vd_omni · PE.2013.0157 · 2013-07-31 · fr

X.________ et Y.________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus de l'autorité intimée d'autoriser l'engagement, par une boucherie-charcuterie-traiteur, d'un ressortissant bosniaque en qualité de charcutier spécialisé dans les produits des Balkans. Sans doute, les recherches initiales que l'entreprise a effectuées en vue de trouver un nouveau collaborateur ont immédiatement précédé la conclusion du contrat; cependant, ces recherches se sont limitées au marché local et c'est seulement postérieurement au dépôt du recours qu'elles ont visé la Suisse alémanique et les associations professionnelles. Au surplus, le poste ne requiert pas des connaissances ou des capacités professionnelles particulières; il n'apparaît pas qu'une telle spécialisation soit impossible à acquérir par un collaborateur de l'entreprise, sinon en Suisse ou dans l'Union européenne.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.07.2013 PE.2013.0157

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
31 juillet
2013
Composition
M. Rémy Balli,
président
;
MM. Raymond Durussel et
Jacques Haymoz, assesseurs.
Recourants
1.
X.________________
SA,
à Yverdon-les-Bains,
2.
Y.________________,
à 1.*************,
représentés par Me Gloria
Capt, avocate à Lausanne.
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
à Lausanne.
Autorité concernée
Service de la
population,
à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________________ SA et Y.________________
c/ décision du Service de l'emploi du 3 avril 2013 - Demande de main-d'oeuvre
concernant Y.________________
Vu les faits suivants
A.
X.________________ SA est inscrite au Registre
du commerce du canton de Vaud depuis le 22 décembre 1998. Elle a son siège à
Yverdon-les-Bains et a pour but: fabrication et commerce de produits carnés et
de denrées alimentaires, exploitation d'un service traiteur et conditionnement
sous atmosphère. Z._______________ en est l’administrateur unique.
B.
A._______________ a travaillé au service d’X.________________
SA en qualité de boucher jusqu’au 30 juin 2012. Se trouvant sans charcutier
spécialisé dans les produits des Balkans depuis le départ de ce dernier, X.________________
SA a fait passer cinq annonces d’offre d’emploi dans la presse locale et le
quotidien «24heures» entre le 7 et le 13 juin 2012. Le poste a en outre été
ouvert chez 2.************* SA, à Yverdon-les-Bains, et dans les autres
succursales de Suisse romande depuis mai 2012, ainsi que chez 3.*************
SA, à Lausanne, depuis juin 2012. Une annonce a également été faite à l’Office
régional de placement d’Yverdon-les-Bains en juin 2012; le poste a été fermé le
3 août 2012 après l’assignation de cinq demandeurs d’emploi, dont deux se sont
présentés. Aucune des personnes intéressées par le poste n’avait de
connaissances dans le domaine de la fabrication de produits balkaniques, selon X.________________
SA.
Au début du mois d’août 2012, X.________________
SA a reçu une correspondance d’B._________________, à 1.*************,
l’informant de ce que son frère, Y.________________, ressortissant bosniaque né
en 1984 et résidant chez sa sœur, avait une formation de boucher et était
intéressé par le poste. Le 15 août 2012, X.________________ SA a conclu avec Y.________________
un contrat de travail aux termes duquel ce dernier a été engagé en qualité de
«charcutier
produits balkaniques»
à compter du 1
er
septembre 2012 et pour
une durée indéterminée, moyennant un salaire mensuel brut de 5'000 fr., douze
fois l’an. Le même jour, X.________________ SA a adressé aux autorités
communales d’Yverdon-les-Bains une demande de permis de séjour avec activité
lucrative en faveur de l’intéressé.
Le 18 janvier 2013, le Service de
l’emploi (ci-après: SDE) a soumis la demande d’X.________________ SA à l’Office
fédéral des migrations (ci-après: ODM) pour préavis. A l’invitation de cet
office, le SDE a requis d’X.________________ SA qu’elle complète sa demande
dans le sens suivant:
« (…)
·
des précisions quant au fait qu’un boucher formé
en Suisse ne serait pas en mesure d’effectuer son travail selon les méthodes de
fabrication des Balkans,
·
pourquoi un boucher ne peut-il être formé par
vos soins,
·
si des recherches ont été effectuées sur le
marché européen, si des candidats ont postulé pour le poste mis au concours et
les suites données à ces postulations.
(…) »
Le 8 février 2013, X.________________
SA, par la plume de Z._______________, a apporté la réponse suivante:
«(…)
·
Nous n’avons pas les mêmes méthodes de travail
(parage de la viande, épices spéciaux, malaxage, la façon de travailler avec le
fumoir, etc.). Les fabrications des Balkans comme toutes fabrication de
différents pays ont leurs spécificités et le fait que ces produits sont quasi
fabriqués pour la communauté balkanique le goût, la consistance et la couleur
sont des éléments très importants, comme le chorizo pour les espagnols qui
n’est pas le même pour les portugais, comme bien d’autres produits qui se
ressemblent mais qui ne sont pas fabriqués de la même manière dans différents
pays.
·
Moi-même, j’ai essayé de me former à ces
fabrications avec les différents employés des Balkans que j’ai eu, je ne vous
cache pas qu’il me semblait que j’étais capable de faire le même produit, j’ai
dû me rendre à l’évidence que cela était plus difficile que je ne le pensais,
la preuve, plusieurs clients balkaniques ne me prennent plus de marchandise
tant qu’elle ne correspondra pas à la qualité que j’avais auparavant. Cette
réponse répond en grande partie à votre première question.
·
J’ai fait des recherches en Europe à travers
l’ORP qui n’ont donné aucun résultat.
(…)»
Le 28 mars 2013, l’ODM a fait
savoir au SDE qu’il ne pouvait entrer en matière sur la demande d’X.________________
SA. Le 3 avril 2013, le SDE a notifié à X.________________ SA une décision de
refus de délivrer un permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Y.________________.
C.
X.________________ SA et Y.________________ ont
recouru contre cette dernière décision, dont ils demandent l’annulation.
Le SDE a produit son dossier; il
propose le rejet du recours et la confirmation du dossier.
Le SPOP a produit son dossier, sans
se déterminer.
X.________________ SA et Y.________________
ont répliqué; ils maintiennent leurs conclusions. Ils ont joint à leur réplique
les annonces qu’X.________________ SA a fait paraître dans le courant du mois
de juin 2013 sur les sites destinés à la profession de boucherie, ainsi qu’à
l’ORP, pour le poste en question.
D.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être
admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert
les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont
remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces
autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été
trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Concernant les efforts de recherche de l’employeur
dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées
"
I. Domaine des étrangers
"
de l’Office fédéral des
migrations (ci-après: ODM) prévoient en particulier ce qui suit (version 01.05.2012):
"(…)Les employeurs sont tenus
d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les
emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à
du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé
dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail
sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail(…)"
(ch. 4.3.2.1).
"
L’employeur
doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des
ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches
ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles
doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant
l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut
éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de
critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des
aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour
exercer l’activité en question, etc.
"
(ch. 4.3.2.2).
Ces règles correspondent à ce que
prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant
le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1
er
janvier 2008.
Dans leur jurisprudence constante,
le Tribunal administratif puis la Cour de droit administratif et de droit
public du Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait se montrer strict quant
à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner
la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle
en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure
convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger
et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf.
notamment, arrêts PE.2012.0041 du 14 juin 2012; PE.2010.0106 du 11 mai 2010;
PE.2009.0042 du 14 décembre 2009; PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts
cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si
les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En
outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et
auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la
demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêt
PE.2012.0010 du 23 mars 2012). Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait
engager une ressortissante polonaise, la Cour a jugé que la parution de quatre
annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au
moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et
l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de
l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de
recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments avancés pour
refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou
peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009, confirmé sur recours
par ATF 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une
ressortissante roumaine, elle a jugé que la seule annonce du poste sur le site
Internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas
suffisante, l'inscription auprès de l'office régional de placement ayant été
effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre
2009). Ont aussi été considérées comme insuffisantes, des recherches par voie
d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la
demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à
l'office régional de placement (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009).
b) A teneur de l’art. 23 LEtr.,
seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent
obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification
professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et
sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser
supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou
social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de
cette disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou
qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des
domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant
des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés
par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes
actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée
économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes
de la directive de l’ODM précitée (ch. 4.3.4):
"
(…)Les
qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou
la spécialisation, à différents niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée ; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience ; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire ; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques.
Lors de l'examen sous l'angle du marché du
travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être
déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de
personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le
marché du travail.(…)
"
2.
A la lumière de ce qui précède, le Tribunal
fait, dans le cas d’espèce, les constatations suivantes.
a) Jusqu’en juin 2012, X.________________
SA avait à son service un boucher, originaire au demeurant d’un pays des
Balkans; on retire de ses explications que celui-ci confectionnait les produits
de charcuterie prisés de la communauté balkanique. Lorsque celui-ci a donné son
congé, elle s’est mise à la recherche d’un boucher-charcutier formé pour ces
spécialités. Elle a fait publier en vain quatre annonces dans la presse locale
et une, dans la presse vaudoise; en outre, elle s’est adressée sans succès à
une agence de travail intérimaire. A la suite de l’annonce du poste ouvert à
l’ORP, deux candidats sur les cinq demandeurs d’emploi assignés se sont
présentés; ils étaient apparemment dépourvus du profil requis. C’est dans ces
circonstances qu’X.________________ SA a fait signer à Y.________________ un
contrat de travail. Sans doute, les recherches initiales qu’X.________________
SA a effectuées en vue de trouver un nouveau collaborateur ont immédiatement
précédé la conclusion du contrat. Comme le relève à juste titre l’ODM, X.________________
SA a cependant limité celles-ci au marché local; c’est seulement
postérieurement au dépôt du recours qu’elle s’est tournée vers la Suisse
alémanique et vers les associations professionnelles. Il serait fort étonnant
de constater que le recrutement d’un boucher-charcutier capable de
confectionner des spécialités balkaniques serait impossible sur le marché
indigène ou européen, comme X.________________ SA paraît le soutenir. De même,
il n’apparaît pas qu’une telle spécialisation soit impossible à acquérir par un
collaborateur de l’entreprise, sinon en Suisse ou dans l’Union européenne. Au
contraire, force est de constater que l’engagement de Y.________________, dont
la sœur habite à proximité de l’entreprise, résulte en réalité d’une pure
convenance personnelle de la part de l’employeur.
b) Quoi qu’il en soit, à supposer
qu’il faille tenir pour suffisantes et adéquates les vaines
recherches effectuées par X.________________ SA, il n’est pas
certain que l’on puisse considérer pour autant Y.________________ comme un
travailleur qualifié au sens où l’entend l’art. 23 al. 1 LEtr. Certes, il
ressort de son curriculum vitae qu’il a pratiqué cinq ans le métier de boucherie
en Bosnie-Herzégovine, après une formation de deux ans. Il n’en demeure pas
moins que la préparation de spécialités balkaniques ne requiert pas des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières. X.________________
SA explique à cet égard que sa clientèle se composerait pour l’essentiel de
grossistes distribuant des spécialités balkaniques de viande. Il reste que pour
l’essentiel, elle ne propose pas des
«(…)mets exotiques dont la préparation
et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent
être acquises dans notre pays»
(cf. Directives ODM, ad restauration ch.
4.7.9.1.1). Il ressort au contraire de son site Internet www.boucherie-X.________________.ch
que cette entreprise propose majoritairement à sa clientèle des produits
traditionnels de boucherie-charcuterie; les spécialités balkaniques ne
constituent au demeurant qu’un complément à son activité principale.
3.
Il suit de ce qui précède que le recours doit
être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Vu l’issue du recours, un
émolument judiciaire sera mis à la charge des recourants, solidairement entre
eux (art. 49 et 91 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative – LPA-VD; RSV 173.36). En outre, l’allocation de dépens n’entre
pas en ligne de compte (art. 52, 55 et 56 LPA-VD)..
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, du 3 avril
2013, est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 500 (cinq cents) francs,
sont mis à la charge d’X.________________ SA et de Y.________________,
solidairement entre eux.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 31 juillet 2013
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.