vd_omni · GE.2001.0074 · 2001-12-12 · fr

c/DINF | Annulation d'une décision d'adjudication prise à la suite d'une procédure entachée d'un manque flagrant de rigueur dans la fixation des délais. Jusqu'à la veille de la notation de l'avant-dernière phase, l'un des soumissionnaires a en effet pu modifier son offre, le pouvoir adjudicateur n'ayant pas fixé de délai péremptoire pour fournir les compléments requis.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.12.2001 GE.2001.0074

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 12 décembre 2001
Sur le recours interjeté par le
Consortium A.
, formé par les
entreprises L.(…), à Genève, et E. SA, à Lausanne, représenté par l'avocat
Marco J.B. (…)
contre
la décision rendue le 25 juin 2001 par le
Département des
infrastructures, Service des transports
(ci-après : ST), adjugeant, dans le
cadre du projet M2, le lot 66.3001, réseau de supervision et de commande, de
surveillance et de sécurité (SCADA) au
Consortium S. - Y.
formé par S.,
(…), E.SA/ I. System (…).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne Poltier,
président; M. Edmond C. de Braun et M. Bertrand Dutoit, assesseurs.
Greffier: M. Patrick Gigante.
Vu les faits suivants:
A. En juin 2000, le Département des infrastructures, Service des
transports (ci-après : ST) a ouvert diverses procédures d'appel d'offres, en
vue de l'adjudication de plusieurs mandats, cela dans le cadre d'un projet de
reconstruction et prolongement du métro M2 entre Lausanne-Ouchy et Epalinges.
S'agissant du mandat relatif aux installations de surveillance et de
sécurité, l'avis a été publié dans la Feuille des avis officiels du canton de
Vaud (ci-après : FAO) du 20 juin 2000 (p. 2551); on y lit notamment ce qui suit
(ch. 3b) :
"Reconstruction et prolongement
du Métro M2, Lausanne-Ouchy, Réseau de supervision et de commande,
installations de surveillance et de sécurité pour la ligne et le
garage-atelier. Le marché porte sur la fourniture et la mise en oeuvre d'un
réseau de transmission et supervision des équipements de stations et de ligne
(SCADA), des installations de sonorisation, interphones, horloges, détection
incendie, surveillance vidéo, contrôle d'accès, éclairage de secours,
interfaces avec d'autres équipements électromécaniques des stations et
afficheurs d'information. Les accessoires, les outillages et équipements
spéciaux, les pièces de rechange, la formation des agents d'exploitation et de
maintenance font partie du marché. Ces prestations sont destinées à
l'équipement d'une ligne de métro automatique de 6 km comportant des tunnels,
des tranchées couvertes, des ponts, un garage-atelier ainsi que 14 stations
souterraines et aériennes."
Selon le ch. 4 de cet avis, le marché ne sera passé qu'en cas d'octroi,
par les autorités compétentes, des crédits pour la réalisation du M2. Quant au
ch. 13, il renvoie au cahier des charges et au cahier de soumission pour la
définition des critères de choix de cette procédure ouverte (selon ch. 2 de
l'appel d'offres).
Dans le cadre du projet de métro M2, le pouvoir adjudicateur a élaboré
divers types de documents, certains d'entre eux ayant une validité générale
(règlement des groupes d'évaluation des offres - on abrégera ci-après ces
groupes GEO - pour les marchés du M2; de même le cahier des charges
administratif pour la sélection et le choix de l'adjudicataire du marché;
ci-après : CCA). D'autres documents sont en revanche propres à chacun des
marchés; il en est ainsi des différents cahiers des spécifications techniques
(CST).
Le CCA arrête en particulier les grandes lignes de la procédure à suivre
pour les différents marchés du M2 (ch. 5). La phase 1 a pour objet la
conformité administrative de l'offre; en d'autres termes, l'objectif de
celle-ci est de déterminer si les offres déposées par les soumissionnaires ont
été déposées dans les délais fixés, comportent l'ensemble des documents
demandés, ainsi que les différentes attestations et garanties dûment signées
(ch. 5.2.1 du CCA). L'objectif de la phase 2 ("
présélection
")
est de sélectionner les soumissionnaires aptes à réaliser le marché, cela sur
la base du cahier de présélection (abrégé : CPS); les concurrents, lors de
cette phase, peuvent obtenir un maximum de 500 points (au surplus, l'entreprise
qui, s'agissant des différents critères posés, n'atteint pas la note de 6 sur
10, est éliminée. Au ch. 5.2.2 du CCA sont énumérés les différents critères de
qualification pour l'obtention du marché, avec la pondération attribuée à
chacun d'eux. La phase 3 ("
évaluation technique
") consiste à
évaluer le dossier technique remis par le soumissionnaire; un total de 1000
points au maximum est attribué pour cette évaluation, étant précisé que le
soumissionnaire qui n'atteint pas un minimum de 700 points est éliminé. Dans la
phase 4, le GEO procède à l'audition des différents concurrents; à l'issue de
cette opération, il attribue aux soumissionnaires un facteur multiplicateur
compris entre 0,8 et 1,2, lequel va s'appliquer au nombre de points attribués
dans les phases 2 et 3, ceux-ci ne pouvant plus être modifiés. Un nombre de
points cumulés inférieur à 1200 est au surplus éliminatoire dans ce cadre (ch.
5.2.4 du CCA). La phase 5 débouche quant à elle sur l'adjudication. A cet
effet, un total de 1500 points est attribué au soumissionnaire dont le prix
déterminant est le plus bas; les autres soumissionnaires reçoivent un nombre de
points inversement proportionnel au rapport de leur prix déterminant avec celui
du concurrent le moins disant. L'adjudicataire est le soumissionnaire dont le
total des points obtenus en phase 4 additionné des points relatifs au prix
déterminant est le plus élevé (ch. 5.2.5. du CCA).
Au ch. 5.6 du CCA, il est également précisé que le recours doit être
introduit dans les dix jours à compter de la notification de la décision de
chaque phase de la procédure d'adjudication.
La durée de validité des offres est enfin fixée au 31 septembre 2001
pour l'ensemble des marchés du métro M2 (v. cahier des délais pour les appels
d'offres des marchés du M2 : M2-M403); néanmoins, selon le ch. 3.12 du CCA, le
maître de l'ouvrage peut proposer aux soumissionnaires, dans des circonstances
exceptionnelles, une prolongation du délai de validité de leurs offres. Le
soumissionnaire qui accepte ne peut cependant pas modifier ses prix (une
révision des prix est toutefois réservée au ch. 6.22 du CCA); le refus de
prolongation a pour seule conséquence l'exclusion du soumissionnaire de l'appel
d'offres.
Le règlement du GEO précise par ailleurs le processus que doit suivre le
GEO dans les étapes successives de l'évaluation; celui-ci est chargé d'élaborer
un rapport de conformité (avant la décision de la phase 1), un rapport de
présélection, préalable aux décisions de la phase 2. A cet égard, le rapport en
question doit comporter notamment une analyse comparative pondérée, critère par
critère, conformément au ch. 5.2.2. du CCA; les notes doivent être justifiées
par une appréciation écrite consignée dans le procès-verbal comportant le
tableau de notation (voir ch. 7.3.1. de ce règlement; cette disposition renvoie
au ch. 8 du même document, lequel comporte notamment une esquisse de l'échelle
des notes à appliquer par le GEO, plus spécialement au ch. 8.4.). De même, les
groupes de travail techniques préparent des projets de rapports d'évaluations
techniques, comportant une analyse comparative pondérée, élément par élément,
du dossier technique (ch. 7.4.1.; là encore, les notes attribuées doivent être
justifiées par une appréciation écrite). Doit également être établi un rapport
au terme de l'audition des soumissionnaires retenus pour cette phase; ce
rapport comprend la justification des facteurs de correction et le nouveau
classement des soumissionnaires à l'issue de cette phase (ch. 7.5.1. de ce
règlement).
B. Dans le délai fixé pour la remise des offres, soit le 20 octobre 2000
à 12 heures, deux concurrents avaient déposé une offre pour le marché relatif
au réseau de supervision et de commande, installations de surveillance et de
sécurité pour la ligne et le garage-atelier (ci-après : marché SCADA); la
première émane du consortium S-Y., la seconde du consortium A.. A l'ouverture
des enveloppes contenant les bordereaux de prix, le GEO a constaté que l'offre
du consortium S-Y. s'élevait à 7'884'320 fr. 75 alors que celle du consortium
A. se montait à 7'667'260 fr.
C. a) Le fait que deux offres seulement aient été déposées a été relevé
d'emblée; on lit ainsi dans le rapport de conformité (préalable à la décision
qui met un terme à la phase 1) que cette circonstance pourrait conduire le
maître de l'ouvrage - et non le GEO - à casser l'appel d'offres du lot en
question pour élargir la concurrence, cela en tout temps.
b) Le GEO, au cours de la séance qu'il a tenue après l'ouverture des
offres, a constaté d'emblée que les deux offres déposées n'étaient pas
intégralement conformes aux exigences formelles posées par les documents de
soumission, parfois sur des points importants; en conséquence, le ST, au lieu
de communiquer aux deux groupements intéressés une décision leur indiquant
qu'ils avaient franchi avec succès la phase 1, leur a adressé une copie du
procès-verbal de la séance précitée, document dressant l'inventaire des
éléments faisant défaut dans les offres; il invitait ainsi les groupements à
compléter leurs offres sur certains points, cela dans un délai fixé au 3
novembre suivant, alors que d'autres éléments devaient être traités
ultérieurement seulement. Le GEO a en outre procédé à un premier entretien avec
les soumissionnaires, le 30 novembre 2000, pour leur indiquer en quoi leurs
offres paraissaient lacunaires et sur quels points elles devaient encore être
complétées. A cette occasion, le GEO a également attiré l'attention du
consortium S-Y. sur le fait que la structure choisie ne paraissait pas des plus
adéquates, dans la mesure où seules les entreprises S., à Lausanne, et E.SA / I.
(…) faisaient partie du consortium soumissionnaire, X., à Genève,
n'apparaissant que comme sous-traitant. Au demeurant, ce concurrent a fourni
divers documents ou éléments de réponse le 12 décembre 2000.
c) Quoi qu'il soit, sans avoir notifié de décision formelle de clôture
de la phase 1 et avant d'avoir statué sur les phases 2 et 3, le GEO a mis sur
pied, pour les deux soumissionnaires, l'audition prévue en phase 4, dans une
séance du 12 décembre 2000. A l'issue de celle-ci, le GEO a arrêté des facteurs
de pondération pour chaque phase et chaque candidat (consortium A. : facteur
1.0 pour la phase 2, 1.07 pour la phase 3; consortium S-Y : facteur 1.03 pour
la phase 2, facteur 1.09 pour la phase 3).
d) Les groupes techniques d'évaluation des offres ont par ailleurs
travaillé parallèlement, invitant eux aussi les soumissionnaires à fournir des
explications sur leurs offres (voir notamment courrier du 5 décembre 2000).
On lit au surplus dans le procès-verbal du GEO du 25 janvier 2001 que
celui-ci a passé en revue un tableau de notation, avec une pondération par
installation et par critère technique. Au demeurant, l'autorité intimée admet
ne pas avoir communiqué la matrice d'évaluation qui en découlait aux candidats
(selon elle, les éléments de cette grille étaient connus d'eux, mais non la
pondération retenue).
e) Le GEO a approuvé les analyses de présélection, avec les notes
retenues dans ce cadre, dans sa séance du 18 janvier 2001. En conséquence, le
ST, en date du 30 janvier 2001, a indiqué aux deux concurrents qu'ils avaient
passé avec succès la phase 2 "
présélection
" et qu'ils étaient
donc admis à la phase 3 d'évaluation technique; chacun des groupements étaient
au surplus informé du total des points qu'il avait obtenus.
D. En parallèle, le GEO avait encore recueilli d'autres éléments auprès
des deux soumissionnaires.
a) L'un de ceux-ci portait sur le câblage de l'éclairage de sécurité. En
effet, à la suite d'une remarque du consortium S.,-Y le GEO a constaté que,
lors de l'appel d'offres, le fichier CAN pour le câblage du lot "
éclairage
de sécurité
" n'avait pas été remis aux candidats. Le groupement
précité avait considéré qu'il s'agissait d'une prestation à fournir dans le
cadre de l'offre, alors que le groupement A., pour sa part, n'avait pas inclus
celle-ci dans sa soumission. Le GEO a dès lors communiqué le fichier précité
aux deux concurrents, en les invitant à compléter ou à ajuster leur offre sur
ce point (courriers des 9 et 12 février 2001). Le consortium S.-Y, qui avait
offert une prestation pour ce câblage avec boîtiers, ayant constaté que le
maître de l'ouvrage n'exigeait pas de tels boîtiers, a offert cette prestation
avec une moins-value de 76'869 fr. Quant au consortium A., il a modifié son
offre dans le sens d'une plus-value de 164'060 fr.
b) Par courrier du 15 mars 2001, le groupement S.-Y a annoncé au GEO que
X. était désormais inclus dans le groupement, de manière à compléter le
consortium initial; plus encore, X. devait désormais assumer le rôle de pilote
du projet.
c) Ces différents éléments ont permis au GEO de mener à chef ses
travaux, soit notamment l'évaluation technique, qui était restée en suspens
jusque là, ainsi que la notation devant clôturer la phase 4. C'est dans ce
cadre que le GEO a pris en considération la nouvelle organisation du consortium
S.-Y, circonstance qui l'a incité à corriger à la hausse le facteur de
pondération découlant de l'audition (ce facteur a en effet été porté de 1,03 à
1,15 en relation avec la phase de présélection). Simultanément, le GEO a
également arrêté la note en relation avec le critère du prix, cela en intégrant
les éléments relatifs à l'éclairage de sécurité (voir à ce sujet procès-verbal
de la séance du GEO du 16 mars 2001).
d) En conséquence, le ST a communiqué aux deux soumissionnaires, le 19
mars 2001, une décision portant cette fois sur la clôture de la phase 3 "
analyse
technique
"; là aussi les concurrents étaient informés du total des
points obtenus par eux. La décision de clôture de la phase 4 a été notifiée le
3 avril suivant (toujours avec l'indication de leur notation respective). Par
décision du 25 juin 2001, le ST a enfin adjugé le marché SCADA au consortium
S-Y., ratifiant ainsi les propositions du GEO (voir également rapport final du
19 mars 2001).
E. Agissant par l'intermédiaire de l'avocat J.B., à Genève, le
consortium A. a recouru au Tribunal administratif contre la décision précitée;
il conclut avec dépens principalement à l'annulation de la décision querellée,
subsidiairement au constat du caractère illicite de cette décision.
Agissant par l'intermédiaire de l'avocat H., l'autorité intimée a déposé
sa réponse au recours le 24 août 2001, elle conclut avec dépens au rejet du
recours; quant au consortium adjudicataire, il s'est déterminé pour sa part,
par l'intermédiaire de l'avocat C., dans un mémoire du 24 août 2001 également,
en proposant lui aussi le rejet du pourvoi.
F. Par décision du 29 août 2001, le magistrat instructeur a confirmé
l'effet suspensif provisoirement accordé au recours.
Les parties ont ensuite complété leurs moyens; les griefs invoqués par
le consortium recourant seront repris et examinés dans les considérants qui
suivent.
G. Le Tribunal administratif a tenu audience à Lausanne le 20 novembre
2001, au cours de laquelle il a entendu les représentants du consortium
recourant, à savoir F., d'L. Contracting (Switzerland) SA, B. et K., de E. SA,
ainsi qu'J., d'A. SA, sous-traitant, de l'autorité intimée, à savoir V. et G.,
ainsi que du groupement adjudicataire, G. et M., de S., B. de l'entreprise Y.
et P., ceux-ci étant assistés des avocats J.B., conseil du recourant, H.,
conseil de l'autorité intimée, respectivement l'avocate-stagiaire R., conseil
de l'adjudicataire. Cette audience a permis de recueillir plusieurs éléments
supplémentaires quant au déroulement de la procédure d'adjudication.
a) Ainsi, du contenu du procès-verbal de la séance que le GEO a tenue le
8 novembre 2000, il ressort que les offres des deux soumissionnaires
présentaient au stade de la phase n° 2 (présélection) des lacunes qui,
normalement, auraient dû conduire à leur élimination; le GEO y a cependant
renoncé. On relève sur ce point que dans le lot relatif à l'alimentation en
courant fort/ courant faible du métro M2 (v. arrêt GE 01/076 du 29 octobre
2001), le GEO, confronté à l'offre incomplète d'un soumissionnaire en phase de
présélection, avait lui-même décidé d'attribuer à celui-ci la note minimale lui
permettant de continuer à concourir, en partant du principe qu'il remplissait
les conditions de cette phase. V. a expliqué en audience que la situation est quelque
peu différente dans le cas d'espèce, le marché de l'alimentation électrique
étant plus classique que celui faisant l'objet du présent lot; aussi, le GEO
devait avoir la certitude que chaque soumissionnaire remplissait les conditions
de présélection avant de l'admettre à concourir pour les phases suivantes.
Ainsi, au vu de la complexité du marché et considérant qu'ils n'avaient que
deux offres en concurrence, les membres du GEO ont pris le parti de permettre
aux soumissionnaires de compléter leur offre. Chacun d'eux a ainsi été convoqué
pour le 30 novembre 2000, séance au cours de laquelle il a été requis de leur
part de fournir certaines informations manquantes; il était entendu que les
critères de présélection seraient évalués par le GEO, une fois ces informations
complémentaires fournies.
Postérieurement au dépôt de son offre, le consortium A. a ainsi été prié
de répondre au critère n° 1 (expérience dans le domaine du marché), de fournir
des indications plus précises quant au critère n° 2 (participation dans des
projets similaires), de compléter ses réponses au critère n° 3 (liste de
références) et n° 4 (compréhension des objectifs et méthode proposée pour les
atteindre); en outre, le GEO lui a demandé de modifier l'organisation du projet
(critère n° 5), en supprimant un niveau hiérarchique de façon à ce qu'il n'y
ait qu'un seul correspondant pour le maître de l'ouvrage. Ces compléments ont
été fournis par le consortium A. le 3 décembre 2000. L'offre de ce consortium
a, au stade de la présélection, été évaluée le 19 janvier 2001 en fonction des
compléments apportés, soit au total 437 points sur 500, dont 45 (note 9) pour
le critère n° 5.
C'est également lors de l'audition du 30 novembre 2000 qu'il a été
requis du consortium S-Y. qu'il adapte son organigramme (critère n° 5). En
effet, il était apparu lors de l'analyse de cette offre que le projet serait
conduit par M., de S.; or, le GEO souhaitait un chef de projet doté de
l'expérience idoine. Vu la présence de X., leader dans le domaine de la supervision
des commandes et fournisseur unique du système SCADA, dans l'organigramme du
consortium mais en qualité de sous-traitant, le GEO a dès lors fait part de son
souhait aux représentants du consortium adjudicataire, à savoir que X.. SA,
d'une part, rejoigne le consortium et, d'autre part, devienne le véritable
pilote du projet en lieu et place de S, ce que G., de S, a confirmé en
audience. Il a été répondu au GEO que X.. pouvait entrer dans le consortium. On
retient cependant des réponses écrites fournies par le consortium adjudicataire
au GEO le 12 décembre 2000 qu'à cette date, X.. n'avait pas été incluse dans le
consortium mais demeurait sous-traitant, M., de S, conservant le pilotage du
projet; le consortium S-Y. assurait toutefois le GEO de ce qu'en cas d'adjudication,
X. rejoindrait le groupement, sans plus-value du montant de son offre. Le GEO a
toutefois estimé que ce complément, insuffisant, ne répondait toujours pas à
ses exigences. V. a indiqué que les membres du GEO avaient rendu une seconde
fois attentifs les membres du consortium S-Y. quant à leurs exigences en la
matière lors de l'audition du 12 décembre 2000; en effet, le texte de ce
soumissionnaire n'était pas satisfaisant en tant qu'il maintenait la place M.
dans l'organigramme. C'est néanmoins sur la base de la réponse écrite du 12
décembre 2000 que l'offre du consortium adjudicataire a été évaluée en phase de
présélection; celui-ci a été gratifié le 19 janvier 2001 d'un total de 392
points dont 35 (note 7) pour le critère n° 5. Le consortium S-Y. a du reste
requis quelques explications par téléphone sur le total de ses points; il lui a
été rappelé que l'organisation proposée ne répondait pas à l'attente du GEO.
b) L'audition de chaque soumissionnaire pour la phase n° 4 a eu lieu le
12 décembre 2000, alors que les compléments demandés pour la phase de
présélection venaient de rentrer et que l'analyse technique, phase n° 3,
n'avait pas encore débuté. V. a toutefois indiqué que cette inversion dans le
calendrier des phases était sans incidence, dans la mesure où l'audition avait
pour objectif de permettre à chaque soumissionnaire de présenter sa solution,
cette phase présentant en outre l'avantage pour le GEO, de se rendre compte in
concreto du futur partenaire du maître de l'ouvrage. A l'issue de ces
auditions, le GEO a attribué les facteurs de correction pour les phases de
présélection et d'analyse technique, soit 1,00, respectivement 1,07 pour le
consortium recourant, 1,03, respectivement 1,09 pour le consortium
adjudicataire. Ainsi, à l'issue des phases de présélection et d'analyse
technique, le premier se voyait alors gratifié de 1'436 points contre 1'404
seulement au second; en effet, le prix offert par le consortium S-Y. lui a
permis d'empocher la notation maximale, soit 1'500 points, contre 1'499 pour le
consortium A.. A ce stade, ce dernier l'emportait alors avec un total de 2'935
points contre 2'904 à son concurrent.
Par courrier du 15 mars 2001, le consortium S-Y., déférant aux voeux du
GEO, a remis à celui-ci une organisation plus performante,
"basée sur
les compétences et l'expérience de chaque entreprise, X.. devenant pilote et
responsable de l'intégration technique des éléments"
(cf.
procès-verbal du GEO du 16 mars 2001). Or, à cette date, les critères de
présélection avaient toutefois déjà été notés, chaque soumissionnaire en ayant
été informé le 30 janvier 2001. Pour prendre toutefois en compte l'évaluation
de la nouvelle organisation du groupement X.-S-Y., qui lui est apparue
nettement plus performante que la précédente, le GEO a proposé, le 16 mars
2001, d'adapter le facteur de correction à l'issue de la phase n° 4 (audition),
de la note de présélection attribuée à ce groupement; ce facteur a ainsi été
élevé à 1,15 au lieu de 1,03, le total de présélection passant ainsi de 1404 à
1451 points (cf. procès-verbal du 16 mars 2001, page 2). Ainsi, au final, ce
groupement dépassait son concurrent de seize points, emportant ainsi, dans ces
circonstances, l'adjudication. V. a indiqué sur ce point que si le consortium
S-Y. n'avait pas revu son organigramme, le facteur correctif n'aurait pas été
modifié en conséquence; il en eût résulté que le marché aurait été attribué au
consortium A..
c) A l'issue de l'audience, chaque partie a persisté dans ses
conclusions; au vu des explications qui lui ont été fournies en audience, le
consortium recourant a cependant renoncé aux autres griefs qu'il avait
initialement fait valoir en relation, d'une part, avec l'absence de grille
d'évaluation durant les phases nos 3 et 4 et, d'autre part, avec l'inclusion, dans
l'offre initiale du consortium S-Y. mais au demeurant pas dans la sienne, du
câblage de sécurité.
Considérant en droit:
1. La nouvelle réglementation sur les marchés publics vise à obtenir
l'offre la plus avantageuse d'un point de vue économique (art. 8 lit. f LVMP et
38 al. 2 RMP). Elle a notamment pour but essentiel d'améliorer la transparence
des procédures de passation des marchés, de manière à garantir une authentique
concurrence entre les soumissionnaires et partant à permettre une utilisation
parcimonieuse des deniers publics. La concurrence permet la comparaison des
prestations et de choisir ainsi l'offre garantissant un rapport optimal entre
le prix et la prestation. Seule une concurrence vraiment efficace assure une
utilisation économique des fonds publics (Message du Conseil fédéral, in FF
1994 IV 995 et ss, not. 1218). Il en résulte que toute procédure d'adjudication
doit observer deux principes cardinaux: la transparence et la
non-discrimination (ou l'égalité de traitement).
a) Le principe de transparence, moyen contribuant à atteindre le but
central de la nouvelle législation (v. ATF 125 II 86 et ss, not. cons. 7c),
apparaît au demeurant comme une condition préalable au jeu d'une concurrence
efficace en matière de marchés publics (v. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das
öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, p. 72 ss; art. 3
LVMP et, à titre de comparaison, art. 1er al. 2 lit. b et c AIMP). Consacré
dans la législation vaudoise à l'art. 3 LVMP, il se concrétise d'abord par l'exigence
de la publication de l'ouverture d'une procédure d'adjudication (et
ultérieurement celle des décisions d'adjudication); plus spécialement, il
importe pour les concurrents de connaître les conditions de mise au concours
(critères de qualification, respectivement d'adjudication; liste des
informations et documents que les concurrents doivent joindre à leur offre; v.
à ce sujet Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., no 219 à 221). Il s'agit aussi
d'assurer - conformément au principe de la bonne foi, pourrait-on dire - la
stabilité des règles du jeu applicables à un marché donné de l'appel d'offres
jusqu'à l'adjudication (les auteurs précités évoquent à ce propos l'art. XVII
ch. 1 lit. c de l'accord OMC; dans ce sens, v. TA arrêt GE 98/0112, du 22
janvier 1999).
Ce principe exige d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux
soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une
offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à
respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à l'empêcher de
manipuler les règles d'appréciation qu'elle avait posées par avance (v. arrêt
GE 99/135 du 26 janvier 2000). La jurisprudence en déduit généralement que
l'autorité adjudicatrice doit annoncer les critères de qualification et
d'adjudication qu'elle entend appliquer par ordre d'importance, ainsi que, le
cas échéant, les facteurs de pondération éventuels, dans l'appel d'offres ou
les documents de soumission; il en va de même d'une matrice d'évaluation, qui
doit elle aussi être annoncée par avance (CFR, prononcé 06/1999 du 3 septembre
1999; v. arrêt GE 99/142 du 20 mars 2000).
Le droit des marchés publics a également pour but de renforcer la
concurrence entre les soumissionnaires et, partant, de garantir l'égalité de
traitement entre eux. Cette règle d'ordre constitutionnelle (articles 8 et 27
Cst. féd.) se traduit dans la procédure d'adjudication par l'interdiction de
toute discrimination à l'encontre d'une offre (v. ATF 125 I 406); elle est
consacrée en droit vaudois par l'art. 3 LVMP. Elle n'interdit cependant pas au
pouvoir adjudicateur de prendre en considération des avantages dont un seul ou
certains soumissionnaires peuvent se prévaloir (v. note Denis Esseiva, in DC
2000/2, p. 58 ad S12; v. en outre arrêt GE 99/142, déjà cité).
La relation étroite entre ces deux principes a été soulignée; l'exigence
de transparence oblige l'autorité à adopter des règles, comparables d'une
certaine manière à des règles de droit, lesquelles devront ensuite être
appliquées de la même manière à l'ensemble des concurrents, à défaut de quoi le
principe de non-discrimination serait alors violé (v. Etienne Poltier, Les
marchés publics, premières expériences vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297 et ss,
pp. 301-302). Cela étant, les principes de transparence et d'égalité de
traitement sont des moyens de permettre l'acquisition au meilleur rapport
qualité-prix et non une fin en soi; rien ne justifie l'annulation d'une
décision si ce but est atteint et que les soumissionnaires n'ont pas été lésés
par une violation de ces principes (v. Esseiva, in DC 2000/4, p. 134, note ad
S58). Même en présence de violations du principe de transparence ou plus
spécialement de l'art. 38 RMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa
jurisprudence qu'il n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de
tels vices n'ont pas eu de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir
adjudicateur doit cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence
des violations de ces règles de procédure sur l'adjudication (v. outre, GE
99/142; 99/135, déjà cités, GE 000/039 du 5 juillet 2000, références citées,
not. JAAC 61.32, 56.16, 50.45).
b) Sur le plan matériel l'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation dans ses décisions, laquelle se traduit non seulement dans la
phase finale de l'adjudication mais dans toutes les phases de la procédure (v.
sur ce point la jurisprudence du Tribunal administratif, arrêt GE 99/135, déjà
cité). Dans ce cadre, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une certaine
retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant
plus étendue que le domaine d'application de la norme exige des connaissances
techniques (v. arrêts GE 000/039; 99/142, réf. citée). Ce pouvoir n'est limité
que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un
abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation
grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le
tribunal devra intervenir (v. prononcé de la CFR, CRM 015/97 du 29 juin 1998,
publié in RDAF 1999 I 37, cons. 3a). Les procédures de marché public revêtent
cependant un certain formalisme; la liberté d'appréciation importante reconnue
au pouvoir adjudicateur dans sa décision de passer le marché se trouve en
quelque sorte canalisée par la rigueur des règles de procédure d'adjudication
(Poltier, op. cit., p. 309).
Cette rigueur s'exprime notamment par la fixation de certains délais, à
caractère péremptoire (cf. sur ce point, Herbert Lang, Offertebehandlung und
Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in ZBl 101/2000, p. 225 et ss, not.
227), de même que par la nécessité d'appliquer les règles procédurales de
manière uniforme à l'endroit de l'ensemble des candidats. En droit vaudois,
cette exigence est notamment consacrée à l'art. 19 al. 1 et 2 RMP, à teneur
duquel:
"Tout délai est uniforme et
défini de manière à ce que personne ne soit discriminé. Lors de la fixation des
délais, on tient notamment compte de la complexité du marché, de l'importance
des marchés de sous-traitance ainsi que du temps nécessaire pour transmettre
les demandes ou les offres.
Si un délai est prolongé pour un soumissionnaire, il le sera également pour
tous les autres. Ces derniers doivent être informés à temps et
simultanément."
Les délais jouent à vrai dire un rôle important dans les procédures de
marchés publics; ils sont là pour organiser le déroulement de la procédure en
assurant une certaine sécurité juridique aux divers intervenants, à savoir les
soumissionnaires et le pouvoir adjudicateur (Christian Bovet, in DC 2001/2, p.
59).
c) L'art. 31 al. 1 RMP, qui traduit d'ailleurs un principe général du
droit des marchés publics, est le reflet de ce principe; pour être valable,
l'offre doit respecter un certain nombre de conditions; elle doit parvenir
complète dans le délai imparti au service mentionné dans l'appel d'offres et ne
peut en particulier plus être modifiée à l'échéance de celui-ci, sous réserve
d'éventuelles erreurs évidentes, telles les erreurs de calcul et d'écriture
(art. 34 al. 2; apparemment, c'est par erreur que l'art. 31 al. 1 RMP renvoie à
l'art. 35). Cette règle est sanctionnée, notamment par l'art. 33 lit. k RMP,
première phrase, à teneur duquel une offre peut être exclue lorsqu'elle n'est
pas conforme
"(...)aux prescriptions et aux conditions fixées dans la
mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des
modifications(...)".
En règle générale en effet, une offre qui, bien
que remise dans le délai de validité, s'avérerait non complète entraîne
l'exclusion du soumissionnaire (Lang, op. cit., p. 229)
On retire de ce qui précède que le délai fixé pour le dépôt des offres a
un caractère nécessairement péremptoire. Aussi, lorsque les offres qui lui
parviennent dans le délai de dépôt s'avèrent incomplètes, le pouvoir adjudicateur
peut opter pour un nouvel appel d'offres impliquant la fixation de nouveaux
délais au sens des art. 19 et 31 RMP. Il peut cependant aussi préférer une
procédure en complément des offres, en dérogation en quelque sorte, à l'art. 31
RMP; dans cette hypothèse, le pouvoir adjudicateur doit fixer, sous peine de
porter atteinte au principe de transparence et d'égalité de traitement, un
nouveau délai péremptoire et uniforme pour le dépôt par les soumissionnaires de
leur complément (v. sur ce point, arrêt GE 00/161 du 23 avril 2001).
Cette situation, dans laquelle des éléments au demeurant essentiels de
l'offre font défaut doit être distinguée des simples explications que le
pouvoir adjudicateur peut requérir de chaque soumissionnaire, conformément à
l'art. 35 al. 1 RMP, relativement à leur aptitude et à leur offre.
d) Le formalisme de la procédure exclut par ailleurs la prise en
considération d'une offre qui apparaîtrait comme la résultante d'une
négociation avec l'autorité adjudicatrice. Il ressort de l'article XIV
paragraphe 2 de l'Accord sur les marchés publics du 15 avril 1994 (ci-après:
AMP), que les négociations doivent principalement servir à déterminer les
points forts et les points faibles des soumissions. Elles sont donc
admissibles, en droit conventionnel, comme en droit fédéral, dans la mesure où
elles ne servent qu'à préciser ou à éclaircir une offre et ne jouent que le
rôle d'une information (v. Peter Gauch/ Hubert Stöckli, Thèses sur le nouveau
droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 49, ch. 20.1). En
revanche, les "rounds de négociation" sont prohibés en droit
intercantonal (art. 11 lit. c AIMP); l'art. 36 RMP, qui concrétise cette
renonciation dans la législation cantonale, interdit expressément les
négociations entre l'adjudicateur et le soumissionnaire sur les prix, les
remises de prix et les modifications des prestations.
2. Dans le cas d'espèce, le consortium recourant se plaint pour
l'essentiel de ce que la procédure suivie par le GEO et qui a conduit à
l'adjudication du marché à son concurrent serait entachée d'une violation du
principe de transparence et de l'égalité de traitement entre soumissionnaires
concurrents. Il fait valoir pour l'essentiel que son concurrent s'est fait
adjuger le marché en question à la faveur d'une modification essentielle de son
organisation, intervenue postérieurement au dépôt des offres et qui serait le
résultat d'une négociation, prohibée, avec le GEO.
a) S'agissant tout d'abord du déroulement de la procédure, l'autorité
intimée rappelle toutefois qu'en raison des lacunes que ces offres
présentaient, les soumissionnaires ont tous deux été invités à les compléter.
Ainsi, le consortium A. a été prié de compléter sa réponse aux critères de
présélection nos 1 à 5; s'agissant de ce dernier critère, il s'agissait pour
elle de faire en sorte que, dans son organisation, sa correspondance interne
avec le maître de l'ouvrage soit simplifiée. Quant au consortium S-Y., le GEO a
insisté sur la faiblesse de son organisation, appelant même de ses voeux, dans
la recherche de la solution la plus performante, un pilotage du projet par X.
(MM. J. ou D.) en lieu et place d'M, de S. V. a du reste insisté en audience
sur l'expérience et la maîtrise du produit SCADA par Y.; un chef de projet de
cette entreprise apportait incontestablement "un plus" par rapport à
l'organisation présentée, dans l'optique, notamment, de ses discussions avec
l'Office fédéral des transports.
Il est dans ces conditions plus que douteux que l'on puisse réduire les
compléments requis des deux soumissionnaires au rang de simples explications
écrites au sens où l'entend l'art. 35 RMP, comme paraît le sous-entendre
l'autorité intimée. Le GEO n'a pas seulement invité les soumissionnaires à
préciser le contenu des offres; au contraire, il s'agissait bien pour lui
d'obtenir de ces derniers qu'ils en modifient le contenu sur des éléments
essentiels, afin de lui permettre d'évaluer les offres en concurrence et
d'adjuger le marché. L'insistance dont le GEO a fait preuve en l'occurrence
afin que le consortium S-Y. confie le pilotage de son projet à X.., compte tenu
des qualifications et de l'expérience de cette dernière entreprise, en lieu
place de S, démontre du reste que, pour lui et par conséquent pour l'autorité
intimée, cet élément apparaissait bien comme déterminant. Du reste, cette
modification s'est avérée décisive dans la notation qui a immédiatement précédé
l'adjudication; l'expérience idoine des responsables de X. a nécessairement
influé sur l'appréciation du caractère économiquement avantageux de l'offre du
consortium S-Y.. V. a sur ce point indiqué que si cette correction n'était
finalement pas intervenue (en phase n° 4), le marché aurait alors été attribué
au consortium A.. Cette explication résume à elle seule l'importance que le GEO
attachait à cet élément qui lui est ainsi apparu essentiel pour l'adjudication
du marché à ce soumissionnaire (on peut se référer ici à la définition des
essentialia negotii donnée par Pierre Engel, in Traité des obligations en droit
suisse, 2ème édition, Berne 1997, p. 219, références citées). Certes, peu
importait pour le GEO (à tout le moins selon les explications fournies en
audience; ces dernières n'étant toutefois pas des plus claires à cet égard) que
X. soit partie ou non au contrat de consortium; pour lui, l'essentiel était
plutôt de s'assurer que le projet soit piloté par un responsable sorti des
rangs de cette entreprise et non par M., comme initialement offert par le
consortium S-Y..
b) Dans ces conditions, force est d'admettre, quand bien même le prix
n'a pas varié entre l'ancienne et la nouvelle organisation du consortium S-Y.,
que l'adjudication à celui-ci du marché, dans les conditions susexposées,
constitue une violation de l'art. 31 al. 1 RMP (sous réserve de l'examen du
paragraphe c, ci-après). Il apparaît en effet que les prestations offertes par
ce consortium - soit l'encadrement prévu pour l'exécution du projet -, donc son
offre, ont été, postérieurement au dépôt de celle-ci, modifiées dans une mesure
substantielle. C'est ainsi à la faveur de cette modification que l'offre de ce
consortium a été considérée comme économiquement la plus avantageuse, puisque
le marché lui a été adjugé.
Pour justifier cette entorse à l'art. 31 al. 1 RMP, l'autorité intimée
soutient qu'elle a offert la même possibilité, lors de la séance d'audition du
30 novembre 2000, au consortium recourant, et que ce dernier l'a utilisée; cela
aurait au demeurant conduit le GEO à augmenter la note qu'il comptait
initialement attribuer au recourant pour le critère n° 5 de la phase de présélection.
On relève cependant que la modification - souhaitée par le GEO - de
l'organisation du consortium A. pourrait à la limite être considérée comme un
simple précision de l'offre, destinée à confirmer sa potentialité; il pourrait
s'agir d'une explication au sens où l'art. 35 RMP l'entend. Au contraire, le
pilotage du projet du consortium A. par X. revêt un caractère beaucoup plus
fondamental dans l'appréciation globale de l'offre d'un point de vue
économique.
c) Sans doute, l'autorité intimée disposait-elle, postérieurement au
dépôt des offres, de la faculté d'exiger de chacun des soumissionnaires des
compléments aux offres jugées lacunaires, voire même de requérir des
modifications de leurs prestations. Elle ne pouvait le faire toutefois qu'en
observant strictement les exigences de transparence, qui impliquent que des
délais péremptoires soient fixés aux parties, et de l'égalité de traitement
entre soumissionnaires, qui veut que chacun d'eux soit traité de façon
symétrique et uniforme à chaque stade de la procédure. Ces règles n'ont pas été
observées en l'occurrence.
A tout le moins, la procédure suivie in casu consacre une violation de
l'art. 19 al. 1 RMP, 1ère phrase. Le maître de l'ouvrage lui-même a fixé un
certain nombre de règles péremptoires dont le GEO s'est par la suite affranchi.
Ainsi, dans la publication du marché SCADA le 20 juin 2000 dans la Feuille des
avis officiels, au chiffre 7, un délai a été fixé au 4 octobre 2000 à 12 heures
pour le dépôt des offres en mains de l'adjudicateur (il s'agissait d'une
échéance péremptoire, quand bien même l'appel offres ne le disait pas).
Postérieurement à cette date, le GEO a requis des compléments de chacun des
soumissionnaires ayant déposé une offre dans le délai afin de pouvoir évaluer
les dossiers de présélection et d'analyse technique; il n'a toutefois plus
imparti le moindre délai péremptoire, si l'on excepte la date du 3 novembre
2000 pour la production des compléments administratifs (phase n° 1). On a
pourtant vu que chaque soumissionnaire avait été convoqué le 30 novembre 2000 à
une séance séparée, afin de se faire exposer par le GEO les éléments manquants;
l'instruction n'a cependant pas permis d'établir si, à l'issue de cette séance,
un délai avait été fixé à chacun d'entre eux, sous peine de péremption, pour
fournir les compléments requis. En réalité, l'autorité intimée affirme au
contraire n'avoir fixé que des délais d'ordre.
Or, ce manque flagrant de rigueur dans la fixation des délais a eu pour
effet de rendre la procédure fort peu transparente, puisque le consortium
adjudicataire a, jusqu'à la veille de la notation de la phase n° 4, pu modifier
son offre dans le sens apparemment souhaité par le GEO et emporter ainsi
l'adjudication du lot incriminé. En outre, cette procédure apparaît comme particulièrement
discriminatoire; la prise en considération de la modification des prestations
du consortium S-Y., dont on sait qu'elle intervenue entre le 30 janvier et le
15 mars 2001, constitue en effet un cas de violation de l'art. 19 al. 2 RMP. Au
demeurant, le GEO a admis informellement à l'égard de ce dernier consortium
seulement la possibilité de modifier ses prestations jusqu'à une date
indéterminée; cette prolongation n'a en revanche pas été offerte au consortium
recourant, dont l'offre n'a plus été retouchée depuis l'envoi, le 3 décembre
2000, des compléments requis durant la séance du 30 novembre 2000.
d) Du reste, il ne serait pas exclu de retenir que les prestations ainsi
modifiées du consortium S-Y. dans son offre constituent la résultante de négociations
- prohibées - avec le maître de l'ouvrage. Il est en effet clairement ressorti
de l'instruction que la conduite du projet S-Y. par X. a bien été suscitée à ce
dernier consortium par le GEO, ce lors de l'entretien du 30 novembre 2000. Or,
le consortium S-Y. semble avoir quelque peu tardé à donner satisfaction au GEO;
V. a du reste indiqué sur ce point que si cette prestation avait été modifiée
avant la séance du 18 janvier 2001, la notation en phase de présélection aurait
encore pu être corrigée. Après la notification, le 30 janvier 2001, du résultat
de la phase n° 2, le GEO a été interpellé par S-Y. - V. l'a confirmé en
audience - aux fins de connaître les raisons de la faible note qui lui avait
été attribuée au critère n° 5; il lui a été répondu que la faiblesse de
l'organisation proposée ne répondait toujours pas à l'attente du GEO, puisque
M. demeurait pilote du projet (cette appréciation se fondait sur le document
complet établi par S. le 12 décembre 2000, qui maintenait le rôle initialement
dévolu à ce dernier).
On peut du reste s'interroger sur les raisons qui ont conduit le GEO à
suggérer au consortium S-Y. une modification de ses prestations. De façon plus
générale, il est douteux que le pouvoir adjudicataire puisse, sans risquer de
violer le principe de non discrimination, mettre en évidence les faiblesses
d'une offre et susciter lui-même les conditions permettant au soumissionnaires
d'en améliorer le contenu. Une telle intervention directe du maître de
l'ouvrage s'apparente sans doute à une négociation prohibée. Or, c'est pourtant
dans de telles conditions, à l'issue de l'étude de l'offre du consortium S-Y.,
qu'a été suggérée la modification consistant à confier le pilotage du projet à
X.
e) La décision attaquée se révèle ainsi entachée d'un vice qui doit
nécessairement conduire à son annulation. On relève sur ce point que le
consortium recourant n'a pas conclu à la réforme de la décision, de sorte que
le tribunal, qui n'est à l'évidence pas en mesure de procéder lui-même à
l'évaluation des offres (voir dans ce sens arrêt GE 00/091 du 4 octobre 2000),
ne saurait adjuger le marché à l'une ou l'autre des parties. Dans ces
conditions, il incombe au premier chef à l'entité adjudicatrice de décider à
quel stade elle entend reprendre la procédure relative au présent marché. Si
elle renonce à interrompre celle-ci et à la reprendre ab ovo, elle pourra la
poursuivre, le résultat de la phase n° 1 étant toutefois acquis; dans cette
hypothèse, elle reprendra les phases suivantes en invitant les soumissionnaires
à compléter leurs offres en respectant les exigences découlant des articles 19
et ss RMP, cela avant de statuer à nouveau. Dans ce cadre, il paraît judicieux
que soit levé le doute qui a pesé sur la question de l'identité des membres du
consortium qui a présenté l'offre gagnante, respectivement du consortium
proposé comme adjudicataire.
3. Les considérants qui précèdent conduisent le tribunal à admettre le
recours et à annuler la décision attaquée. L'émolument de justice est arrêté à
5'000 francs dont le tiers, soit 1'600 francs, sera mis à la charge du
consortium S-Y.. Les dépens qui seront alloués au consortium recourant, qui a
obtenu gain de cause avec l'assistance d'un avocat, seront partagés entre
l'Etat de Vaud, soit pour lui le Département des infrastructures, et le
consortium adjudicataire, à raison de deux tiers pour le premier, un tiers pour
le deuxième. Le tribunal appliquera sur ce point l'art. 55 al. 3 LJPA
disposition qui lui permet notamment, lorsque l'équité l'exige, de répartir les
frais et compenser les dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision du 25 juin 2001 du Département des
infrastructures, Service des transports, est annulée.
III. Un émolument judiciaire de 1'600 (mille six cents)
francs est mis à la charge du consortium S-Y., soit S. et E.SA, solidairement
entre elles.
IV. Il est alloué au consortium A., soit pour lui L.
SA et E. SA, solidairement entre elles, des dépens arrêtés à 4'000 (quatre
mille) francs, à charge de l'Etat de Vaud, soit pour lui le Département des
infrastructures, à raison de 2'600 (deux mille six cents) francs, et à la
charge du consortium S-Y., soit S. et E.SA, solidairement entre elles, à raison
de 1'400 (mille quatre cents) francs.
Lausanne, le 12 décembre 2001
Le président: Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.