vd_omni · PE.2015.0429 · 2016-01-14 · fr

A. X.________ Y.________, B. X.________ Y.________, C. Z.________ D.________ E.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs | Rejet du recours formé par les employeurs et la travailleuse contre le refus du SDE de délivrer à celle-ci une autorisation de travail frontalière. Domiciliée en France voisine, la travailleuse est ressortissante brésilienne, de sorte qu'elle ne bénéficie d'aucune priorité. Or, les employeurs n'ont pas prouvé avoir entrepris des démarches et efforts suffisants pendant un délai raisonnable en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène ou un ressortissant européen (notamment, une seule consultation de l'ORP via une agence de placement avant l'engagement de la travailleuse, absence d'annonces dans la presse locale et les médias électroniques).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.01.2016 PE.2015.0429

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 14 janvier 2016
Composition
M. André Jomini,
président
; MM. Fernand Briguet et Jacques
Haymoz, assesseurs; Mme Dunia Brunner, greffière.
Recourants
1.
A. X.________ et B.
Y.________,
à 1********
2.
C. Z.________
D.________ E.________,
à 2********, France,
représentée par A. X.________ et B. Y.________, à 1********
Autorité intimée
Service de l'emploi
Contrôle du marché du travail et
protection des
travailleurs,
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A. X.________ et consorts c/
décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection
des travailleurs du 20 novembre 2015 refusant une autorisation de travail à C. Z.________ D.________ E.________
Vu les faits suivants :
A.
A. X.________ et B. Y.________ sont domiciliés à 1********.
Ils sont les parents de deux enfants et travaillent tous deux à 100%.
En mai 2015, ils ont fait appel aux
services d’une agence de placement, la société F.________ Sàrl, à 3********, afin
de recruter une employée s’occupant de la maison et des enfants, à partir de
septembre 2015. La candidate retenue initialement – ressortissante de l’UE, au
bénéfice d’un permis d’établissement - s’est désistée à la fin du mois de
juillet. Une autre candidate pressentie, également au bénéfice d’un permis
d’établissement, s’est désistée pour partir en vacances.
En août 2015, l’agence de placement a alors
proposé à A. X.________ et B. Y.________ les services de C. Z.________
D.________ E.________, ressortissante brésilienne née en 1978, actuellement
domiciliée en France voisine, à 2********. Celle-ci est arrivée en Suisse le 7 août 2009 au titre du regroupement familial suite à son mariage avec un ressortissant
français, domicilié à 4******** à l’époque. Elle a déjà travaillé en Suisse en
qualité de garde d’enfants et s’était vu délivrer, en mars 2012, alors qu'elle
était domiciliée à 5********, en France voisine, une autorisation de travail
frontalière valable un an, renouvelée en 2013 pour deux ans supplémentaires, valable
jusqu’au 15 mars 2015.
Le 7 septembre 2015, A. X.________ et B. Y.________ ont conclu un contrat de travail avec C. Z.________ D.________
E.________ prévoyant une entrée en fonction immédiate et fixant le salaire à 20.35 fr. de l’heure, soit 2'840 fr. bruts par mois, pour 32.5 heures de travail
hebdomadaire en moyenne.
B.
Le 28 septembre 2015, la société F.________ Sàrl, à 3********, a déposé une demande de permis de travailleur frontalier
salarié tendant à l'engagement de C. Z.________ D.________ E.________ comme "
nounou
",
pour la prise d'un emploi à 1********, à raison de 32.5 heures par semaine.
Par décision du 3 novembre 2015, adressée à la société F.________ Sàrl, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du
travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE), a refusé d'accorder
l'autorisation sollicitée. Cette décision a été annulée par le SDE le 11 novembre 2015, après qu’il a reçu une nouvelle demande tendant à l'engagement de C.
Z.________ D.________ E.________ émanant cette fois directement des employeurs,
A. X.________ et B. Y.________ datée du 8 octobre 2015.
C.
Par décision du 20 novembre 2015, le SDE a refusé d'accorder l'autorisation sollicitée aux motifs que C. Z.________ D.________
E.________ n’était pas ressortissante d’un pays appartenant à la région dite
traditionnelle de recrutement (pays membre de l'UE/AELE) et qu’A. X.________ et
B. Y.________ n’avaient pas prouvé avoir déployé tous les efforts pour recruter
un travailleur indigène (résidant) ou ressortissant d’un Etat membre de
l'UE/AELE pour un travail en Suisse ; en outre, ils n’avaient pas prouvé
n’avoir pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable ou qu’il était
impossible de former un travailleur disponible sur le marché du travail. En
particulier, le SDE a relevé que le poste vacant n'avait pas fait l'objet d'une
annonce récente auprès de l’Office régional de placement (ORP) et qu’au moment
de la décision, près de quinze candidats qui y étaient annoncés répondaient aux
critères du poste.
D.
Le 9 décembre 2015, A. X.________ et B. Y.________ ont recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Ils concluent à son annulation
et à l’octroi d’une autorisation de travail en faveur de C. Z.________
D.________ E.________.
Le SDE et le Service de la population
ont produit leur dossier.
Il n'a pas été ordonné d'échange
d'écritures.
Un délai échéant le 4 janvier 2016 a été fixé aux recourants A. X.________ et B. Y.________ pour indiquer
s’ils entendaient agir non seulement en leur nom propre, mais également au nom
de C. Z.________ D.________ E.________. Informée par A. X.________ et B.
Y.________, C. Z.________ D.________ E.________ a alors écrit au Tribunal pour
indiquer que le recours avait été déposé en son nom à elle également.
Considérant en droit :
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par
l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte
au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par
renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le
fond.
2.
En matière d'autorisation de travailler en Suisse, des
règles différentes sont applicables aux ressortissants des Etats de la Communauté européenne ou de l’Association européenne de libre échange, d’une part, et aux
ressortissants d’Etats tiers, d’autre part.
Il n'est pas contesté que C.
Z.________ D.________ E.________, de nationalité brésilienne, n’est pas
ressortissante communautaire, de sorte que l
’A
ccord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes
(
ALCP; RS
0.142.112.681
)
ne trouve pas application. Le présent recours
doit dès lors être examiné au regard de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) (art. 2 LEtr).
3.
Les recourants se plaignent implicitement d’une
violation des dispositions de
la LEtr
relatives à
l’admission de personnes en vue de l’exercice d’une activité
lucrative. Ils soutiennent avoir déployé, pendant un délai raisonnable mais
sans résultat, tous les efforts exigibles pour trouver un candidat
correspondant au profil recherché sur le marché du travail suisse.
a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un
étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son
employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20
à 25 de la loi sont remplies (let. c).
Pour ce qui concerne les frontaliers,
l’art. 25 al. 1 LEtr prévoit qu’un étranger ne peut être
admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative en tant que frontalier que:
(a) s’il possède un droit de séjour durable dans un Etat voisin et réside
depuis six mois au moins dans la zone frontalière voisine; (b) s’il exerce son
activité dans la zone frontalière suisse.
L’art. 25
al. 2 LEtr dispose que les art. 20 LEtr (mesures de limitations), 23 LEtr
(qualifications personnelles) et 24 LEtr (logement) ne sont pas applicables.
A
contrario
, l'art. 21 LEtr relatif à l'ordre de priorité reste applicable.
Les frontaliers qui ne sont ni suisses ni ressortissants d’un Etat avec lequel
a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes ne peuvent dès
lors être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est
démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec
lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes
correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr; cf. arrêts
PE.2010.0260 du 16 août 2010 consid. 2a; PE.2008.0517 du 3 juin 2009 consid. 3c). Selon l’art. 22 LEtr, qui s'applique également aux travailleurs frontaliers, un
étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la
profession et de la branche.
b) S’agissant des efforts de recherche
de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr précité, les directives
intitulées
"
I. Domaine des
étrangers
"
édictées
par le Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) (version d’octobre 2013,
actualisée le 7 décembre 2015 [ci-après : Directives LEtr ;
 
Publicatio
ns et service > Directives et circulaires > Domaine des
étrangers]) prévoient ce qui suit :
"(…) Les
employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices
régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir
repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices
de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources
offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse.
L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires –
annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias
électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur
disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue
d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le
marché suisse du travail (…)"
(ch.
4.3.2.1).
"
L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a
déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le
poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants
de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le
cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller
à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter
d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à
l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas
indispensables pour exercer l’activité en question, etc.
"
(ch. 4.3.2.2).
Selon la jurisprudence constante, il
faut se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché
du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes.
Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est
par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un
étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications
comparables (cf. arrêt PE.2015.0162 consid. 3c et les références citées). Les
efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les
annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En
outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et
auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la
demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2014.0109
du 12 août 2014; PE.2013.0406 du 27 janvier 2014; PE.2013.0207 du 28 novembre 2013), ni après la demande de permis (arrêt PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014).
La Cour
cantonale
a jugé que les exigences de recherches suffisantes n’étaient manifestement pas
remplies dans le cas d'un employeur qui n’avait pas effectué de recherches sur
le marché local (arrêt PE.2013.0002 du 12 février 2013). Elle a également jugé que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont
deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une
était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l’ORP seulement deux
semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme
conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché suisse. Les
arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en
outre lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009, confirmé sur recours par arrêt du Tribunal fédéral 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, la Cour cantonale a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et
sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription
auprès de l’ORP ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417
du 30 décembre 2009). Ont aussi été considérées comme insuffisantes, des
recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant
le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et
l'absence d'annonce à l’ORP (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009). La passation d’une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence
de placement n’ont pas été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007), de même qu’une unique annonce auprès de l’ORP local (arrêt PE.2013.0274
du 30 juillet 2014).
c) En l'espèce, A. X.________ et B.
Y.________ font valoir qu'ils ont eu recours à une agence de placement, afin de
respecter la législation suisse. Ils exposent que le poste avait en premier
lieu été offert à une ressortissante d’un pays membre de l’UE en possession
d’un permis d’établissement, qui s’était désistée au dernier moment. Une autre
candidate au bénéfice d’un permis d’établissement avait unilatéralement mis fin
au processus de recrutement. L’agence de placement avait alors, en août 2015,
sollicité le concours de l’ORP pour trouver un candidat indigène qualifié pour
le poste. Néanmoins, sur les cinq candidates proposées par l’ORP, aucune ne leur
avait convenu, et ce, pour des raisons qu'ils mentionnent brièvement, sans les
étayer (pas de disponibilités à 70%, pas de permis de conduire, manque de
motivation pour travailler comme nounou, pas d'expérience avec les bébés, ne
maîtrise pas le français). Les recourants ajoutent encore que l’agence
travaillait également par le biais de médias spécialisés, soit le site
www.educ.ch, afin de recruter des candidats suisses. Vu le début de leurs
démarches auprès de l’agence cinq mois avant la prise d’emploi souhaitée, ils
estiment avoir recherché, en vain, pendant un délai raisonnable, une candidate
du marché indigène pour le poste, qu’ils ont finalement offert à C. Z.________
D.________ E.________.
Le recours aux services d'une agence
de placement n’a aucune incidence sur les efforts de recherche demandés à
l’employeur dans le cadre de l'art. 21 LEtr. Suite au désistement de la
candidate pressentie, l'agence a contacté une unique fois l'ORP, en août 2015. Aucune
autre démarche visant à trouver une employée de maison avant l'engagement de C.
Z.________ D.________ E.________ n'est documentée. Les employeurs n'indiquent
pas avoir entrepris eux-mêmes des recherches dans leur région, notamment via la
parution d’annonces dans la presse et les médias électroniques. A aucun moment avant
la décision attaquée, ils n'ont directement pris contact avec l'ORP. Ils ont conclu
un contrat avec C. Z.________ D.________ E.________ en septembre 2015 déjà et
ne démontrent pas avoir sérieusement cherché à engager quelqu'un d'autre. Il
apparaît au contraire que la mission donnée à une agence est la seule démarche
que les recourants ont mise en œuvre. Au vu de la jurisprudence, le recours à
une agence de placement et la passation par celle-ci d’une annonce sur un
unique site internet, ne permet pas d'admettre que les recourants ont déployé
des efforts suffisants de recherche pendant un délai raisonnable au sens de
l'art. 21 LEtr.
Pour illustrer que des recherches
appropriées permettaient de trouver du personnel sur le marché indigène du
travail, le SDE s'est référé dans sa décision à quinze candidats potentiels
identifiés par l'ORP, qui répondaient aux critères du poste et auraient pu être
assignés à la date de la décision attaquée. A. X.________ et B. Y.________ font
valoir que ces quinze candidats ne répondaient "
pas totalement
"
à leurs critères, pour des raisons qu’ils exposent brièvement (notamment :
absence de permis de conduire, pourcentage de travail voulu supérieur ou
inférieur à 70%, salaire minimum demandé trop élevé). Dans sa décision, le SDE leur
reproche de ne pas avoir pris contact avec l'ORP et de ne pas avoir effectué de
recherches sérieuses pour trouver un candidat indigène pour le poste. A cet
égard, les démarches effectuées par A. X.________ et B. Y.________ postérieurement
à la décision ne sont pas pertinentes. En effet, il ne s'agit pas de déterminer
si les candidats dont ils ont eu le nom après avoir reçu la décision attaquée
convenaient au poste de travail en cause, mais bien plutôt de contrôler si, en
statuant le 20 novembre 2015 et en prenant en considération les démarches
effectuées avant cette date-là par les employeurs, le SDE était fondé à rendre une
décision négative.
Partant, la décision de l’autorité
intimée refusant l’octroi d’une autorisation de travail à C. Z.________
D.________ E.________ parce qu'A. X.________ et B. Y.________
n’avaient
pas entrepris suffisamment de démarches, à la date de cette décision, pour
trouver un travailleur appartenant à la région dite traditionnelle de
recrutement, respecte le droit fédéral ; les conditions d’octroi d’une
autorisation de travail selon les art. 18 et 21 LEtr n'étaient en effet pas
remplies.
L’ordre de priorité (art. 21 LEtr)
n’ayant pas été respecté, il n’est pas nécessaire, pour l’issue du litige,
d’examiner si l'engagement de C. Z.________ D.________ E.________ satisfait au
surplus aux exigences de l'art. 22 LEtr (rémunération suffisante).
4.
Le recours doit en conséquence être rejeté et la
décision attaquée confirmée. Le présent arrêt est rendu selon la procédure
simplifiée de l'art. 82 LPA-VD, sans qu'il n’y ait lieu de compléter
l'instruction.
Les frais de justice sont mis à la charge des
recourants, qui succombent (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu
d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1
a
contrario
LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête :
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 20 novembre 2015 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 600 (cinq cents) francs
est mis à la charge d'A. X.________ et B. Y.________ et de C. Z.________
D.________ E.________, solidairement entre eux.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 14 janvier 2016
Le président :                                                                                                La
greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux
Migrations SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.