vd_omni · MPU.2015.0005 · 2015-05-12 · fr

X.________/Service Immeubles, Patrimoine et Logistique, Y.________ SA | Marché public portant sur la démolition et la reconstruction d'un bâtiment administratif. En ne procédant pas à une évaluation lot par lot, l'autorité intimée n'a pas respecté les règles qu'elle avait établies. Elle a ainsi violé les principes de transparence et de non-discrimination. En modifiant les offres de la recourante et de l'adjudicataire sur deux aspects, l'autorité intimée a par ailleurs violé le principe d'intangibilité des offres. Les corrections effectuées n'entrent pas dans les cas d'exception prévus par la jurisprudence. Annulation de la décision d'adjudication et renvoi au stade de l'épuration des offres.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.05.2015 MPU.2015.0005

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
12 mai
2015
Composition
M. Eric Kaltenrieder,
président
; Mme Isabelle Guisan et M. Robert
Zimmermann, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
X.________,
à 1********, représentée par Me Jean-Daniel THERAULAZ, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service Immeubles,
Patrimoine et Logistique,
représentée par le
Service juridique et législatif, à Lausanne,
Tiers intéressé
Y.________ SA,
à 2********,
représentée
par Me Aurore ESTOPPEY, avocate à Bulle,
Objet
Marchés publics
Recours X.________ c/ décision du Service
Immeubles, Patrimoine et Logistique du 12 janvier 2015 adjugeant les travaux
de démolition et reconstruction du bâtiment administratif sis rue de la Gare 45, à Payerne (CFC 112+13+211.5) à l'entreprise Y.________ SA
Vu les faits suivants
A.
X.________, à 1********, et Y.________ SA, à 2********,
sont deux entreprises actives dans le domaine de la construction.
B.
a) Par avis publié le 19 septembre 2014 sur la
plateforme pour les marchés publics suisses (
www.simap.ch
)
et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, l'Etat de Vaud, par l'intermédiaire
du Service Immeubles, Patrimoine et Logistique (SIPAL), a lancé, dans le cadre
d'une procédure ouverte, un appel d'offres portant sur les travaux de
démolition et de reconstruction du bâtiment administratif sis rue de la Gare 45, à Payerne, destiné à accueillir la Justice de paix et l'Office des poursuites du
district de Broye-Vully.
b) Le marché a été divisé en trois
lots: les travaux d'installation de chantier (CFC 130), les travaux de
démolition (CFC 112) et les travaux de maçonnerie et béton armé (CFC 211.5 et
211.6). Trois dossiers d'appel d'offres distincts étaient téléchargeables sur
la plateforme SIMAP. Ils précisaient que les soumissionnaires n'avaient pas
l'obligation de déposer une offre pour tous les lots, mais qu'ils pouvaient choisir
le ou les lots pour lesquels ils souhaitaient soumissionner. S'ils déposaient
une offre pour tous les lots, ils devaient en revanche aussi faire une offre
pour l'ensemble du marché (dossiers d'appel d'offres, ch. 3.18). Les dossiers
d'appel d'offres comportaient encore l'indication suivante (ibidem): "
Le cas échéant, le soumissionnaire le mieux placé par
lot, après l'évaluation des offres selon les critères fixés, se le verra
attribué. Un soumissionnaire peut donc obtenir plusieurs lots, voire la totalité
s'il se trouve être économiquement le plus avantageux sur l'ensemble du marché
par le fait qu'il ait fait une offre pour tous les lots.
"
c) Les critères d'adjudication
variaient selon les lots. Pour les travaux d'installation de chantier (CFC 130),
ils étaient les suivants (dossier d'appel d'offres y relatif, ch. 4.7):
CRITERES & ELEMENTS D'APPRECIATION
PONDERATION
1.
Prix *
·
Offre déposée HT net
80%
2.
Organisation pour l'exécution du marché
Nombre, planification et disponibilité des moyens et
des ressources pour l'exécution du marché (A. R6)
6%
3.
Qualité technique de l'offre
·
Qualités et adéquation
des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché (A. R13)
·
Degré de compréhension
du cahier des charges et des prestations à exécuter (A. R14)
·
Méthode de travail
pour atteindre les objectifs fixés en matière d'exécution du marché (A. R7)
·
Mesures proposées en
matière de santé et sécurité au travail pour l'exécution du marché (A. R11)
·
Qualifications des
sous-traitants directs prévus pour l'exécution du marché (A. R15)
8%
4.
Organisation de base du soumissionnaire *
·
Concept santé et
sécurité au travail de l'entreprise (A. Q3)
·
Contribution à la
composante sociale du développement durable (A. Q5)
·
Contribution à la
composante environnementale du développement durable (A. Q6)
·
Application d'un
système de management compatible avec l'environnement (A. Q7)
6%
TOTAL:
100%
Pour les travaux de démolition (CFC
112) et les travaux de maçonnerie et béton armé (CFC 211.5 et 211.6), les
critères d'adjudication étaient les suivants (dossiers d'appel d'offres y
relatifs, ch. 4.7):
CRITERES & ELEMENTS D'APPRECIATION
PONDERATION
1.
Prix *
·
Offre déposée HT net
60%
2.
Organisation pour l'exécution du marché
·
Organisation interne
du candidat (A. Q2)
·
Capacité en personnel
et formation de base des personnes clefs (A. Q4)
·
Nombres d'heures
nécessaires pour l'exécution du marché (A. R5)
·
Nombre, planification
et disponibilités des moyens et des ressources pour l'exécution du marché (A.
R6)
·
Qualifications des
personnes clefs pour l'exécution du marché (A. R9)
10%
3.
Qualité technique de l'offre
·
Qualités et adéquation
des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché (A. R13)
·
Degré de compréhension
du cahier des charges et des prestations à exécuter (A. R14)
·
Méthode de travail
pour atteindre les objectifs fixés en matière d'exécution du marché (A. R7)
·
Mode d'exécution du
marché face aux exigences et contraintes environnementales (A. R10)
·
Mesures proposées en
matière de santé et sécurité au travail pour l'exécution du marché (A. R11)
·
Qualifications des
sous-traitants directs prévus pour l'exécution du marché (A. R15)
12%
4.
Organisation de base du soumissionnaire *
·
Organisation qualité
du soumissionnaire les exigences du client (A. Q1)
·
Concept santé et
sécurité au travail de l'entreprise (A. Q3)
·
Contribution à la
composante sociale du développement durable (A. Q5)
·
Contribution à la
composante environnementale du développement durable (A. Q6)
·
Application d'un
système de management compatible avec l'environnement (A. Q7)
9%
5.
Références du soumissionnaire
·
Listes de références
(A. Q8 et annexes relatives – 3 références) et leurs caractéristiques
9%
TOTAL
100%
Chaque critère était noté de 0 à 5
(0: pas d'information, 1: insuffisant, 2: partiellement suffisant, 3:
suffisant, 4: bon et avantageux, 5: très intéressant, selon le barème du Guide
romand pour les marchés publics édité par la Conférence romande des marchés publics, annexe T1). Pour la notation du prix, les dossiers
d'appel d'offres reprenaient la méthode de notation au cube T3 du Guide romand
(avec référence aux annexes T5 et T6), retenant ainsi la formule suivante
(dossiers d'appel d'offres, ch. 4.10):
"montant de l'offre la moins
disante à la puissance 3, multiplié par la note maximale possible (note 5), le
tout divisé par le montant de l'offre concernée à la puissance 3"
.
d) Les dossiers d'appel d'offres
indiquaient précisément pour chaque lot quelles annexes devaient être
complétées et retournées avec l'offre (p. 1 de chacun des trois dossiers
d'appel d'offres).
e) Les dossiers d'appel d'offres
mentionnaient également la possibilité pour l'adjudicateur de modifier le
contenu du cahier des charges "
pour autant que cela ne remette pas
fondamentalement
en question la nature du marché et que cela ne porte que sur des questions de
détail ou d'aspects secondaires
" (dossiers d'appel d'offres, ch.
4.14). Il était précisé que si cette modification intervenait après le dépôt de
l'offre, l'adjudicateur veillerait à ce que tous les soumissionnaires soient
mis à pied d'égalité et possèdent un délai suffisant pour répondre à la demande
(ibidem).
C.
Dans le délai imparti, quatre entreprises ont
déposé une offre: X.________ et Y.________ SA qui ont soumissionné pour les
trois lots et deux autres entreprises qui ont déposé une offre limitée aux
travaux de démolition. Il ressort des procès-verbaux d'ouverture des offres que
les prix proposés (TTC) par X.________ et Y.________ SA étaient les suivants:
Lots
CFC 130
CFC 112
CFC 211.5 et 211.6
X.________
252'038.10
280'097.05
1'240'143.05
Y.________ SA
151'395.20
161'344.55
1'535'083.55
X.________ et Y.________ SA ont chacune
été auditionnées le 28 novembre 2014 par des représentants du SIPAL. Elles ont
indiqué n'avoir pas d'objection à ce que les travaux de charpente soient sortis
du marché. Elles ont également été rendues attentives au fait que les travaux
pouvaient être adjugés par lots. X.________ SA a répondu qu'elle n'avait pas
d'objection. Y.________ SA a indiqué pour sa part qu'elle maintenait son offre
uniquement si l'intégralité des travaux lui était attribuée.
Par décision du 18 décembre 2014, l'Etat de Vaud a adjugé les trois lots à Y.________ SA. Par lettre du 12 janvier 2015, le SIPAL
en a informé l'entreprise X.________ SA. Etait annexée la grille d'évaluation
des offres, dont il ressort les éléments suivants:
Critères
Pondérations
Y.________ SA
X.________
Montant net HT contrôlé, après rabais et escompte
1'551'012.60
1'721'168.35
1
Prix
60.00
1.1
Montant de l'offre financière en rapport avec le cahier des charges
60.00
5.00
3.66
2
Organisation pour l'exécution du marché
10.00
2.1
Organisation interne du candidat
Q2
2.00
5
0
2.2
Capacité en personnel et formation de base des personnes clefs
Q4
2.00
5
0
2.3
Nombre d'heures nécessaires pour l'exécution du marché
R5
2.00
2.4
Nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources
pour l'exécution du marché
R6
2.00
5
5
2.5
Qualifications des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché
R9
2.00
5
2
3
Qualité technique de l'offre
12.00
3.3
Mesures proposées en matière de santé et sécurité du travail pour
l'exécution du marché
R11
3.00
0
0
3.4
Qualités et adéquation des solutions techniques proposées pour
l'exécution du marché
R13
3.00
5
3
3.5
Degré de compréhension du cahier des charges et des prestations à
exécuter
R14
3.00
5
5
3.6
Qualifications des sous-traitants directs prévus pour l'exécution du
marché
R15
3.00
4
3
4
Organisation de base du soumissionnaire
9.00
4.1
Organisation, qualité du soumissionnaire pour satisfaire les exigences
du client
Q1
2.00
5
0
4.2
Concept sécurité au travail de l'entreprise
Q3
2.00
5
5
4.3
Contribution du soumissionnaire à la composante sociales du
développement durable
Q5
2.00
5
5
4.4
Contribution du soumissionnaire à la composante environnementale du
développement durable
Q6
2.00
5
5
4.5
Application d'un système de management compatible avec l'environnement
Q7
1.00
4
5
5
Références du soumissionnaire
9.00
5.1
Qualité de trois références
Q8
9.00
5
3
100.00
100.00
TOTAUX
471.00 pt
328.60 pt
Nombre de points maximum possible
500
TAUX D'EFFICIENCE
94.20%
65.72%
CLASSEMENT
1
2
D.
a) Par acte du 23 janvier 2015, X.________ a
recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant à ce que l'ensemble du marché lui
soit adjugé. La recourante s'est plainte d'une erreur dans les montants
figurant dans la grille d'évaluation. Elle a souligné que la simple addition
des chiffres apparaissant dans les procès-verbaux d'ouverture des offres la
plaçait en première position. La recourante a contesté également les notes de 0
point qui lui avaient été attribuées aux sous-critères 2.1, 2.2 et 4.1. Elle faisait
grief à l'autorité intimée de l'avoir sanctionnée pour n'avoir pas rempli les
annexes Q1, Q2 et Q4 qui n'étaient pourtant pas demandées.
Dans sa réponse du 25 février 2015, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. Elle a relevé que les chiffres apparaissant
dans les procès-verbaux d'ouverture des offres avaient été mal retranscrits, si
bien qu'on ne pouvait pas s'y fier. Elle a ajouté avoir procédé en outre à deux
modifications dans les offres de la recourante et de l'adjudicataire: elle avait
déduit les postes consacrés à la charpente, les deux entreprises ayant donné
leur accord sur ce point; elle avait également constaté une surévaluation des
quantités d'armatures nécessaires à la réalisation, de sorte qu'elle avait
corrigé les postes concernés en conséquence. S'agissant des notes attribuées à
la recourante aux sous-critères 2.1, 2.2 et 4.1, l'autorité intimée a relevé
que, si le dossier d'appel d'offres relatif aux travaux d'installation de
chantier (CFC 130) n'exigeait pas les annexes Q1, Q2 et Q4, ces dernières
étaient en revanche requises pour les deux autres lots.
L'adjudicataire ne s'est pas
déterminée sur le recours dans le délai imparti.
b) La cour a tenu audience le 1
er
avril 2015 en présence: pour la recourante, de M. A.________, chef de
département, assisté de Me Jean-Daniel Théraulaz; pour l'autorité intimée, de
M. B.________, chef de section, assisté de M. C.________ et Mme D.________,
conseillers juridiques auprès du Service juridique et législatif (SJL); pour
l'adjudicataire, de M. E.________, directeur, assisté de Me Aurore Estoppey. La
recourante a modifié ses conclusions: elle ne demandait plus l'adjudication de
l'ensemble du marché, mais concluait uniquement à l'annulation de la décision
attaquée. L'adjudicataire, pour sa part, a pris des conclusions formelles: elle
concluait principalement au rejet du recours, subsidiairement à l'annulation de
la décision d'adjudication et à la reprise de la procédure au stade de
l'épuration des offres, "
étant précisé que la partie
"Charpentes" est maintenue et que la soustraction des armatures est
admise
". Les parties ont été entendues dans leurs explications. On
extrait du procès-verbal et compte-rendu d'audience les passages suivants:
"
1.      Remarques
préliminaires:
Invité à se
déterminer sur les explications données par l'autorité intimée dans son mémoire
de réponse, Me Théraulaz admet que l'offre globale de la recourante s'élevait à
un montant de 2'065'211 fr. 10 (TTC) et qu'elle n'était dès lors pas la
meilleure marché. Il conteste en revanche les notes globales attribuées, car
elles ne correspondraient pas aux critères, respectivement sous-critères,
annoncés. S'agissant des annexes non produites, Me Théraulaz reconnaît le
manquement. Il souligne toutefois le manque de clarté des documents d'appel
d'offres.
2.       Projet
et configuration du marché:
M. B.________ explique
que le projet a pour objet la destruction d'un bâtiment existant et la
construction à la place d'un bâtiment administratif que la Justice de paix et l'Office des poursuites du district de Broye-Vully occuperont. Les façades
seront conservées. Le bâtiment comptera 4,5 niveaux.
M. B.________
confirme que le marché litigieux a été divisé en trois lots: l'installation de
chantier, les travaux de démolition et la maçonnerie/béton. Les
soumissionnaires pouvaient ainsi proposer une offre globale ou limitée à un ou
deux lots.
Me Imsand indique
que quatre entreprises ont déposé une offre: la recourante et l'adjudicataire
qui ont soumissionné pour les trois lots et deux autres entreprises qui ont
déposé une offre limitée aux travaux de démolition.
Interpellé, M. A.________
confirme avoir indiqué à l'adjudicateur que cela ne leur posait pas de problème
que le marché soit adjugé par lots. M. E.________ confirme pour sa part que
leur offre ne valait que si l'intégralité des lots lui était attribuée.
S'agissant des
travaux de charpente, M. B.________ confirme qu'ils ont été sortis du marché
après interpellation des entreprises concernées. Il expose qu'ils ont en effet
constaté que les prix offerts par la recourante et par l'adjudicataire étaient
bien supérieurs au montant de 75'000 fr. qui avait été devisé. Ils espèrent
obtenir un prix plus favorable en s'adressant directement à une entreprise
spécialisée. Les travaux de charpente feront l'objet soit d'un nouvel appel
d'offres soit d'une attribution de gré à gré. M. B.________ précise que rien
n'a encore été décidé.
Interpellé sur
l'application de la clause 4.14 du dossier d'appel d'offres à ce cas de figure,
Me Imsand indique que les travaux de charpente ont été considérés comme un
élément "secondaire", car le projet n'était pas fondamentalement
modifié, notamment s'agissant du prix. Sur question du président, M. B.________
confirme que la charpente n'est pas un élément purement décoratif, mais qu'elle
est nécessaire à la structure.
Sur question de
Me Estoppey, M. B.________ indique que si la suppression du poste "charpentes"
pose un problème sur le plan juridique, ils y renonceront et adjugeront le
tout.
3.       Evaluation
des offres:
M. B.________
explique que les offres ont été évaluées de manière globale et non lot par lot.
Ce choix a été motivé par le fait que les deux entreprises qui n'ont
soumissionné que pour un seul lot ont dû être écartées: l'une (F.________),
française, car le marché n'était pas soumis aux accords internationaux, et
l'autre (G.________), parce qu'elle était beaucoup trop chère. Restaient ainsi
uniquement la recourante et l'adjudicataire qui avaient déposé une offre pour
les trois lots.
A la question du
président, M. B.________ indique qu'une décision a été notifiée à l'entreprise G.________
pour l'informer que son offre n'avait pas été retenue. Aucune grille
d'évaluation n'a en revanche été jointe, car un tel document n'a pas établi
pour le lot "travaux de démolition".
Me Imsand relève
que, pour l'intimée, la clause 3.18 du dossier d'appel d'offres lui permettait
de procéder à une évaluation globale et non lot par lot, si une offre globale
était plus avantageuse ce qui était le cas.
Interpellé, M. B.________
admet que cela leur a échappé que les critères d'adjudication et leur
pondération variaient suivant les lots lorsqu'ils ont établi la grille
d'évaluation comparative. Il explique qu'ils se sont basés sur les critères et
les pondérations relatifs aux travaux de maçonnerie/béton qui représentaient le
lot le plus important (90% du marché).
M. B.________
admet également que les sous-critères "Méthode de travail pour atteindre
les objectifs fixés en matière d'exécution du marché" (annexe R7) et
"Mode d'exécution du marché face aux exigences et contraintes
environnementales" (annexe R10), qui étaient pourtant annoncés dans les
dossiers d'appel d'offres, n'ont pas été notés. Il pense qu'ils ont été
regroupés avec d'autres sous-critères. Il n'en est toutefois pas sûr.
Interpellé, M. B.________
reconnaît que le prix offert par l'adjudicataire pour le lot "travaux de
démolition" est bien inférieur à celui proposé par les autres
soumissionnaires. Ils ne se sont toutefois pas posé la question de savoir si ce
prix était "anormalement bas". Ils n'ont pas interpellé
l'adjudicataire à ce sujet. D'après leur mandataire technique, le prix était
plausible.
4.       Correction
des offres (ajustement quantité armatures):
M. B.________
explique que leur ingénieur a constaté qu'il avait surévalué les quantités
d'armatures nécessaires à la réalisation. Il les a corrigées et modifié en
conséquence les offres des entreprises.
Me Théraulaz
relève qu'il ne s'agissait pas d'un marché au forfait et que ces modifications
auraient pu être faites ultérieurement.
M. B.________
précise qu'il voulait adjuger au plus proche de ce qui serait réalisé. A la
question du président, il déclare que si les corrections avaient eu pour effet
d'inverser le résultat final, ils y auraient renoncé.
[...]
5.       Annexes
manquantes:
M. A.________
explique qu'ils ont bien téléchargé les trois dossiers d'appel d'offres. Ils
ont pensé toutefois qu'il s'agissait de trois "copiés-collés". Ils
ont travaillé ainsi sur un seul document. Malheureusement, c'était celui qui
exigeait le moins d'annexes.
Interpellé, Me
Imsand indique que l'intimée s'est posé la question de l'exclusion de la
recourante. Ils ont estimé toutefois qu'une telle sanction serait
disproportionnée.
M. B.________
explique que la recourante a reçu la note 0 aux sous-critères pour lesquels
l'annexe demandée n'avait pas été retournée.
Interpellé sur les
annexes R7 et R10, M. B.________ reconnaît que les objectifs (pour l'annexe R7)
et les contraintes (pour l'annexe R10) n'étaient pas définis et que les
soumissionnaires ne pouvaient dès lors pas répondre aux questions posées. Il se
souvient que c'est pour ce motif que les sous-critères "Méthode de travail
pour atteindre les objectifs fixés en matière d'exécution du marché"
(annexe R7) et "Mode d'exécution du marché face aux exigences et
contraintes environnementales" (annexe R10) n'ont pas été notés.
6.       Autres
questions:
Interpellé sur la
clause 3.18 du dossier d'appel d'offres, M. B.________ explique que la
recourante et l'adjudicataire ont établi un document à part dans lequel ils ont
mentionné le montant global de leur offre. Il ne s'agissait toutefois que de la
simple addition des prix offerts pour les trois lots. Il n'y avait pas de
rabais comme escompté dans le cas d'une offre globale portant sur les trois
lots."
c) Invitée à déposer des
déterminations finales, l'autorité intimée a indiqué dans une lettre du 16
avril 2015 que suite aux questions soulevées en audience, elle constatait que
l'appel d'offres était entaché d'erreurs et qu'il n'était pas certain que la
concurrence entre les entreprises qui auraient pu éventuellement soumissionner
ait été garantie. Dans ces conditions, elle s'en remettait désormais à justice
s'agissant du sort du recours.
Dans ses déterminations finales du
20 avril 2015, la recourante a confirmé ses conclusions tendant à l'annulation
de la décision attaquée. Elle a précisé qu'un renvoi au stade de l'épuration
des offres lui semblait inconcevable.
Dans une lettre du 22 avril 2015, l'adjudicataire a indiqué qu'elle renonçait à ses conclusions prises lors de l'audience du 1
er
avril 2015 vu la nouvelle position de l'autorité intimée et qu'elle s'en
remettait à justice concernant le recours déposé.
d) La cour a statué à huis clos.
Considérant en droit
1.
Déposé dans les délai et forme prescrits (art.
10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV
726.01]), le recours est recevable. En outre, en tant que soumissionnaire
évincé, la recourante a incontestablement la qualité pour recourir. Il y a donc
lieu d'entrer en matière.
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du tribunal
dépend de la nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur dispose d'une
grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant
notamment de l’évaluation des offres (arrêts
MPU.2014.0016 du
26 août 2014 consid. 1c; MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014, consid. 1d;
MPU.2013.0019
du 20 novembre 2013 consid. 1d et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité
que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un
abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation
grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le tribunal
intervient. E
n revanche, il contrôle librement l’application
des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86
consid. 6 p. 98/99; arrêts précités MPU.2014.0016 consid. 1c; MPU.2014.008
consid. 1d; MPU 2013.0019 consid. 1d et les arrêts cités).
3.
La recourante a modifié son argumentation en
cours de procédure. Compte tenu des explications fournies par l'autorité
intimée, elle admet que son offre globale n'est pas la moins-disante. Elle
reconnaît par ailleurs n'avoir pas produit toutes les annexes requises, même si
elle souligne le manque de clarté des documents d'appel d'offres. Désormais, la
recourante reproche à l'autorité intimée de n'avoir pas évalué les offres conformément
aux critères, respectivement sous-critères, annoncés. En d'autres termes, elle
se plaint d'une violation des principes de transparence et de
non-discrimination.
a) Le principe de transparence
impose au pouvoir adjudicateur de fournir toute information utile aux
fournisseurs potentiels, afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en
connaissance de cause (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014,
p. 161). En particulier, l'adjudicateur doit énumérer par
avance et dans l’ordre d’importance tous les critères pris en
considération pour l’évaluation des soumissions; il est également tenu
d'indiquer la pondération des critères retenus (ATF 125 II 86 consid. 7c;
arrêts
MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4b; MPU.2012.0005
du 17 juillet 2012 consid. 2b; MPU.2012.0003 du 16 mai 2012 consid. 3c
et les arrêts cités). Le principe de transparence exige encore que le
pouvoir adjudicateur se conforme dans la suite de la procédure aux conditions
du marché qu'il a préalablement annoncées (Etienne Poltier, op. cit., p. 161).
Notamment, l'adjudicateur ne peut pas, après le dépôt des offres, modifier
d'une manière ou d'une autre les critères d'adjudication, leur ordre
d'importance ou leur pondération respective (ATAF 2011/58 consid. 15.2). Sur cet
aspect, le principe de transparence se rapproche du principe de la bonne foi,
qui prohibe les comportements contradictoire (art. 9 Cst.), mais aussi du
principe de non-discrimination: en effet, lorsque le pouvoir adjudicateur
s'écarte des "
règles du jeu
" qu'il s'est fixées, il adopte un
comportement qui se rapproche d'une manipulation, typiquement discriminatoire,
du résultat du marché (Etienne Poltier, op. cit., p. 161).
b) En l'espèce, le marché litigieux
a été divisé en trois lots. Les critères d'adjudication variaient suivant les
lots, même s'ils se recoupaient pour l'essentiel. Selon les dossiers d'appel
d'offres (ch. 3.18), les soumissionnaires n'avaient pas l'obligation de déposer
une offre pour tous les lots, mais pouvaient choisir le ou les lots pour
lesquels ils souhaitaient soumissionner.
A l'audience, le représentant de
l'autorité intimée a expliqué que les offres n'avaient pas été évaluées lot par
lot, mais de manière globale. Il a indiqué que ce choix avait été motivé par le
fait que les deux entreprises qui n'avaient soumissionné que pour un seul lot
avaient dû être écartées: l'une (F.________), française, car le marché n'était
pas soumis aux accords internationaux, et l'autre (G.________), parce qu'elle
était beaucoup "
trop chère
". Restaient ainsi uniquement la
recourante et l'adjudicataire qui avaient déposé une offre pour les trois lots.
Une seule grille d'évaluation a dès lors été établie. Pour l'évaluation,
l'autorité intimée s'est fondée sur les critères et les pondérations relatifs
aux travaux de maçonnerie et béton armé (CFC 211.5
et 211.6).
Force est ainsi de constater que
l'autorité intimée n'a pas respecté les règles qu'elle avait établies. Il ne
ressort en effet pas des dossiers d'appel d'offres qu'elle se serait réservée
le droit d'adjuger le marché global à un seul soumissionnaire au lieu d'adjuger
lot par lot. Le chiffre 3.18, sur lequel l'autorité intimée se fonde, signifie
simplement que le pouvoir adjudicateur tiendra compte des offres globales
déposées et vérifiera si ces dernières modifient le résultat de l'évaluation
lot par lot. Dans le cas particulier, cet exercice était toutefois superflu,
dans la mesure où les offres globales de la recourante et de l'adjudicataire
n'étaient qu'une simple addition des prix offerts pour chacun des trois lots,
comme l'a indiqué à l'audience le représentant de l'autorité intimée.
En ne procédant pas à une
évaluation lot par lot, l'autorité intimée a dès lors violé les principes de
transparence et de non-discrimination. Le procédé était d'autant plus
critiquable que les critères d'adjudication et leurs poids variaient suivant
les lots. La réponse du représentant de l'autorité intimée, selon laquelle ce
point leur avait échappé lors de l'évaluation, laisse perplexe. Ses
explications, selon lesquelles l'entreprise G.________ a été écartée au motif
qu'elle était "
trop chère
", laissent tout autant perplexes.
L'examen du procès-verbal d'ouverture des offres montre en effet que l'offre de
G.________ (227'539 fr. 80) pour les travaux de démolition était inférieure à
celle de la recourante (280'095 fr. 05). De plus, le prix n'était qu'un des
cinq critères à prendre en considération dans l'évaluation des offres. Pour ce
motif déjà, le recours doit être admis.
4.
L'instruction a permis par ailleurs de constater
que l'autorité intimée avait modifié les offres de la recourante et de
l'adjudicataire sur deux aspects: d'une part, elle avait déduit les postes
consacrés à la charpente; d'autre part, elle avait corrigé les postes relatifs
aux armatures pour tenir compte d'une réévaluation des quantités. Se pose dès
lors la question de la conformité de ce procédé avec le principe de
l'intangibilité des offres.
a) Selon la jurisprudence, il est
interdit
à l'adjudicateur de modifier l'offre qui lui est soumise
(arrêts MPU.2014.0004 du 27 août 2014, consid. 3b; MPU.2013.0013 du
2 juillet 2014, consid. 3a ;
MPU.2013.0027 du
4 février 2014, consid. 3b et les réf. citées),
par
exemple en retranchant certaines prestations sans objet ou en ajoutant des
postes omis par le soumissionnaire (arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006
consid. 7a). Il
s'agit du principe dit de l'intangibilité des offres,
qui découle de l'interdiction des rounds de négociation (Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
ème
éd., Zurich, Bâle
et Genève 2013, p. 312 ss).
Il est toutefois
admis que
l’adjudicateur puisse corriger les effets d’une mauvaise compréhension de
l’offre par un soumissionnaire, afin de rendre les offres comparables entre
elles
, par exemple en supprimant une plus-value sans objet
(arrêts
MPU.2014.0004 du 27 août 2014, consid. 3b
; MPU.2013.0027
du 4 février 2014, consid. 3b; MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013 et les
références citées). Il est aussi permis à l’adjudicateur de corriger les fautes
évidentes de calcul et d’écriture (art. 33 al. 2
du règlement
d'application de la LMP-VD du 7 juillet 2004 [RLMP-VD; RSV 726.01.1]
;
arrêts
MPU.2014.0004 du 27 août 2014, consid. 3b
MPU.2013.0027 du 4 février 2014, consid. 3b; MPU.2012.0002
du 15 mai 2012, consid. 6a et les références citées), notamment après avoir
demandé des explications au soumissionnaire (arrêt MPU.2009.0020 du 15 juin
2010).
b) En l'espèce, le représentant de l'autorité
intimée a expliqué à l'audience qu'ils avaient constaté que les prix offerts
par la recourante et l'adjudicataire pour les travaux de charpente étaient bien
supérieurs au montant qui avait été devisé et qu'ils espéraient obtenir un
meilleur prix en s'adressant directement à une entreprise spécialisée. La
modification effectuée n'avait ainsi pas pour but de rendre les offres
comparables entre elles. Elle n'avait pas non plus pour objectif de corriger
des erreurs de calcul ou d'écriture. Elle n'est donc pas admissible au regard
de la jurisprudence précitée. Le fait que les soumissionnaires n'aient pas
soulevé d'objection à ce que les travaux de charpente soient sortis du marché
et qu'ils n'auraient pas été pénalisés par l'opération en cause n'est pas
déterminant. Quant aux corrections consécutives à l'ajustement des quantités
d'armatures, elles n'entrent pas non plus dans l'un des cas d'exception au
principe de l'intangibilité des offres prévus par la jurisprudence.
L'autorité intimée invoque encore le ch. 4.12 des
dossiers d'appel d'offres pour justifier sa position. Cette clause permettait à
l'adjudicateur de modifier le contenu du cahier des charges
"
pour
autant que cela ne remette pas
fondamentalement
en question la nature du
marché et que cela ne porte que sur des questions de détail ou d'aspects
secondaires
". Or, les travaux de charpente, qui représentaient plus de
10% du montant total du marché, ne constituent à l'évidence pas un élément de
détail ou un aspect secondaire. Le représentant de l'autorité intimée a du
reste confirmé à l'audience que la charpente n'était pas qu'un élément purement
décoratif, mais qu'elle était nécessaire à la structure. Le ch. 4.12 des
dossiers d'appel d'offres n'autorisait ainsi pas l'autorité intimée à sortir
les travaux de charpente du marché mis en soumission.
Quant aux
corrections consécutives à l'ajustement des quantités d'armatures, elles
n'entrent pas non plus dans le champ d'application de cette clause. Il ne s'agit
en effet pas à proprement parler d'une modification du cahier des charges, mais
d'une simple adaptation des quantités, qui aurait pu intervenir ultérieurement,
dans la mesure où le prix n'était pas au forfait. Le représentant de l'autorité
intimée a du reste admis à l'audience que le groupe d'évaluation des offres
aurait renoncé aux corrections litigieuses, si elles avaient eu pour effet d'inverser
le résultat final. Ceci démontre qu'il avait conscience du caractère
problématique des corrections effectuées. Car de deux choses l'une: soit le
cahier des charges devait être modifié et cela quelle que soit l'incidence sur
le résultat final; soit il ne devait pas l'être.
En modifiant les offres de la
recourante et de l'adjudicataire, l'autorité intimée a dès lors violé le
principe de l'intangibilité des offres.
Pour ce motif également, le
recours doit être admis.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent à
l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée.
La recourante conclut à une
annulation
ab ovo
de la procédure. Une telle solution se justifierait en
l'espèce si l'appel d'offres en tant que tel était entaché de vices graves. Or,
les irrégularités constatées ont trait à l'évaluation des offres. Certes, dans
ses dernières déterminations, l'autorité intimée semble indiquer que d'autres
erreurs, qui auraient pu fausser la concurrence entre les soumissionnaires,
auraient été commises. Elle ne les mentionne toutefois pas. Sans doute,
l'autorité intimée s'attendait-elle à un autre résultat, notamment à davantage
d'offres partielles d'entreprises spécialisées. On ne saurait toutefois en conclure
que l'appel d'offres était entaché de vices irrémédiables. Il s'agit simplement
d'une conséquence du choix que l'autorité intimée a fait dans la configuration
du marché. Dans ces conditions, aucun élément ne justifie une annulation
ab
ovo
de la procédure. Les manquements mis en exergue peuvent être corrigés
par une reprise de la procédure au stade de l'épuration des offres. Comme
annoncé dans les dossiers d'appel d'offres, l'autorité intimée procédera à une
évaluation ainsi qu'à une adjudication lot par lot. Elle s'abstiendra par
ailleurs de modifier les offres de la recourante et de l'adjudicataire.
Vu l'issue du litige, les frais de
justice seront laissés à la charge de l'Etat, l'adjudicataire s'en étant remise
à justice (art. 49 al. 1 et 52 LPA-VD). La recourante, qui a procédé par
l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit par ailleurs à des
dépens, à la charge de l'autorité intimée (art. 55 al. 1 LPA-VD). L'adjudicataire,
qui s'en est remise à justice, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1
a
contrario
LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision du Service Immeubles, Patrimoine et
Logistique du 12 janvier 2015 est annulée; le dossier est retourné à cette
autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III.
L'arrêt est rendu sans frais.
IV.
L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service
Immeubles, Patrimoine et Logistique, versera un montant de 2'500 (deux mille
cinq cents) francs à X.________ à titre de dépens.
Lausanne, le 12 mai 2015
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.