vd_omni · PS.2004.0001 · 2005-05-30 · fr

X./Caisse de chômage de la société des jeunes commerçants, Office régional de placement de l'Ouest Lausannois ORPOL, Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière | N'est pas sans travail de sa propre faute l'assuré qui résilie son contrat en raison de violations par l'employeur de ses obligations légales en matière de LPP et qui, en sa qualité de responsable administratif, se trouve lui-même exposé à des poursuites pénales.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.05.2005 PS.2004.0001

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 30 mai 2005
Composition
M. Vincent Pelet, président; Mme Dina Charif Feller et M.
Rolf Wahl,assesseurs; M. Nader Ghosn, greffier
recourant
A.________,
à 1********,
représenté par Protection juridique WINTERTHUR-ARAG,
à Lausanne,
autorité intimée
Service de l'emploi, 1ère instance
cantonale de recours en matière,
d'assurance-chômage,
à Lausanne
autorités concernées
1.
Caisse de chômage de la société des
jeunes commerçants,
à Lausanne
2.
Office régional de placement de
l'Ouest Lausannois ORPOL,
à Lausanne
Objet
indemnité de chômage
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi,
1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du
27.11.2003 (suspension du droit à l'indemnité de 32 jours pour abandon
d'emploi sans motif valable - art. 30 al. 1 lit. a LACI)
Vu les faits suivants
A.
A.________, né le 28 août 1964, a travaillé pour la
société X.________ SA, en qualité de comptable et de responsable administratif,
pour un salaire brut de 7'750 fr. par mois, 13
ème
en sus,
depuis le 15 juin 1998. L’entreprise a mis fin au contrat avec effet au 31
octobre 2002.
A.________ a été engagé par contrat de durée
indéterminée, avec temps d’essai de six mois, par la société Y.________ SA,
représentée par B.________, dès le 1
er
novembre 2002, en qualité de "directeur
d’administration" des entreprises du groupe Y.________, pour un salaire
brut de 8'000 fr., payable 13 fois l’an. L’art. 1er du contrat prévoit que A.________
est chargé de "définir les stratégies, les plans d’action, les budgets et
les moyens à mettre en œuvre pour atteindre les objectifs à fixer avec le
directeur d’exploitation/vente et le directeur général de l’entreprise ou son
remplaçant", de "diriger collégialement l’entreprise, d’entente avec
le directeur d’exploitation/vente, sous le contrôle du directeur général",
de "diriger et coordonner le travail des services administratifs" et "d’appliquer
le management par la qualité totale (TQM)". L’employé est assuré auprès de
la Swica pour l’assurance perte de gain en cas de maladie, ainsi qu’auprès de
la Genevoise Assurances pour la LPP (art. 8).
B.                Par décision du 4 décembre 2002, la
Fondation institution supplétive LPP a réaffilié d’office Y.________ SA, avec
effet dès le 1
er
août 2001, à charge pour l’employeur de lui faire
parvenir les indications nécessaires à l’affiliation des employés.
C.               Le 10 décembre 2002, A.________ a établi
un document intitulé "rapport sur Y.________ SA" dans lequel il
propose de restructurer l’utilisation des moyens existants, de faire des
investissements afin de "redresser l’ensemble de l’entreprise" ("capital
humain" utilisé de façon inadéquate, absence de savoir-vivre ; tâches
logistiques partagées entre trop de personnes, politique de vente et de suivi
de la clientèle perfectible ; bonne organisation existante des différentes
tâches administratives, mais "dépassée pour les standards 2003, un
logiciel pouvant gérer l’ensemble du processus de l’offre à sa facturation").
Le 16 décembre 2002, A.________ a rédigé une note
manuscrite à l’intention de B.________ demandant une séance de direction le 7
janvier 2003, à laquelle serait également présent "R.G" et dont
l’ordre du jour porterait pour l’essentiel sur la présentation "claire"
par B.________ de la situation actuelle de Y.________ SA, des objectifs futurs
de l’administrateur, et des objectifs TQM/ISO, avec date des cours, ainsi que
sur l’exposé par le directeur administratif (A.________) de ses objectifs, plus
un poste "divers" ("augmentation salaire").
Le 17 décembre 2002, A.________ a écrit à B.________
ce qui suit :
"(…)
Pour faire suite à l’entretien que nous avons eu hier
après-midi à 14h00, je constate que vous ne donnez pas clairement réponse à mes
demandes écrites. En tant que membre de la Direction je trouve votre attitude
étrange.
En effet, vous me demandez de faire l’inventaire des montres
hommes et femmes, vous me parlez de soumissions à archiver, des problèmes de la
succursale de Berne sans me dire lesquels, d’un problème d’heures
supplémentaires illégales à 5********, alors je vous avoue que j’ai de la peine
à vous suivre. Il me semble qu’il y a d’autres priorités beaucoup plus
importantes afin de remettre l’administration à jour et surtout dans la
légalité. Il faut mettre en place un plan de travail avec délais, échéances et
contrôles et non pas un bout par ci et un bout par là.
Dans la mesure où les différentes demandes manuscrites
déposées sur votre bureau n’ont que très partiellement été abordées, je vous
les réitère par ce courrier que je vous remets en mains propres.
Tout d’abord, je n’ai pas encore eu d’information sur le 2
ème
pilier. Une déduction a été opérée sur mon salaire de novembre, mais je ne sais
même pas à quelle assurance, si je suis affilié et s’il y en a une. Afin
d’éviter toute procédure ultérieure, je vous informe que plus aucune déduction
ne sera opérée sur mes prochains salaires tant que je ne serai pas en
possession d’une demande d’affiliation en bonne et due forme.
J’ai pu constater à ce jour qu’il y a un grand travail de
mise à jour à effectuer, tant pour les comptes, la facturation, les
fournisseurs, que les débiteurs (Fr. 1'500'000.—environ pour l’ensemble du
groupe, dont des factures de 2001 !).
Je déplore un manque de transparence sur les informations que
vous me transmettez, puisque je vous ai demandé un exemplaire des comptes de
l’exercice 1999-2000-2001 ainsi que le rapport de l’organe de contrôle, mais
n’en ai pas encore vu la couleur. Vous m’avez parlé de fusion, je sais
vaguement qu’un mandat a été confié à la société Z.________, qui l’a d’ailleurs
refusé. Vous comprendrez dès lors qu’en tant que Directeur administratif, qui
est sensé suivre et mettre à jour les comptes de la société et surtout coacher
les responsables administratifs des centres de profits, je trouve la démarche
peu claire.
En ce qui concerne l’EXPO.02, il y aura le problème LPP à
régler tout prochainement, que ce soit au niveau de l’affiliation ou du
remboursement du prélèvement perçu en trop sur le décompte de novembre – sujet
dont j’attends aussi et toujours des nouvelles.
Vous parlez souvent de TQM et de système de qualité, hors à
ce jour, je suis navré de vous dire que le TQM n’est de loin pas appliqué. Je
reçois des plaintes de collaborateurs/trices, liées principalement au retard
dans les salaires au mutisme total face aux différentes revendications et
demandes. Comment voulez-vous motiver une équipe si d'un côté on leur fait
croire que tout ira mieux demain et que d'un autre les salaires ont du retard
et que l'on est pas à jour avec la LPP, etc… A ce propos, M. C.________ devait,
sauf erreur, suivre des cours TQM et les mettre en application rapidement. Où
en est-on ?
Le 6 décembre, je vous est remis un rapport sur l'entreprise,
auquel je n'ai pas eu de suite. Je désire l'aborder au cours de la séance de
Direction que j'ai fixée au 7 janvier 2003, et à laquelle j'ai convié également
M. D.________. L'ordre du jour de cette séance, qui faut-il le préciser, se
veut constructive et a pour but de préparer un avenir agréable et serein, vous
a été remis hier sur votre bureau.
Je vous ai demandé une augmentation de salaire afin de
compenser, en partie, les nombreuses heures supplémentaires nécessaires à la
réorganisation de l'ensemble de l'entreprise. Cette tâche est en effet plus
importante que vous me l'aviez présentée au cours de mes entretiens
d'engagement, et engendrera également des heures supplémentaires pour le reste
de l'équipe si l'on veut être efficace dans les plus brefs délais. A noter que
l'équipe en place est prête à s'investir - vous en avez la preuve de par le
respect du délai que je nous avais imparti pour régler les dossiers du
personnel d'Expo.02 - pour autant qu'elle ait des signes évidents de respect de
leur personne, de leur travail et de leurs droits.
(…)"
D.               Les 8 et 9 janvier 2003, sous l'en-tête
"2********", A.________ a approché deux entreprises en vue d'exécuter
pour elles des travaux de secrétariat et de comptabilité générale, entre 20 et
22 heures et demie par semaine si possible, au tarif horaire de 70 francs. Les
deux entreprises ont successivement décliné cette offre, les 14 et 17 janvier
2003.
E.                Par lettre du 13 janvier 2003,
contresignée par B.________, A.________ a résilié son contrat, avec cessation
immédiate des activités, compte tenu des vacances à prendre (4 jours et demi). A.________
relève dans sa lettre qu'il a déposé un rapport général le 10 décembre 2002,
puis une note du 17 décembre 2002, dont les questions sont restées sans
réponse, enfin, qu'il a organisé une séance de direction le 7 janvier 2003,
à laquelle personne ne s'est présenté : ces éléments, ajoutés aux irrégularités
constatées dans la gestion, l'ont conduit à mettre un terme au rapport de
travail.
F.                A.________ a demandé le chômage le 22
janvier 2003, avec effet dès le 18 janvier 2003 en indiquant que le 17 janvier
2003 avait été le dernier jour de travail effectué.
Après avoir dans un premier temps estimé inutile de
remplir le formulaire "attestation de l'employeur" (au motif que A.________
avait annoncé qu'il avait un statut d'indépendant) Y.________ SA a délivré l'attestation
d'employeur le 21 janvier 2003. Sous la rubrique "motif de la
résiliation" l'employeur a écrit : "invoqués par l'employé : se met à
son compte (fiduciaire !). Malgré sa formation, il manquait beaucoup de compétence
pour assumer son poste, et a refusé d'acquérir de l'expérience pour devenir
compétent à terme". L'employeur indique que le congé a été donné par
l'employé le 6 janvier 2003 pour le 10 janvier 2003, terme légal de congé et
dernier jour de travail effectué.
G.               Par décision du 7 avril 2003, la Caisse de
chômage de la Société des Jeunes Commerçants (ci-après : la caisse) a suspendu A.________
de son droit à l'indemnité durant 32 jours, dès le 18 janvier 2003, au motif
que l'assuré avait quitté un emploi qui, malgré les griefs formulés, devait
être qualifié de convenable, avant d'être au bénéfice d'un nouvel engagement.
La décision relève en outre que le délai de résiliation de 7 jours n'a pas été
respecté, ce qui constitue une faute au sens de l'art. 30 al. 1 lettre a LACI.
Le 2 mai 2003, A.________, sous la plume de son
conseil, a fait opposition à cette décision, dont il demande l'annulation. A.________,
qui souligne avoir fait des offres en cours d'emploi en vue de se replacer,
estime qu'on ne pouvait raisonnablement exiger de lui qu'il conserve son
emploi, pour les motifs qu'il expose comme il suit, en précisant qu'ils ne sont
pas "exhaustifs" :
"(…)
En l'espèce, le recourant a été engagé en qualité de
"directeur administratif". A ce titre, il était chargé notamment de
définir les budgets et les moyens à mettre en œuvre pour atteindre les
objectifs à fixer avec le Directeur d'exploitation et le Directeur général de
l'entreprise, de diriger collégialement l'entreprise, de diriger et de
coordonner le travail des services administratifs.
Cependant, l'employeur n'a jamais donné les moyens à M. A.________
d'exercer son activité. A titre d'exemple, le recourant était chargé de définir
les budgets. Pour ce faire, il avait besoin des comptes de l'exercice 1999-2000-2001
ainsi que le rapport de l'organe de contrôle. Cependant, l'employeur n'a jamais
voulu communiquer ces données. De même, M. A.________ était chargé de diriger
le travail des services administratifs. A ce titre, c'est lui qui recevait les
doléances des employés et devait renseigner ces derniers. Cependant,
l'employeur n'a pas communiqué les données relatives notamment aux prestations
sociales. En effet, c'est tout à fait par hasard que le recourant a appris que
l'employeur avait résilié son assurance perte de gain et qu'il n'était pas
affilié à une institution de prévoyance. Or, cette "non affiliation à la
LPP" et le fait, malgré tout, de prélever ces cotisations LPP sur le
salaire de ses employés constituent des infractions pénales. Le recourant, en tant
que directeur administratif, s'est senti le complice de cet état de fait et
dans la mesure où il n'a pu y remédier, malgré ses diverses tentatives et vu la
mauvaise foi et l'impolitesse de son supérieur, a dû se décider à quitter
l'entreprise.
Le cahier des charges comprenait également la direction
collégiale de l'entreprise, d'entente avec le Directeur d'exploitation, sous le
contrôle du Directeur général. Le recourant ayant constaté de nombreux
disfonctionnements au sein de l'entreprise et afin de remplir ses fonctions le
mieux possible, a organisé une séance de direction le 7 janvier 2003. Il a donc
convié le Directeur d'exploitation ainsi que le Directeur général. Aucune de
ces personnes ne s'est présentée à cette séance, ni excusée.
(…)"
La caisse s'est déterminée le 12 juin 2003 en
mettant en avant que rien n'indiquait qu'il était impossible à A.________ de
demeurer au service de son employeur, du moins le temps de rechercher et de
trouver une autre activité plus satisfaisante. Pour le surplus, le congé, donné
le 13 janvier 2003, déployait ses effets le 20 janvier 2003 et ce n'est donc
que dès le mardi 21 janvier 2003 que l'assuré était autorisé à s'inscrire au
chômage. Or, A.________ a sollicité l'indemnisation dès le 18 janvier
2003; s'agissant d'un samedi, la caisse a ouvert le droit dès le lundi
20 janvier 2003 et relève que l'assuré n'a pas respecté intégralement
le délai légal de résiliation.
H.                Le 11 novembre 2003, Y.________ SA a
exposé à l'intention du Service de l'emploi (ci-après : SDE) que A.________
avait refusé d'acquérir l'expérience requise "pour devenir compétent à
terme"; le refus de l'intéressé d'être "guidé, conseillé, informé,
coaché" avait été catégorique. Si A.________ avait accepté d'acquérir
l'expérience nécessaire à la fonction qu'il occupait, il n'y aurait eu aucune
raison de lui donner son congé.
A.________ s'est déterminé le 24 novembre 2003 pour
contester de tels propos. Il souligne qu'il n'a jamais été question qu'il suive
une formation, la sienne étant dans tous les cas suffisamment adaptée au poste
convenu. Sur le plan pratique, il avait dû d'ailleurs lui-même trouver son
équipement, son bureau n'étant pas pourvu d'ordinateur. La fausseté des
allégations de son employeur pourrait aisément être prouvée par témoins et par
le dossier ouvert auprès de l'inspection du travail concernant Y.________.
I.                 Par décision du 27 novembre 2003, le SDE
a rejeté le recours de A.________ et confirmé le prononcé de la caisse. La
décision constate que l'employeur n'était pas tenu de se plier aux exigences
formulées dans le rapport général, même proposées par l'assuré dans le cadre de
sa mission, celles-ci ne devant pas être exécutées dans un délai contraignant
et l'employeur attendant, comme il l'a écrit plus tard, que A.________ aquière
davantage d'expérience. Les "autres dysfonctionnements" évoqués ne sont
pas établis; en particulier, l'assuré n'avait n'a pas à assumer la responsabilité
d'une filiation rétroactive d'office à une institution de prévoyance (décision
du 4 décembre 2002). Enfin, l'intéressé n'avait pas besoin de résilier les
rapports de travail pour éviter d'avoir à accomplir une activité qu'il jugeait
délictueuse "si tant est qu'il y ait été exposé".
Agissant en temps utile le 31 décembre 2003, A.________
a recouru contre cette décision dont il demande l'annulation et subsidiairement
une réduction "sensible" de la suspension prononcée. Il a répété que
les événements (non remise des comptes pour permettre l'élaboration du budget;
déductions LPP opérées mais non reversées à l'institution, ce qui est une grave
infraction pénale dont le recourant n'a pas voulu être complice; absence à la
réunion du 7 janvier 2003 rendant une direction collégiale impossible), cumulés
et mis en lien avec sa fonction de dirigeant, rendait compréhensible la
décision de quitter l'entreprise, la confiance mise dans l'employeur s'étant
rapidement dissipée. Il a cherché un travail plus convenable sur un plan de l'éthique
professionnelle.
Le SDE a répondu au recours le 26 janvier 2004 et
conclut a son rejet. L'autorité relève que le recourant n'a apporté aucune
preuve de ses allégations quant aux prétendues irrégularités et fautes graves
commises par l'employeur et estime qu'il ne lui appartient pas de procéder à
des investigations à ce sujet. De plus, le recourant n'avait pas à prendre à sa
charge la désorganisation invoquée de l'entreprise en donnant son congé pour se
retrouver sans emploi.
J.                Le Tribunal a tenu audience le 14 mai
2004. Les parties ont reçu un compte-rendu de cette audience.
Il
en ressort notamment que, invité à s'exprimer sur ses tâches et sur
l'organigramme de l'entreprise, le recourant a exposé que l'actionnaire
majoritaire et patron de l'entreprise, (ci-après : l'employeur) "avait la
casquette de toutes les fonctions" et représentait la seule
"direction générale" du groupe Y.________ SA. Le "groupe"
ne serait constitué que des locaux de la maison mère à 3********, d'un bureau à
4******** et d'un bureau à 5********. Le chef d'exploitation avait sous ses
ordres 30 à 40 travailleurs à plein temps à 3********, mais 200 personnes si
l'on compte les auxiliaires et personnes occupées à temps partiel. Selon le
recourant, il a été engagé dans ce contexte pour "mettre en place et
améliorer l'administratif"; il n'a pas été inscrit au registre du commerce
et n'a reçu que formellement le titre de "directeur".
Le
recourant a mis en avant qu'il n'avait jamais été en situation d'assumer sa
charge de direction (comptes jamais remis, aucune information sur le système
comptable utilisé ou sur les systèmes de facturation de la société, etc; pendant
un mois, il n'avait même pas d'ordinateur). Il a appris après coup, qu'il y
avait une armoire dans laquelle étaient enfermés à clé les dossiers des litiges
de prud'hommes de la société; cette armoire était dans le bureau de l'employeur
"où il ne fallait pas aller". Le recourant a expliqué que l'employeur
ne communiquait pas avec lui et qu'il devait constamment aller aux
informations. Le recourant a dû trouver par lui-même des éléments pour régler
les litiges avec les syndicats. Il a été aidé par la secrétaire qui ouvrait le
courrier, dont elle lui donnait connaissance, ce qui a permis de reconstituer
par brides les informations nécessaires à la gestion du personnel (c'est de
cette manière fortuite qu'il a pu prendre connaissance de la lettre du 4
décembre 2002 portant sur l'affiliation d'office rétroactive des employés à la
Fondation supplétive de prévoyance).
Selon
le recourant, son employeur s'est révélé un patron "malhonnête et
faux". La gestion des cotisations sociales était "plus que
problématique". Ainsi, les contributions LPP étaient prélevées sur les
salaires et lorsqu'un travailleur quittait la Suisse, "on lui faisait un
chèque" (environ deux fois la valeur d'un montant estimé) pour lui tenir
lieu d'indemnités; en effet, les montants retenus n'étaient versés à aucune
fondation de prévoyance. Contrairement à ce qu'indiquaient les pièces, il n'y
avait pas de fondation de prévoyance à la Genevoise, pas d'allocations perte de
gain auprès de la Swica. Le recourant, qui ne se voyait pas signer "de
tels documents" a alors "fouillé dans les dossiers" et les
secrétaires lui ont dit qu'il y avait "des choses pas très claires
ici"; l'employeur lui-même aurait dit au recourant qu'il "en saurait
plus plus tard". S'agissant des salaires du personnel engagé sur les sites
d'Expo.02, l'employeur aurait dit, en parlant de la LPP "ça on ne paie pas
on s'en fout, on garde pour nous", ou également "vous retirez la LPP,
on ne la paiera pas".
Enfin,
le recourant a exposé que l'employeur avait refusé de quittancer la restitution
des clés de la voiture à l'échéance des rapports de travail. Pour toute
quittance, il a tendu au recourant une feuille A4 pliée, sur laquelle il s'est
avéré qu'il n'y avait rien d'écrit; il s'est ensuite enfermé dans son bureau
pour ne pas répondre. Le recourant a appelé la police pour faire constater
qu'il avait rendu le véhicule.
Le
recourant a produit un article paru dans le quotidien 24 Heures, dont la date
n'est pas visible, et dont il ressort que les employés de Y.________ se sont
plaints de retard dans le versement des salaires et la délivrance
d'attestations de gains intermédiaires, ainsi que d'une ambiance de travail
détestable. Le recourant a par ailleurs produit diverses pièces et notamment :
-
une note manuscrite du 13 décembre 2002 dans laquelle A.________ demande le nom
de l'assurance LPP de l'entreprise pour pouvoir régler les prestations de libre-passage
des employés d'Expo.02 (le document porte différentes annotations manuscrites qui
ne permettent pas de savoir si l'information a en définitive été donnée ou
non);
-
une note manuscrite du 16 décembre 2002 dans laquelle A.________ demande, pour
pouvoir répondre "aux probables téléphones" divers documents et
renseignements (notamment : les dossiers complets de la LPP, de l'assurance
Swica, des poursuites; un exemplaire des comptes pour l'exercice 1999 à 2001;
les classeurs des employés gardés dans le coffre de l’entreprise).
Considérant en droit
1.                La notion de faute prend, en droit de
l'assurance-chômage, une acception particulière, spécifique à ce domaine. Elle
ne suppose pas nécessairement, comme en droit pénal ou civil, que l'on doive
imputer à l'assuré un comportement répréhensible; elle est réalisée dès que la
survenance du chômage ne relève pas de facteurs objectifs, mais réside dans un
comportement que l'assuré pouvait éviter au vu des circonstances et des
relations personnelles en cause (DTA 1982 no 4). La faute de l'assuré doit
cependant être clairement établie, par preuves ou indices de nature à
convaincre l'administration ou le juge (Gerhards, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz, n. 11 ad art. 30 LACI). Ainsi, en résiliant
son contrat de travail, et quels que soient les motifs, justifiés ou non, de sa
décision, le travailleur ne fait qu'user d'un droit qui lui appartient et ne
commettrait donc apparemment aucune faute. Cependant, on attend de l'assuré
qu'il ne cause pas lui-même le dommage, mais qu'il le prévienne, respectivement
qu'il s'efforce de faire tout ce qui est en son pouvoir pour éviter la
réalisation du risque assuré (DTA 1981 no 29 p. 126). Le critère de la
culpabilité retenu par la jurisprudence dans ce domaine spécifique est dès lors
celui du comportement raisonnablement exigible de l'assuré (Gerhards, op. cit.,
no 10 ad art. 30 LACI; DTA 1989 pp. 88 ss). Il convient donc de se demander
dans chaque cas d'espèce si, au vu de l'ensemble des circonstances, il pouvait
être raisonnablement exigé du travailleur assuré qu'il conservât sa place de
travail, ou si, selon les règles de la bonne foi, la continuation des rapports
de travail ne pouvait effectivement plus être exigée. Le comportement de
l'assuré et la question de savoir si l'on peut exiger de lui qu'il conserve son
ancien emploi, à tout le moins jusqu'à ce qu'il soit par exemple au bénéfice
d'un nouvel engagement ou d'une promesse ferme d'engagement, est abordée de
manière particulièrement rigoureuse par la jurisprudence (C. Munoz, La fin du
contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage,
thèse Lausanne 1992, p. 175 ss.). Le Tribunal administratif a jugé que
l'employé chargé d'établir la comptabilité d'une société était en droit de
résilier son contrat de travail lorsqu'il avait acquis des doutes sérieux quant
à la légalité de l'activité de la société. En d'autres termes, on n’a pu
imposer à l'assuré de maintenir un rapport de travail dans le cadre duquel
l'activité qu'il mène entraîne sa participation à des activités illicites de la
société notamment sur le plan comptable (arrêt PS 2001/0141 du 25 février
2002).
2.                Celui qui, en qualité d’employeur, aura
déduit des cotisations du salaire d’un travailleur sans les transférer à
l’institution de prévoyance compétente, sera puni, à moins qu’il ne s’agisse
d’un délit ou d’un crime frappé d’une peine plus lourde par le code pénal
suisse, de l’emprisonnement pour six mois au plus ou d’une amende de 20'000 fr.
au plus (art. 76 LPP ; RS 831.40). Lorsqu’une infraction est commise dans
la gestion d’une personne morale, les dispositions pénales s’appliquent aux
personnes physiques qui ont commis l’acte (cf. art. 77 al 1 LPP).
Est considérée comme organe d’une personne morale toute
personne qui, de par la loi, les statuts ou l’organisation de la société,
participe à la formation de la volonté de la société et qui est de plus dotée
d’une compétence décisionnelle correspondante, de droit ou de fait - sans égard
aux pouvoirs de représentation (ATF 104 II 190, JT 1979 I 8). Il est
déterminant à cet égard que le collaborateur puisse influencer la formation de
la volonté de l’entreprise et non pas qu’il exécute seulement, même de manière
indépendante, l’activité qui lui a été confiée dans un champ d’activité
fortement restreint (art. 55 CC; ATF 122 III 225, JT 1997 I 195). La notion
pénale d’organe est cependant plus étendue que celle du droit civil; elle
comprend toutes les personnes qui ont un pouvoir de décision propre dans le
cadre des activités sociales (ATF 100 V 38). Par ailleurs, celui qui aura
intentionnellement prêté assistance pour commettre un crime ou un délit est
punissable comme complice (cf. art. 25 CP). Avoir négligé d’agir (délit de
commission par omission) ne peut être reproché à l’auteur de l’infraction que
dans la mesure où existe un devoir juridique d’agir découlant d’une position de
garant (ATF 118 IV 130).
L'instruction n'a pas permis d'exclure l'hypothèse
que le recourant - en sa qualité de "directeur d'administration" et au
vu des tâches qui lui étaient dévolues - ne puisse être tenu pour un organe au
moins de fait de la société. Il a été établi en revanche que le recourant
n’était pas en situation d’exercer correctement les responsabilités qui
découlaient de son contrat. A cet égard, l'affiliation rétroactive des
employés, selon décision de la Fondation supplétive du 4 décembre 2002, n’est pas
déterminante dès lors qu'il ressort clairement de l’instruction que le
recourant était tenu à l’écart de réalité de la situation administrative et
comptable. Il est apparu en outre que la société n'étendait pas, de manière
générale, exécuter régulièrement ses obligations légales en matière de
prévoyance professionnelle. L'employeur aurait même donné sans ambiguïté au
recourant des instructions contraires à ses obligations sociales relatives au
versement des cotisations LPP.
Ainsi, s’il paraît peu probable que le recourant ait
risqué une condamnation comme auteur principal (absence de pouvoir de décision
autonome, ce qui exclut de lui faire endosser une responsabilité d’employeur au
sens de l’art. 76 LPP, absence également d’une compétence directionnelle effective),
on ne peut écarter complètement la perspective d'une condamnation pour
complicité. Quoi qu'il en soit, la réputation personnelle et professionnelle du
recourant aurait assurément pu être mise en cause dans le cadre de poursuites
(décision contre la société et ses organes). La participation du recourant à la
confection de documents comptables pouvait de surcroît le rendre passible de
poursuites pénales pour faux (art. 251 CP, infraction pour laquelle le dol
éventuel - dont la négligence consciente est proche - est suffisant, ATF 120 IV
199). Dans un tel contexte de faits, le recourant ne pouvait être tenu de
supporter les incertitudes liées aux actes de son employeur. Un travail dans de
telles conditions n’est pas conforme aux usages professionnels et locaux au
sens de l’art. 16 al. 2 lettre a LACI et n’est, partant, pas convenable. Les
circonstances ne permettaient pas d’exiger du recourant qu’il conservât son
travail auprès de Y.________ SA. Aucune faute au regard de l’assurance-chômage
ne peut dès lors être retenue à l’encontre de l’assuré. Ainsi, la condition de
libération du cas de suspension prévu à l’art. 44 al. 1 lettre b OACI est
remplie et la décision de suspendre l’assuré n’est pas justifiée.
Le Tribunal relève enfin que la résiliation du
contrat est intervenue le 13 janvier 2003 sur une base conventionnelle, avec cessation
immédiate des activités, compte tenu des vacances encore à prendre. Rien ne
montre dans cet accord que les parties auraient entendu renoncer au délai de
congé de 7 jours applicable dans le temps d’essai. Cela étant, le recourant
était sans emploi, au sens de l’art. 8 al. 1 LACI, dès le 21 janvier 2003. Dans
ces conditions, la caisse, qui a ouvert le droit aux indemnités de chômage dès
le 20 janvier 2003, ne peut reprocher au recourant d’avoir prématurément mis à
contribution l’assurance-chômage à cette date.
3.                Le recours est admis et les décisions contestées
annulées. Il n’y a pas lieu de percevoir des frais de justice. Le recourant,
assisté d’une assurance de protection juridique, a droit à titre de dépens à
une indemnité destinée à couvrir les débours (ATF 120 Ia 169).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est  admis.
II.
La décision du Service de l'emploi, 1ère instance
cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 27 novembre 2003 et la
décision de la Caisse de chômage de la Société des Jeunes Commerçants, du 7
avril 2003, sont annulées.
III.
L’arrêt est rendu sans frais.
IV.
L’Etat, par l’intermédiaire du Département de l’économie,
versera au recourant un montant de 100 (cent) francs à titre de dépens.
jc/san/Lausanne, le 30 mai 2005
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.