vd_omni · PE.2002.0365 · 2002-12-24 · fr

c/OCMP | L'employeur potentiel n'ayant pas fait la preuve de recherches sur le marché du travail indigène, aucun permis de travail ne doit dès lors être délivré à l'employée de maison polonaise pressentie. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.12.2002 PE.2002.0365

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 24 décembre 2002
sur le recours interjeté le
7 août 2002 par
X.________
, à Fey,
contre
la décision de l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 5 juillet 2002,
refusant de délivrer une autorisation de séjour et de travail annuelle en
faveur de
Y.________
, ressortissante polonaise née le
2 octobre 1973.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: Mme Isabelle
Guisan, présidente; Mme Dina Charif Feller et M. Philippe Ogay, assesseurs.
Vu les faits suivants :
A.                     Le
1er juillet 2002, X.________ a présenté une demande d'autorisation pour
stagiaire (6-18 mois) en vue d'engager à son service Y.________ dès le
28 juin 2002. A l'appui de sa demande, il a produit un contrat de
travail conclu entre les intéressés par lequel X.________ engageait Y.________
en qualité d'aide-ménagère non qualifiée, pour une durée indéterminée,
moyennant un salaire mensuel brut de 1'200 fr. et à concurrence de 42 heures de
travail hebdomadaire, l'intéressée étant nourrie et logée par son employeur.
B.                    Par décision du
25 juillet 2002, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation requise.
Il relève que Y.________ n'est pas ressortissante d'un pays appartenant à la
région dite traditionnelle de recrutement, à savoir un pays membre de l'Union
européenne ou de l'Association européenne de libre-échange, et que l'autorisation
sollicitée ne peut en conséquence lui être octroyée (art. 8 de l'Ordonnance du
Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers).
Il précise en outre que de telles autorisations ne sont généralement pas
accordées pour du personnel de maison engagé par des ménages privés.
C.                    X.________ a recouru
contre cette décision le 7 août 2002 en concluant à la délivrance de
l'autorisation requise. A l'appui de son recours, il expose ce qui suit :
"(...)
En effet, j'ai
absolument besoin d'une employée pour soulager ma femme dans son travail
quotidien. Je suis paraplégique depuis 4 ans et ne peux me suffire à moi-même.
Mon épouse travaille dans un restaurant, et cela lui prend tout son temps.
Mme Y.________ fait
notre ménage, aide à la cuisine, mais elle m'est aussi indispensable pour les
choses quotidiennes : soins, toilette, rasage, sorties, entretien de mon
élévateur et de mon fauteuil roulant - il m'est impossible de faire les choses
simples (refermer une porte, enlever mes cale-pieds) et Mme Y.________ remplace
avantageusement une infirmière ou une employée du Centre médico-social
d'Echallens car elle est sur place au bon moment; en effet, je peux avoir
besoin d'elle à n'importe quel moment, et étant logée celui lui est facile - .
Malgré toutes les
annonces passées dans la presse, et les innombrables coups de téléphone, aucune
Espagnole, ou Portugaise, encore moins Suissesse, n'accepte de faire ce travail
exigeant au point de vue présence.
Je vous demande donc
l'autorisation de garder Mme Y.________ le plus longtemps possible, au minimum
6 mois, plus si c'est possible, afin d'avoir plus de temps pour envisager son
remplacement.
(...)."
Le recourant s'est
acquitté en temps utile de l'avance de frais requise.
D.                    L'autorité intimée s'est
déterminée le 4 septembre 2002 en ces termes :
"(...)
Malgré l'importance,
sur le plan humain, des arguments invoqués, ces derniers ne sont pas
susceptibles de nous amener à revenir sur la décision querellée, ce pour des
raisons liées à l'application du principe des deux cercles de recrutement
adopté par le Conseil fédéral. En effet, la législation nous impose de statuer
en priorité au regard de l'économie et du marché du travail et, partant, de
n'accorder d'autorisations qu'aux ressortissants de pays dits "de
recrutement traditionnel" (article 8 de l'Ordonnance limitant le nombre
des étrangers, OLE). Or te, n'est manifestement pas le cas de l'intéressée,
ressortissante Polonaise.
En effet, l'Office
fédéral des étrangers, qui a seul la compétence de décider de l'octroi d'une
autorisation en faveur d'un ressortissant d'un Etat tiers - comme c'est le cas
de Madame Y.________ - n'accepte d'entrer en matière qu'en ce qui concerne des demandes
émanant de travailleurs disposant de qualifications très particulières et très
pointues et introuvables, tant sur le marché suisse qu'européen.
Tel n'est toutefois
pas le cas en l'espèce, si l'on se réfère au contrat de travail établi le
28 juin 2002, lequel concerne l'engagement d'une aide ménagère non
qualifiée.
Au vu de ce qui
précède, nous avons l'honneur de conclure au rejet du recours.
(...)."
E.                    Le recourant n'a pas
déposé de mémoire complémentaire dans le délai imparti à cet effet.
F.                     Le tribunal a délibéré
par voie de circulation.
G.                    Les arguments respectifs
des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
considère en droit :
1.                     Aux termes de l'art. 4
al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière
instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives
cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément
désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur
les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2.                     Selon l'art. 31 LJPA,
le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la
décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par
l'employeur potentiel de l'intéressée auquel il faut reconnaître la qualité
pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6
octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par
ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a
lieu d'entrer en matière sur le fond.
3.                     En dehors des cas où
une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une
décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,
c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition
légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir
d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant
aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à
l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans
(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142,
c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation
lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se
laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des
dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du
droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de
traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307,
c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4.                     Selon l'art. 1a LSEE,
tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au
bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,
l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des
traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra
compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation
étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du
Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949  [RSEE]). Ainsi, les
ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention
d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une
norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi
d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui
n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en
principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un
employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5.                     La délivrance des
autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité
lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les
art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à assurer un rapport
équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population
étrangère résidente, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer
un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 litt. a et c OLE). Pour les
séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des
autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés
dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, litt. a. S'agissant du canton de Vaud, ce
contingent s'élève pour la période comprise entre le 1er novembre 2002 et le 31
octobre 2003 à 165 unités (cf. appendice précité, dans sa nouvelle teneur selon
le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre 2002,
al. 1 litt. a, RO 2002, p. 1778, le contingent s'élève à 165 unités pour la
période du 1er novembre 2002 au 31 octobre 2003). Une telle limitation impose
nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même
de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne
sévisse en cours de période contingentaire (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE
00/0314 du 25 septembre 2000; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30
octobre 2000).
Pour sa part, l'art. 7
al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité,
priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi
étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception
au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al.
1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène
capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de
rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse,
l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver
qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le
marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'Office de
l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai
raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou
faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché
du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en
outre considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des
recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux
demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il
apparaît que c'est pas pure convenance personnelle que le choix de l'employeur
s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 96/0431 du 10 juillet
1997, PE 97/0667 du 3 mars 1998, PE 99/0004 du 1er juillet 1999, PE 00/0180 du
28 août 2000, PE 01/0364 du 6 novembre 2001 et PE 02/330 du 10 septembre 2002).
6.                     En l'espèce, X.________
n'a nullement démontré ne pas avoir pu trouver de travailleur ou travailleuse
indigène capable et désireux(euse) d'occuper le poste d'aide-ménagère brigué
par Y.________. Certes, il affirme dans son recours avoir effectué des
recherches au moyen d'annonces dans la presse et de nombreux téléphones sans
obtenir de réponse correspondant au profil exigé, que ce soit de la part de
ressortissantes espagnoles, portugaises et encore moins suissesses. Or, ces
prétendues recherches préalables au dépôt de la demande litigieuse n'ont
nullement été démontrées, aucune pièce n'ayant notamment été produite au
dossier. On ne saurait par conséquent considérer, selon la jurisprudence
constante du tribunal de céans, que de simples affirmations sont suffisantes
pour satisfaire les exigences liées à la recherche active des collaborateurs
indigènes (cf. parmi d'autres arrêts TA PE00/0515 du 4 janvier 2001
et PE00/0619 du 12 mars 2002). Comme le Tribunal administratif l'a
rappelé à plusieurs occasions, on est en droit d'attendre d'un employeur qu'il
entreprenne toutes les démarches possibles en vue de trouver le collaborateur
recherché sur le marché local du travail. Or, tel n'est manifestement pas le
cas en l'occurrence et tout porte à penser que c'est, sinon par convenance
personnelle, du moins par pure opportunité que le choix du recourant s'est
porté sur Y.________ et non sur des demandeurs d'emploi locaux présentant des
compétences comparables.
La rigueur dont il
convient de faire preuve dans l'interprétation du principe de la priorité des
demandeurs d'emploi indigènes à l'égard des recherches d'un employeur sur le
marché local du travail ne permet dont pas de s'écarter de la décision négative
de l'OCMP. Ce dernier a considéré à raison que l'employeur potentiel de
l'intéressée n'avait pas exploité tous les moyens à sa disposition pour
recruter sur le marché local le personnel qualifié dont il avait besoin. La
décision attaquée apparaît de ce point de vue-là bien fondée. A cela s'ajoute
également le fait que X.________ n'a pas dit non plus en quoi il ne pouvait pas
former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur
le marché indigène du travail.
7.                     Indépendamment de ce
qui précède, la demande de l'intéressée doit également être rejetée au regard
des exigences de l'art. 8 al. 1 et 3 OLE. Selon cette disposition, une
autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants des
Etats membres de l'Union Européenne (UE) conformément à l'Accord sur la libre
circulation des personnes et aux ressortissants des Etats membres de
l'Association Européenne de libre-échange (AELE) conformément à la Convention
instituant l'AELE (al. 1). Lors de la décision préalable à l'octroi des
autorisations, les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions
lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers
justifient une telle exception (art. 8 al. 3 litt. a OLE).
Dans le cas présent,
il n'est pas contesté que Y.________, citoyenne polonaise, n'est pas
ressortissante d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la
seule possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation
requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 litt. a OLE. Dans sa jurisprudence
relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est
toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 93/0443 du
11 mars 1994, PE 94/0412 du 23 septembre 1994, PE 00/0180 du 28 août 2000 et PE
00/0466 de 21 novembre 2000). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par
personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances
professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au
sein de l'UE ou de l'AELE. En l'occurrence, si les qualifications de la
recourante sont aussi performantes que le recourant le soutient, on ne peut
toutefois que s'étonner, non seulement du fait qu'il ait mentionné tant dans sa
demande que dans le contrat de travail conclu avec l'intéressée qu'il
s'agissait d'un poste non qualifié, mais encore de la modicité du salaire
offert (1'200 fr. brut par mois), eu égard également aux heures de travail
exigées (42 heures par semaine). Quoi qu'il en soit, on ne saurait admettre
qu'il soit impossible de trouver au sein des pays de l'AELE ou de l'UE des
étrangers ou étrangères au bénéfice des compétences requises par X.________. De
plus, même à supposer que l'intéressée remplisse les exigences relatives à la
notion de personnel qualifié au sens décrit ci-dessus, il faudrait encore que
des motifs particuliers justifient une exception, comme l'exige l'art. 8 al. 3
litt. a OLE dont les conditions sont cumulatives. Or en l'espèce, les motifs
invoqués à l'appui du recours - même s'il sont tout à fait dignes de
considération - ne sauraient être qualifiés de particuliers, dans la mesure où
ils ne s'écartent en rien de ceux qu'invoque tout employeur souhaitant engager
un étranger dont il affirme qu'il est le seul à revêtir les qualités
nécessaires à l'exercice de l'emploi en question.
8.                     En définitive, la
décision entreprise est pleinement fondée; la demande litigieuse ne remplissant
ni les conditions de l'art. 7 al. 3 OLE ni celles de l'art. 8 al. 1 et 3 litt.
a OLE. L'OCMP n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation
en refusant de délivrer l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être
rejeté et la décision attaquée maintenue.
Vu l'issue du pourvoi,
les frais du présent arrêt seront mis à la charge du recourant qui, pour la
même raison et faute d'avoir été assisté d'un mandataire professionnel, n'a pas
droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision de
l'OCMP du 25 juillet 2002 est maintenue.
III.                     L'émolument
et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge
du recourant, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.
IV.                    Il n'est pas
alloué de dépens.
jc/Lausanne, le 24 décembre 2002
La
présidente:
Le présent arrêt est notifié :
- au recourant, X.________, sous pli recommandé
- au SPOP
- à l'OCMP.
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour