vd_omni · GE.2016.0018 · 2017-01-19 · fr

A.________, B.________ /Département de la santé et de l'action sociale | L'activité d'administrateur-président d'une société anonyme exploitant un EMS reconnu d'utilité publique n'est pas couverte par le barème de la rémunération des directeurs d'EMS lorsqu'elle est exercée par le directeur de l'EMS en cause (c. 5). L'Etat reste néanmoins fondé à contrôler que l'indemnité versée à l'administrateur-président (et aux autres membres du Conseil d'administration) n'excède pas une mesure raisonnable (c. 6). La restriction imposée par l'autorité, limitant l'indemnité versée à l'administrateur-président à 300 fr. par séance, conformément aux recommandations du Guide de l'AVDEMS, ne constitue pas une atteinte disproportionnée à la liberté économique et n'est pas contraire au principe de l'égalité (c. 7).Recours rejeté par le Tribunal fédéral (2C_206/2017).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.01.2017 GE.2016.0018

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
19 janvier 2017
Composition
Mme Danièle Revey,
présidente
;
MM.
Fernand Briguet et Cédric Stucker, assesseurs;
M.
Patrick Gigante, greffier.
Recourants
1.
A.________
à ********,
2.
B.________,
à ********
représentés par Me Charles Joye, avocat
à Lausanne.
Autorité intimée
Département de la santé et de
l'action sociale,
Secrétariat général,
à Lausanne.
Objet
Divers
Recours A.________ et B.________ c/ décision du
Département de la santé et de l'action sociale du 21 décembre 2015 ordonnant
la restitution d'une participation financière (exercice 2013)
Vu les faits suivants
A.
A.________ est une société anonyme de droit suisse, avec siège à ********,
dont le but est l’exploitation d’établissements médico-sociaux (EMS) ainsi que
toute prise en charge dans le domaine psychiatrique. Elle est titulaire des
autorisations d’exploiter les EMS C.________ (25 lits C, psychiatrie adulte), D.________
(12 lits C, psychiatrie adulte), E.________ (12 lits C, psychiatrie adulte) et F.________
(18 lits C, psychiatrie adulte). Bien que gérées sous forme commerciale, toutes
ces entités sont considérées en tant qu’établissements sanitaires reconnus
d’intérêt public. La société exploite en outre une unité d’accueil temporaire
psychiatrique (UATp) et deux organisations de soins à domicile (OSAD). A ce
jour, la société exploite encore un appartement protégé. B.________ préside son
conseil d’administration, qui comprend en outre son épouse, G.________, ainsi
que leur fis, H.________.
B.
Le 1
er
janvier 2010 est entré en vigueur le règlement du 8
octobre 2008 précisant les conditions à remplir par les établissements
sanitaires privés pour être reconnus d'intérêt public au sens de la loi du 5
décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements
sanitaires d'intérêt public (RCLPFES; RSV 810.01.3). A son art. 4 et à son
annexe I, ce règlement a notamment introduit un barème de rémunération des
directeurs d'EMS reconnus d'intérêt public, en distinguant à cet égard trois
catégories d'EMS en fonction du nombre de lits (à savoir un petit EMS de 0 à 25
lits, un EMS moyen de 26 à 70 lits et un grand EMS dès 71 lits), correspondant
à trois fourchettes de rémunération.
C.
Par décision du 6 septembre 2012, relative à l'exercice 2010, le Département
de la santé et de l'action sociale (DSAS) a retenu que la rémunération accordée
au directeur B.________ excédait de 50'355 fr. le barème prévu pour le
directeur d'un établissement de taille moyenne tel que celui de A.________ (67
lits), de 168'394 fr. (auxquels s'ajoutaient 20% supplémentaire alors
applicable à titre de droit transitoire, soit 202'073 fr.). Le même jour, le
Département a également tenu pour excessive la rémunération versée à G.________,
considérée comme une responsable administrative, sa rémunération dépassant de
49'041 fr. le montant maximum précité de 168'394 fr. Dans les deux cas, le
Département a exigé de A.________ la restitution des montants perçus en trop.
Le 10 octobre 2012, A.________ et B.________ d'une
part et A.________ et G.________ d'autre part ont saisi la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d’un recours contre les
décisions précitées du 6 septembre 2012. Ces causes ont été enregistrées sous
les références GE.2012.0179 et GE.2012.0180 respectivement. Elles ont ensuite
été jointes, sous la première référence.
D.
Par arrêt du 2 juin 2014, la CDAP a partiellement admis le recours (ch.
I), a annulé la décision rendue le 6 septembre 2012 par le DSAS et a renvoyé à
ce dernier le dossier pour complément d'instruction et nouvelle décision au
sens des considérants (ch. II).
S'agissant des griefs rejetés, la CDAP a retenu dans
ses consid. 3 et 4 que, sur le principe, le barème limitant la rémunération des
activités de directeur d'EMS couvrait l'ensemble des fonctions directoriales et
administratives, y compris lorsque l'EMS exploitait une UAT. Au regard du droit
en vigueur, un EMS ne pouvait faire valoir ses activités consacrées à une UAT
pour se soustraire au plafond prévu par le barème ou passer à une catégorie
supérieure; le nombre de lits restait déterminant à cet égard; en revanche,
cette activité supplémentaire justifiait de lui attribuer les montants les plus
élevés à l'intérieur de la fourchette applicable à sa catégorie. Rien ne permettait
de déroger à cette solution dans le cas de A.________. La question était plus
délicate lorsque l'EMS exploitait une OSAD; elle pouvait toutefois demeurer
indécise en l'espèce, dès lors que les particularités de A.________ conduisaient
à admettre l'inclusion des fonctions directoriales consacrées à ses deux OSAD dans
le barème usuel. En conséquence, la rémunération des activités directoriales et
administratives de B.________ et G.________ ne pouvait dépasser le plafond
prévu par le barème pour un EMS moyen tel que déterminé en nombre de lits,
quand bien même A.________ exerçait encore des activités ambulatoires sous
forme d'un UATp et de deux OSAD. Plus précisément, la CDAP concluait:
"
(…)
e) En conclusion, les arguments
des recourants relatifs à la situation spécifique de leur société exploitant un
EMS, un UATp et deux OSAD, ne démontrent pas que le RCLPFES, notamment ses art.
