vd_omni · GE.2006.0084 · 2006-09-06 · fr

X._____________/Municipalité de Bex, Y._______________ | Obligation de présenter une offre répondant à la demande de l'adjudicateur. La présentation des variantes est admise, à condition que le soumissionnaire remette parallèlement une offre de base. A défaut de cette dernière, l'offre ne comportant que des variantes est irrecevable.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 06.09.2006 GE.2006.0084

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
6 septembre 2006
Composition
M. Robert Zimmermann, président; MM.
Jacques
Monod et Jean-Daniel Beuchat, assesseurs; Mme Isabelle Hofer Dumont, greffière.
Recourante
X._________________,
à 1.**************,
représentée par Me Alexandre J. Schwab, avocat à Fribourg
Autorité intimée
Municipalité de Bex,
représentée
par Me Denis Bettems, avocat à Lausanne
Tiers intéressé
Y.____________________,
à 2.***************,
représentée par Me Marc
Gerber, avocat à Berne
Objet
Marchés publics
Recours X._________________ c/ décision de la Municipalité
de Bex du 10 mai 2006 adjugeant le marché de fourniture de conduites d'eau
potable en fonte ductile du secteur Bévieux-Sublin à Y.____________________
Vu les faits suivants
A.
Pour augmenter la capacité du réseau de distribution de
l’eau, la commune de Bex a entrepris divers travaux, parmi lesquels la création
d’un réservoir. Par avis publié dans la Feuille d’avis officielle du 21 février
2006, la commune a lancé un appel d’offres, selon la procédure ouverte, portant
notamment sur la fourniture d’une conduite d’eau potable, en fonte, pour une
longueur de 3,8 km. Le dossier d’appel d’offres (ci-après: le cahier des
charges, CdC), précise les types de conduites à livrer, tant pour l’adduction
que la distribution, ainsi que leur longueur (ch. 2 CdC). S’agissant des conditions
d’utilisation, il est indiqué que les «conduites seront posées en fouille dans
les sols rencontrés, sans nappe phréatique, mais avec présence de courants
vagabonds, ce qui rend nécessaire un revêtement extérieur présentant une bonne
isolation électrique, ainsi que des raccords entre les tuyaux isolés
électriquement » (ch. 5 CdC). Le CdC énonce cinq critères d’adjudication,
soit le coût (critère n°1), le type et la qualité du revêtement extérieur des
conduites et des pièces spéciales (critère n°2), la série K du tuyau et du type
de verrouillage proposés (critère n°3), le type et la qualité du revêtement
intérieur des conduites et des pièces spéciales (critère n°4) et les systèmes
de contrôle de la qualité prévus (critère n°5). Le critère n°1 compte pour 60%,
le critère n°2 pour 16%, le critère n°3 pour 10%, le critère n°4 pour 8% et le
critère n°5 pour 6%. Pour le critère n°1, la note de l’offre se calcule de la
manière suivante: la note maximale est multipliée par le prix offert le plus
bas, puis divisée par le prix de l’offre en question. Pour les critères n°2 à
5, l’offre est notée sur une échelle allant de 0 à 3; la note 0 correspond à
une offre insuffisante, la note 1 à une offre moyenne, la note 2 à une offre
bonne et la note 3 à une offre excellente. Le CdC est complété par un
formulaire relatif à la série de prix et au devis estimatif.
B.
Le 24 mars 2006, le mandataire de la commune, l’ingénieur Z._________________,
a aménagé une visite des lieux à l’intention des soumissionnaires et des corps
de métier. A._________________, représentant de la société X._________________
(ci-après: X._________________), a demandé s’il était possible de présenter des
variantes n’incluant pas de cordons de soudure, ce à quoi il a reçu une réponse
affirmative.
Dans le délai prescrit, la commune a reçu, pour le
marché relatif à la fourniture des conduites, cinq offres, soit celle de X._________________,
ainsi que des sociétés Y._________________(ci-après: Y._________________), B._________________,
C._________________et D._________________. Cette dernière, incomplète, a été
écartée d’emblée. La procédure s’est poursuivie pour les autres soumissionnaires.
X._________________ a présenté une offre composée uniquement de trois
variantes, désignées sous les rubriques ***************, ***************** et ***************.
Une commission formée de MM. E._________________et F._________________, membres
de la Municipalité, ainsi que de MM. G._________________, ingénieur communal,
et Z._________________ (ci-après: la commission d’évaluation), a procédé à
l’ouverture et à l’évaluation des offres. Selon le rapport établi le 21 avril
2006 à l’intention de la Municipalité, l’offre de Y._________________ a reçu
287 points, celle de C._________________272 points, celle de X._________________
***************** 240 points, celle de X._________________ **************** 238
points et celle de B._________________ 224 points. L’offre X._________________ ****************
n’a pas été évaluée. Le 1er mai 2006, la Municipalité a octroyé le marché à Y._________________,
pour le prix de 1'088'955,50 fr. Cette décision a été communiquée aux
soumissionnaires le 10 mai 2006.
C.
X._________________ a recouru, en concluant principalement
à l’annulation de la décision de la Municipalité et à l’adjudication du marché
en sa faveur, pour la variante ****************, subsidiairement pour la
variante ****************. A titre encore plus subsidiaire, elle conclut au
renvoi de la cause à la Municipalité pour nouvelle décision. Elle a requis
l’effet suspensif, lequel a été accordé à titre provisoire. Elle se plaint, en
bref, de la violation du principe de la transparence et de l’égalité de traitement,
de la mauvaise constatation des faits, de l’excès du pouvoir d’appréciation et du
formalisme excessif. La commune propose le rejet du recours, dans la mesure de
sa recevabilité. Elle a requis la levée de l’effet suspensif. Y._________________
a renoncé à procéder, en refusant la consultation de son offre.
D.
Le juge instructeur a admis la demande d’effet suspensif
le 18 juillet 2006.
E.
Dans le cadre d’un second échange d’écritures, les parties
ont maintenu leurs conclusions. Une audience d’instruction a eu lieu le 1
er
septembre 2006, à l’issue de laquelle les parties ont renoncé à plaider ou à
déposer des déterminations complémentaires. Le Tribunal a ensuite délibéré à
huis clos et rendu l’arrêt par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a) La matière est régie par l’accord intercantonal
sur les marchés publics, du 25 novembre 1994  (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par
la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LVMP; RSV 726.01) et
le règlement y relatif (RMP; RSV 726.01.1).
b) Dans le domaine des marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L’adjudicateur
dispose d’une grande liberté d’appréciation dans l’évaluation des offres.
Partant, le Tribunal ne peut contrôler qu’avec une retenue particulière
l’évaluation des prestations offertes sur la base des critères d’adjudication,
s’agissant de questions relevant de compétences techniques spéciales; en
revanche, le Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à
assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts
GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 1b; GE.2005.0161 du 9 février 2006,
consid. 6a; GE.2002.0047 du 20 septembre 2002, consid. 2).
2.
La recourante réclame la consultation de l’offre de
l’adjudicataire, ce à quoi celle-ci s’est opposée.
Aux termes de l’art. 18 RMP, les documents fournis
par les soumissionnaires, en particulier les secrets d’affaire et de
fabrication, sont traités de façon confidentielle (al. 1); l’adjudicateur ne
peut faire usage ou transmettre ces documents à des tiers qu’avec l’accord du
soumissionnaire concerné (al. 2). En l’occurrence, l’adjudicateur a transmis au
Tribunal l’offre de l’adjudicataire, laquelle en a refusé la consultation par
la recourante, dans le cadre de la présente procédure. Le Tribunal ne peut que
prendre acte de ce refus. Celui-ci ne porte toutefois pas à conséquence, car la
discussion a porté essentiellement sur l’offre de la recourante elle-même, et non
point sur celle de l’adjudicataire. L’inconvénient lié à la confidentialité des
pièces en a été réduit au point que le droit d’être entendue de la recourante
n’a pas été violé.
3.
Selon la Municipalité, l’offre de la recourante, ne
présentant que des variantes dont aucune ne répondrait au cahier des charges, serait
irrecevable.
a) Peut notamment être exclue l’offre qui n’est pas
conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours;
le soumissionnaire qui a déposé une variante doit, à côté de celle-ci, remettre
une offre correspondant à la formule de soumission (art. 32 let. k RMP). Selon
la jurisprudence, cette disposition doit être lue à la lumière de celle,
équivalente, de l’art. 22 de l’ordonnance fédérale sur les marchés publics
(OMP; RS 172.056.11), même si celle-ci n’est pas applicable en l’espèce (arrêt
GE.2000.0165 du 17 avril 2001, consid. 1, et les références citées). A teneur
de l’art. 22 OMP, dans l’appel d’offres, l’adjudicateur exige en principe une
offre globale portant sur l’ensemble des prestations à acheter (al. 1); les
soumissionnaires sont libres de présenter, en plus de l’offre globale, des
offres supplémentaires concernant des variantes; l’adjudicateur peut cependant
restreindre ou exclure cette possibilité dans l’appel d’offres (al. 1). En
l’espèce, ni l’appel d’offres, ni le cahier des charges ne limitent ou
n’excluent la présentation de variantes. Il suit de là que la recourante avait
la faculté de soumettre des variantes au pouvoir adjudicataire, ce que le
mandataire de la commune a confirmé, au demeurant, lors de l’inspection locale
du 24 mars 2006.
b) Les variantes mettent en jeu deux intérêts
publics que la législation en matière de marchés publics vise à prendre en
compte. D’un côté, il est judicieux de ménager aux soumissionnaires la
possibilité de fournir des solutions alternatives à l’adjudicateur, qui ne les
avait pas considérées de prime abord, plus abouties ou innovatrices du point de
vue technique, ou moins chères. D’un autre côté, il appartient à l’adjudicateur
de configurer le marché à sa guise, en fonction de ses besoins. Afin de
garantir un juste équilibre entre ces deux intérêts publics, la faculté de
présenter des variantes ne dispense pas le soumissionnaire de l’obligation de présenter
parallèlement une offre répondant aux exigences de l’adjudicateur (ATF 2P.164/2002
du 27 novembre 2002, consid. 3.3.1 et 2P.322/2001 du 11 septembre 2002, consid.
3.2; dans le même sens, cf. la décision rendue le 22 janvier 2001 par la
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, JAAC 65.78). Une
autre solution reviendrait à reconnaître au soumissionnaire le droit de
modifier l’objet du marché, ce qui ne saurait être admis (cf. par exemple,
arrêt GE.2006.0011 du 22 mai 2006).
c) Il reste à examiner si l’une ou l’autre des
variantes **************** et ****************
répond à l’appel
d’offres et au cahier des charges.
aa) Le marché litigieux concerne la fourniture d’une
conduite d’eau potable en fonte ductile avec pièces spéciales pour l’adduction
et la distribution d’eau (ch. 4a de l’appel d’offres; ch. 2 CdC). Le cahier des
charges précise que la présence de courants vagabonds rend nécessaire un
revêtement extérieur présentant une bonne isolation électrique, ainsi que des
raccords entre les tuyaux isolés électriquement (ch. 5 CdC). Le formulaire relatif
à la série de prix, joint au cahier des charges, donne une liste détaillée des
tuyaux de la conduite, lesquels devront présenter un diamètre de 100, 200, 400
et 700mm, une longueur de 6m, 5m, 3m ou 1m, être droits ou coudés, présenter un
ou deux cordons de soudure, ou pas de cordon de soudure (ch. 1.1  à 1.9, 1.17 à
1.28, 2.1 à 2.12, 2.15 à 2.21, 2.24 à 2.30). Est également requise la
fourniture de verrouillages, pour emboîtement auto-étanche (ch. 1.12 et 1.13,
1.29 et 1.30, 2.13 et 2.14, 2.22, 2.31), des tés à trois brides, dont certains
coudés (ch. 1.14 à 1.16, 1.31 et 1.32, 2.15 et 2.16, 2.23, 2.32), ainsi que du
matériel d’assemblage (ch. 3).
bb) Les produits proposés par la recourante présentent
deux particularités, l’une liée au revêtement extérieur des tuyaux, l’autre au
système de verrouillage.
Le revêtement extérieur du tuyau en fonte ductile
est composé de trois couches superposées de peau de recuit, de zinc et de polyéthylène
extrudé – soit une matière plastique obtenue par polymérisation de l’éthylène,
solide, translucide et thermoplastique. La présence de polyéthylène vise à
assurer une «isolation diélectrique totale» entre la conduite et le sol. La
différence entre la variante **************** et **************** tient au fait
que pour la seconde, le revêtement en polyéthylène est renforcé.
L’assemblage, l’emboîtement et le verrouillage des
tuyaux se fait par le moyen d’une bague de verrouillage dénommée «3.****************»
(ci-après: 3.****************). Un joint («4.****************») est placé dans
la chambre d’étanchéité arrière de la bague de verrouillage, sur laquelle
s’emboîtent les tuyaux. Il n’y a pas de cordons de soudure.
En outre, la recourante a proposé la fourniture de
tuyaux d’une longueur de 6m uniquement. Subséquemment, elle n’a pas rempli le
formulaire de la série de prix pour ce qui concerne les tuyaux d’une longueur
de 5m, 3m et 1m (ch. 1.3 à 1.5, 1.19 à 1.21, 2.4 à 2.6). La recourante a
confirmé qu’il s’agissait là d’un manquement délibéré, autorisé par le
mandataire de la commune. Elle a expliqué que la fonction des tuyaux courts
était d’éviter des travaux, toujours délicats, de coupe et d’adaptation des
tuyaux sur le chantier. Or, les tuyaux proposés pouvaient être coupés, adaptés
au millimètre près, et emboîtés sans soudure, selon le système 3.****************.
La recourante en a conclu que le matériel préconisé était plus fiable et moins
cher.
cc) Quoi qu’il en soit, aucune des deux variantes
présentées ne répond aux spécifications techniques du cahier des charges, au
point que l’on ne se trouve pas en présence de variantes d’exécution, mais d’un
projet différent. La recourante ne le conteste pas sérieusement, au demeurant.
Elle a confirmé, lors de l’audience du 1
er
septembre 2006, qu’elle
aurait pu présenter une offre de base, si cela lui avait été demandé. Cet
argument n’est pas déterminant, car il revient à inverser les rôles de
l’adjudicateur et du soumissionnaire. Celui-ci doit se conformer aux exigences
du marché sans que cette obligation, allant de soi, doive lui être rappelée. L’offre
de la recourante, ne comportant que des variantes, était ainsi irrecevable.
d) Dans sa réplique du 11 août 2006, la recourante expose
qu’en soulevant le moyen de l’irrecevabilité de son offre dans le cadre du
recours, alors que la commission d’évaluation est entrée en matière et a examiné
les variantes proposées, la commune aurait agi de manière contradictoire (« venire
contra proprium factum »), en violation du principe de la bonne foi.
aa) Celui-ci impose à
l'Etat et
aux
citoyens de se comporter de manière loyale
dans leurs relations mutuelles
(art. 5 al. 3
et 9
Cst.;
art. 11 Cst./VD;
ATF 131 I 166 consid. 6.1 p. 177; 126 II 97 consid. 4b p. 104/105)
. En particulier, l'autorité doit s'abstenir de tout comportement
propre à tromper le citoyen et elle ne saurait tirer aucun avantage des
conséquences d'une incorrection ou d'une insuffisance de sa part (ATF 124 II
265 consid. 4a p. 269/270; 121 I 181 consid. 2a p. 183, et les arrêts cités).
L
e principe de la bonne foi protège
également
le citoyen dans la confiance légitime
qu'il met dans les assurances reçues des autorités
,
notamment
lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des
décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration
(ATF 129 I 161 consid. 4.1 p. 170, 361 consid. 7.1 p. 381; 128 II 112 consid.
10b/aa p. 125/126; 126 II 377 consid. 3a p. 387
, et les
arrêts cités)
. Un renseignement ou une décision erronés de
l'administration peut obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage
contraire à la loi, à condition que l'autorité soit intervenue dans une
situation concrète à l'égard de personnes déterminées; qu'elle ait agi ou soit
censée avoir agi dans les limites de sa compétence; que l'administré n'ait pu
se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu; qu'il
se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu'il ne saurait
modifier sans subir de préjudice; que la loi n'ait pas changé depuis le moment
où le renseignement a été donné (ATF 129 II 361 consid. 7.1 p. 381; 127 I 31
consid. 3a p. 36; 124 V 215 consid. 2b/aa p. 220
, e
t les arrêts cités).
bb)
La
recourante se prévaut des assurances données lors de l’inspection
locale du 24 mars 2006
par l’ingénieur
Z._________________
.
A
gissa
n
t
par
mandat de la Municipalité
,
celui-ci
est intervenu de manière concrète vis-à-vis du représentant de la
recourante, qui
ét
ait
en droit de se fier à
un
renseignement sur la base duquel
elle a
présent
é
son
offre
.
Lors de l’audience du 1
er
septembre 2006, l’ingénieur Z._________________ a confirmé avoir indiqué à A._________________
que la recourante était libre de soumettre des variantes à l’adjudicateur. Ce
renseignement ne signifiait pas pour autant que la recourante était libre de ne
présenter que des variantes et se dispenser de l’obligation de formuler une
offre de base. Au demeurant, A._________________ n’a pas prétendu avoir posé
une question explicite en ce sens, ni, partant, reçu une réponse positive à ce
sujet.
e) Il suit de là que l’offre de la
recourante, irrecevable, aurait dû être écartée d’emblée.
Or, plutôt que
d’agir de la sorte, la commission d’évaluation a continué la procédure pour
cette offre. Par des comparaisons difficiles  - et, pour une part, irrégulières
(cf. consid. 7a ci-dessous) -, la commission d’évaluation a intégré les
variantes **************** et **************** dans son examen, les écartant au
terme de son appréciation finale. Sur ce point, la procédure suivie prête le
flanc à la critique, à cause de la position louvoyante de l’autorité intimée.
Celle-ci aurait pu s’éviter ces difficultés si elle avait pris la précaution de
régler de manière claire et nette la question des variantes par un jeu de
questions et de réponses adressées à l’ensemble des soumissionnaires, ou par
l’ouverture d’une phase de clarification des offres. Ni l’appel d’offres, ni le
cahier des charges n’évoquaient les variantes. Si la commission d’évaluation était
intéressée à se voir proposer des procédés différents de celui retenu initialement,
elle devait évoquer cette possibilité soit dans l’appel d’offres, soit
ultérieurement, en attirant l’attention de tous les soumissionnaires (et non
seulement de la recourante) sur ce point. Il ressort des déclarations des
représentants de la Municipalité à l’audience que la commission d’évaluation
est entrée en matière sur les propositions de la recourante, «pour voir» en
quelque sorte, avant de se raviser après coup. Ce mode de faire n’est pas
admissible, car contraire à la fois au principe de la transparence du marché et
à l’égalité de traitement entre les soumissionnaires.
4.
Dans sa réplique du 11 août 2006, la
recourante reproche à la Municipalité d’avoir configuré le marché de telle
manière qu’il ne pouvait être adjugé qu’à Y._________________. Elle y voit un
détournement des règles de procédure régissant les marchés publics.
a) On distingue généralement quatre
types de procédure d’adjudication: la procédure ouverte (applicable en
l’occurrence, selon l’appel d’offres); la procédure sélective; la procédure sur
invitation et la procédure de gré à gré, où l’adjudicateur adjuge le marché
directement à un soumissionnaire, sans passer par l’appel d’offres (art. 12
AIMP et 7 LVMP). Aux termes de l’art. 12bis AIMP, les marchés soumis aux
traités internationaux peuvent, au choix, être passés selon la procédure
ouverte ou sélective et, lorsque les traités le prévoient, selon la procédure
de gré à gré (al. 1); les marchés non soumis aux traités internationaux peuvent
en outre être passés selon la procédure sur invitation ou de gré à gré, selon
l’annexe 2 à l’AIMP (al. 2). L’art. 7a al. 1 et 2 LVMP a une teneur analogue.
L’art. 12bis al. 3 AIMP permet aux cantons d’abaisser les valeurs seuils non
soumis aux traités internationaux. L’art. 7a al. 3 LVMP délègue au Conseil
d’Etat les conditions du choix de la procédure. L’art. 8 RMP soumet à des
exigences strictes la procédure de gré à gré.
En l’occurrence, s’agissant d’un
marché non soumis aux accords internationaux, la procédure de gré à gré n’entre
pas en ligne de compte. En effet, les valeurs seuils (jusqu’à un montant de
100'000 fr. pour un marché de fournitures, selon l’annexe 2 à l’AIMP) sont
nettement dépassées, d’une part, et les conditions de l’art. 8 RMP
manifestement pas remplies, d’autre part. Le pouvoir adjudicateur n’avait dès
lors pas la possibilité de passer le marché selon la procédure de gré à gré.
Seules les voies de la procédure ouverte (empruntée en l’occurrence) ou
sélective étaient envisageables.
b) Selon la recourante, le pouvoir
adjudicateur aurait configuré le marché de telle manière, en optant pour des
spécifications techniques si précises, que seul Y._________________ aurait pu
répondre aux exigences de l’appel d’offres et emporter le marché. Elle invoque
dans ce contexte l’art. 16 al. 3 RMP, aux termes duquel l’adjudicateur ne peut
en principe exiger ou mentionner des marques de fabrique ou de commerce, des
brevets, des modèles ou des types particuliers, ni d’origine ou de fournisseurs
de produits ou de services déterminés. Le recours à des spécifications
techniques discriminatoires est en effet prohibé (art. 13 let. b AIMP et 8 let.
b LVMP; ATF 2P.282/1999 du 2 mars 2000, consid. 3a). Il est ainsi interdit de
tailler le marché sur mesure pour un soumissionnaire déterminé; le marché peut
être réalisé de diverses manières et chaque soumissionnaire doit pouvoir
concourir avec ses qualités propres (arrêt GE.2000.0039 du 5 juillet 2000,
consid. 4dd).
c) Rien ne permet de penser que la commune
aurait défini le cahier des charges de telle manière que seul Y._________________
aurait pu concourir et emporter le marché. Preuve en est que d’autres
soumissionnaires que la recourante et l’adjudicataire ont présenté des offres
répondant au cahier des charges. Sans doute la commune a-t-elle restreint le
cercle des soumissionnaires en exigeant que les tuyaux en fonte ductile soient
raccordés par des cordons de soudure, excluant ainsi les entreprises qui, à
l’instar de la recourante, fournissent des conduits emboîtés entre eux, sans
cordons de soudure. Ce choix, que la commune justifie au regard de la topographie
particulière des lieux et spécialement, de la présence de courants vagabonds en
sous-sol, peut paraître discutable. Il relève cependant de la marge
d’appréciation réservée au pouvoir adjudicateur selon la jurisprudence qui
vient d’être citée. La comparaison que la recourante fait avec d’autres travaux
pour l’exécution desquels les conduits qu’elle propose ont été retenus, n’est
pas décisive pour elle-même, faute pour la recourante de démontrer que dans des
situations identiques à celle du secteur considéré, on a pu renoncer à
l’exigence de  cordons de soudure. La solution retenue par la commune, même
contestable, n’en est pas arbitraire pour autant.
5.
Le principe de la transparence impose au pouvoir
adjudicateur d’énumérer par avance et dans l’ordre d’importance tous les
critères pris en considération pour l’évaluation des soumissions, afin de
prévenir le risque d’abus et de manipulation; l’adjudicateur reste libre
d’attacher plus d’importance à certains critères plutôt qu’à d’autres, pour
autant qu’il le fasse savoir préalablement (ATF 125 II 86 consid. 7c p.
101/102; arrêt 2P.4/2000 du 26 juin 2000, consid. 4d ; arrêt GE.2005.0161
du 9 février 2006, consid. 7a, et les références citées).
En principe,
le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement
la plus avantageuse (art. 37 al. 1 RMP; art. 13 al. 1 let. f AIMP). Cette
notion, centrale en matière de marchés publics (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p.
253 ; 129 I 313 consid. 9.2 p. 327; arrêts GE.2005.0212 du 2 juin 2006,
consid. 2b; GE.2005.0053 du 23 août 2005, consid. 2a), veut que l’emporte
l’offre qui, sans être nécessairement la moins chère, garantit à
l’adjudicateur, dans le cadre d’une appréciation économique globale, le
meilleur rapport entre le prix et la prestation (arrêts GE.2005.0212 du 2 juin
2006, consid. 2b; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6b, GE.2005.0062 du
19 août 2005, consid. 3b/aa, et GE.1999.0143 du 17 novembre 2000). Quant au
principe de l’égalité de traitement, ancré à l’art. 1 al. 3 let. b AIMP et 3
al. 1 let. b LVMP, il commande que les critères d’évaluation soient fixés, puis
appliqués, selon les caractéristiques du marché à adjuger, et les notes
attribuées selon des critères objectifs et vérifiables (ATF 125 II 86 consid.
7c p. 100/101; arrêts GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 3b; GE.2005.0161 du
9 février 2006, consid. 6b; GE.2004.0069 du 7 décembre 2004, consid. 2c;
GE.2003.0117 du 20 avril 2004, consid. 1b; GE.2003.0038 du 4 juillet 2003,
consid. 1b; GE.2003.0018 du 27 mai 2003, consid. 1).
L'adjudicateur dispose d'une grande
liberté d'appréciation, à tous les stades  de la procédure (arrêts GE.2004.0190
du 13 juin 2006; GE.2001.0076 du 29 octobre 2001; GE.1999.0135 du 26 janvier
2000). Le Tribunal s’impose une certaine retenue et laisse à l’adjudicateur une
latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la
norme exige des connaissances techniques (arrêts GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2000.0039
du 5 juillet 2000; GE.1999.0142 du 20 mars 2000, et les références citées). Ce
pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement
s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation,
partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation
d'application, que le Tribunal intervient. Il va en revanche de soi que le
pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes
(notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les
critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des
spécificités du marché à attribuer (arrêts GE.2004.0190,GE.2000.0039 et GE.1999.0135,
précités). Pour le surplus, il appartient à l'adjudicateur de configurer le
marché mis en soumission comme il l'entend et en fonction de ses besoins.
Aussi, une éventuelle violation du principe de transparence n’entraîne
l’annulation de l’adjudication que pour autant que les vices constatés ont
influé sur le résultat (arrêts GE.2004.0190 et GE. 2000.0039, GE.1999.0142 et GE.1999.0135
du 26 janvier 2000, précités).
6.
Hormis l’appréciation du critère du
prix (critère n°1) qui se fait selon une formule mathématique indiquée dans le
cahier des charges, ni l’appel d’offres, ni le cahier des charges ne précisent
la méthode de notation des critères qualitatifs n°2 à 5. Dans sa réponse au
recours, la Municipalité a expliqué à ce propos que chaque membre de la
commission d’évaluation avait apprécié séparément la qualité des offres, la
note étant fixée à la moyenne de ces appréciations. Sur les tableaux d’évaluation
du 21 avril 2006, relativement aux critères n°2 à 5, sont mentionnées, en
regard de chaque note attribuée, les initiales des membres de la commission. La
question de savoir si cette méthode est en tant que telle prohibée (cf. l’arrêt
GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 7), souffre de rester indécise, eu égard
au sort de la cause.
a) Du droit des
parties d'être
entendues (art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD), découle l’obligation pour
l'autorité d’indiquer dans son prononcé les motifs qui la conduisent à sa
décision (ATF 129 I 232 consid. 3.2 p. 236; 123 I 31 consid 2c p. 34; 112 Ia
107 consid. 2b p. 109). Sans être tenue de discuter de manière détaillée tous
les arguments soulevés devant elle, ni de statuer séparément sur chacune des
conclusions qui lui sont présentées, l’autorité peut également limiter son
examen aux questions décisives pour l'issue du litige; il suffit que le
justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et
l'attaquer à bon escient (ATF 130 II 530 consid. 4.3 p. 540; 126 I 15 consid.
2a/aa p. 17; 125 II 369 consid. 2c p. 372, et les arrêts cités). Dans le
domaine des marchés publics, l’art. 42 RMP concrétise ces principes, en
prévoyant que les décisions de l’adjudicateur sont sommairement motivées et
indiquent la voie de recours (al. 2) et en précisant que sur requête,
l’adjudicateur donne au soumissionnaire évincé les motifs essentiels pour
lesquels son offre n’a pas été retenue (let. a), ainsi que les caractéristiques
et avantages de celle adjugée (let. b).
b) Ni le rapport d’évaluation du 21 avril 2006, ni
la décision d’adjudication ne répondent à ces exigences, car ils ne contiennent
aucun élément permettant au soumissionnaire de saisir le raisonnement retenu
par la commission d’évaluation relative aux critères n°2 à 5. La mention des
initiales des membres de la commission révèle simplement l’aboutissement de
leur réflexion, mais pas le cheminement de leur pensée, ce qui prive le
soumissionnaire de la possibilité de vérifier le bien-fondé du raisonnement qui
a conduit à la notation. Le droit d’être entendu de la recourante a été violé
sur ce point.
c) Cela ne conduit toutefois pas à l’annulation de
la décision attaquée sur ce point. En effet, la violation du droit d'être
entendu peut être guérie si le justiciable dispose de la faculté de se
déterminer dans la procédure de recours, pour autant que l'autorité de recours
dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit (ATF 130 II 530
consid. 7.3 p. 562; 124 V 180 consid. 4a p. 183, 389 consid. 5a p. 392 et les
arrêts cités). Tel est bien le cas en l’espèce, s’agissant de la vérification
des aspects formels de la décision d’adjudication (cf. consid. 1b ci-dessus).
En l’occurrence, la recourante a trouvé dans la réponse au recours les éléments
qui ont conduit la commission d’évaluation à fixer les notes pour les critères
n°2 à 5 comme elle l’a fait. Elle a eu l’occasion de se déterminer à ce sujet
dans sa réplique, ainsi qu’à l’audience du 1er septembre 2006 (cf. arrêt
GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 3).
7.
La recourante conteste l’évaluation
de son offre par le pouvoir adjudicateur.
a) S’agissant du critère n°1, le prix
de l’offre de la recourante selon la variante ***************** est de
980'603,20 fr., selon la variante ***************** de 1'066'532,50 fr. Le prix
de l’offre de Y._________________ est de 1'122'061 fr. Ces prix comprennent la
part relative à la TVA.  Eu égard au fait que les offres de la recourante
n’incluaient pas la fourniture de tuyaux d’une longueur inférieure à 6m, ni de
frais de soudure, comme on l’a vu, la commission d’évaluation a procédé à
diverses  compensations de prix. Selon un tableau annexé au dossier, établi le
21 avril 2006, elle a d’un côté déduit de l’offre de Y._________________ (ainsi
que des autres soumissionnaires évincés par la suite) le montant relatif au
prix des tuyaux courts, soit, s’agissant de Y._________________, un montant de
33'105,50 fr. Elle a ainsi arrêté le prix de l’offre de l’adjudicataire à
1'088'955,50 fr. D’un autre côté, elle a ajouté au prix des variantes proposées
par la recourante un montant de 26'900 fr. correspondant à la part de frais de
reprise du matériel de chantier (ch. 4.1 et 4.2 de la série de prix), que la
recourante avait omis d’indiquer. La commission d’évaluation a ainsi établi le
prix de la variante **************** à 1'007'503,20 fr., celle de la variante ****************
à 1'093'432,50 fr. Après le prononcé de la décision d’adjudication, la
recourante a, le 15 mai 2006, demandé des explications à ce propos à la
Municipalité. Celle-ci a répondu, le 17 mai 2006, en confirmant notamment que
les prix retenus selon le tableau du 21 avril 2006 incluaient la TVA. A cette
réponse est jointe une version corrigée du tableau d’évaluation du 21 avril
2006, indiquant que la commission d’évaluation avait procédé à une correction
supplémentaire, en retranchant du prix offert par les concurrents de la
recourante le montant relatif aux frais de soudure. Pour Y._________________,
cette correction correspondant à un montant de 35'928,10 fr., de sorte que le
prix (déjà ramené à 1'088'955.50 fr.) a été réduit à 1'053'022,40 fr. aux fins
de comparaison avec les variantes **************** et ****************. A cela
s’ajoute un autre élément: Y._________________ a fait une offre portant sur un
montant total de 1'122'061,41 fr. Or, la Municipalité lui a adjugé le marché,
mais pour un prix de 1'088'955.50 fr., résultant des diverses corrections
apportées par la commission d’évaluation. La question de savoir quel sera le
prix payé effectivement à l’adjudicataire n’est pas réglée.
Le procédé utilisé par la commission
d’évaluation n’est pas admissible, car il revient à modifier les prix offerts
par les soumissionnaires, dans le seul but de comparer des produits qui ne sont
pas comparables. Cette erreur, que la Municipalité ne conteste pas sérieusement
dans ses écritures, n’est toutefois que la conséquence de celle commise
initialement, consistant à évaluer une offre malgré le fait qu’elle est irrecevable
(cf. consid. 3). Comme les variantes proposées par la recourante devaient être
exclues de la procédure, les irrégularités affectant l’évaluation du critère du
prix ne portent pas à conséquence pour l’attribution du marché.
b) S’agissant des critères n°2, 3 et
4, les arguments des parties ont été exposées en détail dans leurs écritures et
discutées de manière approfondie lors de l’audience du 1
er
septembre
2006. Compte tenu du fait que le recours doit de toute manière être rejeté
parce que l’offre de la recourante est irrecevable, le Tribunal se dispense de
passer en revue tous les griefs soulevés à cet égard. Il se borne à indiquer
que l’appréciation de la commission d’évaluation, même critiquable sous
certains aspects, n’aboutit pas à un résultat insoutenable.
Il n’y a ainsi pas lieu d’y revenir,
sous réserve d’un point.
Il ressort du dossier de l’offre de la
recourante que le fournisseur des tuyaux proposés est l’entreprise française 5.****************.
Une bonne partie de la documentation à ce propos, y compris pour ce qui
concerne les ouvrages réalisés, est en français. Une partie des attestations
réclamées, dont celles de fournies par la Société suisse de l’industrie du gaz
et des eaux (ci-après: SSIGE), sont rédigées en allemand (voire, pour le cas de
l’administration fiscale saint-galloise, en anglais). Il paraîtrait toutefois
excessivement formaliste
(cf. ATF 130 V 177 consid. 5.4.1 p. 183/184;
128 II 139 consid. 2a p. 142; 127 I 31 consid. 2a/bb p. 34, et les arrêts
cités), d’en tenir rigueur à la recourante et exiger qu’elle fournisse une
traduction française de documents officiels établis par des administrations ou
des sociétés de Suisse alémanique, où la recourante a son siège. On pouvait au
demeurant attendre du pouvoir adjudicateur qu’il donne l’occasion à la
recourante de remédier aux défauts mineurs de son offre, avant de procéder à
une notation défavorable.
8.
En conclusion, le recours doit être rejeté, parce
que la commission d’évaluation aurait dû d’emblée ne pas entrer en matière sur
les variantes proposées par la recourante, faute d’offre de base. Pour le
surplus, la procédure conduite par la commission d’évaluation et l’examen
qu’elle a fait prête le flanc à la critique sur différents points, sans que
cela ne conduise pour autant à une annulation de la décision attaquée. Les
frais sont mis à la charge de la recourante. Compte tenu des défauts de la
procédure suivie, qui ont pu conduire la recourante à recourir, il se justifie
de n’accorder aucune  indemnité à la Municipalité à titre de dépens (cf. art.
55 al. 2 LJPA), nonobstant l’issue de la cause (cf. arrêt GE.1999.0035). Il n’y
a pas lieu d’allouer des dépens à l’adjudicataire Y._________________, qui n’a
pas présenté de conclusions en ce sens, ni procédé, hormis la participation à
l’audience du 1
er
septembre 2006.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 10 mai 2006 par la Municipalité de
Bex est confirmée.
III.
Un émolument de 7'500 (sept mille cinq cents) francs est
mis à la charge de la recourante.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 6 septembre 2006
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.