vd_omni · RE.2004.0032 · 2004-10-29 · fr

X.________ et Y.______ c/Juge instructeur (EP), Y._______, Ville de Z._________, Municipalité de Y____ | Si le recours d'un soumissionnaire évincé n'est pas d'emblée dépourvu de chances de succès, le juge de l'effet suspensif doit effectuer une pesée de tous les intérêts en présence.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.10.2004 RE.2004.0032

CANTON
DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt incident du 29 octobre 2004
Composition
M. Jacques
Giroud, président;
M. François Kart et M. Eric
Brandt,
juges
recourante
X.________ SA et Y.________ SA,
représentées par l'avocate Aurélia Rappo, à
Lausanne,
autorité intimée
Juge instructeur (EP),
du recours au fond,
autorité concernée
Municipalité de et à Z.________
et
Municipalité de et à A.________,
représentées par l'avocat Philippe VOGEL, à Lausanne
Tiers intéressés
B.________ SA
et
C.________ SA
, représentées par l'avocat
Christophe MISTELI
Objet
Recours X.________
SA et Y.________ SA contre décisions du juge instructeur du 19 août 2004 dans
la cause GE004/0094 (EP)
En fait
A.                     En
mars 2004, les communes de Z.________ et A.________ ont mis en concurrence,
chacune séparément, un marché relatif au transport de déchets, en utilisant un
même
"dossier d'appel d’offres public"
. Celui-ci prévoyait
notamment ce qui suit sous chiffre 2.1:
"Les conditions de participation – dont le
non-respect peut entraîner l’exclusion – sont les suivantes :
(…)
6. Le soumissionnaire doit disposer d’au moins
trois camions, permettant de réaliser les prestations prévues (preuve 10 et
11).
7. L’éventuelle communauté de soumissionnaires
doit être conforme aux conditions énoncées dans le présent dossier (preuve 12)."
Etait
annexé au dossier susmentionné un
"formulaire à remplir"
. Sous
lettre D, celui-ci avait notamment la teneur suivante:
"Toutes les pièces demandées ci-dessous
doivent impérativement être fournies et être valides. L’absence ou la
non-validité de l’une d’elles devra être justifiée, sous peine d’exclusion.
Ces pièces doivent être fournies par
chaque société participant à l’appel d’offres, qu’elle soumissionne seule ou
comme membre d’un groupement de soumissionnaires.
(…)
Preuves pour les conditions de participation:
(…)
10. Copie des titres de propriété (ou d’autres
formes de jouissance) des camions.
11. Copie des permis de circulation des
camions.
Cas particuliers:
12. Communauté de soumissionnaires,
preuve de la création de la société simple."
Par
lettres de même contenu du 17 mai 2004, la société X.________ SA (ci-après X.________)
a adressé une offre tant à la commune de Z.________ qu’à celle de A.________.
On extrait le passage suivant de cette correspondance, rédigée sur papier à en-tête
de la société:
"Nous avons le plaisir de vous informer
qu’en cas d’adjudication, nous vous mettrons à disposition des camions neufs
bénéficiant ainsi des dernières nouveautés en matière d’environnement."
Cette lettre était insérée dans un classeur dont la
première page, sur laquelle on lit
"
appel d’offre pour la
collecte et le transport des déchets (…)",
faisait figurer le logo de X.________
ainsi qu’à même hauteur, celui de la société Y.________ SA (ci-après Y.________).
Sur
la page de garde du formulaire susmentionné, X.________ figure sous la rubrique
"
nom du soumissionnaire"
. Sous lettre A du même
formulaire, relative aux
"
informations sur le soumissionnaire"
,
c’est cette société qui est décrite. Sous lettre B, relative aux
"
informations
sur la société membre du consortium ou la filiale",
c’est Y.________
qui est décrite à son tour.
Sous
lettre C du même formulaire, relative aux
"
caractéristiques des
camions"
, on n’a pas utilisé un tableau permettant de décrire quatre
camions mais renvoyé à un autre document, établi sur papier à en-tête de X.________
et intitulé
"
le matériel du secteur environnement"
. On
en extrait le passage suivant:
"Nous vous remettons ci-après l’ensemble
du matériel du secteur environnement.
Nous portons à votre connaissance que ce
matériel est existant, en bon état de fonctionnement et fait partie intégrante
de notre parc de véhicules qui comprend plus de 200 camions, grues,
camions-grues, camionnettes, voitures de livraison, chariots-élévateurs,
tracteurs et semies.
En cas d’adjudication, nous serions en mesure
de détacher immédiatement le nombre de camions nécessaires pour effectuer
correctement les levées des différents déchets.
L’entreprise X.________ s’engage également à
acheter des camions-voiries neufs."
On trouve ensuite une quinzaine de pages décrivant
chacune un camion. A treize de ces véhicules, immatriculés dans le canton de
Genève, correspondent sous la rubrique
"attestations"
du
classeur des photocopies du permis de circulation, dont il ressort que leur
détenteur est Y.________. Pour deux autres camions, immatriculés dans le canton
de Vaud, des permis de circulation ne sont pas produits.
Aucun
document de l'offre ci-dessus ne fait expressément état d'un lien contractuel
entre les sociétés X.________ et Y.________. Dans les annexes à cette offre, on
trouve en revanche des recommandations ainsi que divers justificatifs
concernant chacune de ces deux sociétés.
Par
décisions publiées dans la Feuille des avis officiels du ********, les communes
de Z.________ et A.________ ont adjugé les marchés en cause la première à la
société B.________ SA, la seconde à la société C.________ SA. Par lettre du 30
juin 2004, elles ont déclaré à X.________ que ses offres avaient été écartées
préjudiciellement, notamment parce que leur auteur était mal défini et qu'elle
n'avait pas apporté la preuve qu'elle détenait elle-même des camions.
X.________
et Y.________ ont recouru contre ces décisions au Tribunal administratif par
actes du 5 juillet 2004. Par lettres du 7 juillet 2004, le juge instructeur a
accordé provisoirement l'effet suspensif aux recours. Il a joint ceux-ci par
lettre du 1
er
septembre 2004. Auparavant, par deux décisions
semblables du 19 août 2004, il avait levé l'effet suspensif. X.________ et Y.________
ont saisi la section des recours du Tribunal administratif par deux actes du 30
août 2004 en concluant au maintien de l'effet suspensif. Le juge intimé, la
commune de Z.________, B.________ SA et C.________ SA ont conclu au rejet des
recours incidents. Les deux causes incidentes ont été jointes pour faire
l’objet du présent arrêt.
Considérant en droit
1.                     a)
Selon l'art. 45 LJPA, le dépôt du recours ne suspend pas l'exécution de la
décision attaquée, sauf décision contraire prise, d'office ou sur requête, par
le magistrat instructeur. L'effet suspensif a pour but de maintenir une
situation donnée de manière à ne pas vider le recours principal de son objet
par une exécution prématurée de la décision attaquée (arrêt TA RE 1992/0019 du
9 juin 1992, consid. 1). L'octroi de l'effet suspensif constitue la règle dont
il ne faut s'écarter que pour des motifs particulièrement qualifiés (Fritz
Gygi, L'effet suspensif et les mesures provisionnelles en procédure
administrative, RDAF, 1976 p. 217 ss, 223); à défaut, le recourant serait privé
de la possibilité de faire trancher le problème de fond avant de subir
l'atteinte qu'il prétend être portée à ses intérêts par la décision attaquée
(arrêt RE 1998/0030 du 20 octobre 1998).
b)
L'effet suspensif peut cependant être refusé lorsqu'un intérêt public ou privé
prépondérant commande l'exécution immédiate de la décision (arrêt TA RE 1992/0018
du 4 juin 1992, consid. 3). Tel est notamment les cas lorsque les travaux
litigieux sont nécessaires pour éviter une mise en danger concrète et immédiate
de biens de police comme la santé, la sécurité ou pour des motifs relevant de
la protection de l'environnement (arrêt TA RE 1998/0007 du 9 avril 1998, RE 1997/0028
du 5 septembre 1997, RE 1997/0025 du 5 septembre 1997, 1996/0062 du 6 février
1997).
