vd_omni · PE.2006.0517 · 2006-10-24 · fr

X. Y. et Z./Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP) | La société souhaite engager comme employé celui qui la domine, ressortissant chinois pour lequel elle demande une autorisation de travail. Requête rejetée : la société n'a pas prouvé avoir fait toutes les recherches d'emploi nécessaires; le choix proposé paraît de pure convenance; une exception, liée à la qualification professionnelle n'entre pas en ligne de compte.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.10.2006 PE.2006.0517

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 24 octobre 2006
Composition
M. Robert Zimmermann, président;
MM. Guy Dutoit et Philippe Ogay, assesseurs.
Recourants
1.
X.________ SARL,
à 1********,
représentée par Me Jean-Michel Dolivo, avocat à Lausanne
2.
Y.________,
à représentée par Me
Jean-Michel Dolivo, avocat à Lausanne
Autorité intimée
Service de l'emploi Office cantonal
de la main-d'oeuvre,
et du placement,
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP)
, à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ SARL et Y.________ c/ décision du
Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du
15 août 2006
Vu les faits suivants
A.
Y.________, ressortissant de la République populaire de
Chine né le 2********, est entré en Suisse le 21 juillet 2003 pour y
entreprendre une formation auprès de l’école A.________ à 3********. Il a
obtenu son diplôme en décembre 2004. Le 7 novembre 2005, le Service de la
population l’a autorisé à suivre des cours de langue française auprès de
l’école B.________ à 1********, en lui précisant que le but de son séjour
serait atteint avec l’obtention de son diplôme.
B.
La société X.________ Sàrl exploite une entreprise dans le
domaine du marketing, du management, du sponsoring, des médias, des relations
publiques et de la communication, ainsi que du commerce de tout produit. A ce
titre, elle fait commerce de produits asiatiques. Son capital de 20'000 fr. est
détenu, à raison de 18'000 fr. par Y.________, et par C.________ et D.________,
à raison de 1000 fr. chacun. Le 27 juillet 2006, X.________ a conclu un contrat
de travail avec Y.________, en faveur duquel elle a déposé une demande de
permis de séjour avec activité lucrative, le 10 août 2006.  Le 15 août 2006, l’Office
cantonal de la main-d’œuvre et de placement a rejeté cette requête.
C.
X.________ et Y.________ ont recouru. Ils font valoir que
le concours de Y.________ serait indispensable pour développer les relations commerciales
de X.________ avec la Chine. Il n’a pas été demandé de réponse au recours.
D.
Les recourants ont déposé un mémoire complémentaire sans y
avoir été invités.
Considérant en droit
1.
a) Faute pour la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le
séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) d'étendre le pouvoir
d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif
n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision
entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou
relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c
LJPA; cf. parmi d'autres, arrêt PE 1998.0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I
242, cons. 4). Une autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsqu'usant
des compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des
considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions
applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit
administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,
la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310, et les
arrêts cités).
b) Tout étranger a le droit de résider sur le
territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou
d'établissement (art. 1a LSEE). L’étranger est tenu de déclarer son arrivée en
Suisse dans les trois mois à la police des étrangers de son lieu de résidence
pour le règlement de ses conditions de résidence. Les étrangers entrés dans
l’intention de prendre domicile ou d’exercer une activité lucrative doivent
faire une déclaration dans les huit jours et dans tous les cas avant la prise
d’emploi (art. 2 al. 1 LSEE). L'autorité statue librement, dans le cadre des
prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de
l'autorisation de séjour (art. 4 LSEE). Elle tient compte des intérêts moraux
et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation
du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d'exécution de la
LSEE du 1er mars 1949 [RSEE; RS 142.201]). Ainsi, les ressortissants étrangers
ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de
séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du
droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284,
493 consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 248, et les arrêts
cités).
c) Aux termes de l’art. 7 de l’ordonnance fédérale
limitant le nombre des étrangers, du 6 octobre 1978 (OLE; RS 823.21), les
autorisations pour l’exercice d’une première activité, pour un changement de
place ou de profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être
accordées que si l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable
d’occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la
branche et du lieu (al. 1). Les Suisses et les étrangers titulaires d’un permis
d’établissement font partie des travailleurs indigènes (al. 2). Lorsqu’il
s’agit de l’exercice d’une première activité, la priorité est donnée aux travailleurs
indigènes et aux demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et
autorisés à travailler (al. 3). Les ressortissants des Etats membres de l’AELE
et de l’UE bénéficient également du principe de la priorité (art. 8 al. 1 OLE).
L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est
prouvé qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne
peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7
al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a
fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché
indigène et au sein de l'UE/AELE (annonces dans les quotidiens et la presse
spécialisée et recours aux agences privées de placement), qu'il a signalé la
vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a
pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste
en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un
travailleur disponible sur le marché du travail. La demande doit être rejetée lorsqu'il
apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur
s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications
comparables; par personnel qualifié, il faut entendre les ressortissants
étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne
serait pas possible de les recruter au sein de l’UE ou de l’AELE (cf., parmi
d’autres, l’arrêt PE.2005.0300 du 30 décembre 2005, et les arrêts cités).
c) En l’espèce, Y.________ est
ressortissant d’un Etat tiers. Or, tant devant le SPOP que dans l’acte de
recours, les recourants n’ont pas démontré avoir utilisé tous les moyens prévus
par l’art. 7 al. 4 OLE pour recruter du personnel. Il semble au contraire
qu’aucune démarche n’ait été entreprise dans ce sens. Ce n’est que dans le
mémoire complémentaire du 5 octobre 2006 - dont la recevabilité, eu égard à son
caractère spontané, souffre de rester indécise – que les recourants
allèguent, pour la première fois, avoir recherché du personnel. Aucune des
personnes qui s’est annoncée ne faisant l’affaire, c’est-à-dire une personne
maîtrisant la langue et la culture chinoises, X.________ a choisi d’engager Y.________.
Ce fait n’est pas déterminant. Il existe, sur le
marché du travail, des sinisants, en nombre réduit, certes. Les recourants
n’ont pas toutefois consenti d’effort particulier en direction des communautés
asiatiques ou des Suisses ou établis parlant le chinois. En tout cas, les
recourants n’allèguent pas l’avoir fait et aucune pièce au dossier ne permet en
tout cas de conclure qu’ils auraient procédé à des investigations particulières.
A cela s’ajoute que Y.________ domine X.________, dont il détient les neuf
dixièmes du capital. Ce fait conforte que c’est par pure convenance personnelle
que la seconde à engagé le premier. On peut même se demander si le procédé
consistant à créer une société que l’on domine, pour se faire engager par elle
afin d’obtenir le permis de séjour ou de travail, est conforme aux règles de la
bonne foi.
d) Y.________ ne fait pas partie du personnel
qualifié au sens de l’art. 8 al. 3 let. a OLE. Sa formation hôtelière ne le
prédestine pas à occuper un emploi en rapport avec les buts sociaux de
X.________. De toute manière, aucun motif particulier, au sens de l’art. 8 al.
3 OLE, ne justifie de déroger en l’occurrence aux règles de priorité dans le
recrutement (cf. dans le même sens les arrêts PE.2005.0300 du 30 décembre 2005;
PE.2005.0132 du 2 août 2005; PE. 2001.123 du 28 août 2001; PE.2001.0134 du 27
juillet 2001).
2.
Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée
confirmée. Les frais en sont mis à la charge de leur auteur (art. 55 LJPA).
L’octroi de dépens n’entre pas en ligne de compte.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 15 août par l’Office cantonal de la
main-d’œuvre et du placement est confirmée.
III.
Un émolument de 500 fr. est mis à la charge des recourants.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 24 octobre 2006
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM. Il peut faire l'objet, dans les
trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au
Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi
fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110).