vd_omni · PE.2005.0591 · 2007-04-12 · fr

c/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative à un ressortissant marocain, diplômé de l'ECAL, désirant travailler en tant que designer pour le compte d'une Sàrl ayant pour but le design d'intérieur de styles marocain et oriental et dont il est associé. Pas de qualifications professionnelles particulières ni d'intérêt général ou économique important pour le canton.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.04.2007 PE.2005.0591

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
12 avril 2007
Composition
M. Xavier Michellod, président; MM. Pascal Martin et
Philippe Ogay, assesseurs; Mme Véronique Aguet, greffière.
Recourant
X.___________________,
à
Lausanne, représenté par Claude PASCHOUD, Cabinet de conseils juridiques, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Office cantonal
de la main-d'oeuvre,
et du placement,
à Lausanne,
autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Refus de délivrer
Recours X.___________________ c/ décision du Service de
l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 17 octobre
2005 refusant sa demande de main-d'oeuvre
Vu les faits suivants
A.
X.___________________, ressortissant marocain, titulaire
d’une autorisation de séjour pour études, né le 28 mars 1972, est entré en
Suisse le 1
er
octobre 1998 ; il a entrepris des études auprès
de l’Ecole cantonale d’art de Lausanne dans le domaine du design industriel,
qu’il a achevées en 2001 avec succès. La même année, l’intéressé a complété sa
formation auprès de l’Université de Lausanne en étudiant l’histoire de
l’art ; ces études universitaires se sont achevées en 2004.
B.
Le 17 octobre 2004, X.___________________ a déposé une
demande de permis de séjour avec activité lucrative indépendante pour exercer
sa profession de designer. L’Office cantonal de la main-d’œuvre et du placement
(ci-après : OCMP) a refusé cette demande le 11 novembre 2004 pour le motif
que seuls les étrangers titulaires d’une autorisation d’établissement ou les
conjoints de ressortissants suisses étaient généralement autorisés à exercer
une activité indépendante. L’intéressé n’a pas recouru contre cette décision,
qui est par conséquent entrée en force.
C.
Le Service de la population (ci-après : SPOP) a
refusé de prolonger l’autorisation de séjour pour études d’X.___________________
le 24 décembre 2004 ; le but de son séjour en Suisse était atteint,
puisqu’il avait terminé ses études et que l’OCMP avait refusé de lui permettre
d’exercer une activité indépendante dans ce pays. L'intéressé a déposé un
recours au Tribunal administratif contre cette décision le 11 février 2005. Il
a requis que sa demande de permis de travail soit réexaminée et a expliqué que
"deux investisseurs se sont engagés par écrit à
fonder une Sàrl, au sein de laquelle j'aurai un emploi fixe à 100%, afin de
développer une activité dans le domaine du design [...]"
. Par
courrier du 17 mars 2005, le SPOP a constaté que le recours consistait à
demander le réexamen de la décision de l'OCMP du 11 novembre 2004 et le
recourant a été invité à produire divers documents qui seraient transmis à
l'OCMP pour nouvel examen. Ce recours, devenu sans objet, a été retiré par le
recourant et le tribunal a rayé la cause du rôle par décision du 6 novembre
2006.
D.
La société 1.************* Sàrl, à Lausanne, a été inscrite
le 12 avril 2005; elle a pour but le design d'intérieur de styles marocain et
oriental; création de tout produit design de mêmes styles, notamment lancement
de vêtements sportwear. Son capital de 20'000 francs est détenu, à raison de 10'000
francs par Y._________________, de 9'000 francs par Z._________________ et de
1'000 francs par X._________________. Le 29 septembre 2005, l'inscription au registre
foncier a été modifiée en ce sens que Y._________________ a été désigné associé
gérant avec signature individuelle en lieu et place d'X._________________. Le
25 mai 2005, la société 1.************* Sàrl a conclu un contrat de travail
avec X.___________________, ce dernier étant engagé en qualité de designer. Une
demande de permis de séjour avec activité lucrative a été déposée le même jour
en faveur de l'employé. Un "Business Plan" ainsi que divers documents
concernant les qualifications d'X.___________________ ont été produits à
l'appui de cette requête.
E.
Par décision du 17 octobre 2005, l'OCMP a refusé la
demande de main-d'oeuvre déposée au nom d'X.___________________. Il a relevé
que les qualifications de l'intéressé ne permettaient pas de considérer qu'il
s'agissait d'un cas d'exception au principe de la priorité du marché indigène
du travail au sens de l'art. 8 OLE, que l'activité envisagée ne présentait pas
d'intérêt économique important pour le canton au regard du projet de
développement présenté dans la demande et que l'exiguïté du contingent de
permis de séjour ne permettait pas d'entrer en matière sur le cas d'espèce.
F.
Le 7 novembre 2005, X.___________________, représenté par
Claude Paschoud, conseiller juridique, à Lausanne, a recouru contre cette
dernière décision auprès du Tribunal administratif. Il conclut à l'admission du
recours, à l'annulation des décisions du Service de l'emploi du 11 novembre
2004 et du 17 octobre 2005, à ce que le Service de l'emploi accorde à
l'entreprise 1.************** Sàrl l'autorisation d'employer le recourant par
l'octroi d'une unité du contingent des autorisations annuelles et à ce qu'un permis
de séjour lui soit délivré. Le recourant estime qu'au vu de sa formation, il
doit être considéré comme une personne qualifiée, que le projet d'activité
envisagée, destiné à une clientèle de jeunes maghrébins, suppose de préférence
un créateur issu de cette culture et que cette entreprise permet d'espérer un
développement économique optimiste, justifiant qu'une autorisation lui soit
accordée.
Le 10 janvier 2005, l'OCMP a proposé, au vu de la
particularité du cas d'espèce, de demander une prise de position de l'Office
fédéral des migrations (ci-après : ODM). L'instruction de la cause a dès lors
été suspendue dans ce but.
Dans sa prise de position du 16 février 2006, l'ODM a
constaté que la décision attaquée apparaissait conforme aux dispositions
applicables. On peut relever notamment le passage suivant :
"Or, même s'il ne nous
appartient pas de nous prononcer sur l'usage de la part de l'autorité cantonale
de son pouvoir discrétionnaire dans l'appréciation des intérêts économiques
cantonaux, nous ne pouvons que constater que l'apport économique du projet que
le recourant souhaiterait réaliser par le biais de l'engagement de l'intéressé
est incertain et relativement modeste par rapport aux autres projets et
réalités économiques que le canton se doit de soutenir avec le contingent à sa
disposition.
De plus, même si nous ne
souhaitons pas mettre en doute les qualifications de l'intéressé, force est de
constater que ces qualifications ont été acquises en grande partie auprès d'une
HES suisse et qu'il ne serait raisonnablement admissible de croire qu'il soit
impossible ou, du moins, très difficile de trouver en Suisse ou au sein des
Etats membres de l'UE-15 et de l'AELE des personnes d'origine ou de culture
maghrébine aptes à occuper le poste en question [....]."
L'OCMP a ainsi déclaré maintenir sa décision. Par
courrier du 27 mars 2006, le recourant a constaté que le refus du Service de
l'emploi devait être annulé et l'unité du contingent accordée. Le SPOP a
déclaré ne pas avoir d'observations à formuler. Le 27 novembre 2006, le
recourant a maintenu ses conclusions. Par courrier du 20 décembre 2006, le
Service de l'emploi a déclaré maintenir sa décision. Le recourant s'est encore
déterminé le 15 janvier 2007.
G.
Le dossier a été repris par un nouveau magistrat
instructeur le 4 octobre 2006 et le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989
sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le
Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les
recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque
aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître.
Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les
décisions du SPOP et de l'OCMP.
Déposé en temps utile, selon les formes prescrites
par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu
d’entrer en matière sur le fond.
2.
Faute pour la loi du 26 mars 1931 sur le
séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) d'étendre le pouvoir d'examen de
l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un
contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est
contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un
excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf.
parmi d'autres, arrêt TA PE.1998.0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242,
consid. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir
d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues
par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou
étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des
principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de
l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf.
ATF 116 V 307, consid. 2).
3.
Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de
résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de
séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement,
dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur
l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux
et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation
du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la
LSEE du 1er mars 1949  [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne
bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de
séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du
droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377,
consid. 2; 126 II 335, consid. 1a; 124 II 361, consid. 1a), ce qui n'est
manifestement pas le cas en l'occurrence.
De même
l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit
délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment
ATF 114 Ia 307, consid. 2a).
4.
a) La délivrance des autorisations de travail à des
étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un
système de contingentement prévu aux art. 12 ss de l'Ordonnance du Conseil
fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après :
OLE). Ce système est notamment censé contribuer à un rapport équilibré entre
l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère
résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un
équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE).
b) Pour les séjours d'une durée supérieure à un an,
les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les
limites des nombres maximums mentionnés dans l'Appendice I à l'OLE al. 1 let.
a. A titre d’exemple, pour le canton de Vaud, ce contingent s'élève, pour la
période comprise entre le 1
er
novembre 2006 et le 31 octobre
2007, à 158 unités (cf. Appendice I susmentionnée, modifiée le 18 octobre 2006,
RO 2006 4225
). Une telle limitation impose nécessairement à
l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités
tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de
périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE.2000.0298 et PE.2000.0314 du 25
septembre 2002; PE.2000.0356 du 9 octobre 2000 et PE 2000.0396 du 30 octobre
2002).
c) L'art. 7 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de
l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs
indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et
autorisés à travailler. Une exception aux principes de la priorité des travailleurs
indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1
in fine
OLE, soit lorsque
l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper
le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et
du lieu. Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l'UE
et de l'AELE bénéficient également du principe de la priorité. L'admission de
ressortissants des Etats tiers n'est possible que lorsqu'il est prouvé qu'aucun
travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut
être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al.
4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait
tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène
et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à
l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat
dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas
former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur
le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal
administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence
des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité
aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il
apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur
s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (cf., parmi d'autres, TA PE.2005.0300 du 30 décembre
2005, et les arrêts cités).
5.
En l'espèce, il n'est pas litigieux que le recourant,
ressortissant marocain, n'est pas originaire d'un pays membre de l'UE/AELE. A
l'appui de sa requête de main d'oeuvre étrangère, la société 1.**************
Sàrl, représentée par X.___________________ lui-même, demande à pouvoir engager
ce dernier comme designer pour une rétribution de 3'800 francs par mois avec
une participation sur le chiffre d'affaires et bénéficier d'une exception au principe
de la priorité de l'art. 8 al. 1 OLE; il explique toutefois avoir envoyé des
offres d'emploi à diverses entreprises de placement et n'avoir reçu que deux
candidatures dont une pourrait convenir à la société dans une phase ultérieure
de son développement. La société 1.************** Sàrl ayant été créée en vue
de bénéficier de l'expérience du recourant, il est ainsi sans conteste que
c'est par pure convenance personnel que le choix de la société s'est porté sur
le recourant et qu'aucune réelle investigation n'a été entreprise sur le marché
suisse et européen. La rigueur dont il convient de faire preuve dans
l'interprétation du principe de la priorité des demandeurs d'emploi indigènes
ou ressortissants des Etats membres de l'UE/AELE ne permet donc pas d'accorder
une autorisation de séjour au recourant au sens de l'art. 7 OLE.
6.
Ainsi, en l'espèce, la seule possibilité d’envisager une
éventuelle délivrance de l’autorisation requise serait celle visée à l’art. 8
al. 3 let. a OLE. Selon cette disposition, lors de la décision préalable à
l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent cependant admettre
des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que - de surcroît - des
motifs particuliers le justifient. Dans sa jurisprudence relative à
l’application de cette disposition, le Tribunal administratif s’est toujours
montré relativement strict (cf. notamment arrêts TA PE.2006.0202 du 31 août
2006 et PE 2000.0466 du 21 novembre 2000). Il faut ainsi entendre par personnel
qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances
professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au
sein de l'UE ou de l'AELE. Des motifs particuliers peuvent être des motifs
économiques ayant des conséquences durables pour le marché du travail suisse.
En l'occurrence, le recourant, bien que titulaire d'un diplôme de designer d'intérieur
de l'Ecole des Beaux-Arts de Casablanca obtenu le 8 juin 1998 ainsi que d'un
diplôme de designer HES (design industriel et de produits) délivrée par la
Haute Ecole d'Arts appliqués du canton de Vaud le 5 octobre 2001, ne peut être
mis au bénéfice de l'art. 8 al. 3 let. a OLE. En effet, la société 1.**************
Sàrl a pour but le design d'intérieur de styles marocain et oriental, la
création de tout produit design du même style et notamment le lancement de
vêtements sportwear. Or, le recourant, bien que formé dans ce domaine et
d'origine maghrébine, ne peut se prévaloir de connaissances à ce point spécifiques
qu'il ne serait pas possible de recruter des personnes de formation similaire
sur le marché suisse ou européen.
Il faut en outre relever que le recourant avait dans
un premier temps requis une autorisation de séjour afin d'exercer une activité
de designer indépendant. Cette autorisation lui ayant été refusée, l'intéressé
a expliqué que deux investisseurs s'étaient engagés à créer une société à
responsabilité limitée au sein de laquelle il aurait un emploi fixe afin de
développer une activité dans le domaine du design. La société 1.**************
Sàrl a ainsi été créée le 12 avril 2005. L'intéressé qui était dans un premier
temps inscrit en qualité qu'associé gérant avec signature individuelle de la
société et aujourd'hui simple associé avec un part de 1'000 francs.
Malgré les perspectives de développement exposée par
le "Business Plan" produit à l'appui de la requête d'autorisation de
séjour, il apparaît que l'entreprise nouvellement créée ne présente pas, comme
le relève l'autorité intimée, d'intérêt économique important pour le canton au
regard du projet présenté. Dans le cadre d'une demande de permis relative à la
création d'une société, l'autorité du marché du travail statue en opportunité. L'OCMP
invoque ainsi l'exiguïté du contingent cantonal des autorisations annuelles à
l'appui de sa décision de refus. En l'absence de critères de référence
permettant de déterminer de façon précise la manière dont l'intimée répartit
les autorisations annuelles du contingent, l'intervention du tribunal est
pratiquement limitée à l'interdiction de l'arbitraire, c'est-à-dire aux cas où
le refus d'autorisation serait véritablement insoutenable et choquant dans son
résultat, en fonction des circonstances (TA, PE.2000.466 du 21 novembre 2000).
Selon les directives de l'ODM, une demande peut être
admise s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables positives pour
le marché suisse du travail. On considère que le marché suisse du travail tire
durablement profit de l’implantation d'une société lorsque la nouvelle
entreprise contribue à la diversification de l’économie régionale dans la
branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d’oeuvre
locale, procède à des investissements substantiels ou génère de nouveaux
mandats pour l’économie helvétique (Annexe 4/8a des
directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du
travail, état mai 2006, ci-après : directives ODM)
.
Une importante latitude d'appréciation est laissée
à l'autorité cantonale du marché du travail pour statuer sur les exceptions de
l'art. 8 al. 3 OLE. Dans le doute, elle peut demander un avis formel de l'ODM qui
doit dans tous les cas approuver les décisions de l'autorité cantonal du marché
de l'emploi pour les décisions préalables relatives aux autorisations de séjour
à l'année (directives ODM, p. 72; art. 42 al. 5 OLE).
Dans sa prise de position du 16 février 2006, l'ODM
a constaté que l'apport économique du projet envisagé avec l'engagement du
recourant est incertain et relativement modeste par rapport aux autres projets
et réalités économiques que le canton se doit de soutenir avec le contingent à
sa disposition. En outre, le recourant qui invoque des perspectives
réjouissantes de la société 1.************** Sàrl n'a pas été en mesure de les
établir comme cela ressort de son courrier du 15 janvier 2007. Force est dès
lors de constater, sans porter de jugement sur le succès de l'entreprise, que
celle-ci ne satisfait pas à un intérêt général particulier ni à un intérêt
économique ayant des conséquences déterminantes sur le marché suisse.
7.
Compte tenu de ce qui précède, la décision entreprise du
17 octobre 2005, prise dans le cadre du large pouvoir d'appréciation de
l'autorité intimée, est conforme à la loi et ne résulte pas d'un excès ou d'un
abus du pouvoir d'appréciation. La décision doit dès lors être confirmée et le
recours rejeté.
Au vu de ce résultat, il y a lieu de mettre les
frais de justice à la charge du recourant, qui n’a pas droit à l’allocation de
dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement, du 17 octobre 2005 est maintenue.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge du recourant.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 12 avril 2007
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours
doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les
motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer
succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme
moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient
en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.