vd_omni · PS.1999.0148 · 2000-04-27 · fr

c/SDE | Est exclu du cercle des bénéficiaires de l'indemnité celui qui détient 75 % (et son conjoint 25 %) du capital de la SA qui le licencie et le réengage, avec un taux d'activité variable. Le critère de l'influence déterminante n'exige pas que l'intéressé soit membre du conseil d'administration (en l'espèce, directeur avec signature individuelle).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.04.2000 PS.1999.0148

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 27 avril 2000
sur le recours interjeté par
A. A.________
,
********, à B.________, représenté par Me Paul Marville, avocat, avenue
Juste-Olivier 17 à 1002  Lausanne,
contre
la décision du
Service de l'emploi, 1ère
instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage,
du 30
septembre 1999 (inaptitude au placement et abus de réduction de l'horaire de
travail).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Vincent
Pelet, président; Mme Marianne Bornicchia et
M. Jean-Luc Colombini, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.
A. A.________
a
perçu des indemnités de chômage dès le 25 avril 1995, au bénéfice d'un premier
délai-cadre courant du 25 avril 1995 au 24 avril 1997, à la suite de la perte de
son emploi auprès de la société C.________ S.A. à B.________.
L'attestation de
l'employeur, établie en date du 25 avril 1995, mentionnait que
A. A.________
occupait au service de C.________
S.A.
la fonction de responsable technique et que le contrat de travail avait été
résilié le 23 janvier 1995 pour le 31 mars 1995.
Sitôt après son
licenciement,
A. A.________
a été réengagé à mi-temps par C.________
S.A. jusqu'au 30 novembre 1995. Il a continué à y travailler à raison de 15
heures par semaine, correspondant à 34 % de l'horaire normal de travail, de
décembre 1995 à juin 1996.
Les heures de travail
réalisées auprès de C.________ S.A. ont ultérieurement varié de 16,5 à 88
heures par mois, jusqu'en janvier 1998. Tous les gains réalisés ont été
considérés comme gains intermédiaires.
A. A.________
n'a plus déposé d'
"indications
de la personne assurée"
dès février 1998, de sorte qu'il n'a plus
perçu d'indemnités de chômage dès cette date.
Il a en outre réalisé
quelques gains intermédiaires auprès de D.________ S.A. à ******** (52,5 heures
en septembre 1996, 90 heures en juillet 1997, 27,5 heures en août 1997 et 91
heures en décembre 1997). Par attestation du 6 octobre 1999, D.________  S.A. a
indiqué que
A. A.________
était appelé à remplacer son personnel fixe
durant les vacances, maladies, autres absences et lors de surcharge de travail.
B.
A. A.________
a
bénéficié d'un deuxième délai cadre du 25 avril 1997 au 24 avril 1999.
Il a régulièrement
effectué de 3 à 8 recherches d'emplois par mois dès le début de son chômage en
mai 1995 jusqu'à ce jour.
C.                    Suite à un entretien
avec son conseiller ORP du 15 janvier 1999, où
A. A.________
a affirmé
"qu'il
restait au chômage au cas où sa société ne marcherait pas, afin de percevoir
quand même quelque chose"
, l'ORP de Pully l'a interpellé  et requis
production d'un extrait du registre du commerce concernant C.________ S.A.
Il résulte de cet
extrait que
A. A.________
a été Président du Conseil d'administration de
C.________ S.A. du 18 janvier au 28 novembre 1990. Il a continué dès cette
date et jusqu'à ce jour à disposer de la procuration avec signature
individuelle. Son épouse, B. A.________, a été administratrice avec signature à
deux du 18 janvier 1990 au 28 novembre 1990; depuis cette date et jusqu'à ce
jour, elle est administratrice avec signature individuelle.
D.                    Par décision du 10
février 1999, l'Office régional de placement de Pully a déclaré
A.
A.________
inapte au placement dès le 25 avril 1995.
A. A.________
a
recouru contre cette décision auprès du Service de l'emploi le 4 mars 1999, par
l'intermédiaire de ******** S.A. Il relevait notamment qu'il ne faisait pas
partie  du Conseil d'administration de C.________
S.A. et qu'en avril 1995, la société n'avait pas eu d'autre
solution pour éviter la faillite que de lui donner congé et le réengager à un
horaire réduit.
E.                    Par décision du 30
septembre 1999, le Service de l'emploi a rejeté le recours.
A. A.________
a
derechef recouru le 28 octobre 1999 auprès du Tribunal administratif par
l'intermédiaire de Me Paul Marville.
Le Service de l'emploi
a conclu au rejet du recours le 23 novembre 1999, l'Office régional de Pully
s'en remettant à justice le 17 novembre 1999.
Les moyens des parties
seront repris ci-dessous dans toute la mesure utile.
Considérant en droit :
1.                     Déposé dans le délai de
30 jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après : LACI), le recours
a été interjeté en temps utile; au surplus, il est recevable en la forme.
2.
a) L'assuré a droit à
l'indemnité de chômage si, notamment, il est sans emploi ou partiellement sans
emploi (art. 8 al. 1 lettre a LACI), s'il a subi une perte de travail à prendre
en considération (art. 8 al. 1 litt. b LACI); est réputé partiellement sans
emploi, celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à
n'exercer qu'une activité à temps partiel (art. 10 al. 2 litt. a
LACI),
ou occupe un emploi à temps
partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le
compléter par une autre activité à temps partiel (art. 10 al. 2 litt. b LACI).
En
revanche, n'est pas réputé partiellement sans emploi celui qui, en raison d'une
réduction passagère de l'horaire de travail, n'est pas occupé normalement (art
10. al. 2 bis LACI). Pour le Tribunal fédéral des assurances, le critère
déterminant de la distinction entre les circonstances visées aux alinéas 2
litt. b et 2 bis de l'art. 10 LACI réside dans la durée de la situation; le
temps partiel présuppose que, dès le début, l'horaire est réduit à titre
permanent et définitif, alors que la réduction de l'horaire a un caractère
provisoire et passager dans l'attente de retrouver l'horaire normal (DTA
1996/1997 n° 31, p. 170, cons. 2 b, références citées).
b) La
réduction de l'horaire de travail dans l'entreprise est indemnisable aux
conditions définies aux art. 31 et suivants LACI. Parmi les travailleurs ne
pouvant prétendre à l'indemnité de chômage pour réduction de leur temps de
travail figurent les personnes qui, à teneur de l'art. 31 al. 3 litt. c LACI,
première phrase,
"fixent les décisions que prend l'employeur - ou
peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un
organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation
financière à l'entreprise (...)".
En écartant
ainsi du cercle des ayants droit les travailleurs dont la situation dans
l'entreprise est analogue à celle d'un employeur, le législateur entendait
prévenir un risque d'abus (v. FF 1980 III p. 497), par exemple des certificats
de complaisance, des codécisions ou coresponsabilités dans l'introduction de
l'horaire réduit (cf Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz,
Bern und Stuttgart 1987, Band I, n° 43 ad art. 31, p. 408; Saviaux, Les
rapports de travail en cas de difficultés économiques de l'employeur et
l'assurance-chômage, thèse Lausanne, 1993, p. 217). C'est pourquoi le droit à
l'indemnité des personnes mentionnées à l'art. 31 al. 3 LACI est absolument
exclu (cf  ATF 122 V 270, cons. 3; 113 V 74, références citées).
c) Il y a
abus de droit lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son
but pour réaliser des intérêts que cette institution ne veut pas protéger (ATF
120 II 104, cons. 4 et les renvois à la doctrine). Il s'agit d'un état de fait
objectif, de sorte qu'il peut être réalisé de manière non intentionnelle
(Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,
n° 78, p. 249).
L'assuré
qui, parce qu'il occupe dans une entreprise une position comparable à celle
d'un employeur, est exclu du cercle des bénéficiaires de l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire (en vertu de l'art. 31 al. 3 LACI), peut revendiquer
l'indemnité de chômage sans commettre d'abus de droit si, à la suite d'un
licenciement, il a définitivement perdu ses fonctions ou si l'entreprise en
cause a cessé son activité. Un abus de droit doit en revanche être imputé à
l'assuré qui revendique l'indemnité de chômage alors qu'il conserve la
possibilité d'influer sur les décisions prises par la société qui l'a licencié.
Dans deux
arrêts récents, le Tribunal fédéral des assurances a ainsi refusé de
reconnaître à des salariés de sociétés dont l'un était administrateur (société
anonyme), les autres associés-gérants (société à responsabilité limitée), le
droit aux indemnités par un raisonnement semblable. Dans le premier cas, le
salarié, administrateur unique, avait été licencié tout en continuant,
indépendamment d'un éventuel réengagement, d'oeuvrer en qualité
d'administrateur unique de la société (arrêt du 4 septembre 1997, ATF 123 V
234, cons. 7 b/bb). Dans le second cas, les deux salariés s'étaient
mutuellement licenciés en raison de la baisse des commandes pour se réengager à
50 %, puis postérieurement, à 100 % (arrêt du 16 janvier 1997, DTA 1996/97 n°
31, p. 170). Le Tribunal fédéral des assurances a estimé que, dans les deux
situations, il y avait fraude à la loi (ici la règle de l'art. 31 al. 3 litt. c
LACI); l'indemnité de chômage avait été requise directement par les assurés,
alors que, de par leur fonction dirigeante dans l'entreprise, ceux-ci ne
pouvaient prétendre à l'indemnisation pour réduction de leur temps de travail.
En
revanche, le Tribunal fédéral des assurances a dénié la qualité de membre d'un
organe dirigeant au sous-directeur d'une grande entreprise, ayant la signature
collective à deux, mais qui n'était pas membre du Conseil d'administration (ATF
120 V 522). De même, le Tribunal administratif a nié cette qualité à un fondé
de procuration qui n'avait aucune participation financière dans l'entreprise et
qui n'était titulaire que de la signature collective à deux, sans faire partie
du Conseil d'administration; tous les pouvoirs réels de décision étaient
concentrés en mains de l'administrateur et actionnaire unique (arrêt PS 94/416
du 18 août 1995).
A
l'inverse, le Tribunal administratif a admis que le directeur général, qui a la
responsabilité de tous les départements de l'entreprise, est un dirigeant, même
s'il n'est pas membre du Conseil d'administration (PS 93/193 du 8 juin 1994).
d) Selon
l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (ci-après :
l'OFIAMT, devenu l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi,
OFDE, puis le Secrétariat d'État à l'économie, seco), "
pour déterminer
si un assuré exerce une influence sur les décisions de l'employeur, les
circonstances propres à chaque cas doivent être examinées. En règle générale,
il convient de considérer les personnes qui ont un droit de signature
individuelle ou dont la participation dans l'entreprise s'élève à
20  % ou plus comme personnes exerçant une influence sur les
décisions de l'employeur."
(Circulaire relative à l'indemnité en cas
de réduction de l'horaire de travail, éd. 01.92, ch. 16, p.4).
Cela ne
signifie toutefois pas qu'il suffise que ces deux conditions ne soient pas
réunies pour exclure qu'un travailleur exerce une influence déterminante sur
les décisions de l'employeur. Le critère quantitatif ne concerne que
l'hypothèse où cette influence s'exerce par le biais d'une participation
financière. Quant à la signature individuelle, si elle est généralement le
signe extérieur d'un pouvoir de décision sur le plan interne, on ne saurait en
déduire a contrario que la personne qui en est privée n'exerce aucun rôle
décisif dans l'entreprise. Ainsi que cela résulte clairement du texte légal, ce
rôle peut découler d'autres circonstances que la participation financière ou le
pouvoir d'engager la société, à savoir la qualité d'associé, de membre d'un
organe dirigeant ou encore de conjoint d'une de ces personnes. A moins qu'il ne
s'agisse que d'une position fictive, l'appartenance d'un travailleur à l'organe
supérieur de décision de l'entreprise (Conseil d'administration ou direction)
permet en principe de conclure à l'existence d'une situation analogue à celle
d'un employeur (cf Gerhards, op. cit. n. 42 ad art. 31, p. 408).
Le Tribunal
de céans a déjà reconnu la qualité de membre dirigeant à des personnes dont la
participation financière était inférieure à 20 % (arrêt PS 93/97 du
28  septembre 1993 : entre 5,5 et 8,1 % du capital-actions; arrêt PS
94/459 du 27 mars 1996 : 10,5 et 5 %; arrêt PS 95/251 du 3 octobre 1996 : 6 et
9,3 % du capital-actions). Dans les deux premiers arrêts, tous les architectes
en question étaient membres du Conseil d'administration et disposaient de la
signature collective à deux. Dans le second, la décision de requérir des
indemnités pour réduction de l'horaire de travail avait d'ailleurs été prise en
commun. Dans le troisième arrêt, les deux architectes en question figuraient
dans l'organigramme de la société anonyme en question comme ayant la position
d'associés. En  outre, ils participaient avec l'actionnaire
majoritaire aux décisions concernant la marche de l'entreprise. Les arrêts
précités du Tribunal fédéral des assurances concernent également des personnes
exerçant une fonction dirigeante dans l'entreprise (ATF 123 V 234; DTA 1996/97
n° 31, p. 170).
e) En vertu
de l'art. 31 al. 3 litt. b et c in fine LACI, n'ont pas non plus droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le conjoint de
l'employeur, ni le conjoint des personnes qui fixent les décisions que prend
l'employeur, lorsqu'il est occupé dans l'entreprise. Il en résulte que la
jurisprudence citée ci-dessus est également applicable au conjoint des
personnes dirigeantes. En d'autres termes, de même que le conjoint d'un
dirigeant de l'entreprise ne peut prétendre obtenir les indemnités prévues en
cas de réduction de l'horaire de travail, de même il n'a pas droit à
l'indemnité de chômage, en cas de licenciement par l'entreprise dans laquelle
son époux conserve sa charge par la suite.
Dans une
telle hypothèse, il faut admettre l'existence d'une fraude à la loi, dès lors
que la mesure de licenciement devrait permettre aux intéressés de tourner la
règle de l'art. 31 al. 3 litt. c LACI (PS 98/0205, du 7 décembre 1998; PS
99/0019 du 31 août 1999).
3.                     En l'espèce,
même s'il n'est pas membre du Conseil d'administration, le recourant est
directeur avec signature individuelle de C.________ S.A. et exerce dès lors, en
vertu de la jurisprudence citée ci-dessus, une influence considérable sur les
décisions de l'employeur. Il  continue à exercer une telle influence
après son licenciement, puisqu'il y travaille toujours.
De plus,
son épouse est également administratrice avec signature individuelle. Peu
importe qu'elle n'ait jamais travaillé pour le compte de la société, comme
l'allègue le recourant. Elle dispose dès lors de la qualité d'organe
dirigeant. Bien qu'il ait fait état de tension entre conjoints, le recourant a
confirmé qu'ils n'étaient pas séparés.
Par
ailleurs, de 1995 à 1999, le recourant disposait lui-même de 75% du
capital-actions de la société C.________ S.A. et son épouse des 25% restant.
Enfin, il
résulte de l'entretien qu'a eu le recourant avec l'ORP de Pully le 15 janvier
1999 que le recourant - qui n'a plus produit d'
"indications de la
personne assurée"
dès février 1998 - restait inscrit au chômage au cas
où sa société ne marcherait pas, afin de percevoir quelque chose. Cela confirme
que le recourant a eu et continue à avoir une influence sur les décisions
concernant son licenciement ou son réengagement, ainsi que sur son taux
d'activité, qui a varié dans le temps. Comme le souligne à juste titre la
décision de 1ère instance, le rôle de l'assurance-chômage n'est pas de couvrir
de quelconques risques d'entreprise ou de servir de transition en attendant que
la situation financière d'une entreprise s'améliore, sauf dans le cas où les
conditions de la réduction d'horaire de travail sont réalisées.
A cet
égard, le fait que le recourant présente ou non une pleine aptitude au
placement n'est pas déterminant, le critère du pouvoir décisionnel étant
décisif. Ce n'est que si le recourant (ou son épouse) n'avaient pas eu la
qualité d'organe dirigeant de C.________ SA que la question de l'aptitude au
placement aurait dû être examinée. Elle peut dès lors rester ouverte et les
offres de preuve du recourant à cet égard sont sans pertinence sur le sort du
litige. En conséquence, le recourant n'avait pas droit aux prestations perçues
dès le 25 avril 1995.
4.                     Il
appartiendra à la caisse de rendre une décision sur la restitution des
indemnités payées à tort. Elle devra examiner si le droit de répétition est cas
échéant prescrit (art. 95 al. 4 LACI; cf ATF 122 V 270).
5.                     Compte tenu
de l'issue du recours, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens. Le présent
arrêt est rendu sans frais.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision du
Service de l'emploi du 30 septembre 1999 est maintenue.
III.                     Le présent
arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Lausanne, le 27 avril 2000
Le
président:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :
a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;
b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;
c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.