vd_omni · GE.2000.0039 · 2000-07-05 · fr

c/Association d'hôpitaux de la zone hospitalière VII | Dans le cas particulier, la réforme de la décision attaquée, dans le sens d'une adjudication à la recourante, se justifie à titre exceptionnel.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.07.2000 GE.2000.0039

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 5 juillet 2000
sur le recours formé par
X.
, à
Lausanne, représentée par l'avocat R., à Lausanne
contre
la décision rendue par l'A.
(ci-après :
l'A.), les 23/24 mars 2000, adjugeant des travaux de ventilation, dans le cadre
de l'extension de l'Hôpital de Payerne (CFC 244) à A.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Antoine Thélin et M. Rolf Ernst, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     A. , alors associée en
consortium avec K., s'est vue adjuger, courant 1994, des travaux de chauffage
et de ventilation pour la réalisation de l'H..
L'entreprise précitée
a réalisé les installations de ventilation et de climatisation ainsi adjugées,
de mai 1995 à décembre 1996; elles ont pu être réceptionnées en janvier 1997.
Ces travaux ont été effectués à la satisfaction de la direction des travaux,
tant au plan du respect des délais que de la qualité. Par ailleurs, selon
l'attestation établie par le bureau C. le 4 mai 2000, la facture finale
relative à ces travaux était inférieure au montant figurant dans
l'adjudication.
B.                    a) Un projet
d'agrandissement de l'H. précité a été élaboré par la suite; il a donné lieu à
un avis de soumission paru dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud
(FAO) du 23 mars 1999, la procédure devant se dérouler de manière ouverte.
Selon l'avis, les travaux doivent porter sur un agrandissement de l'hôpital,
par l'adjonction d'un bâtiment d'environ 1'000 mètres carrés, sur deux niveaux,
ainsi que sur une transformation intérieure de diverses zones du bâtiment
existant, répartie dans l'ensemble des étages. Le coût global des travaux était
estimé à 8'000'000 de francs, pour l'ensemble de ceux-ci. Ces derniers étaient
au demeurant répartis en différents CFC, dont le CFC 244
"installations
de ventilation"
. On citera ici le chiffre 13 de l'avis de soumission,
dont la teneur est la suivante :
"
13.    Critères d'adjudication
Le marché sera adjugé à l'offre économiquement
la plus avantageuse sur la base des critères  suivants :
A.      Capacité de l'entreprise à respecter
les exigences de qualité.
B.      Capacité de l'entreprise à respecter
les délais.
C.      Prix de la soumission.
D.      Convenance de la prestation.
E.      Coût d'exploitation et service après
vente.
F.       L'engagement des entreprises en faveur
de la formation sera un critère         subsidiaire permettant de départager
deux soumissionnaires à égalité.
Il sera défini pour chaque CFC une pondération
des critères de A à E."
L'avis de soumission
indique encore que le marché est soumis à la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur
les marchés publics (ci-après : LVMP), à son règlement d'application (ci-après
: RMP), ainsi qu'à l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 (ci-après :
AIMP). Cette publication ne comporte au surplus pas d'indication des voies et
délais de recours contre l'appel d'offres.
b) L'entité
adjudicatrice indique avoir arrêté une grille comportant la pondération des
différents critères applicables, ainsi qu'une échelle d'appréciation, cela en
février 1999; cette grille prévoit au demeurant une pondération des différents
critères qui ne correspond pas à l'ordre dans lequel ils étaient énoncés dans
l'appel d'offres.
L'A. admet ne pas
avoir communiqué la grille de pondération aux concurrents; celle-ci ne figure en
effet pas en annexe à l'appel d'offres, ni d'ailleurs dans les documents de
soumission. L'entité adjudicatrice se réfère cependant au chiffre 11 de la
publication de l'appel d'offres, lequel prévoit que des renseignements peuvent
être obtenus auprès du groupement des architectes, à savoir G., à P.; X. , pas
plus que les autres soumissionnaires n'ont fait usage de cette possibilité pour
demander la pondération adoptée, notamment pour le CFC 244. En outre, la
procédure ne prévoyait pas non plus une séance de questions sur les documents
de soumission, au cours de laquelle la question de la pondération aurait pu
être évoquée.
L'A. fait encore
valoir que, avant la publication de l'appel d'offres, elle a pris soin de
s'entourer des conseils du juriste du secrétariat général du Département des
infrastructures; ce dernier aurait approuvé la teneur de l'appel d'offres et
notamment les critères retenus comme étant parfaitement adéquats.
Par ailleurs, les
documents de soumission prévoyaient au chapitre "informations
générales" (ch. 9) diverses conditions d'admission; le maître de l'ouvrage
exigeait en effet que l'offre soit accompagnée de diverses attestations ou
pièces (à savoir extrait récent du Registre du commerce et des poursuites pour
le siège de la société, attestation de paiement des charges sociales et des
impôts, attestation du respect des dispositions relatives à la protection des
travailleurs et des conditions de travail et enfin une liste de références
d'ouvrages).
c) On l'a vu
ci-dessus, une première étape de travaux a été réalisée entre 1995 et 1997 à
l'Hôpital de Payerne; tel a été notamment le cas pour les installations de
ventilation. C'est dans ce cadre qu'a été réalisé un système de régulation MCR
(mesure-contrôle-réglage), assisté par ordinateur, en l'occurrence un système
installé par la firme Honeywell; ce dernier assume des tâches de régulation,
d'une part, et de sécurité, d'autre part. Au demeurant, il a été choisi de
telle manière qu'il puisse absorber une certaine extension des locaux desservis.
Tel doit précisément être le cas de l'agrandissement projeté dans le cadre de
l'étape de réalisation concernée par le présent appel d'offres. Cela implique
que les éléments de construction nouveaux devront être raccordés au système
existant et qu'il en ira de même des locaux transformés. Dans cette
perspective, le CFC 244 englobe des prestations qui doivent être fournies - en
principe en tout cas - également par Honeywell (dans le cadre du poste
"régulation MCR"). Au demeurant, l'un et l'autre des concurrents ici
en cause (X.  et A. ) ont recouru aux services de Honeywell et obtenu de
celle-ci une offre similaire.
Dans ce contexte, il
faut ajouter que, une fois le projet réalisé, les problèmes de maintenance
devraient être principalement de deux ordres. Les premiers pourront avoir trait
aux problèmes mécaniques, de ventilation, et devraient pouvoir être assumés par
le service technique interne de l'A.; les autres devraient concerner en
revanche les aspects informatiques et requérir par conséquent le concours de la
firme Honeywell. A l'audience dont il sera question plus bas, les représentants
de l'A. et le témoin Schraner de la firme Honeywell ont indiqué que les
interventions de cette dernière - à la suite de la première étape de
réalisation - étaient relativement rares, soit environ deux fois par année.
Lors de l'audience,
C., du bureau mandaté par l'A., a au surplus donné quelques explications sur
les difficultés présentées par le projet au plan de la ventilation. Il a cité à
titre d'exemple le cas de la réalisation des nouveaux vestiaires de la salle
d'opération; il s'agit - au niveau de la ventilation - d'éviter que des
mouvements d'air vicié, porteurs de microbes, apparaissent entre le vestiaire
et la salle d'opération, laquelle doit rester "blanche", garantie
d'une asepsie adéquate. A cet égard, la recourante souligne que des problèmes
de cette nature sont abordés au premier chef par le mandataire technique - ici
le bureau C. - dont la conception est censée résoudre ce type de difficultés;
au surplus, des entreprises dotées d'une certaine expérience en milieu
hospitalier sont parfaitement à même, sous la direction du bureau technique,
d'offrir une réalisation des installations de ventilation appropriée. C. relève
cependant que l'entreprise A. , pour le motif qu'elle a déjà travaillé sur le
site et réalisé les installations existantes, dispose aujourd'hui d'une
parfaite connaissance de la situation actuelle, notamment de l'emplacement des
canalisations.
d) X.  a déposé son
offre le 29 avril 1999; selon l'entité adjudicatrice, celle-ci n'était pas
accompagnée de l'ensemble des attestations ou pièces exigées. Tel était le cas
en revanche du dossier produit le 30 avril 1999 par A. .
e) L'ouverture des
offres, qui n'a pas eu lieu en séance publique, est intervenue le 3 mai 1999.
On remarquera ici que
la durée de la procédure (séparant l'ouverture des offres de l'adjudication)
s'explique par le fait que les services compétents de l'Etat souhaitaient
présenter au Grand Conseil une demande de crédit sur la base des soumissions
rentrées; les adjudications elles-mêmes ne devaient être prononcées qu'une fois
connu le décret du Grand Conseil.
C.                    a) Le bureau
d'architecture Pachoud-Verdon-Becker SA a informé X. , par lettre du 23 mars
2000, du fait que le comité de l'A.
avait écarté son offre, indiquant au
surplus que cette décision était susceptible d'un recours au Tribunal
administratif, dans un délai de dix jours à compter de sa parution dans la FAO;
au demeurant l'avis d'adjudication a effectivement été publié le lendemain,
soit le vendredi 24 mars 2000.
Par lettre du 28 mars
2000, X.  a recouru contre cette décision, en faisant valoir notamment le fait
que l'offre qu'elle avait émise était la plus basse et en relevant pour le
surplus que les motifs de son éviction n'étaient pas énoncés.
b) Dans une
correspondance du 6 avril 2000, l'A. intimée a produit un tableau, arrêtant
l'analyse des différentes soumissions rentrées pour le CFC 244; il en découle
que l'entreprise A. , adjudicataire, a obtenu une notation maximum de 4 points
pour le critère de la qualité des prestations, cela en relation avec le fait
qu'elle avait donné toute satisfaction à l'occasion de travaux antérieurs pour
l'hôpital. Au demeurant, le tableau précité est daté du 4 avril 2000, soit
postérieurement à la date à laquelle X.  a reçu une décision négative au sujet
de son offre.
d) X.  a complété ses
moyens, dans un mémoire déposé par l'avocat R. le 19 avril 2000; elle conclut
avec dépens à ce que les travaux de ventilation lui soient en définitive
attribués à elle et non à A. ; subsidiairement, elle conclut à l'annulation et
au renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision.
L'autorité intimée,
agissant par l'intermédiaire de l'avocat Denis Esseiva, a déposé sa réponse au
recours le 5 mai suivant; elle conclut avec dépens à l'irrecevabilité,
subsidiairement au rejet du recours. Les conseils des parties ont encore déposé
une réplique le 29 mai 2000, respectivement une duplique le 14 juin 2000;
Aérovent s'est déterminé le 13 juin 2000.
e) Le Tribunal
administratif a tenu audience à Lausanne le 19 juin 2000, en présence des
représentants des parties. A cette occasion, le tribunal a également entendu le
témoin Eric Schraner, de la firme Honeywell en qualité de témoin.
Par ailleurs, les
représentants de l'A. ont confirmé qu'A.  avait obtenu la note 4
("spécialiste en la matière") pour le critère A "
capacité de
l'entreprise à respecter les exigences de qualité
", pour le motif
qu'elle connaissait déjà le site de l'Hôpital de Payerne, cela dans le cadre
d'un mandat précédent.
f) L'autorité intimée
a produit encore, postérieurement à l'audience, deux pièces supplémentaires
(versions du tableau des notes attribuées pour le CFC 244, datées des 13
janvier et 1er février 2000), qui n'ont pas appelé de commentaires particuliers
des autres parties (v. notamment la lettre du conseil de la recourante du 28
juin 2000).
Considérant en droit:
1.                     L'Hôpital de Payerne
est partie prenante de l'Hôpital intercantonal de La Broye, à savoir une
société simple, comportant des établissements sur deux sites (soit précisément
l'H. - VD - et l'Hôpital de district d'Estavayer-le-Lac - FR). L'H. est
constitué en association de droit privé, relevant des art. 60 ss CC, à savoir
l'A., dont le siège est à Payerne (voir les statuts de dite Association, pièce
11 de l'autorité intimée, art. 1 et 2); les membres de l'A. sont les communes
de la zone hospitalière VII dont la demande d'adhésion a été acceptée (art. 7
des statuts). Par ailleurs, on relève que le Grand Conseil du canton de Vaud a
accordé à l'A. une garantie et a pris en charge le service de la dette pour
l'emprunt qu'elle a contracté pour financer les travaux projetés, cela à
concurrence de 8'319'500 fr.
Il découle de ces
quelques indications que le marché litigieux relève bien du champ d'application
de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après : LVMP;
voir en particulier art. 1er al. 1 qui cite expressément le cas des
associations intercommunales; en outre, l'ouvrage à réaliser présente
incontestablement une valeur supérieure à un million de francs, art. 5 al. 1
let. c, de sorte que, al. 2, le présent marché est soumis à ses règles).
b) L'autorité intimée
fait valoir par ailleurs que la recourante ne bénéficierait pas de la
légitimation active. Elle soutient en substance, en effet, que la recourante
n'a pas déposé un dossier conforme aux exigences posées par les documents de
soumission (voir ci-dessus les conditions d'admission énoncées dans les
informations générales contenues dans ceux-ci); or, la recourante, si elle doit
être exclue, ne saurait être habilitée à contester la notation attribuée à
l'adjudicataire.
Cette argumentation
paraît au demeurant discutable. En premier lieu, X.  n'a, jusqu'à la réponse
déposée par l'autorité intimée, pas eu connaissance de son exclusion; dans
cette mesure, elle justifie bien évidemment d'un intérêt digne de protection à
pouvoir contester cette exclusion. Par ailleurs, force est également de
l'autoriser à faire valoir, cas échéant, qu'A.  a été favorisée au regard des
conditions d'admission au marché.
En outre, sauf à
découper la décision attaquée en modules recouvrant des décisions séparées
(exclusion, sélection, adjudication; alors même que l'autorité intimée a statué
simultanément sur toutes ces questions), il semble que l'on doive conclure à la
recevabilité matérielle du pourvoi formé par la recourante, cela pour la
décision querellée en son entier (adjudication comprise). Au vu des
considérations qui suivent, ce point peut cependant demeurer indécis.
2.                     Selon le mémoire de
l'autorité intimée, la recourante n'aurait remis, avec son offre, qu'une
attestation de paiement des charges sociales ainsi qu'une liste de références
d'ouvrages. En conséquence, manquaient au dossier divers documents exigés, pourtant
indispensables à l'examen de la capacité financière de la recourante, ainsi
qu'au contrôle du respect des dispositions relatives à la protection des
travailleurs et aux conditions de travail (art. 11 let. e AIMP; on peut y
ajouter l'art. 6 let. e LVMP et 33 al. 2 RMP). Selon l'autorité intimée, une
telle production incomplète devrait conduire à l'exclusion de la recourante du
marché; c'est ce point, pour lequel la qualité pour agir de X.  ne fait pas de
doute, qui doit être examiné en premier lieu.
Pour sa part, cette
dernière a fait valoir que X.  était inscrite sur les listes permanentes
établies par le Centre patronal vaudois, ce qui établissait de manière
suffisante les éléments de fait devant être prouvés par les pièces exigées dans
l'appel d'offres (voir la réplique du 29 mai 2000). Pour sa part, l'autorité
intimée a admis ce point de vue pour un certain nombre d'éléments, à savoir
ceux examinés par le Centre patronal pour établir la liste permanente; en
revanche, ce dernier ne vérifie pas l'aptitude du soumissionnaire sur le plan
financier, pour le motif que celle-ci est sujette à de rapides fluctuations, de
sorte que le pouvoir adjudicateur peut bien évidemment requérir la production
de documents probants à cet égard. Pour l'A., ce n'est donc pas à titre
superfétatoire que l'appel d'offres demandait notamment la preuve du paiement
des charges sociales et des impôts, ainsi qu'un extrait récent de l'Office des
poursuites, concernant chaque soumissionnaire. A l'audience, la recourante a
produit les pièces en question (extrait du Registre des poursuites, ainsi
qu'une déclaration de l'Office des faillites et une attestation du paiement des
impôts établie par la section des personnes morales de l'Administration
cantonale des impôts; toutes ces pièces sont datées du mois de mars 2000).
a) Selon l'art. 33 al.
1 let. k RMP, peut être exclue notamment l'offre qui n'est pas conforme aux
prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours, incomplètement
remplie ou ayant subi des adjonctions ou modifications (sous réserve du cas
d'une variante). En l'occurrence, c'est l'application de cette disposition qui
paraît être en jeu; elle prévoit au demeurant la faculté pour l'autorité
adjudicatrice d'exclure une telle offre, faculté qui ne devrait être utilisée
que moyennant le respect du principe de la proportionnalité.
Il va de soi que
l'offre qui présente de graves vices sur le plan formel devrait être
effectivement exclue du marché; on pense ici notamment à l'offre qui n'a pas
été déposée en temps utile, voire celle qui ne comporte pas de signature (pour
un exemple de non-respect du délai imparti pour le dépôt des offres : DC 4/98,
p. 126 no 336). On peut imaginer une conséquence semblable dans le cas d'une
offre incomplète - sinon sur des points de détail - ou modifiée. Cependant, la
jurisprudence relative à ces questions n'est pas très abondante (on peut citer
l'espèce jugée par le Tribunal administratif fribourgeois : RFJ 1997, 113, dans
laquelle il a été admis qu'un soumissionnaire puisse produire une garantie
d'offre après l'échéance du délai pour le dépôt des soumissions; voir également
TA GE 98/0097 du 28 octobre 1998, où il manquait une signature du
soumissionnaire sur une telle garantie alors que cette signature figurait sur
l'ensemble des autres documents produits; là aussi, ce vice a été considéré
comme secondaire et, partant, non éliminatoire).
On a déjà évoqué
ci-dessus le principe de la proportionnalité qui doit être observé ici; on peut
également relever qu'une élimination devrait respecter les exigences découlant
de la prohibition du formalisme excessif. A cet égard, il faut bien distinguer
les aspects formels et les aspects matériels déterminants ici. Sur le plan
matériel, il s'agit de permettre à l'entité adjudicatrice de vérifier la situation
financière du concurrent; en l'occurrence, la solvabilité de la recourante
paraît clairement établie et non contestée. Seuls sont dès lors en jeu des
aspects purement formels.
b) A cet égard, la
recourante a incontestablement fait preuve d'une certaine légèreté en ne
donnant qu'une suite très partielle aux exigences découlant du chiffre 9 des
informations générales et conditions particulières contenues dans le cahier de
soumission. On aurait par exemple pu attendre d'elle qu'elle produise à tout le
moins une pièce attestant qu'elle figurait dans les listes permanentes du
Centre patronal vaudois.
On signalera ici au
passage à la recourante qu'elle se méprend sur le sens à donner à l'art. 25 al.
2 RMP, lequel traite de ces listes. Selon cette disposition, le fait de figurer
sur une liste permanente ne donne en effet pas le droit au soumissionnaire de
présenter une offre ou d'obtenir un marché; elle implique en effet que le
pouvoir adjudicateur a la faculté de poser des exigences supplémentaires, non traitées
par la liste, pour qu'un concurrent soit admis à présenter une offre (il
appartient au demeurant à l'entité adjudicatrice de déterminer les pièces
qu'elle entend requérir des soumissionnaires, cela en fonction des nécessités
du marché concerné; elle peut s'inspirer à cet égard de l'annexe 3 du RMP).
c) On laissera ici
indécise la question de savoir si une décision (explicite) d'exclusion, prise
aussitôt après l'ouverture des offres, eût été bien fondée au regard du
caractère incomplet du dossier produit par la recourante.
En l'espèce, en effet,
l'autorité intimée, même si elle était consciente de cet aspect (c'est du moins
ce qu'elle a fait valoir en audience), n'y a apparemment attaché aucune
importance quelconque; elle a en effet analysé l'offre de la recourante, au
même titre que celles de ses concurrents, la retenant d'ailleurs comme la plus
basse, notamment dans la publication de la décision attaquée dans la FAO, et
n'a nullement fait état de ce vice ou d'une éventuelle exclusion dans la motivation
de la décision attaquée, communiquée au tribunal le 6 avril 2000. Dans ses
écritures, l'autorité intimée soutient, il est vrai, que sa décision doit être
comprise comme une exclusion implicite de la recourante; le déroulement des
faits paraît pourtant bien plutôt indiquer que l'on a affaire ici à une
inclusion explicite de celle-ci dans les quelques entreprises pouvant prétendre
au marché et devant dès lors être départagées.
Au demeurant, il est
d'ailleurs possible que l'autorité intimée ait eu connaissance par ailleurs de
la solvabilité de la recourante et que, en conséquence, elle ne s'en soit plus
préoccupée. L'entité adjudicatrice adopte ainsi une attitude contradictoire si,
après s'être désintéressée de cette question pendant près d'une année,  elle
confère abruptement une portée éliminatoire à l'absence de pièces censées
démontrer une solvabilité par ailleurs établie aujourd'hui. On rappelle encore
que l'art. 33 al. 1 let. k prévoit qu'une offre peut être exclue lorsqu'elle
est incomplète, étant précisé que cette conséquence n'est nullement
obligatoire; ainsi, l'autorité qui a renoncé à exclure une offre pour ce motif,
ne saurait ultérieurement opérer un revirement sur ce point et l'écarter du
marché sur cette base (on rappelle que l'autorité, comme l'administré, ne peut
adopter des comportements contradictoires; voir à cet égard Pierre Moor, Droit
administratif I, p. 432 s. et réf. cit.).
d) Il découle des
considérations qui précèdent que l'exclusion (implicite), découlant selon le
mémoire de réponse de la décision attaquée, ne saurait être confirmée ici. Il
en résulte par ailleurs que la recourante, qui restait ainsi en lice, doit se
voir reconnaître un intérêt digne de protection à contester l'adjudication du
présent marché; il convient dès lors d'examiner le bien-fondé de celle-ci.
3.                     a) On rappelle que le
principe de transparence, cardinal en matière de marchés publics, exige que le
marché soit adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents
participants. Il en découle en outre que ces critères doivent ensuite, lors de
l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à
l'ensemble des entreprises concurrentes. Plus concrètement, les critères
doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication du poids
respectif de chacun devant être précisé également. On constate ici un lien
direct entre le principe de transparence (qui implique l'énoncé de règles
s'appliquant de manière générale au marché considéré) et celui de
non-discrimination (l'existence de telles règles prévient en effet les
discriminations, pour autant que celles-ci soient appliquées de manière
conforme au principe de l'égalité de traitement).
b) Dans le cas
d'espèce, les critères d'adjudication ont bien été énoncés par avance dans l'appel
d'offres (cela en conformité avec l'art. 13 al. 3 let. j RMP; ces critères ont
simplement été répétés dans les documents de soumission). En revanche, on
cherche en vain au dossier des indications fournies aux candidats quant à une
pondération des différents critères énoncés; la grille établie en février 1999,
n'a été dévoilée à la recourante que durant la présente procédure; on constate
d'ailleurs une modification de l'importance des différents critères, par
rapport à l'ordre figurant dans l'appel d'offres, puis dans les documents de
soumission (en effet, le prix présente un poids prépondérant par rapport à la
capacité de l'entreprise à respecter les délais, pour prendre cet exemple; par
ailleurs les critères B, D et E ont un poids équivalent).
Il s'agit là très
clairement d'une violation du principe de la transparence, telle qu'énoncé dans
l'ATF 125 II 86 (arrêt La Chaux-de-Fonds).
On aboutit d'ailleurs
à une conclusion similaire s'agissant du critère D "convenance de la
prestation"; celui-ci est explicité par des sous-critères : proximité,
effectif suffisant, organisation, réputation (lorsque ces quatre éléments sont
remplis, le concurrent se voit attribuer la note de 4, alors qu'il ne reçoit
que la note de 3 lorsqu'il remplit 3 des 4 critères et ainsi de suite; la note
reçoit une pondération de 5, le critère D valant dès lors un maximum de 20
points sur 180 points au total). Certes, l'autorité intimée fait valoir ici que
l'on se trouverait plutôt en présence d'une échelle de note que de sous-critères;
c'est pourtant contraire au texte extrait de la grille, qui elle-même parle de
"critères". Au demeurant, l'on se trouve ici incontestablement en
présence de sous-critères permettant de cerner d'un peu plus près en quoi
consiste la notion indéterminée de "convenance de la prestation" (on
pourrait d'ailleurs faire des remarques similaires s'agissant du critère B,
dont les sous-critères paraissent d'ailleurs recouper en partie ceux du critère
D). Or, de tels sous-critères doivent incontestablement être fournis à l'avance
aux différents concurrents, au même titre que les critères principaux (dans ce
sens, voir par exemple décision de la Commission fédérale de recours en matière
de marchés publics du 3 septembre 1999, BRK 1999-006, consid. 6 let. b, JAAC
64.30).
On se trouve, là
aussi, en présence d'une violation du principe de la transparence.
En revanche, c'est à
tort que la recourante voit une violation supplémentaire de ce principe dans le
fait que, au critère A, l'on n'ait pas indiqué comme critère l'expérience
accumulée au sein de l'Hôpital de Payerne. L'entité adjudicatrice admet
d'ailleurs que, si un tel critère avait été retenu, il eût été discriminatoire.
En revanche, elle affirme qu'une telle expérience pouvait constituer une
circonstance entrant en considération dans l'appréciation du critère A, savoir
celui de la capacité de l'entreprise à respecter les exigences de qualité. En
d'autres termes, il s'agissait pour l'autorité intimée d'apprécier cette
capacité, selon l'échelle de notes qu'elle avait établie (spécialiste en la
matière, grande, bonne, moyenne capacité ou encore sans expérience) en fonction
de l'ensemble des circonstances connues d'elle. L'expérience acquise au sein de
l'Hôpital de Payerne constituait l'une d'entre elles et non pas un critère (ou
sous-critère) qui aurait été caché aux concurrents, en violation du principe de
la transparence.
c) Selon la
jurisprudence de l'autorité de céans, il convient, en présence de violations du
principe de la transparence, de vérifier en outre si celles-ci doivent conduire
en quelque sorte mécaniquement à l'annulation de l'adjudication ou, au
contraire, s'il faut examiner en outre dans quelle mesure le vice de procédure
considéré a ou non influé sur le résultat du marché. La première solution est
de nature à renforcer les mécanismes de contrôle de la législation sur les
marchés publics; un tel but relève cependant plutôt des autorités de
surveillance que de l'autorité juridictionnelle. Il apparaît préférable que
celle-ci se contente de sanctionner des vices qui ont eu pour réelle
conséquence de fausser la concurrence entre les différents candidats en lice
pour l'obtention d'un marché. La jurisprudence du Tribunal administratif en
matière de vices de procédure dans les conflits de construction va précisément
dans ce sens; constatant que les règles de procédure en question visent
essentiellement à garantir le droit d'être entendu des parties, notamment celui
des voisins, elle ne les sanctionne pas sous la forme d'une annulation des
autorisations de construire concernées lorsqu'elle a pu constater que les
parties n'ont pas été empêchées d'exercer leur droit d'être entendu (TA, arrêts
des 19 août 1998, AC 96/220, et 18 décembre 1997, AC 95/120 et références
citées). La jurisprudence rendue par les autorités fédérales de recours en
matière d'examens - domaine qui se rapproche dans une certaine mesure de celui
des marchés publics - va également dans ce sens (JAAC 61.32, 56.16 cons. 4 et
50.45 cons. 4.1).
Le tribunal estime dès
lors qu'il n'y a pas lieu d'annuler une adjudication, même en présence de
violations du principe de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 RMP,
lorsque de tels vices n'ont pas eu de conséquence sur le résultat du marché;
dans une telle hypothèse toutefois, il appartient au pouvoir adjudicateur de
rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de règles de
procédure sur l'adjudication, respectivement sur la décision attaquée (TA,
arrêt du 26 janvier 2000, GE 99/0135).
aa) En l'occurrence,
le débat central a trait à la note attribuée dans le cadre du critère A, les
questions relatives aux autres notes étant à tout le moins absentes du mémoire
de recours; de plus, la recourante ne fait pas valoir qu'elle aurait présenté
une offre différente si elle avait eu connaissance par avance de la grille
d'évaluation, notamment des sous-critères qu'elle comporte, ainsi que des
modifications de pondération qu'elle impliquait par rapport à l'appel d'offres
publié. Elle insiste d'ailleurs plutôt pour que le prix - qui figurait en troisième
place dans l'appel d'offres - soit mis au premier rang des critères décisifs;
or avec la pondération prévue, ce critère se voit doté d'un total de 60 points
et placé ainsi au premier rang, à l'instar du critère de la capacité de
l'entreprise à respecter les exigences de qualité. Une telle pondération,
s'agissant du prix, va exactement dans le sens souhaité par la recourante, sous
la seule réserve qu'elle eût souhaité que ce critère prenne sans doute seul le
poids le plus important; pourtant, un tel espoir était clairement contraire à
l'énoncé figurant dans l'appel d'offres où le prix ne figurait qu'en troisième
position. Quoi qu'il en soit, la modification de l'importance relative des
critères, telle qu'elle résulte de la pondération de ceux-ci dans la grille
d'évaluation, a eu plutôt une incidence favorable au classement de la
recourante, de sorte qu'elle paraît mal venue de s'en plaindre.
bb) S'agissant du
critère B, la recourante, tout comme l'adjudicataire ont obtenu un maximum de
20 points. Les arguments évoqués de part et d'autre en procédure ne permettent
pas de déceler d'indice que le défaut de transparence - relatif aux
sous-critères énoncés à propos du critère B - ait pu avoir une incidence sur
l'adjudication litigieuse. Il en va d'ailleurs de même du critère D, où la note
obtenue par les deux concurrents ici en lice a là aussi été la même (en
l'occurrence pour défaut de proximité du chantier, ces deux entreprises ayant
en effet leur siège dans la région lausannoise).
cc) S'agissant du
critère C, relatif au prix de la soumission, on constate que la grille établit
une formule mathématique, laquelle excluait pratiquement toute appréciation. On
ne voit guère comment - au-delà des remarques évoquées ci-dessus sous lettre aa
- le défaut de transparence de la procédure a pu avoir ici une incidence.
Au demeurant, les
éléments figurant dans le cahier de soumission démontrent que l'on a affaire
ici à des prix unitaires, cela sans qu'il puisse y avoir confusion dans
l'esprit des concurrents sur ce point. Cela justifiait, aux yeux de l'entité
adjudicatrice, de ne pas donner au prix une place prépondérante (au demeurant,
il est inutile de débattre ce point plus avant, dès l'instant que la question
était tranchée, en principe, dans la publication de l'appel d'offres).
On observera encore,
au sujet du prix, que la correction opérée par l'autorité intimée s'agissant de
la récapitulation du prix, telle que formulée par l'adjudicataire, était
parfaitement justifiée. Cette dernière a en effet rempli le document en
mentionnant un chiffre de 2% sous la rubrique escompte, sans reporter le
montant correspondant dans la colonne appropriée. Au vu d'un tel comportement,
qui pouvait apparaître comme une inadvertance - ce qui s'est d'ailleurs révélé
être exact - l'A. était assurément fondée à contacter l'adjudicataire pour
obtenir des explications (sur la base de l'art. 35 RMP), puis à corriger
l'offre de celle-ci (sur la base de l'art. 34 al. 2 RMP). Au demeurant, cette
correction s'est révélée sans conséquence sur la notation de l'adjudicataire au
regard du critère C. Dans le souci d'être complet, on ajoutera encore que la
correction du calcul ici en cause ne saurait être considérée comme une
modification de l'offre au sens de l'art. 31 al. 1 2ème phrase, ni comme une négociation
de celle-ci, en violation de l'art. 36 RMP.
dd) S'agissant enfin
du critère E, l'autorité intimée indique, de manière plausible que
l'application de ce critère était sans intérêt dans le cadre du CFC 244. Tel
était le cas s'agissant notamment s'agissant du coût d'exploitation; il en
serait allé de même du service après vente, puisque celui-ci est assumé pour
l'essentiel par un service interne à l'hôpital et pour le surplus par la firme
Honeywell. A supposer que le critère E ait été utilisé néanmoins, les deux
concurrents auraient obtenu une note identique, d'ailleurs maximum. Au
demeurant, la recourante n'insiste pas sur cet aspect.
e) En définitive, même
si la présente procédure n'est pas à l'abri de la critique au regard du
principe de la transparence, loin s'en faut, force est de constater que les
vices qui ont été mis en évidence n'ont pas eu d'incidence sur l'adjudication
querellée. Il est d'ailleurs révélateur que la recourante n'ait tout d'abord
soulevé aucun grief sur ce terrain - pour l'essentiel en tout cas - pour
n'aborder cet aspect que dans le cadre de sa réplique.
4.                     Le débat est d'ailleurs
centré sur le caractère arbitraire ou non de l'une des notes attribuées à
l'adjudicataire, respectivement à la recourante; il s'agit de celle qui a trait
au critère de la capacité de l'entreprise à respecter les exigences de qualité
(critère A; l'adjudicataire a obtenu la note 4, qui signifie
"spécialiste
en la matière"
, alors que la recourante s'est vu attribuer la note 3
"grande"
).
En substance, l'entité
adjudicatrice soutient que la note 4 de l'adjudicataire est parfaitement
méritée, compte tenu des prestations qu'elle a fournies dans le cadre d'une
première étape de travaux à l'H.. Elle a d'ailleurs produit à cet égard une
attestation du bureau d'ingénieurs conseils C., du 4 mai 2000, selon laquelle
cette note est entièrement conforme aux prestations exigées. Quant à la
recourante, elle fait valoir que la note 4 n'a été accordée qu'à la société A.
, à l'exclusion de toutes les autres concurrentes, au seul motif précisément
qu'elle avait participé à une phase antérieure des travaux.
aa) Il faut néanmoins
définir ici, à titre liminaire, le pouvoir d'examen du Tribunal administratif
en cette matière. Il s'agit tout d'abord, bien évidemment, de cerner la notion
d'offre la plus avantageuse économiquement (art. 8 al. 2 lit. f LVMP, 13 lit. f
AIMP et 38 RMP), ce qui constitue un concept juridique indéterminé. Dans ce
cadre, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une certaine retenue et
laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue
que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques et
que l'autorité intimée s'est assurée le concours de spécialistes, ici le bureau
C. (dans le même sens, voir CFR, RDAF 1999 I 37, spéc. consid. 3a, p. 42).
Cette solution rejoint au demeurant celle qu'a dégagée la jurisprudence en
matière d'examens scolaires (voir par exemple ATF 106 Ia p. 1; v. aussi ZBl
2000, 107 cons. 2, décision du Conseil des EPF); dans son jugement, le Tribunal
fédéral a admis que l'autorité judiciaire cantonale restreigne son pouvoir
d'examen lorsqu'elle est amenée à revoir l'appréciation de travaux d'examens
faite par l'autorité scolaire (v., dans le même sens, arrêt TA, GE 99/0142 du
20 mars 2000, consid. b).
bb) Il va en revanche
de soi que le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus
d'attribution des notes, le principe de l'égalité de traitement. Cela implique
que les critères applicables (de sélection ou d'adjudication) doivent être
posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer. En
effet, dans la mesure où les prestations exigées nécessitent des connaissances
extrêmement pointues, la notion même de "spécialiste" pourra avoir
une autre portée qu'en présence de travaux relativement peu complexes.
En l'espèce, il
résulte de l'audience que le projet, s'agissant des travaux de ventilation, ne
présentait pas une complexité extrême, mais soulevait en revanche des
difficultés certaines, habituelles il est vrai dans les réalisations de
caractère hospitalier. La résolution de ces dernières incombe au demeurant au
premier chef au bureau C., lequel assumera la direction de l'entreprise
adjudicataire du CFC 244; dans ce cadre il pourra fournir à celle-ci dernière toute
indication utile sur les installations existantes, notamment sur leur
situation. On ajoutera que les représentants de l'A. ont confirmé ne pas avoir
besoin d'une entreprise de pointe (une "Rolls" !); une entreprise de
qualité étant en effet suffisante. Quoi qu'il en soit, l'autorité intimée a
admis qu'elle n'avait attribué la note de 4 (ce qui correspondait à une
qualification de spécialiste en la matière) à l'adjudicataire que pour le motif
que celle-ci avait déjà oeuvré dans le cadre de la première étape des travaux
de l'H.. C'est précisément le bien-fondé de cette notation qui est mis en cause
et qui doit être examiné maintenant.
cc) Une telle
situation est comparable dans une certaine mesure à celle dans laquelle le
pouvoir adjudicateur a engagé, avant le lancement de l'appel d'offres, un
dialogue technique avec une entreprise, en vue de la préparation des documents
de soumission. La jurisprudence, comme la doctrine admettent, pour des raisons
pratiques, qu'une telle entreprise ne doit pas être exclue du marché par
principe. Les autres concurrents doivent alors être mis sur un pied d'égalité
avec elle; autrement dit, ces derniers doivent recevoir les mêmes documents et
les mêmes connaissances que l'entreprise qui a participé au dialogue technique,
à défaut de quoi le marché pourrait être faussé (voir à ce sujet, Evelyne
Clerc, Innovation et marchés publics : propriété intellectuelle, prototypes,
concours d'idées, dialogue technique et financement privé, in Michel/Zäch,
Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, p. 83 contribution
précitée, p. 91 ss; v. également Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau
droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 14 ss et références
jurisprudentielles citées, notamment DC 98, 129 no 341, AG). Cependant, dans le
dernier arrêt cité, il était question de l'exclusion ou non de l'entreprise
précédemment contactée dans la préparation de l'appel d'offres et non de celle
de la notation des aptitudes de celle-ci. Au demeurant, le Tribunal
administratif glaronais a jugé, de manière similaire, qu'une entreprise qui
avait bénéficié auparavant d'un premier marché ne pouvait pas être exclue pour
ce seul motif d'une procédure de soumission subséquente (arrêt du 3 novembre
1998, 97.00163 et 97.00164; voir de même TA VD, arrêt du 20 mars 2000, GE
99/0142).
S'agissant de la
problématique de la notation de l'aptitude d'une entreprise qui a déjà reçu
précédemment un autre mandat, la jurisprudence paraît rare. On peut néanmoins
mentionner un arrêt récent rendu par le Tribunal administratif de Zürich (arrêt
du 7 juillet 1999, ZBl 2000, 271 ss, spéc. consid. 5d). Ce tribunal avait à
juger du cas d'une entreprise qui avait assumé dans un premier temps un
projet-pilote - et qui avait donné satisfaction dans ce cadre - à laquelle on
avait adjugé un marché subséquent. Encore que les considérants de l'arrêt ne
s'étendent guère sur la question, il apparaît que l'arrêt en question a jugé
inadmissible le fait de retenir comme critère d'adjudication l'expérience
passée de l'entité adjudicatrice, laquelle faisait référence (implicitement en
tout cas) au projet-pilote assumé précédemment par l'un des concurrents.
dd) On relèvera tout
d'abord que, si un appel d'offres ne doit pas être taillé sur mesure pour un
concurrent déterminé, de même l'appréciation des critères généraux d'aptitude
ou d'évaluation des offres doit se faire dans la même optique. En d'autres
termes, la capacité de l'entreprise à mener à bien le marché est une exigence
qui doit pouvoir être remplie de diverses manières, chaque entreprise devant
pouvoir concourir avec ses qualités propres. Ainsi, l'adjudicataire pouvait
sans doute faire valoir à juste titre son expérience passée auprès de l'Hôpital
de Payerne; d'autres entreprises, en revanche, qui n'étaient pas dans le même
cas, par la force des choses, devaient pouvoir faire valoir aussi leurs
avantages, d'une autre manière. Ainsi, le critère précité - appliqué dans le
même esprit qu'une règle générale et abstraite - excluait que soit considéré
comme un spécialiste en matière de ventilation la seule entreprise qui avait
déjà travaillé au sein de l'Hôpital de Payerne. Une telle notation apparaît en
définitive comme discriminatoire par rapport à toutes les entreprises
concurrentes qui n'ont pas bénéficié du premier mandat.
L'autorité intimée
fait valoir encore que le bon sens commande de mettre à profit les
connaissances déjà acquises par l'adjudicataire au sein de l'Hôpital de
Payerne. Elle signale même que l'adjudication de gré à gré aurait pu être
envisageable dans une hypothèse de ce genre. On écartera d'emblée cette
remarque, dès l'instant que l'A. - à supposer même qu'elle ait eu la
possibilité de procéder selon l'art. 8 RMP - a de toute manière choisi de se
soumettre en l'occurrence à une procédure ouverte. Elle ne saurait dès lors
revenir en arrière sur ce point, en introduisant des éléments d'une procédure
de gré à gré dans le présent marché. Par ailleurs, dans les hypothèses de ce
genre, l'entreprise qui a obtenu un premier mandat dispose généralement de
certains avantages, qui devraient se traduire par un prix plus favorable ou par
une prestation de meilleure qualité (ce qui aurait pu apparaître dans le cadre
du critère D "convenance de la prestation"). En revanche, sauf à
exclure le jeu de la concurrence, il apparaît erroné de juger de l'aptitude des
concurrents à mener à bien le marché à la seule aune de l'expérience déjà
conduite avec une entreprise donnée. En l'occurrence, la notation accordée à
l'adjudicataire aboutit exactement à ce résultat, avec un effet de levier
important dû à la pondération du critère A. En d'autres termes, le résultat
obtenu dans le cas d'espèce s'apparente dans une très large mesure à celui
condamné par le Tribunal administratif de Zürich dans l'arrêt cité plus haut.
ee) En conclusion, si
la note de 4 pour l'adjudicataire n'apparaît nullement comme arbitraire, elle
est néanmoins discriminatoire au regard de la note de 3 réservée à ses
concurrentes.
4.                     a) Les considérations
qui précèdent conduisent ainsi à admettre le recours.
Lorsque le tribunal
parvient à la conclusion qu'un recours est bien fondé, il a la possibilité,
pour autant que le contrat ne soit pas encore conclu (ce qui n'est pas le cas
en l'espèce), soit de statuer au fond, soit de renvoyer la cause au pouvoir
adjudicateur dont il annule la décision, au besoin avec des instructions
impératives (art. 13 al. 1 LVMP). Jusqu'ici, l'autorité de céans, prenant en
compte la marge d'appréciation étendue de l'entité adjudicatrice, a préféré
s'en tenir à un renvoi de la cause à celle-ci pour nouvelle décision. Telle est
aussi la pratique de la Commission fédérale de recours; dans des cas
exceptionnels, cependant, celle-ci a également prononcé elle-même sur le fond,
en attribuant l'adjudication à la recourante (décision du 16 août 1999; CRM 1999-002,
JAAC 64.29). Dans l'espèce jugée, elle a constaté en effet que les faits
étaient entièrement élucidés et que l'adjudication ne pouvait avoir lieu qu'à
un seul des concurrents encore en lice, de sorte que le principe de la rapidité
et de l'efficacité de la procédure justifiait très largement une telle
solution.
Les considérations de
la Commission fédérale de recours sont très largement transposables ici. On
peut même affirmer que cette solution s'impose plus encore dans le cas
d'espèce. En effet, les qualités des deux entreprises en cause, respectivement
des offres qu'elles ont déposées sont très largement connues et elles ont fait
l'objet d'une appréciation approfondie de l'entité adjudicatrice; ce n'est que
sur un seul point - il est vrai décisif - que le Tribunal parvient à la
conclusion que la notation arrêtée était erronée, parce que discriminatoire.
Dès l'instant que l'on rétablit une note de 4 en faveur de la recourante sur le
critère A (capacité de l'entreprise), le résultat global obtenu par les deux
entreprises intéressées s'en trouve modifié : elle obtient ainsi un total de
155 points, devançant dès lors l'adjudicataire de 10 points. On obtiendrait
d'ailleurs le même résultat en ramenant l'entreprise A.  à une notation de 3
pour le critère A.
Il résulte des calculs
qui précèdent que la correction de la notation arrêtée par l'autorité intimée,
sur un seul point, conduit à un résultat qui postule d'accorder l'adjudication
à la recourante. Le tribunal statuera dès lors dans ce sens, par le biais d'une
réforme de la décision attaquée.
b) Au surplus, les
frais seront mis à la charge de l'A. intercommunale intimée, dès lors qu'elle
succombe dans le cadre de la présente cause (A.  s'est bornée pour sa part, à
un rôle secondaire dans le cadre de la présente procédure). L'A. prendra
également à sa charge les dépens dus à la recourante, qui est intervenue à la
présente procédure par l'intermédiaire d'un avocat (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
admis.
II.                     La décision
des 23/24 mars 2000 de l'A. est réformée en ce sens que l'adjudication des
travaux de ventilation (CFC 244), dans le cadre de l'extension de l'Hôpital de
Payerne, sont adjugés à X. .
III.                     L'émolument
d'arrêt, fixé à 2'000 (deux mille) francs est mis à la charge de l'A..
Cette dernière
doit en outre à X.  un montant de 2'500 (deux mille cinq cents) francs, à titre
de dépens.
Lausanne, le 5 juillet 2000/gz
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.