vd_omni · PE.2025.0007 · 2025-08-28 · fr

A.________, B.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de la population (SPOP) | Recours contre le refus de la DGEM de prolonger le permis de séjour avec activité lucrative d'un ressortissant chinois après un changement de poste au sein de la même société. Le changement de fonction ou de conditions d'emploi du recourant n'était pas soumis à autorisation préalable dès lors que son permis n'était pas strictement limité à la fonction initialement occupée auprès de la société recourante (c. 4). Dans le cadre du changement de poste du recourant, la société recourante n'a pas respecté le principe de priorité. En outre, le nouveau poste du recourant en qualité de coordinateur administratif ne remplit pas les qualifications personnelles prescrites par la loi (c. 5). Rejet du recours. Recours au TF déclaré irrecevable par arrêt 2C_561/2025 du 2 octobre 2025.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.08.2025 PE.2025.0007

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 28 août 2025
Composition
Mme Marie-Pierre Bernel,
présidente
; Mme Annick Borda, juge; M. Guy
Dutoit assesseur; Mme Shayna Häusler, greffière.
Recourants
1.
A.________,
à ********,
2.
B.________,
à ********,
représenté par A.________, à Montreux,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail (DGEM),
à Lausanne,
À L À
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à
Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et B.________ c/ décision de la
Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 19 décembre
2024 (refus de prolongation du permis de séjour pour activité lucrative).
Vu les faits suivants:
A.
A.________ (ci-après: A.________ ou la société) est inscrite au registre
du commerce depuis le 31 mars 2010. Elle a son siège à Montreux et a pour but
l'exploitation d'un institut de formation dans le domaine du management, de
l'hôtellerie et de la finance. Son unique associé-gérant est C.________.
Le 18 décembre 2018, A.________ a déposé une demande
de permis de séjour sous forme d'autorisation annuelle avec activité lucrative en
faveur de B.________, ressortissant chinois né le ******** 1978, auprès de la
Direction générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après: la DGEM;
anciennement le Service de l'emploi [SDE]). A l'appui de sa demande, A.________
a expliqué que son collaborateur, qui revêtait la qualité de "marketing
and public relations manager" avait démissionné et que, compte tenu de la
concurrence dans le secteur d'activité de la société, elle devait rapidement
retrouver un employé ayant la connaissance du marché chinois, en particulier du
marché sud-est asiatique. Elle a en outre exposé la difficulté de trouver un
employé spécialiste en marketing dans le domaine du recrutement d'étudiants de
la région sud-est asiatique. Elle a ajouté avoir effectué des recherches en
publiant l'offre d'emploi dans les journaux en Suisse et à l'étranger, y
compris en Chine. A l'issue des entretiens effectués pour le poste à
repourvoir, elle a soutenu que B.________ était apparu comme le candidat
convenable dès lors que celui-là disposait d'un savoir-faire indispensable par
sa maîtrise du mandarin et du cantonais, sa compétence académique, son
expérience en matière de marketing et sa disponibilité. La société a notamment joint
à sa demande un exemplaire du contrat de travail à conclure avec B.________
prévoyant, en substance, une activité à plein temps d'une durée d'une année à
compter du 1
er
mars 2019, pour un salaire mensuel brut de 7'000 francs.
Elle a également joint un exemplaire du
curriculum vitae
de B.________
attestant notamment de son expérience professionnelle auprès de la D.________ à
******** au sein du département des admissions de 2008 à 2012, puis en qualité
de chef des admissions à compter de 2017, et auprès de E.________ à ******** en
qualité de "marketing & human ressources manager" de 2012 à 2017.
Par décision du 25 janvier 2019, la DGEM a accepté
la demande déposée par A.________, sous réserve de l'approbation des autorités
fédérales.
Par décision du 12 février 2019, le Secrétariat
d'Etat aux migrations (ci-après: le SEM) a approuvé la décision préalable
de la DGEM du 25 janvier 2019.
B.________ est entré en Suisse le 2 mai 2019 au
bénéfice d'un visa de type D pour motif professionnel. Il a ensuite obtenu une
autorisation de séjour de courte durée et occupé le poste de "marketing
and public relations manager" auprès de A.________.
B.
Le 15 avril 2020, A.________ a déposé auprès de la DGEM une demande de
renouvellement du permis de séjour de courte durée avec activité lucrative en
faveur de B.________ pour une année supplémentaire. A l'appui de sa demande
complétée le 7 août 2020, A.________ a exposé que le salaire et le cahier des
charges du poste de B.________ demeuraient inchangés et a produit un exemplaire
du contrat de travail conclu le 15 avril 2020 avec le précité, prévoyant
une entrée en fonction le 1
er
mai 2019, renouvelable chaque année.
Par décision du 29 août 2020, la DGEM a accepté la
demande de A.________ et transmis au Service de la population (ci-après: le
SPOP) un préavis favorable pour l'octroi d'un titre de séjour autorisant B.________
à exercer une activité lucrative.
Le 14 septembre 2020, le SPOP a octroyé une
autorisation de séjour de courte durée avec activité lucrative à B.________
valable jusqu'au 1
er
mai 2021. L'autorisation comprenait les
mentions suivantes: "séjour limité à 24 mois" et "changement de
place et profession soumis à permis".
C.
La fille de B.________, F.________, ressortissante chinoise née le ********
2008, est entrée en Suisse le 29 décembre 2020. Elle a été mise au bénéfice
d'une autorisation de séjour de courte durée sans activité lucrative par
regroupement familial, valable jusqu'au 1
er
mai 2021. Elle a été
scolarisée au sein de l'Etablissement primaire et secondaire de ********, puis
au sein de l'Ecole de la transition à ********.
D.
Le 16 avril 2021, A.________ a demandé à la DGEM la transformation du
permis L
de B.________ en permis B avec
activité lucrative. A l'appui de sa demande complétée le 27 septembre 2021, la
société a exposé que B.________, au bénéfice d'un permis L avec activité
lucrative depuis le 16 mai 2019, avait un casier judiciaire vierge et ne
faisait l'objet d'aucune poursuite. Elle a rappelé que le poste occupé par B.________
requérait la maîtrise de l'anglais et du chinois, un solide réseau relationnel
dans la région du sud-est de l'Asie, une expérience professionnelle et une
disponibilité pour voyager, conditions auxquelles seul B.________ avait donné
satisfaction au terme d'une mise au concours du poste en Suisse et dans l'Union
européenne. La société a expliqué que depuis son engagement, B.________ avait
apporté, par sa connaissance du marché asiatique, un savoir-faire indispensable
à l'entreprise pour le recrutement des étudiants. Elle a encore ajouté que B.________
suivait des cours de français en vue de passer l'examen FIDE ("Français,
Italiano, Deutsch en Suisse").
Le 12 octobre 2021, la DGEM a requis de A.________ qu'elle
lui transmette le nombre d'élèves recrutés par B.________ en 2019 et 2020 ainsi
que la projection du nombre d'élèves qui seraient recrutés par B.________ et
des rentrées financières y relatives pour 2021, 2022, 2023 et 2024. La DGEM a
en outre demandé à A.________ de lui communiquer le nombre total d'élèves
qu'elle comptabilisait actuellement.
Le 22 octobre 2021, A.________ a répondu à la DGEM
en lui fournissant les chiffres demandés.
Par décision du 2 novembre 2021, la DGEM a accepté la
demande du 27 septembre 2021 déposée par A.________, sous réserve de
l'approbation des autorités fédérales.
Par décision du 3 novembre 2021, le SEM a approuvé
la décision préalable du 2 novembre 2021 rendue par la DGEM.
Le 12 novembre 2021, B.________ a été mis au
bénéfice d'une autorisation de séjour avec activité lucrative valable jusqu'au
2 novembre 2022, comprenant les mentions suivantes: "limité à 24 mois dès
le 03.11.2021" et "une activité indépendante est soumise à
autorisation".
A la même date, F.________ (écolière née le ********
2008) a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour avec activité
lucrative par regroupement familial, également valable jusqu'au 2 novembre
2022.
Le 17 octobre 2022, les autorisations de séjour des
précités ont été prolongées jusqu'au 2 novembre 2023. L'autorisation de B.________
comprenait les mêmes mentions que celles inscrites sur son autorisation
délivrée le 12 novembre 2021.
E.
Le 26 septembre 2023, par le biais du formulaire "Avis de fin de
validité (Permis B OASA)", B.________ a demandé la prolongation de
son autorisation de séjour avec activité lucrative auprès du Service du
contrôle des habitants de Villeneuve. Cette demande a été transmise à la DGEM
par l'intermédiaire du SPOP.
La DGEM a rapporté avoir réceptionné, le 10 octobre
2023, une demande d'autorisation de travail déposée par A.________ en faveur
d'une dénommée G.________, pour le même intitulé de poste pour lequel une
autorisation avait été octroyée à B.________.
Le 23 octobre 2023, la DGEM a rappelé à A.________ que
tout changement de poste concernant B.________ aurait dû lui être annoncé en
vue d'une réévaluation de la situation dès lors que l'autorisation dont le
précité bénéficiait était strictement liée au poste de "marketing and
public relations manager". Elle a ainsi requis de A.________ de lui
transmettre des informations supplémentaires afin de pouvoir statuer, à savoir
notamment l'avenant au contrat de travail de B.________ et son nouveau cahier
des charges.
Le 11 décembre 2023, A.________ a déposé une demande
de permis de séjour avec activité lucrative pour prise d'emploi en raison d'un
transfert interne en faveur de B.________. Elle a expliqué que ce dernier avait
dû renoncer à son poste en qualité de "marketing and public relations
manager" pour des raisons familiales, de sorte que la société avait décidé
de le nommer au poste de coordinateur administratif compte tenu de son
expérience et de sa connaissance de l'entreprise. Elle a précisé que ce poste
consistait à participer aux réorganisations internes et à faire le lien entre
les étudiants et la direction. Elle a transmis un exemplaire du nouveau contrat
de travail de B.________ prévoyant un emploi à plein temps à compter du 1
er
juillet
2023, renouvelable automatiquement chaque année, pour un salaire mensuel brut
de 6'500 francs ainsi que du cahier des charges relatif au poste de
coordinateur administratif dont il ressort ce qui suit:
"
[…]
Les fonctions du Coordinateur administratif incluent:
A. Conseil et stratégie
1. Conseils et
orientation stratégique de notre institut
2. Développement
de concepts et d'image de marque de notre société
3. Faire office
de liaison avec les étudiants pour identifier et définir les exigences
B. Opérations et services aux
étudiants
1. Gérer les
dossiers des demandes et recueillir les données des nouveaux étudiants
2. Orientation
des nouveaux étudiants pour relever les défis quotidiens en Suisse
3. Recherche de
place de stage
4. Négociations
contractuelles et témoins experts des étudiants en stage
5. Évaluation
des rapports de stage des étudiants
6. Coaching des
étudiants sur l'intégration en Suisse
C. Exigences
·
Expérience confirmée
en tant que Coordinateur administratif ou à un poste similaire (Marketing et
Relations publiques ; Digital Marketing, etc.)
·
Être à l'écoute et
possèder de bonnes capacités de communication ou encore avoir la force de
persuasion
·
Bonnes compétences de
gestion du temps et capacité à prioriser les tâches
·
Excellentes
compétences de communication orale et écrite en chinois, anglais et français
·
Diplôme d'études
universitaires ; une qualification supplémentaire en administration de bureau
constitue un avantage
[…]
".
La DGEM a rapporté que, début 2024, des inspecteurs
du marché du travail avaient mené des contrôles des conditions de travail et de
salaire au sein de A.________ et de H.________ (ci-après: H.________), société
dont C.________ et I.________ sont les administrateurs.
Le 27 mai 2024, faisant suite à des échanges avec la
DGEM, A.________ a donné des explications à l'autorité administrative sur la situation
professionnelle de B.________ au sein de la société. Elle a rapporté que B.________
avait donné son congé le 31 décembre 2022 et qu'il s'était inscrit à
l'assurance-chômage à compter du mois de janvier 2023. B.________ avait ensuite
signé un contrat de travail avec H.________ à compter du 1
er
mai 2023
en tant que gestionnaire du magasin d'alimentation situé à ********. Il avait
toutefois démissionné après une semaine d'essai et avait ensuite été à nouveau
engagé par A.________ dès le 1
er
juillet 2023 en qualité
de coordinateur administratif. La société a reconnu avoir annoncé la
résiliation du contrat de travail par B.________ tardivement, relevant que la
volonté du précité de revenir travailler au sein de A.________ à la suite de sa
démission n'était pas claire. Elle a en outre expliqué la différence de salaire
entre les deux postes occupés par B.________ au sein de A.________ en raison de
l'absence de voyages à l'étranger pour le poste de coordinateur administratif.
La société a répété que B.________ lui avait donné entière satisfaction en
qualité de "marketing and public relations manager" et qu'il
présentait le profil recherché pour le poste de coordinateur administratif.
Elle n'avait ainsi pas soumis la demande auprès des autorités compétentes pour
cette nouvelle prise d'emploi, ni publié l'offre d'emploi dans les médias, ces
démarches étant en outre longues et coûteuses.
