vd_omni · PE.2020.0168 · 2021-01-05 · fr

A.________ /Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP), B.________ | Confirmation du refus du SDE de délivrer une autorisation de travail en faveur d'une ressortissante sénégalaise en vue de lui permettre de suivre un apprentissage d'assistante dans le domaine de la santé. L'apprentissage ne constitue pas un motif d'exception aux priorités de recrutement instituées par l'art. 21 LEI (consid. 3f). En l'occurrence, l'employeur recourant n'établit pas qu'il aurait effectué des recherches concrètes pour trouver une autre personne correspondant au profil requis pour la place à pourvoir dans son établissement, de sorte que l'ordre de priorité, au sens de l'art. 21 al. 1 LEI, n'est pas respecté (consid. 4b); à cela s'ajoute qu'il est douteux qu'un candidat à une place d'apprentissage puisse être considéré comme un spécialiste ou un travailleur qualifié au sens de l'art. 23 al. 1 LEI (consid. 4c). Par ailleurs, dans la mesure où la recourante entendrait demander la délivrance d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, cette conclusion s'avérerait irrecevable, la décision attaquée ne traitant que de la délivrance d'une autorisation d'exercer une activité lucrative (consid. 5a); l'art. 30a al. 1 OASA n'est pas non plus applicable au cas d'espèce (consid. 5b). Recours rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.01.2021 PE.2020.0168

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 5 janvier 2021
Composition
M. Stéphane Parrone,
président
; M. Alex Dépraz, juge; M. Guy
Dutoit, assesseur; M. Daniel Perret, greffier.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Jean-Claude MATHEY, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________,
à ********,
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 29 juillet
2020 lui refusant sa demande en vue d'obtenir une autorisation de travail
pour B.________ en qualité d'apprentie
Vu les faits suivants:
A.
La Fondation A.________ (ci-après : la Fondation) a été inscrite en
******** au Registre du commerce du canton de Vaud. Elle a pour but
"
[la]
construction,
[la]
reprise et
[l']
exploitation de deux ou
plusieurs établissements de gériatrie entrant dans le cadre de l'équipement
gériatrique cantonal
".
La Fondation gère deux établissements médico-sociaux
dans le canton de Vaud.
B.
B.________, ressortissante sénégalaise née en 1995, est entrée en Suisse
le 9 août 2018. Au mois d'octobre suivant, elle est allée s'inscrire auprès du
Bureau du contrôle des habitants de la Commune de ******** (VD), où vit sa mère,
C.________. Cette dernière avait préalablement acquis la nationalité helvétique
à la suite de son mariage avec un ressortissant suisse. B.________ a pris
résidence au domicile de sa mère et de l'époux de cette dernière, qui se sont
engagés à la prendre en charge financièrement. Selon le "Rapport d'arrivée"
la concernant, la prénommée a demandé l'octroi d'une autorisation de courte
durée (permis L) pour suivre un "
stage Croix-Rouge non rémunéré d'une
durée de quatre mois
".
Du 15 au 26 octobre 2018, B.________ a effectué un
stage d'observation au sein d'un établissement médico-social géré par la
Fondation. Du 5 février au 14 mai 2019, elle a suivi auprès de la Croix-Rouge
vaudoise une formation de 45 heures, au terme de laquelle elle a obtenu le
certificat "
Français Santé
".
C.
Par contrat d'apprentissage du 20 février 2020, B.________ a été engagée
par la Fondation pour effectuer une formation d'"
Assistante en soins et
santé communautaire
" pendant une durée de trois ans, soit du 1
er
août 2020 au 31 juillet 2023. Il s'agit d'une formation professionnelle
initiale aboutissant à un certificat fédéral de capacité. Elle comprend une
partie pratique se déroulant au sein d'un établissement médico-social géré par
la Fondation, et des cours théoriques dispensés par une Ecole professionnelle. Avec
la formation scolaire, le temps de travail contractuel se monte à 41.3 heures
hebdomadaires, sur 5 jours par semaine. Le salaire prévu est de 685 fr. la
première année de formation, 945 fr. la deuxième année et 1'265 fr. la dernière
année.
Ce contrat d'apprentissage a été approuvé par la Direction
générale de l'enseignement postobligatoire le 1
er
avril 2020.
Sur la base du contrat précité, la Fondation a requis
auprès du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
travailleurs
(ci-après : le SDE)
l'octroi d'une autorisation
de travail en faveur de B.________ en qualité d'apprentie.
