vd_omni · GE.2022.0063 · 2022-11-23 · fr

A.________,B.________/Municipalité de Pully | Recours des exploitants contre la décision municipale leur délivrant une ultime autorisation pour la saison 2022 pour l'usage accru du domaine public et exigeant l'enlèvement des installations à la fin de la saison.- Qualification de l'autorisation délivrée pour l'usage du domaine public en vue de l'exploitation d'une buvette (consid. 2).- Grief tiré de la violation du principe de la bonne foi rejeté (consid. 3).- Grief tiré de la violation du droit constitutionnel de pétition rejeté (consid. 4).- Le refus de la municipalité de délivrer des autorisations d'usage accru du domaine public, dès la saison 2023, est justifié par le non-respect des conditions d'octroi d'une telle autorisation; il repose par ailleurs sur un intérêt public (consid. 5).- Le principe de la proportionnalité a été respecté (consid. 6).- Pas de violation du principe d'égalité avec un autre exploitant, dont l'installation est proche de celle des recourants (consid. 7).Rejet du recours et confirmation de la décision attaquée. Recours au TF rejeté dans la mesure de sa recevabilité (arrêt 2C_12/2023 du 17 août 2023).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.11.2022 GE.2022.0063

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 23 novembre 2022
Composition
Mme Marie-Pierre Bernel,
présidente
; MM. Serge Segura et Stéphane
Parrone, juges; Mme Cécile Favre, greffière.
Recourants
1.
A.________
à
********
2.
B.________
à
********
tous deux
représentés par Me Youri
WIDMER, avocat à Lutry,
Autorité intimée
Municipalité de Pully,
représentée par Me Jean-Claude PERROUD, avocat à
Lausanne.
Objet
Divers
Recours A.________ et B.________ c/ décision de la
Municipalité de Pully du 18 février 2022 (ultime
autorisation pour usage accru du domaine public du 28 février au 27 novembre
2022).
Vu les faits suivants:
A.
A.________ exploite, depuis 2002, une buvette, initialement sous la
forme d'une caravane (kiosque), puis dès 2010 d'un bungalow, sous l'enseigne
"********", à l'extrémité
du Quai ********, à
Pully
, entre le chemin piétonnier et le parking du port. Elle est située
sur la parcelle n° 702 du registre foncier, qui fait partie du domaine public
cantonal. Il y vend de la nourriture et des boissons non alcoolisées.
A.________ a signé à cet effet une convention avec
la Commune de Pully (représentée par la Direction de la sécurité publique), en
date du 24 avril 2002, dont la teneur est la suivante:
"1. La Municipalité met
à disposition de l'exploitant une aire équipée (eau, électricité, égout).
2. Les frais de raccordement
à la caravane, ainsi que la consommation d'énergie (eau et électricité) sont à
la charge de l'exploitant.
3. L'utilisation de
l'emplacement mis à disposition est concédée à bien plaire, pour une activité
saisonnière. Cette autorisation est renouvelable d'année en année moyennant une
demande préalable de l'exploitant adressée à la Municipalité chaque année, au
mois de janvier.
Cette autorisation est révocable
en tout temps, notamment si les aménagements futurs du Quai ******** devaient
rendre cet emplacement inadéquat ou si l'une des conditions résultant de la
présente convention et à charge de l'exploitant devait ne pas être remplie.
4. La taxe d'utilisation de
l'emplacement mis à disposition fixée chaque année par la Municipalité, est due
au prorata des mois d'exploitation (quel que soit le nombre de jours
d'exploitation dans le mois) et payable le 30 de chaque mois, au plus tard.
5. L'exploitant doit
concilier de la manière la moins préjudiciable possible l'intérêt de son
installation pour le public et les qualités de l'environnement; à cet effet il
mettra à disposition de la clientèle des poubelles ou tout autre récipient
destiné à récupérer les déchets.
6. La vocation et le mode
d'exploitation du kiosque-caravane ne pourront pas être modifiés sans le
consentement préalable de la Municipalité; de plus, l'exploitant ne pourra
céder ses droits sans l'accord préalable de cette dernière.
7. L'exploitant devra veiller
à ce que le kiosque-caravane présente un aspect satisfaisant et soit dépourvu
de toute publicité rapprochée ou avancée.
8. L'exploitant doit être au
bénéfice d'une patente pour étalagiste qui devra être présentée au poste de
police, chaque année, avant le début de son activité.
9. L'exploitant se conformera
scrupuleusement aux règles d'hygiène et autres directives inhérentes à
l'exploitation et la vente de produits carnés dans un kiosque saisonnier."
Cette autorisation a été renouvelée, d'année en
année, par la Municipalité de Pully (ci-après: la municipalité), sur préavis
favorable de la Direction de la santé publique (cf. par exemple les rapports de
la Direction de la santé publique produits par la municipalité des 23 mars 2004
et 2 mars 2007).
En mai 2004, A.________ a obtenu l'autorisation
d'installer deux tables devant son kiosque.
En 2007, B.________ a rejoint son époux A.________ dans
l'exploitation de son commerce.
B.
Le 2 juillet 2010, la municipalité a autorisé A.________ à installer un
"bungalow", de quatre mètres de large sur huit mètres de long et deux
mètres cinquante de de haut, en lieu et place de l'installation existante. Il
est précisé dans l'autorisation délivrée que cette installation n'a pas de
fondations et que l'autorisation est délivrée à bien plaire. La municipalité précisait
qu'elle avait engagé une réflexion sur le devenir du secteur en cause qui
constitue un espace sensible, notamment en ce qui concernait les activités
commerciales et les édicules présents sur l'ensemble du site.
C.
Le 5 septembre 2018, A.________ et B.________ se sont vus notifier une
mise en garde de la
Police cantonale du commerce
qui
les informait que lors d'une inspection du 31 août 2018, elle avait constaté
que l'ensemble du mobilier installé sur la terrasse de leur buvette donnait la
possibilité d'accueillir quatorze places, ce qui nécessitait l'octroi d'une
licence d'établissement en vertu de la loi sur les auberges et les débits de
boissons du 26 mars 2002 (LADB; BLV 935.31).
A la suite d'une nouvelle visite des lieux en date
du 11 septembre 2018, la Police cantonale du commerce a notifié aux époux A.________
et B.________, le 12 septembre 2018, un avertissement au motif qu'elle avait
constaté la présence d'onze places assises sur la terrasse, ainsi que d'une
table et trois chaises devant leur buvette.
D.
Pour les saisons 2018, 2019 et 2020, l'autorisation d'exploiter la
buvette a été délivrée à A.________ et B.________ par la Police de l'Est
vaudois (autorisations datées des 7 mars 2018, 22 mars 2019, et 10 février
2020). Il était à chaque fois précisé que ces autorisations étaient délivrées à
bien plaire.
En 2019, la commune a entrepris des travaux afin de
réaménager le Quai ********, ce qui impliquait de déplacer le périmètre de la
terrasse de la buvette exploitée par les époux A.________ et B.________. Ces
derniers se sont opposés au nouvel emplacement proposé, notamment vu sa
proximité avec les installations sanitaires publiques. Dans ce contexte, ils
ont fait circuler, en 2020, une pétition pour le maintien de l'emplacement existant
de la terrasse auprès de leur clientèle et de citoyens.
