vd_omni · PS.2006.0227 · 2008-01-31 · fr

X. /UNIA Caisse de chômage, Office régional de placement de Vevey | Calculs détaillés des jours et des indemnités de vacances acquis en gain intermédiaire, lorsque le contrat de travail prévoit un horaire irrégulier et le versement desdites indemnités avec le salaire de base sous forme d'un pourcentage.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.01.2008 PS.2006.0227

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
31 janvier 2008
Composition
Mme Aleksandra Favrod,
présidente
;
M. Robert Zimmermann, juge; M.
Guy Dutoit assesseur; M. Yann Jaillet, greffier.
Recourant
X.________,
à ********,
Autorité intimée
UNIA Caisse de chômage,
Office
de paiement,
à Vevey
Autorité concernée
Office régional de placement de
Vevey,
à Vevey
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décisions de l'UNIA Caisse de
chômage du 25 septembre 2006
(décomptes d'indemnités journalières de
janvier et février 2005)
Vu les faits suivants
A.
M. X.________, né en 1942, a bénéficié des indemnités de
l'assurance-chômage à partir du 20 juillet 2004. Son gain assuré a été fixé à
3'254 fr., soit une indemnité journalière de 119 fr. 95.
B.
Dès le 15 octobre 2004, M. X.________ a été engagé jusqu'à
la fin de l'année comme manœuvre en bâtiment (aide-peintre) par Y.________, par
l'intermédiaire de Manpower SA. Son contrat de mission prévoyait un horaire
variable de 8h30 par jour pour un salaire horaire de 27 fr. 71 (salaire de
base: 21 fr. 95; indemnités pour vacances 2 fr. 86 [13,04%]; indemnités pour
jours fériés 77 cts; part du 13
ème
salaire 2 fr. 13).
C.
Du 12 novembre 2004 au 30 avril 2005, M. X.________ a
travaillé en qualité de manutentionnaire distributeur auprès de Z.________
(ci-après: Z.________), par l'intermédiaire de Manpower SA. Le contrat de
mission, de durée indéterminée, prévoyait un horaire variable de vingt heures
par semaine pour un salaire horaire brut de 25 fr. 45 de jour (salaire de base:
20 fr. 58; indemnités pour vacances 2 fr. 19 [10,64% du salaire de base];
indemnités pour jours fériés 72 cts [3.5%]; part du 13
ème
salaire 1 fr.
96 [8.33%]) et 31 fr. 30 de nuit (salaire de base: 25 fr. 31; indemnités pour
vacances 2 fr. 69; indemnités pour jours fériés 89 cts; part du 13
ème
salaire 2 fr. 41).
Durant cette période, l'intéressé a travaillé
7,75 heures de nuit et 57 heures de jour en novembre 2004, 13,58 heures de nuit
et 81,45 heures de jour en décembre, 8 heures de nuit et 94,25 heures de jour
en janvier ainsi que 0,5 heure de nuit et 5,75 heures de jour en février. Il a
pris des vacances du 26 janvier au 25 février 2005.
D.
Dans les décomptes de janvier et février 2005, établis le
8 septembre 2005, la Caisse de chômage Unia (ci-après: la caisse) a fixé les
indemnités de M. X.________ à zéro franc en fonction de son gain intermédiaire.
E.
M. X.________ a fait opposition à ces décomptes le 19
septembre 2005 concluant implicitement à leur annulation. Concernant janvier
2005, il conteste le montant du gain intermédiaire retenu par la caisse, soit
3'072 fr. 65. Quant au mois de février 2005, il conteste le nombre de jours
contrôlés, soit 2,1 sur vingt jours ouvrables.
Dans une première décision du 25 septembre 2006,
la caisse a partiellement admis l'opposition de l'intéressé, mais, après un
nouveau calcul, a confirmé que l'indemnité pour janvier 2005 était nulle, le
montant de l'indemnité journalière étant inférieur au gain journalier
intermédiaire.
Dans une seconde décision datée du même jour, la
caisse a rejeté l'opposition de M. X.________ concernant le décompte de février
2005, considérant que le revenu moyen journalier réalisé ce mois était, compte
tenu de ses vacances, supérieur à son indemnité journalière.
F.
