vd_omni · FI.2019.0048 · 2020-01-21 · fr

A.________ /Administration cantonale des impôts | Recours contre une décision refusant l'exonération pour but de pure utilité publique d'une fondation ayant cédé ses activités commerciales à une société holding (SA) dont elle détient l'intégratlité des actions. Rappel des conditions posées par la loi pour bénéficier d'une exonération et du contenu de la circulaire de l'AFC (consid. 2a). Constat que la recourante n'exerce pas directement d'activité économique et déploie une activité de pure utilité publique, seul le fait de détenir l'entier du capital-actions d'une SA pouvant être problématique (consid. 2c). Ni le fait de détenir 100% des actions d'une SA ni le fait que ces actions représentent une partie importante des actifs de la fondation n'excluent une exonération. Est décisive la question de savoir si en l'espèce la recourante influence par ce biais l'activité économique de l'entreprise (consid. 2d). L'exercice par la fondation de ses droits de vote n'est pas suffisant pour exclure l'exonération; en l'espèce, compte tenu des autres éléments - séparation personnelle du conseil de fondation et du conseil d'administration de la SA, composition et compétence des membres de ces conseils et contenu des procès-verbaux des séances du conseil de fondation et du cadre actionnarial - constat que la fondation n'exerce pas d'influence sur l'activité économique de la SA et ne fait qu'exercer son droit d'actionnaire unique, sans excéder le rôle d'un actionnaire soucieux que ses placements dans une société soient productifs à long terme (consid. 2e). Constat que l'intérêt au maintien de l'entreprise occupe une position subalterne par rapport au but d'utilité publique au vu des dividendes versés par la SA et de l'utilisation qui en est faite par la fondation. Recours admis et décision réformée en ce sens que l'exonération est accordée.Recours au TF admis (arrêt 2C_166/2020 du 10 mai 2021).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.01.2020 FI.2019.0048

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 21 janvier 2020
Composition
M. Alex Dépraz,
président
; M. Roger Saul et M. Cédric Stucker, assesseurs;
Mme Magali Fasel, greffière.
Recourante
A.________
à ******** représentée par Me Yves NOËL, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Administration
cantonale des impôts,
à Lausanne,
Objet
Impôt cantonal et communal (sauf soustraction)/Impôt fédéral direct
(sauf soustraction)
Recours A.________ c/ décision sur
réclamation de l'Administration cantonale des impôts du 25 janvier 2019
(refus d'exonération pour pure utilité publique)
Vu les faits suivants:
A.
A.________ a été fondée en ******** par B.________
et C.________ pour poursuivre l'activité que ces entités avaient déployée
pendant la première guerre mondiale en faveur des militaires et d'en faire
bénéficier également les travailleurs civils. Selon l'art. 1
er
de ses statuts du ********, le but de la fondation était de coopérer, sans
préoccupation confessionnelle et politique, mais dans une large inspiration
chrétienne, à une meilleure entente entre les hommes; la fondation devait
s'efforcer d'éveiller en eux la conscience de leurs devoirs individuels et
sociaux et la volonté de les pratiquer. Elle a vraisemblablement bénéficié
d'une exonération fiscale depuis sa constitution.
B.
A partir de l'exploitation des foyers du soldat, A.________
a développé pendant le XX
ème
siècle une importante activité commerciale
dans la restauration collective jusqu'à devenir l'un des principaux acteurs de
ce marché et à réaliser environ ******** francs de chiffre d'affaires annuel.
Par décision du 25 mars 1998,
l'Administration cantonale des impôts (ACI) a décidé de ne plus exonérer
fiscalement les activités à caractère commercial de A.________ liées à la
gestion des restaurants et autres établissements de collectivités avec effet
dès le 1
er
janvier 1999. Cette décision n'a pas fait l'objet d'un
recours et est donc entrée en force.
C.
Sous l'impulsion de son directeur général, D.________,
qui considérait que la structure d'une fondation n'était plus adaptée au marché
compétitif de la restauration collective, A.________ a élaboré un projet de
restructuration visant à séparer son activité commerciale de ses activités à
but idéal. L'activité dans le domaine de la restauration collective serait
exercée par une société anonyme dont A.________ serait l'actionnaire unique,
cette société (holding) détenant elle-même des participations dans des sociétés
chargées de l'exploitation. Il s'agissait aussi de promouvoir les activités commerciales
de A.________ sous une nouvelle marque, A.________ pouvant à nouveau se
consacrer essentiellement à ses activités de bienfaisance.
Par courrier du 17 mai 2013, A.________
a fait part à l'ACI de son projet de restructuration. Elle demandait à l'ACI de
se prononcer sur la neutralité fiscale des transferts envisagés ainsi que sur
l'exonération de A.________. Le 17 juin 2013, l'ACI a préavisé positivement la
neutralité fiscale des transferts mais négativement la demande d'exonération de
A.________.
D.
Par contrat de transfert de patrimoine du 30 mars
2015, A.________ a transféré avec effet rétroactif au 1
er
janvier
2015 ses activités dans le domaine de la restauration collective à E.________
SA, société anonyme inscrite au registre du commerce du canton de Vaud ayant
pour but l'administration, la gestion, le contrôle, l'acquisition et la vente
de participations, sous toutes leurs formes, dans toutes les entreprises
suisses et étrangères exerçant une activité liée directement ou indirectement
au domaine de la restauration. Il était convenu entre les parties que les
responsabilités opérationnelles auparavant assumées par A.________ seraient
exercées par F.________ SA, filiale de E.________ SA. A.________ détenant la
totalité du capital-actions de E.________ SA, il n'était pas prévu de
contre-partie. La valeur des actifs nets cédés s'élevait à ******** fr.
