vd_omni · PE.2017.0084 · 2017-08-16 · fr

A.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs | L'autorité n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur d'un ressortissant marocain, titulaire d'un diplôme d'ingénieur, d'une HES, dont un bureau d'ingénieurs souhaitait s'assurer les services. L'employeur a posé comme exigence au recrutement d’un nouvel ingénieur l’apport d’un réseau d’affaires, exigence dictée par le profil de l'intéressé; dès lors, le choix d’engager celui-ci résulte bien plutôt d’une convenance personnelle de l'employeur.La rémunération contractuellement servie à l’intéressé, 5'000 fr. brut par mois, ne correspond pas à la rétribution d’une personne hautement spécialisée.Il est douteux que l’activité de l'intéressé, qui n’a aucune d’expérience professionnelle avérée, puisse, à l’heure actuelle et dans un avenir proche, contribuer à la création de nouveaux emplois en Suisse.L'employeur n’établit pas qu’il y ait actuellement pénurie de travailleurs en Suisse dans le génie civil, de telle sorte que l’engagement de l'întéressé soit absolument indispensable d’un point de vue économique.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.08.2017 PE.2017.0084

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
16 août 2017
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; MM. Michel Mercier et Roland
Rapin, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Olivier Flattet, avocat à Lausanne.
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne.
Autorité concernée
Service de la population,
à
Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 3 février
2017, refusant une autorisation de travail à B.________
Vu les faits suivants
A.
A.________ (ci-après: A.________) est inscrite au Registre du commerce
du canton de Vaud depuis le ******** 2006. Elle a son siège à ********, ses
bureaux à ********, et a pour but: «exploitation d'un bureau d'ingénieur civil
et exécution de tous travaux relatifs à la construction».
Ressortissant marocain né en 1992, B.________ est
entré en Suisse le 5 septembre 2010. Il a bénéficié d’une autorisation de
séjour pour effectuer ses études et a suivi les cours de la Haute école du paysage,
d’ingénierie et d’architecture (HEPIA) de Genève, à compter de l’année
académique 2013-2014. Il obtenu le 1
er
juillet 2016 un Bachelor of
Science HES-SO en Génie civil.
B.
Le 22 septembre 2016, A.________ a conclu un contrat de travail avec B.________,
qu’elle a engagé en qualité d’ingénieur, pour une durée indéterminée après une
période d’essai de trois mois, moyennant un salaire mensuel brut de 5'000
francs. Le 14 octobre 2016, A.________ a requis du Service de l’emploi
(ci-après: SDE) la délivrance d’une autorisation de séjour avec activité
lucrative en faveur de B.________. Le 21 novembre 2016, le SDE a accusé
réception de cette demande et a requis de A.________ la production d’une lettre
de motivation de l’intéressé, d’une copie de ses diplômes, d’une présentation
de la société et d’un descriptif du poste. Le 30 novembre 2016, A.________ a
adressé au SDE une correspondance dont on cite les extraits suivants:
«(…)
Au regard des modifications intervenues dans la loi sur
l'engagement de personnel étranger non européen en vigueur au 1
er
janvier 2011, concernant l'attribution de permis de travail aux diplômés d'une
Haute Ecole Suisse exerçant une activité lucrative à caractère scientifique
prépondérant, nous souhaitons faire valoir cette clause.
Au vu de l'activité croissante de notre bureau, qui coïncide
avec le départ de l'un de nos ingénieurs cadres, nous souhaitons engager
Monsieur B.________, qui présente toutes les connaissances et qualités requises
pour ce poste. Il a d'ailleurs été vivement recommandé par ses professeurs,
comme l'atteste les lettres jointes à ce dossier.
Monsieur B.________ possède également un réseau de contacts
d'architectes et d'ingénieurs très utile pour les affaires de notre société,
tels que M. C.________ chef du département construction du groupe ********, M. D.________
responsable protections et expert géotechnique à la ******** du canton de Vaud
ou également M. E.________ chef de projet au sein de I'********. Ce réseau est
susceptible d'amener des mandats à notre entreprise permettant ainsi son
développement et la création d'un ou plusieurs emplois.
Pendant ses nombreux contacts avec notre entreprise nous nous
sommes aperçu que Monsieur B.________ s'intègre parfaitement au sein de notre
équipe. Ses capacités de communication, son sérieux, sa perspicacité et son
dynamisme renforcent la confiance que nous pouvons lui témoigner pour mener à
bien nos projets futurs.
Nous avons
également prévu d'impliquer Monsieur B.________ dans un projet de grande
envergure que nous venons d'entreprendre. C'est pourquoi nous aurions souhaité
pouvoir le compter parmi nos collaborateurs dès le 1
er
octobre 2016.
Il est cependant bien entendu que son entrée en fonction est subordonnée à
l'obtention d'un permis valable.
(…)»
Le 16 décembre 2016, C.________, directeur de ********
SA, à ********, a fait parvenir au SDE une lettre de recommandation, à teneur
de laquelle:
«(…)
J'ai connu Monsieur B.________ au cours de sa formation en
Suisse. Il a très rapidement réussi à attirer mon attention grâce à son sens de
communication et rigueur, ses compétences de jeune ingénieur ainsi que sa
détermination à vouloir réussir professionnellement dans la construction
civile.
Notre Groupe, ********, possède un vaste réseau
d'infrastructures. Nous sollicitons régulièrement des bureaux d'ingénieurs dans
le cadre de nos projets, à l'instar de la construction du Centre ******** à ********.
Monsieur B.________, de par son sérieux et son dynamisme, a
su gagner ma confiance en vue d'une collaboration professionnelle au sein de
son futur emploi au bureau A.________.
Nous prévoyons également d'étendre notre collaboration avec
le bureau de M. B.________ et de leur confier de nouveaux mandats à venir, tel
que la construction du Centre de physiothérapie ********. Nous comptons fortement
sur la participation de M. B.________ pour la réalisation de ces projets.
Je recommande
personnellement M. B.________ pour l'intérêt économique de son futur employeur:
(…)»
Le 19 décembre 2016, A.________ a complété la
demande en versant la correspondance suivante au dossier:
«(…)
1-           Showroom et Atelier ******** à ******** :
Ce projet dont l'estimation des travaux de structure faite
par notre bureau est de 1'260’000 CHF est une affaire importante pour les
entreprises locales de construction avec lesquels nous travaillons.
Parallèlement notre bureau sera rémunéré à hauteur de 120’000
CHF pour ses prestations d'ingénieur. M. B.________ sera chargé du respect des
délais, de la bonne exécution des travaux, ainsi que de la tenue du budget. Ces
conditions requièrent des compétences et un sens de l'organisation parfaits, ce
qui correspond au profil de M. B.________.
2-           Centre ophtalmologique pour ******** à ********
:
L'extension de la Clinique ******** est un projet dont le
coût total est de 5'620’000 CHF, qui nous a été attribué grâce au réseau de
contact de M. B.________ en la personne de M. C.________ directeur immobilier
du Groupe ******** cité antérieurement dans la lettre de motivation.
En l'occurrence M. C.________ nous a accordé un montant de
60’000 CHF pour notre prestation d'ingénieur. Compte tenu des difficultés du
terrain rencontré, nous mandaterons à notre tour un bureau de géotechnique qui
définira les travaux spéciaux de génie civil.
Il est important pour notre client de disposer des locaux du
centre ophtalmologique dans les plus brefs délais afin de développer les activités
de sa clinique à ********. Pour cela nous souhaitons renforcer l'équipe
d'ingénieurs et de dessinateurs en charge de ce projet, ce qui atteste
véritablement l'impact économique que peut apporter M. B.________ à notre
structure.
3-           Complexe Administratif à ********
Il s'agit d'un projet de grande envergure (38’000 m
2
surface brute de plancher) pour lequel notre rémunération est de 3'000’000 CHF.
Le coût des structures de l'ouvrage est estimé à 30'000’000 CHF.
Ce projet qui sera confié à M. B.________, présente au vu des
chiffres cités précédemment un intérêt économique prépondérant pour notre
bureau mais également pour les entreprises de terrassement et de béton armé de
grande taille présentes dans la région lausannoise.
M. B.________ sera à même de proposer des solutions
économiques pouvant générer des moins-values intéressantes pour le maitre
d'ouvrage. Cette mission qu'il assurera est essentielle pour promouvoir notre
image en vue de décrocher des mandats similaires et ainsi développer notre
chiffre d'affaire.
4-           Immeuble d'habitation à ********
Il s'agit du projet de construction d'un immeuble que nous
venons d'obtenir récemment. Le coût des travaux de structure est estimé selon
la norme SIA 103 à 2'000’000 CHF et nos honoraires s'élèvent à 167’000 CHF. Au
vu des retombées économiques de ce projet M. B.________ serait la personne
idéale dans notre équipe pour mener à bien ce mandat.
Grâce à ses capacités de gestion et de communication, M. B.________
représente un atout majeur pour dynamiser notre collaboration avec l'entreprise
de construction et le bureau d'architectes qui seront en charge du projet.
En procédant
ainsi nous pourrons maîtriser les contraintes de budget et de délais et
participer au développement des entreprises partenaires dont les bénéfices se
sont réduits ces derniers temps au vu de la baisse des coûts de la
construction.
(…)»
Le 3 février 2017, le SDE a rendu une décision
négative, refusant de délivrer l’autorisation requise en faveur de B.________.
C.
Par acte du 24 février 2017, A.________ a recouru auprès de la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette
décision, dont elle demande l’annulation, en concluant à ce que l’autorisation
requise en faveur de B.________ lui soit délivrée.
Le SDE et le Service de la population (ci-après:
SPOP) ont produit leurs dossiers respectifs. Dans sa réponse, le SDE propose le
rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. Le SPOP a renoncé,
pour sa part, à se déterminer.
A.________ a répliqué; elle maintient ses
conclusions.
Dans sa duplique, le SDE maintient les siennes.
A.________ s’est déterminée spontanément une ultime
fois; elle maintient ses conclusions et requiert son audition.
D.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp, RSV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable
aux décisions rendues en application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), ainsi qu'aux recours contre lesdites
décisions. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours
satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la
loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV
173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu
d'entrer en matière sur le fond.
2.
Dans sa dernière écriture, la recourante a requis la tenue d’une
audience afin de pouvoir s’expliquer oralement devant le Tribunal.
a) Devant la CDAP, la procédure est en principe
écrite (art. 27 LPA-VD). Les parties participent à l'administration des preuves
(art. 34 al. 1 LPA-VD). A cet effet, l’autorité peut, notamment (art. 29 al. 1
LPA-VD), entendre les parties (let. a), recourir à la production de documents,
titres et rapports officiels (let. d), aux renseignements fournis par les
parties, des autorités ou des tiers (let. e) et recueillir des témoignages
(let. f). Elle n'est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par
les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD); elle doit examiner les allégués de fait et
de droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas
d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD).
Le droit d'être entendu découlant des art. 29 al. 2
Cst. et 27 al. 2 Cst./VD comprend notamment le droit pour l'intéressé de
produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres
de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves
essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela
est de nature à influer sur la décision à rendre. A lui seul, l'art. 29 al. 2
Cst. ne confère pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir
l'audition de témoins. Le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de
mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis
de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une
appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la
certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion
(ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299; 140 I 68 consid. 9.6.1 p. 76; 131 I 153
consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429; 124 I 241 consid. 2 p. 242, et
les arrêts cités). Les art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD n’accordent pas à
la partie dans la procédure devant la juridiction administrative le droit
inconditionnel d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de
témoins ou la mise en œuvre d’une expertise (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148;
122 II 464 consid. 4c p. 469/470). A cela s’ajoute que l’art. 47 al. 4 LEtr,
dont la deuxième phrase ne prévoit l’audition des enfants de plus de quatorze
ans que si cela est nécessaire, ne confère pas un droit d’être entendu
oralement.
b) En l’espèce, l’on peut se dispenser de tenir une
audience publique aux fins d’auditionner les représentants de la recourante.
L’autorité intimée a produit le dossier complet de la procédure administrative.
Or, ce dossier est complet et le litige a trait, comme on le verra ci-dessous,
à des questions d’ordre principalement, sinon exclusivement juridique, que le
Tribunal examine avec un plein pouvoir d’examen (cf. art. 98 LPA-VD). Dès lors,
par appréciation anticipée des preuves, le Tribunal s’estime en mesure de
statuer en connaissance de cause, en se dispensant de tenir une audience pour
recueillir les explications orales de la recourante.
3.
Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que
l'autorité intimée a refusé d'accorder une autorisation de séjour avec activité
lucrative en faveur de B.________. Ce dernier est ressortissant d’un Etat avec
lequel la Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que cette question
doit être résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la LEtr et ses
ordonnances d’application.
a) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEtr, lorsqu'un
étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une
décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire
pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al.
1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant
d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une
activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions
sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEtr.
A teneur de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui
entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement
(al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée
par l’employeur (al. 3). L'art. 1a OASA précise qu'est considérée
comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège
est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé
en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la
journée ou à titre temporaire (al. 1); est également considérée comme
activité salariée toute activité exercée en qualité d’apprenti, de stagiaire,
de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne
exerçant une activité d’encadrement religieux, d’artiste ou d’employé au pair
(al. 2). Le service chargé, en vertu du droit cantonal, d'octroyer les
autorisations de travail - le SDE en l'occurrence (cf. art. 64 al. 1 let. a de
la loi vaudoise sur l’emploi du 5 juillet 2005 [LEmp; RSV 822.11]) - décide si
l'activité d'un étranger est considérée comme une activité lucrative au sens de
l'art. 11 al. 2 LEtr et, en cas de doute, il soumet le cas, pour décision, au
Secrétariat d’Etat aux migrations ([SEM]; cf. art. 4 OASA).
b) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela
sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont
remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces
autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été
trouvé (art. 21 al. 1 LEtr).
Concernant les efforts de recherche de l’employeur
dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées
"I. Domaine
des étrangers
"
du SEM prévoient en particulier ce qui suit
(octobre 2013, version actualisée au 12 avril 2017):
«(…) Les employeurs sont tenus
d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les
emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à
du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé
dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail
sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)»
(ch. 4.3.2.1).
«L’employeur doit être en mesure
de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de
manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats
indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants
d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris
n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne
soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles
doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant
l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut
éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de
critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des
aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour
exercer l’activité en question, etc.»
(ch.
4.3.2.2).
Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les
art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée avec effet au 1
er
janvier 2008.
c) Dans leur jurisprudence constante, l'ancien
Tribunal administratif puis la Cour de droit administratif et de droit public
du Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait se montrer strict quant à
l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner
la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle
en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure
convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger
et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables
(cf. notamment, arrêts PE.2013.0474 du 13 août 2014; PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014; PE.2012.0041 du 14 juin 2012; PE.2010.0106 du 11 mai 2010; PE.2009.0042 du 14 décembre 2009; PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Ainsi, le refus a été confirmé chaque fois qu’il est apparu que
le poste décrit avait été créé de toutes pièces ou sur mesure pour le requérant
(arrêts PE.2014.0208 du 22 janvier 2015; PE.2014.0214 du 10 septembre 2014; PE.2013.0474 du 13 août 2014).
A cela s’ajoute que les efforts de recrutement ne
peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au
profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises
doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès des ORP pendant la
période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre
étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2012.0010 du 23 mars
2012) ni, a fortiori, après la demande de permis (arrêt PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014). Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une
ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que la parution de quatre
annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au
moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et
l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de
l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de
recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments avancés pour
refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou
peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009, confirmé sur recours
par arrêt du Tribunal fédéral 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2).
S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que la seule
annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de
grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'office
régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt
PE.2009.0417 du 30 décembre 2009; v. dans le même sens arrêt PE.2014.0295 du 5
juin 2015 consid. 2d). Ont aussi été considérées comme insuffisantes des
recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant
le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et
l'absence d'annonce à l'office régional de placement (arrêt PE.2009.0244 du 27
novembre 2009). De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs
sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le recours
ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388
du 16 octobre 2007), de même qu’une unique annonce auprès de l’ORP local (arrêt
PE.2013.0274 du 30 juillet 2014). A en outre été confirmé le refus de délivrer
des autorisations de séjour et de travail à deux étudiantes roumaines, engagées
par les parents de trois enfants en bas âge en qualité d'employées de maison
pour une durée de douze mois. Une seule annonce était préalablement parue à
l'ORP et le poste, exigeant des candidates qu'elles parlent l'italien ou le
roumain et possèdent leur propre voiture, paraissait avoir été taillé sur
mesure pour ces deux étudiantes. En outre, il était possible aux parents de
trouver sur le marché du travail indigène une personne italienne ou roumaine
d'origine, disposant d'une autorisation de séjour et de qualifications en
rapport avec celles recherchées (arrêt PE.2014.0214 du 10 septembre 2014).
Plus récemment, le Tribunal cantonal a confirmé le
refus de délivrer un permis de travail à une ressortissante roumaine pour un
poste de secrétaire-réceptionniste dans une entreprise générale de la
construction, parlant à la fois le roumain et le serbo-croate. C’est seulement
après avoir été invité par le SDE à démontrer ce qui précède que l’employeur
avait entrepris des recherches de candidats susceptibles de répondre aux exigences
du poste et avait fait publier une annonce dans la presse. Il en est ressorti
que le poste avait en réalité été taillé sur mesure pour l'intéressée, qui
arrivait au terme de sa formation dans l’horlogerie et dont l'engagement
résultait d’une pure convenance personnelle de l’employeur (arrêt PE.2015.0018
du 30 juillet 2015; dans le même sens, arrêts PE.2015.0069 du 6 août 2015;
PE.2012.0285 du 4 décembre 2012).
d) En dérogation à l’art. 21 al. 1 LEtr,
peuvent être admis les étrangers titulaires d'un diplôme d'une haute école ou
d'une haute école spécialisée suisse qui souhaitent exercer une activité
lucrative qui revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant (art. 21
al. 3 LEtr). Ces étrangers sont admis provisoirement pendant six mois à compter
de la fin de leur formation ou de leur perfectionnement en Suisse pour trouver
une telle activité. Dans ce cas, l'employeur ne doit notamment plus démontrer
qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de
ses recherches (ATAF C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.2). L'art. 21 al. 3
LEtr a pour but de permettre à la Suisse de tirer un profit direct des
investissements consentis pour la spécialisation des étudiants étrangers (arrêt
PE.2014.0102 du 9 mai 2014 consid. 2a, réf. citée). Les directives précitées du
SEM prévoient à cet égard (ch. 4.4.6):
«(…)
Cette réglementation permet,
notamment, aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de
recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et
qui sont bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires
d'un diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre
en pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il
n'existe effectivement pas d'offre de main-d’œuvre suffisante. Il s'agit, en
règle générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du
développement, dans la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour
mettre en application le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui
revêtent un intérêt économique prépondérant.
Une activité lucrative revêt un
intérêt économique prépondérant
lorsqu'il existe sur le
marché du travail un besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur d'activité
correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement
spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du
poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de
nouveaux mandats pour l’économie suisse (ATAF du 2 mai 2012 / C-674/2011).
Demeurent exclus les secteurs d'activités qui n'ont aucun lien direct avec les
études accomplies (par exemple tâches administratives ou emploi n'ayant aucun
rapport avec les études accomplies).
L'admission de cette catégorie de personnes
a lieu sans examen de la règle sur l'ordre de priorité des travailleurs (art.
21, al. 3, LEtr). Restent en revanche applicables les autres conditions
d'admission pour l'exercice d'une activité lucrative, prévues aux art. 20 ss
LEtr. La décision préalable des autorités cantonales du marché du travail doit
être soumise pour approbation au SEM.
Le séjour pour trouver un emploi
après la fin des études est réglé par l'art.21 al. 3 LEtr (voir également ch.
5.1.3)».
Dans l'esprit du législateur, une activité lucrative
revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du
travail un besoin avéré de main-d’œuvre dans le secteur d'activité
correspondant à la formation. Cette précision garantit que ce régime
particulier ne s'applique que lorsqu'il y a effectivement pénurie de
travailleurs dans un certain domaine de spécialité et que des personnes au
chômage établies en Suisse ou provenant des pays de l'UE ou de l'AELE ne
peuvent accomplir cette activité (cf. Rapport de la Commission des institutions
publiques du Conseil national du 5 novembre 2009 relatif à l'initiative
parlementaire visant à faciliter l'admission et l'intégration des étrangers
diplômés d'une haute école suisse, in: FF 2010 373, ch. 3.1 p. 384). Cela
étant, il ne faut pas perdre de vue que la modification législative précitée ne
visait, selon sa finalité, qu'une seule partie des personnes susceptibles de
solliciter une autorisation de séjour aux fins de formation et perfectionnement
(étudiants hautement qualifiés souhaitant obtenir un diplôme d'une haute école
ou d'une haute école spécialisée suisse; cf. rapport précité, p. 383). Il tombe
sous le sens que pour l'autre partie, majoritaire, de ces candidats à une
formation en Suisse, l'accès au marché du travail une fois leurs études
terminées n'entre pas en considération. Dans ce cas, leur séjour en Suisse,
pour autant qu'ils en remplissent les conditions, restera temporaire, ainsi que
le prévoit l'art. 5 al. 2 LEtr (cf. ATAF C-7180/2014 du 7 juillet 2015 consid.
6.2, références jurisprudentielles citées).
e) Aux termes de l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut
être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de
rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.
A teneur de l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres
travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en
cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité
d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son
âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à
l’environnement professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles,
peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette disposition, les investisseurs et
les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a),
les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif
(let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités
professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un
besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan
international (let. d), les personnes actives dans le cadre de relations
d’affaires internationales de grande portée économique et dont l’activité est
indispensable en Suisse (let. e). Aux termes des directives du SEM précitées
(ch. 4.3.4):
«(…) Les qualifications
personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la
spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques.
Lors de l'examen sous l'angle du
marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut
souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple
lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises
importantes pour le marché du travail. (…)»
La référence aux "autres travailleurs
qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEtr devrait permettre d'admettre des
travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de
l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation
suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur
étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au
sens de l'art. 21 LEtr (ATAF C-5420 du 15 janvier 2014, consid. 8.1 et les réf. cit.).
Il reste toutefois que le statut de courte
durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'oeuvre très
qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les
connaissances spéciales et les qualifications requises (
ATAF C-5184/2014
du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée
).
Sur
ce point, il a été jugé qu’un poste de secrétaire-réceptionniste dans une
entreprise de construction ne requérait pas des connaissances ou des capacités
professionnelles particulières (arrêt PE.2015.0118, déjà cité), de même qu’une
responsable commerciale, plus précisément spécialiste en gestion des déchets
(arrêt PE.2009.0492 du 14 décembre 2009), ou même un œnologue (arrêt PE.2009.0119 du 17 septembre 2009; cf. en outre, dans le même sens, arrêts PE.2014.0331
du 17 août 2015; PE.2009.0173 du 24 août 2009; PE.2009.0225 du 20 juillet 2009).
e) En outre, peuvent notamment être admis, en
dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des connaissances ou des
capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière
avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEtr).
Sont
habilités à se réclamer de cette dernière disposition les travailleurs moins
qua­lifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées
indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le
travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la
construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas,
ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou
un ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE
(ATAF C-5184/2014,
déjà cité, consid. 5.4.2, réf. citée
).
4.
Dans le cas d’espèce, ces quelques rappels conduisent le Tribunal à
faire plusieurs constatations.
a) La recourante explique qu’au départ de l’un des ingénieurs
cadres de son entreprise, son choix s’est porté sur un candidat disposant d’un
réseau porteur d’affaires, au bénéfice de recommandations du corps professoral,
par surcroît. Elle explique n’avoir reçu aucune offre d’un ingénieur du marché
de l’emploi local satisfaisant à ces deux exigences, raison pour laquelle elle
aurait conclu un contrat avec B.________ en vue de son engagement. Il n’est
cependant pas démontré que la recourante ait préalablement effectué des
recherches sur le marché suisse ou européen, afin d’engager un ingénieur en
génie civil susceptible de répondre à ses exigences. En outre et surtout, on
peut sérieusement se demander si le poste en question n’a pas été en quelque
sorte «taillé sur mesure» pour B.________. La recourante elle-même l’indique;
elle poursuit une politique d’extension de ses activités. Aussi, lorsqu’elle
s’est rendue compte que l’intéressé était apprécié des représentants de ********
SA qui, ainsi qu’elle l’indique elle-même, est par la taille le deuxième groupe
de cliniques privées en Suisse, elle a réalisé l’avantage qu’il y avait pour
elle de l’engager; c’est à tout le moins ce qui ressort de ses explications.
C’est la raison pour laquelle elle a posé comme exigence au recrutement d’un
nouvel ingénieur l’apport d’un réseau d’affaires. Or, elle n’ignorait pas, ce
faisant, qu’il serait extrêmement difficile à un autre ingénieur fraîchement
diplômé d’une haute école et sans aucune expérience de pouvoir y répondre. En
réalité, cette exigence lui a été dictée par le profil de B.________, dont elle
souhaitait s’assurer la collaboration. Dès lors, le choix d’engager l’intéressé
résulte bien plutôt d’une convenance personnelle de la recourante.
b) La recourante fait valoir, quoi qu’il en soit,
que les conditions de l'art. 21 al. 3 LEtr étaient de toute façon réunies pour
employer B.________, de sorte qu’elle n’avait pas à effectuer des recherches
préalables de candidats indigènes avant d’engager ce dernier. Compte tenu de la
formulation potestative de la clause figurant à sa disposition précitée,
l’autorité intimée disposait à cet égard d’un pouvoir d’appréciation avant de
statuer dans le cas d’espèce.
Il est vrai que B.________ possède un Bachelor of
Science HES-SO en Génie civil que lui a délivré l’HEPIA, à Genève. L’intéressé
pouvait donc demeurer en Suisse durant six mois à compter de la fin de ses
études, soit jusqu’au 31 décembre 2016, pour trouver une activité lucrative qui
revête un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Le fait qu’il
réponde à cette première condition n’est cependant pas suffisant. En effet, il
n’est pas établi que l’activité lucrative que B.________ envisage d’exercer chez
la recourante revête effectivement un intérêt scientifique ou économique
prépondérant. On relève tout d’abord que la rémunération contractuellement servie
à l’intéressé, 5'000 fr. brut par mois, semble bien modeste au regard des
qualités que lui prête la recourante, qui entend lui confier la mise en œuvre
de plusieurs projets. Or, ce salaire ne correspond pas à la rétribution d’une
personne hautement spécialisée, diplômée d'une haute école suisse (cf. sur ce
point, arrêts PE.2016.0171 du 17 novembre 2016 consid. 4; PE.2014.0202 du 24
février 2015 consid. 6). En réalité, il correspond à celui d’un collaborateur qualifié
mais dépourvu de toute expérience professionnelle. Du reste, on ne saurait
considérer sur ce point que l’orientation de B.________, soit celle d’un
ingénieur en génie civil HES, soit hautement spécialisée; la recourante n'a pas
apporté d'éléments propres à démontrer que l'activité exercée par ce dernier le
conduira à mettre en pratique à un haut niveau les connaissances acquises (par
exemple en matière de r
echerche ou de
développement ; v. sur ce point ATAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid.
6.1).
En outre, la recourante paraît vouloir s’assurer le
concours de B.________ davantage pour son réseau de connaissances que pour ses
qualifications professionnelles. Il en résulte que l’orientation suivie par ce
dernier, outre le fait qu’elle n’est pas hautement spécialisée, n’est peut-être
pas en adéquation avec le poste à pourvoir. Quoi qu’il en soit, la recourante
ne démontre pas que l’occupation du poste par l’intéressé permette de créer
immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour
l’économie suisse. On voit qu’avant d’engager B.________ à son service, la
recourante avait déjà obtenu la plupart des mandats dont elle fait état à
l’appui de son recours. Certes, il n’est pas exclu que ce dernier, par ses
relations avec ******** SA, notamment, puisse contribuer dans une certaine
mesure à l’extension des activités de la recourante. Elle allègue sur ce point
qu’un mandat pour l’extension de la Clinique ******** lui aurait même été
confié par ce groupe, en raison du fait qu’elle avait pu engager B.________. On
peut cependant douter que l’activité de ce dernier, qui n’a encore guère d’expérience
professionnelle avérée, puisse, à l’heure actuelle et dans un avenir proche,
contribuer à la création de nouveaux emplois.
Surtout – et cela est décisif –
la recourante n’établit pas qu’il y ait actuellement
pénurie de tra­vailleurs en Suisse dans le génie civil, de telle sorte que
l’engagement de B.________ soit absolument indispensable d’un point de vue
économique.
Sans doute, il a été possible de pallier cette pénurie grâce
à la libre circulation des personnes avec l’UE (on se réfère sur ce point au
rapport d’Economiesuisse et de Swiss Engineering: Dossier politique, Ingénieurs
en Suisse, état des lieux, mai 2017, publié à l’adresse Internet suivante: https://edudoc.ch/record/126697/files/Ingenieur_FR.pdf).
On en retire cependant que cette pénurie de main d’œuvre est actuellement
révolue. La situation de l'emploi n'est dès lors pas telle en ce domaine,
notamment en ce qui concerne les ingénieurs en génie civil, que le recrutement
d'un spécialiste en la matière ou d'un autre candidat diplômé disposant des
compétences requises pour le poste de travail prévu au sein de la recourante
s'avère pratique­ment impossible parmi les
travailleurs
résidant en Suisse ou les ressor­tissants des Etats de l'UE ou de l'AELE (v. sur
ce point, ATAF C-5184/2014 déjà cité, consid. 6.1, s’agissant d’un ingénieur
des gestion, il est vrai). Du reste, l’autorité intimée rappelle, sans pouvoir
être contredite, qu’une trentaine de candidats sont inscrits actuellement à
l’Office régional de placement pour un emploi d’ingénieur en génie civil.
Par conséquent, les conditions posées par
l'art. 21 al. 3 LEtr, permettant de déroger à l'ordre de priorité, ne sont
pas réunies en la présente espèce. C’est par conséquent en vain que la
recourante reproche à l’autorité intimée d’avoir abusé de son pouvoir
d’appréciation en la matière.
c) Dès lors que la recourante n'a effectué aucune
recherche sur le marché suisse ou européen, on constate que l'ordre de priorité
prévu par l'art. 21 al. 1 LEtr n'a pas été respecté. Partant c'est à juste
titre que l'autorisation requise lui a été refusée par l'autorité intimée.
d) C’est en vain que la recourante reproche à
l’autorité intimée de ne pas l’avoir interrogée sur ses éventuelles recherches
en vue de pourvoir le poste et évoque sur ce point le principe de la bonne foi.
Sans doute, selon la jurisprudence fondée sur l’art. 9 Cst, un renseignement ou
un engagement erroné de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à
un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition
que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de
personnes déterminées (1), qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les
limites de ses compétences (2) et que l'administré n'ait pas pu se rendre
compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu (3). Il faut
encore que celui-ci se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il
se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans
subir de préjudice (4), et  que la réglementation n'ait pas changé depuis le
moment où l'assurance a été donnée (5; cf. parmi d’autres ATF 137 II 182
consid. 3.6.2 p. 193; 137 I 69 consid. 2.5.1 p. 72-73; 131 II 627 consid. 6.1).
La recourante ne peut en aucun cas inférer du
silence de l’autorité intimée sur les éventuelles recherches effectuées sur le
marché de l’emploi local que des assurances lui auraient été données que la
procédure en matière de recrutement des travailleurs étrangers avait bien été
respectée en la présente occurrence. Quoi qu’il en soit, la recourante est
d’autant moins fondée à invoquer le principe de la bonne foi qu’il est
expressément indiqué, sur le site Internet de l’autorité intimée, que
l’employeur désireux d’engager un ressortissant extracommunautaire doit
apporter, en complément de la demande d’autorisation, les preuves de recherches
effectuées en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène et européen,
notamment en signalant à l'office régional de placement (voir page Contacts)
l'emploi vacant et/ou en étudiant les possibilités de former dans un délai
raisonnable un demandeur d'emploi disponible sur le marché (cf. http://www.vd.ch/themes/economie/emploi-chomage/espace-employeurs/permis-de-sejour-et-de-travail-pour-etrangers/ressortissants-extracommunautaires/).
Contrairement à ce qu’elle tente de soutenir, la recourante était donc
parfaitement au clair sur les exigences qu’elle devait au préalable remplir
pour que l’autorisation requise puisse éventuellement être accordée à B.________.
e) La recourante évoque sans doute des décisions prises
par des autorités d’autres cantons (Jura, Fribourg et Valais) d’octroyer à des
bureaux d’ingénieurs concurrents une dérogation en matière de recrutement de
spécialistes étrangers. Elle se plaint à cet égard d’une inégalité de
traitement. La recourante perd de vue, ce faisant, que le principe qu’elle
invoque ne s’applique qu’au sein d’une même collectivité, dans la mesure où
celle-ci agit effectivement dans le domaine de ses compétences législatives ou
administratives (cf. Jacques Dubey/Jean-Baptiste Zufferey, Droit administratif
général, Bâle 2014, n°661, p. 231). Or, les autorités cantonales sont chargées,
dans leur domaine de compétence, d’exécuter la législation en la matière (cf.
art. 83 al. 1 OASA). Ainsi, le domaine de compétence des autorités du canton de
Vaud s’étend aux étrangers désireux de prendre emploi dans ce canton (cf. art.
11 al. 1, 2
ème
phrase, LEtr). La recourante n’est par conséquent pas
fondée à se plaindre d’une inégalité de traitement du fait que les autorités d’autres
cantons aient accordé à des travailleurs étrangers, soumis à leur compétence
dès lors qu’ils y prenaient emploi, des dérogations que l’autorité intimée lui
a refusée. La recourante évoque par ailleurs sur ce point un précédent, en
relation avec une demande d’autorisation dont l’autorité intimée a été saisie
par un bureau d’ingénieurs concurrent en 2013, et qu’elle a favorablement
accueillie. Or, aucun élément du dossier ne permet de retenir que la situation
de ce travailleur étranger serait comparable à celle de B.________, au point de
retenir que la décision attaquée serait constitutive d’une inégalité de
traitement. En outre, comme l’autorité intimée le retient, cette décision
remonte à quatre ans et la situation sur le marché de la construction a depuis
lors évolué.
5.
Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté et la
décision entreprise, confirmée. Les frais de justice sont mis à la charge de la
recourante, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). L'allocation de dépens n'entre
pas en ligne de compte (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, du 3 février 2017, est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de A.________.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 16 août 2017
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.