c)
L'effet suspensif peut aussi être refusé lorsque le recours apparaît d'emblée
manifestement mal fondé; mais cette conclusion doit s'imposer sur la base d'un
état de fait clairement établi et doit résulter de l'application de règles de
droit qui ne laissent pas un pouvoir d'appréciation à la section devant statuer
sur le fond du recours; la solution juridique au recours doit s'imposer
d'elle-même de manière évidente (arrêts TA RE 1991/0009 du 11 octobre 1991, RE 1992/0034
du 6 octobre 1992, consid. 2 et RE 1992/0040 du 9 novembre 1992). Ainsi,
l'effet suspensif peut être refusé lorsqu'une règle claire ou une jurisprudence
constante s'oppose à l'admission du recours sur la base d'un état de fait
complet et non contesté; tel est notamment le cas si le recourant ne soulève
que des questions de droit, où l'appréciation ne joue pas de rôle (voir les
arrêts RE 2004/0020 du 14 juillet 2004, RE 2004/0004 du 12 février 2004, RE
2002/0011 du 12 mars 2002, arrêts RE 1991/0009 et RE 1992/0040 précités); par
exemple l'effet suspensif peut être refusé, si la durée du retrait d'un permis
de conduire correspond au minimum légal et si les faits à la base de la
décision attaquée sont admis (ATF 115 Ib 157, v. aussi arrêts TA RE 1993/0044
du 14 septembre 1993 consid. 1; RE 1992/0017 du 27 mai 1992).
2.                     a)
La réglementation sur les marchés publics traite de manière spéciale la
question de l’effet suspensif en raison des caractéristiques de ce contentieux.
En droit fédéral, l’art. 28 de la loi fédérale sur les marchés publics précise,
comme l’art. 45 LJPA, que le recours n’a pas effet suspensif (al. 1) mais que
sur demande, la commission de recours peut accorder l’effet suspensif (al. 2).
Dans les marchés publics, les conditions d’octroi de l’effet suspensif doivent
être définies de manière conforme au but assigné aux mesures provisoires par
l’art. XX de l’accord sur les marchés publics (RS 0.632.231.422); il s’agit de
garantir une protection juridique effective et de préserver les possibilités
commerciales du recourant. L’octroi de l’effet suspensif a ainsi un rôle
déterminant pour assurer une protection juridictionnelle effective du
concurrent (
Evelyne Clerc
,
L’ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, p. 542).
Comme le contrat d’adjudication conclu ne peut en principe plus être annulé, la
protection juridique est mieux assurée par l’annulation de la décision
d’adjudication que par le versement d’éventuels dommages-intérêts (
Evelyne Clerc,
op. cit., p. 543).
b)
La décision sur l’effet suspensif résulte d’une pesée des intérêts; elle doit
tenir compte d’une part, des divers intérêts privés opposés en jeu (intérêt du
recourant et de l’adjudicataire) d’une part, et d’autre part de l’intérêt
public invoqué par le pouvoir adjudicateur et les autres intérêts publics en
cause liés à la réalisation des travaux. Dans le cadre de cette appréciation,
la jurisprudence de la Commission fédérale de recours procède à un examen prima
facie du bien-fondé du recours, mais le rôle de cet examen a une portée limitée
et permet seulement de refuser l’effet suspensif aux recours qui paraissent
d’emblée, et sans aucun doute possible, dépourvus de chances de succès
(décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du
26 mars 1997 publiée à la RDAF 1998 I p. 34 consid. 3c p. 41, et les références
citées, voir aussi
Evelyne Clerc,
op. cit., p. 546). Enfin, l’octroi de mesures provisoires joue un rôle central
lorsque la décision attaquée concerne le rejet de candidatures dans la première
phase d’une procédure sélective (RDAF 1998 I p. 34 consid. 3b p. 40).
c)
L’accord intercantonal (art. 17 al. 2) de même que la loi vaudoise sur les
marchés publics (art. 12 al. 2)  prévoient que l’autorité de recours peut d’office
ou sur requête accorder l’effet suspensif à un recours s’il paraît suffisamment
bien fondé et si aucun intérêt public ou privé ne s’y oppose. La condition du
recours suffisamment motivé est comparable à celle de l’apparence du bon droit
posée par la Cour de justice européenne et ne devrait être niée que si le
recours apparaît d’emblée clairement mal fondé. (
Evelyne Clerc,
op. cit., p. 552). La portée de la
réglementation cantonale est ainsi comparable aux solutions retenues par la
jurisprudence fédérale en ce sens qu’elle implique, en dehors du cas de recours
manifestement mal fondé, une pesée de l’ensemble des intérêts en présence. Dans
la pesée des intérêts, il faut comparer l’intérêt du recourant à obtenir
l’effet suspensif aux intérêts qui lui sont opposés, notamment  l’urgence
invoquée par le pouvoir adjudicataire. Plus l’examen prima facie du recours
tend à démontrer que le recours a des chances de succès, plus l’intérêt public
du pouvoir adjudicateur (l’urgence) à conclure le marché doit être important (
Nicolas Michel et Evelyne Clerc
, La
protection juridique dans la passation des marchés publics, p. 99).
d)
Enfin, le pouvoir d'examen de la section des recours est limité à un contrôle
en légalité de la décision attaquée (art. 36 let. a LJPA). Elle ne peut donc
substituer sa propre appréciation à celle du magistrat instructeur et doit
seulement vérifier si ce dernier a tenu compte de tous les intérêts importants
à prendre en considération (v. arrêt RE 2000/0037 du 18 janvier 2001).
3.                     Il
convient donc de déterminer dans un premier temps si les motifs du recours
apparaissent d’emblée manifestement mal fondés.
a)
En l’espèce, le magistrat instructeur a procédé à un examen assez détaillé des
griefs essentiels qui ont été soulevés par l’autorité adjudicatrice pour
exclure les recourantes de la procédure de passation.
aa)
Il relève tout d’abord que l’absence d’une procuration en faveur des
signataires de l’offre, qui n’étaient pas inscrits au registre du commerce, ne
justifiait probablement pas une exclusion de la procédure d’évaluation sans
interpeller au préalable les sociétés recourantes pour réparer cette
informalité.
bb)
Le magistrat instructeur relève ensuite que l’autorité adjudicatrice a insisté
sur l’ambiguïté de l’offre qui émanerait selon elle de X.________ SA et selon
les recourantes d’un consortium formé par cette société et sa société-mère Y.________
SA. Il précise que l’identité même du soumissionnaire est un élément essentiel
de l’offre; en particulier, lorsque l’offre émane d’un consortium, la
composition de la communauté des soumissionnaires ne peut être modifiée après
le dépôt des offres, car il s’agit alors d’une modification de l’offre,
prohibée par l’art. 31 al. 1 du règlement d’application du 8 octobre 1997 de la
loi sur les marchés publics (RVMP (RSV 6.01)). Le juge instructeur se réfère à
cet égard à une jurisprudence du Tribunal administratif concernant un cas
d’annulation de la décision d’adjudication en raison d’une modification de
l’offre portant sur la personne responsable de la conduite du projet au sein
d’un consortium, modification qui avait par ailleurs été demandée par le
pouvoir adjudicateur (arrêt GE 2001/0074 du 12 décembre 2001). La décision
attaquée mentionne aussi un arrêt du Tribunal fédéral, résumé au DC 2003 p. 156,
constatant qu’une modification de la communauté de soumissionnaires constituait
un motif d’exclusion (ATF 2P.47/2003 du 9 septembre 2003, consid. 3.2). Le juge
instructeur relève aussi que le dossier d’appel d’offres exigeait expressément
la production du contrat de société simple prouvant la création du consortium
et que ce contrat n’avait pas été transmis avec l’offre. Or la présence d’un
tel document paraissait essentielle pour permettre au pouvoir adjudicateur
d’apprécier l’aptitude du consortium à fournir les prestations requises.
cc)
Le juge intimé constate aussi que le pouvoir adjudicateur avait estimé que
l’offre n’était pas assez précise en ce qui concerne les véhicules mis à
disposition. Il relève que l’art. 12 du
"Contrat pour la collecte et le
transport des déchets urbains"
fixe des exigences bien précises pour
les véhicules utilisés, cette disposition prévoyant que, si l’entreprise doit
constituer un parc de véhicules, elle doit produire une copie du contrat de
vente conditionnel pour attester son intention de s’équiper du matériel roulant
nécessaire destiné à remplir son mandat conformément aux exigences du contrat.
Il précise aussi que les documents de l’appel d’offre comprennent un formulaire
sous lettre C portant sur le nombre de camions pouvant effectuer les
prestations. Le formulaire comporte un tableau sur lequel le soumissionnaire
doit indiquer pour 4 camions, la marque, le nombre d’essieux, le poids
imposable RPLP, la charge utile, le volume de la benne, l’euro-norme, l’année
de fabrication et le carburant. Le magistrat instructeur estime qu’il faut
déduire de ces documents que le soumissionnaire doit garantir la mise à
disposition de véhicules déterminés pour l’accomplissement du mandat. Or,
l’offre comportait deux possibilités; soit la mise à disposition de véhicules
détenus par les sociétés recourantes, soit l’achat de véhicules neufs par X.________
SA; mais dans les deux cas l’offre apparaissait trop imprécise car les
recourantes ne désignaient pas expressément les véhicules qui seraient mis à
disposition et n’avaient produit aucun contrat d’acquisition des véhicules.
Cette lacune était importante car elle ne permettait pas à l’autorité
d’effectuer une comparaison des offres.
dd)
Enfin, le juge instructeur a estimé que les informalités relevées étaient trop
importantes et justifiaient une exclusion de la procédure de passation; les
règles de forme violées servaient à sauvegarder des principes importants de la
passation du marché comme l’égalité de traitement. La décision mentionne aussi
les règles permettant à l’adjudicateur de vérifier l’adéquation de l’offre par
rapport à l’objet du marché, l’exécution conforme de celui-ci, ainsi que celles
garantissant que les offres puissent être objectivement comparées entre elles.
b)
Les sociétés recourantes ont soulevé différents moyens concernant ces griefs
dans leur recours au fond du 5 juillet 2004 et le mémoire complémentaire
qu’elles ont déposé le 5 août 2004.
aa)
En ce qui concerne l’inscription des signataires de l’offre au registre du
commerce, elles estiment qu’un bref délai aurait dû leur être accordé pour
compléter l’offre et que le défaut de signature ou de procuration était sans
conséquence sur le bon déroulement de l’offre.
bb)
S’agissant de l’existence d’un consortium, les recourantes relèvent que le
formulaire d’appel d’offres contenait deux rubriques, l’une relative au
soumissionnaire (A. Informations sur le soumissionnaire), et l’autre relative à
la société membre du consortium (B. Informations sur la société membre du consortium).
Or, la société X.________ SA avait été indiquée comme soumissionnaire et la
société Y.________ SA comme membres du consortium. Les recourantes précisent
que X.________ SA est une filiale à 100% de Y.________ SA. Ces deux sociétés
exerçaient une activité commerciale similaire sous une direction identique, car
tous les membres de la direction de X.________ SA étaient également membres de
la direction de Y.________ SA. La société X.________ SA avait été constituée le
17 décembre 2002 et elle avait repris l’essentiel des activités de X.________
SA. Les recourantes précisent que les deux sociétés mettent en commun leurs
véhicules au gré des mandats. Y.________ SA bénéficiait toutefois d’une
meilleure réputation dans le canton de Genève alors que X.________ SA était
plus active dans le canton de Vaud. Mais il s’agissait d’un seul et même
groupe. La soumissionnaire était bien X.________ SA et, sous la rubrique membre
du consortium et filiale, la société-mère Y.________ SA avait été mentionnée.
Les recourantes estiment aussi que l’offre retenue présentait les mêmes
caractéristiques concernant l’indication de la société-mère.
cc)
Pour les camions mis à disposition par les soumissionnaires, les recourantes
précisent que X.________ SA et Y.________ SA sont propriétaires de tous les
camions mentionnés dans la liste annexée à l’offre et qu’elles avaient produit
tous les permis de circulation de ces véhicules. Elles rappellent que X.________
SA s’était engagée à acquérir des camions neufs pour faire bénéficier les
pouvoirs adjudicataires des dernières nouveautés en matière d’environnement. Il
s’agissait de véhicules très spécifiques ne pouvant être utilisés que si
l’entreprise obtenait le mandat de transport des déchets ménagers, car ils ne
pouvaient être utilisés à aucune autre fin. Enfin, la vente conditionnelle
impliquait souvent le paiement d’acomptes ce qui explique que les camions
n’avaient pas été commandés avant le dépôt de l’offre.
c)
Le tribunal doit déterminer si les moyens ainsi soulevés sont manifestement mal
fondés, ou à tout le moins ne sont pas suffisamment bien fondés au point
d’exclure d’emblée l’octroi de l’effet suspensif sans procéder à la pesée
d’intérêts requise par l’art. 16 al. 2 in fine LVMP.
aa)
Le magistrat instructeur semble admettre que l’absence de pouvoirs inscrits au
registre du commerce des signataires de l’offre ne constitue pas une
informalité pouvait justifier l’exclusion de l’offre; il en va d'ailleurs
probablement de même pour les autres pièces mentionnées dans la décision attaquée
au fond. Les moyens soulevés par les sociétés recourantes sur ce point ne
semblent donc pas dénués de fondement.
bb)
En ce qui concerne l’identité du soumissionnaire, les précisions apportées par
les recourantes concernant le structure des sociétés du même groupe montrent
que des liens économiques et juridiques existent entre les sociétés X.________
SA et Y.________ SA. Il est vrai que les recourantes n’ont pas produit un
contrat de société simple précisant formellement à l’égard du pouvoir adjudicateur
le mode de collaboration envisagé. Il appartient à la section du tribunal qui
doit statuer sur le fond du recours de décider s’il s’agit d’un vice de forme
qui exclut ou non toute possibilité de réparation par l’octroi d’un délai. A
cet égard, le tribunal constate que l’offre comporte toutes les indications
nécessaires sur l’identité du soumissionnaire en mentionnant X.________ SA
comme soumissionnaire et Y.________ SA comme membre du consortium et société-mère;
il n'est ainsi pas évident de décider si la production ultérieure du contrat de
société simple constituerait une modification de l’offre prohibée par l’art. 31
RVMP car aucune des données figurant déjà dans l'offre ne serait modifiée par
un tel document. La situation est ainsi différente de celle concernant le
changement de la composition du consortium jugée par le Tribunal fédéral (DC
2003 p. 156 n° 50) et de celle du changement du chef de projet désigné dans
l’offre (GE 2001/0074). Pour statuer, la section du tribunal qui sera chargée
de juger le recours au fond dispose d’un pouvoir d’appréciation qui ne permet
pas de qualifier le moyen de manifestement mal fondé.
cc)
En ce qui concerne les camions mis à disposition par les entreprises
soumissionnaires, le tribunal constate que les documents de l’appel d’offres ne
sont pas rédigés de manière claire. Le formulaire concernant les
caractéristiques des camions mentionne bien
"le nombre de camions
pouvant effectuer les prestations"
. Le tableau figurant dans ce
questionnaire prévoit quatre colonnes pour quatre camions dont les
caractéristiques doivent être décrites; il est vrai que les sociétés
recourantes n’ont pas rempli le tableau mais elles ont produit une liste de
quinze camions pouvant effectuer les prestations requises. Le pouvoir
adjudicateur n’a d'ailleurs pas prétendu que ces camions ne répondaient pas aux
spécifications exigées pour le service de ramassage des déchets. Aussi, le
document de l’appel d’offres ne précise pas non plus expressément qu'il doit
s'agir des camions qui seront effectivement affectés à l’exécution du mandat.
La section qui sera appelée à statuer sur le fond du recours devra donc
examiner si la formulation du document de l’appel d’offres était suffisamment
précise pour pouvoir exclure le soumissionnaire de la procédure de passation ou
si une telle situation permettait d’accorder aux sociétés recourantes un délai
pour désigner expressément les camions qui seront affectés au service ou
produire les options d’achats sur les nouveaux camions qu’il était envisagé
d’acquérir. Pour trancher, la section qui doit statuer sur le recours au fond
dispose également d’un pouvoir d’appréciation et il est dès lors délicat de
qualifier le moyen de manifestement mal fondé.
e)
Le magistrat instructeur n'a toutefois pas expressément examiné les moyens
soulevés par la recourante sous l'angle restreint des conditions posées par la
jurisprudence pour déclarer un recours manifestement mal fondé; il a estimé au
contraire que l’effet suspensif ne pouvait se justifier que si le recours au
fond avait de
"réelles chances de succès aussi bien en ce qui concerne
l’exclusion que l’adjudication"
. Or, si le recours n'apparaît pas
d'emblée manifestement mal fondé, l'autorité juridictionnelle doit apprécier
les chances de succès du recours dans le cadre d'une pesée générale de tous les
intérêts en présence (
Nicolas Michel et
Evelyne Clerc
, La protection juridique dans la passation des marchés
publics, p. 99). En l'espèce la décision ne prend pas en considération les
autres intérêts notamment ceux du soumissionnaire à obtenir une protection
juridictionnelle effective par l'octroi de l'effet suspensif, ni l'intérêt du
pouvoir adjudicateur, en particulier l'urgence, ni enfin l'intérêt des
entreprises adjudicataires et l'intérêt public des collectivités concernées.
e)
Au vu de ce qui précède, il s'avère que le juge intimé a outrepassé son rôle en
tranchant d'emblée la question de l'exclusion de l'offre des recourantes. La
protection juridictionnelle effective dont doivent profiter celles-ci (Clerc,
op. cit., p. 542) commandait plutôt que le juge au fond soit lui-même saisi de
cette question. Cela étant, le recours au fond ne pouvant pas être tenu pour
manifestement mal fondé, il incombait au juge intimé de procéder à une pesée
des intérêts en cause avant de statuer sur l'effet suspensif. Les recours
incident étant admis, les causes lui seront renvoyées à cet effet.
3.                     Obtenant
gain de cause et ayant procédé par l'intermédiaire d'un avocat, les recourants
ont droit à des dépens, dont il convient de fixer le montant à 1'000 fr., en
les mettant à parts égales à la charge des parties privées qui succombent, à
savoir les sociétés B.________ SA et C.________ SA, celles-ci supporteront en
outre un émolument de justice.
Par ces motifs
la section des recours du Tribunal administratif
arrête:
I.
Les recours
incidents sont admis.
II.
Les décisions rendues le 19 août 2004 par le juge instructeur dans les
causes GE 2004/0090 et GE 2004/0094 sont annulées, avec renvoi pour statuer à
nouveau.
III.
B.________ SA et C.________ SA verseront chacune à X.________ SA et Y.________
SA une somme de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.
IV.
Un émolument de justice d'un montant de 500 (cinq cents) francs est mis à
la charge de chacune des sociétés B.________ SA et C.________ SA.
mp/Lausanne, le 29
octobre 2004
Le président
:
Le présent arrêt
est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint