vd_omni · MPU.2018.0019 · 2018-12-18 · fr

A._________/B.________, C.________ | Recours d'un soumissionnaire évincé contre une décision d'adjudication. Bien que la recourante n'ait pas eu accès à l'offre de l'adjudicataire, son droit d'être entendu a été respecté, dès lors que le contenu essentiel des pièces sur lesquelles s'appuie l'arrêt a été porté à sa connaissance (consid. 2). La recourante conteste exclusivement la notation de son offre, de sorte que le pouvoir d'examen du Tribunal est limité (consid. 3). La notation des offres n'apparaît pas arbitraire, dès lors que les différences de notation trouvent une justification objective et peuvent être retracées. L'autorité intimée, dont l'appel d'offres faisait expressément référence à des certifications, pouvait accorder une meilleure note au soumissionnaire ayant démontré être en leur possession (consid. 4 à 9). Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 18.12.2018 MPU.2018.0019

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
18 décembre 2018
Composition
M. Alex Dépraz, président;
M. Michel Mercier et M. Georges Arthur Meylan,
assesseurs
; Mme Magali Fasel, greffière.
Recourante
A.________
à ********
représentée par Me Robert FOX, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
FONDATION B.________,
représentée
par Me Yann JAILLET, avocat à Yverdon-les-Bains,
Tiers intéressé
C.________
à ********
Objet
Marché public
Recours A.________ c/ décision de la FONDATION B.________
du 29 mai 2018 relative aux installations électriques de la construction d'un
nouvel EMS à Orbe, attribuant le marché à C.________
Vu les faits suivants:
A.
La Fondation B.________, dont le siège est à ********, a pour but social
l'assistance matérielle et morale aux personnes âgées ou en perte d'autonomie
ainsi que la prise en charge de patients gériatriques, psychiatriques et
psycho-gériatriques.
B.
Le 25 janvier 2018, la Fondation B.________ a publié sur la plate-forme
SIMAP, ainsi que dans la Feuille des avis officiels du Canton de Vaud du 2
février 2018, un appel d'offres en procédure ouverte pour la construction d'un
établissement médico-social (EMS) à Orbe divisé en plusieurs lots. Le lot n°19
concernait l'ensemble des travaux d'installations électriques. Le délai de
clôture pour le dépôt des offres était fixé au 6 mars 2018 à 18h00.
Le dossier d'appel d'offres relatif au lot n°19
(ci-après: DAO) était complété par une série de prix détaillés, ainsi que par
les formulaires P1, Q1, Q3, Q5, Q6, Q8, R6, R9, R14 et R15, tirés du Guide
romand pour les marchés publics (ci-après: le guide romand), que les
soumissionnaires devaient retourner dûment remplis, signés et accompagnés des
annexes requises.
L'adjudicateur a défini cinq critères
d'adjudications, subdivisés en divers sous-critères, dont la pondération a été
annoncée comme suit dans le DAO (ch. 224):
Critères et sous-critères
Pondérations
1.
Prix
35%
1.1 Montant de l'offre financière avec analyse
globale de sa crédibilité
35%
2.
Organisation de base du candidat ou soumissionnaire
20%
2.1 Organisation qualité du soumissionnaire pour
satisfaire les exigences du client (formulaire Q1)
5%
2.2 Concept santé et sécurité au travail de
l'entreprise (formulaire Q3)
5%
2.3 Contribution de l'entreprise à la composante
sociale du développement durable (formulaire Q5)
5%
2.4 Contribution de l'entreprise à la composante
environnementale du développement durable (formulaire Q6)
5%
3.
Organisation pour l'exécution du marché
20%
3.1 Nombre, planification et disponibilité des
moyens et des ressources pour l'exécution du marché (formulaire R6)
10%
3.2 Qualifications des personnes-clés désignées pour
l'exécution du marché (formulaire R9)
5%
3.3 Référence pour illustrer les qualifications des
personnes-clés désignées pour l'exécution du marché (formulaire R9)
5%
4.
Qualité technique de l'offre
15%
4.1 Qualité et adéquation des solutions techniques proposées
pour l'exécution du marché (formulaire R14)
15%
5.
Références du candidat ou du soumissionnaire
10%
5.1 Quantité et qualité des références (formulaire
Q8)
10%
Le barème des notes était arrêté de 0 à 5 (0
constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note [ch. 224 DAO]). Le
barème des notes et l'explicatif étant directement tirés du guide romand, les
"appréciations générales" auxquelles il était fait r.érences étaient
également celles du guide romand, qui utilise cette terminologie et définit les
notes de la manière suivante:
"
5           Très intéressant
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé
par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes avec
beaucoup d’avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans
tomber dans la surqualité ou la surqualification.
4            Bon et avantageux
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé
par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et qui
présente un minimum d’avantages particuliers par rapport aux autres candidats,
ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification.
3            Suffisant
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé
par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond aux attentes minimales,
mais qui ne présente aucun avantage particulier par rapport aux autres
candidats.
2            Partiellement suffisant
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé
par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond que partiellement
aux attentes.
1            Insuffisant
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé
par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond pas aux attentes.
0
Candidat qui n’a pas fourni l’information ou le
document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé."
Des questions pouvaient être posées sur SIMAP
jusqu'à dix jours ouvrables avant la date du dépôt des offres (ch. 236 DAO).
C.
Dans le délai prescrit, onze offres ont été déposées, dont celle de A.________,
société active dans le domaine des installations électriques et dont le siège
est à ********, pour le prix de 950'015,55 fr. (TTC), et celle de C.________,
société dont le siège est à ******** et qui a pour but toutes activités liées à
la réalisation d'études et de travaux en relation avec l'utilisation de
l'énergie et dans le domaine des télécommunications, pour le prix de 1'064'856,50 fr. (TTC).
D.
Le 29 mai 2018, la Fondation B.________ (ci-après: l'autorité intimée ou
l'adjudicateur) a informé A.________ que le marché relatif au lot n°19 "Installations
électriques" avait été attribué à C.________ et qu'après évaluation,
l'offre de A.________ avait été classée au deuxième rang sur onze.
Selon le tableau des évaluations des offres qui
était joint à cette décision, l'offre de C.________ a obtenu un total de 421,68
pts et celle de A.________ un total 412,28 pts, répartis comme suit:
A.________
C.________
Critères
et sous-critères (pondérations)
Notes
Points
Notes
Points
1.   Prix (35%)
1.1 Montant de l'offre
financière avec analyse globale de sa crédibilité
4,49
157,28
3,19
111,68
2.   Organisation de base du soumissionnaire (20%)
2.1 Organisation qualité du
soumissionnaire pour satisfaire aux exigences du client (5%)
2.2 Concept santé et
sécurité au travail de l'entreprise (5%)
2.3 Contribution de
l'entreprise à la composante sociale du développement durable (5%)
2.4 Contribution de
l'entreprise à la composante environnementale du développement durable (5%)
2
5
2
2
55
10
25
10
10
5
5
5
5
100
25
25
25
25
3.   Organisation pour l'exécution du marché (20%)
3.1 Nombre, planification
et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du marché
(10%)
3.2 Qualification des
personnes-clés désignées pour l'exécution du marché (5%)
3.3 Référence pour
illustrer les qualifications des personnes-clés désignées pour l'exécution du
marché (5%)
4
4
3
75
40
20
15
5
5
5
100
50
25
25
4.   Qualité technique de l'offre (15%)
4.1 Qualité et adéquation
des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché
5
75
4
60
5. Références du soumissionnaire (10%)
5.1 Quantité et qualité des
références
5
50
5
50
Total des points (100%)
412,28
421,68
E.
Par acte du 15 juin 2018, A.________ (ci-après: la recourante) a déposé
un recours contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et
public (CDAP) du Tribunal cantonal en concluant principalement à sa réforme en
ce sens que le marché litigieux lui est adjugé et subsidiairement à son
annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle
décision. A.________ fait notamment valoir que les critères d'évaluation
auraient été appréciés de manière arbitraire par l'autorité intimée.
F.
Le juge instructeur a provisoirement accordé l'effet suspensif au
recours. Seule l'adjudicataire s'y est opposée dans le délai qui lui a été
imparti pour se déterminer à cet égard. Après avoir donné à la recourante
l'occasion de se déterminer au sujet de la demande de l'adjudicataire tendant à
la levée de l'effet suspensif, le juge instructeur a maintenu l'effet suspensif
au recours par avis du 2 août 2018.
G.
Par acte des 27 et 30 juillet 2018, l'adjudicataire et l'autorité
intimée se sont déterminées et ont conclu au rejet du recours.
H.
La recourante s'est déterminée le 23 août 2018 et a maintenu ses
conclusions. Elle a réitéré sa demande à pouvoir consulter l'offre de
l'adjudicataire.
I.
L'adjudicataire s'est opposée à la consultation de son offre par la
recourante, pour des motifs ayant trait à la protection de ses secrets
d'affaires. Elle en a remis une version épurée au Tribunal, en caviardant ou
supprimant les documents couverts, de son point de vue, par le secret
d'affaires.
J.
A la demande de l'autorité intimée et après avoir donné à la recourante
la possibilité de se déterminer, le juge instructeur a, le 3 octobre 2018,
partiellement levé l'effet suspensif et autorisé la Fondation B.________ à
faire réaliser par C.________ les travaux de raccordements des provisoires de
chantier et d'équipotentiel de sous radier et radier, les travaux
d'incorporation des installations électriques dans les murs du sous-sol, ainsi
que les travaux d'incorporation des installations électriques sur dalles du
sous-sol.
K.
La Cour a tenu audience le 30 octobre 2018. A cette occasion, le
président a donné connaissance aux parties du contenu essentiel des pièces de
l'offre de l'adjudicataire auxquelles la recourante n'avait pas eu accès. Ces
éléments ont été retranscrits dans le procès-verbal de l'audience sur le
contenu duquel la recourante s'est déterminée le 13 novembre 2018 et l'autorité
intimée le 29 novembre 2018.
L.
Le Tribunal a délibéré à huis clos et a approuvé les considérants du
présent arrêt par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Envoyée le 29 mai 2018, la décision attaquée a été notifiée à la
recourante le 5 juin 2018, date à laquelle celle-ci a retiré le courrier recommandé
selon le suivi "track and trace". Déposé le 15 juin 2018, soit dans
le délai légal de dix jours de l'art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin
1996 sur les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01) auprès de l'autorité
compétente, le recours a été interjeté dans la forme prescrite par l'art. 79 de
la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV
173.36).
En tant que
soumissionnaire évincé, la recourante revêt la qualité pour recourir. Elle
dispose d'un intérêt juridique puisqu'elle a des
chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son
recours (à ce sujet, cf. arrêt MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2 et les
nombreuses références citées). En effet, l'écart de notation entre son offre (412.28
point) et celle de l'adjudicataire (421.68 points) est de moins de 10 points
sur un total de 500 points. Les griefs développés par la recourante, dans la
mesure où ils étaient admis, permettraient à la recourante, classée
deuxième, d'obtenir une meilleure note que l'adjudicataire et ainsi se voir
attribuer le marché, ce à quoi elle conclue.
Le recours est ainsi recevable.
2.
La recourante se plaint, dans un premier grief d'ordre formel, d'une
violation de son droit d'être entendu, au motif qu'elle n'a pas eu accès à
l'offre de l'adjudicataire.
a) Les parties ont le droit d'être entendues (art.
29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et 33 al. 1 LPA-VD). Cela inclut pour elles le
droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment,
d'avoir accès au dossier, de proposer et fournir des preuves quant aux faits de
nature à influer sur la décision, d’en prendre connaissance, de participer à
leur administration et de se déterminer à leur propos (ATF 140 I 99 consid. 3.4
p. 102/103, 285 consid. 6.3.1 p. 299; 138 V 125 consid. 2.1 p. 127, et les
arrêts cités).
Dans son principe, le droit d’être entendu, y
compris celui de consulter le dossier, doit être garanti dans la procédure de
passation des marchés publics (ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496). Dans ce domaine
toutefois, le droit de consulter les pièces relatives à l’offre des
soumissionnaires concurrents et de l’adjudicataire peut être restreint, afin de
garantir le secret des affaires et le secret de fabrication, également protégés
par la loi (cf. ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496/497, et les nombreuses
références citées). Ainsi, aux termes de l’art. 18 du règlement d'application
de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD; BLV 726.01.1), les
documents fournis par les soumissionnaires, en particulier les secrets
d’affaire et de fabrication, sont traités de façon confidentielle (al. 1);
l’adjudicateur ne peut faire usage ou transmettre ces documents à des tiers
qu’avec l’accord du soumissionnaire concerné (al. 2). Ces règles valent également
dans la procédure de recours devant le Tribunal cantonal.
b) Selon la pratique constante qui prévaut dans le
traitement des recours dans le domaine des marchés publics, le Tribunal
cantonal s’estime lié par le refus d’une partie de laisser consulter son offre,
ainsi que les pièces jointes à ses écritures, eu égard au texte clair de l’art.
18 al. 2 RLMP-VD. Cela étant, le Tribunal cantonal ne fonde pas son arrêt sur
une pièce (ou plusieurs pièces), sans que le contenu synthétique de celle(s)-ci
ait été porté à la connaissance des parties, à un moment ou à un autre de la
procédure, notamment lors de l’audience d’instruction et de débats qui est
généralement appointée dans ce type d’affaires. Ce mode de faire est le seul
qui permette de garantir à la partie qui n’a pas d’accès direct aux pièces de
la partie adverse, le respect de son droit d’être entendue (cf. arrêts
MPU.2012.0039 du 15 juillet 2013, consid. 4a; MPU.2010.0029 du 10 mars 2011,
consid. 2b; MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 2; GE.2007.0246 du 13 mars
2008, consid. 2b; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 6; cf., s’agissant
de l’application du droit fédéral analogue, la décision incidente rendue le 17
mars 2005 dans la cause CRM 2005-003 par l’ancienne Commission fédérale de
recours en matière de marchés publics; cf. également l’arrêt rendu le 26
octobre 2010 par le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, commenté par
Jean-Baptiste Zufferey, DC 1/2011 p. 100/101).
c) En l'occurrence, l'adjudicataire a communiqué à
la recourante les pièces qui ne sont pas couvertes par le secret d'affaires. Le
juge instructeur a par ailleurs donné à la recourante, lors de l'audience qui a
eu lieu le 30 octobre 2018, le contenu essentiel des pièces sur lesquelles
s'appuie le présent arrêt. Il convient, partant, d'admettre que le droit d'être
entendu de la recourante a été respecté.
3.
La recourante conteste ensuite la notation des offres.
a) Le pouvoir d'examen du tribunal dépend de la
nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de
l’évaluation et de la comparaison des offres. Ce pouvoir n'est limité que par
l'interdiction de l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86
consid. 6; arrêts MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 3b; MPU.2017.0024 du 27
mars 2018 consid. 2 et MPU.2017.0021 du 29 septembre 2017 consid. 2). Le
tribunal laisse à l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue
que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques
(arrêts MPU.2016.0008 du 15 mars 2017 consid. 3b, MPU.2016.0018 du
23 décembre 2016 consid. 2b; MPU.2016.0016 du 12 décembre 2016 consid. 3).
Il est ainsi interdit à l'autorité judiciaire de substituer son pouvoir d'appréciation
à celui de l'adjudicateur, sous peine de statuer en opportunité et de violer
ainsi l'art. 16 al. 2 de l’accord intercantonal sur les marchés publics, du
25 novembre 1994  (A-IMP; BLV 726.91) et l'art. 98 LPA-VD, applicable par
renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP-VD. Partant, l'autorité judiciaire ne peut
intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de
l'adjudicateur, ce qui, en pratique, revient à exercer un contrôle restreint à
l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et les nombreuses références citées;
arrêts TF 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 5.1 et TF 2C_418/2014 du
20 août 2014 consid. 4.1).
Si le pouvoir d’examen du tribunal en lien avec
l'appréciation des offres est limité, il revient cependant au pouvoir
adjudicateur de faire en sorte que les notes retenues soient fondées sur des
critères objectifs, susceptibles d'être explicités; en d'autres termes, la
notation doit pouvoir être retracée (arrêts MPU.2016.0018 précité consid. 2c; MPU.2016.0015
du 3 novembre 2016 consid. 3 et MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 4a).
En revanche, le tribunal contrôle librement
l'application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure
(ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86 consid. 6; arrêts MPU.2017.0044
du 3 mai 2018 consid. 3b; MPU.2017.0024 du 27 mars 2018 consid. 2 et
MPU.2017.0021 du 29 septembre 2017 consid. 2).
b) En l'espèce, la recourante ne conteste pas la
régularité de la procédure mais considère que son offre aurait été
arbitrairement sous-évaluée, tandis que celle de l'adjudicataire aurait été
surévaluée de manière insoutenable. Sont ainsi critiquées les évaluations des
sous-critères 2.1, 2.3, 2.4, 3.1, 3.2, 3.3 et 5.1. La recourante soutient
qu'elle aurait dû obtenir la note *4* au lieu de la note *2* pour les rubriques
2.1, 2.3 et 2.4. Elle fait aussi valoir que, pour les sous-critères 3.1., 3.2.
et 3.3., la note *5* aurait dû être allouée au lieu des notes *4*,
respectivement *3*. Enfin, elle s'étonne que l'adjudicataire ait obtenu la note
*5* pour la rubrique 5.1. compte tenu de la taille de sa succursale de ********.
La recourante se plaint ainsi exclusivement d'une appréciation arbitraire des
critères d'évaluation, de sorte que le pouvoir d'examen du Tribunal est en l'occurrence
limité.
4.
Le sous-critère 2.1 concerne l'"organisation qualité du
soumissionnaire pour satisfaire les exigences du client", évalué au moyen
des réponses fournies par les soumissionnaires dans le cadre de l'annexe Q1. La
recourante critique le fait que la note *5* ait été attribuée à l'adjudicataire
en raison de la seule existence de la certification ISO 9001, ce qui ne serait
pas reflété par l'appel d'offres. L'autorité intimée indique s'être référée à
la grille d'évaluation du guide romand pour justifier les notes attribuées à
l'adjudicataire et à la recourante.
L'annexe Q tirée du guide romand contient des
indications et appréciations destinées à fournir une aide à la notation des
critères d'aptitude ayant trait à l'organisation de base et aux références des
soumissionnaires. D'après ce document, le critère "organisation qualité du
soumissionnaire" est apprécié en relation avec l'existence d'une
certification ISO, la note *3* étant octroyée au candidat qui a fourni la
preuve qu'il est en cours de certification d'un système de qualité efficient
type ISO ou officiellement équivalent, la note *2* au candidat ayant
l'intention de mettre en place, dans un délai d'une année, un système qualité
efficient type ISO ou officiellement équivalent, notamment par le fait qu'il
peut déjà démontrer aujourd'hui qu'il possède un système d'organisation
efficace. La note maximale est accordée au candidat qui fournit la preuve de
l'existence depuis au moins trois ans d'un système de qualité efficient type
ISO ou officiellement équivalent.
Le formulaire relatif au sous-critère 2.1
(formulaire Q1) comportait une question, libellée de la manière suivante:
«Avez-vous
obtenu une certification qualité officielle qui prouve qu’une organisation
interne a été mise en place afin de garantir que le marché pourra être exécuté
conformément aux exigences du client (type ISO 9000 ou équivalent) ?»
.
Le soumissionnaire avait le choix de cocher trois cases («Oui», «En cours» et
«Non»), ainsi que, dans l’affirmative, de cocher une case désignée comme
«Type», avec une indication plus précise. Le soumissionnaire était invité à
remettre une copie du certificat.
Le formulaire Q1 de la recourante décrit seulement de
manière succincte son organisation et ne se réfère pas à une certification. L'adjudicataire
a pour sa part joint à son offre les certifications ISO 9001:2015 (système de
management de qualité), ISO 14001:2015 (système de management environnemental),
ainsi que OHSAS 18001:2007 (système de management de la santé et de la sécurité
au travail). En l'absence de toute preuve de la recourante relative à des
démarches visant à l'obtention d'une certification ISO ou équivalente, le choix
de l'adjudicateur de lui attribuer la note de *2* est cohérent avec les
indications figurant dans l'annexe Q du guide romand, dont était également
extrait le formulaire Q1. L'adjudicataire a quant à elle fourni la preuve
qu'elle était au bénéfice de la certification ISO 9001:2015, qui fait partie de
la série des normes ISO 9000 à laquelle l'adjudicateur s'est expressément
référé. Elle est au demeurant au bénéfice d'une certification ISO 9001 depuis
2003, soit depuis plus de trois ans, ce qui justifiait, selon la grille
d'analyse des critères d'aptitude, de lui attribuer la note maximale.
La notation du sous-critère 2.1 est ainsi exempte
d'arbitraire.
5.
La recourante conteste la note *2* qu'elle a obtenue pour le sous-critère
2.3. "Contribution de l'entreprise à la composante sociale du
développement durable (formulaire Q5)". Elle revendique l'octroi de la
note *4*.
L'annexe Q5, destinée à l'évaluation du sous-critère
2.3, contient une case à remplir avec la précision du nombre d'apprentis formés
au cours des cinq dernières années. Il était en outre demandé aux candidats de
préciser s'ils avaient obtenu une certification qualité officielle dans le
domaine social (type Eco-Entreprise ou équivalent). En cas de réponse négative,
il était demandé au soumissionnaire de présenter succinctement les mesures
et/ou actions mises en place dans le cadre de la gestion interne en regard de
sa responsabilité sociale dans différents domaines (environnement et cadre de
travail des collaborateurs, finances, relève et transfert du savoir-faire,
information et formation sur le développement durable, égalité des chances).
Selon l'annexe Q tirée du guide romand, la note *1*
est octroyée au candidat qui a remis un document qui présente le concept de
formation de l'entreprise. Ce concept ne donne pas ou peu de garantie en
matière de transfert du savoir (formation continue et apprentis). L'entreprise
n'a pas à ce jour pris des mesures, notamment pour la prise de conscience des
principes du développement durable et de la sécurité au travail. L'entreprise
ne possède pas de certification et ne démontre pas de motivation particulière à
respecter les normes. La note *3* est octroyée au candidat qui a remis un
document qui présente le concept de formation de l'entreprise qui semble
garantir le transfert du savoir (formation continue et apprentis). Ce concept
présente quelques mesures simples prises par l'entreprise, notamment pour la
prise de conscience des principes du développement durable et de la sécurité du
travail. L'entreprise ne possède pas de certification, mais a entrepris des
démarches qui semblent aller dans ce sens. La note *2* est octroyée en cas
d'hésitation entre l'appréciation insuffisant et suffisant. La note *5* est
octroyée au candidat qui a remis un document qui présente le concept de formation
de l'entreprise qui permet de garantir le transfert du savoir (formation
continue et apprentis). Ce concept présente clairement les mesures prises par
l'entreprise, notamment pour la prise de conscience des principes du
développement durable et de la sécurité du travail. L'entreprise possède une
certification ou réalise des démarches dans ce sens.
La recourante, dans son annexe Q5, a donné cinq
exemples d'actions en relation avec sa contribution à la composante sociale.
Elle n'a en revanche fourni aucun document pour attester de ses démarches. Elle
a par ailleurs indiqué avoir formé neuf apprentis au cours de ces cinq
dernières années. L'adjudicataire s'est quant à elle prévalue de ses
certifications ISO 9001, 14001, ainsi qu'OHSAS 18001. Elle a indiqué avoir
formé 685 apprentis au cours de ces cinq dernières années, a fourni une charte
de formation, ainsi qu'un règlement relatif à la formation des apprentis. L'adjudicataire
a ainsi fait la preuve qu'elle possédait des certifications dans le domaine du
développement durable et de la sécurité au travail, intrinsèque au sous-critère
2.3. Elle a par ailleurs fourni, contrairement à la recourante, divers
documents attestant des mesures prises pour assurer la qualité de la formation
de ses apprentis. Un écart de trois points entre leurs notes respectives ne paraît
ainsi pas critiquable.
La recourante, qui a certes exposé diverses actions
entreprises, n'a produit aucun document et n'a pas démontré vouloir
entreprendre des démarches en vue d'une certification. L'autorité intimée, sur
le vu de ce qui précède, n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en
considérant que l'attribution d'une note *3* pouvait dans ces circonstances
être exclue.
6.
La recourante conteste la note *2* qu'elle a obtenue dans le cadre de
l'évaluation du sous-critère 2.4 "Contribution de l'entreprise à la
composante environnementale du développement durable". Elle revendique
l'octroi de la note *4*.
Selon l'autorité intimée, l'appel d'offres faisait
référence au guide romand, le formulaire Q6 étant tiré de celui-ci. Or, le guide
romand fait référence aux certifications Eco Entreprise et ISO 14001. Selon la
ligne 6 du tableau de l'annexe Q du guide romand, pour être jugée suffisante
(note *3*), l'offre du candidat doit notamment décrire les mesures prises par
l'entreprise pour satisfaire la réduction des besoins en énergies non
renouvelables. Le candidat doit démontrer un certain intérêt à l'utilisation
des énergies dites "passives" et renouvelables, non contraignantes
pour l'environnement. Il présente des directives qui doivent être appliquées
par les collaborateurs dans le domaine de la gestion et du tri des déchets,
mais ne possède pas de certification.
La recourante s'est en l'occurrence limitée à
exposer succinctement trois mesures qu'elle prenait pour garantir le
développement durable, dans sa composante environnementale, sans produire un
quelconque document. L'autorité intimée pouvait ainsi, sans arbitraire, estimer
que les directives dans le domaine de la gestion et du tri des déchets étaient
inexistantes ou peu convaincantes. Dans de telles circonstances, et en
l'absence de toute certification obtenue par la recourante, l'octroi de la note
*3* était exclu. Une différence de trois points entre la notation de la
recourante et celle de l'adjudicataire est parfaitement justifiée, dès lors que
l'adjudicataire, outre qu'elle peut se prévaloir de la certification ISO 14001,
a joint à son offre des directives détaillées en matière de gestion des
déchets, ainsi que des directives relatives à la prise en compte des critères
environnementaux pour l'achat de nouvelles installations.
La notation du sous-critère 2.4 est ainsi également
exempte d'arbitraire.
7.
La recourante conteste la note *4* obtenue en relation avec l'évaluation
du critère 3.1. "Nombre, planification et disponibilité des moyens et des
ressources pour l'exécution du marché". Elle revendique l'octroi de la
note *5*, à l'instar de l'adjudicataire. La recourante, qui emploie 30
personnes, critique que l'on ait tenu peut-être compte du nombre total de
collaborateurs de C.________ (500) plutôt que ceux de la succursale de ********
à laquelle serait confiée l'exécution du marché et qui a une taille très proche
de celle de la recourante.
Selon l'annexe R6, destinée à permettre l'évaluation
du sous-critère 3.1, les soumissionnaires devaient communiquer les noms des
personnes-clés, avec indication de leur date de naissance, leur fonction pour
l'exécution du marché, ainsi que leur disponibilité. Un CV était exigé pour les
personnes mentionnées dans l'annexe R9 (qualification des personnes clés). Ils
devaient également indiquer le nombre moyen des personnes prévues sur la durée
d'exécution du marché et joindre un planning d'intention signé.
La recourante n'a pas indiqué le taux de disponibilité
de deux des personnes clés mentionnées. Elle n'a pas remis à l'adjudicateur le
CV des personnes mentionnées aux annexes R9. La recourante n'a par ailleurs pas
précisé le nombre moyen de personnes prévues sur la durée d'exécution du
marché, se contentant d'indiquer une fourchette de 4 à 10 personnes. Le
planning d'intention qu'elle a joint à son offre, non signé, distingue
seulement deux phases d'exécution, et précise que 2 à 4 personnes seraient
engagées les 200 premiers jours, puis 10 personnes pendant les 200 jours
suivants. Ce document est considérablement moins détaillé que celui de
l'adjudicataire, qui mentionne le détail du nombre de personnes prévues, ainsi
que leur présence sur le chantier, par semaine tout au long du déroulement de
celui-ci. L'adjudicataire a pour sa part indiqué la disponibilité de chacune
des personnes-clés proposées, joint leur CV et indiqué le nombre moyen de
personnes prévues sur la durée d'exécution du marché. Ces différences entre les
deux offres justifiaient l'octroi d'une meilleure note à l'adjudicataire, sans
que la taille de chacune des entreprises revête une portée déterminante.
La notation du sous-critère 3.1 doit dès lors être
confirmée.
8.
La recourante critique la notation des sous-critères 3.2.
"Qualification des personnes-clés désignées pour l'exécution du
marché" et 3.3. "Référence pour illustrer les qualifications des
personnes-clés désignées pour l'exécution du marché", évalués sur la base
des réponses apportées par les soumissionnaires dans le formulaire R9. La
recourante estime avoir démontré qu'elle dispose de personnes avec les
qualifications nécessaires pour exécuter le mandat en indiquant notamment deux
références de personnes-clés (chefs de chantier).
S'agissant en premier lieu de la qualification des
personnes-clés, il convient de relever que les collaborateurs de la recourante
peuvent seulement justifier d'une expérience d'encadrement du personnel, alors
que les personnes-clés proposées par l'adjudicataire peuvent tous justifier
d'une expérience importante en management de projets, le chef de projet pouvant
de surcroît se prévaloir d'une expérience en management de qualité et d'une
expérience MSST [système de sécurité au travail] et/ou PHS [plan d'hygiène et
de sécurité], ce à quoi l'autorité intimée accordait incontestablement une
certaine importance (cf. critère n°2). L'autorité intimée n'a dès lors pas
abusé de son pouvoir d'appréciation en attribuant une meilleure note à
l'adjudicataire pour le sous-critère 3.2.
S'agissant par ailleurs des références, on ne peut
que constater que la recourante n'a fourni qu'une référence pour deux de ses
personnes-clés, à l'inverse de l'adjudicataire, qui a pu attester de deux
références récentes pour chacune des trois personnes-clés, précisant par
ailleurs la fonction de la personne-clé, la nature des travaux et leur montant
indicatif pour chacune des références. L'adjudicataire, contrairement à la
recourante, a en outre joint à son offre les CV desdites personnes-clés. Dans
ces circonstances, il n'apparaît pas que l'adjudicateur ait abusé de son
pouvoir d'appréciation en observant un écart de deux points entre l'offre de
l'adjudicataire et celle de la recourante pour le sous-critère 3.3.
La notation des sous-critères 3.2 et 3.3 est,
partant, exempte d'arbitraire.
9.
Sans contester sa propre notation pour le critère 5, ayant trait aux
références des soumissionnaires, la recourante s'en prend à la note *5* obtenue
par l'adjudicataire pour ce critère. La recourante fait valoir que pour la
construction de l'EMS Les Marroniers, l'adjudicataire avait obtenu la note *4*
et non *5*.
Compte tenu du large pouvoir d'appréciation dont
dispose le pouvoir adjudicateur, toute référence à un autre marché, organisé
par une autorité différente, apparaît d'emblée exclue. Il convient de surcroît de
relever que les références fournies par l'adjudicataire en lien avec la
construction de l'EMS Les Marroniers ne se recoupent pas avec celles mentionnées
dans le cadre du présent marché. Toute analogie avec cette autre procédure de
marché public est dès lors inutile. Pour le surplus, il suffit de relever que
les trois références de l'adjudicataire, toutes achevées il y a moins de cinq
ans et portant sur des montants supérieurs à ceux visés par le présent marché, ont
trait à la réalisation d'installations électriques dans des EMS ou des
établissements dans le domaine médical. On ne saurait par ailleurs reprocher à
l'autorité intimée d'avoir admis que l'adjudicataire puisse se prévaloir de
l'ensemble de ses références, et non exclusivement de celles de sa succursale
de ********, dès lors que c'est l'entité dans son ensemble qui a soumissionné.
L'autorité intimée pouvait ainsi, sans arbitraire,
considérer que de telles références démontraient pleinement l'aptitude de
l'adjudicataire à réaliser le marché litigieux.
10.
Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les
frais sont mis à la charge de la recourante, qui succombe. L'autorité intimée,
qui a procédé avec l'assistance d'un avocat et qui obtient gain de cause, a
droit à des dépens à la charge de la recourante. L'adjudicataire, qui a
également conclu au rejet du recours mais n'était pas assisté d'un mandataire
professionnel, n'a pas droit à des dépens.
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Fondation B.________ du 29 mai 2018 est confirmée.
III.
Un émolument de 10'000 (dix mille) francs est mis à la charge de A.________.
IV.
A.________ versera à la Fondation B.________ une indemnité de 5'000
(cinq mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 18 décembre 2018
Le
président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.