F.
Par décision du 19 décembre 2024, la DGEM a refusé la demande de
prolongation de l'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur B.________
au motif que le changement d'emploi concernant le précité avait été effectué
sans tenir compte du caractère limité du permis B délivré à la fonction de
"marketing and public relations manager", ce qui avait pourtant été
rappelé à l'employeur. Elle a considéré que ce changement avait manifestement
pour but de servir des intérêts particuliers et qu'il n'y avait donc pas d'intérêt
économique (art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers et l'intégration [LEI; RS 142.20]) à accéder favorablement à une
demande présentée par une entreprise qui enfreignait les prescriptions relatives
à l'engagement de travailleurs étrangers. Elle a également reproché à A.________
de ne pas avoir respecté l'ordre de priorité (art. 21 LEI) en proposant le
poste à B.________ sans effectuer de recherches de candidats disponibles sur le
marché du travail indigène ou européen. Elle a encore ajouté qu'une activité de
coordinateur administratif ne remplissait pas les critères de qualifications
personnelles prescrits par l'art. 23 LEI.
G.
Par acte du 18 janvier 2025, A.________ (ci-après: la recourante) a
recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal (ci‑après: la CDAP), concluant à sa réforme, en ce
sens que le renouvellement des autorisations de séjour de B.________ et de F.________
soit accepté.
Sur interpellation de la juge instructrice, le 4
février 2025, A.________ a produit une procuration attestant de ses pouvoirs de
représentation en faveur de B.________ (ci‑après: le recourant), agissant
ainsi également au nom et pour le compte de ce dernier.
Le 11 février 2025, le SPOP a renoncé à se
déterminer sur le recours déposé le 18 janvier 2025.
Dans sa réponse du 10 mars 2025, la DGEM (ci-après:
l'autorité intimée) a conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision
du 19 décembre 2024.
Considérant en droit:
1.
La loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA‑VD; BLV
173.3) est applicable aux décisions rendues par la DGEM en application,
notamment, de la LEI, ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions (art. 85
de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]).
Les recourants, qui sont directement touchés par la décision attaquée et qui
ont un intérêt digne de protection à la contester, ont qualité pour recourir
(art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD). Le recourant B.________
a valablement donné procuration à la société recourante pour le représenter
dans le cadre de la procédure (art. 16 al. 3 LPA-VD). Le recours a été
exercé en temps utile et satisfait aux autres conditions formelles de
recevabilité (art. 79 et 99 LPA-VD), si bien qu'il y a lieu d'entrer en
matière sur le fond.
2.
L'objet du litige est circonscrit au refus de l'autorité intimée de
prolonger l'autorisation de séjour avec activité lucrative du recourant.
La recourante conclut notamment au renouvellement de
l'autorisation de séjour de F.________, la fille du recourant. Or, cette
conclusion sort du cadre fixé par la décision attaquée et excède l'objet du
litige (art. 79 al. 2 et 99 LPA-VD) qui se limite à l'autorisation de
séjour concernant le recourant.
Partant, cette conclusion est irrecevable.
3.
a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit
à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le
déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international
(ATF 131 II 339 consid. 1 et les références). A teneur de son art. 2 al. 1, la
LEI s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas
réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux
conclus par la Suisse.
b) En l'espèce, le recourant est ressortissant de
Chine, soit d'un Etat tiers, de sorte qu'il ne saurait se prévaloir de l'Accord
du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes
(ALCP; RS 0.142.112.681), ni d'un autre traité. Dès lors, la question de savoir
si le recourant peut prétendre à la prolongation de son autorisation de séjour s'apprécie
à l'aune du droit interne, soit de la LEI et de ses ordonnances d'application.
4.
Il convient tout d'abord d'examiner le bien-fondé du refus de l'autorité
intimée de prolonger l'autorisation de séjour du recourant au motif que celle-ci
était strictement limitée à la fonction de "marketing and public relations
manager" et que le changement de poste du recourant au sein de A.________
était donc soumis à une annonce préalable.
a) Aux termes de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un
étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une
décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire
pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour
l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à
une activité lucrative indépendante. La demande doit être formulée par l'employeur
(art. 11 al. 3 LEI). Dans le canton de Vaud, cette
compétence est attribuée à la DGEM (art. 64 al. 1 let. a LEmp). L'art. 83
al. 3 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au
séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise que
la décision préalable des autorités du marché du travail peut être assortie de
conditions, notamment concernant le type et la durée d'une activité lucrative
de durée limitée en Suisse.
b) Selon l'art. 32 LEI, l'autorisation de courte
durée est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus (al. 1).
Elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être
assortie d'autres conditions (al. 2). Sa durée de validité peut être prolongée
jusqu'à une durée totale de deux ans. Un changement d'emploi n'est accordé que
pour des raisons majeures (al. 3). D'après l'art. 38 al. 1 LEI, le titulaire
d'une autorisation de courte durée admis en vue de l'exercice d'une activité
lucrative salariée ou indépendante peut l'exercer dans toute la Suisse. Il peut
obtenir l'autorisation de changer d'emploi lorsque des raisons majeures le
justifient et que les conditions fixées aux art. 22 et 23 sont remplies.
c) A teneur de l'art. 33 LEI, l'autorisation de
séjour est octroyée pour un séjour de plus d'une année (al. 1). Elle est
octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être assortie
d'autres conditions (al. 2). L'art. 38 al. 2 LEI précise que le titulaire d'une
autorisation de séjour admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative
salariée ou indépendante peut l'exercer dans toute la Suisse. Il peut changer
d'emploi sans autre autorisation.
Malgré son texte clair, l'art. 38 al. 2 LEI doit se
lire en relation avec l'art. 33 al. 2 LEI. Ainsi, si la
mobilité géographique et professionnelle s'applique aux titulaires d'une
autorisation de séjour ordinaire, soit en premier lieu les personnes qui ont un
droit à une telle autorisation, à l'instar des membres étrangers de la famille
d’un ressortissant suisse ou d'un étranger titulaire d’une autorisation
d’établissement, ainsi que celles qui bénéficient d'une autorisation de séjour
sans restriction particulière (cf. art. 33 al. 1 LEI), il
convient de réserver le cas des personnes qui reçoivent une autorisation de
séjour en vue d’exercer un emploi spécifique et expressément liée à une
condition relative au marché du travail (cf. art. 33 al. 2 LEI; cf. Ramona
Passarelli,
in:
Caroni/Turnherr, Ausländer- und Integrationsgesetz,
2
e
éd., Berne 2024, n. 15
ad
art. 38 LEI;
Cornella Junghanss,
in
: Uebersax/Rudin/Hugi
Yar/Geiser/Vetterli, Ausländerrecht, Bâle 2022, 3
e
éd., n.
26.102).
Au vu de ces conditions, le titulaire d'une telle autorisation ne saurait se prévaloir
de l'art. 38 al. 2 LEI, de sorte que la possibilité pour lui d'exercer une
activité dans toute la Suisse ou de changer d'emploi présuppose une
autorisation. Compte tenu du résultat de cette interprétation systématique, il
convient d'être particulièrement exigeant quant à la mention de telles
conditions à une autorisation de séjour; celles-ci doivent résulter
expressément de l'autorisation (cf. CDAP PE.2018.0267 du 11 avril 2019 consid.
3c; PE.2009.0251 du 29 mars 2010 consid. 3b; cf. Peter Bolzli,
in
: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de
Weck, Migrationsrecht Kommentar, 5
e
éd., Zürich 2019
, n
. 5
ad
art. 33 LEI).
d) A cet égard, les Directives et commentaires
édictés par le SEM dans le domaine des étrangers (ci-après: les Directives LEI;
dans leur état au 1
er
avril 2025) prévoient ce qui suit au sujet des
autorisations de courte durée (ch. 4.5.2.1):
"Un changement d'emploi est
possible pour des motifs majeurs. Si le changement d’emploi est demandé parce
qu'il ne peut pas être raisonnablement exigé de poursuivre les rapports de
travail, il y a lieu de rendre vraisemblable que cet état de fait n'est pas dû
au comportement de l'employé. Les autorités veilleront en particulier à ce que
l'étranger admis en Suisse dans un but précis ne change pas d'activité peu de
temps après, sans raison majeure.
Est considéré comme changement
d'emploi le fait de passer sous les ordres d'un autre employeur, de droit ou de
fait. Dans les cas de location de services en particulier, le changement
d'entreprise locataire doit être considéré comme un changement d'emploi
[…].
Un changement d'emploi n'est
autorisé que s'il se produit au sein de la même branche et de la même
profession".
Enfin, ces mêmes directives apportent les précisions
suivantes s'agissant des autorisations de séjour (ch. 4.5.3.1):
"
[…]
Si l'autorisation de séjour a été octroyée en vue d'exercer
une activité salariée, le changement d'emploi n'est en principe pas soumis à
autorisation.
Toutefois, si l'autorisation de
séjour octroyée en vue d'exercer un emploi spécifique est expressément liée à
une condition relative au marché du travail, une demande de changement d'emploi
doit être adressée à l'autorité cantonale compétente".
e) En l'espèce, le recourant a initialement été mis
au bénéfice d'une autorisation de courte durée avec activité lucrative,
laquelle a ensuite été convertie en autorisation de séjour avec activité
lucrative, au motif que le précité poursuivait son activité de "marketing
and public relations manager" auprès de la recourante dans les mêmes
conditions de travail. Le recourant, après avoir démissionné du poste précité
en décembre 2022, a été réengagé au sein de A.________ en qualité de
coordinateur administratif à compter du 1
er
juillet 2023, soit
durant la validité de son titre de séjour limitée au 2 novembre 2023.
En présence d'une autorisation de séjour, son
titulaire peut en principe changer d'emploi librement, la réalisation de
raisons majeures n'étant pas requise (cf. art. 38 al. 2 LEI;
ch. 4.5.3.1 Directives LEI). S'il existe néanmoins des conditions à cet égard,
celles-ci doivent résulter expressément du titre de séjour (cf. consid. 3d
supra
),
ce qui n'est pas le cas dans la présente cause. En effet, alors que
l'autorisation de courte durée du recourant précisait, outre la durée de
validité du titre, qu'un changement de place et de profession était soumis à
permis, l'autorisation de séjour qui l'a remplacée prévoit quant à elle
uniquement une restriction à l'accès à une activité indépendante, laquelle est
soumise à autorisation, ainsi qu'une limitation de temps correspondant à la
date d'échéance du permis de séjour. En outre, les décisions des 25 janvier
2019, 29 août 2020 et 2 novembre 2021 de l'autorité intimée accédant
aux demandes d'octroi du permis de travail en faveur du recourant, de même que
les décisions d'approbation du SEM des 12 février 2019 et
3 novembre 2021 ne comportaient pas de précision quant au poste pour
lequel les autorisations étaient délivrées. Ce n'est que le 23 octobre 2023, à
la suite du dépôt de la demande de renouvellement du 28 septembre 2023,
que l'autorité intimée a communiqué la limitation de l'autorisation de séjour
du recourant au poste de "marketing and public relations manager".
Par une interprétation de ces conditions selon le
principe de la confiance, les recourants pouvaient donc raisonnablement en
inférer que la poursuite de l'activité de B.________ au sein de A.________
était propre à fonder le maintien de la validité de l'autorisation de séjour,
malgré un changement de poste soumis à un nouveau contrat de travail prévoyant
des conditions salariales et un cahier des charges différents.
Par conséquent, c'est à tort que l'autorité intimée
considère que tout changement de fonction ou de conditions d'emploi du
recourant était soumis à autorisation préalable de sa part au motif que le
permis de séjour avec activité lucrative de celui-ci était strictement limité à
sa fonction de "marketing and public relations manager" au sein de A.________.
5.
Sur le fond, le litige porte également sur la question de savoir si
c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé de prolonger l'autorisation
de travail sollicitée par les recourants au motif que les conditions posées aux
art. 18 ss LEI ne sont pas remplies.
a) Avant d'octroyer une première autorisation de
séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative,
l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour
exercer une activité lucrative salariée au sens des art. 18 à 25 LEI (art. 83
al. 1 let. a OASA).
b) Selon l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis
en vue de l'exercice d'une activité lucrative à condition que son admission
serve les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé une
demande et que les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI soient
remplies.
La notion d'
"intérêts économiques du
pays"
est formulée de façon ouverte; elle concerne au premier chef le
domaine du marché du travail (v. Message du Conseil fédéral du 8
mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 p. 3469 ss,
p. 3485 et 3536). Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de
ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une
immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore
la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de
ce dernier (v. Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts
économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine
d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère
en cause est susceptible de répondre sur le long terme (CDAP PE.2024.0063 du 9
octobre 2024 consid. 2b/bb; PE.2023.0192 du 3 mai 2024 consid. 2b/aa et la
référence; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli, Handbuch zum
Migrationsrecht, 4
e
éd., Zurich 2020, p. 202; Peter Uebersax,
in
Code annoté de droit des migrations, vol. II, Nguyen/Amarelle [édit.], Berne
2017, n. 25 ad art. 18 LEtr).
Selon les Directives LEI, il convient, lors de
l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le
marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de
l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une
infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour
de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; v.
aussi Message précité, p. 3486).
aa) En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne
peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est
démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec
lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes
correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. A cet égard, les Directives
LEI, précisent ce qui suit (ch. 4.3.2.2.2):
"
Dans
les domaines professionnels où il n’est pas possible d’apporter la preuve
objective d’une forte pénurie de main-d’œuvre qualifiée, il y a lieu d’examiner
au cas par cas si l’ordre de priorité a bien été respecté. Demeurent également
réservées les conditions spécifiques applicables aux branches, aux professions
et aux fonctions mentionnées au ch. 4.7. En vertu de la jurisprudence,
l'employeur doit alors être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a
déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le
poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants
de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le
cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller
à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter
d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à
l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas
indispensables pour exercer l’activité en question, etc."
A cela s'ajoute que depuis l'entrée en
vigueur de l'art. 21
a
LEI le 1
er
juillet 2018, l'admission de
ressortissants d'Etats tiers est soumise non seulement à la condition de la
priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels
un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l'art. 21
LEI), mais également à l'obligation de communiquer les postes vacants (art. 18
let. c et 21
a
LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l'intégration
dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d'un service public de
l'emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch.
4.3.3).
Selon la jurisprudence constante, il convient de se
montrer strict quant à l’exigence des recherches effectuées sur le marché de
l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît
que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est
porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi
suisses ou européens présentant des qualifications comparables. De plus, les
efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces
parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. Les recherches
requises doivent par ailleurs avoir été entreprises dans la presse et auprès de
l'ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de
main-d’œuvre étrangère (cf. CDAP PE.2021.0142 du 30 août 2022 consid. 2b;
PE.2022.0001 du 13 juillet 2022 consid. 2b/aa).
bb) A teneur de l’art. 23 LEI
relatif aux qualifications
personnelles, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs
qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al.
1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification
professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et
sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser
supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et
social (al. 2). Peuvent notamment être admis, en dérogation aux al. 1
et 2, les personnes possédant des connaissances ou des capacités
professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un
besoin (al. 3 let. c).
En règle générale, l’admission en vue de l’exercice
d’une activité lucrative ne peut être autorisée que lorsque l’exigence relative
aux qualifications personnelles existantes est satisfaite. Les qualifications
personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la
spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques (Directives LEI ch. 4.3.5; CDAP PE.2022.0030 du
31 mai 2022 consid. 2a/bb).
Selon la jurisprudence, la référence aux "
autres
travailleurs qualifiés
" de l'art. 23 al. 1 LEI devrait
permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des
exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité
de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le
travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre
résidante au sens de l'art. 21 LEI. Il demeure toutefois que le statut de
courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre
très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les
connaissances spéciales et les qualifications requises (CDAP PE.2024.0063 précité
consid. 3a et les références; PE.2023.0192 précité consid. 2c;
PE.2023.0011 du 2 mars 2023 consid. 2a/cc; PE.2022.0056 du 28 novembre 2022
consid. 2c; PE.2022.0026 du 9 août 2022 consid. 4b/ee).
Peuvent se réclamer de l’art. 23 al. 3 let. c LEI
les travailleurs moins qualifiés (ne remplissant pas les conditions des alinéas
1 et 2), mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées
indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le
travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la
construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas,
ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur en Suisse
ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (CDAP
PE.2024.0063 précité consid. 3a et les références; PE.2023.0192 précité
consid. 2c; PE.2023.0011 précité consid. 2a/cc; PE.2022.0056 précité
consid. 2c).
c) En l'espèce, la recourante soutient qu'aucun
intérêt particulier n'a motivé son choix d'engager le recourant pour le poste
de coordinateur administratif, à l'exception de considérations économiques et familiales,
exposant que, sans cet engagement, la société subirait un risque économique. Elle
explique en outre ne pas avoir publié d'annonce pour le poste à repourvoir au
motif que le recourant connaissait déjà le fonctionnement de l'entreprise et
qu'il disposait des compétences requises pour le poste de coordinateur
administratif en raison de son expérience. Elle ajoute que le poste précité ne
tomberait pas sous le coup de l'art. 21a LEI, de sorte qu'elle n'était pas
tenue de communiquer sa vacance au service public de l'emploi. Elle considère
enfin que le recourant présente les qualifications personnelles requises par le
poste de coordinateur administratif.
Il y a tout d'abord lieu de relever que la
recourante reconnaît ne pas avoir effectué de démarches afin d'attribuer en
priorité le poste de coordinateur administratif à un travailleur en Suisse ou à
un ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE. En l'absence manifeste
d'efforts en ce sens, l'autorité intimée a retenu à juste titre que la
condition du respect de l'ordre de priorité de l'art. 21 LEI n'était pas
remplie, le motif invoqué par la recourante pour justifier l'absence de
recherches et d'annonce de poste vacant, qui relève de la pure convenance
personnelle, n'étant au demeurant pas pertinent. En tout état de cause, il n'est
pas démontré qu'il s'agit d'une profession particulièrement touchée par une
pénurie de main-d'œuvre qualifiée, de sorte qu'il y a lieu de considérer que la
recourante peut trouver, sur le marché local du travail, un candidat
suffisamment expérimenté correspondant au profil recherché.
Concernant les qualifications personnelles, à la
lecture du cahier des charges du recourant, force est de constater qu'il
n'exerce pas une fonction de cadre ou de spécialiste au sens de l'art. 23 al. 1
LEI. Il ne saurait non plus être considéré comme un "autre travailleur
qualifié" au sens de cette disposition. En effet, en tant que coordinateur
administratif, le recourant a un rôle de conseil stratégique et de
développement institutionnel, de gestion administrative et de suivi des
étudiants ainsi que de coordination des stages et d'accompagnement
professionnel. Les tâches accomplies sont donc de nature administrative,
stratégique, relationnelle et pédagogique. En outre, l'emploi en cause requiert
une expérience confirmée en tant que coordinateur administratif ou à un poste
similaire, de l'écoute et des capacités de communication, des compétences de
gestion du temps, une excellente communication orale et écrite en chinois,
anglais et français ainsi qu'un diplôme d'études universitaires. Hormis la
maîtrise de la langue chinoise, qui est enseignée dans plusieurs universités
suisses, ces tâches et ces exigences ne font pas appel à des connaissances ou
des capacités professionnelles particulières ni à des compétences spécialisées
qui ne peuvent pas être trouvées parmi la main-d'œuvre résidente au sens de
l'art. 21 LEI. Par ailleurs, le fait que le recourant ait acquis une expérience
utile à son nouveau poste, par le biais de sa fonction antérieure de "marketing
and public relations manager" au sein de A.________, ne modifie pas cette
appréciation. Le salaire mensuel brut de 6'500 fr. du recourant ne permet pas
non plus de retenir qu'il serait un "travailleur qualifié". Dans ces
conditions, il n'est pas nécessaire d'examiner les autres critères de l'art. 23
al. 2 LEI.
Le recourant ne peut davantage se prévaloir de
l'art. 23 al. 3 let. c LEI. En effet, comme exposé, on ne saurait considérer
que l'activité en cause ne peut pas être exécutée par un travailleur en Suisse
ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE, ce d'autant plus que
cette activité n'est pas touchée par une pénurie de main-d'œuvre. A cela
s'ajoute qu'il n'est pas démontré que l'admission du recourant répondrait de
manière avérée à un besoin.
Enfin, l'admission du recourant en qualité de
coordinateur administratif ne servirait de toute façon pas les intérêts
économiques du pays au sens de l'art. 18 LEI. En effet, un poste de
coordinateur administratif consistant à développer la stratégie de
l'établissement et à accompagner les étudiants au sein d'un institut de
formation spécialisée dans le management et l'entreprenariat est naturellement
soumis à une certaine concurrence sur le marché du travail. Il ne peut au
surplus être retenu que, dans le domaine d'activité considéré, il existe une
demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible
de répondre sur le long terme.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la
mesure de sa recevabilité, et à la confirmation de la décision attaquée.
Les recourants, qui succombent, supporteront les
frais de justice, solidairement entre eux (art. 49 al. 1, 51 al. 2, 91 et 99
LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des
dépens en matière administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu
d'allouer de dépens (art. 55 al. 1
a contrario
, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
II.
La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du 19 décembre 2024
est confirmée.
III.
Les frais de justice, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge
de A.________ et de B.________, solidairement entre eux.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 28 août 2025.
La présidente:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la
procédure, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification,
d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14).
Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82
ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.