vd_omni · MPU.2016.0011 · 2016-07-27 · fr

A.________ SA/B.________, C.________ SA | Marché public portant sur des travaux d'étanchéité. La variante proposée par la recourante n'est pas techniquement équivalente à l'offre de base. C'est dès lors à juste titre qu'elle a été écartée (consid. 5). Même s'il est critiquable car il pourrait favoriser les offreurs locaux au détriment des offreurs externes, le critère des délais d'intervention n'en est pas moins non arbitraire (consid. 6). Quant à la notation des critères d'adjudication, elle n'apparaît pas arbitraire non plus (consid. 8). Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.07.2016 MPU.2016.0011

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
27 juillet 2016
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; Mme Renée-Laure Hitz et M. Georges Arthur Meylan, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Olivier RODONDI, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
FONDATION B.________,
représentée
par Me Thibault BLANCHARD, avocat à Lausanne,
Tiers intéressé
C.________,
à ********,
représentée par Me Jacques
MICHELI, avocat à Lausanne,
Objet
Marchés publics
Recours A.________ c/ décision de la FONDATION B.________
du 27 avril 2016 adjugeant le marché à C.________ à Lausanne (CFC 224.1 - Travaux
d'étanchéité pour l'EMS Résidence "Les Hirondelles" à Clarens)
Vu les faits suivants
A.
La Fondation B.________ est une fondation de droit privé, dont le siège
est à ********. Elle a pour but d'assumer l'accueil, l'hébergement,
l'assistance, la surveillance et les soins à toute personne dépendante, âgée,
handicapée, malade ou convalescente.
B.
a) Par avis publié le 12 février 2016 sur la plateforme pour les marchés
publics suisses (
www.simap.ch
) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, la Fondation B.________ a lancé, dans le cadre
d'une procédure ouverte, un appel d'offres portant sur l'agrandissement et la
transformation d'un bâtiment industriel à Clarens afin d'en faire un centre de
prestations pour personnes âgées (projet connu sous le nom de "
EMS ********
"). Etaient notamment mis en soumission les travaux d'étanchéité (CFC
224.1).
b) Les critères d'adjudication pour le CFC 224.1
étaient les suivants (dossier d'appel d'offres, let. C, ch. 2):
Critère
Libellé
Coefficient
1
Coût
Prix
proposé
62%
62%
2
Présentation
de l'entreprise
10%
2.1
Profil
de l'entreprise
Domaine
d'activité, savoir-faire, spécialisation
4%
2.2
Ressources
humaines                  2.2.1
Effectif
et organigramme de l'entreprise
2%
2.2.2
Qualification
du personnel (diplômes, certificats)
2%
2.2.3
Formation
des apprentis (nombre)
2%
3
Références
5
références récentes en rapport avec l'objet
10%
10%
4
Service
de piquet
4%
4.1
Service
Existence
d'un service de piquet, dépannage ou après travaux
2%
4.2
Délais
Délais
d'intervention
2%
5
Protection
de l'environnement
Respect
des normes anti-pollution, gestion des déchets, transports
3%
3%
6
Organisation
prévue pour le chantier
11%
6.1
Encadrement
Qualification
du responsable du chantier
6%
6.2
Personnel
Nombre
du personnel prévu
3%
Qualification
du personnel prévu
1%
6.3
Sous-traitance
Qualifications
et fiabilité des sous-traitants éventuels
1%
Une cotation entre 0 et 3 est
attribuée à chaque critère mentionné ci-dessus, cette cotation est ensuite
multipliée par le coefficient du critère (total maximum 300 points).
c) Hormis la série de prix, chaque soumissionnaire
devait remplir un questionnaire en relation avec les critères d'adjudication
posés (dossier d'appel d'offres,
p. 11 ss). Un certain nombre de documents devaient également être fournis, en
particulier un extrait récent du registre des poursuites et faillite, une
attestation de paiement des charges sociales (AVS, 1
er
et 2
ème
pilier), une attestation d'assurance de la responsabilité civile, une liste du
personnel détaillée, ainsi qu'un organigramme détaillé (dossier d'appel
d'offres, let. B, ch. 1).
d) Les variantes étaient admises (appel d'offres,
ch. 2.8). Le dossier d'appel d'offres précisait à cet égard sous la rubrique
"
Propositions particulières du soumissionnaire
" (dossier
d'appel d'offres, let. b. ch. 2):
"Si, dans le cadre de l'établissement de son offre, le
soumissionnaire estime un matériau, un mode ou système de construction pas ou
peu adéquat, il est tenu de le signaler expressément sur un document écrit
distinct
et joint à son offre, aucune annotation à ce sujet ne devant être faite sur
l'offre elle-même. Le soumissionnaire est invité à formuler également toute
remarque ou proposition qu'il jugerait utiles pour autant que cela soit dans le
but d'améliorer le projet de construction ou réduire les délais ou coûts
d'exécution; dans ce cas, ces remarques doivent également être formulées sur un
document
distinct
(pas d'annotation directement sur l'offre) joint à la
soumission."
C.
Dans le délai imparti, neuf entreprises, dont A.________, à Renens, et C.________,
à Lausanne, ont soumissionné pour le CFC 224.1. A.________ a joint à son offre
une "
variante économique à la soumission de base
". Elle y
proposait un matériau d'isolation différent de celui figurant dans la série de
prix.
D.
Dans sa séance du 27 avril 2016, la Fondation B.________ a décidé
d'adjuger les travaux d'étanchéité à l'entreprise C.________, arrivée en tête à
l'issue de l'analyse multicritères à laquelle elle a procédé.
Par lettres du même jour, l'autorité adjudicatrice,
par l'intermédiaire de son mandataire technique, le bureau D.________, a
informé les soumissionnaires de ce résultat. Etait joint le tableau d'évaluation
des offres, dont il ressort les éléments suivants:
- C.________ a obtenu un total de points de 288.71,
avec 183 pour le prix, 27 pour la présentation de l'entreprise, 30 pour les
références, 12 pour le service de piquet, 3 pour la protection de
l'environnement et 33 pour l'organisation prévue sur le chantier;
- A.________, classée au 2
ème
rang, s'est
vue pour sa part attribuer un total de points de 287.03, avec 186 pour le prix,
26 pour la présentation de l'entreprise, 30 pour les références, 10 pour le
service de piquet, 3 pour la protection de l'environnement et 32 pour
l'organisation prévue sur le chantier.
Le 3 mai 2016, paraissait dans la Feuille des avis
officiels du canton de Vaud la confirmation officielle de l'adjudication des
travaux litigieux.
E.
a) Le 12 mai 2016, A.________ a saisi la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre cette décision, en
concluant principalement à l'adjudication du marché, subsidiairement au renvoi
de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision. La recourante fait
grief à l'autorité intimée de ne pas avoir pris en compte sa variante. Elle critique
également les notes qui lui ont été attribuées aux sous-critères 4.2 "
Délai
d'intervention
" et 6.2 "
Qualification du personnel prévu
".
L'effet suspensif a été octroyé à titre
préprovisoire lors de l'enregistrement du recours.
Dans sa réponse du 13 juin 2016, l'autorité intimée
a conclu au rejet du recours. Dans ses déterminations du 27 mai 2016,
l'adjudicataire en a fait de même.
Le 1
er
juillet 2016, la recourante a
déposé un mémoire complémentaire, dans lequel elle a complété ses moyens.
b) Le 4 juillet 2016, la cour a tenu audience en
présence: pour la recourante, de M. E.________, directeur, assisté de Me
Olivier Rodondi, avocat à Lausanne; pour l'autorité intimée, de M. F.________,
président du Conseil de fondation, de M. G.________, représentant du Bureau D.________,
et de M. H.________, architecte du projet global, assistés de Me Thibault
Blanchard, avocat à Lausanne; pour l'adjudicataire, de M. I.________ et de M.
J.________, directeurs, assistés de Me Adrienne Favre, avocate à Lausanne. On
extrait du procès-verbal d'audience les passages suivants:
"Les arguments de la recourante sont passés en revue:
1.
Non-prise
en considération de la variante proposée:
Me Rodondi se réfère pour l'essentiel à ses écritures. Il
répète que ni le descriptif technique, ni les plans n'imposent une épaisseur
maximale pour les couches d'isolation, de sorte que rien ne justifiait
d'écarter la variante présentée par la recourante.
M. E.________ explique que la variante propose un matériau
d'isolation différent de celui figurant dans la série de prix. Ce produit,
moins cher, présente un bilan thermique identique, mais une épaisseur plus
importante, à savoir 20 mm pour la toiture et 10 mm pour les terrasses.
Me Blanchard souligne que cette surépaisseur est rédhibitoire
pour le pouvoir adjudicateur. Il explique que cette contrainte résulte
directement des plans de détails. Elle est dictée par la nécessité de n'avoir
pas de différence de niveau entre l'extérieur et l'intérieur, en particulier
dans les zones où l'accès en fauteuils roulants est prévu. C'est cet élément
qui a conduit le pouvoir adjudicateur à ne pas prendre en considération la
variante déposée.
S'agissant du grief formel invoqué, Me Blanchard expose que,
si la variante n'a pas été reportée dans le procès-verbal, elle figure en
revanche dans le tableau d'analyse économique des offres, document qui
récapitule les prix unitaires de chacune des offres déposées. Il relève que, quoi
qu'il en soit, le vice invoqué est véniel et ne saurait justifier à lui seul
une annulation de la décision d'adjudication. Il se réfère à cet égard à
l'arrêt du Tribunal fédéral dans l'affaire Hôpital-Riviera-Châblais. Sur
requête de la présidente, M. G.________ produit une copie du tableau d'analyse
économique des offres, en soulignant son caractère confidentiel.
M. G.________ relève que le matériau d'isolation figurant
dans la série de prix a été choisi pour ses performances, qui permettent de
gagner en épaisseur. Le produit proposé dans la variante déposée par la
recourante, qui est usuel, aurait nécessité de rehausser le sol à l'intérieur
du bâtiment, ce qui aurait engendré un surcoût plus important que l'économie
réalisée. M. G.________ rappelle que le projet ne porte pas sur la construction
d'un nouveau bâtiment, mais sur la réhabilitation d'un bâtiment existant.
Sur question de la présidente, M. G.________ affirme que la
solution présentée par la recourante n'est pas envisageable, car le sol à l'extérieur
serait plus haut que le sol à l'intérieur, ce qui causerait des problèmes
d'évacuation d'eau. Il reconnaît qu'une différence de niveau de l'intérieur
vers l'extérieur aurait pu à la rigueur être admissible, moyennant
l'installation de rampes.
Interpellé, M. G.________ confirme que, sur le plan
thermique, le bilan entre les deux produits est équivalent; cela suppose
toutefois une épaisseur supplémentaire de 2 cm pour le matériau proposé par la
recourante.
A la requête de la présidente, M. G.________ donne quelques
explications sur les informations figurant sur les plans de détail, notamment
les contraintes d'épaisseur de l'isolation thermique. Il souligne que les
coupes montrent bien des sols plats sans barrière architecturale obstruant les
déplacements.
Me Rodondi fait remarquer que cet argument ne vaut pas pour
la toiture, qui n'est pas accessible, ce que reconnaît M. G.________.
M. E.________ précise à cet égard que la surface de la
toiture est beaucoup plus importante que celle des terrasses.
2.
Erreur
dans le calcul du nombre de points attribués au critère du prix:
Compte tenu des explications données par l'autorité dans son
mémoire de réponse, la recourante retire cet argument.
3.
Notation
du sous-critère 4.2 "Délais d'intervention":
-
admissibilité
du sous-critère:
Me Rodondi se réfère à l'argumentation présentée dans son
écriture du 1
er
juillet 2016.
Invité à se déterminer, Me Blanchard relève que ce grief est
tout d'abord irrecevable: les critères d'adjudication, ainsi que leurs
sous-critères, étaient en effet précisément décrits dans le dossier d'appel
d'offres, qui était téléchargeable sur la plateforme simap le jour de la
publication de l'appel d'offres; si la recourante estimait que le sous-critère
4.2 était étranger aux marchés publics, elle aurait ainsi dû soulever ce grief
directement dans le cadre d'un recours contre l'appel d'offres. Me Blanchard
relève que le grief est par ailleurs mal fondé: il se réfère à cet égard à
l'arrêt MPU.2014.0016 du 26 août 2016.
-
caractère
réaliste des informations transmises par l'adjudicataire:
Me Rodondi maintient qu'il n'est pas crédible que
l'adjudicataire puisse intervenir en moins d'une heure.
Me Blanchard précise que le pouvoir adjudicateur a procédé à
des vérifications, notamment en recourant à des calculateurs d'itinéraires en
ligne, qui ont confirmé les chiffres annoncés par l'adjudicataire. Dans la
mesure où l'adjudicataire a indiqué un temps d'intervention inférieur à celui
de la recourante, une meilleure note se justifiait.
M. I.________ donne quelques explications sur le service de
piquet de l'adjudicataire. Il indique qu'il assume personnellement ce service
et qu'il est disponible 24h/24h sur son téléphone portable. En cas d'urgence,
il est en mesure de se rendre au dépôt de l'entreprise à Romanel en une dizaine
de minutes si l'intervention requise nécessite la préparation d'un matériel
spécial. Si tel n'est pas le cas, il demandera au chef d'équipe d'aller
directement sur le lieu d'intervention avec la camionnette de l'entreprise
parquée au domicile de ce dernier.
Me Favre souligne que le service de piquet de l'adjudicataire
a fait ses preuves et qu'il donne entièrement satisfaction aux clients.
M. E.________ relève qu'il a travaillé longtemps au siège de
la recourante à Renens et qu'il sait, par expérience, qu'en moins d'une heure,
il n'est pas possible d'intervenir sur un chantier situé à Clarens, à tout le
moins pas systématiquement.
Me Rodondi ne comprend pas comment la recourante, qui a ses
bureaux à Fenil-sur-Corsier, soit à quelques kilomètres du chantier, soit moins
bien notée que l'adjudicataire. Cela aurait mérité une séance de clarification.
Me Blanchard relève qu'il n'y avait rien à clarifier. La
situation était parfaitement claire: la recourante avait mis une croix dans la
case "1 à 2 heures". Il n'y avait aucune précision à demander.
4.
Notation
du sous-critère 6.2 "Qualification du personnel":
Me Rodondi reproche à l'autorité intimée un excès de
formalisme sur la notation de ce sous-critère. Il souligne qu'il est évident
que le chef d'équipe de la recourante est étancheur.
Pour Me Blanchard, le dossier d'appel d'offres est clair sur
le sous-critère 6.2: les soumissionnaires devaient mentionner la qualification
du personnel mis à disposition pour le chantier. Dans la mesure où la
qualification du chef d'équipe de la recourante manquait, l'autorité intimée ne
pouvait pas l'inventer. Cette information manquante a justifié une décote. Me
Blanchard précise que l'autorité a également tenu compte dans la notation des
années d'expérience du personnel de l'adjudicataire.
Me Rodondi relève que le document à remplir n'exigeait pas de
mentionner les années d'expérience sous le sous-critère 6.2. Il soutient que
l'autorité intimée ne pouvait pas en tenir compte.
5.
Notation
du sous-critère 2.2.2 "Qualification du personnel (diplômes,
certificats)":
Me Rodondi demande des explications à l'autorité sur la
différence de notation d'un point entre la recourante et l'adjudicataire sur ce
sous-critère.
M. G.________ répond que la recourante n'a pas produit de
liste détaillée du personnel, avec les années d'expérience, comme requis dans
le dossier d'appel d'offres.
Me Rodondi relève que des certifications ISO, qui sont gages
de qualité, ont été toutefois produites.
Me Blanchard indique que les certifications ISO n'interviennent
pas dans la notation de ce sous-critère.
6.
Non-évaluation
du délai de démarrage des travaux et de la durée estimée des travaux:
Me Rodondi se réfère à l'argumentation présentée dans son
écriture du 1
er
juillet 2016.
Me Blanchard relève que le pouvoir adjudicateur a décidé de
ne pas faire de ces éléments des critères d'adjudication. Il s'agit d'un choix
de sa part. Si la recourante n'était pas d'accord avec ce choix, elle aurait
ici encore dû le contester dans le cadre d'un recours contre l'appel d'offres.
M. G.________ explique que le délai de démarrage des travaux
d'étanchéité n'est pas déterminant pour le pouvoir adjudicateur. Le plus
important est le respect du calendrier, qui est discuté avec les entreprises en
fonction de l'avancée des travaux dans les autres corps de métier.
Dans le délai qui leur a été imparti à cet effet,
les parties ont apporté quelques précisions à la teneur du procès-verbal. La
recourante a invoqué par ailleurs un nouveau grief. Elle a critiqué en effet la
notation du sous-critère 2.2.3 "
Formation des apprentis
"
qu'elle estime "
incompréhensible
".
L'adjudicataire s'est encore brièvement déterminée
le 25 juillet 2016 sur l'écriture de la recourante.
c) La cour a statué à huis clos.
Considérant en droit
1.
Déposé dans les délai et forme prescrits (art. 10 de la loi vaudoise du
24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01]), le recours est
recevable. En outre, en tant que soumissionnaire évincé arrivé en deuxième
position, la recourante a incontestablement la qualité pour recourir. Il y a
donc lieu d'entrer en matière.
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du tribunal
dépend de la nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur dispose
d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure,
s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2015.0012 du 30
juin 2015 consid. 2; MPU.2015.0005 du 12 mai 2015 consid. 2;
MPU.2014.0016
du 26 août 2014 consid. 1c
les arrêts cités).
Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est
seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir
d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa
réglementation d'application, que le tribunal intervient. E
n revanche,
il contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la
régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts précités
MPU.2015.0012 consid. 2;
MPU.2015.0005 consid. 2; MPU.2014.0016
consid. 1c et les arrêts cités).
3.
Sur le plan formel, la recourante fait grief à l'autorité intimée de ne
pas lui avoir donné la possibilité de s'expliquer avant d'écarter sa variante.
Elle y voit une violation de son droit d'être entendu.
La recourante se réfère à une jurisprudence
neuchâteloise (DC 2012 p. 117, S136). Le cas visé semble être celui où le
caractère techniquement réalisable de la variante est remis en cause. Dans une
telle hypothèse, une séance de clarification apparaîtrait en effet justifiée. Dans
le cas d'espèce, des explications complémentaires auraient toutefois été inutiles,
dans la mesure où la problématique est simple: la surépaisseur du matériau
d'isolation proposé par la recourante dans sa variante – élément non
contestable et non contesté – est-elle rédhibitoire ou non? Quoi qu'il en soit,
la recourante a pu fournir toutes les explications qu'elle estimait utiles dans
ses écritures ainsi qu'à l'audience. Ainsi, à supposer même que son droit
d'être entendu ait été violé, le vice a été guéri en procédure de recours (sur
la théorie de la guérison, cf. notamment ATF 137 I 195 consid. 2.3.2  et les
références citées).
4.
Sur le plan formel, la recourante fait valoir encore que le
procès-verbal d'ouverture des offres ne fait pas mention de la variante
déposée, ni, à plus fortes raisons, de son prix. Elle se plaint d'une violation
de l'art. 31 al. 2 du règlement d'application de la LMP-VD du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1), dont la teneur est la suivante:
"Un procès-verbal est établi à l'ouverture des offres.
Les noms des personnes présentes, les noms des soumissionnaires, les dates de
réception et les prix des offres doivent y être au minimum contenus, ainsi que
les éventuelles variantes et offres partielles."
L'autorité intimée ne conteste pas le manquement.
Elle estime qu'il ne saurait toutefois justifier l'annulation de la décision
d'adjudication. Il est vrai – comme le relève la recourante – que la procédure
d’adjudication est imprégnée d’un certain formalisme et qu'elle doit être
conduite de manière transparente et irréprochable, le moindre écart pouvant
susciter des doutes dans l’esprit des soumissionnaires et porter atteinte à la
crédibilité de l’adjudicateur. Une application stricte des règles de procédure
constitue toutefois un formalisme excessif, lorsqu'elle ne se justifie par
aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et empêche ou
complique de manière insoutenable l'application du droit matériel (ATF 135 I 6
consid. 2.1 p. 9; 130 V 177 consid. 5.4.1 p. 183/184; 128 II 139 consid. 2a p.
142, et les arrêts cités). En l'occurrence, l'annulation de la décision
attaquée uniquement à raison de défauts entachant le procès-verbal d’ouverture
des offres, afin que l’autorité intimée refasse ce document et rende une
décision identique sur le fond, n'aurait précisément aucun sens, si bien que le
grief soulevé doit être écarté (cf. pour un cas similaire, arrêt MPU.2012.0013
du 27 septembre 2012 consid. 3c).
5.
Sur le fond, la recourante reproche à l'autorité intimée de n'avoir pas
pris en considération la variante qu'elle a déposée.
a) A moins que cette faculté n'ait été exclue ou
restreinte dans l'appel d'offres, le soumissionnaire est libre de présenter une
variante en plus de l'offre de base (arrêt MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012
consid. 5a et les références citées). Le pouvoir adjudicateur peut soit imposer
des variantes prédéfinies, soit interdire les variantes, soit les restreindre –
en particulier en leur imposant des contraintes sous la forme d'exigences
minimales à respecter impérativement – soit n'émettre aucune réserve en
laissant les soumissionnaires totalement libres.
Le
soumissionnaire est en principe libre de s'écarter dans une variante des
conditions techniques, systèmes de construction ou procédés de fabrication
figurant dans le cahier des charges, mais sous deux réserves importantes. D'une
part, l'adéquation de la variante par rapport à l'objet du marché impose que la
variante respecte les éventuelles conditions minimales impératives fixées dans
le cahier des charges. D'autre part, les caractéristiques techniques de la
variante doivent être fonctionnellement équivalentes aux spécifications
techniques exigées de l'offre de base, eu égard au but assigné à l'objet du
marché
(JAAC 2001 p. 825 consid. 3a).
La conformité des offres, respectivement des
variantes, aux conditions de l'appel d'offres constitue un critère préalable
d'adjudication. Lorsqu'elle est incomplète ou qu'elle n'est pas conforme aux
prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours, elle doit en
principe être exclue (cf. art. 32 , 2
ème
tiret, let. a RLMP-VD).
L'adéquation des variantes par rapport à l'objet du marché est dès lors
vérifiée dans le cadre de l'épuration des offres. Une variante libre qui, du
fait de ses caractéristiques techniques, ne remplit pas l'une des deux
conditions susmentionnées doit être écartée comme irrégulière
(JAAC 2001
p. 825 cons. 3a; cf. ég. arrêts MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012
consid. 5a et MPU.2012.0013 du 27 septembre 2012 consid. 5a; aussi Martin
Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurich/Bâle/Genève 2012, p.
1044 s.). Le pouvoir adjudicateur dispose à cet égard d'un large pouvoir
d'appréciation, notamment lorsqu'il s'agit de déterminer si une variante
correspond ou non aux exigences minimales de la soumission (DC 2003,
p. 145-150, S27 note).
L’appréciation du respect de la condition d'équivalence
dépend essentiellement des circonstances du cas d’espèce. Le fardeau de la
preuve de l’équivalence de la variante avec les spécifications techniques de
l’offre de base repose sur le soumissionnaire auteur de la variante (JAAC 2001
p. 825 consid. 3a; ég. arrêt MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012 consid. 5c).
b) En l'espèce, la recourante a proposé dans sa
variante un matériau d'isolation différent de celui figurant dans la série de
prix. Il n'est pas contesté que, sur le plan du bilan thermique, les deux
produits sont équivalents. Cela suppose toutefois une épaisseur supplémentaire
de 20 mm pour le matériau envisagé dans la variante. Pour l'autorité intimée,
cette surépaisseur est rédhibitoire. Elle a expliqué dans ses écritures et à
l'audience qu'il était en effet indispensable pour elle qu'il n'y ait pas de
différence de niveau entre l'extérieur et l'intérieur du bâtiment, notamment pour
des questions d'accessibilité aux fauteuils roulants. A l'audience, le
représentant de D.________ a indiqué avoir précisément écarté le matériau
proposé par la recourante – qui est standard – pour lui préférer un produit
plus performant, pour gagner en épaisseur. C'est cet élément qui a conduit
l'autorité intimée à écarter la variante déposée.
La recourante fait valoir qu'il n'est nullement fait
mention dans le cahier des charges d'exigences particulières relatives à
l'épaisseur maximum des matériaux à utiliser. Il est vrai que cette contrainte
technique ne figure pas expressément dans les documents du dossier d'appel
d'offres. Le descriptif technique, sous les rubriques 326.100 et suivantes,
donne néanmoins quelques indications sur l'épaisseur attendue des couches
d'isolation. Par ailleurs, les plans de détail mentionnent des sols plats sans
barrière architecturale obstruant les déplacements entre l'extérieur et
l'intérieur. Les soumissionnaires pouvaient sur cette base légitimement
comprendre que l'épaisseur du matériau utilisé était une exigence impérative. Quoi
qu'il en soit, pour juger de la validité d'une variante, ce qui est également
déterminant au regard de la jurisprudence rappelée ci-dessus est de s'assurer
que les prestations proposées sont équivalentes du point de vue qualitatif (cf.
jurisprudence rappelée ci-dessus). Or, force est de constater à cet égard que la
variante proposée par la recourante présente – outre les difficultés
d'accessibilité aux fauteuils roulants engendrées (qui pourraient le cas
échéant être résolues par l'installation de rampes) – un inconvénient majeur:
un sol à l'extérieur plus élevé qu'à l'intérieur, qui causera inévitablement des
problèmes d'écoulement des eaux. Comme l'a indiqué le représentant de D.________,
la seule solution serait de rehausser le niveau du sol à l'intérieur. Le
surcoût engendré par de tels travaux serait toutefois plus important que
l'économie réalisée.
Au regard de ces éléments, la variante proposée par la
recourante ne saurait être considérée comme techniquement équivalente à l'offre
de base attendue des soumissionnaires. Certes, les problèmes d'accessibilité et
d'écoulement des eaux ne valent que pour les terrasses et non pour la toiture. Peu
importe toutefois, dans la mesure où l'examen du respect de la condition
d'équivalence porte sur la variante dans sa globalité. Le fait que le matériau
proposé par la recourante pourrait être utilisé sur la toiture – encore que
selon les dernières informations transmises par l'autorité intimée, une telle
solution ne serait techniquement par réalisable, l'espace du haut de l'acrotère
ne pouvant être rempli, car il est déjà utilisé pour la ventilation de la
façade – n'est ainsi pas déterminant. L'autorité intimée n'a dès lors pas violé
le droit, ni abusé de son pouvoir d'appréciation en écartant la variante de la
recourante au profit de son offre de base.
6.
La recourante conteste également la validité du sous-critère 4.2 "
Délais
d'intervention
". Elle estime qu'un tel critère est étranger au marché
mis en soumission. Pour l'autorité intimée, un tel grief est tardif, les critères
d'adjudication, ainsi que leurs sous-critères, ayant été clairement énoncés
dans le dossier d'appel d'offres.
a) Les documents d'appel d'offres font partie
intégrante de l'appel d'offres, si bien qu'en vertu du principe de la bonne
foi, les éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous peine de
forclusion, à ce stade déjà de la procédure (ATF 130 I 241 consid. 4.2; 125 I
203 consid. 3a; ég. arrêt MPU.2013.0002 du 14 mai 2013 consid. 5a). Il convient
toutefois de déroger à cette règle lorsque les documents de l'appel d’offres ne
peuvent être retirés auprès de l'adjudicateur qu’après l’expiration du délai
disponible pour attaquer l’appel d’offres; en pareille hypothèse, ce qui se
rapporte aux documents de l’appel d’offres peut encore être contesté au stade
de l'adjudication (ATF 129 I 313 consid. 6.2). Il importe par ailleurs de
réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont
particulièrement évidentes ou manifestes, car l'on ne saurait exiger des
soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel
d'offres et des documents de l'appel d'offres, vu leurs connaissances
généralement limitées en la matière et le délai relativement court qui leur est
imparti pour déposer leurs offres (ATF 130 I 241 consid. 4.3).
b) En l'espèce, le dossier d'appel d'offres était
disponible sur la plateforme simap.ch le jour de la publication de l'appel
d'offres. La recourante l'a du reste téléchargé ce même jour. Elle savait dès
lors parfaitement qu'elle serait notée sur sa capacité à intervenir rapidement
sur le chantier en cas de dégât, accident ou panne. Si elle estimait qu'un tel
critère était étranger au marché en soumission, elle aurait dû le faire valoir directement
dans le cadre d'un recours contre l'appel d'offres.
Quoi qu'il en soit, le grief est de toute manière
mal fondé. En effet, s'il est vrai que l'emploi du critère des délais
d'intervention a été considéré comme critiquable par la jurisprudence, dans la
mesure où il pouvait favoriser les offreurs locaux au détriment des offreurs
externes, il a été néanmoins jugé comme non arbitraire (arrêt MPU.2008.0013 du 25
février 2009 consid. 3; ég. arrêts MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012;
GE.2007.0077 du 8 octobre 2007 et GE.2003.0072 du 28 octobre 2003). Il n'y a
pas lieu de s'écarter de cette jurisprudence, qui concernait notamment des
travaux d'étanchéité comme en l'occurrence.
7.
La recourante reproche par ailleurs à l'autorité intimée de n'avoir pas évalué
les délais d'intervention de l'entreprise pour le démarrage des travaux et la durée
estimée des travaux.
Ici encore, ce grief est tardif. En effet, les
critères d'adjudication, ainsi que leurs sous-critères, étaient clairement
annoncés dans le dossier d'appel d'offres que la recourante a téléchargé le
jour de la publication de l'appel d'offres. Si elle estimait que d'autres
éléments devaient être pris en considération dans l'appréciation des offres,
elle aurait dû soulever ce moyen directement dans le cadre d'un recours contre
l'appel d'offres.
8.
La recourante critique encore la notation des sous-critères 2.2.2, 2.2.3,
4.2 et 6.2.
a) sous-critère 2.2.2: qualification du personnel
(diplômes, certificats)
Pour ce sous-critère, pondéré à 2%, la recourante a
reçu la note de 2 et l'adjudicataire la note de 3.
Selon le dossier d'appel d'offres (ch. 2.2.2 du
questionnaire, p. 12), les soumissionnaires devaient fournir la liste de leur
personnel avec indication des diplômes et de l'expérience professionnelle.
L'échelle de notation était la suivante (pièce 4 du bordereau de l'autorité
intimée): 0, si l'information était inexistante; 1, si les qualifications
étaient mentionnées; 2, si une liste du personnel était produite; 3, si une
liste du personnel détaillée avec indication de l'expérience professionnelle
était fournie.
A la différence de l'adjudicataire, la recourante
n'a pas produit la liste du personnel détaillée requise. Elle a certes fourni
certains des renseignements demandés dans le cadre de l'organigramme produit en
relation avec le sous-critère 2.2.1. Les années d'expérience professionnelle
n'étaient toutefois pas systématiquement indiquées.
Compte tenu de cette différence, un écart d'un point
entre la recourante et l'adjudicataire apparaît justifié ou à tout le moins pas
arbitraire.
b) sous-critère 2.2.3: formation des apprentis
(nombre)
Pour ce sous-critère, pondéré à 2%, la recourante a
reçu la note de 2.01 et l'adjudicataire la note de 1.73.
Selon le dossier d'appel d'offres (ch. 2.2.3 du
questionnaire, p. 12), les soumissionnaires devaient indiquer le nombre
d'apprentis qu'ils formaient. L'échelle de notation était la suivante: "
Notation
linéaire de 3 à 0 points sur la formule: nombre d'apprentis divisé par le total
du personnel de l'entreprise
".
La recourante juge les notations attribuées "
incompréhensibles
".
Il convient de relever à titre préalable que ce moyen a été soulevé après la
clôture de l'instruction. Rien n'empêchait pourtant la recourante de l'invoquer
plus tôt. Elle aurait en particulier pu demander les compléments d'explications
qu'elle estimait nécessaires à l'audience. Interpellée, elle avait expressément
indiqué qu'elle n'avait pas d'autres questions ou réquisitions et qu'elle
n'avait pas d'objection à la clôture de l'instruction. Dans ces conditions, il
est douteux que le nouveau moyen invoqué par la recourante soit recevable, même
s'il est vrai que la jurisprudence admet largement la recevabilité de nouveaux
motifs compte tenu du fait que la procédure administrative est gouvernée par la
maxime d'office (cf. notamment arrêt MPU.2015.0001 du 18 juin 2015 consid. 3 et
les références citées).
Quoi qu'il en soit, le grief doit être écarté. En
effet, contrairement à ce que soutient la recourante, il n'y a rien
d'incompréhensible dans les notations attribuées. L'autorité intimée a procédé
à une stricte application de l'échelle de notation annoncée. Elle a attribué la
note de 3 à l'entreprise qui a le ratio "
nombre d'apprentis/total du
personnel
" le plus élevé. Elle a ensuite appliqué une règle de trois
("
notation linéaire
") pour arrêter les notes des autres
entreprises. Les notations de ce sous-critère échappent ainsi à toute critique.
c) sous-critère 4.2: délais d'intervention
Pour ce sous-critère, pondéré à 2%, la recourante a
reçu la note de 2 et l'adjudicataire la note de 3.
Selon le dossier d'appel d'offres (ch. 4.2 du
questionnaire, p. 12), les soumissionnaires devaient indiquer dans quel délai
ils étaient en mesure d'intervenir en cas de dégât, accident, panne ou autres
circonstances inattendues et imprévisibles. Quatre réponses étaient possibles:
jusqu'à une heure, de une à deux heures, de deux à trois heures, au-delà de
trois heures. L'échelle de notation allait décroissant de trois à zéro points selon
la réponse donnée (pièce 4 du bordereau de l'autorité intimée).
L'adjudicataire a coché la case "
jusqu'à une
heure
". Conformément à l'échelle de notation annoncée, elle a obtenu
la note de 3. La recourante juge "
irréaliste
" la réponse
donnée par l'adjudicataire, compte tenu du fait que cette dernière a son siège
à Lausanne. Pour elle, il s'agirait même de faux renseignements, qui auraient
dû conduire l'autorité intimée à clarifier ce point. L'autorité intimée a
précisément procédé à de telles vérifications. Elle a en effet expliqué dans sa
réponse et à l'audience avoir contrôlé les chiffres annoncés par
l'adjudicataire, en effectuant le trajet elle-même et en recourant à des
calculateurs d'itinéraires en ligne. Il en est ressorti que le trajet
Lausanne-Clarens pouvait être effectué en un peu plus de trente minutes. Ainsi,
même en tenant compte du temps de préparation et des aléas du trafic, un délai
d'intervention de moins d'une heure apparaît crédible. L'adjudicataire a donné
à cet égard des explications convaincantes dans ses écritures et à l'audience.
La notation qui lui a été attribuée échappe dès lors à la critique.
Il est vrai qu'il peut paraître paradoxal que la
recourante, qui a un bureau à proximité immédiate du chantier (environ 10 km),
soit moins bien notée que l'adjudicataire. Elle a toutefois coché la case
"
de une à deux heures
". Elle s'est sans doute montrée excessivement
prudente. Il en demeure que, compte tenu de la réponse donnée, l'autorité
intimée n'avait pas d'autre alternative que d'attribuer à la recourante la note
de 2.
d) sous-critère 6.2: qualification du personnel
prévu
Pour ce sous-critère, pondéré à 1%, la recourante a
obtenu la note de 2 et l'adjudicataire la note de 3.
Selon le dossier d'appel d'offres (ch. 6.2 du
questionnaire, p. 13), les soumissionnaires devaient fournir la liste détaillée
du personnel prévu pour le chantier avec noms, prénoms et qualifications.
La recourante a rempli la rubrique 6.2 du
questionnaire. Elle a en revanche omis de mentionner les qualifications
professionnelles de son chef d'équipe. Pour l'autorité intimée, cette
information manquante justifiait une décote. Elle reproche également à la
recourante de n'avoir pas mentionné les années d'expérience de son personne à
la différence de l'adjudicataire.
Les années d'expérience n'étaient toutefois pas
exigées sous le ch. 6.2 du questionnaire. On ne peut dès lors pas reprocher à
la recourante de pas les avoir mentionnées. Reste l'information manquante des
qualifications professionnelles du chef d'équipe. Une décote d'un point pour ce
seul manquement peut apparaître sévère. Point n'est besoin toutefois de
trancher définitivement cette question, dans la mesure où même avec la note de
3 sur ce sous-critère, soit trois points après pondération, la recourante
resterait avec un total de points de 288.03 derrière l'adjudicataire (qui a
obtenu 288.71 points).
9.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera
les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD), arrêtés à 3'000 fr. compte tenu de
la valeur du marché (art. 3 al. 1 du Tarif des frais judiciaires et des dépens
en matière administrative du 28 avril 2015 – TFJDA; RSV 173.36.5.1).
Elle devra par ailleurs des dépens à l'autorité intimée ainsi qu'à
l'adjudicataire, qui ont procédé l'une et l'autre par l'intermédiaire d'un
mandataire professionnel (art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par ces
motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Fondation B.________ du 27 avril 2016 est confirmée.
III.
Les frais de justice, par 3'000 (trois mille) francs, sont mis à la
charge de A.________.
IV.
Une indemnité de 3'000 (trois mille) francs est allouée à la Fondation B.________
à titre de dépens, à la charge de A.________.
V.
Une indemnité de 3'000 (trois mille) francs est allouée à C.________ à
titre de dépens, à la charge de A.________.
Lausanne, le 27 juillet 2016
La présidente:                                                                                           Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.