vd_omni · PE.2009.0107 · 2010-02-22 · fr

A. X.________ c/Service de la population (SPOP) | Annulation de la décision du SPOP refusant à une ressortissante kenyane l'octroi d'une autorisation de séjour en vue de mariage et renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision, dès lors que la recourante peut prétendre à la protection de sa vie familiale. En effet, elle a une relation avec son ami titulaire d'une autorisation de séjour depuis 2005, elle vit maritalement avec lui depuis plus de deux ans, elle est enceinte de ses oeuvres, ce dernier a effectué une reconnaissance avant la naissance et abrite également sous son toit l'enfant de la recourante né d'un premier lit, qui est scolarisé.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 22.02.2010 PE.2009.0107

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 22 février 2010
Composition
M. Pierre Journot,
président
; MM. Guy Dutoit et Claude Bonnard,
assesseurs
; Mme Estelle Sonnay, greffière
recourante
A. X.________,
à 1********,
autorité intimée
Service de la
population (SPOP)
, à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A. X.________ c/ décision du
Service de la population (SPOP) du 17 février 2009 lui refusant une demande
d'autorisation de séjour en vue de mariage
Vu les faits suivants
A.
A. X.________, ressortissante kenyane née le 17
mars 1980, est entrée en Suisse le 15 novembre 2007 en provenance de l'Italie.
Selon ses propres déclarations, elle bénéficiait dans ce pays d'une carte de
résidente. Elle a annoncé son arrivée le 21 février 2008 au Bureau communal des
étrangers de 1******** et sollicité une autorisation de séjour en vue d'épouser
B. Y.________ auprès de qui elle vit à 1********. Les formulaires déposés
auprès de l'autorité d'état civil compétente en vue d'initier la procédure de
mariage ont été signés le 13 février 2008.
A l'appui de sa demande de permis, A.
X.________ expose qu'elle a rencontré son fiancé au mois de septembre 2005 à
1********, où elle passait des vacances de sept jours, qu'un coup de foudre
s'est produit, que les fiancés se sont revus plusieurs fois durant les années
qui ont suivi et qu'ils ont pris la décision de se marier et de fonder une
famille.
B.
B. Y.________ est un ressortissant rwandais né
le 6 mars 1985. Il est arrivé en Suisse le 14 août 2002, soit à l'age de 17
ans, et il a obtenu une autorisation de séjour dans le but - comme l'indique
encore aujourd'hui ce permis B - de vivre auprès de son père. Ce document indique
toutefois aussi qu'il est conducteur de camions au service d'une entreprise de 2********
et que la libération du contrôle fédéral (LCF, obtention du permis C) est fixée
au 14 août 2012.
B. Y.________ s'est engagé à
prendre en charge financièrement la requérante. Dans son emploi de chauffeur,
son salaire mensuel brut s'élevait à 5'000 fr. en 2008. Il a été augmenté à
5'300 fr. en 2009. B. Y.________ n'a jamais bénéficié des prestations du Centre
social régional (CSR) de 1********.
C.
Le 28 mars 2008, le Service de la population
(SPOP) a accusé réception de la demande de permis, transmise par le Bureau des
étrangers de 1********, et demandé à A. X.________ de lui fournir un certain
nombre de pièces, parmi lesquelles l'avis de clôture de la procédure de mariage
émise par l'Office de l'Etat civil. A. X.________ a répondu au SPOP le 21 avril
2008 qu'elle n'était pas encore en possession de cette pièce. Le 5 mai 2008, le
SPOP a imparti à A. X.________ un délai au 5 juin 2008 pour lui faire parvenir
la copie de cet avis de clôture, faute de quoi la demande d'autorisation de
séjour serait vraisemblablement refusée au motif que l'autorité ne sera pas en
mesure de déterminer si les conditions d'octroi de l'autorisation demandée sont
remplies. Le 26 mai 2008, A. X.________ a demandé au SPOP de lui accorder une
prolongation du délai imparti au motif que les documents nécessaires à la
célébration du mariage avaient été produits, à l'exception du certificat de
non-appel du fiancé, qui était en cours d'émission. Le SPOP n'a pas répondu à
cette demande.
D.
Le 7 juillet 2008, A. X.________ et B.
Y.________ ont été convoqués à la procédure préparatoire de mariage, agendée au
25 juillet 2008. Ils ont versé 1'400 fr. à la Direction de l'Etat civil pour
qu'elle procède, via les représentations suisses à Nairobi et Kinshasa, des
documents pour authentification. Le 20 août 2008, cette autorité a encore
demandé aux fiancés de produire deux documents exigés par la représentation
suisse à Kinshasa.
E.
Dans l'intervalle, A. X.________ a fait venir en
Suisse son fils C.________, âgé de 8 ans. Scolarisé en 2
ème
année à
l'Etablissement scolaire de 3********, il y est bien intégré.
F.
Par décision du 17 février 2009, notifiée le 25
février 2009, le SPOP a constaté que A. X.________ n'avait pas entièrement donné
suite aux demandes de production de pièces des 28 mars 2008 et 5 mai 2008, de
sorte que, sans copie du certificat de famille, il n'était pas en mesure de
déterminer si les conditions pour l'octroi de l'autorisation de séjour étaient
remplies. Ce service a en conséquence refusé l'autorisation demandée et imparti
un délai de départ à A. X.________.
G.
Par acte du 11 mars 2009, remis à un office
postal le 14 mars 2009, A. X.________ a recouru en temps utile contre la
décision du SPOP auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP), concluant à l'annulation de la décision entreprise et à la
délivrance d'une autorisation de séjour principalement en vue de mariage,
subsidiairement en tant que concubine jusqu'à la célébration du mariage. Elle
invoque le droit au respect de la vie familiale au sens de l'art. 8 CEDH. A
l'appui de son recours, la recourante a produit une attestation délivrée le 9
mars 2009 par la Direction de l'état civil, attestant que les formalités de
mariage ont été entreprises dès le 25 juillet 2008 auprès de l'office de l'état
civil de 1******** et indiquant que, vu la nationalité kenyane de la fiancée,
les documents qui ont été produits pour la procédure préparatoire de mariage
doivent être vérifiés et authentifiés par la représentation suisse à Nairobi,
les formalités de légalisation pouvant durer dès ce jour entre 3 et 6 mois.
H.
Le 3 avril 2009, l'autorité intimée a indiqué à
la CDAP que, selon renseignements téléphoniques pris auprès de la Direction de
l'Etat civil le jour-même, la procédure d'authentification des documents de la
recourante devrait se terminer dans un délai de 1 à 2 mois au maximum, de telle
sorte qu'un avis de clôture de la procédure préparatoire de mariage devrait
être émis peu après. L'autorité intimée, afin d'éviter l'octroi dans un premier
temps d'une autorisation de séjour en vue de mariage, soumise à l'approbation
de l'Office fédéral des migrations (ODM) et dès la célébration du mariage,
d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial, a proposé la
suspension de la cause jusqu'à la célébration du mariage.
I.
Le juge instructeur a suspendu l'instruction du
recours le 3 avril 2009 et invité la recourante à produire son acte de mariage
ou son certificat de famille, dès la délivrance de l'un ou l'autre document. Le
30 septembre 2009, le juge instructeur a invité l'autorité intimée à renseigner
la CDAP sur l'état d'avancement de la procédure de mariage de la recourante. Le
service concerné a répondu le 2 octobre 2009 qu'il ressortait d'un contact pris
avec la Direction de l'état civil que la procédure préparatoire de mariage
n'avait pas encore abouti, dès lors que la recourante, invitée par lettre du 9
juin 2009 à produire un acte de naissance légalisé comportant les mêmes données
que celles inscrites sur son passeport, n'avait pas encore répondu à cette
requête.
J.
L'instruction du recours a été reprise.
Le 14 octobre 2009, le SPOP a
déposé des déterminations et conclu au rejet du recours.
Le 6 novembre 2009, la recourante
s'est déterminée. Elle a indiqué qu'elle était enceinte des œuvres de son
concubin, le terme de sa grossesse étant prévu le 4 janvier 2010, ce qui
constituait à ses yeux une preuve de plus de l'étroitesse de la relation
qu'elle entretient avec son fiancé. Elle a produit une copie de la
reconnaissance faite avant naissance par B. Y.________, le 29 juillet 2009.
S'agissant de la procédure préparatoire de mariage, la recourante fait valoir
qu'elle a déposé l'entier des documents demandés et qu'ils se trouvent toujours
au Kenya pour authentification. La recourante explique avoir tenté à de
multiples reprises de connaître l'état de son dossier, par téléphone, en vain,
la Direction de l'état civil ne parvenant pas à joindre son correspondant à
l'ambassade suisse à Nairobi.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
La matière est régie par la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008.
2.
Les ressortissants étrangers ne bénéficient en
principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de
travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit
fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493
consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148, et les arrêts cités).
En l’occurrence, la recourante ne peut se prévaloir d’un tel droit.
a) Selon la jurisprudence invoquée
par la recourante, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du
droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 § 1 de
la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) pour s'opposer à l'éventuelle
séparation de sa famille et obtenir une autorisation de séjour.
Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la
relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de
résider durablement en Suisse soit étroite et effective (
ATF 130 II 281
consid. 3.1;
129 II 193
consid. 5.3.1). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent
fonder, en vertu de cette disposition, un droit à une autorisation de police
des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents
et enfants mineurs vivant ensemble (
ATF 120 Ib 257
consid. 1d). Les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à
invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit
de s'établir en Suisse ne peut, en règle générale, pas prétendre à une
autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps
des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices
concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent - comme, par exemple, la
publication des bans du mariage tel qu'exigée avant la modification du code
civil suisse du 26 juin 1998 - (cf. arrêts 2C_300/2008 du 17 juin 2008 consid.
4.2, 2C_90/2007 du 27 août 2007 consid. 4.1, 2A.362/2002 du 4 octobre 2002 consid.
2.2). En matière de concubinage, le Tribunal fédéral a jugé qu’
une cohabitation d’une année et demie n’avait pas duré suffisamment
longtemps pour que l’intéressée puisse bénéficier du droit au regroupement
familial tiré de l'art. 8 CEDH (ATF 2C_300/2008 du 17 juin 2008).
b) Il est vrai qu'on pourrait
mettre en doute la possibilité pour la recourante d'invoquer l'art. 8 par. 1
CEDH parce que selon la jurisprudence, il faut,
pour
pouvoir invoquer cette disposition, non seulement que l'étranger puisse justifier
d'une relation étroite et effective avec une personne de sa famille, mais aussi
que celle-ci dispose du droit de résider durablement en Suisse. Tel est le cas
lorsque cette personne a la nationalité suisse, qu'elle est au bénéfice d'une
autorisation d'établissement ou qu'elle dispose d'un droit certain à une
autorisation de séjour (ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285; 129 II 193 consid.
5.3.1 p. 211; p. ex. 2C_425/2009 du 20 novembre 2009, consid. 2.2). Certes, comme
le rappelle l'arrêt PE.2008.0496 du 26 août 2009, le Tribunal fédéral admet
exceptionnellement qu'une simple autorisation annuelle de séjour confère un
droit de présence durable, à condition que l'étranger disposant de
l'autorisation de séjour puisse se prévaloir d'une intégration sociale et
professionnelle particulièrement intense (ATF 130 II 281 consid. 3.2 p. p. 286
ss; arrêts 2C_135/2007 du 26 juin 2007 consid. 4.4 et 2A.2/2005 du 4 mai 2005
consid. 2.3, non publiés). Une autorisation de séjour selon l'art. 13 let. f
aOLE peut également, exceptionnellement, conférer un tel droit de présence
durable (ATF 2A.2/2005 du 4 mai 2005 consid. 2.4.1).
c) En l'espèce, le fiancé de la
recourant est au bénéfice d'une autorisation de séjour initialement délivrée en
2002 pour lui permettre de vivre auprès de son père alors qu'il avait 17 ans et
il devrait en principe obtenir une autorisation d'établissement à la libération
du contrôle fédéral fixée
au 14 août 2012.
La question de savoir s'il s'agit là d'un "droit de résider
durablement" suffisant pour que la recourante puisse invoquer l'art. 8
CEDH peut rester ouverte en l'espèce car le litige peut se résoudre en
application des directives fédérales, qui n'évoquent pas cette restriction mais
appliquent l'art. 30 LEtr.
3.
Les Directives et commentaires de l'Office
fédéral des migrations (ODM, I. Domaine des étrangers, version 1
er
juillet 2009, 5
ème
partie) considèrent les droits résultant des
principes ci-dessus comme une forme de dérogation aux conditions d'admission,
plus précisément d'une dérogation qui peut être accordée pour tenir compte des
cas individuels d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr et de
l'art. 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour
et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Elles distinguent
le cas du séjour destiné à préparer le mariage et celui du séjour des
concubins.
c) S'agissant du premier cas, ces
directives prévoient ce qui suit:
"
5.5.2 Séjour en vue de préparer le
mariage
En application de l’art. 30 let. b LEtr, en
relation avec l’art. 31 OASA, une autorisation de séjour de durée limitée peut
en principe être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse
son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une
autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement (permis B ou C).
Avant l'entrée en Suisse, l'office de l'état civil doit fournir une attestation
confirmant que les démarches en vue du mariage ont été entreprises et que l'on
peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable. De surcroît,
les conditions du regroupement familial ultérieur doivent être remplies (p. ex.
moyens financiers suffisants, absence de certificats de mariage de
complaisance, aucun motif d’expulsion)."
d) S'agissant du second cas, ces directives
prévoient ce qui suit:
"
5.6.2.2.1 Couple concubin sans enfant
Le partenaire d’un citoyen suisse, d’un
étranger titulaire d’une autorisation d’établissement ou d’une personne au
bénéfice d’une autorisation de séjour à l’année (titre de séjour C ou B) peut
obtenir une autorisation de séjour en application de l’art. 30, let. b, LEtr
lorsque :
- l'existence d'une relation stable d'une
certaine durée est démontrée;
-
l'intensité de la
relation est confirmée par d'autres éléments, tels que
§
une convention entre concubins réglant la manière et l'étendue d'une
prise en charge des devoirs d'assistance (par ex. contrat de partenariat),
§
la volonté et la capacité du partenaire étranger de s'intégrer dans le
pays d'accueil;
- il ne peut être exigé du partenaire étranger
de vivre la relation à l'étranger ou dans le cadre de séjours touristiques non
soumis à autorisation;
-
il n'existe aucune
violation de l'ordre public (par analogie avec l'art. 51, en relation avec
l’art. 62 LEtr);
-
le couple concubin
vit ensemble en Suisse.
5.6.2.2.2 Couple concubin avec enfants
Lorsque le couple concubin a des enfants, le
partenaire d’un citoyen suisse, d’un étranger titulaire d’une autorisation
d’établissement ou d’une autorisation de séjour à l’année (titre de séjour C ou
B) peut obtenir une autorisation de séjour en application de l'art. 30, al. 1,
let. B, LEtr, en relation avec l’art. 31 OASA, lorsque :
-
parents et enfants
vivent ensemble;
- les parents s'occupent ensemble des enfants
et veillent à leur entretien;
-
la sécurité et
l’ordre publics n’ont pas été enfreints (par analogie avec l’art. 51, en
relation avec l’art. 62 LEtr)."
e) En l'espèce, l'autorité intimée
ne conteste pas que le mariage soit sérieusement voulu. Elle n'invoque pas non
plus qu'il s'agirait d'une union de complaisance. Elle fait cependant valoir
qu'au vu du temps écoulé et du fait que les documents nécessaires à la
procédure en vue de mariage ne sont toujours pas rassemblés, le mariage ne
saurait être considéré comme imminent. La recourante estime au contraire que
son mariage interviendra dans un délai raisonnable, compte tenu du temps
nécessaire à l'authentification des documents produits.
La procédure de mariage a été
initiée le 13 février 2008, soit voilà presque deux ans. Le 25 juillet 2008,
les fiancés ont participé à la procédure préparatoire de mariage. Ensuite de
cela, ils ont versé 1'400 fr. à la Direction de l'état civil pour qu'elle
procède, via les représentations suisses à Nairobi et Kinshasa, divers
documents pour authentification. Le 20 août 2008, cette autorité a encore
demandé aux fiancés de produire deux documents exigés par la représentation
suisse à Kinshasa. Le 9 mars 2009, la Direction de l'état civil a attesté que
les formalités de légalisation des documents envoyés au Kenya pouvaient durer
entre 3 et 6 mois. Des renseignements téléphoniques pris par l'autorité intimée
auprès de la Direction de l'état civil le 3 avril 2009 ont confirmé que la
procédure d'authentification des documents de la recourante devait se terminer
dans un délai de 1 à 2 mois maximum. C'est dire que la procédure
d'authentification des documents en vue du mariage a suivi son cours et devait
s'achever en 2009 encore. Or, contre toute attente et alors qu'on pouvait
penser qu'un dossier complet avait été envoyé à la représentation suisse de
Nairobi, cette procédure n'est toujours pas terminée. La Direction de l'Etat
civil a ultérieurement demandé à la recourante une nouvelle pièce, que cette
dernière n'aurait toujours pas produite en date du 2 octobre 2009. De son côté,
la recourante invoque qu'elle se trouve dans l'impossibilité de connaître
l'état de son dossier, la Direction de l'Etat civil ne parvenant pas à joindre
son correspondant à l'ambassade suisse à Nairobi. Si les autorités continuent à
réclamer à la recourante des pièces alors que le dossier est désormais au stade
de l'authentification, ce qui doit en principe sous-entendre qu'il était
complet et si la recourante n'arrive pas à se renseigner sur l'état
d'avancement de son dossier, on peut craindre que cette procédure de
vérification ne dure encore des mois. Or, ces difficultés ne sauraient être
imputées à la recourante pour nier que la condition de l'imminence de la
célébration du mariage soit remplie, dès lors que cette dernière a entrepris et
poursuivi sans désemparer les démarches en vue de son mariage.
La recourante est venue en Suisse
en novembre 2007 pour rejoindre B. Y.________, titulaire d'une autorisation de
séjour. Depuis lors, elle vit maritalement avec ce dernier, dans l'attente de
pouvoir l'épouser. La cohabitation dure maintenant depuis plus de deux ans. La
relation est cependant plus ancienne puisque les fiancés se sont connus en 2005
et se sont revus avant de débuter leur vie commune. La recourante a en outre fait
venir son fils C.________, né d'un précédent lit, qui vit avec eux et est
scolarisé. Enfin, elle est enceinte des œuvres de son fiancé, qui a reconnu
l'enfant avant sa naissance. La condition d'une relation étroite et
effectivement vécue depuis suffisamment longtemps est partant réalisée,
contrairement à ce qu'estime l'autorité intimée.
C'est en conséquence à tort que
l'autorité intimée a considéré que la recourante ne pouvait pas prétendre à la
protection de sa vie familiale et à une autorisation de séjour en vue de
préparer son mariage.
L'autorité intimée reproche encore
à la recourante de ne pas avoir annoncé son fils C.________ au Bureau des
étrangers de sa commune de domicile. Or la décision attaquée ne concerne pas
cet enfant, de sorte qu'il n'y a pas lieu de se prononcer sur ce point.
4.
On observera pour terminer qu'à la date du
présent arrêt, la recourante, qui était enceinte et dont le terme de la
grossesse était prévu pour le 4 janvier 2010, a probablement accouché. La
recourante et son fiancé se trouvent ainsi probablement dans la situation des
concubins avec enfants au sens des directives citées ci-dessus, dont les
conditions paraissent remplies.
Au reste, l'enfant dispose ainsi à
première vue du droit de demeurer auprès de son père en vertu de l'art. 44
LEtr, donc les conditions semblent remplies également. Cela ne peut rester sans
influence sur le sort de la recourante elle-même.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent à
l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée, l'autorité intimée
invitée à délivrer à la recourante une autorisation de séjour, sous réserve cas
échéant de l'approbation fédérale. Les frais du présent arrêt sont laissés à la
charge de l'Etat. La recourante, qui n'a pas agi avec l'aide d'un mandataire
professionnel, n'a pas droit à des dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision du Service de la population du 17
février 2009 est réformée en ce sens qu'une autorisation de séjour est délivrée
à la recourante, sous réserve cas échéant de l'approbation fédérale.
III.
Les frais du présent arrêt sont laissés à la
charge de l'Etat.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 22 février 2010
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.