vd_omni · MPU.2019.0005 · 2019-07-31 · fr

A.________ /Transports publics de la région lausannoise SA, B.________ | Marché public portant sur la surveillance du réseau et des infrastructures des TL et du LEB. Procédure sélective à deux tours.- Pas de violation du droit d'être entendu (consid. 3): la recourante pouvait savoir sur la base du tableau de synthèse d'évaluation des offres sur quels critères la différence s'était faite avec l'adjudicataire; elle a reçu par ailleurs des précisions sur les points faibles de son offre à l'occasion de deux séances d'informations organisées à sa demande.- Pas de motif d'exclure l'offre de l'adjudicataire (consid. 4 à 6): l'exigence de l'autorisation de l'OFT - qui était critiquable et aurait sans doute été jugée incompatible avec le droit des marchés publics - a été abandonnée avant la phase de sélection; si la recourante voulait contester cette modification des conditions de participation au marché, elle aurait dû le faire dans le cadre d'un recours contre les documents d'appel à candidature, voire contre la décision de sélection de l'adjudicataire; tardif, le grief était de toute manière mal fondé.- Pas de notation arbitraire des critères d'adjudication (consid. 7 et 8).Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.07.2019 MPU.2019.0005

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
31 juillet 2019
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; Mme Renée-Laure Hitz et M. Michel Mercier, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Aurore ESTOPPEY, avocate à Lausanne,
Autorité intimée
Transports publics de la région
lausannoise SA,
Tiers intéressé
B.________,
à ********,
représentée par Me François LOGOZ, avocat à Lausanne,
Objet
Marchés publics
Recours A.________ c/ décision de "Transports publics
de la région lausannoise SA" du 13 février 2019, adjugeant le marché de
la surveillance du réseau et des infrastructures des TL et du LEB à la
société B.________.
Vu les faits suivants:
A.
Par avis publié le 16 mars 2018 sur la plateforme pour les marchés
publics suisses (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels du canton
de Vaud, la société de transport "Transports publics de la région
lausannoise SA" (ci-après: les TL) a lancé un appel à candidatures,
premier tour d'une procédure sélective à deux tours soumise aux accords
internationaux, portant sur les prestations de surveillance de son réseau et de
ses infrastructures. Le mandat était assumé depuis 2008 par l'entreprise
A.________. Le nouveau mandat devait débuter le 1
er
novembre 2018.
B.
a) Le dossier d'appel à candidatures était composé des documents
suivants: les conditions administratives du 1
er
tour (pièce 1); le cahier
des charges technique du 1
er
tour (pièce 2); l'offre
qualitative du 1
er
tour (pièce 3.2); et les conditions générales
simples (pièce 5.1).
b) Les critères de sélection étaient précisés au ch.
5.7 des conditions administratives du 1
er
tour. Ils étaient au
nombre de trois: 1) l'organisation du candidat pour l'exécution du marché pour
60%; 2) l'organisation de base du candidat pour 5%; 3) les références du
candidat pour 35%. Les critères 1 et 3 étaient éliminatoires, si le candidat
était jugé insuffisant sur ces aspects. Le barème utilisé était celui
recommandé par le Guide romand pour les marchés publics édité par la Conférence
romande des marchés publics (conditions administratives du 1
er
tour,
ch. 5.10): 0: pas d'information, 1: insuffisant, 2: partiellement suffisant, 3:
suffisant, 4: bon et avantageux, 5: très intéressant (annexe T1).
c) Les exigences générales en matière de surveillance
étaient définies au ch. 4 du cahier des charges technique du 1
er
tour. Parmi celles-ci figuraient les obligations d'avoir son siège en Suisse,
d'être majoritairement en mains suisses, de remplir les critères d'obtention de
la demande d'autorisation de délégation des tâches du service de sécurité et
avoir obtenu cette autorisation et de faire partie du Concordat des entreprises
de sécurité (ch. 4.2).
Quant aux documents à produire, ils étaient énumérés
au ch. 5 de l'offre qualitative du 1
er
tour. Les candidats devaient
en particulier fournir une "certification de l'OFT pour effectuer les
prestations du lot 1 prévues par la LOST et l'OOST".
d) Les conditions administratives prévoyaient que
seuls les cinq meilleurs dossiers seraient sélectionnés à l'issue du 1
er
tour (ch. 5.9). Le pouvoir adjudicateur s'était réservé par ailleurs le droit
de ne sélectionner que des candidats ayant obtenu au moins 60% des points
possibles sur l'ensemble des critères de sélection (ch. 5.16).
C.
Le dossier d'appel à candidatures a suscité un certain nombre de
questions de la part des candidats. Une des questions a porté sur l'exigence
d'une "certification de l'OFT". Elle était libellée comme il suit
(reproduit tel quel):
"Selon la pièce 3.2 "offre qualitative" au
point 5 "certifications, autorisations et attestations", il est
demandé au candidat de produire une certification de l'OFT pour effectuer les
prestations du lot 1 prévues par la LOST et l'OOST. L'OFT, dans sa "notice
explicative pour la procédure d'autorisation selon l'art. 7 OOST" à
l'annexe 3, demande de produire la convention entre l'entreprise de transport
et l'entreprise de sécurité lors de la demande d'autorisation.
L'OFT, contactée par nos soins, délivre cette autorisation
sur requête de l'entreprise de transport une fois le marché attribué à une
entreprise de sécurité. L'OFT ne délivre pas de certification sur requête de
l'entreprise de sécurité avant l'adjudication.
A la vue de ce qui précède notre question est la suivante:
Comment notre entreprise peut-elle participer à l'appel
d'offre pour la Surveillance du réseau et des infrastructures des TL en sachant
qu'elle ne peut produire de certification car il n'existe pas de procédure de
certification auprès de l'OFT mais seulement une procédure
d'autorisation?"
Le pouvoir adjudicateur a donné la réponse suivante:
"Tous les candidats déjà en possession d'une
autorisation en vigueur pour une entreprise de transport public en Suisse
devront joindre la copie à leur dossier de candidature.
Les candidats qui ne possèdent pas d'autorisation en vigueur,
doivent joindre les informations demandées au chapitre 5 de la pièce 3.2
(version modifiée).
Il est toutefois précisé que l'adjudicateur ne saurait
attribuer le marché (notamment le lot 1) à une entreprise n'étant pas en mesure
d'obtenir l'autorisation à l'issue de l'examen d'attribution de l'OFT. En
conséquence, si l'adjudicateur devait attribuer le marché à une entreprise qui
n'est pas encore en possession de cette autorisation, la décision
d'adjudication sera sous réserve de son obtention. En ce sens, l'adjudicateur
se réserve le droit de révoquer sa décision d'adjudication en cas de défaut
d'obtention de ladite autorisation.
La pièce 3.2 a été modifiée conformément aux précisions
apportées dans la réponse à cette question. Les modifications figurent en bleu
dans la pièce 3.2. La nouvelle version est téléchargeable sur www.simap.ch,
sous la rubrique documents."
L'ensemble des questions, ainsi que leurs réponses,
ont été compilés dans un document transmis le 5 avril 2018 aux candidats par le
biais de la plateforme www.simap.ch. La nouvelle version de la pièce 3.2 a été
publiée le même jour.
D.
Dans le délai imparti au 26 avril 2018, six entreprises, dont A.________
et B.________, ont déposé leurs candidatures.
Dans son rapport de sélection du 22 mai 2018, le
Comité d'évaluation a évalué ces candidatures sur la base des critères de
sélection fixés. Elle a classé A.________ au 4
ème
rang avec un total
de 432.50 points et B.________ au 5
ème
rang avec un total de 352.50
points.
Se fondant sur ce rapport, les TL, par décision du
25 mai 2018, ont sélectionné A.________ pour le second tour. Ils ont en revanche,
par décision du même jour, écarté B.________ pour le motif suivant: "
...,
seuls 5 candidats au maximum devaient être retenus. Cependant, et malgré la
qualité de votre candidature, nous avons décidé de n'en retenir que 4, en
raison de l'écart de points constaté avec les 4 premiers dossiers à l'issue de
l'évaluation
". Le tableau de synthèse d'analyse multicritère des
candidatures était annexé à ces décisions.
Constatant que le motif invoqué pour écarter B.________
était erroné (l'entreprise ayant obtenu plus que 60% des points possibles), les
TL, par décision du 1
er
juin 2018 annulant celle du 25 mai 2018,
l'ont réintégrée dans la procédure. Les quatre autres entreprises sélectionnées
ont reçu une nouvelle décision de sélection, annulant celle du 25 mai 2018.
Le 25 juin 2018, les TL ont adressé aux cinq
candidats sélectionnés le dossier d'appel d'offres.
E.
a) Le dossier d'appel d'offres était composé des documents suivants: les
conditions administratives du 2
ème
tour (pièce 1); le cahier des
charges techniques du 2
ème
tour (pièce 2); l'offre financière (pièce
3.1); l'offre qualitative du 2
ème
tour (pièce 3.2); la liste des
plans et documents techniques (pièce 4); le contrat-type et ses annexes (pièce
5); et les conditions générales simples (pièce 5.1).
b) Les critères d'adjudication étaient précisés au
ch. 5.7 des conditions administratives du 2
ème
tour. Ils étaient au
nombre de deux: 1) l'offre financière pour 50%; 2) les qualités techniques de
l'offre pour 50%, critère subdivisé lui-même en deux sous-critères de poids
équivalent: les "exigences générales" et le "concept
méthodologique d'intervention et de sûreté". Le barème utilisé était ici
encore celui recommandé par le Guide romand (conditions administratives du 2
ème
tour, ch. 5.9).
c) Les exigences spécifiques et points d'attention de
chaque mission faisant partie des prestations mises en soumission étaient
définies au ch. 1 et 2 du cahier des charges techniques du 2
ème
tour.
Quant aux renseignements et documents à fournir pour
l'évaluation du critère "qualités techniques de l'offre", ils étaient
énumérés aux ch. 1 et 2 de l'offre qualitative du 2
ème
tour.
F.
Le dossier d'appel d'offres a suscité un certain nombre de questions. Un
des soumissionnaires a posé en particulier la question suivante:
"Le point 3.2 des "conditions administratives"
du 2eme
tour de la procédure sélective fait mention de
"personnel agréé par l'OFT" conformément à la LOST et à l'OOST. Le
cahier des charges du 2eme tour de la procédure sélective fait mention, à
plusieurs reprises, comme une des compétences particulières nécessaires aux
agents de sécurité pour effectuer les diverses missions prévues par l'AO, d'une
"habilitation LOST". L'OFT, contactée par nos soins, nous a confirmé
qu'aucune habilitation n'est délivrée individuellement aux agents de sécurité.
Seule une autorisation est délivrée à l'entreprise de sécurité adjudicataire
sur demande de l'entreprise de transport conformément à l'article 7 OOST. A la
lueur de ce qui précède comment devons-nous interpréter les termes "personnel
agréé par l'OFT" et agents de sécurité bénéficiant d'une
"habilitation LOST" que vous souhaitez nous voir illustrer dans votre
offre?"
Le pouvoir adjudicateur lui a répondu en ces termes:
"Le personnel est agréé par l'OFT à partir du moment où
votre entreprise sera autorisée par l'OFT. Il n'y a effectivement pas
d'habilitation OFT individuelle.
Une habilitation LOST est exigée au sein des TL/LEB. Nous
mettrons en place avec vous une formation de vos agents et les
habiliterons."
L'ensemble des questions, ainsi que leurs réponses,
ont été compilés dans un document transmis le 18 juillet 2018 par courrier
électronique aux candidats sélectionnés.
G.
Dans le délai imparti, les cinq entreprises sélectionnées pour le 2
ème
tour, en particulier A.________ et B.________, ont déposé une offre.
Des questions de clarifications ont été posées tant
à A.________ (le 8 octobre 2018) qu'à B.________ (les 27 septembre et 8 octobre
2018). Ces deux entreprises ont également été auditionnées par le Comité
d'évaluation, respectivement les 7 et 8 novembre 2018.
Dans son rapport d'évaluation du 16 novembre 2018,
le Comité d'évaluation a évalué les offres déposées sur la base des critères
d'adjudication fixés. Elle a classé B.________ au 1
er
rang avec un
total de 425 points (avec des notes de 5.00 pour le prix, de 4.00 pour les
exigences générales et de 3.00 pour le concept méthodologique d'intervention et
de sûreté) et A.________ au 2
ème
rang avec un total de 389.12 points
(avec des notes de 4.03 pour le prix, de 3.50 pour les exigences générales et
de 4.00 pour le concept méthodologique d'intervention et de sûreté).
Se fondant sur ce rapport, les TL, par décision du
13 février 2019, ont adjugé le marché mis en soumission à B.________. Elles en ont
informé les soumissionnaires évincés par lettres du même jour. Le tableau de
synthèse d'analyse multicritère des offres était annexé.
H.
Le 14 février 2019, les TL ont pris contact avec le représentant de A.________
et l'ont convié à une séance d'explications, qui s'est tenue le lendemain.
A la suite de ce premier entretien, A.________ a
sollicité, par courrier électronique du 18 février 2019, "des informations
sur les motifs pour lesquels l'offre n'a pas été retenue et les
caractéristiques et avantages de l'offre retenue", ainsi que "le
tableau d'analyse des offres (et pas seulement une synthèse) ainsi que les
notes des autres candidats, et ce dans les délais les plus brefs".
Les TL ont proposé à A.________ d'organiser une
nouvelle séance d'explications, qui s'est tenue le 21 février 2019.
I.
Par acte du 22 février 2019, A.________ a saisi la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre la
décision d'adjudication du 13 février 2019. Sur le plan formel, elle se plaint
d'une violation du droit d'être entendu; elle reproche au pouvoir adjudicateur
de ne pas lui avoir communiqué le rapport d'évaluation et les notes des autres
candidats et de ne pas lui avoir donné d'explication claire et précise au sujet
des notes attribuées. Sur le fond, elle soutient que l'adjudicataire aurait dû
être exclue, au motif qu'elle n'était pas au bénéfice d'une autorisation de
l'Office fédéral des transports (OFT) au moment de l'adjudication et que son
offre constituerait un cas de sous-enchère prohibée. Elle critique également
les notes attribuées aux sous-critères "exigences générales" et
"concept méthodologique d'intervention et de sûreté". Se fondant sur
ces moyens, elle a conclu principalement à l'adjudication en sa faveur du
marché litigieux, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée
pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
L'effet suspensif a été accordé à titre
préprovisoire lors de l'enregistrement du recours.
Dans sa réponse du 18 mars 2019, l'autorité intimée a
conclu au rejet du recours et à la levée de l'effet suspensif. Dans ses
déterminations du 18 mars 2019, l'adjudicataire en fait de même.
Les parties ont confirmé leurs conclusions
respectives dans des écritures complémentaires des 10 avril, 9 mai et 20 mai
2019.
La cour a tenu audience le 17 juin 2019. Les parties
ont rappelé leurs positions respectives sur les différents points litigieux. Sur
la base du calendrier annoncé, l'autorité intimée, qui a prolongé le contrat
avec la recourante jusqu'au 31 octobre 2019, et l'adjudicataire ont retiré leurs
requêtes de levée de l'effet suspensif.
Les parties ont déposé des déterminations finales
les 26 juin et 1
er
juillet 2019.
La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des
recours qui lui sont soumis.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne notamment
la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne
de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
En matière de marchés publics, on considère que le
soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des
chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son
recours. A défaut, il ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité
de la décision d'adjudication alléguée et le prétendu dommage. A moins que
l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse
évident, il incombe à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple
participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la
non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui
conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la
contestation de l'adjudication (arrêts MPU.2018.0038 du 11 février 2018 consid.
1b et MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2; voir ég. la jurisprudence rendue
par le Tribunal fédéral en lien avec l'application de l'art. 89 de la loi fédérale
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110], en particulier
ATF 141 II 307 consid. 6; 141 II 14 consid. 4 et 140 I 285).
En l'espèce, la recourante a été classée au 2
ème
rang sur les cinq offres évaluées. Elle a obtenu un total de points de 389.12
contre 425 pour l'adjudicataire. A titre principal, elle soutient que
l'adjudicataire aurait dû être exclue, au motif qu'elle n'était pas au bénéfice
d'une autorisation de l'OFT au moment de l'adjudication et que son offre
constituerait un cas de sous-enchère prohibée. Si elle obtient gain de cause
sur ce grief, elle obtiendrait le marché, ce à quoi elle conclut. Il convient
par conséquent d'admettre sa qualité pour recourir.
b) Pour le surplus, le recours a été déposé dans les
délai et formes prescrits par l'art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur
les marchés publics [LMP-VD; BLV 726.01] et art. 19, 20 et 79 LPA-VD). Il
convient donc d'entrer en matière.
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de
la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s'agissant notamment de
l'évaluation des offres (arrêts MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4;
MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 2; MPU.2016.0006 du 20 juin 2016
consid. 3 et les arrêts cités). Il est ainsi interdit à l'autorité judiciaire
de substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, sous peine
de statuer en opportunité et de violer ainsi l'art. 98 LPA-VD, applicable par
renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP-VD. Le tribunal n'intervient qu'en cas d'abus ou
d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui, en pratique, revient
à exercer un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et les
nombreuses références citées; arrêts TF 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid.
5.1 et TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). En revanche, il
contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86 consid. 6;
arrêts MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4; MPU.2017.0044 du 3 mai
2018 consid. 3b; MPU.2017.0024 du 27 mars 2018 consid. 2 et les arrêts cités).
3.
Sur le plan formel, la recourante se plaint d'une violation du droit
d'être entendu; elle reproche au pouvoir adjudicateur de ne pas lui avoir
communiqué le rapport d'évaluation et les notes des autres candidats et de ne
pas lui avoir donné d'explication claire et précise au sujet des notes
attribuées.
a) Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2
de la Constitution fédérale de la Confédération suisse (Cst.; RS 101) confère à
toute personne le droit d'exiger, en principe, qu'un jugement ou une décision
défavorable à sa cause soit motivé. Cette garantie tend à éviter que l'autorité
ne se laisse guider par des considérations subjectives ou dépourvues de
pertinence; elle contribue ainsi à prévenir une décision arbitraire. L'objet et
la précision des indications à fournir dépend de la nature de l'affaire et des
circonstances particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que
l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée (
ATF 133 III 439
consid. 3.3;
126 I 97
consid. 2b).
L'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments
soulevés par les parties. Elle peut se limiter à l'examen des questions
décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier
correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient et que
l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (
ATF 134 I 83
consid.
4.1;
133 I 270
consid. 3.1
; 126 I 15
consid.
2a/aa et les références citées).
Le droit des marchés publics comprend une
réglementation particulière en la matière. Ainsi, l'art. 42 du règlement
d'application de la LMP-VD du 7 juillet 2004
(RLMP-VD; BLV 726.01.1) dispose que les décisions de l'adjudicateur sont
sommairement motivées (al. 2) et que sur demande d'un soumissionnaire non
retenu, l'adjudicateur indique les motifs essentiels pour lesquels son offre
n'a pas été retenue et les caractéristiques et avantages de l'offre retenue
(al. 3) (cf. ég. art. 13 let. h de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994
sur les marchés publics [A-IMP; BLV 726.91]). L'ensemble de ces explications de
l'autorité (fournies le cas échéant en deux étapes) doit être pris en
considération pour s'assurer qu'elles sont conformes, ou non, aux exigences
découlant du droit d'être entendu (Etienne Poltier/Evelyne Clerc, in
Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2
ème
éd., Bâle 2013, ad
art. 9 LMI n. 64). Les exigences en la matière ne se sont pas très élevées. La
motivation d'une décision d'adjudication sera considérée comme suffisante
lorsqu'elle fournit une justification adéquate du choix opéré sur la base des
critères d'adjudication fixés dans les documents d'appel d’offres, ce qui
signifie qu'elle doit fournir une explication raisonnable des évaluations de
chacune des offres, de manière que les concurrents puissent les comparer et
soulever d’éventuelles contestations (arrêts MPU.2018.0026 du 16 mai 2019
consid. 4a; MPU.2017.0002 du 16 mars 2017 consid. 4c/aa; MPU.2015.0040 du 10
novembre 2015 consid. 4 et les arrêts cités).
Le droit d'être entendu est une garantie de nature
formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée,
indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142 II 218
consid. 2.8.1;
ATF 135 I 187
consid.
2.2;
ATF 126 I 19
consid.
2d/bb). Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée
lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de
recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1;
ATF 135 I 279
consid.
2.6.1;
ATF 133 I 201
consid.
2.2 et les références citées).
b) En l'espèce, la décision attaquée en tant que
telle ne contenait aucune motivation, si ce n'est l'indication que l'offre de
l'adjudicataire était économiquement la plus avantageuse. Le tableau de
synthèse de l'analyse multicritères des offres était par contre joint. La
recourante pouvait savoir sur cette base sur quels critères la différence
s'était faite avec l'adjudicataire. A l'occasion de deux séances d'informations
organisées à sa demande, elle a reçu par ailleurs des précisions sur les points
faibles de son offre. Les exigences posées par l'art. 42 al. 2 et 3 RLMP-VD ont
dès lors été respectées.
On ne saurait par ailleurs reprocher à l'autorité
intimée de n'avoir pas remis à la recourante le rapport d'évaluation complet. L'art.
18 RLMP-VD prescrit en effet que les documents fournis par les
soumissionnaires, en particulier les secrets d'affaire et de fabrication, doivent
être traités de façon confidentielle et que l'adjudicateur ne peut en faire
usage ou les transmettre à des tiers qu’avec l’accord du soumissionnaire
concerné. Or le rapport d'évaluation contient des informations sur les offres
de chacun des soumissionnaires. Sa transmission à la recourante aurait dès lors
constitué une violation de l'art. 18 RLMP-VD précité. Quant aux notes des
autres soumissionnaires (qui sont arrivés derrière la recourante), on ne voit
pas quelle aurait été leur utilité pour motiver le recours.
Quoi qu'il en soit, vu l'accord de l'adjudicataire,
la recourante a pu prendre connaissance dans le cadre de la présente procédure
de l'intégralité du dossier, en particulier du rapport d'évaluation et de
l'offre de sa concurrente. Elle a par ailleurs eu l'occasion de compléter ses
moyens. Ainsi, à supposer son droit d'être entendue violé, le vice a été de
toute manière réparé en cours de procédure.
4.
Sur le fond, la recourante soutient que l'adjudicataire aurait dû être
exclue, au motif qu'elle n'était pas au bénéfice d'une autorisation de l'OFT au
moment de l'adjudication.
a) La loi fédérale du 18 juin 2010 sur les organes
de sécurité des entreprises de transports publics (LOST; RS 745.2) et son
ordonnance d'exécution du 17 août 2011 (OOST; RS 745.21) régissent les tâches
et les compétences des organes de sécurités des entreprises de transports
publics.
Selon l'art. 5 al. 3 LOST, les entreprises de
transport peuvent demander à l'Office fédéral des transports l'autorisation de
confier les tâches des services de sécurité à une organisation privée qui a son
siège en Suisse est en majoritairement en mains suisse; l'autorisation est
accordée lorsque l'organisation garantit le respect des prescriptions.
L'art. 7 OOST précise la procédure d'autorisation et
les prescriptions à respecter.
b) Conformément à l'art. 32, 1
er
tiret,
let. a RLMP-VD, une offre peut être exclue lorsque le soumissionnaire ne
satisfait pas ou plus aux critères d'aptitude exigés.
Les critères d'aptitude ou de qualification
("Eignungskriterien") sont des exigences qui subordonnent l'accès à
la procédure. Ils servent à s'assurer que le soumissionnaire a les capacités
suffisantes pour réaliser le marché (cf.
art. 13 let
.
d
A-IMP; cf.
ATF 143 I
177
consid. 2.3.1;
141 II 353
consid.
7.1;
140 I 285
consid.
5.1).
Selon la jurisprudence, l'exclusion de la procédure doit
se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se
fonder sur des éléments mineurs ou du moins qui ne sont pas déterminants pour
la décision d'adjudication (TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.2; TF
2D_34/2010 du 23 février 2011 consid. 2.3; TF 2C_197/2010 du 30 avril
2010 consid. 6.1 et 6.3; ég. arrêts MPU.2018.0014 du 14 août 2018 consid. 8a,
MPU.2016.0002 du 18 avril 2016 consid. 2b et les arrêts cités). Compte tenu de
sa nature, le non-respect d'un critère d'aptitude n'est en principe pas
considéré comme un élément mineur, à moins que les insuffisances soient bénignes
(ATF 143 I 177 consid. 2.3.1).
c)
D
ans le cadre de la
procédure sélective, les documents d'appel d'offres qui contiennent les
conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats font
partie intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les
affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de
la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui
est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (ATF 130 I 241 consid.
4.2; 125 I 203 consid. 3a). Toutefois, il importe en principe, de réserver les
effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement
évidentes ou manifestes, car l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils
procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents
de l'appel d'offres, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière
et le délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres (ATF
130 I 241 consid. 4.3; ég. TF 2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 2.1).
d) En l'espèce, le marché litigieux a fait l'objet
d'une procédure sélective à deux tours.
Les exigences que les candidats devaient remplir
pour que leurs dossiers soient jugés recevables pour être sélectionnés pour le
deuxième tour étaient fixées dans le dossier d'appel à candidatures. Les
conditions administratives (pièce 1), sous ch. 4.3.2 "Conditions
particulières de recevabilité", prévoyaient en particulier que "
pour
les prestations du lot 1 "Surveillance du réseau", les candidats
[devaient]
respecter toutes les conditions de la LOST et de la OOST, et notamment avoir
leur siège en Suisse et être majoritairement en mains suisses, conformément à
la loi fédérale sur les organes de sécurité des entreprises de transports
publics (LOST, art. 5, alinéa 3) – preuve à joindre dans la pièce
3.2"
. Le cahier des charges techniques (pièce 2), sous ch. 4.2
"Tableau des exigences générales", rappelait et précisait ces
conditions, en prescrivant que les candidats devaient "
avoir
[leur]
siège en Suisse
", "
être majoritairement en mains suisses
",
"
remplir les critères d'obtention de la demande d'autorisation de
délégation des tâches du service de sécurité et avoir obtenu cette autorisation
"
et "
faire partie du Concordat des entreprises de sécurité
". Il
soulignait par ailleurs que l'objectif général était "
d'assurer une
présence – surveillance sur le réseau tl avec du personnel agréé par l'OFT
conformément à la
[LOST et l'OOST]
afin de gérer la sécurité sur le
réseau et favoriser le sentiment de sécurité de la clientèle tl
".
L'offre qualitative (pièce 3.2), sous ch. 5 "Certifications, autorisations
et attestations" exigeait enfin la production de la "
Certification
de l'OFT pour effectuer les prestations du lot 1 prévues par la LOST et l'OOST
".
Dans le cadre des "questions/réponses", un
des candidats s'est interrogé sur l'exigence d'une "certification de
l'OFT", relevant que, renseignements pris auprès de l'OFT, l'autorisation
de l'art. 5 LOST n'était délivrée que, sur requête de l'entreprise de
transport, sur la base d'une convention entre l'entreprise de transport et
l'entreprise de sécurité, une fois le marché attribué. L'autorité intimée lui a
répondu:
"Tous les candidats déjà en possession d'une
autorisation en vigueur pour une entreprise de transport public en Suisse
devront joindre la copie à leur dossier de candidature.
Les candidats qui ne possèdent pas d'autorisation en vigueur,
doivent joindre les informations demandées au chapitre 5 de la pièce 3.2
(version modifiée).
Il est toutefois précisé que l'adjudicateur ne saurait
attribuer le marché (notamment le lot 1) à une entreprise n'étant pas en mesure
d'obtenir l'autorisation à l'issue de l'examen d'attribution de l'OFT. En
conséquence, si l'adjudicateur devait attribuer le marché à une entreprise qui
n'est pas encore en possession de cette autorisation, la décision
d'adjudication sera sous réserve de son obtention. En ce sens, l'adjudicateur
se réserve le droit de révoquer sa décision d'adjudication en cas de défaut
d'obtention de ladite autorisation.
La pièce 3.2 a été modifiée conformément aux précisions
apportée dans la réponse à cette question. Les modifications figurent en bleu
dans la pièce 3.2. La nouvelle version est téléchargeable sur www.simap.ch,
sous la rubrique documents."
L'autorité intimée a ainsi renoncé à exiger des
candidats qu'ils soient en possession d'une autorisation de l'OFT déjà au
moment de la sélection. Selon la nouvelle teneur de la pièce 3.2, il suffisait
qu'ils démontrent remplir les critères pour l'obtenir. Or, l'adjudicataire, qui
a son siège en Suisse, qui est majoritairement en mains suisses et qui remplit
les conditions de l'art. 4 de l'ordonnance du 24 juin 2015 sur l'engagement
d'entreprises de sécurité (OESS; RS 124), réalise de telles exigences.
L'autorité intimée n'avait dès lors aucun motif de l'exclure de la procédure.
Si la recourante voulait contester cette
modification des conditions de participation au marché, elle aurait dû le faire
dans le cadre d'un recours contre les documents d'appel à candidatures (art. 10
al. 1 let. a LMP-VD; ATF 130 I 241 précité consid. 4.2), voire contre la
décision de sélection de l'adjudicataire (art. 10 al. 1 let. b. LMP-VD). C'est
en vain qu'elle soutient qu'il n'était pas aisé de comprendre que l'exigence de
l'autorisation de l'OFT avait été abandonnée et qu'elle ne serait dès lors pas forclose
à faire valoir ce grief au stade de la procédure d'adjudication. La réponse du
pouvoir adjudicateur et la nouvelle teneur de la pièce 3.2 ne laissaient en
effet pas de place au doute sur ce point. En particulier, on ne saurait voir
d'ambigüité dans le seul fait que le ch. 4.2 du cahier des charges
techniques n'ait pas été modifié et la phrase "et avoir obtenu cette
autorisation" maintenue. Le grief est dès lors tardif. Il était quoi qu'il
en soit mal fondé.
Contrairement à ce que la recourante soutient, il
n'y a en effet pas de principe d'intangibilité de l'appel d'offres. Le pouvoir
adjudicateur peut préciser ou modifier les conditions d'appel d'offres,
respectivement d'appel à candidatures dans le cadre d'une procédure sélective,
pour autant que cela se fasse dans le respect des principes de transparence et
d'égalité entre les soumissionnaires et que cela ne remette pas
fondamentalement en question la nature du marché (Etienne Poltier, Droit des
marchés publics, Berne 2014, p. 175 et 218 s. et les références citées). Les
conditions administratives, sous ch. 5.13 "Modifications du cahier des charges
par l'adjudicateur", rappelaient expressément cette possibilité. En
l'occurrence, la modification litigieuse a été communiquée à l'ensemble des
candidats potentiels par le biais de la plateforme www.simap.ch. Elle est par
ailleurs intervenue avant le délai de dépôt des dossiers de candidatures, ce
qui permet d'écarter tout soupçon de manipulation. Elle n'a par ailleurs pas eu
pour effet de modifier la nature du marché. Elle n'est dès lors pas
critiquable. On relèvera encore que le fait de restreindre l'accès au marché
aux seules entreprises qui disposaient déjà d'une autorisation de l'OFT (qui –
on le rappelle – ne peut obtenue que sur requête de l'entreprise de transport
une fois le marché adjugé), comme le dossier d'appel aux candidatures le
prévoyait initialement, aurait sans doute été jugé incompatible
avec
l'un des objectifs principaux poursuivis par le droit des marchés publics, qui
est d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3
let. a A-IMP; art. 3 let. a LMP-VD; cf., pour un cas comparable, arrêt
MPU.2015.0036 du 2 novembre 2015 consid. 3).
5.
La recourante fait valoir également que l'offre de l'adjudicataire
constituerait une sous-enchère prohibée par la loi, ce qui aurait dû conduire à
son exclusion.
a) Selon l'art. 32, 2
ème
tiret, let. b RLMP-VD,
une offre peut être exclue lorsqu'elle comporte des prix anormalement bas non
justifiés selon l'art. 36 RLMP-VD. Cette dernière disposition prévoit que
"si pour un marché donné, des offres paraissent anormalement basses par
rapport à la prestation, l'adjudicateur, avant de pouvoir exclure ces offres,
demande par écrit les précisions qu'il juge opportunes sur la composition de
l'offre. Ces précisions peuvent porter notamment sur le respect des
dispositions concernant la protection et les conditions de travail."
Le pouvoir adjudicateur n'a ainsi pas l'obligation
d'exclure une offre si celle-ci s'avère anormalement basse. Il est uniquement
tenu de demander des précisions ("demande"), conformément au droit
d'être entendu, lorsqu'il envisage d'exclure une offre; dans un tel cas, il
faut permettre au soumissionnaire visé de s'expliquer et de justifier le prix
avantageux qu'il offre (ATF 141 II 353 consid. 8.3.2 et
130 I 241
consid.
7.3). En effet, une offre anormalement basse ne constitue pas en soi un procédé
inadmissible, pour autant que le soumissionnaire remplisse les critères
d'aptitude et les conditions légales réglementant l'accès à la procédure (cf.,
pour ces notions,
ATF 140 I 285
consid.
5.1), ce que l'autorité adjudicatrice doit vérifier en requérant des précisions
en cas de doute à ce sujet (ATF 141 II 353 consid. 8.3.2 et
141 II 1
4 consid.
10.3). Ce n'est que si les explications données n'apparaissent pas
convaincantes que l'offre en question peut être écartée du marché (ATF 130 I
241 consid. 7. 3; ég. arrêts MPU.2017.0014 du 7 juin 2017 consid. 4a,
MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 5a et les références citées). Un prix
avantageux peut être dû en particulier à des méthodes de fabrication
particulièrement économiques, à des conditions inhabituellement favorables,
dont le soumissionnaire peut profiter, ou à l'originalité de la prestation
proposée (cf. notamment arrêts précités MPU.2017.0014 consid. 4a et
MPU.2015.0037 consid. 5a)
Selon la jurisprudence de la cour de céans, le
pouvoir adjudicateur
est tenu de procéder à des vérifications
lorsque l'écart est supérieur à 30% de la moyenne des offres (
arrêts
précités MPU.2017.0014 consid. 4a et MPU.2015.0037 consid. 5a et les références
citées).
b) En l'espèce, l'adjudicataire a présenté une offre
de 1'324'746 fr. 40. Elle est inférieure de 29.42% à la moyenne des offres
déposées, qui s'est élevée à 1'877'008 francs. Cette moyenne est toutefois
faussée par le prix très élevé (plus de deux fois supérieur à celui de tous les
autres soumissionnaires) offert par un des soumissionnaires. Si on fait
abstraction de ce prix "anormalement haut", l'écart ne s'élève qu'à
11.85%.
Bien qu'elle ne fût pas tenue de le faire, l'autorité
intimée a malgré tout procédé à certaines vérifications et a requis des
explications sur l'offre financière déposée lors de deux demandes de
clarification écrites et d'une audition. L'adjudicataire a confirmé à ces
occasions qu'elle avait pris en compte l'ensemble des exigences du cahier des
charges dans la détermination de son prix et qu'il n'y avait pas de surcoût
caché. Elle l'a répété dans le cadre de ses écritures et à l'audience,
soulignant pour répondre aux critiques de la recourante que le tarif horaire
proposé lui permettait de respecter la Convention collective de travail
applicable et de générer une marge suffisante et raisonnable pour couvrir les
frais généraux et les risques entrepreneuriaux. Aucun élément du dossier ne
permet de remettre en cause ces explications, qui ont été jugées rassurantes
par l'autorité intimée et qui l'ont convaincue de la crédibilité de l'offre
déposée, et de considérer que l'adjudicataire serait dans l'impossibilité
d'exécuter ses prestations selon les règles de l'art au prix offert. Les seules
affirmations contraires de la recourante, dont l'offre n'est en définitive pas
si éloignée de celle de l'adjudicataire (l'écart s'élève à 10.19%), ne sont à
cet égard pas suffisantes. Il convient de relever par ailleurs que, si
l'adjudicataire n'a pas de réelle expérience dans le domaine spécifique de la
sécurité des transports, elle peut se prévaloir en revanche d'une pratique de
près de quarante ans dans le domaine de la protection des biens et des
personnes.
Au regard de ces éléments, l'offre de l'adjudicataire
ne constitue pas un cas de sous-enchère prohibée par la loi.
6.
La recourante invoque encore un autre motif d'exclusion: le défaut de
signature.
a) Conformément à l'art. 32, 2
ème
tiret, let.
d RLMP-VD, une offre peut être exclue, lorsqu'elle n'a pas été signée.
Selon la jurisprudence rappelée ci-dessus (cf.
supra
consid. 4b), l'exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du
principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments
mineurs ou du moins qui ne sont pas déterminants pour la décision d'adjudication.
Il est par ailleurs excessivement formaliste d'exclure une offre de la procédure,
en raison de la violation d'une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire
à corriger un défaut véniel (arrêts précités MPU.2018.0014 consid. 8a et
MPU.2016.0002 consid. 2b).
b) En l'espèce, il n'est pas contesté que D.________
a signé seul l'offre déposée au nom de l'adjudicataire. Or ce dernier ne
bénéficie que de la signature collective à deux. L'offre déposée n'a dès lors
pas valablement été signée.
La cour de céans a toutefois déjà jugé qu'un tel
vice devait être qualifié de véniel et qu'il ne saurait conduire à une
exclusion de l'offre, sans que le soumissionnaire ait été invité à réparer au
préalable le manquement (arrêt MPU.2013.0021 du 19 décembre 2013).
Même si l'autorité intimée ne l'a pas requis,
l'adjudicataire a produit en cours de procédure et à toutes fins utiles un
document signé par son directeur et un de ses administrateurs, chacun titulaire
de la signature collective à deux, approuvant l'offre déposée. Le vice doit
ainsi être considéré comme réparé.
Comme l'autorité intimée l'a relevé dans ses
écritures, la recourante, dont l'offre de candidature n'était également pas
valablement signée, est malvenue de faire valoir un tel argument.
7.
La recourante critique en outre la notation du sous-critère
"exigences générales".
a) Pour ce sous-critère pondéré à 25%, la recourante
a obtenu la note de 3.5 et l'adjudicataire la note de 4.
Le dossier d'appel d'offres (offre qualitative, ch.
1) mentionnait les éléments d'appréciation suivants: gouvernance et
organisation (système de management intégré, concept de suivi des événements et
gestion des données personnelles et confidentialité); gestion des ressources
humaines (personnel fixe et personnel auxiliaire, moyen humains, gestion des
dysfonctionnements, formation initiale et continue selon OOST et formation aux
moyens d'extinction); équipements de travail (équipement selon OOST, équipement
de protection individuelle et moyens de communication); niveaux de service
(concept en cas de relève du niveau d'alerte global et plan de continuité des
activités). Les soumissionnaires devaient établir un rapport décrivant ces
différents points.
b) La recourante soutient tout d'abord que l'adjudicataire
n'aurait pas dû avoir une note suffisante, au motif qu'elle ne disposerait pas
d'un service d'intervention 24h/24 dans la région lausannoise et qu'elle ne
bénéficie pas d'une autorisation de l'OFT. Elle se réfère à cet égard aux
exigences spécifiques décrites dans le cahier des charges techniques.
Ces éléments n'entraient toutefois pas dans l'évaluation
du sous-critère "exigences générales", dont les éléments
d'appréciation, qui sont énumérés exhaustivement au ch. 1 de l'offre
qualitative, ont été rappelés ci-dessus. Il s'agit de critères d'adjudication
ou de sélection, qui ont été examinés définitivement dans le cadre du 1
er
tour de la procédure sélective. L'autorité intimée n'avait pas à en tenir
compte dans la notation du sous-critère "exigences générales".
Quoi qu'il en soit, l'adjudicataire a confirmé
qu'elle disposait d'un service d'intervention 24h/24 dans la région lausannoise
tant dans son offre (pièce 19 du dossier de l'autorité intimée, annexe B, ch.
2.4) que lors de son audition par le comité d'évaluation (pièce 28 du dossier
de l'autorité intimée, réponse à la question 2). Les pièces produites par la
recourante, en particulier les pièces 26 à 29, ne permettent pas d'établir le
contraire. Elles font tout au plus état de quelques interventions que d'autres
sociétés du Groupe Global Security, auquel l'adjudicataire appartient, ont
sous-traitées à la recourante. Quant à l'autorisation de l'OFT, elle n'était
comme on l'a relevé ci-dessus (cf.
supra
consid. 4) pas – ou plus –
requise. Il suffisait que les soumissionnaires démontrent remplir les critères
pour l'obtenir.
c) La recourante critique également sa propre
notation. Selon elle, il est insoutenable de retenir qu'elle remplit à peine
les exigences posées, vu son expérience et les concepts proposés.
Dans son rapport d'évaluation du 16 novembre 2018,
le pouvoir adjudicateur a recensé pour l'offre de la recourante les points
forts et les points faibles suivants s'agissant du sous-critère "exigences
générales":
Points
forts
1.1.1
Chapitre Gouvernance et organisation
-
Gestion de la veille sur les menaces: Description des menaces stratégiques
pour l'entreprise.
-Processus
particulièrement détaillé et fourni pour la gestion des non-conformités
(détaillé sous forme de logigramme avec définition de cas concrets de
non-conformités)
1.1.2
Système de suivi des événements en place incluant le concept de bruit de fond
1.2.2
La part de collaborateurs fixes et le nombre total de personnes formées à la
mission tl est élevé.
Points
faibles
1.1.1
Chapitre Gouvernance et organisation:
-
Pas de point environnemental dans la charte et pas de document de charte
signé par la Direction.
-
Gestion de la Documentation: le processus n'est pas décrit.
-
Contrôle interne mentionné dans le PDCA mais pas développé.
1.1.3
Ne cite pas la règlementation applicable en matière de protection des données
(LPD, RGPD...). La gestion et la gouvernance des données ne sont pas
mentionnées.
1.4.2
Seuls les cas de remplacement d'urgence des collaborateurs sont mentionnés.
La recourante nie les points faibles mis en évidence
par le pouvoir adjudicateur, ou à tout le moins les minimise. Elle fait valoir
ainsi que, dans la mesure où l'aspect environnemental n'était pas mentionné
dans le paragraphe décrivant les éléments demandés, elle était partie du
principe qu'il ne s'agissait pas d'un point central et que le simple renvoi au
dossier du premier tour suffisait pour y répondre. Elle perd toutefois de vue
que la critique ne porte pas sur la question du renvoi, mais sur l'absence
"de point environnemental dans la charte", ce qu'elle ne semble pas
contester.
La recourante soutient en outre qu'elle aurait
traité la question de la gestion documentaire en lien avec celle la gestion des
données. Aucun processus n'y est toutefois décrit, hormis l'archivage
informatique. C'est par ailleurs en vain que recourante se prévaut d'un manque
d'information pour expliquer sa réponse peu détaillée. D'autres
soumissionnaires et en particulier l'adjudicataire ont en effet parfaitement
compris les attentes et ont traité la question de la gestion documentaire de
façon circonstanciée.
La recourante se défend par ailleurs de ne pas avoir
développé suffisamment la question du contrôle interne. A la lecture de l'offre
de l'intéressée, la critique apparaît toutefois justifiée. La présentation se
limite en effet à un schéma généraliste, qui ne décrit pas précisément le
système mis en place et qui n'a pas été adapté au marché en cause.
La recourante ne comprend enfin pas la critique
concernant la gestion des données. Comme l'autorité intimée le relève, le fait
de ne pas s'être référé expressément à la règlementation sur la protection des
données peut laisser entendre que la recourante n'a pas pris en compte tous les
paramètres de la problématique, en particulier la durée de conservation des
données, l'accès aux données et la communication faite aux personnes
concernées. Il s'agit donc bien d'un point faible.
Même s'ils ne sont pas d'égale importance, les
points faibles mentionnés dans le rapport d'évaluation sont ainsi bien réels.
L'autorité intimée n'a néanmoins pas jugé l'offre de la recourante insuffisante.
La note de 3.5 qui lui a été attribuée signifie en effet, selon le barème
appliqué, que la recourante a non seulement répondu à toutes les attentes, mais
présenté également un certain avantage par rapport à ses concurrents. Du reste,
parmi les autres soumissionnaires, seule l'adjudicataire, qui a présenté
davantage de points forts et dont le dossier était "très clair et très
facile à consulter", a obtenu une meilleure note avec un demi-point
supplémentaire. Dans ces conditions, on ne saurait retenir que l'autorité
intimée a abusé de son très large pouvoir d'appréciation dans l'évaluation du
sous-critère "exigences générales".
d) Les notes de 3.5 et 4 attribuées à la recourante
et à l'adjudicataire ne peuvent dès lors qu'être confirmées.
8.
La recourante se plaint enfin de la notation du sous-critère "concept
méthodologique d'intervention et de sûreté".
a) Pour ce sous-critère pondéré à 25%, la recourante
a obtenu la note de 4 et l'adjudicataire la note de 3.
Le dossier d'appel d'offres (offre qualitative, ch.
2) mentionnait les éléments d'appréciation suivants: présence sur le terrain et
rondes, évaluation de la gravité des situations en vue d'une escalade aux autorités
compétentes, comportements délinquants (personne qui fume dans un lieu
non-fumeur, personne qui traverse les voies ou qui passe sous les barrières
d'un passage à niveau, personne agressive et injurieuse, personne sous
influence de produits modifiant le comportement), présence d'un colis suspect,
personne armée avec comportement dangereux, valeurs ajoutées des services ou
prestations, temps d'intervention sur appel d'une centrale d'alarme. Les
soumissionnaires devaient établir un rapport décrivant ces différents points.
b) La recourante soutient tout d'abord que
l'adjudicataire n'aurait pas dû avoir une note suffisante, au motif qu'elle ne
disposerait pas d'un service d'intervention 24h/24 dans la région lausannoise
et qu'elle ne connaît pas les processus propres à la législation applicable.
Comme on l'a déjà relevé (cf. supra consid. 7b), les
pièces produites par la recourante ne permettent pas d'établir que
l'adjudicataire n'aurait pas de service d'intervention 24h/24 dans la région
lausannoise. Par ailleurs, contrairement à ce que la recourante soutient, les
statistiques présentées par l'adjudicataire ne sont pas les siennes. Les temps
d'intervention indiqués sont en effet différents. L'adjudicataire n'avait dès
lors pas à être pénalisée.
S'agissant de l'autre reproche invoqué par la
recourante, il est vrai que l'adjudicataire n'a pas mentionné la possibilité
offerte par la LOST de contrôler l'identité de la personne coupable de
comportements délinquants. Elle ne maîtrise sans doute pas parfaitement les
processus propres à cette législation. On ne peut toutefois pas le lui
reprocher, dans la mesure où la LOST a un lien direct avec l'autorisation de
l'OFT, qui n'était pas exigée au stade de l'adjudication (cf.
supra
consid. 4). A tout le moins, cette mauvaise connaissance ne saurait être
considérée comme rédhibitoire.
Pour le reste, la recourante ne prétend pas que
l'adjudicataire ne remplirait pas les attentes minimales concernant les autres
éléments d'appréciation entrant dans l'évaluation du sous-critère "concept
méthodologique d'intervention et de sûreté".
Dans ces conditions, on ne saurait retenir que
l'autorité intimée a abusé de son très large pouvoir d'appréciation en
attribuant à l'adjudicataire la note de 3, qui, précisément, sanctionne les
candidats qui répondent aux exigences, sans toutefois présenter d'avantage
particulier par rapport à leurs concurrents.
c) La recourante critique également sa propre
notation.
Dans son rapport d'évaluation du 16 novembre 2018,
le pouvoir adjudicateur a recensé pour l'offre de la recourante les points
forts et le point faible suivants s'agissant du sous-critère "concept
méthodologique d'intervention et de sûreté":
Points
forts
2.1
Bonne connaissance de la mission et du réseau démontrée par la réponse sur ce
chapitre. Grande emphase sur la flexibilité  et la capacité d'adaptation.
2.2.1
Lien pertinent fait avec la matrice d'intervention exposée au chapitre
précédent.
2.2.2.1
Intervention des agents graduelle et mesurée. Bonne expérience sur ce type
d'interventions (99% des cas résolus sans escalade).
2.2.2.3
L'isolement de la personne agressive et la protection des voyageurs sont
mises en avant pour ce type d'intervention.
2.4
Ne peut pas prendre d'engagement sur une performance d'intervention (pas de
véhicule prioritaire) mais partage une donnée statistique (majorité des
interventions en moins de 25 minutes).
Points
faibles
2.2.3
Le descriptif des premières mesures sur le terrain manque (procédure)
La recourante ne comprend pas le point faible
mentionné. Elle estime avoir décrit longuement et précisément les premières
mesures à prendre. Elle en conclut qu'elle n'a que des points forts et qu'elle
aurait dès lors dû obtenir la note maximale de 5.
La critique ne porte toutefois que sur les premières
mesures en cas de "présence d'un colis suspect" et non pas sur
l'ensemble des premières mesures. Or, comme l'autorité intimée le relève,
l'offre de la recourante se limite sur ce point à mentionner au "le PCC
concerné doit être avisé" et que "le périmètre [doit être]
sécurisé" (annexe B, § 2.2.3, p. 7). Les mesures mises ne place en vue de
sécuriser le périmètre ne sont en particulier pas indiquées. Il s'agit donc bien
d'un point faible.
Quoi qu'il en soit, le seul fait de n'avoir que des
points forts ne suffit pas pour obtenir la note maximale de 5. Selon le barème
applicable, cette note est en effet réservée aux candidats qui répondent aux
attentes "avec beaucoup d'avantages particuliers par rapports aux autres
candidats". Si l'autorité intimée a considéré que tel n'était pas le cas,
elle a néanmoins reconnu que l'offre de l'adjudicataire était de qualité et
présentait sur le sous-critère "concept méthodologique d'intervention et
de sûreté" certains avantages particuliers par rapport à ses concurrents,
ce qui justifiait l'attribution de la note de 4, qui est la meilleure note
obtenue parmi les soumissionnaires à égalité avec les C.________. Au regard de
l'offre de la recourante, cette appréciation n'apparaît pas critiquable, ou à
tout le moins pas arbitraire, compte tenu – on le rappelle – du très large
pouvoir d'appréciation dont le pouvoir adjudicateur dispose en matière
d'évaluation des offres.
d) Les notes de 4 et 3 attribuées à la recourante et
à l'adjudicataire ne peuvent dès lors qu'être confirmées.
9.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera
les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Elle devra par ailleurs verser une
indemnité à titre de dépens à l'adjudicataire, qui a procédé par
l'intermédiaire d'un mandataire professionnel (art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de "Transports publics de la région lausannoise SA"
du 13 février 2019 est confirmée.
III.
Les frais de justice, par 10'000 (dix mille) francs, sont mis à la
charge de A.________.
IV.
Une indemnité de 2'500 (deux mille cinq cents) francs est allouée à B.________
à titre de dépens, à la charge de A.________.
Lausanne, le 31 juillet 2019
La
présidente:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.