vd_omni · MPU.2017.0044 · 2018-05-03 · fr

A.________, B.________/C.________, CHUV | Adjudication du marché de construction du nouvel hôpital des enfants. Les recourants critiquent l'évaluation réservée à leur offre au regard de trois des cinq critères d'adjudication. A l'issue de l'instruction, il est cependant apparu, contrairement à ce que soutiennent les recourantes, que la notation des offres en concurrence était traçable et n’était empreinte d’aucun arbitraire. Le résultat final de la procédure d’adjudication ne prête donc pas le flanc à la critique. Rejet du recours.Recours constitutionnel subsidiaire rejeté par arrêt 2C_31/2018 du 1er février 2019.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 03.05.2018 MPU.2017.0044

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
3 mai 2018
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
;
M. Laurent Merz, juge et M.
Michel Mercier, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourantes
1.
A.________,
à ********,
2.
B.________
à ********
représentées par Me Stefano Fabbro, avocat
à Genève.
Autorité intimée
Centre hospitalier universitaire
vaudois (CHUV),
Direction des constructions,
représenté par Me Thibault
Blanchard, avocat à Lausanne.
Tiers intéressé
C.________
à ********
représentée par Me Daniel
Guignard, avocat à Lausanne.
Objet
Adjudication
(marchés publics)
Recours A.________ et B.________ c/ décision de la
Direction des constructions, ingénierie, technique et sécurité du 13 novembre
2017 (adjudication du marché public pour la construction d'un nouvel hôpital
des enfants à l'entreprise C.________)
Vu les faits suivants:
A.
Le 20 décembre 2016, le Centre hospitalier
universitaire vaudois (CHUV) a publié, en tant que pouvoir adjudicateur, une
annonce préalable pour la construction d'un nouvel hôpital des
enfants
à Lausanne, comprenant environ 85 lits, avec délai
d'exécution dès le 1
er
novembre 2017. Actuellement, l’Hôpital de
l'enfance est situé à Montétan, à l’ouest de la Ville de Lausanne. Cet hôpital
accueille des consultations ambulatoires et les cas considérés comme plus
"légers". La cité hospitalière sur le site principal du CHUV abrite
l’activité dite "lourde", les urgences vitales, les soins intensifs,
les pathologies nécessitant la compétence des spécialités pédiatriques,
l’imagerie médicale etc. Le nouveau projet a été voté par le Grand Conseil du
Canton de Vaud en avril 2013 et le lauréat du concours pour le mandat d'étude
préalable (MEP) désigné début 2014. La surface brute de plancher du futur
bâtiment sera d’environ 26'892 m
2
et la surface utile, de 13'300 m
2
.
Une mise en service du nouvel hôpital est prévue pour fin 2021, de précédents
plannings (notamment dans le cadre du concours MEP) prévoyant encore une mise
en service fin 2019 suite à des travaux de réalisation effectués entre 2016 et
2019. Le montant des travaux en question dépasse les 100'000'000 fr. (environ
120 millions pour le nouvel hôpital, hors équipements médicaux, et entre 4 et 5
millions pour les travaux sur la station du métro M2).
B.
a) Le 10 février 2017, l’appel d’offres suivant a été publié sur le site
Internet www.simap.ch:
« (…)
1. Pouvoir
adjudicateur
1.1 Nom
officiel et adresse du pouvoir adjudicateur
Service
demandeur/Entité adjudicatrice: CHUV - Direction des constructions, ingénierie,
technique et sécurité (CIT-S) / Hôpital des enfants
Service
organisateur/Entité organisatrice: CHUV - Direction des constructions,
ingénierie, technique et sécurité (CIT-S) / Hôpital des enfants […]
1.2 Les
offres sont à envoyer à l'adresse suivante
CHUV -
Direction des constructions, ingénierie, technique et sécurité (CIT-S) /
Hôpital des enfants […]
1.4 Délai de
clôture pour le dépôt des offres
Date:
09.06.2017 Heure: 12:00
1.5 Date de
l’ouverture des offres:
12.06.2017,
Remarques:  Pas d'ouverture publique
1.6 Genre de
pouvoir adjudicateur
Canton
1.7 Mode de
procédure choisi
Procédure
ouverte
1.8 Genre de
marché
Marché de
travaux de construction
1.9 Soumis à
l'accord GATT/OMC, respectivement aux accords internationaux
Oui
2. Objet du
marché
2.1 Genre du
marché de travaux de construction
Exécution
2.2 Titre du
projet du marché
CHUV -
Hôpital des Enfants - Appel d'offres pour entreprises générales
2.4 Marché
divisé en lots?
Non
2.5
Vocabulaire commun des marchés publics
CPV:      45000000
- Travaux de construction
2.6
Description détaillée du projet
L'appel
d'offres porte sur :
- En tranche
ferme: la construction du nouvel hôpital des enfants (HE), bâtiment qui
abritera l'ensemble des services pédiatriques sur un seul site. Les travaux
comprendront également le solde des démolitions, la création des tunnels de
liaison avec les bâtiments existants et un groupe de secours.
- En tranche
ferme: la construction de la station M2, modification et renfort de la station
afin de recevoir la construction du nouvel hôpital (M2)
- En tranche
conditionnelle: la construction d'un parking souterrain (PA)
- En tranche
conditionnelle: la construction des aménagements extérieurs (AMEX) comprendront
la création d'une toiture accessible aménagée ainsi que l'adaptation de
l'esplanade existante du CHUV.
Lors des
travaux d'exécution, l'exploitation des bâtiments du CHUV et celle de la
station du M2, devra être en tout temps garantie. Toutes les mesures seront
prises pour éviter au maximum les nuisances pour les patients, les visiteurs et
le personnel du CHUV.
2.7 Lieu de
l'exécution
CHUV - Rue du
Bugnon 46, 1011 Lausanne
2.8 Durée du
marché, de l'accord-cadre ou du système d'acquisition dynamique
50 mois
depuis la signature du contrat
Ce marché
peut faire l'objet d'une reconduction: Non
2.9 Options
Oui
Description
des options : Voir documents d'appel d'offres
2.10 Critères
d'adjudication
Conformément
aux critères cités dans les documents
2.11 Des
variantes sont-elles admises?
Non
2.12 Des
offres partielles sont-elles admises?
Non
2.13 Délai
d'exécution
43 mois
depuis la signature du contrat
3. Conditions
3.7 Critères
d'aptitude
Conformément
aux critères cités dans les documents
3.8
Justificatifs requis
Conformément
aux justificatifs requis dans les documents
3.9
Conditions à l'obtention du dossier d'appel d'offres
Prix: aucun
3.10 Langues
acceptées pour les offres
Français
3.11 Validité
de l'offre
18 mois à
partir de la date limite d'envoi
3.12
Obtention du dossier d´appel d´offres
sous
www.simap.ch
Langues du
dossier d´appel d´offres: Français
Autres
informations pour l'obtention du dossier d'appel d'offres: Mise à disposition
des documents:
CAHIER I :
10.02.2017
CAHIER II :
10.03.2017
CAHIER III :
10.03.2017
Les documents
sont à disposition sur la plateforme Olmero.
Inscription
et téléchargement des documents relatifs au présent appel d’offre sur la
plateforme Olmero (www.olmero.ch). Enregistrez-vous avec votre nom
d’entreprise, personne de contact, et numéro de portable, en utilisant le code
de soumission associé dans le masque Code soumission et suivez les
instructions.
[…]
4. Autres
informations
4.1
Conditions pour les pays n'ayant pas adhéré aux accords de l'OMC
Réciprocité
4.6 Organe de
publication officiel
www.simap.ch
4.7
Indication des voies de recours
Le présent
appel d’offres peut faire l’objet d’un recours à la Cour de droit administratif
et public du Tribunal cantonal, Av. Eugène-Rambert 15, 1014 Lausanne, déposé
dans les dix jours dès la publication ; il doit être signé et indiquer les
conclusions et motifs du recours. La décision attaquée est jointe au recours.
[…]»
b) Une séance d’information à l’intention des
soumissionnaires potentiels, avec visite du site, a été organisée le 27 mars
2017. Deux séances de questions/réponses ont été mises sur pied les 3 avril et
8 mai 2017. Le 24 avril 2017, la publication de l’appel d’offres a été
rectifiée comme suit sur www.simap.ch:
« 4. Les
points suivants doivent être rectifiés dans la publication d'origine
4.2 Données à
corriger
Délai de
clôture pour le dépôt des offres
Jusqu'à
présent: 09.06.2017 12:00
Nouveau:
14.07.2017 12:00
[…]»
c) Le cahier I, «Conditions du maître de l’ouvrage»,
autorise le consortium d’entreprises, limitant le nombre de celles-ci à trois
(B.1.6). La sous-traitance est admise
«pour autant que cela ne nuise pas à
la saine et efficace concurrence et que cela ne créé pas une position
cartellaire»
. En outre, il est exigé du soumissionnaire qu’il indique, sur
l’annexe R16, les prestations de services et les travaux sous-traités, ainsi
que le nom et l’adresse des sous-traitants
(B.1.7). Les conditions de
recevabilité de l’offre (B.1.8) et les motifs d’exclusion (B.1.9) sont exposés.
La procédure d’examen des offres et les critères ont été annoncés de la manière
suivante (B.2):
«(…)
B.2.2
CRITERES D'APTITUDE ET D'ADJUDICATION (CAD)
Les offres
réputées valables après examen préalable et contrôle technique seront examinées
sur la base des critères et sous-critères indiqués en utilisant leur
pondération définie dans le tableau ci-après.
Un
sous-critère d'adjudication peut être divisé en éléments d'appréciation. Si le
nombre et l'ordre d'importance des sous-critères sont définitifs et annoncés
préalablement, l'adjudicateur se réserve le droit de fixer autant d'éléments
d'appréciation qu'il est nécessaire pour départager les Soumissionnaires, ceci
en respectant l'égalité de traitement et le principe de la transparence. Les
éléments d'appréciation sont en relation directe avec un des critères
principaux.
(…)
B.2.3.2 Critères d'adjudication (tableau CAD)
Critères d'adjudication
(CAD)
Libellé
générique
Valeur
CAD 1
Prix de
l'offre
50%
CAD 1
Annexe R1
Montant de
l'offre financière globale évaluée avec méthode de calcul au carré («T2» du
Guide Romand)
50%
CAD 2
Organisation
spécifique pour l'exécution du marché
21%
CAD 2.1
Annexe R6
Nombre,
planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution
du marché
10%
CAD 2.2
Annexe R8
Répartition des tâches et des responsabilités pour l'exécution du
marché.
3%
CAD 2.3
Annexe R9
Qualité des
personnes-clés désignées pour l'exécution du marché
6%
CAD 2.4
Annexe R11
Mesures en
matière de santé et de sécurité au travail pour l'exécution du marché.
2%
CAD 3
Qualités
techniques de l'offre pour l'exécution
17%
CAD 3.1
Annexe R13
Option
d'optimisation des coûts et des délais
14%
CAD 3.2
Annexe R14
Degré de compréhension du cahier des charges
3%
CAD 4
Organisation
de base du Soumissionnaire
5%
CAD 4.1
Annexe Q1
Organisation
qualité du Soumissionnaire
1%
CAD 4.2
Annexe Q2
Organisation
interne du Soumissionnaire
2%
CAD 4.3
Annexe Q5
Contribution
du Soumissionnaire à la composante sociale du développement durable
1%
CAD 4.4
Annexe Q6
Contribution
du Soumissionnaire à la composante environnementale du développement durable.
1%
CAD 5
Références
du candidat ou du soumissionnaire
7%
CAD 5
Annexe Q8
Quantité et qualité des références
7%
Total
100%
B.2.4 EVALUATION
DES OFFRES
L'évaluation
des offres se basera exclusivement sur l'offre, ainsi que sur les indications
fournies par les soumissionnaires et sur les informations demandées cas échéant
par l'adjudicateur. L'évaluation ne se base que sur des critères annoncés aux
Soumissionnaires préalablement.
L'évaluation
des offres est placée sous la responsabilité de l'adjudicateur qui peut
s'adjoindre l'aide d'un collège d'experts ou d'un comité d'évaluation composé
au minimum du Directeur administratif du CHUV (DAFD), du Chef de service &
du département (DFME), de la Directrice administrative du (DFME), de la
Directrice du CIT-S (architecte), du Directeur adjoint (ingénieur CVS) de
l'adjoint aux constructions du CIT-S, (architecte), de l'économiste du CIT-S,
du chef de projet du CIT-S (architecte), du mandataire assistance au MO et des mandataires
du MO.
L'adjudication
est attribuée à l'offre économiquement la plus avantageuse, à savoir après
évaluation qualitative et financière de l'offre, en adéquation avec les attentes
de l'adjudicateur sous la forme de critères d'adjudication.
B.2.5 MONTANT
ADMISSIBLE
Si un prix
indiqué pour un CFC (reporté dans le « récapitulatif des prix par CFC » du
CAHIER III, avec base par CFC majoritairement à 3 chiffres) est inférieur de
plus de 25% à la moyenne des prix des offres concurrentes pour le CFC en
question, le pouvoir adjudicateur demandera au Soumissionnaire concerné de
justifier le prix en cause. Le Soumissionnaire devra alors fournir, par écrit
et dans le délai qui lui sera imparti à cet effet, les explications, précisions
et renseignements utiles pour permettre au pouvoir adjudicateur de comprendre
et de vérifier la crédibilité du prix en question.
A défaut ou
si les renseignements fournis ne permettent pas de justifier les prix annoncés,
l'adjudicateur se réserve le droit d'exclure le Soumissionnaire de la procédure
(voir B.1.8, B.1.9, B.2.10 et B.2.11.)
B.2.6 BAREME
DES NOTES
Le barème des
notes est de 0 à 5 (0 constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note)
avec une précision jusqu'au centième (par exemple : note de 3,46). Le fait
qu'un Soumissionnaire reçoive la note 0 ne signifie pas que le Soumissionnaire
soit mauvais. Cela peut définir une note attribuée soit à un Soumissionnaire
qui n'a pas fourni l'information demandée par rapport à un critère annoncé,
soit à un Soumissionnaire dont le contenu du dossier ou de l'offre ne
correspond pas du tout aux attentes de l'adjudicateur par rapport au marché à exécuter.
Cela peut également signifier que par comparaison avec les autres
Soumissionnaires, ce Soumissionnaire est jugé moins bon sur certains aspects.
(…)
B.2.7
NOTATION DU PRIX
La notation
du prix se fera selon la méthode de calcul au carré (« T2 » du Guide Romand):
montant de l'offre la moins disante à la puissance 2, multiplié par la note
maximale possible (note 5), le tout divisé par le montant de l'offre concernée
à la puissance 2.
Note offre
x
= (
Coût offre min
)
2
X 5
Coût offre x
B.2.8
MODIFICATIONS DE L'OFFRE OU DU CAHIER DES CHARGES
Une offre
déposée ne peut pas être modifiée ou complétée après le délai de dépôt fixé par
l'adjudicateur. A l'échéance dudit délai, le Soumissionnaire ne peut donc plus
corriger ou faire corriger son offre, des documents ou des informations qu'il
aura transmises à l'adjudicateur.
(…)
B.2.12
DECISION D'ADJUDICATION
La décision
d'adjudication sera notifiée par écrit aux Soumissionnaires qui auront
participé à la procédure et dont l'offre est recevable. Dès réception de la
décision qui le concerne, tout Soumissionnaire qui n'est pas l'adjudicataire du
marché peut solliciter un entretien avec l'adjudicateur ou son représentant, en
vue d'obtenir des éclaircissements sur la manière dont les notes lui ont été
attribuées et sur les appréciations qui ont été émises sur son offre.
B.2.13 VOIES
DE RECOURS
Le
Soumissionnaire est informé que les décisions suivantes peuvent faire l'objet
d'un recours :
·
l'appel d'offres (à compter de la date de la publication)
·
la décision d'exclusion (à compter de la date de sa notification)
·
la décision d'interruption de la procédure (à compter de la date
de sa notification)
·
la décision de répétition ou de renouvellement de la procédure (à
compter de la date de sa notification)
·
la décision d'adjudication (à compter de la date de sa
notification)
·
la décision de révocation de la décision d'adjudication (à
compter de la date de sa notification)
Le recours
doit être interjeté devant l'autorité de recours compétente (Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal) dans un délai de 10 jours dès la
notification de la décision. Les féries judiciaires ne s'appliquent pas. Le
mémoire de recours doit contenir un exposé concis des faits, des motifs et
moyens de preuve, ainsi que l'énoncé des conclusions. La décision attaquée et
les documents servant de moyens de preuve en possession du recourant sont
joints au mémoire. Le mémoire est daté et signé par le recourant ou par son
mandataire.
(…)»
C.
a) Dans le délai prolongé au 14 juillet 2017, sept offres ont été
déposées, selon protocole d’ouverture du 17 juillet 2017, dont celle du consortium
A.________ + B.________ et celle de C.________.
Les soumissionnaires ont été entendus par le collège
des évaluateurs. Les représentants de C.________
ont été reçus le
20 septembre 2017, à 9h15 et ceux
du C
onsortium A.________
+ B.________, le même jour à 10h45. Préalablement, tous les soumissionnaires
ont eu à répondre à une liste de questions portant sur le contenu de leur offre
respective.
b)
Le 2 novembre 2017, les évaluateurs
ont rendu leur rapport d'évaluation des offres, qui contient 79 pages et dont
on reprend la synthèse:
C.________
A.________
Critères/sous-critères
poids
note
points
note
points
CAD 1
Prix
50%
Annexe R1
prix de l’offre en rapport avec le cahier des charges
50%
4.55
227.50
5.00
250.00
CAD 2
Organisation spécifique pour l'exécution du marché
21%
CAD 2.1 annexe R6
Nombre, planification et disponibilité des moyens et
des ressources pour l'exécution du marché
10%
4.63
46.25
2.99
29.92
CAD 2.2 annexe R6
Répartition des tâches et des responsabilités pour
l'exécution du marché.
3%
4.00
12.00
1.00
3.00
CAD 2.3 annexe R9
Qualité des personnes-clés désignées pour l'exécution
du marché
6%
4.20
25.20
4.27
25.60
CAD 2.4 annexe R11
Mesures en matière de santé et de sécurité au travail
pour l'exécution du marché
2%
3.40
6.80
1.80
3.60
CAD 3
Qualités techniques de l’offre pour l’exécution
17%
CAD 3.1 Annexe R13
Option d’optimisation des coûts et des délais
14%
3.27
45.72
2.13
28.77
CAD 3.2 Annexe R14
Degré de compréhension du cahier des charges
3%
2.60
7.80
3.00
9.00
CAD 4
Organisation de base du soumissionnaire
5%
CAD 4.1 annexe Q1
Organisation qualité du Soumissionnaire
1%
5.00
5.00
5.00
5.00
CAD 4.2 annexe Q2
Organisation interne du soumissionnaire
2%
5.00
10.00
5.00
10.00
CAD 4.3 annexe Q5
Contribution du Soumissionnaire à la composante
sociale du développement durable
1%
3.00
3.00
5.00
5.00
CAD 4.4 annexe Q6
Contribution du Soumissionnaire à la composante
environnementale du développement durable
1%
5.00
5.00
5.00
5.00
CAD 5
Références du candidat ou du soumissionnaire
7%
Annexe Q8
Quantité et qualité des références
7%
4.57
31,97
4.40
30.80
TOTAL
100%
426.24
406.69
RANG
1
2
c) Le 13 novembre 2017, le
CHUV a informé les soumissionnaires de ce que le marché avait été adjugé à C.________
. Il a proposé aux soumissionnaires évincés de recevoir
leurs représentants, soit pour le c
onsortium
A.________ + B.________ le 17 novembre 2017 à 11h00.
Cette adjudication
a été publiée sous www.simap.ch le 28 novembre 2017, avec mention du prix, 124'200'000
francs.
D.
a) Par acte du 23 novembre 2017, les sociétés A.________
+ B.________ ont recouru à la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision
d’adjudication. Leurs conclusions sont les suivantes:
«(…)
A titre
liminaire
1.            L'effet
suspensif est accordé au recours interjeté le 23 novembre 2017 par A.________
et B.________ contre la décision d'adjudication rendue le 13 novembre 2017
concernant la construction du nouvel hôpital des enfants de l'Etat de Vaud -
Centre Hospitalier Universitaire Vaudois (CHUV), DAF - Direction des
constructions, ingénierie, technique et sécurité (CIT-S), ce jusqu'à droit
connu sur le fond du litige.
2.            Il
est ordonné à l'Etat de Vaud - Centre Hospitalier Universitaire Vaudois (CHUV),
DAF - Direction des constructions, ingénierie, technique et sécurité (CIT-S) de
produire l'intégralité du dossier de la cause concernant l'ensemble des
soumissionnaires, y compris le procès-verbal d'adjudication.
3.            Il
est accordé le droit à A.________ et B.________ de compléter son recours après
production des documents et renseignements par l'Etat de Vaud - Centre
Hospitalier Universitaire Vaudois (CHUV), DAF - Direction des constructions,
ingénierie, technique et sécurité (CIT-S).
Principalement
1.           Le
recours est admis.
2.            La
décision d'adjudication rendue le 13 novembre 2017 concernant la construction
du nouvel hôpital des enfants de l'Etat de Vaud - Centre Hospitalier
Universitaire Vaudois (CHUV), DAF - Direction des constructions, ingénierie,
technique et sécurité (CIT-S) est annulée.
3.            Partant,
le marché de construction concernant le nouvel hôpital des enfants de l'Etat de
Vaud - Centre Hospitalier Universitaire Vaudois, DAF - Direction des
constructions, ingénierie, technique et sécurité (CIT-S) est adjugé à A.________
et B.________
4.            Les
frais judiciaires et dépens sont mis à la charge de l'Etat de Vaud -Centre
Hospitalier Universitaire Vaudois (CHUV), DAF - Direction des constructions,
ingénierie, technique et sécurité (CIT-S).
Subsidiairement
1.           Le
recours est admis.
2.            La
décision d'adjudication rendue le 13 novembre 2017 concernant la construction
du nouvel hôpital des enfants de l'Etat de Vaud - Centre Hospitalier Universitaire
Vaudois (CHUV), DAF - Direction des constructions, ingénierie, technique et
sécurité (CIT-S) est annulée.
3.            Partant,
le dossier de la cause est renvoyé à l'Etat de Vaud — Centre Hospitalier
Universitaire Vaudois (CHUV), DAF - Direction des constructions, ingénierie,
technique et sécurité (CIT-S) pour nouvelle adjudication du marché de
construction concernant le nouvel hôpital des enfants en faveur de A.________
et B.________
4.            Les
frais judiciaires et dépens sont mis à la charge de l'Etat de Vaud -Centre
Hospitalier Universitaire Vaudois (CHUV), DAF - Direction des constructions,
ingénierie, technique et sécurité (CIT-S).
Plus
subsidiairement
1.            Le
recours est admis.
2.            La
décision d'adjudication rendue le 13 novembre 2017 concernant la construction
du nouvel hôpital des enfants de l'Etat de Vaud - Centre Hospitalier
Universitaire Vaudois (CHUV), DAF - Direction des constructions, ingénierie,
technique et sécurité (CIT-S) est annulée.
3.            Partant,
la présente affaire est renvoyée à l'Etat de Vaud - Centre Hospitalier
Universitaire Vaudois (CHUV), DAF - Direction des constructions, ingénierie,
technique et sécurité (CIT-S) avec pour instruction impérative de procéder à
une nouvelle procédure d'appel d'offre, incluant la rédaction d'un nouvel appel
d'offre complet et détaillé dans le sens des considérants.
4.            Les
frais judiciaires et dépens sont mis à la charge de l'Etat de Vaud -Centre
Hospitalier Universitaire Vaudois (CHUV), DAF - Direction des constructions,
ingénierie, technique et sécurité (CIT-S).
Encore plus
subsidiairement
1.            Le
recours est admis.
2.            La
décision d'adjudication rendue le 13 novembre 2017 concernant la construction
du nouvel hôpital des enfants de l'Etat de Vaud - Centre Hospitalier
Universitaire Vaudois (CHUV), DAF - Direction des constructions, ingénierie,
technique et sécurité (CIT-S) est annulée.
3.            Partant,
il est constaté que l'adjudication du marché relatif à la construction du
nouvel hôpital des enfants de l'Etat de Vaud - Centre Hospitalier Universitaire
Vaudois (CHUV), DAF - Direction des constructions, ingénierie, technique et
sécurité (CIT-S) est illicite.
4.            Les
frais judiciaires et dépens sont mis à la charge de l'Etat de Vaud -
Centre Hospitalier Universitaire
Vaudois (CHUV), DAF - Direction des constructions, ingénierie, technique et
sécurité (CIT-S).
(…)»
b) Le 24 novembre 2017, le juge instructeur a
accordé provisoirement l’effet suspensif au recours.
c) Dans le délai imparti au 6 décembre 2017, les
recourantes ont déclaré qu'elles ne s'opposaient pas à la consultation de leur offre
par l'adjudicataire, sous réserve de réciprocité. Le même jour, C.________ a
refusé la consultation de son offre par les recourantes et conclu au rejet de
la demande d'octroi de l'effet suspensif.
Dans sa réponse du 22 décembre 2017, le CHUV a
conclu au rejet du recours. Il a produit le dossier d’adjudication contenant l’intégralité
des offres, ainsi que la procédure. Il a déclaré s'opposer à l'effet suspensif,
ajoutant que si celui-ci devait être maintenu, le pouvoir adjudicateur requérait
d'astreindre les recourantes, sociétés qui ont leur siège en Italie,
"à
déposer un montant fixé à dire de justice en guise de garantie pour
les frais de procédure et
une éventuelle indemnité de dépens au sens de l'article 12 al. 3 LMP-VD, ainsi
que pour couvrir le préjudice qui pourrait résulter d'un blocage injustifié et
persistant des travaux au sens de l'article 88 LPA-VD".
Par acte du même
jour, C.________ s'est également déterminée et a conclu au rejet du recours,
tout en demandant, par voie de mesures provisionnelles, de lever l'effet
suspensif et d'astreindre les recourantes au versement de 20'000 fr. ou à la
production d’une garantie équivalente en sa faveur
"en vertu de l'art.
12 al. 3 LMP-VD".
Dans leur réplique du 18 janvier 2018, A.________
et B.________
maintiennent leurs conclusions et s'opposent à la levée de
l'effet suspensif.
d) Par décision incidente du 24 janvier 2018, le
juge instructeur a maintenu l'effet suspensif accordé provisoirement le 24
novembre 2017 (ch. I) et rejeté les demandes tendant à ce que les recourantes soient
astreintes à fournir des sûretés (ch. II).
e) Dans ses déterminations du 9 février 2018, le
CHUV maintient ses conclusions tendant au rejet du recours. Dans ses
déterminations du même jour, C.________ maintient les siennes.
Le même jour, le pouvoir adjudicateur a adressé aux
autres parties un exemplaire du rapport d'évaluation du 2 novembre 2017 dans
lequel il avait caviardé les informations relatives aux autres
soumissionnaires.
f) Le 15 février 2018, les parties ont été informées
de ce que l’instruction de la cause avait été attribuée à un autre magistrat
instructeur. Ce dernier a requis les recourantes et l’adjudicataire d'établir,
à partir de la version caviardée du rapport d’évaluation remise par le pouvoir
adjudicateur, un document pouvant être transmis à la partie adverse.
L'adjudicataire a établi la version caviardée
requise (où le caviardage a été opéré sur une partie des informations figurant
sur 3 pages sur les 79 que compte le rapport). Les recourantes ont fait savoir
que le document transmis par le pouvoir adjudicateur pouvait être remis tel
quel à la partie adverse.
Les documents en question ont été transmis à la
partie adverse par courrier du 22 mars 2018 et versés au dossier de la cause.
E.
a) Le Tribunal a tenu audience au Palais de justice de l’Hermitage le 26
mars 2018. Il a recueilli les explications des parties et de leurs
représentants. Mes Stefano Fabbro et Florine Küng, avocats, représentaient le c
onsortium A.________ + B.________
Catherine Borghini, cheffe de la direction des constructions, Frédéric
Prod’hom, adjoint, Pascal Savary, juriste, Nadira Hamrani, de Techdata SA, et
Me Thibault Blanchard, avocat, représentaient la Direction des constructions,
ingénierie, technique et sécurité du CHUV. ********, directeur pour la Suisse
romande, et ********, directeur, Mes Daniel Guignard, avocat, et Pauline
Meylan, avocate stagiaire, représentaient C.________.
b) Le procès-verbal d’audience a été envoyé aux
parties.
Dans le délai imparti au 11 avril 2018, les parties
se sont déterminées sur le contenu du procès-verbal et ont produit leurs
ultimes déterminations; chacune d’elles a maintenu ses conclusions.
F.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Le recours a été interjeté dans la forme prescrite (art. 79 de la loi
cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV
173.36]) et le délai de dix jours (art. 10 al. 1 de la loi cantonale sur les
marchés publics, du 24 juin 1996 [LMP-VD; RSV 726.01]). Il est donc recevable.
2.
a) On rappelle qu’à teneur de l’art. 75 let. a LPA-VD, a qualité pour
former recours toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure
devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire,
qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de
protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. S’agissant de la qualité pour
agir, le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il avait,
avant la conclusion du contrat (le fait que le contrat ait été conclu
entre-temps n'altérant pas cette exigence: cf. ATF 141 II 14 consid. 4.6 p. 31;
arrêt du Tribunal fédéral 2P.261/2002 du 8 août 2003 consid. 4), des chances
raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours.
A ce défaut, il ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la
décision d'adjudication alléguée et le prétendu dommage (cf. ATF 141 II 14
consid. 4.1 p. 27; arrêts
2C_203/2014
du 9 mai
2015 consid. 2.1; 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1; 2D_49/2011 du 25
septembre 2012 consid. 1.3.2; 2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 1.2). Toutefois,
la simple participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et
la non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui
conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la
contestation de l'adjudication (ATF 141 II 14 consid. 4.5 p. 30; arrêt
2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2.1).
b) En l’occurrence, les recourantes ont invoqué la protection
primaire que leur offre le droit des marchés publics, à savoir l’adjudication
du marché litigieux en leur faveur. Or, leur offre a été classée, au terme de
la procédure d’évaluation des offres, au deuxième rang. A cet égard, la
jurisprudence a retenu l'intérêt juridique du soumissionnaire évincé lorsque
celui-ci avait été classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire et qu'il
aurait, en cas d'admission de son recours, disposé d'une réelle chance
d'obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1 p. 27; TF 2D_39/2014 du 26
juillet 2014 consid. 1.1; 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.4.1). On
admettra par conséquent que les recourantes ont un intérêt digne de protection
à l’annulation de la décision attaquée, dans la mesure où l’admission de leur
recours pourrait leur permettre d’obtenir l’adjudication du marché. Il y a donc
lieu d’entrer en matière sur le recours.
3.
a) La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés
publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par la LMP-VD et le
règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).
Le
pouvoir adjudicateur relève en la présente espèce de l'art. 1
er
al.
1
LMP-VD qui régit les marchés publics du canton, des communes et des
associations intercommunales (let. a).
b) En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal
contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2014.0008 du 21
juillet 2014, consid. 1d; MPU.2013.0027 du 4 février 2014, consid. 3a;
MPU.2013.0021 du 19 décembre 2013, consid. 2).
En revanche, lorsque le droit matériel laisse une
grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en
particulier le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des
offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas
s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de
l'adjudication. Il ne lui appartient donc pas de substituer sa propre
appréciation à celle de l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public
(cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 p. 134 et les arrêts cités; v. ég. TF 2D_35/2017
du 5 avril 2018 consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire juge en
opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 AIMP que par l'art.
98 LPA-VD (cf. ATF 141 II 14 consid. 2.3
in fine
; 140 I 285 consid. 4.1).
L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du
pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut s'assimiler à un
contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les
références citées). La notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur des
considérations dénuées de toute pertinence ou d'une autre manière manifestement
insoutenables (ATF 141 III 564 consid. 4.1 p. 566; 125 II 86 consid. 6 p. 98s.
avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b p. 230).
4.
Les recourantes ont requis, à titre de mesure d’instruction, de pouvoir
consulter le rapport d’évaluation du 2 novembre 2017 dans son intégralité, ce
que l’autorité intimée a d'abord refusé en invoquant que cette consultation
pourrait, eu égard au contenu dudit rapport, contrevenir au secret des affaires.
a) Les parties ont le droit d'être entendues (art.
29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et 33 al. 1 LPA-VD). Cela inclut pour elles le
droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment,
d'avoir accès au dossier, de proposer et fournir des preuves quant aux faits de
nature à influer sur la décision, d’en prendre connaissance, de participer à
leur administration et de se déterminer à leur propos (ATF 140 I 99 consid. 3.4
p. 102/103, 285 consid. 6.3.1 p. 299; 138 V 125 consid. 2.1 p. 127, et les
arrêts cités). Ces droits ne sont toutefois pas absolus, mais peuvent, dans
certaines circonstances, être restreints. En particulier, le droit de consulter
le dossier peut être limité pour garantir les intérêts importants de l'Etat ou
de tiers; savoir si une telle limitation est justifiée dépend des intérêts en
présence qu'il convient de peser (cf.
ATF 129 I 249
consid.
3 p. 253; TF 2C_890/2008 du 22 avril 2009 consid. 5.3.3, résumé in: JdT 2010 I
677).
aa) Dans son principe, le droit d’être entendu, y
compris celui de consulter le dossier, doit être garanti dans la procédure de
passation des marchés publics (ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496). Dans ce
domaine toutefois, le droit de consulter les pièces relatives à l’offre des
soumissionnaires concurrents et de l’adjudicataire peut être restreint, afin de
garantir le secret des affaires et le secret de fabrication, également protégés
par la loi (cf. ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496/497 et les nombreuses
références citées). Ainsi, aux termes de l’art. 18 RLMP-VD, les documents
fournis par les soumissionnaires, en particulier les secrets d’affaire et de
fabrication, sont traités de façon confidentielle (al. 1); l’adjudicateur ne
peut faire usage ou transmettre ces documents à des tiers qu’avec l’accord du
soumissionnaire concerné (al. 2). Cette disposition concrétise la règle
générale de procédure de passation de marchés qui exige le traitement
confidentiel des informations (cf. art. 11 al. 1 let. g AIMP). Elle respecte
par ailleurs les droits et devoirs de l'adjudicateur de limiter l'accès au
dossier pour garantir l'intérêt de l'adjudicataire de ne pas dévoiler à son
concurrent évincé des secrets d'affaires ou de fabrication (TF 2C_890/2008 du
22 avril 2009 consid. 5.3.3), ce qui vaut en particulier lorsque non seulement
les prix proposés, mais aussi la technologie développée pourraient être à la
source d'un avantage compétitif et de l'attribution du marché public à l’adjudicataire
(TF 2D_15/2011 du 31 octobre 2011 consid. 4.2.1).
Les informations concernant l'organisation de
l'entreprise relèvent typiquement du secret des affaires (cf., en droit de la
concurrence, ATF 142 II 268 consid. 5.2.3 et 5.2.4 p. 279).
bb) Ces règles valent également dans la procédure de
recours devant le Tribunal cantonal. Cela étant, le Tribunal cantonal ne fonde
pas son arrêt sur une pièce (ou plusieurs pièces), sans que le contenu
synthétique de celle(s)-ci ait été porté à la connaissance des parties, à un
moment ou à un autre de la procédure, notamment lors de l’audience d’instruction
et de débats qui est généralement appointée dans ce type d’affaires. Ce mode de
faire est le seul qui permette de garantir à la partie qui n’a pas d’accès
direct aux pièces de la partie adverse, le respect de son droit d’être entendue
(cf. la décision incidente rendue le 13 mars 2015 dans la cause MPU.2015.0003;
arrêts MPU.2015.0007 du 21 mai 2015, consid. 5; MPU.2012.0039 du 15 juillet
2013, consid. 4a; MPU.2010.0029 du 10 mars 2011, consid. 2b; MPU.2009.0009 du 7
octobre 2009, consid. 2; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 2b; GE.2006.0084
du 6 septembre 2006, consid. 6; cf., s’agissant de l’application du droit
fédéral analogue, la décision incidente rendue le 17 mars 2005 dans la cause
CRM 2005-003 par l’ancienne Commission fédérale de recours en matière de
marchés publics; cf. également l’arrêt rendu le 26 octobre 2010 par le Tribunal
administratif du canton de Neuchâtel, commenté par Jean-Baptiste Zufferey, DC
1/2011 p. 100/101).
cc) Au surplus, il appartient au soumissionnaire
évincé d'établir que son intérêt à la communication des pièces litigieuses
l'emporte sur celui de son concurrent à bénéficier de la protection du secret
des affaires et de fabrication (TF 2D_15/2011 précité, consid. 4.2.1; 2C_890/2008
précité, consid. 5.3.3).
b) En l’occurrence, les parties ont reçu d'abord de
la part de l'adjudicateur un exemplaire du rapport d'évaluation du 2 novembre
2017 ne contenant que les informations concernant chacune d'entre elles (les
informations relatives aux autres soumissionnaires ayant été caviardées). Elles
ont été invitées ensuite à retrancher de ce document les informations leur
paraissant relever du secret des affaires, de façon à ce qu'il puisse être
transmis à la partie adverse. Pour sa part, l'adjudicataire a caviardé
certaines des informations  (identité des personnes-clés, options
d'optimisation) figurant sur 3 des 79 pages que compte le rapport. Les
recourantes ont quant à elles indiqué que l'exemplaire remis par l'adjudicateur
pouvait être remis tel quel à l'adjudicataire. Avant l'audience, ces documents
ont été transmis à la partie adverse, qui a pu se déterminer en toute
connaissance de cause, notamment dans ses dernières écritures. Depuis la remise
de cette version caviardée du rapport d'évaluation, les recourantes ne se sont
plus plaintes de violation de leur droit d'être entendues à cet égard. Elles
n'ont en particulier pas entrepris de démontrer, comme cela leur incombe en
vertu de la jurisprudence précitée, que leur intérêt à pouvoir consulter le
rapport d'évaluation dans son intégralité (sans caviardage) l'emporterait sur
celui de l'adjudicataire à ce que certaines informations demeurent
confidentielles.
Il y a ainsi lieu d'admettre que la réquisition en
cause est sans objet.
5.
Les recourantes ont obtenu la meilleure note au critère du prix (CAD
n°1). Elles n’ont cependant pas obtenu l’adjudication du marché et critiquent à
cet égard les notes qui leur ont été attribuées aux critères d’adjudication nos
2, 3 et 5, où l’adjudicataire a rattrapé son retard et fait la différence. Les
recourantes dénoncent également une violation du principe de transparence en
relation avec la configuration du marché; selon leurs explications, la grille
d’évaluation démontrerait que les offres en concurrence auraient été évaluées à
l’aune de sous-critères que le maître de l’ouvrage n’avait pas annoncés aux
soumissionnaires dans les documents d’appel d’offres.
a) aa) Le principe de la transparence, consacré aux
art. 1 al. 3 let. c AIMP et 6 let. h LMP-VD, exige que le pouvoir adjudicateur
décrive précisément ce qu'il attend des soumissionnaires, au besoin en les
informant; ensuite, il doit se conformer aux conditions qu'il a préalablement
annoncées et ne peut s'écarter des règles du jeu qu'il s'est lui-même fixées
(cf. Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, n°259 p. 161). La
transparence des procédures de passation des marchés n'est toutefois pas un
objectif, mais un moyen contribuant à atteindre le but central du droit des
marchés publics qui est le fonctionnement d'une concurrence efficace, garanti
par l'ouverture des marchés et en vue d'une utilisation rationnelle des deniers
publics (ATF 141 II 353 consid. 8.2.3 p. 374 et réf.).
Le principe de la transparence commande que l'appel
d'offres mentionne les critères d'aptitude et d'adjudication. Ces critères ne
peuvent en principe être modifiés par la suite. Les critères d'adjudication
doivent être indiqués selon leur pondération en pourcents ou au moins dans leur
ordre d'importance. L'indication des sous-critères n'est en revanche pas requise
d'un point de vue constitutionnel, pour autant qu'ils ne fassent que
concrétiser les critères principaux (ATF 143 II 553 consid. 7.7 p. 565 s.), en
étant inhérents à ceux-ci. Ainsi, le principe de transparence n'exige pas, en
principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui
tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne
sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal
auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance
prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié.
De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées
à noter les différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle
de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être
portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus
ou d'excès du pouvoir d'appréciation. Savoir si l’on se trouve en présence d’un
sous-critère dont la publication est nécessaire (ou non) dépend d’une
appréciation de l’ensemble des circonstances du cas, soit notamment des
documents d’appel d’offres, du cahier des charges et des conditions du marché
(ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249).
Selon la jurisprudence de la Cour de céans également,
il n’y a pas d’obligation pour l’adjudicateur d’indiquer la pondération des
sous-critères lorsqu’ils sont inhérents au critère qu’ils concrétisent (arrêts MPU.2017.0024
du 27 mars 2018 consid. 3c; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4b;
GE.2006.0079 du 26 avril 2007).
Quant à la communication aux soumissionnaires
potentiels des méthodes d'évaluation préalablement au dépôt des offres, elle
n'est imposée ni par la loi ni par le règlement, exception faite de celle relative
au critère du prix (art. 13 al. 1 let. l RLMP-VD), car ce dernier est un
critère évalué de manière quantitative – et non qualitative – et que le choix
de la méthode de notation peut jouer un rôle considérable (arrêt MPU 2016.0041
du 24 mai 2017 consid. 3c; Poltier, op. cit., p. 209 ss). Il en va ainsi, car
le choix d'une méthode de notation parmi les nombreuses solutions qui s'offrent
à l'adjudicateur relève du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu, le
juge ne devant sanctionner que l'abus ou l'excès de ce pouvoir (ATF 130 I 241
consid. 6.1 pp. 250/251; arrêt MPU 2016.0041 du 24 mai 2017 consid. 3c).
Une éventuelle violation du principe de la
transparence sous cet aspect ne conduit à l’annulation de l’adjudication que si
elle a influé sur le résultat final de l’évaluation de l’offre; il appartient à
l’adjudicateur d’apporter la preuve du contraire (arrêts MPU.2015.0016 du 26
mai 2015 consid. 3a; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4a; MPU.2012.0023 du
7 novembre 2012 consid. 4; MPU.2012.0005 consid. 2b; GE.2007.0218 du 6 mars
2008, consid. 3a).
bb) Au demeurant, il importe
de
s’assurer de ce que les instruments servant à l’évaluation des offres soient
arrêtés avant le dépôt des offres, afin que le résultat final ne soit pas le
reflet d’une manipulation (v. sur ce point, arrêts MPU.2014.0008 du 21 juillet
2014 consid. 3b; MPU.2012.0023 consid. 4). L’art. 37 al. 4 RLMP-VD prescrit à
cet égard que l
es méthodes d'évaluation de chaque critère retenu doivent
être obligatoirement arrêtées avant le retour des offres. Cette obligation vise
notamment à prévenir d'éventuelles manipulations par le pouvoir adjudicateur
(Poltier, op. cit., p. 209).
b) En l’espèce, cinq critères ont été retenus pour
l’adjudication du présent marché; leur pondération a bien été annoncée aux
soumissionnaires dans le cahier I. En outre, trois d’entre eux ont été
subdivisés en sous-critères, dont le poids respectif a été indiqué dans les
documents d’appel d’offres. Comme on le verra plus loin, les offres ont été
évaluées à l’aune de ces cinq critères.
Les recourantes s’en prennent à la grille
d’évaluation des offres au regard de chaque critère et sous-critère. En
substance, elles font valoir, s’agissant des critères nos 2 et 3, que le maître
de l’ouvrage aurait ajouté des (sous-) sous-critères, voire substitué de
nouveaux sous-critères à ceux annoncés et publiés. Elles se plaignent de ce que
les soumissionnaires n’auraient pas été informés de ce qui précède au moment de
déposer leur offre, de sorte que le résultat final serait vicié. Elles dénoncent
une violation du principe de transparence. L’autorité intimée admet que seuls
ont été communiqués aux soumissionnaires les éléments contenus dans l’appel
d’offres, dont le ch. B.2.3.2 du cahier I. Certains éléments d’appréciation
figurant dans le rapport d’évaluation n’ont en revanche pas été communiqués au
préalable aux soumissionnaires, comme l'autorité intimée s'est réservé le droit
de le faire (ch. B.2.2 du cahier I). Le pouvoir adjudicateur indique que ces
éléments correspondent à des exigences figurant en particulier dans les annexes
contenues dans le dossier d'appel d'offres (cahier I), exigences qui
définissent le contenu du critère ou sous-critère, auquel elles sont par
conséquent inhérentes. En audience, ses représentants ont en outre indiqué
qu’après la publication de l’appel d’offres, les éléments d’appréciation non
contenus dans le dossier d'appel d'offres avaient été affinés pour être arrêtés
à la fin du mois de mai 2017. La Cour de céans n'ayant pas de raison de mettre
en doute cette affirmation, il y a lieu de retenir dès lors qu’un mois et demi
avant le dépôt des offres – le délai ayant été prolongé à cet effet au 14
juillet 2017 –, les instruments servant à évaluer les offres en concurrence au
regard des critères et sous-critères retenus avaient été déterminés.
Le grief de violation du principe de la transparence
sera traité également ci-dessous à propos des différents critères
d'adjudication en lien avec lesquels il est soulevé.
6.
Le critère n°2 (Organisation spécifique pour l'exécution du marché)
était subdivisé, à teneur du cahier I, en quatre sous-critères pour lesquelles
les notes suivantes ont été attribuées aux recourantes, respectivement à
l’adjudicataire:
CAD 2
Organisation
spécifique pour l'exécution du marché
21%
C.________
A.________
note
pts
note
pts
CAD 2.1
Annexe R6
Nombre, planification et disponibilité
des moyens et des ressources pour l’exécution du marché
10%
4.63
46.25
2.99
29.92
CAD 2.2
Annexe R8
Répartition des
tâches et des responsabilités pour l’exécution du marché.
3%
4.00
12.00
1.00
3.00
CAD 2.3
Annexe R9
Qualité des personnes-clés désignées pour
l’exécution du marché
6%
4.20
25.20
4.27
25.60
CAD 2.4
AnnexeR11
Mesures en matière de santé et de
sécurité au travail pour l’exécution du marché.
2%
3.40
6.80
1.80
3.60
Total
90.25
62.12
Comme on le voit, ce
critère était subdivisé en quatre sous-critères, dont la pondération a été
annoncée aux soumissionnaires.
a) Le sous-critère CAD 2.1 (Nombre, planification
et disponibilité des moyens et des ressources pour l’exécution du marché)
exigeait des soumissionnaires qu’ils remplissent l’annexe R6 (Planification des
moyens pour l’exécution). Or, il ressort du rapport d’évaluation du 2 novembre
2017 que ce sous-critère a été noté de la façon suivante:
Point
évalué
10%
C.________
A.________
Planification
des moyens (R6)
4.63
2.99
Moyens
humains et éventuellement, matériel proposé pour exécuter le marché en conformité
aux exigences, objectifs et principales échéances
1.1
0.625
Planning :
document avec le chemin critique selon l’EG,
extrait des
principales étapes selon les échéances fixées (voir CAHIER Il chapitre A2):
évaluation de la durée globale des travaux
3.5
2.1667
Moyens
humains :
30%
3.75
2.75
Indication
du nombre de personnes-clés
8.6
personnes-clés
(10
effectif dont 1 à 80 %,
1 à 50%, 1
à 30%)
10
personnes-clés
Nombre de
personnes entre 6 et 10
Fonctions
proposées en adéquation avec l'organisation et l'ampleur du marché
25%
Fonction en adéquation
5
Fonction
en adéquation
5
Indication
du nombre de personnes par phase
25%
Pas fourni
0
Pas
fourni
0
Nombre
moyen de personnes prévues sur la durée d'exécution du marché
Moins de 10
personnes = insuffisant note 1
10
personnes = note 3 conforme
Plus de 15
personnes = note 5
50%
17
personnes-clés
5
10 personnes (pas  d'indication de remplaçant du chef
de projet)
3
Analyse des
plannings
70%
3.5
2.1667
Planning
opérationnel
20%
1
0.4
Sous forme
graphique avec commentaires. Niveau de détails CFC 2 chiffres
Planning
opérationnel très détaillé au niveau du processus et des décisions, ainsi que
par CFC. Planning avec indication du chemin critique et commentaires
5
Planning
opérationnel succinct sans détails des tâches et des validations. Mention du
chemin critique sur un autre document sans superposition du planning
opérationnel
3
Phases à
indiquer:
- Projet
d'exécution     .
- Plans
d'appel d'offres
-
Adjudication des entreprises sous-traitant.
- Plans
d'exécution définitifs
- Le
planning doit également indiquer les phases d'approbation des plans, détails
et choix de matériaux par les mandataires techniques ou le MO.
Toutes les
phases demandées y sont indiquées et bonne cohérence des phases.
5
Indications
manquantes sur les phases demandées:
- plans
d'appel d'offres
- phases
d'approbation des plans
- choix des
matériaux
1
planning des travaux
40%
2
1.4
Sous forme graphique avec commentaires.
Planning
très détaillé
5
Planning très détaillé
5
Parties d'ouvrage définies (au minimum
HE, M2, PA, AMEX, EQ, tunnels niveau BH4, BH5)
Parties
d'ouvrage très bien détaillées
5
Parties d'ouvrage partiellement détaillées (manque le
parking).
3
Travaux CFC
3 chiffres. Les travaux suivants doivent impérativement être identifiés :
terrassement, radier, porteurs/dalles par niveau et partie d'ouvrage,
étanchéité/mise hors d’eau des différentes étapes, pose des vitrages, mise
hors d'air des différentes étapes, pose des façades, couverture,
ascenseurs/monte-charges, installations des centrales CVSE, distributions
principales CVSE, distributions secondaires CVSE, maçonnerie/plâtrerie,
chapes, pose des faux-plafonds, revêtements muraux, peinture murs/plafonds,
équipements d’exploitation, aménagements extérieurs, mise en service,
nettoyage et réceptions.
Tous les
travaux sont identifiés de manière très détaillée.
5
Indications des CFC à 3 chiffres
partiellement complètes, manque d'indications sur les chapes.
Pas d'indication sur les mises en
service et réceptions d'ouvrage
3
Dates-clés
pour toutes les parties d'ouvrages (au minimum HE, M2, PA, AMEX, EQ, tunnels
niveau BH4, BH5): clos-couvert (mise hors d'eau et/ou hors d'air), mise en
service, réception. En particulier, dates de démolition du tunnel de liaison
existant entre le bâtiment de la maternité MAT et le bâtiment principal BH et
date de mise en exploitation du tunnel ou liaison couverte de substitution.
