vd_omni · GE.2004.0111 · 2004-12-14 · fr

c/ Municipalité de Bussigny-près-Lausanne | Contacts entre la municipalité et la société adjudicataire laissant supposer, sans qu'il soit possible de l'établir clairement, des négociations après le dépôt des offres. Annulation de la décision litigieuse du fait que les travaux en cause ont été adjugés à une entreprise qui pensait les réaliser d'une façon ne correspondant pas à ce qui était prévu par les documents de soumission. Les autres soumissionnaires n'ont pas eu la possibilité de déposer une offre prenant en considération ce procédé technique.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.12.2004 GE.2004.0111

CANTON
DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
ARRET du 14 décembre 2004
Composition
M. Pierre-André Marmier, président; M.
Jean-Daniel Beuchat et M. Pascal Langone, assesseurs ; M. Sébastien
Schmutz, greffier.
recourante
X.________ SA,
à ********,
représenté par Séverine Berger,
avocate, à Lausanne,
autorité intimée
Municipalité de
Bussigny-près-Lausanne,
représentée
par Jean-Michel Henny, avocat, à Lausanne,
I
Objet
Marchés publics
Recours X.________ SA c/ décision de la
Municipalité de Bussigny-près-Lausanne du 9 août 2004 (adjudication de
travaux de transformation et agrandissement de l'Hôtel de ville et de la Grande
salle - CFC 221 et 215, fenêtres et construction légère bois)
Vu les faits suivants
A.
Par publication parue dans la Feuille
des avis officiels du canton de Vaud du 9 janvier 2004, la Municipalité de
Bussigny-près-Lausanne a lancé un appel d’offres public dans le cadre de
travaux de transformation et d’agrandissement de l’Hôtel de ville et de la
grande salle de cette commune. Cet appel d’offres portait sur plusieurs lots
dont le lot 7 (CFC 221 et 215) : Fenêtres et construction légère
bois. Cette publication mentionnait en outre qu’il s’agissait d’une procédure
ouverte non soumise à l’accord GATT/OMC, procédure ouverte à tous les
soumissionnaires établis en Suisse.
Les entreprises ayant manifesté leur
intérêt pour ces travaux se sont fait adresser toute la documentation
nécessaire avec les conditions générales et particulières ainsi que le cahier
de soumission.
Le chiffre 2 des conditions générales
était consacré aux renseignements et calcul des prix. Il y était ainsi précisé
que la soumission ne serait ni modifiée ni corrigée, que les soumissions
incomplètes par chapitre, modifiées ou illisibles seraient écartées et qu’elle
ne contiendrait pas de réserve ni de conditions spéciales ou autres annotations
(chiffre 2.1).
Le chiffre 214.4 de cette
documentation qui avait trait aux revêtements extérieurs, corniches, escaliers,
comprenait un chiffre 210 relatif à la fourniture et pose de panneaux de façade
en chêne massif. Il y était précisé que le panneau était formé d’un cadre
(bâti) sur quatre côtés, de traverses intermédiaires et d’un remplissage en lames
verticales. Suivait toute une série de détails techniques et les chiffres 211 à
229 au regard desquels les soumissionnaires devaient indiquer leurs prix (à
l’unité et le prix total) en fonction des différentes dimensions et du nombre
de traverses intermédiaires. Toujours dans le cadre de ce chiffre 214.4, le
chiffre 310 était consacré à la fourniture et pose de volets battants dont
l’exécution devait être identique aux panneaux précités. Suivaient les chiffres
311 à 319 que les soumissionnaires devaient compléter en fonction des mêmes
données que celles susmentionnées.
X.________ SA a déposé sa soumission
pour le lot 7 des travaux précités le 24 février 2004 pour un montant total net
de 754'293 fr. 90. La société A.________ SA a déposé sa soumission le
25 février 2004 pour un montant total net de 488'786 fr.
La Municipalité de Bussigny-près-Lausanne
a établi le 1
er
mars 2004 un tableau d’ouverture des offres duquel
il ressortait que dix entreprises avaient sollicité l’envoi des documents en
vue de déposer une soumission mais que seules quatre d’entre elles avaient
retourné les soumissions remplies. Ces dernières mettaient en lumière des
offres comprises entre 480'171 fr. et 878'823 fr. en montants bruts
et entre 496'204 fr. 10 et 898'900 fr. 24 en montants nets.
L’offre de A.________ SA était la moins chère par 480'171 fr. bruts et 496'204 fr. 10
nets. Elle était immédiatement suivie par celle de X.________ SA pour fr.
740'999.50 bruts et 765'741 fr. 77 nets.
Par téléfax du 12 mars 2004 adressé au
bureau d’architectes B.________, soit l’un des bureaux dont la Municipalité de
Bussigny-près-Lausanne s’était assurée les services pour l’analyse des offres, A.________
SA a exposé que, suite au contrôle de la soumission, il est apparu que les
lambris intérieurs assemblés n’avaient pas été comptabilisés, si bien que le
total brut final corrigé de l’offre était de 578'638 fr. Cette société a
ainsi adressé le 28 mai 2004 par téléfax une soumission modifiée mettant en
lumière le montant total brut précité.
Une séance d’analyse et de classement
des offres s’est tenue le 21 juin 2004. Il ressort du procès-verbal de cette
séance, concernant le lot n° 7, qu’avant l’adjudication définitive, une
vérification sur les qualités de l’exécution des références de l’entreprise A.________
SA devait être faite par les architectes et le gestionnaire de projet, qu’après
vérification, l’offre la meilleure marché se montait à 597'854 fr. 85 TTC
et la plus chère à 926'370 fr. 65 TTC et qu’il était proposé
d’adjuger ce lot à la société précitée. A cette occasion, le pouvoir
adjudicateur a aussi établi un tableau de classement par points des offres
contrôlées. A.________ SA, avec le montant total tout compris contrôlé
susmentionné, obtenait un nombre de points de 925 et le premier rang, tandis
que X.________ SA, avec une offre d’un montant total de 754'294 fr. 05
TTC se voyait attribuer 730,15 points et le deuxième rang.
B.
Par décision du 28 juin 2004, publiée
dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 2 juillet suivant, la
municipalité a adjugé les travaux objet du lot 7, CFC 221 et 215 à A.________
SA.
X.________ SA a recouru contre cette
décision auprès du tribunal de céans par acte du 8 juillet 2004 en relevant
notamment que les prix déposés par l’adjudicataire avaient subi des
modifications importantes, que le bureau d’architectes en charge de
l’évaluation des soumissions avait pris contact avec la société précitée en
raison de l’important écart de prix entre son offre et celles des autres
soumissionnaires et qu’elle avait admis avoir omis certains éléments dans son
offre et l’avoir donc modifiée. Ce recours a été enregistré sous référence GE
2004/0093.
A la suite de ce recours, la
Municipalité de Bussigny-près-Lausanne a décidé dans sa séance du 9 août 2004
d’annuler l’adjudication du lot 7, CFC 221 et 215 du 28 juin 2004 et
d’adjuger ce lot à A.________ SA pour un montant de fr. 496'117.80 TTC sur la
base d’un tableau d’évaluation du bureau B.________ du 9 août 2004 qui
attribuait le premier rang et 925 points à A.________ SA pour une offre de 496'117 fr. 79
TTC et le deuxième rang et 567.15 points à X.________ SA pour une offre d’un montant
total tout compris de 792.008 fr. 75.
Il y a encore lieu de préciser que
d’après ce procès-verbal, le bureau précité avait obtenu de la part de la
société A.________ SA la confirmation, le 26 juillet 2004, des prix mentionnés
dans l’offre déposée le 25 février 2004. Cette nouvelle adjudication a été
publiée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 20 août 2004
avec la mention qu’elle annulait et remplaçait celle publiée le 2 juillet 2004.
Par décision incidente du 25 août
2004, le juge instructeur du tribunal a donc déclaré le recours sans objet et
rayé du rôle la cause GE 2004/0093.
C.
La décision susmentionnée de la
Municipalité de Bussigny du 9 août 2004 a été communiquée par lettre-signature
à X.________ SA.
D.
C’est contre cette décision que la
société précitée a recouru auprès du tribunal de céans par acte du 20 août
2004. Elle y a notamment fait valoir que la décision litigieuse n’était pas
conforme à la loi puisque l’offre de A.________ SA aurait dû être exclue du
fait qu’il s’était avéré, après l’ouverture des offres, que cette société avait
omis dans son offre un poste faisant partie intégrante de la soumission, que
son offre avait par la suite pour cette raison été revue à la hausse à la suite
d’une demande d’explications de la municipalité, si bien que cette offre
initiale ne pouvait plus être prise en compte. La recourante a ajouté que dans
la mesure où la municipalité avait accepté une modification de l’offre initiale
dans le cadre de la première adjudication, elle ne pouvait plus revenir en
arrière puisqu’elle avait admis que l’offre initiale n’était pas correcte et ne
pouvait pas être prise en compte telle quelle, si bien que ce vice aurait dû
conduire à son exclusion. Elle a aussi relevé que l’offre litigieuse aurait dû
être exclue parce qu’elle comportait des prix trop bas pour qu’il soit
normalement possible d’exécuter le travail selon les règles de l’art, que
l’offre de la société A.________ SA qui correspondait effectivement aux
prescriptions et conditions de soumission se montait à 597'845 fr. 85,
que le montant retenu pour l’adjudication litigieuse était inférieur de plus de
100'000 fr. à la valeur réelle des prestations de l’entreprise, ce qui
représentait un rabais de plus de 17 % si bien qu’il était tout simplement
impossible d’exécuter le travail dans les règles de l’art à de telles
conditions. X.________ SA a ajouté qu’il était révélateur de constater que
l’offre initiale de A.________ SA était nettement inférieure aux trois
autres qui étaient relativement proches entre elles, qu’il y avait présomption
de sous enchère dans la mesure où cette société avait une offre inférieure de
plus de 50 % à celle qui la suivait. La recourante a insisté sur le fait que la
Municipalité de Bussigny-près-Lausanne s’était aperçue que l’offre de
l’entreprise adjudicataire aurait dû être exclue puisque la première décision
d’adjudication avait été révoquée et qu’il sautait aux yeux que des
négociations avait été menées entre la municipalité et l’entreprise A.________ SA
suite à la première adjudication puisqu’on ne voyait pas comment la municipalité
aurait pu adjuger les travaux à cette société pour un montant inférieur à son
offre modifiée sans entrer à nouveau en contact avec elle. X.________ SA a donc
conclu, avec suite de frais et dépens, principalement à la réforme de la
décision litigieuse en ce sens que les travaux du lot 7, CFC 221 et 215,
fenêtres et construction légère bois, lui soient adjugés et subsidiairement à
l’annulation de la décision d’adjudication et au renvoi du dossier à la
municipalité aux fins de lancer une nouvelle procédure de soumission.
E.
Par avis du 24 août 2004, le juge
instructeur du tribunal a notamment accordé l’effet suspensif au recours en ce
sens qu’interdiction a été faite à l’autorité intimée de conclure tout contrat portant
sur les CFC 221 et 215 jusqu’à droit connu sur le recours.
F.
La Municipalité de
Bussigny-près-Lausanne a déposé sa réponse au recours le 15 septembre 2004.
Elle a tout d’abord admis que le recours dirigé contre sa première décision
d’adjudication du 28 juin 2004 semblait fondé si bien qu’elle avait indiqué à
l’adjudicataire qu’il fallait soit confirmer les prix déposés le 25 février
2004 soit trouver un arrangement avec la recourante, que A.________ SA avait
confirmé par pli du 26 juillet 2004 les prix de la soumission initiale et
garanti que les travaux seraient effectués dans les règles de l’art et
qu’ainsi, après une nouvelle comparaison des offres, un nouveau classement
avait été établi le 9 août 2004 et la décision litigieuse rendue, à savoir la
révocation de la décision du 28 juin 2004 et l’adjudication du lot 7 à A.________
SA pour un montant de fr. 496'117.80 TTC. Elle a ensuite contesté les arguments
de la recourante en insistant sur le fait que l’offre de l’adjudicataire était
complète et correspondait aux règles en vigueur et aux conditions posées pour
ce marché, que c’était précisément parce que l’adjudicataire avait été autorisé
à modifier son offre que la décision initiale du 28 juin 2004 avait été révoquée,
que la décision litigieuse, qui se référait strictement à la soumission
présentée dans le délai était donc conforme et qu’elle pouvait être confirmée.
L’autorité intimée a précisé qu’elle n’avait pas autorisé un soumissionnaire à
revenir à son offre initiale mais qu’elle s’était conformée aux règles légales
et aux règles du marché en prenant pour sa décision d’adjudication, la
soumission telle que présentée, sans modification. Concernant le prix de
l’offre de A.________ SA, la municipalité a précisé qu’elle l’avait fait
vérifier par ses mandataires qui étaient arrivés à la conclusion que cette
offre n’était pas anormalement basse par rapport à la prestation, que les prix
sensiblement plus bas présentés par cette société pour certains postes des
travaux à effectuer étaient certainement le signe de la maîtrise d’une certaine
technique qui permettait à l’adjudicataire d’offrir les mêmes prestations à
moindre coût et que c’était l’objectif poursuivi par les marchés publics, à
savoir de permettre à la collectivité publique d’obtenir des prestations à
moindre coût grâce à une concurrence efficace. Elle a enfin précisé que si elle
avait révoqué sa première décision, c’était parce qu’elle était entachée d’une
erreur, le montant de l’adjudication n’étant pas celui de la soumission rentrée
dans les délais mais un autre, ce qui n’était pas admissible. Elle a donc
conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours.
G.
Dans ses observations complémentaires
du 14 octobre 2004, la recourante a relevé qu’après le dépôt de l’offre
initiale de l’adjudicataire, il avait été constaté qu’elle était entachée d’une
erreur puisque les prix des lambris intérieurs assemblés pour les boiseries et
les volets n’étaient pas compris dans l’offre, que cette dernière avait été
corrigée pour passer de 480'171 fr. bruts à 578'638 fr. bruts, qu’il
y avait lieu de souligner que la correction effectuée consistait à doubler tous
les prix de certains postes de la soumission et qu’à la suite du premier
recours, la décision adjugeant les travaux pour le montant précité avait été
annulée pour adjuger ces travaux à A.________ SA au montant de son offre
initiale. Elle a ainsi précisé qu’une telle façon de procéder était
inadmissible, puisque cela revenait à adjuger le marché à une entreprise pour
un montant qui ne correspondait pas à ses prix reposant sur une juste
appréciation des coûts, que dès lors que le prix d’adjudication ne comprenait
pas le coût de certains éléments (lambris intérieurs), cela signifiait que
l’adjudicataire travaillerait en dessous de ses prix ce qui voulait dire en
d’autres termes que l’offre ne correspondait pas aux travaux mis au concours.
La recourante a encore exposé que l’adjudicataire présentait des prix nettement
plus bas qu’elle pour les panneaux et les volets, que c’était précisément pour
ces deux postes que les prix de l’offre de A.________ SA étaient sous-estimés
puisqu’ils ne comprenaient pas le coût de certains éléments, ce qui ressortait
d’un tableau établi par l’autorité intimée et qu’il n’était dès lors pas possible
de voir dans ces chiffres le signe de la maîtrise d’une certaine technique mais
qu’il s’agissait bien au contraire du reflet d’une omission. La recourante a
finalement insisté sur le fait que le montant de l’offre de l’adjudicataire
était inférieur de plus de 100'000 fr. à la valeur de ses prestations
selon offre corrigée, que la façon dont l’offre initiale avait été corrigée, à
savoir par un doublement de chaque poste comprenant un lambris, laissait penser
que l’ajustement de l’offre ne reposait pas sur un calcul précis, que cette
manière de procéder était d’autant plus suspecte que la modification avait eu
lieu après l’ouverture des offres, soit à un moment où les montants totaux des
offres des autres soumissionnaires était connus et que l’on pouvait donc
sérieusement se demander si les contacts intervenus entre l’entreprise
adjudicataire et l’autorité intimée après l’ouverture des offres n’avaient pas
influé sur la régularité du traitement du dossier par la commune.
H.
Une audience publique s’est tenue devant
le tribunal de céans le 4 novembre 2004 en présence des parties et de leurs
conseils. La société adjudicataire, A.________ SA, y était représentée par
M. A.________, administrateur. Ce dernier a produit à cette occasion deux
schémas expliquant la solution technique qui avait permis à son entreprise de
confirmer que les travaux pourraient être effectués pour le montant de l’offre
initiale. Le procédé présenté consistait en bref, dans le cadre de certains
travaux qui nécessitaient la pose de lambris dans un châssis, à permettre
l’économie de trois opérations sur quatre. A.________ a aussi confirmé que les
documents de soumission prévoyaient que les travaux soient effectués selon le
modèle qui prenait en considération quatre opérations. Le gestionnaire du projet
de l’autorité intimée a pour sa part indiqué que la solution technique simplifiée
proposée par A.________ SA était identique dans son résultat à la
procédure prévue dans le cadre de la soumission. Il a aussi précisé que la
nouvelle solution technique proposée par l’adjudicataire n’avait pas été
approuvée par l’architecte responsable du projet pour la municipalité puisqu’il
venait d’en prendre connaissance lors de l’audience. A.________ a exposé qu’il
avait trouvé cette nouvelle solution technique avant de confirmer à l’autorité
intimée que les travaux pouvaient être faits au prix de l’offre initiale mais
qu’il n’avait pas informé la municipalité et son architecte de cette solution
mais uniquement du fait qu’il maintenait le prix de son offre initiale. Les
conseils des parties ont pour le surplus confirmé les conclusions présentées
dans leurs écritures.
I.
Le Tribunal administratif a délibéré
à huis clos immédiatement à l’issue de cette audience.
Considérant en droit
1.
a) Avant d’examiner la recevabilité
du recours et de, cas échéant, trancher les questions de fond qu’il pose, le
tribunal doit se pencher sur la législation applicable. Le 1
er
septembre 2004 est en effet entré en vigueur le règlement du 7 juillet 2004
d’application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RMP) qui
rappelle à son art. 46 que le règlement du 8 octobre 1997 d’application de la
loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics est abrogé. A la même date est
entrée en vigueur la loi du 10 février 2004 modifiant celle du 24 juin 1996 sur
les marchés publics (LVMP).
Le RMP ne contient aucune disposition
transitoire. En revanche, la loi du 10 février 2004 modifiant la LVMP mentionne
à son art. 16 que cette loi s’applique à la passation de marchés qui sont mis
en soumission après son entrée en vigueur. Dans la mesure où le RMP du 7
juillet 2004 est un règlement d’application de la LVMP, le même raisonnement
s’impose. Cette opinion est renforcée par le fait que l’ordre juridique suisse
est régi par le principe de la non-rétroactivité des lois. La jurisprudence a
en effet précisé que la rétroactivité, contraire aux principes de la sécurité
et de la prévisibilité du droit, n’était admise qu’à des conditions strictes, à
savoir qu’elle soit expressément prévue par la loi, qu’elle soit raisonnablement
limitée dans le temps, qu’elle ne conduise pas à des inégalités choquantes,
qu’elle se justifie par des motifs pertinents et qu’elle respecte les droits
acquis (voir par ex. ATF 125 I 186 et 119 Ia 258 et les réf. cit.).
La présente cause doit donc être
examinée à la lumière des dispositions légales et réglementaires pertinentes
antérieures au 1
er
septembre 2004 et donc, plus particulièrement, sous
l’angle du règlement du 8 octobre 1997 d’application de la LVMP (RLVMP).
b) L’art. 1 de la LVMP, dans sa teneur
antérieure au 1
er
septembre 2004, prévoyait à son al. 1 qu’elle
régissait les marchés publics du canton, des communes, des associations
intercommunales, des régies et des entreprises ou sociétés dans lesquelles ils
avaient une participation majoritaire ou un pouvoir de décision prépondérant.
Selon l’art. 10 de cette loi, les
décisions d’adjudication pour un marché public régi par la loi ou par l’accord
intercantonal qui prévoyait une procédure de recours, pouvaient faire l’objet
d’un recours auprès du Tribunal administratif (al. 1). Le recours, dûment
motivé, devait être déposé dans les dix jours dès la notification de la
décision d’adjudication.
c) Dirigé contre une décision
d’adjudication de la Municipalité de Bussigny-près-Lausanne du 9 août 2004, et
interjeté dans le délai de dix jours précité, le recours est recevable.
2.
L’art. 3 LVMP, dans sa teneur
applicable au cas d’espèce, rappelait que la loi tendait à assurer une
concurrence efficace entre tous les soumissionnaires, garantir l’égalité de
traitement à tous les soumissionnaires et l’impartialité de l’adjudication et à
assurer la transparence des procédures de passation des marchés.
L’art. 6 LVMP précisait que lors de la
passation des marchés, devaient notamment être respectés les principes de
non-discrimination et d’égalité de traitement de chaque soumissionnaire (litt.
a) et de renonciation à des rounds de négociations (litt. c).
L’art. 8 al. 2 litt. b) LVMP indiquait
que les dispositions cantonales réglementaires d’exécution régleraient le
recours à des spécifications techniques non discriminatoires.
Comme on l’a vu sous consid. 1 a)
ci-dessus, avant le 1
er
septembre 2004, la LVMP était complétée par
le RLVMP. L’art. 31 de ce règlement indiquait que les offres devaient être
faites par écrit, remises sous pli fermé, directement ou par poste, et parvenir
complètes, dans le délai imparti au service mentionné dans l’appel d’offre et
qu’elles ne pouvaient plus être modifiées à l’échéance du délai, sous réserve
de l’art. 35. Selon cette disposition, l’adjudicateur pouvait demander aux
soumissionnaires des explications écrites relatives à leur aptitude et à leur
offre.
L’art. 33 al. 1 RLVMP prévoyait la possibilité
d’exclure une offre notamment si elle n’était pas conforme aux prescriptions et
aux conditions fixées dans la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant
subi des adjonctions ou modifications (litt. k), lorsqu’elle comportait des
prix trop bas pour qu’il soit normalement possible d’exécuter le travail selon
les règles de l’art (litt. l). L’art. 34 al. 2 du règlement offrait aussi la
possibilité de corriger les erreurs évidentes des offres, telles que les
erreurs de calcul et d’écriture.
En rapport avec l’art. 6 LVMP, l’art.
36 RLVMP précisait que les négociations entre l’adjudicateur et les
soumissionnaires sur le prix, les remises de prix et modifications des
prestations étaient interdites. Enfin, l’adjudication pouvait être révoquée aux
conditions de l’art. 33 consacré aux motifs d’exclusion d’une offre (art. 41
RLVMP).
3.
La recourante fait en l’espèce valoir
plusieurs griefs à l’encontre de la décision litigieuse.
a) Elle soutient tout d’abord que
l’offre de A.________ SA aurait dû être exclue sur la base de l’art. 33 al. 1
litt. k) RLVMP.
Il ressort de l’instruction, et la municipalité
ne l’a pas contesté, que cette dernière société a modifié ou complété son offre
après l’ouverture des offres qui a eu lieu le 1
er
mars 2004. Elle a
en effet adressé un fax le 12 mars de la même année au bureau d’architectes
chargé de l’analyse des offres et a exposé que les lambris intérieurs assemblés
n’avaient pas été comptabilisés. A.________ SA a par la suite fait parvenir le
28 mai 2004 une soumission modifiée à hauteur d’un montant total brut de
578'638 fr. en lieu et place des 488'786 fr. annoncés initialement.
Cette première modification de l’offre
de A.________ SA constituait à n’en pas douter un motif de révocation au sens
des art. 33 al. 1 litt. k) et 41 RLVMP. L’autorité intimée a en effet, à la
suite d’un premier recours de X.________ SA, annulé sa première décision
d’adjudication du lot litigieux à A.________ SA du 28 juin 2004. Dans le cadre
de la réponse déposée le 15 septembre 2004 à l’occasion de la présente
procédure, la municipalité a admis que le premier recours paraissait fondé. Sur
la base de ce constat on peut sérieusement se demander si l’offre initiale de
l’adjudicataire n’aurait pas dû être purement et simplement exclue puisqu’elle
n’était pas complète et qu’elle a été modifiée. A ce propos, le tribunal de
céans relève que lorsqu’elle a modifié, ou plutôt complété son offre, la
société adjudicataire connaissait le prix des offres des autres
soumissionnaires, si bien qu’il lui était assez aisé de déposer une nouvelle
offre largement inférieure aux prix de ses concurrents. Il faut encore préciser
que la façon dont l’offre initiale de A.________ SA a été modifiée laisse
songeur puisque cette société a simplement doublé le prix de certains postes
pour remédier à son omission de comptabiliser les lambris intérieurs assemblés.
b) La recourante soutient encore que
l’offre litigieuse aurait dû être exclue en application de l’art. 33 al. 1
litt. l) RLVMP prévoyant une possibilité d’exclusion en cas de prix trop bas
pour qu’il soit normalement possible d’exécuter le travail selon les règles de
l’art.
Il est vrai qu’un cas de sous enchère
semble avoir été réalisé par la société adjudicataire. Il est en effet
troublant qu’elle ait pu maintenir le montant de son offre initiale en y
englobant des prestations qu’elle avait omises à cette occasion et qui avaient
entraîné, dans le cadre de la première procédure d’adjudication, une
augmentation de son offre à hauteur de 100'000 fr. environ. Cette question
peut toutefois rester ouverte puisque le recours doit être partiellement admis
pour les raisons qui suivent.
4.
Il ressort du procès-verbal de la
séance de la Municipalité de Bussigny-près-Lausanne du 9 août 2004 (pièce 131
produite par l’autorité intimée) que suite au premier recours de l’entreprise X.________ SA,
le mandataire de cette commune avait demandé à l’adjudicataire s’il lui était
possible de confirmer les prix déposés le 25 février 2004. A.________ SA a
donné cette confirmation le 26 juillet 2004. Toujours d’après ce procès-verbal,
ce n’est qu’après l’obtention de cette confirmation que la municipalité a
décidé d’annuler sa première adjudication et d’adjuger le lot 7, CFC 215 et 221
à A.________ SA. Même s’il n’est pas établi que l’on puisse parler de
négociations au sens de l’art. 36 RLVMP, force est toutefois de constater que
l’autorité intimée a eu des contacts avec l’adjudicataire après le dépôt et
l’ouverture des offres. La façon dont la procédure litigieuse a été menée
laisse donc l’impression que la municipalité voulait à tout prix confier les
travaux en cause à l’adjudicataire. Il s’agit là d’un indice de discrimination
à l’encontre de la recourante et des autres soumissionnaires. Dans la mesure où
elle a annulé sa première décision d’adjudication, il est surprenant que la
municipalité ne se soit adressée qu’à A.________ SA afin d’examiner avec
cette société la possibilité de maintenir les prix présentés lors de la
soumission initiale pour l’ensemble des travaux.
5.
Enfin et il s’agit là de la
circonstance qui doit entraîner l’annulation de la décision d’adjudication, le
représentant de la société A.________ SA a exposé à l’audience du 4
novembre 2004 qu’il avait en réalité pu maintenir le prix de l’offre
initialement déposée par cette société parce qu’il avait trouvé une solution
technique permettant de simplifier la réalisation d’une partie des travaux mis
en soumission, par le regroupement de trois opérations en une seule. Tant A.________ SA
que le représentant de la recourante ont confirmé que ce procédé ne
correspondait pas aux travaux tels qu’ils étaient prévus dans la soumission. Il
apparaît donc que la municipalité a adjugé le marché à une entreprise qui
comptait effectuer les travaux d’une façon ne correspondant pas à ce qui était
demandé dans le cadre de la procédure d’appel d’offres. De plus, en agissant de
la sorte, l’autorité intimée a en réalité procédé à une adjudication pour des
travaux différents de ceux présentés dans l’offre de l’entreprise
adjudicataire. A.________ SA a en effet très clairement expliqué qu’avant
l’audience devant le tribunal de céans, il n’avait pas porté ce nouveau procédé
technique à la connaissance de la municipalité. La concurrence a donc été
faussée puisque les autres soumissionnaires n’ont pas eu la possibilité de faire
une offre avec une variante prenant en compte ce procédé technique.
Il
ressort des considérants qui précèdent qu’il y a eu une distorsion évidente de
la concurrence si bien que l’art. 3 LVMP a été violé.
6.                Les
considérants qui précèdent conduisent à ladmission partielle du recours.
Cependant,
le tribunal, après avoir constaté que la procédure conduite jusqu’ici par
l’autorité intimée était irrégulière, voire extrêmement douteuse sur plusieurs
points, n’est pas en mesure au surplus de déterminer, à l’issue de sa propre
instruction, l’offre économiquement la plus favorable, ne serait-ce que du fait
que seul l’adjudicataire a déposé une offre prenant en considération le nouveau
procédé technique évoqué plus haut. Le tribunal doit dès lors se limiter à
annuler la décision attaquée sans prononcer l’adjudication.
La
cause sera au surplus renvoyée à la Municipalité de Bussigny-près-Lausanne pour
une nouvelle décision ; celle-ci aura la faculté de reprendre la procédure
ab ovo, mais elle pourra également retenir une autre formule, en limitant la
suite de la procédure aux deux entreprises encore en lice, à savoir la
recourante, d’une part, l’adjudicataire, d’autre part (dans ce sens arrêt TA
GE 2003/0038 du 4 juillet 2003 et les références). Dans ce cadre,
conformément à ce qui a été relevé ci-dessus, l’entité adjudicatrice devra à tout
le moins arrêter de manière définitive le procédé technique qu’elle entend
retenir pour la réalisation des travaux, puis demander aux soumissionnaires
encore concernés une nouvelle offre complète, de nature à leur permettre une
recalculation globale de leurs prix.
Vu
l’issue du recours, l’émolument d’arrêt doit être mis à la charge de
l’intimée ; il en sera de même des dépens dus à la recourante, qui est
intervenue à la procédure par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel
(art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision de la Municipalité de
Bussigny-près-Lausanne du 9 août 2004 est annulée, la cause lui étant renvoyée
pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III.
L’émolument d’arrêt, par 2'000 (deux
mille) francs, est mis à la charge de l’autorité intimée, et l’avance de frais
opérée par la recourante lui étant restituée.
IV.
La Municipalité de
Bussigny-près-Lausanne est débitrice de X.________ SA de la somme de 1'500
(mille cinq cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 14 décembre 2004/do/gz
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans
les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au
Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi
fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110).