vd_omni · GE.2008.0240 · 2010-07-01 · fr

AX.________ c /Chambre des notaires, Z.________ | Selon la loi sur le notariat, l'action disciplinaire se prescrit par cinq ans. La prescription est donc acquise pour des événements qui se sont déroulés durant l'année 2000. En revanche, le notaire est tenu de rendre compte de son mandat durant 10 ans dès la fin du mandat. En l'espèce, interpellé par la mandante en 2007, le notaire a fourni des explications difficilement compréhensibles, qui sont contestées par la mandante, qui réclame en outre des justificatifs. La prescription n'est pas acquise pour ces faits-là. La chambre des notaires ne pouvait pas se contenter de constater que la recourante avait reçu les explications requises ainsi que des explications complémentaires orales dont le dossier ne contient aucune trace. Renvoi du dossier à l'autorité intimée pour instruction complémentaire.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 01.07.2010 GE.2008.0240

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 1er juillet 2010
Composition
M. Pierre Journot, président M. François
Kart et Mme Imogen Billotte, juges
recourante
AX.________,
, à **********,
autorité intimée
Chambre des notaires
intimée
Z.________, notaire,
à ********,
Objet
Décision de la Chambre des notaires du 25
novembre 2008
Vu les faits suivants
A.
Le 2 février 2000,
AX.________
a établi
un chèque de 40 000 fr. en faveur de Me Z.________, notaire. Le même jour,
D.________ a établi la quittance suivante :
"
Reçu ce jour de Mme
AX.________
, *************, en mains propres
Un chèque de frs. 40.000.- (quarante mille
francs) tiré sur l’UNION DE BANQUES SUISSES, daté du 2 février 2000, au nom de
Maître Z.________, *************, destiné à la S.I. ABC, **********
Et
Fr.s. 24.000.- (vingt-quatre mille francs
suisses) destiné à la S.I. ABC *******, via Me  Z.________ à Ouchy sur
Lausanne.
B.
La notaire en question a établi le 3 février
2000 le reçu suivant :
"La soussignée, Z.________, notaire à **********
pour le district de ce nom,
déclare avoir reçu ce jour du “Consortium ************ ”, la somme de
HUITANTE MILLE
FRANCS
(Fr. 80000.--)
répartie comme suit
a) Fr. 24'000.-- en espèces et un chèque
UBS à l’ordre dudit notaire de Fr. 40'000.--,
b) la quittance du 31 décembre 1999 de Fr.
16'000.--.
En conséquence, le solde à remettre à
l’ancien actionnaire, propriétaire des 80% du capital-actions de S****** SA,
est de Fr. 64'000.--."
C.
Le 17 août 2007, AX.________ s'est adressée à la
notaire Z.________ en demandant ce qu'était devenu le chèque de 40 000 fr.
Après un premier rappel du 3 septembre 2007, AX.________ s'est adressée à
l'Association des notaires vaudois le 11 septembre 2007, puis elle a reçu le
lendemain une lettre de la notaire Z.________ qui demandait un délai pour
effectuer les recherches demandées.
Le 19 septembre 2007, la notaire Z.________
a écrit ce qui suit à AX.________ :
"Objet: chèque UBS à mon ordre de CHF
40’000.-- du 2 février 2000
Madame,
Par la présente, permettez-moi de vous
exprimer mon étonnement quant aux velléités dont vous faites preuve quant à la
recherche d’un chèque encaissé à une époque bien obscure quant à votre
situation familiale et patrimoniale !
Après recherches dans mes archives, il s’avère
que le chèque a été encaissé pour le compte du “Consortium ********”, dont
votre mari était intéressé au travers des sociétés anonymes “H********** SA” et
“E******** SA”.
Après encaissement de ce chèque et du
complément de CHF 24'000.-- apporté, un montant de CHF 64'000 a été remis à
Monsieur R.________ pour le compte de la société “E******** S.A.”, en exécution
d’une convention signée par votre mari.
En conséquence, la seule personne qui peut
vous donner des explications concrètes est votre mari et éventuellement
Monsieur D.________.
Je reste naturellement à votre entière
disposition pour tout renseignement complémentaire et espère ainsi vous avoir
satisfaite.
(...)"
Le 21 septembre 2007, AX.________ a
répondu ce qui suit à la notaire:
"(...)
Dans mon premier courrier du 17 août 2007,
je vous ai fait remarquer que je ne vous ai jamais donné d’instruction à
l’égard de l'utilisation de ce chèque (et de la somme en liquide de Fr. 24'000.-
qui l’accompagnait). Votre correspondance est étrangement muette à ce sujet,
comme sur la question de la quittance originale que je n’ai toujours pas reçue
de votre part pour ce chèque à votre ordre et la somme qui l'accompagnait, ce
qui commence à faire long après 7 ans et demi.
Pour pouvoir boucler mon dossier en ce qui vous
concerne, je vous saurais donc gré de me faire parvenir par retour de courrier
a)
Une copie de mes instructions
sans doute en votre
possession concernant l’utilisation de ce chèque et de la somme complémentaire
de Fr. 24'000.- en liquide qui l’accompagnait;
b)
Original d’un reçu en ma faveur de votre part
pour ce
chèque et la somme qui l’accompagnait de Fr 24'000.- indiquant très précisément
deux points essentiels, soit le destinataire final des fonds et la date à
laquelle il les a reçus.
c)
copie de la quittance
que vous a sans doute signée M.
R.________ à ma décharge.
Je vous rappelle pour les besoins de l'exercice
(ce que vous saviez très bien d’ailleurs, connaissant pour vous citer « une
époque bien obscure quant à ma situation familiale et patrimoniale ») ne
connaître ni n’avoir jamais connu ni rencontré M. R.________ (3
e
bénéficiaire
du chèque ??), le Consortium ********** (1
er
bénéficiaire du chèque
??), E*********** SA (2
e
bénéficiaire du chèque ???)
et n’avoir
jamais eu un quelconque rapport juridique avec l’ensemble de ces personnes à
qui, semble-t-il, j’ai payé de l’argent par vos soins sans le devoir, le
savoir, le vouloir ni l’avoir ordonné à quiconque, à commencer par vous."
Par lettre du 26 septembre 2007, la
notaire Z.________ a convoqué à son étude AX.________, son époux et D.________
pour le 10 octobre 2007. AX.________ a écrit le 28 septembre 2007 à la notaire
pour protester contre le procédé consistant à la convoquer et réclamer la
restitution de l'original de son testament, déposé à l'étude du notaire. Elle a
néanmoins participé à la séance. Un représentant de l'Association des notaires
vaudois a aussi assisté à cette séance, dont on ne trouve pas de procès-verbal
au dossier.
D.
Le 5 juin 2008,
AX.________
s'est adressée à nouveau à l'Association des notaires vaudois en la
priant de transmettre le dossier à la Chambre des notaires. Elle a joint à
cette lettre un projet de dénonciation pénale où elle explique que le 2 février
2000, alors que son épo
u
x BX.________ était en
détention préventive, elle aurait été contactée par  D.________, qui l'aurait
pressée de lui remettre la somme de 64 000 fr. qui devait impérativement
être versée en faveur de la SI ABC SA, dont elle était l'actionnaire unique, dans
le cadre de l'acquisition d'un immeuble.
Après un nouvel échange de
correspondance, l'Association des notaires vaudois a renvoyé AX.________ à agir
devant la Chambre des notaires.
E.
Par lettre du 3 juillet 2008, AX.________ s'est
adressée à la Chambre des notaires en demandant l'ouverture d'une enquête
administrative. Elle faisait valoir qu'un notaire ne doit pas participer à une
société dont le but serait le courtage en immeuble, qu'il doit rester
indépendant en toutes circonstances et se faire clairement instruire par les
parties sur leur réelle intention, et qu'enfin il doit déterminer précisément
l'étendue et la capacité de représentation des mandataires ou de toute autre
personne intervenant devant lui. Elle expose que la notaire intimée a agi en
dehors de tout cadre légal, sans instruction de sa part, en violation des
devoirs élémentaires de sa charge et en lui causant un dommage de plusieurs
dizaines de milliers de francs qu'elle tente depuis longtemps sans succès de
faire réparer.
La notaire Z.________ s'est
déterminée le 11 juillet 2008 en exposant que AX.________ avait été satisfaite
des réponses fournies lors de la séance du 10 octobre 2007 et en demandant
qu'une enquête soit ouverte contre l'époux de AX.________.
Invitée à se déterminer, AX.________,
en annexe à une lettre du 20 août 2008 qui a été transmise à la notaire intimée,
a versé au dossier une "convention conditionnelle de vente et d'achat
d'actions" du 30 septembre 1999 portant sur la vente du capital action de
la société S******* SA à un "Consortium ************, société simple d'investisseurs",
représentée par la notaire Z.________ qui, selon ce document, agissait "à
titre fiduciaire sur mandat exprès dudit consortium".
Se déterminant à son tour à nouveau
le 1er septembre 2008, la notaire a écrit ce qui suit à la Chambre des notaires
:
" A mon tour de ne pas comprendre la
démarche de Madame AX.________, puisqu’elle a reçu toutes les explications
nécessaires quant à la remise du chèque, de son utilisation et de la libération
des fonds en conséquence au jour de notre rencontre en mon Etude, en présence
de son mari, de Monsieur D.________ et d’un représentant du Comité de
l'Association des notaires vaudois.
Ce que Madame AX.________ omet ou ignore,
c’est que son mari voire les sociétés qu’il représentaient [sic] constitue le
"Consortium ******". Raison pour laquelle, si une personne est à
"enquêter", c’est bien ce dernier.
Comme elle le prétend, les pièces confiées
en son temps à l’Association des notaires vaudois paraissent claires, en ce
sens que le chèque encaissé a été affecté selon les instructions reçues au
travers de la personne à qui Madame AX.________ avait confié le chèque.
Je ne comprends donc pas l’insistance de
Madame AX.________ à dénigrer notre profession.
Je note que les termes "A la Chambre
des Notaires vaudois donc de savoir si elle peut vivre sereinement en ayant
connaissance de pareilles pratiques" et "On doit sérieusement se
faire du souci pour la santé de la profession" relèvent d’une personne qui
a des problèmes psychiques !
(...) "
Cette lettre n'a pas été communiquée
à AX.________.
F.
Selon l'extrait de son procès-verbal figurant au
dossier, la Chambre des notaires a décidé de classer les plaintes pour le motif
que la prescription était atteinte, les faits datant de plus de sept ans. Le
procès-verbal indique que Me *** (associé d'un avocat que AX.________ déclarait
avoir consulté) s'est retiré pour cette délibération, mais il n'indique pas la
composition de la chambre, qu'on ne trouve pas non plus dans la décision rendue
le 25 novembre 2008, qui a la teneur suivante :
" La Chambre des notaires
statuant dans sa séance du 16 septembre
2008,
vu la plainte déposée le 3 juillet 2008 par
Mme AX.________ contre Me  Z.________, notaire à Lausanne,
vu les déterminations déposées par Me  Z.________
le 11 juillet 2008,
vu la lettre de la Chambre des notaires à
Mme AX.________ du 18 juillet 2008,
vu le dossier produit par l’Association des
notaires vaudois en date du 22 juillet 2008,
vu la détermination de Mme AX.________ du 20
août 2008,
vu la détermination de Me Z.________ du 1
er
septembre 2008,
considérant
que Mme AX.________ reproche à Me Z.________
d’avoir agi en dehors de tout cadre légal, sans instruction de sa part, en
violation de devoirs élémentaires de sa charge et en lui causant un dommage de
plusieurs dizaines de milliers de francs, dans le cadre de l’encaissement d’un
chèque au mois de février 2000,
que Mme AX.________ laisse entendre dans sa
dénonciation que Me Z.________ aurait participé à une société de courtage,
qu’elle n’aurait pas fait preuve de l’indépendance liée à sa fonction, et
qu’elle n’aurait pas déterminé correctement la capacité de représentation de la
