vd_omni · PE.2008.0321 · 2009-03-03 · fr

c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Refus d'une autorisation de séjour de courte durée confirmé s'agissant d'un ressortissant du Burkina Faso souhaitant effectuer un stage de perfectionnement en qualité de manoeuvre dans une entreprise de construction, le principe de priorité des travailleurs suisses et communautaires n'ayant pas été respecté. Par ailleurs, l'octroi d'une autorisation pour stagiaires est de la compétence exclusive de l'ODM.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 03.03.2009 PE.2008.0321

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 3 mars 2009
Composition
M. François Kart,
président
; MM. Laurent Merz et Jean-Claude
Favre, assesseurs. Mme Florence Baillif Métrailler, greffière
Recourant
X._______________,
à Thônex
Autorité intimée
Service de l'emploi,
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP)
, à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X._______________ c/ décision du
Service de l'emploi du 14 août 2008 refusant la demande de main-d'oeuvre
de 1.************* SA le concernant
Vu les faits suivants
A.
Le 22 juillet 2008, 1.************* SA, entreprise
de construction, a sollicité une autorisation de séjour et de travail de courte
durée (max. 4 mois) en faveur de X._______________, ressortissant du Burkina
Faso né le 19 août 1968, en vue de l’engager à son service en qualité de
manœuvre (stage de perfectionnement) pour un salaire horaire brut de 24 francs
75, vacances et 13
ème
salaire non compris, et pour une durée de travail hebdomadaire de 40 heures 70,
selon un contrat de travail du 22 juillet 2008.
A l'appui de cette demande était
jointe une lettre explicative du 21 juillet 2008 dont il résulte que l’intéressé
est titulaire d’un certificat de fin d’étude en qualité de maçon, délivré par
le Centre international d’enseignement à distance Educatel à Rouen et qu’il
souhaite approfondir ses connaissances en effectuant un stage dans une
entreprise de construction, ceci afin d’être mieux reconnu dans son pays.
B.
Par décision du 14 août 2008, le Service de l’emploi
a refusé l’autorisation requise au motif que X._______________ n’est pas
ressortissant d’un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement,
à savoir notamment, membre de l’Union européenne ou de l’Association européenne
de libre-échange.
C.
Par lettre du 12 septembre 2008, X._______________
a interjeté recours contre cette décision auprès de la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal et conclut implicitement à son
annulation, respectivement à la délivrance de l’autorisation sollicitée.
D.
L’autorité intimée s’est déterminée le 21 octobre
2008 et conclut au rejet du recours. Le 17 décembre 2008, les autorités intimée
et concernée ont été invitées à préciser si la demande du recourant, en tant
qu’elle vise l’accomplissement d’un stage de perfectionnement, avait été
examinée au regard de art. 30 al. 1 let. g de la loi fédérale du 16 décembre
2005 sur les étrangers  (LEtr; RS 142.20) et 42 de l’Ordonnance du Conseil
fédéral du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice
d’une activité lucrative (OASA ; RS 142.202). Le Service de l’emploi s’est
déterminé sur ce point le 8 janvier 2009.
Considérant en droit
1.
Aux termes de l'art
.
92 al. 1 de la loi du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36)
,
la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) connaît
en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions
administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est
expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente
pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et du
Service de l'emploi.
Déposé en temps utile, selon les
formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte
qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
En dehors des cas où une disposition légale prévoit
expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, la Cour de droit
administratif et public n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire
examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou
réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir
d'appréciation (art. 98 let. a LPA-VD). La LEtr ne prévoyant aucune disposition
étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce
grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.
Conformément à la jurisprudence, il y
a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui
lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non
pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore
lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif
que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi
et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, consid. 2).
3.
a) Aux termes de l’art. 11 LEtr, tout étranger qui
entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Est considérée comme
activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure
normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement. Est également
considérée comme activité salariée, toute activité exercée notamment en qualité
de stagiaire (art. 1 al. 2 OASA).
L’art. 18 LEtr pose trois conditions
cumulatives pour qu'un étranger puisse être admis en vue de l’exercice d’une
activité lucrative salariée: son admission sert les intérêts économiques du
pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions
fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Selon le ch. 4.3.1
des directives « 4 séjour avec activité lucrative » de l’Office
fédéral des migrations (ODM), dans leur teneur du 1
er
janvier 2008
(ci-après les directives ODM), le service des intérêts économiques du pays
comporte l'exigence que les étrangers nouvellement entrés en Suisse ne fassent
pas concurrence aux travailleurs sur le marché indigène du travail en
provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de
rémunération et de travail, un dumping salarial et social. La LEtr distingue
l’autorisation de courte durée, qui est  octroyée pour un séjour de durée
limitée d’une année au plus et qui peut notamment être délivrée en vue de
l’exercice d’une activité lucrative salariée ou indépendante (art. 32 et 37 al.
