vd_omni · GE.2010.0109 · 2011-07-05 · fr

X.________ Sàrl MM. A.________ et B.________ c/Service de l'emploi | Travail au noir. Facturation des frais de contrôle. En occupant un ressortissant étranger non autorisé à séjourner et à travailler en Suisse, la recourante a enfreint ses obligations au sens de l'art. 6 LTN. Cela étant, l'autorité intimée était en droit de mettre à sa charge les frais occasionnés par les contrôles. En revanche, le temps compté pour les opérations de contrôle doit être réduit de 11h à 9h (temps pour les contrôles: (3h): 1 heure doit être retranchée pour tenir compte du fait que le second contrôle a porté en partie sur la vérification de la réglementation sur la protection du travailleur, domaine étranger à la LTN; rédaction de deux lettres-types et d'un rapport (4h): 1 seconde heure doit être retranchée en raison du temps excessif compté pour la rédaction du rapport). Recours partiellement admis.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.07.2011 GE.2010.0109

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 5
juillet 2011
Composition
M. Vincent Pelet,
président
; Mme Mihaela Amoos, juge et M. Guy
Dutoit, assesseur; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
X.________ Sàrl
,
à 1********, représentée par l'avocat
Patrick FOETISCH, à Villars-sur-Ollon,
Autorité intimée
Service de l'emploi
,
Objet
Divers
Recours X.________ Sàrl c/ décision du
Service de l'emploi du 27 mai 2010 (facturation des frais de contrôle)
Vu les faits suivants
A.
La société X.________ Sàrl exploite le café-restaurant
"Y.________"
, à 1********, depuis le mois de juillet 2009. Z.________,
propriétaire des locaux, est le titulaire de l'autorisation d'exercer. A.________
et B.________ sont les associés gérants de l'entreprise.
B.
Le 19 février 2010, une inspectrice du Service
de l'emploi  a procédé à un contrôle – dit contrôle inopiné (CI) – de
l'établissement
"Y.________"
. Elle a relevé l'identité du
personnel présent, parmi lequel se trouvait C.________, ressortissant kosovar
né le ********, qui était occupé à laver la vaisselle. Elle a fixé ensuite la
date du prochain contrôle et indiqué la liste des documents à présenter à cette
occasion.
Le 8 avril 2010, deux inspecteurs
du Service de l'emploi  ont procédé à ce second contrôle – dit contrôle
planifié ou visite administrative (VA). Ils ont examiné les différents
documents demandés, notamment les contrats de travail, les permis de séjour,
les relevés des temps de travail, les fiches de salaires, les certificats de
salaires, les formulaires d'annonce pour l'impôt à la source, ainsi que les
attestations de paiement de contributions sociales en faveur des employés.
Ces contrôles ont été complétés par
la suite par les vérifications usuelles dans les bases de données du Service de
l'emploi, ainsi qu'auprès des différentes autorités concernées.
Le 22 avril 2010, le Service de
l'emploi a informé la société X.________ Sàrl que les contrôles effectués avaient
révélé que les prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation
de travail et d'annonce n'avaient pas été respectées s'agissant de C.________,
dépourvu d'autorisation de séjour et de travail au moment de la prise d'emploi;
elle l'a invitée à faire valoir ses éventuelles observations.
Dans une lettre reçue le 28 avril
2010 (datée par erreur du 24 novembre 2009), la société X.________ Sàrl s'est
expliquée en ces termes:
"Comme nous vous l’avons précisé lors
de votre dernière visite à 1********, notre beau-frère, C.________, est venu
visiter sa famille pendant environ 3 semaines.
C.________ logeait au Grand Hôtel du Parc.
Le 19 février, nous étions en pleine période de vacances de ski, restaurant
complet du matin au soir. Voyant le surcroît de travail, C.________ a eu la
gentillesse, à 2 ou 3 reprises, de nous donner un coup de main à la vaisselle.
Ceci s’est fait spontanément et nous étions
contents de son aide passagère sans penser une seule seconde que quelqu’un
pourrait interpréter cela comme du travail au noir! Il convient de souligner
que C.________ n’a jamais été rémunéré de ce fait. Ou plutôt oui: nous lui
avons offert le repas.
Nous aimerions attirer votre attention sur
le fait que depuis toujours nous avons un personnel stable, à l’exception de 2
saisonniers que nous engageons tout à fait officiellement à chaque saison
d’hiver du 15 décembre au 31 mars. Au cours des 10 dernières années, et même
avant, jamais, vraiment jamais, nous n’avons eu de personnel au noir, notre dossier
chez vous ou à la Police du Commerce vous confirmera nos dires.
Au vu de ce qui précède, nous estimons ne
pas avoir enfreint les prescriptions du droit des étrangers en matière
d’autorisation de travail ou d’annonce."
Le 27 mai 2010, le Service de l'emploi,
retenant que la société X.________ Sàrl avait commis une infraction aux
dispositions du droit des étrangers en occupant à son service C.________ qui
n'était pas en possession d'une autorisation de séjour et de travail au moment
de la prise de l'emploi, a rendu les décisions suivantes:
- une décision intitulée
"Infractions
au droit des étrangers"
, dont le dispositif est le suivant:
"1. X.________ Sàrl/Y.________ doit,
sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs étrangers
pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en
cas d’engagement de main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'était pas
encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser
d'occuper le personnel concerné.
2. Un émolument administratif de CHF 250.-
lié à la présente sommation est mis à la charge de X.________ Sàrl/Y.________."
- une décision intitulée
"Frais
de contrôle"
, dont le dispositif est le suivant:
"X.________ Sàrl/Y.________ doit, en sa
qualité d'employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle,
frais qui se montent à CHF 1'100.- (11h x CHF 100.-)."
Cette dernière décision détaillait
comme il suit le temps consacré aux contrôles des 19 février et 8 avril 2010
ainsi qu'à leur suivi administratif:
"- déplacements (forfaitaire)                                                       1h
- contrôles in situ                                                                      3h
- instruction (examen de pièces, notamment)                              2h
- vérifications auprès des instances
concernées                          1h
- rédaction de courrier(s) et rapport                                             4h
TOTAL                                                                                    11h"
C.
Par acte du 28 juin 2010, la société X.________
Sàrl, par l'intermédiaire de son conseil, a recouru devant la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre ces décisions, en
concluant à leur annulation. La recourante conteste avoir commis une infraction
aux dispositions du droit des étrangers. Elle répète que C.________ n'a fait
que donner un
"coup de main"
à deux ou trois reprises en
faisant la vaisselle. L'intéressé n'aurait pas été rémunéré et n'aurait pas
reçu de prestations en nature, si ce n'est un repas. La recourante juge par
ailleurs excessifs les frais des contrôles.
Le recours a été enregistré sous
les références PE.2010.0308 (en tant qu'il porte sur la décision intitulée
"Infractions
au droit des étrangers"
) et GE.2010.0109 (en tant qu'il porte sur la
décision intitulée
"Frais de contrôle"
).
Dans sa réponse du 10 août 2010
(commune pour les deux causes), le SPOP a conclu au rejet du recours.
La recourante a déposé un mémoire
complémentaire le 10 septembre 2010.
Le Service de l'emploi s'est déterminé
sur cette écriture le 11 octobre 2010.
La recourante s'est encore exprimée
le 21 octobre 2010.
Les arguments respectifs des
parties seront repris ci-après dans la mesure utile.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par
l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au
surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.
2.
La recourante a requis l'audition de D.________,
de E.________, tous deux employés à Y.________, ainsi que de l'inspectrice du
Service de l'emploi qui a procédé au premier contrôle.
a) Tel qu’il est garanti par
l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), le droit d’être entendu
comprend le droit pour l’intéressé de s’expliquer avant qu’une décision ne soit
prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à
influer sur le sort de la décision, celui d’avoir accès au dossier, de
participer à l’administration des preuves essentielles et de se déterminer sur
son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
129 II 497 consid. 2.2 p. 504; 126 I 15; 124 I 49 et les réf. cit.).
En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que
le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et
nécessaire à prouver ce fait. Le droit d’être entendu découlant de
l’art. 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d’être
entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425
consid. 2.1 p. 428). L’autorité peut donc mettre un terme à
l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa
conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient
l’amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et
les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d p. 162; 119 Ib 492
consid. 5b/bb p. 505).
b) En l'espèce, il n'a pas été
donné suite aux mesures d'instruction requises par la recourante, le dossier
étant complet et permettant au tribunal de statuer. De plus, les parties ont pu
faire valoir leur point de vue à l'occasion d'un second échange d'écritures à
la suite duquel la recourante a encore communiqué des déterminations
complémentaires.
3.
a) La loi fédérale du 17 juin 2005
concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir
(LTN ; RS 822.41), entrée en vigueur le 1
er
janvier
2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art.
1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation,
l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4
al. 1 LTN). La loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp;
RSV 822.11), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2006
(modifiée par la loi du 1
er
juillet 2008, entrée en vigueur le
1
er
novembre 2008), a notamment pour but de mettre en œuvre les
mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f
LEmp). Le Service de l'emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au
sens de la LTN (art. 72 LEmp).
b) L’organe de contrôle cantonal
examine le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation
conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition
à la source
(art. 6 LTN). Les personnes chargées
des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout
autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont
employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des
travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler
l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail
(art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont
tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et
renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles
consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1
LTN).
c) En ce qui concerne plus
particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16
al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments
perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de
l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et
fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du
6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le
travail au noir (OTN ; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu
auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en
matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7
al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de
150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles
et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le
montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité
pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79
LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis
à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de
décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp;
RSV 822.11.1), dont la dernière modification, par le règlement du 1
er
octobre
2008, est entrée en vigueur le 1
er
novembre 2008, prévoit à son
art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations
en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent
d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure. Le montant des frais ne
varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions
commises, ni du type ou du nombre d’infractions aux prescriptions légales
constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement
consacré au contrôle et à son suivi administratif (voir art. 7 al. 2 OTN et
arrêt GE.2010.0144 du 4 janvier 2011 consid. 2c et les références citées), ceci
en application notamment du principe de l’équivalence (pour une définition du
principe de l’équivalence, voir arrêt
GE.2008.0012 du 17
septembre 2009).
4.
a) La recourante conteste les faits reprochés. Elle
soutient que C.________ n'aurait fait que donner un
"coup de main"
à deux ou trois reprises en faisant la vaisselle. L'intéressé n'aurait pas été
rémunéré et n'aurait pas reçu de prestations en nature, si ce n'est un repas.
La cour de céans s'est prononcée
sur cette question dans l'arrêt rendu dans la cause PE.2010.0308 instruite
parallèlement. Elle a considéré que la recourante avait bien commis une
infraction aux dispositions du droit des étrangers en occupant un ressortissant
étranger sans autorisation de séjour et de travail.
Cela étant, c'est à juste titre que
l'autorité intimée a mis les frais occasionnés par les contrôles des 19 février
et 8 avril 2010 à la charge de la recourante.
b) La recourante se plaint
également du montant qui lui est facturé.
Le décompte figurant dans la décision
attaquée fait état de 11 heures de travail. L'autorité intimée a compté 1 heure
pour les déplacements, ce qui n'est manifestement pas exagéré, dès lors que les
inspecteurs se sont rendus à deux reprises sur place. Le temps de 3 heures pour
les deux contrôles effectués n'apparaît en soi pas non plus excessif. Il
convient toutefois de tenir compte du fait que le second contrôle a porté en
partie sur la vérification de la réglementation sur la protection du
travailleur, domaine qui est étranger à la LTN. Une heure sera dès lors
retranchée de cette rubrique. Quant à la durée de l'instruction (2h) et des
vérifications auprès des instances concernées (1h), elle n'apparaît pas
critiquable au vu du dossier. En revanche, le temps de 4 heures compté pour la
rédaction de deux lettres-type et d'un rapport de 13 pages, dont la plupart
sont générées automatiquement et qui ne font pour l'essentiel que répéter des
faits qui ont été consignés lors des contrôles proprement dits (arrêt
GE.2009.0512 du 5 janvier 2010), apparaît exagéré. Une seconde heure sera dès
lors retranchée de cette rubrique.
En définitive, le tribunal
considère que 9 heures auraient suffi pour procéder aux contrôles et aux
mesures qui en ont découlé.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent à
l'admission partielle du recours et à la réforme de la décision attaquée en ce
sens que le montant des frais mis à la charge de la recourante s'élève à 900 fr.
(9h x 100 fr.). Vu l'issue du litige, la recourante aura à supporter des frais
de justice quelque peu réduits, qu'il convient de compenser avec les dépens
très partiels auxquels elle peut prétendre: les frais seront de ce fait arrêtés
à 200 fr. et l'arrêt rendu sans allocation de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision du Service de l'emploi du 27 mai
2010 intitulée
"Frais de contrôle"
est réformée en ce sens que
le montant des frais facturés à X.________ Sàrl s'élève à 900 (neuf cents)
francs.
III.
Un émolument de justice de 200 (deux cents)
francs est mis à la charge d'X.________ Sàrl.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 5 juillet 2011
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.