vd_omni · MPU.2024.0002 · 2024-07-03 · fr

A.________/B.________, Direction générale des immeubles et du patrimoine - DGIP | Marché public portant sur des travaux de couverture, de ferblanterie et d'étanchéité dans le cadre du chantier d'extension du Tribunal cantonal. Si des irrégularités ont été commises dans l'établissement du procès-verbal d'ouverture des offres et dans la communication de la décision d'adjudication, elles n'ont pas eu d'incidence sur le processus d'évaluation proprement dit et n'affectent dès lors pas l'adjudication litigieuse. Il en va de même de la violation de l'art. 9 al. 1 aLMP-VD. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 03.07.2024 MPU.2024.0002

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
3 juillet 2024
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente;
M. Guillaume Vianin et M. Raphaël Gani, juges; M. Christophe Baeriswyl,
greffier.
Recourante
A.________,
à ********,
représentée par Me Pierre-Xavier LUCIANI, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Direction générale des immeubles et
du patrimoine (DGIP),
à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________,
à ********.
Objet
Marchés publics
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale
des immeubles et du patrimoine (DGIP) du 6 septembre 2023, adjugeant les
travaux de couverture, ferblanterie, étanchéité sur l'extension du Tribunal
cantonal à B.________.
Vu les faits suivants:
A.
Par avis publié le 28 octobre 2022 sur la plateforme pour les marchés
publics suisses (
ci-après: SIMAP
), l'Etat de Vaud, par la
Direction générale des immeubles et du patrimoine (DGIP), a lancé un appel
d'offres portant sur des travaux de couverture, de ferblanterie et d'étanchéité
dans le cadre du chantier de l'extension du Tribunal cantonal.
B.
Le délai pour le dépôt des offres était fixé au 7 décembre 2022, à 12h00
(cf. ch. 1.4 de l'appel d'offres). Le cahier des charges précisait
que l'offre devait être envoyée par voie postale et que le cachet postal
faisait foi pour le respect du délai (cf. ch. 3.1).
L'ouverture des offres a eu lieu le 7 décembre 2022,
à 13h30. Un procès-verbal a été établi à cette occasion. Il fait état de trois
offres déposées, dont celle de A.________.
Le lendemain, le pouvoir adjudicateur a reçu une
nouvelle offre, celle de B.________. Constatant que cette offre avait été
déposée à un office postal le 7 décembre 2022, à 11h24, soit avant
l'échéance fixée, et qu'elle était par conséquent recevable, il a établi le 15
décembre 2022 un second procès-verbal d'ouverture des offres pour l'intégrer.
Ce nouveau procès-verbal fait également mention d'une cinquième offre, déposée
le 30 novembre 2022, qui, par erreur, n'avait pas été consignée dans celui du
7 décembre 2022.
Par courrier électronique du 14 mars 2023, donnant
suite à la demande de A.________ (la troisième), la DGIP lui a remis le
procès-verbal d'ouverture des offres, précisant que les dossiers étaient en
cours d'analyse. Le procès-verbal qui a été transmis n'était toutefois pas
celui du 15 décembre 2022, mais celui du 7 décembre 2022.
C.
Le 15 mars 2023, la DGIP a proposé à la Cheffe du Département de
l'économie, de l'innovation, de l'emploi et du patrimoine (DEIEP) d'adjuger le
marché à B.________, arrivée en tête de l'analyse multicritère à laquelle le
Comité d'évaluation avait procédé avec un total de 487.55 points contre 471.50
points pour l'entreprise classée au 2
ème
rang et 443.15 points pour A.________,
classée au 3
ème
rang.
Cette proposition d'adjudication a été validée et la
DGIP chargée de notifier la décision aux soumissionnaires. Seule B.________ a
néanmoins été informée.
Le contrat d'entreprise portant sur les prestations
adjugées a été signé par B.________ et la DGIP respectivement les 8 et 22 mai
2023. Les travaux ont débuté peu après.
D.
Le 7 juillet 2023, la décision d'adjudication à B.________ a fait
l'objet d'une publication sur la plateforme SIMAP. Le prix pour lequel le
marché avait été adjugé n'était toutefois pas précisé. Il était indiqué par
ailleurs qu'une seule offre avait été déposée. Cette publication – erronée et incomplète
– a été révoquée le 12 juillet 2023. Une nouvelle publication est intervenue le
18 juillet 2023, avec le prix indiqué. Il était en revanche toujours mentionné
qu'une seule offre avait été déposée.
E.
Par courrier électronique du 10 juillet 2023, A.________ a sollicité du
pouvoir adjudicateur le tableau d'évaluation des offres.
Les pièces du dossier ne permettent pas de savoir
s'il a été donné suite à cette demande.
F.
Par lettres séparées du 6 septembre 2023, la DGIP a informé les quatre
soumissionnaires que les travaux ayant fait l'objet de l'appel d'offres du 28
octobre 2022 avaient été adjugés à B.________. Etait jointe à ces lettres la
grille d'évaluation des offres, détaillant les notes attribuées au
soumissionnaire concerné et à l'adjudicataire.
G.
a) Par acte du 11 septembre 2023, A.________ a saisi la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre la
décision d'adjudication à B.________, prenant les conclusions suivantes:
"
A titre principal
:
I.     Le
recours est admis;
II.    La
décision rendue le 6 septembre 2023 par la Direction générale des immeubles et
du patrimoine (DGIP) de l'Etat de Vaud est nulle, respectivement annulée.
A titre
subsidiaire
:
I.     Des
dommages et intérêts, dont le montant sera chiffré ultérieurement, sont
octroyés à A.________."
La recourante s'est plainte d'une violation des
principes de transparence et d'égalité de traitement, reprochant à l'autorité
intimée d'avoir adjugé le marché à une entreprise, dont l'offre ne figurait pas
dans le procès-verbal d'ouverture des offres.
Parallèlement à son recours, A.________ a déposé une
requête de récusation visant l'ensemble des juges du Tribunal cantonal qu'elle
a adressée également au Tribunal neutre.
b) Par arrêt du 12 décembre 2023, le Tribunal neutre
a rejeté la demande de récusation formée par A.________ et retourné la cause à
la CDAP pour examen du recours.
c) Dans ses déterminations sur la question de
l'effet suspensif du 1
er
février 2024, la DGIP a reconnu avoir signé
le contrat portant sur le marché litigieux avant la notification de la décision
d'adjudication aux soumissionnaires évincés. Elle a expliqué qu'en raison du
départ de la cheffe de projet chargée du suivi du chantier d'extension du
Tribunal cantonal, elle avait cru à tort que la notification avait déjà eu
lieu. Elle a précisé que les travaux avaient été à ce jour en grande partie
réalisés.
Dans sa réponse sur le fond du 29 février 2024, la
DGIP a conclu principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à
son rejet. Elle a fait valoir en particulier que, contrairement à ce que la
recourante sous-entendait, B.________ avait bien soumissionné et ce dans le
délai fixé.
Bien qu'invitée à le faire, l'adjudicataire ne s'est
pas déterminée sur le recours.
La recourante a déposé un mémoire complémentaire le
15 mars 2024, dans lequel elle a confirmé ses conclusions. Elle s'est plainte
de différents vices dans le processus d'adjudication, notamment en lien avec
l'établissement du ou des procès-verbaux d'ouverture des offres, la publication
de l'adjudication et la conclusion du contrat, qui devraient conduire selon
elle à la nullité de la décision d'adjudication, respectivement à son
annulation.
La DGIP s'est déterminée sur cette écriture le 8
avril 2024.
La recourante s'est encore exprimée le 11 avril
2024.
Considérant en droit:
1.
A titre préalable, il y a lieu de rappeler que le nouvel Accord
intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (A-IMP; BLV 726.91)
est entré en vigueur le 1
er
janvier 2023 pour le canton de Vaud. Il
en va de même de la loi sur les marchés publics du 14 juin 2022 (LMP-VD; BLV
726.01), ainsi que son règlement d'application du 29 juin 2022 (RLMP-VD; BLV
726.01.1). Ces deux derniers textes ont respectivement abrogé la loi sur les
marchés publics du 24 juin 1996 (aLMP-VD), ainsi que l'ancien règlement
d'application du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD). Selon l’art. 64 al. 1 A-IMP et
l’art. 16
a contrario
LMP-VD, l'ancien droit reste toutefois applicable
aux procédures d'adjudication qui, comme en l'occurrence, ont été lancées avant
l'entrée en vigueur du nouveau droit.
2.
Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des
recours qui lui sont soumis.
a) Il convient en premier lieu d'examiner si la
recourante dispose de la qualité pour recourir, ce que l'autorité intimée
conteste.
aa) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), applicable
par renvoi de l'art. 10 al. 3 aLMP-VD, subordonne la qualité pour recourir notamment
à la condition que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la
décision attaquée soit annulée ou modifiée.
En matière de marchés publics, la jurisprudence du
Tribunal fédéral, reprise par la cour de céans, considère que le
soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection uniquement s'il
a des chances réelles de se voir attribuer le marché. Il en découle en principe
que seul le soumissionnaire classé au deuxième rang, voire au troisième rang
peut se voir reconnaître la qualité pour agir (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1;
ég. TF
2D_24/2017
du 14 mai 2018 consid. 2.2.1;
ég. arrêts MPU.2023.0002 du 22 novembre 2023 consid. 2b; MPU.2022.0020 du 1
er
février 2023 consid. 1b; MPU.2021.0026 du 9 novembre 2021 consid. 1a et les
références). Il faut réserver également les cas où le soumissionnaire se plaint
de vices de procédure ou de compétence graves, susceptibles de justifier la
reprise
ab ovo
de la procédure. Dans cette nouvelle procédure, ce même
soumissionnaire pourrait présenter une nouvelle offre et restaurer ses chances
de se voir attribuer le marché. Il faut donc également lui reconnaître la
qualité pour agir (cf. ATF 141 II 307 consid. 6.6; ég. notamment arrêt
MPU.2022.0008 du 10 octobre 2022 consid. 1b).
Lorsque le contrat objet du marché public a été
conclu, la jurisprudence considère que le
soumissionnaire
évincé possède encore un intérêt juridique actuel à faire constater l'illicéité
de l'
adjudication
, en vue d'une éventuelle action
en dommages-intérêts (cf. TF 2D_25/2018 du 2 juillet 2018 consid. 1.2 non
publié
in
ATF 145 II 249; TF 2D_42/2016 du 3 octobre 2017 consid.
1.2 et les références). Un tel constat ne peut être effectué que par une
autorité de recours saisie dans le cadre de la procédure de recours initiée
contre la décision d'adjudication (art. 18 al. 2 A-IMP 1994; art. 13 al. 2
aLMP-VD). Selon la jurisprudence, l'action en dommages-intérêts suppose que,
sans la conclusion du contrat, la partie
recourante
ait eu une réelle chance d'obtenir l'adjudication, à défaut de quoi
l'illégalité de la décision ne peut être la cause du dommage
(cf. TF 2D_24/2017 du 14 mai 2018 consid. 2.2.1).
bb) En l'espèce, la recourante a été classée au 3
ème
rang sur les quatre offres évaluées (une cinquième offre ayant été exclue).
Elle a obtenu un nombre total de 443.15 points contre 487.55 pour
l'adjudicataire et 471.50 pour l'entreprise arrivée en 2
ème
position. La recourante ne conteste pas les notations. Elle se plaint
uniquement de divers vices de procédure qui conduiraient selon elle à la
nullité de la décision d'adjudication rendue, respectivement à son annulation,
et sous-entendu à la répétition de la procédure
ab ovo
. C'est l'objet de
ses conclusions principales.
Lors du dépôt du recours, le contrat avait toutefois
déjà été conclu. Or, en pareil cas, l'autorité de recours ne peut plus annuler
la décision d'adjudication, mais seulement constater son illicéité (cf. art. 18
al. 2 A-IMP 1994; 13 al. 2 aLMP-VD) dans la perspective d'une éventuelle action
en dommages-intérêts du soumissionnaire évincé. Il est vrai que certains
auteurs et certaines juridictions estiment que l'autorité de recours n'a pas à
tenir compte, dans le cadre des prononcés qu'elle a à rendre, de l'existence
d'un contrat passé en violation du droit des marchés publics, notamment celui
conclu avant même la notification de la décision d'adjudication aux
soumissionnaires évincés, comme en l'occurrence – l'autorité intimée reconnaît
le vice, même si elle nie toute intention – , et qu'elle est habilitée à donner
au pouvoir adjudicateur des instructions à propos d'un tel contrat, notamment à
lui ordonner d'y mettre fin (cf. sur l'ensemble de cette problématique, Etienne
Poltier, Droit des marchés publics, 2
ème
éd., Berne 2023, p. 456 ss
et les références). Une telle solution n'est cependant pas envisageable si le
contrat a été entièrement exécuté ou pratiquement entièrement, comme c'est le
cas des travaux litigieux.
Après avoir été informée de la conclusion du
contrat, la recourante n'a pas modifié ses conclusions. Il faut néanmoins
admettre qu'elle peut encore conclure à la nullité de la décision attaquée, la
conclusion du contrat et même son exécution ne pouvant faire obstacle à un tel
constat – la nullité peut être invoquée en tout temps selon la théorie générale
sur l'irrégularité des actes administratifs (cf. Moor/Poltier, Droit
administratif, volume II, 3
ème
éd., Berne 2011, p. 364 s. et
les références) – qui équivaut quoi qu'il en soit dans le cas particulier à un
constat d'illicéité. La question de savoir si les griefs de procédure invoqués
par la recourante sont suffisamment graves pour constituer des cas de nullité
ou à tout le moins pour affecter la validité de la décision d'adjudication
litigieuse relève du fond. A ce stade, on se limitera à relever que, si la
recourante était suivie et si le contrat n'avait pas encore été conclu et exécuté,
une reprise de la procédure
ab ovo
devrait être ordonnée, ce qui
ouvrirait à l'intéressée la possibilité de présenter une nouvelle offre. Ainsi
et quoi qu'en dise l'autorité intimée, on ne peut pas considérer que la
recourante n'aurait pas eu de réelle chance d'obtenir le marché sans la
conclusion du contrat. Sa qualité pour recourir doit dès lors lui être
reconnue.
b) Si les conclusions principales de la recourante
en tant qu'elles tendent au constat de la nullité de la décision attaquée sont
comme on l'a vu possibles et partant recevables, il n'en va pas de même de ses
conclusions subsidiaires en dommages-intérêts. Sous l'ancien droit, qui est –
on le rappelle (cf.
supra
consid. 1) – applicable au cas d'espèce,
l'autorité de recours n'a en effet pas la compétence de statuer sur une
éventuelle demande en dommages-intérêts (l'art. 58 al. 3 A-IMP prévoit
désormais une telle compétence). En cas de conclusion du contrat, elle doit se
limiter à constater le caractère illicite de l'adjudication. Le soumissionnaire
victorieux a alors la possibilité de se lancer dans un second procès en
responsabilité cette fois auprès des autorités civiles compétences. Les
conclusions subsidiaires de la recourante en dommages-intérêts ne relèvent dès
lors pas de la compétence de la cour de céans et sont partant irrecevables.
Elles n'étaient de toute manière pas chiffrées.
c) Pour le surplus, le recours a été déposé dans les
délai et formes prescrits par les art. 10 aLMP-VD et 79 LPA-VD.
3.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de
la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s'agissant notamment de
l'évaluation des offres (arrêts MPU.2023.0022 du 22 novembre 2023 consid. 4b;
MPU.2022.0020 du 1
er
février 2023 consid. 2; MPU.2021.0026 du 9
novembre 2021 consid. 2 et les références). Il est ainsi interdit à l'autorité
judiciaire de substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur,
sous peine de statuer en opportunité et de violer ainsi l'art. 98 LPA-VD,
applicable par renvoi de l'art. 10 al. 3 aLMP-VD. Le tribunal n'intervient
qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d’appréciation de l'adjudicateur, ce
qui, en pratique, revient à exercer un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF
141 II 353 consid. 3 et les références citées). En revanche, il contrôle
librement l'application des règles destinées à assurer la régularité de la
procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86 consid. 6; ég. arrêts
MPU.2022.0020 précité consid. 2; MPU.2021.0026 précité consid. 2; MPU.2021.0012
du 10 août 2021 consid. 2 et les références).
4.
Avant d'examiner les griefs de la recourante, il convient de rappeler
quelques considérations générales.
Lors de la passation de marchés, le pouvoir
adjudicateur doit notamment respecter les principes de transparence (cf. art. 1
al. 3 let. c A-IMP 1994; art. 3 let. c et 6 let. h aLMP-VD) et de
non-discrimination ou d'égalité de traitement entre les soumissionnaires (cf.
art. 1 al. 3 let. b et 11 let. a A-IMP 1994; art. 3 let. b et 6 let. a
aLMP-VD).
Le principe de transparence impose au pouvoir
adjudicateur de fournir toutes les indications nécessaires aux soumissionnaires
pour qu'ils puissent présenter une offre valable et répondant à ses exigences
et souhaits, respectivement de tout mettre en œuvre pour que la procédure de
mise en concurrence et la documentation soient compréhensibles pour tous les
soumissionnaires de façon à ce qu'ils puissent offrir leurs prestations en
toute connaissance de cause (cf. arrêts MPU.2022.0008 du 10 octobre 2022 consid.
4b; MPU.2021.0012 du 10 août 2021 consid. 3; MPU.2020.0004 du 24 juillet 2020
consid. 3b et les références). Le principe de transparence exige encore que le
pouvoir adjudicateur se conforme dans la suite de la procédure aux conditions
du marché qu'il a préalablement annoncées et qu'il ne s'écarte pas des règles
du jeu qu'il s'est lui-même fixées. Notamment, l'adjudicateur ne peut pas,
après le dépôt des offres, modifier d'une manière ou d'une autre les critères
d'adjudication, leur ordre d'importance ou leur pondération respective (cf.
arrêt MPU.2018.0026 du 16 mai 2019 consid. 5a). Le principe de transparence impose
également au pouvoir adjudicateur d'arrêter avant le retour des offres les
échelles de notation ou méthodes d'évaluation des critères d'adjudication (art.
37 al. 4 aRLMP-VD; ég. arrêt MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid.
6b). Cette obligation vise à prévenir d'éventuelles manipulations par le
pouvoir adjudicateur (cf. arrêts MPU.2021.0012 du 10 août 2021 consid. 3;
MPU.2020.0013 du 17 septembre 2020 consid. 4a; MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016
consid. 3a). Selon la jurisprudence, une violation du principe de transparence
n'entraîne l'annulation de l'adjudication que pour autant que les vices
constatés aient effectivement influé sur le résultat (cf. arrêts MPU.2021.0026
du 9 novembre 2021 consid. 4; MPU.2018.0014 du 14 août 2018 consid. 6a; MPU.2017.0021
du 29 septembre 2017 consid. 4a et les références).
Quant au principe de non-discrimination, il impose
au pouvoir adjudicateur d'assurer l'égalité de traitement entre les différents
soumissionnaires, cela durant tout le déroulement de la procédure.
L'adjudicateur doit ainsi adopter les mêmes critères
– d'aptitude et d'adjudication – pour l'ensemble des concurrents; ces critères
ne doivent pas défavoriser, de manière indirecte, les offreurs externes. La
pondération des critères doit également être arrêtée de manière non
discriminatoire. L'échelle d'évaluation des offres, pour l'application de ces
critères, doit en outre être la même pour l'ensemble des candidats et être
appliquée à tous de la même manière (cf. arrêts MPU.2021.0012 du 10 août 2021
consid. 3; MPU.2020.0004 du 24 juillet 2020 consid. 3b et les références).
5.
La recourante se plaint de différents vices de procédure, qui devraient
conduire selon elle à la nullité de la décision d'adjudication litigieuse. Elle
invoque une violation des principes de transparence et d'égalité de traitement
(respectivement de non-discrimination).
a) Initialement, la recourante reprochait à
l'autorité intimée d'avoir adjugé le marché à une entreprise qui n'avait pas
soumissionné ou qui ne l'aurait fait que tardivement. Elle en avait pour preuve
le procès-verbal d'ouverture des offres, qui lui avait été communiqué et qui ne
mentionnait que trois offres et pas celle de l'adjudicataire.
Selon le dossier d'appel d'offres, le délai pour le
dépôt des offres était fixé au 7 décembre 2022, à 12h00. Les offres devaient
par ailleurs être envoyées par voie postale, le cachet postal faisant foi pour
le respect du délai. L'instruction a permis d'établir que l'adjudicataire avait
bien respecté l'échéance fixée. Il ressort en effet des pièces du dossier que l'offre
de cette dernière a été déposée à un office postal le 7 décembre 2022, à
11h24, soit dans le délai imparti, de sorte que l'autorité intimée pouvait –
elle devait même – la prendre en compte et l'évaluer. Il est vrai que le
procès-verbal d'ouverture des offres du 7 décembre 2022 ne faisait pas mention
de cette offre. Ceci s'explique par le fait que l'ouverture des offres a eu
lieu le 7 décembre 2022, à 13h30, alors que potentiellement des offres
pouvaient encore arriver, le critère pour le respect du délai étant comme on
l'a vu le cachet postal. A réception de l'offre de l'adjudicataire, l'autorité
intimée s'en est toutefois rendue compte et a établi un nouveau procès-verbal
d'ouverture des offres. Il est regrettable en revanche qu'elle n'ait pas
transmis à la recourante ce procès-verbal rectifié, mais celui du 7 décembre
2022. Cela aurait permis d'éviter l'incompréhension de l'intéressée à l'annonce
de l'adjudication litigieuse.
b) La recourante dénonce par ailleurs des irrégularités
dans l'établissement du procès-verbal d'ouverture des offres.
Il est vrai que le procès-verbal d'ouverture des
offres du 7 décembre 2022 ne faisait pas état de l'offre de l'adjudicataire –
pour les raisons indiquées ci-dessus – ni de celle d'un cinquième
soumissionnaire, pourtant déposée le 30 novembre 2022. Ces manquements ont
toutefois été spontanément corrigés par l'autorité intimée, qui a établi le 15
décembre 2022 un procès-verbal rectifié. Quoi qu'il en soit, ils ne sont pas
d'une gravité telle qu'ils invalideraient l'ensemble de la procédure
d'adjudication, étant rappelé que, selon la jurisprudence, les défauts
entachant le procès-verbal d'ouverture des offres n'entraînent en principe pas
l'annulation de la décision d'adjudication, sous peine de formalisme excessif
(cf. arrêts MPU.2018.0014 du 14 août 2018 consid. 5a; MPU.2016.0011 du 27
juillet 2016 consid. 4 et MPU.2012.0013 du 27 septembre 2012 consid. 3c). En
particulier, tout soupçon de manipulation peut être écarté, dès lors que, lors
de l'ouverture des offres qui a eu lieu le 7 décembre 2022 à 13h30, l'offre de
l'adjudicataire avait déjà été déposée auprès d'un office postal. Contrairement
à ce que la recourante laisse entendre, il est ainsi impossible que
l'adjudicataire ait pu avoir connaissance du contenu des offres des autres
soumissionnaires avant le dépôt de sa propre offre.
c) La recourante fait état en outre d'erreurs dans
les publications de l'adjudication litigieuse intervenues sur la plateforme
SIMAP en juillet 2023.
Il est vrai que la publication du 7 juillet 2023 ne
précisait pas le prix pour lequel le marché avait été adjugé. Elle indiquait
par ailleurs qu'une seule offre avait été déposée. Quant à la publication
rectificative du 18 juillet 2023, si elle mentionnait le prix de l'adjudication,
elle faisait en revanche toujours état d'une seule offre déposée. Ces
manquements n'ont toutefois eu aucune incidence sur le processus d'évaluation
proprement dit qui s'est effectué en amont et ne sauraient dès lors remettre en
cause la validité de la décision d'adjudication litigieuse. Il s'agit tout au
plus d'un problème de notification, qui n'a quoi qu'il en soit pas porté
préjudice à la recourante. On rappelle en effet que les décisions
d'adjudication (hormis les cas de gré à gré exceptionnel de l'art. 8 aRLMP-VD)
doivent faire l'objet d'une notification individuelle (cf. art. 42
al. 1, 1
ère
phrase, aRLMP-VD) et que les publications
parallèles qui pourraient intervenir – avant ou après – ne font pas courir le
délai de recours (cf. notamment arrêts MPU.2011.0010 du 21 avril 2011 consid.
2b; GE.2003.0072 du 28 octobre 2003 consid. 2).
S'agissant toujours de la publication de
l'adjudication litigieuse, la recourante semble aussi faire grief à l'autorité
intimée d'avoir attendu plus d'un mois et demi après la signature du contrat
pour procéder à celle-ci. Selon l'art. 39 al. 1 aRLMP-VD, la publication doit
intervenir au plus tard dans les 72 jours après l'adjudication du marché. En
l'occurrence, vu la date de la proposition d'adjudication soumise à la Cheffe
du DEIEP, la décision d'adjudication a été prise vraisemblablement fin
mars-début avril 2022. Pour le
dies a quo
du délai de 72 jours, il
faudrait toutefois sans doute plutôt se référer à la date à laquelle est
intervenue la notification individuelle de la décision d'adjudication
litigieuse aux soumissionnaires. Celle-ci n'ayant eu lieu qu'après les
publications du mois de juillet 2023, aucune violation de l'art. 39 al. 1
aRLMP-VD ne pourrait être retenue. Cette question peut toutefois demeurer
indécise, dans la mesure où, même si une telle violation était reconnue, elle
ne saurait ici encore remettre en cause la validité de la décision
d'adjudication litigieuse.
d) La recourante s'étonne également d'avoir reçu deux
grilles d'évaluation différentes, la première annexée à la décision attaquée
faisant état de deux soumissions, alors que la seconde communiquée
postérieurement en mentionnait quatre.
En réalité, comme cela se fait souvent en pratique, les
grilles d'évaluation qui ont été communiquées aux soumissionnaires avec la
décision d'adjudication n'étaient pas complètes. Elles ne renseignaient ainsi
le soumissionnaire concerné que sur ses propres notations et celles de
l'adjudicataire. La recourante ne pouvait en tirer comme conclusion que seules
deux entreprises avaient soumissionné, puisque son classement à la 3
ème
place était mentionné. Quant à la seconde grille d'évaluation qui lui a été
communiquée, elle faisait état en plus des notations des deux autres offres
évaluées (une cinquième ayant été exclue), sans le nom des entreprises en
question toutefois. Contrairement à ce que la recourante soutient, on ne
saurait voir de contradiction entre ces deux grilles.
e) La recourante se plaint enfin d'une violation de
l'art. 9 al. 1 aLMP-VD, qui prévoit que le contrat ne peut être conclu avec
l'adjudicataire qu'après l'écoulement du délai de recours et, en cas de
recours, que si l'autorité juridictionnelle cantonale n'a pas accordé au
recours un effet suspensif.
Contrairement à ce que la recourante semble croire,
la violation de cette prescription que l'autorité intimée reconnaît – même si
elle nie tout caractère intentionnel – ne remet pas en cause la validité de
l'adjudication litigieuse. Comme on l'a déjà relevé
ci-dessus s'agissant de la recevabilité du recours (cf.
supra
consid.
2a/bb), une telle violation permettrait uniquement selon certains auteurs et
juridictions à l'autorité de recours de ne pas être restreinte dans son pouvoir
de décision. Contrairement à ce que les art. 13 al. 2 aLMP-VD et 18 al. 2 A-IMP
1994 prévoient, elle serait ainsi en droit d'annuler l'adjudication illicite en
dépit du contrat passé. Elle aurait même la possibilité d'enjoindre au pouvoir
adjudicateur de mettre fin au contrat. Pour les travaux qui seraient déjà
exécutés, comme en l'occurrence, une réparation de l'intérêt positif – et pas
uniquement négatif – dans le cadre de l'action en dommages-intérêts subséquente
pourrait également être envisagée. Ces questions ne se posent toutefois pas
dans le cas particulier, dans la mesure où l'adjudication litigieuse n'est de
toute manière pas illicite, les vices invoqués par la recourante ne remettant
comme on l'a vu pas en cause sa validité.
f) En résumé, si des irrégularités dans
l'établissement du procès-verbal d'ouverture des offres et dans la
communication de la décision d'adjudication ont été commises, ce qui est
regrettable – surtout de la part d'un pouvoir adjudicateur tel que l'Etat de
Vaud – , elles n'ont pas eu d'incidence sur le processus d'évaluation
proprement dit et n'affectent dès lors pas l'adjudication litigieuse. Les
griefs de violation des principes de transparence, de non-discrimination et
d'égalité de traitement doivent être ainsi écartés.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la
mesure où il est recevable.
La recourante, qui succombe, devrait en principe supporter
l'entier des frais de justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). On ne peut
toutefois pas faire abstraction des nombreuses irrégularités commises par
l'autorité intimée et relevées ci-dessus. La recourante n'aurait en particulier
peut-être pas recouru, si elle avait reçu le procès-verbal d'ouverture des
offres rectifié et pas celui du 7 décembre 2022, qui ne faisait pas état de
l'offre de l'adjudicataire. Dans ces conditions, il se justifie de réduire les frais
de justice à un montant de 2'500 fr., le solde étant laissé à la charge de
l'Etat (cf. 50 LPA-VD).
L'autorité intimée n'a pas droit à des dépens,
puisqu'elle a agi seule (cf. art. 55 al. 1
a contrario
LPA-VD; ég. art.
10 et 11
a contrario
du Tarif des frais judiciaires et des dépens en
matière administrative du 28 avril 2015 [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Les
irrégularités qu'elle a commises auraient quoi qu'il en soit justifié une
réduction, voire une suppression des dépens auxquels elle aurait pu prétendre,
si elle avait été assistée (cf. art. 56 al. 1 LPA-VD).
L'adjudicataire n'a pas droit non plus à des dépens, puisqu'elle n'a pas
procédé (cf. art. 55 al. 1
a contrario
LPA-VD). Il en va de même de la
recourante vu l'issue du litige (cf. art. 55 al. 1
a contrario
LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
II.
La décision de la Direction générale des immeubles et du patrimoine du
6 septembre 2023 est confirmée.
III.
Les frais de justice, par 2'500 (deux mille cinq cents) francs, sont mis
à la charge de A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 3 juillet 2024
La
présidente:
Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.