vd_omni · PS.2004.0173 · 2004-11-04 · fr

c/Service de l'emploi | La preuve du paiement effectif d'un salaire est nécessaire pour déterminer tant la période de cotisation que le gain assuré.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.11.2004 PS.2004.0173

CANTON
DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du
4 novembre 2004
Composition
M. Jacques Giroud, président; M.
Marc-Henri Stoeckli et M. Edmond C. de Braun, assesseurs.
recourante
A. A.________,
à Luins, représentée par Me Albert J. GRAF, à Nyon,
autorité intimée
Service de
l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière,
d'assurance-chômage,
à Lausanne,
I
autorités
concernées
Caisse
cantonale de chômage, Division technique et juridique,
à Lausanne,
Office régional
de placement de Morges-Aubonne,
à Morges 2,
Objet
Indemnité de chômage
Recours A. A.________ contre décision du
Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière
d'assurance-chômage du 29 juillet 2004 (gain assuré)
Vu les faits suivants
A.
A. A.________, née en 1945, a
travaillé depuis 1994 au service de la société B.________ SA. Comme on le lit
dans le Registre du commerce du canton de Vaud, cette société a notamment pour
objet la continuation d’un commerce exploité par B. A.________ et son
administrateur est C. A.________.
De janvier à juin 2002, le
salaire mensuel brut d’A. A.________ s’est élevé à 6'700 fr. selon les
décomptes établis chaque mois par l’employeur et c’est ce montant, après
déduction des charges sociales, qui a été versé à l’intéressée, par
6'003 fr. 70, sur son compte établi auprès de la banque UBS.
De juillet à décembre
2002, le montant de 6'003 fr. 70 a encore été versé chaque mois sur le compte
précité alors m¿e que les décomptes mensuels afférents à cette période
faisaient état d’un salaire mensuel brut de 9'300 fr. La différence entre le
salaire net et le montant versé à l’intéressée, par 2'374 fr. 90, a fait
l’objet de l’annotation manuscrite suivante sur chaque décompte de
salaire : « Retenue pour C/C : 2'374,90 ».
Le contrat de travail a
été résilié par lettre de l’employeur du 31 septembre 2002 avec effet
au 31 décembre suivant. A. A.________ a sollicité l’indemnité de chômage à
compter du 1
er
janvier 2003. Interpellée par la Caisse cantonale de
chômage (ci-après : CCH), la société B.________ SA a déclaré notamment qu’A.
et B. A.________ avaient divorcé, qu’A. A.________ était la mère de D.
A.________ et C. A.________ et que, « lors de son divorce, il ne lui
(avait) pas été attribué de pension alimentaire et en compensation B.________
lui (avait assuré) un revenu décent pour ses besoins ».
Par décision du 7 mai
2003, la CCH a fixé le gain assuré en tenant compte d’un salaire mensuel brut
de 6'700 fr. durant les douze mois de l’année 2002.
Sur recours d’A.
A.________, le Service de l’emploi a confirmé la décision susmentionnée par
prononcé du 29 juillet 2004. L’intéressée a alors saisi le Tribunal
administratif par acte du 31 août 2004 en concluant à ce que le gain assuré
soit fixé eu égard à un salaire mensuel de 9'300 fr. Dans sa réponse du 21
septembre 2004, l’autorité intimée a conclu au rejet du recours.
Considérant en droit
1.
Selon la jurisprudence, la
détermination du gain assuré doit être effectuée eu égard au salaire
effectivement versé et non pas à celui dont ont pu convenir les parties au
contrat de travail : il s’agit d’éviter le risque de l’abus consistant à
convenir d’un salaire fictif dans le but de créer un droit à une indemnité de
chômage d’un montant accru (ATF 128 V 189 ; 123 V 72 ; DTA 1999, n. 7 ;
1995, n. 15 ; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, n. 302).
La même exigence vaut
lorsqu’il s’agit, en application de l’art. 13 al. 1
er
LACI, de
décider si un assuré a exercé durant douze mois une activité soumise à
cotisation. Il faut alors non seulement que cette activité ait été effective
mais encore que le salaire y afférent ait été versé ; seule compte à cet
égard la preuve d’un paiement, peu important la teneur d’un décompte de
salaire, le fait qu’un salaire ait été annoncé à l’AVS ou à un assureur LPP ou
qu’il ait été déclaré au fisc ou produit dans la faillite de l’employeur (DTA
2004, n. 10 ; Tribunal administratif, arrêt du 20 août 2004 dans la cause
PS 2004/0123).
2.
En l’espèce, la recourante a reçu un
salaire moindre que celui qui avait été convenu, en raison de difficultés
financières de l’employeur, de l’aveu même de celui-ci, dont l’administrateur
unique est un proche du travailleur. C’est dès lors à juste titre que la caisse
de chômage n’a pris en considération que ce salaire réduit.
La recourante fait valoir à
tort que les cotisations AVS ont été acquittées sur un montant plus élevé que
ce qui lui a été effectivement payé au titre de salaire. Eu égard au but de la
règle jurisprudentielle selon laquelle seul le salaire effectif est pris en
considération dans le cadre de l’application des art. 13 al. 1
er
et
23 LACI, le versement de cotisations sociales est sans portée pour décider si
une activité soumise à cotisation doit être prise en considération (DTA 2001,
n. 15, consid. 4b) ; un tel versement n’exclut en effet pas le risque d’un
abus consistant à convenir d’un salaire fictif.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 29 juillet 2004
par le Service de l’emploi est confirmée.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais
ni dépens.
np/Lausanne, le 4 novembre 2004.
Le
président:                                   :
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :
a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;
b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;
c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.