vd_omni · PS.2003.0183 · 2006-04-26 · fr

X/Office régional de placement de l'Ouest Lausannois ORPOL, Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, Unia Caisse de chômage | Primes pour travail en équipe versées au salarié considérées en l'espèce comme des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail ne pouvant être prises en compte dans le calcul du gain assuré

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.04.2006 PS.2003.0183

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 26 avril 2006
Composition
M. Xavier Michellod, président; Mmes Isabelle Perrin et
Ninon Pulver, assesseurs. Greffière : Véronique Aguet
recourant
X.________,
à ********,
représenté par Syndicat UNIA, Service juridique - Région Vaud, à Lausanne,
autorité intimée
Service de l'emploi, 1ère instance
cantonale de recours en matière
d'assurance-chômage,
à Lausanne,
autorités concernées
1.
Caisse de chômage FTMH,
Office
de paiement Lausanne,
à Lausanne,
2.
Office régional de placement de
l'Ouest Lausannois ORPOL,
à Crissier,
Objet
Calcul du gain assuré
Recours X.________ contre décision du 25 août 2003 du
Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière
d'assurance-chômage
Vu les faits suivants
A.
X.________, né en 1963, a été salarié, en qualité
d’ouvrier d’atelier, auprès de l’entreprise Y.________, à ********
(ci-après : l’employeur), du 1
er
avril 1999 au 31 août 2002.
Licencié pour raisons économiques, il a été libéré de l’obligation de
travailler dès le 21 février 2002.
Le 1
er
septembre 2002, X.________ s’est
inscrit comme demandeur d’emploi et a revendiqué le versement d’indemnités de
chômage dès cette date. Son chômage était contrôlé par l’Office régional de placement
de l’ouest lausannois.
B.
Dans un décompte du 17 septembre 2002, la caisse FTMH (ci-après :
la caisse) a fixé à 6'824 fr. le gain mensuel assuré de X.________.
C.
Le 26 novembre 2002, l’assuré a interjeté recours contre
ce décompte auprès du Service de l’emploi. Il invoquait que la caisse, en se
fondant sur les six derniers mois de salaire, n’avait pas tenu compte dans le
calcul du gain assuré des primes pour travail en équipe qui lui étaient versées
régulièrement avant qu’il ne soit libéré de son obligation de travailler. Il
informait également le Service de l’emploi qu’il avait ouvert une procédure
contre son employeur pour obtenir le paiement des primes d’équipe durant la
période postérieure à la libération de son obligation de travailler, relevant
que s’il devait les obtenir, celles-ci devraient être prises en compte dans le
calcul du gain assuré.
D.
Par décision du 25 août 2003, le Service de l’emploi a
rejeté le recours de l’assuré. Il a retenu que les primes pour travail d’équipe
touchées par l’assuré uniquement lorsqu’il effectuait l’horaire d’équipe
devaient être considérées comme des indemnités pour inconvénients liés à
l’exécution du travail, indemnités qui ne doivent pas être prises en compte
comme élément du salaire selon la Circulaire relative aux indemnités de chômage
édictée par le Secrétariat d’Etat à l’économie.
E.
Le 29 septembre 2003, X.________, assisté par le syndicat
de l’industrie, de la construction et des services FTMH/Unia, a recouru contre
cette décision auprès du Tribunal administratif. Il explique avoir travaillé en
équipe de manière permanente durant ses treize années de service et soutient
que les indemnités pour travail en équipe qu’il recevait faisaient partie
intégrante de son salaire et devaient être prises en compte dans le calcul de
son gain assuré. Il estime que son employeur aurait dû verser les primes même
durant ses absences, une procédure devant le Tribunal des prud’hommes étant d’ailleurs
engagée dans ce sens. Le recourant demande en outre la suspension de la procédure
jusqu’à l’issue de son action en paiement pendante devant le tribunal des
prud’hommes.
Le 14 avril 2004, le Service de l’emploi, se
référant à l’argumentation de sa décision, a conclu au rejet du recours.
Le 6 février 2006, le recourant a produit le
jugement du Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de Lausanne du 10
octobre 2003, l’arrêt du tribunal cantonal du 3 mai 2004 et l’arrêt du Tribunal
fédéral du 3 novembre 2004.
Les considérants du jugement du tribunal des
prud’hommes sont notamment les suivants (p. 21 et 22) :
« Il est cependant inexact de
dire que la défenderesse a dérogé de façon unilatérale à cette disposition.
Compte tenu des éléments recueillis en audience, le travail en équipes chez la
défenderesse ne saurait en effet être qualifié de permanent au sens où l’entend
l’art. 15.2 al. 2 CCT. Comme l’on expliqué la plupart des employés entendus en
audience, le travail en équipe dans l’entreprise était assez souple ; les
équipes pouvaient être aménagées ou supprimées assez facilement, au gré du
volume des commandes de la défenderesse. Ce système n’a jamais engendré de
malentendu puisque chaque employé est toujours parti du principe que la prime
ne lui était due que lorsqu’il travaille effectivement en équipe ; en
revanche, dès l’instant où le travail reprenait selon l’horaire normal,
l’employé ne pouvait plus prétendre à ce supplément. Au demeurant, c’est bien
ainsi que la plupart des employés de la défenderesse ont perçu le système mis
en place. Or, à compter de février 2002 et jusqu’à la fin de l’année, les
équipes ont été supprimées dans le secteur où le demandeur était occupé,
précisément en raison de la baisse des commandes. Ainsi, s’il avait continué à
travailler dans l’entreprise, le demandeur aurait été occupé selon l’horaire
normal et n’aurait perçu aucun supplément.
Certes, la plupart du temps le
demandeur a effectivement travaillé en équipe. Il reste que, durant certaines
périodes où la défenderesse a déjà affronté des baisses dans les commandes – et
notamment durant six mois, de janvier à juin 1993 – l’activité du demandeur
s’est déroulée selon l’horaire normal sans qu’il ne revendique le moindre
supplément au titre du salaire.
Dans ces conditions, il s’avère
que le supplément pour travail en équipe ne fait pas obligatoirement partie du
salaire ; la prétention du demandeur au paiement d’un supplément à ce
titre du 22 février au 31 août 2002 n’est donc pas justifiée. »
F.
La cause a été reprise par un nouveau magistrat
instructeur le 12 janvier 2006.
Considérant en droit
1.
Aux termes de l’art. 23 al. 1 1
ère
phrase LACI,
est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur
l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de
travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement
versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des
indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail.
Est déterminant, en règle général, le salaire
convenu contractuellement pour autant que l’assuré l’ait effectivement touché.
Les primes pour inconvénients liés au travail sont notamment les primes versées
pour travail de nuit, travail en équipe, travail le dimanche, travail de
chantier et travail salissant, etc. dans la mesure où elles ne sont pas des
primes prévues légalement. Si l’assuré touche ces primes également pendant les
vacances ou lorsqu’il exerce une activité qui ne les justifie pas, elles ne
sont pas considérées comme des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution
du travail et sont donc prises en compte dans le calcul du gain assuré. Si le
salaire horaire inclut une indemnité pour inconvénients qui est prise en compte
dans le calcul de l’indemnité de vacances, alors l’indemnité pour inconvénients
fait également partie du gain assuré. (Circulaire du Secrétariat d’Etat à
l’économie relative à l’indemnité de chômage, janvier 2003, let. C2).
2.
En l’espèce, le recourant soutient que les primes d’équipe
qu’il touchait de façon permanente devaient être considérées comme faisant partie
intégrante de son salaire et auraient dû être versées même durant ses absences.
Toutefois, selon le jugement rendu le 29 septembre 2003 par le Tribunal des
prud’hommes de l’arrondissement de Lausanne et confirmé sur ce point par le
Tribunal cantonal le 3 mai 2004, il a été retenu que le recourant n’effectuait
pas un travail par équipe permanent et que l’indemnité spéciale qu’il recevait
à ce titre ne l’était dès lors que lorsque le travail par équipe était
réellement accompli. Les primes d’équipe n’ont ainsi pas été considérées comme
faisant obligatoirement partie du salaire.
C’est ainsi à juste titre que le service de l’emploi
a considéré les primes pour travail en équipe versées au recourant comme des
indemnités pour inconvénients liés au travail ne pouvant pas être prises en
compte dans le calcul du gain assuré. La décision de l’autorité intimée, dont
la motivation ne porte pas le flanc à la critique, ne peut ainsi être que
confirmée.
3.
Le recours est dès lors rejeté. Il n’y a pas lieu de
percevoir de frais de justice ni d’allouer de dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’emploi du 25 août 2003 est
confirmée.
III.
Il n’est pas perçu de frais de justice, ni alloué de
dépens.
Lausanne, le 26 avril 2006
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
Il peut faire l'objet, dans
les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des
assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte
écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.