vd_omni · PE.2007.0536 · 2008-01-29 · fr

X.________ M. A.________, B.________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Refus du SDE d'autoriser l'engagement d'une ressortissante argentine, qui vient d'obtenir son master en architecture à l'EPFL, par un bureau d'architectes. Décision confirmée.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.01.2008 PE.2007.0536

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
29 janvier 2008
Composition
M. Pascal Langone,
président
;
M. Jean-Claude Favre et
M. Antoine Thélin, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
recourantes
1.
X.________ Sàrl,
à 1********, représentée
par son associé gérant A.________
2.
B.________,
représentée par A.________,
à 1********,
autorité intimée
Service de l'emploi (SDE),
Contrôle
du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ M. A.________ et B.________ c/ décision
du Service de l'emploi du 29 octobre 2007
Vu les faits suivants
A.
X.________ Sàrl est une société à responsabilité limitée
inscrite le 18 octobre 1995 au registre du commerce du canton de Vaud, dont le
siège est à 1********. A.________ (A.________ selon l'extrait du RC) en est l'associé
gérant, au bénéfice d'une signature individuelle.
B.
B.________ (ci-après : B.________) ressortissante
argentine née le 8 janvier 1981, est entrée en Suisse le 7 octobre 2000 en vue
d'un séjour pour études dans le canton du Tessin auprès de l'Académie
d'architecture à Mendrisio.
Elle est arrivée dans le canton de Vaud le 15
octobre 2001 en vue d'effectuer un stage dans le cadre de ses études auprès de Y.________
SA. Elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour valable jusqu'au
31 juillet 2002 lui permettant d'exercer par ailleurs une activité accessoire
(15h par semaine max. chez C.________).
B.________ est revenue en Suisse le 1
er
octobre 2002 en vue d'un séjour temporaire pour études à l'Ecole Polytechnique
Fédérale de Lausanne (EPFL), en section architecture. Elle s'est vu délivrer un
permis de séjour valable jusqu'au 31 octobre 2004 lui permettant d'exercer une
activité accessoire auprès d'un bureau d'architecte (Z.________ SA), puis un
travail restreint rémunéré au sein de l'EPFL. Son autorisation de séjour a été
renouvelée la dernière fois jusqu'au 31 octobre 2007. Le 6 octobre 2007, l'EPFL
a décerné à B.________ un master of arts MA en architecture.
C.
Le 22 octobre 2007, le bureau des étrangers de Lausanne a
reçu une demande de main-d'œuvre étrangère de X.________ Sàrl à 1********
tendant à l'octroi de l'autorisation d'engager dès le 18 octobre 2007 B.________,
architecte, en qualité de stagiaire rémunérée 2'000 fr. le premier mois,
rémunération à réévaluer au deuxième mois. A cette occasion, la délivrance
d'une autorisation annuelle a été sollicitée. La requête a été accompagnée
d'une lettre datée du 19 octobre 2007 de A.________ dont le contenu est le
suivant :
"(…)
Mme B.________ s'est présentée spontanément à notre
bureau en date du 15.09.2007 afin de postuler pour un emploi.
Etant actuellement à nouveau à la recherche de
collaborateurs, bien qu'à grand peine au vu de la forte demande dans le domaine
de l'architecture, nous n'avons toutefois pas effectuée de démarche spécifique
pour trouver une personne de nationalité étrangère.
Lors de cette visite impromptue, nous avons pu mesurer
que le dossier de Madame B.________ était intéressant mais que celle-ci
bénéficiait de peu de connaissances pratiques et surtout que la langue
(français écrit en particulier) serait probablement un handicap majeur, malgré
ses stages dans des bureaux suisses durant ses études.
Impressionnés toutefois par la volonté de Mme B.________
d'aller de l'avant dans la profession en Suisse, voire de parfaire sa formation
postgrade en développement durable, malgré les embûches liées à sa nationalité,
nous souhaitons tenter d'employer celle-ci dans notre bureau.
Il est évident que Mme B.________ doit acquérir encore
un grand nombre de connaissances sur la profession, et en particulier sur les
usages professionnels en Suisse au vu de son origine, raison pour laquelle
celle-ci est employée dans un premier temps en tant que stagiaire durant un
mois. Elle sera confirmée en tant qu'architecte au sein du bureau si
l'expérience s'avère concluante.
Pour les raisons évoquées, et du fait que le marché de
l'architecture souffre aujourd'hui d'une forte pénurie, nous souhaitons pouvoir
à la fois donner cette chance à Mme B.________ de travailler au sien d'une
structure en Suisse, tout en tentant de bénéficier de ses qualités de
persévérance et de volonté affirmée, ainsi que de sa connaissance, à confirmer,
de l'outil de dessin que nous possédons.
(…)"
"
D.
Par décision du 29 octobre 2007, le Service de l'emploi
(SDE) a refusé d'autoriser cette prise d'emploi pour les motifs suivants :
"Le but du séjour pour études est atteint.
S'agissant de l'imputation d'une unité annuelle, on relèvera que la personne
intéressée n'est pas ressortissante d'un pays appartenant à la région dite
traditionnelle de recrutement, à savoir, notamment, membre de l'Union
européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange. L'autorisation
sollicitée ne peut en conséquence lui être octroyée (art. 8 de l'Ordonnance du
Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers). Une
exception au principe de l'art. 8 OLE ne peut être consentie que lorsqu'il
s'agit de personnel hautement qualifié ayant une large expérience
professionnelle.
De plus, aucune démarche pour recruter un indigène ou
résidant ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE pour un travail en
Suisse n'a été effectuée comme le prévoit l'art. 7 OLE. L'employeur doit
entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux agences privées de
placement et offices régionaux de placement - pour trouver un travailleur.
Le salaire offert à la personne concernée ne respecte
pas les conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et
la profession généralement accordées à un Suisse. Dans ces circonstances, nous
nous voyons contraints de rejeter votre demande, en vertu des dispositions de
l'art. 9 de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986
(OLE)"
E.
Par acte du 29 novembre 2007, X.________ Sàrl, représentée
par son associé gérant A.________, a saisi le Tribunal administratif, devenu la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, d'un recours dirigé
contre le refus du SDE du  29 octobre 2007, concluant implicitement à l'octroi
de l'autorisation sollicitée.
F.
A réception du dossier de l'autorité intimée et celui du
SPOP et après l'enregistrement du paiement de l'avance de frais, la Cour a
statué sans autre mesure d'instruction selon la procédure sommaire prévue par
l'art. 35a de la loi sur la juridiction et la procédure administratives du 18
décembre 1989 (LJPA; RSV 173.36).
Considérant en droit
1.
a) La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005
(LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, abroge et remplace la
loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers
(LSEE; RS 142.20). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant
l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit.
Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre
2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative
(OASA; RS 142.201) remplace et abroge l'ordonnance limitant le nombre des
étrangers du 6 octobre 1986 (OLE en abrégé; RO 1986 1791 et les modifications
subséquentes). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être
appliquées par analogie à cette ordonnance.
La présente demande ayant été formulée avant le 1
er
janvier 2008, le litige doit être examiné à l'aune des anciennes LSEE et OLE.
2.
a) L'art. 8 OLE, consacré à la priorité dans le
recrutement, dispose à son alinéa premier qu'une autorisation en vue d'exercer
une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des
Etats membres de l'Union européenne (UE), conformément à l'accord sur la libre
circulation des personnes, et aux ressortissants des Etats membres de
l'Association européenne de libre-échange (AELE), conformément à la convention
instituant l'AELE.
La recourante B.________, originaire de l'Argentine,
ne bénéficie donc pas de cette priorité dans le recrutement.
b) Aux termes de l'art. 7 al. 1 OLE, les
autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de
place ou de profession ou pour une prolongation du séjour, ne peuvent être
accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et
désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération
usuelles de la branche et du lieu. Depuis l'entrée en vigueur, le 1
er
juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une
part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la
libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), les recherches de
personnel ne doivent pas se limiter au marché suisse mais doivent s'étendre au
marché européen. Selon le chiffre 432 des Directives ODM, l’employeur qui
présume qu’il ne pourra pas repourvoir un poste vacant autrement qu’en faisant
appel à du personnel venant de l’étranger, est tenu d’annoncer le poste vacant
le plus rapidement possible aux Offices régionaux de placement (ci-après :
ORP) qui se chargeront de le diffuser en Suisse. L’employeur est également tenu
de son côté d’entreprendre des recherches au moyen de la presse spécialisée et
des agences de placement. L’ALCP prévoit également que le réseau électronique
EURES permet de diffuser les offres au sein des Etats membres de l’UE/AELE.
En l'espèce, l'employeur recourant a admis le 19
octobre 2007 lors du dépôt de sa demande qu'il n'avait pas prospecté le marché
indigène ou européen de l'emploi pour trouver un(e) architecte, si bien que les
conditions impératives de l'art. 7 OLE ne sont donc déjà pas remplies. La
situation de fortes demandes dans le domaine concerné ne dispensait pas
l'employeur de procéder aux recherches requises. La recherche d'un(e)
candidat(e) doté(e) d'un profil atypique ne constituait pas davantage une
circonstance permettant d'éluder les conditions de l'art. 7 OLE.
c) L'al. 3 let. a de l'art. 8 OLE prévoit cependant
qu'une exception au principe de l'art. 8 al. 1 OLE peut être admise lorsqu'il
s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une
exception.
En l'espèce, les recourants expliquent que la
recourante B.________ entend collaborer à réalisation de projets de
développement durable dans son pays d'origine depuis la Suisse où elle
bénéficierait ainsi d'une structure lui assurant le soutien logistique et
technique nécessaire.
Il apparaît que la recourante B.________ vient seulement
d'obtenir son master. Si elle est certes qualifiée, elle ne dispose pas encore d'une
expérience professionnelle confirmée. Son profil ne se distingue en rien de
ceux des étudiants de sa volée qui viennent d'obtenir leur diplôme (dans ce
sens, TA arrêts PE.2000.0332 du 7 novembre 2000 relatif à une demande
concernant une architecte originaire des USA; PE.2004.0628 du 14 novembre 2005
relatif à une ressortissante marocaine ayant étudié à Lausanne où elle venait d'obtenir
son diplôme de pharmacienne). A l'inverse, il résulte du dossier que la
recourante ne maîtrise pas complètement la langue française et qu'elle ne
connaît pas encore les usages de la profession, de sorte que sous l'angle des
qualifications requises par l'art. 8 al. 3 let. a OLE, une exception à l'art. 8
al. 1
er
OLE n'entre clairement pas en considération. La rémunération
convenue illustre le fait que la formation complète de la recourante n'est pas
encore achevée et qu'elle ne peut manifestement pas être considérée en l'état
comme une spécialiste, au sens de l'art. 8 al. 3 let. a OLE.
Il n'est pas davantage démontré que les perspectives
de projets en Argentine ne puissent être réalisés sur place par la recourante,
laquelle pourrait au besoin collaborer depuis son pays d'origine avec un bureau
suisse d'architectes en utilisant les moyens modernes de communication permettent
la transmission et l'échange des informations et des données nécessaires.
En l'état, la décision attaquée doit être confirmée.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du
recours aux frais des recourants qui succombent (art. 55 al. 1
er
LJPA).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 29 octobre 2007 par le Service de
l'emploi est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge des recourants.
Lausanne, le 29 janvier 2008
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.