vd_omni · MPU.2018.0018 · 2018-11-26 · fr

A.________/Fondation Cogest'ems, B.________ | Champ d'application des dispositions sur les marchés publics par rapport à une fondation de droit privé comme pouvoir adjudicateur (c. 2a). Valeurs-seuils de l'appel d'offres litigieux, la valeur totale des travaux étant déterminant (c. 2b). Problématique entre la (non-)publication de sous-critères et le principe de transparence (c. 3a); prise en compte pour le critère du prix, d'une part, du prix et, d'autre part, du temps consacré (c. 3). Comparaison des offres des différents soumissionnaires entre elles (c. 4b). Liberté d'appréciation du pouvoir adjudicateur et violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire (c. 5). Problématique des griefs soulevés dans d'ultérieures écritures, alors que la partie recourante disposait déjà des informations nécessaires pour les faire valoir plus tôt (c. 6a). Problématique du "critère" du nombre d'apprentis (c. 6c et d).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.11.2018 MPU.2018.0018

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 26 novembre 2018
Composition
M. Laurent Merz, président; Mme Mihaela Amoos Piguet et
Mme Mélanie Pasche, juges; Mme Valérie Duvanel-Donzel, greffière.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Ema BOLOMEY, Avocate, à Lausanne,
Autorité intimée
Fondation Cogest'ems,
à ********,
représentée par Me Alain SAUTEUR, Avocat, à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________
à ********
Objet
Marché public
Recours A.________ c/ décision de la Fondation Cogest'ems
du 29 mai 2018 adjugeant à B.________ le marché public portant sur un mandat
d'ingénieur civil chargé de l'étude et de la réalisation d'un établissement
psycho-social médicalisé à ********
Vu les faits suivants:
A.
La Fondation Cogest'ems (l'intimée) est une fondation de droit privé inscrite
au registre du commerce du Canton de Vaud depuis le 25 février 2016, à laquelle
ce dernier a accordé, en novembre 2016, la reconnaissance d'intérêt public à
partir du
1
er
janvier 2017. Selon ses statuts (art. 4), elle a pour but
d'assumer, sous des formes diverses et par les moyens les plus appropriés,
l'accueil, l'hébergement, l'assistance, la surveillance et les soins à toute
personne dépendante, atteinte dans sa santé mentale, âgée, malade, handicapée
ou convalescente. A ces fins, elle pourra acquérir, créer et exploiter tous
établissements médico-sociaux (EMS), psycho-sociaux (EPS) ou comportant tous
types d'hébergement en rapport avec le domaine de la santé, de la santé mentale
et des thérapies, ainsi que l'exploitation de homes non médicalisés (HNM) et
l'organisation de soins à domicile.
B.
En juin 2017, l'intimée a lancé un concours d'architecte en vue de la
construction d'un établissement psycho-social médicalisé à ********. En
décembre 2017, le jury a primé un projet. L'investissement pour la construction
de cet établissement est évalué à un peu plus de 13 millions de francs (sans le
prix des terrains). Sur la base du projet d'architecte, l'intimée a élaboré en
collaboration avec son mandataire, C.________, début 2018 un dossier d'appel
d'offres pour désigner un ingénieur civil chargé de l'étude et de la
réalisation de l'établissement psycho-social médicalisé. Le dossier d'appel
d'offres date du 29 février 2018.
A.________ (la recourante) (pièces 6 produite par la
recourante et 107 produite par l'intimée) et B.________ (l'adjudicataire) (pièce
108 produite par l'intimée) ont répondu dans le délai fixé au 7 mai 2018, avec
un peu plus d'une douzaine d'autres soumissionnaires, à l'appel d'offres de
service en procédure ouverte pour le marché public portant sur l'attribution du
mandat d'ingénieur civil chargé de l'étude et de la réalisation dudit établissement
à ********.
C.________ a assisté l'intimée également lors de
l'appréciation des offres.
L'ouverture des offres a eu lieu le 10 mai 2018.
C.
Les critères d'adjudication sont réglés comme suit au ch. 2.10 du
dossier d'appel d'offres (DAO, pièce 104 produite par l'intimée et pièce 3
produite par la recourante):
Le barème des notes s'étend de 0 à 5, la note 0
constituant la plus mauvaise et la note 5 la meilleure (ch. 2.11.2 DAO).
Le comité d'évaluation est composé de six personnes,
indiquées avec leur nom au ch. 2.11.5 DAO.
D.
Le pouvoir adjudicateur a évalué au total 16 soumissionnaires. La
fourchette des prix proposés par les soumissionnaires va de 137'856 fr. à
349'815 fr. Les montants des offres proposées par l'adjudicataire et la
recourante sont de 219'015 fr., respectivement 208'830 fr.
L'adjudicataire est sorti premier avec un total de
457,60 points, ayant obtenu les notes 3,49 (87,26 points) pour le critère 1
(prix), 5,00 (100 points) pour le critère 2 (qualité technique de l'offre),
5,00 (100 points) pour le critère 3 (organisation du candidat pour l'exécution
du mandat), 4,67 (65,33 points) pour le critère 4 (organisation de base du
candidat ou du soumissionnaire) et 5,00 (105 points) pour le critère 5
(références du candidat) (cf. analyse multicritères, pièce 112 produite par
l'intimée et pièce 5 produite par la recourante).
La recourante, placée au deuxième rang avec un total
de 454,74 points, a obtenu les notes 3,59 (89,74 points) pour le critère 1,
4,50 (90 points) pour le critère 2, 5,00 (100 points) pour le critère 3, 5,00
(70 points) pour le critère 4 et 5,00 (105 points) pour le critère 5 (cf. pièces
5, resp.112 précitées).
Par décision du 29 mai 2018, l'intimée a adjugé le
marché à B.________ pour le montant de 219'015 fr. TTC.
E.
Par acte de sa mandataire du 11 juin 2018, enregistré le 13 juin
suivant, la recourante a déféré la décision de l'intimée auprès de la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Elle conclut, avec
suite de frais et dépens, à la réforme de la décision du 29 mai 2018 en ce sens
que le marché portant sur le mandat d'ingénieur civil chargé de l'étude et de
la réalisation du nouvel établissement psycho-social médicalisé lui soit adjugé
et subsidiairement à l'annulation de dite décision avec renvoi de la cause à
l'intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Ses griefs ont
trait aux critères d'adjudication n° 1 et 2.
Par ordonnance du 13 juin 2018, le juge instructeur
a accordé provisoirement l'effet suspensif au recours. Par la même occasion, il
a demandé aux parties soumissionnaires d'indiquer expressément si elles étaient
d'accord que leurs offres et d'autres pièces essentielles les concernant soient
consultées par la partie adverse soumissionnaire, la consultation n'étant
accordée qu'en cas de réciprocité.
Par écriture du 19 juin 2018, la recourante s'est
opposée à la consultation de son offre par l'adjudicataire. Cette dernière ne
s'est pas prononcée à ce sujet dans le délai imparti.
Le 4 juillet 2018, l'intimée a déposé sa réponse en
concluant au rejet du recours. Elle a demandé la levée immédiate de l'effet
suspensif accordé provisoirement le 13 juin 2018. Elle a encore déclaré que
divers documents produits (pièces 105, 110, 111, 113 et 114), en plus des
offres des parties (pièces 107 et 108), ne pouvaient pas être transmis aux
autres parties.
Par ordonnance du 5 juillet 2018, le juge
instructeur a requis de l'intimée notamment la production des offres et
évaluations des soumissionnaires qui n'étaient pas parties à la procédure judiciaire
et des explications sur ce qui s'opposait à transmettre certaines pièces (105,
110 et 111) aux autres parties.
Le 9 juillet 2018, une convocation à une audience
d'instruction, agendée pour le 29 août 2018, a été transmise aux parties.
Par écriture du 12 juillet 2018, l'intimée a retiré
sa requête de levée de l'effet suspensif et s'est prononcée sur la transmission
de pièces.
Le 13 juillet 2018, le juge instructeur a transmis
copie des pièces 105 et 110 produites par l'intimée aux autres parties et
expliqué le contenu de la pièce 111 de l'intimée, intitulée "
Notation
du temps consacré selon la méthode pyramidale (correspond à la méthode de
notation T4)
", sans révéler précisément les heures indiquées par les
soumissionnaires, mais en relevant que la recourante et l'adjudicataire se
trouvaient dans une fourchette (entre 1'915 et 2'341 heures) avec six autres
soumissionnaires qui ont tous reçu la note 5 à ce sujet, le nombre d'heures
totales se rapprochant fortement concernant la recourante et l'adjudicataire.
Par réplique du 23 juillet 2018, la recourante a maintenu
ses conclusions et soulevé un nouveau grief relatif au critère n° 4. Elle a
demandé à pouvoir consulter la pièce 114 de l'intimée, qui traite de
l'évaluation de l'adjudicataire, étant elle-même d'accord que l'adjudicataire
puisse consulter la pièce 113 de l'intimée, qui traite de l'évaluation de la
recourante.
Une partie de la pièce 114 a été transmise à la
recourante, hormis les copies qui ont été extraites de l'offre de
l'adjudicataire, avec un délai supplémentaire pour se prononcer à ce sujet.
Dans ses observations complémentaires du 9 août
2018, la recourante a maintenu ses conclusions et soulevé un nouveau grief au
sujet des pièces 113 et 114 de l'intimée, respectivement du critère n° 2.
Par écriture du 22 août 2018, l'intimée a également
maintenu ses conclusions.
L'adjudicataire ne s'est pas manifesté.
F.
Le 29 août 2018, le Juge instructeur a procédé à une audience
d'instruction en présence de toutes les parties.
G.
Après transmission du procès-verbal de l'audience, l'intimée s'est
déterminée le 18 septembre 2018 et l'adjudicataire le 1
er
octobre
2018.
La recourante a déposé des déterminations finales le
1
er
octobre 2018 en maintenant intégralement ses griefs et les
conclusions prises à l'appui de son recours et de ses autres écritures et en
apportant quelques précisions.
H.
Le Tribunal a statué par voie de circulation. Dans la mesure utile, les
arguments des parties seront repris par la suite.
Considérant en droit:
1.
L'acte de recours a été déposé dans les formes prescrites par la loi
(art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
[LPA-VD; RSV 173.36]) et le délai légal de dix jours (art. 10 al. 1 de la loi
cantonale du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01]). La
recourante, en tant que deuxième placée selon l'appréciation de l'intimée, est
légitimée à recourir. Le recours est dès lors recevable.
2.
a) Le champ d'application des dispositions sur les marchés publics est
ouvert, même si l'intimée est une fondation de droit privé. Interpellée par le
juge instructeur à ce sujet, il ressort des explications de l'intimée (en
particulier p. 2 à 4 de la réponse du
4 juillet 2018) que cette dernière relève des art. 1 al. 1 LMP-VD et 8 al. 2 de
l’accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP; RSV
726.91), qui régissent les marchés publics, non seulement du canton, des
communes et des associations intercommunales (let. a), mais également des
autres "
collectivités
", notamment les caisses de pension,
assumant des tâches cantonales ou communales dans la mesure où elles n'ont pas
de caractère commercial ou industriel (let. b). Ces deux dispositions doivent
être interprétées en ce sens qu’elles visent toutes les entités chargées de
l’exécution d’une tâche publique et, parmi celles-ci, les organismes de droit
privé auxquels une telle tâche aurait été déléguée (cf. ATF 144 II 184 consid.
2; CDAP MPU 2010.0020 du 26 janvier 2011 consid. 1c; Etienne Poltier, Les
pouvoirs adjudicateurs,
in
: PJA 9/2008 p. 1107 et ss, not. 1108-1109;
ibidem
,
Droit des marchés publics, Berne 2014, p. 33 ss; Jean-Baptiste Zufferey, Les
grandes nouveautés, en particulier dans la réglementation,
in
:
Zufferey/Beyeler/Scherler [éds], Marchés publics 2018, p. 34 s., n. 61 s). En
novembre 2016, le Canton de Vaud a accordé la reconnaissance d'intérêt public à
partir du 1
er
janvier 2017 à l'intimée dont le mandat est celui de
psychiatrie adulte et de l'âge avancé pour l'exploitation de divers EMS et la
réalisation d'un nouvel EMS (pièce 103 produite par l'intimée). Il a délégué à
l'intimée une tâche publique qui consiste notamment en la construction et
l'exploitation d'un établissement psycho-social médicalisé dans la région
concernée et lui attribue à cet effet des subventions.
b) Même si l'on peut se demander si la seule valeur
du marché ici en question, pour lequel l'appel d'offres litigieux a eu lieu,
atteint les valeurs-seuils indiquées à l'annexe 2 de l'AIMP (cf. art. 7 et
12bis AIMP, 3a, 5 et 7a LMP-VD), il n'en demeure pas moins qu'on est en
présence d'un projet de construction pour un montant estimé à plus de 13
millions de francs. Dans cette mesure, la valeur-seuil de l'annexe 2 de l'AIMP
est dépassée conformément aux art. 5 al. 3 LMP-VD et 7 al. 2 AIMP, selon lesquels
la "
valeur totale
" des travaux de bâtiment et de génie civil
est déterminante.
Il ressort pour le reste du dossier d'appel d'offres
et des explications fournies lors de l'audience d'instruction qu'en l'état on
est en présence d'un marché de services à moyennes, voire hautes exigences
qualitatives.
3.
Dans tous ses mémoires et lors de l'audience d'instruction, la
recourante reproche à l'intimée une violation des principes de la transparence
de la procédure et de la stabilité de l'appel d'offres, en lien avec la
notation du critère du prix (critère n° 1).
a) Le principe de transparence, consacré notamment aux
art. 1 al. 3 let. c AIMP, 6 let. h LMP-VD, 13 et 15 du règlement cantonal
d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD; RSV
726.01.1), exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux
soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une
offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à
respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à prévenir les risques
de manipulation de ces règles d'appréciation. Le marché doit être adjugé sur la
base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la
communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus
avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication. Il en
découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions,
être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises
concurrentes (arrêts GE.2007.0077 du 8 octobre 2007 consid. 3a;
GE.2006.0151 du 18 janvier 2007 consid. 2a et les réf. cit.). La transparence
des procédures de passation des marchés n'est toutefois pas un objectif, mais
un moyen contribuant à atteindre le but central du droit des marchés publics
qui est le fonctionnement d'une concurrence efficace, garanti par l'ouverture
des marchés et en vue d'une utilisation rationnelle des deniers publics (ATF
141 II 353 consid. 8.2.3).
Conformément au principe de transparence, les
critères de qualification et d'adjudication doivent être énoncés tout en
indiquant leur poids respectif (cf. art. 13 let. l et 37 RLMP-VD). Il incombe
au pouvoir adjudicateur, d'une part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel
d'offres, soit dans les documents de soumission, les critères qu'il entend
appliquer. Les critères d'adjudication doivent être indiqués selon leur
pondération en pourcents ou au moins dans leur ordre d'importance. L'indication
des sous-critères n'est en revanche pas requise d'un point de vue
constitutionnel, pour autant qu'ils ne fassent que concrétiser les critères
principaux (ATF 143 II 553 consid. 7.7), en étant inhérents à ceux-ci. Ainsi,
le principe de transparence n'exige pas, en principe, la communication préalable
de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le
critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément
observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que
l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un
rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple
grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères
et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul,
etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance
des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation
(CDAP MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 5a/aa; MPU.2017.0024 du 27 mars 2018
consid. 3c; MPU.2016.0018 du 23 décembre 2016 consid. 2c). Selon l'art. 37
al. 4 RLMP-VD, les méthodes d'évaluation de chaque critère retenu doivent
toutefois être obligatoirement arrêtées avant le retour des offres. Une
exception est faite pour la méthode d'évaluation du critère prix. En droit
vaudois, cette méthode doit déjà être communiquée aux candidats dans l'appel
d'offres (art. 13 let. l RLMP-VD).
Savoir si l’on se trouve en présence d’un
sous-critère dont la publication est nécessaire (ou non) dépend d’une
appréciation de l’ensemble des circonstances du cas, soit notamment des
documents d’appel d’offres, du cahier des charges et des conditions du marché
(cf. ATF 130 I 241 consid. 5.1; CDAP MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 5a/aa;
MPU.2017.0024 du 27 mars 2018 consid. 3c).
Ainsi, seuls devraient être communiqués à l’avance
les sous-critères objectivement nécessaires aux soumissionnaires pour la
préparation de leur offre et qui ne sont pas inhérents aux critères de base. En
d’autres termes, les critères doivent être compris à l’aide de l’ensemble de la
documentation remise aux soumissionnaires et c’est sur cette base qu’un
sous-critère pourra être qualifié d’inhérent ou non aux critères auxquels il se
rapporte. Dans l’affirmative, on n’exigera pas du pouvoir adjudicateur qu’il
communique celui-ci aux soumissionnaires préalablement au dépôt de leurs
offres.
Une éventuelle violation du principe de la
transparence ne conduit à l’annulation de l’adjudication que si elle a influé
sur le résultat final de l’évaluation de l’offre (cf. CDAP MPU.2017.0044 du 3
mai 2018 consid. 5a/aa).
b) La recourante fait valoir que la notation du prix
ne serait pas traçable, dans la mesure où elle avait reçu la note de 3,49,
voire 89,74 points, et l'adjudicataire la note 3,49, voire 87,26 points, pour
le critère n° 1 (prix). Elle tente de démontrer par des calculs que, vu les
prix offerts, elle aurait dû recevoir 54,5 points et la note 2,18 et l'adjudicataire
49,5 points et la note 1,98; entre les deux, il y aurait ainsi une différence
en faveur de la recourante de 5 points et non pas, comme indiqué par l'intimée,
de 2,48 points pour le critère du prix. A supposer que l'intimée ait également pris
en compte le temps consacré à l'exécution du marché pour la notation du critère
du prix, cela serait contraire aux règles de la transparence, le dossier
d'appel d'offres étant muet sur ce point. Elle admet certes que l'indication du
temps consacré puisse être prise en considération, mais l'intimée n'aurait pas
annoncé qu'elle allait procéder ainsi. Elle renvoie à la jurisprudence selon
laquelle un diagramme d'évaluation qui consacre une méthode de notation
singulière doit, sous peine de violer le principe de la transparence, être
communiqué aux soumissionnaires avant l'adjudication (cf. ATF 130 I 241 consid.
7.4). Si l'évaluation entreprise par l'intimée avait été annoncée dans l'appel
d'offres, les soumissionnaires auraient pu adapter leur offre en conséquence.
Vu que l'intimée ne l'avait pas annoncé, les soumissionnaires en avaient été empêchés.
c) Il s'avère que l'intimée a en effet non seulement
pris en compte les prix proposés par les soumissionnaires, mais également le
temps consacré à l'exécution du marché pour évaluer et noter le critère du prix.
En procédant ainsi et en pondérant l'élément du prix
et celui du temps consacré de manière identique, l'intimée arrive à 89,75
points pour la recourante et à 87,25 points pour l'adjudicataire par rapport au
critère du prix (cf. calculs à la p. 6 de la réponse au recours de l'intimée du
4 juillet 2018). L'intimée a admis dans cette mesure une légère erreur de
calcul dans le tableau d'évaluation (pièce 112 de l'intimée, respectivement
pièce 5 de la recourante) où il a été indiqué 89,74 points pour la recourante
et 87,26 points pour l'adjudicataire; cela serait sans suite pour le résultat
final, la différence de points pour ce critère étant alors de 2,5 et non pas de
2,48 points en faveur de la recourante. Quant aux notes attribuées pour le
critère n° 1, elles restent selon les deux calculs à 3,49 pour l'adjudicataire
et 3,59 pour la recourante (cf. aussi pièce 116 de l'intimée présentant l'analyse
multi-critères corrigée).
La recourante ne met, à juste titre, pas en question
les chiffres (corrigés) du calcul et les notes qui s'ensuivent pour le critère
du prix. Comme exposé, elle conteste toutefois que le temps consacré soit pris
en considération dans dite appréciation au motif que cet élément d'évaluation
n'avait pas été annoncé au préalable. Selon elle, l'intimée aurait ainsi tout
au plus pu prendre en compte l'indication du temps consacré dans le but de
vérifier la crédibilité des offres.
La prise en compte du temps consacré peut
effectivement servir à vérifier la crédibilité des prix offerts, respectivement
à examiner si un prix est anormalement bas avec pour conséquence qu'une offre puisse
alors être exclue (cf. pour l'exclusion d'offres anormalement basses: art. 32,
2
e
tiret let. b, RLMP-VD; CDAP MPU.2017.0024 du
27 mars 2018 consid. 8b et les réf. cit.). Dans un tel cas, il ne s'agit alors
pas d'un critère d'adjudication, voire d'un sous-critère ou d'un élément
d'appréciation dans le cadre d'un critère d'adjudication.
d) Selon la tabelle figurant au ch. 2.10 DAO
(reproduite ci-dessus à la let. C), le critère du prix est pondéré à 25%. Ce
critère est décrit dans la tabelle comme "
qualité économique globale de
l'offre
" et renvoie explicitement aux annexes R1 et R5 du DAO. Dans
dite tabelle, on trouve par rapport au critère du prix uniquement encore la
mention "
montant financier global avec analyse de sa crédibilité
".
L'annexe R1, intitulée "
Montant de l'offre en rapport avec le cahier
des charges
", exige notamment l'indication du montant total de l'offre,
hors TVA, puis avec TVA. Dans l'annexe R5, intitulée "
Temps consacré
pour l'exécution du marché
", il est demandé l'indication du temps qui
sera consacré au marché en question.
Aux termes du ch. 2.11.3 DAO, intitulé "
Notation
du prix
", le candidat utilisera, pour l'estimation des honoraires,
uniquement le fichier fourni à l'annexe A et procédera ensuite au report du
montant, encadré en rouge, dans l'annexe R1 (al. 1). La notation du prix se
fera selon la méthode T2 (réd.: du Guide romand pour les marchés publics): montant
de l'offre la moins-disante à la puissance 2, multiplié par la note maximale
possible (note 5), le tout divisé par le montant de l'offre concernée à la
puissance 2 (al. 2).
Aux termes du ch. 2.11.4 al. 2 DAO, intitulé "
Notation
du temps consacré pour l'exécution du marché
", la notation du temps
consacré pour l'exécution du marché se fera selon la "
méthode T4, tirée
du guide romand
", dont la teneur est la suivante:
"
en tenant compte de la moyenne des heures ou des jours
proposés par les soumissionnaires pour exécuter le marché. Plus le
soumissionnaire s'éloigne de la valeur moyenne, plus il sera mal noté. Les
adjudicateurs fixent de part et d'autre de la moyenne les pourcentages (+10% à
-10%) à partir duquel le nombre d'heures ou jours proposés par un
soumissionnaire recevra une note dégressive. La note 0 est attribuée à un
nombre d'heures ou de jours qui est au-delà d'un certain pourcentage (-50% à
+100%) de part et d'autre de la moyenne. Le nombre d'heures moyen peut-être
estimé par les adjudicateurs ou tiré de la moyenne des heures ou jours offerts
par les soumissionnaires pour autant que ceux-ci soient au minimum 5.
"
Selon le ch. 2.11.4 al. 1 DAO, les soumissionnaires
doivent utiliser pour l'estimation des heures uniquement un fichier fourni à
l'annexe A et procéder ensuite au report des heures dans l'annexe R5.
Le Guide romand pour les marchés publics propose la
prise en compte des indications du temps consacré comme méthode de notation
pour autant qu'il y ait, comme en l'espèce, au moins cinq soumissionnaires. Il
expose cette méthode de notation à son annexe T4 dans laquelle est appliquée
une échelle de 0 à 5 pour l'attribution des notes. Selon un diagramme reproduit
à l'annexe T4, les candidats qui ont indiqué un nombre d'heures qui se trouve
dans une certaine fourchette au-dessus d'une moyenne fixée par le pouvoir
adjudicateur ou tirée de la moyenne des heures offertes reçoivent la note 5,
tandis que les autres candidats dont le nombre d'heures dépasse le cadre de
cette fourchette vers le haut ou vers le bas, obtiennent – selon une dégression
linéaire – une note plus basse. La manière de procéder prévue à l'annexe T4 du
Guide romand est aussi appelée la "
méthode du trapèze
" (en
référence au diagramme, respectivement schéma figuratif, en forme de trapèze,
exposé à l'annexe T4). Cette annexe T4 se trouve dans le Guide romand entre,
d'une part, les propositions des méthodes de notation des prix pour les marchés
de service (annexe T2) et pour les marchés de construction et de fournitures
(annexe T3) et, d'autre part, d'autres méthodes de notation du prix (annexe
T5).
Comme il ressort d'une réponse du Conseil d'Etat du
Canton de Vaud du
15 novembre 2017 à l'interpellation Stéphane Rezso et consorts ("
Pas
d'ingénieurs au rabais – même pour les marchés publics !
"), l'élément
d'appréciation du temps consacré et la méthode du trapèze sont fréquemment
utilisés, notamment depuis plus de dix ans au sein de la Direction générale de
la mobilité et des routes (DGMR) du Canton de Vaud. Dans cette mesure, les
offres qui s'écartent trop du nombre d'heures fixé selon cette méthode parce
qu'elles prévoient un nombre d'heures largement supérieur ou inférieur sont
moins bien notées que les offres proposant un nombre d'heures proche de la
cible estimée par le pouvoir adjudicateur ou tirée, comme en l'espèce, de la
moyenne des heures proposées par les soumissionnaires. La méthode du trapèze
vise à contrebalancer les offres trop basses au niveau du prix et à garantir un
niveau de ressources apte à assurer la qualité des prestations à exécuter. Elle
permet aussi de lutter contre les offres qui proposent des prix à l'heure très
bas tout en indiquant un nombre d'heures particulièrement élevé (réponse
précitée du Conseil d'Etat du Canton de Vaud). Dans cette mesure, la notation
du temps consacré sert quelque peu également à prendre en compte la crédibilité
et le sérieux des offres: des offres avec peu d'heures consacrées par rapport à
la moyenne des soumissionnaires sont moins bien notées, tout autant que celles
avec des heures nettement au-dessus de la moyenne.
La mesure du temps consacré ne sert donc pas uniquement
à examiner la crédibilité des offres en vue d'une éventuelle exclusion de
l'offre selon l'art. 32 RLMP-VD, comme pourrait le laisser entendre la dernière
écriture de la recourante du 1
er
octobre 2018. Elle peut ne servir
qu'à cela, mais elle peut aussi être un élément d'appréciation ou un sous-critère
déterminant pour l'attribution des notes. L'évaluation sur la base du temps
consacré comme un élément d'appréciation ou un sous-critère est en principe possible,
ce que la recourante a admis dans ses premières écritures et lors de l'audience
d'instruction, à la condition toutefois que cela ait été annoncé préalablement
dans l'appel d'offres (cf. Guisan/Zimmermann, Le juge saisi par les
marchés publics, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [éds], Marchés publics 2018,
Zurich 2018, p. 412, n. 19/20 et les réf. cit.).
e) La tabelle au ch. 2.10 DAO mentionne, sous le
critère du prix, une "
analyse de [la] crédibilité
" ce qui
pourrait laisser entendre que le temps consacré ne sert qu'à l'examen de la
question de savoir si une offre est anormalement basse. Mais, comme cela vient
d'être exposé, l'examen de la crédibilité d'une offre peut également avoir des
répercussions sur les notes. En l'espèce, la recourante ne pouvait, de plus, pas
déduire des dispositions dans le dossier d'appel d'offres que les indications
du temps consacré ne serviraient que dans le cadre de la question de savoir si
des offres contiennent des prix anormalement bas avec pour conséquence une
exclusion des offres selon l'art. 32 RLMP-VD. La tabelle sous ch. 2.10 DAO
renvoie pour le critère du prix explicitement aux annexes R1 et R5 du DAO.
L'annexe R5 est intitulée "
Temps consacré pour l'exécution du marché
".
Quant au ch. 2.11.4 al. 2 DAO, qui se trouve à la page qui suit celle où figure
le ch. 2.10 DAO et juste en-dessous du ch. 2.11.3 DAO qui se prononce sur le
prix, il est intitulé "
Notation du temps consacré pour l'exécution du
marché
". Ce chiffre retient sans équivoque que le temps consacré
indiqué par les soumissionnaires sera noté et selon quelle méthode il le sera.
Le ch. 2.11.4 DAO explique clairement quels sont les soumissionnaires qui
recevront la note maximale et ceux qui recevront une note dégressive, voire la
note 0. L'annexe T4 du Guide romand auquel renvoie explicitement le ch. 2.11.4
DAO parle également de "
notation
" du temps consacré et expose
comment les notes sont attribuées. Dans cette mesure, il ne fait aucun doute
que le dossier d'appel d'offres de l'intimée prévoit la notation du temps
consacré. Il ne peut être question que les indications du temps consacré servent
uniquement à un examen de la crédibilité des offres sans aucun effet sur la
notation des candidats. Du reste, tous les candidats, qui ont rédigé dans leur
offre une table des matières dans laquelle ils ont retenu comme un des titres
les critères d'adjudication, ont indiqué sous ce titre, et non pas sous un
autre titre, l'annexe R5 "
Temps consacré pour l'exécution du marché
".
Les candidats avaient donc bien compris qu'il s'agissait d'un élément faisant
partie des critères d'adjudication et ainsi de la notation. On relèvera que la
recourante en a fait de même: alors qu'elle conteste dans la présente procédure
qu'il ait été annoncé qu'il s'agissait d'un élément faisant partie des critères
d'adjudication et qu'elle prétend que, faute d'annonce, elle n'aurait pas pu
adapter son offre en conséquence, elle a mentionné l'annexe R5 dans sa table
des matières sous le titre "
Critères d'adjudication
" où elle a
ensuite rangé ledit document. Par ailleurs, la recourante a obtenu pour
l'élément du temps consacré la note maximale de 5, tout comme l'adjudicataire. On
s'étonne donc du présent grief de la recourante. En définitive, il n'est pas
crédible que la recourante aurait été induite en erreur.
Du reste, on ne voit pas dans quelle mesure un
éventuel manque de clarté aurait influencé le résultat. Tous les candidats
savaient qu'ils devaient se prononcer aussi sur le temps consacré. La
recourante ne le remet pas en question. Comme exposé, elle a pour le surplus
obtenu la note maximale de 5 pour ledit élément d'appréciation. On ne voit pas,
et la recourante ne l'explique pas non plus, ce qu'elle aurait fait de
différent si, comme elle le prétend, elle n'avait pas pensé qu'il en allait
uniquement de l'examen de la crédibilité de l'offre et si elle avait donc su
que le temps consacré servait aussi à la notation.
Certes, on peut se demander s'il ne manque pas une
indication de la pondération entre les éléments d'appréciation du prix offert
et du temps consacré à l'exécution du marché. En effet, le dossier d'appel
d'offres ne se prononce pas explicitement à ce sujet. L'intimée a donné le même
poids à ces deux éléments d'appréciation. Faute d'indication sur la pondération
des deux éléments d'appréciation dans l'appel d'offres, il n'est pas
contestable que l'intimée ait procédé ainsi. Ni lors de l'audience
d'instruction ni par ailleurs dans sa dernière écriture du 1
er
octobre 2018, la recourante n'a remis cela en question; elle a juste persisté
dans sa position selon laquelle l'intimée n'avait pas annoncé que le temps
consacré serait noté.
Vu ce qui précède, il n'y a pas de violation des
principes de la transparence et de la stabilité de l'appel d'offres.
f) Enfin, il ressort de la (nouvelle) analyse
multi-critères produite par l'intimée lors de l'audience d'instruction (cf.
intitulée "Annexe V3" avec la mention manuscrite "SANS LES
HEURES") que, même en ne tenant pas compte du temps consacré pour la
notation des critères d'adjudication, l'adjudicataire arriverait troisième, soit
encore avant la recourante, qui serait quatrième. Celle-ci n'a pas contesté le
calcul de ces chiffres en soi et ceux-ci apparaissent corrects au vu du dossier
et des offres des soumissionnaires. Par rapport au prix, la recourante
obtiendrait alors la note 2,18 et l'adjudicataire la note 1,98, de sorte que
l'écart des notes en faveur de la recourante augmenterait certes pour ce
critère à 0,2 contre 0,1 selon le calcul incriminé. La recourante obtiendrait
pour le critère du prix 54,47 points contre 49,52 points pour l'adjudicataire.
Mais au final, en prenant en compte les autres critères d'adjudication, la
recourante n'arriverait pas à dépasser l'adjudicataire (cf. aussi ci-après). La
recourante aurait au total 419,47 points et l'adjudicataire 419,86 points. Les
deux soumissionnaires au premier et deuxième rangs (avec un total de 500 et
472,04 points au lieu de 437,5 et 421,19 points lors de la prise en compte du
temps consacré) seraient les candidats avec les prix les plus bas, le meilleur
marché ayant du reste obtenu à chaque fois les notes maximales pour les quatre
autres critères d'adjudication. Ceux-ci n'ont toutefois pas recouru, ce qui est
un indice supplémentaire qu'ils avaient également compris l'appel d'offres dans
le sens qu'il fallait aussi tenir compte du temps consacré pour la notation.
4.
a) La recourante reproche à l'intimée également une violation du
principe de la transparence en lien avec la notation du critère de la qualité
technique de l'offre (critère n° 2). Elle critique en particulier le fait que
l'intimée n'ait pas établi à l'avance une grille de notation du critère n° 2.
Chaque offre devait être évaluée pour elle-même, indépendamment de celles des
autres soumissionnaires. L'intimée aurait effectué sa notation toutefois par
comparaison horizontale, donc par comparaison des offres entre elles, ce qui
n'était pas admissible. La recourante se réfère à ce sujet à un courriel que D.________,
directeur des travaux chez C.________, lui avait adressé le 6 juin 2018 (pièce
8) et dans lequel il a déclaré que la note maximale n'avait pas pu lui être
attribuée parce qu'en "
comparaison
" avec tous les dossiers,
certains concurrents avaient "
fourni des réponses plus précises et
détaillées de leur approche
". Cela démontrait que l'intimée n'avait
pas établi à l'avance une grille de notation du critère n° 2 en définissant ses
attentes au préalable, notamment pour l'acquisition de la note maximale. Cette
façon de faire n'était pas traçable et comportait le risque d'appréciation
arbitraire des offres.
b) Comme le relève à juste titre la recourante, les
méthodes d'évaluation de chaque critère retenu doivent, en vertu de l'art. 37
al. 4 RLMP-VD, être obligatoirement arrêtées avant le retour des offres. Cette
obligation découle du principe de transparence et permet de prévenir
d'éventuelles manipulations par le pouvoir adjudicateur une fois les offres
reçues (CDAP MPU.2016.0018 du 23 décembre 2016 consid. 2c; Etienne Poltier,
Droit des marchés publics, Berne 2014, p. 209, n. 333).
La recourante n'apprécie toutefois pas très bien la
situation s'agissant du critère n° 2 lorsqu'elle insiste sur l'explication
précitée de D.________ au sujet de la comparaison des offres. Le Tribunal
fédéral a lui-même retenu, notamment dans son arrêt publié à l'ATF 143 II 353
consid. 3, qu'en matière de marchés publics, le droit matériel laisse en
principe une grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, en
particulier dans la phase de l'appréciation et de la "
comparaison
"
des offres (cf. aussi TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1, in SJ 2015 I
p. 52). Dans un autre arrêt publié (ATF 125 II 86 consid. 6), il a exposé que
l'appréciation des prestations offertes repose, entre autres, "
nécessairement
sur une comparaison des offres soumises par les soumissionnaires
". De
plus, le renvoi effectué par la recourante aux examens scolaires,
universitaires ou professionnels lors desquels il serait également interdit toute
comparaison entre candidats, ne s'avère pas plus utile. Le Tribunal fédéral
admet également pour ces examens que les candidats soient comparés lors de
l'évaluation des prestations (cf. ATF 118 Ia 488 consid. 4c; 106 Ia 1 consid.
3c).
Par ailleurs, il ressort des documents fournis par
l'intimée (en particulier les pièces 105 et 115) et des déclarations crédibles
faites lors de l'audience d'instruction qu'elle avait établi une grille de
notation pour le critère n° 2 avant le retour des offres, contrairement à ce
que prétend la recourante. En effet, C.________ avait proposé dans un document
du 26 mars 2018 (pièce 105) une grille d'évaluation destinée à noter le critère
n° 2 et ses éléments d'appréciation relevant des annexes R13 et R14 du dossier
d'appel d'offres auxquelles renvoie le ch. 2.10 DAO. Ce document a été approuvé
par l'intimée le 20 avril 2018 (cf. pièce 115), donc avant le retour des
offres. La recourante laisse entendre que la pièce 105 contient uniquement une reproduction
de l'annexe T1 du Guide romand pour les marchés publics avec une explication
d'ordre général des notes 1 à 5, valable en principe pour tous les critères. En
procédant à une comparaison de l'annexe T1 précitée et de la pièce 105, il
s'avère que ce reproche est faux. Par rapport à l'annexe R13, intitulée "
Qualités
et adéquation des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché
",
la pièce 105 expose notamment en détail combien de difficultés ont dû être
identifiées pour obtenir les notes 5 à 0 pour la première question posée à l'annexe
R13 (pour le contenu des questions posées à l'annexe R13, cf. ci-après
consid. 5c). La pièce 105 retient encore de quelle qualité doit être
l'esquisse de solution pour les difficultés identifiées pour obtenir les notes
5 à 0 par rapport à la deuxième question posée à l'annexe R13. Le schéma que
contient la pièce 105 prévoit explicitement que les notes attribuées dépendent
d'une comparaison des solutions proposées par les différents candidats. Dans
cette mesure, la note 5 est attribuée aux candidats avec des propositions
d'améliorations bien meilleures que les autres concurrents, alors que la note 2
est attribuée aux candidats avec des propositions d'améliorations plus faibles
que celles des autres concurrents. Enfin, le document contient encore une liste
"
des thèmes attendus pouvant être abordés par l'ingénieur
".
Les indications dans la pièce 105 au sujet du
critère n° 2 apparaissent être suffisantes pour permettre une évaluation dans
le respect des principes inhérents aux marchés publics. Du reste, la recourante
ne discute pas le contenu de ce document alors qu'il lui avait été transmis
intégralement le 13 juillet 2018 par le Tribunal de céans. Dans cette mesure,
il n'y a pas lieu de développer le sujet. Le grief relatif à la violation du
principe de transparence concernant le critère n° 2 s'avère mal fondé.
5.
La recourante fait encore valoir, par rapport au critère n° 2, une
violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire.
a) Le critère n° 2 de la qualité technique de
l'offre vaut 20% dans l'évaluation globale des offres. Ces 20% se répartissent entre
les sous-critères indiqués comme annexes R13 intitulée "
Solutions
techniques proposées pour le marché
" et R14 intitulée "
Degré
de compréhension du cahier des charges
", avec une pondération de 10%
pour chaque sous-critère.
Pour le critère n° 2, l'adjudicataire a obtenu la
note maximale de 5 avec 100 points, la note étant également de 5 par rapport aux
deux sous-critères, tandis que la recourante a obtenu pour chacun de ces sous-critères
et pour le critère n° 2 à chaque fois la note 4,5 avec un total de 90 points
(cf. pièces 113 et 114 produites par l'intimée).
La recourante est d'avis qu'elle aurait dû obtenir
la note 5 pour les deux sous-critères et ainsi également pour le critère n° 2.
Elle aurait pleinement répondu aux exigences. Dans ses deux dernières écritures
du 9 août et 1
er
octobre 2018, elle fait en plus valoir que la
notation des annexes R13 et R14 concernant l'adjudicataire est arbitraire.
b) Comme exposé, en matière de marchés publics, le
droit matériel laisse en principe une grande liberté d'appréciation au pouvoir
adjudicateur, en particulier dans la phase de l'appréciation et de la
comparaison des offres. Le Tribunal ne peut pas substituer son pouvoir
d'appréciation à celui de l'adjudicateur (cf. art. 16 al. 2 AIMP et 98 LPA-VD).
L'autorité judiciaire ne peut intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir
de décision de l'adjudicateur, ce qui, en pratique, peut s'assimiler à un
contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3).
c) Après avoir pu consulter les annexes R13 et R14
de l'offre de l'adjudicataire, qui lui ont été remises lors de l'audience
d'instruction, la recourante critique notamment le fait que plusieurs
indications de l'adjudicataire sont hors sujet par rapport à ce qui était
demandé à l'annexe R13.
Les questions formulées à l'annexe R13 sont les
suivantes:
"
1.          Quelles sont les quatre ou cinq contraintes ou
difficultés qui devront être résolues lors de l'étude des structures porteuses
de l'ouvrage projeté ? Classez-les s'il vous plaît dans l'ordre décroissant de
criticité.
2.           Pour les deux
contraintes ou difficultés que vous avez identifiées au point 1 et qui vous
semblent les plus critiques, quelle esquisse de solution ou piste de solution
envisagez-vous, tout en respectant le concept architectural ?
"
L'intimée a attribué une note allant de 0 à 5 pour
la réponse à la première question, puis une note de 0 à 5 à l'esquisse de
solution de la première contrainte ou difficulté et en a fait de même pour
l'esquisse de solution à la deuxième contrainte ou difficulté. La moyenne des
trois notes pour ces trois éléments d'appréciation correspond à la note finale
pour le sous-critère selon l'annexe R13. La recourante a obtenu les notes 5,
4,5 et 4 et l'adjudicataire les notes 5 pour lesdits éléments d'appréciation.
Selon le schéma d'évaluation contenu dans la pièce
105 précitée, est attribuée à la première question la note 5 pour
l'identification de "
4 difficultés parmi la liste de l'ingénieur expert
+ 1 intéressante
" ou "
3 parmi la liste de l'ingénieur expert +
2 intéressantes
", la note 4 pour l'identification de "
4
difficultés parmi la liste de l'ingénieur expert
" ou "
3 parmi
la liste de l'ingénieur expert + 1 intéressante
" et la note 3 pour
l'identification de "3
difficultés parmi la liste de l'ingénieur expert
"
ou "
2 parmi la liste de l'ingénieur expert + 1 intéressante
".
Concernant les esquisses de solution (deuxième
question), il a déjà été évoqué au considérant 4b précédent que la note 5 est accordée
aux candidats avec des propositions d'améliorations "
bien meilleures
que les autres concurrents
", les "
impacts [étant] bien décrits
et très favorables sur la sécurité structurale, l'aptitude au service, les
coûts et le projet architectural
". La note 4 est attribuée aux
soumissionnaires avec des propositions d'améliorations "
meilleures que
les autres concurrents
", les "
impacts [étant] bien décrits et
favorables sur la sécurité structurale, l'aptitude au service, les coûts et le
projet architectural
".
Toujours dans ce document (pièce 105), l'intimée a
établi au bas de la page relative au critère n° 2 une liste des "
thèmes
attendus pouvant être abordés par l'ingénieur
" pour les annexes R13 et
R14. Sont mentionnés comme étant de première importance le contrôle du budget, la
gestion de chantier, l'exiguïté de la parcelle, la précision des coûts, la
descente charges et le contrôle suivi de l'exécution. D'une importance un peu
moindre sont listés le suivi entreprises, le contrôle local, les portées
statiques, les nuisances du chantier, le contrôle qualité et l'accessibilité à
la parcelle. Au troisième rang d'importance se trouvent enfin les rapports
mensuels, l'environnement déchets, la communication DT-MO, l'écologie et les
terres, la minergie et enfin les contraintes sismiques. Cette liste ne contient
pas une distinction entre les annexes R13 et R14.
d) Selon la recourante, les chiffres 2, 3 et 4 de la
réponse de l'adjudicataire à la première question de l'annexe R13 n'ont rien à
voir avec les "
structures porteuses
" mentionnées dans cette
question.
Au chiffre 2 de l'annexe R13, l'adjudicataire a
exposé que les normes d'accessibilité à tous (handicapés, fauteuil roulant,
brancard) n'étaient pas toutes respectées. Comme cela a déjà été vu, le sujet
de l'accessibilité à la parcelle se trouve dans la liste précitée de la pièce
105. Certes, on peut se demander dans un premier temps ce que cela a affaire
avec les structures porteuses. L'adjudicataire expose toutefois dans son offre
que les normes d'accessibilité à tous requièrent des adaptations, notamment par
des ouvertures plus grandes et des pentes moins raides. Il évoque encore des
travaux spéciaux à entreprendre au Nord et au Nord-Est du parking. Vu aussi la
géométrie des ouvrages, des mesures à prendre auraient un impact notamment sur
le parking souterrain et l'abri, permettant toutefois d'obtenir un sous-sol
plus compact. En définitive, il n'est pas arbitraire d'admettre que le point
soulevé concerne également les structures porteuses. Du reste, la recourante,
tout comme d'autres soumissionnaires, abordent dans le contexte des structures
porteuses de l'annexe R13 également les sujets de talus, de remblais et
d'emprise des sous-sols et de l'emplacement du parking.
Au chiffre 3 de l'annexe R13, l'adjudicataire évoque
le concept d'évacuation des eaux qui serait inexistant. Ce point ne se trouve
pas directement dans la liste précitée. L'intimée a qualifié ce point comme
difficulté supplémentaire, voire intéressante, par rapport à la liste précitée.
Eu égard au projet, avec talus, sous-sol, parking, etc., il n'est pas
arbitraire de mentionner ce point comme difficulté qui doit être résolue lors
de l'étude des structures porteuses de l'ouvrage projeté. La recourante
mentionne du reste dans l'annexe R13 également les sols comme élément relatif
aux structures.
Au chiffre 4, l'adjudicataire indique les nuisances
du chantier. Ce point se trouve explicitement dans la liste établie par
l'intimée (pièce 105). A première vue, on peut effectivement se demander où est
le lien avec les structures porteuses de l'ouvrage projeté. Alors que la
recourante critique ce point, on relèvera qu'elle a elle-même mentionné la mise
en place de mesures de limitation "
des bruits / nuisances de chantier
"
dans le cadre des solutions qu'elle envisage par rapport aux difficultés qui
devront être résolues lors de l'étude des structures porteuses (deuxième
question de l'annexe R13). De plus, en comparant les réponses données par la
recourante à la question 1 de l'annexe R13, n'est pas arbitraire le fait que
l'intimée ait retenu positivement le chiffre 4 de la réponse de
l'adjudicataire. En effet, la recourante a donné la réponse suivante à la
première question de l'annexe R13 concernant les quatre ou cinq contraintes qui
devront être résolues lors de l'étude des structures porteuses de l'ouvrage
projeté:
"
1.          Nous allons vouer une attention particulière à
une gestion écologique de la construction et avons bien pris connaissance de
votre demande de répondre aux exigences MINERGIE-P ECO (efficacité énergétique,
confort, santé et écologie) sans obtenir des labels.
2.           Comme vous nous
le demandez, nous allons mettre en place durant tout le projet le suivi de
métrés contradictoires ainsi qu'un contrôle des factures incombant aux travaux,
et établir mensuellement pour le MO un suivi financier et prévisionnel des
travaux consigné dans un rapport.
3.           Nous ferons le
nécessaire pour garantir en avant-projet une estimation des coûts travaux à
-+15% en génie civil et +-10% dans les structures et un devis phase projet à
+-5%. Nous avons suffisamment de retours d'expérience pour satisfaire cette
demande.
4.           L'optimisation
des structures et la rationalisation les [sic!] volumes de déblais et de
remblais.
5.           La
coordination avec les lots architecturaux et avec les techniques CVSE sera un
enjeu important et notamment pour définir et régler le cheminement des
techniques dans le bâtiment.
"
En comparant les réponses de la recourante avec les
offres des autres candidats, on peut sérieusement se demander si la recourante
a répondu à la première question posée à l'annexe R13. Certes, la recourante
s'est exprimée dans le document annexe R13, sur deux pages (intitulées "
Complexité
des structures porteuses de l'ouvrage projeté
") qui précèdent la
réponse à la première question, en partie au sujet de structures porteuses.
Mais, hormis le fait qu'elle n'y a pas établi de liste dans l'ordre de
criticité, elle n'y a pas non plus vraiment exposé de contraintes ou
difficultés. Elle s'est plutôt contentée de relever que le concept prévu était
adapté pour le projet, tout en proposant par exemple des solutions "
mixte
bois-béton
" ou des "
thermoblocs
" pour les murs
extérieurs "
qui permettront de remplir les exigences thermiques du
MINERGIE sans couche isolante supplémentaire
". La recourante a reçu,
tout comme l'adjudicataire, la note 5 à la première question de l'annexe R13.
Vu ce qui précède, s'il fallait abaisser la note de l'adjudicataire, il
faudrait en faire de même pour celle qui a été attribuée à la recourante. On
pourrait alors même envisager de réduire la note de la recourante dans une
mesure supplémentaire puisqu'elle ne répond pas vraiment à la question posée,
respectivement n'expose de loin pas le nombre de difficultés nécessaire pour
recevoir la note 5 selon le schéma d'appréciation (pièce 105). L'intimée a du
reste relevé dans sa réponse au recours que les notes attribuées à la
recourante étaient "
même un peu généreuses
".
Vu ce qui précède, la question soulevée par la
recourante de savoir si l'intimée pouvait écarter les deux premières pages de
l'annexe R13 qu'elle a présentées et si l'intimée l'avait en définitive
effectivement fait, peut rester ouverte. Il en va de même au sujet des mentions
que l'intimée a apposées sur ces pages et de la question de savoir si les
critiques qu'elles contiennent sont justifiées. En aucun cas, la recourante ne pourrait
obtenir une meilleure note que l'adjudicataire pour la première question à
l'annexe R13.
e) Concernant la deuxième question de l'annexe R13
(esquisse de solution pour les deux premières difficultés), l'intimée reproche
à la recourante de se baser sur l'observation des normes sans réellement
apporter de solution à mettre en œuvre pour la première difficulté traitée.
Elle lui a accordé la note 4,5. Pour la seconde difficulté traitée, l'intimée
relève dans son rapport comme point négatif, d'une part, que la recourante
n'apporte pas de solution ni de méthode, et d'autre part, que les solutions
sont génériques. Elle lui a donné la note 4.
Alors que la deuxième question était claire à ce
sujet, la recourante ne s'est pas contentée d'indiquer des esquisses de
solution uniquement pour les deux difficultés les plus critiques identifiées à
la première question. Elle s'est prononcée sur les quatre premiers points
indiqués à la première question. Vu ce qui suit, il n'y a pas lieu de se
déterminer sur les éventuelles conséquences d'un tel procédé au détriment de la
recourante.
A la lecture des réponses de la recourante et en
comparaison avec les offres des autres soumissionnaires (p.ex. l'adjudicataire
et E.________), n'apparaît en effet pas arbitraire le fait que la recourante n'ait
pas obtenu des notes supérieures à 4,5 et 4 pour ses indications. Les réponses
données par la recourante ne sont de loin pas "
bien meilleures
"
que celles des autres concurrents (cf. pour le schéma de notation ci-dessus
consid. 5c). On peut même se demander si elles sont meilleures que celles des
autres concurrents pour justifier la note 4. On ne voit pas non plus vraiment le
rapport avec des pistes de solution pour des difficultés à résoudre lors de
l'étude des "
structures porteuses
", critique qu'elle a pourtant
émise à l'encontre de l'adjudicataire dans le cadre de la première question de
l'annexe R13. Cela concerne en particulier l'esquisse de solution pour le
deuxième point où la recourante se prononce sur la maîtrise des coûts. Par
ailleurs, la recourante indique comme pistes par exemple l'application de la
directive "
Air Chantier
" ou de la recommandation SIA 431 ou
encore le respect du critère d'exclusion "
NA2.050
". En
définitive, n'est donc pas arbitraire le fait que l'intimée ait considéré que
la recourante expose davantage comment il faut procéder habituellement ou selon
des normes, sans qu'elle ne propose de véritable solution à des difficultés
particulières pour la réalisation de l'ouvrage projeté, et que la recourante ne
se soit ainsi pas vu attribuer des notes plus élevées que 4,5 et 4 pour la
deuxième question de l'annexe R13, tandis que l'adjudicataire a obtenu deux
fois la note 5.
f) La recourante critique encore la notation de l'annexe
R14 de son offre et de celle de l'adjudicataire. La recourante y a obtenu la
note 4,5 et l'adjudicataire la note 5.
Les réponses à quatre questions posées à l'annexe
R14 étaient requises du soumissionnaire afin de pouvoir "
déterminer son
degré de compréhension du cahier des charges et en particulier des prestations
à exécuter. [Les réponses] doivent démontrer la pertinence de sa réflexion et
de son approche des difficultés principales et sensibles liées à l'exécution du
marché, en tant que professionnel
". Ces quatre questions sont les
suivantes:
"
1.          Selon vous, quel est la difficulté principale
que vous risquez de rencontrer lors de l'exécution du marché ?
2.           Selon vous,
quel est le point faible du cahier des charges qui nécessite d'être clarifié?
3.           Selon vous,
que manque-t-il dans le cahier des charges pour exécuter le marché en bonne et
due forme ?
4.           Selon vous,
quel est l'objectif principal à atteindre pour satisfaire en premier lieu
l'adjudicateur ?
"
Selon les rapports d'évaluation des candidats,
l'intimée a attribué une seule note globale pour les quatre réponses données à
l'annexe R14.
A deux questions, la recourante s'est contentée de
répondre que le cahier des charges était, d'une part, très clair (question 2) et,
d'autre part, complet (question 3), sans apporter d'autres précisions. Quant à
l'adjudicataire, il a donné pour chacune de ces questions des explications
(présentation orale des groupes et informations sur la parcelle existante).
Concernant la question 1, la recourante a indiqué que la précision des coûts
demandée était plus ambitieuse que la norme, et concernant la question 4, elle
a relevé qu'il y avait deux objectifs principaux à atteindre (la gestion
écologique de la construction et un suivi de métrés contradictoires et un
contrôle des factures). Concernant la question 1, l'adjudicataire a mentionné
la gestion du chantier, et concernant la question 4, le développement durable
et pérenne de l'ouvrage.
Le rapport d'évaluation pour l'annexe R14 de la
recourante retient ce qui suit (pièce 113):
"
Point
positifs
:
a)
A développé 2
questions sur 4
b)
Semble avoir
plus ou moins compris
c)
–
Points négatifs
:
a)
Pas de mention
des manques en données géotechniques
b)
–
Remarque générale: Appréciation 4,5
".
Quant au rapport d'évaluation pour l'annexe R14 de
l'adjudicataire, il y est retenu ce qui suit (pièce 114):
"
Point
positifs
:
a)
Difficultés
principales = maîtrise qualité / délais / coûts
b)
Objectif principal
= maîtrise qualité / délais / coûts
c)
Fait référence
aux besoins supplémentaires en étude géotechnique
d)
A bien compris
les enjeux
Points négatifs
:
a)
-
Remarque générale: Appréciation 5
".
Dans sa réponse au recours, l'intimée a exposé que
les réponses de la recourante étaient moins développées que celles, par
exemple, de l'adjudicataire. La recourante n'avait développé que deux questions
sur quatre et fait aucune mention des manques en données géotechniques. Au
sujet de l'adjudicataire, elle a observé que celle-ci avait relevé les
difficultés et objectifs principaux et fait référence aux besoins
supplémentaires en études géotechniques.
La recourante estime qu'il est contradictoire et
partant arbitraire d'exiger des candidats qu'ils soulignent les manques de
l'appel d'offres concernant les données géotechniques. Selon elle, tout
soumissionnaire éclairé devait comprendre que toute référence aux travaux de
géotechnicien était "
nulle
", puisque dans le cadre des
questions et réponses à l'appel d'offres, l'intimée avait informé les candidats
qu'un appel d'offres était "
en cours concernant les prestations de
géotechnique
" (pièce 11 produite par la recourante).
Cet argument ne permet pas d'admettre une
appréciation arbitraire. Ce n'est pas parce qu'un appel d'offres pour des
prestations géotechniques a été lancé qu'il est faux de retenir, qu'en l'état
actuel, le point faible du cahier des charges ou un défaut au cahier des
charges était le manque de données géotechniques, respectivement la nécessité
d'avoir des données à ce sujet. Au contraire. Que l'intimée estime que des
prestations géotechniques soient nécessaires démontre bien que les candidats
qui ont soulevé ce point ne peuvent pas avoir tort d'invoquer cette
problématique à l'annexe R14. Du reste, contrairement à la recourante, la
grande majorité des candidats a rendu l'intimée attentive à la problématique de
besoins en données géotechniques.
De plus, la recourante se contente de déclarer que
les points 2 et 3 de l'annexe R14 étaient clairs et complets et ne nécessitaient
ainsi aucune autre explication, alors que, encore une fois, la grande majorité
des candidats a trouvé des arguments pertinents à relever sur ces points.
La recourante critique encore le fait que
l'adjudicataire aurait répondu la même chose à deux questions de l'annexe R14
en évoquant la maîtrise de la qualité, des délais et des coûts. Certes, à la
lecture du rapport d'appréciation on pourrait avoir l'impression que
l'adjudicataire a répondu à peu près la même chose à deux questions. A l'étude
de l'annexe R14 de son offre, on remarque toutefois sans peine que cela n'est
pas le cas. L'adjudicataire a traité différents points à chaque question, ses
réponses étant par ailleurs à chaque fois pertinentes. Il est malvenu de la part
de la recourante de reprocher à l'adjudicataire d'avoir identifié trois
difficultés principales (qualité, délais, coûts), alors que l'intimée n'en
attendait qu'une. En effet, la recourante ne s'en est elle-même pas tenue à une
telle limitation dans un autre cadre (annexe R13; cf. ci-dessus consid. 5e)
sans que cela ait été interprété à son détriment. Du reste, à la lecture de
l'offre de l'adjudicataire, celle-ci n'a soulevé qu'une seule difficulté
principale: la gestion du chantier, en évoquant que cela pouvait avoir des
répercussions notamment sur les coûts et les délais ("
efficacité
"
et "
optimisation
").
Vu ce qui précède, il n'est de loin pas arbitraire
que l'intimée ait accordé à l'adjudicataire la note 5 par rapport à l'annexe
R14 et à la recourante une note qui n'excède pas 4,5; cette note est, encore
une fois dit, plutôt généreuse.
6.
a) Dans son mémoire du 23 juillet 2018, la recourante fait valoir pour
la première fois une violation du principe de transparence et de l'interdiction
de l'arbitraire en lien avec la notation du critère de l'organisation de base
du soumissionnaire (critère n° 4). On pourrait se demander si ce grief n'est
pas tardif puisque la recourante disposait déjà de l'analyse multi-critères de
l'intimée (pièce 5 produite par la recourante, respectivement pièce 112
produite par l'intimée) et aurait donc déjà pu le faire valoir avec son recours
(cf. CDAP MPU.2017.0024 du 27 mars 2018 consid. 3b; MPU.2016.0011 du 27
juillet 2016 consid. 8b). Vu ce qui suit, il n'y a toutefois pas lieu de se
prononcer sur la question de savoir si ce nouveau grief peut d'emblée être
écarté pour tardiveté.
b) Le critère n° 4, pondéré à 14% dans
l'appréciation globale, est réparti en trois sous-critères avec des
pondérations inégales: 4% pour le sous-critère 4.1, 5% pour le sous-critère 4.2
et 5% pour le sous-critère 4.3 (cf. ch. 2.10 DAO exposé ci-dessus en détail à
la let. C). La recourante a obtenu la note maximale de 5 et donc 70 points pour
le critère n° 4. L'adjudicataire a reçu, selon les calculs et le tableau
d'évaluation de l'intimée du 23 mai 2018, la note 4,67 et 65,33 points (cf.
pièce 112 précitée).
En substance, la recourante explique que, eu égard à
ces chiffres indiqués pour l'adjudicataire et les pondérations précitées, la
manière dont les notes et les points avaient été attribués à l'adjudicataire
pour le critère n° 4 n'était pas traçable.
En effet, en reprenant les notes et pondérations
indiqués, on ne voit pas comment l'adjudicataire a pu obtenir la note moyenne
de 4,67 et 65,33 points.
c) Lors de l'audience d'instruction tenue par le
Tribunal de céans, il s'est avéré que l'intimée a attribué à l'adjudicataire,
dans un premier temps, la note maximale de 5 à chaque sous-critère du critère
n° 4 (correspondant aux notes retenues dans la pièce 114 produite par
l'intimée). Elle n'avait alors pas tenu compte du nombre d'apprentis dans la
mesure où il pouvait y avoir des soumissionnaires de pays étrangers qui ne
connaissent pas l'institution de l'apprentissage comme en Suisse. Pour neutraliser
le sous-critère 4.3 relatif au nombre d'apprentis, elle avait donc attribué à
tous les candidats la note 5 pour ledit sous-critère. Une fois qu'elle a
constaté qu'il n'y avait finalement pas de soumissionnaires étrangers, elle a
retenu au sous-critère 4.3 (annexe Q5) le nombre d'apprentis. Dans cette
mesure, l'intimée a attribué la note 4 à la recourante. Elle a toutefois par la
suite commis la faute d'additionner les notes des trois sous-critères, puis de
diviser la somme obtenue par trois pour obtenir la moyenne comme note pour le
critère n° 4 (cf. calcul: [4 + 5 + 5] : 3 = 4,67). Ce calcul ne serait
toutefois correct que dans la mesure où les trois sous-critères auraient le
même poids. Cependant, comme exposé, il ressort du ch. 2.10 DAO que le sous-critère
4.1 n'est pondéré qu'à 4%, contrairement aux deux autres qui pèsent chacun 5%.
Suite à l'audience d'instruction, l'intimée a
procédé à un nouveau calcul de la moyenne en retenant les pondérations selon le
ch. 2.10 DAO et est arrivée à la note moyenne de 4,64 et à 64,96 points pour
l'adjudicataire (cf. pièce 116 produite par l'intimée). En retenant la note 4
pour le sous-critère 4.3 avec la pondération de 5% ces calculs ne sont pas
critiquables; le Tribunal arrive même au chiffre exact – sans devoir arrondir –
de 65 points en faveur de l'adjudicataire. Il n'y a en tout cas pas un problème
de transparence ou de traçabilité, comme l'a supposé la recourante dans un premier
temps; il y avait juste une erreur de calcul. Eu égard aux calculs que la recourante
a elle-même pu effectuer sur la base des données, il apparaît que l'évaluation
du critère n° 4 répond entièrement au principe de transparence et de
traçabilité.
d) Du reste, l'adjudicataire a indiqué trois personnes
comme apprentis à l'annexe Q5 avec différentes périodes d'apprentissage qui
s'étalent sur plusieurs années. L'annexe Q5, à laquelle se réfère le
sous-critère 4.3, renvoie pour des explications à l'annexe T7 du Guide romand
des marchés publics (annexe produite par la recourante comme pièce 10). Selon les
explications et l'exemple au-bas de l'annexe T7, on pourrait même se demander
si l'adjudicataire n'aurait pas dû obtenir une note supérieure à 4 pour le
sous-critère 4.3. Un candidat avec 8 à 12 employés, comme l'adjudicataire,
obtient la note 4 pour trois apprentis. L'annexe T7 expose que, pour calculer
le nombre d'apprentis à prendre en compte, "
on cumulera le nombre
d'apprentis formés pour chacune des 5 dernières années selon l'exemple suivant
".
Un seul apprenti pouvant être compté plusieurs fois (une fois pour chaque année
de formation) selon ledit exemple retenu à l'annexe T7, on pourrait admettre le
nombre de six à sept apprentis pour les cinq dernières années. Cela correspondrait
à une note de 4,5 ou 4,75 pour une entreprise de la taille de l'adjudicataire
(et ainsi 2,5 ou 3,75 points supplémentaires). Cette question peut toutefois
rester ouverte, vu que les autres griefs de la recourante s'avèrent en
définitive mal fondés et que l'adjudicataire obtient de toute façon un total de
points supérieur à celui de la recourante (2,46 points de plus selon le dernier
calcul de l'intimée produit en tant que pièce 116).
7.
Il ressort de ce qui précède que le recours s'avère mal fondé et doit
être rejeté, la décision attaquée étant confirmée.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis
à la charge de la recourante qui devra également verser 2'500 fr. de dépens à
l'intimée qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat.
L'adjudicataire, qui n'est pas représenté par un avocat, n'a pas droit à des
dépens (cf. art. 49, 55 et 56 LPA-VD, art. 3 et 10 du Tarif cantonal du
28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative
[TFJDA; RSV 173.36.5.1]).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Fondation Cogest'ems du 29 mai 2018 est confirmée.
III.
Les frais judiciaires de 2'500 (deux mille cinq cents) francs sont mis à
la charge de la recourante.
IV.
La recourante versera à la Fondation Cogest'ems une indemnité de 2'500 (deux
mille cinq cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 26 novembre 2018
Le
président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.