vd_omni · PS.2007.0217 · 2008-05-27 · fr

X. /Instance juridique chômage Service de l'emploi, seco-DA Marché du travail et assurance, Division juridique des ORP Service de l'emploi, Caisse de chômage de la Société des Jeunes Commerçants | Le législateur a renoncé à exiger la présence permanente du titulaire de l'autorisation d'exercer dans l'établissement public. Au vu des travaux préparatoires, il est douteux qu'on puisse exiger qu'il soit présent à tiers-temps s'il a trois établissements.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.05.2008 PS.2007.0217

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 27 mai 2008
Composition
M. Pierre Journot,
président
; MM. Laurent Merz et Antoine
Thélin, assesseurs
Recourant
X.________,
à ********, représenté par Mercedes NOVIER, Avocate, à Lausanne,
Autorité intimée
Instance juridique
chômage Service de l'emploi,
Autorités concernées
1.
seco-DA Marché du
travail et assurance,
chômage TCRV,
2.
Division juridique des
ORP Service de l'emploi,
3.
Caisse de chômage de
la Société des Jeunes Commerçants,
Objet
Indemnité de chômage - aptitude au placement
Recours X.________ c/ décision de l'Instance
juridique chômage Service de l'emploi du 8 novembre 2007 (aptitude au
placement)
Vu les faits suivants
A.
Le 8 novembre 2007, le Service de
l'emploi, division juridique chômage, a rendu une décision dont l'état de fait
a notamment la teneur suivante:
A. M. X.________
(ci-après: l'assuré) a sollicité l'octroi d'indemnités de chômage dès le 1er
avril 2005. Un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert dès cette date,
pour une durée de deux ans. Il a été régulièrement indemnisé par la caisse de
chômage Jeuncomm (ci-après: la caisse).
B. Par courrier du
14 septembre 2006, la caisse a soumis le cas de l'assuré à l'office régional de
placement de Pully (ci-après: l'ORP ou l'office) en vue de l'examen de
l'aptitude au placement de l'intéressé. La caisse y relève notamment qu'en date
du 4 juillet 2006, elle a reçu un rapport de la commission de lutte contre le
travail illicite dans le secteur de l'hôtellerie et de la restauration du
canton de Vaud, duquel il ressort notamment que l'assuré a mis sa licence à la
disposition de trois établissement publics.
C. Par courrier du
26 septembre 2006, l'ORP a initié l'examen de l'aptitude au placement de
l'assuré et lui a demandé de se déterminer sur plusieurs points. Par courrier
électronique du 9 octobre 2006, l'assuré a en substance répondu que depuis
qu'il est inscrit au chômage, il a toujours disposé d'une entière disponibilité
à l'exercice d'une activité salariée et qu'il a dans ce but effectué de nombreuses,
minutieuses et systématiques recherches d'emploi. Il reconnaît avoir mis sa
patente a disposition, mais qu'il ne l'a fait que par amitié, envers des
personnes qui l'avaient beaucoup soutenu lors de la perte de son emploi et
qu'il n'a jamais perçu de rémunération pour cela, ni n'a d'ailleurs jamais
travaillé dans ces établissements. Il ajoute qu'il ignorait qu'il avait agi de manière
contraire à la loi sur les auberges et les débits de boissons mais insiste sur
le fait que malgré cela, il a toujours été pleinement et entièrement apte au
placement.
D. Par décision du
17 octobre 2006, l'ORP a déclaré l'assuré apte au placement depuis le 1er avril
2005. A l'appui de sa décision, il relève que lors de son inscription au
chômage, le 1er avril 2005, il avait déposé sa patente de cafetier-restaurateur
auprès de trois établissements publics distincts, que dès le 1er juillet 2005,
ce n'était le cas plus que pour deux établissements, et qu'enfin, dès le 17
janvier 2006, plus que pour un seul établissement. S'appuyant sur la loi
vaudoise sur les auberges et les débits de boissons (ci-après: LADS), l'office
retient qu'un seul et même titulaire d'une licence peut obtenir l'autorisation
d'exploiter au plus trois établissement différents, ce qui implique qu'il doit
consacrer un tiers temps pour chaque établissement exploité, en assurant une
présence personnelle dans l'établissement à concurrence de cette durée, afin de
contrôler le respect des dispositions légales applicables.
Constatant que
l'assuré avait toujours effectué des recherches de travail, avait également
suivi des mesures relatives au marché du travail et avait toujours affirmé
qu'il était disponible pour un emploi à 100% et qu'il n'était pas au courant
que le dépôt de sa patente pouvait engendrer des problèmes légaux, l'ORP a
considéré que rien ne permettait d'exclure que depuis son inscription, l'assuré
n'aurait pas retiré sa patente pour la reprise d'une activité à plein temps et
aurait ainsi été disponible pour un emploi au même taux. Il a donc conclu que
l'aptitude au placement ne saurait être niée rétroactivement au motif que
l'intéressé avait déposé sa patente auprès de trois puis de deux établissements
publics. Il a donc reconnu l'assuré apte au placement dès le 1er avril 2005 et
renvoyé le cas à la caisse afin d'évaluer s'il y avait lieu de fixer un gain
intermédiaire au sens de l'art. 24 LACI.
E. Par acte du 20
novembre 2006, le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: SECO) s'est opposé
à dite décision, dont il demande formellement l'annulation, par quoi il faut
plutôt entendre la réforme, en ce sens que l'assuré soit déclaré inapte au
placement pour la période du 1er avril 2005 au 30 juin 2005, apte au placement
avec une perte de travail à prendre en considération de 33.3% du 1er juillet
2005 au 16 janvier 2006 et apte au placement avec une perte de travail à
prendre en considération de 66.6% du 17 janvier au 31 janvier 2006. Il requiert
en outre que le dossier soit renvoyé à la caisse de chômage pour fixer un gain intermédiaire
fictif, selon les salaires usuels de la branche et selon le temps de présence
obligatoire que l'assuré doit consacrer légalement dans chaque établissement.
A l'appui de sa
contestation, le SECO rappelle différentes dispositions de la LADB, qui seront
reprises ci-après dans la mesure utile. Il ajoute que la police cantonale du
commerce considère que le titulaire qui a obtenu trois autorisations d'exercer
pour trois établissements différents doit travailler au minimum deux à trois
heures de son temps de travail par jour dans chaque établissement, ce qui
correspond à un tiers temps par établissement, afin de contrôler notamment le
respect des dispositions légales applicables à l'exploitation de
l'établissement.
(...)
En droit, l'autorité intimée a
considéré que de l'avis de la Police cantonale du commerce (selon ce qu'en
relate l'arrêt PS.2004.0122 du 26 avril 2005), la loi sur les auberges et débits
de boissons impose au détenteur de l'autorisation d'exercer une obligation de
présence effective dans l'établissement public. Elle en a déduit que l'assuré
n'était pas en droit d'occuper un emploi salarié à plein temps: c'est ainsi
qu'elle a jugé que durant la période où il était titulaire de trois
autorisations d'exercer auprès de trois établissements différents, l'assuré
était réputé être occupé à plein temps et devait être déclaré inapte au
placement. Raisonnant de même pour les périodes où l'intéressé était censé
responsable de deux, puis de un établissement, l'autorité intimée a
partiellement admis l'opposition du SECO et a arrêté le dispositif suivant:
"II. La
décision attaquée est réformée en ce sens que l'assuré est déclaré inapte au
placement du 1er avril au 30 juin 2005, apte au placement pour une perte de
travail à prendre en considération d'un tiers du 1er juillet 2005 au 16 janvier
2006 et apte au placement pour une perte de travail à prendre en considération
de deux tiers du 17 au 31 janvier 2006."
L'opposition n'est que partiellement
admise parce que l'autorité intimée n'a pas suivi les conclusions du SECO
tendant à ce que la caisse doive déterminer un gain intermédiaire fictif compte
tenu du temps de présence obligatoire que l'assuré devait légalement consacrer
dans chaque établissement.
B.
Par acte du 7 décembre 2007,
l'intéressé a recouru contre cette décision en concluant à sa réforme en ce
sens qu'il est reconnu pleinement apte au placement dès le 1
er
avril
2005.
L'Office régional de placement et
l'Instance juridique chômage s'en sont remis à justice en date des 3 et 10
janvier 2008. La Caisse de chômage de la Société des Jeunes commerçants conclut
au maintien de la décision attaquée par déterminations du 18 décembre 2007.
Le conseil du recourant a encore
déposé des déterminations accompagnées d'une attestation de deux établissements
concernés déclarant que le recourant n'a jamais consacré de temps pour
travailler dans l'établissement, qu'il n'a jamais été rémunéré pour le dépôt de
sa patente et que l'exploitant était conscient qu'il était possible qu'il
retire sa patente du jour au lendemain sans condition.
C.
Le tribunal a délibéré par voie de
circulation et décidé de rendre le présent arrêt.
Considérant en droit
1.
Seule est litigieuse en l'espèce au
sujet du recourant la question de son aptitude au placement, qui est une
condition du droit à l'indemnité de chômage en vertu de l'art. 8 LACI. Selon
l'art. 15 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à
accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et
qui est en mesure et en droit de le faire.
Sur le plan des faits, il est établi
que le recourant avait "déposé sa patente" pour permettre
l'exploitation de deux établissements publics mais qu'il n'y a jamais travaillé
ni été rémunéré pour le faire. Se fondant sur ce qu'elle considère comme la
position officielle de la Police cantonale du commerce (dans l'arrêt
PS.2004.0122 du 26 avril 2005), l'autorité intimée a développé une
argumentation exclusivement juridique selon laquelle le recourant était censé
consacrer un tiers de son temps à chacun des établissements concernés et elle
en déduit que le recourant n'était pas en droit d'occuper un emploi salarié
dans la mesure correspondante.
La loi sur les auberges et les débits
de boissons du 26 mars 2002 (LADB; RSV 935.31) instaure une restriction de la
liberté économique en subordonnant l'exploitation d'un établissement public à
une autorisation d'exercer qui n'est délivrée qu'aux titulaires du certificat
de capacité de la catégorie d'établissement concernée (art. 36 al. 1 LADB).
C'est un fait notoire que dans la pratique, il arrive qu'un exploitant qui
n'est pas titulaire du certificat requis recourt au procédé consistant à
présenter un tiers, qui est lui en possession du titre requis, en vue de
l'obtention de l'autorisation d'exercer. On dit alors - comme le recourant le
dit lui-même - que le tiers a "déposé sa patente" et l'on parle alors
de "prêt de patente" voire de "trafic des patentes" (BGC 29
janvier 2002 p. 8111). Au terme de l'opération, on dit que le tiers
"retire sa patente". Le procédé n'est certes pas licite: une
disposition réglementaire prévoit que toute forme de prêt ou de location de la
licence, de l'autorisation d'exercer, de l'autorisation d'exploiter ou de
l'autorisation simple est prohibée (art. 28 al. 2 du règlement du 15 janvier
2003 d'exécution de la LADB, RLADB; RSV 935.31.1). Le législateur a toutefois,
lors de l'adoption de l'actuelle LADB en 2002, abandonné la fiction de la
présence permanente dans l'établissement du titulaire du certificat de
capacité. Alors que le projet du Conseil d'Etat prévoyait encore qu'une
personne ne pouvait obtenir qu'une seule patente et qu'elle devait exercer son
activité à plein temps et être présente aux heures importantes de
l'exploitation de son établissement (art. 37 et 38 du projet, BGC janvier 2002
p. 7782), la commission parlementaire a supprimé la règle de l'unicité et
remplacé l'exigence d'une activité à plein temps et d'une présence à certaine
heures par une simple déclaration selon laquelle le titulaire répond "de
la direction en fait de l'établissement" (BGC précité, p. 7842 s.). Lors
des débats, le Grand Conseil a renvoyé au règlement la fixation des conditions
auxquelles une personne peut obtenir plusieurs autorisations (BGC 29 janvier
2002 p.8109 à 8113). C'est ainsi qu'en vertu de la délégation de compétences
figurant à l'art. 34 al. 2 LADB, le règlement adopté par le Conseil d'Etat
prévoit qu'il pourra être obtenu pour la même personne au maximum trois
autorisations d'exercer (art. 21 RLADB).
Au vu de ce rappel des travaux
préparatoires, il est douteux qu'on puisse suivre sans autre la position
qu'aurait exprimée la Police du commerce selon laquelle le titulaire de
l'autorisation devrait être présent à tiers-temps. Peu importe cependant. On
comprend bien que pour l'autorité intimée, qui appartient au Département de
l'économie, il est difficile d'envisager une situation de fait qui ne serait
pas conforme aux dispositions de la LADB dont l'application est de la
compétence, au sein du même département, de la Police cantonale du commerce.
C'est toutefois à tort que l'autorité intimée a cru pouvoir tirer des
dispositions de la LADB la conclusion que le recourant n'était pas en droit
d'occuper un emploi salarié en dehors du temps qu'il était censé consacrer aux
établissements publics concernés. En effet, quelle que soit leur portée exacte
quant au temps que le titulaire de l'autorisation d'exercer serait censé
consacrer à la tenue de l'établissement, les dispositions de la LADB ne
régissent que les établissements publics et n'ont pas pour effet de rendre
illicite en vertu du droit public le temps que le bénéficiaire de
l'autorisation consacrerait par hypothèse à d'autres activités, voire à ses
loisirs. C'est donc à tort que l'autorité intimée a cru pouvoir appliquer au
recourant la règle de l'art. 15 al. 1 LACI dont il résulte qu'un chômeur est
inapte au placement s'il n'est pas en droit d'accepter un travail convenable.
L'autorité pouvait en revanche prendre, éventuellement, l'une des mesures
administratives prévues aux art. 59 et ss LADB, ou provoquer la poursuite
pénale prévue par l'art. 63 al. 3 LADB.
Comme il n'est pas contesté par
ailleurs que le recourant, dont la disponibilité n'était entravée par aucune
activité qui se serait rapportée aux établissements litigieux, a au contraire toujours
effectué des recherches de travail et également suivi des mesures relatives au
marché du travail, son aptitude au placement ne saurait être niée.
2.
Vu ce qui précède, le recours doit
être admis et la décision attaquée réformée en ce sens que l'aptitude au
placement est reconnue pour la période visée par le dispositif de cette
décision.
Il y a lieu d'accorder des dépens au
recourant assisté d'un mandataire rémunéré.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
Le recourant est déclaré apte au
placement pour la période du 1
er
avril 2005 au 31 janvier 2006.
III.
La somme de 800 (huit cents) francs
est allouée au recourant à titre de dépens à la charge du Service de l'emploi,
Instance juridique chômage.
Lausanne, le 27 mai 2008
Le
président:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit
social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours
doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les
motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer
succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme
moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient
en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.