Dates clés
pour toutes les parties d'ouvrage sont clairement identifiées.
Indications
détaillées sur la mise hors d'eau/hors d'air.
Bonnes précisions
pour tous les éléments du projet
5
Manque
identification claire pour fin des travaux Parking et démolition du tunnel
existant.
Pas
d'indications pour tunnel de liaison MAT-BH.
Mise en
service indiquée pour tunnels BH4 & BH5
3
planning de la logistique des travaux
10%
0.5
0.3667
Présentation libre (max AD) avec commentaires.
Planning
très complet, explication du phasage des travaux
5
Planning très
complet, explication  du
phasage des travaux
5
Dates de livraison des matériaux, matériels et équipements
techniques.
Très bien
indiquées.
5
Très bien indiquées.
5
Localisation et conditions de stockage des matériaux,
matériels et équipements techniques livrés sur le chantier.
Planning
très détaillé, plans de logistique de chantier et indication des flux de
chantier.
5
Pas d'indication sur l'emplacement
exact du stockage des matériaux.
1
aa) Les recourantes ne
soutiennent pas que les sous-critères élaborés par l'adjudicateur ne seraient
pas appropriés pour concrétiser les critères principaux énoncés dans le dossier
de soumission. Elles ne prétendent pas davantage que la grille d'évaluation
appliquée par l'adjudicateur consacrerait un abus ou un excès du pouvoir
d'appréciation de l'adjudicateur. Elles critiquent en revanche le fait que
cette grille n’ait pas été communiquée à l’avance aux soumissionnaires.
Les recourantes font valoir
notamment que les exigences de l'adjudicateur en lien avec les différents
plannings – exigences qui constituent des éléments d'appréciation du
sous-critère 2.1 – ne leur ont pas été communiquées. Ce point de vue est erroné,
puisque les exigences en question figurent presque mot pour mot à la page 2 de
l'annexe R6. A cet égard, les critiques des recourantes sont infondées.
Les recourantes relèvent en outre que la pondération
des deux éléments, à hauteur de respectivement 30 % (moyens humains) et 70%
(analyse des plannings), ainsi que celle des éléments d'appréciation du niveau
inférieur, ne leur a pas été communiquée. Les représentants de l’autorité
intimée ont expliqué en audience que l’adjudicateur avait décidé de pondérer à
hauteur de 30% les éléments lui paraissant moyennement importants et de 70%
ceux qu’il considérait au contraire comme importants. En outre, l'autorité
intimée a exposé les raisons pour lesquelles elle avait accordé un poids
prépondérant au planning des travaux: celui-ci est essentiel, s'agissant d'un
chantier sur un site en activité, pour permettre la poursuite de l'exploitation
en dépit des perturbations liées aux travaux  (écriture du 9 février 2018, p.
7). Au vu de la jurisprudence exposée ci-dessus, il est très douteux que la pondération
– s'agissant d'éléments d'appréciation du sous-critère 2.1 – ait dû être
communiquée préalablement aux soumissionnaires. Quoi qu'il en soit, il ressort
de la simulation effectuée par l'autorité intimée (pièce jointe no 17) qu'en conférant
un poids équivalent à tous les éléments, le classement demeure identique (les
recourantes restent en effet au deuxième rang, avec 401.44 points, contre
414.64 points pour l'adjudicataire, l'écart se réduisant de 6.36 points). Dans
leurs déterminations finales, les recourantes contestent il est vrai cette
simulation, mais sans indiquer aucunement en quoi elle serait erronée. La Cour
de céans ne voit pour sa part pas en quoi elle serait entachée d'erreur et
estime qu'elle peut être prise en considération. Force est ainsi d’admettre
qu'une hypothétique violation du principe de la transparence n’a de toute façon
pas influé sur le résultat. Au demeurant,
on a vu ci-dessus que
les
matrices d’évaluation avaient été arrêtées avant le dépôt des offres.
bb) Les recourantes relèvent que, selon l'annexe R6,
le soumissionnaire devait indiquer entre 6 personnes au minimum et 10 personnes
au maximum, alors que, dans le rapport d'évaluation, l'indication de 10
personnes ne donnerait droit qu'à la note 3, la note 5 supposant d'indiquer
plus de 15 personnes. Elles se plaignent d’avoir reçu une note 3 en indiquant
10 personnes, et ne comprennent pas la raison pour laquelle la note 5 a été
attribuée aux offres proposant davantage de personnes (plus de 15), dont celle
de l’adjudicataire, ce qui n’avait pas été annoncé par le maître de l’ouvrage. Comme
relevé par l'adjudicateur dans son écriture du 9 février 2018, les recourantes
confondent ce faisant le nombre de personnes-clés (limité à 10) avec le nombre
de personnes prévues par phase et le nombre moyen de personnes prévues sur la
durée du chantier. Or, il s'agit de notions différentes, les personnes-clés
n'étant pas nécessairement présentes sur le chantier à plein temps pour toutes
les phases, alors que d'autres personnes qu'elles peuvent s'y trouver.
Dans leur déterminations finales, les recourantes reviennent
sur le fait que l'adjudicataire n'a indiqué que 8,6 personnes-clés (en
équivalents plein temps), alors qu'elles-mêmes en ont mentionné 10, ce qui
devrait leur valoir une note supérieure. Elles relèvent aussi que, selon le
rapport d'évaluation, l'adjudicataire a indiqué 17 personnes comme nombre moyen
de personnes prévues sur la durée d'exécution du marché, alors que, de leur
point de vue, l'annexe R6 ne permettait pas de présenter plus de 10 personnes.
Ces critiques ignorent à nouveau la distinction
entre les personnes-clés, dont le nombre était limité à 10 (l'annexe R6
comportant un tableau de 10 lignes où les informations relatives aux
personnes-clés devaient être indiquées), et les "personnes prévues sur la
durée d'exécution du marché", dont le "nombre moyen" devait être
mentionné dans une rubrique ad hoc de l'annexe R6, ainsi que les
"personnes prévues par phase", dont le nombre devait aussi être
indiqué. Or, selon son texte clair, l'annexe R6 limite seulement (à 10) le
nombre des personnes-clés. Le tableau y relatif contient d'ailleurs une colonne
"disponibilité" en pourcents, afin de tenir compte du fait que les
personnes-clés ne sont pas nécessairement présentes sur le chantier à plein
temps. Les critiques des recourants sont par conséquent mal fondées.
Les recourantes prétendent en substance avoir mal
compris les exigences de l'annexe R6. Or, dans ces conditions, il leur était
loisible de poser des questions au pouvoir adjudicateur, ce qu'elles n'ont pas
fait.
cc) Les recourantes reviennent par ailleurs sur la
notation du planning opérationnel et celle du planning de la logistique des
travaux, pour lesquels elles s’étonnent de ne pas avoir reçu la note maximale. Les
recourantes font en effet valoir qu'elles ont entièrement satisfait aux
exigences de l'adjudicateur, en lien avec les différents plannings. L'autorité
intimée a toutefois énuméré, dans ses écritures, les lacunes ressortant du
rapport d'évaluation. Il en ressort, s’agissant de la forme graphique utilisée
que le planning opérationnel proposé par les recourantes se révèle succinct et
que le chemin critique figure sur un autre document, sans superposition avec le
planning opérationnel. Cela justifie l'attribution de la note 3. S’agissant des
phases demandées dans l'annexe R6 et de leur cohérence, le planning opérationnel
proposé par les recourantes a été jugé lacunaire sur la phase des plans d'appel
d'offre, la phase d'approbation des plans, ainsi que le détail et les choix de
matériaux.
Quant au planning de la logistique des travaux
proposé par les recourantes, il a été relevé en audience que ce planning ne
comportait en particulier aucune indication de l'emplacement exact du stockage
des matériaux. Les réponses fournies par les recourantes, lors de la séance de
clarification des offres, dont il ressort que ces indications figureraient dans
l’annexe R14, n’ont à juste titre pas été prises en considération, dès lors
qu’elles étaient postérieures au dépôt des offres. Au surplus, les
représentants de l’autorité intimée ont ajouté que l’annexe R14, telle que
remplie par les recourantes, ne documentait pas les zones de stockage,
contrairement aux explications de celles-ci.
Les recourantes se sont plaintes par ailleurs de ce
que les évaluateurs n’avaient pas tenu compte dans la notation du sous-critère
du fait que leur planning des travaux prévoyait une durée d'exécution réduite (de
plus d'une année selon la réplique p. 11) par rapport au calendrier théorique
indiqué dans le dossier de soumission. Il en aurait résulté, selon elles, un
avantage considérable pour le maître de l’ouvrage, que celui-ci n’aurait pas
pris en considération et ce, de manière arbitraire. En audience, les
représentants de l’autorité intimée ont toutefois indiqué à cet égard que
l'optimisation de la durée d'exécution ne faisait pas partie des éléments
d'appréciation du sous-critère 2.1, d’une part, et que le chemin critique des
différentes phases importait pour la notation de ce planning, d’autre part. Il
n’a pas été demandé aux soumissionnaires d’optimiser les délais d’exécution; cette
option figurant dans l’annexe R13 n’a pas été retenue en l’occurrence. La
critique des recourantes sur ce point doit donc également être écartée.
dd) Au final, le résultat de l’évaluation de ce
sous-critère, pour lequel une note de 2.99 a été attribuée à l’offre des
recourantes, soit 29.92 points compte tenu de sa pondération, est tout à fait traçable,
contrairement à ce que soutiennent celles-ci. L'on ne voit pas, dans ces
conditions, comment les recourantes pourraient prétendre à la note 5, comme elles
le soutiennent dans leurs écritures. La notation contestée n'est à tout le
moins pas arbitraire.
b) S'agissant du sous-critère CAD 2.2 (Répartition
des tâches et des responsabilités pour l’exécution du marché), les
soumissionnaires devaient remplir l’annexe R8. Le rapport d’évaluation retient
ce qui suit:
Point
évalué
3%
C.________
A.________
Répartition
des tâches et des responsabilités pour l’exécution du marché (R8)
4.00
1.00
Le marché:
L’organigramme
opérationnel prévu pour l’exécution du marché doit être en adéquation avec
les exigences et les objectifs du marché
L’organisation
du MO:
L’organigramme
opérationnel prévu pour l’exécution du marché doit également être en
adéquation avec l’organisation de l’adjudicateur (voir Cahier I sous lettre
A6 de l’appel d’offres)
50%
L’organisation est fonctionnelle. Les fonctions
identifiées sont partiellement en adéquation avec l’organisation du MO et les
objectifs du marché.
3
Manque
clairement d’indication sur l’organisation à mettre en place en tant
qu’entreprise étrangère pour réaliser le marché en Suisse. Les réponses aux
questions, suite à l’audition, sont lacunaires et ne permettent pas de
comprendre l’organisation.
L’organisation
proposée n’est pas en adéquation avec l’organisation du MO
1
Processus
de communication:
"Comment
l’EG compte concrètement communiquer avec les différents intervenants du projet
(processus de communication, transmission des informations, séances,
etc.)"
50%
Les explications sont claires et exhaustives. Note
explicative identifiant clairement l’organisation et la structure de
communication.
5
Les
explications sont confuses et lacunaires. Les modalités de communication (1
ère
page) ne sont pas en adéquation, il s’agit d’outils et de supports
logistiques. La liste des séances transmise est celle fournie par le MO qui
par ailleurs est incomplète. Les participants ne sont pas en lien avec les
thèmes spécifiques.
1
Les recourantes font en
substance valoir qu’elles ont fourni dans leur offre toutes les indications
requises dans l'annexe R8, de sorte qu'elles prétendent, pour ce sous-critère
également, à la note 5. Selon leurs explications, l'adjudicateur aurait imposé
des exigences supplémentaires du fait que leur consortium se compose de sociétés
étrangères.
L'autorité intimée rétorque
sur ce point que, s'agissant de l'organisation opérationnelle, il est légitime
d'examiner l'organisation mise en place par un soumissionnaire étranger pour
exécuter les travaux en Suisse, y compris la question du respect des
dispositions sur la protection des travailleurs et sur les conditions de
travail et de salaire. Elle a de plus précisé les lacunes dans l'offre des
recourantes. En effet, celles-ci n'indiquent pas comment et avec quels employés
elles exécuteraient les travaux dont elles se chargeraient elles-mêmes
(gros-œuvre). Questionnés lors de leur audition le 20 septembre 2017, leurs
représentants ont parlé de l'ouverture en Suisse d'un "bureau
régional", qui emploierait exclusivement des travailleurs indigènes, sans
expliquer comment se ferait l'engagement par une telle entité de tous les
travailleurs nécessaires, ni renseigner sur l'organisation de cette entité. Les
recourantes n'ont pas non plus indiqué comment les sous-traitants italiens
feraient pour employer du personnel dépendant uniquement d'entités suisses.
Elles n’ont pas davantage mentionné tous les sous-traitants (sur l'annexe R15),
malgré l’exigence figurant à la page 130 du cahier des charges de l’appel
d’offres, puisqu'elles annoncent une part de sous-traitance de 47.9%, alors
qu'elles effectueraient elles-mêmes environ 33% des travaux, selon l'estimation
de l'autorité intimée. Reste donc un solde de travaux de 19.1% (comprenant
notamment l'étanchéité/isolation, les installations sanitaires, la plâtrerie,
la menuiserie/agencement et les chapes/revêtements de sols), dont on ignore à
qui ils seraient confiés. Les recourantes n’ont pas fourni davantage
d’indications sur ce point en audience.
Quoi qu'en disent les
recourantes, s'agissant de l'organisation opérationnelle, alors qu'il était
demandé dans l'annexe R8 de faire figurer sur l'organigramme les personnes-clés
et les "personnes pouvant engager l'entreprise", il était légitime
d'attendre des soumissionnaires qu'ils indiquent aussi les entités (personnes
morales, succursales, entreprises) qui interviendraient dans l'exécution du
marché et dont dépendraient les personnes physiques précitées. En effet, ces
entités seraient, au travers des personnes physiques, les interlocuteurs du
maître de l'ouvrage. Les recourantes ne s'y sont d'ailleurs pas trompées,
puisqu'elles ont indiqué la succursale qu'elles envisageaient de créer en
Suisse, si le marché leur était adjugé. Elles n'ont toutefois pas donné d'indications
supplémentaires, ni dans leur offre, ni dans le cadre de l'épuration des
offres, lors de leur audition le 20 septembre 2017. En outre, l'autorité
intimée relève de manière convaincante que l'organigramme des recourantes tient
insuffisamment compte de l'organisation de l'adjudicateur, en dépit de ce qui
était requis à cet égard dans l'annexe R8.
Dans ces conditions, la
note 1 qui a été attribuée aux recourantes n'apparaît pas comme arbitraire.
Quant au second élément
d'appréciation, qui concerne le processus de communication, l'autorité intimée
relève que l'offre des recourantes contient à cet égard deux pages. La première
consiste en la description d'un logiciel de partage interactif d'informations
et de documentation. Il s'agit donc d'une présentation générale, qui ne
renseigne pas sur les mesures spécifiques envisagées dans le cas particulier.
Quant à l'autre page, elle ne fait selon l'autorité intimée que reprendre –
d'ailleurs seulement partiellement – la liste des réunions qu'elle a elle-même
établie.
Au vu de ce qui précède, la
note 1 n'apparaît ici aussi pas comme arbitraire.
c) S’agissant du sous-critère CAD 2.3 (Qualité des
personnes-clés désignées pour l’exécution du marché), pour lequel les
soumissionnaires devaient remplir l’annexe R9, l’évaluation suivante a été
faite:
Point
évalué
6%
C.________
A.________
Personnes-clés
pour l’exécution
Qui sont
les personnes-clés?
4.20
4.27
Principe
selon annexes R6 et R8: sont considérées comme personnes-clés celles qui
remplissent les conditions cumulatives suivantes:
-
collaborateurs employés par le soumissionnaire (hors sous-traitants)
-
renseignées par le soumissionnaire à la fois dans l’annexe R6 (annonce des
personnes-clés) et dans l’annexe R8 (organigramme opérationnel prévu pour
l’exécution du marché)
Chaque
personne-clé est évaluée à part égale sur la base de sa formation, son
expérience et ses références.
Analyse détaillée en annexe
Les 10 personnes mentionnées dans le R6 et sur
l’organigramme ont transmis l’annexe R9
Analyse détaillée en annexe
Les 10
personnes mentionnées dans le R6 et sur l’organigramme ont transmis l’annexe
R9
Les personnes-clés ont été
évaluées à parts égales sur la base 1) de leur formation, 2) de leur expérience
et 3) de leurs références. Chaque référence a elle-même été notée sur trois
aspects: i) l'équivalence de la fonction exercée entre la référence et le
projet, ii) l'équivalence de la référence par rapport à l'ampleur du projet et
iii) la durée d'exécution. Quoi qu'en disent les recourantes, ces éléments
d'appréciation ressortent de l'annexe R9.
Le pouvoir adjudicateur a établi une échelle de
notes, de 1 à 5, servant à évaluer la formation, l'expérience et les références
de chaque personne-clé. Ici aussi, il y a lieu d'admettre que les matrices
d’évaluation ont été arrêtées avant le dépôt des offres. L'excellente note
obtenue par les recourantes permet en tout cas d'exclure toute manipulation
commise à leur détriment.
La notation de l'offre des
recourantes figure dans un tableau détaillé (page 40 du rapport d'évaluation).
La note de 4.27 qui lui a été attribuée résulte de l'application des barèmes de
notation. L’autorité intimée rappelle qu’à quelques centièmes près, il s'agit
de la meilleure note attribuée. On peut renvoyer au surplus au rapport
d'évaluation (p. 39 s. s'agissant des parties à la présente procédure), dont
les recourantes ont eu connaissance.
Lors de l'audience,
l'autorité intimée a relevé que, s'agissant de la durée de l'expérience dans un
projet similaire, elle avait interprété une indication telle que par exemple
"2008-2009" dans une offre en ce sens qu'il s'agissait d'une
expérience d'une année. Elle a précisé qu'elle avait procédé de la sorte pour
tous les soumissionnaires. Dès lors, l'argumentation des recourantes dans leurs
écritures finales, selon laquelle l'adjudicataire aurait été avantagé à cet
égard, tombe à faux. Du reste, l'interprétation de l'autorité intimée n'est
assurément pas arbitraire: l'indication des deux années signifie selon toute
vraisemblance que la réalisation du projet s'est étendue sur (une partie des)
deux années et non pas qu'elle a occupé deux années entières (du 1
er
janvier de l'année n au 31 décembre de l'année n+1).
S'agissant de ce
sous-critère également, les critiques des recourantes sont vaines.
d) Le rapport d’évaluation
du 2 novembre 2017 présente la notation du sous-critère CAD 2.4 (Mesures en
matière de santé et de sécurité au travail pour l’exécution du marché) de la
manière suivante:
Point évalué
2%
C.________
A.________
Méthodes
proposées en matière de santé et de sécurité au travail pour l’exécution du
marché (R11)
3.40
1.00
Résumé des
mesures en matière d’hygiène et de sécurité, mises en place sur le lieu
d’exécution du marché
80%
Le descriptif des mesures proposées en matière
d’hygiène et de sécurité est en adéquation avec les contraintes et exigences
du marché
Il comprend un descriptif décrivant les mesures en
matière d’hygiène et de sécurité sur le lieu d’exécution
3
Le descriptif des mesures proposées en matière
d’hygiène et de sécurité n’est pas en adéquation avec les contraintes et
exigences du marché
Il ne comprend pas un descriptif décrivant les
mesures en matière d’hygiène et de sécurité sur le lieu d’exécution. Le
document et les mesures proposées ne sont pas en lien avec ce marché
1
Ces mesures
seront-elles décrites dans un PHS ?
□
Oui
□
Non
20%
Le modèle de PHS est en lien avec le marché. De plus,
il démontre qu’il respecte les normes et les lois en vigueur en matière de MSST
6508 (santé et sécurité au travail)
5
Le modèle
de PHS est en lien avec le marché. De plus, il démontre qu’il respecte les
normes et les lois en vigueur en matière de MSST 6508 (santé et sécurité au
travail)
5
aa) Les recourantes
critiquent tout d’abord le fait que la pondération 80%/20% n'ait pas été
indiquée dans l'appel d'offres, en violation du principe de la transparence.
Selon la jurisprudence citée plus haut (consid.
5a/aa), il n’y a pas d’obligation pour l’adjudicateur d’indiquer la pondération
des sous-critères lorsqu’ils sont inhérents au critère qu’ils concrétisent. Or,
cette condition est remplie: les deux éléments de la question posée dans
l'annexe R11, soit les mesures en matière d’hygiène et de sécurité mises en
place sur le lieu d’exécution du marché, d'une part, et le plan d'hygiène et
sécurité (PHS) ou de mesures MSST (appel à des médecins et autres spécialistes
de la sécurité au travail), d'autre part, concernent directement le
sous-critère "Mesures en matière de santé et de sécurité au travail pour
l’exécution du marché", qu'elles concrétisent. Il est d'ailleurs à tout le
moins soutenable d'accorder plus de poids aux mesures qui seront concrètement
mises en place qu'à un plan. D'ailleurs, la simulation effectuée par l'autorité
intimée permet de constater que le classement n'aurait pas été différent si les
deux éléments avaient eu le même poids.
bb) Quant à la notation elle-même du sous-critère,
on relève que les recourantes ont obtenu la note de 1 pour le premier élément
d'appréciation, en raison du fait qu'elles n'ont présenté aucune mesure adaptée
spécifiquement aux particularités et risques du projet. Les indications qu’elles
ont fournies à cet égard avaient uniquement trait au risque et à la nature du
site; or, les représentants de l’autorité intimée ont rappelé qu’il était
attendu des soumissionnaires des mesures particulières et pas seulement
générales. Si, comme elles l'indiquent (réplique p. 18), les recourantes se
trouvaient "dans le flou le plus complet quant aux véritables attentes du
pouvoir adjudicateur", il leur appartenait de poser des questions à ce
sujet.
En revanche, les recourantes ont obtenu la note 5
pour le second élément, en produisant un modèle général en lien avec le marché,
démontrant le respect de la directive de la SUVA 6508.
Au total, l’offre des recourantes a reçu la note de
1.8 (1 x 80% + 5 x 20%), sans que cette évaluation apparaisse comme arbitraire.
7.
Les recourantes critiquent également la notation du critère n°3 (Qualités
techniques de l'offre pour l'exécution), pour lequel les notes suivantes ont
été attribuées à son offre, ainsi qu’à celle de l’adjudicataire:
CAD 3
Qualités
techniques de l'offre pour l'exécution
17%
C.________
A.________
note
pts
note
pts
CAD 3.1
Annexe R13
Option
d'optimisation des coûts et des délais
14%
3.27
45.72
2.13
28.77
CAD 3.2
Annexe R14
Degré de compréhension du cahier des charges
3%
2.60
7.80
3.00
9.00
Total
53.52
37.77
a) Pour le premier
sous-critère CAD 3.1 (option d'optimisation des coûts et des délais), les
soumissionnaires devaient remplir l’annexe R13 faisant partie du cahier I. On
cite ici un extrait du rapport d’évaluation (p. 48):
«(…)
Méthodologie d'évaluation
Les propositions retenues sont évaluées individuellement sur
les critères architecture/cahier des charges, nuisances, faisabilité et
pertinence.
Alors que pour les aspects coûts et délais, une note est
donnée en totalisant l'ensemble des montants d'économie proposées, ainsi que
l'ensemble de la réduction de la durée du chantier.
Cette méthode permet une analyse objective et de ne pas
provoquer d'effets différenciés si un soumissionnaire a privilégié un
regroupement de plusieurs options versus une multitude d'options.
Critères
Pondération
Architecture
20%
Faisabilité et pertinence
35%
Coûts : ±
35%
Délais et nuisances
5% +
5%
Les optimisations qui sont de nature
à amoindrir l'ouvrage ne sont pas retenues à l'analyse. Il s'agit par exemple
de propositions telles que la suppression d'un élément de construction ou
encore la réduction de ce dernier qui ne permettrait plus la mise en œuvre
telle que planifiée et le respect qualitatif requis.
Les propositions n'offrant pas d'explications suffisantes
pour la vérification de leur plausibilité ne peuvent également être analysées à
moins que la proposition soit tellement implicite que de toute évidence elle
peut être comprise et vérifiée.
Enfin des
optimisations bien que largement documentées mais ne garantissant pas la
stabilité de l'ouvrage ou le respect du cadre réglementaire et sécuritaire ne
sont pas retenues.
(…)»
Suit une échelle de notes, de 0 ou 1 à 5, pour
évaluer les options proposées par les soumissionnaires en matière d’économie et
de délais. Les conditions de recevabilité des options sont d'ailleurs aussi
indiquées dans l'annexe R13 (p. 1).
Les recourantes et l’adjudicataire ont ainsi obtenu
les notes suivantes:
Critères
Pondération
C.________
A.________
Architecture
20%
4.67
3.60
Faisabilité et pertinence
35%
2.18
2.33
Coûts : ±
35%
3.32
0.72
Délais
5%
5.00
4.00
Nuisances
5%
3.25
2.76
Total
3.27
2.13
aa) S'agissant de ce
sous-critère également, les recourantes dénoncent une violation du principe de
transparence, en se plaignant de ce que les éléments d'appréciation précités et
leur pondération n'avaient pas été annoncés. Pourtant, les pourcentages de
20%/35%/35% et 10% sont expressément mentionnés dans l'annexe R13 (p. 2). Le
pourcentage de 10% correspond à l'élément d'appréciation "impact [de
l'option d'optimisation] sur le déroulement du chantier sur un site en
activité". Dans l'annexe R13, il est aussi question d'optimisation de
l'organisation du chantier dans le but de réduire les délais des travaux et les
nuisances, soit les deux aspects sous lesquels le dernier élément a été évalué
(à concurrence de 5% chacun). Quant à l'échelle de notes, il y a lieu
d'admettre qu'elle a été arrêtée avant le dépôt des offres.
Les critiques des
recourantes ne résistent donc pas à ce premier examen.
bb) Les recourantes contestent la note de 2.13 qui a
sanctionné leur offre pour ce sous-critère. On relève que, dans son offre,
l’adjudicataire a proposé vingt-neuf options d’optimisation en matière de coûts
et de délais et les recourantes, dans la leur, treize. Les évaluateurs ont
retenu que l’offre de ces dernières permettait des économies chiffrées à
hauteur de 720'953 francs (travaux spéciaux, béton, construction des façades,
isolation intérieure, cloisons vitrées, portes, revêtement de murs, revêtement
de sols, faux-plafonds, peinture intérieure). Par comparaison, l’offre de
l’adjudicataire permettait des économies chiffrées à 3'315'000 francs.
cc) Les recourantes se plaignent de ce que
l'adjudicateur a écarté trois des treize options proposées dans leur offre. On
relève, à titre de comparaison, que treize des vingt-neuf options proposés par
l'adjudicataire ont également été écartées. Dans leur réplique, les recourantes
soutiennent que l'adjudicateur n'a pas suffisamment motivé cette façon de
faire. En audience, les représentants de l’autorité intimée ont expliqué,
s’agissant de la 3
ème
option, que la plausibilité sécuritaire et
technique de la proposition des recourantes, qui offraient une poutre de 6
tonnes au niveau de la station du métro M2, contre 16 comme calculé par
l’ingénieur, n’avait pas pu être vérifiée, de sorte que cette option n’avait
pas été retenue. En outre, il subsistait un écart conséquent entre les calculs
des ingénieurs civils mandatés par le pouvoir adjudicateur et ceux des
recourantes. S’agissant de la proposition 5, il a été rappelé qu’il n’était pas
plausible pour le maître de l’ouvrage de faire une économie supplémentaire sur
un produit, dont le coût était déjà très bas, sans une démonstration réelle. S’agissant
de la proposition 7 (plâtrerie), les recourantes ont indiqué, dans l’annexe
R13, qu’elles pouvaient utiliser un produit plus performant et réduire ainsi l’épaisseur
des parois. Or, l’épaisseur étant indiquée dans le cahier des charges, cette
option constituait une diminution du standard; elle conduisait à diminuer le
vide disponible à l'intérieur de la cloison, ce qui aurait posé des problèmes
pour intégrer les éléments techniques (écoulements, gaz médicaux, etc.). Aussi,
les évaluateurs ont estimé qu’avec cette option, la qualité globale de la
prestation s’en trouvait diminuée, raison pour laquelle elle n’a pas été prise
en considération.
Les critiques des recourantes ne conduisent ainsi pas
à admettre que l'autorité intimée aurait arbitrairement écarté les trois
options en cause. L’autorité intimée fait du reste observer qu'à supposer que ces
trois options aient pu être prises en considération, l’offre des recourantes aurait
obtenu une note légèrement supérieure (2.27 au lieu de 2.13), sans que le
classement ne soit modifié pour autant. Les recourantes contestent certes la
note 2.27, en prétendant à 3.27 – soit à la même note que l'adjudicataire –,
mais, au vu des explications de l’autorité intimée, la Cour de céans n'a aucune
raison de revenir sur la notation du sous-critère.
Les recourantes s'étonnent sans doute d'avoir reçu
la note 4 pour l'optimisation des délais, fondée sur une réduction de 2.75 mois
(selon réponse de l'adjudicateur p. 18), alors que, d'après elles, la réduction
est de plus d'une année. Sur ce point, l'adjudicateur explique que la réduction
d'une année ressort d'un planning des travaux produit avec l'annexe R6; ce
planning n'a toutefois pas été présenté comme une option d'optimisation des
délais d'exécution, en lien avec l'annexe R13, de sorte qu'il n'a pas été
possible d'en tenir compte à ce titre.
Les recourantes font de plus valoir qu'elles ont offert
le prix le plus bas, ce dont il y aurait lieu de tenir compte également lors de
l'appréciation du potentiel d'économie des options. A juste titre, l’autorité
intimée objecte à cela qu’un même élément ne peut pas être pris en
considération à deux reprises, afin de noter deux critères différents, à savoir
le prix, d’une part, et la qualité technique de l’offre, d’autre part. En
outre, les options d'optimisation constituent des solutions alternatives – par
rapport à l'offre de base – respectant l'essence du projet. Par définition,
elles ne peuvent donc être prises en considération à la fois dans (le prix de)
l'offre de base et comme solutions alternatives. Le grief sera en conséquence
écarté.
b)  Le sous-critère CAD 3.2 (Degré de compréhension
du cahier des charges), dont la pondération est de 3%, exigeait des
soumissionnaires de remplir l’annexe R14. Selon le texte de ce document, il leur
appartenait de répondre aux questions suivantes:
«(…)
1.           Selon vous, quelle est la difficulté principale
que vous risquez de rencontrer lors de l'exécution du marché :
Réponse:
1.1          En particulier, quelles mesures pensez-vous
prendre pour garantir la sécurité et l'exploitation de la station M2 sous le
chantier ?
Réponse:
1.2          En particulier, comment garantissez-vous la
sécurité et l'exploitation d'une liaison couverte entre les bâtiments de la
maternité et principale (BH), dans l'enceinte du chantier ?
Réponse:
1.3          De manière générale, comment garantissez-vous la
mise en service et livraison du bâtiment dans les délais impartis, compte tenu
de l'organisation du Maître d'Ouvrage et des différents services médicaux
concernés?
Réponse:
1.4          De manière générale, comment garantissez-vous la
sécurité des personnels et patients à proximité du chantier sur la cité
hospitalière ; de même que le maintien en exploitation de tous les services
médicaux voisins ?
Réponse:
(…)»
Comme l’autorité intimée le rappelle dans ses
écritures, son objectif était d'analyser la pertinence des réflexions des
soumissionnaires et de leur approche des difficultés principales liées à
l'exécution du marché. L'appréciation des offres s'est faite sur la base des
réponses à ces cinq questions reprises dans la matrice d'analyse, avec un poids
égal, en les notant chacune séparément (cf. rapport d’évaluation, p. 60). Le
barème des notes pour chaque question, ainsi que les appréciations détaillées
des offres figurent dans le rapport d'évaluation (p. 61 s.). Les recourantes
ont ainsi obtenu la note 3 à chacune des cinq questions; leurs réponses ont été
jugées suffisantes, c’est-à-dire répondant aux attentes minimales du pouvoir
adjudicateur, sans apporter de plus-value. Pour sa part, l’adjudicataire a
obtenu la note 3, sauf à la question 1.3, pour laquelle il a obtenu la note 1;
au final, il s’est vu attribuer une note de 2.6.
Les recourantes font valoir dans leurs écritures que
"l'annexe R14 ne prévoit pas que les participants doivent répondre au-delà
des questions posées et apporter une quelconque plus-value". Elles prétendent
dès lors à la note 5 pour chacune des réponses. Les recourantes méconnaissent, ce
faisant, le barème des notes tiré du Guide romand (dont s’inspire largement le point
B.2.6 du cahier I du dossier d'appel d'offres), selon lequel la note 3 est
attribuée au candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par
rapport à un critère fixé et dont le contenu répond aux attentes minimales,
mais qui ne présente aucun avantage particulier par rapport aux autres
candidats, alors que la note 5 revient au candidat qui a fourni l’information
ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond
aux attentes avec beaucoup d’avantages particuliers par rapport aux autres
candidats. Or, en l’occurrence, les évaluateurs ont retenu, s’agissant des
réponses des recourantes:
«(...)
1.         Réponse peu développée.
Bonne explication du risque majeur.
Justification de la hiérarchisation des différents risques.
1.1.      Réponse conforme sans plus-value particulière
Mesures
particulières pour garantir la sécurité du M2 qui satisfont aux exigences.
Analyse de risque
succincte et mise en place de mesures spécifiques pour la station M2.
1.2.      Réponse conforme sans plus-value particulière.
Mesures pour
garantir la sécurité du M2 semblent satisfaire aux exigences. Analyse de risque
succincte mise en place de mesures de sécurité.
1.3.       Explications
conformes et méthodes (WBS) succinctes pour garantir la qualité, le respect des
délais et des coûts.
1.4.       Explications
conformes des mesures prises pour assurer les coupures techniques (pose de provisoire)
Proposition de l’installation
de chantier avec des barrières protectives.
Analyse de risque succincte et mise
en place de mesures de sécurité pour la gestion des différents flux et le
compartimentage des zones chantier
(…)».
On retire de leurs explications que les recourantes
admettent elles-mêmes, implicitement à tout le moins, qu’elles ont répondu aux
attentes, sans plus-value ou avantage particuliers. Elles reconnaissent du
reste qu’elles auraient pu «faire plus et mieux». Il en résulte que la notation
échappe à toute critique. Au vu des réponses données par les recourantes, qui
ne présentent pas d’avantages significatifs par rapport à ce que d’autres
soumissionnaires ont proposé, il ne se justifiait pas d’attribuer à leur offre
des notes supérieures pour ce sous-critère.
8.
Les recourantes reviennent sur la notation du critère n°5 (Références du
candidat ou du soumissionnaire). Le rapport d’évaluation contient à cet égard
les indications suivantes:
CAD 5 Quantité et qualité des références
C.________
A.________
Point
évalué                                           7%
4.57
4.40
3 références approchant au mieux l'objet du
présent marché en termes de:
-montant des travaux
-type de programme
-date d'achèvement (depuis moins de 10 ans)
-type de travaux
-ampleur de construction (m2)
Précision
: les trois références évaluées sont
prises selon l'ordre et la numérotation de 1 à 3 de l’offre rendue par le
soumissionnaire
.
3
références achevées de moins de 10 ans:
Ref. 1: ********
Hôpital Cantonal (********)
Ref. 2: Klinik
****************
Ref. 3: ********
Quartier Nord ********
3
références achevées de moins de 10 ans:
Ref. 1:
Nouvel hôpital de ********.
Ref. 2:
Nouvel hôpital de ********
Ref. 3:
Nouveau Centre IRCSS de la Fondation ********
Référence n°1/3
********
Hôpital Cantonal (********)
4.50
Nouvel
hôpital de ********.
4.50
Montant des
travaux:
CFC 1 + 2 à 5 par
rapport au montant HE :
(122.1+4.6+8.4+4.3
= CHF 139.4 mios TTC)
o           plus
de CHF 80 mios HT = 5
o           de
CHF 60 à 79.9 mios HT = 4
o           de
CHF 40 à 59.9 mios HT = 3
o           de
CHF 20 à 39.9 mios HT = 2
o           moins
de CHF 19.9 mios HT = 1
30%
CFC 1: CHF
1'690'000.-
CFC 2-5: CHF
116'000'000.-
5.00
CFC 1 : CHF
6'516'266.-
CFC 2-5:
CHF 136'308'094.-
5.00
Type de programme :
Hôpital = 5
Infrastructure complexe ou d’hébergement (mixité, labo,
EMS, etc.) = 3
Sans lien avec le marché (bureaux, logements, etc.) = 1
30%
Centre de
soins et de santé comprenant :
Hôpital
cantonal avec centre d'urgences, 6 salles d'opération, cabinets médicaux
centre de maternité,
106
chambres et 184 lits.
Centre de
soins avec 69 chambres et 84 lits.
Parking
couvert de 348 places.
5.00
Construction
et gestion d’un nouveau pôle hospitalier.
Type de
travaux: œuvres structurelles, architectoniques et installations, arrangement
des zones externes et de l'équipement urbain.
Gestion :
services non centraux pour une durée de
27 ans.
5.00
Achèvement inférieur à 10 ans:
oui
non
OUI
30.08.2008
OUI
04.09.2016
Type de travaux, complexité et site occupé:
Nouvelle construction sur un site en exploitation (milieu
complexe, site ferroviaire, urbain) = 5
Nouvelle construction sur site vierge ou extension sur un
site en exploitation = 3
Extension sans contrainte d’exploitation = 1
20%
Site neuf.
Affectation
et volume de construction similaire.
Gestion
contractuelle transparente sur un projet de grande ampleur.
La qualité
des matériaux et des installations exigées.
Même responsabilité
EG pour la coordination de première exécution.
Bâtiment
hospitalier emblématique avec parking couvert
3.00
Site neuf.
Type de
construction : nouvel hôpital avec 539 postes de Iit
Technologie
de construction et d’installations:
innovation
et efficacité énergétique.
3.00
Ampleur de construction (m2)
Projet HE : 26’892 m2 SP
Référence:
o           plus de 20’000 m2 = 5
o           de 15’000 à 19'900 m2 = 4
o           de 10’000 à 14'900 m2 = 3
o           de 5’000 à 9'900 m2 = 2
o           moins de 4'900 m2 = 1
20%
36'227 m2
5.00
SP: 98’903 m2
5.00
Référence n°2/3
Klinik ********ss
********
4.70
Nouvel
hôpital de ********
4.60
Montant des
travaux:
CFC 1 + 2 à 5 par
rapport au montant HE :
(122.1+4.6+8.4+4.3m=CHF
139.4 mios TTC)
o           plus
de CHF 80 mios HT = 5
o           de
CHF 60 à 79.9 mios HT = 4
o           de
CHF 40 à 59.9 mios HT = 3
o           de
CHF 20 à 39.9 mios HT = 2
o           moins
de CHF 19.9 mios HT = 1
30%
CFC 1 : CHF
4.3 mios
CFC 2-5 :
CHF 73.9 mios
4.00
CFC 1 : CHF
13'084’652.-
CFC 2-5 CHF
173'838'954.-
5.00
Type de programme :
Hôpital = 5
Infrastructure complexe ou d’hébergement (mixité, labo,
EMS, etc.) = 3
Sans lien avec le marché (bureaux, logements, etc.) = 1
30%
Extension
et rénovation sur 3 faces de la clinique existante.
Ajout de 42
chambres patients en occupation simple/double, un auditoire, une clinique de
jour, 1 salle de réveil, des salles de radiologie, ainsi que 2 blocs
opératoires, tout en maintenant l’activité du
site.
5.00
Construction
et gestion d'un nouveau pôle hospitalier.
Type de
travaux : œuvres structurelles, architectoniques et installations, arrangement
des zones externes et de l'équipement urbain.
Gestion :
services non-centraux pour une durée de
27 ans.
5.00
Achèvement inférieur à 10 ans:
oui
non
OUI
31.01.2016
OUI
30.10.2010
Type de travaux, complexité et site occupé:
Nouvelle construction sur un site en exploitation (milieu
complexe, site ferroviaire, urbain) = 5
Nouvelle construction sur site vierge ou extension sur un
site en exploitation = 3
Extension sans contrainte d’exploitation = 1
20%
Site occupé
et neuf.
Complexité
des travaux et de l’affectation.
Volume de
construction hospitalière similaire.
Travaux en
site occupé.
Mise en
place de mesures provisoires pour le maintien de l’exploitation.
5.00
Site neuf.
Type de
construction : nouvel hôpital avec 539 postes de lit.
Technologies
innovantes de construction et d'installations (efficacité énergétique)
3.00
Ampleur de construction (m2)
Projet HE : 26’892 m2 SP
Référence:
o           plus de 20’000 m2 = 5
o           de 15’000 à 19'900 m2 = 4
o           de 10’000 à 14'900 m2 = 3
o           de 5’000 à 9'900 m2 = 2
o           moins de 4'900 m2 = 1
20%
Référence :
49’000 m2 SP dont 15'500 m2 SP en extension et rénovation
5.00
SP :
113'841.60 m2
5.00
Référence n°3/3
********
Quartier Nord ********
4.40
Nouveau
Centre IRCSS de la Fondation ********
4.00
Montant des
travaux:
CFC 1 + 2 à 5 par
rapport au montant HE :
(122.1+4.6+8.4+4.3=CHF
139.4 mios TTC)
o           plus
de CHF 80 mios HT = 5
o           de
CHF 60 à 79.9 mios HT = 4
o           de
CHF 40 à 59.9 mios HT = 3
o           de
CHF 20 à 39.9 mios HT = 2
o           moins
de CHF 19.9 mios HT = 1
30%
CHF 232
mios
5.00
CFC 1 : CHF
2'451’920.-
CFC 2-5 CHF
54'304’028.-
3.00
Type de programme :
Hôpital = 5
Infrastructure complexe ou d’hébergement (mixité, labo,
EMS, etc.) = 3
Sans lien avec le marché (bureaux, logements, etc.) = 1
30%
******** :
centre de congrès pouvant accueillir jusqu’à 3000 personnes simultanément.
Swisstech Hotel avec 66 chambres, 526 logements étudiants et un parking
souterrain pour 257 véhicules
3.00
Construction
et gestion d'un nouveau pôle hospitalier.
Type de
travaux : œuvres structurelles, architectoniques et installations, arrangement
des zones externes et de l'équipement urbain.
5.00
Achèvement inférieur à 10 ans:
oui
non
OUI
28.02.2014
OUI
22.10.2011
Type de travaux, complexité et site occupé:
Nouvelle construction sur un site en exploitation (milieu
complexe, site ferroviaire, urbain) = 5
Nouvelle construction sur site vierge ou extension sur un
site en exploitation = 3
Extension sans contrainte d’exploitation = 1
20%
Site occupé
et neuf.
Volume de
construction et complexité du projet. Travaux à proximité du métro M1+TL
(courants vagabonds). Gros volume de travaux spéciaux et complexité du
parking couvert.
5.00
Site neuf.
Type de
construction : nouvel hôpital avec 186 postes de lit.
Technologies
de construction et d’installations: innovation et efficacité énergétique.
Centre hautement spécialisé desservant une vaste zone.
Centre de
recherche pour le traitement
3.00
Ampleur de construction (m2)
Projet HE : 26’892 m2 SP
Référence:
o           plus de 20’000 m2 = 5
o           de 15’000 à 19'900 m2 = 4
o           de 10’000 à 14'900 m2 = 3
o           de 5’000 à 9'900 m2 = 2
o           moins de 4'900 m2 = 1
20%
42'182 m2
5.00
SP : 56’948
m2
5.00
Comme cela ressort de ce
tableau, l'adjudicateur a repris les sous-critères figurant dans l'annexe Q8,
aux termes de laquelle le soumissionnaire devait présenter des références
"approchant au mieux l'objet du présent marché en termes de montant des
travaux, de forme de contrat, de type de programme, de type de travaux et
d'ampleur de construction (m2)". Les sous-critères du montant des
travaux/type de programme/type de travaux en termes de complexité et
d'implantation dans un site occupé et ampleur de la construction ont été pondérés
à hauteur de 30%/30%/20% et 20%. Pour chacun d'eux, une échelle de notes
spécifique a été élaborée.
a) Les recourantes
dénoncent à nouveau une violation du principe de transparence, en se plaignant
de ce que "le pouvoir adjudicateur a ajouté de nouveaux sous-critères par
le biais de la pondération des critères connus".
Pourtant, il ressort de l'annexe Q8 que le
soumissionnaire devait présenter des références "approchant au mieux
l'objet du présent marché en termes de montant des travaux, de forme de
contrat, de type de programme, de type de travaux et d'ampleur de construction
(m
2
)". Les sous-critères "montant des travaux, type de
programme, type de travaux et ampleur de la construction" figuraient donc
dans les documents d'appel d'offre. Si leur pondération n'était, certes, pas
indiquée, ils étaient cependant énumérés dans leur ordre d'importance. Or,
selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, cela est suffisant, sous
l'angle du principe de transparence, même pour les critères d'adjudication
eux-mêmes (ATF 143 II 553 précité consid. 7.7 p. 565 s.).
D'ailleurs, la simulation effectuée par l'autorité
intimée permet de constater que le classement n'aurait pas été différent si les
quatre sous-critères avaient eu le même poids.
b) Sur le fond, on relève que les recourantes ont
obtenu la note globale de 4.40, contre 4.57 pour l’adjudicataire. Des notes de
5 ont été attribuées à l’offre des recourantes pour l'ensemble des sous-critères,
à l'exception du sous-critère «complexité/site occupé». Les évaluateurs ont
estimé à cet égard que tous les ouvrages référencés consistaient en de
nouvelles constructions érigées sur des sites «vierges», sans contraintes liées
à des bâtiments en exploitation. Or, on rappelle que le projet d’hôpital
faisant l’objet du présent marché prend place dans un site hospitalier déjà
occupé par plusieurs établissements, entre lesquels il sera inséré, ce qui
implique de nombreuses contraintes en matière de connexions et de
communications, avec le métro M2 notamment. La notation, ici aussi, échappe au
grief d’arbitraire.
Les recourantes critiquent sans doute les références
de l'adjudicataire. Selon leurs explications, la référence de la clinique ********,
à ********, concernerait une simple extension/transformation pour une surface
de seulement 15'500 m
2
et un prix de 82 millions de francs,
cependant que la référence du Quartier Nord ******** se rapporterait à un
centre commercial. Or, sur ce volet également, les recourantes ne peuvent être
suivies. Le montant des travaux effectués sur la clinique ******** étant
supérieurs à 80'000'000 fr., la note 5 pouvait être attribuée par les
évaluateurs à cette référence s'agissant du sous-critère du montant des
travaux. En outre, la surface de référence n'est pas de 15'500 m
2
, mais
de 49'000 m
2
; l’autorité intimée rappelle à cet égard que les
travaux n'ont pas porté seulement sur la partie entièrement nouvelle, mais
consistaient en outre à rénover le bâtiment existant, ce qui justifie qu’une note
de 5 soit attribuée à cette référence pour les sous-critères du type de travaux
et de l’ampleur de la construction. S’agissant du ********, à ********,
l’adjudicataire a obtenu la note de 3 pour le sous-critère du type de
programme, puisqu’il s’agit non pas d’une structure hospitalière, mais d’une «infrastructure
complexe ou d’hébergement» et la note 5 pour le montant des travaux, supérieurs
à 80'000'000 francs. En outre, les évaluateurs ont, à juste titre, estimé que
cette référence était très proche de l'objet du présent marché en termes de
complexité de travaux exécutés sur un site en activité. Contrairement à ce
qu’indiquent de façon plutôt téméraire les recourantes, l’ouvrage ne se réduit
pas à un centre commercial, puisqu’il s'agit d'un complexe de constructions,
d’une surface bâtie de 42'182 m
2
, comprenant un centre de congrès
avec une salle principale pouvant accueillir 3000 personnes, un bâtiment
comportant des commerces et des services (restaurant notamment), un hôtel, un autre
bâtiment comportant 516 logements pour les étudiants et un parking pour 275
véhicules, s'implantant à proximité immédiate de la double ligne ferrée du
métro ********. Partant, il n’était pas arbitraire, au vu des exigences posées
par le maître de l’ouvrage, d’attribuer à cette référence la note 5 pour les sous-critères
du type de travaux et de l’ampleur de la construction.
9.
De ce qui précède, il résulte que, contrairement à ce que soutiennent
les recourantes, la notation des offres en concurrence est traçable et n’est
empreint d’aucun arbitraire. Le résultat final de la procédure d’adjudication
ne prête donc pas le flanc à la critique.
10.
a) Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent le Tribunal
à rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée.
b) Le sort du recours commande que les recourantes en
supportent les frais, solidairement entre elles (cf. art. 49 al. 1, 51 al. 2, 91
et 99 LPA-VD).
c) Selon l'art. 56 al. 3 LPA-VD dans sa teneur en
vigueur jusqu'au 31 mars 2018, les collectivités mentionnées à l'article 52 –
dont l'Etat de Vaud – n'ont en principe pas droit à des dépens, sauf dans les
cas mentionnés à l'art. 52 al. 2, soit dans les procédures dans lesquelles
elles agissent pour défendre leurs intérêts patrimoniaux. Cette exception ne
trouve pas application dans les procédures de marchés publics (cf. arrêt
MPU.2014.0004 du 16 novembre 2015 consid. 3b). L'art. 56 al. 3 LPA-VD a été
abrogé par la novelle du 5 décembre 2017, avec effet au 1
er
avril
2018. En l'occurrence, l'autorité intimée ne peut donc prétendre à des dépens
que pour ses déterminations finales du 11 avril 2018.
L’adjudicataire, qui obtient gain de cause avec
l’assistance d’un mandataire professionnel, a en revanche droit à des dépens
pour l'ensemble de la procédure (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Arrêtés conformément à l’art. 11 du tarif des frais
judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28 avril 2015
(TFJDA ; RSV 173.36.5.1; cf. art. 55 al. 4 LPA-VD), ces dépens seront mis
à la charge de la partie succombante, soit en l’occurrence les recourantes,
solidairement entre elles (cf. art. 51 al. 2, 55 al. 2, 57, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Direction des constructions, ingénierie, technique et
sécurité du CHUV, du 13 novembre 2017, est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt par 40'000 (quarante mille) francs, sont mis à la
charge de A.________
et B.________, solidairement entre elles.
IV.
A.________ et B.________,
solidairement entre elles, verseront:
- à l’Etat de Vaud, soit pour
lui la
Direction des constructions, ingénierie, technique et sécurité du
CHUV, une indemnité de 1'000 (mille) francs, à titre de dépens
,
- à C.________,
une
indemnité de 8'000 (huit mille) francs, à titre de dépens
.
Lausanne, le 3 mai 2018
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.