vd_omni · MPU.2025.0026 · 2025-10-10 · fr

A.________/Association cantonale vaudoise des ambulanciers et techniciens-ambulanciers (ACVA), Association vaudoise des ambulances privées (AVAP), Association des responsables d'exploitation des services, B.________, Direction générale de la santé | Désignation du prestataire chargé de dispenser la formation continue requise par la loi pour les ambulanciers dans le cadre du socle commun. Cet acte doit être considéré comme une adjudication au sens du droit des marchés publics. La délégation en 2022 de cette désignation de la DGCS aux associations professionnelles réunies sous forme d'un GT n'a pas changé la nature de l'acte, qui demeure une décision sujette à recours à teneur du droit des marchés publics. Décision attaquée annulée, les autorités intimées devant procéder à un (nouvel) appel d'offres en conformité avec les règles des marchés publics.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 10.10.2025 MPU.2025.0026

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 10 octobre 2025
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet,
présidente
;
M. Raphaël Gani, juge,
et M. Etienne Poltier, juge suppléant; M.
Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Alain ALBERINI et Me Matthieu SEYDOUX, avocats à Lausanne,
Autorités intimées
1.
Association cantonale vaudoise des ambulanciers
et techniciens
-
ambulanciers (ACVA),
2.
Association vaudoise des ambulances privées
(AVAP),
3.
Association des responsables
d'exploitation des services
d'ambulances vaudois (ARESA),
toutes trois représentées par Me Jean-Baptiste
VAUDAN, avocat à Martigny,
Autorité concernée
Direction générale de la santé (DGS),
à Lausanne,
Tierce intéressée
B.________, ********,
représentée par Me Boris HEINZER, avocat à Lausanne
.
Objet
Marchés publics
Recours A.________ c/ "décision" de
l'Association cantonale vaudoise des ambulanciers et techniciens-ambulanciers
(ACVA), de l'Association vaudoise des ambulances privées (AVAP) et de
l'Association des responsables d'exploitation des services d'ambulances
vaudois (ARESA) du 30 avril 2025 (sélection du prestataire de formation
continue 2026).
Vu les faits suivants:
A.
Le litige ici en cause a trait à la formation continue des ambulanciers.
A cet égard, la profession d'ambulancier est régie
par la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP; BLV 800.01), plus
particulièrement à son art. 129. A ce titre, l'ambulancier est tenu par une
obligation de formation continue, régie par l'art. 78a LSP. A teneur de cette
disposition, il s'agit pour le professionnel de la santé de mettre à jour ses
connaissances et les compétences nécessaires au bon exercice de sa profession
(al. 1). Le Conseil d'Etat définit le minimum exigé en la matière; il peut
"
confier l'organisation de la formation aux associations et
organisations professionnelles
" (al. 2). Par ailleurs, l'art. 33
du règlement du Conseil d'Etat du 9 mai 2018 sur les urgences préhospitalières
et le transport des patients (RUPH; BLV 810.81.1) confirme l'obligation de
formation continue des ambulanciers et autres professionnels impliqués dans le
domaine des urgences préhospitalières. En outre, l'art. 10 du règlement du
Conseil d'Etat sur l'exercice des professions de la santé (REPS; BLV 811.01.1)
règle de manière générale la formation continue des professionnels de la santé;
cette disposition précise la portée de l'art. 78a LSP (al. 1); elle ajoute, à
son al. 2, ce qui suit:
"Elle est en principe assurée
par la participation aux programmes mis sur pied par les écoles et les
associations professionnelles. Elle peut revêtir d'autres formes."
Cette disposition ajoute encore que le service est
habilité à procéder à des contrôles à cet égard (al. 3), la législation
fédérale étant au surplus réservée (al. 4).
B.
Le service compétent a adopté diverses directives pour concrétiser les
exigences de formation continue applicables aux ambulanciers (voir Directive
formation continue de janvier 2017 par exemple, et celle entrée en vigueur le 1
er
janvier 2022, mentionnée plus loin). A teneur de ces directives, les
ambulanciers doivent suivre un minimum de formation continue de 40 heures par
année civile en lien avec l'activité préhospitalière; elles précisent également
que ces exigences de formation continue peuvent faire l'objet d'un contrôle du
service compétent.
La directive de 2017 prévoyait en outre expressément
un socle commun de "
16 heures à B.________ (FC 01+FC vaudoise à choix)
";
on reviendra plus loin sur la teneur de la directive de 2022.
C.
Pour la période de 2020 à 2021, la Direction générale de la santé (DGS)
a conclu avec l'Association "B.________" (ci-après: B.________) un
contrat de prestations pluriannuel. La mission subventionnée en cause consiste
à assurer la formation continue du personnel régulier vaudois des services
d'urgence du dispositif préhospitalier et réaliser des mandats ponctuels dans
le domaine des urgences préhospitalières (ce contrat, signé le 15 juin 2020,
porte sur la période courant du 1
er
janvier 2020 au 31 décembre
2021). Il a pour objet de formaliser "
la délégation à l'institution
d'une ou plusieurs tâches de santé publique [...] il fixe également le cadre de
la subvention versée par la DGS pour la réalisation de cette-ces tâche-s
"
(art. 1.1 de ce contrat). Au chiffre 2.1, le contrat mentionne les missions
confiées, en l'occurrence notamment:
"Assurer la formation continue du
personnel des services d'urgence du dispositif préhospitalier selon les
directives de la DGS"
(au regard de cette mission figure la précision
qu'il s'agit de dispenser deux jours de formation par année et par personne).
Au chiffre 2.4 (sous la note marginale "
Organisation et accessibilité
des prestations
"), le contrat prévoit que les prestations
subventionnées fournies par l'institution doivent, sauf raison objective, être
accessibles à l'ensemble de la population du canton. Au surplus, la DGS fixe sa
contribution financière aux prestations de l'institution conformément à des
règles posées dans les avenants annuels conclus avec elle. Il découle de ces
avenants
et des budgets déposés par B.________ pour les années
correspondantes que la DGS couvrait la presque totalité du coût de la formation
continue vaudoise dispensée par cette école par le versement d'une subvention
annuelle de 478'000 francs.
D.
Par lettre du 29 avril 2021, la DGS, s'adressant aux responsables
d'exploitation des services d'ambulances du canton, les a informés de
l'adoption d'une nouvelle directive destinée à entrer en vigueur le 1
er
janvier 2022 portant sur la formation continue des professions concernées. Ce
courrier précise que la nouvelle directive a été proposée par les associations
professionnelles vaudoises et qu'elle a reçu le préavis positif de la Commission
pour les mesures sanitaires d'urgence (CMSU); la DGS (lors de l'audience dont
il sera question plus bas) a expliqué que ce changement était justifié pour des
motifs pragmatiques d'une part (celle-ci ne s'occupe en effet pas de formation
continue pour les autres professions hospitalières et para-hospitalières), et
pour des raisons de cohérence financière d'autre part. Le courrier du 29 avril
2021 insiste ensuite sur un point essentiel au sujet de la nouvelle directive:
"Elle diffère de la version
actuelle notamment dans la mesure où ce sont les associations qui définissent
les besoins et mandatent un centre de formation".
A teneur de cette directive, les ambulanciers
doivent suivre un minimum de formation continue de 40 heures par année civile
en lien avec l'activité préhospitalière. Ces cours sont mis sur pied en
collaboration entre les associations professionnelles vaudoises, les écoles
d'ambulanciers, les référents infirmiers SMUR et le personnel de régulation de
la CASU-144. Ces cours répondent au descriptif général du cahier des charges
élaboré par ces entités. Au surplus et surtout, la directive précise ce qui
suit:
"Les formations sont prévues,
pour 16 heures par année, sous forme de cours au sein d'un centre de formation
continue désigné par les entités sus-mentionnées. A l'exception du personnel de
régulation, les formations sont communes à l'ensemble des services
vaudois".
En d'autres termes, la directive prévoit que la
formation continue comporte un socle commun; les cours formant ce socle commun
(la DGS peut exiger que ce socle commun comporte, pour 8 heures par année,
l'enseignement d'une matière/thème spécifique; voir dans ce sens la directive)
sont dès lors dispensés par un centre de formation unique, désigné par les
entités mentionnées plus haut.
E.
a) Les associations professionnelles vaudoises, les référents
infirmiers SMUR et le personnel de régulation de la CASU-144, réunies au sein
d'un groupe de travail
(ci-après: le GT), ont désigné B.________ pour assumer le socle commun de
formation continue dispensée auprès des ambulanciers du canton, ce pour les
années 2022 à 2025 (s'agissant de 2025, voir ci-après let. F). Il est ressorti
de l'audience que cette désignation n'avait pas été suivie par la conclusion de
contrats entre les entités membres du GT et
B.________ pour les années correspondantes.
b) La désignation de B.________ a débouché en
revanche sur des contrats passés entre celle-ci et les diverses entités
employant des ambulanciers (tel est le cas p. ex. du csu-NVD, du
csu-Morges-Aubonne ou encore du csu-CAVD) portant sur la formation continue de
leur personnel. On note que ces contrats étaient conclus pour une durée d'une
année, renouvelables en l'absence d'une dénonciation. En lien avec ces
formations continues, la DGS a versé aux entités vaudoises employant des
ambulanciers – et non plus à B.________ directement – des montants s'élevant
pour 2025 à un montant total de 477'440 fr., soit la presque totalité du coût
de la formation continue vaudoise dispensée par B.________ durant cette
année-là.
c) Il faut relever, en synthèse, que la
formation continue des ambulanciers met en présence de nombreux acteurs, dont
la plupart sont parties à la présente procédure. Tel est le cas de la DGS, des
différents membres du GT, soit notamment l'Association cantonale vaudoise des
ambulanciers et techniciens-ambulanciers (ACVA), l'Association vaudoise des
ambulances privées (AVAP) et l'Association des responsables d'exploitation des
services d'ambulances vaudois (ARESA). Il en va ainsi également de
l'institution désignée pour dispenser le socle commun de formation continue
jusqu'ici, soit B.________, qui est de nature privée. Une dernière catégorie
d'acteurs, non-parties à la présente procédure, doit être mentionnée, à savoir
les entités employant des ambulanciers, soit notamment les différents centres
de soins d'urgence (csu) et SMUR. Enfin, des concurrents de B.________, comme
on va le voir, pourraient souhaiter fournir, en lieu et place de celle-ci, les
cours faisant partie du socle commun de formation continue, tel que prévu par
la directive de 2022.
Par ailleurs, le passage du régime de la directive
de 2017 à celui de la directive de 2022 se caractérise par une certaine
continuité; ainsi, l'école en charge du socle commun de la formation continue
des ambulanciers vaudois est demeurée la même, soit B.________, et les montants
consentis par l'Etat à titre de rémunération/subventions pour cette formation
sont restés à peu près constants. En revanche, l'architecture contractuelle a
changé: alors que la DGS et B.________ étaient liés, jusqu'à fin 2021, par un
contrat ayant pour objet la délégation d'une tâche publique, tel n'est plus le
cas ultérieurement;              B.________ fournit dès lors ses prestations
sur la base de la désignation opérée par le GT et de contrats conclus avec les
entités employant des ambulanciers.
F.
a) Par lettre du 28 avril 2023, A.________ s'est adressée à l'ARESA
pour signaler son intérêt à fournir ses services dans le domaine de la
formation continue, plus précisément en conformité avec les exigences de la
directive précitée de 2022. La réponse de l'ARESA, du 6 juin 2023, se lit comme
suit:
"Nous vous informons que le
mandat 2024 pour la formation continue préhospitalière vaudoise a déjà été
attribué. Comme ce contrat est rediscuté chaque année par les différentes
associations, nous nous permettrons de vous recontacter au moment où nous
débuterons les démarches pour l'année 2025."
Il ressort en outre du dossier – et notamment de la
dénonciation adressée à la Commission de la concurrence (COMCO) à ce sujet
(voir plus loin H/c) – que A.________ a effectué de nombreuses autres démarches
afin de démontrer son intérêt et son aptitude à dispenser les enseignements de
formation continue visés par la Directive.
b) L'ARESA ne semble pas avoir donné suite à sa
promesse du 6 juin 2023 s'agissant de la formation continue 2025. Au demeurant,
A.________ a saisi la Cour civile du Tribunal cantonal le 2 décembre 2024 d'une
requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles en relation avec les
programmes de formation 2025 et 2026; il s'est avéré dans ce cadre que la
formation continue 2025 avait déjà été attribuée. Au cours de l'audience de la
Cour civile, les intimées ACVA, AVAP et ARESA ont déclaré être disposées à
organiser une procédure de sélection de l'entité qui serait chargée de
dispenser le socle commun de formation continue, selon des critères objectifs,
pertinents, uniformes et transparents. Dans ce contexte, les intimées prenaient
cet engagement pour l'année 2026 pour la première fois, cela sans
reconnaissance d'une obligation légale prévoyant un processus détaillé; la
requérante, pour sa part, sans reconnaissance à son tour d'une absence
d'obligation légale d'ouvrir une telle procédure de sélection, a retiré la
conclusion 9 de sa requête de mesures provisionnelles tendant à la mise en
oeuvre d'une procédure de sélection. Cela étant, par prononcé du 20 décembre
2024, le juge délégué a rejeté la requête de mesures provisionnelles formée par
A.________.
G.
a) Le 28 mars 2025, l'ARESA, pour le compte du GT, a invité trois centres
de formation, dont A.________ et B.________, à déposer une offre de formation
pour l'année 2026. Elle leur a remis le cahier des charges ainsi qu'un document
décrivant la procédure de sélection. Elle a précisé que le thème obligatoire
pour l'ensemble du personnel extrahospitalier serait en 2026 la "
Gestion
de multiples Impliqués en lien avec le contexte mondial actuel
(terrorisme/événement majeur)
". Dans la documentation remise aux
entités invitées, l'ARESA précisait que le droit des marchés publics n'était
pas applicable à cette procédure.
b) Dans le délai au 22 avril 2025, A.________ et B.________
ont déposé une offre. Le troisième centre de formation invité n'a pas donné
suite à l'invitation.
Par courrier électronique et lettre du 30 avril
2025, l'ARESA, toujours pour le compte du GT Formation, a informé A.________
que son offre n'avait pas été retenue. A la requête de l'intéressée, l'ARESA
lui a transmis le 16 mai 2025 le rapport d'évaluation de son offre, précisant:
"Votre évaluation gagne 41 points sur 52 contre 50/52
pour B.________".
H.
a) Par acte du 21 mai 2025, A.________ a saisi la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre la
lettre de l'ARESA du 30 avril 2025 qu'elle qualifie de décision d'adjudication.
Se plaignant sur le plan formel d'une violation du droit d'être entendu et sur
le fond d'une violation des principes de transparence, d'égalité de traitement
et d'économicité, elle a conclu principalement à ce que le marché lui soit
adjugé et subsidiairement au renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur pour
nouvelle décision dans le sens des considérants.
Par ordonnance du 22 mai 2025, la juge instructrice
a accordé provisoirement l'effet suspensif au recours et fait interdiction aux associations
intimées de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux.
Dans leurs déterminations du 5 juin 2025, l'AVCA,
l'AVAP et l'ARESA ont requis la levée de l'effet suspensif, niant l'application
des règles sur les marchés publics. Dans ses déterminations du 5 juin 2025, B.________
en a fait de même. Dans une écriture du 19 juin 2025, la recourante a conclu au
rejet de ces requêtes de levée d'effet suspensif.
La juge instructrice, par décision incidente du 25
juin 2025, a confirmé l'effet suspensif accordé provisoirement le 22 mai 2025.
b) Interpellée, la DGS a déposé une écriture en
date du 11 juin 2025. A ses yeux, dans la mesure où elle n'est pas l'entité
adjudicatrice, elle estime ne pas être compétente pour se prononcer sur l'assujettissement
au droit des marchés publics des associations intimées.
Les associations intimées, par l'intermédiaire de
leur conseil, l'avocat Jean-Baptiste Vaudan, ont déposé une réponse au recours
en date du 30 juin 2025; elles concluent à l'irrecevabilité du recours,
subsidiairement à son rejet; elles considèrent pour l'essentiel que le droit
des marchés publics n'était pas applicable à la désignation de
B.________ pour assumer le socle de formation continue prévu pour 2026. Cette
dernière, par la voix de l'avocat Boris Heinzer, s'est également déterminée sur
le recours en date du 30 juin 2025; elle conclut elle aussi avec dépens à
l'irrecevabilité du pourvoi, pour des motifs similaires.
La recourante a encore dépose le 15 juillet 2025 un
mémoire complémentaire, dans lequel elle complète ses moyens et confirme ses
conclusions. Elle a présenté également diverses réquisitions d'instruction,
auxquelles la juge instructrice a donné suite par avis du 16 juillet 2025.