4 et 8, déborderait du cadre de l'art. 4b al. 2 LPFES, en violation du principe
de la légalité (art. 5 al. 1 Cst.). On ne discerne pas non plus en quoi la
décision de l'autorité de traiter la situation des recourants, en application
des art. 4 et 8 RCLPFES, de manière identique à celle des membres de la
direction d'un EMS se limitant à un seul site et à des activités d'hébergement,
ne serait pas conforme au principe d'égalité (art. 8 Cst.). Enfin, la décision
attaquée n'enfreint pas davantage le principe de la proportionnalité applicable
aux atteintes à la liberté économique (art. 27 et 36 Cst.), compte tenu de
l'intérêt public à limiter les coûts de la santé, spécifiquement en ce qui
concerne la rémunération des dirigeants d'établissements subventionnés.
Ainsi, la forme juridique et les
activités déployées par la société recourante permettent d’interpréter les
montants fixés dans le barème litigieux en tant que rémunération forfaitaire
pour l’ensemble de ses activités directoriales, qu’il s’agisse de l’accueil
temporaire ou des soins à domicile (cf. art. 8 al. 1 et 2 RCLPFES).
C’est dès
lors à juste titre que l’autorité intimée a fixé la rémunération maximale des
époux recourants en y intégrant les revenus perçus dans le cadre des activités
ambulatoires développées par la société. Le grief à ce propos doit par
conséquent être écarté.
"
Par ailleurs, toujours dans cet arrêt GE.2012.0179, cette
fois au consid. 6d, la CDAP a retenu que G.________ avait perçu la somme de
15'000 fr. dans l'exercice de son mandat d'administratrice pour le compte de la
société A.________ entre les mois de juillet et décembre 2010. Au vu des
circonstances, cette indemnité devait être intégrée de plein droit dans la
rémunération globale soumise au barème. Le passage topique est ainsi rédigé:
"
(…)
aa) Selon le Guide de bonne
pratique pour la gouvernance d’EMS, précité, dans son édition 2007, les membres
du conseil d’administration reçoivent une indemnité raisonnable pour leur
activité; celle-ci se base sur un règlement adopté par le même conseil (I E
22). Le Guide précise qu'afin que les membres soient véritablement conscients
de leurs responsabilités, il est positif de leur attribuer une indemnité de
séance (entre 100 fr. et 300 fr.). Interpellé sur le déroulement des séances au
sein de la société recourante, B.________ a indiqué lors de l’audience que les
décisions se prenaient en famille, en dehors des heures de travail usuelles, à
raison d’un rythme d’une séance par mois.
En dépit de la demande de la juge
instructrice, les recourants n'ont pas déposé le règlement de leur conseil
d’administration en matière de rémunération de ses membres, si bien que
celle-ci ne peut faire l’objet que d’approximations.
bb) En l’espèce, G.________, en sa
qualité de responsable administrative de la société recourante, perçoit une
rémunération totale équivalant à celle d’un directeur à plein temps. On peut
légitimement penser que celle-ci couvre également le défraiement relatif à son
mandat au sein du conseil d'administration dans la mesure où cette activité ne
requiert pas de prestations inhabituelles pour qui est rompu à la gestion
administrative des différents établissements qui composent A.________.
Il est intéressant de constater à
ce titre que seule la susnommée perçoit des indemnités pour son activité au
sein du conseil, qui plus est uniquement pendant le deuxième semestre (cf.
compte salaire 2010 de l'intéressée, pièce 11). Un faisceau d’indices
concordants laisse ainsi penser que cette rémunération, largement surévaluée
par rapport aux standards admis par la profession dans le canton de Vaud, vise
uniquement à contourner les prescriptions légales en matière de rémunération
maximale des fonctions administratives. Force est d’ailleurs de constater que
les recourants entretiennent l’opacité la plus totale à ce propos dans la
mesure où ils n’ont produit aucun règlement interne relatif au défraiement des
membres du conseil d’administration. B.________ a d’ailleurs reconnu à demi-mot
la nature réelle de ses versements en affirmant lors de l’audience que
l’ensemble des jetons de présence liés au fonctionnement du conseil
d’administration avaient été comptabilisés dans le chef de son épouse de
manière à ce que celle-ci perçoive une rémunération globale identique à la
sienne (cf. compte-rendu du 25 juillet 2013, pt 3d).
cc) Au vu de
ce qui précède, c’est à juste titre que l’autorité intimée a estimé que la
rémunération de ce mandat était sans commune mesure avec l’indemnité
raisonnable pour les administrateurs des entités reconnues d’intérêt public
telle que définie dans le Guide de bonne pratique pour la gouvernance d'EMS
édité par l’AVDEMS. Ce grief doit donc être rejeté et les indemnités perçues
par la recourante au titre de son mandat d’administratrice doivent être
intégrées de plein droit dans la rémunération globale soumise au barème prévu
par le RCLPFES.
"
Au surplus, on se réfère à cet arrêt, tant en fait
qu’en droit. Le recours interjeté au Tribunal fédéral par les intéressés à son
encontre a été déclaré irrecevable, par arrêt 2C_641/2014 du 9 juillet 2014,
auquel on se réfère également, tant en fait qu’en droit.
E.
Par courrier du 30 avril 2015, le Service des assurances sociales et de
l’hébergement (SASH) a, s'agissant de l'exercice 2013, rappelé à la direction
de A.________ que la rémunération maximum selon le barème était de 168'732 fr.
pour un établissement de taille moyenne tel que le sien. La rémunération totale
versée au directeur B.________, de 178'732 fr., s'avérait ainsi excessive à
hauteur de 10'000 fr. En conséquence, le département entendait exiger la
restitution du dépassement constaté dans la rémunération accordée à la
direction. Toutefois, avant de rendre la décision, il invitait l'intéressée à
s'exprimer.
Le 22 mai 2015, A.________ a rappelé au SASH que B.________
présidait son conseil d’administration et percevait, à ce titre, la somme de
10'000 fr. pour la rémunération d’administrateur, comme les autres membres. A.________
a dès lors estimé qu’elle n’avait rien à restituer pour l’année 2013.
Par décision du 21 décembre 2015, le DSAS a exigé de
A.________ la restitution d’un montant de 7'000 fr. en lien avec les
rémunérations servies à B.________. Aux termes de dite décision:
"
(…)
II.
Instruction
Conformément aux dispositions du
RCLPFES (articles 3 à 8) et ses annexes, entré en vigueur au 1
er
janvier 2010, les établissements médico-sociaux privés reconnus d'intérêt
public de forme commerciale doivent appliquer les barèmes définis à
l'annexe I dudit règlement en matière de rémunération de leur directrice
ou directeur.
Nous entendons par "Directrice
ou Directeur", au sens du présent règlement, la (les) personne(s)
chargée(s) de diriger l'établissement conformément à ses statuts et titulaire
d'une autorisation de diriger au sens de la loi sur la santé publique (RSV
800.01).
Les barèmes de rémunération,
établis sur la base de la taille de l'établissement (nombre de lits), sont
indexés selon les modalités précisées à l'article 7 RCLPFES. Le minimum et le
maximum sont calculés sur treize mois pour un taux d'activité de 100% de la
direction. Ils englobent toutes les formes de rémunérations versées au
directeur au titre de sa fonction, notamment les salaires et autres prestations
ou avantages accordés durant l'exercice comptable, soit l'année civile (article
8, alinéa 1 RCLPFES).
Votre établissement compte 67 lits
(4 sites); de ce fait, le barème pour un EMS de taille moyenne lui est
applicable.
Mandat d'administration
Le département considère que les
membres du Conseil d'une entité reconnue d'intérêt public peuvent recevoir une
indemnité raisonnable pour leur activité, selon les modalités admises par
l'Etat pour une gouvernance adéquate des établissements médico-sociaux,
reconnus d'intérêt public.
Afin que les membres soient
véritablement conscients de leurs responsabilités, il est d'avis qu'il est
positif de leur attribuer une indemnité de séance entre CHF 100.- et CHF 300.- pour
10 séances au maximum par an. Si l'activité des membres est bénévole, ils
doivent être remboursés en tout cas de leurs dépenses. Le dédommagement doit
toutefois correspondre, dans son ensemble, aux frais effectivement encourus.
Fondé sur ce qui précède, le département évalue le montant maximum des
indemnités acceptables pour un membre du Conseil d'une entité subventionnée
reconnue d'intérêt public à CHF 3'000.- par an (CHF 300.- x 10 séances), en tenant
compte des jours de vacances et sous réserve d'une séance par mois.
III.  Décision
Considérant les justificatifs acceptés par le département, l'écart
entre la rémunération accordée à la direction et le barème fixé dans le
règlement est réévalué comme suit :
Taux d'activité "directeur(s)"
selon annexe IX-B : 100%
Rémunérations
totales versées "directeur(s)" selon annexe IX-B:    CHF   178732.-
./. Rémunération mandat
administrateur                                          CHF      3'000.-
Rémunération totale retenue                                                            CHF  175'732.-
Rémunération maximum selon le
règlement RCLPFES                   CHF  168'732.-
Ecart
constaté:                                                                                 CHF      7'000.-
En outre, nous vous informons qu'en cas de dépassement injustifié du
barème du directeur pour le(s) prochain(s) exercice(s), le Département se
réserve le droit d'infliger une amende au sens de l'article 32e LPFES.
Cela étant, en vertu et sur la base de ce qui précède, le département
exige la restitution de CHF 7'000.- correspondant au dépassement constaté dans
la rémunération accordée.
(…)
"
F.
A.________ et B.________ ont recouru auprès de la CDAP contre cette
décision, dont ils demandent l’annulation et le renvoi au DSAS pour nouvelle
décision au sens des considérants de l’arrêt à intervenir. Ils ont déposé un
bordereau de pièces (de 1 à 14), notamment le Guide de bonne pratique précité.
Dans sa réponse, le DSAS propose le rejet du recours
et la confirmation de la décision attaquée.
Dans leur réplique, A.________ et B.________ ont
maintenu leurs conclusions. Ils requièrent la tenue d’une audience, afin que B.________
puisse s’exprimer oralement et que des témoins, notamment un responsable de
l’Association vaudoise d’établissements médico-sociaux (ci-après: AVDEMS),
puissent être entendus.
Dans sa duplique, le DSAS a maintenu ses
conclusions.
G.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV
173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il satisfait de surcroît aux
conditions formelles énoncées par l’art. 79 LPA-VD si bien qu’il y a lieu
d’entrer en matière sur le fond.
2.
Les recourants ont requis la tenue d’une audience, afin que B.________
puisse s’exprimer oralement et que des témoins puissent être entendus.
a) Le
droit
d
'être
entendu
découlant
des art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD comprend notamment le
droit
pour l'intéressé de produire des preuves
pertinentes,
d
'obtenir qu'il soit donné suite à
ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves
essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela
est de nature à influer sur la décision à rendre. A lui seul, l'art. 29 al. 2
Cst. ne confère pas le
droit
d
'être
entendu
oralement,
ni celui
d
'obtenir l'audition de témoins. Le
droit
d
'être
entendu
n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à
l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa
conviction et que, procédant
d
'une manière non
arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore
proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à
modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299; 140 I 68 consid.
9.6.1 p. 76; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429; 124 I
241 consid. 2 p. 242, et les arrêts cités).
b) En l’espèce, l’on peut se dispenser de tenir une
audience aux fins d’auditionner B.________. De même, il n’y a pas lieu d’entendre
des témoins. Les parties ont produit leurs dossiers, les faits sont établis et
le litige a trait, comme on le verra ci-dessous, à des questions d’ordre
exclusivement juridique, que le Tribunal examine avec un plein pouvoir d’examen
(cf. art. 98 LPA-VD). Dès lors, par appréciation anticipée des preuves, le
Tribunal s’estime en mesure de statuer en connaissance de cause, en se
dispensant de donner suite aux réquisitions d’instruction formulées par les
recourants.
3.
Les recourants reprochent tout d’abord à l’autorité intimée d’avoir rendu
une décision insuffisamment motivée.
a) Le droit d'être entendu comprend pour l'autorité
de motiver sa décision, afin que l'intéressé puisse la comprendre, l'attaquer
utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son
contrôle (cf. ATF 135 V 65 consid. 2.6 p. 73; 134 I 83 consid. 4.1 p. 88).
Il comporte par ailleurs le droit à ce que l’ensemble des éléments, des moyens
et des arguments articulés au titre du droit d’être entendu soient dûment pris
en considération par l’autorité (Jacques Dubey/Jean-Baptiste Zufferey, Droit
administratif général, Bâle 2014, n°1973, p. 694).
b) Les recourants font grief à l’autorité intimée de
ne pas avoir indiqué, dans la décision attaquée, les critères d’appréciation
dont elle a fait usage pour retenir que la rémunération de B.________, en tant
que président du conseil d’administration de A.________, ne pouvait être
supérieure à 300 fr. par séance, pour 10 séances au maximum par an.
Les recourants perdent cependant de vue le contenu
de l’arrêt GE.2012.0179, déjà cité, plus particulièrement son considérant 6d
(cf. partie "En fait"
supra
, let. D). La CDAP s’était alors
référée, s’agissant des honoraires de G.________, au Guide de bonne pratique
pour la gouvernance d’EMS, publié par l’AVDEMS, dans son édition 2007, à teneur
duquel il est recommandé aux membres du conseil d’administration d’un EMS de
leur attribuer une indemnité de séance située entre 100 fr. et 300 fr. Même si la
décision attaquée ne le mentionne pas expressément, les recourants ne peuvent ignorer
qu'elle s'appuie sur les indications de ce Guide, d'autant moins qu'elle en
reprend trait pour trait les passages les plus topiques. Ils sont encore moins
fondés à se plaindre d’une violation de leur droit d’être entendus qu’ils ont
produit ce Guide à l’appui de leur recours. Cela démontre que, contrairement à
leurs explications, ils ont pu contester utilement la décision entreprise. Au
surplus, les recourants ont pu largement s'exprimer dans la présente procédure
sur la réponse détaillée de l'autorité intimée. Le grief n'est par conséquent
pas fondé.
4.
Sur le plan matériel, le litige a exclusivement trait dans le cas
d’espèce au montant des honoraires qu’a perçus B.________ durant l’exercice
2013, en sa qualité de président du conseil d’administration de A.________,
soit 10'000 fr. La décision attaquée a pour effet de plafonner ceux-ci à 3'000
fr. (à savoir dix séances à 300 fr.) et d’exiger de A.________ le remboursement
de la différence, soit 7'000 fr.
a) On rappelle qu’aux termes de l’art. 4b LPFES, en
l'absence de conventions collectives de travail de force obligatoire, le
Conseil d'Etat peut poser des exigences en matière de conditions d'engagement
et de travail pour l'ensemble du personnel travaillant dans les établissements
sanitaires d'intérêt public (al. 1). Dans tous les cas, après consultation des
associations faîtières, il fixe un barème de rémunération pour les fonctions
directoriales et administratives de ces établissements, qui tient compte de
leurs spécificités, en particulier de leur taille, de leurs missions et des
responsabilités dévolues à ces fonctions (al. 2).
b) S'agissant de la rémunération des fonctions
directoriales et administratives des EMS, les art. 4, 7, 8, 9 et 10 RCLPFES ont
la teneur suivante:
Art. 4   Barème applicable aux
EMS
1
Le barème de
rémunération des directeurs d'EMS est établi sur la base de la taille de
l'établissement (nombre de lits) et figure en annexe I, qui fait partie
intégrante du présent arrêté.
Art. 7
Indexation
Les barèmes des annexes I et III
sont indexés pour autant, et dans la même mesure, que les salaires des
collaborateurs soumis à la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de l'Etat
de Vaud le soient.
Art. 8
Modalités d'application du barème
1
Le minimum et le
maximum des barèmes sont calculés sur treize mois et s'entendent pour un emploi
de direction à plein temps. Ils englobent tous les montants correspondant à des
salaires, prestations ou avantages reçus par le directeur ou le directeur
général au titre de sa fonction, que ce soit de l'hôpital ou de l'EMS ou d'une
autre entité juridique.
2
Lorsque le directeur
ou le directeur général d'un EMS ou d'un hôpital occupe d'autres fonctions
administratives au sein de l'établissement et perçoit des honoraires ou
salaires à ce titre, le total des montants perçus ne peut pas excéder le
maximum fixé par le présent règlement pour un emploi de direction à plein
temps.
3
L'établissement
détermine la rémunération initiale sur la base du cahier des charges de la
fonction, de la taille de l'institution et de la diversité de ses missions, de
la formation et de l'expérience professionnelle. La progression ultérieure
dépend de la qualité des prestations fournies en adéquation avec le cahier des
charges, des formations complémentaires utiles à la fonction acquises en cours
d'emploi et d'une évaluation périodique du cahier des charges.
Art. 9
Fonctions administratives (art.
4b de la loi)
a) Définition
Au sens du présent règlement, on
entend par "fonction administrative" toute fonction autre que celle
du directeur chargée au sein de l'EMS de tâches de direction ou de gestion administratives
de l'établissement.
Art. 10
b) Rémunération
1
La rémunération des
fonctions administratives (y compris les charges patronales) fait partie
intégrante des charges administratives au même titre que les honoraires pour
sous-traitance administrative et les frais de bureau et d'administration (hors
versement aux fonds conventionnels).
2
Le Département veille
à ce que le taux effectif de ces charges corresponde au taux prévu par l'outil
d'évaluation des prestations socio-hôtelières.
3
On entend par taux de
charges administratives le rapport entre le total des charges administratives
et le total des charges d'exploitation.
4
Aucune fonction administrative ne peut être rémunérée au-delà du barème maximum
applicable au directeur de l'EMS concerné en vertu de l'annexe I.
Le barème de rémunération des directeurs d'EMS prévoit,
pour un EMS de taille moyenne (de 26 à 70 lits) tel que celui de A.________ (67
lits), un salaire compris entre 121'527 fr. et 164'127 fr., sous réserve
d'indexation.
5.
En l'occurrence, l'autorité intimée ne conteste pas que les fonctions de
membre président du Conseil d'administration de A.________ et de directeur ne
se confondent pas. En d'autres termes, elle considère que les fonctions de
membre président du Conseil d'administration de A.________ n’entrent pas dans
la notion d' "
autres fonctions administratives
" de l'art.
8 al. 2 RCLPFES et que les honoraires perçus à cet effet par B.________ ne peuvent
dès lors pas être pris en compte dans la rémunération maximale qui lui versée pour
ses activités de directeur.
Dans ces conditions, et du moment que l'on ne
discerne pas d'emblée ce qui justifierait de s'écarter de cette position,
partagée par les recourants, il convient de retenir que l'activité d'administrateur
président de B.________ n'est pas couverte par le barème, de sorte que les
honoraires y relatifs ne sont pas plafonnés par celui-ci.
Par conséquent, l'argumentation des recourants
critiquant le barème s'avère sans portée et n'a pas à être examinée plus avant.
6.
Il convient ainsi de se borner à examiner si, indépendamment du barème,
l'autorité intimée était fondée à limiter les honoraires d'administrateur
président de B.________ à 3'000 fr. pour l'exercice 2013.
a) A cet égard, les recourants soutiennent que le
Conseil d’Etat ne pourrait pas, dans le cadre de son pouvoir réglementaire
déduit de l’art. 4b al. 2 LPFES, fixer et plafonner les honoraires
d'administrateur président d'une société anonyme qui exploite un EMS reconnu
d’intérêt public, dès lors que ces honoraires ne sont pas couverts par le
barème. Une telle intervention violerait les principes de la séparation des
pouvoirs, de la base légale et de la hiérarchie des normes (art. 5 al. 1 Cst.).
A fortiori, toujours selon les recourants, l’autorité intimée ne serait pas
légitimée à imposer une telle limite par voie de décision.
L’autorité intimée estime pour sa part qu’en vertu
du principe de subsidiarité des subventions, l’Etat est fondé à contrôler que
la rémunération versée aux membres du conseil d’administration des sociétés
exploitant un EMS reconnu d’intérêt public n’excède pas une mesure raisonnable.
b) Selon l’art. 1 al. 2 LPFES, l’Etat de Vaud a pour
mission d’assurer la couverture des besoins et l’accès à des soins de qualité à
un coût acceptable pour la collectivité. Les établissements médico-sociaux
(EMS) sont des établissement sanitaires qui exploitent des lits (type C)
destinés à des personnes atteintes d’affections chroniques nécessitant des
soins ainsi que des prestations destinées à pallier la perte de leur autonomie
et, dans la mesure du possible, à la maintenir, voire à la récupérer (art. 3a
et 3b LPFES).
Dans l’arrêt GE.2012.0179, la CDAP a rappelé que les
EMS organisés en institutions privées à but lucratif bénéficiaient de la
liberté économique. Ils peuvent se prévaloir de ce droit fondamental à
l'encontre des mesures étatiques qui les entravent dans l'exercice de leur
activité. En revanche, ils ne peuvent l'invoquer pour contester que la
reconnaissance d'un statut "
d'intérêt public
" - dont dépend
l'octroi de subventions - soit soumise à des conditions, mais ils peuvent faire
valoir que celles-ci violent la liberté économique. Tel est le cas si ces
conditions ne poursuivent pas un but légitime d'intérêt public ou ne respectent
pas le principe de la proportionnalité. Au demeurant, le principe de l'égalité
de traitement entre concurrents doit aussi être pris en considération dans
l'établissement de ces conditions (arrêt du Tribunal fédéral 2C_656/2009 du 24
juillet 2010 consid. 4.3). Le Tribunal fédéral a également considéré dans ce
même arrêt qu'il est nécessaire de créer un système qui garantisse
l'affectation des deniers publics au but de santé publique poursuivi par l'Etat
quand il subventionne des EMS. Ledit système doit notamment éviter que les
fonds ainsi versés ne servent à payer des rémunérations excessives ou
n'encouragent à distribuer une trop grande partie du bénéfice réalisé, sans
prévoir des réserves suffisantes (consid. 4.3). Enfin, toujours dans cet arrêt,
il a été jugé qu'à partir du moment où les EMS veulent bénéficier des
subventions découlant de la reconnaissance du statut d'intérêt public, ils
doivent admettre que l'Etat joue un rôle dans l'utilisation des moyens qu'il
met à leur disposition et qu'il contrôle si ces subventions sont employées à
bon escient, comme il y est d'ailleurs obligé par l'art. 27 de la loi vaudoise
du 22 février 2005 sur les subventions ([LSubv; RSV 610.15] cf. consid. 5.3).
Par la suite, le Tribunal fédéral a confirmé que
lorsque les cantons accordent des subventions à un EMS, l'octroi de celles-ci peut
être assorti de conditions appropriées. Ainsi, l'application par un canton d'un
régime juridique distinct aux seuls EMS reconnus d'utilité publique ne viole
pas
per se
l'égalité de traitement (entre concurrents directs). Par
exemple, si ceux-ci ainsi que leurs pensionnaires ont, à l'inverse des EMS qui
ne jouissent pas de la reconnaissance d'utilité publique, la possibilité de
bénéficier de subventions cantonales, ils renoncent en échange au plein
exercice de leur liberté économique et acceptent de se soumettre à des
contrôles et modalités de gestion définies par le canton, notamment la fixation
des tarifs pour résidents par le Conseil d'Etat (TF 2C_66/2015 du 13 septembre
2016 consid. 6.3 en voie de publication; ATF 138 II 191 consid. 4.4.2 p. 203;
arrêt 2C_656/2009 du 24 juillet 2010 consid. 4.3).
c) Dans le cadre du recours dont l’avait plus
particulièrement saisie G.________, la CDAP avait, toujours dans l’arrêt
GE.2012.0179 (consid. 6d), également abordé la problématique des honoraires
d’administrateur (voir let. D
supra
). Comme le relève l’autorité
intimée, cette question n’est pas spécifiquement réglée par les art. 4b
al. 2 LPFES et 4 RCLPFES, dont le champ d’application est limité aux
fonctions directoriales et administratives. Cela ne signifie pas pour autant
que l’intervention de l’autorité intimée en matière de rémunération des
administrateurs des établissements d’intérêt public soit dépourvue de fondement
légal, comme le soutiennent les recourants.
La loi sur les subventions s'applique à toutes les
subventions octroyées directement ou indirectement par l'Etat (art. 1 al. 2
LSubv). En d'autres termes, sur le principe, elle régit également l'activité
des EMS subventionnés, sous réserve de dispositions contraires de la loi
spéciale constituée par la LPFES. Les subventions doivent notamment répondre au
principe de la subsidiarité, selon lequel, notamment, la tâche en question ne
peut être remplie de manière plus économe et efficace (art. 3 et 6 let. c
LSubv). Seuls les coûts et les revenus engendrés par l'accomplissement économe
et efficace de la tâche peuvent être pris en compte pour le calcul de la
subvention (art. 14 LSubv). Quant à l'art. 21 al. 1 LSubv, il dispose que le
bénéficiaire doit démontrer qu'il tire pleinement parti de ses propres
ressources, ainsi que des autres subventions et aides déjà accordées. Aux
termes de l’art. 27 LSubv mentionné ci-dessus, l'autorité compétente s'assure
que les subventions accordées sont utilisées de manière conforme à l'affectation
prévue et que les conditions et les charges auxquelles elles sont soumises sont
respectées par le bénéficiaire (al. 1). L'autorité compétente met en place une
procédure de suivi et de contrôle des subventions sous l'angle de leur
adéquation aux principes définis par la loi (al. 2).
La loi opère une distinction entre les EMS selon que
ceux-ci bénéficient ou non d’une reconnaissance d’intérêt public. Cette
dernière est liée à l’observation d’un certain nombre de conditions énumérées
par la loi (art. 4 LPFES) et fonde simultanément le droit à l’obtention d’une
contribution financière de l’Etat (art. 3 al. 1 ch. 3 et art. 4 al. 2 LPFES). Ainsi,
e
n contrepartie des aides publiques versées, les EMS reconnus
d’intérêt public sont soumis à certaines restrictions (art. 4a à 6a LPFES).
A teneur de l'art. 25 al. 1 LPFES, l'Etat participe
au financement des charges d'investissement et d'exploitation des
établissements sanitaires d'intérêt public (pour plus de détails, voir
GE.2012.0179 du 2 juin 2014 consid. 7).
L'art. 25 al. 2 LPFES confirme que l'Etat subordonne
sa participation financière à l'application des dispositions de la présente loi
et des règlements relevant de la planification cantonale et du financement (l'al.
4 précise que la participation financière versée par l'Etat est en principe
acquise aux établissements sanitaires d'intérêt public, l'art. 32f étant
réservé). Or, l’art. 4 LPFES, qui fixe une série de conditions cumulatives dont
dépend la reconnaissance d'intérêt public, exige notamment que l'établissement
respecte les exigences de rémunération au sens de l'art. 4b LPFES et qu'il
respecte les limites fixées par le Conseil d'Etat pour la distribution du
bénéfice selon l'art. 4d (art. 4 al. 1 let. g). A teneur de cette
dernière disposition, le Conseil d'Etat peut ainsi poser des limites à la
distribution du bénéfice réalisé par les établissements sanitaires d'intérêt
public (1
ère
phrase). Ces limites garantissent un rendement
suffisant des fonds propres investis et tiennent compte, notamment, des montants
perçus, cas échéant, au titre de la rémunération d'une fonction au sein de
l'établissement concerné (2
ème
phrase). Selon l'art. 11 RCLPFES
concrétisant l'art. 4d LPFES, le bénéfice réalisé doit être affecté à une
réserve spéciale au titre de fonds propres complémentaires à raison de 5/6
ème
par la raison individuelle ou la société de personnes physiques et à raison de
2/3 par la société de capitaux. En tous les cas, la part résiduelle non
affectée du bénéfice ne peut pas dépasser le 1,5% du total des produits
d'exploitation; si tel est le cas, la part résiduelle qui dépasse 1,5% doit
être affectée conformément à la première phrase du présent alinéa (al. 3).
Toute dérogation à ces règles d'affectation est soumise à l'accord exprès du
département, sur demande motivée de l'établissement, cas échéant sur préavis du
contrôleur des comptes (al. 4).
d) Comme on le voit, plusieurs dispositions
permettent à l’autorité intimée de contrôler et de limiter la rémunération des
administrateurs d’établissements sanitaires reconnus d’intérêt public, dès lors
que ceux-ci bénéficient d'importantes aides de la part de l'Etat. A cela
s’ajoute que le principe de subsidiarité des subventions publiques, consacré
aux art. 3 et 6 LSubv, exige des établissements reconnus d’intérêt publics
qu’ils mettent prioritairement à contribution leurs ressources propres pour
accomplir leur tâche.
Enfin, il convient également d'éviter que les EMS
tentent, sous couvert d'indemnités d'administrateur versées à leur directeur,
d'éluder les exigences du barème découlant de l'art. 4b LPFES.
C’est dès lors en vain que les recourants se
plaignent à cet égard d’une violation du principe de légalité.
7.
Les textes légaux et réglementaires ne renferment cependant aucune règle
permettant de déterminer la quotité raisonnable de la rémunération des
administrateurs d'une société exploitant un EMS reconnu d’intérêt public. Il
convient ainsi d'étudier si la limitation ici en cause, qui représente une
restriction imposée à la liberté économique dont jouissent les recourants,
respecte le principe de la proportionnalité, ainsi que celui de l'égalité de
traitement.
a) Aux termes de l'art. 5 al. 2 Cst., l'activité de
l'Etat doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé. Exprimé
de manière générale, le respect de la proportionnalité dans l'activité
administrative exige que la mesure prise par l'autorité soit raisonnable et
nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public ou privé poursuivi (cf. ATF
136 I 87 consid. 3.2 p. 91 s.).
Une décision viole le principe
de l'égalité de traitement
consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'elle
établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif
raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'elle omet de
faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances (ATF 142 V 316
consid. 6.1.1; 137 V 121 consid. 5.3 p. 125; 134 I 23 consid. 9.1 p. 42 et
les références citées).
b) Conformément à ce qui précède, le plafonnement
des honoraires d'administrateur répond à un intérêt public, dès lors qu'il vise
à obtenir des établissements subventionnés que leurs ressources propres soient
mises à contribution pour l’exécution de la tâche d’intérêt public,
prioritairement à la subvention qui leur est allouée.
Il reste à examiner si la restriction imposée par
l'autorité, limitant l'indemnité à 300 fr. par séance, est excessive,
respectivement contraire au principe de l'égalité de traitement.
c) Sur ce point, l’autorité intimée, suivant en cela
les considérants de l’arrêt GE.2012.0179, s’est inspirée du contenu du Guide de
bonne pratique pour la gouvernance d’EMS, publié par l’AVDEMS, dans son édition
2007. A teneur de ce document, les membres du conseil d’administration
reçoivent une indemnité raisonnable pour leur activité; celle-ci se base sur un
règlement adopté par le même conseil (I E 22). Le Guide précise qu'afin que les
membres soient véritablement conscients de leurs responsabilités, il est
positif de leur attribuer une indemnité de séance (entre 100 fr. et 300 fr.) et
ajoute que les critères permettant de déterminer cette indemnité doivent
figurer dans un règlement prenant notamment en considération les capacités
financières de l'institution.
La Cour constitutionnelle a déjà jugé qu’e
n se référant ainsi à ce document, élaboré par la principale
association d’EMS du Canton de Vaud, qui regroupe une centaine d’établissements
sur quelque cent cinquante, pour déterminer le barème des rémunérations à
l’annexe I au RCLPFES, le Conseil d’Etat n’avait manifestement pas fait preuve
d’arbitraire (arrêt CCST.2008.0012 du 4 septembre 2009 consid. 4b
, confirmé par le Tribunal fédéral par arrêt 2C_656/2009 du 24 juillet
2010
).
En d'autres termes, si ce Guide n'a certes pas force
de loi, il reflète la position de la principale association d'EMS du canton, à
savoir d'une organisation professionnelle largement représentative. En
conséquence, l'on ne saurait s'écarter sans motifs des recommandations y
figurant, y compris lorsqu'il préconise d'allouer aux membres du conseil
d'administration une indemnité raisonnable, à fixer dans une fourchette allant
de 100 à 300 fr .par séance.
Or, comme on le verra ci-dessous (consid. 7d), les
recourants n'établissent pas à suffisance les raisons pour lesquelles il
conviendrait dans leur cas d'aller au-delà du montant recommandé.
d) aa) Dans une argumentation quelque peu confuse,
les recourants affirment d'abord que les montants admis par l’autorité intimée
pour la rémunération du mandat de président du conseil d’administration, exercé
par B.________, ne refléterait pas la charge administrative que représente la
gestion des activités de A.________ qui ne sont pas rattachées directement à
l’hébergement (UATp, OSAD).
Dans l'arrêt GE.2012.0179 cité, la CDAP avait déjà retenu,
en ce qui concernait la rémunération de directeur de B.________, que celle-ci couvrait
l'ensemble de ses activités de directeur et d'autres fonctions administratives
exercées au sein de A.________, peu important à cet égard que cette société
exploite, en sus d'un EMS, un UATp et deux OSAD (consid. 3 et 4, voir aussi
let. D
supra
). Il a ainsi été considéré qu'il n'y avait pas lieu de
traiter différemment A.________ des autres exploitants d'EMS de taille moyenne
sous l'angle du barème de la rémunération du directeur, étant précisé que ses
spécificités l'autorisaient toutefois à atteindre le seuil supérieur de la
fourchette admissible.
Certes, le cas d'espèce ne se rapporte plus à la
rémunération de B.________ pour ses activités de directeur, mais
d'administrateur président. Toutefois, on ne discerne pas les motifs pour
lesquels il conviendrait d'adopter pour ces honoraires une autre solution que
celle retenue par l'arrêt GE.2012.01179. A cet égard, force est de constater
que les recourants se contentent de reprendre l’argumentation que la CDAP
n’avait pas accueillie dans son arrêt GE.2012.0179, sans y apporter aucun
élément nouveau ou propre aux honoraires ici en cause. Dès lors, il y a lieu
d’admettre qu'à elle seule, l'extension du domaine d'exploitation de A.________
aux activités ambulatoires ne lui permet pas de se soustraire à la fourchette recommandée
par le Guide, étant relevé, là aussi, que l'autorité intimée ne conteste pas
l'application en faveur de A.________ du plafond maximal de 300 fr. par séance.
bb) Pour le surplus, les recourants affirment que
l'indemnité de 10'000 fr. versée à B.________ pour sa fonction et ses
responsabilités d'administrateur président de A.________ est conforme aux
rémunérations usuelles pour les administrateurs présidents de sociétés
anonymes, voire en-dessous des rémunérations usuelles, à en juger par les
résultats d'une étude de 2014 concernant la structure et la rémunération des
conseils d'administration des entreprises de taille moyenne en Suisse (selon cette
étude, la rémunération moyenne des membres des conseils de tels entités serait
de l'ordre de 25'000 fr., respectivement de 19'116 fr. pour un chiffre
d'affaires correspondant à celui de la recourante [de plus de 7'000'000 fr.];
elle serait de 34'836 fr. pour les présidents de conseil d'administration selon
le nombre de collaborateurs équivalant à l'effectif de la recourante [de 57,27
ETP]). Les recourants relèvent encore que l'indemnité de 10'000 fr. serait même
inférieure aux indemnités versées aux membres du comité de l'AVDEMS, qui sont
de 12'000 fr. par an, soit 1'000 fr. mois.
La comparaison à laquelle se livrent les recourants
est inappropriée. Ceux-ci perdent de vue que la plupart des entreprises de
taille de moyenne en Suisse ne perçoivent aucune subvention étatique et échappent
ainsi au contrôle de l’utilisation de leur bénéfice par les pouvoirs publics. En
ce qui concerne les indemnités versées aux membres du comité de l’AVDEMS, on
ignore le nombre de séances auxquelles ces derniers participent, les recourants
partant hâtivement du principe qu'elle se limiterait à une par mois, sans
présenter de début de démonstration. Surtout, B.________ exerce déjà des
fonctions directoriales au sein de A.________ à temps plein, pour lesquelles il
perçoit un salaire annuel de 168'732 fr., soit le maximum réglementaire admissible.
Ces fonctions directoriales se confondent passablement avec celles
d'administrateur président. Dans une telle constellation, l'indemnité prévue se
justifie surtout par les responsabilités spécifiques supportées par un
administrateur en comparaison avec un directeur. Il est donc inexact de
soutenir que l’autorité intimée aurait traité de façon dissemblable des
situations, dont on voit en définitive qu’elles sont fort différentes.
cc) S'agissant du rythme des séances, dans l’arrêt
GE.2012.0179, la Cour avait retenu, suivant en cela les indications de B.________
en audience, que les décisions se prenaient en famille, en dehors des heures de
travail usuelles, à raison d’un rythme d’une séance par mois. L'autorité
intimée retient ces explications à l’appui de son calcul, ajoutant toutefois
qu’aucune séance du conseil d’administration ne devait avoir lieu durant les
relâches d’été, raison pour laquelle elle s’en tient à dix séances par année.
Sur ce point, les recourants se bornent à reprocher
à l'autorité intimée d'avoir repris la fréquence retenue dans l'arrêt
GE.2012.0179 pour l'exercice 2010. Ils n'estiment toutefois pas utile
d'indiquer en quoi l'exercice 2013 se serait déroulé selon un autre rythme. Il
y a par conséquent lieu de s'en tenir à la fréquence de dix séances par année.
En attribuant une durée de deux heures, voire de trois
heures à une séance, le montant de 10'000 fr. exigé par les recourants
représenterait ainsi pour dix séances une "indemnité" de 500 fr.,
respectivement de 330 fr. par heure, ce qui ne saurait être considéré comme
raisonnable.
dd) Enfin, les recourants ne donnent aucune
indication sur l'ampleur que représente, concrètement, le mandat
d'administrateur président de B.________ au regard de ses fonctions
directoriales déjà rémunérées par un salaire correspondant au maximum autorisé
pour un EMS de taille moyenne. Ainsi que le souligne l'autorité intimée, ils ne
produisent aucun document exposant le système de rémunération de leurs
administrateurs, et se contentent de déclarer que chaque administrateur percevrait
le même montant.
ee) En conclusion, les recourants faillissent à
démontrer qu'une indemnité de 3'000 fr. par année ne permettrait pas de
rémunérer correctement B.________ pour son activité d'administrateur président
de A.________.
e) L’autorité intimée a dès lors retenu à juste
titre et sans abuser de son pouvoir d'appréciation que l'indemnité allouée à B.________
en sa qualité d'administrateur président de A.________ ne pouvait excéder un
montant annuel de 3'000 fr. (300 fr. x 10 séances). Elle a donc exigé à bon
droit de A.________ la restitution du solde perçu, soit 7'000 fr.
8.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Les recourants succombant, les frais d’arrêt
seront mis à leur charge (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). L’allocation de
dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Département de la santé et de l'action sociale, du 21
décembre 2015, est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 2'000 (deux mille) francs, sont mis à la charge
de A.________ et de B.________, solidairement entre eux.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 19 janvier 2017
La présidente:                                                                                           Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être
jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va
de même de la décision attaquée.