vd_omni · MPU.2021.0009 · 2021-09-14 · fr

A.________/Direction du logement, de l'environnement et l'architecture, B.________ | Marché public portant sur des travaux de menuiserie dans le cadre de la restauration d'un collège. Adjudicataire qui ne produit pas les attestations du paiement des charges sociales et des impôts exigées sous peine d'exclusion avec le dépôt des offres mais qui complète son dossier par la suite à la requête de l'autorité intimée. Autorité intimée supprimant, après le dépôt des offres, des articles relatifs aux casiers des élèves après en avoir informé les soumissionnaires et modifiant également les offres en supprimant une plus-value sur certains articles pour rendre les offres comparables entre elles, l'adjudicataire ayant par erreur intégré le prix de base dans le montant de la plus-value. Recours du soumissionnaire arrivé en 2ème position contre l'attribution du marché à l'adjudicataire. Question de savoir si l'offre de l'adjudicataire aurait dû être exclue en raison de l'absence de production des attestations du paiement des charges sociales et des impôts laissée indécise (consid. 3). Violation du principe de transparence dans la mesure où l'autorité intimée a retranché de toutes les offres le montant de la plus-value exigée par l'appel d'offres sans en informer les soumissionnaires alors qu'elle aurait pu rectifier le prix offert par l'adjudicataire (consid. 3d). Vu la méthode d'évaluation du prix, influence décisive sur le résultat de l'évaluation des offres de la suppression de la plus-value, l'adjudicataire ayant été avantagé (consid. 3e). Recours admis et décision annulée.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.09.2021 MPU.2021.0009

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 14 septembre 2021
Composition
M. Alex Dépraz,
président
; Mme Mihaela Amoos Piguet, juge et M. Gilles
Pirat, assesseur.
Recourante
A.________,
à ********, représentée par David Equey, Fédération vaudoise des entrepreneurs,
à Tolochenaz,
Autorité intimée
Municipalité de
Lausanne,
à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________,
à ********,
représentée par Me Olivier RODONDI,
avocat, à Lausanne,
Objet
Marchés publics
(adjudication)
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité
de Lausanne du 18 mars 2021 adjugeant les travaux de menuiserie intérieure du
Collège St-Roch à B.________
Vu les faits suivants:
A.
Le 9 octobre 2020, la Direction de l'enfance, de la
jeunesse et des quartiers, Service des écoles primaires et secondaires de la
Ville de Lausanne (entité adjudicatrice) et la Direction du logement, de l'environnement
et de l'architecture de la Ville de Lausanne (entité organisatrice) ont publié
sur la plateforme "
simap
" un appel d'offres pour les travaux
de menuiserie (code des frais de construction [CFC] 273) dans le cadre du
projet de restauration et de transformation du collège de Saint-Roch destiné à
valoriser l'architecture historique et à l'adapter à l'usage contemporain. La
Ville de Lausanne a mandaté la communauté d'architectes composé des bureaux C.________
et D.________ pour l'organisation de la procédure.
Le délai pour la remise des offres
était fixé au 20 novembre 2020 à 17h00.
Sous le chiffre 2 "
Conditions
de participation
", au ch. 2.4, l'appel d'offres prévoyait que le dossier
d'appel d'offres devait être accompagné des attestations de paiement par le
soumissionnaire et ses éventuels sous-traitants des impôts à la source et des cotisations
aux assurances sociales du 1
er
et du 2
ème
pilier. Ces
attestations devaient être des originaux et avoir une validité de 30 jours au
maximum.
Selon le ch. 2.11.1, les critères
d'adjudication et leur pondération étaient les suivants :
"
1) Prix                                                                          50%
2)  Organisation pour l'exécution du marché                10%
2.1. Annexe R6                                                              5%
2.2. Annexe R9                                                              5%
3) Qualité technique de l'offre                                      10%
3.1. Annexe R13                                                            10%
4) Organisation du soumissionnaire                            5%
4.1. Annexe Q2                                                              2%
4.2. Annexe Q3                                                              3%
5) Références                                                               25%
4.1 [recte: 5.1] Annexe Q9                                              25%
Total                                                                             100%
"
La méthode de notation du prix (ch.
