vd_omni · PE.2007.0111 · 2007-06-14 · fr

c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail | L'avertissement infligé à l'encontre d'une personne morale exploitant un EMS à raison d'une faute commise dans cette activité (emploi de travailleurs étrangers non autorisés) ne peut être imputé à la personne morale distincte ayant repris cette exploitation. En l'espèce, l'"ultime" sommation adressée à la seconde personne morale doit ainsi être tenue pour uen première sommation. Celle-ci est néanmoins justifiée à ce titre, dès lors qu'il incombait à la société ayant repris l'exploitation de contrôler le statut des personnes en place.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.06.2007 PE.2007.0111

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
14 juin 2007
Composition
Mme Danièle Revey, présidente; MM. Pierre Allenbach et
Pascal Martin, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
Recourante
X._______________,
à 1.**************,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs (SDE),
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X._______________ c/ décision du Service de
l'emploi (SDE) du 22 février 2007 lui infligeant une "ultime"
sommation en application de l'art. 55 OLE.
Vu les faits suivants
A.
La Fondation X._______________, à 1.**************, a été
créée le 13 décembre 2005 et inscrite le 23 décembre 2005. Son but est
d'assurer sous des formes diverses et par les moyens les plus appropriés,
l'accueil, l'hébergement, l'assistance, la surveillance et les soins à toute
personne dépendante, handicapée, infirme, invalide, âgée, convalescente ou
solitaire.
La fondation précitée exploite depuis le 1
er
janvier 2006 l'EMS dénommé "
Y._______________
". Elle a repris
cette activité de la société en nom collectif "
Z._______________
",
dont la dissolution avait été prononcée le 31 octobre 2005 et la faillite le 16
octobre 2006 (cf. extraits topiques du Registre du commerce).
B.
A._______________, ressortissant du Sri Lanka né le 3
décembre 1965, est entré en Suisse le 22 novembre 1988 en qualité de requérant
d'asile. Sa demande a été rejetée par décision du 22 octobre 1996 de l'Office
fédéral des réfugiés (actuellement l'Office fédéral des migrations), qui a
ordonné son admission provisoire. Il a été mis au bénéfice d'un permis F.
Le 11 juin 1999, A._______________ a demandé la
délivrance d'un permis annuel de séjour et de travail en relevant qu'il
travaillait en qualité d'aide-soignant à la "
Z._______________
"
à 1.************** depuis le 1
er
avril 1992 (recte : 1
er
juin 1991). Le 20 octobre 1999, il a été mis au bénéfice d'une première
autorisation de séjour et de travail, valable une année, en application de
l'art. 13 let. f de l'ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre
des étrangers (OLE; RS 823.21). Il a ensuite poursuivi son activité
professionnelle auprès du même employeur et son permis de séjour et de travail
a été régulièrement renouvelé, la dernière fois jusqu'au 16 octobre 2005.
En 2005, A._______________ s'est retrouvé au chômage
(délai-cadre du 1
er
février 2005 au 31 janvier 2007). Son permis de
séjour a été renouvelé pour une année (échéance au 16 octobre 2006).
C.
A._______________ a été engagé le 1
er
mars 2006
par l'EMS désormais dénommé "
Y._______________
" et exploité
par la Fondation X._______________. Celle-ci n'a pas effectué d'autre formalité
que l'établissement d'un contrat de travail.
Sur l'avis du 4 août 2006 de fin de validité du permis
de séjour de l'intéressé, l'X._______________a indiqué le 24 octobre 2006
"
aide-infirmier, contrat sur demande à l'heure à
frs
18,95
l'heure AVS. Brut
".
Le 31 octobre 2006, l'Office de la population de 1.**************
aurait adressé un courriel à l'employeur au sujet de la prise d'emploi de A._______________.
Le 12 janvier 2007, la commune a relancé cet employeur en l'absence de réponse au
courriel supposément expédié, en lui demandant de bien vouloir compléter le
formulaire de demande de main d'œuvre étrangère. Le 31 janvier 2007, l'Office
de la population de 1.************** a reçu ce formulaire, daté du 29 janvier
précédent et assorti d'une copie du contrat de travail du 26 juillet 2006 indiquant
l'entrée en fonction le 1
er
mars 2006.
Constatant que l'intéressé travaillait pour cet
employeur depuis le 1
er
mars 2006 sans autorisation de sa part, le
Service de l'emploi (SDE) a invité le 15 février 2007 l'X._______________à se
déterminer. Le 16 février 2007, cet employeur a expliqué notamment qu'il avait
repris le personnel au service de l'ancienne Z._______________ et qu'au moment
de son engagement, A._______________ bénéficiait d'un permis B valable. Il a
fait valoir que s'il devait avoir commis un manquement, celui-ci était
indépendant de sa volonté et s'est enquis pour l'avenir des formalités à
accomplir.
D.
Par décision du 22 février 2007 adressée à "
EMS Y._______________
",
le SDE a prononcé une
"ultime"
sommation, en application de
l'art. 55 OLE, au motif que A._______________ avait commencé à travailler à son
service alors qu'une demande de main d'oeuvre n'avait pas été déposée ni
agréée. Cette décision retient également que "
votre établissement
"
avait déjà fait l'objet d'une sommation le 22 mai 2002.
Il résulte du dossier du SDE que cette première
sommation du 22 mai 2002 avait alors été adressée à "
***************
".
E.
Par acte du 8 mars 2007, la Fondation X._______________,
par son directeur, a saisi le Tribunal administratif d'un recours dirigé contre
la décision du SDE, concluant à l'annulation de celle-ci.
Dans ses déterminations du 12 avril 2007, l'autorité
intimée a conclu au rejet du recours, soulignant en particulier que les
sanctions fondées sur l'art. 55 OLE s'appliquaient aux personnes morales en
tant que telles, indépendamment de la personne de leurs organes.
Dans ses observations complémentaires du 18 avril
2007, la recourante a relevé que deux personnes juridiques différentes
s'étaient succédées à la direction de l'EMS.
Le 27 avril 2007, l'autorité intimée a maintenu sa
position au motif que l'infraction était réalisée et dès lors la sanction
justifiée, quand bien même aucune infraction antérieure n'aurait été commise.
F.
Le 1
er
mai 2007, les parties ont été avisées
que la cause était reprise par la juge Danièle Revey.
Le tribunal a ensuite statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l'art. 1a de la loi fédérale du 26 mars
1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), tout
étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice
d'une autorisation de séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE dispose
que l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un
emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui
en donne la faculté.
b) En préambule, il faut souligner que la recourante
Fondation X._______________ est une personne juridique distincte de l'ancienne société
en nom collectif Z._______________. Il ne s'agit pas d'un changement de
personnes au sein des organes d'une même personne morale (qui n'empêche pas un
état de récidive, cf. arrêt du Tribunal administratif PE.2005.0604 du 7 juillet
2006), mais d'un changement de la personne morale elle-même. Or, l'avertissement
infligé à l'encontre d'une personne morale exploitant un EMS à raison d'une
faute commise dans cette activité ne peut être imputé à une personne morale
distincte, même si celle-ci a repris cette exploitation. La sommation infligée
par l'autorité intimée doit ainsi être tenue pour une première et non une
"ultime" sommation.
c) L'étranger concerné a été engagé le 1
er
mars 2006 par la recourante. A cette époque, il était au bénéfice depuis le 16
octobre 2005 d'une autorisation de séjour uniquement, et non plus de travail,
valable jusqu'au 16 octobre 2006.
En outre, même s'il avait été au bénéfice d'une
autorisation de séjour et de travail, ce permis ne l'habilitait de toute façon
pas à changer d'employeur. L'art. 29 al. 1 OLE précise en effet que l'étranger doit
obtenir une autorisation de séjour pour changer de place, de profession ou de
canton.
Il en résulte que la recourante a occupé un étranger
non autorisé à travailler. Il reste à examiner si cette inobservation de la
législation de police des étrangers justifie d'infliger une sommation à la
recourante.
2.
a) Indépendamment de la sanction pénale prévue à l'art. 23
al. 4 LSEE, l'employeur s'expose à une sanction administrative, soit en
l'occurrence celle aménagée par l'art. 55 OLE, aux al. 1 et 2, dont le contenu
est le suivant :
"¹ Si un employeur
enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des
étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement
ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.
² L'Office cantonal de l'emploi peut
également mettre en garde le contrevenant par           sommation écrite, sous
menace d'application des sanctions."
Les Directives de l’ODM (précédemment IMES)
consacrent le chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et
55 OLE) et rappellent notamment ce qui suit :
"(...)
Les
caractéristiques et l'activité de l'entreprise devant être prises en compte,
notamment   en cas de travail au noir, il appartient aux autorités du marché du
travail d'infliger des        sanctions administratives aux employeurs fautifs.
Les mesures peuvent prendre la forme   d'un refus partiel ou total des demandes
d'engagement de main-d'oeuvre étrangère              présentées par les
employeurs fautifs. (...)
Il
s'agit là d'une tâche délicate; aussi est-il particulièrement important
qu'autorités du          marché du travail et autorités compétentes en matière
d'étrangers collaborent         étroitement. L'IMES se tient à la disposition
des cantons qui souhaiteraient des conseils.
Les
problèmes économiques et sociaux sérieux que pose l'occupation illégale de               travailleurs
étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des           autorités.
La gravité de l'infraction commise par l'employeur détermine en principe la               sévérité
de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du               fait
que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les    circonstances,
peut avoir des conséquences graves. C'est pourquoi, il faut avoir               constamment
à l'esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller
à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l'emploi
des autres travailleurs              occupés dans l'entreprise.
Pour
évaluer de manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des         autorisations,
il importe de disposer d'indications précises sur l'entreprise fautive et            l'effectif
de son personnel et d'entendre au préalable des personnes responsables ou               concernées.
On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure trop draconienne              sera
plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manoeuvre
est    réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également
être prise en        compte.
D'autres
éléments d'appréciation peuvent être notamment:
●    le
nombre d'étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,
●    les
conditions de travail et de rémunération,
●    le
paiement des prestations sociales,
●    l'attitude
de l'employeur.
Les
sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances.
En   règle générale, l'entreprise recevra
d'abord un avertissement écrit
concernant les
sanctions
qu'elle encourt, surtout s'il s'agit
d'une première infraction ou d'une infraction               mineure. La
sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines              catégories
d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un         temps
plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne              devraient
en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus
pénaliseraient les travailleurs innocents.
La
sanction doit être notifiée à l'employeur sous forme de
décision
contre
laquelle,             selon l'art. 53 OLE, un recours peut être interjeté. La
portée et la durée de la sanction                doivent être indiquées
clairement. Selon l'art. 55 OLE, seules les
autorités cantonales             du
marché du travail
sont habilitées à décider des sanctions administratives;
l'IMES ne l'est donc pas. (…)
"
b) Le Tribunal administratif a rappelé la nécessité
pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit, intitulé
sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE, concernant les sanctions
qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une
infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des
autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en
l'absence de sommation préalable (PE.2005.0416 du 28 mars 2006 et PE.2005.0434
du 25 avril 2006). Il a toutefois considéré que la gravité de la faute pouvait
dans certains cas justifier sans sommation une sanction de quelques mois
(PE.2006.0146 du 31 juillet 2006 à titre d'exemple récent; s'agissant de la
casuistique, v. PE.2006.0021 du 19 mai 2006).
c) En l'espèce, la recourante a repris en son nom et
à son propre compte l'exploitation de l'établissement, en gardant le personnel
qui y était précédemment occupé. Il lui incombait toutefois de contrôler le
statut des personnes en place, et tout spécialement de vérifier celui de ses
employés étrangers. Un tel examen lui aurait permis de constater que
l'intéressé résidait certes légalement en Suisse mais qu'il ne bénéficiait pas
d'une autorisation de travail.
Dans son arrêt PE.2006.0218 du 16 février 2007
relatif à un défaut d'assentiment, le tribunal a jugé que le prononcé d'une
sommation était une sanction clémente dès lors que l'employeur n'était pas de
bonne foi. En l'occurrence, il n'est certes pas établi que la recourante a agi
intentionnellement; néanmoins, il apparaît que la négligence à l'origine de
l'infraction n'est pas bénigne au point de pouvoir renoncer à toute sanction.
La sommation litigieuse, qui ne procède pas d'un abus du pouvoir d'appréciation
de l'autorité intimée, doit dès lors être confirmée.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du
recours aux frais de la recourante qui succombe (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 22 février 2007 par le Service de
l'emploi, en tant qu'elle inflige une première sommation à la recourante
Fondation X._______________, est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de la recourante.
Lausanne, le 14 juin 2007
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.