Les nouveaux statuts de A.________
sont entrés en vigueur le 1
er
janvier 2016. Selon son art. 3, A.________
a désormais pour buts de :
" a) mettre en valeur les relations
humaines et sociales, telles que le respect, la tolérance, la solidarité et
l'équité;
b) contribuer à la santé et au bien-être
des personnes en relation avec elle;
c) soutenir à cet effet des œuvres ou
actions répondant à ces buts, en particulier celles émanant de ses fondatrices.
Pour la poursuite de ses buts, la
fondation peut mettre en œuvre tous les moyens qui lui paraissent
appropriés."
Pour atteindre ces buts, l'art. 4 des
statuts prévoit ce qui suit:
"La fondation exerce son action en
acquérant et gérant des participations dans des sociétés, notamment dans le
domaine de la restauration de collectivités publiques et privées, ainsi que
commerciales. Par cet engagement, la fondation veut: 1. offrir à ses hôtes une
alimentation saine, variée et de qualité; 2. promouvoir la consommation de
boissons sans alcool et veiller à l'usage modéré de boissons contenant de
l'alcool. Les dividendes et/ou bénéfices perçus doivent être affectés
exclusivement à la réalisation de ses buts".
Le 15 décembre 2016, A.________ et E.________
SA ont en outre conclu un contrat de prêt à long terme selon lequel la somme de
******** fr, correspondant au montant d'un dividende spécial accordé à A.________
par E.________ SA, est prêtée par A.________ à E.________ SA. Cette opération
était destinée à remplacer le transfert de patrimoine à titre gratuit par un
transfert à titre onéreux.
Le conseil d'administration de E.________
SA et le conseil de A.________ sont composés de personnes différentes, sous
réserve de G.________, avocate, laquelle a siégé dans les deux entités jusqu'au
28 novembre 2018, date à laquelle elle a quitté le conseil de A.________. Alors
qu'il a compté jusqu'à 23 membres, le conseil de A.________ est composé de de 7
à 9 membres selon les statuts, deux à trois membres émanant des fondatrices (C.________
et B.________) représentées à part égales, les autres membres étant cooptés
(art. 7).
D.________, qui exerçait auparavant la
fonction de directeur général de A.________, est devenu directeur général de E.________
SA. Le chiffre d'affaires de E.________ SA a notablement augmenté, d'environ ********
francs par an, par rapport à celui qui était auparavant réalisé par A.________.
A.________ alloue une part de ses
revenus à un fonds de soutien. Selon le règlement dudit fonds, adopté par le
conseil de A.________ le 25 juin 2016 et entré en vigueur le 1
er
juillet 2016, les principes de répartition du fonds arrêtés par l'art. 1 sont
les suivants :
"Le montant du fonds utilisé chaque année
est voté par le Conseil de Fondation de A.________.
Le fonds fait l'objet d'une répartition totale
en une ou répartitions annuelles, entre les bénéficiaires suivants:
·
Les sociétés fondatrices ou les initiatives qui en
émanent en respectant un équilibre entre ces dernières. En principe les
montants alloués aux Fondatrices doivent représenter au minimum 80% des fonds
distribués.
·
Les autres soutiens visant un objectif social ou
spirituel en accord avec le but statutaire de A.________.
Il est accordé des aides exclusivement à des
personnes morales domiciliées en Suisse".
Les statuts de A.________ prévoient en
outre qu'en cas de dissolution, l'actif de A.________ est réparti par parts
égales entre B.________ et C.________ pour être affecté à une destination
analogue à ceux poursuivis par A.________.
A.________ est soumise à la
surveillance de l'autorité fédérale de surveillance des fondations.
E.
Le 26 janvier 2017, A.________ a déposé auprès de
l'ACI une demande d'exonération pour buts de pure utilité publique dès l'année
fiscale 2015. Elle a notamment invoqué le fait que les revenus provenant de la
participation détenue dans E.________ SA servaient exclusivement à des buts de
pure utilité publique.
Les représentants de A.________ et
ceux de l'ACI se sont rencontrés lors de séances le 23 mars 2018 et le 30 mai
2018 à la suite de quoi A.________ a requis la notification d'une décision
susceptible de recours. A l'occasion de la séance du 23 mars 2018, A.________ a
produit plusieurs pièces dont notamment les procès-verbaux des séances de son
conseil tenues en 2017.
Le 15 juin 2018, l'ACI a rendu une
décision refusant la demande d'exonération. En substance, l'ACI a considéré que,
de par sa qualité d'actionnaire unique d'E.________ SA, A.________ exerçait une
activité dirigeante dans une entreprise et que l'intérêt au maintien de E.________
SA occupait une position prépondérante par rapport au but d'utilité publique de
A.________.
Le 14 septembre 2018, A.________ a
déposé une réclamation contre cette décision.
Par décision du 25 janvier 2019, l'ACI
a rejeté la réclamation et confirmé sa décision du 15 août 2018 rejetant la
demande d'exonération.
F.
Le 26 février 2019, A.________ (ci-après: la
recourante) a déposé un recours contre cette décision auprès de la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant à son
exonération depuis l'année fiscale 2015.
