vd_omni · PE.2018.0219 · 2019-10-23 · fr

A.________ à E.________/Service de la population (SPOP) | Famille kosovare en Suisse, depuis 2007 pour le père et 2010 pour la mère ainsi que les deux filles aînées, nées en 2005 et 2007, la troisième fille étant née en Suisse en 2012.Décision du SPOP de 2014 refusant de leur octroyer une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit et prononçant leur renvoi de Suisse, confirmée sur arrêt du Tribunal cantonal en 2015. Décision du SPOP de 2016 déclarant irrecevable la demande de réexamen des recourants, subsidiairement la rejetant, décision entrée en force. Nouvelle demande de réexamen déposée début 2018, déclarée irrecevable, subsidiairement rejetée, par décision du SPOP du 27 avril 2018. Recours des intéressés.- Les recourants ne sauraient invoquer leur intégration, la durée de leur séjour et la situation au Kosovo comme motifs de réexamen (consid. 5a).- Les recourants ont en revanche fait valoir de manière suffisamment vraisemblable que la maladie chronique dont souffre leur deuxième fille, dont ils ont pris connaissance en 2017 et qui s'est aggravée en 2018, constitue, vu les problèmes de traitement, un motif de réexamen. Le SPOP devait donc entrer en matière sur la nouvelle demande de réexamen (consid. 5b).- Sachant que le SPOP n'a pas seulement déclaré la demande de réexamen irrecevable, mais l'a subsidiairement aussi rejetée, le Tribunal n'est, en l'état du dossier, pas en mesure de confirmer ou d'infirmer le caractère adéquat et proportionné du refus d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur ou du refus de proposer l'admission provisoire (consid. 5c).Recours admis et dossier renvoyé au SPOP pour complément d'instruction (en particulier sur les possibilités de traiter la maladie au Kosovo, étant rappelé que l'aide au retour n'a qu'un caractère temporaire) et nouvelle décision dans le sens des considérants.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.10.2019 PE.2018.0219

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 23 octobre 2019
Composition
M. Laurent Merz,
président
; M. Claude Bonnard et M.
Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Valérie Duvanel-Donzel, greffière.
Recourants
1.
A.________
à
********,
2.
B.________
à
********,
3.
C.________
à
********,
4.
D.________
à
********,
5.
E.________
à
********,
tous représentés par Florence ROUILLER,
ARF Conseils juridiques Sàrl, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de la population du Canton
de Vaud (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Réexamen
Recours A.________ et consorts c/ décision du Service de
la population (SPOP) du 27 avril 2018 rejetant la demande de reconsidération/réexamen
du 15 mars 2018 et prononçant leur renvoi de Suisse
Vu les faits suivants:
A.
A.________, ressortissant kosovar né le ******** 1975, est entré en
Suisse, sans être muni d'une autorisation, en octobre 2007. B.________,
compagne du prénommé, également ressortissante du Kosovo née le ******** 1981, est
entrée en Suisse en novembre 2010, alors même que, par décision du 20 octobre
2010, l'Office fédéral des mirgrations (ODM; actuellement le Secrétariat d'Etat
aux migrations [SEM]) avait refusé de lui délivrer une autorisation d'entrée
dans l'espace Schengen pour passer des vacances auprès de son frère, domicilié
en Suisse. Elle était accompagnée de ses filles, C.________, née le ********
2005, et D.________, née le ******** 2007. B.________ a eu une troisième fille,
E.________, née le ******** 2012 à ********. Le ******** 2012, A.________ a
reconnu C.________, D.________ et E.________.
Du 1
er
octobre 2010 à une date
indéterminée, A.________ a exercé une activité lucrative dans divers restaurants.
B.
Le 26 septembre 2012, A.________ et B.________ ont déposé, pour leurs
trois filles et eux-mêmes, une demande d'autorisation de séjour. Ils ont en
particulier fait valoir que, pour des raisons familiales, un retour dans leur
pays d'origine serait inenvisageable.
C.
Par ordonnance pénale du 8 février 2013, le Ministère public de
l'arrondissement de ******** a condamné B.________ pour entrée et séjour
illégaux à 60 jours-amende, le jour-amende étant fixé à 30 fr., avec sursis
pendant deux ans, et à une amende de 300 fr.
D.
Par décision du 24 mars 2014, le Service de la population (SPOP) a
refusé de délivrer à A.________ et B.________ ainsi qu'à leurs trois enfants
une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit et prononcé leur
renvoi de Suisse.
Par arrêt du 2 juillet 2015 (cause PE.2014.0182), après
avoir procédé à une audience au cours de laquelle les parties ont été
entendues, à l'instar de quatre témoins amenés, la Cour de droit administratif
et public du Tribunal cantonal (CDAP) a rejeté le recours de A.________ et B.________
ainsi que de leurs trois filles et maintenu la décision du SPOP du 24 mars
2014. L'arrêt retenait en particulier que A.________ n'apportait pas la preuve
que le motif, qui rendrait inexigible son retour au Kosovo, selon lequel sa
famille n'aurait pas accepté sa relation avec sa compagne, raison pour laquelle
il craignait de subir des représailles, était vraisembable et fondé. La preuve
n'était pas non plus apportée que B.________ avait fait l'objet de menaces de
mort de la part de son père. Il ressortait par ailleurs ce qui suit des
déclarations des prénommés retenues dans le procès-verbal d'audience: "
Leur
fille aînée est traumatisée à l'idée de devoir retourner au Kosovo, au vu des
tensions et menaces qu'elle a subies
". Les prénommés et leurs filles ne
se trouvaient ainsi pas dans un cas individuel d'extrême gravité qui imposerait
la poursuite de leur séjour en Suisse.
Le 24 septembre 2015, à la suite de l'arrêt précité,
le SPOP a imparti à A.________ et B.________ ainsi qu'à leurs trois enfants un
délai de départ au 28 février 2016 pour quitter la Suisse.
E.
Le 20 novembre 2015, des enseignants de C.________ et D.________ ont
écrit au SPOP une lettre de soutien. Ils indiquaient en particulier que A.________
et B.________ faisaient preuve d'une grande volonté d'intégration vis-à-vis de
l'école et que les deux filles précitées étaient également bien intégrées au
milieu scolaire.
Le 25 novembre 2015, deux médecins de F.________
(ci-après: F.________) ont établi un rapport médical concernant C.________ dont
il ressort qu'elle consulte F.________ depuis 2012 et ce qui suit:
"
Les
consultations thérapeutiques mises en place cette année avaient malheureusement
dû être interrompues au début de l'année 2015 suite à l'absence de sa thérapeute.
La demande de consultation a été
réactivée par les parents pour une tristesse importante avec des crises de
pleurs à domicile et des troubles du sommeil et de la concentration depuis le
mois de juillet 2015 en probable lien avec le contexte psycho-social de
l'enfant.
Un diagnostic de dépression avec
un risque d'évolution vers un fonctionnement limite de la personnalité a été
posé. La poursuite de consultations thérapeutiques est indiquée pour cette enfant;
celles-ci ont lieu de façon bi-mensuelle. Une prise en charge au long terme par
des groupes de psychodrames individuels est indiquée et sera mise en place ces
prochaines semaines
".
F.
Le 2 mars 2016, A.________, B.________ ainsi que leurs trois enfants ont
requis du SPOP de surseoir à leur renvoi et, le cas échéant, de reprendre leur
dossier pour une nouvelle évaluation. Ils ont produit à l'appui de leur requête
des déclarations notariales, des 22 et 27 janvier 2016, de membres de leurs
familles, qui font état du profond désaccord de la famille de B.________
s'agissant de son mariage avec A.________, le certificat médical du 26 février
2016 d'un pédiatre, selon lequel un retour au Kosovo serait un très gros
traumatisme pour C.________, psychiquement fragile, le certificat médical du 18
janvier 2016 d'une médecin assistante en rhumatologie pédiatrique au CHUV, selon
lequel D.________ nécessite un suivi régulier tous les six mois dans le cadre
de leur consultation multidisciplinaire de rhumatologie pédiatrique, et le
certificat médical du 6 janvier 2016 d'une spécialiste en médecine interne,
selon lequel A.________ souffre de la maladie de Crohn et qu'il est important
que le prénommé puisse poursuivre régulièrement son suivi médical en Suisse.
Le 21 mars 2016, le SPOP a prolongé le délai imparti
aux intéressés pour quitter la Suisse au 1
er
juillet 2016.
Le 21 mars 2016, le SPOP a informé l'employeur de A.________,
à sa requête, que le prénommé n'était plus au bénéfice d'une autorisation de
séjour valable et qu'il n'était par conséquent pas autorisé à prendre un
emploi.
Par décision du 7 avril 2016, le SPOP a déclaré
irrecevable la demande de réexamen du 2 mars 2016, subsidiairement l'a rejetée,
et imparti un nouveau et ultime délai au 15 juillet 2016 aux intéressés pour
quitter la Suisse. Ces derniers n'ont pas déposé de recours contre cette
décision.
G.
Le 13 juin 2016, le syndic de ******** a écrit une lettre de soutien en
faveur de A.________, B.________ et leurs trois enfants. Il a en particulier
précisé que, selon les renseignements qu'il avait demandés dans ses services et
au Centre social régional (CSR), la famille n'avait jamais fait appel aux
services sociaux de ******** ni au CSR.
Le 14 juin 2016, une pétition en faveur de la
famille A.________ a été déposée auprès de la Présidente du Grand Conseil, munie
de 2083 signatures.
Le 30 septembre 2016, le SPOP a rappelé à
l'employeur de A.________ que ce dernier n'était pas autorisé à travailler.
H.
Le 29 janvier 2018, A.________, B.________ ainsi que leurs trois
enfants, qui se trouvaient toujours en Suisse, ont transmis au SPOP un
certificat médical du 10 janvier 2018 de deux médecins spécialisés en
rhumatologie pédiatrique travaillant au CHUV. Il ressort de ce certificat
médical que D.________ souffre d'une "
arthrite juvénile idiopathique
forme oligo-articulaire
", qui se manifeste par des arthrites à
répétition dans différentes articulations et qui constitue une maladie
chronique à vie. Les médecins y donnent en outre des explications sur les
traitements dont D.________ a actuellement besoin, les développements possibles
de la maladie, les contrôles médicaux nécessaires, les conséquences sur la
santé de l'enfant si les contrôles devaient être interrompus (destruction
articulaire avec limitation sévère de la mobilité et, au pire des cas, cécité
totale) et du fait que certains médicaments qui pourraient s'avérer nécessaires
ne sont pas toujours disponibles dans tous les pays. Les intéressés ont précisé
que, selon les recherches effectuées par l'Organisation suisse d'aide aux
réfugiés (OSAR), le traitement de cette maladie n'est pas possible au Kosovo.
Ils ont informé le SPOP qu'ils lui adresseraient prochainement une demande
formelle de réexamen de leur situation.
Le 15 mars 2018, A.________, B.________ ainsi que
leurs trois enfants ont sollicité formellement la délivrance d'autorisations de
séjour, faisant valoir qu'ils se trouvaient dans une situation d'extrême
gravité et que leur expulsion au Kosovo serait illicite et inexigible. Ils
invoquaient à ce propos les problèmes de santé de C.________ et de D.________,
la durée de leur présence en Suisse et leur intégration, leur situation
familiale et financière ainsi que l'impossibilité qu'ils auraient à se
réintégrer au Kosovo. Ils ont produit différentes pièces à l'appui de leur
demande, dont deux certificats médicaux (un du 10 janvier 2018 concernant D.________
déjà produit le 29 janvier précédant et un autre du 19 décembre 2017 concernant
C.________), des lettres de soutien, un extrait du casier judiciaire de B.________,
une promesse d'engagement dans un restaurant sous condition avec un contrat à
durée indéterminée en faveur de A.________ et deux extraits du registre des
poursuites concernant A.________ et B.________. Il ressortait en particulier du
certificat médical établi le 19 décembre 2017 de deux médecins de G.________,
Secteur psychiatrique de ********, que C.________ souffrait de troubles mixtes
des conduites et des émotions ainsi que d'un épisode dépressif léger.
Le 18 avril 2018, les intéressés ont produit un
contrat de travail signé entre un restaurant et A.________, selon lequel ce
dernier était engagé comme ******** dès l'obtention d'une autorisation de
travail pour un salaire mensuel net de 5'065 fr. 45. ainsi qu'un extrait du
casier judiciaire du prénommé.
Par décision du 27 avril 2018, le SPOP a déclaré irrecevable
la demande de reconsidération du 15 mars 2018, subsidiairement l'a rejetée, et a
imparti à A.________, B.________ ainsi qu'à leurs trois enfants un délai
immédiat pour quitter la Suisse. Selon le SPOP, il n'y avait aucun motif de
réexamen. La situation personnelle de la famille des recourants et
l'exigibilité de leur renvoi avaient déjà été examinées de manière
circonstanciée par les autorités saisies antérieurement; ni l'écoulement du
temps depuis la dernière décision ni les nouvelles lettres de soutien ni le
contrat de travail signé le 10 avril 2018 ne constituaient des éléments
pertinents; quant aux problèmes de santé de D.________ et de C.________, ils
avaient déjà été invoqués par le passé et ne paraissaient pas s'être détériorés.
L'autorité intim. relevait en particulier qu'il n'avait pas été démontré que D.________
ne pourrait accéder dans son pays d'origine aux traitements nécessaires, le
Kosovo disposant selon lui d'infrastructures médicales adéquates.
I.
Par acte du 30 mai 2018, A.________, B.________ ainsi que leurs trois
enfants C.________, D.________ et E.________ ont interjeté recours auprès de la
CDAP contre la décision du SPOP du 27 avril 2018. Ils ont conclu principalement
à l'octroi d'une autorisation de séjour en leur faveur, subsidiairement au
renvoi de la cause au SPOP pour qu'il propose au Secrétariat d'Etat aux
migrations (SEM) la délivrance d'une admission provisoire en leur faveur et très
subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour instruction
complémentaire et nouvelle décision. Ils ont produit des pièces à l'appui de
leur recours, dont des certificats médicaux des 7 et 22 mai 2018 d'un médecin
spécialisé en rhumatologie pédiatrique travaillant au CHUV concernant D.________.
Le 10 juillet 2018, les recourants ont confirmé
leurs conclusions. Ils ont produit à l'appui de leur écriture un rapport de
renseignements établi le 26 juin 2018 par l'Organisation suisse d'aide aux
réfugiés (OSAR) intitulé "
Kosovo: traitement de l'arthrite juvénile
idiopathique
" (pièce 104, également disponible sur internet). Ce
document retient sous le chiffre 4.1 (p. 18) ce qui suit:
"
Traitement de l’arthrite juvénile idiopathique impossible
au Kosovo, car les médicaments nécessaires ne sont pas disponibles.
L’arthrite
juvénile idiopathique (AJI) est une maladie chronique des articulations. L’AJI
est dite oligo-articulaire lorsqu’elle touche une à quatre articulations. C’est
la forme la plus fréquente d’arthrite juvénile, représentant près de 50 pour
cent des cas. Les petites filles sont les plus touchées par cette maladie.
Selon les indications fournies en juin 2018 à
une personne de contact de l’OSAR par une personne spécialisée dans le domaine
de la pédiatrie au sein de la clinique universitaire pédiatrique à Pristina, il
n’est pas possible de traiter cette maladie au Kosovo. Bien qu’il soit possible
de bénéficier de consultations ophtalmologiques et rhumatologiques dans des
cliniques publiques ou privées, les médicaments nécessaires pour le traitement
de cette maladie ne sont eux pas disponibles. Selon les indications fournies
par une personne de contact de l’OSAR le 21 juin 2018, les médicaments
spécifiques nécessaires, à savoir MTX (substance active: méthotrexate), Humira
(substance active: adalimumab), Enbrel (substance active: étanercept),
Triamcort (substance active: triamcinolone acetonide) et Lederlon (substance
active: triamcinolone hexacetonide), ou d’autres médicaments contenant le même
principe actif, sont indisponibles au Kosovo.
"
Le 13 juillet 2018, le SPOP a requis la production
d'un certificat médical complémentaire concernant l'enfant D.________ précisant
si cette dernière bénéficiait alors d'un traitement de fond ou si elle était
traitée au moyen de corticoïdes et/ou d'anti-inflammatoires.
Le 31 août 2018, les recourants ont produit un
nouveau certificat médical du CHUV du 27 août 2018 concernant leur fille D.________
(pièce 105) du contenu suivant:
"
Suite au dernier rendez-vous en août on remarque une
aggravation de la maladie qui s'étend à d'autres articulations. Pour l'instant
une infiltration a été effectuée mais nous devons suivre de près l'évolution
qui permettra d'estimer le moment opportun pour débuter un traitement de fond
et ainsi éviter les séquelles de cette maladie.
"
Le 6 septembre 2018, le SPOP a implicitement conclu
au rejet du recours. Il a exposé que D.________ ne bénéficiait pas d'un
traitement de fond; les traitements qu'elle suivait alors étaient disponibles
au Kosovo. Les problèmes de santé dont souffrait les deux filles n'étaient
"
pas d'une gravité telle qu'un retour au Kosovo serait de manière
certaine de nature à mettre concrètement et sérieusement en danger leur vie ou
leur santé à brève échéance, respectivement que leur état nécessiterait
impérativement des traitements médicaux ne pouvant être poursuivis qu'en Suisse
".
Ainsi, aucun élément nouveau n'avait été évoqué à l'appui de la demande de
réexamen des recourants.
Le 2 octobre 2018, les recourants ont maintenu leurs
conclusions. Concernant leur fille D.________, ils ont produit un nouveau certificat
médical du même jour des deux médecins qui avaient déjà rédigé notamment les
documents médicaux des 10 janvier et 27 août 2018. Le certificat du 2 octobre
2018 (pièce 106) est rédigé comme suit:
"
Avec cette lettre je confirme que l'enfant [...] bénéficie
actuellement de plusieurs infiltrations articulaires de Triamcort et Lederlon.
Vu que la maladie s'étend et s'aggrave à ce jeune âge, elle a besoin d'un suivi
rapproché et elle sera revue prochainement pour évaluer si un traitement de
fond sera nécessaire afin d'éviter des séquelles graves ayant des répercussions
sur sa santé.
"
A la requête de la mandataire des recourants, le
dossier du SPOP lui a été transmis le 3 octobre 2018 pour consultation. Les
parties ne se sont plus déterminées par la suite et la cause a été gardée pour
être jugée selon l'état du rôle.
J.
Le Tribunal a statué par voie de circulation. Dans la mesure utile, les
arguments des parties seront repris par la suite.
Considérant en droit:
1.
a) Le recours est dirigé contre une décision du SPOP déclarant
irrecevable une demande de réexamen ou de reconsidération, subsidiairement la
rejetant. La décision dont la reconsidération est demandée était celle rendue
par le SPOP le 24 mars 2014, confirmée par l'arrêt de la Cour de céans du 2 juillet
2015 (cause PE.2014.0182), qui avait d'ailleurs déjà fait l'objet d'une demande
de réexamen le 2 mars 2016, déclarée irrecevable, subsidiairement rejetée, par
décision du SPOP du 7 avril 2016 qui n'a pas fait l'objet d'un recours. Il
s'agit donc en l'occurrence de la deuxième demande de réexamen en quatre ans.
Les recourants font valoir dans leur recours que
l'on serait en présence de motifs de réexamen. Ils invoquent ainsi à titre de
fait nouveau au sens de l'art. 64 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) l'arthrite juvénile idiophatique,
qui serait une maladie chronique à vie, dont souffre D.________ et dont le
diagnostic a été posé en 2017, soit après la décision rendue par l'autorité
intimée le 7 avril 2016. C'est ainsi que, compte tenu en outre de leur
situation globale, ils requièrent la délivrance d'une autorisation de séjour
fondée sur leur situation individuelle d'une extrême gravité et font valoir
l'illicéité et l'inexigibilité de leur renvoi au Kosovo, requérant subsidiairement
l'octroi d'une admission provisoire.
b) A teneur de l'art. 64 LPA-VD, une partie peut
demander à l'autorité de réexaminer sa décision (al. 1). L'autorité entre en
matière sur la demande (al. 2) si l'état de fait à la base de la décision s'est
modifié dans une mesure notable depuis lors (let. a), si le requérant invoque
des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas connaître
lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison
de se prévaloir à cette époque (let. b), ou encore si la première décision a
été influencée par un crime ou un délit (let. c).
L'hypothèse prévue par l'art. 64 al. 2 let. a LPA-VD
permet de prendre en compte un changement de circonstances ou de droit et d'adapter
en conséquence une décision administrative correcte à l'origine. Le requérant
doit donc invoquer des faits qui se sont réalisés après le prononcé de la
décision attaquée, plus précisément après l'ultime délai dans lequel, suivant
la procédure applicable, ils pouvaient encore être invoqués (vrais
nova
)
(CDAP PE.2018.0438 du 19 février 2019 consid. 2b; PE.2018.0135 du 31
janvier 2019 consid. 2b). Quant à l'hypothèse prévue par l'art. 64
al. 2 let. b LPA-VD, elle vise les cas où une décision administrative
entrée en force repose sur un état de fait incorrect dès l'origine et s'avère
subséquemment inexacte; le requérant doit dans ce cadre invoquer des faits ou
des moyens de preuve qui existaient déjà lorsque l'autorité a statué (
pseudo
nova
), à tout le moins qui pouvaient encore être utilement invoqués vu
l'avancement de la procédure et de l'instruction, mais qu'il a découverts
postérieurement (cf. ATF 136 II 177 consid. 2.1; 129 V 200 consid. 1.1; CDAP PE.2018.0438
du 19 février 2019 consid. 2b; PE.2018.0135 du 31 janvier 2019
consid. 2b; PE.2018.0024 du 4 avril 2018 consid. 2a et réf. cit.).
Dans ces deux hypothèses, les faits invoqués doivent
par ailleurs être "
importants
", soit de nature à modifier
l'état de fait à la base de l'acte attaqué et à aboutir à un résultat différent
en fonction d'une appréciation juridique correcte (cf. CDAP PE.2018.0438 du 19
février 2019 consid. 2b; PE.2018.0135 du 31 janvier 2019 consid. 2b;
PE.2018.0031 du 6 juin 2018 consid. 3a et réf. cit.). Dans ce cadre, le
simple écoulement du temps et une évolution normale de l'intégration en Suisse
ne sont pas constitutifs d'une modification des circonstances de nature à
admettre une reconsidération (cf. Tribunal fédéral [TF] 2A.7/2004 du 2 août
2004 consid. 1; 2A.180/2000 du 14 août 2000 consid. 4c; CDAP PE.2018.0438 du 19
février 2019 consid. 2b; PE.2017.0300 du 22 janvier 2018 consid. 2a
et réf. cit.).
De manière générale, le réexamen de
décisions administratives entrées en force ne doit pas être admis trop
facilement. Les demandes de réexamen ne sauraient en effet servir à remettre
continuellement en cause des décisions exécutoires ni surtout à éluder ou
détourner les dispositions légales sur les délais de recours. Ces principes
prévalent également en matière de droit des étrangers (ATF 136 II 177 consid.
2.1; TF 2C_225/2014 du 20 mars 2014 consid. 5.1; 2C_481/2013 du 30 mai 2013
consid. 2.2; CDAP PE.2018.0071 du 9 août 2019 consid. 2a; PE.2018.0115 du 15
octobre 2018 consid. 1b; PE.2017.0307 du 12 septembre 2017 consid. 3b).
Aussi
faut-il admettre que les griefs tirés des
pseudo-nova
n'ouvrent la voie
du réexamen que lorsque, en dépit d'une diligence raisonnable, le requérant n'a
pas pu les invoquer - ou les produire s'agissant des moyens de preuve - dans la
procédure précédant la décision attaquée ou dans la voie de recours
ordinairement ouverte à son encontre, ce qu'il lui appartient de démontrer
(cf. CDAP PE.2018.0488 du 23 août 2019 consid. 2a; GE.2018.0186 du 18 juin
2019 consid. 1a; AC.2017.0438 du 28 janvier 2019 consid. 2b et réf.
cit.). En particulier lorsque l'autorisation de séjour ou sa prolongation avaient
été refusés à un étranger en raison d'atteinte à la sécurité ou à l'ordre
publics et que l'étranger fait surtout valoir un amendement de son
comportement, le nouvel examen de la demande suppose en principe que l'étranger
ait respecté son obligation de quitter la Suisse et ait fait ses preuves dans
son pays d'origine ou de séjour pendant un certain temps (cf. TF 2C_170/2018 du
18 avril 2018 consid. 4.2 et réf. cit.; voir aussi TF 2C_862/2018 du 15
janvier 2019 consid. 3.3; CDAP PE.2018.0488 du 23 août 2019 consid. 2b).
c) Lorsque l'autorité refuse d'entrer
en matière sur une demande de réexamen, estimant que les conditions requises ne
sont pas réunies, l'administré ne peut pas remettre en cause, par la voie d'un
recours, la première décision sur laquelle l'autorité a refusé de revenir; il
peut seulement faire valoir que l'autorité a nié à tort l'existence de
conditions justifiant un réexamen (CDAP PE.2018.0071 du 9 août 2019 consid. 2b;
PE.2019.0132 du 29 mai 2019 consid. 2b).
Enfin, ce n'est pas parce qu'il existe un droit à un
nouvel examen de la cause que l'étranger peut d'emblée prétendre à l'octroi
d'une nouvelle autorisation. Les raisons qui ont conduit l'autorité à révoquer,
à ne pas prolonger ou à ne pas octroyer d'autorisation lors d'une procédure
précédente ne perdent pas leur pertinence. L'autorité doit toutefois procéder à
une nouvelle pesée complète des intérêts en présence, dans laquelle elle
prendra notamment en compte l'écoulement du temps (cf. toutefois TF 2A.7/2004 précité
consid. 1; 2A.180/2000 précité consid. 4c; CDAP PE.2018.0438 précité
consid. 2b; PE.2017.0300 précité consid. 2a, selon lesquels le simple
écoulement du temps et une évolution normale de l'intégration en Suisse ne sont
pas constitutifs d'une modification des circonstances de nature à admettre une
reconsidération). Il ne s'agit cependant pas non plus d'examiner librement les
conditions posées à l'octroi d'une autorisation, comme cela serait le cas lors
d'une première demande d'autorisation, mais de déterminer si les circonstances
se sont modifiées dans une mesure juridiquement pertinente depuis la révocation
de l'autorisation, respectivement depuis le refus de son octroi ou de sa prolongation,
voire depuis le précédent refus de réexamen (TF 2C_862/2018 du 15 janvier 2019
consid. 3.1; 2C_556/2018 du 14 novembre 2018 consid. 3; 2C_198/2018
du 25 juin 2018 consid. 3.3 et réf. cit.; CDAP PE.2018.0488 du 23 août 2019
consid. 2b).
2.
Au 1
er
janvier 2019, la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur
les étrangers (LEtr; RO 2007 5437) est devenue la loi fédérale sur les
étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20). Si certaines dispositions de la
LEI et de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au
séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) ont fait
l'objet de différentes modifications et qu'il y a aussi eu un ajout de
nouvelles dispositions à cette occasion, les dispositions et principes déterminants
pour le cas d'espèce n'ont pas véritablement connu de modifications
substantielles. La demande de réexamen litigieuse ayant été déposée avant le 1
er
janvier 2019 et le SPOP ayant également rendu sa décision attaquée avant cette
date, il sera par la suite encore fait référence aux dispositions en vigueur
avant cette date (cf. aussi art. 126 al. 1 LEI). S'il devait s'avérer que le
SPOP soit obligé d'entrer en matière sur la demande de réexamen, il devra, le
cas échéant, également tenir compte des dispositions en vigueur au moment où il
devra statuer.
3.
Les recourants sont d'avis qu'ils remplissent les conditions d'un cas individuel
d'une extrême gravité selon l'art. 30 al. 1 let. b LEI ou au moins celles d'une
admission provisoire selon l'art. 83 LEI, leur renvoi dans leur pays d'origine
n'étant pas licite, voire pas exigible. Ils invoquent encore le fait que la
décision du SPOP violerait la Convention relative aux droits de l'enfant du 20
novembre 1989 (CDE; RS 0.107), le respect de la vie familiale et privée selon
l'art. 8 CEDH (RS 0.101) ainsi que le respect et la protection de la dignité
humaine et de l'intégrité physique et psychique selon les art. 7 et 10 al. 2 de
la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS
101). Dans un premier temps, les recourants font valoir leur bonne intégration
et la durée de leur présence en Suisse ainsi que les problèmes liés à un retour
au Kosovo. Dans un second temps, ils se rapportent aux intérêts supérieurs de
leurs enfants qui nécessitent des soins qui, selon eux, ne sont pas disponibles
au Kosovo en ce qui concerne D.________.
a) aa) A teneur de l'art. 30 LEI, il est possible de
déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) afin notamment de tenir
compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs
(al. 1 let. b). Le Conseil fédéral fixe les conditions générales et arrête la
procédure (al. 2). Ces dispositions n'ont pas été modifiées au 1
er
janvier 2019. Selon l'art. 96 al. 1 LEI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31
décembre 2018, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur
pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de
l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration.
Aux termes de l'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur
en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018, une autorisation de séjour peut être
octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité; lors de l'appréciation, il
convient de tenir compte notamment de l'intégration (let. a), du respect de
l'ordre juridique suisse (let. b), de la situation familiale
particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité
des enfants (let. c), de la situation financière ainsi que de la volonté de
prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la
durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) ainsi
que des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g).
bb) Selon la jurisprudence rendue en application de
l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre
des étrangers [aOLE] - qui demeure applicable sous l'empire de l'art. 30 al. 1
let. b LEI (cf. ATF 136 I 254 consid. 5.3.1) -, les conditions auxquelles la
reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité (ou cas de rigueur) est
soumise doivent être appréciées restrictivement. II est nécessaire que
l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle; cela
signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles
applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière
accrue, en ce sens que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des
nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de
l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir
compte de l'ensemble des circonstances. La reconnaissance d'une situation
d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en
Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par
ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez
longue période, qu'il s'y soit bien intégré (au plan professionnel et social)
et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui
seul, à constituer un cas individuel d'extrême gravité; encore faut-il que la
relation de l'intéressé avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger
de lui qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine
(cf. ATF 130 II 39 consid. 3; cf. TF 2C_754/2018 du 28 janvier 2019
consid. 7.2; CDAP PE.2018.0400 du 26 février 2019 consid. 5b; PE.2018.0361
du 31 janvier 2019 consid. 4c et réf. cit.).
Parmi les éléments déterminants pour la
reconnaissance d'un cas de rigueur, il convient de mentionner, en particulier,
la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale
particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, une maladie
grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse, ou encore la situation des enfants,
notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à
une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs
allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à
subsister de manière indépendante et doive recourir à l'aide sociale, ou encore
des liens conservés avec le pays d'origine (par exemple sur le plan familial)
susceptibles de faciliter sa réintégration (cf. CDAP PE.2018.0400 précité
consid. 5b; PE.2018.0361 précité consid. 4c et réf. cit.; PE.2018.0373 du
31 janvier 2019 consid. 2a et réf. cit.).
S'agissant spécifiquement de la durée du séjour en
Suisse, la jurisprudence a précisé que la durée d'un séjour précaire ou illégal
n'était pas prise en compte dans l'examen d'un cas de rigueur ou alors
seulement dans une mesure moindre, sans quoi l'obstination à violer la
législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée (cf. ATF 137 II
1 consid. 4.3; 134 II 10 consid. 4.3; 130 II 39 consid. 3; cf. aussi TF 2C_746/2018
du 11 mars 2019 consid. 7.1; 2C_417/2018 du 19 novembre 2018
consid. 7.2; CDAP PE.2018.0400 précité consid. 5b; PE.2018.0361
précité consid. 4c et les références; PE.2018.0373 précité consid. 2a).
cc) Des motifs médicaux peuvent, selon les
circonstances, conduire à la reconnaissance d'un cas de rigueur lorsque
l'intéressé démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite,
pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales
ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte qu'un
départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa
santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales
supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas à justifier
une exception aux mesures de limitation. De même, l'étranger qui entre pour la
première fois en Suisse en souffrant déjà d'une sérieuse atteinte à la santé ne
saurait se fonder uniquement sur ce motif médical pour réclamer une telle
exemption (ATF 128 II 200 consid. 5.3; cf. TF 2C_837/2016 du 23 décembre 2016
consid. 4.3.2 et 4.4.6; voir également CDAP PE.2018.0057 du 22 janvier
2019 consid. 4b; PE.2013.0317 du 24 juillet 2014 consid. 7b et réf. cit.). De
plus, une grave maladie (à supposer qu'elle ne puisse être soignée dans le pays
d'origine) ne saurait justifier, à elle seule, la reconnaissance d'un cas de
rigueur au sens des dispositions précitées, l'aspect médical ne constituant
qu'un élément parmi d'autres (durée du séjour, intégration socioprofessionnelle
et formations accomplies en Suisse, présence d'enfants scolarisés en Suisse et
degré de scolarité atteint, attaches familiales en Suisse et à l'étranger,
etc.) à prendre en considération (cf. ATF 128 II 200 consid. 5.3, et les
références; ATAF F-4305/2016 du 21 août 2017 consid. 5.3 et C-5450/2011 du 14
décembre 2012 consid. 6.4).
Pour juger de l'état de santé des personnes
concernées, on peut se référer à des rapports médicaux, des certificats
médicaux, des rapports émanant de centres de soins, de services sociaux ou
encore à des rapports établis par la Section Analyses du SEM (cf. Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives
LEI], état au 1
er
juin 2019, ch. 5.6.10.5, à teneur duquel: "
l
es
maladies chroniques ou graves dont souffre l'étranger concerné ou un membre de sa
famille et dont le traitement adéquat n'est pas disponible dans le pays
d'origine doivent être prises en compte dans l'examen de la gravité d'une
situation de rigueur
[maladie chronique, risque de suicide avéré,
traumatisme consécutif à la guerre, accident grave, etc.
]
)".
b) Selon l'art. 3 par. 1 de la Convention relative
aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE; RS 0.107), dans toutes les
décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions
publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités
administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant
doit être une considération primordiale. Selon la jurisprudence, l'on ne peut
toutefois déduire de la CDE aucune prétention directe à l'obtention d'une
autorisation de séjour (cf. ATF 139 I 315 consid. 2.4; TF 2D_52/2018 du 21
janvier 2019 consid. 3.4; 2C_786/2015 du 23 mai 2016 consid. 3.3). Les griefs
consistant à reprocher à une autorité de n'avoir pas suffisamment pris en
considération les intérêts d'un enfant reviennent à se plaindre d'une mauvaise
pesée des intérêts en présence, et se confondent par conséquent avec les moyens
tirés de la violation notamment des art. 30 al. 1 let. b, 83 et 96 al. 1 LEI
(principe de proportionnalité) (cf. CDAP PE.2018.0400 du 26 février 2019
consid. 5b/bb; PE.2017.0248 du 8 mars 2018 consid. 2d). Il en va de même
par rapport aux art. 7 et 10 al. 2 Cst. invoqués par les recourants (cf. CDAP
PE.2018.0410 du 21 août 2019 consid. 4b/aa).
c) Dans un arrêt publié, après avoir longuement
rappelé la position de la Cour EDH sur le droit au respect de la vie familiale
et le droit au respect de la vie privée, le Tribunal fédéral a précisé et
structuré sa jurisprudence relative au droit à une autorisation de séjour fondée
sur l'
art. 8 CEDH
: ce droit dépend fondamentalement
de la durée de la résidence en Suisse de l'étranger. Lorsque celui-ci réside
légalement depuis plus de dix ans en Suisse, ce qui correspond en droit suisse
au délai pour obtenir une autorisation d'établissement ou la naturalisation, il
y a lieu de partir de l'idée que les liens sociaux qu'il a développés avec le
pays dans lequel il réside sont suffisamment étroits pour que le refus de
prolonger ou la révocation de l'autorisation de rester en Suisse doivent n'être
prononcés que pour des motifs sérieux. Lorsque la durée de la résidence est
inférieure à dix ans, mais que l'étranger fait preuve d'une forte intégration
en Suisse, le refus de prolonger ou la révocation de l'autorisation de rester
en Suisse peut également porter atteinte au droit au respect de la vie privée (ATF
144 I 266 consid. 3; cf. aussi arrêt TF 2C_1042/2018 du 26 novembre 2018
consid. 4.1).
Comme par rapport à l'art. 3 CDE, la protection de
la vie privée et familiale est déjà prise en considération dans le cadre de la
pesée des intérêts à laquelle il est procédé en vertu des art. 30 al. 1 let. b
et 96 LEI. Par ailleurs, les recourants ne peuvent en l'espèce pas se prévaloir
d'un droit à la protection de la vie privée garantie par les art. 8 CEDH et 13
Cst., du moment qu'ils n'ont pas résidé légalement en Suisse plus de dix ans;
tout leur séjour était illégal ou tout au plus toléré en vue des procédures
administratives qu'ils ont introduites ou de délais de départ accordés, voire
prolongés à leur demande (cf. ATF 144 I 266; TF 2C_407/2019 du 6 mai 2019
consid. 3; 2D_15/2019 du 17 avril 2019 consid. 3).
d) Les recourants requièrent, à titre subsidiaire,
que l'admission provisoire soit proposée par les autorités cantonales au SEM,
faisant valoir que leur renvoi serait illicite ou inexigible. Aux termes de
l'art. 83 LEI, le SEM décide d'admettre provisoirement l'étranger si
l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou
ne peut être raisonnablement exigée (al. 1). L'exécution n'est pas licite
lorsque le renvoi de l'étranger dans son Etat d'origine, dans son Etat de
provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse
relevant du droit international (al. 3). L'exécution de la décision peut ne pas
être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son
pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en
cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité
médicale (al. 4). L'admission provisoire peut être proposée par les autorités
cantonales (al. 6).
Des motifs médicaux peuvent dès lors s'opposer à un
renvoi qui n'apparaîtrait dès lors pas raisonnablement exigible au sens de
l'art. 83 al. 4 LEI (cf. TF 2C_192/2017 du 9 janvier 2018
consid. 3.3; 2C_837/2016 du 23 décembre 2016 consid. 4.4.6; Samah
Posse-Ousmane, in: Nguyen/Amarelle, Code annoté de droit des migrations, Vol.
II, Loi sur les étrangers, Berne 2017, n. 50 ss ad art. 83 LEtr). Mis à part
les situations exceptionnelles dans lesquelles les art. 10 al. 3 Cst. et 3 CEDH
(traitements inhumains) peuvent s'opposer à un renvoi, les personnes sans
autorisation de séjour ne disposent en principe d'aucun droit constitutionnel
ou découlant de la CEDH à pouvoir rester dans l'Etat d'accueil de manière à
pouvoir bénéficier d'aides médicale, sociale ou autre (cf. TF 2C_192/2017 du 9
janvier 2018 consid. 3.3; 2C_491/2017 du 13 octobre 2017
consid. 3.2.1; 2C_837/2016 du 23 décembre 2016 consid. 4.4.6). Il ne
suffit pas en soi de constater, pour admettre l'inexigibilité de l'exécution du
renvoi, qu'un traitement prescrit sur la base de normes suisses ne pourrait
être poursuivi dans le pays de l'étranger (p. ex. des traitements
visant à atténuer ou guérir des troubles psychiques ou physiques qui ne peuvent
être qualifiés de graves). Si les soins essentiels nécessaires peuvent être
assurés dans le pays d'origine de l'étranger concerné, cas échéant avec
d'autres médications que celles prescrites en Suisse, l'exécution du renvoi
dans ce pays sera raisonnablement exigible. Elle ne le sera plus, si, en raison
de l'absence de possibilités de traitement adéquat, l'état de santé de
l'intéressé se dégraderait très rapidement au point de conduire d'une manière
certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse,
durable, et notablement plus grave de son intégrité physique. Par soins
essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence
absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine (cf. ATAF 2011/50
consid. 8.3; Tribunal administratif fédéral [TAF] D-7091/2018 du 14 février
2019; D-5269/2018 du 12 février 2019 consid. 8.4.1 et réf. cit.).
Selon la doctrine, les autorités cantonales doivent
examiner soigneusement les arguments présentés en la matière et proposer
l’admission provisoire en présence de doutes sur l’exécutabilité du renvoi (
Peter Bolzli
, in:
Spescha/Thür/Zünd//Bolzli/Hruschka, Migrationsrecht, Kommentar, Zürich 2015, 4
ème
éd., n° 19 ad art. 83 LEtr;
Ruedi Illes
,
in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Handkommentar, Berne
2010, n
os
6 et 48 ad art. 83 LEtr; cf. aussi arrêt du Tribunal
administratif du canton de Zurich VB.2010.0603 du 29 juin 2011 consid. 2.2
[repris par l'arrêt du TAF D-5025/2014 du 9 janvier 2015 consid. 3], selon
lequel le dossier doit être transmis au SEM lorsque l’existence d’obstacles à
l’exécution du renvoi ne peut être exclue avec certitude, respectivement est
vraisemblable; cette jurisprudence repose sur l’idée que les autorités
fédérales compétentes en matière d’asile disposent de connaissances
spécialisées sur la situation attendant les intéressés dans leur pays
d’origine).
e) Lors de l'appréciation de la question de savoir s'il
y a lieu d'admettre un cas de rigueur ou une admission provisoire au sens des
art. 30 al. 1 let. b et 83 LEI, les autorités peuvent aussi tenir compte de la
possibilité d'accorder une aide au retour. En dehors du domaine de l'asile (cf.
art. 93 de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile [LAsi; RS 142.31]),
cette aide est prévue explicitement à l'art. 60 LEI. Selon l'art. 60 al. 3 let.
c LEI, cette aide peut aussi englober une aide financière destinée à assurer la
prise en charge médicale dans l'Etat d'origine. L'art. 78 al. 2 OASA renvoie
explicitement à une application par analogie des art. 62 à 78 de l'ordonnance 2
du 11 août 1999 sur l'asile relative au financement (OA 2; RS 142.312) qui
forment le chapitre 6, intitulé "
Aide au retour et réintégration
",
de cette ordonnance. Aux termes de l'art. 75 OA 2 intitulé "
Aide au
retour médicale
", lorsqu'un traitement médical à l'étranger est
indispensable, le SEM peut verser des subventions de façon à ce qu’il soit
dispensé; la durée de l’aide médicale est toutefois limitée à six mois au
maximum (al. 1). En cas de traitement médical indispensable, la durée du
traitement peut être prolongée pour autant qu’elle permette une guérison
totale. Les prestations fournies pour une durée indéterminée sont toutefois
exclues (al. 2). L’aide au retour individuelle peut également se présenter sous
la forme de médicaments ou d’un forfait consacré aux prestations médicales (al.
3).
Dans cette mesure, les autorités peuvent notamment
accorder une aide au retour afin que l'étranger puisse se constituer une
réserve de médicaments avant son départ de Suisse (cf. TAF D-7091/2018 du 14
février 2019).
Par l'intermédiaire de l'Organisation internationale
pour les migrations (OIM), des informations particulières, comme la
disponibilité d'un médicament, peuvent être obtenues dans le pays d'origine. Selon
le ch. 4 de la directive du SEM dans le domaine de l'asile, intitulé "
Aide
au retour et à la réintégration
", état au 1
er
mars 2019, l'aide
au retour pour raison médicale peut être octroyée sous forme de médicaments ou
d'un forfait pour des traitements médicaux. Toute demande d’aide au retour pour
raison médicale sera examinée par la section compétente du SEM. Le SEM fixe, de
concert avec l’autorité cantonale compétente, le montant et les modalités de
l’aide au retour pour raison médicale. Une demande d’aide au retour pour raison
médicale doit impérativement être accompagnée d’un certificat médical et d’une
estimation des coûts (par ex. frais de médicaments évalués par une pharmacie).
Lorsque le montant dépasse 1000 francs, l’autorité cantonale compétente contrôle
les coûts et la disponibilité des médicaments ou des traitements à l’étranger,
en général par l’entremise du SEM ou d’une organisation partenaire mandatée
(par ex. l'OIM). Les médicaments sont délivrés et les traitements pris en
charge pour trois mois au plus. En cas de problèmes médicaux graves, le SEM
peut charger une organisation partenaire (par ex. l'OIM) d’apporter une aide
sur place en vue de faciliter la réinsertion de la personne dans les structures
étatiques du pays d’origine. Si celles-ci sont lacunaires et dans des cas
particuliers dûment motivés, il est possible de prendre en charge les frais de
médicaments ou de traitement pour trois mois supplémentaires. L’organisation partenaire
soumet une demande en ce sens au SEM. Si celle-ci est acceptée, l’organisation
verse l’aide sur présentation des justificatifs par les auteurs de la demande. Conformément
à l’art. 75, al. 2 OA 2, la durée du traitement peut être prolongée lorsqu’un
traitement médical est indispensable, pour autant qu’il permette une guérison
totale. Les prestations sont uniquement fournies pour une durée déterminée (ch.
4.2.6 de la directive précitée).
L'art. 60 LEI limite encore le cercle des personnes
qui, soumis à la LEI, peut bénéficier de l'aide au retour. Selon la version en
vigueur depuis le 1
er
juin 2019 qui a alors connu l'ajout d'une
lettre c, peuvent bénéficier des programmes d'aide au retour et à la
réintégration les personnes qui ont quitté leur Etat d'origine ou de provenance
en raison d'un grave danger généralisé, en particulier une guerre, une guerre
civile ou une situation de violence généralisée, ou ne pouvaient y retourner
tant que durait ce danger, dans la mesure où leur séjour était régi par la
présente loi et où elles étaient tenues de quitter la Suisse (let. a), les
personnes visées à l'art. 30, al. 1, let. d et e LEI (let. b) et les personnes
qui, admises à titre provisoire, quittent la Suisse de leur plein gré ou dont
l'admission provisoire a été levée conformément à l'art. 84, al. 2 LEI (let. c).
4.
Dans l'ATF 128 II 200, le Tribunal fédéral a jugé qu'un retour au Rwanda
entraînerait pour l'intéressée de graves conséquences sur sa santé, voire
pourrait lui être fatal en raison du fait que la poursuite de sa trithérapie
devrait être abandonnée et que, compte tenu de l'ensemble des circonstances, en
particulier du risque vital encouru par la recourante si elle devait rentrer au
Rwanda et du fait qu'elle-même et ses enfants se sont bien intégrés en Suisse
(conduite exempte de plainte, volonté de se former et d'acquérir une
indépendance tant financière que professionnelle, réussite scolaire des
enfants), il y avait lieu de considérer qu'il y avait un cas de rigueur.
Dans un arrêt du 20 août 2009, le Tribunal fédéral a
préconisé une aide au retour pour une ressortissante sénégalaise souffrant du
SIDA ainsi que d'une dépression. Il fallait examiner si la recourante pourrait
avoir accès aux soins gratuits, existant dans son pays et dont elle avait
besoin et, éventuellement veiller à ce qu'elle dispose d'une réserve de
médicaments (TF 2C_216/2009 du 20 août 2009 consid. 4.3).
Dans un arrêt du 13 octobre 2017, le Tribunal
fédéral a précisé qu'un ressortissant kosovar ayant des problèmes psychiques ne
pouvait pas prétendre sur la base de la Constitution fédérale à l'octroi d'une
autorisation de séjour en raison d'une situation psychique critique ponctuelle
(TF 2C_491/2017 du 13 octobre 2017 consid. 3.2.4; cf. également TF 2C_837/2016
du 23 décembre 2016 consid. 4.4.7).
Dans un autre arrêt de la même année, le Tribunal fédéral
a expliqué que la situation psychique critique d'un étranger pouvait être
traitée dans son pays d'origine et que, par le biais de l'aide au retour, l'acquisition
de médicaments nécessaires pour un certain temps pouvait notamment être
organisée de manière transitoire (TF 2C_136/2017 du 20 novembre 2017
consid. 5.3.4).
Enfin, dans un arrêt du 26 octobre 2018, le Tribunal
fédéral a relevé, en se fondant sur des rapports établis par le SEM, que,
depuis la fin de la guerre au Kosovo, le système de santé s'y était amélioré
s'agissant des maladies psychiques. Il a ajouté que, dans le cadre des mesures
concrètes de retour, il convenait de prendre toutes les mesures raisonnables,
afin de s'assurer que, du point de vue médical et de l'assistance, la vie et la
santé de la personne concernée, qui souffrait de schizophrénie, ne se détériorent
pas. Les autorités d'exécution devaient s'assurer de la continuation du
traitement avec les médecins locaux au Kosovo (TF 2C_779/2017 du 26 octobre
2018 consid. 4.3).
Au niveau cantonal, la CDAP a relevé qu'une ressortissante
turque, qui souffrait d'une dépression et d'une maladie rare du système nerveux
périphérique qui nécessitait des soins constants, faisait en particulier valoir
l'aggravation de son état de santé lors de sa demande de réexamen. Cette
aggravation avait conduit à sa dépendance envers sa famille pour les actes de
la vie quotidienne. Il ressortait des déclarations d'un médecin que l’état de
santé de la recourante, certes stabilisé, nécessitait un suivi médical qu’il
serait impossible d’obtenir dans un lieu qui ne dispose pas de structures
comparables à celles existant en Suisse. En outre, la recourante ne pourrait se
passer du soutien de son entourage familial. Ces deux derniers éléments
constituaient, aux yeux du tribunal, des éléments nouveaux par rapport à la
situation de fait qui prévalait auparavant. En particulier, la CDAP avait pu se
convaincre que la recourante ne pourrait obtenir un encadrement suffisant dans
son pays d’origine, qu’il soit institutionnel ou familial. A cela s’ajoutait le
fait que la fille du recourant avait obtenu, par son mariage, une autorisation
de séjour en Suisse, et ce en cours de procédure. Il était ainsi patent que la
recourante se trouverait seule et complètement démunie si elle devait vivre en
Turquie, loin de sa famille proche à l’exception de son fils cadet. Par
conséquent, force était de constater que la situation de la recourante s'était
modifiée de telle sorte qu'elle était désormais constitutive d’un cas de
rigueur au sens de l’art. 30 al. 1 let. f (
recte
: let. b) LEtr. Le SPOP
était dès lors invité à délivrer une autorisation de séjour à la forme de
l’art. 30 al. 1 let. f (
recte
: let. b) LEtr en sa faveur (CDAP
PE.2013.0446 du 31 août 2015).
Dans une autre affaire qui concernait également une
demande de réexamen, le fils de ressortissants kosovars souffrait d'une
affection urologique et des bronchites récidivantes ainsi que d'une
malformation cardiaque qui n'avait pas été décelée avant la procédure de
recours. La CDAP a jugé que l'on ne saurait écarter en l'état tout risque
qu'une fois de retour au pays, leur fils rencontre des difficultés
postopératoires sans bénéficier d'un encadrement adéquat et que sa santé, voire
sa vie soient ainsi mises en danger. Il incombait dès lors à l'autorité intimée
d'entrer en matière sur la demande de réexamen et d'instruire la cause afin de
déterminer si l'état de santé du fils des recourants autorisait un retour au
Kosovo, respectivement s'il pourrait bénéficier dans ce pays du suivi médical
nécessité par son état de santé, le cas échéant en interpellant le SEM à ce
sujet, et, le cas échéant, de déterminer s'il se justifiait de lui délivrer,
ainsi qu'à sa famille, une autorisation de séjour pour cas de rigueur dont le
bien-fondé devrait être réévalué par la suite (CDAP PE.2016.0455 du 9 octobre
2017).
Dans une troisième affaire, la CDAP a relevé, sur la
base d'un rapport de l'OSAR, que le suivi médical en Angola serait probablement
déficient, voire inexistant pour des troubles psychiatriques du type constaté.
Vu les diagnostics posés et le suivi nécessaire, le dossier était lacunaire sur
les possibilités d'un suivi médical dans le pays d'origine du recourant. La
cause a été renvoyée à l'autorité intimée pour complément d'instruction quant à
l'état de santé actuel du recourant et ses perspectives d'intégration compte
tenu du suivi médical mis en place (CDAP PE.2017.0187 du 26 avril 2018
consid. 3b).
Enfin, dans une quatrième affaire, la CDAP a estimé
qu'une ressortissante de la République Démocratique du Congo, ayant des
troubles psychiques qui n'atteignaient pas une acuité telle qu'ils nécessitaient
pendant une longue période des soins permanents ou des mesures ponctuelles
d'urgence, pouvait bénéficier dans son pays de structures médicales capables de
prendre en charge ses affections psychiques, même si la qualité et la
disponibilité des soins étaient moindres qu'en Suisse. Il lui était par
ailleurs loisible de solliciter l'appui du bureau vaudois de Conseil en vue du
retour (CVR) et d'emporter avec elle une réserve de médicaments pour l'aider à
surmonter la période entre son arrivée et la réinsertion effective dans son
pays (CDAP PE.2018.0426 du 27 juin 2019 consid. 3d).
5.
a) En l'espèce, les recourants invoquent dans un premier temps, à tort,
leur intégration, la durée de leur séjour et la situation au Kosovo comme
motifs de réexamen. En effet, à ce sujet, ils ne peuvent pas faire valoir de
modification de la situation qui imposerait un réexamen en vertu de l'art. 64
LPA-VD. D'une part, ils n'allèguent pas de changement essentiel de la situation
au Kosovo qui n'avait ou n'aurait pas déjà pu être pris en compte lors de la
première décision de refus du 24 mars 2014, confirmée par la CDAP le 2 juillet
2015, ou lors de la première demande de réexamen qui a donné suite à la
décision d'irrecevabilité du SPOP du 7 avril 2016. D'autre part, comme exposé, le
simple écoulement du temps et une évolution normale de l'intégration en Suisse
ne sont pas constitutifs d'une modification des circonstances de nature à
admettre une reconsidération (cf. ci-dessus consid. 1b). Cela vaut d'autant
plus que les recourants se trouvaient face à une décision de refus et de renvoi
entrée en force de chose jugée et qu'ils n'avaient pas quitté la Suisse dans
les délais fixés par le SPOP.
b) A l'appui de leur demande de réexamen litigieuse
du 15 mars 2018, les recourants ont toutefois aussi fait valoir que D.________,
née en 2007, souffrait d'une maladie (arthrite juvénile idiopathique oligoarticulaire)
pour laquelle elle ne pouvait pas accéder au Kosovo aux traitements
nécessaires. Ils n'avaient pris connaissance de cette maladie qu'en 2017. En
effet, lors des précédentes procédures, aucune mention de cette maladie n'avait
été faite, alors que les recourants invoquaient déjà d'autres problèmes de
santé de leurs filles avec des documents médicaux à l'appui. Contrairement à ce
que laisse entendre le SPOP dans la décision attaquée, il ne s'agit donc pas
d'une maladie déjà invoquée par le passé dans des procédures qui se sont
achevées par des décisions entrées en force. De plus, les médecins ont constaté
en août 2018 une aggravation de la maladie qui s'étendait dorénavant à d'autres
articulations (rapport médical du CHUV du 27 août 2018, pièce 105).
Dans la décision attaquée, le SPOP affirme qu'il n'a
pas été démontré que D.________ ne pourrait accéder dans son pays d'origine aux
traitements nécessaires. Le Kosovo disposait d'infrastructures médicales
adéquates. Sans donner plus de précisions, le SPOP a encore ajouté que les
recourants disposaient également de la possibilité de s'adresser au Bureau
cantonal d'aide au retour, lequel pouvait leur fournir une aide médicale et
financière en vue de leur réintégration au Kosovo. Dans le cadre de la présente
procédure judiciaire, le SPOP a encore relevé que D.________ ne bénéficiait pas
d'un traitement de fond et que les traitements qu'elle suivait actuellement
étaient disponibles au Kosovo. Ses problèmes de santé n'étaient pas d'une
gravité telle qu'un retour au Kosovo serait de manière certaine de nature à
mettre concrètement et sérieusement en danger sa vie ou sa santé à brève
échéance, respectivement que son état de santé nécessiterait impérativement des
traitements médicaux ne pouvant être poursuivis qu'en Suisse.
On ignore sur la base de quelles informations le
SPOP conclut que les traitements que D.________ suit en Suisse sont disponibles
au Kosovo. En tout cas, ce n'est pas ce qui ressort d'un document de l'OSAR qui
a procédé à des recherches en contactant notamment une clinique universitaire
au Kosovo. Les deux médicaments mentionnés par les médecins traitants ne sont
notamment, selon l'OSAR, pas disponibles au Kosovo. Certes, les médecins
traitants n'avaient pas encore procédé à un traitement de fond. Il ressort
toutefois des documents médicaux produits par les recourants que les médecins
attendaient le moment opportun pour débuter un traitement de fond et ainsi
éviter les séquelles de cette maladie (cf. pièce 105).
On ne saurait non plus suivre le SPOP dans son
affirmation selon laquelle les problèmes de santé de D.________ ne sont pas de
nature à mettre en danger sa santé. Les spécialistes et médecins traitants du
CHUV ont exposé dans leur écriture du 10 janvier 2018, produite à l'appui de la
demande de réexamen, qu'en cas d'interruption du traitement il fallait
s'attendre à une destruction articulaire avec limitation sévère de la mobilité
et, au pire des cas, à une cécité totale. Le SPOP n'a notamment pas cité de
doctrine médicale qui s'opposerait aux explications des médecins traitants. Les
recourants ont donc à tout le moins rendu vraisemblable que, sans traitement
adéquat, il y avait un risque réel d'une atteinte sérieuse, durable et
notablement plus grave de l'intégrité physique de D.________.
Dès lors, les recourants ont fait valoir de manière
suffisamment vraisemblable un motif de réexamen. Le SPOP devait entrer en
matière sur la nouvelle demande du 15 mars 2018.
c) Certes, le SPOP n'a pas seulement déclaré la
demande de réexamen irrecevable, mais l'a subsidiairement aussi rejetée. Il
s'avère toutefois que le dossier du SPOP est lacunaire, respectivement que ce
dernier n'a pas procédé à un examen correct de la question de savoir s'il y a
lieu d'admettre notamment un cas de rigeur, puisqu'il partait du principe qu'un
traitement adéquat de D.________ était possible au Kosovo.
Dans l'hypothèse où le SPOP entendrait maintenir son
avis selon lequel la maladie de D.________ peut être traitée au Kosovo de
manière adéquate, il n'a pas suffisamment instruit cette question. De plus, si
le SPOP laissait entendre dans sa décision que les recourants pouvaient,
notamment par rapport à la maladie de D.________, s'adresser au bureau d'aide
au retour, il sera tout de même relevé qu'il ressort des explications du
considérant précédent 3e que l'aide au retour pour maladie est en principe
limitée dans le temps, alors que la maladie de D.________ peut être une maladie
chronique à vie ou étalée sur plusieurs années nécessitant un traitement durable.
Le SPOP devra, le cas échéant, également tenir compte de ce point et se
prononcer à ce sujet.
Le SPOP pourra notamment consulter le SEM et/ou
l'OIM ou d'autres institutions. Enfin, il devra dans tous les cas procéder à
une nouvelle appréciation globale de la situation conformément à ce qui a été
exposé ci-dessus, notamment au considérant 1c et par rapport aux dispositions
en question. Le cas échéant, il prendra en considération le résultat de son
éventuelle instruction complémentaire sur la maladie de D.________ et les
possibilités de traitement, tout en ayant observé le droit d'être entendu des
recourants à ce sujet.
Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal n’est pas
en mesure de confirmer ou d’infirmer, en l'état du dossier, le caractère adéquat
et proportionné du refus d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur ou du
refus de proposer l'admission provisoire. Il convient donc d'annuler la
décision attaquée et de renvoyer la cause au SPOP, qui est mieux à même de le
faire que l’autorité de céans, afin de compléter l’instruction quant à l’état
de santé actuel de D.________ et des possibilités de traitement au Kosovo, en
particulier s'il estime que les informations de l'OSAR ne sont pas suffisantes;
par ailleurs, le SPOP dispose d'une certaine marge d'appréciation dans le cadre
de l'art. 30 LEI, dans laquelle la CDAP ne peut pas interférer, d'autant plus
qu'elle ne peut pas procéder à un examen ou à une appréciation en opportunité,
contrairement au SPOP (cf. art. 76, 98 et 90 al. 2 LPA-VD, applicable par le
renvoi de l’art. 99 LPA-VD).
6.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours ainsi
qu’à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l’autorité
intimée.
Vu l'issue de la cause, l'arrêt est rendu sans frais
(art. 49 al. 1 et 52 LPA-VD).
Les recourants, qui obtiennent gain de cause avec le
concours d'un mandataire professionnel, qui n'est toutefois pas avocat, ont
droit à des dépens d'un montant de 1'500 fr. (art. 55 al. 1 LPA-VD,
art. 10 et 11
du tarif cantonal du 28 avril 2015 des frais
judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]),
mis à la charge de l'Etat de Vaud par l'intermédiaire de l'autorité intimée.
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 27 avril 2018 par le Service de la population du
Canton de Vaud est annulée et le dossier est renvoyé à cette autorité pour
complément d’instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
III.
Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
IV.
L'Etat de Vaud, par la caisse du Service de la population, versera aux
recourants une indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 23 octobre 2019
Le
président:
La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.