vd_omni · GE.2022.0166 · 2023-01-30 · fr

A.________/Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale | Recours d'une fondation contre la décision lui retirant la dispense de désigner un organe de révision.Admission du recours, dès lors que les conditions pour retirer la dispense octroyée à la recourante, plusieurs années auparavant, en vertu des art. 83b al. 2 CC et 1 al. 2 de l'ordonnance concernant l'organe de révision ne sont pas réalisées.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.01.2023 GE.2022.0166

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 30 janvier 2023
Composition
Mme Marie-Pierre Bernel,
présidente
; M. André Jomini, juge;  Mme
Isabelle Perrin, assesseure; Mme Cécile Favre, greffière.
ET
Recourante
A.________
à ********
Autorité intimée
Autorité de surveillance LPP et des
fondations de Suisse occidentale,
à Lausanne.
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décision de l'Autorité de
surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale du 8 juillet 2022.
Vu les faits suivants:
A.
La A.________ (ci-après aussi la fondation), dont le siège est à ********,
a été constituée en 2007. Elle a pour but d'encourager la clinique, la
recherche et les échanges scientifiques dans le domaine des maladies cardiovasculaires.
Son capital initial était de 30'000 francs. Elle a pour président le Dr C.________,
à ********; les Drs D.________, à ********, et E.________, à ********,
sont membres du Conseil de fondation.
Par décision du 3 août 2007, la A.________ a été placée
sous la surveillance de l'Autorité de surveillance des fondations LPP et des
fondations de Suisse occidentale (ci-après: l'AS-SO).
B.
En 2009, la A.________ a déposé une demande auprès de l'AS-SO afin d'être
dispensée de désigner un organe de révision en application de l'art. 83b
al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), compte tenu d'une
faible activité et du nombre limité des recettes et dépenses de la fondation
(cf. procès-verbal de l'assemblée du Conseil de fondation du 28 août 2009).
Par décision du 7 juillet 2010,
l'AS-SO a donné une suite favorable à cette demande. Cette décision avait la
teneur suivante:
"L'AUTORITE
DE SURVEILLANCE DES FONDATIONS
décide
I. de
modifier l'article 11 des statuts de la A.________ comme suit:
Comptes
«Les comptes
de la Fondation sont arrêtés annuellement au 31 décembre et doivent être soumis
à l'approbation du Conseil de fondation dans les cinq mois qui suivent, au plus
tard.
[…]
».
II. d'entériner
les nouveaux statuts de la A.________ du 7 juillet 2010.
III.
[…]
IV. de
dispenser la A.________ de l'obligation de désigner un organe de révision dès
les comptes 2009.
V. de
dire que la dispense sera révoquée si la A.________ n'en remplit plus les
conditions ou si elle ne remet pas dans les six mois qui suivent la clôture
d'un exercice annuel les documents suivants:
- le bilan
annuel et son annexe,
- les comptes
d'exploitation,
- le rapport
annuel de gestion,
- la
déclaration d'intégralité,
- le
procès-verbal du conseil entérinant les comptes et la gestion.
VI.
[…]
VII.
[…]
VIII.
[…]
"
C.
Entre les années 2011 et 2021, la A.________ a déposé chaque année les
comptes relatifs aux années écoulées et fourni, lorsque cela a été demandé, des
justificatifs ou des explications supplémentaires, en particulier pour préciser
pour quel(s) motif(s) l'activité de la fondation n'était pas régulière et
semblait parfois même inexistante, au point que l'AS-SO s'était demandée s'il
n'y aurait pas lieu de prononcer la dissolution d'office de dite fondation. La
fondation avait répondu, par la plume du Dr E.________, qu'elle avait pour
principale activité l'organisation d'un congrès de cardiologie tous les deux
ans, dont le but était de favoriser les échanges et de présenter des
contributions scientifiques en lien avec les maladies cardiovasculaires. Les
comptes et documents fournis n'ont jamais suscité de remarque particulière.
D.
Par décision du 8 juillet 2022, l'AS-SO a retiré à la A.________ la
dispense de désigner un organe de révision dès les comptes 2021 (ch. I du
dispositif), invité ladite fondation à désigner un organe de révision et l'inscrire
au registre du commerce d'ici au 31 août 2022 (ch. II) et à déposer ses comptes
révisés d'ici au 30 septembre 2022 (ch. III). Cette décision est motivée par le
fait qu' au jour de la décision, les comptes de 2021 n'avaient pas été adressés
à l'AS-SO et que les conditions fixées dans la décision du
7 juillet 2010, pour l'octroi de la dispense de désigner
un organe de
révision, n'étaient pas respectées. L'autorité se référait à
une lettre du 18 mai 2022 dans laquelle elle rappelait à la fondation que
celle-ci ne pouvait pas obtenir un délai supplémentaire pour la remise de ses
comptes.
Par lettre du 2 août 2022 adressée à l'AS-SO, le Dr C.________
s'est étonné que celle-ci n'ait pas reçu son envoi préparé et transmis par son
secrétariat à la mi-juin, lequel contenait les documents relatifs aux comptes
de 2021. Il regrettait que ce courrier n'ait pas été envoyé en recommandé et
que l'AS-SO ne l'ait pas contacté avant de rendre la décision précitée. Il
faisait parvenir à l'AS-SO les documents reconstitués de l'envoi précité,
rappelant que la fondation avait une activité modeste et que tous les membres de
son conseil étaient bénévoles. Il soulignait que la comptabilité avait toujours
été tenue de manière diligente et n'avait jamais présenté d'anomalie. Il
relevait enfin que la décision de l'AS-SO péjorerait durement la situation
financière de la fondation.
E.
Par acte du 2 août 2022 également, la A.________ (ci-après: la
recourante) a recouru devant la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (CDAP) en concluant implicitement à l'annulation de la
décision du 8 juillet 2022 de l'AS-SO. La recourante expose avoir transmis les
documents requis pour les comptes de 2021 dans le délai prescrit par l'AS-SO et
ne pas s'expliquer que celle-ci ne les ait pas reçus. Elle mentionne en outre que
la comptabilité est tenue de manière diligente et que les comptes des années
précédentes n'ont pas présenté d'anomalie. Elle rappelle que la fondation a une
activité modeste, que les membres de son conseil sont tous bénévoles et que la
décision querellée péjorerait fortement sa situation financière en créant une
charge qui ne se justifie pas.
L'AS-SO (ci-après: l'autorité intimée) a répondu le
12 septembre 2022 en concluant au rejet du recours. Elle estime que les
dispenses à l'obligation des fondations de désigner un organe de révision
doivent demeurer l'exception et qu'il convient dès lors de faire une application
restrictive de l'art. 83b al. 2 CC. Elle expose que lorsqu'une fondation
est dispensée d'organe de révision, l'AS-SO assume seule le rôle d'organe de
révision et d'autorité de surveillance; pour lui permettre d'assurer ces rôles,
il est dès lors nécessaire que les fondations dispensées d'organe de révision présentent
leurs comptes dans un délai non prolongeable afin d'éviter tout éventuel
problème de gestion; c'est la raison pour laquelle elle n'octroie pas de délai
supplémentaire pour la remise des comptes, ce dont la fondation recourante
était parfaitement informée. L'autorité intimée relève en outre que la
recourante consacre 700 fr. "
d'honoraires de fiduciaire et d'organe de
révision
" et que la fiduciaire mandatée a, en date du 21 mars 2022, proposé
de transmettre directement les comptes de 2021 en rappelant que le délai du 30
juin 2022 n'était pas prolongeable (cf. pièce 3 de la recourante). L'autorité
intimée estime dès lors que la fondation recourante n'a pas fait preuve de la
diligence requise pour transmettre dans les délais les documents relatifs aux comptes
de 2021, ce qui justifie selon elle la révocation de la dispense octroyée le 7
juillet 2010.
F.
Le Tribunal statue par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Le recours est dirigé contre une décision rendue par l'autorité de
surveillance des fondations, qui est une autorité intercantonale, et qui révoque
une décision antérieure dispensant la fondation recourante de désigner un
organe de révision en vertu de l'art. 83b al. 2 CC.
L’art. 84 CC prévoit que les fondations sont
placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération,
cantons, communes) dont elles relèvent par leur but (al. 1). Les cantons
peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève des communes au
contrôle de l’autorité cantonale de surveillance (al. 1bis). S’agissant du
Canton de Vaud, la matière est traitée à l’art. 53 du Code de droit privé
judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 (CDPJ; BLV 211.02). À teneur de cette
disposition, la surveillance des fondations est régie par le concordat du 23
février 2011 sur la création et l’exploitation de l’autorité de surveillance
LPP et des fondations de Suisse occidentale (C-AS-SO; BLV 831.95). Le concordat
lie les Cantons de Vaud, du Valais, de Neuchâtel et du Jura; il régit
l’organisation de la surveillance, au sens du droit fédéral, des fondations et
des institutions de prévoyance ayant leur siège dans les cantons partenaires
(art. 1 C-AS-SO).
Les cantons partenaires constituent par le concordat
un établissement autonome de droit public doté de la personnalité juridique
(ci-après: l'établissement). L'établissement est nommé "Autorité de
surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale (Westschweizer BVG-und
Stiftungsaufsichtsbehörde)" (art. 2 C-AS-SO).
L'établissement a son siège à Lausanne, dans le canton
de Vaud (art. 4 C-AS-SO). Il est composé du conseil d'administration, de la
direction et de l'organe de révision (art. 5 C-AS-SO).
L’art. 31 du concordat régit la procédure et
les voies de droit applicables. Il traite tout d’abord du régime spécifique aux
décisions prises à propos de l’émolument annuel de surveillance, qui n’est pas
en cause ici (voir al. 1 et 2). Par ailleurs, l’al. 3 prévoit ce qui
suit :
"Les dispositions du droit
fédéral et du droit cantonal du canton du siège régissent la procédure
applicable aux autres décisions que prend l’établissement, ainsi que la
procédure de recours contres ces décisions."
Cette disposition se réfère au siège de la fondation
sous surveillance (CDAP
GE.2020.0095 du 11 mai 2021
consid. 1c
); dès lors que la fondation intimée a son siège à Pully, la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV
173.36) est applicable; le recours est en outre ouvert auprès de la CDAP (art.
92 LPA-VD).
La fondation recourante, destinataire de la décision
attaquée, a manifestement qualité pour recourir contre celle-ci (art. 75 let. a
LPA-VD, par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Le recours satisfait en outre aux
autres conditions formelles de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière (cf.
art. 76, 95, 99 LPA-VD).
2.
La décision attaquée révoque une décision antérieure dispensant la
fondation recourante de désigner un organe de révision en vertu de l'art. 83b
al. 2 CC.
a) La notion de fondation désigne un
patrimoine, une masse de biens dotée de la personnalité morale; ce patrimoine
est affecté à la poursuite d’un but déterminé et il est doté d’une organisation
propre (art. 80 CC). La fondation est régie par les art. 80ss CC.
L’acte de fondation indique les organes de celle-ci
et son mode d’administration (art. 83 CC). L’organe suprême de la
fondation tient les livres de la fondation. Les dispositions du code des
obligations
relatives à la comptabilité commerciale et à la
présentation des comptes sont applicables par analogie (art. 83a CC).
L'art. 83b CC a la teneur suivante:
"
1
L’organe
suprême de la fondation désigne un organe de révision.
2
L’autorité de
surveillance
peut dispenser la fondation de
l’obligation de désigner un organe de révision. Le Conseil fédéral définit les
conditions de la dispense
.
3
À défaut de dispositions
spéciales applicables aux fondations, les dispositions du code des obligations
concernant l’organe de révision de la société anonyme sont applicables par
analogie.
4
Lorsque la
fondation est tenue à un contrôle restreint, l’autorité de surveillance peut
exiger un contrôle ordinaire, si cela est nécessaire pour révéler l’état du
patrimoine et les résultats de la fondation."
L'art. 1 de l'ordonnance du 24 août 2005 concernant
l'organe de révision (RS 211.121.3), à laquelle renvoie l'art. 83b al. 2 CC,
a la teneur suivante:
"
1
A la
demande de l’organe suprême de la fondation, l’autorité de surveillance peut
dispenser une fondation de l’obligation de désigner un organe de révision:
a. lorsque le total du bilan
de la fondation au cours de deux exercices successifs est inférieur à 200 000
francs;
b. que la fondation
n’effectue pas de collectes publiques; et que
c. la révision n’est pas
nécessaire pour révéler exactement l’état du patrimoine et les résultats de la
fondation.
2
L’autorité
de surveillance révoque la dispense lorsque les conditions prévues à l’al. 1
ne sont plus remplies.
3
La dispense de
l’obligation de désigner un organe de révision ne libère pas la fondation de
l’obligation de présenter un compte rendu à l’autorité de surveillance.
4
Lorsque
l’autorité de surveillance dispense une fondation de l’obligation de désigner
un organe de révision ou qu’elle révoque cette dispense, elle adapte si
nécessaire l’acte de fondation."
b) Dans son Message du 23 juin 2004 concernant
la modification du code des obligations (obligation de révision dans le droit
des sociétés) et la loi fédérale sur l’agrément et la surveillance des
réviseurs (FF 2004 3745, en particulier 3826ss qui portent sur la modification
des dispositions du code civil sur le droit de la fondation), le Conseil
fédéral expose que l'
autorité de surveillance
peut dispenser une fondation de l’obligation
de désigner un organe de révision lorsque certaines conditions, que le
Conseil fédéral définit par voie d’ordonnance, sont remplies. Cette dispense
constitue
cependant l’exception et n'est possible
que pour les fondations disposant d’un
patrimoine
insignifiant ou ayant une activité très limitée. Grâce à cette disposition
qui permet de moduler la réglementation en
fonction des besoins concrets, la révision peut donc être évitée lorsque les
circonstances ne la rendent pas indispensable.
La dispense est en
principe accordée pour une durée indéterminée. Toutefois, l'autorité de
surveillance doit la révoquer lorsque les conditions prévues pour son octroi ne
sont plus remplies.
c)
Dans
le canton de Vaud, la surveillance des fondations est soumise au règlement sur
la surveillance LPP et des fondations (RLPPF), édicté par le Conseil
d'administration de l'AS-SO, en vigueur depuis le 7 mai 2018. Ce règlement
prévoit à l'art. 20a que la demande de dispense d'organe de révision (art.
83b al. 2 CC) doit être adressée à l'autorité de surveillance. Lorsque la
fondation est dispensée, elle remet, dans les six mois qui suivent la clôture
d'un exercice comptable, sans possibilité de requérir un délai supplémentaire,
une comptabilité des recettes, des dépenses et du patrimoine, une déclaration
d'intégralité et un procès-verbal par lequel l'organe suprême de la fondation
entérine les comptes.
d) En l'occurrence, l’autorité de surveillance ne
soutient pas que la révocation de la dispense octroyée par décision du 7
juillet 2010 doit être prononcée en vertu de l'art. 1 al. 2 de l'ordonnance
concernant l'organe de révision au motif que les conditions prévues à l'alinéa
1
er
de cette disposition ne seraient plus réalisées.
Elle justifie la décision litigieuse de révoquer la
dispense
de l’obligation de désigner un organe de
révision
parce que la fondation recourante n'aurait pas remis les comptes de
2021 dans le délai de six mois suivant la clôture de l'exercice comptable en
cause. Dans sa réponse au recours, elle relève avoir rappelé à la fondation recourante,
six semaines avant l'échéance du délai, son obligation de rendre ses comptes
d'ici au 30 juin 2022. Elle estime que la fondation recourante n'a pas pris les
mesures nécessaires pour que les documents relatifs aux comptes de 2021 lui soient
adressés dans le délai prescrit et que, dans ces conditions, la dispense de
l’obligation de désigner un organe de révision ne peut pas être maintenue.
La fondation recourante fait valoir pour sa part qu'elle
était consciente du délai de six mois, échéant le 30 juin 2022, pour
transmettre à l'AS-SO les documents relatifs aux comptes de 2021. Elle expose
que ces documents ont été préparés et mis à la poste par le secrétariat du Dr C.________
dans le courant du mois de juin 2022, soit avant l'échéance du délai pour le
faire (cf. pièce 2 produite par la recourante). Elle rappelle qu'elle a une
activité modeste, que tous les membres de son conseil sont bénévoles et que la décision
attaquée péjorerait durement sa situation financière. Elle s'engage dorénavant
à transmettre les documents des comptes annuels par envoi recommandé.
f) Le respect des délais est une exigence qui
doit être strictement respectée dans toute procédure judiciaire. Dans la
situation présente, le délai qui n'aurait pas été observé n'est pas un délai
procédural, mais une exigence à respecter pour que la surveillance qui incombe
à l'autorité en charge puisse s'exercer régulièrement, ce d'autant que la
fondation en cause a été dispensée de recourir aux services d'un organe de
révision. Il ne s'agit cependant ni d'octroyer des subsides, ni de taxer des
revenus; le contrôle qui doit être opéré consiste principalement à vérifier que
la fondation dispensée de révision a effectivement des recettes modestes et une
activité réduite. On ne saurait faire preuve d'un trop grand formalisme dans
l'examen d'une telle situation. Il est établi que l'autorité de surveillance a
rappelé à la fondation recourante, par un courrier daté du 18 mai 2022, que les
comptes devaient lui être adressés avant la fin du mois de juin 2022. L'AS-SO
n'allègue en tout cas pas avoir relancé de quelque manière que ce soit la
fondation (par exemple par un appel téléphonique au secrétariat du Dr C.________).
En revanche, la fondation recourante expose qu'elle a procédé à l'envoi des
documents requis pour les comptes de 2021 dans le courant du mois de juin 2022.
Elle ne s'explique pas pour quel motif cet envoi n'a pas été reçu par l'AS-SO.
La décision de révocation a été rendue le 8 juillet
2022 déjà. Si l'on peut effectivement reprocher un léger manque de diligence de
la part de la recourante qui admet n'avoir pas transmis ces documents par envoi
recommandé, il n'y a pas de motif de mettre en doute l'affirmation selon
laquelle elle a bien procédé à l'envoi de ces documents dans le délai prescrit
à cet effet. Sur ce point, l'autorité intimée ne se prononce pas. Les membres
du conseil de fondation sont des médecins, éminents cardiologues, qui oeuvrent
à titre bénévole pour gérer et poursuivre le but de la fondation, soit
favoriser la recherche et les échanges scientifiques concernant les maladies
cardio-vasculaires; on ne perçoit pas quel intérêt auraient les membres dudit
conseil à ne pas transmettre les comptes de la fondation et encore moins à
soutenir qu'ils l'ont fait si tel n'était pas le cas. Comme la recourante
l'indique dans son courrier du 2 août 2022, la collaboration entre la fondation
et l'AS-SO est globalement bonne, étant relevé que la recourante a toujours
répondu aux demandes de compléments d'information de l'AS-SO. Au demeurant, il
n'est pas contesté que les comptes de la fondation depuis 2009 n'ont pas
présenté de difficulté particulière, ni que l'activité de la fondation est très
modeste (elle consiste pour l'essentiel en l'organisation d'un congrès
bisannuel). Compte tenu du contexte particulier défini par la collaboration
entre fondation et autorité de surveillance qui prévaut, on peut admettre dans
le cas d'espèce, sous l'angle de la vraisemblance prépondérante, que les
comptes 2021 ont bien été envoyés dans le délai prescrit.
Dans ces circonstances, il appert que,
dans la mesure où les conditions pour obtenir une dispense de l'obligation de
désigner un organe de contrôle sont toujours remplies (art. 1
er
de
l'ordonnance du 24 août 2005 concernant l'organe de révision, selon renvoi de
l'art. 83b al. 2 CC) et où le délai pour l'envoi des comptes a bien été
respecté (conformément au chiffre V de la décision du 7 juillet 2010), la
décision de l'AS-SO de révoquer la dispense de désigner un organe de révision est
contraire à l'art. 1
er
al. 2 de l'ordonnance concernant l'organe de
révision et viole dès lors le droit fédéral. Partant, la décision attaquée doit
être annulée.
L'attention de la fondation recourante
est toutefois attirée sur l'importance de respecter les délais pour l'envoi des
pièces requises pour le contrôle des comptes annuels dans les délais prescrits par
l'AS-SO et de pouvoir prouver cas échéant que l'envoi a bien eu lieu dans le
respect des délais. Il est par ailleurs pris note de son engagement à
transmettre désormais les documents requis par envoi recommandé.
3.
Il s'ensuit que le recours est admis et que la décision attaquée est
annulée.
L'AS-SO, bien qu’elle succombe, est dispensée
d’assumer les frais du présent arrêt (art. 52 LPA-VD, par analogie; dans ce
sens CDAP GE.2020.0095 du 11 mai 2021 consid. 7; GE.2018.0160 du 16 juillet
2020 consid. 5b). La recourante, qui n'est pas assistée, n'a pas droit à des
dépens (art. 55 LPA-VD,
a contrario
).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision du 8 juillet 2022 est annulée.
III.
Il n'est pas perçu d’émolument judiciaire.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 30 janvier 2023
La présidente:                                                                                               La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière civile s'exerce aux conditions des articles
72 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.