vd_omni · PE.2012.0066 · 2012-10-05 · fr

A. X.________, B. X.________/Service de la population (SPOP) | Ressortissante du Kosovo qui y épouse un compatriote lequel, après avoir été au bénéfice d'une autorisation de séjour, était sous le coup d'une décision de renvoi contre laquelle il avait recouru. Arrivée en Suisse de l'intéressée , qui sollicite la délivrance d'une autorisation de séjour pour vivre aux côtés de son mari. Mise au monde de leur enfant trois semaines plus tard. Celui-ci souffre d'une rétention testiculaire droite, malformation qui doit être opérée entre 18 et 24 mois. Divorce des époux. Refus du SPOP de délivrer l'autrisation requise en faveur de l'ex-épouse et de l'enfant. Recours à la CDAP, tardif. Restitution du délai de recours, le mandataire des recourants ayant été empêché d'agir dans les délais sans sa faute au sens de la juriprudence. Sur le fond, rejet du recours. L'ex-mari ne bénéficiant plus d'une autorisation de séjour, les conditions d'octroi aux recourants d'une telle autorisation fondée sur l'art. 44 LEtr ne sont plus réunies. Par ailleurs, les recourants ne réalisent pas les conditions d'un cas d'extrême gravité. La recourante n'apporte pas la preuve des violences conjugales dont elle prétend avoir été la victime, ni qu'elle serait marginalisée en cas de retour au Kosovo. Rien n'indique que sa réintégration dans son pays d'origine serait compromise en cas de retour. Enfin, les problèmes de santé de l'enfant pourront selon certificat médical être soignés dans le cadre d'une opération de routine en chirurgie pédiatrique; or, rien n'indique qu'une telle opération devrait impérativement être effectuée en Suisse et qu'elle ne pourrait l'être au Kosovo.Recours au TF déclaré irrecevable (2C_1103/2012)

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.10.2012 PE.2012.0066

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 5 octobre 2012
Composition
M. Eric Kaltenrieder,
président
;
M. Jaques Haymoz et M. Jean W. Nicole, assesseurs; M. Christophe
Baeriswyl, greffier.
Recourants
1.
A. X.________,
à 1********,
2.
B. X.________,
à 1********,
tous deux représentés
par  Me Jeton KRYEZIU, avocat à Lausanne
Autorité intimée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus
Recours A. X.________ et l'enfant B. c/
décision du Service de la population (SPOP) du 20 décembre 2011 (refus des
autorisations de séjour et renvoi de Suisse)
Vu les faits suivants
A.
A. X.________, ressortissante de la République
du Kosovo, née le 4 mai 1982, a épousé au Kosovo C. X.________ le 28 juillet
2010. A cette époque, C. X.________, qui avait été au bénéfice d'une
autorisation de séjour, était sous le coup d'une décision de renvoi rendue le
12 avril 2010 par le Service de la population (SPOP), contre laquelle il avait
recouru. Le SPOP avait en effet refusé de lui prolonger son autorisation de
séjour.
Selon ses déclarations, A.
X.________ est arrivée en Suisse le 6 février 2011, au bénéfice d'un visa
touristique Schengen. Le 8 avril 2011, elle s'est annoncée auprès de la Commune
d'1********, en sollicitant une autorisation de séjour afin de vivre auprès de
son époux.
Le 30 avril 2011, A. X.________ a
mis au monde l'enfant B.
Le 3 août 2011, le Tribunal fédéral
a rejeté le recours formé par C. X.________, confirmant ainsi la décision de
renvoi rendue à son encontre. Un délai au 17 novembre 2011 lui a été imparti
pour quitter la Suisse.
Le 16 décembre 2011, le Tribunal de
Pejë/Kosovo a prononcé le divorce de A. X.________ et de C. X.________, la garde
sur l'enfant B. étant confiée à sa mère.
B.
Par courrier du 30 août 2011, le SPOP a informé A.
X.________ de son intention de refuser de lui délivrer ainsi qu'à son fils B. une
autorisation de séjour et de leur impartir un délai pour quitter la Suisse. Un
délai au 29 septembre 2011 a été imparti à l'intéressée pour se déterminer, ce
qu'elle a fait par courrier réceptionné le 29 septembre 2011 par le SPOP. A.
X.________ a expliqué que ses parents n'avaient pas approuvé son mariage.
C'¿ait en raison d'une grossesse très pénible et douloureuse qu'elle était
venue en Suisse, les soins au Kosovo étant inadaptés. Elle a ajouté qu'elle ne
pouvait plus vivre au Kosovo, qu'elle ne savait où aller, que sa vie et celle
de son enfant étaient en danger, qu'elle n'avait rien pour le nourrir dans ce
pays et qu'avec l'arrivée de l'hiver, très rude au Kosovo, elle ne savait pas où
elle allait vivre. A. X.________ a complété ses explications le 31 octobre 2011
quant aux circonstances de son arrivée en Suisse, les difficultés rencontrées
durant sa grossesse et le fait qu'elle s'était mise à dos sa famille, de sorte
qu'elle avait dû aller vivre dans la famille de son mari. Elle a ajouté que son
fils devait subir une intervention en raison d'une anomalie au niveau des
parties génitales et que cette intervention devait se faire en Suisse.
C.
Par décision du 20 décembre 2011, notifiée le 9
janvier 2012, le SPOP a refusé de délivrer les autorisations de séjour requises
par A. et B. X.________ et prononcé leur renvoi de Suisse. Il a retenu que la
prolongation de l'autorisation de séjour de l'époux de A. X.________ avait été refusée
et que ce dernier était sous le coup d'une décision de renvoi de Suisse. Par
ailleurs, l'époux percevait les prestations de l'assistance publique et ne serait
par conséquent pas en mesure de subvenir aux besoins de sa famille sans
dépendre de l'aide sociale. Enfin, il ne pouvait être tenu compte du moyen tiré
de l'intervention chirurgicale que devait subir l'enfant, dès lors que A.
X.________ était démunie de toute ressource financière.
D.
Agissant par l'intermédiaire de l'avocat Jeton
Kryeziu, A. et B. X.________ ont recouru contre cette décision devant la Cour
de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) le 16 février
2012, concluant sous suite de dépens principalement à la réforme en ce sens que
les autorisations de séjour requises leur soient délivrées, subsidiairement à
l'annulation et au renvoi de la cause au SPOP pour nouvelle décision. Ils ont
également requis la restitution du délai de recours. S'agissant de ce dernier
point, Me Jeton Kryeziu a exposé qu'en raison du décès subit et inattendu de sa
grand-mère paternelle au Kosovo survenu le 8 février 2012, il avait dû se
rendre toutes affaires cessantes le jour même dans son pays d'origine en vue
des obsèques. En tant qu'aîné des petits-fils, il se devait en effet d'aller
accompagner sa grand-mère dans sa dernière demeure, tel que l'exigent les us et
coutumes au Kosovo. Ce n'est que le samedi soir 11 février 2012 qu'il est
revenu en Suisse. Sur le fond, les recourants soutiennent qu'ils réalisent les
conditions d'un cas d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b de la
loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) et 31 de
l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à
l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). En effet, la recourante
a été reniée par sa propre famille du fait qu'elle avait épousé un homme contre
la volonté de cette dernière. Elle pourrait ainsi faire l'objet de violences de
la part des membres de sa famille dans le cas où elle devrait retourner vivre
dans son pays d'origine. Par ailleurs, elle a été victime de violences
psychiques de la part de son époux durant la vie commune en Suisse. En cas de
retour au Kosovo, la recourante, divorcée avec un fils à charge, serait
marginalisée. Elle ne pourrait au demeurant pas subvenir à ses besoins.
L'enfant B. rencontre aussi d'importants problèmes de santé, sous la forme
d'une anomalie au niveau des parties génitales qui nécessitera une intervention
chirurgicale, qui ne pourra pas se faire au Kosovo, pays où les infrastructures
médicales sont limitées, pour ne pas dire inexistantes. Les recourants ont à
cet égard produit un certificat médical du 13 février 2012 du Dr Y.________,
pédiatre FMH, dont on peut extraire ce qui suit (sic) :
"(...)
... B.  présente une rétention testiculaire
droite c'est-à-dire un testicule situé dans le plis inguinal et non pas dans le
scrotum.
Cette malformation doit être opérée entre 18
et 24 mois selon les recommandations usuelles de la société suisse de chirurgie
pédiatrique.
Il a d'ailleurs été examiné le 06 septembre
2011 par le Dr. Z.________, Chirurgien Pédiatre qui confirme l'indication a une
intervention.
Cependant pour des raisons
anesthésiologiques et de chirurgie pédiatrique une telle intervention n'est en
tous cas pas envisageable avant 1 an, une opération trop précoce augmentant le
risque d'atrophie secondaire du testicule.
Je ne connais pas assez les conditions
sanitaires au Kosovo pour me prononcer sur la faisabilité au Kosovo, même s'il
s'agit d'une opération de routine en chirurgie pédiatrique
(...)".
Par réponse du 4 avril 2012, le
SPOP a conclu au rejet du recours, considérant qu'il ne ressortait absolument
pas du dossier de la cause que la situation des recourants serait constitutive
d'un cas d'extrême gravité. S'agissant de l'enfant B., rien ne permettait de
retenir que l'intervention chirurgicale qu'il devait subir devait avoir
impérativement lieu en Suisse. D'ailleurs, les recourants conserveraient, le
cas échéant, l'opportunité de solliciter un visa d'entrée en Suisse en vue de
cette intervention.
Les recourants ont déposé des
déterminations complémentaires le 7 juin 2012, sur lesquelles l'autorité
intimée a renoncé à se déterminer.
E.
La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Avant d'entrer en matière sur le fond du
recours, il convient d'examiner si le recours est recevable quant à la forme,
soit si le délai de recours doit être restitué aux recourants. En effet, la
décision entreprise ayant été notifiée aux recourants le 9 janvier 2012, le
délai de recours de 30 jours prévu par l'art. 95 de la loi du 28 octobre 2008
sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) arrivait à échéance le 8
février 2012. Or, ce n'est que le 16 février 2012 que le recours a été déposé.
a) Selon l'art. 22 LPA-VD, un délai
peut être restitué lorsque la partie ou son mandataire établit qu'il a été
empêché, sans faute de sa part, d'agir dans le délai fixé (al. 1), la demande
motivée de restitution devant être présentée dans les dix jours à compter de celui
où l'empêchement a cessé et le requérant devant dans ce même délai accomplir
l'acte omis (al. 2). Par
empêchement non fautif, il
faut entendre non seulement l'impossibilité objective, comme la force majeure,
mais aussi l'impossibilité subjective due à des circonstances personne
lles ou à une erreur excusables. Dans une situation de ce genre où
il s'agit, pour une partie empêchée d'agir dans le délai échu, d'en obtenir la
restitution, celle-ci doit établir l'absence de toute faute de sa part; est non
fautive toute circonstance qui aurait empêché un plaideur consciencieux d'agir
dans le délai fixé (v. Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire
de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. I, Berne 1990, ad art. 35
OJ, n° 2.3, p. 240; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl; Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2ème édition, Zurich 1999, §
12 n° 14; Fritz Gygi; Bundesverwaltungsrechtsrechtspflege, Berne 1983, p. 62;
références citées).
A cet égard, t
ant la partie que son mandataire doivent avoir un comportement
exempt de toute faute (
ATF 119 II 86
consid.
2 p. 87;
114 II 181
consid. 2
p. 182). Les principes de la représentation directe déploient tous leurs effets
(ATF 2C_911/2010 du 7 avril 2011 consid. 3; 2C_511/2009 du 18 janvier 2010
consid. 5.3).
En effet, il est admis en règle générale
que la partie ayant chargé un mandataire de la défense de ses intérêts doit se
voir opposer toute faute de celui-ci; le mandataire professionnel doit en effet
veiller à l'exécution de son mandat et sa négligence ne constitue pas pour son
client un cas d'empêchement non fautif ouvrant la voie de la restitution du
délai de recours (v. Poudret/Sandoz-Monod, ibid., p. 249; Grisel, op. cit., p.
897; Moor/Poltier, op. cit., n° 2.2.6.7; références citées; v. la jurisprudence
du Tribunal administratif en la matière, arrêts FI.2002.0001 du 26 septembre
2002; FI.2000.0111 du 5 avril 2001; RE.1995.0023 du 19 mai 1995; RE.1995.0001
du 15 mars 1995). Le critère décisif à cet égard est de savoir si le mandataire
a été empêché d'agir de façon imprévisible jusqu'à l'échéance du délai
(Poudret, ibid., p. 246, jurisprudence citée). L'accident ou la maladie grave
et subite d'un proche ne sont en général pas des motifs de restitution, à tout
le moins lorsqu'ils surviennent plusieurs jours avant l'expiration du délai. En
revanche, le décès d'un proche, s'il survient peu avant l'échéance du délai,
peut justifier une restitution. Par exemple, la jurisprudence a considéré que
le décès du frère d'un avocat, survenu dans des circonstances particulièrement
tragiques, pouvait représenter une circonstance de force majeure l'ayant mis
dans l'impossibilité d'agir le lendemain; elle a nié, en revanche, que cette
condition fût remplie au-delà d'un délai de trois à quatre jours après ce
décès; car passé ce délai, l'avocat devrait être en mesure de pourvoir, d'une
manière ou d'une autre, au règlement des affaires urgentes (Jean-Maurice
Frésard, Commentaire de la LTF, n. 9 ad art. 50 LTF et les références citées).
b) En l'occurrence, l'impossibilité
invoquée par le mandataire des recourants pour justifier la requête de
restitution de délai résulte dans le décès de sa grand-mère paternelle, survenu
le 8 février 2012, qui l'avait contraint toutes affaires cessantes à se rendre
immédiatement au Kosovo pour l'accompagner dans sa dernière demeure. Le conseil
des recourants est rentré ensuite en Suisse le 11 février 2012.
Le motif invoqué par le conseil des
recourants doit être admis. En effet, sa grand-mère paternelle entrait
assurément dans la catégorie des proches. Son domicile à l'étranger (Kosovo)
nécessitait que le conseil des recourants prenne toutes dispositions urgentes
pour se rendre le plus rapidement auprès d'elle, pour assister à ses obsèques.
Ce décès est survenu le 8 février 2012, date qui coïncidait avec celle du
dernier jour du délai de recours, de sorte que le conseil ne disposait plus de
temps pour agir à son retour dans le délai légal de 30 jours. Le conseil des
recourants se trouvait ainsi en situation d'empêchement non fautif de déposer
le recours dans le délai imparti à cet effet.
Pour le surplus, il n'est pas
contesté que le conseil des recourants a ensuite procédé dans les délais et
formes prévus par l'art. 22 al. 2 LPA-VD. Partant, le recours est formellement
recevable.
2.
La recourante a sollicité dans un premier temps
une autorisation de séjour dans le cadre d'un regroupement familial fondé sur
l'art. 44 LEtr, son ex-époux bénéficiant alors lui-même d'une autorisation de
séjour. Dès lors que l'ex-mari n'est plus titulaire d'une autorisation de
séjour, les conditions d'octroi aux recourants d'une telle autorisation fondée
sur l'art. 44 LEtr ne sont plus réunies et c'est dès lors à juste titre que
l'autorité intimée a refusé de délivrer les autorisations requises pour ce
motif.
3.
Les recourants considèrent qu'ils réalisent les
conditions d'un cas d'extrême gravité.
a)
Selon
l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions
d'admission (art. 18 à 29 LEtr), en particulier pour tenir compte des cas
individuels d'une extrême gravité. L'art. 31 al. 1 OASA précise qu'une autorisation
de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité et que,
lors de l'appréciation, il convient de tenir compte notamment de l'intégration
du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant
(let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de
scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la
situation financière et de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir
une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de
l'état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'Etat de
provenance (let. g). Cette disposition comprend donc une liste exemplative des
critères à prendre en considération pour la reconnaissance de cas individuels
d'une extrême gravité.
C
ette disposition s’apparente à l’art. 13 let. f OLE, de sorte que la
jurisprudence rendue en application de cet article peut être reprise par
analogie (cf. message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF
2002 3469, 3543).
Selon la jurisprudence relative aux
art.
13 let. f OLE et
30 al. 1
let. b LEtr, les conditions à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent
être appréciées restrictivement. Il est ainsi nécessaire que l'étranger
concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie
que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la
moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue,
c'est-à-dire que le refus de l’autorisation de séjour comporte, pour l’étranger,
de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême
gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas
d’espèce. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas
nécessairement que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen
pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger
ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien
intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas
fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas
d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse
soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays,
notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail,
d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne
constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient
l’octroi ou le maintien d’une autorisation de séjour (ATF 130 II 39 consid. 3;
128 II 200 consid. 4; 124 II 110 consid. 2 et les arrêts cités; ATAF 2007/16
consid. 5.2).
b) Pour fonder l'existence d'un cas
d'extrême gravité, la recourante fait état de toute une série de circonstances
qu'il convient d'examiner.
Tout d'abord, la recourante fait
état de violences psychologiques subies de la part de son ex-époux. A cet
égard, force est d'admettre que la recourante n'apporte aucune preuve qu'elle
aurait été la victime de telles violences, le dossier ne contenant rien à ce
sujet. Notamment, le jugement de divorce du 16 décembre 2011 ne fait pas état
de violences psychologiques, retenant uniquement qu'
"au début les
rapports du couple étaient bonnes (sic) mais avec le temps la situation s'est
dégradée et ensemble ils ont décidé de dissoudre le mariage à l'amiable"
.
La recourante expose aussi que le
divorce est très mal compris et peu accepté dans la communauté kosovare et
qu'au vu de sa situation personnelle de femme divorcée avec enfant, elle serait
marginalisée en cas de retour au Kosovo et encourrait des risques physiques de
sa propre famille ou de sa belle-famille au pays. Là également, force est
d'admettre qu'il s'agit de simples allégations de la recourante, qui ne sont
prouvées par aucun élément du dossier. On peut d'ailleurs douter de l'existence
d'un tel rejet massif de la recourante et de son fils par les familles. En
effet, la recourante a elle-même allégué que la soeur de son époux, soit son
ex-belle soeur, acceptait de poursuivre à l'héberger et à la soutenir
financièrement. On ne se trouve pas dans la situation de rejet invoquée par la
recourante. Enfin et en tout état de cause, le Tribunal fédéral a eu l'occasion
de rappeler qu'en principe, le renvoi d'une femme kosovare divorcée était
exigible (ATF 137 II 305 consid. 4). La recourante n'apporte pas la preuve de
l'existence de circonstances particulière qui justifieraient une dérogation à
ce principe.
Pour le surplus, la recourante est
arrivée en Suisse il n'y a que dix-huit mois environ. Âgée de trente ans, elle
a passé près de vingt-huit ans dans son pays d'origine où se trouve sa famille.
Rien ne permet dans ces conditions de retenir que sa réintégration dans son
pays serait compromise. Enfin, la recourante est sans ressource et elle ne
s'est pas particulièrement intégrée en Suisse.
Il résulte de ce qui précède que la
recourante ne réalise pas les conditions – restrictives -  d'un cas d'extrême
gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 al. 1 OASA, si bien que
c'est à juste titre que l'autorité intimée lui a dénié ce statut.
c) Reste à examiner si le
recourant, l'enfant B., réalise en raison de ses problèmes de santé un cas
d'extrême gravité.
A l'examen du dossier, force est de
constater que tel n'est pas le cas. Les problèmes de santé de B., qui ne sont
évidemment pas contestés, sont attestés par une seule pièce, savoir le
certificat médical du Dr Y.________, du 13 février 2012. Or, si ce praticien
confirme que l'intervention que doit subir B. doit survenir entre 18 et 24
mois, il résulte de son attestation qu'il s'agit-là d'une opération de routine
en chirurgie pédiatrique. Par ailleurs, rien n'indique qu'une telle
intervention devra impérativement être effectuée en Suisse et qu'elle ne
pourrait l'être au Kosovo, ni que la présence de l'enfant dans notre pays soit
absolument indispensable. Enfin, et en tout état de cause, les recourants
conserveront l'opportunité de requérir un visa d'entrée en Suisse s'ils
souhaitent néanmoins que l'opération y soit pratiquée.
Dans ces conditions, on ne saurait
considérer que l'enfant B. réalise les conditions d'un cas d'extrême gravité au
sens des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 al. 1 OASA.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Compte tenu de
la situation financière des recourants, il est renoncé à prélevé un émolument
de justice. Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens (art. 49, 55, 91 et 99
LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de la population, du 20
décembre 2011, est confirmée.
III.
L’arrêt est rendu sans frais, ni allocation de
dépens.
Lausanne, le 5 octobre 2012
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.