vd_omni · PS.2007.0085 · 2008-01-14 · fr

X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement d'Echallens | Affaire renvoyée à la caisse pour complément d'instruction. Nouvelle décision identique rendue sans mesure d'instruction pertinente, sous prétexte de la faible valeur probante du témoignage requis par l'assuré, faute de pouvoir exhorter le témoin à dire la vérité.Même si le renvoi de l'art. 55 al. 1 LPGA à la PA paraît exclure pour les caisses de chômage la preuve par témoin (v. art. 14 PA), la caisse n'en était pas moins tenue de procéder à des mesures d'instruction complémentaires, par exemple en offrant à l'assuré la possiblité de prouver ses allégations par des déclarations écrites ou en sollicitant de l'employeur une réponse aux arguments du recourant. Annulation de la suspension, la caisse n'ayant pas établi au degré de la vraisemblance prépondérante que l'assuré s'était fait licencier par sa faute.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.01.2008 PS.2007.0085

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
14 janvier 2008
Composition
M. Alain Zumsteg,
président
;
M. François Gillard et Mme
Sophie Rais Pugin, assesseurs
; Mme
Nicole-Chantal Lanz Pleines, greffière.
Recourant
X.________,
à ********,
représenté par Protection juridique FORTUNA, à 1211 Genève 3,
Autorité intimée
Caisse cantonale de chômage,
Division
technique et juridique,
Autorité concernée
Office régional de placement
d'Echallens,
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision de la Caisse cantonale de
chômage du 3 avril 2007 (suspension du droit à l'indemnité pour une durée de
15 jours en raison d'une perte fautive d'emploi)
Vu les faits suivants
A.
X.________, né le 2 mars 1972, a été engagé le 15 novembre
2004 pour une durée indéterminée comme chauffeur-livreur par la Y.________, à 1********,
avec une période d'essai jusqu'au 14 février 2005.
Il a reçu un avertissement écrit de son employeur le
30 mars 2005 ainsi libellé:
" ...
Rappel de la situation
M. X.________ est employé comme
livreur par notre plate-forme d'éclatement de Lausanne depuis le 8 novembre
2004. Il semble ne pas respecter un critère important pour sa fonction: il doit
en effet, conformément à la liste de chargement, livrer les clients à l'heure,
c'est-à-dire ni en avance ni en retard.
Problème constaté:
Des retards de livraison réguliers
ont été constatés et il arrive que M. X.________ livre plus tôt qu'à l'heure
prévue.
Exemples:
Le 28.02.05, un client a été livré
avec une demi-heure d'avance. Le 04.03.05, une cliente a été livrée avec 1h de
retard. Ces deux personnes ont reçu un bon d'achat Y.________ de 10.- Fr. en
raison du non-respect de l'heure de livraison.
Entre le 09.02 et le 05.03.2005,
M. X.________ a effectué 15 tournées le soir. Pour 7 d'entre elles, il est
rentré bien plus tard que ce qui était prévu. Cela correspond à un taux de
non-respect de l'heure de livraison de 47 %.
Suite à donner:
Nous attendons de M. X.________
qu'il livre les clients à l'heure prévue conformément à la liste de chargement
et suive les consignes de son supérieur (notamment en ce qui concerne sa façon
de travailler).
Son supérieur direct, M. Z.________,
contrôlera chaque semaine le respect des heures de livraison. Si M. X.________
ne respecte pas les consignes qui lui sont données, nous résilierons son
contrat de travail pour la plus proche échéance possible.
... "
X.________ a contresigné cet avertissement écrit.
Le 29 août 2005, la Y.________ a résilié des
rapports de travail avec l'intéressé en ces termes :
" ...
Nous nous référons à l'entretien
du 30 août 2005 avec Madame A.________ et Monsieur Z.________. Au vu des
circonstances, nous nous voyons contraints de mettre fin à nos rapports de
travail pour le
30 septembre 2005,
dans le respect du délai légal de
résiliation d'un mois.
Nous vous libérons à partir du 31
août 2005 de votre obligation de travailler. Conformément à votre contrat de
travail, votre salaire vous sera versé pour la période réglementaire d'un mois,
soit pour la période du 1
er
septembre 2005 au 30 septembre 2005. De
ce fait vos vacances et les heures supplémentaires éventuelles ne sont plus
prises en compte au terme de cette période de mise en disponibilité.
... "
B.
Le 31 août 2005, X.________ s'est inscrit en tant que
demandeur d'emploi à l'Office régional de placement d'Echallens (ORP). La
Caisse cantonale de chômage (la caisse) lui a ouvert un délai-cadre
d'indemnisation du 3 octobre 2005 au
2 octobre 2007.