2.12) était décrite comme suit :
"Note
_Offre = (PMax – POffre / PMin) x 5
PMin = offre
la moins chère = note 5
PMax = prix
maximum (2 x PMin) = note 0
POffre =
prix de l'offre à noter"
Le barème des notes était de 0 à 5, 0
constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note (ch. 2.13).
A son chiffre 7 (Série de prix), l'appel
d'offres requérait une surface de type Duripanel ainsi qu'une plus-value (dito)
Cemspan (une sorte de bois teinté) sur plusieurs articles sous la forme d'un
"
dito sur article précédent pour réalisation de l'article avec panneaux
de particules de bois liées au ciment type panneaux Cemspan calibrés d'Eternit
ou similaire d'une épaisseur de 18 mm
".
Le chiffre 7.3.3. de la série de prix
était relatif aux casiers des élèves et prévoyait un certain nombre d'articles
en lien avec la réalisation de ces casiers.
B.
A.________, dont le siège est à Tolochenaz et B.________,
dont le siège est à Zürich (ZH) et qui dispose d'une succursale à Lonay (VD), ainsi
que cinq autres soumissionnaires ont déposé une offre dans le délai imparti, une
autre offre ayant été déposée hors délai.
Selon le procès-verbal d'ouverture des
offres du 24 novembre 2020 à 9h, le montant de l'offre déposée par A.________ était
de 1'225'140 fr. 40 et celui de celle déposée par B.________ de 1'540'457 fr.
50. Au sujet de cette dernière offre, le procès-verbal indique en outre ce qui
suit: "
manque attestations charges sociales
".
C.
Par courriel du 9 décembre 2020, le mandataire en
charge de l'organisation de l'appel d'offres a demandé à A.________ en se référant
à un entretien téléphonique préalable de lui faire parvenir la page manquante
de son offre (P. 25/38) en précisant que le total du chapitre 7.3 devait rester
inchangé. Par retour de courriel, A.________ a transmis la page et confirmé ce qui
précède.
D.
A une date indéterminée, le mandataire du pouvoir adjudicateur
a informé oralement B.________ de ce que les positions Cemspan de son offre paraissaient
additionner l'article de base et la plus-value intégrant le Cemspan, ce que B.________
aurait confirmé. Le pouvoir adjudicateur a décidé par la suite de retrancher de
toutes les offres la plus-value Cemspan.
E.
Le 25 janvier 2021, le mandataire a adressé à B.________
un courriel dont le contenu est le suivant :
"[…] Pour résumer notre appel
téléphonique, voici les éléments manquants pour la mise en conformité de votre
appel d'offre [sic]:
1) Attestation du paiement des charges sociales
1
er
pilier
2) Attestation du paiement des charges
sociales du 2
ème
pilier
3) Attestation du paiement des impôts à la
source [Salutations]"
Par courriel du même jour, B.________
a transmis les attestations suivantes: attestation du paiement des charges
sociales de la Caisse AVS/AI de compensation menuisière du 19 janvier 2021; attestation
du 6 janvier 2021 de la Fondation collective Vita du paiement des charges
sociales pour la prévoyance professionnelle et attestation de l'Office d'impôt ("
Steueramt
")
du Canton de Zürich du 19 janvier 2021 selon laquelle elle n'emploie pas de salarié
assujetti à l'impôt à la source.
F.
Par courriel du 11 février 2021, le mandataire du pouvoir
adjudicateur a informé les soumissionnaires que le maître de l'ouvrage avait décidé
de retirer de l'appel d'offres l'article 7.3.3. concernant les casiers des élèves
et que le montant total correspondant à cet article avait été supprimé de
toutes les offres reçues. Un délai était imparti aux soumissionnaires pour
confirmer que les prix unitaires des autres articles restaient inchangés, ce
qu'ont fait tant A.________ que B.________.
G.
Par décision du 18 mars 2021, notifiée aux
soumissionnaires le 19 mars 2021 par l'intermédiaire de la Direction du
logement, de l'environnement et de l'architecture, la Municipalité de Lausanne
a adjugé le marché pour les travaux de menuiserie dans le cadre de la
rénovation du collège Saint-Roch à B.________.