Les associations intimées ont déposé le 8 août 2025 des
déterminations complémentaires accompagnées d'un nouveau lot de pièces (portant
notamment sur les évaluations opérées avant l'attribution à B.________). B.________
a, pour sa part, renoncé à compléter ses déterminations précédentes.
La DGS a déposé une écriture complémentaire le 7
août 2025, en fournissant des réponses aux questions soulevées par la juge
instructrice et en produisant un lot de pièces complémentaires.
c) La cour a tenu audience le 25 août 2025, en
présence des parties et de leurs représentants. Entendues dans leurs
explications, les "autorités intimées"/associations intimées ont
souligné que, à leurs yeux, elles n'avaient pas eu véritablement de choix à
faire, dans la mesure où l'attribution de la mission (i.e. du socle commun de
formation continue) à B.________ apparaissait comme une évidence; leur rôle s'était
limité au choix de la thématique spécifique à retenir pour 2025 (à concurrence
de 8h. d'enseignement). Pour le surplus, la recourante a évoqué une
dénonciation des faits de la cause à COMCO; la DGS a d'ailleurs été invitée
dans ce cadre à déposer des déterminations. Sur requête des parties, la juge
instructrice a invité, respectivement, la recourante à produire sa dénonciation
(datée du 6 mars 2025), la DGS à verser au dossier ses déterminations à la COMCO
(datées du 28 mai 2025; dans ce document, la DGS annonce son intention de
renoncer à l'exigence, résultant de la directive de 2022, d'un socle commun
pour la formation continue annuelle des ambulanciers, avec la conséquence
concrète que la formation continue pourrait être offerte par toute école ou
association satisfaisant aux exigences de qualité posées par la DGS), ce qui a
été fait.
Les parties, ayant reçu le procès-verbal de l'audience
précitée, ont eu la faculté de se déterminer une nouvelle fois. La recourante,
ainsi que les "autorités intimées" l'ont fait, par la plume de leur
conseil respectif, en date du 15 septembre 2025; elles y confirment leurs
conclusions. Les autres parties ont renoncé à compléter leurs moyens.
Considérant en droit:
1.
On ne reviendra pas sur les premiers épisodes du présent conflit, soit
la procédure engagée devant la Cour civile. Quoi qu'il en soit, à la suite de
celle-ci, les associations intimées ont lancé un processus de sélection du
prestataire qui serait chargé d'assumer le socle commun de formation continue
des ambulanciers vaudois exigé par la DGS; elles l'ont fait en invitant
diverses entités à déposer des offres à cet effet, tout en précisant que ces
démarches n'étaient pas soumises au droit des marchés publics. Il en
découlerait – toutes les parties à la présente procédure s'accordent sur ce
point, sauf la recourante  – que le litige relève (uniquement) du droit privé.
Logiquement, les associations intimées, au travers de cette position de départ,
refusaient de rendre une décision fondée sur le droit public (et notamment sur
le droit des marchés publics).
C'est sur cet aspect que la CDAP entend concentrer
son examen (à tout le moins dans une première phase), étant précisé qu'il
induit tout une série de questions: la compétence de la CDAP (ci-après a), l'application
ou non du droit des marchés publics (b, c, d et e) et l'existence d'un acte
attaquable (une décision, voire un refus de statuer/une absence de décision; e/bb
et cc).
a) A supposer que l'on se trouve en présence
d'un marché assujetti au droit intercantonal des marchés publics, l'attribution
de celui-ci par les associations intimées constituerait une décision sujette à
recours (art. 53 de l'accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés
publics [A-IMP; BLV 726.91]); la question de l'applicabilité du droit dans le
temps ne se pose pas en l'occurrence, puisqu'il résulte des pièces que
l'invitation à soumissionner adressée à la recourante et au tiers intéressé
date du début 2025, soit postérieurement à l'entrée en vigueur pour le canton
de Vaud de l'A-IMP dans sa version de 2019). A teneur de l'art. 52 al. 1 A-IMP,
c'est une instance unique qui doit statuer, au plan cantonal, sur de tels
recours; dans le canton de Vaud, il s'agit du Tribunal cantonal (soit la CDAP; cf.
art. 92 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
[LPA-VD; BLV 173.36]).
b) A titre préalable, il convient de rappeler
le cadre légal applicable et notamment les règles d'assujettissement au droit
des marchés publics.
L'A-IMP définit la notion de marché public à son
art. 8. Selon cette disposition, un marché public est un contrat conclu entre
un adjudicateur et un soumissionnaire en vue de l'exécution d'une tâche
publique; il est caractérisé par sa nature onéreuse ainsi que par l'échange de
prestations et contre-prestations, la prestation caractéristique étant fournie
par le soumissionnaire.
L'art. 9 A-IMP prévoit par ailleurs que la
délégation d'une tâche publique ou l'octroi d'une concession sont considérés comme
des marchés publics lorsque le soumissionnaire se voit accorder, du fait d'une
telle délégation ou d'un tel octroi, des droits exclusifs ou spéciaux qu'il
exerce dans l'intérêt public en contrepartie d'une rémunération ou d'une
indemnité, directe ou indirecte.
L'art. 10 A-IMP, pour sa part, énonce une série
d'exceptions, non pertinentes dans le cas particulier.
On mentionne encore en matière de concessions la
teneur de l'art. 2 al. 7 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché
intérieur (LMI; RS 943.02), qui dispose que la transmission de l'exploitation d'un
monopole cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l'objet d'un
appel d'offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou
leur siège en Suisse.
c) En l'espèce, l'entreprise désignée (tiers
concerné dans la présente procédure) fournit des prestations d'enseignement,
ceci à divers centres de soins d'urgence et autres SMUR; ces dernières entités,
en tant qu'elles sont rattachées à des hôpitaux publics ou parapublics, voire à
des collectivités publiques (SMUR de Lausanne par exemple) doivent être
considérées elles-mêmes comme des pouvoirs adjudicateurs (dans ce sens, pour le
csu-nvb: ATF 151 II 81 consid. 7.4). Les prestations de formation ici en cause
sont délivrées à titre onéreux, de sorte que le droit des marchés publics est
en tous les cas applicable, en principe, à de telles acquisitions (cf. art. 8
al. 1 ou A-IMP). La question n'a toutefois pas besoin d'être tranchée en
l'espèce, dans la mesure où ces acquisitions ne sont pas directement en cause ici,
le litige portant en effet sur la "désignation" de B.________ par les
associations intimées.
d) On a vu dans le cadre de l'état de fait, que la
relation entre l'Etat de Vaud (par la DGS) et l'entreprise tierce reposait jusqu'à
fin 2021 sur un contrat portant délégation en faveur de celle-ci d'une tâche
publique. A supposer par hypothèse qu'il ait été reconduit après l'entrée en
vigueur pour le canton de Vaud de l'A-IMP, cette opération aurait relevé du
droit des marchés publics et plus spécifiquement de l'art. 9 A-IMP; en effet,
cette opération présentait un caractère onéreux, étant précisé que le fait que
ce soient des tiers qui versent la rémunération prévue reste sans incidence sur
cette qualification (l'art. 9 A-IMP prévoit en effet le cas d'une rémunération
indirecte, soit émanant non pas du pouvoir adjudicateur, mais de tiers). En
réalité et jusqu'à fin 2021, l'Etat versait directement au prestataire une
subvention (hypothèse qui entre également dans les prévisions de l'art. 9 A-IMP,
lequel envisage aussi une rémunération "directe"). En outre, le
modèle choisi par le canton est celui d'un monopole, portant sur le socle
commun de formation continue, confié à un seul centre de formation: la
désignation de ce centre pourrait alors être qualifiée aussi de concession, au
sens de l'art. 9 A-IMP (voire de l'art. 2 al. 7 LMI).
aa) La jurisprudence fournit quelques exemples de
modèles similaires. On mentionnera notamment le cas suivant: l'Office fédéral
de l'énergie souhaitait, dans le cadre de ses activités de réduction des
émissions de CO2, désigner trois bureaux d'ingénieurs en tant que centres de
conseil; ceux-ci, une fois désignés, étaient les seuls bureaux admis à
dispenser des conseils à des entreprises amenées à élaborer des conventions
d'objectifs en application de la loi sur l'énergie. Le Tribunal administratif
fédéral, dans l'arrêt en question (TAF B-2457/2020 du 23 août 2021) a considéré
que les bureaux désignés bénéficiaient, après l'attribution, d'une position
d'oligopole et cela dans le cadre de la délégation d'une tâche publique, liée à
l'exécution de la loi sur la protection de l'environnement et de la loi sur
l'énergie. Il parvient dès lors à la conclusion que ce type d'opérations relève
du droit des marchés publics (et ce en application de l'ancien droit et non de
la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés public [LMP 2019]), ce sans
égard au fait que la rémunération obtenue par les trois bureaux d'ingénieurs
sélectionnés provienne d'un paiement des entreprises mandataires ou de fonds
publics (le contrat passé avec ces bureaux apparaissant comme un contrat-cadre,
préfigurant les contrats passés avec les entreprises privées conseillées; sur
le contrat-cadre, voir art. 25 A-IMP; à propos de l'arrêt B-2457/2020 précité,
voir Martin Beyeler, DC 2022, p. 24 ss, qui parle, s'agissant de l'opération en
cause de
Aufgabenübertragungskonzession
). Dans la mesure où une
sélection d'opérateurs privés intervient et que les prestations fournies par
ces opérateurs le sont à titre onéreux, celle-ci doit faire l'objet d'une mise
en concurrence.
Au demeurant, l'arrêt précité se réfère également à
des jugements de la Cour de justice de l'Union européenne (voir par exemple
CJUE, arrêt du 1
er
mars 2018, C-9/17,
Maria Tirkkonen
, n° 17
ss, 24 et 35; voir d'ailleurs à propos de ce dernier arrêt la note de Martin Beyeler,
in
DC 2018, p. 230 ss); cet arrêt retient que, dans une telle
configuration, une procédure de marchés publics est nécessaire pour autant
qu'elle débouche sur une sélection ou le choix d'une ou plusieurs entreprises
amenées à délivrer des prestations (à l'exclusion dès lors du cas dans lequel
toute entreprise peut demander à être autorisée à fournir ces prestations; dans
le même sens, voir la note du même auteur
in
DC 2017, p. 20 ss,
à propos de l'arrêt de la CJUE du 2 juin 2016, C-410,
Dr Falk Pharma
).
bb) Rapportée au cas d'espèce ou plus précisément à
l'hypothèse d'un contrat entre la DGS et B.________, cette jurisprudence
implique en tous les cas que la concession (en tant qu'il y a transfert d'un
monopole), combinée de surcroît à une délégation de tâche publique, remplirait
les conditions d'application de l'art. 9 A-IMP. En outre, ce contrat devrait
vraisemblablement être considéré comme un contrat-cadre, au sens de l'art. 25
A-IMP, servant de base aux contrats subséquents avec les entreprises d'ambulances.
La recourante présente certes une objection
intermédiaire à ce propos en relevant que la délégation de tâches publiques en
l'occurrence, ne reposerait pas sur une base légale suffisante. Or, une telle
base existe à l'art. 78a al. 2, 2
ème
phrase LSP; elle est complétée
par l'art. 10 al. 2 REPS, dans une formulation un peu différente. On peut sans
doute en déduire qu'une délégation, aussi bien à une école (ainsi, le tiers
désigné, délégataire en application de la convention de 2020) ou à des
associations professionnelles repose sur une base légale suffisante (concrètement,
la délégation aux associations résulte en l'occurrence de la directive entrée
en vigueur en 2022, celle-ci pouvant s'appuyer sur la LSP et le REPS). Au
demeurant, la jurisprudence fondée sur l'ancien droit semble considérer que la
question d'un fondement légal d'une délégation ne constitue pas un point
relevant du droit des marchés publics, de sorte qu'il n'y aurait pas lieu de
l'examiner plus avant ici (TAF B-2457/2020 précité consid. 2.4.4.1,
in fine
);
l'arrêt rendu par le Tribunal administratif fédéral pourrait d'ailleurs être
compris en ce sens que, même si une entreprise privée mandate en définitive l'un
des bureaux sélectionnés et le rémunère, l'on se trouve néanmoins en présence d'une
forme, certes un peu particulière, de "commande publique" et partant,
d'une opération relevant du droit des marchés publics.
e) Comme on l'a déjà indiqué, à partir de 2022,
ce n'est toutefois plus la DGS qui désigne le prestataire chargé de dispenser
la formation continue dans le cadre du socle commun, mais les associations
intimées. Cette modification de pratique découle uniquement de la directive de
2022. La DGS semble défendre l'idée que, ce faisant, l'Etat sort du jeu, la
formation continue, y compris le socle commun, serait abandonnée complètement
au secteur privé. Cette approche apparaît erronée: en effet, la directive de la
DGS, en tant qu'elle prévoit un socle commun, dispensé par un prestataire
unique, instaure dans les faits un monopole (de droit public) en faveur de ce
dernier; concrètement les csu et autres SMUR ne peuvent contracter à ce sujet
qu'avec le prestataire unique désigné, ce que la DGS a le devoir de contrôler.
La recourante, quant à elle, voit dans le procédé
retenu l'attribution par la DGS d'un pouvoir de représentation en faveur des
associations intimées pour l'attribution de ce monopole (ou de ce marché;
ci-après: bb). Une approche similaire serait de considérer que la DGS a délégué
le pouvoir d'attribuer ce marché aux associations intimées (ci-après: cc).
Avant d'aborder ces questions, on évoquera brièvement une objection des
associations intimées: celles-ci font valoir en effet qu'elles n'ont pas eu de
choix à faire, car la désignation de B.________ s'imposait, en quelque sorte
naturellement (aa; au demeurant, si ces entités étaient chargées de procéder à
un choix entre divers prestataires, l'indication qui précède fait douter de
leur impartialité).
aa) Ce faisant, les associations soutiennent une
position qui se heurte aussi bien au texte de la Directive (à teneur de
celle-ci, le centre de formation continue unique est "
désigné par les
entités
" du GT; le GT n'a donc pas un rôle passif dans cette
désignation) qu'à la lettre de la DGS du 29 avril 2021 (selon celle-ci, les
entités du GT "
mandatent le centre de formation"
) ou encore
les déterminations de la DGS auprès de la COMCO (p. 6; le GT y est décrit comme
"
une entité collégiale composée des associations professionnelles
vaudoises, des écoles d'ambulanciers, des référents infirmiers SMUR et du
personnel de régulation de la CASU-144, laquelle serait chargée de désigner
d'un commun accord, un centre de formation continue chargé de dispenser les 16
heures obligatoires de formation continue commune
"). Il est ainsi
indéniable que le GT a le rôle de sélectionner le centre de formation continue
chargé du socle commun. La question est dès lors incontournable de déterminer
quelle est la nature de cet acte.
bb) S'agissant de la question d'un pouvoir de
représentation, le siège de la matière se trouve à l'art. 4 al. 5 A-IMP: il
règle l'hypothèse d'un marché public passé par un tiers
"pour le compte
d'un ou de plusieurs adjudicateurs";
dans une telle configuration, le
tiers est soumis respectivement à l'A-IMP au même titre que les adjudicateurs
qu'il représente. La notion de représentation est ici celle visée aux art. 32 ss CO
et, à suivre la doctrine, plus exactement le régime de la représentation
directe. En d'autres termes, il convient de faire abstraction du représentant
dans une telle configuration et le contrat est passé au nom du représenté,
lequel, s'il s'agit d'une collectivité publique, est alors soumis au droit des
marchés publics applicable à cette collectivité. Cette solution apparaît comme
assez évidente: une collectivité publique ne doit pas pouvoir interposer un
acteur privé non soumis au droit des marchés publics, pour échapper à cette
législation (Daniel Zimmerli,
in
Hans Rudolf Trüeb (éd.), Handkommentar
zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zurich/Bâle/Genève 2020,
ad
art.
4 N 63).
Dans le cas d'espèce, il semble toutefois douteux
que la DGS se soit contentée de charger le GT de la représenter; la DGS
soutient en effet qu'elle n'est plus partie prenante au processus de sélection.
De même, il est difficile, dans la configuration en cause, d'admettre que le GT
est simplement chargé d'une forme de tri des candidatures, puis d'une tâche de
préavis, la DGS ayant en quelque sorte le dernier mot et donc le pouvoir de
décision sur le choix du centre de formation retenu. Si tel était le cas, la
voie du recours serait à l'évidence ouverte contre l'acte en cause (soit une
adjudication au nom de la DGS, représentée par le GT).
