vd_omni · PE.2024.0063 · 2024-10-09 · fr

A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de la population (SPOP), B.________ | Recours contre le refus d’octroyer une autorisation de travail à une ressortissante japonaise à la fin de son stage pour un poste de « manager boutique » dans un magasin spécialisé dans la vente de produits japonais (concept store).La DGEM a refusé l’autorisation au motif que la société avait recherché un travailleur maîtrisant le japonais et le français. Pour la DGEM, la maîtrise de l’anglais était suffisante.Il apparaît toutefois que la recourante exploite le magasin spécialisé qui commerce notamment avec des petits artisans japonais. Seule la maîtrise du japonais, mais aussi de la culture japonaise, permet de discuter, de négocier et au final de vendre ces produits particuliers. La société n’a donc pas cherché à exclure des personnes prioritaires en fixant des exigences linguistiques et culturelles particulières. L’art. 23 LEI est respecté compte tenu des qualifications personnelles de la travailleuse et des responsabilités du poste en question. Admission du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 09.10.2024 PE.2024.0063

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
9 octobre 2024
Composition
M. Raphaël Gani, président;
M. Guillaume Vianin, juge; M. Claude Bonnard, assesseur; M. Loïc Horisberger,
greffier.
Recourante
A.________,
à ********,
2. B.________,
à ********,
toutes deux représentées par Me Robert
FOX, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population,
à
Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et consort c/ décision de la Direction
générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 27 février 2024
(refusant d'octroyer une autorisation en vue d'exercer une activité lucrative
à B.________).
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est une société à responsabilité limitée de droit français
sise à Paris (ci-après: la société ou la recourante) qui dispose d'une
succursale à ********, à savoir A.________, succursale de ********. Elle a pour
but la "
création, fabrication, le négoce de tous types d'articles de
textiles de prêt-à-porter et accessoires, tous types d'articles décoratifs et
tous types de prestations de services portant sur ces activités
". La
société fait essentiellement du commerce avec le Japon et dispose d'une
boutique spécialisée dans la vente de produits japonais à ********. La boutique
se présente comme un "concept store", soit un point de vente qui se
caractérise par la mise en scène d'un univers particulier. En l'occurrence, il
s'agit d'un univers japonais. Son assortiment comprend surtout de l'artisanat
et des textiles traditionnels japonais et le public cible est un public avant
tout spécialisé ou amateur de la "
pop culture
" japonaise.
B.
La société a engagé B.________, ressortissante japonaise, née le ********
1993, en qualité de stagiaire, à compter du 1
er
juillet 2022 sur la
base d'un contrat conclu le 14 juillet 2022. Cette dernière, au bénéfice d'une
autorisation de séjour initiale pour un stage de 12 mois, a été inscrite au
contrôle des habitants de ******** à compter du 14 juillet 2022.
Par décision du 24 juillet 2023, le Secrétariat
d'Etat aux migrations (ci-après: le SEM) a accepté la demande de prolongation
du séjour de l'intéressée jusqu'au 31 janvier 2024.
C.
Le 30 janvier 2024, la société a déposé auprès de la
Direction générale de l'emploi et du marché du travail
(ci-après: la DGEM) une demande de prise d'emploi en faveur de B.________, pour
un poste de "
Manager boutique
". La société a remis une copie
d'un avenant au contrat du 14 juillet 2022 conclu à une date indéterminée à
teneur duquel, B.________ est engagée comme "
Manager/Boutique
"
à la condition d'obtenir une autorisation de travail. Sa rémunération est fixée
à 6'500 fr. brut par mois, versé treize fois l'an, soit un salaire mensuel
moyen brut de 7'041 francs.
Il ressort du dossier de la DGEM, constitué des
documents produits par la société que l'intéressée est titulaire d'un
certificat d'études secondaires (niveau baccalauréat) et d'un "
Bachelor
of Sciences
" en "
Environmental Design
", diplômes
qu'elle a obtenus au Japon. Elle est également titulaire d'un diplôme d'études
en langue française niveau B2, délivré par l'Académie de Dijon en France, en
2018. Selon son CV, après ses études, l'intéressée a travaillé quelques mois
comme vendeuse dans une boutique au Japon avant d'occuper pendant deux ans un
poste de "responsable marketing et communication, assistante
d'habilleuse" dans un salon de beauté au Japon. Elle a ensuite effectué
son stage à ******** pendant 18 mois auprès de la société recourante.
Entre le 28 novembre 2023 et le 25 mars 2024, la
société a mis en ligne une annonce pour un poste de "manager
boutique" chargé du développement commercial de son magasin à ********. Il
était précisé que la connaissance de la culture japonaise était très importante
pour ce poste. La connaissance du japonais et de l'anglais était exigée. Entre
le 26 décembre et le 29 décembre 2023, la société a auditionné six candidats
dont une seule a fait valoir un niveau B2 de japonais ainsi que l'anglais mais
sans expérience dans la vente. La société a également fait valoir qu'elle avait
fait paraître le 16 janvier 2024 une publication PLASTA (système informatique
utilisé par les Offices régionaux de placement) pour le même poste qui n'avait
suscité aucune réaction. L'annonce a été republiée sur internet à compter du 24
mai 2024.
Dans sa demande de prise d'emploi précitée, la
société a fait valoir que B.________
disposait de
connaissances spécifiques d'habilleuse de kimono, grâce à son expérience
professionnelle au Japon et qu'elle connaissait à la fois très bien la culture
japonaise et la culture européenne.
D.
Par décision du 27 février 2024, la DGEM a refusé d'autoriser la prise
d'emploi de B.________ auprès de la société au motif que (i) l'activité de
"manager de boutique" ne remplissait pas les critères de
qualifications personnelles requises et que (ii) les recherches effectuées sur
le marché indigène étaient centrées sur des "
qualifications trop
spécifiques (maîtrise obligatoire du japonais et expériences confirmées en
administration au Japon)
" et ne remplissaient dès lors pas l'exigence
de recherches suffisantes sur le marché indigène et européen.
E.
Par acte du 12 avril 2024, la société et B.________ (ci-après aussi:
les recourantes) ont recouru devant la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision dont elles demandent principalement
l'annulation et le renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle
instruction, subsidiairement la réforme en ce sens que B.________ est mise
au bénéfice d'une autorisation en vue d'exercer une activité lucrative auprès
de l'employeur.
Le 23 avril 2024, le juge instructeur a rendu une
décision sur mesures provisionnelles à la requête des recourantes et a décidé
d'autoriser B.________ à séjourner dans le Canton de Vaud et à y exercer une
activité lucrative jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit
terminée.
Le 24 avril 2024, l'autorité concernée a renoncé à
se déterminer, la décision querellée émanant de l'autorité intimée.
L'autorité intimée s'est déterminée le 21 mai 2024,
concluant au rejet du recours.
Le 15 août 2024, à la demande du juge instructeur,
les recourantes ont produit des pièces complémentaires et apporté des
explications sur les différentes postulations reçues pour le poste de "
Manager boutique"
que
la société avait mis au concours.
Le 5 septembre 2024,
l'autorité intimée a maintenu ses conclusions.
Considérant en droit:
1.
A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5
juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure
administrative est applicable aux décisions rendues en application de la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS
142.20) ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions.
Interjeté en temps utile auprès de l'autorité
compétente, le recours satisfait aux autres conditions formelles de
recevabilité (cf. art. 95 et 79, applicable par renvoi de l'art. 99 de la
loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV
173.36]).
2.
La décision attaquée refuse de délivrer une autorisation de travail en
qualité de "
manager de boutique
" en faveur d'une ressortissante
japonaise. Deux motifs sont invoqués dans la décision attaquée à l'appui de ce
refus. L'autorité intimée fait d'une part valoir que la recourante B.________ ne
remplit pas les critères de qualifications personnelles au sens de l'art. 23
LEI. Elle relève d'autre part que quand bien même des recherches ont été
effectuées sur le marché indigène, la société recourante a centré ses
recherches sur des qualifications trop spécifiques qui n'étaient pas nécessaires
pour occuper le poste recherché.
a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en
principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de
travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit
fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid.
3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les arrêts cités).
En l’occurrence, le litige porte sur la question de
savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une
autorisation préalable de travail en faveur de la recourante B.________. Celle-ci
est ressortissante du Japon, soit un Etat avec lequel la Suisse est liée par
une seule convention, relative à l'échange de jeunes travailleurs, qui permet à
des personnes âgées de 18 à 30/35 ans, ayant achevé une formation
professionnelle de se rendre dans le pays partenaire pour un temps limité (max.
18 mois) afin d’y parfaire leurs connaissances professionnelles et
linguistiques. L'autorisation n'ayant pas été requise pour un stage, qui a
d'ailleurs déjà été effectué par la recourante B.________, la question de cette
autorisation de travail doit être résolue au regard du droit interne
exclusivement, soit la LEI et ses ordonnances d’application.
b) aa) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un
étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une
décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire
pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83
al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24
octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de
séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale
décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au
sens des art. 18 à 25 LEI. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché
du travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les
autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité
lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. SEM,
Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], 4.
Séjour avec activité lucrative, état au 1
er
avril 2024, ch. 4.6.1).
L’art. 98 al. 3 LEI laisse aux cantons le soin de désigner les autorités
compétentes à raison de la matière pour les tâches qui leur sont attribuées.
Cette disposition est complétée par l’art. 88 al. 1 OASA qui précise que chaque
canton désigne les autorités chargées, dans son domaine de compétence cantonal,
de l’exécution de la LEI et des ordonnances d’application. La compétence de
préaviser ou décider, après examen des demandes déposées par les entreprises ou
les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une autorisation d'exercer une
activité lucrative salariée est attribuée à la DGEM, autorité du marché du
travail, vu l’art. 64 al. 1 let. a LEmp.
bb) On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI,
tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1
ère
phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de
travail envisagé (2
ème
phrase). Est considérée comme activité
lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un
gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas
d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur
(art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité
salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse
ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à
l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre
temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela
sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont
remplies (let. c).
La notion d'"
intérêts économiques du pays
"
est formulée de façon ouverte; elle concerne au premier chef le domaine du
marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8
mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536).
Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.
D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui
n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du
marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf.
Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la
Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe
une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est
susceptible de répondre sur le long terme (cf. arrêt PE.2018.0151 du 23 juillet
2018 consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli,
Handbuch zum Migrationsrecht, 4
e
éd., Zurich 2020, p. 202; Peter
Uebersax,
in
Code annoté de droit des migrations, vol. II,
Nguyen/Amarelle [édit.], Berne 2017, n. 25 ad art. 18 LEtr).
Selon les Directives LEI, il convient, lors de
l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le
marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de
l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une
infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour
de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf. aussi
Message précité, ch.1.2.3.1, p. 3486).
cc) Un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été
trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est
possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou
ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être
recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être
appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du
marché du travail (TAF C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du
23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3).
Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1
er
juillet 2018, l’admission de ressortissants d’Etats tiers est soumise non
seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des
ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des
personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de
communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation
doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des
personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par
extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3).
Concernant les efforts de recherche de l’employeur
dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient ainsi ce qui
suit:
"(…) Les employeurs sont
tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement
les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel
à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle
clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du
travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)"
(ch. 4.3.2.1).
"L’employeur doit être en
mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et
de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats
indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants
d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris
n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne
soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles
doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant
l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut
éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de
critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des
aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour
exercer l’activité en question, etc."
(ch.
4.3.2.2).
Selon la jurisprudence constante, il convient de se
montrer strict quant à l’exigence des recherches effectuées sur le marché de
l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît
que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est
porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi
suisses ou européens présentant des qualifications comparables. De plus, les
efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces
parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. Les recherches
requises doivent par ailleurs avoir été entreprises dans la presse et auprès de
l'ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de
main-d’œuvre étrangère (parmi d’autres, arrêts CDAP PE.2021.0142 du 30 août
2022 consid. 2b; PE.2022.0001 du 13 juillet 2022 consid. 2b/aa; PE.2021.0140 du
14 mars 2022).
La jurisprudence a également rappelé que les travailleurs
suisses et les ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre
circulation des personnes a été conclu ne devaient pas être exclus sur la base
de critères techniques non pertinents, notamment par des exigences
linguistiques ou des connaissances spécialisées qui ne sont pas absolument
nécessaires pour un domaine d'activité (arrêts TAF F-123/2016 du 30 septembre
2016 consid. 6.1; C-1123/2013 du 13 mars 2014 consid. 6.4). Les directives LEI
précisent qu'"
il faut éviter que les
personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères
professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes
linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer
l’activité en question
"
(Directives LEI, ch. 4.3.2.2.2).
c) En l'espèce, s'agissant du respect du principe de
la priorité ancré à l'art. 21 al. 1 LEI, il ressort du dossier de la cause que
la société recourante a publié deux offres d'emploi sur internet, dont l'une
est restée active durant près de six mois, dont deux mois avant le dépôt de la
demande. Cette dernière a entraîné 23 postulations tandis que la seconde
annonce a entraîné 14 postulations. La société recourante a également annoncé
le poste vacant à l'ORP. En revanche, elle n'a pas fait appel à une agence
privée ou publié une annonce dans la presse spécialisée.
Les offres d'emploi étaient rédigées de la manière
suivante:
"A.________ recrute du personnel manager boutique chargé
de développement commercial pour notre magasin de ********.
Nous accueillons la candidature de personnes énergiques et
enjouées, ayant de bonnes capacités de communication et une expérience dans la
vente, quel que soit leur âge.
La connaissance de la culture japonaise est très importante
pour ce poste.
Nous recherchons une personne capable de tenir une boutique
avec d'autres employés sous sa responsabilité.
Vous serez responsable:
- de la bonne tenue de la boutique
- du développement commercial (recherche de nouveaux
produits, prospection, chargé de communication avec les fournisseurs japonais
et européens)
- de l'organisation d'expositions et de salons sur le Japon
en Suisse
- de la gestion des réseaux sociaux (Instagram, Facebook, X
etc.)
- de l'accueil de la clientèle, ainsi que de l'échange
quotidien à distance avec les directeurs de notre entreprise.
Détail de la boutique: Vente de nos créations originales de
prêt-à-porter, kimono, accessoires japonais, antiquités, vaisselle, figurines,
papeterie alimentation, etc.
[...]
Le/La candidat.e devra répondre aux critères suivants :
- Maîtrise du français, du japonais et de l'anglais
obligatoire [impératif]
- Expériences confirmées en vente et manager boutique
[impératif]
- Expériences confirmées en recherche et développement sur
les importations de marchandises provenant du Japon [impératif]
- Expériences confirmées en administration au Japon
[impératif]
- Connaissances du Japon, de son histoire et de ses tendances
actuelles [impératif]
- Capacité à travailler aussi bien avec des collègues
japonais(es) que européen(ne)s
[...]
Expérience:
- manager boutique: 1 an (Optionnel)
Administration des ventes au Japon: 1 an (Optionnel)
développement de l'importation du Japon: 1 an (Optionnel)
Langue:
Français couramment (Requis)
Japonais couramment (Requis)
Anglais (Requis)"
La société recourante fait valoir qu'elle a reçu essentiellement
des candidatures de personnes ne parlant pas ou pas suffisamment le japonais et
le français et qui ne connaissaient pas suffisamment la culture japonaise, à la
différence de la recourante B.________. A la demande du juge instructeur, elle
a produit la totalité des dossiers de candidatures reçues dans le cadre de la
présente procédure et présenté quatre candidatures jugées intéressantes mais
qui n'avaient pas abouti. Une première candidate présentait en effet
d'excellente connaissances en japonais mais ne maîtrisait pas suffisamment le
français et n'avait aucune expérience dans le domaine de la vente. Deux autres
candidats ont finalement retiré ou décliné la proposition d'emploi tandis que
le dernier candidat aurait suscité des doutes quant à ses compétences en
matière de responsabilité et exprimé ses réserves quant à sa capacité à
s'engager à 100 %.
L'autorité intimée ne prétend pas que certains
candidats remplissaient les qualités requises par la société recourante. Elle
ne prétend pas non plus que la société recourante aurait dû accentuer ses
efforts, notamment en mandatant une agence spécialisée. Elle conteste en
revanche les critères de recherches appliqués par la société recourante, qui
seraient trop restrictifs. Selon l'autorité intimée, il n'était pas nécessaire d'exiger
une maîtrise obligatoire du japonais ainsi qu'une expérience professionnelle au
Japon, la maitrise de l'anglais apparaissant comme suffisante pour le poste en
question.
La position de l'autorité intimée ne peut toutefois
pas être suivie. La recourante a en effet démontré qu'elle était active dans un
domaine d'activité très particulier, consistant à importer des créations
originales et artisanales depuis le Japon. Il ne s'agit dès lors pas d'une
boutique de prêt-à-porter usuelle mais plutôt d'un magasin spécialisé destiné à
des amateurs férus de culture japonaise. Le poste mis au concours vise à
recruter un collaborateur responsable non seulement de la vente et la gestion de
la clientèle en Suisse mais aussi de l'approvisionnement du magasin et de son
développement commercial. Compte tenu du type de boutique exploitée par la
société recourante, on peut admettre qu'un tel poste nécessite sans aucun doute
d'entretenir des contacts fréquents avec des petits fournisseurs et des
artisans au Japon. Il ne s'agit donc pas ici de négocier avec des
multinationales japonaises - pour lesquelles la maîtrise de l'anglais aurait
sans doute suffi - mais bien plutôt d'entrer en contact avec des artisans et
des commerçants locaux. Or, dans cette situation, seule la maîtrise du japonais
permet de discuter, de négocier et au final de vendre ces produits
particuliers. Tout bien considéré, la cour de céans admet que la connaissance
non seulement de la langue japonaise mais aussi de la culture japonaise apparaissent
essentielles pour remplir le cahier des charges du poste mis au concours.
Compte tenu des circonstances très spécifiques du cas d'espèce, il n'apparaît
pas que ces exigences particulières, qui ressortaient clairement du poste mis
au concours, aient été spécifiées de manière à exclure les personnes
prioritaires. Elles apparaissent bien plutôt indispensables pour exercer
l'activité en question. On ne saurait dès lors reprocher à la société
recourante d'exiger une très bonne connaissance du japonais et une expérience
professionnelle au Japon, à tout le moins de très bonnes connaissances de la
culture japonaise.
Il ressort du dossier de la cause que malgré deux
publications de plusieurs mois sur internet et un nombre important de
candidatures, la société recourante n'a reçu aucune offre de la part d'une
personne bilingue, disposant d'une expérience professionnelle ou à tout le
moins d'une bonne connaissance du Japon. On voit d'ailleurs mal comment les
candidats qui ont été entendus et qui ont maintenu leur candidature auraient
été à même d'entrer en contact avec des artisans et des petits fournisseurs
japonais. Il a y donc lieu d'admettre que la société recourante a démontré qu’aucun
travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu
un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis
n’avait été trouvé. Il reste donc à examiner si les conditions de l'art. 23 LEI
étaient remplies.
3.
a) Conformément à l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou
autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée
ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la
qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation
professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent
en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement
professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment être admis, en dérogation
aux al. 1 et 2, les personnes possédant des connaissances ou des capacités
professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un
besoin (al. 3 let. c).
En règle générale, l’admission en vue de l’exercice
d’une activité lucrative ne peut être autorisée que lorsque l’exigence relative
aux qualifications personnelles existantes est satisfaite. Les qualifications
personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la
spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques (directives LEI ch. 4.3.5; CDAP PE.2022.0030
précité consid. 2a/bb).
La référence aux "autres travailleurs
qualifiés" de l'art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des
travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de
l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation
suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur
étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au
sens de l'art. 21 LEI. Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme
celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qualifiée et
qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances
spéciales et les qualifications requises (TAF F-4226/2017 du 8 octobre 2019
consid. 4.3.3 et les références citées; CDAP PE.2021.0020 du 26 juillet 2021
consid. 2d).
Peuvent se réclamer de l’art. 23 al. 3 let. c LEI
les travailleurs moins qualifiés, (ne remplissant pas les conditions des
alinéas 1 et 2) mais qui disposent de connaissances et de capacités
spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par
exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations
spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités
ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un
travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union
européenne ou de l'AELE (TAF F-5074/2018 du 25 juin 2020 consid. 5.2;
C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.2; CDAP PE.2022.0030 précité consid.
2a/bb; CDAP PE.2021.0140 du 14 mars 2022 consid. 2b/dd).
Les qualifications personnelles en question
constituent une notion juridique indéterminée, pour l'interprétation de
laquelle l'autorité dispose d'une latitude de jugement (TAF F-5531/2016,
F-5534/2016 du 2 octobre 2017 consid. 7.3; C-5184/2014 précité consid. 5.4.2;
CDAP PE.2019.0143 précité consid. 2e).
Ainsi,
l'autorité de céans n'intervient que si cette appréciation est abusive ou
excessive (CDAP PE.2021.0029 du 2 août 2021 consid. 2c; PE.2018.0087 du 19
novembre 2018 consid. 5c; PE.2017.0493 du 13 juillet 2018 consid. 5c;
PE.2015.0335 du 30 novembre 2015 consid. 2b).
b) Selon l'autorité intimée, bien que la recourante
dispose d'un Bachelor of Sciences, l'activité de manager de boutique ne permet
pas de remplir les critères de qualifications personnelles exposés ci-dessus.
Force est toutefois de constater que l'autorité intimée a écarté la condition
de l'art. 23 LEI sans l'examiner concrètement.
En l'espèce, il y a lieu de constater que la
recourante a suivi sa scolarité secondaire au Japon avant d'obtenir un Bachelor
of Science dans une université. Elle a ensuite suivi durant deux années des
études en France au Centre international d'études françaises. Elle y a obtenu
un diplôme attestant d'un niveau B2 en français et a suivi ensuite un cours
visant à obtenir un niveau C1. A la suite de ses études, elle a travaillé au
Japon pendant trois années dans le domaine de la vente, de la communication et
du marketing avant d'effectuer un stage en Suisse auprès de la société
recourante. En outre, il convient de constater que le poste qu'elle occuperait
en Suisse ne consiste pas uniquement en un poste de vendeur. En tant que
responsable du "Concept Store", la recourante doit tout à la fois
s'assurer d'un approvisionnement continu auprès des fournisseurs, de la vente
des produits et du conseil dans ce domaine spécifique des produits artisanaux
japonais. Il s'agit ainsi d'un poste à responsabilité qui nécessite
d'entretenir des contacts réguliers avec le Japon, notamment dans le cadre du
développement commercial de la boutique. A ce titre, il convient de rappeler
que la rémunération qui a été convenue entre les recourantes, de 84'500 fr. par
année, dépasse largement le salaire moyen dans la vente
dans le canton de Vaud qui peut être estimé à 60'000 fr. par année (cf.
https://entsendung.admin.ch/ Calculateur-de-salaires/lohnberechnung
, consulté le 8 octobre 2024), ce qui atteste des
responsabilités particulières que doit assumer la recourante B.________, y compris,
si l'on tient compte de son âge encore jeune et du fait qu'elle débute sa
carrière professionnelle.
Au vu de la
formation accomplie par la recourante B.________, de sa fine connaissance non
seulement de la langue mais aussi de la culture et de l'univers japonais, et du
poste très particulier qu'elle entend occuper en Suisse
, celle-ci doit se voir reconnaître la qualité de
travailleur qualifié au sens de l'art. 23 al. 1 LEI. Compte tenu de la durée de
son séjour antérieur en Suisse, de sa formation et de ses connaissances
linguistiques, il n'y a pas lieu de mettre en doute, vu également son âge,
qu'elle s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social
pressenti en Suisse.
La cour de céans arrive
dès lors à la conclusion que l'autorité intimée a excédé son pouvoir
d'appréciation en retenant sommairement que la recourante ne remplissait pas
les critères de l'art. 23 LEI.
4.
Le recours est en conséquence admis et la décision attaquée annulée. La
cause sera renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle délivre l'autorisation
requise.
Compte tenu de l'issue du recours, les frais de
justice seront laissés à la charge de l'Etat (art. 49, 52 al. 1, 91 et 99
LPA-VD). Il y a lieu d'allouer des dépens aux recourantes qui obtiennent gain
de cause avec l'assistance d'un mandataire professionnel (art. 55 al. 1, 91 et
99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du 27
février 2024 est annulée; la cause est renvoyée à cette autorité pour nouvelle
décision dans le sens des considérants.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais.
IV.
L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire de la Direction générale de l'emploi
et du marché, versera à A.________ et à B.________, créancières solidaires, une
indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs, à titre de dépens.
Lausanne, le 9 octobre 2024
Le
président:
Le
greffier:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat
d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.