vd_omni · PE.2010.0182 · 2011-05-16 · fr

X.________ SA, A. Y.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | Annulation de la décision du Service de l'emploi qui, après avoir révoqué ses premières décisions du 15 février (avertissement et frais de contrôle), pour le motif que l'intéressé venait simultanément, en invoquant des éléments nouveaux, de demander le réexamen du refus initial, reproduit mécaniquement le 25 mars les décisions révoquées sans examiner la demande de réexamen. La phrase type selon laquelle "les pièces transmises n'apportent aucun élément nouveau" ne peut pas être considérée comme une motivation conforme à ce qu'exige l'art. 42 let. c LPA-VD.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.05.2011 PE.2010.0182

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 16 mai 2011
Composition
M. Pierre Journot,
président
; MM. Claude Bonnard et Guy Dutoit,
assesseurs
; Mme Estelle Cugny, greffière
recourants
1.
X.________ SA,
à 1********,
2.
A. Y.________, c/o B.
Y.________,
à 2******** VD, tous deux représentés
par l'avocate Marie-Pomme MOINAT, à Lausanne,
autorité intimées
1.
Service de la
population (SPOP)
,
à
Lausanne
2.
Service de l'emploi
, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à
Lausanne
Objet
Décisions du Service de la population
(SPOP) des 30 mars et 22 avril 2010 (PE.2010.0192)
Décisions du Service de l'emploi du 25
mars 2010 (PE.2010.0182)
Vu les faits suivants
A.
A. Y.________, ressortissant du Kosovo né le 8
mars 1981, est entré en Suisse le 5 novembre 1998 et a déposé une demande
d'asile qui a été rejetée. Le 18 août 2000, A. Y.________ a été refoulé dans
son pays d'origine. Le 15 octobre 2004, il est revenu en Suisse où il séjourne
et travaille depuis lors de façon ininterrompue sans autorisation.
B.
Le 1
er
octobre 2006, A. Y.________ a
été engagé pour une durée indéterminée en qualité de matelassier par
l'entreprise X.________ SA, à 1********, principalement en vue de la
fabrication de futons. Cette société, qui a pour but la création, la
fabrication, le commerce et la représentation de matelas japonais, lits et
tables, ainsi que les articles et objets s'y rapportant, est administrée par C.
Z.________. Ensuite d'un contrôle de police à l'issue duquel il s'est avéré que
A. Y.________ n'était en possession ni d'une autorisation de travail ni d'un
permis de séjour, X.________ SA a entrepris des démarches en vue de régulariser
la situation de son employé.
C.
Par décision du 5 septembre 2008 le Service de
la population (SPOP) a refusé l'autorisation de séjour demandée. A. Y.________
a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (CDAP; réf. PE.2008.0332). Par décision incidente
du 2 octobre 2008, le juge instructeur a suspendu la décision attaquée et dit
qu'en conséquence le recourant était autorisé à poursuivre son séjour et son
activité dans le Canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours
cantonale soit terminée. Dans le cadre de l'instruction de la cause, la CDAP a
invité Service de l'emploi (SDE) à statuer sur la demande de permis de séjour
avec activité lucrative qui avait été déposée le 3 juin 2007 par X.________ SA.
Par décision du 27 février 2009, le SDE a refusé cette demande. X.________ SA
et A. Y.________ ont également recouru contre cette décision auprès de la CDAP
(réf. PE.2009.0147). Les deux dossiers ont été joints et, par arrêt du 21 août
2009, la CDAP a rejeté les recours interjetés contre les décisions du SPOP et
du SDE. La CDAP a retenu, d'une part, que les recherches effectuées sur le
marché indigène auxquelles l'employeur était tenu de procéder avant d'engager A.
Y.________ n'étaient pas suffisantes et, d'autre part, qu'une exception à la
priorité dans le recrutement ne se justifiait pas dans le cas de A. Y.________
car il n'était pas un travailleur qualifié. La CDAP a en conséquence jugé que
le refus du SDE était justifié. Enfin, elle a considéré que le recourant ne se
trouvait pas dans un cas de détresse personnelle grave qui aurait ouvert la
voie d'une autorisation de séjour. La décision du SPOP a donc aussi été
confirmée. Aucun recours n'a été déposé contre cet arrêt de la CDAP. Suite à
cette décision, le SPOP a imparti à A. Y.________, le 6 octobre 2009, un délai
de départ de la Suisse au 6 novembre 2009. A. Y.________ ne s'est pas conformé
à cet ordre de renvoi.
D.