A l'appui de de son recours, elle a
notamment fourni le détail des montants qu'elle a alloués entre les années 2001
et 2018 à ses deux entités fondatrices et à d'autres organisations, ainsi que
les rapports de l'organe de révision sur le contrôle restreint relatif aux
comptes annuels arrêtés respectivement au 31 décembre 2015 et au 31 décembre
2017. Il ressort de ces derniers documents que, s'agissant des actifs, la
participation à E.________ SA s'élevait au 31 janvier 2017 à ******** fr. sur
un montant total de ******** fr., les autres actifs étant constitués notamment
d'un immeuble situé à Morges et de trésorerie. En ce qui concerne les produits,
ils se sont élevés à ******** fr. en 2015 (aucun dividende encaissé; des
intérêts de ******** fr.; des produits des immeubles de ******** fr.), ********
fr. en 2016 (soit un dividende de ******** fr. prêté ensuite par la recourante à
E.________ SA; des intérêts de ******** fr.; des produits des immeubles de ********
fr.) et à ******** fr. en 2017 (soit un dividende de ******** fr.; des intérêts
de ******** fr.; des produits des immeubles de ******** fr.). Pendant les mêmes
périodes, la recourante a procédé à des contributions et donations à hauteur de
******** fr. en 2015, ******** fr. en 2016 et ******** fr. en 2017.
Dans sa réponse du 16 mai 2019, l'ACI
a conclu au rejet du recours.
Le 8 juillet 2019, la recourante a
déposé une réplique accompagnée d'un bordereau de pièces aux termes de laquelle
elle maintient ses conclusions. Parmi les pièces produites figure notamment un
document intitulé "
charte de la fondation
", adopté par le
conseil de fondation en janvier 2019, décrivant sa vision, soit de
promouvoir
un monde meilleur et un vivre ensemble basé sur les principes d'inspiration
chrétienne et servir ceux qui servent dans l'esprit des valeurs de la
fondation,
ainsi que ses valeurs,
l'éthique de la fondation visant l'épanouissement
et le bien-être global de l'être humain (physique, psychique et spirituel) dans
un environnement durable
. Il est encore précisé que
la fondation œuvre
dans la dignité, le respect, la tolérance et l'intégrité ainsi que la
solidarité, la charité et l'équité
. Selon la charte, la fondation a pour
mission d'
assurer le financement des actions et des activités émanant des
associations fondatrices et des autres organisations domiciliées en Suisse
ainsi que des initiatives dans le domaine de l'évolution sociétale
.
Toujours selon la charte,
la fondation assure le financement de ses
activités en gérant et en pérennisant son patrimoine en conformité avec sa
vision et ses valeurs. Les revenus, sous déduction des frais de fonctionnement,
sont alloués à la réalisation de sa mission
. Sous le titre "
Mise en
œuvre
", la charte précise que
la fondation garde une veille active
sur ses activités et sur ses engagements et ce dans le respect de sa vision et
de ses valeurs
. Dans son rôle de propriétaire ou d'actionnaire majoritaire,
la fondation établit un cadre actionnarial à l'intention du conseil
d'administration.
Sur cette base, la recourante a
élaboré, le 7 mai 2019, le "
cadre actionnarial de A.________
"
à l'intention du conseil d'administration de E.________ SA et applicable à
l'ensemble du groupe. Ce cadre couvre les domaines suivants: la gouvernance;
les ressources humaines; le développement durable et responsable; les objectifs
financiers; la mise en œuvre et le reporting. Au sujet de la gouvernance, il y
est précisé que le conseil d'administration de la société E.________ SA doit
établir un plan stratégique quinquennal, incluant les effets financiers pour
l'ensemble du groupe, qui doit être soumis pour approbation à l'actionnaire. Sa
modification nécessite également une telle approbation, de même que toute
fusion, scission, vente ou cession d'une société ou d'une partie de l'activité du
groupe. Le cadre actionnarial prévoit par ailleurs la communication à
l'actionnaire des règles de fonctionnement et des rémunérations du conseil
d'administration et de ses organes. Sous l'angle des ressources humaines, le
cadre actionnarial décrit la politique des ressources humaines, intégrant la
promotion de la santé physique et psychique des membres du personnel, l'égalité
de traitement entre les hommes et les femmes, la participation des employés et
de leur représentation, la formation et le développement, les conditions de
travail du personnel et des enquêtes de satisfaction périodiques. Le cadre actionnarial
requiert également la mise en œuvre d'une politique de développement durable et
responsable.
L'ACI s'est déterminée le 19 juillet
2019 sur les arguments de la recourante ainsi que sur les nouvelles pièces
déposées.
G.
Le tribunal a tenu audience le 4 décembre 2019. La recourante
était représentée par le président de son conseil, H.________. D.________,
directeur général de E.________ SA, et I.________, membre du conseil de la
recourante, ont été entendus comme témoins.
H.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Interjeté en temps utile (cf. art. 140 al. 1 de la loi fédérale du 14
décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11] et art. 95 de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV
173.36], applicable par renvoi de l’art. 199 de la loi vaudoise du 4 juillet
2000 sur les impôts directs cantonaux [LI; BLV 642.11]), le recours
satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. en
particulier art. 140 al. 2 LIFD et 79 al. 1 LPA-VD, applicable par analogie par
renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le
fond.
2.
L'objet du litige porte sur l'exonération de la
recourante de l'impôt sur le bénéfice et le capital. Lorsque, comme en
l'espèce, le tribunal est appelé à se prononcer sur une question relevant tant
de l'impôt fédéral direct que des impôts cantonal et communal, il doit en principe
rendre deux décisions; ces dernières peuvent toutefois figurer dans un seul
acte, avec des motivations et des dispositifs distincts ou du moins un
dispositif distinguant expressément les deux impôts (cf. ATF 135 II 260 consid.
