vd_omni · FI.2009.0065 · 2010-01-05 · fr

X.________ SA/Administration cantonale des impôts | Renonciation à un droit d'emption et signature d'une vente conditionnelle avec une société soeur avant la radiation du droit. La société venderesse n'a jamais été déliée de ses obligations alors que la renonciation et la vente ont été organisées par les mêmes personnes agissant pour des sociétés soeurs du même groupe. Caractère onéreux reconnu à la renonciation car d'une part la recourante a évité un accroissement de son passif et sauvegardé ses fonds propres et d'autre part le groupe a pu bénéficier des avantages liés à l'opération qui n'aurait pas pu être réalisés sans la substitution de société.Dans ce même contexte, cession déguisée soumise à imposition reconnue à raison du caractère concomittant de la radiation du droit d'emption et de la vente de l'immeuble.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.01.2010 FI.2009.0065

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
5 janvier
2010
Composition
M. Rémy Balli,
président
;
MM. Robert Zimmermann et Vincent Pelet, juges.
Recourante
X.________ SA,
à Martigny, représentée par Yves NOEL, à Lausanne 12,
Autorité intimée
Administration
cantonale des impôts,
Objet
Droit de
Droit de mutation
Recours X.________ SA c/ décision de
l'Administration cantonale des impôts du 4 mai 2009
Vu les faits suivants
A.
La société X.________ SA (ci-après: la
recourante), dont le siège social est à Martigny, a pour but toute activité en
relation avec l'achat, la vente, la location, l'exploitation et la gestion de
biens immobiliers, la commercialisation d'immeubles et de surfaces
commerciales. Elle est une filiale du groupe A.Y.________ SA.
B.
Au cours du premier semestre 2005, la société Z.________
SA a acquis certains actifs de la société A.________, dont le goodwill et les
moyens d'exploitation; elle n'a en revanche pas fait l'acquisition de
l'immeuble n° ******** situé sur la commune de Bussigny-près-Lausanne,
propriété de B.________ AG utilisé par A.________ comme centrale de dépôt et de
commande.
Z.________ SA, filiale de A.Y.________
SA, est ainsi devenue locataire de B.________ AG pour cet immeuble. Il est
cependant vite apparu qu'il serait avantageux pour le groupe d'en faire
également l'acquisition.
C.
Par acte notarié Michel Monod du 7 juillet 2005,
la société B.________ AG a concédé à la société X.________ SA un droit
d'emption dont la validité a été limitée au 30 octobre 2006. Le prix de vente
de l'immeuble a été fixé a 21'600'000 francs. Il était précisé dans l'acte que
ce droit était cessible, que B.________ AG autorisait d'ores et déjà la mise à
l'enquête publique d'un projet immobilier sur la parcelle objet de l'acte et
que les frais de l'acte et ceux de l'inscription au Registre foncier étaient à
la charge de la recourante X.________ SA.
D.
Selon les dires de la recourante, A.Y.________
SA a connu une extension importante en 2005 à la suite de nombreux
investissements. Cette politique aurait eu pour conséquence que le groupe s'est
retrouvé dans l'impossibilité d'acquérir l'immeuble de Bussigny avec des fonds
propres et qu'il a dû avoir recours à un financement étranger. L'établissement
bancaire contacté, une banque belge, aurait accepté de prêter les fonds
nécessaires mais a exigé en contre-partie que l'immeuble soit propriété d'une
nouvelle filiale à créer à cet effet dont il serait nanti de la totalité des
actions au porteur à titre de garantie et qui aurait pour seul actif l'immeuble
de Bussigny.
E.
Le 26 juin 2006 a été fondée sous la raison
sociale B.Y.________ SA une société anonyme avec siège à Martigny qui a pour
but toute activité en relation avec l'achat, la vente, la location,
l'exploitation et la gestion de biens immobiliers; commercialisation
d'immeubles et de surfaces commerciales; toute activité convergente à ces buts;
participation à d'autres entreprises, en Suisse et à l'étranger. Sous fait
particulier, on peut encore lire dans le Registre du commerce du  Bas-Valais
qu'une reprise de biens est envisagée pour 22'908'340 fr. au maximum de
l'immeuble n° ******** sur la commune de Bussigny-près-Lausanne.
