vd_omni · GE.2020.0151 · 2021-07-05 · fr

A.________/Cour administrative du Tribunal cantonal | Litige portant sur le refus du brevet d'avocat. Pour l'examen de droit pénal, le Tribunal retient qu'en l'absence de la grille de solutions, produite en instance de recours, il n'était pas possible de comprendre combien de points avaient été attribués à chacun des exercices de l'examen. La violation du droit d'être entendu du recourant a pu être réparée en instance de recours mais, dès lors qu'il a été contraint de recourir pour obtenir une motivation complète, il en est tenu compte dans la répartition des frais et dépens. Sur le fond, le Tribunal rappelle que son contrôle se limite à vérifier que les examinateurs ne se sont pas basés sur des considérations hors de propos ou de toute autre façon manifestement insoutenables ou inexactes. En l'espèce, le Tribunal estime que les corrections sont soutenables (consid.6). Malgré la gravité de ses effets, la décision n'est pas contraire au principe de proportionnalité, compte tenu de l'intérêt public en jeu (consid.7). Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.07.2021 GE.2020.0151

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
5 juillet 2021
Composition
M. François Kart,
président
;
M.
Pascal Langone, juge; M. Guy Dutoit,
assesseur; Mme Liliane
Subilia-Rouge, greffière.
Recourant
A.________,
à
********,
représenté par Me Jean-David
PELOT, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Cour administrative du Tribunal
cantonal
.
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décision de la Cour administrative du
Tribunal cantonal du 9 juillet 2020 refusant l'octroi du brevet d'avocat et
constatant le caractère définitif du 3
ème
échec
Vu les faits suivants:
A.
A.________ s’est présenté à la deuxième session d’examens de 2020 pour
l’obtention du brevet d’avocat pour une troisième et ultime tentative. La
Commission d'examens (ci-après: la Commission) a attribué à l'intéressé les
notes suivantes, aboutissant à une moyenne de 3.7:
"Rédaction d’un ou plusieurs
actes de procédure civile       3.5
Consultation écrite en droit privé                                       3.5
Consultation écrite en droit
public                                      3.5
Consultation écrite en droit pénal                                       3.0
Epreuve orale                                                                   5.0
Total                                                                             18.5"
B.
Par décision du 9 juillet 2020, la Cour administrative du Tribunal cantonal
(ci-après: la Cour administrative), faisant siennes les conclusions de la
Commission, a refusé d'accorder à A.________ le brevet d'avocat, le troisième
échec étant définitif.
C.
Par acte du 8 septembre 2020, A.________ (ci-après: le recourant) a
recouru contre la décision précitée devant la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (CDAP). Il conclut au fond à l'annulation de la
décision entreprise et à l'octroi du brevet d'avocat, subsidiairement à
l'annulation de la décision entreprise et au renvoi à l'instance inférieure pour
nouvelle décision dans le sens des considérants. Il estime en substance que la
Commission a violé son droit d'être entendu et a manifestement abusé de son
pouvoir d'appréciation lors de l'évaluation du cas de droit pénal, du cas de
procédure civile et de l'examen oral, en omettant de pondérer correctement les
réponses justes et ne tenant pas compte du principe de proportionnalité. Il se
réfère également à une panne informatique survenue en cours d'examen de procédure
civile.
La Cour administrative (ci-après aussi: l'autorité
intimée) a répondu le 29 octobre 2020 et conclut, sous suite de frais
judiciaires, au rejet du recours. Elle estime que la motivation de la décision
litigieuse est détaillée et non arbitraire. Elle relativise aussi la portée
limitée de la panne informatique invoquée par le recourant.
Le recourant a remis des déterminations
complémentaires le 20 novembre 2020 et a persisté intégralement dans les
conclusions de son recours. Il reprend les griefs déjà soulevés dans le
recours, en reprochant à l'autorité intimée de ne s'être aucunement déterminée
à leur égard.
L'autorité intimée s'est déterminée le 3 décembre
2020, concluant à nouveau au rejet du recours.
Le 25 janvier 2021, le juge instructeur a invité
l'autorité intimée à préciser le détail des points accordés à chacun des casus
de droit pénal dans le cadre de la correction des examens du recourant. Quant
au recourant, il a été invité à indiquer sur quelles bases il affirmait que, lors
de l’épreuve de procédure civile, le recueil systématique avait été
inaccessible durant 1h30 alors que le rapport de la Commission retenait que la
panne avait duré 35 minutes.
L'autorité intimée a transmis le 4 février 2021 le
barème et le détail des points accordés au recourant pour le casus de droit
pénal. Elle a également transmis le rapport de l'huissier-chef du 9 juin 2020, en
lien avec la panne informatique.
Le recourant s'est exprimé en date du 5 et du 24
février 2021. Il expose que dès lors que l'examen de procédure civile avait
débuté à 7h30 et que la panne n'avait été identifiée qu'à 8h25, celle-ci avait
sûrement débuté plus tôt. Pour ce qui concerne la grille de correction
produite, le recourant soutient qu'il apparaît à la lecture de ce document que
celui-ci est non seulement erroné mais aussi en contradiction avec la décision
attaquée.
Considérant en droit:
1.
L'art. 65 de la loi sur la profession d'avocat du
9 juin 2015 (
LPAv; BLV 177.11) prévoit que les
décisions rendues en application de la LPAv peuvent faire l'objet d'un recours
auprès du Tribunal cantonal et que le recours s'exerce conformément à la loi
sur la procédure administrative. Le recourant, destinataire de la décision lui
refusant le brevet d’avocat, auquel il prétend avoir droit, a la qualité pour
recourir (art. 75 al. 1 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur
la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Il y a lieu d'entrer en
matière sur le recours qui a été déposé dans le délai (art. 95 LPA-VD) et le
respect des formes prescrites (art. 79 et 99 LPA-VD).
2.
Le recourant requiert la tenue d’une audience publique.
a) La procédure devant la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal est en principe écrite (art. 27
LPA-VD). Les art. 33 ss LPA-VD concrétisent dans la loi les garanties
consacrées aux art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et 27 al. 2 de la
Constitution du canton de Vaud du 14 avril 2003 (BLV 101.01; Bovay /
Blanchard / Grisel Rapin, Procédure administrative vaudoise, LPA-VD annotée,
Bâle 2012, rem. 1.1
ad
art. 33).
Le
droit
d
'être
entendu
découlant
de l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le
droit
pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes,
d
'obtenir
qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à
l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer
sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre
(ATF 142 II 218 consid. 2.3, III 48 consid. 4.1.1). A lui seul, l'art. 29
al. 2 Cst. ne confère pas le
droit
d
'être
entendu
oralement,
ni celui
d
'obtenir l'audition de témoins. Le
droit
d
'être
entendu
n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à
l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa
conviction et que, procédant
d
'une manière non
arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore
proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à
modifier son opinion (ATF 140 I 68 consid. 9.6.1, 285 consid. 6.3.1,
134 I 140 consid. 5.3, 131 I 153 consid. 3, 130 II 425 consid. 2.1).
b) En l’occurrence, le recourant s’est amplement
exprimé par écrit. On ne voit pas quels éléments pertinents, qu’il n’aurait pas
pu produire par écrit, l'audience sollicitée pourrait encore apporter. Le
tribunal s’estime donc suffisamment renseigné par le dossier, de sorte qu'une
audience n'apparaît nécessaire, ni propre à influencer le sort de la cause,
comme cela résulte des motifs qui suivent.