S'agissant de B.________ et d'A.________,
le tableau récapitulatif d'évaluation des offres joint à la décision précitée
s'établit comme suit :
Objet: Rénovation
collège St-Roch
CFC: 273 Menuiseries
intérieures
B.________
A.________
Montants
arrêtés TTC
768'186.54
913'476.36
Ecart en %
100%
118,9%
Critères
Pondération
Note
Note pondérée
Note
Note pondérée
Prix
50%
5.00
2.50
4.05
2.03
Organisation
pour exécution du marché
10%
4.00
0.40
5.00
0.50
Qualités
techniques de l'offre
10%
4.00
0.40
5.00
0.50
Organisation du
soumissionnaire
5%
3.60
0.18
5.00
0.25
Références
25%
4.00
1.00
4.00
1.00
Totaux notes pondérées
100%
4.48
4.28
Classement
1
2
H.
Par acte du 6 avril 2021, A.________ (ci-après
aussi: la recourante) a déposé un recours auprès de la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision en concluant
à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour qu'elle
interrompe la passation du marché et le cas échéant la renouvelle. Elle a en
outre requis l'octroi de l'effet suspensif à son recours ainsi que
l'organisation de débats. A l'appui de son recours, A.________ a notamment fait
valoir que l'adjudicataire aurait dû être d'emblée exclue en raison de
l'absence de production des attestations relatives au paiement des charges
sociales; la recourante s'est également plainte d'une violation du principe
d'intangibilité des offres au vu du montant auquel le marché avait été adjugé.
Dans sa réponse du 12 mai 2021, la Municipalité
de Lausanne a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision
attaquée. Elle a notamment exposé que B.________ avait produit les attestations
manquantes et que son offre avait été rectifiée en raison de la prise en considération
erronée d'un surcoût pour certaines pièces ainsi que de la suppression des
articles en lien avec les casiers des élèves.
Dans ses déterminations du 31 mai
2021, B.________ (ci-après aussi: l'adjudicataire ou la tiers intéressée), par
l'intermédiaire de son conseil, a conclu au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Elle a en outre produit un exemplaire de sa
liste de prix avec les corrections effectuées sur les articles avec la plus-value
Cemspan (pièces 102 et 103), en précisant toutefois que ces documents étaient couverts
par la confidentialité.
Le 21 juin 2021, la recourante a
déposé, par l'intermédiaire de son mandataire, des déterminations aux termes
desquelles elle maintient ses conclusions.
I.
Le tribunal a ensuite statué.
Considérant en droit:
1.
Déposé auprès de l'autorité compétente dans le
délai de 10 jours dès la notification de la décision d'adjudication intervenue
le 25 février 2021, le recours satisfait au surplus aux exigences formelles
prévues par la loi (art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés
publics [LMP-VD; BLV 726.01]; art. 19 al. 2 et 79 de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicables par renvoi
des art. 10 al. 3 et 99 LPA-VD). La recourante, dont l'offre a été classée en
deuxième position, a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en
cas d'admission du recours, si bien que la qualité pour recourir doit lui être
reconnue (art. 75 al. 1 let. a LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 10 al. 3
LMP-VD; ATF 141 II 307 consid. 6, traduit in: JdT 2016 I 20; ATF 141 II 14 consid.
4, traduit in: JdT 2015 I 81; ATF 140 I 285; ég. CDAP MPU.2016.0006 du 20 juin
2016 consid. 2).
2.
La recourante requiert l'organisation de débats.
a) La procédure administrative est en
principe écrite (art. 27 LPA-VD). L'autorité peut entendre les parties et des
témoins (art. 29 al. 1 let. a et f LPA-VD) lorsque les besoins de l’instruction
l’exigent (art. 27 al. 2 et 3 LPA-VD). Tel que garanti par l'art. 29 al. 2 de
la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS
101), le droit d'être entendu ne comprend pas le droit d'être entendu oralement
(ATF 130 II 425 consid. 2.1). En outre, l’autorité peut mettre un terme à l’instruction
lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que,
procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves
proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son
opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.2.1).
b) En l'occurrence, le tribunal estime
être en mesure de se prononcer sur la base des pièces produites par les parties
et du dossier de l'autorité intimée. On ne voit pas ce que pourrait apporter
l'audition des parties et de leurs représentants lors d'une audience; la
recourante n'indique d'ailleurs pas les éléments qu'elle entend prouver par son
audition. La requête de la recourante doit donc être rejetée.
3.
La recourante soutient que l'offre de l'adjudicataire
aurait dû être d'emblée exclue parce qu'elle ne respectait pas les prescriptions
de l'appel d'offres s'agissant des attestations relatives au paiement des
cotisations sociales.
Il est en effet constant que, contrairement
à ce que prescrivait le cahier des charges, le dossier d'appel d'offres de l'adjudicataire
n'était pas accompagné des attestations de paiement des impôts à la source et
des cotisations aux assurances sociales du 1
er
et du 2
ème
pilier.
La question de savoir si, ainsi que le
soutient la recourante, l'offre de l'adjudicataire, qui ne satisfaisait pas aux
conditions de participation, devait être d'emblée exclue ou si, comme le
soutiennent l'autorité intimée et l'adjudicataire, il était conforme au
principe de proportionnalité de permettre à cette dernière de compléter son
offre en produisant ultérieurement ces attestations peut toutefois rester
indécise. En effet, un autre motif conduit de toute manière à l'admission du recours
et à l'annulation de l'adjudication du marché litigieux en faveur de la tierce
intéressée.
3.                La recourante fait grief à
la décision attaquée d'avoir violé le principe de la transparence et celui de l'intangibilité
des offres en supprimant après le dépôt des offres la plus-value Cemspan pour certains
articles ainsi que les articles relatifs aux casiers des élèves. Elle considère
en substance qu'il s'agit d'une modification importante compte tenu notamment
des différences de prix entre les montants offerts et le prix auquel le marché
a été adjugé.
a) Lors de la passation de marchés
doit notamment être respecté le principe de transparence de la procédure (art.
6 al. 1 let. h LMP-VD). Le principe de transparence, consacré notamment aux art.
1 al. 3 let. c de l’accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés
publics (AIMP; BLV 726.91), 6 let. h LMP-VD, 13 et 15 du règlement d’application
du 7 juillet 2004 de la LMP-VD (RLMP-VD; BLV 726.01.1), exige tout d'abord que
le pouvoir adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les
éléments leur permettant de déposer une offre en connaissance de cause; il vise
ensuite à obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées,
partant à prévenir les risques de manipulation de ces règles d'appréciation. Le
marché doit être adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux
différents participants; en effet, la communication des critères lie l'adjudicateur,
de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction
de cette publication. Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors de
l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à
l'ensemble des entreprises concurrentes (CDAP GE.2007.0077 du 8 octobre 2007
consid. 3a; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007 consid. 2a et les réf. cit.). La
transparence des procédures de passation des marchés n'est toutefois pas un
objectif, mais un moyen contribuant à atteindre le but central du droit des
marchés publics qui est le fonctionnement d'une concurrence efficace, garanti
par l'ouverture des marchés en vue d'une utilisation rationnelle des deniers
publics (ATF 141 II 353 consid. 8.2.3).
Une éventuelle violation du principe
de transparence n'entraîne cependant l’annulation de l’adjudication que pour
autant que les vices constatés ont influé sur le résultat, ce dont il
appartient à l’adjudicateur d’apporter la preuve du contraire (CDAP MPU.2015.0016
du 26 mai 2015 consid. 3a; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4a; MPU.2012.0023
du 7 novembre 2012 consid. 4).
En vertu du principe de
l'intangibilité des offres et de l
'interdiction des
négociations
, il est interdit à l'adjudicateur de modifier une offre
déposée par un soumissionnaire (
cf
. art. 29 al. 3 et 32 al. 1, 2
e
tiret let. a RLMP-VD). L'art. 29 al. 3 RLMP-VD prévoit que l'offre ne peut plus
être modifiée à l'échéance du délai. Cette disposition consacre le principe dit
de l'intangibilité des offres, qui découle de l'interdiction des rounds de négociation
(Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3ème
éd., Zurich/Bâle/Genève 2013, p. 312 ss). Cela vaut notamment pour les prix,
les remises de prix ou les modifications de prestations (Etienne Poltier, Droit
des marchés publics, Berne 2014, p. 222). Il est toutefois admis que l'adjudicateur
puisse corriger les effets d'une mauvaise compréhension de l'offre par un
soumissionnaire, afin de rendre les offres comparables entre elles, par exemple
en supprimant une plus-value sans objet (CDAP MPU.2016.0026 du 23 novembre 2016
consid. 3a; MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014 consid. 3b; MPU.2013.0027 du 4 février
2014 consid. 3b; MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013 consid. 2c/bb).
