vd_omni · PS.2004.0265 · 2005-03-11 · fr

X c/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement d'Echallens | Les art. 23 al. 4 LACI et 37 al. 3ter OACI visent l'hypothèse dans laquelle un gain assuré doit être calculé sur la base d'un gain intermédiaire perçu durant le délai-cadre de cotisation. Hypothèse non réalisée en l'espèce dès lors que l'assuré, durant le délai-cadre de cotisation, avait un emploi et percevait un salaire supérieur à l'indemnité de chômage à laquelle il aurait eu droit durant cette période. On ne saurait par conséquent parler de gain intermédiaire.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.03.2005 PS.2004.0265

CANTON
DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 11 mars 2005
Composition
M. François Kart, président; MM. Edmond
de Braun et Marc‑Henri Stoeckli, assesseurs
recourant
A.________,
à 1********, représenté par Laurent DAMOND, Avocat, à Lausanne,
autorité intimée
Caisse
cantonale de chômage,
Division technique et
juridique,
à Lausanne
I
autorité concernée
Office régional
de placement d'Echallens,
à Echallens,
Objet
Indemnité de chômage
Recours A.________ c/ décision sur
opposition de la Caisse cantonale de chômage du 29 octobre 2004
Vu les faits suivants
A.
A.________ a été employé de la
société X.________ SA du 30 juillet 1987 au 30 novembre 2001. Il a revendiqué
l’indemnité de chômage depuis le 1
er
décembre 2001 et un délai-cadre
d’indemnisation a été ouvert depuis cette date jusqu’au 30 novembre 2003. Son
gain assuré a été fixé à 7'069 francs.
Du 1
er
avril 2002 au 30
novembre 2003, A.________ a été employé par le service de la police du commerce
de la Commune de 2********. Dès le 1
er
décembre 2003, il a
revendiqué à nouveau l’indemnité de chômage et un deuxième délai-cadre
d’indemnisation lui a été ouvert dès cette date.
B.                A la demande de A.________,
la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) a rendu une décision
le 30 mars 2004 relative à la fixation de son gain assuré. Ce gain a été fixé à
6'687 francs, correspondant au salaire mensuel moyen perçu durant les six
derniers mois de son emploi auprès de la Commune de 2********. A.________ a
formulé une opposition contre cette décision en date du 5 mai 2004 en demandant
que son gain assuré soit fixé à 7'069 francs. La caisse a rejeté cette
opposition par décision du 29 octobre 2004. A.________ s’est pourvu contre
cette décision auprès du Tribunal administratif le 30 novembre 2004 en
concluant à l’annulation de la décision de la caisse du 29 octobre 2004 et au
renvoi du dossier à cette dernière pour nouvelle décision. La caisse a déposé
sa réponse le 20 décembre 2004 en concluant au rejet du recours et au maintien
de la décision attaquée.
Considérant en droit
1.
Selon l’art. 23 la loi du 25 juin
1982 sur l’assurance chômage (LACI), est réputé gain assuré le salaire
déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au
cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence,
y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement,
dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à
l’exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré correspond à celui de
l’assurance accident obligatoire. Le gain n’est pas réputé assuré lorsqu’il
n’atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de
référence et fixe le montant minimum. Selon l’art. 37 al. 1 de l’Ordonnance du
Conseil fédéral sur l’assurance chômage du 31 août 1983 (OACI), le gain assuré
est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation
qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation. Il est déterminé sur la base du
salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre
d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à
l’alinéa 1 (art. 37 al. 2 OACI). La période de référence commence à courir le
jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que
soit la date de l’inscription au chômage (art. 37 al. 3 OACI).
En l’espèce, le début de la perte de
gain à prendre en considération correspond au 1
er
décembre 2003. Il
convient par conséquent de prendre en compte le salaire moyen versé à l’assuré
durant les mois de juin à novembre 2003, soit durant les six derniers mois de
cotisation précédant le nouveau délai-cadre d'indemnisation. Comme le recourant
était employé à plein temps de la Commune de 2********, c'est à juste titre que
la caisse a pris en considération le salaire moyen versé au recourant durant
cette période. On note au surplus qu’il n’y a pas lieu de faire application de
l’art. 37 al. 2 OACI puisque le salaire moyen des douze derniers mois de
cotisation précédant le nouveau délai-cadre d'indemnisation n'est pas supérieur
au salaire moyen des six derniers mois.
2.                Se référant à l’art. 37 al.
4 OACI, le recourant soutient que le gain assuré devrait être fixé à 7'069
francs, soit le gain assuré pris en compte lors du premier délai-cadre
d’indemnisation
a) L’art. 37 al. 4 OACI a la teneur
suivante :
« Le gain assuré est redéfini pour la
période de contrôle suivante si, pendant le délai-cadre d’indemnisation :
a)
l’assuré a exercé pendant au moins
six mois consécutifs avant de retomber au chômage, une activité soumise à cotisation
pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré ;
b)
l’aptitude au placement de l’assuré a
subi un changement.
Selon son texte clair, cette
disposition s’applique lorsque, pendant un délai-cadre d’indemnisation en
cours, l’assuré exerce pendant au moins six mois consécutifs une activité pour
laquelle il perçoit un salaire supérieur au gain assuré. Or, tel n’est
manifestement pas le cas du recourant puisque ce dernier n’a exercé aucune
activité soumise à cotisation depuis le début du délai-cadre d’indemnisation en
cours ouvert dès le 1
er
décembre 2003. Le recourant  ne saurait par
conséquent se fonder sur l'art. 37 al. 4 OACI pour exiger que son gain assuré corresponde
à celui fixé lors du précédent délai-cadre d'indemnisation.
3.                Pour être complet, il
convient encore d’examiner si, en application des art. 23 al. 4 LACI et 37 al.
3 ter OACI, le recourant pourrait prétendre à une modification du gain assuré
fixé par la caisse.
a) L’art. 23 al. 4 LACI a la teneur
suivante :
« Lorsque le calcul
du gain assuré est basé sur un gain intermédiaire que l’assuré a réalisé durant
le délai-cadre de cotisation (art. 9 al. 3), les indemnités compensatoires
(art. 24) sont prises en considération dans le calcul du gain assuré comme si
elles étaient soumises à cotisation, pour autant que le montant du gain
intermédiaire atteigne le montant minimum visé à l’alinéa 1 ».
L’art. 37 al. 3 ter OACI a la teneur
suivante :
« Si l’assuré a
perçu un gain intermédiaire dans les limites d’un délai-cadre d’indemnisation
écoulé, le gain assuré est calculé d’après celui des modes de calcul ci-après
qui est le plus avantageux pour lui, des périodes de cotisations qu’il a
accomplies alors qu’il touchait des indemnités réduites en vertu de l’art. 41 a
al. 4, n’étant pas prises en considération :
a) la somme du revenu
soumis à cotisation et des indemnités compensatoires à prendre en compte
conformément à l’art. 23, al. 4 et 5, LACI est divisée par le nombre de mois
civils à prendre en considération. Sont pris en considération autant de mois
civils qu’il est nécessaire pour arriver à six mois (al. 1) ou à douze mois
(al. 2) de cotisations.
b) Le revenu soumis à
cotisation est divisé par le nombre de mois de cotisation pendant lesquels
l’assuré a cotisé au cours de la période de référence. »
b) On relève que les articles 23 al. 4
LACI et 37 al. 3 ter OACI visent l’hypothèse dans laquelle un gain assuré doit
être calculé sur la base d’un gain intermédiaire perçu durant le délai-cadre de
cotisation. Est réputé gain intermédiaire, tout gain que le chômeur retire
d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle, dont le
montant est inférieur à l’indemnité de chômage à laquelle il a droit (v. Seco,
circulaire relative à l’indemnité de chômage – circulaire IC-n° C85). En l'espèce,
les revenus perçus par le recourant pendant le délai-cadre de cotisation, soit
les salaires versés par la Commune de 2******** du 1
er
avril 2002 au
30 novembre 2003, ne sauraient être considérés comme des gains intermédiaire
puisqu'ils étaient supérieur à l’indemnité de chômage à laquelle il avait
droit. On relève d’ailleurs que son chômage n’a plus été contrôlé à partir du
mois d’avril 2002.
Vu ce qui précède, les articles 23 al.
4 LACI et 37 al. 3 ter OACI ne sauraient trouver application dans le cas
d'espèce.
4.                Il résulte de ce qui précède
le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Vu le sort du
recours, il n’y a pas lieu d’allouer de dépens. En outre, en application de
l’art. 61 al. 1 lit. a de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales (LPJA), il convient de laisser les
frais à la charge de l’Etat.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Les décisions de la Caisse cantonale
de chômage du 30 mars 2004 et 29 octobre 2004 sont confirmées.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais
ni dépens.
Lausanne, le 11 mars 2005
Le
président:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :
a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;
b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;
c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.