vd_omni · GE.2010.0117 · 2011-01-10 · fr

X.________ SA/Département de l'économie | La conclusion du recours tendant à l'annulation de la décision attaquée dans la mesure où elle fait également interdiction au responsable de la société recourante d'exercer pour son compte des activités en relation avec la location de services ou de déposer une demande d'autorisation dans ce sens pendant deux ans est irrecevable à défaut de recours interjeté par l'intéressé. Arrêt de la CDAP confirmé par le Tribunal fédéral (ATF 2C_143/2011).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 10.01.2011 GE.2010.0117

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 10 janvier 2011
Composition
M. Rémy Balli,
président
; M. Guy Dutoit et M. François Gillard,
assesseurs; Mme Caroline Rohrbasser, greffière.
Recourante
X.________ SA,
à 1********, représentée par Paul MARVILLE, avocat, à Lausanne.
Autorité in
timée
Service de l'emploi
.
Objet
Divers,
Recours X.________ SA c/ décision du
Service de l'emploi du 13 juillet 2010 (retrait de l'autorisation de
pratiquer la location de services).
Vu les faits suivants
A.
X.________ SA est une société anonyme inscrite
au registre du commerce vaudois dont le but est la
gestion
d'une agence de placement privé de personnel temporaire et fixe. Elle est
dirigée par Y.________ et Z.________.
B.
Le 15 janvier 2004, le Service de l'emploi
(ci-après: SE) a délivré à X.________ SA une autorisation de pratiquer la
location de services, établie au nom de Z.________.
C.
Le 5 mai 2006, le SE a, en sa qualité
d'autorité de surveillance en matière d'application de la loi fédérale sur le
service de l'emploi et la location de services dans le canton de Vaud, procédé
à un audit de X.________ SA. Dans ce cadre, il a examiné un échantillon de
20 dossiers portant sur la période allant du 1
er
janvier
2004 au 31 décembre 2005. Le SE a ainsi mis en évidence de graves
manquements dans l'application des dispositions légales impératives, en particulier
en matière de rémunération des employés et d'engagements de main d'oeuvre
étrangère. A cet égard, il ressort du rapport établi par le SE le 2 juin
2006 que X.________ SA a engagé 18 ressortissants étrangers qui n'étaient
pas en possession des autorisations de travail requises.
D.
A l'occasion d'un contrôle effectué sur un chantier
le 30 octobre 2006, le Contrôle des chantiers de la construction dans le
canton de Vaud (ci-après: le Contrôle des chantiers) a constaté que
Monsieur A.________, ressortissant du Kosovo, était employé par X.________
SA depuis le 6 juin 2006 alors qu'un délai échéant au mois de janvier 2006
lui avait été imparti pour quitter la Suisse et qu'aucune autorisation de
séjour avec activité lucrative ne lui avait été délivrée dans l'intervalle. En
outre, le 13 décembre 2006, le SE a reçu une demande de main d'œuvre pour Monsieur B.________,
ressortissant de Serbie-et-Monténégro, qui travaillait pour le compte de X.________
SA depuis le 19 juillet 2006 déjà. De même, B & Z Placements
Temporaire SA a, le 23 janvier 2007, adressé au SE une demande
d'autorisation de travail en faveur de Monsieur C.________, ressortissant
bolivien qui avait commencé à travailler pour son compte le 19 avril 2006.
Au vu des faits précités, le SE a,
le 28 mars 2007, adressé à X.________ SA une sommation au sens de
l'art. 55 al. 2 de l'ancienne ordonnance fédérale limitant le nombre
des étrangers (aOLE) en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, l'avertissant
qu'elle prendrait des sanctions en cas de commission d'une nouvelle infraction
à l'ancienne loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers
(aLSEE) également en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. X.________ SA n'a
pas contesté cette sommation.
E.
Le 19 avril 2007, le Contrôle des chantiers
a effectué un nouveau contrôle à l'occasion duquel il a constaté que X.________
SA employait Monsieur D.________, ressortissant kosovar sans titre de
séjour valable en Suisse. De plus, en mai 2007, le SE a reçu une demande
d'autorisation de travail en faveur de Monsieur E.________, ressortissant
chilien qui travaillait pour le compte de X.________ SA depuis le
8 janvier 2007.
La SE a dès lors décidé, le
30 août 2007, de ne plus entrer en matière sur toute demande de main
d'œuvre que X.________ SA pourrait être appelée à formuler pour une durée de
deux mois. X.________ SA n'a pas contesté cette décision. Par ailleurs, le SE a
dénoncé les faits à la Préfecture du district de Lausanne.
F.
A l'occasion d'un nouveau contrôle effectué le
24 janvier 2008, le Contrôle des chantiers a constaté que Monsieur F.________
et Monsieur G.________, tous deux ressortissants du Kosovo, travaillaient
pour le compte de X.________ SA alors qu'ils n'étaient au bénéfice d'aucun
titre de séjour ou de travail valable en Suisse.
Par conséquent, le SE a, d'une part,
par décision du 12 février 2008, facturé à X.________ SA les frais
relatifs au contrôle des conditions de travail effectué le 24 janvier
2008, d'autre part, rendu, le 28 avril 2008, une décision de non-entrée en
matière sur toute demande de main d'œuvre étrangère formulée par X.________ SA pour
une durée de trois mois. Le SE a également dénoncé ces faits aux autorités
pénales.
X.________ SA a recouru devant la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) contre
ces deux décisions. Les deux causes ont été jointes le 23 juillet 2008. Par
arrêt du 27 avril 2009, la CDAP a rejeté ces recours et confirmé les
décisions du SE des 12 février et 28 avril 2008 (arrêt GE.2008.0075,
GE.2008.0131).
Par arrêt du 16 novembre 2009,
le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par X.________ SA contre l'arrêt
de la CDAP du 27 avril 2009.
G.
Dans l'intervalle, X.________ SA a formulé une
demande d'autorisation de pratiquer le placement privé ainsi qu'une demande de
modification du responsable de l'autorisation de pratiquer la location de
services.
Par courrier électronique du
4 juin 2008, le SE a informé X.________ SA que l'accumulation des
infractions à la législation sur les étrangers pourrait entraîner le retrait de
son autorisation de pratiquer la location de services. Il a dès lors reporté le
traitement des deux demandes formulées par X.________ SA dans l'attente de
l'issue de la procédure de recours pendante devant la CDAP.
Devant l'insistance de X.________
SA, le SE a, par lettre du 20 juin 2008, confirmé sa position exprimée
dans son courrier électronique du 4 juin 2008. Il a notamment exposé que
la question du maintien de son autorisation de pratiquer la location de
services se posait au vu des nombreuses interventions du SE qu'elle avait
causées et des procédures administratives et pénales en cours.
Par lettre du 23 juillet 2008,
X.________ SA a réclamé la notification d'une décision formelle.
Le 30 juillet 2008, le SE a
répondu à X.________ SA qu'il constatait qu'il n'était en possession d'aucune
demande formelle d'autorisation de pratiquer le placement privé et de
changement de responsable concernant les autorisations dont la société disposait.
Il restait ainsi dans l'attente de la réception d'un dossier complet sur lequel
il pourrait se fonder pour statuer.
Le 17 juin 2009, le SE a rendu
X.________ SA attentive au fait qu'il serait, au vu de l'arrêt rendu par la
CDAP le 27 avril 2009 et compte tenu des éléments en sa possession et des
récidives enregistrées, en mesure d'examiner le retrait de son autorisation de
pratiquer la location de services. Dans la mesure où X.________ SA avait
recouru au Tribunal fédéral contre cet arrêt, il avait toutefois décidé de
suspendre le traitement de son cas.
H.
Par ordonnance du 26 mars 2009, le Premier
juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a renvoyé Z.________ devant
le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne (ci-après: le Tribunal de
police) pour avoir notamment engagé plusieurs employés étrangers sans
autorisation et prononcé un non-lieu concernant la poursuite pénale consécutive
à l'engagement de Monsieur G.________ et Monsieur F.________ au motif
qu'il avait été trompé sur la légalité de leur situation en Suisse.
Par jugement du 8 juin 2010,
le Tribunal de police a constaté que Z.________ s'était rendu coupable d'une
part de contravention à l'aLSEE et à la LSE en engageant entre les mois de
février 2007 et d'août 2008 H.________, ressortissant serbe sans titre de
séjour valable en Suisse et qui faisait l'objet d'une interdiction d'entrée et
de séjour, d'autre part de conduite en état d'ébriété qualifiée, et l'a
condamné à une peine pécuniaire de 30 jours-amende, le jour-amende étant
fixé à 200 fr., avec sursis pendant trois ans ainsi qu'à une amende de
4'000 fr., la peine de substitution à défaut de paiement étant de
20 jours de peine privative de liberté. Pour le surplus, le Tribunal de
police a constaté que les contraventions concernant l'engagement de
Messieurs C.________, A.________, B.________, D.________ et E.________
étaient atteintes par la prescription.
I.
Compte tenu de l'ensemble des éléments précités,
le SE a, par décision du 13 juillet 2010, d'une part retiré l'autorisation
de pratiquer la location de services délivrée à X.________ SA le
15 janvier 2004, d'autre part imposé à cette société un délai d'attente de
deux ans avant de déposer une nouvelle demande d'autorisation, enfin fait
interdiction à Z.________ d'exercer pour son compte de quelconques activités en
relation avec la LSE ou de déposer, dans un délai d'attente de deux ans, une
demande d'autorisation en relation avec la LSE. Le SE a déclaré cette décision
immédiatement exécutoire nonobstant recours.
J.
Par acte expédié le 14 juillet 2010, X.________
SA a recouru contre cette décision en concluant principalement à sa réformation
en ce sens que l'autorisation de pratiquer soit maintenue, subsidiairement à
son annulation. Il a requis la restitution de l'effet suspensif.
Par décision du 22 juillet
2010, le juge instructeur a restitué l'effet suspensif au recours.
Le SE a conclu au rejet du recours.
A l'occasion d'un second échange
d'écritures, les parties ont persisté dans leurs conclusions. X.________ SA a
requis l'audition d'H.________ et la production du prononcé de faillite de
l'entreprise fondée par celui-ci.
A la demande du juge instructeur,
le SE a exposé que son dossier ne contenait aucun élément concernant
l'engagement par X.________ SA d'H.________ dès lors qu'il n'y avait eu aucune
intervention sur le plan administratif dans ce cas. Les autorités pénales
avaient ainsi été directement saisies de ce cas par la gendarmerie. Par
ailleurs, le Tribunal d'arrondissement de Lausanne a transmis une copie de son
jugement du 5 août 2010 prononçant la faillite d'H.________.
X.________ SA a encore produit des
déterminations complémentaires le 15 décembre 2010.
K.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
L.
Les arguments respectifs des parties seront
repris ci-après dans la mesure utile.
Considérant
en droit
1.
La recourante se plaint en premier lieu d'une
violation de son droit d'être entendu. Elle prétend que la décision litigieuse
ne serait justifiée que par la condamnation pénale de Z.________ du 8 juin
2010 pour l'engagement de Monsieur H.________, point sur lequel elle
n'aurait pas eu l'occasion de se déterminer. La recourante sollicite en outre
que ce dernier soit entendu à titre de témoin et la production d'une pièce le
concernant.
a) Tel qu’il est garanti par
l’art. 29 al. 2 Cst. ainsi que par l'art. 27 al. 2 Cst.-VD,
le droit d’être entendu comprend le droit pour l’intéressé de s’expliquer avant
qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves
quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d’avoir
accès au dossier, de participer à l’administration des preuves essentielles et
de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la
décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504; 126 I 15; 124 I
49 et les références citées). En particulier, le droit de faire administrer des
preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen
de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d’être
entendu découlant des art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst.-VD ne
comprend toutefois pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir
l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). L’autorité
peut donc mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui
ont permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non
arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la
certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 130 II
425 consid. 2.1 p. 429 et les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d
p. 162; 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505). En outre, pour autant
qu’elle ne soit pas d’une gravité particulière, une violation du droit d’être
entendu en instance inférieure est réparée lorsque l’intéressé a eu la faculté
de se faire entendre en instance supérieure par une autorité disposant d’un
plein pouvoir d’examen en fait et en droit (ATF 130 II 530 consid. 7.3
p. 562; 127 V 431 consid. 3d/aa pp. 437 s.; 126 V 130
consid. 2b pp. 131 s. et les arrêts cités).
b) En l'espèce, il ressort
clairement du dossier que la décision attaquée ne repose pas sur la seule
condamnation de Z.________ par le Tribunal de police le 8 juin 2010, mais
sur un ensemble de faits qui se sont déroulés sur plusieurs années. La
recourante a ainsi largement eu la possibilité de faire valoir son point de
vue, notamment dans le cadre des multiples procédures ouvertes à son encontre
en raison de l'engagement de travailleurs en violation des prescriptions en
matière de droit des étrangers. En outre, il ressort du dossier que l'autorité intimée
avait informé la recourante en juin 2008 déjà qu'elle envisageait un retrait de
son autorisation de pratiquer la location de services. Un échange de lettres a
d'ailleurs eu lieu à ce propos à l'occasion duquel la recourante avait toute
possibilité de faire valoir son point de vue et, le cas échéant, de contester
les faits qui lui étaient reprochés. Cela étant, il sied de relever que l'autorité
intimée retient effectivement à l'appui de sa décision la commission d'une
nouvelle infraction par la recourante, à savoir l'engagement d'un ressortissant
serbe entre les mois de janvier et d'août 2008, élément qu'elle n'a toutefois
nullement instruit. Elle s'est contentée de se fonder sur l'ordonnance du
Premier juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne du 26 mars 2009
et sur le jugement du Tribunal de police du 8 juin 2010, lesquels ne
contiennent qu'un énoncé sommaire des faits reprochés à la recourante. Cette
dernière a ainsi été privée de la possibilité de s'exprimer sur ce point qui
n'apparaît pas dans le dossier de l'autorité intimée. L'on rappellera toutefois
que cette infraction ne constitue qu'un élément parmi un vaste complexe de
faits qui a conduit l'autorité intimée à rendre la décision litigieuse. Pour le
surplus, une éventuelle violation du droit d'être entendu aurait été réparée,
la recourante ayant eu pleinement l'occasion de se déterminer dans le cadre de
la présente procédure de recours devant le tribunal de céans.
Par ailleurs, il n'y a pas lieu de
donner suite à la requête d'audition de témoins présentée par la recourante, le
tribunal de céans s'estimant suffisamment renseigné pour statuer.
2.
La recourante prétend ensuite que le retrait de
son autorisation de pratiquer la location de services, assortie d'une
interdiction de déposer une nouvelle demande d'autorisation pendant deux ans,
consacre une violation du principe de proportionnalité.
a) aa) Les employeurs (bailleurs de
services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de
services) les services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de
l'office cantonal du travail (art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre
1989 sur le service de l'emploi et la location de services - LSE;
RS 823.11). L'autorisation est accordée lorsque l'entreprise est inscrite
au registre du commerce, dispose d'un local commercial approprié et n'exerce
pas d'autre activité professionnelle pouvant nuire aux intérêts des travailleurs
ou des entreprises locataires de services (art. 13 al. 1 LSE). Les
personnes responsables de la gestion doivent être de nationalité suisse ou
posséder un permis d'établissement, assurer une location de services
satisfaisant aux règles de la profession et jouir d'une bonne réputation
(art. 13 al. 2 LSE). L'art. 16 al. 1 LSE prévoit que
l'autorisation est retirée lorsque le bailleur de services l'a obtenue en
donnant des indications inexactes ou fallacieuses ou en taisant des éléments
essentiels (let. a), lorsqu'il enfreint de manière répétée ou grave des
dispositions impératives ressortissant à la protection des travailleurs, la LSE
ou ses dispositions d'application, en particulier les dispositions fédérales ou
cantonales relatives à l'admission des étrangers (let. b) ou encore
lorsqu'il ne remplit plus les conditions requises pour l'octroi de
l'autorisation (let. c). Si le bailleur de services ne remplit plus
certaines des conditions requises pour l'octroi de l'autorisation, l'autorité
qui l'a délivrée doit, avant d'en décider le retrait, impartir au bailleur de
services un délai pour régulariser sa situation (art. 16 al. 2 LSE).
L'art. 44 al. 1 de l'ordonnance fédérale sur le service de l'emploi
et la location de services (ordonnance sur le service de l'emploi, OSE;
RS 823.111) précise que l'autorité compétente peut retirer l'autorisation
du bailleur de services qui se trouve dans l'une des situations d'infraction
prévues à l'art. 16 al. 1 let. a ou b LSE sans lui impartir de
délai pour régulariser sa situation (let. a) et arrêter, dans la décision
de retrait, que l'entreprise n'aura le droit de déposer une nouvelle demande d'autorisation
qu'après échéance d'un délai d'attente de deux ans au plus (let. b).
bb) Le principe de proportionnalité
exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés
(règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure
moins incisive (règle de la nécessité); le principe de la proportionnalité
proscrit toute restriction allant au-delà du but visé; il exige un rapport
raisonnable entre ce but et les intérêts publics ou privés compromis (principe
de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts en
présence; ATF 133 I 77 consid. 4.1 p. 81, 110 consid. 7.1 p. 123; 132 I 49
consid. 7.2 p. 62, 229 consid. 11.3 p. 246 et les arrêts cités).
b) En l'espèce, il est avéré que la
recourante a enfreint à de multiples reprises les prescriptions en matière
d'engagement de ressortissants étrangers. Depuis qu'elle pratique la location
de services, elle a ainsi régulièrement employé des étrangers qui ne
disposaient pas des autorisations de travail requises. Contrairement à ce
qu'elle soutient, l'engagement au noir de tous ces travailleurs doit être pris
en compte, en dépit du fait que son responsable a en partie échappé à une
condamnation pénale, certains faits étant atteints par la prescription. En
effet, il a été dûment établi que la recourante a fait appel aux services de
nombreuses personnes en situation irrégulière en Suisse entre 2004 et 2008. En
juin 2008, l'autorité intimée a d'ailleurs attiré son attention sur le risque
de retrait d'autorisation qu'elle encourrait au vu des nombreuses infractions
qu'elle avait commises. Informée de ce risque, la recourante a toutefois
continué à recourir aux services d'un ressortissant serbe sans permis de
travail jusqu'en août 2008. Ce faisant, elle a récidivé, bien qu'elle fît
l'objet de plusieurs décisions la mettant en garde contre les conséquences du
non respect des prescriptions en matière d'emploi de main d'oeuvre étrangère,
dont la dernière a été rendue le 28 avril 2008, et qu'elle fût informée du
risque de retrait de son autorisation de pratiquer la location de services.
Pour le surplus, l'autorité intimée a, en juin 2009, une nouvelle fois averti
la recourante du risque de retrait de l'autorisation qu'elle encourait,
ajournant toutefois sa décision dans l'attente de l'issue de la procédure de
recours pendante devant le Tribunal fédéral. Or, ce dernier a rejeté ce recours
par arrêt du 16 novembre 2009, confirmant par conséquent les décisions de
facturation et de non-entrée en matière des frais de contrôle rendues par l'autorité
intimée les 12 février et 28 avril 2008. Le retrait de l'autorisation
de pratiquer la location de services de la recourante en application de
l'art. 16 al. 1 let. b LSE se justifie dès lors au vu de
l'ensemble de ces éléments.
Cela étant, la recourante allègue que
son comportement est irréprochable depuis deux ans. Partant, elle qualifie la
décision litigieuse de disproportionnée. L'on relèvera cependant que depuis
qu'elle pratique la location de services, la recourante n'a eu de cesse
d'enfreindre les dispositions concernant l'engagement d'employés étrangers. A
sa décharge, il sied toutefois de prendre en compte l'absence d'enquête administrative
menée par l'autorité intimée concernant l'emploi d'un ressortissant serbe
jusqu'en août 2008, les faits y relatifs ayant été établis par l'autorité
pénale. En outre, il est vrai que la recourante n'a plus fait l'objet de
nouvelles procédures administratives ou pénales depuis lors. Si une décision de
retrait de l'autorisation de pratiquer la location de services se justifie au
vu de l'ensemble des infractions commises par la recourante, l'interdiction
faite à cette dernière de déposer une nouvelle demande d'autorisation pendant
deux ans, soit la durée maximale prévue par la loi, est toutefois
disproportionnée. Au vu de la situation prise dans son ensemble, une réduction
de cette période à une année paraît appropriée.
3.
Enfin, la décision attaquée fait également
interdiction au responsable de la société recourante d'exercer pour son compte
des activités en relation avec la location de services ou de déposer une
demande d'autorisation dans ce sens pendant deux ans. L'on relèvera cependant
que seule la société a recouru contre la décision litigieuse, à l'exclusion de
son responsable pourtant également visé. La conclusion du recours tendant à
l'annulation de ce point de la décision litigieuse est partant irrecevable à
défaut de recours interjeté par l'intéressé.
4.
Il découle des considérants qui précèdent que le
recours doit être partiellement admis et la décision attaquée réformée en ce
sens que la recourante n'aura pas le droit de déposer une nouvelle demande
d'autorisation pendant un délai d'attente d'un an. Le recours est rejeté pour
le surplus. Un émolument réduit est mis à la charge de la recourante qui a
partiellement obtenu gain de cause. Des dépens réduits seront alloués à la
recourante qui a agi par l'intermédiaire d'un mandataire (art. 49, 55, 91
et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA;
RSV 173.36).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision du Service de l'emploi du
13 juillet 2010 est réformée en ce sens que X.________ SA n'aura le droit
de déposer une nouvelle demande d'autorisation qu'après échéance d'un délai
d'attente d'une année.
III.
Le recours est rejeté pour le surplus.
IV.
Un émolument de 1'500 (mille cinq cents) francs
est mis à la charge de X.________ SA, le solde étant laissé à la charge de
l'Etat.
V.
Le Service de l'emploi versera à X.________ SA
un montant de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le
10 janvier 2011
Le
président:                                                                                             La
greffière:
Le
présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au
Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions
des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une
langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.