Par acte du 25 octobre 2006, M. X.________ a formé recours
contre ces deux décisions, concluant à leur annulation et au renvoi du dossier
à la caisse pour un nouveau calcul dans le sens des considérants. Il indique
avoir fait systématiquement opposition aux décomptes établis par la caisse, qui
refusait de lui expliquer son mode de calcul. Il ajoute que les deux décisions
litigieuses ne tiennent pas compte de tous les gains intermédiaires qu'il a
réalisés d'août à novembre 2005. En particulier, il s'étonne que les indemnités
de vacances soient comprises dans le revenu mensuel et qu'aucune indemnité
journalière ne lui soit versée pendant ses vacances.
Dans sa réponse du 17 octobre 2006, la caisse
conclut au rejet du recours.
L'Office régional de placement de Vevey a produit
son dossier, sans formuler d'observations.
G.
Conformément à l'art. 83 de la loi du 5 juillet 2005 sur
l'emploi entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008, les recours en matière
d'assurance chômage sont de la compétence du Tribunal des assurances (RSV
822.11). Toutefois, les causes pendantes à cette date sont traitées par le
Tribunal administratif en vertu de l'art. 2 de la loi du 12 juin 2007 modifiant
l'art. 83 précité. Enfin, le Tribunal administratif est devenu la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal au 1
er
janvier 2008,
conformément à l'art. 131 de la Constitution vaudoise.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de 30 jours prévu par l'art. 60 al. 1
de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus
recevable en la forme.
2.
a) Aux termes de l'art. 24 al. 1 de loi fédérale du 25
juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité (LACI), est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur
retire d'une activité salariée dépendante ou indépendante durant une période de
contrôle. Pour les jours où il réalise un gain intermédiaire, l'assuré a droit
à une compensation de la perte de gain, celle-ci étant définie comme la
différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant
être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux
(art. 24 al. 3 LACI). L'art. 23 LACI définit le gain assuré comme le salaire
déterminant au sens de la législation sur l'AVS, qui est obtenu normalement au
cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence,
y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement.
Au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, les indemnités de vacances et pour jours fériés
font partie du gain intermédiaire.
La LACI n'indique cependant pas la manière dont
l'indemnité pour vacances payée en sus d'un salaire - en l'occurrence sous
forme d'un pourcentage - doit être prise en compte dans le calcul du gain
intermédiaire.
b)
Pour le Tribunal fédéral des assurances, les indemnités de vacances versées
avec le salaire de base sous forme d'un pourcentage, bien qu'elles soient
comprises dans le salaire déterminant au sens de la LAVS, ne font pas partie du
gain assuré pour le mois où elles sont payées. La Haute Cour a notamment
considéré que la pratique contraire suivie auparavant avait eu pour effet de
favoriser sans motif l'assuré dans cette situation par rapport à celui qui
prend réellement des vacances, alors même que le Code des obligations contient
une interdiction absolument impérative de compensation des vacances par
d'autres avantages ou prestations afin de garantir
l'objectif du repos des travailleurs (ATF 123 V
70). Il demeure toutefois nécessaire d'établir combien de jours ou de semaines
de vacances sont dédommagées dans le cadre de telles compensations financières
au regard de la période de cotisation qui doit être prise en considération, les
indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus de son salaire horaire ou
mensuel devant être comptées au titre de gain assuré dans le mois où il y a
effectivement vacances (ATF 125 V 47 consid. 5, ATFA du 18 juin 1999, in DTA
2000 p. 33 n° 7).
c) Sur ce point, le Secrétariat d'Etat à
l'économie (Seco) retient, dans sa Circulaire relative à l'indemnité de chômage
(Circulaire IC, janvier 2007, C149 ss), que l'indemnité de vacances est déduite
du gain intermédiaire à prendre en considération et que ce n'est que lorsque
l'assuré prend ses vacances que l'indemnité de vacances acquise est prise en
compte comme gain intermédiaire. Cette directive distingue trois types de
rapports de travail, prévoyant pour chacun d'eux un mode de calcul de
l'indemnité compensatoire.
Le premier type de rapports de travail vise les
"gains intermédiaires de durée indéterminée avec horaire de travail
convenu contractuellement" (Circulaire IC 2007, C152.1). En pareil cas,
pendant la période où l'assuré prend ses vacances, il est prévu de compter
comme gain intermédiaire le salaire complet qu'il aurait touché s'il n'avait
pas pris de vacances, sans se préoccuper de savoir dans quelle mesure la durée
des vacances et les indemnités de vacances acquises se recouvrent, dès lors
qu'il n'incombe pas à l'assurance-chômage de couvrir les pertes de gain dues
aux vacances prises dans le cadre d'un horaire de travail normal convenu
contractuellement.
Le second cas de figure recouvre les "gains
intermédiaires de durée déterminée avec horaire de travail convenu
contractuellement" (Circulaire IC 2007, C152.2). Dans ce cas, comme il est
possible, compte tenu d'un engagement de durée déterminée, de calculer
l'indemnité de vacances que l'assuré acquerra pendant toute la durée de son
gain intermédiaire, il est prévu de prendre en compte l'indemnité de vacances
au titre du gain intermédiaire pendant les vacances de l'assuré, pour autant
qu'elle ait été acquise avant ses vacances (éventuellement au cours de plusieurs
gains intermédiaires) ou qu'elle le sera après ses vacances.
Le troisième type de rapport de travail envisagé
par la directive vise les "gains intermédiaires avec horaire de travail
irrégulier" (Circulaire IC 2007, C152.3). Il s'agit alors de prendre en
compte au titre du gain intermédiaire la seule indemnité de vacances acquise
par l'assuré avant ses vacances, éventuellement au cours de plusieurs gains
intermédiaires.
d) En cas d'un travail effectué selon un horaire
variable et irrégulier, le Tribunal administratif a confirmé à plusieurs
reprises qu'il n'y avait pas lieu de se départir du principe selon lequel seul
le montant des indemnités de vacances préalablement acquises, comparables à une
"provision" dont l'intéressé dispose lorsqu'il prend effectivement
ses vacances, doit être considéré comme un gain afférent à cette période de
vacances (PS.2006.0120 du 24 novembre 2006; PS.2003.0055 du 12 mai 2005;
PS.2002.0012 du 18 avril 2002).
3.
a) En préambule, on relèvera qu'est seule déterminante
l'indemnité de vacances obtenue auprès de Z.________, puisque la mission du
recourant chez Y.________ était terminée au moment où il a pris ses vacances.
Le Seco précise en effet que si l'assuré prend des jours sans contrôle en
dehors d'un rapport de travail en gain intermédiaire, l'indemnité de vacances
acquise en gain intermédiaire ne peut être prise en compte (Circulaire IC 2007,
C150).
b) Du 12 novembre 2004 au 25 janvier
2005, le recourant a acquis 4.99 jours de vacances auprès de Z.________. Le
taux relatif aux indemnités de vacances prévu dans le contrat de travail
s'élève à 10,64%, ce qui correspond à cinq semaines de vacances par année, soit
2,08 jours par mois (25 : 12 = 2,08) et non 2,13 comme l'a retenu l'autorité
intimée. Ce calcul est représenté dans le tableau suivant:
Mois
Jours de
Jours de
Mois de
Jours de
Jours vac.
travail possibles
travail effectués
travail effectué
vac. acquis
cumulés
Novembre
22
13
0.59
1.23
1.23
Décembre
23
23
1.00
2.08
3.31
Janvier
21
17
0.81
1.68
4.99
On notera au passage que les nombres
indiqués dans la 3
ème
colonne (jours de travail possibles divisés
par jours de travail effectués) ne correspondent pas non plus à ceux établis
par l'autorité intimée, qui n'a pas produit le détail de ses calculs.
Il y a lieu de préciser que les jours de
vacances acquis en gain intermédiaire sont différents des jours non
contrôlables définis à l'art. 27 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur
l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OACI).
Cette article dispose qu'après 60 jours de chômage contrôlé dans les limites du
délai-cadre, l’assuré a droit chaque fois à cinq jours consécutifs non soumis
au contrôle qu’il peut choisir librement (al. 1, 1
ère
phrase). Les
jours de vacances que l’assuré a pris pendant qu’il réalisait un gain
intermédiaire sont déduits des jours sans contrôle accumulés avant le début des
vacances (al. 4, 2
ème
phrase). Il est dès lors possible qu'un assuré
ait plus de jours sans contrôle que de jours de vacances en gain intermédiaire,
ou vice-versa. En l'espèce, la caisse a indiqué que le recourant avait acquis
depuis le 20 juillet 2004 cinq jours sans contrôle. Le hasard fait que ce
chiffre correspond aux 5 jours acquis en gain intermédiaire auprès de Z.________.
Non contesté, il sera donc considéré comme établi.
c) Pour calculer l'indemnité de vacances
acquise en novembre 2004, la caisse a tenu compte de 7.75 heures de nuit et
52.75 heures de jour, soit un total de 136 fr. 35. Elle a toutefois oublié les
4.25 heures du 12 novembre et n'a pas ajouté la part du 13
ème
salaire qui revient de droit au recourant. Cette indemnité se monte à 2 fr. 38
(2.19 + 13
ème
) par heure de travail de jour et à 2 fr. 92 (2.69 + 13
ème
)
par heure de nuit. Pour le mois de décembre 2004, la caisse s'est contentée de
retenir 13,04% du montant global figurant sur le décompte de Manpower SA (4'119
fr. 02), sans soustraire préalablement les heures effectuées chez Y.________ et
en appliquant le taux de cette dernière entreprise (13,04%) au lieu de celui de
Z.________ (10,64%). Dès lors, le calcul s'effectue comme suit:
Mois
Heures
Indemn.vac.horaire
Indemnité
Indemn.vac.
(10,64%)+13ème
vacances
cumulés
Novembre
Jour
57
2.38
135.66
Nuit
7.75
2.92
22.63
158.29
Décembre
Jour
81.45
2.38
193.85
Nuit
13.58
2.92
39.65
391.79
Janvier
Jour
94.25
2.38
224.32
Nuit
8
2.92
23.36
639.47
Au 25 janvier 2005, le recourant avait
ainsi acquis 639 fr. 47 d'indemnités de vacances.
d) Le recourant ayant pris quatre jours
de vacances en janvier 2005 (26, 27, 28 et 31), l'indemnité de vacances à
assimiler en gain intermédiaire pour ce mois s'élève à 512 fr. 60 (639.47
francs / 4.99 jours x 4 jours). A ce montant s'ajoute le gain intermédiaire
perçu en janvier. A cet égard, la caisse a pris en compte un salaire horaire de
23 fr. 01 de jour et de 28 fr. 30 de nuit, omettant que l'indemnité pour jours
fériés était également soumise au 13
ème
salaire. Après corrections,
le salaire horaire de jour est de 23 fr. 07 (20.58 + 0.72 + 1,77), celui de
nuit est de 28 fr. 38 (25.31 + 0.89 + 2.18). Il en découle un gain de jour de
2'174 fr. 35 (94.25 x 23.07) et un gain de nuit de 227 fr. 04 (8 x 28.38). Le
gain intermédiaire du recourant s'élève au total à 2'913 fr. 99 (2'174.35 +
227.04 + 512 fr. 60). Bien que ce montant soit légèrement inférieur à celui
calculé par la caisse dans la première décision contestée (3'066 fr. 35), il
demeure néanmoins supérieur aux 80% du gain assuré qui sont de 2'603 fr. 20
(3'254 x 80%), ce qui exclut toute indemnité pour le mois de janvier 2005.
e) De l'indemnité de vacances calculée
précédemment, il subsiste un solde de 126 fr. 87 (639.47 – 512.60) à faire
valoir en tant que gain intermédiaire sur février 2005. Le recourant a en outre
travaillé un seul jour, le 28 février, à raison de 0.5 heure de nuit et 5.75
heures de jour, réalisant un gain intermédiaire de 146 fr. 84 ([0.5 x 28.38] +
[5.75 x 23.07]). Il a donc obtenu pour ce mois un gain intermédiaire total de
273 fr. 71. Comme il a pris dix-huit jours de vacances non acquises, du 2 au 27
février, il pouvait se prévaloir seulement d'un droit à des indemnités pour les
1
er
février (solde de vacances acquises) et 28 février (jour de
travail). Comme l'a relevé à juste titre la caisse, l'indemnité journalière du
recourant a été fixée à 119 fr. 95, si bien que le montant de 273 fr. 71 est
supérieure aux deux indemnités journalières auxquelles celui-ci aurait pu
prétendre en cas d'absence de gain intermédiaire (119.95 x 2 = 239.90) et il
exclut de ce fait tout versement pour février 2005.
4.
Il découle des considérants précédents que les décisions
de la caisse doivent être confirmées, même si les calculs qu'elles contiennent
ne sont pas corrects. Le recours doit en conséquence être rejeté, sans frais
(art. 61 let. a LPGA) ni allocation de dépens.
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Les décisions de la Caisse de chômage Unia du 25 septembre
2006 sont confirmées.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
eg/Lausanne, le 31 janvier 2008
La présidente:                                                                                           Le
greffier:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il
peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours
au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne).
Le recours s'exerce conformément aux articles 40 ss et 95 ss de la loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110).
Il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.