vd_omni · PE.2015.0253 · 2015-08-31 · fr

A.B.________, C., D.E.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et | Le choix d'engager la recourante, ressortissante bulgare, résulte d'une pure convenance personnelle de l'employeur et nullement du fait que ce dernier, en dépit d'efforts suffisants, n'aurait trouvé personne sur le marché indigène correspondant au profil recherché. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.08.2015 PE.2015.0253

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 31 août 2015
Composition
M. Pascal Langone,
président
; M. Jean-Etienne Ducret et M.
Emmanuel Vodoz, assesseurs; Mme Valérie Duvanel-Donzel, greffière.
Recourants
1.
A.B.________, X. Bar,
à 1********,
2.
C.D.________,
à 2*********, tous
deux représentés par Me Jean-Pierre BLOCH, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi Contrôle du
marché du travail et protection des travailleurs,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
Objet
Refus de délivrer
Recours A.B.________ - X. BAR et consort c/ décision du
Service de l'emploi du 1er juillet 2015 rejetant la demande d'engager en
qualité de serveuse C.D.________
Vu les faits suivants
A.
Le 21 mai 2015, A.B.________, tenancier du X. Bar à Lausanne, a déposé
une demande de permis de séjour avec activité lucrative, tendant à l'engagement
de C.D.________, ressortissante bulgare née le ******** 1984, en qualité de
serveuse pour une activité de 44 heures par semaine et un salaire mensuel brut
de 3'383 fr., le 13
ème
salaire étant octroyé en sus, et pour une
date prévue d'entrée en service la plus rapide possible.
Différents documents ont été produits à l'appui de
la demande précitée, soit en particulier un contrat de travail conclu le 27
avril 2015 pour une durée indéterminée entre A.B.________ et C.D.________. Il
ressortait en particulier de ce contrat que cette dernière occuperait un poste
à temps complet de serveuse-barmaid et que son entrée en service était fixée au
1
er
mai 2015.
Le 21 mai 2015, l’Office régional de placement de
Lausanne (ORP) a confirmé à l’intention de A.B.________ l’inscription de son
offre d’emploi dont la description était la suivante:
"
Bar, avec une
clientèle des balkans, recherche serveuse à 100%.
Personne avec un peu d'expérience dans le service.
Tâches: service au bar et en salle, nettoyage. Horaires: 9h à
13h et de 18h à 22h, congé mardi et jeudi.
Langues: français, serbe et bulgare = les 3 langues
indispensables
".
Le 21 mai 2015, A.B.________ a expliqué aux autorités compétentes que C.D.________ était l'amie de son fils, vivait avec eux et
parlait correctement le serbe, le bulgare et le français. Dès lors que la plus
grande partie de sa clientèle était serbe ou bulgare, cet élément constituait
un atout important et primordial pour le succès et la fidélisation de ses
clients. Il relevait également qu'il était actuellement difficile de trouver du
personnel qui corresponde à ses attentes.
Par message électronique du 10 juin 2015, le fils de
A.B.________, qui indiquait également occuper la fonction d'exerçant au X. Bar,
a informé le Service de la population (SPOP) qu'il souhaitait que son amie, qui
habitait avec lui et ne travaillait pas, puisse être engagée dans le bar précité.
Par message électronique du 12 juin 2015, le Service
du travail de la Ville de Lausanne (ST) a informé le SDE que le poste pour le X.
Bar avait été ouvert le 21 mai 2015 et arriverait à échéance le 21 juin 2015.
Il précisait que deux demandeurs d'emploi avaient été assignés à ce poste, mais
que l'employeur, qui exigeait que son futur employé parle le français, le serbe
et le bulgare, n'avait pas retenu ces deux candidatures, dans la mesure où ces
deux personnes n'avaient pas les connaissances linguistiques nécessaires.
B.
Par décision du 1
er
juillet 2015, le SDE a refusé la demande
de prise d'emploi sollicitée, au motif que l'employeur n'avait pas fait tous
les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène.
C.
Par acte du 6 juillet 2015, A.B.________, tenancier du X. Bar (ci-après:
le recourant), et C.D.________ (ci-après: la recourante) ont interjeté recours
auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP)
contre la décision précitée, concluant à ce que la décision entreprise soit
rapportée, la demande d'octroi d'une autorisation de travail en faveur de C.D.________
étant agréée.
Les 8 et 13 juillet 2015, le SPOP, respectivement le
SDE, ont produit leurs dossiers.
D.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a) L'employée pressentie par le recourant, de nationalité bulgare, tombe
sous le coup du régime transitoire prévu par l'art. 10 par. 2b de l'Accord du
21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes
(ALCP; RS 0.142.112.681). Ce régime lie la Suisse et, entre autres parties contractantes, la Bulgarie (cf. protocole du 27 mai 2008 à l'ALCP, concernant la
participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne;
RS 0.142.112.681.1). Il permet de maintenir à l'égard des travailleurs de
l'autre partie contractante, soit en particulier la Bulgarie, le contrôle de la priorité des travailleurs intégrés dans le marché régulier du
travail et des conditions de salaire et de travail applicables. Prolongée
d'abord jusqu'au 31 mai 2014, la période transitoire s'étend désormais jusqu'au
31 mai 2016 (RO 2014 1893; art. 10 par. 4c en lien avec l'art. 10 par. 2a
et 2b ALCP; ATF 140 II 460 consid. 3; ATF 2C_375/2014 du 4 février 2015
consid. 1.1; 2C_434/2014 du 7 août 2014 consid. 1.1).
L'art. 21 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre
2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), intitulé "Ordre de
priorité", est en outre applicable, au moins par analogie, à l'admission
en vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse des ressortissants des
nouveaux Etats membres de l'Union européenne (ATF 140 II 460 consid. 3; ATF
2C_434/2014 du 7 août 2014 consid. 2.2; 2D_50/2012 du 1
er
avril 2013
consid. 4.2; Directives et commentaires concernant l'introduction progressive
de la libre circulation des personnes [Directives OLCP] du Secrétariat d'Etat
aux migrations [SEM], version d'août 2015, ch. 5.5.2). Selon cette disposition,
un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative
que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant
d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des
personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.
Il ressort en particulier ce qui suit des Directives
OLCP ch. 5.5.2:
"
Lors
de la décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la
priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L’employeur doit
prouver qu’il a déployé des
efforts de recrutement sur le marché du travail
indigène
et n’y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré
dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. […]
Les employeurs doivent annoncer
suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être
occupés que par des travailleurs de l'UE-2 [ndlr: la Bulgarie et la Roumanie] aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au
concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de
recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou
spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de placement privée. Dans
le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de prouver ses
efforts de recherche. […] Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les
ressortissants d’Etats tiers s’appliquent en principe en matière de respect de
la priorité des travailleurs indigènes.
"
Concernant les efforts de recherche de l'employeur
dans le cadre de l'art. 21 LEtr, le ch. 4.3.2.2 des directives du SEM
intitulées "Domaine des étrangers" (état au 1
er
juillet
2015) prévoit ce qui suit:
"
L'employeur
doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des
ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à
l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas
indispensables pour exercer l’activité en question, etc.
"
Selon la jurisprudence constante de la CDAP, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché
du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes.
Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est
par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un
étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications
comparables. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises
dans les médias et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement
le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois
auparavant (cf. arrêts PE.2014.0230 du 24 avril 2015 consid. 2a; PE.2014.0483
du 14 avril 2015 consid. 2c; PE.2014.0432 du 2 mars 2015 consid. 1c).
b) En l'espèce, les recourants ont conclu un contrat
de travail le 27 avril 2015, soit avant même l'annonce du poste à repourvoir à
l'ORP et le dépôt, intervenu le 21 mai 2015, de la demande de permis de séjour
avec activité lucrative. Ce contrat, conclu pour une durée indéterminée, ne
spécifie en outre pas que la prise d'emploi, fixée au 1
er
mai 2015,
serait soumise à la condition de l'obtention de l'autorisation de travail
sollicitée. Les recourants avaient donc d'emblée décidé de collaborer ensemble.
Ceci paraît d'autant plus être le cas que la recourante est l'amie du fils du
recourant, qu'elle habite avec eux et que tous souhaitent qu'elle travaille au X.
Bar.
Si le poste en cause a fait l'objet d'une annonce à
l'ORP, aucun élément du dossier ne permet d'attester que le recourant aurait
déployé de réels efforts de recrutement sur le marché du travail indigène, soit
aurait en particulier fait publier des annonces dans la presse quotidienne
et/ou spécialisée, par le biais des médias électroniques ou fait appel à une
agence de placement privée. L'annonce à l'ORP, qui a été effectuée le jour même
du dépôt de la demande de permis de séjour avec activité lucrative et non
auparavant, paraît l'avoir été à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Le
recourant n'a par ailleurs pas donné suite à des postulations qu'il avait
reçues en se fondant en particulier sur les aptitudes linguistiques des
candidats – il exigeait de son futur employé qu'il parle le français, le
bulgare et le serbe –, soit sur la base de critères professionnels non
pertinents. L'on ne voit en effet pas que la connaissance de ces langues soit
absolument déterminante pour un poste de serveuse, même pour un bar qui
accueille avant tout des personnes provenant de pays des Balkans. Si, dans son
recours, l'intéressé a reconnu qu'une personne présentait le profil idoine, il
a précisé qu'au vu de l'horaire de travail, qui comportait de nombreuses heures
de nuit, sachant que les vendredis et samedis le bar peut rester ouvert jusqu'à
2h du matin, cette personne n'avait finalement pas convenu, compte tenu de ses
charges de famille. L'on ne peut que s'étonner qu'au stade du recours,
l'intéressé précise avoir dû refuser une candidature adéquate en faisant valoir
que la personne en cause ne pourrait pas, pour des raisons de famille,
travailler de nuit, alors même que, selon l'annonce faite à l'ORP, l'horaire de
travail prévu portait de 9h à 13h et de 18h à 22h.
Il s'ensuit que le choix d'engager la recourante
résulte d'une pure convenance personnelle du recourant et nullement du fait que
ce dernier, en dépit d'efforts suffisants, n'aurait trouvé personne sur le
marché indigène correspondant au profil recherché.
2.
Les recourants font valoir que les instances compétentes de la Commune de Renens, où habite la recourante, leur auraient laissé entendre que le dossier
était "en ordre" et que rien ne devait s'opposer à l'octroi de
l'autorisation de travail sollicitée. Les intéressés paraissent se prévaloir de
leur bonne foi.
a) Aux termes de l'art. 5 al. 3 Cst., les organes de
l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la
bonne foi. Cela implique notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter un
comportement contradictoire ou abusif (
ATF 134 V 306
consid.
4.2 p. 312). De ce principe général découle notamment le droit fondamental du
particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'État,
consacré à l'art. 9
in fine
Cst. (
ATF 138 I 49
consid.
8.3.1 p. 53, et les arrêts cités). Le principe de la bonne foi protège le
citoyen, à certaines conditions, dans la confiance légitime qu'il met dans les
assurances reçues des autorités, notamment lorsqu'il a réglé sa conduite
d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de
l'administration et qu'il a pris sur cette base des dispositions qu'il ne
saurait modifier sans subir de préjudice (
ATF 137 I 69
consid.
2.5.1 p. 73; cf. aussi ATF 1C_153/2015 du 23 avril 2015 consid. 4).
b) L'on ne saurait considérer que les recourants puissent
se prévaloir de leur bonne foi. Leurs déclarations constituent de simples
affirmations qu'aucun document n'atteste d'une quelconque manière.
3.
Manifestement mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision
attaquée confirmée, sans qu'il soit nécessaire de procéder à un échange
d'écritures (art. 82 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Les frais de justice sont mis à la charge
des recourants, qui n'ont pas droit à des dépens (art. 49 al. 1, 55 al. 1
a
contrario
, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection
des travailleurs, du 1
er
juillet 2015 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 800 (huit cents) francs est mis à la charge
des recourants, solidairement entre eux.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 31 août 2015
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.