vd_omni · MPU.2016.0018 · 2016-12-23 · fr

A.________/EVAM, Etablissement vaudois d'accueil des migrants, B.________, C.________ | Admission du recours contre deux décisions d'adjudication et renvoi pour nouvelles décisions dans le sens des considérants pour les deux motifs suivants: 1. L'adjudicateur avait établi une tabelle contenant 58 éléments concernant le sous-critère de la formation; pour chaque élément rempli, il a attribué un point; la note dépendait du nombre de points atteints. L'attribution des points n'a pas pu être retracée (consid. 6). 2. Concernant le sous-critère du recrutement, le dossier d'appel d'offres prévoyait la présentation d'une seule page. Un adjudicataire avait présenté plusieurs pages pour ce sous-critère. L'adjudicateur affirme n'avoir tenu compte que d'une seule page. Dans cette mesure il ne s'explique toutefois pas l'attribution de la note maximale à cet adjudicataire (consid. 7). Les autres griefs par rapport à la notation du critère des références (consid. 5) et de l'importance de l'entreprise et de son chiffre d'affaires (consid. 3) ainsi que le reproche d'une modification illégale des prix (consid. 4) sont infondés. Il n'est pas arbitraire d'attribuer la note maximale pour le critère des références à tous les soumissionnaires avec une seule expérience de plus de cinq ans dans le domaine, même s'il fallait fournir trois références et que les deux autres références sont moins pertinentes. Il n'est pas interdit de présenter comme référence un marché conclu avec l'adjudicateur. Répartition des frais judiciaires entre un adjudicataire et l'adjudicateur et dépens à la charge de ce dernier (consid. 8b).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.12.2016 MPU.2016.0018

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 23 décembre 2016
Composition
M. Laurent Merz, président; M. Robert Zimmermann et Mme Mihaela Amoos Piguet, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Daniel GUIGNARD, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Etablissement vaudois d'accueil des
migrants (EVAM),
à Lausanne, représenté par Me Denis BETTEMS, avocat à Lausanne,
Tiers intéressés
1.
B.________,
à ********, représentée
par Me Didier ELSIG, avocat à Lausanne,
2.
C.________,
à ********,
représentée par Me Alain SAUTEUR,
avocat à Lausanne,
Objet
Marchés publics
Recours A.________ c/ décisions de l'Etablissement vaudois
d'accueil des migrants (EVAM) du 31 mai 2016, adjugeant à B.________ la
surveillance des Foyers collectifs et structures de jour – Lot Est et
adjugeant à C.________ la surveillance des Foyers collectifs et structures de
jour – Lot Ouest
Vu les faits suivants
A.
L'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (EVAM; ci-après aussi: l'adjudicateur)
a succédé le 1
er
janvier 2008 à la Fondation vaudoise pour
l'accueil des requérants d'asile (Fareas), dont les activités ont été universellement
reprises par le nouvel établissement. Aux termes de l'art. 9 de la loi
cantonale du 7 mars 2006 sur l'aide aux requérants d'asile et à certaines
catégories d'étrangers (LARA; RSV 142.21), il s'agit d'un établissement
autonome de droit public doté de la personnalité juridique. Le Grand Conseil
vote la subvention cantonale octroyée à l'EVAM dans le cadre du budget de l'Etat
(art. 4 LARA) et le Conseil d’Etat approuve le budget et les comptes de l'EVAM
(art. 5 LARA). Les missions de l'EVAM définies à l'art. 10 LARA sont l'octroi
de l’assistance aux demandeurs d'asile et aux mineurs non accompagnés et l'exécution
des décisions du département en charge de l'asile relatives à l'aide d’urgence
aux personnes séjournant illégalement sur le territoire vaudois. Dans le cadre
de la loi, l'EVAM pourvoit à sa propre organisation (art. 18 al. 1 LARA). L'EVAM
a été inscrit au registre du commerce le 11 septembre 2008 comme
entreprise de droit public.
B.
La société A.________ (ci-après: la recourante) est une entreprise
inscrite au registre du commerce, avec siège principal à ******** et dont le
but social est l'organisation de services de surveillance. Elle est
actuellement active sur une partie des sites de l'EVAM (lot Est).
La société B.________ est une entreprise également
inscrite au registre du commerce avec siège à ********. Elle a pour but social
"la surveillance de personnes, droits, biens immobiliers; transport et
traitement de valeurs; service d’ordre et toute autre fonction lors de
manifestations".
La société C.________ est une entreprise inscrite au
registre du commerce et sise à ********. Le but de l'entreprise est indiqué
comme suit au registre: "toute activité commerciale et toute prestation de
services dans le domaine de la protection des personnes et des biens comportant
notamment la protection rapprochée, la surveillance, le gardiennage, la
sécurité d’expositions et de manifestations, l’assistance en cas d’alarmes, le
transport et le stockage de valeurs et de documents; exploitation d’une agence
de renseignements privés comprenant l’exécution de toute investigation,
recherche et enquête, y compris toute activité connexe et annexe; étude,
développement et mise en œuvre de tout concept de sécurité". Elle est
actuellement active sur une partie des sites de l'EVAM (lot Ouest).
En 2012, la recourante et C.________ avaient chacune
reçu un marché public relatif à la surveillance d’établissements gérés par l'EVAM
(comme évoqué, le lot Est pour la recourante et le lot Ouest pour C.________).
C.
a) Par avis publié le 8 mars 2016 sur la plateforme pour les marchés
publics suisses (
www.simap.ch
) et dans la
Feuille des avis officiels du canton de Vaud, l'EVAM, par son Entité
Surveillance, a lancé, dans le cadre d'une procédure ouverte soumise aux accords
internationaux, un appel d'offres portant sur la mise à disposition de
personnel de sécurité formé du 1
er
septembre 2016 au 31 août 2020. En
vertu de la formule K2 du dossier d'appel d’offres (ci-après: DAO), le marché
porte sur la surveillance de divers sites, répartis en deux lots distincts (selon
une annexe "Définition des lots Est et Ouest") (ch. 2.3 DAO). Selon
le ch. 3.18 DAO, les soumissionnaires ont l'obligation de déposer une offre
pour chacun des deux lots, alors que l'EVAM n'attribuera qu'un seul lot par
soumissionnaire. Selon l'appel d’offres (ch. 2.5), les principales tâches prévues
sont:
"-   La
surveillance des entrées et des sorties du bâtiment, comprenant le contrôle des
documents autorisant l’accès, la fouille sommaire des personnes, l'interdiction
d'entrer aux personnes non munies du document et l'expulsion de personnes non
autorisées présentes sur le site
-    Le
contrôle des présences
-    Le
contrôle des lieux communs et des chambres
-    Le
contrôle des installations de prévention d'incendie (détecteurs incendie,
extincteurs, armoires incendie)
-    La prise
de mesures appropriées en situation exceptionnelle (appel aux services d'urgence,
gestion de conflits, appel aux services techniques, etc.)
-    Divers
travaux administratifs (distribution de courrier, rédaction de rapports d'événements,
etc.)"
b) Sous le titre "Aptitudes / compétences
requises", le ch. 1 DAO mentionne ce qui suit:
"Le soumissionnaire doit posséder la ou les compétences,
voire la ou les formations suivantes pour l’exécution du marché:
-    Expérience
dans le domaine de la surveillance et de la sécurité des biens et des personnes
/ personnel de sécurité formé avec brevet fédéral (si formation académique ou
externe au candidat à définir, le cas échéant).
-    Autorisation
d'exploiter une entreprise de sécurité ou une succursale de celle-ci
conformément à l’article 7 du Concordat sur les entreprises de sécurité.
-    Collaborateurs
en charge des missions au bénéfice d’un minimum de 2 ans d'expérience en tant
qu'agent de surveillance."
c) Les critères d'adjudication et leur pondération,
indiqués tels quels sous
ch. 4.7 DAO, sont les suivants:
CRITERES & ELEMENTS D'APPRECIATION
PONDERATION
1.
Prix de l'offre
·
Coût global pour une durée de 4
semaines
40%
2.
Recrutement du personnel affecté à la mission
·
Evaluation du plan de formation
du personnel mis à disposition par le soumissionnaire
·
Evaluation du plan des exigences
du soumissionnaire en matière de recrutement du personnel, y compris
personnel d'encadrement opérationnel
40%
3.
Expérience du soumissionnaire dans le domaine de
l'asile
·
Expérience dans le domaine
20%
TOTAL:
100%
Le ch. 4.7 DAO précise encore qu'un "critère d'adjudication
peut être divisé en éléments d'appréciation. Si le nombre et l'ordre d’importance
des critères sont définitifs et annoncés préalablement, l'adjudicateur se réserve
le droit de fixer autant d'éléments d'appréciation qu'il est nécessaire pour
départager les soumissionnaires, ceci en respectant l'égalité de traitement et
le principe de transparence. Les éléments d'appréciation sont en relation
directe avec un des critères principaux".
Selon ch. 4.9 DAO, chaque critère est noté de 0 à 5,
la note 5 étant la meilleure. La note peut être "précise jusqu’au centième
(par exemple: 3,46), notamment pour le prix". Selon l'annexe T1 incorporé
au ch. 4.9 DAO et le tableau concernant les éléments d’appréciation (ci-après:
le tableau des éléments d'appréciation) joint au DAO, la note 0 est attribuée
lorsqu'un candidat n'a pas fourni l'information ou le document demandé; la note
1 correspond à "insuffisant", 2 à "partiellement suffisant",
3 à "suffisant", 4 à "bon et avantageux" et 5 à "très
intéressant".
Selon ch. 4.17 DAO, l'adjudicateur écarte les offres
"qui ne remplissent pas les critères d’aptitude fixés ou, en cas de
notation des critères d'aptitude, les offres qui n'ont pas reçu au moins la
note 2 sur l'un ou l'autre des critères d'aptitude (annexes Q)".
d) Le tableau des éléments d'appréciation indique, d'une
part, plus en détail les éléments d'appréciation pour les critères d'aptitude
et pour les critères d'adjudication et, d'autre part, les documents requis ou
les moyens d'analyse. Hormis pour le prix, le tableau expose également plus
précisément les divers cas dans lesquels les notes 0 à 5 sont attribuées aux
différents éléments d'appréciation.
Concernant les critères d'aptitude, ledit tableau
liste les trois éléments d'appréciation suivants: 1. Correspondance aux
exigences légales, 2. Organisation et importance de l’entreprise, 3. Capacité
en personnel et formation de base des personnes-clés de l’entreprise.
Concernant les critères d’adjudication, le tableau mentionne
les "éléments d’appréciation" suivants: sous le critère du prix, le
montant de l'offre en rapport avec le cahier des charges; sous le critère
intitulé "Organisation pour l'exécution du marché", l'évaluation du
processus de recrutement et des critères en matière d'engagement du
soumissionnaire; enfin, sous le critère intitulé "Expérience du
soumissionnaire dans le domaine de l'asile et de la migration", d'une
part, l'élément "Quantité et qualité des références" et, d'autre
part, l'élément "Evaluation du plan de formation du personnel mis à
disposition par le soumissionnaire".
D'autres détails du tableau seront indiqués dans le
cadre des griefs soulevés par la recourante.
e) La notation du prix est prévue selon la méthode
T2 (cf. ch. 4.10 DAO qui explique la méthode de calcul). Le prix horaire
forfaitaire des prestations devait être indiqué par les soumissionnaires pour
une durée de quatre semaines (ch. 2.3 DAO; cf. aussi ch. 4.7 DAO précité).
f) Un délai pour poser des questions était accordé
au 23 mars 2016; à cette même date était prévu une séance d'information de l'EVAM
et une visite des sites d'exécution à Crissier et à Bussigny (ch. 4.3 et 4.4 DAO).
Le délai pour la remise des offres était fixé au 9 mai 2016.
D.
Dans le délai imparti, cinq soumissionnaires, dont la recourante, B.________
et C.________, ont déposé une offre pour chacun des deux lots.
E.
Lors de la vérification des montants des offres, l'EVAM a constaté des
distorsions importantes qui s'expliquaient par des erreurs de calcul qu'il
avait commises ainsi que par les interprétations divergentes que les
soumissionnaires avaient faites des données fournies, jugées insuffisamment
claires; les soumissionnaires n'arrivaient pas au même total d'heures ce qui empêchait
la comparaison selon l'EVAM. Notamment la recourante avait relevé des erreurs
sur le volume d'heures mentionnées sur le document "Répartition des lots
V2" (cf. sa remarque sur l’annexe R1 à l’offre pour le lot Ouest signée en
date du 29 avril 2016). Les heures ainsi calculées par les soumissionnaires n'étaient
pas les mêmes pour tous les sites, voire dans leur total. Le 13 mai 2016, l'EVAM
a alors interpelé tous les soumissionnaires, en leur donnant comme bases de
calcul sur quatre semaines 6'748 heures pour le lot Est et 9'536 heures pour le
lot Ouest, les heures ayant été réparties en détail pour chaque site en
indiquant le nombre de personnes, les jours de la semaine et les périodes de
service pour chaque jour de la semaine
(cf. document "Répartition des heures" pour chaque lot, daté du 12
mai 2016). L'EVAM n'a pas informé les soumissionnaires des prix jusqu'alors offerts
par les concurrents.
Tous les soumissionnaires ont par la suite recalculé
leurs offres et ont présenté à l'EVAM les montants d'offre corrigés, sans
protester contre ce mode de faire.
F.
Concernant le lot Ouest, la recourante a obtenu la note 4,46 pour le
prix, 3,22 pour la formation initiale et continue, 4 pour le recrutement (avec
3,61 [(3,22 + 4) / 2] comme note moyenne pour ces deux derniers sous-critères),
5 pour les références et une note globale de 4,23. Concernant le lot Est, ces
notes sont, dans le même ordre, de 4,59, 3,22, 4 (moyenne de 3,61), 5 et la
note globale de 4,28.
C.________ a reçu, pour le lot Ouest, toujours dans
le même ordre, les notes de 5,00, 3,05, 4 (moyenne de 3,53), 5 et la note
globale de 4,41. Pour le lot Est, ces notes sont de 4,97, 3,05, 4 (moyenne de 3,53),
5 et comme note globale 4,397.
Quant à B.________, les notes qui lui ont été attribuées
s’élèvent pour le lot Ouest à 4,82, 2,46, 5 (moyenne de 3,73), 5 et la note
globale à 4,42. Pour le lot Est, elles s’élèvent à 4,77, 2,46, 5 (moyenne de 3,73),
5 et la note globale à 4,399.
Pour les deux lots, B.________ arrivait ainsi au
premier rang, C.________ au deuxième et la recourante au troisième rang.
G.
Par décision du 31 mai 2016, notifiée notamment à la recourante le jour
suivant, l'EVAM a adjugé le marché pour le lot Est à B.________ Le montant de
l'offre corrigé de la recourante s'élève à 375'324 fr. et celui de B.________ à
368'225 fr. pour ce lot.
Par une seconde décision du même jour, l'EVAM a
adjugé le marché pour le lot Ouest à C.________. Le montant de l'offre corrigé
de la recourante est de 539'661 fr., celui de C.________ de 509'795 francs.
H.
Par un seul acte de son mandataire du 13 juin 2016, la recourante a
interjeté un recours auprès de la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (CDAP) contre les deux décisions d'adjudication de l'EVAM du
31 mai 2016. Dans un chiffre I, elle a demandé l’octroi de l'effet suspensif au
recours et a formulé sur le fond les conclusions suivantes:
"II. Réformer la décision du 31 mai 2016 adjugeant à C.________,
à Bussigny, la surveillance des Foyers collectifs et structures de jour – Lot
Ouest, en ce sens que le marché précité est adjugé à
[la recourante]
au prix de son offre, soit CHF 539'661.-.
III. Alternativement à la conclusion III.
(recte: II.)
, réformer la décision du 31 mai
2016 adjugeant à B.________, à Lausanne, la surveillance des Foyers collectifs
et structures de jour – Lot Est, en ce sens que le marché précité est adjugé à
[la recourante]
au prix de son offre, soit CHF
375'324.-.
IV. Subsidiairement aux conclusions III. et IV.
(recte: II. et III.)
, annuler les décisions du
31 mai 2016 de
[l'EVAM]
[…]
, la cause étant renvoyée à
[l'EVAM]
pour un nouvel appel d'offres,
subsidiairement pour nouvelles décisions dans le sens des considérants."
Aucune partie ne s'étant opposée à l'octroi de l'effet
suspensif, le juge instructeur a, par décision du 6 juillet 2016, maintenu l'effet
suspensif qui avait provisoirement été accordé par ordonnance du 14 juin 2016.
Par acte de son mandataire du 12 juillet 2016, B.________
a renoncé à se déterminer et s'en est remise à justice.
Par réponse de son mandataire du 13 juillet 2016, C.________
a conclu au rejet du recours.
Dans le délai prolongé à sa demande, l'EVAM a, par
écriture du 20 juillet 2016, également conclu au rejet du recours et
produit son dossier, le tribunal ayant requis la production de son dossier
original et complet par ordonnance du 14 juin 2016.
La recourante a déposé le 16 août 2016 une réplique par
laquelle elle a maintenu ses conclusions.
Les parties se sont encore prononcées par mémoires
du 19 et 23 août, 5 et 12 septembre 2016. Suite à la requête du tribunal
du 18 août 2016, l'EVAM a notamment transmis, dans le délai prolongé au 12
septembre 2016, un document d'évaluation du critère de la formation de base ou
initiale (comportant 58 éléments d'appréciation), qui manquait aux pièces qu'il
avait jusqu'alors produites (pièce 501). Il ressort de ce document les éléments
suivants:
Formation de base ou initiale
Sujets
abordés selon plan de formation
1
2
3
Négatif = 0
/ Positif = 1
A.________
C.________
B.________
Qualité
Définition
de la qualité
1
1
Contribution
du collaborateur à la qualité
1
Hygiène de
vie au travail
1
Déontologie
1
Culture
d'entreprise
1
1
Consignes
d'exécution
1
1
4
3
2
Contrôle
de personne
Situations
possibles
1
1
Pièces
d'identités officielles
1
1
Procédure
de contrôle des personnes
1
1
1
2
2
3
Signalement
Démarches
et procédures du signalement
1
1
Etablissement
du signalement
1
1
Diverses
astuces
1
0
3
2
Moyens
Techniques
Communication
radios
1
1
1
Le spray
1
1
1
La fouille
1
1
1
Moyens
auxiliaires
1
Systèmes
d'alarme (incendie, effraction)
1
1
1
Systèmes de
contrôle d'accès
1
1
Installations
techniques
1
6
4
6
Evénements
particuliers
Exemples
(scénariies pratiques)
1
1
Application
des mesures adéquates
1
1
Gestion de
la protection personnelle (Self-défense)
1
1
1
Procédure
suite à effraction
1
1
Comportement
en cas d'incendie
1
1
1
Premier
secours
1
1
1
6
4
5
Danger
Définitions
des dangers et risques
1
1
Différences
entre danger actif et passif
1
1
Différences
entre Safety et Security
1
1
1
Méthode TOP
(technique – opérationnel – personnel)
1
4
3
1
Communication
Schéma et
modèle de communication
1
Gestion des
situations conflictuelles
1
1
Science
proxémique
1
La peur
1
Compétences
sociales
1
Transmission
de l'information
Gestion
conflits
1
1
1
Communication
non-violente
1
Auto-défense
1
1
1
Gestion du
stress
1
1
4
6
5
Rapport,
message
Buts du
rapport
1
Types de
rapport
1
1
Contenu des
rapports
1
1
2
3
Droit,
concordat et armes
Les trois
pouvoirs
1
1
Contrat et
mandat
1
1
Concordat
romand des entreprises sécurité privée
1
1
1
Code pénal
suisse
1
1
1
Larm (loi
sur les armes)
1
1
Lstup (loi
sur les stupéfiants)
1
Cadre légal
1
1
Confidentialité
6
6
3
Connaissance
particulière
Migration
1
1
1
1
1
1
Applications
métiers
Word
Outlook
Excel
Divers
1
1
Développement
personnel
Evolution
du métier
1
Brevet
interne
1
Brevet
fédéral
1
1
3
1
TOTAL
DE LA FORMATION
3.22
3.05
2.46
I.
Tous les soumissionnaires impliqués dans la présente procédure se sont
opposés à la consultation de leurs offres ainsi que de leurs propres pièces par
les autres soumissionnaires.
J.
Le juge instructeur a tenu audience le 28 septembre 2016. A cette
occasion, la recourante a produit deux documents. L'un reprend le document (pièce
501) avec les 58 éléments d’appréciation du critère de la formation de base ou
initiale en mettant en évidence où, selon elle, l'EVAM n'avait à tort pas
retenu des éléments d'appréciation en sa faveur. L'autre document est un
extrait de son offre mettant en évidence les points qui justifient, selon elle,
la prise en compte des éléments d'appréciation supplémentaires indiqués sur le
premier document.
Par écriture du 29 septembre 2016, l'EVAM a retiré
sa requête de levée de l'effet suspensif qu'il avait formulée lors de l'audience.
Il s'est référé aux très faibles écarts de notes et a précisé que, même si l'effet
suspensif était levé, il s'abstiendrait de conclure un contrat.
Dans le délai imparti, B.________ et C.________ ont procédé
par actes du 14 octobre 2016 au même exercice que la recourante par rapport à
la pièce 501.
L'EVAM s'est par la suite exprimé par mémoire du 25
octobre 2016. Il a maintenu les notes attribuées et renoncé à se justifier
point par point et à répondre aux critiques formulées par les trois
soumissionnaires.
K.
Dans la mesure utile, les arguments des parties seront repris par la
suite.
La cour a statué à huis clos par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a) Déposé dans les délai et formes prescrits (art. 10 de la loi vaudoise
du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01] et art. 19, 20 et
79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
[LPA-VD; RSV 173.36]), le recours est recevable.
b) Il convient encore d'examiner si la recourante,
classée troisième selon la grille d’évaluation tant pour le lot Est que pour le
lot Ouest, a la qualité pour recourir selon l'art. 75 LPA-VD.
Selon la jurisprudence rendue par le
Tribunal fédéral en lien avec l'application de l'art. 89 de la loi fédérale du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le soumissionnaire
évincé dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il a des chances raisonnables de
se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A ce défaut, il
ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision
d'adjudication alléguée et le prétendu dommage (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1;
TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1; 2D_49/2011 du 25 septembre 2012
consid. 1.3.2; 2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 1.2). A moins que
l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse
évident, il incombe à ce dernier de le démontrer (ATF 140 I 285 consid. 1.1.2
p. 289 s.; TF 2C_634/2008 du 11 mars 2009 consid. 1.3). En outre, contrairement
à ce que la recourante semble laisser entendre, la simple participation du
soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en
considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité
pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de
l'adjudication (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.5). Dans le cadre de la procédure
cantonale, la
qualité pour recourir doit respecter les exigences
minimales de l'
art. 89 LTF (ATF 141 II 307 consid. 6; CDAP
MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2
).
Le Tribunal fédéral, en application des principes
rappelés ci-dessus, a retenu l'intérêt juridique du soumissionnaire évincé
lorsque celui-ci avait été classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire et
qu'il aurait, en cas d'admission de son recours, disposé d'une réelle chance
d'obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1; TF 2D_39/2014 du 26 juillet
2014 consid. 1.1; 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.4.1). La
jurisprudence a également admis cet intérêt par rapport au soumissionnaire qui,
bien que classé en troisième position, était séparé du deuxième classé de
quelques points seulement (TF 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 4.1).
L'écart entre la notation de l'offre de la
recourante et celle des adjudicataires n’est pas importante, la recourante
ayant reçu, comme exposé, une note globale de 4,28 pour le lot Est et de 4,23 pour
le lot Ouest, tandis que B.________ a obtenu une note globale de 4,399,
respectivement de 4,42, et C.________ de 4,397, respectivement de 4,41. De
plus, bien que B.________ ait à chaque fois été la mieux notée, le lot Ouest a
été octroyé, en application du ch. 3.18 DAO (cf. ci-dessus let. C/a), à la
deuxième classée C.________. Pour le reste, deux des griefs de la recourante
tendent à exclure les offres de C.________ (cf. ci-après consid. 3 et 4); dans
une telle hypothèse, les offres de la recourante auraient été classées en
deuxième position ce qui lui aurait permis l'adjudication du marché pour un des
deux lots en question selon le
ch. 3.18 DAO précité. Dans ces circonstances, il convient de reconnaître à la
recourante la qualité pour recourir contre la décision d'adjudication en faveur
de C.________ (cf.
CDAP
MPU.2016.0006
du 20 juin 2016 consid. 2
in fine
). V
u les écarts minimes des
notes globales des trois soumissionnaires précités, la recourante a également
un intérêt digne de protection pour recourir contre la décision d'adjudication
en faveur de B.________ (cf. TF 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 4.1).
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen du tribunal dépend de
la nature des griefs invoqués.
a) Le tribunal contrôle librement l'application des
règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353
consid. 3; 125 II 86 consid. 6; CDAP
MPU.2016.0006 du 20 juin
2016 consid. 3; MPU.2015.0056 du 29 février 2016 consid. 2;
MPU.2009.0018
du 23 avril 2010, consid. 2; MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 6a).
b) En revanche, selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral, le droit matériel laisse en principe une grande liberté d'appréciation
au pouvoir adjudicateur, en particulier dans la phase de l'évaluation et de la
comparaison des offres (cf. ATF 141 II 353
consid. 3; TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). Si elle substitue son pouvoir
d'appréciation à celui de l'adjudicateur, l'autorité judiciaire juge en
opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 de l'Accord
intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (A-IMP; RSV 726.91; cf.
ATF 141 II 14 consid. 2.3
in fine
; 140 I 285 consid. 4.1; TF 2D_52/2011
du 10 février 2012 consid. 3.2) que par l'art. 98 LPA-VD (Bovay/Blanchard/Grisel
Rapin, Procédure administrative vaudoise, 2012, n° 2.2.1 ad art. 98 LPA/VD, p.
445), applicable par renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP-VD. L'autorité judiciaire ne
peut intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de
l'adjudicateur (TF 2D_52/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2; 2P.146/2001 du 6
mai 2002 consid. 4.2), ce qui, en pratique, peut s'assimiler à un contrôle restreint
à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 avec renvoi à Etienne Poltier, Droit
des marchés publics, Berne 2014, n. 420
p. 269; au sujet de la notion d'arbitraire, cf. ATF 137 I 1 consid. 2.4; 133 I
149 consid. 3.1).
Pour le surplus, il appartient à l'adjudicateur de
configurer le marché comme il l'entend. Le tribunal n'a pas à se substituer à
lui, car il s'impose une certaine retenue dans l'évaluation des prestations
offertes sur la base des critères d'adjudication; il laisse à l'adjudicateur
une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de
la norme exige des connaissances techniques (cf. arrêt de l’ancien Tribunal
administratif vaudois GE.2006.0151 du 18 janvier 2007 consid. 2b/aa et les
arrêts cités).
c) Si le pouvoir d’examen du tribunal par rapport à
l'appréciation est limitée, il n'empêche que le pouvoir adjudicateur doit faire
en sorte que les notes retenues soient fondées sur des critères objectifs,
partant susceptibles d'être explicités; en d'autres termes, la notation doit pouvoir
être retracée (CDAP MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 4a; MPU.2014.0008 du
21 juillet 2014 consid. 4a et les arrêts cités
)
.
Certes, la communication aux soumissionnaires
potentiels des méthodes d'évaluation préalablement au dépôt des offres n'est
imposée ni par la loi ni par le règlement, exception faite de celle relative au
critère du prix (art. 13 al. 1 let. l du règlement d'application de la loi du
24 juin 1996 sur les marchés publics, du 7 juillet 2004 [RLMP-VD; RSV 726.01.1]).
Néanmoins, elles doivent obligatoirement être arrêtées avant le retour des
offres pour chacun des critères (art. 37 al. 4 RLMP-VD). Cette obligation
découle du principe de transparence et permet de prévenir d'éventuelles
manipulations par le pouvoir adjudicateur une fois les offres reçues (cf.
Poltier,
op. cit
., n. 333, p. 209).
En outre, le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'une
grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères
et sous-critères, par exemple une échelle de notes ou une matrice de calcul, ne
doivent pas nécessairement être portés à la connaissance préalable des
soumissionnaires, sous réserve toujours de l'abus ou de l'excès du pouvoir
d'appréciation (ATF 130 I 241 consid. 4.1; TF 2P_6/2006 du 31 mai 2006
consid. 4.1; 2D_22/2008 du 23 mai 2008 consid. 2.1; 2P.172/2002 du 10 mars 2003
consid. 2.3 et les références citées). Décider si les critères utilisés par le
pouvoir adjudicateur sont inhérents, ou non, au critère publié, ou encore,
relèvent d'une grille d'évaluation de sorte que le principe de la transparence
n'en exige pas la communication par avance, résulte de l'ensemble des
circonstances qui entourent le marché public en cause, parmi lesquelles il faut
mentionner la documentation relative à l'appel d'offres, en particulier le
cahier des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1; TF 2P.172/2002
du 10 mars 2003 consid. 2.3; 2P.188/2003 du 1
er
décembre 2003
consid. 3.3).
Concernant plus particulièrement l'échelle de
notation qui participe de la méthode d'évaluation retenue par le pouvoir
adjudicateur, il s'agit d'un outil lui permettant de traduire en chiffres les
appréciations qualitatives qu'il a portées sur les offres soumises pour chacun
des critères préalablement posés (cf. Poltier,
op. cit
., n. 333 ss, p.
209 s.).
à
l'instar de ce qui
prévaut en matière de fixation des critères d'adjudication, de leur ordre
d'importance ou encore de leur pondération (CDAP MPU.2015.0012 du 30 juin 2015
consid. 3a), l'échelle de notation doit être arrêtée avant le dépôt des offres
et ne saurait être modifiée postérieurement, au risque de consacrer une
violation du principe de transparence (pour un exemple en ce sens, cf. CDAP
MPU.2015.0012 précité consid. 4
et 5). Il va de soi qu'elle doit de plus être suffisamment précise, afin
d'éviter tout risque de manipulation. À défaut, il suffirait au pouvoir
adjudicateur d'établir une échelle de notation si vague qu'il lui serait
ensuite loisible de favoriser l'une ou l'autre des offres au moment de
l'évaluation, sans que l'on puisse cependant lui reprocher de n'avoir pas
respecté l'échelle préalablement définie.
Le fait qu'aucune échelle de notation ni autre aide
à la notation établissant une méthode d'évaluation critère par critère n'a été
arrêtée préalablement au retour des offres et sur la base des attentes du
pouvoir adjudicateur, contrairement à ce que prescrit expressément
l'art. 37 al. 4 RLMP-VD, constitue une violation du principe de
transparence. Toutefois, de jurisprudence constante, une violation du principe
de transparence n’entraîne l'annulation de l’adjudication que pour
autant que les vices constatés aient effectivement influé sur le résultat (CDAP
MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 6b/bb et cc; MPU.2015.0034 du 11
août 2015 consid. 3c). Tel n'est pas le cas si l'autorité adjudicatrice
n'a pas excédé ni abusé de son large pouvoir d'appréciation et qu'aucun élément
ne permet de la soupçonner d'avoir procédé à une évaluation qui favoriserait un
soumissionnaire (CDAP MPU.2015.0040 précité
consid. 6b/cc).
3.
a) La recourante critique en premier lieu la note de 2 attribuée à C.________
s’agissant du critère d'aptitude de l' "Organisation et importance de
l’entreprise". Elle fait valoir que c'est à tort que le pouvoir
adjudicateur a considéré que C.________ remplissait les critères d’aptitude et qu'elle
a retenu son offre pour la phase d’adjudication. Pour elle, il est probable que
les chiffres d'affaires déterminants n'ont été arrêtés qu'après le dépôt des
offres, de sorte que le pouvoir adjudicateur les a fixés en connaissant les
chiffres d'affaires annuels des soumissionnaires, ce qui n'était pas compatible
avec les principes d'égalité et de transparence. Elle estime qu'en procédant
ainsi, le pouvoir adjudicateur a en effet pu avantager certains, en les laissant
en course, alors qu'un seuil plus élevé aurait dû conduire à leur exclusion. La
recourante allègue que le volume annuel du lot le plus important, soit le lot
Ouest, s'élevait à environ 7 millions de francs. En application du tableau des
éléments d'appréciation, la note 1 n'était dès lors atteinte qu'avec un chiffre
d'affaires d'au moins 14 millions, c'est-à-dire de plus de 2 fois le volume
annuel du lot en question, et la note 3 avec un chiffre d’affaires d'au moins
21 millions. Selon elle, C.________ n'aurait pas réalisé un chiffre d'affaires
d'au moins 14 millions de francs l'année précédente et encore moins apporté de
preuve à ce sujet. C.________ aurait ainsi dû recevoir la note 0 ou 1 pour le
critère d'aptitude de l' "Organisation et importance de l’entreprise"
à la place de la note 2. Elle aurait dès lors dû être écartée selon ch. 4.17 DAO
(cf. ci-dessus let. C.c
in fine
), puisque pour un des critères d'aptitude
elle n'aurait pas obtenu au moins la note 2.
b) Concernant les deux lots Est et Ouest, la
recourante et
B.________ ont obtenu chacune la note 5 pour le critère d'aptitude de l' "Organisation
et importance de l'entreprise", tandis que C.________ a reçu la note 2.
Aux termes de l’art. 24 RLMP-VD, l'adjudicateur
définit des critères d'aptitude objectifs et les preuves à apporter pour
l'évaluation de l'aptitude des soumissionnaires
(al. 1). Les critères d'aptitude concernent en particulier les capacités
professionnelles, financières, économiques, techniques, organisationnelles et
de gestion environnementale (al. 2). L'adjudicateur ne demande que les preuves
nécessaires à l'évaluation des offres (al. 3).
Selon le dossier d'appel d'offres (cf. notamment le
tableau des éléments d’appréciation), il était requis comme documents ou moyens
d'analyse, pour le critère d’aptitude de l' "Organisation et importance de
l’entreprise", la "présentation de l'organigramme de l'entreprise et
du chiffre d’affaires annuel". L'annexe Q2, à laquelle renvoie le tableau
pour ce critère, exige (uniquement) la production de l'organigramme de l'organisation
interne du soumissionnaire avec désignation notamment des domaines d'activités,
des différents secteurs et des personnes responsables. Selon le tableau des
éléments d'appréciation, la note 0 est prévue, par rapport audit critère d'aptitude,
pour le candidat qui n'a pas fourni les éléments d’appréciation requis et la
meilleure note 5 est donnée lorsque le chiffre d'affaires de l'année précédente
correspond à plus de 5 fois le volume annuel du lot le plus important soumis à
l'appel d’offres. La note 3 est attribuée lorsque le chiffre d'affaires de l'année
précédente correspond à plus de 3 fois le volume annuel du lot le plus
important soumis à l’appel d’offres, tandis que la note 4 est prévue en cas d' "hésitation"
entre les notes 3 et 5. Quant à la note 1, elle est attribuée lorsque le
chiffre d’affaires de l'année précédente correspond à plus de 2 fois le volume
annuel du lot le plus important soumis à l'appel d’offres. Enfin, la note 2 est
prévue en cas
d' "hésitation" entre les notes 1 et 3.
c) Avec son offre initiale déposée dans le délai
imparti au 9 mai 2016, C.________ a annoncé pour l'année 2015 un chiffre d'affaires
de 16,1 millions de francs. La recourante a également indiqué son chiffre d'affaires,
qui dépasse pour sa part largement plus de 5 fois le volume annuel du lot le
plus important soumis à l'appel d’offres
aa) Il ne saurait être fait grief à C.________ de ne
pas avoir apporté la "preuve" de son chiffre d'affaires. D'une part,
si on voulait admettre un tel reproche, il devrait alors aussi être adressé à
la recourante qui n'a pas non plus produit de preuve de son chiffre d’affaires
pour l'année 2015, de sorte qu’on s'étonne même que la recourante formule un
tel grief. D'autre part, selon le tableau des éléments d'appréciation,
l’adjudicateur n'avait pas requis des preuves concernant le chiffre d'affaires,
mais avait uniquement demandé, sous le titre "document requis ou
moyens d’analyse", la "présentation de l'organigramme de l'entreprise
et du chiffre d’affaires annuel". Il serait donc faux de faire grief à un
soumissionnaire de ne pas avoir produit une telle preuve
(cf. aussi CDAP MPU.2015.0001 du 18 juin 2015 consid. 4a). L'adjudicateur
relève par ailleurs, à juste titre, dans sa réponse au recours (p. 9), que tous
les concurrents sont au bénéfice d'une autorisation d'exploiter une entreprise
de sécurité privée, ce qui implique un certain nombre de charges et une
certaine crédibilité des responsables assermentés. Les soumissionnaires ont aussi
signé avec leur dossier d'offres une déclaration d'engagement sur l'honneur.
S'ajoute à cela que C.________ a depuis plusieurs années déjà pour tâche, en
plus d'autres marchés, la surveillance des sites du lot Ouest de l'EVAM, ce qui
génère un revenu important et ne laisse donc pas apparaître le chiffre d'affaires
indiqué comme fantaisiste.
L'EVAM voulait explicitement les chiffres de l’année
2015 et il s'est basé sur les chiffres indiqués par les soumissionnaires dans
le délai précité. Le reproche de la recourante selon lequel les seuils de
chiffres d'affaires n'avaient été arrêtés qu'après le dépôt des offres, de
sorte que le pouvoir adjudicateur les avaient fixés en connaissant les chiffres
d'affaires annuels des soumissionnaires et ainsi pu avantager certains soumissionnaires,
ce qui violait les principes de transparence et d'égalité de traitement, est
donc sans fondement.
bb) En reprenant les chiffres estimés par l'EVAM
avant de lancer son appel d'offres (volume annuel de 6,1 millions de francs du
lot Ouest comme lot le plus important), les limites se situaient à 18'300'000
fr. pour la note 3 et à 12'200'000 fr. pour la note 1 (cf. p. 8/9 de la réponse
au recours de l’EVAM). L'attribution de la note 2 à C.________ avec un chiffre
d'affaires en 2015 (de 16,1 millions de francs) se situant entre ces deux
derniers chiffres, voire même plus proche du chiffre le plus élevé des deux, ne
porte dans cette mesure pas le flanc à la critique. Le terme "Hésitation
entre 1 et 3" pour octroyer la note 2 ne veut pas nécessairement dire que
seul des cas où un candidat se trouve extrêmement proche du montant-limite pour
la note 3, puisse justifier la note 2. Il est concevable d'inclure dans la note
2 une fourchette plus large pour des soumissionnaires présentant un chiffre
d’affaires se trouvant entre les montant-limites pour les notes 1 et 3.
cc) On peut toutefois encore se demander si l'EVAM était
autorisé à retenir le chiffre estimé à 6,1 millions de francs comme volume
annuel. Ni le dossier d’appel d'offres, ni un quelconque règlement applicable n'indiquent
sur quelle base il faut fixer le "volume annuel" évoqué dans le
tableau des éléments d'appréciation et l'EVAM ne précise pas non plus les
réflexions qui l'ont mené à son estimation.
La recourante est d'avis qu’il fallait retenir le
chiffre de 7 millions de francs comme volume annuel. Elle parvient à ce
résultat en se basant sur le montant pour le lot Ouest de l'offre initiale de C.________
de 537'108 francs. Vu que ce montant se réfère à quatre semaines (cf. ch. 2.3
et 4.7 DAO, critère prix; cf. ci-dessus let. C.c et C.e), elle a procédé au
calcul suivant: (537'108 fr. / 4 semaines) x 52 semaines = 6'982'404 fr. (cf. p.
4 ch. 2 du recours). Cependant, le montant de 537'108 fr. ne peut pas faire foi,
puisque, suite à la procédure d'ajustement décrite ci-dessus à la let. E, tous
les soumissionnaires ont annoncé de nouveaux prix. Celui de C.________ avec
509'795 fr. pour le lot Ouest était le deuxième moins élevé, légèrement
en-dessus du montant de l'offre du soumissionnaire qui a obtenu le quatrième
rang. Lors de l’audience du 28 septembre 2016, la recourante a encore fait
valoir qu'il fallait aussi prendre en considération les heures de remplacement.
Comme l'a relevé à juste titre l'EVAM, les heures de remplacement (de personnel
de l'EVAM ou d'autres) ne peuvent pas être déterminées à l'avance. C'était d'ailleurs
précisément une des raisons de la procédure d'ajustement, puisque certains
soumissionnaires avaient essayé d'inclure en partie des heures de remplacement,
ce qui avait mené à des indications d'un total d'heures complètement
différentes selon les soumissionnaires.
Reste toutefois la question de savoir si l'EVAM
pouvait se référer à sa première estimation de 6,1 millions de francs ou s'il
ne devait pas l'adapter puisque toutes les offres (initiales et corrigées) des
soumissionnaires dépassaient ce montant (l'offre initiale la plus basse
correspondait à un volume annuel de 6'468'724 fr.). L'offre corrigée de C.________
avec un montant de 509'795 fr. pour 4 semaines correspond à un volume annuel de
6'627'335 fr. [(509'795 fr. / 4 semaines) x 52 semaines] et l'offre
corrigée la plus basse, provenant du soumissionnaire au 4
ème
rang, à
un volume annuel de 6'624'215 fr. [(509'555 fr. / 4 semaines) x 52 semaines].
Notamment dans sa réponse au recours (p. 9) et dans
son écriture du 29 septembre 2016 (p. 3), l'EVAM a relevé que la note 2 pour C.________
restait justifiée, même si l'on prenait en considération le montant de
6'627'335 fr., correspondant à l'offre corrigée de C.________, comme volume
annuel selon la tabelle des éléments d'appréciation. La limite pour l'obtention
de la note 3 se situerait alors à un chiffre d'affaires de 19'882'005 fr. (3 x
6'627'335 fr.). Pour la note 1 qui exige plus de 2 fois le volume annuel du lot
précité, le chiffre d'affaires à atteindre serait de 13'254'670 fr. (2 x
6'627'335 fr.). A relever qu'il n'aurait pas été arbitraire de se référer à l'offre
de l'adjudicataire (C.________) pour arrêter le volume annuel déterminant.
En se basant sur ces derniers montants et avec un
chiffre d'affaires de 16,1 millions de francs, C.________ se situe certes plus
proche de la limite inférieure (à environ 2,9 millions contre environ 3,8
millions de la limite supérieure). Cette différence n'est toutefois pas telle
qu'il apparaît choquant ou arbitraire (cf. s'agissant de cette notion, ATF 133
I 149 consid. 3.1) d'octroyer à C.________ la note 2 pour le critère d'aptitude
"Organisation et importance de l'entreprise", même si une autre
interprétation pourrait également être concevable. Il en aurait pu aller
différemment si le chiffre d'affaires de C.________ n'avait excédé que de
quelques milliers de francs ou d'un pourcentage minime la limite pour
l’obtention de la note 1. En l'espèce, le chiffre d’affaires de 16,1 millions de
francs dépasse cette limite de plus de deux millions de francs et de plus de
20% le montant de 13'254'670 fr.; en dépassant le montant de 13'254'670 fr. de
50% + 1 fr., la note 3 aurait déjà dû être accordée.
Vu ce qui précède, il n'est pas nécessaire de se prononcer
plus avant sur la question de savoir si l'EVAM aurait dû adapter le montant du
volume annuel en fonction des offres déposées par les soumissionnaires. Dans
tous les cas, l'attribution de la note 2 à C.________ pour le critère
d'aptitude "Organisation et importance de l’entreprise" est soutenable
et n'est donc pas arbitraire.
Le premier grief de la recourante s’avère donc mal
fondé.
4.
a) La recourante reproche en outre à C.________ d'avoir modifié ses tarifs
horaires à l'occasion du complément d'offres que l'EVAM avait demandé à tous
les soumissionnaires après l'échéance du délai de dépôt (cf. ci-dessus let. E),
ce qui aurait dû conduire à son exclusion. Elle évoque également la possibilité
que d'autres soumissionnaires aient modifié le nombre d'heures à l'occasion du
complément d'offres sans que l’EVAM n'ait vérifié cela. En comparant l'incomparable,
l'EVAM aurait fait preuve d'arbitraire. La recourante se réfère notamment à l'art.
32 al. 1, 2
e
tiret let. a, RLMP-VD.
Selon cette disposition, une offre peut être exclue
notamment lorsqu'elle n'est pas conforme aux prescriptions et aux conditions
fixées dans la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions
ou modifications (cf. le principe de l'intangibilité des offres).
La recourante fonde son reproche sur la constatation
que le prix offert par C.________ dans ses offres modifiées n'avait pas réduit
dans la même proportion que celui des autres soumissionnaires. S'agissant du
lot Ouest, la différence s'élevait à 9% pour elle et B.________ et à 5% pour C.________.
En ce qui concerne le lot Est, elle était de 7% pour elle et B.________ et de
9% pour C.________. Selon les calculs de la recourante, C.________ aurait ainsi
augmenté son tarif horaire de 51,31 fr. à 53,46 fr. pour le lot Ouest et baissé
son tarif horaire de 54,22 fr. à 53,46 fr. pour le lot Est.
b) Après vérification des différentes offres (en
particulier des annexes R1), il doit être retenu que les trois soumissionnaires
participant à la présente procédure judiciaire n'ont pas changé leur tarif
horaire, ni pour le lot Ouest, ni pour le lot Est, à l'occasion de l'ajustement
sur la base des documents "Répartition des heures" datés du 12 mai
2016 (cf. ci-dessus let. E).
Pour le reste, les trois soumissionnaires avaient retenu
dans leurs offres initiales plusieurs centaines d'heures au titre de "Remplacement"
ou "Services supplémentaires", position qui ne figure plus dans leurs
offres ajustées. Ils se sont tous conformés aux documents de "Répartition
des heures" du 12 mai 2016 en retenant pour chaque site les heures que l'EVAM
y avait indiquées. Ainsi, par rapport au lot Ouest, C.________ a augmenté uniquement
le nombre d'heures pour le site de structure de jour de Crissier. Quant à la
recourante et B.________, elles n’ont pas modifié le nombre d'heures pour ce
site, mais elles l'ont augmenté de manière conséquente pour le foyer de
Montagny et la recourante l'a encore baissé, toutefois dans une mesure nettement
moindre, pour les sites de structure de jour de Prilly et Nyon. Cela explique
les réductions des montants totaux à des pourcentages différents selon les
soumissionnaires.
Les explications qui précèdent valent dans une
mesure analogue pour le lot Est, sans qu'il n’apparaisse nécessaire d'indiquer
plus de détails. C.________ avait biffé le poste "Services supplémentaires"
et augmenté le nombre d'heures pour les sites de Vennes et Boveresse pour se
conformer au nouveau document "Répartition des heures" de l'EVAM du
12 mai 2016. Quant à la recourante, elle a biffé le poste "Remplacement".
Toutes les modifications étaient dues aux
imprécisions de l'EVAM qui avaient mené les soumissionnaires à des
interprétations en partie divergentes avec des nombres d'heures inégaux (cf.
aussi les indications de la recourante à ce sujet sur les documents R1 de son
offre originale et les explications de C.________ aux p. 8/9 de sa réponse au
recours du 13 juillet 2016). La recourante a pris en compte environ
10'450 heures dans son offre initiale pour le lot Ouest, alors que C.________
se basait sur environ 10'050 heures. Ces problèmes ont été réglés par l'ajustement
des offres suite au courriel de l'EVAM du 13 mai 2016 et l'indication précise
des horaires selon son document de "Répartition des heures" du jour
précédent, avec notamment 9'536 heures pour le lot Ouest (cf. aussi ci-dessus
let. E). Les offres ajustées des adjudicataires ne prêtent pas le flanc à la
critique. Par ailleurs, aucun soumissionnaire ne s'était opposé à la manière de
procéder de l'EVAM pour en arriver à l'ajustement des offres, de sorte qu'il n'y
a pas non plus lieu de remettre en cause cette manière de procéder (cf. aussi
ATF 141 II 353 consid. 6; CDAP MPU.2015.0001 du 18 juin 2015 consid. 4;
Poltier,
op. cit
., n. 349, p. 218/219), même si elle a compliqué la procédure et
occasionné le présent grief. Eu égard à la manière de procéder de l'EVAM, il ne
peut en particulier pas non plus être question d'une violation de l'interdiction
de négociations selon l'art. 35 RLMP-VD, grief que la recourante n'a par
ailleurs pas soulevé dans son acte de recours.
L'argument de la recourante selon lequel elle et B.________
avaient modifié leurs offres dans la même proportion au contraire de C.________,
ce qui démontrait que cette dernière avait changé ses prix, tombe à faux. D'une
part, les modifications des prix finaux de la recourante et de B.________ sont
certes d'un ordre de grandeur similaire, mais elles ne sont pas identiques. On
relèvera encore que les offres des deux autres soumissionnaires, qui ne sont
pas parties à la présente procédure, ne se sont pas non plus modifiées dans les
mêmes proportions que celles de la recourante (cf. notations finales des deux
lots). D'autre part, alors que les prix finaux de la recourante et de B.________
pour le lot Ouest ont baissé de plus de 50'000 fr. à l'occasion du
réajustement, celui de C.________ s’est réduit de moins de 30'000 francs. Si
cette dernière avait voulu procéder à un changement de prix lors du
réajustement des offres pour s'assurer le marché, on aurait pu s'attendre à ce
qu'elle baisse son prix final au moins du même montant que ses concurrents
directs. Les allégations de la recourante sont donc, vu le dossier et ce qui
vient d’être exposé, dépourvues de tout fondement.
Le reproche d'une modification illicite des tarifs
par C.________ doit dès lors être rejeté.
5.
a) La recourante se plaint également que l'EVAM a attribué la note 5 à
tous les soumissionnaires pour le critère de "Quantité et qualité des
références". Selon elle, C.________ n'était pas en mesure de présenter
suffisamment de références dans le domaine de l'asile et n'aurait donc pas dû
obtenir la note 5.
b) Au ch. 4.7 du dossier d’appel d’offres, étaient
indiqués les (trois) critères d’adjudication et leur pondération, dont celui de
l' "Expérience du soumissionnaire dans le domaine de l’asile" avec un
poids de 20%.
Le tableau des éléments d'appréciation retient, sous
le titre "Expérience du soumissionnaire dans le domaine de l'asile et de
la migration", au sujet du critère de la "Quantité et qualité des
références" qu'il doit y avoir une "liste des références si possible
récentes (moins de 11 ans), achevées ou en cours d’achèvement, effectuées par
le soumissionnaire, en rapport ou équivalentes en importance et complexité avec
le marché à adjuger, avec désignation de l'objet, du lieu d'exécution, des
dates de début et de fin d'exécution, du nom du client ou de sa raison
sociale". La note 5 correspond à une "expérience pertinente totale
dans le domaine de 5 à 10 ans", la note 4 à une telle expérience de 3 à 5
ans, la note 3 à une telle expérience de 1 à 3 ans, la note 2 à une telle
expérience de moins d’un an et la note 1 à aucune expérience dans le domaine.
Selon l'annexe Q8 du dossier d'appel d’offres, qui
concerne les "Références", le soumissionnaire "doit fournir 3 références,
si possible et au maximum" qui, d'une part, sont en rapport avec le type
de marché à exécuter, en termes de complexité et d'importance, qui, d'autre
part, démontrent l'aptitude, les compétences et l'expérience nécessaires pour
le marché à exécuter et qui, enfin, reflètent le même type d'organisation
exigée pour le marché à exécuter. En plus du nom du client, il est notamment
exigé l'indication du "nom de l'objet ou du projet" et du "lieu
d'exécution de l'objet ou du projet".
c) Tous les soumissionnaires ont fourni trois
références.