ou des personnes qui sont intervenues auprès d’elle à l’époque des faits,
que Me Z.________ indique dans ses
déterminations qu’elle est surprise par la démarche de Mme AX.________,
celle-ci ayant reçu des explications qui semblaient satisfaisantes lors d'une
séance en l’étude de Me Z.________ le 10 octobre 2007,
que Me Z.________ relève encore que le seul
but de Mme AX.________ est de lui soutirer une somme d’argent,
qu’il ressort des pièces du dossier que Mme AX.________
a bien établi un chèque à l’intention de Me Z.________ le 2 février 2000,
qu’en août 2007, Mme AX.________ s’est
inquiétée de l’encaissement de ce chèque auprès de Me Z.________,
qu’à cet effet, elle s’est également
adressée à l’Association des notaires vaudois en septembre 2007,
que par courrier du 19 septembre 2007, Me Z.________
a apporté les explications requises, indiquant que le chèque avait été encaissé
pour le compte d’un consortium auquel le mari de Mme AX.________ était
intéressé, et en exécution d’une convention signée par lui,
que des explications complémentaires ont été
fournies le 10 octobre 2007 lors d’une séance à laquelle les parties et un
représentant de l'Association des notaires vaudois ont participé,
qu’aucun élément du dossier ne permet ainsi
de penser que Me Z.________ aurait violé une disposition de la loi sur le
notariat (LNo) en l’espèce,
qu’au demeurant, les faits à la base de la
dénonciation remontent à février 2000,
que tant l’art. 99 LNo que l’article 130 de
l’ancienne loi sur le notariat, applicable au moment des faits, prévoient que
l’action disciplinaire se prescrit par 5 ans à compter du jour où l’infraction
a été commise,
que, dès lors, la dénonciation est manifestement
tardive, les faits qui la fondent étant atteints par la prescription,
qu’il ne se justifie donc pas d’ouvrir une
enquête disciplinaire en l’espèce,
qu’au demeurant, on ne saurait suivre la
requête de Me Z.________ visant à l’ouverture d’une enquête à l’encontre de
l’époux de Mme AX.________, ce dernier n’étant pas notaire et, par conséquent,
pas soumis à la surveillance de la Chambre des notaires,
qu’en tant que le courrier de Me Z.________
du 11 juillet 2008 constitue une dénonciation, celle-ci doit être déclarée
irrecevable,
vu l’article 104, 2 alinéa LNo
décide
I.-           La dénonciation formée le 3
juillet 2008 par Mme AX.________ contre Me Z.________ est classée sans suite.
Il.-          La dénonciation formée le 11
juillet 2008 par Me  Z.________ à l’encontre de l’époux de Mme AX.________ est
irrecevable.
(...)"
G.
Par lettre du 12 décembre 2008, AX.________ a
recouru contre la décision de la Chambre des notaires en demandant l'annulation
de cette décision et l'ouverture d'une enquête disciplinaire contre la notaire
intimée. Elle a demandé l'assistance judiciaire, qui lui a été accordé par
décision incidente du 31 décembre 2008, pour ce qui concerne l'avance de frais.
H.
Par lettre du 29 décembre 2008 la notaire
intimée s'est adressée à la Chambre des notaires en lui demandant "de bien
vouloir me conseiller et me dicter le comportement adéquat qu'il convient
d'adopter dans cette affaire".
I.
L'autorité intimée a conclu au rejet du recours
le 15 janvier 2009. La notaire intimée en a fait de même par lettre du 26
janvier 2009. La recourante a encore déposé des observations du 16 février
2009.
J.
Le tribunal a délibéré à huis clos.
Considérant en droit
1.
Est passible d’une peine disciplinaire le
notaire qui a enfreint la LNo ou ses dispositions d’application, ou qui a violé
ses devoirs professionnels ou sa promesse (art. 98 LNo). Hormis les cas
spéciaux visés à l’art. 102 LNo, la Chambre prononce les mesures disciplinaires
(art. 103 LNo). A teneur de l’art. 104 LNo, la Chambre ou son président décide
de l’ouverture de l’enquête disciplinaire, d’office ou sur dénonciation (al.
1); la Chambre peut refuser d’ouvrir une enquête si elle tient la dénonciation
pour manifestement mal fondée; sa décision est attaquable (al. 2). Il suit de
là que le recours est recevable quant à son objet, et que la recourante,
dénonciatrice, a qualité pour agir selon l’art. 104 al. 2 LNo, comme norme
spéciale au sens des art. 75 let. a et 99 de la loi sur la procédure
administratives du 28 octobre 2000 (LPA-VD; RSV 173.36).
2.
La recourante constate (cela résulte de la
décision attaquée) que la notaire intimée s'est expliquée en dernier, le 1er
septembre 2008. Elle se plaint d'une violation du droit d'être entendu parce
qu'elle n'a pas eu connaissance de cette écriture et qu'elle n'a pas pu la
commenter.
La jurisprudence fédérale considère
(v. pour un exemple récent 1C_439/2009 du 25 novembre 2009) que tel qu'il est
garanti à l'art. 29 al. 2
C
st.,
le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de
s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise
touchant sa situation juridique, le droit de consulter le dossier et de
participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de
s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision
à rendre (ATF 132 II 485 consid.
3.2 p. 494, V 368 consid. 3.1 p. 371;
129 II 497 consid. 2.2 p. 504 s.; 127 I 54 consid.
2b p. 56;
124 I 48 consid. 3a p. 51 et les arrêts cités). Le droit de consulter le
dossier s'étend à toutes les pièces décisives (ATF 121 I 225 consid. 2a p. 227
et les références citées). Il en découle notamment que l'autorité qui verse au
dossier de nouvelles pièces dont elle entend se prévaloir dans son jugement est
tenue en principe d'en aviser les parties, même si elle estime que les
documents en question ne contiennent aucun nouvel élément de fait ou de droit
(ATF 114 Ia 97 consid. 2c p. 100, confirmé par l'ATF 132 V 387 consid. 3 p. 388
s.). Par exception au principe de la nature formelle du droit d'être entendu,
une violation de ce dernier est considérée comme réparée lorsque l'intéressé
jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une autorité de recours
disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure, et qui peut ainsi
contrôler librement l'état de fait et les considérations juridiques de la
décision attaquée (ATF 133 I 201 consid.
2.2 p. 204; 129 I 129 consid.
2.2.3 p. 135; 127 V 431 consid. 3d/aa p. 437; 126 V 130 consid.
2b p. 132). Toutefois, la réparation de la violation du droit d'être
entendu doit rester l'exception (ATF 126 V précité) et n'est admissible que
dans l'hypothèse d'une atteinte qui n'est pas particulièrement grave aux droits
procéduraux de la partie lésée. Si par contre l'atteinte est importante, il
n'est pas possible de remédier à la violation (ATF 124 V 180 consid. 4b).
Il est exact que la Chambre des
notaires a statué sans communiquer à la recourante les dernières déterminations
de la notaire intimée, du 1er septembre 2008. Il s'agit là d'une violation
manifeste du droit d'être entendu. Contrairement à ce qu'affirme l'autorité
intimée dans sa réponse, cette lettre du 1er septembre 2008 n'est pas une
"brève duplique" mais une lettre circonstanciée dans laquelle la
notaire intimée explique pour la première fois ce qu'elle n'affirmait qu'à mots
couverts dans ses précédentes écritures, à savoir que c'est l'époux de la
recourante "voire les sociétés qu'il représentait" qui constituait le
"Consortium des Marinas du Léman". Peu importe de toute manière car
c'est aux parties, et non à l'autorité, de déterminer si un document nécessite
des commentaires (ATF
133 I 100, consid. 4.3 p. 102 à la
fin).
S'agissant de la possibilité de
réparer une violation du droit d'être entendu durant la procédure de recours, la
Cour de droit administratif et public, constatant que son pouvoir d’examen est
restreint à la violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir
d’appréciation (art. 98 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD ; RSV 173.36), en déduit dans certains cas qu'en
raison de cette limitation de son pouvoir de cognition, la violation du droit
d’être entendu ne saurait être réparée devant elle (p. ex. AC.2009.0111 du 11
novembre 2009). D'autres arrêts considèrent que la violation peut être réparée
dans le cadre de la procédure de recours devant la Cour de céans parce que
celle-ci dispose d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (p. ex.
FI.2009.0127 du 13 avril 2010; v. p. ex. GE.1999.0102 du 31 mai 2000 concernant
la Chambre des notaires). En l'espèce, la question de savoir si la violation du
droit d'être entendu dont la recourante se plaint à juste titre peut être
réparée durant la procédure de recours peut rester ouverte en l'espèce car de
toute manière, l'annulation de la décision attaquée s'impose pour les motifs
qui suivent.
3.
L'article 42 LPA-VD énumère les indications que
doit contenir une décision administrative. Il exige en particulier que la
décision indique les faits, les règles juridiques et les motifs sur lesquelles
elle s'appuie (article 42 let. c LPA-VD). Il est vrai que la LPA-VD est entrée
en vigueur le 1er janvier 2009 si bien qu'elle n'était pas encore applicable
lorsque la décision attaquée a été rendue, le 25 novembre 2008. On peut
toutefois se demander si la plupart des exigences de l'article 42 LPA-VD
(notamment la composition de l'autorité, qui fait aussi défaut à l'espèce) ne
correspondent pas à des principes généraux qui s'appliquent même en l'absence
d'une disposition expresse.
Quoi qu'il en soit, s'il est vrai
que la décision attaquée rappelle les dernières interventions de la recourante
à l'endroit de la notaire intimée, à partir de 2007, elle n'élucide pas les
faits, remontant à l'année 2000, dont se plaint la recourante. L'autorité
intimée, comme elle l'explique dans sa réponse du 15 janvier 2009, s'est
contentée de reproduire dans sa décision les déclarations des parties,
notamment celles de la notaire intimée selon laquelle les explications requises
par la recourante lui avaient été fournies.
L'absence, dans la décision
attaquée, d'une description des faits remontant à l'année 2000 peut évidemment
être mise en rapport avec le fait que la décision tient ces faits pour
prescrits. L'art. 99 al. 2 LNo (semblable à l'ancien droit, comme le retient la
décision attaquée), prévoit à cet égard ce qui suit :
"L'action disciplinaire se prescrit par
cinq ans à compter du jour où l'infraction a été commise. L'ouverture d'une
enquête contre le notaire interrompt la prescription. La prescription est
également suspendue lorsqu'une action pénale ou civile porte sur les mêmes
faits; l'enquête disciplinaire peut alors être elle-même suspendue jusqu'à
droit connu sur le plan civil ou pénal."
Il résulte de cette disposition
qu'en l'espèce, faute d'une action pénale ou civile, la prescription n'aurait
pu être interrompue que par l'ouverture d'une enquête. Elle était donc
probablement déjà acquise, pour les faits de l'année 2000, lorsque la
recourante s'est adressée à la Chambre des notaires, le 3 juillet 2008, après
être intervenue en vain auprès de l'Association des notaires vaudois durant
l'année précédente. La prescription était en tout cas acquise, pour les faits
de l'année 2000, lors de la décision du 25 novembre 2008 par laquelle la
Chambre des notaires a décidé de classer la dénonciation sans suite, ce qui signifie
qu'elle refusait d'ouvrir une enquête disciplinaire.
4.
La question de la prescription n'a pas échappé à
la recourante: elle fait valoir que "comme en droit pénal, il existe en
droit disciplinaire le concept de faute professionnelle continue". Elle ajoute
que les fautes dénoncées résident dans le fait que la notaire intimée a refusé
de répondre de façon adéquate au sujet de l'utilisation des fonds en 2007.
Au sujet de la "
faute professionnelle continue", l
'autorité
intimée relève que la recourante fait manifestement allusion à la notion de
délit continu, connue en droit pénal (art. 98 let. c du Code pénal, qui prévoit
que la prescription court dès le jour où les agissements coupables ont cessé
s'ils ont eu une certaine durée). Elle en rappelle la définition et, constatant
que les faits se sont déroulés exclusivement en 2000, elle conclut que le
comportement prétendument contraire à la LNo a pris fin au mois de février
2000.
On ne peut pas suivre
l'argumentation de la recourante dans la mesure où elle demande l'application,
dans la présente cause de droit administratif, de ces règles du droit pénal sur
la prescription
. En effet, une infraction ne peut être
considérée comme continue que lorsque les actes créant la situation illégale
forment une unité avec ceux qui la perpétuent, ou avec l'omission de la faire
cesser, pour autant que le comportement visant au maintien de l'état de faits
délictueux soit expressément ou implicitement contenu dans les éléments
constitutifs du délit
(voir, sur la notion de délit
continu, ainsi que sur celle - partiellement abandonnée par la jurisprudence -
de délit continué: Favre / Pellet / Stoudmann,
Code pénal
annoté, 2007, n. 1.5 à 1.10 ad art. 98). En l'espèce, les faits qui se sont
déroulés durant l'année 2000 sont aujourd'hui révolus et à supposer même qu'ils
aient engendré un préjudice - ce qu'il n'y a pas lieu d'examiner ici - le
simple fait que ce préjudice supposé perdurerait ne suffit pas pour considérer
qu'on serait en présence d'un délit continu.
5.
En revanche, c'est à juste titre que la recourante
fait valoir que
les fautes dénoncées résident dans le
fait que la notaire intimée a refusé de répondre de façon ad¿uate au sujet de
l'utilisation des fonds en 2007.
A cet égard, il faut rappeler que
selon l'art. 98 LNo, une faute disciplinaire consiste dans la violation
intentionnelle ou par négligence des dispositions de la LNo, de ses
dispositions d'application, ou des devoirs professionnels du notaire. Parmi ces
devoirs figure à l'évidence l'obligation de reddition de compte, en vertu de
laquelle le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout
temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu'il a reçu de ce chef,
à quelque titre que ce soit (art. 400 du Code des obligations; CO, RS 220). Cette
obligation subsiste après la fin du mandat et elle se prescrit, précisément dès
la fin du rapport de mandat, par dix ans (
Walter Fellmann,
Berner Kommentar, Bern 1992, N. 99 ad art. 400 CO).
En l'espèce, l'existence d'un
mandat entre la recourante et la notaire intimée n'est pas contestée. En vertu
du droit à la reddition de compte, la recourante a précisément demandé à la
notaire intimée (outre la restitution de son testament, qu'elle semble avoir
obtenue puisqu'elle n'en parle plus) de lui rendre compte de l'usage fait d'un
chèque de 40 000 fr. dont il n'est pas contesté qu'il a été encaissé par
la notaire intimée, qui a également reçu en outre la somme de 24 000 fr.
Il est vrai que la recourante n'est
intervenue auprès de la notaire qu'en 2007 pour des faits remontant à l'année
2000, mais comme on vient de le voir, son droit à la reddition de comptes
n'était pas prescrit. Au sujet de ce retard, la recourante explique, dans sa
première lettre du 17 août 2007, qu'elle était occupée à la révision d'un certain
nombre de dossiers et qu'elle est tombé sur le chèque en question à cette
occasion. La notaire intimée, qui s'est contentée de demander un délai après
avoir reçu un premier rappel, ne prétend pas que ce retard apporterait des
restrictions au droit du mandant d'obtenir des explications (voir, au sujet du
retard dans la demande de reddition de compte, Fellmann, op. cit,
N. 100 à 102 ad art. 400 CO).
Dans ces conditions, la recourante
pouvait effectivement exercer envers la notaire intimée son droit à la reddition
de comptes en vertu de l'article 400 CO. C'est ce qu'elle a fait durant l'année
2007. Pour les faits qui se sont alors déroulés cette année-là et par la suite,
la prescription de l'action disciplinaire n'est pas atteinte.
6.
Or la manière dont la notaire intimée s'est
acquittée de son obligation de reddition de compte peut difficilement être
considérée comme satisfaisante. Aucune de ses lettres n'exprime clairement la
réponse qui, en toute logique, semblerait pouvoir être attendue de celui qui a
reçu une somme d'argent, à savoir qu'il en a disposé conformément aux
instructions reçues, avec la description de ces instructions, la désignation de
leur auteur et la production des éventuels justificatifs.
En particulier, la lettre de la
notaire intimée du 19 septembre 2007 fait une description difficilement
compréhensible de la situation en expliquant à la recourante que le chèque
aurait été encaissé pour le compte d'un consortium "dont votre mari était
intéressé au travers des sociétés anonymes ...", sans qu'on puisse savoir
à quel titre intervenait le dénommé R.________ ni quel rôle jouait le dénommé D.________.
Dès lors que dans sa lettre du 21
septembre 2007, la recourante déclarait formellement - ce qui ne semble pas
avoir été mis en doute - qu'elle ne connaît pas le dénommé R.________, ni le
consortium en question, ni la société E******* SA, et qu'elle demandait aussi
la production de pièces permettant selon elle de comprendre ce qui s'était
passé, requête à laquelle la notaire intimée n'a donné aucune suite, la Chambre
des notaires ne pouvait pas se contenter de constater que la recourante avait
reçu les explications requises ainsi que des explications complémentaires
orales (dont le dossier ne contient aucune trace). Il lui incombait d'élucider
la situation de fait afin de déterminer si les explications fournies (que la
décision devait décrire) constituaient une reddition de compte conforme à
l'art. 400 CO.
Il n'échappe pas au tribunal que la
notaire intimée semble mettre en doute la bonne foi de la recourante et qu'il
n'est peut-être pas impossible que celle-ci en sache en réalité plus que ce
qu'elle déclare. Le dossier ne permet cependant pas d'en avoir le coeur net si
bien que sur la base des éléments qu'elle avait à sa disposition, la Chambre
des notaires ne pouvait pas se contenter de "classer sans suite" la
dénonciation de la recourante.
On rappellera pour le surplus que
la jurisprudence a déjà considéré à de multiples reprises qu'il n'appartient
pas au tribunal de reconstituer, comme s'il était l'instance précédente, l'état
de fait ou la motivation qu'aurait dû comporter la décision attaquée
(PS.2009.0070 du 17 mars 2010; AC.2009.0143 du 24 novembre 2009; AC.2009.0173
du 22 septembre 2009; AC.2009.0114 du 15 juillet 2009; PS.2008.0024 du 7
juillet 2009; AC.2009.0106 du 3 juillet 2009; PE.2009.0010 du 1er mai 2009;
BO.2008.0060 du 31 octobre 2008; PS.2007.0094 du 12 juin 2008; PS.2007.0223 du
5 juin 2008 et les nombreuses références citées; AC.2007.0051 du 3 mai 2007;
GE.2005.0188 du 30 décembre 2005 (concernant la Chambre des notaires);
GE.2002.0107 du 28 janvier 2005; AC.1999.0225 du 24 janvier 2005; AC.2000.0186
du 2 décembre 2004; AC.2002.0138 du 25 octobre 2004; AC.2004.0079 du 22
septembre 2004; GE.2002.0029 du 24 juillet 2003; AC.2000.0134 du 19 avril 2001;
AC.1996.0216 du 18 juin 1998).
Il y a donc lieu d'annuler la
décision attaquée et de renvoyer le dossier à l'autorité intimée pour qu'elle
rende, après instruction complémentaire, une décision statuant en connaissance
de cause sur la suite qu'il convient de donner à l'intervention de la
recourante.
7.
Vu ce qui précède, la recourante obtient
partiellement gain de cause car la décision attaquée est annulée, mais le
présent arrêt ne préjuge pas la question de savoir si une enquête doit être
ouverte. Le recours est partiellement admis, sans frais pour la recourante.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La d
écision de la
Chambre des notaires du 25 novembre 2008 est annulée et le dossier renvoyé à
l'autorité intimée pour nouvelle décision.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais.
Lausanne, le 1
er
juillet 2010
Le
président:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire
l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au
Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions
des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.