1.3.1 et les références).
a) Selon l'art. 90 al. 1 let. g LI
(voir également l'art. 23 al. 1 let. f de la loi fédérale du 14 décembre 1990
sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS
642.14]), sont exonérées de l'impôt les personnes morales qui poursuivent des
buts de service public ou de pure utilité publique, sur le bénéfice et le
capital exclusivement et irrévocablement affectés à ces buts. Des buts
économiques ne peuvent être considérés en principe comme étant d'intérêt
public. L'acquisition et l'administration de participations en capital
importantes à des entreprises ont un caractère d'utilité publique lorsque
l'intérêt au maintien de l'entreprise occupe une position subalterne par
rapport au but d'utilité publique et que des activités dirigeantes ne sont pas
exercées. S'agissant de l'impôt fédéral direct, l'art. 56 let. g LIFD a la même
teneur (cf. arrêt FI.2015.0031 du 3 mai 2016 consid. 3b). L'exonération fiscale
permet d'encourager les fondations dont les buts sont particulièrement dignes
d'être soutenus et sont dans l'intérêt de la collectivité. Dès lors que
l'activité de ces fondations est considérée comme étant analogue ou
complémentaire à celle de l'Etat, celui-ci renonce à percevoir des impôts
servant notamment à financer les dépenses en faveur de la collectivité (Loïc
Pfister, La fondation, Genève 2017, p. 236 ss, n. 927 ss).
L'exonération d'une personne morale sur la base des art.
56 let. g LIFD et 90 al. 1 let. g LI suppose la réalisation des trois
conditions générales cumulatives suivantes: l'exclusivité de l'utilisation des
fonds (l'activité exonérée s'exerce exclusivement au profit de l'utilité
publique ou du bien commun), l'irrévocabilité de l'affectation des fonds (les
fonds consacrés à la poursuite des buts justifiant l'exonération le sont pour
toujours) et l'activité effective de l'institution conformément à ses statuts (cf.
arrêts TF 2C_147/2019 du 20 août 2019 consid. 4.1; TF 2C_740/2018 du 18 juin
2019 consid. 5.1 et les références citées; cf. Administration fédérale des
contributions, circulaire n° 12 du 8 juillet 1994 relative à l'exonération de
l'impôt pour les personnes morales poursuivant des buts de service public ou de
pure utilité publique ou des buts cultuels et à la déductibilité des versements
bénévoles [ci-après: la circulaire n° 12], dont le Tribunal fédéral s'inspire tout
en relevant qu'il n'est pas lié par cette circulaire [cf. arrêts TF 2C_484/2015
du 10 décembre 2015 consid. 5.2, in RF 71/2016 359; 2C_143/2013 du 16 août 2013
consid. 3.3 et 4.2]). L'octroi de l'exonération fiscale ne dépend pas seulement
du contenu des statuts de la personne morale, mais encore de son comportement
et de ses activités effectives; le simple fait de prétendre exercer
statutairement une activité exonérée de l'impôt n'est pas suffisant (cf. arrêts
TF 2C_740/2018 du 18 juin 2019 consid. 5.1 et les références citées, in RDAF
2019 II 581).
Outre ces trois conditions générales, il faut,
conformément au texte des
art. 56 let
. g LIFD et 90
al. 1 let. g LI, que la personne morale poursuive un but de service public ou
de pure utilité publique. Des conditions spécifiques distinctes s'appliquent à
l'exonération selon qu'elle est fondée sur la poursuite d'un but de service
public ou de pure utilité publique (cf. arrêt TF 2C_147/2019 du 20 août 2019
consid. 4.2). L'exonération fondée sur la poursuite de buts de pure utilité
publique suppose la réalisation de deux conditions spécifiques, à savoir
l'exercice d'une activité d'intérêt général en faveur d'un cercle ouvert de
destinataires et le désintéressement (arrêts TF 2C_147/2019 du 20 août 2019
consid. 4.4;
2C_484/2015
du 10 décembre 2015 consid.
5.3 et les références; 2C_251/2012 du 17 août 2012 consid. 2.1, in StE 2012 B
71.63 Nr. 28; Circulaire, p. 2 ss). La loi précise dans ce cadre que
l'acquisition et l'administration de participations importantes dans le capital
d'entreprises ont un caractère d'utilité publique lorsque l'intérêt au maintien
de ces entreprises occupe une position subalterne par rapport au but d'utilité
publique poursuivi par l'institution et que des activités dirigeantes ne sont
pas exercées.
Cette disposition vise expressément l'exonération
des fondations d'entreprises. Par la détention d'une participation, la
fondation n'exerce pas une activité lucrative, mais gère uniquement son
patrimoine (Nicolas Urech, in: Noël/Aubry Girardin [éd.], Commentaire romand,
Impôt fédéral direct, 2
e
édition, Bâle, 2017, n° 78 ad art. 56 LIFD;
Marco Greter/Alexander Greter, in: Zweifel/Beusch [éd.], Kommentar zu
Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 3
e
édition, Bâle, 2017, n°34 ad art. 56 LIFD). Cette détention d'actions ne doit
être qu'un moyen permettant de mettre en œuvre un but d'intérêt public exonéré.
C'est pourquoi l'art. 56 let. g LIFD  prescrit que le maintien de
l'entreprise doit être subordonné au but d'utilité publique (Urech, ibidem;
Greter/Greter, ibidem). La composition des actifs d'une fondation peut
impliquer une certaine activité économique de la fondation afin que son
patrimoine soit administré conformément aux principes de gestion et produise
des rendements permettant de financer l'activité et la réalisation du but
d'utilité publique (Pfister, op. cit., n. 969, p. 246).
