vd_omni · GE.2009.0152 · 2010-01-05 · fr

X.________ c/Service de l'emploi | La mobilisation de trois inspecteurs pour collaborer avec les autorités de police à raison d'une heure par personne ainsi que le nombre d'heures (sept) consacrées à l'établissement du rapport n'apparaissent pas proportionnées à l'ampleur du contrôle nécessité pour constater les infractions reprochées au recourant. Ainsi, le nombre d'heures facturées par l'autorité intimée au recourant doit être modéré. Recours partiellement admis.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.01.2010 GE.2009.0152

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 5 janvier 2010
Composition
M. Rémy Balli,
président
;
MM. Guy Dutoit et François Gillard, assesseurs; Mme Caroline
Rohrbasser, greffière.
Recourant
X.________,
à 1********.
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
représenté par le Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne
.
Objet
Divers;
Recours X.________ c/ décision du Service
de l'emploi du 24 août 2009.
Vu les faits suivants
A.
X.________, ressortissant équatorien titulaire
d'une autorisation d'établissement en Suisse, exploite l'entreprise de
nettoyage en raison individuelle "Y.________" à 1********.
B.
Le 18 juillet 2009, le Contrôle des
chantiers de la construction dans le canton de Vaud (ci-après: le Contrôle des
chantiers) a contrôlé un chantier de huit villas jumelles à 2********. A cette
occasion, il a constaté que cinq travailleurs accomplissaient des tâches de
nettoyage de fin de chantier dans une villa pour le compte de X.________.
Quatre d'entre eux étaient de nationalité équatoriennne et ne bénéficiaient
d'aucune autorisation de séjour en Suisse. Le cinquième employé, originaire
d'Uruguay, était titulaire d'une autorisation de séjour, mais travaillait pour
le compte de X.________ sans avoir averti son dernier employeur avec lequel il
était toujours lié contractuellement. Aucun de ces travailleurs n'était déclaré
aux assurances sociales obligatoires ni aux autorités fiscales. Tous ont
confirmé être rémunérés de main à main par X.________, pour un salaire horaire
d'environ 20 francs.
Dans le rapport qu'il a établi
suite à cette intervention, le Contrôle des chantiers a relevé les comportements
délictueux suivants:
-    Travail du samedi sans dérogation;
-    Infractions aux conventions collectives de travail;
-    Absence d'autorisation de séjour;
-    Absence d'autorisation de travail;
-    Infraction au paiement des cotisations sociales;
-    Infraction au paiement des charges fiscales;
-    Concurrence déloyale.
C.
Par décision du 24 août 2009, le Service de
l'emploi (ci-après: SE) a mis à la charge de X.________, en sa qualité
d'employeur, les frais occasionnés par le contrôle du 18 juillet 2009 effectué
par trois inspecteurs à hauteur de 2'100 fr. (21h00 x 100 fr.).
Le SE a détaillé sa facturation
comme suit:
"Nbre d'Inspecteur (A) et total du
temps consacré (B)               (A)               (B)
-    déplacements (forfaitaire)                                                   3                 3h00
-    contrôle
in situ
3                 3h45
-    collaboration avec les Autorités de
Police                           3                 3h00
-    instruction (examen de pièces,
notamment)                         1                 1h45
-    vérifications auprès des instances
concernées                    1                 2h30
-    rédaction du courrier (s) et rapport                                      1                 7h00
TOTAL                                                                                                21H00"
D.
Par lettres du 4 septembre 2009 adressées
au Contrôle des chantiers ainsi qu'au SE, X.________ a nié avoir commis les
infractions précitées. Il a exposé que les personnes présentes sur le chantier
le 18 juillet 2009 étaient des membres et des amis de sa famille venus lui
rendre service.
E.
Parallèlement, X.________ s'est pourvu contre la
décision du SE devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal
(ci-après: CDAP). L'on déduit de son recours qu'il conclut à l'annulation de
cette décision.
Le SE a conclu au rejet du recours.
X.________ a renoncé à répliquer.
F.
Dans le souci d'être complet, l'on relèvera que
le SE a, par décision du 15 septembre 2009, sommé l'entreprise Y.________
de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre
étrangère, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs
étrangers pour une durée d'un à douze mois.
X.________ n'a pas recouru contre
cette décision.
G.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant
en droit
1.
a) aa) La loi fédérale du 17 juin 2005
concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN;
RS 822.41), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008,
institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1
LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe
de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1
LTN). La loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp;
RSV 822.11), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2006, dont
la dernière modification, par la loi du 1
er
juillet 2008, est
entrée en vigueur le 1
er
novembre 2008, a notamment pour but de
mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1
al. 2 let. f LEmp). Le SE est l’organe de contrôle cantonal compétent
au sens de la LTN (art. 72 LEmp).
On entend généralement par travail
au noir (ou travail illicite) une activité salariée ou indépendante exercée en
violation des prescriptions légales, soit en particulier: l'emploi clandestin
de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers;
l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou
aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment
durant leur temps libre, en violation d’une convention collective (cf. message
du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la LTN publié in FF 2002 pp. 3371 ss,
p. 3374). Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en
matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances
sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les
personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une
entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des
personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des
employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires;
contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de
travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées
sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et
renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des
contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9
al. 1 LTN).
En ce qui concerne plus
particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1
LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès
des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont
été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des
émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006
concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN;
RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes
contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et
d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les
émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au
maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent
en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de
l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour
constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp,
les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la
charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision.
Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp;
RSV 822.11.1), dont la dernière modification, par le règlement du 1
er
octobre
2008, est entrée en vigueur le 1
er
novembre 2008, prévoit à son
art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs
obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN
s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.
bb) L'art. 11 al. 2 de la
loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) précise
que toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain est
considérée comme activité lucrative même si elle est exercée gratuitement. L'art. 1
a
de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au
séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise
qu'est considérée comme activité lucrative toute activité exercée pour un
employeur dont le siège est en Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait
que le salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit
exercée à l'heure, à la journée ou à titre temporaire. Est également considérée
comme activité salariée toute activité exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire,
de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, d'artiste ou
d'employé au pair. Les directives et commentaires édictés par l'Office fédéral
des migrations (ci-après: ODM) précisent que, e
n vue de
l'application d'une politique d'admission contrôlée, l'extension donnée à la notion
d’activité lucrative
(activité lucrative indépendante, activité salariée
et prestation de service transfrontière) doit être la plus large
possible.
Au sens de l'art. 11 al. 2 LEtr et des art. 1 à 3 OASA, toute activité
indépendante ou salariée qui normalement procure un gain est considérée comme
activité lucrative, même si l'activité est exercée gratuitement ou si la
rémunération se borne à la couverture des besoins vitaux élémentaires
(nourriture, logement) (Directives et commentaires de l'ODM, I. Domaine des
étrangers, ch. 4.1.1 p. 3).
b) En l'espèce, il a été dûment
constaté, à l'occasion du contrôle du 18 juillet 2009, que le recourant a
engagé des travailleurs étrangers non autorisés à séjourner et à exercer une activité
lucrative en Suisse. Ce dernier n'a pas non plus déclaré ces travailleurs aux
assurances sociales obligatoires ni aux autorités fiscales. Ses explications
selon lesquelles il ne s'agissait pas de travailleurs, mais de parents
respectivement amis venus lui rendre service ne sauraient être suivies. En
effet, il ressort clairement des constatations faites par le Contrôle des
chantiers que ces personnes accomplissaient des tâches de nettoyage, activité
qui normalement procure un gain, et qu'elles étaient de plus rémunérées. En
outre, même si elles avaient travaillé à titre gratuit, ces personnes seraient
réputées avoir exercé une activité lucrative au sens de l'art. 11 LEtr. C'est
dès lors à juste titre que l'autorité intimée a mis à la charge du recourant,
lequel n'a pas respecté ses obligations en matière d'annonce et d'autorisation
prévues par l'art. 6 LTN, les frais occasionnés par le contrôle du
18 juillet 2009.
2.
Le recourant se plaint par ailleurs du montant
qui lui est facturé qu'il qualifie d' "exorbitant".
a) S’agissant du montant des frais,
l’art. 7 al. 2 OTN prévoit un tarif horaire de 150 fr. au
maximum. Pour sa part, l’art. 44 RLEmp fixe un montant de 100 fr. par
heure. La jurisprudence avait considéré comme raisonnable le tarif horaire de
75 fr. en vigueur sous l'ancien droit jusqu'au 31 décembre 2007
(arrêt PE.2008.0131 du 30 juillet 2009 consid. 5 p. 20 et les
réf. citées). Ce tarif s'élève aujourd'hui à 100 fr., ce que la
jurisprudence n'a pas jugé excessif non plus (cf. arrêt GE.2009.0080 du
30 octobre 2009 consid. 3c pp. 6 ss; GE.2009.0070 du
9 octobre 2009 consid. 3 p. 5). Par ailleurs, le montant des
frais de contrôle ne varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des
infractions commises, et du type ou du nombre d’infractions aux prescriptions
légales constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été
effectivement consacré au contrôle et à son suivi administratif (cf.
art. 7 al. 2 OTN; arrêt GE.2009.0080 du 30 octobre 2009 consid. 3c
p. 6 et les réf. citées).
b) En l'espèce, l'autorité intimée
a mis à la charge du recourant un montant de 2'100 fr. correspondant à
21 h de travail. Il ressort du détail de sa facturation que trois
inspecteurs se sont déplacés sur le chantier à contrôler. Ces trois mêmes personnes
ont également passé une heure chacune à collaborer avec les autorités de
police. La durée des vérifications auprès des instances concernées a été
estimée à 2h30 et celle de la rédaction du rapport à 7h00. A titre de
comparaison, l'autorité intimée avait dans une autre affaire facturé un montant
de 875 fr. pour 8h45 de travail occasionné par un contrôle sur un chantier
sur lequel la présence d'un travailleur au noir avait été constatée (arrêt
GE.2009.0052 du 24 août 2009). Dans une autre affaire, elle avait calculé
ses frais à hauteur de 1'325 fr. pour 13h15 de travail fournies par deux
inspecteurs (arrêt GE.2009.0080 du 30 octobre 2009). Dans un autre cas, la
Cour de céans a relevé que le montant de 600 fr. facturé pour 8h de
travail ne paraissait pas excessif compte tenu de la complexité des faits et des
particularités de l'affaire (arrêt PE.2008.0131 du 30 juillet 2009). De
même, des frais à hauteur de 1'275 fr. avaient été mis à la charge d'une
société de placements suite à un contrôle qui avait mis en évidence l'engagement
de deux travailleurs clandestins. Le détail du décompte indiquait que quatre
inspecteurs s'étaient rendus sur le chantier. En revanche, deux inspecteurs
avaient procédé au contrôle à proprement parler. Le rapport, rédigé en 6h15, comprenait
notamment un constat détaillé de l'intervention, laquelle avait impliqué la
confrontation de la version des faits des différents intervenants et mettait en
exergue une situation relativement compliquée.
In casu
, si l'on peut admettre que la présence de trois inspecteurs était
nécessaire pour mener à bien le contrôle de cinq travailleurs sur un chantier
de construction de huit villas jumelles, la mobilisation de ces trois
inspecteurs pour collaborer avec les autorités de police à raison d'une heure
par personne apparaît disproportionnée. De même, l'on peut mettre en doute la
durée nécessaire à l'établissement du rapport comptant certes une trentaine de
pages, mais dont la plupart sont générées automatiquement et ne font que
répéter des faits qui ont déjà été consignés, ce d'autant plus que les
personnes mises en cause n'ont pas opposé une quelconque résistance à la mise
en œuvre du contrôle et ont communiqué les informations nécessaires. Le montant
facturé au recourant n'apparaît dès lors pas proportionné à l'ampleur du
contrôle nécessité pour constater les infractions. Ainsi, le nombre d'heures
consacrées par l'autorité intimée au contrôle de l'entreprise du recourant doit
être modéré. La Cour de céans retiendra que 19 heures auraient suffi pour constater
les irrégularités commises par le recourant.
3.
Il découle des considérations qui précèdent que
le recours est partiellement admis et la décision entreprise réformée en ce
sens que le montant des frais mis à la charge du recourant s'élèvent à 1'900 francs
(19h x 100 fr.). Un émolument réduit est mis à la charge du recourant qui
obtient partiellement gain de cause. Il n'est pas alloué de dépens
(art. 49 al. 1 et 55 de la loi du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative - LPA; RSV 173.36).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision du Service de l'emploi du
24 août 2009 est réformée en ce sens que le montant des frais facturés à X.________
s'élève à 1'900 (mille neuf cents) francs.
III.
Un émolument de 300 (trois cents) francs est mis
à la charge de X.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le
5 janvier 2010
Le
président:                                                                                             La
greffière:
Le
présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au
Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions
des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une
langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.