vd_omni · PS.2004.0284 · 2005-03-11 · fr

X c/Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, Caisse de chômage de la CVCI, Office régional de placement de Lausanne | Le fait qu'un conseiller ORP encourage un assuré à nouer un maximum de contacts, notamment dans le but de créer une école hôtelière ne permet pas à ce dernier de considérer qu'il n'est plus soumis aux exigences de la LACI relatives à l'aptitude au placement, notamment d'être à disposition pour prendre un emploi si celui-ci se présente. Pas de violation du principe de la bonne foi.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.03.2005 PS.2004.0284

CANTON
DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 11 mars 2005
Composition
M. François Kart, président; M. Antoine
Thélin et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs
recourant
A.________ ,
à 1********,
autorité intimée
Service de l'emploi,
1ère instance cantonale de recours en matière,
d'assurance-chômage,
à Lausanne
autorités concernées
1.
Caisse de chômage de
la CVCI,
à Lausanne
2.
Office régional de
placement de Lausanne,
à Lausanne
Objet
Indemnité de chômage
Recours A.________  c/ décision du Service
de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière
d'assurance-chômage du 5 novembre 2004 (aptitude au placement)
Vu les faits suivants
A.
A.________  a travaillé durant
plusieurs années en qualité de directeur général de la société B.________ et C.________
AG. Son contrat de travail a été résilié le 12 juin 2002 pour le 31
décembre 2002 et son salaire versé jusqu'au 31 octobre 2002. A.________ a
sollicité des indemnités journalières de l'assurance-chômage dès le 1
er
novembre
2002, en indiquant qu'il était disposé et capable de travailler à plein temps.
B.
Dès le 1
er
janvier 2003, A.________
a repris un mandat d'administrateur au sein de la société D.________ SA qu'il
détenait auparavant. Il indique avoir perçu une rémunération annuelle de 12'000
francs pour ce mandat. Dès le mois de mars 2003, A.________  est devenu
également président du Conseil d'administration de la société E.________ SA, ayant
son siège à 2********, qui est active dans le domaine de l'hôtellerie. Il a
perçu pour ce mandat une rémunération mensuelle de 1'500 fr. Dès le 16 mars
2003, il a également été engagé, en qualité de salarié, comme responsable de la
coordination marketing de E.________ SA, cette société lui versant depuis cette
date un salaire mensuel global de 3'350 fr. D'octobre à décembre 2003, A.________
a également obtenu un mandat de la société "F.________SA" avec une
rémunération mensuelle de 2'000 francs.
C.
A.________  est administrateur et
vice-président de la société G.________SA (ci-après : G.________ SA), depuis sa
création le 30 mars 2001. Cette société a apparemment été constituée en vue de
créer une école hôtelière en Suisse, plus particulièrement à 2********. Dès le
mois de janvier 2003, A.________  a effectué diverses démarches, notamment auprès
de la municipalité de 2********, en relation avec la création de cette école.
D.
En date du 5 février 2003, l'Office
régional de placement de Lausanne (ci-après : l'ORP) a assigné A.________  à
offrir ses services pour un poste de maître d’enseignement professionnel auprès
de l'école hôtelière de Genève. Ce dernier a refusé de postuler au motif qu’il
n’avait pas de formation pédagogique et qu’il était en train d’effectuer des
démarches en vue de l’implantation de l'école hôtelière à 2********. En raison
de son refus d’offrir ses services, l’ORP l’a suspendu pour 31 jours dans
l’exercice de son droit à l’indemnité, décision qui a été confirmée sur recours
par le Service de l’emploi.
E.
Par décision du 28 avril 2003, la
Caisse de chômage CVCI (ci-après : la Caisse) a nié le droit de l’intéressé à
l’indemnité de chômage depuis le 1
er
novembre 2002 en appliquant par
analogie l’article 31 alinéa 3 lettre c de la Loi fédérale sur l’assurance
chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI). La Caisse
estimait que A.________  avait une position semblable à celle d’un employeur
dans la société qui l’avait licencié. A.________  a formé un recours contre
cette décision auprès du Service de l’emploi, qui l’a admis en date du 10
décembre 2003.
F.
En date du 10 avril 2003, A.________  a
déposé une demande de soutien à l’activité indépendante (SAI) en relation avec
son projet d’ouverture d’école hôtelière à 2********. Par la suite, ce projet a
été abandonné et il n’a par conséquent pas été donné suite à cette demande.
G.
En date du 25 février 2004, A.________
a demandé à l’ORP que son dossier soit classé avec effet au 31 décembre 2003.
H.
En date du 12 janvier 2004, la Caisse
a demandé à l’ORP, en application de l’article 81 alinéa 2 LACI, d’examiner
l’aptitude au placement de A.________  depuis le 1
er
novembre 2002. En
date du 18 mars 2004, l’ORP a soumis à A.________  une série de questions en
vue de statuer sur son aptitude au placement. On reproduit ci-après ces
questions et les réponses apportées par le recourant :
"(…)
G.________ SA
Question
Pour quelle raison avez-vous sollicité de la
part de notre Office une demande d’encouragement à l’activité indépendante
(EAI), aux fins de créer, dans le cadre de votre engagement dans la société G.________
SA, une école hôtelière à 2******** ? En effet, dite mesure EAI ne
consiste pas en un appui au développement de sociétés déjà existantes, mais à
soutenir des demandeurs d’emploi présentant un projet ou une esquisse de projet
de création de société. Or, vous occupez la position d’administrateur et de
vice-président de cette société, avec mode de signatures collectives à deux, et
ce, depuis sa création en mars 2001.
Réponse
Sur proposition de M. H.________(ORP), j’ai
fait cette demande qui n’a d’ailleurs pas été suivie de ma part, car M. G.________
n’a pas accepté cette solution à 2********.
En cas de réalisation de cette école, j’aurais
eu la possibilité de m’occuper en tant que directeur administratif de la
transformation de l’un ou des deux bâtiments (3********+ 4********) ainsi que
de superviser par la suite l’école.
Question
Etes-vous actionnaire de la société G.________
SA, le cas échéant, à hauteur de quel montant (veuillez joindre une copie du
registre des actions) ?
Réponse
Je ne suis pas actionnaire de la société G.________
SA.
Question
Quel est votre cahier des charges détaillé de
vos fonctions et activités dans la société G.________ SA (veuillez joindre une
copie dudit cahier) ?
Réponse
Nous n’avons pas établi de cahier des charges,
car mes fonctions sont réduites à celles de conseiller d’administration. En cas
d’activités de cette société en Suisse, un cahier des charges sera établi. Je
me suis tenu à disposition de la société pour les contacts avec l’organe de
révision et la comptabilité.
Question
A quand remonte vos premières démarches liées à
l’ouverture d’une école hôtelière à 2******** ? En quoi consistent-t-elles
exactement et où en sont-elles à ce jour ? Veuillez également indiquer le
temps que vous y avez consacré depuis le 1
er
novembre 2002.
Réponse
Mes démarches tendaient à essayer d’amener à 2********
une école hôtelière afin de garder les places de travail, et de réaménager les
deux bâtiments susmentionnés sachant que la société I.________installée au 4********
allait faire faillite.
Les démarches ont été faites avec l’accord et
le soutien de la Municipalité de 2******** ainsi  que des propriétaires des
immeubles, c.à.d. J.________ SA.
En raison de mes fonctions à 2******** (E.________
SA), ces démarches ont été facilitées et je n’ai eu que quelques entretiens à 2********
et à Poznan.
Question
Que signifie exactement la mention
« ouverture école hôtelière à 2******** » portée par vos soins sur
votre document de recherche d’emplois du mois de janvier 2003 ?
Réponse
La création de cette école m’aurait donné la
possibilité d’avoir un poste à plein temps ou à 80 %.
Question
Sur votre document de preuves de recherches
d’emploi du mois de février 2003 vous avez porté l’annotation suivante :
« présentation des locaux à Dr. G.________ pour Ec. Hôtelière ».
Veuillez nous donner des précisions sur ces locaux (location de nouveaux
locaux, reprise de locaux existants, etc.).
Réponse
Les bâtiments en question sont le 3********et
le 4********, tous deux existants et vides.
Question
Quelle rémunération percevez-vous de vos activités
pour le compte de la société G.________ SA (justificatifs).
Réponse
La rémunération est de Fr. 5'000.- / y compris
frais divers.
E.________ SA
Question
Veuillez nous transmettre une copie du contrat
vous liant à cette société.
Réponse
Le contrat est déjà en votre possession.
Question
Etes-vous actionnaire de la société E.________
SA, le cas échéant à hauteur de quel montant (veuillez joindre une copie du Registre
des actions).
Réponse
Je ne suis pas actionnaire de la société.
D.________ SA
Question
Veuillez nous transmettre une copie du contrat vous
liant à cette société.
Réponse
Je suis au Conseil d’administration avec un
honoraire de Fr. 12'000.- / y compris frais pour un travail de six jours au
minimum.
Question
Etes-vous actionnaire de la société D.________
SA, le cas échéant à hauteur de quel montant (veuillez joindre une copie du
registre des actions) ?
Réponse
Je ne suis pas actionnaire de la société.
K.________ SA
Question
Il ressort de votre dossier que vous n’avez
plus de lien avec cette société ; or, vous occupez toujours un logement à B.________
de Lausanne, sis à 5********, établissement géré par dite société. Comment
expliquez-vous ceci ?
Réponse
Je n’ai plus de lien avec cette société depuis
octobre 2002. Je n’ai pas de logement à l’hôtel et j’ai seulement gardé
l’adresse. M. H.________était au courant de cet état de fait.
Question
Etes-vous actionnaire de la société K.________
SA, le cas échéant à hauteur de quel montant (veuillez joindre une copie du
registre des actions) ?
Réponse
Je détiens trois actions à Fr. 500.- (nominal)
de cette société.
Question
Les documents « preuves de recherches
personnelles effectuées en vue de trouver un emploi » concernant la
période de novembre 2002 à décembre 2003, que vous avez remis à votre conseiller
ne font mention de quasiment aucune réelle offre de service. Vous y mentionnez
par contre régulièrement vos activités pour les sociétés E.________ SA et D.________
SA; diverses démarches relatives à votre projet d’ouverture d’une école
hôtelière à 2********, des séjours à Poznan et Beyrouth, des vacances; des
périodes de cours d’informatique ; etc. Comment expliquez-vous le fait que
vous ne proposez pas vos services à des employeurs potentiels, que cela soit
par offres spontanées ou en réponse à des annonces publiées dans la presse ou
sur Internet ?
Réponse
Je pense que, pour une situation comme la
mienne, il est préférable d’avoir de bons contacts avec ses relations et
connaissances afin de trouver un ou des emplois.
La meilleure preuve est que j’ai demandé
personnellement de sortir du chômage à fin 2003.
Question
Au vu de ce qui précède, quelle est votre
disposition (volonté) et votre disponibilité (possibilité) à l’exercice d’une
activité salariée à plein temps ?
Réponse
Voir réponse précédente.
Question
Quels sont vos objectifs professionnels ?
Réponse
Voir réponse à la question précédente.
(…)"
I.
Dans une décision du 17 mai 2004,
l’ORP a constaté que A.________  n’était pas apte au placement à compter du 1
er
novembre 2002 et qu’il n’avait en conséquence pas droit aux indemnités
journalières à compter de cette date. Cette décision a été confirmée sur
recours par une décision du Service de l’emploi du 5 novembre 2004.
A.________ s’est pourvu contre cette
décision auprès du Tribunal administratif le 7 décembre 2004. Le Service
de l’emploi a déposé sa réponse le 7 janvier 2005 en concluant au
rejet du recours. La Caisse a déposé son dossier le 10 janvier 2005 en
s’en remettant à justice. L’ORP a déposé son dossier le 12 janvier 2005
en concluant au maintien de la décision attaquée. A la requête du magistrat
instructeur, l’ORP a transmis le 14 janvier 2005 les procès-verbaux des
entretiens entre M. A.________ et son conseiller ORP.
Considérant en droit
1.
a) L’assuré n’a droit à l’indemnité
de chômage que s’il est apte au placement (article 8 alinéas 1 let. f LACI). Est
réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail
convenable et est en mesure et en droit de le faire (article 15 alinéas 1 LACI).
L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de
travail, d’une part, c’est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus
précisément d’exercer une activité lucrative salariée – sans que l’assuré en
soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d’autre part, la disposition
à accepter un travail convenable au sens de l’article 16 LACI, ce qui implique
non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi
une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un
emploi et quand au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 58 consid. 6a,
123 V 216 consid. 3, arrêt TFA non publié du 16 avril 2003 dans la cause
C.166/02). Est notamment réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas
l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce
qu’il a entrepris – ou envisage d’entreprendre – une activité lucrative
indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou
qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité
normalement exigée. L’aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec
beaucoup de retenue lorsque, en raison de l’existence d’autres obligations ou
de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer
une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine.
Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu’une
trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine
la possibilité de trouver un emploi (ATF 112 V 327 consid. 1a et les références ;
DTA 1998 no 32 p. 176 consid. 2 ; arrêt TA non publié du 2 avril 2003
précité). Par ailleurs, selon la jurisprudence, l’assuré qui entend, quelles
que soient les circonstances, poursuivre une activité (même indépendante et
exercée à temps partiel) qu’il a prise durant une période de contrôle ne peut
être indemnisé en gain intermédiaire (art. 24 LACI) s’il n’a pas la volonté de
retrouver son statut antérieur de salarié. Ce mode d’indemnisation suppose en
effet l’exigence d’aptitude au placement de l’intéressé. Cette exigence est
cependant tempérée dans cette hypothèse en ce sens que l’assuré doit être
disposé à abandonner aussi rapidement que possible son activité actuelle au
profit d’un emploi réputé convenable qui s’offrirait à lui ou qui lui serait
assigné par l’administration (arrêt TFA non publié du 15 mai 1997 dans la cause
C.67/96 ; arrêt non publié du 2 avril 2003 précité).
b) En l’espèce, le recourant ne
conteste pas que, plutôt que d'effectuer des offres d'emploi au sens où on
l'entend usuellement, il a privilégié le développement de contacts afin
d’obtenir des mandats, plus particulièrement d’administrateur, de même qu’il ne
conteste pas s’être investi dès le début de l’année 2003 en vue de permettre la
création d’une école hôtelière à 2********. C’est notamment pour cette raison
qu’il a refusé de postuler pour un emploi d’enseignant à l’école hôtelière de
Genève. A cette occasion, le recourant a clairement indiqué qu’il privilégiait
la mise en place de ce projet de création d’école hôtelière et qu’il jugeait
inopportun d'interrompre ou d'hypothéquer la suite de ses démarches pour
prendre un emploi salarié. On se trouve ainsi dans l’hypothèse où un assuré exerce
plusieurs activités à temps partiel, qu’il n’est pas disposé à abandonner pour
une activité salariée à plein temps qui pourrait lui être proposée, quand bien
même il s’agirait d’un emploi réputé convenable. Dans le cas du recourant,
cette option s’est notamment concrétisée par le fait qu’il n’a pratiquement pas
effectué d’offres d’emploi durant les treize mois durant lesquels il a touché
les indemnités de chômage, les formulaires « preuves de recherches
personnelles effectuées en vue de trouver un emploi » mentionnant ainsi
presque exclusivement les activités effectuées dans le cadre de ses différents
mandats d’administrateur ainsi que ses démarches pour la création de l’école
hôtelière.
Vu ce qui précède, il est établi que
le recourant n'était pas disposé à abandonner aussi rapidement que possible ses
activités exercées à temps partiel et indemnisées en gain intermédiaire au
profit d'un emploi convenable qui s'offrirait à lui ou qui lui serait assigné
par l'administration. Partant, c’est à juste titre que l’ORP, puis le Service
de l’emploi, ont considéré que ce dernier ne pouvait pas être considéré comme
apte au placement.
2.
Dans son pourvoi, le recourant
s’étonne que l’ORP l’ait interpellé au sujet de son aptitude au placement le 18
mars 2004 alors qu’il avait demandé que son dossier soit classé à la fin de
l’année 2003 et qu’il ne touchait plus de prestations chômage depuis le début
de l’année 2004.
Contrairement à l’article 85 alinéa 1
lettre e LACI, qui commande à l’ORP de statuer sur les conditions du droit à
l’indemnité lorsque la Caisse l’interpelle en cas de doute en vertu de
l’article 81 alinéa 2 LACI, l’article 85 alinéa 1 lettre d se borne à prévoir
que l’ORP vérifie si, au nombre des conditions cumulatives posées pour la
reconnaissance du droit à l’indemnité (art. 8 LACI), se trouve réalisée celle
de l’aptitude des chômeurs à être placés (art. 15 LACI), sans que le moment où
les modalités de ce contrôle soient précisées. S’il est ainsi souhaitable qu’un
tel contrôle intervienne avant l’indemnisation de l’assuré il peut – et doit –
intervenir en tout temps, sur interpellation ou avec l’aval de la Caisse,
lorsqu’il apparaît que les conditions légales de l’aptitude ne sont pas ou plus
remplies. Ce n’est qu’alors que l’ORP notifiera ce qu’il y a lieu de considérer
comme une décision formelle sur l’aptitude au placement, sujette à recours (v.
arrêt TA PS 2001/00126 du 26 novembre 2002 ; Gerhards, Kommentar, zum
AVIG, ad art. 85, en particulier chiffre 23 p. 732).
Vu ce qui précède, le recourant ne
saurait tirer argument du fait que, sur demande de la Caisse, la question de
son aptitude au placement a été examinée à un moment où son dossier avait déjà
été classé et où il ne percevait plus d’indemnité de chômage.
3.
Reste à examiner l’argument principal
invoqué par le recourant dans son pourvoi, à savoir le fait que toutes ses
démarches effectuées depuis le mois de novembre 2002 auraient été
systématiquement discutées avec son conseiller ORP et acceptées par ce dernier.
En soulevant ce moyen, le recourant invoque implicitement une violation du
principe de la bonne foi.
a) Ancré à l'art 9 Cst et
valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi
exige que l'administration et les administrés se comportent réciproquement de
manière loyale: en particulier, l'administration doit s'abstenir de tout
comportement propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun
avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF
124 II 265 consid. 2a p. 269/270). A certaines conditions, le citoyen peut
ainsi exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances
qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a légitimement placées
dans celles-ci (ATF 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125). De la même façon, le
droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence,
simplement, d'un comportement de l'administration susceptible d'éveiller chez
l'administré une attente ou une espérance légitime (ATF 126 II 377, consid. 3a
p. 387 et les références; André Grisel, Traité de droit administratif, 1984,
vol I p. 390 s). Entre autres conditions toutefois, l'administration doit être
intervenue à l'égard de l'administré dans une situation concrète (ATF 125 I 267
consid. 4c p. 274) et celui-ci doit avoir pris, en se fondant sur les promesses
ou le comportement de l'administration, des dispositions qu'il ne saurait
modifier sans subir de préjudice (ATF 121 V 65 consid. 2a p. 66/67).
b) En l'espèce, on peut comprendre que
le conseiller du recourant ait encouragé ce dernier à solliciter des mandats dans
son domaine d’activité et à nouer un maximum de contacts. De même, on peut
comprendre que son conseiller l'ait soutenu dans ses démarches relatives à la
création d'une école hôtelière dès lors que celle-ci était susceptible de lui
procurer un emploi intéressant. Ceci n’impliquait toutefois pas que le
recourant ne soit pas soumis aux exigences de la LACI relatives à l’aptitude au
placement, consistant notamment à ce qu’il demeure en tout temps disponible
pour prendre un emploi salarié à plein temps, dès lors que celui-ci était
convenable. Or, rien n’indique que son conseiller lui aurait affirmé ou lui
aurait laissé entendre qu’il n’était pas ou plus soumis à ce type d’exigences.
Bien au contraire, on constate que le recourant a été sanctionné lorsqu’il a
refusé de postuler pour l’emploi d’enseignant à l’école hôtelière de Genève qui
lui avait été assigné. Celui-ci savait dès lors qu’il lui appartenait,
nonobstant ses différentes démarches, d’être à disposition pour prendre un
emploi si celui-ci se présentait. On relève au surplus qu’il résulte des
procès-verbaux d’entretiens avec son conseiller ORP que l’insuffisance de ses
recherches d’emploi a été évoquée à plusieurs reprises, les instructions du
Seco concernant les démarches à effectuer lui ayant notamment été remises lors
de l’entretien du 24 mars 2003.
Vu ce qui précède, le recourant ne
saurait se prévaloir d’un comportement de l’administration, et plus
particulièrement de son conseiller ORP, qui aurait été susceptible de l'induire
en erreur au sujet des exigences  à remplir pour être considéré comme apte au
placement. Partant, il ne saurait invoquer une violation du principe de la
bonne foi.
4.
Il résulte de ce qui précède que le
recours doit être rejeté, le présent arrêt étant néanmoins rendu sans frais (
art. 61 al. 1 let.a LPGA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 5 novembre 2004
par le Service de l’emploi est confirmée.
III.
Il n’est pas prélevé d’émoluments.
jc/lm/Lausanne, le 11 mars 2005
Le
président:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :
a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;
b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;
c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.