vd_omni · PE.2023.0182 · 2024-06-14 · fr

A.________, B.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de la population (SPOP) | Refus de délivrer une autorisation de travail en faveur d'un ressortissant chinois, engagé comme cuisiner par un restaurant de spécialités japonaises. Application de la jurisprudence de la CDAP, selon laquelle l'exigence d'une part seulement minime de la restauration à l'emporter par rapport à la restauration sur place doit être nuancée. Recours admis et dossier renvoyé pour nouvelle décision examinant également les autres conditions à l'octroi d'une autorisation de travail.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.06.2024 PE.2023.0182

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
14 juin 2024
Composition
Mme Annick Borda, présidente;
M. Guillaume Vianin et M. Alex Dépraz, juges; Mme Fabia Jungo, greffière.
Recourants
1.
A.________
à ********
2.
B.________
en Chine,
tous deux représentés par Me Pierre VENTURA,
avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail (DGEM),
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Recours A.________ et B.________ c/ décision de la
Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 7 novembre
2023 refusant de délivrer une autorisation d'exercer une activité lucrative
en faveur de B.________.
Vu les faits suivants:
A.
A.________ (ci-après également: A.________ ou la société ou la
recourante) est active dans le domaine de la restauration. La société a pour
but l'exploitation de café-restaurants, bars et autres établissements publics,
ainsi que l'importation et l'exportation de produits divers. Elle exploite un
restaurant à ********. Il ressort de sa carte qu'il s'agit d'un restaurant
japonais qui propose notamment des menus Teppanyaki, des tempura, des nouilles,
des sushis, des makis, des uramakis, des sashimis, des bentos, des
"signature rolls" et des desserts à consommer sur place (salle de 65
places selon la licence de café-restaurant délivrée le 20 octobre 2021); il
propose également un buffet tous les jours à midi et le soir ainsi que
l'après-midi les samedis et dimanches. A.________ propose par ailleurs ses
plats à l'emporter, respectivement livrés à domicile, comme cela ressort de son
site Internet (********). Les horaires figurant sur ce site sont les suivants:
ouverture du restaurant tous les jours de 10h30 à 23h00; réservation de table
tous les jours de 10h30 à 22h30; livraison tous les jours de 18h00 à 21h30;
plats à emporter tous les jours de 12h00 à 14h30 et de 17h40 à 22h20. Une
recherche "Google" présente cet établissement comme un restaurant de
sushis sur tapis roulant.
B.
A une date indéterminée, A.________ a fait paraître dans le quotidien
"24 heures" une annonce pour un "chef de cuisine" âgé entre
25 et 45 ans avec 7 ans d'expérience en cuisine asiatique et titulaire d'un
permis de travail. Le 1
er
juin 2023, l'Office régional de placement
confirmait également l'inscription d'une annonce pour un "cuisinier
spécialiste cuisine asiatique à 100% CDI" avec notamment de bonnes
connaissances de la gastronomie japonaise et chinoise et la préparation de
sushis.
C.
Le 15 août 2023, A.________ a déposé auprès de la Direction générale de
l'emploi et du marché du travail (ci-après: la DGEM) une demande de prise
d'emploi en faveur de B.________, ressortissant chinois né en 1991, pour le
poste de cuisinier spécialiste. Il ressort du dossier de la DGEM, constitué des
documents produits par A.________, que l'intéressé est notamment titulaire d'un
certificat d'études secondaires professionnelles, obtenu en juillet 2010 et
qu'il a ensuite travaillé durant près de deux ans auprès d'un hôtel en qualité
d'apprenti (préparation des plats Min; décembre 2010 à août 2012), puis durant
quatre ans auprès de ce même hôtel en qualité de cuisinier pour les plats
Sichuan, Min et la cuisine japonaise (septembre 2012 à août 2016), puis durant
deux ans et demi en qualité de cuisinier principal responsable de la cuisine
japonaise (décembre 2016 à juin 2019) et enfin depuis juillet 2019 en qualité
de chef cuisinier. En 2019, il a participé à un concours de compétences de la
ville de ******** organisé par le réseau des chefs chinois et l'association des
chefs de Chine et a remporté le grade "
Top 10 Excellent Chefs
"
(tel que mentionné en anglais dans la copie du document original figurant au
dossier). En août 2023, il a obtenu un certificat de qualification professionnelle
avancée de "cuisinier chinois".
Dans le cadre de l'instruction de la demande déposée
par A.________, celle-ci a notamment produit les extraits des chiffres
d'affaires réalisés sur la restauration sur place et à l'emporter. Il ressort
des différents documents figurant au dossier de la DGEM et produits par
l'intéressée que le chiffre d'affaires annuel global est passé de 552'779 fr. 35
en 2020 à 799'657 fr. 40 en 2021 et 1'066'908 fr. 15 en
2022. Pour l'année 2022, l'extrait de compte démontre que le chiffre d'affaires
s'est élevé à 572'783 fr. 79 pour la vente sur place ("Compte: 3000
Chiffre d'affaires à 7.7%") et à 435'178 fr. 96 pour la vente à l'emporter
("Compte: 3001 Chiffre d'affaires à 2.5%"), soit une proportion
d'environ 57% et 43%. Selon d'autres documents produits par A.________,
celle-ci emploie trois cuisiniers (taux d'activité cumulé de 300%), quatre
personnes au service (dont deux pour un taux cumulé de 150% et deux sans
précision de taux, rémunérées à l'heure) ainsi qu'un gérant à 70%, soit un taux
total de 520% sans compter les deux personnes sans précision de taux. Les trois
cuisiniers sont ressortissants chinois et bénéficient de permis de séjour (B)
pour deux d'entre eux, respectivement de permis de courte durée (L) pour le
troisième.
D.
Par décision du 7 novembre 2023, la DGEM a refusé d'autoriser la prise
d'emploi de B.________ auprès de A.________, pour le motif que le chiffre
d'affaires des plats à l'emporter était supérieur à 40%; par ailleurs, au vu du
nombre de permis déjà délivrés en faveur de cet établissement pour des
cuisiniers, il ne semblait pas exclu de former dans un délai raisonnable un
travailleur disponible sur le marché du travail.
E.
Par acte du 8 décembre 2023, A.________ a recouru devant la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision
dont elle demande la réforme en ce sens que B.________ est mis au bénéfice
d'une autorisation en vue d'exercer une activité lucrative auprès de
l'employeur. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de la décision
attaquée et au renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision
dans le sens des considérants. Le 8 février 2024, B.________ a valablement
déclaré se joindre au recours.
Le 14 février 2024, l'autorité concernée a renoncé à
se déterminer, la décision querellée émanant de l'autorité intimée.
L'autorité intimée s'est déterminée le 1
er
mars 2024, concluant au rejet du recours.
Par lettre du 28 mars 2024, les recourants ont
informé le tribunal qu'un des employés de la recourante avait démissionné, de
sorte qu'une place était actuellement vacante.
Considérant en droit:
1.
A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5
juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure
administrative est applicable aux décisions rendues en application de la LEI ainsi
qu'aux recours contre lesdites décisions.
Interjeté en temps utile auprès de l'autorité
compétente, le recours satisfait aux autres conditions formelles de
recevabilité (cf. art. 95 et 79, applicable par renvoi de l'art. 99 de la
loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV
173.36]).
2.
La décision attaquée refuse de délivrer une autorisation de travail en
qualité de cuisinier de spécialités asiatiques, et plus spécifiquement
japonaises, en faveur d'un ressortissant chinois.
a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en
principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail,
sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un
traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145
consid. 1.1.1 et les arrêts cités).
En l’occurrence, le litige porte sur la question de
savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une
autorisation préalable de travail en faveur du recourant. Celui-ci est
ressortissant de la République populaire de Chine, soit un Etat avec lequel la
Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que cette question doit être
résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) et ses
ordonnances d’application.
b) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un
étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une
décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire
pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83
al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24
octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de
séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide
notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens
des art. 18 à 25 LEI. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché du
travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les
autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité
lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. SEM,
Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], 4.
Séjour avec activité lucrative, état au 1
er
avril 2024, ch. 4.6.1).
L’art. 98 al. 3 LEI laisse aux cantons le soin de désigner les autorités
compétentes à raison de la matière pour les tâches qui leur sont attribuées.
Cette disposition est complétée par l’art. 88 al. 1 OASA qui précise que chaque
canton désigne les autorités chargées, dans son domaine de compétence cantonal,
de l’exécution de la LEI et des ordonnances d’application. La compétence de
préaviser ou décider, après examen des demandes déposées par les entreprises ou
les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une autorisation d'exercer une
activité lucrative salariée est attribuée à la DGEM, autorité du marché du
travail, vu l’art. 64 al. 1 let. a LEmp.
c) On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI,
tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1
ère
phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de
travail envisagé (2
ème
phrase). Est considérée comme activité
lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un
gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas
d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur
(art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité
salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse
ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à
l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre
temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela
sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont
remplies (let. c).
aa) La notion d'"
intérêts économiques du
pays
" est formulée de façon ouverte; elle concerne au premier chef le
domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8
mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536).
Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.
D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui
n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du
marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf.
Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la
Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe
une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est
susceptible de répondre sur le long terme (cf. arrêt PE.2018.0151 du 23 juillet
2018 consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli,
Handbuch zum Migrationsrecht, 4
e
éd., Zurich 2020, p. 202; Peter
Uebersax,
in
Code annoté de droit des migrations, vol. II,
Nguyen/Amarelle [édit.], Berne 2017, n. 25 ad art. 18 LEtr).
Selon les Directives LEI, il convient, lors de
l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le
marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de
l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une
infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour
de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf. aussi
Message précité, ch.1.2.3.1, p. 3486).
bb) Un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été
trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est
possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou
ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être
recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être
appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du
marché du travail (TAF C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du
23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3).
Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1
er
juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non
seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des
ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des
personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de
communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation
doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des
personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par
extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3).
Concernant les efforts de recherche de l’employeur
dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient ainsi ce qui
suit:
"(…) Les employeurs sont
tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement
les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel
à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle
clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du
travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)"
(ch. 4.3.2.1).
"L’employeur doit être en
mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et
de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats
indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants
d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris
n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne
soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles
doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance
prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que
les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères
professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes
linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer
l’activité en question, etc."
(ch.
4.3.2.2).
cc) A teneur de l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les
spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation
de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de
l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses
connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il
s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En
dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette
disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui
maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines
scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés
par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes
actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée
économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes
des Directives LEI précitées (ch. 4.3.5):
"(…) Les qualifications
personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la
spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques.
Lors de l'examen sous l'angle du
marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut
souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple
lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises
importantes pour le marché du travail. (…)"
La référence aux
"autres travailleurs
qualifiés"
de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des
travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de
l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation
suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur
étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au
sens de l'art. 21 LEI (TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et
les réf. cit.).
Il reste toutefois que le statut de
courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre
très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les
connaissances spéciales et les qualifications requises (
TAF C-5184/2014
du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée
).
d) S’agissant plus particulièrement de l'hôtellerie
et de la restauration, il ressort des directives LEI que les cuisiniers engagés
par des restaurants de spécialités peuvent être autorisés si certaines
conditions sont remplies, parmi lesquelles le fait que l'employeur (restaurant
de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de
l'offre et des services et propose, pour l'essentiel, des mets exotiques dont
la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières
qui ne peuvent être acquises dans notre pays (let. a), que l'employeur démontre
qu'il a employé tous les efforts de recherche possibles (let. b), que les
établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats à
l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne
représentent qu'une part minime du chiffre d'affaires par rapport à la
restauration proprement dite (let. c), que l'effectif du personnel de
l'établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins (let. d) et que l'établissement
dispose de 40 places au moins à l'intérieur (let. e) (Directives LEI, ch.
4.7.9.1.1).
En outre, il ressort des directives précitées qu'une
formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une
formation équivalente reconnue) et une expérience professionnelle d'au moins
sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de formation comprise)
doivent être démontrées. Selon le TAF (cf. arrêts C-388/2010 et C-391/2010 du
21 février 2012 consid. 8 cités par le SEM), le contenu matériel de la
formation professionnelle est déterminant pour juger de la qualification professionnelle.
A défaut de diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs
années, de dix ans en règle générale, peut valoir comme preuve d'une qualification
professionnelle équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger
compétent, une association professionnelle ou une attestation similaire (par
exemple certificats de travail) (Directives LEI, ch. 4.7.9.1.2).
e) Les directives administratives s'adressent aux
organes d'exécution et, ne constituant pas des règles de droit, n'ont pas
d'effets contraignants pour le juge. Le juge peut en tenir compte lorsqu'elles
permettent une application correcte des normes légales dans un cas concret,
mais il doit s'en écarter lorsqu'elles posent des règles qui ne sont pas
conformes à l'ordre juridique (ATF 141 III 173 consid. 3.2.2.2 p. 183;
arrêt GE.2016.0182 du 19 avril 2017 consid. 2a). Toutefois, dès lors
qu'elles tendent à une application uniforme et égale du droit, il convient de
ne s'en écarter que dans la mesure où elles ne traduisent pas une
concrétisation convaincante des dispositions légales applicables (ATF 140 II 88
consid. 5.1.2 p. 95).
S'agissant spécifiquement des directives édictées
par le SEM, le Tribunal fédéral retient que si elles n'ont certes pas force de
loi en tant que simples ordonnances administratives, il en tient toutefois en
principe compte lorsqu'elles sont conformes à l'ordre juridique (ATF 146 II 359
consid. 5.3 p. 363 et 142 II 182 consid. 2.3.2 p. 190 s.; TF
2C_119/2022 du 13 avril 2022 consid. 3.4).
3.
a) En l'espèce, sans remettre en question les qualifications
personnelles du recourant ni les recherches effectuées par la recourante,
l'autorité intimée s'est limitée, tant dans la décision attaquée que dans sa
réponse au recours, à retenir que le chiffre d'affaires des plats à l'emporter
de la recourante était de plus de 40%, qu'elle qualifiait de part considérable
de son chiffre d'affaires.
Il ressort du dossier de la DGEM, composé des
différentes pièces produites par la recourante à l'appui de sa demande, que le
chiffre d'affaires de la recourante se répartit, pour l'année 2022 (année
produite la plus récente), à 57% pour la restauration sur place et à 43% pour
la restauration à l'emporter ou avec livraison. On ne saurait ainsi retenir que
le chiffre d'affaires réalisé avec la vente à l'emporter ne constituerait qu'une
"part minime" par rapport à la restauration proprement dite, comme
l'exigent les directives LEI précitées à leur ch. 4.7.9.1.1 let. c.
b) Toutefois, la CDAP a déjà eu l'occasion de
préciser que les critères déterminants, pour l'engagement de personnel au sens
de l'art. 23 al. 3 let. c LEI, sont le caractère spécialisé de l'établissement
et les connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine,
dans le but de garantir un standard de qualité (CDAP PE.2012.0166 du 13
décembre 2012 consid. 3c; PE.2007.0456 du 23 avril 2008; cf. également TAF
arrêt C-8763/2007 du 28 mai 2008 consid. 7 et 8). Le critère déterminant pour
se prononcer sur le caractère spécialisé d’un restaurant repose sur la haute
qualité de l’offre et des services proposés des mets, pour l’essentiel
exotiques, dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances
particulières qui ne peuvent pas être acquises dans notre pays, ainsi que les
connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine, dans le
but de garantir un standard de qualité (CDAP
PE.2018.0167 du 17
décembre 2018 consid. 2b;
PE.2016.0398 du 20 décembre 2016 consid. 2b et
les réf. cit.). D'après la jurisprudence, il est donc admissible d'octroyer des
autorisations à des cuisiniers spécialisés dont les connaissances sont
nécessaires au bon fonctionnement de l'établissement qui souhaite les engager, alors
même que celui-ci ne serait pas un restaurant au sens classique du terme.
Sont notamment visés les services traiteurs qui
peuvent, tout comme un autre restaurant, suivre "une ligne cohérente"
et se distinguer "par la haute qualité de l'offre et des services".
Ainsi, les termes de "fast-food" et de "plat à l'emporter"
au sens du ch. 4.7.9.1.1 let. c des Directives LEI ne visent pas ces
dernières situations, mais doivent être réservés aux établissements qui se
caractérisent par une cuisine rapide, un choix de mets limité et variant peu,
dont les composants de base sont préparés à l'avance et souvent même ailleurs
(comme par exemple les stands de kebab) et dont on ne saurait admettre que la
préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières
(CDAP PE.2012.0166 consid. 3c et 3d et PE.2007.0456 consid. 6b/bc précités; cf.
également PE.2009.0641 du 17 mai 2010 consid. 3b/bb où la CDAP a admis que les
recourants pouvaient prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour en
faveur d'un cuisinier thaï quand bien même ils n'exploitaient pas un restaurant
traditionnel répondant aux critères établis par l'ODM, mais un service de
traiteur proposant également des mets à consommer sur place et nécessitant
l'intervention d'un cuisinier qualifié; le cas différait en effet d'un service
de traiteur qui aurait proposé, par exemple, des plats préfabriqués dont
l'élaboration finale, avant le service au client, n'aurait requis aucune
compétence particulière).
Dans le même sens, la CDAP a jugé que l’exigence
selon laquelle l’activité exercée par l’établissement en relation avec le
service traiteur (cuisine à emporter et livraison à domicile) ne devrait
représenter qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la
restauration proprement dite ne se justifiait pas, dès lors que ce type
d’activité pouvait précisément justifier l’engagement d’un personnel spécialisé
(CDAP PE.2010.0161 du 30 septembre 2010 consid. 2c; cf. ég. PE.2019.0396 du 20
mai 2019 consid. 2e). Il n’y avait ainsi aucune raison objective de traiter
différemment un restaurant classique japonais d’un service de traiteur
consistant à préparer, livrer et aussi servir des plats japonais (CDAP
PE.2010.0161 précité consid. 2b, qui cite les arrêts PE.2007.0456 du 23 avril
2008 consid. 6 bc et arrêt PE.2000.0358 du 27 octobre 2000).
Dans l'arrêt PE.2012.0166 précité, la CDAP a encore
précisé que dès lors que l'on se trouvait dans un établissement servant des
spécialités, il n'y avait pas lieu de traiter différemment l'activité de vente
à l'emporter et de traiteur de la restauration assise dans la mesure où les
mêmes produits étaient servis dans les différents contextes (consid. 3d).
c) Cette appréciation peut être confirmée dans le
cas présent: il ressort en effet d'une comparaison entre le site Internet de la
recourante (********) et le menu disponible au restaurant produit par la
recourante que les plats peuvent tous être commandés à l'emporter ou livrés à
domicile. Comme l'explique la recourante, c'est la même cuisine qui prépare les
mêmes plats, qu'ils soient consommés sur place au restaurant ou qu'ils soient
emportés par les clients ou encore livrés à domicile.
Ce critère du chiffre d'affaires peut donc en
l'occurrence être relativisé, le restaurant offrant par ailleurs avec 65 places
un nombre bien supérieur au minimum exigé de 40 places, alors que la cuisine
japonaise se prête particulièrement bien à la vente à emporter ou à la
livraison à domicile. L'effectif du personnel de l'établissement - de 520% sans
compter les deux personnes employées à l'heure pour le service - répond aux
exigences des directives LEI.
d) Il apparaît ainsi que le recours doit être admis.
Le dossier sera renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle rende une nouvelle
décision dans le sens des considérants, si nécessaire après complément
d'instruction. Il lui appartiendra de se déterminer sur le respect des autres
conditions posées dans les directives LEI, dès lors qu'elle n'en a pas fait
mention dans sa décision, en particulier la suffisance de la formation et de
l'expérience du recourant, ainsi que des conditions d'engagement. Elle se
prononcera également sur le respect des conditions de priorité des travailleurs
suisses et européens, étant précisé que, dans un arrêt déjà ancien toutefois,
la cour de céans avait relevé la difficulté de recrutement en Suisse de
personnel qualifié et spécialisé dans la préparation des sushis (CDAP
PE.2010.0161 du 30 septembre 2020 consid. 1c).
4.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à
l'annulation de la décision attaquée, le dossier étant renvoyé à l'autorité
intimée pour éventuel complément d'instruction et nouvelle décision. Vu le sort
du recours, les frais seront laissés à la charge de l'Etat. Les recourants, qui
obtiennent gain de cause, ont droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99
LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail
(DGEM) du 7 novembre 2023 est annulée, le dossier lui étant renvoyé pour
éventuel complément d'instruction et nouvelle décision.
III.
Les frais judiciaires sont laissés à la charge de l'Etat.
IV.
La Direction générale de l'emploi et du marché du travail versera la
somme de 1'500 (mille cinq cents) francs à la société A.________ à titre de
dépens.
Lausanne, le 14 juin 2024
La présidente:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.