Pour le surplus, l'art. 6 par. 1 de la
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du
4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101), qui garantit notamment le droit à ce qu'une
cause portant sur des droits et obligations de caractère civil soit jugée en
audience publique (auquel le recourant ne se réfère pas expressément), ne
s’applique pas aux procédures relatives à l'évaluation des examens scolaires ou
universitaires, ni à celles portant sur l'admission ou l'exclusion
d'établissements d'enseignement publics (ATF 128 I 288; cf. récemment arrêt GE.2018.0194
du 28 mars 2019 consid. 3 et les arrêts cités).
La Cour européenne
des droits de l'homme (ci-après: CourEDH) a jugé que l'évaluation des
connaissances et de l'expérience professionnelle nécessaires pour l'exercice
d'une certaine profession sous un certain titre s'apparentait à un examen de
type scolaire ou universitaire et s'éloignait tant de la tâche normale du juge
que les garanties de l'
art. 6 CEDH
ne sauraient viser
des différends sur pareille matière. Sans même s'interroger sur le caractère
civil du droit revendiqué, elle a retenu qu'il n'y avait pas
"contestation" au sens de l'
art. 6 CEDH
(cf.
arrêt de la CourEDH dans la cause Van Marle et autres contre Pays-Bas du 26
juin 1986, Série A, vol. 101, par. 36 ss; voir aussi la décision sur la recevabilité
dans la cause San Juan contre France du 28 février 2002,
Recueil
CourEDH 2002-III p. 523; arrêts TF 2C_1216/2013 du 27 mai 2014
consid. 6.1,
2C_501/2007 du 18 février
2008
consid.2.2
).
3.
Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.
implique également pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision, afin
que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu
et exercer son droit de recours à bon escient. Pour répondre à ces exigences, l'autorité
doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur
lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se
rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause.
Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits,
moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se
limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 139 IV
179 consid. 2.2, 134 I 83 consid. 4.1 et les arrêts cités).
En matière d'examens, pour remplir son obligation de
motivation, l'autorité doit pouvoir exposer brièvement quelles étaient les
attentes et dans quelle mesure les réponses du candidat ne les satisfaisaient pas
(cf. arrêts TF 2D_54/2014 du 23 janvier 2015 consid. 5.3, 2C_646.2014 du 6
février 2015 consid. 2.1, 2C_632/2013 du 8 juillet 2014 consid. 4.2,
2C_463/2012 du 28 novembre 2012 et 2D_65/2011 du 2 avril 2012 consid. 5.1;
arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] B-3020/2018 du 12 février 2019 consid. 4.3
et les références citées). L'art. 29 al. 2 Cst. ne permet pas à un
candidat d’exiger des corrigés-types et des barèmes (arrêt TF 2D_70/2011 du 11
juin 2012; Semaine judiciaire [SJ] 1994 161 consid. 1b p. 163).
Afin que l'instance de recours soit en mesure
d'examiner si l'évaluation de l'examen est soutenable, le déroulement de
l'examen et son appréciation doivent pouvoir être reconstitués. Il est
déterminant que le contrôle de l'autorité de recours ne se résume pas à une
pure formalité par défaut d'indications et que le candidat soit mis en mesure
de comprendre les motifs de son échec, ce qui lui permet soit de mieux se
préparer pour une session ultérieure, soit de l'accepter plus facilement si celui-ci
est définitif. En l'absence d'information concrète permettant de vérifier le
bon déroulement de la procédure d'examen, l'évaluation de l'examen doit être
tenue pour arbitraire et il convient alors de retenir la violation du droit
d'être entendu garanti par l'article 29 al. 2 Cst. (cf. arrêt TF 2C_463/2012
du 28 novembre 2012 consid. 2.2; GE.2014.0144 du 19 août 2015, concernant
un examen universitaire).
4.
a) Aux termes de l'art. 98 LPA-VD, le recourant peut invoquer la
violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let.
a) et la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Le
pouvoir d'appréciation du tribunal ne s'étend donc pas au contrôle de l'opportunité
d'une décision.
b) En matière de contrôle judiciaire des résultats
d'examens, le Tribunal fédéral ne revoit l’application des dispositions
cantonales régissant la procédure d’examen que sous l’angle restreint de
l’arbitraire et observe une retenue particulièrement marquée lorsqu’il revoit
les aspects matériels de l’examen, même lorsqu'il s'agit d'épreuves portant sur
l'aptitude à l'exercice d'une profession juridique, cela par souci d'égalité de
traitement (ATF 136 I 229 consid. 6.2, 131 I 467 consid. 3.1; arrêt
TF 2D_53/2009 du 25 novembre 2009 consid. 1.4).
Même si elle dispose d'un libre pouvoir d'examen de
la légalité en fait et en droit, plus large que celui du Tribunal fédéral
restreint à l'arbitraire, la CDAP, à la suite de l'ancien Tribunal
administratif, s'impose une certaine retenue lorsqu'elle est appelée à
connaître de griefs relatifs à l'appréciation de prestations fournies par un
candidat lors d'épreuves d'examens scolaires, universitaires ou professionnels
(cf. GE.2018.0235 du 29 avril 2019 consid. 5, GE.2016.0210 du 25 avril
2017 et les références citées, confirmé par l'arrêt TF 2D_23/2017 du 16 juin
2017). En effet, déterminer la capacité d'une personne à obtenir un grade ou à
exercer une profession suppose des connaissances techniques, propres aux
matières examinées, que les examinateurs sont en principe mieux à même d'apprécier.
L'instance de recours ne connaît pas tous les facteurs d'évaluation et n'est,
en règle générale, pas à même de juger de la qualité ni de l'ensemble des épreuves
du recourant ni de celles des autres candidats. Un libre examen des décisions
en matière d'examens pourrait ainsi engendrer des inégalités de traitement
(arrêt TAF B-2202/2006 du 25 janvier 2007 consid. 3 et les références
citées).
Le contrôle judiciaire se limite dès lors à vérifier
que les examinateurs n'ont pas excédé ou abusé de leur pouvoir d'appréciation,
soit à s'assurer qu'ils ne se sont pas basés sur des considérations hors de
propos ou de toute autre façon manifestement insoutenables. Cette réserve
s’impose au tribunal quel que soit l’objet de l’examen et, en particulier,
également si l’épreuve porte sur des questions juridiques (arrêts GE.2018.0235
du 29 avril 2019 consid. 5, GE.2014.0086 du 17 novembre 2014 consid. 1b;
cf. aussi plus récemment GE.2019.0242 et GE.2019.0245 du 27 mai 2020, concernant
des examens de notaire, estimant notamment que l'appréciation de la Commission,
qui ne tenait pas compte de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, n'était
pas soutenable; pour une analyse détaillée de la correction d'un examen de
notaire, voir également arrêt du Tribunal cantonal valaisan,
in
Revue valaisanne
de jurisprudence 2021 p. 55). Ainsi, en d’autres termes, le choix et la
formulation des questions, le déroulement de l'examen et surtout l'appréciation
des connaissances scientifiques d'un étudiant ou d’un candidat relèvent avant
tout des examinateurs, à moins cependant que les critères d'appréciation
retenus par ceux-ci ne s'avèrent inexacts, insoutenables ou à tout le moins
fortement critiquables (cf. arrêts GE.2018.0235 du 29 avril 2019 consid. 5
et les nombreuses références citées; cf. aussi
Grégoire
Geissbühler,
Les
recours
universitaires,
Bâle/Zurich/Genève 2016, p. 126  ss
).
Le seul fait qu'une épreuve aurait pu être corrigée
d'une autre manière voire qu'une appréciation moins sévère aurait aussi été
envisageable ne suffit pas pour que la correction apparaisse arbitraire (arrêt
TAF B-3020/2018 du 12 février 2019 consid. 5.3). Ainsi par exemple, dans
l'arrêt B-1780/2017 du 19 avril 2018, le Tribunal administratif fédéral a
considéré qu'en attribuant un point sur cinq pour une réponse en partie
correcte, mais entachée d'une grave erreur, les experts n'avaient pas corrigé la
question de manière insoutenable. Il a souligné que le nombre de points retirés
pour une faute relevait typiquement du pouvoir d'appréciation des experts. (cf.
consid. 6.2.3 et 6.2.4; voir aussi arrêts du TAF
B-793/2014
du 8 septembre 2015 consid 5.2.4,
B-2333/2012
du 23 mai 2013 consid. 5.3.1
et
B-634/2008
du 12 décembre 2008 consid. 5.3).
La retenue dans l'examen n'est admissible qu'à
l'égard de l'évaluation proprement dite des prestations. En revanche, dans la mesure
où le recourant conteste l'interprétation et l'application de prescriptions
légales ou se plaint de vices de procédure, l'autorité de recours doit examiner
les griefs soulevés sans retenue. Selon le Tribunal fédéral, les questions de
procédure se rapportent à tous les griefs qui concernent la façon dont l'examen
ou son évaluation se sont déroulés (ATF 106 Ia 1 consid. 3c; cf. aussi ATF
136 I 229 consid. 5.4.1 et 6.2; arrêts CDAP GE.2014.0086 du 17 novembre
2014 consid. 1b, GE.2012.0066 du 22 avril 2013 consid. 2,
GE.2011.0002 du 16 mai 2011 consid. 2).
5.
a) L'art. 34 LPAV, relatif au déroulement des examens d’avocat, est
formulé dans les termes suivants:
"Art. 34 Contenu des
examens
1 Les examens comprennent quatre
épreuves écrites qui portent sur la rédaction d'actes de procédure ou de
consultations juridiques et un examen oral.
2 Après consultation de la Chambre
du stage, le Tribunal cantonal édicte un règlement déterminant l'organisation,
le contenu, le mode d'appréciation des examens, ainsi que la finance
d'inscription".
Adopté sur la base de l'art. 34 LPAv, l'art. 4
REAv précise ce qui suit:
"1
La commission
définit les épreuves et l'ordre dans lequel elles seront subies; le président communique
la nature et l'ordre des épreuves aux candidats avant la session.
2
Le candidat dispose
de 4 heures pour chaque épreuve écrite.
3
Au surplus, les
modalités des épreuves sont arrêtées par la commission d'examens".
Le REAv prévoit encore ce qui suit à son art. 9
concernant la notation et les conditions d’obtention du brevet:
"1 Les épreuves sont notées
suivant une échelle de 0 à 6.
2 La note moyenne
de 4 est nécessaire pour l'obtention du brevet; en outre, le candidat
ne doit pas avoir plus de deux notes en dessous de 4".
b) aa) Il convient tout d'abord d'examiner le
déroulement de l'examen de procédure civile. Le rapport de la Commission d'examens
mentionne en page 11 ce qui suit:
"A 8h25, plusieurs candidats
signalent que leurs recherches sur le RS aboutissent à une page d'erreur. A
9h00, la situation est rétablie. A 10h45, le président de la Commission J.-F.
Meylan constate sur place que les candidats ont tous pu accéder aux textes
souhaités, hormis Mme Julie HA à laquelle il remet l'ordonnance Covid
demandée".
Le recourant soutient pour sa part que, dès lors que
l'examen de procédure civile a débuté à 7h30 et que la panne n'a été identifiée
qu'à 8h25, elle a sûrement débuté plus tôt. La panne pourrait ainsi avoir duré
1h30. Il en déduit que son épreuve doit dès lors être évaluée avec une certaine
indulgence, en particulier le fait qu'il aurait omis de mentionner l'ordonnance
COVID, à laquelle il n'aurait pas pu accéder en raison de la panne.
De son côté, l'autorité intimée rappelle la pratique
qui veut que, lorsque tous les candidats sont présents, l'examen commence à
7h30 au lieu de 8h00 pour se terminer à 12h00. Tel a été le cas en l'espèce,
les candidats ont donc disposé de 4,5 heures au lieu de 4 heures. L'autorité
rappelle aussi qu'une candidate a obtenu l'ordonnance précitée sous forme
papier comme elle l'a demandée et comme tous les candidats en avaient la
possibilité. En réalité, si le recourant n'a pas fait état de cette ordonnance
dans son épreuve, c'est qu'il en ignorait l'existence.
bb) Un candidat doit pouvoir passer un examen dans
des conditions lui permettant de se concentrer de manière optimale. Les
perturbations et les distractions restreignant la capacité de concentration du
candidat sont à éviter. Cela ne signifie pas pour autant que n'importe quelle
perturbation est susceptible d'affecter le déroulement de l'examen. Celle-ci
doit être d'une importance telle que, selon le cours ordinaire des choses et
l'expérience générale de la vie, elle empêche ou, à tout le moins, rend
particulièrement difficile l'évaluation des capacités et des connaissances du
candidat (TAF B-6296/2017 du 13 novembre 2018 consid. 4.2.1 et les
références citées). Ainsi, en lien avec un examen qui comportait une question
insoluble, potentiellement de nature à déconcentrer les candidats et entraîner
une perte de temps au cours de l'épreuve, le Tribunal de céans a considéré qu'il
était légitime au niveau universitaire d'attendre une certaine maturité et une
maîtrise de soi de la part des candidats. Il a admis qu'on pouvait en général
attendre d'un étudiant qui bute sur une question d'examen qu'il passe à la
suite de l'épreuve pour revenir plus tard sur la question problématique (cf. GE.2019.0195
du 19 février 2020 consid. 4d/bb).
La jurisprudence ajoute que, même si les
prescriptions relatives aux déroulements des examens n'ont pas été
scrupuleusement suivies, il n'y a d'annulation de l'épreuve que si cela a conduit
à un déroulement biaisé de l'examen au point de fausser les résultats obtenus
par les candidats (arrêt de la
Commission intercantonale
de
recours HES-SO
2018.7 du 20 février 2019 consid. 2, confirmé par
arrêt TF
2C_279/2019
du 24 septembre 2019).
L'admission d'un vice de nature formelle ne peut
mener qu'à autoriser le recourant à repasser l'épreuve en question. Il y a un
intérêt public prépondérant à s'assurer que seuls reçoivent le diplôme en
question les candidats qui ont atteint les exigences élevées qui sont associées
à ces examens. En effet, une condition indispensable à l'obtention d'un diplôme
est un résultat d'examen valide et suffisant (cf.
ATAF 2010/21
consid. 8.1; arrêt TAF
B-5896/2019 du 29 mai 2020 consid. 5.1 et les références citées).
En tant qu'expression de l'égalité de traitement
dans le domaine des examens, le principe de l'égalité des chances exige en
particulier que les différents groupes de candidats soient confrontés à des
conditions les plus semblables possible sur le plan objectif (cf. arrêts TAF A-1346/2011;
Stephan Hördegen, Chancengleichheit im Prüfungsrecht,
in
: Auf der
Scholle und in lichten Höhen, Zurich 2011, p. 655 ss). A l'inverse et comme le
Tribunal de céans l'a déjà jugé, des sessions d'examen distinctes ne
constituent pas des situations semblables qui devraient être traitées de
manière identique, de sorte que la seule question décisive est de savoir si les
candidats ont été traités de manière égale lors de chaque session considérée pour
elle-même (GE.2019.0195 du 19 février 2020 consid. 3b et les références
citées).
En vertu du principe de la bonne foi, il appartient
au candidat de soulever immédiatement, dans la mesure du possible, tout motif
qu'il pourrait faire valoir au sujet de la manière dont les examens se sont
déroulés, sous peine de péremption (cf. arrêt TAF B-3915/2018 du 12 avril 2019 consid. 9.1.1
et les nombreux arrêts cités). Si le problème en lien avec le déroulement de
l'examen n'est soulevé qu'au moment du recours, le grief est tardif (cf. arrêt TAF
B-5935/2019 du 9 juin 2020 consid.3, aussi dans ce sens GE.2019.0195 du 19
février 2020 consid. 4c/aa).
cc) En l'espèce, sur le plan des faits, il n'a pas
été prouvé que le recueil systématique a été indisponible plus que 40 minutes.
Le recourant se contente d'alléguer une vraisemblance d'indisponibilité avant
8h25 sans déclarer expressément que lui-même ou l'un des autres candidats
aurait constaté dite indisponibilité. À cet égard, on peut néanmoins admettre
comme vraisemblable l'écoulement d'un laps de temps de 5 minutes avant le
signalement à l'huissier (à 8h25). L'affirmation de l'huissier selon laquelle
la situation était rétablie à 9h00 n'est par ailleurs pas contestée.
Pour évaluer l'impact de ce problème technique sur le
déroulement de l'examen, il faut d'abord tenir compte du fait que l'examen a pu
commencer à 7h30 plutôt qu'à 8h00. Le recourant a ainsi bénéficié d'un accès
satisfaisant au recueil systématique durant 3h50, sur une durée légale de 4
heures (art. 4 al. 2 REAv). Peu importe à cet égard que, lors d'autres
sessions, des candidats aient pu avoir accès au recueil systématique durant
4h30. Comme indiqué ci-dessus, est seul décisif de savoir si les candidats ont
été traités de manière égale lors de chaque session considérée pour elle-même,
ce qui a été le cas en l'espèce. L'importance du problème doit ainsi être
relativisée, d'autant qu'il n'était pas question d'une impossibilité totale de
travailler mais d'un accès à une source d'information, certes importante, mais
pas seule déterminante pour l'examen. On peut d'ailleurs attendre d’un candidat
à un examen professionnel permettant d'obtenir le brevet d'avocat qu'il ait
suffisamment de ressources et de maîtrise de lui-même pour organiser son examen
en tenant compte d'une brève panne (10 minutes sur une durée légale de 4 heures).
6.
Sur le fond, le recourant conteste la manière dont deux de ses épreuves
écrites et son épreuve orale ont été notées.
a) aa) Concernant l'évaluation de droit pénal, la
Commission a retenu ce qui suit:
"Cas numéro 1
Le candidat interprète la donnée
sans lien avec les éléments qui lui sont soumis. Si les arguments relatifs à
l'incompétence de la Procureure en lieu et place du Ministère public peuvent
encore à la rigueur être admis, ceux relatifs au contenu de l'ordonnance pénale
sont dénués de fondement dans le casus soumis, faute d'éléments en ce sens dans
la donnée. Il ne traite pas de l'interdiction de la double fiction de
notification et de retrait de l'opposition et ne les mentionne même pas. Quant
à la voie de droit choisie, le prononcé constatant le retrait de l'opposition
en cas de défaut aux débats est précisément une décision au sens de l'art. 393
al. 1 let. b CPP, ce qu'il écarte. Le raisonnement sur le délai est
correct.
Cas numéro 2
Le candidat analyse l'art. 251
CP et retient le faux matériel dans les titres, à juste titre. Il écarte
correctement l'art. 252 CP. L'escroquerie de l'art. 146 CP est
examinée de manière correcte, y compris le devoir de contrôle de la SUVA. Il
retient à tort l'absorption de l'art. 251 CP par l'art. 146 CP, les
deux infractions entrant en réalité en concours réel. Le candidat évoque encore
l'art. 148a CP, absorbé par l'escroquerie, sans voir que cette infraction
n'était pas en vigueur au moment des faits. La contravention à la LStup est
analysée. La conclusion sur la prescription démontre une grave méconnaissance
des principes généraux du droit pénal. La prescription d'une infraction ou
d'une contravention n'a en effet aucun lien avec la poursuite d'office ou sur
plainte.
Cas numéro 3
Le candidat énumère les conditions
des infractions de menaces (art. 180 CP) et de contrainte (art. 181 CP). Il
retient l'infraction de contrainte au sens de l'art. 181 CP pour le fait
que Bianca se rende aux rendez-vous. A ce stade, il constate que les art. 189
et 190 CP priment l'art. 181 CP. Il analyse ensuite l'art. 189 CP,
notamment sous l'angle de la contrainte sans que l'on sache pour quels actes
cette infraction trouve application. La cruauté est écartée à juste titre. Il examine
le viol à juste titre, ainsi que les rapports entre les art. 189 et 190
CP. Sans mentionner qu'il retient une unité d'action, il retient l'art. 190
CP pour l'ensemble des actes. La tentative de contrainte sexuelle est
correctement mentionnée en relation avec les demandes de sodomie. L'extorsion
et chantage de l'art. 156 ch. 1 CP est analysée, mais non l'aggravante du
chiffre 2. Enfin, l'usure est évoquée de manière inutile au vu des faits
soumis. La remarque sur la plainte de Bianca est correcte. Le concours entre l'art. 156
ch. 2 CP et l'art. 190 al. 1 CP n'est pas traité.
Cas numéro 4
Le candidat ne constate pas que la
décision qui lui est soumise est, en réalité, une décision relative à un
conflit de compétence intracantonale. La voie de droit est donc fausse.
S'agissant de la disjonction, la
voie du recours à la CREP au sens de l'art. 393 al. 1 let. a CPP est
correctement proposée.
De manière générale, le travail
est considéré comme nettement insuffisant et la Commission lui attribue la note
de 3".
Suite à une mesure d'instruction de la Cour de céans,
l'autorité a produit le barème suivant:
Casus 1
Points recourant
Points totaux
1.1
Interdiction de double
notification
0.75
1.2
Voies de droit
0.25
1.3
Calcul délai (pas
indispensable vu les faits mais bonus)
0.2
1.4
Autres raisonnements
soutenables
0.05
0.25
1
Casus 2
Points recourant
Points totaux
1.1
Analyse de l'art. 251
CP
0.5
0.5
1.2
Analyse de l'art. 146
CP
0.5
0.5
1.3
Concours
0.25
1.4
Exclusion de l'art. 148a
CP
0.25
1.5
Contravention LStup
0.25
0.25
1.6
Prescription
0.25
1.7
Autres raisonnements
soutenables (bonus)
1.25
2
Casus 3
Points recourant
Points totaux
1.1
Analyse de l'art. 189
CP
0.5
0.5
1.2
Analyse de l'art. 190
CP
0.5
0.5
1.3
Concours ou rapport entre
les deux infractions de nature sexuelle
0.25
0.25
1.4
Analyse de l'art. 156
CP
0.25
0.5
1.5
Concours entre toutes les
différentes infractions
0.25
1.6
Autres raisonnements
soutenables
1.5
2
Casus 4
Points recourant
Points totaux
1.1
Analyse de la nature de la
décision
0.75
1.2
Voies de droit
0.25
1.3
Bonus analyse correcte de
la disjonction
0.25
0
1
Dans sa réponse, l'autorité intimée expose encore
que l'examen du brevet ne s'apprécie pas comme un questionnaire à choix multiple.
Lors de l'évaluation d'une telle épreuve, les nombreux éléments de raisonnement
forment un tout et font l'objet d'une évaluation globale. Pour le surplus,
l'autorité souligne que, dans la mesure où la motivation de la correction de
cette épreuve, sur plus d'une page, était complète, détaillée et compréhensible,
relevant les éléments positifs et négatifs, il n'y avait pas de raison de
considérer que la Commission d'examens avait procédé de manière arbitraire.
bb) Pour sa part, le recourant expose que la
Commission a conclu en ces termes: "
De manière générale, le travail est
considéré comme nettement insuffisant et la Commission lui attribue la note de
3
". Aucune indication n'est toutefois fournie quant au calcul de la
note attribuée et la pondération des différentes réponses données. A son avis,
il saute ainsi aux yeux à la seule lecture du rapport d'évaluation précité que
la Commission a manifestement abusé de son pouvoir d'appréciation. En effet,
alors qu'elle constate elle-même que plus des deux tiers des réponses données sont
correctes, elle retient que son travail serait "
nettement insuffisant
".
De son point de vue, une telle appréciation se trouve manifestement en
contradiction avec les propres constatations de la Commission, ce qui rend la
motivation à ce stade déjà insoutenable, partant arbitraire au sens de l'art. 9
Cst. Par ailleurs, selon le recourant, la Commission ne saurait justifier sa
solution par la pondération des réponses erronées vis-à-vis des réponses
exactes, ce qu'elle ne fait au demeurant pas en violation du droit d'être
entendu du recourant sous l'angle des exigences de motivation. En effet, les
réponses correctes énumérées par la Commission portent sur l'analyse de fond et
les principes fondamentaux du droit pénal, soit l'examen d'infractions pénales
complexes et de leurs rapports. Les réponses erronées, deux fois moindres que
les réponses correctes, portent, elles, sur des questions extrêmement pointues
de procédure ou relèvent du détail de l'analyse juridique.
Le recourant souligne principalement la difficulté
particulière de la théorie de l'interdiction de la double fiction de
notification et de retrait de l'opposition à l'ordonnance pénale, question que
tout praticien ne peut examiner qu'en consultant la littérature juridique spécialisée
et qui ne devrait dès lors pas être décisive dans le cadre d'un examen
professionnel où cette littérature n'est pas à disposition du candidat. Par
ailleurs et contrairement à l'avis de la Commission, l'application de l'art. 148a
CP peut assurément être soutenue au titre de la
lex mitior
, l'art. 2
al. 2 CP prévoyant que "
Le présent code est aussi applicable aux
crimes et aux délits commis avant la date de son entrée en vigueur si l'auteur
n'est mis en jugement qu'après cette date et si le présent code lui est plus
favorable que la loi en vigueur au moment de l'infraction
". En outre,
et comme l'a retenu la Commission, il a écarté à juste titre l'application de l'art. 148a
CP sous l'angle de la typicité. A ce stade déjà, il serait insoutenable de
retenir que son examen serait "
nettement insuffisant
".
Cela étant, le recourant soutient qu'une
constatation erronée de la Commission a eu un poids décisif dans l'appréciation
de l'examen. En effet, le rapport d’évaluation indique "
La conclusion
sur la prescription démontre une grave méconnaissance des principes généraux du
droit pénal. La prescription d'une infraction ou d'une contravention n'a en
effet aucun lien avec la poursuite d'office ou sur plainte
". Or le recourant
relève qu'il n'a rien prétendu de tel dans son examen, indiquant au contraire
que les "
infractions susmentionnées étant poursuivies d'office, la
question du dépôt de plainte ne saurait dès lors entrer en ligne de compte.
Quant à la prescription, la limite de l'art. 97 al. 1 let b CP
n'étant pas dépassée, on ne saurait conclure que l'action pénale est à ce jour
prescrite, les infractions ayant été commises respectivement en novembre 2014
et en janvier 2015
". Le recourant expose qu'il n'a ainsi nullement
fait dépendre la prescription de l'action pénale de la question de la poursuite
d'office ou sur plainte, mais a tout au contraire donné deux indications totalement
indépendantes et exactes sur la poursuite d'office des infractions qui lui
étaient soumises d'une part, et sur leur prescription d'autre part, sans
établir aucun lien entre ces indications. Ce serait ainsi sur le fondement
d'une constatation gravement erronée et arbitraire que la Commission a jugé
l'examen du recourant "
nettement insuffisant
" et lui a
attribué la note de 3, alors même que le recourant avait par ailleurs répondu
correctement à plus des deux tiers des questions soulevées par l'examen. La
décision de la Commission consacrerait ainsi un abus manifeste de son pouvoir
d'appréciation et une violation de l'art. 9 Cst, de sorte que la Cour de
céans doit la revoir et rétablir une situation conforme au droit en constatant
que l'examen du recourant devait incontestablement être jugé suffisant, une
note de 4 devant lui être attribuée.
Dans ses observations complémentaires, le recourant souligne
qu'il ne suffit pas de rédiger un corrigé "
détaillé et complet
"
si ce corrigé ne présente aucun rapport avec la note attribuée. Il doit y avoir
une corrélation entre les éléments positifs et négatifs retenus dans le corrigé
et la note retenue. A défaut, la note attribuée à l'examen "
dans sa
globalité
" relèverait de l'arbitraire. Le défaut patent de corrélation
entre le corrigé et la note attribuée constitue une violation évidente de
l'obligation de l'autorité intimée de motiver sa décision dès lors qu'il est
impossible de comprendre les motifs ayant guidé l'autorité à attribuer une note
en contradiction manifeste avec les éléments du corrigé.
Se déterminant plus précisément par rapport aux
barèmes produits par l'autorité intimée, le recourant relève, dans ses
déterminations du 24 février 2021, qu'il est anormal qu'au casus n° 1, au
titre des "
autres raisonnements soutenables
", l'autorité
intimée n'attribue que 0,05 point, soit un vingtième de point et un cent-vingtième
des points de l'examen, attribution manifestement indéfendable et qui ne
s'expliquerait que par l'incapacité de l'autorité intimée à maintenir la note
de 3 retenue tout en respectant son barème. Il conteste aussi qu'au casus n° 2,
aucun point ne soit attribué s'agissant de l'examen de la prescription, alors
même
que la motivation de la décision entreprise révèle une
erreur manifeste de l'autorité intimée sur cette question
. Le recourant s'oppose
aussi au fait qu'aucun point ne soit attribué au casus n° 4 alors que le barème
prévoyait des points au titre des "
voies de droit
" et de
"
l'analyse correcte de la disjonction
" et que la décision
entreprise indique "
S'agissant de la disjonction, la voie du recours à la
CREP au sens de l'art. 393 al. 1 let. a CPP est correctement proposée
"
.
cc) Il découle de ce qui précède que le tribunal de
céans doit vérifier si la décision attaquée comporte une motivation précise,
complète et compréhensible pour le recourant. A cet égard, il suffit que la
motivation permette de comprendre comment les notes contestées ont été
attribuées, peu importe que ce soit à l’aide de grilles d’évaluation ou
d’autres éléments. L’absence de grilles d’évaluation n’est ainsi pas arbitraire
en tant que telle (cf. GE.2019.0242 du 27 mai 2020 consid. 1, concernant des
examens de notaire, GE.2018.0235 du 29 avril 2019 consid. 4, concernant
des examens d'avocat). En l'occurrence, la décision attaquée a été motivée
premièrement par une appréciation qualitative de l'examen, reprenant les bons
et mauvais éléments des réponses fournies et en établissant une synthèse des
réponses. Cette appréciation a été complétée par un barème de points produit
ultérieurement, suite à une mesure d'instruction. Ces deux documents doivent
être envisagés comme des motivations complémentaires dont la lecture commune
doit permettre de comprendre la note attribuée. En particulier, le barème ne
peut pas considérer de manière indépendante; cette grille de solutions, qui ne
comporte que des chiffres, n'est pas exhaustive. Ce n'est que la lecture combinée
des deux documents permet de comprendre les motifs sur lesquels l'autorité intimée
s'est fondée pour rendre la décision attaquée.
Force est de constater qu'en l'absence de la grille
de solutions, il n'était pas possible pour le recourant, pas plus que pour le
Tribunal de céans, de comprendre combien de points avaient été attribuées à
chacun des exercices de son examen de droit pénal. La motivation de la décision
attaquée était à cet égard insuffisante et c'est uniquement à la suite de la
mesure d'instruction du Tribunal, et de la grille produite, que le recourant a
pu motiver de manière définitive son recours et que le Tribunal a pu contrôler
la correction litigieuse en connaissance de cause. La violation du droit d'être
entendu du recourant a pu être réparée en instance de recours mais, dès lors
qu'il a été contraint de recourir pour obtenir une motivation complète, il conviendra
d'en tenir compte dans la répartition des frais et dépens.
Les développements qui précèdent ne doivent pas être
compris comme une obligation pour l'autorité intimée d'établir des grilles de
correction. Ils se limitent à dire que, lorsqu'une donnée annonce un certain
nombre de points pour un exercice, le corrigé doit indiquer combien de points
ont été attribués à cet exercice.
Il reste à présent à examiner si la motivation de la
décision attaquée est convaincante. Pour l'essentiel, le recourant se limite à
opposer son point de vue à celui de l'autorité intimée, ainsi lorsqu'il procède
à sa propre pondération des questions posées, en les qualifiant de plus ou
moins importantes, ou lorsqu'il estime que certaines questions sont
particulièrement complexes, raison pour laquelle elles ne devraient être
corrigées trop sévèrement. La Cour de céans n'entre pas en matière sur ces
points qui ne relèvent pas de sa compétence. Quelques éléments doivent cependant
être examinés plus en détail, car leur correction questionne.
Dans le cadre de la correction du casus n° 1,
le recourant estime qu'il est anormal qu'au titre des "
autres
raisonnements soutenables
", l'autorité intimée n'attribue que 0,05
point. Il est vrai que cette fraction de note si réduite paraît surprenante et
peu compréhensible. Le fait qu'elle reflète probablement l'appréciation du
rapport selon laquelle "
les arguments relatifs à l'incompétence de la
Procureure en lieu et place du Ministère public peuvent encore à la rigueur
être admis
" ne permet pas particulièrement de justifier cette fraction.
En outre, dès lors que la donnée du casus n° 1 exige expressément de
mentionner "
dans quel délai il faut agir
", on ne voit pas
pourquoi la Commission d'examens retient
a posteriori
qu'il s'agit d'un
critère bonus. Le barème produit manque ainsi de clarté. Ces éléments ne
suffisent cependant pas à rendre nulle la correction dudit exercice. La transformation
de la question en bonus ne pénalise pas le recourant. Par ailleurs, le recourant
n'a pas vu l'essentiel des éléments déterminants de ce casus. Une note de 0.25
sur 1 n'est ainsi pas hors de propos. Le Tribunal aussi relève de manière plus
générale que la rubrique "
autres raisonnements soutenables
"
donne une marge d'appréciation considérable aux correcteurs, difficile à
contrôler. Cela paraît toutefois inhérent à l'examen en cause, qui ne consiste
pas en un questionnaire à choix multiple mais qui implique des raisonnements parfois
imprévus, et néanmoins justifiables, qui doivent pouvoir être pris en compte
lors de la correction.
Concernant le casus n° 2, le recourant expose
qu'il n'a nullement fait dépendre la prescription de l'action pénale de la
question de la poursuite d'office ou sur plainte, mais qu'il a donné deux indications
totalement indépendantes et exactes sur la poursuite d'office des infractions
qui lui étaient soumises d'une part, et sur leur prescription d'autre part,
sans établir aucun lien entre ces indications. Le recourant méconnaît toutefois
qu’il s’agit d’examiner la prescription à deux niveaux: celui de l’art. 19a
LStup et celui de l’art. 146 CP et 251 CP. Or s’agissant de l’art. 19a LStup,
le recourant a faussement indiqué que cette infraction était poursuivie d’office
et
que la question de la prescription ne se posait par conséquent pas. C’est
ainsi à juste titre qu’il n’a pas obtenu 0.25 point pour cette question.
Le recourant s'oppose aussi au fait qu'aucun point
ne soit attribué au casus n° 4 alors que le barème prévoyait des points au
titre des "
voies de droit
" et de "
l'analyse correcte de
la disjonction
" et que la décision entreprise indique "
S'agissant
de la disjonction, la voie du recours à la CREP au sens de l'art. 393 al 1
let. a CPP est correctement proposée
"
.
Il faut
relever que, sur cette question, le recourant n’évoque pas la question de la
disjonction qui est au cœur du problème
. Même s’il est vrai que
certains éléments en lien avec les voies de droit ont été correctement évoqués,
cela ne suffit pas pour rendre la correction insoutenable et il n’y a pas lieu
de remettre en question la note octroyée.
b) aa) Concernant l'évaluation de procédure civile, la
Commission a retenu ce qui suit:
"Le candidat a correctement
analysé le litige et a vu que celui-ci concerne l'application de la loi fédérale
sur la protection des données (LPD). Il a déposé la bonne action, soit une
action civile, sous la forme d'une demande sur la base des articles 8, 9 et 15 LPD
au nom du client à l'encontre de la Banque, soit, en, d'autres termes, une
action en exécution du droit d'accès. Il s'agit d'une contestation civile qui
porte sur un droit de nature non pécuniaire (arrêt 4A 688/2011 du 17 avril 2012
consid. 1 non publié in ATF 138 III 425).
Le candidat prend
également des conclusions constatatoires afin de faire constater le caractère
illicite de l'atteinte ce qui est possible mais pas forcément nécessaire dans
le cas d'espèce.
Le candidat a bien
agi devant le président du tribunal d'arrondissement mais il applique la
compétence résiduelle du président sans avoir vu l'article 6 alinéa 1 chiffre 3
du Code de droit privé judiciaire vaudois (CDPJ). Si l'article 6 CDPJ n'avait
pas prévu la compétence également du président, le candidat aurait
vraisemblable agi devant la mauvaise autorité.
Le candidat a cependant vu que, selon
l'article 20 alinéa 1 let. d CPC, « le tribunal du domicile ou du siège de
l'une des parties est compétent pour statuer sur les actions et requêtes fondées
sur l'art. 15 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des
données ». Il a également vu que la procédure qui s'applique est la procédure
simplifiée en vertu des articles 15 alinéa 4 LPD et 243 alinéa 2 let d CPC.
S'agissant du calcul du délai de
trois mois, le candidat ne mentionne pas du tout l'Ordonnance sur la suspension
des délais dans les procédures civiles et administratives pour assurer le
maintien de la justice en lien avec le coronavirus (COVID-19) du 20 mars 2020
et le fait que le délai de trois mois pour procéder au fond a donc été suspendu
du 21 mars 2020 au 19 avril 2020 inclus.
S'agissant des
allégués et des offres de preuve, ils sont complets et corrects même si le
candidat utilise beaucoup la preuve par « fait notoire » qui n'est
pas forcément justifiée et peut être risqué.
La partie « en
droit » et la note sont justes mais le candidat aurait pu développer plus
les arguments de la partie, soit notamment l'article 9 LPD.
S'agissant des conclusions,
elles ne portent pas atteintes aux intérêts du client mais la conclusion
préalable est inutile et la différence entre la conclusion principale et la
conclusion subsidiaire est difficile à voir et la conclusion IV est mal
formulée car comporte également un « subsidiairement » dans le texte ».
Le travail
comportant trop d'erreur, le candidat n'ayant pas vu l'Ordonnance susmentionnée
s'agissant du délai de 3 mois et les conclusions étant mal formulées, le
travail est insuffisant et la Commission attribue la note de 3.5".
Pour sa part, le recourant mentionne que le
paragraphe conclusif de l'appréciation reproduite ci-dessus est manifestement insoutenable.
S'agissant d'abord du reproche tenant aux conclusions "
mal formulées
",
il souligne que la Commission ne lui fait grief que de l'emploi du mot "
subsidiairement
"
dans le texte de la conclusion subsidiaire, ce qui relève assurément du détail
et ne provoque en tout état pas une irrecevabilité de la conclusion. En outre,
les conclusions sont justes et la conclusion en constatation jugée inutile avait
d'abord été qualifiée par la Commission de "
pas forcément nécessaire
".
Plus encore, la Commission retient elle-même que la formulation de ces mêmes
conclusions "
ne porte pas atteinte aux intérêts du client
". Quant
à l'offre de preuve par faits notoires, elle ne porte que sur les allégués 6 à
9 de son travail qui en compte 24 et se réfère à l'autorisation faite par le
Conseil fédéral aux banques suisses de transmettre directement aux autorités
américaines requérant l'entraide administrative des données non anonymisées,
autorisation qui a fait l'objet d'une très large couverture médiatique. Au
titre des erreurs matérielles, la Commission n'en relève que deux, soit
l'absence de mention de l'art. 6 al. 1 ch. 3 CDPJ et de l'ordonnance
COVID-19 du 20 mars 2020. Le recourant estime que ces erreurs sont secondaires
au regard de l'ensemble de l'examen, et en particulier compte tenu de la nature
extraordinaire de l'ordonnance COVID-19, alors qu'il a terminé son stage il y a
plus d'une année et demie, et du fait qu'il a en tout état agi dans le délai de
l'art. 209 al. 3 CPC. Une telle omission ne saurait avoir un poids
décisif dans l'évaluation, ce d'autant que lors de l'examen, l'accès
informatique au recueil systématique et donc à l'ordonnance litigieuse avait
été impossible durant une heure et demie. Son examen ne pouvait par conséquent
pas être qualifié d'insuffisant alors qu'il avait, selon la Commission elle-même,
correctement analysé le litige qui lui était soumis, correctement identifié la
loi fédérale applicable, déposé la bonne action prévue par ladite loi, actionné
le bon défendeur pour le bon demandeur, agi auprès de la bonne autorité, soit l'autorité
compétente tant territorialement que matériellement, identifié la bonne
procédure, formulé des allégués et des offres de preuve complets et corrects et
rédigé une partie en droit et une note justes. Le recourant considère que la
Commission a abusé de son pouvoir d'appréciation en n'attribuant ni la moyenne,
ni même une note qui aurait dû être sensiblement supérieure à 4. Le défaut
patent de corrélation entre le corrigé et la note attribuée constitue non seulement
une violation évidente de l'obligation de motiver mais viole également le principe
de l'interdiction de l'arbitraire.
Dans sa réponse, l'autorité intimée relève que le
recourant, dans sa présentation des faits, passe sous silence certaines
appréciations plus mitigées de la Commission: ainsi par exemple s'agissant des
offres de preuve, il est souligné que le recourant utilise beaucoup la notion
du "fait notoire", ce qui n'est pas forcément justifié et peut être
risqué; ou encore il est souligné que le candidat, en ce qui concerne la partie
droit, aurait pu développer plus les arguments de la partie, notamment celui
relatif à la protection des données (art. 9 LPD). Elle reproche également
au recourant de vouloir relativiser sa méconnaissance de l'ordonnance COVID-19
du 20 mars 2020. L'autorité rappelle aussi qu'une candidate a obtenu
l'ordonnance précitée sous forme papier comme elle l'a demandée. En réalité, si
le recourant n'a pas fait état de cette ordonnance dans son épreuve, c'est qu'il
en ignorait l'existence. Il ne conteste d'ailleurs pas cette méconnaissance
puisqu'il argue, à titre d'excuse, qu'il avait terminé son stage il y a plus
d'une année et demie. Pour le surplus, l'autorité souligne que la motivation de
la décision litigieuse, sur près d'une page, est détaillée et complète, relevant
tant les éléments positifs et que négatifs. Elle déclare n'y voir aucune trace d'arbitraire.
bb) Il ressort des éléments exposés ci-dessus que le
recourant ne nie pas avoir fait des erreurs mais qu'il conteste la manière dont
la Commission les a appréciées. Il se limite dans la majorité des cas à opposer
son point de vue à celui de l'autorité intimée, ainsi lorsqu'il procède à sa
propre pondération des questions posées ou lorsqu'il minimise la portée de ses
erreurs au motif qu'il a terminé son stage il y a plusieurs mois. A cet égard,
le Tribunal ne peut que relever que le fait que le recourant ait terminé son
stage bien avant les examens ne le dispensait pas de suivre l'évolution du
droit, comme le fait chaque avocat au cours de sa carrière. Au sujet de l'ordonnance
COVID, le Tribunal retient encore qu'il n'est pas choquant de donner un poids
important à un élément déterminant pour la recevabilité d'une requête
.
Pour
le reste, comme indiqué ci-dessus,
le seul fait qu'une épreuve aurait pu
être corrigée d'une autre manière voire qu'une appréciation moins sévère aurait
aussi été envisageable ne suffit pas pour que la correction apparaisse arbitraire.
Certes, la note finale n’est pas totalement cohérente avec le rapport de la Commission
qui retient plusieurs points positifs dans la solution; elle donne au surplus un
poids important, pour justifier la note insuffisante, au fait que
les conclusions sont mal formulées, même si celles-ci ne portent pas atteintes
aux intérêts du client. Cela étant,
les
griefs du recourant ne parviennent pas encore à faire apparaître la note comme
manifestement inexacte. L'autorité intimée n'ayant pas excédé ni abusé de son
pouvoir d'appréciation en retenant cette note, il n'y a pas lieu de s'en
écarter.
c) aa) Concernant l'évaluation orale, la Commission
a estimé que l'examen était bon et que la note de 5 devait être attribuée au
recourant attribuée. Elle a motivé sa note comme suit:
"Au niveau de la forme, la plaidoirie
est bonne et claire.
S'agissant du fond, le candidat
plaide correctement l'application de la LVF et explique à juste titre que
l'article 14 LVF expose le principe de la responsabilité alors que l'article 15
LVF prévoit les exceptions.
Il explique à juste titre qu'il
est impossible en l'état de déterminer ce qui a causé l'accident, que son
client a agi avec toute la diligence requise et que l'exception de l'article 15
let. c) est réalisée.
Il explique également à juste
titre que le contrat s'apparente à un contrat de mandat auquel les obligations
du travailleur s'appliquent et donc les articles 321a et 321e CO. Il plaide correctement
que les conditions de la responsabilité ne sont pas réunies. Il écarte
également l'existence d'un acte illicite.
Le candidat explique ensuite de manière
claire la subrogation en faveur de l'assurance et le fait que le demandeur a
déjà perçu un montant de l'assurance. Il voit dont le problème de la surindemnisation.
Il conclut donc à juste titre au
rejet des conclusions du demandeur.
Questions :
Aux questions de la commission, le
candidat explique correctement l'application de l'article 14 et de l'article 15
LVF. Il voit également que la LVF a comme but la protection des consommateurs
et qu'il sera plus difficile de plaider une exception de l'article 15 LVF si la
faute du chauffeur est avérée.
Il répond correctement aux
questions sur la compétence et la procédure applicable. Il répond également
correctement aux questions relatives aux voies de droit et à la valeur
litigieuse.
A la question sur l'exécution du
jugement et la procédure de mainlevée, la réponse du candidat est peu claire. Il
arrive finalement difficilement à voir que la mainlevée de l'opposition est de
la compétence du juge de paix.
La Commission considère que l'examen
oral est bon et la note de 5 lui est attribuée".
Se fondant sur les termes de son évaluation, le
recourant soutient que, tant à la forme qu'au fond, son examen n'a pas
seulement été bon mais très bon. Il a traité correctement et avec clarté
l'intégralité des questions soulevées par le cas dans sa plaidoirie. Il a
également répondu correctement à toutes les questions qui lui ont été posées et
n'a hésité qu'à une seule question, pour donner toutefois au final la bonne
réponse, alors qu'il était appelé à répondre au pied levé à une question
complémentaire qui n'était pas posée dans la donnée. Le fait que la Commission
ait retiré un point entier en raison d'une unique réponse hésitante mais juste
constitue un abus de son pouvoir d'appréciation.
L'autorité intimée répond qu'elle ne voit pas d'où
le recourant tire que la réponse à une seule question, au demeurant basique,
lui aurait coûté un point. En effet, la plaidoirie en tant que telle a été
qualifiée de bonne et non d'excellente. Pour le surplus, la note de 5 sur 6 ne
saurait être qualifiée d'arbitraire.
Dans sa réplique, le recourant conteste
l'affirmation de l'autorité selon laquelle l'unique réponse hésitante mais
correcte donnée ne lui aurait pas coûté un point. Il s'oppose à ce que la note
6 ne puisse pas être attribuée au motif qu'elle constituerait la perfection.
In
casu
, c'est donc 6 qu'il fallait lui accorder vu qu'il a parfaitement
plaidé et répondu et que l'unique bémol dans la réponse concernait l'autorité compétente,
réponse hésitante mais finalement correcte, qui ne justifie pas la perte d'un
point entier à cet examen, si ce n'est de façon manifestement insoutenable et
arbitraire.
bb) Il ressort des explications de l'autorité
intimée que le seul reproche explicite fait au recourant concerne une réponse
qu'il n'aurait pas pu fournir de manière claire. Le recourant ne conteste pas
ce reproche. Sur cette base, il n'apparaît en tous cas pas arbitraire de
considérer qu'une telle erreur justifie de ne pas attribuer la note maximale.
La question de savoir si cela impose de noter l'examen à 5.5 plutôt qu'à 5 peut
se poser. En effet, alors même que l'autorité intimée expose que la plaidoirie
était bonne mais non excellente, elle n'indique pas quels éléments n'étaient
pas adéquats et devraient faire l'objet d'une amélioration. De l'avis de la
Cour de céans, une telle appréciation peut tout de même être considérée comme
suffisante pour justifier une note de 5. Il n’y a ainsi pas lieu de considérer que
la note accordée est excessivement sévère.
7.
Le recourant soutient encore que la correction consacrée par la décision
attaquée violerait le principe de la proportionnalité. En effet, s'agissant de
sa troisième et dernière tentative à l'examen du brevet d'avocat, l'échec prononcé
sur le fondement de l'appréciation de la Commission constitue une atteinte
grave à sa liberté économique consacrée à l'art. 27 Cst. dès lors qu'elle
lui ferme définitivement l'accès à la profession d'avocat, après sept années
d'études universitaires et de stage. L'atteinte étant grave, le respect du
principe de proportionnalité doit être examiné avec une attention accrue.
a) Selon l'article 5 al. 2 Cst., l'activité de
l'Etat doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé. Le
principe de proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire
les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être
atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); le principe de
la proportionnalité proscrit toute restriction allant au-delà du but visé; il
exige un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts publics ou privés
compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée
des intérêts; ATF 140 I 257 consid. 6.3.1, 133 I 77 consid. 4.1 et
132 I 49 consid. 7.2 et les arrêts cités).
b) Il s’agit dans un premier temps d’examiner si
l’échec définitif est de nature à atteindre le but d’intérêt public visé.
S’agissant de délivrer un titre professionnel, les notes et l’échec en cas de
moyenne insuffisante constituent des moyens proportionnés et adaptés à
l’objectif. Il convient en outre d’examiner si l’échec définitif est, parmi
l’ensemble des solutions proposées, la possibilité la moins grave permettant
d’atteindre le but visé. Il en va ainsi dans ce cas où la question de la
réussite à l'examen ne peut recevoir qu’une réponse positive ou négative et
qu’une réponse intermédiaire n’est pas possible. Il est tenu compte de la
maxime de la proportionnalité aussi par le fait que l'échec n'est définitif
qu'après trois tentatives infructueuses. Enfin, il faut que la décision
respecte la maxime de la proportionnalité au sens étroit. La gravité des effets
de la mesure doit être mesurée par rapport au résultat escompté du point de vue
de l’intérêt public. En l’espèce, la décision attaquée prive le recourant de la
possibilité d’obtenir le brevet d'avocat. Au vu des résultats d’examen, cette
mesure se justifie. Il en va de la
cré
dibilité et
du niveau de qualité attachés aux titres académiques (cf. par exemple arrêt de
la
Commission
intercantonale
de recours HES-SO
2019.1
du 28 avril 2020 consid. 5, consultable sur le site http://www.hes-so.ch
> HES-SO en bref > HES-SO > Règlements/juridique > Voies de droit
> Liste des décisions par année). La situation personnelle du recourant n’y
change rien. Compte tenu des éléments au dossier, la mesure attaquée apparaît
proportionnée. Elle doit être maintenue et le moyen écarté.
8.
Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la
décision attaquée, confirmée.
Le recourant, qui succombe, doit prendre en principe
en charge les frais de justice. Toutefois, compte tenu de violation de son
droit d'être entendu relevée au consid. 6a/cc, les frais ne seront mis à
charge du recourant qu'à hauteur de 700 fr. Pour cette même raison, des dépens partiels
lui sont alloués (cf. art. 49 al. 1 et 55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Cour administrative du Tribunal cantonal du 9 juillet
2020 est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 700 (sept cents) francs est mis à la charge
du recourant.
IV.
Des dépens à hauteur de 1'000 (mille) francs sont alloués au recourant.
Lausanne, le 5 juillet 2021
Le
président:
La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les
motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les
pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour
autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.