vd_omni · PE.2010.0444 · 2011-11-02 · fr

X.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | Absence de recherche pour un poste de manutentionnaire bénéficiant principalement de connaissances spécifiques en matière d'alimentation asiatique pour renseigner la clientèle. Confirmation du refus de l'autorisation.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 02.11.2011 PE.2010.0444

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 2 novembre 2011
Composition
M. Eric Brandt,
président
; MM. Guy Dutoit et Claude Bonnard,
assesseurs.
Recourante
X.________,
à 1********,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ c/ décision du Service
de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du
30 août 2010 refusant une autorisation de travail à Y.________
Vu les faits suivants
A.
a) M. Z.________ exploite sous la raison individuelle
X.________ un commerce de produits alimentaires, notamment de spécialités
asiatiques à la rue ******** à 1********. L'entreprise a été inscrite au
Registre du commerce le 10 novembre 2004.
b) X.________ a déposé le 23 août
2010 une demande de permis de séjour et de travail en faveur de Y.________,
ressortissant vietnamien né le ********. La demande est formulée dans les
termes suivants :
"(…)
Notre
commerce de détail est spécialisé dans les produits alimentaires vietnamiens.
De surcroît, nous représentons aussi largement des autres produits venant de
Thailande, de Chine mais aussi du Japon ou de l'Ile Maurice.
Par
les connaissances très larges, rares et précises dans ce domaine acquises lors
de ses déplacements en Asie, nous vous demandons de bien vouloir octroyer un
permis d'établissement de type L avec activité lucrative à M. Y.________ venu
seul, de Tchéquie, marié avec 3 enfants, ces derniers étant restés au pays.
Arrivé
le 20.08.2010 en Suisse en visite touristique sans certificat à présenter, nous
désirons vivement l'engager comme conseiller en alimentation asiatique et aussi
comme magasinier dans notre commerce, ceci aux conditions suivantes :
Engagement
à 100% à durée indéterminée, mais d'une année minimum et sans période d'essai
Salaire
mensuel soit de Fr. 2'700.-- brut
Hébergement
et repas pour Fr. 800.-- porté en déduction
Dans
ce sens, veuillez trouver pour dossier ci-joint les formulaires d'usage dument
remplis en 3 exemplaires, ainsi que 2 pour le contrat de travail comme le veut
la procédure.
(…)".
Le contrat de travail précise la
fonction à Y.________ en mentionnant le terme "manutentionnaire". Le
formulaire de demande de permis de séjour avec activité lucrative précise que
M. Y.________ serait engagé en qualité de magasinier et que l'activité dans
l'entreprise serait celle de conseiller en alimentation asiatique. Toutefois,
la rubrique "employé non qualifié" est sélectionnée dans le
formulaire.
c) Par décision du 30 août 2010, le
Service de l'emploi a refusé la demande: la personne concernée n'était pas
ressortissante d'un pays appartenant à la région traditionnelle de recrutement,
soit les états membres de l'Union européenne ou de l'Association européenne de
libre-échange. De plus, l'employé ne répondait pas aux exigences de qualifications
particulières de la législation fédérale sur les étrangers.
B.
a) X.________ a recouru contre cette décision
auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal le 3
septembre 2010. Y.________ ne serait pas au bénéfice de certificats de
formation au sens large du terme, mais il disposerait de "compétences
indiscutables en matière d'alimentation asiatique, tant sur les produits
eux-mêmes et leurs particularités (composition) que sur l'emploi de ceux-ci
dans les préparations culinaires des principaux pays d'Asie (cuisine)". Le
recours précise encore que "tout au long de ses déplacements à travers
l'Asie, M. Y.________ avait par son pragmatisme acquérir sur le terrain toutes
les compétences qui remplaceraient avantageusement n'importe quel titre de
formation et apporterait indéniablement par la transmission de son savoir-faire
rare une plus-value dans le conseil à la clientèle pour notre commerce".
C'est en raison de ses qualifications particulières et de cette longue
expérience professionnelle que le recourant demande l'octroi d'un permis de
séjour L avec activité lucrative en faveur de Y.________.
b) Le Service de l'emploi a
transmis son dossier au tribunal le 9 septembre 2010.
Considérant en droit
1.
a) Selon l'art. 18 de la loi fédérale sur les
étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis en
vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée si son admission sert les
intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande
(let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies (let.
c). L'art. 21 LEtr introduit un ordre de priorité en faveur de la main-d'œuvre
indigène. Selon cette disposition, un étranger ne peut être admis en vue de
l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu
être trouvé (al. 1). Sont considérés comme travailleurs en Suisse, les Suisses,
les titulaires d'une autorisation d'établissement ainsi que les titulaires
d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative
(al. 2). Selon l'art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres
travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de
séjour (al. 1). En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification
professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et
sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser
supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et
social (al. 2). Peuvent toutefois être admis en dérogation aux alinéas 1 et 2
de l'art. 23 LEtr, les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou
qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des
domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant
des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés
par des entreprises actives au plan international (let. d) et les personnes
actives dans le cadre de relations d'affaires internationales de grande portée
économique et dont l'activité est indispensable en Suisse (let. e).
b) Les ressortissants de l'Union
européenne et de l'AELE bénéficient de la priorité dans le recrutement,
priorité qui découle du droit à l'admission prévu par l'Accord sur la libre
circulation des personnes. L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est
ainsi possible que si, à qualification égale, aucun travailleur ressortissant
d'un Etat de l'Union européenne et de l'AELE ne peut être recruté. L'employeur
doit alors apporter la preuve qu'il n'a pas trouvé en Suisse de travailleur
bénéficiant de la priorité de recrutement en présentant des offres d'emplois et
des mises au concours dans le système suisse d'information sur les demandeurs
d'emplois (PLASTA). Etant donné qu'il est difficile de prouver l'impossibilité
de recruter des ressortissants de l'Union européenne ou de l'AELE, il suffit
que l'employeur la rende vraisemblable. L'Accord sur la libre circulation
prévoit à cet effet une collaboration dans le cadre du réseau électronique
EURES (European Employment System), qui sert en particulier à l'échange
international d'offres et de demandes d'emplois et facilite le recrutement de
la main-d'œuvre dans l'Union européenne (voir Message du Conseil fédéral
concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, p. 3538).
c) En l'espèce, il ne ressort pas
du dossier que le recourant ait effectué les démarches auprès d'un office
régional de placement ou ait publié une ou plusieurs annonces dans un journal
afin de trouver sur le marché indigène une personne capable d'exercer le travail
proposé. Il est vrai que le recourant fait état des très bonnes qualités
professionnelles de Y.________ en particulier dans ses compétences en matière
d'alimentation asiatique tant sur les produits eux-mêmes et leurs
particularités, que sur leur emploi dans les préparations culinaires, mais il
n'indique pas quel est le parcours professionnel de Y.________, ni les pays
dans lesquels il aurait travaillé et ne produit à cet égard aucun certificat de
travail attestant des compétences professionnelles indiquées. En outre, le
contrat de travail prévoit un salaire de manutentionnaire qui ne correspond pas
aux qualifications pourtant mises en évidence dans le recours. La recherche
d’un employé répondant à de telles qualifications, ne devrait pas empêcher le recourant
de procéder à des recherches sur le marché indigène du travail. Le tribunal ne
doute pas que Y.________ pourrait donner entièrement satisfaction à son
employeur mais l’employeur doit d’abord prouver aux autorités que la mise au
concours par les canaux usuels dans le secteur économique concerné n'a pas été couronnée
de succès. A cet égard font office de preuve, les annonces parues dans la
presse, les confirmations des agences de placement ainsi qu'une vue d'ensemble
des candidatures annoncées avec l'indication succincte des motifs de non
engagement. Or, en l'absence de tels éléments de preuve, l'ordre de priorité de
l'art. 21 LEtr ne permet que de confirmer le refus de l’autorisation.
2.
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours doit être rejetée et la décision du Service de l'emploi du 30 août 2010
maintenue. Au vu de ce résultat, les frais de justice doivent être mis à la
charge du recourant. Il n’est en outre pas alloué de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 30 août
2010 est maintenue.
III.
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge du recourant.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 2 novembre 2011
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.