vd_omni · PE.2012.0154 · 2012-09-14 · fr

A. X.________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Société active dans les travaux de paysagisme déposant une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur d'un ressortissant kosovar arrivé en Suisse en 2008. Demande rejetée par le SDE. Recours du travailleur étranger. L'entreprise n'établit pas avoir fait des recherches d'employés suisses ou communautaires par le biais des canaux ordinaires. Par ailleurs, un emploi d'aide-jardinier ne requiert pas de qualifications spéciales et l'intéressé n'entre pas dans la catégorie des cadres ou autres spécialistes. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.09.2012 PE.2012.0154

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 14 septembre 2012
Composition
M. Eric Kaltenrieder,
président
;
M. Jacques Haymoz et M. Guy Dutoit,
assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourant
A. X.________,
à 1********, représenté par Pierre-André MARMIER, Avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
représentée par Service de l'emploi
Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne Adm
cant VD,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A. X.________ c/ décision du
Service de l'emploi du 27 mars 2012 refusant de lui délivrer un permis de
travail
Vu les faits suivants
A.
A. X.________, ressortissant kosovar né le 27
août 1971, arrivé en Suisse en 2008, réside à 1********.
Y.________ SA est une entreprise
inscrite au registre du commerce le 20 décembre 1990 et active dans les travaux
de paysagisme.
Par contrat de travail du 6 février
2012, Y.________ SA a engagé A. X.________ en qualité d'aide-jardinier, à un
taux de 100%, à partir du 1
er
avril 2012.
B.
Le 30 janvier 2012, Y.________ SA a déposé une
demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative tendant à l'engagement
par cette société d'A. X.________ en qualité d'aide-jardinier à plein temps pour
un salaire mensuel de 4'160 francs. Cette demande a été transmise au Service de
l'emploi (SDE) le 6 mars 2012.
Par décision du 27 mars 2012, le
SDE a refusé la demande aux motifs qu'A. X.________ n'était pas ressortissant
d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement au sens de
l'art. 21 de la Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS
142.20), que seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de
qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier
d'une large expérience professionnelle étaient prises en considération,
conformément à l'art. 23 LEtr, ce qui n'était pas le cas en l'espèce et que,
enfin, l'employeur n'avait pas entrepris toutes les démarches nécessaires pour
trouver un travailleur avant de chercher à recruter un ressortissant d'un Etat
tiers.
Le 24 avril 2012, agissant par
l'intermédiaire de l'avocat Pierre-André Marmier, A. X.________ a recouru
contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (CDAP), concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de la
décision attaquée. Il a exposé qu'avant de l'engager, la société Y.________ SA
avait longuement cherché un collaborateur de confiance par le biais d'annonces
dans les journaux publiées sur Internet et auprès des Bureaux de placements,
mais sans succès. Les employés intérimaires proposés à dite société étaient
pour la plupart peu motivés, dépourvus d'intérêt pour la profession et
donnaient une mauvaise image de l'entreprise. A l'inverse, le recourant aimait
son travail, avait un caractère agréable et était apprécié de tous les clients.
Aux yeux de l'entreprise Y.________ SA, il représentait l'ouvrier exemplaire.
Par réponse du 31 mai 2012, le SDE
a conclu au rejet du recours. Il a rappelé qu'A. X.________ n'était pas
ressortissant de l'Union Européenne si bien qu'il devait justifier de
qualifications professionnelles particulières pour que sa candidature puisse
être prise en considération, ce qui n'était pas le cas en l'espèce s'agissant
d'un engagement en qualité d'aide-jardinier. Par surabondance, aucune preuve de
recherches d'employés sur le marché indigène – suisse et européen – n'avait été
fournie par l'employeur.
Dans son mémoire complémentaire du
2 juillet 2012, A. X.________ a rappelé que les responsables de la société Y.________
SA étaient extrêmement satisfaits de ses qualités professionnelles et
insistaient pour pouvoir le garder à leur service. Il a précisé qu'il était
difficile de trouver un aide-jardinier sur le marché indigène du travail. Il a
produit un courrier du 18 juin 2012 de son oncle B. Z.________ et de l'épouse
de ce dernier, exposant l'importance que représentait A. X.________ dans leur
vie. Il a aussi produit un certificat du 14 juin 2012 d'une société au Kosovo,
attestant qu'il y avait travaillé durant quatre ans de 1995 à 1999, y acquérant
une formation dans les travaux de jardinerie.
Le SDE a renoncé à se déterminer
sur ce mémoire complémentaire. Quant au SPOP, il a renoncé à procéder dans le
cadre de cette procédure de recours.
C.
D'autres pièces ont été produites au dossier,
parmi lesquelles des factures adressées par la société C.________ à l'entreprise
Y.________ SA concernant le placement de personnel au sein de cette dernière
ainsi que des récapitulatifs de salaire pour les années 2008 à 2011 concernant A.
X.________, lequel avait été employé par l'entreprise Y.________ SA notamment en
2011.
D.
La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le
Tribunal cantonal connaît, en dernière instance cantonale, de tous les recours
contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu'aucune
autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est
ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du
Service de l'emploi.
Déposé en temps utile, selon les
formes prescrites par la loi, le présent recours est formellement recevable, de
sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
A teneur de l’art. 98 LPA-VD, le recourant
peut invoquer la violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir
d’appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits
pertinents. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers
(LEtr ; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir d’examen
de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait être examiné
par le tribunal de céans.
Une autorité abuse de son pouvoir
d’appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se
laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des
dispositions applicables ou statue en violation des principes généraux du droit
administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement,
la bonne foi ou la proportionnalité (ATF 1_C 294/2007 du 30 novembre 2007
consid. 3.4 ; 116 V consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).
3.
Est litigieuse en l'espèce la question de savoir
si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder au recourant, resortissant
kosovar, une autorisation de permis de séjour avec activité lucrative.
4.
a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient
en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de
travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit
fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493
consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1, et les arrêts cités). A teneur de
son art. 2, la LEtr s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut
juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des
traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1). Elle n'est en
principe applicable ni aux ressortissants des Etats membres de la Communauté
européenne ni aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne
de libre-échange (al. 2 et 3).
Il résulte de l’art. 1
er
de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des
personnes (ALCP; RS.142.112.681) que l’objectif de cet accord est d’accorder en
faveur « des ressortissants » des Etats membres de la Communauté
européenne et de la Suisse un droit de séjour, d’entrée, d’accès à une activité
économique salariée, d’établissement en tant qu’indépendant et le droit de
demeurer sur le territoire des parties contractantes (let a). Le recourant
étant ressortissant du Kosovo, soit d'un Etat tiers, il ne saurait se prévaloir
de l’ALCP. Il est par conséquent soumis aux dispositions de la LEtr.
b) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un
étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée
aux conditions suivantes:
"a. son
admission sert les intérêts économiques du pays;
b.  son employeur
a déposé une demande;
c.  les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."
Ces conditions sont cumulatives.
Selon le ch. 4.3.1 de la directive de l’Office fédéral des migrations
(ODM), dans sa teneur au 1
er
juillet 2010 (ci-après la
"directive de l’ODM"), il ne s’agit pas de maintenir une
infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour
de bas salaires, ni de soutenir les intérêts particuliers.
5.
L’autorité intimée estime que le recourant ne
remplit pas les conditions posées à l’art. 21 LEtr.
a) Conformément à l’art. 21
LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité
lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun
ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes, correspondant au profil requis, n’a pu être trouvé.
S'agissant de l'ordre de priorité
au sens de l’art. 21 LEtr, les directives de l’ODM intitulées
"
I. Domaine des étrangers
"
prévoient en particulier ce qui suit
dans leur version du 1
er
juillet 2010:
"4.3.2.1
Principe
(…)
Les employeurs
sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de
placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir
qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de
placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources
offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse.
L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires -
annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias
électroniques et aux agences privées de placement - pour trouver un travailleur
disponible. On attend des employeurs qu'ils déploient des efforts en vue
d'offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le
marché suisse du travail.
(…)
4.3.2.2 Efforts
de recherche
L’employeur doit
être en mesure de rendre crédible les efforts qu’il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des
ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à
l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas
indispensables pour exercer l’activité en question, etc.
"
Selon la jurisprudence, il convient
de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y
a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par
pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un
étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications
comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération
que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger
pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans
la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le
dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant
(cf. notamment PE.2010.423 du 3 décembre 2010 consid. 3a ; PE.2010.0154
du 9 septembre 2010, consid. 3 et PE.2009.0235 du 31 août 2009, consid. 3
et les arrêts cités; cf. également à ce sujet le chiffre 4.3.2 de la directive
de l’ODM).
Ainsi, dans le cas d'un employeur
qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que
la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient
de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure
à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant
l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à
l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments
avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre
lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid.
2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'ATF 2C_217/2009 précité
consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que
la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les
présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de
l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande
(arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées
comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la
presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un
ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement
(arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid. 2c). De même, la réponse à sept
annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique
annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas
été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3).
b) En l’espèce, le recourant expose
que la société Y.________ SA aurait recherché des employés par le biais
d'annonces dans les journaux publiées sur Internet et auprès des Bureaux de
placements. Ce fait n'est établi par aucune pièce. Le dossier ne contient absolument
aucune preuve de recherches de personnel par les canaux indiqués sous lettre a
ci-dessus. Le recourant ne démontre ainsi nullement que son employeur a
entrepris des démarches auprès des offices régionaux de placement ou fait
paraître d'éventuelles annonces dans la presse ou sur internet, sans résultat. Au
contraire, il résulte des factures de la société C.________ que l'entreprise Y.________
SA est parvenue à recruter du personnel, même si celui-ci, à ses yeux et selon
les dires du recourant, n'aurait pas donné satisfaction, ce qui n'est au
demeurant pas déterminant ici.
Force est donc de constater que
les conditions de l’art. 21 LEtr et de la jurisprudence précitées ne sont
pas réalisées, de sorte que c'est à juste titre que l'autorité intimée a refusé
de délivrer une autorisation de séjour au recourant.
Pour ce motif déjà, le recours doit
être rejeté.
6.
L'autorité intimée estime également que le
recourant ne remplit pas les conditions posées à l'art. 23 al. 1 LEtr.
a) Conformément à l’art. 23 LEtr, seuls
les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir
une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une
autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa
capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances
linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera
durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment
être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).
Selon le chiffre 4.3.4 de la directives
de l'ODM, les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou
la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut
souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite
également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit
de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le
marché du travail.
b) En l'espèce, le recourant a été
engagé en qualité d'aide-jardinier. S'il peut se prévaloir d'une expérience
professionnelle de quelques années dans le métier du jardinage, force est
d'admettre qu'un emploi de jardinier – et a fortiori, comme en l'espèce,
d'aide-jardinier -  ne requiert pas, sur le principe, des qualifications spéciales
au sens de l'art. 23 al. 1 LEtr. Pour le surplus, le recourant ne soutient pas
– à juste titre d'ailleurs - entrer dans la catégorie des cadres ou autres
spécialistes au sens de cette disposition, ni dans celle visée à l'art. 23 al.
3 LEtr. Aussi le recourant ne réalise-t-il pas les conditions fixées à l'art.
23 LEtr.
Il s'ensuit que, sur ce point
également, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en
refusant de délivrer l'autorisation requise et que sa décision doit, partant, être
confirmée.
7.
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée confirmée. Vu le
sort de la cause, les frais seront mis à la charge du recourant, qui n'a par
ailleurs pas droit à l'octroi de dépens (art. 49 al. 1, 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est  rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 27 mars
2012 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge d'A. X.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 14 septembre 2012
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.