vd_omni · PE.2019.0243 · 2020-03-05 · fr

A.________ et B.________ /Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Recours contre le refus du SDE de prolonger l'autorisation de séjour et de travail d'un ressortissant vietnamien, engagé en qualité de cuisinier spécialisé dans un restaurant proposant à sa clientèle de la cuisine extrême-orientale, au motif que ce dernier ne disposait pas des connaissances linguistiques requises par les Directives du SEM.Dès l'instant où il s'agit, pour les cuisiniers spécialisés, d'un critère d'intégration sur le marché du travail, le SDE était compétent pour se prononcer sur les connaissances linguistiques du recourant. Il convient toutefois de ne pas se montrer trop strict avec ce critère, du moment que le fait de faire dépendre l'octroi d'une autorisation de séjour de connaissances linguistiques équivalant au niveau A2 constitue une exigence accrue et qu'elle est dépourvue de base légale ou réglementaire, puisqu'elle ne repose que sur les Directives du SEM. In casu, l'indication par le SEM que l'autorisation du recourant pourrait éventuellement être prolongée, à condition qu’à l'échéance, il démontre avoir atteint le niveau de français "requis", sans autre précision, équivaut à un avertissement, le niveau de connaissances linguistiques A2 n'ayant pas été précisé. Annulation de la décision et renvoi de la cause au SDE pour qu'il accorde une autorisation préalable en vue de l'octroi au recourant d'une nouvelle autorisation de séjour et de travail d'une durée d'une année, en l'avertissant qu’à l’échéance de cette prolongation, ses connaissances de la langue française devront équivaloir en principe au niveau A2 pour qu’il puisse prétendre au renouvellement de son autorisation de séjour et à la poursuite de son séjour en Suisse.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.03.2020 PE.2019.0243

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
5 mars 2020
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; Mme Imogen Billotte et
M. Alex Dépraz, juges; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourants
1.
A.________
à ********,
2.
B.________
à ********,
tous deux représentés par
Me Minh Son Nguyen, avocat à Vevey.
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail
et protection des
travailleurs,
à Lausanne.
Autorité concernée
Service de la
population,
à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et B.________ c/ décision
du Service de l'emploi du 18 juin 2019 (refus de prolonger le permis B de B.________)
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est inscrite au registre du commerce du
canton de Vaud depuis le 23 juin 2014. Elle a son siège à ******** et a pour
but:
«l'exploitation et le commerce d'établissements publics; l'exploitation
d'un service-traiteur; le commerce de machines pour la fabrication de briques;
le commerce de mobiliers»
. C.________ est son associé gérant. A.________
exploite un café-restaurant à l’enseigne «********», à ********.
B.
Le 13 juin 2015, A.________ a requis la délivrance
d’une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________,
ressortissant du Viet Nam né en 1964, afin de pouvoir employer ce dernier en
qualité de cuisinier spécialisé dans son établissement. Le 25 août 2015, le
Service de l’emploi (SDE) a délivré une autorisation préalable de travail en
faveur de l’intéressé, sous réserve de l’approbation des autorités fédérales. B.________
est entré au service de A.________ le 1
er
janvier 2016. Le 18
novembre 2015, le Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) a donné son approbation
à cette décision. Le 19 décembre 2016, A.________ a requis la délivrance d’une
autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur de l’intéressé. Elle a
produit le contrat de travail de durée indéterminée conclu avec ce dernier le 6
janvier 2016 et prenant effet dès cette date. Le 3 mars 2017, le SDE a accepté
la demande en préavisant favorablement l’octroi d’un titre de séjour.
Le 13 décembre 2017, A.________ a
requis une nouvelle fois la délivrance d’une autorisation de séjour et de
travail annuelle en faveur de B.________. Elle a produit le contrat de travail
de durée indéterminée du 13 décembre 2017, la liant avec l’intéressé à compter
du 1
er
janvier 2018. Le 19 mars 2018, elle a produit, à la demande
du SDE, une confirmation d’inscription de B.________, du 15 mars 2018, à un
cours de français semi-intensif débutants A1, soit vingt leçons, dispensé par ********.
Le 24 mai 2018, le SDE a délivré une nouvelle autorisation préalable, sous
réserve de l’approbation des autorités fédérales. Le 29 mai 2018, le SEM a rendu
une décision aux termes de laquelle:
«(…)
L'approbation de la décision préalable du
24.05.2018 (de l'autorité cantonale du marché du travail VD) relative à
l'autorisation d'exercer une activité lucrative (art. 18 - 24, 30 al. 1 let. f
- j LEtr et art. 20/1 OASA) est délivrée. La décision de l'autorité cantonale
compétente en matière d'étrangers reste réservée en ce qui concerne l'octroi
d'une autorisation de séjour.
Motif:
L'intéressé est
engagé en qualité de cuisinier de spécialités. Cette autorisation est d'abord
accordée pour une durée de 12 mois. Elle pourra éventuellement être prolongée
par l'autorité cantonale compétente. A l'échéance, l'intéressé doit démontrer
qu'il a atteint le niveau de français requis.
(…)»
C.
Le 10 avril 2019, A.________ a requis la délivrance
d’une nouvelle autorisation de séjour et de travail, d’une durée d’une année,
en faveur de B.________. Le 26 avril 2019, le SDE lui  a demandé de produire,
notamment, une attestation ou un document issu d’une école de langue, d’un
institut ou une autre organisation habilitée à juger du niveau linguistique de
l’intéressé. A.________ a produit une facture d’******** pour des cours
intensifs de français, niveau A1, pour débutants, à compter du 20 mai 2019,
adressée le 8 mai 2019 à B.________, ainsi qu’une déclaration manuscrite, du 14
mai 2019, de la formatrice de la ********, ********, attestant de ce que
l’intéressé suivait régulièrement un atelier de conversation depuis le 1
er
octobre 2018.
