vd_omni · PE.2016.0228 · 2017-06-21 · fr

A.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, B.________ | Confirmation du refus du SDE de délivrer à une ressortissante brésilienne une autorisation d'exercer une activité lucrative pour un poste de gestionnaire en intendance dans un EMS.Détermination de l'objet du litige au regard des conclusions de la recourante. Rappel des compétences respectives du SDE et du SPOP dans le cas d'espèce (consid. 2).En l'occurrence, il n'apparaît pas que l'activité de gestionnaire en intendance précitée ne puisse pas être effectuée par un travailleur issu de la main-d'oeuvre résidante au sens de l'art. 21 LEtr, de sorte que le recrutement de la recourante semble relever plutôt de motifs de convenance personnelle de l'employeur concerné. En outre, l'employeur ne démontre pas qu'il aurait suivi la procédure de recrutement applicable conformément à la loi (consid. 4).Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.06.2017 PE.2016.0228

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
21 juin 2017
Composition
M. Laurent Merz,
président
;
M. Roland Rapin et M.
Marcel-David Yersin, assesseurs; M. Daniel Perret, greffier.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par JET SERVICE Centre social protestant, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________
à ********
Objet
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 31 mai 2016
lui refusant une autorisation de travailler
Vu les faits suivants
A.
A.________, née le ******** 1995, et sa mère sont entrées en Suisse en
2010 pour rejoindre l'époux de cette dernière. Ces trois ressortissants
brésiliens ont requis en août 2012 l'octroi d'autorisations de séjour auprès du
Service de la population du canton de Vaud (ci-après : SPOP).
Au mois d'août 2013, A.________ a débuté un
apprentissage de gestionnaire en intendance au sein de l'EMS B.________, à ********.
Le SPOP a autorisé l'exercice de cette activité lucrative jusqu'à droit connu
sur une décision en matière de police des étrangers.
Le 21 novembre 2013, le SPOP a refusé de délivrer aux
trois intéressés les autorisations de séjour requises et a prononcé leur renvoi
de Suisse. Cette décision a été confirmée par arrêt de la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal du 26 mai 2015 (PE.2014.0015),
puis par arrêt du Tribunal fédéral du 19 août 2015 (TF 2C_558/2015).
B.
Le 27 novembre 2015, la direction de B.________ a déposé auprès du SPOP
une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de A.________.
Elle exposait que la prénommée était en dernière année d'apprentissage au sein
de leur établissement et que ses examens étaient prévus au mois de juin 2016.
Elle relevait en outre la qualité du travail et de l'engagement de l'intéressée,
précisant qu'elle était très bien intégrée dans l'institution et appréciée par
le personnel comme par les résidents. Elle demandait par conséquent que A.________
soit autorisée à terminer sa formation.
Le 30 novembre 2015, le SPOP a indiqué à B.________
qu'il estimait que les conditions prévues par l'art. 30a de l'ordonnance
relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du
24 octobre 2007 (OASA; RS 142.201) n'étaient pas remplies en l'occurrence, de
sorte qu'il ne lui paraissait pas possible de proposer le dossier de l'intéressée
au Secrétariat aux migrations dans le cadre de sa compétence. Il a donc avisé
la requérante qu'il avait l'intention de refuser l'octroi de l'autorisation de
séjour sollicitée, et lui a imparti un délai au 16 décembre 2015 pour se
déterminer à ce sujet. B.________ a fait usage de cette faculté le 14 décembre
2015.
Le 7 mars 2016, le SPOP a communiqué à B.________ qu'il
n'était pas en mesure de régulariser le séjour de son apprentie A.________. Il
précisait qu'il pourrait tout au plus examiner une demande de report du délai de
départ au mois de juillet prochain pour permettre à la prénommée de terminer
son apprentissage. Cette démarche devrait cas échéant être sollicitée par l'intéressée,
avec motivation et engagement à quitter la Suisse si sa demande devait être
acceptée.
C.
Le 2 mai 2016, B.________ a déposé auprès du SPOP une nouvelle demande
de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de A.________. Elle
motivait cette démarche comme suit :
"En tout premier lieu, nous
tenons sincèrement à remercier vos services pour la possibilité que vous avez
offerte à Mademoiselle A.________ de poursuivre et d'achever ainsi sa formation
de Gestionnaire En Intendance (GEI) avec CFC.
