vd_omni · PE.2021.0167 · 2022-05-24 · fr

A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP), B.________ | Confirmation du refus d'autoriser la prise d'emploi d'une ressortissante britannique en qualité de cuisinière d'un établissement servant des poke bowls à emporter et consommer sur place (9 places assises, 9 supplémentaires en cours): l'établissement n'a pas effectué de recherches suffisantes, il est douteux que cette cuisine - au vu de la carte des plats proposés par la recourante - nécessite des connaissances des produits et de la cuisine asiatique et les conditions spécifiques au domaine de la restauration ne sont pas remplies (charge de personnel, nombre de places pour la consommation) (consid. 2). L'art. 30 al. 1 let. b in fine LEI dont se prévaut la recourante (intérêts publics majeurs) concerne les autorisations de séjour sans activité lucrative, délivrées par le SPOP, alors que la décision attaquée porte sur un permis de travail, délivré par le SDE et ce grief est partant irrecevable (consid. 3).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.05.2022 PE.2021.0167

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
24 mai 2022
Composition
M. André Jomini,
président
; Mme Danièle Revey et M. Serge
Segura, juges; Mme Fabia Jungo, greffière.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Anne-Rebecca BULA, avocate à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi (SDE),
à
Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________
à
********.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi du
21 octobre 2021 (refus d'octroyer un permis de travail à B.________).
Vu les faits suivants:
A.
La société A.________ (ci-après: A.________ ou la société), inscrite au
registre du commerce le 19 mai 2020, a pour but l'exploitation d'un restaurant,
la vente sur place et à l'emporter. Selon son site Internet (pokebowlmontreux.wixsite.com),
cet établissement propose principalement des poke bowls, le poke bowl étant à
l'origine un plat hawaïen composé d'une salade servie dans un bol, généralement
contenant du poisson cru et du riz; toujours selon son site Internet ainsi que
les documents figurant au dossier, les bols préparés par cet établissement contiennent
du saumon, du thon, du poulet, du bœuf ou du tofu, ou encore une autre proposition
végétarienne (haricots, pois chiches); les desserts sont végétariens, voire végétaliens
(différents gâteaux: aux carottes, banane chocolat, citron et polenta, matcha
et fraise, à la betterave et chocolat, cheesecake vegan; chia pudding,
flapjacks).
Dès le 12 avril 2021, A.________ a fait paraître par
le biais de l'Office régional de placement (ORP) l'annonce suivante pour un
poste de "commis de cuisine polyvalent":
"Nouvel établissement de
vente sur place et à l'emporter recherche une personne pour la préparation de
bowls asiatiques
Profil:
-
commis de cuisine polyvalent service et vente
-
dynamique
-
anglais oral indispensable
-
connaissances des produits et de la cuisine asiatique"
Il ressort du dossier que sept personnes ont postulé,
dont B.________, ressortissante du Royaume-Uni ayant précédemment résidé en
Suisse depuis le 1
er
janvier 1995 et bénéficié d'un permis C depuis
le 13 octobre 1997 avant de quitter le pays à destination de l'Australie le 31
juillet 2011 puis d'y revenir en août 2020. La prénommée possède un diplôme qui
a obtenu une équivalence avec un CFC d'assistante en restauration et hôtellerie,
et dispose par ailleurs d'une expérience variée et internationale dans le
domaine de la restauration.
Le 26 septembre 2021, A.________ a conclu un contrat
de travail avec B.________, qui était engagée à plein temps en qualité de
responsable au service et en cuisine avec effet au 1
er
octobre 2021
et pour une durée indéterminée.
B.
Le 27 septembre 2021, A.________ a déposé auprès du Service de l'emploi
(ci-après: le SDE) une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative
en faveur de B.________. Selon une liste des employés au 30 septembre 2021, la
société occupait alors quatre employés aux taux respectifs de 50% (directrice),
50% (aide-cuisine), 70% (serveuse) et 40% (serveur), soit un total de 210%. Le
restaurant comportait neuf places assises; une demande de permis de construire
a été déposée en 2021 et portait notamment sur une extension de l'espace de
consommation, le nombre de places assises devant ainsi passer de neuf à
dix-huit (deux salles de neuf places).
C.
Par décision du 21 octobre 2021, le Service de l'emploi a refusé de
délivrer une autorisation de travail en faveur de B.________, retenant que
l'effectif total du personnel était de 210% et n'atteignait ainsi pas le taux
minimum cumulé de 500% figurant dans les directives applicables et que le
restaurant ne disposait pas de 40 places assises comme l'exigent les mêmes
directives.
D.
Par acte du 22 novembre 2021, A.________ a recouru devant la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision
dont elle demande principalement la réforme en ce sens que la demande de permis
de séjour avec activité lucrative est acceptée et l'autorisation est délivrée
en faveur de B.________; subsidiairement, elle conclut à l'annulation de la décision
et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour complément d'instruction et
nouvelle décision dans le sens des considérants.
Par lettre du 3 décembre 2021, le SPOP, autorité concernée,
a renoncé à se déterminer.
Dans sa réponse du 22 décembre 2021, le SDE,
autorité intimée, a conclu au rejet du recours.
La recourante a répliqué le 25 mars 2022, relevant
notamment les qualifications professionnelles de son employée ainsi que le fait
qu'un projet d'agrandissement de ses locaux porterait leur capacité à deux
salles de neuf places, soit dix-huit places assises en tout.
Considérant en droit:
1.
A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5
juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative
est applicable aux décisions rendues en application de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) ainsi qu'aux
recours contre lesdites décisions.
Interjeté en temps utile auprès de l'autorité
compétente, le recours satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité
(cf. art. 95 et 79, applicable par renvoi de l'art. 99 de la loi cantonale du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).
2.
La décision attaquée refuse de délivrer une autorisation de travail en
faveur d'une ressortissante britannique. La recourante considère que les
conditions d'admission sont remplies pour son employée, son admission servant
en particulier les intérêts économiques du pays.
a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en
principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de
travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit
fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid.
3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les arrêts cités).
En l’occurrence, le litige porte sur la question de
savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une
autorisation préalable de travail en faveur de l'intéressée. Cette dernière est
ressortissante du Royaume-Uni, soit un Etat avec lequel la Suisse n’est liée
par aucune convention applicable à la situation de la recourante, de sorte que
cette question doit être résolue au regard du droit interne exclusivement, soit
la LEI et ses ordonnances d’application. En effet, l'Accord du 25 février 2019 entre
la Confédération suisse et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du
Nord relatif aux droits des citoyens à la suite du retrait du Royaume-Uni de
l’Union européenne et de la fin de l’applicabilité de l’accord sur la libre
circulation des personnes, entré en vigueur le 1
er
mars 2021 (RS
0.142.113.672), ne trouve pas application dans le cas présent, dès lors que l'employée,
qui a certes bénéficié en Suisse d'une autorisation d'établissement, a perdu
son droit de séjour après son départ de Suisse le 31 janvier 2011, soit près de
dix ans avant son séjour actuel en Suisse. Elle ne se trouve donc pas dans la
situation de personnes ayant conservé le statut de résident permanent prévu à
l'art. 14 de cet accord.
b) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un
étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision
cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour
l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1
let. a de l'ordonnance fédérale du 24
octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de
séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide
notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens
des art. 18 à 25 LEI. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché du
travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les autorisations
de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que
pour toutes les autorisations de courte durée (cf. SEM, Directives et commentaires,
I. Domaine des étrangers [Directives LEI], 4. Séjour avec activité lucrative, état
au 1
er
novembre 2021, ch. 4.6.1). L’art. 98 al. 3 LEI laisse aux cantons
le soin de désigner les autorités compétentes à raison de la matière pour les
tâches qui leur sont attribuées. Cette disposition est complétée par l’art. 88 al.
1 OASA qui précise que chaque canton désigne les autorités chargées, dans son
domaine de compétence cantonal, de l’exécution de la LEI et des ordonnances
d’application. La compétence de préaviser ou décider, après examen des demandes
déposées par les entreprises ou les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une
autorisation d'exercer une activité lucrative salariée est attribuée au SDE, autorité
du marché du travail, vu l’art. 64 al. 1 let. a LEmp.
c) On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI,
tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1
ère
phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de
travail envisagé (2
ème
phrase). Est considérée comme activité
lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un
gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas
d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art.
11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute
activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger,
indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que
l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1).
Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts
économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et
si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).
aa) La notion d'"
intérêts économiques du
pays
" est formulée de façon ouverte; elle concerne au premier chef le
domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8
mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536).
Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.
D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui
n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du
marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf.
Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la
Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe
une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est
susceptible de répondre sur le long terme (cf. arrêt PE.2018.0151 du 23 juillet
2018 consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli, Handbuch
zum Migrationsrecht, 4
e
éd., Zurich 2020, p. 202; Peter Uebersax,
in
Code annoté de droit des migrations, vol. II, Nguyen/Amarelle [édit.], Berne 2017,
n. 25 ad art. 18 LEtr).
Selon les Directives LEI, il convient, lors de
l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le
marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de
l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure
avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires,
ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf. aussi Message précité,
ch.1.2.3.1, p. 3486).
bb) Un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur
la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été
trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est
possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou
ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être
recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué
à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du
travail (TAF C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier
2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3).
Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1
er
juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non
seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des
ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des
personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de
communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit
contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes
inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à
réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3).
Concernant les efforts de recherche de l’employeur
dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient ainsi ce qui
suit:
"(…) Les employeurs sont
tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement
les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel
à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle
clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du
travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)"
(ch. 4.3.2.1).
"L’employeur doit être en mesure
de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de
manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats
indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats
tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas
abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas
entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être
engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour
la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes
ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non
pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou
techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc.
(ch. 4.3.2.2).
"
cc) A teneur de l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les
spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation
de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de
l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses
connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il
s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En
dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette
disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui
maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique,
culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des
capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière
avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives
au plan international (let. d), les personnes actives dans le cadre de
relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont
l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes des Directives LEI
précitées (ch. 4.3.5):
"(…) Les qualifications
personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la
spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école
spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience;
diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances
linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.
Lors de l'examen sous l'angle du
marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut
souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple
lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes
pour le marché du travail. (…)"
La référence aux
"autres travailleurs qualifiés"
de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers
en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la
fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant
que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent
être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (TAF
C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les réf. cit.).
Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui
du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre très qualifiée et qu'il est
nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et
les qualifications requises (
TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1,
réf. citée
).
d) S’agissant plus particulièrement de l'hôtellerie
et de la restauration, il ressort des directives LEI que les cuisiniers engagés
par des restaurants de spécialités peuvent être autorisés si certaines
conditions sont remplies, parmi lesquelles le fait que l'employeur (restaurant
de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de
l'offre et des services et propose, pour l'essentiel, des mets exotiques dont
la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières
qui ne peuvent être acquises dans notre pays (let. a), que l'employeur démontre
qu'il a employé tous les efforts de recherche possibles (let. b), que les
établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats à
l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne représentent
qu'une part minime du chiffre d'affaires par rapport à la restauration
proprement dite (let. c), que l'effectif du personnel de l'établissement équivaut
à cinq postes (500%) au moins (let. d) et que l'établissement dispose de 40
places au moins à l'intérieur (let. e) (Directives LEI, ch. 4.7.9.1.1).
En outre, il ressort des directives précitées qu'une
formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une
formation équivalente reconnue) et une expérience professionnelle d'au moins
sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de formation comprise)
doivent être démontrées. Selon le TAF (cf. arrêts C-388/2010 et C-391/2010 du
21 février 2012 consid. 8 cités par le SEM), le contenu matériel de la formation
professionnelle est déterminant pour juger de la qualification professionnelle.
A défaut de diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs
années, de dix ans en règle générale, peut valoir comme preuve d'une
qualification professionnelle équivalente, si elle est attestée par le ministère
étranger compétent, une association professionnelle ou une attestation
similaire (par exemple certificats de travail) (Directives LEI, ch. 4.7.9.1.2).
e) Les directives administratives s'adressent aux
organes d'exécution et, ne constituant pas des règles de droit, n'ont pas
d'effets contraignants pour le juge. Le juge peut en tenir compte lorsqu'elles
permettent une application correcte des normes légales dans un cas concret,
mais il doit s'en écarter lorsqu'elles posent des règles qui ne sont pas
conformes à l'ordre juridique (ATF 141 III 173 consid. 3.2.2.2 p. 183;
arrêt GE.2016.0182 du 19 avril 2017 consid. 2a). Toutefois, dès lors
qu'elles tendent à une application uniforme et égale du droit, il convient de
ne s'en écarter que dans la mesure où elles ne traduisent pas une
concrétisation convaincante des dispositions légales applicables (ATF 140 II 88
consid. 5.1.2 p. 95).
S'agissant spécifiquement des directives édictées par
le SEM, le Tribunal fédéral retient que si elles n'ont certes pas force de loi
en tant que simples ordonnances administratives, il en tient toutefois en principe
compte lorsqu'elles sont conformes à l'ordre juridique (ATF 146 II 359 consid. 5.3
p. 363 et 142 II 182 consid. 2.3.2 p. 190 s.; TF 2C_119/2022 du 13
avril 2022 consid. 3.4).
f) En l'espèce, la recourante souhaite engager, dans
son restaurant préparant selon ses termes des plats asiatiques végétariens et
végétaliens à consommer sur place (actuellement neuf places en salle avec la
perspective de créer neuf places supplémentaires) ou à emporter, une
ressortissante britannique dont les qualifications professionnelles seraient
nécessaires à la bonne marche de son établissement.
Cela étant, il s'impose de constater que plusieurs
conditions permettant l'engagement de l'intéressée ne sont pas réunies.
En premier lieu, il n'est pas certain que la
préparation et la présentation de poke bowls nécessitent des connaissances qui,
bien que particulières, ne puissent être acquises dans notre pays (cf. Directives
LEI ch
.
4.7.9.1.1 let. a), le poke bowl étant certes un plat d'origine
hawaïenne mais qui s'est ensuite largement répandu aux Etats-Unis puis en
Europe et se décline désormais en toute une série de variations d'inspirations culinaires
diverses, comme en témoigne du reste la carte des mets produite par la
recourante: "bowl marocain", "bowl BBQ coréen",
"protéine bowl" (avec quinoa, flocons d'avoine effilochés à la
mexicaine, haricots noirs et rouges, maïs, avocat), "bowl Buddha"
(avec notamment aubergines miso, edamame et sauce japonaise) ou encore
"bowl santé" (avec quinoa, pois chiches, épinards, brocoli, mesclun
et sauce au poivron rouge). Dans ces conditions, il apparaît douteux qu'une des
conditions posées par la recourante dans son offre d'emploi, à savoir la connaissances
des produits et de la cuisine asiatique, soit véritablement essentielle. Quant
aux connaissances particulières de l'employée en matière de restauration
végétarienne, végétalienne ou vegan, il n'apparaît pas davantage qu'elles
seraient nécessaires au poste: si la recourante fait en effet valoir dans son
recours qu'elle sert exclusivement de la nourriture végétalienne, il ne ressort
pas de son site Internet - que l'on suppose tenu à jour puisqu'il propose la
commande en ligne - que tel serait le cas, puisque des plats contenant du bœuf,
du porc ou du poulet figurent au menu du restaurant.
Ensuite, les recherches de candidatures effectuées
par la recourante ne sauraient être considérées comme suffisantes; ainsi, si elle
a certes publié une annonce auprès de l'ORP compétent, ce qui est une condition
minimale, elle n'établit toutefois pas qu'elle aurait effectué d’autres
démarches (annonces dans les quotidiens, les médias électroniques, la presse
spécialisée, recours aux agences de placement privées ou toutes autres recherches)
en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène ou européen (UE/AELE)
de l’emploi avant de déposer la demande ayant conduit à la décision litigieuse
(cf. p.ex. arrêt PE.2021.0148 du 1
er
avril 2022 consid. 2c; cf.
ég. Directives LEI ch
.
4.7.9.1.1 let. b). Rien de tel ne ressort du
dossier et la recourante ne l'allègue du reste pas.
Par ailleurs, les conditions spécifiques au domaine
de la restauration ne sont pas remplies: ainsi, la recourante n'a pas établi, ni
même véritablement allégué, que dans son établissement, qui propose également des
plats à l'emporter en sus de la possibilité de consommer sur place (actuellement
neuf places assises; projet en cours de doubler cette capacité), cette activité
ne représente qu'une part minime du chiffre d'affaires par rapport à la restauration
proprement dite (cf. Directives LEI, ch. 4.7.9.1.1 let. c).
Il est également patent que son établissement
n'occupe pas du personnel pour un équivalent de 500% (cf. Directives LEI, ch.
4.7.9.1.1 let. d): même si l'on tenait compte comme le fait valoir la
recourante d'une part d'un taux d'activité de l'administratrice de l'établissement
de 100% au lieu des 50% annoncés dans un premier temps et d'autre part d'un
taux de 100% pour la personne qu'elle souhaite engager, le cumul des taux d'activités
de l'ensemble du personnel se trouverait toujours largement en deçà de 500%
(100 [directrice-administratrice] + 100 [cuisinière] + 50 [aide-cuisine] + 70 [serveuse]
+ 40 [serveur] = 360%) et donc d'un établissement d'une certaine taille, et ce
même s'il ne fallait pas appliquer cette limite - issue d'une directive
administrative - de manière stricte.
Quant à la limite de 40 places au moins à l'intérieur,
tirée également des Directives LEI (ch. 4.7.9.1.1 let. e), elle n'est largement
pas atteinte par l'établissement de la recourante, même si l'on considérait
également l'agrandissement envisagé, celui-ci ne permettant en effet à terme de
ne porter le nombre de places assises que de neuf à dix-neuf, ce qui demeure relativement
modeste.
Il apparaît ainsi, sans qu'il ne soit nécessaire
d'examiner plus avant les qualifications personnelles de l'employée que la
recourante souhaite engager, qu'aucune des conditions posées dans la LEI, l'OASA
et les directives LEI n'est réunie. C'est partant à juste titre que l'autorité
intimée a refusé de délivrer à la recourante l'autorisation de travail requise.
En outre, dès lors que la prise en compte de ces
éléments ne changerait rien au résultat, il y a lieu d'écarter le grief relatif
à une constatation inexacte des faits soulevé par la recourante qui conteste d'une
part n'employer du personnel que pour 210%, faisant valoir qu'outre les personnes
déjà employées à 70%, 50% et 50%, son associée-gérante serait censée assumer
l'administratif pour un taux estimé à 100% sans oublier la personne qu'elle souhaite
engager à 100%, et d'autre part ne proposer essentiellement que des plats à
l'emporter, faisant valoir que ses prestations concerneraient autant des plats
à consommer sur place que des plats à l'emporter.
3.
La recourante se prévaut de l'art. 30 al. 1 let. b in fine LEI. Il conviendrait
selon elle de tenir compte d'intérêts publics majeurs en raison de la pandémie
sévère actuelle (au moment où le recours a été déposé), de la situation
économique extraordinaire du pays et de la pénurie notoire de personnel dans le
domaine de la restauration.
a) Conformément à l'art. 30 LEI, il est possible de
déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) notamment dans le but de
tenir compte d'intérêts publics majeurs. Cette disposition doit être interprétée
en relation avec l'art. 32 OASA, lequel énumère de manière non exhaustive les
critères que les autorités doivent prendre en considération pour octroyer une
autorisation de courte durée ou une autorisation de séjour en vue de préserver
des intérêts publics majeurs. Selon cette disposition, il s'agit notamment des
intérêts culturels importants (let. a), des motifs d'ordre politique (let. b),
des intérêts cantonaux majeurs en matière de fiscalité (let. c) et de la
nécessité de la présence d'un étranger dans une procédure pénale (let. d).
Les Directives LEI (I. Domaine des étrangers, ch. 5.
Séjour sans activité lucrative, au motif d'un intérêt public important et dans
les cas individuels d'une extrême gravité, état au 1
er
mars 2022) prévoient
à leur chiffre 5.5 ce qui suit:
"L’expression "intérêts
publics majeurs" au sens de l’art. 30, let. b, LEI et de l’art. 32
OASA constitue une notion juridique indéterminée. Une application trop large
serait incompatible avec la LEI et l’OASA (voir JAAC 67.63; 60.87 en relation
avec l’ancien article 13, al. 1, let. f, OLE).
Dans des cas particuliers, le
canton peut accorder à un étranger une autorisation de séjour. L’autorité
cantonale doit cependant démontrer qu’elle a un intérêt particulièrement important,
notamment dans le domaine culturel, économique ou fiscal, à l’octroi d’une
telle autorisation.
Les étrangers doivent notamment
prouver qu’ils transféreront leur centre d’intérêts en Suisse et y séjourneront
la majeure partie du temps.
Des motifs de politique générale
peuvent également être invoqués, par exemple lorsqu’un refus de délivrer une autorisation
de séjour aurait de graves conséquences sur les relations internationales de la
Suisse (art. 32, al. 1, let. b, OASA).
Dans le cas d’une autorisation aux
motifs d’intérêts cantonaux majeurs en matière de fiscalité (art. 32, al. 1,
let. c, OASA), une éventuelle activité professionnelle ne peut être exercée qu’à
l’étranger (art. 32, al. 2, OASA). Font exception les activités qui résultent
de la gestion de ses biens patrimoniaux.
Un intérêt culturel important
(art. 32, al. 1, let. a, OASA) peut par exemple exister lorsqu’une personnalité
notablement connue du monde des arts offre, de par sa présence en Suisse, un rayonnement
significatif à notre pays. Il faut que cette personne jouisse d’une notoriété
internationale dans le monde des arts ou de la culture (cf. arrêt du TAF
F-5189/2018 du 27 juillet 2020, consid. 7). Par contre, la seule donation d’une
somme importante n’est pas en soi suffisante pour admettre un intérêt culturel
important en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour.
Lors d’une autorisation pour des
raisons d’intérêts culturels importants ou des motifs d’ordre politique,
l’exercice d’une activité lucrative peut être autorisé (art. 32, al. 2, OASA)."
b) En l'espèce, la disposition invoquée par la
recourante concerne les autorisations de séjour sans activité lucrative. Or, la
décision attaquée porte sur une demande d'autorisation de séjour avec activité
lucrative, dont seul l'aspect "prise d'emploi" doit être autorisé par
le SDE et fait l'objet de la présente décision et donc de la présente procédure.
En effet, la compétence de préaviser ou décider, après examen des demandes
déposées par les entreprises ou les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une
autorisation d'exercer une activité lucrative salariée est attribuée au SDE, autorité
du marché du travail, vu l’art. 64 al. 1 let. a LEmp. S'agissant de l'autorisation
de séjour en tant que telle, l'autorité compétente n'est pas le SDE mais le
SPOP. Il en découle qu'une éventuelle demande d'autorisation de séjour fondée
sur l'art. 30 LEI pour motifs d'intérêt public majeur doit être déposée
devant le SPOP et faire l'objet d'une décision distincte de celle dont est ici
recours.
Par conséquent, excédant l'objet du recours, ce
grief doit être déclaré irrecevable.
4.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la
mesure de sa recevabilité et la décision attaquée, confirmée. Succombant, la
recourante supporte les frais de justice et n'a pas droit à des dépens (art.
49, 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
II.
La décision rendue le 21 octobre 2021 par le Service de l'emploi est confirmée.
III.
Un émolument de 600 (six cents) francs est mis à la charge de la
recourante A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 24 mai 2022
Le
président:
La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification,
d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14).
Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82
ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.