vd_omni · PE.2011.0449 · 2012-06-26 · fr

X.________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Employée roumaine, sans autorisation de séjour et de travail, engagée en qualité de serveuse au sein d'un établissement public en juillet 2010. Exploitation de cet établissement reprise par un nouvel exploitant à partir du 1er mai 2011. Contrôle effectué en septembre 2011 par le Service de l'emploi, qui constate que l'employée roumaine en question travaille sans les autorisations nécessaires. Second contrôle effectué en octobre 2011, relevant que des prescriptions légales et réglementaires en matière de conditions de travail et de salaire au sein de l'établissement n'étaient pas respectées. Sommation notifiée par le Service de l'emploi au nouvel exploitant et facturation à celui-ci des frais de contrôles par 845 francs. Recours de l'exploitant contre ces deux décisions (qui font l'objet d'une seule cause), qui invoque sa bonne foi, n'ayant pas eu connaissance de l'absence d'autorisations de son employée lors de la reprise de l'établissement public. Recours rejeté et décisions confirmées, la simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constituant déjà une violation du devoir de diligence de l'employeur. Il appartenait au recourant, lors de la reprise de l'établissement public, de s'assurer que le personnel repris était en conformité s'agissant des autorisations de travail.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.06.2012 PE.2011.0449

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 26 juin 2012
Composition
M. Eric Kaltenrieder,
président
;
Mme Imogen Billotte et M. Xavier Michellod,
juges.
Recourant
X.________,
Restaurant La Y.________,
à 1********,
Autorité intimée
Service de l'emploi
, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Recours X.________ c/ décision du Service
de l'emploi du 2 décembre 2011 (sommation pour infraction au droit des
étrangers concernant Z.________)
Vu les faits suivants
A.
A.________, au bénéfice d'une licence,
exploitait depuis 2004 un établissement public à l'enseigne "La Y.________",
à 1********. Z.________, ressortissante roumaine née en 1988, a été employée en
qualité de serveuse auprès de cet établissement depuis juillet 2010, sans
autorisation de séjour et de travail. Elle y était payée à l'heure.
B.
A.________ a mis un terme avec effet au 30 avril
2011 à l'exploitation de l'établissement précité, exploitation qui a été
reprise à partir du 1
er
mai 2011 par X.________. Selon ce dernier, A.________
aurait mis comme condition à la reprise de l'établissement que tous les
contrats de travail des employés soient maintenus, parmi lequel celui de Z.________.
X.________ n'étant pas titulaire d'une autorisation d'exercer, il a été convenu
qu'il engagerait A.________ à un taux de 30% et que celui-ci lui mettrait à
disposition sa licence d'exploiter.
Le 16 septembre 2011, le Service de
l'emploi a procédé à un contrôle dans l'établissement exploité par X.________.
Il a alors été constaté que Z.________ y était occupée alors qu'elle n'était
pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités
compétentes au moment de la prise d'emploi. Un second contrôle a été effectué
le 7 octobre 2011, lors duquel les inspecteurs du Service de l'emploi ont procédé
à une vérification des conditions de travail et de salaire au sein de
l'établissement. Il a alors été constaté que des prescriptions légales et
réglementaires n'étaient pas respectées.
Le 11 novembre 2011, le Service de
l'emploi a adressé à A.________ et à X.________ son rapport suite aux deux
contrôles effectués les 16 septembre et 7 octobre 2011. Des infractions aux
prescriptions du droit des étrangers, du droit des assurances sociales et du
droit de l'imposition à la source y étaient mentionnées, toutes en relation
avec l'engagement de Z.________. Un délai au 25 novembre 2011 a été imparti aux
intéressés pour se déterminer sur les faits qui leur étaient reprochés.
C.
Le 20 novembre 2011, Z.________ a écrit au
Service de l'emploi pour expliquer qu'elle entretenait une relation d'amitié
avec les enfants de A.________ et que pour pouvoir prolonger son séjour en
Suisse, elle leur avait demandé qu'ils interviennent auprès de leur père afin
qu'il lui trouve des heures de travail au sein de son établissement public.
Le 24 novembre 2011, la société B.________
Sàrl, mandatée par X.________, a informé le Service de l'emploi que le
nécessaire avait été fait pour régulariser la situation de Z.________ auprès de
l'AVS et au niveau de l'impôt à la source.
A.________ ne s'est pas déterminé
dans le délai imparti.
D.
Le 2 décembre 2011, considérant que Z.________
avait été occupée au service de X.________ sans être au bénéfice des
autorisations nécessaires et faisant application des art. 91 et 122 de la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), le Service de
l'emploi a rendu la décision suivante:
"1. Restaurant La Y.________ / X.________
doit, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs
étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures
applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère. Par ailleurs, et si
ce n'est pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre
légal et cesser d'occuper le personnel concerné.
2. un émolument administratif de CHF 250.-
lié à la présente sommation est mis à la charge de Restaurant La Y.________ / X.________."
Cette décision précisait également
que X.________ et A.________ étaient dénoncés aux autorités pénales.
Par une décision datée du même
jour,  le Service de l'emploi a facturé à X.________ les frais des contrôles
effectués les 16 septembre et 7 octobre 2011 qui s'élèvent à 875 fr. pour 8h45
de travail au tarif horaire de 100 francs.
E.
X.________ a recouru contre ces décisions le 20
décembre 2011, concluant en substance à leur annulation, soit à ce que A.________
soit reconnu comme étant l'unique responsable des infractions qui lui sont
reprochées. Il a expliqué qu'étant employé au sein de l'entreprise "C.________"
en qualité de chauffeur-vendeur depuis plusieurs années, il ne disposait
d'aucune connaissance particulière en matière d'exploitation d'établissements
publics. Il a ajouté que lors de la reprise de l'établissement, A.________
l'avait assuré que tout le personnel était au bénéfice des autorisations de travail
nécessaires. La personne en charge de ses affaires avait alors exigé que A.________
lui présente une copie du permis de Z.________. A.________ aurait alors
répondu  que le permis de travail de la prénommée avait été déposé auprès du
SPOP en vue de sa prolongation. En définitive, X.________ estimait que A.________
avait abusé de sa confiance et de sa naïveté.
Dans ses déterminations du 20
janvier 2012, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours. Il a
expliqué qu'au moment des contrôles, l'employeur était bien X.________ et non
pas A.________, quand bien même ce dernier était demeuré titulaire de
l'autorisation d'exploiter l'établissement "La Y.________". Or,
l'art. 91 LEtr obligeait l'employeur, en vertu de son devoir de diligence, à
vérifier que son personnel est au bénéfice d'une autorisation valable, ce qui
n'avait pas été fait par le recourant au moment où celui-ci était devenu l'employeur
de Z.________.
Le SPOP a renoncé à se déterminer
sur le recours.
F.
La CDAP a statuté par voie de circulaion.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par
l'art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Quand bien même
le recourant ne mentionne pas expressément contre quelle décision du 2 décembre
2011 le recours est dirigé, se référant à "la décision du 2 décembre
2011", le tribunal considérera que celui-ci porte sur les deux décisions
précitées. En effet, ce serait faire preuve de formalisme excessif que
d'admettre que le recourant, qui n'est pas assisté dans ses actes de procédure,
n'entendait contester que la première décision du 2 décembre 2011, et non celle
portant sur les frais de contrôle. On rappelle en effet que le recourant a
conclu à ce que tous les frais de procédure et amendes soient mis à la charge
de A.________, ce qui signifie bien qu'il conteste toute condamnation de
quelque nature que ce soit. Pour le surplus, le recours respecte les conditions
formelles énoncées à l'art. 79 LPA-VD.
2.
Le recourant conteste l'avertissement qui lui a
été signifié par l'autorité intimée et l'émolument qui l'accompagne.
a) Aux termes de l'art. 11 LEtr:
"1 Tout étranger qui entend exercer en
Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle
que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité
compétente du lieu de travail envisagé.
2 Est considérée comme activité lucrative
toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même
si elle est exercée gratuitement.
3 En cas d'activité salariée, la demande
d'autorisation est déposée par l'employeur."
La notion d'activité lucrative
telle qu'elle est définie par l'art. 6 de l'ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a
été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.
b) selon l'art. 91 LEtr, un devoir
de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:
"1 Avant d'engager un étranger,
l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative
en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des
autorités compétentes.
2 Quiconque sollicite, en Suisse, une
prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui
fournit la prestation de service est autorisée à exercer une activité en Suisse
en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes."
Dans le cadre de contrats de
travail en chaîne (il s'agissant en l'occurrence d'un cas de bailleur de
services au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le
service de l'emploi et la location de services, LSE; RS 823.11), le Tribunal
fédéral a eu l'occasion de préciser qu'il appartenait à chaque employeur de
procéder au contrôle de l'existence de titres de séjour et d'autorisations de
travail, conformément au devoir de diligence découlant de l'art. 91 LEtr. La
simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner
auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de
diligence (ATF du 16 novembre 2009, 2C_357/2009, consid. 4.2, 5.2 et 5.3).
Au titre des sanctions, l'art. 122
al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit:
"1 Si un employeur enfreint la présente
loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou
partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que
ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2 L'autorité compétente peut menacer les
contrevanants de ces sanctions.
3 (...)".
Pour l'essentiel, l'art. 122 LEtr
reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre
2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de
l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l'Office fédéral des
migrations (ODM), ci-après
"les directives""
,
qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été
remplacées dans leur intégralité.
A cet égard, le chiffre 487 des
directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55
OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:
"(...) Les sanctions peuvent donc
varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle
générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les
sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou
d'une infraction mineure. La sanction – blocage des autorisations – peut ne
s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de
l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas
(trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur
les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les
travailleurs innocents (...)."
Quant à la jurisprudence rendue
sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité
d'adresser à l'employeur un avertissement écrit – intitulé sommation selon la
terminologie de l'art. 55 OLE – sur les sanctions qu'il pourrait encourir,
surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure,
avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de
sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité
(v. arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et
PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé
que la gravité de la faute – cinq travailleurs étrangers en situation
irrégulière, dont certains pendant plusieurs années – pouvait justifier sans
sommation une sanction de trois à six mois (PE. 2005.0416 précité). Il avait aussi
jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner
en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction
mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation cela malgré la
bonne foi de la société recourante (PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
c) En l'espèce, il appartenait au
recourant, en sa qualité d'employeur dès le 1
er
mai 2011, de
contrôler lors de la reprise de l'établissement public jusqu'alors exploité par
A.________, que Z.________ remplissait les conditions légales pour y travailler.
Il ne saurait à cet égard invoquer sa bonne foi en se retranchant derrière les
garanties données par A.________ à ce sujet. Il ne pouvait en effet pas se
contenter des propos de ce dernier. Son devoir de diligence commandait au
contraire de procéder à une telle vérification lors de la reprise de
l'établissement au 1
er
mai 2011. Ce d'autant que sa personne de
confiance en charge de ses affaires avait expressément demandé à A.________ de
lui présenter une copie du permis de cette employée, ce que A.________ n'a pas
été en mesure de faire, invoquant à ce titre que dit permis avait été déposé
auprès du SPOP en vue de son renouvellement, ce qui s'est finalement avéré être
un mensonge. Le recourant n'ignorait ainsi pas que la question du permis de Z.________
devait être réglée. Or, à défaut de pouvoir examiner ce document, il  lui appartenait
de s'adresser aux autorités compétentes pour éclaircir cette question. Cette
omission constitue une violation de son devoir de diligence, conformément à la
jurisprudence rappelée sous lettre b ci-dessus.
C'est dès lors à juste titre que
l'autorité intimée a prononcé un avertissement – sanction la moins sévère - à
l'encontre du recourant.
3.
a) L'art. 123 al. 1 LEtr dispose que des
émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes
officiels effectués en vertu de ladite loi; les débours occasionnés par les
procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. L'art. 5 al. 1
ch. 23a du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière
administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) prévoit la perception d'un émolument de
250 fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du droit des
étrangers.
Conformément à la doctrine et à la jurisprudence,
l’émolument administratif est la contrepartie financière due par l’administré
qui a recours à un service public, que l’activité de ce dernier ait été
déployée d’office ou que l’administré l’ait sollicitée (Blaise Knapp, Précis de
droit administratif, 4
ème
éd., Bâle 1991, nos 2777 et 2780, et les
références citées). L’émolument est dû dès que l’activité administrative s’est
déroulée ou que la prestation publique est requise ou a été fournie (Pierre
Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, no 7.2.4.1, p. 364, et les
références citées).
b) En l'espèce, dans la mesure où
la sommation prononcée est comme on l'a vu justifiée, un émolument est dû pour
la décision rendue. Quant au montant de 250 fr. réclamé, il est conforme au
règlement. Pour le surplus, le recourant ne prétend pas que ce montant serait
excessif. La décision attaquée doit dès lors être confirmée sur ce point
également.
4.
Le recourant conteste également sa condamnation
aux frais des contrôles effectués les 16 septembre et 7 octobre 2011 par les
inspecteurs du Service de l'emploi.
a) La loi fédérale du 17 juin 2005
concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur
le travail au noir; LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1
er
janvier
2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression
(art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur
législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art.
4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV
822.11), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2006, a notamment pour but
de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1
al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal
compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).
b) On entend généralement par
travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante
exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf.
message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre
le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs
étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de
travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités
fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur
temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi
porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation
conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition
à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en
particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de
travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées;
exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs;
consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des
travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN).
Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes
chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8
LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans
un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).
c) En ce qui concerne plus
particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN
prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des
personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été
constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des
émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant
des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le
travail au noir; OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des
personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière
d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les
émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au
maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent
en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de
l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour
constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments
prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des
personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le
règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV
822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas
respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à
l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.
d) En l'espèce, comme exposé au
considérant 2c ci-dessus, il est établi que le recourant a occupé à son service
une travailleuse étrangère sans s'assurer qu'elle était autorisée à séjourner
et à exercer une activité lucrative en Suisse et il n'a pas pris les
dispositions qui lui incombaient. C'est dès lors à juste titre que l'autorité
intimée a mis à sa charge les frais occasionnés par les contrôles des 16
septembre et 7 octobre 2011. Pour le surplus, le recourant n'a pas contesté le
décompte d'heures ni le tarif appliqué – seul le principe de la condamnation
étant contesté. La seconde décision du décembre 2011 est donc aussi bien
fondée.
5.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit
être rejeté, aux frais de son auteur (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD), et les
décisions attaquées, confirmées.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Les décisions du 2 décembre 2011 du Service de
l'emploi sont confirmées.
III.
Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents)
francs, sont mis à la charge du recourant.
Lausanne, le 26 juin 2012
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.