vd_omni · MPU.2017.0021 · 2017-09-29 · fr

A.________/B.________, C.________ | Marché public portant sur des travaux d'installation de chauffage, ventilation et sanitaire dans le cadre de la reconstruction d'un foyer. Notation arbitraire d'un des sous-critères (consid. 4): l'autorité intimée a cru à tort que certains documents produits spontanément par l'adjudicataire étaient requis par le dossier d'appel d'offres; cette violation du principe de transparence n'a toutefois pas eu d'incidence sur le résultat final; même en se basant sur les seules informations demandées, un écart d'au moins deux points entre les offres - écart qui ne permet pas à la recourante d'obtenir le marché - apparaît en effet justifié ou à tout le moins pas arbitraire. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.09.2017 MPU.2017.0021

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
29 septembre 2017
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; M. Jean-Daniel Beuchat et M. Michel Mercier, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
A.________,
à ********,
représentée par Me Thierry AMY, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Fondation B.________,
à Lausanne
,
représentée par Me Olivier RODONDI, avocat à Lausanne,
Tiers intéressé
C.________,
à ********,
Objet
Marchés publics
Recours A.________ c/ décision de la Fondation B.________
du 22 mai 2017, adjugeant les travaux d'installations de chauffage,
ventilation et sanitaire (lot 8) pour la reconstruction du Foyer du ******** à
C.________
Vu les faits suivants:
A.
La Fondation B.________ est une fondation de droit privé, dont le siège
est à Lausanne. Elle a pour but: "éducation spécialisée et de la petite
enfance; aide et accompagnement des enfants et de leurs familles". Elle
est subventionnée pour ses frais de fonctionnement.
B.
a) Par avis publié le 10 février 2017 sur la plateforme pour les marchés
publics suisses (
www.simap.ch
) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, la Fondation B.________ a lancé, dans le cadre
d'une procédure ouverte, un appel d'offres portant sur huit lots relatifs à la
reconstruction du Foyer du ********. Etaient notamment mis en soumission les
travaux d'installations de chauffage, ventilation et sanitaire (CVS).
b) Les critères d'adjudication pour les travaux d'installations
CVS étaient les suivants (conditions générales et informations, chapitre I,
let. C, ch. 2):
Critère
Libellé
Coefficient
1
Coût
des travaux
50%
Coût
des travaux soumissionnés
Prix
proposé
50%
2
Références
21%
2.1
Référence
n
o
1
Réalisation
récente n
o
1 en rapport avec le projet
7%
2.2
Référence
n
o
2
Réalisation
récente n
o
2 en rapport avec le projet
7%
2.3
Référence
n
o
3
Réalisation
récente n
o
3 en rapport avec le projet
7%
3
Présentation
de l'entreprise
12%
3.1
Profil
de l'entreprise
Organisation,
domaine d'activité, savoir-faire, spécialisation
3%
3.2
Ressources
humaines                  3.2.1
Effectifs
et organigramme détaillé de l'entreprise
3%
3.2.2
Qualifications
du personnel (diplômes, certificats, expérience)
3%
3.2.3
Formation
d'apprentis (nombre)
3%
4
Organisation
prévue pour le chantier
12%
4.1
Encadrement
Qualification
du responsable du chantier
4%
4.2
Personnel
Nombre
et qualifications du personnel prévu
4%
4.3
Délais
Délai
d'intervention et durée estimée des travaux
4%
4.4
Sous-traitance
Indication
des éventuels sous-traitants
5
Protection
de l'environnement
3%
5.1
Véhicules
et machines
Surpassement
des normes environnementales
1%
5.2
Gestion
des déchets
Gestion
des déchets améliorant les normes en vigueur
1%
5.3
Transport
du personnel
Transport
groupé du personnel avec véhicules d'entreprise
1%
6
Service
de piquet
2%
6.1
Service,
type de service et délai d'intervention
Existence
d'un service de piquet, dépannage ou après travaux (opérativité du service:
rapidité, facilité et efficacité)
2%
Une cotation entre 0 et 5 était attribuée à chacun
de ces critères; cette cotation était ensuite multipliée par le coefficient du
critère (total maximum 500 points).
c) Hormis la série de prix, chaque soumissionnaire
devait remplir un questionnaire en relation avec les critères d'adjudication
posés (conditions générales et informations, chapitre IV).
