vd_omni · PS.2005.0143 · 2005-08-17 · fr

X. c/Caisse d'assurance-chômage UNIA, Office régional de placement de Nyon | La caisse de chômage ne peut pas refuser d'indemniser un assuré pour son gain intermédiaire en invoquant le fait qu'il a séjourné à deux reprises à l'étranger durant deux semaines pour y exercer son activité indépendante à temps partiel, lorsque cet assuré a annoncé son départ tant à l'ORP qu'à ladite caisse et que celle-ci n'a pas attiré son attention sur les conséquences de ses séjours à l'étranger. En pareil cas, la caisse de chômage viole son obligation de renseigner.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.08.2005 PS.2005.0143

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 17 août 2005
Composition
M. Etienne Poltier, président; Mme Dina Charif Feller
et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs. Greffier : M. Patrick Gigante.
recourant
A.________,
à 1********,
représenté par Cornelia Seeger Tappy, avocate à Lausanne,
autorité intimée
Caisse d'assurance-chômage UNIA,
Office de paiement Nyon,
à Nyon
autorité concernée
Office régional de placement de
Nyon,
à Nyon
Objet
Indemnité de chômage
Recours A.________ c/ décision sur opposition de la Caisse
d'assurance-chômage UNIA du 25 avril 2005 (refus d'indemnités durant deux
périodes d'absence à l'étranger)
Vu les faits suivants
A.
A.________, photographe professionnel, né en 1940,
revendique l’indemnité de chômage depuis le 1
er
septembre 2003 ;
l’emploi à 45% (18 heures hebdomadaires de travail sur 40) qu’il occupait
auprès de la Fondation X.________ depuis 1997 ayant été supprimé, il a reçu son
congé pour le 31 août 2003. Il s’est inscrit auprès de l’Office régional de
placement du district de Nyon (ci-après : ORP) le 14 juillet 2003 et fait
contrôler son chômage partiel à un taux de 50% depuis lors. Un délai cadre en
sa faveur a été ouvert du 1
er
septembre 2003 au 30 novembre 2005.
Son gain assuré a été calculé en fonction d’une activité salariée exercée à
hauteur de 45%.
B.
A.________ exerce en parallèle, à un taux estimé à 55% de
son temps de travail, sa profession pour son propre compte depuis 1990 ;
celle-ci l’amène à effectuer de fréquents déplacements en Suisse et à
l’étranger. Il a déclaré depuis septembre 2003 les revenus qu’il a retiré de
cette activité indépendante, et pour lesquels il est astreint à des cotisations
aux assurances sociales obligatoires, au titre du gain intermédiaire. Par
courrier du 18 septembre 2003, la caisse de chômage de la FTMH, office de
paiement de La Côte, a requis de l’ORP qu’il se prononce sur l’aptitude au
placement de A.________ ; dans sa correspondance, la caisse de chômage
évoque du reste les séjours professionnels prévus par A.________ au Soudan du 8
au 23 octobre 2003 et aux Etats-Unis du 9 au 14 novembre 2003. Par décision du
28 novembre 2003, aujourd’hui définitive, cet office a déclaré l’assuré apte au
placement pour une activité à temps partiel à 50%, à compter du 1
er
septembre 2003 ; la caisse de chômage lui a donc confirmé, en date du 12
février 2004, que les indemnités pouvaient être payées dès cette date.
C.
Dans le cadre de son activité indépendante, A.________ a
effectué deux déplacements à l’étranger, du 8 au 23 octobre 2003 au Soudan et
du 4 au 17 novembre 2003 aux Etats-Unis ; il l’a à chaque fois annoncé à l’ORP
(ainsi, comme la correspondance du 18 septembre 2003 de la caisse de chômage en
atteste, qu’à celle-ci) et a obtenu l’assentiment de son conseiller, dans la mesure
où la durée de ces deux séjours n’excédait pas son taux d’activité indépendante.
Or, en consultant le 18 février 2004 le décompte du mois de novembre 2003, A.________
a remarqué que l’indemnité ne lui avait pas été réglée durant onze jours, soit
du 4 au 14 novembre 2003. La caisse de chômage lui a indiqué, par courrier du
24 février 2004, qu’elle ne pouvait l’indemniser durant cette période, dans la
mesure où il se trouvait à l’étranger et qu’il n’avait pas requis d’être
dispensé du contrôle obligatoire. Constatant en outre que l’assuré n’avait pas
annoncé son absence au Soudan du 8 au 23 octobre 2003 sur le formulaire
« Indications de la personne assurée » (IPA) d’octobre 2003, la
caisse de chômage lui a fait savoir qu’une décision de restitution des prestations
allait lui être notifiée.
D.
Par décision du 7 octobre 2004, la caisse de chômage a
refusé le droit à l’indemnité de A.________ durant les périodes du 8 au 23
octobre 2003 et du 4 au 17 novembre 2003 ; ce dernier a fait opposition à
cette décision, laquelle a cependant été confirmée par la caisse de chômage
UNIA en date du 25 avril 2004.
E.
Par la plume de l’avocate Cornelia Seeger Tappy, A.________
a déféré la décision sur opposition en temps utile au Tribunal administratif,
en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation.
La caisse de chômage a conclu au rejet du recours,
alors que l’ORP, pour sa part, a conclu à son admission.
F.
Aucune des parties n’ayant requis la convocation d’une
audience et la tenue de celle-ci s’avérant superfétatoire, le tribunal a
délibéré à huis clos.
Considérant en droit
1.
Le litige a uniquement trait dans le cas d’espèce à
l’indemnisation du recourant durant les deux périodes durant lesquelles il a
réalisé un revenu provenant d’une activité indépendante exercée à l’étranger, déclaré
au titre du gain intermédiaire. Pour l’autorité intimée, le droit à l’indemnité
ne peut pas être reconnu pour une activité s’effectuant en dehors de la
Suisse ; en d’autres termes, l’assuré effectuant un gain intermédiaire à
l’étranger ne pourrait, selon elle, pas être indemnisé.
a) On rappelle en premier lieu que l'assuré n'a
droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1
lit. f LACI). Tel est le cas du chômeur qui est disposé à accepter un travail
convenable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).
aa) L'aptitude au placement comprend ainsi deux
éléments: la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir
un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans
que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne et,
d'autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art.
16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail
s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que
l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre d'employeurs potentiels
(ATF 125 V 58 cons. 6a ; 123 V 216 cons. 3 ; ATF C183/03 du 5 juillet
2004 cons. 2 ; ATF C136/02 du 4 février 2003 publié in DTA 2004 n° 2, p.
46 cons. 1.2).
Pour les cas de chômage partiel, ce qui est
déterminant est de savoir si l’assuré est en mesure d’accepter un emploi
convenable correspondant à la perte d’emploi subie, étant précisé que celle-ci
doit au moins atteindre 20% d’une activité à plein temps (ATF 120 V 385 cons.
4c/aa). La perte de travail à prendre en considération est en principe
déterminée en relation avec le dernier rapport de travail (ATF 126 V 126 cons.
2 ; 125 V 58 cons. 6).
bb) Selon la jurisprudence, un assuré qui exerce une
activité indépendante n'est pas, d'entrée de cause, inapte au placement (ATF
C203/00 du 2 mars 2001, cons. 2b). Ce qu'il faut plutôt examiner, c'est si
l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur
telle qu'elle exclut, d'emblée, toute activité salariée parallèle (v. DTA
1996/1997 n° 36 p. 199). A cet égard, les principes développés quant à
l'exercice d'une activité salariée (DTA 1996/1997 n° 38 p. 212, consid. 2a)
s'appliquent aussi, mutatis mutandis, à une activité indépendante. Ainsi, sera
réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à
même d’exercer une activité salariée, parce qu’il a entrepris – ou envisage
d’entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu’il ne
puisse plus être placé comme salarié ou qu’il ne désire pas ou ne puisse pas
offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (DTA 1998 n°
32, p. 174, cons. 2 ; ATF non publiés C 79/02 du 6 février 2003, cons.
3.2 ; C 224/01 du 13 décembre 2002, cons. 3 ; C 234/01 du 19 août
2002, cons. 2 ; 224/01 du 13 décembre 2002, cons. 4.3).
Si, pendant la période de contrôle, l’assuré exerce
une activité indépendante, il a droit à la compensation de sa perte de gain
s’il est prêt à abandonner son activité indépendante pour prendre un emploi
salarié qui se présenterait à lui et s’il poursuit ses recherches d’emploi dans
ce sens (ATF C212/02 du 17 décembre 2002, cons. 2.1).
b) L’assuré a droit en effet à la compensation de la
perte de gain pour les jours ou il réalise un gain intermédiaire. On rappelle à
cet effet la teneur de l’art. 24 al. 1 LACI (dans sa teneur en vigueur
depuis le 1
er
juillet 2003):
«Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire
d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle.
L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la
perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22. Le
Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d’une activité
indépendante. »
Cette disposition prévoit expressément qu'un chômeur
puisse retirer un gain intermédiaire d'une activité indépendante (ATF C203/00,
déjà cité). En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la
différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant
être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Lorsque
l’assuré prend une activité indépendante pour éviter d’être au chômage,
celle-ci est assimilable à une activité salariée dans la mesure où il continue
à remplir les conditions dont dépend le droit à l’indemnité, notamment celle de
l’aptitude au placement (v. SECO,
Circulaire relative
à l’indemnité de chômage, janvier 2003
, C105). Le revenu provenant d’un
gain intermédiaire est à prendre en compte dans la période de contrôle au cours
de laquelle le travail a été effectué (art. 41a al. 5 OACI, en vigueur
depuis le 1
er
juillet 2003), la pratique selon laquelle un revenu
est réputé réalisé au moment où la prestation de travail est fournie, confirmée
par l’ATF 122 V 371, cons. 5b, ayant été codifiée par le texte de la
disposition précitée. Celle-ci précise en outre que les frais attestés de
matériel et de marchandises sont déduits du revenu brut, les autres dépenses
professionnelles faisant ensuite l’objet d’une déduction forfaitaire s’élevant
à 20% du revenu brut restant.
Pour l’assuré qui, en parallèle, exerce une activité
indépendante et une activité salariée et perd celle-ci, le gain assuré n’est
basé que sur le gain retiré de l’activité salariée perdue ; durant le
chômage, seul le gain supplémentaire résultant de l’extension de l’activité
indépendante doit être pris en compte en gain intermédiaire (SECO, circulaire,
C86).
c) A teneur de l’art. 8 al. 1 lit. c LACI, l’assuré
a droit à l’indemnité de chômage, si, notamment, il est domicilié en Suisse (à
teneur du texte allemand :
«in der Schweiz wohnt»
; pour sa
part, le texte italien retient l’expression :
«risiede in Svizzera»
)
; il doit remplir cette condition non seulement à l’ouverture du délai-cadre
mais pendant tout le temps où il touche l’indemnité (v. SECO, circulaire IC,
B71).
aa) La pratique et la jurisprudence s’accordent à
dire que cette notion n’a toutefois pas la même signification que celle de l’art.
23 CC. Selon cette dernière disposition en effet, la résidence en un lieu
déterminé, sans avoir l’intention de s’y établir, n’est pas constitutive de
domicile (v. Henri Deschenaux/ Paul-Henri Steinauer, Personnes physiques et
tutelle, 4
ème
éd., Berne 2201, nos 372 et ss) ; dès lors, ne
perd pas son domicile en Suisse celui qui limite son séjour à l’étranger à
quelques semaines pour y travailler. Or, pour avoir droit à l’indemnité,
l’assuré suisse ou étranger titulaire d'un permis d'établissement, doit séjourner
de fait en Suisse (une adresse postale en Suisse ne suffit pas), avoir la
volonté de continuer à y séjourner pendant un certain temps, et y avoir aussi
pendant ce temps le centre de ses relations personnelles (v. SECO ;
circulaire IC, B72-73 ; v. ATF 125 V 465, cons.
2a ;
115 V 448 ; v. encore Thomas Nussbaumer, in Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Arbeitslosenversicherung, n° 139).
Lorsque
l’assuré réside à l'étranger, le contrôle de son aptitude au placement et des
autres conditions dont dépend le droit à l'indemnisation est en effet
exclu ; il ne serait même pas possible de contrôler soigneusement que
celui-ci est encore vraiment au chômage (v. FF 1980 III p. 545 ; v. ATFA
C34/02 du 22 octobre 2002, cons. 3 ; Nussbaumer, ibid.). Dès lors, un
assuré qui réalise, même pour un temps limité, un gain intermédiaire à
l’étranger ne remplit pas durant cette période les conditions ouvrant le droit
à l’indemnité de chômage (SECO, circulaire B73). Dans un arrêt PS 2001.0159 du
21 novembre 2002, le Tribunal administratif a cependant jugé qu’un séjour
temporaire dans un hôpital à l’étranger, motivé par les séquelles d’un accident
dont l’assuré avait été victime au lieu où il possédait une résidence
secondaire - où il s’était rendu en s’absentant de son domicile pour moins de
24 heures -, ne suffisait pas pour admettre que celui-ci n'avait plus son
domicile en Suisse, même au regard de la notion plus restrictive de la LACI.
On peut, à ce stade, se demander si cette notion plus
restrictive que celle découlant d’une simple lecture du texte de loi n’est pas
dépassée depuis l’entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2003, de la loi
fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales (ci-après : LPGA), dont l’objet est de coordonner le droit
fédéral des assurances sociales, en définissant les principes, les notions et
les institutions du droit de celles-ci (art. 1
er
litt. a) ; à
teneur de l’art. 13 dedite loi en effet :
«
1.         Le domicile d’une personne est
déterminé selon les art. 23 à 26 du code civil.
2.         Une personne est réputée avoir sa résidence habituelle au lieu où
elle séjourne un certain temps même si la durée de ce séjour est d’emblée
limitée. ».
Quoi qu’il en soit, il n’est nul besoin de trancher
cette question controversée (v. Ueli Kieser, ASTG-Kommentar, Zürich 2003, ad
art. 13 LPGA, n° 18) pour juger de la présente espèce, comme on le verra plus
loin.
bb) Pour comprendre en effet l’art. 8 al. 1 lit. c
LACI, il importe de se référer au but poursuivi par le législateur, à savoir éviter
l’exportation de l’indemnité. On sait que l’assuré a l’obligation, avec
l'assistance de l'office du travail compétent, d’entreprendre tout ce qu'on
peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger ;
il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de
la profession qu'il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve
des efforts qu'il a fourni (art. 17 al. 1 LACI). En vue de son placement, il
est tenu de se présenter à sa commune de domicile ou à l'autorité compétente
aussitôt que possible, mais au plus tard le premier jour pour lequel il prétend
à l'indemnité de chômage; il doit ensuite se conformer aux prescriptions de
contrôle édictées par le Conseil fédéral (ibid., al. 2).
L’assuré peut cependant, à certaines conditions,
être dispensé du contrôle obligatoire par l’autorité compétente durant trois
semaines au plus,
« s’il doit se rendre à l’étranger pour un entretien
d’embauche, s’il effectue un stage d’essai, ou encore s’il se soumet à un test
d’aptitude professionnelle sur le lieu de travail »
(art. 25 lit. c
OACI). Cette règle, même si elle traite formellement du problème de la dispense
du contrôle obligatoire, a pour conséquence de renoncer à exiger l'aptitude au
placement du chômeur dans les trois situations décrites (arrêt PS 1997.0316 du
21 novembre 1997). Un allégement du contrôle n'entre en ligne de compte pour
une recherche de travail à l'étranger que si l'assuré a reçu une proposition
d'emploi concrète (SECO, circulaire IC, B 267).
cc) Lorsqu’un travail exécuté à l’étranger procure
toutefois à l’assuré un gain intermédiaire, la situation doit être examinée
sous l'angle de l'art. 22 al. 2 OACI. En pareil cas, l'obligation mensuelle de
contrôle peut en effet être fixée à une date tenant compte de l'occupation de
l'assuré (v. arrêt PS 1996.0316 du 30 décembre 1996). Il reste que, pour le
SECO, un assuré réalisant un gain intermédiaire à l’étranger ne séjourne pas,
pendant ce temps, en Suisse et ne remplit pas les conditions ouvrant le droit à
l’indemnité (ibid., B73). Le tribunal, dans l’arrêt PS 1997.0393 du 11
septembre 1998 a cependant précisé que cela ne signifiait pas autre chose qu'un
renvoi à l'art. 2 al. 1er LACI, disposition qui elle-même renvoie à la
législation sur l'assurance vieillesse et survivants ; pour reconnaître le
droit de l’assuré, salarié, à l’indemnisation, il suffit alors de constater
qu'il a conservé son domicile en Suisse (art. 1er lit. a LAVS) et qu'il n'a
fait que séjourner à l’étranger, le temps d'honorer son engagement, sans y
avoir sa résidence habituelle au sens de l’art. 13 al. 2 LPGA. A défaut, on
comprendrait mal qu’un séjour à l’étranger dans les conditions de l’art. 25
lit. c OACI puisse justifier un allègement du contrôle obligatoire et que
l’assuré puisse, dans les conditions de l’art. 27 al. 1 et 4 OACI bénéficier de
jours indemnisables sans contrôle obligatoire.
d) Selon l'art. 27 LPGA, les assureurs et les
organes d'exécution des diverses assurances sociales, dans les limites de leur
domaine de compétence, sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur
leurs droits et obligations (al. 1). Par ailleurs, chacun a le droit d'être
conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations; sont
compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent
faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations (al. 2).
aa) Dans le domaine de l'assurance-chômage, ces
principes sont concrétisés à l'art. 19a OACI, également entré en vigueur le 1
er
janvier 2003, en vertu duquel les organes d’exécution renseignent les assurés
sur leurs droits et obligations, notamment sur la procédure d’inscription et
leur obligation de prévenir et d’abréger le chômage (al. 1), l
es caisses renseignant, pour leur part, les assurés
sur leurs droits et obligations entrant dans leur domaine d’activité (al. 2).
On se réfère notamment aux arrêts PS 2005.0003 du 21 avril 2005 et PS 2004.0130
du 20 décembre 2004 quant au contenu de ce devoir d’information, lequel
peut
être compris comme une obligation générale et permanente de renseigner
indépendante de la formulation d'une demande par les personnes intéressées
(références citées)
.
Dans le domaine de
l'assurance-chômage, ces principes sont concrétisés à l'art. 19a OACI,
également entré en vigueur le 1
er
janvier 2003, en vertu duquel les
organes d’exécution renseignent les assurés sur leurs droits et obligations,
notamment sur la procédure d’inscription et leur obligation de prévenir et
d’abréger le chômage.
bb) Le devoir d'information institué par l'art. 27
al. 1 LPGA porte sur les droits et devoirs des personnes concernées. Il doit
leur permettre d'accomplir les démarches qui s'imposent à eux.
(Kieser, op. cit. nos 7-9 ad art. 27, p. 317).
Cette
disposition peut être comprise comme une obligation générale et permanente de
renseigner indépendante de la formulation d'une demande par les personnes
intéressées. Elle sera notamment satisfaite par le biais de brochures, fiches
ou instructions (v. FF 1999 II/2 p. 4229). Quant aux conseils prévus par l'art.
27 al. 2 LPGA, ils pourront être dispensés oralement ou par écrit, l'assuré
étant en droit d'exiger un compte-rendu écrit de l'entretien (Kieser, n° 19 ad
art. 27, p. 321). Les principes qui sont à l'origine de cette disposition ont
tout d'abord trait aux intérêts en jeu, car il s'agit fréquemment de préserver
l'existence matérielle d'individus après la survenance du risque assuré. On
peut également y voir la volonté de limiter le phénomène de l'exclusion dont
les composantes tiennent à la fois à l'ignorance par l'assuré de ses droits et
à la complexité croissante des formalités administratives (Kieser, n° 7 ad art.
27, p. 317; Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berne 2003,
p. 430). Ainsi, le devoir d'informer l'assuré lorsque celui-ci est manifestement
incapable de comprendre seul la loi, voire en ignore l'existence, ressortirait
du principe de la confiance (Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4
ème
éd., Bâle et Francfort s/Main 1991, § 524). Pour Raymond Spira (Du droit d'être
renseigné et conseillé par les assureurs et les organes d'exécution des
assurances sociales, in SZS 2001, p. 524, spéc. p. 530-531), l'adaptation de la
pratique ancienne à l'entrée en vigueur de l'art. 27 LPGA aura pour effet de
renverser la présomption selon laquelle
« nul n'est censé ignorer la
loi ».
L'art. 27 al. 2 LPGA prévoit un droit individuel à
être conseillé sur ses droits et devoirs. Constituant le pendant de
l'obligation générale de renseigner instituée par l'art. 27 al. 1 LPGA, il doit
permettre à l'assuré d'obtenir des réponses précises aux questions concernant
sa situation particulière. Outre les cas où le devoir de conseil est
expressément prévu par la loi (v. art. 21 al. 4, 23 al. 3, 43 al. 3 LPGA), son
application peut s'étendre à différentes situations. Il s'agit par exemple de
faire en sorte que l'assuré puisse avoir connaissance d'une diminution ou d'une
suppression de ses prestations. Il devrait également être rendu attentif au
fait que les prestations pourraient être frappées par la prescription (SVR 1999
ALV n° 6). Dans le cadre d'une procédure portant sur le retrait de prestations,
l'assureur pourrait encore être amené à rendre le recourant attentif au fait
qu'il continue à devoir satisfaire aux prescriptions de contrôle, de façon à ce
qu'il ne soit pas forclos en cas de succès du recours. De manière générale, le
devoir de conseiller peut porter sur la possibilité de solliciter une décision,
de la contester, de réclamer le versement d'une provision ou une prolongation
de délai (sur ces questions, v. Kieser, op. cit., nos 13-17 ad art. 27, pp.
319-320).
cc) Dans deux arrêts récents, le Tribunal
administratif a du reste opposé la portée de la disposition précitée aux
organes cantonaux de l’assurance-chômage. Il l’a fait dans un arrêt PS
2005.0003 du 21 avril 2005, en estimant que l’assuré, qui avait annoncé à
l’office régional de placement qu’il allait effectuer un stage, n’avait pas été
utilement conseillé sur son droit à l’indemnité de chômage compensatoire durant
ce stage, ce avant qu’il ne prenne des mesures irréversibles et préjudiciables
à ses intérêts. Dans un arrêt PS 2005.0087 du 25 juillet 2005, il a admis la
restitution à l’assuré du délai de trois mois de l’art. 20 al. 3 LACI, en
rappelant à la caisse de chômage son obligation d’informer celui-ci de la
péremption de son droit s’il ne produit pas tous les documents nécessaires en
temps utile.
2.
Le recourant revendique l’indemnité et fait contrôler son
chômage à un taux de 45%, tout en continuant d’exercer en parallèle son
activité de photographe indépendant à 55%. Le recourant ayant confirmé qu’il
était disponible pour un emploi à mi-temps, son aptitude au placement à 50% a
définitivement été admise par l’autorité compétente, alors que celle-ci a
expressément été invitée à statuer sur ce point. Du reste, l’autorité intimée
elle-même ne remet pas en question, dans la décision attaquée, la disponibilité
du recourant pour un emploi à temps partiel. On ne reviendra donc pas sur ce
volet.
a) Le problème a trait ici au contrôle du taux
d’activité du recourant. Celui-ci, pour autant qu’il exerce son activité
indépendante de photographe à hauteur d’un taux maximal de 55%, n’est pas tenu
d’annoncer à la caisse de chômage un gain intermédiaire ; c’est seulement
dans l’hypothèse où ce taux dépasse 55%, soit lorsqu’il consacre une partie de
son temps disponible pour un emploi salarié, qu’il doit alors déclarer la
différence au titre du gain intermédiaire pour le calcul de son indemnité
compensatoire. Or, les éléments comptables que le recourant a régulièrement
remis, s’ils démontrent l’état des recettes et des charges, ne fournissent
aucune indication à cet égard ; sauf à présumer que l’encaissement
d’honoraires importants constitue nécessairement la contrepartie d’un taux
d’activité indépendante dépassant 55%, on ne peut rien déduire à cet égard des
comptes du recourant. Cette situation est en réalité inhérente à la condition
d’indépendant à temps partiel. Peu importe, dans ces conditions, que le
recourant exerce son activité de photographe à temps partiel en Suisse ou à
l’étranger ; dans les deux cas, le contrôle de son inactivité effective
est rendu difficile. Le fait qu’il ait séjourné deux fois deux semaines à
l’étranger ne change rien à cette situation.
b) Il est admis que le recourant avait à chaque reprise
informé l’ORP de son séjour professionnel de deux semaines à l’étranger ;
celui-ci, en prenant acte de ces deux séjours, a convenu avec le recourant que
celui-ci n’avait pas à être disponible durant les deux périodes concernées
(v. aussi déterminations de l’ORP au sujet du recours). Or, l’ORP est,
conformément à l’art. 85b LACI, l’autorité cantonale compétente pour statuer
sur l’aptitude au placement des assurés ; dès lors, son absence de
réaction suite à l’annonce du recourant de ses séjours à l’étranger pour y
exercer son activité indépendante lie par conséquent la caisse de chômage, ce
lors même qu’aucune décision d’allègement du contrôle obligatoire n’a
formellement été rendue. Dès lors, il n’y a plus de place ici pour un contrôle
de la disponibilité à concurrence de 45% du recourant pour un emploi salarié,
durant la période où il a séjourné à l’étranger.
Sans doute, on aurait pu toutefois imaginer, pour aller
dans le sens de la décision attaquée et confirmer celle-ci, que le recourant n’ait
consacré qu’une partie de son temps durant ses séjours à l’étranger à l’exercice
de son activité indépendante : cela n’ouvrirait effectivement pas le droit
à l’indemnisation. Tel n’est toutefois pas le cas ici ; l’autorité ne met nullement
en doute que, durant les deux séjours de deux semaines chacun, le recourant ait
consacré l’essentiel de son temps à son activité de photographe indépendant. Au
surplus, le recourant était disponible pour un emploi salarié à temps partiel
en octobre et en novembre 2003, pendant les deux autres semaines durant
lesquelles il est demeuré en Suisse. Dans ces conditions, rien ne peut faire
obstacle à son droit à l’indemnité.
c) L’essentiel consiste toutefois à examiner dans le
cas d’espèce si les organes de l’assurance-chômage ont rempli leur devoir
d’information résultant des articles 27 LPGA et 19a OACI. Comme on l’a vu
ci-dessus, le recourant a annoncé, aussi bien à l’ORP qu’à la caisse de chômage
(cf. lettre de celle-ci du 18 septembre 2003) ses prochains séjours à
l’étranger. C’est du reste à la suite, notamment, de cette annonce que la
caisse de chômage a invité l’ORP à statuer sur son aptitude au placement et
qu’une décision définitive a été rendue sur ce point. Le recourant, comme il le
soutient du reste, est donc parti du principe qu’il pouvait se rendre à
l’étranger, que sa disponibilité à 45% ne serait pas contrôlée et que
l’indemnité allait lui être versée. Or, c’est seulement dans sa correspondance
du 24 février 2004 que la caisse de chômage a, pour la première fois, indiqué au
recourant que son droit à l’indemnité n’était pas ouvert durant ces deux
périodes où il a séjourné à l’étranger ; du reste, la caisse de chômage a
répondu au recourant, lequel s’était rendu compte le 18 février 2004, en
recevant ses premières indemnités, que leur montant avait été amputé de deux
semaines. Force est dès lors de constater que la caisse de chômage a failli à
ses obligations et qu’elle aurait dû attirer l’attention du recourant sur les
conséquences de son séjour à l’étranger sur son droit à l’indemnité, ce avant
qu’il ne parte. En lieu et place, le recourant a, de bonne foi, pris des
dispositions irréversibles pour lui, en parfaite méconnaissance d’une
diminution éventuelle des prestations de l’assurance-chômage. Dès lors, il doit
être placé dans la situation qui aurait été la sienne s'il avait été
correctement renseigné soit, en l'espèce, comme s'il avait reçu l'assurance
d'une indemnisation compensatoire en gain intermédiaire.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent
le tribunal à admettre le recours et à annuler la décision attaquée. Le présent
arrêt sera rendu sans frais, mais le recourant, qui obtient gain de cause avec
l’assistance d’un conseil, se verra allouer des dépens (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition de la Caisse
d'assurance-chômage UNIA du 25 avril 2005 est annulée.
III.
Il n’est pas perçu d’émolument judiciaire.
IV.
Il est alloué à A.________ des dépens, par 800 (huit cents)
francs, mis à la charge de la Caisse de chômage UNIA.
Lausanne, le 17 août 2005
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.