En date du 28 août 2009 (soit quelques jours
après l'expédition aux parties de l'arrêt du 21 août 2009), le Service de
l'emploi a procédé à un contrôle dans l'entreprise de X.________ SA puis, par
lettre du 1er septembre 2009, il a réclamé divers justificatifs, notamment les
permis, contrats de travail et la dernière fiche de paie de divers employés,
dont A. Y.________. Il a ensuite demandé les fiches de paie de A. Y.________
pour septembre à novembre 2009 puis, par lettre du 4 janvier 2010, il a invité
l'entreprise à se déterminer sur le fait que A. Y.________ travaillait toujours
après l'arrêt du 21 août 2009.
X.________ SA s'est déterminée par
lettre de son administrateur du 14 janvier 2010 (daté par erreur du 14 janvier
2009) en exposant qu'elle cherchait à remplacer A. Y.________, mais sans
succès, et que l'autre employé matelassier futon de l'entreprise était décédé
le 12 décembre 2009. L'administrateur exposait que sans A. Y.________, la
société risquait de fermer boutique et de compromettre le travail de 13
collaborateurs.
Ignorant probablement que son
client s'était déjà déterminé la veille, la nouvelle avocate consultée par
l'administrateur de la société a demandé, par lettre du 15 janvier 2010, une
prolongation de délai pour se déterminer.
E.
Auparavant, par lettre du 14 décembre 2009 (qui
ne figure pas au dossier du Service de l'emploi mais qu'on trouve dans le
bordereau des pièces des recourants du 26 avril 2010), leur précédent conseil
s'était adressé au Service de l'emploi pour demander le réexamen de la décision
de ce dernier du 27 février 2009. Il invoquait les recherches d'emploi effectuées
sans succès notamment en septembre-octobre et faisait valoir que
l'impossibilité de recruter un travailleur indigène dans un délai raisonnable
était ainsi avérée. Par lettre du même jour, ce même conseil s'est adressé au
Service de la population en demandant le réexamen de la décision de ce service
du 5 septembre 2008. Il invoquait les mêmes motifs en expliquant en détail que
les candidats qui s'étaient annoncés n'avaient aucune expérience dans le
domaine de la fabrication de matelas ou, s'agissant d'une candidate féminine,
que la force physique nécessaire pour fabriquer des matelas pesant plus de 50
kg faisait défaut.
Le 7 janvier 2010, le SDE a répondu
comme il suit à l'adresse du conseil de X.________ SA et de A. Y.________ :
"Nous relevons que le Tribunal
administratif a rejeté le recours de droit administratif introduit par
l'entreprise X.________ suite à la décision de refus de notre Service
d'octroyer une unité du contingent d'autorisations annuelles. Un délai de
départ au 6 novembre 2009 lui a été imparti pour quitter le territoire par le
Service de la population (SPOP).
En l'absence de certitude sur le respect de
cette injonction, le Service de l'emploi (SDE) n'est pas en mesure d'examiner
votre requête sur le fond. Dans le cas où cette information nous aurait
échappé, nous vous remercions de nous confirmer le départ effectif de
l'intéressé, ainsi que le maintien formel de la demande déposée par X.________."
Par lettre du 15 février 2010
(selon le dossier de l'autorité intimée mais la copie produite par l'avocate
est datée du 12 février), la nouvelle avocate de la société a transmis au
Service de l'emploi de nouveaux justificatifs de recherches de travailleurs
matelassiers ainsi que des déclarations d'autres entreprises du secteur
attestant l'impossibilité de trouver des matelassier spécialisés en futon. Elle
a confirmé la demande de réexamen du 14 décembre précédent.
F.
Le 15 février 2010, le Service de l'emploi a
dénoncé l'administrateur de la société à l'Office d'instruction pénale pour
infraction à la loi fédérale sur les étrangers. Le même jour, ce service a adressé
trois lettres à la société.
La première constate que la société
a renoncé à exercer son droit d'être entendue après l'interpellation du 4
janvier 2010 (ce qui n'est pas exact puisque tant l'administrateur que l'avocat
de la société étaient intervenus pour cette dernière) et ordonne diverse
mesures en matière de protection de la santé et de sécurité au travail (relevé
du temps de travail, lutte contre le feu, vestiaire).
La seconde est une décision avec
indication de la voie de recours. Elle constate également que la société a
renoncé à se déterminer, retient que A. Y.________ avait continué son activité
au sein de X.________ SA et que cette société avait commis des infractions aux
dispositions du droit des étrangers justifiant une sommation. Elle contient le
dispositif suivant:
"1.          X.________ SA doit
respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre
étrangère;
2.           un émolument administratif de
CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de X.________
SA"
La troisième est également une
décision qui met à la charge de la société les frais du contrôle du 28 août
2009 à raison de 6 h. 45 au tarif horaire de 100 fr, soit 675 fr.
G.
Suite à un entretien téléphonique, le Chef du
Service de l'emploi, constatant que la lettre de l'avocate de la société du 15
février 2010 s'était croisée avec les décisions du même jour, a confirmé par
courriel que ces décisions étaient annulées et seraient remplacées par de
nouvelles décisions.
Trois nouvelles décisions ont été
rendues par le Service de l'emploi le 25 mars 2010. Elles sont pratiquement
identiques à celles du 15 février précédent. Les deux premières contiennent la
phrase suivante :
"Par courrier du 04.01.2010, nous avons
offert à la dite société la possibilité de se déterminer sur les faits
reprochés. Des lors que les pièces transmises n'apportent aucun élément nouveau
quant à la situation du susnommé dans l'entreprise, on doit admettre que
lesdits faits ne sont pas contestées."
Quant à la troisième décision, elle
est identique à la précédente, sauf qu'elle augmente la durée du travail d'une
heure, facturant 775 fr.
H.
Par acte du 26 avril 2010 de leur conseil, X.________
SA et A. Y.________ ont recouru contre "la décision rendue par le Service
de l'emploi le 25 mars 2010" auprès de la CDAP. Le recours conclut à
l'annulation de cette décision et au renvoi du dossier au SDE pour qu'il statue
sur la demande de réexamen du 14 décembre 2009. La cause a été enregistrée sous
la référence PE.2010.0182.
Le SDE s'est déterminé le 2 juillet
2010, maintenant sa position et se référant aux décisions rendues à l'encontre
de X.________ SA. Il estime les décisions relatives à la facturation des frais
et émolument de contrôle justifiées. Il estime en revanche qu'il ne saurait
être tenu au réexamen d'éléments qui ne font pas l'objet des décisions du 25
mars 2010.
Les recourants n'ont pas déposé de
mémoire complémentaire dans le délai imparti pour ce faire.
I.
Le 30 mars 2010, le SPOP a rendu une décision
déclarant irrecevable la demande de reconsidération du 14 décembre 2009, la
rejetant à titre subsidiaire et impartissant à A. Y.________ un délai immédiat
pour quitter la Suisse. Le 14 avril 2010, A. Y.________, agissant par
l'intermédiaire de son avocate, a déposé une nouvelle demande de réexamen de la
décision du 5 septembre 2008. Il faisait valoir que la société X.________ SA
avait poursuivi ses recherches après la demande de réexamen du 14 décembre 2009
et que celles-ci n'avaient pas permis d'engager un matelassier futon. La
difficulté de trouver en Suisse ou dans l'Union européenne un remplaçant à A.
Y.________ était alléguée comme extrême. Le décès, en décembre 2009, de la
personne qui assurait avec A. Y.________ l'entier de la production de la société,
était également mis en avant. Par décision du 22 avril 2010, le SPOP a déclaré
la demande de réexamen irrecevable, l'a rejetée à titre subsidiaire et a
imparti un délai de départ immédiat à A. Y.________.
J.
A. Y.________ a été licencié le 16 avril 2010
pour faire suite au refus du SPOP de reconsidérer le cas. X.________ SA, par
son conseil, s'est déclarée prête à réengager A. Y.________ dès que possible.
K.
Le 30 avril 2010, X.________ SA et A. Y.________
ont recouru, par l'intermédiaire de leur avocate, contre les décisions du SPOP
des 30 mars 2010 et 22 avril 2010.
Le SPOP s'est déterminé le 18 juin
2010 en concluant au rejet du recours.
Les recourants n'ont pas déposé de
mémoire complémentaire dans le délai imparti pour ce faire.
L.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Vu la connexité des causes, il se justifie de
les joindre dans le présent arrêt. Le recours du 26 avril 2010 est dirigé
contre "la" décision du 25 mars 2010 mais les trois documents de
cette date y sont joints et seront considérés comme contestés. Auteurs communs
du recours, tant l'employé que l'employeur ont en principe un intérêt digne de
protection à faire modifier les décisions relatives aux conditions de l'emploi
du premier et il n'y a pas lieu de distinguer plus avant entre les diverses
décisions s'agissant de la qualité pour recourir, ni, compte tenu du sort des
recours, de déterminer si la première d'entre elles (qui se réfère aux deux
autres mais se prononce sur des questions de protection de la santé et de
sécurité au travail) est, malgré l'absence d'indication de la voie de droit,
une décision sujette à recours.
2.
Selon l'art. 64 de la loi du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA; RSV 173.36), une partie peut
demander à l'autorité de réexaminer sa décision (al. 1). Suivant l'al. 2
de cette disposition, l'autorité entre en matière sur la demande si l'état de
fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis lors
(let. a), ou si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuves
importants qu'il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont
il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (let.
b), ou si la première décision a été influencée par un crime ou un délit (let.
c).
Les demandes de réexam
en ne
sauraient
cependant servir à remettre continuellement
en discussion des décisions entrées en force (ATF 120 Ib 42 consid. 2b p.
46/47, et les arrêts cités; cf., en dernier lieu, arrêt PE.2010.0016 du 4 mars
2010, consid. 3).
En l'espèce, s'agissant des
décisions du Service de l'emploi, les recourants se plaignent de ce que ce
dernier n'aurait pas examiné les éléments importants nouveaux qu'ils avaient
invoqués en demandant le réexamen de la décision négative de ce service du 27 février
2009.
L'examen du dossier est compliqué
par quelques erreurs de date et surtout par le fait que les recourants se sont
exprimés à la fois sous la signature de l'administrateur de la société et sous
celle des deux avocats successivement consultés. On constate cependant que le
15 février 2010, les recourants, rappelant une requête du 14 décembre 2009 de
leur précédent conseil, ont effectivement demandé au Service de l'emploi de
revenir sur sa position négative du 27 février 2009. Dans un premier temps, le Chef
du Service de l'emploi a accepté de révoquer les décisions de ce service du 15
février 2010 pour le motif qu'elles avaient croisé la dernière lettre du même
jour de l'avocate consultée. Cependant, dans les décisions du 25 mars 2010, ce
service a reproduit mécaniquement les décisions du 15 février précédent sans
consacrer un seul mot à l'examen concret des éléments nouveaux présentés par
les recourants à l'appui de leur demande de révision de la décision du 27
février 2009. A cet égard, la phrase-type que contiennent deux d'entre elles, selon
laquelle "les pièces transmises n'apportent aucun élément nouveau",
ne peut pas être considérée comme une motivation conforme à ce qu'exige l'art.
42 let. c LPA-VD. Quant à l'augmentation d'une heure du temps de travail
facturé dans la troisième, elle est également dépourvue de toute explication.
Dans l'ensemble, ces décisions sont constitutives d'un déni de justice car il
appartenait au Service de l'emploi de statuer préalablement sur la demande de
réexamen, comme il avait d'ailleurs annoncé qu'il le ferait. C'est de plus à
tort que dans sa réponse au recours, ce service considère qu'il ne saurait être
tenu au réexamen d'éléments qui ne font pas l'objet des décisions du 25 mars
2010: il était précisément saisi d'une demande de réexamen dont le traitement
devait nécessairement précéder les décisions en question.
Le présent arrêt ne préjuge
évidemment nullement la question de savoir si le Service de l'emploi reviendra
sur sa position négative mais il n'est pas certain qu'en pratique, l'autorité
intimée prononcerait les mêmes sanctions et émoluments si par hypothèse une
autorisation devait finalement être délivrée. Il y a donc lieu, comme le
demandent les recourants, d'annuler les décisions du Service de l'emploi du 25
mars 2010 et de renvoyer le dossier à ce service pour qu'il examine
préalablement la demande de réexamen et statue à nouveau le cas échéant.
3.
Les décisions du SPOP du 30 mars et du 22 avril
2010 sont toutes deux fondées sur l'absence d'une décision favorable du Service
de l'emploi. En soi, il est exact que la décision du SPOP est subordonnée à
l'octroi d'une décision préalable concernant le marché du travail (art. 40 al.
2 LEtr et 83 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au
séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Tant que le
SDE n'a pas rendu de décision relative à la demande de reconsidération du 14
décembre 2009 et, cas échéant rendu une décision positive relative au marché du
travail, le SPOP n'est pas en mesure de se prononcer. Fondées sur l'absence de
décision favorable du Service de l'emploi dont les décisions sont cependant
annulées par le présent arrêt, les décisions des 30 mars et 22 avril 2010 du
SPOP doivent être annulées pour plus de clarté. Le recours peut être admis sur
ce point. Il n'y a toutefois pas lieu, pour cette procédure-là, d'allouer des
dépens aux recourants, auxquels il appartiendra cas échéant d'intervenir à
nouveau auprès de cette autorité.
4.
Les recours étant admis, l'arrêt sera rendu sans
frais.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les recours sont admis.
II.
Les décisions du 25 mars 2010 du Service de
l'emploi sont annulées et le dossier renvoyé à ce service pour complément
d'instruction et nouvelle décision.
III.
Les décisions du Service de la population des 30
mars et 22 avril 2010 sont annulées.
IV.
Le présent arrêt est rendu sans frais.
V.
La somme de 1000 (mille) francs est allouée à
titre de dépens aux recourants à charge du Service de l'emploi.
Lausanne, le 16 mai 2011
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.