vd_omni · PE.2010.0308 · 2011-07-05 · fr

X.________ Sàrl c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | Confirmation de la décision du Service de l'emploi prononçant un avertissement à l'égard d'un employeur ayant occupé un ressortissant étranger sans autorisation de séjour et de travail. Que l'activité en question (en l'occurrence, faire la plonge à 2 ou 3 reprises dans un café-restaurant) ait été déployée à titre gratuit ou non, elle était soumise à autorisation conformément à l'art. 11 al. 1 LEtr.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.07.2011 PE.2010.0308

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 5
juillet 2011
Composition
M. Vincent Pelet,
président
;
Mme Mihaela
Amoos, juge, M. Guy Dutoit, assesseur
; M. Christophe
Baeriswyl, greffier.
Recourante
X.________ Sàrl,
à 1********, représentée par l'avocat Patrick FOETISCH, à Villars-sur-Ollon,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ Sàrl c/ décision du
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
travailleurs, du 27 mai 2010 (infraction au droit des étrangers)
Vu les faits suivants
A.
La société X.________ Sàrl exploite le café-restaurant
"Y.________"
, à 1********, depuis le mois de juillet 2009. Z.________,
propriétaire des locaux, est le titulaire de l'autorisation d'exercer. A.________
et B.________ sont les associés gérants de l'entreprise.
B.
Le 19 février 2010, une inspectrice du Service
de l'emploi a procédé à un contrôle – dit contrôle inopiné (CI) – de
l'établissement
"Y.________"
. Elle a relevé l'identité du
personnel présent, parmi lequel se trouvait C.________, ressortissant kosovar
né le ********, qui était occupé à laver la vaisselle. Elle a fixé ensuite la
date du prochain contrôle et indiqué la liste des documents à présenter à cette
occasion.
Le 8 avril 2010, deux inspecteurs
du Service de l'emploi ont procédé à ce second contrôle – dit contrôle planifié
ou visite administrative (VA). Ils ont examiné les différents documents
demandés, notamment les contrats de travail, les permis de séjour, les relevés
des temps de travail, les fiches de salaires, les certificats de salaires, les
formulaires d'annonce pour l'impôt à la source, ainsi que les attestations de
paiement de contributions sociales en faveur des employés.
Ces contrôles ont été complétés par
la suite par les vérifications usuelles dans les bases de données du Service de
l'emploi, ainsi qu'auprès des différentes autorités concernées.
Le 22 avril 2010, le Service de
l'emploi a informé la société X.________ Sàrl que les contrôles effectués avaient
révélé que les prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation
de travail et d'annonce n'avaient pas été respectées s'agissant de C.________,
dépourvu d'autorisation de séjour et de travail au moment de la prise d'emploi;
elle l'a invitée à faire valoir ses éventuelles observations.
Dans une lettre reçue le 28 avril
2010 (mais datée par erreur du 24 novembre 2009), la société X.________ Sàrl
s'est expliquée en ces termes:
"Comme nous vous l’avons précisé lors
de votre dernière visite à 1********, notre beau-frère, C.________, est venu
visiter sa famille pendant environ 3 semaines.
C.________ logeait au D.________. Le 19
février, nous étions en pleine période de vacances de ski, restaurant complet
du matin au soir. Voyant le surcroît de travail, C.________ a eu la
gentillesse, à 2 ou 3 reprises, de nous donner un coup de main à la vaisselle.
Ceci s’est fait spontanément et nous étions
contents de son aide passagère sans penser une seule seconde que quelqu’un
pourrait interpréter cela comme du travail au noir! Il convient de souligner
que C.________ n’a jamais été rémunéré de ce fait. Ou plutôt oui: nous lui
avons offert le repas.
Nous aimerions attirer votre attention sur
le fait que depuis toujours nous avons un personnel stable, à l’exception de 2
saisonniers que nous engageons tout à fait officiellement à chaque saison
d’hiver du 15 décembre au 31 mars. Au cours des 10 dernières années, et même
avant, jamais, vraiment jamais, nous n’avons eu de personnel au noir, notre
dossier chez vous ou à la Police du Commerce vous confirmera nos dires.
Au vu de ce qui précède, nous estimons ne
pas avoir enfreint les prescriptions du droit des étrangers en matière
d’autorisation de travail ou d’annonce."
Le 27 mai 2010, le Service de
l'emploi, retenant que la société X.________ Sàrl avait commis une infraction
aux dispositions du droit des étrangers en occupant à son service C.________
qui n'était pas en possession d'une autorisation de séjour et de travail au
moment de la prise de l'emploi, a rendu la décision suivante:
"1. X.________ Sàrl/Y.________ doit,
sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs étrangers
pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en
cas d’engagement de main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'était pas
encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser
d'occuper le personnel concerné.
2. Un émolument administratif de CHF 250.-
lié à la présente sommation est mis à la charge de X.________ Sàrl/Y.________."
L'autorité a relevé que lors du
contrôle qui s'est déroulé le 19 février 2010, vers 17h00, C.________ était
occupé à faire la vaisselle et portait une tenue de travail adaptée à sa tâche;
l'intéressé aurait de plus déclaré à l'inspectrice avoir débuté son activité
professionnelle à Y.________ un mois auparavant.
C.
Par acte du 28 juin 2010, la société X.________
Sàrl, par l'intermédiaire de son conseil, a recouru devant la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision, en
concluant à son annulation. La recourante conteste avoir commis une infraction
aux dispositions du droit des étrangers. Elle répète que C.________ n'aurait
fait que donner un
"coup de main"
à deux ou trois reprises en
faisant la vaisselle. L'intéressé n'aurait pas été rémunéré et n'aurait pas
reçu de prestations en nature, si ce n'est un repas.
Dans sa réponse du 10 août 2010, le
Service de l'emploi a conclu au rejet du recours. Le Service de la population a
renoncé à déposer des observations.
La recourante a déposé un mémoire
complémentaire le 10 septembre 2010. Elle a produit deux déclarations sous
seing privé établies le 7 septembre 2010, dont la teneur est la suivante:
- déclaration faite par E.________,
employé à Y.________ en qualité d'aide de cuisine depuis le 11 février 2003:
"Je ne connaissais pas Monsieur C.________
avant 2010.
Je l’ai rencontré deux ou trois fois, à Y.________,
comme un client qui venait parfois l’après-midi au bar, peut-être une fois le
soir.
Un certain jour, il a vu que nous étions
dans les problèmes et il nous a proposé de donner un coup de main pour la
vaisselle.
Je me rappelle le contrôle qui a été opéré
le 11 février 2010, vers 18.00. Une dame, âgée d’environ 35 ans, s’est
présentée et elle a dit appartenir à l’inspection du travail. Elle n’a pas
présenté de pièce d’identité. Elle parlait le français.
Elle m’a demandé mon identité, depuis quand
je travaillais dans l’entreprise, quel était mon permis de travail. Et c’est
tout.
Elle a posé les mêmes questions à mon
collègue F.________, et à Monsieur C.________ à qui elle a demandé sa date de
naissance, s’il était marié, sa nationalité, s’il avait un permis de séjour
(Monsieur C.________ a répondu par la négative), d’où il venait (ce à quoi
Monsieur C.________ a répondu qu’il venait de Slovénie au bénéfice d’un visa),
et depuis quand il était en Suisse (il a répondu depuis un mois environ).
Elle a demandé à Monsieur C.________ s’il
était à la Y.________ depuis un mois et Monsieur C.________ a répondu "non"
et que c’était la troisième fois qu’il nous donnait un coup de main à la
vaisselle.
La dame était vêtue d’un jean et elle
portait une veste.
Puis la dame est partie en disant: "Tout
va bien, ce sera tout."
Lorsque les fonctionnaires sont revenus,
quelques jours plus tard, je n’étais pas présent.
Monsieur C.________ était vêtu d’un T-shirt
avec une grande inscription "Switzerland", il portait des jeans et
des baskets. Il avait un tablier de cuisine en tissu comme les deux autres
cuisiniers, mais ce tablier était de couleur rouge parce que c’est celui qui
est utilisé d’habitude par Monsieur G.________, qui s’occupe du service en
salle. Mais comme ce jour-là, ce tablier rouge était trop sale aux yeux de
Monsieur G.________, il l’avait changé pour prendre un tablier noir.
Il avait laissé le tablier pendu à l’office
et c’est là que Monsieur C.________ l’avait pris pour le mettre."
- déclaration faite par F.________,
employé à Y.________ en qualité de cuisinier depuis le 1
er
janvier
2010:
"J’ai assisté à la déclaration qu’a
faite mon collègue E.________.
J’étais assis à la même table que lui et
vous.
Je ne peux pas dire autre chose que ce qu’il
a dit."
Le Service de l'emploi s'est
déterminé sur cette écriture le 11 octobre 2010.
La recourante s'est encore exprimée
le 21 octobre 2010.
Les arguments respectifs des
parties seront repris ci-après dans la mesure utile.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par
l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au
surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.
2.
La recourante a requis l'audition de E.________,
de F.________, ainsi que de l'inspectrice du Service de l'emploi qui a procédé
au premier contrôle.
a) Tel qu’il est garanti par
l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 (ci-après : Cst. ; RS 101), le
droit d’être entendu comprend le droit pour l’intéressé de s’expliquer avant
qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves
quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d’avoir
accès au dossier, de participer à l’administration des preuves essentielles et
de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la
décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504 ; 126 I
15 ; 124 I 49 et les réf. cit.). En particulier, le droit de faire
administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent
et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le
droit d’être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. ne comprend
toutefois pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition
de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). L’autorité peut donc
mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis
de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une
appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu’elles ne
pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1
p. 429 et les arrêts cités ; 122 V 157 consid. 1d
p. 162 ; 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505).
b) En l'espèce, il n'a pas été
donné suite aux mesures d'instruction requises par la recourante, le dossier
étant complet et permettant au tribunal de statuer. De plus, les parties ont pu
faire valoir leur point de vue à l'occasion d'un second échange d'écritures à
la suite duquel la recourante a encore communiqué des déterminations
complémentaires.
3.
a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20):
"
1
Tout étranger qui entend
exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2
Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3
En cas
d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par
l'employeur."
La notion d'activité lucrative
telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a
été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.
b) Aux termes de l'art. 91 LEtr, un
devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:
"
1
Avant d'engager un
étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité
lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant
auprès des autorités compétentes.
2
Quiconque
sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit
s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à
exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se
renseignant auprès des autorités compétentes."
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit
ce qui suit:
"
1
Si un employeur enfreint
la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter
entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs
étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2
L'autorité
compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
3
(…)."
Pour l’essentiel, l'art. 122 LEtr
reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre
2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de
l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l’Office fédéral des
migrations (ODM), ci-après
"les directives"
, qui étaient en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans
leur intégralité.
A cet égard, le chiffre 487 des
directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55
OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:
"[…] Les sanctions peuvent donc varier
selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale,
l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions
qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une
infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne
s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de
l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas
(trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur
les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les
travailleurs innocents. […]."
Quant à la jurisprudence rendue
sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité
d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la
terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir,
surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure,
avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de
sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité
(v. arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et
PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé
que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation
irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier une
sanction de trois à six mois, sans sommation (arrêt PE.2005.0416 précité). Il
avait aussi jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à
séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une
infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, cela
malgré la bonne foi de la société recourante (arrêt PE.2007.0473 du 27 décembre
2007).
4.
En l'espèce, la recourante conteste avoir commis
une infraction aux dispositions du droit des étrangers. Elle soutient que
C.________ n'aurait fait que donner un
"coup de main"
à deux
ou trois reprises en faisant la vaisselle. L'intéressé n'aurait pas été
rémunéré et n'aurait pas reçu de prestations en nature, si ce n'est un repas.
Dans la décision attaquée,
l'autorité intimée relève que C.________ aurait déclaré à l'inspectrice, lors
du contrôle qui s'est déroulé le 19 février 2010, avoir débuté son activité
professionnelle à Y.________ un mois auparavant. Aucun procès-verbal n'a
toutefois été établi à cette occasion. De plus, cette allégation est contredite
par les déclarations écrites de E.________ et de F.________ – présents lors du premier
contrôle, le 19 février (bien que les témoins aient mentionné la date du 11
février) – produites par la recourante à l'appui de son mémoire complémentaire.
Quoi qu'il en soit, la question de savoir si C.________ a effectivement tenu de
tels propos peut demeurer indécise. La recourante admet en effet que
l'intéressé a exercé une activité pour le compte de l'entreprise à deux ou
trois reprises. Que cette activité ait été déployée à titre gratuit ou non,
elle était soumise à autorisation conformément à l'art. 11 al. 1 LEtr (arrêts
PE.2009.0594 du 30 août 2010 consid. 3 et PE.2008.0091 du 14 août 2008 consid.
2; voir ég. arrêt PE.2007.0434 du 30 octobre 2008 s'agissant de l'ancien droit).
Faire la plonge constitue en effet une activité qui procure normalement un
gain. En occupant un ressortissant étranger sans autorisation de séjour et de
travail, la recourante a bien commis une infraction aux dispositions du droit
des étrangers.
Cela étant, l'autorité intimée
était fondée à infliger à la recourante une sanction. En prononçant un
avertissement, elle n'a ni excédé, ni abusé de son pouvoir d'appréciation,
puisqu'il s'agit de la mesure la moins grave parmi celles prévues à l'art. 122 LEtr.
La décision attaquée doit être ainsi confirmée sur ce point.
5.
a) L'art. 123 al. 1 LEtr dispose que des
émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes
officiels effectués en vertu de ladite loi; les débours occasionnés par les procédures
prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. L'art. 5 al. 1 ch. 23a du
règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière
administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) prévoit la perception d'un émolument de
250 fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du droit des
étrangers.
Conformément à la doctrine et à la
jurisprudence, l’émolument administratif est la contrepartie financière due par
l’administré qui a recours à un service public, que l’activité de ce dernier
ait été déployée d’office ou que l’administré l’ait sollicitée (Blaise Knapp,
Précis de droit administratif, 4
ème
éd., Bâle 1991, nos 2777 et
2780, et les références citées). L’émolument est dû dès que l’activité
administrative s’est déroulée ou que la prestation publique est requise ou a
été fournie (Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, no
7.2.4.1, p. 364, et les références citées).
b) En l'espèce, dans la mesure où
la sommation prononcée est comme on l'a vu justifiée, un émolument est dû pour
la décision rendue. Quant au montant de 250 fr. réclamé, il est conforme au
règlement. Pour le surplus, la recourante ne prétend pas que ce montant serait
excessif. La décision attaquée doit dès lors être confirmée sur ce point également.
6.
Au demeurant, la recourante a conclu à ce que
l'intimée soit invitée à retirer la plainte pénale déposée à l'encontre des
associés gérants. La dénonciation invoquée n'est pas une décision sujette à
recours, si bien que la conclusion sur ce point est irrecevable (arrêt PE.
2009. 0593 du 11 janvier 2010, consid. 1).
Les considérants qui précèdent
conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable et à la
confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera
les frais de justice. Elle n'aura par ailleurs pas droit à l'allocation de
dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est
recevable.
II.
La décision du Service de l'emploi du 27 mai 2010
intitulée
"Infractions au droit des étrangers"
est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge
d'X.________ Sàrl.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 5 juillet 2011
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.