La circulaire n°12 précise ce qui suit
s'agissant des buts économiques et des fondations holding (ch. 3, let. c, p. 4)
:
"La loi précise expressément que les buts
économiques ne sont en principe pas des buts d'intérêt public. Les purs
placements de capitaux – même lorsqu'il s'agit de participations de plus de 50%
à des entreprises – ne s'opposent plus à l'exonération de l'impôt, lorsque ces
placements ne permettent pas d'exercer une influence sur la direction de
l'entreprise. C'est notamment le cas lorsqu'un autre sujet de droit détient les
droits de vote. La participation au capital ne doit par conséquent pas
permettre d'influencer l'activité économique de l'entreprise concernée, ce qui
implique une séparation claire entre le conseil de fondation et le conseil
d'administration (qui doivent donc être indépendants l'un de l'autre), même si
une personne assurant la liaison est tolérée. En cas de participation
importante, la loi exige en outre que l'intérêt visant au maintien de
l'entreprise soit subordonné au but d'utilité publique. L'entreprise détenue
doit donc fournir des contributions régulières et importantes à la fondation
qui doit les consacrer effectivement à une activité altruiste et d'intérêt
général, donc d'utilité publique".
La situation de la fondation doit faire l'objet
d'une appréciation globale, l'exonération devant être examinée au cas par cas
(Pfister, op. cit., p. 240, n. 943).
b) En l'occurrence, l'autorité intimée
a considéré, d'une part, que la recourante, actionnaire unique de la société E.________
SA, exerce une activité dirigeante au sein de cette société dont elle détient
l'entier du capital-actions, et, d'autre part, que l'intérêt au maintien de E.________
SA occupe une position prépondérante, et non subsidiaire, par rapport au but
d'utilité publique en raison du fait que l'essentiel des ressources de la recourante
proviennent directement des participations dans cette société.
De son côté, la recourante soutient
qu'elle n'exerce pas d'activité dirigeante au sein de E.________ SA. La
création de la holding avait précisément pour but de séparer les activités
commerciales et les activités à but idéal. En outre, la recourante conteste le
raisonnement de l'autorité intimée selon lequel, lorsque la participation dans
une entreprise est l'actif principal d'une fondation, elle ne saurait être
exonérée dès lors que l'intérêt au maintien de l'entreprise serait prépondérant
par rapport au but d'utilité publique. Cela reviendrait à exclure
de facto
l'exonération pour toutes les fondations holding, ce qui ne correspond pas à la
circulaire émise par l'AFC, laquelle lierait l'autorité intimée. Le fait que
l'entreprise détenue fournisse des contributions régulières à la fondation
serait un critère suffisant pour exclure la prépondérance du maintien de
l'entreprise sur le but de pure utilité publique. La diversification des
placements financiers ne serait pas une exigence du point de vue fiscal.
c) La situation de la recourante doit
d'abord être clairement distinguée d'une fondation qui exerce directement une
activité économique, parallèlement à son activité d'utilité publique. La
situation d'une telle fondation peut s'avérer plus problématique dans la mesure
où l'activité économique risque également d'échapper à l'impôt, ce qui peut
soulever des problèmes sous l'angle du principe de la neutralité
concurrentielle de l'impôt (Pfister, op.cit., p. 246, n. 972). Tel n'est pas le
cas en l'espèce puisque E.________ SA et ses filiales n'échappent pas à l'impôt
en cas d'exonération de la recourante, laquelle n'aurait donc pas de
conséquence sur le marché de la restauration collective. L'exonération fiscale
dont bénéficie la fondation actionnaire n'a pas d'incidence sur l'activité de la
société commerciale détenue (Pfister, op. cit., p. 247, n. 976).
Comme on l'a rappelé ci-dessus (let. a
in fine
), le simple fait de détenir des actions d'une société
commerciale n'est pas constitutif de l'exercice d'une activité économique, à
défaut de quoi il devrait être interdit aux fondations exonérées de placer
leurs fonds dans des sociétés commerciales. Le texte légal prévoit d'ailleurs
expressément qu'à certaines conditions l'acquisition et l'administration de
participations en capital importantes à des entreprises peuvent avoir un
caractère d'utilité publique, ce qui permet l'exonération des fondations
holding si ces conditions sont remplies.
En outre, l'autorité intimée ne
conteste pas que, depuis l'année 2015, la recourante affecte effectivement les
fonds qu'elle détient à des tâches d'intérêt public en versant des
contributions à divers bénéficiaires, et qu'elle le fait de manière
désintéressée. La recourante a en effet démontré qu'elle ne thésaurisait pas
ses ressources, mais les redistribuait au contraire régulièrement à des entités
elles-mêmes reconnues d'intérêt public. Il n'est en outre pas contesté que la
recourante n'exerce pas d'activité propre, à l'exception de la gestion de son
patrimoine et à l'attribution de ses ressources. A juste titre, l'autorité
intimée ne remet pas non plus en cause le fait que les fonds de la recourante sont
irrévocablement affectés à ces tâches d'intérêt public, l'art. 12 des statuts
ne l'excluant pas dès lors que les bénéficiaires de cette clause sont également
exonérées pour but de pure utilité publique (Pfister, op. cit., p. 248, n. 979).
Seule est donc litigieuse la question
de savoir si le fait que la recourante détient l'entier du capital-actions de E.________
SA est constitutif d'une activité économique qui exclurait de considérer
qu'elle poursuit un but de pure utilité publique.
d) Contrairement à ce que paraît
soutenir l'autorité intimée, le simple fait qu'une fondation détienne l'entier
du capital-actions d'une société commerciale ne suffit pas encore à exclure son
exonération. Une telle interprétation irait d'ailleurs à l'encontre du texte
des
art. 56 let
. g LIFD et 90 al. 1 let. g LI qui laisse
expressément la porte ouverte à l'exonération des fondations d'entreprise
. En outre, la circulaire n°12 de l'AFC précise expressément qu'une
participation financière à hauteur de plus de 50% peut être compatible avec une
exonération.
