vd_omni · PE.2014.0498 · 2015-07-09 · fr

A.________ SA/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, Service de la population (SPOP) | Recours d'une société contre une décision du SDE la sommant de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, sous menace de rejet des futures demandes pour une durée de 1 à 12 mois. Il aurait appartenu à la recourante, en tant qu'employeur (de fait) d'un ressortissant étranger, de s'assurer que l'intéressé était autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse; elle ne peut s'exonérer de ce devoir en se réfugiant derrière une prétendue tromperie d'une société tierce qui lui aurait assuré que tel était le cas, chaque employeur étant tenu de procéder au contrôle requis. La décision attaquée ne prête dès lors pas le flanc à la critique; elle est en outre proportionnée, l'avertissement litigieux constituant la sanction la moins grave. Rejet du recours et confirmation de la décision attaquée.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 09.07.2015 PE.2014.0498

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 9 juillet 2015
Composition
M. Xavier Michellod,
président
; MM. Jean-Marie Marlétaz et
Fernand Briguet, assesseurs; M. Vincent Bichsel, greffier.
Recourante
A. SA,
à 1********, représentée
par Me Alexis LAFRANCHI, avocat à Nyon,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail et
protection des travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population,
à Lausanne.
Objet
Sommation
Recours A. SA c/ décision du Service de l'emploi Contrôle
du marché du travail et protection des travailleurs du 19 novembre 2014
Vu les faits suivants
A.
A. SA est une société ayant pour but de réaliser des "travaux et
projets dans le domaine de l'électricité et du téléphone ainsi que le commerce
d'appareils électriques et de tout produit s'y rapportant", inscrite au
Registre du commerce le 13 décembre 1989 et dont le siège se trouve à 1********.
B.
Le 18 septembre 2014, le Contrôle des chantiers de la construction dans
le canton de Vaud (le Contrôle des chantiers) a effectué un contrôle sur le
chantier « B. » en rénovation", à 2********, sur lequel était active A.
SA. A cette occasion, a été constatée la présence de C.D.________, originaire
du Kosovo, qui ne bénéficiait d’aucune autorisation de travail; il résulte à
cet égard du rapport
ad hoc
établi par le Contrôle des chantiers que
l'intéressé était un "travailleur loué à l'entreprise A. S.A. par
l'entreprise E. SA", ainsi que l'a confirmé le directeur de A. SA.
Par courrier adressé à A. SA le 16 octobre 2014, le
Service de l'emploi (SDE) a relevé qu'il apparaissait que C.D.________ avait
travaillé pour le compte de cette société en violation des prescriptions du
droit des étrangers et qu'elle s'exposait ainsi à des sanctions administratives.
Invitée à se déterminer, A. SA a en substance fait
valoir par courrier du 22 octobre 2014 que l'employé concerné lui avait été
loué par la société E. SA en qualité d'intérimaire et que l'administrateur de
cette société lui avait assuré que l'intéressé était en possession d'un permis
de travail; elle estimait dès lors que les sanctions administratives annoncées
devaient être dirigées contre E. SA, "vu que celle-ci [était] l'employeur
de M. D.________".
Le 19 novembre 2014, le SDE a dénoncé A. SA à
l'autorité pénale en tant qu'employeur de fait de C.D.________ - étant précisé
que l'employeur de droit de l'employé, savoir E. SA, faisait l'objet d'une
dénonciation pénale distincte.
Par décision intitulée "infraction au droit des
étrangers" du 19 novembre 2014, le SDE a sommé A. SA de respecter les
procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, sous
menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour
une durée variant de 1 à 12 mois, et a mis un émolument de 250 fr. à sa charge;
il a en substance retenu que le fait que C.D.________ ait été mis à sa
disposition par une autre entreprise ne la libérait pas de son devoir de
diligence et qu'elle aurait ainsi dû vérifier que l'intéressé était bien au
bénéfice des autorisations nécessaires. Par une autre décision intitulée
"frais de contrôle" du même jour, le SDE a par ailleurs mis à la
charge de A. SA les frais occasionnés par le contrôle du 18 septembre 2014.
C.
A. SA, par l'intermédiaire de son conseil, a formé recours contre la
décision de sommation devant la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal par acte du 18 décembre 2014, concluant principalement à sa
"mise à néant". Elle a en substance fait valoir que lorsque, comme en
l'espèce, le prestataire de services était suisse, l'entreprise de mission
(soit l'employeur de fait) n'avait pas l'obligation légale de contrôler les
autorisations des travailleurs étrangers occupés - il ne s'agissait alors que
d'une recommandation -, de sorte qu'elle n'avait pas violé ses obligations
légales; c'était au demeurant également la conclusion du Contrôle des
chantiers, lequel avait expressément indiqué dans un courrier du 13 octobre
2014 "qu'aucune irrégularité n'ayant été constaté[e], le rapport établi
[était] classé sans suite". Elle rappelait en outre qu'elle était active
depuis plus de 50 ans et que sa réputation était irréprochable, relevait
qu'elle semblait avoir été "piégée" par E. SA et estimait que, dans ces
circonstances, la décision attaquée était manifestement disproportionnée.
Dans sa réponse du 12 janvier 2015, l'autorité intimée a conclu au maintien de sa décision et au rejet du recours, relevant qu'il
n'était pas contesté que la recourante était employeur de fait de C.D.________,
qu'elle avait employé l'intéressé sans avoir exigé la production des
autorisations de travail de la part de son partenaire contractuel E. SA ou
procéder elle-même aux vérifications nécessaires et qu'elle avait de ce fait
violé son devoir de diligence, ce qui justifiait la sommation litigieuse.
D.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Interjeté en temps utile (cf. art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative - LPA-VD; RSV 173.36), indépendamment même
de la suspension du délai durant les féries (cf. art. 96 al. 1 let. c LPA-VD),
le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité
(cf. en particulier art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par analogie par renvoi de
l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Le litige porte sur la décision intitulée "infraction au droit des
étrangers" rendue le 19 novembre 2014 par l'autorité intimée à l'encontre
de la recourante, sommant cette dernière de respecter les procédures
applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère - étant précisé
d'emblée que la question des frais de contrôle, qui a fait l'objet d'une décision
distincte rendue le même jour par l'autorité intimée, échappe à l'objet du
litige.
La recourante fait en substance valoir qu'elle
n'avait pas l'obligation légale de s'assurer que l'employé concerné était au
bénéfice d'une autorisation de travail; elle estime en outre que, compte tenu
de l'ensemble des circonstances, la sommation prononcée est manifestement
disproportionnée.
a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), tout étranger qui entend exercer
en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle
que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité
compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité
lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un
gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité
salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Dans
ce cadre, il résulte de l'art. 91 al. 1 LEtr qu'avant d'engager un étranger,
l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative
en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès de
autorités compétentes.
Selon l'art. 122 LEtr, si un employeur enfreint la
présente loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement
ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins
que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut
menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a rappelé
à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un
avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de
l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le
nombre des étrangers - OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes) sur
les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première
infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage
des autorisations (cf. arrêt PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les
références).
b) En l'espèce, la recourante soutient qu'elle
n'avait pas l'obligation légale de contrôler l'autorisation de travail de
l'employé concerné, dans la mesure où le prestataire de service E. SA auquel
elle à loué ce employé est suisse; elle se réfère dans ce cadre aux
Directives
LEtr
de l'Office fédéral des migrations (ODM; depuis le 1
er
janvier 2015, Secrétariat d'Etat aux migrations, SEM), soit implicitement au
ch. 4.8.8.2 de ces directives dans leur état au 13 février 2015 (qui est similaire
sur ce point aux précédentes directives dans leur version mises à jour le 4
juillet 2014, à laquelle la recourante se réfère) dont il résulte en
particulier ce qui suit:
"
Qui est réputé employeur
au sens du droit des étrangers?
Il incombe à l’employeur de
s’assurer que les travailleurs étrangers qu'il emploie sont en possession des
autorisations de travail nécessaires (art. 91, al. 1, LEtr). La loi fédérale
sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) part d'une notion factuelle d'employeur
(cf. également ATF 128 IV 170). Est considéré comme employeur quiconque occupe
un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans
ses locaux commerciaux. Il est indifférent que les parties soient liées par un
contrat de travail écrit.
Dans le cas de la
location de
services, l'entreprise de mission
– c'est-à-dire l'entreprise dans laquelle
le travailleur étranger exécute effectivement son travail – est considérée
comme l'employeur de facto.
Mandat / contrat d'entreprise
:
De même, les personnes qui font appel à des prestations de services
transfrontières doivent s’assurer que les personnes étrangères qui fournissent
de telles prestations sont autorisées à exercer une activité lucrative en
Suisse (art. 91, al. 2, LEtr).
En revanche, dans le cas du
contrat de mandat ou du contrat d'entreprise conclu avec un prestataire de
services suisse, le mandant n'a aucune obligation légale de contrôler les
autorisations des travailleurs étrangers occupés par le mandataire ou le
preneur d'ouvrage. Il est néanmoins recommandé que l'entreprise de mission ou
le mandant vérifie aussi si les travailleurs possèdent les autorisations de
travail et de séjour nécessaires afin d'éviter d'éventuelles difficultés lors
des contrôles relevant de la législation sur les étrangers."
Il s'impose de constater que le grief de la
recourante ne résiste manifestement pas à l'examen. Selon la jurisprudence - et
comme le rappelle au demeurant en substance le ch. 4.8.8.2 des
Directives
LEtr
reproduit ci-dessus -, la notion d'employeur est une notion autonome
qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de
fait. Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un
employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire; peu importe dans ce
cadre qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce
sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa
surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte
les services. S'agissant en particulier de l'hypothèse d'une chaîne de contrats
de location, l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul
employeur; bien plutôt, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte
contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus
de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important
(Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale
contre le travail au noir, FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de
diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de service au sens de l'art. 12
LSE ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux
contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur
l'art. 91 LEtr (cf. TF, arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). La
simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner
auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de
diligence (TF, arrêt 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1; arrêt
GE.2014.0058, PE.2014.0137 du 10 janvier 2015 consid. 3b).
Dans le cas d'espèce et comme le relève à juste
titre l'autorité intimée, il n'est pas contesté que la recourante a occupé C.D.________
en tant qu'employeur de fait; à l'évidence, l'intéressée ne saurait être
considérée comme le mandant des travaux - ce sont bien plutôt les propriétaires
de la maison en rénovation qui, à ce titre, n'étaient pas légalement tenus de
contrôler les autorisations des travailleurs occupés sur le chantier. En tant
qu'elle a accepté les services de l'employé, la recourante était ainsi soumise
au devoir de diligence prévu par l'art. 91 al. 1 LEtr et devait s'assurer qu'il
était autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son
titre de séjour ou en se renseignant auprès de autorités compétentes. Elle ne
peut dans ce cadre s'exonérer de ce devoir en se réfugiant derrière une
éventuelle tromperie de la société E. SA, qui lui aurait affirmé que l'employé
était au bénéfice d'un permis de travail; il appartient en effet à chaque
employeur de procéder au contrôle requis, la simple omission de procéder à
l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes
constituant déjà une violation du devoir de diligence (cf. arrêt GE.2014.0058,
PE.2014.0137 précité, consid. 3b et les références).
La décision litigieuse ne prête dès lors pas le
flanc à la critique dans son principe, le non-respect de l'art. 91 al. 1 LEtr
exposant l'employeur aux sanctions prévues par l'art. 122 LEtr. Quoi qu'en dise
la recourante, elle est en outre proportionnée aux circonstances dans la mesure
où l'intéressée s'est vue avertie des sanctions qu'elle encourt si elle devait
persister à ne pas respecter les procédures applicables (soit le rejet de
futures demandes de main d'œuvre étrangère durant une certaine durée), un tel
avertissement constituant la mesure la moins grave (cf. pour comparaison arrêt
GE.2014.0127, PE.2014.0276 du 9 avril 2015 consid. 1b
in fine
).
3.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être
rejeté et la décision attaquée confirmée.
Un émolument de 500 fr. est mis à la charge de la
recourante, qui succombe (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Compte tenu de l'issue du
litige, il n'y a pour le reste pas lieu d'allouer une indemnité à titre de
dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 19 novembre 2014 par le Service de l'emploi est
confirmée.
III.
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la
recourante A. SA.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 9 juillet 2015
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral (LTF;
RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113
ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.