vd_omni · GE.2016.0037 · 2016-08-22 · fr

X________ SARL/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Deux ressortissants étrangers, dépourvus d'autorisation de séjour et de travail en Suisse, ont été surpris sur un chantier alors qu'ils travaillaient au service de la recourante. La décision sommant la recourante de respecter ses obligations en matière d’engagement de personnel étranger est entrée en force, le recours dirigé contre celle-ci ayant été déclaré irrecevable. Dès lors qu'une infraction à la LTN a été reprochée à la recourante, indépendamment de la gravité de celle-ci, les frais de contrôle doivent être mis entièrement à sa charge.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 22.08.2016 GE.2016.0037

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
22 août 2016
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; MM. Jean-Daniel Beuchat et
Claude Bonnard, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
X________Sàrl,
à
1********,
représentée par Me Jean de
Gautard, avocat à Vevey.
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne.
Autorité concernée
Service de la population,
à
Lausanne.
Objet
Divers
Recours X________Sàrl c/ décision du Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 16 décembre
2015 (facturation des frais de contrôle)
Vu les faits suivants
A.
X________Sàrl est inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud
depuis le 21 août 2012. Elle a son siège à 1******** et a pour but: «toute
activité dans le domaine de la construction et du bâtiment, en particulier les
travaux de plâtrerie, peinture, décorations d'intérieur, rénovation ainsi que
nettoyage». Elle a pour associé-gérant A.Y________ et pour directeur, B.
Y________. Par contrat du 24 septembre 2015, elle s’est fait sous-traiter par Z________,
à 2********/FR, les travaux d’isolation périphérique du bâtiment «Résidence C________»,
à 3********.
B.
Un contrôle opéré sur le chantier de construction du bâtiment en
question, le 21 octobre 2015, a révélé la présence de deux ressortissants
étrangers effectuant des travaux d’isolation de façade sans être au bénéfice
d’une autorisation de travail en Suisse: D. E________et F. G________. Joint par
téléphone, B. Y________ a confirmé aux enquêteurs que tous deux travaillaient
au service de X________Sàrl, ce depuis une semaine, respectivement deux
semaines. Le 19 novembre 2015, le Service de l’emploi, Contrôle du marché du
travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE) a informé X________Sàrl
de ce qu’elle avait été dénoncée et lui a imparti un délai pour se déterminer.
Le 1
er
décembre 2015, X________Sàrl a expliqué que les services d’D.
E________lui avaient été prêtés par H________ Sàrl, à 4********, dont
l’intéressé serait salarié, et qu’elle n’avait jamais employé F. G________, qui
est un cousin du directeur et se serait limité à conduire son collègue sur le
chantier.
Le 16 décembre 2015, le SDE a notifié à X________Sàrl
une première décision, dont le dispositif est le suivant:
« 1.         X________Sàrl doit, sous menace de rejet des
futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant
de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d’engagement de
main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous
voudrez bien immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel
concerné.
2.           Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la
présente sommation est mis à la charge de X________Sàrl.»
Par une seconde décision du même jour, le SDE a mis
les frais du contrôle à la charge de X________Sàrl, dans la mesure suivante:
« L’entreprise X________Sàrl doit, en sa qualité d’employeur,
prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent
à CHF 1’150.- (11 h 30 x CHF 100.-).»
C.
Le 13 janvier 2016, X________Sàrl a adressé au SDE une correspondance, qui
a été ultérieurement traitée comme un recours contre les deux décisions du 16
décembre 2015. Elle a maintenu n’avoir employé ni D. E________, ni F. G________,
expliquant, dans ce second cas, que l’intéressé avait été confondu avec le
dénommé F. I________, qui devait effectivement débuter son activité sur le
chantier le 21 octobre 2015 mais n’avait pas pu le faire pour cause de maux de
dos. Le 19 février 2016, X________Sàrl, par la plume de son conseil, a requis
du SDE qu’il rapporte ses deux décisions; cette correspondance a été transmise,
avec celle du 13 janvier 2016, au Tribunal cantonal comme objet de sa
compétence.
Le 21 mars 2016, X________Sàrl a confirmé son
recours contre les deux décisions du 16 décembre 2015, dont elle demande l'annulation.
Le 22 mars 2016, le recours dirigé contre la sommation (première décision du 16
décembre 2015) a été enregistré sous n°PE.2016.0105. Le 23 mars 2016, le
recours contre les frais de contrôle (seconde décision du 16 décembre 2015) a
été enregistré sous n°GE.2016.0037.
L’avance de frais requise dans la cause
n°PE.2016.0105 n’ayant pas été effectuée, le Tribunal cantonal, par arrêt du 29
avril 2016, a déclaré le recours irrecevable et rayé la cause du rôle, sans
frais, ni dépens. Cet arrêt n’a pas été attaqué et est aujourd’hui définitif.
L’instruction de la cause n°GE.2016.0037 s’est
poursuivie. Dans sa réponse du 23 juin 2016, le SDE propose le rejet du recours
et la confirmation de la décision attaquée. Le SPOP, pour sa part, a renoncé à
se déterminer.
Le 4 juillet 2016, la recourante a déposé une
réplique.
D.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV
173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les
conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.
2.
Le recours interjeté contre la sommation invitant la recourante, en sa
qualité d’employeur, à respecter ses obligations en matière d’engagement de
main d’œuvre étrangère, ayant été déclaré irrecevable, la cause a exclusivement
trait dans le cas d’espèce à la condamnation de la recourante aux frais du
contrôle effectué le 21 octobre 2015.
a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), tout étranger qui entend
exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1); est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2); en
cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur
(al. 3). La notion d'activité lucrative, telle qu'elle était définie par l'art.
6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11
al. 2 LEtr. L'art. 91 LEtr institue un devoir de diligence incombant à
l'employeur et au destinataire de services dans la mesure suivante:
"
1
Avant d'engager un étranger, l'employeur
doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes.
2
Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation
de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la
prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes."
Il appartient à chaque employeur de procéder au
contrôle. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se
renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du
devoir de diligence de l’employeur (arrêts du Tribunal fédéral 2C_783/2012 du
10 octobre 2012 consid. 2.1; 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid 5.3).
b) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des
mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au
noir; LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008,
institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression
(art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur
législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art.
4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV
822.11), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir
(art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de
contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).
On entend généralement par travail au noir (ou travail
illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des
prescriptions légales, soit en particulier (cf. Message du Conseil fédéral
du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF
2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation
des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés
aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les
travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en
violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le
respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au
droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art.
6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer
dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures
de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements
nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les
documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les
permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises
contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les
documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes
chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal
(art. 9 al. 1 LTN).
c) En ce qui concerne plus particulièrement le
paiement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles
sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque
des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral
règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard,
l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de
lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le travail au noir; OTN; RS
822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui
n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation
visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la
base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des
personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés
à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à
l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN).
Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales
contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes
contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et
d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant
de 100 fr. par heure.
Dans un arrêt du 12 février 2016 rendu au terme
d'une coordination selon l'art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal,
du 13 novembre 2007 (ROTC; RSV 173.31.1), la Cour de céans a retenu qu'il
suffit que l'on puisse reprocher à l'entreprise concernée une infraction,
indépendamment de la gravité de celle-ci, pour que les frais de contrôle puissent
être mis entièrement à sa charge (affaire GE.2015.0095 consid. 2).
3.
En l’occurrence, la recourante met en avant plusieurs éléments pour
s’opposer à la décision attaquée.
a) Tout d’abord, la recourante reconnaît qu’D. E________,
ressortissant arménien au bénéfice d’une autorisation de séjour pour requérant
d’asile, mais sans avoir le droit de travailler en Suisse, effectuait des
travaux d’isolation sur le chantier de l’immeuble d’3******** lorsque celui-ci
a été contrôlé. B. Y________ a admis dans un premier temps que ce dernier était
l’employé de la recourante depuis une semaine et rémunéré à hauteur de 24 fr.
de l’heure. Par la suite, la recourante a nié ce qui précède, expliquant qu’il
était au service de H________ Sàrl et que cette entreprise avait en quelque
sorte prêté son employé en compensation des heures qu’elle-même avait faites. A
l’appui de son allégation, la recourante a en outre produit un contrat de
mission conclu le 19 octobre 2015 entre J________ SA, à 5********, qui serait
l’employeuse d’D. E________, et H________ Sàrl, qui louerait les services de ce
dernier. Ce contrat n’est cependant d’aucun intérêt puisqu’il a trait à une
mission à effectuer à 6********/VS, alors qu’D. E________a été surpris sur un
chantier situé à 3********. Du reste, l’intéressé a lui-même admis, lors de son
interpellation, qu’il travaillait sur ce chantier depuis plus d’un mois, comme
aide plâtrier-peintre pour le compte de la recourante. Il a ajouté avoir déjà
travaillé pour la recourante par le passé et n’a fait allusion à aucune autre
entreprise. Les explications de la recourante ne peuvent par conséquent être
retenues.
b) Il en est de même des explications fournies en
second lieu au sujet de F. G________, ressortissant serbe dépourvu
d’autorisation de séjour et de travail en Suisse. Dans un premier temps, B.
Y________ a expliqué aux enquêteurs qu’il s’agissait de son cousin – aucune
confusion n’est donc possible – et a reconnu qu’il travaillait depuis deux
semaines pour l’entreprise pour un salaire de 200 fr. par jour. La recourante a
par la suite expliqué que F. G________ n’avait en fait jamais été son employé,
mais qu’il s’était borné à conduire D. E________sur le chantier, le jour où le
contrôle a été effectué. Pour justifier cette allégation, la recourante a
expliqué que B. Y________ avait, lors de son téléphone avec les enquêteurs,
confondu l’intéressé avec un autre employé, F. G________, qui devait
effectivement débuter ce jour-là son activité sur le chantier d'3********, mais
avait été retenu par des maux de dos. Dans la mesure où B. Y________ a bien
précisé aux enquêteurs que F. G________ était son cousin, cette confusion
apparaît des plus douteuses.
c) Quoi qu’il en soit, force est de constater que la
décision du 16 décembre 2015 sommant la recourante de respecter ses obligations
en matière d’engagement de personnel étranger est entrée en force, le recours dirigé
contre celle-ci ayant été déclaré irrecevable. Par conséquent, la sanction
étant définitive, on doit tenir pour acquis que la recourante a manqué à ses obligations
en matière d’annonce et d’autorisation visées à I'art. 6 LTN. Or, comme indiqué
ci-dessus (consid. 2c), il suffit que l'on puisse reprocher à l'entreprise
concernée une infraction, indépendamment de la gravité de celle-ci, pour que
les frais de contrôle puissent être mis entièrement à sa charge. En l'espèce, les
frais occasionnés par le contrôle du 21 octobre 2015 ne peuvent donc qu’être
mis à la charge de la recourante. Pour le surplus, la recourante ne conteste ni
le décompte d'heures ni le tarif appliqué, la mise à sa charge des frais étant
contesté seulement dans son principe. Ainsi, la seconde décision du 16 décembre
2015, intitulée
"Décision de facturation des frais de contrôle"
,
doit être confirmée.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera
les frais de justice (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Vu le sort du recours, il
n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, du 16 décembre 2015 (facturation des frais de
contrôle), est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de X________Sàrl.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 22 août 2016
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.