Il n'est pas non plus déterminant sous
l'angle fiscal que cette participation représente l'essentiel des actifs de la
recourante. En effet, une participation importante dans une société commerciale
peut constituer une activité économique excluant l'exonération pour but de pure
utilité publique même si elle ne constitue pas l'actif le plus important de la
fondation. Ce qui est déterminant, c'est l'exercice d'une activité économique,
non pas l'importance de la participation. Pour le surplus, savoir si la
fondation devrait diversifier ses actifs en vertu d'une répartition appropriée
des risques, comme le soutient l'autorité intimée, relève des compétences de
l'autorité de surveillance et non de l'autorité fiscale (sur cette question,
cf. Pfister, op. cit., p. 119 ss, n. 454 ss; Parisima Vez, La fondation:
lacunes et droit désirable, Berne 2004, p. 176 ss, n. 619 ss). On relèvera en
outre que l'art. 4 des statuts de la recourante contient à cet égard une
limitation de la manière dont la fondation peut gérer son patrimoine,
respectivement générer de nouvelles ressources, pour se consacrer à ses buts
idéaux, par exemple par la détention d'actions dans d'autres sociétés.
Comme il résulte de la circulaire n°12
de l'AFC, qui, si elle ne lie pas le tribunal, ne constitue pas moins un moyen
important d'interprétation, ainsi que de la jurisprudence précitée, l'élément
décisif sous l'angle fiscal est la capacité d'influencer l'activité économique
de l'entreprise, ce qui doit se déterminer au cas par cas au moyen d'éléments
concrets. Il convient donc d'examiner plus avant les rapports entre la
recourante et E.________ SA.
e) La circulaire n°12 de l'AFC mentionne
à cet égard deux critères. Premièrement, l'absence d'influence sur l'activité
économique de l'entreprise est "
notamment
" reconnue lorsqu'un
autre sujet de droit détient les droits de vote dans cette dernière (cf. aussi
Urech, in Commentaire romand op. cit., n. 78 ad art. 56 LIFD). En
l'espèce, il est constant que la recourante exerce elle-même, par des
représentants de son conseil, ses droits de vote au sein de E.________ SA.
Comme le montre l'emploi de l'adverbe notamment, cette circonstance ne suffit
pas de l'avis du tribunal à exclure par principe l'exonération de la fondation.
Comme le relève à juste titre la recourante, on conçoit difficilement comment
un actionnaire unique pourrait renoncer aux droits intransmissibles que lui
confère la loi, par exemple celui de désigner les membres du conseil
d'administration (cf. art. 698 al. 2 ch. 2 et 4 CO). La désignation d'un
représentant de l'actionnaire ne permettrait pas d'éviter cet écueil car
celui-ci ne pourrait agir sans instruction de ce dernier, notamment quant à la
politique de distribution des dividendes. Il convient également de tenir compte
de la structure du groupe E.________: si la recourante détient les droits de
vote de E.________ SA, celle-ci détient l'intégralité des droits de vote au sein
de ses filiales qui exercent l'activité opérationnelle. En l'espèce, le fait
que la recourante détienne les droits de vote de E.________ SA ne suffit pas
encore, comme on le verra ci-dessous, à permettre de conclure qu'elle exerce
par ce biais une influence sur l'activité économique de l'entreprise.
Deuxièmement, la circulaire n°12 de
l'AFC mentionne l'existence d'une séparation claire entre le conseil de
fondation et le conseil d'administration qui doivent être indépendants l'un de
l'autre, même si une personne assurant la liaison est tolérée. S'agissant des compositions
respectives du conseil d'administration de E.________ SA et du conseil de la
recourante, une personne, soit Me G.________, avocate, siégeait simultanément dans
les deux organes au moment de la constitution de la nouvelle société. A cet
égard, les représentants de la recourante ont exposé qu'il était nécessaire
d'assurer la liaison entre les deux personnes morales pour les opérations qui
ont suivi la restructuration. On relèvera que, selon la circulaire n°12 de
l'AFC, l'existence d'une personne de liaison – rôle que paraissait jouait Me G.________
– est "tolérée". Comme l'ont relevé les témoins ainsi que la
recourante lors de son audition, les compétences des membres des deux conseils
diffèrent en outre largement. Si les membres du conseil d'administration de E.________
SA sont des personnes rompues au monde des affaires, les personnes siégeant
dans le conseil de la recourante disposent plutôt de compétences dans le
domaine social ou éducatif. La témoin I.________, a ainsi exposé qu'elle ne
disposait pas des connaissances nécessaires pour gérer une activité commerciale
telle que celle déployée par E.________ SA. Quant à D.________, il a relevé que
la gestion du conseil d'administration était plus professionnelle et proche du
monde des affaires que ne l'était celle du conseil de fondation. Ces éléments
démontrent aux yeux du tribunal que la gestion de l'activité économique de E.________
SA n'est plus l'affaire de la recourante mais celle du conseil d'administration
d'E.________ SA.
En se référant aux procès-verbaux des
séances du conseil de la recourante, l'autorité intimée considère que celle-ci
s'immisce dans la gestion économique de E.________ SA. Le nombre des membres du
conseil de la recourante serait aussi un indice du fait qu'elle continue à
gérer l'activité économique de E.________ SA, trois membres étant suffisants
pour le but de pure utilité publique. Certes, il ressort des procès-verbaux
relatifs aux séances qui ont eu lieu au cours de l'année 2017 que les activités
de E.________ SA sont fréquemment discutées au sein du conseil de la recourante.
