vd_omni · MPU.2016.0024 · 2016-11-14 · fr

A.________/Conseil régional du district de Nyon | Le 14 juin 2016, un appel d'offres portant sur la concession de l'exploitation d'un système de vélos en libre-service pour une durée de cinq ans a été publié, le délai de dépôt des offres étant fixé au 15 août 2016. Le 24 juin 2016, un soumissionnaire a posé dix-huit questions au pouvoir adjudicateur au sujet du marché en cause, auxquelles il a été répondu le 3 juillet 2016.En formant recours le 13 juillet 2016, le soumissionnaire a agi tardivement puisque contrairement à ce qu'il soutient, il était déjà en mesure et aurait dû recourir dans le délai de dix jours à compter de la publication. En effet, les griefs contenus dans son mémoire de recours ne sont qu'une reformulation des critiques déjà émises dans ses dix-huit questions. Quant à l'analyse des questions et réponses, elle révèle qu'aucune indication supplémentaire à celles contenues dans la documentation d'appel d'offres n'a été fournie au soumissionnaire. Il ne peut ainsi être suivi lorsqu'il allègue que c'est uniquement à la lecture des réponses qu'il aurait été en mesure d'apprécier la portée des exigences minimales du cahier des charges et, partant, de recourir en connaissance de cause. En définitive, ce ne sont pas tant les modalités de l'appel d'offres qui sont contestées que l'admissibilité à concourir de l'entreprise exploitant actuellement le système de vélos en libre-service objet du marché. Si cette situation soulève des difficultés analogues à celles posées par la problématique de la préimplication, le soumissionnaire ayant également eu connaissance de ce fait au moment de la publication, il aurait également dû réagir sans attendre et non pas près d'un mois plus tard. Irrecevabilité du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.11.2016 MPU.2016.0024

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
14 novembre 2016
Composition
Mme Isabelle Guisan,
présidente
;
MM Robert Zimmerman et
Guillaume Vianin, juges; M.
Matthieu Sartoretti, greffier.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Urs Portmann, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Conseil régional du district de
Nyon,
représenté
par Me François Bellanger, avocat, à Genève,
Objet
Recours A.________ c/ appel d'offres du Conseil régional
du district de Nyon du 14 juin 2016 (exploitation d'un système de vélos en
libre-service)
Vu les faits suivants
A.
Le 14 juin 2016, le Conseil régional du district de Nyon (ci-après: le
conseil régional) a fait publier dans la Feuille des avis officiels du canton
de Vaud (FAO), ainsi que sur le site Internet www.simap.ch (plate-forme SIMAP) un
appel d'offres en procédure ouverte, organisé par la société B.________ (ci-après:
B.________). L'objet du marché était la concession de l'exploitation d'un
système de vélos en libre-service couvrant le territoire du District de Nyon et
de la Commune de Divonne, pour une durée de cinq ans à compter du 1
er
mai 2017.
Il s'agissait de remplacer le système actuel (en
service jusqu'au 30 avril 2017), victime de son succès et ne répondant plus à
la demande croissante des utilisateurs (ch. 2.1 du Cahier des charges –
Version 3.8 du 13 juin 2016 [ci-après: le cahier des charges]). Le système en
service est exploité sous la forme d'un partenariat public-privé réunissant le
conseil régional, les Communes de Nyon, Gland, Prangins et Eysins, ainsi que
huit entreprises de la région.
Le délai de dépôt des offres était fixé au 15 août
2016 à 11h00. Les éventuelles questions pouvaient être posées au pouvoir
adjudicateur par écrit et dans un délai échéant le 24 juin 2016.
B.
La "
Description détaillée des tâches
" contenue dans les
publications FAO et sur la plate-forme SIMAP était la suivante:
"
Il est actuellement exploité, par
l'intermédiaire de la société D.________, un réseau de stations avec des vélos
en libre-service (VLS), ceci sous le contrôle du Conseil régional du district
de Nyon et en partenariat
avec des communes et des
entreprises privées.
Le
contrat d'exploitation actuel avec la société D.________ ayant été résilié pour
son échéance fixée au 30.4.2017, le Conseil régional du district de Nyon
organise un appel d'offres de prestations de services en procédure ouverte au
niveau international, pour l'attribution du marché de concession d'exploitation
d'un réseau de stations de vélos en libre-service qui débutera de manière
effective le 1.5.2017 et qui s'achèvera le 30.4.2022.
Il est
attendu du prestataire adjudicataire de la concession une amélioration et un
développement du réseau selon un calendrier défini dans le cahier des charges.
"
Sous la rubrique "
Autres indications
",
il était en outre indiqué ce qui suit:
"
L
'entreprise D.________
est actuellement active sur ce marché. Celle-ci n'ayant nullement participé à
l'élaboration du cahier des charges et des documents d'appel d'offres, tant
techniquement qu'administrativement, elle est autorisée à participer à la
présente procédure.
L'association E.________
, comme vélopasseur
actuel et futur, n'est pas autorisée à participer comme candidat ou membre
d'une candidature.
"
C.
La "
concession d'exploitation
" était définie comme
"
l'action de concéder à un prestataire privé la gestion et
l'exploitation du réseau VLS La Côte, dans son état actuel, avec la possibilité
de développer celui-ci au sein du périmètre indiqué
" (ch. 2.2 du cahier
des charges).
Il était expressément spécifié que la concession
incluait "
la reprise des installations existantes
[
appartenant
actuellement aux partenaires publics et privés]
, la planification, le
financement, l'amélioration, le développement, la construction, l'exploitation
et la maintenance du système de vélos en libre-service du concessionnaire
pendant la durée de la concession
" (ch. 4.3 du cahier des charges).
Les "
Termes de la concession
"
réglaient la cession de la propriété de la manière suivante (ch. 5.1 du cahier
des charges):
"
Avec
l'attribution de la concession d'exploitation à un concessionnaire et son
entrée en vigueur au 1
er
mai 2017, l'autorité concédante lui cède la
propriété de toutes les installations du réseau VLS La Côte (stations, totems,
bornes, vélos, batteries), selon inventaire joint au présent document. En
conséquence, le concessionnaire possède la responsabilité de les maintenir, de
les entretenir, de les agrandir avec accord du partenaire ou de les démonter
selon sa propre analyse d'extension et d'amélioration du réseau.
[…]"
Un vélopasseur était imposé par le conseil régional
au futur concessionnaire. Il s'agissait de E.________, une association à but
non lucratif active dans le domaine de l'insertion et de la formation
professionnelle des jeunes (ch. 4.1 du cahier des charges).
Concernant la "
Subvention au vélopasseur
",
le ch. 5.2 du cahier des charges prévoyait ce qui suit:
"[…]
La participation financière de l'autorité concédante est prévue à hauteur de
maximum CHF 200'000.- par année aux frais du vélopasseur, calculée pour 24
stations et 200 vélos.
Le montant sera rediscuté en
fonction de l'augmentation du nombre de stations et de vélos dès la 2e année
d'exploitation et doit être confirmé par le Conseil régional d'ici au 15
janvier de chaque année.
[…]"
Il était enfin indiqué que le concessionnaire ne
recevrait "
aucune contrepartie financière ou
[…]
contre-prestations
(ex. mobilier urbain) de l'autorité concédante, hormis la participation aux
frais du vélopasseur sous forme de subvention annuelle
" (ch. 4.3 du
cahier des charges).
D.
Les exigences minimales du cahier des charges étaient notamment les
suivantes: la conclusion d'un contrat d'une durée de cinq ans avec effet dès le
1
er
mai 2017; la reprise de la propriété des installations du
réseau VLS par le concessionnaire, de même que la mise en place d'un réseau de
minimum de 24 stations et 200 vélos (dont au moins la moitié électriques) à la
fin de la 1
ère
année d'exploitation (ch. 4.1 du cahier des
charges).
Quant au nouveau système de vélos en libre-service
lui-même, il devait être facile d'accès, fiable et fréquemment utilisé, pour
constituer une prestation attractive de mobilité dans le territoire concerné à
toute heure du jour ou de la nuit. Le but était également de promouvoir le vélo
comme moyen de transport quotidien, efficace et écologique pour les habitants,
les visiteurs et les touristes, mais visant prioritairement les pendulaires
(ch. 2.1 et 8.1 du cahier des charges).
E.
Il était en outre prévu, selon le calendrier prévisionnel (ch. 4.4 du
cahier des charges), que la décision d'adjudication de la concession serait
prise à la mi-octobre 2016, pour que la concession puisse être signée à la fin
novembre 2016. Le travail opérationnel de reprise et la modification éventuelle
des stations existantes pourraient ainsi être effectués de décembre 2016 à
avril 2017, de manière à ce que l'exploitation de la concession puisse effectivement
débuter le 1
er
mai 2017.
Pour la suite, le "
Déploiement du système
"
minimal était défini comme suit:
"
• Mise en réseau d'ici la fin de la
première année d'exploitation d'au moins 24 stations et 200 vélos (dont moitié
électriques), en tenant compte des stations déjà en place;
• Mise en
réseau d'ici la fin de la deuxième année d'exploitation d'au moins 50 stations
et 300 vélos (dont moitié électriques), en tenant compte des stations déjà en
place;
• Densification
du réseau existant dans les centres urbains;
• Emplacement
des stations à proximité des principaux points d'intérêt, tels que gares,
arrêts de transports publics, P+R, zones industrielles, quartiers d'habitation
à forte densité, zones de loisirs, centres administratifs principaux et centres
commerciaux.
"
F.
Le 24 juin 2016, A.________ (ci-après: A.________) a posé dix-huit
questions relatives à l'appel d'offres, auxquelles B.________ a répondu le 3
juillet 2016. Il s'agissait en particulier des questions et réponses suivantes:
" […]
[Question
3]
Chap.3.8 page 5:
Pendant la procédure, le fait
qu'un candidat possède ou ait pu obtenir une information ou un document de
manière privilégiée par rapport aux autres candidats, représente une violation
grave du principe de l'égalité de traitement et entraîne son exclusion
immédiate de la procédure.
D.________ possède l'entier des
documents financiers, dossier clientèle, dossier utilisation, dossier
exploitant avec E.________, sponsor actuel, liste des entreprises et contacts,
etc... à la lecture de ce document
soit
l'entier des candidats doivent obtenir
ces documents
soit
D.________ est exclu de l'appel d'offre selon vos
critères, quelle est votre position par rapport à cet état de fait?
[Réponse]
Les documents que vous demandez
contiennent des informations internes et confidentielles qui sont soumises au
secret d'affaires et qui touchent uniquement la relation contractuelle
existante entre D.________ et les partenaires publics et privés du réseau
"La Côte", sous la coordination du Conseil régional du district de
Nyon. Pour la présente procédure de mise en concurrence, D.________ n'a
aucunement obtenu des informations ou des documents de l'adjudicateur que les
autres candidats n'auraient pas reçus. Nous jugeons qu'il n'y a pas de
distorsion de concurrence, car les documents mentionnés ne sont pas
déterminants dans le cadre du présent appel d'offres, ceci notamment par le
fait qu'il s'agit d'un nouveau cahier des charges comportant des exigences
différentes. Les critères posés n'ont pas pour vocation de juger les données dont
il est fait mention. Ces dernières ne sont donc pas pertinentes pour
l'évaluation des offres et aucun avantage concurrentiel n'est donné par
l'autorité concédante à l'un ou l'autre des candidats.
[Question
4]
Chap.4.6 point 7 page 8:
[…]
La valeur des stations et des vélos n'est clairement pas la même pour quelqu'un
qui exploite déjà le réseau comme D.________ ou pour quelqu'un qui doit
transformer, agrandir, adapter voire enlever le système actuel
,
il
s'agit du point de vue légal d'une claire discrimination des soumissionnaires.
Pendant 364 jours dès le 1er mai
2017 selon le cahier des charges 4.1 exigences minimales, la société actuelle D.________,
peut sans aucune modification, exploiter ses stations sans en modifier
l'architecture, l'emplacement, l'ergonomie etc..., en détenant l'entier des
droits sur le système actuel Bicincitta ou Sycube D.________ profite d'un
avantage privilégié par rapport aux autres concurrents.
Il est impossible pour un autre
concurrent d'utiliser ces infrastructures, les accès ne seront pas délivrés par
D.________ et comme tout le monde le sait ce système est devenu obsolète.
Ainsi pour D.________ ces
infrastructures valent environ par station CHF 75'000.- x 13 = CHF 975'000.-
auquel il faut rajouter pour un autre concurrent le prix du démontage et du
remplacement de la station soit CHF 25'000.- X 13= CHF 325'000.-
La différence est éloquente soit
environ CHF 975'000.- + CHF 325'000.- = CHF 1'300'000.- auquel il y a lieu
de soustraire l'amortissement sur 3 ans environ CHF 500'000.- soit un
avantage estimé pour D.________ au moment de l'adjudication de cette concession
de CHF 800'000.- par rapport à ses concurrents.
[Sous-question
4.1]
Comment comptez-vous indemniser la concurrence sur cette première
année d'exploitation?
[Réponse]
Il n'est pas prévu d'indemnité. Ceci
s'explique par le fait que chaque candidat doit proposer son business plan et
qu'il n'est pas prévu de juger l'offre financière annuelle ni la durée de la
concession, mais plutôt la crédibilité et la pertinence du business plan par
rapport au système et au plan de développement proposés. Nous précisons qu'un
business plan tient compte d'un nombre important de paramètres qui sont propres
au système d'exploitation et au fonctionnement de l'entreprise du candidat,
mais également de son concept marketing. Nous précisons qu'un nouveau système
est souhaité et que celui-ci doit être opérationnel dès le 1
er
mai
2017 avec au minimum la capacité du réseau actuel.
[Sous-question
4.2]
Ne devez-vous pas faire table rase et demander clairement un
nouveau système de VLS sans reprise de l'ancien système, démontage de ce
système à vos frais, comme vous le stipulez dans l'article 5.6 du cahier des
charges pour le nouveau concessionnaire?
[Réponse]
Non
.
[Sous-question
4.3] D.________
possède un avantage certain vis à vis de ses
concurrents, ceci en violation de la loi sur les marchés publics LMP-VD
notamment y a-t-il discrimination et inégalité de traitement?
[…]
[Réponse]
Non, nous estimons qu'il n'y a pas
de discrimination, ni d'inégalité de traitement car cette entreprise n'a pas
participé à l'élaboration du dossier d'appel d'offres et au cahier des charges.
De plus, le nouveau cahier des charges n'est pas le même que celui qui
prévalait jusqu'à présent et il est attendu un nouveau concept. Par rapport aux
chiffres que vous annoncez, nous insistons sur le fait que nous ne faisons pas
une comparaison des montants inscrits dans le business plan, mais plutôt une
analyse et une appréciation de la crédibilité des chiffres annoncés dans
celui-ci par rapport au concept proposé. Nous sommes conscients que les
montants seront différents d'un candidat à l'autre et incomparables puisque chacun
propose son propre système d'exploitation. Nous rappelons que les stations sont
la propriété des partenaires publics et privés représentés par le Conseil
régional du district de Nyon jusqu'au 30 avril 2017, et non pas de D.________.
Ainsi,
l'infrastructure existante pourrait être reprise par tout nouveau
concessionnaire. Enfin, tant la doctrine que la jurisprudence n'empêchent
nullement une entreprise ayant actuellement le marché de participer à un
nouveau marché public. A ce stade du processus, il ne nous appartient pas de
dire si D.________ participera ou non à cette mise en concurrence et nous
n'avons émis aucune recommandation dans ce sens.
[Question
5]
Réf. Cahier des charges Chap. 2 point 2.1 page 4: Une complémentarité
avec les sociétés de transport de la région ********, ********, ********, ********,
********) et une connexion facilitée avec les parkings relais (P+R) est
souhaitable.
Le conseil général est-il conscient
que les deux sociétés citées ci-dessus sont les sociétés partenaires de la
société D.________ et que ******** en est la société Mère avec ******** et que
de ce fait D.________ profite d'un avantage privilégié par rapport aux autres
concurrents en violation de la loi sur les marchés publics?
[Réponse]
Oui nous en sommes conscients. Nous
rappelons qu'il n'est pas demandé de relation commerciale ou d'actionnariat, mais
plutôt que le concessionnaire VLS recherche auprès de ces sociétés un
complément de service, pas nécessairement contractualisé, et vice-versa.
[…]
[Question
8]
Chap.6.2 Gestion de l'exploitation — Réseau existant page 11
[…]
Le réseau VLS La Côte est
actuellement composé de 13 stations, avec un total de 138 vélos utilisables
dont 62 électriques, réparties sur le territoire indiqué. Voir en annexe
l'inventaire du réseau existant.
1. Est-ce que le matériel manquant
et détérioré sera indemnisé lors de la prise de possession de la concession le
1 er mai 2017?
[Réponse]
Non.
[…]
[Question
11]
Chap. 8.6 Station vélos – Eléments électromagnétiques 19
[…]
1. Cet élément doit être retiré
car personne ne peut garantir le bon fonctionnement d'une station si la foudre
lui est tombée dessus est-ce bien juste?
[Réponse]
Nous acceptons de retirer cet élément.
[…]
[Question 12]
Réf.
Convention de partenariat entre le Conseil général et E.________.
7. Subvention au vélopasseur page 4
Selon le contrat avec le
concessionnaire, le Conseil régional verse une participation de CHF 200'000.-
par année aux frais du vélopasseur, et ceci pour un réseau de 24 stations et au
minimum 200 vélos (dont moitié électriques). Le versement est effectué au
concessionnaire, qui s'engage à l'inclure dans le forfait global à verser à E.________,
selon le contrat qu'il a avec le vélopasseur. Une première moitié du montant
est versée dans les 3 mois suivant la mise en service du réseau. La deuxième
moitié est versée d'ici au mois de novembre de la première année
d'exploitation. Par la suite, le Conseil régional verse le montant annuel en
deux tranches.
[Sous-question
12.1]
Le versement est effectué au concessionnaire qui s'engage à
l'inclure dans le forfait à verser à E.________, selon le contrat qu'il a avec
le vélopasseur… est-ce à dire que l'entier de la somme reçue du Conseil Régional
est à reverser à E.________?
[Réponse]
Oui, pour la présente offre. Cet
aspect sera rediscuté au moment des négociations contractuelles avec le lauréat
de la présente procédure.
[…]
La subvention octroyée annuellement dépend de l'engagement des communes
partenaires ainsi que de la validation du budget régional par l'organe
législatif. Le Conseil régional informe avant le 15 janvier de chaque année le
montant qui sera effectivement versé. Le concessionnaire doit garantir à E.________
le manque à gagner dans l'éventualité où le montant versé par le Conseil
régional est inférieur à celui prévu par cette convention.
[Sous-question
12.2]
Le concessionnaire doit-il garantir les CHF 200'000.- à E.________
dans l'éventualité où le montant versé par le Conseil régional est inférieur à
celui prévu par cette convention?
[Réponse]
Oui.
[…]
[Question
15] […]
Vu qu'une partie des stations et vélos sera mise en service
seulement à la fin de la 2
ème
année d'exploitation, est-ce qu'il serait
envisageable d'attribuer une concession pour 7 ans afin d'assurer une
exploitation de 5 ans également pour cette deuxième partie ?
[Réponse]
Non.
[…]."
Pour le surplus, A.________ demandait, dans la
question n
o
8, si une indemnité pour le matériel manquant et
détérioré serait versée au moment de la reprise des installations existantes
par le nouveau concessionnaire, ce à quoi il a été répondu négativement. La
question n
o
11 portait sur les garanties contre les éventuelles perturbations
électromagnétiques du futur système. Dans sa réponse, le pouvoir adjudicateur a
pris en compte les remarques d'A.________ et accepté de retirer cet élément. Dans
la question n
o
12, il était question des modalités du versement de
la subvention au vélopasseur. A ce sujet, le pouvoir adjudicateur a répondu que
l'intégralité de la subvention versée par le conseil régional devrait
effectivement être reversée à ce dernier. Enfin, en réponse à la question n
o
15 qui avait trait à la durée de la concession, le pouvoir adjudicateur a
informé A.________ qu'il n'entendait pas attribuer une concession de sept ans
comme elle demandait.
G.
Le 13 juillet 2016, A.________ a recouru contre l'appel d'offres précité,
au motif que D.________ (ci-après: D.________) serait avantagée par rapport aux
autres soumissionnaires potentiels en violation du droit des marchés publics. Elle
a conclu principalement à l'annulation de l'appel d'offres et, subsidiairement,
à l'exclusion de D.________ de l'appel d'offres. Par avis du 15 juillet 2016, la
juge instructrice a enregistré le recours et autorisé le conseil régional à
poursuivre la procédure, lui interdisant toutefois de procéder à l'ouverture
des offres.
H.
Le 15 juillet 2016, B.________ a informé les participants à la procédure
qu'un recours avait été déposé par l'un des soumissionnaires et leur a
communiqué des informations relatives à l'association E.________, exposant que
les ch. 3.9 et 4.3 du dossier d'appel d'offres n'étaient pas assez clairs sur
ce point. De brèves informations relatives aux surfaces d'exploitation et de
parking de l'association, au tarif horaire moyen brut pour les responsables, au
projet d'agrandissement de l'association, au système électrique en lien avec le
rechargement des vélos électriques, à la possibilité de mettre sur pied un
service de piquet et au local d'hivernage des vélos étaient également
transmises. Enfin, la liste des partenaires du réseau actuel était communiquée
à titre informatif, étant précisé que les soumissionnaires potentiels n'étaient
pas autorisés à les contacter.
I.
Le 2 août 2016, le conseil régional s'est déterminé sur la demande
d'octroi de l'effet suspensif, concluant à son rejet. Pour sa part, A.________ s'est
à nouveau déterminée à ce sujet le 15 août 2016 et a persisté dans ses
conclusions.
J.
Une audience d'instruction s'est déroulée le 5 septembre 2016, en
présence des parties et de leurs conseils. A cette occasion, A.________ a confirmé
les griefs formulés dans son recours, à savoir l'existence d'une inégalité de
traitement et d'avantages indus dans l'appel d'offres (par l'aménagement d'un
délai transitoire dont seule D.________ pourrait bénéficier, l'absence
d'indemnité en contrepartie de la reprise et du démontage de l'infrastructure
existante et la connaissance d'informations supplémentaires par D.________ en
raison de sa collaboration actuelle avec le vélopasseur et les autres
entreprises de transport public). Il ressort en outre ce qui suit du compte
rendu d'audience dressé à cette occasion:
"
A la demande de la juge instructrice, M.
F.________
[
directeur d'A.________
]
confirme que toutes les questions posées
durant la procédure d'appel d'offres l'ont été par la recourante. Il indique
également qu'A.________ a soumissionné dans le délai imparti. Quant à M. G.________
[administrateur de B.________]
, il
précise que deux soumissions ont été reçues dans le cadre de l'appel d'offres
litigieux et qu'elles n'ont pas été ouvertes.
M. F.________ expose que l'appel
d'offre a été, pour la plus grande partie, très bien élaboré mais que quelques
éléments mineurs seulement posent problème.
Il rappelle que le fait que le
nouveau réseau doive être mis en place et exploité au plus tard le 1
er
mai 2018, soit une année après le début de la concession au 1
er
mai
2017, induirait une distorsion de la concurrence. Selon lui, seule D.________
serait en mesure de bénéficier de cet aménagement, dès lors qu'elle serait
l'unique société à pouvoir continuer à utiliser l'infrastructure existante
qu'elle a elle-même exploitée jusqu'à présent. Partant, à l'exception de D.________,
aucun autre soumissionnaire ne pourrait procéder à une migration progressive
durant la période transitoire d'une année, puisqu'il ne disposerait pas des
outils et des informations nécessaires (listing des clients et statistiques
manquants; incompatibilité des logiciels; matériel utilisé différent; etc.).
Les éventuels autres soumissionnaires devraient par conséquent être en mesure
de proposer une alternative immédiatement exploitable au 1
er
mai
2017, sans bénéficier d'un délai transitoire.
Par ailleurs, l'infrastructure
actuelle serait non seulement inexploitable, mais devrait encore être démontée
aux frais de la nouvelle concessionnaire pour être remplacée par son propre
système d'exploitation. Il en résulte que, contrairement à D.________, pour
laquelle les installations existantes ont encore une certaine valeur (poursuite
de l'exploitation durant le délai transitoire d'une année; réutilisation d'une
partie du matériel après démontage; etc.), l'infrastructure actuelle
représenterait uniquement une charge pour les autres soumissionnaires qui ne pourraient
pas l'exploiter. Une indemnité pour le démontage des installations aurait de ce
fait dû être prévue dans l'appel d'offres pour le cas où un autre
concessionnaire que D.________ serait retenu. Il s'agirait d'ailleurs d'une
solution ordinaire pour ce type de concession (p. ex. Nestlé; Ville de Paris)
visant à garantir l'égalité de traitement des soumissionnaires.
Enfin, le fait que le vélopasseur E.________,
avec lequel D.________ travaille déjà soit imposé, de même que l'obligation
d'assurer une certaine complémentarité avec les autres transports publics
(CarPostal, TPN, etc.), avec lesquels D.________ collabore déjà, avantageraient
également ce prestataire de manière évidente.
[
…
]
Concernant le délai d'une année,
Mme Etter
[pour le conseil régional]
tient
à préciser qu'il y aura une période transitoire nécessaire à la mise en place
du nouveau système et au démontage de l'ancienne infrastructure. Elle ajoute
que D.________ n'étant pas propriétaire de l'infrastructure actuelle, elle
devra également procéder au démontage, car bien qu'encore utilisable, elle est
aujourd'hui obsolète et devra être remplacée. Les utilisateurs sont dans
l'attente du nouveau système. Me Bellanger indique que le délai transitoire est
d'une année au maximum mais que la rapidité d'installation du nouveau système
sera évidemment prise en compte au moment de l'évaluation des offres. Le but de
ce délai n'est en effet pas de prolonger la durée de vie d'un système devenu
obsolète, mais uniquement d'assurer une certaine flexibilité dans la mise en
place du nouveau projet.
M. G.________ rappelle que lorsque
l'on parle de reprendre le réseau existant, c'est la géographie de celui-ci qui
est visée, mais non l'infrastructure existante. Il souligne également que le
futur concessionnaire pourra commencer à mettre en place les nouvelles
installations dès le 1
er
janvier 2017, en parallèle à celui
existant. Par ailleurs, une partie de la réponse à la prétendue inégalité de
traitement se trouve dans les critères d'adjudication. Les trois premiers, qui
sont les plus importants, ont trait aux "Caractéristiques du système
VSL", à la "Gestion de l'exploitation", ainsi qu'au "Plan
de développement". Il s'ensuit que c'est véritablement la qualité du
nouveau système proposé qui sera déterminante et que le prestataire actuel
n'est aucunement favorisé durant le délai transitoire.
[
…
]."
Après réception du compte rendu d'audience, A.________
a adressé au tribunal des déterminations complémentaires le 23 septembre 2016,
dans lesquelles elle exposait que "[s]
eules les réponses aux questions
et non pas la documentation de l'appel d'offres permettaient d'en comprendre
toute la portée
", se prévalant en particulier des réponses apportées à
ses questions n
os
4, 8, 11, 12 et 15 (
cf
. lettre F ci-dessus
)
.
Le 6 octobre 2016, le conseil régional a persisté dans ses conclusions.
K.
Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
a) D'emblée, il convient de rappeler qu'il a déjà été jugé que
l'installation d'un système de vélos en libre-service peut constituer un moyen
de réaliser une tâche publique, par exemple lorsque
cette prestation vise à promouvoir la mobilité douce en ville afin, notamment,
de limiter les nuisances liées au trafic motorisé ou lorsqu'elle poursuit des
buts similaires. Le seul fait qu'aucune rémunération de la part de l'autorité
concédante ne soit expressément prévue en échange de la concession ne fait pas
obstacle à l'existence d'un marché public; une prestation soumise au droit des
marchés publics peut être rémunérée autrement que par le seul versement d'un
prix. Enfin, les prestations que le concessionnaire doit fournir au titre du
système de vélos en libre-service tombent dans le champ d'application des biens
et des services visés par l'art. 6 de l’accord intercantonal du 25
novembre
1994 sur les marchés publics (A-IMP; RSV 726.91) (ATF
135 II 49 consid. 5.2.2; 2C_658/2016 du 25 août 2016 consid. 1.2.3 et 2C_1014/2015
du 21 juillet 2016 consid. 2.2.3).
b) En l'espèce, selon le cahier des charges, le
système actuel ne répond plus à la demande du public (ch. 2.1 du cahier des
charges), raison pour laquelle une nouvelle infrastructure doit être mise en
place, ayant notamment pour but de permettre une utilisation combinée des
divers moyens de transport et de promouvoir le vélo comme moyen de déplacement
efficace et écologique. En outre, le système devra être aisément compréhensible
par tout public (habitants, touristes, pendulaires) et disponible en tout temps
(ch. 2.1 et 8.1 du cahier des charges). En d'autres termes, la prestation en
cause vise à accomplir une tâche publique en améliorant l'offre de mobilité
douce, non seulement pour les pendulaires, mais également pour les habitants de
la région et les visiteurs. La législation sur les marchés publics est en
conséquence applicable, ce qui n'est au demeurant pas contesté par les parties.
2.
Avant d'entrer en matière, cas échéant, sur le fond, il s'impose de
déterminer si le recours a été déposé dans le respect du délai applicable.
a) A.________ (ci-après: la recourante) allègue qu'en
déposant son recours le 13 juillet 2016, soit dix jours après réception des
réponses apportées le 3 juillet 2016 par B.________ à ses questions, elle
aurait respecté le délai de dix jours applicable. De son point de vue, ce
serait uniquement après avoir pris connaissance du contenu de ces réponses,
qu'elle aurait pu "
apprécier la portée des exigences minimales du
cahier des charges (article 4.1)
" et ainsi identifier les défauts dont
il aurait été affecté. Partant, ce n'est qu'à compter du 3 juillet 2016 qu'elle
aurait été en mesure de recourir contre l'appel d'offres. Quant au conseil
régional (ci-après: l'autorité intimée), il fait valoir que le recours serait
tardif, dès lors qu'il a été déposé le 13 juillet 2016, soit près d'un mois
après la publication de l'appel d'offres dans la FAO et sur la plateforme SIMAP
le 14 juin 2016.
b) Selon l'Exposé des motifs et projet de loi modifiant
la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics, l'art. 10 LMP-VD "
détaille
toutes les décisions susceptibles de recours dans les 10 jours selon l'article
15 de l'AIMP révisé
" (Bulletin du Grand Conseil, janvier 2014 p.
7123). En vertu des art. 15 al. 1
bis
let. a A-IMP et 10 al. 1
let. a de la loi cantonale sur les marchés publics du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV
726.01), l'appel d'offres constitue notamment une décision sujette à recours
dans le délai de 10 jours dès sa publication. En outre, les principes et les
critères énoncés dans l'appel d'offres font généralement partie intégrante de
celui-ci, si bien qu'ils doivent, en vertu du principe de la bonne foi, être
contestés à ce stade de la procédure déjà, sous peine de forclusion (
cf
. ATF
125 I 203 consid. 3a; TF 2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 2.1 et arrêts
MPU.2016.0006 du 13 juillet 2016 consid. 3c; MPU.2015 du 20 janvier 2016
consid. 4b et MPU.2015.0007 du 21 mai 2015 consid. 3a). Il convient cependant
de ne pas se montrer trop strict dans l'application de ce principe et de
réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont
particulièrement évidentes ou manifestes. Ainsi, elle ne peut être opposée à
une partie que pour les irrégularités qu'elle a effectivement constatées ou, à
tout le moins, qu'elle aurait dû constater en faisant preuve de l'attention
commandée par les circonstances. On ne saurait de ce fait exiger que les
soumissionnaires procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres
et des documents de l'appel d'offres, ce d'autant que leurs connaissances en ce
domaine sont généralement limitées et le délai pour déposer les offres
relativement court (ATF 130 I 241 consid. 4.3).
3.
Dans le cas présent, l'appel d'offres ayant été publié le 14 juin 2016,
le délai de dix jours pour l'attaquer conformément aux dispositions précitées
n'a manifestement pas été respecté par la recourante qui a déposé son recours
le 13 juillet 2016. En outre, l'argumentation de la recourante, selon laquelle le
délai légal aurait été respecté dans la mesure où elle n'aurait pas été en
mesure d'apprécier la portée des exigences minimales de l'appel d'offres avant
réception des réponses du pouvoir adjudicateur le 3 juillet 2016, ne peut être suivie
pour les motifs qui suivent.
a) La première raison tient au fait que les griefs exposés
dans le recours ne constituent en réalité qu'une reformulation des critiques
déjà émises par la recourante dans ses questions du 24 juin 2016 au pouvoir adjudicateur.
Ces critiques ne contiennent aucun élément supplémentaire, de sorte que la
recourante pouvait et devait recourir à ce moment-là déjà si elle entendait
contester l'appel d'offres.
aa) Dans un premier grief intitulé "
Violation
du principe d'égalité
", la recourante expose que l'appel d'offres
aurait été rédigé de manière à privilégier D.________, ce qui aurait pour
conséquence une inégalité de traitement entre les soumissionnaires. Elle
allègue que D.________ serait indûment favorisée par le fait que les exigences
minimales du nouveau système devraient être remplies à la fin de la première
année d'exploitation au plus tard, ce qui signifie que le système actuel pourrait
encore être exploité dans l'intervalle. D.________ étant la seule à détenir le
logiciel et les informations techniques nécessaires à l'exploitation du système
actuel, aucun autre soumissionnaire potentiel ne pourrait à ses yeux bénéficier
de ce délai transitoire d'une année, mais devrait au contraire proposer un
système opérationnel dès le 1
er
mai 2017. Dans le même sens, elle a
indiqué que D.________ était déjà en relation avec le vélopasseur E.________
dans le cadre du réseau actuel, de sorte qu'elle disposerait d'informations
(techniques, budgétaires, statistiques,
etc
.) auxquelles les autres
soumissionnaires n'auraient pas accès.
Dans un deuxième grief intitulé "
Teneur de
l'appel d'offres en particulier
", la recourante s'est limitée à
réitérer ces critiques, soulignant qu'en permettant "
une continuation
de l'exploitation du système existant pendant une année, l'appel d'offre exclut
de fait tous les autres concurrents à l'exception de la société D.________
[et ajoutant qu'il en irait]
de même avec le critère éliminatoire de
travailler avec le partenaire E.________, partenaire actuel de D.________.
"
En définitive, seules deux modalités de l'appel
d'offres concrétiseraient une violation du droit des marchés publics, à savoir le
délai transitoire d'une année, ainsi que l'obligation de travailler avec le
vélopasseur E.________.
bb) Or l'examen du dossier démontre que les mêmes
critiques étaient déjà formulées par la recourante dans ses questions n
os
3, 4 et 5 du 24 juin 2016.
En atteste la question n
o
3 dont le
contenu était le suivant: "D.________
possède l'entier des documents
financiers, dossier clientèle, dossier utilisation, dossier exploitant avec E.________,
sponsor actuel, liste des entreprises et contacts, etc... à la lecture de ce
document soit l'entier des candidats doivent obtenir ces documents soit D.________
est exclu de l'appel d'offre selon vos critères, quelle est votre position par
rapport à cet état de fait ?
". A cet égard, la recourante précisait
encore ce qui suit: "
Pendant la procédure, le fait qu'un candidat
possède ou ait pu obtenir une information ou un document de manière privilégiée
par rapport aux autres candidats, représente une violation grave du principe de
l'égalité de traitement et entraîne son exclusion immédiate de la procédure.
"
De la même manière, la recourante critiquait, dans
sa question n
o
4, le fait que la valeur des stations et des vélos
n'était pas la même pour quelqu'un qui exploitait déjà le réseau "
comme
D.________
" que pour un concurrent. De plus, le délai d'une année
aurait permis à D.________ d'exploiter le système actuel pendant une année sans
procéder à aucune modification, contrairement à tout autre soumissionnaire
potentiel. Selon elle, il s'agissait "
du point de vue légal, d'une
claire discrimination des soumissionnaires
", D.________ profitant d'un
"
avantage privilégié par rapport aux autres concurrents
" contraire
à l'art. 6 al. 1 let. a LMP-VD. De ce fait, elle concluait par cette
"question": "D.________
possède un avantage certain vis-à-vis
de ses concurrents, ceci en violation de la loi sur les marchés publics LMP-VD
notamment y a-t-il discrimination et inégalité de traitement?
".
cc) Il se déduit de cette similitude des griefs
formulés dans ses questions du 24 juin 2016, d'une part, et dans son pourvoi,
d'autre part, qu'au moment de poser ses questions, la recourante avait déjà tous
les éléments en mains pour recourir en connaissance de cause au moment de
l'appel d'offres. En outre, la formulation même des questions révèle qu'elle
avait manifestement procédé à un examen approfondi de ce dernier, puisqu'elle
était en mesure d'invoquer les dispositions légales que le pouvoir adjudicateur
avait à son sens violées et qu'elle a reprises dans son pourvoi. Dans ces
conditions, elle était forclose à invoquer ces mêmes arguments le 13 juillet
2016, le délai de recours étant largement échu. D'ailleurs, si les formulations
utilisées avaient, de par leur ponctuation, un caractère interrogatif, leur
contenu n'en demeurait pas moins affirmatif quant aux prétendues violations du
droit des marchés publics et aux conséquences qui devaient, selon la
recourante, en résulter (p. ex. à la question 3: "D.________
possède
l'entier des documents financiers, dossier clientèle,
[…]
etc… à la
lecture de ce document soit l'entier des candidats doivent obtenir ces
documents soit D.________ est exclu de l'appel d'offre selon vos critères,
quelle est votre position par rapport à cet état de fait?
; à la question 4:
"[…]
il s'agit du point de vue légal d'une claire discrimination des
soumissionnaires.
[…] D.________
profite d'un avantage privilégié par
rapport aux autres concurrents.
", ou encore, à la même question:
"D.________
possède un avantage certain vis à vis de ses concurrents,
ceci en violation de la loi sur les marchés publics LMP-VD notamment y a-t-il
discrimination et inégalité de traitement?
").
Cette forclusion se justifie d'autant plus que la
recourante ne cherchait manifestement pas, en déposant ses questions, à obtenir
des explications ou des clarifications concernant le marché en cause, ce que
vise pourtant l'institution des questions au pouvoir adjudicateur (
cf
.
Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, p. 175). Elle
désirait en réalité
obtenir, sur la base d'une argumentation juridique, l'exclusion
de D.________ ou, à tout le moins, la reconnaissance par le pouvoir
adjudicateur de l'existence d'une inégalité de traitement. Or ces objectifs devaient
être atteints, cas échéant, par la voie d'un recours contre l'appel d'offres.
b) La seconde raison pour laquelle l'argumentation
de la recourante ne saurait être suivie découle de l'examen du contenu des
questions de la recourante et des réponses apportées par l'adjudicateur. Il en
ressort qu'aucune indication supplémentaire permettant effectivement à la
recourante d'apprécier de manière plus approfondie la portée des exigences
minimales du cahier des charges ne lui a été fournie dans ce cadre. Sur la base
des documents d'appel d'offres qui étaient suffisamment clairs, elle en avait au
contraire déjà parfaitement saisi les contours le 24 juin 2016.
aa) Au soutien de son argumentation, la recourante a
repris une à une les questions qui, à son sens, auraient constitué des
clarifications essentielles et nécessaires au dépôt de son recours.
Il s'agit en premier lieu de la réponse à la
question n
o
4 qui lui aurait permis de comprendre que le système
actuel pourrait être exploité durant la première année de la concession et
qu'aucune indemnité ne serait versée pour l'enlèvement de l'infrastructure
existante par le nouveau concessionnaire.
Cette affirmation contredit toutefois sa question n
o
4,
qui démontre qu'elle avait clairement conscience que le système actuel pourrait
encore être exploité durant la première année de la concession, puisqu'elle
écrivait:
"
Pendant 364 jours dès le 1er mai 2017
selon le cahier des charges 4.1 exigences minimales, la société actuelle D.________,
peut sans aucune modification, exploiter ses stations sans en modifier
l'architecture, l'emplacement, l'ergonomie etc..., en détenant l'entier des
droits sur le système actuel Bicincitta ou Sycube.
[…]
Il est impossible pour un autre
concurrent d'utiliser ces infrastructures, les accès ne seront pas délivrés par
D.________ et comme tout le monde le sait ce système est devenu obsolète.
[…]".
Il en va de même concernant le versement d'une
éventuelle indemnité. Le cahier des charges était à cet égard suffisamment
clair, puisqu'il indiquait expressément sous ch. 4.3. qu'"
aucune
contrepartie
financière ou
[autre]
contre-prestations
" que la participation
aux frais du vélopasseur ne serait fournie au concessionnaire. Il était de plus
spécifié que la concession incluait "
la reprise des installations
existantes, la planification, le financement, l'amélioration, le développement,
la construction, l'exploitation et la maintenance du système de vélos en
libre-service du concessionnaire pendant la durée de la concession.
"
Par ailleurs, le fait de demander au pouvoir adjudicateur s'il ne devait pas
faire "
table rase et demander clairement un nouveau système de VLS sans
reprise de l'ancien système, démontage de ce système à vos frais
"
démontre que la recourante avait parfaitement conscience que le démontage devrait
être effectué à ses propres frais et donc sans indemnité.
bb) En second lieu, la recourante allègue que les
réponses aux questions n
os
8, 11, 12 et 15 auraient été
déterminantes pour sa compréhension de l'appel d'offres et pour le dépôt de son
mémoire. D'un point de vue chronologique, on ne voit cependant pas que tel ait
effectivement pu être le cas, étant rappelé que la recourante ne s'en est
prévalue que dans ses déterminations du 23 septembre 2016, soit postérieurement
à l'audience d'instruction du 5 septembre 2016 et plus de deux mois après
le dépôt de son recours. Quoi qu'il en soit, la réponse négative à la question
n
o
8 portant sur le versement d'une éventuelle indemnisation du
matériel manquant ou détérioré lors de la reprise de l'infrastructure existante
n'a pas été déterminante, pour les motifs déjà exposés ci-dessus (consid. 3b.aa).
Concernant la question n
o
11 relative aux "
Eléments
électromagnétiques
", le pouvoir adjudicateur a retiré cet élément
ensuite de la question posée, de sorte qu'elle ne saurait avoir eu une
influence sur le dépôt du recours. S'agissant de la question n
o
12,
le fait que B.________ ait confirmé que la subvention devrait être
intégralement reversée à E.________ ressortait déjà du ch. 5.2 de l'appel
d'offres. Ce dernier mentionnait la participation financière maximum de
l'autorité concédante "
aux frais du vélopasseur
", calculée
pour 24 stations et 200 vélos. Au surplus, la recourante n'en déduit aucune
violation du droit des marchés publics, de sorte qu'elle n'est pas pertinente.
En lien avec la question n
o
15 enfin, le fait que le pouvoir
adjudicateur refuse de prolonger une concession de sept ans à la demande de la
recourante n'a manifestement eu aucune incidence sur le contenu de l'appel
d'offres très clair à cet égard, qui mentionnait une concession de cinq ans
uniquement.
Il suit de ce qui précède que, contrairement à
l'avis de la recourante, les différentes réponses apportées à ses questions n'ont
pas été déterminantes pour l'appréciation de l'appel d'offres, dont elle avait
parfaitement saisi la portée le 24 juin 2016 déjà.
4.
Par surabondance, on soulignera que l'entier de l'argumentation de la
recourante vise à démontrer qu'il existe une inégalité de traitement entre D.________
et tout autre soumissionnaire potentiel. C'est en particulier ce qui ressort de
son mémoire de recours dans lequel elle expose avoir "
un intérêt
[…]
digne de protection
[à faire]
annuler l'appel d'offres, afin
qu'elle puisse y participer sur un pied d'égalité avec sa concurrente D.________
SA
". En l'absence d'admission de cette dernière à la procédure d'appel
d'offres, les griefs de la recourante n'auraient ainsi plus de portée. C'est
d'ailleurs la raison pour laquelle la recourante se satisferait de l'exclusion
de D.________, conformément à ses conclusions subsidiaires.
Il s'ensuit que ce ne sont donc pas tant les
diverses modalités de l'appel d'offres évoquées précédemment qui sont critiquées,
que le principe même de l'admissibilité à concourir de D.________. Il est légitime
de s'interroger sur la possibilité à concourir d'une entreprise précédemment au
bénéfice d'un mandat dans le cadre du renouvellement d'une concession. Une telle
situation soulève en effet des difficultés
analogues
à celles posées par la problématique de la préimplication (
Poltier,
op. cit.
, p. 173),
étant entendu que
l'entreprise concernée pourrait disposer d'informations supplémentaires de nature
à fausser la concurrence. En l'occurrence cependant, la recourante en a eu
connaissance dès les publications dans la FAO et sur la plate-forme SIMAP,
lesquelles indiquaient que "[l]
'entreprise D.________
[était]
actuellement active sur ce
marché
[mais que]
n'ayant nullement participé à l'élaboration du cahier
des charges et des documents d'appel d'offres, tant techniquement
qu'administrativement, elle
[était]
autorisée à participer à la présente
procédure.
" Sous cet angle également, la recourante est donc forclose,
puisqu'elle aurait immédiatement dû attaquer l'admission de D.________ à la
procédure dès la connaissance de cette information.
5.
En dernier lieu, la recourante se prévaut des informations complémentaires
communiquées le 15 juillet 2016 par B.________, qui auraient selon elle fait
partir un nouveau délai de recours. Cela étant, les indications fournies à
cette occasion ont uniquement trait à des éléments techniques du vélopasseur E.________,
dont on ne voit pas qu'ils constituent des éléments essentiels à la
compréhension du cahier des charges. Quoi qu'il en soit, cela importe peu,
puisqu'en aucun cas cette communication postérieure au dépôt du recours ne
pouvait faire "renaître" le délai de recours concernant les griefs
pour lesquels la recourante était déjà forclose conformément aux considérants
qui précèdent. De même, on distingue mal que cette communication puisse être
considérée comme une décision attaquable dans un délai de dix jours en vertu
des art. 15 al. 1
bis
let. a A-IMP et 10 al. 1 let. a
LMP-VD, ce que la recourante ne prétend au demeurant pas.
6.
Au vu des considérants qui précèdent, le recours formé tardivement est
irrecevable.
Vu l'issue du pourvoi, les frais seront mis à la
charge de la recourante, qui succombe (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Elle
devra par ailleurs verser des dépens à l'autorité intimée, qui a procédé par l'intermédiaire
d'un mandataire professionnel (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est irrecevable.
II.
Un émolument judiciaire de 3'000 (trois mille) francs est mis à la
charge de A.________.
III.
A.________ versera au Conseil régional du district de Nyon un montant de
3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 14 novembre 2016
La présidente:                                                                                           Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.