vd_omni · PE.2012.0089 · 2012-07-30 · fr

X.________ SA, A. Y.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et | Conclusion d'un contrat d'apprentissage avec un étranger dépourvu d'autorisation de séjour et de travail en Suisse. Confirmation du rétablissement de l'ordre légal, de l'avertissement notifié à l'employeur et de l'injonction faite à celui-ci de cesser avec effet immédiat l'occupation de l'apprenti sans papiers. Au surplus, ni la commission d'apprentissage, ni aucun autre service dépendant du département concerné, ni le Service de l'emploi, ni même le Service de la population n'ont donné une quelconque assurance à cet employeur quant au droit d'engager cet étranger. L'administration n'a pas fait naître en faveur de celui-ci une apparence de droit à la poursuite de cet apprentissage jusqu'à son terme. Dans ces conditions, le grief d'un comportement de l'autorité contraire aux règles de la bonne foi doit être rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.07.2012 PE.2012.0089

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
30 juillet
2012
Composition
M. Rémy Balli,
président
;
M. Jacques Haymoz et M. Raymond Durussel, assesseurs; M. Patrick
Gigante, greffier.
Recourantes
1.
X.________ SA
, à 1********,
2.
A. Y.________
, à 2********,
représentée par Me Dan Bally, avocat à Lausanne.
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs
, à Lausanne.
Autorité conce
rnée
Service de la
population
, à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer; sommation
Recours X.________ SA et A. Y.________ c/
décision du Service de l'emploi du 17 février 2012 (infraction au droit des
étrangers) - dossier joint PE.2012.0107 Recours A. Y.________
Vu les faits suivants
A.
X.________ SA est inscrite au Registre du
commerce du canton de Vaud depuis le 8 août 1978; elle a pour but l’exploitation
de salons de coiffure. B. Z.________ en est l’administrateur unique, avec
signature individuelle. Elle exploite un salon de coiffure dans l’enceinte du
Centre C.________, à 1********.
B.
Le 3 septembre 2009, le Service de la
population (ci-après: SPOP) a refusé de délivrer des autorisations de séjour à D.
Y.________, ressortissante de Turquie, ainsi qu'à ses deux enfants A. et E. et
leur a imparti un délai d'un mois pour quitter la Suisse. Par arrêt
PE.2009.0561 du 30 novembre 2009, le Tribunal cantonal a rejeté le recours de D.,
A. et E. Y.________ contre cette décision. Par ATF 2C_20/2010 du 22 mars 2010,
le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours formé par les intéressés.
Il est fait référence à ces deux arrêts, tant en fait qu’en droit.
C.
Le 4 août 2010, X.________ SA a engagé à son
service A. Y.________
, née en 1994, en qualité
d’apprentie assistante en coiffure, pour une durée de deux ans. Le contrat
d’apprentissage a été approuvé par la Direction générale de l’enseignement
postobligatoire (ci-après: DGEP) le 6 août 2010.
D.
Lors d’une perquisition opérée le 3 janvier
2012, la Police a identifié les occupants sans papiers de plusieurs
appartements sis à 2********, parmi lesquels
D., A. et E.
Y.________. Le 5 janvier 2012, les faits ont été dénoncés au Service de
l’emploi (ci-après: SDE). Le 25 janvier 2012, le SDE, constatant qu’aucune
autorisation de travail n’avait été délivrée à A. Y.________ a prié X.________
SA de se déterminer. X.________ SA s’est référée à l’approbation par le DGEP du
contrat d’apprentissage du 4 août 2010. Le 17 février 2012, le SDE a rendu une
décision dont le dispositif est le suivant:
«(…)
1.           X.________ SA doit, sous menace de rejet des futures demandes
d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois,
respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre
étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous voudrez bien
immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel concerné.
2.           Un émolument administratif de
CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de X.________
SA. »
Le même jour, le SPOP a dénoncé B.
Z.________ au Ministère public pour violation de l’art. 117 de la loi fédérale
du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).
E.
X.________ SA et A. Y.________
ont recouru séparément contre la décision du 17 février 2012, dont
elles demandent l’annulation. Le recours de
A.
Y.________
, enregistré sous n° PE.2012.0107 a été joint
au recours de X.________ SA sous n° PE.2012.0089.
Le SDE propose le rejet du recours
et la confirmation de la décision attaquée.
Le SPOP a produit son dossier, sans
prendre de conclusions.
Invitées à se déterminer, X.________
SA et A. Y.________
ont maintenu leur recours.
F.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger
qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1); est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2); en
cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur
(al. 3). La notion d'activité lucrative, telle qu'elle était définie par l'art.
6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11
al. 2 LEtr. Est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour
un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du
fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit
exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (art. 1a al. 1 de l’ordonnance
fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice
d’une activité lucrative – OASA; RS 142.201). Est également considérée comme
activité salariée toute activité exercée en qualité d’apprenti, de stagiaire,
de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne
exerçant une activité d’encadrement religieux, d’artiste ou d’employé au pair
(ibid., al. 2). L'art. 91 LEtr institue un devoir de diligence incombant à
l'employeur et au destinataire de services dans la mesure suivante:
"
1
Avant d'engager un
étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité
lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant
auprès des autorités compétentes.
2
Quiconque
sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit
s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à
exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se
renseignant auprès des autorités compétentes."
Le service chargé, en vertu du
droit cantonal, d’octroyer les autorisations de travail décide si l’activité
d’un étranger est considérée comme une activité lucrative au sens de l’art. 11
al. 2 LEtr (art. 4 al. 1 OASA). Les autorisations de la police du commerce et
de la police sanitaire, ainsi que les autres autorisations du même genre
habilitant les étrangers à exercer une profession, ne remplacent pas
l’autorisation relevant du droit des étrangers octroyée en vue d’exercer une
activité lucrative. Si l’étranger ne dispose pas encore de cette dernière
autorisation, une réserve sera mentionnée dans l’autorisation relative à
l’exercice d’une profession (art. 7 OASA). Avant d’octroyer une première
autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l’exercice d’une activité
lucrative, l’autorité cantonale compétente (art. 88 al. 1) décide si les
conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou
indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr (art. 83 al. 1 let. a OASA).
b) Si un employeur enfreint la
présente loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement
ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins
que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (art. 122 al. 1 LEtr). L’autorité
compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (ibid., al. 2).
Cette disposition reprend les principes découlant de l'art. 55 OLE,
désormais abrogée (v. Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p.
3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue sous l'ancien
droit (arrêt GE.2008.0112 du 21 octobre 2008 consid. 5). Suivant cette
jurisprudence, l'autorité devait, selon l'art. 55 OLE, adresser à l'employeur
un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de
l’ordonnance - sur les sanctions qu'il pouvait encourir, surtout s'il
s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne
soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation
préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (arrêts.
PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du
28 mars 2006). Le Tribunal a notamment jugé que l'emploi sans permis de travail
d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement
familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être
sanctionnée d'une sommation, ceci malgré la bonne foi de la société recourante
(arrêts PE.2009.0623 du 20 mai 2010; PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
2.
a)
En l'espèce, les
recourantes ne contestent ni l’existence du contrat d’apprentissage du 4 août
2010, ni le fait que A.
Y.________
était dépourvue d’autorisation de travail en Suisse. L
es dispositions du droit privé régissant la résiliation du contrat
de travail sont indépendantes des dispositions de la LEtr relatives aux
autorisations de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, qui
relèvent du droit public. Ainsi, un étranger sans autorisation de travail n’a
pas le droit de travailler, même s’il est au bénéfice d’un contrat avec un
employeur (arrêt PE.2011.0415 du 12 avril 2012).
Le
rétablissement de l’ordre légal et l’injonction de l’autorité intimée à X.________
SA de cesser avec effet immédiat l’occupation de A.
Y.________ ne souffrent dès lors d’aucune critique.
b) Les recourantes mettent cependant
en avant leur bonne foi.
Découlant directement de
l'art. 9 Cst. (cf. aussi art. 4 aCst.) et valant pour l'ensemble de l'activité
étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance
légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé
sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement
déterminé de l'administration (
ATF 129 I 161
consid. 4.1;
128 II 112
consid.
10b/aa;
126 II 377
consid. 3a
et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision
erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un
administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition
que (a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de
personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les
limites de ses compétences, et (c) que l'administré n'ait pas pu se rendre
compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore
qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut
pour (d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir
de préjudice, et (e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où
l'assurance a été donnée (
ATF 131 II 627
consid.
6.1;
129 I 161
consid. 4.1;
122 II 113
consid.
3b/cc et les références citées). Ainsi, et pour autant que ces cinq conditions
soient réunies, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être
invoqué simplement en présence d'un comportement de l'administration
susceptible d'éveiller chez l'administré une attente ou une espérance légitimes
(ATF 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les références; 111 1b 124 consid. 4;
André Grisel, Traité de droit administratif, 1984, vol. I, p. 390 ss.). Le
droit à la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.) peut selon les
circonstances, mais à des conditions strictes, conférer un droit à
l’administré. Tel est le cas notamment si ce dernier s'est fondé sur des
renseignements erronés de l'autorité compétente et a pris en conséquence des
dispositions irréversibles (en matière d’autorisation de séjour des étrangers,
voir
ATF 126 II 377
consid.
3a p. 387; arrêt 2C_126/2007 précité consid. 2.7; Peter Uebersax, in
Ausländerrecht, 2e éd., 2009, no 7.148; Marc Spescha, in Migrationsrecht, 2e
éd., 2009, p. 499 no 29; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal
fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I p. 305 s.). Le fait
qu'une autorité ait connaissance d'une situation illicite et la tolère
temporairement ne l'empêche en principe pas, sous réserve de cas exceptionnels,
d'exiger des personnes concernées qu'elles mettent un terme à cet état de
choses et rétablissent une situation conforme au droit (Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd., 2006, no 652, arrêt TF 2C_503/2009 du 8
janvier 2010).
On retire de leurs explications que
les recourantes se sont fiées à la décision de la DGEP d’approuver le contrat
d’apprentissage. Plusieurs éléments doivent leur être objectés. Tout d’abord, X.________
SA
en sa qualité d’employeur ne
pouvait ignorer les différentes procédures et contraintes légales en relation
avec l'engagement de personnel étranger. Si elle avait un doute à cet égard,
elle était tenue, conformément à l'article 91 LEtr, de vérifier préalablement à
l'engagement, que son apprentie étrangère était bien autorisée à exercer une
activité lucrative en Suisse, en se renseignant, le cas échéant, auprès des
autorités compétentes. Or, l'autorité compétente à cet égard, chargée
d’octroyer l’autorisation conformément à l’art. 4 al. 1 OASA, est le service
cantonal de l'emploi, vu l’art. 64 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur
l’emploi (LEmp ; RSV 822.11). X.________ SA ne pouvait nullement se
satisfaire de l’approbation du DGEP pour en conclure qu'elle était en droit
d'employer
A.
Y.________, pas davantage du reste que cette dernière pour en
conclure qu’elle était autorisée à travailler en Suisse
.
Au contraire, on pouvait raisonnablement attendre des recourantes que, dans ces
circonstances, elles se renseignent de manière complète et spontanée auprès de
l'autorité intimée compétente, ce qu’elles n’ont pas fait.
En d’autres termes, ni la commission
d’apprentissage, ni aucun autre service dépendant du département concerné, ni
le SDE, ni même le SPOP n'ont donné une quelconque assurance à X.________ SA
quant au droit d’engager
A.
Y.________,
sans devoir s’assurer au
préalable que l’intéressée disposait d’une autorisation de séjour valable (v.
dans le même sens, arrêt PE.2009.0623 du 20 mai 2010). De même, c’est en vain
que cette dernière prétend que l’administration aurait fait naître en sa faveur
une apparence de droit à la poursuite de cet apprentissage jusqu’à son terme. Dans
ces conditions, le grief d’un comportement de l’autorité contraire aux règles
de la bonne foi doit également être rejeté.
c)
Il n’y a dès
lors aucune place ici pour la problématique de la bonne foi. X.________ SA
a clairement violé son devoir de diligence, tel qu’il est prévu par
l'art. 91 al. 1 LEtr, puisqu’elle demeurait, quoi qu’il en soit, tenue de
demander une autorisation de travail pour son apprentie avant que celle-ci
n’entre à son service. Dès lors que l'autorité intimée ne prétend pas qu'il
s'agirait d'un cas de récidive, une sommation au sens de l'art. 122 al. 2 LEtr
constitue ainsi une sanction appropriée laquelle respecte également le principe
de proportionnalité. En prononçant un avertissement, l'autorité intimée n'a ni
excédé, ni abusé de son pouvoir d'appréciation, puisqu'il s'agit de la mesure
la moins grave parmi celles prévues à l'art. 122 LEtr. La décision querellée
doit ainsi être confirmée sur ce point.
3.
a) L'art. 123 al. 1 LEtr dispose que des
émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes
officiels effectués en vertu de ladite loi; les débours occasionnés par les
procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. L'art. 5 al. 1
ch. 23a du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière
administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) prévoit la perception d'un émolument de
250 fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du droit des
étrangers.
b) En l'espèce, dans la mesure où
la sommation prononcée est comme on l'a vu justifiée, un émolument est dû pour
la décision rendue. Quant au montant de 250 fr. réclamé, il est conforme au
règlement. Pour le surplus, X.________ SA ne prétend pas que ce montant serait
excessif. La décision attaquée doit dès lors être confirmée sur ce point
également.
4.
Vu ce qui précède, les recours seront rejetés et
la décision attaquée, confirmée. Les recourantes, qui succombent, supportent
chacune la moitié des frais d’arrêt. En outre, il n’y a pas lieu, vu le sort du
recours de
A.
Y.________,
à l’allocation de dépens (art.
49 al. 1, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative, LPA-VD ; RS 173.36).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les recours sont rejetés.
II.
La décision du Service de l'emploi du 17 février
2012 est confirmée.
III.
a) Un émolument judiciaire de 250 (deux cent
cinquante) francs est mis à la charge de X.________ SA.
b) Un
émolument judiciaire de 250 (deux cent cinquante) francs est mis à la charge de
A. Y.________
.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 30 juillet 2012
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.