vd_omni · MPU.2019.0026 · 2020-05-04 · fr

A.________,B.________, C.________ | Les conditions de l'appel d'offres doivent être interprétées selon les règles de la bonne foi (consid. 7b). Admissibilité des critères d'adjudication de nature environnementale. En l'occurrence, le sous-critère de la provenance de la matière première (plaquettes de bois) est lié aux distances de transport entre, d'une part, la forêt de provenance du bois et le lieu de stockage intermédiaire et, d'autre part, ce lieu de stockage intermédiaire et les chaufferies où les plaquettes doivent servir de combustible. La localisation du siège ou des locaux de l'entreprise ne joue pas de rôle, de sorte que les offreurs locaux ne sont pas particulièrement avantagés. De plus, les transports de bois par camions pendant la durée du contrat (10 ans) sont de nature à causer des nuisances potentiellement importantes. Il n'y a donc pas lieu de remettre en cause le critère des distances de transport, ce d'autant moins que l'appel d'offres n'a pas été contesté (consid. 7c).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.05.2020 MPU.2019.0026

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 4 mai 2020
Composition
M. Guillaume Vianin, président;
Mme Mélanie Pasche, juge;
M. Michel Mercier, assesseur;
M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Alexandre KIRSCHMANN, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
B.________ SA
c/o ********, représentée
par Me Nicolas WISARD, avocat à Genève 12,
Tiers intéressé
C.________
à ********
représenté par VALLAT PARTENAIRES SA, à Gland,
Objet
Recours A.________ c/ décision de B.________ SA du 8
octobre 2019 (adjudication du marché de fourniture des plaquettes de bois destinées
à être brûlées dans l'installation de chauffage à distance)
Vu les faits suivants:
A.
La société anonyme B.________ SA (ci-après: B.________ ou l'autorité
intimée), sise à D.________, a été constituée le 28 décembre 2006. Selon le
registre du commerce, son but est le suivant: production et récupération de
chaleur et d'électricité; création, exploitation et maintenance d'un réseau
d'installations de chauffage à distance, notamment dans la commune de D.________.
Son capital-actions de 2'500'000 fr. est détenu à hauteur de 60% par la E.________
SA (ci-après: E.________), sise à ********, et à concurrence de 40% par la
commune de D.________.
E.________ a pour sa part été constituée le 26
septembre 1899. Selon le registre du commerce, elle a pour but – depuis le 4
juillet 2018 – "toutes activités liées à la production, l'achat, la vente
et la distribution d'énergie électrique et d'autres énergies pour tous usages;
toutes activités liées à la conception, la construction et l'exploitation des
réseaux de télécom, ainsi que la fourniture des services multimédia; toutes
activités liées à la conception, l'étude, la réalisation et la maintenance
d'installation électrique générale; elle est notamment active dans le domaine
de la télématique, des télécommunications, de l'habitat connecté, de la sécurité,
de toute installation à courant fort/faible et de la commercialisation de
matériel électrique; toutes activités liées à la conception, la construction et
l'exploitation de l'éclairage public; l'acquisition, la création et
l'exploitation d'entreprises, notamment des secteurs de l'électricité, de la
distribution de chaleur et des télécommunications et la participation à de
telles entreprises". Son capital-actions de 500'000 fr. est détenu par les
communes de ******** (35,775%), de ******** (29,25%), de D.________ (19,375%),
de ******** (5,625%), de ******** (5,475%) et de ******** (3,45%), ainsi que
par la société anonyme F.________ (1,05%).
Depuis 2009, B.________ exploite une centrale
thermique à bois principale avec réseau de chauffage à distance dans la commune
de D.________. Elle exploite en outre une chaufferie à bois secondaire située
dans le collège de D.________, qui est destinée principalement à couvrir les
besoins de production d'eau chaude durant l'été et à assurer un chauffage
complémentaire en période très froide. Selon les indications figurant sur le
site Internet de E.________ (à l'adresse <https://********), 27 bâtiments
sont reliés au chauffage à distance, dont plus de 130 logements.
B.
Le 15 août 2019, B.________ a
fait
paraître sur le site Internet www.simap.ch, par l'intermédiaire du bureau
d'ingénieurs G.________, un appel d'offres en procédure ouverte portant sur le
choix du fournisseur des plaquettes sèches et vertes destinées à être brûlées
dans l'installation de chauffage à distance. Selon cette publication, l'entité
adjudicatrice est la commune de D.________.
Le 19 août 2019, B.________ a
fait paraître sur le portail des marchés internationaux,
par l'intermédiaire du bureau d'ingénieurs prénommé, un avis de marché de
fournitures correspondant. Selon cette publication, le pouvoir adjudicateur est
G.________. L'appel d'offres peut faire l'objet d'un recours auprès de la Cour
de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal; l'instance
chargée des recours est le Tribunal administratif fédéral (sic).
D'après le dossier d'appel d'offres – ci-après: DAO
– (ch. 4.1), la procédure est soumise à l’Accord international sur les marchés
publics, conclu à Marrakech le 15 avril 1994 et entré en vigueur pour la Suisse
le 1er janvier 1996 (Accord GATT/OMC; RS 0.632.231.422 [ci-après: AMP]), mais
non à l'accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne sur
certains aspects relatifs aux marchés publics, entré en vigueur le 1er juin
2002 (RS 0.172.052.68 [ci-après: accord bilatéral]). Les critères d'adjudication
ont été annoncés de la manière suivante (ch. 4.7):
"Les critères d'adjudication sont,
dans l'ordre d'importance, les suivants :
CRITERES & SOUS-CRITERES                                   PONDERATION
1.
Conditions
financières                                                           50 %
2.
Organisation                                                         10%
·
Certification qualité officielle
·
Organisation qualité propre à l'entreprise
3.      Qualité technique                                                                   40
%
·
Référence (moins de 10 ans)
·
Provenance de la matière première
·
Modes de production et de transport
TOTAL :
100 %
"
Sous la rubrique "Descriptif complet du marché
avec prix" (p. 20 ss), le DAO donne les indications suivantes:
"
Introduction
[…]
B.________ exploite une centrale
thermique à bois principale avec réseau de chauffage à distance dans la commune
de D.________, mise en service en 2009.
Une chaufferie à bois secondaire
située dans le collège de D.________ est également exploitée. Elle est destinée
principalement à couvrir les besoins de production d'eau chaude durant l'été et
à assurer un chauffage complémentaire en période très froide.
La centrale thermique principale
comprend un silo d'un volume utile de 245 m3 correspondant à 3 à 4 jours de
consommation de plaquettes durant les périodes les plus froides.
B.________ est en outre
propriétaire d'un réseau de chauffage à distance qui dessert plusieurs bâtiments
publics et privés sur la commune de D.________. Une extension du réseau
pourrait être réalisée dans le futur.
La commune de D.________ exploite
le long de la route de D.________ à ********, un hangar destiné au stockage des
plaquettes de bois. Le volume de stockage est de 3'000 m3. Ce hangar est
distant de 4,3 km de la chaufferie principale.
Le présent appel d'offres public a
pour but de choisir le fournisseur des plaquettes sèches et vertes destinées à
être brûlées dans l'installation de chauffage à distance. Le contrat de
fourniture de bois énergie sous forme de plaquettes forestières sera conclu
pour une durée de dix ans.
[…]
Quantité
L'entreprise choisie fournira à B.________
SA toutes les plaquettes sèches ou vertes nécessaires à l'alimentation des deux
chaudières, soit celle de la centrale thermique principale et celle de la
chaufferie secondaire, dans toute la mesure nécessaire au fonctionnement des
deux chaudières et à la livraison de l'énergie thermique nécessaire pour les
clients de B.________.
La consommation moyenne actuelle
de plaquettes vertes et sèches varie entre 3'500'000 kWh et 3'800'000 kWh par
an, énergie mesurée sur l'eau de chauffage à la sortie des chaudières. Cette
fourchette est à élargir entre 3'200'000 kWh et 4'200'000 kWh pour tenir compte
d'années aux conditions climatiques exceptionnelles.
[…]
Les plaquettes de classe
PFS-P45S-W35-F10 destinées à la centrale thermique principale représentent 85 %
des besoins, les plaquettes de classe PFS-P31S-M35-F10 destinées à la chaufferie
secondaire représentent 15 % des besoins.
Si la consommation devait être
supérieure dans le futur, même dans des proportions substantielles,
l'entreprise choisie livrera les plaquettes sèches et vertes nécessaires au bon
fonctionnement des deux chaudières et à la livraison aux clients de la chaleur
et de l'énergie requises.
Provenance du combustible et
livraison
L'entreprise soumissionnaire
indiquera ci-après la composition, la provenance et le lieu de déchiquetage /
stockage intermédiaire du combustible bois proposé.
[…]
[
s'agissant
de la provenance, les soumissionnaires devaient indiquer de quels forêts
provenait le bois; ils devaient mentionner:
-
les communes sur le territoire desquelles les forêts de provenance sont situées
-
la "distance moyenne forêt déchiquetage / stock intermédiaire" en km
-
la "distance entre le lieu de stockage intermédiaire et les chaufferies à
bois B.________ " en km
-
le volume de transport, en m3, des camions servant à la livraison
]
Critères d'adjudication
Sur la base du guide romand pour
les marchés publics, il sera tenu compte des critères d'adjudication suivants
dans le cadre du présent appel d'offres:
·
Conditions financières, prix:         50%
·
Organisation:                              10%
·
Qualité technique:                       40%
Prix
Le prix correspondant aux plaquettes
sèches et/ou vertes livrées est à proposer non en fonction du volume et du
poids des plaquettes livrées, mais exclusivement en fonction de l'énergie
produite par chacune des deux chaudières lorsqu'elles fonctionnent par la
combustion des plaquettes.
[…]
Durée
Le contrat avec l'entreprise
choisie sera conclu pour une durée de dix ans et prendra fin à priori le 30
septembre 2029.
En cas de résiliation du contrat
d'une manière unilatérale, les dispositions du CO, notamment les articles 97 ss
CO s'appliquent.
[…]".
S'agissant du prix, les soumissionnaires devaient
indiquer dans leur offre le montant total annuel, basé sur une consommation de
3'800'000 kWh (DAO, p. 24).
C.
a) Dans le délai échéant le 24 septembre 2019, trois offres ont été
déposées, dont celle de la société anonyme A.________ (ci-après: A.________ ou
la recourante), sise à ******** et celle de l'entreprise de droit public C.________
(ci-après: C.________, l'adjudicataire ou le tiers intéressé), qui a son siège
à ********.
b) Le 26 septembre 2019, les évaluateurs ont établi
le tableau de comparaison des offres suivant:
Comparaison
Entreprise
Montant de l'offre TTC (3'800 MWh)
C.________
229'185.-
A.________
225'093.-
contrôle avec prix du kWh, montant
TTC
229'186.-
225'093.-
bois tendre
30%
20%
bois dur
70%
80%
distance forêt /
stock intermédaire
entre 3 et 6 km
entre 8 et 20 km
distance stock intermédiaire
chaufferies
4.3 km
5.0 km
volume de transport
30 et 40 m3
35, 50, 80 m3
prix au kWh HT
5.60 ct/kWh
5.50 ct/kWh
indemnité requise pour conso
inférieure à
2800 MWh
aucune
tarif de
l'indemnité par rapport au prix du kWh
75%
rythme de facturation
trimestriel
mensuel
délai de paiement
30 jours
30 jours
Analyse
Critères &
sous-critères                 Pondération
Conditions financières                              50%
4.74
5.00
(coût offre min / coût offre)"3 x 5
Organisation                                            10%
5.00
5.00
- certificat qualité officielle
oui
oui
- organisation qualité propre à
l'entreprise
oui
oui
Qualité technique                                     40%
5.00
4.50
- référence (moins de 10 ans)
.
- provenance de la matière première
- modes de production et de
transport
Note finale
4.87
4.80
c) Le 8 octobre 2019, B.________ a informé les
soumissionnaires que le marché avait été adjugé à C.________.
D.
Par acte du 21 octobre 2019, A.___________a recouru à la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision
d’adjudication. Elle a conclu, sous suite de frais et dépens, principalement à
ce que la décision entreprise soit réformée en ce sens que le marché lui est
attribué; à titre subsidiaire, elle a demandé que la décision attaquée soit
annulée et le dossier retourné à l'autorité intimée, afin qu'elle statue à
nouveau dans le sens des considérants. A l'appui de ses conclusions, la
recourante s'est plainte du défaut de motivation de la décision entreprise, de
violation des principes de transparence et d'égalité, ainsi que d'arbitraire
dans la notation du critère de la qualité technique.
Le 22 octobre 2019, le juge instructeur a accordé
provisoirement l’effet suspensif au recours.
La recourante et le tiers intéressé ont déclaré qu'ils
ne s'opposaient pas à la consultation de leur offre par la partie adverse, sous
réserve de réciprocité.
Dans sa détermination du 4 novembre 2019, B.________
a conclu à ce que la Cour de céans déclare le recours irrecevable pour
incompétence à raison de la matière. Elle a fait valoir qu'elle n'est pas un
pouvoir adjudicateur au sens de la législation sur les marchés publics, mais
une société privée exerçant une activité commerciale. Elle ne saurait par
conséquent rendre de décision sujette à recours à la Cour de céans. Le recours
étant d'après elle irrecevable, l'autorité intimée ne s'est pas déterminée à ce
stade sur le fond du litige.
Par avis du 6 novembre 2019, le juge instructeur a
limité l'instruction à la question de la recevabilité du recours.
Dans une écriture du 21 novembre 2019, le tiers
intéressé s'est rallié au point de vue de B.________, selon lequel cette société
ne constitue pas un pouvoir adjudicateur au sens de la législation sur les
marchés publics, de sorte que le recours est irrecevable. A titre subsidiaire,
il a fait valoir que le marché litigieux n'est pas soumis au droit des marchés
publics, du moment qu'il doit être qualifié de marché "quasi in
house". Il s'agirait là d'un second motif d'irrecevabilité du recours.
Au terme d'une écriture du 2 décembre 2019, la
recourante a confirmé les conclusions prises dans son recours du 21 octobre
2019. De l'avis de la recourante, B.________ n'est pas une société commerciale,
comme elle le prétend; en raison de ses liens avec la commune de D.________,
elle constitue un pouvoir adjudicateur soumis au droit des marchés publics. A
supposer d'ailleurs que tel ne soit pas le cas, il y aurait lieu d'admettre
qu'elle s'est volontairement assujettie à cette réglementation.
Par avis du 10 décembre 2019, le juge instructeur a
informé les parties qu'une audience allait être fixée, qui porterait à la fois
sur la recevabilité du recours et sur le fond. Dans cette perspective, B.________
et le tiers intéressé ont été invités à se déterminer sur le fond du litige.
B.________ et le tiers intéressé se sont déterminés
dans leurs écritures respectives du 6 janvier 2020, aux termes desquelles ils
ont conclu au rejet du recours.
Dans sa réplique du 23 janvier 2020, la recourante a
confirmé ses conclusions.
E.
Le Tribunal a tenu audience au Palais de justice de l’Hermitage le 28 janvier
2020. Il a recueilli les explications des parties et de leurs représentants, à
savoir, pour la recourante: H.________, président du conseil d’administration
et I.________, administrateur, assistés de Me Alexandre Kirschmann; pour
l'autorité intimée: J.________, président du conseil d’administration et K.________,
directeur de E.________, assistés de L.________, de G.________, ainsi que de Me
Nicolas Wisard; pour le tiers intéressé: M.________, directeur, N.________,
membre de la direction, ainsi que O.________, membre du comité de direction,
assistés de Jérôme Frachebourg, de Vallat Partenaires SA.
Le 14 février 2020, chacune des trois parties a
déposé des déterminations finales.
Le 3 mars 2020, la recourante a adressé au tribunal
une écriture spontanée.
F.
La Cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
a) Le Tribunal cantonal examine d'office la recevabilité des recours qui
lui sont adressés. Il vérifie également d'office s'il est compétent pour
traiter la cause qui lui est soumise (art. 6 al. 1 de la loi cantonale sur la
procédure administrative du 28 octobre 2008 [LPA-VD; BLV 173.36], applicable
par renvoi de l'art. 10 al. 3 de la loi cantonale sur les marchés publics du 24
juin 1996 [LMP-VD; BLV 726.01]).
La compétence de la Cour de céans suppose en
principe que le marché litigieux soit soumis au droit des marchés publics (cf.
arrêt du Tribunal administratif GE.1998.0178 du 2 juillet 1999 consid. 2f; voir
aussi Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
e
éd., 2013, n. 1239 ss).
b) En l'occurrence, selon B.________, l'AMP n'est
pas applicable en l'espèce, car la note 5 relative à l'annexe 3 de l'appendice
I exclut de son champ d'application les marchés passés "pour la fourniture
[…] de combustibles destinés à la production d'énergie". L'accord
bilatéral, qui a élargi la libéralisation dans le domaine de l'énergie, en
l'étendant au-delà du seul secteur de l'électricité, ne serait pas non plus applicable.
En effet, en vertu de son art. 3 let. f, cet accord s'applique aux "entités
privées assurant un service au public", soit des entités qui ne sont pas
couvertes par l’AMP mais bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux délivrés
pour l’exercice de cette activité par une autorité compétente d’une des parties
et ont parmi leurs activités l’une de celles citées aux points (i) à (v). Or,
en l'occurrence, la commune de D.________ n'aurait attribué à B.________ aucune
concession lui permettant d'exploiter à titre exclusif un réseau de chauffage à
distance sur le territoire communal; en outre, la fourniture de chauffage à
distance ne ferait pas partie des activités entrant dans le champ d'application
de l'accord.
Examinant ensuite le cas d'espèce à la lumière du
droit interne et plus particulièrement de l’accord intercantonal sur les
marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; BLV 726.91), B.________ estime
qu'elle ne tombe pas sous le coup de l'art. 8 al. 1 let. c AIMP. En effet, cette
disposition envisage, entre autres pouvoirs adjudicateurs, les entreprises
publiques ou privées opérant au moyen d'un droit exclusif ou particulier notamment
dans le domaine de l'approvisionnement en énergie. B.________ ne correspondrait
pas à cette définition, du moment qu'elle n'est pas au bénéfice d'un
"droit exclusif ou particulier", à savoir d'un monopole ou d'une
concession octroyée par la commune de D.________. En outre, la disposition en
question envisagerait seulement l'approvisionnement en énergie électrique,
conformément à l'AMP, de sorte qu'une activité de chauffage à distance serait
exclue de son champ d'application. B.________ se prévaut à cet égard de l'arrêt
rendu le 24 octobre 2013 par la IIe Cour administrative du Tribunal cantonal
fribourgeois (affaire 602 2012 123 et 602 2012 127), après que la Cour de céans
lui eut transmis le dossier de la cause comme objet de sa compétence (arrêt
MPU.2012.0029, MPU.2012.0031 du 28 mars 2013).
B.________ ne constituerait pas non plus un pouvoir
adjudicateur au sens de l'art. 8 al. 2 let. a AIMP et/ou de l'art. 1 al. 1 let.
b LMP-VD. En effet, ces dispositions visent les "autres
collectivités" assumant des tâches cantonales ou communales, dans la
mesure où elles n'ont pas de caractère commercial ou industriel; la notion doit
être interprétée en lien avec celle d'organisme de droit public au sens de l'annexe
3 de l'AMP. Le critère déterminant à cet égard serait celui de
l'accomplissement d'une tâche publique. Or, l'exploitation d'un réseau de
chauffage à distance ne constituerait pas une tâche publique, ni en vertu du
droit fédéral, ni selon le droit cantonal. La commune de D.________ n'aurait
pas non plus érigé le chauffage à distance en tâche publique, ni institué de
monopole en faveur de B.________. Dans ces conditions, cette société ne
constituerait pas un pouvoir adjudicateur au sens des dispositions précitées et
ne pourrait partant rendre de décision sujette à recours auprès de la Cour de
céans.
c) Le tiers intéressé fait valoir que, selon la
doctrine, le concept de marché "quasi in house", développé surtout
par la jurisprudence européenne, existe aussi en droit suisse, avec pour
conséquence que le marché en question n'est pas soumis à la législation sur les
marchés publics. On serait en présence d'un tel marché lorsque, d'une part, le
pouvoir adjudicateur acquérant la prestation exerce un contrôle sur l'entité
qui fournit la prestation et que, d'autre part, cette dernière entité exerce
l'essentiel de ses activités en faveur de la ou des collectivités qui la
détiennent. Ces conditions seraient réunies en l'occurrence. En effet, C.________
constitue une corporation de droit public au sens de l'art. 44a de l'ancienne
loi forestière du 19 juin 1996 (cf. actuellement art. 11 de la loi forestière
du 8 mai 2012 [LVLFO; BLV 921.01]). Il est composé de seize membres, à savoir quatorze
communes, dont celle de D.________, et deux unions forestières. La commune de D.________
étant à la fois actionnaire de B.________ (à concurrence de 40% directement et
de 19,375% par l'intermédiaire de la E.________) et membre de C.________, B.________
exercerait sur ce dernier, par le truchement de la commune de D.________, un
contrôle minoritaire, ce qui suffirait à réaliser la première condition énoncée
ci-dessus. La seconde condition serait également remplie, du moment que les
prestations de C.________ au secteur privé ne représenteraient que 19% de son
chiffre d'affaires.
d) Pour sa part, la recourante relève que B.________
a son siège auprès de l'administration communale de D.________. Son conseil
d'administration est présidé par le syndic de D.________. La commune de D.________
détient directement 40% et indirectement – par l'intermédiaire de E.________ –
11,625% (= 19,375% de 60%) de son capital, de sorte qu'elle est économiquement
majoritaire. Selon l'annexe aux comptes, elle a cautionné les engagements de B.________
à hauteur de 2'600'000 fr. La vocation de B.________ serait principalement de
chauffer les bâtiments communaux et elle bénéficierait manifestement d'un
monopole de fait dans l'utilisation du domaine public. Dans ces conditions, B.________
apparaîtrait "soit comme une entité subventionnée, soit comme une entité
délégataire des tâches publiques de la commune, qui n'exerce aucune activité
commerciale ou industrielle et répond donc aux définitions de l'Annexe 3 AMP,
respectivement aux prévisions des art. 8 al. 2 AIMP et 1 al. 1 LMP". Elle
constituerait par conséquent un pouvoir adjudicateur. A supposer d'ailleurs que
les circonstances évoquées ne suffisent pas à lui conférer cette qualité, il y
aurait lieu d'admettre, en suivant une partie de la doctrine, qu'elle l'a
acquise en optant volontairement pour son assujettissement, par actes
concluants.
2.
a) Aux termes de l'art. I AMP, intitulé "Portée et champ
d'application", le présent accord s’applique à toute loi, tout règlement,
ainsi qu’à toute procédure ou pratique concernant tout marché passé par les
entités visées par le présent accord, telles qu’elles sont spécifiées à l’appendice
I (ch. 1). Selon une note de bas de page, pour chaque Partie, l’appendice I est
divisé en cinq annexes. L’annexe 1 contient la liste des entités du
gouvernement central. L’annexe 2 contient la liste des entités des
gouvernements sous-centraux. L’annexe 3 contient la liste de toutes les autres
entités qui passent des marchés conformément aux dispositions du présent
accord. L’annexe 4 spécifie les services, que la liste en soit positive ou
négative, qui sont visés par le présent accord. L’annexe 5 spécifie les
services de construction visés.
La liste des entités contenue à l'annexe 2 est la
suivante:
"1. Les autorités publiques
cantonales
2. Les organismes de droit public
établis au niveau cantonal n’ayant pas un caractère commercial ou industriel
3. Les autorités et organismes
publics du niveau des districts et des communes"
Aux termes de la note relative à l'annexe 2, le "présent
accord ne s’applique pas aux marchés passés par des entités mentionnées dans
cette annexe et portant sur des activités dans les secteurs de l’eau potable,
de l’énergie, des transports ou des télécommunications". Il faut entendre
par là que l'annexe 2 – et non l'accord lui-même – n'est pas applicable aux
marchés en question, lesquels sont soumis à l'annexe 3 (Martin Beyeler, Der
Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012 [cité: Beyeler], n. 523 s., 997;
Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2014, note de bas de page 107 p. 60).
La liste des entités contenue à l'annexe 3 est la
suivante:
"Les entités adjudicatrices
qui sont des pouvoirs publics
1
ou des entreprises publiques
2
et qui exercent au moins une des activités suivantes:
1. la mise à disposition ou
l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le
domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable ou
l’alimentation de ces réseaux en eau potable (spécifiés sous-titre I);
2. la mise à disposition ou
l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le
domaine de la production, du transport ou de la distribution d’électricité ou
l’alimentation de ces réseaux en électricité (spécifiés sous-titre II);
3. l’exploitation de réseaux
destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin
de fer urbain, systèmes automatiques, tramway, trolleybus, autobus ou câble
(spécifiés sous titre III);
4. l’exploitation d’une aire
géographique dans le but de mettre à la disposition des transporteurs aériens
des aéroports ou d’autres terminaux de transport (spécifiés sous-titre IV);
5. l'exploitation d’une aire
géographique dans le but de mettre à la disposition des transporteurs fluviaux
des ports intérieurs ou d’autre terminaux de transport (spécifiés sous- titre
V).
1
Pouvoir public: L’Etat,
les collectivités territoriales, les organismes de droit public, les
associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces
organismes de droit public. Est considéré comme un organisme de droit public
tout organisme:
- créé pour satisfaire
spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre
qu’industriel ou commercial,
- doté d’une personnalité
juridique et
- dont soit l’activité est
financée majoritairement par l’Etat, les collectivités territoriales ou
d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle
par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de
surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par
l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public.
2
Entreprise publique:
toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement
ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la
participation financière ou des règles qui la régissent. L’influence dominante
est présumée lorsque les pouvoirs publics, directement ou indirectement, à
l’égard de l’entreprise:
- détiennent la majorité du
capital souscrit de l’entreprise ou
- disposent de la majorité des
voix attachées aux parts émises par l’entreprise ou
- peuvent désigner plus de la moitié
des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de
l’entreprise."
Aux termes de la note 5 relative à l'annexe 3, le présent
accord ne s’applique pas "aux marchés passés pour la fourniture d’énergie
ou de combustibles destinés à la production d’énergie".
Selon Beyeler, l'exclusion prévue à la note 5 vaut
seulement pour les adjudicateurs des secteurs eau
potable/électricité/transports (Beyeler, op. cit., n. 578, 582), visés par
l'annexe 3, mais non pour les adjudicateurs envisagés par les annexes 1 et 2
(Beyeler, op. cit., n. 991). L'opinion de Beyeler se fonde en particulier sur
l'argument systématique, selon lequel l'exception prévue à la note 5 figure
dans l'annexe 3, qui règle l'assujettissement subjectif des entreprises des
secteurs précités (loc. cit.). En outre, cet auteur relève que l'exception
similaire figurant dans l'annexe VIII de l'accord bilatéral (voir consid. 2b
ci-après) constitue le pendant de celle prévue par la directive 2004/17/CE du
Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des
procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie,
des transports et des services postaux, directive qui s'applique – comme son
nom l'indique – uniquement aux entreprises des secteurs (Beyeler, op. cit., n.
992).
Dans un arrêt de 2001, le Tribunal administratif du
canton de Zurich a au contraire jugé que l'exclusion prévue à la note 5 de
l'annexe 3 avait une portée générale et valait donc également pour les
adjudicateurs envisagés par les annexes 1 et 2 (arrêt VB.2000.00406 du 6 juin
2001 consid. 4a; concernant cette jurisprudence, voir aussi Galli/Moser/Lang/Steiner,
op. cit., n. 223).
Les annexes 1 et 2 ne prévoient pas d'exclusion
correspondant à celle de la note 5 de l'annexe 3 pour les adjudicateurs
qu'elles envisagent. Ces adjudicateurs ne peuvent en tant que tels invoquer
l'exception de la note 5 de l'annexe 3; ils ne sont fondés à le faire que dans
la mesure où ils exercent une activité relevant des secteurs (Beyeler, op.
cit., n. 994 ss, spéc. n. 1000).
b) L'art. 3 de l'accord bilatéral implique une
extension dans le domaine des secteurs. Le domaine de l'énergie a été étendu
au-delà du secteur de l'électricité (Poltier, op. cit., n. 111).
Aux termes de l'art. 3, intitulé "Objectifs,
définitions et portée", le présent accord a pour objet d’assurer, dans la
transparence et en l’absence de toute discrimination, aux fournisseurs et aux
prestataires de services des deux parties un accès réciproque aux marchés de
produits et de services, y compris les services de construction, passés par des
opérateurs de télécommunications, des opérateurs ferroviaires, des entités
exerçant leurs activités dans le domaine de l’énergie autre que l’électricité
et des entités privées assurant un service au public des deux parties (par. 1).
Par "entités exerçant leurs activités dans le
domaine de l’énergie autre que l’électricité", il faut entendre les
entités qui, soit sont des pouvoirs publics ou des entreprises publiques, soit
bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux délivrés pour l’exercice de cette
activité par une autorité compétente d’une des parties et ont parmi leurs
activités notamment la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes
destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du
transport ou de la distribution de gaz ou de chaleur ou l’alimentation de ces
réseaux en gaz ou en chaleur (art. 3 par. 2 let. e [i]). Le chauffage à
distance et l'exploitation d'un réseau correspondant constituent ainsi des
activités relevant des secteurs (Beyeler, op. cit., n. 475).
La notion d'entreprise publique désigne un sujet de
droit distinct, sur lequel l'Etat (collectivité territoriale, soit la
Confédération, un canton ou une commune), un organisme de droit public ou une
(autre) entreprise publique exerce une influence déterminante. L’influence
dominante est présumée lorsque les pouvoirs publics, directement ou
indirectement, à l’égard de l’entreprise détiennent la majorité du capital
souscrit de l’entreprise ou disposent de la majorité des voix attachées aux
parts émises par l’entreprise ou encore peuvent désigner plus de la moitié des
membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de
l’entreprise. La forme juridique ne joue pas de rôle (Poltier, op. cit., n.
118; Beyeler, op. cit., n. 299 à 301 avec renvoi à la note de bas de page 2 de
l'annexe 3 AMP; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 152).
L'annexe III à l'accord bilatéral concrétise la notion
d'"entités exerçant leurs activités dans le domaine de l'énergie".
Selon l'annexe IIIB, qui concerne la Suisse, il s'agit notamment des entités de
transport ou de distribution de chaleur en vertu d’une concession cantonale,
telles que, par exemple, REFUNA AG et Cadbar SA (Chauffage à Distance
Basse-Areuse SA CAD).
Selon l'annexe VIII, l'accord bilatéral ne
s'applique pas en Suisse notamment "aux marchés passés pour la fourniture
d'énergie ou de combustibles destinés à la production d'énergie" (let. f).
D'après la doctrine, cette exclusion vaut seulement pour les adjudicateurs des
secteurs (Beyeler, op. cit., n. 578, 582).
3.
L'AIMP vise à harmoniser les règles de passation des marchés
conformément à des principes définis en commun, ainsi qu'à transposer les
obligations découlant de l'AMP et de l'accord bilatéral (art. 1 al. 2).
a) Aux termes de l'art. 7 al. 1 AIMP, les seuils de
marchés soumis aux accords internationaux sont mentionnés dans l'annexe 1.
Selon l'annexe 1, pour les marchés de fournitures,
la valeur-seuil est de 350'000 fr., aussi bien en lien avec l'AMP qu'avec
l'accord bilatéral.
b) Le champ d'application personnel (ou subjectif)
du droit des marchés publics est régi par l'art. 8 AIMP, intitulé
"Adjudicateur". Cette disposition a la teneur suivante:
"
1
Sont soumis aux
dispositions des accords internationaux les pouvoirs adjudicateurs suivants :
a. les cantons, les communes, de
même que les autres collectivités de droit public cantonal ou communales, dans
la mesure où elles n'ont pas un caractère commercial ou industriel;
b. ...
c. les autorités, de même que les
entreprises publiques et privées opérant au moyen d'un droit exclusif ou
particulier dans les domaines de l'approvisionnement en eau, en énergie et dans
celui des transports et des télécommunications. Sont seuls soumis au présent
accord les marchés en relation avec l'exécution, en Suisse, de leurs tâches
dans les domaines précités;
d. les autres adjudicateurs selon
les traités internationaux en vigueur.
2
Sont en outre soumis
aux dispositions relatives aux marchés non soumis aux traités internationaux,
lorsqu'ils adjugent d'autres marchés publics :
a. les autres collectivités
assumant des tâches cantonales ou communales dans la mesure où elles n'ont pas
de caractère commercial ou industriel;
b. les projets et prestations qui
sont subventionnés à plus de 50 % du coût total par des fonds publics.
3
[…]
4
[…]".
La notion d'"autres collectivités de droit
public cantonal ou communales, dans la mesure où elles n'ont pas un caractère
commercial ou industriel" de l'art. 8 al. 1 let. a AIMP (dans le texte
allemand: "Einrichtungen des öffentlichen Rechts auf kantonaler oder
kommunaler Ebene, mit Ausnahme ihrer kommerziellen oder industriellen
Tätigkeiten") doit être interprétée à la lumière des notions
d'"organismes publics du niveau des districts et des communes" et
d'"organismes de droit public établis au niveau cantonal n'ayant pas un
caractère commercial ou industriel", au sens respectivement des ch. 3 et 2
de l'annexe 2 AMP (ATF 145 II 49 consid. 4.2 p. 53). Le terme d'"organisme
de droit public" ("Einrichtung des öffentlichen Rechts") est
défini à la note de bas de page 1 de l'annexe 3 AMP de la manière suivante (cf.
aussi consid. 2a ci-dessus):
"- créé pour satisfaire
spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre
qu’industriel ou commercial,
- doté d’une personnalité
juridique et
- dont soit l’activité est
financée majoritairement par l’Etat, les collectivités territoriales ou
d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle
par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de
surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par
l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public."
Cette définition comporte trois éléments
caractéristiques – énoncés par autant de tirets – qui doivent être réalisés
cumulativement (ATF 145 II 49 consid. 4.2 p. 54).
Le deuxième tiret pose la condition de
l'indépendance juridique. Le fait qu'une entité revêt une forme de droit privé
(p. ex. société anonyme) n'empêche pas de la qualifier d'organisme de droit
public (ATF 145 II 49 consid. 4.3.1 p. 54; 141 II 113 consid. 3.2.1 p. 127 dans
une affaire vaudoise s'agissant de la société anonyme Tridel SA).
Le troisième tiret pose la condition du rapport de
dépendance à l'égard des pouvoirs publics (Poltier, op. cit., n. 83) –
"Staatsgebundenheit" – en envisageant trois critères alternatifs,
dont il suffit que l'un soit réalisé (ATF 145 II 49 consid. 4.2 et 4.3.2 p.
54).
Concernant le premier tiret, il importe que l'organisme
exerce effectivement une activité devant satisfaire spécifiquement des besoins
d'intérêt général et non pas qu'elle ait été créée dans ce but (ATF 145 II 49
consid. 4.4.1 p. 55). La condition du but d'intérêt général est interprétée
dans le sens de l'intérêt public et ne se limite pas aux tâches publiques (ATF
145 II 49 consid. 4.4.2 p. 55; 142 II 369 consid. 3.3.2 p. 374). Quant à la
caractéristique que les activités de l'organisme n'aient pas un caractère
industriel ou commercial, il convient d'examiner s'il existe une situation de
concurrence sur des marchés qui fonctionnent, ce qui s'apprécie à la lumière
des buts des marchés publics, sur la base de toutes les circonstances
significatives de fait et de droit. Le mode de fixation des prix (en fonction
de l'offre et de la demande ou, au contraire, selon des critères définis par
les pouvoirs publics) constitue un élément important s'agissant de déterminer
si la concurrence fonctionne. Un autre critère est le point de savoir si
l'organisme supporte lui-même le risque économique lié à son activité. Tel
n'est pas le cas notamment si d'éventuelles pertes sont compensées par des
contributions publiques (et non par des recettes réalisées dans des conditions
de concurrence), ce qui va à l'encontre du caractère commercial. Le fait que
l'organisme puisse faire faillite joue également un rôle (ATF 145 II 49 consid.
4.5 p. 58 ss).
L'activité d'intérêt général, n'ayant pas un
caractère industriel ou commercial, ne doit pas être la seule, ni même la
principale; l'organisme peut exercer en parallèle d'autres activités (qui ne
sont pas d'intérêt général) ou qui revêtent un caractère commercial ou
industriel (Beyeler, op. cit., n. 177, 254 et les renvois, not. à la
jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne; voir aussi ATF 145
II 49 consid. 4.4.3.2 p. 57: "[…] können Umstände rechtlicher oder
tatsächlicher Natur nach sich ziehen, dass
in einem ihrer Tätigkeitsbereiche
gar kein ausreichender Wettbewerb herrscht […]" [mis en évidence par le
réd.]). L'entité qualifiée d'organisme de droit public qui exerce à la fois des
activités non commerciales/industrielles et des activités qui présentent au
contraire ce caractère est soumise au droit des marchés publics pour l'ensemble
de ses activités – commerciales et non commerciales – (Beyeler, op. cit., n.
177).
4.
S'agissant du champ d'application objectif du droit des marchés publics,
la notion de marché public implique que le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire
constituent deux personnes distinctes (arrêt MPU.2011.0020 du 16 mars 2012
consid. 2b). Ainsi, lorsqu'un pouvoir adjudicateur fait exécuter des services
par son propre personnel, ou en cas de délégation de tâches publiques interne à
l'administration (marché "in house"), il ne s'agit pas d'un marché
public (Poltier, op. cit., n. 199; Evelyne Clerc, Commentaire romand, Droit de
la concurrence, Bâle 2002, n° 57 ad art. 5 LMI; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne
Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 65 s.).
La situation est analogue lorsque le pouvoir
adjudicateur ne se procure pas une prestation en son sein, mais auprès d'un
adjudicataire ayant sa propre personnalité juridique qui est en lien très
étroit avec lui (Jean-Baptiste Zufferey, Le champ d’application du droit des
marchés publics, in: Marchés publics 2008, Zufferey/Stöckli édit., 2008, n° 28
p. 160; Martin Beyeler, In-house-Vergaben, in: Marchés publics 2010,
Zufferey/Stöckli édit., 2010, p. 17 ss, n. 7 s.). Dans des situations de ce
genre, où l'on parle de marché "quasi in house", la jurisprudence
européenne a admis, à certaines conditions, que le marché sortait du champ
d'application objectif du droit des marchés publics. Les juridictions suisses
se sont parfois inspirées de cette jurisprudence (voir Poltier, op. cit., n.
198; Jean-Baptiste Zufferey, Marchés "in-house" et "quasi
in-house", DC 2013 p. 28 ss [cité: Zufferey, Marchés "in-house"
et "quasi in-house"]; Martin Ludin, Privilegierte Vergaben innerhalb
der Staatssphäre, Eine Rechtsvergleichung von In-house-, Quasi-in-house- und
In-state-Geschäften in der EU und der Schweiz, 2019, n. 197).
Deux conditions cumulatives doivent être réunies
pour que l’on se trouve en présence d'un marché "quasi in house"
(Poltier, op. cit., n. 200 ss; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 253). D'une
part, le pouvoir adjudicateur doit exercer sur l’adjudicataire un contrôle
analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, que ce soit au travers
de l'actionnariat, de sa représentation au sein des organes, de clauses
contractuelles ou d'instructions administratives (Zufferey, Marchés
"in-house" et "quasi in-house", op. cit., p. 29 s.). Cette
condition est remplie lorsque le contrôle est exercé conjointement – mais
entièrement, à l'exclusion de tout acteur privé – par plusieurs collectivités
publiques. D'autre part, il faut que l’adjudicataire exerce l'essentiel de son
activité au profit de l’adjudicateur, la part destinée à des clients tiers,
indépendants de l'adjudicateur, ne pouvant être que très marginale (Poltier,
op. cit., n. 201; Galli/Moser/Lang/Steiner, loc. cit.).
5.
a) En l'occurrence, s'agissant d'abord des valeurs-seuils, les offres
des soumissionnaires sont de l'ordre de 250'000 fr., mais il s'agit d'un
montant annuel, alors que le contrat doit être conclu pour 10 ans. On peut dès
lors admettre que la valeur du marché litigieux dépasse la limite de 350'000
fr. valant pour les marchés internationaux de fournitures (cf. ATF 141 II 113
consid. 1.3 p. 118 dans le cas d'un marché de fournitures de sacs-poubelles, où
le Tribunal fédéral a considéré que la valeur du marché pouvait être estimée à
au moins cinq fois – correspondant à la durée quinquennale du contrat – le
montant d'adjudication du marché établi sur la base des quantités nécessaires
afin de couvrir le besoin annuel), ce qui n'est du reste pas contesté.
b) S'agissant du champ d'application personnel du
droit des marchés publics, sous l'angle de l'accord bilatéral, B.________ exerce
une activité relevant du secteur de l'énergie, puisqu'elle exploite un réseau
de chauffage à distance. En outre, elle est contrôlée par E.________ (qui possède
60% de son capital-actions), laquelle est elle-même une entreprise publique,
puisque les communes citées plus haut (let. A) détiennent la majorité du capital
de cette dernière. B.________ constitue par conséquent une entreprise publique dans
l'acception indiquée ci-dessus (consid. 2b). Il s'agit dès lors d'une entité
exerçant ses activités dans le domaine de l'énergie (autre que l'électricité),
au sens de l'art. 3 par. 2 let. e (i) de l'accord bilatéral. En présence d'une
entreprise des secteurs, l'exclusion prévue par l'annexe VIII pour les marchés passés
notamment pour la fourniture de combustibles destinés à la production d'énergie
s'applique. Il s'ensuit que le marché litigieux n'est pas soumis à l'accord
bilatéral.
Sous l'angle de l'AMP, B.________ ne fait pas partie
des entités des secteurs, telles qu'elles sont énumérées à l'annexe 3 à l'AMP,
puisqu'il est question ici seulement de l'énergie électrique. Par conséquent,
si l'on suit l'opinion convaincante de Beyeler (consid. 2a ci-dessus), B.________
ne peut pas invoquer la note 5 relative à l'annexe 3, qui exclut du champ
d'application de l'accord notamment les marchés passés pour la fourniture de
combustibles destinés à la production d'énergie.
Dans ses déterminations finales (p. 4), l'autorité
intimée soutient que l'exclusion en vertu de l'accord bilatéral doit conduire à
la même solution sous l'angle de l'AMP, car "ce n'est qu'à raison des
engagements pris par la Suisse dans l'Accord bilatéral que les organismes de
rang communal sont assujettis à l'AMP". Selon elle, il "serait
absurde que les engagements que la Suisse a ciselés en négociant les annexes à
l'Accord bilatéral soient étendus par une interprétation de l'AMP qui ne tienne
pas compte du contexte et de la finalité des exceptions propres au régime des
'secteurs'".
Toutefois, s'agissant des relations avec les accords
OMC, l'art. 15 de l'accord bilatéral dispose que le "présent Accord
n'affecte pas les droits et les obligations découlant pour les parties des
accords qu'ils ont conclus dans le cadre de l'OMC". Au vu de cette
disposition, le fait que l'accord bilatéral n'est pas applicable n'implique pas
que l'AMP ne le soit pas non plus (Beyeler, op. cit., n. 527).
Si le marché litigieux n'est pas exclu du champ d'application
ratione materiae
de l'AMP, il faut examiner si B.________ entre dans son
champ d'application personnel. Tel est le cas si B.________ constitue un
organisme public du niveau des communes, au sens du ch. 3 de l'annexe 2 AMP,
soit un organisme de droit public au sens de l'art. 8 al. 1 let. a AIMP, notion
explicitée dans l'ATF 145 II 49 (cf. consid. 3b ci-dessus).
c) aa) B.________ remplit la condition de l'indépendance
juridique.
S'agissant de la condition de la dépendance à
l'égard des pouvoirs publics, les statuts de B.________ prévoient que son
conseil d'administration est composé de cinq membres au moins, dont trois sont
désignés par E.________ et deux par la commune de D.________ (art. 23). Le
transfert des actions est subordonné à l'approbation du conseil
d'administration (art. 8 al. 2 et 3).
Pour déterminer si la condition de la dépendance à
l'égard des pouvoirs publics est réalisée, il convient d'examiner la nature de E.________.
bb) E.________ remplit la condition de
l'indépendance juridique.
Selon les statuts (art. 23), le conseil
d'administration de B.________ est composé de six membres au moins. L'Etat peut
désigner un représentant au conseil d'administration conformément à l'art. 15
de la concession d'eau ******** 17 du 9 juillet 1993. Les communes de ********,
********, D.________, ********, ******** et ******** sont de plein droit
représentées au sein du conseil d'administration chacune par un membre. Le
transfert des actions est subordonné à l'approbation du conseil
d'administration (art. 8 al. 2 et 3). La condition de la dépendance à l'égard
des pouvoirs publics est donc réalisée.
L'activité originelle et le "cœur
d'activités" de E.________ est la production et la distribution d'énergie
électrique en exploitant un réseau correspondant. Cette société est au bénéfice
d'une concession cantonale pour produire de l'électricité à partir d'un barrage
sur la ********. En 2019, le canton lui a octroyé une concession de
distribution au sens de l'art. 7 de la loi vaudoise sur le secteur électrique
du 19 mai 2009 (LSecEI; BLV 730.11), qui l'autorise à distribuer l'électricité
dans les communes concernées, où elle bénéficie d'un monopole.
E.________ exerce donc une activité relevant des
secteurs (au sens de l'AMP) dans une situation de monopole, où elle n'est
partant pas soumise à la concurrence. La plupart des activités relevant des
secteurs supposent la mise en place de réseaux (gaz, chaleur et électricité; eau;
services de transports); la création de tels réseaux implique des
investissements considérables et, pour des raisons techniques, empêche le jeu
usuel de la concurrence, ce qui explique que les acteurs opérant dans ces
secteurs aient été soumis au droit des marchés publics en vertu de règles
spéciales (Etienne Poltier, Les pouvoirs adjudicateurs, Champ d'application
personnel du droit des marchés publics, PJA 2008 p. 1107 ss, 1112). Tel est le
cas de E.________.
On admettra ainsi que E.________ exerce – au moins
en partie – une activité d'intérêt général n'ayant pas un caractère industriel
ou commercial et qu'elle présente toutes les (trois) caractéristiques d'un
organisme de droit public.
cc) B.________ est donc détenue à concurrence de 60%
par un organisme de droit public (E.________) lui-même contrôlé par le canton
et les communes précitées. Dans cette mesure, la situation de B.________ est
analogue à celle de Tridel SA (cf. à cet égard ATF 141 II 113 consid. 3.2.4 p.
128 s.). Le solde de son capital appartient à la commune de D.________ qui
nomme deux des cinq (au minimum) membres du conseil d'administration. La
condition de la dépendance à l'égard des pouvoirs publics est donc réalisée.
Quant à l'activité de B.________, elle est
indiscutablement d'intérêt général, au sens indiqué plus haut – consid. 3b –
(cf. arrêt 1C_441/2011 du 9 mars 2012, où le TF a considéré qu'il y avait un
intérêt public à privilégier le recours à une énergie indigène, renouvelable,
compatible avec les impératifs de la protection de l'environnement et inexploitée
à l'heure actuelle [consid. 6.2], voire [consid. 7.2] que la création d'un
secteur de chauffage à distance relevait de l'exécution d'une tâche publique au
sens de l'art. 3 al. 1 let. b de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les
cartels et autres restrictions à la concurrence [LCart; RS 251]). L'instruction
a en outre permis d'établir que, là où B.________ a été autorisée (en
particulier par la commune de D.________) à utiliser le domaine public pour
installer un réseau de chauffage à distance, elle n'est pas en concurrence avec
l'exploitant d'un autre réseau du même genre. Dès lors, B.________ ne se trouve
pas en situation de concurrence, même si, dans la fixation des prix, elle doit
tenir compte du coût des autres modes de chauffage et ressent dans cette mesure
une "pression économique" (compte-rendu d'audience, p. 2). En outre,
l'activité de B.________ a été jusqu'à présent apparemment déficitaire (perte
reportée au 1
er
juillet 2018 de 1'069'972 fr. selon le rapport de l'organe
de révision, PJ no 8 à la réponse). Le fait que les actionnaires d'une société
anonyme ne sont pas tenus d'effectuer des versements supplémentaires (art. 680
al. 1 CO) n'exclut pas que les collectivités publiques concernées participent à
son assainissement avec des fonds publics, si la marche des affaires l'exige (cf.
ATF 145 II 49 consid. 4.5.5.2 p. 68). En l'occurrence, le capital social de B.________,
qui se montait à 1,5 millions lors de sa constitution le 28 décembre 2006, a
été porté à 2,5 millions par augmentation du 16 décembre 2008. En outre, il est
constant que la commune de D.________ a accordé un cautionnement à concurrence
de 2,6 millions. Même s'il s'agit là vraisemblablement plutôt d'investissements
que de compensations de pertes, cela indique que le risque économique est
supporté essentiellement par E.________ et la commune de D.________.
Dans un arrêt du 10 avril 2008, la Cour de Justice
de l'Union européenne a jugé que la société Fernwärme Wien GmbH, qui assure,
sur le territoire de la ville de Vienne, le chauffage urbain d'habitations,
d'organismes publics, de bureaux et d'entreprises en utilisant l'énergie issue
de l'évacuation des détritus, constituait un organisme de droit public. Elle a
notamment considéré que, dans le secteur de la fourniture de chauffage urbain
par l'utilisation de l'énergie issue de la combustion des déchets, Fernwärme
Wien jouissait d'une situation de quasi-monopole de fait, dans la mesure où les
deux autres sociétés qui y exerçaient leurs activités étaient de taille
négligeable et ne pouvaient dès lors constituer de véritables concurrents
(affaire C-396/06 ch. 34 ss, 44). Dans ses déterminations finales, l'autorité
intimée fait valoir que sa situation n'est en rien comparable à celle de
Fernwärme Wien GmbH en raison notamment de leur différence de taille.
Toutefois, l'argument – tendant à démontrer l'absence de "concurrence"
par les autres modes de chauffage –, selon lequel un système de chauffage à
distance peut difficilement être remplacé par d'autres énergies, car cela
exigerait d'importants travaux de transformation (arrêt précité, ch. 44), vaut
indépendamment de la taille du réseau, même s'il s'applique davantage à un
réseau déjà en place (avec des clients "captifs") plutôt qu'à un
réseau en développement comme celui de B.________.
Dans son arrêt précité du 24 octobre 2013, le
Tribunal cantonal fribourgeois n'a quant à lui pas examiné si l'adjudicateur à
l'origine d'un projet de chauffage à distance (Z.________ SA) tombait sous le
coup de l'art. 8 al. 1 let. a AIMP, parce qu'il a considéré – à tort – qu'en
tant que "société anonyme de droit civil", il n'était pas une
"collectivité de droit public cantonal ou communal" (consid. 4 de
l'arrêt en question), notion qui correspond à celle d'organisme de droit public
(cf. consid. 3b ci-dessus), laquelle comprend des personnes morales de droit
privé.
Au vu de ce qui précède, force est d'admettre que B.________
constitue un organisme de droit public au sens de l'art. 8 al. 1 let. a AIMP et
est ainsi assujettie au droit des marchés publics. Du reste, B.________ a admis
qu'elle avait jusqu'à présent adjugé les marchés "en grande partie"
dans le cadre de procédures de marchés publics (compte-rendu d'audience, p. 3).
d) aa) Le tiers intéressé fait valoir que B.________
exerçant, par le biais de la commune de D.________, un contrôle (minoritaire)
sur lui, on serait en présence d'un marché "quasi in house", de sorte
que le marché litigieux serait exclu du champ d'application (objectif) du droit
des marchés publics. Dans ses déterminations finales, il fait valoir qu'il ne
réalise que 19% de son chiffre d'affaires avec des propriétaires privés,
"le reste provenant soit directement de collectivités publiques, soit de
chauffages détenus par des collectivités publiques". Il relève que cette
proportion est inférieure à la limite de 20% retenue par la législation
européenne ainsi que par le nouveau droit suisse des marchés publics.
bb) Quoi qu'il en soit de la limite de 20%, la
notion de marché "quasi in house" n'est pas réglementée dans la
législation applicable en l'espèce. Or, cette notion a été développée à partir
de l'analogie avec celle de marché "in house", ce qui commande une
certaine prudence dans sa définition (Poltier, op. cit., n. 200; cf. aussi Zufferey,
Marchés "in-house" et "quasi in-house", op. cit., p. 29,
selon lequel la question de savoir si l'on a à faire à un marché "quasi in
house" est beaucoup plus difficile que celles liées aux marchés "in
house").
En outre, à supposer que le caractère "quasi in
house" du marché soit établi, cela dispensait B.________ de lancer un
appel d'offres et lui permettait de directement conclure le contrat de
fourniture avec C.________. B.________ n'a pas procédé de la sorte, puisqu'elle
a au contraire fait publier un appel d'offres et adjugé le marché. Au stade de
la procédure de recours, elle aurait peut-être (encore) pu interrompre la
procédure en révoquant la décision d'adjudication (cf. arrêt du Tribunal
cantonal valaisan VS A1 09 163 du 3 décembre 2009 dans un cas où une commune avait
interrompu la procédure d'adjudication de travaux de réfection d'une route,
dans l'idée de faire exécuter ces travaux par un groupement forestier contrôlé
par elle et d'autres communes; voir aussi arrêt MPU.2011.0020 précité, où les
Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois n'avaient pas donné suite à
l'injonction de la CDAP de lancer une nouvelle procédure d'appel d'offres, au
motif que les analyses faisant l’objet du marché seraient internalisées et
traitées désormais par leur personnel), étant toutefois relevé qu'un tel
procédé peut être contraire à la bonne foi et engager la responsabilité de
l'adjudicateur (
culpa in contrahendo
; cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op.
cit., n. 247 s'agissant de marchés "in house"). B.________ n'a
toutefois pas prononcé l'interruption (en révocant la décision d'adjudication);
elle préfère apparemment que ce soit la Cour de céans qui
"sanctionne" le caractère "quasi in house" du marché, en
déclinant sa compétence.
Comme cela a été dit, la notion de marché "quasi
in house" n'est pas définie dans la législation applicable en l'espèce.
Dans la jurisprudence européenne dont elle est tirée, elle a parfois des
contours mal définis. En outre, même si ce n'est pas B.________ qui invoque
cette notion, mais l'adjudicataire, il est contradictoire de se prévaloir de
cette configuration afin de démontrer que le marché litigieux sort du champ
d'application (objectif) du droit des marchés publics, après avoir lancé un
appel d'offres.
Compte tenu de ce qui précède, il ne se justifie pas
d'admettre l'existence d'un marché "quasi in house". Il convient
plutôt de retenir que le marché litigieux est soumis au droit des marchés
publics. Partant, la Cour de céans est compétente (cf. consid. 1a ci-dessus) et
il y a lieu d'examiner le recours sur le fond.
6.
Dans son mémoire de recours, la recourante s'est plainte du défaut de
motivation de la décision entreprise, défaut qui porterait également atteinte
aux principes de transparence et d'égalité.
a) Aux termes de l'art. 42 al. 2 du règlement
d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics, du 7 juillet
2004 (RLMP-VD; BLV 726.01.1), les décisions de l'adjudicateur sont sommairement
motivées et indiquent la voie de droit. Sur demande d'un soumissionnaire non
retenu pour l'adjudication, l'adjudicateur indique les motifs essentiels pour
lesquels son offre n'a pas été retenue, ainsi que les caractéristiques et
avantages de l'offre retenue (art. 42 al. 3 RLMP-VD).
L'ensemble de ces explications de l'autorité,
fournies cas échéant en deux étapes, doit être pris en considération pour
s'assurer qu'elles sont conformes aux exigences découlant du droit d'être
entendu. De surcroît, la pratique admet assez généreusement la réparation d'une
motivation insuffisante dans la procédure de recours subséquente (Poltier, op.
cit., n. 392).
b) En l'espèce, la décision attaquée en tant que
telle ne contenait aucune motivation, si ce n'est l'indication que l'offre de
l'adjudicataire remplissait "pleinement les conditions qui permettent
d'être adjudicataire selon les critères énoncés dans l'appel d'offres". Il
était également mentionné que, pour tout complément d'information, A.________ pouvait
prendre contact avec G.________. Le tableau de comparaison des offres était en
outre joint. Au vu de ce tableau, la recourante pouvait ainsi savoir sur la
base de quels critères le marché avait été adjugé à l'adjudicataire. Si elle
souhaitait plus d'informations, elle pouvait prendre contact avec le mandataire
prénommé (cf. art. 42 al. 3 RLMP-VD). Les exigences posées par l'art. 42 al. 2
et 3 RLMP-VD ont dès lors été respectées. D'ailleurs, à supposer que la
décision attaquée ait été insuffisamment motivée, le vice aurait été de toute
manière réparé dans la présente procédure.
Le grief tiré du défaut de motivation doit ainsi être
rejeté, de même que ceux de violation des principes de transparence et
d'égalité, qui en l'occurrence se confondent avec le premier cité.
7.
S'agissant de la notation, le seul critère litigieux est celui de la
qualité technique, pondéré à hauteur de 40%. Ce critère comportait les
sous-critères suivants: référence (moins de 10 ans), provenance de la matière
première et modes de production et de transport. Au critère de la qualité
technique, la recourante a obtenu la note 4.5, alors que le tiers intéressé a
reçu la note 5.
a) En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le tribunal
contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai
2018 consid. 3b et réf.).
En revanche, lorsque le droit matériel laisse une
grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en
particulier le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des
offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas
s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de
l'adjudication. Il ne lui appartient donc pas de substituer sa propre
appréciation à celle de l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public
(cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 p. 134 et les arrêts cités; v. ég. TF
2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire
juge en opportunité, ce qui est prohibé, tant par l'art. 16 al. 2 AIMP que par
l'art. 98 LPA-VD (cf. ATF 141 II 14 consid. 2.3 in fine; 140 I 285 consid.
4.1). L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou
d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut
s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p.
363 et les références citées). La notation est arbitraire lorsqu'elle repose
sur des considérations dénuées de toute pertinence ou d'une autre manière
manifestement insoutenables (ATF 141 III 564 consid. 4.1 p. 566; 125 II 86
consid. 6 p. 98s. avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b p. 230).
b) Les conditions de l’appel d’offre doivent être
interprétées selon les règles de la bonne foi. S’agissant de notions
techniques, il convient de prendre en considération le sens qui leur est donné
par les spécialistes ou celui que les intéressés leur ont donné en relation
avec le projet litigieux (ATF 141 II 14 consid. 7.1 p. 36). La façon dont les parties
se sont comportées joue également un rôle dans l’interprétation (ATF 141 II 14
consid. 7.4 p. 37).
c) aa) La jurisprudence et la doctrine récente tendent
à admettre les critères d'adjudication de nature environnementale – comme aussi
ceux de nature sociale – qui ne présentent pas de rapport direct avec l'objet
du marché, mais à certaines conditions, parmi lesquelles figure en tous cas
l'exigence d'une base légale (ATF 140 I 285 consid. 7.1 p. 301 et les réf.).
Les critères environnementaux sont en principe
étrangers au marché (arrêt MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014 consid. 4d). On
peut aussi considérer qu'ils poursuivent des "objectifs secondaires",
distincts des buts usuels du droit des marchés publics (dans ce sens Poltier,
op. cit., n. 331). La jurisprudence a notamment examiné l'admissibilité du
critère des distances de transport à effectuer en relation avec d'autres
prestations (que celles de transport). Elle a admis le critère en question de
manière restrictive, du moment que celui-ci peut être dévoyé à des fins
protectionnistes. En substance, ce critère ne peut être retenu que dans la
mesure où il correspond à un avantage écologique significatif pour l'entité
adjudicatrice, soit en présence de prestations de transport nombreuses,
accompagnées de nuisances potentiellement importantes (Poltier, loc. cit., avec
renvoi à Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., p. 424 ss; voir aussi Isabelle
Guisan/Robert Zimmermann, Le juge saisi par les marchés publics, in:
Zufferey/Beyeler/Scherler [édit.], Marchés publics 2018, p. 401 ss, 409).
bb) En droit vaudois, le respect des "principes
du développement durable" figure parmi les principes qui doivent être
observés lors de la passation de marchés (art. 6 let. fbis LMP-VD). En outre, les
"caractéristiques environnementales" sont au nombre des critères
d'adjudication pouvant être pris en considération (art. 37 al. 1 RLMP-VD).
cc) En l'occurrence, le sous-critère de la
provenance de la matière première est lié aux distances de transport.
Ce sont les distances entre, d'une part, la forêt de
provenance du bois et le lieu de stockage intermédiaire et, d'autre part, ledit
lieu de stockage intermédiaire et les chaufferies à bois de B.________, qui ont
été prises en considération. La localisation du siège ou des locaux de
l'entreprise soumissionnaire ne joue donc pas de rôle, de sorte que les
offreurs locaux ne sont pas particulièrement avantagés par rapport aux offreurs
externes. En outre, la recourante n'a pas contesté le critère de la provenance
de la matière première en recourant contre l'appel d'offres. En cela, la
présente cause est comparable à l'affaire MPU.2014.0008 précitée, où la Cour de
céans n'a pas contesté la pertinence du critère des distances de transport.
Dans ce précédent, les transports devaient s'étaler sur une période d'un an et
demi (consid. 4d), alors que, dans le cas particulier, le contrat doit être
conclu pour une période de dix ans. La période durant laquelle les nuisances
sont susceptibles de se produire étant nettement plus longue, il se justifie
d'autant moins en l'espèce de remettre en cause la pertinence du critère en
question.
d) aa) L'adjudicataire a rempli le DAO en indiquant
sous les rubriques "territoire de la commune" et "distance
moyenne forêt déchiquetage / stock intermédiaire":
"D.________       3 km
********                3 km
********                6 km
********                2.5 km
Liste complète et détaillée en
annexe"
Comme "distance entre le lieu de stockage
intermédiaire et les chaufferies à bois B.________ ", elle a mentionné 4.3
km.
S'agissant du volume de transport des camions de
livraison, elle a indiqué "30 et 40 m3".
Dans un document annexé intitulé "Dossier de
soumission", l'adjudicataire a indiqué sous la rubrique "Hangars de
stockage intermédiaires", qu'elle disposait de 3 hangars sur le territoire
de la commune de D.________, au lieu-dit ********, d'une capacité de 5'500 m3
de copeaux, à 4.1 km des chaufferies de B.________, locaux qu'elle louait à la
commune de ********. Ces hangars étaient ceux qu'elle utiliserait
prioritairement pour la production à l'usage de B.________. Elle disposait en
outre de deux hangars secondaires, servant de stock intermédiaire de secours:
l'un sur le territoire de la commune de ********, à qui elle le louait, de 600
m3, situé à 9.2 km des chaufferies de B.________; l'autre sur le territoire de
la commune de ********, à qui elle le louait, de 600 m3 également, situé à 6.6
km des chaufferies de B.________.
bb) Pour sa part, la recourante a indiqué sous les
rubriques "territoire de la commune" et "distance moyenne forêt
déchiquetage / stock intermédiaire":
"D.________ en priorité    8 à 10 km
14
ème
arrondissement       10 à 15 km
12
ème
arrondissement       15 km
15
ème
arrondissement       20 km"
Comme "distance entre le lieu de stockage
intermédiaire et les chaufferies à bois B.________ ", elle a mentionné 5
km.
S'agissant du volume de transport des camions de
livraison, elle a indiqué "35, 50 ou 80 m3. Selon accès en forêt".
Il ressort d'un document annexé intitulé "Votre
producteur de plaquettes forestières" que la recourante assure la gestion
de plusieurs hangars de stockage de plaquettes sèches, situés respectivement à ********
(5'000 m3), ******** (4'000 m3), ******** (300 m3) et ******** (3'000 m3).
e) L'autorité intimée justifie la différence dans la
notation comme suit (écriture du 6 janvier 2020, p. 11 s.):
"[…] pour le sous-critère «
provenance de la matière première », ces derniers [les soumissionnaires] devaient
indiquer la provenance des plaquettes, calculée en fonction de la distance
moyenne entre le lieu de production et le stock intermédiaire, respectivement
entre ce stock et la centrale de chauffage. Il était dès lors évident qu'une
distance réduite serait mieux notée qu'une distance lointaine eu égard
notamment aux émissions de CO2. La pertinence de ce critère d'adjudication
était au demeurant totalement en lien avec l'objet même du marché : si B.________
exploite un mode de chauffage utilisant des ressources renouvelables et
climatiquement neutres en soi, il est logique que le procédé de transport dudit
combustible soit pris en considération, sous l'angle de la minimisation des
émissions de CO2.
Partant, l'attribution par B.________
d'une meilleure note à C.________ pour lequel la distance à parcourir entre les
forêts qu'il exploite et le stock intermédiaire est sensiblement inférieure
(entre 2,5 et 6 km) à celle énoncée par A.________ (entre 8 et 20 km), est
pleinement justifiée.
S'agissant du sous-critère « modes
de production et de transport », c'est précisément - et contrairement à ce que
la recourante soutient - le grand tonnage des camions qu'elle prévoit
d'employer qui a défavorisé la recourante. En effet, les camions de grande
capacité, et donc de tonnage et de dimensions accrus, manoeuvrent par
définition plus difficilement que des camions plus petits. Leur rayon de
braquage est plus étendu et ils doivent procéder à des manoeuvres répétées, ce
qui sollicite très fortement les ouvrages routiers. Or, le site de livraison
pour B.________, sur l'esplanade du centre sportif de ********, entourée d'une
salle et des terrains de sport (scolaires et associatifs) n'est pas doté d'un
revêtement minéral propre à supporter des véhicules de gros tonnages. Les
camions prévus par la recourante risquent donc sérieusement de causer des
dommages au site de livraison.
Faute de pouvoir utiliser des
camions de grande capacité pour ces motifs techniques, A.________ ne pourra
donc pas minimiser le nombre de ses trajets pour compenser - autant que cela
soit réellement possible - les kilomètres supplémentaires qu'elles devra
parcourir, par rapport à C.________, depuis les forêts de provenance du bois
qu'elle livrera.
Partant et pour ce sous-critère
également, l'attribution par B.________ d'une meilleure note à C.________ est
pleinement justifiée."
f) S'agissant de la provenance du bois, on peut
retenir que la recourante entendait se fournir "en priorité" dans les
forêts de D.________, même si la distance indiquée par elle de 8 à 10 km semble
exagérée et même si elle n'avait pas pris contact préalablement avec C.________
en tant qu'exploitant des forêts en question (le fait de prendre contact avec
un soumissionnaire concurrent n'allant, comme la recourante le fait valoir, pas
de soi). Si l'on prend en considération les autres aires de provenance du bois
indiquées par les soumissionnaires, force est d'admettre que celles mentionnées
par l'adjudicataire sont plus précises et plus proches de la commune de D.________
(à savoir forêts des communes voisines de ********, ******** et ********; voir
au surplus le document intitulé "Du bois provenant de nos forêts",
joint à l'offre de l'adjudicataire, qui comporte une liste de 15 forêts de provenance,
se trouvant à une distance comprise entre 2.5 km [********] et 12 km [********]
du lieu de stockage intermédiaire) que celles de la recourante (soit 14
e
arrondissement [à savoir celui qui comprend la commune de D.________], 12
e
arrondissement [qui flanque à l'ouest le 14
e
arrondissement] et 15
e
arrondissement [situé à l'est du 14
e
arrondissement], sans autres
précisions). On peut d'ailleurs se demander si, en indiquant des
arrondissements là où il fallait mentionner des communes, la recourante a déposé
une offre conforme aux conditions de la mise en soumission.
En ce qui concerne le lieu de stockage, force est
d'admettre que le DAO – qui doit être interprété selon les règles de la bonne
foi (cf. consid. 7b ci-dessus) – était ambigu sur ce point: sous la rubrique
"Introduction", il était mentionné que la commune de D.________
exploite un hangar destiné au stockage des plaquettes de bois, d'un volume de
3'000 m3, situé à 4,3 km de la chaufferie principale; plus loin, sous la
rubrique "Provenance du combustible et livraison", il était demandé
aux soumissionnaires d'indiquer le lieu de stockage intermédiaire et la
distance entre ce dernier et les chaufferies à bois de B.________ (cf. lettre B
ci-dessus), sans que l'on sache si le lieu de stockage en question pouvait être
le hangar de la commune de D.________, comme l'ont admis non seulement
l'adjudicataire – qui a conclu avec la commune de D.________ un contrat de bail
portant sur le hangar (ou plus exactement les hangars) en question –, mais
aussi apparemment la recourante (qui a mentionné 5 km comme distance entre le
lieu de stockage intermédiaire et les chaufferies à bois de B.________). Si
l'on suit l'interprétation concordante des deux parties, l'adjudicataire et la
recourante peuvent et entendent tous deux utiliser les hangars de la commune de
D.________ sis au lieu-dit ******** et se trouvent donc à égalité à cet égard.
En revanche, pour ce qui est des lieux de stockage secondaires, l'adjudicataire
dispose de hangars (********, ********) plus proches que ceux de la recourante
(********, ********, ********, ********).
En ce qui concerne le mode de transport, il est à
tout le moins soutenable de considérer, avec l'autorité intimée, que le recours
à des camions de grande capacité (80 m3) peut poser problème lorsqu'il s'agit
d'effectuer des livraisons à l'intérieur d'une localité telle que D.________,
de sorte que cela ne représente pas un avantage par rapport à un
soumissionnaire disposant de véhicules de moindres capacités (30 et 40 m3). La
Cour de céans se doit d'ailleurs de faire preuve d'une certaine retenue à cet
égard, du moment que l'appréciation dépend de circonstances locales, que
l'autorité intimée est mieux à même de connaître. Point n'est besoin au
demeurant d'ordonner la production de la carte grise du camion de
l'adjudicataire, comme le voudrait la recourante.
S'agissant du sous-critère des références,
l'autorité intimée n'a pas relevé d'avantage d'un soumissionnaire par rapport à
l'autre. On admettra donc qu'à cet égard les deux offres se valent.
Compte tenu des avantages de l'offre de
l'adjudicataire au regard du sous-critère de la provenance de la matière
première, le fait que l'offre de l'adjudicataire a reçu une note d'un demi-point
supérieure à celle de la recourante n'est pas manifestement insoutenable ni,
partant, arbitraire.
g) Au surplus, si l'on interprète les documents
d'appel d'offres en ce sens que les soumissionnaires peuvent se fournir en bois
dans les forêts de D.________ exploitées par C.________ et utiliser les hangars
de stockage intermédiaire que ce dernier loue à la commune de D.________, on ne
saurait dire que le marché litigieux a été taillé sur mesure pour
l'adjudicataire, comme le fait valoir la recourante.
Du reste, l'argument selon lequel le marché a été
"taillé sur mesure" pour un soumissionnaire renvoie à l'interdiction
des spécifications techniques discriminatoires (cf. à ce sujet art. 13 let. b
AIMP, art. 8 al. 2 let. b LMP-VD, art. 16 RLMP-VD) et plus généralement au
principe selon lequel un marché ne doit pas être configuré de manière
discriminatoire. Or, le grief de violation de ce principe doit en principe être
soulevé en recourant contre l'appel d'offres (cf. arrêt MPU.2010.0008 du 6
décembre 2010, où le recours était dirigé contre l'appel d'offres), ce que la
recourante n'a pas fait en l'occurrence.
8.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision
attaquée, confirmée.
La recourante qui succombe supporte les frais de
justice (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Des dépens seront alloués à l’autorité
intimée et à l'adjudicataire, qui obtiennent gain de cause avec l’assistance
d’un mandataire professionnel (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Les dépens
seront arrêtés conformément aux articles 10 et 11 du tarif des frais
judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28 avril 2015 (TFJDA; BLV
173.36.5.1).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de B.________ SA, du 8 octobre 2019, est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 2'500 (deux mille cinq cents) francs, sont mis à
la charge de A.________.
IV.
A.________ versera à B.________ SA des dépens arrêtés à 1'500 (mille
cinq cents) francs.
V.
A.________ versera à C.________ des dépens arrêtés à 1'500 (mille cinq
cents) francs.
Lausanne, le 4 mai 2020
Le
président:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.