vd_omni · PE.2011.0455 · 2012-05-10 · fr

X.______________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Recours contre le refus du SDE de délivrer une autorisation de travailler à un étranger dont le permis B est échu. Les conditions d'un regroupement familial ne sont plus remplies dans la mesure où son père n'a plus d'autorisation de séjour et qu'il est devenu majeur en cours de procédure. Examen des conditions pour exercer une activité lucrative au sens des art. 18 à 25 LEtr. Rejet du recours pour défaut de qualifications professionnelles suffisantes. La question de l'intégration et des circonstances personnelles du recourant excède l'objet de la présente procédure et pourra être examinée par le SPOP dans son examen de la demande d'autorisation de séjour.Recours au Tribunal fédéral irrecevable (ATF 2C_571/2012 du 13 juin 2012).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 10.05.2012 PE.2011.0455

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
10 mai
2012
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
; M
M
. Raymond Durussel et Jean W. Nicole, assesseurs; Jean-
Nicolas Roud, greffier.
Recourant
X.______________,
à 1.*************,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
représentée par Service de l'emploi
Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne Adm
cant VD,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
Division étrangers
Objet
Refus de délivrer
Recours X.______________ c/ décision du
Service de l'emploi du 9 décembre 2011 (refus d'autorisation pour l'exercice
d'une activité lucrative)
Vu les faits suivants
A.
X.______________, ressortissant du Kosovo né en
1968, a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour en vue d'un
regroupement familial suite à son mariage avec une ressortissante suisse, le 23
août 2006. Le 9 mars 2009, quatre de ses cinq enfants l'ont rejoint en Suisse
et ont également obtenu des autorisations de séjour en vue d'un regroupement
familial. Son fils X.______________, né le 4 octobre 1993, a ainsi obtenu un
permis B, valable jusqu'au 8 mars 2010. Dès son arrivée, il a été scolarisé à 2.************,
puis à l'Organisme pour le perfectionnement scolaire, la transition et
l'insertion professionnelle (OPTI), à Lausanne.
Suite à sa séparation de son
épouse, X.______________ s'est vu révoquer son autorisation de séjour pour
regroupement familial, par décision du 17 décembre 2009 du Service de la
population (SPOP), lequel s'est néanmoins déclaré favorable à une délivrance
d'une autorisation de séjour en application de l'art. 50 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), sous réserve de
l'approbation de l'Office fédéral des migrations (ODM). Le 29 mars 2010, cet office
a rendu une décision de refus de la prolongation de l'autorisation de séjour et
de renvoi de Suisse de X.______________. Cette décision est entrée en force
suite au rejet du recours prononcé par arrêt du Tribunal administratif fédéral
du 9 juin 2011. Les enfants de X.______________ n'étaient pas parties à cette
procédure de sorte que l'arrêt ne les a pris en considération que dans la mesure
de l'examen de la situation de leur père.
B.
Le 15 août 2011, X.______________ a débuté un apprentissage
d'ouvrier de jardin - paysagiste auprès du Centre d'orientations et de
formations professionnelles (COFOP) comprenant un jour de cours par semaine.
Par courrier du 1
er
octobre 2011, il a présenté au SPOP une demande
de permis B "
afin
de pouvoir poursuivre [sa] formation et de pouvoir travailler
". Sa demande comprenait le formulaire de demande de permis de
séjour avec activité lucrative (formule n° 1350) rempli par son employeur et
sur lequel le bureau des étrangers de sa commune avait mentionné en guise de
préavis: "
Arrêt 9.6.2011
Refus d'approbation à la prolongation de l'autorisation de séjour
". Après en avoir informé le COFOP par téléphone, le SPOP a transmis
le dossier de X.______________ au Service de l'emploi (SDE) en ces termes:
"
Le renouvellement de l'autorisation de séjour de
[X.______________]
a été refusé selon un arrêt du 9 juin 2011 du Tribunal administratif fédéral
(TAF). Dès lors, les conditions du regroupement familial pour ************ ne
sont plus remplies.
Afin de nous permettre de traiter ses
conditions de séjour en toute connaissance de cause, nous vous prions de nous
communiquer votre décision quant à l'octroi d'une unité du contingent cantonal
en sa faveur pour l'exercice d'une activité auprès de l'employeur cité en titre
selon les formulaires 1350 présentés. Pour ce faire, nous vous remettons en
annexe notre dossier en consultation.
"
C.
Par décision du 9 décembre 2011 notifiée au
COFOP, le SDE a indiqué que la demande en faveur de X.______________, né le
"
04.10.1983
" (sic), était refusée pour les motifs suivants:
"
S'agissant de l'activité envisagée par l'intéressé, la mise à
disposition d'une unité du contingent annuel s'avère nécessaire. Or, la
personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays appartenant à la région
dite traditionnelle de recrutement, à savoir notamment, membre du l'Union
européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 21 de la Loi
fédérale sur les étrangers - LEtr).
En vertu de l'art. 23 de la Loi fédérale sur
les étrangers (LEtr) seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice
de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier
d'une large expérience professionnelle sont prises en considération. Tel n'est
à notre avis pas le cas en l'espèce.
L'autorisation sollicitée ne peut en
conséquence lui être octroyée.
"
D.
X.______________ a recouru le 23 décembre 2011
contre cette décision en concluant, préalablement, à ce que l'effet suspensif
soit accordé à son recours et à ce qu'il puisse poursuivre son apprentissage,
principalement, à ce que la décision attaquée soit déclarée nulle,
subsidiairement annulée, et à ce qu'il lui soit permis de poursuivre son
apprentissage jusqu'à son terme.
A titre préprovisionnel, il a été
autorisé à séjourner dans le canton et à y poursuivre sa formation. Le SDE a
déposé des déterminations le 1
er
mars 2012, dans lesquelles il
expose avoir dû se prononcer sur la mise à disposition d'une unité du
contingent annuel, suite à la demande présentée par le recourant, en raison du
fait que "
l'intéressé, qui avait obtenu une
autorisation de séjour par regroupement familial auprès de son père à son
arrivée en Suisse, le 9 mars 2009, s'est vu refuser le renouvellement de son
autorisation de séjour par l'Office fédéral des migrations (ODM), décision confirmée
par arrêt du 9 juin 2011 du Tribunal administratif fédéral (TAF), qui est passé
en force, dans la mesure où aucun recours n'a été déposé.
". Le
recourant n'a pas fait usage du délai qui lui a été imparti pour déposer un
mémoire complémentaire ou requérir d'autres mesures d'instruction.
Considérant en droit
1.
Aux termes de l’art. 92 al. 1 de la
loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36), le
Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions rendues par les
autorités administratives lorsque la loi ne prévoit aucune autorité pour en
connaître. Il est compétent en l'espèce pour statuer sur la décision attaquée.
Bien qu'il ne soit pas destinataire
de la décision attaquée, X.______________ a qualité pour recourir, dans la
mesure où il est directement atteint par cette décision qui l'empêche de
poursuivre son apprentissage, et dispose ainsi d'un intérêt digne de protection
à ce qu'elle soit annulée (art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD).
Déposé en temps utile, selon les
formes prescrites par la loi, le présent recours est formellement recevable, de
sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2.
Le recourant fait valoir que la décision
attaquée devrait être déclarée nulle, subsidiairement annulée, au motif qu'elle
contient une erreur dans l'indication de son année de naissance en retenant
1983 et non 1993.
A teneur de l’art. 98 LPA-VD,
le recourant peut invoquer la violation du droit, y compris l’excès et l’abus
du pouvoir d’appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des
faits pertinents.
La date de naissance du recourant
n'est pertinente que pour déterminer si celui-ci a plus ou moins 18 ans (cf. ch.
3 ci-dessous). Savoir si le recourant est né en 1983 ou 1993 n'a dès lors pas
d'incidences, dans la mesure où il a de toute façon atteint la majorité. Du
reste, l'âge du recourant n'est mentionné qu'en titre de la décision attaquée
mais n'est retenu d'aucune manière dans la motivation. Il n'est donc pas un
fait pertinent dont le recourant peut invoquer la constatation inexacte au sens
de l'art. 98 LPA-VD.
3.
Lorsque le conjoint étranger d’un ressortissant
suisse a des enfants issus d’une relation antérieure, le regroupement familial est
régi en fonction du statut de séjour du conjoint étranger, soit l'art. 44 LEtr
pour une autorisation de séjour (ATF 2C_537/2009, consid.
2.2; Directives de l’ODM, version du 30 septembre 2011, I. Domaine
des étrangers, ch. 6.2.6). L'autorité compétente peut octroyer une autorisation
de séjour aux enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans du titulaire
d'une autorisation de séjour s'ils vivent en ménage commun avec lui, disposent
d'un logement approprié et ne dépendent pas de l'aide sociale (art. 44 LEtr). Ces
enfants peuvent exercer une activité lucrative salariée ou indépendante sur
tout le territoire suisse (art. 46 LEtr).
Pour ceux-ci, il n’existe toutefois ni droit au regroupement familial ni
droit à exercer une activité lucrative (
directives de
l’ODM précitées, ch. 4.4.1 et ch.
6.4.1).
Une autorisation de séjour a une
durée de validité limitée, mais peut être prolongée s'il n'existe aucun motif
de révocation au sens de l'art. 62 LEtr (art. 33 al. 3 LEtr). La demande de
prolongation de l'autorisation de séjour doit être déposée au plus tard
quatorze jours avant l'expiration de la durée de validité de l'autorisation de
séjour; une prolongation est possible au plus tôt trois mois avant l'expiration
de la durée de validité; des exceptions sont possibles dans des cas dûment
motivés (art. 59 al. 1 OASA). L'autorisation de séjour peut être révoquée par
l'autorité compétente (art. 62 LEtr) ou peut prendre fin, notamment à son
échéance (art. 61 al. 1 let. c LEtr).
A teneur de l'art. 11 LEtr,
tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit
la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé
(al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée
ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée
gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande
d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Le service chargé, en
vertu du droit cantonal, d'octroyer les autorisations de travail - le SDE en
l'occurrence (
cf.
art. 64 al. 1
let. a de la loi sur l'emploi du 5 juillet 2005, LEmp, RSV 822.11) - décide si
l'activité d'un étranger est considérée comme une activité lucrative au sens de
l'art. 11 al. 2 LEtr et, en cas de doute, il soumet le cas, pour décision, à
l'ODM (art. 4 de l'ordonnance du Conseil fédérale du 24 octobre 2007 relative à
l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative, OASA; RS 142.201).
L'art. 2 al. 2 OASA précise cependant que l'activité exercée en qualité
d'apprenti est considérée comme une activité salariée.
En l'espèce, le recourant a été mis
au bénéfice d'une autorisation de séjour en vue d'un regroupement familial qui,
sans avoir été renouvelée, est venue à échéance le 8 mars 2010. Il est à
présent âgé de plus de 18 ans et son père n'est plus au bénéfice d'une
autorisation de séjour, de sorte qu'il ne remplit plus les conditions du
regroupement familial et ne peut plus exercer d'activité lucrative sur la base
de l'art. 46 LEtr. Afin de suivre son apprentissage, il doit donc présenter une
demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative.
4.
Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à
l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable
concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de
l'exercice d'une telle activité (art. 40 al. 2 LEtr). Selon l'art. 83 al. 1
let. a OASA, avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de
l’exercice d’une activité lucrative, le SDE décide notamment si les conditions
sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEtr.
En l'occurrence, le SDE a refusé
l'autorisation de travail en faveur du recourant au motif qu'une unité du
contingent annuel s'avère nécessaire pour l'activité envisagée (art. 20 LEtr et
20 OASA) alors que le recourant n'est pas ressortissant d'un pays de la région
traditionnelle de recrutement au sens de l'art. 21 LEtr. Il a ensuite fait
valoir que le recourant ne présente pas les qualifications professionnelles
requises au sens de l'art. 23 LEtr. Pour sa part, le recourant conteste en
substance la nécessité d'obtenir une unité du contingent annuel pour son
activité en raison du fait qu'il a été au bénéfice d'une autorisation de séjour
(permis B).
a) Les art. 20 LEtr et 20 OASA
prévoient des mesures de contingentement des autorisations de séjour pour les
ressortissants d'Etats non membres de l'UE ou de l'AELE et l'art. 21 LEtr prévoit
un ordre de priorité en faveur des travailleurs en Suisse. Cependant, s'agissant
de l'activité lucrative des membres de la famille d'un étranger, les directives
de l'ODM précitées précisent ce qui suit (ch. 4.4.1):
"Les articles 26 et 27 OASA prévoient
que la priorité (art. 21 LEtr) donnée aux demandeurs d'emploi étrangers se
trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler ne s'applique pas à la première
activité des personnes entrées en Suisse au titre du regroupement familial
(art. 44 et 45 LEtr). Cela signifie que notamment les titulaires d'une
autorisation de séjour ne peuvent se prévaloir d'une priorité à l'égard des
personnes qui sont entrées en Suisse au titre du regroupement familial.
Les membres de la famille d'étrangers qui
sont entrés en Suisse au titre du regroupement familial ne sont pas soumis aux
nombres maximums au sens des art. 19 et 20 OASA."
En l'espèce, le recourant est entré
en Suisse au titre du regroupement familial et vise l'exercice d'une première
activité lucrative de sorte qu'au sens des directives de l'ODM, il ne doit pas
être soumis au contingent et à l'ordre de priorité en faveur des travailleurs
en Suisse prévus aux art. 20 et 21 LEtr. Dès lors, ces motifs ne peuvent pas
être invoqués pour refuser au recourant une autorisation de travailler.
b) L'art. 23 LEtr prévoit les
qualifications personnelles requises pour l'obtention d'une autorisation de
séjour: "
Seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs
qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour
[(al.
1)]
. En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification
professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et
sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser
supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et
social
[(al. 2)]
".
Les
directives de l'ODM précitées énoncent les critères qu'il convient d'observer
particulièrement en matière de qualifications personnelles (art. 23 LEtr) et
servent de directives pour l'examen des cas individuels (ch. 4.3.4). Elles ne
prévoient toutefois pas de dispositions relatives à un apprentissage (cf. ch. 4.7).
En l'espèce,
le
recourant vise l'obtention d'une autorisation de séjour pour suivre un
apprentissage d'ouvrier de jardin - paysagiste. Si ses qualifications
personnelles pour ce poste ne sont pas remises en cause, elles ne correspondent
toutefois pas aux exigences de l'art. 23 LEtr. Partant, le recourant ne remplit
pas les conditions pour exercer une activité lucrative au sens de l'art. 83 al.
1 let. a OASA.
5.
Le recourant fait encore valoir son intégration
et les circonstances personnelles de son cas.
Le SDE est l'autorité du marché du
travail au sens de la LEtr. A ce titre, il est compétent pour préaviser ou décider,
après examen des demandes déposées par les entreprises ou les travailleurs
étrangers, de l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative
salariée ou indépendante, ainsi que des changements d'emploi ou de canton (art
64 al. 1 let. a LEmp). Il n’a pas en revanche à se prononcer sur l’intégration
du recourant et sur une possible dérogation aux conditions d’admission au sens
de l’art. 30 LEtr (arrêt PE.2010.0394 du 25 mars 2011, consid. 6). Cette
question excède l'objet de la présente procédure. Elle pourra néanmoins être examinée
par le SPOP dans son examen de la demande d'autorisation de séjour (cf. art 3
de la loi d'application le Canton de Vaud de la législation fédérale sur les
étrangers, LVLEtr, RSV 142.11; arrêt PE.2011.0176 du 1
er
novembre
2011).
Ce dernier grief est donc
irrecevable.
6.
Il résulte de ce qui précède, que le recours
sera rejeté. Conformément à l'art. 49 LPA-VD et à l'art. 4 du tarif du 11
décembre 2007 des frais judiciaires en matière de droit administratif et public
(TFJAP, RSV 173.36.5.1), un émolument de justice sera mis à la charge du
recourant qui succombe.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 9 décembre
2011 est maintenue.
III.
Un émolument de 500 (cinq cent) francs est mis à
la charge de X.______________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 10 mai 2012
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.