vd_omni · PE.2004.0034 · 2004-06-21 · fr

c/OCMP | Recours rejeté. Cas d'un ressortissant brésilien sollicitant un permis de travail pour exercer une activité d'aide-ferblantier. L'employeur n'a pas démontré avoir fait tous les efforts possibles pour trouver un employé sur le marché suisse ou europén du travail. De surcroît, l'employé potentiel n'a aucune formation dans la ferblanterie.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.06.2004 PE.2004.0034

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 21 juin 2004
sur le recours interjeté le 26 janvier 2004
par
X.________
, ressortissant brésilien né le ********, à Y.________,
contre
la décision de l'
Office cantonal de la
main-d’œuvre et du placement
(ci-après OCMP) du 6 janvier 2004, refusant de
lui accorder un permis de travail auprès de la ferblanterie Z.________, à
Lausanne.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: Mme Isabelle
Guisan, présidente; M. Jean-Daniel Henchoz et M. Jean Meyer, assesseurs.
Greffière: Mme Anouchka Hubert.
Vu les faits suivants :
A.                     X.________
(ci-après : X.________), ressortissant brésilien, est entré en Suisse le
17 juillet 2001, accompagné de ses deux filles ******** et ******** X.________,
nées respectivement le ******** et le ********.
B.                    Dans le courant novembre
2003 (cf. rapport d’arrivée rempli par X.________ le 14 novembre 2003),
l’étranger susnommé a déposé une demande d’autorisation de travail en vue
d’exercer une activité lucrative auprès de la ferblanterie Z.________, à
Y.________. Selon le contrat de travail conclu entre les parties le 30 octobre
2003, il était prévu que X.________ serait engagé en qualité d’aide
ferblantier-couvreur à partir du 17 novembre 2003 pour un salaire mensuel brut
de 3'800 francs.
C.                    Par décision du 6
janvier 2004, l’OCMP a refusé de délivrer l’autorisation sollicitée aux motifs
que l'intéressé n’était pas ressortissant d’un pays membre de l’Union
européenne (ci-après UE) ou de l’Association européenne de Libre-Echange (ci-après
AELE) et qu’il ne pouvait justifier ni de qualifications particulières, ni
d’une formation complète, ni enfin d’une large expérience professionnelle.
D.                    X.________ a recouru
contre la décision précitée le 26 janvier 2004. Il invoque en substance disposer
de toutes les qualifications et compétences nécessaires, être au bénéfice d’une
large expérience professionnelle et d’un savoir-faire dans le domaine de la
ferblanterie. Il fait valoir en outre que son employeur potentiel a cherché en
vain sur le marché local et européen du travail un employé présentant le même
profil que le sien. A ses yeux, l’autorité ne saurait dès lors imposer à la
ferblanterie Z.________ une nouvelle perte de temps dans sa recherche de
personnel. Il conclut principalement à la délivrance d’un permis de travail et,
subsidiairement, à la délivrance d’un permis humanitaire fondé sur l’art. 13
let. f de l’Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre
des étrangers (ci-après OLE).
Le recourant a procédé
à l’avance de frais requise dans le délai imparti.
E.                    Le 9 février 2003, le
Juge instructeur du Tribunal administratif a autorisé le recourant, par voie de
mesures provisionnelles, à entreprendre l’activité envisagée. Il a également
informé l’intéressé que son recours était dirigé contre une décision de l’OCMP,
autorité incompétente pour statuer sur une demande de permis humanitaire et
qu’une telle demande devait être adressée au Service de la population, lequel
rendrait sa propre décision. Le Juge instructeur a enfin interpellé X.________
sur les recherches effectuées, avant le 17 novembre 2003, par son employeur
potentiel pour trouver un aide ferblantier-couvreur sur le marché local ou
européen du travail. X.________ a produit, le 8 mars 2004, un fax daté du 6
novembre 2003 adressé à la ferblanterie Z.________ par la société A.________
SA, à Y.________, selon lequel cette société n’avait pas de personnel
disponible dans le domaine concerné. Le recourant a par ailleurs affirmé que
des recherches intensives avaient été faites par la ferblanterie Z.________,
notamment par des contacts téléphoniques, par l’intermédiaire d’entreprises de
travail temporaire et par la lecture de journaux.
F.                     L’autorité intimée
s’est déterminée le 4 mars 2004 en concluant au rejet du recours. Elle relève
que seul l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration
(ci-après IMES) est compétent pour accorder une autorisation de travail à des
ressortissants non-membres de l’UE ou de l’AELE et que cet office n’entre en
matière que sur des demandes émanant de travailleurs disposant de
qualifications très particulières, très pointues et introuvables sur le marché
suisse et européen du travail.
G.                    X.________ a déposé des
observations complémentaires le 22 mars 2004. Il relève notamment que les
compétences requises pour exercer la profession d’aide ferblantier-couvreur
(capacité de travailler sur les toits, bonne santé physique, maîtrise des
matériaux et des techniques, équilibre, etc.) sont si spécifiques qu’elles
doivent être tenues comme très particulières et très pointues. Peu d’employés
possèdent selon lui de telles compétences comme le démontre clairement l’échec
des démarches entreprises par la ferblanterie Z.________ dans sa recherche de
personnel sur le marché suisse et européen du travail. Pour le recourant,
l'OCMP devrait être tenu pour responsable des difficultés que pourrait
rencontrer son employeur potentiel s’il n’était pas engagé (risque pour la
survie de cette entreprise) et ce serait à cette dernière de prouver qu’il existe
sur le marché du travail un employé disponible correspondant au profil
recherché.
H.                    Invité par le Juge
instructeur à indiquer au tribunal si le recourant avait déposé une demande
fondée sur l’art. 13 let. f OLE, le SPOP a répondu par la négative le 31 mars
2004. A cette occasion, cette autorité a encore précisé que l’examen des
conditions d’une éventuelle exception aux mesures de limitation ne pouvait se
poser qu’une fois tranchée la question de la délivrance d’une unité du
contingent. L’IMES n’entrerait par conséquent pas en matière sur une
application éventuelle de l’art. 13 let. f avant que le point susmentionné ne
soit réglé.
I.                      Le recourant a produit
au tribunal copie de sa demande de permis humanitaire déposée le 5 avril 2004
auprès du SPOP. Il ressort de cette demande que l'intéressé exerçait, dans son
pays d’origine, la profession de "consultant industriel" dans les
domaines de la verrerie, de la mécanique et des réfractaires et qu’il a été
contraint de quitter le Brésil en raison de la crise économique survenue dans
son pays. La demande précitée est en cours d’instruction devant l’autorité de
première instance.
J.                     Le Tribunal a statué
par voie de circulation.
K.                    Les arguments respectifs
des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considère en droit :
1.                     Aux termes de l'art. 4
al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière
instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives
cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément
désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur
les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la
main-d’œuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2.                     Selon l'art. 31 LJPA,
le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la
décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par
X.________ satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31
LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
A toutes fins utiles
et comme déjà indiqué au recourant dans le cadre de la procédure, le présent
recours est dirigé contre une décision de l’OCMP. Le tribunal se dispensera dès
lors d’examiner les arguments du recourant relatifs à l’octroi d’un permis
humanitaire dans la mesure où l’autorité de première instance compétente en la
matière, en l’occurrence le SPOP, n’a pas encore statué sur la demande
présentée par le recourant le 5 avril 2004.
3.                     En dehors des cas où
une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une
décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,
c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition
légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir
d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La Loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant
aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à
l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans
(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 1998/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142,
c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation
lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se
laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des
dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du
droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de
traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307,
c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4.                     Selon l'art. 1a LSEE,
tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au
bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,
l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des
traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra
compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation
étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du
Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949  [RSEE]). Ainsi, les
ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention
d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une
norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi
d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui
n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en
principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un
employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5.                     La délivrance des
autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité
lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement prévu aux
art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à un rapport
équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population
étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer
un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE).
Pour les séjours d'une
durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de
séjour à l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés dans
l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. A titre d’exemple, pour le canton de Vaud,
ce contingent s’élève, pour la période comprise entre le 1
er
novembre 2003 et
le 31 octobre 2004, à 165 unités (selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le
nombre des étrangers du 30 octobre 2002, al. 1 let. a, RO 2002 p. 1778, modifié
la dernière fois le 22 octobre 2003). Une telle limitation impose
nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même
de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne
sévisse au cours de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE 2000/0298 et PE
2000/0314 du 25 septembre 2002; PE 2000/0356 du 9 octobre 2000 et PE 2000/0396
du 30 octobre 2002).
6.                     L'art. 7 OLE prévoit
que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera
donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se
trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception aux principes
de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine
OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et
désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération
usuelles de la branche et du lieu. Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants
des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (AELE) et de l'Union
européenne (UE) bénéficient également du principe de la priorité (cf. également
les Directives de l’IMES applicables en la matière, état janvier 2004).
L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est
prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de
l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle
hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de
prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur
le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste
en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver
un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il
ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur
disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le
Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à
l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner
la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les
recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le
choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs
d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE
1996/0431 du 10 juillet 1997, PE 1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er
juillet 1999, PE 2000/0180 du 28 août 2002, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001 et
PE 2002/0330 du 10 septembre 2002).
7.                     a) Dans le cas présent,
le recourant allègue que son employeur potentiel, la ferblanterie Z.________, a
effectué en vain des recherches pour trouver un aide ferblantier-couvreur sur
le marché suisse et européen du travail. Elle aurait ainsi pris des contacts
par téléphone, par l’intermédiaire d’entreprises de travail temporaire et par
la lecture de journaux. A l’appui de ces affirmations, X.________ a produit un
fax daté du 6 novembre 2003 et adressé à son employeur potentiel par la société
A.________ SA, à Y.________, qui informe ce dernier qu’elle n’a pas de
personnel disponible dans le domaine concerné. Pour le surplus, le recourant
considère que son employeur potentiel n’a pas de temps à perdre dans des recherches
et que c’est à l’OCMP de prouver la disponibilité d’un aide
ferblantier-couvreur sur le marché du travail.
b) On ne saurait à
l'évidence suivre un tel raisonnement. D’une part, c’est l’OLE qui fixe à qui
incombe le fardeau de la preuve des recherches : or, en vertu de l’art. 7
al. 4 OLE rappelé ci-dessus, c’est bien à l’employeur potentiel qu'il
appartient de prouver avoir fait tous les efforts possibles pour trouver un
travailleur sur le marché indigène du travail et au sein de l'UE/AELE et non pas
à l’OCMP de prouver l’existence de personnel disponible. D’autre part, et comme
déjà exposé ci-dessus, la jurisprudence se montre très stricte dans l’exigence
des recherches. En l’occurrence, la ferblanterie Z.________ n’a manifestement
pas démontré avoir accompli tous les efforts que l'on était en droit d'attendre
d'elle pour trouver une travailleur indigène capable et désireux d’occuper le
poste en question. Certes, X.________ affirme qu’elle aurait effectué des
recherches par téléphone ou par la lecture de journaux. Si le contact avec une
société de travail temporaire a bien eu lieu (cf. fax du 6 novembre 2003), il
en va différemment des autres recherches prétendument effectuées qui ne sont
nullement établies. Par ailleurs, ce seul contact – intervenu au demeurant à
une seule occasion et à une date où les parties avaient déjà conclu un contrat
de travail (cf. contrat de travail du 30 octobre 2003) – est, selon la
jurisprudence du tribunal de céans, insuffisante à elle seule pour satisfaire
les exigences liées à la recherche active des collaborateurs indigènes ou
européens (cf. parmi d’autres, arrêt TA PE 2002/0330 du 10 septembre 2002 et
les réf. cit.). En outre, et surtout, le recourant n’affirme ni ne démontre que
son employeur potentiel aurait signalé la vacance du poste à l’office régional
de l’emploi ni que celui-ci n’aurait pas pu trouver un candidat dans un délai
raisonnable. De même, on ignore si, et le cas échéant pour quelles raisons,
l'entreprise Z.________ n'aurait pu former ou faire former un collaborateur
indigène dans un délai raisonnable. On est pourtant en droit d'attendre d'un
employeur qu'il entreprenne toutes les démarches possibles en vue de trouver le
collaborateur recherché sur le marché local et européen du travail. Or, il faut
constater que tel n'est en tout cas pas le cas en l'occurrence. La trop grande
légèreté dans les recherches effectuées par la ferblanterie Z.________ incline
le tribunal à penser que c'est, sinon par convenance personnelle, du moins par
pure opportunité que le choix de l'intéressée s'est porté sur X.________ et non
sur des demandeurs d’emplois disponibles sur le marché suisse ou européen du
travail.
La rigueur dont il
convient de faire preuve dans l'interprétation du principe de la priorité des
demandeurs d'emploi indigènes ou ressortissants des Etats membres de l’UE/AELE
ne permet donc pas de s'écarter de la décision négative de l'OCMP. Ce dernier a
considéré à raison que l’employeur potentiel du recourant n'avait pas exploité
tous les moyens à sa disposition pour recruter sur le marché local ou européen
le personnel qualifié dont il avait besoin. La décision attaquée apparaît de ce
point de vue-là bien fondée.
8.                     Indépendamment de ce
qui précède, la demande doit également être rejetée au regard des exigences de
l'art. 8 al. 1 et 3 OLE. Selon cette disposition, une autorisation initiale
peut être accordée aux travailleurs ressortissants des Etats membres de l’UE
conformément à l'accord sur la libre circulation des personnes et aux
ressortissants des Etats membres l’AELE conformément à la Convention instituant
l'AELE (al. 1). Lors de la décision préalable à l'octroi des autorisations, les
offices de l'emploi peuvent cependant admettre des exceptions lorsqu'il s'agit
de personnel qualifié et que des motifs particuliers le justifient (art. 8 al.
3 let. a OLE).
Dans le cas présent,
il n'est pas contesté que X.________, citoyen brésilien, n'est pas
ressortissant d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la
seule possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation
requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE. Dans sa jurisprudence
relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est
toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 1993/0443
du 11 mars 1994, PE 94/0412 du 23 septembre 1994, PE 2000/0180 du 28 août 2000
et PE 2000/0466 de 21 novembre 2000). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre
par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de
connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de
les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE. En l'occurrence, le recourant n’a
jamais produit une quelconque preuve démontrant qu’il disposerait d’une
formation dans la ferblanterie-couverture, ni même d’une expérience
professionnelle dans ce domaine. Selon sa demande de permis humanitaire déposée
le 5 avril 2004, il aurait travaillé dans son pays d’origine en qualité de
"consultant industriel" dans les domaines de la verrerie, de la
mécanique et des réfractaires. Ces affirmations démontrent donc qu’il n’a
aucune expérience dans le domaine considéré. Au surplus, le poste envisagé
d’aide ferblantier-couvreur et le salaire offert (3800 francs bruts/mois) sont
des indices que l’on se trouve en présence d’une personne non qualifiée.
Enfin, même à supposer
que X.________ remplisse les exigences relatives à la notion de personnel
qualifié au sens décrit ci-dessus, il faudrait encore que des motifs
particuliers justifient une exception, comme l'exige l'art. 8 al. 3 let. a OLE
dont les conditions sont cumulatives. Or en l'espèce, les motifs invoqués à
l'appui du recours - même s'ils sont tout à fait dignes de considération - ne
sauraient être qualifiés de particuliers et ne se différencient en rien de ceux
de tout étranger souhaitant travailler dans notre pays. Cela étant, c'est à
juste titre que l'autorité intimée n'a pas fait usage de la possibilité offerte
par l'art. 8 al. 3 let. a OLE.
9.                     En définitive, la
décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse ne remplissant
ni les conditions de l’art. 7 OLE, ni celles de l’art. 8 OLE. L’OCMP n’a par
ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d’appréciation en refusant de
délivrer l’autorisation requise. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision
attaquée maintenue.
Vu l’issue du pourvoi,
les frais du présent arrêt seront mis à la charge du recourant qui, pour la
même raison et faute d'avoir procédé par l'intermédiaire d'un mandataire
professionnel, n’a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision de
l’OCMP du 6 janvier 2004 est maintenue.
III.                     L'émolument
et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge
du recourant, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.
IV.                    Il n'est pas
alloué de dépens.
Lausanne, le 21 juin 2004
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est notifié :
- au recourant, personnellement, sous pli
recommandé ;
- à l’OCMP ;
- au SPOP ;
- à l'Office fédéral de l'immigration, de
l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud,
Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.
Annexe pour l’OCMP : son dossier en retour
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour