vd_omni · PE.2013.0265 · 2014-08-19 · fr

A.X.________, X.SA________ /Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et | Recours de l'employeur contre une décision refusant une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur d'une ressortissante moldave. On peut sérieusement douter que la seule publication du poste à pourvoir sur un site Internet suffise à retenir que l'employeur a entrepris toutes les démarches nécessaires sur le marché indigène du travail, même si le site Internet en cause bénéficie d'une large audience; l'intéressé n'a au demeurant pas exposé de façon claire et convaincante les motifs pour lesquels les autres candidatures n'avaient pas été retenues. Quoi qu'il en soit, il s'impose de constater que l'employée ne remplit pas les exigences relatives aux qualifications personnelles que doit présenter le travailleur étranger dans ce cadre, respectivement qu'elle ne possède pas des connaissances ou des capacités professionnelles particulières justifiant une dérogation à cette exigence - s'agissant d'un contrat d'apprentissage en tant qu'employée de commerce, qui ne nécessite aucune qualification professionnelle particulière et est bien plutôt destiné à fournir à l'intéressée une formation de base; en particulier, le fait qu'elle maîtrise la langue russe ne saurait suffire à justifier une telle dérogation. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.08.2014 PE.2013.0265

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 19 août 2014
Composition
M. Xavier Michellod, président; MM. Marcel Yersin et
Claude Bonnard, assesseurs,
M. Vincent Bichsel, greffier.
Recourants
1.
A.X________,
à 1******, représenté par Florence ROUILLER, ARF Conseils
juridiques Sàrl, à Lausanne,
2.
X.SA________,
à 1********, représentée par Florence ROUILLER, ARF Conseils
juridiques Sàrl, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection
des travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.X________ et X.SA________ c/
décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection
des travailleurs du 3 juin 2013 (refusant la demande d'autorisation de séjour
avec activité lucrative en faveur de Y.________)
Vu les faits suivants
A.
Y.________, ressortissante moldave née le ********
1991, a suivi avec succès une formation dans le domaine du tourisme à Chisinau
durant deux ans (2006-2008), avant de travailler en tant que secrétaire
d'hôtel/secrétaire comptable en Moldavie (2008-2011) puis d'aller apprendre
l'italien dans une école de langue à Naples (2011).
L'intéressée est arrivée en Suisse
au mois de novembre 2011 afin d'apprendre le français auprès de l'Institut Z.________,
à 2********; elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour
temporaire pour études, prolongée jusqu'au 22 novembre 2013.
Le 29 juin 2012, L'Institut Z.________
a décerné à Y.________ un certificat d'études du 2
ème
degré
(intermédiaire), avec la mention "bien".
B.
L'entreprise X.SA________, dont le siège est à 1********,
a pour but la conception, le développement et la réalisation de tous travaux de
décoration, d'ameublement et d'architecture d'intérieur.
Cette entreprise a déposé le 25
mars 2013 une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Y.________,
en lien avec un contrat d'apprentissage conclu entre les intéressés le 4
février 2013; il en résulte en substance que Y.________ était engagée en tant
que "employée de commerce - formation de base" à plein temps, du 26
août 2014 au 25 août 2016, pour un salaire arrêté à 600 fr. la première année,
800 fr. la deuxième année respectivement 1'100 fr. la troisième année.
Par décision du 3 juin 2013, le
Service de l'emploi a refusé cette demande, relevant en particulier ce qui
suit:
"La
législation nous impose de statuer au regard de l'économie et du marché du
travail et de n'accorder généralement des autorisations qu'aux ressortissants
d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir
notamment, membre de l'Union européenne ou de l'Association européenne de
Libre-Echange (art. 21 LEtr).
En vertu de l'art.
23 de Loi fédérale sur les étrangers (LEtr) seules les demandes concernant des
étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète
et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle sont prises en
considération.
De plus,
l'admission de ressortissants des Etats tiers n'est autorisée que lorsqu'il est
prouvé qu'aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat
membre de l'UE/AELE ne peut être recruté pour un travaille en Suisse.
L'employeur est tenu de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour
recruter un travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat
membre de l'UE/AELE pour un travail en Suisse.
[…]
L'autorisation
sollicitée ne peut être accordée."
C.
L'entreprise X.SA________, respectivement son administrateur
A.X________, ont formé recours contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal par acte du 4 juillet 2013,
concluant principalement à sa réforme en ce sens que la demande d'autorisation
de séjour avec activité lucrative en faveur de Y.________ était admise. Ils ont
en substance fait valoir que le poste en cause avait été mis au concours sur le
site Internet www.vd.ch/orientation (lié au site orientation.ch), qu'il avait
fait l'objet d'une cinquantaine de candidatures, que quatre candidats avaient
été convoqués pour un stage et que le choix de l'entreprise s'était finalement
porté sur l'intéressée compte tenu notamment de son aptitude à l'accueil des
clients et de ses connaissances de la langue russe - étant précisé que la
maîtrise de cette langue était "indispensable" à la fonction, compte
tenu de l'importante clientèle russophone de l'entreprise. Ils relevaient en
outre que l'engagement de l'intéressée servait les intérêts économiques du
pays, dès lors que l'offre de places d'apprentissage en Suisse était supérieure
à la demande, et produisaient un lot de pièces à l'appui de leur recours.
Invité à participer à la procédure
en tant qu'autorité concernée, le Service de la population a indiqué par
écriture du 19 juillet 2013 qu'il renonçait à se déterminer sur le recours.
Dans sa réponse du 6 août 2013,
l'autorité intimée a conclu au rejet du recours, relevant que les recherches de
l'employeur sur le marché indigène du travail apparaissaient insuffisantes,
respectivement, en lien avec le fait que Y.________ maîtrise la langue russe,
que l'apprentissage avait pour but l'acquisition, par l'apprenant, de
connaissances dispensées par l'entreprise qui l'employait - et non pas
l'inverse.
Les recourants ont développé leurs
arguments et confirmé leurs conclusions par écriture du 2 octobre 2013, maintenant
en particulier que les tâches confiées à l'intéressée dans le cadre de son
apprentissage d'employée de commerce nécessitaient la connaissance de la langue
russe et de l'écriture cyrillique.
D.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Interjeté en temps utile (cf. art. 95 de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD; RSV
173.36), le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de
recevabilité (cf. en particulier art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par analogie
par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière
sur le fond.
2.
Le litige porte sur refus de l'autorité intimée
de délivrer un permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Y.________,
en lien avec l'apprentissage en qualité d'employée de commerce envisagé par
cette dernière auprès de l'entreprise X.SA________.
a) Aux termes de l'art. 40 al. 2 de
la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20),
lorsque, comme en l'espèce, un étranger ne possède pas de droit à l'exercice
d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché
du travail est nécessaire notamment pour l'admettre en vue de l'exercice d'une
activité lucrative. Il résulte dans ce cadre de l'art. 83 al. 1 let. a de
l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à
l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) qu'avant d'octroyer une
première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une
activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions
sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au
sens des art. 18 à 25 LEtr.
Selon l'art. 1a OASA, est
considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur
dont le siège est en Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le
salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à
l'heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1); est également considérée
comme activité salariée toute activité exercée notamment en qualité d'apprenti
ou de stagiaire (al. 2). En principe, les apprentis sont ainsi considérés comme
des personnes exerçant une activité lucrative et, partant, sont soumis aux
conditions des art. 18 à 25 LEtr - notamment à l'ordre de priorité (art. 21
LEtr; cf. arrêt PE.2009.0627 du 19 janvier 2010 consid. 1a).
b) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un
étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée
aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays
(let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées
aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c).
b) Parmi les conditions mentionnées
à l'art. 18 let. c LEtr, l'art. 21 al. 1 LEtr institue un ordre de priorité: un
étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que
s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un
Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes
correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. Dans ce cadre, il résulte
des
Directives LEtr
de l'Office fédéral des migrations (ODM) -
auxquelles la jurisprudence a d'ores et déjà eu l'occasion de se référer sur ce
point (cf. en particulier arrêt PE.2013.0300 du 13 mai 2014 consid. 5a et arrêt
PE.2014.0102 du 9 mai 2014
consid. 3a) - en particulier ce qui suit:
"
4.3.2
Ordre de priorité (art. 21 LEtr)
4.3.2.1    Principe
[…]
Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux
offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne
pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les
offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des
ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire
suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires
– annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias
électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur
disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue
d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le
marché suisse du travail.
[…]
4.3.2.2    Efforts
de recherche
L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il
a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le
poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants
de l’UE/AELE.
[…]
En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne
soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que
des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont
pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc."
Il convient de se montrer strict
quant à l'exigence des recherches faites sur le marché indigène du travail -
ainsi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours
lorsqu'il apparaissait que c'était par pure convenance personnelle que le choix
de l'employeur s'était porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi
présentant des qualifications comparables (cf. arrêt PE.2013.0063 du 31 mai
2013
consid. 2b et les références).
S'agissant des efforts de recherche
sur la marché du travail indigène de la part de l'employeur, le tribunal a
notamment considéré, dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une
ressortissante polonaise, que la parution de quatre annonces dans un quotidien
régional, dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la
demande et l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à
l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient
être considérées comme suffisantes; les arguments avancés pour refuser les
candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu
convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid. 2c, confirmé sur
recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid.
3.2). Dans le cas d'une ressortissante roumaine, le tribunal a par ailleurs jugé
que la seule annonce du poste sur le site Internet de l'employeur et sur les
présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de
l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande
(arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont également été considérées
comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la
presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un
ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement
(arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid. 2c); de même, la réponse à sept
annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique
annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas
été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3).
c) Selon l'art. 23 LEtr, seuls les
cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une
autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d'octroi d'une
autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa
capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances
linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera
durablement à l'environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être
admis, en dérogation aux al. 1 et 2, notamment les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).
Les qualifications personnelles
peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à
différents niveaux: diplôme universitaire ou d’une haute école spécialisée,
formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expériences,
diplôme professionnel complété d’une formation supplémentaire, ou encore
connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines
spécifiques. L’existence des qualifications requises peut souvent, lors de
l’examen sous l’angle du marché du travail, être déduite également de la
fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu’il s’agit de personnes
appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du
travail (arrêt PE.2013.0420 du 13 février 2014 consid. 4d et la référence;
Directives
LEtr
, ch. 4.3.).
d) En l'espèce, l'autorité intimée
a en substance motivé le refus de la demande litigieuse par le fait que les
recherches de l'employeur sur le marché indigène du travail apparaissaient
insuffisantes, d'une part, et par le fait que Y.________ n'était pas au bénéfice
de qualifications personnelles particulières (au sens l'art. 23 LEtr), d'autre
part.
aa) S'agissant des efforts de
recherche de l'employeur sur le marché indigène du travail, il résulte des
pièces versées au dossier que le poste a été mis au concours sur le site
Internet www.vd.ch/orientation (lié au site orientation.ch) du 1
er
octobre au 20 décembre 2012. S'il apparaît que ce site bénéficie d'une large
audience - en atteste au demeurant le nombre de candidatures (une cinquantaine)
adressées en l'occurrence à l'employeur -, on peut toutefois sérieusement
douter qu'une telle publication suffise à elle seule à retenir que l'employeur
aurait entrepris toutes les démarches nécessaires dans ce cadre, compte tenu
des exigences en la matière telles que rappelées ci-dessus
(consid. 2b).
A cela s'ajoute que les recourants
n'ont pas exposé de façon claire et convaincante les motifs pour lesquels les
autres candidatures ne pouvaient être retenues - seuls figurant à cet égard au
dossier des courriers de l'employeur informant les intéressés que leur
candidature ne pouvait malheureusement être retenue, respectivement des notes
manuscrites apposées directement sur certaines offres indiquant
"candidature pas retenue", sans autres précisions. C'est le lieu de
relever que les recourants n'ont pas établi que la maîtrise de la langue russe
et de l'alphabet cyrillique devait être considérée comme indispensable au poste
en cause; il n'apparaît au demeurant pas que cette exigence aurait figuré dans
l'annonce publiée (qui ne figure pas au dossier), à tout le moins aucune des
candidatures produite n'en fait-elle mention et aucun élément au dossier ne
laisse à penser que les trois autres candidats convoqués pour un stage auraient
été russophones. Le seul fait que le site Internet de l'entreprise X.SA________
puisse (en partie) être consulté en russe ne saurait à l'évidence suffire à
établir que la maîtrise de cette langue serait indispensable dans le cadre d'un
apprentissage portant sur une "formation de base" en tant qu'employée
de commerce - étant précisé que le site Internet en cause peut également être
consulté en français, anglais et japonais, et que les intéressés ne soutiennent
pas que la maîtrise de ces diverses langues serait également indispensable au
poste concerné -, pas davantage au demeurant que les trois courriers
électroniques en russe (datés respectivement de février 2012 et mai 2013)
produits en cours de procédure. Or, sans remettre en cause le fait que la
maîtrise de la langue russe par Y.________ puisse représenter un avantage
bienvenu pour l'employeur, on peut légitimement craindre dans ces conditions
que d'autres candidats ayant la priorité n'aient été exclus sur la base de ce
critère, alors même qu'il ne s'agit pas d'une exigence intrinsèque et
indispensable à l'apprentissage proposé.
bb) Quoi qu'il en soit, il s'impose
de constater que Y.________ ne remplit pas les exigences relatives aux
qualifications personnelles prévues par l'art. 23 al. 1 LEtr; à l'évidence en
effet, les tâches confiées à l'intéressée dans le cadre l'apprentissage en
cause ne relèvent pas d'un spécialiste ou d'un travailleur qualifié au sens de
cette disposition - ces tâches ayant bien plutôt pour finalité de lui apporter
une "formation de base" en la matière. Les recourants ne le
contestent pas, mais font valoir qu'il y aurait lieu d'admettre une dérogation
au principe prévu par cette disposition en tant que Y.________ posséderait des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières - savoir la
maîtrise de la langue russe - et que son admission répondrait de manière avérée
à un besoin - dès lors que l'offre de places d'apprentissage d'employé de
commerce dans le canton de Vaud serait supérieure à la demande (cf. art. 23 al.
3 let. c LEtr).
Un tel argument ne résiste
manifestement pas à l'examen.
Y.________ bénéficie en effet
principalement d'une formation dans le domaine du tourisme, qui ne lui est
d'aucune utilité directe en regard de l'apprentissage concerné - lequel ne
nécessite pas de qualifications professionnelles particulières. Dans ce cadre,
le seul fait qu'elle maîtrise le russe ne saurait suffire à justifier une
dérogation à l'art. 23 al. 1 LEtr; les recourants n'exposent au demeurant pas
les motifs pour lesquels une autre personne russophone ne correspondrait pas au
profil recherché (cf. pour comparaison arrêt PE.2011.0293 du 11 décembre 2012 consid.
2b, dans lequel il a été retenu que la seule maîtrise du chinois par l'étranger
concerné ne suffisait pas à justifier une dérogation en application de l'art.
23 al. 3 let. c LEtr, alors même que l'employeur avait pour but social des
relations commerciales avec la Chine).
Au surplus, on peut sérieusement
douter que les recourants puissent se prévaloir d'un besoin avéré, s'agissant
d'un contrat d'apprentissage - lequel a pour principale finalité, comme le
rappelle à juste titre l'autorité intimée dans sa réponse du 6 août 2013,
l'acquisition par l'apprenant de connaissances dispensées par l'entreprise, et
non l'intérêt économique de l'employeur, respectivement de la Suisse.
cc) Dans ces conditions, il
s'impose de constater que le refus de l'autorité intimée de délivrer
l'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Y.________ ne
prête pas le flanc à la critique.
E.
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.
Compte tenu de l'issue du litige,
un émolument de 500 fr. est mis à la charge des recourants, qui succombent
(art. 49 al. 1 LPA-VD).
Il n'y a pas lieu d'allouer une
indemnité à titre de dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 3 juin 2013 par le Service
de l'emploi est confirmée.
III.
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge des recourants.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 19 août 2014
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF;
RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113
ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une
langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.