L'adjudicateur peut aussi corriger les erreurs évidentes de calcul et
d'écriture, conformément à l'art. 33 al. 2 RLMP-VD, notamment après avoir
demandé des explications au soumissionnaire, en application de l'art. 34 al. 1
RLMP-VD (CDAP MPU.2009.0020 du 15 juin 2010, relaté in DC 2010 p. 224). Selon la
jurisprudence, il n'y a pas lieu de procéder à une distinction entre les erreurs
de calcul, c'est-à-dire résultant d'une opération arithmétique erronée, et les
erreurs de transcription, qui se rapportent à l'expression de l'élaboration de
l'offre (CDAP MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018, consid. 7b; MPU.2017.0024 du
27 mars 2018 consid. 6b; MPU.2017.0020 du 3 octobre 2017 consid. 5b et
MPU.2015.0005 du 12 mai 2015 consid. 4a). Ces corrections ne sauraient aboutir
à une modification de l'offre (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics,
Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 238).
b) En matière de marchés publics, le
pouvoir d'examen de la cour dépend de la nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades
de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (CDAP
MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 2; MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3;
MPU.2015.0056 du 29 février 2016 consid. 2 et les arrêts cités). Ce pouvoir
n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est
confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une
violation grossière du texte de loi et de sa règlementation d'application, que le
tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l'application des
règles destinées à assurer la régularité de la procédure (cf. ATF 141 II 353
consid. 3; 125 II 86 consid. 6; CDAP MPU.2017.0001 précité consid. 2;
MPU.2016.0006 précité consid. 3; MPU.2015.0056 précité consid. 2 et les arrêts
cités; Poltier, op. cit., p. 269).
c) La recourante considère en
substance que les modifications apportées aux offres après le dépôt de celles-ci
ne sauraient être considérées comme de simples corrections. Au vu de la différence
de près de 50% entre le montant du prix offert et celui auquel le marché
litigieux a été adjugé, l'autorité intimée ne pouvait décider unilatéralement de
modifier les offres déposées mais aurait dû interrompre le marché et procéder à
un nouvel appel d'offres. Dans sa réplique, elle précise qu'elle n'a pas accepté
la suppression des articles relatifs aux casiers des élèves mais qu'elle a été
mis devant le fait accompli. Elle considère que, si la renonciation à la
plus-value Cemspan peut "
à l'extrême limite
" constituer une modification
vénielle du cahier des charges, la suppression des articles relatifs aux casiers
modifie de manière fondamentale le marché.
L'autorité intimée a exposé avoir supprimé
la plus-value Cemspan de l'ensemble des offres afin de rendre celles-ci comparables
entre elles dès lors que l'adjudicataire avait également inclus le prix des
articles de base dans cette plus-value. L'autorité intimée justifie sa position
par le fait que cette plus-value n'était pas indispensable au marché et qu'il s'agit
d'un montant "
anecdotique
" dans un marché dont la moyenne des
offres se situait à 1'254'928 fr. au moment de l'ouverture des offres, cette
prestation étant accessoire dans la globalité du projet. S'agissant de la
suppression des articles relatifs aux casiers des élèves, l'autorité intimée
expose s'être rendu compte après le dépôt des offres qu'il serait trop coûteux
de les faire réaliser sur mesure par les soumissionnaires et qu'elle avait opté
pour une autre solution, soit l'achat de casiers standards qui ferait l'objet
d'un nouvel appel d'offres. Cette modification ne poserait pas problème dès
lors que les soumissionnaires auraient accepté ce changement et confirmé leurs positions
restantes.
Quant à l'adjudicataire, elle s'est en
substance rallié à l'argumentation de l'autorité intimée tout en relevant que
la plus-value Cemspan faisait "
double emploi
" avec la surface
Duripanel si bien qu'il était logique de supprimer l'une des deux
spécifications.
d) Il convient d'abord d'examiner la suppression
en lien avec la plus-value Cemspan. A cet égard, il est constant que l'offre de
l'adjudicataire incluait pour les articles comprenant une plus-value Cemspan non
seulement la valeur de cette plus-value mais également le prix de l'article de
base qui était ainsi comptabilisé deux fois. A suivre l'autorité intimée, qui
se réfère notamment à un arrêt précité de la CDAP (MPU.2016.0026, consid. 3),
la suppression d'une plus-value sans objet serait admissible pour rendre les
offres comparables dans une telle hypothèse.
Cette argumentation ne peut être
suivie.
D'abord, il est douteux que l'erreur
commise par l'adjudicataire pour les articles comprenant une plus-value Cemspan
puisse être qualifiée d'erreur "
évidente
" de calcul ou
d'écriture pouvant être corrigée après le dépôt des offres (art. 33 al. 2
RLMP-VD). Il ne s'agit en effet pas d'un problème d'addition ou de report de
chiffres mais bien d'une question de compréhension des exigences de l'appel
d'offres. Cette question peut toutefois rester indécise.
En effet, même à supposer que l'offre
de la recourante puisse être corrigée, cela ne rend pas pour autant admissible la
suppression de la plus-value Cemspan de toutes les offres. Contrairement à ce
qu'expose l'autorité intimée, cette suppression n'était aucunement
indispensable pour rendre les offres comparables entre elles. Le prix offert
par l'adjudicataire pouvait être corrigé en déduisant pour tous les articles comprenant
une plus-value Cemspan la valeur de l'article de base. L'adjudicataire a d'ailleurs
produit en cours de procédure une liste de prix "
corrigée des erreurs
évidentes
" qui correspond à ce qui précède. Sur ce point, la présente
espèce doit être distinguée de celle ayant fait l'objet de l'arrêt MPU.2016.0026
précité où un seul soumissionnaire avait interprété l'appel d'offres, qui n'était
pas clair, en intégrant la plus-value – il s'agissait d'une taxe de raccordement
– à son prix. Or, en l'occurrence, le cahier des charges exigeait clairement
des soumissionnaires qu'ils incluent une plus-value Cemspan pour certains articles
de la liste de prix. Il n'y avait donc pas de raison de s'écarter pour ce motif
des exigences contenues dans l'appel d'offres en supprimant la plus-value Cemspan
pour l'ensemble des offres.
En outre, le pouvoir adjudicateur ne pouvait
quoi qu'il en soit pas procéder à une telle modification des exigences
contenues dans l'appel d'offres sans à tout le moins en informer les soumissionnaires.
La suppression de certains articles dans l'évaluation du critère du prix, outre
qu'elle modifie les conditions de l'appel d'offres, est en effet de nature à favoriser
les soumissionnaires qui ont offert un prix plus élevé que les autres pour les
articles supprimés de l'évaluation (en l'espèce, les articles avec une
plus-value Cemspan), ce qui contrevient au principe d'égalité entre les
soumissionnaires. S'agissant des articles relatifs aux casiers des élèves (ch.
7.3.3 de l'appel d'offres) qui ont aussi été supprimés de l'évaluation après le
dépôt des offres, le pouvoir adjudicateur a d'ailleurs interpellé les différents
soumissionnaires. La suppression de la plus-value Cemspan est quant à elle
intervenue, semble-t-il, après un échange avec le seul adjudicataire dont on ne
trouve de surcroît pas de trace au dossier. A cela s'ajoute qu'aucun document
ne permet d'établir quels sont les montants qui ont été retranchés des prix
offerts par les soumissionnaires et de vérifier les calculs opérés par
l'autorité intimée.
Pour le surplus, le fait que cette
plus-value n'était pas indispensable au marché, comme le soutient l'autorité
intimée, ne rend pas pour autant légitime sa suppression de l'évaluation. En
effet, en vertu du principe de transparence, le pouvoir adjudicateur ne saurait
en principe modifier le contenu de l'appel d'offres après le dépôt de celles-ci.
Si, comme le soutient l'adjudicataire, la plus-value Cemspan faisait double
emploi avec un autre élément exigé par l'appel d'offres (surface Duripanel), il
appartenait aux soumissionnaires de clarifier ce point avant le dépôt des offres
en posant une question au pouvoir adjudicateur. Faute d'autres éléments au
dossier, il faut considérer en l'espèce que l'évaluation devait comprendre les
articles avec plus-value Cemspan.
Il résulte de ce qui précède que la
suppression des articles avec plus-value Cemspan de l'évaluation des offres est
intervenue en violation du principe de transparence.
e) Il convient d'examiner si cette
violation a eu une conséquence sur les résultats de l'évaluation. L'autorité
intimée paraît le contester dès lors qu'en se référant aux montants en jeu, elle
considère cette modification comme "
anecdotique
" au vu de
l'importance du marché.
Ce raisonnement ne tient toutefois pas
compte de la méthode d'évaluation du prix dont s'est elle-même dotée l'autorité
intimée pour évaluer les offres (ch. 2.12). Cette méthode attribue en effet une
note plus ou moins élevée (avec, si l'on se réfère au tableau d'évaluation, une
précision au centième de point) au critère du prix en fonction de l'écart avec
l'offre la moins-disante dans une fourchette correspondant au double de
celle-ci. Or, au vu du faible écart au classement entre l'offre de l'adjudicataire
et celle de la recourante (0,20), une note pondérée plus élevée attribuée à la
recourante pour le critère du prix, qui compte pour 50% dans l'évaluation, est
susceptible de modifier le classement de l'évaluation.
Si l'on se réfère aux pièces produites
par l'adjudicataire, le prix offert par cette dernière en intégrant les articles
relatifs aux casiers mais en rectifiant le prix s'agissant des articles comprenant
une plus-value Cemspan aurait été de 1'122'564 fr. 47 contre 1'225'140 fr. 40
pour la recourante. L'écart entre les deux prix offerts (9,1%) serait donc moindre
que celui sur lequel s'est fondé l'évaluation des offres (18,9%). Il en va de même
si l'on soustrait à ce montant les articles relatifs aux casiers. L'offre de l'adjudicataire
se monterait alors à 866'724 fr. 47 (1'122'564,47 – 255'840) et celle de la
recourante à 944'515 fr. 40 (1'225'140,40 – 280'625); l'écart de prix serait de
9,0% soit toujours moindre que celui sur lequel s'est fondée l'évaluation des
offres. Si l'on prend en considération les derniers montants cités ci-dessus –
soit un prix qui inclut les articles avec plus-value Cemspan, corrigés en ce
qui concerne l'offre de l'adjudicataire, mais pas les articles relatifs aux casiers
des élèves – la recourante obtiendrait une note de 4,55 soit [(866'724.47 x 2) –
944'515.40] / 866'724.47] x 5] au lieu de 4,05 pour le critère du prix. Compte
tenu de la pondération de ce critère dans la note finale (50%), la recourante
obtiendrait la note pondérée finale de 4,53 et serait classée devant l'adjudicataire
qui a obtenu une note pondérée de 4,48.
Pour ce motif déjà, le recours doit
être admis et la décision attaquée annulée, la cause étant renvoyée à l'autorité
intimée pour qu'elle procède à une nouvelle évaluation des offres conformément
à ce qui précède.
Il n'est donc pas nécessaire d'examiner
au surplus, si, comme le soutient la recourante, la suppression des articles
relatifs aux casiers des élèves constitue également une modification inadmissible
du dossier d'appel d'offres.
4.
Le recours doit donc être admis et la décision
attaquée annulée, la cause étant renvoyée à l'autorité intimée pour nouvelle
décision dans le sens des considérants. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000
francs, seront mis pour moitié à la charge de l'autorité intimée et pour moitié
à la charge de l'adjudicataire (art. 49 LPA-VD). La recourante, qui a agi, au
stade de la réplique, par l'intermédiaire du juriste d'une association professionnelle
offrant un appui juridique à ses membres qui doit être assimilé à un mandataire
professionnel, a droit à une indemnité réduite à titre de dépens, laquelle sera
mise pour moitié à la charge de l'autorité intimée et pour moitié à la charge
de l'adjudicataire (art. 55 LPA-VD).
Par ces
motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Municipalité de Lausanne du 18
mars 2021 est annulée, la cause lui étant renvoyée dans le sens des considérants.
III.
Les frais judiciaires sont mis pour 1'250 (mille
deux cent cinquante) francs à la charge de la Commune de Lausanne et pour 1'250
(mille deux cent cinquante) francs à celle de B.________.
IV.
La Commune de Lausanne versera à A.________ une
indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.
V.
B.________ versera à A.________ une indemnité de 1'000
(mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 14 septembre 2021
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral
suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux
conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral
(LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles
113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une
langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.