Pour preuve, cette jeune femme a
montré, dès son établissement en Suisse, une adaptation à notre pays qui est
tout à fait remarquable. Outre les compétences techniques liées à son métier,
elle démontre également des forces personnelles en phase avec la carrière qu'elle
se destine à embrasser : empathie, honnêteté, loyauté et courage.
Notre Fondation se prépare à
recruter plusieurs candidats au sein du secteur GEI. En effet, nous avons reçu
dernièrement deux démissions liées à des projets personnels, ainsi qu'une
annonce d'un futur congé maternité. Il s'agit de recrutements particulièrement
délicats, car nous manquons cruellement de candidats qualifiés, mais surtout
réellement aptes à travailler auprès de personnes âgées en perte d'autonomie
psychique et/ou physique.
Effectivement, pour travailler
dans ce domaine social, il ne suffit pas «d'aimer la personne âgée», comme nous
l'entendons trop souvent. En plus de compétences techniques de gestionnaire en
intendance, il est absolument primordial de détenir des qualités personnelles
très spécifiques.
Le fait que Mademoiselle A.________
a effectué son apprentissage au sein de notre institution, nous permet d'affirmer
qu'elle détient non seulement les compétences techniques, mais surtout le
savoir-être si particulier à notre mission. Elle fait partie de ces rares
personnes qui possèdent une aussi large palette de qualités personnelles et de
qualifications professionnelles, que nous avons tant de difficultés à recruter.
[...]
"
A cette demande était joint un contrat de travail à
durée indéterminée daté du 29 avril 2016, par lequel B.________ engageait A.________
en qualité de Gestionnaire En Intendance (GEI) à partir du 1
er
août
2016, à un taux d'activité de 100%, pour un salaire mensuel brut de 4'015
francs.
Par lettre du 20 mai 2016, le Chef du Département de
l'économie et du sport a indiqué à la requérante que la demande déposée
relevait de la compétence du Service de l'emploi du canton de Vaud, auquel elle
avait été transmise pour examen. Dans l'attente de la réponse de ce service, il
invitait A.________ à se conformer à son délai de départ prolongé au 1
er
juillet 2016 et à séjourner à l'étranger jusqu'à ce que la décision sur la
demande soit connue.
Par décision du 31 mai 2016, le Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs
(ci-après:
SDE)
a refusé de délivrer l'autorisation requise. En substance, l'autorité
a considéré que l'activité de gestionnaire en intendance ne remplissait
manifestement pas les critères de qualifications personnelles prévus par l'art.
23 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20) applicable
aux ressortissants des Etats-tiers. Elle relevait en outre qu'il ne saurait
être retenu que l'admission de A.________ serve les intérêts économiques du
pays au sens de l'art. 18 LEtr, le poste envisagé ne pouvant être considéré
comme capital au regard de l'intérêt économique du canton, ne s'agissant pas en
effet d'une activité indispensable à la survie économique d'une entreprise
ayant à son service plusieurs employés ou d'une entreprise d'un secteur
économique particulièrement important. L'activité déployée n'était ainsi pas
indispensable au point de bénéficier d'une priorité par rapport à des demandes
relevant d'autres secteurs professionnels.
D.
Par acte du 30 juin 2016, A.________ a interjeté recours auprès de la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) à l'encontre
de la décision du SDE, concluant en substance à sa réforme en ce sens que l'autorisation
demandée lui soit accordée.
A l'invitation du juge instructeur, le SDE, en
qualité d'autorité intimée, et le SPOP, en qualité d'autorité concernée, ont
produit leurs dossiers respectifs les 5 et 8 juillet 2016.
Le 26 juillet 2016, la recourante a spontanément
déposé une écriture complémentaire développant ses moyens de recours. Elle a en
outre produit une série de pièces, parmi lesquelles une copie du CFC de
Gestionnaire en intendance qui lui a été décerné le 30 juin 2016, plusieurs
lettres de soutien d'amis, de formateurs et de collègues de travail de l'intéressée
témoignant de ses qualités personnelles et professionnelles, ainsi qu'une
pétition de soutien de l'ensemble du personnel de l'EMS B.________ en sa faveur.
Par lettre du 2 août 2016, le SPOP a déclaré
renoncer à se déterminer sur le recours, dès lors que la décision attaquée
émanait du SDE. Le 10 août suivant, il a transmis en complément au dossier la
copie d'une demande de renseignements du Ministère public de l'arrondissement
de Lausanne relative au beau-père de la recourante.
Par lettre du 30 août 2016, le SDE a déposé
sa réponse au recours, concluant au rejet de celui-ci en tant qu'il concerne le
refus d'octroi d'une autorisation de travail en faveur de la recourante. Il s'est
référé aux motifs figurant dans la décision attaquée, relevant que la
recourante ne contestait pas directement ceux-ci mais se contentait de mettre
en avant un certain nombre d'éléments relatifs à sa situation personnelle tels
que sa bonne intégration en Suisse, de même que ses bons résultats scolaires. A
cet égard, il a relevé que si ces différents points n'étaient pas dénués d'intérêt,
il ne lui appartenait cependant pas de se prononcer sur des questions autres
que celles concernant directement la prise d'emploi.
La recourante a déposé des observations
complémentaires le 21 septembre 2016, demandant que sa situation soit examinée
non seulement sous l'angle de l'art. 23 LEtr mais également sous l'angle des
art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA. Elle a en outre produit la lettre
suivante de B.________ du 13 septembre 2016:
"Nous faisons suite à votre
courrier du 31 août 2016 donnant un délai au 22 septembre 2016 afin d'amener
d'éventuelles observations concernant le dossier de Mademoiselle A.________.
Veuillez trouver ci-dessous nos
remarques et précisions à ce propos :
1.    Le cahier des charges des gestionnaires en intendance (GEI)
comprend notamment l'entretien, la mise en place et le rangement des salles à
manger, le service à table ainsi que le rangement et le nettoyage de la
vaisselle, des chariots de repas, des machines à café, l'entretien des moyens
auxiliaires tels que chaises roulantes, tintébins, pèse-personnes, cigognes, la
gestion complète du linge, la gestion des déchets, etc.
2.    Toutefois, les métiers dans le domaine social et de santé, et
plus particulièrement celui auprès des personnes âgées est bien plus technique
et important pour les intérêts du pays que le Service de la Population veut
bien faire croire.
D'ailleurs, au nom de quelle échelle de jugement se base-t-il
alors que la population suisse est vieillissante, que les institutions de santé
recrutent avec peine le personnel qualifié professionnellement et humainement.
Que ces mêmes personnes, qui signent les refus d'autorisation au nom des
«intérêts économiques du pays», viennent confier leur parent malade, en perte d'autonomie,
désorienté à des EMS dont le personnel n'est pas adéquat.
Ont-ils pensé que l'accompagnement du résident et de ses
proches se fait au quotidien, non seulement jusqu'au dernier instant de vie,
mais également après le décès? Savent-ils que chaque professionnel est formé
afin
[réd. : de]
gérer les situations
délicates avec tout intervenant, que ce soit le résident lui-même, ses proches
ou même des visiteurs?
3.    D'ailleurs, «en cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la
qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation
professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent
en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement
professionnel et social.» (art. 23 al. 2 LEtr).
Or, le parcours de Mademoiselle A.________ est une preuve de
courage, d'engagement personnel et d'extraordinaire faculté d'adaptation. Non
seulement elle a acquis les techniques propres à son métier, mais elle possède
également de manière intrinsèque les qualités requises à cette activité si
particulière qui est l'accompagnement des personnes âgées.
4.    Alors, nous pouvons sans réserve témoigner de l'apport «économique»
mais aussi et surtout social de Mademoiselle A.________.
Pour ces
raisons, nous soutenons les démarches entreprises par Mademoiselle A.________
et nous formulons tous nos vœux afin que nous puissions continuer à bénéficier
de ses compétences personnelles et professionnelles."
Le 22 septembre 2016, le juge instructeur a imparti
un délai au 21 octobre suivant aux autorités intimée et concernée pour déposer
cas échéant des observations complémentaires. Le SDE et le SPOP n'ont pas fait
usage de cette faculté.
En réponse à un courrier de la recourante du 8
février 2017, le juge instructeur a informé cette dernière que le SDE et le SPOP
ne s'étaient plus déterminés suite à l'ordonnance du tribunal du 22 septembre
2016. Il a par ailleurs invité l'intéressée à informer cas échéant
immédiatement et spontanément le tribunal de toute modification de
circonstances qui pourrait avoir un effet sur le permis de travail ou le séjour
en Suisse et l'a rendue attentive à son devoir de collaboration au sens des
dispositions légales applicables.
Dans la mesure utile, les arguments des parties
seront repris par la suite.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
A teneur de l'art. 85 de la loi cantonale sur l'emploi du 5 juillet 2005 (LEmp, RSV 822.11), la loi vaudoise sur la procédure administrative du 28
octobre 2008 [LPA-VD; RSV 173.36] est applicable aux décisions rendues en
application, notamment, de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Interjeté
en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait en outre aux
autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 LPA-VD, applicable par
renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le
fond.
2.
Il convient en premier lieu de déterminer l'objet du litige.
a) Aux termes de l'art. 79 al. 2 LPA-VD, le
recourant ne peut pas prendre de conclusions qui sortent du cadre fixé par la
décision attaquée. Il peut en revanche présenter des allégués et moyens de
preuve qui n'ont pas été invoqués jusque-là. L'objet du litige est par
conséquent défini par trois éléments: la décision attaquée, les conclusions du
recours et les motifs de celui-ci. Selon le principe de l'unité de la
procédure, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports
juridiques à propos desquels l'autorité administrative s'est prononcée
préalablement, d'une manière qui la lie sous forme de décision. L'objet du
litige peut être réduit devant l'autorité de recours, mais pas étendu, ni
modifié (ATF 136 V 362 consid. 3.4.2). Le juge administratif n'entre pas en
matière sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet du litige qui lui est
soumis (ATF 134 V 418 consid. 5.2.1; 125 V 413 consid. 1a et les références
citées).
b) En l'occurrence, le litige porte sur le refus d'octroi
d'une autorisation de séjour avec activité lucrative pour un travailleur
étranger. La décision attaquée a été rendue par le SDE, qui est l'autorité cantonale
en matière de marché du travail au sens de la LEtr; à ce titre, il est
notamment compétent pour préaviser ou décider, après examen des demandes
déposées par les entreprises ou les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une
autorisation d'exercer une activité lucrative salariée ou indépendante, ainsi
que des changements d'emploi ou de canton (art. 64 let. a LEmp).
En revanche, l'admission d'étrangers pour cas de
rigueur au sens des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA relève de la
compétence du SPOP, conformément à l'art. 3 ch. 1 et 2 de la loi d'application
dans le Canton de Vaud de la législation fédérale sur les étrangers du 18
décembre 2007 (LVLEtr; RSV 142.11). Cela étant, les conclusions de la
recourante tendant à ce que sa situation soit examinée sous l'angle de ces
dispositions sortent de l'objet du litige porté devant le tribunal de céans,
dans la mesure où l'autorité intimée, le SDE, ne s'est pas prononcée sur l'application
de ces dispositions légales dans la décision attaquée et n'est pas non plus
compétente pour le faire, la compétence cantonale relevant à ce sujet au SPOP
qui devra encore statuer (cf. aussi ci-après consid. 5).
3.
a)
Les ressortissants étrangers ne
bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de
séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du
droit fédéral ou d'un traité international
(ATF 131 II 339
consid. 1;
130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1
).
En l'espèce, il n'existe pas de traité
entre la
République fédérative du
Brésil et la Suisse
réglant le droit de séjour des ressortissants de ces pays. Le recours s'examine
ainsi uniquement au regard du droit interne, soit essentiellement de la LEtr.
b) A teneur de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui
entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation,
quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité
compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme
activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure
normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas
d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur
(al. 3).
c) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un étranger ne peut
être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée que si cela
sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont
remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces
autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice
d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse
ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la
libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a été trouvé
(art. 21 al. 1 LEtr). Sont considérés comme travailleurs en Suisse les
ressortissants dudit pays, les titulaires d'une autorisation d'établissement et
les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une
activité lucrative (cf. art. 21 al. 2 LEtr).
Concernant les efforts de recherche de l'employeur
dans le cadre de l'art. 21 LEtr, les directives intitulées
"I. Domaine
des étrangers
"
du SEM prévoient en particulier ce qui suit
(octobre 2013, version actualisée au 12 avril 2017) :
"
[…]
Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement
possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu'ils
présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger.
Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des
ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire
suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches
nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours
aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un
travailleur disponible. On attend des employeurs qu'ils déploient des efforts
en vue d'offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles
sur le marché suisse du travail
[…]
"
[ch. 4.3.2.1].
"L'employeur
doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l'UE/AELE. Des
ressortissants d'Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n'ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger,
des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour
exercer l'activité en question, etc."
[ch.
4.3.2.2].
Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les
art. 7 et 8 de l'ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée avec effet au 1
er
janvier 2008.
d) Dans leur jurisprudence constante, l'ancien
Tribunal administratif puis la Cour de droit administratif et de droit public
du Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence
des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité
aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe
consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance
personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur
des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf.
notamment CDAP PE.2013.0474 du 13 août 2014; PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014; PE.2012.0041 du 14 juin 2012; PE.2010.0106 du 11 mai 2010; PE.2009.0042 du 14 décembre 2009). Ainsi, le refus a été confirmé chaque
fois qu'il est apparu que le poste décrit avait été créé de toutes pièces ou
sur mesure pour le requérant (CDAP PE.2014.0208 du 22 janvier 2015; PE.2014.0214 du 10 septembre 2014; PE.2013.0474 du 13 août 2014).
A cela s'ajoute que les efforts de recrutement ne
peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au
profil de l'employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises
doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la
période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d'œuvre
étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf. notamment CDAP
PE.2016.0291 du 18 octobre 2016 consid. 3a; PE.2015.0253 du 31 août 2015
consid. 1a; PE.2014.0230 du 24 avril 2015 consid. 2a; PE.2014.0483 du
14 avril 2015 consid. 2c; PE.2012.0010 du 23 mars 2012) ni, a fortiori,
après la demande de permis (CDAP PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014).
e) Aux termes de l'art. 22 LEtr, un étranger ne peut
être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de
rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.
A teneur de l'art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres
travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1);
en cas d'octroi, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation
professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent
en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement
professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être
admis, selon l'al. 3 let. c de cette disposition, notamment les
personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles
particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin. Aux
termes de la directive du SEM précitée (ch. 4.3.4) :
"
[…]
Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues,
selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme
universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle
spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; diplôme professionnel
complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques
exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.
Lors de l'examen
sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles
requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par
exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des
entreprises importantes pour le marché du travail.
[…]
"
La référence aux "autres travailleurs
qualifiés" de l'art. 23 al. 1 LEtr devrait permettre d'admettre des
travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi
que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela
pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné
ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21
LEtr (arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] C-5420 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les réf. cit.). Sur ce point, il a été jugé qu'un poste de
secrétaire-réceptionniste dans une entreprise de construction ne requérait pas
des connaissances ou des capacités professionnelles particulières (CDAP PE.2015.0118,
déjà cité). Il a également été jugé qu'un pizzaiolo n'était pas un spécialiste
au sens de l'art. 23 al. 1 LEtr (CDAP PE.2012.0427 du 26 février 2013), de même qu'un "chargé d'événements" (CDAP PE.2013.0002 du 12 février 2013), un serveur, même pourvu de connaissances en matière de cocktails
brésiliens, dans un bar brésilien, parlant espagnol et portugais (CDAP PE.2010.0184
du 31 décembre 2010), une responsable commerciale, plus précisément spécialiste
en gestion des déchets (CDAP PE.2009.0492 du 14 décembre 2009), ou même un œnologue (CDAP PE.2009.0119 du 17 septembre 2009; cf. en outre, dans le même sens CDAP PE.2014.0331 du 17 août 2015; PE.2009.0173 du 24 août 2009; PE.2009.0225 du 20 juillet 2009).
Peuvent profiter de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr les
travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de
capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines
activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations
spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités
ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un
travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne
ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420 précité consid. 8.3 et les réf. cit.).
4.
a) En l'espèce, B.________ entend engager la recourante en qualité de
gestionnaire en intendance, poste qui correspond au CFC obtenu par cette
dernière. Il ressort de la lettre de l'employeur du 13 septembre 2016 que le
cahier des charges de ce poste comprend notamment l'entretien, la mise en place
et le rangement des salles à manger, le service à table ainsi que le rangement
et le nettoyage de la vaisselle, des chariots de repas, des machines à café, l'entretien
des moyens auxiliaires tels que chaises roulantes, tintébins, pèse-personnes,
cigognes, la gestion complète du linge, la gestion des déchets, etc. L'employeur
indique par ailleurs que la recourante "
possède de manière intrinsèque
les qualités requises à l'activité particulière qu'est l'accompagnement des
personnes âgées
".
Sans mettre en doute la réalité de la compétence
professionnelle et la valeur des qualités personnelles de la recourante, il n'apparaît
pas que l'activité de gestionnaire en intendance telle qu'envisagée ci-dessus ne
puisse pas être exécutée par un travailleur indigène ou un ressortissant d'un
Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE disposant des qualifications
professionnelles recherchées et disponible sur le marché suisse du travail. Cela
étant, le recrutement de la recourante n'apparaît pas indispensable, mais
semble plutôt relever de motifs de convenance personnelle de l'employeur, qui avait
déjà formé la recourante en qualité d'apprentie pour la même fonction. Il y a
ainsi lieu de considérer, avec l'autorité intimée, que la condition posée à l'art.
23 al. 3 let. c LEtr n'est pas remplie.
b) Dès lors que la recourante ne peut se prévaloir d'une
exception à l'ordre de priorité fixé à l'art. 21 al. 1 LEtr, il convient d'examiner
la demande d'autorisation de travailler sous l'angle de ce principe.
A cet égard, B.________ ne démontre nullement qu'elle
aurait tenu compte de la procédure applicable en la matière, puisqu'elle n'invoque
pas avoir effectué des recherches sur le marché local avant d'engager la
recourante. Elle n'a en effet fourni aucune pièce démontrant qu'elle aurait
annoncé l'emploi à pourvoir auprès de l'ORP et par le biais de la presse ou de
plateformes de recrutement. Elle ne soutient pas non plus qu'aucun candidat en
Suisse, ou aucun ressortissant de l'UE/AELE correspondant au profil requis n'avait
été trouvé par elle pour ce poste, même si elle prétend, dans sa demande du 2
mai 2016, manquer "
cruellement de candidats qualifiés
".
c) Partant, en refusant d'accorder une autorisation
de séjour avec activité lucrative à la recourante, force est d'admettre que l'autorité
intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation. La décision attaquée ne
prête donc pas le flanc à la critique.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera
les frais de justice (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du
28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative
[TFJDA; RSV 173.36.5.1]). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1, 56 al.
3, 91 et 99 LPA-VD).
Cela étant, à toutes fins utiles et sans préjuger,
le tribunal relève à l'attention du SPOP que le cas de la recourante paraît
justifier un examen approfondi des conditions légales sur la base desquelles
l'intéressée peut prétendre à la délivrance d'une autorisation de séjour, en
particulier de l'application des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA, au
regard des arguments que l'intéressée soulève au sujet de sa bonne intégration
en Suisse, de sa situation en cas de retour au Brésil et de ses liens avec ce
pays, la future prolongation d'une éventuelle autorisation de séjour pouvant
par la suite être reconsidérée au cas où la recourante devrait rester sans
emploi, dépendre de l'aide sociale ou conclure le mariage avec un ressortissant
de son pays d'origine dont elle demanderait le regroupement familial.
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 31 mai 2016 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge de
la recourante.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 21 juin 2017
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis
d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.