Cela étant, le tribunal observe qu'il y est essentiellement question de
relations financières entre la recourante et la société E.________ SA, soit en
particulier les dividendes versés ou escomptés, ainsi que l'exécution des
autres relations contractuelles entre ces deux entités, ce qui est en rapport
avec la bonne gestion de la participation. La consultation de ces pièces permet
également de constater qu'il est discuté des personnes siégeant au sein du
conseil d'administration des sociétés du groupe E.________, en particulier au
sujet de leur rémunération ou de leur indemnisation, ainsi que de l'organe de
révision. La lecture des procès-verbaux montre que le conseil de fondation
s'attache à des problématiques telles que le développement durable, à la
politique salariale au sein du groupe E.________, ainsi qu'à la marche générale
des affaires de la holding et de ses filiales. L'une des séances est destinée à
la préparation de l'assemblée générale de E.________ SA. Cette séance est
habituellement préparée sur la base du rapport annuel du groupe E.________ et
des comptes de la holding, ainsi que l'a également relevé le président du
conseil de la recourante à l'audience. A l'issue de cette séance, le conseil de
fondation transmet certaines questions sur la gestion du groupe E.________ au
président du conseil d'administration de la holding, afin qu'il y réponde lors
de l'assemblée générale de la société E.________ SA. Les différents
procès-verbaux précités ne contiennent en revanche aucune injonction destinée
aux membres du conseil d'administration de E.________ SA.
Le procès-verbal de l'assemblée
générale de E.________ SA du 8 juin 2017 contient essentiellement les rapports
du président du groupe E.________ et de son directeur général sur la marche
générale des affaires du groupe. La seule intervention du président du conseil
de la recourante, outre l'approbation des comptes, de la proposition d'utilisation
du bénéfice et des questions liées aux mandats des membres du conseil
d'administration et de l'organe de révision, a consisté à transmettre les
questions du conseil de fondation, auxquelles il a été répondu. La recourante n'a
pas non plus saisi cette occasion pour intervenir dans l'activité
opérationnelle des sociétés du groupe E.________.
L'intérêt que porte le conseil de
fondation aux activités de E.________ SA s'explique également par le contexte
particulier lié à la restructuration de l'ancien groupe A.________. En effet,
certains membres du conseil de la recourante exerçaient déjà cette fonction
avant la restructuration. Il est probable qu'ils continuent donc pour cette
raison à se préoccuper également des questions liées aux activités commerciales
de E.________ SA. Toutefois, ces discussions n'ont eu aucune incidence sur
l'activité commerciale de E.________ SA. D.________ a ainsi confirmé lors de
l'audience qu'il entretenait uniquement des rapports "amicaux" avec
certains membres du conseil de la recourante mais recevait exclusivement des
instructions de la part du conseil d'administration de E.________ SA et n'avait
pas connaissance des procès-verbaux du conseil de la recourante. Selon le cours
ordinaire des choses, il est probable que les liens entre la recourante et
l'activité de E.________ SA se distendent au fur et à mesure des remplacements
au sein des deux structures distinctes.
La lecture de ces différents
procès-verbaux ne permet en conséquence pas de considérer que la recourante s'immiscerait
dans les activités opérationnelles de E.________ SA. En nommant les membres du
conseil d'administration et de l'organe de révision, ainsi qu'en approuvant les
comptes et l'emploi du bénéfice, la recourante ne fait qu'exercer, comme on l'a
vu plus haut, son droit d'actionnaire unique. Les discussions qui ont lieu au
sein du conseil de fondation ne sont en outre pas répercutées auprès du conseil
d'administration, composé de personnes distinctes. Les questions posées ont en
effet uniquement une portée informative et ne témoignent pas d'une volonté de recourante
d'intervenir dans la marche des affaires du groupe E.________. On ne voit pour
le surplus pas en quoi le nombre de membres du conseil constituerait un indice
de l'ampleur des tâches à accomplir, comme semble le prétendre l'autorité
intimée. Il est usuel qu'un conseil de fondation, quelle que soit l'activité de
celle-ci, dispose d'un nombre de membres comparable à celui de la recourante –
soit sept –  avec des profils variés, ce qui peut s'avérer utile dans la
gestion du patrimoine et les décisions au sujet des contributions (Pfister, op.
cit., p. 67 ss, n. 220 ss).
On observera encore que la recourante s'est
dotée, le 7 mai 2019, sur la base de sa charte adoptée au mois de janvier 2019,
d'un cadre actionnarial destiné à l'attention du conseil d'administration de E.________
SA, dans les domaines de la gouvernance, des ressources humaines, du
développement durable et responsable, des objectifs financiers, ainsi que de sa
mise en œuvre. Il y est précisé que le conseil d'administration de la société E.________
SA doit établir un plan stratégique quinquennal, incluant les effets financiers
pour l'ensemble du groupe, qui doit être soumis pour approbation à
l'actionnaire. Sa modification nécessite également une telle approbation, de
même que toute fusion, scission, vente ou cession d'une société ou d'une partie
de l'activité du groupe E.________. Le cadre actionnarial prévoit par ailleurs
la communication à l'actionnaire des règles de fonctionnement et des rémunérations
du conseil d'administration et de ses organes. Il est vrai que certaines
indications relatives à la gouvernance peuvent laisser penser que la recourante
ne considère pas les actions de E.________ SA comme un simple placement
financier. Les possibilités, pour la recourante, d'exercer une influence sur la
gestion du groupe E.________ sont toutefois limitées à la stratégie générale du
groupe. Dans les faits, les moyens d'actions dont dispose la recourante ne vise
qu'à s'assurer que les règles éthiques dont elle s'est dotée soient respectées.