Par décision du 29 juillet 2020, le SDE a refusé de
délivrer l'autorisation sollicitée. En substance, après avoir rappelé que l'apprentissage
ne constituait pas un motif d'exception au principe selon lequel l'admission
des ressortissants des Etats-tiers n'était autorisée que lorsqu'il était prouvé
qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE ne
pouvait être recruté pour un travail en Suisse, l'autorité a considéré que,
dans le cas d'espèce, il ne devrait pas être impossible de trouver sur le
marché suisse ou même européen un profil adéquat pour un poste d'apprenti dans la
branche d'activité en cause.
D.
Par acte du 27 août 2020, la Fondation A.________ a interjeté recours auprès
de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après : la
CDAP) à l'encontre de la décision du SDE, concluant, avec suite de frais et
dépens, à sa réforme en ce sens que l'autorisation de travail demandée soit
délivrée pour toute la durée de l'apprentissage de B.________. La recourante a
en outre produit un bordereau de pièces.
Par avis du 10 septembre 2020, le juge instructeur a
imparti un délai au 12 octobre suivant au SDE, en qualité d'autorité
intimée, et au Service de la population du canton de Vaud (ci-après : SPOP), en
qualité d'autorité concernée, pour déposer leurs réponses au recours et
produire leurs dossiers respectifs. Il a également invité B.________, en qualité
de tierce intéressée, à déposer cas échéant son éventuelle réponse au recours
dans le même délai.
Le SPOP a produit son dossier le 11
septembre 2020. Il a en outre déclaré renoncer à se déterminer sur le recours.
Le 7 octobre 2020, l'autorité intimée
a produit son dossier et déposé sa réponse au recours, concluant au rejet de
celui-ci.
Par avis du 8 octobre 2020, le juge
instructeur a transmis aux autres parties copies de la lettre du SPOP du 11
septembre 2020 ainsi que de la réponse de l'autorité intimée du 7 octobre 2020.
Il a en outre imparti un délai au 28 octobre 2020 à la recourante pour déposer
un mémoire complémentaire ou requérir d'autres mesures d'instruction.
Le 12 octobre 2020, la tierce
intéressée a déposé sa réponse au recours. Elle a par ailleurs produit une
pièce.
Le 27 octobre 2020, la recourante a déposé un
mémoire complémentaire, au terme duquel elle a maintenu les conclusions prises
dans son recours. Elle a par ailleurs requis, au titre de mesure d'instruction,
la tenue d'une audience destinée à l'audition de son Directeur.
Par avis du 28 octobre 2020, le juge instructeur a
transmis aux autres parties copies de l'écriture de B.________ du 12 octobre
précédent avec son annexe ainsi que du mémoire complémentaire de la recourante.
E.
Le tribunal a statué par voie de circulation. Les arguments des parties
ainsi que le contenu des diverses pièces produites sont repris ci-après, dans
la mesure utile.
Considérant en droit:
1.
A teneur de l'art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp, BLV 822.11), la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative [LPA-VD; BLV 173.36] est applicable aux décisions rendues en
application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), ainsi qu'aux recours contre lesdites
décisions. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours
satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 79
LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer
en matière sur le fond.
2.
A titre de mesures d'instruction, la recourante requiert la tenue d'une
audience aux fins de procéder à l'audition de son Directeur. Elle indique que cette
audition est destinée à démontrer ses difficultés de recrutement ainsi que l'excellence
du travail et du comportement de B.________.
a) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al.
2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend le droit
pour l'intéressé de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur
le sort de la décision, de participer à l'administration des preuves
essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à
influer sur la décision à rendre (ATF 137 II 266 consid. 3.2; 137 IV 33 consid.
9.2; 136 I 265 consid. 3.2 et les arrêts cités). Ce droit suppose notamment que
le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et
nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu ne comprend toutefois pas
le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins
(ATF 130 II 425 consid. 2.1). L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction
lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que,
procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves
proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son
opinion (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2; 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts
cités; 122 V 157 consid. 1d; 119 Ib 492 consid. 5b/bb).
b) En l'occurrence, sur la base d'une appréciation
anticipée des preuves, le tribunal
s'estime suffisamment
renseigné par les éléments au dossier, de sorte que l'audition du témoin
requise par la recourante n'apparaît pas nécessaire au vu des considérants
développés dans la suite de cet arrêt. Il ne sera dès lors pas donné suite à
cette réquisition.
Il sied en outre de relever que la recourante a
déposé deux écritures et des pièces dans le cadre de l'instruction du présent
recours; cela étant, elle a eu l'occasion de s'exprimer sur l'ensemble des
faits de la cause ainsi que de développer ses motifs de recours et moyens
juridiques.
3.
a) Aux termes de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas
de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale
préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue
de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance
fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une
activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d'octroyer une première
autorisation de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité
cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette
activité au sens des art. 18 à 25 LEI.
b) A teneur de l'art. 11 LEI, tout étranger qui
entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1); est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2); en
cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur
(al. 3).
L'art. 1a OASA précise qu'est considérée comme
activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en
Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en
Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée
ou à titre temporaire (al. 1); est également considérée comme activité salariée
toute activité exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de
sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une
activité d'encadrement religieux, d'artiste ou d'employé au pair (al. 2).
Le service chargé, en vertu du droit cantonal, d'octroyer
les autorisations de travail ‒ le SDE en l'occurrence (cf. art. 64 let. a
LEmp) ‒ décide si l'activité d'un étranger est considérée comme une
activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEI et, en cas de doute, il
soumet le cas, pour décision, au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM; cf.
art. 4 OASA).
c) L'art. 18 LEI prévoit qu'un étranger ne peut être
admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée que si cela sert
les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies
(let. c).
Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces
autorisations (art. 20 LEI).
d) Selon l'art. 21 LEI, qui institue un ordre de
priorité, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité
lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun
ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé
(al. 1); sont considérés comme travailleurs en Suisse : les Suisses, les
titulaires d'une autorisation d'établissement, les titulaires d'une
autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative, les
étrangers admis à titre provisoire, et les personnes auxquelles une protection
provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d'une autorisation d'exercer
une activité lucrative (al. 2).
Ainsi, l'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est
possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou
ressortissant d'un Etat de l'Union europ.nne (UE) ou de l'AELE ne peut être
recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être
appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du
marché du travail (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral [TAF]
C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-1123/2013 du 13 mars 2014 consid.
6.4; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3; cf. également CDAP, arrêts
PE.2019.0143 du 25 novembre 2019 consid. 2c; PE.2018.0412 du 12 avril 2019
consid. 2c).
Concernant les efforts de recherche à effectuer par
l'employeur dans le cadre de l'art. 21 LEI, les Directives et commentaires
"Domaine
des étrangers
"
édictées par le Secrétariat d'Etat aux
migrations (SEM) prévoient en particulier ce qui suit (Directives LEI; version
d'octobre 2013 actualisée au 1
er
avril 2020; ch. 4.3.2
Ordre de
priorité
) :
"
4.3.2.1     Principe
[…]
Les employeurs
sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de
placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en
faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement
jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le
marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son
côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les
quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux
agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On
attend des employeurs qu'ils déploient des efforts en vue d'offrir une
formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse
du travail (cf. arrêts du TAF C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3.,
C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4. et C-106/2013 du 23 juillet
2014, consid. 6).
[…].
4.3.2.2       Efforts
de recherche
L'employeur
doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l'UE/AELE. Des
ressortissants d'Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n'ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger,
des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour
exercer l'activité en question, etc.
Cf. arrêts du
TAF C106-2013 du 23 juillet 2014, consid. 7.1., C-1123/2013 du 13 mars 2014,
consid. 6.7., C4873/2011 du 13 août 2013, consid. 5.3., C-2638/2010 du 21 mars
2011, consid. 6.3. et C679/2011 du 27 mars 2012, consid. 7.2."
Selon la jurisprudence, il convient de se montrer
strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail. Il y
a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu'il apparaît que c'est par
pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un
étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d'emploi suisses ou
européens présentant des qualifications comparables (cf. notamment CDAP
PE.2017.0260 du 22 janvier 2018 consid. 3a; PE.2016.0379 du 5 janvier 2017
consid. 2b; PE.2013.0474 du 13 août 2014; PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014 consid. 2b; PE.2012.0041 du 14 juin 2012 consid. 2a; PE.2010.0106 du 11 mai 2010 consid. 1b). Ainsi, le refus a été confirmé chaque fois qu'il est
apparu que le poste décrit avait été créé de toutes pièces ou sur mesure pour
le requérant (cf., entre autres, CDAP PE.2018.0151 du 23 juillet 2018;
PE.2017.0116 du 20 septembre 2017; PE.2014.0208 du 22 janvier 2015; PE.2014.0214 du 10 septembre 2014; PE.2013.0474 du 13 août 2014).
A cela s'ajoute que selon l'art. 21a LEI, l'admission
de ressortissants d'Etats tiers est soumise non seulement à la condition de la
priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels
un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l'art. 21
LEI) mais également à l'obligation de communiquer les postes vacants (art. 18
let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l'intégration
dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d'un service public de
l'emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (SEM, Directives
LEI, ch. 4.3.3).
e) A teneur de l'art. 23 LEI, seuls les cadres, les
spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation
de séjour (al. 1); en cas d'octroi, la qualification professionnelle de l'étranger,
sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques
et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement
professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être
admis, selon l'al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant
des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin.
La référence aux "autres travailleurs
qualifiés" de l'art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des
travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi
que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela
pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné
ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21
LEI. Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour
durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire
que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les
qualifications requises (arrêts du TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid.
5.4.1 et les réf. cit.; C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les réf. cit.).
Peuvent profiter de l'art. 23 al. 3 let. c LEI les
travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de
capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines
activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations
spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités
ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un
travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne
ou de l'AELE (arrêts du TAF C-5184/2014 précité consid. 5.4.2 et la réf. cit.;
C-5912/2011 du 26 août 2015 consid. 9.3; C-5420/2012 précité consid. 8.3
et les réf. cit.; cf. également CDAP PE.2017.0527 du 30 avril 2018 consid. 2a;
PE.2017.0260 du 22 janvier 2018 consid. 4a; PE.2017.0118 du 13 juin 2017
consid. 2b; PE.2016.0285 du 28 décembre 2016 consid. 5a).
f) Ces règles s'imposent également lors de l'engagement
d'apprentis. En effet, ceux-ci sont considérés en principe comme des personnes
exerçant une activité lucrative (cf. art. 1a al. 2 OASA) et, partant, sont
soumis au contingentement. Dès lors, en vertu de l'art. 21 LEI, l'apprentissage
ne constitue pas un motif d'exception aux priorités de recrutement. A cet
égard, les Directives LEI précisent ce qui suit (ch. 4.1.1
Notion d'activité
lucrative
) :
"
[…]
La
distinction entre apprenti et étudiant n'est pas toujours facile à opérer. Les
apprentis sont considérés en principe comme des personnes exerçant une activité
lucrative et partant, sont soumis au contingentement (art. 20 LEI, art. 19 et
20 OASA). En vertu de l'art. 21 LEI, l'apprentissage ne constitue pas un motif
d'exception aux priorités de recrutement. En revanche, l'admission d'écoliers/étudiants
ne fait l'objet d'aucune limitation quantitative à condition que l'établissement
de formation dispense un enseignement à plein temps et que l'activité pratique
obligatoire en entreprise ne représente pas plus de la moitié de la formation
totale (art. 39 OASA)."
Ainsi, l'ordre de priorité s'appliquant aussi aux
apprentis, des ressortissants d'Etats avec lesquels aucun accord sur la libre
circulation des personnes n'a été conclu ne peuvent en principe pas obtenir d'autorisation
de séjour avec activité lucrative, à moins qu'il ne soit démontré qu'aucun
travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat avec lequel un tel accord a
été conclu correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (CDAP PE.2016.0070
du 11 août 2016 consid. 2e; PE.2015.0366 du 25 janvier 2016 consid. 2e; PE.2010.0281
du 14 octobre 2010 consid. 2a; PE.2009.0627 du 19 janvier 2010 consid.
1a).
On rappelle à cet égard qu'en la matière, l'employeur ne peut se prévaloir d'un
besoin avéré, le contrat d'apprentissage ayant pour principale finalité l'acquisition
par l'apprenant de connaissances dispensées par l'entreprise, et non l'intérêt
économique de l'employeur, respectivement de la Suisse (CDAP PE.2013.0265 du 19
août 2014). De même, il a été jugé qu'un employeur ne pouvait se satisfaire de
l'approbation du contrat par la Direction générale de l'enseignement
postobligatoire pour en conclure qu'il était en droit d'employer un étranger,
sans requérir préalablement l'autorisation du SDE (CDAP PE.2016.0070 du 11 août
2016 consid. 2e; PE.2015.0366 du 25 janvier 2016 consid. 2e; PE.2012.0089 du 30
juillet 2012 consid. 2b).
4.
a) En l'espèce, l'intention de la recourante est d'engager comme
apprentie une ressortissante d'un Etat ‒ le Sénégal ‒ avec lequel
la Suisse n'est liée par aucun traité en matière d'admission des ressortissants
étrangers en vue d'une formation professionnelle ou de l'exercice d'une
activité lucrative. C'est par conséquent à juste titre que sa demande a été examinée
par l'autorité intimée au regard des dispositions rappelées ci-dessus.
b) La recourante allègue qu'elle forme actuellement
38 apprentis, dans sept métiers différents; au 1
er
août 2020, elle a
ainsi engagé 19 nouveaux apprentis, parmi lesquels neuf aides en soin et
accompagnement certifiées (cinq ressortissants suisses, trois ressortissants
étrangers au bénéfice d'une autorisation d'établissement, et B.________). Elle
soutient que la quasi-totalité de ces recrutements a été effectuée avec une
grande difficulté, la main-d'œuvre indigène ne permettant selon elle pas de
couvrir les besoins spécifiques d'un EMS. Elle explique par ailleurs que les
annonces relatives à son offre de places d'apprentissage sont publiées sur différents
sites internet au mois de septembre précédant l'année d'apprentissage, ainsi
que dans un journal local, et que ses recherches de collaborateurs s'opèrent également
par le biais d'une plateforme d'emploi partenaire de l'office régional de
placement.
La recourante ne s'exprime cependant pas sur les
circonstances ayant conduit à l'engagement de B.________. Elle n'établit
d'aucune manière qu'elle aurait effectué des recherches concrètes, en Suisse ou
dans un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des
personnes, pour trouver une autre personne correspondant au profil requis pour
la place d'apprentissage à pourvoir dans son établissement. Le dossier de la
cause ne contient aucune pièce à cet égard et, notamment, aucune publication
d'une offre sur les sites officiels de recherche d'apprentissage et de
placement des apprentis, ni dans la presse locale. Partant, la recourante ne démontre
pas avoir déployé, en vain, des efforts de recrutement suffisants sur le marché
du travail indigène avant d'engager la prénommée. Elle n'a ainsi manifestement
pas tenu compte de la procédure applicable en la matière. Du reste, elle se
garde de soutenir que seule la prénommée répondait au profil requis pour un
apprentissage d'assistante en soins et santé communautaire dans son établissement.
Cela étant, la recourante ne pouvait en aucun cas s'affranchir de la priorité
du marché du travail indigène.
c) L'ordre de priorité (art. 21 LEI) n'ayant pas été
respecté en l'occurrence, il n'est pas nécessaire, pour l'issue du litige, d'examiner
si les autres conditions des art. 22 à 25 LEI sont également respectées. A cela
s'ajoute qu'il est douteux qu'un candidat à une place d'apprentissage puisse
être considéré comme un spécialiste ou un travailleur qualifié au sens de l'art.
23 al. 1 LEI, quelles que soient les qualités dont B.________ pourrait se
prévaloir.
5.
a) La recourante fait par ailleurs valoir que la situation de B.________
serait constitutive d'un "
cas de force majeure
", l'intéressée
n'ayant plus aucune famille dans son pays d'origine. Dans cette mesure, elle
paraît invoquer l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 30 al. 1 let.
b LEI permettant de déroger aux conditions d'admission des étrangers prévues
par les art. 18 à 29 LEI.
aa) Aux termes de l'art. 79 al. 2 LPA-VD, le recourant
ne peut pas prendre de conclusions qui sortent du cadre fixé par la décision
attaquée. Il peut en revanche présenter des allégués et moyens de preuve qui n'ont
pas été invoqués jusque-là. L'objet du litige est par conséquent défini par
trois éléments: la décision attaquée, les conclusions du recours et les motifs
de celui-ci. Selon le principe de l'unité de la procédure, ne peuvent être
examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité
administrative s'est prononcée préalablement, d'une manière qui la lie sous
forme de décision. L'objet du litige peut être réduit devant l'autorité de
recours, mais pas étendu, ni modifié (ATF 136 V 362 consid. 3.4.2). Le juge
administratif n'entre pas en matière sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet
du litige qui lui est soumis (ATF 134 V 418 consid. 5.2.1; 125 V 413 consid. 1a
et les références citées).
bb) En l'occurrence, la décision attaquée a été
rendue par le SDE, qui est l'autorité cantonale en matière de marché du travail
au sens de la LEI; à ce titre, il est notamment compétent pour préaviser ou
décider, après examen des demandes déposées par les entreprises ou les
travailleurs étrangers, de l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité
lucrative salariée ou indépendante, ainsi que des changements d'emploi ou de
canton (art. 64 let. a LEmp). En revanche, l'admission d'étrangers pour cas de
rigueur au sens des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA relève de la compétence
du SPOP, conformément à l'art. 3 ch. 1 et 2 de la loi d'application dans le
Canton de Vaud de la législation fédérale sur les étrangers du 18 décembre 2007
(LVLEI; BLV 142.11).
Dans la mesure où la recourante entendrait demander
la délivrance d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur en application
de ces dispositions, le recours est irrecevable. La décision attaquée ne traite
que de la délivrance d'une autorisation d'exercer une activité lucrative. Une
demande portant sur une autorisation de séjour pour cas de rigueur déborde par
conséquent de la décision attaquée, qui détermine l'objet du litige. Elle ne
peut être traitée en première instance par le tribunal de céans.
b) Par surabondance de moyens, ce point n'ayant pas
été abordé durant la procédure par les autorités intimée et concernée, il s'avère
qu'une autorisation de séjour ne peut pas davantage être délivrée à B.________
en application de l'art. 30a al. 1 OASA, à teneur duquel :
"Afin de
permettre à un étranger en séjour irrégulier de suivre une formation
professionnelle initiale, une autorisation de séjour peut lui être octroyée
pour la durée de la formation aux conditions suivantes:
a.  le requérant a
suivi l'école obligatoire de manière ininterrompue durant cinq ans au moins en
Suisse et a déposé une demande dans les douze mois suivants; la participation à
des offres de formation transitoire sans activité lucrative est comptabilisée
comme temps de scolarité obligatoire;
b.  l'employeur du
requérant a déposé une demande conformément à l'art. 18, let. b, LEI;
c.  les conditions
de rémunération et de travail visées à l'art. 22 LEI sont respectées;
d.  le requérant remplit
les critères d'intégration définis à l'art. 58a, al. 1, LEI;
e.  …
f.   il justifie de
son identité".
Cette disposition, entrée en vigueur le 1
er
février 2013, fait suite à une motion du conseiller national Luc Barthassat
demandant au Conseil fédéral de mettre en œuvre un mode d'accès à la formation
professionnelle initiale pour les jeunes sans statut légal ayant effectué leur
scolarité en Suisse. Elle permet de délivrer une autorisation de séjour pour
cas de rigueur au sens des art. 30 al. 1 let. b LEI et 14 al. 2 de la loi
fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31). Elle énonce les
critères déterminants à prendre en compte lors de la délivrance d'une
autorisation de séjour pour cas de rigueur aux personnes en séjour irrégulier
qui désirent effectuer une formation professionnelle initiale et/ou accéder à
une offre de formation transitoire nécessitant l'exercice d'une activité
lucrative (cf. Directives LEI, ch. 5.6.11). La personne concernée doit avoir
fréquenté l'école obligatoire en Suisse durant les cinq dernières années
précédant le dépôt de la demande d'autorisation de séjour et ce, de manière
ininterrompue. Elle doit apporter la preuve qu'elle a accompli les années de
scolarité requises en Suisse. La fréquentation d'une offre de formation
transitoire purement théorique après l'école obligatoire doit être
comptabilisée dans le calcul de la durée des cinq ans de scolarité obligatoire
exigée. La fréquentation d'offres de formation transitoire qui nécessitent,
quant à elles, l'exercice d'une activité lucrative ne peut en revanche pas être
comptabilisée (ibid., ch. 5.6.11.4.1).
In casu
, comme on le voit, B.________ est
venue du Sénégal, où elle a effectué sa scolarité obligatoire, pour suivre une
formation professionnelle en Suisse. Elle ne remplit par conséquent pas cette
première condition, de sorte que l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas
de rigueur n'entre pas en considération.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la
mesure de sa recevabilité et à la confirmation de la décision attaquée.
La recourante, qui succombe, supporte les frais de
justice (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015
des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV
173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1
a
contrario
, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
II.
La décision du Service de l'emploi du 29 juillet 2020 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge de
la recourante.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 5 janvier 2021
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis
d'envoi ci-joint ainsi qu’au SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.