vd_omni · MPU.2015.0054 · 2016-01-27 · fr

A________SA/Département des infrastructures et des ressources humaines | Recours contre une décision d'exclusion durant 7 mois des procédures de marchés publics, après une troisième condamnation pour avoir employé un travailleur étranger sans autorisation. Dans l'application de l'art. 13 al. 1 LTN, l'autorité administrative est liée par les condamnations pénales entrées en force, dont elle n'est pas habilitée à revoir le bien-fondé (consid. 2a). La société sanctionnée ne peut par conséquent remettre en cause le caractère intentionnel des infractions au droit des étrangers (consid. 5). Il n'y a pas de violation du principe "ne bis in idem" dans le fait que la société a été sanctionnée sur la base de l'art. 13 al. 1 LTN, après l'avoir été en vertu de l'art. 122 al. 1 LEtr (consid. 6). Par ailleurs, le fait que l'autorité administrative n'a pas sanctionné la société après une deuxième condamnation (les deux prononcés se rapportant à de brèves périodes d'emploi illégal), alors qu'elle aurait pu le faire (puisqu'il y avait déjà violation répétée des obligations légales), mais seulement après la troisième, concernant cette fois une période d'emploi plus longue, n'est ni contradictoire, ni contraire au principe de la protection de la confiance (consid. 7). L'autorité intimée n'a pas fait un mauvais usage de son (large) pouvoir d'appréciation en prononçant une exclusion d'une durée de 7 mois (consid. 8).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.01.2016 MPU.2015.0054

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 27 janvier 2016
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
;
MM. Robert Zimmermann et
Eric Kaltenrieder, juges.
Recourante
A________ SA,
à 1********,
représentée par Me Xavier DE HALLER, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Département des infrastructures et
des ressources humaines,
Secrétariat général,
Objet
Exclusion des
marchés publics
Recours A________ SA c/ décision du Département des
infrastructures et des ressources humaines du 2 novembre 2015
Vu les faits suivants
A.
La société anonyme A________ SA (ci-après : la Société ou la
recourante) est inscrite au registre du commerce du canton de Vaud depuis le 8 juillet 1998. Elle a son siège à 1******** et a pour but: commerce, montage, location et
représentation d'échafaudages fixes et mobiles en tout genre; location
d'appareils de levage. Depuis le 16 février 2009, son conseil d’administration est composé d’B. C________, président, et d’D. C________, membre.
B.
Lors d’un contrôle effectué par les inspecteurs du marché du travail de
la branche de la construction (ci-après: les inspecteurs) le 9 septembre 2011 à la patinoire de Montchoisi, à Lausanne, il s’est avéré que la Société employait E.F________, ressortissant kosovar dépourvu d’autorisation de travail en
Suisse.
Le 8 février 2012, le Service de l’emploi (ci-après: le SDE) a rendu une décision dont le dispositif est le suivant:
« 1.         A________
SA doit, sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs
étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures
applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si
ce n’était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l’ordre
légal et cesser d’occuper le personnel concerné.
2.         Un émolument
administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de A________
SA. »
Faute d’avoir été attaquée, cette décision est
entrée en force.
Par ordonnance pénale du 12 avril 2012, le Ministère public de l’arrondissement de la Côte a reconnu B. C________ et D. C________ coupables d’emploi d’étrangers sans autorisation, au sens de l’art. 117 al.
1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Il a prononcé à leur encontre une peine pécuniaire de quinze jours-amende, à 50
fr. le jour-amende, avec sursis pendant deux ans, ainsi qu’une amende de 250
fr., convertible en cinq jours de peine privative de liberté de substitution. Les
intéressés n’ont pas formé opposition à l’encontre de cette ordonnance.
Le 29 juin 2012, le Secrétaire général du
Département des infrastructures ([ci-après: DINF] ; actuellement: Département
des infrastructures et des ressources humaines [ci-après: le Département]) a
rendu la Société attentive au fait qu’une récidive de sa part pourrait
entraîner son exclusion des futurs marchés publics.
C.
Le 22 avril 2013, un nouveau contrôle opéré par les inspecteurs a révélé
que la Société employait G.F________, ressortissant kosovar dépourvu
d’autorisation de travail en Suisse. Le 7 août 2013, le SDE a rendu une décision dont le dispositif est le suivant:
« 1.         A________
SA doit respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main
d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous voudrez
bien immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel
concerné;
2.         toute demande
d’admission de travailleurs étrangers formulée par A________ SA, à compter de
ce jour et pour une durée de 3 mois, sera rejetée (non entrée en matière);
3.         un émolument
administratif de CHF 500.- lié à la présente sommation est mis à la charge de A________
SA. »
Contre cette décision, la Société a recouru à la Cour de droit administratif et public (ci-après : CDAP) du
Tribunal cantonal, au motif que G.F________ n’était pas son employé, mais celui
d'H________Sàrl, sise à 2********, laquelle œuvrait sur le chantier en qualité
de sous-traitante. Son recours a été rejeté par arrêt PE.2013.0355 du 5 décembre 2013, auquel on se réfère tant en fait qu’en droit.
Entre-temps, par ordonnance pénale du 22 octobre 2013, le Ministère public de l’arrondissement de la Côte a reconnu D. C________ coupable d’emploi d’étrangers sans autorisation, au sens de
l’art. 117 al. 1 LEtr. Une peine pécuniaire de vingt jours-amende, à 50 fr. le
jour-amende, a été prononcée à l’encontre du prénommé. En outre, le sursis
précédent, prononcé le 12 avril 2012, a été révoqué. L’intéressé n’a pas formé opposition à l’encontre de cette ordonnance.
Le 24 janvier 2014, le Secrétaire général du DINF a rappelé à la Société et à D. C________ la teneur de l’art. 13 al. 1 de
la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte
contre le travail au noir (LTN ; RS 822.41) et les a informés de ce qu’en
cas de récidive de leur part, leur exclusion des futurs marchés publics
pourrait être prononcée, du fait du non-respect de leurs obligations d’annonce
et de demande d’autorisation prévues par la législation en matière d’assurances
sociales ou sur les étrangers.
D.
Le 11 février 2014, la commune de 3******** a informé le Service de la
population (ci-après: le SPOP) de ce que le dénommé I.J________, ressortissant
kosovar dépourvu d’autorisation de séjour et de travail en Suisse, résidait sur
son territoire et travaillait au service de la Société; des copies du contrat de travail et des fiches de salaire étaient jointes à sa correspondance.
