vd_omni · MPU.2009.0013 · 2010-05-07 · fr

X.________ SA c/HOSPICES CANTONAUX, Y.________ AG | Marché adjugé à une entreprise dont l'offre est de 282'000 francs (en chiffre rond), alors que le devis de la recourante et unique autre soumissionnaire était de presque 944'000 francs (en chiffre rond). Le pouvoir adjudicateur n'avait aucune raison d'exclure l'offre, dès lors que, après avoir recueilli les explications de l'adjudicataire, celle-ci était en mesure d'exécuter le marché. D'une part, certaines prestations étaient plus économiques dès lors que l'adjudicataire pouvait utiliser certains outils, notamment informatiques, qu'elle avait développés pour d'autres marchés. D'autre part, la recourante avait présenté une offre qui dépassait nettement les exigences du pouvoir adjudicateur. Peu importe à cet égard que la recourante fasse valoir que les objectifs fixés ne peuvent être atteints avec la configuration du marché telle que définie par l'autorité intimée. Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.05.2010 MPU.2009.0013

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
7 mai 2010
Composition
M. Xavier Michellod,
président
; MM. Pierre-André Berthoud et
Robert Zimmermann, juges
.
Recourante
X.________ SA,
à 1********, représentée par Me Minh Son NGUYEN, Avocat, à Vevey
1,
Autorité intimée
HOSPICES CANTONAUX,
Tiers intéressé
Y.________ AG,
à 2******** NW,
représentée
par
Me Pierre RUTTIMANN, Avocat, à Genève 3,
Objet
Recours X.________ SA c/ décision des
Hospices cantonaux CHUV et HUG du 1er septembre 2009 - adjudication du marché
"A********" à Y.________ AG
Vu les faits suivants
A.
Par avis officiel du 23 juin 2009, le Centre
Hospitalier Universitaire Vaudois, (CHUV), entité adjudicatrice agissant
également pour les Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG), a publié un appel
d’offres pour l’enquête « A******** » (A********), étude qui porte
sur les facteurs de risque pour la survenance des problèmes d’abus et de
dépendances aux substances psycho-actives et au jeu chez les jeunes adultes. La
mise au concours concernait la partie « enquête de terrain » du
projet.
Il était notamment indiqué
dans l’avis officiel que le marché serait adjugé conformément aux critères
cités dans le dossier d’appel d’offres.
Il s’agissait
d’une procédure ouverte (avis d’appel, ch. 1.6) soumise à l’accord GATT/ONC,
l’accord intercantonal sur les marchés publics, ainsi que la loi vaudoise sur
les marchés publics.
Les variantes, admises, devaient
être remises en même temps que les offres de base (ch. 2.8).
Le cahier des charges
technique comprend notamment les passages suivants :
« […]
Objectifs
Le recrutement des
participants se fera lors du recrutement obligatoire pour l’armée suisse durant
une année. 7000 jeunes hommes se présentant au recrutement (conscrits) seront
contactés pour participer à l’étude (3'500 à Lausanne dans le canton de Vaud et
3500 à Rüti dans le canton de Zurich). Ces personnes devront êtres interviewées
2 fois, la première (baseline) 2 semaines après le recrutement et la seconde
(follow-up) 1) 18 mois après la première interview.
L’enquête se fera par
questionnaires auto-reportés sur Internet, avec la possibilité pour les
personnes ne voulant/pouvant pas utiliser Internet de la recevoir par courrier
postal.
Les 2 vagues de récolte
des données se répartiront sur une année complète. Environ 250 participants
(125 francophones et 125 germanophones) seront inclus toutes les 2 semaines
(avec quelques semaines de vacances) au Centre de recrutement par notre équipe
(CTA). Les coordonnées de ces personnes seront transmises au contractant par
lot de 250 toutes les 2 semaines.
Les participants seront
dédommagés pour un total de 100.- pour la participation à l’étude complète
(voir plus bas). […]
Design
Récolte de données au
Centre de recrutement
Cette partie sera
réalisée par notre équipe (CTA).
Nous contacterons les
conscrits et les informerons de l’étude, de ses implications et du
dédommagement pour la participation : Nous récolterons les consentements
signés et les coordonnées des personnes acceptant de participer à l’étude. Nous
ferons également passer un bref questionnaire de dépistage (screening). Les
données seront scrupuleusement vérifiées par nos interviewers sur place.
Chaque participant
recevra un code d’identification unique aléatoire.
Les coordonnées des
participants (nom, email, adresse postale, numéros de téléphone, coordonnées
d’un ami ou des parents) seront saisies dans une base de données et transmises
toutes les 2 semaines au contractant.
1
ère
vague –
Baseline
Le contractant devra
encore vérifier les adresses et la 1
ère
vague de récolte des données
dans les 2 semaines suivant la réception des coordonnées de chaque lot (i.e.
250 adresses toutes les deux semaines pendant une année).
Le contractant devra
avoir mis en place une procédure d’enquête online, incluant la programmation de
sauts logiques selon les réponses aux questions, la programmation
d’opportunités de réponses multiples, etc. Nous procurerons le questionnaire
qui comportera environ 20 pages et qui devrait prendre environ 45-60 minutes à
remplir. Un test pilote des instruments est indispensable.
La programmation du
questionnaire doit garantir une base de données sans données manquantes,
excepté celles éventuelles provenant des questionnaires envoyés par voie
postale. Nous partons du principe que 70% utiliseront la version online et 30%
la version papier-crayon envoyée par la poste.
Les questionnaires
remplis doivent disposer du même identifiant que les adresses et le screening
afin de permettre un matching parfait des données.
Les données reçues par
voie postale devront être saisies électroniquement. Nous vérifierons la saisie
des données pour une double saisie d’un échantillon aléatoire de 10%. Un taux
d’erreur supérieur à 1.5% sera considéré comme inacceptable et pourra donner
lieu à une renégociation ou une résiliation du contrat. Les questionnaires
devront être accessibles à notre équipe en tout temps durant le projet. Ils
pourront être néanmoins stockés chez le contractant.
Le contractant est
responsable de produire tous les documents nécessaires (questionnaires,
lettres, etc.). Nous procurerons bien entendu les modèles originaux. Tous les
documents (y compris les emails et questionnaires online) devront contenir le
logo du projet afin de créer une identité au projet.
Les participants
recevront 30.- immédiatement à titre de dédommagement. Des suggestions quant à
la manière de procéder au versement de cette somme sont les bienvenues.
Les non-répondants
devront recevoir 2 rappels les enjoignant de répondre au questionnaire. A ce
stade, la vérification des coordonnées sera également du ressort du contractant
par exemple en cas de courrier en retour ou d’adresse email invalide. Le
contractant devra également tenter de retrouver les personnes par des
recherches dans l’annuaire, des appels téléphoniques aux numéros données au
moment du recrutement, etc. Ces procédures devront être enregistrées et les
données mises à jour dans la base de données le cas échéant.
Les cas n’ayant toujours
pas été joint après 2 rappels et malgré les procédures effectuées par le
contractant devront nous être adressés pour une recherche approfondie. Nous
mettrons en effet en place une « tracking team » qui tentera de
retrouver et contacter les non-répondants. Le travail du tracking team
permettra également de contrôler la manière dont le contractant a mené la
procédure standard pour retrouver les non-répondants. Les coordonnées des
personnes ainsi retrouvées seront ré-entrées dans la base de données et
transmises au contractant pour les contacter en vue de leur participation à
l’étude (procédure initiale).
Nous attendons un taux de
suivi de 95% au baseline (incluant les cas après rappel et les cas retrouvés
par tracking). Comme les participants auront signés un consentement et seront dédommagés
pour leur participation, nous n’attendons pas plus de 2 à 3% de cas transmis à
notre tracking team.
Les données devront être
transmises régulièrement au CTA durant la procédure de baseline et non pas
seulement à la fin de l’étude.
« Panel
care »
Entre les 2 vagues de
questionnaire (baseline et follow-up), les participants seront contactés 3
fois.
Deux emails ou cartes
postales, espacées à parts égales dans les 18 mois, rappelleront la
participation à l’étude et permettront de demander aux participants de mettre à
jour leurs coordonnées ou d’indiquer que celles-ci n’ont pas changé. La
confirmation ou la mise à jour des coordonnées par le participant sera
dédommagé par 5.-, crédité sur le payement final (après le follow-up).
Les non-répondants
devront être contactés par les procédures standards et les personnes toujours
pas atteintes transmises à notre tracking team. Les nouvelles données ainsi que
des informations concernant les tentatives de contact devront être mises à jour
dans la base de données.
1 carte d’anniversaire
accompagnée d’un petit cadeau d’une valeur d’environ 5.- devra également être
envoyée. Des suggestions pour ce cadeau (gadgets, etc.) sont les bienvenues.
2
ème
vague
– Follow-Up 1
Les procédures de
follow-up sont les mêmes que celles du baseline.
Le questionnaire
contiendra des questions de baseline mais également de nouvelles questions. Une
programmation de ce questionnaire et un pilotage de celui-ci sera donc
nécessaire.
Les questionnaires
devront contenir le même identifiant qu’à toutes les phases précédentes afin de
garantir un matching parfait.
Tous les participants
seront contactés, également ceux qui n’avaient pas répondu au baseline.
Avant de lancer le
questionnaire, les adresses devront encore être vérifier par des procédures
standards.
[…]
Nous nous attendons à
taux de suivi de 90% pour cette vague et à ce que pas plus de 10% des
participants soient transmis à notre tracking team.
Particularités du
projet et critères de sélection
Le contractant doit être
au bénéfice d’une vaste expérience dans la conduite d’enquête de panel
(références) de manière à garantir la qualité du suivi et des données.
[…]
Des échanges réguliers
entre mandant et contractant sont nécessaires au minimum bi-mensuellement. Ces
échanges permettront l’entrée des nouveaux lots de données et le maintien d’une
base de données de qualité partagée grâce à des identifiants clairs et uniques
pour chaque individu permettant le matching des différentes sources de données
(données de contact et de rappel, screening, baseline, follow-up).
Le contrat contiendra des
possibilités de résiliation pour des raisons telles que taux de réponse
insuffisant, retards dans la gestion des différentes procédures, problème de
matching, collaboration insuffisante avec le mandant (par exemple pour la mise
à jour des bases de données ou ré-inclusion des cas retrouvés par le tracking
team), saisie des questionnaires papier non fiable, recherche standard des
adresses et téléphones non-effectuée.
Le contractant doit être
capable de gérer l’entier des tâches décrites dans cet appel d’offre (gestion
du questionnaire online et postal, procédures de rappel, impression des
documents, gestion des incitatifs financiers pour les participants, etc.). »
B.
Le document d’appel d’offres
"Clauses Administratives" explicite les critères
d’adjudication (ch. 3.3.1) comme il suit:
Critère
Pondération
Cout de la prestation
40
Organisation du candidat pour le projet
30
Référence dans le domaine
20
Pérennité du soumissionnaire
10
C.
X.________ AG (ci-après: X.________ ou la
recourante) est une société ayant son siège à 1******** et une succursale à
Lausanne. La société est active dans la mise en œuvres d’études sociales, de
marketing ou de sondages. Elle se présente comme une pionnière dans la
réalisation d’études et enquêtes online.
Y.________ AG (ci-après : Y.________
ou l’adjudicataire) est une société ayant son siège 2********. Elle a pour but la
poursuite d’étude de marché et de recherche.
X.________ et Y.________,
respectivement les 4 et 3 août 2009, ont en temps utile déposé leurs offres,
accompagnées d’un dossier technique et des documents requis. Les offres ont été
ouvertes le 5 août 2009.
L’autorité intimée a invité Y.________
à préciser son offre, s’agissant en particulier du prix et de l’organisation
prévue. Y.________ a produit un tableau détaillé des coûts, qui figure au
dossier.
L’offre de chacun des
soumissionnaires porte sur les montants suivants (montants TTC, y compris
rabais et escompte):
-
la recourante :   944’433 fr. 45, ce qui
lui vaut la note de 3.33; ce prix se décompose comme suit : 419'595 fr.
(baseline) ; 211'490 fr. 20 (panel care) et 313'348 fr. (follow up). Cette
offre comprend également trois postes, ventilés dans les trois étapes du processus,
postes qui ne figurent pas dans l’offre de Y.________ et qui s’intitulent
« direction de l’étude » (157'410 fr.), « coûts variables
(223'309 fr.) et « informatique » (176'000 fr.) ;
-
l’adjudicataire :  282’772 fr., note: 10,
qui se décompose comme suit : 110’290 francs
(baseline) ;
72'630 fr. (panel care) et 99’852 fr. 80
(follow up).
L’autorité intimée a établi
un « Tableau analyse Offres A******** » d’où il ressort que X.________
a obtenu un total de 633.2 points, et Y.________ de 740 points.
En détail, X.________
obtient les notes suivantes, outre la quotation relative au prix : 9 pour
l’organisation («
tous les postes bien détaillés et couverts
»),
8 pour les références («
mandats A.________, B.________, C.________
»)
et 7 pour la pérennité («
fondé en 1981, 130 postes permanents, Système
de gestion de la qualité, non certifié
»), Quant à elle, Y.________,
pour les mêmes critères, a obtenu les notes de 3 («
compréhension
globale bonne. Organisation minimale
»), 8 («
2008 : 350
projets. Plusieurs mandats pour l’A.________, B.________
») et 9
(«
fondé en 1959, 245 employés permanents, 13 apprentis, Certifié ISO
9001, SQS 9004, GoodPriv@cy, FSC pour le Print Center
»).
D.
Par courrier du 1
er
septembre 2009, l’autorité
intimée a informé Y.________ que le marché lui avait été adjugé. X.________ a
été avisée par courrier du même jour de ce que son offre n’avait pas été
retenue.
E.
Le 14 septembre 2009, X.________ a recouru
contre la décision d’adjudication auprès de la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal, en concluant principalement à la réforme de la
décision attaquée, en ce sens que le marché lui soit adjugé, subsidiairement à
son annulation. Elle a déposé un lot de pièces sous bordereau.
L’autorité intimée et
l’adjudicataire ont conclu avec dépens au rejet du recours. L’autorité intimée
a requis en outre la levée de l’effet suspensif accordée à titre de mesure
préprovisionnelle.
La recourante a déposé un mémoire
complémentaire le 16 novembre 2010, accompagné de pièces, en confirmant ses conclusions.
L'autorité intimée et
l'adjudicataire se sont déterminés sur cette écriture, en confirmant leurs
conclusions. Elle ont admis que l’autre partie puisse prendre connaissance de
leurs offres respectives.
Le Tribunal a tenu audience le 27
novembre 2009 en présence pour la recourante, de D.________, président du
conseil d’administration, E.________, directeur, assistés de leur conseil Me Minh
Son Nguyen, avocat à Vevey; pour l'autorité intimée, de F.________, juriste, et
de G.________, acheteur; pour l'adjudicataire, de H.________, I.________ et J.________,
assistés de leur conseil Me Pierre Rüttimann, avocat à Genève. Informées du
fait que E.________ avait été l’associé de l’un des frères du Juge cantonal K.________
au sein d’une société dissoute dans l’intervalle, les parties ont expressément
déclaré renoncer à invoquer, cas échéant, ce moyen. Elles ont également renoncé
à la tenue formelle d’un procès-verbal, compte-tenu de l’absence pour cause de
maladie du greffier.
F.
Le dispositif du présent arrêt a été notifié aux
parties le 29 décembre 2009.
G.
Le 13 avril 2010, le Président de la section a
retiré l’effet suspensif attaché au recours. La recourante a formé auprès du
Tribunal fédéral un recours en matière de droit public et un recours
constitutionnel subsidiaire contre cette décision. La cause est pendante
(2C_317/2010).
Considérant en droit
1.
a) La matière est régie par l’accord
intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994  (AIMP; RSV 726.91),
ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LVMP;
RSV 726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RMP; RSV 726.01.1).
b) Déposé dans les délai et forme
prescrits (art. 10 LVMP), le recours est recevable. Soumissionnaire évincé, la
recourante a qualité pour recourir. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
c) En matière de marchés
publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs
invoqués.
L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades  de la procédure, s’agissant notamment de
l’évaluation des offres (arrêts MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 6a;
GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007,
consid. 2b/aa, et les arrêts cités).
Ce pouvoir n'est
limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est
confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une
violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que
le Tribunal intervient. E
n revanche, il contrôle
librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la
procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts
MPU.2009.0009
du 7 octobre 2009, consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a;
GE. 2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b, et les arrêts cités).
2.
a) Lors de l’audience du 27 novembre 2009, la
recourante et l’adjudicateur ont informé le Tribunal de ce que l’appel d’offres
avait été préparé par le Professeur L.________, du Centre de traitement en
alcoologie du CHUV, le rôle de MM. F.________ et G.________ se bornant à mettre
en forme le projet préparé par le Professeur L.________. Or, celui-ci avait
rencontré, à sa demande, M. E.________, à deux ou trois reprises avant
l’ouverture de la procédure d’appel d’offres. Au cours de ces entretiens
informels, MM. L.________ et E.________ ont procédé à un échange de vues sur
l’étude à faire, la façon de la conduire, et les moyens à mettre en œuvre. M. E.________
aurait articulé un montant de un million de francs comme nécessaire pour
réaliser l’étude de manière optimale. M. L.________ aurait déclaré qu’un tel
montant pouvait être envisagé.
b) Ce mode de procéder prête le
flanc à la critique. Même si l’on ne se trouve pas dans un cas de
préimplication ou de récusation au sens étroit du terme (cf. sur ce point
l’arrêt GE.2006.0076 du 21 septembre 2006), puisque le Professeur L.________
n’a pas de liens directs avec l’un ou l’autre des soumissionnaires, et que le
marché n’a pas été adjugé à la recourante, ni dans un cas de négociation de
l’appel d’offres, il n’en demeure pas moins que les discussions préalables
engagées entre MM. L.________ et E.________ ont créé une ambiguïté gênante –
due, sans doute à la méconnaissance qu’ont les savants des principes et arcanes
de la procédure d’adjudication. En effet, la recourante a pu ainsi
objectivement apparaître comme le mentor de l’adjudicateur, voire comme un
quasi-mandataire, pour la préparation de l’appel d’offres. Si le marché avait
été adjugé à la recourante, cela aurait vraisemblablement entraîné l’annulation
de la procédure.
c) La recourante déduit des
contacts préalables entre MM. L.________ et E.________ la preuve que le montant
de son offre, proche de celui évoqué avant l’ouverture de la procédure,
correspond aux besoins du marché. Cela étant, elle ne prétend pas avoir reçu à
ce sujet l’assurance formelle que le marché serait configuré comme elle l’avait
compris, pour un montant proche de celui qu’elle a proposé; la recourante ne
saurait dès lors se prévaloir dans ce contexte du principe de la confiance
découlant de la protection de la bonne foi (sur cette notion, cf.
ATF 129 I 161 consid. 4.1 p. 170, 361 consid. 7.1 p. 381; 128 II 112
consid. 10b/aa p. 125/126, et les arrêts cités).
3.
La recourante fait principalement valoir que
l’offre de l’adjudicataire, anormalement basse, aurait dû être exclue du
marché.  Il convient ainsi en premier lieu se demander si le pouvoir
adjudicateur a respecté la règle prescrite à l’art. 36 RMP, dont la teneur est
la suivante :
« Si pour un marché donné, des offres
paraissent anormalement basses par rapport à la prestation, l'adjudicateur,
avant de pouvoir exclure ces offres, demande par écrit les précisions qu'il
juge opportunes sur la composition de l'offre. Ces précisions peuvent concerner
notamment le respect des dispositions concernant la protection et les
conditions de travail définis à l'article 6. »
a) Une offre peut être
exclue, notamment, lorsqu’elle comporte des prix anormalement bas non justifiés
selon l'article 36 RMP (art. 32 al. 1, 2
ème
paragraphe, let. a RMP).
L'art. 36 RMP (comme l’art. 37 aRMP dans le règlement
précédent du 8 octobre 1997) pose en premier lieu une exigence de nature
procédurale. En présence d'une offre qui apparaît comme anormalement basse, le
pouvoir adjudicateur ne peut pas l'exclure d'emblée; il doit au contraire
offrir au soumissionnaire l'occasion de présenter une justification de ses
prix; ce n'est que dans la mesure où cette justification n'apparaît pas
convaincante que l'offre en question peut être écartée du marché (v. sur ce
point, ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255 ; Robert Wolf, Der
Angebotspreis : Probleme und Lösungen, in Droit de la construction,
Colloque marchés publics 04, Sonderheft 2004, p. 12 et s, not. 13, références
citées). Il s’agit, pour le pouvoir adjudicateur, d'obtenir des compléments
d'informations de la part du soumissionnaire dont l'offre est suspecte (v.
arrêt GE 2000.0092 du 26 octobre 2000). Cette règle se rattache également au
droit d'être entendu, en ce sens qu'elle permet au candidat dont l'offre paraît
anormalement basse d'expliquer les raisons pour lesquelles il a formulé un prix
donné ; celles-ci peuvent être dues aussi bien à des méthodes de
fabrication particulièrement économiques, à des conditions inhabituellement
favorables, dont le soumissionnaire peut profiter, ou à l'originalité de la
prestation proposée (cf. Wolf, ibid.). Elle exclut ainsi un régime dans lequel
l'élimination de certaines offres (par exemple celles dont le prix serait
inférieur de 30% à la moyenne des autres) serait automatique.
En revanche, il paraît admissible de fixer un seuil de ce type (pour
reprendre l'exemple cité ci-dessus : celui d'une offre inférieure de 30% à la
moyenne des autres) déclenchant l'obligation du pouvoir adjudicateur de
demander des explications au soumissionnaire, afin qu'il justifie son prix (cf.
arrêt
GE.2001.0072 du 12 octobre 2001
, nombreuses références citées), cela quand bien même le droit vaudois
ne connaît pas un régime de ce type.
Le prix
anormalement bas se mesure par rapport au niveau moyen des prix, considéré
comme prix normal ; un écart important par rapport à cette norme constitue
l’indice d’un prix anormalement bas. Il s’agit là toutefois d’une simple
présomption, réfragable; l’auteur de l’offre peut la renverser, en démontrant
qu’elle repose sur des procédés innovateurs et avantageux, ou sur une
organisation particulièrement efficace de la réalisation du projet (arrêts
GE.2002.0047, précité, consid. 3d/cc, GE.2001.0072, consid. 3c/bb).
Le pouvoir adjudicateur ne
dispose à cet égard d’aucune latitude de jugement; en présence d’indices d’une
offre anormalement basse, il a l'obligation de recueillir par écrit du
soumissionnaire des justifications du prix formulé (voir, dans le même sens,
Maurice-André Flamme et al., Commentaire pratique de la réglementation
des marchés publics, 6e éd. Bruxelles 1996-1997,
p. 1008
et ss).
L’art. 36 RMP concède en
revanche au pouvoir adjudicataire une certaine liberté quant à l’ampleur des
explications qu’il est tenu d’exiger du soumissionnaire dont l’offre paraît
anormalement basse.
On ne saurait toutefois exiger d’un
soumissionnaire qu’il démontre que l’offre de son concurrent adjudicataire est
anormalement basse ; l
e pouvoir adjudicateur,
lorsqu'il dispose d'indices suffisants de l'existence d'une telle offre, est au
contraire tenu d'engager cette procédure (v. arrêts GE.2006.0076 du 21
septembre 2006 ; GE.2005.0053 du 28 août 2005).
b) Sur le plan matériel,
la règle prescrite à l’art.
32 al. 1, 2
ème
paragraphe, let. a RMP
doit être comprise en ce sens que
chaque soumissionnaire doit être en mesure de remplir les conditions de
participation et de satisfaire aux modalités du marché,
en d'autres termes qu'il lui est normalement possible d'exécuter le travail
selon les règles de l'art. Sous l’empire de l’art. 33 let. l aRMP, la règle
parlait d'une exécution normale des travaux ; elle n'excluait cependant
pas la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de mettre à profit des avancées
technologiques (v. sur ce point, Wolf, op. cit., p. 13). Il peut en aller de
même dans l'hypothèse où le soumissionnaire établit qu'il a retenu une
organisation particulièrement performante pour la réalisation du projet. En
revanche, conformément au but poursuivi par cette règle, on ne peut parler
d'exécution du marché dans des conditions normales lorsque le soumissionnaire
présente une offre qui impliquerait pour lui de travailler à perte (v. arrêt GE.2001.0072,
déjà cité).
Cette règle ne saurait toutefois dispenser le
pouvoir adjudicateur de s'assurer, en présence d'une offre anormalement basse,
qu’il est possible au moins disant d'exécuter le travail selon les règles de
l'art
(ibid.). Cette exigence sera réputée non remplie
lorsque la prestation est proposée en dessous du prix de revient ou lorsque la
somme de toutes les positions ne permet pas d'espérer un gain approprié ou ne
permet de s'y attendre que si le travail n'est pas exécuté correctement (v.
Nicolas Michel, Droit public de la construction, Fribourg 1996, p. 391 n° 1952
et p. 392 n° 1959).
c) L'examen de la
sous-enchère se fait en deux temps. En premier lieu, il convient de vérifier si
la règle de procédure de l'art. 36 RMP a été respectée, en d'autres termes, si
la marge d'appréciation conférée par cette disposition a été utilisée de
manière correcte par l'autorité. Ensuite, il y a lieu d'examiner si les règles
de fond consacrées par l’art. 32 RMP ont été violées (v. arrêts GE.2005.0161 du
9 février 2006 ; GE.2005.0053 et GE.2000.0092, déjà cités). La démarche du
pouvoir adjudicateur consistant à
vérifier lui-même la
crédibilité de l’offre a été jugée insuffisante (v. arrêt GE.2005.0053, déjà
cité), voire contraire au texte de loi (v. arrêt GE.2006.0076, déjà cité).
d) En l’espèce, au moment de
l’ouverture des offres, l’autorité intimée a pu constater une très importante
différence entre les deux propositions, s’agissant du prix.
Elle a
demandé à
l’adjudicataire des précisions quant à la justification du prix offert et des
explications. Cette dernière a alors produit un tableau plus
détaillé des coûts. Formellement, la procédure est ainsi exempte de tout
reproche.
e) Sur le fond, l’examen des offres
sous l’angle de la sous-enchère est entravé par la présentation particulière du
marché, telle qu’elle ressort de l’appel d’offres et du cahier de charges
techniques. Ce document se borne à une esquisse des diverses étapes de
l’enquête envisagée, sans indication précise et détaillée des prestations
attendues des soumissionnaires. Il est frappant que le cahier des charges n’est
pas complété par une liste de prix, détaillant chaque opération à effectuer,
avec la mention du nombre des opérations et de leur coût unitaire. En
présentant le marché de la sorte, l’adjudicateur a pris le risque – qui s’est
réalisé - de se voir confronté à des offres très disparates dans leur
présentation, leur conception et leur portée, ce qui complique considérablement
leur comparaison.
f) De fait, et ainsi qu’elle l’a en
particulier exposé à l’audience, la recourante soutient que l’offre de
l’adjudicataire ne permet pas d’atteindre les objectifs élevés fixés par
l’autorité intimée, en particulier s’agissant du taux de suivi escompté. X.________
soutient qu’un tel taux global, décomposé en 95% pour la phase
« baseline », suivi d’une perte maximale de 2,5% durant la période
« panel care », puis enfin un taux de 90% de retour en phase
« follow up » ne peut être atteint qu’avec une procédure
particulièrement soigneuse, et qu’il constitue un objectif extrêmement
ambitieux nécessitant une organisation et un suivi de première qualité. La
recourante a produit, à l’appui de cette thèse, différentes publications
scientifiques.
g) C’est le lieu de
rappeler
qu’il appartient à l'adjudicateur de configurer
le marché mis en soumission comme il l'entend et en fonction de ses besoins (arrêt
GE.2007.0077 du 8 octobre 2007; Zufferey/Maillard/Michel,
Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis
et code annoté, Fribourg 2002
, p. 100). Selon l’autorité
intimée, la configuration de l’étude telle qu’elle l’a fixée dans le cahier des
charges technique, soit en particulier le suivi des personnes soumises à
l’étude ainsi que la mise en place d’un « tracking team » permet
déjà, à elle seule, d’atteindre les objectifs fixés. Elle a précisé attendre de
son adjudicataire la mise à disposition de moyens techniques de suivi
(enquêteurs, base de données notamment), mais non d’un soutien plus étendu.
Or, une part importante de la
différence de coût entre les deux offres provient de deux postes qui figurent
dans la proposition de la recourante, soit la direction de l’étude (pour
157'410 fr.) et les coûts variables (223'309 fr.) qui recouvrent
différentes mesures (courrier de rappels, par exemple) que la recourante estime
nécessaire pour parvenir au suivi souhaité par l’autorité intimée. Ces deux
postes ne figurent simplement pas dans l’offre de l’adjudicataire. Force est de
constater que ces prestations n’étaient pas formellement demandées par
l’autorité intimée. De manière générale, la différence considérable entre les
montants proposés par la recourante et l’adjudicataire s’explique par le fait
que celle-ci s’en est simplement tenue aux exigences du marché, en offrant des
prestations minimales, laissant le solde des opérations (notamment une bonne
part de l’intendance) au CHUV, alors que la recourante a proposé toute une
série de prestations complémentaires, mais indispensables à ses yeux pour la
réussite de l’étude, dans le sens d’une externalisation maximale. Cela
s’illustre particulièrement pour le poste consacré à la direction de l’étude
(10.3), pour laquelle la recourante compte 954 heures de travail,
l’adjudicataire 80.
De même, pour ce qui concerne les
coûts variables (poste 10.4), la recourante a prévu un taux de relance des
personnes interrogées beaucoup plus élevé, ce qui implique des frais
supplémentaires importants, y compris pour ce qui concerne l’affranchissement
du courrier. La recourante part du principe qu’il lui incombait d’interpréter
l’offre dans le sens de garantir au maximum la fiabilité des données
recueillies.
De même, le poste
« informatique », qui représente 176'000 fr. dans l’offre de la
recourante, n’existe pas dans l’offre de sa concurrente. La recourante a
proposé de créer une nouvelle base de données,
permettant
de renforcer le suivi des réponses au questionnaire, indispensable selon elle
pour assurer de manière optimale la fiabilité des données enregistrées auprès
de 3'500 participants. L’adjudicataire s’est bornée à adapter une banque de
données préexistante, mesure que l’adjudicateur estime suffisante. Compte tenu
de la liberté de l’adjudicateur de configurer le marché à sa guise, l
e Tribunal n’a pas de raison d’intervenir.
En conclusion sur ce point,
le Tribunal retient que l’offre de l’adjudicataire n’est pas anormalement basse
en raison d’une sous-enchère, ou d’une prestation qui ne répondrait pas aux
règles de l’art; il s’agit plutôt d’une offre qui satisfait de manière minimale,
mais suffisante, aux exigences de l’adjudicateur. Pour celui-ci, la recourante
offre des prestations qu’il ne souhaite pas recevoir. Peu importe, à cet égard,
que la recourante soit convaincue que le marché tel que soumis et adjugé sera
voué à l’échec, s’agissant en particulier du taux de suivi. Il appartient à
l’adjudicateur de déterminer ce qui lui est nécessaire pour atteindre les
objectifs du marché. Au surplus, la recourante n’a pas fait valoir – et cela ne
ressort pas du dossier – que le marché ne répondait pas aux exigences de
transparence qui
exige en substance que le pouvoir
adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur
permettant de déposer une offre en connaissance de cause.
h) La recourante a
également fait valoir que le budget initialement prévu pour le marché en cause
était largement supérieur au prix demandé par l’adjudicataire. Elle y voit
l’indice supplémentaire d’une offre anormalement basse.
Or, non seulement l’existence d’un tel budget prévisionnel
n’a pu être prouvée de manière indiscutable (les chiffres de 600'000 et 1
million de fr. ont été articulés), mais cette circonstance ne saurait, à elle
seule, établir que l’offre litigieuse serait anormalement basse et justifier
son exclusion.
i) Si la recourante éprouvait
des doutes quant à l’ampleur ou à la configuration, elle avait la faculté
d’interpeller l’adjudicateur sur ce point, en lui demandant de préciser et
clarifier ses demandes. De même, si la recourant estimait que, tel que
configuré, le marché ne pouvait atteindre son but, sous l’angle de la fiabilité
des données recueillies, elle était libre de proposer une variante, complétant
une offre de base conforme à l’appel d’offres. La recourante n’a fait ni l’un,
ni l’autre.
C’est dès lors à juste titre
que l’autorité intimée a retenu l’offre de l’adjudicataire.
4.
Si la recourante ne critique pas la note
attribuée en relation avec le critère du coût, elle conteste l’évaluation
de offre, s’agissant des critères relatifs aux références (8) et  à la
pérennité (7), pour lesquels elle revendique les notes de 10 et respectivement
9.
a)
Le
pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes
(notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les
critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des
spécificités du marché à attribuer (cf. arrêts GE.2000.0039 et GE.1999.0135 précités).
Cependant, le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que les notes retenues
soient fondées sur des critères objectifs, partant susceptibles d'être
explicités; en d'autres termes, la notation doit être "traçable" (v.
sur ce point les exigences de la Commission fédérale de recours en matière de
marchés publics, in JAAC 64.63 et 30, que le Tribunal administratif a reprises
à son compte notamment dans l'arrêt GE.2002.0009 du 4 juillet 2002). En
l’absence d’un cadre de référence, les notes arrêtées individuellement par des
experts sont de nature à refléter uniquement leur appréciation subjective et,
par voie de conséquence, elles ne pourront guère être expliquées aux
soumissionnaires évincés. Ainsi, à défaut de découler du principe de
transparence, la fixation d'un barème est néanmoins une conséquence du principe
de l'égalité de traitement et de l'obligation de motivation des décisions en
matière de marchés publics (v. arrêts GE.2003.0106 précité ; GE.2002.0105 du 11
janvier 2003, réf. citées).
b) La recourante se contente de dire,
dans son acte de recours, que les notes ont été données de manière arbitraire,
dès lors qu’elle aurait effectué significativement plus d’enquêtes que sa
concurrente (critère « référence ») et qu’elle ne saurait avoir une
note inférieure à l’adjudicataire s’agissant de la pérennité du seul fait
qu’elle existe depuis 1981 alors que sa rivale a été fondée en 1959.
La recourante ne démontre en revanche
pas en quoi le fait de donner une note supérieure s’agissant de la pérennité du
fait de l’ancienneté, de la taille et des nombreux certificats de qualités dont
peut se prévaloir l’adjudicataire serait arbitraire. De la même manière,
s’agissant du critère « référence », force est de constater que les
éléments apportés par chacune des parties sont sensiblement semblables.
Au demeurant, quand bien même la
recourante devait obtenir gain de cause sur ce grief, son total ne serait
augmenté que de 60 points compte tenu des coefficients afférents à chaque
critère. Or, la note relative au coût ayant été confirmée, le total de la
recourante ascendrait à 693.2 points, soit un total largement inférieur à celui
de l’adjudicataire (740 points), de tel sorte que l’admission du grief serait
sans incidence sur le sort du recours.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante,
qui succombe, supportera les frais de justice. Elle devra par ailleurs des
dépens à l'adjudicataire, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire
professionnel.
Par ces
motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision des Hospices Cantonaux CHUV et HUG du 1
er
septembre 2009 est confirmée.
III.
Les frais d'arrêt, par 10'000 (dix mille) francs
sont mis à la charge de la recourante X.________ SA.
IV.
X.________ SA versera des dépens, arrêtés à 2'500
(deux mille cinq cents) francs, à Y.________ AG.
Lausanne, le 7 mai 2010
Le
président :
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les
trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le
recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.