C.
Dans le délai imparti, sept entreprises ont soumissionné. Seules les
offres déposées par A.________ et C.________ ont été jugées recevables et ont
été évaluées.
D.
Par lettre du 22 mai 2017, la Fondation B.________, par l'intermédiaire
de son mandataire, le bureau d'architectes D.________, a informé A.________ que
les travaux avaient été adjugés à C.________, arrivée en tête de l'analyse
multicritères. Etait annexé le tableau d'évaluation des offres, dont il ressort
les éléments suivants:
- C.________ a obtenu un total de 454.40 points,
avec 245.26 points pour le prix, 84 points pour les références, 44.14 points
pour la présentation de l'entreprise, 56 points pour l'organisation prévue pour
le chantier, 15 points pour la protection de l'environnement et 10 points pour
le service de piquet;
- A.________ s'est vu pour sa part attribuer un
total de 442.11 points, avec 250 points pour le prix, 84 points pour les
références, 47.11 points pour la présentation de l'entreprise, 36 points pour
l'organisation prévue pour le chantier, 15 points pour la protection de
l'environnement et 10 points pour le service de piquet.
Lors d'un entretien du 23 mai 2017 avec le
mandataire du pouvoir adjudicateur, A.________ a obtenu des explications
complémentaires sur la notation. Elle a appris qu'elle avait notamment été
pénalisée sur les sous-critères 3.2.3 "Formation des apprentis" et
4.2 "Personnel", pour lesquels elle avait obtenu respectivement 0.7
et 0 points.
E.
a) Le 1
er
juin 2017, A.________ a saisi la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre
l'adjudication des travaux litigieux à C.________. Se plaignant d'une notation
arbitraire des sous-critères 3.2.3 et 4.2, elle a conclu principalement à
l'adjudication du marché, subsidiairement au renvoi de la cause à l'intimée
pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
L'effet suspensif a été octroyé à titre
préprovisoire lors de l'enregistrement du recours.
Dans sa réponse du 15 juin 2017, l'intimée a conclu à
la levée de l'effet suspensif et au rejet du recours. Dans ses déterminations
du 26 juin 2017, l'adjudicataire en a fait de même.
Les parties ont déposé des écritures complémentaires
sur la question de l'effet suspensif, notamment sur l'urgence invoquée par
l'intimée.
b) Par décision incidente du 18 juillet 2017, la
juge instructrice a rejeté la demande de levée de l'effet suspensif.
c) La cour a tenu audience le 16 août 2017 en
présence: pour la recourante, de M. E.________, directeur général, assisté de
Me Falleti; pour l'intimée, de Mme F.________, présidente du Conseil de
fondation, de M. G.________, président de la commission de construction, de M. H.________,
chef de projet CVS, et de M. I.________, représentant du mandataire technique,
assistés de Me Rodondi; pour l'adjudicataire, de M. J.________, directeur, et
de M. K.________, chef de chantier. On extrait du procès-verbal établi les
passages suivants:
"Les arguments de la recourante sont passés en revue:
Notation du sous-critère 3.2: formation d'apprentis
Les parties confirment leurs positions respectives sur ce point
et se réfèrent à leurs écritures.
Notation du sous-critère 4.2: personnel mis à disposition
pour le chantier
Sur question de la présidente, Me Rodondi confirme que le
pouvoir adjudicateur reconnaît que la note de 0 attribuée à la recourante sur
ce sous-critère ne se justifiait pas. Le bureau chargé de l'évaluation des
offres a cru à tort que les annexes produites par l'adjudicataire étaient
exigées.
M. I.________ déclare que la recourante aurait dû recevoir
une note de 2 ou de 3 sur ce sous-critère. Son offre n'apportait en effet pas
d'avantage particulier. Les qualifications qui étaient demandées manquaient.
Une seule personne par corps de métier (sanitaire, chauffage et ventilation)
était par ailleurs prévue, ce qui n'est pas suffisant. M. I.________ souligne à
cet égard que l'ouvrage n'est pas un bâtiment standard. Il relève qu'en
comparaison, l'adjudicataire a mentionné les qualifications du personnel mis à
disposition. Elle a par ailleurs prévu des équipes plus fournies (4 personnes
au niveau sanitaire, 4 personnes au niveau chauffage et 2 personnes au niveau
ventilation). Elle a de plus produit des organigrammes. Selon M. I.________,
ces éléments ont justifié la note maximale de 5 attribuée.
Interpellé sur l'annexe 3.2.2.1 du dossier de la recourante,
M. I.________ reconnaît que la liste produite donne des informations sur les
qualifications de certaines des personnes prévues pour le chantier, mais pas
sur toutes (5 sur 8). Il précise par ailleurs que cette liste était demandée
pour l'appréciation d'un autre sous-critère.
Sur question de la présidente, M. I.________ répond qu'une
différence de 2 points entre les deux offres serait justifiée, même s'il
fallait se baser uniquement sur les informations demandées, sans tenir compte
des annexes. Il souligne que l'équipe prévue par l'adjudicataire est en effet
mieux définie et plus complète. Il relève par ailleurs que, même en tenant
compte de l'annexe 3.2.2.1, certaines qualifications manquent chez la
recourante.
Me Falleti ne comprend pas l'échelle de notation utilisée.
Elle relève que la recourante a indiqué le nombre de personnes mises à
disposition pour le chantier, leurs noms et prénoms, ainsi qu'une partie des
qualifications. Elle a rempli ainsi plus de 2/3 de ce qui était demandé. Elle
devrait ainsi mathématiquement obtenir une note supérieure à 3.
M. I.________ indique que le pouvoir adjudicateur s'est
référé au barème du guide romand des marchés publics pour l'établissement des
notes. Selon ce barème, pour avoir la note de 3, qui correspond à "suffisant",
le candidat doit avoir fourni les informations attendues, ce qui n'est pas le
cas de la recourante, qui n'a pas indiqué les qualifications de toutes les
personnes prévues pour le chantier.
Interpellé, M. I.________ indique que par
"qualifications", le pouvoir adjudicateur entendait les diplômes.
L'expérience n'est pas prise en compte, car cette information n'était pas
demandée.
M. H.________, qui a procédé à l'évaluation des offres,
confirme que l'équipe proposée par l'adjudicataire est bien définie et bien
fournie, avec plusieurs personnes par corps de métier (sanitaire, chauffage et
ventilation).
Me Falleti s'étonne qu'on reproche à la recourante la
mauvaise composition de l'équipe proposée, alors que celle-ci a pourtant obtenu
la note maximale de 5 sur le planning."
Les parties ont eu l'occasion de se déterminer sur
la teneur du procès-verbal. La recourante a apporté quelques précisions et
remarques, sur lesquelles l'intimée s'est déterminée.
d) La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des
recours qui lui sont soumis.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) subordonne notamment
la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne
de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal
fédéral en lien avec l'application de l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le soumissionnaire évincé
dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir
attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A ce défaut, il ne peut
exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision d'adjudication
alléguée et le prétendu dommage (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1; TF 2D_39/2014
du 26 juillet 2014 consid. 1.1; 2D_49/2011 du 25 septembre 2012 consid. 1.3.2;
2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 1.2). A moins que l'intérêt du
soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il incombe
à ce dernier de le démontrer (ATF 140 I 285 consid. 1.1.2 p. 289 s.; TF
2C_634/2008 du 11 mars 2009 consid. 1.3). En outre, la simple participation du
soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en
considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité
pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de
l'adjudication (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.5). Dans le cadre de la procédure
cantonale, la qualité pour recourir doit respecter les exigences minimales de
l'
art. 89 LTF (ATF 141 II 307 consid. 6;
MPU.2016.0006
du 20 juin 2016 consid. 2
).
En l'espèce, la recourante a été classée au 2
ème
rang sur les deux offres évaluées. Elle a obtenu un total de points de 442.11
contre 454.40 pour l'adjudicataire, soit une différence de 12.29. Elle critique
les notes qu'elle s'est vue attribuer pour les sous-critères 3.2.3
"Formation des apprentis" et 4.2 "Personnel". Une
réévaluation de ces notes à la hausse, même minime, lui permettrait d'obtenir
le marché, ce à quoi elle conclut. Il convient par conséquent d'admettre sa
qualité pour recourir.
b) Pour le surplus, le recours a été déposé dans les
délai et formes prescrits par l'art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur
les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01] et art. 19, 20 et 79 LPA-VD). Il
convient donc d'entrer en matière.
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de
la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de
l’évaluation des offres (arrêts MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 2;
MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3; MPU.2015.0056 du 29 février 2016
consid. 2 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction
de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de
ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et
de sa règlementation d'application, que le tribunal intervient. En revanche, il
contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (cf. ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86 consid. 6; arrêts
précités MPU.2017.0001 consid. 2; MPU.2016.0006 consid. 3; MPU.2015.0056
consid. 2 et les arrêts cités; Etienne Poltier, Droit des marchés publics,
Berne 2014, n. 420, p. 269).
3.
La recourante conteste en premier lieu la note qui lui a été attribuée
au sous-critère 3.2.3 "Formation des apprentis". Elle critique plus
exactement l'échelle de notation appliquée, qu'elle juge "totalement
absurde". Pour l'intimée, un tel grief est tardif.
a) Les documents d'appel d'offres font partie
intégrante de l'appel d'offres, si bien qu'en vertu du principe de la bonne
foi, les éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous peine de
forclusion, à ce stade déjà de la procédure (ATF 130 I 241 consid. 4.2; 125 I
203 consid. 3a; ég. arrêt MPU.2013.0002 du 14 mai 2013 consid. 5a). Il convient
toutefois de déroger à cette règle lorsque les documents de l'appel d’offres ne
peuvent être retirés auprès de l'adjudicateur qu’après l’expiration du délai
disponible pour attaquer l’appel d’offres; en pareille hypothèse, ce qui se rapporte
aux documents de l’appel d’offres peut encore être contesté au stade de
l'adjudication (ATF 129 I 313 consid. 6.2). Il importe par ailleurs de réserver
les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement
évidentes ou manifestes, car l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils
procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents
de l'appel d'offres, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière
et le délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres
(ATF 130 I 241 consid. 4.3).
b) En l'espèce, l'échelle de notation litigieuse
était annoncée dans le dossier d'appel d'offres (conditions générales et
informations, chapitre IV, ch. 3.2.3 du questionnaire: "notation linéaire
de 0 à 5 points sur la formule: nombre d'apprentis divisé par le total de
l'entreprise"), qui était disponible sur la plateforme simap.ch le jour de
la publication de l'appel d'offres. Ainsi, comme le relève l'autorité intimée,
toute contestation relative à cette méthode, dont le côté "totalement
absurde" pour reprendre les termes de la recourante devait lui sauter aux
yeux, aurait dû être soulevée directement dans le cadre d'un recours contre
l'appel d'offres.
De toute manière, dans la mesure où leurs ratios "nombre
d'apprentis/effectif total" sont identiques, la recourante et
l'adjudicataire auraient obtenu une note équivalente, quelle que soit la
méthode utilisée. L'intimée en a fait la démonstration dans ses écritures, en
refaisant l'évaluation sur la base de la méthode préconisée par le Guide romand
pour les marchés publics, soit la méthode décrite dans l'annexe T7 (réponse p.
8 et 9).
Cela étant, il convient d'admettre que l'échelle de
notation utilisée, même si elle n'a pas eu d'incidence sur le résultat final, a
effectivement un côté "totalement absurde". Comme l'a relevé la
recourante, la note maximale de 5 sur ce sous-critère supposerait en effet que
l'entreprise soit composée exclusivement d'apprentis, ce qui n'a aucun sens et
va à l'encontre de l'objectif du critère de la formation des apprentis, qui est
de récompenser les entreprises qui s'engagent dans la formation professionnelle
en général (ATF 130 I 241 consid. 5.1; ATF 129 I 313; arrêts MPU.2017.0001 du 9
mai 2017 consid. 4c et MPU.2009.0020 du 15 juin 2010 consid. 10; voir aussi
Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, p. 208).
4.
La recourante conteste également la note qui lui a été attribué au
sous-critère 4.2 "Personnel". Elle reproche à l'autorité intimée de
l'avoir pénalisée pour n'avoir pas produit des pièces qui n'étaient pas
demandées. Elle se plaint d'une violation du principe de transparence.
a) Lors de la passation de marchés, doit notamment
être respecté le principe de transparence (art. 11 de l'accord intercantonal
sur les marchés publics du 25 novembre 1994 – A-IMP; RSV 726.91).
Ce principe impose au pouvoir adjudicateur de
fournir toute information utile aux fournisseurs potentiels, afin que ceux-ci
puissent présenter leurs offres en connaissance de cause (Etienne Poltier,
op.
cit.
, p. 161). En particulier, l'adjudicateur doit énumérer par avance et
dans l’ordre d'importance tous les critères pris en considération pour
l'évaluation des soumissions; il est également tenu d'indiquer la pondération
des critères retenus (ATF 125 II 86 consid. 7c; arrêts MPU.2016.0020 du 4
novembre 2016 consid. 3a; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4b;
MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012 consid. 2b et les arrêts cités). Le principe
de transparence exige encore que le pouvoir adjudicateur se conforme dans la
suite de la procédure aux conditions du marché qu'il a préalablement annoncées
(Etienne Poltier,
op. cit.
, p. 161). Notamment, l'adjudicateur ne peut
pas, après le dépôt des offres, modifier d'une manière ou d'une autre les critères
d'adjudication, leur ordre d'importance ou leur pondération respective (ATAF
2011/58 consid. 15.2). Sur cet aspect, le principe de transparence se rapproche
du principe de la bonne foi, qui prohibe les comportements contradictoire (art.
9 Cst.), mais aussi du principe de non-discrimination: en effet, lorsque le
pouvoir adjudicateur s'écarte des "
règles du jeu
" qu'il s'est
fixées, il adopte un comportement qui se rapproche d'une manipulation,
typiquement discriminatoire, du résultat du marché (Etienne Poltier,
op. cit
.,
p. 161). Le principe de transparence impose également au pouvoir adjudicateur
d'arrêter avant le retour des offres les échelles de notation ou méthodes
d'évaluation des critères d'adjudication (art. 37 al. 4 RLMP-VD; ég. arrêt
MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 6b). Cette obligation vise à prévenir
d'éventuelles manipulations par le pouvoir adjudicateur (arrêt MPU.2016.0020 du
4 novembre 2016 consid. 3a).
Selon la jurisprudence, une violation du principe de
transparence n'entraîne l'annulation de l'adjudication que pour autant que les
vices constatés aient effectivement influé sur le résultat (arrêts
MPU.2016.0022 du 31 janvier 2017 consid. 3c; MPU.2015.0001 du 18 juin 2015
consid. 6a; MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013 consid. 2b et les arrêts cités)
b) En l'espèce, la recourante a obtenu la note de 0
pour ce sous-critère, pondéré à 4%. L'autorité intimée a justifié cette note
ainsi: "Information demandée non-annexée" (pièce 115 du bordereau de
l'intimée). L'adjudicataire a obtenu pour sa part la note de 5.
Selon le dossier d'appel d'offres (conditions
générales et informations, chapitre IV, ch. 4.2 du questionnaire), les
soumissionnaires devaient indiquer le nombre de personnes mises à disposition
pour le chantier, leurs noms et prénoms, ainsi que leurs qualifications. Aucune
annexe particulière n'était requise.
Dans ses écritures, l'intimée reconnaît que la note
attribuée à la recourante est trop sévère. Elle a cru à tort que les annexes
produites spontanément par l'adjudicataire (copie du diplôme, mention des
années d'expériences, curriculum vitae de certains des employés) étaient
requises par le dossier d'appel d'offres. Elle fait valoir que cette erreur n'a
toutefois pas d'incidence sur le résultat final, dans la mesure où une différence
d'au moins deux points sur ce sous-critère entre les deux soumissionnaires –
écart qui ne permettrait pas à la recourante de passer devant l'adjudicataire –
se justifie. Elle se réfère notamment aux informations complètes et plus
détaillées fournies par l'adjudicataire.
Le principe de transparence impose non seulement de
ne pas pénaliser un soumissionnaire qui n'a pas fourni des documents qui
n'étaient pas demandés, mais également à l'inverse de ne pas avantager un
soumissionnaire qui a produit spontanément de tels documents (dans ce sens,
arrêt MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 4a, même si la question n'a
finalement pas définitivement été tranchée). En d'autres termes, l'évaluation
doit se faire sur la seule base des informations et des pièces requises.
L'échelle de notation du sous-critère 4.2
"Personnel" n'était pas annoncée dans le dossier d'appel d'offres.
Selon les explications fournies en audience, le pouvoir adjudicateur a appliqué
le barème du Guide romand pour les marchés publics, qui prévoit ce qui suit:
Notation
Description
0
Candidat qui n'a pas fourni l'information ou le
document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé
1
Insuffisant
Candidat qui a fourni l'information ou le document
demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond pas aux
attentes
2
Partiellement insuffisant
Candidat qui a fourni l'information ou le document
demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond que
partiellement aux attentes
3
Suffisant
Candidat qui a fourni l'information ou le document
demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes
minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par rapport aux
autres candidats
4
Bon et avantageux
Candidat qui a fourni l'information ou le document
demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et
qui présente quelques avantages particuliers par rapport aux autres
candidats, ceci sans tomber dans la surqualité et surqualification
5
Très intéressant
Candidat qui a fourni l'information ou le document
demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes
avec beaucoup d'avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci
sans sans tomber dans la surqualité et surqualification
Même si l'on se fonde uniquement sur les
informations figurant au ch. 4.2 du questionnaire des soumissionnaires, sans
tenir compte des annexes produites spontanément, l'offre de l'adjudicataire reste
meilleure. Toutes les informations requises ont en effet été fournies,
contrairement à l'offre de la recourante qui ne mentionne pas les
qualifications du personnel mis à disposition pour le chantier (seules leurs
fonctions au sein de l'entreprise étaient indiquées). Les équipes proposées
sont par ailleurs mieux définies et plus complètes, l'adjudicataire ayant prévu
quatre personnes au niveau sanitaire, quatre personnes au niveau chauffage et
deux personnes au niveau ventilation, alors que la recourante n'a, pour sa
part, annoncé qu'une seule personne par corps de métier. Ces différences
justifient une meilleure note pour l'adjudicataire. En revanche, son offre ne
saurait être considérée comme présentant "beaucoup d'avantages
particuliers par rapport aux autres candidats" au sens du barème du Guide
romand. Sans les annexes, la note maximale de 5 qui lui a été attribuée n'est
plus fondée. L'adjudicataire ne pourrait ainsi prétendre qu'à une note de 4. Il
reste à examiner si un écart d'au moins deux points entre les deux offres,
différence qui n'aurait aucune incidence sur le résultat final, se justifie. La
recourante, qui n'a pas indiqué les qualifications du personnel prévu pour le
chantier, n'a que partiellement répondu aux attentes. Conformément au barème du
Guide romand, elle ne peut ainsi prétendre qu'à une note inférieure à 3. Pour
cinq des huit personnes annoncées, les qualifications qui faisaient défaut
pouvaient toutefois être déduites de l'annexe 3.2.2.1 de son dossier de
soumission. Le manquement doit ainsi être relativisé. Pour ce motif, une note de
2 apparaîtrait sévère. Elle resterait néanmoins dans les limites du large
pouvoir d'appréciation, dont le pouvoir adjudicateur dispose dans l'évaluation
des offres, et ne saurait être considérée comme arbitraire.
La violation constatée au principe de transparence
n'a ainsi eu aucune incidence sur le résultat final, si bien qu'une annulation
de l'adjudication litigieuse pour ce motif ne se justifie pas (cf.
jurisprudence rappelée ci-dessus).
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Vu l'issue du litige, les frais de
justice et les dépens devraient être mis à la charge de la recourante, qui
succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Toutefois, compte tenu du fait que la note de
0 attribuée à la recourante au sous-critère 4.2 "Personnel" était
manifestement arbitraire, ce qui a contraint l'intéressée à recourir, il se
justifie de répartir les frais de justice, arrêtés à 10'000 fr. compte tenu de
la valeur du marché (art. 3 al. 1 du Tarif des frais judiciaires et des dépens
en matière administrative du 28 avril 2015 – TFJDA; RSV 173.36.5.1), par moitié
entre la recourante et l'intimée et de compenser les dépens. L'adjudicataire,
qui n'a pas procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, n'a, quant
à elle, pas droit à l'allocation de dépens.
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Fondation B.________ du 22 mai 2017 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 5'000 (cinq mille) francs est mis à la charge
de A.________.
IV.
Un émolument de justice de 5'000 (cinq mille) francs est mis à la charge
de la Fondation B.________.
V.
Les dépens sont compensés.
Lausanne, le 29 septembre 2017
La présidente:                                                                                           Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.