vd_omni · PE.2009.0426 · 2009-09-17 · fr

X. c/Service de la population (SPOP) | C'est après l'entrée en force de la décision de renvoi au sens de l'art. 66 LEtr que le grief de violation du principe de non-refoulement sera examiné, le cas échéant, dans le cadre d'une éventuelle décision d'exécution forcée, précisant les modalités et le lieu du refoulement.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.09.2009 PE.2009.0426

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 17 septembre 2009
Composition
M. Pierre
Journot
, président; MM.
Alain Zumsteg et Robert
Zimmermann, juges.
Recourante
A.________
X.-Y.________, p.a. Z.________,
à 1.********,
Autorité intimée
Service de la
population (SPOP)
Objet
Lettre du Service de la population (SPOP)
du 22 juillet 2009 avec carte de sortie
Vu les faits suivants
A.
A.________ X.-Y.________, ressortissante
marocaine née en 1962, a fait l'objet d'une décision de l'Office des étrangers
du canton de Saint-Gall en date du 5 mai 2009.
En bref, cette décision retient que
l'intéressée a vécu en Suisse depuis 1989 alors qu'elle était mariée avec un
ressortissant slovaque. Après son divorce prononcé en 1993, elle est retournée
au Maroc. Revenue en Suisse le 14 octobre 2005 au bénéfice d'un visa de
touriste, elle a épousé le 5 décembre 2005 à Saint-Gall le citoyen suisse
B.________ C.-X.________, de trente ans son aîné. Elle a obtenu une
autorisation de séjour pour vivre auprès de son mari, prolongée en dernier lieu
jusqu'au 4 décembre 2009.
Soupçonnant l'existence d'un
mariage fictif, l'autorité du canton de Saint-Gall a chargé la police cantonale
de ce canton d'une enquête à l'issue de laquelle les époux ont été entendus. La
décision du 5 mai 2009 retient en bref divers indices (absence ou imprécision
de souvenirs communs quant aux circonstances du mariage, ignorance réciproque
de leur vie avant le mariage, absence de projet d'avenir, etc.) dont l'autorité
du canton de Saint-Gall a conclu qu'elle se trouvait en présence d'un mariage
fictif conclu dans le but exclusif de contourner les prescriptions du droit des
étrangers.
La décision du 5 mai 2009 examine
également la question du respect de la vie familiale au sens de l'art. 8 de la
Convention européenne des droits de l'homme. Dans la pesée des intérêts à
laquelle elle procède, elle retient que la conclusion d'un mariage fictif est
particulièrement grave, que l'intéressée est venue en Suisse pour la première
fois à l'âge de 28 ans, qu'elle est retournée au Maroc trois ans plus tard
après son divorce, qu'elle n'a vécu qu'un peu plus de trois ans en Suisse après
son retour et que pendant cette courte durée, elle n'a pas construit de
relation ferme avec la Suisse où elle ne fréquente en majorité que des
compatriotes, enfin qu'elle n'a pas d'enfant en Suisse,  qu'elle n'exerce
aucune activité qualifiée et qu'au Maroc, elle retrouvera son père et ses
frères et sœurs, ce qui facilitera d'autant plus sa réinsertion que, d'après
ses propres propos, elle rentre déjà au pays deux mois par année, notamment
pour célébrer le ramadan.
Le dispositif de la décision du
canton de Saint-Gall du 5 mai 2009 et le suivant (traduction) :
"1. L'autorisation de séjour de
A.________ X.________  est révoquée.
2. A.________ X.________ doit quitter la
Suisse au plus tard le 12 juillet 2009."
3. [suite de frais}.
B.
L'intéressée a déménagé dans le canton de Vaud
le 20 mai 2009 et présenté une demande de permis de séjour avec activité
lucrative, celle-ci devant s'exercer comme nettoyeuse auprès d'une entreprise
lausannoise. Elle a joint à sa demande un certificat de famille faisant état de
son mariage ainsi que son autorisation de séjour délivrée par le canton de Saint-Gall
(date de validité: jusqu'au 14.12.2009). La demande comporte une remarque
indiquant: "mari viendra après".
C.
Par décision du 10 juillet 2009, l'Office
fédéral des migrations, invité par l'autorité du canton de Saint-Gall à statuer
selon l'art. 67 LEtr, a prononcé à l'encontre de l'intéressée une interdiction
d'entrer en Suisse valable du 13 juillet 2009 au 12 juillet 2014 pour le motif
que l'intéressée avait attenté et mis en danger la sécurité et l'ordre publics
en contractant un mariage à des fins étrangères à cette institution.
D.
Le 13 juillet 2009, l'Office des étrangers du
canton de Saint-Gall a requis le Service de la population du canton de Vaud, en
se référant à la décision de révocation de l'autorisation de séjour passée en
force et au fait que le délai de départ était échu, de contrôler le départ de
l'intéressée ainsi que de la dénoncer, elle et son logeur, selon les art. 115
et 116 de la loi fédérale sur les étrangers.
Après avoir demandé à l'autorité du
canton de Saint-Gall de lui transmettre le dossier et de lui confirmer l'absence
de recours contre sa décision du 5 mai 2009 (réquisition à laquelle l'autorité
du canton de Saint-Gall n'a donné suite qu'en indiquant "Akten müssen
nicht retourniert werden"), le Service de population du canton de Vaud a
fait notifier à l'intéressée, par l'intermédiaire de la police cantonale en
date du 30 juillet 2009, une lettre datée du 22 juillet 2009 dont la teneur est
la suivante :
"Par la présente, nous constatons que
par décision du 5 mai dernier entrée en force de révocation de votre autorisation
de séjour des autorités du canton de Saint-GalI, un délai au 12 juillet 2009
vous avait été imparti pour quitter notre pays.
Par conséquent, nous vous enjoignons
d’observer les instructions de la police, laquelle a été mandatée par notre
Service, afin de contrôler votre départ en vous remettant une carte de sortie.
Nous attirons formellement votre attention
qu’au cas où vous ne vous conformeriez pas à la décision et aux instructions
précitées, nous considérerions que vous tentez de vous soustraire à la décision
de renvoi et que, dès lors, nous pourrions faire application de l’article 76 de
la Loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr) qui prévoit notamment la
mise en détention administrative.
Au vu de l’article 292 du Code pénal, vous
pourriez aussi être poursuivie pour insoumission à une décision de
l’autorité".
A cette lettre était jointe une
"carte de sortie" à remettre par l'intéressée au poste frontière lors
de sa sortie de Suisse.
E.
Par acte du 31 juillet 2009, l'intéressée a
déposé un recours dans lequel elle conclut à l'annulation de la décision
attaquée datée du 22 juillet 2009 et, en bref, à l'octroi d'une autorisation de
séjour B renouvelable à l'année pour son séjour et son activité en Suisse, le
renvoi au Maroc ne pouvant pas être exigé ni exécuté. Elle demande
"préalablement et provisionellement" l'annulation de la carte de
sortie. Elle requiert la tenue de débats au sens de l'art. 6 CEDH.
F.
Le tribunal a accusé réception du recours en
donnant la possibilité à son auteur de le retirer pour le motif qu'une carte de
sortie n'est pas une décision susceptible de recours, seule une décision des
autorités cantonales de police des étrangers prononçant son renvoi de Suisse
étant formellement susceptible de recours dans le respect du délai applicable.
Par lettre du 2 septembre 2009,
l'intéressée a demandé la délivrance d'une autorisation lui permettant de
sortir de Suisse et d'y revenir au plus tard le 3 octobre 2009 en faisant
valoir qu'elle souhaitait rendre visite à son père malade. Le juge instructeur
a refusé de donner suite à cette requête.
Le juge instructeur a interpellé
par téléphone l'autorité du canton de Saint-Gall au sujet de la notification de
la décision du 5 mai 2009. Par télécopie du 4 septembre 2009, cette autorité a
confirmé que cette décision est en force et précisé qu'elle a été notifiée à
l'intéressée le 6 mai 2009.
Le tribunal a délibéré par voie de
circulation selon la procédure de décision immédiate de l'art. 82 LPA.
Considérant en droit
1.
La recourante demande la tenue de débats au sens
de l'art. 6 CEDH mais cette requête est mal fondée. En effet, les procédures
relatives à la reconnaissance ou au refus d'un droit de présence sur le
territoire d'un Etat ne font pas partie des contestations sur un droit de
nature civile au sens de cette disposition (v. p. ex. les ATF 2C_306/2008 du 12
novembre 2008, consid. 2.2; 2C_317/2008 du 7 mai 2008, consid. 2.2 et les
références citées; 2P.323/2006 et 2A.751/2006 du 27 mars 2007 consid. 3.1; v.
ég. PE.2009.0265 du 29 juillet 2009).
2.
L'accusé de réception du 3 août 2009 indique que
le recours paraît irrecevable pour le motif que l'acte attaqué n'est pas une
décision. Le tribunal doit statuer d'office sur cette question.
Selon l'art. 92 de la loi du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), entrée en
vigueur le 1
er
janvier 2009, le Tribunal cantonal connaît des
recours contre des "décisions". L'art. 3 LPA-VD définit ainsi la
décision:
Art. 3 Décision
1
Est une décision toute mesure prise
par une autorité dans un cas d'espèce, en application du droit public, et ayant
pour objet :
a.  de créer, de modifier ou d'annuler des droits et
obligations;
b.  de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue
de droits et obligations;
c.  de rejeter ou de déclarer irrecevables des
demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et
obligations.
2
Sont également des décisions les
décisions incidentes, les décisions sur réclamation ou sur recours, les
décisions en matière d'interprétation ou de révision.
3
Une décision au sens de l'alinéa 1, lettre b), ne peut être rendue
que si une décision au sens des lettres a) ou c) ne peut pas l'être.
3.
En l'espèce, il s'agit de déterminer si la
lettre du SPOP du 22 juillet 2009 est une décision au sens de la disposition
ci-dessus. Si tel n'est pas le cas, le recours est irrecevable.
La question doit être examinée à la
lumière des art.
66 et 69 de la
loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), qui prévoient
ce qui suit:
"Art. 66 Renvoi après un séjour autorisé
1
Les autorités compétentes renvoient de Suisse tout étranger dont
l’autorisation est refusée, révoquée ou n’a pas été prolongée.
2
Le renvoi est assorti d’un délai de départ raisonnable.
3
Lorsque l’étranger attente de manière grave ou répétée à la
sécurité et l’ordre publics, les met en danger ou représente une menace pour la
sécurité intérieure ou extérieure, le renvoi est immédiatement exécutoire."
Art. 69 Décision d’exécution du renvoi ou
de l’expulsion
1
L’autorité cantonale compétente exécute le renvoi ou l’expulsion d’un étranger
dans les cas suivants:
a.  le délai imparti pour son départ est écoulé;
b   l’étranger peut être renvoyé ou expulsé immédiatement;
c.  l’étranger se trouve en détention en vertu de l’art. 76 ou 77 et
la décision de renvoi ou d’expulsion est exécutoire.
2
Si
l’étranger a la possibilité de se rendre légalement dans plusieurs Etats,
l’autorité compétente peut le renvoyer ou l’expulser dans le pays de son choix.
En l'espèce, l'Office des étrangers
du canton de Saint-Gall a transmis au Service de la population du canton de
Vaud sa décision du 5 mai 2009 en indiquant que la personne concernée était
renvoyée ("weggewiesen") par décision entrée en force et que le délai
de départ au 12 juillet 2009 était écoulé. Requis par l'autorité du canton de
Saint-Gall de contrôler le départ de l'intéressée, le SPOP vaudois, tout en
invitant l'autorité du canton de Saint-Gall à confirmer l'absence de recours
contre cette décision, n'a pas mis en doute le fait qu'il s'agissait d'une
décision de renvoi: la lettre du 22 juillet 2009 contestée par la recourante
l'enjoint au contraire de ne pas se soustraire à cette décision de renvoi.
On se trouve apparemment dans le
cas où l'autorité cantonale compétente, en l'espèce celle du canton de Vaud,
exécute le renvoi d'un étranger qui a fait l'objet d'une décision de renvoi
(celle du 5 mai 2009), au sens de l'art. 66 LEtr, l'exécution intervenant au
moment où le délai de départ est écoulé, selon l'art. 69 al. 1 let. a LEtr. Il
est vrai que la décision du canton de Saint-Gall du 5 mai 2009, même si elle
fixe un délai de départ, ne mentionne aucunement l'art. 66 LEtr si bien qu'on
pourrait se demander s'il s'agit réellement d'une décision de renvoi au sens de
cette disposition. A la connaissance du tribunal, la pratique de l'autorité
administrative vaudoise distingue clairement le sort de l'autorisation, d'une
part, et la décision formelle de renvoi, d'autre part. Ainsi, l'autorité
administrative vaudoise procède en général en deux temps : dans une première décision,
elle statue sur le refus, sur le refus de prolonger ou sur la révocation de
l'autorisation de séjour, en fixant en général un délai de départ; elle ne
considère apparemment pas cette décision comme une décision de renvoi puisque
dans un second temps, elle interpelle en général l'intéressé avant de prononcer
une "décision formelle de renvoi" rendue en application de l'art. 66
LEtr, avec fixation d'un nouveau délai de départ (v. par exemple
les cas traités dans les arrêts
PE.2008.0462
du 28 juillet 2009, PE.2009.0265 du 29 juillet 2009 et PE.2009.0213 du 19 août
2009). Quoi qu'il en soit de cette pratique cantonale, on ne voit pas quelle
règle de droit fédéral pourrait s'opposer à ce que le SPOP, en l'espèce, adhère
à la position de l'autorité du canton de Saint-Gall selon laquelle la décision
du 5 mai 2009 constitue déjà une décision de renvoi au sens de l'art. 66 LEtr.
Le simple fait que cette décision fixe un délai de départ, comme le prévoit
l'art. 66 al. 2 LEtr, en fait une décision de renvoi au sens de cette
disposition.
Dans ces conditions, on se trouve
bien dans la situation où l'autorité cantonale, en l'occurrence le SPOP, est
compétent pour exécuter le renvoi d'un étranger dont le délai de départ, fixé
selon l'art. 66 LEtr, est écoulé.
4.
Dans les conclusions détaillées qu'elle prend à
titre principal, la recourante demande l'annulation de la "décision"
du SPOP du 22 juillet 2009. Cette conclusion n'est recevable que si l'un ou
l'autre des éléments de la lettre du SPOP du 22 juillet 2009, citée ci-dessus,
présente le caractère d'une décision.
Le premier paragraphe de cette lettre
ne fait que se référer à la décision du canton de Saint-Gall du 5 mai dernier.
Il ne s'agit pas d'une décision.
Le second paragraphe enjoint la
recourante d'observer les instructions de la police, ce qui n'est assurément
pas suffisamment précis pour faire naître, à la charge de la recourante, une
obligation d'adopter un comportement déterminé. Il ne modifie donc pas la
situation juridique de l'intéressée si bien qu'il ne constitue pas une
décision.
Le troisième paragraphe menace la
recourante d'appliquer l'art. 76 LEtr qui prévoit notamment la mise en
détention administrative mais cette menace ne change rien à la situation
juridique de la recourante puisque aucune mesure de ce genre n'est encore
ordonnée.
Enfin, la menace d'une poursuite pour
insoumission à une décision de l'autorité au sens de l'art. 292 du code pénal
est certes une condition d'application des peines prévues par cette disposition
dont le texte même vise "celui qui ne se sera pas conformé à une décision
à lui signifiée sous la menace de la peine prévue au présent article" (Riedo/Boner
, in: Niggli/Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Bâle
2ème éd. 2007
, n.
58
ad art.
292 CP). On peut cependant se demander si
la référence à l'art. 292 CP n'est pas mal fondée car cette disposition ne
s'applique que subsidiairement en l'absence de dispositions pénales spéciales
alors que de telles dispositions spéciales figurent à l'art. 115 LEtr (sur le
principe de subsidiarité, v. le commentaire précité n. 18 ss ad art. 292 CP).
Il n'y a pas lieu que le tribunal examine ici à titre préjudiciel ces questions
qui pourront être tranchées par le juge pénal le moment venu.
Vu ce qui précède,
aucun
des
éléments
de la
lettre
du SPOP du
22
juillet
2009 ne
présente
le caractère
d'une
décision.
Le
recours
est donc irrecevable.
5.
La recourante demande l'annulation de la carte
de sortie qui lui a été remise.
La Cour de droit administratif et
public a déjà constaté qu'une carte de sortie ne constitue pas une décision,
mais vise exclusivement à contrôler l'exécution d'une décision de renvoi déjà
prononcée, soit à attester le passage à la frontière de l'étranger concerné. Si
le départ ne peut pas être contrôlé et si la carte de sortie n’est pas
retournée, le SPOP convoque les étrangers en cause pour organiser leur départ,
voire ordonne des mesures de contraintes au sens des art. 73 ss LEtr. La
carte de sortie ne modifie donc en rien la situation juridique du recourant
(CDAP, arrêt PE.2009.0265 du 29 juillet 2009, dont il résulte qu'il en va ainsi
même si ladite carte - ce qui n'est pas cas ici - prolonge le délai de départ
précédemment fixé).
Dans ces conditions, la carte de
sortie n'est pas une décision susceptible de recours et le recours est
irrecevable sur ce point.
6.
A
toutes
fins utiles
, on note que divers moyens
invoqués par la recourante sont sans fondement.
C'est ainsi à tort que la recourante
conteste la compétente du SPOP du canton de Vaud pour la renvoyer de Suisse. Son
renvoi a été ordonné par l'autorité du canton de Saint-Gall dans la décision du
5 mai 2009. Or une autorité cantonale est compétente pour prononcer une telle
décision pour toute la Suisse. En effet, depuis l'entrée en vigueur de la LEtr,
et plus spécialement de son art. 66, la loi ne prévoit plus, ni la
possibilité de prononcer un renvoi cantonal, ni la possibilité de transformer
l'ordre de quitter un canton en ordre de quitter la Suisse. Il appartient
désormais à l'autorité cantonale de police des étrangers de prononcer le renvoi
de Suisse, en application du nouveau droit (ATAF C-6552/2008 du 31 mars
2009 consid. 3; C-3377/2008 du 3 mars 2009 consid. 3;
C-2918-2008 du 1
er
juillet 2008; v. p. ex. PE.2009.0287
du 5 août 2009
).
C'est en vain également que la recourante
rediscute sa situation matrimoniale et soutient notamment que seule serait
déterminante l'existence d'un mariage au sens formel. Ce moyen, invoqué à
l'appui de ses conclusions tendant à ce qu'elle puisse poursuivre son séjour et
son activité au bénéfice d'une autorisation de séjour B renouvelable à l'année,
n'est pas recevable puisque la décision de l'autorité du canton de Saint-Gall
du 5 mai 2009, qui est entrée en force, a conclu à l'existence d'un mariage
fictif entraînant la révocation de l'autorisation de séjour de la recourante.
7.
Enfin, la recourante discute à nouveau les faits
dont elle croit pouvoir déduire qu'il lui est impossible de retourner au Maroc
compte tenu de son intégration, de ses amis en Suisse et du statut qui serait
le sien si elle retournait dans son pays en tant que femme seule qui jetterait
le déshonneur sur toute sa famille.
En tant qu'elle relève de la
protection la vie familiale et privée au sens de l'art. 8 CEDH, ces moyens ont
déjà été examinés dans la décision du canton de Saint-Gall du 5 mai 2009.
Pour le surplus, à supposer que la
recourante puisse sérieusement invoquer le principe de non-refoulement de
l'art. 3 CEDH (alors qu'elle vient de demander à pouvoir retourner
provisoirement dans son pays), ce moyen est de toute manière prématuré car il
n'a pas à être examiné au moment de la décision de renvoi (qui en l'espèce est
de toute manière entrée en force). En effet, selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral,
le grief de violation du principe de non-refoulement
est examiné, le cas échéant, dans le cadre d'une éventuelle décision
d'exécution forcée, précisant les modalités et le lieu du refoulement (ATF
2D_72/2008 du 31 juillet 2008; 2A.328/2006 du 11 septembre 2006, consid. 5). On
notera à ce sujet que la jurisprudence s'écarte ainsi de la doctrine et du
Message du Conseil fédéral relatif à la LEtr, dont on pouvait déduire que c'est
au moment de la décision de renvoi déjà que l'autorité devait examiner à titre
préalable si le renvoi est possible, licite et exigible, l'autorité fédérale
devant se prononcer sur l'octroi de l'admission provisoire (art. 83 LEtr) si
tel n'est pas le cas (FF 2002 III 3567 ad art. 65 du projet de LEtr; Spescha,
in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Kommentar Migrationsrecht, N. 3 in fine ad art. 66
LEtr.
Moins clair: Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill,
Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht,
Bâle 2009, n° 8.62 p. 348 s.).
Le
Tribunal fédéral a encore confirmé récemment que
les
moyens selon lesquel l'exécution du renvoi serait impossible selon l'art. 83
al. 2 à 4 LEtr sont liés strictement à l'exécution du renvoi et
doivent êtres soulevés dans la phase d'exécution du renvoi (
2C_2/2009 du 23 avril 2009, consid. 1.2 in fine et 4; pour un exemple
cantonal:
PE.2009.0287 du 5 août 2009
).
Enfin, on rappellera qu'une
éventuelle décision d'exécution forcée du renvoi ne sera toutefois prononcée
que si la recourante ne quitte pas le territoire suisse.
8.
Vu ce qui précède, le recours est irrecevable.
Un émolument est mis à la charge de la recourante.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est irrecevable.
II.
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de la recourante.
Lausanne, le 17 septembre 2009
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.