vienne rejoindre son père en Suisse à l'âge de 15 ans, alors que sa mère
et ses 3 frères et soeurs restaient dans le pays d'origine (ATF non publié du 2
mars 1993 cité par A. Wurzburger, op. cit., p. 282 note 34). L'autorisation ne
sera pas non plus accordée s'il s'agit en réalité pour l'enfant qui a terminé
l'école de venir faire ou terminer sa formation professionnelle en Suisse ou de
venir s'y assurer de meilleures conditions économiques (A. Wurzburger, op.
cit., p. 281; cf. également Directives OFE, état août 2000, ch. 632.1).
6.                a) En l'espèce, il convient tout d'abord de
constater que les membres de la famille X._______ ne peuvent pas se prévaloir
de l'art. 3 Annexe I ALCP ou de l'art. 3 al. 1
er
bis OLE, car aucun
d'eux ne disposait d'une autorisation de séjour durable dans un Etat membre de
l'UE/AELE au moment du dépôt de la demande.
b) Si l'on examine la situation de l'épouse afghane
du recourant, en particulier son mariage, on constate que B.X._______ a déposé
un document intitulé "divorce deed", qui, selon la loi islamique,
aurait les mêmes effets qu'un divorce. A cette même époque, son mari a ouvert
action en divorce en Suisse, où il s'était établi auprès de sa deuxième épouse.
Il est vrai que des incertitudes subsistent quant à savoir si, à l'heure
actuelle, le couple X._______-Y._______ est toujours marié ou si un divorce a
été valablement prononcé ou enregistré. Cette question peut toutefois rester
indécise, car il est établi que le recourant a quitté sa famille en 1993, qu'il
s'est marié avec I.W._______ et qu'il l'a suivie en Suisse. Il a donc
volontairement privilégié les liens qu'il entretenait avec sa deuxième épouse
au détriment de ceux qu'il avait noués auparavant. Peu importe à cet égard
qu'il n'ait pas totalement délaissé sa première famille, qu'il lui ait rendu
visite de temps à autre - l'une des visites ayant même été suivie de la
naissance d'un sixième enfant - et qu'il ait subvenu à ses besoins. La
situation n'est en effet pas différente de celle du conjoint divorcé qui est
tenu de verser une pension alimentaire à son ex-épouse et à ses enfants issus
d'un premier lit. Par la suite, en 1996, revenu temporairement dans son pays
d'origine, l'intéressé a tenté, en vain, de permettre à sa famille de se rendre
en Belgique, alors que lui-même est retourné vivre auprès de sa deuxième
épouse, avec qui il a eu un troisième enfant. Il résulte donc clairement des
explications qui précèdent que la vie commune avec l'épouse afghane n'était
plus vécue depuis longtemps et cela pour des raisons qui relèvent de la volonté
du ou des conjoints et non de circonstances indépendantes de leur volonté. Cela
signifie que le recourant commet un abus de droit lorsqu'il demande, quelques
années plus tard, après l'échec de sa deuxième union, le regroupement familial
en faveur de sa première épouse, avec qui il ne fait plus ménage commun depuis
plus de dix ans. Il convient dès lors de confirmer la décision de l'autorité
intimée en tant qu'elle refuse de délivrer une autorisation de séjour pour
regroupement familial en faveur de B.X._______.
c) S'agissant du regroupement familial en faveur des
enfants, il s'agit d'un regroupement familial différé, puisque le père n'a plus
vécu avec eux depuis plus de dix ans, ce qui signifie qu'il n'a jamais vécu
avec les deux derniers nés en 1993 et en 1997 et que son fils aîné avait sept
ans lorsqu'il est parti s'établir en Suisse. Hormis les conditions de l'art. 17
al. 2 LSEE, l'autorité compétente doit également examiner, en cas de
regroupement familial différé - comme c'est le cas ici - si les motifs invoqués
par l'étranger justifient le changement des conditions de prise en charge. Il
faut en outre que le parent séjournant en Suisse entretienne une relation
prépondérante avec les enfants concernés. Se pose également la question de
savoir à quelle personne l'enfant a été confié (père, mère ou parent) et à qui
l'autorité parentale a été attribuée. La disposition légale permettant le
regroupement familial en faveur des enfants vise avant tout le cas où la
relation entre les parents est intacte (v. directives IMES, ch. 666.31). Le
Tribunal fédéral a précisé que lorsque les parents sont divorcés ou séparés, et
que seul l'un des parents vit dans notre pays, le but visé par le législateur
de permettre la reconstitution de toute la famille ne peut être atteint. Dans
de tels cas, il n'existe pas un droit inconditionnel des enfants vivant à
l'étranger de rejoindre le parent se trouvant en Suisse, même s'ils sont âgés
de moins de 18 ans (ATF 118 Ib 153 consid. 2b). Dans la présente cause, les
enfants ont toujours vécu auprès de leur mère, au Pakistan ou en Afghanistan,
où ils ont été scolarisés. Les liens qu'ils entretiennent avec celle-ci sont
prépondérants et rien ne justifierait qu'ils soient séparés d'elle. En outre,
il est certain que les enfants rencontreraient des difficultés d'intégration
dans un pays dont ils ne parlent pas la langue et qui est fort différent de
celui dans lequel ils ont passé toute leur enfance. A cela s'ajoute que le
frère aîné, qui était âgé de plus de dix-huit au moment du dépôt de la demande
de regroupement familial, ne remplit pas non plus les conditions pour être
admis à rejoindre son père en Suisse, en raison de son âge. Il ne saurait être
mis au bénéfice de l'art. 8 CEDH qui garantit le respect de la vie privée et
familiale et confère en principe un droit à une autorisation de séjour à
l’enfant mineur d’un ressortissant étranger titulaire d’une autorisation
d’établissement lorsque les liens noués entre eux sont étroits et effectifs
(ATF 124 II 361 consid. 1 b ; 122 II 1 consid. 1 e, 289 consid. 1c, 385 consid.
1c). Les liens avec son père, avec qui il n'a vécu que les premières années et
dont il est séparé depuis lors, sont trop ténus pour justifier le bénéfice de
l'art. 8 CEDH. Si cette disposition peut faire obstacle, dans certaines
circonstances, à une mesure d’éloignement qui empêche ou rend très difficile le
maintien de la vie de famille, elle n’octroie en revanche pas de droit absolu
au séjour en Suisse de membres de la famille (ATF 125 I 633 consid. 3a ;
124 II 361 consid. 3a).
Au surplus, le regroupement familial étant refusé
aux autres membres de la famille, il ne saurait se plaindre d'une violation de
l'art. 8 CEDH puisqu'il ne sera pas séparé des autres membres de sa famille,
avec qui il entretient effectivement des liens très étroits.
Il convient dès lors de confirmer la décision de
l'autorité intimée également pour ce qui est des enfants, âgés de moins ou de
plus de dix-huit ans.
7.                L'autorité
intimée a notamment mis en exergue le risque que le recourant ne puisse pas
subvenir aux besoins de sa famille, si celle-ci était autorisée à venir le
rejoindre en Suisse, et qu'elle soit contrainte de faire appel à l'aide
sociale. Elle a rappelé que l'art. 10 al. 1 lit. d LSEE prévoit que l'étranger
ne peut être expulsé de Suisse ou d'un canton que pour les motifs suivants : si
lui-même, ou une personne aux besoins de laquelle il est tenu de pourvoir,
tombe d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de
l'assistance.
Il établi en l'occurrence que le recourant, dont il
convient par ailleurs de relever les efforts louables faits pour assurer
l'entretien de sa famille, notamment par l'exercice de deux activités
lucratives - l'une de nuit, l'autre de jour - a néanmoins eu quelques
difficultés à s'acquitter de ses obligations, notamment à l'égard de ses trois
enfants nés de sa deuxième union. Il a un arriéré assez important, qui dépasse
10'000 francs, dans le paiement de la pension alimentaire. Le risque serait dès
lors grand qu'il tombe dans une situation financière précaire, si sa famille,
composée rappelons-le d'un adulte et de cinq enfants - si l'on excepte le fils
aîné - était autorisée à venir le rejoindre. En revanche, rien ne l'empêche de
continuer, de Suisse, à les aider dans leur développement affectif et
intellectuel et à les assister financièrement. Cette situation peut certes être
parfois difficile pour le recourant, mais il n'est pas inutile de rappeler
qu'elle résulte d'un choix volontaire, choix qui a notamment pour conséquence
heureuse, ce qui est tout à l'honneur du recourant, d'améliorer notablement les
conditions de vie de sa famille restée au pays.
8.                Il résulte des considérants qui précèdent
que la décision rendue par l'autorité intimée doit être maintenue et le recours
rejeté. Vu l'issue du pourvoi, un émolument de justice est mis à la charge du
recourant qui n'a pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de la population du 18 février est
confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge du recourant, cette somme étant compensée avec son dépôt de
garantie.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
dl/Lausanne, le 7 mars 2006
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente
jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal
fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation
judiciaire (RS 173.110)