vd_omni · PE.2017.0450 · 2018-03-05 · fr

A.________, B.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Recours d'un ressortissant serbe et kosovar contre une décision du SPOP lui refusant l'octroi d'une autorisation de séjour pour l'exercice d'une activité lucrative indépendante. Le recourant, seul associé gérant avec signature individuelle d'une Sàrl ayant pour but l'exploitation d'un restaurant, doit être considéré comme un indépendant au sens de l'art. 2 OASA. Examinée sous l'angle de l'art. 19 LEtr, l'activité de restaurateur ne présente pas un intérêt économique particulier pour le canton, ce secteur étant déjà soumis à une forte concurrence. Le recourant ne démontre pas en quoi les prestations qu'il propose se distinguent de celles déjà fournies par d'autres établissements, ni qu'elles répondraient à un besoin non couvert jusqu'à présent. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.03.2018 PE.2017.0450

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 5 mars 2018
Composition
M. Laurent Merz,
président
; MM. Guy Dutoit et Roland Rapin,
assesseurs; Mme Elodie Hogue, greffière.
Recourants
1.
A.________
à ********
2.
B.________
à ******** représentée
par A.________, p.a. B.________, à ********,
Autorité intimée
Service de l'emploi du Canton de
Vaud, Contrôle du marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population du Canton
de Vaud (SPOP),
à
Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et consort c/ décision du Service de
l'emploi (Contrôle du marché du travail) du 28 septembre 2017
Vu les faits suivants:
A.
A.________ (ci-après: le recourant), ressortissant serbe et kosovare né
le ******** 1985, est, selon les indications sur le rapport d'arrivée, entré en
Suisse le 1
er
janvier 2017.
En date du 12 octobre 2016, enregistré par le Service
de l'emploi du Canton de Vaud (SDE) le 17 octobre suivant, le recourant et son
frère ont déposé ensemble avec la société C.________, sise dans le canton de
St. Gall, détenue majoritairement par le père du recourant et active dans la
commercialisation de denrées alimentaires importées, des demandes de permis de
séjour avec activité lucrative. Il était prévu que le recourant, qui indiquait ********
(VD) comme son adresse actuelle, soit cadre et représentant pour la Suisse
romande de la société C.________ avec un salaire mensuel brut de 4'150 fr.
Après avoir requis des informations supplémentaires, le SDE a refusé les
demandes par décision du 13 janvier 2017. Le recourant et son frère ont déféré
ces décisions auprès du Tribunal de céans (causes PE.2017.0060 et PE.2017.0061)
en faisant notamment valoir leurs excellentes connaissances de la société C.________,
des produits qu'elle commercialise, des règlementations douanières et des
langues française, allemande, serbe et albanaise. Suite à une audience d'instruction
du Tribunal, lors de laquelle il s'était avéré que le recourant et son frère ne
maîtrisaient ni le français, ni l'allemand, ces derniers ont retiré leur
recours par acte du 22 mars 2017.
B.
Le recourant est l'associé gérant avec signature individuelle de la
société B.________ inscrite au registre du commerce depuis le ******** 2017
dont il possède 95% des parts sociales. La société a pour but "
la
gestion d'établissements publics avec personnel, l'achat et la vente de
produits de restauration, l'achat et la vente d'immeubles, à l'exception des
opérations prohibées par la LFAIE
". La société exploite un
café-restaurant à ********. Elle emploie quatre personnes – dont trois à temps
plein et une à mi-temps – enregistrées auprès de GastroVaud et soumises à l'impôt
à la source.
Le 22 mai 2017, le recourant a demandé la délivrance
d'un permis de séjour en raison de sa prise d'activité lucrative en qualité de
gérant de restaurant pour le compte de la société B.________.
Par décision du 28 septembre 2017, le Service de
l'Emploi (ci-après: le SDE ou l'autorité intimée) a refusé cette demande. En
substance, elle a retenu qu'une personne possédant une part d'une Sàrl et étant
directrice d'une succursale avec signature individuelle devait être considérée
comme exerçant une activité indépendante au regard de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; 142.20). Elle a exposé que seuls étaient
généralement autorisés à exercer une activité indépendante les étrangers
titulaires d'une autorisation d'établissement, leur conjoint, les conjoints de
ressortissants suisses ou de personnes titulaires d'une autorisation de séjour
ou encore les personnes bénéficiant de l'accord sur la libre circulation des
personnes (ALCP). Tel n'étant pas le cas du recourant, elle a relevé qu'une
dérogation pouvait néanmoins être envisagée si l'activité indépendante
présentait un intérêt public économique important pour le canton. Or, elle a
considéré que l'activité de gérant d'un restaurant ne remplissait manifestement
pas cette condition.
Le 5 octobre 2017, le recourant et B.________ ont
interjeté un recours devant la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (CDAP) concluant implicitement à l'annulation de la décision
du SDE et à l'octroi du permis sollicité. Le recourant a exposé avoir investi
plus de 50'000 fr. dans sa société depuis le mois de mars 2017, dite société
qui emploie aujourd'hui quatre personnes et qui paye ses charges sociales. Le
restaurant serait un lieu de rencontres, d'échanges et de consommation pour la
ville de ********. Pour ces raisons, son activité représenterait un intérêt
public économique réel pour le canton.
A la même date, le recourant a déposé auprès du SDE une
demande de réexamen, d'un contenu similaire à l'acte de recours précité. Le SDE
n'est pas entré en matière sur cette demande par acte du 18 octobre 2017.
Le 27 novembre 2017, l'autorité intimée a déposé une
réponse au recours dans laquelle elle conclut à son rejet et à la confirmation
de la décision attaquée. Elle conteste que l'activité déployée réponde à un
intérêt public économique dès lors qu'elle ne concerne pas un secteur en
pénurie. Au contraire, les établissements publics du type de l'******** Café
seraient soumis à une forte concurrence dans le canton de Vaud, leur taux de
rotation annuel moyen atteignant les 40%. Partant, l'activité entreprise ne
contribuerait pas à la diversification de l'économie régionale et répondrait
davantage aux intérêts privés du recourant qu'à l'intérêt public. Dans ces
conditions, le SDE estime qu'il convient d'appliquer une bonne gestion
contingentaire et de ne pas accorder l'autorisation de séjour sollicitée.
A la demande du Juge instructeur, le recourant a
produit, le 9 décembre 2017, les fiches de salaires de septembre et octobre
2017 des quatre employés de B.________, indiquant des salaires bruts pour un
temps plein (part du 13
e
salaire incluse) entre 3'701 fr. 75 et
4'572 fr. 75. Invités en outre à déposer d'éventuelles observations, les
recourants ne se sont plus déterminés.
C.
La Cour a statué par voie de circulation.
Les arguments des parties seront repris ci-dessous
dans la mesure utile.
Considérant en droit:
1.
L’objet du litige est la décision du SDE du 28 septembre 2017. Déposé en
temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le recours est
formellement en principe recevable. Même si le recourant n’a pas pris de
conclusions explicites à ce sujet, il ressort de la motivation de son recours
qu’il demande l’octroi d’une autorisation de prise d’emploi en qualité
d’indépendant (cf. aussi ci-après consid. 2).
2.
D'après l'art. 2 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à
l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS
142.201), est considéré comme activité lucrative indépendante toute activité
exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement
choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles
et à ses propres risques et périls. Cette organisation librement choisie peut
être gérée par exemple sous la forme d'un commerce, d'une fabrique, d'un
prestataire de service, d'une industrie ou d'une autre affaire (al. 1). Est
également considérée comme activité lucrative indépendante l’exercice d’une
profession libérale telle que celle de médecin, d’avocat et d’agent fiduciaire
(al. 2) (concernant la notion de l'activité lucrative cf. également art. 11 al.
2 LEtr).
En l'espèce, le recourant est le seul associé gérant
avec signature individuelle de la raison de commerce B.________. La seconde
associée de cette société a des parts nettement inférieures (de l'ordre de 5%),
n'a pas le statut de gérante et ne dispose pas du droit de signature
individuelle. L'on ne saurait voir un lien de subordination entre le recourant
et la société B.________, de sorte que le recourant doit être considéré comme
un indépendant et non pas comme un "travailleur" (cf. Tribunal
fédéral [TF] C 267/05 du 19 décembre 2006 s'agissant d'un associé d'une Sàrl,
assumant la gestion et la direction du restaurant exploité par la société; CDAP
PE.2007.0084 du 5 juillet 2007 consid. 4).
3.
Le recourant célibataire ne peut se prévaloir d'aucun droit à la
délivrance d'une autorisation de travail comme indépendant. L'art. 38 al. 4
LEtr, qui permet notamment l’exercice d’une activité lucrative indépendante au
titulaire d’une autorisation d’établissement, ne lui est d'aucune aide puisque
le recourant ne dispose pas d’une telle autorisation; il ne remplit même pas
les conditions pour l'octroi de cette autorisation (cf. art. 34 LEtr et 61 s. OASA).
Le recourant n'est pas non plus le conjoint d'une ressortissante suisse ou
d'une titulaire d'une autorisation d'établissement ou de séjour (cf. art. 46
LEtr et 27 OASA).
Le recourant ne peut pas non plus tirer de droit de
l’Accord conclu le 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et
la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre
circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Ni la Serbie et ni le
Kosovo, dont le recourant possède les nationalités, font partie de cet accord.
Il en va de même au sujet du GATS (General Agreement on Trade in Services,
Accord général sur le commerce des services; en tant qu’annexe 1.B à l’Accord
du 15 avril 1994 instituant l’Organisation mondiale du commerce; RS 0.632.20)
qui prévoit la possibilité de transfert de cadres (transfert intrafirme), de
dirigeants indispensables et de spécialistes hautement qualifiés d’entreprises
de services étrangères pour une durée limitée (cf. Directives et commentaires
Domaine des étrangers [Directives LEtr] du Secrétariat d’Etat aux migrations
[SEM] d’octobre 2013, actualisées au 3 juillet 2017, ch. 4.8.1). Le recourant
ne fait manifestement pas partie du cercle de personnes concernées par le GATS
et il n’est pas non plus question d’une activité en Suisse limitée dans le temps.
4.
a) Une admission du recourant en tant qu'indépendant entre donc uniquement
en considération selon l'art. 19 LEtr. Aux termes de cette disposition, un
étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
indépendante aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts
économiques du pays (let. a), les conditions financières et les exigences
relatives à l’exploitation de l’entreprise sont remplies (let. b), les
conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies (let. c). La condition
de l'art. 19 let. a LEtr se trouve également à l'art. 3 al. 1 LEtr qui précise
que les chances d'une intégration durable sur le marché du travail suisse et
dans l'environnement social sont déterminantes. L'art. 19 LEtr ne confère pas
de droit absolu à l'étranger à l’autorisation de la prise d’emploi en qualité
d’indépendant. Les autorités ont dans cette mesure un large pouvoir
d’appréciation (cf. Peter Uebersax, in: Nguyen/Amarelle, Code annoté de droit
des migrations, vol. II, LEtr, 2017, n. 3 ad art. 19 LEtr avec renvoi à n. 10
ad art. 18 LEtr; Marc Spescha, in: Specha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka,
Migrationsrecht, 4
e
éd. 2015, n. 2 ad Vorbemerkungen zu Art. 18-26
LEtr).
L'art. 20 LEtr, auquel renvoie l'art. 19 let. c
LEtr, dispose que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de
séjour initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (al.
1). Il peut fixer un nombre maximum d'autorisations pour la Confédération et
pour chaque canton (al. 2). L'art. 20 al. 1 OASA précise que les cantons
peuvent délivrer des autorisations de séjour dans les limites des nombres
maximums fixés à son annexe 2, ch. 1, let. a (cf. le nombre maximum de 98 pour
le canton de Vaud au 1
er
janvier 2017).
Conformément à l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les
spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation
de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de
séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité
d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son
âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à
l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en
dérogation aux al. 1 et 2, les investisseurs et les chefs d'entreprise qui
créeront ou qui maintiendront des emplois (al. 3 let. a), les personnalités
reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (al. 3 let. b),
les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles
particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3
let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan
international (al. 3 let. d) et les personnes actives dans le cadre de
relations d'affaires internationales de grande portée économique et dont
l'activité est indispensable en Suisse (al. 3 let. e).
Le SDE est l’autorité compétente pour statuer sur
l’autorisation de la prise d’emploi en qualité d’indépendant (cf. art. 40 LEtr,
art. 83 et 88 OASA, art. 32 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service
de l’emploi et la location de services [LES; RS 823.11], art. 2 al. 1 let. e et
10 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l’emploi [LEmp; RSV 822.11] et art.
1 du Règlement vaudois du 7 décembre 2005 d’application de la loi sur l’emploi
[RLEmp; RSV 822.11.1]) et le SPOP est dans cette mesure lié par le refus du SDE
(cf. notamment arrêts de la CDAP PE.2014.0242 du 13 février 2015 consid. 2b in
fine et PE.2012.0167 du 22 août 2012 consid. 3; Directives LEtr, ch. 1.2.3).
b) D'après les Directives LEtr, les requêtes tendant
à l'octroi d'une autorisation de séjour pour activité lucrative indépendante
peuvent être admises selon l'art. 19 LEtr s’il est prouvé qu’il en résultera
des retombées durables positives pour le marché suisse du travail. Il est
considéré que le marché suisse du travail tire durablement profit de
l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de
l’économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de
travail pour la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels
ou génère de nouveaux mandats pour l’économie helvétique (Directives LEtr, ch.
4.7.2.1 avec références à la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral
[TAF]). Eu égard aux intérêts économiques du pays, il ne s’agit notamment pas
de créer et maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée
disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts
particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés en Suisse ne
doivent pas faire concurrence aux travailleurs déjà présents en provoquant, par
leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de
travail, un dumping salarial et social (Directives LEtr, ch. 4.3.1 avec
références à la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral [TAF]; CDAP
PE.2015.0184 du 13 octobre 2015 consid. 4d).
Selon la doctrine, l'activité indépendante prévue
doit être associée à des effets utiles pour l'économie suisse; il faut prendre
en considération la situation générale de la branche et du marché concernés;
l'activité indépendante est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger
offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable
et qui n'est pas déjà fournie en surabondance. L'admission de l'étranger ne
doit pas avoir pour objectif ses seuls intérêts individuels ou uniquement le
maintien ou le renouvellement structurel d'une branche (Uebersax, op. cit., n.
11 ad art. 19 LEtr; Spescha, op. cit., n. 1 ad art. 19 LEtr).
Afin de permettre à l'autorité d'examiner les
conditions financières et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise
(art. 19 let. b LEtr), les demandes doivent être motivées et accompagnées des
documents conformément à la liste de vérification des annexes à fournir et d’un
plan d’exploitation. Celui-ci devra notamment fournir des indications sur les
activités prévues, l'analyse de marché (business plan), le développement de
l’effectif du personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités
de recrutement, ainsi que les investissements prévus, le chiffre d’affaires et
le bénéfice escomptés. Les liens organisationnels avec d’autres entreprises
sont également à indiquer. L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du
registre du commerce doit être joint (Directives LEtr, ch. 4.7.2.3, voir aussi
ch. 4.8.11 relatif aux annexes à joindre à la demande).
c) En l'espèce, le but de la société B.________ est,
selon l'extrait du registre du commerce, la gestion d'établissements publics
avec personnel, l'achat et la vente de produits de restauration, l'achat et la
vente d'immeubles. Selon le recourant, il est gérant d'un restaurant à ********
qu'il considère comme "
lieu de rencontre, d'échanges et de consommation
"
pour la ville. Les quatre employés sont enregistrés auprès de GastroVaud et
soumis à l'impôt à la source. Dans sa demande de reconsidération déposée le 5
octobre 2017 auprès du SDE, le recourant faisait encore valoir qu'il employait
les quatre employés pour un "
salaire total de CHF 20'000
".
L'autorité intimée a pour sa part considéré dans sa
décision qu'il n’y avait pas d’intérêt public ou économique important au sens
de l’art. 19 let. a LEtr pour accorder au recourant l’autorisation requise.
Selon elle, l'activité prévue n'est pas de nature à engendrer des retombées
positives durables pour l'économie suisse dans la mesure où elle ne répond pas
à une demande réelle. Au contraire, les établissements publics du type de l'********
Café seraient soumis à une forte concurrence dans le canton de Vaud, leur taux
de rotation annuel moyen atteignant les 40%. Partant, l'activité entreprise ne
contribuerait pas à la diversification de l'économie régionale et répondrait
davantage aux intérêts privés du recourant qu'à l'intérêt public.
Il y a lieu de rappeler que la délivrance de
l'autorisation requise repose sur le pouvoir d'appréciation de l'autorité du
marché du travail (CDAP PE.2015.0335 du 30 novembre 2015 consid. 2b). Ainsi,
l'autorité de céans n'intervient que si cette appréciation est abusive ou excessive.
En l'occurrence, l'appréciation de l'autorité
intimée doit être confirmée. La société dont le recourant est l'associé gérant
est une petite entreprise active dans le domaine de la restauration. Si, comme
le relève le recourant, elle emploie bien quatre personnes – dont trois à temps
plein et une à temps partiel –, elle ne présente pas un intérêt économique
particulier pour le canton de Vaud, ni pour la Suisse en général. Bien qu'il ne fasse pas de doute que le restaurant soit un lieu de
rencontres, d'échanges et de consommation, le domaine de la restauration ne
relève pas pour autant d'une activité procurant une haute valeur ajoutée. Comme
le souligne le SDE, ce secteur n'est pas en pénurie (voir PE.2015.0184 du 13 octobre 2015 consid. 4e). Au contraire, il ressort des explications convaincantes de
l'autorité intimée que, dans le canton de Vaud, l'offre émanant des
restaurateurs est déjà largement étoffée, ce qui conduit à une forte
concurrence entre les établissements publics qui se voient souvent contraints
de fermer. Partant, il y a lieu de considérer que l'activité envisagée servira
les intérêts particuliers du recourant et des autres participants à
l'entreprise plutôt que l'intérêt économique suisse.
Le recourant n'a en outre produit aucune information
sur le chiffre d'affaires que prévoyait réaliser sa société. Il est par
conséquent impossible d'apprécier les éventuelles retombées économiques de son
activité pour le canton de Vaud. De plus, il ressort notamment du site Internet
"Estavayer-le-lac, Payerne et région" (sous Notre région, ********,
Restaurants) que la commune de ******** dispose de nombreuses autres adresses
qui fournissent les mêmes prestations que celles proposées par le recourant
(café/restaurant, cuisine italienne). Le recourant n’a, en effet, pas produit d'analyse
de marché confirmant un réel besoin à ce niveau. Pour le surplus, il ne s’agit
pas de prestations vitales, basiques ou faisant partie des nécessités
quotidiennes qui manqueraient dans la commune ou les proches environs. Quant au
niveau régional ou cantonal, il est notoire, comme l’a indiqué l’autorité
intimée, qu’il n’y a pas de pénurie en matière de café/restaurant. Le recourant
n’a, pour le reste, à aucun moment démontré en quoi les prestations qu’il
propose se distinguent fondamentalement de celles fournies par d’autres
établissements déjà présents, ni qu’elles répondent de manière avérée à un
besoin non couvert jusqu’à présent.
Enfin, force est de constater que le recourant ne
remplit pas non plus les conditions de l’art. 23 al. 1 LEtr (cadres,
spécialistes ou autres travailleurs qualifiés) ou celles permettant, selon
l’art. 23 al. 3 LEtr, de déroger à l’exigence de qualifications personnelles;
il n’occupe aucune des fonctions mentionnées aux let. a à e de l’art. 23 al. 3
LEtr.
Vu ce qui précède, la décision de ne pas octroyer
d’autorisation pour une activité en qualité d’indépendant, en puisant dans les
unités réduites à disposition du canton de Vaud selon l’annexe 2 à l’OASA (avec
98 unités pour 2017), ne prête pas le flanc à la critique.
5.
Il découle des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé,
doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.
Vu le sort de la cause, un émolument de justice,
fixé à 600 fr., est mis solidairement à la charge du recourant et de sa
société, également recourante, qui succombent (art. 49 al. 1 et 2 LPA-VD et
art. 4 al. 1 du Tarif cantonal du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des
dépens en matière administrative [TFJDA; RSV 173.36.5.1]). Il n’y a pas lieu
d’allouer de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD
a contrario
et art. 56 al. 3
LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 28 septembre 2017 est confirmée.
III.
Un émolument de 600 (six cents) francs est mis à la charge de A.________
et
B.________, solidairement entre eux.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 5 mars 2018.
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis
d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.