vd_omni · GE.2008.0126 · 2008-11-27 · fr

X.________/Police cantonale du commerce | Rappel de jurisprudence. La fermeture définitive, au sens de l'art. 16 let. a LPros, d'un salon de massage est soumise uniquement à la condition qu'il s'y produise des atteintes majeures à l'ordre public, à la tranquillité et à la salubrité publiques, ainsi que des violations répétées de la législation, indépendamment de tout devoir de contrôle du tenancier dans la tenue du registre. Il incombe à ceux qui sont susceptibles de subir les effets d'une fermeture de s'organiser de manière à ce que la législation soit respectée, sans qu'il y ait lieu de désigner qui est en charge d'une telle obligation (ATF 2C_357/2008 du 28 août 2008 consid. 3.2). En l'espèce, des violations réitérées de la législation en matière de tenue des registres de prostitution et de séjour des étrangers se sont produites au sein du salon litigieux. De plus, et indépendamment de savoir qui est le responsable effectif des troubles, l'ordre public a été violé dans le salon et ses abords. Dès lors, l'autorité intimée était fondée à ordonner la fermeture du salon. Toutefois, en vertu du principe de la proportionnalité, réduction de la durée de la fermeture de quatre à deux mois. Recours partiellement admis.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.11.2008 GE.2008.0126

0
TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
27
novembre 2008
Composition
Mme Aleksandra Favrod,
président
e,
M. Xavier
Michellod et Mme Imogen Billotte, juges; Mme Stéphanie Taher, greffière.
Recourante
X._______, p.a.
Salon A._______,
à 1._______, représentée par Dan
BALLY, Avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Police cantonale du
commerce Service de l'économie, du logement
et
du tourisme,
Objet
Police du commerce (sauf LADB)
Recours X._______ c/ décision de la
Police cantonale du commerce du 22 mai 2008 (décision de fermeture immédiate
pour une durée de quatre mois du salon de massage A._______ à 1._______).
Vu les faits suivants
A.
a) X._______ exploite, depuis janvier
2006, un salon de massage à l'enseigne "A._______", situé au 1
er
étage de l'immeuble "B._______", dans la zone industrielle de
1._______. Lors d'un contrôle de police effectué le 8 mars 2006, il a été
constaté qu'elle exploitait et se prostituait dans ce salon avec une personne dénommée
C._______, sans avoir annoncé l'établissement conformément aux dispositions
légales (voir rapport de la Police de sûreté du 17 mars 2006). Le salon a finalement
été annoncé le 28 mars 2006 à la Police cantonale du commerce (ci-après PCC)
au nom de C._______. Le Préfet de 1._______ a condamné, le 9 mai 2006, X._______
au paiement d'une amende de 500 fr., pour avoir logé une personne sans titre de
séjour et pour violation des dispositions sur l'exercice de la prostitution, soit
pour n’avoir pas enregistré le salon "A._______" ni tenu de registre.
Le 4 juillet 2006, la PCC a prononcé un avertissement à l’égard de X._______,
lui indiquant que les infractions aux dispositions sur le séjour des étrangers
et sur l'exercice de la prostitution pouvaient conduire à la fermeture du
salon.
b) Le 16 mars 2007, la Police
municipale de 1._______, accompagnée d'un représentant de la PCC, a procédé à
une seconde intervention dans le salon, lors de laquelle il a été constaté que
plusieurs personnes s'y adonnaient à la prostitution sans être inscrites dans
le registre ad hoc; par ailleurs, des bières et d'autres boissons sans alcool
se trouvaient dans le bar du salon de massage, alors même que l'établissement n'avait
déposé aucune demande d'autorisation spéciale.
X._______ s'est annoncée à la PCC
comme tenancière du "A._______", le 5 avril 2007; elle a remis copie du
contrat de bail à loyer signé entre elle et l'entreprise D._______ SA, pour un appartement
de 5 pièces, occupé par le salon, et deux places de parc; le loyer mensuel net s'élevait
à 4'500 fr.
La PCC a notifié à X._______ un
second avertissement, le 10 avril 2007, lui rappelant l'ensemble des
dispositions légales auxquelles elle était soumise et l'informant qu'en cas de
nouvelles infractions, elle prononcerait les mesures administratives adéquates,
pouvant aller jusqu'à la fermeture du salon. Le 16 août 2007, elle a reçu une
autorisation spéciale pour la vente de boissons avec et sans alcool, valable du
1
er
mars 2007 au 29 février 2012.
c) E._______ a informé la PCC, le
24 octobre 2007, que le salon employait du personnel non déclaré. A la suite de
cette dénonciation, la Police communale de 1._______ a effectué un contrôle en
présence d'un représentant de la PCC le 20 décembre 2007, au cours duquel
elle a constaté que plusieurs personnes séjournant clandestinement en Suisse
s'étaient adonnées à la prostitution dans le salon et qu'aucun registre n'avait
été tenu (voir rapport de la Police de sûreté du 9 janvier 2008). Un nouvel et
ultime avertissement, avec menace de fermeture, a été adressé à la tenancière
par la PCC le 9 janvier 2008.
Le 12 février 2008, X._______ a
informé la PCC que le registre était à jour et à sa disposition.
d) Le 5 mars 2008, la Police
communale de 1._______ a procédé à un nouveau contrôle  dans le salon; la seule
personne présente n'avait ni autorisation de séjour ni permis de travail et
s'est finalement légitimée au moyen d'un passeport camerounais. Interrogée à ce
sujet, X._______ a indiqué s'être fait berner par la présentation d'une fausse
pièce d'identité (voir rapport d'intervention de la Police de 1._______ du 5
mars 2008).
e) Le 3 avril 2008, la Police
communale a procédé à un nouveau contrôle au "A._______" en présence de
E._______, qui s'est présenté comme le responsable des lieux pendant l'absence
de la tenancière. Il a été constaté que le registre était tenu conformément aux
dispositions légales, excepté la présence d'une personne bénéficiant d'un
permis de séjour de type G, ne permettant pas l'exercice d'une activité
indépendante en Suisse (voir rapport d'intervention de la Police de 1._______
du 3 avril 2008).
Le 7 avril 2008, D._______ SA,
propriétaire de l'immeuble, a retiré avec effet immédiat son autorisation d'exploiter
un salon de massage dans l'appartement, à la suite d'une bagarre entre
l'administrateur de la société précitée et E._______, bagarre qui avait
nécessité l'intervention de la police et fait l'objet d'un rapport de
renseignements de la police de 1._______ du 18 avril 2008.
Le 22 avril 2008, E._______ a
requis l'intervention de la police municipale au "A._______" car quatre
clients avaient causé des dommages dans le salon. Il ressort du rapport
d'intervention qu'un des clients prétend avoir été insulté par E._______, dont
l'état d'ébriété avancé a été constaté par la police.
Le 24 avril 2008, la PCC a reçu
copie d'une plainte pénale contre E._______ pour vol, escroquerie et menaces.
B.
Par décision du 22 mai 2008, la PCC
a ordonné la fermeture immédiate du salon "A._______" pour une durée
de quatre mois (chiffre 1), annulé l'autorisation spéciale de servir des
boissons avec et sans alcool (chiffre 2), sous la menace de l’art. 292 CP (chiffre
3) et fixé l’émolument de cette décision à 500 fr. (chiffre 4). Elle s'est
rendue au "A._______" le même jour, accompagnée de la police
municipale de 1._______, pour notifier cette décision et procéder à la
fermeture de l'établissement.
Il ressort du rapport interne de la
PCC du 23 mai 2008 que les deux femmes présentes lors de l'intervention
possédaient un titre de séjour valable et étaient inscrites sur le registre du
salon. E._______ a manifesté une certaine animosité envers la police municipale
de 1._______ et le représentant de la PCC, avant de leur enjoindre de s'adresser
à lui et non pas à la tenancière, car "c'était lui qui commandait". A
la lecture de la décision de fermeture immédiate, E._______ est devenu
agressif, puis a tenu des propos violents à l'encontre des fonctionnaires
présents; il a ensuite expliqué agir par générosité envers X._______, "pauvre"
femme pratiquement aveugle et sourde. E._______ a apposé sa signature au bas de
la décision et, après avoir récupéré leurs affaires personnelles et des
documents administratifs, ils ont quitté le salon, qui a été mis sous scellés.
C.
Par acte du 23 mai 2008, X._______
a recouru contre la décision de fermeture immédiate de l'établissement, requérant
à titre de mesures préprovisionnelles et provisionnelles l'octroi de l'effet
suspensif. Le juge instructeur a rejeté la requête préprovisionnelle d’effet
suspensif.
Le 29 mai 2008, l'effet suspensif a
été accordé au recours; X._______ a ainsi été autorisée à poursuivre
l'exploitation du salon et à servir des boissons avec et sans alcool jusqu'à
droit connu.
En cours d'instance, la recourante
a produit un procès-verbal de la Commission de conciliation en matière de baux
à loyer de la préfecture de 1._______ du 12 juin 2008, valant transaction
judiciaire. Selon cette convention, la société D._______ SA a accordé une prolongation
unique et définitive de bail au 31 mars 2008 à X._______, laquelle s'est
engagée à quitter irrévocablement l'appartement à cette date; D._______ SA a
admis la destination première des locaux, à savoir un salon de massage, jusqu'à
la fin de la prolongation de bail. Par ailleurs, selon l'offre transactionnelle
du bailleur, faisant partie intégrante du procès-verbal précité, X._______
s'est notamment engagée à ne plus laisser E._______ pénétrer dans les locaux
loués et à ne plus le laisser intervenir de quelque façon que ce soit dans ses
rapports avec le bailleur. A défaut et au cas où elle devrait accepter son
retour, le bail pourrait être résilié avec effet immédiat, sans contestation
possible.
Dans ses déterminations du 14
juillet 2008, la PCC a conclu au rejet du recours, indiquant que de multiples
manquements aux obligations incombant à la tenancière d'un salon de massage avaient
été constatés au "A._______": l'exploitant "réel" de
l'établissement était E._______, le registre du salon n'avait pas été tenu de
manière exacte et complète jusqu'à début avril 2008, la présence de personnes
en situation irrégulière avait été constatée à chacun des contrôles des
autorités et le salon était facteur de troubles à l'ordre public, impliquant
son gérant de fait. Toutefois, compte tenu de la transaction judiciaire du 12
juin 2008, la PCC a admis que le motif de fermeture relatif au défaut d'accord
du bailleur quant à l'activité exercée dans l'appartement n'était plus rempli
et l'a par conséquent, abandonné. Cela ne changeait cependant pas sa prise de
position au fond, dans la mesure où il existait d'autres motifs de fermeture de
l'établissement. Par ailleurs, la fermeture de quatre mois respectait le
principe de la proportionnalité, la recourante s'étant vu notifier plusieurs
avertissements et n'ayant pris que très récemment conscience de ses obligations
en tant que tenancière d'un salon de massage.
La recourante a indiqué, le 2
septembre 2008, qu'au moment où la plupart des troubles à l'ordre public
s'étaient produits, soit entre la mi-mars et la fin avril 2008, elle était en
Thaïlande; elle a produit un document attestant d'un voyage à Bangkok du 17 mars
au 28 avril 2004; E._______ lui avait caché les interventions de la police et
l'avait manipulée; elle lui avait d'ailleurs signifié, le 30 mai 2008,
l'interdiction d’approcher du salon, sous peine des sanctions prévues par la
loi. Aucune infraction n'avait été constatée entre le dernier contrôle, le 3
avril 2008 et la décision du 22 mai 2008; aucune violation des prescriptions en
matière de séjour des étrangers, ni en matière de tenue du registre n'avait été
établie depuis, respectivement, mars 2007 et décembre 2007. Les troubles à
l'ordre public étaient du fait de E._______ et ne devaient pas lui être
imputés; plus aucune violation de l'ordre public ne s'était produite depuis la
réouverture du salon après l'octroi de l'effet suspensif. La recourante a
sollicité la tenue d'une audience et l'audition de témoins, ainsi qu'une
inspection locale. Elle a confirmé ses conclusions tendant, avec suite de frais
et dépens, à l’annulation de la décision entreprise.
Le 19 septembre 2008, la PCC a
conclu au maintien de sa décision, notamment parce que les agissements de E._______
(ci-après, le gérant de fait ou le remplaçant) devaient être imputés à la
recourante, qui, en tant que tenancière d'un salon et titulaire d'une
autorisation spéciale au sens de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les
débits de boissons (LADB, RSV 935.31) était tenue de prendre toutes les
dispositions pour garantir une bonne gestion du lieu pendant son absence.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
La recourante a requis une
inspection locale, sa comparution personnelle, ainsi que l'audition de témoins
afin de préciser les troubles à l'ordre public qui lui sont reprochés et leur
contexte.
a) Le droit d'être entendu comprend
le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise au détriment de
l'intéressé, de fournir des preuves pertinentes, d'avoir accès au dossier, de
participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins d'en
prendre connaissance et de se déterminer à son propos, lorsque cela est de
nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2
p. 504; 124 II 132 consid. 2b p. 137 et les arrêts cités). En particulier,
le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à
prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et
nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29
al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni
celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428).
L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves
administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une
manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle
a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF
2A.5/2007 du 23 mars 2007 consid. 3.4; 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts
cités).
Aux termes de l'art. 48 al. 1 de la
loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives
(LJPA; RSV 173.36), le magistrat instructeur peut, d’office ou sur requête
d’une partie, ordonner la production de pièces (let. a), l’audition des parties
(let. b), de témoins (let. c), une inspection locale (let. d), une expertise
(let. e) et l'audition de l'expert (let. f). Il lui est toutefois loisible de
se dispenser de ces mesures lorsqu’elles ne sont pas nécessaires pour résoudre
les questions soulevées par le recours. De même, le droit d’être entendu
découlant des art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD ne s’exerce, par
définition, que par rapport à la décision à prendre. Partant, il ne comprend
pas le droit inconditionnel et illimité d’obtenir l’audition de témoins (voir
FI.2005.0206 du 12 juin 2006; ATF 130 II 425 consid. 2.1 précité et les
références citées).
b) En l'espèce, les éléments de
fait déterminants ne sont pas litigieux (constatations de violation des
dispositions sur l'exercice de la prostitution et/ou le séjour des étrangers
par la police le 8 mars 2006, le 16 mars 2007, le 20 décembre 2007, le 5 mars
2008 et le 3 avril 2008, troubles à l'ordre public causés par le gérant de fait
notamment les 7 et 22 avril 2008) ; la recourante ne les a pas contestés
et a pu s'exprimer par écrit, notamment sur ses relations avec son remplaçant
pendant son voyage en Thaïlande en mars-avril 2008. Par ailleurs, une
inspection locale n'est pas justifiée, dans la mesure où l'environnement
immédiat du salon n'est pas déterminant pour la solution du litige. Dès lors,
il ne sera pas donné suite aux requêtes de mesure d'instruction de la
recourante du 2 septembre 2008.
2.
a) Selon l'art. 2 de la loi du 30
mars 2004 sur l'exercice de la prostitution (LPros; RSV 943.05), les buts de
cette loi sont: de garantir que les conditions d'exercice de la prostitution
sont conformes à la législation, soit notamment qu'il n'est pas porté atteinte
à la liberté d'action des personnes qui se prostituent, que celles-ci ne sont
pas victimes de menaces, de violences ou de pressions ou que l'on ne profite
pas de leur détresse ou de leur dépendance pour les déterminer à se livrer à un
acte sexuel ou d'ordre sexuel (let. a); de garantir la mise en oeuvre de
mesures de prévention sanitaires et sociales (let. b) et de réglementer les
lieux, heures et modalités de l'exercice de la prostitution, ainsi que de
lutter contre les manifestations secondaires de la prostitution de nature à
troubler l'ordre public (let. c).
b) La police cantonale peut
procéder à la fermeture immédiate d'un salon pour trois mois au moins (art. 15
LPros), lorsque le salon en question n’a pas fait l’objet d’une déclaration
(let. a) ou que celle-ci est inexacte (let. b), qu'il n'offre pas des
conditions satisfaisantes, notamment en matière d'hygiène, de sécurité et
d'ordre public (let. c), ou encore que l’accord écrit du propriétaire ou des
copropriétaires de l’immeuble fait défaut (let. d). L’affaire est ensuite
immédiatement transmise à la PCC, comme objet de sa compétence (art. 15 al. 2
LPros). En cas d’atteinte majeure à l’ordre, à la tranquillité et à la
salubrité publics, de commission d’un crime, de délits ou des contraventions
répétés, de violations réitérées à la législation, ou de présence d’un mineur
dans le salon (let. a), ou lorsque les conditions d’exercice de la prostitution
ne sont pas respectées (let. b), la fermeture définitive peut être ordonnée par
la PCC (art. 16 LPros).
L’art. 8 al. 2 du règlement du 1
er
septembre 2004 d'application de la LPros (RLPros; RSV 943.05.1) relatif à
l’art. 15 al. 1 let. c LPros précise que, s’agissant de la sécurité et de
l’ordre publics, la fermeture immédiate peut être prononcée pour les mêmes
motifs que ceux énumérés à l’art. 16 de la loi.
D'après l'exposé des motifs à
l'appui du projet de loi, la notion de "violations réitérées
de la législation" comporte l'ensemble du droit suisse, à
savoir, le droit fédéral, cantonal et communal. Ce motif de retrait est
interprété largement et englobe notamment l'absence d'
autorisation
de la part du prop
riétaire de l'immeuble, la présence
de personne
s
en séjour illégal,
les cas de nuisance à l'ordre public, d'infractions pénales ou de non-paiement
des émoluments (voir Bulletin du Grand Conseil [ci-après: BGC] septembre 2003,
p. 2834).
c) Aux termes de l'art. 9 LPros,
tout salon de massage doit faire l'objet d'une déclaration à l'autorité
compétente, précisant le lieu, les horaires d'exploitation et le nombre de
personnes qui y sont occupées.
d) L’art. 13 al. 1 LPros dispose
qu’un registre, constamment à jour, doit être tenu dans tout salon. Il s'agit
de
« tout support de données (notamment papier ou informatique)
contenant la liste constamment tenue à jour des personnes exerçant la
prostitution dans le salon »
(art. 7 al. 1 RLPros). Ces dispositions, visant
à permettre à la police cantonale de recenser les personnes exerçant la
prostitution (art. 4 LPros), obligent à mentionner l'identité et la nationalité
des personnes exerçant la prostitution dans le salon, mais pas leur statut sous
l'angle de la police des étrangers. A elle seule, la tenue du registre
n'astreint dès lors pas le responsable du salon à connaître ou à vérifier le
statut de la personne exerçant la prostitution dans son salon (GE.2008.0067 du
7 mai 2008 et GE.2007.0030 du 20 novembre 2007).
e) L’art. 11 du projet de loi sur
l'exercice de la prostitution (BGC septembre 2003, p. 2859 et ss, en
particulier 2866) contenait la notion de "responsable" du salon, qui
était tenu de surveiller que les conditions d’exercice de la prostitution soient
conformes à la législation (art. 11 let. a), de connaître les personnes
exerçant la prostitution (art. 11 let. b) et de s’assurer qu’elles ne
contreviennent pas à la législation (art. 11 let. c). Son rôle n'était pas
celui d'"employeur" des prostituées (ce qui tomberait sous le coup de
l'art. 195 CP), mais d'interlocuteur des autorités pour le compte des autres
personnes travaillant dans le salon (BGC septembre 2003, p. 2827). Le
législateur a toutefois renoncé en définitive à introduire la notion de
responsable, car si l'exploitant était tenu de procéder à des vérifications, en
exerçant un rôle de surveillance sur les personnes qui travaillent de manière
indépendante dans le salon, la fonction de proxénète aurait été légalisée (BGC septembre
2003, p. 2911). Le législateur cantonal a ainsi renoncé au système
d'autorisation, qui faisait appel à la notion de "titulaire de
l'autorisation d'exploiter un salon", pour éviter de légitimer un
"responsable" (BGC mars-avril 2004, p. 8838 ss).
En conséquence, les responsabilités
ne sont pas définies dans le texte de loi finalement adopté. Il appartient
cependant aux exploitants des salons de s’assurer que des prostituées
dépourvues d’autorisation au sens de la
loi fédérale
sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) ou de la loi fédérale sur
les étrangers (LEtr; RS 142.20),
n’y exercent pas leur
activité, sous peine d’exposer l’établissement à la fermeture. En effet, selon
la jurisprudence constante du tribunal,
l'art. 16 let.
a LPros permet la fermeture d'un salon parce que des prostituées y ont exercé
leur activité sans disposer d'une autorisation de séjour ou de travail, au sens
de la
LSEE ou de la LEtr,
indépendamment
de tout devoir de contrôle du tenancier dans la tenue du registre
(arrêts GE.2005.0079 du 29 juin 2006, consid. 4b, GE.2005.0121 du
10 mars 2006, consid. 2b/aa, GE.2007.0030 du 20 novembre 2007; consid. 6;
GE.2008.0067 du 7 mai 2008).
Le
Tribunal
fédéral
a
récemment
confirmé
qu'a
u sens de l'art. 16 let
.
a LPros, la fermeture
définitive
d'un salon est soumise uniquement à la condition qu'il s'y produise
des atteintes majeures à l'ordre public, à la tranquillité et à la salubrité
publiques
,
ainsi que des
violations répétées de la législation, indé
pendamment
de tout devoir de contrôle du tenanc
ier dans
la tenue du registre. En effet, l'art. 16 let. a
LPros ne
désigne pas l'auteur des atteintes; il ne doit par conséquent pas
nécessairement s'agir du tenancier du salon. Dès lors,
il
incombe à ceux qui sont susceptibles de subir les effets d'une
fermeture de s'organiser de manière à ce que la législation soit respectée,
sans qu'il y ait lieu de désigner qui est en charge d'une telle obligation
(ATF 2C_357/2008 du 28 août 2008 consid.
3.2).
En outre, le projet de loi prévoyait
à son art. 14 que la PCC retirait l'autorisation d'exploiter, notamment lorsque
son titulaire commettait une atteinte à l'ordre, à la tranquillité et à la
salubrité publique (art. 14 let. b du projet de loi) ou lorsque cela se
produisait dans son salon (art. 14 let. c du projet de loi; voir BGC septembre
2003 p. 2869). L'intention du législateur était donc de retirer l'autorisation
dès que des violations de l'ordre public se produisaient dans le salon,
indépendamment du fauteur de trouble. L'art. 15 LPros ne distingue pas les deux
situations évoquées à l'art. 14 du projet de loi et indique simplement que le
salon peut être fermé lorsqu'il n'offre pas des conditions satisfaisantes en
matière d'hygiène, de sécurité et d'ordre public (art. 15 al. 1 let. c LPros).
Ainsi, peu importe que les violations de l'ordre public soient le fait de
l'exploitant du salon de massage, de clients ou de personnes s'adonnant à la
prostitution: conformément aux intentions du législateur, lorsqu'il est
constaté qu'un établissement n'offre pas des conditions satisfaisantes en
matière d'ordre public au sens de l'art. 15 al. 1 let. c LPros ou 16 let. a
LPros, il doit être fermé, indépendamment de savoir qui en est le responsable.
3.
En l'espèce, l’autorité intimée a
ordonné la fermeture immédiate du salon, pour une durée de 4 mois et a annulé
l'autorisation spéciale de servir des boissons avec et sans alcool. Elle a
retenu qu'il avait été constaté, lors de différents contrôles de police, que le
registre du salon n'était pas à jour et que des personnes sans titre de séjour
valable s'y adonnaient à la prostitution, ce qui constituait des violations
répétées de la législation au sens de l'art. 16 al. 1 let. a LPros. Par
ailleurs, le comportement du remplaçant de la tenancière devait, en tant
qu'exploitante du salon, lui être imputé et justifiait la fermeture de
l'établissement, car il n'offrait pas de "conditions satisfaisantes"
au sens de l'art. 15 al. 1 let. c LPros.
a) La recourante n'a pas contesté les
infractions qui lui étaient reprochées, mais s'est prévalu du fait qu'aucune
carence n'avait été constatée depuis décembre 2007 dans la tenue du registre, et
depuis mars 2008 en matière d'autorisation de séjour; par ailleurs, plus d'un
mois et demi s'était écoulé entre le dernier contrôle de police, le 3 avril
2008 et la décision de fermeture du 22 mai 2008, si bien que la décision de
l'autorité intimée de fermer le salon pour ces motifs serait
"surprenante". La décision de fermeture semblait avoir été déclenchée
par une accumulation de motifs, qui ne résistaient pas à l'examen et ne
pouvaient au demeurant plus être reprochés à la recourante à ce jour. Par
ailleurs, la plupart de troubles à l'ordre public s'étaient produits durant son
séjour en Thaïlande et étaient du fait de l'homme qui, en son absence, avait
voulu se comporter en patron; ce dernier l'aurait manipulée et lui aurait caché
les informations gênantes.
Or, des infractions répétées ont
été constatées par la police dans le salon de la recourante: le 8 mars 2006,
violation de l'obligation d'annoncer un salon de massage et infractions aux
dispositions sur le séjour des étrangers; le 16 mars 2007, violation de
l'obligation de tenir un registre des personnes s'adonnant à la prostitution et
vente d'alcool et de boisson sans autorisation; le 20 décembre 2007, violation
de l'obligation de tenir un registre et présence de personnes sans autorisation
de séjour valable. Suite à ces faits, l'autorité intimée a notifié trois
avertissements successifs à la recourante, le 4 juillet 2006, le 10 avril 2007
et le 9 janvier 2008.
Le 5 mars 2008 et le 3 avril 2008,
des infractions aux dispositions sur le séjour des étrangers ont été établies. Lors
de la fermeture du salon, le 22 mai 2008, il a été constaté que le registre était
à jour et que les deux personnes présentes étaient au bénéfice d'un titre de
séjour valable. Depuis la décision du 29 mai 2008, accordant l'effet suspensif
au recours, aucun manquement n'a été porté à la connaissance du tribunal.
Ainsi des violations réitérées de
la législation en matière de tenue des registres de prostitution et de séjour
des étrangers se sont bien produites au sein du salon litigieux. Après l’ultime
avertissement du 9 janvier 2008, des infractions à la législation sur le séjour
des étrangers ont encore été commises. Dès lors, l'autorité intimée était
fondée, pour ces motifs déjà, à ordonner la fermeture du salon.
b) En outre, le comportement du
pseudo-gérant constitue également un motif de fermeture du salon. En effet,
bien que les faits n'aient pas encore été jugés au pénal et que la présomption
d'innocence prévaut, il ressort des pièces du dossier que l'ordre public a été
troublé à plusieurs reprises, dans le salon ou à proximité immédiate de
celui-ci: la police est intervenue le 7 avril 2008, suite à une bagarre entre
l'administrateur de la société bailleresse et le remplaçant de la recourante,
et le 22 avril 2008, suite à une altercation entre ce dernier et des clients. Il
ressort par ailleurs du rapport de fermeture du 22 mai 2008 que le pseudo-gérant
s'est montré agressif et a injurié les fonctionnaires présents lors de cette
intervention. De plus, selon le procès-verbal de la Commission de conciliation
en matière de bail à loyer du 12 juin 2008, la recourante s'est engagée à ne plus
autoriser le pseudo-gérant à pénétrer dans les locaux loués et à ne plus le
laisser intervenir dans les rapports avec le bailleur, ce qui laisse entendre
qu'il est source de problème également à ce niveau. Il ressort également du
dossier qu'il semble que la gestion de fait du salon ait effectivement été
déléguée à cette personne. Elle s'est présentée comme le responsable des lieux,
en l'absence de la tenancière, lors de l'intervention de police du 3 avril
2008; elle a elle-même fait appel à la gendarmerie le 22 avril 2008, après
l'altercation qui s'était produite avec des clients; elle a signé la décision
de fermeture immédiate du salon le 22 mai 2008. A cette occasion, elle a exigé
que les fonctionnaires s'adressent à elle car "c'était elle qui commandait".
Il est probable que la recourante ait effectivement été manipulée par ce
pseudo-gérant, dont le comportement paraît pour le moins ambivalent : d'un côté,
il n'a pas hésité à dénoncer, le 24 octobre 2007, le fait que le salon employait
du personnel non déclaré et, de l'autre, il s'est emporté, allant même jusqu'à
insulter et menacer des fonctionnaires, lorsque la décision de fermeture du
salon a été notifiée le 22 mai 2008. Par ailleurs, il se prétend être le
bienfaiteur de la recourante, "pauvre" femme pratiquement aveugle et
sourde, tout en se montant agressif dans ses relations avec elle (Rapport
interne de fermeture du 23 mai 2008).
Quoiqu'il en soit et
indé
pendamment
de
savoir qui est le responsable effectif
des
troubles, l'ordre public a été violé dans le salon
et ses abords. Ainsi, l’exploitation n'offrait également pas des conditions satisfaisantes
en matière d'ordre public.
4.
Il reste encore à examiner si la
fermeture du salon pour une durée de quatre mois respecte le principe de la proportionnalité.
a) Selon le principe de la
proportionnalité, toute restriction aux droits fondamentaux doit être limitée à
ce qui est nécessaire pour atteindre le but poursuivi, adéquate à atteindre ce
but et supportable pour la personne visée par la mesure; celle-ci est
disproportionnée s'il est possible d'atteindre le résultat escompté par un
moyen moins incisif (ATF 133 I 77 consid. 4.1; 132 I 49 consid. 7.2 et les
arrêts cités). La proportionnalité au sens étroit requiert de mettre en balance
les effets de la mesure choisie sur la situation des personnes concernées avec
les résultats escomptés du point de vue du but visé (ATF 130 I 65 consid.
3.5.1).
La fermeture d'un salon entraîne une
restriction à la liberté économique; dès lors, la durée de la fermeture doit
respecter le principe de la proportionnalité (GE.2007.0030 du 20 novembre
2007).
b) Le législateur a voulu que la
loi sur la prostitution ait pour effet de freiner et de limiter l'activité de
la prostitution, en permettant à l'Etat de mettre de l'ordre, de sanctionner et
de sévir (BGC mars-avril 2004, p. 8894).
L'un des
objectifs principaux de la LPros est de combattre et de prévenir la
prostitution exercée par des personnes séjournant de façon clandestine en
Suisse (art. 2 let. a LPros) et d'empêcher les troubles
à l'ordre public (art. 2 let. c
LPros). Selon le
Tribunal fédéral, une interprétation stricte de l'art. 16 LPros est nécessaire
pour atteindre les buts recherchés par la loi (ATF 2C_357/2008 consid. 6.2 précité
et BGC mars-avril 2004, p. 8894), notamment pour garantir que les conditions
d'exercice de cette activité sont conformes à la législation et lutter contre
les manifestations secondaires de la prostitution de nature à troubler l'ordre
public (art. 2 let. a et c LPros, BCG septembre 2003 p. 2824).
c)
Au
contraire de l’art. 17 LPros, lequel prévoit une échelle des sanctions, l’art.
16 LPros ne prévoit pas d’autre mesure que la fermeture définitive du salon.
Toutefois
,
selo
n la jurisprudence du tribunal,
l’exigence
de la gradation de la sanction découle directement du principe de la
proportionnalité
.
Selon l’adage
«qui peut le plus
peut le moins»
,
l’autorité
intimée
est libre de prendre des sanctions moins graves
que la fermeture définitive, lorsque les circonstances le commandent. Elle peu
t ainsi, au regard de l’art. 16
LPros,
prononcer un avertissement ou ordonner la fermeture temporaire d’un salon
(arrêts GE.
2008.0068, GE.2007.0030, p
récités, GE.2006.0183 du 4
janvier 2007
et
GE.2003.0026 du
18 août 2003).
d)
En
l'espèce, l
a fermeture du salon
s’avère adéquate pour atteindre le
s
but
s
recherché
s
, à savoir
empêcher
que des personnes ne détenant
pas d’autorisation de
séjour
s’adonnent
à la prosti
tution et que des troubles à l'ordre public soient causés dans le
salon ou ses environs
immédiats
.
Les
vio
lations répétées
de la LSEE,
de la
LEtr et de la LPros
constatées
dans le salon litigieux
justifie
nt
le prononcé d’une sanction
ferme
:
les
trois
avertissement
s
successifs
notifiés
à
l'exploitante du salon
par l'autorité intimée (les 4 juillet 2006, 10 avril 2007 et  9 janvier
2008)
n’
ont pas été
suffisant
s
pour
qu'elle
se soumette aux
prescriptions
légales.
e)
Le
tribunal a
récemment
considéré
qu’une fermeture de six semaines s’imposait pour un salon de prostitution qui
n’
avait, malgré deux
avertissements
prononcés pour n’avoir pas
tenu de registre et employé quatre prostituées sans permis, pas tenu de
registre et employé deux personnes en situation illégale (GE.2008.0117 du 14
août 2008
[
décision du 7 mai
2008
]
). Dans deux autres
affaires, le tribunal a jugé adéquates des fermetures de six mois.
Dans la première (GE.2008.0067 du 7 mai 2008
[
décision du 8
février
2008
]
), outre une bagarre, les
responsables du salon ont enfreint de manière grave et répétée la loi sur le
séjour des étrangers, quinze femmes sur dix-sept lors d’un premier contrôle et
douze sur quatorze lors d’un second contrôle étaient en situation
illégale ; en outre
,
trente personnes sans permis ont travaillé durant quatre mois.
Dans la seconde affaire (GE.2008.0144 du 10 septembre 2008
[
décision du 6 juin 2008
]
)
,
il a été constaté lors de trois contrôles la présence de 25
prostituées en tout sans autorisation de séjour et/ou de travail.
En l’espèce, l
’autorité intimée a arrêté
la fermeture du salon à une durée de quatre mois
. Cette mesure
, qui
cause
un préjudice économique important
à la recourante
,
paraît quelque peu sévère même si, a
u regard des
objectifs de la
LPros, en particulier
la prévention de
la
prostitution exercée par des personnes séjournant de façon clandestine en
Suisse
(art. 2 let. a
LPros
) et
la lutte
contre
les troubles à l'ordre public
(
art. 2 let. c
LPros
)
,
il
ressort
clairement que l'intérêt public
au respect de ces
normes
l'emporte
sur
l’intérêt privé de la recourante à exploiter son salon.
En effet, l
es objectifs
de la loi
seraient
mis en péril si la
violation
réitérée
de
c
es
dispositions ne conduisait à aucune
sanction.
Cependant,
la
recourante
semble avoir pris conscience ces derniers
mois des obligations qui lui incombent en matière de tenue du registre, de
législatio
n en matière de droit de séjour
et d'ordre public. Dès le 12 février 2008,
soit
avant le prononcé de la décision litigieuse, le registre a été tenu à jour.
Par ailleurs, aucune violation de dispositions sur le séjour des
étrangers n'a été constatée
dès
le jour de la fermeture du salon, le 22 mai 2008
.
La recourante a donc
pris les d
ispositions
nécessaires pour remédier aux manquements qui lui étaient
reprochés
. L
es
troubles à l'ordre public surven
us
en avril 2008
ne
sont
pas de même nature
que ceux ayant
conduit au
x trois
avertissement
s qui lui avaient été notifiés
.
Il s'
agissait
en e
ffet de violence et de bagarres
auxquelles a pris part
le pseudo-gérant
,
d'une part,
avec
le bailleur de l'appartement,
le 6
avril 2008,
d'autre part,
avec
des
clients de l'établissement, le 22 avril 2008.
La
recourante
lui a
signifié des mesures d'éloignement le
30 mai 2008.
Surtout, même si les troubles à l’ordre
public causé
s
par
ce dernier
doivent
être
imputés à la recourante, il n’en demeure pas moins
que la personnalité de celui
-ci et le double jeu qu’il
a
tenu
étaient de nature à la
tromper.
Aucune plainte n'a été portée à la
connaissance du tribunal depuis la réouverture du salon, suite à l'octroi de
l'effet suspensif,
le 29 mai
2008.
Il
convient
encore
de noter que le bail a été résilié de
façon défi
nitive pour le 31 mars 2009
.
Par ailleurs, ce
n'est que très récemment (soit le 25 août 2008) que le Tribunal fédéral a
confirmé
la
jurisprudence du
tribunal de céans, par un arrêt de principe (ATF 2C_257/2008 précité): un salon
de massage peut
être fermé parce que des prostituées y
exerc
ent
leur
activité
sans disposer
d'une
autorisation de séjour ou de travail
,
indépendamment
de l'obligation du tenancier
de tenir un registre.
Eu égard à l'ensemble des
circonstances du cas
d'espèce
,
il convient de réduire à
deux
mois la durée de fermeture du salon de massage de la recourante.
5.
La décision entreprise annule
l’autorisation spéciale de servir des boissons avec et sans alcool (chiffre 2)
conformément à l’art 59 LADB, soit au motif que celle-ci ne peut plus être
concrètement utilisée. La recourante a conclu à l’annulation de la décision
entreprise sans développer d’argumentation liée à ce point. La suppression de
l’autorisation spéciale paraît justifiée de sorte qu’il y a lieu de confirmer
la décision sur ce point. Il est précisé, afin de lever toute éventuelle ambiguïté,
qu’elle entrera en vigueur au moment de la fermeture de l’établissement.
6.
En définitive, le recours doit
être partiellement admis. La décision attaquée est réformée, en ce sens que la
durée de la fermeture du salon A._______ est ramenée à deux mois. Elle est
confirmée pour le surplus. L’émolument de justice, arrêté à 2000 fr., est mis
par 1’000 francs à la charge de la recourante, le solde étant laissé à la
charge de l’Etat. Obtenant partiellement gain de cause, la recourante a droit à
des dépens réduits, d'un montant de 800 fr. à la charge de l’Etat.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision de la Police cantonale
du commerce du 22 mai 2008 est réformée, en ce sens que la durée de la
fermeture du salon A._______ est ramenée à deux mois.
III.
Dite décision est confirmée pour
le surplus.
IV.
Un émolument de 1'000 (mille
francs) est mis à la charge de X._______.
V.
L’Etat de Vaud, par la caisse de
la Police cantonale du commerce, versera à X._______ la somme de 800 fr. (huit
cents francs) à titre de dépens.
Lausanne, le 27 novembre 2008
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.