vd_omni · GE.2005.0086 · 2006-04-21 · fr

X.______________, Y._______________, Z._______________/Municipalité de Préverenges, A._______________ | Marché de construction, mandat d'étude et de réalisation. Appel d'offres fonctionnel (qui laisse aux soumissionnaires la liberté de déterminer les moyens à mettre en oeuvre pour assurer l'objectif défini par l'adjudicataire). Ici, caractéristiques de l'ouvrage insuffisamment définies; postes du tableau de détermination du prix laissés dans une trop grande mesure à l'appréciation des soumissionnaires; facteurs de détermination du prix (qui auraient pu permettre une comparaison objective), tels le taux horaire, le degré de difficulté ou le facteur de groupe, écartés de l'appréciation finale. Faute de base comparative objective, adjudication annulée.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.04.2006 GE.2005.0086

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 21 avril 2006
Composition
M. Vincent Pelet, président; M. Antoine Thélin et M.
Jacques Monod, assesseurs ; M. Nader Ghosn, greffier.
Recourantes
1.
X.________________SA, Ingénieurs
civils,
à Yverdon-les-Bains,
2.
Y.________________ SA, Bureau
d'ingénieurs,
à Montreux, représentée par l’avocat Philippe VOGEL, à
Lausanne,
3.
A.________________ SA,
à Morges,
représentée par l’avocat Eric KALTENRIEDER, à Yverdon-les-Bains,
Autorité intimée
Municipalité de Préverenges,
représentée
par l’avocat Olivier RODONDI, à Lausanne-Pully,
Tiers intéressé
B.________________ SA,
à
Lausanne,
Objet
Marchés publics
Recours X.________________SA, Y.________________ SA et A.________________
SA c/ décision de la Municipalité de Préverenges du 1er juin 2005
(adjudication de services d'ingénierie - aménagement du carrefour de
l'Etoile)
Vu les faits suivants
A.
Le conseil communal de Préverenges a étudié (préavis n°
6/05 du 17 février 2005), dans le cadre de la construction d’un nouveau collège
sur le site des Condémines, les problèmes liés à la traversée de son territoire
par la route cantonale, notamment au carrefour de l’Etoile. Un avant-projet a
été commandé au bureau C.________________ afin de déterminer la meilleure
option qui devait être retenue. Le bureau C.________________ a établi un
rapport et un avant-projet (annexé au préavis municipal) et a estimé entre 2,5
et 2,7 millions de francs, hors taxes et honoraires, le coût prévisionnel de
l’ouvrage.
B.
Par publication dans la Feuille des avis officiels du
canton de Vaud du 26 avril 2005, la Municipalité de Préverenges a mis en
soumission, dans le cadre d’une procédure ouverte non soumise à l’accord AMP/OMC,
les travaux d’ingénierie, les prestations de services pour génie civil et les
prestations annexes dans le cadre de la construction et de l’aménagement du
giratoire du carrefour de l’Etoile. Le délai pour la remise des offres a été
fixé au 23 mai 2005.
C.
a) Les documents de soumission comportent une fiche (A1)
permettant l’identification de l’entreprise soumissionnaire (avec des rubriques
portant notamment sur le nombre et la formation des employés permanents, la
méthode de devis, ainsi que la méthode de soumission à propos de laquelle il
est demandé de préciser : « personnelle, CAN »), deux fiches (A2
et A3) concernant les références de l’entreprise soumissionnaire, un extrait du
rapport technique du bureau C.________________ du 29 mars 2005, un plan de situation
(avec l’indication des courbes de niveau), un plan des limites de construction,
et un plan synoptique des collecteurs. Il est indiqué que la surface à traiter
est de 8'000 m2 environ. Le préavis communal n° 6/05 et l’estimation du coût
des travaux de C.________________ ne font pas partie des documents de
soumission.
b) Les critères d’adjudication annoncés sont définis
comme il suit :
« Adéquation du bureau ou groupe à la tâche, (notes de 1
à 5), coef. 0.5.
Adéquation des références, (notes de 1 à 5), coef. 1.
Montant des honoraires, (notes de 1 à 5), coef. 1 »
c) Les documents de soumission contiennent en outre
une description du mandat (ch. 10) et des indications sur les honoraires dus à
l’adjudicataire (ch. 11):
«10. Mandat
(…)
Le mandataire désigné poursuivra son étude en deux étapes,
soit :
Etape A
:
Mandat permettant au Conseil communal d’octroyer un
crédit
de construction
avec un projet, prêt à être soumis à l’enquête publique,
accompagné d’un devis détaillé par CFC à 3 ou 4 chiffres conforme à la
prestation définie dans les règlements SIA.
Les prestations demandées sont les suivantes :
Génie civil, yc spécialistes           SIA 103, phases
partielles 32 et 33
Etape B
Elaboration de tout document graphique et alphanumérique
destiné à la réalisation du projet et direction des travaux.
Cette étape est conditionnée par l’octroi du crédit de
construction accordé par le Conseil communal.
Les prestations demandées sont :
Génie civil, yc spécialistes           SIA 103, phases 4
et 5
11. Honoraires
Les honoraires concernant les prestations de génie civil et
spécialistes seront établis sur la base des recommandations
SIA 103, Edition
2001 et mode de calcul facteur p selon RPH 2005.
Les honoraires déterminés selon les conditions offertes
seront calculés forfaitairement au stade du devis, sous réserve de modifications
importantes, de l’avant projet, souhaitées par le législatif.
Etape A :
Un montant forfaitaire de
60'000 FR TTC
sera alloué au
bureau ou groupement d’ingénierie sélectionné pour les études de l’étape A.
Aucune autre indemnité ne sera accordée en cas de refus du
crédit de construction par le Conseil communal.
Etape B
Selon paramètres de l’offre du groupement d’ingénierie.
Le montant forfaitaire de l’étape A, sera considéré comme un
acompte sur les honoraires totaux proposés par les concurrents. »
d) Enfin, les soumissionnaires avaient à remplir le
document « offre de services d’ingénierie », ainsi libellé :
«
B
Coût prévisionnel d’ouvrage
hors honoraires et hors taxes
cfc1 travaux préparatoires HT
cfc4 travaux routiers HT
cfc4 travaux electr. HT
cfc4 signalisation HT
cfc4 travaux paysagers HT
B
totaux déterminants HT
Paramètres RPH
p
Facteur de base 2005
n
Degré de difficulté
q
Part des prestations
0.94
r
Facteur d’ajustement
néant
Tm
Temps moyen
B.p.n.q.r
i
Facteur de groupe ( 
= 3
5
<
3
4.5
CAO-DAO
SOFTS DESIGNES
5
AUTRES
4.5
CONTRÔLE ECONOMIQUE
SOFTS DESIGNES
5
AUTRES
4.5
STATIQUE
SOFTS DESIGNES
5
NON DESI
4.5
METHODE DEVIS
CFC+CFE
5
CFC
4.5
METHODE SOUMISSIONS
SOFTS DESIGNES
5
WORD
4
SINISTRES
NON
5
OUI
4
b.
references
valeur economique frs
cout le plus pres en dessous
de la moyenne des concurrents apres elimination des extremes
adequation avec objectif m2
en relation avec la surface
a traiter a preverenges
c.
honoraires
valeurs economiques frs
cout le plus pres en dessous
de la moyenne des concurrents apres elimination des extremes
d.
relation des rangs et des
points ou notes
(…)
Les commentaires sont ainsi rédigés :
« COMMENTAIRES
Pour faire suite à l’appel d’offres de service conforme à la
LVM, 23 demandes ont été enregistrées.
10 appels d’offres ont été rendus dans les délais.
La totalité des 10 dossiers est conforme et tous les
candidats sont admissibles au jugement.
Les critères
de jugement définis dans la soumission étaient les suivants :
7. Critères d’adjudication
Adéquation du bureau ou groupe à
la tâche, (notes de 1 à 5), coef. 0.5.
Adéquation des références, (notes
de 1 à 5), coef. 1.
Montant des honoraires, (notes de
1 à 5), coef. 1
Une notation systématique a été
effectuée de la façon la plus objective possible, en relation avec une
définition servant au mieux les intérêts du maître de l’ouvrage
De façon évidente, le candidat B.________________,
(…), peut être adjudicataire avec un total de 11.5 points.
Le maximum de points possible est
de 12.5
Le minimum de points obtenus est
de 7.25
Le coût proposé des travaux par
le candidat est de 1'520'000 frs HT
Le coût proposé au stade du
crédit d’étude était de 2'500'000 frs HT
Le montant des honoraires proposé
par le candidat est de 120'000 frs TTC
Le montant estimé au stade du
crédit d’étude était de 285'000 frs TTC
Les délai de travail d’ingénierie
proposés sont de 11 semaines pour la phase A et de 11 semaines pour la phase B.
Il semble possible de raccourcir
les délais de la phase A »
F.
Le 9 juin 2005, X.________________SA a recouru contre
cette décision en mettant en avant un abus du pouvoir d’appréciation de
l’autorité intimée et le caractère discriminatoire de sa méthode d’évaluation.
Le 10 juin 2005, Y.________________ SA a recouru
contre cette décision dont elle demande la réforme en sa faveur,
subsidiairement l’annulation, l’autorité étant invitée à noter à nouveau les
offres au moyen d’une méthode correcte, plus subsidiairement encore à
l’annulation pure et simple, l’autorité étant invitée à reprendre sa procédure
ab
ovo
.
Le 13 juin 2005, A.________________ SA a recouru
contre cette décision, dont elle demande la réforme en sa faveur et
subsidiairement l’annulation, l’autorité étant invitée à procéder dans le sens
des considérants.
L’adjudicataire s’est déterminé sur les recours le
23 juin 2005.
La municipalité a répondu le 25 juillet 2005 et a
déposé des observations supplémentaires le 28 juillet 2005.
A.________________ SA a répliqué le 15 novembre
2005.
La municipalité s’est déterminée sur cette réplique le
6 janvier 2006.
G.
Le Tribunal administratif a tenu une audience
contradictoire le 11 janvier 2006. La société X.________________SA a précisé
ses conclusions en ce sens que la décision du 1
er
juin 2005 est –
principalement – réformée en ce sens que le mandat lui est attribué et –
subsidiairement – annulée.
Le tribunal n’a pas repris la grille d’évaluation
mentionnée sous lettre E ci-dessus et jointe à la décision d’adjudication, car elle
comporte des éléments des offres des soumissionnaires qui n’ont pas été rendus
publics au cours des débats. Le tribunal se référera dès lors uniquement à ce
que les parties ont elles-mêmes dévoilé de leurs offres au cours de l’instruction.
Les moyens des parties sont, avec cette réserve, examinés
ci-après dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.                a) Le principe de transparence exige tout
d'abord que le pouvoir adjudicateur fasse connaître les principales étapes de
la procédure et leur contenu et qu’il indique à l’avance aux soumissionnaires
potentiels tous les éléments minimaux et utiles leur permettant de déposer une
offre valable et correspondant pleinement aux conditions posées (cf. ATF 125 II
86). La jurisprudence a par la suite développé cette exigence. En substance, il
est essentiel que l’autorité adjudicatrice décrive soigneusement l’objet du
marché et les conditions qui lui sont applicables ; cela suppose qu’elle
ait procédé à une définition précise de ses besoins. Concrètement, le cahier
des charges doit contenir, en principe à tout le moins, un descriptif des
prestations demandées, qui doit être clair et complet ; à défaut, des
problèmes surgiront dans la suite de la procédure de soumission, notamment sur
le plan de la comparabilité des offres en présence. En présence d’un descriptif
imprécis, la faculté des entreprises de poser des questions au pouvoir
adjudicateur ne constituera en règle générale pas un correctif suffisant (cf.
GE.2003.0064 du 29 août 2003, consid. 3a, et les références citées).
b) La pratique et la jurisprudence ont ménagé une
exception aux règles précitées, en admettant la licéité de principe des appels
d’offres « fonctionnels ». « La soumission fonctionnelle
s’entend d’une procédure d’appel d’offres qui laisse aux soumissionnaires la
liberté de déterminer les moyens (objet du marché) à mettre en œuvre pour
assurer la fonction (objectif du marché) définie par l’adjudicateur. A l’inverse
du cas où il fournit aux soumissionnaires un cahier des charges détaillé que
ceux-ci complètent en y ajoutant des prix en face de positions prédéfinies,
l’adjudicateur ne formule alors ses besoins que sous la forme d’un programme de
fonctions et d’objectifs chiffrés » (cf. Dubey, Le concours en droit des
marchés publics, 2005, p. 146, n. 406 ; cf. également, à titre de
comparaison : art. 22 al. 1 lettre b RMP). Toutefois, même en cas d’appel
d’offres fonctionnel, dont l’avantage est de restreindre les coûts de
planification de l’adjudicateur, la prestation requise doit faire l’objet d’un
programme de prestations qui fournit aux soumissionnaires les valeurs
déterminantes de base décrites de façon claire et complète (cf. Gauch/Stöckli/Dubey,
Thèses sur le nouveau droit des marchés publics, Fribourg, 1999, note 8.1). Dans
la détermination des critères d’adjudication, l’adjudicateur ne peut donc se
contenter d’un vague objectif de planification ou de construction, mais il doit
au contraire définir ces critères avec une précision suffisante pour qu’ils
puissent servir de base d’appréciation. A cette fin, il doit formuler des
objectifs chiffrés, clairs et exhaustifs en ce qui concerne les aspects
techniques, économiques, programmatiques - voire esthétiques - du
marché (DC 2003 p. 59, S6 consid. 7, arrêt bâlois qui, s’il admet le
principe de la soumission fonctionnelle pour un marché de mandataires, a annulé
le marché en l’absence de critères suffisamment sûrs – autres que le prix –
pour apprécier les offres en concurrence). Les critères d’adjudication
fonctionnels doivent être mesurables, faute de quoi ils ne seraient pas
praticables (cf. Dubey, op. cit., p. 148, n. 408). L’admissibilité de l’appel
d’offres fonctionnel a été reconnue en droit vaudois pour les marchés de
construction (cf. GE.2003.0038 du 4 juillet 2003), mais la question a implicitement
été laissée ouverte pour les marchés de mandataires (cf. GE.2003.0064 du 29
août 2003).
Les négociations sont le plus souvent indispensables
pour les appels d’offres fonctionnels (Gauch/Stöckli/Dubey, op. cit., n. 20.1).
Le Tribunal administratif a ainsi jugé admissibles dans ce contexte que, même
après le dépôt des offres, le pouvoir adjudicateur puisse demander, avec
l’accord des soumissionnaires (présumé si le processus est prévu expressément
dans les documents d’appel d’offres), des compléments d’information sur des
points secondaires, lorsque cela s’avère nécessaire au vu d’une connaissance
plus précise des besoins, avec possibilité pour eux de calculer d’une part les
adaptations de prix liées à la modification demandée et, d’autre part, de
recalculer l’ensemble de l’économie de leur offre (pour le détail de ces
questions, cf. GE.2003.0038 précité, p. 25 in fine et 26).
2.                Les recourantes invoquent notamment des
violations du principe de la transparence dans la méthodologie de la mise en
soumission du marché. L’autorité intimée a relevé sur ce point que, si les
vices entachant l’appel d’offres étaient si patents, les soumissionnaires
avaient à tout le moins l’obligation de prendre contact avec elle, ce qu’aucun
candidat n’a fait ; les recourantes seraient ainsi forcloses sur ce point.
Selon l’art. 10 al. 1 lettre a LVMP, l’appel
d’offres peut faire l’objet d’un recours motivé au Tribunal administratif dans
un délai de dix jours dès sa publication ; la loi ne prévoit en revanche
aucun recours contre les documents d’appel d’offres, qui doivent être
communiqués à toute personne intéressée qui en fait la demande (cf. art. 15 al.
2 RMP ; GE.2003.0095 du 9 décembre 2003, consid. 1 d). Conformément aux
principes développés dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, il convient,
dans l’arbitrage des principes de la bonne foi, de la sécurité du droit et de
la célérité de la procédure de marché public, de ne pas se montrer trop strict avec
les soumissionnaires - dont on ne saurait exiger qu’ils procèdent à un examen
approfondi de l’appel d’offres et des documents y relatifs dans le bref délai
qui leur est  imparti - et de réserver les effets de la forclusion aux
irrégularités qui sont particulièrement évidentes et manifestes (cf. ATF 130 I
241 consid. 4.3, arrêt rendu dans le cadre d’une procédure sélective). Un
soumissionnaire évincé doit donc pouvoir invoquer le principe de la
transparence pour s’opposer à la décision d’adjudication, même si ce vice
trouve son origine dans la procédure – en l’occurrence ouverte - d’appel
d’offres, solution qui se justifie en tout cas quand, comme les considérants
qui suivent le montreront, l’examen de la procédure révèle des défauts à ce
point rédhibitoires qu’ils excluent le déroulement normal de l’adjudication ;
on ne pouvait par ailleurs pas attendre des candidats qu’il décèlent
immédiatement les difficultés liées à la démarche choisie par le pouvoir
adjudicateur, même s’ils ont reçu les critères d’adjudication (non publiés dans
l’appel d’offres) en même temps que les autres documents de soumission ;
en particulier, la référence au « montant des honoraires » est
imprécise au regard du schéma de calcul qui comporte plusieurs postes intitulés
« honoraires », et il n’appartenait pas aux candidats d’analyser
immédiatement et en détail les implications des diverses éventualités. Au vu de
ce qui précède, le Tribunal administratif entrera en matière sur ces moyens des
recours.
3.                La mise en soumission ne porte pas
seulement sur un mandat d’étude (étape A), mais également sur la réalisation du
projet retenu (étape B). En l’occurrence, il convient de le relever d’emblée,
l’autorité intimée aurait pu opter pour une procédure d’adjudication ordinaire dès
lors qu’elle disposait déjà d’une étude du bureau C.________________ pour
l’ouvrage à réaliser. La doctrine évoque des conditions à l’admissibilité de la
mise en soumission fonctionnelle (construction complexe ou d’une certaine
ampleur ouvrant la voie à des propositions innovatrices, avec pour effet
d’accroître la concurrence entre soumissionnaires, cf. sur ces questions :
GE.2003.0038 précité). Il n’y a cependant pas de norme contraignante à cet
égard pour le pouvoir adjudicateur, qui demeure ainsi libre du choix de la
procédure.
4.                En page 9 du cahier de soumissions, les candidats
étaient invités à déterminer un coût prévisionnel d’ouvrage (hors honoraires et
hors taxes), coût décomposé en 4 rubriques : travaux préparatoires (cfc1),
travaux routiers (cfc4), électriques (cfc4), signalisation (cfc4) et travaux
paysagers (cfc4). La somme de ces rubriques (« totaux déterminants HT »)
doit être ensuite multipliée par les coefficients qui figurent à la suite du
tableau pour donner le montant des honoraires – honoraires TTC (H) – qui
constitue l’un des critères d’adjudication.
Les données fournies par les documents de soumission
– présentation du projet (principes d’exploitation et d’aménagement), plan
descriptif, plan de signalisation, limites de construction – ne définissent pas
les caractéristiques de l’ouvrage. La méthode choisie laisse ainsi une grande
liberté d’appréciation au soumissionnaire, qui conduit nécessairement à
d’importantes disparités dans l’appréciation du coût prévisionnel total ;
celui-ci s’étage pour les parties en litige en 1'320'000 fr. et 2'245'000 fr.
(étant rappelé que le coût budgeté par le bureau C.________________ s’élevait à
un montant estimé entre 2,5 et 2,7 millions de francs). Sur cette question, les
soumissionnaires ont relevé être réduits à des hypothèses dans l’estimation de
leur offre sur de nombreux points – qualité attendue des fondations, nécessité
ou non de « refaire l’enrobé », bordures de trottoir en béton ou en
granit, etc. – alors que selon la norme SIA 103, les honoraires se calculent
d’après le prix de l‘ouvrage ; l’entreprise adjudicataire, qui explique
pour sa part avoir déjà participé dans un autre canton à une procédure
identique, admet qu’il s’agit d’un « exercice curieux » parce qu’il
exige qu’on mette en œuvre « des paramètres qu’on ne peut pas
contrôler », mais, pour elle, il est vrai, il y a des « ordres de
grandeur et on peut s’en approcher ». Quoi qu’il en soit, il est
évident pour toutes les parties que le coût définitif dépendra des options
(encore non arrêtées) du maître de l’ouvrage. En outre, comme le relève encore
l’adjudicataire lui-même, la survenance ultérieure de faits nouveaux est en
l’espèce pratiquement certaine, si bien qu’il ne fait guère de doute que le
coût final des travaux sera différent que celui qu’ont avancé les divers
soumissionnaires. Au demeurant, les documents d’appel d’offres réservent les
modifications importantes que pourraient  souhaiter le conseil communal.
Ces coûts prévisionnels – dont chacun s’accorde à
dire qu’ils pourraient être relativement éloignés du coût final – présentent ainsi
le grave défaut de fausser toute comparaison possible entre les concurrents. La
méthode choisie présente à cet égard deux vices rédhibitoires.
a) A partir du coût prévisionnel de l’ouvrage –
totaux déterminants HT (B) -, les soumissionnaires introduisent leurs paramètres
RPH, en particulier le facteur de base 2005 (p) qui se déduit lui-même d’un
simple calcul à partir du coût (B), le degré de difficulté (n), le facteur de
groupe (i) et le taux horaire (h). Le soumissionnaire arrête ses honoraires (H)
en multipliant le coût (B) par les différents coefficients choisis. C’est ce
montant (H) qui sert de base de comparaison entre les offres. Or, comme il se
fonde sur le coup prévisionnel défini par le soumissionnaire lui-même, ce
montant (H) ne présente pas une meilleure base de comparaison que le coût
prévisionnel (B).
b) Le défaut de la méthode apparaît notamment en ce
qu’elle ne garantit nullement au maître de l’ouvrage qu’il adjugera le marché
au mandataire qui présenterait l’offre économique la plus favorable : en
comparant des offres sur la base du critère du montant des honoraires (H), le
pouvoir adjudicateur peut en effet être amené à opter pour une entreprise qui
se révèlerait en définitive sensiblement plus chère qu’un autre
soumissionnaire, écarté par hypothèse parce qu’il serait parti d’un coût
prévisionnel plus élevé, alors même qu’il aurait opté en revanche pour des
coefficients n, i et h plus bas que ceux de ses concurrents.
Cet exemple révèle les défauts de la méthode,
puisqu’elle se fonde sur une base comparative qui ne permet précisément pas la
comparaison des offres et, de plus, écarte inexplicablement de l’appréciation
finale des paramètres – tels le coefficient du taux horaire (h), mais encore
(n) et (i), dont on rappelle qu’ils ne sont pas négociables – qui auraient pu
permettre un choix réellement objectif.
De plus, la démarche choisie, qui prive les
soumissionnaires non retenus de la faculté d’adapter leurs offres – ainsi qu’on
aurait pu l’attendre dans un tel marché, au vu des principes régissant les
appels d’offres fonctionnels – fausse aussi le résultat de la procédure quand le
prix définitif pourrait reposer sur des bases de calcul modifiées.
Enfin, le tribunal relève que les soumissionnaires,
sur le critère (h) du taux horaire, ont présenté des chiffres marquant des
différences importantes de 78 fr. à 125 fr. ; à ce sujet notamment,
l’autorité intimée devait examiner la possibilité, dans son analyse des offres,
de cas de sous-enchères (cf. art. 36 RMP), ce qu’elle n’a pas fait (on
observera ainsi par exemple, à titre purement indicatif, que le tarif de 78 fr.
est inférieur au barème de 80 fr. de la KBOB pour la classe G, soit la classe
la moins qualifiée).
5.                En résumé, s’agissant de la partie
planification, l’autorité intimée n’a pas suffisamment explicité ses besoins en
matière de construction et, par voie de conséquence, la tâche assignée - objet
qui ne se laissait dès lors guère traduire en critères utilisables. Les
conditions du marché à adjuger ont été communiquées de façon trop large et
lacunaire. Les documents de soumission ne fournissent guère d’indications sur
les caractéristiques de l’ouvrage attendu. Or, sans ordre de grandeur de
référence de la valeur estimée du marché, le schéma choisi de détermination du
prix ne mène pas à un prix du marché quelque peu uniforme, ni à des offres de
prestations comparables. L’adjudicatrice a ainsi obtenu un assemblage d’offres
non comparables, sans base de facturation commune correcte et objective. La
méthode de détermination des honoraires se révélant inappropriée, et l’application
des règles sur la sous-enchère devant être réservée au vu de certaines offres, les
considérations qui précèdent suffisent à annuler la décision attaquée, sans
qu’il soit nécessaire de trancher tous les autres points soulevés par les parties
sur la notation des offres. Tout plus le tribunal s’exprimera-t-il sur les
questions qui ont été débattues à l’audience.
