vd_omni · GE.2007.0013 · 2009-11-06 · fr

X._____________ SA, Y._____________ SA/ETABLISSEMENTS HOSPITALIERS DU NORD VAUDOIS, A._____________ SA | Admission du recours, au motif que l'intimée ne pouvait pas adjuger le marché litigieux sans lancer d'appel d'offres public. Portée de l'art. 13 al. 2 LMP-VD. Il faut comprendre cette disposition en ce sens qu'elle vise le cas du contrat conclu en conformité de l'art. 9 LMP-VD (=GE.2000.0136), ce qui n'est pas le cas en l'espèce, puisque le contrat attribuant le marché litigieux a été conclu avant même que ne coure le délai de recours. Le tribunal a toutefois renoncé à prononcer une annulation avec effet ex nunc de la décision d'adjudication, une telle sanction étant disproportionnée au regard de l'ensemble des circonstances. Il a en revanche enjoint l'intimée de lancer un appel d'offres public dans un délai raisonnable, fixé au 31 mars 2010 (consid. 5).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 06.11.2009 GE.2007.0013

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
6 novembre
2009
Composition
M. Vincent Pelet, président; M.
Laurent Merz et M. Cyril Jaques, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl,
greffier.
Recourante
X.______________ SA,
à Yverdon-les-Bains
(anciennement: Y.______________
SA,
à Yverdon-les-Bains, et
Z.______________ SA,
à Lausanne),
représentée par l'avocat
Nicolas IYNEDJIAN, Etude Froriep Renggli, à Lausanne,
Autorité intimée
ETABLISSEMENTS
HOSPITALIERS DU NORD VAUDOIS,
à Yverdon-les-Bains,
association représentée par l'avocat Antoine CAMPICHE, à Lausanne,
Tiers intéressé
A.______________
SA,
à Yverdon-les-Bains,
représentée
par l'avocat Antoine
CAMPICHE, à Lausanne,
Objet
Marchés publics
Recours Y.______________ SA et Z.______________
SA c/ décision de l'Association des Etablissements hospitaliers du Nord Vaudois
(EHNV) d'adjuger de gré à gré le marché d'analyses médicales
Vu les faits suivants
A.
Les sociétés Y.______________ SA, à Yverdon-les-bains,
et Z.______________ SA, à Lausanne (ci-après les recourantes), avaient pour but
l'exploitation de laboratoires d'analyses médicales ou autres. Elles appartenaient
au groupe B.______________ SA (ci-après: B.______________), à Lausanne. Par
contrat de fusion du 23 mai 2007, Y.______________ SA a repris l'intégralité
des actifs et passifs de Z.______________ SA (FOSC du 20 juin 2007); la société
reprenante est devenue X.______________ SA, à la suite du changement de sa raison
sociale (FOSC du 26 juin 2007).
Les Etablissements Hospitaliers du
Nord Vaudois (ci-après: EHNV) sont constitués en une association intercommunale
de droit privé qui regroupe depuis le 1
er
janvier 2005 le Centre
Hospitalier Yverdon et Chamblon (ci-après: CHYC) et le réseau de soins
hospitaliers St-Loup, Orbe, La Vallée (ci-après: RESHO).
B.
Y.______________ SA collabore avec les EHNV,
respectivement le CHYC, depuis le début des années quatre-vingt. Son ancien
directeur, C.______________, titulaire des titres FAMH en chimie clinique, en
hématologie et en bactériologie, a par ailleurs assumé la fonction de
responsable du laboratoire du CHYC de 1994 à 2006.
Le 25 février 2003, Y.______________
SA a conclu avec le CHYC un contrat qui précisait les termes de leur
collaboration. Ce contrat – qui remplace une précédente convention du 1
er
janvier 1995 – stipule notamment:
"
Art. 1     Engagement du CHYC
Le CHYC confie
ses analyses externes à Y.______________ SA, sauf exceptions convenues avec le
médecin responsable du laboratoire. Ce médecin a droit de regard pour ce qui
concerne les analyses du CHYC confiées en sous-traitance par Y.______________
SA.
Art. 2      Biologiste FAMH,
responsable du laboratoire
Le directeur d'Y.______________
assume la fonction de biologiste FAMH, responsable du laboratoire du CHYC selon
la description de fonction annexée.
Art. 3      Collaboration
Le directeur d'Y.______________
SA collabore étroitement avec la direction du CHYC ainsi qu'avec le médecin
responsable du laboratoire.
[…]
Art. 5      Tarifs des analyses
Pour les analyses
effectuées dans ses laboratoires, Y.______________ SA accorde au CHYC un rabais
sur relevés périodiques de factures, exprimé en pourcentage (voir contrat-cadre
avec les établissements hospitaliers du Nord Vaudois et de la Broye).
Dans le cadre des
prestations réciproques entre l'hôpital et Y.______________ SA, le paiement des
analyses exécutées par l'hôpital pour Y.______________ SA se fait par
adaptation du pourcentage sur chaque relevé (voir avenant No 1).
[…]
Art. 7      Durée - reconduction -
résiliation
La présente
convention est valable pour une durée de 5 ans, renouvelable tacitement d'année
en année sauf résiliation annoncée avec 6 mois de préavis.
En cas de changement
du directeur d'Y.______________ SA, la présente convention prendrait un
caractère provisoire pour une période d'essais de 6 mois.
Art. 8      Conditions non prévues
Les autres
conditions non prévues par la présente convention ainsi que par les
descriptions de fonction annexées sont réglées par les dispositions du code des
obligations."
C.
Au mois de juin 2006, Y.______________ SA s'est
séparé de son directeur C.______________, pour des raisons de
"divergences
de philosophie"
avec le nouveau propriétaire de la société.
D.
Par lettre du 10 octobre 2006, les EHNV (qui ont
succédé au CHYC) ont résilié la convention du 23 février 2003 qui les liait à Y.______________
SA avec effet au 31 janvier 2007, en se référant à l'art. 7 de la convention.
Ils ont relevé ceci:
"A l'origine de cette décision, il y a
la création des eHnv et les économies imposées par l'Etat. Elles ne peuvent se
réaliser que par des réorganisations internes drastiques et un regroupement à
tous les niveaux des synergies réalisables entre nos 5 sites. Celle des
laboratoires fait partie de notre plan d'actions et nous avons pris la décision
d'effectuer un maximum d'analyses à l'interne ce qui diminuera d'une manière
importante les prestations externes."
Par lettre du 6 novembre 2006, B.______________
a pris note de la décision des EHNV de résilier la convention du 23 février
2003; elle écrivait en outre ceci:
"Suite à votre décision et à votre
intention de demander de nouvelles offres de collaboration à divers
laboratoires, je suis persuadé que notre société peut vous apporter des
conditions intéressantes, tant pour la facturation des analyses que pour les
modalités d'achat de certains réactifs."
Par lettre du 13 décembre 2006, B.______________
a rappelé son intérêt à poursuivre sa collaboration avec les EHNV et leur a demandé
de lui faire parvenir les documents nécessaires à l'élaboration d'une offre
pour les marchés concernés.
Dans l'intervalle, lors de la
séance de leur comité directeur du 14 novembre 2006, les EHNV ont décidé de
confier leurs analyses médicales externes à compter du 1
er
février
2007 à A.______________, société anonyme alors en formation, constituée par C.______________
avec d'autres partenaires privés. Les EHNV ont également décidé, sur
proposition de C.______________, de participer à hauteur de 50'000 francs au
capital-actions de A.______________ (10% du capital-actions) et de placer leur
directeur général, D.______________, au conseil d'administration. Les EHNV ont
par ailleurs engagé C.______________ en qualité de biologiste FAMH, directeur
des laboratoires des EHNV.
A.______________ SA (ci-après: A.______________),
dotée d'un capital de 500'000 fr. et ayant son siège à Yverdon-les-Bains, a été
formellement constituée le 22 novembre 2006 et inscrite au registre du commerce
le 27 novembre 2006.
Le 8 janvier 2007, les EHNV et A.______________
ont formalisé leur future collaboration par la conclusion d'une
"convention
de collaboration"
, complétée par deux annexes et un avenant du même
jour. Le 16 février 2007, ils ont conclu une nouvelle convention afin
"de
confirmer le partenariat et de définir et clarifier les engagements et prestations
communes […], au vu des imprécisions et lacunes de la convention, avenant 1,
annexes 1 et 2, du 8 janvier 2007 qu'elle remplace"
. L'acte du 16
février 2007 stipule notamment:
"
BUTS
[…]
Désireux de coopérer, ensemble, à la
réalisation d'un centre d'analyses médicales efficace et économique dans le
Nord vaudois, de développer la complémentarité entre A.______________ et les
eHnv pour tout ce qui a trait au domaine des analyses médicales, source
d'économies réalisables à court terme, de profiter des compétences des uns et
des autres pour optimiser la qualité des prestations, de créer une entité
régionale stable, performante et compétitive, de maintenir, développer et/ou
restructurer l'activité au sein des laboratoires des eHnv conformément à la
mission de chaque établissement, eHnv et A.______________ conviennent de ce qui
suit:
Art. 1      Engagement des eHnv et de A.______________
Les eHnv confient
leurs analyses externes à A.______________, sauf exceptions convenues avec le
directeur médical des eHnv et les médecins concernés. Ces derniers ont droit de
regard sur les analyses des eHnv confiées par A.______________ à son
laboratoire partenaire de référence ou à un autre laboratoire spécialisé.
A.______________
confie ses analyses de chimie et de biochimie clinique, d'hématologie,
d'immuno-hématologie et d'hémostase au laboratoire des eHnv, site d'Yverdon.
Art. 2      Biologiste FAMH, directeur
des laboratoires des eHnv
Pour ses
compétences et son expérience reconnues et appréciées depuis plusieurs années
au sein des eHnv, M. C.______________, directeur de A.______________, est
engagé par les eHnv en qualité de biologiste FAMH, directeur des laboratoires,
selon contrat d'engagement et description de fonction annexés. Son taux
d'activité sur les sites des eHnv est fixé à 25%.
Art. 3      Commission laboratoire
Le directeur des
laboratoires des eHnv assume, entre autres tâches, celle de présider la
commission laboratoire des eHnv. Cette dernière a pour but de réunir
périodiquement une délégation des directions administratives, médicales, de
soins et de laboratoire pour aborder toutes les questions qui se posent en
matière d'analyses médicales et pour y apporter des réponses adéquates.
Art. 4      Collaboration
Le directeur des
laboratoires des eHnv collabore étroitement avec la direction des
établissements hospitaliers concernés ainsi qu'avec le directeur médical des
eHnv.
Art. 5      Assurance responsabilité
civile
Pour l'activité
faisant l'objet de cette convention, A.______________ conclut une assurance
responsabilité civile.
[…]
Art. 7      Conditions de
collaboration entre A.______________ et les eHnv
A. Prestations,
services et conditions offerts par A.______________: analyses effectuées pour
les eHnv.
Analyses
sous-traitées par eHnv à A.______________
- Fourniture du matériel de transport des
échantillons.
- Transport des échantillons sous-traités
à A.______________. Les horaires des visites sont définis en fonction des
besoins spécifiques de chaque établissement.
- Fourniture, si nécessaire, de
télécopieurs pour la transmission des résultats. Les télécopieurs mis à
disposition restent propriété de A.______________.
- Transmission informatique des résultats
et de toutes les données utiles à la facturation et aux analyses statistiques.
Autres prestations et services
- Direction et suivi des activités au sein
des laboratoires hospitaliers concernés.
- Aide technique et scientifique.
Contrôles.
- Transport des médicaments de la
pharmacie centrale aux différents sites concernés.
- Transport des échantillons entre sites
hospitaliers.
Conditions
Les analyses qui ne sont pas effectuées au
sein des laboratoires des eHnv sont sous-traitées en exclusivité à A.______________
qui les assume selon les critères de qualité exigibles et dans les meilleurs
délais. Les examens spéciaux, non effectués sur le site de A.______________,
sont à leur tour confiés par A.______________ à son laboratoire partenaire de
référence MCL.
[…]
B. Analyses
d'hématologie, d'hémostase de chimie clinique et de biochimie clinique
effectuées par le laboratoire des eHnv pour A.______________
- Les analyses
d'hématologie, d'hémostase, de chimie clinique et de biochimie clinique, selon
liste jointe, confiées par les praticiens de la ville et de la région à A.______________,
sont effectuées par les collaborateurs du laboratoire des eHnv, site d'Yverdon.
- Ces analyses
sont exécutées quotidiennement, selon les mêmes exigences de délai et de
qualité que celles prescrites par les médecins hospitaliers pour les patients
des eHnv. Les résultats sont communiqués électroniquement à A.______________
qui les adresse ensuite aux prescripteurs sur ses propres formulaires.
- Le matériel
utilisé, réactifs et consommables, de même que l'entretien des appareils de
mesure nécessaires sont à la charge des eHnv.
- Un automate
combiné chimie-biochimie (Roche Diagnostic) est mis à disposition du
laboratoire des eHnv, selon négociation entre le fournisseur et A.______________.
L'appareil est financé selon les modalités d'un contrat-réactif soumis
préalablement à la direction des eHnv.
[…]
Art. 8      Transports des radiographies
par A.______________ pour le compte des eHnv
1. Prestations
Les coursiers de A.______________
transportent quotidiennement, le matin, du lundi au vendredi, les radiographies
des eHnv, site d'Yverdon, aux cabinets de la ville et des environs, selon liste
jointe. Pour autant que les cabinets soient ouverts, des transports
exceptionnels peuvent aussi être assurés le samedi matin.
2. Rémunération
La rémunération
annuelle pour les prestations décrites ci-dessus est fixé à CHF […].
[…]
Art. 10    Durée - reconduction -
résiliation
La présente
convention est valable pour une durée de 5 ans, renouvelable tacitement d'année
en année sauf résiliation annoncée avec 6 mois de préavis.
En cas de
changement du directeur de A.______________ et des laboratoires des eHnv, la
présente convention prendrait un caractère provisoire pour une période d'essai
de 6 mois.
Art. 11    Conditions non prévues
Les autres
conditions non prévues par la présente convention ainsi que par les
descriptions de fonction annexées sont réglées par les dispositions du Code des
obligations."
E.
Au début du mois de janvier 2007, Y.______________
SA a appris par la presse (l'édition du jeudi 4 janvier 2007 du
"***********"
)
que les EHNV collaboreront désormais avec A.______________.
Par lettre du 16 janvier 2007, Y.______________
SA, par l'intermédiaire de son conseil, a rappelé aux EHNV leurs obligations
résultant de la réglementation sur les marchés publics et leur a demandé, dans
l'hypothèse où le contrat avec A.______________ avait déjà été conclu, de
notifier une décision motivée, expliquant pour quels motifs l'attribution du marché
avait fait l'objet d'une adjudication de gré à gré, privant Y.______________ SA
du droit de présenter une offre.
Par correspondance du 26 janvier
2007, le conseil des EHNV a répondu en ces termes:
"Vous faites valoir que la conclusion
d'un contrat de collaboration du type de celui qui a lié votre cliente Y.______________
SA aux EHNV serait soumis à la loi vaudoise sur les marchés publics.
La loi vaudoise a trait aux marchés et aux
contrats de service. L'annexe II contient une liste des services concernés. A
première vue, les analyses médicales ne rentrent dans aucune des catégories
mentionnées. Je vous serais obligé de bien vouloir me préciser la rubrique qui,
selon votre cliente, pourrait s'appliquer dans le cas d'espèce.
Ma cliente observe pour le surplus que les
tarifs en la matière ne sont pas libres puisqu'ils sont fixés par les autorités
d'application de la LAMAL."
F.
Le 5 février 2007, Y.______________ SA et Z.______________
SA, par l'intermédiaire de leur conseil commun, ont saisi le Tribunal
administratif (devenu depuis le 1
er
janvier 2008 la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal) d'un recours contre
"la
décision des Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois de ne pas procéder à
un appel d'offres public dans le cadre de la fourniture des services d'analyses
médicales, communiquée par courrier du 26 janvier 2007, ainsi que la décision
des Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois d'adjuger ces services à un ou
des laboratoires tiers (décision qui n'a pas été publiée, ni notifiée aux
recourantes)"
. Elles ont pris les conclusions suivantes:
"Préalablement:
1. accorder l'effet suspensif au présent
recours;
2. […]
3. […]
Principalement
:
4. admettre le recours;
5. annuler la décision des Etablissements
Hospitaliers du Nord Vaudois d'adjuger le ou les contrat(s) de fourniture
d'analyses médicales dans les domaines de la microbiologie, de la
parasitologie, de la sérologie infectieuse, de la chimie clinique, de
l'immunochimie et de l'auto-immunité à A.______________ S.A. et/ou à un
laboratoire tiers, ainsi que la décision des Etablissement Hospitaliers du Nord
Vaudois refusant de soumettre ledit marché à une procédure ouverte ou
sélective, telle que communiquée à Y.______________ S.A. par lettre du 26
janvier 2007;
6. renvoyer la cause aux Etablissements
Hospitaliers du Nord Vaudois pour nouvelle décision s'agissant du recours à une
procédure ouverte ou sélective et de la décision d'adjudication du marché
susmentionné;
Subsidiairement
:
7. constater que la décision des
Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois d'adjuger le ou les contrats de
fourniture d'analyses médicales dans les domaines de la microbiologie, de la
parasitologie de la sérologie infectieuse, de la chimie clinique, de
l'immunochimie et de l'auto-immunité d'adjudication à A.______________ SA et/ou
à un laboratoire tiers est illicite."
A l'appui de leurs conclusions, les
recourantes font valoir en substance que les EHNV ont violé l'art. 7a de la loi
vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01) en ne
lançant pas d'appel d'offres public pour le marché litigieux, ainsi que l'art.
7 du règlement d'application de la LMP-VD (RLMP-VD; RSV 726.01.1) en adjugeant
le marché à une société, dont l'un des administrateurs est D.______________,
son directeur général.
Par avis du 20 février 2007, le
juge instructeur a indiqué que la requête d'effet suspensif n'avait plus
d'objet, dès lors que, selon les informations des EHNV, l'adjudication avait
d'ores et déjà donné lieu à la passation d'un contrat, en date des 8 janvier et
16 février 2007.
L'autorité intimée et A.______________,
par l'intermédiaire de leur conseil commun, se sont déterminées le 14 mai 2007
sur le recours, en concluant principalement à son irrecevabilité et
subsidiairement à son rejet.
Les recourantes ont déposé des
observations complémentaires le 13 juillet 2007. L'autorité intimée et A.______________
en ont fait de même le 12 octobre 2007.
G.
Le tribunal a tenu audience le 22 janvier 2009,
en présence pour les recourantes: de M. E.______________, responsable des
laboratoires d'Y.______________ SA à Nyon, assisté de son conseil, pour les
EHNV: de M. D.______________, directeur, et pour A.______________ SA: de M. C.______________,
directeur, l'intimé et l'adjudicataire étant tous deux assistés de leur conseil
commun. On extrait du procès-verbal et compte-rendu d'audience les passages
suivants:
"Le président interroge les
parties sur les circonstances qui ont amené le CHYC et Y.______________ SA à
collaborer (période antérieure à juin 2006).
C.______________:
"Au début des années 80, l'hôpital
confiait une partie de ses analyses à Lausanne et ailleurs. Y.______________
était à l'époque un laboratoire modeste. Il ne collaborait pas avec l'hôpital.
En 82, j'ai repris la direction d'Y.______________. J'ai une formation que mon
prédécesseur n'avait pas, ce qui m'a permis de développer les activités d'Y.______________.
Je suis entré en contact avec l'hôpital d'Yverdon et le CHYC pour mettre en
place une collaboration. Très rapidement, l'hôpital a souhaité que je sois
responsable à l'interne de leur propre laboratoire. Je n'étais pas employé de
l'hôpital mais j'agissais sur la base d'un mandat. J'avais la fonction de
responsable FAMH. A ce titre, je contrôlais les analyses du laboratoire de
l'hôpital. J'avais toutefois aussi d'autres tâches comme la gestion du
laboratoire, le renouvellement du parc des machines, ainsi que la gestion du
personnel".
D.______________:
"J'ai repris la direction du CHYC en
1995. J'ai poursuivi et développé la collaboration avec M. C.______________.
On a notamment développé une sous-traitance croisée entre Y.______________ et
le laboratoire de l'hôpital".
Le président interroge les parties
sur la période de juin 2006 (départ de M. C.______________ d'Y.______________
SA) à janvier 2007 (création de A.______________ SA).
D.______________:
"Y.______________ s'occupait des
analyses durant cette période. En revanche, je n'avais plus personne pour
l'aspect conseil et gestion qui était lié à M. C.______________. J'ai dû durant
cette période assumer moi-même la gestion du laboratoire. J'ai fait toutefois
appel de temps en temps à M. C.______________ pour des conseils. Le contrôle
FAMH en tant que tel était assuré par Mme F.______________ d'Y.______________.
Je précise que la tâche du responsable FAMH d'un laboratoire de type B consiste
à vérifier environ quatre fois par année les processus d'analyses, le suivi de
l'entretien des machines et d'autres points encore et de rendre un rapport en
fin d'année destiné à l'autorité. Le responsable FAMH n'effectue donc pas un
contrôle au jour le jour. Mme F.______________ n'a jamais été présente à ma
connaissance à l'hôpital durant cette période de 6 mois. M. C.______________
est pour le corps médical des EHNV la personne de confiance. Il travaillait
avec les médecins depuis 1982. Les médecins m'ont dit qu'ils voulaient
poursuivre la collaboration avec M. C.______________".
J.-P. C.______________:
"La structure mise en place a
l'avantage pour le médecin que les analyses confiées à l'externe sont traitées
comme il en a l'habitude. Après mon départ d'Y.______________ SA, le corps
médical a été déstabilisé. J'ai eu beaucoup de demandes de la part de médecins
de poursuivre la collaboration. J'ai décidé dès lors de mettre en place une
structure et j'ai créé A.______________. Il est vrai que pour le médecin le
résultat de l'analyse suffit. Parfois cependant, des compléments ou une
vérification sont nécessaires. C'est là qu'intervient le biologiste en
suggérant tel ou tel examen complémentaire. C'est au niveau de ce dialogue
au-delà de l'analyse qu'intervient le rapport de confiance".
Le président interroge les EHNV sur
les solutions envisagées après le départ de M. C.______________ (dès juin
2006).
D.______________:
"Je n'ai pas envisagé d'employer à 100%
M. C.______________, car on ne pouvait pas lui proposer un tel poste. La
structure qui était en place était la meilleure. C'est pour cela que j'ai
désiré, à la demande aussi de l'ensemble du corps médical, de poursuivre cette
collaboration. Je précise que cette collaboration nous a permis d'accroître la
compétence du laboratoire de l'hôpital (passé du type B au type C), de mieux
occuper le personnel du laboratoire (en précisant qu'un laboratoire d'hôpital
requiert un personnel relativement important puisqu'il est en fonction jour et
nuit) et ainsi de doubler le volume des analyses confiées à l'hôpital avec le
même personnel, donc sans coûts supplémentaires ".
J.-P. C.______________:
"
A.______________
s'est spécialisé dans des analyses particulières pointues (en particulier:
maladies infectieuses, bactériologie, sérologie). Les analyses de routine
étaient sous-traitées au laboratoire de l'hôpital, ce qui a permis de faire
travailler le personnel de l'hôpital au maximum de ses possibilités. L'idée
était de créer une synergie entre A.______________ et le laboratoire de
l'hôpital. Il n'y a pas d'appareil à double.
"
Me Wynne interroge M. D.______________
sur son rôle dans la décision des EHNV de confier les analyses externes à A.______________.
D.______________:
"En tant que directeur des EHNV, j'ai
fait la proposition au comité directeur de collaborer désormais avec A.______________.
En ce qui concerne la gestion du laboratoire de l'hôpital, M. C.______________
était le seul à disposer des compétences requises. Dans sa séance du 14
novembre 2006, le comité directeur a approuvé cette proposition, mais a désiré
une  double garantie sous la forme d'une participation au capital actions et de
ma nomination comme administrateur de A.______________".
Le président interroge M. C.______________
sur A.______________ SA.
J.-P. C.______________:
"Le capital actions de A.______________
est réparti comme il suit: je possède personnellement 62 % du capital actions;
M. G.______________ 20 %; les EHNV 10 %; le solde étant réparti entre deux ou
trois petits actionnaires. 25 % des analyses que l'on pratique proviennent
des EHNV. 50 % des analyses effectuées par les EHNV proviennent de A.______________
SA. A.______________ compte une vingtaine de collaborateurs (10 EPT); les
laboratoires de l'hôpital 14 collaborateurs (11 EPT)".
H.
Le tribunal a délibéré à huis clos.
Les arguments respectifs des
parties seront repris ci-après dans la mesure utile.
Les
considérants ci-dessous ont fait l’objet d’une procédure de coordination auprès
des juges de la IIème Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal, MM Rémy Balli, Pierre-André Berthoud, Xavier Michellod et Robert
Zimmermann, conformément à l’art. 34 al. 1
er
du règlement organique
du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 (ROTC; RSV 173.31.1).
Considérant en droit
1.
Il convient d'examiner en premier lieu la
recevabilité du recours.
a) L'art. 10 de la loi vaudoise du
24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01) a la teneur suivante:
"
1
Les décisions suivantes
peuvent faire l'objet d'un recours dans les dix jours dès leur notification ou
leur publication:
[…]
c.       l'exclusion de la procédure;
d.       l'adjudication ou l'interruption
d'une procédure d'adjudication;
[…]
2
Les
féries judiciaires ne s'appliquent pas.
3
La loi
sur la procédure administrative est applicable pour le surplus."
L'art. 42 du règlement
d'application du 7 juillet 2004 de la LMP-VD (RLMP-VD; RSV 726.01.1) précise ce
qui suit:
"
1
L'adjudicateur communique
ses décisions par notification individuelle, sauf pour les avis d'appel
d'offres. Toutefois, s'agissant d'adjudications de gré à gré aux conditions de
l'article 8, il notifie ses décisions par publication dans la Feuille des avis
officiels du Canton de Vaud.
2
Les
décisions de l'adjudicateur sont sommairement motivées et indiquent la voie de
recours.
[…]"
b) En l'espèce, l'autorité intimée
soutient que sa correspondance du 10 octobre 2006 adressée au représentant des
recourantes constitue une décision d'exclusion de la procédure au sens de
l'art. 10 al. 1 let. c LMP-VD. Celle-ci aurait en effet pour objet de confirmer
par écrit que les EHNV ne collaboreraient plus avec Y.______________ et se
tourneraient à l'avenir vers un laboratoire tiers. L'autorité intimée ajoute
que, le 4 janvier 2007, sa décision de collaborer désormais avec A.______________
a été publiée dans la presse, ce dont les recourantes ont eu connaissance. Elle
en conclut que le recours, déposé le 5 février 2007 seulement, est
manifestement tardif et doit être déclaré irrecevable.
Dans sa correspondance du 10
octobre 2006 (pièce 8), l'autorité intimée évoque des réorganisations internes
importantes et sa décision d'effectuer un maximum d'analyses à l'interne. Elle
n'indique en revanche pas qu'elle ne ferait plus appel à Y.______________ pour
les analyses qu'elle continuerait de sous-traiter à l'externe. On ne saurait
dès lors voir dans cette correspondance une décision d'exclusion de la
procédure au sens de l'art. 10 al. 1 let. c LMP-VD. Quant à l'article publié le
4 janvier 2007 dans le ************* (pièce 60), il est très explicite sur la
collaboration entre l'autorité intimée et A.______________. Il ne saurait
toutefois remplacer valablement une notification individuelle ou une
publication dans la FAO et faire partir le délai de recours. Par ailleurs, on
relève que les recourantes ne sont pas restées inactives à la suite de la
publication de cet article de presse, puisqu'elles ont interpellé l'autorité
intimée le 16 janvier 2007 déjà pour qu'une décision formelle leur soit
notifiée.
Le recours ne saurait dès lors être
considéré comme tardif. Pour le surplus, il a été déposé dans les formes
prescrites. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2.
Les recourantes font valoir principalement que
l'autorité intimée a violé l'art. 7a LMP-VD en ne lançant pas d'appel d'offres
public pour le marché litigieux. L'autorité intimée, pour sa part, soutient qu'on
ne saurait lui faire ce grief, dès lors que la réglementation sur les marchés
publics n'est pas applicable. Elle ajoute que, de toute manière, elle n'aurait
pas eu à lancer d'appel d'offres public, mais aurait pu opter pour la procédure
de gré à gré.
3.
Il convient d'examiner tout d'abord si la
réglementation sur les marchés publics est applicable en l'espèce.
a) L'intimée fait valoir que A.______________
constitue une société d'économie mixte et qu'elle est par conséquent exemptée
de la réglementation sur les marchés publics.
Un marché public implique que le
pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire constituent deux personnes distinctes.
Lorsqu'un pouvoir adjudicateur fait exécuter des services par son propre
personnel, ou en cas de délégation de tâches publiques interne à
l'administration ("in-house"), il ne s'agit pas d'un marché public
(Evelyne Clerc, Commentaire romand, Droit de la concurrence, ad art, 5 LMI, n.
57 ss; Zufferey, Maillard et Michel, Droit des marchés publics, Présentation
générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 65 s.; Zufferey,
Le champ d'application du droit des marchés publics, in: Marchés publics 2008,
Zurich 2008, p. 160 s.). Les pouvoirs publics peuvent décider librement de
s'approvisionner sur le marché ou de satisfaire leurs besoins au moyen de
ressources propres (arrêt GE.1998.0178 du 2 juillet 1999 consid. 2a; Pierre
Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p. 109). La délimitation de la
notion de marchés publics devient problématique lorsqu'un marché est attribué à
un adjudicataire qui, tout en apparaissant distinct, a néanmoins un lien spécial
avec le pouvoir adjudicateur, par exemple parce qu'il fait lui-même aussi
partie du service public, parce qu'il est contrôlé par le pouvoir adjudicateur
ou parce qu'il bénéficie de droits exclusifs pour prester des services au
pouvoir adjudicateur (Evelyne Clerc, op. cit., n. 58). La jurisprudence suisse
n'a semble-t-il jamais eu l'occasion de se prononcer sur cette problématique.
En revanche, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a rendu
plusieurs arrêts dans ce domaine. Elle a posé les exigences cumulatives
suivantes (en particulier, arrêts Carbotermo, CJCE 11.5.2006, aff. C-340/04;
Trea, CJCE 11.1.2005, aff. C-26/03; Teckal, CJCE 18.11.1999, aff. C-107/98):
(1) La première condition pour
qu'il s'agisse d'un marché "in-house" est que l'adjudicateur détienne
entièrement l'adjudicataire; une participation même minoritaire d'actionnaires
privés suffit à entraîner l'application du droit des marchés publics.
(2) L'activité essentielle de
l'adjudicataire doit ensuite s'exercer au profit de l'adjudicateur. Il faut ici
se fonder sur l'activité globale de l'entité "in-house": une part
comprise entre 51 et 100%  de cette activité doit être en faveur de
l'adjudicateur.
(3) La dernière condition
cumulative est que l'adjudicateur exerce sur l'adjudicataire un contrôle qui
soit analogue à celui qu'il exercerait sur ses propres services, que ce
contrôle lui permette de donner des ordres à l'adjudicataire et que ce dernier
soit obligé de les exécuter.
Selon l'intimée, ces exigences que A.______________
ne remplit manifestement pas (elle n'est pas détenue par les EHNV; seuls 25% de
son activité s'exerce au profit des EHNV qui ne la contrôlent pas à proprement
parler) ne sauraient être transposées sans autre en droit suisse. Cette
question, tout comme celle de savoir si les sociétés d'économie mixte sont exemptées
de la réglementation sur les marchés publics (la qualification de A.______________
de société d'économie mixte n'est par ailleurs pas évidente), peuvent toutefois
rester ouvertes pour le motif suivant.
Il ressort du dossier et de
l'audition des parties que l'intimée a envisagé de poursuivre la collaboration
avec M. C.______________, peu après le départ de l'intéressé d'Y.______________.
M. C.______________ a dès lors mis en place une structure qui devait donner
lieu à la constitution de A.______________. La convention passée avec Y.______________
a ensuite été dénoncée et les analyses externes des EHNV confiées à A.______________.
Il apparaît ainsi que, dans la chronologie des événements, le choix de
l'intimée de poursuivre la collaboration avec M. C.______________ est antérieur
à sa prise de participation dans la société A.______________. Il ne saurait
dans ces conditions être question de marché "in house" ou assimilé.
Une solution contraire permettrait sinon à un adjudicateur de se soustraire
facilement à la réglementation des marchés publics en prenant une participation
quelle qu'elle soit dans le capital du soumissionnaire de son choix. Par
ailleurs, on relève que c'est sur la proposition de M. C.______________ que
l'intimée a décidé d'investir dans le capital de A.______________ (voir
procès-verbal de la séance du comité-directeur des EHNV du 14 novembre 2006,
pièce 61).
b) L'intimée fait valoir en outre
que la convention en cause constitue un contrat de société simple. Celle-ci serait
dès lors à son sens soustraite de la réglementation sur les marchés publics. L'intimée
explique que sa collaboration avec A.______________ est en effet caractérisée
par la synergie des ressources de chaque partie afin d'atteindre un but commun,
soit la mise en place d'un centre d'analyses médicales dans le Nord vaudois. Cette
collaboration ne se limiterait pas à un simple rapport d'échange. Au contraire,
la relation entre les deux parties témoignerait de leur volonté de coopérer,
ensemble, à la réalisation d'un but commun.
La loi ne définit pas le marché
public. Selon la jurisprudence, on parle communément de marché public pour
désigner l'ensemble des contrats passés par les pouvoirs publics avec des
soumissionnaires privés portant sur l'acquisition de fournitures, de
constructions ou de services. L'adjectif "public" fait ici référence
à la personnalité de l'acquéreur de la prestation et non pas au régime
juridique applicable à ces contrats. On se trouve en présence d'un marché
public lorsque la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en
tant que "demandeur", acquiert auprès d'une entreprise privée,
moyennant le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont il a besoin pour
exécuter ses tâches publiques. C'est la collectivité publique qui est
"consommatrice" de la prestation et c'est l'entreprise privée qui en
est le "fournisseur" (ATF 125 I 209 consid. 6b, ainsi que les
références citées). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que l'octroi d'un monopole
d'affichage publicitaire sur le domaine public ne relevait pas du droit des
marchés publics (ATF 125 I 209 précité). Cette jurisprudence a été récemment
confirmée (ATF 135 II 49 consid. 4). Le Tribunal fédéral a toutefois précisé
dans son nouvel arrêt que les collectivités publiques ne devaient pas détourner
l'application des règles sur les marchés publics par le biais de l'octroi d'une
concession et que tel était le cas si des prestations annexes d'une certaine
importance, dissociables de la concession et qui entraient clairement dans la
notion de marché public, étaient exigées du concessionnaire sans faire l'objet
d'un marché public.
En l'espèce, l'objet essentiel de
la convention en cause est la fourniture par A.______________ d'analyses
médicales aux EHNV moyennant le paiement d'un prix. Cet échange de prestations
(et lui seul) entre clairement dans la notion de marché public. La convention
prévoit certes d'autres prestations à charge de A.______________: celle-ci sous-traite
au laboratoire des EHNV toutes les analyses médicales de base qui lui ont été
confiées par les praticiens de la ville et de la région (art. 1 al. 2 et 7 let.
B); M. C.______________, en outre, dirige le laboratoire de l'hôpital (art. 2).
Prises isolément, ces prestations annexes en tant que telles ne relèvent pas du
droit des marchés publics. En effet, en effectuant des analyses médicales pour A.______________,
l'intimée n'intervient pas en tant que "demandeur", mais en tant
qu'"offreur"; en outre, l'engagement de personnel n'équivaut pas à un
marché de services (Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 62). Ces prestations
annexes n'ont toutefois pas pour effet de soustraire l'objet essentiel de la
convention, à savoir la fourniture d'analyses médicales aux EHNV, à la
réglementation sur les marchés publics.
c) En conséquence, le tribunal
retient que le marché de la fourniture des analyses médicales, qui est en cause
dans la présente espèce, autrement dit, les analyses médicales confiées par
l'intimée à A.______________, relève de la réglementation sur les marchés
publics. Les parties ne contestent au demeurant pas que le seuil applicable aux
marchés des prestations de services, soumis à la procédure ouverte ou
sélective, soit ici atteint (cf. annexe 2 à l'Accord intercantonal sur les marchés
publics du 25 novembre 1994 [AIMP; RSV 726.91]).
4.
Il convient dès lors d'examiner si l'autorité
intimée pouvait opter pour la procédure de gré à gré, comme elle le prétend.
a) L'intimée invoque l'exception de
l'art. 8 al. 1 let. c RLMP-VD.
Aux termes de cette disposition, l'adjudicateur
peut adjuger un marché directement sans lancer d'appel d'offres pour des
marchés soumis aux procédures ouvertes et sélectives, si un seul
soumissionnaire entre en considération en raison notamment des particularités
techniques du marché (ou pour des motifs relevant du droit de la propriété
intellectuelle) et s'il n'existe pas de solution de rechange adéquate.
En l'espèce, l'intimée expose que
le choix de poursuivre sa collaboration avec M. C.______________, au travers de
sa société A.______________, a été dicté par le long investissement de ce
dernier au sein des EHNV. A son sens, une collaboration avec une autre
entreprise aurait entraîné une baisse significative de la qualité des analyses
dont l'intimée a la charge, puisque la nouvelle personne concernée n'aurait pas
bénéficié de l'expérience et des aptitudes spécifiques de M. C.______________. Elle
précise que, grâce au maintien de la collaboration avec M. C.______________,
son laboratoire est passé du type B au type C, ce qui lui a permis d'étendre
ses services en matière d'analyses médicales de pointe.
M. C.______________ travaille en
effet depuis plus de vingt ans comme responsable du laboratoire des EHNV,
respectivement du CHYC. Il est devenu de ce fait "la personne de
confiance" pour le corps médical des EHNV, qui s'est trouvé déstabilisé
par son départ d'Y.______________. Ces éléments ont incontestablement un
certain poids, mais il convient d'en relativiser la portée. Dès le mois de juin
2006, quand M. C.______________ a quitté l'entreprise recourante, la
collaboration entre celle-ci et l'intimée s'est poursuivie, sans susciter de
difficultés particulières (du moins, il n'en a pas été fait état lors de
l'audience); en outre, le laboratoire des EHNV disposait encore d'un
responsable FAMH en la personne d'un autre collaborateur de la recourante.
A ce propos, M. D.______________ a
expliqué qu'il avait fait appel, durant cette période intermédiaire (de juin
2006 à janvier 2007), à M. C.______________ pour l'aspect conseil et gestion du
laboratoire, mais il s'agit là de tâches qui ne sont pas à proprement parler
liées aux analyses confiées alors à la recourante (elles ont fait par la suite
l'objet du contrat d'engagement mentionné à l'art. 2 de la convention du 16
février 2007). Il apparaît ainsi que l'intimée n'a pas rapporté la preuve que
M. C.______________ entrait seul en considération (lui ou la société qu'il
entendait constituer) en raison de son expérience au sein des EHNV et de ses
connaissances spécifiques. Il n'y a, d'ailleurs, pas de raisons évidentes pour
admettre une telle situation, vu qu'il s'agit de prestations qu'en principe
toute personne formée dans le domaine doit pouvoir fournir.
A l'audience, M. C.______________ a
évoqué également la synergie existant entre A.______________ et le laboratoire
de l'hôpital. Il a expliqué que A.______________ s'était spécialisée dans "des
analyses particulières pointues (en particulier: maladies infectieuses,
bactériologie, sérologie)" et qu'elle sous-traitait les analyses de
routine au laboratoire de l'hôpital, ce qui a permis de faire travailler le
personnel de l'hôpital au maximum de ses possibilités. Il a précisé par
ailleurs qu'il n'y avait pas d'appareil à double entre les deux entités. Ici
encore, l'intimée n'a pas apporté la preuve qu'une telle structure n'aurait pas
pu être mise en place avec un autre laboratoire, si un appel d'offres avait
spécifié qu'une collaboration de ce type constituait une condition de
l'adjudication.
Au regard de l'ensemble de ces
éléments, il n'apparaît pas suffisamment établi que M. C.______________ ou
l'adjudicataire s'imposait à l'intimée comme la seule personne susceptible
d'entrer en considération pour effectuer les analyses médicales dont l'intimée
a la charge. C'est dès lors en vain que l'intimée se prévaut de l'exception de
l'art. 8 al. 1 let. c RLMP-VD.
b) L'intimée invoque également
l'exception de l'art. 8 al. 1 let. e RLMP-VD.
Aux termes de cette disposition, l'adjudicateur
peut adjuger un marché directement sans lancer d'appel d'offres pour des
marchés soumis aux procédures ouvertes et sélectives, si en raison d'événements
imprévisibles, l'urgence du marché est telle qu'il est impossible de suivre une
procédure ouverte, sélective ou sur invitation.
Selon la jurisprudence (arrêt GE.2000.0136
du 24 janvier 2001 consid. 4, ainsi que les références citées; ég.
Zufferey/Maillard/Michel, p. 93), la clause d'urgence ne peut être invoquée que
si les cinq conditions cumulatives suivantes sont réalisées:
(1) il faut tout d'abord que
survienne un événement imprévisible;
(2) l'événement imprévisible doit
être à l'origine d'une situation d'urgence impérieuse;
(3) l'urgence ne doit pas être due
au fait du pouvoir adjudicateur, par exemple à son imprévoyance, ni non plus
résulter de la planification qu'il s'est fixée;
(4) l'urgence doit être telle que
l'autorité d'adjudication ne serait pas en mesure d'y faire face si elle
procédait par le biais d'un appel d'offres public.
(5) Enfin, le pouvoir adjudicateur,
en présence de circonstances d'urgence exceptionnelles, peut recourir à la
procédure de gré à gré dans la seule mesure nécessaire à rétablir une situation
normale.
En l'espèce, l'intimée voit
précisément le licenciement de M. C.______________ comme l'événement
imprévisible qui requérait une réponse urgente. Cet événement l'aurait
contrainte à résilier le contrat qui la liait à Y.______________ et à se
tourner vers la nouvelle société créée par M. C.______________. L'intimée
ajoute que cette décision a dû être prise très rapidement, car la poursuite à
brève échéance d'analyses médicales est absolument indispensable aux soins
couramment prodigués par un grand centre hospitalier. Elle indique enfin qu'il
lui aurait été impossible de suivre une procédure complète d'appel d'offres
ouverte, sélective ou sur invitation.
Cette argumentation n'est pas
convaincante. Contrairement à ce que l'intimée soutient, elle ne s'est pas
trouvée dans une situation d'urgence après le départ de M. C.______________ d'Y.______________
en juin 2006. Les analyses médicales étaient en effet assurées par Y.______________
et le contrôle FAMH avait été confié à une collaboratrice de la recourante. La
situation ne justifiait dès lors pas de prendre une décision à brève échéance
et de ne pas recourir à une procédure d'appel d'offres public. On relève par
ailleurs que l'intimée a attendu le mois d'octobre 2006 (soit quatre mois après
le départ de M. C.______________) pour résilier avec effet au 31 janvier 2007
la convention passée avec Y.______________.
L'exception de l'art. 8 al. 1 let. e
RLMP-VD n'est dès lors pas applicable en l'espèce.
c) En conséquence, le tribunal
retient que l'intimée ne pouvait pas adjuger le marché des analyses médicales
litigieux à A.______________ sans lancer d'appel d'offres public. Le recours
doit dès lors être admis pour ce motif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner
le grief tiré de la violation de l'art. 7 al. 1 RLMP-VD.
5.
a) L'art. 13 LMP-VD distingue deux hypothèses en
cas d'admission du recours. Soit le contrat n'est pas encore conclu et
l'autorité de recours peut alors annuler l'adjudication (voire la réformer; al.
1); soit le contrat est déjà conclu, auquel cas l'autorité de recours doit se
borner à constater le caractère illicite de la décision.
Le Tribunal administratif s'est
penché sur la portée de cette disposition dans un arrêt GE.2000.0136 du 24
janvier 2001, dont on extrait les considérants suivants:
"… le régime retenu tant par l'AIMP que
par la loi vaudoise fournissent au soumissionnaire évincé une protection
juridique plus étendue que le droit fédéral, dans la mesure où l'art. 9 al. 1
LVMP comporte une clause de "standstill", l'art. 12 al. 2 du même
texte autorisant en outre le juge instructeur à ordonner l'effet suspensif
d'office. Dès lors, on pourrait encore envisager une autre interprétation de
l'art. 13 LVMP; elle consisterait à n'appliquer l'al. 2 - soit à limiter le
pouvoir de l'autorité de recours à la constatation de l'illicéité de
l'adjudication - que lorsque le contrat a été conclu en conformité avec l'art.
9 LVMP. En d'autres termes, une telle interprétation - qui pourrait être
qualifiée de systématique - aurait pour effet de faire abstraction d'un
contrat, certes conclu, mais dont la passation serait intervenue avant
l'échéance du délai de recours.
Il paraît difficile de trancher entre les
deux interprétations qui précèdent. Dans une approche littérale, l'art. 13
distingue uniquement l'hypothèse dans laquelle le contrat est conclu de celle
où il ne l'est pas encore; cette règle n'ajoute pas que seul le contrat passé
conformément à l'art. 9 LVMP peut être tenu pour conclu au sens de
l'art. 13 al. 2 de la loi (s'agissant de la disposition comparable de
l'art. 32 al. 2 LMP, il semble bien que le législateur ait intentionnellement
voulu s'en tenir à ces deux cas, tels que décrits explicitement). Cependant,
dans le cadre de la LVMP - ainsi que de l'AIMP qui contient la même
réglementation -, le législateur a cherché à étendre le régime de la protection
juridique effective de l'art. 13 al. 1 LVMP et à restreindre corrélativement la
portée de l'al. 2 par le biais de la clause de standstill de l'art. 9 LVMP. Il
serait dès lors peu compréhensible que le non-respect de l'art. 9 précité soit
dépourvu de sanction pour le pouvoir adjudicateur, respectivement qu'il ait
pour seule conséquence d'entraîner une péjoration de la situation du
soumissionnaire évincé, renvoyé à procéder selon l'art. 13 al. 2 LVMP, puis à
agir en dommages-intérêts. Ainsi, suivant une approche historique, téléologique
et systématique, il faut comprendre plutôt l'art. 13 al. 2 LVMP en ce sens
qu'il vise le cas du contrat conclu en conformité avec l'art. 9 de la loi.
On pourrait toutefois objecter à cette
solution qu'elle crée une situation particulièrement délicate pour le
soumissionnaire retenu, qui a conclu un contrat avec le pouvoir adjudicateur.
Elle fait surtout naître une situation juridique peu claire en ce sens que,
même si l'adjudication était annulée, le contrat conclu pourrait devoir être
maintenu néanmoins. Quant à la collectivité publique, elle pourrait se trouver tenue
de poursuivre la procédure d'adjudication - malgré le contrat conclu -, sauf à
invoquer la règle de l'art. 42 RMP, relative à l'interruption du marché (elle
pourrait dès lors se trouver contrainte, à la suite d'une nouvelle
adjudication, régulière cette fois, de conclure un second contrat sur le même
objet). Ces difficultés ne doivent sans doute pas être négligées; toutefois,
elles peuvent surgir également et avec la même ampleur, voire avec plus
d'acuité encore, dans le cadre de l'application de l'art. 41 RMP, soit dans
l'hypothèse d'une révocation d'une adjudication entrée en force. Cela étant,
l'objection qui précède n'apparaît pas de nature à remettre en cause la
solution retenue ci-dessus; cette dernière ne devrait d'ailleurs pas soulever
de nombreux problèmes, dans la mesure où le non-respect de l'art. 9 LVMP par
l'entité adjudicatrice devrait rester rare, au même titre que l'application de
l'art. 41 RMP.
Dans le cas d'espèce, au demeurant, on peut
imaginer que la procédure se poursuive, par exemple, par un appel d'offres
public pour les mandats en question, portant plus spécifiquement sur les
aspects non-réalisés aujourd'hui, soit à tout le moins le projet d'exécution
(ces prestations-là n'ont en effet pas encore été fournies par les mandataires,
ce dans l'attente de l'octroi des crédits nécessaires par le Grand Conseil).
En définitive, dès l'instant que les mandats
ont été passés avant même que ne coure le délai de recours, force serait ici de
faire abstraction de cette circonstance et partant de statuer en application de
l'art. 13 al. 1 LVMP, le tribunal pouvant ainsi être amené à annuler les
adjudications querellées."
L'art. 32 de la loi fédérale du 16
décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1) soulève des
difficultés similaires. Il limite également la compétence du tribunal à la
constatation du caractère illicite de la décision attaquée lorsque le contrat a
été conclu avec l'adjudicataire (al. 2). La doctrine est partagée sur cette problématique.
Peter Gauch exclut pratiquement que la nullité du contrat puisse résulter d'un
vice affectant la procédure de conclusion (Peter Gauch, Zur Nichtigkeit eines
verfrüht abgeschlossenen Beschaffungsvertrages, in DC 1/1998, p. 119 ss, lequel
critique un arrêt de la Commission fédérale de recours retenant que le contrat
conclu par le pouvoir adjudicateur pouvait être déclaré nul). En revanche,
Evelyne Clerc envisage une telle nullité dans des cas exceptionnels, tels lors
de la non-publication d'un appel d'offres ou de l'utilisation injustifiée de la
procédure de gré à gré, lors de la conclusion du contrat durant le délai de
recours ou alors que l'effet suspensif est octroyé ou requis, ou durant la
période de "standstill" ou lors de conclusion d'un contrat différent
fortement de la décision d'adjudication. Selon cet auteur, il faut toutefois
encore que la nullité du contrat respecte dans le cas d'espèce l'exigence de la
proportionnalité de la sanction. Evelyne Clerc mentionne comme critères à
prendre en considération dans la pondération des intérêts en présence l'état
d'avancement de l'exécution du marché (la nullité du contrat étant pratiquement
exclue lorsque le marché est déjà totalement ou en grande partie exécuté),
l'urgence éventuelle à réaliser le marché, et enfin la bonne foi de
l'adjudicataire qui n'a pas à souffrir des erreurs du pouvoir adjudicateur
(Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection
juridique, thèse, Fribourg 1997, p. 578 ss; Evelyne Clerc, Le sort du contrat
conclu en violation des règles sur les marchés publics, in PJA 1997 p. 804 ss;
Evelyne Clerc, Commentaire Romand, Droit de la concurrence, éd. par Pierre
Tercier et Christian Bovet, Genève-Bâle-Munich 2002, ad art. 9 LMI n. 92 ss ;
sur toute cette problématique, voir encore le récent article de Martin Beyeler,
Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag?
Ein Vorschlag, der
die Mitte sucht, in AJP/PJA 9/2009, p. 1141 ss).
b) En l'espèce, le contrat
attribuant le marché litigieux à A.______________ a été conclu le 8 janvier
2007 (pièces 69 à 72). Il a été remplacé par une nouvelle convention passée le
16 février 2007 (pièce 73). Le premier contrat conclu a ainsi été passé avant
même que ne coure le délai de recours. Cette circonstance pourrait amener le
tribunal à adopter la solution déjà préconisée par l'arrêt GE.2000.0136 précité.
Indubitablement, l’annulation de l’adjudication contestée constituerait
cependant une sanction disproportionnée. L'intimée et A.______________
collaborent en effet depuis février 2007, soit depuis plus de deux ans et demi.
En outre, les relations contractuelles nouées entre les EHNV, le laboratoire et
son directeur s’appuient sur trois contrats distincts, naturellement
interdépendants, mais dont un seul a le caractère de marché public (voir supra
consid. 3b); la situation juridique entre les trois partenaires est de ce fait
particulièrement complexe, si bien que l’annulation de l’adjudication
litigieuse pr¿enterait des difficultés juridiques et pratiques qu’on ne
saurait sous-estimer. Au surplus, en raison même de cette situation complexe,
il n'était pas évident pour l'intimée de savoir qu'elle était tenue de lancer
une procédure d'appel d'offres public pour attribuer le marché litigieux. Dans
de telles circonstances, il n’est nullement établi qu’elle fût de mauvaise foi.
Ces considérations excluent la solution de l’annulation avec effet
ex nunc
,
adoptée dans l’arrêt GE. 2000.0136. On relèvera d’ailleurs que l’annulation
prononcée dans ces conditions permettrait probablement à l’intimée d’invoquer à
bon droit l’art. 8 al. 1 let. e RLMP-VD pour proroger le système mis en place
en 2007.
c) La particularité du marché
public en cause ici est qu’il ne porte pas sur la construction d’un ouvrage
dont la réalisation serait plus ou moins avancée, sinon achevée, mais sur un
échange périodique de prestations. Ce caractère périodique justifie un
traitement adapté à la situation – comme on l’a vu complexe - liée aux rapports
juridiques établis de manière interdépendante entre parties, mais qui ne laisse
pas perdurer un état de fait illicite au-delà de ce qui peut être
raisonnablement exigé des contractants. Pour être proportionnée, l’éventuelle
sanction devra prendre en compte la durée des liens contractuels et l’inutilité
déjà relevée de mettre l’intimée dans la situation d’invoquer la clause
d’urgence pour maintenir la situation existante. On rappelle en outre l’art. 10
de la convention du 16 février 2007, qui prévoit une validité initiale de 5 ans
et un préavis de résiliation de 6 mois. Dans ce contexte de faits, le tribunal
n'entend ni s'en tenir à la constatation du caractère illicite de
l'adjudication litigieuse (ce qui ne rendrait pas justice aux recourantes
s'agissant d'un contrat de durée), ni prononcer une annulation (pour les motifs
exposés plus haut), ni non plus enjoindre l'intimée de résilier les rapports
contractuels litigieux dans un certain délai (ce qui soulèverait encore d'autres
difficultés à la fois juridiques et pratiques). Il n'en reste pas moins qu'un
échange de prestations établi en violation des règles des marchés publics ne
peut se poursuivre indéfiniment, sans que l'autorité adjudicatrice soit
enjointe de lancer un appel d'offres public, selon la procédure de son choix, et
ceci dans un délai raisonnable. Cela étant, injonction doit être faite à
l'intimée de procéder à la publication prescrite à l'art. 13 RLMP-VD dans un
délai échéant au 31 mars 2010. Cette solution prend en compte les intérêts des
recourantes, qui reçoivent ainsi la garantie que l'intimée lancera une
procédure d’appel d’offres avant d’attribuer à nouveau le marché des analyses
médicales litigieux, tout en étant la moins dommageable pour l’intimée et ses
partenaires. Une telle solution trouve au demeurant appui dans la doctrine
récente (Martin Beyeler, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag?
Ein
Vorschlag, der die Mitte sucht, in AJP/PJA 9/2009, p. 1141 ss, spec.
§ VI B 5, p. 1158).
6.
Au vu des considérants qui précèdent
, les recourantes obtiennent pour l'essentiel gain de cause à
l'issue de cette procédure, sans se voir allouer toutes leurs conclusions. Le
recours sera par conséquent partiellement admis. Dans le dispositif de l'arrêt,
il convient de tenir compte de la nouvelle raison sociale de la première des
recourantes et de la reprise par fusion de la seconde. Dans les circonstances de
l'espèce, il se justifie de mettre des frais quelque peu réduits à la charge de
l'intimée et de l'adjudicataire, solidairement entre eux. De même, X.______________
SA pourra prétendre à l'allocation de dépens, à la charge de l'intimée et de
l'adjudicataire, solidairement entre eux. Le tribunal arrêtera les frais à
2'500 fr. et fixera l'indemnité due à titre de dépens à 4'000 francs.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
Il est constaté que la décision de l'Association
des Etablissements hospitaliers du Nord Vaudois (EHNV) d'adjuger de gré à gré
le marché des analyses médicales litigieux à la société A.______________ SA est
illicite.
III.
Injonction est faite à l’Association des
Etablissements hospitaliers du Nord Vaudois (EHNV) de lancer un appel d'offres
public, en faisant procéder à la publication prescrite à l'art. 13 RLMP-VD dans
un délai échéant au 31 mars 2010.
IV.
Un émolument de 2'500 (deux mille cinq cents)
francs est mis à la charge de l'Association des Etablissements hospitaliers du
Nord Vaudois (EHNV) et de la société A.______________ SA, solidairement entre
elles.
V.
L'Association des Etablissements hospitaliers du
Nord Vaudois (EHNV) et la société A.______________ SA, solidairement entre
elles, verseront à X.______________ SA une indemnité de 4'000 (quatre mille)
francs à titre de dépens.
Lausanne, le 6 novembre 2009
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.