vd_omni · GE.2004.0118 · 2005-08-02 · fr

X/Fondation des Hôpitaux de la Riviera | Un recours dirigé contre une communication est irrecevable, du moment que celle-ci n'a pas pour effet de modifier la situation juridique du recourant. En l'occurrence, l'adjudication litigieuse n'a semble-t-il pas fait l'objet d'une publication officielle. La recourante n'a donc pu en prendre connaissance que par une communication du pouvoir adjudicateur. Dans ces conditions, le pourvoi déposé par la recourante contre cette communication est recevable en la forme. Sur le fond, il résulte du dossier qu'aucune des conditions posées par l'art. 8 a RMP n'est satisfaite en l'occurrence, de sorte que l'adjudication litigieuse est illicite et doit, pour ce motif, être annulée.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 02.08.2005 GE.2004.0118

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
2 août 2005
Composition
M. Pierre-André Berthoud, président; M. Antoine Thélin
et M. Edmond C. de Braun, assesseurs; M. Gilles-Antoine Hofstetter,
greffier.
recourante
X.________________,
à La Sarraz,
représentée par Marc Froidevaux, avocat, à
Montreux
autorité intimée
Fondation des Hôpitaux de la
Riviera,
représentée
par Jean de Gautard, avocat, à Vevey
Recours X.________________ c/ décision de la Fondation des
Hôpitaux de la Riviera du 26 août 2004 (fourniture et traitement du linge de
l'Hôpital Riviera, site de La Providence)
Vu les faits suivants:
A.
La X.________________
(ci-après : X.________________), société ayant pour but l'exploitation d'une
blanchisserie et d'une teinturerie, a conclu en date des 30 avril et 8 mai 2001
un contrat portant sur la location, le traitement et la livraison du linge
nécessaire à l'exploitation de l'Hôpital de La Providence.
Le 1
er
janvier 2004, l'Hôpital de La
Providence a fusionné avec l'Hôpital Riviera (lequel rassemblait les hôpitaux
de Montreux, de Mottet à Blonay et du Samaritain à Vevey) pour constituer une
nouvelle entité dénommée "Fondation des hôpitaux de la Riviera"
(ci-après : Hôpital Riviera).
Par lettre du 23 juin 2004, l'Hôpital Riviera a
résilié la convention conclue avec X.________________. On en extrait le passage
suivant :
"(…)
Suite de la fusion des Hôpitaux Riviera et de La Providence,
nous avions repris au 1
er
janvier 2004 la convention qui liait votre
société et l'Hôpital de La Providence concernant le traitement du linge.
Le premier terme de cet accord est fixé au 31 décembre 2004
et nous avons le regret de vous informer que nous ne souhaitons pas le
renouveler. La convention est donc résiliée pour cette date.
(…)".
Par lettre du 30 juillet 2004, X.________________ a fait
savoir à l'Hôpital Riviera que, à la suite de la résiliation du contrat la
liant à l'Hôpital de La Providence, elle entendait participer à la soumission
publique relative à la sous-traitance du linge de cet hôpital.
L'Hôpital Riviera a répondu par lettre du 26 août
2004, en ces termes :
"(…)
Nous accusons réception de votre lettre du 30 juillet 2004
dont le contenu a retenu toute notre attention.
La fourniture du linge à l'Hôpital Riviera, site de La
Providence, selon les systèmes déjà en place dans nos trois autres sites, sera
effective dès le 1
er
janvier 2005, et ce pour des raisons évidentes
de rationalisation.
Nous prenons acte de votre souhait de pouvoir offrir vos
services à une prochaine occasion et ne manquerons pas d'en tenir compte le
moment venu.
(…)".
A noter que le "système déjà en place dans les
trois autres sites" consistait en une sous-traitance auprès de la société
"Y.________________" (ci-après: Y.________________).
