vd_omni · PE.2009.0637 · 2010-03-05 · fr

X c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi, Z.________ Sàrl | Rejet du recours contre une décision du SDE refusant l'octroi d'une autorisation de séjour en vue d'une activité lucrative en faveur d'un ressortissant roumain. L'employeur n'a fait paraître aucune annonce dans la presse et n'a annoncé le poste à l'ORP qu'après le dépôt de sa demande.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.03.2010 PE.2009.0637

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
5 mars
2010
Composition
Mme Aleksandra Favrod,
présidente
;
MM. François Gillard et Jaques Cyril, assesseurs; M. Mathieu
Thibault Burlet, greffier
Recourant
A.X.________,
à 1.********, représenté par Y.________, à 2.********,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Tiers intéressé
Z.________ Sàrl,
à 1.********,
Objet
Refus de délivrer
Recours A.X.________ c/ décision du
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
travailleurs du 2 novembre 2009 lui refusant une autorisation de travailler
Vu les faits suivants
A.
Z.________ Sàrl est une société à responsabilité
limitée dont le but est l'exploitation d'un atelier mécanique, plus
spécialement pour la fabrication de gaines de ventilation; le commerce, le
montage et l'entretien d'installations de ventilation et de climatisation,
ainsi que de pièces et produits y relatifs.
Par contrat de travail du 18 août
2009, elle a engagé A.X.________ (ci-après: le recourant), né le 26 novembre
1975, de nationalité roumaine, en qualité d' "
ouvrier en tôlerie
serrurerie en ventilation
", pour "
une période d'essai de trois
mois
" à partir du 1
er
septembre 2009. Le salaire mensuel
brut était fixé à 3'700 fr. par mois, 13
ème
salaire en sus, pour un
temps de travail de 41h 30 par semaine. Le contrat prévoyait 20 jours ouvrables
de vacances par an.
Le 19 août 2009, Z.________ Sàrl a
déposé une demande de titre de séjour CE/AELE en faveur de A.X.________ pour
l'exercice d'une activité de plus de trois mois dans le canton de Vaud. La
demande précisait que le recourant était engagé pour une durée indéterminée.
L’entreprise a rempli par la suite un nouveau formulaire pour les citoyens
notamment d’états tiers et de Roumanie.
Le 8 octobre 2009, l'Office régional
de placement (ORP) de l'2.******* a confirmé à la Z.________ Sàrl l'inscription
de son offre d'emploi pour un poste d'ouvrier de fabrication de gaines de
ventilation. L'entrée en fonction pour cet emploi était prévue au 8 octobre
2009.
Le 28 octobre 2009, l’entreprise a
adressé au Service de l'emploi une lettre  motivant son choix d'engager
A.X.________. Elle s'est notamment exprimée en ces termes:
"[…]
Suite à votre courrier en date du 2 octobre
2008 relatif au candidat à l'emploi ci-dessus, nous nous permettons de vous
apporter des précisions motivants notre choix.
Nous sommes une entreprise qui opère dans le
domaine de la fabrication des gaines et pièces de ventilations depuis plus de
six ans, et notre expérience dans le marché de l'emploi nous a démontré combien
il est difficile de trouver de la main d'œuvre qualifiée et surtout stable dans
notre domaine d'activité.
Vous n'êtes pas sans le savoir que l'un des
piliers de prospérité et le développement d'une entreprise et son personnel or
nos archives démontrent que nous avons beaucoup de problème avec la mains
d'œuvre local sur au moins deux niveau:
•
Les personnes
qualifiées sont difficiles a trouver malgré des démarches entreprises auprès
des ORP et des agences de placement, les offres qu'on reçoit concernent
principalement des monteurs en ventilation or nos besoins sont plutôt des
ouvriers spécialisés en tôlerie et la différence n'est pas a démontrer.
•
La nature de notre
métier fait que nous devons répondre aux besoins de nos client dans des délais
très court et une qualité de fabrication irréprochable ceci et rares personnes
trouver pour compléter notre noyau de production, pour des raisons que nous ne
pouvons pas toujours expliquer manifestent leur départ après quelques mois voir
quelques semaine après leurs engagement, ce qui pénalise fortement l'activité
de l'entreprise.
Les essais effectués avec Monsieur
X.________, ont été très concluants, son parcours professionnel que ce soit au
niveau de sa pratique du métier que sur sa stabilité dans les postes déjà occupés,
répondent parfaitement à nos critère, doté d'une bonne moralité et adaptabilité
et nous espérons que sa contribution au sein de notre entreprise parviendra à
l'atteinte de nos objectifs dans un contexte commercial de plus en plus serré
et de plus en plus concurrentiel.
[…]"
B.
Par décision du 2 novembre 2009, le Service de
l'emploi a refusé la demande de Z.________ Sàrl. Il a relevé l'insuffisance des
efforts de l'employeur pour trouver un travailleur sur le marché indigène, et
le fait que le salaire offert à A.X.________ ne respectait pas les conditions
de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession
généralement accordées à un ressortissant suisse.
C.
A.X.________ a recouru contre cette décision par
acte du 28 novembre 2009, remis à un bureau de poste suisse le lendemain. Il a
conclu, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision querellée,
à ce qu'une autorisation de séjour lui soit accordée en vue d'exercer son
activité lucrative, et, "
éventuellement
", à ce que le
dossier de la cause soit renvoyé à l'autorité intimée pour complément
d'instruction et nouvelle décision.
D.
Interpellée Z.________ Sàrl a exposé le 13 janvier
2010 qu’elle recherchait un ouvrier spécialisé en tôlerie et que le recourant
correspondait à ce profil.
Le même jour, le recourant a
expliqué qu’il n’existait pas sur le marché indigène d’ouvrier au bénéfice de
ses qualifications et de sa solide expérience. Le 27 janvier 2010, il a produit
une copie d'un "
Certificat de absolvire a
cursului de calificare
" obtenu en Roumanie, soit, selon la
traduction annexée, un "
certificat de
finalisation du cours de qualification
" délivré au recourant le 14
juillet 2001, attestant qu'il avait été déclaré "
ouvrier qualifié dans le métier de installateur
climatisation tubulaire
".
Le tribunal a statué par voie de
circulation, sans plus ample mesure d’instruction, conformément à l’art 82 al.
1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ;
RSV 173.36).
Considérant en droit
1.
L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à
l’Union européenne, le 1
er
janvier 2007, n'a pas entraîné
l’extension à ces Etats de l'Accord sur la libre circulation des personnes du
21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8
février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même temps que la
reconduction de cet accord, le Protocole à l'Accord entre la Confédération
suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre
part, sur la libre circulation des personnes, concernant la participation, en
tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie,
à la suite de leur adhésion à l'Union européenne (protocole d’extension; RS 0.142.112.681.1),
entré en vigueur par échanges de notes le 1er juin 2009. Le protocole
d’extension prévoit une réglementation transitoire à l'égard de ces deux
nouveaux Etats en ajoutant notamment à l'art. 10 ALCP les alinéas 1b et 2b.
L'alinéa 1b précise que jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de
l’entrée en vigueur du protocole, la Suisse peut maintenir des limites
quantitatives à l’accès des travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse
et des indépendants, qui sont ressortissants de la République de Bulgarie et de
la Roumanie. L'alinéa 2b indique quant à lui que
la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à
la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole,
maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes
employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur
intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de
travail applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en
question.
L'Office fédéral des migrations
(ODM) a édicté une directive
II concernant l’ALCP (ci-après:
Directives ALCP)
. Dans sa version du 1
er
juin 2009, ce document précise
que, c
onformément
au protocole d’extension, la Suisse peut maintenir jusqu’au 31 mai 2016 au plus
tard les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour
les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de
Bulgarie et Roumanie (ch. 5.2.2.1). Ainsi, le recourant ne peut se prévaloir de
l’ALCP pour en tirer le droit à une autorisation de séjour avec activité
lucrative. Partant, ce sont les règles ordinaires
prévues
par la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers, entrée en vigueur le
1
er
janvier 2008 (LEtr; RS 142.20) et par l’ordonnance fédérale du
24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une
activité lucrative également entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008
(OASA; RS 142.201; cf. art. 10 à 12 de l’ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur
l’introduction de la libre circulation des personnes, OLCP; RS 142.203) qui
s’appliquent aux ressortissants des nouveaux états membres de l'Union
européenne (voir ATF 2C_217/2009 du 11 septembre 2009; arrêt de la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal PE.2009.0528 du 4 janvier
2010;
PE.2009.0244 du 27 novembre 2009;
PE.2008.0499 du 24 avril 2009; PE.2008.0219 du 22 janvier 2009;
Directives ALCP; chapitre 5).
Les qualifications
professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de
l’art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s’applique
pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (Directives ALCP
ch. 5.2.2.1).
b) Dans sa jurisprudence constante,
le tribunal a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des
recherches effectuées sur le marché du travail de manière à donner la priorité
aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il
apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur
s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (cf. notamment PE.2006.0405 du 19 octobre 2006
consid. 2 et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris
en considération que si les annonces parues correspondent au profil de
l'employé étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises
doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'office régional de
placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de
main-d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29
janvier 2007 consid. 2).
c) En
l'occurrence, le recourant n'apporte aucune preuve que la société qui
souhaitait l'engager aurait effectué des efforts suffisants, mais restés vains,
en vue d'engager, pour le poste qui lui avait été offert, un travailleur
indigène. En effet, aucune annonce n'est parue dans la presse locale pour cet
emploi. Le poste a certes été annoncé à l'ORP de l'ouest lausannois, mais après
le dépôt de la demande du 19 août 2009. Les démarches effectuées par
l'entreprise sont donc clairement insuffisantes.
Dans sa lettre de
motivation du 28 octobre 2009, la société se contente d'affirmer, comme le
recourant dans son acte du 28 novembre 2009, l'absence, sur le marché du
travail, de personnes répondant au profil recherché. Une simple déclaration des
parties intéressées ne saurait être retenue comme une preuve de ce fait.
Le recourant fait
valoir que le SDE, par sa décision, nie l'importance des attentes, des besoins
et des intérêts de l'entreprise qui souhaitait l'engager. Cette assertion est erronée.
Le SDE s'est contenté de relever que les recherches effectuées par la société
étaient insuffisantes, sans porter un quelconque jugement sur la nécessité,
pour l'entreprise, d'engager une personne compétente.
Enfin, l'argumentation
du recourant n'est pas pertinente lorsqu'il soutient qu'il présente les
qualifications requises pour le poste qui lui avait été proposé. Là n'est pas
la question. La décision se fonde en effet sur le principe de priorité des
travailleurs indigènes et sur la carence des recherches de l'employeur.
Compte tenu de ce
qui précède, il n'est pas nécessaire de déterminer si, comme le soutient
l'autorité intimée, les conditions de rémunération et de travail en usage dans
la localité et la profession correspondent à celles généralement accordées à un
ressortissant suisse.
2.
Le recours, manifestement mal fondé, doit être
rejeté et la décision du Service de l'emploi confirmée. Un émolument de justice
est mis à la charge du recourant, qui n'a pas droit à l'allocation de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 2 novembre
2009 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge du recourant.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
ld/Lausanne, le 5 mars 2010
La présidente:                                                                                           Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires
de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.