C.________ s'est référé, d'une part, à son mandat
depuis 2010 pour l'EVAM et, d'autre part, à deux activités de surveillance de
campus d'instituts internationaux de formation dont elle est chargée depuis neuf,
respectivement quatorze ans. Dans cette mesure, il est vrai que ces deux
dernières activités n'ont pas trait au domaine de l'asile et à celui de la
migration uniquement dans la mesure où les étudiants des campus en question
proviennent dans une large mesure de différents pays. On peut donc se demander
si ces deux mandats sont comparables au marché en question. Comme évoqué, il s'agit
toutefois de sites fréquentés par beaucoup de personnes issues de la migration
et leurs étudiants logent aussi en grande partie sur ces sites comme dans les
foyers d'asile gérés par l'EVAM, même si les conditions ne sont pas identiques.
Quant au mandat pour l'EVAM depuis 2010, celui-ci représente incontestablement
une expérience pertinente qui dépasse tout juste une durée de cinq ans. Même s'il
s'agit de l'adjudicateur, il n'est pas interdit qu'un soumissionnaire fasse
valoir cette référence.
En ce qui concerne la recourante, celle-ci s'est
référée à deux mandats pour des autorités cantonales de migration depuis
décembre 2008 et janvier 2012 et à un mandat pour le Secrétariat d'Etat aux
migrations (SEM) depuis 1990. A première vue, ces mandats pour des autorités de
migration semblent être plus pertinents que les deux de C.________ sur des
campus. Cependant, comme le relève à juste titre l'EVAM, les indications du nom
et du lieu d'exécution du projet par rapport au mandat cantonal exercé depuis
2012 sont vagues, puisque la recourante, contrairement à ses concurrents, y a
inscrit uniquement "divers objets" et "divers sites", de
sorte qu'on ignore notamment s'il s'agit de bureau, de foyer etc. L'EVAM a donc
considéré cette référence comme peu pertinente et on pourrait même se demander
si elle peut être retenue faute d'indications de l'objet et du lieu. Quant au
mandat cantonal exercé depuis décembre 2008, celui-ci se limite, selon les
déclarations de la recourante sur le formulaire annexe Q8, à un mandat "selon
demande, en renfort" et ne correspond ainsi pas exactement aux prestations
demandées par l'EVAM. Quant aux quatre autres sites indiqués pour ce même
canton, les activités de la recourante qui ne semblent pas se limiter à une
demande en renfort n'ont débuté que fin octobre 2014 pour le premier site, puis
en juillet et septembre 2015, respectivement en janvier 2016 pour les trois
autres sites; l'expérience n'est donc que brève et n'atteint pas la complexité
des marchés en question, ce qui ressort aussi du montant du marché exécuté bien
plus bas pour la référence indiquée.
Quant à B.________, deux des références indiquées
concernent le service de loge et de surveillance extérieure d'un établissement
pénitencier et le contrôle des accès, la fouille de véhicules, de bagages et de
personnes dans un aéroport. Dans ce cadre, il peut également y avoir des
relations avec des personnes issues de l'asile et de la migration, mais les
prestations ne correspondent que partiellement à celles demandées par l'EVAM.
La troisième référence exercée depuis douze ans par B.________
dans le domaine de l'asile d'un canton
doit être qualifiée de pertinente.
Vu ce qui précède, il n'est pas arbitraire que l'EVAM
ait retenu que les trois soumissionnaires avaient présenté des dossiers
équivalents sur le plan des références et qu'il leur ait attribué la même note,
puisque tous bénéficiaient d'une expérience de plus de cinq ans dans le domaine
pour une référence indiquée. S'il fallait procéder à un réajustement, la
recourante ne pourrait pas prétendre une note supérieure à celle de ses deux
concurrents, puisque ses deux autres références ne sont pas suffisamment
complètes (la référence des services de sécurité depuis 2012), respectivement
ne sont (partiellement) pertinentes que depuis moins de deux ans. De plus, il
n'est pas arbitraire d'attribuer la note maximale à un candidat qui présente
une seule référence qui remplit toutes les exigences, même si ce n’est pas le
cas pour les autres références produites. Avec une référence pertinente, l'expérience
requise peut être démontrée. Le DAO et notamment le tableau des éléments d'appréciation
ainsi que l'annexe Q8 ne prévoient pas de manière sans équivoque que la note
maximale ne puisse être attribuée qu'aux candidats présentant trois références
remplissant les exigences maximales. L'EVAM n'a d'ailleurs pas interprété et
appliqué ces réglementations dans ce sens, puisqu'il s'est contenté à chaque
fois d'une référence pertinente pour accorder à tous les soumissionnaires la
note maximale. Cette manière de faire résiste clairement à un examen sous l'angle
de l'arbitraire, même si une autre manière de procéder aurait été concevable.
6.
a) La recourante soutient encore que l'EVAM a abusé de manière
arbitraire de son pouvoir d'adjudication en lui attribuant la note 3,22 et non
pas au minimum 4,5 pour le sous-critère d'adjudication lié à la "Formation
initiale et continue", bien qu'elle réponde à la totalité ou presque des
exigences en lien avec ce sous-critère. Elle estime qu'en étant le
soumissionnaire le mieux noté pour ce sous-critère, le pouvoir adjudicateur
aurait dû lui attribuer la meilleure note de 5 et adapter les notes des autres soumissionnaires
en conséquence. Elle relève en effet que, pour tous les autres critères, l'EVAM
avait attribué la note 5 à l'offre la plus intéressante et qu'elle aurait dû
procéder de la même manière pour le critère "Formation initiale et
continue".
b) Selon le tableau des éléments d'appréciation, un
plan de formation du personnel y compris encadrement opérationnel est requis
pour le sous-critère de la formation; la note 5 est prévue pour la remise d'un
plan de formation de base ainsi que celui de la formation continue qui sont
complets et répondent entièrement aux exigences de l'EVAM; la note 3 correspond
également à des plans complets, mais qui ne répondent que partiellement aux
exigences de l'EVAM; la note 1 est attribuée pour des plans qui sont incomplets
et ne répondent pas aux exigences de l'EVAM; les notes 4, respectivement 2 sont
distribuées lors d'hésitation entre les notes 3 et 5, respectivement 1 et 3.
c) Il est vrai que l'EVAM a attribué la note 5 au
meilleur soumissionnaire sur trois autres (sous-)critères d'adjudication.
Cependant, il ne l'a pas fait pour le sous-critère de formation ni pour la note
moyenne "formation et recrutement". En ce qui concerne le critère des
références, les quatre soumissionnaires qui n'ont pas été exclus ont reçu la
note 5 vu qu'ils remplissaient tous l'exigence retenue dans le tableau pour cette
note, c’est-à-dire une "expérience pertinente totale de 5 à 10 ans dans le
domaine" (cf. aussi ci-dessus consid. 5). Par rapport au prix, la méthode
de calcul T2 prévue au
ch. 4.10 du dossier d'appel d'offres attribue immanquablement la note 5 à l'offre
la moins onéreuse. Quant à la note 5 accordée à B.________ pour le sous-critère
du recrutement, l'EVAM ne l'avait pas attribuée parce que ce soumissionnaire
avait livré l'offre la plus intéressante à ce sujet tout en estimant que les
exigences n'étaient pas toutes remplies, mais parce qu'il était d'avis que l'offre
de B.________ correspondait totalement aux exigences justifiant la note 5 (cf.
aussi ci-après consid. 7b).
Vu ce qui précède, on ne peut donc pas parler d'une
"pratique" de l'EVAM consistant à attribuer systématiquement la note
5 au mieux placé de chaque critère. Le DAO ne contient par ailleurs pas non
plus de règle allant dans ce sens pour ce sous-critère. Au contraire, la
tabelle des éléments d'appréciation demande, comme exposé, que pour la note 5
le plan de formation réponde entièrement aux exigences. L'EVAM estime qu'aucun
soumissionnaire n'avait répondu entièrement aux exigences. Dès lors, le grief
de la recourante, selon lequel elle aurait dû obtenir pour le sous-critère du
recrutement la note 5 au seul motif qu'elle est la mieux placée, doit être
rejeté.
d) Le dossier produit dans un premier temps par l'EVAM
ne permettait pas de comprendre comment notamment la note de 3,22 avait été
attribuée à la recourante. Concernant la formation, la recourante a produit un
document de 61 pages, C.________ de 4 pages et B.________ de 26 pages.
Dans sa réponse au recours, l'EVAM a exposé que la
recourante pourrait améliorer son système de formation; le dossier qu'elle
avait produit présentait des lacunes sur les points suivants:
"-   qualité: il n'est pas fait mention de la
contribution des collaborateurs à la qualité. Il manque également un chapitre
traitant de la déontologie professionnelle;
-    contrôle des personnes: il manque un descriptif
des différentes situations qui peuvent se produire à l’occasion d’un contrôle
de personnes, ainsi que la manière d'y répondre;
-    signalement: ce sujet n’est pas du tout
traité dans le cadre de la formation;
-    moyens techniques: si des sujets comme la fouille
ou la communication radio sont évoqués, ce n’est pas le cas d'autres moyens
auxiliaires comme le spray familial, les rangers, le bâton tactile, les
menottes, etc.;
-    communication: les examinateurs ont vainement
cherché des références à la communication non-violente et à une formation
touchant aux compétences dites "sociales" ou à la "proxémique";
-    informatique: il n'est proposé aucune formation
de type Word, Excel, Outlook ou similaire;
-    aspects légaux: il n'est pas fait mention d'une
formation dans le domaine de la LFStup et, de manière plus générale, de la
confidentialité."
c) Comme ces déclarations de l'EVAM n'expliquaient toujours
pas l'attribution de la note précise de 3,22 et qu'il ressortait de l'acte de
recours (p. 8 let. C) que l'EVAM disposait apparemment d'une tabelle d'évaluation
contenant plusieurs éléments d'appréciation pour ce critère, le juge
instructeur a requis de l'EVAM la production de cette tabelle qui a été
transmise au tribunal par courrier du 12 septembre 2016 (pièce 501; reproduite
ci-dessus à la let. H). Ce document contient 58 éléments (et non pas 59 comme
l'a supposé l'EVAM lors de ses calculs). L'EVAM a attribué un point pour chaque
élément qu'elle considérait comme réalisé. Elle a considéré que l'offre de la
recourante répondait à 38 éléments, celle de C.________ à 36 et celle de B.________
à 29 éléments d'appréciation. Il en résultait les notes suivantes: 3,22 à la
recourante [(5 x 38 éléments) / 59 éléments]; 3,05 à C.________ [(5 x 36
éléments) / 59 éléments]; 2,46 à B.________ [(5 x 29 éléments) / 59 éléments].
La recourante a alors procédé à sa propre
appréciation du sous-critère de formation en s'appuyant sur la pièce 501
produite par l'EVAM. Selon cette appréciation qu'elle a produite lors de l'audience
du 28 septembre 2016, 15 éléments supplémentaires auraient dû être reconnus en
sa faveur, de sorte qu'elle en remplissait 53 sur 58, ce qui lui aurait permis
d’obtenir la note de 4,49 à la place de 3,22 pour le sous-critère litigieux
(sur la base de 59 éléments, selon le calcul de l'EVAM; 4,57 sur la base d'effectivement
58 éléments). Sa note globale, après pondération de tous les critères, aurait
alors été de 4,482 pour le lot Ouest (4,498 sur la base de 58 éléments pour le
sous-critère de la formation), donc au-dessus des notes de tous les autres soumissionnaires.
La recourante a joint à la tabelle "complétée" des explications pour
chaque élément qu’elle a compté en plus.
Selon l'EVAM, si certains éléments n'avaient pas été
retenus, c'est qu'il n'avait pas été démontré que les objectifs visés étaient
réalisés; la recourante s’était contentée de termes trop généraux (ch. 3 du
procès-verbal de l'audience du 28 septembre 2016).
C.________ et B.________ ont par la suite procédé au
même exercice que la recourante. Selon la première, elle aurait dû compter, à
la place de 36, 47 sur 58 éléments (note 3,983 sur la base de 59 éléments,
respectivement 4,052 sur la base de 58 éléments). Selon la seconde, elle aurait
droit, à la place de 29, à 51 sur 58 éléments (note 4,322, respectivement
4,396). La note globale pour le lot Ouest pour C.________ atteindrait alors 4,597
(4,610 sur la base de 58 éléments pour le sous-critère de la formation) et pour
B.________ 4,792 (4,807 sur la base de 58 éléments pour le sous-critère de la
formation), de sorte que le classement final resterait le même.
Dans son mémoire du 25 octobre 2016, l'EVAM fait en
effet valoir qu'en prenant en compte l'auto-appréciation des soumissionnaires,
le résultat final resterait le même. Il fallait en déduire qu'il avait fait
preuve d'une égale sévérité; aucun soumissionnaire ne pouvait donc s'estimer
lésé. L'EVAM a toutefois déclaré qu'il n'entendait de toute manière pas revoir
son appréciation initiale. Au surplus, il a renoncé à justifier son
appréciation point par point et à répondre aux critiques formulées à ce sujet
par les trois soumissionnaires.
d) Comme il a été exposé au considérant 2, le
tribunal ne doit pas procéder à sa propre appréciation, mais doit, pour
l'essentiel, se contenter d'un examen sous l'angle de l'arbitraire. Cela n'empêche
toutefois pas que la notation doit pouvoir être retracée, respectivement
reconstituée. Le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que les notes retenues
soient fondées sur des critères objectifs et susceptibles d'être explicités.
En l'espèce, la tabelle produite par l'EVAM comme pièce
501 (reproduite ci-dessus à la let. H) n'indique pas sur la base de quels
éléments au dossier les points ont été accordés aux soumissionnaires. Vu le
nombre d’éléments (58), qui sont de plus formulés de manière brève (souvent par
un seul terme et/ou des termes généraux; p.ex.: "la peur", "le
spray", "établissement du signalement", "diverses astuces",
"situations possibles", "différence entre Safety et
Security", "hygiène de vie au travail", "culture de
l’entreprise", "consignes d’exécution", "méthode TOP
[technique – opérationnel – personnel]"), le tribunal ne peut pas procéder
lui-même à un contrôle pour vérifier si l'EVAM a apprécié les offres sans
arbitraire. Faute de précisions et de références aux offres des
soumissionnaires, le tribunal ignore en partie quelles étaient les attentes de
l'EVAM pour certains éléments et sur quelles indications dans les offres les
points ont été attribués.
A titre d'exemple, on mentionnera la partie "Application
métiers" de la pièce 501 avec les quatre éléments suivants, pouvant
apporter chacun un point: Word, Outlook, Excel et Divers. La recourante et B.________
n'ont obtenu aucun point à ce sujet, tandis que C.________ a reçu un point pour
l'élément "Divers". Le tribunal ne peut que supposer que ce point lui
a été attribué grâce à la mention d'un cours dispensé par l'EVAM d'une durée de
quatre heures avec la description "Les outils informatiques, la fouille,
le spray". La recourante estime qu'elle aurait aussi au moins dû recevoir
un point pour l'élément "Divers", vu qu'elle indique dans son offre
sous le titre de la formation (chapitre 5) dans l' "Annexe descriptif de l’instruction
protection de site" des "connaissances de base des applications IT
(Office)". S'il est vrai qu’il s'agit de termes généraux utilisés par la
recourante et qu'il n'est pas d.ontré que les objectifs visés sont réalisés,
cela vaut tout autant pour la majeure partie de l'offre de C.________ au sujet
des éléments ayant trait à la formation.
Un autre exemple est celui de l'élément "brevet
interne" pour lequel uniquement la recourante a obtenu un point. On ne voit
pas sur la base de quelles pièces de la documentation de la recourante de 61
pages relatives à la formation, ce point lui a été octroyé et pourquoi B.________
n’a, contrairement à son avis, pas reçu de point malgré la formation interne
avec certificat de "Spécialiste qualifié en Centre d’Accueil pour Migrants"
qu'elle a indiquée dans son offre.
Un exemple supplémentaire est celui du
"Signalement" avec les trois éléments mentionnés dans la pièce 501
qui sont "Démarches et procédures de signalement", "Etablissement
du signalement" et "Diverses astuces" pour lesquels C.________ a
à chaque fois reçu un point. Dans son offre, elle a quasiment énuméré à l'identique
et dans le même ordre ces éléments et indiqué, sans autre précision, qu'il y
avait une formation interne d’une heure en tout pour ces trois éléments. Quant
à la recourante, elle n'a reçu aucun point pour ces trois éléments. Elle n'avait
certes pas énuméré ceux-ci de manière similaire à C.________. Cependant, le
dossier de la recourante contient, dans la partie dédiée à la formation, un
chapitre "Instruction à la sécurité"; dans les sous-titres marginaux "Tactique
de contrôle (théorie)" et "Rapports et messages (pratique)", il
est précisé que les participants aux cours sont notamment instruits sur les
points qui doivent figurer dans un rapport de contrôle de personnes et comment
remplir correctement un rapport et une "fiche de signalement". Dans
cette mesure, on ne comprend pas pourquoi la recourante n’a reçu aucun point pour
le signalement.
Comme dernier exemple, on évoquera la partie
intitulée "Communication" avec dix éléments, dont la recourante n'en
a rempli, selon l'EVAM, que quatre et C.________ six. Sous ce titre, se
trouvent en première position les trois éléments "Schéma et modèle de
communication", "Gestion des situations conflictuelles" et "Science
proxémique" pour lesquels C.________ a à chaque fois reçu un point. Elle
avait énuméré exactement ces trois éléments sous le titre "Communication –
base" pour laquelle une formation de deux heures en tout était prévue. La
recourante n'a reçu aucun point pour ces éléments et estime devoir en recevoir
également 3. Si la recourante n'a, au contraire de C.________, pas utilisé les
mêmes termes que ceux qui ont été reproduit dans la tabelle, dont les
soumissionnaires n'étaient pas censés connaître le contenu lors du dépôt de
leur offre, elle a néanmoins exposé dans son offre qu'une instruction sur les
règles et modèles de communication, le but de la désescalade, la communication
verbale et non-verbale était prévue. On ne comprend dès lors pas non plus pour
quelle raison la recourante n'a obtenu aucun point pour les trois éléments
précités.
Pour le reste, faute d'indications suffisantes dans
la tabelle (pièce 501) ou dans une autre pièce, la Cour de céans ne peut pas
retracer l'appréciation selon la pièce 501 et, dès lors, pas non plus procéder
à un examen sous l'angle de l'arbitraire. Dans cette mesure, il s'avère
nécessaire d'annuler les décisions d’adjudication du 31 mai 2016 et
de retourner la cause à l'EVAM afin qu'il procède à une nouvelle appréciation
du sous-critère de la formation, en précisant à quels éléments se réfèrent son
attribution des points, laquelle pourra ensuite, le cas échéant, être soumis à
un examen par le tribunal. Comme il a été démontré plus haut, une autre
notation de ce sous-critère peut mener à un nouveau rang final des trois soumissionnaires
impliqués dans la présente procédure. Contrairement à ce qu'insinue l’EVAM, il
n'est pas dit qu'une nouvelle appréciation, conforme aux règles, profite de la
même manière à tous les soumissionnaires concernés.
7.
a) Enfin, dans un dernier grief concernant le sous-critère du "Recrutement",
la recourante estime que l'EVAM aurait dû lui attribuer la note 5 à la place de
la note 4. A son avis, elle remplit l'ensemble des exigences adaptées à la
mission qu'elle souhaite se voir confier. Elle avait par ailleurs donné pleine
et entière satisfaction à l'EVAM par rapport au lot Est pour lequel elle avait
été en charge jusqu'à présent. L'EVAM aurait basculé dans l'arbitraire et violé
les principes de transparence et d'égalité de traitement en ne lui attribuant
que la note 4. Dans sa réplique du 16 août 2016, la recourante se plaint de plus
qu’il ressortait de la réponse au recours de l'EVAM que B.________ avait
consacré plusieurs pages au sujet du recrutement du personnel, alors qu'il
ressortait du DAO que les soumissionnaires étaient tenus de se limiter à une
unique page A4, ce qu'elle avait respecté en ne produisant qu'une seule page au
sujet du recrutement (sous ch. 4 de son dossier d’offre). Il en allait de même
de C.________ qui avait produit deux pages A4 (cf. procès-verbal de l’audience
du 28 septembre 2016, ch. 4), la première au sujet du recrutement des agents et
la seconde au sujet du recrutement des cadres.
b) Selon le tableau des éléments d'appréciation, la
note 5 est attribuée, pour le sous-critère de l' "Evaluation du
processus de recrutement et des critères en matière d’engagement du soumissionnaire",
à celui dont les exigences sont totalement adaptées à la mission et la note 3
lorsque les exigences sont partiellement adaptées à la mission. Quant à la note
4, elle est attribuée lorsqu'il y a hésitation entre les notes 3 et 5. Le DAO
demande une "description des modalités de recrutement du personnel affecté
au marché (max. 1 page A4)" (cf. notamment p. 1 DAO, sous "Autres
annexes d'appréciation"). La tabelle des éléments d'appréciation mentionne
comme document requis ou moyens d'analyse pour l' "Evaluation du processus
de recrutement et des critères en matière d’engagement du soumissionnaire"
un "descriptif du processus et des exigences du soumissionnaire en matière
de recrutement du personnel y compris encadrement opérationnel". Le
dossier produit par l'EVAM ne contient pas d'autres documents au sujet du
sous-critère litigieux.
Pour le sous-critère du recrutement, B.________ a
reçu la note 5, tandis que la recourante et C.________ ont reçu la note 4;
selon l'EVAM, les offres des deux derniers soumissionnaires cités n'étaient pas
totalement adaptées à la mission au sujet du sous-critère de recrutement, mais
étaient équivalentes entre elles, alors que l'offre de B.________ correspondait
totalement aux exigences.
c) Afin de respecter les conditions du DAO et ainsi
les principes de transparence et d'égalité de traitement, voire de
non-discrimination, la Cour de céans se référera uniquement à une seule page de
chaque soumissionnaire pour le sous-critère de recrutement (pour B.________:
secteur 4 de son classeur d’offre, sous le titre général "4. Recrutement
et formation", page "4.3 Descriptifs de poste" et pour C.________:
secteur 18 de son classeur d'offre, page "Modalités de recrutement des
agents"). L'EVAM a d'ailleurs déclaré que, vu la limitation prévue à une seule
page A4 dans le DAO, il n'avait tenu compte dans l'offre de B.________ que du
document précité rédigé sur une page pour le sous-critère du recrutement.
Le dossier produit par l'EVAM ne contient pas de
document dont il ressort en détail les exigences requises pour le sous-critère
litigieux et comment il a apprécié les offres des soumissionnaires à ce sujet.
Dans le cadre de la procédure judiciaire, l'EVAM a
expliqué qu'il reprochait à la recourante notamment de ne pas avoir été très
explicite sur le mode de sélection des cadres et de ne rien avoir exposé sur
les attentes en matière de savoir-être et de savoir-faire de ces personnes. En
se limitant à la feuille ch. 4.3 "Descriptifs de poste" du dossier
d’offre de B.________, tel que l'EVAM a déclaré avoir fait, on doit constater
que ce soumissionnaire ne s'est pas non plus prononcé sur ces éléments. Cette
page se limite à définir le profil de poste pour un agent de sécurité. On
trouve certes des explications sur le processus de recrutement et d'engagement
des cadres ainsi que sur leur profil de compétence sur deux autres pages de l'offre
de B.________ (sous ch. 4.1.2 et 4.2). Cependant, vu ce qui précède, ces deux
pages ne peuvent être prises en compte. Si l'EVAM estime qu’il était nécessaire
que les soumissionnaires se prononcent aussi sur le recrutement des cadres, le
document avec le ch. 4.3 de l'offre de B.________ reste muet à ce sujet. Dans
cette mesure, on ne saurait retenir que, de la part de B.________, les
exigences étaient "totalement adaptées à la mission". Par ailleurs,
ledit document (ch. 4.3) de B.________ ne se prononce pas non plus sur le
processus de recrutement des agents; ce sujet a été abordé sur une autre
feuille sous le titre "4.1.1 Processus de recrutement et d’engagement d'un
agent". Si l'EVAM a déclaré lors de l'audience du 28 septembre 2016 qu'il
avait donné d’avantage d'importance aux critères d'engagement, mais qu'il avait
également tenu compte du processus d'engagement, on ne voit pas comment il a pu
conclure que B.________ remplissait les exigences au sujet du processus d'engagement
en lui accordant la note maximale, puisque cet élément n'était pas abordé dans
le document ch. 4.3. Par ailleurs, le tableau des éléments d'appréciation ne
requiert pas uniquement un descriptif des exigences de recrutement, mais
également un descriptif de son processus.
Dans la mesure où l'EVAM reproche encore à la
recourante que l'âge minimal de 23 ans figurant dans l'offre de cette dernière
était trop bas, il est relevé que ni B.________ ni C.________ n’ont indiqué d'âge
minimal sur leur document traitant du recrutement. On peine donc également à
comprendre comment l'EVAM peut tenir rigueur de ce point à la recourante et non
pas à B.________ qui ne s'est pas prononcée à ce sujet.
L'EVAM reproche aussi à la recourante qu'il manquait
comme élément une expérience dans un environnement multiculturel et/ou de la
migration. La recourante y oppose le critère de sélection du stage réussi dans
une structure d'asile qu'elle avait indiqué dans son document. Il est vrai qu'un
tel stage doit, au moins dans une certaine mesure, être reconnu comme
expérience dans un environnement multiculturel ou de la migration. L'EVAM ne
saurait simplement nier toute expérience dans un environnement multicuturel ou
de la migration. Pour comparaison, B.________ mentionne pour le profil de poste
et comme qualification une formation en accueil des migrants; on ignore si
cette formation procure également une "expérience" dans un
environnement multiculturel ou de la migration qui va au-delà du stage précité.
d) Certes, l'EVAM relève encore, à juste titre, que
la recourante n'indique pas la maîtrise usuelle des outils informatiques et
bureautiques, alors que B.________ retient comme compétence requise l'utilisation
des outils informatiques. B.________ requiert également comme compétence l'aptitude
dans la gestion de conflits, alors que l'EVAM constate à ce sujet un manque
chez la recourante. Cette dernière y oppose le critère de sélection de la
prédisposition à la négociation et à l'empathie. Cet élément ne correspond
toutefois pas totalement au savoir-faire dans la gestion des conflits. On
relèvera encore que, contrairement à ce que semble soutenir la recourante, le
fait qu'elle aurait donné entière satisfaction lors de l'accomplissement de sa
charge durant les dernières années – allégation du reste contestée par l'EVAM –
ne saurait conduire à l'attribution en sa faveur de la note maximale pour le
sous-critère du recrutement; cet élément ne peut pas être pris en considération
dans ce cadre.
e) Néanmoins, vu ce qui précède (consid. 7c),
l'appréciation de l'EVAM apparaît erronée et arbitraire, puisqu'il a considéré,
à tort, que B.________ remplissait toutes les exigences et qu'il a reproché,
également à tort, le manque de certains éléments du côté de la recourante. La
Cour de céans ne peut procéder elle-même à une correction de l'appréciation du
sous-critère de recrutement, puisqu'elle ignore notamment la totalité des
exigences requises, leur pondération et quels manquements sont justifiés au
sujet de l’offre de C.________. Elle ne connaît pas non plus le poids que l'EVAM
entend donner aux critères des soumissionnaires en matière d’engagement, d'une
part, et à leur processus d'engagement, d'autre part, ces deux éléments étant
retenus sans autres précisions dans le tableau des éléments d'appréciation.
Pour le reste, la Cour ne peut substituer son pouvoir d'appréciation à celui de
l'adjudicateur (cf. ci-dessus consid. 2). On peut, par ailleurs, s'étonner que
l'EVAM ait établi une liste de 58 éléments d'appréciation pour le sous-critère
de la formation initiale et continue, mais pas de liste semblable pour les
exigences par rapport au sous-critère du recrutement (sans préjuger de
l’utilité d’une liste avec autant d’éléments). Il est néanmoins certain qu'une
nouvelle appréciation pourrait influer le résultat final, avec ou sans
modification de l'appréciation au sujet de l'autre sous-critère de formation
(cf. pour ce dernier sous-critère, ci-dessus consid. 6). Ainsi, si par
hypothèse B.________ se verrait attribuer la même note 4 que la recourante pour
le sous-critère du recrutement et que les notations du sous-critère de
formation resteraient identiques, elle rétrograderait au 3
ème
rang
tant pour le Lot Ouest que pour le lot Est, avec respectivement une note finale
de 4,22 et 4,20. Pour ce motif également, il se justifie d'annuler les
décisions d'adjudication du 31 mai 2016 et de retourner la cause à l'EVAM afin
qu'il procède à une nouvelle appréciation du sous-critère du recrutement.
8.
a) Les considérants qui précèdent (consid. 6 et 7) conduisent à l'admission
du recours et à l'annulation des décisions attaquées.
La recourante conclut principalement à l'adjudication
d'un des deux lots en sa faveur. Vu ce qui a été exposé, le tribunal ne peut
procéder ainsi. La recourante demande subsidiairement qu'un nouvel appel d'offres
soit lancé ou que des nouvelles décisions soient rendues dans le sens des considérants.
Un nouvel appel d'offres, c'est-à-dire une reprise de la procédure
ab ovo
,
se justifierait si l’appel d’offres était entaché de vices graves. Or, les
irrégularités constatées ont trait à l'évaluation des offres. Dans cette
mesure, une annulation
ab ovo
de la procédure ne se justifie pas. Les
manquements mis en exergue peuvent être corrigés par une reprise de la
procédure au stade de l'épuration des offres. L'EVAM devra procéder à une
nouvelle évaluation au sens des considérants, limitée aux trois
soumissionnaires de la présente procédure judiciaire, ainsi qu'à une
adjudication des deux lots (cf. CDAP MPU.2015.0005 du 12 mai 2015 consid. 5;
TAF B-7571/2009 du 20 avril 2011 consid. 9.2; Poltier,
op. cit.,
n. 432,
p. 276).
b) Vu l'issue du litige, les frais judiciaires, arrêtés
à 10'000 fr. compte tenu en particulier de la valeur du lot le plus important
(art. 3 al. 1 du Tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en
matière administrative – TFJDA; RSV 173.36.5.1), devraient être mis pour moitié
à la charge de l'EVAM et de C.________, cette dernière ayant conclu au rejet du
recours, tandis que B.________ s'en est remise à justice (cf. ATF 137 V 57
consid. 2.2; TF 2C_308/2008 du 5 mars 2009 consid. 9). Aucun frais ne sera toutefois
exigé de la part de l'EVAM, celui-ci ayant agi dans le cadre de ses
attributions (cf. art. 49, 51 et 52 LPA-VD). En revanche, l'indemnité à titre
de dépens, à laquelle a droit la recourante (art. 55 LPA-VD) et qui peut être
fixée à 3'000 fr. (art. 10 et 11 TFJDA), sera mise exclusivement à la charge de
l'EVAM, compte tenu de la nature des irrégularités commises (art. 51 et 57
LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
Les décisions rendues le 31 mai 2016 par l'EVAM sont annulées; le
dossier est retourné à cette autorité pour nouvelles décisions dans le sens des
considérants.
III.
Un émolument de justice de 5'000 (cinq mille) francs est mis à la charge
de C.________.
IV.
L'EVAM versera à A.________ une indemnité de 3'000 (trois mille) francs
à titre de dépens.
Lausanne, le 23 décembre 2016
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.