vd_omni · PE.2007.0573 · 2008-06-11 · fr

X.________ Sàrl c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Restaurant ayant déposé une requête de main d'oeuvre étrangère en faveur d'une ressortissante polonaise pour un poste de serveuse/aide cuisine. Vu les mesures transitoires à l'égard de la Pologne notamment, en attendant l'application sans restriction de l'ALCP, les travailleurs polonais restent soumis au principe de la priorité du travailleur indigène. En l'occurrence, le recourant n'a pas réussi à démontrer avoir fait toutes les recherches dans le marché indigène du travail imposées par le principe précité avant de déposer sa demande de main d'oeuvre étrangère. Le restaurant a mis une annonce dans la presse seulement au moment de sa requête de main d'oeuvre. Elle ne peut donc pas être prise en compte. Un mois auparavant, il avait pris contact avec l'ORP. Il avait également pris contact avec une entreprise de placement. Cela n'a pas été jugé suffisant. Enfin, le tableau récapitulatif des candidatures évincées (29 au total) que le recourant produit, n'explique que de manière incomplète et peu convaincante les motifs de refus et tend dès lors plutôt à étayer le fait que de nombreuses personnes dans le marché indigène étaient aptes à travailler à un tel poste.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.06.2008 PE.2007.0573

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
11 juin 2008
Composition
M. Rémy Balli,
président
; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude
Favre, assesseur; Grégoire Ventura, greffier.
Recourante
X.________,
à 1.********,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
représenté par le Contrôle du marché du
travail et protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ c/ décision du Service
de l'emploi du 5 décembre 2007 - demande de main-d'oeuvre concernant Y.________
Vu les faits suivants
A.
Y.________, ressortissante
polonaise, née le 23 novembre 1978, est arrivée en Suisse en provenance de
Pologne en date du 18 août 2007 en vue de travailler en tant que jeune fille au
pair à partir du 11 septembre 2007 dans un ménage privé. Son employeur a
déposé, en date du 21 août 2007, auprès du Service de l¿emploi (ci-après SDE)
une première demande de main d¿¿uvre étrangère.
Suite au retrait,  le 9 octobre
2007, de cette requête, le café restaurant « X.________ » a déposé
une seconde demande de main d¿¿uvre étrangère en faveur d¿Y.________ afin que
cette dernière puisse travailler à partir du 1
er
novembre 2007 en
tant que serveuse/aide-cuisine au sein de l¿établissement. Le 19 novembre 2007,
le SDE a demandé à l¿employeur qu¿il étaye sa requête afin qu¿il puisse
valablement se déterminer sur celle-ci, en particulier s¿agissant du respect du
principe de la priorité du travailleur indigène.
Le 26 novembre 2007, la requérante
a complété sa demande. Elle a précisé qu¿elle avait commencé à chercher du
personnel afin de former une équipe compétente à partir du mois d¿avril 2007. Elle
a expliqué avoir pris contact avec l¿Office régional de placement à 1.********
(ORP).  Le café-restaurant a en outre mentionné qu¿il avait publié une annonce
dans la presse en date du 8 octobre 2007 et qu¿il avait pris contact avec une
entreprise de placement. « X.________ » a relevé qu¿en sept mois de recherches,
elle n¿avait pas trouvé d¿employés répondant aux exigences minimales correspondantes
au poste mis au concours dans la mesure où les candidats qu¿elle avait entendus
n¿offraient pas les disponibilités souhaitées, ou présentaient des problèmes personnels
affectant la qualité de leur travail. Elle a du reste souligné qu¿Y.________
répondait parfaitement aux critères requis. A l¿appui de ces allégations, la requérante
a versé au dossier des documents relatifs aux démarches qu¿lle a entreprises.
Ils comprennent en particulier des copies de lettres de motivation et de
curriculum vitae de candidats ainsi que des fiches de salaires d¿employés ayant
travaillé momentanément pour le compte de l¿employeur mais qui n¿ont finalement
pas été retenus par ce dernier. Certains motifs de départ d¿employés sont très
sommairement évoqués sur plusieurs fiches de salaires produites.
Selon renseignements pris par le
SDE auprès de l¿ORP en date du 27 novembre 2007, il ressort que celui-ci a
publié l¿annonce du poste convoité par Y.________, en date du 4 septembre puis
du 26 octobre 2007. Ces annonces n¿ont abouti sur aucun engagement.
B.
Par décision du 5 décembre 2007,
le SDE a rejeté la demande de la requérante. Il a motivé son refus en alléguant
en substance que, malgré l¿extension entrée en vigueur le 1
er
avril
2006 de l¿accord sur la libre circulation des personnes aux nouveaux Etats
membres de l¿Union européenne, la Suisse maintiendrait jusqu¿en 2011 des restrictions
à l¿accès au marché du travail helvétique, en particulier en conservant la
priorité des travailleurs indigènes. Or, selon le Service de l¿emploi, le café-restaurant
n¿aurait précisément pas respecté cette priorité.
C.
Par acte daté du 19 décembre 2007,
«X.________» a recouru contre la décision du 5 décembre 2007 devant le Tribunal
administratif (depuis le 1
er
janvier 2008 : la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal ; CDAP). La recourante a fait
valoir en particulier que la situation du marché du travail dans le secteur de
la restauration était tendue de sorte qu¿il était très difficile pour les
employeurs de trouver suffisamment de travailleurs  compétents sur le marché
indigène. Elle a par ailleurs précisé qu¿elle se trouvait dans une situation
d¿urgence (vu l¿arrêt de travail d¿une collaboratrice pour cause de maternité)
qui ne lui permettait pas de trouver le temps de former du personnel. En outre,
les recherches d¿emploi importantes mais infructueuses que le restaurant effectuait,
réduisaient la disponibilité du gérant pour ses autres activités. A l¿appui de
son recours, la société a produit des documents attestant sa prise de contact
avec l¿ORP ainsi que des copies de quittances de deux annonces parues dans la
presse. Elle a également versé au dossier un tableau récapitulant l¿ensemble
des candidats entendus (au total 29 candidats) et résumant très brièvement les
raisons pour lesquelles ces derniers n¿avaient pas été retenus.
D.
Le SDE s¿est déterminé sur le
recours en date du 7 février 2008. Il a notamment relevé que l¿employeur devait
prouver qu¿il avait fourni tous les efforts possibles pour trouver un
travailleur dans le marché indigène, qu¿il n¿avait pas pu trouver dans un délai
raisonnable un candidat pour le poste mis au concours et qu¿enfin, il ne lui
était raisonnablement pas possible d¿en former un. Il a ensuite observé que les
annonces d¿offre d¿emploi n¿avaient pas ciblé suffisamment le type de
travailleurs que « X.________» entendait recruter, ce qui expliquerait le
manque de candidatures de qualité.
E.
Par acte du 29 février 2008,
intitulé « mémoire complémentaire », la recourante a en particulier
contesté avoir mal ciblé les personnes qu¿elle désirait employer. Par ailleurs,
elle a réfuté l¿objection selon laquelle elle aurait agi par pure convenance
personnelle en précisant que c¿est bien Y.________ qui avait publié une annonce
sur internet pour travailler comme serveuse-sommelière.
F.
Les parties ont été informées de
la composition de la cour appelée à juger la cause.
G.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
La loi fédérale du 16 décembre
2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008 a remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l¿établissement des étrangers (LSEE), abrogée au 31 décembre 2007, ainsi que
ses ordonnances d¿exécution. Il ressort toutefois de l¿art. 126 al. 1 LEtr que,
sur le plan matériel, l¿ancien droit demeure applicable aux demandes déposées
avant l¿entrée en vigueur de la nouvelle loi. Simultanément, l¿ordonnance du 24
octobre 2007 relative à l¿admission, au séjour et à l¿exercice d¿une activité
lucrative (OASA; RS 142.201) a abrogé l¿ancienne ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE). Les dispositions transitoires relatives
à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance. En l¿espèce,
la demande litigieuse ayant été formée avant le 1
er
janvier 2008,
elle doit être examinée à l¿aune des anciennes LSEE et OLE (arrêt CDAP
PE.2007.0237 du 10 mars 2008).
2.
a) Le protocole (d'extension) du
26 octobre 2004 (ci-après: protocole à l¿ALCP; RO 2006 995) à l'accord du 21
juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des
personnes (ALCP ou l¿accord; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en
tant que parties contractantes, de la République tchèque, de la République
d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la
République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte,
de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République
slovaque, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne, entré en vigueur
par échanges de notes le 1
er
avril 2006, prévoit une réglementation
transitoire à l¿égard des huit nouveaux Etats membres d¿Europe centrale. Ce
protocole a notamment ajouté la disposition transitoire 2a suivante à l¿art. 10
ALCP :
"La Suisse et la
République tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la
République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la
République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31
mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes
employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur
intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de
travail applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée. [¿]
Avant le 31 mai 2007,
le comité mixte examine le fonctionnement des mesures transitoires prévues dans
le présent paragraphe sur la base d¿un rapport élaboré par chacune des parties
contractantes qui les applique. A l¿issue de cet examen, et au plus tard le 31
mai 2007, la partie contractante qui a appliqué les mesures transitoires
prévues dans le présent paragraphe et qui a notifié au comité mixte son
intention de continuer à les appliquer peut continuer à le faire jusqu¿au 31
mai 2009. En l¿absence de notification, la période transitoire prend fin le 31
mai 2007.
A la fin de la période
transitoire définie dans le présent paragraphe, toutes les restrictions visées
ci-dessus dans le présent paragraphe sont supprimées."
Le 29 mai 2007, la Suisse a
communiqué au Comité mixte Suisse-CE, institué par l¿ALCP, qu¿elle continuerait
à appliquer jusqu¿au 31 mai 2009 à l¿égard de la République tchèque, la
Pologne, la Slovaquie, la Slovénie, la Hongrie, l¿Estonie, la Lettonie et la
Lituanie, les mesures transitoires prévues à l¿art. 10, par. 1a et 2a de
l¿accord, tel qu¿amendé par le protocole à l¿ALCP (RO 2008 573).
b) Les directives et commentaires
concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes
entre la Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses
vingt-cinq Etats membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres
de l'AELE, la Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives
OLCP; état au 1
er
juin 2007) précisent en particulier ce qui suit :
"5.2.1     Principe
Conformément au
protocole à l¿ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu¿au 30 avril 2011 au plus
tard les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu¿ici pour
les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des
nouveaux Etats membres de la CE,
à l¿exception de Malte et de Chypre
.
Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le
contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents
annuels progressifs d¿autorisations de courte durée ou de séjour. Les
qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers
au sens de l¿art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier
point
ne s¿applique pas
aux autorisations de courte durée de quatre mois
au plus [...].
[...]
5.5.2       Contrôle de la priorité des
travailleurs indigènes
Art. 10 al. 2a ALCP
Lors de la
décision préalable relative au marché du travail (ch.4.5), le contrôle de la
priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit
prouver qu'il a déployé des
efforts de recrutement sur le marché du travail
indigène
et n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré
dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché.
Il n'est pas
nécessaire de démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens
Etats membres de la CE
, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant
d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des nouveaux Etats membres de
la CE. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent
jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au
marché du travail.
Les employeurs
doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent
vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats
membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise
au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts
de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée,
des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de
son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de
recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de
la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale
du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans
référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans
l'ALCP.
Par conséquent,
les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent
en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes.
[...]"
c) Comme l'a déjà jugé la CDAP
(PE.2007.0237 du 10 mars 2008), il ressort de ce qui précède que, selon les
mesures transitoires, prolongées jusqu¿au 31 mai 2009, prévues par le protocole
à l'ALCP à l¿égard des huit Etats d¿Europe centrale membres de l¿Union
européenne depuis 2004, les travailleurs ressortissants des nouveaux pays
concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent soumis au principe de la priorité
des travailleurs indigènes résultant de l'art. 7 OLE. Ainsi, l'autorisation
pour l'exercice d'une première activité n'est accordée, en vertu de l'art. 7
al. 1 OLE, que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et
désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération
usuelles de la branche et du lieu. Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur est
tenu de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un
travailleur sur le marché indigène (let. a), qu'il a signalé la vacance du
poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu
trouver un candidat dans un délai raisonnable (let. b), et que, pour le poste
en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un
travailleur disponible sur le marché du travail (let. c). L'employeur peut se
limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du
travail indigène uniquement (à l'exclusion du marché des anciens membres de la
CE).
Dans sa jurisprudence constante, la
CDAP (qui a succédé au Tribunal administratif) a considéré qu'il fallait se
montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Elle
rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure
convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger
et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf.
notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Les
efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les
annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement
pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans
la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période
précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d¿¿uvre étrangère et non
plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).
La CDAP s'est prononcée à plusieurs
reprises sur les exigences de recherches. Dans le cas d'une ressortissante
polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, elle a jugé que l'annonce
du poste vacant à l'office régional de placement et la mention de quatre offres
de services insatisfaisantes ne suffisaient pas. Outre l'annonce du poste
vacant à l'office régional de placement, il aurait été nécessaire de faire
paraître des annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée (PE.2006.0265
du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq télécopies à différents offices
régionaux de placement et une seule annonce dans la presse n'ont pas davantage
été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour trouver une
collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors que la
ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation
(PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). De même, la réponse à sept
annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce
sur un site et le recours ponctuel a une agence de placement n'ont pas été
jugés suffisants (PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). En revanche, les recherches
ont été estimées adéquates dans le cas d'un institut qui avait opté pour un
ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la langue
espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse et en
Grande-Bretagne, sur Internet et s'être adressé à une agence de placement
spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une
demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (PE.2006.0625 du 7 mai
2007; PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les arrêts cités).
3.                a) En l¿espèce, la
recourante fait tout d¿abord valoir que dans le secteur de la restauration, le
taux de chômage a baissé à un point tel que le marché indigène ne s¿avère plus
suffisant pour contenter la demande en travailleurs. La Cour observe à ce
propos que les critères retenus par la loi et la jurisprudence pour évaluer une
requête de prise d¿emploi d¿un travailleur non-indigène, se base sur la
situation concrète du cas d¿espèce et non pas sur des considérations générales
de politique économique (cf. cons. 2. let. d). Au demeurant, si c¿est à juste
titre que la recourante relève que le taux de chômage est en baisse régulière
depuis quelques années dans le canton de Vaud (cf. les statistiques du SDE, http://www.vd.ch/fr/organisation/services/emploi/statistiques-du-chomage/),
la Cour la rend néanmoins attentive au fait que le secteur de la restauration,
en  particulier dans le domaine du service (cf. ibidem), reste celui regroupant
l¿un des plus grands nombres de demandeurs d¿emplois, et que rien n¿indique dès
lors qu¿il ne soit pas amplement suffisant pour recruter la main d¿¿uvre adéquate.
Ce grief doit dès lors être rejeté.
b) S¿agissant des recherches sur le
marché indigène de l¿emploi effectuées par la recourante, il convient
d¿observer que la première annonce dans la presse spécialisée remonte au mois
d¿octobre 2007, soit peu ou prou au même moment que la demande de prise
d¿emploi en faveur d¿Y.________. Cette annonce, contemporaine à la requête de
main d¿¿uvre étrangère, n¿est dès lors pas décisive dans la mesure où
l'employeur doit prospecter suffisamment tôt le marché indigène du travail
avant le dépôt de la demande de main-d'¿uvre étrangère (cf. dans ce sens, TA
arrêt PE.2007.0270 du 6 septembre 2007).  Certes, « X.________ » a
annoncé un poste vacant en septembre 2007 à l¿ORP et pris contact avec une agence
de placement. Toutefois, on ne peut pas raisonnablement estimer que ces seules
mesures constituent des recherches multiples et intensives au sens de la
jurisprudence résumée au considérant précédant, qui suffiraient à faire
exception au principe de la priorité du travailleur indigène.
c) Par ailleurs, le dossier relatif
aux candidatures évincées produit par la recourante ne permet pas davantage de
considérer qu'elle aurait fourni tous les efforts imposés par l'art. 7 OLE.
Certes, selon le tableau récapitulatif versé en cause, la recourante aurait
entendu de nombreux candidats (29 au total). Cependant, les indications
sommaires qu'elle a données pour prouver que l'ensemble de ces candidats ne
pouvaient ou ne voulaient en définitive pas être engagés par elle n'emportent
pas la conviction du tribunal. Ces pièces démontrent au contraire qu'il existe
de très nombreux travailleurs disponibles sur le marché indigène dont on ne
peut pas exclure qu'aucun ne puisse remplir la fonction de
serveur-aide-cuisine, soit une activité qui ne demande pas des qualifications
élevées et qui, au besoin, peut faire l'objet d'une courte formation en cours
d'emploi. Il est vrai que la recourante a précisé que depuis le congé-maternité
d¿une collaboratrice capable de former du personnel, « X.________ »
se trouvait dans une situation d¿urgence embarrassante. Si cette situation est
assurément regrettable, la Cour constate qu¿elle ne suffit néanmoins pas à elle
seule à justifier une prise d¿emploi d¿une travailleuse non-indigène, ce d¿autant
moins qu¿il ressort du curriculum vitae d¿Y.________ que son expérience dans la
restauration est également très mince (les week-ends pendant sept mois et demi),
et que rien n¿indique dès lors qu¿elle n¿aurait pas dû également suivre une
formation.
d) Dans ces conditions, l'autorité
intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que les
recherches accomplies étaient, en l'état, insuffisantes.
4.                Les considérants qui
précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante qui
succombe (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l¿emploi
du 5 décembre 2007 est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500
(cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante.
Lausanne, le 11 juin 2008
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.