vd_omni · MPU.2012.0016 · 2012-12-06 · fr

X. ________ SA, Y. ________ SA/Municipalité d'Orbe, Municipalité de Chavornay, Municipalité d'Essert-Pittet, Z. ________ SA | Examen de l'équivalence, d'un point de vue qualitatif, d'une variante proposée par le soumissionnaire évincé. Les Municipalités adjudicatrices ont démontré de manière convaincante que l'utilisation d'une draineuse en terrain humide et en présence d'un important réseau de drainage comportait des risques plus importants de dommages causés aux drainages existants, qu'en cas d'utilisation d'une pelle rétro traditionnelle. Les adjudicatrices étaient en droit d'exclure la variante, compte tenu de ce risque et de l'opposition marquée des propriétaires fonciers à l'utilisation d'une draineuse, la différence de prix étant de 20'000 fr. et les travaux d'approvisionnement en eau revêtant une certaine urgence. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 06.12.2012 MPU.2012.0016

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
6 décembre
2012
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
; M. Michel Mercier et M. Jean-Daniel
Beuchat, assesseurs;
Mme Magali
Fasel, greffière.
Recourantes
1.
X.________ SA,
à Neuchâtel, représentée par Me Richard Calame, avocat à Neuchâtel
1,
2.
Y.________ SA,
à Mathod, représentée par Me Richard Calame, avocat à Neuchâtel 1,
Autorités intimées
1.
Municipalité
d'Orbe,
représentée par Me Jean-Daniel Theraulaz
avocat à Lausanne,
2.
Municipalité de
Chavornay,
représentée par Me Jean-Daniel
Theraulaz avocat à Lausanne,
3.
Municipalité
d'Essert-Pittet,
représentée par Me Jean-Daniel
Theraulaz avocat à Lausanne,
Tiers intéressé
Z.________ SA,
à Lutry,
Objet
Recours X.________ SA et Y.________ SA c/
décision d'adjudication du 29 mai 2012 des Municipalités d'Orbe, de Chavornay
et d'Essert-Pittet - Marché public du Réseau Intercommunal de la Plaine de
l'Orbe
Vu les faits suivants
A.
Les Communes d’Orbe, de Chavornay et d’Essert-Pittet
ont fait paraître dans la Feuille des avis officiels (FAO) du 9 septembre 2011 un
appel d’offres, selon la procédure ouverte, dont le titre est le suivant:
RIPO
Réseau intercommunal de la Plaine de l'Orbe – génie-civil
(ch. 2.2 de
l'appel d'offres). Le marché vise la construction d'un réseau d'eau potable et
d'une station de pompage, ainsi que les travaux de constructions d'ouvrages de
génie civil, excepté la construction de ponts, tunnels, puits et passages
souterrains (ch. 2.4 et 2.5 de l'appel d'offres). Des variantes sont admises
(ch. 2.8 de l'appel d'offres).
L’appel d’offres est complété par
le dossier d'appel d'offres qui comprend un cahier des charges (CdC), la série
de prix, des conditions générales (CG) et des conditions particulières (CP).
Il y a trois critères
d'adjudication (ch. 4.8 CdC) : le prix (critère n° 1 pour 60%) ;
l’organisation pour l’exécution du marché (critère n° 2, pour 12%) et
l’organisation de base du soumissionnaire (critère n° 3, pour 28%).
Le dossier d'appel d'offres précise
que le soumissionnaire peut proposer une variante d’exécution (proposition d’un
autre mode opératoire d’exécution du marché), pour autant qu'elle respecte
l'objectif du projet (ch. 3.16 CdC et ch. 2.8 CP). Il est encore précisé qu'une
variante n’est prise en considération que si : a) une offre a été déposée
conformément aux exigences du cahier des charges (offre de base) ; b)
l’offre de base est recevable ; c) elle est déposée dans le délai de dépôt
de l’offre de base ; d) elle respecte les exigences essentielles du cahier
des charges ; e) elle est considérée comme au moins de même niveau
qualitatif que les caractéristiques et spécifications techniques que doit
obligatoirement respecter l’offre de base (ch. 3.16 CdC).
Les travaux de génie civil à
réaliser font l'objet d'une description détaillée dans les conditions
particulières. Ces dernières précisent en particulier ce qui suit (ch. 2.7 CP) :
"Les travaux
de génie civil consistent plus particulièrement à réaliser des fouilles
(excavations et remblayages), des chambres en béton armé (y compris
soutènements de chantier) enterrées, de chambre en TC et les travaux de remise
en état (enrobés, aménagements extérieurs…).
La fouille
recevra une conduite en polyéthylène haute densité (HDPE = PE100). Cette
fouille recevra aussi localement une gaine électrique ainsi qu’une gaine de
télécommande.
Les conduites
seront enrobées de sable de protection et localement, au travers des chaussées,
de béton (voir série de prix).
Les conduites
sont posées avec une couverture minimale hors-gel de 1.00 m sur conduite. Cette
distance permet également de protéger la conduite, en particulier dans les
parcelles agricoles. Les pentes des conduites sont orientées dans la mesure du
possible de façon à pouvoir :
-
vidanger les conduites par l’intermédiaire de
regards de purge situées dans les points bas (une pompe d’épuisement portative
et un groupe électrogène seront nécessaires afin de pouvoir évacuer l’eau lors
des opérations de vidange) ;
-
évacuer les poches d’air par l’intermédiaire de
ventouses au niveau des points hauts."
Il ressort de la série de prix,
s'agissant du point traitant des travaux de génie civil, et plus particulièrement
des travaux de terrassements et de remblayages (point 3 de la série de prix, p.
3 à 6) que les terrassements doivent en partie être réalisés à la "machine".
B.
Dans le délai prescrit, l’adjudicateur a, selon
le procès-verbal d’ouverture du 24 octobre 2011, reçu quinze offres, dont celle
de l’association des sociétés X.________ SA et Y.________ SA et Z.________ SA.
L’offre de X.________ SA et Y.________ SA porte sur un montant de 1'028'131,90
fr., celle de Z.________ SA sur un montant de 945'726,40 francs. X.________ SA
et Y.________ SA ont proposé une variante, qui porte sur un montant de
923'414,04 francs, à laquelle a été jointe une série de prix modifiée adaptée à
la variante, qui diffère sur les points relatifs aux terrassements et
remblayages, afin de tenir compte des spécificités liées à l’utilisation d’une
draineuse/trancheuse en lieu et place d’une pelle hydraulique (ou pelle rétro).
Mandaté par les Municipalités
d’Orbe, Chavornay et Essert-Pittet (ci-après: les Municipalités), le bureau d’ingénieur
A.________ SA a, dans le cadre de la procédure d’évaluation, sollicité de X.________
SA et Y.________ SA un certain nombre de précisions au sujet de la variante
proposée.  Il en est ressorti principalement ce qui suit:
"Q. Comment s’effectue le contrôle de
la profondeur de tranchée ainsi que la pente du fond de fouille afin de
garantir une pose de la conduite respectant le profil en long et d’éviter de
multiplier les points haut et bas locaux ?
R. Ces paramètres sont contrôlés au laser.
La pente minimum garantie est de 0,2%. Les cibles de réception du rayon laser
sont disposées sur le bras de creuse ainsi que devant la cabine.
Q. Cette technique permet-elle de travailler
dans un sol saturé d’eau ou en présence d’une nappe phréatique ?
R. Oui, ces machines sont des
« draineuses » conçues pour les terrains gorgés d’eau. Nous les
utilisons régulièrement pour l’exécution de collecteurs de drainages, drainages
et tranchées drainantes.
Q. Comment sont envisagées les traversées de
réseaux existants (dont le tracé et la profondeur sont souvent connus avec peu
de précision) afin d’éviter l’endommagement de ceux-ci ? Même questions
concernant les multiples drainages agricoles de la plaine de l’Orbe (tracé et
profondeur souvent mal connus, écartement de l’ordre de 15 à 30 m selon les
endroits) ?
R. Les conduites existantes sont localisées
à l’aide d’un appareil de détection ou de plans, ensuite sondées et dégagées.
Les drains sont coupés et réparés après le passage de la machine."
Le 24 novembre 2011, le mandataire
a proposé l’adjudication des travaux à X.________ SA et Y.________ SA, pour un
montant de 923'414,04 fr. selon la variante proposée, qui a obtenu la meilleure
notation.
Le comité d'évaluation s’est réuni
le 29 novembre 2011. Il a adopté un rapport  comprenant un tableau d'évaluation
des offres. Ce rapport mentionne que
«la variante proposée par X.________ SA
et Y.________ SA n’est pas retenue pour des questions techniques»
. Le
29 mai 2012, les Municipalités d'Orbe, Chavornay et Essert-Pittet ont adjugé
le marché à Z.________, pour le prix de 945'726,40 francs. Il ressort du
tableau d'évaluation des offres que l’offre de base de X.________ SA et
Y.________ SA a reçu la note de 3,97 et Z.________ SA la note de 4,23.
C.
X.________ SA et Y.________ SA ont recouru. Elles
ont conclu principalement à la réforme de la décision du 29 mai 2012, en ce
sens que le marché lui soit attribué, subsidiairement à l’annulation de la
décision du 29 mai 2012. Les Municipalités proposent le rejet du recours.
Invitée à répliquer, X.________ SA et Y.________ SA ont maintenu leurs
conclusions. L'adjudicataire ne s'est pas déterminé.
D.
Le 14 juin 2012, le juge instructeur a accordé
provisoirement l’effet suspensif au recours et interdit aux autorités intimées
de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux. La levée de cette
mesure n’a pas été demandée.
E.
Le Tribunal a tenu une audience le 15 novembre
2012 au Palais de justice de l'Hermitage, à Lausanne. Il a entendu B.________
et C.________, assistés de Me Richard Calame, pour les recourantes; D.________,
E.________ et F.________, assistés de Me Jean-Daniel Théraulaz, pour les
Municipalités, ainsi que G.________, du bureau A.________ SA; H.________ et I.________,
pour Z.________ SA. A l'issue de l'audience, Z.________ SA a déclaré s'en
remettre à justice.
F.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
La matière est régie par l’accord intercantonal
sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP ; RSV 726.91),
ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996
(LMP-VD ; RSV 726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004
(RLMP-VD ; RSV 726.01.1).
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal
contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99 ; arrêts MPU.2012.0003
du 16 mai 2012, consid. 1b ; MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid.
2b ; MPU 2011.0014 du 7 septembre 2011, consid. 2a, et les arrêts cités).
Pour le surplus, l’adjudicateur dispose d’une grande liberté d’appréciation, à
tous les stades de la procédure, notamment pour ce qui a trait à l’évaluation
des offres (arrêts précités MPU 2012.0003, consid. 1b ; MPU.2012.0002, consid.
2b ; MPU.2011.0014, consid. 2a, et les arrêts cités). Ce pouvoir n’est
limité que par l’interdiction de l’arbitraire; c’est seulement s’il est
confronté à un abus ou à un excès du pouvoir d’appréciation réservé à
l’adjudicateur, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa
réglementation d’application, que le Tribunal intervient (ATF 125 II 86 consid.
6 p. 98/99 ; arrêts précités MPU 2012.0003, consid. 1b ;
MPU.2012.0002, consid. 2b ; MPU.2011.0014, consid. 2a, et les arrêts
cités).
3.
Les recourantes critiquent dans un premier grief
la motivation de la décision des autorités intimées, en lien avec le refus de
prise en compte de la variante.
a) L’autorité doit indiquer dans
son prononcé les motifs qui la conduisent à sa décision (ATF 136 II 266 consid.
3.2 p. 270; 133 I 270 consid. 3.1 p. 277; 129 I 232 consid. 3.2 p. 236). Elle
n’est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés
par les parties; elle n’est pas davantage astreinte à statuer séparément sur
chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à
l’examen des questions décisives pour l’issue du litige; il suffit que le
justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et
l’attaquer à bon escient (ATF 136 II 266 consid. 3.2 p. 270; 136 I 184 consid.
2.2.1 p. 188; 136 I 229 consid. 5.2 p. 236, et les arrêts cités).
En ce qui concerne les marchés publics,
l'art. 42 al. 2 RLMP-VD précise que les décisions de l'adjudicateur
sont sommairement motivées et indiquent les voies de recours. Sur demande d'un
soumissionnaire non retenu pour l'adjudication, l'adjudicateur doit en outre
indiquer les motifs essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue et
les caractéristiques et avantages de l'offre retenue (art. 42 al. 3
RLMP-VD). La motivation d’une décision d’adjudication peut être considérée
comme suffisante lorsqu’elle fournit une justification adéquate du choix opéré
sur la base des critères d’adjudication fixés dans les documents d’appel
d’offres, ce qui signifie qu’elle doit fournir une explication raisonnable des
évaluations de chacune des offres, de manière que les concurrents puissent les
comparer et soulever d’éventuelles contestations.
Une éventuelle violation du droit
d’être entendu par l’adjudicateur peut être réparée si le justiciable dispose
de la faculté de se déterminer dans la procédure de recours, pour autant que
l’autorité de recours dispose d’un plein pouvoir d’examen, en fait et en droit
(ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204; 132 V 387
consid. 5.1 p. 390 et les arrêts cités).
b) En l’espèce, les Municipalités se
sont bornées à indiquer, dans la décision attaquée, que la variante proposée
par les recourantes ne pouvaient pas être retenue
«pour des questions
techniques»
, sans autre précision. Le 5 juin 2012, les recourantes ont
formellement interpellé les autorités intimées, en vue de connaître les motifs
qui avaient conduit à l’éviction de leur variante. G.________, du bureau A.________
SA, leur a alors expliqué que cette décision se justifiait par les craintes des
propriétaires fonciers de voir des conduites existantes endommagées en raison
de l’utilisation d’une draineuse. L'on peut dès lors se demander si, en libellant
la décision attaquée comme elles l’ont fait, les Municipalités intimées ont
respecté le droit d'être entendu des recourantes. Cette question souffre
toutefois de demeurer indécise, dès lors que les éventuels manquements des
autorités n'ont emporté aucun préjudice pour les recourantes qui ont pu
apprécier la portée de la décision attaquée, à savoir le fait que le marché ne
leur avait pas été attribué, et la contester devant l'autorité compétente. De
plus, les autorités intimées ont eu l'occasion d'étayer leur motivation dans le
cadre de l'instruction du recours. Les recourantes ont ainsi pu trouver des
éléments dans la réponse du recours qui leur ont permis de comprendre les
raisons pour lesquelles la variante a été écartée. Elles ont eu l’occasion de
se déterminer à ce sujet dans leur réplique, ainsi que lors de l’audience du 15
novembre 2012. Le Tribunal disposant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en
droit en matière de contrôle de l'application des règles destinées à assurer la
régularité de la procédure d'adjudication, une éventuelle violation du droit
d'être entendu aurait de toute manière été guérie dans le cadre de la procédure
de recours (cf. arrêts MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 3; GE.2006.0084 du
6 septembre 2006, consid. 6; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 3). Le
grief est mal fondé.
4.
Les recourantes ont soulevé la question de
l'éventuelle partialité de l'un des membres du comité d’évaluation. Lors de
l'audience du 15 novembre 2012, elles ont toutefois insisté sur le fait qu'elles
n'entendaient pas formellement soulever de grief à ce propos. Il suffit d’en
prendre acte.
5.
Les recourantes allèguent que la variante
proposée, consistant à utiliser une draineuse (ou trancheuse), au lieu d'une
pelle rétro (ou une pelle hydraulique) habituelle, aurait été arbitrairement écartée
par les autorités intimées.
a) Peut notamment être exclue
l’offre qui n’est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans
la mise au concours; le soumissionnaire qui a déposé une variante doit, à côté
de celle-ci, remettre une offre correspondant à la formule de soumission (art.
32, 2
ème
tiret, let. a RLMP-VD). Selon la jurisprudence, cette
disposition doit être lue à la lumière de celle, équivalente, de l’art. 22 de
l’ordonnance fédérale sur les marchés publics (OMP; RS 172.056.11), même si
celle-ci n’est pas applicable en l’espèce (arrêt GE.2000.0165 du 17 avril 2001,
consid. 1, et les références citées). A teneur de l’art. 22 OMP, dans l’appel
d’offres, l’adjudicateur exige en principe une offre globale portant sur
l’ensemble des prestations à acheter (al. 1); les soumissionnaires sont libres
de présenter, en plus d’une offre globale, des offres supplémentaires
concernant les variantes; l’adjudicateur peut cependant restreindre ou exclure
cette possibilité dans l’appel d’offres (art. 22a al. 1 OMP). L’adjudicataire a
la faculté de préciser, dans l’appel d’offres, les exigences particulières
ayant trait à la recevabilité d’une variante (cf. Martin Beyeler, Der
Geltungsanspruch des Vergaberechts, Schulthess, Zürich/Bâle/Genève 2012, p.
1071, n° 2017).
Les variantes mettent en jeu deux
intérêts publics que la législation en matière de marchés publics vise à
prendre en compte. D’un côté, il est judicieux de ménager aux soumissionnaires
la possibilité de fournir des solutions alternatives à l’adjudicateur, qui ne
les avait pas considérées de prime abord, plus abouties ou innovatrices du
point de vue technique, ou moins chères. D’un autre côté, il appartient à
l’adjudicateur de configurer le marché à sa guise, en fonction de ses besoins.
Afin de garantir un juste équilibre entre ces deux intérêts publics, la faculté
de présenter des variantes ne dispense pas le soumissionnaire de l’obligation
de présenter parallèlement une offre répondant aux exigences de l’adjudicateur
(ATF 2P.164/2002 du 27 novembre 2002, consid. 3.3.1 et 2P.322/2001 du 11
septembre 2002, consid. 3.2; dans le même sens, cf. la décision rendue le 22
janvier 2001 par la Commission fédérale de recours en matière de marchés
publics, JAAC 65.78). Une autre solution reviendrait à reconnaître au
soumissionnaire le droit de modifier l’objet du marché, ce qui ne saurait être
admis (cf. par exemple, arrêt GE.2006.0011 du 22 mai 2006).
b) En l’espèce, l’appel d’offres, de
même que les conditions générales et particulières, prévoient expressément la
possibilité de proposer des variantes, plus particulièrement des variantes
d’exécution, pour autant qu’elles respectent les exigences essentielles du
cahier des charges. Les recourantes ont proposé une variante consistant à
utiliser une draineuse, en lieu et place d’une pelle hydraulique. Selon les
explications des recourantes, ce moyen permettrait, pour le type de travaux
envisagés, d’obtenir un résultat similaire. Examinée par le mandataire des
Municipalités, cette variante a été jugée recevable, au même titre que les autres
offres présentées. Les recourantes ont, de surcroît, présenté une offre de base
qui a également été jugée recevable, remplissant ainsi l’exigence formelle liée
à l’admissibilité d’une variante.
c) Une variante formellement
recevable peut toutefois être écartée lorsqu’elle ne satisfait pas aux
conditions matérielles légales ou à celles posées dans le cadre de l’appel
d’offres (cf. Beyeler, op. cit., p.1092ss).
Seule est en l'espèce contestée la
condition matérielle liée à l'équivalence qualitative des prestations. Cette
exigence est rappelée dans le dossier d’appel d’offres, qui précise que les
variantes doivent être de même niveau qualitatif que l’offre de base. Si la phase
d’épuration des offres révèle qu’une variante n’est pas fonctionnellement équivalente
aux spécifications techniques de l’offre de base ou à des exigences techniques
minimales impératives formulées dans le cahier des charges, la variante en
cause doit être exclue comme non-conforme à l’objet du marché (arrêt du
Tribunal administratif zurichois VB.2010.00171 du 17 mai 2010, publié in DC
2/2011 ; voir également Beyeler, op. cit., p. 1106, n° 2066). Les
caractéristiques techniques de la variante doivent être fonctionnellement
équivalentes aux spécifications techniques exigées dans l’offre de base, eu
égard au but assigné. Par buts du marché, on entend en premier lieu ceux décrits
dans l’appels d’offres, en tenant également compte des risques liés à la
réalisation du marché (soin et mesures prises pour éviter ou diminuer des
effets ou risques déterminés): les variantes, qui contribuent à augmenter de
manière considérable les risques supportés par l’adjudicateur, des tiers ou la
collectivité ne satisfont pas au but de sécurité, qui est en général implicite
(cf.
Beyeler, p. 1111, n° 2073). L’appréciation du respect de
la condition d’équivalence dépend essentiellement des circonstances du cas
d’espèce. Le fardeau de la preuve de l’équivalence de la variante avec les
spécifications techniques de l’offre de base repose sur le soumissionnaire auteur
de la variante (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, 2002, ad
art. 19 LMP, p. 233).
d) En l’espèce, les recourantes ne
contestent pas le contenu de l’appel d’offre, ni les notes attribuées durant la
procédure d’évaluation. Elles critiquent uniquement l’exclusion du marché de la
variante proposée, alors que cette dernière avait obtenu la meilleure notation
au terme de l’évaluation menée par le mandataire des Municipalités. La variante
proposée différait de la description de l’appel d’offres, dans la manière de
réaliser les travaux de terrassement. Alors que l’appel d’offres définissait
une méthode d’exécution standard, consistant à utiliser une pelle rétro pour
les fouilles dans les terrains agricoles, les recourantes ont proposé l’utilisation
d’une draineuse/trancheuse. Les recourantes ont expliqué que l’utilisation de
cette machine permettait une progression plus rapide dans les terrains
agricoles et des aménagements réduits, raison pour laquelle le coût en était
considérablement réduit par rapport à l’offre de base. Les Municipalités ont
justifié l’exclusion de la variante
pour des questions techniques
, dans
un premier temps, puis ont précisé, dans leur réponse au recours, que l’exclusion
de cette solution avait été dictée par le souci de ménager certains propriétaires
redoutant des dommages causés aux conduites existantes. Les Municipalités ont considéré
que la méthode proposée représentait un risque plus important pour les
conduites et drainages existants, dès lors que la progression plus rapide des
machines n’en permettait pas une détection optimale. Elles ont également
expliqué qu’il existait un risque accru que des dégâts causés aux conduites
soient masqués par cette avancée rapide, augmentant le risque que les autorités
intimées soient recherchées pour des prétentions en dommages intérêts par les
propriétaires fonciers. Lors de l'audience du 15 novembre 2012, les
Municipalités ont encore fait savoir que leur décision d'exclure la variante
des recourantes était étroitement liée aux promesses données aux propriétaires
fonciers, quant aux modalités selon lesquelles les travaux seraient exécutés. Il
s'agissait ainsi d'éviter toute opposition de leur part au projet, qu'elles
souhaitaient réaliser le plus rapidement possible.
Les parties s'accordent sur le fait
qu'il est généralement possible de détecter la présence de conduites mais non
celle de drainages, quelle que soit la méthode utilisée. Il n'est pas non plus
contesté que les deux solutions comportent un risque d'endommagement des conduites.
Quant au résultat obtenu après les travaux, il peut être qualifié de
comparable, la régularité de la pente étant assurée dans la même mesure, que l'on
utilise l'un ou l'autre des procédés. Les parties ont en outre admis que
l'usage d'une draineuse endommageait moins les sols, en raison notamment d'une
meilleure répartition du poids de la machine sur le terrain. La variante
proposée par les recourantes présente l'avantage d'être moins onéreuse.
Cela étant, les autorités
d'adjudication ont démontré de manière convaincante que les dommages causés aux
drainages seront plus facilement détectés en cas d'emploi d'une pelle rétro. En
effet, la présence d'une personne à côté de la machine lors des fouilles, ainsi
que l'avancée plus lente des travaux, constituent une garantie supplémentaire
que les conduites abîmées par le passage de la machine seront régulièrement
repérées. Cette technique permet en effet de constater les dégâts au fur et à mesure
de l'avancée des travaux. A l'inverse, cette détection n'a lieu, en cas
d'utilisation d'une draineuse, qu'à l'inspection de la tranchée creusée, soit
après le passage de la machine. Les recourantes prétendent que, la tranchée
étant lisse, la détection des drainages abîmés (dont la section est nette) serait
plus efficace. Leur réparation en serait également simplifiée. Il faut
toutefois tenir compte des circonstances locales: les travaux devront être
réalisés dans des terrains humides. On peut dès lors douter de l'affirmation des
recourantes en audience, selon laquelle les tranchées creusées à la draineuse seraient
"autostables", compte tenu de cette configuration particulière. Si la
tranchée devait s'affaisser, il ne fait aucun doute que la détection des
conduites abîmées ne pourrait pas être assurée avec autant d'efficacité qu'en
utilisant une méthode traditionnelle, qui consiste à repérer les drains
endommagés, simultanément à l'exécution des travaux de fouilles.
La lecture de la série de prix
remplie pour la variante ne permet par ailleurs pas de s'assurer que les recourantes
effectueront les remblayages, dans un second temps, à la pelle rétro. En effet,
les postes liés aux travaux de fouille et aux travaux de remblayages sont
évalués globalement et le schéma explicatif remis par les recourantes en séance
tend à illustrer la méthode qui consiste à remblayer immédiatement les fouilles.
Dans une telle hypothèse, il apparaît évident que, comme l'ont relevé les
autorités intimées, les conduites abîmées ne seront pas signalées, ni, à plus
forte raison, réparées. Il en résulterait un risque supplémentaire pour les
autorités d'adjudication.
Les recourantes se réfèrent à
d'autres travaux réalisés à la draineuse, dont le résultat aurait été pleinement
satisfaisant. Une comparaison ne peut en l'espèce être effectuée qu'avec réserve;
encore faudrait-il déterminer la  nature du terrain, ainsi que les
configurations locales, notamment la densité du réseau de drainage. Or, les
pièces remises par les recourantes ne contiennent qu'un extrait des conditions
générales et particulières de l’ouvrage, de sorte qu'il n'est pas possible de
déterminer la nature des travaux à réaliser.
Les Municipalités ont fait valoir
l’urgence à réaliser les travaux. Elles ont insisté sur le fait que
l'approvisionnement en eau potable de deux des trois communes concernées par
les travaux adjugés était problématique, car ne dépendant que d'une source. Il
se justifiait dès lors, dans la pesée des intérêts en présence, ainsi que dans
la gestion des risques, d'exclure la variante, qui aurait rencontré l'opposition
des propriétaires fonciers, au risque de retarder les travaux. Sur le vu de ces
contraintes et compte tenu de la faible différence de prix entre l'offre de
base de l'adjudicataire et la variante proposée par les recourantes (environ
20'000 francs), les Municipalités pouvaient sans arbitraire ne pas retenir la
variante proposée.
6.
Le recours doit ainsi être rejeté, et la
décision attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge des recourantes (art.
49 al. 1, 1
ère
phrase de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative – LPA-VD; RSV 173.36), ainsi que des dépens en faveur des Municipalités
d'Orbe, de Chavornay et d'Essert-Pittet qui obtiennent gain de cause avec
l’assistance d’un avocat (art. 55 LPA-VD, mis en relation avec les art. 52 al.
1 et 56 al. 3 de la même loi). Z.________ SA, qui n'a pas pris de conclusions
formelles et n'a pas agi par l'entremise d'un mandataire, n'a pas droit à des
dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 29 mai 2012 par les
Municipalités d'Orbe, de Chavornay et d'Essert-Pittet est confirmée.
III.
Un émolument de 8'000 francs est mis à la charge
de X.________ SA et Y.________ SA.
IV.
X.________ SA et Y.________ SA, solidairement
entre elles, verseront aux Municipalités d'Orbe, de Chavornay et
d'Essert-Pittet, une indemnité de dépens de 2'000 francs.
Lausanne, le 6 décembre 2012
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les
trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le
recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.