vd_omni · PS.2007.0098 · 2007-08-24 · fr

X._________ /Office régional de placement de Moudon, Caisse cantonale de chômage | Contrat de travail sur appel de longue durée et perte de travail indemnisable: en cas de contrat de travail sur appel de longue durée (en l'occurrence plus de huit ans) l'horaire de travail normal n'est pas calculé sur une période d'observation de douze mois, mais sur le nombre d'heures de travail accomplies en une année par rapport à la moyenne annuelle des cinq dernières années.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.08.2007 PS.2007.0098

CANTON
DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du
24 août 2007
Composition
M. François Kart, président; Mme Isabelle
Perrin et François Gillard, assesseurs; Mme Sophie Yenni Guignard, greffière.
Recourante
X.________,
à ********, représentée par Me Mercedes NOVIER, avocate à Lausanne
Autorité intimée
Caisse cantonale de
chômage,
Division technique et juridique
Autorité concernée
Office régional de
placement de Moudon
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision de la Caisse
cantonale de chômage du 17 avril 2007 (droit à l'indemnité de chômage)
Vu les faits suivants
A.
X.________ a été engagée le 24
février 1998 par Y.________, devenue ensuite Z.________, comme vendeuse dans le
kiosque de la gare de 1********. Conclu pour une durée indéterminée, le contrat
prévoyait que l'horaire de travail ne serait pas fixe mais déterminé à la
convenance des parties en fonction des besoins de l'entreprise, et qu'il
pouvait être modifié à court terme.
B.
X.________ s'est inscrite le 30 août
2006 auprès de l'office régional de placement de Moudon (ci-après l'ORP) et a
sollicité le versement de l'indemnité de chômage à compter du 1
er
septembre 2006 auprès de la caisse cantonale de chômage (ci-après la caisse). Dans
la demande d'indemnité de chômage, X.________ n'a pas rempli les rubriques
relatives à la résiliation de son contrat de travail. Dans le formulaire
"attestation de l'employeur" joint à cette demande, Z.________
mentionnait que le contrat de travail n'avait pas été résilié.
C.
La caisse a rejeté sa demande par
décision du 18 décembre 2006 en constatant que le contrat de travail la liant à
Z.________ n'avait pas été résilié et qu'X.________ ne pouvait en conséquence
prétendre à l'indemnisation d'une perte de travail.
D.
X.________ a fait opposition à cette
décision par acte du 18 janvier 2007. Dans son opposition, elle expliquait que,
avant le 1
er
septembre 2006, son temps de travail présentait un
caractère régulier et que ses heures de travail avaient été diminuées depuis ce
moment-là par son employeur en raison de l'engagement d'une nouvelle gérante
effectuant un nombre d'heures de travail plus important que la précédente
gérante. Elle faisait valoir que la diminution de son horaire de travail à
partir du 1
er
septembre 2006 avait un caractère durable, que la
réduction de son activité ne lui permettait plus de subvenir à ses besoins,
qu'elle conservait cette activité en raison de son obligation de diminuer le
dommage à l'assurance-chômage mais qu'elle recherchait activement depuis le
mois de septembre 2006 une autre activité à temps partiel ou une activité à
plein temps.
E.
Par courrier du 21 mars 2007, Z.________
a résilié le contrat de travail d'X.________ avec effet au 31 mai 2007, en la
libérant immédiatement de ses obligations de services. Le versement de son
salaire jusqu'au terme contractuel était garanti sur la base du
"salaire moyen qui se calcule en
fonction des heures de travail fournies pendant les derniers mois".
F.
Par décision sur opposition du 17
avril 2007, la caisse a confirmé sa décision en retenant qu'X.________ étant
engagée par contrat de travail sur appel, il n'appartenait pas à l'assurance-chômage
d'intervenir pour pallier au manque à gagner provoqué par une diminution des
sollicitations de l'employeur à partir du 1
er
septembre 2006.
G.
X.________ a recouru contre cette
décision auprès du Tribunal administratif le 15 mai 2007 en concluant à son
annulation et à l'octroi des prestations de l'assurance-chômage à partir du 1
er
septembre 2006, subsidiairement au renvoi du dossier à la caisse pour nouvelle
décision. En substance, elle faisait valoir que la caisse avait omis de tenir
compte du caractère durable et régulier de ses rapports de travail avec Z.________
avant le 1
er
septembre 2006, attestés par les certificats de salaire
de septembre 2001 à août 2006 qu'elle avait transmis à l'appui de son
opposition, que la réduction de son horaire de travail à partir du 1
er
septembre 2006 constituait une perte de travail et une perte de gain à prendre
en considération au sens de l'assurance-chômage. A l'appui de son recours, elle
joignait les certificats de salaire de septembre 2006 à mars 2007.
H.
La caisse a répondu le 25 mai 2007 en
se référant aux motifs de la décision attaquée et en concluant au rejet du
recours.
I.
L'ORP a transmis son dossier le 21
juin 2007 sans prendre de conclusions.
Considérant en droit
1.
Le litige a trait à la question de
savoir si la recourante peut prétendre à l'indemnisation d'une perte de gain
ensuite de la diminution de ses heures de travail à partir du 1
er
septembre 2006.
2.
a) Il n'est pas contesté que la
recourante a été engagée comme vendeuse en kiosque dès le 1
er
mars
1998 sur la base d'un contrat de travail sur appel. Pour ce qui est de la
demande de versement d'indemnités de chômage à partir du 1
er
septembre 2006, la caisse soutient que, dès lors que le contrat de travail de
la recourante n'avait pas été résilié, celle-ci n'était pas sans emploi. Se
référant aux directives du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) relatives au
travail sur appel, la caisse retient au surplus que la recourante ne pouvait
faire valoir aucune perte de travail à prendre en considération suite à la
diminution de son horaire de travail à la fin du mois d'août 2006 puisque aucun
horaire de travail normal n'avait été prévu contractuellement, de sorte que son
droit aux indemnités de chômage devait être nié.
b) aa) Aux termes de l'art. 8 al. 1 de
la loi fédéral du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à
l'indemnité de chômage notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans
emploi (let. a ) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération
(let. b). Est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de
travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1
LACI). Est réputé partiellement sans emploi celui qui n'est pas partie à un
rapport de travail et cherche à n'exercer qu'une activité à temps partiel (art.
10 al. 2 let. a LACI) ou celui qui occupe un emploi à temps partiel et cherche
à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre
activité à temps partiel (art. 10 al. 2 let. b LACI). Aux termes de l'art. 11
al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle
se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail
consécutives.
bb) Selon la jurisprudence, le travailleur
sur appel ne subit en principe pas de perte de travail, respectivement pas de
perte de gain à prendre en considération lorsqu'il n'est pas appelé, car le
nombre de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal.
Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l'assuré a été
appelé de manière plus ou moins constante pendant une période prolongée (période
de référence), une telle perte de travail et de gain peut être prise en
considération. Plus les appels ont été réguliers, plus la période de référence
sera courte. En revanche, si la fréquence des appels varie d'un mois à l'autre
et que la durée des interventions subit d'importantes fluctuations, la période
de référence sera d'autant plus longue. L'horaire de travail normal ne peut
être calculé simplement sur la moyenne (ATF C 8/06 du 1
er
février
2007 consid. 4.1 et les références). Ces principes ont été repris par le SECO dans
sa circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC) sous le chiffre marginal
B46 dans la version de la circulaire de janvier 2003, actuellement chiffre B95
et B96 1
ère
phrase de la nouvelle version de la circulaire de
janvier 2007.
Les directives du SECO prévoient en
outre que pour établir le temps de travail normal, on prendra en principe pour
période de référence les douze derniers mois ou toute la durée du rapport de
travail s'il a duré moins de douze mois (IC, janvier 2007, B96 2
e
phrase). En dessous de six mois d'occupation, il est impossible de déterminer
un temps de travail normal (IC, janvier 2007, B96 dernière phrase). Pour qu'un
temps de travail puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations
mensuelles ne dépassent pas 20% en plus ou en moins du nombre moyen des heures
de travail fournies mensuellement pendant la période d'observation de douze
mois, ou 10% si cette période est de six mois seulement (IC, janvier 2007, B97 al.
1er). Si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu'un seul mois le plafond
admis, il ne peut plus être question d'un temps de travail normal, et en
conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent être prises en
considération (IC, janvier 2007, B97 al. 2).
Récemment, le Tribunal fédéral a confirmé
dans un arrêt C 9/06 du 12 mai 2006 (publié en partie in SVR 2006 Alv. No 29
p.99), conformément à sa jurisprudence antérieure (cf. ARV 1995 No 9 p. 49
consid. 3b; ATF C 29/05 du 17 mars 2005, consid. 3.2; ATF C 114/02 du 20 août 2002;
ATF C 284/00 du 7 mars 2002), que pour établir le temps de travail normal dans
le cadre de contrats de durée assez longue, il y a lieu de se fonder sur le
nombre d'heures de travail accomplies par année et d'examiner dans quelle
mesure celui-ci s'écarte de la moyenne annuelle (soit du nombre moyen des
heures accomplies annuellement; cf. DTA 1995 no p. 45). A cette occasion, le
Tribunal fédéral a relevé que le chiffre marginal B47, deuxième phrase de la circulaire
IC de janvier 2003 (actuellement B96 2
e
phrase IC janvier 2007),
selon lequel il y a lieu de se fonder sur une période d'observation des douze
derniers mois, est inapplicable aux contrats de longue durée (ATF C 9/06 précité,
consid. 3.4).
c) Dans le cas d'espèce, la caisse a
constaté que la recourante était toujours sous contrat de travail avec Z.________
le 1
er
septembre 2006 et qu'elle ne pouvait en conséquence pas faire
valoir un droit aux indemnités de chômage à ce moment-là. La caisse retient
notamment à l'appui de la décision attaquée que
"lorsque
la seule motivation d'un assuré est de pallier au manque à gagner provoqué par
la diminution de sollicitations de son employeur dans le cadre d'un contrat de
travail sur appel, l'assurance-chômage n'intervient pas"
(cf.
décision attaquée, consid. 2 p. 2 in fine). Toutefois, compte tenu des
exceptions au principe dûment mentionnées tant par la jurisprudence (cf. ATF
précités) que par les directives du SECO (IC janvier 2007 B96 et B97), la
caisse ne pouvait pas sans autre exclure toute intervention de
l'assurance-chômage au seul motif que la recourante était liée par un contrat
de travail sur appel à son employeur et que celui-ci n'avait pas été résilié.
On a ainsi vu ci-dessus qu'il est possible de déroger au principe de non prise
en considération de la perte de travail résultant d'une diminution du volume de
travail dans le cadre d'un contrat de travail sur appel lorsque les horaires de
travail présentent un caractère durable et régulier, sans fluctuation notable
sur une période assez longue. En l'occurrence, la recourante a indiqué à
l'appui de son opposition qu'elle travaillait depuis plus de huit ans de
manière régulière pour le compte de Z.________ au moment où elle a requis le
versement d'indemnités de chômage, et que la diminution de son horaire de
travail à partir de septembre 2004 présentait un caractère durable puisqu'elle
résultait de l'engagement d'une nouvelle gérante du kiosque à un taux
d'activité supérieur à celui de l'ancienne gérante. La caisse ne pouvait
rejeter sa demande sans examiner le bien-fondé de ses arguments, et notamment
examiner si elle avait été appelée de manière suffisamment constante durant la
période de référence à prendre en considération pour conclure à l'existence
d'un horaire de travail normal. La caisse pouvait d'autant plus facilement
vérifier ce point qu'elle disposait dans son dossier des certificats de salaire
de la recourante de septembre 2001 à août 2006. Conformément à la jurisprudence
relative aux contrats de longue durée, elle aurait dû en conséquence déterminer
le nombre d'heures de travail accomplies par année durant les cinq dernières
années et examiner dans quelle mesure celui-ci s'écartait de la moyenne
annuelle calculée sur cinq ans (soit du nombre moyen des heures accomplie
annuellement), avant de se prononcer sur la question de savoir si la recourante
était sans emploi et si elle subissait une perte de travail à prendre en
considération (cf. ATF C 8/06 et C 8/07 précités). Cas échéant, il lui
incombait de vérifier également si la recourante remplissait les autres
conditions du droit à l'indemnité conformément à l'art. 8 al. 1 LACI en
procédant si nécessaire à des investigations complémentaires.
Il n'appartient pas au tribunal de
céans, en sa qualité d'autorité de recours, de procéder à ces vérifications ni
aux éventuelles mesures d'instruction complémentaires en lieu et place de
l'autorité intimée. Le principe inquisitorial, qui constitue l'une des règles
essentielles de procédure en matière d'assurances sociales (ATF 108 V
198), impose en effet à l'administration, avant de rendre sa décision,
d'établir d'office les faits déterminants (ATF 110 V 52 consid. 4a et la
jurisprudence citée) et d'entreprendre elle-même les investigations nécessaires
pour élucider ces faits (Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Nr 88 B I, p. 550).
3.
Il découle des considérants qui
précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulé, l'affaire
étant renvoyée à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle
décision au sens des considérants.
La recourante qui obtient gain de
cause avec l'aide d'un mandataire professionnel a droit à des dépens (art. 61
let. g LPGA); au surplus, le présent arrêt sera rendu sans frais.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Caisse cantonale de
chômage du 17 avril 2007 est annulée et la cause lui est renvoyée pour nouvelle
décision au sens des considérants.
III.
X.________ a droit à l'allocation de
1'000 (mille) francs à titre de dépens, à la charge de la Caisse cantonale de
chômage.
IV.
Il n'est pas perçu d'émolument.
Lausanne, le 24 août 2007
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit
social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours
doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les
motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement
en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de
preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de
la partie; il en va de même de la décision attaquée.