vd_omni · PE.2018.0087 · 2018-11-19 · fr

A.________/Service de l'emploi (SDE), Service de la population (SPOP) | Recours d'une société contre le refus du Service de l'emploi (SDE) de renouveler l'autorisation de travail de son "directeur juridique" et administrateur, ressortissant tunisien âgé de 37 ans. La question de savoir si le ressortissant étranger exerce une activité lucrative dépendante ou indépendante peut être laissée ouverte. La condition relative aux intérêts économiques du pays (art. 18 let. a et 19 let. a LEtr) n'est pas remplie dès lors que les perspectives de développement et les buts de la recourante sont formulés de manière trop générale et variée pour en apprécier la solidité. Les objectifs initialement fixés, puis modifiés, n'ont pas été atteints. Il n'existe pas de perspective de création d'emploi. La fonction de "directeur juridique" du ressortissant étranger comporte des tâches qui pourraient être assumées par un non juriste. Celui-ci pourrait également exercer son activité depuis la Tunisie. Recours rejeté.Recours au TF déclaré irrecevable (arrêt 2C_12/2019 du 7 janvier 2019).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.11.2018 PE.2018.0087

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
19 novembre 2018
Composition
M. Laurent Merz, président; MM. Claude Bonnard et Fernand Briguet, assesseurs; Mme Elodie Hogue, greffière
Recourante
A.________,
à ********,
Autorité intimée
Service de l'emploi (SDE),
à
Lausanne
Autorité concernée
Service de la population du Canton
de Vaud (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi
(SDE) du 1er février 2018 (refusant la demande n° 221995 en faveur de
B.________)
Vu les faits suivants:
A.
A.________ (ci-après: la recourante) est une société inscrite au
registre du commerce depuis le 7 novembre 2012 dont le siège est à ********.
Elle a pour but statutaire "
l'étude, le développement et la réalisation
de tous projets d'investissement en Suisse et à l'étranger, en fournissant
notamment des conseils juridiques par un réseau international de consultants
".
Les membres de son conseil d'administration sont C.________ (présidente) et B.________.
B.________ (ci-après: le tiers intéressé) est un
ressortissant tunisien né le ******** 1980. Il est titulaire d'un Master en
droit privé, qu'il a obtenu en 2008 en Tunisie. Il est entré en Suisse le 12
mai 2006 en vue d'effectuer des recherches auprès de l'Institut suisse de droit
comparé, à Lausanne.
Le tiers intéressé est arrivé en Suisse au bénéfice
d'un visa valable pendant quatre mois. Il a ensuite obtenu une autorisation de
séjour temporaire pour étude valable jusqu'au 22 mai 2008, renouvelée jusqu'au
12 novembre 2012, puis d'année en année jusqu'au 31 octobre 2014.
De janvier 2008 à janvier 2011, le tiers intéressé a
effectué un Master en droit à l'Université de Lausanne (UNIL). Il s'était
préalablement engagé, le 15 avril 2008, à quitter le territoire suisse au terme
de cette formation. En parallèle, il a obtenu un Certificat de droit
transnational de l'Université de Genève, effectué durant l'année académique
2009-2010. Il a ensuite entamé à l'automne 2012 un nouveau Master en droit,
criminalité et sécurité des technologies de l'information à l’UNIL, formation
qu'il n'a pas terminée.
Par contrat de travail de durée indéterminée signé
le 1
er
octobre 2014, la recourante a engagé le tiers intéressé en
qualité de directeur juridique, pour un salaire mensuel brut de 5'000 fr.,
versé 13 fois l'an. L'entrée en fonction a été fixée au 1
er
novembre
2014. Selon ce contrat, l'employé reçoit en sus un bonus correspondant à 15% du
bénéfice net de l'employeur. Un premier avenant au contrat a été conclu le 1
er
septembre 2015, avec effet au 1
er
janvier 2016 et diminuant le
salaire mensuel brut à 4'500 fr., mais augmentant le bonus à 20% du bénéfice annuel
net de l'employeur. Un second avenant a été conclu le 1
er
juillet
2017. Il augmente le salaire mensuel brut à 5'500 francs.
B.
