vd_omni · PE.2023.0006 · 2023-06-02 · fr

A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP) | Décision ordonnant à la recourante de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de personnel étranger et de cesser d'occuper un ressortissant de Madagascar titulaire d'un titre de séjour italien. Quoi que dise la recourante sur le caracatère trompeur de ce document, la nationalité malgache de son titulaire figure au verso; elle est également visible au recto du document "Carta di identità" également émis par les autorités italiennes et dont la recourante avait reçu copie. En outre, ce fait ne lui avait en réalité pas échappé, puisque le contrat de travail mentionne expressément la nationalité de l'employé. Son engagement devait donc faire l'objet d'une autorisation. Confirmation de l'avertissement ainsi que de l'émolument administratif. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 02.06.2023 PE.2023.0006

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
2 juin 2023
Composition
Mme Annick Borda,
présidente
; M. Claude Bonnard et M. Jean-Etienne
Ducret, assesseurs; Mme Fabia Jungo, greffière.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Christophe MISTELI, avocat à Vevey,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail (DGEM),
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de
l'emploi et du marché du travail du 19 décembre 2022 (infraction au droit des
étrangers).
Vu les faits suivants:
A.
La société A.________ a conclu le 5 septembre 2022 un contrat de travail
avec B.________, ressortissant de la République de Madagascar arrivé d'Italie
le 27 août 2022, portant sur une activité de magasinier-préparateur débutée le
1
er
septembre 2022. Ce contrat de travail mentionne que l'intéressé
est de nationalité malgache et qu'une demande de permis d'établissement est en
cours.
B.________ est titulaire d'un permis de séjour
italien. Le document correspondant, qui revêt la forme d'une carte de crédit,
contient au verso l'indication "MDG" sous la rubrique
"cittadinanza" ("nationalité"). L'intéressé détient
également un document intitulé "Repubblica italiana - Ministero
dell'Interno - carta di identità / identity card" ("République
d'Italie - Ministère de l'Intérieur - carte d'identité"), de même format,
dont le recto mentionne "MDG" sous la rubrique "cittadinanza /
nationality".
B.
Le 17 octobre 2022, le Service de la population (ci-après: le SPOP) a
fait suivre à la Direction générale de l'emploi et du marché du travail
(ci-après: la DGEM) le rapport d'arrivée de B.________ ainsi que le contrat de
travail conclu avec la société A.________.
Par courrier électronique du 4 novembre 2022, la
DGEM a informé la société précitée que la situation de son employé devait être
examinée selon le régime migratoire applicable aux ressortissants extra-communautaires
et que, dans l'intervalle, il n'était pas autorisé à travailler en Suisse. Au
regard du poste proposé à B.________, cette autorité serait fondée à rendre une
décision négative et elle invitait la société A.________ à indiquer si elle souhaitait
retirer sa demande ou la maintenir en vue de recevoir une décision formelle. La
société a répondu par courrier électronique du 7 novembre 2022 qu'elle mettait
un terme au contrat de travail pour le 30 novembre 2022.
Par lettre du 1
er
décembre 2022, la DGEM
a informé la société qu'elle avait constaté la prise d'emploi en dehors de
toute autorisation de sa part et lui impartissait un délai pour se déterminer
sur les faits reprochés. La société s'est déterminée par courrier électronique du
5 décembre 2022, confirmant avoir mis un terme au contrat de travail de B.________
pour le 30 novembre 2022.
C.
Par décision du 19 décembre 2022, la DGEM a ordonné à la société A.________,
sous menace de rejet des futures demandes d'admissions de travailleurs
étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures
applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère et de cesser
d'occuper le personnel concerné; elle a en outre mis à sa charge un émolument
administratif de 250 francs. Pour le surplus, deux membres de sa
direction, en tant qu'employeurs, étaient formellement dénoncés aux autorités
pénales.
D.
Par acte du 18 janvier 2023, la société A.________ a recouru devant la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette
décision dont elle demande principalement la réforme, en ce sens qu'il est
renoncé à tout avertissement et à toute perception de frais à son endroit;
subsidiairement, elle conclut à l'annulation de la décision.
Par lettre du 14 février 2023, l'autorité concernée
a déclaré renoncer à se déterminer sur le recours.
Dans sa réponse du 13 mars 2023, l'autorité intimée
a conclu au rejet du recours.
La recourante a répliqué le 17 avril 2023.
Considérant en droit:
1.
La voie du recours de droit administratif, au sens des art. 92 ss de la
loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) est
ouverte contre une décision du SDE sanctionnant la recourante pour avoir occupé
une personne étrangère qui n'était pas titulaire d'une autorisation de
travailler en Suisse. La recourante est directement touchée par la décision
attaquée (art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD). Les autres conditions formelles
de recevabilité étant remplies, il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
La décision attaquée retient qu'un travailleur ressortissant d'un Etat
tiers (Madagascar) a été occupé au service de la recourante alors qu'il n'était
pas en possession de l'autorisation nécessaire au moment de la prise d'emploi.
a) En matière d'autorisation de travailler en
Suisse, des règles différentes sont applicables aux ressortissants des Etats
membres de la Communauté européenne ou de l’Association européenne de
libre-échange, d’une part, et aux ressortissants d’Etats tiers, d’autre part.
Il n'est pas contesté que B.________, de nationalité malgache, n'est pas
ressortissant communautaire, de sorte que l’Accord du 21
juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des
personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) ne trouve pas application. Le présent
recours doit dès lors être examiné au regard de la loi fédérale du 16 décembre
2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20).
b) Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger qui
entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En
cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur
(al. 3). Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité
lucrative en tant que frontalier que s'il possède un droit de séjour durable
dans un Etat voisin et réside depuis six mois au moins dans la zone frontalière
voisine (art. 25 al. 1 let. a) et s'il exerce son activité dans la zone
frontalière suisse (art. 25 al. 1 let. b). Les art. 20 (mesures de limitation),
23 (qualifications personnelles) et 24 (logement) LEI ne sont pas applicables
(art. 25 al. 2 LEI). Est en revanche applicable l'art. 21 LEI aux
termes duquel un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une
activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni
aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé
(al. 1); sont considérés comme travailleurs en Suisse les Suisses, les
titulaires d'une autorisation d'établissement, les titulaires d'une
autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative, les
étrangers admis à titre provisoire et les personnes auxquelles une protection
provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d'une autorisation d'exercer
une activité lucrative (al. 2).
Avant d'engager un étranger, l'employeur doit
s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il
appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de
procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités
compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57
consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation
expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de
cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée,
l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes
d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à
l'autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les
contrevenants de ces sanctions (al. 2).
La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité
pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé
"sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne
ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [aOLE;
RO 1986 1791] et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il
pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une
infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en
l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la
proportionnalité (
cf. CDAP PE.2018.0451 du 18 juillet 2019
consid. 2a; PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les
références
). Le Tribunal fédéral retient que l'avertissement prévu à l'art. 122
al. 2 LEI (auparavant LEtr) peut être infligé à un employeur dès la
première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 considérant que
"
[a]u regard de ce qui précède, juger que la menace de sanctions ne
peut être adressée à l'employeur qu'à partir de la deuxième infraction à la loi
sur les étrangers, ce qui laisserait à tout employeur la possibilité
d'enfreindre une première fois la loi sans conséquence, irait à l'encontre de
la politique plus répressive voulue par les autorités suisses
"). Par
ailleurs, selon la jurisprudence, une telle sommation peut être prononcée
malgré la bonne foi de l'employeur (CDAP
GE.2016.0150 /
PE.2016.0383 du 21 décembre 2016 consid. 2a
et les références
citées).
c) L'autorité intimée reproche à la recourante
d'avoir employé un travailleur ressortissant de Madagascar ne bénéficiant pas
d'une autorisation d'exercer une activité lucrative. La recourante fait valoir
que, sur la base de la pièce d'identité italienne présentée par l'employé, rien
n'indiquait qu'il ne s'agissait pas d'un ressortissant italien. Or elle ne
saurait être suivie: s'il est certes vrai que l'intitulé du document d'identité
("Repubblica italiana - Ministero dell'Interno - carta di identità /
identity card") peut prêter à confusion, elle perd néanmoins de vue d'une
part que ce document comporte au recto sous la rubrique correspondant à la
nationalité l'indication "MDG", soit "Madagascar", et
d'autre part que ce point ne lui avait en réalité pas échappé: le contrat de
travail qu'elle a établi avec l'employé concerné indiquait en effet expressément
sa nationalité "Malgache" et comportait en outre l'indication qu'une
demande de permis d'établissement était en cours. Malgré les nombreuses
explications apportées par le recourant s'agissant de l'interprétation de la
carte d'identité de son employé, il ne fait ainsi aucun doute, au vu du contenu
du contrat de travail, qu'elle avait connaissance de sa nationalité. On peut
dès lors même s'interroger sur la bonne foi de la recourante sur cette question
lorsqu'elle soutient dans son recours que tel n'était pas le cas.
Il sied par ailleurs de relever que, contrairement à
ce qu'elle allègue, la recourante n'a pas déposé de demande d'engagement en
faveur de son employé. Un tel document ne figure en effet ni dans le dossier
produit par la recourante ni dans ceux des autorités intimée et concernée. Au
contraire, il ressort de ces dossiers que la DGEM a été informée de
l'engagement de l'intéressé non pas par la recourante directement, mais par le
SPOP, qui avait lui-même reçu le rapport d'arrivée établi le 13 septembre 2022
par le contrôle des habitants de la commune de domicile de l'employé auprès
duquel celui-ci était dûment allé s'annoncer.
d) Au vu des éléments exposés ci-avant, c'est à
juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante avait manqué à
son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas que
ce dernier disposait des autorisations requises et qu’elle devait par
conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI). La
décision attaquée, qui prononce un avertissement - dont le Tribunal fédéral a
confirmé qu'il pouvait être infligé à un employeur dès la première infraction
commise (ATF 141 II 57 consid. 7) -, soit la sanction la moins sévère
prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en outre conforme au principe de
la proportionnalité.
L'émolument administratif lié à la
sanction est également justifié. Des émoluments peuvent en effet être prélevés
pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI
(art. 123 al. 1 LEI). L'art. 5 du règlement vaudois du 8 janvier
2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1)
prévoit en outre le prélèvement d'un montant de 250 fr. pour une sommation
.
3.
Il résulte des développements qui précèdent que le recours doit être rejeté
et la décision attaquée, confirmée. Les frais de la cause sont mis à la charge
de la recourante qui succombe (art. 49 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de
dépens (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 19 décembre 2022 par la Direction générale de
l'emploi et du marché du travail est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de
A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 2 juin 2023
La présidente:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.