Par décision du 18 juin 2019, le SDE a
refusé de délivrer l’autorisation requise, pour les motifs suivants:
« L'intéressé était au bénéfice d'un
permis B valable jusqu'au 28 mai 2019. Selon la décision du Secrétariat d'Etat
aux migrations du 29 mai 2019
[recte:
2018]
, la prolongation pouvait être envisagée si
l'intéressé démontrait qu'il avait atteint le niveau de français requis selon
le chiffre 4.7.9.1.3 des directives de la Loi fédérale sur les étrangers et
l'intégration (LEI).
Or, l'intéressé suit un atelier de conversation
depuis le 1
er
octobre 2018 et n'est inscrit à des cours pour
atteindre le niveau A1 que depuis le 20 mai 2019. On ne saurait dès lors considérer
que les conditions pour la prolongation ont été respectées.
Dès lors, force nous est de constater que la
demande ne remplit pas la condition précitée.
Au vu de ce qui précède, la prolongation
sollicitée ne peut être accordée.»
D.
Par acte du 8 juillet 2019, A.________ et B.________
ont recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP) contre cette dernière décision. Ils ont complété leur recours
le 11 juillet 2019 par la plume de ********, intervenant au bénéfice d’une
procuration.
Le SDE a produit son dossier; dans sa
réponse, il propose le rejet du recours et la confirmation de la décision
attaquée.
Le Service de la population (SPOP) a produit
son dossier, mais a renoncé à procéder.
A.________ et B.________, désormais
représentés par un avocat, ont répliqué par la plume de ce dernier; ils concluent
à ce que la décision du 18 juin 2019 soit annulée et à ce que le dossier soit renvoyé
au SPOP afin qu’il prolonge l’autorisation de séjour de B.________.
Le SDE maintient ses conclusions.
Le SPOP a renoncé à se déterminer.
E.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de
circulation.
Considérant en droit:
1.
A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5
juillet 2005 sur l'emploi
(
LEmp; BLV
822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable aux décisions
rendues en application, notamment, de la
loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (
[
LEtr
];
depuis le 1
er
janvier 2019: loi
fédérale sur les étrangers et l’intégration [LEI; RS 142.20])
, ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Interjeté en temps
utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux autres
conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi cantonale du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable
par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière
sur le fond.
2.
Le litige a trait au refus de l’autorité intimée d'accorder
une autorisation préalable, en vue de l'octroi à B.________ d'une autorisation
de séjour. Pour l’autorité intimée, ce dernier n’aurait pas atteint le niveau
de français requis par la décision d’approbation du SEM, du 29 mai 2018, de
sorte que les conditions permettant de préaviser favorablement la délivrance
d'une autorisation de séjour ne seraient pas réalisées. Les recourants ont
admis dans un premier temps que B.________ n’avait pas atteint le niveau de
français requis; ils expliquent cependant que depuis lors, ce dernier a suivi
des cours intensifs afin de satisfaire à cette exigence. Dans un second temps,
ils s’en sont pris à la décision attaquée, expliquant que le SDE n’était pas
l’autorité compétente pour se prononcer sur le niveau d'intégration, notamment
d'un point de vue linguistique, de B.________, dès lors que cette compétence serait
dévolue au SPOP. A titre subsidiaire, pour le cas où le SDE serait l'autorité
compétente, les recourants ont fait valoir que la décision attaquée n'est pas
conforme à l'art. 58a al. 2 LEI ni au principe de la confiance (art. 9 Cst.).
En outre, au vu de la situation particulière du recourant, l'autorité intimée
aurait pu tout au plus lui adresser un avertissement; le refus de prolonger son
autorisation serait contraire au principe de proportionnalité (art. 96 LEI).
3.
B.________ est ressortissant d’un Etat avec lequel
la Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que cette question doit
être résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la LEI et ses
ordonnances d’application.
a) aa) L'admission en vue de
l'exercice d'une activité lucrative est réglée aux art. 18 ss LEI.
Aux termes de l’art. 18 LEI, un
étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son
employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20
à 25 de la loi sont remplies (let. c). Même si les conditions d’une
autorisation sont toujours remplies, sa prolongation est en principe à nouveau
soumise à l’appréciation des autorités. Bien qu’il n’y ait pas de droit à la
prolongation du simple fait que l’admission initiale a été accordée, la
diligence nécessaire restreint dans un tel cas la marge de décision des
autorités, qui ne peuvent refuser cette demande de prolongation sans raison
valable (Peter Uebersax,
in
: Code annoté de droit des migrations, Vol.
II, Loi sur les étrangers, Nguyen/Amarelle
[
éds
]
, Berne 2017, n°18 ad
art. 18, références citées).
La notion d'"
intérêts
économiques du pays
" est formulée de façon ouverte; elle concerne au
premier chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du
8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536).
Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.
D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui
n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du
marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf.
Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la
Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe
une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est
susceptible de répondre sur le long terme (cf. CDAP arrêt PE.2018.0151 du 23
juillet 2018 consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli,
Handbuch zum Migrationsrecht, 2
e
éd., Zurich 2015, p. 173; Uebersax,
op. cit., n° 25 ad art. 18 LEtr).
Un étranger ne peut être admis en vue
de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun
travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu
un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis
n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEI). Seuls les cadres, les spécialistes ou
autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée
ou de séjour (art. 23 al. 1 LEI). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour,
la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation
professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent
en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement
professionnel et social (art. 23 al. 2 LEI). Peuvent être admis, en dérogation
aux al. 1 et 2, notamment les personnes possédant des connaissances ou des
capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière
avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI).
Dans son message du 8 mars 2002, le
Conseil fédéral rappelle que de manière générale, la bonne connaissance d’une
des langues nationales est nécessaire pour une intégration durable en Suisse.
Dans le sillage de la globalisation de l’économie et du transfert international
de cadres, une bonne connaissance de l’anglais, par exemple, peut
exceptionnellement suffire dans certaines branches et entreprises pour garantir
l’intégration au sein de l’entreprise. L’âge peut être déterminant dans la
mesure où les personnes plus jeunes sont généralement plus flexibles sur le
marché du travail et s’intègrent plus facilement (FF 2002 p. 3469s. not. 3540).
A contrario, ces critères, qu'il s'agit d'apprécier dans le cadre d'un examen
global de la situation de la personne concernée, n'ont pas à être examinés pour
des autorisations de séjour de courte durée (cf. Marc Spescha,
in
: Kommentar
zum Migrationsrecht, Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/ de Weck [éds], 5
ème
éd., Zurich  2019, n° 2 ad art. 23 LEI). L’étranger doit présenter certaines
qualités considérées comme des facteurs d’intégration: qualification
professionnelle, capacité d’adaptation professionnelle et sociale,
connaissances linguistiques et âge favorable. Ces exigences doivent être
envisagées globalement, en gardant à l’esprit leur finalité. Il n'est pas
nécessaire qu'elles soient toutes satisfaites de la même manière; il peut ainsi
y avoir une certaine "compensation" entre celles qui sont satisfaites
à un haut degré et celles qui le sont de façon moindre (Lisa Ott,
in
:
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr
[éds], 2010, n. 9 ad art. 23 LEtr). S’agissant en particulier des connaissances
linguistiques, on admettra qu’un étranger satisfait à ce critère d’intégration
lorsqu’il est capable de se faire comprendre dans cette langue (Spescha, op.
cit., n°4 ad art. 23 LEI; v. sur ce point, TF 2C_861/2015 du 11 février 2016
consid. 5.6.1).
Le degré de maîtrise que l'on est en droit
d'exiger varie par ailleurs en fonction de la situation socio-professionnelle
de l'intéressé (TF 2C_364/2017 du 25 juillet 2017 consid. 6.3 et les
références).
Afin d'assurer l'application uniforme
de certaines dispositions légales, l'administration peut expliciter
l'interprétation qu'elle leur donne dans des directives (cf. art. 89 de
l'ordonnance fédérale du 24
octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative [OASA; RS 142.201], aux termes duquel ces directives sont édictées
par le SEM). Celles-ci n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés,
ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette
dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par
ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure
qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune,
elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de
la jurisprudence (cf. ATF 143 II 443 consid. 4.5.2 p. 450; 141 II 338 consid.
6.1 p. 346; 133 II 305 consid. 8.1).
Dans l'hôtellerie et la restauration,
les connaissances de la langue nationale parlée sur le lieu de travail revêtent
une certaine importance pour entretenir des contacts avec l'environnement
social et assurer une intégration durable sur le marché du travail, de sorte
qu'elles constituent un critère supplémentaire déterminant pour l'admission en
Suisse (Directives et commentaires du SEM, Chapitre 4 Séjour avec activité
lucrative, état au 1
er
juin 2019 [ci-après: Directives LEI chapitre
4], ch. 4.3.5).
La situation des cuisiniers engagés
dans un restaurant de spécialités est réglée au ch. 4.7.9.1 des Directives LEI chapitre
4. Aux termes du ch. 4.7.9.1.3, intitulé réglementation du séjour:
« Le règlement initial du séjour des
cuisiniers spécialisés s’effectue au moyen d’une autorisation au sens de l.rt.
19, al. 1, OASA, dont la durée peut être prolongée de douze mois (art. 32, al.
3, LEI). Pour les restaurants dont l’ouverture est récente, l’autorisation
accordée aux cuisiniers spécialisés pour la première fois n’est prolongée qu’en
cas de bonne marche de l’entreprise.
Une autorisation de séjour au sens de l’art.
20, al. 1, OASA ne sera accordée que si les conditions suivantes sont remplies:
-
les conditions fixées au ch.4.7.9.1.1, let. a) à g)
sont réunies de manière cumulative;
-
les connaissances de la langue nationale parlée sur
le lieu de travail équivalant au niveau A2 (art. 23, al. 2 LEI).»
Le fait de faire dépendre l'octroi
d'une autorisation de séjour de connaissances linguistiques équivalant au
niveau A2 constitue une exigence accrue, puisque, en règle générale, l'octroi
d'une telle autorisation suppose des connaissances linguistiques du niveau A1
(cf. art. 73a et 77 OASA; voir aussi les Directives LEI Domaine des étrangers
sans le chapitre 4 "Séjour avec activité lucrative" [ci-après:
Directives LEI], état au 1
er
novembre 2019, ch. 3.3.1.3).
Selon le cadre européen de référence pour
les langues – ci-après aussi: CECR – (Conseil de l'Europe, Cadre européen
commun de référence pour les langues [ 
consulté le 3 février 2020],Tableau 1 - Niveaux communs de compétences -
Échelle globale, p. 25), les niveaux A2 et A1 sont ceux d'un utilisateur
élémentaire qui présente les compétences suivantes:
"A2 Peut comprendre des phrases isolées et
des expressions fréquemment utilisées en relation avec des domaines immédiats
de priorité (par exemple, informations personnelles et familiales simples,
achats, environnement proche, travail). Peut communiquer lors de tâches simples
et habituelles ne demandant qu'un échange d'informations simple et direct sur
des sujets familiers et habituels. Peut décrire avec des moyens simples sa formation,
son environnement immédiat et évoquer des sujets qui correspondent à des
besoins immédiats.
A1 Peut comprendre et utiliser des expressions
familières et quotidiennes ainsi que des énoncés très simples qui visent à
satisfaire des besoins concrets. Peut se présenter ou présenter quelqu'un et
poser à une personne des questions la concernant – par exemple, sur son lieu
d'habitation, ses relations, ce qui lui appartient, etc. – et peut répondre au
même type de questions. Peut communiquer de façon simple si l'interlocuteur
parle lentement et distinctement et se montre coopératif."
Lors de la mise en œuvre du programme
de la Confédération d’encouragement de la langue, les niveaux de langue A1 et A2
du  CECR  ont été  redéfinis comme suit (cf. document intitulé "Questions
fréquentes concernant l'attestation des compétences linguistiques requise pour
la délivrance d'une autorisation de séjour (B) ou d'établissement (C)",
édité en septembre 2019 par le SEM [cf. consid. 3b ci-dessous]):
"Niveau de langue A1
·
Peut communiquer de façon simple, dans son
environnement personnel comme p. ex. sur son lieu de domicile ou de travail ou
encore à l’école, si son interlocuteur parle lentement et distinctement et se
montre coopératif.
·
Peut se présenter ou présenter quelqu’un avec des
mots simples.
·
Peut répondre brièvement et simplement à des
questions simples sur sa personne, comme par exemple son lieu de domicile ou de
travail et sa famille.
·
Peut exprimer ses besoins, par exemple dans son
immeuble ou dans un magasin, en utilisant des expressions mémorisées.
Niveau de langue A2
Peut comprendre des questions et des communications
simples en relation avec des domaines importants, par exemple des questions et
des informations sur l’école, la formation, le travail, la santé ou le
logement.
·
Peut communiquer dans des situations simples et
fréquentes dans un bureau ou dans une autre institution publique, ne demandant
qu’un échange d’informations direct sur des sujets familiers.
·
Peut décrire, avec des moyens simples, son origine,
sa formation et son expérience professionnelle, et parler de faits et
d’expériences personnelles."
Selon les indications figurant sur le
site Internet du SEM, l’admission de cuisiniers de spécialités est une
exception et se fait sur la base de l’art. 23 al. 3 LEI, en se référant aux
connaissances particulières que possède la personne et à la qualité de spécialiste
dans un domaine spécifique dans lequel ce type de profil n’est pas présent en
Suisse ou dans les pays de l’UE/AELE ( [consulté le 3 février 2020], réponse
à la question "Je souhaite engager un cuisinier d'un Etat non-membre de
l'UE/AELE dans mon restaurant. Quelles sont les conditions pour son admission?").
Ces indications sont toutefois
contredites par le passage précité des Directives LEI chapitre 4, lequel se
réfère, en lien avec les connaissances linguistiques, à l'art. 23 al. 2 LEI.
bb) A teneur de l'art. 11 LEI,
tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit
la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1).
Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante
qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement
(al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée
par l’employeur (al. 3). Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un
étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une
décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire
pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité.
Les dispositions d'exécution sont
contenues au Chapitre 9 "Décision préalable des autorités du marché du
travail et procédure d'admission" (art. 83 à 86) de l'OASA.
Selon l'art. 83 al. 1 OASA, avant
d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une
activité lucrative, l’autorité cantonale compétente (art. 88 al. 1) décide
notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens
des art. 18 à 25 LEI (let. a). Elle décide en outre si une autorisation de
séjour de courte durée peut être prolongée ou renouvelée et, pour les
titulaires d’une autorisation de séjour de courte durée et les requérants
d’asile, si un changement d’emploi peut être autorisé (al. 2). La décision
préalable des autorités du marché du travail peut être assortie de conditions,
notamment concernant le type et la durée d’une activité lucrative de durée
limitée en Suisse (al. 3). L’art. 84 OASA précise que la durée de validité des
décisions préalables des autorités du marché du travail est de six mois et peut
être prolongée pour des raisons majeures. L’art. 85 OASA confère au SEM la
compétence d’approuver l’octroi et le renouvellement des autorisations de
courte durée et de séjour, l’octroi de l’établissement ainsi que les décisions
préalables des autorités cantonales du marché du travail (art. 83 al. 1). Le
Département fédéral de justice et police (DFJP) détermine dans une ordonnance
les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou
d’établissement ainsi que les décisions préalables des autorités du marché du
travail doivent être soumises à la procédure d’approbation (al. 2). L’autorité
cantonale compétente en matière d’étranger (art. 88 al. 1) peut soumettre pour
approbation une décision au SEM afin qu’il vérifie si les conditions prévues
par le droit fédéral sont remplies (al. 3).
Aux termes de l’art. 1
er
let. a de l’ordonnance du DFJP relative aux autorisations soumises à la
procédure d’approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit
des étrangers, du 13 août 2015 (RS 142.201.1), sont soumis pour approbation au
SEM notamment les décisions préalables des autorités du marché du travail
concernant des ressortissants d’Etats non membres de l’Union européenne (UE) ou
de l’Association européenne de libre-échange (AELE) lorsqu’elles portent sur:
l’octroi d’une autorisation de courte durée en vertu de l’art. 19 al. 1 OASA
(ch. 1) ou l’octroi d’une autorisation de séjour en vertu de l’art. 20 al. 1
OASA (ch. 2).
La procédure d'approbation est décrite
dans les Directives LEI. Si l'autorité cantonale du marché du travail a accordé
l'autorisation préalable, elle transmet sa décision pour approbation au SEM,
lequel procède à un contrôle non seulement des aspects économiques, mais aussi
des conditions de police des étrangers (Directives LEI chapitre 4 ch. 4.6.3;
cf. aussi Minh Son Nguyen,
in
: Code annoté du droit
des migrations, op. cit., n. 31-33 ad art. 40; voir toutefois
Spescha/Kerland/Bolzli, op. cit., p. 189, selon lesquels l'autorité fédérale
examine seulement si les conditions liées au marché du travail sont réunies).
Selon l'art. 88 OASA, chaque canton
désigne les autorités chargées, dans son domaine de compétence cantonal, de
l’exécution de la LEI et des ordonnances d’application (al. 1); le SEM se
charge de toutes les tâches d’exécution de la LEI et des ordonnances
d’application qui n’ont été attribuées ni à une autorité cantonale ni à une
autre autorité fédérale (al. 2).
En raison de la répartition des
compétences décisionnelles en matière de délivrance d'autorisations de séjour
avec activité lucrative, il appartient en premier lieu aux cantons,
respectivement à leurs offices de l'emploi, de statuer sur le refus initial
d'une autorisation d'exercer une activité lucrative alors que la Confédération
est chargée, en cas de décision préalable positive de l'autorité cantonale du
marché de l'emploi, de se prononcer aussi sur cette question par la voie de la
procédure d'approbation (ATF 127 II 49 consid. 3a; 120 Ib 6 consid. 2 et 3a,
applicables mutatis mutandis à la LEI et à l’OASA).
b) La modification de la loi fédérale
sur les étrangers du 16 décembre 2016 relative à l'intégration (RO 2017 6521) a
introduit au chapitre 8 "Intégration des étrangers" une Section 2
"Exigences en matière d'intégration" (art. 58a et 58b, dispositions
entrées en vigueur le 1
er
janvier 2019).
En vertu de l'art. 58a LEI, les
critères permettant d'évaluer l'intégration sont les suivants: le respect de la
sécurité et de l'ordre publics (let. a), le respect des valeurs de la
Constitution (let. b), les compétences linguistiques (let. c), la participation
à la vie économique ou l'acquisition d'une formation (let. d). Selon l'art. 58a
al. 2 LEI, la situation des personnes qui, du fait d'un handicap ou d'une
maladie ou pour d'autres raisons personnelles majeures, ne remplissent pas ou
remplissent difficilement les critères d'intégration prévus à l'al. 1, let. c
et d, est prise en compte de manière appropriée. Le Conseil fédéral détermine quelles
sont les compétences linguistiques requises au moment de l’octroi ou de la
prolongation d’une autorisation (art. 58a al. 3 LEI).
Les critères d'intégration font
l'objet du Chapitre 6a de l'OASA, introduit par la modification du 15 août 2018
(RO 2018 3173) avec effet au 1
er
janvier 2019.
Intitulé "Compétences
linguistiques et attestation des compétences linguistiques (art. 58a, al. 1,
let. c, LEI)", l'art. 77d OASA a la teneur suivante:
"
1
Les connaissances d’une
langue nationale sont réputées attestées lorsque l’étranger:
a.    a cette langue nationale pour langue
maternelle, à l’oral et à l’écrit;
b.    a fréquenté l’école obligatoire dans
cette langue nationale pendant au minimum trois ans;
c.    a participé à une formation du degré
secondaire II ou du degré tertiaire dispensée dans la langue nationale parlée
au lieu de domicile, ou
d.    dispose d’une attestation des compétences
linguistiques confirmant qu’il possède les compétences requises dans cette
langue nationale et reposant sur une procédure d’attestation conforme aux
normes de qualité généralement reconnues en matière de tests linguistiques.
2
Le SEM aide
les cantons lors de l’examen des attestations des compétences linguistiques
visées à l’al. 2, let. d. Il peut également confier cette tâche à des tiers."
Sous le titre "Prise en compte
des circonstances personnelles (art. 58a, al. 2, LEI)", l'art. 77f OASA
dispose ce qui suit:
"L’autorité compétente tient compte de
manière appropriée de la situation particulière de l’étranger lors de l’appréciation
des critères d’intégration énumérés à l’art. 58a, al. 1, let. c et d, LEI. Il
est notamment possible de déroger à ces critères lorsque l’étranger ne peut pas
les remplir ou ne peut les remplir que difficilement:
a.    en raison d’un handicap physique, mental
ou psychique;
b.    en raison d’une maladie grave ou de
longue durée;
c.    pour d’autres raisons personnelles
majeures, telles que:
1.        de grandes difficultés à
apprendre, à lire et à écrire,
2.        une situation de pauvreté malgré
un emploi,
3.        des charges d’assistance
familiale à assumer."
Selon Spescha, il y a lieu de tenir
compte également des difficultés d'apprentissage liées à l'âge (op. cit., n. 8
ad art. 58a LEI). Le niveau d'instruction doit également être pris en compte:
la personne qui n'a pas acquis de bonne formation dans son pays d'origine et ne
maîtrise pas parfaitement sa langue pourra difficilement acquérir une langue
étrangère avec sa grammaire (Laura Campisi, Die rechtliche Erfassung der
Integration im schweizerischen Migrationsrecht, 2014, p. 91).
Aux termes de l'art. 91c OASA,
disposition transitoire relative à la modification du 15 août 2018, jusqu’au
1er janvier 2020, les connaissances linguistiques sont réputées attestées au
sens de l’art. 77d, al. 1, let. d, lorsque l’étranger dispose d’une attestation
des compétences linguistiques qui repose sur une procédure d’attestation non
conforme aux normes de qualité généralement reconnues en matière de tests
linguistiques (al. 1).
Les Directives LEI présentent de
manière synthétique les exigences linguistiques requises en fonction des
différents types d'autorisations de séjour (Directives LEI, ch. 3.3.1.3). En
annexe au chiffre 3.3.1.3 figurent d'ailleurs une notice relative à la preuve
des compétences linguistiques (plus exactement intitulée "Note explicative
concernant les compétences linguistiques exigées des ressortissants d'Etats
tiers pour la délivrance d'une autorisation de séjour [B] ou d'établissement
[C]"), ainsi qu'une formule intitulée "Questions fréquentes
concernant l'attestation des compétences linguistiques requise pour la
délivrance d'une autorisation de séjour (B) ou d'établissement (C)", datée
de septembre 2019.  Il ressort de la note explicative (p. 3, sous le titre
"Exceptions") notamment qu'il appartient à l'étranger concerné de
démontrer par une attestation son incapacité à remplir les exigences
linguistiques demandées.
Pour l’octroi d’une autorisation,
seule est admise l’attestation des compétences linguistiques qui repose sur un
test conforme aux critères internationaux définis, entre autres par l’Association
of Language Testers in Europe (ALTE). Reconnues à l’international, ces normes
de qualité fixent les critères de procédure, le déroulement, l’organisation et
l’évaluation des tests de langue, ceci afin d’obtenir des résultats de tests
aussi proches de la réalité et des véritables compétences linguistiques du
candidat. Les épreuves subies doivent notamment permettre d’évaluer
objectivement le niveau atteint. Par ailleurs, les candidats doivent être
informés en amont des modalités de déroulement du test. Il importe également de
veiller à la confidentialité des données lors de la réalisation, comme de
l’évaluation du test. Enfin, les résultats sont communiqués par  écrit et sous
une forme compréhensible, par exemple en se référant au CECR pour la description
des compétences orales et écrites. L’autorité cantonale compétente s’assurera
qu’une attestation conforme aux normes de qualité de l’ALTE soit fournie
(Directives LEI, ch. 3.3.1.3.2). Le ch. 3.3.1.3.1 des Directives LEI rappelle toutefois
le régime transitoire prévu par l'art. 91c al. 1 OASA.
Les compétences linguistiques jouent
en outre également un rôle lors de l'examen d'un cas de rigueur (cf. art. 31
al. 1 let. a OASA). A cet égard, les connaissances linguistiques requises
doivent permettre à l’étranger de se faire comprendre dans les situations de la
vie quotidienne (par exemple dans ses relations avec les autorités du marché du
travail, avec un enseignant en charge de ses enfants, avec les services
d’orientation professionnelle ou lors d’une consultation médicale). L’étranger
doit pouvoir comprendre et utiliser des expressions familières et quotidiennes,
ainsi que des énoncés très simples pour satisfaire des besoins concrets. Il
doit savoir se présenter ou présenter quelqu’un et poser à une personne des
questions la concernant. Il doit être en mesure de communiquer de façon simple
si l’interlocuteur parle lentement et distinctement et se montre coopératif. En
principe, l’exigence minimale correspond au niveau A1 du Cadre européen commun
de référence pour les langues (Directives LEI, ch. 5.6.10.1).
Selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral relative au degré de maîtrise de la langue nationale que l'on est en
droit d'exiger d'un ressortissant étranger, il importe que l'étranger puisse se
faire comprendre de manière simple dans des situations de la vie quotidienne
(par exemple dans les relations avec les autorités du marché du travail, avec
un enseignant en charge de ses enfants, avec les services d'orientation
professionnelle ou lors d'une consultation médicale; cf. TF 2C_175/2015 du 30
octobre 2015 consid. 2.3; 2C_65/2014 du 27 janvier 2015 consid. 3.5). Le degré
de maîtrise que l'on est en droit d'exiger varie par ailleurs en fonction de la
situation socio-professionnelle de l'intéressé (TF 2C_238/2015 du 23 novembre
2015 consid. 3.3; 2C_839/2010 du 25 février 2011 consid. 7.1.2). Le Tribunal
fédéral a en outre retenu qu'il n'était pas possible de tirer une conclusion
négative quant à l'intégration d'un étranger du seul fait que la présence d'un
interprète s'était révélée nécessaire en cours d'audience: une telle
circonstance n'est en effet pas incompatible avec l'existence d'une capacité de
communication suffisante dans la vie de tous les jours (cf. TF 2C_861/2015 du
11 février 2016 consid. 5.6.1; 2C_65/2014 précité consid. 3.5; cf. également
2C_238/2015 précité consid. 3.3).
c) En droit cantonal, le SDE est, vu
l’art. 64 LEmp, l'autorité du marché du travail au sens de la LEI. A ce titre,
il est notamment compétent pour: préaviser ou décider, après examen des
demandes déposées par les entreprises ou les travailleurs étrangers, de
l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative salariée ou
indépendante, ainsi que des changements d'emploi ou de canton (let. a);
contrôler la conformité des conditions d'emploi prévues dans les contrats de
travail présentés à l'appui des demandes, au regard des normes des conventions
collectives de travail, des contrats-types de travail et des usages
professionnels et locaux, ainsi que du principe de la priorité de la main-d’œuvre
résidente (let. b); décider si une activité doit être considérée comme
lucrative (let. c). Pour sa part, le SPOP est, vu l’art. 3 de la loi du 18
décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la législation fédérale
sur les étrangers (LVLEtr ; BLV 142.11), compétent en matière de police
des étrangers et d'asile; il a, sous réserve de l'article 5, notamment les
attributions suivantes: octroyer, le cas échéant prolonger, les autorisations
de courte durée, frontalières, de séjour, d'établissement (art. 40 al. 1 LEI)
ou régler le séjour dans l'attente d'une décision (art. 17 al. 2  LEI; ch. 1);
prononcer les refus d'autorisations précitées ou de leur prolongation ainsi que
leur révocation (art. 32 à 35 et 62 LEI; ch. 2); prononcer les décisions de
renvoi de Suisse (art. 64 LEI) ou du canton (art. 37 LEI; ch. 2
bis
);
mettre en œuvre les décisions de renvoi (art. 69 LEI; ch. 3).
4.
En l'occurrence, le recourant B.________, cuisinier
spécialisé, est soumis à une réglementation spéciale, comme cela ressort des
Directives LEI et des indications figurant sur le site Internet du SEM (cf.
consid. 3a/aa ci-dessus). En vertu de cette réglementation, le recourant a
d'abord obtenu une autorisation de courte durée (au sens de l'art. 19 al. 1
OASA), laquelle a été renouvelée à plusieurs reprises. Dans sa décision du 29
mai 2018, le SEM a approuvé l'octroi au recourant d'un permis de séjour,
puisqu'il se réfère à l'art. 20 al. 1 OASA (voir d'ailleurs la nouvelle demande
de permis de séjour avec activité lucrative, du 10 avril 2019, où il est
indiqué que le recourant a obtenu un permis B, et non plus un permis L comme
mentionné dans les demandes précédentes). Le SEM a rappelé la condition des
connaissances linguistiques, dont dépend l'octroi d'une autorisation de séjour
à un cuisinier spécialisé.
Lorsqu'elle a été saisie de la
nouvelle demande, déposée le 10 avril 2019, l'autorité intimée devait donc
examiner si les conditions dont les Directives LEI font dépendre l'octroi d'une
autorisation de séjour à un cuisinier spécialisé étaient remplies. Contenues
dans la partie spéciale des Directives chapitre 4, relative à la branche
économique de l'hôtellerie et restauration, ces conditions se rapportent, d'une
part, à l'établissement qui emploie le cuisinier et au salaire de ce dernier (Directives
LEI chapitre 4 ch. 4.7.9.1.1 auquel renvoie le ch. 4.7.9.1.3) et, d'autre part,
aux connaissances linguistiques. Concernant ce dernier point, on rappelle que,
dans l'hôtellerie et la restauration, les connaissances de la langue nationale
parlée sur le lieu de travail revêtent une certaine importance pour entretenir
des contacts avec l'environnement social et assurer une intégration durable sur
le marché du travail, de sorte qu'elles constituent un critère supplémentaire
déterminant pour l'admission en Suisse (cf. consid. 3a/aa ci-dessus avec renvoi
aux Directives LEI chapitre 4 ch. 4.3.5).
L'autorité intimée était donc
compétente pour se prononcer sur les connaissances linguistiques du recourant.
Il s'agit en effet d'un critère d'intégration sur le marché du travail, réglé
dans la partie spéciale des Directives LEI chapitre 4. Le recours est mal fondé
sur ce point.
5.
a) Sur le fond, l'autorité intimée a estimé que le
recourant ne disposait pas des connaissances linguistiques requises par le ch.
4.7.9.1.3 des Directives LEI chapitre 4. En effet, il avait suivi un atelier de
conversation depuis le 1
er
octobre 2018 et n'était inscrit à des
cours pour atteindre le niveau A1 que depuis le 20 mai 2019.
Le recourant travaille en qualité de
cuisinier spécialisé dans un restaurant proposant à sa clientèle de la cuisine
vietnamienne et extrême-orientale. Son employeur, C.________, est du reste un
compatriote, de même que tout le personnel de l’établissement, qui est
également d’origine vietnamienne. Dans son acte de recours du 8 juillet 2019, A.________
a admis que tout le personnel du restaurant converse en langue vietnamienne par
souci d’efficacité et de commodité, reconnaissant ainsi sa propre
responsabilité à cet égard.
Dans leur réplique, les recourants ont
fait valoir que la décision attaquée est contraire à l'art. 58a al. 2 LEI, dans
la mesure où elle ne tient pas compte de la situation personnelle du recourant.
Ayant toujours vécu au Viet Nam, celui-ci n'est venu en Suisse qu'à l'âge de 54
ans. Or, à partir d'un certain âge, il serait plus difficile d'apprendre une
langue étrangère, sans compter que l'apprentissage du français n'est pas simple.
Afin de démontrer les efforts du recourant dans l'apprentissage de la langue
française, les recourants ont produit les pièces suivantes:
- une attestation de ********, datée
du 14 décembre 2016 (ou 2018 selon le ch. 26 du mémoire de réplique du 15
octobre 2019), aux termes de laquelle le prénommé a donné à titre gracieux des cours
de français (cours élémentaires pour débutant) au recourant;
- une attestation du 14 mai 2019 de ********,
formatrice et responsable pédagogique pour les migrants, Ville de ********,
selon laquelle le recourant "suit un atelier de conversation depuis le 01
octobre 2018" et participe avec régularité à celui-ci; selon une
attestation de la déléguée à l'intégration de la Ville de ******** du 23
septembre 2019, il s'agissait d'un atelier de conversation hebdomadaire d'une
durée de 1h30;
- le programme d'un cours de français
semi-intensif pour débutants A1 auprès de ********, cours qui s'étend du 7
octobre au 1
er
novembre 2019, soit un total de 12 matinées (de 9h à
11h50).
Le dossier de la cause contient en outre
une confirmation d'inscription de ********, du 15 mars 2018, selon laquelle le
recourant s'est inscrit à un cours de français semi-intensif pour débutants A1
de 20 leçons, soit au total 40 périodes de 50 minutes, du 24 avril au 3 juillet
2018. Il ne ressort pas des écritures ni du dossier si le recourant a
effectivement suivi ce cours.
b) La règle qui fait dépendre l'octroi
d'une autorisation de séjour à un cuisinier spécialisé de la connaissance de la
langue nationale parlée sur le lieu de travail équivalant au niveau A2 ne figure
pas dans l'OASA, mais dans les Directives LEI chapitre 4, directives qui n'ont
pas force de loi, ainsi qu'il a été dit. Sur le principe, il se justifie
d'exiger qu'un cuisinier spécialisé ait certaines connaissances de la langue
officielle parlée sur son lieu de travail, car cela permet d'éviter que des
établissements proposant des spécialités exotiques fassent venir des employés qui,
étant confinés à la cuisine où ils travaillent avec des compatriotes, restent
en Suisse sans avoir aucune connaissance de la langue officielle, ce qui les
rend particulièrement dépendants de leur employeur. Dans cette mesure, il n'y a
pas lieu de s'écarter des Directives LEI chapitre 4. S'agissant du niveau des
connaissances linguistiques exigées, il convient toutefois de ne pas se montrer
trop strict, du moment que le fait de faire dépendre l'octroi d'une
autorisation de séjour de connaissances linguistiques équivalant au niveau A2
constitue une exigence accrue, puisque, en règle générale, l'octroi d'une telle
autorisation suppose des connaissances linguistiques du niveau A1 (cf. consid.
3a/aa ci-dessus et les renvois à l'OASA et aux Directives LEI) et que, encore
une fois, cette exigence n'a pas de base légale ni réglementaire, puisqu'elle
repose sur les Directives LEI chapitre 4.
En outre, même s'il s'agit d'un
critère d'intégration sur le marché du travail, il convient de tenir compte des
règles sur l'intégration figurant au chapitre 8 de la LEI, lesquelles
s'appliquent au moins par analogie. En vertu de l'art. 58a al. 2 LEI, il y a
donc lieu de prendre en considération la situation personnelle de l'étranger et
ses éventuelles difficultés d'apprentissage de la langue. L'âge lors de
l'entrée en Suisse peut jouer un rôle à cet égard, de même que la formation
acquise dans le pays d'origine et la maîtrise plus ou moins grande de la langue
maternelle et d'éventuelles langues étrangères (cf. consid. 3b ci-dessus). Il s'agit
en définitive de déterminer si, au vu de sa situation personnelle, l'intéressé
est en mesure d'atteindre le niveau de connaissances linguistiques requis. Si
tel n'est pas le cas et qu'il faille retenir comme objectif un niveau de
connaissances moindre, il y a lieu d'examiner ensuite si l'étranger a entrepris
ce qui pouvait raisonnablement être exigé de lui pour atteindre ce niveau.
L'attestation des compétences linguistiques est régie par l'art. 77d OASA,
étant rappelé que l'art. 91c al. 1 OASA prévoit à cet égard un régime
transitoire valant jusqu'au 1
er
janvier 2020. Lors de l’examen des
attestations des compétences linguistiques, les cantons bénéficient du reste de
l'appui du SEM (art. 77d al. 2 OASA).
c) En l'occurrence, l'autorité intimée
s'est limitée à considérer qu'au vu des cours de français suivis par le
recourant, celui-ci n'avait pas atteint le niveau A2 requis pour qu'une
autorisation de séjour lui soit délivrée. Elle s'est référée à la décision
d'approbation du SEM du 29 mai 2018. Or, dans cette décision, le SEM a indiqué
que l'autorisation du recourant pourrait éventuellement être prolongée, à condition
qu’à l'échéance, l'intéressé démontre qu'il a atteint le niveau de français
"
requis
"
, sans autre précision.
L'indication figurant dans la décision
du SEM équivaut à un avertissement. Un tel avertissement ne peut être opposé à
son destinataire que dans les termes dans lesquels il a été formulé. Or, en
l'occurrence, le niveau de connaissances linguistiques A2 n'était pas précisé.
Dans ces conditions, la décision
attaquée ne peut être confirmée. Il convient de l'annuler et de renvoyer le
dossier à l'autorité intimée pour qu'elle accorde une autorisation préalable en
vue de l'octroi au recourant d'une nouvelle autorisation de séjour et de
travail d'une durée d'une année (conformément à la requête de la recourante du
10 avril 2019). Le recourant devra être averti qu’à l’échéance de cette
prolongation, ses connaissances de la langue française devront équivaloir en
principe (cf. consid. 5b ci-dessus) au niveau A2 pour qu’il puisse prétendre au
renouvellement de son autorisation de séjour et à la poursuite de son séjour en
Suisse.
6.
Au vu de ce qui précède, le recours est admis. La décision
attaquée est annulée et la cause renvoyée à l’autorité intimée, afin qu'elle
procède dans le sens des considérants du présent arrêt.
Les recourants, qui obtiennent gain de
cause, n'ont pas à supporter de frais de justice (cf. art. 49 al. 1, 52 al. 1,
91 et 99 LPA-VD). Ils ont en outre droit à des dépens (cf. art. 55 al. 1, 91 et
99 LPA-VD), lesquels seront mis à la charge du Département dont dépend l’autorité
intimée.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision du Service de l'emploi, du 18 juin
2019, est annulée.
III.
La cause est renvoyée au Service de l’emploi pour
nouvelle décision dans le sens des considérants du présent arrêt.
IV.
Le présent arrêt est rendu sans frais.
V.
L’Etat de Vaud, soit pour lui le Département de
l’économie, de l’innovation et du sport, versera à A.________ et à B.________,
créanciers solidaires, des dépens, arrêtés à 1’000 (mille) francs.
Lausanne, le 5 mars 2020
Le président:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux
migrations.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal
fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public
s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à
celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit
être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et
les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement
en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de
preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de
la partie; il en va de même de la décision attaquée.