Le 20 octobre 2014, la recourante a présenté une demande de permis de
séjour en vue de permettre au tiers intéressé d'exercer une activité lucrative
indépendante au sein de sa société. Elle a indiqué que le tiers intéressé était
le "
co-fondateur et co-concepteur de A.________
", membre de
son conseil d'administration et propriétaire de 15% des actions du capital
social. La recourante a notamment joint à sa demande son business plan ainsi
que le contrat de travail conclu le 1
er
octobre 2014 avec le tiers
intéressé.
Après avoir requis et obtenu des informations
complémentaires, le Service de l’emploi (ci-après : le SDE ou l’autorité
intimée) a, le 31 juillet 2015, accepté la demande d’autorisation de travail
pour une durée de six mois, sous réserve de l’approbation des autorités
fédérales. Le 2 septembre 2015, le Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) a
approuvé la demande, pour une durée maximale de douze mois. Le Service de la
population (SPOP) a délivré une autorisation de séjour avec exercice d’une
activité lucrative au tiers intéressé, valable jusqu’au 30 août 2016.
Le 15 octobre 2016, la recourante a requis la
prolongation de l’autorisation de séjour et de travail du tiers intéressé (pour
une durée de max. 12 mois) indiquant que le salaire mensuel brut serait de
4'000 fr., versé 13 fois l’an.
Par courrier du 25 octobre 2016, le SDE a requis la
production d’un compte rendu détaillé sur la réalisation des objectifs
annoncés, en particulier sur le développement de la société, l’engagement de
personnel sur le marché indigène ainsi que les comptes des exercices 2014-2015.
Il a relevé que le salaire du tiers intéressé avait été revu à la baisse et a prié
la recourante de bien vouloir en préciser la raison, ajoutant que les
conditions de salaire étaient un critère pour l’octroi d’une autorisation.
Le 25 novembre 2016, la recourante a produit les
informations demandées, notamment un courrier, dans lequel elle a expliqué
avoir "
pris des décisions stratégiques pour mieux se placer sur le
marché
" et avoir "
décidé de participer opérationnellement et
financièrement à la création de la marque ********
". Elle a exposé que
ce choix avait eu des répercussions sur le développement financier de
l’entreprise et avait mis une pression supplémentaire sur son budget, raisons
pour lesquelles le salaire fixe du tiers intéressé avait été revu à la baisse
(alors que la partie variable du salaire avait été augmentée). Elle a indiqué
qu’elle souhaitait commercialiser les produits de la marque ******** (huile
d’olive de première qualité) sur le marché suisse et à l’étranger. Pour
l’heure, elle avait choisi de ne pas créer de postes fixes de travail, mais de
travailler "
en partenariat avec d’autres entreprises suisses ainsi que
des prestataires de services en Suisse"
. Elle a en outre déclaré que
les comptes des exercices 2014 et 2015 étaient déficitaires, mais qu’ils
seraient consolidés fin 2017, date fixée pour le retour sur investissement.
Le 16 décembre 2016, le SDE a accepté la demande de
renouvellement de l’autorisation de séjour. Le même jour, ce service a écrit au
SPOP pour l’informer qu’il formulait à titre exceptionnel un préavis positif
sur la demande de renouvellement de l’autorisation, ce pour une durée d’une
année, avec réexamen à l’échéance. Il a relevé que les objectifs de départ en
matière de création d’emploi n’avaient pas été remplis et que le salaire
préalablement annoncé avait été revu à la baisse. De plus, si la demande
initiale avait été présentée avec la réorientation du projet tel qu’exposée ce
jour, aucune autorisation n’aurait été délivrée. Le renouvellement de
l’autorisation à la prochaine échéance serait dès lors strictement conditionné
à une augmentation notable du chiffre d’affaires et du salaire du tiers
intéressé. La société devait également veiller à se concentrer sur la création
de postes de travail et la modification du business plan afin d’atteindre les
objectifs initiaux. Ce courrier a été transmis en copie à la recourante.
C.
Le 22 août 2017, la recourante a requis le renouvellement de l’autorisation
de séjour de courte durée (max. 12 mois) et de travail du tiers intéressé,
précisant que le salaire brut versé mensuellement serait de 5'500 francs. Elle
a produit les avenants au contrat de travail conclus avec l’employé.
Par courrier du 16 octobre 2017, le SDE a accusé
réception de la demande transmise par le SPOP et a constaté que le tiers
intéressé était au bénéfice d'un permis L valable 24 mois non renouvelable ni
prolongeable. Dès lors, le SDE devait statuer sur l'octroi d'un permis B et
transmettre la demande au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) pour
approbation. Pour ce faire, il a requis que la recourante produise des
renseignements et documents supplémentaires.
Le 14 décembre 2017, la recourante a produit les
informations demandées. Elle a précisé que le tiers intéressé était à la fois
actionnaire, administrateur et directeur juridique de la société. Dans cette
mesure, ses tâches dépassaient celles d'un simple employé. Elle a expliqué
qu'en raison de changements stratégiques, l'aboutissement de son business plan
avait subi du retard, mais que la société avait dépassé ses difficultés dans le
courant de l'année. Elle convenait que les premiers résultats ne démontraient
pas suffisamment le potentiel du projet, mais la société construisait des
relations à long terme. Ainsi, pour plusieurs raisons, la consolidation de ses
chiffres ne serait visible qu'en 2018-2019.
Par décision du 1
er
février 2018, le SDE
a refusé d'octroyer une autorisation de séjour et de travail au tiers
intéressé. Il a considéré que la condition relative aux intérêts économiques du
pays (cf. art. 18 let. a de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers [LEtr; RS 142.20]) n'était pas remplie dès lors que les perspectives
de développement de la société étaient formulées de façon trop générale pour en
apprécier la solidité, ce d'autant plus que le secteur d'activité faisait déjà
l'objet d'une certaine concurrence. Il a ajouté que le projet soumis (services
permettant l'implémentation des entreprises et le placement de produits sur le
marché suisse) et l'ampleur des activités déjà réalisées ne satisfaisaient à
aucun intérêt général particulier ni à un intérêt économique ayant des
conséquences déterminantes dans le canton ou sur le marché suisse. Il a en
outre relevé que les objectifs de développement fixés initialement n'avaient
pas été atteints et que les perspectives de développement ne permettaient pas
non plus d'attester d'un effet éminemment positif pour l'économie du Canton de
Vaud.
D.
Par acte du 1
er
mars 2018, la recourante s'est pourvue devant
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) concluant
à l'annulation de la décision du SDE du 1
er
février 2018. Elle
invoque la violation du droit en ce sens que l’autorité intimée aurait omis d’appliquer
l’art. 21 al. 3 LEtr permettant aux étrangers titulaires d’un diplôme d’une haute
école suisse de déroger à l’ordre de priorité. Elle soutient également que
l’autorité intimée aurait dû appliquer l’art. 23 al. 3 LEtr, permettant de
faire abstraction de l’art. 23 al. 1 et 2 LEtr
pour les investisseurs et les chefs d'entreprise qui
créeront ou qui maintiendront des emplois. Elle invoque ensuite une constatation
inexacte des faits pertinents dans la mesure où le SDE n’aurait pas pris en
considération le document "
Présentation A.________
", ni une
lettre de "D.________" transmis en annexe à la demande pour qualifier
l’activité de la société et examiner la condition des "
intérêts
économiques
". Enfin, bien que la recourante reconnaisse avoir modifié
son plan de développement, elle déplore la précipitation dans la prise de
décision du SDE qui l’aurait empêchée de présenter ses résultats "
éminemment
"
positifs.
A la demande du juge instructeur, la recourante a
transmis, le 10 mars 2018, une copie des diplômes du tiers intéressé.
Le 29 mars 2018, le SPOP a indiqué que dans la
mesure où la décision querellée émanait du SDE, il renonçait à se déterminer.
Le 24 avril 2018, le SDE a déposé une réponse
concluant au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le
service intimé ne conteste pas que les étrangers titulaires d’un diplôme
universitaire suisse peuvent être admis en dérogation à l’ordre de priorité, ce
pour autant que les conditions fixées par l’art. 21 al. 3 LEtr soient
réalisées. Cela étant, le motif du refus d’octroi de l’autorisation demandée ne
tiendrait pas au fait que l’ordre de priorité n’a pas été respecté, mais à la
nature même de l’activité déployée par la recourante. Le SDE s’est ainsi fondé
sur le principe consacré à l’art. 18 LEtr selon lequel l’admission des
travailleurs provenant d’Etats tiers doit servir les intérêts économiques de la
Suisse. Pour le reste, le SDE conteste que l’art. 23 al. 3 LEtr soit applicable
au tiers intéressé.
Le 31 mai 2018, la recourante a répliqué, confirmant
ses conclusions. Elle maintient que le SDE s’est trompé dans le choix de la
base légale appropriée au cas d’espèce. Selon elle, les conditions applicables
aux étrangers diplômés, qui bénéficient d’un statut spécial, ne sont pas les
mêmes que celles applicables aux non diplômés. Elle se prévaut de l’Accord de
coopération en matière de migration conclu le 11 juin 2012 entre la
Confédération suisse et la République tunisienne (RS 0.142.117.589). Elle
rappelle que la société développe ses activités dans le domaine des nouvelles
technologies adaptées au Marketing Immersif et au commerce international. Ce
domaine nécessiterait des investissements et du temps avant d’afficher un bilan
positif. Elle affirme ne pas viser des résultats à court terme, mais une
activité durable.
Le 22 juin 2018, le SDE a dupliqué confirmant
également ses conclusions. Il maintient que les perspectives de développement
de la société sont formulées de manière trop générale et ne sont pas
suffisamment étayées, la recourante n’étant toujours pas en mesure de confirmer
de manière comptable l’atteinte des objectifs annoncés. Par ailleurs, elle
soutient que peu importe à quelle disposition on fait référence (art. 18 ou 21
al. 3 LEtr), la notion d’intérêt économique est présente et, même, de manière
encore plus probante, dans le cadre de l’application de l’art. 21 al. 3 LEtr.
Le 6 août 2018, la recourante a produit des
déterminations complémentaires, reprenant pour l'essentiel les arguments
développés dans sa réplique. Elle a en outre indiqué qu'elle venait de conclure
"
deux projets importants pour la concrétisation de ses développements
dans les domaines de Marketing Immersif (E.________) et de trading (F.________)
".
Elle a produit un rapport prévisionnel de ses deux activités récemment conclues
et a prié la Cour d'accepter qu'elle puisse communiquer les chiffres exacts
après la finalisation de sa négociation contractuelle.
Le 11 septembre 2018, le SPOP a indiqué qu'il
renonçait toujours à se déterminer sur le recours.
Le 26 septembre 2018, le SDE a déclaré que
l'écriture de la recourante du 5 septembre 2018 n'était pas de nature à
entraîner une modification de sa décision du 1
er
février 2018 de sorte
qu'elle se référait à ses déterminations du 22 juin 2018 et concluait au rejet
du recours.
Le 17 octobre 2018, la recourante a déposé des
déterminations finales. Elle a fait valoir une violation de son droit d'être
entendue dans la mesure où l'autorité intimée a mis un terme à l'instruction,
empêchant la recourante de fournir des preuves pertinentes. La recourante lui aurait
pourtant indiqué que vu son plan de développement évolutif, elle ne pourrait
juger la cause avant l'accomplissement des résultats 2018-2019.
E.
La Cour a statué par voie de circulation.
Les arguments des parties seront repris ci-dessous
dans la mesure utile.
Considérant en droit:
1.
Interjeté en temps utile (art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008
sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]), le recours satisfait par
ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité de sorte qu'il y a
lieu d'entrer en matière sur le fond. S'agissant des conclusions du recours
(cf. art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), on
comprend aisément, nonobstant l'absence de conclusions dans ce sens, que la
recourante conclut à la réforme de la décision attaquée en ce sens qu'une
autorisation de séjour et de travail est octroyée au tiers intéressé.
2.
Dans son recours, la recourante se plaint d'une violation de son droit
d'être entendue.
a) Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse (Cst.; RS 101), le droit
d'être entendu comprend en particulier le droit pour le justiciable de
s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de
fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la
décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à
l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à
leur propos (ATF 142 II 218 consid. 2.3 et les réf. cit.; TF 2C_33/2017 du 8
juin 2017 consid. 3.1). L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction
lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que,
procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves
proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son
opinion (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2; 130 II 425 consid. 2.1; 122 V 157 consid.
1d; 119 Ib 492 consid. 5b/bb).
b) En l’occurrence, la recourante a bénéficié
d'amplement de temps pour démontrer l'atteinte de ses objectifs. Reconnaissant,
le 25 novembre 2016, que ses comptes des exercices 2014 et 2015 étaient
déficitaires, elle a prétendu qu'ils seraient consolidés fin 2017. C'est
notamment sur cette base que le SDE a accepté de renouveler l'autorisation de
courte durée du tiers intéressé. Or, le 14 décembre 2017, la recourante a
finalement indiqué que, pour diverses raisons, la consolidation de ses chiffres
ne serait visible qu'en 2018-2019. Elle ne peut prétendre à ce que l'autorité
administrative attende indéfiniment que la société, inscrite en novembre 2012
au registre du commerce, réalise les objectifs qu'elle s'est elle-même fixés.
C'est ainsi à raison que le SDE a mis un terme à l'instruction et a statué sur
la demande d'autorisation de travail, sans attendre l'accomplissement des
résultats 2018-2019. Il en va de même pour la Cour de céans.
3.
a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit
à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le
déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international
(ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1).
b) Le tiers intéressé étant de nationalité
tunisienne, la recourante invoque l’Accord de coopération en matière de
migration conclu le 11 juin 2012 entre la Confédération suisse et la République
tunisienne (RS 0.142.117.589).
Cet accord est avant tout destiné à prévenir la
migration irrégulière et à favoriser la réadmission et le retour volontaire de
personnes (cf. Préambule). Il règlemente néanmoins à son chapitre II les
conditions d'entrée et de séjour en Suisse. Ainsi, aux termes de son art. 5
par. 2 let. a, les ressortissants d'une Partie contractante peuvent être admis
sur le territoire de l'autre Partie contractante en vue de l'exercice d'une
activité lucrative en conformité avec la législation nationale applicable, en
particulier pour exercer une activité lucrative dans le but de développer
l'économie du pays d'accueil et de renforcer les échanges dans ce domaine.
L'accord précité reprend ainsi les art. 18 let. a ou
19 let. a LEtr selon lesquels l'étranger peut être admis en vue de l'exercice
d'une activité lucrative salariée ou indépendante si son admission sert les
intérêts économiques du pays.
Il en va de même pour l'art. 5 par. 2 let. b de
l'Accord, qui reprend l'art. 21 al. 3 LEtr dont se prévaut la recourante. Il
s'agit de dispositions potestatives, ce qui implique que leur application est
laissée à l'appréciation de l'autorité compétente (art. 96 LEtr). La recourante
ne peut ainsi pas se prévaloir d’un droit de séjour fondé sur l'art. 18 ou 21
al. 3 LEtr, ni non plus
a fortiori
sur l'Accord de coopération du 11
juin 2012.
Vu le contenu des dispositions précitées de
l'Accord, le présent recours s'examinera ainsi au regard des textes du droit
interne, soit la LEtr et ses ordonnances d’application.
4.
Le litige porte sur la question de savoir si le tiers intéressé peut
prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail afin de
poursuivre son activité de "
directeur juridique
" au sein de la
société recourante.
Alors que la première demande d'autorisation du 20
octobre 2014 avait été déposée en vue de l'exercice d'une activité lucrative
indépendante (art. 19 LEtr), le SDE a examiné la dernière demande
d'autorisation du 22 août 2017 comme une demande pour l'exercice d'une activité
salariée (art. 18 LEtr). La question de savoir si le tiers intéressé exerce une
activité lucrative salariée ou indépendante peut se poser car bien que ce
dernier perçoive un salaire pour le poste de "
directeur juridique
"
qu'il occupe, la recourante soutient qu'il est plus qu'un simple employé. Il
est "
le co-fondateur et co-concepteur de A.________
", membre
de son conseil d'administration et propriétaire de 15% des actions du capital
social. Cela étant, la qualification de l'activité lucrative peut être laissée
ouverte dans la mesure où la décision attaquée se fonde sur le non-respect du
critère des "
intérêts économiques de la Suisse
", critère qui
doit être rempli tant pour l'exercice d'une activité salariée (cf. art. 18 let.
a LEtr) qu'indépendante (cf. art. 19 let. a LEtr).
5.
a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue
de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts
économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et
si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).
L'art. 19 LEtr prévoit qu'un étranger peut être
admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante si son
admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si les conditions
financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont
remplies (let. b), s'il dispose d'une source de revenus suffisante et autonome,
et si les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies (let. c).
Quant aux art. 20, 21, 22 et 23 LEtr, ils sont
formulés comme suit:
Art.
20
Mesures de limitation
1
Le Conseil fédéral peut limiter le nombre
d'autorisations de courte durée initiales et celui des autorisations de séjour
initiales (art. 32 et 33) octroyées en vue de l'exercice d'une activité
lucrative. Il entend les cantons et les partenaires sociaux au préalable.
2
Il peut fixer un nombre maximum
d'autorisations pour la Confédération et pour chaque canton.
3
Le SEM peut, dans les limites du contingent
de la Confédération, octroyer lui-même des autorisations initiales de courte
durée ou de séjour ou relever le contingent d'un canton. Il tient compte des
besoins du canton et des intérêts économiques du pays.
Art.
21
Ordre de priorité
1
Un étranger ne peut être
admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré
qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a
été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au
profil requis n'a pu être trouvé.
2
Sont considérés comme
travailleurs en Suisse:
a.           les Suisses;
b.           les titulaires d'une autorisation
d'établissement;
c.           les titulaires d'une autorisation de séjour qui
ont le droit d'exercer une activité lucrative;
d.           les étrangers admis à titre provisoire;
e.           les personnes auxquelles une protection
provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d'une autorisation d'exercer
une activité lucrative.
3
En dérogation à l'al. 1, un
étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son
activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il
est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation
ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité.
Art.
22
Conditions de
rémunération et de travail
Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une
activité lucrative qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du
lieu, de la profession et de la branche.
Art.
23
Qualifications
personnelles
1 Seuls les cadres, les spécialistes ou autres
travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de
séjour.
2 En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la
qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation
professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent
en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement
professionnel et social.
3 Peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2:
a.           les investisseurs et les chefs d'entreprise qui
créeront ou qui maintiendront des emplois;
b.           les personnalités reconnues des domaines
scientifique, culturel ou sportif;
c.           les personnes possédant des connaissances ou des
capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière
avérée à un besoin;
d.           les cadres transférés par des entreprises
actives au plan international;
e.           les personnes actives dans le cadre de relations
d'affaires internationales de grande portée économique et dont l'activité est
indispensable en Suisse.
b) La notion d'"
intérêts économiques du pays
"
retenus notamment aux art. 18, 19 et 20 LEtr (cf. également art. 3 al. 1 LEtr) est
formulée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché
du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536). Il s'agit, d'une part, des
intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique
d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de
politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à
plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message précité, p. 3536). En
particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'œuvre
étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (cf. CDAP
PE.2018.0151 du 23 juillet 2018 consid. 1b; Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter
Bolzli, Handbuch zum Migrationsrecht, 2
e
éd., Zurich 2015, p. 173; Spescha/Thür/Zünd/Bolzli,
Migrationsrecht, 4
e
éd., Zurich 2015, n. 1 ad art. 18 LEtr; Peter
Uebersax, in: Nguyen/Amarelle, Code annoté de droit des migrations, Vol. II,
Loi sur les étrangers, Berne 2017, n. 25 ad art. 18 LEtr; cf. aussi art. 23 al.
3 LEtr).
Selon les Directives et commentaires édictés par le
SEM dans le domaine des étrangers, dans leur version en vigueur au 1
er
juillet 2018 (ci-après: Directives LEtr), lors de l’appréciation du cas, il
convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du
travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger
concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec
une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni
de soutenir des intérêts particuliers (Directives LEtr, ch. 4.3.1; cf. aussi
Message précité, ch.1.2.3.1, p. 3486). Les Directives LEtr ajoutent que l'étranger
peut être admis en vue de l'exercice d'une activité indépendante s’il est
prouvé que cette activité aura des retombées durables positives pour le marché
suisse du travail (intérêts économiques du pays). On considère que le marché
suisse du travail tire durablement profit de l’implantation lorsque la nouvelle
entreprise contribue à la diversification de l’économie régionale dans la
branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d'œuvre
locale, procède à des investissements substantiels et génère de nouveaux
mandats pour l’économie helvétique (Directives LEtr, ch. 4.7.2.1).
En définitive, la notion d'"
intérêts
économiques du pays
" doit être interprétée à l'aune des art. 18 à 23
LEtr. Il faut aussi tenir compte de la priorité aux travailleurs en Suisse et
aux personnes mises au bénéfice du régime des Accords avec l'Union européenne
et l'EFTA (cf. en outre le nouvel art. 21a LEtr entré en vigueur le 1
er
juillet 2018), de la prévention contre le dumping salarial et social et des
qualifications du candidat étranger (cf. Minh Son Nguyen, in: Nguyen/Amarelle,
op. cit., n. 10 ss ad art. 3 LEtr).
c) En l'espèce, le but de la société recourante est
très large et embrasse des domaines fort éloignés les uns des autres. Selon le
business plan 2014 et la lettre de motivation du 19 octobre 2014 produits à
l'appui de la première demande d'autorisation de travail, la recourante
comptait développer ses activités dans "
les domaines de développement
de projets technologiques, de marques (branding), de management de projets et
de gestion juridique de projets
". Elle avait pour objectif de créer de
l'emploi en Suisse en engageant de cinq à dix personnes entre 2015 et 2017.
D'ici à la fin de l'année 2017, elle prévoyait un chiffre d'affaires de
1'000'000 fr. et un profit net de 466'000 francs. C'est sur cette base que le
SDE a accepté, malgré des buts statutaires très généraux, d'octroyer une
autorisation de travail au tiers intéressé. Le 25 novembre 2016, la recourante
a exposé, à l'occasion de la demande de prolongation de l'autorisation de
courte durée, que la société avait pris des décisions stratégiques afin de
mieux se positionner sur le marché. Elle avait donc décidé de participer "
opérationnellement
et financièrement à la création de la marque ********
". Le document
intitulé "
Plan de développement A.________
" relate également
d'autres opérations effectuées en lien avec diverses marques, mais insiste sur
l'importance du projet "********", qui consiste à "
créer un
produit alimentaire pour le marché de luxe
". La recourante a reconnu
que ses comptes 2014-2015 étaient déficitaires. Vu la modification du business
plan, le retour sur investissement était dorénavant prévu pour fin 2017. Le SDE
a alors averti la recourante, par courrier du 16 décembre 2016, que si la
demande initiale avait été présentée avec la réorientation du projet telle
qu'exposée, aucune autorisation n'aurait été délivrée. Un éventuel
renouvellement de l'autorisation serait dès lors conditionné à une augmentation
notable du chiffre d’affaires et du salaire du tiers intéressé. La société
devait également veiller à se concentrer sur la création de postes de travail
et la modification du business plan afin d’atteindre les objectifs initiaux.
Lors de sa demande de renouvellement du 22 août 2017
ici litigieuse, la recourante n'a pu démontrer aucun progrès au niveau de son
chiffre d'affaires. Elle a déclaré que bien qu'elle ait annoncé l'aboutissement
de son business plan à fin 2017, les changements stratégiques au sein de la
société avaient entraîné du retard. Ainsi, la consolidation des chiffres ne
serait visible qu'en 2018-2019 puisque les négociations entamées en 2016-2017 (G.________,
D.________) aboutiraient dans les mois à venir. Lasse de constater que les
objectifs initiaux n'étaient toujours pas atteints, l'autorité intimée a refusé
la nouvelle demande d'autorisation de travail.
Il y a lieu de rappeler que la délivrance de
l'autorisation requise repose sur le pouvoir d'appréciation de l'autorité du
marché du travail (CDAP PE.2015.0335 du 30 novembre 2015 consid. 2b). Ainsi,
l'autorité de céans n'intervient que si cette appréciation est abusive ou
excessive.
En l'occurrence, l'appréciation de l'autorité
intimée doit être confirmée. Les domaines visés par la recourante ne relèvent
pas d'activités procurant une haute valeur ajoutée. Comme le soulignait
l’autorité intimée en regard des buts de la société, les activités ont été
formulées en termes si généraux qu’il n’est pas possible d’apprécier leur
impact réel sur le marché, à savoir de déterminer si elles correspondent à un
intérêt économique ayant des conséquences déterminantes dans le canton ainsi
que sur le marché suisse. Il en va
a fortiori
de même pour les nouveaux
objectifs qui ressortent du document "
Présentation A.________ 2017
"
selon lesquels la société recourante opère dans "
les domaines du
marketing immersif et de la communication, du négoce et du commerce ainsi que
dans l'évènementiel
". Partant, il y a lieu de considérer que les
activités envisagées servent en réalité les intérêts particuliers de la
recourante et du tiers intéressé plutôt que l'intérêt économique suisse.
La recourante n'apporte aucun élément objectif
attestant d'une amélioration imminente de ses chiffres. Elle a déjà largement
profité de l'indulgence de l'autorité intimée, qui a accepté la prolongation
des autorisations de travail du tiers intéressé de 2014 à 2017. Les
perspectives de développement de la société, inscrite au registre du commerce
depuis le 12 novembre 2012, ne sont pas étayées, la recourante n'ayant eu cesse
de modifier ses objectifs et de faire des prévisions trop optimistes. Ces
perspectives paraissent pour le moins aléatoires dans des secteurs – le
marketing immersif, l'importation de produits (notamment d'huile d'olive), etc.
– dont rien n’indique qu’ils soient particulièrement porteurs dans le Canton de
Vaud. S'agissant du nouveau projet "E.________" de la recourante en
partenariat avec D.________, actif dans le domaine de la réalité virtuelle,
rien n'indique qu'il porte ses fruits dans un avenir proche. Il en va de même
pour la commercialisation des produits "F.________" (œufs
d'escargots), dont deux seules factures pour l'année 2018 d'un montant total de
13'600 fr. ont été produites.
Quant aux perspectives de création d'emplois à moyen
terme en relation avec la croissance escomptée de la société, elles sont
faibles puisque, outre le poste occupé par le tiers intéressé, la société
indique que, pour des raisons budgétaires, elle travaille en partenariat avec
d'autres entreprises suisses ainsi que des prestataires de services en Suisse. Ces
indications sont bien loin de celles qui figuraient dans son business plan de
2014. On peut dès lors conclure que ni l'activité de la recourante, ni celle
exercée en son sein par le tiers intéressé n'a d'intérêt économique important
pour le Canton de Vaud ou la Suisse en général (cf. pour des cas similaires,
CDAP PE.2017.0493 du 13 juillet 2018 consid. 5c et PE.2016.0276 du 21 novembre
2016 consid. 2c).
Pour le surplus, la fonction de "
directeur
juridique
" du tiers intéressé semble comprendre des tâches aussi
diverses que variées, sans forcément avoir de liens avec la formation juridique
de ce dernier. La recourante ne démontre pas que l'activité exercée par le
tiers intéressé, juriste titulaire d'un Master en droit, l'amène à mettre en
pratique à un haut niveau les connaissances qu'il a acquises. L'administratrice
présidente indique dans un courrier du 15 novembre 2016 adressé au SDE avoir
confié au tiers intéressé "
en majeure partie la conception, la
structure légale, la communication et le marketing, l'initiation et le
développement de contacts pour entrer en affaires avec nos partenaires divers
".
On pourrait ainsi imaginer qu'une personne au bénéfice d'une formation en
économie puisse effectuer le travail du tiers intéressé, s'appuyant de temps à
autre sur les conseils d'un consultant juridique. La rémunération brute contractuellement
servie au tiers intéressé a en outre été revue à la baisse en 2016 (4'000 fr.) pour
à nouveau être augmentée à 5'500 fr. en 2017. Elle semble ainsi bien modeste au
regard des qualités que prête la recourante à son collaborateur, à qui elle a
confié la mise en œuvre de plusieurs projets. Enfin, rien n'empêche la
recourante de poursuivre sa collaboration avec le tiers intéressé qui travaillerait
depuis la Tunisie. Elle indique elle-même que la société "
opère entre
la Suisse et la zone MENA, en l'occurrence la Tunisie et les Emirats Arabes
Unis
" (cf. business plan 2014). La présence, respectivement une
résidence habituelle en Suisse du tiers intéressé, n'est en effet pas
indispensable à la poursuite des objectifs de la recourante.
Au vu de ces éléments, l'appréciation de l'autorité
intimée selon laquelle il n'est pas établi que l'activité du tiers intéressé
pour la recourante serve les intérêts économiques de la Suisse ne prête pas le
flanc à la critique.
Compte tenu de ce qui précède, la question de savoir
si toutes les conditions des art. 20 à 25 LEtr sont remplies peut rester
indécise, la demande d’autorisation de travail et de séjour devant de toute
manière être refusée. En particulier au sujet de l'art. 21 al. 3 LEtr invoqué
par la recourante, comprenant également l'exigence d'un "
intérêt
(scientifique ou) économique prépondérant
", il peut être renvoyé aux
développements exposés ci-dessus.
Partant, c'est à juste titre, et sans violation du
droit fédéral, que l'autorité intimée a refusé d'octroyer l'autorisation
sollicitée.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée.
Vu l'issue du recours, les frais, par 600 fr., sont
mis à la charge de la recourante (art. 49, 91 et 99 LPA-VD, art. 4 al. 1 du
tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril
2015 [TFJDA; RSV 173.36.5.1]). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55, 56, 91
et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 1
er
février 2018 est
confirmée.
III.
Les frais, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de la
recourante.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 19 novembre 2018
Le
président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.