E.
Le 5 novembre 2020, la municipalité a autorisé la prolongation de
l'exploitation de la buvette le "********" jusqu'au 30 novembre 2020;
elle a subordonné l'autorisation au strict respect des dispositions fédérales
et cantonales en matière de lutte contre l'épidémie de COVID-19, en particulier
la limitation des horaires d'ouverture de 11h00 à 22h00 et l'interdiction de
consommer sur place, ce qui impliquait qu'aucune installation (tables, chaises)
ne pouvait être maintenue sur place. Elle a par ailleurs informé les
exploitants que les conditions d'exploitation de leur buvette étaient
insuffisamment définies car elles se fondaient sur la convention de 2002,
laquelle n'était pas suffisamment précise sur l'usage qui pouvait être fait du
domaine public. Il lui paraissait dès lors impératif de définir clairement les
conditions d'exploitation saisonnière de la buvette par la conclusion d'une
nouvelle convention, dès la saison 2021.
F.
Le 18 décembre 2020, la municipalité a avisé A.________ et B.________
qu'elle avait appris, à la suite de plaintes de passants, qu'ils avaient
affiché sur les panneaux de leur buvette des messages n'ayant aucun rapport
avec les menus et les informations usuelles de restauration. Elle rappelait que
la buvette était située sur le domaine public et que son exploitation était
soumise à autorisation saisonnière, telle que prévue par la convention de 2002;
celle-ci prévoyait expressément l'interdiction de toute publicité rapprochée ou
avancée. La municipalité exigeait que les époux A.________ et B.________ se
limitent à l'avenir à afficher uniquement les informations usuelles en lien
avec la restauration. Elle ajoutait que ce point serait traité spécifiquement
lors des prochaines discussions relatives à la nouvelle convention pour la
saison 2021.
Selon les photographies produites par la
municipalité (pièce 33), ces messages mettaient en cause le bien-fondé des
mesures sanitaires adoptées par le Conseil fédéral pour lutter contre
l'épidémie de COVID-19.
G.
En date du 4 février 2021, A.________ et B.________ ont sollicité
l'autorisation d'exploiter leur buvette pour la saison 2021, du 1
er
mars au 28 novembre 2021.
Le 12 février 2021, la municipalité a accordé à B.________
et A.________ une autorisation pour usage accru du domaine public du 1
er
mars au 30 novembre 2021 pour l'exploitation de leur buvette aux conditions
fixées dans ladite autorisation, notamment s'agissant du périmètre de la
terrasse. Elle indiquait que l'autorisation n'était plus renouvelée sur la base
de la convention de 2002, laquelle ne régissait pas de manière complète et
précise les conditions d'exploitation de la buvette. L'autorisation était
accordée à bien plaire et pouvait être retirée ou restreinte, sans
avertissement ou dédommagement, en tout temps, en particulier si des mesures de
police, concernant notamment l'ordre et la tranquillité publics le justifiaient;
si les exigences ayant permis son octroi n'étaient plus réunies; si les
conditions fixées dans l'autorisation n'étaient pas respectées; ou encore si
les aménagements futurs du Quai ******** devaient rendre cet emplacement
inadéquat. Elle rappelait que toutes les mesures sanitaires prononcées par les
autorités fédérales et cantonales devaient être respectées. Parmi les
conditions énoncées dans l'autorisation figure l'obligation pour les
exploitants de se limiter à l'affichage de menus et d'informations de
restauration (ch. 7, p. 2). Il y est en outre précisé que les procédés de
réclame sur le domaine public doivent faire l'objet d'une demande séparée,
notamment pour la pose de chevalets publicitaires.
H.
Par acte du 18 mars 2021, A.________ et B.________ ont recouru contre
cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP). Ils contestaient en particulier le périmètre désigné pour
l'installation d'une terrasse (trois tables, neuf chaises et trois parasols). La
cause a été enregistrée sous la référence GE.2021.0052.
Dans le cadre de cette procédure, une audience avec
inspection locale a été tenue le 26 avril 2021 par la juge instructrice de la CDAP
en présence des recourants, de leur conseil et de représentants de la Commune
de Pully. Lors de cette audience, les parties sont parvenues à un accord sur la
délimitation du périmètre dans lequel la terrasse de la buvette "********"
pouvait être installée durant la période de validité de l'autorisation du 12 février
2021. Le recours a dès lors été retiré et la juge instructrice de la CDAP a
rendu, le 12 mai 2021, une décision rayant la cause du rôle.
I.
Le 14 septembre 2021, la municipalité a notifié à
A.________
et B.________
un avertissement en leur reprochant d'avoir organisé, ou du
moins toléré, une réunion non autorisée de personnes appartenant à la "mouvance
anti-mesures sanitaires", le 27 août 2021, qui s'était tenue non seulement
dans le périmètre d'exploitation de la buvette mais également largement en
dehors de celui-ci, obstruant le passage pour les promeneurs. Le nombre de neuf
places assises sur la terrasse n'avait pas non plus été respecté. Ce
rassemblement de personnes opposées aux mesures sanitaires nuisait à l'image de
la commune, qui soutenait et encourageait les mesures sanitaires adoptées par
les autorités fédérales et cantonales. La municipalité reprochait par ailleurs
aux exploitants d'avoir installé des panneaux publicitaires, dont le contenu n'avait
aucun lien avec la restauration, alors même qu'un avertissement leur avait été
notifié à ce sujet le 18 décembre 2020. Elle les priait donc de retirer sans
délai ces affiches.
Par lettre du 11 octobre 2021, A.________ et B.________
ont réfuté avoir organisé une réunion non autorisée sur le domaine public devant
leur buvette ni avoir participé à une telle réunion. Ils contestaient également
n'avoir pas respecté la limitation de neuf places assises sur leur terrasse, relevant
que de nombreuses personnes assistant à ladite réunion étaient venues avec leur
mobilier. Ils avaient par ailleurs enlevé les panneaux d'affichage qui
n'avaient pas trait à la restauration. Ils contestaient avoir nui à l'image de
la commune, n'ayant jamais prétendu s'exprimer au nom des autorités ni recouru
à une quelconque forme de prosélytisme.
La municipalité a pris acte des explications des
intéressés, le 21 octobre 2021; elle a indiqué maintenir son avertissement.
Le 9 décembre 2021,
A.________
et B.________
ont répondu à la municipalité que, selon eux, cet
avertissement était aussi disproportionné qu'injustifié.
J.
Le 16 décembre 2021, la municipalité a avisé A.________ et B.________
qu'elle s'attendait à recevoir une demande d'autorisation pour la saison 2022 pour
l'exploitation de la buvette "********". Dans cette perspective, elle
souhaitait les informer qu'elle envisageait sérieusement de ne plus leur
octroyer d'autorisation à l'avenir, tout en rappelant que les précédentes
autorisations avaient été accordées uniquement à bien plaire. Elle estimait que
la dégradation des relations intervenue ces dernières années avec les époux A.________
et B.________ et les nombreuses difficultés rencontrées justifiaient de ne pas
prolonger la collaboration avec ceux-ci.
Un délai au 21 janvier 2022 a été imparti aux
intéressés pour se déterminer.
A.________ et B.________ se sont déterminés le 20
janvier 2022. Ils contestaient que les relations entre la commune et eux-mêmes
se soient dégradées depuis de nombreuses années, rappelant que lors de
l'audience tenue le 26 avril 2021 par la juge instructrice de la CDAP (dans la
cause GE.2021.0052 précitée), les représentants de la municipalité avaient déclaré
d'une part que la buvette contribuait à la convivialité du site et d'autre part
que les époux A.________ et B.________, qui l'exploitaient depuis de nombreuses
années, avaient toujours entretenu de bons rapports avec la municipalité
jusqu'en automne 2020. Quant à la réunion non autorisée du 27 août 2021, la
municipalité avait admis qu'ils n'étaient pas les organisateurs, la tenue de
cet événement ne pouvant donc pas leur être reproché. Les panneaux litigieux avaient
été retirés à la suite des injonctions de la municipalité. Selon eux, le refus
de renouveler l'autorisation d'exploiter leur buvette à l'avenir portait
atteinte à leur liberté économique et n'était pas justifié par un intérêt
public; un tel refus était en outre disproportionné, dans la mesure où ils
exploitaient leur buvette depuis 20 ans et qu'ils approchaient de l'âge de la
retraite rendant une reconversion très difficile.
Le 3 février 2022, A.________ et B.________ ont
requis de la municipalité qu'elle leur octroie une autorisation pour exploiter
leur buvette pour la saison 2022 (du 28 février au 27 novembre 2022).
K.
Par décision du 18 février 2022, la Municipalité de Pully a délivré à A.________
et B.________ une "ultime" autorisation pour usage accru du domaine
public du 28 février au 27 novembre 2022, en précisant que toute autorisation
serait refusée à partir de 2023, l'installation devant être évacuée au terme de
la saison 2022. La municipalité maintenait en substance sa position exprimée
dans sa lettre du 16 décembre 2021. Elle rappelait que les exploitants
n'avaient pas respecté les conditions fixées dans les autorisations délivrées et
qu'ils avaient porté atteinte aux intérêts de santé publique et de la politique
sanitaire de la commune.
L.
Par acte du 23 mars 2022, A.________ et B.________ ont recouru contre
cette décision devant la CDAP en concluant, sous suite de frais et dépens, préalablement
à l'octroi de
l'effet suspensif s'agissant du refus de
la municipalité d'accorder d'éventuelles autorisations futures ainsi que de
l'ordre d'évacuer leur buvette à l'échéance de la saison 2022
. A titre
principal, ils concluent à la réforme de la décision en ce sens que
l'autorisation d'exploiter leur buvette peut être renouvelée sans limitation de
temps et que l'ordre d'évacuer leur installation à la fin de la saison 2022 est
annulé. A titre subsidiaire, ils demandent que l'autorisation soit renouvelée
jusqu'en 2027. Ils invoquent comme griefs principaux la violation du principe
de la bonne foi, du droit de pétition, ainsi qu'une atteinte à la liberté
économique.
Les recourants ont requis à titre de mesures d'instruction,
outre la production du dossier de la municipalité,
tout
document en relation avec l'événement du 27 août 2021, en particulier les
éventuelles plaintes et rapports de police établis à cette occasion
.
La municipalité a répondu le 24 juin 2022 en
concluant, avec suite de frais et dépens, à l'irrecevabilité de la requête
d'effet suspensif en ce qui concerne le caractère ultime et non renouvelable de
l'autorisation querellée. Sur le fond, elle conclut au rejet du recours.
Les recourants ont répliqué le 16 août 2022.
La municipalité a dupliqué le 12 septembre 2022.
Les recourants se sont encore déterminés le 26
septembre 2022.
La Cour a statué par circulation.
Considérant en droit:
1.
La décision attaquée qui refuse toute nouvelle autorisation d'usage
accru du domaine public dès la saison 2023 pour l'exploitation d'une buvette et
ordonne l'évacuation de celle-ci au terme de la saison 2022, peut faire l'objet
d'un recours de droit administratif au sens des art. 92 ss de la loi vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36). Les
recourants, exploitants actuels de la buvette et destinataires de la décision
attaquée, ont manifestement qualité pour recourir (art. 75 let. a LPA-VD, par
renvoi de l'art. 99 LPA-VD).
Interjeté en temps utile auprès de l’autorité
compétente, le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles
(art. 79, 95 et 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le
fond.
2.
Le litige porte sur le refus de la municipalité de délivrer aux
recourants une autorisation pour exploiter leur buvette, dès la saison 2023, et
sur l'ordre qui leur est donné d'évacuer leur installation à la fin de la
saison 2022 qui se termine le 27 novembre 2022.
a) Il convient au préalable de déterminer la nature
juridique de l'autorisation litigieuse. Dans sa décision attaquée la
municipalité a qualifié l'autorisation "d'usage accru du domaine public".
Au stade de sa réponse, elle estime qu'il s'agit d'une autorisation d'usage
privatif du domaine public (p. 9).
b) L'art. 664 du Code civil suisse du 10 décembre
1907 (CC; RS 210) prévoit que les biens du domaine public sont soumis à la
haute police de l'État sur le territoire duquel ils se trouvent (al. 1). La
législation cantonale règle l'occupation des choses sans maître, ainsi que
l'exploitation et le commun usage des biens du domaine public, tels que routes,
places, cours d'eau et lits de rivières (al. 3).
L'usage commun du domaine public est celui qui
permet à tous les usagers d'utiliser le domaine public et d'y pratiquer des
activités sans restriction pour les tiers. La limite de l'usage commun est
dépassée lorsque l'utilisation excède, par sa nature ou son intensité, le cadre
de ce qui est usuel ou conforme, respectivement entrave l'utilisation par
d'autres utilisateurs du domaine public. Il convient en particulier de tenir
compte des circonstances locales. L'usage accru du domaine public est généralement
soumis à un régime d'autorisation, visant principalement à coordonner les
différentes utilisations de l'espace public (ATF 135 I 302 consid. 3.2 et les
références; TF 2C_975/2017 du 15 mai 2018 consid. 4.1).
En général, un usage est privatif lorsqu'il est non
seulement durablement exclusif d'autres usages mais encore contraire à
l'affectation ou portant atteinte durablement à la substance de la dépendance
domaniale (cf. Pierre Moor/François Bellanger/Thierry Tanquerel, Droit
administratif vol. III, 2
e
éd. Berne 2018, p. 697, N. 8.4.2.1 et les
exemples cités). Il y a ainsi une différence manifeste entre une installation
qui s'apporte et s'enlève facilement et une construction qui implique la
modification de la dépendance
domaniale
(cf. Moor/Bellanger/Tanquerel,
op. cit., p. 698, N. 8.4.2.1 ).
c) aa) La loi du 10 décembre 1991 sur les routes
(LRou; BLV 725.01) régit tout ce qui a trait à la construction, à l'entretien
ou à l'utilisation des routes ouvertes au public et qui font partie du domaine
public, cantonal ou communal (art. 1 al. 1.). Le chapitre IV (cf. art. 25 ss)
de la LRou a trait spécifiquement à l'usage des routes, étant précisé que les
places publiques sont assimilées aux routes pour l'application de ces
dispositions (cf. art. 31 LRou ).
bb) En l'occurrence, l'emplacement de la buvette est
situé sur la parcelle n° 702 du registre foncier qui est ouverte au public
et qui appartient au domaine public cantonal, si bien que les dispositions de
la LRou (art. 25 ss LRou, cf. art. 31 LRou) sont applicables.
cc) La LRou prévoit que l'usage commun de la route
est réservé à la circulation des véhicules autorisés et des piétons, dans de
bonnes conditions de sécurité et de fluidité (art. 25 al. 1). Tout usage
excédant l'usage commun est soumis à autorisation, permis ou concession,
délivré par la municipalité s'agissant du domaine public communal (cf. art. 26
al. 1, 1
ère
phrase, LRou).
Les art. 27 et 29 LRou font dans ce cadre une
distinction entre l'usage accru et l'usage privatif du domaine public, dans les
termes suivants:
"
Art.
27   Usage accru
1
Les usages
excédant l'usage commun, sans emprise sur le domaine public, font l'objet
d'autorisations.
2
Sont notamment
soumis à autorisation:
a.  les dévalages de bois sur une pente aboutissant à
une route, ainsi que le                           transport de bois en traîne;
b.  les écoulements d'eaux
captées dans le collecteur d'une route;
c.  les dépôts ou
échafaudages sur la voie publique.
"
"
Art.
29   Usage privatif
1
Les usages
entraînant une emprise sur le domaine public, notamment la pose de conduites
souterraines ou aériennes, font l'objet de permis ou de concessions.
2
Les permis sont
délivrés à bien plaire et peuvent être révoqués en tout temps sans indemnité.
Les installations qui en bénéficient ne doivent pas entraver l'entretien de la
route. Elles doivent être adaptées aux modifications que l'autorité jugerait
utiles d'adopter; les dépenses qui en résultent pour les bénéficiaires des
permis sont à leur charge. Le permis est en outre révocable en tout temps.
3
Les concessions
ne sont octroyées que pour des investissements importants; leur durée est
déterminée.
4
Les dommages
résultant de défauts d'installations faisant l'objet de permis ou de
concessions engagent la responsabilité exclusive de leurs bénéficiaires.
"
d) Au niveau communal, le règlement général de
police de l'association des communes [Association Sécurité Est Lausannois] dont
font partie les Communes de Belmont-sur-Lausanne, Paudex, Pully et Savigny,
prévoit à l'art. 90 (Titre IV, chapitre 1 intitulé "du domaine public en
général") que le domaine public, en particulier les voies publiques, les
promenades et parcs publics, est destiné au commun usage de tous. Selon l'art.
91 de ce règlement, toute utilisation du domaine public susceptible d'en
restreindre l'usage commun, temporairement ou durablement, est soumise à
l'autorisation de la municipalité (cf. également art. 42 ch. 2 de la loi du 28
février 1956 sur les communes [LC; BLV 175.11] qui attribue l'administration du
domaine public aux municipalités).
e) Il ressort de la jurisprudence que l'autorisation
délivrée pour l'exploitation d'un kiosque saisonnier servant des mets et des
boissons a régulièrement été qualifiée d'usage accru du domaine public (CDAP GE.2003.0023
du 29 avril 2003 consid. 1 et GE.2004.0004 du 16 août 2004 consid. 1 - ces
arrêts concernaient le refus de délivrer une autorisation pour l'exploitation
d'un kiosque vendant des kebabs sur les quais de Montreux et les arrêts rendus
par le TF dans ces affaires, 2P.145/2003 du 30 juillet 2003 consid. 4.1 et
2P.236/2004 du 23 septembre 2004; cf. aussi CDAP GE.2015.0174 du 22 mars 2016 consid.
3b et c, concernant le refus de renouveler l'autorisation d'exploiter un
kiosque à Lausanne pour la vente de boissons et de nourriture; GE.2022.0065 du
17 août 2022 consid. 1, concernant le refus de délivrer une autorisation pour
l'exploitation d'un kiosque pour la vente de glaces à la Tour-de-Peilz).
f) Dans sa réponse, la municipalité se réfère à
l'arrêt GE.2019.0183 du 17 juillet 2020, dans lequel la CDAP a considéré que l'autorisation
d'exploiter des installations appartenant à la commune, à savoir un radier en
béton aménagé en bordure du Quai Vernex à Montreux pour un service de location
de petits bateaux et un bâtiment en bois pour l'exploitation d'un kiosque, notamment,
constituait un usage privatif du domaine public. Elle a toutefois précisé que cette
affaire se distinguait de celles concernant des pavillons amovibles installés
sur le domaine public, comme celle jugée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt
2C_167/2012, 2C_444/2012
du 1
er
octobre 2012
(dans lequel l'exploitation d'un kiosque sur le domaine public avait été qualifié
d'usage accru du domaine public).
g) En l'espèce, l'installation exploitée par les
recourants est un bungalow de quatre mètres de large, huit mètres de long et
deux mètres cinquante de haut, sans fondations (cf.
supra
, let. B). Elle
se différencie des installations mentionnées dans l'arrêt GE.2019.0183 précité
qui incluaient en particulier un radier en béton pour la location de bateaux.
Dans la mesure où le bungalow des recourants n'est pas fixé au sol, il doit
être qualifié de pavillon amovible. Selon la jurisprudence précitée (
supra
,
consid. 2d), l'exploitation de ce type d'installation relève de l'usage accru
du domaine public (cf. art. 27 LRou) plutôt que d'un usage privatif (art. 29
LRou).
3.
Dans un premier grief, les recourants reprochent à la municipalité d'avoir
agi de manière contraire à la bonne foi. Selon eux, l'autorité intimée leur
aurait donné certaines assurances qu'ils pourraient exploiter durablement leur
buvette.
a) L'art. 5 al. 3
de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101)
prévoit que les organes de l'Etat et les particuliers doivent agir de manière
conforme aux règles de la bonne foi. Découlant directement de l'art. 9 Cst. et
valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le droit à la protection de la
bonne foi préserve la confiance légitime que le citoyen met dans les assurances
reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des
déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. Selon la
jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration
peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la
réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une
situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit
censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré n'ait
pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement
obtenu. Il faut encore que l'administré se soit fondé sur les assurances ou le
comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne
saurait renoncer sans subir de préjudice, que la réglementation n'ait pas
changé depuis le moment où l'assurance a été donnée et que l'intérêt à une
correcte application du droit ne se révèle pas prépondérant sur la protection
de la confiance (ATF 141 V 530 consid. 6.2, 137 II 182 consid. 3.6.2;
TF 1C_179/2016 du 10 mai 2017 consid. 7.1).
Le principe de la bonne foi est
l'émanation d'un principe plus général, celui de la confiance, lequel suppose
que les rapports juridiques se fondent et s'organisent sur une base de loyauté
et sur le respect de la parole donnée. Ce principe impose aux organes de l'État
ainsi qu'aux particuliers d'agir conformément aux règles de la bonne foi. Cela
implique notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter un comportement
contradictoire ou abusif (ATF 143 IV 117 consid. 3.2; 136 I 254 consid. 5.2;
134 V 306 consid. 4.2).
b) En l'occurrence, les recourants exposent qu'ils
étaient en discussion avec la municipalité depuis l'été 2020 pour trouver une
solution afin de pérenniser l'exploitation de leurs buvette et terrasse et que,
dans ce contexte, ils auraient reçu certaines assurances de la municipalité; ainsi,
lors de l'audience du 26 avril 2021, le conseiller municipal présent avait
déclaré que la buvette contribuait à la convivialité du site, que les
recourants l'exploitaient depuis de nombreuses années, en ayant entretenu de
bons rapports avec la municipalité jusqu'en automne 2020, et qu'elle n'avait
pas de stratégie pour les empêcher à terme d'exploiter leur buvette. Les
recourants sont d'avis que les faits reprochés par la municipalité qui motivent
sa décision de ne plus leur délivrer d'autorisation dès 2023, en particulier la
réunion du 27 août 2021 et la pétition qu'ils ont fait circuler en vue de
maintenir l'emplacement existant de leur terrasse, sont des prétextes pour
"se débarrasser" d'eux.
c) La municipalité conteste pour sa part avoir agi
de manière contraire à la bonne foi. Elle nie en particulier que les faits
reprochés aux recourants en lien avec la réunion du 27 août 2021 et les affiches
litigieuses soient des prétextes; ils justifient au contraire selon elle le
refus de délivrer toute nouvelle autorisation aux recourants dès 2023. Elle
rappelle que les autorisations délivrées l'ont toujours été à bien plaire, et
que l'autorisation du 12 février 2021 stipulait expressément qu'elle pouvait
être retirée ou restreinte sans avertissement ou dédommagement, en tout temps,
en particulier si des mesures de police, concernant notamment l'ordre et la
tranquillité publics le justifiaient ou si les conditions énumérées dans ladite
autorisation n'étaient pas respectées. Elle estime dès lors que les recourants étaient
pleinement conscients que les autorisations délivrées par le passé pouvaient ne
pas être renouvelées, ce d'autant plus après les avertissements qui leur
avaient été adressés en 2020 et 2021. Quant à la déclaration faite par le
conseiller municipal lors de l'audience du 26 avril 2021 précitée, elle
n'équivalait pas à une promesse de délivrer de futures autorisations et
n'interdisait pas de mettre fin à l'octroi de telles autorisations à bien plaire
en raison de relations dégradées imputables selon elle aux recourants.
d) Les autorisations qui ont été délivrées aux
recourants depuis 2002 l'ont toujours été à bien plaire. Tant la convention de
2002 que l'autorisation du 12 février 2021 stipulaient que l'autorisation
délivrée serait retirée ou ne serait pas renouvelée si les conditions d'octroi
n'étaient pas respectées. Par ailleurs, lors de l'audience du 26 avril 2021, le
conseiller municipal présent a expressément déclaré que la municipalité n'était
pas disposée à entrer en matière sur la délivrance d'une autorisation
pluriannuelle, dès lors qu'elle ne souhaitait pas créer de précédents,
précisant que cette politique de la commune était la même pour tous les
exploitants de buvettes, kiosques et autres installations similaires sur le
territoire communal. Au vu de ces éléments, force est de constater que les
recourants n'ont reçu aucune assurance concrète leur garantissant l'octroi
d'autorisations saisonnières futures.
e) Les motifs invoqués par la municipalité pour
refuser l'octroi de nouvelles autorisations résident dans des faits, qui ne
sont pour partie pas contestés par les recourants, en particulier la présence
d'affiches contenant des messages n'ayant aucun rapport avec la restauration
mettant en cause les mesures sanitaires prises par les autorités pour lutter
contre l'épidémie de Covid-19 (cf. pièces 33, 46 et 47 produites par l'autorité
intimée). Ces faits ont donné lieu à deux avertissements. Les motifs invoqués à
l'appui de la décision contestée reposent donc sur des éléments tangibles.
On ne saurait dès lors reprocher à la municipalité d'avoir adopté un
comportement contradictoire ou abusif à l'égard des recourants, en usant de
prétexte pour refuser de délivrer de nouvelles autorisations dès 2023.
Ce grief est partant rejeté.
4.
Les recourants se plaignent d'une violation du droit de pétition dès
lors que selon eux le refus litigieux de leur octroyer une autorisation
d'exploiter leur terrasse dès 2023 constituerait une mesure de représailles en
lien avec la pétition qu'ils ont fait circuler auprès de clients et de citoyens
pour demander le maintien du périmètre existant de leur terrasse.
a) Selon l'art. 33 Cst., toute personne a le droit,
sans qu’elle en subisse de préjudice, d’adresser des pétitions aux autorités
(al. 1). Les autorités doivent prendre connaissance des pétitions (al. 2).
L'art. 31 de la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst-VD; BLV
101.01) a en substance la même teneur.
Une pétition peut porter sur toute activité
étatique; elle peut concerner aussi bien une affaire personnelle qu'une cause
d'intérêt public (Jacques Dubey/Domenico Di Cicco in Commentaire romand de la
Constitution
fédérale
(vol. 1),
Martenet
/
Dubey
[éd.], 2021, N. 2 ad
art. 33 Cst.
). La protection de
l'art. 33 Cst. contre les conséquences préjudiciables d'une pétition vise à
interdire les mesures et représailles de l'autorité à laquelle celle-ci a été
adressée, à l'encontre des personnes qui s'y sont jointes. Elle ne vise pas
seulement les sanctions (ou les menaces) en bonne et due forme, mais plus
largement les punitions (ou les intimidations ) plus voilées ou dissimulées
(Dubey/Di Cicco, op. cit., N. 25 ad art. 33).
Dans
le domaine judiciaire, les pétitions peuvent être adressées aux tribunaux dans
tous les domaines qui ne sont pas directement liés à une procédure
particulière. Il en va autrement des pétitions qui concernent une procédure
judiciaire individuelle et concrète, qu’elle soit pendante (ou sur le point de
l'être), qui ne sont pas admises et doivent être renvoyées sans même être lues.
De telles pétitions sont en effet incompatibles notamment avec les principes
d'impartialité des juges et les règles de procédure sur la qualité de partie et
les moyens à disposition de celles-ci pour intervenir dans la procédure
judiciaire (ATF 119 Ia 53 consid. 4;
Dubey/Di Cicco, op. cit., N. 17 ad
art. 33
).
b) La municipalité
estime que le droit de pétition invoqué par les recourants n'est pas protégé,
dans la mesure où la pétition que les recourants ont fait circuler l'a été dans
le cadre d'une procédure administrative relative au renouvellement de
l'autorisation d'exploiter leur buvette.
c) Les recourants ont
fait circuler une pétition, en 2020, après avoir appris que le périmètre de la
terrasse de leur buvette serait déplacé, alors que des pourparlers étaient en
cours à ce sujet. Toutefois, la pétition n'a selon les explications des
recourants pas été remise aux autorités communales (cf. déterminations des
recourants du 16 août 2022, p. 4) et aucune procédure judiciaire n'était
en cours ou sur le point de l'être (le recours contre la décision
du 12
février 2021, fixant notamment le périmètre de la terrasse, a été déposé le 18
mars 2021, soit plusieurs mois après la circulation de la pétition précitée)
, de sorte que l'on ne se trouve
a priori
pas dans
l'hypothèse dans laquelle la jurisprudence exclut le droit de pétition au motif
qu'il serait exercé dans le cadre d'une procédure judiciaire, contrairement à
ce que retient l'autorité intimée.
d) Quoi qu'il en soit, cette question souffre de
demeurer indécise. S'il est vrai que dans la décision querellée, l'autorité
intimée a exprimé son agacement vis-à-vis de l'initiative des recourants de
faire circuler une pétition pour le maintien du périmètre de leur terrasse
alors que des pourparlers avec la municipalité étaient en cours à ce sujet, il
ressort de l'ensemble des éléments au dossier que cette pétition n'est pas
l'élément déterminant qui a motivé le refus de renouveler l'autorisation d'exploiter
la buvette dès 2023 mais bien les manquements constatés en lien avec les
affichages non autorisés sur le domaine public, ainsi que par l'attitude des
recourants lors de l'événement non autorisé du 27 août 2021.
La décision querellée ne constitue dès lors pas une
mesure de représailles prise par la municipalité en réponse à la pétition que
les recourants ont fait circuler en 2020 pour le maintien du périmètre de leur
terrasse.
Ce grief est par conséquent mal fondé.
5.
Les recourants se plaignent d'une atteinte illicite à leur
liberté économique.
a) Selon l'art. 27 Cst., la liberté
économique est garantie (al. 1). Elle comprend notamment le libre choix de la
profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son
libre exercice (al. 2). La liberté économique protège toute activité économique
privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou
d'un revenu. Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par
les personnes morales (ATF 143 II 598 consid. 5.1; 140 I 218 consid. 6.3 et les
références).
b) Selon la jurisprudence, celui qui,
pour l'exercice d'une activité économique, doit faire usage du domaine public
peut invoquer la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst. Il a dans
cette mesure, un "droit conditionnel" à l'octroi d'une
autorisation pour un usage accru du domaine public
(ATF 121 I 279 consid. 2a; 119 Ia 445 consid. 1a/bb; TF 2C_244/2021 du 8
juillet 2021 consid. 3.2; 2C_819/2014 du 3 avril 2015 consid. 5.2).
Il
n'existe toutefois pas de droit acquis au maintien d'une telle autorisation
(ATF 132 I 97 consid. 2.2. et les références).
Le refus d'une autorisation
pour un
usage accru du domaine public
est soumis à
conditions. Il doit être justifié par un intérêt public prépondérant, reposer
sur des motifs objectifs et respecter le principe de la proportionnalité. La
pratique administrative en matière d'autorisation ne doit pas vider de leur
substance les droits fondamentaux, en particulier le droit à l'égalité (
art. 8 Cst.
), ni de manière générale ni au détriment de
certains citoyens (ATF 121 I 279 consid. 2a; TF 2C_244/2021 du 8 juillet 2021
consid. 3.2 et les références). Lorsque la place à disposition est limitée, la
collectivité publique doit opérer un choix selon des critères objectifs (ATF
132 I 97 consid. 2.2; CDAP GE.2022.0065 du 17 août 2022 consid. 5a). Elle
dispose d'une grande liberté d'appréciation. Celle-ci est d'autant plus grande
que la ressource disponible est limitée, le meilleur choix devant alors s'imposer,
en fonction le plus souvent de circonstances concrètes qui ne sont pas aisément
malléables (cf. Moor/Bellanger/Tanquerel, op. cit., p. 723-724, N.
8.4.4.4). La collectivité publique ne saurait, à qualité égale, favoriser
systématiquement les mêmes candidats ou le même groupe de candidats au
détriment des autres et elle doit éviter de laisser se perpétuer des situations
de fait, voire s'instaurer de véritables rentes de situation. Elle ne saurait par
ailleurs retenir que des candidats offrant toute garantie qu'ils respecteront
scrupuleusement les dispositions, notamment de police, régissant les activités
qu'ils se proposent d'exercer à la faveur de l'autorisation sollicitée (
TF 2P.145/2003 du 30 juillet 2003 consid. 4.1
; CDAP
GE.2015.0174 du 22 mars 2016 consid. 5c/aa).
c) En l'occurrence, la municipalité estime qu'il
existe un intérêt prépondérant à ne plus délivrer d'autorisation aux recourants,
dès 2023, pour l'exploitation de leur buvette à Pully; elle cite les intérêts
publics suivants: le respect des autorisations octroyées par l'autorité
administrative; le respect des règles imposées aux établissements publics ‑ en
lien avec les avertissements notifiés en 2018 par la Police cantonale du
commerce (
supra
, let. C); la santé publique et la crédibilité de la
municipalité dans sa position adoptée durant la pandémie, ainsi que le respect
de l'ordre et de la tranquillité publics. Selon elle, il est inadmissible
d'utiliser le domaine public pour mener une propagande contre la politique sanitaire
officielle, avec le risque d'une confusion entre les idées véhiculées par les
recourants et la position de la commune. Elle précise avoir reçu de nombreuses
plaintes de citoyens qui se sont indignés que la municipalité laisse se produire
de tels agissements sur le domaine public. Par ailleurs, le fait que la
pandémie ne nécessite en l'état plus de mesures sanitaires n'empêche pas de
refuser aux recourants toute nouvelle autorisation dès 2023, dès lors que les
faits reprochés se sont déjà produits et qu'ils ont sérieusement entamé les
liens de confiance que la municipalité avait jusque-là entretenu avec les
recourants.
d) Les recourants contestent pour leur part
l'existence d'un intérêt public prépondérant qui justifierait le refus de les
autoriser à exploiter leur buvette dès 2023. Ils font valoir que nonobstant les
avertissements prononcés par la Police cantonale du commerce en 2018 pour des
infractions à la LADB, l'autorisation d'exploiter leur buvette a été renouvelée
en 2019 sans qu'une réserve ne soit formulée à ce sujet. Quant aux affiches
présentes sur la devanture de leur buvette et aux abords de celle-ci, ils
estiment qu'elles ne contrevenaient pas à l'autorisation délivrée en 2020 et
qu'au demeurant, la municipalité aurait dû tenir compte de leur liberté
d'expression. Ils relèvent par ailleurs que les messages litigieux ont été
retirés à première réquisition de la municipalité. Enfin, s'agissant de
l'événement du 27 août 2021, ils contestent avoir commis un acte blâmable
puisqu'ils ne sont pas les auteurs de la réunion ayant eu lieu à proximité de
leur buvette et qu'il ne leur incombait pas d'intervenir pour empêcher ce rassemblement
de personnes à proximité de celle-ci. Dans leurs déterminations du 26 septembre
2021, ils semblent mettre en doute la tenue d'une telle réunion (p. 2).
e)
Il sied de constater que les recourants
ne contestent pas avoir affiché, en décembre 2020 et été 2021, sur la devanture
de leur buvette, ainsi que sur des panneaux d'affichage posés devant celle-ci (cf.
pièces 33, 46 et 47 produites par la municipalité), des affiches n'ayant aucun
rapport avec la restauration proposée dans leur buvette. Ces éléments ont donné
lieu à un premier avertissement de la part de la municipalité, le 18 décembre
2020. Les recourants indiquent avoir procédé à l'enlèvement des affiches
litigieuses, à première réquisition de la municipalité. Ils ont toutefois récidivé
en août 2021, alors même qu'ils avaient été dûment avertis en décembre 2020 que
la municipalité ne tolérait pas ce genre d'affichage, ce qui a fait l'objet d'un
nouvel avertissement de la municipalité, le 14 septembre 2021. Selon la
convention
de 2002, sur la base de laquelle les autorisations d'exploiter ont été
délivrées aux recourants jusqu'en 2020, tant la publicité rapprochée qu'avancée
était interdite (cf. ch. 7, p. 2 ). Quant à l'autorisation du 12 février 2021,
elle limitait expressément l'affichage aux informations en lien avec la
restauration proposée par les recourants
(ch. 7, p. 2)
et elle précisait que les procédés de réclame sur le domaine public devaient
faire l'objet d'une demande séparée, notamment pour la pose de chevalets
publicitaires. Un éventuel renouvellement de l'autorisation délivrée aux
recourants pour l'exploitation de leur buvette était expressément conditionné au
respect des conditions figurants dans lesdites convention et autorisation (cf.
ch. 3, p. 1 de la convention de 2002; p. 3 de l'autorisation d'exploiter du 12
février 2021), en particulier le respect de l'affichage autorisé. Or ces
conditions, par deux fois, n'ont pas été respectées par les recourants, ce qui
justifie déjà le refus de la municipalité de délivrer toute nouvelle
autorisation dès 2023, étant précisé que celle délivrée pour la saison 2022 l'a
été uniquement pour des motifs de proportionnalité, ce qui ressort expressément
de la décision attaquée (p. 2).
f)
La municipalité invoque par
ailleurs un intérêt public au respect de l'ordre et de la tranquillité publics,
ainsi que de la santé publique.
aa) Il convient de tenir compte du contexte
particulier dans lequel les manquements reprochés aux recourants, et plus
généralement la dégradation des relations avec les recourants invoquée par la
municipalité, ont eu lieu. La
pandémie mondiale de COVID-19 a en
effet nécessité en 2020 et 2021, notamment, des mesures
sanitaires de la
part des autorités entraînant des
restrictions importantes pour
la population. Le but poursuivi par ces mesures relève d'un intérêt public de
santé publique (voir à ce propos ATF 148 I 19 consid. 5.4; 147 I 450 consid.
3.3.1; 147 I 393 consid. 5.2).
bb) Dans ce contexte particulier,
alors que les recourants avaient été dûment avertis par la municipalité
qu'ils devaient se limiter à l'affichage des informations de restauration,
le fait
d'avoir réitéré les affichages litigieux
pouvait
être interprété par la municipalité comme un acte de défiance de la part des
recourants, entamant les liens de confiance entre ceux-ci et les autorités
communales. Ces affiches exposées de manière très visible sur le domaine public
pouvaient l
aisser penser que la commune cautionnait ou du moins
tolérait les idées véhiculées par celles-ci. La municipalité a du reste reçu
des plaintes à ce sujet (cf. pièce 33, 50). Quant au rassemblement du 27 août
2021, les recourants ne contestent pas sérieusement qu'un tel rassemblement a
eu lieu à proximité directe de leur buvette. S'ils indiquent qu'ils n'en sont
pas les organisateurs, les affiches litigieuses pouvaient légitimement laisser
penser qu'ils étaient liés d'une manière ou d'une autre à ce type rassemblement.
Il ressort d'ailleurs de la pièce 45 produite par la municipalité qu'une
photographie de la buvette du "********", où l'on voit distinctement
les affiches mettant en cause les mesures sanitaires, a été utilisée par les
organisateurs d'une manifestation de ce type le 12 juin 2021. De par leur
comportement, les recourants ont donc à tout le moins donné l'impression qu'ils
étaient associés au rassemblement du 27 août 2021.
Quand bien même ce
rassemblement n'aurait donné lieu qu'à des plaintes isolées,
la
municipalité est en droit d'exiger que le domaine public concédé aux recourants
uniquement dans le but d'exercer une activité commerciale ne soit pas utilisé à
d'autres fins, en particulier à des fins de propagande visant à mettre en cause
la politique sanitaire adoptée par les autorités fédérales et cantonales dans
le cadre d'une épidémie mondiale.
cc) Les recourants se prévalent de leur liberté
d'expression (art. 16 Cst.). Celle-ci, comme les autres libertés fondamentales,
n'a pas une valeur absolue. Une ingérence dans son exercice est conforme à
l'art. 36 Cst. si elle est prévue par une loi, si elle poursuit un intérêt
public et si elle est proportionnée au but légitime poursuivi (ATF 136 IV 97
consid. 5.2.2 et les références). En matière de liberté d'expression, le
principe de l'intérêt public se confond en pratique avec le souci de maintenir
l'ordre public. La protection de la sécurité, de la tranquillité, de la morale
et de la santé publique répond à un intérêt public (cf. TF 1C_360/2019 du 15
janvier 2020 consid. 3.2). En l'occurrence, les recourants disposaient d'autres
moyens privés pour exprimer leurs opinions que d'utiliser le domaine public qui
leur avait été concédé par la commune uniquement à des fins commerciales.
g) Au vu de ces éléments et tout bien pesé, la
municipalité peut se prévaloir d'un intérêt public au respect de l'ordre et au
maintien de la tranquillité publics pour refuser de délivrer aux recourants de
nouvelles autorisations d'exploiter leur buvette sur le domaine public. Par ailleurs,
cet intérêt demeure actuel, dès lors qu'il ne peut être exclu que ce type de
situation se reproduise à l'avenir.
6.
Les recourants contestent ensuite la proportionnalité de la décision
querellée qui les empêche d'exploiter leur commerce, à l'endroit litigieux,
jusqu'à l'âge de la retraite, ce qui aurait de graves conséquences financières
pour eux. Ils exposent qu'ils ne pourront compter que sur la retraite du recourant,
étant précisé que celui-ci en tant qu'indépendant n'a pas cotisé au 2
ème
pilier. Ils estiment que leur intérêt privé au renouvellement de l'autorisation
délivrée jusqu'ici l'emporte sur les intérêts publics, selon eux largement
indéterminés, soulevés par l'autorité intimée.
a) Selon l'art. 5 al. 2 Cst., l’activité de l’État
doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé. Le
principe de la proportionnalité exige dans ce cadre que la mesure envisagée
soit apte à produire les résultats d'intérêt public escomptés (règle de
l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins
incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit toute limitation allant
au-delà du but visé et postule un rapport raisonnable entre celui-ci et les
intérêts publics ou privés compromis (
principe de la
proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts
; cf.
ATF 146 I 157 consid. 5.4; 143 I 403 consid. 5.6.3; 141 I 20 consid.
6.2.1).
b) La municipalité estime que le principe de la
proportionnalité est respecté, dès lors qu'elle a octroyé une ultime
autorisation aux recourants, le 18 février 2022, pour la saison 2022 tout en
les avertissant, le 16 décembre 2021 déjà, qu'elle ne délivrerait plus
d'autorisation dès 2023. Elle estime qu'une mesure moins incisive n'est pas
concevable et qu'il serait disproportionné de contraindre la commune à octroyer
une autorisation à bien plaire à des administrés qui ne respectent pas les
règles légales, lesquels se verraient ainsi confortés dans leur attitude de défiance
envers les autorités communales. Quant aux intérêts privés des recourants à
continuer à exploiter leur buvette jusqu'à l'âge de la retraite, ils ne priment
pas selon elle les intérêts publics en cause. Elle relève que l'exploitant (A.________)
prendra sa retraite cette année (cf. recours, p. 15) et que son épouse pourra
trouver un autre poste dans la restauration ou exploiter la buvette à un autre
emplacement.
c) Il n'est pas contestable que les recourants
disposent d'un intérêt privé à pouvoir exploiter leur buvette, à l'endroit
litigieux, dès lors que celle-ci leur permet de subvenir à leur entretien. Le recourant
indique toutefois qu'il prendra sa retraite en 2023. Son épouse souhaite reprendre
l'exploitation jusqu'à sa propre retraite qui interviendra en 2027. Il convient
toutefois de rappeler que les recourants ont été dûment avertis, dès l'octroi
de la première autorisation en 2002, du caractère précaire de l'autorisation délivrée
en vue d'exploiter leur buvette sur le domaine public. Les recourants ne
pouvaient dès lors pas s'attendre à pouvoir exploiter leur buvette, à l'endroit
litigieux, jusqu'à leur retraite, étant rappelé qu'il n'existe aucun droit
acquis au renouvellement d'une telle autorisation (ATF 132 I 97 consid. 2.2.)
et que les rentes de situations ne sont pas admissibles (TF 2P.145/2003 du 30
juillet 2003 consid. 4.1). Pour ces mêmes motifs, ils ne pouvaient pas escompter
vendre leur fonds de commerce - qu'ils chiffrent à 200'000 francs en raison de
la clientèle développée à cet emplacement durant deux décennies - avec la
garantie que le repreneur pourrait exploiter son commerce au même endroit. Les
recourants ont par ailleurs été avertis le 16 décembre 2021 déjà que l'autorisation
en vue d'exploiter leur buvette à l'endroit litigieux ne serait plus renouvelée
après la saison 2022, qui échoit le 27 novembre 2022. Ils disposaient donc d'un
délai d'une année pour trouver un emplacement alternatif où exploiter leur
buvette, dès la saison 2023. Or, ils ne soutiennent pas qu'ils auraient
entrepris des démarches pour trouver un autre emplacement où exploiter leur buvette.
Il faut donc admettre avec la
municipalité que l'intérêt public au respect de l'ordre et du maintien de la
tranquillité prime ici l'intérêt privé des recourants à exploiter leur buvette
sur le domaine public jusqu'à leur retraite respective.
Tout bien pesé et en tenant compte de la
nature particulière de l'autorisation délivrée pour l'usage accru du domaine
public et du délai octroyé aux recourants pour chercher une solution
alternative pour l'exercice de leur activité commerciale, le Tribunal considère
que le principe de la proportionnalité est respecté.
7.
Dans leurs déterminations des 16 août et 26 septembre
2022, les recourants semblent se plaindre d'une violation du principe de l'
égalité,
dans la mesure où la municipalité aurait délivré une autorisation pour un
établissement de 140 places qui propose également des mets et des boissons, proche
de l'emplacement où ils exploitent leur buvette.
La liberté économique comprend le principe de
l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche
économique. Selon ce principe, déduit des art. 27 et 94 Cst., sont
prohibées les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la
concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique. On entend
par concurrents directs les membres de la même branche économique qui
s'adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes
besoins. L'égalité de traitement entre concurrents directs n'est pas absolue et
autorise des différences, à condition que celles-ci reposent sur une base
légale, qu'elles répondent à des critères objectifs, soient proportionnées et
résultent du système lui-même; il est seulement exigé que les inégalités ainsi
instaurées soient réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but
d'intérêt public poursuivi (ATF 143 II 598 consid. 5.1; 143 I 37 consid. 8.2;
TF 2C_244/2021 du 8 juillet 2021 consid. 3.1; 2C_975/2017 précité consid.
6.1.2).
En l'occurrence, il n'est pas établi, et les
recourants ne l'allèguent pas, qu'il pourrait être reproché aux exploitants de
l'établissement visé des manquements similaires à ceux reprochés aux recourants,
lesquels justifient la décision de la municipalité de ne plus délivrer
d'autorisation d'usage accru du domaine public pour l'exploitation de leur
buvette, dès 2023. Dans ces conditions, le grief tiré d'une inégalité de
traitement n'est pas fondé.
8.
Il s'ensuit que le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté. La
décision attaquée doit être confirmée, en tant qu'elle accorde une ultime
autorisation d'exploiter la buvette des recourants pour la saison 2022 et
qu'elle ordonne l'enlèvement de l'installation à la fin de la saison qui prend
fin le 27 novembre 2022. Un délai raisonnable doit être imparti aux recourants
pour évacuer leur installation, il est expédient de laisser à la municipalité
le soin de fixer elle-même cette date et de régler l'exécution de sa décision
du 18 février 2022, confirmée par le présent arrêt.
Les recourants, qui succombent, doivent supporter
les frais de justice (art. 49 LPA-VD et art. 4 du tarif des frais judiciaires
et des dépens en matière administrative du 28 avril 2025; TFJDA – BLV
173.36.5.1). Ils devront en outre payer à la commune de Pully, qui a procédé
avec l'assistance d'un avocat (art. 55 LPA-VD et art. 10 et 11 TFJDA), une
indemnité à titre de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Municipalité de Pully du 18 février 2022 est confirmée,
cette autorité étant invitée à fixer un délai raisonnable aux recourants pour
évacuer leur installation à la fin de la saison 2022.
III.
Un émolument judiciaire de 1'000 (mille) francs est mis à la charge des
recourants A.________ et B.________, solidairement entre eux.
IV.
Une indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs à payer à la Commune de
Pully à titre de dépens, est mise à la charge des recourants A.________ et B.________,
solidairement entre eux.
Lausanne, le 23 novembre 2022
La présidente:                                                                                               La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.