vd_omni · GE.1999.0143 · 2000-11-17 · fr

c/CIRTD | Procédure sélective. Le défaut de mention des critères d'ajudication, si l'autorité recourt à d'autres critères que le prix, viole le principe de la transparence. Décision annulée (et non réformée).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.11.2000 GE.1999.0143

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 17 novembre 2000
sur le recours interjeté par
R.
, dont
le conseil est l'avocat R.,
contre
la décision de
l'Etat de Vaud
,
Département
de la sécurité et de l'environnement (DSE), Commission intercantonale romande
pour le traitement des déchets (CIRTD)
du 2 novembre 1999 (adjudication à
A.  d'un marché portant sur l'élaboration d'un site internet intercantonal).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Vincent
Pelet, président; M. Gilbert Monay et M. Antoine Thélin, assesseurs. Greffière:
Mme Aurélia Rappo.
Vu les faits suivants:
A.                     La société R.
(ci-après: R. ), dont le siège est à P.  , a notamment pour but la promotion
des énergies renouvelables et de tout ce qui peut concourir de manière générale
à la protection de l'environnement. Cette entreprise dispose d'un bureau
d'investigation (ci-après: le Bureau), actif notamment en matière de projets
sur support informatique et sur Internet.
B.                    Le 2 octobre 1998,
l'Etat de Vaud a fait publier pour la Commission Intercantonale Romande pour le
Traitement des Déchets (CIRTD) un appel d'offres en vue de la réalisation d'un
site internet intercantonal sur la gestion et le traitement des déchets
urbains. Le marché était soumis à la procédure de type sélective.
Le 30 octobre 1998,
une séance a réuni sous la désignation "groupe internet-déchets" les
responsables des sections de gestion des déchets des cantons de Neuchâtel, du
Valais, de Genève, de Berne, de Fribourg et de Vaud, ainsi qu'un informaticien
employé à l'Etat de Vaud, pour procéder au tri des candidatures. A l'issue de
cette séance, dix candidatures sur les trente-trois demandes de participation
déposées ont été sélectionnées. Par lettre recommandée du 11 novembre 1998, le
Service des eaux, sols et assainissement du canton de Vaud (ci-après : le SESA)
a fait connaître la liste des dix bureaux présélectionnés aux candidats, en
précisant notamment ce qui suit :
"Les critères ayant présidé au choix de
dix bureaux ont été notamment:
1.  l'expérience acquise dans le domaine de la gestion
des déchets urbains à un échelon régional;
2.  l'expérience acquise dans la réalisation des sites internet."
R.  et son bureau
d'investigation , comptaient au nombre des entreprises retenues pour le dépôt
d'une offre.
C.                    Le 17 novembre 1998, le
SESA a adressé à tous les candidats sélectionnés un cahier des charges,
contenant la liste des déchets, ainsi que le type d'informations et de
documents que devait contenir le site. En annexe, figurait un inventaire des
documents à disposition pour la réalisation du site. Le "mandat"
était décrit comme il suit:
"7. Mandat
Ce mandat couvre
d'une part la création:
a.  la
réalisation du site (en étroite collaboration avec le groupe internet déchets +
DINF);
b.  la
recherche de données (selon point 5)
c.  la
saisie de données (avec création d'un glossaire "intuitif"), à partir
d'outils Office;
d.  la
création de liens vers d'autres sites.
et d'autre part, la
maintenance:
e.  la
mise à jour cohérente du site et des données;
f.   la
production régulière de fiches sur papier (routines automatisées)."
En outre, était joint
à l'appel d'offres un "questionnaire en vue de l'établissement de votre
offre", qui mentionnait notamment ce qui suit:
"Ce que nous
désirons
1.  Une présentation succincte (support papier) de la
structure du site que vous proposez, ainsi que la stratégie de navigation
envisagée;
2.  Coût global estimé pour la création du site (sans
les coûts de l'hébergement);
3.  Temps et montants nécessaires à la saisie des
documents qui vous seront fournis (annexe 3) selon le point 5a du cahier des
charges;
4.  Temps et montants nécessaires à la collecte des
données auprès des autres fournisseurs selon le point 5b du cahier des charges;
5.  Temps et montants nécessaires aux recherches qui
seront faites par vos propres soins selon point 5c du cahier des charges;
6.  Coûts de la maintenance du site et de la mise à
jour des données (tarifs SIA). La maintenance informatique sera assurée par les
services de l'Etat de Vaud;
7.  Temps et montants nécessaires à la réalisation de
la première étape selon description ci-dessous. (...)"
En revanche, aucun
montant approximatif n'a été articulé. C'est uniquement dans un courrier du 30
novembre 1998, adressé au Tribunal administratif dans le cadre d'un précédent
recours, que l'autorité intimée a évalué le montant du marché entre 50'000 fr.
et 100'000 fr.
Le 23 décembre 1998,
le SESA a modifié le cahier des charges afin que les soumissionnaires précisent
leurs offres. Le site devait ainsi contenir au minimum douze éléments (home
page, pages cantonales, etc.), pour lesquels l'autorité intimée avait prévu une
description et défini le type de données, les documents de travail et le nombre
de pages requis. Le nombre de mises à jour du site, qui jusqu'alors n'avait pas
été déterminé, a été arrêté entre 2 et 4 fois par an. Enfin, diverses questions
techniques étaient abordées. En raison de ces modifications, le délai imparti
pour le dépôt des offres a été reporté du 7 janvier au 15 février 1999.
Le R.  a déposé une offre
de qualification dans le délai imparti.
D.                    A l'issue d'une séance
tenue par la CIRTD le 27 mai 1999, le SESA a établi un tableau récapitulatif
des offres qui, après correction, se présente comme il suit:
Nom
des bureaux
Date de réception
Coût total
Coût de 1ère étape
Coût maintenance
C
15.2.1999
62'375
48'375
6'900
A.
12.2.1999
71'316
61'899
14'808
D
15.2.1999
165'550
37'087
E
15.2.1999
156'434
13'437
F
15.2.1999
83'312
G
11.2.1999
105'887
78'410
15'050
M
12.2.1999
76'653
6'987
I
12.2.1999
144'587
24'187
J
15.2.1999
78'620
6'880
R.
15.2.1999
51'116
32'800
A l'issue de cette
séance d'ouverture des offres, la CIRTD ne s'estimant pas suffisamment
renseignée pour prendre une décision, le SESA a invité le 1er juin 1999 quatre
des entreprises soumissionnaires à préciser un aspect ou l'autre de leur offre
et en particulier R.  à confirmer le coût de la maintenance du site et à
présenter un calcul détaillé de ce montant.
Dans le complément
d'informations requis, daté du 10 juin 1999, R.  a précisé que le coût de la
maintenance du site était compris dans le montant de 32'800 fr. par année.
Dans sa séance du 2
novembre 1999, la CIRTD a adjugé le marché à A.  (ci-après A.  ), l'entreprise
qui avait présenté l'offre la moins onéreuse à compter de la troisième année de
maintenance du site. Au procès-verbal de cette séance, figurent les évaluations
suivantes:
"(...)
R.  nous a présenté
l'offre la meilleure marché à l'achat. Elle est en outre très complète sur le
plan scientifique. Le service de maintenance proposé tient compte de tous nos
désirs. Cependant, ce service est trop cher, rendant ce projet plus cher à
l'exploitation dès la 3ème année (RMP art. 38)
A.   présente une
offre comparable à celle de R.  , très complète sur le plan scientifique et
tenant compte de tous nos désirs. Son prix d'achat est sensiblement plus élevé
que celui de R. . Cependant, la maintenance, de très haute qualité, revient à
un prix inférieur de moitié. C'est donc cette offre qui s'impose comme la plus
satisfaisante à tous les égards et c'est celle que la commission intercantonale
vous propose d'adjuger.
Résumé:
6 offres ont été
éliminées sur la seule appréciation du coût. Même si les dossiers étaient
satisfaisants, leur coût ne permettait pas d'entrer en matière. Ces dossiers
ont été examinés seulement d'une manière sommaire.
Les 4 restantes ont été examinées en détails.
Il s'est alors avéré
que 2 offres ne satisfaisaient pas entièrement au cahier des charges:
notamment, la maintenance (dont le coût était alléchant dans les 2 cas) s'est
avérée insuffisante (RMP art. 33 lettre k): J et C.
Les 2 derniers
dossiers remplissent les conditions du cahier des charges. Il se trouve, qu'en
plus, les bureaux présentant ces offres sont les leaders dans ce domaine.
Les différences se
font ici en fonction du coût : R. , moins cher à l'achat devient rapidement
plus cher à l'exploitation. La maintenance annuelle faisant partie intégrante
du mandat, il est impératif de la considérer tant sur le plan qualitatif (ce
qui a provoqué l'élimination de 2 dossiers) que sur le coût."
Une décision rejetant
l'offre présentée par R.  lui a été adressée le 10 novembre 1999, avec l'avis
des voie et délai de recours.
E.                    Par acte du 22 novembre
1999, R.  a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif
concluant, avec suite de frais et dépens, principalement, à ce que la décision
entreprise soit annulée et la procédure d'adjudication reprise selon les
instructions que justice dira, subsidiairement, à ce que l'adjudication en cause
soit déclarée illicite "dans le sens des considérants", les droits de
la recourante à des dommages-intérêts étant réservés. En premier lieu, la
recourante se plaint d'avoir été victime d'un acte de concurrence déloyale.
Elle explique que l'un de ses employés, M. Z.  , s'était intensément consacré à
ce projet, avant de quitter l'entreprise pour fonder la société adjudicataire.
Cette dernière aurait ainsi bénéficié d'un avantage concurrentiel déloyal, sans
lequel elle n'aurait jamais obtenu le marché. A titre subsidiaire, la
recourante fait valoir que l'appel d'offres ne contenait aucune précision
concernant les critères d'adjudication. En effet, l'importance du marché
n'avait pas été signalée, ne serait-ce que par l'indication d'un ordre de
grandeur. De son point de vue, les soumissionnaires n'ont pas pu concourir sur
des bases claires, ce qui viole le principe de la transparence.
Le 29 novembre 1999,
A.   . s'est déterminée en concluant au rejet du recours. Pour l'essentiel,
elle conteste l'ensemble des accusations de concurrence déloyale portées par la
recourante. A cette fin, elle explique qu'au sein de R. , seul Z.   disposait
d'une certaine expérience en matière de création de sites web. En outre, au
cours de son emploi dans la société R. , Z.   aurait uniquement travaillé sur
la création d'un autre site consacré à la gestion des déchets (www.dechets.ch),
et non sur le projet soumissionné. Du reste, cet employé a quitté l'entreprise
le 31 août 1998, soit bien avant la publication de l'appel d'offres.
Le SESA s'est
déterminé par acte du 5 janvier 2000, concluant au rejet du recours. Il relève
que tout acte de concurrence déloyale relève du droit civil et ne saurait
influer sur la procédure d'adjudication, à moins d'une connivence établie entre
l'adjudicateur et l'adjudicataire. Dans ce cas seulement, l'autorité pourrait
se laisser reprocher d'avoir faussé le jeu d'une concurrence efficace entre les
soumissionnaires (art. 3 LVMP). S'agissant de l'appel d'offres, l'autorité
intimée relève qu'il était précisé que les candidats devaient fournir des
références prouvant leurs compétences dans le domaine de la gestion des déchets
et de la programmation sur Internet. Bien qu'elle reconnaisse qu'aucun critère
n'ait été défini, elle soutient que les soumissionnaires devaient implicitement
comprendre que seule serait retenue l'offre économiquement la plus avantageuse.
Par décision incidente
du 21 mars 2000, le juge instructeur du Tribunal de céans a prononcé l'effet
suspensif de la décision attaquée.
F.                     Le Tribunal administratif
a tenu audience le 5 avril 2000. Pour la recourante s'est présenté par M. M.,
directeur et président du conseil d'administration, assisté de Me R., avocat à
Lausanne. L'autorité intimée était représentée par MM. André Kissling et
Antoine Lathion, adjoint. Les parties ont produit diverses pièces.
L'instruction a essentiellement porté sur les critères d'adjudication retenus
par l'autorité intimée. Celle-ci a expliqué que les offres les plus chères
avaient été exclues d'emblée. Parmi les offres restantes, quatre dossiers ont
été éliminés en vertu de l'art. 33 lettre k RMP, car ils ne remplissaient pas
les conditions du cahier des charges. A ce stade, il ne restait plus que deux
offres, soit celles de R.  et d'A.   qui toutes deux présentaient une qualité
technique équivalente pour un prix attractif. Or, s'agissant du coût de la
maintenance, le projet d'A.   était plus avantageux. En effet, dès la troisième
année d'exploitation du site, le projet d'A.   se révélait nettement moins
onéreux que celui de son concurrent R. . Interrogée sur l'utilisation d'un
éventuel critère de qualité, l'autorité intimée a expliqué que l'objet de
l'adjudication comprenait nécessairement une part de créativité, raison pour
laquelle le cahier des charges se limitait à une description technique du site.
En revanche, sur le plan de la création du site, les soumissionnaires étaient
libres d'élaborer une présentation imaginative et originale. S'agissant des
sept points descriptifs du mandat contenus dans le cahier des charges du 17
novembre 1998, la CIRTD a précisé que chacun d'eux avait la même importance. De
même, le coût de la création et celui de la maintenance avaient le même poids
dans l'évaluation des offres. Enfin, l'autorité intimée tenait à rappeler que
la création de sites internet étant un domaine relativement récent, il lui
paraissait difficile de poser des critères de choix précis. Par ailleurs, il
lui semblait opportun de se prononcer sur un éventail d'offres les plus
différentes possibles. Finalement, l'autorité adjudicatrice a choisi l'offre en
fonction de son coût et de son utilité pratique.
Concernant les
accusations de concurrence déloyale, la recourante a expliqué qu'à l'époque où
Z.   était employé de la société, il avait travaillé sur un projet similaire, soit
la création du site www.dechets.ch. Bien que ce projet n'ait pas abouti, la
recourante avait néanmoins investi plus de 900 heures de développement qui
n'ont pas été facturées. En recourant aux services d'Z.  , l'adjudicataire se
serait épargnée de nombreuses heures de recherches, ce qui pénaliserait
finalement la recourante. L'autorité intimée a affirmé qu'elle ignorait
totalement ces faits au moment de l'adjudication.
Considérant en droit:
1.                     Avant d'aborder la
question de la recevabilité du présent recours, il convient d'examiner quel est
le droit applicable au cas d'espèce.
a) La loi fédérale du
6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI) s'applique à tous les marchés
publics cantonaux et communaux (à l'exclusion des marchés de la Confédération),
indépendamment des valeurs-seuils et des types de marchés (ATF 125 II 86,
consid. 1c; Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur le marché
intérieur, FF 1995 I 1234). Au demeurant les marchés publics des cantons et des
communes sont régis par le droit cantonal ou intercantonal (art. 5 al. 1 LMI).
b) L'ouverture
réciproque des marchés publics entre cantons est soumise à un accord
intercantonal sur les marchés publics (AIMP), du 25 novembre 1994, approuvé par
le Département fédéral de l'économie publique le 14 mars 1996. Selon l'art. 6
al.1 lettre c AIMP, la passation d'un contrat entre un adjudicateur et un
soumissionnaire concernant la fourniture d'une prestation de services, tels que
répertoriés à l'appendice I, annexe 4 de l'Accord OMC, est soumise à l'AIMP.
L'art. 7 al.1 lettres a, b et c AIMP prévoit des seuils en-dessous desquels
c'est le droit cantonal qui trouve application. Ainsi, pour les fournitures et
les services, le seuil a été fixé à 403'000 fr. En l'occurrence, la valeur du
marché litigieux n'atteint pas ce seuil, de sorte que l'AIMP ne s'applique pas
- du moins pas directement, une application par analogie étant réservée.
c) L'art. 5 al.1
lettre c de la loi vaudoise sur les marchés publics du 24 juin 1996 (LVMP)
prévoit, s'agissant de fournitures et de services, que la loi s'applique aux
offres si la valeur estimée du marché public à adjuger atteint ou dépasse le
seuil de 200'000 fr., taxe sur la valeur ajoutée non comprise. L'art. 47 du
règlement d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RMP)
prévoit cependant qu'en dessous des seuils fixés par l'art. 5 al.1 lettre c
LVMP, les marchés publics du canton sont soumis par analogie aux dispositions
de l'accord intercantonal, de la loi cantonale et du règlement d'application
cantonal (à l'exception toutefois des art. 14 lettres e et i, 19 al.3, 20, 34
et 40 RMP).
La valeur du marché
public en cause étant inférieure au seuil de 200'000 fr., les dispositions
de l'AIMP et de la LVMP s'appliquent dès lors en vertu du renvoi de l'art. 47
RMP.
2.                     Selon la jurisprudence
la plus récente, l'adjudication de travaux ou d'un mandat de services constitue
une décision au sens technique que lui attribue le droit administratif (cf art.
29 LJPA), indépendamment du droit applicable; telle est notamment la solution
retenue dans un arrêt récent du Tribunal fédéral (ATF 125 II 86, consid. 3 et
4), reprise par le Tribunal administratif (GE 99/0135 du 26 janvier 2000). Au
demeurant, il n'est pas contesté que le soumissionnaire évincé a qualité pour
agir (ATF 125 II 86, consid. 5; ATF 125 I 406).
La recourante ayant
été écartée du marché litigieux, elle est admise à recourir contre la décision
du 2 novembre 1999 rendue par l'Etat de Vaud, Commission intercantonale romande
pour le traitement des déchets. En outre, formé par acte écrit et motivé dans
le délai légal, le recours est recevable en la forme.
3.                     La recourante invoque
une violation du principe de la transparence. Elle reproche au pouvoir
adjudicateur d'avoir omis de mentionner à l'avance
les critères
d'adjudication
qui seraient pris en compte dans l'évaluation des offres. Un
soumissionnaire évincé a effectivement le droit d'invoquer ce motif pour
s'opposer valablement à la décision d'adjudication. Même si ce vice trouve son
origine dans la procédure d'appel d'offres, la violation du principe de la
transparence déploie un effet ultérieur, direct et global sur toute la
procédure d'attribution du marché public. A ce titre, elle peut être invoquée
dans une procédure de recours contre l'adjudication, même si elle aurait déjà
pu l'être dans un recours contre la décision d'appel d'offres. Cette solution
se justifie, car le défaut de procédure est à ce point grave qu'il exclut le
déroulement normal de l'adjudication (arrêt de la Cour administrative
fribourgeoise du 18 juin 1999 dans la cause H. c./ Conseil d'Etat).
Au stade du recours
contre la décision d'adjudication, le recourant ne pourrait toutefois invoquer
l'inadéquation
d'un critère
, correctement rendu public dans l'appel d'offres. Dans une
telle situation, il devrait agir immédiatement contre la décision d'appel
d'offres. En revanche, un défaut fondamental de procédure comme celui d'une
violation grave du principe de la transparence peut encore être invoqué dans un
recours contre la décision finale d'adjudication (arrêt de la Cour
administrative fribourgeoise déjà cité).
Les questions que
soulève la distinction invoquée dans la jurisprudence fribourgeoise ici citée
peuvent demeurer ouvertes, dès lors qu'en l'espèce les critères d'adjudication
ne figurent pas dans l'appel d'offres, ni d'ailleurs dans les documents
transmis ultérieurement. C'est précisément sur ce point que porte la critique
de la recourante.
4.                     a) Le droit des marchés
publics est dominé par le principe dit de la transparence (art. 1 al. 1 lettre
a de la loi fédérale sur les marchés publics (LMP), 3 LVMP et 1 al. 2 lettre c
AIMP). En effet, ce principe est une condition indispensable à toute
concurrence efficace en matière de marchés publics (art. 6 al.1 lettre b LVMP).
A cet égard, le pouvoir adjudicateur doit poser les règles applicables aux
marchés et donner aux concurrents toutes les indications nécessaires pour
déposer une offre valable qui corresponde pleinement aux exigences posées par
l'adjudicateur. Les règles du jeu étant ainsi fixées, l'autorité doit s'y tenir
dans la suite de la procédure. En effet, il est important que les participants
puissent connaître à l'avance les diverses étapes de la procédure et leur
contenu (ATF 125 II 86, consid. 7, p. 100 s.; Rodondi, Le droit cantonal
des marchés publics, RDAF 1999 I 265; sur le principe de transparence, voir Galli/Lehmann/Rechsteiner,
Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, p. 72 ss). Ce
principe est essentiel en outre au contrôle du respect de l'application de la
loi et du bon déroulement des procédures.
b) Selon l'art. 38
RMP, le marché doit être en principe adjugé au soumissionnaire ayant présenté
l'offre économiquement la plus avantageuse. Toutefois, le terme
"économiquement" ne doit pas prêter à confusion, dans la mesure où le
prix n'a pas obligatoirement un rôle décisif. L'offre "la plus avantageuse
économiquement" est celle qui, dans le cadre d'une appréciation économique
globale fondée sur les prescriptions légales, garantit à l'adjudicateur le
meilleur rapport "prix-prestation". Le pouvoir adjudicateur bénéficie
ainsi d'une importante marge d'appréciation et peut intégrer dans sa
pondération tous les éléments permettant de juger l'offre. Outre le prix,
différents critères peuvent entrer en ligne de compte, tels que le délai de
livraison, la qualité, la rentabilité, le caractère esthétique, le caractère
écologique, la valeur technique et culturelle, la créativité et les méthodes
proposées pour assurer la qualité. C'est ici qu'intervient le principe de la
transparence : il est convenu d'admettre que le pouvoir adjudicateur est tenu
d'énumérer par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères
d'adjudication qui seront pris en considération dans l'évaluation des
soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement par avance
l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux, afin de prévenir
tout risque d'abus et de manipulation de la part de l'adjudicateur (ATF 125 II
86, consid. 7, p. 101). Ce principe trouve son expression aux art. 38 al. 2 et
14 al. 1 lettre h RMP : afin que les soumissionnaires puissent être pleinement
renseignés, les critères d'adjudication doivent figurer par ordre d'importance
dans les documents concernant l'appel d'offres. En effet, le jeu de la concurrence
risquerait d'être faussé si le pouvoir adjudicateur avait la possibilité de
modifier librement les critères d'adjudication au cours de la procédure de
passation d'un marché. Certes, il ne lui est pas interdit d'attacher une
importance plus grande à certains critères d'adjudication par rapport à
d'autres, voire à ne pas du tout tenir compte de certains critères. Toutefois,
il est nécessaire qu'il le fasse savoir à l'avance à tous les soumissionnaires.
Ce n'est qu'en présence de biens largement standardisés que l'adjudicateur peut
se fonder exclusivement sur le critère du prix le plus bas (art. 38 al.3 RMP).
5.                     En l'espèce, l'autorité
intimée reconnaît ne pas avoir fait figurer de critères d'adjudication dans le
cahier des charges, et par conséquent n'avoir pas indiqué par avance la
pondération qu'elle entendait attribuer à chacun des critères. L'adjudicatrice
s'est limitée à décrire les qualités techniques de l'objet soumissionné. Elle
explique sa démarche par le souci de ne pas freiner l'innovation et de susciter
autant que possible le développement d'idées créatrices.
En effet, les
documents fournis aux soumissionnaires - annexes 1 et 2 au courrier du 17
novembre 1998 (cahier des charges et questionnaire) et compléments apportés par
lettre du 23 décembre 1998 - ne contiennent qu'une description des prestations
requises. Tout laisse ainsi à penser que seul le prix départagerait les
candidats. Or, si l'autorité intimée avait voulu se borner à sélectionner
l'adjudicataire en fonction du prix, elle devait l'indiquer clairement dans les
documents d'appel d'offres, ce qu'elle n'a pas fait. En effet, pour les biens
non-standardisés, comme en l'espèce, l'évaluation du rapport prix-prestation
suppose en principe le recours à d'autres critères que celui du prix. En
l'absence d'indication, on ne peut nullement conclure que le marché serait
adjugé au soumissionnaire le meilleur marché.
Il ressort cependant
des explications fournies en audience que l'autorité intimée ne s'est pas
fondée sur le seul critère du prix, mais encore sur ce qu'on pourrait appeler
en termes généraux "la convenance de l'offre". Dans ce critère
entrerait - pour autant que le tribunal puisse en juger à la place du pouvoir
adjudicateur - l'aspect créatif de l'offre, le caractère plus ou moins complet
de l'offre sur le plan scientifique, la qualité des stratégies de navigation
envisagées, la qualité de la maintenance, éventuellement le confort de
l'utilisation, la sécurité de l'information... Au vu de tels critères, on peut
se demander si la voie du concours n'aurait pas été préférable à la procédure
sélective. Quoi qu'il en soit, il fallait encore préciser quel serait le poids
du facteur prix par rapport aux autres critères.
Au demeurant, même la
notion du prix n'était pas suffisamment définie. En effet, le poids respectif
du coût de la création par rapport à celui de la maintenance n'était pas
déterminé. Au surplus, aucun critère ne permet d'évaluer le prix de la
maintenance; on aurait pu au moins s'attendre à une liste précise d'opérations
ou à un nombre d'heures. En outre, contrairement aux allégations de l'autorité
intimée, il n'est pas évident que la maintenance doive entrer en ligne de
compte pour une durée supérieure à trois ans. En particulier, rien ne
permettait d'exclure que l'autorité adjudicatrice renégocie le contrat de
maintenance après une année ou, à tout le moins, se réserve la possibilité de
le faire. Or, selon le nombre d'années pris en considération, le prix de
chacune des offres évolue. Ainsi, après une année, l'offre de R.  se révélait
plus avantageuse que celle d'A.  ; cette hiérarchie s'inverse dès la troisième
année de maintenance. Ces nombreuses interrogations démontrent que le principe
de la transparence n'a pas été respecté. Les concurrents n'ont pas pu connaître
à l'avance les facteurs sur lesquels les offres seraient jugées; partant tout
contrôle portant sur la pondération des critères était nécessairement exclu.
C'est donc à juste titre que la recourante se plaint d'une irrégularité de la
procédure d'adjudication. Pour ce motif déjà, le recours doit être admis et la
décision d'adjudication annulée.
6.                     Comme second moyen, la
recourante invoque un acte de concurrence déloyale. Elle allègue que, grâce aux
connaissances acquises par Z.   auprès de la société R. , A.   s'est épargnée
de nombreuses heures de recherche et de développement. Par ce motif, la
recourante considère que la procédure était entachée d'un vice justifiant son
annulation.
Lors de la passation
de marchés, l'autorité doit notamment respecter les principes d'égalité de
traitement de chaque soumissionnaire et de concurrence efficace (art. 3 LVMP,
art. 11 AIMP). En l'occurrence, la question de savoir si l'autorité
adjudicatrice doit prévenir tout acte de concurrence déloyale entre les
soumissionnaires peut demeurer indécise. En effet, le prétendu acte illicite
n'est en l'espèce ni établi, ni même rendu vraisemblable. Dans de telles
circonstances, on ne voit pas comment on pourrait reprocher à l'autorité de ne
pas avoir rétabli une concurrence efficace. Dès lors, ce moyen doit être
rejeté.
7.                     Les parties ont
expliqué que R.  avait été mandatée par l'Etat de Vaud et du Valais pour un
projet similaire, à savoir l'élaboration du site www.dechets.ch. Ce mandat, qui
n'a finalement pas abouti, concernait également un site internet consacré à la
gestion des déchets. Dès lors, se pose la question de savoir si, en raison des
contacts qu'elle a préalablement noués avec l'Etat de Vaud, R.  aurait dû être
exclue de la procédure.
La jurisprudence a en
effet parfois considéré que la participation d'un soumissionnaire à la mise au
concours, alors même qu'il a déjà fourni des prestations antérieures en vue de
l'appel d'offres était susceptible de violer le principe de la
non-discrimination entre les concurrents (ZBl 1999, 387; Gauch, Stöckli,
Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, 1999, n. 8.3; GE
99/0135 du 26 janvier 2000, consid. 4 bb). En l'occurrence, il est
vraisemblable qu'ayant déjà travaillé pour l'Etat de Vaud sur un projet
semblable, la recourante ait profité de certains avantages. Toutefois, au
regard du principe de la proportionnalité, cette expérience préalable ne doit
pas conduire à son exclusion pour ce motif.
8.                     Suivant la doctrine
(voir à ce propos Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics :
Effectivité et protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 557), l'autorité
de recours, qui certes dispose du pouvoir de réformer la décision attaquée
(art. 13 al. 1 LVMP; art. 18 al. 1 AIMP), ne doit le faire qu'à titre très
exceptionnel. Dans la mesure où l'autorité de recours doit ménager la latitude
de jugement et le pouvoir d'appréciation du pouvoir adjudicateur, elle doit en
règle générale se contenter d'annuler la décision attaquée, au besoin en y
joignant des instructions impératives (voir dans le même sens JAAC 62.80,
décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du
28 avril 1998, consid. 3).
La commission fédérale
relève, dans l'arrêt cité, qu'il appartient au premier chef à l'autorité
d'adjudication de définir la suite de la procédure après l'annulation d'une
telle décision. Elle laisse toutefois entendre que cette dernière pourrait ne
pas reprendre le processus ab ovo et considérer que, dans la mesure où les
autres concurrents n'ont pas contesté l'adjudication querellée, seuls
resteraient en lice la recourante et l'adjudicataire (même arrêt, consid. 3
lit. c; Evelyne Clerc, op. cit., p. 556 s., au contraire, n'écarte pas l'idée
que l'annulation de la décision d'adjudication puisse déboucher en définitive
sur une attribution des travaux à une autre entreprise que la recourante et
l'adjudicataire).
Les spécificités du
marché envisagé requièrent de l'autorité judiciaire qu'elle se limite en
l'espèce à annuler la décision attaquée. Il est exclu en particulier que le
tribunal de céans définisse des critères d'adjudication ou indique comment
s'articulent les coûts respectifs de la création du site et de la maintenance.
9.                     En définitive, le
recours doit être admis. La recourante qui obtient gain de cause et qui a
recouru aux services d'un mandataire professionnel a droit à des dépens,
arrêtés à 2'500 fr., à la charge de l'Etat. L'arrêt est rendu sans frais.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
admis.
II.                     La décision de
l'Etat de Vaud, Département de la sécurité et de l'environnement (DSE),
Commission intercantonale romande pour le traitement des déchets (CIRTD), du 2
novembre 1999, adjugeant à A.  un marché portant sur l'élaboration d'un site
internet intercantonal est annulée.
III.                     Il n'est pas
perçu d'émolument.
IV.                    L'Etat de Vaud,
par l'intermédiaire du Département de la sécurité et de l'environnement,
versera à la recourante un montant de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à
titre de dépens.
gz/Lausanne, le 17 novembre 2000
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.