vd_omni · MPU.2022.0010 · 2022-09-22 · fr

A._______/Fondation B.________, C.________ | Admission de la demande de révision de l'arrêt MPU.2021.0034, au motif que l'assesseur ayant siégé dans cette affaire aurait dû se récuser du fait de la participation de la société dont il est l'administrateur à l'appel d'offres litigieux. Le Tribunal, qui se prononce dans sa nouvelle composition, n'a pas de raison de s'écarter des motifs de l'arrêt MPU.2021.0034.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 22.09.2022 MPU.2022.0010

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 22 septembre 2022
Composition
M. Alex Dépraz,
président
; M. Guillaume Vianin, juge et M.
Laurent Dutheil, assesseur; Mme Magali Fasel, greffière.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Jean-Michel BRAHIER, avocat à Fribourg,
Autorité intimée
Fondation B.________,
représentée
par Me Feryel KILANI, avocate à Lausanne,
Tiers intéressé
C.________
à ********.
Objet
Révision
Demande A.________ de révision de l'arrêt de la CDAP du 11
février 2022 (MPU.2021.0034) confirmant la décision de la Fondation B.________
du 12 octobre 2021 adjugeant dans le cadre du projet de construction du
nouvel établissement médico-social de Goumoëns-La-Ville les prestations
d'ingénieur civil à C.________.
Vu les faits suivants:
A.
La Fondation B.________ est une fondation de droit privé d'utilité
publique, dont le siège est à ********. Elle a pour but: "
construction,
reprise et exploitation de deux ou plusieurs établissements de gériatrie
entrant dans le cadre de l'équipement gériatrique cantonal
".
B.
a) Par avis publié le 20 juillet 2021 sur la plateforme pour les marchés
publics suisses (www.simap.ch), la Fondation B.________ a lancé, dans le cadre
d'une procédure ouverte soumise aux accords internationaux, un appel d'offres
portant sur l'attribution d'un mandat d'ingénieur civil dans le cadre du projet
de construction d'un nouvel établissement médico-social à Goumoëns-La-Ville.
b) Selon le dossier d'appel d'offres, les critères
d'adjudication étaient au nombre de cinq (cf. ch. 4.7 du cahier des charges
"document A01"): 1) le prix pour 30%; 2) l'organisation pour
l'exécution du marché pour 24%; 3) les qualités techniques de l'offre pour 22%;
4) l'organisation de base du candidat pour 12%; ainsi que 5) les références du
candidat pour 12%.
Chaque critère était noté de 0 à 5, 0 constituant la
plus mauvaise note et 5 la meilleure (cf. ch. 4.9 du cahier des charges
"document A01").
S'agissant de la notation du prix, il était précisé
qu'elle se ferait selon la méthode T2: montant de l'offre la moins disante à la
puissance 2, multiplié par la note maximale possible (note 5), le tout divisé
par le montant de l'offre concernée à la puissance 2 (cf. ch. 4.10 du
cahier des charges "document A01").
c) Les renseignements et pièces à fournir pour
l'évaluation des différents critères d'adjudication étaient définis dans le
document intitulé "A02" du dossier d'appel d'offres.
C.
Dans le délai imparti au 6 septembre 2021, douze bureaux, dont la A.________,
à ********, et C.________, à Lausanne, ont soumissionné. Ils ont déposé des
offres pour des prix oscillant entre 141'982 fr. et 416'579 fr. (TTC).
D.
Par lettres du 12 octobre 2021, la Fondation B.________ (ci-après aussi:
l'autorité intimée) a informé les soumissionnaires qu'elle avait adjugé le
mandat à C.________ (ci-après aussi: l'adjudicataire), arrivée en tête de
l'analyse multicritère avec un total de 400.82 points contre 382.90 pour la A.________,
classée au 2
ème
rang.
E.
Par acte du 25 octobre 2021, la A.________ (ci-après aussi: la
recourante) a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP) d'un recours contre la décision d'adjudication et a conclu
principalement à sa réforme en ce sens que le marché litigieux lui soit adjugé,
subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée
pour nouvelle décision. A l'appui de son recours, la A.________ s'est plainte
d'une évaluation trop basse de son offre pour les deux sous-critères composant
le critère 2 "
Organisation pour l'exécution du marché
", soit
respectivement le sous-critère 2.1 "
Planification et disponibilité des
moyens et des ressources pour le marché
" pour lequel elle a obtenu la
note de 3.0 sur 5 et le sous-critère 2.2. "
Qualifications des
personnes-clés désignées
" pour lequel elle a obtenu la note de 2.0 sur
5.
Dans sa réponse du 15 novembre 2021, l'autorité
intimée a conclu au rejet du recours. L'adjudicataire ne s'est pas déterminée
dans le délai qui lui a été imparti.
La recourante a confirmé ses conclusions dans un
mémoire complémentaire du 30 novembre 2021. L'autorité intimée en a fait de
même dans ses déterminations complémentaires du 16 décembre 2021.
F.
Par arrêt du 11 février 2022 (MPU.2021.0034), la CDAP – composée de Mme
Mihaela Amoos Piguet, juge cantonale, présidente de la section, de M.
Jean-Daniel Beuchat et de M. Michel Mercier, assesseurs, ainsi que de M.
Christophe Baeriswyl, greffier – a rejeté le recours et confirmé la décision du
25 octobre 2021. En substance, la CDAP a considéré que l'autorité intimée
n'avait pas excédé son important pouvoir d'appréciation en attribuant à l'offre
de la recourante les notes contestées.
G.
Le 26 février 2022, la A.________ a adressé à la CDAP un courrier dans
lequel elle a fait en substance valoir que l'assesseur Jean-Daniel Beuchat
aurait dû se récuser en raison de sa qualité d'administrateur président de la
société D.________ qui aurait participé à l'organisation de l'appel d'offres.
Par courrier du 1
er
mars 2022, le greffier
a renvoyé la A.________ aux voies de droit figurant au pied de l'arrêt du 11
février 2022.
H.
Le 7 mars 2022, la A.________, agissant sans l'intermédiaire d'un
avocat, a déposé un recours auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt de la
CDAP du 11 février 2022 en reprenant en substance le contenu du courrier
précité adressé à la CDAP.
Par arrêt du 11 mars 2022 (2D_10/2022), le Tribunal
fédéral a déclaré le recours irrecevable, la motivation formulée par la
recourante ne remplissant pas les conditions des art. 42 et 106 de la loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110).
I.
Le 24 mai 2022, la A.________, agissant par l'intermédiaire d'un avocat,
a déposé auprès de la CDAP une demande de révision de l'arrêt du 11 février
2022 et a conclu à l'admission de la requête de révision, à l'annulation de
l'arrêt du 11 février 2022, à l'admission de la récusation de l'assesseur Jean-Daniel
Beuchat et à ce que la cause soit à nouveau jugée par des "juges
impartiaux".
L'effet suspensif a été provisoirement accordé à la
demande de révision en ce sens qu'interdiction était faite à la Fondation B.________
(ci-après: l'intimée) de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux.
Le 31 mai 2022, l'intimée a informé le tribunal que le contrat portant sur le
marché litigieux avait été conclu en date des 9 et 17 mai 2022 avec l'adjudicataire.
Le 22 juin 2022, les parties ont été informées que
l'instruction de la cause était reprise par le juge président.
Le 22 août 2022, l'intimée a conclu au rejet de la
demande de révision dans la mesure de sa recevabilité.
Considérant en droit:
1.
La recourante demande la révision de l'arrêt de la CDAP du 11 février
2022 au motif que l'assesseur Beuchat aurait dû se récuser au vu de l'implication
de la société dont il est l'administrateur président dans l'organisation de
l'appel d'offres.
a) Aux termes de l'art. 100 al. 1 de la loi du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), une décision
sur recours ou un jugement rendus en application de la présente loi et entrés
en force peuvent être annulés ou modifiés, sur requête, s'ils ont été
influencés par un crime ou un délit (let. a), ou si le requérant invoque
des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas connaître
lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison
de se prévaloir à cette époque (let. b). Les faits survenus après le prononcé
de la décision ou du jugement ne peuvent donner lieu à une demande de révision
(al. 2). La demande de révision doit être déposée dans les nonante jours dès la
découverte du motif de révision (art. 101 al. 1 LPA-VD). Selon l'art. 102
LPA-VD, l'autorité ayant rendu la décision ou le jugement visé statue sur la
demande de révision.
b) Selon l'art. 9 al. 1 let. a LPA-VD, toute
personne appelée à rendre ou préparer une décision ou un jugement doit se
récuser si elle a un intérêt personnel dans la cause. Les parties qui
souhaitent demander la récusation d'une autorité ou de l'un de ses membres
doivent le faire dès connaissance du motif de récusation (art. 10 al. 2
LPA-VD). Le Tribunal cantonal statue sur les demandes de récusation visant ses
membres (art. 11 al. 3 LPA-VD). Selon l'art. 12 al. 2 LPA-VD, si un motif de
récusation n'est découvert qu'une fois la décision définitive, les dispositions
sur le réexamen et la révision sont applicables.
c) En l'occurrence, la requérante n'avait,
conformément à la pratique, pas été informée préalablement de la composition de
la section appelée à juger. Si elle a déposé la présente demande de révision
après l'entrée en force de l'arrêt, elle s'est prévalue pour la première fois
d'un motif de récusation de l'assesseur Beuchat dans son courrier du 26 février
2022 à la CDAP, soit après la notification de l'arrêt du 11 février 2022 mais
avant l'expiration du délai de recours au Tribunal fédéral. On peut dès lors se
demander avec l'autorité intimée, si, conformément à la jurisprudence publiée
au Recueil officiel (ATF 147 I 173), le grief tiré de la récusation de l'assesseur
Beuchat n'aurait pas pu être examiné par le Tribunal fédéral dans le cadre du
recours déposé contre l'arrêt du 11 février 2022. Force est toutefois de
constater que, dans son arrêt 2D_10/2022 précité, le Tribunal fédéral a déclaré
le recours irrecevable notamment au motif que la recourante se prévalait de
faits nouveaux, si bien qu'il convient d'admettre en l'occurrence la
recevabilité de la demande de révision.
Pour le surplus, la recourante, qui n'avait pas
connaissance de la composition de la cour, a déposé sa demande de révision auprès
de l'autorité compétente moins de 90 jours après avoir découvert le motif de
récusation (art.  101 al. 1 LPA-VD) si l'on tient compte de la durée de la
procédure devant le Tribunal fédéral, si bien qu'il convient d'entrer en
matière.
2.
La procédure de révision comporte deux phases. Dans la première phase
(rescindant), il s'agit d'examiner s'il existe un motif de révision au sens des
dispositions précitées. Si tel est le cas, l'autorité doit dans une deuxième
phase (rescisoire) statuer à nouveau en rendant un nouvel arrêt tant sur le
fond que sur les frais et dépens de la procédure. Ces deux phases peuvent
toutefois intervenir dans une même décision.
Il convient donc d'examiner les griefs émis par la
recourante à l'encontre de l'assesseur Beuchat.
a) La
garantie
minimale
d
'un
tribunal
indépendant
et
impartial
,
telle qu'elle résulte des
art
.
30
al.
1
Cst
.
et 6 par.
1
CEDH, permet de
demander la récusation
d
'un juge dont la
situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son
impartialité
. Elle vise à éviter que des
circonstances extérieures à
l
'affaire puissent
influencer le jugement en faveur ou au détriment
d
'une
partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention
effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut
guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent
l
'apparence de la prévention et fassent redouter une
activité partiale du magistrat. Cependant, seules les circonstances
objectivement constatées doivent être prises en considération; les impressions
purement individuelles
d
'une des parties au
procès ne sont pas décisives (ATF 144 I 159 consid. 4.3 et réf. citées).
b) En l'occurrence, la recourante fait valoir que la
société D.________, dont Jean-Daniel Beuchat est l'administrateur-président,
aurait participé à l'organisation de l'appel d'offres. Son nom figure en tant
que représentante du maître de l'ouvrage sur la plateforme simap dans la
rubrique "
Gestionnaire des appels d'offres pour le soumissionnaire
".
En outre, l'annexe 5 "
Liste des livrables
" aurait été adressée
aux soumissionnaires avec le logo de D.________ et ce document aurait été
établi par des collaborateurs de cette société. Enfin, le document de réponse
aux questions des soumissionnaires aurait été édité par D.________. La
recourante soutient que D.________ a joué un rôle essentiel dans l'organisation
de l'appel d'offres et en déduit qu'elle est également intervenue dans
l'évaluation des offres, ce qui aurait dû conduire son administrateur-président
à se récuser.
Dans sa réponse, l'autorité intimée a exposé que
l'organisation de l'appel d'offres avait été confiée à la société E.________ à ********.
Le fait que le nom de D.________ apparaisse dans une annexe du dossier et sur
la plateforme simap s'expliquerait parce que des discussions avaient eu lieu
entre les deux sociétés pour une éventuelle sous-traitance. D.________ se
serait uniquement chargée de la publication du dossier sur la plateforme simap
et aurait proposé de compléter le dossier avec l'annexe 5 "
liste des
livrables
"; elle aurait ensuite transmis à E.________ les questions
des soumissionnaires. D.________ ne serait pas intervenue dans l'évaluation des
offres. En outre, le dossier aurait été traité par la succursale fribourgeoise
de D.________ et Jean-Daniel Beuchat, qui travaille au siège de Lausanne,
n'aurait pas été impliqué personnellement dans son traitement.
Il résulte de ce qui précède que la société D.________
est bien intervenue dans l'organisation de l'appel d'offres en tant que
sous-traitante de la société organisatrice de l'appel d'offres. Certes, à
suivre les explications de l'autorité intimée, elle ne paraît avoir joué qu'un
rôle limité. Il n'en demeure pas moins que le fait qu'elle apparaisse sur
certains documents et qu'elle reçoive les questions des soumissionnaires
étaient de nature à créer chez ces derniers l'apparence d'une implication plus
importante. Il est donc sans incidence que D.________ ne soit pas intervenue
dans l'évaluation des offres. En outre, Jean-Daniel Beuchat est inscrit au
registre du commerce en tant qu'administrateur-président de D.________, ce qui
était nature à créer une apparence de partialité. Là également, il n'est pas
déterminant qu'il n'ait pas eu personnellement connaissance du dossier. Ces
éléments étaient suffisants pour créer une apparence de partialité à l'encontre
de l'assesseur Jean-Daniel Beuchat en raison de ses liens avec D.________.
Il convient donc de retenir que ce magistrat aurait
dû se récuser et que la CDAP a statué dans une composition irrégulière.
Il résulte de ce qui précède que la demande de
révision doit être admise et l'arrêt de la CDAP du 11 février 2022 annulé.
3.
Cette conclusion n'entraîne pas nécessairement l'admission du recours
sur le fond. Il convient de statuer à nouveau dans une nouvelle composition ne
comprenant pas l'assesseur Beuchat. Cet arrêt peut intervenir immédiatement
dans la même décision. En effet, il n'y a pas lieu de répéter les actes
d'instruction qui avaient été accomplis par la présidente Amoos Piguet auxquels
l'assesseur Beuchat n'a pas participé (art. 94 al. 2 LPA-VD et art. 85 LPA-VD
applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). En outre, la recourante n'avait
requis aucune mesure d'instruction à l'appui de son recours et n'en fait valoir
aucune à l'appui de sa demande de révision.
Statuant à nouveau dans une nouvelle composition, la
Cour ne voit pas de motif de s'écarter des considérants de l'arrêt du 11
février 2022 ayant conduit au rejet du recours et à la confirmation de la décision
attaquée, considérants auxquels il y a lieu de se référer avec les précisions
qui suivent.
a) S'agissant de la qualité pour recourir, il
convient de considérer que, même si le contrat avec l'adjudicataire a été
conclu, la recourante conserve un intérêt au recours dans la mesure où
l'autorité de recours peut dans cette hypothèse constater le caractère illicite
de la décision d'adjudication (art. 13 al. 2 de la loi du 24 juin 1996 sur les
marchés publics [LMP-VD; BLV 726.01]).
b) La recourante soutient qu'il existe des
similarités entre la réponse du 15 novembre 2021 adressée par l'organisateur de
l'appel d'offres aux soumissionnaires, l'écriture déposée par l'autorité
intimée le 15 novembre 2021 et l'arrêt de la CDAP du 11 février 2022. Outre que
ce grief manque de précision s'agissant des passages concernés, la recourante
admet elle-même qu'il s'agit de la reprise d'éléments doctrinaux et
jurisprudentiels au sujet du pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur
s'agissant de l'évaluation des critères d'adjudication. On ne voit donc pas que
l'apparence de partialité de l'assesseur Beuchat ait pu jouer un rôle.
c) En outre, la recourante soutient sans donner plus
de précisions que les réponses formulées par l'adjudicateur dans sa réponse
portent sur des questions techniques que seule D.________ maîtrisait. Cet
argument tombe à faux puisque l'autorité intimée avait mandaté une autre
société – soit E.________ – pour l'organisation de l'appel d'offres et que les
offres ont été évaluées par un comité dans lequel siégeait notamment un
représentant de ce bureau. L'autorité intimée a en outre exposé qu'il a été
fait appel à un autre mandataire externe, ingénieur civil, pour participer à
l'évaluation des offres. Là encore, on ne voit pas en quoi l'implication de D.________
dans l'organisation de l'appel d'offres aurait d'une manière ou d'une autre
influencé négativement l'évaluation de l'offre de la recourante.
d) Pour le surplus, on peut se référer aux
considérants de l'arrêt MPU.2021.0034 s'agissant des motifs pour lesquels
l'autorité intimée n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation dans l'évaluation
de l'offre de la recourante.
S'agissant du sous-critère 2.1 "
Planification
et disponibilité des moyens et des ressources pour le marché
", l'offre
de la recourante ne présentait pas d'avantages particuliers par rapport à ce
qui était exigé dans le cahier des charges si bien qu'elle a obtenu à juste
titre la note 3.0 qui correspond à une offre conforme aux attentes (cf. consid.
4 de l'arrêt MPU.2021.0034).
En ce qui concerne le sous-critère 2.2. "
Qualification
des personnes-clés désignées
", la note 2.0 est justifiée par le fait
que la personne clé n'avait pas d'expérience significative et que, dans les
projets mentionnés comme références de la personne-clé, celle-ci n'est pas
intervenue comme chef de projet ou n'a participé qu'à certaines phase du projet
(cf. consid. 5 de l'arrêt MPU.2021.0034).
Les écarts de notation entre l'offre de la
recourante et celle de l'adjudicataire sont en outre justifiés au regard de
l'échelle d'évaluation prévue par l'appel d'offres (cf. consid. 6 de l'arrêt
MPU.2021.0034).
f) En conclusion, le recours doit être rejeté et la
décision d'adjudication du marché litigieux à C.________ confirmée. La
recourante, qui succombe, supportera les frais de la procédure au fond (art. 49
LPA-VD) et versera à l'autorité intimée, qui a procédé par l'intermédiaire d'un
mandataire professionnel, une indemnité à titre de dépens (art. 55 LPA-VD).
4.
Il résulte de ce qui précède que la demande de révision doit être admise
et l'arrêt du 11 février 2022 annulé et remplacé par le dispositif de même
teneur arrêté ce jour. Les frais de la procédure de révision seront laissés à
la charge de l'Etat (art. 49 et 50 LPA-VD, applicables par renvoi de l'art. 105
LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens pour la procédure de révision,
la recourante n'obtenant pas gain de cause sur le fond (art. 55 et 105 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
La demande de révision est admise et l'arrêt de la Cour de droit
administratif et public du 11 février 2022 dans la cause MPU.2021.0034 est
annulé.
II.
La Cour de droit administratif et public se prononce à nouveau dans la
cause MPU.2021.0034 comme suit:
I.   Le recours est rejeté.
II.  La décision de la
Fondation B.________ du 12 octobre 2021 est confirmée.
III. Les frais de justice,
par 2'500 (deux mille cinq cents) francs, sont mis à la charge de la A.________.
IV. Une indemnité de 2'000
(deux mille) francs est allouée à la Fondation B.________ à titre de dépens, à
la charge de la A.________.
III.
Il n'est pas perçu d'émolument ni alloué de dépens.
Lausanne, le 22 septembre 2022
Le président:                                                                                            La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.