On note encore que, dans le régime de l'art. 4 al. 5
A-IMP, le pouvoir adjudicateur (représenté) est la collectivité publique qui
conclut le contrat; or, il n'y a en l'occurrence pas de contrat (sous réserve d'un
contrat "tacite"), qu'il soit conclu par la DGS ou le GT.
cc) Par ailleurs, il est fréquent que le droit
positif prévoie des délégations de tâches publiques, soit à des collectivités
publiques, notamment de rang inférieur, soit à des acteurs privés. Une telle
délégation ne doit pas être confondue avec l'attribution d'un pouvoir de
représentation au délégataire: il s'agit en effet de l'attribution d'une
compétence (Thierry Tanquerel
,
Manuel
de droit administratif, 2
ème
éd., Bâle
2018, N 704;
Moor/Poltier, Droit administratif II, Berne
2011, p. 72). Dans le domaine des marchés publics, l'attribution de la compétence
de procéder à des acquisitions peut se faire notamment en faveur de centrales d'achat
(cela vaut par exemple pour l'art. 9 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 24
octobre 2012 sur l'organisation des marchés publics de l'administration
fédérale; cette disposition charge diverses centrales d'achat de la tâche de
procéder aux acquisitions de biens et services, telles que mentionnées en
annexe 1 de cette ordonnance [ORg-OMP; RS 172.056.15]).
Dans le cas d'espèce, il convient de retenir une
telle délégation, limitée au processus d'acquisition (à distinguer d'une
délégation de tâche publique, d'une portée plus large), la DGS, par le jeu de
la Directive 2022, ayant chargé le GT de procéder à (la sélection et) la
désignation du centre de formation continue chargé de dispenser le socle commun;
autrement dit, elle lui a attribué la compétence de statuer à ce sujet. Or, si
la DGS avait procédé elle-même à cette sélection, cet acte aurait dû être considéré
comme une adjudication au sens du droit des marchés publics (fondé sur l'art. 8
ou l'art. 9 A-IMP; voir plus haut consid. 1d). La délégation au GT n'a pas
changé la nature de l'acte, qui demeure donc une décision sujette à recours à
teneur du droit des marchés publics. La question pourrait se poser, il est
vrai, de l'application de l'art. 2 al. 7 LMI, puisqu'il y a transfert de
monopole sur le socle commun: peu importe, car, dans ce cas, la délégation au
GT ne pourrait pas non plus permettre de contourner le régime des voies de
droit de l'art. 9 LMI.
dd) On relève encore un dernier point: par "marché
public", on entend – comme on l'a déjà relevé (cf.
supra
consid.
1b) – "un contrat" conclu entre un pouvoir adjudicateur et un
prestataire (art. 8 al. 1 A-IMP). Or, en l'espèce, il n'y a pas de contrat (à
moins de retenir l'existence d'un contrat "tacite"), qu'il soit
conclu par la DGS ou le GT; de même la "désignation" du tiers
concerné, faute de contrat, peut difficilement être qualifiée de contrat-cadre
(au sens de l'art. 25 A-IMP). Cette objection – sans doute opérante dans le
cadre de l'art. 8 al. 1 A-IMP – n'est toutefois pas décisive dans le contexte
de
l'art. 9 A-IMP (voire de l'art. 2 al. 7 LMI). En effet, la pratique
retient que la délégation de tâches publiques, comme l'octroi de concessions,
peut intervenir par le biais de contrats (plus précisément de contrats de droit
administratif); cependant le même résultat peut aussi résulter de décisions
administratives (voir à ce propos, Etienne Poltier,
in
Martenet/Dubey (éd.),
Commentaire romand, Constitution fédérale, Bâle 2021,
ad
art. 178 N 82
et les références). Le fait qu'une délégation ou l'octroi d'une concession (c'est
apparemment de cela qu'il s'agit en l'espèce: voir ci-dessus let. d) fasse l'objet
d'une décision ne saurait pourtant permettre à l'autorité (délégante ou
concédante) d'échapper, sauf disposition légale spéciale (une simple ordonnance
administrative ou une directive ne suffit à l'évidence pas pour fonder un
régime dérogatoire), aux exigences de mise en concurrence de l'art. 9 A-IMP
(ou 2 al. 7 LMI).
Ainsi, dans le cas d'espèce, l'absence de contrat
(on laisse de côté l'hypothèse d'un contrat tacite) ne ferait donc pas obstacle
à l'application de l'art. 9 A-IMP (ou de l'art. 2 al. 7 LMI).
f) Les associations intimées forment encore une
objection à l'application du droit des marchés publics, en lien avec le principe
de la bonne foi. En effet, la recourante avait été invitée à déposer une offre
portant sur les prestations de formation continue constituant le socle commun;
le cahier des charges qui s'y rapportait précisait que le droit des marchés
publics n'était pas applicable. Or, la recourante a déposé une offre sans
formuler de réserve à ce propos. Autrement dit, ce faisant, elle était censée,
aux yeux des associations intimées, accepter les conditions du cahier des
charges, ce qui l'empêchait de contester la non-application en l'espèce du
droit des marchés publics.
La recourante objecte - non sans raison - les
circonstances qui ont entouré les décisions prises durant la procédure civile
auprès de la Cour civile vaudoise. Selon le procès-verbal tenu lors de
l'audience de cette autorité, la recourante a réservé sa position quant à
l'inapplicabilité du droit des marchés publics à la désignation du prestataire
de formation continue dans le cadre du socle commun; ce faisant, on ne saurait
considérer que, en prenant part à la procédure de sélection envisagée durant la
procédure civile, elle renonçait à se prévaloir de l'applicabilité du droit des
marchés publics. A supposer que l'on retienne la mauvaise foi de la recourante
– ce que la Cour estime devoir écarter au regard des circonstances –, cela ne
conduirait pas encore à ignorer la loi, soit en l'occurrence l'application du
droit des marchés publics et l'ouverture d'une voie de recours; il y a ici
conflit entre le principe de la bonne foi, violé par hypothèse par l'administré,
et le principe de la légalité: or, dans une telle configuration, la
jurisprudence n'admet que très restrictivement que la loi puisse être ignorée
au détriment de l'administré (dans ce sens, Moor/Flückiger/Martenet, Droit
administratif I, 3
e
éd., Berne 2012, p. 931 s. et les nombreuses
références citées).
Par ailleurs, la jurisprudence admet la critique
portant sur la procédure choisie par le pouvoir adjudicateur, tout spécialement
dans une procédure sur invitation dans laquelle le cahier des charges, dans la
mesure où il n'est pas lié à un véritable appel d'offres, ne peut pas faire
l'objet d'un recours séparé (ATF 141 II 307; cf. ég. sur cette question, arrêt MPU.2024.0029
du 11 avril 2025 consid. 4); en l'espèce, le Tribunal fédéral était entré en
matière sur le recours formé par une entreprise invitée, qui avait déposé une
offre, non retenue, qui contestait le choix de la procédure retenue par le
pouvoir adjudicateur; son intérêt à recourir devait être admis, puisque
l'annulation de celle-ci augmentait ses chances d'obtenir l'adjudication.
Au surplus, le droit public s'applique d'office.
Dans l'hypothèse où un appel d'offres indique que le marché n'est pas soumis au
droit des marchés publics, il est ainsi extrêmement douteux que, en l'absence d'un
recours contre celui-ci, l'adjudication subséquente d'une prestation relevant
de ce droit puisse échapper aux voies de recours qu'il prévoit.
g) Il n'est pas douteux pour le surplus, que la
recourante bénéficie de la qualité pour recourir à l'encontre de la "décision"
(voire l'absence de décision, puisque les associations intimées affirment qu'elles
n'en ont point prise) consistant dans la désignation du tiers concerné comme
responsable du tronc commun de formation continue de ambulanciers vaudois. En
effet, la recourante a la volonté d'assumer elle-même cette mission et elle
paraît apte à le faire; rien ne permet d'affirmer non plus, en l'absence d'une
procédure de marchés publics en bonne et due forme, qu'elle ne dispose pas de
chance réelle d'emporter un tel marché.
h) Il apparaît enfin que la valeur estimée des
prestations d'enseignement ici en cause dépasse les valeurs-seuil fixées pour
une procédure ouverte (on se réfère ici aux montants globaux des subventions
allouées en 2025, qui atteignent près de 500'000 fr.). On peut ainsi penser que
la valeur-seuil, fixée à 250'000 fr. pour les marchés de service non soumis aux
traités internationaux (cf. annexe 2 de l'A-IMP), entraînant l'obligation de
passer par une procédure de pleine concurrence, est atteinte.
2.
a) Il découle des considérants qui précèdent que, dans la présente
procédure, les règles du droit des marchés publics ont été gravement ignorées,
en ce sens notamment qu'une mise en concurrence, fondée sur le droit des
marchés publics, plus précisément les dispositions applicables aux procédures
ouvertes, n'a pas été prévue, spécialement pour la formation continue prévue
pour l'année 2026. Dans ces conditions, il apparaît à la Cour qu'il y a lieu d'annuler
l'adjudication prononcée, laquelle n'était pas fondée sur le droit des marchés
publics (il s'agissait d'un pur acte de droit privé; on peut y voir même un
refus de rendre une décision fondée sur le droit des marchés publics) et qui ne
saurait être convertie en une décision basée sur l'art. 41 A-IMP; plus encore, il
y a lieu d'annuler l'entier de la procédure menée jusqu'ici, les autorités
intimées devant procéder à un (nouvel) appel d'offres en conformité avec les
règles précitées.
b) En d'autres termes, les conclusions de la
recourante, tendant à l'adjudication du marché en sa faveur, ne sauraient lui être
allouées; cela étant, les autres griefs soulevés par celle-ci, quant à la
régularité de la procédure conduite par les associations intimées (par exemple
en lien avec la préimplication, avec la pondération du critère du prix ou s'agissant
des notes qui lui ont été attribuées), n'ont pas lieu d'être examinés.
c) Néanmoins, la recourante l'emporte sur le
principe, de sorte que les frais de la cause ne sauraient être mis à sa charge;
ayant consulté avocat, elle a en outre droit à des dépens (art. 49 et 55 LPA-VD).
On peut hésiter sur le point de savoir à charge de
qui doivent être mis les frais de la cause; en l'occurrence, il convient de les
laisser à l'État, les procédés de la DGS étant loin d'être à l'abri de la
critique (art. 52 al. 1 LPA-VD). Au surplus, les dépens devront être assumés à parts
égales par les associations intimées et le tiers concerné.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La "décision" du Groupe de travail réunissant notamment
l'Association cantonale vaudoise des ambulanciers et techniciens-ambulanciers
(ACVA), l'Association Vaudoise des Ambulances Privées (AVAP) et l'Association
des responsables d'exploitation des services d'ambulances vaudois (ARESA) du 30 avril
2025, sélectionnant B.________ comme prestataire de formation continue pour l'année
2026, est annulée; le dossier lui est renvoyé pour nouvelle décision dans le
sens des considérants.
III.
Les frais de la cause sont laissés à la charge de l'Etat.
IV.
a) L'ACVA, l'AVAP et l'ARESA doivent, solidairement entre eux, un
montant de 1'500 (mille cinq cents) francs à A.________, à titre de dépens.
b) B.________ doit un
montant de 1'500 (mille cinq cents) francs à A.________, à titre de dépens.
Lausanne, le 10 octobre 2025
La présidente:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la
procédure ainsi qu'à la Commission fédérale de la concurrence (COMCO).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.