vd_omni · MPU.2013.0021 · 2013-12-19 · fr

A.________SA, B.________SA/Municipalité de Nyon | L'adjudicateur a exclu l'offre du soumissionnaire, parce que celui-ci n'avait pas retourné le cahier des charges signé, avec l'offre. Admission du recours formé contre cette décision. Le cahier des charges, émanant de l'adjudicateur exclusivement, présente un caractère unilatéral. Le soumissionnaire n'a rien à y ajouter. Le cahier des charge signé par le soumissionnaire n'apporte rien à l'adjudicateur qu'il ne sait déjà, sur la base de l'offre. Le cahier de charges ne constitue pas, ainsi, une pièce déterminante pour l'adjudication. L'engagement du soumissionnaire à respecter le cahier des charges ressort d'autres dispositions du dossier d'appel d'offres. Exclure le soumissionnaire, sans lui donner l'occasion de réparer ce défaut véniel, est excessivement formaliste.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.12.2013 MPU.2013.0021

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 19
décembre 2013
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
;
Mme Isabelle
Guisan et M. Eric Kaltenrieder, juges; Mme Magali Fasel, greffière.
Recourantes
1.
A.________ SA,
à 1******** VD,
2.
B.________ SA,
à 2********, toutes deux représentées par Me Denis Bettems, avocat
à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité de
Nyon,
à Nyon
Objet
Recours A.________ SA et consorts c/
décision de la Municipalité de Nyon du 3 octobre 2013 - Exclusion du marché
de l'étude et de la direction des travaux de construction d'un réservoir et
d'une station de pompage à l'Asse
Vu les faits suivants
A.
Par avis publié dans la Feuille des avis officiels
du 26 juillet 2013, la Commune de Nyon et la C.________(ci-après: C.________),
désignées comme entité adjudicatrice, ont lancé un appel d’offres, selon la
procédure ouverte. Ce marché porte sur un mandat pluridisciplinaire de
mandataires pour l’étude et la direction des travaux relatifs à des travaux
d’ingéniérie pour la construction d’un réservoir d’eau potable et d’une station
de pompage. Le dossier d’appel d’offres, définissant notamment les conditions
de participation à la procédure, comprend le dossier d’appel d’offres
proprement dit (DAO), ainsi qu’un cahier des charges (CdC). Celui-ci est
complété par onze annexes (N2, N4, P1, P4, Q1, Q8, R6, R8, R9, R12 et R14), à
retourner à l’adjudicateur dans le même délai que l’offre; ce délai a été fixé
au 9 septembre 2013 (ch. 3.1 DAO). Le DAO définit les aptitudes et compétences
requises du soumissionnaire (ch. 1 DAO). Les offres doivent être remises sous
la forme d’un document écrit (papier), en deux exemplaires, ainsi que sur un
support CD-Rom ou une clé USB, en un exemplaire (ch. 3.2 DAO). L’adjudicateur
ne prendra en considération que les offres respectant les conditions de
participation, à savoir celles qui sont arrivées signées et datées dans le
délai imposé, dans la forme et à l’adresse fixées; sont accompagnées des
attestations, preuves et documents demandés, d’une durée de validité maximale
d’un an; sont présentées dans une des langues exigées; sont remplies selon les
indications de l’adjudicateur; en cas de doute sur la recevabilité d’une offre,
l’adjudicateur procédera à une vérification plus approfondie (ch. 3.3 DAO). Le
défaut de recevabilité de l’offre entraîne son exclusion (ch. 3.5 DAO). Le
dossier pose les critères d’adjudication (ch. 4.7 DAO), soit l’organisation du
soumissionnaire (critère n°1), pour 40%; ses références (critère n°2), pour
30%, et le prix (critère n°3), pour 30%. En signant la page de garde et en
déposant son offre, le soumissionnaire certifie qu’il a pris connaissance des
conditions de la procédure et qu’il en accepte le contenu sans réserve (ch. 5
DAO). Sur la première page de l’appel d’offres est réservée une place pour
indiquer le nom du soumissionnaire, ainsi que la date de l’offre et les
signatures des personnes engageant le soumissionnaire. Sur la première page du
CdC est réservée une place pour indiquer la date et les signatures de toutes
les sociétés formant le soumissionnaire. La mention suivante est apposée en bas
de cette première page:
«Tous les membres d’un consortium ou d’un pool de
mandataires doivent signer le présent document. En signant le présent documents
le(s) soumissionnaire(s) s’engage(nt) sur le contenu des documents».
Le CdC
comprend une description des ouvrages faisant l’objet du marché; une estimation
du coût des travaux donnant droit aux honoraires; le cahier des charges du
groupement de bureaux d’ingénieurs; les phases de réalisation du projet.
B.
Le 6 septembre 2013, le groupement formé des
sociétés A.________ S.A. et B.________ S.A. (ci-après: A.&B.) a déposé une
offre. Celle-ci comprend les documents suivants: une lettre d’accompagnement,
signée des représentants des deux sociétés; une présentation de A.________
S.A.; un tirage du dossier d’appel d’offres dont la première page mentionne la
date de l’offre, le nom des entreprises composant le soumissionnaire, le nom et
l’adresse de l’entreprise responsable de l’offre (soit A.________) et de la
personne responsable de l’offre (soit D.________); le montant du prix de
l’offre (soit 501'606 fr.), ainsi que les signatures des représentants des deux
sociétés. Sont annexés une formule de calcul des honoraires; les annexes N2,
N4, P1, P4, Q1, Q8, R6, R8, R9, R12 et R14; les curricula vitae d’employés
de A.________, ainsi que deux documents présentant les techniques utilisées par
cette société.
C.
Selon le procès-verbal d’ouverture des offres,
établi le 9 septembre 2013 à 14h30, il y a eu neuf soumissionnaires en tout.
Cinq offres, dont celle de A.&B., n’ont pas été jugées recevables. Le 3
octobre 2013, la Commune de Nyon et C.________ ont notifié à A.&B. une
décision selon laquelle leur offre a été écartée pour le motif suivant:
«Le cahier des charges signé est manquant.
Par conséquent, l’offre doit être considérée comme incomplète».
D.
A.&B. ont recouru contre la décision du 3
octobre 2013, dont elles demandent l’annulation, avec la conséquence qu’elles
sont réintégrées dans la procédure d’appel d’offres. Elles ont joint à leur recours
le cahier des charges, signé. La Commune de Nyon et C.________ proposent le
rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
E.
Le Tribunal a tenu une audience le 18 décembre
2013, au Palais de justice de l’Hermitage à Lausanne. Il a entendu D.________, E.________
et F.________, assisté par Me Denis Bettems, avocat à Lausanne, pour les
recourantes; G.________, H.________ et I.________, pour la Municipalité de
Nyon.
F.
Le Tribunal a délibéré à huis clos et rendu son
arrêt le 19 décembre 2013, date à laquelle le dispositif de l’arrêt a été
notifié aux parties.
Considérant en droit
1.
La matière est régie par l’accord intercantonal
sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que
par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV
726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).
2.
En matière de marchés publics, le Tribunal
contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2012.0039 du 15
juillet 2013, consid. 2; MPU.2012.0013 du 27 septembre 2012, consid. 2;
MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012, consid. 1c, et les arrêts cités).
3.
a) Les indications que fournit le
soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes
aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres
et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse
être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de
transparence et d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005,
consid. 7;
2P.164/2002 du 27 novembre 2002; 2P.322/2001
du 11 septembre 2002; ATAF 2007/13 consid. 3.1; arrêts MPU.2012.0002 du 15 mai
2012, consid. 4a; MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011 consid. 3a; MPU.2011.0001 du
27 juin 2011, consid. 12a
,
et
les arrêts cités). Une offre peut être exclue notamment lorsqu’elle n’est pas
conforme aux prescriptions et conditions fixées dans le concours
, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou
modifications
(art. 32, deuxième tiret, let. a,
RLMP-VD).
b) Cela étant, l’exclusion de la
procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité;
elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas
déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2D_34/2010 du 23 février
2011, consid. 2.3;  2C_197/2010 du 30 avril 2010, consid. 6.1 et 6.3;
ATAF 2007/13 consid. 3.2 et 3.3; arrêts MPU.2012.0003 du 16 mai 2012, consid.
4b; MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011, consid. 3b; MPU.2011.0001 du 27 juin
2011, consid. 12b ). Il est excessivement formaliste d’exclure une offre
de la procédure, en raison de la violation d’une règle formelle, sans inviter
le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid. 3.3; cf.
la décision de la Commission fédérale de recours, du 23 décembre 2005,
reproduite in : JAAC 70.33; arrêts MPU.2012.0003 du 16 mai 2012, consid. 4b;
MPU.2010.0029 du 10 mars 2011, consid. 4; GE.2006.0011 du 22 mai 2006, consid.
3; GE.2006.0084 précité, consid. 7b; GE.2006.0226, précité; cf. également ATF
2P.141/2002, reproduit in: DC 2005 p. 173).
c) Ont ainsi été exclues l’offre
omettant certaines prestations dans le calcul d’un poste du marché (arrêt
MPU.2012.0027 du 28 novembre 2012); l’offre qui ne répond pas aux spécifications
techniques définies par l’adjudicateur (arrêts MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012;
arrêt MPU.2010.0020 du 26 janvier 2011); l’offre n’indiquant pas le chiffre
d’affaires moyen des cinq dernières années, alors que cela était exigé au titre
des critères d’aptitude (arrêt MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011); l’offre qui
ne propose pas un prix fixe pour une prestation donnée, alors que cela est exigé
(arrêt MPU.2010.0009 du 10 juin 2010);
l’offre ne
contenant pas l’attestation requise de l’office des faillites (arrêt
MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009, consid. 4); l’offre faisant appel à un
sous-traitant alors que cela est exclu par l’adjudicateur (arrêt MPU.2008.0010
du 21 janvier 2009).
A été en revanche jugée
excessivement formaliste l’exclusion de l’offre à raison du défaut de paraphe à
apposer sur un cahier de clauses techniques (arrêt MPU.2011.0008 du 15 juillet
2011, consid. 3b); à raison du défaut de participation à une séance
d’information (arrêt MPU.2010.0023 du 19 mai 2011, consid. 5b); à raison du
défaut de production d’une annexe (arrêts précités MPU.2011.0008, consid. 3b; MPU.2010.0023,
consid. 5c); à raison du défaut de signature par une personne autorisée selon
le Registre du commerce (décision de la Commission fédérale de recours, du 23
décembre 2005, reproduite in: JAAC 70.33); à raison de la production d’attestations
rédigées en allemand, langue du siège du soumissionnaire (arrêt GE.2006.0084 du
6 septembre 2006, consid. 7b); à raison du défaut de production d’un «planning
organisationnel», alors que la lettre d’accompagnement de l’offre contient des
indications minimales, mais suffisantes, à cet égard (arrêt GE.2006.0226 du 20
février 2007; cf. également ATF 2P.141/2002, reproduit in: DC 2005 p.
173).
d) Les recourantes reconnaissent
avoir omis de joindre à leur offre le CdC, avec la première page datée et
signée, comme cela était exigé. Elle ont produit cette pièce, signée, en annexe
au recours. Les recourantes expliquent avoir préparé l’offre en se fondant sur
le tableau récapitulatif des annexes liées aux éléments d’appréciation de
l’offre, figurant à la page 2 du DAO. L’exigence de retourner le CdC signé
serait tout à fait inhabituelle dans la pratique des marchés publics. Pour la
Municipalité, la mention apposée sur la première page du CdC était claire. Il
suffisait de la lire pour comprendre que le CdC devait être retourné à
l’adjudicateur en même temps que l’offre.
aa) Le CdC comprend neuf pages. Il
est divisé en deux parties: la description des ouvrages à étudier (A); le
cahier des charges du groupement de bureau d’ingénieurs (B). La première partie
décrit le projet et le mandat qui fait l’objet du marché; elle mentionne les
caractéristiques principales de l’ouvrage à construire; elle comprend une
estimation du coût des travaux donnant droit aux honoraires, ainsi qu’une liste
des objectifs fixés par l’adjudicateur. La deuxième partie définit les phases
des études (soit la phase 1, portant sur l’élaboration d’un concept définitif
et des variantes; la phase 2, d’étude du projet; la phase 3, de réalisation du
projet). Ce document, qui précise l’objet du marché, expose au soumissionnaire
la situation de fait et explicite les attentes de l’adjudicateur; il présente
un caractère unilatéral: le soumissionnaire n’a rien à y ajouter et
l’adjudicateur n’attend tout au plus du soumissionnaire que d’éventuelles
questions relatives à la compréhension du CdC. Or, ce point précis fait partie
des éléments d’appréciation de l’adjudicateur. Il forme l’un des sous-critères
du critère n°1, et fait l’objet de l’Annexe R14, que les recourantes ont remplie
et déposée avec leur offre. La remise du CdC (ou seulement de la page de garde)
n’apporte rien au dossier du soumissionnaire, que celui-ci ne contient déjà. Les
représentants de la Municipalité l’ont reconnu expressément lors de l’audience
du 18 décembre 2013. Le CdC ne constitue pas, ainsi, une pièce déterminante
pour l’adjudication du marché, puisqu’elle n’est pas propre à chaque
soumissionnaire. De ce point de vue, la référence que fait la Municipalité à
l’ATF du 15 juin 2009 (cause 2C_144/2009) est erronée. Dans cette affaire
concernant le canton du Valais, le Tribunal fédéral avait jugé arbitraire le
fait de ne pas exclure l’offre du soumissionnaire qui avait omis d’y joindre le
nom du responsable des travaux et les copies de ses diplômes. Or, en l’espèce,
signer et retourner le CdC n’apporte à l’adjudicateur aucune information supplémentaire
sur le soumissionnaire, de nature à peser sur l’évaluation de l’offre.
bb) La Municipalité soutient qu’un
soumissionnaire peut comprendre un cahier des charges, sans toutefois y
adhérer. L’exigence de retourner le CdC signé visait précisément, pour
l’adjudicateur, à s’assurer que les soumissionnaires avaient non seulement
compris le CdC, mais en partageaient toutes les options fondamentales. Cette
distinction entre ce que l’on comprend et ce que à quoi on souscrit, pour être
subtile, est artificielle. En présentant une offre qui comprend l’Annexe R14,
comme en l’espèce, les recourantes se sont engagées à respecter les exigences
du CdC, sans aucune réserve. Le DAO rappelle expressément cette obligation,
quand il mentionne qu’en déposant son offre, le soumissionnaire confirme que
l’offre qu’il dépose est conforme aux exigences du CdC (ch. 5 let. f DAO). La production,
en annexe de l’offre, d’un tirage du CdC n’apporte à l’adjudicateur rien de
plus qu’il ne sait déjà. La crainte que le soumissionnaire veuille, après
l’adjudication, s’écarter des prescriptions du CdC est également suffisamment
prévenue par le DAO qui ne permet qu’à l’adjudicateur (et non au soumissionnaire
ou à l’adjudicataire) de modifier le contenu du CdC (ch. 4.12 DAO); des
variantes d’offres n'étaient au surplus pas admises (ch. 3.14 DAO). L’exclusion
de l’offre des recourantes pour ce motif paraît dès lors excessivement
formaliste, au sens de la jurisprudence qui vient d’être rappelée.
bb) Hormis la mention apposée au
bas de la page de garde du CdC, l’appel d’offres n’énonce pas clairement
l’obligation, pour le soumissionnaire, de joindre à son offre le CdC avec la
première page complétée par les signatures des soumissionnaires. Cette pièce ne
figure pas dans la liste récapitulative des documents à produire par le
soumissionnaire, à peine d’exclusion de son offre. En particulier, cette
exigence ne ressort pas du ch. 3.3 DAO. Quant aux engagements du
soumissionnaire, ils incluent le fait de signer la page de garde (ch. 5 DAO),
sans préciser s’il s’agit de celle du DAO ou du CdC, ou les deux. A cet égard,
les documents d’appel d’offre ne sont pas limpides. Preuve en est que cinq des
neuf soumissionnaires ont vu leur offre exclue pour le même motif.
e) Sur cette base, l’adjudicateur
aurait dû tenir le défaut pour véniel et, conformément à la jurisprudence,
inviter les recourantes (ainsi que les autres soumissionnaires évincés) à le
réparer en fournissant une copie signée du CdC. Une telle démarche aurait aussi
pu s’appuyer sur le DAO (ch. 3.3). Les recourantes auraient pu fournir cette
pièce immédiatement, comme elles l’ont fait en annexe au recours.
4.
Le recours doit ainsi être admis et la décision
attaquée annulée. L’offre des recourantes doit être réintégérée dans la
procédure d’évaluation des offres. Les frais sont mis à la charge de la Commune
de Nyon, ainsi qu’une indemnité en faveur des recourantes, à titre de dépens
(art. 49, 52 et 55 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
– LPA-VD, RSV 173.36).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue par la Municipalité de Nyon
le 3 octobre 2013 est annulée.
III.
L'offre des recourantes est réintégrée dans la
procédure d'évaluation des offres.
IV.
Un émolument de 3'000 (trois mille) francs est
mis à la charge de la Commune de Nyon.
V.
La Commune de Nyon versera aux recourantes une
indemnité de dépens de 2'000 (deux mille) francs.
Lausanne, le 19 décembre 2013
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.