vd_omni · MPU.2020.0013 · 2020-09-17 · fr

A.________ /EVAM, Etablissement vaudois d'accueil des migrants, B.________ et C.________ | Marché public portant sur des prestations de surveillance. Pas d'élément permettant de remettre en cause l'aptitude des adjudicataires (consid. 3). Pas de notation arbitraire des critères d'adjudication (consid. 4 et 5). Pas de violation non plus du principe de transparence (consid. 4 et 5): si les échelles de notation étaient rédigées en termes généraux, elles étaient néanmoins suffisantes pour comprendre les objectifs fixés et les éléments sur lesquels les différences de notation se feraient. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.09.2020 MPU.2020.0013

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
17 septembre 2020
Composition
Mme Mélanie Pasche, présidente; Mme Mihaela Amoos Piguet et M. Guillaume Vianin, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
A.________,
à ********,
représentée par Me Alain Sauteur, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Etablissement vaudois d'accueil des
migrants (EVAM),
représenté par Me Denis Bettems, avocat à Lausanne,
Tiers intéressés
1.
B.________,
à ********,
représentée par Me Daniel Guignard, avocat à Lausanne,
2.
C.________,
à ********.
Objet
Marchés publics
Recours A.________ c/ décisions de l'EVAM, Etablissement
vaudois d'accueil des migrants du 17 avril 2020 ne retenant pas les offres
portant sur le marché public "Surveillance des foyers collectifs - lot
Est" et "Surveillance des foyers collectifs - lot Ouest"
Vu les faits suivants:
A.
L'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (EVAM; ci-après aussi:
l'adjudicateur) a succédé le 1
er
janvier 2008 à la Fondation
vaudoise pour l'accueil des requérants d'asile (Fareas), dont les activités ont
été universellement reprises par le nouvel établissement. Aux termes de l'art.
9 de la loi cantonale du 7 mars 2006 sur l'aide aux requérants d'asile et à
certaines catégories d'étrangers (LARA; BLV 142.21), il s'agit d'un
établissement autonome de droit public doté de la personnalité juridique. Le
Grand Conseil vote la subvention cantonale octroyée à l'EVAM dans le cadre du
budget de l'Etat (art. 4 LARA) et le Conseil d’Etat approuve le budget et les
comptes de l'EVAM (art. 5 LARA). Les missions de l'EVAM définies à l'art. 10
LARA sont l'octroi de l’assistance aux demandeurs d'asile et aux mineurs non
accompagnés et l'exécution des décisions du département en charge de l'asile
relatives à l'aide d’urgence aux personnes séjournant illégalement sur le
territoire vaudois. Dans le cadre de la loi, l'EVAM pourvoit à sa propre
organisation (art. 18 al. 1 LARA). L'EVAM a été inscrit au registre du commerce
le 11 septembre 2008 comme entreprise de droit public.
B.
La société A.________ (ci-après: la recourante) est une entreprise
inscrite au registre du commerce, avec siège principal à ******** et qui a pour
but toute activité commerciale et toute prestation de services dans le domaine
de la protection des personnes et des biens comportant notamment la protection
rapprochée, la surveillance, le gardiennage, la sécurité d'expositions et de
manifestations, l'assistance en cas d'alarmes, le transport et le stockage de
valeurs et de documents; exploitation d'une agence de renseignements privés
comprenant l'exécution de toute investigation, recherche et enquête, y compris
toute activité connexe et annexe; étude, développement et mise en œuvre de tout
concept de sécurité.
La société B.________ est une entreprise également
inscrite au registre du commerce avec siège à ********. Son but est
d'"effectuer des services de surveillance".
Quant à la société C.________, elle est inscrite au
registre du commerce et sise à ********. Son but est le suivant:
"Surveillance et protection de personnes, droits, biens mobiliers et
immobiliers; transport et traitement de valeurs; service d'ordre et toute autre
fonction lors de manifestations".
C.
En 2012, B.________ et A.________ avaient chacune reçu un marché public
relatif à la surveillance d’établissements gérés par l'EVAM (le lot Est pour B.________
et le lot Ouest pour A.________).
Par arrêt du 23 décembre 2016 faisant suite à un
recours de B.________ à l'encontre de deux décisions de l'EVAM, l'une adjugeant
à C.________ la surveillance des foyers collectifs du "lot Est" et
l'autre à A.________ celle des foyers collectifs du "lot Ouest", la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) a annulé
lesdites décisions et a retourné le dossier à l'EVAM pour nouvelle décision
d'adjudication (cause MPU.2016.0018). Elle a considéré que l'appréciation du
sous-critère de la formation n'était pas traçable faute d'indications suffisantes
(cf. consid. 6 de l'arrêt). Par rapport au second sous-critère du recrutement,
elle a également jugé que l'EVAM avait considéré à tort que C.________
remplissait toutes les exigences et qu'il avait reproché à tort le manque de
certains éléments du côté de B.________ (cf. consid. 7 de l'arrêt).
A la suite de l'arrêt de renvoi du 23 décembre 2016,
l'EVAM a rendu le 8 février 2017 deux nouvelles décisions et adjugé le marché
pour le lot Ouest à nouveau à A.________ et celui pour le lot Est à B.________
(et non plus à C.________).
C.________ a contesté ces décisions auprès de la
CDAP. Par arrêt du 9 août 2017, la Cour de céans a rejeté son recours et
confirmé les décisions d'adjudication du 8 février 2017 en faveur de A.________
(pour le lot Ouest) et de B.________ (pour le lot Est) (cause MPU.2017.0007).
D.
a) Par avis publié le 4 février 2020 sur la plateforme pour les marchés
publics suisses (
www.simap.ch
) et le 11
février 2020 dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, l'EVAM a
lancé, dans le cadre d'une procédure ouverte soumise aux accords
internationaux, un appel d'offres portant sur la mise à disposition de
personnel de sécurité formé du 1
er
septembre 2020 au 31 août 2023.
b) L'EVAM a à nouveau divisé le marché en deux lots,
le premier pour la surveillance des foyers situés à Sainte-Croix, Montagny et
Ecublens, ainsi que pour divers remplacement sur d'autres sites (lot Ouest), le
second couvrant les foyers de Leysin, Bex, Chablais et Epalinges, ainsi que pour
divers remplacements sur d'autres sites (lot Est).
Conformément au chiffre 3.18 du dossier d'appel
d'offres (ci-après: DAO), les soumissionnaires avaient l'obligation de déposer
une offre pour chacun des deux lots, sans pour autant pouvoir prétendre à l'adjudication
de l'ensemble du marché, puisqu'il est précisé que l'adjudicateur n'attribuera
qu'un seul lot par soumissionnaire.
c) Sous le titre "Aptitudes / compétences
requises", le ch. 1 du DAO mentionne ce qui suit:
"Le
soumissionnaire doit posséder la ou les compétences, voire la ou les formations
suivantes pour l’exécution du marché:
- Certification qualité
officielle (annexe Q1).
- Capacité en personnel
suffisante pour assumer l'ampleur du marché (annexe Q4).
- Expériences dans le
domaine de la surveillance ainsi que de la sécurité des biens et des personnes
en rapport ou équivalentes en importance et complexité avec le marché à adjuger
(annexe Q8)."
d) Les critères d'adjudication et leur pondération,
indiqués tels quels sous
ch. 4.7 du DAO, sont les suivants:
CRITERES & SOUS-CRITERES
PONDERATION
1.
Montant de l'offre en
rapport avec le cahier des charges (annexe R1).
·
Coût global pour une durée d'une
année
40%
2.
Nombre, planification
et disponibilité des moyens et ressources pour l'exécution du marché (annexe
R6)
20%
3.
Méthode de travail
pour atteindre les objectifs fixés en matière d'exécution du marché (annexe
R7)
20%
4.
Répartition des
tâches et des responsabilités pour l'exécution du marché (annexe R8)
10%
5
Qualification des
personnes-clés désignées pour l'exécution du marché (annexe R9)
10%
TOTAL:
100%
Le ch. 4.8 du DAO précise encore ce qui suit:
"L'évaluation des
offres se basera exclusivement sur l'offre, ainsi que sur les indications fournies
par les soumissionnaires et sur les informations demandées par l'adjudicateur.
L'évaluation ne se base que sur des critères annoncés aux soumissionnaires
préalablement. L'évaluation des offres est placée sous la responsabilité de
l'adjudicateur qui peut s'adjoindre l'aide d'un collège d'experts ou d'un
comité d'évaluation. L'adjudication est attribuée à l'offre économiquement la
plus avantageuse, à savoir après évaluation qualitative et/ou financière de
l'offre, en adéquation avec les attentes de l'adjudicateur sous la forme de
critères d'adjudication.
En cas de
procédure
ouverte,
l'adjudicateur a décidé de:
·
Prendre en compte uniquement
les points acquis avec les critères d'adjudication
(annexe R), indépendamment des points acquis sur les critères d'aptitude
(annexe Q). De ce fait, les critères d'aptitude ne font pas partie de la liste
des critères d'adjudication et seront jugés en premier lieu pour déterminer
l'aptitude minimum requise.
En cas d'égalité de
points entre deux ou plusieurs soumissionnaires pressentis pour être adjudicataires,
l'adjudicateur peut:
·
Départager les soumissionnaires
avec des critères complémentaires tels que l'engagement du soumissionnaire en
faveur de la formation et du perfectionnement professionnels ainsi que la
collaboration, par voie de sous-traitance, avec de jeunes entreprises pour une
partie du marché (canton de Vaud)".
Selon ch. 4.9 du DAO, le barème des notes est de 0 à
5 (0 constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note). Selon l'annexe
T1 incorporée au ch. 4.9 du DAO, la note 0 est attribuée lorsqu'un candidat n'a
pas fourni l'information ou le document non éliminatoire demandé par rapport à
un critère fixé; la note 1 correspond à "insuffisant", 2 à
"partiellement suffisant", 3 à "suffisant", 4 à "bon
et avantageux" et 5 à "très intéressant". Ainsi, la note 3 est
attribuée à un candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport
à un critère fixé et dont le contenu répond aux attentes minimales, mais qui ne
présente aucun avantage particulier par rapport aux autres candidats. La note 4
est attribuée au candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par
rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et qui présente
un minimum d'avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans
tomber dans la surqualité ou la surqualification. Enfin, la note de 5 est
attribuée au candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par
rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes avec beaucoup
d'avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber
dans la surqualité ou la surqualification.
Selon ch. 4.17 du DAO, l'adjudicateur écartera les
offres "qui ne remplissent pas les critères d’aptitude fixés ou, en cas de
notation des critères d'aptitude, les offres qui n'ont pas reçu au moins la
note 2 sur l'un ou l'autre des critères d'aptitude (annexes Q), s'ils ont été
fixés par l'adjudicateur en cas de procédure ouverte ou sur invitation".
e) Le tableau des éléments d'appréciation des
critères d'aptitude indique plus en détail les documents requis ou les moyens
d'analyse. Ledit tableau liste les trois éléments d'appréciation suivants:
Organisation qualité du soumissionnaire pour satisfaire les exigences du client
(annexe Q1), capacité en personnel et formation de base des personnes-clés de
l'entreprise (annexe Q4), quantité et qualité des références (annexe Q8).
Le tableau des éléments d'appréciation des critères
d'adjudication liste également les documents requis ou les moyens d'analyse; il
expose également plus précisément les divers cas dans lesquels les notes 0 à 5
sont attribuées aux différents éléments d'appréciation.
f) La notation du prix est prévue selon la méthode
T2 (cf. ch. 4.10 du DAO qui explique la méthode de calcul).
g) Un délai pour poser des questions était accordé
au 17 février 2020. Le délai pour la remise des offres était fixé au 16 mars
2020.
E.
Dans le délai imparti, cinq soumissionnaires, dont la recourante, C.________
et B.________, ont déposé une offre pour chacun des deux lots.
F.
Par décision du 17 avril 2020, notifiée notamment à la recourante le 20
avril 2020, l'EVAM a adjugé le marché pour le lot Est à B.________. Pour ce
lot, la recourante a été classée au 3
ème
rang avec une note finale
de 4.17 contre 4.48 et 4.42 à B.________, respectivement C.________.
Par une seconde décision du même jour, l'EVAM a
adjugé le marché pour le lot Ouest à C.________. Pour ce lot, la recourante a
été classé au quatrième rang avec une note finale de 4.08 contre 4.33 et 4.26
pour C.________, respectivement B.________.
G.
a) Par un seul acte de son mandataire du 30 avril 2020, la recourante a recouru
auprès de la CDAP contre les deux décisions d'adjudication de l'EVAM du 17
avril 2020. Dans un chiffre I, elle a demandé l’octroi de l'effet suspensif au
recours et a formulé sur le fond les conclusions suivantes:
"Principalement:
II. Le recours est
admis.
III. La décision du 17
avril 2020 adjugeant à C.________ la surveillance des foyers collectifs – lot
Ouest est réformée en ce sens que le marché précité est adjugé à A.________ au
prix de son offre de CHF 624'598.-.
IV. Alternativement à
la conclusion III, la décision du 17 avril 2020 adjugeant à B.________ la
surveillance des foyers collectifs – lot Est est réformée en ce sens que le
marché précité est adjugé à A.________ au prix de son offre par CHF 624'598.
Subsidiairement:
V. Annuler les
décisions de l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (EVAM) adjugeant la
surveillance des foyers collectifs – lot Est à B.________ et la surveillance
des foyers collectifs – lot Ouest à C.________, la cause étant renvoyée à
l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (EVAM) pour nouvel appel
d'offre, subsidiairement pour nouvelles décisions dans le sens des
considérants. "
Dans leurs déterminations du 18 mai et 5 juin 2020, C.________
et B.________ ont conclu au rejet du recours.
Dans sa réponse du 10 juin 2020, l'autorité intimée
en a fait de même.
La recourante a déposé le 26 juin 2020 une réplique
par laquelle elle a maintenu ses conclusions. Les parties se sont encore
prononcées par mémoires des 6 et 13 juillet 2020.
b) Tous les soumissionnaires impliqués dans la
procédure se sont opposés à la consultation de leurs offres ainsi que de leurs
propres pièces par les autres soumissionnaires.
c) La juge instructrice a tenu une audience
d'instruction le 27 août 2020. A cette occasion, la recourante a maintenu les
griefs développés à l'appui de ses écritures.
d) La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des
recours qui lui sont soumis.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne notamment
la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne
de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
En matière de marchés publics, la jurisprudence du
Tribunal fédéral, reprise par la CDAP, considère que le soumissionnaire évincé
dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables
de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A défaut, il
ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision
d'adjudication alléguée et le prétendu dommage. A moins que l'intérêt du
soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il incombe
à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple participation du
soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en
considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité
pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de
l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6, traduit in: JdT 2016 I 20; 141 II
14 consid. 4, traduit in: JdT 2015 I 81; 140 I 285; ég. arrêts MPU.2019.0010 du
11 novembre 2019 consid. 1a; MPU.2019.0005 du 31 juillet 2019 consid. 1a,
MPU.2018.0038 du 11 février 2018 consid. 1b et les arrêts cités).
En l'espèce, la recourante a été classée au
troisième rang pour le lot Est et au quatrième rang pour le lot Ouest. Les
écarts qui la séparent des adjudicataires ne sont pas importants. Une
réévaluation à la hausse des notes qu'elle a obtenues aux critères 3 et 4 lui
permettrait d'obtenir l'un des lots, ce à quoi elle conclut. Il convient par
conséquent d'admettre sa qualité pour recourir.
b) Pour le surplus, le recours a été déposé dans les
délai et formes prescrits par l'art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur
les marchés publics [LMP-VD; BLV 726.01] et art. 19, 20 et 79 LPA-VD). Il
convient donc d'entrer en matière.
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de
la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s'agissant notamment de
l'évaluation des offres (arrêts MPU.2019.0005 du 31 juillet 2019 consid. 2;
MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4; MPU.2017.0001 du 9 mai 2017
consid. 2 et les arrêts cités). Il est ainsi interdit à l'autorité
judiciaire de substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur,
sous peine de statuer en opportunité et de violer ainsi l'art. 98 LPA-VD, applicable
par renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP-VD. Le tribunal n'intervient qu'en cas d'abus
ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui, en pratique,
revient à exercer un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid.
3 et les nombreuses références citées; arrêts TF 2C_58/2018 du 29 juin
2018 consid. 5.1 et TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). En
revanche, il contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la
régularité de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86
consid. 6; arrêts MPU.2019.0005 du 31 juillet 2019 consid. 2; MPU.2018.0005 du
19 septembre 2018 consid. 4; MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 3b et les
arrêts cités).
3.
La recourante fait en premier lieu grief à l'autorité intimée d'avoir
omis de procéder à la notation des offres selon les critères d'aptitude. Elle se
plaint à cet égard d'une violation des principes d'égalité de traitement entre
les soumissionnaires et de l'impartialité de la procédure.
a) L'attribution des marchés publics suppose la
réalisation de conditions qui peuvent se classer dans différentes catégories.
En premier lieu figurent les exigences qui
subordonnent l'accès à la procédure. Les entreprises soumissionnaires qui ne
les remplissent pas voient leur offre exclue d'emblée. Font partie de cette
catégorie, les critères d'aptitude ou de qualification
("Eignungskriterien") qui servent à s'assurer que le soumissionnaire
a les capacités suffisantes pour réaliser le marché (cf. art. 13 let. d de
l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 [A-IMP; BLV
726.91]). La loi pose aussi des principes qui doivent être respectés par toutes
les entreprises qui soumissionnent, sous peine d'exclusion (conditions
légales). Tel est le cas notamment du respect des dispositions relatives à la
protection des travailleurs et aux conditions de travail ou du respect de
l'égalité de traitement entre femmes et hommes (cf. art. 11 let. e et f AIMP),
indépendamment du lien entre ces exigences et l'aptitude de l'entreprise à
réaliser le marché (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3e éd., 2013, n. 582 p. 250 s.).
En second lieu interviennent les exigences relatives
à l'évaluation des offres. Il s'agit des critères d'adjudication ou
d'attribution ("Wettbewerbs-" ou "Zuschlagskriterien"; cf.
Beat Messerli, Der Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb im öffentlichen
Beschaffungsrecht, 2e éd., 2007, p. 107). Ces critères se rapportent en
principe directement à la prestation requise et indiquent au soumissionnaire
comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie (ATF
129 I 313 consid. 8.1; voir aussi Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et
les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I
387, p. 394 s.). La non-réalisation d'un critère d'adjudication n'est pas
éliminatoire, mais peut être compensée par la pondération avec d'autres critères
d'adjudication (cf. ATF 140 I 285 consid. 5.1 et 139 II 489 consid. 2.2.1 et
2.2.4).
Il n'est par principe pas prohibé de prendre en
considération les mêmes critères tant au stade de l'examen de l'aptitude qu'à
celui de l'adjudication, pour autant que ces critères puissent faire l'objet
d'une certaine gradation. Dans un tel cas de figure, le respect d'un seuil
minimum vaudrait en effet critère d'aptitude, tandis que le dépassement
(graduel) de cette exigence minimale serait évalué comme un critère d'adjudication
(cf. ATF 139 II 489 consid. 2.2.4).
b) En l'espèce, il ressort des pièces du dossier
que, contrairement à ce que la recourante soutient (ou a tout le moins
soutenait dans ses écritures initiales), l'autorité intimée a bien évalué et
noté les critères d'aptitude. Elle s'est donc bien conformée aux prescriptions
du DAO. L'autorité intimée n'a certes pas communiqué aux soumissionnaires les
tableaux de notation relatifs aux critères d'aptitude avant la présente
procédure. Cette absence de communication n'a toutefois causé aucun préjudice à
la recourante. Il y a lieu de rappeler que l'aptitude de cette dernière à
exécuter le marché n'a jamais été remise en cause et que les points obtenus
dans le cadre de l'appréciation des critères d'aptitude n'entraient pas en
compte dans la notation finale (ch. 4.8 DAO), ce que l'intéressée ne conteste
pas. Le DAO ne prévoyait du reste pas de décision séparée sur les critères
d'aptitude, sauf pour le cas où une offre ne les remplissait pas (ch. 4.17
DAO), ce qui n'a pas été le cas en l'espèce. On ne saurait dès lors reprocher à
l'autorité intimée une quelconque violation de son obligation de motiver.
Quant à l'aptitude des adjudicataires, aucun élément
ne permet de la contester. En particulier, l'examen par la cour de leurs offres
conduit à confirmer la solidité des références présentées et leur caractère
topique au vu du marché en cause. En comparaison, A.________, hormis le mandat
en cours pour le compte de l'EVAM, n'a fait état que de références de moindre
complexité et sans lien direct avec le marché. Ainsi, s'il fallait douter de
l'aptitude d'un des soumissionnaires, ce serait plutôt de celle de la
recourante.
Mal fondé, ce grief doit être écarté.
4.
La recourante critique en outre l'appréciation du critère 3
"Méthodes de travail pour atteindre les objectifs fixés en matière
d'exécution du marché" (annexe R7). Elle se plaint d'un manque de
traçabilité de la notation. Elle estime qu'elle aurait dû se voir attribuer la
note maximale de 5.
a) Le principe de transparence, consacré notamment à
l'art. 1 al. 3 let. c
A-IMP, impose au pouvoir adjudicateur de fournir toute information utile aux
fournisseurs potentiels, afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en
connaissance de cause (Etienne Poltier,
op. cit.
, p. 161). En
particulier, l'adjudicateur doit énumérer par avance et dans l’ordre
d'importance tous les critères pris en considération pour l'évaluation des
soumissions; il est également tenu d'indiquer la pondération des critères
retenus (ATF 125 II 86 consid. 7c; arrêts MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016
consid. 3a; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4b; MPU.2012.0005 du 17
juillet 2012 consid. 2b et les arrêts cités).
Le principe de transparence n'exige en revanche pas
la communication préalable des échelles de notation ou méthodes d'évaluation
des critères d'adjudication (arrêts MPU.2018.0018 du 26 novembre 2018 consid.
3a; MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 5a/aa; MPU.2017.0024 du 27 mars 2018
consid. 3c et les références citées). Elles doivent néanmoins être obligatoirement
arrêtées avant le retour des offres (art. 37 al. 4 du règlement vaudois
d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics [RLMP-VD; BLV
726.01.1]), pour prévenir d'éventuelles manipulations par le pouvoir
adjudicateur (arrêt MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016 consid. 3a).
b) En l'espèce, la recourante a obtenu pour le
critère 3 la note de 3, B.________ la note de 4 et C.________ la note de 5. La
notation est identique pour les deux lots.
Il n'est pas contesté que l'annexe R7 n'indiquait
pas les objectifs à atteindre. Dans le cadre des questions-réponses, à la
requête d'un des soumissionnaires, qui s'étonnait de cette absence, les
précisions suivantes ont toutefois été fournies sur la plateforme SIMAP:
"Les objectifs sur
lesquels nous souhaitons des explications des méthodes de travail envisagées
sont les suivants (pour les détails, merci de vous référer au cahier des
charges):
-
Contrôle d'accès
-
Contrôle intérieur
-
Gestion des situations
particulières"
La recourante était ainsi parfaitement à même de
comprendre les exigences requises et d'y répondre.
S'agissant des modalités de la réponse, l'annexe R7
relevait:
"- Maximum 1 page
A4 recto par réponse.
- D'éventuelles copies
d'un système de management de projet, de schémas de processus de travail ou
d'exemples de processus de travail, tirés de plans d'assurance qualité d'autres
projets, peuvent être jointes aux réponses.
- Chaque annexe doit
porter la mention R7, le nom ou la raison sociale du soumissionnaire et
l'intitulé de la question."
L'annexe R relative aux éléments d'appréciation des
critères d'adjudication, dont les soumissionnaires ont eu connaissance avant le
délai de dépôt des offres, donnait également quelques renseignements
complémentaires sur ce qui était attendu. Elle permettait en particulier de
comprendre que la qualité du système de management présenté, respectivement son
adéquation aux exigences et contraintes du marché, aurait un rôle prépondérant
dans l'évaluation et que les notes de 4 et de 5 ne seraient attribuées que pour
le cas où une copie d'un exemple (sommaire, pour se voir attribuer la note de
4, et complet, pour avoir la note de 5) était présentée.
Dans sa réponse, l'autorité intimée a exposé les
éléments pris en considération par les membres de la commission pour fonder
leur évaluation. Ainsi, s'agissant de l'objectif n° 1, ils ont constaté
que les moyens spécifiques à l'accomplissement de la mission n'étaient pas
détaillés et ne permettaient pas à l'EVAM de vérifier et comprendre par quels
moyens concrets la recourante entendait atteindre l'objectif en question, sinon
par une bonne formation, un recrutement adéquat et le respect des consignes. C.________
avait quant à elle intégré des aspects supplémentaires, et sa réponse était
beaucoup plus détaillée et surtout plus centrée sur l'objectif spécifique.
S'agissant de l'objectif n° 2, la recourante s'était limitée à énumérer
les principes de base d'un bon management de ses collaborateurs, sans répondre
cependant aux problématiques spécifiques qu'ils pourraient rencontrer dans
l'accomplissement de ce deuxième objectif. B.________ avait quant à elle donné
des réponses notamment sur la façon dont la qualité des prestations fournies
était contrôlée; quant à C.________, elle avait notamment clairement indiqué
les différentes mesures nécessaires à l'intérieur de chaque bâtiment.
S'agissant enfin de l'objectif n° 3, l'autorité intimée a relevé que la
recourante n'avait donné aucun exemple d'événement de grande envergure et avait
à nouveau répondu à ce type de situation par la formation, sans se prononcer
sur le niveau de collaboration avec l'EVAM dans le traitement de ces
situations, ni présenté les outils. B.________ avait quant à elle exposé que
les processus à suivre étaient décrits de manière détaillée dans des consignes
spécifiques validées par l'EVAM; la formation prévoyait en outre des mises en
situation sur la base desdites procédures. Quant à C.________, elle avait
identifié quatre niveaux de risques, et y avait attribué des traitements
spécifiques; elle avait également prévu un référentiel établi en collaboration
avec l'EVAM et accessible sur le terrain. Les actions à mener étaient
répertoriées et consultables en tout temps par le mandant. Quant aux annexes,
l'autorité intimée a exposé que la recourante décrivait la plupart des modules
de son concept de formation, et indiquait le nombre d'heures consacrées à
l'apprentissage. Toutefois, le document "diagramme de phase" ne
démontrait pas l'existence d'une démarche qualité efficace, car les éléments de
contrôle et d'amélioration n'étaient pas présentés. Quant à la liste des
procédures, elle n'était pas complète. B.________, quant à elle, citait
plusieurs procédures de son système qualité, sans être exhaustive. Toutefois,
les procédures choisies étaient correctement détaillées et concernaient
également des actions de contrôle et de qualité. Enfin, C.________ avait fourni
quatre annexes, et présenté des documents complets, pertinents, et en parfaite
adéquation avec les exigences et contraintes du marché. Sur la base de ces différents
éléments, les évaluateurs ont estimé que l'offre de C.________ était la
meilleure, que celle de B.________ était légèrement moins bonne et que celle de
la recourante était la plus faible.
L'examen par la cour des offres des adjudicataires
et de la recourante, plus précisément des réponses données à l'annexe R7,
confirme les constats de l'autorité intimée et les différences qu'elle a mises
en exergue. L'évaluation du critère 3 apparaît dès lors justifiée ou à tout le
moins pas arbitraire. Le barème choisi autorisait en effet l'autorité intimée à
marquer des différences entre les offres qui répondaient aux attentes, en
attribuant de meilleures notes à celles qui présentaient des avantages
particuliers par rapport aux autres. C'est en vain par ailleurs que la
recourante se prévaut du fait qu'elle met en œuvre toutes les procédures
faisant l'objet de l'annexe R7 depuis une dizaine d'années dans le cadre de la
surveillance des foyers collectifs. En vertu du principe de l'intangibilité des
offres, une offre ne doit s'apprécier que sur la seule base du dossier remis
(ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 et les références citées). Le chiffre 4.8 du DAO
le rappelait expressément.
S'agissant enfin de la prétendue absence de
traçabilité de la notation, il est vrai que l'annexe R est rédigée en termes
généraux. La nature du critère en question ne se prêtait toutefois pas à une
échelle de notation plus détaillée, les réponses des soumissionnaires étant
difficiles à anticiper. Par ailleurs, comme on l'a vu, la différence entre les
soumissionnaires s'est faite sur la qualité des systèmes de management présentés,
élément qui ressortait clairement de l'annexe R. On peut dès lors exclure tout
risque de manipulation et le principe de transparence ne saurait être considéré
comme violé.
5.
La recourante conteste enfin l'appréciation du critère 4
"Répartition des tâches et des responsabilités pour l'exécution du
marché" (annexe R8) qu'elle estime arbitraire. Elle soutient qu'elle
aurait dû obtenir la note maximale de 5. Elle se plaint par ailleurs à nouveau
d'un manque de traçabilité de la notation.
Pour ce critère, la recourante a obtenu la note de
4; B.________ et C.________, pour leur part, se sont vu attribuer la note de 5.
La notation est identique pour les deux lots.
Selon l'annexe R8, les soumissionnaires devaient
fournir l'organigramme opérationnel prévu pour l'exécution du marché. Cet
organigramme devait être en adéquation avec les exigences et objectifs du
marché, mais également avec l'organisation de l'adjudicateur. Il devait
également faire apparaître clairement les noms des principaux intervenants
(personnes-clés), la répartition des tâches et des responsabilités, ainsi que
les liens hiérarchiques.
Comme l'autorité intimée l'a souligné dans sa
réponse, l'examen des annexes produites permet de constater que les
organigrammes des adjudicataires sont plus clairs et plus détaillés que celui
de la recourante. En particulier, C.________ a exposé avec particulièrement de
soin les tâches et responsabilités de chacun, ainsi que les liens
hiérarchiques. Quant à B.________, elle a décrit avec davantage de détails les
tâches confiées à chaque intervenant. Pour ce critère également, la différence
de notation entre la recourante et les adjudicataires se justifie par
conséquent par des éléments objectifs. A tout le moins, l'appréciation ne
saurait être qualifiée d'arbitraire. C'est par ailleurs à nouveau en vain que
la recourante se prévaut du fait qu'elle est en place et qu'elle donne pleine
et entière satisfaction au pouvoir adjudicateur. Comme on l'a déjà indiqué, une
offre ne doit s'apprécier que sur la seule base du dossier remis (cf.
supra
consid. 4b).
S'agissant de la prétendue absence de traçabilité de
la notation, l'annexe R est sur ce point aussi rédigée en termes généraux. Elle
permet néanmoins de comprendre que la différence entre la note de 4 et de 5 est
fonction de la clarté des informations ressortant de l'organigramme fourni.
On relèvera enfin que de toute manière la
recourante, même avec une note de 5 sur le critère 4, n'obtiendrait pas le
marché.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation des décisions attaquées.
Les frais de justice, arrêtés à 10'000 fr. compte
tenu de la valeur du marché (art. 3 al. 1 du Tarif cantonal du 28 avril 2015
des frais judiciaires et des dépens en matière administrative - TFJDA; BLV
173.36.5.1), sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (cf. art. 49
LPA-VD).
La recourante devra par ailleurs verser à l'autorité
intimée, ainsi qu'à B.________, qui ont agi par l'intermédiaire de mandataires
professionnels, des indemnités de dépens de 3'000 fr., respectivement de 2'000
fr., compte tenu notamment du travail effectué (art. 55 LPA-VD; art. 10 et 11
TFJDA). C.________, qui n'a pas fait appel à un avocat, n'a pas droit à des
dépens.
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Les décisions d'adjudication rendues le 17 avril 2020 par l'EVAM en
faveur de B.________ (lot Est) et de C.________ (lot Ouest) sont confirmées.
III.
Les frais de justice par 10'000 (dix mille) francs sont mis à la charge
de A.________.
IV.
A.________ versera à l'EVAM une indemnité de 3'000 (trois mille) francs
à titre de dépens.
V.
A.________ versera à B.________ une indemnité de 2'000 (deux mille)
francs à titre de dépens.
Lausanne, le 17 septembre 2020
La
présidente:                                                                                           Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.