Ainsi, la recourante souhaite par exemple se prémunir contre le risque que E.________
SA déploie des activités contraires aux buts de ses entités fondatrices, à
l'instar de l'acquisition d'une entreprise active dans le commerce de boissons
alcoolisées. Il s'agit ainsi d'une intervention limitée aux principes et qui,
comme l'ont précisé le président de la recourante et l'une des membres du
conseil de fondation lors de l'audience, n'implique pas d'influence sur l'activité
opérationnelle de E.________ SA ou de ses filiales. Il convient d'ailleurs
également de tenir compte du fait que la société dont la recourante détient
l'entier du capital-actions est elle-même une holding qui détient les actions
de sociétés qui exercent concrètement une activité économique.
Sous l'angle des ressources humaines,
le cadre actionnarial décrit la politique des ressources humaines, intégrant la
promotion de la santé physique et psychique des membres du personnel, l'égalité
de traitement entre les hommes et les femmes, la participation des employés et
de leur représentation, la formation et le développement, les conditions de
travail du personnel et des enquêtes de satisfaction périodiques. Le cadre
actionnarial requiert également la mise en œuvre d'une politique de
développement durable et responsable. Les souhaits de la recourante décrits
dans le cadre actionnarial sont formulés en termes très généraux. S'agissant en
particulier de la politique de ressources humaines et de développement durable,
le cadre actionnarial reprend essentiellement des exigences légales découlant
de la protection des travailleurs. Il ne confère aucun moyen d'action à
l'actionnaire, dont seules les attentes en la matière sont décrites. On ne
saurait y voir un indice de l'implication de la recourante dans les activités
dirigeantes du groupe E.________. Quant aux objectifs financiers, le cadre
actionnarial précise seulement que la recourante attend une rentabilité du
capital investi correspondant à celle de la branche économique dans laquelle
opère le groupe E.________, ainsi qu'une politique de dividende tenant compte
du plan stratégique. On ne saurait en déduire que la recourante excéderait en
l'occurrence le rôle d'un actionnaire soucieux que ses placements dans une
société soient productifs sur le long terme.
Au vu de ce qui précède, le tribunal
arrive à la conclusion que les rapports entre la recourante et E.________ SA
n'excèdent pas ce qui est nécessaire en sa qualité d'actionnaire unique. On ne
saurait en effet reprocher à la recourante de s'assurer d'une bonne gestion de
cette participation afin non seulement d'en maintenir la substance mais aussi
que E.________ SA continue à lui procurer les revenus sur lesquels la
recourante compte pour déployer son activité de pure utilité publique.
Il convient en conséquence de
considérer, compte tenu des particularités du cas d'espèce, que la recourante n'exerce
pas d'activité dirigeante au sein de E.________ SA. On peut en effet admettre,
pour autant que la situation ne connaisse pas de modification substantielle,
que la recourante n'intervient pas dans la marche des affaires de E.________ SA.
d) Il reste encore à déterminer si,
comme le soutient l'autorité intimée, la recourante dispose d'un intérêt
prépondérant au maintien de l'entreprise. La loi subordonne en effet la
possibilité d'obtenir une exonération à la condition que l'acquisition et
l'administration de participations en capital importantes à des entreprises lorsque
l'intérêt au maintien de l'entreprise occupe une position subalterne par
rapport au but d'utilité publique. La circulaire n°12 de l'AFC, dont le
tribunal ne voit pas de motif de s'écarter sur ce point, traduit cette notion
juridique indéterminée en un critère essentiellement pragmatique: l'entreprise
détenue doit fournir des contributions régulières et importantes à la fondation
qui doit les consacrer effectivement à une activité altruiste et d'intérêt
général, donc d'utilité publique.
Il résulte des comptes 2017 de la
recourante – les comptes 2015 et 2016 étant moins représentatifs car
consécutifs aux opérations de restructuration – que les actions d'E.________
représentent ******** fr. au bilan pour un total d'actifs de ******** fr (soit
un ratio de 87,14%). Les produits en provenance d'E.________ (dividendes, ainsi
que les amortissements et les intérêts du prêt) ont représenté en 2017 ********
fr. sur un total de produits de ******** fr. (soit un ratio de 94,14%). Cela
démontre l'existence de contributions importantes d'E.________ vers la
recourante, laquelle les consacre elle-même à la réalisation des buts d'utilité
publique.
Il en résulte que l'entreprise détenue
par la fondation lui verse régulièrement des dividendes, qui sont eux-mêmes
presque totalement redistribués. L'autorité intimée ne pouvait pas, dans ces
circonstances, considérer que la dépendance de la recourante aux ressources générées
par le capital investi dans E.________ SA excluait la possibilité d'obtenir une
exonération.
e) En conclusion, compte tenu de
l'ensemble des éléments concrets, il convient d'admettre que les conditions
posées à l'exonération par les art. 56 let. g LIFD et 90 al. 1 let. g LI sont
réunies en ce qui concerne la recourante.
3.
Le recours doit ainsi être admis et la décision
attaquée réformée en ce sens que l'exonération est accordée à la recourante
depuis l'année fiscale 2015. Compte tenu du sort du recours, il est statué sans
frais (art. 49 LPA-VD). La recourante, qui obtient gain de cause avec
l'assistance d'un avocat, a droit à une indemnité à titre de dépens (art. 55
LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue sur réclamation par
l'Administration cantonale des impôts le 25 janvier 2019 est réformée en ce
sens que l'exonération est accordée à A.________ depuis l'année fiscale 2015.
III.
Il n'est pas perçu d'émolument.
IV.
L'Etat de Vaud, par l'Administration cantonale des
impôts, versera à A.________ une indemnité de 3'000 (trois mille) francs à
titre de dépens.
Lausanne, le 21 janvier 2020
Le président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'Administration fédérale
des contributions (AFC).
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal
fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public
s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à
celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit
être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et
les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement
en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de
preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de
la partie; il en va de même de la décision attaquée.