6.                a) L’échelle des notes est un barème qui
définit les exigences posées pour pouvoir bénéficier de telle ou telle note,
dans le cadre de l’évaluation d’un critère donné (cf. GE.2002.0105 du 17
janvier 2003). A cet égard, et il s’agit d’une entorse aux principes de
l’égalité de traitement et de la transparence, les offres des soumissionnaires
ont été notées sur la base d’une moyenne des prix, le soumissionnaire le mieux
noté étant celui dont le prix est le premier en dessous de la moyenne et non
pas celui dont l’offre est la moins chère. On ne peut dès lors manifestement
pas considérer que les notes obtenues reflètent objectivement les écarts entre
les différents prix, ce qui est pourtant essentiel (cf. à ce sujet GE.2003.0095
du 9 décembre 2003 et les références citées). Au demeurant, l’offre économiquement
la plus basse doit obtenir la meilleure note sur ce point (cf. Esseiva, in DC
2002, p. 76), exigence qui n’a pas été respectée dans le cas d’espèce. Dans ces
conditions, la jurisprudence citée par l’autorité intimée (ATF 130 I 241) ne
lui est d’aucun secours ; il ressort seulement de cet arrêt que l’on peut,
à la limite, se montrer d’accord avec l’objectif de privilégier les estimations
qui s’approchent d’un certain prix de référence (même un prix moyen des offres
recueillies). Dans le cas particulier, et c’est décisif pour condamner le critère,
la moyenne des honoraires est aléatoire puisque obtenue à partir d’un schéma de
calcul qui laisse une très grande place à l’appréciation de chaque
soumissionnaire.
b) Par ailleurs, la décision de noter les références
des candidats (sur la base du prix au m2 et de la surface des ouvrages cités)
ne permet pas d’évaluer réellement la capacité de ceux-ci à réaliser le marché.
Ainsi, la recourante 1) souligne que, pour des travaux similaires, mais ayant
une plus grande surface au sol (30'000 m2), elle se retrouve au dernier rang du
classement ; à tout le moins l’autorité intimée aurait-elle pu tenir
compte du fait que la référence indiquée portait sur la construction d’un
dispositif de cinq giratoires et tenir compte d’une surface au sol unitaire de
6'000 m2. Le tribunal retient à ce sujet que, dans la procédure d’examen des
offres déposées, l’adjudicatrice n’a pas appliqué sur ce point du marché
l’échelle des notes aux critères conformément à ce que les évaluations publiées
permettaient raisonnablement d’attendre. Malgré l’hétérogénéité des marchés, et
la liberté du pouvoir adjudicateur de configurer la grille d’analyse selon ses
besoins, il reste qu’il est généralement admis que l’expérience et les
références à fournir par l’entreprise dans le domaine de l’objet à réaliser
sert à l’appréciation de l’aptitude professionnelle (cf. à ce sujet, Rodondi,
Les critères d’aptitude et les critères d’adjudication dans les procédures de
marché public, in RDAF 2001 I p. 396 ss ; cf. également art. 24 et 37 RMP).
Le critère des références ayant dans la règle pour objet d’affiner
l’appréciation de l’autorité quant à l’aptitude, la compétence, l’expérience et
la qualification des candidats à réaliser le marché, une évaluation de
l’adéquation de la référence sur la seule base du prix au m2 et de la surface
au sol des ouvrages réalisés, ne concrétise pas le critère publié. L’autorité
intimée a ainsi évalué les références de façon insolite, et assurément discriminatoire
dans le cas de la recourante 1), avec pour effet de placer l’offre de celle-ci en
position moins avantageuse, en application d’une grille d’analyse inconnue des
soumissionnaires et imprévisible pour eux. L’adjudicatrice a, ici aussi, transgressé
les règles sur la transparence et violé le principe de l’égalité de traitement.
c) Enfin, la recourante 1) a mis en cause la manière
dont l’adjudicatrice a noté le sous-critère informatique intitulé
« Méthode de soumission » (« softs désignés = 5 points »,
« Word= 4 points »), à propos duquel les candidats devaient préciser,
selon les documents de soumission, s’ils utilisaient une méthode
« personnelle » ou « CAN ». Les soumissionnaires ont relevé
à cet égard que le CAN est « universellement utilisé » et que le
logiciel Word (dont la recourante 1) a déclaré posséder 28 licences)
appartenait à « l’informatique standard ». L’adjudicataire a exposé
pour sa part que, dès lors qu’il utilisait son propre logiciel, il a inscrit « personnel »
dans son offre, ce qui lui a valu la note maximale ; la recourante 3) a
également inscrit « personnel » dans son offre car elle utilise un
logiciel spécifique compatible avec le CAN.