Sur la formule "Demande d'indemnité de
chômage", X.________ a, sous la rubrique
"Motif de la
résiliation"
, noté un point d'interrogation. Pour sa part, sur la
formule "Attestation de l'employeur", la Y.________ a indiqué ce qui
suit comme motif de la résiliation :
"Einsatz unegnügend für nähere
Informationen wenden Sie sich bitte direkt an: Frau B.________ Tel. 2********"
.
Le 3 novembre 2005 et sur requête de la caisse, la Y.________
a précisé les motifs de résiliation du contrat de travail comme suit :
"...
M. X.________ n'a pas respecté, et
ce à plusieurs reprises, des consignes de travail importantes pour notre
activité: il a livré plusieurs fois des clients soit trop tôt, soit trop tard,
c'est-à-dire en dehors des plages horaires convenues, tout en ayant bien
conscience que c'était inadmissible. Il lui a été rappelé plusieurs fois
oralement que les clients devaient être livrés à l'heure convenue. Son
comportement a donné lieu à plusieurs réclamations de clients.
Un avertissement écrit, précisant qu'il
pourrait être licencié en cas de récidive, lui été envoyé le 30 mars 2005.
Comme il ne s'est pas conformé aux
horaires convenus à plusieurs occasions après réception de cet avertissement,
nous avons résilié son contrat de travail.
..."
Le 21 novembre 2005, X.________, représenté par son
assurance protection juridique, a contesté les allégués de la Y.________ en ces
termes :
" ...
M. X.________ conteste le contenu
du courrier du 03 novembre 2005 ainsi que la lettre d'avertissement du 30 mars
2005 qui vous ont été transmis en copie par son ex-employeur, la société Y.________
SA.
En effet, les critiques
essentielles sur lesquelles se fonde la Y.________ SA pour justifier sa
décision de résiliation du contrat de notre assuré sont totalement
injustifiées.
A suivre les indications de la Y.________
SA, il semblerait que M. X.________ n'aurait pas respecté des consignes de
travail importantes, notamment en livrant à plusieurs reprises des clients trop
tôt ou trop tard.
Cependant, cette appréciation ne
tient nullement compte de la réalité des contraintes de travail auxquelles
notre assuré devait faire face quotidiennement. De fait, bien qu'elle en soit
consciente, la Y.________ SA se garde bien de vous préciser, en réalité, qu'il
est impossible pour les chauffeurs-livreurs de respecter précisément les
horaires de livraison car les plannings ne tiennent pas compte des
embouteillages, du fait que certaines livraisons doivent se faire dans des
immeubles dépourvus d'ascenseur, ni encore du fait que les quantités de marchandises
livrées demandent fréquemment plusieurs voyages.
En outre, les absences de clients
au rendez-vous prévus occasionnent également un retard en raison du fait que
les chauffeurs-livreurs doivent remplir toute une série de formulaires et en
avertir le service clientèle.
Par ailleurs, le règlement de la
marchandise qu'il soit effectué par carte ou en cash peut aussi engendrer un
retard conséquent car la solvabilité du client doit être impérativement
vérifiée lorsque le montant de la commande est conséquent.
Il est donc manifeste que le
retard que peut engendrer l'addition de ces circonstances n'est absolument pas
directement imputable à notre assuré et qu'il affecte néanmoins son planning et
le déroulement de sa journée.
Enfin, nous tenons encore à vous
préciser que, s'agissant les livraisons qui ont donné lieu à des réclamations,
notamment celles du 28 février 2005 et celles du 4 mars 2005, notre assuré n'a
jamais obtenu une quelconque preuve que c'était bien son comportement qui était
à l'origine du mécontentement des clients.
Au contraire, dans cette affaire,
tout laisse supposer qu'il ne s'agit là que d'une mise en scène orchestrée par
la Y.________ SA et dont le seul but n'est autre que de pouvoir constituer un
dossier permettant, le cas échéant, de «justifier» leur décision de
résiliation. Il semble en effet que d'autres chauffeurs aient subi le même sort
que M. X.________ au profit de nouveaux employés moins bien rémunérés.
L'apport d'une telle preuve étant
néanmoins très difficile et le droit du travail étant, en définitive,
excessivement permissif quant aux motifs de résiliation, notre assuré n'a pas
jugé opportun de s'opposer à sa résiliation de contrat.
... "
C.
Le 23 novembre 2005, la caisse a suspendu le droit de X.________
aux indemnités pour une durée de 15 jours à compter du 3 octobre 2005 pour
perte fautive d'emploi.
X.________ a formé opposition contre cette décision.
Il a réitéré ses allégués du 21 novembre 2005 en précisant que d'autres
chauffeurs de la Y.________ auraient subi le même sort que lui et en désignant
nommément un de ses collègues licenciés dans les mêmes conditions, qui serait
d'accord de témoigner. Il a ajouté que la caisse n'avait retenu que la version
des faits de l'employeur et non la sienne.
Par décision du 16 mars 2006, la caisse a rejeté
l'opposition formée par l'assuré et confirmé sa décision du 23 novembre 2005.
Elle a en effet considéré en substance que, bien que X.________ conteste les
motifs de licenciement invoqués par l'employeur, les affirmations de ce dernier
sont confirmées par l'avertissement écrit qu'il lui avait adressé,
avertissement qui n'a pas été contesté formellement. La caisse a estimé que
l'intéressé n'avait pas modifié son comportement suite à l'avertissement qu'il
avait reçu et qu'il était, par conséquent, responsable de son licenciement.
D.
Le 17 janvier 2007, le Tribunal administratif a admis le
recours formé par X.________ contre cette décision, annulé la décision de la
caisse et renvoyé la cause à cette dernière pour complément d'instruction et
nouvelle décision. Le tribunal a en effet considéré que X.________ s'était vu
signifier un avertissement écrit le 30 mars 2005, que sa signature au bas de ce
document en attestait la réception, mais rien de plus; qu'on ne saurait en
particulier y voir la preuve que le recourant aurait reconnu les faits
reprochés, qu'il avait d'ailleurs contesté aussi bien le motifs avancés par
l'employeur pour le licencier que le contenu de l'avertissement dans sa lettre
d'explications du 21 novembre 2005 à la caisse et qu'il avait allégué toute une
série de circonstances, qui à première vue, paraissaient pour le moins
plausibles pour expliquer pourquoi il lui était arrivé d'effectuer ses
livraisons soit trop tôt, soit trop tard; que, de même, il avait affirmé que
l'employeur n'avait jamais prouvé que le réclamations des clients, notamment
celles des 28 février et 4 mars 2005, concernaient des clients qu'il avait
livrés personnellement ou que dites réclamations étaient réellement en relation
avec l'heure de livraison. Le tribunal a relevé que dans la procédure
d'opposition, l'intéressé avait fait des offres de preuves en ce sens,
notamment l'audition d'un témoin, mais que la caisse n'en avait cependant pas
tenu compte. Que, de même, le recourant s'étant exprimé pour la première fois
le 21 novembre 2005 sur les motifs de l'avertissement et de son licenciement,
la caisse n'avait pas interpellé l'employeur à propos de ses allégués,
s'appuyant uniquement sur la version de l'employeur pour rendre la décision
querellée. Le Tribunal administratif a considéré que sur ces aspects de nature
à influer sur son appréciation, la caisse ne pouvait statuer sans ordonner des
mesures d'instruction complémentaires, ce qu'elle n'avait pas fait, en
violation des principes rappelés dans son arrêt.
Cet arrêt du Tribunal administratif est devenu
exécutoire.
E.
Le 21 février 2007, la caisse a imparti un délai au
mandataire de X.________ pour répondre à la question suivante :
" ...
Avez-vous l'intention d'introduire
une procédure civile à l'encontre de Y.________ afin de contester le
licenciement de votre client et de pouvoir faire entendre votre témoin ? Le cas
échéant, vous voudrez bien nous fournir une copie de la demande que vous avez
déposée auprès de l'autorité compétente.
... "
La réponse du mandataire du 22 mars 2007 est ainsi
libellée :
" ...
Comme mentionné dans les allégués
No 7 du mémoire d'opposition et No 5 du recours déposé par-devant le Tribunal
administratif en date du 18 avril 2006, les motifs de licenciement invoqués par
la Y.________ sont intégralement contestés.
Toutefois, dans la mesure où le
délai de licenciement a été respecté conformément à l'article 335c CO et dans
la mesure où le licenciement n'est pas abusif au sens de l'article 333 CO
[recte 336 CO], nous n'avons aucune prétention à faire valoir par-devant la
juridiction des Prud'hommes.
Par ailleurs, le témoin auquel
vous faites référence dans votre courrier pourrait simplement confirmer que les
motifs invoqués à l'appui du licenciement sont sans fondement. Au vu du nombre
de licenciements prononcés, il ne s'agit nullement d'un licenciement collectif
au sens de l'article 335d CO.
Faute de prétention juridique,
nous ne pouvons que vous confirmer qu'aucune demande n'a été ou ne sera
déposée.
... "
F.
Le 3 avril 2007, la caisse a rendu une nouvelle décision,
par laquelle elle a rejeté l'opposition formée par X.________ et confirmé la
décision de suspension de son droit à l'indemnité d'une durée de 15 jours en
raison d'une perte fautive d'emploi rendue par la caisse le 23 novembre 2005.
Elle a retenu en substance que, dans son opposition, l'intéressé proposait le
témoignage d'un ancien collègue, lui aussi licencié par la Y.________, mais que
"n'ayant pas le pouvoir d'exhorter une personne à dire la vérité, la
valeur probante d'un tel témoignage était donc très contestable aux yeux de
l'assurance-chômage"
, raison pour laquelle elle y renonçait. La caisse
a ajouté que l'intéressé n'avait amené aucun autre élément suffisamment probant
pour attester ses dires.
G.
Le 2 mai 2007, X.________ a interjeté recours contre la
décision sur opposition de la caisse du 3 avril 2007. Il conclut,
principalement, à ce que la décision sur opposition du 3 avril 2007 rendue par
la Caisse cantonale de chômage soit annulée, à ce que la Caisse cantonale de
chômage soit condamnée à lui verser le montant afférent aux 15 indemnités
suspendues à tort, à ce que l'intimée soit condamnée à tous les dépens de
l'instance, lesquels comprendront une équitable indemnité aux honoraires
d'avocat et à ce que tout opposant soit débouté de toutes autres ou contraires
conclusions, subsidiairement, à ce qu'il soit acheminé à prouver par toutes
voies de droit les faits allégués dans son acte de recours.
Dans sa réponse du 31 mai 2007, la caisse a conclu
au rejet du recours et au maintien de sa décision.
L'ORP a produit son dossier sans formuler
d'observations.
Le 27 juin 2007, le recourant a communiqué au
tribunal les noms et adresses de deux témoins dont il requiert l'audition.
Invité par le juge instructeur à produire le dossier
complet du recourant, la Y.________ s'est exécutée le 28 juin 2007.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60 de
la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6
octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est
au surplus recevable en la forme.
2.
Le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il
est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute (art. 30 al. 1
let. a de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en
cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 [LACI; RS 837.0]). Est notamment réputé
sans travail par sa propre faute l'assuré qui par son comportement, en
particulier par la violation de ses obligations contractuelles de travail, a
donné à son employeur un motif de résiliation du contrat de travail (art. 44
al. 1 let. a de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité
en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 [OACI; RS 837.02]).
Une faute au sens de la législation sur l'assurance-chômage
ne suppose pas nécessairement, comme en droit pénal et en droit civil, qu'on
puisse reprocher à l'assuré un comportement répréhensible; elle peut être
réalisée sitôt que la survenance du chômage n'est pas à mettre au compte de
facteurs objectifs, mais réside dans un comportement que l'assuré pouvait
éviter au vu des circonstances et des relations personnelles en cause (DTA 1982
no 4). Ainsi, la suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité ne suppose
pas une résiliation immédiate des rapports de travail pour de justes motifs au
sens de l'art. 337 CO et il suffit que le comportement général de l'assuré (y
compris les particularités de son caractère au sens large du terme) ait donné
lieu à son congédiement, même sans que ses qualités professionnelles soient
mises en cause (ATF 112 V 245, OFIAMT, circulaire IC 01.92 ch. 222 p. 80). La
faute de l'assuré doit toutefois être clairement établie; les seules
affirmations de l'employeur ne suffisent pas à établir une faute contestée par
l'assuré et non confirmée par d'autres preuves ou indices de nature à
convaincre l'administration ou le juge, tel un avertissement écrit de
l'employeur, (FF 1980 III 593; Gerhards, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz, n. 11 ad art. 30 LACI; OFIAMT, circulaire IC 01.92
p. 80). En cas de licenciement par l'employeur commet une faute celui qui,
contrairement à ce qu'aurait fait tout travailleur raisonnable dans la même
situation et les mêmes circonstances, a, par son comportement, donné lieu à la
résiliation prévisible du contrat de travail (Charles Munoz, La fin du contrat
individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse
Lausanne 1992
p. 168).
3.
En l'espèce le recourant s'est vu signifier un
avertissement écrit le 30 mars 2005. La signature du recourant au bas de ce
document en atteste la réception, mais rien de plus. On ne saurait en
particulier y voir la preuve que le recourant aurait reconnu les faits
reprochés. Il a d'ailleurs contesté aussi bien les motifs avancés par
l'employeur pour le licencier que le contenu de l'avertissement dans sa lettre
d'explications du 21 novembre 2005 à la caisse. Le recourant a allégué toute
une série de circonstances, à première vue plausibles, pour expliquer pourquoi
il lui est arrivé d'effectuer ses livraisons soit trop tôt, soit trop tard; de
même, il a affirmé que l'employeur n'avait jamais prouvé que les réclamations
des clients, notamment celles des 28 février et 4 mars 2005, concernaient des
clients qu'il avait livrés personnellement ou que les dites réclamations
étaient réellement en relation avec l'heure de livraison. Le recourant s'est
exprimé pour la première fois le 21 novembre 2005 sur les motifs de
l'avertissement et de son licenciement; la caisse n'a procédé à aucune
vérification de ses allégués, notamment auprès de l'employeur.
Dans son arrêt du 17 janvier 2007, le Tribunal
administratif a estimé en substance que la caisse n'avait pas suffisamment
instruit la cause avant de rendre sa décision. Il a par conséquent annulé la
décision attaquée et renvoyé la cause à la caisse pour complément d'instruction
et nouvelle décision. La caisse s'est contentée de demander au recourant s'il
avait ouvert une action civile à l'encontre de son ancien employeur afin de
contester le licenciement, ce qui n'était guère pertinent vu les circonstances,
comme l'a dûment expliqué le recourant. Sans autre mesure d'instruction, la
caisse a alors rendu une nouvelle décision sur opposition au détriment du
recourant, au motif qu'elle ne pouvait procéder à l'audition d'un témoin sous
serment et que, dès lors, un tel témoignage n'aurait pas de valeur probante.
S'il est vrai que la preuve par témoin occupe une place réduite dans la
procédure administrative des assurances sociales, qui est essentiellement
écrite (Ueli Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, ch.
444, p. 210; et ATSG-Kommentar, Bâle 2003, n. 22 ad art. 43 LPGA), et que le
renvoi de l'art. 55 al. 1 LPGA à la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA; RSV 172.021) paraît l'exclure pour les caisses de
chômage (v. art. 14 PA), la caisse n'en était pas moins tenue de procéder à des
mesures d'instruction complémentaires, par exemple en offrant à l'assuré la
possiblité de prouver ses allégations par des déclarations écrites ou en
sollicitant de l'employeur une réponse aux arguments du recourant.
En procédant comme elle l'a fait, c'est à dire
pratiquement sans aucune instruction complémentaire, la caisse n'était pas à
même de départager la version du recourant de celle de l'employeur. Or, s'il
n'existe pas en droit des assurances sociales un principe selon lequel
l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de
l'assuré, il n'en demeure pas moins que les organes de l'assurance chômage
doivent rendre leur décision sur la base de faits qui, à défaut d'être établis
de manière irréfutable, présentent à tout le moins un degré de vraisemblance
prépondérant; il ne suffit pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme
une hypothèse possible (ATF 125 V 193 p. 195; 121 V 45 p. 47). A cet égard, les
éléments objectifs dont on dispose en l'état du dossier ne permettent pas de
conclure que le licenciement du recourant est dû à une faute de sa part.
L'examen du dossier produit par l'employeur ne permet pas non plus de
déterminer clairement les motifs du licenciement (entretien d'évaluation du 3
février 2005 dont il manque la page 3; contrôle du temps lors des tournées de
livraison : existence d'une seule fiche au dossier, celle du 21 mars 2005; en
dehors de l'avertissement du 30 mars 2005, il n'existe au dossier qu'une
formule
"Indications en vue de l'établissement d'un certificat de
travail"
remplie après le licenciement et le départ du recourant de
l'entreprise; certificat de travail rédigé en contradiction avec le contenu de
ladite formule).
Dans ces circonstances, la caisse n'a pas établi
avec une vraisemblance prépondérante que le recourant s'est fait licencier en
raison d'une faute. Partant, le recours doit être admis.
4.
Le présent arrêt est rendu sans frais. Le recourant, qui a
procédé avec l'assistance d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens
(art. 61 LPGA et 55 de la loi sur la juridiction et la procédure
administratives du 18 décembre 1989 [LJPA; RSV 173.36]).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Caisse cantonale de chômage du 3 avril
2007 est réformée en ce sens que l'opposition de X.________ à la décision de la
Caisse cantonale de chômage du 23 novembre 2005 est admise et ladite décision
annulée.
III.
Il n'est pas perçu d'émolument de justice.
IV.
La Caisse cantonale de chômage versera au recourant une
indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 14 janvier 2008
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il
peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours
au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne).
Le recours s'exerce conformément aux articles 40 ss et 95 ss de la loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110).
Il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.