F.
Par réquisition de radiation de juillet 2006, la
société recourante a renoncé à son droit d'emption. Cette réquisition a été
signée par la société bénéficiaire le 5 juillet et par la société propriétaire
des immeubles au plus tard le 18 juillet 2006. Selon le Registre foncier, ce
droit d'emption a été radié le 19 juillet 2006.
G.
Le 18 juillet 2006, un acte de vente
conditionnelle a été passé par devant Me Michel Monod notaire à Chexbres entre
la société B.________ AG d'une part et B.Y.________ SA d'autre part concernant
l'immeuble n° ******** de la commune de Bussigny-près-Lausanne. Le prix de
vente a été fixé 22'908'340 fr. dont 1'308'340 fr. de TVA soit un prix hors
taxes de 21'600'000 francs. Ce montant devait être acquitté d'ici au 19 juillet
2006, après quoi il deviendrait définitif et l'acte serait déposé au Registre
foncier. L'inscription de la vente est intervenue le 26 juillet 2006.
H.
Par courrier du 26 avril 2007, la section des
successions, donations et droit de mutation de l'Administration cantonale des
impôts est intervenue auprès de la recourante pour se renseigner sur les
circonstances de la radiation du droit d'emption. Le 4 mai 2007 la recourante a
répondu à l'autorité fiscale expliquant que le groupe avait préféré la création
d'une société ad hoc à celle du transfert au nom d'une société déjà existante
et que la renonciation était intervenue sans aucune contre prestation du fait
que l'immeuble était parallèlement vendu à une société qui avait été créée dans
l'intervalle. Par bordereau définitif du 25 mai 2007, l'autorité fiscale a
frappé l'opération d'un droit de mutation par  237'600 fr. pour le droit
cantonal et par 118'800 fr. pour le droit communal qualifiant l'acte de cession
du droit d'emption, la cessionnaire étant B.Y.________ SA (art. 2 al. 2 et 8
al. 2 LMSD). En date du 27 juin 2007, la recourante a déposé une réclamation
contre la décision de taxation au titre du droit de mutation 2006. Par décision
sur réclamation rendue le 4 mai 2009 mais reçu par la recourante le 11 mai de
la même année, l'Administration cantonale des impôts a rejeté la réclamation du
27 juin 2007.
En date du 12 juin 2007 la commune
de Bussigny a notifié la décision de taxation au titre des droits de mutation
2006 par 118'800 fr. en invoquant le même fondement légal que le canton à sa
créance fiscale. Par réclamation du 2 juillet 2007 la recourante a recouru
auprès de la Commission communale de recours contre dite décision. Par courrier
du 3 juillet 2007 le Boursier communal a proposé de suspendre la procédure en
encaissement jusqu'à droit connu sur la procédure cantonale plutôt que de
mobiliser la Commission communale de recours, proposition à laquelle la
recourante s'est ralliée.
I.
Le 10 juin 2009, la recourante a déposé recours
contre la décision sur réclamation rendue par l'Administration communale des
impôts le 4 mai 2009 concluant à ce que la décision de taxation du 25 mai 2007
soit purement et simplement annulée tant pour l'impôt cantonal que pour l'impôt
communal. L'ACI a répondu par déterminations du 3 août 2009 et des mémoires complémentaires
ont été déposés respectivement en date des 24 septembre et 19 octobre 2009.
J.
Sur interpellation du juge instructeur la
recourante a produit des documents attestant que les frais d'acte ont été pris
en charge respectivement par la recourante pour le pacte d'emption et par B.Y.________
SA pour la vente conditionnelle.
K.
Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
La recourante conteste que la renonciation au
droit d'emption du 7 juillet 2005 et la radiation de ce dernier soient
imposables. Elle fait valoir d'une part l'exigence d'une cession formelle des
droits à un tiers pour que l'art. 2 al. 2 LMSD trouve application et d'autre
part qu'elle n'a tiré aucun profit suite à sa renonciation d'acquérir
l'immeuble.
2.
L'impôt sur les mutations est un impôt frappant
les transactions juridiques immobilières, c'est-à-dire le transfert de droits
sur un immeuble d'un sujet de droit à un autre et non l'effet économique qui en
résulte, ce qui le distingue notamment de l'impôt sur les gains immobiliers
(cf. Olivier Thomas, Les droits de mutation, étude des législations cantonales,
thèse Lausanne 1991 p. 29; Reimann/Zuppinger/Schärrer, Kommentar zum Zürcher
Steuergesetz, Berne 1966, ad art. 19 à 32, note préliminaire n° 43, ad. art.
178, note 1 ; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Kommentar zum harmonisierten
Zürcher Steuergesetz, Zurich 2006, remarques préliminaires aux articles
227-223, n° 1, p. 1736).
a) A teneur de l'art. 2 al. 1 de la
loi du 27 février 1963 concernant le droit de mutation sur les transferts
immobiliers et l'impôt sur les successions et donations (LMSD ; RSV 648.11),
le droit de mutation est perçu sur les transferts entre vifs à titre onéreux de
la propriété d'un immeuble ou d'une part d'immeuble situé dans le canton. Tant
la Commission cantonale de recours en matière d'impôt (ci-après: CCRI; par
exemple arrêt 90/024 du 2 octobre 1991) que le Tribunal administratif (arrêts
FI.1993.0099 du 28 décembre 1993; FI.1993.0134 du 27 juin 1994; FI.1994.0115 du
16 juin 1995) ont précisé à réitérées reprises qu'il s'agissait d'un impôt
formel frappant toute opération conclue qui réunit les deux conditions
précitées.
aa) Dans l'arrêt FI.1995.0075 du 10
janvier 1996 (publié in RDAF 1996, 96), le Tribunal administratif a rappelé que
l'imposition du transfert juridique était la règle, tandis que celle du
transfert du point de vue économique demeurait l'exception.
D'après la jurisprudence, la forme juridique des relations d'où
provient la matière imposable n'est pas nécessairement décisive du point de vue
fiscal. A certaines conditions, l'autorité peut se fonder au contraire sur la réalité
économique. Or, dans la LMSD, i
l n'y a place pour la
réalité économique découlant d'une opération de transfert que dans le strict
cadre des opérations définies à l'art. 2 al. 2, disposition dont on rappelle
ici le contenu:
«        Est
également considérée comme un transfert immobilier soumis au droit de mutation
la cession du droit d'acquérir un immeuble ou une part d'immeuble située dans
le canton. Il en va de même de la renonciation à ce droit, lorsqu'elle   a fait
l'objet d'une contre-prestation en faveur du renonçant.»
Cette disposition consacre la
volonté claire du législateur de frapper les transferts au sens économique du
terme. Pour le Tribunal fédéral cependant, l’article 2 al. 2 LMSD ne restitue
pas le sens véritable de la disposition voulue par le législateur
(v. ATF 2P.31/1999 du 20 avril 1999, consid. 5b, in RDAF 1999 II 516)
. Les cas d’espèce doivent être analysés à la lumière des travaux
préparatoires de la loi vaudoise. Ainsi, dans le cadre des travaux
préparatoires du législateur vaudois, le Conseil d'Etat a commenté l'article 2
du projet de loi de la façon suivante:
«L'article 2 détermine l'objet du droit.
L'alinéa 1 pose le principe de l'imposition du transfert juridique de la
propriété de tout ou partie d'un immeuble ou d'une part de copropriété portant
sur un immeuble.
L'alinéa 2 prévoit de frapper de manière plus large que dans l'ancienne loi les
transferts économiques, selon la tendance de la jurisprudence qui avait déjà
assimilé le droit d'emption à une promesse de vente. Cette imposition se
justifie par le fait que le bénéficiaire d'une promesse de vente ou d'un pacte
d'emption peut, par la cession de son droit, tirer profit de l'immeuble comme
s'il en était juridiquement propriétaire(...) » (cf. Bulletin du Grand
Conseil, automne 1962/printemps 1963, p. 1032 et ss, notamment 1035-1036).
La commission du Grand Conseil
chargée d'étudier le projet du Conseil d'Etat a, pour sa part, rappelé
l'objectif visé par l’art. 2 al. 2 LMSD:
« Le but de la loi est de frapper le
transfert économique comme tel, c'est-à-dire le fait pour une personne de se
faire conférer, pendant une certaine durée, la possibilité d'acquérir à un prix
donné un immeuble par le moyen d'une option, d'une promesse de vente, d'un
pacte d'emption, etc., le droit sur un immeuble étant ensuite cédé à un tiers
qui, soit en devient propriétaire économique, soit acquiert juridiquement la
propriété de l'immeuble. La notion de transfert économique comporte donc deux
éléments: la mobilisation de la valeur économique de l'immeuble et le transfert
ou la cession de cette valeur à un tiers, sans qu'il soit tenu compte du
résultat financier de l'opération pour le cédant.
Il n'y aura donc pas lieu de procéder à une imposition au titre du transfert
économique, notamment lorsque le second élément n'est pas réalisé.
C'est le cas de la promesse de vente suivie de l'acquisition définitive par le
promettant-acquéreur lui-même. Si la promesse prévoyait la possibilité de
désigner un nommable et que ce nommable achète finalement l'immeuble, il faudra
distinguer si le promettant-acquéreur a agi comme mandataire, ce qui se
produira, par exemple, pour la promesse de vente passée pour le compte d'une
société anonyme en formation, ou comme cédant, seule la seconde éventualité
donnant lieu à la perception du droit
Quant à la renonciation au droit d’acquérir un immeuble, la situation sera
différente suivant qu’elle se produit avec ou sans contre-prestation en faveur
du renonçant. Dans la dernière éventualité, la valeur économique du bien a bien
été mobilisée, mais aucune cession n’est intervenue, aucun avantage n’a été
tiré par le renonçant de la détention économique de l’immeuble, même pas, par
exemple, le remboursement de ses frais, de sorte qu’aucun droit ne sera perçu.
En revanche, si le renonçant a bénéficié de quelque manière de l’opération, on
est en présence d’une cession indirecte ou déguisée qui devra être imposée,
sous peine de permettre d’éluder l’impôt »
(ibidem, pp. 1121-1122)
.
En revanche, il ne saurait être
question de soumettre à cet impôt, sans base légale, toutes les opérations
équivalant économiquement au transfert de l'immeuble (ATF 99 I 459). Une
réserve doit toutefois être émise, dans le cas où l'autorité fiscale est
confrontée à une transaction revêtue d'une forme juridique particulière, en vue
précisément d'éluder l'impôt, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit de redresser un
abus (v. sur ce point, Walter Ryser/Bernard Rolli, Précis de droit fiscal
suisse, 4
ème
éd., Berne 2001, p. 86, § 31).
bb) La question principale consiste
dans chaque cas à déterminer l'opération frappée d'un droit de mutation. La
cession à titre onéreux du droit d'acquérir un immeuble  fait partie des actes
qualifiés de transfert au sens économique et est assimilée dans une certaine
mesure à un transfert immobilier générant le droit de mutation. Toutefois, ce
n'est pas uniquement la cession au sens strict, soit celle résultant des
articles 164 et ss CO, qui constitue le fait générateur de la taxation;
celle-ci sera imposable lorsque deux conditions sont réunies; d'une part, la
valeur de l'immeuble doit être mobilisée en faveur du bénéficiaire, d'autre
part, celui-ci doit réaliser cette valeur en cédant à son tour à un tiers le
droit acquis. La cession, au sens large, du droit d'acquérir un immeuble fait
partie des actes qualifiés de transfert au sens économique et est assimilée
dans une certaine mesure à un transfert immobilier générant le droit de
mutation. L'acquisition du droit d'emption par un tiers constitue ainsi le fait
générateur de l'impôt (cf. plus particulièrement sur le traitement fiscal de
cette opération, arrêts FI.1998.0087 du 7 décembre 1998, confirmé par
ATF 2P.31/1999 du 20 avril 1999, publié in RDAF 1999 II 516 et 527
; FI.1997.0116 du 14 mai 1998; FI.1997.0015 du 30 juin 1998; v.
également, CCRI, arrêt FI 90/01 du 7 février 1991).
cc) En règle générale, la
renonciation du bénéficiaire à exercer un droit d’acquérir un immeuble
n’entraîne aucune imposition lorsqu’elle intervient
sans
contre-prestation et que le renonçant ne tire aucun profit de l'opération, même
pas le remboursement de ses frais (cf. Circulaire n° 42 de
l'ACI à l'Association des notaires vaudois, du 15 octobre 1975; pour
un cas de renonciation à titre onéreux, cf. arrêt FI.2004.0198 du 15 décembre
2004). Même si la renonciation est immédiatement suivie d’une nouvelle promesse
de vente ou d’une vente conclue avec un tiers indiqué par le renonçant, le
promettant-vendeur s’est trouvé, dès la renonciation par le promettant-acquéreur,
délié de tout engagement, de sorte que la promesse de vente initiale n’a en fin
de compte pas déployé d’effets (v. arrêt de la CCRI du 27 juin 1983, in Revue
fiscale 1984, p. 358). Aussi, le Tribunal administratif, dans les arrêts
FI.2001.0001 du 23 avril 2001, FI.1997.0015, déjà cité, et FI.1996.0026 du 30
juin 1998, avait estimé que les cédants  avaient rapporté la preuve qu'ils
agissaient, lors de la signature de la promesse de vente déjà, en qualité de
mandataires des futurs acquéreurs; dans les trois cas, il a donc exonéré la
cession du droit d'emption à ceux-ci. Cette situation, pour le cas où elle
serait prouvée, ne génère en effet pas la perception d'un demi-droit de
mutation, dans la mesure où les parties sont convenues, antérieurement à la
signature de cet acte, que le contribuable n'acquière pas un droit propre sur
le bien-fonds destiné ultérieurement à changer de propriétaire, mais agisse
dans l'intérêt du futur acquéreur (v. sur ce point, Pierre Engel, Contrats de
droit suisse, Berne 1992, p. 448 et ss, not. 451). A défaut, on présumera que
le contribuable, en renonçant à acquérir, a bel et bien cédé à un tiers le
droit dont il disposait sur l'immeuble, situation qui, elle, génère la
perception du droit réduit (arrêt FI.2001.0001, déjà cité). Dans les trois
arrêts précités, le Tribunal administratif a du reste rappelé que la circulaire
n° 42 de l’ACI consacrait un régime dérogatoire, lequel ne peut, par
définition, être appliqué que de façon restrictive (v. sur ce point, Peter Locher,
Legalitätsprinzip im Steuerrecht, in Archives de droit fiscal 60, p. 1 et ss,
not. 13 à 15, références citées).
L’exonération n’interviendra en
revanche pas lorsque cette renonciation intervient à titre onéreux (art. 2 al.
2, deuxième phrase, LMSD). Il suffit que le cédant se soit fait rembourser ne
serait-ce qu’une partie des frais auxquels il a été exposé pour conclure au
caractère onéreux de l’opération (cf. arrêt FI.2004.0108 du 15 décembre 2004).
Par surcroît dans certaines situations, le bénéficiaire du droit, en renonçant
à acquérir, est présumé avoir cédé à un tiers le droit dont il disposait sur
l'immeuble, situation qui, on l’a vu, génère la perception du droit réduit (v.
arrêt FI.2005.0006 du 8 juin 2005). Cette imposition a pour but d’éviter que
les droits frappant la cession du droit d’acquérir un immeuble puisse être
éludés, car le titulaire qui renonce à son droit moyennant rémunération est
réputé, de par la loi, avoir agi comme un propriétaire économique (RF 1984, p.
359). Dans ce cas, la renonciation est assimilable à une cession et est imposée
comme telle (Thomas, op. cit. pp. 128-129). Récemment, le Tribunal cantonal a
confirmé le refus d’exonération à l’égard d’un administrateur d'une société
qui, en lieu et place de celle-ci, avait acquis sur un immeuble un droit auquel
il a renoncé six mois plus tard, la société ayant conclu entre-temps des
contrats d'entreprise avec les acheteurs des parts de la PPE constituée sur
l'immeuble. Le Tribunal a estimé que cette renonciation n'était pas intervenue
à titre gratuit, dès lors que cet administrateur était, à l'époque, directement
intéressé au bénéfice résultant de l'opération immobilière, ce qui, dans le cas
d’espèce, ressortait d'une convention sous seing privé conclue entre les
courtiers mandatés par les vendeurs, d'une part, la société et lui-même,
d'autre part (arrêt FI.2007.0116 du 28 juillet 2008). Plus récemment encore, le
Tribunal cantonal a confirmé le refus d'exonération d'une société acheteuse
ayant été remplacée par son administrateur-actionnaire dans un nouveau contrat
à la suite de l'annulation d'une vente à terme et d'une promesse de vente, dite
renonciation revêtant un caractère onéreux car c'est à la condition qu'un
nouvel acte soit passé que les vendeurs ont renoncé à exiger le paiement de la
peine conventionnelle convenue (FI.2008.0086 du 27 janvier 2009). Le Tribunal
fédéral a confirmé cet arrêt et constaté qu'il n'était pas arbitraire de voir
une renonciation dans le remplacement de la société acheteuse par son
actionnaire et de considérer que cette renonciation n'était pas intervenue à
titre gratuit dès lors que la société acheteuse, qui était dans l'incapacité
d'honorer les obligations de la vente à terme, aurait été exposée aux pénalités
prévues dans l'acte si son actionnaire ne s'était pas substitué à elle (ATF 2C_145/2009
du 8 janvier 2009).
b) Le droit de mutation afférent à
la cession du droit d'acquérir un immeuble ou à la renonciation à ce droit se
calcule sur la moitié du prix convenu entre le vendeur et le cédant ou le renonçant
(art. 8 al. 2 LMSD). Quant au débiteur du droit, il est défini par l'art. 4
LMSD, disposition dont la teneur est la suivante:
« Les parties à l'acte imposable sont
solidairement responsables du paiement du droit de mutation.
Sauf convention contraire, le droit de
mutation est dû:
a) par l'acquéreur de la propriété d'un immeuble ou d'une part
d'immeuble;
b) par la personne au profit de laquelle une servitude, un autre
droit réel               restreint ou un droit d'exploiter la substance d'un
fonds est constitué,                          transféré ou abandonné;
c) par la personne qui cède le droit d'acquérir un immeuble ou y
renonce.
Si les parties n'ont pas dérogé à la
présomption de l'alinéa 2, lettre a), et que le vendeur, en raison de la
responsabilité solidaire prévue à l'alinéa premier, ait cependant dû acquitter
le droit, il est subrogé aux droits conférés à l'Etat ou à la ou les communes
par l'hypothèque légale (art. 62). »
Cet article instaure en réalité le
principe d'une responsabilité solidaire, au sens strict du droit privé (art.
143 ss CO); le fisc pourrait alors exiger le paiement de la totalité de la
créance d'impôt de n'importe laquelle des personnes impliquées dans le rapport
juridique donnant naissance à la créance, à charge pour celles-ci d'exercer une
action récursoire contre le ou les autres cocontractants, codébiteurs (v.
arrêts FI.1998.0087, déjà cité; FI.1995.0045 du 1
er
juillet 1997).
3.
En l'espèce la recourante et la société
venderesse ont convenu que la réquisition de radiation du droit d'emption ne serait
adressée au Registre foncier qu'après la signature du nouvel acte de vente
conditionnelle passé avec la société B.Y.________ SA dont le capital-actions
est détenu, tout comme celui de la recourante et de Z.________  SA par la
société mère A.Y.________ SA. Bien que le pacte du 7 juillet 2005 ait déclaré
le droit d'emption cessible, les parties n'ont pas procédé par une cession
formelle, mais par la renonciation de la recourante à son droit qui courait
jusqu'au 30 octobre 2006, simultanément à la signature d'un acte d'acquisition
par une société sœur. Il sied dès lors de déterminer si cette renonciation est
intervenue à titre gratuit ou onéreux en prenant en considération l'ensemble de
l'opération non pas sous une approche purement formelle mais sous l'angle de la
réalité économique.
a) Selon ses propres affirmations,
la recourante a dû renoncer à acquérir la parcelle n° ********
[
de Bussigny
]
car, suite à de nombreux investissements, le groupe ne pouvait plus
le faire avec des fonds propres et devait avoir recours à un financement
extérieur sous forme d'un prêt bancaire. Or, l'établissement concerné a exigé
la création d'une nouvelle société dont il serait nanti de l'entier du
capital-actions et qui aurait comme seul actif l'immeuble de Bussigny sans autre
engagement.
Cette exigence de garantie peut
s'apparenter à la situation de la société acheteuse remplacée par son
administrateur-actionnaire sur injonction de la banque prêteuse (FI.2008.0086).
La renonciation de la recourante implique nécessairement que B.Y.________ SA se
substitue à elle et qu'un nouvel acte soit conclu. Dans les statuts de cette
dernière datés du 26 janvier 2006 figure la reprise de biens envisagée de
l'immeuble n° ********
[
de Bussigny
]
pour le prix maximum de 22'908'340 francs.
De façon directe, la recourante n'a pas été exposée par sa renonciation à des
dommages-intérêts ou à une peine conventionnelle et elle a elle-même payé ses
frais d'acte. Par contre, il y a lieu de constater qu'elle a évité, par cette
substitution, un accroissement notable de son passif et bénéficié de la
sauvegarde de ses fonds propres qui ont pu être utilisés à d'autres fins.
En présence d'une société mère
détentrice du capital-actions de ses filiales, il y a également lieu de se
demander si le groupe lui-même a bénéficié de l'opération de substitution de la
recourante par B.Y.________ SA.
Selon leur propre déclaration, il
était avantageux pour le groupe d'acquérir l'immeuble de Bussigny plutôt que de
le louer à la société venderesse B.________ SA comme cela était le cas avant
l'acquisition. Or, le groupe était à court de fonds propres à la suite de
divers investissements et devait impérativement avoir recours à un financement
étranger qui n'a pu se réaliser que par la création de la nouvelle société. La
renonciation de la recourante a donc profité au groupe et par là-même à la
recourante puisque, à défaut, l'opération n'aurait pas pu se réaliser et les
avantages qui y étaient liés ne se seraient pas concrétisés.
Il suffit, pour que l'on soit en
présence d'une cession indirecte ou déguisée qui doit être imposée, que la
renonçante ait bénéficié de quelque manière de l'opération. Tel est
manifestement le cas en l'espèce à la lumière de la réalité économique.
b) La recourante avait mobilisé la
valeur économique du bien jusqu'au 30 octobre 2006. Dès la création de B.Y.________
SA le 26 juin 2006, il était déjà convenu du transfert des droits de la
recourante à cette dernière. La société venderesse n'a jamais été replacée à un
quelconque moment dans la situation où elle était avant la signature du pacte
d'emption du 7 juillet 2005 et le transfert final est intervenu au prix et
conditions de ce dernier qui, selon son chiffre 1, était cessible. La
recourante et sa société sœur B.Y.________ SA étant représentées par le même
président et le même secrétaire, ce sont les mêmes personnes qui ont négocié
avec la société venderesse la substitution de l'acheteuse initiale par une
autre société du groupe.
A défaut d'une cession formelle, on
se trouve en l'espèce devant une cession matérielle puisque la société
venderesse n'a jamais été déliée de ses obligations et que le transfert entre
la recourante et B.Y.________ SA a été organisé par les mêmes personnes et
décidé avant l'expiration des droits de la recourante découlant du droit d'emption.
Ce dernier étant cessible et non échu, c'est normalement par la voie d'une
cession formelle que le transfert aurait dû intervenir. En procédant à une
radiation concomitante à la signature du nouvel acte de vente, les parties ont
procédé à une cession du droit d'acquérir sous l'angle de la réalité
économique. Par rapport à une cession formelle on ne voit pas quels autres
effets ces actes juridiques pouvaient avoir que d'éluder l'impôt et nous sommes
en conséquence en présence d'une cession déguisée soumise à imposition au
regard de l'art. 2 al. 2 LMSD.
4.
Le recours doit en conséquence être rejeté. La
recourante qui succombe doit supporter un émolument de justice et l'allocation
de dépens n'entre pas en ligne de compte (art. 91 LPA).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur réclamation de l'Administration
cantonale des impôts du 4 mai 2009 est confirmée.
III.
Les frais d'arrêt par 6'000 (six mille) francs
sont mis à la charge de la recourante.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 5 janvier 2010
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.