vd_omni · PE.2014.0331 · 2015-08-17 · fr

X.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et | Refus, confirmé par la CDAP, d'une demande de main d'oeuvre étrangère déposée en faveur d'une ressortissante arménienne engagée comme enseignante de chant, l'école de musique n'ayant pas démontré avoir déployé des efforts suffisants pour trouver un travailleur sur le marché indigène. L'annonce publiée sur internet semble avoir été rédigée en fonction du profil de la jeune femme. Par ailleurs, on ne se trouve pas dans une situation où seule une personne hautement qualifiée pourrait occuper le poste proposé.Rejet du grief de violation du droit d'être entendu, la décision attaquée étant suffisamment motivée.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.08.2015 PE.2014.0331

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
17 août 2015
Composition
M. André Jomini,
président
; M. Fernand Briguet et M.
Jean-Etienne Ducret, assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière.
Recourante
X.________,
à 1********, représentée par Me Nicolas ROUILLER, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail et protection des travailleurs du 25 juin 2014
refusant la demande de permis de séjour avec activité lucrative à
A.B.________ (PE.2014.0331).
Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché
du travail et protection des travailleurs du 27 janvier 2015
refusant la
demande de permis de séjour avec activité lucrative à A.B.________
(PE.2015.0085).
Vu les faits suivants:
A.
A.B.________, ressortissante arménienne née le ********
1979, a obtenu un Master d'interprétation en 2004, puis un diplôme post-grade
en 2006 auprès du conservatoire d'Etat d'Erevan dans son pays d'origine. Le 21
septembre 2008, elle s'est vu octroyer une autorisation de séjour pour suivre
une formation auprès de la Haute Ecole de musique de Lausanne, laquelle a été
couronnée de succès puisque l'intéressée a obtenu le 25 juin 2010 un Master of
Arts HES-SO en Interprétation musicale avec orientation en Concert, avec pour
discipline principale le chant. Elle a poursuivi ses études en Suisse et elle a
obtenu le 29 juin 2012 un Master of Arts HES-SO en pédagogie musicale avec
orientation en enseignement instrumental ou vocal, avec pour discipline
principale le chant, et le 28 juin 2013, un Certificate of Advanced Studies
HES-SO en perfectionnement instrumental/vocal et interprétation, avec comme
discipline principale le chant. Son autorisation de séjour, renouvelée pour la
durée de ses études, est arrivée à échéance le 20 septembre 2013.
B.
Le 20 mai 2014, X.________, école de musique à 1********
dirigée par C.D.________, a déposé une demande de permis de séjour, avec
activité lucrative, tendant à l'engagement de A.B.________, comme "
enseignante
de chant, cantatrice lyrique
", à raison de 14 périodes de 45 minutes
par semaine pour un salaire mensuel brut de 3'012 francs.
Par décision du 25
juin 2014, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection
des travailleurs (ci-après: SDE), a refusé d'accorder l'autorisation sollicitée,
aux motifs que les conditions posées par l'art. 21 al. 3 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), qui permet de déroger à
l'ordre de priorité pour les étrangers diplômés d'une haute école suisse si
leur activité revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant,
n'étaient pas réalisées, et que X.________ n’avait pas prouvé avoir respecté
cet ordre de priorité prévu par l'art. 21 al. 1 LEtr puisque le dossier ne
contenait aucun justificatif attestant qu'elle aurait déployé des efforts pour
recruter un travailleur indigène (résidant) ou ressortissant d’un Etat membre
de l'UE/AELE. Le SDE a également relevé que l'activité de professeur de chant à
raison de 15 heures par semaine correspondait à une activité à temps partiel,
pour laquelle l'octroi d'une unité de contingent des autorisations annuelles ne
pouvait être envisagée, et que l'activité en qualité d'artiste lyrique devait
être assimilée à une activité indépendante laquelle ne pouvait être exercée que
par les conjoints des ressortissants suisses ou des étrangers au bénéfice d'une
autorisation d'établissement ou de séjour.
Le 29 août 2014, X.________ a
recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal (cause PE.2014.0331). Elle conclut principalement à la
modification de la décision attaquée, en ce sens qu'une autorisation de séjour
est octroyée à A.B.________, et subsidiairement à l'annulation de la décision
attaquée, avec renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision
dans le sens des considérants. Elle reproche à l'autorité intimée d'avoir
confondu les conditions des alinéas 3 et 1 de l'art. 21 LEtr et de ne pas avoir
indiqué clairement sur la base duquel de ces deux alinéas elle rejetait la
demande, ce qui, d'après la recourante, l'aurait gênée pour rédiger son recours.
La recourante fait valoir qu'elle a fait paraître plusieurs annonces sur des
sites internet, à savoir sur
www.anibis.ch
(parution du 14 juillet 2014 au 14 août 2014), sur
www.job-culture.fr
(parution du 16 juillet 2014 au 14 août
2014), ainsi que sur
www.lausannecites.ch
(parution le 24 juillet 2014), pour trouver un professeur de chant capable de
remplacer A.B.________, mais qu'elle n'a reçu aucune postulation, de sorte que
l'ordre de priorité prévu par l'art. 21 al. 1 LEtr a bien été respecté. Elle relève
que A.B.________ dispose de qualités pédagogiques extraordinaires, ce qui lui
permet d'enseigner tant à des enfants qu'à des adultes, et qu'elle s'exprime
couramment en cinq langues, à savoir l'arménien, le russe, le français, l'anglais
et l'italien, ce qui lui permet de donner des cours à des personnes d'origines diverses.
La recourante ajoute que la classe de chant de A.B.________ compte une
trentaine d'élèves qui assurent la pleine occupation d'un des cinq studios de
l'école et qui lui permettent de percevoir une partie non négligeable des
revenus indispensables au maintien de son activité. Elle précise que
l'intéressée donne des cours de chant en langue russe et arménienne auxquels
les élèves sont très attachés et il est à prévoir qu'en cas de suppression de
cette offre, ils ne suivront plus de cours dans l'école. La recourante relève
également que A.B.________ dispose, en plus de son activité d'employée,
d'autres sources de revenus, puisqu'elle se produit comme cantatrice lors de différents
concerts.
C.
Le 26 septembre 2014, la recourante a déposé une
nouvelle demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de A.B.________,
en faisant valoir qu'elle voulait l'engager pour 22, 5 heures par semaine, ce
qui représente un 90%, pour un salaire mensuel brut de 3'825 francs. Elle a
ajouté que A.B.________ était également liée par un contrat de travail avec E.,
qui devait lui verser 11'700 francs pour la saison 2014-2015, et une école de
musique à 2******** qui devait lui verser un salaire mensuel de 760 francs
pendant 10 mois.
D.
Le 30 septembre 2014, le juge instructeur a
suspendu la procédure (PE.2014.0331) jusqu'à droit connu sur cette nouvelle
requête.
Le 27 octobre 2014, le SDE a
informé le tribunal du fait qu'il était d'avis que les éléments figurant dans
la nouvelle demande de permis de séjour du 26 septembre 2014 pouvaient être de
nature à lui permettre de revenir sur sa décision initiale, mais qu'il
entendait prendre l'avis de l'Office fédéral des migrations (depuis le 1
er
janvier 2015, le Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]). Une copie de cette
lettre a été transmise par le tribunal à la recourante.
E.
Par décision du 27 janvier 2015, le SDE a rejeté
la demande du 26 septembre 2014 en reprenant la réponse qu'il avait reçue du SEM,
à savoir que, pour les artistes provenant d'Etats tiers, une autorisation
contingentée ne pouvait être délivrée qu'à des artistes reconnus engagés par
des théâtres, des opéras d'une certaine importance et des orchestres
symphoniques si leur engagement correspondait à au moins 75% d'une occupation à
temps complet, étant précisé que l'exercice d'une activité accessoire
(par-exemple, comme enseignant de musique) ne pouvait pas être prise en compte
dans ce taux d'activité, et qu'aucune autorisation n'était délivrée à des
artistes engagés par des écoles de musique privées pour donner des cours car,
dans ce domaine, aucune pénurie de main-d'œuvre n'était constatée et il était
possible de trouver des enseignants ayant le profil recherché pour occuper ces
postes en Suisse ou dans les pays de l'UE ou de l'AELE. Le SEM a précisé que
seuls les professeurs de conservatoire ou des hautes écoles de musique (études
supérieures de musique) pouvaient être admis si les conditions correspondantes
étaient remplies. Le SEM a également relevé que l'art. 21 al. 3 LEtr n'était
pas applicable dans ce domaine car la condition des intérêts économiques et
scientifiques prépondérants n'était pas remplie.
F.
Le 2 mars 2015, la recourante a recouru contre
cette décision devant la Cour de droit administratif et public (cause
PE.2015.0085). Elle conclut principalement à la modification de la décision
attaquée, en ce sens qu'est rendue une décision préalable favorable à l'octroi
d'une autorisation de séjour en faveur de A.B.________, et subsidiairement, à
l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause pour nouvelle
décision dans le sens des considérants. Elle reproche à l'autorité intimée
d'avoir consulté le SEM avant de rendre sa décision du 27 janvier 2015, alors
qu'elle aurait dû statuer seule et, dans le cas où elle aurait délivré une
autorisation de séjour, soumettre cette dernière au SEM pour approbation. Selon
la recourante, en agissant ainsi, l'autorité intimée a non seulement violé les
règles du partage de compétences entre Confédération et cantons, mais elle a
également privé la recourante d'un degré d'instance neutre, indépendant et
impartial dans l'examen de son dossier. Elle fait valoir que A.B.________
remplit les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour au sens des art.
21 al. 1 et 23 al. 1 et al. 3 let.c LEtr, en précisant que les trois annonces
qu'elle a faites paraître sur internet sont restées sans réponse. Les annonces étaient
formulées ainsi:
"
Offre d'emploi- Professeur de chant lyrique. Compétences:
spécialisé dans l'enseignement du chant russe et arménien pour enfant et
adulte, individuel et en groupe. Le candidat devra avoir une expérience
d'enseignement de minimum 2 ans, suisse ou titulaire d'un permis de travail B.
Maîtrise parfaite de la langue française et très bon niveau de l'anglais, russe
et arménien
".
G.
Le 15 avril 2015, le juge instructeur a joint
les causes PE.2014.0331 et PE.2015.0085.
Dans ses déterminations du 4 mai
2015, le SDE conclut au rejet des recours.
La recourante a répliqué le 26 mai
2015.
Considérant en droit:
1.
Déposés dans le délai de trente jours fixé par
l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36), les deux recours sont intervenus en temps utile et
respectent au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par
renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le
fond.
2.
Dans son premier recours, la recourante fait
valoir que l'autorité intimée n'a pas suffisamment motivé sa décision du 25
juin 2014, dans la mesure où elle a commencé par énoncer les conditions qui
doivent être réalisées afin qu'une activité soit considérée comme présentant un
intérêt économique ou scientifique prépondérant au sens de l'art. 21 al. 3
LEtr, pour ensuite conclure "
à l'examen de la demande, il apparaît que
ces conditions ne sont pas réalisées, notamment sous l'angle des dispositions
relatives à la priorité
". Selon la recourante, elle n'aurait ainsi pas
compris si sa demande était rejetée en vertu de l'art. 21 al. 1 LEtr ou de
l'al. 3 de cette même disposition, l'autorité confondant les conditions posées
par ces deux alinéas, ce qui l'aurait gênée pour rédiger son recours et
justifierait l'invalidation de la décision pour violation de son droit d'être
entendue.
a) Le droit d'être entendu, inscrit
à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 28 avril 1999 (Cst. ; RS 101),
comprend notamment le droit d'obtenir une décision motivée. Ce droit vise à
permettre au justiciable de comprendre la décision, la contester utilement s'il
y a lieu et d'exercer son droit de recours à bon escient. Pour répondre à ces
exigences, l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui
l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que
l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en
connaissance de cause. Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de
discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties,
mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour
l'issue du litige (ATF 138 IV 81 consid. 2.2, ATF 138 I 232 consid. 5.1 et les
arrêts cités). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la
décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la
motivation présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite
et résulter des différents considérants de la décision (arrêt du Tribunal
fédéral 1C_587/2013 du 29 août 2013 consid. 2.1 et les arrêts cités).
b) En l'occurrence, même si la
tournure de la phrase écrite par l'autorité intimée dans sa décision du 25 juin
2014 pourrait être considérée comme maladroite, il n'en demeure pas moins qu'il
ressort du texte que l'autorité intimée, dans un premier temps, a examiné si la
recourante pouvait se voir octroyer une autorisation de séjour sans respecter
l'ordre de priorité prévu par l'art. 21 al. 1 LEtr, à savoir si les conditions fixées
par l'art. 21 al. 3 LEtr étaient réalisées. Considérant qu'elles ne
l'étaient pas, l'autorité intimée a, dans un deuxième temps, constaté que
la recourante n’avait pas prouvé avoir respecté cet ordre de
priorité prévu par l'art. 21 al. 1 LEtr, puisqu'elle n'avait pas démontré avoir
déployé tous les efforts pour recruter un travailleur indigène (résidant) ou
ressortissant d’un Etat membre de l'UE/AELE. L'autorité intimée a dès lors
examiné successivement l'application de l'art. 21 al. 3 et al. 1 LEtr. La
recourante a contesté la décision attaquée en faisant valoir qu'elle avait respecté
l'ordre de priorité prévu par l'art. 21 al. 1 LEtr et qu'au regard de sa
formation et de ses qualités, A.B.________ devait être considérée comme une
personne hautement qualifiées au sens de l'art. 23 LEtr. On ne voit dès lors
pas quelle difficulté la recourante a rencontrée pour rédiger son recours ni
quel préjudice elle aurait subi, et il n'y a aucun motif d'annuler la décision
attaquée pour une prétendue violation de son droit d'être entendu.
3.
Dans son deuxième recours, la recourante
reproche à l'autorité intimée d'avoir consulté le SEM avant de rendre sa
décision du 27 janvier 2015 et d'avoir repris l'argumentation de ce dernier
pour justifier son refus. Elle invoque une violation des règles de partage des
compétences, de la garantie d'accès à une autorité neutre et impartiale et de
son droit d'être entendu.
a) L'art. 40 al. 2 LEtr dispose que
lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité
lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est
nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi
que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative
salariée à une activité lucrative indépendante.
Aux termes de l'art. 99 LEtr, le
Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte
durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des
autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM.
Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision
cantonale.
L'art. 85 al. 2 de l'ordonnance du
24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative (OASA; RS 142.201) dispose que les décisions préalables des autorités
du marché du travail (art. 83) doivent être soumises au SEM pour approbation
avant l'octroi d'une autorisation de séjour de courte durée au sens de l'art.
32 LEtr ou d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 33 LEtr avec activité
lucrative, à l'exception des décisions préalables relatives aux autorisations
visées à l'art. 19 al. 4 et à celles pour les artistes de cabaret (art. 34).
La loi prévoit dès lors
effectivement un partage de compétence entre la Confédération et les cantons, en ce sens qu'il appartient en premier lieu aux cantons,
respectivement à leurs offices de l'emploi, de statuer sur l'octroi ou le refus
initial d'une autorisation d'exercer une activité lucrative alors que le SEM
est chargé, en cas de décision préalable positive de l'autorité cantonale du
marché de l'emploi, de se prononcer aussi sur cette question par la voie de la
procédure d'approbation (ATF 127 II 49 consid. 3a, 120 Ib 6 consid. 2 et 3a,
applicables mutatis mutandis aux nouvelles dispositions, cité dans arrêt du TAF
C-5420/2012 du 15 janvier 2014).
b) En l'espèce, la recourante a
déposé le 20 mai 2014 une première demande de permis de séjour, avec activité
lucrative, laquelle a été rejetée par l'autorité intimée le 25 juin 2014. Alors
que la recourante avait recouru contre cette décision devant le Tribunal
cantonal, elle a déposé une nouvelle demande de permis de séjour, avec activité
lucrative, le 26 septembre 2014. L'autorité intimée a informé le tribunal, par
lettre du 27 octobre 2014, qu'il était possible que les éléments figurant dans
cette nouvelle demande de permis de séjour justifient la délivrance d'un permis
de séjour avec activité lucrative, mais qu'il voulait d'abord demander l'avis
du SEM. La recourante, qui a reçu une copie de cette lettre, ne s'est pas
opposée à cette démarche jusqu'au dépôt de son recours où elle fait valoir une
violation du partage des compétences.
Or, le partage des compétences prévu
par la législation fédérale n'interdit pas aux offices cantonaux, s'ils ont des
questions sur l'application de la LEtr, de s'adresser au SEM, qui est
précisément l'autorité fédérale chargée de surveiller la bonne application de
cette loi, comme cela ressort de l'art. 12 al. 1 de l'ordonnance du 17 novembre
1999 sur l’organisation du Département fédéral de justice et police (Org DFJP; RS
172.213.1), qui dispose que le SEM est l’autorité compétente de la Confédération pour les questions relevant de l’immigration et de l’émigration, du droit des
étrangers et de la nationalité suisse, ainsi qu’en matière d’asile et de
réfugiés. Il poursuit notamment comme objectif d'assurer une politique
cohérente en matière d’étrangers, notamment en ce qui concerne l’admission et
le séjour d’étrangers conformément aux engagements de droit international
public et compte tenu des principes humanitaires et de la mise en œuvre du
regroupement familial (ch.1) et l’admission de main-d’œuvre étrangère compte
tenu des intérêts macro-économiques, des chances d’intégration professionnelle
et sociale à long terme, ainsi que des besoins scientifiques et culturels de la Suisse (ch.2). Selon l'art. 12 al. 2 let. d Ord DFJP, afin de poursuivre les objectifs visés
à l’al. 1 dans les domaines des étrangers et de la nationalité, le SEM assure
la surveillance de l’application du droit des étrangers dans les cantons.
Afin d'assurer une pratique
uniforme entre les cantons, le SEM a publié des directives intitulées "
Domaine
des étrangers
" (ci-après: les directives), dans lesquelles il a
notamment indiqué, pour certaines professions, les conditions qui doivent être réalisées
pour l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative. Pour ce qui
est des artistes de scène, les directives précisent qu'
une autorisation contingentée peut être octroyée aux
artistes ressortissants d’Etats non-membres de l’UE/AELE qui sont engagés en
Suisse pour une longue période, par exemple les musiciens d’un orchestre
symphonique ou les acteurs engagés par un théâtre (cf. arrêt du TAF C-33/2008
du 15 décembre 2008, consid. 7.2.), mais qu'il faut notamment qu'il s'agisse de
théâtres et opéras d’une certaine importance et orchestres symphoniques et que
l’engagement doit porter sur une année et correspondre à 75% d’une occupation à
temps complet. La rétribution doit être conforme aux conditions de rémunération
en usage dans la localité et la profession et doit permettre à l’artiste de
subvenir à ses besoins (cf. au ch. 4.7.12.1 des directives
actualisées le 1
er
juillet 2015
). Il ressort également des directives que l'admission
d'enseignants en provenance de pays n'appartenant pas à l’espace de l'UE/AELE
n'est possible que dans des cas très particuliers, si ceci s'inscrit dans
l'intérêt général de l'économie (art. 18 let. a LEtr) et si le personnel
adéquat ne peut pas être recruté sur le marché national du travail ou sur celui
de l'UE/AELE. Les demandes ne sont en principe admises que si elles sont
présentées par des écoles privées, d'une certaine importance, dispensant un
enseignement à plein temps (écoles internationales, écoles hôtelières, etc.).
Le requérant doit présenter un dossier contenant toutes les preuves requises
par les autorités compétentes, démontrant que le personnel adéquat ne peut pas
être recruté sur le marché du travail local ou sur celui de l'UE/AELE (cf. au ch.
4.7.7.1 des directives).
Dans le
cas d'espèce, la recourante aimerait engager comme professeur de chant dans son
école privée une ressortissante arménienne, qui se produit accessoirement comme
artiste lyrique. Face à ce cas particulier, l'autorité intimée a préféré demander
au SEM son avis. L'autorité fédérale lui a répondu en reprenant le contenu de ses
directives publiées, tout en précisant notamment, que, selon sa pratique,
aucune autorisation n'était délivrée pour des artistes engagés par des écoles
de musique privées pour donner des cours, car, dans ce domaine, il n'y a pas de
pénurie de main d'œuvre. L'autorité intimée n'était pas liée par ce préavis et
elle aurait pu s'en écarter si elle n'avait pas été convaincue par les
explications données par l'autorité fédérale, notamment si elle avait été d'avis
que la recourante avait fait les recherches nécessaires sur le marché de
l'emploi sans succès. La démarche opérée par l'autorité intimée n'a rien de
critiquable. Elle n'a pas privé la recourante d'un degré d'instance neutre et
ne constitue pas une violation dès règles du partage des compétences, la
décision attaquée ayant bien été prise librement par l'autorité compétente.
4.
La recourante estime que l'autorité intimée
aurait dû délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative à A.B.________,
les conditions posées par les art. 21 al. 1, 23 al. 1 et 23 al. 3 let. c LEtr étant
réalisées.
a)
Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en
vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si son admission sert
les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la
loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de
ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été
trouvé (art. 21 al. 1 LEtr).
Concernant les efforts de recherche
de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les ch. 4.3.2.1 et 4.3.2.2 des
directives du SEM prévoient ce qui suit:
"
Les employeurs
sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de
placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir
qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de
placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources
offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse.
L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires –
annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias
électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur
disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue
d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le
marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF C-2638/2010 du 21 mars 2011,
consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4. et C-106/2013 du 23
juillet 2014, consid. 6).
[...]
L'employeur doit
être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des
ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à
l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas
indispensables pour exercer l’activité en question, etc."
Selon la jurisprudence, il convient
de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou
"européens". Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail
lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de
l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi
présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne
peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au
profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises
doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de
placement (ORP) pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la
demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf.
notamment arrêts CDAP PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014 consid. 2b;
PE.2013.0125 du 16 octobre 2013 consid. 3).
A teneur de l’art. 23 al.1 LEtr,
seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent
obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.
La référence aux "autres
travailleurs qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs
étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de
la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour
autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne
puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art.
21
LEtr (arrêt du TAF C-5420 déjà cité et les réf.cit.
).
En dérogation à l’art. 23 al. 1 et
2 LEtr, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette
disposition, notamment les personnes possédant des connaissances ou des
capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière
avérée à un besoin.
Peuvent profiter de l'art. 23 al. 3
let. c LEtr les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de
connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement
de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et
l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit
toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante,
être exécutées par un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre
de l'Union européenne ou de l'AELE (
arrêt du TAF C-5420 déjà cité et les
réf.cit.
).
b) En l'espèce, le SEM a précisé
qu'il n'approuvait pas les autorisations de séjour
pour des artistes engagés par des écoles de musique
privées pour donner des cours, car, dans ce domaine, il n'y a pas de pénurie de
main d'œuvre. La recourante conteste cette affirmation. Elle n'apporte
cependant pas la preuve d'avoir fait des recherches suffisantes sur le marché
du travail suisse ou européen pour trouver un professeur de chant. En effet, lorsqu'elle
a
adressé sa première demande d'autorisation de travail
en faveur de A.B.________ à l'autorité intimée le 20 mai 2014, elle n'avait
entrepris aucune démarche pour trouver un travailleur indigène capable
d'occuper le poste recherché. Ce n'est qu'au cours du mois de juillet 2014
qu'elle a commencé à faire paraître
des
annonces sur trois sites internet. La recourante n'allègue pas non
plus avoir annoncé le poste vacant à l'ORP ni avoir recouru aux services
d'agences de placement de personnel. Les démarches entreprises par la
recourante sont dès lors clairement insuffisantes et impropres à établir que
sur le marché indigène, personne ne répond au profil recherché. Il faut
également relever que l'annonce publiée sur internet selon laquelle l'école
privé située à 1********* recherche un professeur de chant lyrique "
spécialisé
dans l'enseignement du chant russe et arménien
", qui doit avoir une
expérience d'enseignement de minimum 2 ans, et avoir un "
très bon
niveau de l'anglais, russe et arménien
", semble avoir été rédigée en
fonction du profil de A.B.________ et non pas des besoins spécifiques de
l'école. Une école de musique qui s'adresse à la clientèle
"traditionnelle" de ces institutions, à savoir les enfants et des
adultes amateurs de musique, ne vise généralement pas à donner une formation
particulière à ses élèves, dans un type particulier de musique (particulier en
raison de l'origine ou de l'époque). On constate du reste, à la lecture des
informations figurant sur le site internet de l'école (
www.X._________.ch
), que l'accent est mis
sur l'initiation musicale et non pas sur la musique instrumentale ou chorale
d'Arménie ou de Russie. Rien n'indique que l'on privilégie dans cette école la
musique provenant de ces deux pays ou de l'ex-URSS. Compte tenu de ces
éléments, force est d'admettre que la
recourante a
d’emblée
porté son choix sur A.B.________ sans faire de recherche sérieuse sur le marché
local du travail
, vraisemblablement par simple convenance
personnelle
. Ce faisant, elle
n'a pas respecté l'ordre
de priorité auquel est soumis l'engagement d'une ressortissante arménienne.
5.
La recourante fait également valoir que A.B.________
est une étrangère titulaire d'un diplôme d'une Haute école suisse dont
l'activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant
au sens de l'art. 21 al. 3 LEtr, de sorte qu'elle n'avait pas à respecter
l'ordre de priorité de l'art. 21 al. 1 LEtr.
a) L'art. 21 al. 3 LEtr
a pour but de permettre à la Suisse de tirer un profit direct des investissements consentis pour la spécialisation des étudiants étrangers (cf.
FF 2010 I 373, spéc. p. 384, citée notamment in: CDAP PE.2014.0102 du 9 mai
2014 consid. 2a
).
A cet égard,
les
directives du SEM, dans leur version en vigueur au 1
er
juillet 2015, précisent notamment ce qui suit (ch.
4.4.7
):
"Cette réglementation permet,
notamment, aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de
recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et
qui sont bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires
d'un diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre
en pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il n'existe
effectivement pas d'offre de main-d'œuvre suffisante. Il s'agit, en règle
générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du développement, dans
la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour mettre en application
le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui revêtent un intérêt
économique prépondérant.
Une activité lucrative revêt un
intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un
besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la
formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en
adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de
créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour
l’économie suisse (ATAF du 2 mai 2012 / C-674/2011). Demeurent exclus les
secteurs d'activités qui n'ont aucun lien direct avec les études accomplies
(par exemple tâches administratives ou emploi n'ayant aucun rapport avec les
études accomplies).
L'admission de cette catégorie de
personnes a lieu sans examen de règle sur l'ordre de priorité des travailleurs
(art. 21, al. 3, LEtr). Restent en revanche applicables les autres conditions
d'admission pour l'exercice d'une activité lucrative, prévues aux art. 20 ss
LEtr. La décision préalable des autorités cantonales du marché du travail doit
être soumise pour approbation au SEM
".
b) En l'occurrence, l'activité de
professeur de chant dans une école privée vaudoise, qui s'adresse aux enfants
et aux musiciens amateurs, ne revêt manifestement pas un intérêt scientifique
ni un intérêt économique prépondérant, au sens des directives précitées, qui
reflètent bien le sens de la loi.
La recourante prétend certes qu'il
existe sur le marché du travail un besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur
de l'enseignement musical ainsi que l'aurait révélé l'adoption par le peuple de
l'Arrêté fédéral sur la promotion de la formation musicale des jeunes du 15 mars
2012, suite à l'initiative populaire "
jeunesse +musique
"
(nouvel article 67a Cst). Or, il ne ressort pas du texte du Message du Conseil
fédéral relatif à cette initiative (FF 2010 1 et ss) qu'il y aurait une pénurie
d'enseignants dispensant des cours de chant dans des écoles de musique privées,
soit dans le domaine extrascolaire, mais uniquement qu'il faut améliorer la
formation des enseignants dans le domaine scolaire (cf. p. 16). En définitive,
quand bien même l'artiste concernée a acquis des diplômes attestant de ses
qualités et de la valeur de sa formation musicale – ce qui lui permet d'être
engagée pour des concerts où les solistes ou les choristes ont des hautes
qualifications -, cela ne signifie pas que pour la profession qu'elle entend
exercer au service de la recourante, on se trouve dans une situation où seule
une personne hautement spécialisée pourrait être engagée.
Partant, c'est à
juste titre, et sans violation du droit fédéral, que l'autorité intimée a
refusé d'octroyer les autorisations sollicitées.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des deux
recours et à la confirmation des deux décisions attaquées.
Vu
le sort de la cause, un émolument judiciaire est mis à la charge de la
recourante (art. 46 al. 3 et art. 49 al. 1 LPA-VD) et il n'est pas alloué de
dépens (art. 55 al. 1 a contrario, art. 56 al. 3, art. 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les recours sont rejetés.
II.
Les décisions du Service de l'emploi des 25 juin
2014 et 27 janvier 2015 sont confirmées.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de la recourante.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 17 août 2015.
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.