vd_omni · GE.2008.0123 · 2009-10-15 · fr

X.________ c/Cour administrative du Tribunal cantonal | Recours contre le refus de délivrer le brevet d'avocat. Le droit de consulter le dossier s'étend à toutes les pièces sur lesquelles l'autorité entend fonder sa décision (rappel de jurisprudence). En l'espèce, le recourant a sollicité de pouvoir consulter les épreuves de droit pénal et de droit privé rédigées par les autres candidats à la session d'examen qui ont été produites par l'autorité intimée. Seule lui a été communiquée l'épreuve de droit pénal du candidat qui a obtenu le deuxième moins bon résultat de tous. Le droit d'être entendu du recourant est néanmoins respecté dans la mesure où le tribunal n'a pas fondé sa décision sur les autres épreuves produites. ATF 2C_762/2009 du 11 février 2010 : recours rejeté dans la mesure où il est recevable.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 15.10.2009 GE.2008.0123

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
15 octobre
2009
Composition
M. Vincent Pelet,
président
; Mme Danièle Revey et M. François
Kart, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourant
X.________,
à 1********,
représenté par l'avocat
Frank Tièche, à Lausanne,
Autorité intimée
Cour administrative
du Tribunal cantonal,
Objet
Divers
Recours X.________ c/ décision de la Cour
administrative du Tribunal cantonal du 21 avril 2008 (refus d'accorder le
brevet d'avocat)
Vu les faits suivants
A.
Au terme de son stage d'avocat, X.________ (ci-après:
le candidat ou le recourant) s'est présenté pour la première fois aux examens
pour l'obtention du brevet d'avocat à la troisième session de 2007. Il a échoué
à cette tentative, obtenant la note moyenne de 4.33 sur 10 (la note moyenne de
6 étant nécessaire pour la réussite de l'examen; voir art. 9 al. 1 du règlement
du 3 décembre 2002 pour les examens d'avocat [REAv; RSV 177.11.2]).
Le candidat s'est présenté à
nouveau à la première session de 2008. Il a échoué également à cet essai,
obtenant la note moyenne de 5.7.
Il s'est dès lors présenté à la
deuxième session de 2008 pour une troisième et ultime tentative. Les épreuves
ont eu lieu du 27 mars au 8 avril 2008.
La Commission d'examens (ci-après:
la commission) a attribué à l'intéressé les notes suivantes:
"a) rédaction d'une requête en
procédure civile                       7.5
b) consultation écrite sur une question de
droit privé               5.5
c) consultation écrite sur une question de
droit public             6.5
d) consultation écrite sur une question de
droit pénal              3.0
e) examen oral                                                                     6.0
Total
28.5
Soit une moyenne de                                                         5.7
"
B.
Par décision du 18 avril 2008, la Cour
administrative du Tribunal cantonal (ci-après: la Cour administrative), faisant
siennes les conclusions de la commission, a refusé d'accorder à X.________ le
brevet d'avocat. Cette décision a été notifiée à l'intéressé le 22 avril 2008.
C.
Le 24 avril 2008, le candidat a téléphoné au
vice-président de la commission, le juge cantonal Pierre-Yves Bosshard. Il lui a
exposé que, le jour de l'épreuve pénale, il avait demandé à l'huissier chargé
de la surveillance de l'examen que le texte de l'art. 305bis du Code pénal (CP;
RS 311.0) dans sa version de chancellerie lui soit remis, dès lors que le texte
de cette disposition dans le Code pénal annoté des Editions Bis et Ter
paraissait incomplet; une collaboratrice du Tribunal cantonal serait venue lui
demander de préciser sa requête et, après avoir consulté le vice-président de
la Commission d'examens, lui aurait indiqué que l'art. 305bis CP ne lui était
pas utile et ne lui aurait dès lors pas remis un tirage de la disposition en
question dans sa version de chancellerie. Lors de cet entretien téléphonique, le
juge cantonal Pierre-Yves Bosshard aurait confirmé à l'intéressé qu'il gardait
un vague souvenir de sa demande, sans plus de précisions.
Par lettre du même jour, le
candidat a exposé à nouveau au juge cantonal Pierre-Yves Bosshard sa version
des faits et lui a demandé de bien vouloir lui indiquer quels souvenirs il
gardait de cet événement.
Le 25 avril 2008, le juge cantonal
Pierre-Yves Bosshard a transmis à l'intéressé une copie d'un rapport du 24
avril 2008 relatif aux demandes intervenues lors de l'épreuve pénale, établi
par le greffier délégué de la Cour civile et sa suppléante (pièce 9 du
bordereau produit par le recourant). On en extrait le passage suivant:
"Les textes
normatifs suivants ont été demandés par des candidats lors de cette épreuve
écrite:
-    "305bis Code pénal": cette disposition
a été demandée par M. X.________. Un tirage de la page du Code pénal contenant
l'article 305bis CP a été remis à ce candidat.
Ce candidat a suggéré de remettre une copie de
cette disposition également aux autres candidats, dans la mesure où le Code
pénal annoté de Christian Favre, Marc Pellet et Patrick Stoudmann, dans sa 3
ème
édition, n'indique pas la peine prévue pour l'infraction du chiffre 1. Il n'a
pas été donné suite à cette demande dès lors qu'une telle information est
susceptible d'influencer les recherches ou le raisonnement des autres candidats
et qu'il appartient en principe à ceux-ci de se présenter avec des textes de
loi en vigueur au jour de l'épreuve, pour ce qui concerne les codes annotés
autorisés.
[…]"
(Au cours de la procédure qui
suivra, le recourant demandera au tribunal le retranchement de ce rapport du
dossier).
Par lettre du 29 avril 2008
adressée au vice-président de la commission, le candidat a formellement
contesté d'une part avoir reçu le texte de l'art. 305bis CP dans sa version de
chancellerie et d'autre part avoir su que seule la partie traitant de la peine
manquait dans le Code pénal annoté des Editions Bis et Ter.
Le 30 avril 2008, le juge cantonal
Pierre-Yves Bosshard a transmis au candidat une copie de la feuille que
l'intéressé avait utilisée pour formuler sa demande lors de l'épreuve de droit
pénal. Figurent sur cette feuille l'annotation manuscrite
"305bis Code
pénal"
et en regard la mention
"vu"
suivie des initiales
"DM"
. Selon le vice-président de la Commission d'examens, le
visa de Y.________ (DM), greffière déléguée suppléante de la Cour civile, atteste
que le texte de l'art. 305bis CP a été remis à l'intéressé lors de l'épreuve.
D.
Par acte du 9 mai 2008, X.________ a recouru
contre la décision de la Cour administrative du 18 avril 2008 devant la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP). Il conteste
les notes qui lui ont été attribuées pour les épreuves
"consultation
écrite sur une question de droit privé"
et
"consultation
écrite sur une question de droit pénal".
Ses conclusions sont les
suivantes:
"
Principalement
I. Le recours est
admis;
II. La décision
du 21 avril 2008 de la Cour administrative du Tribunal cantonal Vaudois refusant
à X.________ l'octroi du brevet d'avocat est annulée;
III. La note 3
attribuée à l'épreuve écrite rendue par X.________ à l'examen du mardi 1
er
avril 2008 portant sur une consultation écrite sur une question de droit pénal
et constituant l'une des cinq épreuves de la deuxième session d'examens 2008
pour l'obtention du brevet d'avocat est annulée;
IV. Une note non
inférieure à 4.5 est attribuée à l'épreuve écrite rendue par X.________ à
l'examen du mardi 1
er
avril 2008 portant sur une consultation écrite
sur une question de droit pénal et constituant l'une des cinq épreuves de la
deuxième session d'examens 2008 pour l'obtention du brevet d'avocat.
V. La note de 5.5
attribuée à l'épreuve écrite rendue par X.________ à l'examen du mardi 28 mars
2008 portant sur une consultation écrite sur une question de droit pénal
[recte: privé] et constituant l'une des cinq épreuves de la deuxième session
d'examens 2008 pour l'obtention du brevet d'avocat est annulée;
VI. Une note non
inférieure à 6 est attribuée à l'épreuve écrite rendue par X.________ à
l'examen du mardi 28 mars 2008 portant sur une consultation écrite sur une
question de droit privé et constituant l'une des cinq épreuves de la deuxième
session d'examens 2008 pour l'obtention du brevet d'avocat.
VII. Le brevet
d'avocat vaudois est octroyé à X.________.