1) et l’autorisation de séjour, qui est octroyée pour un séjour de plus d’une
année (art. 33). A teneur de l’art. 19 al. 1 OASA, les cantons peuvent délivrer
des autorisations de séjour de courte durée pour des séjours limités en vue de
l’exercice d’une activité lucrative d’un an au plus, dans les limites de
nombres maximums fixés à l’annexe 1, ch. 1. let. a.
A teneur de l’art. 21 al. 1 LEtr, un
étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que
s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un
Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes
correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. L'ordre de priorité fixé à
l’art. 21 al. 1 LEtr implique que les employeurs annoncent le plus rapidement
possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu'ils
présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de
l'étranger. Les offices de placement jouent en effet un rôle clé dans
l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble
du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les
démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée,
recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour
trouver un travailleur disponible. Il importe aussi d'examiner l'opportunité de
former ou de perfectionner les travailleurs disponibles sur le marché du
travail suisse (Directives ODM, ch. 4.3.2.1). L'employeur doit être en mesure
de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de
manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des
candidats indigènes ou à des candidats
ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront
contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti.
L’art. 23 al. 1 LEtr précise que seuls
les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir
une autorisation  de courte durée ou de séjour. L’art. 23 al. 3 LEtr prévoit
des exceptions à ce principe, notamment pour les personnes possédant de
connaissances ou capacités professionnelles particulières, si leur admission
répond de manière avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEtr).
b) En l’espèce, le recourant n'est pas
ressortissant d'un pays membre de l'UE/AELE, de sorte qu'il ne bénéficie
d'aucune priorité. Il n’est en outre pas démontré, ni même allégué, que
l’entreprise 1.************* SA, en sa qualité d'employeur, aurait vainement
cherché un travailleur sur le marché indigène ou un travailleur européen avant
de déposer la demande de main-d'oeuvre étrangère ayant conduit au refus de
l'autorité intimée. De plus, le recourant ne prétend pas qu’il remplit les
exigences relatives aux qualifications personnelles figurant à l’art. 23 al. 1
LEtr puisqu’il indique que son but est d’effectuer un stage de
perfectionnement. Un salaire horaire brut de 24 francs 75 n’est à l’évidence
pas celui d’un spécialiste ou d’un travailleur qualifié possédant des
connaissances particulières de sorte que cette disposition n’est pas applicable.
Enfin, le recourant ne possède manifestement pas des connaissances ou capacités
professionnelles particulières qui pourraient justifier l’octroi d’une
autorisation fondée sur l’art. 23 al. 3 let. c LEtr.
4.                Dans
son pourvoi, le recourant insiste sur le fait qu’il n’entend pas obtenir un
permis de travail, mais uniquement l’autorisation d’effectuer un stage de
perfectionnement de quelques mois avant de retourner dans son pays. Il convient
ainsi d’examiner si l’autorité intimée aurait pu délivrer une autorisation au
recourant pour effectuer un stage au sein de l’entreprise 1.************* SA.
Selon l’art. 30 al. 1 let. g LEtr, il
est possible de déroger aux conditions d’admission des art. 18 à 29 notamment
dans le but de simplifier les échanges internationaux dans les domaines
économique, scientifique et culturel ainsi que le perfectionnement
professionnel. Selon l’art. 100 al. 2 let. e LEtr, le Conseil fédéral peut
conclure avec des Etats étrangers ou des organisations internationales des
conventions portant notamment sur la formation et le perfectionnement
professionnels. Les art. 30 al. 1 let. g et 110 al. 2 let. e LEtr sont précisés
par l’art. 42 OASA. Selon cette disposition, la procédure et l’octroi d’autorisations
sont fixés dans les accords concernant les stagiaires et les arrangements
bilatéraux entre administrations (al. 1). L’ODM peut octroyer des autorisations
de séjour pour un stage de 18 mois au maximum en imputant ces autorisations sur
les nombres maximums fixés dans les accords concernant les stagiaires (al. 2).
Il résulte de ce qui précède que
l’autorité cantonale n’est pas compétente pour délivrer des autorisations en
vue d’effectuer un stage, cette compétence appartenant exclusivement à l’ODM.
Cas échéant, il appartient par conséquent au recourant d’effectuer les
démarches nécessaires auprès de cette autorité, étant toutefois précisé que ces
autorisations sont réservées aux pays ayant conclu avec la Suisse un accord sur
l’échange de stagiaires, ce qui n’est actuellement pas le cas du Burkina Faso.
5.                Les
considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation
de la décision attaquée. Vu le sort du recours, un émolument est mis à la
charge du recourant.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du 14 août 2008 du Service de l’emploi
est confirmée.
III.
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à
charge de X._______________.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 3 mars 2009
Le président:                                                                                             La
greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.