vd_omni · PE.2008.0407 · 2009-04-14 · fr

X.________SA, A.A.________, B.________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Demande d'autorisation de séjour déposée par un couple d'origine de Biélorussie en vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse. Permis de travail refusé par le Service de l'emploi. Situation en suspens auprès du Service de la population qui attend l'entrée en force de la décision du Service de l'emploi. Comme sous l'égide de l'ancien droit, une décision préalable de l'autorité compétente en matière d'emploi (Service de l'emploi) est nécessaire avant la délivrance par l'autorité compétente en matière d'étrangers du titre requis (autorisation de séjour) (rappel de la jurisprudence citée in arrêt PE 2008.0233 du 13 août 2008).L'art. 18 LEtr prévoit qu'un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée si son admission sert les intérêts économiques du pays (let.a), si son employeur a déposé une demande (let.b) et si les conditions fixées aux articles 20 à 25 LEtr sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives. In casu, au vu des renseignements au dossier, il n'est, en particulier, pas possible de dire si l'admission du recourant et de son épouse sert les intérêts économiques suisses. Régulièrement interpellé, le recourant n'a pas fourni au tribunal des renseignements propres à fonder une appréciation différente. Refus de délivrer le permis de travail confirmé.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.04.2009 PE.2008.0407

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 14 avril 2009
Composition
M. Rémy Balli,
président
; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre,
assesseurs
, Marylène Rouiller, greffière
recourants
1.
X.________ SA,
à 1********, représentée par Me Christophe PIGUET, Avocat, à Lausanne,
2.
A. A.________,
à 2********, représenté par Me Christophe PIGUET, Avocat, à Lausanne,
3.
B.________,
à 2********, représentée par Me Christophe PIGUET, Avocat, à Lausanne,
autorité intimée
Service de
l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ SA, A. A.________ et B.________
c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs du 9 octobre 2008 leur refusant les demandes de
permis de séjour
Vu les faits suivants
A.
A. A.________, né le 13 février 1962, ingénieur en
informatique, originaire de Russie, et son épouse B.________, née le 29
décembre 1969, originaire de Biélorussie, sont arrivés en Suisse (dans la
commune de 2********) le 1
er
mars 2008 avec leurs deux enfants. A.
A.________ est propriétaire d’un appartement sis à 3********, à 2********. Sa
fille C. A.________, qui étudie à la St George School à Montreux, est titulaire
d’un permis B d’étudiant.
Le 19 août 2008, X.________ SA, société
d’import-export dans le domaine de l’informatique, de siège social à 1********,
représentée par SC Fiduciaire SA, à Gland, par D.________, Organe de révision
(ci-après : SC Fiduciaire SA), a rempli deux demandes de permis de séjour
avec activité lucrative (permis B) : soit, une en faveur de A. A.________,
en vue de l’engager à son service en qualité de directeur, pour un salaire brut
de 8'000 fr. par mois pour 40 heures par semaines, bonus non compris, et une
autre en faveur de B.________, pour faire usage de ses services comme employée
de commerce à plein temps contre un salaire mensuel brut de 5000 fr.
Le 13 juin 2008, le Service de
l'emploi, contrôle du marché du travail et protection des travailleurs
(ci-après: SDE) a fait savoir à SC Fiduciaire SA que le  Service de la
population (ci-après : le SPOP) lui avait transmis le dossier des
intéressés pour qu’il statue au préalable sur l’octroi d’un permis de travail.
Afin de se déterminer en connaissance
de cause, le SDE a requis la production de diverses pièces (à savoir : formule
ad hoc dûment remplie, curriculum vitae, contrat de travail, cahier des
charges, présentation de l’employeur, et business plan détaillé pour l’activité
en Suisse sur trois ans, comprenant l’organisation de la société, le
développement du personnel et des finances (budget, chiffre d’affaires, etc.),
ainsi que des indications sur les marchés ; cf. notamment le courriel du 9
septembre 2008).
Par décision du 9 octobre 2008
notifiée à X.________ SA, dont une copie a été adressée au SPOP, le SDE a refusé
d’accorder le permis de travail sollicité, motif pris que les indications
relatives au business plan pour l’activité en Suisse n’avaient pas été
fournies. Au surplus, il a précisé ce qui suit :
Notre office étant
extrêmement sollicité au regard du nombre d’unités du contingent
d’autorisations annuelles à notre disposition, il n’est pas possible d’entrer
en matière sur cette demande. De plus, l’intérêt économique (…) ainsi que les
perspectives de  développement de la société ne sont pas clairement exposés.
B.
Par pli du 10 novembre 2008 adressé au SDE, X.________
SA, toujours représentée par SC Fiduciaire SA, s’est pourvue contre cette
décision en ces termes :
Par la présente, (…)
nous formons recours contre cette décision dont le principal motif retenu est (…)
que le nombre d’unités du contingent d’autorisations annuelles à disposition
n’est pas suffisant, car en ce qui concerne l’activité envisagée par la société
X.________ SA, nous parlons du transfert à l’avenir d’une part importante de
cette activité vers cette société suisse dont le demandeur en est le
propriétaire. D’autre part, comme déjà indiqué dans notre requête, le demandeur
dirigera en parallèle les activités de son siège de Moscou mais essentiellement
depuis le siège en Suisse de X.________ SA. Sur ces bases, nous vous demandons
de réexaminer votre position par rapport à l’octroi de ces permis, le cas
échéant avec un octroi à partir du 1
er
janvier 2009 dans le cadre du
nouveau contingent disponible  pour cette nouvelle année. (…).
Le SDE a transmis ce recours à
l’autorité de céans comme objet de sa compétence.
Par lettre du 17 novembre 2008 adressée
à SC Fiduciaire SA, le SPOP a indiqué ce qui suit :
(…) Nous avons pris
note de la décision du Service de l’emploi du 9 octobre 2008 refusant à vos
mandants la délivrance d’autorisations de travail et contre laquelle vous avez
recouru le 10 novembre dernier. Or, s’agissant de l’octroi d’une autorisation
de séjour en vue d’exercer une activité lucrative notre service est lié par la
décision prise par le Service de l’emploi (…). En d’autres termes, notre
Service ne peut pas délivrer une autorisation de séjour si le Service de
l’emploi refuse l’autorisation de travail. Compte tenu de ce qui précède, notre
Service ne pourra prendre une décision sur l’octroi d’autorisations de séjour
en vue d’exercer une activité lucrative en faveur de nos clients que lorsque la
décision du Service de l’emploi sera en force. Cela étant, si vos clients
souhaitent obtenir des autorisations de séjour pour résider en Suisse comme non
actif, ou en exception aux mesures de limitations (…), ils doivent retirer leur
requête auprès du Service de l’emploi et déposer une demande correspondante.
(…)
Répondant le 24 novembre 2008 à un
courrier du juge instructeur du 17 novembre précédant, l’avocat Christophe
Piguet, à Lausanne, a fait savoir à l’autorité de céans qu’il assistait X.________
SA, ainsi que A. A.________ et B.________ dans la présente procédure.
C.
Les recourants se sont acquittés de l’avance de
frais requise dans le délai prolongé imparti.
D.
Le SPOP a produit son dossier.
E.
Le SDE a produit son dossier et dans sa réponse du 30
janvier 2009, il a maintenu la décision attaquée en motivant comme suit sa
position :
(…) force est de
constater (…) que la société recourante n’a présenté aucun business plan à
l’appui de sa demande. Faute de connaître les perspectives de développement de
cette dernière et l’impact pour l’intérêt économique du canton, il ne nous est
(…) pas possible d’entrer en matière sur la demande. A cela s’ajoute le fait que
la dotation du canton de Vaud en matière d’unités du contingent est extrêmement
faible, puisqu’elle se limite à 158 unités. Il ne saurait dès lors être
question de distraire l’une de ces unités en l’état actuel des renseignements
en notre possession. Nous serions toutefois disposés à réexaminer le dossier au
cas où la société requérante ferait état d’éléments nouveaux ou nous fournirait
des compléments d’informations concernant l’intérêt économique de ces activités
pour le canton. (…).
F.
La réponse du SDE du 30 janvier 2009 a été
transmise aux recourants par le juge instructeur qui leur a accordé un délai
échéant le 5 mars 2009 pour déposer une mémoire complémentaire, voire requérir
des mesures d’instruction. Ceux-ci ont renoncé à se déterminer.
G.
Il n’y a pas eu d’autre échange d’écritures.
H.
Les parties ont été informées de la composition
de la Cour par lettre du 31 mars 2009.
I.
La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Avec l’entrée en vigueur, le 1
er
janvier
2009, de la loi sur la procédure administrative du 28 octobre 2008
(LPA-VD ; RSV 173.36),
la loi sur la juridiction
et la procédure administratives du 18 décembre 1989 (LJPA ; RSV 173.36) a
été abrogée (art. 118 al. 1 LPA-VD).
Aux termes de l’art.
117 al.1 in fine de la LPA-VD, les causes pendantes devant les autorités
administratives et de justice administratives à l’entrée en vigueur de la
présente loi sont traitées selon cette dernière. Si les nouvelles règles de
procédure s'appliquent en principe dès leur entrée en vigueur à toutes les
causes qui sont encore pendantes, les possibilités de recours et leur régime se
déterminent en fonction des règles applicables à l'échéance du délai de
recours, à moins que le droit procédural en vigueur lorsque le juge statue ne
soit plus favorable au recourant (TA, arrêt PS.2006.0006 du 1
er
juin
2006 et les références citées). C’est à l’aune de ces règles légales et
jurisprudentielles que seront examinées la compétence ratione materiae de
l’autorité de céans, la qualité pour agir des époux A. A.________ et B.________,
le délai pour recourir et la recevabilité des recours.
a) A l’instar de l’art. 4 al. 1
de
l’ancienne LJPA, l’art. 92 LPA-VD pose que l’autorité de céans connaît des
recours contre les décisions (…) rendues par les autorités administratives
lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Le tribunal
est donc compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions
du SDE statuant en matière de police des étrangers (art. 93 LPA-VD a
contrario).
b)
La Cour de
céans examine d'office et avec un libre pouvoir d'examen la recevabilité des
recours qui lui sont soumis (TA, arrêts AC.1994.0062 du 9 janvier 1996;
AC.1993.0092 du 28 octobre 1993 et AC.1992.0345 du 30 septembre 1993).
Selon l’art. 13 LPA-VD, ont qualité de partie en procédure
administrative les personnes susceptibles d’être atteintes par la décision à
rendre ou qui participent à la procédure.
Cette condition
est remplie pour
A. A.________
et son
épouse B.________ qui souhaitent obtenir du SPOP le droit de résider en Suisse
pour y exercer une activité lucrative. Or, une telle autorisation ne saurait
leur être délivrée si, comme en l’espèce, le
SDE ne
leur donne pas l’autorisation de travailler. Ils ont donc un intérêt digne de
protection à ce que la décision litigieuse soit modifiée ou annulée.
c)
Le délai de
recours est de trente jours dès la notification de la décision attaquée (95
LPA-VD). Ainsi, déposé le 10 novembre 2008 par X.________ SA, soit dans les
trente jours dès la notification de la décision du 9 octobre précédent
, le recours l’a été en temps utile et le tribunal est valablement
saisi. Peu importe, à cet égard, que les époux
A.
A.________
et B.________ ne se
soient joints à la procédure que le 24 novembre 2008.
d) Enfin et pour le surplus, les
recours sont recevables à la forme ; ils sont joints pour l’instruction et
le jugement .
2.
La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (ci-après : LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1
er
janvier
2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le
séjour et l’établissement des étrangers (LSEE; Annexe à la LEtr, RO 2007 5488).
Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en
vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit. Simultanément, la
nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour
et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et
remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des
étrangers (OLE; art. 91 OASA; RO 1986 1791 et les modifications
subséquentes).
En l'espèce, la demande d'autorisation
de séjour ayant été déposée le 19 août 2008
, soit après
l'entrée en vigueur de la LEtr, la validité matérielle de la décision attaquée
doit être examinée à l'aune du nouveau droit.
3.
En dehors des cas où une disposition légale prévoit
expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le tribunal n’exerce
qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire qu'elle examine si la décision
entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou
relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 98 al.1 let. a.
LPA-VD). La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers ne prévoyant
aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à
l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par la Cour de céans.
Une autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsque, exerçant les
compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations
non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en
violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction
de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité
(cf. PE.2008.0213 du 24 novembre 2008 consid. 2 et la jurisprudence citée).
4.
A l’appui de sa position, le SDE se prévaut du
nombre d’unités du contingent d’autorisations annuelles à disposition pour le
canton de Vaud ; il refuse de délivrer des autorisation de travailler, dès
lors qu’au vu du caractère incomplet du dossier, il ne peut pas se représenter les
perspectives développement de X.________ SA, pas davantage cerner son impact
sur l’intérêt économique du canton.
A. A.________
et B.________ renoncent à se déterminer,
tandis que X.________ SA conteste la décision du SDE en plaidant qu’il doit
être tenu compte de sa volonté
de transférer
une
part importante
de
ses activités de la Russie vers la Suisse,
A.
A.________
étant censé exercer sa fonction dirigeante
tantôt depuis Moscou, tantôt depuis la Suisse.
Le SPOP attend l’entrée en force de la
décision attaquée du SDE sans procéder à l’examen de la question sur le fond,
comme le permet l’art. 40 al. 2 LETr ( v. à ce sujet la jurisprudence du
tribunal qui précise que le
système des art. 40 LEtr et 83
OASA prévoit, comme sous l’ancien droit, qu’une décision préalable de
l'autorité compétente en matière d'emploi
est nécessaire
avant la délivrance par l
'autorité compétente en matière
d'étrangers du titre requis
(arrêt
PE.2008.0233
du 13 août 2008)).
5.
La question -litigieuse- de savoir si le SDE
pouvait refuser de délivrer les autorisations de travail sollicitées doit être
examinée au regard des art. 18, 20 et 21 LEtr.
a) L’art. 18 al. 1 LEtr prévoit qu’un
étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée
si son admission sert les intérêts économiques du pays (let.a), si son
employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20
à 25 sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives.
En l’espèce, m
algré
les demandes réitérées du SDE et l’interpellation par le juge instructeur (3
février 2009), le business plan détaillé pour l’activité à déployer en Suisse -
établi sur trois ans, comprenant l’organisation de la société, le développement
du personnel et des finances, ainsi que des indications sur les marchés - n’est
pas produit par les recourants. Ainsi, il n’est pas possible de savoir si
l’admission des intéressés à travailler pour INLINE SA sert les intérêts
économiques de notre pays, comme l’exige l’art. 18 LETr. Dès lors qu’aucun
autre élément au dossier ne permet d’y répondre, considérant que les
indications fournies en cours de procédure par X.________ SA  - qui dit vouloir
étendre ses activités en Suisse -  ne sont pas décisives, car non étayées par
pièces, le
SDE
ne pouvait que statuer
en l’état du dossier (arrêt  PS.2007.0005 du 22 avril 2008 consid.3 et la
jurisprudence citée) et c’est sans violer l’art. 18 LEtr, qu’il a rendu la
décision de refus présentement querellée.
b) D’après l’art. 20 LEtr, le Conseil
fédéral peut limiter le nombre d’autorisations de courte durée initiales ou
celui des autorisations de séjour initiales (art. 32 et 33) octroyées en vu de
l’exercice d’une activité lucrative (al. 1 première phrase). Il peut fixer un
nombre maximum d’autorisations pour la Confédération et pour chaque canton
(al.2). Cette disposition est précisée par l’art. 20 OASA selon lequel les
cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour pour des séjours limités
en vue de l’exercice d’une activité lucrative d’une durée supérieure à un an dans
les limites des nombres maximums fixés à l’annexe 2 ch. 1 let. a. Dite annexe,
fixe ce nombre à 158 pour le canton de Vaud, jusqu’à fin 2009 (al.2).
Vu la dotation du canton de Vaud en
matière d’unité du contingentement, vu l’absence de renseignements précis sur
les perspectives de développement de X.________ SA et le rôle joué par les
époux A. A.________ et B.________ dans ce cadre, c’est à juste titre que le SDE
estime ne pas pouvoir distraire une de ces 158 unités en faveur des recourants.
Au vu des circonstances, cette décision n’apparaît pas inopportune.
Au demeurant, il convient d’écarter,
dans la mesure où elle est recevable, la requête de X.________ SA
tendant à ce que l’autorité de céans réexamine la question de l’octroi
de ces permis en considérant le nouveau contingent disponible pour 2009, dès
lors que, pour dite année, il n’y a ni dotation différente, ni décision du
SDE.
c) D’après l’art. 21 LEtr,
un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse, ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu
être trouvé.
Cette norme reprend la réglementation
existant sous l’égide des art. 7 et suivants de l’ancienne
ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des
étrangers (OLE; RS 823.21), comme le précise l’arrêt PE. 2007.0353 du 27
décembre 2007, consid. 4, dont il ressort que les autorisations pour l'exercice
d'une première activité ne peuvent être accordées 1) que si l'employeur ne
trouve aucun travailleur indigène capable d'occuper le poste aux conditions de
travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu, 2) ou aux
travailleurs indigènes et aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en
Suisse et autorisés à travailler. Toujours selon cette jurisprudence, l'employeur
est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour
trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a
signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que
celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin
pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai
raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. L’autorité de
céans a également précisé qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence
des recherches faites sur le marché du travail, de manière à donner la priorité
aux demandeurs d'emploi indigènes. Notre instance rejettera donc (en principe)
le recours lorsqu'il apparaît que, par pure convenance personnelle, le choix de
l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi
présentant des qualifications comparables (arrêt PE.2006.0202 du 31 août 2006
et références).
Dans le cas présent, le
dossier ne contient aucun élément établissant que X.________ SA a
effectué des démarches pour recruter prioritairement un ressortissant correspondant
au profil requis venant de Suisse, voire d’un Etat avec lequel a été conclu un
accord sur la libre circulation des personnes. Ainsi, les exigences de l’art.
21 LEtr ne sont pas non plus respectées.
6.
En définitive, la décision attaquée n’apparaît pas
critiquable ; elle doit être confirmée, ce qui entraîne le rejet du
recours.
7.
Les frais de la présente procédure, par 500 fr.
(art. 4 al.1 du tarif des frais judiciaires en matière de droit administratif
et public (TFJAP ; RSV 173.36.11)), sont mis à la charge des recourants
qui succombent (art. 49 LPA-VD) et qui n’ont pas droit à des dépens, bien
qu’ils aient procédé par le biais d’un mandataire professionnel.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 9 octobre 2008 par le
Service de l’emploi est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 14 avril 2009
Le président:                                                                                             La
greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.