vd_omni · PE.2013.0406 · 2014-01-27 · fr

X.______________, Y.______________ c/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, Service de la population (SPOP) | Demande de permis de séjour avec activité lucrative déposée en faveur d'une ressortissante albanaise pour un poste de gouvernante. L'employeur n'a pas démontré avoir fait des recherches d'employés suisses ou communautaires par le biais des canaux ordinaires ni qu'une candidate aurait refusé l'emploi proposé en raison de son emplacement géographique (Vallorbe). Par ailleurs, un emploi de gouvernante ne requiert pas de qualifications spéciales et l'intéressée n'entre pas dans la catégorie des cadres ou spécialistes. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.01.2014 PE.2013.0406

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
27 janvier
2014
Composition
M. Eric Brandt,
président
;
MM. Jacques
Haymoz et Claude Bonnard, assesseurs ; Mme Leticia Garcia, greffière.
Recourants
1.
X._________________,
à Vallorbe, représentée par Y._________________,
à Vallorbe,
2.
Y._________________,
à Vallorbe,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et,
protection
des travailleurs,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
Objet
Refus de délivrer
Recours X._________________ et Y._________________
c/ décision du Service de l'emploi du 17 septembre 2013 - demande de
main-d'oeuvre en faveur d'Z._________________
Vu les faits suivants
A.
Z._________________, ressortissante albanaise
née le 1
er
janvier 1986, a séjourné une première fois en Suisse du
18 octobre 2012 au 8 janvier 2013.
B.
Le 23 novembre 2012, X._________________ et Y._________________
ont déposé auprès du Contrôle des habitants de la commune de Vallorbe une
demande de permis de séjour avec activité lucrative tendant à l'engagement d’Z._________________
en qualité de jeune fille au pair à plein temps dès le 1
er
janvier
2013.
Par décision du 23 janvier 2013, le
Service de l’emploi (ci-après : le SDE) a refusé d’octroyer l’autorisation
requise au motif que l’âge maximum pour les jeunes gens au pair provenant des
Etats tiers est de 25 ans, Z._________________ étant âgée de 27 ans.
C.
Z._________________ a quitté la Suisse en date
du 7 janvier 2013 à destination de l’Albanie. Elle est revenue en Suisse le 1
er
juin 2013.
D.
Le 1
er
juillet 2013, X._________________
et Y._________________ ont déposé auprès du Contrôle des habitants de la
commune de Vallorbe une nouvelle demande de permis de séjour avec activité
lucrative tendant à l’engagement d’Z._________________ en qualité de
gouvernante à plein temps (35 heures) dès le 1
er
septembre 2013.
Après avoir donné un préavis favorable, l'autorité communale a transmis cette
demande au SDE le 15 juillet 2013.
E.
Par décision du 17 septembre 2013, le SDE a
refusé d’octroyer l’autorisation requise au motif que la personne concernée
n’est pas ressortissante d’un pays appartenant à la région dite traditionnelle
de recrutement, à savoir notamment, membre de l’Union européenne ou de
l’Association européenne de Libre-Echange.
F.
X._________________ a recouru contre cette
décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal
(ci-après : le tribunal) par acte du 16 octobre 2013. L’on déduit de son
recours qu’elle conclut à la réforme de la décision attaquée en ce sens qu'une
autorisation de séjour avec activité lucrative soit accordée à Z._________________.
Le SDE a déposé ses déterminations
le 26 novembre 2013 en concluant au rejet du recours.
G.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Déposé en temps utile, le recours satisfait aux
conditions formelles énoncées à l’art. 79 de la loi du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36), de sorte qu’il y a lieu
d’entrer en matière sur le fond.
2.
Est litigieuse en l'espèce la question de savoir
si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder sur demande de
la recourante une autorisation de permis de séjour avec activité lucrative en
faveur d’Z._________________.
a) Les ressortissants étrangers ne
bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de
séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du
droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1,
493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1, et les arrêts cités). A teneur
de son art. 2, la LEtr s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut
juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des
traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1). Elle n'est en
principe applicable ni aux ressortissants des Etats membres de la Communauté
européenne ni aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne
de libre-échange (al. 2 et 3).
Il résulte de l’art. 1
er
de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des
personnes (ALCP; RS.142.112.681) que l’objectif de cet accord est d’accorder en
faveur "des ressortissants" des Etats membres de la Communauté
européenne et de la Suisse un droit de séjour, d’entrée, d’accès à une activité
économique salariée, d’établissement en tant qu’indépendant et le droit de
demeurer sur le territoire des parties contractantes (let a).
b) En l'espèce, Z._________________
étant ressortissante d'Albanie, soit d'un Etat tiers, elle ne saurait se
prévaloir de l’ALCP. Elle est par conséquent soumise aux dispositions de la
LEtr.
3.
a) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un étranger
peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux
conditions suivantes:
"a. son
admission sert les intérêts économiques du pays;
b.  son employeur
a déposé une demande;
c.  les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."
Ces conditions sont cumulatives.
Selon le ch. 4.3.1 de la directive de l’Office fédéral des migrations
(ODM), dans sa teneur au 1
er
décembre 2012 (ci-après la
"directive de l’ODM"),
lors de l’appréciation du
cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché
du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger
concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec
une main-d’oeuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni
de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement
entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en
Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes
conditions de rémunération et de travail, un
dumping salarial et social.
b) L’autorité intimée estime que
les conditions posées à l’art. 21 LEtr ne sont pas réunies.
Conformément à l’art. 21 LEtr, un
étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que
s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un
Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes,
correspondant au profil requis, n’a pu être trouvé.
S'agissant de l'ordre de priorité
au sens de l’art. 21 LEtr, la directive de l’ODM prévoit en particulier ce qui
suit:
"4.3.2.1
Principe
Le recours, en
priorité, aux ressources du marché du travail suisse permet d'accroître les
chances des travailleurs indigènes en quête d'un emploi et de limiter au
maximum l'entrée de nouveaux travailleurs étrangers.
(…)
Les employeurs
sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de
placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir
qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de
placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources
offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse.
L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires -
annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias
électroniques et aux agences privées de placement - pour trouver un travailleur
disponible. On attend des employeurs qu'ils déploient des efforts en vue
d'offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le
marché suisse du travail.
(…)
4.3.2.2 Efforts
de recherche
L’employeur doit
être en mesure de rendre crédible les efforts qu’il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des
ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à
l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas
indispensables pour exercer l’activité en question, etc.
"
Selon la jurisprudence, il convient
de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y
a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par
pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un
étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications
comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération
que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger
pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans
la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le
dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant
(cf. notamment PE.2012.0154 du 14 septembre 2012 consid. 5a; PE.2010.423 du 3
décembre 2010 consid. 3a ; PE.2010.0154 du 9 septembre 2010, consid.
3 et PE.2009.0235 du 31 août 2009, consid. 3 et les arrêts cités; cf.
également à ce sujet le chiffre 4.3.2 de la directive de l’ODM).
Ainsi, dans le cas d'un employeur
qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que
la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient
de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure
à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant
l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à
l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments
avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre
lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid. 2c,
confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'ATF 2C_217/2009 précité consid.
3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que la seule
annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de
grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'office
régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417
du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées comme insuffisantes
des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans
avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et
l'absence d'annonce à l'office régional de placement (arrêt PE.2009.0244 du 27
novembre 2009 consid. 2c). De même, la réponse à sept annonces spontanées de
travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le
recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt
PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3).
En l’espèce, la recourante prétend
qu’il est difficile de trouver, dans la région de Vallorbe, du personnel pour
la garde d’enfants. Elle n’apporte cependant aucunement la preuve de recherches
d’emplois effectuées par le biais d’annonces dans les journaux ou publiées sur
internet, et auprès de bureaux de placement. La recourante ne prouve également
pas qu’une candidate aurait refusé l’emploi proposé en raison de son
emplacement géographique.
Force est donc de constater que les
conditions de l’art. 21 LEtr et de la jurisprudence précitées ne sont pas
réalisées, de sorte que c'est à juste titre que l'autorité intimée a refusé de
délivrer une autorisation de séjour en faveur d’Z._________________.
Pour ce motif déjà, le recours doit
être rejeté.
4.
L'autorité intimée estime également qu’Z._________________
ne remplit pas les conditions posées à l'art. 23 al. 1 LEtr.
a) Conformément à l’art. 23 LEtr, seuls
les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir
une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une
autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa
capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances
linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera
durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment
être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).
Selon le chiffre 4.3.4 de la directives
de l'ODM, les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou
la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut
souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite
également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit
de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le
marché du travail.
b) En l’espèce, Z._________________ a
été engagée en qualité de gouvernante.
Si ses
qualifications personnelles pour ce poste ne sont pas remises en cause, elles
ne correspondent toutefois pas aux exigences de l'art. 23 LEtr. Partant, Z._________________
ne remplit pas les conditions pour exercer une activité lucrative au sens de l'art.
83 al. 1 let. a OASA (cf. dans le même sens, arrêt PE.2011.0455 du 10 mai
2012).
Il s'ensuit que, sur ce point
également, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en
refusant de délivrer l'autorisation requise.
5.
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée maintenue. Vu le
sort de la cause, les frais seront mis à la charge de la recourante, qui n'a
par ailleurs pas droit à l'octroi de dépens (art. 49 al. 1, 55, 91 et 99
LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’emploi du 17
septembre 2013 est maintenue.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de X._________________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 27 janvier 2014
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.