B.                X.________________
s'est pourvue contre cette communication par acte du 6 septembre 2004, par
l'intermédiaire de l'avocat Marc Froidevaux. Elle soutient pour l'essentiel que
le courrier du 26 août 2004 constitue matériellement une décision sujette à
recours, que la prestation relative au traitement du linge d'un établissement
hospitalier constitue un marché de services au sens de la loi fédérale du 6
octobre 1995 sur le marché intérieur (ci-après: LMI), de l'accord cantonal sur
les marchés publics du 14 mars 1996 (ci-après: AIMP) et de la loi vaudoise du 25
novembre 1994 sur les marchés publics (ci‑après : LVMP), que les valeurs
seuils fixées pour lesdits marchés sont largement dépassés et qu'ainsi le
marché global résultant de la fusion des quatre hôpitaux de la Riviera doit
être soumis à un appel d'offres public. X.________________ conclut à
l'annulation de la décision du 26 août 2004 et à ce que l'intimée soit enjointe
à procéder à un appel d'offres public conforme à la loi pour la sous-traitance
du linge du site de La Providence et pour l'ensemble de ses établissements
hospitaliers, dès l'échéance des contrats en cours en relation avec la
sous-traitance du linge.
Par avis du 7 septembre 2004, le juge instructeur a
ordonné l'effet suspensif à titre de mesure provisionnelle. L'Hôpital Riviera
a, par lettre du 1
er
novembre 2004, demandé la levée immédiate de
l'effet suspensif octroyé. Les parties se sont encore déterminées sur cette
question en date des 5 et 9 novembre 2004.
C.               L'Hôpital
Riviera a déposé sa réponse en date du 26 novembre 2004, par l'intermédiaire de
l'avocat Jean de Gautard. Il allègue notamment que la lettre du 26 août 2004 ne
peut pas être assimilée à une décision au sens de la LVMP ou de son règlement
d'application, ni comme une décision de droit administratif susceptible de
recours, mais tout simplement comme une réponse à une lettre ordinaire, que le
marché de la fourniture du linge aux quatre sites de l'Hôpital Riviera n'est
pas soumis aux marchés publics, qu'il est certain que cet établissement a, au
sens de la loi sur les marchés publics, un pouvoir adjudicateur, que le marché
du traitement du linge de l'Hôpital Riviera n'est pas public et, partant, n'est
pas soumis à la LMI dans la mesure où si l'on admet l'application de
l'exception visée au chiffre 2 de l'annexe 4 de l'appendice 1 de l'accord international
sur les marchés publics du 15 avril 1994 (ci-après: AMP), il ne s'agit pas d'un
marché public. L'Hôpital Riviera soutient subsidiairement et dans la mesure où
le marché devait être soumis à la législation sur les marchés publics, qu'il
faut exclure une division du marché du traitement du linge de l'Hôpital Riviera
entre plusieurs adjudicataires et qu'il est absolument indispensable d'attendre
l'échéance du 1
er
janvier 2007 pour mettre l'entier du marché du
traitement du linge de l'Hôpital Riviera (les quatre sites) sur les marchés
publics. L'intimé conclut au rejet pur et simple des conclusions formulées par X.________________
dans son recours du 6 septembre 2004.
D.               Par
décision du 6 décembre 2004, le juge instructeur a levé l'effet suspensif
accordé en date du 7 septembre 2004. X.________________ s'est pourvue contre
cette décision auprès de la section des recours du Tribunal administratif,
laquelle a, par arrêt du 31 janvier 2005, réformé la décision entreprise en
constatant que la demande de levée de l'effet suspensif était sans objet et
qu'il y avait lieu, à titre de mesure provisionnelle et jusqu'à droit connu au
fond, d'autoriser l'Hôpital Riviera à confier le traitement du linge de
l'Hôpital de la Providence à Y.________________.
E.                X.________________
a déposé des observations complémentaires en date du 16 décembre 2004 au
terme desquelles elle maintient intégralement les conclusions prises dans son
recours du 6 septembre 2004. L'intimée a encore réagi à ces déterminations par
lettre du 17 décembre 2004.
F.                Le
tribunal a statué par voie de circulation.
G.               Les
arguments des parties seront repris, en tant que de besoin, dans les
considérants qui suivent.
Considérant en droit:
1.
Le litige porte sur l'attribution d'un marché relatif à la
fourniture et au traitement du linge. Ce type de prestation constitue un marché
de services régi par la LVMP et son règlement d'application du 8 octobre 1997 (ci-après:
RMP) (cf. arrêt TA du 21 juin 2001 GE 01/0032).
Par ailleurs, l'adjudication considérée était
manifestement déjà opérée en date du 26 août 2004, date à laquelle la
communication litigieuse a été transmise à X.________________. Par conséquent,
l'ancien droit des marchés publics, en vigueur jusqu'au 31 août 2004, est applicable
à la présente cause.
Le marché litigieux dépasse enfin largement la
valeur seuil de Fr. 200'000.- (il portait en effet sur un chiffre d'affaires annuel
de fr. 256'000.- environ en 2003, cf. pièce 8 produite par la recourante) de
l'art. 5 let. c ch. 2 aLVMP, ce qui conduit à l'applicabilité de la LVMP et du
RMP.
2.
Il y a lieu maintenant de se pencher sur la recevabilité
du recours formé contre la communication du 26 août 2004.
Est une décision toute mesure prise par une autorité
dans un cas d’espèce et ayant pour objet (a) de créer, de modifier ou d’annuler
des droits ou des obligations ; (b) de constater l’existence,
l’inexistence ou l’étendue de droits ou d’obligations ; (c) de rejeter ou
de déclarer irrecevables les demandes tendant à créer, modifier, annuler ou
constater des droits ou obligations (art. 29 al. 2 LJPA). En d’autres
termes, la décision implique un acte étatique individuel qui s’adresse à un
particulier et qui règle de manière obligatoire et contraignante un rapport
juridique concret soumis au droit administratif (ATF 121 II 477 consid. 2a
et les réf. citées). La décision se distingue, par ses effets sur la situation
ou le comportement de son destinataire, des simples renseignements ou
avertissements dépourvus de conséquences juridiques, soit des actes qui n’affectent
pas les droits ou obligations de l'administré  (dans le même sens, arrêt TA du
19 janvier 2004 GE 2000/0087).
En l'occurrence, il est douteux que la
correspondance du 26 août 2004 puisse constituer une décision formelle au sens
de la disposition précitée. Celle-ci n'émane déjà pas d'une autorité en tant
que telle. De plus, elle doit plutôt être assimilée à une communication (terme
d'ailleurs utilisé par la recourante elle-même) tendant à informer X.________________
que le traitement du linge du site de la Providence serait désormais confié à Y.________________,
société opérant déjà sur les autres sites hospitaliers de l'Hôpital Riviera.
Un recours dirigé contre une communication est
irrecevable, du moment que celle-ci n'a pas pour effet de modifier la situation
juridique du recourant, de créer un rapport de droit entre lui et
l'administration, ni de l'obliger à une situation passive ou active (RDAF 1999,
p. 400; 1984, p. 499 et les réf. cit.). A contrario, la recevabilité
du recours contre une communication ne pourrait être envisagée que si celle-ci
a pour effet de modifier la situation juridique du recourant.
L'on ne se trouve de toute évidence pas dans un tel
cas de figure en l'espèce puisque l'Hôpital Riviera a résilié la convention
portant sur le traitement et la livraison du linge nécessaire à l'exploitation
de l'Hôpital de la Providence par lettre du 23 juin 2004 déjà, qui n'a pas été
déférée. C'est cette résiliation qui a modifié la situation juridique et
contractuelle de X.________________ et non pas la correspondance du 26 août
2004 qui n'avait en fin de compte que pour but d'informer la recourante de
l'attribution d'un marché qui lui avait été préalablement retiré.
Cela étant précisé, comme on l'a vu ci-dessus, le
marché considéré est un marché de services au sens de l'art. 4 let. c
aLVMP. L'attribution de ce marché n'ayant pas été soumise à une procédure d'appel
d'offres, celle-ci doit être assimilée à une adjudication de gré à gré au sens
des l'art. 7 al. 1 let. c aLVMP et 8 aRMP, laquelle est sujette à
recours selon l'art. 43 aRMP.
Cette adjudication n'ayant, semble-t-il, pas fait
l'objet d'une publication officielle, X.________________ n'a donc pu en prendre
connaissance que par la communication du 26 août 2004. Il en découle que,
interjeté dans les 10 jours (art. 10 aLVMP) dès la notification de cette
correspondance, le recours formé par X.________________ l'a été en temps utile.
Il est au surplus recevable en la forme, de sorte que le tribunal entrera en
matière sur le fond.
3.
Il convient dès lors d'examiner si l'une des conditions
prévue par l'art. 8 aRMP, qui confère la possibilité d'adjuger un marché de gré
à gré, c'est-à-dire directement, sans lancer d'appel d'offres, est remplie dans
le cas particulier.
Il résulte du dossier qu'aucune procédure ouverte ou
sélective n'a été mise en œuvre préalablement à l'adjudication de gré à gré
litigieuse (let. a, b et h); de plus, au moins deux soumissionnaires, soit la
recourante et Y.________________, pouvaient prétendre à l'attribution du marché
(let. a, b et c); par ailleurs, aucune urgence ou nécessité de prestations
supplémentaires dues à des événements imprévisibles n'ont empêché de suivre une
procédure ouverte ou sélective (let. d et e); rien ne s'opposait en outre à ce
que les prestations considérées, soit le traitement du linge des établissements
gérés par l'Hôpital Riviera, soient assumées par une autre entreprise que Y.________________,
dont la qualité de soumissionnaire initial est au demeurant sujette à caution,
le marché ne lui ayant été à l'évidence pas attribué à la suite d'une procédure
ouverte ou sélective (let. f); enfin, le marché litigieux ne concerne pas
l'achat de biens (let. g, pour les biens nouveaux, let. i pour les biens sur un
marché de produit de base, let. j pour les biens dont le prix est inférieur aux
prix usuels).
Il apparaît en définitive qu'aucune des conditions
posées par l'art. 8 aRMP n'était satisfaite en l'occurrence et, partant, ne justifiait
une adjudication directe, sans procédure d'appel d'offres. L'adjudication
litigieuse est par conséquent illicite et doit, pour ce motif, être annulée.
4.
L'intimé soutient enfin que Y.________________ intervient
comme centrale étatique, organisée sous la forme d'une société privée, pour
fournir l'ensemble des établissements sanitaires vaudois. Il semble en déduire
que Y.________________ devrait être considérée comme un autre pouvoir adjudicateur
et, de ce fait, que le marché de services considéré échappe à l'application de
la réglementation en matière de marchés publics.
Il convient ainsi de déterminer si Y.________________
revêt la qualité de pouvoir adjudicateur dans la présente espèce. La question doit
être examinée sous l'angle de l'AMP, de l'AIMP et de la LVMP.
L'art. I ch. 1 AMP renvoie sur ce point à
l'appendice I, plus précisément aux annexes I à III de ce dernier. L'annexe II,
qui vise les entités des gouvernements sous-centraux (soit des cantons, notamment),
ne mentionne pas d'organisme de droit privé; quant à l'annexe III, elle
concerne principalement les pouvoirs publics et les entreprises publiques des
secteurs de l'eau, de l'électricité, des transports par chemin de fer (cf. à ce
propos GE 2003/0038 précité). L'on ne se trouve pas dans une telle hypothèse en
l'occurrence. Aussi, Y.________________ ne peut pas être considérée comme un
pouvoir adjudicateur au sens de l'AMP.
S'agissant de l'AIMP, l'art. 8 al. 1 de l'Accord ne
vise pas le cas d'une société anonyme oeuvrant dans le domaine du traitement et
de la fourniture du linge. Par ailleurs, aucune des hypothèses évoquées à l'al.
2 let. a et b du texte n'est satisfaite dans le cas particulier puisque Y.________________
présente manifestement un caractère commercial ; en outre, le marché considéré
n'est pas subventionné à plus de 50% par des fonds publics. Par conséquent,
l'existence d'un pouvoir adjudicateur doit également être déniée sous l'angle
de l'AIMP.
Il reste encore à examiner la qualité de pouvoir
adjudicateur en droit vaudois. Celle-ci relève de l'art. 1 al. 1 aLVMP. Cette
disposition vise les marchés publics des entreprises ou sociétés dans
lesquelles le canton ou les communes disposent d'une participation majoritaire
ou d'un pouvoir de décision prépondérant (arrêt TA du 4 juillet 2003 GE
2003/0038).
En l'espèce, à l'instar de la recourante, l'on
relèvera en premier lieu qu'historiquement déjà, l'objectif poursuivi par le
canton a toujours été, à terme, de se désengager de Y.________________ afin que
cette société devienne une réelle entreprise privée (cf. exposé des motifs du
Conseil d'Etat de juin 1999, pièce 14); le Conseil d'Etat a à cet égard décidé
dans sa séance du 25 février 2000 de mettre fin à son engagement et à sa
participation à l'actionnariat de la société dès 2005, date à partir de
laquelle Y.________________ était censée devoir disposer d'une base financière
lui permettant de rechercher des investisseurs privés (cf. décision du Conseil
d'Etat prise dans sa séance du 25 février 2000, pièce 15).
Par ailleurs, il résulte du dossier que la
participation de l'Etat de Vaud à l'actionnariat de Y.________________ est minoritaire,
puisqu'elle n'est que de 39%. Les autres actionnaires de la société sont des
entités de droit privé (cf. registre des actionnaires de Y.________________,
état au 16 mars 2000, pièce 101). A cela s'ajoute qu'aucun représentant du
canton ou d'une commune ne siège au conseil d'administration de Y.________________,
ce qui permet d'écarter, de ce point de vue là également, tout contrôle
étatique dans le processus de décision de la société (cf. sur ce point GE 2003/0038
précité).
Il apparaît en définitive que l'Etat de Vaud, qui
souhaite se désengager à terme, ne dispose pas au sein de Y.________________
d'une participation majoritaire ou d'un quelconque pouvoir de décision
prépondérant. Dans ces conditions, cette entreprise ne peut être assimilée à un
pouvoir adjudicateur et, partant, a à juste titre été soumise à la législation
sur les marchés publics comme toute société anonyme de droit privé.
L'on relèvera pour être complet que la Cour de céans
a déjà jugé que le marché du traitement et de la fourniture du linge était un
marché de service soumis à la LVMP, à l'AIMP ainsi qu'à l'AMP (cf. GE 01/0032
précité et cons. 1 ci-dessus). L'argument de l'intimé, selon lequel les
prestations de services de Y.________________ ne sont pas visées par les textes
précités, doit donc en tout état de cause être rejeté.
5.
Il résulte des considérants qui précèdent que l'adjudication
de gré à gré, au 1
er
janvier 2005, du traitement du linge du site de
la Providence à Y.________________ était illicite. Elle doit dès lors être
annulée. En outre, pour autant que l'Hôpital Riviera souhaite toujours faire
appel à un fournisseur de prestations extérieur, il convient d'ordonner
l'ouverture d'une procédure de soumission publique pour le marché considéré, ce
dans un délai de 6 mois dès l'entrée en force de la présente décision. Le tribunal
observe à cet égard qu'il y aura lieu d'en faire de même pour les trois autres
sites, la procédure de soumission publique devant être introduite six mois avant
l'échéance des contrats en cours, soit au plus tard le 30 juin 2006 pour les
établissements hospitaliers de Mottet et de Montreux et le 31 juillet 2006 au
plus tard pour le Samaritain.
6.
Le recours étant admis, il convient de mettre les frais de
la présente cause à la charge de l'Hôpital Riviera, qui succombe. Cette institution
devra également verser à l'entreprise recourante, qui est intervenue à la
procédure par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, une indemnité à
titre de dépens (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis dans le sens des considérants.
II.
L'adjudication par la Fondation des hôpitaux de la Riviera
du marché relatif à la fourniture et au traitement du linge nécessaire à
l'exploitation du site de la Providence (anciennement Hôpital de la Providence)
à Y.________________ est annulée, respectivement réformée en ce sens qu'il est
donné ordre à ladite fondation de procéder à l'ouverture d'une procédure de
soumission publique pour le marché considéré dans un délai de 6 mois dès
l'entrée en force de la présente décision.
III.
Un émolument d'arrêt, fixé à fr. 2'000 (deux mille), est
mis à la charge de la Fondation des hôpitaux de la Riviera.
IV.
Cette institution devra en outre verser à La X.________________
une indemnité de fr. 2'000.- (deux mille cinq cents) à titre de dépens.
Lausanne, le 2 août 2005/gz/fg
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint