vd_omni · GE.2004.0101 · 2005-09-30 · fr

X.________ /Service de l'emploi, Instance juridique chômage | Exigences à remplir par le responsable d'une agence exerçant son activité dans les domaines du placement de personnel et de la location de services. Le refus de l'autorisation en raison des agissements de l'ancien employeur du responsable d'agence est une mesure disproportionnée alors qu'une autorisation provisoire de deux ans permet à l'autorité de s'assurer après l'échéance de l'exercice d'une activité conforme aux exigences requises en faisant procéder à un examen du travail effectué pendant cette période.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.09.2005 GE.2004.0101

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
30 septembre 2005
Composition
M. Eric Brandt, président,
M. Antoine
Thélin et Mme Dina Charif Feller
,
assesseurs.
recourante
X.________ SA,
à Genève 1,
représentée par José ZILLA, Avocat, à Marin-Epagnier,
autorité intimée
Service de l'emploi, Instance
juridique chômage,
représentée
par Office cantonal de la main d'oeuvre et du placement, (OCMP), à Lausanne,
Objet
Recours X.________ SA c/ décision du Service de l'emploi
du 2 juillet 2004 (M. A. B.________)
Vu les faits suivants
A.
A. B.________, né en 1947, a obtenu en 1966 le certificat
fédéral de capacité dans la profession d'appareilleur. Il a exercé ce métier
jusqu'en 1980 et, ensuite, il s'est consacré à la vente et au conseil à la
clientèle dans le domaine des installations et fournitures techniques. Dès
1997, il est devenu conseiller en personnel au service d'entreprises de
sélection et de placement de personnel, soit d'abord C.________ SA, puis, du
1er mars 1999 au 30 avril 2003, D.________ SA, toutes deux à Lausanne. Enfin,
dès le 1er mai 2003, X.________ SA l'a engagé en qualité de responsable de son
agence de Lausanne; cette société est active dans le même secteur et elle a
d'ailleurs absorbé C.________ SA dès décembre 2002.
Par lettre du 12 mars 2004, B.________ et deux
autres anciens collaborateurs de D.________ SA ont adressé une dénonciation au
service cantonal de l'emploi: ils faisaient état d'irrégularités graves et
répétées dans l'activité de cette entreprise. Le 24 du même mois, lors d'un
entretien dans les locaux du service, ils ont décrit en détail les pratiques
frauduleuses ou abusives dans lesquelles ils avaient été personnellement
impliqués. Un compte-rendu de cet entretien est consigné dans une lettre que le
service a adressée à B.________, pour X.________ SA, le lendemain 25 mars 2004.
A la suite de cette dénonciation, le service a ouvert une procédure
administrative contre D.________ SA, titulaire d'une autorisation de pratiquer
le placement de personnel et la location de service; cette procédure a abouti
au retrait de l'autorisation.
B.
X.________ SA bénéficie d'une autorisation semblable, dans
le canton de Vaud, depuis septembre 2000 au plus tôt. Le 11 mars 2004, elle a
demandé une modification de son autorisation en ce sens que B.________ soit,
pour l'avenir, désigné en qualité de personne responsable de la gestion. Sous
la signature d'un collaborateur du service, le Département cantonal de
l'économie a refusé son accord par décision du 2 juillet 2004. Pendant quatre
ans et en toute connaissance de cause, au service de D.________ SA, B.________
avait contrevenu à la réglementation applicable aux entreprises de travail fixe
ou temporaire; il ne paraissait donc pas en mesure d'assurer un service de
placement satisfaisant aux règles de la profession et il ne jouissait pas non
plus d'une bonne réputation.
C.
Le Tribunal administratif est saisi d'un recours de X.________
SA dirigé contre cette décision. La recourante demande que ce prononcé soit
annulé et que B.________ soit admis en qualité de responsable de sa succursale
de Lausanne. Elle fait surtout valoir que B.________, subordonné au directeur
de D.________ SA, n'exerçait aucun pouvoir de décision; les pratiques illicites
de cette entreprise ne lui sont donc pas imputables et il n'aurait pas pu
intervenir, dans le but de les faire cesser, sans mettre en péril son propre
emploi. Elle affirme aussi que ces pratiques étaient connues du service depuis
que, en 1998, une organisation syndicale avait déjà dénoncé l'entreprise et que
l'enquête avait abouti à un avertissement. Elle indique encore les noms de cinq
anciens collaborateurs de D.________ SA, autres que B.________, qui ont chacun
obtenu, avec l'assentiment de l'autorité intimée, le statut de responsable
d'une entreprise au bénéfice d'une autorisation. A son avis, le refus
d'admettre B.________ au même statut constitue une inégalité de traitement.
Invité à répondre, le service de l'emploi propose le
rejet du recours. Il a produit diverses pièces sur lesquelles la recourante a
pu prendre position.
Considérant en droit
1.
Le Tribunal administratif est compétent pour connaître du
recours dirigé contre une décision administrative cantonale (art. 4 al. 1
LJPA).
2.
Il est constant que l'activité exercée par le recourante
est soumise au régime d'autorisations cantonales prévu par la loi fédérale du 6
octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS
823.11). Ce régime comporte formellement deux autorisations distinctes,
concernant respectivement le placement de personnel et la location de services,
dont l'octroi intervient selon des conditions et des modalités partiellement
identiques. En particulier, les personnes responsables de la gestion, qui sont
nommément désignées dans les autorisations (art. 4 al. 3 et 15 al. 3 LSE),
doivent assurer une activité satisfaisant aux règles de la profession et  elles
doivent aussi jouir d'une bonne réputation (art. 3 al. 2 let. b et c; art. 13
al. 2 let. b et c LSE).
Les exigences liées à une activité satisfaisant aux
règles de la profession se rapportent notamment à la formation et à
l'expérience professionnelles de la personne responsable; de se point de vue,
elles sont définies aux art. 9 et 33 de l'ordonnance d'exécution (RS 823.11).
Il est incontesté que B.________ jouit du titre et de l'expérience requis.
Compte tenu, cependant, que les autorisations peuvent être retirées lorsque le
titulaire enfreint de manière grave ou répétée la loi ou ses dispositions
d'exécution, ou les dispositions relatives à l'admission des étrangers ou
encore les dispositions de droit impératif édictées pour la protection des
travailleurs (art. 5 al. 1 let. b, 16 al. 1 let. b LSE), il n'est pas douteux
que l'autorité peut aussi refuser une autorisation lorsque la personne à
désigner en qualité de responsable s'est déjà discréditée par des infractions à
cette législation. En pareille hypothèse, la personne concernée n'assure pas
une activité satisfaisant aux règles de la profession et elle ne jouit pas non
plus d'une bonne réputation. L'autorité doit cependant prendre sa décision en
respectant les principes généraux du droit administratif, tels que la
proportionnalité et l'égalité de traitement. Elle peut par exemple fixer un
délai d’attente de deux ans, ou limiter la durée de l’autorisation à une
période d’essai de deux ans (voir par analogie les art. 15 al. 1 let. b et art.
44 al. 1 let. b de l’ordonnance sur le service de l’emploi et la location de
service du 16 janvier 1991, RS 823.111).
Alors qu'il était employé par D.________ SA, B.________
était impliqué dans des pratiques qui avaient pour objet, parmi d'autres
malversations, la présentation de faux documents à l'appui de demandes
d'autorisation en matière d'engagement de travailleurs étrangers, l'engagement
de personnes qui n'étaient pas en droit de travailler en Suisse ou qui
touchaient sans droit, simultanément, les indemnités de l'assurance-chômage, ou
encore des engagements à des conditions non conformes aux conventions
collectives de travail. La solution du litige nécessite d'examiner si
l'attitude de B.________, au cours de cette période, justifie un pronostic
négatif pour l'avenir, en rapport avec la fonction que la recourante veut lui
confier à la tête de son agence de Lausanne.
3.
A l'appui d'un pronostic négatif, on constate que B.________
est demeuré quatre ans au service de D.________ SA et qu'il a ainsi supporté
longtemps d'être compromis dans des pratiques frauduleuses. Cette durée est
considérable, alors même que, selon l'argumentation de la recourante, l'employé
avait d'abord peu d'expérience et qu'il n'a peut-être pas reconnu d'emblée le
caractère frauduleux de tous les procédés mis en oeuvre. Il est incontesté que B.________
n'avait pas de pouvoir de décision et qu'il se trouvait dans un rapport de
dépendance  face à son employeuse; néanmoins, cette dépendance ne le disculpe
que partiellement car un travailleur n'est pas en droit d'obéir à des
instructions illicites ou contraires aux moeurs (Staehelin/Vischer, Commentaire
zurichois, 1996, ch. 22 ad art. 321d CO; Rehbinder, Commentaire bernois, 1985,
ch. 36 ad art. 321d CO). Après la fin des rapports de travail, quand il
n'existait plus de rapport de dépendance, l'ancien employé a encore attendu
près d'une année avant d'adresser une dénonciation au service de l'emploi.
Cette démarche est intervenue, en fait, en même temps que la recourante
entreprenait de faire désigner B.________, dans sa propre autorisation, en
qualité de personne responsable de la gestion. Le nouveau responsable d'agence
avait alors un intérêt certain à provoquer, si possible, l'élimination d'une
entreprise concurrente. Au regard de ces circonstances, la dénonciation ne
semble pas motivée par un désir sincère de mettre fin à des pratiques tenues
pour choquantes; il est au contraire permis d'envisager que B.________, durant
son précédent emploi, s'était accommodé des méthodes en usage dans l'entreprise
et qu'il sera enclin à y recourir aussi dans sa nouvelle situation.
A l'encontre de la solution retenue par l'autorité
intimée, il s'impose de prendre en considération que B.________ n'aurait guère
pu résister à son employeuse, par un refus d'exécuter les ordres ou par une
dénonciation à l'autorité, sans s'exposer à perdre son emploi. Or, pour une
personne âgée de plus de cinquante ans, il s'agit d'un risque grave. Cette
situation peut expliquer, sans excuser entièrement, l'attitude de B.________
pendant les rapports de travail avec D.________ SA; pour le surplus, après la
fin de cet emploi, il n'existait aucune obligation de dénoncer.
La situation d'un responsable d'agence est
différente de celle d'un employé dépourvu de tout pouvoir de décision. B.________
a manifesté une soumission peu honorable dans cette seconde situation, et cette
soumission l'a conduit à se compromettre dans diverses malversations. On ne peut
cependant pas en conclure avec certitude que dans la position de chef d'agence,
il n'aura pas la volonté de respecter les règles de la profession. Ce doute
doit profiter à la recourante et à la personne concernée. De plus, depuis la
dénonciation faite par B.________, celui-ci et sa nouvelle employeuse peuvent
être considérés comme très sérieusement avertis de la sanction encourue en cas
d'activité contraire aux devoirs professionnels, de sorte que si, à l'avenir,
des infractions sont constatées dans leur entreprise, l'autorité administrative
pourra d'emblée ordonner le retrait de l'autorisation. Enfin, hormis les
antécédents discutés ci-dessus, B.________ jouit d'une réputation favorable.
Au regard de ces éléments, la décision attaquée doit
être jugée excessivement sévère et, par conséquent, contraire au principe de la
proportionnalité. Pour s’assurer de la qualité de la gestion de l’agence,
l’autorité peut en effet, à la place de refuser l’autorisation, accorder une
autorisation provisoire d’une durée limitée à deux ans, et faire procéder
ensuite à l’examen du travail effectué pour déterminer si une autorisation
définitive peut être délivrée .
4.
En raison de l'équivoque qui subsiste dans les antécédents
de son responsable d'agence, il est équitable que la recourante assume
elle-même ses dépens, alors même que son recours est partiellement admis (art.
55 al. 3 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision attaquée est annulée  et le dossier retourné au
Service de l’emploi afin qu’il statue à nouveau conformément aux considérants
du présent arrêt.
III.
Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire ni alloué de
dépens.
Lausanne, le 30 septembre 2005/gz
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente
jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal
fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale
d'organisation judiciaire (RS 173.110).