vd_omni · PE.2007.0105 · 2008-03-03 · fr

X._____________ Sàrl/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | La fonction de sculpteur/foreleur dans une fonderie d'art présente des spécificités telles qu'il se justifie de renoncer à l'exigence de recherches préalables sur le marché indigène. Recours admis.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 03.03.2008 PE.2007.0105

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
3 mars 2008
Composition
M. Xavier Michellod,
président
; MM. Pascal Martin et Philippe
Ogay, assesseurs
Recourante
X._____________ Sàrl,
à 1.**********,
représentée par
Me Jean LOB, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle
du marché du travail et protection des travailleurs
, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
X._____________ Sàrl c/ décision du Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail du 16 février 2007 - demande de main-d'oeuvre
en faveur de M. Y.___________
Vu les faits suivants
A.
Le 21 janvier 2007, la X._____________ Sàrl, représentée
par son responsable Z.___________, à 1.**********, a déposé une demande de
permis de séjour avec activité lucrative pour Y.___________, ressortissant
roumain, né le 26 avril 1969, en vue de l'engager en qualité de
sculpteur/ciseleur à partir du 1
er
février 2007 pour un salaire
mensuel brut de 3'500 francs. A l'appui de sa demande, le requérant a expliqué
qu'il était très difficile de trouver du personnel qualifié dans le domaine de
la fonderie d'art dès lors qu'il n'existait pas d'apprentissage en Suisse dans
ce domaine. Il relevait que les quelques fonderies d'art existantes en Suisse
gardaient leur propre personnel et que les personnes qu'il avait essayé de
former n'avaient pas pu ou pas voulu demeurer à son service. Il précisait que Y.___________
était une personne qu'il connaissait bien, qualifiée et sérieuse, et qui
possédait les capacités requises pour faire fonctionner la société dont
l'effectif en personnel qualifié était déficient. Selon les pièces produites, Y.___________
bénéficiait d'un diplôme d'ingénieur en mécanique et possédait une expérience
de plusieurs années dans le domaine de la fonderie d'art.
B.
Par décision du 16 février 2007, le Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, a refusé
d'autoriser cette prise d'emploi sur la base du principe de priorité des
travailleurs indigènes.
C.
Par acte du 5 mars 2007, la X._____________ Sàrl,
représentée par Me Jean Lob, avocat à Lausanne, a recouru contre cette décision
auprès du Tribunal administratif. Elle conclut, avec suite de frais et dépens,
à la réforme de la décision attaquée en ce sens qu'un permis de travail est
octroyé à Y.___________. La recourante se réfère en substance aux explications
données dans le cadre de sa requête et relève avoir fait toutes les démarches
utiles pour trouver du personnel en Suisse, s'étant toutefois heurtée à un
échec complet à cet égard. Elle requière également la tenue d'une audience.
Le 20 mars 2007, la recourante a produit huit courriers
émanant de ses clients sculpteurs et attestant qu'elle était la seule fonderie
d'art dans la région romande, de la qualité du travail fourni, en particulier
dans la fonte des oeuvres en bronze, et de la difficulté de trouver du
personnel qualifié dans ce domaine spécifique et pour lequel il n'existait pas
de formation en Suisse.
Dans ses déterminations du 13 avril 2007, l'autorité
intimée a conclu au rejet du recours, relevant qu'aucun justificatif de
recherches de personnel sur le marché suisse ou européen n'avait été produit.
La recourante a déposé un mémoire complémentaire le
9 mai 2007. Elle a précisé que Y.___________ avait oeuvré pendant plusieurs
années dans différentes fonderies d'art en Hongrie et acquis une grande
expérience professionnelle dans ce métier. Elle a soutenu avoir effectué des
recherches sur le marché suisse et européen pour recruter le personnel dont
elle avait besoin et a produit une annonce qu'elle a fait paraître dans la
presse, après la requête, et qui n'avait reçu aucune réponse. Elle a encore
expliqué que la fonderie d'art (moulage silicone, ciselage sur sculptures,
patine sur sculptures en bronze, fonte de sculptures, technique cire perdue)
était une profession inconnue en Suisse et qu'il n'y avait pas d'apprentissage
dans ce domaine. Elle a requis l'audition de trois témoins pouvant s'exprimer
sur les possibilités de trouver du personnel dans le domaine de la fonderie
d'art.
Le 1
er
juin 2007, l'Office fédéral de la
formation professionnelle et de la technologie, interpellé dans ce sens, a
expliqué que le métier de "fondeur/fondeuse d'art" n'existait pas en
tant que profession reconnue par la Confédération; en revanche, dans le domaine
industriel une formation professionnelle initiale de "technologue de fonderie"
était sanctionnée par un titre officiel.
L'autorité intimée a confirmé ses conclusions le 6
juin 2007. La recourante s'est encore prononcée le 13 juin et 13 août 2007 et a
exposé les différences essentielles qui existent entre la fonderie d'art et la
fonderie industrielle pour laquelle il serait possible de trouver du personnel
qualifié sur le marché indigène. Elle a en outre produit deux témoignages
écrits dans ce sens.
D.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre
1989 sur la juridiction et la procédure administrative (ci-après : LJPA),
le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les
recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque
aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître.
Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les
décisions du Service de la population.
Déposé en temps utile, selon les formes
prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y
a lieu d’entrer en matière sur le fond.
b) La recourante a requis à titre de mesures
d'instruction la tenue d'une audience ainsi que l'audition de plusieurs
témoins.
Aux termes de l’art. 44 al. 1 LJPA, la procédure
est en principe écrite et ne comporte normalement qu’un échange d’écritures.
L’art. 49 al. 1 LJPA dispose que, d’office ou sur requête motivée, le magistrat
instructeur peut fixer des débats. Le droit de faire administrer des preuves
suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de
preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d’être
entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit
d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II
425 consid. 2.1 p. 428). L’autorité peut donc mettre un terme à l’instruction
lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que,
procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves
proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son
opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et les arrêts cités ; 122 V 157
consid. 1d p. 162 ; 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505).
En l'occurrence, comme indiqué à la recourante
dans un courrier du 26 juin 2007, le dossier est complet et les mesures
requises ne sont pas nécessaires au jugement de la présente cause. Il apparaît
en effet que les parties ont pu procéder à un second échange d'écriture et que
la recourante a produit les témoignages écrits des personnes qu'elle souhaitait
faire entendre.
2.
En dehors des cas où une disposition légale prévoit
expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal
administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la
décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire
expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36
let. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26
mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de
contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc
être examiné par le Tribunal de céans.
Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une
autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse
guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des
dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des
principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de
l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.
3.
a) L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’UE, le
1
er
janvier 2007, n’entraîne pas automatiquement l’extension de
l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la
Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre
circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) à ces deux pays. S’agissant
des délais transitoires pour les restrictions d’accès au marché du travail, ils
feront l’objet d’un protocole à l’ALCP comme cela a déjà été fait avec
l’extension aux dix Etats membres qui ont rejoint l’UE en 2004 (cf. Protocole
du 26 octobre 2004 [RO 2006 995] concernant la participation, en tant que
partie contractante, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de
la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de
Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la
République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République
slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de
notes le 1
er
avril 2006).
b) Le présent recours doit dès lors être examiné
au regard des art. 7 et 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE).
Aux termes de l'art. 7 al. 1 OLE, les
autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de
place ou de profession ou pour une prolongation du séjour, ne peuvent être
accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et
désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération
usuelles de la branche et du lieu. Depuis l'entrée en vigueur, le 1
er
juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une
part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la
libre circulation des personnes (ALCP), les recherches de personnel ne doivent
pas se limiter au marché suisse mais doivent s'étendre au marché européen.
Selon le chiffre 432 des Directives ODM, l’employeur qui présume qu’il ne
pourra pas repourvoir un poste vacant autrement qu’en faisant appel à du
personnel venant de l’étranger, est tenu d’annoncer le poste vacant le plus
rapidement possible aux Offices régionaux de placement (ci-après : ORP)
qui se chargeront de le diffuser en Suisse. L’employeur est également tenu de
son côté d’entreprendre des recherches au moyen de la presse spécialisée et des
agences de placement. L’ALCP prévoit également que le réseau électronique EURES
permet de diffuser les offres au sein des Etats membres de l’UE/AELE.
L'art. 8 OLE, consacré à la priorité dans le
recrutement, dispose à son alinéa 1 qu'une autorisation en vue d'exercer une
activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats de
l’UE, conformément à l'ALCP, et aux ressortissants des Etats membres de
l'Association européenne de libre-échange, conformément à la convention
instituant l'AELE. L'al. 3 let. a de l'art. 8 OLE prévoit cependant qu'une
exception au principe de l'art. 8 al. 1 OLE peut notamment être admise
lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers
justifient une exception. Selon la jurisprudence du tribunal de céans, il faut
entendre par personnel qualifié au sens de l'art. 8 al. 3 let. a OLE, les
travailleurs au bénéfice d'une formation, de connaissances et d'expérience
professionnelle spécifique telles qu'il soit impossible, voire très difficile,
de les recruter en Suisse ou dans un pays membre de l'Union européenne ou de la
l'AELE (cf, par exemple, PE.2004.177 du 1
er
juillet 2005 et
PE.2006.408 du 14 septembre 2006).
c) En l'occurrence, le poste de sculpteur/ciseleur à
repourvoir dans le domaine de la fonderie d'art est lié à une technique de
travail peu connue et peu répandue. Comme cela ressort des différents
documents, explications et témoignages figurant au dossier, il existe très peu
de fonderie d'art en Suisse et une seule en Suisse romande. Le personnel
qualifié dans ce domaine est très recherché et la seule formation existante en
Suisse se situe dans le domaine de la fonderie industrielle, dont les exigences
et les méthodes de travail ne sont pas comparables. Le gérant de la recourante
a en outre expliqué avoir vainement tenté de former du personnel qualifié au
sein de sa société, les apprentis travaillant avec lui n'étant toutefois pas
restés assez longtemps pour être formés par manque de capacité ou d'intérêt. Il
a ainsi décrit la fonction comme relativement pénible et demandant une
importante concentration. Il a également relevé que ses anciens collaborateurs
étaient de nationalité étrangère et avaient pu obtenir un permis de travail. Au
vu de la spécificité de l'activité déployée par la recourante dans le cadre de
la fonderie d'art et des techniques particulières utilisées (moulage silicone,
ciselage sur sculptures, patine sur sculptures en bronze, fonte de sculptures,
technique cire perdue), il faut constater qu'aucune formation ne prépare à une
telle activité si ce n'est l'expérience pratique que l'on peut acquérir chez
différents employeurs. Il ressort des témoignages produits par les clients de
la recourante que l'activité de fondeur industriel n'est pas comparable à celle
de fondeur d'art, notamment au niveau des techniques utilisées, de la qualité
et de la sensibilité du travail ainsi que des objectifs visés.
Il y a dès lors lieu d'admettre, comme le souligne
la recourante, que le profil recherché est très spécifique et que les personnes
qualifiées dans ce domaine sont rares. Il paraît impossible de former un
employé suffisamment qualifié dans un délai raisonnable. La recourante, dont le
nombre d'employé n'est pas assez élevé, souligne qu'elle ne peut continuer à
exercer son activité sans bénéficier d'un travailleur qualifié. On se trouve donc
en présence d'un cas particulier puisqu'il paraît manifestement vain d'espérer
trouver un candidat dans ce domaine spécifique en s'adressant aux ORP ou en
procédant à des recherches par le biais de la presse générale. Ainsi, bien que
la recourante n'ait pas procédé à des recherches approfondies et qu'une seule
annonce, n'ayant donné aucun résultat, ait été publiée dans la presse après le
dépôt de la demande, il peut, en l'espèce et à titre exceptionnel, être renoncé
à exiger de la recourante des mesures de recherche supplémentaires au vu des
explications et pièces fournies et des qualifications particulières exigées
pour le poste en question. Il faut également relever que Y.___________ a
travaillé pendant plusieurs années dans différentes fonderies d'art et auprès
d'artistes sculpteurs en Hongrie et est connu par la recourante comme une
personne sérieuse et qualifiée et connaissant ses techniques de travail. Il
correspond ainsi parfaitement au poste recherché par cette dernière.
Cependant, l'autorité intimée est rendue attentive
au fait que, compte tenu des qualifications requises pour le poste, le salaire prévu
apparaît trop bas et que celui-ci devra être adapté à la fonction.
Dans les circonstances résumées ci-dessus, la
décision de refuser l’autorisation de séjour et de prise d’emploi présentée par
la recourante en faveur de son employé apparaît infondée.
Vu ce qui précède, le recours doit être admis et la
décision entreprise annulée. Au vu de ce résultat, les frais de justice seront
laissés à la charge de l'Etat et une indemnité sera allouée à la recourante à
titre de dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du
travail et protection des travailleurs, du 16 février 2007 est annulée, le
dossier étant retourné à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des
considérants.
III.
Les frais de justice sont laissés à la charge de l'Etat.
IV.
L'Etat de Vaud, par le Service de la population, versera à
la recourante une indemnité, arrêtée à 500 (cinq cents) francs, à titre de
dépens.
Lausanne, le 3 mars 2008
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.