vd_omni · MPU.2015.0028 · 2015-06-29 · fr

A. X.________, Y.________/Département des infrastructures et des ressources humaines | Exclusion des marchés publics pour une durée de 24 mois, à raison de l'emploi d'un travailleur au noir pendant une durée totale de 53 mois. Recours rejeté et décision confirmée, avec deux précisions: l'une quant au cercle des personnes visées par la sanction; l'autre par rapport à la période d'exécution de la sanction.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.06.2015 MPU.2015.0028

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
29 juin
2015
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
;
Mme Isabelle Guisan et M. Eric Kaltenrieder, juges.
Recourants
1.
A. X.________,
2.
Y.________,
à 1********, tous deux représentés par Me Franck Ammann, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Département des
infrastructures et des ressources humaines,
Secrétariat
général,
à
Lausanne
Objet
Recours A. X.________ et Y.________ c/
décision du Département des infrastructures et des ressources humaines du 27
avril 2015 (exclusion des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal
et fédéral)
Vu les faits suivants
A.
L’entreprise Y.________ (ci-après: Y.________) a
été inscrite le 28 septembre 2007 au Registre du commerce. Les époux A. et B.
X.________ en sont les titulaires, avec signature individuelle. L’entreprise
est active dans le domaine des nettoyages et des travaux dans le bâtiment,
notamment la plâtrerie et la peinture.
B.
Le 3 septembre 2013, le Service de l’emploi (SE)
a dénoncé Y.________, ainsi que B. et A. X.________, au Ministère public de
l’arrondissement de La Côte, pour avoir employé sans autorisation C. Z.________, ressortissant kosovar né le ******** 1976. A cette dénonciation, le SE a joint un rapport établi le 10 août 2013 par la Police communale de 1********. Selon ce rapport, C. Z.________ a été intercepté le 10 août
2013 alors qu’il conduisait un véhicule utilitaire pour le compte de Y.________,
sans disposer d’un permis de conduire valable. En outre, C. Z.________ n’a pas
pu présenter d’autorisation de séjour, lors de ce contrôle. Selon le
procès-verbal de son audition du même jour, C. Z.________ n’a pas contesté les
faits. Il a indiqué avoir travaillé comme nettoyeur pour le compte de Y.________,
au taux horaire de 17,50 fr., de deux à trois heures par jour, depuis 2010. Le
3 septembre 2013, le SE a infligé un avertissement à Y.________, à raison de
l’emploi sans autorisation de C. Z.________. Cette décision est entrée en
force.
C.
Par ordonnance pénale du 9 décembre 2013
(procédure 2********), à raison des faits survenus le 10 août 2013 faisant
l’objet de la dénonciation du 3 septembre 2013, le Procureur du Ministère public
de l’arrondissement de La Côte a reconnu A. X.________ coupable de mise d’un
véhicule automobile à disposition d’un conducteur sans permis, au sens de
l’art. 95 al. 1 let. e de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la
circulation routière (LCR; RS 741.01), ainsi que d’emploi d’étrangers sans
autorisation, au sens de l’art. 117 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre
2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Le Procureur a également retenu cette
dernière infraction à la charge de B. X.________. Il a condamné A. X.________ à
la peine de 75 jours-amende à 40 fr. le jour, avec un délai d’épreuve de deux
ans, et à une amende de 600 fr. Il a condamné B. X.________ à la peine de 60
jours-amende à 30 fr. le jour, avec un délai d’épreuve de deux ans, et à une
amende de 360 fr. L’ordonnance pénale du 9 décembre 2013 est entrée en force.
D.
Le 27 avril 2015, le Département des
infrastructures et des ressources humaines (ci-après: le Département) a exclu Y.________
des futurs marchés publics, au niveau communal, cantonal et fédéral, pour une
durée de 24 mois, du 27 avril 2015 au 26 avril 2017 (ch. I du dispositif); il a
retiré l’effet suspensif à un éventuel recours (ch. II).
E.
A. X.________ et Y.________ ont recouru contre
la décision du 27 avril 2015, dont ils demandent principalement l’annulation,
subsidiairement l’annulation avec renvoi de la cause au Département pour
nouvelle décision dans le sens des considérants. Le Département propose le
rejet du recours. Invités à répliquer, les recourants ont maintenu leurs conclusions.
F.
Le 5 juin 2015, le juge instructeur a rejeté la
demande de restitution de l’effet suspensif présentée par les recourants.
G.
Le Tribunal a délibéré à huis clos puis statué
par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
En cas de condamnation entrée en force d’un
employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en
matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les
assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut
l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et
fédéral pour cinq ans au plus; elle peut par ailleurs diminuer de manière
appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à
l’employeur concerné (art. 13 al. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005
concernant des mesures de lutte contre le travail au noir – LTN; RS 822.41). Le
Département est l’autorité compétente en la matière (art. 14a al. 2 de la loi
du 24 juin 1996 sur les marchés publics – LMP-VD, RSV 726.01). Les décisions
qu’il rend sont attaquables dans les dix jours dès leur notification (art. 10
al. 1 let. f LMP-VD). A. et B. X.________, comme titulaires de Y.________ avec
la signature individuelle, ont agi dans le délai prescrit. Le recours est
recevable.
2.
a) Avant d’engager un étranger, l’employeur doit
s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse, en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes (art. 91 al. 1 LEtr). A la suite de l’entrée en force de
l’ordonnance pénale du 9 décembre 2013, il est établi que A. et B. ont employé un
ressortissant kosovar, qui n’était pas titulaire, à l’époque des faits, des
autorisations de séjour et de travail prévues par la LEtr. A raison de cela, le Ministère public a condamné A. X.________ à la peine de 75
jours-amende à 40 fr. le jour, avec un délai d’épreuve de deux ans, et à une
amende de 600 fr. Il a condamné B. X.________ à la peine de 60 jours-amende à
30 fr. le jour, avec un délai d’épreuve de deux ans, et à une amende de 360 fr.
b) A ce propos, sans contester que
la condition de la condamnation entrée en force, fixée à l’art. 13 al. 1 LTN,
soit remplie en l’espèce, les recourants font valoir que A. X.________ a non
seulement été reconnu coupable d’infraction à la LEtr, mais aussi d’infraction à la LCR; il conviendrait de tenir compte de cet élément pour l’appréciation
de la gravité du cas. Sur la base de l’ordonnance du 9 décembre 2013, il est
impossible de déterminer la part respective, pour la fixation de la peine, de
chacune des deux infractions mises à la charge de A. X.________. Ce point n’est
toutefois pas déterminant. B. X.________ a été condamnée sur la seule base
de l’infraction à la LEtr. Cet élément, combiné avec le fait que les antécédents
de A. X.________ sont plus défavorables que ceux de B. X.________, explique la
quotité inférieure de la peine infligée à celle-ci. De toute manière, la
sanction infligée par le juge pénal à l’auteur de l’infraction ne constitue pas
le critère déterminant pour l’application de l’art. 13 al. 1 LTN (cf. consid. 3
ci-dessous).
c) L’art. 117 LEtr a la teneur
suivante:
«1. Quiconque, intentionnellement, emploie
un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse
ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d’une
personne qui n’a pas l’autorisation requise, est puni d’une peine privative de
liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la
peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine
pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est
également prononcée.
2. Quiconque, ayant fait l’objet d’une
condamnation exécutoire en vertu de l’al. 1, contrevient à nouveau, dans les
cinq années suivantes, à l’al. 1, est puni d’une peine privative de liberté de
trois au plus ou d’une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté,
une peine pécuniaire est également prononcée».
d) L’emploi clandestin de
travailleurs étrangers, en violation des dispositions du droit des étrangers,
est une forme de travail au noir (Message du Conseil fédéral du 16 janvier
2002, concernant la LTN, FF 2002 p. 3371ss, 3374). Outre l’aggravation des
sanctions pénales et administratives prévues par les diverses législations
topiques, la LTN a introduit une nouvelle mesure répressive, tenant à
l’exclusion des procédures d’adjudication des marchés publics (Message précité,
FF 2002 p. 3403/3404).
e) Y.________ n’a pas la
personnalité morale. A. et B. X.________, comme titulaires de l’entreprise en
raison individuelle, sont les employeurs de C. Z.________. Ce sont eux qui sont
les véritables destinataires de la sanction infligée par le Département, à
raison de l’infraction qu’ils ont commise (cf. arrêt MPU.2013.0025 du 26 mars
2014, consid. 4; cf. consid. 4 ci-dessous).
f) Selon les recourants, C.
Z.________ leur aurait caché le fait qu’il n’était pas titulaire d’une
autorisation de séjour et de travail. Cette assertion est démentie par les
pièces du dossier. Invitée à se déterminer par le SE sur les faits survenus le
10 août 2013, B. X.________ a répondu, le 30 août 2013, que C. Z.________,
cousin de A. X.________, avait demandé en mars 2009 à être employé pour le
compte de Y.________. B. X.________ savait que C. Z.________ n’était pas
titulaire d’une autorisation de séjour au moment où elle l’a engagé; l’esprit
de famille avait toutefois prévalu. A cela s’ajoute que A. et B. X.________
n’ont pas fait opposition à l’ordonnance pénale du 9 décembre 2013. Il convient
dès lors de tenir pour acquis que les éléments constitutifs objectifs et
subjectifs de l’infraction définie à l’art. 117 LEtr sont réalisés.
3.
Les recourants contestent que l’art. 13 al. 1
LTN s’appliquerait en l’occurrence.
a) Les recourants soutiennent que
le cas de C. Z.________ serait isolé et peu grave. Ils auraient rempli leurs
obligations à l’égard des institutions d’assurance sociale, et résilié le
contrat de travail immédiatement après avoir eu connaissance de la situation
irrégulière de C. Z.________. Une sanction au sens de l’art. 13 al. 1 LTN
n’entrerait dès lors pas en ligne de compte. Les recourants se réfèrent sur ce
point à l’arrêt rendu le 13 décembre 2011 par la Cour de justice du canton de Genève (cause ATA/758/2011). Comme le Tribunal cantonal l’a déjà
relevé, cette jurisprudence ne le lie pas (arrêt MPU.2013.0025, précité,
consid. 6b).
b) La notion de «non-respect
important» des obligations de l’employeur au sens de l’art. 13 al. 1 LTN est
autonome de celle de «cas grave» visée à l’art. 117 al. 1 LEtr. Elle
s’interprète pour elle-même (arrêt MPU.2013.0025, précité, consid. 4 et 6b).
c) L’art. 13 al. 1 LTN vise quatre
catégories d’infractions qu’il convient de distinguer: celle du non-respect
important des obligations de l’employeur en matière d’annonce et d’autorisation
de travail prévues par la législation sur les étrangers; celle du non-respect
important des obligations de l’employeur en matière d’annonce et d’autorisation
de travail prévues par la législation en matière d’assurances sociales; celle
du non-respect répété de l’une ou l’autre de ces obligations. Il ressort de la
formulation alternative de l’art. 13 al. 1 LTN («non-respect important ou
répété») qu’est aussi passible de sanction l’employeur qui commet plusieurs
infractions mineures ou qui n’est pas récidiviste. En l’occurrence, faute de
récidive, le cas des recourants entre dans la première de ces quatre
catégories.
d) La sanction ne peut être
prononcée qu’en tenant compte des infractions aux obligations de l’employeur en
matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les
assurances sociales ou les étrangers (art. 13 al. 1 LTN). Dans cette
appréciation, le critère primordial est celui de la durée de l’infraction à la
législation en matière d’assurances sociales ou des étrangers. Sous l’angle de
la prévention générale, il se justifie en effet de moduler la sanction en
fonction de l’intensité de la violation de la loi. Cela permet aussi de
s’assurer que l’on se trouve dans un cas de «non-respect important», au sens de
l’art. 13 al. 1 LTN. Le fait que l’entreprise fautive soit active dans le
domaine des marchés publics doit être également retenu comme une circonstance
aggravante de la sanction, car une telle entreprise n’est pas apte à
soumissionner, voire, selon les circonstances, a soumissionné alors qu’elle
n’était pas apte à le faire
(art. 6 let. e LMP-VD et 32
al. 1, premier tiret, let. b et c RLMP-VD). Ne doit pas être pris en compte à
décharge le fait que l’employeur se soit acquitté des charges sociales afférentes
au travailleur employé sans autorisation (arrêt MPU.2013.0025, précité, consid.
9b).
e) Le Département a retenu que A.
et B. X.________ ont employé C. Z.________ sans autorisation pendant 53 mois
(soit du 1
er
mars 2009 au 10 août 2013). Les recourants ne
contestent pas cette appréciation, au regard de laquelle on se trouve
manifestement dans un cas de «non-respect important» des obligations de
l’employeur, au sens de l’art. 13 al. 1 LTN, passible d’une sanction
d’exclusion des marchés publics (arrêt MPU.2013.0025, précité, consid. 10a).
f)
Les
recourants tiennent la sanction pour disproportionnée. Ils allèguent que la
sanction litigieuse serait de nature à mettre en péril l’existence de Y.________,
dont le chiffre d’affaires dépendrait pour une bonne part de l’attribution de
marchés publics. Avant de rendre la décision attaquée, le Département a invité
les recourants à prouver leurs allégations. Selon une attestation établie le 9
décembre 2014 par le bureau fiduciaire s’occupant des comptes de Y.________, le
chiffre d’affaires pour 2012 et 2013 provenait uniquement de factures adressées
à des clients privés. Pour 2014, les recourants ont produits deux commandes
émanant des D.________. La première, du 2 juillet 2014, concerne la peinture de
monte-charges à la gare de 3********, pour un montant de 4'266 fr. La deuxième,
du 16 octobre 2014, concerne la peinture et la réfection d’une rampe et
d’escaliers à la gare de 4********, pour un montant total de 48'438 fr. Ces
deux commandes portent sur un montant total de 52'704 fr. Les recourants ne
produisent pas les comptes des profits et pertes et le bilan de Y.________ pour
2014, ce qui empêche de déterminer la part des marchés publics dans le chiffre
d’affaires de cette société, pour la période en question. Les assertions des
recourants quant au danger que représenterait la sanction litigieuse pour Y.________
doivent ainsi être tenues pour non établies.
Sur le vu de l’ensemble de ces
éléments, le Tribunal retiendra que les faits dont les recourants se sont rendus
coupables constituent un «non-respect important» des  obligations de A. et B.
X.________ comme employeurs. Le fait pour une entreprise qui envisage de
soumissionner pour des marchés publics, d’employer des travailleurs au noir en
violation des règles qui gouvernent les marchés publics, dénote un mépris de la
loi qui doit être réprimé sévèrement. Cela se justifie également par le fait
que souvent, les travailleurs au noir sont payés à un tarif inférieur à celui
des conventions collectives ou qui sont d’usage dans le métier considéré. Cette
sous-enchère salariale est de nature à fausser la procédure d’adjudication des
marchés publics, parce que le prix de la main-d’œuvre sera plus bas que celui
des autres soumissionnaires, liés par des règles plus contraignantes en matière
de rémunération de leur personnel, ce qui conduit à une distorsion de la
concurrence (cf. art. 14a LMP-VD, mis en relation avec les art. 6 al. 2 let. a
et 32, premier tiret, let. c et j du règlement d’application de la LMP-VD, du 7 juillet 2004 – RLMP-VD, RSV 726.01.1).
g) Dans l’affaire qui a donné lieu
au prononcé de l’arrêt MPU.2013.0025, précité, le Tribunal avait considéré que
l’emploi de travailleurs au noir pendant une durée cumulée de 26 mois
justifiait une sanction d’exclusion des marchés publics pendant un an.
Confronté à une faute deux fois plus grave, d’une durée de 53 mois, le
Département pouvait, sans violer son pouvoir d’appréciation, fixer au double la
sanction d’exclusion des marchés publics, soit deux ans.
4.
Le recours doit ainsi être rejeté. La décision
doit être confirmée dans son principe. Elle doit cependant être précisée sur
deux points.
a) La décision attaquée doit en
premier lieu être précisée pour ce qui concerne les destinataires de la
sanction. A ne viser que Y.________ dans sa décision, le Département prend le
risque de voir A. et B. X.________ reprendre leur activité économique sous une
raison différente de celle de Y.________, soit individuelle, soit sous la
raison d’une société qu’ils viendraient à créer. Le seul moyen de prévenir un
tel artifice pour échapper à la sanction consiste à désigner nommément A. et B.
X.________ – et non pas seulement Y.________ - comme les destinataires de la
décision attaquée. Cette solution est la plus conforme à l’art. 13 al. 1 LTN
qui vise l’employeur, soit en l’occurrence A. et B. X.________ (cf. consid. 2e
ci-dessus). Il convient dès lors de préciser le ch. I de la décision attaquée
en ce sens qu’outre Y.________, A. et B. X.________ sont exclus des marchés
publics pour la durée de vingt-quatre mois, du 27 avril 2015 au 26 avril 2017.
Cette précision permettra aux pouvoirs adjudicateurs qui consulteront la liste
des employeurs sanctionnés en application de l’art. 13 al. 1 LTN, de s’assurer
que des personnes morales soumissionnaires dont A. et B. X.________ seraient
les ayants-droit, soient également exclues de la procédure des marchés publics
pendant la durée de la sanction.
b) La décision attaquée doit
également être précisée quant à la période de l’exécution de la sanction d’exclusion
des marchés publics. Cette durée a été fixée à vingt-quatre mois. La décision
attaquée indique que cette période ira du 27 avril 2015 au 26 avril 2017 (ch. I
du dispositif). Le juge instructeur a accordé provisoirement l’effet suspensif,
dès le 8 mai 2015. Il a retiré l’effet suspensif, le 5 juin 2015. Cela signifie
que la mesure litigieuse n’a pas porté effet du 8 mai au 5 juin 2015, soit
pendant 29 jours. Ce laps doit être rajouté à la période considérée, de sorte
que la fin de la mesure, fixée initialement au 26 avril 2017, doit être reportée
au 25 mai 2017. Le Département veillera à adapter en ce sens l’inscription dans
la liste des sanctions infligées en application de l’art. 13 al. 1 LTN.
5.
Les frais sont mis à la charge des recourants;
il n’y a pas lieu d’allouer des dépens (art. 49, 52, 55 et 56 de la loi du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 27 avril 2015 par le
Département des infrastructures et des ressources humaines est confirmée, au
sens du considérant 4.
III.
Un émolument de 2'000 fr. est mis à la charge
des recourants.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 29 juin 2015
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.