Subsidiairement
VIII. La décision
du 21 avril 2008 de la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois
refusant à X.________ l'octroi du brevet d'avocat est annulée;
IX. La note 3
attribuée à l'épreuve écrite rendue par X.________ à l'examen du mardi 1
er
avril 2008 portant sur une consultation écrite sur une question de droit pénal
et constituant l'une des cinq épreuves de la deuxième session d'examens 2008
pour l'obtention du brevet d'avocat est annulée;
X. X.________ est
autorisé à présenter à nouveau l'épreuve portant sur une consultation écrite
sur une question de droit pénal et constituant l'une des cinq épreuves pour
l'obtention du brevet d'avocat lors d'une prochaine session d'examens laissée à
son choix après l'entrée en force de l'arrêt à rendre."
Dans sa réponse du 18 juin 2008,
l'autorité intimée a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la
décision attaquée.
Le recourant a requis le 18 juillet
2008 la fixation d'une audience, ainsi que l'assignation de témoins.
Le recourant s'est encore exprimé
le 15 août 2008.
E.
L'autorité intimée a produit avec sa réponse le
rapport complet de la commission. On en extrait les passages relatifs à
l'énoncé des épreuves litigieuses, leur corrigé et l'appréciation du travail du
recourant:
"C)     Deuxième
épreuve: consultation écrite sur une question de droit privé
1.           Casus.
Cet examen
présentait très en bref le cas d’une certaine Marie-Thérèse Porchet (MTP),
chômeuse de longue durée et membre d’une association de soutien aux chômeurs
(la Ligue) dans laquelle elle s’était beaucoup investie, travaillant notamment
comme "bénévole", contre des avantages en nature, dans un local
d’accueil animé par cette association. Devenue membre du comité de ladite association,
elle s’était mal entendue avec le président de ce comité, Jean Villars (JV), à
qui elle reproche une attitude conservatrice, méprisante, voire misogyne, au
point de finir par lui dire qu’elle ou lui devait partir et de lui suggérer de
convoquer une assemblée générale (AG) de l’association, ce qui avait été fait.
A cette assemblée, tenue le 29 février 2008, les autres membres du comité
s’étaient solidarisés avec JV et l’exclusion de MTP de l'association avait été
votée…
2.           Présentation
de l'épreuve
L’existence d’un
problème d’exclusion d’un membre d’une association était évidente, mais on pouvait
peut-être envisager le "renvoi" de MTP sous un autre angle encore.
Elle fournissait en effet des services contre une dispense de cotisation et un
droit d’accès gratuit à de l’équipement informatique normalement payant. On
pouvait y voir une rémunération en nature, certes modeste, et se demander si,
malgré le terme utilisé de bénévole, qui n’est pas décisif (art. 18 CO), il ne
s’agissait pas d’une sorte de contrat de travail ... A tout le moins cela permettait-il
de se poser la question et d’envisager une action fondée sur le droit du
travail; voire sur la LEg (vu l’attitude misogyne et méprisante de JV et en
admettant qu’il y ait un rapport de travail, ce qui est une condition
nécessaire pour que la LEg soit applicable, on pouvait imaginer de plaider un
harcèlement ou une discrimination selon celle-ci. Il pouvait s’agir aussi d’un
licenciement immédiat injustifié permettant l’octroi d’une indemnité selon
l’art. 337c al. 3 CO, voire d’un licenciement abusif, auquel cas la question
d’une opposition selon l’art 336b CO pouvait se poser, avec cependant
l’inconvénient majeur qu’en présence d’un salaire en nature minime, des indemnités
fondées sur les art. 336b et 337c CO ne pouvaient quoi qu’il en soit guère
avoir en pratique une portée plus que symbolique…).
La jurisprudence
n’est cependant pas très favorable à voir des rapports de travail dans des
services rendus en principe gratuitement, fût-ce moyennant d’autres bons
procédés en sens inverse, entre lesquels il n’y a cependant ni véritable
rapport d’échanges ni relation d’équivalence (cf. TF 4P.194/2004 du 24 novembre
2004, qui paraît vouloir retenir de simples actes de complaisance n’ayant pas
valeur de contrat, pas même de mandat gratuit, dans une affaire où un voisin
entrepreneur avait consacré quelques heures avec deux aides à déblayer un tas
de sable sur la place de parc d’une voisine de la propriété de qui il
s’occupait occasionnellement, alors que ladite voisine ne le rétribuait pas directement
pour cela mais lui rendait d’autres services, en particulier en lui prêtant
parfois une maison de vacances). S’y ajoute en l’espèce que les prestations
bénévoles pourraient au moins autant s’analyser comme un moyen laissé aux
membres de s’acquitter en nature de leurs cotisations que comme un travail
rétribué par des avantages en nature ... Conclure finalement à l’absence de
tels rapports est probablement dans un tel cas raisonnable.
Si les règles sur
le contrat de travail ne sont pas applicables, celles de la LEg ne le sont pas non
plus et MTP ne peut rien prétendre du chef de la cessation immédiate de son activité
de bénévole (d’ailleurs évoquée comme une possibilité dans la "charte"
relative à cette activité). Peu importe qu’il s’agisse de simples actes de
complaisance ou d’un mandat, de toute façon librement révocable sans délai
selon l’art. 404 CO (on ne peut guère songer en l’espèce à une résiliation en
temps inopportun ...). On retombe dans l’application exclusive des art. 60 ss
CC relatifs aux associations.
A cet égard, le
siège de la matière est aux art. 72 et 75 CC. En bref, les candidats devaient examiner
si l'exclusion de MTP était annulable, voire absolument nulle, et pouvaient se
demander:
- si l’AG avait
été régulièrement convoquée au regard du délai minimum prévu par les statuts
(mais c'est MTP elle-même qui insistait pour une convocation rapide et il ne manquait
au délai statutaire que deux ou trois jours, sans que personne s’en soit
plaint, ce qui pourrait conduire à l’application de la régle "pas de
nullité sans préjudice, cf. ATF 114 II 193 = JdT 1990 I 285)
- si l’ordre du
jour était suffisamment clair et notamment si Ie nom des personnes dont
l’exclusion était envisagée aurait dû être mentionné (mais les membres ont été
renseignés sur les personnes dont l’exclusion serait proposée en tout cas par
les lettres de MTP et JV, et la jurisprudence se contente à cet égard que l'objet
à voter ait été reconnaissable, cf. ATF 114 11 193 = JdT 1990 I 285)
- si tous les membres
avaient  bien été convoqués, ce qui pouvait poser d’intéressants problèmes de
fardeau de la preuve (mais à nouveau ils ont au moins tous reçu la lettre de MTP)
et si une lettre signée du seul président, sans que l’accord du comité ait par
ailleurs été mentionné, suffisait (mais la convocation d’une AG n’est prima facie
pas un acte engageant l’association qui nécessiterait une double signature et
la donnée ne disait pas que les autres membres du comité, qui avaient en tout
cas participé à l'assemblée du 29 février sans protester, n'étaient pas
d’accord avec cette convocation ou ne l’avaient pas ratifiée ultérieurement).
- si la procédure
de vote, sans admettre la représentation de deux membres par MTP, était
régulière (mais l’art. 67 al. 2 CC, repris par l’art. 11 al. 1 Stat., exclut
probablement la représentation sauf disposition statutaire contraire, cf.
J.-Fr. Perrin, Droit de l’association, Fribourg 1992, p. 71, et cela n’aurait
de toute façon pas changé le résultat) et s’il n’aurait pas fallu compter les
abstentions pour calculer une majorité absolue (mais selon la doctrine la
majorité requise est, sauf disposition statutaire contraire, une majorité
simple et il ne fallait en tout cas pas compter MTP et JV privés du droit de
vote selon l’art. 68 CC,
cf. Perrin, op. cit., p. 76)
- si le comité
n’aurait pas dû formellement statuer d’abord, l’AG n’étant selon les statuts
qu’autorité de recours en matière d’exclusion (mais on pouvait peut-être considérer
que le comité devait se récuser s’agissant de l’exclusion éventuelle de deux de
ses membres)
- si l’on se
trouvait dans un cas où l’art. 72 aI. 2 CC excluait une action en justice (en
principe oui, cf., à propos d’une clause statutaire très semblable à celle
existant ici, ATF 85 lI 525 = JdT 1960 I 538 et ATF 9O Il 346 = JdT 1965 I 258;
ATF 131 III 97)
- si une action
judiciaire était néanmoins possible pour des griefs limités, par ex. pour des
irrégularités procédurales ou pour arbitraire, ou si l'association a un but
économique (en principe oui, cf. ATF 90 Il 346 et ATF 131 I 97 précités)
- dans quelle
mesure la décision d’exclusion devait être motivée, ce qui posait la question
du procès-verbal qui devait être établi (mais pouvait parfaitement ne l’être
qu’avant la prochaine AG)
- comment se
calculait le cas échéant le délai d’un mois de l’art. 75 CC et quel était le
dies a quo (en principe le moment où la recourante a connu la décision; cf. ATF
90 Il 346 précité)
L’autorité
compétente pour une telle action est le Tribunal d’arrondissement (art. 5 ch.3a
LVCC), du siège de l’association défenderesse (art. 3 LFors). Comme il s’agit
probablement ici d’une action non patrimoniale, la procédure pourrait être
l’ancienne procédure ordinaire avec solutions testimoniales, cf. Tappy, La
nouvelle organisation judiciaire vaudoise, Cedidac 44, Lausanne 2001, p. 132 s.
(mais une application par attraction de la procédure accélérée en cas de cumul
avec des conclusions pécuniaires n’est pas insoutenable ...).
[…]
3.2.         X.________
Ce candidat
commence par analyser le respect des règles relatives à l'AG extraordinaire. Il
constate que le délai de convocation statutaire de 15 jours n'a pas été
entièrement observé et se demande aussi si les convocations mentionnaient
suffisamment l'ordre du jour. Il envisage un éventuel "effet guérisseur"
des lettres ultérieures de MTP et JV, mais l'exclut en estimant que les
exigences légales et statutaires sont en l'espèce de nature formelle. Enfin, il
considère qu'aucune règle de forme pour la convocation n'a été violée tout en
notant que des envois recommandés auraient été préférables pour des motifs de
preuve (mais sans discuter le problème du fardeau de la preuve que tous les
membres ont été atteints) et qu'aucun quorum n'était exigé. Il admet aussi,
vraisemblablement à juste titre, que l'art. 11 Stat. (ainsi que l'art. 67 al. 2
CC) excluait la représentation. Il ajoute que d'ailleurs une personne qui,
comme MTP, ne pouvait voter à titre personnel selon l'art. 68 CC n'aurait
probablement pas non plus pu le faire comme représentante, ce qui est
intéressant. Il relève que cette disposition justifiait aussi les abstentions
de MTP et JV (sans se prononcer sur celle des autres membres du comité).
Le candidat
paraît conscient qu'une décision peut être simplement annulable par l'action de
l'art. 75 CC ou frappée d'une nullité absolue constatable en tout temps, mais
semble préconiser d'agir dans tous les cas dans le délai d'un mois en concluant
"à l'annulation ou au constat de la nullité", ce qui est prudent. Il
indique correctement le for, la compétence ainsi que la soumission à la
procédure ordinaire. Il est moins convaincant lorsqu'il affirme qu'y aurait
confusion entre une décision d'exclusion du comité et une décision d'exclusion
de l'association elle-même (en réalité, il résulte de la donnée que c'est bien
une exclusion de cette dernière qui a été proposée et votée…). Il estime que
les conditions statutaires pour une telle exclusion de MTP n'étaient
probablement pas réalisées et qu'en conséquence les chances de pouvoir la
contester sont réelles. Il paraît ne pas être conscient de la prohibition de
tout contrôle judiciaire résultant de l'art. 72 al. 2 CC, qu'il ne mentionne
pas, ni des limites jurisprudentielles à cette prohibition, notamment en cas
d'arbitraire. Il paraît bien imprudent en indiquant que le délai de l'art. 75
CC n'a commencé à courir qu'avec la lettre envoyée à MTP en mars et vient dès
lors à échéance le 7 avril seulement.
Peut-être faute
de temps, ce candidat n'a analysé que beaucoup plus sommairement l'engagement
de MTP comme "bénévole" et sa cessation. Il a vu cependant qu'il
était soutenable d'y voir un contrat de travail et de plaider en conséquence
sur la base d'une résiliation abusive selon l'art. 336 CO, voire d'invoquer la
LEg. Il sait que celle-ci permet dans certains cas au juge, contrairement aux
règles ordinaires du CO, d'imposer une réintégration. Enfin il conclut à la
nécessité d'examiner d'éventuels droits de MTP face à l'assurance-chômage, ce
qui est beaucoup moins pertinent (on voit mal comment, même en qualifiant le
"bénévolat" de contrat de travail, les montants minimums soumis à
cotisation pourraient avoir être atteints).
Au total, c'est
un travail qui comportent de bonnes analyses, mais aussi des lacunes, en
particulier sur l'art. 72 al. 2 CC, et au moins une grosse erreur, ou en tout
cas une analyse dangereuse sur le dies a quo de l'action en annulation, qui
pourrait compromettre définitivement les intérêts de la cliente.
La commission lui
attribue la note de 5.5.
[…]
E)       Quatrième
épreuve: consultation écrite sur une question de droit pénal
1.           Casus
1.           ALPHA
vient vous consulter. A l’issue d’un premier entretien, et grâce aux questions
que vous lui avez judicieusement posées, vous avez pu recueillir de sa part les
explications suivantes sur ses activités
“Je m’appelle
ALPHA. Citoyen suisse né en 1950, j’ai épousé en 2006 BETA, ressortissante
brésilienne qui ne travaille pas. J’ai purgé dans les années septante une peine
d’emprisonnement de 8 ans pour brigandage qualifié. Depuis, j’ai travaillé
honnêtement comme vendeur de voitures indépendant. Même si cette activité me
permettait tout juste de vivre (je suis taxé sur un revenu et une fortune
nuls), je me suis tenu à carreaux jusqu’à fin 2006.
1.1          Grâce
aux contacts de ma nouvelle épouse, je suis entré en relation avec de
nombreuses filles qui souhaitaient se livrer à la prostitution dans des salons
de massage. Ces personnes étant étrangères (la plupart africaines, transitant
par l’Italie, ou brésiliennes) et ne disposant pas de papiers, il leur était
impossible de louer un appartement par l’intermédiaire d’une gérance. J’ai donc
loué cinq studios à Lausanne au loyer de CHF 500.- chacun; j’ai équipé chacun
d’eux de quatre lits et d’une armoire que j’ai achetés chez IKEA. De janvier
2007 à ce jour fin mars 2008, je les ai sous-loués à ces prostituées. J’ai
encaissé auprès de chacune d’elles CHF 80.- par jour, y compris le week-end, ce
qui correspond au loyer usuel pratiqué dans le domaine de la prostitution.
Elles étaient indépendantes et je ne surveillais pas leurs activités. Il est
vrai que quatre dans un studio, c’est beaucoup, mais il leur est même arrivé
d’être six ou sept: c’était leur choix; du reste, la promiscuité, elles aiment
ça. Je n’ai pas annoncé ces salons de massage à la Police du commerce en me
disant que, si l’un d’eux posait problème, je le régulariserai et me
conformerai - pour celui-ci - à toutes les exigences (tenue d’un registre,
etc..).
1.2 Ces
sous-locations m’ayant rapporté chaque mois un bénéfice important, j’ai songé
en été 2007 à arrêter de travailler comme indépendant. J’y ai toutefois
renoncé, pour ne pas éveiller les soupçons et, en particulier, risquer que le
fisc ou je ne sais pas quelle autre autorité ne se rende compte que j’avais
d’autres sources de revenu. J’ai alors préféré financer un autre business avec
les fonds que j’avais accumulés jusque-là grâce à mes studios. J’ai acheté le
1er juillet 2007, au nom du frère de mon épouse (qui était d’accord de
fonctionner comme prête-nom), un appartement en PPE dans la localité de P., que
j’ai aménagé en maison de passe. Avec une partie de l’argent accumulé, je suis
allé au Brésil recruter trois jolies filles dans le but de les y installer.
Elles étaient parfaitement au courant du fait qu’elles seraient amenées à se
livrer à la prostitution. A vrai dire, je leur rendais service en les sortant
de la misère. En effet, si deux d’entre elles vendaient déjà leurs charmes au
Brésil, elles ne gagnaient pas même de quoi se nourrir; la troisième, qui
s’appelle GAMMA, était leur amie; elle venait de terminer une école
d’aide-ménagère, mais comme elle était au chômage avec deux enfants à charge,
elle était dans une situation encore plus difficile. Elles étaient donc
d’accord avec ce que je leur proposais. Pour leur permettre d’entrer et de
résider en Suisse, j’ai payé leur billet d’avion et je leur ai dit de
s’adresser à un type que mon épouse connaissait à Rio, susceptible de leur
procurer des faux passeports portugais. C’est ce qu’elles ont fait, et elles
n’ont eu aucun problème pour passer la douane suisse à Cointrin le 1er août
2007. Je les ai ensuite véhiculées jusqu’à un studio à la rue de la Borde, à
Lausanne, que j’ai mis à leur disposition gratuitement; le matin, j’allais les
y chercher en voiture et les conduisait à P., sur leur lieu de travail; le soir,
je les y ramenais; je leur achetais de quoi manger pour qu’elles n’aient pas
besoin de se rendre en ville; du reste, elles auraient été bien en peine de le
faire car elles ne connaissaient pas le français, ou seulement des rudiments;
quand elles m’ont demandé pour la première fois de sortir, en 2007, aux fins de
s’acheter des téléphones portables leur permettant de contacter leur famille,
je l’ai admis; elles ont fait cet achat avec leurs faux passeports portugais;
moi qui les accompagnais, j’ai bien vu que c’était trop risqué de les laisser
sortir, pour elles et surtout pour moi; et puis du reste elles auraient pu
avoir envie de me lâcher, et ma source de gains se serait alors envolée; depuis
lors, j’ai refusé de leur permettre d’aller hors de l’appartement de P.; j’ai
en outre fixé le tarif des prestations ainsi que les heures de travail aux fins
d’assurer une permanence; je fournissais des préservatifs; j’exigeais qu’elles
me remettent leurs gains chaque jour, et leur en reversais chaque mois le 20 %
à titre de salaire, mais au maximum CHF 2000.-; en fait, comme elles
travaillaient bien, elles arrivaient au maximum mensuel.
1.3 Très
amoureux, GAMMA et moi souhaitons emménager tous deux dans l’appartement de P.
Cela suppose en particulier que GAMMA arrête de travailler et que je ferme la
maison de prostitution; je n’y suis pas opposé, dans la mesure où les gains
nets que son exploitation a générés sur huit mois, ajoutés aux revenus des
salons, m’ont permis de payer les intérêts hypothécaires et amortir entièrement
la dette relative à l’appartement de P. Ce n’est déjà pas mal, sans compter
qu’il me reste les cinq studios, dans lesquels les deux autres Brésiliennes
pourraient se recycler.
J’ai toutefois un
problème : BETA a menacé d’informer la police de l’ensemble de mes activités si
je ne mettais pas fin immédiatement à ma relation avec la jeune GAMMA. Les
filles l’ont appris. A l’exception de GAMMA, qui m’est fidèle et qui souhaite
rester ouvertement en Suisse avec moi, elles m’ont toutes dit que si elles étaient
pincées par la police elles diraient tout et que, dès qu’elles seraient
relâchées, elles disparaîtraient dans la nature.”
2.           ALPHA
veut savoir ce qu’il risque en cas de dénonciation. Il vous est donc demandé de
lui exposer, en fonction des faits qu’il vous a racontés, supposés vrais :
1)       quelles infractions pourraient être retenues contre lui
2)       quelle est la peine encourue pour l’infraction la plus
grave
3)       quelles sont les peines accessoires ou autres mesures qu’il
encourt
Il n’est
pas question d’aborder avec lui aujourd’hui les questions de stratégie.
3.           Documentation
remise aux candidats
a)       Loi fédérale sur les étrangers (LEtr; 142.20)
b)       Loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers
(LSEE; abrogée par la LEtr)
c)       Loi vaudoise sur l’exercice de la prostitution (LPros; 943.
05)
d)       Règlement d’application de la loi vaudoise sur l’exercice
de la prostitution (RLPros; 943.05.1)
2.           Questions
à examiner et solutions
1.           Les
infractions qui pourraient être retenues
1.1          Cas
1.1
1.1.1.      Usure
par métier (art. 157 al. 1 et 2 CP)
Le cas 1.1 est
basé sur un arrêt du TF du 19 février 2007 (6S.6/2007). Le sous-loyer obtenu de
chacune des prostituées (CHF 80.- par jour sur 30 jours, soit CHF 2’400.-) est
en évidente disproportion avec la prestation offerte en échange (remise d’un
quart d’un studio loué pour CHF 500.-), même si l’on tient compte du fait
qu’ALPHA l’a meublé, du reste modestement (cons. 3.1 de l’arrêt). A cet égard,
ce ne sont pas les prix du marché des locaux destinés à la prostitution qui peuvent
fournir une référence (cons. 3.1.3). L’exploitation de la gêne réside dans le
fait que, vu leur situation irrégulière en Suisse et leur activité, les
prostituées étaient dans l’incapacité de passer par les voies de location
usuelles et de faire valoir leurs droits auprès des autorités (cons. 3.2). La
circonstance aggravante du métier découle du fait qu’ALPHA a tiré de cette
activité des revenus réguliers qui lui auraient permis d’arrêter de travailler
en temps qu’indépendant: chaque mois, les quatre salons lui ont en effet
procuré un revenu net de CHF 46'000.- ((CHF 2400.- x 4 x 4) — (500.- x 4)). De
janvier 2007 à fin mars 2008, le revenu net cumulé ascende à CHF 690'000.- (CHF
46000.-x 15).
1.1.2       Exercice
illicite de la prostitution (art. 199 CP)
Les dispositions
cantonales réglementant les lieux et modes d’exercice de la prostitution ont
été enfreintes. En droit vaudois, c’est l’art, 26 LPros qui énonce ces
dispositions. En l’espèce, les art. 9 et 13 LPros ont été violés.
1.1.3       LSEE
(art. 23 al. 2) et LEtr (art. 116 al. 1 lit. a et b)
La LEtr est
entrée en vigueur le 1er janvier 2008. Elle a abrogé la LSEE (art., 125 LEtr
qui renvoie à une annexe mentionnant l’abrogation de LSEE). La question se pose
donc, pour le jugement des actes antérieurs au 1er janvier 2008, du droit le
plus favorable (art. 126 LEtr; art. 2 al. 2 CP). Les actes commis en 2008
seront jugés, eux, selon la LEtr.
ALPHA a facilité
le séjour de prostituées étrangères en situation illégale pour se procurer un
enrichissement illégitime (art. 23 al. 2 LSEE). Les a-t-il “occupées à
travailler” ou “employées” au sens de l’art. 23 al. 4 LSEE ? Oui, selon I’ATF
126 IV 170 (JT 2004 IV 89), qui, s’attachant au but de la loi, étend le sens
d”occuper” à celui de “permettre d’exercer une activité”, précisément dans le
cas d’un gérant de salons de massage (cf. c. 4.1).
ALPHA a enfreint
l’art. 116 al. I lit. a LEtr, qui correspond à l’art. 23 al. 2 LSEE. A-t-il
aussi enfreint l’art. 116 al. 1 lit. b LEtr qui parle de “procurer à un
étranger une activité lucrative” ? En leur sous-louant un appartement, ALPHA a
contribué, indirectement, à procurer une telle activité aux prostituées. Si
l’on applique à cette disposition l’interprétation large faite par le TF à
l’art. 23 al. 4 LSEE, on peut penser que la réponse est affirmative.
Si l’on ne se
fonde que sur la commination des peines principales prévues par ces
dispositions, la LEtr n’est pas plus favorable à ALPHA que la LSEE. En
l’espèce, procéder à une comparaison concrète, comme l’exige la jurisprudence,
excèderait ce qui est demandé aux candidats puisque cela supposerait de fixer
la peine.
1.2          Cas
1.2
1.2.1       Blanchiment
d’argent (art. 305 bis ch. 1 CP)
L’usure par
métier est un crime au sens de l’art. 10 al. 2 CP. La commission de ce crime a
procuré à ALPHA des valeurs patrimoniales conséquentes (cf. ch. 1.1.1
ci-dessus) qui se montaient à CHF 276’000.- (CHF 46’000.- x 6) à la date de
l’achat de l’appartement en PPE. Même si c’est contesté en doctrine, l’art. 305
bis CP s’applique à celui qui recycle le produit d’un crime qu’il a lui-même
commis. Le fait qu’ALPHA a acheté un appartement au nom d’un prête-nom avec des
fonds provenant de l’usure - puis de la traite (cf. infra ch. 1.2.2) est propre
à entraver l’établissement du lien entre le prix payé et le crime; en outre, le
financement de la traite d’êtres humains par des fonds illicites provenant de
la traite ou d’un autre crime est aussi un acte de blanchiment (ATF 128 IV
117).
1.2.2       Traite
d’êtres humains (art. 182 CP)
Le cas 1.2 est
basé sur plusieurs arrêts du TF rendus sous l’empire de l’art. 196 aCP,
remplacé depuis le 1er décembre 2006 par l’art. 182 CP (ATF 126 IV 225, JdT
2002 IV 113; ATF 128 IV 117, SJ 2002 1450; ATF 1291V 81). ALPHA a recruté trois
prostituées à l’étranger à des fins d’exploitation sexuelle. Le fait qu’elles
aient “consenti” n’a pas de portée, d’après ces arrêts, si elles l’ont fait en
raison des conditions sociales et économiques difficiles dans leur pays
d’origine. Tel est le cas en l’espèce.
Cette infraction
consomme celles d’abus de détresse (art. 193 CP) et celle d’exploitation de
l’activité sexuelle et encouragement à la prostitution (art. 195 CP;
Delnon/Rüdy, in Niggli/Wichprächtiger (éd.), Strafrecht, t. Il, Bâle 2007, n.
45 ad art 182 CP; Borel, La prostitution en droit pénal suisse, thèse Lausanne
2007, p. 225).
1.2.3       Séquestration
aggravée (art. 183 et 184 CP)
ALPHA a limité
les trois prostituées dans leur liberté de déplacement, bien juridique
différent de celui protégé par la traite des femmes. Il y a concours entre ces
deux infractions (ATF 112 IV 65; Delnon/Rüdy, op. cit., n. 48 ad art. 182 CC).
L’une des circonstances aggravantes est remplies car la séquestration a duré
plus de dix jours.
1.2.4       Instigation à faux dans les
certificats (art. 252 CP) et à infraction à la LSEE (art. 23 al. 1) ou
infraction aggravée à la LEtr (art. 116 al. 3 lit. a)
ALPHA a donné aux
prostituées le nom de quelqu’un qui leur a procuré des faux papiers d’identité
avec lesquels elles ont pu pénétrer en Suisse et s’acheter des téléphones
portables. Il les en a incitées intentionnellement (art. 24 al. 1 CP). Le faux
passeport n’ayant pas seulement servi à violer les dispositions sur la police
des étrangers, mais également à l’acquisition de natels nécessitant de se
légitimer, il y a concours entre l’art. 23 al. 1 LSEE et l’art. 252 CP (ATF 117
IV 170 ss). ALPHA est punissable même si la création du faux a eu lieu à
l’étranger, dès lors qu’un résultat, l’utilisation du faux, a eu lieu en Suisse
(ATF 97 IV 205). La LEtr ne prévoit pas de disposition similaire à l’art. 23
al. 1 LSEE mais une infraction plus générale qui correspond à l’art. 23 al. 2
LSEE et qui réprime le fait de faciliter l’entrée ou le séjour illégal d’un
étranger (art. 116 al. 1 lit. a); ALPHA remplit même les conditions de l’infraction
aggravée puisqu’il a agi dans le but de se procurer un enrichissement (art. 116
al. 3 lit. a).
Si l’on ne se
fonde que sur la commination des peines principales prévues par ces
dispositions, la LEtr n’est pas plus favorable à ALPHA que la LSEE. Même remarque
que ci-dessus au chiffre 1.1.3.
1.2.5       Infraction
à la LSEE (art. 23 al. 4) ou infraction à la LEtr (art. 117)
ALPHA a
intentionnellement employé des étrangères non autorisées à travailler. Même
remarque que sous chiffre 1.1.3.
1.2.5       Exercice
illicite de la prostitution (art. 199 CP)(cf. supra 1.1.2)
1.2.6       Autres
infractions
Même si l’état de
fait n’est pas explicite, on pourrait citer les infractions aux obligations
sociales de l’employeur.
2.           L’infraction
la plus grave
Il s’agit de la
traite des êtres humains. Elle est passible d’une "peine privative de
liberté", par quoi il faut comprendre, puisqu’il n’y pas de maximum légal
énoncé, une peine de 20 ans au plus (art. 40 CP).
3.           Les
peines accessoires ou autres mesures
3.1          Interdiction
d’exercer une profession (art. 67 et 67a CP)
Celle de
tenancier de salon de massage peut-elle entre en ligne de compte ? On peut le
penser.
3.2          Confiscation
des valeurs patrimoniales (art. 70 CP)
Aucune des
prostituées lésées ne réclamera à être rétablie dans ses droits, car celles-ci
ont bien précisé qu’elles s’évanouiraient dans la nature au moindre problème;
quant à GAMMA, elle ne le fera pas, par fidélité envers ALPHA. Une allocation
au lésé au sens de l’art. 73 al. I CP n’est donc pas envisageable. ALPHA a
investi principalement le résultat de ses activités illicites dans l’achat d’un
immeuble à P. Celui-ci pourra être confisqué.
3.3          Créance
compensatrice (art. 71 CP)
Si le chiffre
d’affaire brut (ATF 119 IV 17, c. 2a) ou net (ATF 124 IV 6 c. 4b/dd) résultant
des activités illicites a été supérieur aux montants investis dans l’immeuble
de P., et qu’il n’est plus disponible, une créance compensatrice peut être
ordonnée.
[…]
3.2.         X.________
1.           Les
infractions
1.1          Cas
1
Le candidat
écarte l'application de l'art. 195 CP, à juste titre. Il soutient ensuite que
les dispositions cantonales sur la LPros ne seraient pas applicables à ALPHA en
sa qualité de bailleur: à tort, les éléments de fait sont suffisants pour
déduire qu'ALPHA est exploitant du salon et que c'est à lui qu'incombent les
obligations des art. 9 et 13 LPros. Quant à la LSEE, il écarte, également à
tort, son application.
Selon le
candidat, l'état de fait du cas 1 ne tombe donc sous le coup d'aucune
infraction. Cela étant, outre l'exercice illicite de la prostitution, il omet
l'usure par métier et le blanchiment.
1.2          Cas
2
Le candidat
n'envisage que l'encouragement à la prostitution de l'art. 195 al. 2 et 3 CP.
Dans la mesure où il omet la traite des êtres humains, il n'examine pas s'il
peut y avoir un concours entre ces deux infractions. Il omet également le
blanchiment, la séquestration aggravée et l'instigation à faux dans les titres.
Le candidat
examine l'application dans le temps de la LSEE. Il ne se réfère pas à l'art.
126 LEtr, qui pose le principe, mais à l'art. 2 al. 2 CP; mais le résultat est
le même. Il voit deux infractions à la LSEE, dont une au stade de
l'instigation. Il traite correctement de l'exercice illicite de la
prostitution.
2.           Peine
encourue pour l'infraction la plus grave
Le candidat
propose celle prévue pour l'art. 195 al. 3 CP. Dans la mesure où le candidat
n'envisage pas la traite des êtres humains de l'art. 182 CP, qui est en réalité
l'infraction la plus grave, il ne peut que se tromper sur ce point.
3.           Les
peines accessoires et autres mesures
Le candidat
envisage l'interdiction d'exercer une profession. S'il cite la confiscation et
la créance compensatrice, pour choisir cette dernière, son raisonnement prouve
qu'il n'a compris le sens ni de l'une ni de l'autre: il justifie ce choix en
disant que l'appartement n'a pas été payé, dans sa totalité, par l'activité des
prostituées brésiliennes (ce qui est juste si l'on suit sa conclusion, selon
laquelle ALPHA n'a pas commis d'infraction dans le cas 1); toutefois, même dans
ce cas, une confiscation se justifierait; quant à la créance compensatrice,
elle ne se justifie en plus que si le chiffre d'affaires résultant des
infractions est supérieur aux montant illicites investis dans l'immeuble et
qu'il n'est plus disponible.
4.           Conclusion:
ce travail est nettement insuffisant. Le candidat omet toutes les infractions
les plus importantes (usure par métier, blanchiment, traite des êtres humains,
séquestration aggravée, instigation à faux dans les certificats). Il ne traite
correctement que la question de l'exercice illicite de la prostitution, mais
seulement pour le cas 2 ou non le 1; idem, mais en partie, pour la LSEE, dont
l'application dans le temps est examinée. Sa réponse à la question 2 est
erronée. Quant aux mesures, il cite les trois institutions, mais ses
explications montrent qu'il n'en comprend pas deux.
La commission lui
attribue la note de 3.0.
F.
Le tribunal a tenu audience le 7 janvier 2009 en
présence du recourant, assisté de l'avocat Frank Tièche consulté dans
l'intervalle, et du juge cantonal Pierre-Yves Bosshard pour la Cour
administrative du Tribunal cantonal. Il a entendu à cette occasion cinq
témoins. On extrait du compte-rendu et procès-verbal d'audience les passages
suivants:
"Le
président se réfère aux allégués 43 à 48 du recours qui décrivent la pratique
en cas de demande d'un texte légal par un candidat durant les épreuves
d'examen.
M.
Bosshard déclare:
La pratique est
correctement exposée. Je précise toutefois que l'huissier transmet en fait les
demandes à la réception qui contacte le délégué de la Cour civile ou sa
suppléante. Le texte est ensuite transmis soit par l'huissier soit directement
par le délégué ou sa suppléante. Depuis la session de septembre 2008, la
pratique a été modifiée. Désormais, le candidat signe une déclaration lorsqu'il
reçoit le texte demandé.
[…]
M. Roland
Pfister, huissier à la retraite, […] déclare:
Je ne me souviens
pas de ce cas en particulier. Les candidats qui souhaitent un texte légal
doivent l'indiquer sur une feuille. J'apporte cette feuille à la réception qui
prend contact avec le délégué de la Cour civile ou sa suppléante. En règle
générale, c'est le délégué ou sa suppléante qui donne directement le texte au
candidat. Je n'ai pas été contacté par la Cour administrative pour exposer ce
qui s'est passé le jour en question.
[…]
Mme Y.________,
greffière à la Cour civile du Tribunal cantonal, […] fait les déclarations
suivantes:
Le jour en
question, la réception m'a appelée. Un candidat demandait le texte de l'art.
305bis du Code pénal dans sa version de Chancellerie. Je suis allée sur le site
internet de l'Administration fédérale et j'ai imprimé le texte en question. Je
me suis rendue ensuite à la salle d'examens. J'ai frappé à la porte et
l'huissier m'a ouvert. Il m'a demandé d'aller voir le candidat car celui-ci
avait constaté une coquille dans l'édition annotée du Code pénal. Je suis allée
voir le candidat. Je lui ai donné le texte demandé. Il m'a alors fait part de
la coquille figurant dans l'édition annotée du Code pénal et m'a suggéré de
remettre le texte de l'art. 305bis du Code pénal dans sa version de
Chancellerie aux autres candidats. Je lui ai répondu qu'en principe en
l'absence de demande, on ne remettait pas d'office une loi. Je suis partie et
j'ai posé la question à mon collègue. Il m'a confirmé qu'en l'absence de
demande, on ne distribuait pas une loi. J'ai donné à mon collègue la feuille
utilisée par M. X.________ pour sa demande. J'y ai apposé mon visa. Je suis
ensuite redescendue voir l'huissier et lui ai dit qu'on ne distribuait pas le
texte de l'art. 305bis du Code pénal aux autres candidats en l'absence d'une
demande de leur part. Je ne suis pas entrée dans la salle. Je suis restée sur
le pas de la porte. Je me souviens parfaitement avoir donné le texte de l'art.
305bis du Code pénal au recourant. Je n'ai pas consulté M. Bosshard sur la
question de savoir s'il fallait distribuer l'art. 305bis du Code pénal aux
autres candidats. J'en ai parlé uniquement avec mon collègue délégué de cours.
En revanche, c'est possible que mon collègue se soit adressé à M. Bosshard.
Me Tièche
se réfère au rapport du 24 avril 2008 relatif aux demandes intervenues lors de
l'épreuve pénale (pièce 9 du bordereau du recourant).
Mme Y.________
déclare:
J'ai co-signé ce
rapport rédigé par mon collègue. C'est moi-même qui ai traité la demande de M. X.________.
Je n'ai vu M. X.________ qu'une seule fois. Je suis formelle. Je ne lui ai
jamais dit que l'art. 305bis du Code pénal ne lui était pas utile pour
l'examen. Je précise que je transmets toutes les dispositions requises, que je
n'opère aucun tri et que je ne suis pas en mesure d'apprécier l'utilité des
requêtes, n'étant pas au courant du sujet de l'examen. J'ai parlé avec
l'huissier sur le pas de la porte. Je lui ai dit qu'on ne remettait pas le
texte de l'art. 305bis du Code pénal aux autres candidats mais qu'on attendait
une éventuelle demande de leur part. Je ne suis pas allée voir M. X.________,
car j'estimais que sa demande avait été traitée, dès lors qu'il avait reçu le
texte demandé. Je n'ai pas demandé à l'huissier d'aller voir M. X.________. En
revanche, je ne sais pas si l'huissier a dit quelque chose ensuite à M. X.________.
Mais cela m'étonnerait. Je lui ai dit clairement d'attendre une éventuelle
demande de la part des autres candidats.
[…]
Interpellé
sur les témoignages qui précèdent, le recourant confirme qu'il n'a pas reçu
l'art. 305bis du Code pénal qu'il avait demandé.
Sur
questions du président, M. Bosshard déclare:
Je ne me souviens
plus si c'est Mme Y.________ ou M. Z.________ qui m'a consulté sur la question
de savoir s'il fallait distribuer le texte de l'art. 305bis dans sa version de
Chancellerie à tous les candidats. Mais je confirme que l'un des deux est venu
me trouver. J'ai répondu qu'on remettait un texte légal uniquement en cas de
demande. De manière générale, on accède à toutes les demandes des candidats, le
but étant de ne pas les orienter. On ne répond en tout cas jamais qu'un texte
légal est inutile pour l'examen.
M. A.________
[…] déclare:
Je n'ai pas de
lien d'amitié particulier avec le recourant. Lors de l'épreuve pénale, j'étais
assis au dernier rang. J'étais derrière M. X.________ en diagonale. Je me
rappelle que M. X.________ a eu recours à l'huissier. Quelque temps plus tard,
Mme Y.________ est arrivée. Elle a parlé avec M. X.________. Je n'ai pas
entendu ce qui s'est dit. Elle est partie ensuite et j'ai le sentiment qu'elle
est revenue une deuxième fois. Mais je n'en suis pas sûr. Je n'ai pas
l'impression qu'elle ait remis quelque chose à M. X.________. Je n'ai pas le
souvenir d'autres demandes de la part de candidats lors de l'épreuve pénale.
[…]
M. B.________
[…] fait les déclarations suivantes:
Je n'ai pas de
lien d'amitié particulier avec le recourant. Lors de l'épreuve pénale, j'étais
assis derrière M. X.________. Je me rappelle qu'il a eu recours à l'huissier.
J'ai entendu qu'il parlait d'une disposition qui avait été mal reproduite dans
l'édition annotée. L'huissier est parti. Une dame est ensuite arrivée. Elle
n'avait rien dans les mains. Je suis formel. Je n'ai pas entendu ce qui s'est
dit. Elle a discuté avec M. X.________ durant environ une minute. Je ne me
souviens pas si elle est ensuite revenue dans la salle.
[…]
M. C.________
[…] fait les déclarations suivantes:
Je n'ai pas de
lien d'amitié particulier avec le recourant. Lors de l'épreuve pénale, je me
trouvais au troisième rang contre la paroi à côté de M. B.________. Je ne me
souviens pas si M. X.________ a demandé lors de cette épreuve un texte légal.
Je connais Mme Y.________. Je me souviens l'avoir vue entrer une fois dans la
salle d'examens durant les épreuves. Je ne peux en revanche pas vous dire si
c'était lors de l'épreuve pénale.
[…]
Me Tièche
se réfère à la feuille utilisée par M. X.________ pour faire sa demande (pièce
8 du bordereau du recourant) ainsi qu'au rapport du 24 avril 2008 établi par M.
Z.________ et Mme Y.________ (pièce 9).
M.
Bosshard déclare:
Après le
téléphone de M. X.________, j'ai demandé à M. Z.________ d'établir un rapport
sur les demandes intervenues lors de l'épreuve pénale. M. Z.________ m'a remis
le rapport en question. Je l'ai transmis aussitôt à M. X.________. C'est parce
que M. X.________ a contesté le rapport que j'ai demandé à M. Z.________ de
ressortir la feuille utilisée par M. X.________ pour faire sa demande. M. Z.________
les conserve dans son bureau. A ma connaissance, il n'y a pas de directive qui
lui impose de garder ces feuilles. La Commission d'examen n'est pas au courant
des demandes faites par les candidats lors des épreuves."
G.
Le 27 janvier 2009, à la requête du juge instructeur,
l'autorité intimée a produit les épreuves manuscrites sur les questions de
droit privé et de droit pénal des autres candidats à la deuxième session des
examens d'avocat 2008.
Le 4 août 2009, l'épreuve de droit
pénal (sous forme anonymisée et dactylographiée) du candidat qui a obtenu avec
la note de 4.5 le deuxième moins bon résultat de tous les candidats a été
communiquée au recourant.
Le 1
er
septembre 2009,
le recourant s'est déterminé sur cet élément. Il a produit par ailleurs un avis
de droit du professeur Martin Schubarth, du 20 août 2009, relatif à
l'application de l'art. 183 CP dans le cas soumis aux candidats.
H.
Le tribunal a délibéré à huis clos.
Considérant en droit
1.
a) L'art. 29 de la loi sur la profession
d'avocat du 24 septembre 2002 (LPAv; RSV 177.11) prévoit ce qui suit:
Art. 29    Résultat des examens
1
La commission adresse un rapport sur le résultat des examens à la
Cour administrative du Tribunal cantonal, laquelle accorde ou refuse le brevet
d'avocat.
2
Un troisième échec est définitif.
3
La décision de la Cour administrative peut faire l'objet d'un
recours au Tribunal cantonal dans les trente jours dès la notification,
conformément à la loi sur la procédure administrative.
4
[…].
L'ancienne loi sur le Barreau du 22
novembre 1944 (LB), dans la teneur que lui avait donnée la modification du 15
septembre 1997, instaurait, à l'encontre de la décision de la Cour
administrative statuant sur la délivrance du brevet d'avocat, un recours que
l'art. 11 al. 2 LB plaçait expressément dans la compétence de la Cour plénière
du Tribunal cantonal. La LPAv, qui a abrogé la loi sur le Barreau, instaure (à
son art. 29 al. 3) un recours au Tribunal cantonal contre la décision de la
Cour administrative. Précédemment attribué à la seconde Chambre des recours
(ancien art. 30 al. 2 let. e du règlement organique du Tribunal cantonal -
ROTC, RSV 173.13.1 - dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), ce
recours est désormais de la compétence de la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal en vertu de la clause générale de compétence de
l'art. 4 de la loi sur la juridiction et la procédure administrative du 18
décembre 1989 (LJPA) dans sa teneur en vigueur durant l'année 2008 (v. ég. la
teneur cette année-là de l'art. 83 LOJV). L’art. 4 LJPA a été remplacé, au 1
er
janvier 2009, par l'art. 92 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD; RSV 173.36), qui fait du Tribunal cantonal l'autorité
de recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités
administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en
connaître. Reprenant l'art. 83 LOJV qui définit la compétence de la Cour de
droit administratif et public, l'actuel art. 27 al. 2 ROTC rappelle la
compétence de la Cour de droit administratif et public pour connaître des
recours prévus par l'art. 92 LPA-VD.
b) Pour le surplus, le recours a
été déposé dans le délai fixé par l'art. 29 al. 3 LPAv et est recevable en la
forme. Il y a donc lieu d'entre en matière.
2.
a) En dehors des cas où une disposition légale
prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, la Cour de
droit administratif et public n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire
qu’elle examine si la décision entreprise est contraire à une disposition
légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir
d’appréciation (art. 36 de la loi vaudoise du 18 décembre 1989 sur la
juridiction et la procédure administratives encore en vigueur au moment du
dépôt du recours).
En l'espèce, aucune disposition de
la LPAv ou du REAv n'étend le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité.
En particulier, l'art. 7 al. 4 REAv, invoqué par le recourant, ne fait que
rappeler que les notes décernées par la commission et les propositions faites
par elle ne lient pas l'autorité de recours. Le grief de l'inopportunité ne
saurait dès lors être examiné par la cour de céans. Selon la jurisprudence, il y
a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui
lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non
pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore
lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif
que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi
et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, consid. 2).
b) Dans le contexte très
particulier du contrôle judiciaire du résultat d'un examen, lorsqu'il s'agit de
se prononcer sur l'évaluation de résultats scolaires ou d'examens
professionnels, le Tribunal fédéral restreint son pouvoir d'examen à
l'arbitraire. Il se limite ainsi à vérifier que l'autorité cantonale ne s'est
pas laissée guider par des considérations hors de propos ou de toute autre
façon manifestement insoutenables (cf. ATF 121 I 225, c. 4b; ATF 118 Ia 488, c.
4c; ATF 106 précité; 105 Ia 190, c. 2a; Martin Aubert, Bildungsrechtliche
Leistungsbeurteilungen im Verwaltungsprozess, thèse Berne 1997, p. 111 ss et
124 ss, pour un résumé de la doctrine et de la jurisprudence en la matière). Il
observe en outre cette retenue toute particulière, même lorsque les épreuves
portent sur l'aptitude à l'exercice d'une profession juridique, ceci par souci
d'égalité de traitement (SJ 1994 p. 161; ATF 105 Ia 1990, JT 1981 I 351). La
Haute Cour a également considéré qu'en matière d'appréciation de travaux
d'examens, l'autorité de recours cantonale disposant d'un plein pouvoir
d'examen peut restreindre sa cognition à la question de l'arbitraire sans pour
autant violer l'art. 4 de l'ancienne Constitution fédérale (art. 8 de la
nouvelle Constitution fédérale), sauf lorsque le recours porte sur
l'interprétation ou l'application de prescriptions légales ou si le recourant
se plaint de vices de procédure, auxquels cas l'autorité de recours doit
examiner les griefs soulevés avec pleine cognition, sous peine de commettre un
déni de justice formel (ATF 106 Ia 1, JT 1982 I 227; ATF 99 Ia 586; JAB 2000 n°
56 p. 318 ss).
c) Même si elle dispose d'un libre
pouvoir d'examen en légalité, plus large que celui du Tribunal fédéral
restreint à l'arbitraire, la CDAP (auparavant, le Tribunal administratif) s'impose
une certaine retenue lorsqu'elle est appelée à connaître de griefs relatifs à
l'appréciation de prestations fournies par un candidat lors d'épreuves
d'examens scolaires, universitaires ou professionnels. En effet, déterminer la
capacité d'une personne à obtenir un grade ou à exercer une profession suppose
des connaissances techniques, propres aux matières examinées, que les
examinateurs sont en principe à même d'apprécier (arrêts GE.2005.0033 du 8 août
2005, GE.2005.0039 du 14 octobre 2002, GE.2000.0135 du 15 juin 2001,
GE.1999.0155 du 5 avril 2000). Le contrôle judiciaire se limite dès lors à
vérifier que les examinateurs n'ont pas excédé ou abusé de leur pouvoir
d'appréciation, soit à s'assurer qu'ils ne se sont pas basés sur des
considérations hors de propos ou de toute autre façon manifestement
insoutenables (ATF 121 I 230; ATF 118 Ia 495; ATF 105 Ia 191). Cette réserve
s’impose au tribunal quel que soit l’objet de l’examen et, en particulier,
également si l’épreuve porte sur des questions juridiques. Ainsi, en d’autres
termes, le choix et la formulation des questions, le déroulement de l'examen et
surtout l'appréciation des connaissances scientifiques d'un étudiant ou d’un
candidat relèvent avant tout des examinateurs, à moins cependant que les
critères d'appréciation retenus par ceux-ci s'avèrent inexacts, insoutenables
ou à tout le moins fortement critiquables, auquel cas l'autorité de recours
doit pouvoir les rectifier et fixer librement une nouvelle note, comme l'a
retenu la Cour plénière du Tribunal cantonal en admettant le recours en réforme
d'un avocat-stagiaire contre son échec aux examens du barreau (arrêt non publié
du 7 mars 2000, cité dans l'arrêt GE.2000.0135). La CDAP, compte tenu de la
retenue particulière qu'elle s'impose par souci d'égalité de traitement,
n'entre cependant en matière sur la demande de rectification d'une note pour en
fixer librement une nouvelle que lorsque le recourant allègue un grief tel que
la note attribuée apparaît manifestement inexacte, au regard de la question
posée par l'expert et de la réponse donnée (arrêt GE.2000.0135 précité consid.
3c).
3.
a) Les parties ont le droit d'être entendues
(art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD). Cela inclut pour elles le droit de
s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de fournir
des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès
au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre
connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p.
494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370/371; 129 I 85 consid. 4.1 p. 88/89, et les
arrêts cités).
Le droit de consulter le dossier s’étend à
toutes les pièces sur lesquelles l’autorité entend fonder sa décision (ATF 132
V 387 consid. 3.2 p. 389; ég. arrêt GE.2007.0246 du 13 mars 2008 consid. 2,
ainsi que les références citées).
b) En l'espèce, le tribunal s'est fait
produire les épreuves rédigées par les autres candidats à la session d'examen
sur les questions de droit privé et de droit pénal. Le recourant a sollicité de
pouvoir consulter l'ensemble des épreuves produites. Seule lui a été
communiquée l'épreuve (caviardée) de droit pénal du candidat qui obtenu avec la
note de 4.5 le deuxième moins bon résultat de tous. Le droit d'être entendu du
recourant est néanmoins respecté, dès lors que le tribunal, comme on le verra, n'a
pas fondé sa décision sur les autres épreuves produites.
4.
Le recourant voit une violation de l'art 29 al.
4 LPAv dans le fait que le juge cantonal Pierre-Yves Bosshard, qui a participé
à la commission d'examen en tant que vice-président, a représenté l'autorité
intimée lors de l'audience du 7 janvier 2009.
L'art. 29 al. 4 LPAv a la teneur
suivante:
"Les juges
cantonaux qui ont participé à la commission d'examens ou à la décision de la
Cour administrative ne participent pas à la procédure de recours devant le
Tribunal cantonal."
L'interprétation que fait le
recourant de cette disposition est erronée. L'art. 29 al. 4 LPAv signifie
simplement que les juges cantonaux qui ont participé à la commission d'examens
ou à la décision de la Cour administrative ne peuvent pas faire partie de la Cour
du Tribunal cantonal chargée de statuer sur le recours.
Ce grief doit dès lors être rejeté.
5.
Le recourant soulève tout d'abord un vice dans le
déroulement de l'épreuve de droit pénal.
Il expose qu'il a constaté au cours
de l'épreuve que le texte de l'art. 305bis CP dans l'édition annotée était
incomplet. Il a alors demandé à l'huissier chargé de la surveillance des
examens le texte de cette disposition dans sa version de chancellerie. La
greffière déléguée suppléante de la Cour civile, après en avoir parlé au
vice-président de la commission, lui aurait indiqué que l'art. 305bis CP
n'était pas utile et ne lui aurait dès lors pas remis un tirage de la
disposition en question. Le recourant estime qu'on l'a ainsi induit en erreur
et qu'on ne saurait dès lors lui reprocher de n'avoir pas identifié
l'infraction de blanchiment d'argent à la question 1 de l'épreuve de droit
pénal. A l'appui de cette version des faits, le témoin B.________, également
candidat aux examens, est venu confirmer que la greffière déléguée n'avait
"rien dans les mains" lorsqu'elle s'est approchée du recourant pour
lui répondre.
L'autorité intimée, pour sa part,
conteste fermement la version du recourant. Selon elle, le texte de l'art.
305bis CP dans sa version de chancellerie a été remis au recourant, comme
l'atteste la mention "vu" suivie des initiales de la greffière
déléguée sur la feuille utilisée par le recourant pour formuler sa demande. Le
recourant aurait alors demandé que le texte de l'art. 305bis CP dans sa version
de chancellerie soit remis à l'ensemble des candidats. Après avoir consulté le
vice-président de la commission, la greffière déléguée lui aurait répondu par
la négative. Selon l'autorité intimée, le recourant ne pouvait déduire de cette
réponse négative que l'art. 305bis CP ne s'appliquait pas.
A l'audience, la greffière déléguée
suppléante a confirmé qu'elle avait remis au recourant le texte de l'art.
305bis CP qu'il avait requis. Elle lui a indiqué alors qu'on ne remettait en
principe pas aux candidats un texte de loi non sollicité. Après avoir consulté
son collègue, le greffier délégué de la Cour civile (et non le vice-président
de la commission), elle est encore venue préciser à l'huissier en charge de la
surveillance des examens qu'on ne fournissait pas aux candidats des textes de
loi qu'ils n'avaient pas demandés.
A l'issue de l'instruction, deux
versions contradictoires des faits subsistent. Le recourant n'a cependant pas
établi qu'on lui ait dit que l'art. 305bis CP n'était pas utile à la résolution
du cas. On ne voit d’ailleurs pas pourquoi la greffière déléguée aurait indiqué
au recourant que la disposition en question ne lui était pas utile, puisqu'elle
ne connaît pas les sujets des épreuves et que par principe toutes les demandes
des candidats sont admises afin de ne pas les orienter. Quant à la remise du
texte de la disposition légale au candidat, les deux témoins qui se sont
exprimés de manière opposée sur cette question se sont tous deux déclarés
"formels". Ici, le tribunal est enclin à prêter davantage de poids
aux déclarations de la greffière déléguée suppléante de la Cour civile, Y.________.
Lors de son audition par le tribunal, celle-ci s'est en effet montrée très
précise dans ses explications concernant le déroulement des faits; elle a par
ailleurs été absolument catégorique: elle a remis un tirage du texte de l'art.
305bis CP au recourant; sa version des faits est confirmée par le visa apposé
avec ses initiales sur la demande du candidat (sa pièce 8) et par le procès-verbal
daté du 24 avril 2008 (pièce 9). En cours de procédure, le recourant a demandé
le retranchement de cette dernière pièce du dossier; il n’a pas été donné suite
à cette requête: l’un des auteurs du rapport a été entendu lors de l’audience
du 7 janvier 2009; en outre en procédure administrative, soumise à la maxime
d’office (art. 89, 99 LPA-VD), le tribunal apprécie librement les offres de
preuve et la force probante des pièces produites. On ne voit pas au demeurant
pour quel motif la greffière déléguée se serait de sa propre initiative écartée
de la procédure usuelle décrite en cours d'audience. Face à ce témoignage,
celui d'un candidat nécessairement absorbé par son épreuve d'examen, peut-être
moins attentif au déroulement de faits qui ne le concernent pas, paraît moins
probant. Ce reproche sera dès lors également écarté.
6.
Le recourant critique ensuite la note de 3.0 qui
lui a été attribuée pour l'épreuve de droit pénal. Il soutient que son travail
méritait au moins la note de 4.5.
Comme le soulignent les
examinateurs, le travail du recourant est nettement insuffisant. A la question
1 de l'épreuve, l'intéressé n'a identifié que l'encouragement à la prostitution
(art. 195 CP), les infractions à la législation sur la police des étrangers
(mais uniquement pour le cas 2), ainsi que l'exercice illicite de la
prostitution (art. 199 CP; mais ici encore seulement pour le cas 2), et a omis
toutes les infractions les plus importantes, à savoir: l'usure par métier (art.
151 CP), le blanchiment d'argent (art. 305bis CP), la traite des êtres humains
(art. 182 CP) et l'instigation à faux dans les certificats (art. 252 CP en
relation avec l'art. 24 al. 1 CP). S'agissant de la séquestration (art. 184 CP),
le recourant soutient que rien dans l'état de fait ne permettait de conclure
que les prostituées n'étaient pas libres de quitter l'appartement. Sur ce
point, il a produit une expertise du professeur Martin Schubarth, du 20 août
2009, qui conclut que l’élément objectif de la séquestration n’était pas
réalisé dans le cas soumis aux candidats. La donnée comportait toutefois la
mention suivante: "depuis lors, j'ai refusé de leur permettre d'aller hors
de l'appartement de P." Cet élément aurait dû conduire le recourant à envisager
la séquestration et à tout le moins en discuter l'application. Il était en
effet demandé aux candidats d'indiquer toutes les infractions qui
pourraient
être retenues
à l'encontre de leur client. A la question 2 de l'épreuve, le
recourant a répondu de manière erronée. Comme le relève la commission, il ne
pouvait toutefois que se tromper sur ce point, puisqu'il n'a pas identifié à la
question 1 la traite des êtres humains qui était l'infraction la plus grave. A
la question 3 de l'épreuve, le recourant a cité les trois institutions
attendues, mais ses explications, ainsi que le soulignent les examinateurs,
montrent qu'il n'a compris ni le sens de la confiscation, ni celui de la
créance compensatrice.
Compte tenu de l'écart séparant la
note du recourant de celle des autres candidats, le tribunal s'est fait
produire les épreuves manuscrites de tous les candidats à l'examen. Il a
comparé le travail du recourant à celui du candidat qui a obtenu avec la note
de 4.5 le deuxième moins bon résultat de l'épreuve pénale. Cette comparaison a
donné lieu au constat suivant: à la question 1, ce candidat a identifié
davantage d'infractions que le recourant, en envisageant le blanchiment
d'argent (art. 305bis CP), la séquestration (art. 183 CP), et (également pour
le cas 1) les infractions à la législation sur la police des étrangers et
l'exercice illicite de la prostitution (art. 199 CP); il a répondu de manière
erronée à la question 2, comme le recourant; en revanche, il a mieux traité la
question 3.
Au regard de ces éléments, la note
de 3.0 attribuée au recourant apparaît peut-être quelque peu sévère, mais pas manifestement
inexacte. Dès lors, compte tenu de la retenue particulière que le tribunal
s'impose dans cette matière (cf. supra consid. 2c), il ne se justifie pas de
corriger le résultat obtenu par le recourant. Si, à la suite du professeur
Schubarth, le tribunal devait au demeurant considérer qu’il n’y avait pas lieu
de mentionner l’infraction de séquestration, il n’en résulterait tout au plus
qu’une correction d’un demi point qui ne suffirait pas à donner gain de cause
au recourant.
7.
Le recourant conteste également la note de 5.5
qui lui a été attribuée pour l'épreuve de droit privé. Il soutient que son
travail méritait au moins la note de 6.0, puisqu’il présentait une bonne
analyse des problèmes posés.
Les examinateurs ont relevé que le
travail du recourant comportait effectivement "de bonnes analyses, mais aussi
des lacunes, en particulier sur l'art. 72 al. 2 CC, et au moins une grosse
erreur, ou en tout cas une analyse dangereuse sur le
dies a quo
de
l'action en annulation, qui pourrait compromettre définitivement les intérêts
de la cliente". Ils lui reprochent notamment d'avoir été bien imprudent,
en indiquant que le délai de l'art. 75 CC n'avait commencé à courir qu'avec la
lettre envoyée à MTP en mars et venait dès lors à échéance le 7 avril
seulement.
Compte tenu de ces considérations, la
note de 5.5 attribuée n'apparaît pas manifestement injustifiée et le recourant
n’a pas apporté d’éléments suffisamment décisifs pour remettre en cause cette
appréciation. Ici encore, la réserve que s’impose le tribunal ne lui permet pas
de corriger le résultat obtenu par le recourant.
8.
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le recourant,
qui succombe, supportera les frais de justice. Il n'aura par ailleurs pas droit
à l'allocation de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 18 avril 2008 par la Cour
administrative du Tribunal cantonal, refusant l'octroi du brevet d'avocat au
recourant, est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 1'000 (mille) francs
est mis à la charge du recourant.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 15 octobre 2009
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.