vd_omni · PS.2007.0208 · 2009-01-06 · fr

X._________ /Division juridique des ORP Service de l'emploi, Caisse cantonale de chômage | Calcul du gain assuré d'un salarié cumulant plusieurs emplois à temps partiel durant les douze derniers mois, pour un taux d'activité total de 184%, puis 134%. Application successive des deux méthodes de calcul consacrées par la jurisprudence, selon que les emplois en question pouvaient être qualifiés ou non d'accessoires.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 06.01.2009 PS.2007.0208

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
6 janvier 2009
Composition
M. Alain Zumsteg,
président
;
MM.
Guy Dutoit et François Gillard, assesseurs; M. Yann Jaillet, greffier.
Recourant
X.________,
à
********
Autorité intimée
Caisse cantonale de
chômage,
Division technique et juridique,
à
Lausanne
Autorité concernée
Service de l'emploi, Division
juridique des ORP,
à Lausanne
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision de la
Caisse cantonale de chômage du 1er novembre 2007
(calcul du gain assuré)
Vu les faits suivants
A.
Du 1
er
janvier 1994 au 31 décembre 2005,
M. X.________, né en 1953, a travaillé en qualité de chef technique, puis
directeur de la société Y.________ S.A., dont il était également le second
administrateur depuis le 26 juin 1996. Ses derniers salaires se sont élevés à
8'452 francs. Du 1
er
janvier au 31 mai 2006, il a été employé à
mi-temps en tant que responsable technique par la société coopérative Z.________
Electricité, pour un revenu de 4'875 francs.
En parallèle, il a été
engagé depuis le 5 avril 1997 comme chef technique à 30% dans l'entreprise
générale d'électricité A.________, pour un salaire de 1'191 francs, et, depuis
le 1
er
septembre 2004, comme commissaire professionnel pour le Département
B.________ de l'Etat de Vaud (ci-après: le B.________) à 65%, percevant un
salaire de 4'708 francs.
B.
M. X.________ a sollicité les indemnités de
l'assurance-chômage à partir du 2 juin 2006. Sur la formule "Demande
d'indemnité de chômage", il a indiqué être disposé à travailler à plein
temps comme commissaire professionnel ou à 35% pour une autre activité.
C.
Par arrêt du 5 avril 2007, le Tribunal
administratif a annulé la décision de la Caisse cantonale de chômage (ci-après:
la caisse) du 17 novembre 2006 qui niait le droit de M. X.________ à
l'indemnité de chômage à partir du 2 juin 2006, au motif qu'il avait gardé un
pouvoir décisionnel dans la société anonyme Y.________. Il a renvoyé la cause à
cette autorité pour qu'elle examine si les autres conditions dont dépendait le
droit à l'indemnité étaient réunies et, dans l'affirmative, pour qu'elle détermine
le gain assuré.
D.
Par décision du 21 juin 2007, la caisse a fixé le
gain assuré de M. X.________ à 7'100 francs, sur la base du salaire moyen des
douze derniers mois, le gain assuré calculé sur la base du salaire moyen des
six derniers mois ne s'élevant qu'à 6'610.35 francs. Elle a déterminé ces
montants de la façon suivante:
Janvier - mai 2006
Etat de Vaud
CHF 4366.54 + CHF 363.88 (13ème) - CHF 22.33
(contribution Crise)
65%
CHF
4708.09
Z.________ Electricité
CHF 1575 (4500.-* 35%) + CHF 131.20 (13ème)
35%
CHF
1706.20
Juin - décembre 2005
Etat de Vaud
CHF 4295.31 + CHF 357.94 (13ème) - CHF 20.91
(contribution Crise)
65%
CHF
4632.34
Y.________ SA
CHF 2730.85 (7802.45 * 35%) + CHF 227.50 (13ème)
35%
CHF
2958.35
La caisse a également
précisé que le gain réalisé dans l'entreprise A.________ était considéré comme
accessoire et n'entrait de ce fait pas dans le calcul du gain assuré.
E.
Le 29 juin 2007, M. X.________ s'est opposé à cette
décision, concluant à la fixation d'un gain assuré à 8'900 francs. S'appuyant
sur deux méthodes de calcul différentes, il a fait valoir avoir perçu des
revenus dépassant 11'000 francs par mois en 2005 et 9'000 francs de janvier à
juin 2006, ce qui lui donne droit au gain assuré maximum.
Par décision du 1
er
novembre 2007, la caisse a rejeté l'opposition de M. X.________, retenant que
l'activité exercée pour le compte de A.________ devait être considérée comme
gain accessoire et de ce fait non comprise dans le gain assuré. Elle a réparti
le taux d'occupation du recourant durant le délai-cadre de cotisation à 65%
auprès du B.________ et 35% auprès de Y.________ SA pour la période de juin à
décembre 2005 et à 65% auprès du B.________, et 35% auprès de Z.________ Electricité
pour la période de janvier à mai 2006. Pour ce faire, elle a effectué les
calculs suivants:
"En l'espèce,
lors de son inscription au chômage, l'assuré
·
avait travaillé
-
du 1
er
janvier 1994 au 31 décembre
2005
:
à
100% chez Y.________ SA pour un salaire brut de CHF 7'802.45 + CHF 650.20 (13
ème
)
=
CHF 8'452.65
-
du 1
er
janvier au 31 mai 2006
:
à
50% chez Z.________ Electricité pour un salaire brut de CHF 4'500.- + CHF 375.-
(13
ème
) = CHF 4'875.-, soit
à 100% CHF 9'750.-;
·
travaillait toujours:
-
depuis le 1
er
septembre 2004:
à
65% pour le B.________ pour un salaire brut de CHF 4'366.54 + CHF 363.88 (13
ème
)
– CHF 22.33 (contribution de crise) = CHF 4'707.09,
soit à 100% CHF 7'243.21
;
-
depuis le 5 avril 1997:
à
19% chez A.________ pour un salaire brut de CHF 1'100.- + CHF 91.63
(gratification) = CHF 1'191.63,
soit à 100% CHF 6'271.73
.
Au
sens de l'assurance-chômage, seul un gain à 100% peut être assuré. Dans la
mesure où l'opposant travaille toujours à 65% pour le B.________, ce gain doit
obligatoirement être pris en compte dans le calcul du gain assuré."
F.
Le 19 décembre 2007, M. X.________ a recouru contre
cette décision. Après avoir indiqué ses revenus totaux de 2004 à 2006 et
présenté de manière peu claire les années et les emplois à prendre en compte,
il conclut implicitement que son gain assuré soit fixé au
"montant
maximum alloué par la caisse"
, soit 8'900 fr.
L'autorité intimée a conclu au rejet
du recours, se référant à la motivation de sa décision.
L'Office régional de placement de
Lausanne a produit son dossier, sans formuler d'observations.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de 30 jours prévu par l'art.
60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6
octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est
au surplus recevable en la forme.
2.
Conformément à l'art. 83 de la loi du 5 juillet
2005 sur l'emploi, les recours en matière d'assurance chômage sont de la
compétence du Tribunal des assurances (RSV 822.11). Toutefois, en vertu de
l'art. 2 de la loi du 12 juin 2007 modifiant l'art. 83 précité, entrée en
vigueur le 1
er
janvier 2008, la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal traite les causes pendantes à cette date devant le
Tribunal administratif.
3.
a) La notion de gain assuré est définie à l'art. 23
al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), dans les termes
suivants :
"Est réputé
gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est
obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une
période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et
convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités
pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain
assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.
Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le
Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant
minimum."
Cependant, le gain que
l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale
de son travail est réputé accessoire et n'est pas assuré (v. art. 23 al. 3
LACI). Ainsi, dans un arrêt publié en 1999 (ATF 125 V 475), le Tribunal fédéral
des assurances (TFA) a jugé qu'au regard des principes qui sous-tendent
l'assurance-chômage (cf. à ce propos ATF 116 V 283 c. 2d et les références
citées), il était équitable de restreindre le gain assuré à une activité
dépendante normale, même si les revenus obtenus par l'exercice d'une activité
accessoire peuvent s'avérer proportionnellement plus élevés que ceux obtenus
par l'exercice de l'activité principale. L'assurance-chômage ne doit offrir une
protection que contre la perte d'une activité dépendante normale et non
indemniser des pertes de gain résultant de la perte d'une activité sortant du
cadre normal, telles les heures supplémentaires. Autrement dit, lorsque le
cumul de plusieurs emplois à temps partiel conduit à un taux d'activité
supérieur à 100%, le gain assuré doit être ramené à une activité dépendante normale
(arrêt PS.2004.0196 du 26 juillet 2005).
b) Dans un arrêt du
29 mai 2000 (ATF 126 V 207), le TFA a proposé deux méthodes de calcul dans de
tels cas. La première consistait à additionner les revenus et à en ramener le
total à un montant correspondant à un taux d'activité de 100%. La seconde
consistait à ne diminuer que le salaire correspondant à l'activité dont
l'exercice dépassait le temps de travail normal, alors que le revenu de l'autre
activité était pris en considération dans son entier.
Dans la cause que le
TFA avait à connaître, les taux d'activité étaient de 80% et 35%, soit un total
de 115%. De plus, les gains réalisés étaient de 3'470 fr. pour l'activité
exercée à 80% et de 3'750 fr. pour l'activité exercée à 35%. Aussi, le TFA
a-t-il choisi d'appliquer la seconde méthode de calcul. En effet, le TFA a
retenu que chaque fois que l'activité accessoire avait un taux de rémunération
plus élevé que celui de l'activité principale, ce qui était le cas dans
l'affaire qu'il avait à juger, l'application de la première méthode avait pour
conséquence que le gain assuré était si élevé qu'aucun travail convenable au
sens de l'art. 16 al. 2 let. i LACI ne pouvait pratiquement plus être attribué
à l'assuré dans le cadre de sa profession ou de l'activité principale qu'il
exerçait.
Comme l'a relevé le Dr. Hans-Ulrich
Stauffer dans un commentaire consacré à cet arrêt (in AJP/PJA 5/2001, p. 593
ss), la seconde méthode de calcul correspond à la logique de la loi chaque fois
que l'on est en présence d'une activité principale et d'une activité réellement
accessoire. La problématique se complique lorsqu'on est en présence de deux
activités équivalentes, par exemple avec des taux d'activités de 50% et de 60%.
Peut-on encore parler d'activité principale et d'activité accessoire ? En
pareil cas, il serait inéquitable, selon le Dr. Stauffer, de qualifier l'une ou
l'autre activité de principale ou d'accessoire et d'appliquer la seconde
méthode de calcul. Ce serait plutôt la première qu'il conviendrait d'appliquer.
c) C'est précisément cette dernière
méthode qu'a suivi le Tribunal administratif dans un arrêt PS.1999.0179 du 30
juillet 2001, où il était difficile de départager clairement laquelle de deux
activités devait être considérée comme accessoire à l'autre (taux d'activité
presque identiques avec 71,42% d'une part et 68,18% d'autre part et revenus
équivalents).
4.
Durant le délai-cadre de cotisations qui s'étendait
de juin 2004 au 1
er
juin 2006, le recourant a travaillé à plein
temps pour Y.________ SA jusqu'au 31 décembre 2005, pour le B.________ à 65%
depuis septembre 2004, pour l'entreprise Z.________ Electricité à 50% de
janvier à juin 2006 et pour l'entreprise A.________. Concernant ce dernier
emploi, le contrat de travail du 5 avril 1997 indique un taux de 30%, alors que
les fiches "Attestation de gain intermédiaire" mentionnent une durée
hebdomadaire convenue de 8 heures pour une durée normale dans l'entreprise de
42 heures. A l'instar de l'autorité intimée, la cour de céans retiendra un taux
de 19%, calculé en fonction des informations les plus récentes. Au demeurant,
l'activité déployée dans cette entreprise doit être qualifiée d'accessoire, que
l'on retienne un taux de 19 % ou 30%. En résumé, de juin à décembre 2005, le
recourant avait trois emplois pour un taux total de 184% puis, de janvier à fin
mai 2006, trois emplois également pour un taux cumulé de 134%. Le recourant ne
met pas en cause les montants retenus pour chacun de ses emplois, mais il soutient
que son gain assuré doit être calculé sur la base de tous les revenus qu'il a
déclaré pour la période de référence. Or, comme on l'a vu, seul le revenu
équivalent à un emploi à plein temps peut être assuré selon l'esprit de la
LACI. Peu importe dès lors comment s'organisait le recourant pour gérer
plusieurs emplois en même temps. Comme l'impose la jurisprudence précitée, il
convient de ramener les différents emplois du recourant à une activité
dépendant normale, soit un plein temps.
En l'occurrence, l'autorité
intimée a appliqué ce principe. Elle a retenu l'activité au B.________ comme
principale à 65% et a complété les 35% restants par l'activité qui procurait le
revenu le plus important. Si cette manière est conforme à la jurisprudence
précitée pour la période du 1
er
janvier au 31 mai 2006 (taux de 65%
au B.________ contre 50% chez Z.________ Electricité), tel n'est pas le cas
pour la période du 1
er
juin au 31 décembre 2005. Contrairement à ce
qu'affirme l'autorité intimée, il n'y a aucune raison de considérer l'emploi au
B.________ comme principal au seul motif qu'il est toujours exercé par le
recourant. Du moment que ce dernier exerçait une activité à plein temps pour la
société Y.________ SA – qui plus est pour un salaire supérieur à celui touché
au B.________ –, les autres activités exercées en parallèle à temps partiel
doivent être qualifiées d'accessoires. Par ailleurs, rien ne s'oppose à ce que,
comme en l'espèce, une activité accessoire devienne par la suite principale en
fonction des circonstances. C'est dès lors le revenu provenant de ce seul
emploi qui aurait dû servir de base pour le calcul du gain assuré pour la
période de juin à décembre 2005. En conséquence, il convient d'annuler la
décision de l'autorité intimée et de lui renvoyer le dossier pour nouveau
calcul dans le sens des considérants.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition de la Caisse cantonale
de chômage du 1
er
novembre 2007 est annulée et le dossier renvoyé à
cette autorité pour nouveau calcul dans le sens des considérants .
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Lausanne, le 6 janvier 2009
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit
social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours
doit être rédigé dans une langue offiZ.________le, indiquer les conclusions,
les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer
succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme
moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient
en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.