Le Tribunal relève que le catalogue des articles
normalisés (CAN) - qui constitue une des bases normalisées du secteur suisse de
la construction pour l’élaboration de descriptifs - est un instrument de travail
à disposition des constructeurs pour établir une soumission. Le CAN est neutre
et ne se réfère à aucune entreprise ou marque de produit. Les bureaux
d’ingénieurs ont relevé à cet égard, sans être contredits, que la soumission
peut être générée depuis leurs programmes de gestion de projets dans les
catégories du catalogue normalisé CAN, avec en outre la possibilité de créer au
besoin leur propre catalogue d’offres (à condition de respecter la numérotation
du CAN) ou d’éditer une soumission en modifiant une ancienne, toutes fonctions,
très couramment utilisées, qui ont pour effet de personnaliser l’offre ;
pour la recourante 1), une offre « personnelle », qui ne serait pas
liée au catalogue CAN, ne saurait être considérée comme sérieuse par un maître
de l’ouvrage ; pour le surplus, il ne serait nullement reconnu dans les
milieux de la construction que l’emploi du CAN dans les conditions qu’ils
décrivent conduirait, comme l’a soutenu l’adjudicatrice, à un renchérissement
des offres. Compte tenu des éléments qui précèdent, dont le pouvoir
adjudicateur ne s’est pas attaché à démontrer qu’ils seraient erronés, le
tribunal admet que la décision de l’autorité intimée de noter la méthode CAN à
4,5, contre 5 pour la seule indication d’un logiciel « personnel »,
ne repose pas sur une base suffisamment objective.
7.                Pour le surplus, il faut encore relever
qu’il appartient à l’adjudicateur de configurer le marché mis en soumission
comme il l’entend et en fonction de ses besoins, les règles tendant à assurer
transparence, non discrimination et concurrence concernant uniquement la
procédure. Aussi, même en présence de violations de ces principes, ou plus
spécialement de l’art. 38 RMP (dont l’objet est de cerner l’offre
économiquement la plus avantageuse), le Tribunal administratif a-t-il confirmé
dans sa jurisprudence qu’il n’y avait pas lieu d’annuler une adjudication
lorsque de tels vices n’ont pas eu de conséquences sur le résultat du
marché ; le pouvoir adjudicateur doit cependant apporter la preuve de
cette absence d’influence des violations des règles de procédure sur
l’adjudication (cf. GE.2005.0054 du 25 janvier 2006). En l’espèce, l’autorité
intimée n’a pas fourni d’explication détaillée et convaincante sur son système
de notation et ne s’est pas attachée à démontrer que les irrégularités de sa
procédure sont restées sans incidence sur l’adjudication du marché. Lorsque,
comme dans le cas particulier, les vices mis en évidence ont pu jouer un rôle
sur l’adjudication et que l’autorité intimée n’a pas entrepris de véritable
démonstration sur leur absence d’impact dans la décision, le Tribunal administratif
n’instruit pas la question plus avant et annule la décision (cf. GE.2003.0038
déjà cité).
8.                Il résulte des considérations qui
précèdent que la décision d’adjudication litigieuse doit être annulée. Il n’y a
en revanche pas lieu d’accueillir les conclusions de l’une ou l’autre des
recourantes tendant à ce que le marché lui soit adjugé. En l’état de la
procédure, aucune d’entre elles n’a en effet démontré que son offre était la
plus avantageuse d’un point de vue économique. Dans ces conditions, le tribunal
n’est à l’évidence pas en mesure de procéder lui-même à une évaluation des
offres et à adjuger directement le marché.
Obtenant gain de cause sur le principe, les recourantes
seront libérées des frais. Un émolument de justice sera mis à la charge de la
municipalité qui succombe. Les recourantes qui ont procédé avec l’assistance d’un
mandataire professionnel peuvent prétendre à des dépens qui leur seront alloués.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Les recours interjetés les 9, 10 et 13 juin 2005,
respectivement par les sociétés X.________________SA, Y.________________ SA et A.________________
SA, sont partiellement admis ;
II.
La décision rendue le 1
er
juin 2005 par la
Municipalité de Préverenges est annulée ;
III.
Un émolument d’arrêt de 3'000 (trois mille) francs est mis
à la charge de la Commune de Préverenges ;
IV.
La Commune de Préverenges versera à la recourante Y.________________
SA une indemnité de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à titre de
dépens ;
V.
La Commune de Préverenges versera à la recourante A.________________
SA une indemnité de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 21 avril 2006
Le président:                                                                                             Le
greffier :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint