vd_omni · PE.2022.0035 · 2022-09-23 · fr

A.________/Service de la population (SPOP), Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM | Confirmation du refus du SDE de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur d'un ressortissant serbe, pour un poste d'ingénieur dans le domaine audio. Le recourant ne peut être considéré comme un travailleur qualifié au sens de l'art. 23 al. 1 LEI, ses connaissances dans le domaine audio n'ayant été sanctionnées par aucun diplôme d'une haute école ou diplôme professionnel; la formation de "spécialiste en système audio et réseau" (dispensée à l'interne d'une entreprise) dont il se prévaut a quant à elle porté, malgré son intitulé, sur des activités sans lien avec celles pour lesquelles la demande a été déposée. Il ne dispose pas non plus de connaissances particulières au sens de l'art. 23 al. 3 let. c LEI. Dans ces conditions, la question de savoir si son employeur a entrepris, préalablement au dépôt de la demande, tous les efforts de recherche en vue de trouver un candidat sur le marché local (art. 21 al. 1 LEI) peut rester indécise. Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.09.2022 PE.2022.0035

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 23 septembre 2022
Composition
M. François Kart, président; M. Guy
Dutoit, assesseur, et M. Jean-Marie Marlétaz, assesseur; Mme Nadia Egloff,
greffière.
Recourants
1.
A.________
à ********
2.   B.________
,
en
Serbie,
tous deux
représentés par Me Benjamin
SCHWAB, avocat à Vevey,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP)
.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi,
Instance juridique chômage du 17 février 2022
Vu les faits suivants:
A.
C.________ regroupe les sociétés A.________
, D.________ et E.________. Toutes ces sociétés ont
leur siège à ********. C.________ et E.________ ont le but suivant:
"distribution d'appareils, fournitures et
services relatifs aux domaines de la sonorisation, de la sécurité et du
multi-media, ainsi que la prise de participation dans des sociétés du même
domaine tant en Suisse qu'à l'étranger, à l'exception des opérations prohibées
par la LFAIE
".
Selon les informations figurant sur le
site internet de C.________, E.________ a été créée en 2019 suite à une reprise
des activités F.________ (société ayant pour but la "
distribution à
l'échelon international d'appareils, fournitures et services relatifs aux
domaines de la sonorisation, de la sécurité et du multi-media
"), décrite
comme étant spécialisée dans les solutions audio de sécurité (sonorisation de
sécurité; sonorisation professionnelle; système audio sur IP; systèmes audio
numériques; solutions acoustiques intelligentes; interphonie de guichet,
haut-parleur; supervision audio; distribution horaires; étude et conseils).
B.
En mai 2021, A.________, par l'intermédiaire du bureau G.________, a
formulé auprès du Service de l'emploi (SDE; actuellement: la Direction générale
de l'emploi et du marché du travail [DGEM]) une demande de permis de travail en
faveur de B.________, ressortissant serbe né en 1984 et domicilié en Serbie.
Par courriel du 21 juin 2021, le SDE a imparti à G.________
un délai de dix jours pour faire savoir si cette demande était maintenue ou
retirée, en l'avertissant qu'à défaut une décision négative serait rendue.
G.________ a répondu au SDE par courriel du 28 juin
2021 que cette demande était maintenue et que des informations complémentaires lui
seraient transmises dans les prochains jours.
Par courriel du 29 juillet 2021 adressé au SDE, G.________
a réitéré sa demande d'octroi en faveur de B.________ d'une autorisation de
séjour de type B, ou de tout autre type de permis de séjour envisageable.
Après s'être entretenu téléphoniquement avec G.________
le 11 août 2021, le SDE a derechef invité cette dernière le 16 septembre 2021
à lui indiquer si la demande concernant B.________ était maintenue ou non.
Par courriel du 17 septembre 2021, G.________ a
informé le SDE qu'elle retirait sa demande "
qui était incomplète et non
formulée correctement
", ce dont le SDE a pris note le 17 septembre
2021.
C.
Dans l'intervalle, le 31 août 2021, C.________ a fait publier par
l'Office régional de placement d'******** (ci-après: l'ORP) une offre d'emploi
pour un poste d'"
ingénieur
«Systèmes ATEIS
»
,
ainsi
formulée:
"C.________ est un
groupe d'entreprises spécialisées dans les systèmes d'évacuation, d'éclairage
et d'audio.
Nous recherchons pour notre
société E.________ à ******** un :
Ingénieur
«
Systèmes ATEIS
» à 100%
Missions principales :
·
Support technique audio pour notre équipe de techniciens
spécialisé
[sic!]
·
Support technique pour nos divers partenaires
·
Participation aux processus de normalisation des produits ATEÏS
avec les développeurs du groupe
·
Tests, mises à jour et réparation des produits ATEÏS
·
Participation au processus LCM des produits audios
Votre profil :
·
Technicien en système audio ou équivalent dans le secteur de
l'audio professionnel PA/VA et audio sur IP
·
3 ans d'expérience réussie dans un domaine relatif à notre
activité
·
Excellentes connaissances des systèmes ATEÏS : IDA8, BOUTIQUE et
TERRACOM
·
Bonnes connaissances des réseaux informatiques
·
Esprit d'initiative et à l'aise dans les réparations hardware SMD
·
Bonne maîtrise de l'anglais ; la maîtrise de l'allemand est un
plus
(...)"
En parallèle, A.________ a mandaté le
cabinet de recrutement H.________ afin de rechercher un candidat correspondant
au profil du poste précité.
Par courriel du 4 octobre 2021, l'ORP a signalé
à C.________ que l'offre d'emploi publiée auprès de l'ORP avait été retirée
.
Par courriel du 18 octobre 2021 intitulé "
Annulation de votre offre
d'emploi
", l'ORP a indiqué à C.________ qu'aucun profil correspondant
au poste recherché n'avait été trouvé dans la base de données de l'ORP.
Le 13 octobre 2021, le cabinet H.________
a également informé C.________ du fait qu'aucun candidat susceptible de
satisfaire aux exigences du poste proposé n'avait été trouvé.
Le 15 octobre 2021, A.________ a conclu
un contrat de travail avec B.________, qu'elle a engagé en qualité d'ingénieur
système audio ATEÏS à un taux d'activité de 100 %, avec une entrée en fonction
le 1
er
janvier 2022 et moyennant un salaire mensuel brut de 7'000
fr.
D.
Le 11 novembre 2021, A.________ a adressé au SDE une demande de permis
de séjour avec activité lucrative (permis B) en faveur de B.________, en
complétant le formulaire idoine. Dans une lettre d'accompagnement datée du même
jour, le bureau G.________ a expliqué qu'après avoir, sans succès, tout mis en
œuvre pour trouver un employé indigène pour le poste d'ingénieur système audio
ATEÏS, avec mises au concours dudit poste auprès de l'ORP et d'un cabinet de
recrutement privé, A.________ avait activé son réseau international et plus
particulièrement ses partenaires-fournisseurs ATEÏS. Elle avait ainsi pu
conclure un contrat de travail avec B.________, candidat idéal pour le poste en
tant qu'il maîtrisait le relationnel avec les fabricants des pays de l'Est,
qu'il bénéficiait d'une expérience dans le domaine audio ATEÏS et qu'il avait
de surcroît déjà séjourné dans le canton de Vaud.
Le 13 décembre 2021, le SDE a invité
l'ORP à lui faire savoir si le profil recherché par A.________ pourrait
correspondre à un candidat figurant dans la base de données de l'ORP.
Par courriel du 15 décembre 2021, l'ORP a
indiqué au SDE qu'ATEÏS semblait être une entreprise active dans le
développement et la vente de systèmes de sonorisation et que le fait de
rechercher une personne qui maîtrisait ces produits était très exigeant, aucune
personne en Suisse ne mentionnant dans son curriculum vitae cette marque, ni
Terracom ou IDA8. L'ORP a précisé ne pas être en mesure d'évaluer si d'autres marques
ou technologies pourraient remplacer cette exigence. Elle a précisé que dans sa
base de données figuraient 111 techniciens avec plus de trois ans d'expérience,
dont 27 dans le canton de Vaud.
Par courriels des 8 et 9 février 2022, G.________
a encore transmis au SDE diverses informations quant aux liens unissant E.________
et F.________ au niveau de l'actionnariat, ainsi que s'agissant du groupe I.________,
qui comptait des filiales dans plusieurs pays. Il a également été précisé que A.________
construisait actuellement un important immeuble commercial qui accueillerait le
siège du groupe, la logistique, ainsi que des collaborateurs et qu'avec plus de
50 collaborateurs cette société était en pleine expansion sur tous les segments
d'activités.
E.
Par décision du 17 février 2022, le SDE a refusé d'accorder l'autorisation
sollicitée par A.________ en faveur de B.________, considérant que ce dernier
ne remplissait pas les conditions d'octroi d'un permis de travail pour les
personnes provenant d'Etats tiers. Il a ainsi retenu qu'une activité de
technicien en systèmes audios de type ATEÏS ne remplissait pas les critères de
qualifications personnelles au sens de l'art. 23 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) et
qu'indépendamment des qualités personnelles de B.________, il ne devrait pas
être impossible de trouver sur le marché indigène et européen un profil
analogue ou de former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur
disponible sur le marché du travail. S
ous
l'angle de l'art. 21 LEI, le SDE a relevé que le poste n'avait à sa
connaissance été annoncé à l'ORP que durant deux semaines et n'avait pas fait
l'objet d'annonces dans la presse spécialisée ou dans les médias électroniques.
F.
Par courriel du 18 février 2022, G.________ a indiqué au SDE que vérification
faite auprès de A.________, l'annonce avait été publiée sur le site de l'ORP le
31 août 2021 et retirée le 18 octobre 2021 par l'ORP lui-même, soit une durée
de publication de sept semaines et non de deux comme retenu dans la décision du
17 février 2022. Elle a ajouté que si le refus du SDE pouvait partiellement
être compris en raison du profil académique du candidat, la formation
spécifique de l'intéressé et le développement des sociétés concernées devaient
toutefois être considérés comme primordiaux.
G.
Par intermédiaire de son conseil, A.________ (ci-après: la recourante) a
recouru le 23 mars 2022 devant la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision du 17 février 2022 en concluant
principalement à sa réforme, en ce sens qu'une autorisation pour exercer une
activité lucrative était octroyée, subsidiairement à son annulation et au
renvoi du dossier au SDE pour nouvelle décision.
Le 29 mars 2022, A.________ a informé le
tribunal qu'elle recourrait également au nom de B.________ (ci-après: le
recourant).
Le Service de la population (SPOP) a
fait savoir le 22 avril 2022 qu'il renonçait à se déterminer, en transmettant
néanmoins son dossier.
Le SDE a déposé sa réponse le 18 mai
2022. Il conclut au rejet du recours.
Les recourants ont déposé des
observations complémentaires le 8 juin 2022. L'autorité intimée n'a pas fait
usage du délai imparti pour se déterminer sur cette écriture.
Le 5 septembre 2022, les recourants et
la DGEM ont été invités à transmettre une copie du certificat de "
formation
de spécialiste en systèmes audio et réseau
" mentionné dans le curriculum
vitae de B.________, document qui bien que censé avoir été inclus dans un
complément d'information à la demande du 11 novembre 2021, ne figurait
toutefois pas au dossier de la DGEM.
Les recourants ont produit le 7
septembre 2022 une traduction certifiée conforme dudit document.
Considérant en droit:
1.
A teneur de l'art. 85 de la loi cantonale sur l'emploi du 5 juillet 2005
(LEmp; BLV 822.11), la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD; BLV 173.36) est applicable aux décisions rendues en
application, notamment, de la LEI, ainsi qu'aux recours contre lesdites
décisions. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours
satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf.
art. 79, 92, 95 et 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur
le fond.
2.
Le litige porte sur le refus de
l'autorité intimée de délivrer l'autorisation de séjour avec activité lucrative
sollicitée par la recourante en faveur du recourant.
3.
a) aa) Les ressortissants
étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une
autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme
particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid.
2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p. 497 s.). Ressortissant serbe, le recourant, en
faveur duquel l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative a
été demandée, ne peut se prévaloir d'aucun traité qui lui conférerait un droit
au séjour en Suisse. Sa situation doit dès lors s'examiner à la seule lumière
du droit interne, soit la LEI et
l'ordonnance
du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à
l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201)
.
A
teneur de l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une
activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la
durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du
lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute
activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle
est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande
d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).
Aux termes de l'art. 40 al. 2 LEI,
lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité
lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est
nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une telle activité. Selon
l'art. 83 al. 1 let. a OASA, avant d’octroyer une première autorisation de
séjour ou de courte durée en vue de l’exercice d’une activité lucrative,
l’autorité cantonale compétente – soit dans le canton de Vaud la DGEM, cf. art.
64 al. 1 let. a LEmp) – décide si les conditions sont remplies pour
exercer
cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI.
L'art. 18 LEI prévoit qu'un étranger peut
être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux
conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let.
a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art.
20 à 25 sont remplies (let. c).
bb) Selon l'art. 21 al. 1 LEI, qui institue un ordre
de priorité, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité
lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun
ressortissant d'un Etat avec lequel il a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.
Ainsi, l'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est
possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou
ressortissant d'un Etat de l'Union européenne (UE) ou de l'AELE ne peut être
recruté. Le principe de la
priorité
des
travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la
situation de l'économie et du marché du travail (cf. TAF F-4226/2017 du 8
octobre 2019 consid. 4.5.2; C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; cf. aussi
CDAP PE.2022.0026 du 9 août 2022 consid. 4b/bb; PE.2019.0167 du  24 mai 2022
consid. 2c/bb; PE.2019.0112 du 16 juillet 2020 consid. 2c).
Concernant les efforts de recherche à effectuer par
l'employeur dans le cadre de l'art. 21 LEI, les Directives et
commentaires
"Domaine des étrangers"
édictées par le
Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) prévoient en particulier ce qui suit
(Directives LEI; version d'octobre 2013 actualisée au 1
er
novembre
2021; ch. 4.3.2
"Ordre de priorité
"):
"
4.3.2.1     Principe
(...)
Les employeurs sont tenus d'annoncer le
plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois
vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du
personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé
dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail
sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu'ils déploient des efforts en vue d'offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail
(...)
4.3.2.2
Efforts de recherche
L'employeur doit être en mesure de rendre
crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière
appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes
ou à des candidats ressortissants de l'UE/AELE. Des ressortissants d'Etats
tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n'ont pas
abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas
entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être
engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue
pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes
ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels
non pertinents tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques
ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en
question, etc.
(...)."
De surcroît, depuis l'entrée en vigueur de l'art. 21a LEI
le 1
er
juillet 2018, l'admission de ressortissants d'Etats tiers est
soumise non seulement à la condition de la
priorité
des travailleurs en Suisse et des ressortissants de
pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été
conclu (selon l'art. 21 LEI) mais également à l'obligation de communiquer les
postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à
renforcer l'intégration dans le marché du travail des personnes inscrites
auprès d'un service public de l'emploi en Suisse et, par extension, à réduire
le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3).
Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict
quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail. Il y a ainsi
lieu de refuser le permis de travail lorsqu'il apparaît que c'est par pure
convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger
extra-européen plutôt que sur des demandeurs d'emploi suisses ou européens
présentant des qualifications comparables (CDAP PE.2022.0001 du 13 juillet 2022
consid. 2b/aa; PE.2022.0030 du 31 mai 2022 consid. 2a/aa;
PE.2019.0402 du 2 mars 2020 consid. 2a).
Ainsi, le refus a été confirmé chaque fois qu'il est
apparu que le poste décrit avait été créé de toutes pièces ou sur mesure pour
le requérant (cf. CDAP PE.2020.0052 du 21 juillet 2020 consid. 4a; PE.2021.0066
du 1
er
avril 2022 consid. 3c; PE.2018.0151 du 23 juillet 2018
consid. 3d).
A cela s'ajoute que les efforts de recrutement ne peuvent
être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil
de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent
avoir été entreprises dans la presse et auprès des ORP pendant la période
précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et
non plusieurs mois auparavant (CDAP PE.2022.0026 précité consid. 4b/bb; PE.2020.0219
du 8 juin 2021 consid. 1d; PE.2012.0010 du 23 mars 2012 consid. 2b) ni,
a
fortiori
, après la demande de permis (CDAP PE.2019.0143 du 25 novembre 2019
consid. 2c; PE.2019.0041 du 31 juillet 2019 consid. 2c/cc).
Ainsi, la réponse à sept annonces spontanées de
travailleurs sur Internet pour un poste de sommelière, la passation d'une
unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement
n'ont pas été jugés suffisants (Tribunal administratif [TA] PE.2006.0388 du 16
octobre 2007 consid. 3). De même, dans le cas d'une demande de main-d'œuvre
présentée en faveur d'une ressortissante slovaque, ingénieure niveau EPF, en
tant que technicienne Autocad, il a été considéré que l'employeur n'avait pas
démontré avoir procédé aux recherches nécessaires. Celui-ci s'était certes
adressé à une agence de placement mais aucune preuve des démarches effectuées
par celle-ci n'avait toutefois été fournie et l'agence n'avait donné aucune
précision quant au nombre de candidats qui auraient répondu à son offre. Aucune
annonce n'avait de surcroît été faite dans la presse locale (TA PE
.2006.0625 du 7 mai 2007 consid. 2c
).
En revanche, les
recherches ont été estimées adéquates dans le cas d'un institut qui avait opté
pour un ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la
langue espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse
et en Grande-Bretagne, sur internet et s'être adressé à une agence de placement
spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une
demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (TA PE.2004.0352 du 10
novembre 2004 consid. 6b).
b) aa) Par ailleurs, conformément à l’art. 23 LEI,
seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent
obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi
d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger,
sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances
linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera
durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent
notamment être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).
bb) En règle générale, l’admission en vue de
l’exercice d’une activité lucrative ne peut être autorisée que lorsque
l’exigence relative aux qualifications personnelles existantes est satisfaite.
Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession
ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une
haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de
plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques (directives LEI ch. 4.3.5; CDAP PE.2022.0030
précité consid. 2a/bb).
La référence aux "
autres travailleurs qualifiés
"
de l'art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers
en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la
fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant
que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent
être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI. Il
reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste
réservé à la main-d'œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le
travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications
requises (TAF F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid. 4.3.3 et les références
citées; CDAP PE.2021.0020 du 26 juillet 2021 consid. 2d).
Peuvent se réclamer de l’art. 23 al. 3 let. c LEI les
travailleurs moins qualifiés, (ne remplissant pas les conditions des alinéas 1
et 2) mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées
indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le
travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la
construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas,
ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur en Suisse
ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (TAF F-5074/2018
du 25 juin 2020 consid. 5.2; C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.2; CDAP
PE.2022.0030 précité consid. 2a/bb; CDAP PE.2021.0140 du 14 mars 2022 consid.
2b/dd).
Les qualifications personnelles en question
constituent une notion juridique indéterminée, pour l'interprétation de
laquelle l'autorité dispose d'une lati­tude de jugement (TAF F-5531/2016,
F-5534/2016 du 2 octobre 2017 consid. 7.3; C-5184/2014 précité consid. 5.4.2;
CDAP PE.2019.0143 précité consid. 2e).
4.
En l'espèce, à l'appui de son refus de délivrer une autorisation de
séjour avec activité lucrative en faveur du recourant, l'autorité intimée a
invoqué deux motifs dans la décision attaquée. Elle a en premier lieu relevé que
les exigences posées par l'art. 21 al. 1 LEI (ordre de priorité) n'étaient pas
satisfaites, en indiquant que si un cabinet de recrutement avait été mandaté, le
poste n'avait toutefois été annoncé à l'ORP que durant deux semaines et n'avait
pas fait l'objet d'annonces dans la presse spécialisée ou les médias
électroniques. Elle a ensuite fait valoir que le recourant ne remplissait pas
les critères de qualifications personnelles au sens de l'art. 23 LEI.
a) Les recourants soutiennent tout
d'abord que les recherches d'un collaborateur indigène ou ressortissant d'un
Etat membre de l'UE/AELE se sont révélés suffisantes au regard de l'art. 21
LEI. Ils relèvent qu'une annonce auprès de l'ORP a été publiée durant environ
trois mois, soit d'août à octobre 2021 lorsque l'ORP l'a lui-même retirée. Ils reprochent
sur ce point à l'autorité intimée d'avoir établi les faits de manière
incomplète et inexacte en retenant que la publication de l'annonce auprès de
l'ORP n'avait duré que deux semaines. Ils ajoutent avoir également mandaté un
cabinet de recrutement privé et font valoir que la jurisprudence n'exige pas de
réunir cumulativement des recherches de profils auprès de l'ORP, d'un cabinet
de recrutement et dans la presse.
aa)
L'art. 98 LPA-VD,
dont il résulte que le recourant peut notamment invoquer  la constatation
inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b), confère au Tribunal
cantonal saisi d'un recours de droit administratif un plein pouvoir d'examen en
la matière (TF 1C_266/2015 du 20 juin 2016 consid. 3.1.2; CDAP GE.2019.0119 du
14 avril 2022 consid. 5a).
L'autorité établit les faits d'office (art. 28 al. 1
LPA-VD). Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit
public, elle définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux
qui sont dûment prouvés; cette maxime oblige notamment les autorités
compétentes à prendre en considération d'office l'ensemble des pièces
pertinentes qui ont été versées au dossier (ATF  140 I 285 consid. 6.3.1;
TF 2C_104/2016 du 28 novembre 2016 consid. 5.2; CDAP GE.2021.0017 du 29
septembre 2021 consid. 3a).
bb) En l'occurrence,
il ressort des pièces versées au dossier que l'annonce auprès de l'ORP pour le
poste d'"
Ingénieur «Système ATEÏS» à 100%
", parue le 31 août
2021 et retirée le 4 octobre 2021, a en effet été publiée durant plus de deux
semaines. L'autorité intimée admet d'ailleurs dans sa réponse que ce poste est
en réalité resté ouvert durant sept semaines environ, en expliquant
qu'au
moment du prononcé de la décision litigieuse elle ignorait la date réelle de
publication du poste.
Vu ce qui précède, il convient effectivement de
rectifier l'état de fait constaté par la décision attaquée en ce sens que le
poste auprès de l'ORP a été publié durant sept semaines environ, circonstance
qui ne change toutefois rien à l'issue du litige, comme on le verra ci-après.
cc) En sus d'une publication du poste auprès de
l'ORP, la recourante a recouru aux services d'une agence de placement privée,
afin d'"
élargir les recherches au plan local, régional, national et
européen
". On ignore cependant à quelles démarches cette dernière a
exactement procédé et durant quel laps de temps. Aucune précision n'a en outre
été donnée s'agissant du nombre de candidats qui auraient éventuellement
présenté leur candidature et sur quels aspects leur profil a été considéré
comme ne répondant pas, ou pas suffisamment, aux exigences du poste. L'agence
en question s'est en effet limitée à indiquer qu'aucun candidat susceptible de
satisfaire aux exigences du poste n'avait été trouvé (cf. courrier du 13
octobre 2021). Avec l'autorité intimée, on doit en outre constater que la
recourante n'a pas pris la peine de publier elle-même une seule offre d'emploi
dans la presse locale ou régionale, dans un média électronique ou encore sur
les réseaux sociaux. Rien n'indique non plus qu'elle aurait étendu ses recherches
aux autres Etats membres de l'UE et de l'AELE.
On peut par ailleurs se demander si le profil
du candidat recherché n'a pas été établi pour correspondre au plus près à celui
du recourant, dont la recourante souhaitait s'assurer la collaboration. Le
descriptif du poste exige en effet d'"
excellentes connaissances des
systèmes ATEÏS : IDA8, BOUTIQUE et TERRACOM",
ainsi que trois ans
d'expérience réussie dans un domaine relatif à l'activité de E.________.
A
priori
, le cercle des candidats pouvant disposer de connaissances
préalables de ces logiciels semble pratiquement se restreindre aux seules personnes
travaillant ou ayant travaillé dans l'une des filiales du groupe I.________. Le
fait que l'ORP ait indiqué qu'aucun demandeur d'emploi inscrit en Suisse
n'évoquait ATEÏS, TERRACOM ou IDA8 dans son curriculum vitae (cf. courrier du
15 décembre 2021) tend à confirmer ce constat. La première demande de permis de
séjour avec activité lucrative en faveur du recourant formulée en mai 2021 déjà
laisse également à penser que la décision d'engager l'intéressé, et lui seul, était
d'ores et déjà prise au moment de publier l'annonce auprès de l'ORP et de
mandater l'agence de placement privée, démarches dont il n'apparaît pas exclu
qu'elles aient été entreprises aux seules fins de s'acquitter de l'exigence de
l'art. 21 al. 1 LEI.
La question de savoir si la recourante a entrepris
toutes les démarches que l'on était en droit d'attendre d'elle conformément aux
exigences de l'art. 21 al. 1 LEI peut en définitive demeurer indécise dans la
présente affaire, dès lors que les exigences de l'art. 23 LEI ne peuvent de
toute manière pas être considérées comme étant respectées, pour les motifs qui
suivent.
b) aa) Les recourants font valoir que B.________
occupe depuis quatre ans en Serbie un poste d'ingénieur audio ATEÏS auprès de J.________,
société qui a développé la technologie pour laquelle le poste d'ingénieur est
mis au concours. Ils soutiennent qu'il est manifeste qu'il remplit les
conditions exigées en matière de connaissances spéciales et de qualifications
requises, d'autant plus qu'avant d'occuper ce poste il a acquis une expérience
professionnelle de trois ans lui ayant permis de développer des aptitudes
particulières directement applicables dans le poste de travail litigieux
(conclusion de contrats locaux et étrangers). Ils ajoutent que ce candidat
possède en outre de solides connaissances au sein du réseau professionnel de J.________,
réseau qui est indispensable à la recourante. Selon eux, B.________ doit ainsi à
tout le moins être considéré comme un "
autre travailleur qualifié
"
au sens de l'art. 23 al. 1 LEI. Ils indiquent en outre que le poste litigieux
exige des connaissances particulières et des compétences techniques très
poussées (support technique dans la technologie ATEÏS; intégration dans les
processus de normalisation des produits issus de cette technologie; tests,
mises à jour et réparation desdits), que peu de personnes maîtrisent. Or, de
par sa formation et son expérience professionnelle, B.________ regrouperait
toutes ces connaissances particulières, au sens de l'art. 23 al. 3 LEI. Ils
soulignent par ailleurs que le recourant a déjà vécu dans le canton de Vaud
durant plusieurs années – où il a suivi une partie de son cursus scolaire et
son apprentissage –, qu'il maîtrise le français et qu'il a conservé des liens
avec des personnes résidant en Suisse, ceci facilitant son intégration en
Suisse.
bb) Il ressort du curriculum vitae du recourant que
ce dernier a obtenu en Suisse en 2005 un CFC d'employé de bureau et que de 2004
à 2010 il a mené une activité de footballeur professionnel en Suisse et en
Serbie. De 2010 à 2013, il a fréquenté l'Université de sport et d'éducation
physique en Serbie, sans toutefois obtenir de titre spécifique. De 2012 à 2014,
il a en outre mené en parallèle une activité de location de machines de
chantier. Il indique également avoir suivi en Serbie de 2013 à 2015 une "
formation
de spécialiste en système audio et réseau
". De 2014 à 2015, il mentionne
un stage effectué auprès de l'entreprise K.________, au sein de laquelle il a ensuite
été référent dans les systèmes de sécurité et d'évacuation de 2015 à 2017. Depuis
2018, il est employé chez J.________ en Serbie, où il occupe, selon ses
explications, un poste d'ingénieur en système audio.
Sans remettre en cause les qualités personnelles,
les compétences et le parcours professionnel du recourant, il y a lieu
d'admettre avec l'autorité intimée que ce dernier ne saurait être considéré
comme un travailleur qualifié tel que visé par l'art. 23 al. 1 LEI. Les
recourants contestent que B.________ ne disposerait pas d'une formation de
spécialiste en système audio et réseau, en insistant sur le fait qu'il
travaille précisément à l'heure actuelle en tant qu'ingénieur en système audio
chez J.________ (cf. observations complémentaires, p. 3). Bien qu'il ait pu
être décidé, au sein de cette société, que le poste occupé par le recourant
puisse être assimilé à celui d'un ingénieur audio, on ne peut cependant que
constater que les connaissances de l'intéressé dans le domaine audio n'ont pas
été sanctionnées par l'obtention d'un diplôme d'une haute école, ni par un
diplôme professionnel. Le recourant se prévaut certes d'une formation de
"spécialiste
en système audio et réseau
" de deux ans suivie en Serbie auprès de la
société K.________, formation qui lui a permis selon ses explications d'intégrer
en 2018 J.________ en tant qu'ingénieur en systèmes audio. La lecture du
certificat de formation correspondant, produit le 7 septembre 2022, révèle
cependant que les programmes suivis par le recourant durant cette formation –
interne à l'entreprise – ont porté sur la sécurité au travail, la mise en place
des itinéraires d'évacuation, le contrôle de l'éclairage de secours, les
ventes, les devis et la gestion des stocks, soit des activités sans lien avec
celles pour lesquelles la demande a été déposée. Il ressort également du
certificat de travail établi par K.________ à l'issue de sa collaboration avec
le recourant que le travail de ce dernier au sein de cette société a consisté à
établir des itinéraires d'évacuation, à contrôler l'éclairage de secours dans
des entreprises, ainsi qu'à traiter diverses questions du domaine commercial.
Aucune expérience dans le domaine audio n'est en revanche mentionnée. Le recourant
ne peut ainsi pas se prévaloir de qualifications spéciales sous l'angle de l'art.
23 al. 1 LEI.
L'intéressé ne peut de surcroît pas non plus être
assimilé à un travailleur moins qualifié mais possédant des connaissances ou
des capacités professionnelles particulières au sens de l'art. 23 al. 3 let. c
LEI. Si elle requiert à n'en pas douter diverses connaissances ou aptitudes et
implique certaines responsabilités, l'activité que le recourant serait amené à
exercer dans le cadre du poste recherché ne nécessite néanmoins pas de
compétences ou de capacités professionnelles spécifiques, que lui seul pourrait
avoir acquises durant son cursus professionnel. Les missions à accomplir,
telles que décrites dans l'annonce publiée auprès de l'ORP (support technique
audio, tests, mises à jour de produits), relèvent en effet de tâches
relativement usuelles pour un technicien actif dans le domaine concerné. Il
n'apparaît ainsi pas que l'activité envisagée ne puisse pas être effectuée par
un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de
l'AELE présentant un profil analogue à celui du recourant. L'ORP a sur ce point
précisé que plus d'une centaine de techniciens au bénéfice de plus de trois ans
d'expérience figuraient dans sa base de données, dont 27 dans le canton de Vaud
(cf. courrier du 15 décembre 2021).
En outre, quoi qu'en disent les recourants, il
n'apparaîtrait pas déraisonnable d'exiger de la recourante qu'elle forme au
besoin un autre travailleur disponible sur le marché du travail indigène ou
européen sur les quelques aspects qui pourraient éventuellement faire défaut
dans son profil pour mener à bien les tâches confiées. La durée de formation de
deux ans et les coûts y relatifs avoisinants 100'000 fr. qu'invoquent les
recourants semblent à cet égard visiblement concerner une formation complète.
On discerne l'avantage que représenterait pour la
recourante de recruter en priorité un travailleur ayant déjà fait ses preuves,
qui serait immédiatement opérationnel et qui pourrait lui faire profiter de
son réseau de connaissances
, en lieu et place d'un
candidat qui lui serait inconnu et qu'il faudrait, éventuellement, former durant
quelques temps. De tels motifs, compréhensibles en soi, relèvent cependant de la
convenance personnelle de l'employeur et ne sauraient être déterminants.
On relèvera encore que lorsque les recourants font
grief à l'autorité intimée de ne pas avoir instruit sur les exigences du poste
litigieux, ni sur les coûts et la durée d'une formation d'un candidat tel que
celui recherché, ils s'en prennent en réalité non pas tant à l'établissement
des faits qu'à leur appréciation juridique par l'autorité intimée, qui ne peut
qu'être confirmée.
c) Il apparaît ainsi qu'en refusant
d'octroyer l'autorisation de séjour sollicitée, l'autorité intimée n'a pas
violé le droit fédéral, ni abusé de son pouvoir d'appréciation. Sa décision
doit ainsi être confirmée.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Les recourants, qui succombent,
supporteront les frais de la cause. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art.
49 al. 1, 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail
du 17 février 2022 est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de
A.________ et de B.________, débiteurs solidaires.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 23 septembre 2022
Le président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.