Le 13 février 2014, le SDE a invité la Société à se déterminer sur ce qui précède. Le 26 février 2014, cette dernière a dénoncé, par la plume d’D. C________,
l’«acharnement» dont elle ferait l’objet. Le 3 mars 2014, le SDE a rendu une décision, dont le dispositif est le suivant:
« 1.         A________
SA doit respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main
d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous voudrez
bien immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel
concerné;
2.         toute demande
d’admission de travailleurs étrangers formulée par A________ SA, à compter de
ce jour et pour une durée de 6 mois, sera rejetée (non entrée en matière);
3.         un émolument
administratif de CHF 500.- lié à la présente sommation est mis à la charge de A________
SA. »
Par courrier du 4 mars 2014 au Secrétaire général du DINF, la Société s’est référée au courrier de ce dernier du 24 janvier 2014. Elle a rappelé que G.F________ n’était pas son employé, mais celui d’un
de ses sous-traitants. S’agissant de la dénonciation de la commune de 3********
concernant l’emploi de I.J________, elle a indiqué qu’elle allait recourir
contre la décision du SDE. Le Secrétaire général était invité « à bien
vouloir réfléchir quant à la sanction d’exclusion des marchés publics »,
car la Société était déterminée « à aller loin » pour s’opposer à ce
qu’elle considérait comme de l’acharnement et à « rendre public cet état
de fait ». Dans sa réponse du 21 mars 2014, le Secrétaire général du DINF s’est référé à l’ordonnance pénale du 22 octobre 2013 et a rappelé la teneur de sa précédente correspondance, du 24 janvier 2014. Il a ajouté que c’est seulement sur la base d’une nouvelle ordonnance pénale rendue par le
Ministère public qu’il serait amené à réexaminer le dossier.
La Société n’a finalement pas recouru contre la décision du SDE du 3 mars 2014.
Par ordonnance pénale du 11 août 2014 (procédure
n°AM14.005308-AMLC), le Ministère public de l’arrondissement de la Côte a reconnu D. C________ coupable d’emploi d’étrangers sans autorisation, au sens de
l’art. 117 al. 1 LEtr, pour avoir employé I.J________, alors que ce dernier
était dépourvu d’autorisation de séjour et de travail. Une peine pécuniaire de
cent jours-amende, à 50 fr. le jour-amende, a été prononcée à l’encontre d’D. C________,
peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 22 octobre 2013. Cette
ordonnance n’a pas été frappée d’opposition.
E.
Le 24 juin 2015, le Secrétaire général du DIRH s’est fait communiquer le
dossier de la procédure n°AM14.005308-AMLC pour consultation. Le 28 juillet 2015, il a informé la Société et D. C________ de l’ouverture d’une procédure en
vue d’une décision d’exclusion des marchés publics. Un délai au 21 août 2015 a été imparti aux intéressés pour se déterminer. Le 3 août 2015, la Société s’est déterminée de la façon suivante:
« (…)
Nous reconnaissons avoir eu quelques lacunes, lors de
l’engagement de l’employé pour lequel nous avons déjà reçu un avertissement.
Les deux infractions suivantes ayant été commises par les
sous-traitants engagés sur nos chantiers, nous déplorons la lourdeur de cette
sanction.
Depuis ces
faits, nous avons pris les dispositions afin que cela ne se reproduise plus.
Nous vous serions reconnaissants de bien avoir l’amabilité de prendre en
considération les éléments ci-dessus et, de ce fait, de bien vouloir annuler la
sentence qui nous est infligée.
(…)»
Le 2 novembre 2015, la Cheffe du DIRH a rendu, sur la base de l’art. 13 al. 1 LTN, une décision, dont le dispositif est le
suivant:
« (…)
I.-           L’entreprise
A________ SA est exclue des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal
et fédéral pour une durée de 7 mois, du 2 novembre 2015 au 1
er
juin 2016.
II.-          Le
dépôt d’un recours n’a pas d’effet suspensif et la décision entre immédiatement
en force.
(…)»
F.
Contre cette décision, la Société a recouru à la CDAP. Sous suite de frais et dépens, elle a conclu principalement à l’annulation du prononcé attaqué
et, subsidiairement, au renvoi du dossier à l’autorité intimée pour nouvelle
décision.  A titre préalable, elle a requis la restitution de l’effet suspensif.
Le 25 novembre 2015, l’autorité intimée a conclu au rejet de la requête de restitution de l’effet suspensif.
Par décision incidente du 27 novembre 2015, le juge instructeur a rejeté la demande de restitution de l’effet suspensif. Cette
décision a fait l’objet d’un recours incident (cause RE.2015.0013).
Dans sa réponse du 9 décembre 2015, l’autorité intimée a conclu au rejet du recours.
La recourante a déposé une réplique le 21 décembre
2015.
L’autorité intimée s’est déterminée dans une
duplique du 7 janvier 2016.
Le 15 janvier 2016, la recourante a déposé une
détermination sur cette dernière écriture.
G.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l’art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en
force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des
obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation
sur les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente
exclut l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal,
cantonal et fédéral pour cinq ans au plus; elle peut par ailleurs diminuer de
manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont
accordées à l’employeur concerné. Le Département est l’autorité compétente pour
ce faire (art. 14a al. 2 de la loi cantonale du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD, RSV 726.01]). Les décisions qu’il rend sont attaquables dans les
dix jours dès leur notification (art. 10 al. 1 let. f LMP-VD).
En l’occurrence, le recours a été interjeté dans le
délai légal et il satisfait par ailleurs aux exigences de l’art. 79 de la loi
cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV
173.36). Il y a par conséquent lieu d’entrer en matière.
b) Dans son mémoire de recours, la recourante a
requis notamment la production par l’autorité intimée du barème des sanctions.
L’autorité intimée a indiqué dans sa réponse qu’elle n’avait pas établi de barème.
La requête de la recourante est dès lors sans objet.
Dans sa réplique, la recourante a requis la
production des dossiers du SDE concernant l’engagement sans autorisation de E.F________
et G.F________. Compte tenu du fait qu’en principe et dans le cas particulier,
les autorités administratives ne peuvent s’écarter des condamnations pénales
dans l’application de l’art. 13 al. 1 LTN (cf. consid. 2b et 5b ci-dessous), il
n’y a pas lieu, par appréciation anticipée des preuves (cf. ATF 140 I 285
consid. 6.3.1), de donner suite à cette requête.
2.
a) L’art. 13 al. 1 LTN vise quatre catégories d’infractions qu’il
convient de distinguer: celle du non-respect important des obligations de
l’employeur en matière d’annonce et d’autorisation de travail prévues par la
législation sur les étrangers; celle du non-respect important des obligations
de l’employeur en matière d’annonce et d’autorisation de travail prévues par la
législation en matière d’assurances sociales; celle du non-respect répété de
l’une ou l’autre de ces obligations. Il ressort de la formulation alternative
de l’art. 13 al. 1 LTN («non-respect important ou répété») qu’est aussi
passible de sanction l’employeur qui commet plusieurs infractions mineures (cf.
arrêt MPU.2013.0025 du 26 mars 2014 consid. 6a).
L’art. 13 al. 1 LTN fait dépendre le prononcé des
sanctions administratives de l’existence d’une condamnation pénale – laquelle
peut prendre la forme d’une ordonnance pénale au sens des art. 352 ss du code
de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (RS 312.0 ; CPP ; cf. arrêt MPU.2013.0025 précité consid. 9a) – entrée en force d'un employeur
pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière
d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances
sociales ou les étrangers. Lorsqu’elle applique cette disposition, l’autorité
administrative doit examiner si une telle condamnation existe. Compte tenu
notamment du fait que cette dernière est entrée en force, elle n’est pas
habilitée à en vérifier le bien-fondé (cf. arrêt MPU.2015.0028 du 29 juin 2015 consid. 2f : « A cela s’ajoute que [les intéressés] n’ont pas fait
opposition à l’ordonnance pénale […]. Il convient dès lors de tenir pour acquis
que les éléments constitutifs objectifs et subjectifs de l’infraction définie à
l’art. 117 LEtr sont réalisés »), sous réserve tout au plus de la situation
où la condamnation serait affectée d’un vice d’une gravité telle (ce qui peut
être le cas p. ex. lorsque l’autorité était incompétente) qu’il emporterait sa
nullité. L’autorité administrative doit en revanche déterminer si le
comportement ayant fait l’objet de la condamnation (ou les comportements ayant
fait l’objet des condamnations) constitue(nt) un non-respect important ou
répété des obligations en matière d'annonce et d'autorisation prévues dans la
législation sur les assurances sociales ou les étrangers. Si tel est le cas, le
prononcé d’une sanction sur la base de l’art. 13 al. 1 LTN est justifié dans
son principe. L’autorité administrative dispose toutefois d’un pouvoir
d’appréciation quant à l’opportunité de faire application de cette disposition.
b) L’autorité administrative doit ensuite choisir la
ou les sanction(s) appropriée(s) et fixer sa/leur quotité ; elle dispose à
ces deux égards d’un large pouvoir d’appréciation.
Selon l’arrêt précité MPU.2013.0025 (consid. 9a),  dans
l’examen de la quotité de la sanction, l’autorité administrative compétente,
soit le Département, peut prendre en compte les éléments de fait résultant du
jugement de condamnation, du dossier de l’autorité de jugement, y compris de la
dénonciation formée par le SDE, comme autorité d’application de la LTN. Cela n’empêche toutefois pas le Département de compléter lui-même l’état de fait lorsque
cela est nécessaire, conformément à la maxime d’office (art. 28 LPA-VD). Tel
sera notamment le cas lorsque la durée de l’infraction n’est pas discernable
sur la base du jugement pénal ou du dossier de la procédure pénale (en
particulier, lorsque cet élément décisif ne ressort pas de la dénonciation
adressée par le SDE au Ministère public). Pour la clarification des faits
pertinents pour sa décision, le Département peut recourir aux moyens de preuve
prévus par la loi (art. 29 LPA-VD). Il peut notamment inviter les parties et
les autorités à lui prêter leur concours (art. 30 à 32 LPA-VD). Le Département
doit veiller au respect du droit d’être entendu de l’entreprise à l’encontre de
laquelle il envisage de prononcer une sanction (art. 33 à 36 LPA-VD).
La sanction ne peut être prononcée qu’en tenant
compte des infractions aux obligations de l’employeur en matière d’annonce et
d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les
étrangers (art. 13 al. 1 LTN). Dans cette appréciation, le critère primordial
est celui de la durée de l’infraction à la législation en matière d’assurances
sociales ou des étrangers. Lorsqu’un même employeur a été condamné pénalement
pour avoir employé au noir plusieurs travailleurs, simultanément ou
successivement, la durée des infractions sera cumulée. Sous l’angle de la
prévention générale, il se justifie en effet de moduler la sanction en fonction
de l’intensité de la violation de la loi. Cela permet aussi de s’assurer que
l’on se trouve dans un cas de «non-respect important», au sens de l’art. 13 al.
1 LTN. De même, la récidive doit être prise en compte comme un facteur
aggravant de la sanction, lorsque le non-respect des obligations visées à
l’art. 13 al. 1 LTN est important, ou lorsque l’auteur a commis plusieurs
infractions mineures successives. Le fait que l’entreprise fautive soit active
dans le domaine des marchés publics doit être également retenu comme une
circonstance aggravante de la sanction, car une telle entreprise n’est pas apte
à soumissionner, voire, selon les circonstances, a soumissionné alors qu’elle
n’était pas apte à le faire (art. 6 let. e LMP-VD et art. 32 al. 1, premier tiret,
let. b et c du règlement d’application de la loi du 24 juin 1996 sur les
marchés publics, du 7 juillet 2004 [RLMP-VD ; RSV 726.01.1]). Ne doit pas
être pris en compte à décharge le fait que l’employeur s’est acquitté des
charges sociales afférentes au travailleur employé sans autorisation. L’art. 13
al. 1 LTN envisage alternativement ces deux motifs de sanction, et ne prévoit
aucun motif d’atténuation dans l’hypothèse désignée fréquemment comme «travail
au gris» (arrêt MPU.2013.0025 précité consid. 9b).
3.
Dans un grief formel, la recourante se plaint d’une violation de son
droit d’être entendue: la décision attaquée serait insuffisamment motivée,
notamment en ce qui concerne la quotité de la sanction (durée de l’exclusion).
a) Selon la jurisprudence relative à l'art. 29 al. 2
Cst., la motivation d'une décision est suffisante lorsque l'autorité mentionne,
au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé
sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée
de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 137 II 266 consid. 3.2
p. 270 ; 136 I 229 consid. 5.2 p. 236). Une violation du droit d'être
entendu est susceptible d'être guérie en procédure devant l'autorité de
recours, lorsque celle-ci dispose d'un pouvoir d'examen complet (ATF 138 II 77
consid. 4 p. 84).
b) En l’occurrence, il est vrai que la décision
attaquée est particulièrement sommaire en ce qui concerne la quotité de la
sanction, puisqu’il en ressort tout au plus que la durée de sept mois a été
fixée « en application de la jurisprudence » (sans autre référence)
et « selon l’appréciation » de la Cheffe du Département. A supposer que cela ne soit pas suffisant au regard des exigences posées par la
jurisprudence – question qui peut demeurer indécise –, la violation du droit
d’être entendue de la recourante qui en résulterait aurait été guérie dans la
procédure devant la Cour de céans – laquelle dispose d’un pouvoir d’examen
complet –, procédure durant laquelle un double échange d’écritures a été
effectué. Dans le cadre de celui-ci, l’autorité intimée a en effet complété sa
motivation notamment en ce qui concerne la quotité de la sanction et la
recourante a eu tout loisir de faire valoir ses arguments.
Le grief de violation du droit d’être entendu doit
être rejeté.
4.
a) La recourante se prévaut du fait que seuls ses deux administrateurs, B.
C________ et D. C________, ont été condamnés pour infraction à l’art. 117 al. 1
LEtr, à l’exclusion d’elle-même. Dès lors qu’elle-même n’a pas fait l’objet
d’une condamnation entrée en force, elle ne pourrait être sanctionnée en vertu
de l’art. 13 al. 1 LTN.
b) Le Tribunal de céans a déjà eu l’occasion de relever
que le destinataire de la mesure d’exclusion prévue par l’art. 13 al. 1 LTN est
la personne morale, laquelle peut être sanctionnée, alors que ce n’est pas
elle-même, mais l’un de ses organes ou membre d’un organe, ou encore un
collaborateur disposant d’un pouvoir de décision important dans son secteur
d’activité (Andreas Zünd, in : Migrationsrecht, Kommentar, 4
e
éd., 2015, no 1 ad art. 117 LEtr, avec renvoi à l’art. 29 CP), qui a été
condamné pénalement sur la base de l’art. 117 LEtr. Le fait que cette condamnation
visait une personne physique dans l’une des qualités précitées ne permet pas à la
personne morale d’échapper à la sanction prévue par l’art. 13 al. 1 LTN (arrêt
MPU.2013.0025 précité consid. 4d et 5).
Le recours est mal fondé sur ce point.
5.
a) La recourante fait valoir que l’énoncé de fait légal de l’art. 117
al. 1 LEtr suppose d’avoir agi intentionnellement. Cet élément constitutif de
l’infraction ne serait pas réalisé en l’occurrence. En effet, dans les cas
ayant fait l’objet des condamnations du 12 avril 2012 et du 22 octobre 2013, les étrangers auraient été employés sans autorisation non par la
recourante elle-même, mais par des sous-traitants de cette dernière ; les
administrateurs de la recourante auraient attiré l’attention des sous-traitants
sur l’obligation d’obtenir une autorisation et ils auraient été
« manifestement trompés » par eux; dès lors, on ne pourrait leur
reprocher une violation intentionnelle des règles sur le séjour des étrangers.
Quant à la condamnation du 11 août 2014, elle aurait été prononcée alors que les administrateurs de la recourante s’étaient renseignés auprès de la commune de
domicile de l’employé en cause ; celle-ci leur aurait remis une
attestation d’établissement au nom de ce dernier et l’on ne saurait leur faire
grief de s’être fiés à ladite attestation ; ici également, une violation
intentionnelle devrait être niée. Dans ces conditions, les autorités
administratives devraient s’écarter des prononcés pénaux, comme la
jurisprudence le permet lorsque l’appréciation à laquelle s’est livré le juge
pénal se heurte clairement aux faits de la cause.
b) Comme indiqué ci-dessus (consid. 2a), l’autorité
administrative n’est pas habilitée à revoir le bien-fondé des condamnations – y
compris sous la forme d’une ordonnance pénale au sens des art. 352 ss CPP –
entrées en force, sous réserve de l’hypothèse de la nullité, laquelle n’est pas
réalisée en l’espèce. Ainsi, au vu de l’ordonnance pénale du 12 avril 2012, qui n’a pas fait l’objet d’une opposition et est dès lors assimilée à un
jugement entré en force (cf. art. 354 al. 3 CPP), il doit être tenu pour établi
qu’B. C________ et D. C________ ont, intentionnellement, employé E.F________
sur le chantier de la patinoire de Montchoisi durant deux jours, alors que
celui-ci n’était pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse. Au
regard de l’ordonnance pénale du 22 octobre 2013, il est acquis qu’en tant qu’administrateur de la Société, D. C________ a, intentionnellement, employé G.F________ à 1********, entre le 19 et le 22 avril 2013, alors que ce dernier ne disposait pas d’une autorisation d’exercer une activité lucrative en
Suisse. Au vu de l’ordonnance pénale du 11 août 2014, il est établi qu’en tant qu’administrateur de la Société, D. C________ a, intentionnellement, employé  I.J________
à 1********, entre octobre 2013 et février 2014, alors que ce dernier était dépourvu
d’autorisation de séjour et de travail.
Dans la mesure où il remet en cause le bien-fondé
des condamnations pénales entrées en force, le recours doit être rejeté.
Du reste, dans son arrêt – entré en force – du 5
décembre 2013 concernant l’emploi de G.F________, la Cour de céans a déjà eu
l’occasion de relever que le fait que le prénommé était l’employé d’H________Sàrl,
qui l’avait prêté à la recourante, ne permettait pas à cette dernière – en sa qualité
d’employeur de fait – d’échapper à la sanction basée sur l’art. 122 al. 1 LEtr
en relation avec l’art. 91 al. 1 LEtr (PE.2013.0355 consid. 2).
Ainsi, en sa qualité d’administrateur de la
recourante, D. C________ a fait l’objet de trois condamnations – entrées en
force – pour non-respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation
prévues dans la législation sur les étrangers. Au vu de ces condamnations, il
doit être tenu pour établi que le prénommé a violé à tout le moins de façon
répétée lesdites obligations. Dès lors, le prononcé d’une sanction à l’égard de
la recourante sur la base de l’art. 13 al. 1 LTN est justifié dans son
principe, sous réserve des autres griefs dirigés contre l’exclusion dans son
principe, qu’il convient d’examiner ci-après (consid. 6 et 7).
6.
a) La recourante se plaint d’une violation du principe
ne bis in idem
.
Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral dans le domaine du droit
administratif, le fait qu’un même comportement est réprimé à la fois par le
droit pénal et par le droit administratif ne serait pas contraire au principe
ne
bis in idem
. En revanche, ce principe interdirait que les mêmes faits
entraînent deux sanctions administratives. Or, tel serait bien le cas en
l’espèce, puisque la recourante aurait été sanctionnée deux fois à raison des
mêmes faits : par décision du 3 mars 2014, le SDE a déclaré que, durant six mois à compter de ce jour, il rejetterait toute demande d’admission de
travailleurs étrangers formée par la Société ; le 2 novembre 2015, la Société a fait l’objet, en raison des mêmes faits, de la décision
présentement querellée. Il s’agirait de deux décisions administratives à
caractère pénal, de sorte qu’en vertu de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : CourEDH), le prononcé de la décision
attaquée, à la suite de celle du SDE du 3 mars 2014, serait contraire au principe
ne bis in idem
et devrait être annulé.
b) aa) Le principe
ne bis in idem
est un
corollaire de l'autorité de chose jugée. Il appartient, selon une jurisprudence
constante, au droit pénal fédéral. Il est ancré dans la Constitution fédérale (art. 8 al. 1 Cst.; cf. Michel Hottelier, in: Commentaire romand, Code
de procédure pénale suisse, 2011, no 1 ad art. 11 CPP), ainsi qu'à l'art. 14
al. 7 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (RS 0.103.2) et à l'art. 4 ch. 1 du Protocole n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales – CEDH – (RS
0.101.07), ratifié par la Suisse le 24 février 1988 et entré en vigueur pour elle le 1
er
novembre 1988. D'après ces dispositions, dont la teneur
est pratiquement la même, nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les
juridictions du même État en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà
été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à
la procédure pénale de cet État. Le principe
ne bis in idem
suppose
qu'il y ait identité des faits, de l'objet de la procédure et de la personne
visée (cf. ATF 125 II 402 consid.
1b p. 404; 120 IV 10 consid.
2b p. 12 s.; 119 Ib 311 consid. 3a p. 318; 118 IV 269 consid.
2 p. 271 ;
arrêt FI.2013.0044 du 6 mars 2014 consid. 2b/aa).
bb) En droit suisse, les sanctions administratives
ne sont pas considérées comme étant de nature pénale (Tobias Jaag, Sanktionen,
in : Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015 [cité : Jaag], no 23.92). Il
existe certes des sanctions administratives à caractère punitif (« pönale
Verwaltungssanktionen »). Dans ce domaine, le principe
ne bis in idem
n’a toutefois qu’une portée limitée (Jaag, op. cit., no 23.82).
cc) L'art. 4 ch. 1 du Protocole n° 7 à la CEDH a la teneur suivante :
« Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les
juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà
été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à
la procédure pénale de cet Etat. »
Cette garantie s’applique dans des situations où une
première sanction à caractère pénal est suivie d’une seconde sanction du même
genre. Le caractère pénal s’apprécie de la même manière qu’en relation avec les
art. 6 et 7 CEDH (Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 5
e
éd., 2012, § 24 no 147, p. 473). La jurisprudence de la CourEDH retient à cet égard trois critères alternatifs (dits « critères Engel », du
nom du requérant dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de principe du 8 juin 1976): 1) la classification de l’infraction au regard du droit national, 2) la véritable
nature de l’infraction et 3) la nature et le degré de gravité de la sanction
que risque de subir l’intéressé. S’agissant du deuxième critère, la nature et
le but de la norme juridique prétendument violée sont déterminants. Celle-ci a
un caractère pénal lorsqu’elle poursuit un but répressif. La question de savoir
qui sont ses destinataires joue également un rôle : le caractère pénal
sera admis plus facilement dans le cas d’une norme qui s’adresse à tout un
chacun que si celle-ci s’adresse à un nombre restreint de personnes. Le
troisième critère est d’ailleurs lié au précédent et fréquemment examiné avec
lui (Grabenwarter/Pabel, op. cit., § 24 nos 17 ss ; cf. aussi les deux
arrêts récents de la CourEDH cités par la recourante :
Boman contre
Finlande
du 17 février 2015, par. 28 ss et
Kiiveri contre Finlande
du 10 février 2015, par. 29 ss ; voir ég. ATF 135 I 313 consid. 2.2 ;
TF, 8C_417/2010 du 6 septembre 2010 consid. 4 ; Isabelle Häner,
Mindestgarantien für Strafverfahren und ihre Bedeutung für
verwaltungsrechtliche Sanktionen, in : Verwaltungsstrafrecht und
sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, p. 32 s. ; Christof Riedo, Wie
man Grundrechte ausser Kraft setzt, Anmerkungen zum Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 2013 [B-4830/2011], PJA 2013 1528).
Dès lors qu’en droit suisse, les sanctions
administratives ne sont pas considérées comme étant de nature pénale (cf.
consid. 6b/bb ci-dessus), c’est au regard du deuxième et, plus encore, du
troisième critère que de telles sanctions peuvent se voir reconnaître un
caractère pénal au sens de l’art. 6 CEDH (Jaag, op. cit., no 23.92). Les
mesures disciplinaires (ATF 128 I 346 consid. 2.2 ; TF, 8C_417/2010
précité, consid. 4 ; plus nuancée : Häner, op. cit., p. 38) et les
sanctions consistant à infliger un désavantage juridique
(« administrativer Rechtsnachteil ») ne sont généralement pas
considérées comme ayant un caractère pénal, à la différence des amendes d’un
montant élevé (Jaag, op. cit., no 23.92). En ce qui concerne les sanctions
consistant à infliger un désavantage juridique, il importe de savoir si elles
tendent principalement à rétablir la situation légale ou à sanctionner le
contrevenant (cf. Häner, op. cit., p. 34 ss). Lorsqu’il existe un lien direct
entre la norme violée et la sanction, on admettra que celle-ci tend
principalement à rétablir la situation légale et n’a pas un caractère pénal.
Tel est le cas par exemple lorsque les conditions d’une autorisation ne sont
pas ou plus remplies, ce qui entraîne le retrait ou la révocation de celle-ci.
En l’absence du lien direct évoqué, la sanction sera plutôt considérée comme
ayant un caractère pénal (Tobias Jaag, Verwaltungsrechtliche Sanktionen :
Einführung, in : Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes
Verwaltungsrecht, 2010 [cité : Jaag, Einführung], p. 12 ss).
Des sanctions prévues par le droit administratif ont
indubitablement un caractère pénal, au regard de ces critères, lorsqu’elles
impliquent la privation de liberté ou le prononcé de peines pécuniaires. Ainsi,
sur ce dernier plan, le Tribunal fédéral a posé le principe que les sanctions
pécuniaires infligées en application de l’art. 49a de la loi fédérale du 6
octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence
(LCart ; RS 251) contre des entreprises participant à une entente illicite
ou se livrant à des pratiques illicites au sens de la LCart ont un caractère de
droit pénal ou similaire au droit pénal (ATF 139 I 72 consid. 2.2.2 p. 78
ss ; cf. dans le même sens ATAF 2011/32 consid. 4.2). Le Tribunal fédéral
a également reconnu ce caractère pénal à la sanction administrative prévue par
l’art. 51 de la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les
maisons de jeu (LMJ ; RS 935.52), disposition selon laquelle le titulaire
d’une concession qui contrevient à celle-ci peut être astreint au paiement d’un
montant pouvant aller jusqu’au triple du gain illicite (ATF 140 II 384). A
aussi été reconnue la nature pénale des amendes infligées en application du
droit des marchés publics (ATF 138 I 367 consid. 5.2 p. 373).
Par ailleurs,
l'art. 4 du Protocole n°
7 doit être compris comme interdisant de poursuivre ou de juger une personne
pour une seconde « infraction » pour autant que celle-ci ait pour
origine des faits identiques ou des faits qui sont en substance les mêmes. Il
s'agit donc d'adopter une approche fondée strictement sur l'identité des faits
matériels et de ne pas retenir la qualification juridique de ces faits comme
critère pertinent (ATF 137 I 363 consid. 2.2 p. 366 avec renvoi à
l'arrêt
de la CourEDH
Zolotoukhine contre Russie
du 10 février 2009, § 82).
Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral
en matière de circulation routière à la suite de l'arrêt
Zolotoukhine
,
l'application du principe
ne bis in idem
suppose en particulier que le
juge saisi de la première procédure ait eu la possibilité d'apprécier l'état de
fait sous tous ses aspects juridiques. En raison des pouvoirs de décision
limités des diverses autorités appelées à se prononcer sur les conséquences
pénales et administratives d’une violation des règles de la circulation
routière, cette condition n’est souvent pas remplie (ATF 137 I 363 consid.
2.3.2 p. 368 ; Hottelier/Mock/Puéchavy, La Suisse devant la Cour européenne des droits de l’homme, 2
e
éd., 2011, p. 329 s.).
Le système dual prévu par la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR ; RS 741.01), dans lequel le juge pénal n'est pas compétent
pour ordonner le retrait du permis de conduire, mesure qui relève de l'autorité
administrative, a pour conséquence que seul le concours des deux autorités
permet de subsumer l'état de fait à toutes les règles juridiques. Toutes les
conséquences de l'acte délictueux ne pouvant pas être jugées ensemble, deux
autorités aux compétences distinctes, ne disposant pas du même type de
sanction, poursuivant des buts distincts, sont successivement amenées à statuer
sur le même état de fait dans le contexte de deux procédures distinctes (ATF
137 I 363 consid. 2.4 p. 369 ; sur l’importance du point de savoir si la
seconde sanction aurait pu aussi être prononcée par la première autorité saisie
– auquel cas elle contrevient au principe
ne bis in idem
–, cf. aussi
Frowein, in : Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 3
e
éd., 2009, p.
715 in fine).
c) En l’occurrence, la question est de savoir si les
sanctions des art. 13 al. 1 LTN, 117 LEtr (l’exclusion des marchés publics en
vertu de l’art. 13 al. 1 LTN se fondant sur des condamnations prononcées sur la
base de cette dernière disposition), ainsi que 122 LEtr ont un caractère pénal
au sens de l’art. 6 par. 1 CEDH.
Au regard de ce qui précède, notamment des
« critères Engel », le caractère pénal de l'art. 117 LEtr ne fait
aucun doute.
Il n’est pas sûr qu’il en aille de même pour l’art. 122
LEtr (dans l’arrêt 2C_143/2011 du 27 septembre 2011, le Tribunal fédéral n’a pas eu à trancher la question de savoir si le rejet de toute future demande
d’admission de travailleurs étrangers par la société concernée pour une durée
de trois mois constituait une sanction pénale, car le grief de violation du
principe
ne bis in idem
, insuffisamment motivé, était irrecevable
[consid. 3]). Si les prévisions de cette norme sont réalisées, l’autorité
compétente peut (ce caractère potestatif éloigne la disposition en question des
prescriptions pénales selon lesquelles tel comportement est puni de telle
manière) rejeter des demandes d’admission de travailleurs étrangers. Il reste à
l’employeur sanctionné le choix d’engager soit du personnel suisse, soit du
personnel étranger établi, ou encore, comme cela ressort de l’art. 122 al. 1 in
fine LEtr, des travailleurs qui ont un droit à l’autorisation. En outre, les
sanctions – même de nature punitive – consistant à infliger un désavantage
juridique, ne sont généralement pas considérées comme ayant un caractère pénal
au sens de l’art. 6 CEDH, à l’instar des mesures disciplinaires (cf. consid.
6b/cc ci-dessus et en part. le renvoi à Jaag, op. cit., no 23.92). Dans ces
conditions, il est douteux que l’art. 122 ait un caractère pénal au sens de
l’art. 6 CEDH.
Quant à l’art. 13 al. 1 LTN, il ne fait pas partie
du droit pénal ou du droit pénal accessoire selon le droit suisse. L’infraction
est pour le surplus de nature administrative : c’est parce que l’employeur
a violé la procédure d’annonce et d’autorisation des travailleurs étrangers
qu’il est sanctionné. La question est dès lors celle de la nature et de la
gravité de la sanction (3
e
critère « Engel »), ce qui
dépend de la part des marchés publics dans le chiffre d’affaires de
l’entreprise.
La question de la qualification au regard de l’art.
6 CEDH des sanctions fondées respectivement sur l’art. 122 LEtr et sur l’art.
13 al. 1 LTN peut demeurer indécise, car, à supposer qu’elles aient (aussi) un
caractère pénal au sens de cette disposition, le cumul de la sanction prévue
par l’art. 13 al. 1 LTN avec celles de la LEtr (art. 117 et 122 LEtr) n’est pas
contraire au principe
ne bis in idem
, tel qu’il a été défini dans l’ATF
137 I 363. Il s’agit alors en effet de sanctions à caractère pénal, poursuivant
des buts distincts, prononcées par des autorités différentes, ne disposant pas
du même type de sanction et qui sont successivement amenées à statuer sur le
même état de fait dans le contexte de procédures distinctes.
Les art. 117 et 122 LEtr visent à protéger les buts
de cette loi, soit la régulation de l’immigration, les intérêts de l’économie
suisse et les chances d’une intégration durable des étrangers (cf. art. 3
LEtr). L’art. 13 al. 1 LTN tend pour sa part à sanctionner les employeurs qui
engagent des travailleurs au noir, en violant leurs obligations d’annonce et
d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou celle
sur les étrangers, ce qui crée des distorsions de concurrence au détriment des
entreprises respectant leurs devoirs, notamment dans les procédures de marchés
publics (cf. arrêt MPU.2013.0025 précité, consid. 10d). Ces violations sont en
outre commises au préjudice des collectivités publiques (pertes de cotisations
sociales et d’impôts), ce qui justifie de priver les employeurs concernés des
avantages que ceux-ci peuvent obtenir de ces mêmes collectivités, lorsqu’ils
prennent part à des procédures de marchés publics ou reçoivent des aides
financières. Les employeurs qui occupent au noir des travailleurs suisses, en
violant la législation sur les assurances sociales, tombent aussi sous le coup
de l’art. 13 al. 1 LTN. Les art. 117 et 122 LEtr, d’une part, et l’art. 13 al.
1 LTN, d’autre part, ont des destinataires différents : les premières
dispositions citées s’adressent aux employeurs qui emploient des travailleurs
étrangers et sont tenus d’observer la législation sur les étrangers, alors que
l’art. 13 al. 1 LTN vise l’ensemble des employeurs suisses, qu’ils occupent de
la main d’œuvre étrangère ou non. Au vu des sanctions prévues, cette dernière
norme envisage toutefois spécifiquement les employeurs qui prennent part à des
procédures de marchés publics ou bénéficient d’aides financières.
L’art. 13 al. 1 LTN entre en concours avec l’art.
122 al. 1 LEtr lorsqu’un employeur a violé ses obligations en matière d’annonce
et d’autorisation prévues dans la législation sur les étrangers de manière
répétée et qu’il a fait l’objet d’une condamnation entrée en force en raison de
ces faits.  Dans ce cas, si la sanction fondée sur l’art. 13 al. 1 LTN ne peut être
cumulée avec celle prévue par l’art. 122 al. 1 LEtr, le SDE, qui aura
généralement connaissance le premier de la (nouvelle) violation des obligations
légales par l’employeur concerné, doit choisir entre prononcer lui-même la
sanction de l’art. 122 al. 1 LEtr ou s’en abstenir, afin de réserver au
Département la possibilité d’appliquer l’art. 13 al. 1 LTN, une fois que
l’éventuelle condamnation prononcée par l’autorité de poursuite pénale à qui la
(nouvelle) infraction aura été dénoncée sera entrée en force. Une telle
situation risquerait de créer des inégalités, le SDE optant tantôt pour l’une, tantôt
pour l’autre solution. En outre, on peut supposer que le SDE privilégierait la
sanction immédiate sur la base de l’art. 122 al. 1 LEtr, afin que les autorités
ne doivent pas attendre l’issue incertaine et plus ou moins lointaine de la
procédure pénale. L’art. 13 al. 1 LTN deviendrait ainsi largement lettre morte
dans les cas d’engagement au noir de travailleurs étrangers, ce qui irait à
l’encontre de la volonté du législateur de lutter plus efficacement contre ce
phénomène (cf. ATF 141 II 57 consid. 7 p. 65 où le Tribunal fédéral a pris en
compte cette volonté dans l’interprétation de l’art. 122 LEtr). D’ailleurs, il
ressort du Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale contre le
travail au noir que l’exclusion pourrait intervenir « sans préjudice
d’autres sanctions qui pourraient être prononcées par une autre autorité pour
les mêmes faits », sanctions telles que le rejet des demandes
d’autorisations pendant une certaine période (FF 2002 3420). Il ressort ainsi
clairement des travaux préparatoires que la sanction prévue par l’art. 13 al. 1
LTN doit pouvoir être cumulée avec celle de l’art. 122 LEtr.
Pour ces différents motifs, le grief de violation du
principe
ne bis in idem
doit être rejeté.
7.
a) Dans sa réplique et dans sa détermination du 15 janvier 2016, la
recourante reproche à l’autorité intimée un comportement contradictoire et
contraire au principe de la protection de la confiance. Elle voit une
contradiction dans le fait que l’autorité intimée a renoncé à la sanctionner
après la deuxième ordonnance pénale (le courrier du Secrétaire général du DINF
du 24 janvier 2014 avait la même teneur que celui du 29 juin 2012), pour
finalement le faire après la troisième condamnation. Il serait encore plus
contradictoire de retenir la récidive comme circonstance aggravante dans la
décision attaquée, alors que la première récidive n’a pas été sanctionnée. Par
ailleurs, au vu de leur libellé et de leur teneur, les courriers précités ne
pourraient être qualifiés d’avertissements, comme le fait l’autorité intimée,
sans contrevenir au principe de la protection de la confiance, selon lequel
l’autorité doit interpréter une déclaration dans le sens que l’administré
pouvait raisonnablement lui donner, compte tenu de l’ensemble des
circonstances.
b) Comme la recourante l’indique elle-même, le choix
de l’autorité intimée de ne pas prononcer d’exclusion après la deuxième
condamnation peut s’expliquer par le fait qu’un membre d’un organe de la
recourante avait été condamné dans les deux cas pour avoir employé un
travailleur sans autorisation durant une brève période (respectivement deux
jours selon l’ordonnance du 12 avril 2012 et quatre jours selon celle du 22
octobre 2013), même si le second cas constituait une récidive. La recourante ne
saurait quoi qu’il en soit se plaindre de n’avoir pas déjà été sanctionnée
après la deuxième condamnation. Quant à l’autorité intimée, le fait qu’elle
avait renoncé à sanctionner la recourante après la deuxième condamnation ne
l’empêchait pas de le faire à la suite d’une nouvelle récidive. En particulier,
il n’est pas contradictoire (sur l’interdiction du comportement contradictoire,
voir ATF 137 V 394 consid. 7.1 p. 403) de n’avoir pas prononcé de sanction
après la deuxième condamnation, mais de l’avoir fait à la suite de la
troisième, compte tenu notamment du fait que la période durant laquelle un
travailleur avait été employé sans autorisation était cette fois beaucoup plus
longue. C’est la combinaison de cette durée et de la circonstance qu’il
s’agissait d’une (nouvelle) récidive qui en l’occurrence a conduit au prononcé
de la sanction d’exclusion, alors que la récidive seule n’avait pas amené
l’autorité intimée à sanctionner la recourante après la deuxième condamnation. En
procédant de la sorte, l’autorité intimée n’a pas abusé du (large) pouvoir
d’appréciation dont elle dispose en la matière.
Par ailleurs, on ne voit pas en quoi les courriers
en question ne pouvaient être interprétés comme des avertissements, même si ce
terme n’apparaît pas, notamment dans l’intitulé des courriers, qui utilisent
celui d’«information». Il s’agissait, matériellement, d’avertissements – ce qui
importe sous l’angle du principe de proportionnalité –, étant précisé que
l’art. 13 al. 1 LTN n’exige pas que la sanction de l’exclusion soit précédée
d’un avertissement (formel). Pour le reste, le fait que l’autorité intimée a adressé
à la recourante un tel «avertissement» après la première condamnation et
qu’elle a renoncé à prononcer une sanction après la deuxième – adressant à la
place un nouvel «avertissement» – ne permettait pas à la recourante de
considérer qu’il ne serait tenu aucun compte des infractions à la base de ces
condamnations pour le cas où un membre de l’un de ses organes contreviendrait à
nouveau à ses obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues par la
législation sur les étrangers.
Les griefs de comportement contradictoire et
contraire au principe de la protection de la confiance doivent être rejetés.
8.
a) La recourante conteste la quotité de la sanction, en qualifiant la
décision attaquée d’arbitraire. Elle se prévaut des arrêts précités MPU.2013.0025,
où une entreprise qui avait employé des travailleurs étrangers sans
autorisations pendant 26 mois et un jour a été exclue pour une durée de 12 mois
et MPU.2015.0028, où l’emploi d’un travailleur « au noir » pendant 53
mois a été sanctionné par une exclusion de 24 mois. La recourante déduit de ces
arrêts que la quotité de la sanction est fixée en fonction de la durée de
l’infraction, selon un rapport de l’ordre d’un mois d’exclusion pour deux mois
d’emploi « au noir » d’un travailleur. Or, en l’espèce, ce rapport ne
serait nullement respecté, puisqu’elle a été sanctionnée par 7 mois
d’exclusion, alors qu’il ne lui est reproché d’avoir employé des travailleurs
sans autorisations que durant 5 mois et 6 jours au total. Partant, la sanction
serait manifestement inéquitable et arbitraire.
Dans sa réplique, la recourante ajoute que, selon
une interprétation littérale de l’art. 13 al. 1 LTN, une violation simple de la
législation sur les étrangers ne justifie pas à elle seule une sanction :
ce n’est que si cette violation est importante ou répétée qu’une sanction peut
être prise. Partant, l’importance de la violation ou son caractère répété ne
seraient pas des facteurs aggravants, mais plutôt des conditions d’application
de la disposition en question.
b) La protection de l'égalité (art. 8 Cst.) et celle
contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liées (ATF 138 I 321 consid.
3.2 p. 324). L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme
particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui
devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 129 I 1 consid. 3 p. 3).
En outre, une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la
situation de fait, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe
juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle heurte d'une manière choquante le
sentiment de la justice et de l'équité (ATF 132 III 209 consid. 2.1 p.
211 ; 139 I 57 consid. 5.2 p. 61 ; 140 I 201 consid. 6.1 p. 205).
c) Les deux précédents invoqués par la recourante
concernent des employeurs qui avaient été condamnés pénalement pour la première
fois, alors qu’en l’espèce, il y a eu trois condamnations successives, pour
avoir employé un travailleur sans autorisation durant respectivement deux jours
(ordonnance du 12 avril 2012), quatre jours (ordonnance du 22 octobre 2013) et cinq mois (ordonnance du 11 août 2014). Une sanction aurait pu être prononcée sur la base de l’art. 13 al. 1 LTN déjà une fois la deuxième ordonnance (du 22
octobre 2013) entrée en force, puisqu’alors il était établi qu’un membre d’un
organe de la recourante avait violé de manière répétée les obligations
découlant de la législation sur les étrangers, même s’il s’agissait
d’infractions mineures. A bon droit (cf. consid. 7b ci-dessus), la sanction
litigieuse n’a toutefois été prononcée qu’à la suite de la troisième
condamnation, laquelle pèse particulièrement lourd, au vu de la durée de
l’infraction et du fait qu’il s’agissait d’une récidive, ce qui doit être pris
en compte dans la fixation de la quotité de la sanction (cf. consid. 2b
ci-dessus) et ce qui distingue le cas d’espèce des deux précédents invoqués par
la recourante. Le fait que la recourante est active dans le domaine des marchés
publics doit être également retenu comme une circonstance aggravante de la
sanction. En outre, sous l’angle du principe de proportionnalité, il faut
relever que la sanction litigieuse a été précédée de deux avertissements (au
sens matériel) de la part du Secrétaire général du DINF.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre que
l’autorité n’est pas tombée dans l’arbitraire et n’a pas non plus abusé ni fait
un mauvais usage de son (large) pouvoir d’appréciation en prononçant à l’égard
de la recourante une exclusion des marchés publics pour une durée de 7 mois.
9.
Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée.
Les frais sont mis à la charge de la recourante; il
n’y a pas lieu d’allouer des dépens (cf. art. 49, 52, 55 et 56 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 2 novembre 2015 par le Département des
infrastructures et des ressources humaines est confirmée.
III.
Un émolument de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 27 janvier 2016
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel
subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être
rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en
quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve
doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la
partie; il en va de même de la décision attaquée.