vd_omni · CCST.2017.0004 · 2017-10-26 · fr

Ensemble Hospitalier de la Côte, Groupement Hospitalier de l'Ouest Lémanique S.A. (GHOL)/Conseil d'Etat | Requête dirigée contre le ROHMC, qui impose en particulier aux hôpitaux privés reconnus d'intérêt public une organisation médicale hospitalière hiérarchisée, ainsi qu'un barème de rémunération pour leurs médecins cadres, qu'ils soient employés ou agréés. Ces restrictions de la liberté économique ne reposent pas sur une base légale suffisante: l'art. 4b LPFES n'autorise le Conseil d'Etat qu'à adopter des règles, qui pourraient figurer dans une CCT, ce qui n'est pas le cas de la plupart des dispositions du ROHMC; l'art. 147 al. 3 LSP ne permet par ailleurs que la fixation de principes d'organisation qui ne vont pas au-delà de la portée de la notion d'organisation adéquate de l'art. 147 al. 1 let. c LSP, ce qui n'est pas le cas des dispositions du ROHMC sur l'organisation médicale des hôpitaux. Requête admise et annulation de l'entier du règlement, dans la mesure où il serait incohérent de maintenir quelques dispositions éparses dépourvues de lien entre elles et ne répondant pas à l'élan normatif originel.

Vaud Tribunal cantonal Cour constitutionnelle 26.10.2017 CCST.2017.0004

TRIBUNAL CANTONAL
COUR CONSTITUTIONNELLE
Arrêt du
26 octobre 2017
Composition
M. Pascal Langone, président; M. François Kart et M.
André Jomini, juges; M. Bertrand Sauterel et Mme Fabienne Byrde, juges
suppléants; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Requérantes
1.
Ensemble
Hospitalier de la Côte (EHC),
à Morges,
2.
Groupement
Hospitalier de l'Ouest Lémanique SA (GHOL),
à
Nyon,
représentés par la Fédération des hôpitaux
vaudois (FHV), à Prilly, elle-même représentée par Me Ariane AYER, avocate à
Lausanne,
Autorité intimée
Conseil d'Etat,
représenté par le Chef du
Département de la santé et de l'action sociale, à Lausanne,
Objet
Requête Ensemble Hospitalier de la Côte et consorts c/
Règlement du Conseil d'Etat du 21 décembre 2016 sur l'organisation médicale
des hôpitaux reconnus d'intérêt public et sur la rémunération de leurs
médecins cadres
Vu les faits suivants:
A.
Association inscrite au registre du commerce le 15
février 2001, Ensemble Hospitalier de la Côte (EHC) a pour but l’exploitation
commune des hôpitaux de Morges, d'Aubonne et de la Côte, le maintien de leur
caractère hospitalier, ainsi que l'exploitation des établissements médico-sociaux,
et, le cas échéant, d'autres hôpitaux ou établissements médico-sociaux.
Société anonyme inscrite au registre
du commerce le 25 mai 1999, Groupement Hospitalier de l'Ouest Lémanique SA
(GHOL) a pour but de répondre aux besoins de santé de la population, entre
autres accueillir, soigner, soulager les patients, participer à la formation
des professionnels de la santé et collaborer aux développements de nouveaux
projets; exploitation et gestion de tout établissement hospitalier, dont
notamment les hôpitaux de Rolle et de Nyon, ainsi que de tout établissement
parahospitalier, de soins ou de séjours, l'accomplissement de toute activité
médicale, paramédicale et toute activité qui s'y rapportent.
Selon ses statuts du 5 novembre 2014,
la Fédération des hôpitaux vaudois (FHV) est une association au sens des
articles 60 et suivants du Code civil. Ses membres sont des personnes morales
ayant pour buts principaux l'exploitation d'un établissement hospitalier,
reconnu d'intérêt public au sens de la législation sanitaire vaudoise, situé
dans le canton de Vaud ou l'exploitation d'un établissement hospitalier
intercantonal, reconnu d'intérêt public au sens des lois, conventions et
concordats intercantonaux ou l'exploitation d'un établissement ou organisme de
soins, affilié à un réseau de soins reconnu au sens de la législation sanitaire
vaudoise. Se définissant comme l'instrument collectif de ses membres, la FHV a
notamment pour buts d'assister et de soutenir les établissements membres dans
la réalisation de leur mission, leur développement et leur adaptation aux
besoins de la population et des patients; de promouvoir les intérêts et la
spécificité des établissements privés reconnus d’intérêt public et
intercantonaux autonomes de droit public; d’être l'interlocuteur privilégié et
reconnu des pouvoirs publics et des partenaires de la santé.
EHC et GHOL sont membres de la FHV.
Ils affirment conclure avec leurs employés des contrats de droit privé, en
particulier des contrats de mandat avec leurs médecins agréés indépendants. Le
22 janvier 2014, la Société Vaudoise de Médecine (SVM) et la Fédération des
hôpitaux vaudois (FHV) ont signé la Convention collective de travail des
médecins chefs de la FHV dont la clause 20 intitulée "Fourchette de
revenus" plafonne à 500'000 fr. brut, avant déduction de la part employé
des cotisations sociales, la rémunération globale d'un médecin chef pour une
activité à 100%, le montant du plafonnement étant adapté au
pro rata
du
taux d’activité.
L'Arrêté édictant la liste vaudoise
2012 des établissements hospitaliers admis à pratiquer à la charge de l'assurance
obligatoire de soins (LAMal) du 29 juin 2011 (AListeLAMal; RSV 832.11.1) inclut
dans cette liste le EHC et le GHOL, comme relevant de la catégorie des hôpitaux
et cliniques privés vaudois reconnus d'intérêt public, assumant les missions
médicales générales et le mandat type de centre de traitement et réadaptation
(CTR).
B.
En 2016, des discussions ont eu lieu entre le
Département de la santé et de l'action sociale et notamment l'EHC, ainsi que le
GHOL, au sujet de l'organisation médicale et de la rémunération des médecins
cadres. Les propositions du Département n'ont pas suscité l'adhésion des
hôpitaux précités, ni celle de la FHV. Le 8 septembre 2016, le Département de
la santé et de l'action sociale (DSAS) a mis en consultation un avant-projet de
règlement sur la rémunération des médecins-cadres des hôpitaux reconnus d'intérêt
public. Cette consultation a suscité de vives réactions de rejet dans le corps
médical. La députée Christine Chevalley et 25 cosignataires ont déposé au Grand
Conseil une interpellation intitulée: "
Médecins-chefs en ébullition,
pourquoi une telle colère?
". Par réponse adoptée le 12 octobre 2016,
le Conseil d'Etat a décrit les principaux éléments du projet, indiqué notamment
que le règlement avait pour objectif d'harmoniser les conditions de travail et
l'égalité de traitement dans les établissements hospitaliers reconnus d'intérêt
public, précisé que le système actuel s'était révélé problématique à l'occasion
de crises dans un bloc opératoire en raison de manque de rigueur dans
l'organisation des plannings et lors de conflits entre médecins chefs non
arbitrés ou trop tardivement rendant nécessaire le renforcement du leadership
médical, affirmé que le projet ne lésait pas l'autonomie des médecins et qu'il
était conforme aux droits fédéral et cantonal, dit encore que les astreintes
liées aux activités de garde seraient mieux rémunérées pour valoriser les
médecins qui donnent leur temps la nuit et le weekend.
Les questions soulevées par
l'interpellation ont encore été débattues lors de la séance du Grand Conseil du
1
er
novembre 2016. A cette occasion, le chef du DSAS a notamment
relevé que la CCT des médecins chefs était interprétée comme autorisant un
plein temps à raison de quatre jours par semaine, ce qui permettait à certains
médecins d'atteindre le plafond salarial brut de 500'000 fr. tout en consacrant
le jour de la semaine disponible à une activité en cabinet organisée par
l'hôpital et dont les charges étaient supportées par l'hôpital, des directeurs
d'hôpitaux lui ayant signalé les cas de certains médecins dépassant le plafond
précité en cumulant revenus salariaux fixes, revenus d'un cabinet dans
l'hôpital et revenus de l'activité privée ambulatoire; a indiqué que le nombre
des médecins dépassant le plafond n'était pas connu, pas plus que l'ampleur des
dépassements; a expliqué qu'il s'agissait de régler l'articulation entre
cabinet et statut salarial pour éviter que le plafond soit contourné et courir
ainsi le risque d'une surenchère au lieu d'une égalité des conditions de
concurrence entre hôpitaux; a évoqué les propos d'un directeur d'hôpital ne
sachant pas quand ses 100 médecins cadres étaient présents dans l'hôpital en
question, ce qui fonderait la nécessité d'un planning; s'est référé au cas,
devenu notoire, d'un conflit opposant deux médecins dans un hôpital régional
débouchant sur le refus de l'un d’opérer les patients de l'autre, le directeur
général tardant à intervenir, ainsi qu'au cas d'un service de maternité,
manquant d'un pédiatre; a signalé les doléances du personnel d'un service
organisé autour d'un bloc opératoire fatigué des heures supplémentaires, des
plannings non tenus et de ne pas savoir quand s'achèvera la journée de travail,
ce qui s'était produit dans l'année dans deux grands hôpitaux régionaux.
La détermination de l'interpellatrice
visant à ce que le Conseil d'Etat engage une concertation avec tous les acteurs
touchés par le projet de règlement pour qu'une démarche participative favorise
une solution consensuelle a été adoptée par le Grand Conseil à la majorité.
C.
Le 21 décembre 2016, le Conseil d'Etat a adopté le
Règlement sur l'organisation médicale des hôpitaux reconnus d'intérêt public et
sur la rémunération de leurs médecins cadres (ROHMC).
Ce texte, qui a
été publié dans la Feuille des avis officiels du 10 janvier 2017,
a la teneur suivante:
"
RÈGLEMENT sur l'organisation médicale des hôpitaux
reconnus d'intérêt public et sur la rémunération de leurs médecins cadres
(RSV. 810.06.1)
du 21 décembre 2016
LE CONSEIL D'ÉTAT DU CANTON DE VAUD
vu la loi sur la planification et le financement des établissements
sanitaires d'intérêt public, en particulier son article 4b
vu la loi sur la santé publique, en particulier ses articles
147 et suivants
vu la Convention intercantonale sur l'Hôpital
Riviera-Chablais Vaud-Valais
vu la Convention intercantonale sur l'Hôpital intercantonal
de la Broye Vaud-Fribourg
vu la loi sur les Hospices cantonaux, en particulier ses
articles 3b et suivants
vu la Convention collective de travail des médecins chefs de
la Fédération des hôpitaux vaudois du 22 janvier 2014
vu le préavis du Département de la santé et de l'action
sociale (ci-après: le département)
arrête
Art. 1           Objet et but
1
Le présent règlement a pour objet de:
a. définir
les principes d'organisation médicale des hôpitaux reconnus d'intérêt public ;
b. fixer des
principes et un plafond harmonisés de rémunération de leurs médecins cadres,
ainsi que les modalités qui en découlent.
2
Il a pour but de garantir la sécurité, la
qualité et la continuité des prestations fournies par les hôpitaux d'intérêt
public inscrits sur la liste LAMal, ainsi que des conditions de concurrence
équitables entre ces hôpitaux.
Art. 2           Champ d'application
a) Hôpitaux
1
Le présent règlement s'applique à tous les
hôpitaux reconnus d'intérêt public, y compris au Centre hospitalier universitaire
vaudois (CHUV), ainsi que, sous réserve de l'approbation du Conseil d'Etat du
canton du Valais, respectivement du canton de Fribourg, à l'Hôpital
Riviera-Chablais Vaud-Valais et à l'Hôpital intercantonal de la Broye
Vaud-Fribourg.
2
Le règlement s'applique également aux hôpitaux
dont l'activité n'est pas intégralement ou essentiellement reconnue d'intérêt
public. Sur demande motivée, les articles 3 et suivants du règlement sur les
conditions de travail applicables au personnel exerçant dans les établissements
sanitaires reconnus d'intérêt public et des organisations de soins à domicile
admises à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins (RCTrLAMal) s'appliquent
par analogie.
Art. 3           b) Médecins cadres
1
Sont considérés comme "médecins cadres"
au sens du présent règlement les médecins qui pratiquent sous leur propre
responsabilité médicale et, à ce titre, décident de l'hospitalisation d'un
patient ou en délèguent la décision, à savoir notamment les médecins suivants:
a.  médecins
chefs responsables de service;
b.  médecins
chefs;
c.  médecins
adjoints.
2
Les médecins agréés sont également considérés
comme des "médecins cadres" au sens du présent règlement dans la
mesure prévue par l'article 15.
3
Ne sont pas considérés comme "médecins
cadres" au sens du présent règlement:
a.  les
médecins assistants;
b. les
médecins chefs de clinique et chefs de clinique adjoints;
c. les
médecins hospitaliers;
d. les
médecins stagiaires.
4
Le responsable médical de l'établissement, dans
sa fonction de directeur médical et en tant que membre de la direction
générale, n'est pas concerné par le présent règlement.
Art. 4           Organisation médicale des hôpitaux
1
Chaque service employant trois médecins chefs ou
plus est placé sous la responsabilité d'un médecin, au sens de l'article 11bis
de la Convention collective de travail des médecins chefs de la Fédération des
hôpitaux vaudois (FHV) du 22 janvier 2014 et du cahier des charges qui lui est
annexé. En accord avec la direction de l'hôpital, cette responsabilité peut
être partagée dans les services composés de moins de trois médecins chefs. Dans
ce cas, la répartition des responsabilités doit être consignée dans un document
accessible en tout temps par la direction de l'hôpital.
Art. 5           Type d’engagement
1
Le médecin cadre est un employé de l'hôpital
engagé par un contrat de travail de droit privé, hormis au CHUV, où ce contrat
relève du droit public. Les hôpitaux peuvent toutefois s'attacher les services
de médecins agréés exerçant à titre indépendant par un contrat de mandat, dans
la mesure prévue par l'article 15.
2
Un médecin chef responsable de service ou
médecin chef ne peut pas être engagé à un taux d'activité inférieur à 50%.
3
Le médecin cadre engagé à temps partiel a la
possibilité d'exercer son activité dans un autre cadre. Les modalités doivent
être négociées préalablement avec l'hôpital en regard des principes de
non-concurrence et conformément à la loi sur le travail.
Art. 6           Temps de travail et présence dans l'hôpital
1
Le taux d'activité d'un médecin cadre engagé à
100% correspond à 10 demi-journées par semaine, hors les heures de piquet. Il
est réduit proportionnellement en cas d'exercice d'autres activités.
2
Le temps de travail du médecin cadre comprend le
temps dévolu aux patients hospitalisés, aux activités chirurgicales
ambulatoires, aux activités ambulatoires en policlinique ou aux urgences de
l’hôpital, aux activités en cabinet conformément à l'article 7, alinéa 1, aux
tâches d'enseignement et de recherche, à la formation continue nécessaire au
maintien du titre de spécialiste et aux autres activités institutionnelles, en
particulier à la gestion du service.
3
La direction générale de l'hôpital établit un
système de planning mensuel dans lequel sont consignés pour chaque médecin
cadre, en regard de son taux d'activité, ses présences et absences journalières
ainsi que ses services de piquet. Les plannings sont gérés par les médecins
responsables des services pour les besoins du service et sont accessibles à la
direction générale de l'hôpital.
Art. 7           Activité en cabinet
1
L'activité en cabinet réalisée par le médecin
cadre dans les murs de l'hôpital est exercée à titre dépendant et fait partie
du temps de travail.
2
A titre exceptionnel, l'activité en cabinet
réalisée par le médecin cadre dans les murs de l'hôpital peut être exercée à
titre indépendant. Les relations entre le médecin cadre concerné et l'hôpital
font, pour cette activité en cabinet, l'objet d'un contrat écrit et les
prestations fournies par l'hôpital doivent être facturées par ce dernier au
prix du marché.
3
L'activité en cabinet réalisée par le médecin
cadre hors des murs de l'hôpital ne fait en principe pas partie des relations
de travail entre le médecin et l'hôpital, sauf accord contraire. Dans ce cas,
cette activité est considérée comme réalisée dans les murs de l'hôpital au sens
de l'alinéa 2.
4
L'hôpital s'assure que l'activité en cabinet
exercée à titre indépendant ne génère pas de conflit d'intérêt préjudiciable à
l'activité hospitalière.
Art. 8           Mode de rémunération
1
La rémunération du médecin cadre se compose:
a.  d'une
part fixe (salaire de base);
b. d'une
part variable (au sens notamment des articles 11, 12 et 13 du présent
règlement);
c. des
indemnités de piquet et de toute autre indemnité relative à la bonne marche de
l'hôpital décidée par la direction.
2
L'hôpital favorise la création d'un ou de pools
d'honoraires. Cas échéant, la direction générale fixe les modalités d'alimentation
et d'utilisation de ce pool après consultation des médecins cadres concernés.
3
Dans tous les cas, le revenu total du médecin
cadre est plafonné, proportionnellement à son taux d'activité, à un montant
annuel brut de CHF 550'000.- pour un taux d'activité à 100%.
Art. 9           Salaire de base
1
Le salaire de base est calculé selon la fonction
et le taux d'activité du médecin cadre, déduction faite de son activité en
cabinet à titre dépendant au sens de l'article 7, alinéa 1.
2
Le salaire de base d'un médecin chef s'élève au
minimum à CHF 186'000.-.
3
L'activité du médecin agréé est rémunérée
conformément à l'article 15.
Art. 10         Indemnités de piquet
1
Le médecin cadre a droit à une indemnité par
jour pour chaque piquet de 24 heures effectué personnellement.
2
L'indemnité se monte à CHF 500.- par jour de
piquet. Pour des piquets de spécialités médicales assurés par des médecins
agréés, une forfaitisation peut être convenue.
3
L'intervention dans le cadre d'un service de
piquet réalisée durant les horaires entre 20h et 6h ou durant les jours fériés
donne droit à une rémunération supplémentaire ou une compensation en temps en
lien avec la prestation fournie.
Art. 11         Revenu de l'activité en cabinet
1
Les prestations ambulatoires en cabinet
réalisées dans le cadre d'une activité dépendante pour l'hôpital au sens de l'article
7, alinéa 1 et effectuées personnellement par le médecin cadre donnent droit à
une rétrocession équivalant au maximum à 100% de la part médicale du Tarmed sur
les honoraires facturés, moins une déduction pour les charges sociales et le
contentieux.
2
Toutes les prestations réalisées par le médecin
dans le cadre de son activité dépendante sont facturées par l’hôpital.
Art. 12         Revenu de l'activité stationnaire privée
et semi-privée
1
Le médecin cadre touche une rétrocession équivalant
à une part du chiffre d'affaire facturé pour les actes qu'il a effectués
personnellement sur les patients hospitalisés privés et semi-privés. Cette part
est fixée par la direction générale de l'hôpital après consultation des
médecins concernés.
2
Tous les honoraires médicaux provenant d'une
activité sur des patients hospitalisés sont facturés par l'hôpital.
Art. 13         Revenu des activités accessoires en faveur
de tiers
1
Les activités accessoires liées à l'activité
professionnelle d'un médecin cadre sont exercées avec l'accord préalable de la
direction générale de l'hôpital.
2
Les activités accessoires sont facturées par l'hôpital
et sont prises en compte dans le calcul du revenu total du médecin soumis à
plafonnement.
Art. 14         Heures supplémentaires et congés
compensatoires
1
Les heures supplémentaires et congés compensatoires
sont réglés en application de l'article 26 de la Convention collective de
travail des médecins chefs de la FHV du 22 janvier 2014.
Art. 15         Médecin agréé
1
Le médecin agréé ne peut exercer une activité
dépassant un équivalent de quatre demi-journées par semaine au sein de l'hôpital.
2
Le médecin agréé engagé à titre indépendant
exerce son activité dans le respect des règles relevant de l'Assurance
vieillesse et survivants.
3
Sous réserve de l'article 10, alinéa 2, le
médecin agréé est payé à l'acte ou à l'heure, selon les règles fixées par la
direction générale. Ces règles précisent notamment les informations à fournir
par le médecin agréé sur le volume de son activité et sur les montants
financiers correspondants.
4
Une rémunération complémentaire peut être
octroyée lorsque le médecin agréé est appelé à intervenir en urgence.
5
La totalité des revenus du médecin agréé tirés
de l'hôpital ne peuvent dépasser le plafond de revenu défini à l'article 8,
alinéa 3, pro rata temporis.
Art. 16         Dérogations
1
Les hôpitaux d’intérêt public peuvent demander
des dérogations à l'application de l'article 5, alinéa 2 et de l'article 15,
ainsi que d'une manière générale pour les médecins cadres qui, au moment de l'entrée
en vigueur du présent règlement, cesseront leur activité dans les deux ans pour
atteinte de l’âge AVS. La demande doit être motivée et adressée au département,
qui statue.
Art. 17         Disposition transitoire
1
Les hôpitaux peuvent octroyer une indemnité de
piquet à hauteur de CHF 400.- par jour durant l’année 2018.
Art. 18         Exécution et entrée en vigueur
1
Le département est chargé de l'exécution du
présent règlement qui entre en vigueur le 1er janvier 2018. Le règlement est
complété dans cet intervalle par un accord-cadre avec la profession, issu du
partenariat entre le département et la Société vaudoise de médecine (SVM) et
destiné à favoriser la relève et l'attractivité de la profession de médecin
cadre dans le secteur hospitalier d'intérêt public.
Donné, sous le sceau du Conseil d'Etat, à Lausanne, le 21
décembre 2016.
Le président :                                                                                Le
chancelier :
P.-Y. Maillard                                                                                V.
Grandjean"
D.
Le 30 janvier 2017, l'Ensemble Hospitalier de la Côte (EHC) et le
Groupement Hospitalier de l'Ouest lémanique (GHOL), tous deux représentés par
la Fédération des Hôpitaux vaudois (FHV), ont saisi la Cour constitutionnelle
d'une requête, concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à l'annulation
intégrale du Règlement du Conseil d'Etat du 21 décembre 2016 sur l'organisation
médicale des hôpitaux reconnus d'intérêt public et sur la rémunération de leurs
médecins cadres du 21 décembre 2016 et, subsidiairement, à l'annulation de ses
articles 1, 2 , 3 al. 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18 2
ème
phrase (ce qui ne laisserait subsister que les art. 3 al. 1, 14 et 18 1
ère
phrase).
Par réponse du 31 mars 2017, le Chef du Département
de la santé et de l'action sociale, agissant sur délégation du Conseil d'Etat,
a conclu, avec suite de frais, au rejet de la requête. Il a requis que les
requérants et la FHV produisent, le cas échéant après anonymisation, des "
exemples
exhaustifs et intégraux des contrats qui les lient actuellement à leurs
médecins agréés
".
Par réplique du 10 mai 2017, les requérants ont
confirmé leurs conclusions et ont conclu au rejet de la mesure d'instruction
demandée par l'intimé.
E.
La Cour a décidé, à l'unanimité, de statuer par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'art. 136 al. 2 let. 1 de la Constitution du 14
avril 2003 du Canton de Vaud (Cst-VD; RSV 101.01), la Cour constitutionnelle
contrôle, sur requête déposée dans les vingt jours dès leur publication, la
conformité des normes cantonales au droit supérieur. L'art. 3 LJC, qui
concrétise cette disposition, précise
que le contrôle de la cour porte
sur les actes adoptés par des autorités cantonales contenant des règles de
droit
(al. 1).
Peuvent notamment faire l'objet d'un tel
contrôle, s'ils remplissent ces conditions, les règlements du Conseil d'Etat
(art. 3 al. 2 let. b LJC)
. Tel est le cas du règlement du 21
décembre 2016.
b)
Déposée dans les vingt jours
suivant la publication de l'acte contesté, la requête est intervenue en temps
utile (art. 5 al. 1 LJC).
c) Selon l'art. 8 LJC, le requérant
doit invoquer la violation d'une règle de droit de rang supérieur et préciser
en quoi consiste cette violation.
En l'espèce, les requérants invoquent la violation
de règles de droit, soit celle de la liberté économique, de la liberté
contractuelle ou du droit privé du travail, de la LAMAL, de la légalité sous la
forme d’un défaut de base légale suffisante, dénoncent des restrictions non
fondées sur un intérêt public suffisant et en précisent la nature (art. 8 LJC),
si bien que la motivation de leur requête est suffisante.
d) A qualité pour agir contre une règle de droit
cantonal, toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de
protection à ce que l’acte attaqué soit annulé (art. 9 al. 1 LJC). Toutes les
personnes dont les intérêts, qu’ils soient juridiques ou de fait, sont touchés
par l’acte attaqué, ou pourraient l’être, ont qualité pour agir (arrêts
CCST.2015.0006 du 9 juin 2016 consid. 1c; CCST.2009.0004 du 29 mars 2010,
consid. 1c). Une atteinte virtuelle suffit, pourvu que le requérant puisse,
avec un minimum de vraisemblance être touché par la norme qu’il conteste
(arrêts CCST.2015.0006 du 9 juin 2016 consid. 1c; CCST.2009.0004 du 29 mars
2010 consid. 1c; CCST.2008.0012 du 4 septembre 2009 consid. 1d).
En l'espèce, les requérants figurent à l'article 7
par renvoi de son article 2 de l'arrêté édictant la liste vaudoise 2012 des
établissements hospitaliers admis à pratiquer à la charge de l'assurance
obligatoire de soins (AListeLaMal; RSV 832.11.1) comme  hôpitaux et cliniques
privés vaudois reconnus d'intérêt public. Ils entrent donc dans le champ d'application
(art. 2 al. 1) du règlement litigieux et sont directement concernés par
celui-ci, si bien qu'ils ont la qualité pour agir.
S'agissant de la représentation, l'art. 12 al. 2 LJC
déclare applicable par analogie l'art. 16 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008
sur la procédure administrative LPA-VD (LPA-VD; RSV 173.36), qui en principe l'autorise.
Il en découle que les requérants sont valablement représentés en procédure par
la Fédération des Hôpitaux vaudois. Les requérants ont d'ailleurs produit des
procurations (art. 16 al. 3 LPA-VD) tant en faveur de leur conseil que de cette
fédération.
Non dans la présentation des parties à la première
page de la requête, mais en page 3 de celle-ci, la FHV ne se présente pas
uniquement comme représentante, mais aussi comme disposant en propre de la
qualité pour agir en raison de son but statutaire de défense de ses membres
directement touchés.
Selon la jurisprudence développée en matière
de qualité pour recourir au sens de l'art. 75 LPA-VD, applicable par analogie,
une association peut recourir non seulement pour préserver ses propres
intérêts, mais aussi pour défendre les intérêts de ses membres si ses statuts
le lui commandent, s'il s'agit d'intérêts communs à une grande partie ou à la
majorité de ses membres et si chaque membre était habilité à les invoquer dans
un recours (
arrêts CCST.2015.0006 du 9 juin 2016 consid. 1c;
CCST.2012.0002 du 18 octobre 2012 consid. 1d; CCST.2009.0004 du 29 mars 2010 et
les références citées).
Le règlement litigieux, selon son art. 2
al. 1, étant expressément applicable aux groupes d'hôpitaux que sont les
requérants, leur association est légitimée à le contester.
e) La requête s'avère donc recevable.
2.
A titre de mesures d'instruction, le Conseil d'Etat requiert la
production, le cas échéant après anonymisation, d'exemples exhaustifs et
intégraux des contrats liant leurs médecins agréés à divers hôpitaux et
établissements de soins, plus précisément aux requérants EHC et GHOL et aux
autres hôpitaux, réseaux de santé, institutions et fondations membres de la
FHV.
a) Le droit d'être entendu, qui est garanti par
l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé de
s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise
touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir
qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à
l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur
son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (
ATF 135 II 286
consid.
5.1; ATF 135 I 279 consid. 2.3;
133 I 270
consid. 3.1).
Ces droits ne sont toutefois pas absolus, mais peuvent, dans certaines
circonstances, être restreints, si un intérêt public ou privé prépondérant
l'exige. La production de pièces ou de renseignements peut en particulier être
refusée, si elle entre en conflit avec des secrets protégés par loi, tels que
le secret fiscal, le secret médical, voire le secret d'affaires (TF 2P.185/2006
du 27 novembre 2006 consid. 4; TF 2D_15/2011 du 31 octobre 2011 consid. 3 et
4). Par ailleurs, le droit d'être entendu ne s'oppose pas à ce que l'autorité
mette un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis
de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une
appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la
certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (
ATF 140 I 285
consid.
6.3.1; 137 III 208 consid. 2.2;
130 II 425
consid.
2.1).
b) En l'espèce, l'intimé fait valoir à l'appui de sa
requête que le statut des médecins en question varie fortement selon les établissements
et que ces conditions d'engagement devraient être exposées de manière précise
dès lors que les requérants s'y réfèrent à plusieurs reprises dans leur
écriture. De leur côté, les requérants s'opposent à cette production de
contrats privés, d'une part, parce que cette mesure d'instruction serait
dépourvue de pertinence pour trancher la conformité du ROHMC au droit
supérieur, d'autre part, parce que ces contrats confidentiels sont soumis au
secret des affaires et enfin parce que ni les requérants ni la FHV ne disposent
des contrats conclus par les tiers que sont les autres hôpitaux membres de la
fédération.
On constate que le Conseil d'Etat a élaboré le ROHMC
sans avoir une connaissance précise du contenu des contrats en question, car
dans le cas contraire il les aurait d'emblée produits. Dès lors, on ne discerne
pas en quoi la lecture de ces contrats serait indispensable pour juger la
présente cause. Par ailleurs, lorsque les requérants se réfèrent dans leur acte
aux relations contractuelles nouées avec leurs médecins agréés c'est uniquement
pour signifier qu'elles relèvent du droit privé, plus précisément du contrat de
travail (requête p. 6 ch. 3) ou du contrat de mandat (requête p. 16 ch. 30, p.
21 et 22 ch. 46 à 48, p. 26 p. 58) – ce qui est conforme à l'art. 5 al. 1
ROHMC, exception faite des médecins du CHUV, et ce que le Conseil d'Etat ne
conteste pas au demeurant – et non pour détailler les clauses contractuelles
traitant des conditions maximales de rémunération ou de l'organisation et des
horaires du travail médical en hôpital.
En procédure civile, l'art. 156 du
Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272) enjoint le tribunal
d'ordonner les mesures propres à éviter que l'administration des preuves ne
porte atteinte à des intérêts dignes de protection des parties ou de tiers,
notamment à des secrets d'affaires. Pour arbitrer le conflit entre le droit à
la preuve et le droit de préserver ses secrets d'affaires, le juge recherche
usuellement si la partie requérante a ou n'a pas le droit de consulter les
documents en cause, par exemple en matière de participation au résultat de
l'exploitation le droit de l'employé de consulter la comptabilité de
l'employeur prévu à l'art. 322a al. 2 CO (TF 4A_63/2016 du 10 octobre 2016 consid.
5.3). Dans le cas d’espèce, l'intimé ne se prévaut d'aucune disposition légale
qui autoriserait la consultation litigieuse, si bien que, par analogie avec la
procédure civile, le secret des affaires des requérants doit l'emporter.
Enfin, si elle était ordonnée, la production en
question se heurterait au secret d'affaires tant des requérants que des
médecins et établissements tiers concernés. Ces multiples conflits devraient
être arbitrés cas par cas ce qui ne manquerait pas de susciter de lourds
inconvénients et pertes de temps. Aussi, il convient de rejeter l'administration
de ces preuves dépourvues de réelle utilité pour apprécier la conformité du
ROHMC au droit supérieur.
3.
Les requérants se plaignent de la violation de leur liberté économique.
a) La liberté économique est garantie (art. 27 al. 1
Cst.; 26 al. 1 Cst-VD). Elle comprend notamment le libre choix de la
profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son
libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.; 26 al. 2 Cst-VD). Cette liberté protège toute
activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la
production d'un gain ou d'un revenu (ATF 141 V 557 consid. 7.1; 140 I 218
consid. 6.3; 138 I 378 consid. 6.1 et les arrêts cités). Elle ne crée en
principe pas de droit à des prestations positives de l'Etat (
ATF 130 I 26
consid.
4.1, qui mentionne une réserve à ce principe;
125 I 161
consid. 3e
p. 165/166). Elle ne protège pas non plus l'exercice d'une activité officielle
ou d'un service public (
ATF 132 V 6 consid. 2.5.4; 130 I
26
consid. 4.1;
124 I 297
consid. 3a).
Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes
morales (
ATF 137 I 167 consid. 3.1; 135 I
130
consid. 4.2 et les arrêts cités).
Comme tout droit fondamental, la liberté économique
peut être restreinte, pour autant qu'une telle restriction soit fondée sur une
base légale (art. 36 al. 1 Cst.), repose sur un intérêt public ou sur la
protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et soit
proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.).
La liberté économique englobe le principe de
l’égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche
économique; sont prohibées les mesures étatiques qui causent une distorsion de
la compétition entre concurrents directs, c'est-à-dire celles qui ne sont pas
neutres du point de vue de la concurrence (ATF 141 V 557 consid. 7.2; 140 I 218
consid. 6.3, et les arrêts cités). L'égalité de traitement entre concurrents
n'est toutefois pas absolue; des différences sont admissibles pourvu qu’elles
reposent sur une base légale, répondent à des critères objectifs, soient
proportionnées et résultent du système lui-même; les inégalités ainsi
instaurées doivent être réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but
d’intérêt public poursuivi (ATF 141 V 557 consid. 7.2; 140 I 218 consid. 6.3 et
les arrêts cités).
b) En l'espèce, le EHC et le GHOL exploitent des
hôpitaux privés reconnus d'intérêt public au sens de la législation sanitaire
vaudoise. La FHV défend les intérêts d'établissements hospitaliers de ce type.
Dans la mesure où ils accomplissent une tâche publique et qu'ils sont financés
par des fonds publics, les requérants ne peuvent invoquer la liberté économique
pour contester que la reconnaissance de leur statut "
d'intérêt public
"
(ou de celui de ses membres) – dont dépend l'octroi de subventions – soit
soumise à des conditions. Ils peuvent en revanche faire valoir que de telles
conditions violent la liberté économique (TF 2C_656/2009 du 24 juillet 2010
consid. 4.3, qui concernait des EMS privés reconnus d'intérêt public; ég. arrêt
CCST.2015.0006 du 9 juin 2016 consid. 3b).
En l'occurrence, le ROHMC impose aux hôpitaux privés
reconnus d'intérêt public une organisation médicale hospitalière hiérarchisée
(art. 4), un type de contrat et des taux d'activité pour leurs médecins cadres
(art. 5), ainsi qu'un barème de rémunération pour leurs médecins cadres (art. 8
à 14), prévoyant en particulier un plafonnement de la rémunération (art. 8 al.
3). Il les contraint également à tenir un planning mensuel, dans lequel devront
être consignés pour chaque médecin cadre (employé ou agréé) ses présences et
absences journalières ainsi que ses services de piquet (art. 6). Il réglemente
par ailleurs l'activité en cabinet réalisée par les médecins cadres au sein de
l'hôpital (art. 7). Il limite encore l'activité des médecins agréés au
sein de l'hôpital à quatre demi-journées par semaine et plafonne la rémunération
de ces derniers (art. 15). De telles dispositions portent incontestablement atteinte
à la liberté économique des requérants, ce que l'intimé semble reconnaître.
Conformément à l'art. 36 Cst., il convient
d'examiner si ces restrictions sont fondées sur une base légale suffisante et,
le cas échéant, si elles reposent sur des motifs d'intérêt public et si elles
respectent le principe de proportionnalité.
4.
Les requérants font valoir principalement que le ROHMC ne reposerait pas
sur une base légale suffisante.
a) Le principe de la légalité, ancré à l’art. 5 al.
1 Cst., exige que les autorités n'agissent que dans le cadre fixé par la loi.
Les actes étatiques doivent se fonder sur une base légale matérielle,
suffisamment précise et édictée par les autorités habilitées à le faire. Cela
est commandé par l’impératif démocratique du respect de la répartition des compétences
entre les organes de l'Etat, d’une part, et, d'autre part, par l'exigence de l'égalité
et de la prévisibilité de l'action étatique comme fondement de l'Etat de droit
(ATF 141 II 169 consid. 3.1 p. 171; arrêt CCST.2010.0008 du 14 janvier 2011
consid. 3c/aa et les références citées).
Le principe de la séparation des pouvoirs affirme en
principe le monopole parlementaire sur les actes normatifs. Toutefois, des
raisons pratiques imposent de conférer un pouvoir réglementaire à l'exécutif.
Ce pouvoir trouve son fondement dans une règle légale ou constitutionnelle.
Pour que des règles de droit puissent être prises dans une autre procédure,
moins directement démocratique, il faut un fondement: le pouvoir réglementaire
est toujours dérivé ou délégué ou encore conditionnel. Ce fondement, ou clause
de délégation, peut se trouver dans la Constitution ou dans une loi; il peut
être général ou spécial (arrêt CCST.2010.0008 précité, consid. 3c/aa; ég.
Pierre Moor/Alexandre Flückiger/Vincent Martenet, Droit administratif, volume
I, 3
ème
éd., Berne 2012, ch. 3.3.3, p. 532 ss). La délégation de
compétences législatives à l'exécutif ou à un autre organe est admissible, pour
autant qu'elle soit prévue dans une loi au sens formel, qu'elle ne soit pas
prohibée par le droit cantonal, qu'elle soit limitée à un domaine précis et que
la loi contienne elle-même les traits essentiels de la réglementation à
adopter, lorsque la situation des particuliers est atteinte de manière
importante (ATF 128 I 327 consid. 4.1 et les références citées). Quelle que
soit la construction juridique, non seulement le parlement décide lui-même librement
de ce qui lui semble suffisamment important pour qu'il s'en occupe, mais il ne
lui est pas non plus interdit de légiférer sur des points secondaires jusqu'à
supprimer tout espace à un quelconque exercice du pouvoir règlementaire. Il
existe donc une primauté du pouvoir législatif (arrêt CCST.2010.0008 précité,
consid. 3c/aa; ég. Moor et al.,
op. cit.
, ch. 3.3.3.3 p. 537 s.). Pour
l'établir, on distingue les ordonnances d'exécution et de substitution (sur
cette distinction, cf. Moor et al.,
op. cit.
, ch. 2.5.5.3, p. 251 ss;
Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse,
volume I, 3
ème
éd., Berne 2013, p. 540 ss; Ulrich Häfelin/Walter
Haller/Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8
ème
éd.,
Zurich 2012, p. 602). Les ordonnances d'exécution ne peuvent disposer que
intra
legem
et non
praeter legem.
Elles précisent, par des prescriptions
de détail, les intentions du législateur, afin de faciliter l'application de la
loi. Ces ordonnances ne peuvent modifier ou abroger la loi qu'elles
concrétisent; elles doivent s'en tenir au but légal; elles peuvent tout au plus
développer la règlementation dont les traits essentiels sont fixés dans la loi
(ATF 141 II 169 consid. 3.3; 136 I 29 consid. 3.3 et les arrêts cités). Elles ne
peuvent pas non plus mettre à la charge du citoyen de nouvelles obligations,
même dans les cas où cela concourrait au but de la loi (ATF 136 I 29 consid.
3.3 et les arrêts cités). Les ordonnances de substitution en revanche
établissent de manière originaire des règles de droit primaires (arrêt
CCST.2010.0008, précité, consid. 3c/aa, et les références citées); elles
peuvent disposer
praeter legem
, c'est-à-dire poser de nouvelles règles
qui auraient pu figurer dans la loi, en imposant de nouvelles obligations ou en
conférant de nouveaux droits aux citoyens (cf., dans le domaine des ordonnances
du Conseil fédéral, ATAF 2009/6 consid. 5.1.2). Le rôle du juge se limite à
vérifier que l'ordonnance de substitution litigieuse ne sorte pas manifestement
du cadre de la délégation législative prévue par la loi, ou n'apparaisse pas,
pour d'autres raisons, contraire à la loi ou à la Constitution (ATF 140 V 485
consid. 2.3 et les arrêts cités). Pour déterminer la nature de l'ordonnance –
d'exécution ou de substitution –, en d'autres termes l'étendue du pouvoir
réglementaire, il faut interpréter la clause de délégation contenue dans la loi
(Moor et al.,
op. cit.
, ch. 2.5.5.1, p. 244 s.; arrêt CCST.2015.0006
précité consid. 4a).
Dans le Canton de Vaud, dont la Constitution
consacre expressément le principe de la séparation des pouvoirs (art. 89
Cst-VD), la fonction législative appartient au Grand Conseil (art. 103 Cst-VD),
les fonctions exécutives et l'administration au Conseil d'Etat (art. 112 et 123
Cst-VD). Selon l'art. 120 al. 2 Cst-VD, le Conseil d'Etat "
édicte des
règles de droit, dans la mesure où la constitution ou la loi l'y autorisent. Il
édicte les dispositions nécessaires à l'application des lois et des décrets
".
La compétence du Conseil d'Etat pour édicter des règles de droit se limite aux
cas où la Constitution ou la loi lui attribue le pouvoir de régler lui-même un
problème déterminé. Pour le surplus, il ne peut adopter que des arrêtés ou des
règlements d'exécution, qui établissent des règles complémentaires de
procédure, précisent et détaillent certaines dispositions de la loi,
éventuellement en comblent de véritables lacunes (cf. arrêt CCST.2010.0008
précité, consid. 3c/aa, et les références).
b) Faute de précision et d'identification d'une
norme légale attribuant expressément une compétence réglementaire au Conseil d’Etat,
les développements de l'autorité intimée sur le contexte légal fédéral, la
planification hospitalière, sa mission sanitaire, le cadre de référence (soit
un document du DSAS du 24 mars 2011) et l'opportunité de son action (cf. réponse,
p. 1 à 10) n'entrent pas en ligne de compte dans la recherche d'une base légale
suffisante.
c) Selon son préambule, le ROHMC se fonderait en
premier lieu sur la loi sur la planification et le financement des établissements
sanitaires d'intérêt public du 5 décembre 1978 (LPFES; RSV 810.01), et plus
particulièrement sur son art. 4b.
aa) La LPFES a pour objet la planification et le
financement des établissements sanitaires d’intérêt public et des réseaux de
soins. Son but est notamment d'assurer la couverture des besoins et l'accès à
des soins de qualité à un coût acceptable pour la collectivité (art. 1 LPFES).
Selon l'art. 4 al. 1 LPFES, un établissement
sanitaire privé doit, pour être reconnu d'intérêt public, remplir
cumulativement diverses conditions, notamment celle de la let. e), soit
appliquer les dispositions d'une convention collective de travail de force
obligatoire existante ou à défaut les exigences posées par le Conseil d'Etat en
matière de conditions d'engagement et de travail selon l'art. 4b LPFES, dont la
teneur est la suivante:
"
Art. 4b – Conditions d'engagement et de travail
1
En l'absence de conventions collectives de
travail de force obligatoire, le Conseil d'Etat peut poser des exigences en
matière de conditions d'engagement et de travail pour l'ensemble du personnel
travaillant dans les établissements sanitaires d'intérêt public.
2
Dans tous les cas, après consultation des
associations faîtières, il fixe un barème de rémunération pour les fonctions
directoriales et administratives de ces établissements, qui tient compte de
leurs spécificités, en particulier de leur taille, de leurs missions et des
responsabilités dévolues à ces fonctions."
D'après les travaux préparatoires (BGC septembre
2006 p. 14), l'art. 4b al. 1 LPFES concerne toutes les personnes collaborant
dans ces établissements, y compris les médecins, mais la compétence octroyée au
Conseil d'Etat ne pourra être exercée qu'en l'absence de CCT de force
obligatoire. Par ailleurs tous les aspects des conditions de travail sont
visés, notamment la rémunération, la protection sociale, les dotations, les
profils de compétences requis et ainsi de suite.
Se référant à cet art. 4b LPFES, le Conseil d'Etat a
pris l'arrêté du 11 juin 2008 fixant les conditions de travail et de formation
des médecins assistants et chefs de clinique des hôpitaux privés reconnus
d'intérêt public du Canton de Vaud en les soumettant à la Convention du 11 juin
2008 fixant les conditions de travail et de formation des médecins assistants
et chefs de cliniques dans les hôpitaux d'intérêt public du Canton de Vaud
(C-ACTMédAss; RSV 811.15.1). Faisant usage de la même base légale, le Conseil
d'Etat a adopté le règlement du 25 septembre 2013 sur les conditions de travail
applicables au personnel exerçant dans des établissements sanitaires reconnus
d'intérêt public et des organisations de soins à domicile admises à pratiquer à
charge de l'assurance obligatoire des soins (RCTrLAMal; RSV 810.01.6). Ce
règlement ne s'applique cependant pas aux médecins et, pour l'essentiel, soumet
les conditions de travail du personnel aux dispositions de la Convention
collective de travail dans le secteur sanitaire parapublic vaudois du 1
er
octobre 2007 (CCT San), cette dernière n'ayant pas fait l'objet d'une décision
d'extension, dans son état au 1
er
janvier 2013, en ce qui concerne
la rémunération, la formation continue et le développement des compétences.
Par CCT de force obligatoire, on entend une
convention collective de travail, dont le champ d'application a été étendu
conformément à la loi fédérale permettant d'étendre le champ d’application de
la convention collective de travail du 28 septembre 1956 (LECCT; RS
221.215.311) (arrêt CCST.2013.0010 du 24 décembre 2013
consid. 2b).
bb) A titre préalable, il convient de constater que
l'art. 4b al. 2 LPFES habilite le Conseil d'Etat à fixer un barème de
rémunération. Cette clause de délégation est toutefois limitée aux
"fonctions directoriales et administratives" des établissements
sanitaires privés reconnus d'intérêt public, ce qui exclut les fonctions
médicales ou thérapeutiques. Elle ne saurait dès lors constituer une base
légale au barème de rémunération institué par les art. 8 à 14 ROHMC. Il convient
par conséquent d'examiner si un tel barème peut se fonder sur l'art. 4b al. 1
LPFES ou sur une des autres normes mentionnées dans le préambule du ROHMC. Dans
la mesure où il a fallu une disposition spécifique pour la rémunération des
directeurs administratifs, on pourrait se demander si un barème de rémunération
pour les médecins ne devrait pas
a fortiori
trouver également une base
expresse dans la loi (par exemple avec l'adjonction à l'art. 4b LPFES d'un
alinéa 3 qui disposerait que le Conseil d'Etat, après consultation des
associations faîtières, fixe un barème de rémunération pour les médecins).
Cette question peut toutefois demeurer indécise.
cc) Pour les requérants, le règlement contesté ne
devrait s'appliquer qu'en l'absence de CCT. Or, en se référant dans son
préambule à une CCT existante, plus précisément la Convention collective de
travail des médecins chefs de la FHV du 22 janvier 2014, le Conseil d'Etat
démontrerait son intention de réglementer la matière de manière générale
indépendamment de l'existence ou de l'inexistence d’une CCT.
En réalité, la loi attribue la compétence
réglementaire au pouvoir exécutif compte tenu non pas de l'inexistence d'une
CCT, mais du défaut d'une CCT de force obligatoire, c'est-à-dire formellement
étendue à tous les employeurs et employés d'une branche économique ou d'une
profession visée, ce qui ne constitue pas la même condition. Or, la Convention
collective de travail des médecins chefs de la FHV du 22 janvier 2014 n'a pas
fait l'objet d'une décision d'extension au sens de l'art. 1 al. 1 LECCT.
Ainsi, contrairement à ce que les requérants
soutiennent, l'existence de cette CCT ne suffit pas à exclure la compétence
réglementaire subsidiaire du Conseil d'Etat. Selon le système prévu par la
LPFES, l'autorité doit veiller à l'instauration de règles en matière de travail,
soit par extension d'une CCT, soit, à défaut, ce qui est le cas ici, par
adoption d'un règlement. Cet argument doit donc être rejeté.
dd) Les requérants font valoir en outre que le texte
de la base légale, lorsqu'il définit l'objet de la délégation comme une
alternative à l'absence d'une CCT de force obligatoire et par les termes "
en matière
de conditions de travail d’engagement et de travail pour l’ensemble du
personnel travaillant dans les établissements sanitaires d’intérêt public
",
ne vise que des rapports de travail au sens étroit du droit des obligations et
non des prestations fournies par des médecins indépendants, non salariés et non
parties à des contrats de travail, mais de mandat, ni l'organisation médicale
des hôpitaux. Ils posent ainsi la question du domaine précis ou du cadre de la
délégation.
La délégation législative à l'exécutif implique
notamment qu'elle indique le contenu essentiel de la réglementation déléguée
dans la mesure où la situation de particuliers est gravement touchée (Thierry
Tanquerel, Manuel de droit administratif, Genève 2011, n° 493 et 496). Dans le
cas particulier, l'objet de la délégation est défini, d'une part, par référence
à son alternative que constitue une convention collective de travail et,
d'autre part, par la mention dans la loi de la compétence potestative de
l'exécutif de "
poser des exigences en matière de conditions
d'engagement et de travail
". L'exposé des motifs de la LPFES confirme
que l'aire de la délégation est restreinte au domaine exclusif du droit du travail:
"…
il incombe aux établissements sanitaires reconnus d'intérêt public et
à leurs associations faîtières de déterminer les conditions de travail avec
leur personnel et leurs représentants
(…).
S'ils ne le font pas, alors
l'Etat doit avoir la faculté d'intervenir s'il l'estime nécessaire, cas échéant
après consultation des associations faîtières
" (BGC novembre 2006 p.
5096). On peut également déduire du contenu d'une CCT tel que défini à l'art.
356 CO, disposition appartenant au titre dixième du CO "Du contrat de
travail", et qui comprend des clauses sur la conclusion, l'objet et la fin
des contrats individuels de travail entre employeurs et travailleurs intéressés
que la délégation subsidiaire à l'absence de CCT est bien circonscrite au droit
du contrat de travail. On peut encore se référer par analogie aux considérants
du Tribunal fédéral sur l'essence d'une CCT: "
Elle sert
à
protéger la partie économiquement faible, à garantir un traitement égal des
travailleurs, à prévenir les conflits sociaux et à régler les conditions
d'embauche par un ensemble de règles relativement souples
" (ATF 121
III 168 consid. 3a)aa); ég. Rémy Wyler et Boris Heinzer, Droit du travail, 3
ème
éd., Berne 2014, p. 812). Pour ces motifs, l'interprétation extensive de l'art.
4b al. 1 LPFES proposée par le Conseil d'Etat, selon lequel cette disposition
désignerait par le terme de travail "
toute forme de collaboration
régulière d'un médecin à l'exploitation d'un hôpital
", doit être
écartée.
L'art. 4b al. 1 LPFES ne constitue dès lors pas une
base légale suffisante pour toute matière sortant du cadre du contrat de
travail au sens de l'art. 319 CO ou encore des conditions d'engagement et de
travail. Ainsi, toutes les dispositions traitant de l'organisation médicale des
hôpitaux, soit les art. 4 (organisation médicale des hôpitaux), 6 (temps de
travail et présence dans l'hôpital) et 7 (activité en cabinet), ne sont pas
couvertes par cette clause de délégation. Il en va de même de toutes les
dispositions consacrées aux médecins agréés, définis à l'art. 5 al. 2 ROHMC
comme des mandataires indépendants, ainsi que des dispositions qui, au sein de
la catégorie des médecins cadres, délimitent l'activité de médecin travailleur
dépendant par rapport à celle de médecin agréé, notamment en restreignant cette
dernière, soit les art. 3 al. 2, 5 al. 2, 9 al. 3, 10 al. 2 (2
ème
phrase) et 15 ROHMC.
ee) Quant aux autres points réglementés, soit le
mode de rémunération (art. 8), le salaire de base du médecin chef (art. 9
al. 2), les indemnités de piquet (art. 10), le revenu de l'activité
stationnaire privée et semi-privée (art. 12), le revenu des activités
accessoires en faveur des tiers (art. 13), les heures supplémentaires et congés
compensatoires (art. 14), il faut déterminer s'ils relèvent du droit du travail
et sont dès lors couverts par une base légale suffisante ou s'ils s'inscrivent
dans un autre cadre, comme par exemple la concurrence entre hôpitaux, ou encore
s'ils recouvrent à la fois le travail et d'autres points.
Au regard des buts énoncés à l'art. 1 ROHMC, soit
"
la sécurité, la qualité et la continuité des prestations
hospitalières, ainsi que des conditions de concurrence équitable entre hôpitaux
",
force est de constater que l'objectif visé ne s'inscrit pas dans le cadre
standard d'une convention collective de travail qui consiste à améliorer et à
stabiliser les rapports de travail. En particulier, fixer une limite maximale à
la rémunération globale du "travailleur" (art. 8 al. 3 ROHMC) en y
intégrant toutes les possibilités de se procurer un revenu accessoire ou
parallèle, lèse ses intérêts au lieu de les protéger, et ne favorise pas
davantage les intérêts de l'employeur souhaitant par hypothèse faciliter
l'engagement ou la collaboration de médecins. Pour une telle réglementation, l'art.
4b al. 1 LPFES ne constitue ici encore pas une base légale suffisante.
En revanche, les art. 9 al. 2, 10 (à l'exception de
la 2
ème
phrase de l'al. 2 qui concernent les médecins agréés) et 14
ROHMC, qui traitent du salaire de base minimum d'un médecin chef, des indemnités
de piquet, ainsi que des heures supplémentaires et congés compensatoires,
pourraient figurer dans une CCT. Pour l'adoption de telles normes, la clause de
délégation de l'art. 4b al. 1 LPFES est dès lors suffisante.
d) Toujours selon son préambule, le ROHMC se
fonderait également sur la loi sur la santé publique du 29 mai 1985 (LSP; RSV
800.01), et plus précisément ses art. 147 ss.
La LSP s'applique à toute l'organisation législative
et administrative du système de santé (art. 1 LSP). Les art. 147 ss LSP
régissent l'autorisation d'exploiter des établissements sanitaires privés.
L'art. 147 LSP a la teneur suivante:
"
Art. 147 – Conditions
1
Pour obtenir une autorisation d'exploiter, le
requérant doit démontrer que:
a.       l'établissement
est dirigé par un responsable d'exploitation répondant aux conditions énumérées
à l'article 148 de la présente loi;
b.       l'établissement
dispose d'un responsable médical (art. 149a) voire d'un responsable infirmier
(art. 149b), ainsi que du personnel qualifié en nombre suffisant;
b
bis
dans
la mesure où il est autorisé à exploiter des services d'urgence ou de soins
intensifs, l'établissement dispose d'un service de garde médicale adapté aux
soins qu'il dispense et conforme aux exigences prévues par le règlement, en
particulier d'un service apte à assurer une garde médicale 24 heures sur 24 et
7 jours sur 7 sous la responsabilité d'un médecin-chef;
c.       son
organisation est adéquate et respecte les droits des patients au sens de la
présente loi;
d.       la
localisation de l'établissement, ses accès sont adéquats et son environnement
ne présente pas d'inconvénient au sens de la présente loi;
e.       l'établissement
dispose des locaux et de l'équipement nécessaire répondant aux exigences
d'hygiène et de sécurité des patients;
f.        l'établissement
répond aux exigences de prévention et de lutte contre l'incendie et les
éléments naturels;
g.       une
assurance responsabilité civile couvre ses activités.
2
Le requérant qui répond aux conditions
susmentionnées reçoit une autorisation d'exploiter un établissement sanitaire
de la part du département.
3
Le Conseil d'Etat règle les conditions d'octroi
et d'exercice de l'autorisation."
Dans la mesure où l'organisation adéquate de
l'établissement est une condition d'octroi de l'autorisation d'exploiter (art.
147 al. 1 let. c LSP), on peut se demander si la clause de délégation de l'art.
147 al. 3 LSP permet au Conseil d'Etat de fixer des règles précises
d'organisation. Il faut répondre par la négative à cette question en ce qui
concerne l'organisation du travail des médecins. Le législateur s'est en effet
limité, à ce propos, à exiger la désignation d'un responsable médical (art. 147
al. 1 let. b LSP) et la loi précise, à l'art. 149a LSP, la portée de cette
exigence légale en matière d'organisation:
"
Art. 149a – Responsabilité médicale
1
La responsabilité médicale de l'établissement
sanitaire est assumée par un médecin autorisé à pratiquer dans le canton de
Vaud et choisi parmi les médecins ayant une activité régulière dans
l'établissement.
2
Le médecin a pour tâche d'organiser le service
médical, de veiller à ce que l'activité médicale soit conforme à la législation
en la matière, de veiller à ce que les patients aient accès aux soins que
nécessitent leurs besoins, de veiller à l'administration correcte des thérapies
et des médicaments prescrits, de veiller à l'hygiène hospitalière. Dans ces
domaines, il collabore directement avec la direction administrative de
l'établissement et avec l'infirmier responsable des soins.
3
Sa désignation est soumise à l'approbation du département.
4
Son remplacement doit être assuré.
5
Le renvoi du médecin responsable de
l'établissement fait l'objet d'un rapport circonstancié au département.
6
La responsabilité médicale d'un établissement
peut être confiée à une personne pratiquant une autre profession relevant du
présent chapitre lorsque les soins qui y sont donnés relèvent de sa compétence
et qu'elle a une activité régulière dans l'établissement.
7
Le règlement précise les exigences en matière de
formation et les conditions d'exercice de la fonction."
Ainsi, pour le médecin désigné comme responsable
médical, on trouve dans la LSP une base légale assez précise, qui permet au
Conseil d'Etat de régler plus en détail l'exercice de la fonction (art. 149a
al. 7 LSP). En revanche, pour l'organisation du travail des autres médecins
intervenant dans un hôpital privé, comme employés ou médecins agréés, il
n'existe pas dans la loi de clause de délégation en faveur du Conseil d'Etat.
En définitive, seuls des principes d'organisation
médicale qui concrétisent la notion d'organisation adéquate au sens de l'art.
147 al. 1 let. c LSP, et qui ne vont pas au-delà de la portée de cette notion,
pourraient être fixés dans un règlement du Conseil d'Etat. Or tel n'est pas le
cas des règles prévues par les art. 4 et 6 al. 3 ROHMC, qui seules pouvaient
entrer en considération. L'art. 4 ROHMC a en effet pour conséquence qu'un
hôpital employant plusieurs médecins chefs devra avoir non seulement un
responsable médical au sens de l'art. 149a LSP, mais encore des médecins
responsables de service. Il s'agit là d'une obligation supplémentaire
importante, qui ne peut pas simplement être justifiée par l'exigence légale
d'une organisation adéquate. Quant à l'art. 6 al. 3 ROHMC, il serait admissible
au cas où l'on interpréterait le "système de planning mensuel" comme
un simple "tableau des présences (ou des absences)", purement
déclaratif et sans caractère de planification contraignante. Cependant, ce
n'est pas le sens que le Conseil d'Etat veut donner à cette norme, car il entend
imposer un outil de gestion aussi pour les médecins agréés qui ne devraient
plus pouvoir "aller et venir selon leur bon vouloir" (cf. réponse, p.
14).
e) Le préambule du ROHMC mentionne encore la loi sur
les Hospices cantonaux du 16 novembre 1993 (LHC; RSV 810.11) comme base légale
à la réglementation prévue. Cette loi s'applique toutefois exclusivement au
CHUV (art. 1 al. 1). Ses art. 3b et suivants, qui attribuent des compétences
réglementaires au Conseil d'Etat en matière de conditions de travail et de
rémunération, ne peuvent ainsi pas être transposés aux hôpitaux privés.
f) S'agissant enfin des conventions intercantonales
sur l'Hôpital Riviera-Chablais et sur l'Hôpital de la Broye, elles ne sauraient
constituer des bases légales pour l'organisation médicale et la rémunération
des médecins dans les établissements que ces accords ne régissent pas, comme
ceux des requérants. Quant à la Convention collective de travail des médecins
chefs de la FHV du 22 janvier 2014, elle ne peut à l'évidence attribuer une
quelconque compétence réglementaire au Conseil d'Etat.
g) En conclusion, faute de base légale suffisante, toutes
les dispositions traitant de l'organisation médicale des hôpitaux, soit les
art. 4 (organisation médicale des hôpitaux), 6 (temps de travail et présence
dans l'hôpital) et 7 (activité en cabinet), doivent être annulées, sans qu'il
soit nécessaire d'examiner les autres conditions de l'art. 36 Cst. Il en va
également de toutes les dispositions consacrées aux médecins agréés, soit les
art. 3 al. 2, 5 al. 2, 9 al. 3, 10 al. 2 (2
ème
phrase) et 15 ROHMC. Dans
la mesure où les art. 9 al. 1 et 11 renvoient à l'art. 7, disposition mise
à néant, ils doivent également être annulés. Le même sort doit être réservé à
l'art. 16 qui se réfère aux art. 5 et 15 qui ne peuvent être maintenus.
L'art. 8 ROHMC, qui prévoit le plafonnement de la
rémunération des médecins cadres, doit aussi être annulé. Cette annulation
entraîne également celle des art. 11, 12 et 13 auxquels cette disposition
renvoie.
Seuls subsisteraient ainsi les art. 9 al. 2 (salaire
de base minimum du médecin chef), 10 (indemnités de piquet) et 14 (heures
supplémentaires et congés compensatoires) ROHMC. Il faut toutefois tenir compte
du fait que les règles du ROHMC sont imbriquées. Faire prévaloir le contrat de
travail caractérisé par le lien de subordination de l'employé sur le contrat de
mandat des médecins agréés (art. 5 ROHMC) permet en effet à la fois de
structurer le revenu du médecin cadre en optant principalement pour le salaire
et de le soumettre à un statut de dépendance propice à une organisation
hiérarchisée des services médicaux. Dans la perspective du DSAS, le
plafonnement général de la rémunération des médecins cadres impose ainsi d'y
intégrer les activités de médecins agréés, si bien que ne plus réglementer
cette dernière catégorie de médecins ruine le plafonnement. Compte tenu de
cette interdépendance et de l'annulation de la plupart des articles du ROHMC,
il serait incohérent de maintenir quelques dispositions éparses dépourvues de lien
entre elles et ne répondant plus à l'élan normatif originel, si bien qu'en
définitive il se justifie d'annuler l'entier du règlement.
5.
Il résulte des considérants qui précèdent que la requête du 30 janvier
2017 doit être admise et le ROHMC annulé dans son intégralité pour défaut de
base légale suffisante, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres
arguments des requérants.
Vu l'issue du litige, les frais de justice seront
laissés à la charge de l'Etat
(art. 12 al. 2 LJC et 49 al.1 LPA-VD).
Les requérants, qui ont procédé par l'intermédiaire
d'un mandataire professionnel, ont droit à des dépens, à la charge de l'Etat de
Vaud (art. 12 al. 2 LJC et
55 al. 1 LPA-VD). Compte tenu des difficultés de la cause et de l'ampleur du
travail effectué, ceux-ci seront arrêtés à un montant de 3'000 francs.
Par ces motifs
la Cour constitutionnelle
arrête:
I.
La requête formée le 30 janvier 2017 par l'Ensemble Hospitalier de la
Côte (EHC) et le Groupement Hospitalier de l'Ouest lémanique SA (GHOL) est
admise.
II.
Le Règlement du Conseil d'Etat du 21 décembre 2016 sur l'organisation
médicale des hôpitaux reconnus d'intérêt public et sur la rémunération de leurs
médecins cadres est annulé.
III.
Les frais de justice sont laissés à la charge de l'Etat.
IV.
L'Etat de Vaud (par le Département de la santé et de l'action sociale)
versera un montant de 3'000 (trois mille) francs aux requérants, créanciers
solidaires, à titre de dépens.
Lausanne, le 26 octobre 2017
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.