vd_omni · FI.2014.0080 · 2015-10-28 · fr

X.________SA, A. Y.________/Administration cantonale des impôts, Administration fédérale des contributions | Constatation d'une soustraction d'impôt, respectivement d'une tentative de soustraction, suite à l'ouverture d'une procédure de rappel d'impôt chez une personne morale et son actionnaire.Sur le plan objectif la société a effectué plusieurs prestations appréciables en argent en faveur de son actionnaire; subjectivement, ses organes avaient conscience au demeurant de ce qu’en comptabilisant comme charges commerciales des libéralités octroyées à son actionnaire (frais de voyage, frais de véhicules utilisés à titre privé, etc.), celle-ci prenait le risque de grever ses résultats comptables durant plusieurs années.Les reprises confirmées représentant à peine 0,5% des charges comptabilisées par la société, il s’impose de réduire les amendes prononcées à l'encontre de la société et de son actionnaire et de faire usage d’un coefficient équivalant au deux tiers du montant soustrait, soit 0,66, pour réprimer la soustraction consommée et 0,44 pour réprimer la tentative.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.10.2015 FI.2014.0080

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
28 octobre
2015
Composition
M. Eric Kaltenrieder,
président
; MM. Roger Saul et Cédric
Stucker, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourants
1.
X.________ SA,
à 1********
,
2.
A. Y.________,
à 2********,
représentés par Fiduconseils
SA, à Estavayer-le-Lac.
Autorité intimée
Administration
cantonale des impôts,
à Lausanne.
Autorité concernée
Administration
fédérale des contributions,
Division
principale DAT,
à
Berne.
Objet
Impôt cantonal et communal
(soustraction) ; Impôt fédéral direct (soustraction)
Recours X.________ SA c/ décision sur
réclamation de l'Administration cantonale des impôts du 4 juin 2014 (rappel
d'impôts et prononcé d'amendes - périodes fiscales 2001 à 2008) et Recours A.
Y.________ c/ décision sur réclamation de l'Administration cantonale des
impôts du 4 juin 2014 (rappel d'impôts et prononcé d'amendes - périodes fiscales
2003 à 2008)
Vu les faits suivants
A.
X.________ SA est inscrite au Registre du
commerce du canton de Vaud depuis le 30 septembre 1997. Son siège est à 1********
et elle a pour but: commerce de tous produits alimentaires et de traiteur, y
compris boissons avec ou sans alcool, et exploitation de tous commerce
d'alimentation. Elle a pour administrateur et actionnaire uniques A. Y.________.
B.
Le 12 février 2002, X.________ SA a déposé sa
déclaration d’impôt pour l’année 2001; elle a annoncé un bénéfice imposable de
17'313 fr. et un capital imposable de 108’007 francs. Le 15 octobre 2004,
l’Office d’impôt des personnes morales (ci-après: l’office d’impôt ou
l’autorité de taxation) a arrêté le bénéfice imposable de la société à 17'300
fr. et son capital imposable, à 108’000 francs. Le 14 janvier 2003, X.________
SA a déposé sa déclaration d’impôt pour l’année 2002; elle a annoncé un
bénéfice imposable de 12'989 fr. et un capital imposable de 120’976 francs. Le
15 octobre 2004, l’office d’impôt a arrêté le bénéfice imposable de la société
à 12'900 fr. et son capital imposable, à 108’000 francs. Le 22 mars 2004, X.________
SA a déposé sa déclaration d’impôt pour l’année 2003; elle a annoncé une perte
de 7’270 fr. et un capital imposable de 113'706 francs. Le 15 octobre 2004,
l’office d’impôt a arrêté le bénéfice de la société à zéro franc et son capital
imposable, à 113'000 francs. Le 7 mars 2005, X.________ SA a déposé sa
déclaration d’impôt pour l’année 2004 ; elle a annoncé un bénéfice de 912
fr., non imposable en raison du report de pertes, et son capital imposable, à
114’618 francs. Le 9 mars 2006, l’office d’impôt a arrêté le bénéfice de la
société à zéro franc et son capital imposable, à 114'000 francs. Le 10 février
2006, X.________ SA a déposé sa déclaration d’impôt pour l’année 2005; elle a
annoncé une perte de 10'610 fr. et un capital imposable de 104’008 francs. Le 29
mars 2007, l’office d’impôt a arrêté le bénéfice imposable de la société à zéro
franc et son capital imposable, à 104’000 francs. Le 7 mars 2007, X.________ SA
a déposé sa déclaration d’impôt pour l’année 2006; elle a annoncé un bénéfice
de 9'735 fr., non imposable en raison du report de pertes, et un capital
imposable de 113’743 francs. Le 10 avril 2008, l’office d’impôt a arrêté le
bénéfice imposable de la société à zéro franc et son capital imposable, à
113’000 francs. Les décisions de taxation portant sur les périodes 2001 à 2006
sont entrées en force. Le 20 mars 2008, X.________ SA a déposé sa déclaration
pour l’année 2007; elle a annoncé un bénéfice de 9'712 fr., partiellement
imposable en raison du report de pertes de 7'233 fr. et un capital imposable de
123’455 francs. Le 29 janvier 2009, X.________ SA a déposé sa déclaration pour
l’année 2008; elle a annoncé un bénéfice imposable de 4'298 fr. et un capital
imposable de 127’753 francs.
X.________ SA a fait l’objet d’un
contrôle fiscal par l’Administration fédérale des contributions (ci-après:
AFC), Division de la Taxe sur la valeur ajoutée (TVA). A l’issue de celui-ci, l’Administration
cantonale des impôts (ci-après l’ACI) a ouvert, le 27 mai 2009, une procédure
en rappel d’impôt à l’encontre de cette société pour les périodes fiscales 1999
à 2006. Le 10 septembre 2009, les comptes ont été contrôlés dans les bureaux de
X.________ SA, à 1********. Des renseignements et des pièces ont en outre été requis
de la part de la contribuable. Le 7 mai 2012, l’ACI a notifié à X.________ SA
un avis de prochaine clôture de l’enquête, aux termes duquel elle se proposait
d’adresser à la contribuable, pour les années 2001 à 2008, des compléments
d’impôt cantonal et communal (ICC) pour un montant total de 57'190 fr.10 et des
compléments d’impôt fédéral direct (IFD) pour un montant total de 23'817
francs. Le 23 août 2012, le mandataire de la contribuable a été entendu par des
représentants de l’ACI, dans les bureaux de celle-ci. Il s’est ultérieurement
déterminé par écrit sur les reprises auxquelles l’ACI envisageait de procéder.
Le 22 avril 2013, l’ACI a notifié à X.________ SA une décision de rappel d’impôt
(périodes 2001 à 2006), de taxation définitive (périodes 2007 et 2008) et
prononcé d’amendes (2001 à 2008). Des reprises pour un montant total de 251'404
fr. ont été opérées sur le bénéfice déclaré, générant des compléments d’ICC de
51'239 fr.30 et d’IFD, de 21’369 francs. Ont en outre été prononcées à
l’encontre de X.________ SA des amendes pour un montant total de 33’300 fr.
pour l’ICC, 13'500 fr. pour l’IFD. Le 15 mai 2013, X.________ SA a formé à
l’encontre de cette décision une réclamation, qu’elle a complétée le 28 mai
2013.
Le 4 juin 2014, l’ACI a
partiellement admis la réclamation en ce sens que les reprises suivantes ont
été opérées au bénéfice déclaré par la société:
Libellé
Années de calcul et de taxation
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
Totaux
Eléments soustraits à reprendre
Prestations appréciables en argent en
faveur de A. Y.________
Compte 2030 c/o actionnaire Y.________
1.01
Apports privés non justifiés
abandon
abandon
abandon
0
Compte 3001 Achat alimentation
1.02
Frais comptabilisés à double
13’315
13’315
Compte 3008 Achats divers
1.03
Factures pas trouvées
43’204
43’204
Compte 3600 Frais d’achat divers
1.04
Frais non justifiés commercialement
9’300
5’300
3’000
2’000
14’500
15’000
49’100
Compte 4380 Frais de voyage
1.05
Frais non justifiés commercialement
3’705
800
1’600
1’000
3’700
1’200
12’005
1.06
Parts privées sur frais de véhicule
BMW M3 Cabrio
12’000
12’000
10’000
34’000
Mercedes E 500
1’480
5’180
6’660
Alfa Romeo Spider
2’350
4’512
6’862
Total des éléments soustraits
46’909
10’100
12’000
18’900
15’480
13’230
20’212
28’315
165’146
Total des reprises sur le bénéfice
46’909
10’100
12’000
18’900
15’480
13’230
20’212
28’315
165’146
L’ACI a estimé
les éléments imposables de X.________ SA de la façon suivante (le capital
imposé n’a pas été corrigé):
Période de taxation
Bénéfice imposé/déclaré
ICC
Bénéfice imposable ICC
Bénéfice imposé/déclaré
IFD
Bénéfice imposable IFD
2001
17’300
64’200
17’300
64’200
2002
12’900
23’000
12’900
23’000
2003
0
4’700
0
4’700
2004
0
19’800
0
19’800
2005
0
4’800
0
4’800
2006
0
22’900
0
22’900
2007
2’400
29’900
2’400
29’900
2008
4’200
32’600
4’200
32’600
Sur cette
base, des rappels d’impôt (années 2001 à 2006) et des taxations définitives (2007
et 2008) ont été notifiés à X.________ SA dans la mesure suivante:
Période de taxation
Bénéfice
Canton
Bénéfice
Communes
Bénéfice total ICC
Bénéfice IFD
2001
5'747,60
3'430,75
9'178,35
3'986,50
2002
1'237,80
863,55
2'101,35
858,50
2003
575,95
401,85
977,80
399,50
2004
2'849,70
1'241.45
4'091,15
1'683,00
2005
690,80
300,95
991,75
408,00
2006
3'295,85
1'435,80
4'731,65
1'946,50
2007
3'957,95
1'724,25
5'682,20
2'337,50
2008
4'087,50
1'780.70
5'868,20
2'414,00
Totaux
22'443,15
11'179,60
36'622,75
14'033.50
En outre,
les amendes suivantes ont été prononcées à l’encontre de X.________ SA, pour soustraction,
respectivement tentative de soustraction (périodes 2007 et 2008), à l’impôt cantonal
et communal et à l’impôt fédéral direct:
Période de taxation
Canton
Communes
Total ICC
IFD
2001
5’700
9’400
9’100
3’900
2002
1’200
850
2’050
850
2003
550
400
950
350
2004
2’800
1’200
4’000
1’600
2005
650
300
950
400
2006
3’200
1’400
4’600
1’900
2007
2’600
1’100
3’700
1’500
2008
2'700
1’100
3’800
1’600
Totaux
19’400
15’750
29’150
12’100
La
décision du 22 avril 2013 a été confirmée pour le surplus.
C.
Le 23 octobre 2004, A. Y.________ a déposé sa déclaration d’impôt pour l’année 2003; il a annoncé un revenu
imposable de 76’800 fr. et une fortune imposable de 209’000 francs. Le 28
février 2005, l’Office d’impôt du district de Morges (ci-après: l’office
d’impôt ou autorité de taxation) a arrêté son revenu imposable à 77'400 fr.
(quotient 1,25) et sa fortune imposable, à 37’000 francs. Le 3 juin 2005, A. Y.________ a déposé sa déclaration d’impôt pour l’année 2004; il a annoncé un revenu
imposable de 72’500 fr. et une fortune imposable de 196’000 francs. Le 26
décembre 2005, l’office d’impôt a arrêté son revenu imposable à 72’500 fr.
(quotient 1,25) et sa fortune imposable, à 22’000 francs. Le 31 octobre 2006, A. Y.________ a déposé sa déclaration d’impôt pour l’année 2005; il a annoncé un revenu
imposable de zéro franc et une fortune imposable de 61’000 francs. Le 28
février 2007, l’office d’impôt a arrêté son revenu imposable à zéro franc et sa
fortune imposable, à 61’000 francs. Le 7 novembre 2007, A. Y.________ a déposé sa déclaration d’impôt pour l’année 2006; il a annoncé un revenu
imposable de 13’100 fr. et une fortune imposable de zéro franc. Le 8 mai 2008,
l’office d’impôt a arrêté son revenu imposable à 17’900 fr. (quotient 1,5) et
sa fortune imposable, à 39’000 francs. Le 5 décembre 2008, A. Y.________ a déposé sa déclaration d’impôt pour l’année 2007; il a annoncé un revenu
imposable de 17’900 fr. et une fortune imposable de 56’000 francs. Le 22 juin
2009, l’office d’impôt a arrêté son revenu imposable à 17’900 fr. (quotient 1)
et sa fortune imposable, à 45’000 francs. Le 4 décembre 2009, A. Y.________ a déposé sa déclaration d’impôt pour l’année 2008; il a annoncé un revenu
imposable de 88’000 fr. et une fortune imposable de zéro franc. Le 31 mai 2010,
l’office d’impôt a arrêté son revenu imposable à 88’000 fr. (quotient 1) et sa
fortune imposable, à 36’000 francs. Toutes ces décisions de taxation sont
entrées en force.
Le 5 mars 2012, suite au contrôle
fiscal de X.________ SA, l’ACI a ouvert une procédure de rappel d’impôt et
soustraction à l’encontre de A. Y.________, portant sur les périodes 2001-2002
bis
,
2003 à 2008. Le 7 mai 2012, l’ACI a notifié à A. Y.________ un avis de
prochaine clôture de l’enquête, aux termes duquel elle se proposait d’adresser
au contribuable, pour les années 2003 à 2008, des compléments d’impôt cantonal
et communal (ICC) pour un montant total de 47'970 fr.40 et des compléments
d’impôt fédéral direct (IFD) pour un montant total de 11’723 fr.10. A.
Y.________ a contesté l’ensemble des corrections apportées à ses déclarations;
comme on l’a vu ci-dessus, son mandataire (qui est le même que celui de X.________
SA) a été reçu dans les locaux de l’ACI le 23 août 2012. Le 22 avril 2013,
l’ACI a notifié à A. Y.________ une décision de rappel d’impôt et prononcé
d’amendes portant sur les périodes 2003 à 2008. Des reprises pour un montant
total de 171’395 fr. ont été opérées au revenu déclaré, générant des
compléments d’ICC de 39'569 fr.60 et d’IFD, de 8'825 fr.70. Ont en outre été
prononcées à l’encontre de A. Y.________ des amendes pour un montant total de
39’300 fr. pour l’ICC, 8’650 fr. pour l’IFD. Le 15 mai 2013, A. Y.________ a formé à l’encontre de cette décision une réclamation, qu’il a complétée le 28
mai 2013.
Le 4 juin 2014, l’ACI a
partiellement admis la réclamation en ce sens que les reprises suivantes ont
été opérées au revenu déclaré par le contribuable:
Libellé
Années de calcul et de taxation
2003
2004
2005
2006
2007
2008
Totaux
Eléments soustraits
410.00
Prestations appréciables en argent de X.________SA
Parts privées sur frais de véhicule non enregistrés
12’000
12’000
11’480
7’530
4’512
47’522
Crédit au c/c actionnaire Y.________ (sans
justification)
abandon
abandon
abandon
0
Achats alimentaires non justifiés commercialement
13’315
13’315
Frais d’achat directs non justifiés commercialement
5’300
3’000
2’000
14’500
15’000
39’800
Frais de voyage non justifiés commercialement
1’600
1’000
3’700
1’200
7’500
Total des éléments soustraits
12’000
18’900
15’480
13’230
20’212
28’315
108’137
Total des reprises sur le revenu
12’000
18’900
15’480
13’230
20’212
28’315
108’137
L’ACI a estimé
les éléments imposables de A. Y.________ de la façon suivante (la fortune
imposée n’a pas été corrigée):
Période de taxation
Revenu déclaré
ICC
Revenu imposé ICC
Revenu déclaré
IFD
Revenu imposé IFD
2003
77’400
89’400
78’400
90’400
2004
72’500
91’200
67’200
86’100
2005
0
0
0
0
2006
17’900
37’800
33’900
47’100
2007
17’900
47’500
29’700
49’900
2008
88’000
116’300
90’500
118’800
Sur cette
base, des rappels d’impôt ont été notifiés à A. Y.________ dans la mesure suivante:
Période de taxation
Revenu
Canton
Revenu
Communes
Revenu
total ICC
Revenu IFD
2003
1'645,55
1'141,50
2'796,05
792.00
2004
2'985,80
1'606,20
4'592,00
1’236,85
2005
0
0
0
0
2006
2'169,70
1'167,20
3'336,90
258,70
2007
3'701,15
1'991,05
5'692,20
369,45
2008
5'279,00
2'839,55
8'118,85
2'332,00
Totaux
15'781,20
8'745,80
24'536,00
4'989,00
En outre,
les amendes suivantes ont été prononcées à l’encontre de A. Y.________ pour soustraction
à l’impôt cantonal et communal, respectivement à l’impôt fédéral direct:
Période de taxation
Canton
Communes
Total ICC
IFD
2003
1’650
1’150
2’800
750
2004
3’000
1’600
4’600
1’200
2005
0
0
0
0
2006
2’150
1’150
3’300
250
2007
3’700
2’000
5’700
350
2008
5’300
2’850
8’150
2’300
Totaux
15’800
8’750
24’550
4’850
La
décision du 22 avril 2013 a été confirmée pour le surplus.
D.
X.________ SA, d’une part (cause n°
FI.2014.0080), A. Y.________, d’autre part (cause n° FI.2014.0077), ont recouru
contre les décisions sur réclamation rendues par l’ACI les concernant, dont ils
demandent l’annulation.
L’ACI s’est déterminée et a produit
son dossier complet. Elle propose l’admission partielle du recours de X.________
SA, en ce sens que les reprises au bénéfice numérotées sous 1.02, de 13'315 fr.
et 1.03, de 43'204 fr, soient abandonnées et les amendes pour les années 2001
et 2008, modifiées en conséquence. L’ACI propose également l’admission
partielle du recours de A. Y.________, en ce sens que la prestation appréciable
en argent reprise au revenu déclaré en 2008, 13'315 fr., soit abandonnée et
l’amende prononcée pour cette dernière période, modifiée en conséquence. L’ACI
propose le rejet des recours et la confirmation des décisions attaquées pour le
surplus.
X.________ SA et A. Y.________ ont
maintenu leurs conclusions, de même que l’ACI a maintenu les siennes dans ses
dernières écritures.
Interpellés, tant X.________ SA que
A. Y.________ ont opté pour une procédure unifiée en matière de taxation et de
prononcé d’amendes- Ils ont requis la tenue d’une audience.
Les deux causes ont été jointes
sous n° FI.2014.0080. X.________ SA a expressément renoncé à se prévaloir du
secret fiscal à l’égard de A. Y.________ et réciproquement.
E.
Le Tribunal a tenu audience le 30 septembre 2015,
au cours de laquelle il a recueilli les explications de A. Y.________, assisté
de B. Z.________, de Fiduconseils SA, à Estavayer-le-Lac, et celles des
représentantes de l’ACI, C. D.________, adjointe à l’inspection, et E.
F.________ G.________, juriste.
F.
A l’issue de l’audience, le Tribunal a statué à
huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
A teneur de l’art. 140 al. 1 de la loi fédérale
du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), le
contribuable peut s'opposer à la décision sur réclamation de l'autorité de
taxation en s'adressant, dans les 30 jours à compter de la notification de la
décision attaquée, à une commission de recours indépendante des autorités
fiscales. Aux termes de l’art. 199 de la loi vaudoise du 4 juillet 2000 sur les
impôts directs cantonaux (LI; RSV 642.11), le recours au Tribunal cantonal
s'exerce conformément à la loi sur la procédure administrative. Les recours
ayant été interjetés dans la forme prescrite (art. 140 al. 2 LIFD et 79 de la
loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
[
LPA-VD; RSV 173.36
]
) et le délai de trente jours (art. 140 al. 1 LIFD et 77 LPA-VD), il
y a lieu d’entrer en matière.
2.
Le litige a trait en l’espèce aux reprises
opérées par l’autorité intimée aussi bien dans les comptes de X.________ SA,
afin de déterminer le bénéfice imposable de cette dernière durant les périodes
de taxation 2001 à 2008, que dans les déclarations de A. Y.________, afin de
déterminer son revenu imposable durant les périodes de taxation 2003 à 2008. Il
a trait aussi bien à l’impôt cantonal et communal sur le revenu et la fortune
qu’à l’impôt fédéral direct. S’agissant de l’impôt cantonal et communal, la LI a abrogé la loi homonyme, du 26 novembre 1956 (aLI), dès son entrée en vigueur le 1
er
janvier 2001 (art. 278 et 279 LI). Elle est donc applicable aux périodes ici en
cause. S’agissant de l’impôt fédéral direct, la LIFD a abrogé l’arrêté du Conseil fédéral concernant la perception d’un impôt fédéral direct, du 9 décembre 1940
– AIFD (art. 201 LIFD), dès son entrée en vigueur le 1
er
janvier
1995. Elle est donc également applicable. A l’image de l’autorité intimée et
comme la jurisprudence lui permet de le faire, le Tribunal tranchera les
recours aussi bien pour ce qui concerne l’impôt cantonal et communal, d’une
part, et l’impôt fédéral direct, d’autre part (arrêt 2C_60/2013 et 2C_61/2013
du 14 août 2013 consid.
1; ATF 135 II 260 consid. 1.3.1
p. 262 s.; 131 II 553 consid. 4.2 p. 559; 130 II 509 consid.
8.3 p. 511).
3.
a) En tant qu’il protège le droit de l’accusé de
ne pas s’incriminer lui-même (selon l’adage
« nemo tenetur se ipsum
accusare vel procedere »
), l’art. 6 CEDH s’applique à la procédure
fiscale de caractère pénal; en revanche, le contentieux qui se rapporte à la
taxation fiscale n’entre pas dans le champ d’application de cette
disposition ; partant la maxime précitée ne vaut pas dans ce domaine
(arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme Ferrazzini c/Italie du 12
juillet 2001, Recueil 2001-VII p. 327,  et J.B. c/Suisse du 3 mai 2001,
Recueil 2001-III p. 455ss, RDAF 2001 II p. 1ss ; ATF 121 II 257 consid. 4b
p. 264 ; cf. en dernier lieu arrêt 2P.34 et 2A.67/2004 du 17 février 2005,
consid. 4.2). Afin d’éviter que les renseignements obtenus du contribuable dans
la procédure de taxation, à laquelle il a le devoir de collaborer, puissent
être utilisés pour les besoins de la procédure pénale dans laquelle l’accusé a
le droit de se taire, le Tribunal statue en deux étapes: il rend un arrêt
partiel sur la taxation, avant de statuer dans une procédure séparée, sur les amendes
(cf. arrêt FI.2005.0003 du 21 juin 2005). Avec l’accord des contribuables
toutefois, il peut adopter une procédure unifiée et rendre un arrêt unique
statuant aussi bien sur la taxation que sur les amendes (v. arrêt FI.2003.0022
et 2006.0001 du 14 juin 2007).
b) Avertis de cette possibilité,
les recourants ont expressément consenti à ce que la procédure soit conduite de
manière unifiée, raison pour laquelle le Tribunal rendra un seul arrêt sur les
taxations définitives, d’une part, et les prononcés d’amende, d’autre part.
4.
a) Le contribuable, personne physique ou morale,
a l'obligation de déposer une déclaration complète et exacte au début de chaque
période fiscale ou au début de l'assujettissement (art. 124 al. 2 LIFD et 173
al. 1 LI). Cette obligation présente à la fois un côté formel et un côté
matériel. D'un point de vue formel, la déclaration, faite sur un formulaire
officiel, doit être complète et signée par le contribuable et déposée dans le
délai imparti par la loi; en outre, elle doit être accompagnée des annexes.
D'un point de vue matériel, le contribuable est tenu d'indiquer tous les
éléments constitutifs de l'obligation fiscale (v. Denis Berdoz/Marc Bugnon,
in
:
Les procédures en droit fiscal, OREF
[
éd.
]
, 3
ème
éd., Berne 2015, pp. 650 et 654). Selon la jurisprudence constante, la
procédure de taxation est régie par la maxime inquisitoriale (ATF 92 I 253
consid. 2 p. 255), laquelle est également applicable dans le cadre de la
procédure de recours (art. 142 al. 4 LIFD; 172 al. 1 LI). L’invocation de
l'art. 6 CEDH, disposition dont la jurisprudence a, notamment, tiré le droit de
tout prévenu de se taire durant son procès, est dénuée de pertinence, car cette
disposition ne s'applique qu'aux procédures de droit pénal fiscal et non aux
procédures purement fiscales, telles la procédure de taxation et le rappel
d’impôt (ATF 132 I 140 consid. 2.1 pp.145/146; 121 II 257 consid. 4b p. 264, et
les références citées). De façon générale, le contribuable a une obligation de
collaboration; il doit renseigner l'autorité fiscale sur tous les faits
pertinents; il doit faire tout ce qui est nécessaire pour assurer une taxation
complète et exacte. Conformément aux articles 126 al. 2 LIFD et 176 LI, il doit
en particulier produire, à la demande de l'autorité de taxation, les livres
comptables, les documents et pièces justificatives en sa possession (ATF 133 II
114 consid. 3.2 et 3.3 p. 116/117; arrêt FI.2004.0038 du 18 avril 2006, consid.
4a).
b) L'autorité de taxation vérifie
d'office le contenu de la déclaration; elle est tenue à cet égard par la maxime
inquisitoire; il lui appartient d'établir tous les faits pertinents pour
trancher la question qui lui est soumise pour aboutir à une taxation complète
et exacte (arrêt 2C_76/2009 du 23 juillet 2009,
in
: Revue fiscale 2009
p. 834; cf. en outre Martin Zweifel,
in
: Kommentar zum Schweizerischen
Steuerrecht, I/2b,
Martin Zweifel/Peter Athanas [éds],
2
ème
édition, Bâle 2008, n° 2 ad 130 LIFD; Isabelle Althaus-Houriet,
in
: Commentaire romand, Impôt fédéral direct,
Danielle
Yersin/Yves Noël
[
éds
],
Bâle 2008, nos 2 et 3 ad 130 LIFD, réf.
citées). Lorsque la déclaration remise est dûment remplie et accompagnée des
annexes requises, les éléments imposables peuvent en théorie être déterminés,
sans qu'il soit nécessaire de procéder à d'autres recherches. L'autorité de
taxation peut ainsi se fier aux indications figurant dans la déclaration ou aux
renseignements fournis par le contribuable s'ils sont crédibles et complets et
ne sont pas affectés de contradictions (Walter Ryser/Bernard Rolli, Précis de
droit fiscal suisse, 4
ème
éd., Berne 2002, p. 397). Celui-ci est en
effet censé connaître sa propre situation et la présenter de manière correcte;
sa déclaration bénéficie en conséquence à cet égard d'une présomption naturelle
d'exactitude (Berdoz/Bugnon, ibid.). Lorsqu'en revanche, l'autorité a des
doutes quant à l'exactitude de la déclaration d'impôt, elle doit entreprendre
des investigations; en vertu des articles 130 al. 1 LIFD et 172 al. 2 LI, elle
peut élucider les faits et recueillir les preuves nécessaires (Heinz Masshardt,
Kommentar zur direkte Bundessteuer, 2
ème
éd., Zurich 1985, ad art. 88
AIFD n° 1; références citées). Il reste que la taxation doit reposer sur une
appréciation consciencieuse et s’approcher le plus possible de la réalité (Berdoz/Bugnon,
op. cit., p. 687).
c) L'autorité apprécie les preuves
librement sur la base des éléments recueillis dans la procédure et selon son
intime conviction. L'obligation faite au contribuable de collaborer à
l'établissement de la taxation trouve cependant sa contrepartie dans le droit
de participer à la procédure; l'occasion doit lui être procurée d'offrir des
preuves et de participer à l'administration de celles qui seront ordonnées
(Berdoz/Bugnon, p. 632). Quant au fardeau de la preuve, on retire de l'art. 8
CC, applicable par analogie en matière fiscale, qu'il appartient à l'autorité
fiscale d'établir les faits qui fondent la créance d'impôt ou qui l'augmentent.
Le contribuable doit, quant à lui, démontrer de façon générale que les indications
figurant dans sa déclaration sont exactes; de même, il a la charge d'alléguer
et prouver les faits qui suppriment ou réduisent la créance fiscale (ATF 121 II
257 consid. 4c/aa p. 266; 92 I 253; arrêts FI.2005.0206 du 12 juin 2006,
consid. 8b; FI.2004.0038, précité, consid. 4d et e; FI.2002.0045 du 10 mars
2003, consid. 3a/bb).
L'autorité doit déterminer d'office
tous les éléments pertinents en vue de la taxation et ceci, même en cas de
violation de son obligation de coopérer par le contribuable
(Ryser/Rolli, op. cit., p. 461-462; arrêt FI.2004.0038, précité,
consid. 4b)
. Dès lors, si des indices précis rendent
vraisemblable l'existence des conditions fondant l'obligation fiscale,
l'autorité peut sans arbitraire exiger du contribuable qu'il apporte la preuve
du contraire (cf. ATF 121 II 257 consid. 4c/aa p. 266; 92 I 253; Archives 64
493 consid. 3c; v. en outre Xavier Oberson, Droit fiscal suisse, 4
ème
éd., Bâle 2012, § 22/n° 11ss, pp. 513-514).
d) Le fisc et le contribuable sont
donc tenus de collaborer dans l'administration des preuves, soit en précisant
les allégations qu'il appartient à la partie chargée de la preuve de détruire,
soit en apportant des preuves ou indices positifs contraires ; l'omission
ou l'échec de ces preuves contraires peut être considéré comme un indice
suffisant de la véracité des allégations de la partie adverse si celles-ci sont
vraisemblables. Le Tribunal cantonal a sur ce point les mêmes compétences que
l'autorité de taxation (articles 142 al. 4 LIFD et 201 LI). Il peut demander un
complément d'instruction et apprécie librement les preuves apportées par les
parties (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40 et les arrêts cités). Confronté à des
actes émanant du contribuable, le juge peut s'en tenir à la formulation
utilisée par l'intéressé, celui-ci ayant toutefois la faculté de rapporter la
preuve du contraire; par exemple, les rapports de droit et les actes juridiques
doivent être attribués (sous réserve de preuve contraire) à celui au nom duquel
ils sont établis, tels des versements effectués sur le compte d'une société,
qui sont présumés constituer des recettes de celle-ci (cf. Archives de droit
fiscal 58, 516; 47, 536; cf. en outre arrêts FI.2005.0003 du 21 juin 2005;
FI.1991.0036, du 6 octobre 1993).
Il incombe cependant à celui qui
fait valoir l'existence d'un fait de nature à éteindre ou à diminuer sa dette
fiscale d'en apporter la preuve (arrêts 2C_416/2013 du 5 novembre 2013 consid.
8.2; 2C_549/2012 du 16 mai 2013 consid. 3.1, RF 2013 p. 722). En revanche, il
appartient en principe au fisc de prouver l'existence de prestations
appréciables en argent faites par la société, sans contre-prestation, à ses
actionnaires. Le contribuable n'a donc pas à supporter les conséquences d'un
manque de preuves, à moins qu'on ne puisse lui reprocher une violation de ses
devoirs de collaboration (arrêts 2C_60/2013 du 14 août 2013 consid. 6.1;
2C_567/2012 du 15 mars 2013 consid. 6.3).
Si les preuves recueillies par l'autorité fiscale apportent
suffisamment d'indices révélant l'existence d'éléments imposables, il
appartient à nouveau au contribuable d'établir l'exactitude de ses allégations
et de supporter le fardeau de la preuve du fait qui justifie son exonération (ATF
2C_1201/2012 du 16 mai 2013 consid. 4.6; arrêt 2C_514/2009 du 25 mars 2010 consid.
3.2; 2C_47/2009 du 26 mai 2009 consid. 5.4, in RDAF 2009 II 489). Ces règles
s'appliquent également aux procédures devant les autorités judiciaires (cf. arrêts
2C_1081/2013 du 2 juin 2014 consid. 5.5, in RF 69/2014 p. 720; 2A.105/2007 du 3
septembre 2007, consid. 4, in RDAF 2007 II 299).
5.
Toujours sur le plan procédural, des rappels
d’impôt ont été notifiés à X.________ SA pour les années 2001 à 2006, puisque
les taxations de ces six années étaient définitives au début du contrôle; la
décision attaquée taxe en revanche de façon définitive les périodes 2007 et
2008. S’agissant de A. Y.________, les taxations des années 2003 à 2008 étant
définitives, des rappels d’impôt lui ont été notifiés pour ces six périodes.
a) Les art. 151 al. 1 LIFD et 207
al. 1 LI, permettent à l’autorité fiscale de procéder à un rappel d'impôt,
notamment «lorsque des moyens de preuve ou des faits jusque là inconnus de
l'autorité fiscale lui permettent d'établir qu'une taxation n'a pas été
effectuée, alors qu'elle aurait dû l'être, ou qu'une taxation entrée en force
est incomplète(...)». Lorsqu’en revanche, le contribuable a déposé une
déclaration complète et précise concernant ses éléments imposables et que
l'autorité fiscale en a admis l'évaluation, un rappel d'impôt est exclu, même
si cette évaluation était insuffisante (al. 2). Une telle procédure est exclue
lorsque l'autorité fiscale aurait dû se rendre compte de l'état de fait
incomplet ou inexact au moment où elle a procédé à la taxation. L'objectif est
d'éviter que le fisc revienne sur une première décision entrée en force, alors
que celle-ci contenait indiscutablement des inexactitudes flagrantes qui ne
pouvaient lui échapper (arrêts 2C_999/2014 du 15 janvier 2015 consid. 6; 2C_104/2008
du 20 juin 2008 consid. 3.3). Contrairement à ce qui prévalait antérieurement
sous le régime de l'AIFD, le rappel d'impôt ne dépend plus exclusivement de la
commission d'une infraction fiscale. Le rappel d'impôt n'est soumis qu'à des
conditions objectives: il implique qu'une taxation n'a, à tort, pas été établie
ou est restée incomplète, de sorte que la collectivité publique a subi une
perte fiscale; il suppose aussi l'existence d'un motif de rappel. Ce motif peut
résider dans la découverte de faits ou de moyens de preuve inconnus jusque-là,
soit des faits ou moyens de preuve qui ne ressortaient pas du dossier dont
disposait l'autorité fiscale au moment de la taxation. Il n'est pas nécessaire
que le contribuable ait commis une faute (arrêts 2C_416/2013 du 5 novembre 2013
consid. 8.1, non publié in ATF 140 I 68; 2C_104/2008 du 20 juin 2008 consid.
3.3; 2A.300/2006 du 27 février 2007 consid. 3.3 et les références citées, RF
62/2007 p. 369).
b) On entend par faits nouveaux des
faits antérieurs à la décision de taxation, mais découverts après seulement
(nova reperta). Ce motif de révision est admissible pour autant que l'autorité
n'ait pas été en mesure, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait
exiger d'elle compte tenu des circonstances, de les faire valoir déjà
auparavant dans la procédure de taxation, de réclamation ou de recours (de
manière générale, cf. les articles 136, notamment lit. d, et 137, notamment
lit. b, aOJF et, sur cette question, Jean-François Poudret, Commentaire de la
loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1992, vol. V, ad art. 136 n° 5,
p. 17 et ss, 137 nos 2.2 et 2.3, p. 26 et ss; références citées ; v. aussi
Hugo Casanova, Le rappel d'impôt,
in
: RDAF 1999 II 1 et ss). Entre
autres conditions, il faudrait par conséquent, pour que la voie de la révision
soit ouverte, que l'autorité se soit fondée, dans sa première décision, sur des
indications erronées du contribuable ou qu'elle ait, postérieurement à cette
dernière, découvert des faits nouveaux concluants, qui se sont produits avant
la décision entrée en force, et qu'elle ait été empêchée sans sa faute, en
ayant fait preuve de toute la diligence requise, de retenir dans sa décision.
Les faits et preuves invoqués doivent être pertinents; ils le sont s'il y a
lieu d'admettre qu'ils eussent amenés à une décision différente s'ils avaient
été connus à temps (v. plus généralement sur cette question, Ursina
Beerli-Bonorand, Die ausserordentliche Rechtsmittel in der
Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, Zürich 1985, pp. 96-97).
c) Le rappel d'impôt ne représente
pas une prétention fiscale de nature différente de la créance primitive
d'impôt. En outre, la fixation de ce montant ne se fait pas selon des critères
de calcul particuliers et ne fait pas l'objet d'une majoration. Le contribuable
doit ainsi s'acquitter de l'impôt primitivement dû qui n'a pas été taxé
correctement ou qui n'a pas été taxé du tout. Le rappel d'impôt n'a donc pas de
caractère pénal ou de réparation; il porte uniquement sur l'obligation fiscale
primitive qui ne s'est pas encore éteinte (ATF 121 II 257 consid. 4b p. 264 s.
et les références citées; Casanova, op. cit., p. 9). Les droits et les
obligations du contribuable sont les mêmes que lors de la procédure de taxation
(art. 153 al. 3 LIFD). Les contribuables doivent notamment faire tout ce qui
est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte (art. 126 al. 3
LIFD). En d'autres termes, la procédure de rappel d'impôt sert à mettre le
contribuable dans la situation qui aurait dû être la sienne si, lors de la
procédure de taxation ordinaire, l'autorité avait eu connaissance de tous les
faits et moyens de preuve pertinents (arrêt 2C_662/2014 du 25 avril 2015
consid. 6.3).
6.
a) L’impôt sur le bénéfice frappe l’augmentation
des fonds propres constatée durant la période fiscale (Robert Danon,
in
:
Commentaire romand, op. cit., ad art. 57-58 LIFD n° 1, réf. citées). Le
bénéfice net imposable comprend le solde du compte de résultats, compte tenu du
solde reporté de l’exercice précédent (art. 58 al. 1 let. a LIFD; 94 al. 1 let.
a LI), de même que tous les prélèvements opérés avant le calcul du solde du
compte de pertes et profits, qui ne servent pas à couvrir des frais généraux
autorisés par l’usage commercial, tels que les amortissements et les provisions
qui ne sont pas justifiés par l’usage commercial et les distributions ouvertes
ou dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont
pas justifiés par l’usage commercial (art. 58 al. 1 let. b, 2
ème
et
5
ème
tirets, LIFD; 94 al. 2 let. b, 2
ème
et 5
ème
tirets, LI). Une dépense dûment comptabilisée est justifiée par l’usage
commercial lorsqu’il existe entre celle-ci et l’activité commerciale exercée
par l’entreprise une connexité objective (Danon, ibid., n° 65).
Cette connexité existe lorsque la dépense aurait été consentie par
un gestionnaire ordinaire faisant preuve de la diligence objective requise par
le droit commercial (ATF 136 II 88 consid. 3.1 p. 92). Tel n'est pas le cas en
revanche des dépenses encourues pour l'entretien et l'amortissement de biens
acquis par la société qui ne servent qu'à l'entretien de l'actionnaire ou à son
propre plaisir. Dans ce cas, la société grève indûment son compte de résultats
en prenant à sa charge des dépenses privées sous couvert de frais commerciaux (arrêts
2P.195/2005 du 16 février 2006 consid. 3.2; 2P.153/2002 du 29 novembre 2002
consid. 3.2, StE 2003 B 72.14.2 n° 31; voir aussi, pour des exemples, arrêts
2C_273/2013 du 16 juillet 2013 consid. 3.2; 2A.573/2004 du 13 juin 2005 consid.
3.1).
La connexité n'est dans
ce cas pas reconnue par le droit fiscal et les dépenses consenties, dépourvues
de justification commerciale, seront réintégrées au bénéfice net imposable
conformément à l'art.
58 al. 1 let. b LIFD (cf. Markus
Zweifel/Silvia Hunziker, Steuerverfahrensrecht, Beweislast, Drittvergleich,
"dealing at arm's length", Art. 29 Abs, 2 BV, Art. 58 DBG,
in
:
Archives 77 p. 657 ss, not. 659 s.).
Cela vaut tant
pour le choix des formes juridiques que revêtent ces actes que pour la fixation
des montants objets des transactions (arrêt 2C_724/2010 du 27 juillet 2011,
consid.
7.1 in
RDAF 2012 II 37;
ATF 119 Ib 116 consid. 2 p. 119; arrêt 2A.346/1992, Archives 65 p. 51/57, StE
1995 B 72.11 no 3 consid.
3b).
b) De jurisprudence constante, il y
a distribution dissimulée de bénéfice lorsque les quatre conditions cumulatives
suivantes sont remplies: 1) la société fait une prestation sans obtenir de
contre-prestation correspondante; 2) cette prestation est accordée à un
actionnaire ou à une personne le ou la touchant de près; 3) elle n'aurait pas
été accordée dans de telles conditions à un tiers; 4) la disproportion entre la
prestation et la contre-prestation est manifeste de telle sorte que les organes
de la société auraient pu se rendre compte de l'avantage qu'ils accordaient
(ATF 140 II 88, consid. 4.1; arrêt 2C_394/2013 du 24 octobre 2013
consid. 5.1; ATF 138 II 57 consid. 2.2 p. 59 s.; 131 II 593 consid. 5.1 p. 607;
119 Ib 116 consid. 2 p. 119).
A cela s’ajoute qu’il y a
prestation appréciable en argent dans la mesure où la société accorde à un
actionnaire ou à une personne le touchant de près des avantages qu'elle
n'aurait pas consentis à des tiers. Il faut retenir un avantage en faveur de
l'actionnaire également lorsqu'un proche de celui-ci en bénéficie (Yves Noël,
in
:
Commentaire romand, ad art. 20 LIFD, n. 84). Selon la jurisprudence, lorsque
l'actionnaire permet à une personne de disposer de la société qu'il détient
comme de la sienne propre, celle-ci doit être qualifiée de personne le touchant
de près (arrêts 2C_557/2010 du 4 novembre 2010 consid. 2.2, in StR 66/2011 p.
62; 2A.192/1996 du 5 mars 1999 consid. 2, in ASA 68 p. 596). Par conséquent, si, dans le cadre de cette mise à disposition, la société effectue des
prestations appréciables en argent, celles-ci pourront être imposées auprès de
l'actionnaire conformément à l'art. 20 al. 1 let. c LIFD (arrêt 2C_476/2014 du
21 novembre 2014 consid. 7.2).
Il convient ainsi d'examiner si la
prestation aurait été accordée dans la même mesure à un tiers étranger à la
société, soit si la transaction a respecté le principe de pleine concurrence (arrêt
2C_644/2013 du 21 octobre 2013 consid. 3.1; ATF 138 II 545 consid. 3.2 p. 549;
57 consid. 2.2 p. 60 et les références citées). On retiendra une répartition de
bénéfice dissimulée en particulier lorsque la société grève indûment son compte
de profits et pertes en octroyant à ses actionnaires des salaires excessifs ou
en leur remboursant des frais injustifiés (v. Masshardt, op. cit. p. 289 et
ss., not. 291; Ernst Känzig, Die direkte Bundessteuer, Bâle 1992, 2
ème
éd., tome II, ad art. 49 al. 1 lit. b AIFD, notes 73 à 75, 82 et 83; Jean-Marc
Rivier,
La fiscalité de l'entreprise, société anonyme, Lausanne 1994, p.
265 et ss
). De même, lorsqu'une société accorde des avances
sans intérêt ou contre un intérêt insuffisant à ses porteurs de parts ou à des
tiers qui leur sont proches, elle leur concède une prestation appréciable en
argent au sens de l'art. 58 al. 1 let. b LIFD (ATF 140 II 88, consid. 3).
c)
En outre, l
es comptes annuels de la société anonyme sont dressés conformément
aux principes généralement admis dans le commerce; ils doivent être complets,
clairs et faciles à consulter (cf. art. 958c al. 1 et 959 CO). Si ces principes
ne sont pas respectés et que le compte de résultats ne reflète pas le bénéfice
réel de la société anonyme, le résultat doit être corrigé en faveur comme au
détriment du contribuable (Francis Cagianut, Bedeutung der kaufmännischen
Buchhaltung und Bilanz im Steuerrecht,
in
: Archives de droit fiscal 37
p. 137 ss, not. 142).
E
n
l’absence de lacune matérielle ou d’irrégularité formelle propre à mettre en
doute la force probante d’une comptabilité, celle-ci bénéficie, en principe,
d’une présomption d’exactitude à l’égard du fisc (ATF 137 II 353 consid. 6.2
pp. 359/360; 136 II 88 consid. 3.2/3.4 pp. 92-94; 134 II 207 consid. 3.3 p.
211; 106 Ib 311 consid. 3c et d p. 315ss). Cette exigence de conformité aux
règles comptables présuppose toutefois que la loi fiscale y renvoie
expressément, comme c’est en principe le cas pour l’estimation du bénéfice
comptable des personnes morales (ATF 134 II 207 consid. 3.3 p. 211/212, et les
arrêts cités). Suivant l’art. 58 al. 1 let. b LIFD en effet, les charges de
l’entreprise doivent être réintégrées au bénéfice imposable lorsque celles-ci
ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l’usage commercial (Danon,
ibid., n° 64). Une connexité objective entre une dépense et l'activité
commerciale exercée par l'entreprise existe lorsque la dépense aurait été
consentie par un gestionnaire ordinaire faisant preuve de la diligence
objective requise par le droit commercial (ATF 136 II 88 consid. 3.1 p. 92). La
dépense sans relation avec l’activité de l’entreprise ne sera dès lors pas
déductible; il s’agira dans ce cas d’une prestation appréciable en argent
(Pierre-Marie Glauser, Apports et impôt sur le bénéfice, Zurich 2005, p. 100). L’art.
58 al. 1 let. c LIFD prescrit, pour sa part, d’intégrer au bénéfice imposable
de la personne morale les produits ordinaires ou extraordinaires non
comptabilisés dans le compte de résultats (Danon, ibid., n° 72). Parmi ces
derniers, figure la non comptabilisation de produits extraordinaires provenant
de la réalisation effective ou comptable de réserves latentes (ibid., nos
74-77).
d)
Les
dépenses fictives, comptabilisées comme telles, doivent être reprises aussi
bien dans la société que chez l'actionnaire bénéficiaire, car celui-ci est
présumé avoir perçu ces montants, à titre de dividende dissimulé (arrêts
FI.2008.0130 du 31 mai 2010;
FI.2006.0010 du 24 novembre 2006;
FI.2004.0038 du 18 avril 2006; FI 1994.0106 du 5 octobre 1995; v.
aussi Archives 30, p. 101 et ss notamment 104). Il s'agit là d'une conséquence
de la distinction, sur le plan fiscal comme sur le plan civil, entre la société
et son actionnaire unique, qui conduit à une double imposition économique (cf. arrêt
2A.248/1994, 2P.228/1994 du 4 avril 1995, publié in RDAF 1996, p. 172).
Conformément aux règles générales
sur le fardeau de la preuve, il appartient à la société contribuable d'établir
que la prestation constitue une charge justifiée par l'usage commercial.
Certes, il ne saurait être question que les autorités fiscales se prononcent
sur l'opportunité de tel poste de charges, en substituant leur propre
appréciation à celle de la direction de l'entreprise. Néanmoins, la société contribuable
doit prouver que les prestations en question sont justifiées par l'usage
commercial, afin que les autorités fiscales puissent s'assurer que seuls des
motifs commerciaux, et non les étroites relations personnelles et économiques
entre la société et le bénéficiaire de la prestation, ont conduit à la
prestation (ATF 119 Ib 431 consid. 2c p. 435; arrêts 2C_386/2012 du 16 novembre
2012 consid. 5; 2A.249/2003 du 14 mai 2004 consid. 3.2).
7.
a) Au préalable, l’autorité intimée a, dans sa
réponse, déclaré abandonner les reprises effectuées au bénéfice de X.________
SA, telles qu’elles ont été numérotées sous 1.02 (f
rais
comptabilisés à double), soit 1
3'315 fr. durant la
période 2008, et 1.03 (factures pas trouvées), soit 43'204 fr. durant la
période 2001. En outre, elle a déclaré abandonner la prestation appréciable en
argent reprise au revenu déclaré par A. Y.________ durant la période 2008, soit
13'315 francs. Il y a lieu d’en prendre acte, ce qui entraînera des
conséquences pour le calcul des amendes prononcées à l’encontre des recourants,
comme on le verra plus loin. L’autorité intimée maintient en revanche les
autres reprises.
b) S’agissant du ch. 1.04, l’autorité
intimée a repris dans le compte 3500 «Frais d’achat divers», plusieurs montants
portés au débit du compte, sans aucune documentation. Il s’agit des sommes
suivantes:
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Totaux
Compte 3600 Frais d’achat divers
Frais non justifiés commercialement
9’300
5’300
3’000
2’000
14’500
15’000
49’100
Les
recourants admettent la reprise de 9'300 fr. durant l’année 2002; il n’y a donc
pas lieu d’y revenir. Pour les années 2004 à 2008, ils ont, durant la procédure
de rappel d’impôt, expliqué que la capacité de travail de A. Y.________ était
partielle depuis 2001, pour raisons de santé. Ils ont joint à cet égard un
certificat médical du Dr H. I.________, médecin à Lausanne, daté du 27 mai
2013. Ils font valoir que A. Y.________ ne peut plus se déplacer en Italie du
Sud pour y contrôler la qualité de la marchandise destinée à l’importation et à
la vente en Suisse par X.________ SA. Dès lors, A. Y.________ aurait proposé à
son beau-frère, J. K.________, résidant à Cusano Mutri/Benevento/Italie, qui
avait perdu son emploi, d’effectuer cette tâche à sa place. Un forfait couvrant
tous les frais de ce dernier a été convenu et ces montants ont été versés en
espèces à J. K.________, lequel serait chargé depuis lors de faire contrôler la
marchandise expédiée depuis la Campanie, les Abruzzes et les Pouilles à X.________
SA et de rechercher de nouveaux produits. Plusieurs attestations provenant de
firmes italiennes confirment au demeurant ce qui précède. L’autorité intimée objecte
cependant aux explications des recourants que les seules quittances délivrées
par l’intéressé pour ses prestations durant les années 2007 et 2008 ne sont pas
signées. En outre, elle relève que les explications des recourants ont quelque
peu varié sur la nature des tâches confiées à J. K.________.
La problématique a trait ici au
principe de justification ou de documentation, qui est l’un des fondements de
la comptabilité commerciale (cf. art. 957a al. 2 ch. 2 CO). En vigueur sans
doute depuis le 1
er
janvier 2013, cette dernière disposition ne fait
toutefois que consacrer le principe préexistant de la documentation des
écritures comptables (v. Manuel suisse d’audit, Tenue de la comptabilité et
présentation des comptes, Chambre fiduciaire
[
éd.
]
, Zurich 2014,
I.2.4, p. 9). L’exactitude de la saisie et du traitement doit en tout temps
permettre un contrôle ultérieur de la comptabilité. Le fait économique doit
être attesté par un justificatif probant et pertinent au moment de
l’enregistrement (ibid., v. ég. II.3.2.2.2, p. 33). Or, il s’avère en
l’occurrence qu’aucun paiement comptabilisé en faveur de J. K.________ durant
les années 2004 et 2005 n’est documenté. Quant aux paiements effectués en 2006,
2007 et 2008, qui totalisent 31'500 fr., les recourants ont présenté des
justificatifs attestant de versements totaux de 29'500 fr. en faveur de
l’intéressé. Or, ces pièces ne sont pas suffisantes pour démontrer la
pertinence commerciale des écritures comptabilisées. Tout d’abord, ces
paiements sont irréguliers. En outre, comme le relève l’autorité intimée dans
ses écritures, les montants versés à J. K.________ l’ont été en chiffres ronds.
A suivre les explications de A. Y.________ en audience, ces montants sont
censés couvrir l’ensemble des frais auxquels J. K.________ est exposé dans la
mise en œuvre de la mission qui lui est confiée. Or, il est à tout le moins
singulier que ce dernier n’ait jamais eu, en contrepartie, à rendre de comptes
sur son activité. Il appert en effet que des montants forfaitaires ont été
versés en espèces à J. K.________, sans que ce dernier n’ait à justifier la
réalité des frais auxquels il aurait été exposés (nombre d’heures consacrées, kilométrage
effectué, autres dépenses, etc.). Pour toutes ces raisons, à défaut d’élément
probant il faut admettre que ces opérations ne revêtent pas un caractère commercial
et ne pouvaient par conséquent pas être portées au débit du compte de charges
de la société.
Aussi, l’intégralité de la reprise
au bénéfice de la société sera-t-elle confirmée, de même que celle opérée au
revenu déclaré par l’actionnaire.
c) Sous chiffre 1.05, l’autorité
intimée a repris un certain nombre de montants débités du compte «frais de
voyage», pour lequel X.________ SA n’a pas été en mesure, durant la procédure
de rappel d’impôt, de présenter des justificatifs. La reprise s’établit comme suit:
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Totaux
Compte 4380 Frais de voyage
Frais non justifiés commercialement
3’705
800
1’600
1’000
3’700
1’200
12’005
A l’appui
de leur recours, les recourants ont produit un certain nombre de documents
attestant, selon eux, de la justification commerciale de ces écritures durant
les années 2004 à 2007.
En audience, A. Y.________ a expliqué qu’il
partait souvent en clientèle en Italie du Nord le vendredi après-midi, voire
même le vendredi matin et rentrait le dimanche. Ces déplacements effectués durant
le week-end lui permettraient de ne pas empiéter sur son activité consistant à
démarcher des clients durant la semaine.
Pour
l’année 2004, les recourants ont produit trois justificatifs, totalisant 911
fr.16, que l’autorité intimée avait cependant déjà admis durant la procédure de
rappel et qui ne peuvent être pris en considération une seconde fois. Il reste
un montant de 500 fr. porté en caisse, pour lequel une série de quittances ont
été produites; celles-ci ont trait à un séjour au bord du lac de Garde, soit un
lieu de villégiature, effectué au demeurant par deux personnes, dont A.
Y.________, durant la fin de semaine du 2 au 4 avril 2004.
C
es documents concernent un voyage
d’agrément et ne peuvent être pris en considération. La reprise de 1'600 fr.
pour l’année 2004 sera donc confirmée. Pour justifier une note de frais de
1'000 fr. comptabilisée durant l’année 2005, les recourants ont également produit
un lot de quittances pour des séjours d’une personne dans plusieurs hôtels et
des repas pris dans des restaurants au Piémont (Crevoladossola) et en Lombardie
(Vergiate), situés non dans des sites touristiques mais bien dans des lieux de
passage, ceci pour la période du 15 au 17 juillet 2004. Ces quittances portent
sur un total de 842 fr. (soit
[
€
468,20 x 1 fr.52
]
+ 130 fr.86).
A la différence du séjour précédent, on peut admettre qu’il s’agit-là d’un
déplacement professionnel de A. Y.________. La reprise devrait donc être
ramenée pour l’exercice 2005 à la différence (1'000 fr. – 842 fr.) soit 158 francs.
Pour justifier l’écriture de 3'700 fr. portée en compte durant l’année 2006,
les recourants ont produit deux notes de frais portant sur un montant total de
658 fr.65, lesquelles ont trait à des montants déjà portés à la charge d’un
autre compte et admis; ces frais ne peuvent être revendiqués une seconde fois
en déduction. Les recourants ont en outre produit une note de frais de 2'500
fr. à laquelle est joint un lot de quittance attestant d’un séjour à l’hôtel à
Müllheim/TG pour sept personnes, le 19 février 2006 et d’un séjour en Italie centrale
et en Campanie de deux personnes durant la semaine pascale de l’année 2006. A. Y.________
a rappelé sur ce point que Vendredi Saint n’était pas un jour férié en
Italie et qu’il était pratique pour lui de rencontrer ses fournisseurs durant
le week-end de Pâques
. Là encore, ces pièces, qui ont trait à
des voyages d’agrément, ne peuvent être prises en considération, ceci d’autant
moins que les recourants ne fournissent aucune autre explication à l’appui
desdites pièces. Pour les années 2001, 2002 et 2007 en revanche, aucun
justificatif n’a été produit et les reprises ne sont pas contestées.
Dès lors, à l’exception d’un
montant de 842 fr. durant la période 2005, la reprise opérée sous ch. 1.05 sera
confirmée, tant pour la société que pour son actionnaire.
d) Au chiffre 1.06, l’autorité
intimée a repris dans les écritures de X.________ SA une part correspondant à
l’utilisation privée de trois véhicules acquis par la société et dont les frais
ont été mis à sa charge, et ceci dans la mesure suivante:
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2005
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2007
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Totaux
Parts privées sur frais de véhicule
BMW M3 Cabrio
12’000
12’000
10’000
34’000
Mercedes E 500
1’480
5’180
6’660
Alfa Romeo Spider
2’350
4’512
6’862
Cette
reprise fait suite au contrôle opéré par l’AFC, dont les reprises dans le
chiffre d’affaires soumis à la TVA n’ont pas été contestées par X.________ SA.
Des
explications des recourants à cet égard, il ressort qu’ils auraient laissé se
périmer le délai de recours.
L’autorité intimée a repris, dans
sa décision, les mêmes parts privées que celles déterminées par l’AFC lors de
son contrôle. Les recourants font valoir à cet égard que A. Y.________ aurait
toujours disposé de son propre véhicule durant les années concernées, soit une
Fiat 500 de 2003 à octobre 2006, puis l’Opel Astra de son épouse depuis lors.
Ils contestent cette reprise et affirment que ce dernier n’a jamais utilisé de
véhicule professionnel à titre privé. Ils ajoutent sur ce point que l
es
véhicules professionnels étaient immatriculés en plaques interchangeables avec
des véhicules privés.
Les frais de véhicules font partie des dépenses
nécessaires pour la marche de l'entreprise; ils ne sont toutefois admis en
déduction du résultat que s'ils sont justifiés par l'usage commercial, à
l’exclusion de la couverture des besoins privés de l'actionnaire ou de proches
de ce dernier (art. 58 al. 1 lit. b LIFD, a contrario; art.
94
al. 1 let. b LI, a contrario;
v. Rivier, op. cit., pp. 208-209). Lorsque
tout ou partie des frais mis à la charge de l’entreprise concernent des frais
privés de l'actionnaire, on considérera qu'il s'agit pour la société de
distribuer à due concurrence du bénéfice de façon dissimulée à l'actionnaire
qui, ainsi, reçoit une prestation appréciable en argent (v. Reto Heuberger, Die
verdeckte Gewinnausschüttung aus Sicht des Aktienrechts und des
Gewinnsteuerrechts, Zurich 2001, p. 143). Il appartient dans cette situation au
contribuable de prouver que tous les frais comptabilisés ont effectivement été
assumés à titre professionnel.
La mise à disposition d’un
véhicule de l’entreprise à l’actionnaire ou à un proche de celui-ci implique en
contrepartie la comptabilisation d’une part privée. L'absence de toute part
privée relève même de la soustraction fiscale (voir en particulier arrêts
FI.2010.0044
du 12 janvier 2011;
FI.2006.0068 du 29 mai 2009; FI.1996.0091
du 12 décembre 2002). En pareil cas, lorsque la reprise dans les comptes de
l’entreprise d'une part privée sur les frais de véhicules de l'entreprise se
justifie, il a été admis que l’autorité fiscale puisse se conformer à sa
pratique en reprenant un montant correspondant selon la norme TVA à 12% du prix
d'achat des véhicules (arrêts FI.2014.0058 du 13 avril 2015; FI.2006.0068, déjà
cité).
L’autorité intimée relève que les
explications des recourants ne sont pas convaincantes parce qu’empreintes de
contradiction. En effet, nonobstant leurs déclarations dans la présente
procédure, il s’avère que les recourants n’ont pas contesté l’imposition de
parts privées de 2003 à 2007, suite au contrôle opéré par l’AFC dans le cadre
de la TVA. Dans la lettre d’ouverture d’une procédure en rappel d’impôt, du 27
mai 2009, l’autorité intimée s’est expressément référée à la communication de
l’AFC, dont il est ressorti que des parts privées sur les véhicules n’avaient
pas été comptabilisées durant les périodes 2003 à 2008. En réponse à cette
communication, le précédent mandataire des recourants a du reste indiqué, le 28
juillet 2009, qu’à compter du 1
er
mai 2002, un véhicule commercial,
soit une Opel Astra, était utilisé et, à compter du 1
er
mai 2003,
une BMW. Ainsi, les recourants ont au moins implicitement reconnu qu’à compter
du 1
er
mai 2002, un véhicule commercial était également affecté à
des fins privées. En outre, il appert que postérieurement au contrôle de l’AFC,
des parts privées pour l’utilisation de véhicules d’entreprise ont
effectivement été comptabilisées dans les livres de la société, ce à compter du
1
er
juillet 2007, ce que le précédent mandataire des recourants a également
confirmé dans la correspondance précitée
,
alors que tel
n’était pas le cas jusqu’alors. Toujours est-il qu’à compter du 1
er
mai 2003, X.________ SA a pris une BMW M3 cabriolet en leasing, alors qu’elle
disposait depuis le 1
er
mai 2002 d’une Opel Astra pour les
déplacements professionnels de A. Y.________. Elle a vendu cette BMW le 27
octobre 2005, date à laquelle elle a fait l’acquisition d’une Mercedes E500. A.
Y.________ a expliqué qu’
au vu son état de santé, il avait besoin d’un
véhicule plus confortable pour ses déplacements professionnels, notamment à
l’étranger.
Depuis le 21 juillet 2006, la société possède en
outre une Alfa Romeo Spider. Ces trois véhicules ont successivement été mis à
la disposition de A. Y.________, qui en a fait usage non seulement sur le plan
professionnel, mais également à titre privé. Des déplacements privés, non admis
sur le plan commercial, en attestent au chiffre précédent. Or, ainsi qu’on l’a
vu ci-dessus, c’est seulement à compter du 1
er
juillet 2007 que des
parts privées sont comptabilisés dans les livres de X.________ SA.
Dès lors, pour toutes ces raisons,
il y a donc lieu de confirmer la reprise, aussi bien dans la société que chez
l’actionnaire, de même que sa quotité, l’autorité intimée ayant pris en compte
à cet égard la valeur à neuf de chaque véhicule hors TVA, soit 100'000 fr. pour
la BMW M3 (ce lors même que le prix de vente est de 110'300 fr.), 74'000 fr.
pour la Mercedes E300 et 47'000 fr. pour l’Alfa Romeo Spider, dont elle a
retenu 12% pour fixer la part privée théorique due par les utilisateurs. Cette
reprise doit cependant être corrigée sur un point; l’autorité intimée, suivant
en cela l’AFC, a repris un montant de 12'000 fr. durant toute l’année 2003,
alors que la BMW n’a été disposition de la société et de son actionnaire qu’à
compter du 1
er
mai 2003, ce dont les représentantes de l’ACI sont elles-mêmes
convenues en audience. Il importe par conséquent de réduire cette reprise à 8'000
francs.
8.
a)
Des considérants qui précèdent, il résulte
que les reprises à effectuer dans les comptes de X.________ SA s’établissent au
final de la manière suivante:
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Totaux
Eléments soustraits à reprendre
Prestations appréciables en argent en
faveur de A. Y.________
Compte 2030 c/o actionnaire Y.________
1.01
Apports privés non justifiés
abandon
abandon
abandon
0
Compte 3001 Achat alimentation
1.02
Frais comptabilisés à double
abandon
0
Compte 3008 Achats divers
1.03
Factures pas trouvées
abandon
0
Compte 3600 Frais d’achat divers
1.04
Frais non justifiés commercialement
9’300
5’300
3’000
2’000
14’500
15’000
49’100
Compte 4380 Frais de voyage
1.05
Frais non justifiés commercialement
3’705
800
1’600
158
3’700
1’200
11’163
1.06
Parts privées sur frais de véhicule
BMW M3 Cabrio
8’000
12’000
10’000
30’000
Mercedes E 500
1’480
5’180
6’660
Alfa Romeo Spider
2’350
4’512
6’862
Total des éléments soustraits
3’705
10’100
8’000
18’900
14’618
13’230
20’212
15’000
103’785
Total des reprises sur le bénéfice
3’705
10’100
8’000
18’900
14’618
13’230
20’212
15’000
103’785
Bien qu’une partie
seulement des griefs soulevés par X.________ SA soit en définitive admise (le
montant des reprises au bénéfice maintenues s’élève à
103’785
fr., alors que la décision initiale retenait un montant total de 165’146 fr.)
,
ces constatations conduiront à l’annulation de la décision sur réclamation. L’autorité
intimée voudra bien en outre examiner si, pour chaque cas de reprise de
bénéfice, il y a lieu de tenir compte d’une augmentation en conséquence de la
provision pour les impôts y relatifs (v. sur ce point, arrêt 2C_662/2014 du 25
avril 2015, consid. 6.5, qui renvoie à l’ATF 141 II 83 consid. 5 p. 87s.). Il
appartiendra dès lors à l’autorité intimée, au vu de ce qui précède, de
recalculer les montants d’impôts dus par la recourante et de lui notifier une
nouvelle décision en ce sens.
b) De même, s’agissant de A. Y.________, les
reprises à opérer à son revenu sont les suivantes:
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2006
2007
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Totaux
Eléments soustraits
410.00
Prestations appréciables en argent de X.________SA
Parts privées sur frais de véhicule non enregistrés
8’000
12’000
11’480
7’530
4’512
43’522
Crédit au c/c actionnaire Y.________ (sans
justification)
abandon
abandon
abandon
0
Achats alimentaires non justifiés commercialement
abandon
0
Frais d’achat directs non justifiés commercialement
5’300
3’000
2’000
14’500
15’000
39’800
Frais de voyage non justifiés commercialement
1’600
158
3’700
1’200
6’658
Total des éléments soustraits
8’000
18’900
14’638
13’230
20’212
15’000
89’980
Total des reprises sur le revenu
8’000
18’900
14’638
13’230
20’212
15’000
89’980
Là également, le recours
devra être partiellement accueilli (le total des reprises au revenu maintenues
se monte à
89’980 fr., contre 108’137 fr. dans la décision
attaquée)
. Ces constatations conduiront toutefois à l’annulation de la
décision sur réclamation attaquée. Il appartiendra dès lors là aussi à
l’autorité intimée de recalculer les montants d’impôts dus par le recourant et
de lui notifier une nouvelle décision en ce sens.
9.
Les recourants ont en outre contesté les amendes prononcées à leur
encontre pour soustraction et tentative de soustraction à l’impôt. X.________
SA demande ainsi que l’amende infligée pour soustraction durant la période 2001
soit supprimée, les autres pénalités étant ramenées au tiers de l’impôt
soustrait. A. Y.________ conclut, pour sa part, à l’annulation pure et simple
des amendes prononcées à son encontre. Bien que l’annulation des décisions
attaquées s’étende aux pénalités, il importe néanmoins d’entrer en matière sur
les griefs des recourants, les amendes étant remises en cause, non seulement
dans leur quotité, mais également – et surtout – dans leur principe.
a) En droit fédéral, comme en droit cantonal, la
soustraction fiscale est réalisée lorsqu'une taxation n'a pas été effectuée ou
est demeurée insuffisante, parce qu'un contribuable a violé de manière fautive
l'obligation qui lui est imposée par la loi de collaborer à la taxation et de
renseigner l'autorité fiscale de manière exacte et complète sur tous les
éléments nécessaires à une taxation correcte (art. 175
LIFD
et
242
LI
; cf. en outre, Archives de
droit fiscal 56, p. 345; 54, p. 660; 52, p. 454). La tentative de soustraction
est réalisée dans les mêmes conditions, mais elle suppose que la taxation
insuffisante ne soit pas encore entrée en force au moment de l'intervention du
fisc; elle est réprimée par les art. 176 LIFD et 243 LI. Pour qu'il y ait
tentative, l'autorité de taxation doit découvrir que les renseignements fournis
sont inexacts, ceci avant que la décision de taxation ne soit entrée en force;
postérieurement à cet événement, la soustraction sera au contraire considérée
comme consommée (arrêts 2C_528/2011 du 17 janvier 2012 consid. 2; 2C_480/2009
du 16 mars 2010 consid. 5.1 et les références).
La soustraction d’impôt est réalisée lorsque les
trois éléments constitutifs objectifs suivants sont réunis: un comportement
illicite du contribuable, une perte financière pour la collectivité et
l’existence d’un lien de causalité entre le comportement illicite et le
résultat dommageable (A. Sansonetti,
in
: Commentaire romand, op. cit.,
ad art. 175 LIFD n°7;
Diane Monti, Les contraventions fiscales
en droit fiscal harmonisé, thèse Lausanne, 2001, p. 48
). La réalisation
des éléments objectifs de la soustraction fiscale suppose, d’une part, que les
montants non déclarés constituent des éléments imposables, d’autre part, que
ces montants soient entrés dans la sphère de disposition du contribuable. Ainsi,
selon le Tribunal fédéral, l'état de fait de la soustraction fiscale est
notamment réalisé lorsqu'une société comptabilise comme frais généraux des
dépenses privées de son actionnaire, alors qu'elle sait qu'une telle manière
d'agir est illicite; il suffit que la société ait eu pour but d'obtenir une
taxation insuffisante (Archives 63, p. 208).
La condition subjective de la soustraction est
réalisée lorsque le contribuable a agi de manière fautive, soit
intentionnellement, soit par négligence. Contrairement à la soustraction
consommée qui est déjà punissable lorsqu’elle est commise par négligence, la
tentative de soustraction ne peut être punie que si elle est intentionnelle
(RDAF 1987 p.15; ATF 100 Ib 480, consid. 2; Archives 54, p. 662; 44, p. 55; ATF
85 I 259). La preuve du caractère intentionnel d'une soustraction incombe à
l'autorité fiscale, celle-ci étant toutefois facilitée par la présomption que
celui qui agit avec conscience agit aussi avec volonté (StE 1988 B 101.21 n°7,
consid. 4). Le Tribunal fédéral considère que cette preuve est apportée
lorsqu'il est établi de manière suffisamment certaine que le contribuable était
conscient du caractère inexact ou incomplet de sa déclaration. Si cette
conscience est établie, il faut alors partir de l'idée que le contribuable a
aussi agi de manière intentionnelle, c'est-à-dire dans le but de tromper
l'autorité fiscale et d'obtenir une taxation trop basse ou du moins, agissant
par dol éventuel, qu'il a compté sérieusement avec cette possibilité (ATF 114
Ib 27; StE 1988 B 101.21 n°6). Lorsque des éléments imposables ne sont pas
indiqués dans la déclaration, on peut admettre ordinairement qu'il y a
intention de les soustraire à l'impôt (arrêt du 7 octobre 1986, in: StE 1987 B.
101.2 n°3). La jurisprudence admet également que celui qui déclare un revenu de
loin inférieur à son revenu réel a conscience que les indications qu'il donne
sont fausses ou incomplètes et, partant, qu'il agit intentionnellement (Archives
56, p. 138). La négligence est définie par l’art. 12 al. 3
du
Code pénal suisse, du 21 décembre 1937 (CP; RS 311.0)
. Ainsi, un
contribuable commet une infraction par négligence lorsque, par une imprévoyance
coupable, il agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences
de son acte. L’imprévoyance est coupable quand l’auteur de l’acte n’a pas usé
des précautions commandées par les circonstances et par sa situation
personnelle. Pour retenir l'intention, à tout le moins par dol éventuel, il importe
cependant que le contribuable ait pu reconnaître le caractère erroné de la
déclaration fiscale s'il avait agi avec la diligence requise et qu'il ait ainsi
été en mesure de la faire corriger (cf. Felix Richner/Walter Frei/Stefan
Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Handkommentar zum DGB, 2
ème
éd., Zurich
2009, N. 73 ad art. 175 LIFD). Selon la jurisprudence, il faut poser des
exigences sévères quant à la prévoyance requise: si un contribuable a des
doutes sur ses droits et obligations, il doit faire en sorte de les lever ou,
du moins, en informer l'autorité fiscale (StE 1989 B. 101.9 n° 6 et les
références citées).
b)
La procédure réprimant la
soustraction fiscale en matière d’impôts directs est une procédure à caractère
pénal à laquelle l'art. 6 CEDH est applicable (ATF 121 Ib 257 consid. 4 p. 264;
119 Ib 311
, consid. 2
p. 314; Xavier Oberson, Droit fiscal suisse, 4
ème
éd.
Bâle 2012,
§ 26 n. 4 p. 505); Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, op. cit., N. 12 ad art. 175
LIFD;
Henri Torrione, Les infractions fiscales en matière d’impôts
directs et dans le domaine de l’impôt anticipé, des droits de timbre et de la TVA,
in
: Les procédures en droit fiscal, op. cit., p. 911 et ss
).
Cela a notamment pour conséquence que l’autorité de taxation doit
prouver que l’imposition est incomplète (arrêts 2C_63/2014 du 5 novembre 2014
consid. 3.1; 2P.215/2002 du 7 avril 2003, consid. 4; arrêt du 8 février 1991,
reproduit
in
: RDAF 1993 p. 32); à défaut de preuve matérielle, un
faisceau d’indices concordants peut suffire (arrêt 2P.215/2002, précité,
consid. 4.2). Il s'ensuit que c'est la présomption d'innocence qui régit la
matière (art. 32 al. 1 Cst. et 6 § 2 CEDH; arrêt 2C_242/2013 du 25 octobre 2013
consid. 3.1) et que le contribuable impliqué dans une procédure pénale n'est
pas soumis au devoir de collaboration (arrêt 2C_76/2009 du 23 juillet 2009
consid. 2.2). La preuve d’un comportement intentionnel doit être considérée
comme apportée, en matière de soustraction fiscale, lorsqu’il est établi avec
une sécurité suffisante que le contribuable était conscient que les
informations qu’il a données étaient incorrectes ou incomplètes. Si l’intention
est établie, il faut présumer que le contribuable a délibérément voulu tromper
les autorités fiscales, ou du moins, qu’il a agit par dol éventuel, afin d’obtenir
une taxation moins élevée; cette présomption ne se laisse pas facilement
renverser, car l’on peine à imaginer quel autre motif pourrait conduire le
contribuable à fournir au fisc des informations qu’il sait inexactes ou
incomplètes (cf. ATF 114 Ib 27 consid. 3a p. 29/30; arrêts 2A.351/2002 du 5
novembre 2002 consid. 3.3; 2P.237/2001 du 6 mars 2002 consid. 5.2, et les
arrêts cités; arrêt FI.1995.0013 du 31 août 2000, consid. 4a). Il incombe alors
au contribuable d’infirmer ces éléments par la preuve du contraire, du moment
que les faits, établis sur la base d’indices précis, sont hautement
vraisemblables (arrêt 2P.215/2002, précité, consid. 4.2; arrêt FI.1992.0100 du
29 septembre 2000, consid. 4a). Lorsque des éléments imposables ne figurent pas
dans la déclaration, on peut admettre ordinairement qu’il y a intention de les
soustraire à l’impôt (arrêts FI.1992.0100, précité, consid. 4a ;
FI.1993.0126 du 17 juillet 2000, consid. 1a). On doit admettre que celui qui
déclare un revenu de loin inférieur à son revenu réel a conscience que les
indications qu’il donne sont fausses ou incomplètes et, partant, qu’il agit
intentionnellement (arrêt FI.1992.0100, précité, consid. 4a). Le contribuable
ne saurait à cet égard prétendre que l’insuffisance de taxation est due au
comportement de l’autorité de taxation, laquelle aurait négligé de procéder aux
vérifications propres à éviter l’erreur (ATF 100 Ib 480; cf. en outre Torrione,
op. cit., p. 1025, et les références citées). Pour le surplus, le juge de
l’amende est libre d’utiliser les documents et renseignements librement fournis
par le contribuable dans le cadre de la procédure de taxation (Torrione, op.
cit., p. 907ss, spéc. p. 1045).
c)
Tant en droit fédéral qu'en
droit cantonal harmonisé, l’amende est fixée en règle générale au montant de
l’impôt soustrait (art. 175 al. 2, 1
ère
phrase, LIFD et 242 al. 2, 1
ère
phrase LI); si la faute est légère, elle peut être réduite jusqu’au tiers de ce
montant (ibid., 2
ème
phrase); si elle est grave elle peut être au plus
triplée (ibid., 3
ème
phrase). La tentative est réprimée de l’amende
(art. 176 al. 1 LIFD et 243 al. 1 LI), fixée au deux tiers de la peine qui
serait infligée si la soustraction avait été commise intentionnellement et
consommée (art. 176 al. 2 LIFD et 243 al. 2 LI).
Conformément à l’art. 47 CP (disposition
correspondant à l'art. 63 CP dans son ancienne teneur), la peine est fixée
d’après la culpabilité de l’auteur, en tenant compte de ses antécédents, de sa
situation personnelle ainsi que de l'effet de la peine sur son avenir. Le
montant de l’amende est ainsi déterminé d’après la situation de l’auteur, de
façon à ce que la perte à subir constitue une peine correspondant à sa
culpabilité (ATF 114 Ib 27 consid. 4a p. 30/31; arrêt 2P.237/2001 du 6 mars
2002, consid. 6.1, et les arrêts cités; arrêts FI.2006.0068, consid. 8,
FI.1993.0126 du 17 juillet 2000, consid. 2b; FI.1993.0103 du 1
er
novembre 1999, consid. 8c; FI.1997.0158 du 2 juillet 1998, consid. 2b; cf.
également la circulaire n°21 de l’Administration fédérale des contributions,
relative au rappel d’impôt et au droit fiscal pénal selon la LIFD, reproduite in: Archives 64 p. 539 ss, ch. 2.4).
La peine
"ordinaire"
- qui correspond au montant de l'impôt soustrait - est généralement prononcée
lorsque l’acte punissable a été commis intentionnellement, en l’absence de
circonstances aggravantes ou de circonstances atténuantes (cf. Roman Sieber,
in
:
Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, op. cit.
, N. 45 ad art. 175
LIFD).
Par faute grave, il faut comprendre entre autres la
récidive de même que l’attitude continuellement récalcitrante du contribuable
vis-à-vis des autorités fiscales. Il y a également circonstance aggravante
lorsque le contribuable dispose de connaissances fiscales particulières (cf.
Circulaire AFC n° 21 du 7.4.1995; RDAF 1996, 32). Quant à la faute légère, elle
peut exister dans les cas de circonstances atténuantes mentionnées à l’art. 48
CP (correspondant à l'ancien art. 64). A cet égard, l’attitude coopérative du
contribuable lors de l’établissement des faits doit être appréciée sous l’angle
d’une atténuation de la faute (cf. Peter Agner/Angelo Digeronimo/Hans-Jürg Neuhaus/Gotthard
Steinmann, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, Complément, Zurich
2001, p. 374 ch. 2.4).
10.
a) Au préalable, on relève que, contrairement à
ce que soutient la recourante, la période 2001 n’est pas frappée par la
prescription puisque celle-ci, de dix ans (cf. art. 184 al. 1 let. b LIFD et
254 al. 1 let. b LI), a été interrompue le 27 mai 2009 par l’avis d’ouverture
d’une procédure de rappel d’impôt (cf. art. 177 al. 2 LIFD et 254 al. 2 LI), ce
alors que le délai n’était pas encore échu.
b) Sur le plan objectif tout
d’abord, X.________ SA a effectué plusieurs prestations appréciables en argent
en faveur de son actionnaire A. Y.________; celles-ci sont répertoriées sous
chiffres 1.04 à 1.06; cela représente un montant de 103'785 fr., au lieu de
165'146 fr. comme le retenait la décision attaquée.
On
rappelle à cet égard que selon la jurisprudence citée par l’arrêt 2C_394/2013
& 2C_395/2013 du
24 octobre 2013
, consid. 5.1, il y a distribution dissimulée de bénéfice,
lorsqu'une personne morale fait à ses actionnaires ou à toute personne la ou
les touchant de près, sans contre-prestation équivalente, une prestation
appréciable en argent, qu'elle n'aurait pas consentie à des tiers dans les
mêmes circonstances (
ATF 131 II 593
consid.
5.1 p. 607). Encore faut-il que les organes de la société aient pu reconnaître
le caractère insolite de cette prestation (
ATF 119 Ib 431
consid.
2b p. 435).
Subjectivement, les organes de X.________
SA avaient conscience au demeurant de ce qu’en comptabilisant comme charges
commerciales des libéralités octroyées à son actionnaire (frais de voyage,
frais de véhicules utilisés à titre privé, etc.), celle-ci prenait le risque de
grever ses résultats comptables pour les exercices 2001 à 2008. Elle ne pouvait
l’ignorer et s’est accommodée de ce risque. Il s’ensuit que c’est de manière
intentionnelle qu’elle a soustrait, respectivement tenté de soustraire des
montants d’impôts.
c) S’agissant de la quotité des
amendes, on relève que, pour les années 2001 à 2006, des pénalités équivalant
au montant de l’impôt soustrait durant ces périodes ont été prononcées à l’encontre
de la société, ceci en conformité avec les art. 175 al. 2, 1
ère
phrase,
LIFD et 242 al. 2, 1
ère
phrase LI. Pour les années 2007 et 2008, durant
lesquelles une tentative de soustraction doit être reprochée à la société, il
ressort de la décision attaquée que l’autorité intimée a appliqué un taux de
0,66, soit les deux tiers
de la peine qui aurait pu être prononcée en
pareil cas si la soustraction avait été commise intentionnellement et consommée,
ceci conformément aux art. 176 al. 2 LIFD et 243 al. 2 LI. La recourante met en
avant à cet effet la coopération dont elle a fait preuve avec les autorités
fiscales durant l’enquête. L’autorité intimée a effectivement tenu compte de
cette dernière circonstance dans la fixation des amendes. Or, ce facteur d’atténuation
de peine est en quelque sorte contrebalancé par la réalisation d’une autre
circonstance qui, elle, est susceptible d’aggraver la peine: le concours réel.
On doit en effet reprocher à la recourante d’avoir commis une soustraction sur
plusieurs années; cela constitue effectivement un facteur d’aggravation de la
sanction (cf. Sieber, op, cit., ad art. 175 LIFD n° 47), puisqu’à chaque
nouvelle déclaration d’impôt, le contribuable commet une nouvelle soustraction
fiscale (Monti, op. cit., p. 73).
En audience, A. Y.________ a mis en
avant les difficultés d’ordre conjoncturel que traversait son entreprise, pour
laquelle il dit néanmoins vouloir se battre
. Il a expliqué que les
collaborateurs de celle-ci auraient accepté une diminution de leur salaire en
contrepartie du maintien des places de travail. En outre, la société n’achète
plus de véhicule neuf depuis plusieurs années. Un autre élément doit, ceci
étant, également être pris en considération dans la quotité des amendes. Il
s’avère en effet que cumulées, les reprises confirmées représentent à peine
0,5% des charges comptabilisées par la société de 2001 à 2008.
d) Dans ces conditions, les amendes
prononcées à l’endroit de X.________ SA seront confirmées dans leur principe.
Néanmoins, pour toutes les raisons exposées ci-dessus, il s’impose de faire
usage d’un coefficient équivalant au deux tiers du montant soustrait, soit 0,66
(1 x
⅔)
pour la
soustraction consommée durant les périodes 2001 à 2006. Les représentantes de
l’ACI elles-mêmes l’ont du reste proposé en audience. Quant à la tentative de
soustraction durant les périodes 2007 et 2008, elle sera réprimée par une
amende équivalant au deux tiers de celle qui aurait pu être infligée à la
recourante, soit 0,44 (0,66 x
⅔
). Au vu des constatations faites au considérant 8a), il
appartiendra toutefois à l’autorité intimée de procéder à un nouveau calcul
desdites amendes et à notifier une nouvelle décision en ce sens à la
recourante.
11.
a) Des constatations similaires peuvent être
faites s’agissant de A. Y.________. L’instruction permet de retenir que ce
dernier a reçu de X.________ SA, en connaissance de cause eu égard à sa
situation d’administrateur et actionnaire unique, des prestations appréciables
en argent pour un total de 89’980
fr. durant les années
2001 à 2006, au lieu de 108’137 fr., comme le retenait la décision attaquée.
b) Là également,
il ressort de la décision attaquée que l’autorité intimée a infligé
au contribuable des pénalités équivalant au montant de l’impôt soustrait,
conformément aux art. 175 al. 2, 1
ère
phrase, LIFD et 242 al. 2, 1
ère
phrase LI, s’agissant des six périodes fiscales durant lesquelles une
soustraction doit lui être reprochée. Ces amendes devront dès lors être
confirmées dans leur principe. Les motifs exposés précédemment pour la société
valent également pour l’actionnaire. S’agissant de la quotité des amendes, le
coefficient dont l’autorité intimée a fait usage ici sera également ramené à
deux tiers.
c) Au vu des constatations faites
au considérant 8b), il appartiendra toutefois à l’autorité intimée de procéder
à un nouveau calcul desdites amendes et à notifier une nouvelle décision en ce
sens au recourant.
12.
a) Les considérants qui précèdent conduisent par
conséquent à l’admission partielle du recours de X.________ SA. La décision sur
réclamation notifiée à cette dernière sera par conséquent annulée, tant en
matière d’ICC que d’IFD. La cause sera renvoyée à l’autorité intimée,
conformément aux considérants 8a) et 10c) pour calcul des compléments d’impôts
dus, des amendes et nouvelle décision.
Le sort du recours de X.________ SA
commande qu’un émolument réduit soit mis à sa charge, conformément aux art. 49
al. 1 et 91
LPA-VD. Pour la même raison, il ne lui sera pas alloué de
dépens (art. 55 al. 1 et 91 LPA-VD).
b)
Les considérants qui précèdent
conduisent aussi à l’admission partielle du recours de A. Y.________. La
décision sur réclamation notifiée à ce derniers sera par conséquent annulée,
tant en matière d’ICC que d’IFD. La cause sera renvoyée à l’autorité intimée,
conformément aux considérants 8b) et 11c) pour calcul des compléments d’impôts
dus, des amendes et nouvelle décision.
Le sort du recours de A. Y.________
commande qu’un émolument réduit soit mis à sa charge, conformément aux art. 49
al. 1 et 91
LPA-VD. Pour la même raison, il ne sera pas alloué de dépens
(art. 55 al. 1 et 91 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
a) Le recours de X.________ SA est partiellement
admis.
b) La
décision sur réclamation de l'Administration cantonale des impôts du 4 juin
2014 est annulée, tant s’agissant de l’impôt cantonal et communal que de
l’impôt fédéral direct.
c) La cause est renvoyée à l'Administration
cantonale des impôts, pour calcul         des compléments d’impôts dus, des
amendes et nouvelle décision,    conformément aux considérants du présent
arrêt.
d) Un
émolument judiciaire, réduit à 1’500 (mille cinq cents) francs, est mis à la      charge
de X.________ SA.
e) Il n’est pas alloué de dépens.
II.
a) Le recours de A. Y.________ est partiellement
admis.
b) La
décision sur réclamation de l'Administration cantonale des impôts du 4 juin
2014 est annulée, tant s’agissant de l’impôt cantonal et communal que de
l’impôt fédéral direct.
c) La cause est renvoyée à l'Administration
cantonale des impôts, pour calcul         des compléments d’impôts dus, des
amendes et nouvelle décision,    conformément aux considérants du présent
arrêt.
d) Un émolument judiciaire, réduit à 1'000
(mille) francs, est mis à la            charge de A. Y.________.
e) Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 28 octobre 2015
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.