vd_omni · PS.2005.0012 · 2005-12-22 · fr

X. c/Service de l'emploi, Caisse cantonale de chômage Division technique et juridique, Office régional de placement de Cossonay-Orbe-La Vallée | Aptitude au placement admise dans le cas d'un associé-gérant d'une Sàrl; son activité lui permettait en effet de consacrer l'essentiel de son temps à rechercher un emploi. En outre, les investissements réalisés pour la mise en oeuvre de la société sont particulièrement modestes et il était convenu que chacun des associés pouvait quitter en tout temps la société en cas de reprise d'un emploi salarié. Les bénéfices réalisés dans le cadre de l'activité de la société doivent être pris en compte comme gains intermédiaires.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 22.12.2005 PS.2005.0012

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 22 décembre 2005
Composition
M. Eric Brandt, président ; Mme Dina Charif Feller
et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs ; Mme Marie Wicht, greffière.
recourant
A.________,
à 1********,
représenté par Joël CRETTAZ, avocat, à Lausanne
autorité intimée
Service de l'emploi,
Instance
juridique chômage,
à Lausanne
autorités concernées
1.
Caisse cantonale de chômage, Division
technique et juridique,
à Lausanne
2.
Office régional de placement de
Cossonay-Orbe-La Vallée,
à Orbe
Objet
Aptitude au placement
Recours A.________ c/ décision sur opposition du Service
de l'emploi, Instance juridique chômage, du 17 décembre 2004 (aptitude au
placement)
Vu les faits suivants
A.
A.________, né le 20 août 1966, bénéficie d’une formation
en informatique et il a travaillé en qualité de directeur commercial au sein de
diverses entreprises de télécommunications. Il a été licencié avec effet au 31
août 2002 à la suite de la faillite de la société X.________ AG, à Zürich, au
sein de laquelle il travaillait en qualité de cadre. Il a revendiqué
l’allocation d’indemnités de chômage dès le 2 septembre 2002.
B.
a) Le 1
er
juillet 2003, A.________ a été
inscrit au Registre du commerce en qualité d’associé-gérant pour une part de
15'000 fr. avec signature individuelle auprès de la société Y.________ Sàrl ;
le second associé-gérant pour une part de 15'000 fr. avec signature
individuelle se nomme B.________. Cette société a pour but les conseils, la
gestion de projets, la conception, le développement et la réalisation dans le
domaine des télécommunications et de l’informatique ; la commercialisation
de matériel informatique et de logiciels ; la gestion de parcs
informatiques et de réseaux de télécommunications. Le 12 décembre 2003,
l’Office régional de placement d’Orbe (ci-après : l’ORP) a adressé à
l’intéressé un questionnaire afin d’examiner son aptitude au placement depuis
le 1
er
juillet 2003.
b) Par courrier du 18 décembre 2003, A.________
s’est déterminé de la manière suivante :
« […]
En septembre 2002, je me suis retrouvé sans emploi, car la
société qui m’employait a fait faillite et m’a licencié du poste de cadre que
j’occupais à Zürich. Dès cette date, j’ai commencé à rechercher activement un
emploi. Le climat économique en Suisse n’a fait que se dégrader tout au long de
l’année et particulièrement dans le secteur dans lequel j’étais actif, les
télécoms.
Après une période de recherche infructueuse et suite à
différentes discussions avec mon conseiller ORP, j’ai décidé de maximiser les
possibilités de retrouver une activité professionnelle et envisager aussi la
possibilité de me mettre à mon compte en tant que consultant indépendant. Dans
le but de pouvoir être prêt pour une éventuelle activité d’indépendant et avoir
une crédibilité vis-à-vis de clients potentiels, j’ai créé une structure
juridique au mois de juillet 2003 sous le nom de Y.________. Tout au long de
ces derniers mois, j’ai essayé d’avoir une approche la plus large possible du
marché de l’emploi en n’excluant aucune possibilité, soit retrouver un emploi
ou le cas échéant devenir indépendant. Mon aptitude au placement a toujours été
de 100%, ayant toujours privilégié des démarches en vue de l’obtention d’un
emploi en tant que salarié. La démarche de la création de cette société avait
pour but d’augmenter mes chances de retrouver une activité professionnelle et
de sortir de l’assurance-chômage au plus vite.
La société Y.________ n’a jamais eu d’employé et mes
investissements ont été destinés à la création de l’entité juridique. La
société Y.________ n’a pas de bail à loyer car elle sous-loue des services
d’hébergements (petit bureau, service Internet, téléphone, etc.) à une autre
société à Lausanne, 2********; j’utilise quotidiennement ces infrastructures pour
mes démarches de recherches d’emploi. Le montant de 30'000 fr. engagé lors de
la création de la société est dédié à couvrir les différents frais mentionnés
ci-dessus.
Lors de mon dernier entretien du 15 décembre avec mon
conseiller ORP M. C.________, je lui ai fait part des possibilités existantes à
ce jour qui me permettront de sortir de l’assurance-chômage à la fin janvier
2004. J’ai pour une part la possibilité d’un emploi à Bâle et d’autre part la
garantie d’un mandat qui devrait se signer au mois de janvier 2004, ce qui me
permettrait d’être indépendant.
[…] »
c) A.________ a informé l’ORP le 15 janvier 2004
qu’à partir du 1
er
février 2004, il serait salarié de sa société Y.________
Sàrl et qu’ainsi, il ne serait plus au bénéfice de l’assurance-chômage dès
cette date. Il avait déjà averti l’ORP le 24 décembre 2003 de ce changement en
ces termes :
« […]
Compte tenu de l’état du marché dans le secteur des télécoms
dans lequel j’étais actif et l’insuccès de toutes mes démarches en vue de
retrouver un emploi, j’ai pris la décision de devenir indépendant à la fin
janvier 2004 au sein de la société que j’ai créée.
[…] »
d) Par courrier du 6 février 2004, A.________ a
informé l’ORP du temps consacré à ses activités au sein de la société Y.________
Sàrl : juillet/août (pas d’activité ; période de vacances pour les
sociétés) ; septembre (quatre jours) ; octobre (cinq jours) ;
novembre (huit jours) ; décembre (cinq jours). Pour le surplus, il a
précisé qu’il lui était difficile de chiffrer exactement le temps consacré à
ces activités, car il aurait effectué en vain des démarches auprès de
différentes sociétés dans le but d’obtenir des mandats.
C.
a) Le 17 mars 2004, l’ORP a déclaré A.________ inapte au
placement dès le 1
er
juillet 2003 . En effet, l’intéressé ne
serait plus disposé à accepter un emploi salarié depuis cette date, qui est
celle de son inscription au Registre du commerce ; ses attributions
professionnelles au sein de la société Y.________ Sàrl ne pourraient pas être
exercées en dehors de l’horaire ordinaire de travail. Or, le rôle de
l’assurance-chômage ne serait pas de couvrir des risques d’entreprise ou de
servir de transition en attendant que la situation financière d’une entreprise
s’améliore ou soit totalement rentable. Par décision du 27 avril 2004, la
Caisse cantonale de chômage a demandé à A.________ de restituer les indemnités
versées à tort de juillet à novembre 2003 pour un montant de 34'182.70 fr.
b) A.________ a formé opposition le 15 avril 2004
auprès du Service de l’emploi en concluant à l’annulation de la décision de
l’ORP ainsi qu’à l’allocation d’indemnités de chômage jusqu’au 31 janvier 2004.
Les démarches effectuées depuis l’automne 2003 en relation avec la société Y.________
Sàrl ne l’auraient occupé que dans une mesure restreinte et elles n’auraient
pas eu d’influence sur les recherches d’emploi effectuées en parallèle. L’intéressé
aurait en effet continué à répondre à des offres d’emploi au même rythme et
avec la même assiduité qu’auparavant. Ces démarches n’auraient servi qu’à
« explorer
les possibilités d’une activité indépendante ».
Les revenus qui en
sont résultés ne pourraient être assimilés qu’à du gain intermédiaire. Par
ailleurs, le capital investi (15'000 fr.) serait particulièrement limité et
s’il avait trouvé une place de travail, il aurait pu confier à son associé la
poursuite éventuelle de cette activité indépendante. L’inscription au Registre
du commerce aurait été nécessaire à nouer des contacts sérieux et crédibles
avec des clients potentiels, mais elle ne saurait à elle seule permettre de
conclure au caractère durable de l’activité indépendante projetée. A.________
aurait uniquement rempli son obligation de tout entreprendre afin de diminuer
le dommage résultant de son chômage ; il s’attendait donc à percevoir des indemnités
de chômage pendant la période en cause. L’intéressé a produit divers documents,
dont ses preuves de recherches d’emploi de juillet à décembre 2003.
c) Sur requête du Service de l’emploi, les comptes
de pertes et profits ainsi que le bilan pour l’année 2003 de la société Y.________
Sàrl ont été produits le 19 novembre 2004. Il ressort du bilan que les actifs
s’élevaient au 31 décembre 2003 à 131'882.49 fr., alors que les passifs se
chiffraient à 58'263.90 fr. La société Y.________ Sàrl a réalisé un chiffre
d’affaires ventes de 190'278.85 fr. pour la période courant du 1
er
juillet au 31 décembre 2003. Par ailleurs, le liquidateur de la société
susmentionnée a informé le service que A.________ n’était plus salarié ni
associé-gérant depuis le 31 octobre 2004, la société se trouvant en liquidation
depuis le 12 novembre 2004.
D.
a) Par décision du 17 décembre 2004, le Service de
l’emploi a rejeté l’opposition formée par A.________. Sa situation au sein de
la société Y.________ Sàrl devait être assimilée, sous l’angle de la réalité
économique, à celle d’un indépendant. La viabilité de l’entreprise aurait
reposé sur sa formation d’informaticien et sur son expérience en qualité de
directeur commercial au sein de diverses entreprises de télécommunications. En outre,
les comptes de pertes et profits ne faisaient mention d’aucun salaire. Les
investissements consentis entre le mois de juillet et le mois de décembre 2003
représenteraient un montant total de 116'660.26 fr., soit 105'487.66 fr. en
achat de matériel et 11'172.60 fr. pour d’autres charges, tels que loyers,
charges de véhicules, assurances-choses ou encore publicité. Vu le chiffre
d’affaires de 190'278.85 fr., le bénéfice réalisé s’élèverait à 73'618.59 fr.
pour la période courant du mois de juillet à décembre 2003. Ainsi, au regard
des investissements et des bénéfices réalisés, A.________ n’aurait pas été
disposé à abandonner son activité indépendante pour accepter un travail
convenable qui lui aurait été assigné. S’agissant de son éventuelle bonne foi à
percevoir des indemnités de chômage pendant la période en cause, elle serait
irrelevante ; l’intéressé aurait en effet été informé par son conseiller
ORP de la possibilité de la libération de l’obligation d’aptitude au placement
en sollicitant l’octroi d’indemnités à titre d’encouragement d’une activité
indépendante, mais il n’aurait pas donné suite à cette proposition.
b) Le 17 janvier 2005, A.________ a recouru au
Tribunal administratif contre la décision du Service de l’emploi en concluant à
son annulation. La création d’une société commerciale aurait été nécessaire car
elle constituerait la condition première à toute possibilité de
développement ; la forme juridique choisie et le capital investi
représenteraient un strict minimum. Les engagements pris auraient été limités à
l’extrême et ils n’auraient donc nullement restreint l’intéressé d’accepter à
brève échéance toute offre d’un employeur potentiel. Les charges d’exploitation
de la société Y.________ Sàrl s’élèveraient pour six mois à 11'172 fr. et les investissements
auraient été quasiment nuls puisqu’ils se limiteraient aux frais de
constitution de la société (2'665 fr.), hormis le capital libéré de 30'000 fr. S’agissant
du chiffre d’affaires, il n’aurait été réalisé que durant les mois d’octobre à décembre
2003 et il aurait été constitué principalement par la conclusion d’un seul
contrat avec Z.________ SA. Le résultat d’exploitation de 73'618 fr. n’aurait
pas été de nature à dissuader A.________ de chercher un autre emploi. Ce
n’aurait été qu’en janvier 2004 que l’intéressé aurait décidé de s’engager dans
une activité indépendante, dont il aurait jusque-là examiné les possibilités. Enfin,
divers documents ont été produits, dont les comptes de profits et pertes mensuels
du 1
er
juillet au 31 décembre 2003, ainsi que la commande de Z.________
SA à la société Y.________ Sàrl du 17 novembre 2003.
c) Le 9 février 2005, le Service de l’emploi a
déposé sa réponse en concluant au rejet du recours et au maintien de sa
décision.
d) Le tribunal a tenu une audience en date du 6
octobre 2005. Le compte rendu résumé de l'audience comporte les précisions
suivantes :
"(…)
Le recourant précise qu'il œuvre dans un secteur des
télécommunications bien spécifique lié aux réseaux internationaux, qui a connu
une crise importante en 2002-2003. Son conseiller en placement lui avait
suggéré d'obtenir des mandats à titre indépendant qu'il pouvait déclarer comme
gain intermédiaire. Toutefois dans son domaine de spécialisation, il est exclu
d'obtenir à titre personnel des mandats et seules des sociétés peuvent se voir
attribuer des contrats par les entreprises multinationales. C'est ainsi que la
décision de créer la Sàrl Y.________ a été prise très rapidement avec son
associé 15 jours avant la constitution. Un ami a mis à disposition en
sous-location des locaux avec l'infrastructure nécessaire, à savoir une ligne
téléphonique et l'accès à internet. Il s'agissait d'un contrat de sous-location
oral qui pouvait être résilié en tout temps, si possible avec un mois de
préavis mais un arrangement permettait vraisemblablement une libération plus
rapide en cas de besoin. Le seul matériel utilisé était son ordinateur portable
personnel. Les deux premiers mois d'activité, les contacts pris au nom de la
société sont restés infructueux en raison des vacances. Le recourant a ainsi
consacré l'essentiel de son temps aux recherches d'emplois. Il en allait de
même pour son associé. Il était convenu entre eux que celui qui retrouvait en
premier un emploi salarié pouvait librement quitter la société en tout temps.
L'objectif principal était de retrouver du travail que ce soit dans le cadre de
la société ou par un engagement auprès d'un employeur. Pendant le mois de
septembre 2003, les démarches de prospection ont pu s'intensifier, mais elles
ne représentaient pas un investissement en temps important. Il s'agissait de
quelques téléphones chaque jour. Cette situation permettait au recourant de
poursuivre de manière assidue ses recherches d'emplois. De nombreux contacts
téléphoniques avec les personnes faisant partie de son réseau n'ont pas été
mentionnés dans ses preuves de recherches d'emplois. Il a fait état seulement
des démarches qui ont donné lieu à des réponses formelles de la part des
employeurs contactés. Au mois de septembre, des frais de publicité ont été
engagés pour environ 500 francs; il s'agissait de faire imprimer des cartes de
visite et de protéger le nom de la société. Finalement, les contacts engagés
avec Z.________ ont abouti à la signature du contrat le 17 novembre 2003.
Seules deux rencontres préalables ont été nécessaires avant la conclusion du
contrat, qui leur a été adressé par la poste pour signature. Il s'agissait de
la livraison d'un matériel de télécommunication hautement sophistiqué
permettant de compresser les données; la livraison ne nécessitait aucun travail
de programmation préalable. La société a dû attendre le paiement par Z.________
pour commander la machine aux Etats-Unis, dont les fournisseurs exigeaient un
paiement comptant.
Au mois de décembre 2003, le recourant a fait part à son
conseiller en placement qu'il espérait obtenir un poste auprès de deux
employeurs; à défaut, il envisageait d'arrêter le chômage pour travailler dans
le cadre de la société. Le recourant précise qu'il a continué ses recherches
d'emplois de manière soutenue les mois de septembre, d'octobre, novembre et
décembre 2003. La poursuite de l'activité au sein de la société était
incertaine et il recherchait avant tout un moyen de quitter sa situation de
chômeur. Le bénéfice d'exploitation réalisé à la fin de l'année 2003 n'a pas
été utilisé pour le paiement des salaires afin de laisser à la société les
liquidités nécessaires pour commander du nouveau matériel en cas de poursuite
de l'activité commerciale. Finalement, la société a été liquidée en octobre 2004
et le recourant s'est à nouveau inscrit au chômage. Il a retrouvé un emploi dès
le mois d'avril 2005. Le représentant de l'ORP confirme que le recourant a
présenté des offres de recherches d'emplois sérieuses et bien documentées; il a
eu des entretiens constructifs avec le recourant. C'est grâce aux démarches du
recourant que trois opportunités de travail se sont présentées, dont une a pu
se concrétiser.
Le conseil du recourant explique encore que le droit à
l'indemnité de chômage a été refusé au recourant au mois de novembre 2004 en
raison de l'écoulement du délai-cadre d'indemnisation. Le recourant précise
encore qu'il n'a pas fait usage de l'indemnité spécifique pour les chômeurs
voulant exercer une activité indépendante; il n'avait pas bien compris le
système et il recherchait avant tout un nouvel emploi, la création de la
société étant destinée essentiellement à obtenir des rémunérations par
l'intermédiaire de mandats qu'il n'était pas possible d'obtenir à titre
personnel.
(…)"
Les parties ont eu la possibilité de se déterminer
sur le compte rendu résumé de l'audience. Il en résulte que la société Y.________
Sàrl avait investi dans l'acquisition de matériel de démonstration une somme
d'environ 15'000 fr. pour l'acquisition de deux équipements Peribit SR 50 au
prix de 6000 $ pièce, acquisition financée par le capital social constitué à la
création de la société.
Considérant en droit
1.
a) L’assuré n’a droit à l’indemnité de chômage que s’il
est apte au placement (art. 8 al. 1 lit. f de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité
[ci-après : LACI]). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est
disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le
faire (art. 15 al. 1 LACI). L’aptitude au placement comprend ainsi deux
éléments : la capacité de fournir un travail – plus précisément d’exercer
une activité lucrative salariée – sans que l’assuré en soit empêché pour des
causes inhérentes à sa personne, et d’autre part la disposition à accepter un
travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la
volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une
disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi
et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 58 consid. 6a ;
123 V 216 consid. 3 ; ATF non publié C 183/03 du 5 juillet 2004 consid.
2 ; ATF C 136/02 du 4 février 2003 publié in DTA 2004 n° 2, p. 46 consid.
1.2).
Un assuré qui, pour des motifs personnels ou
familiaux, ne peut ou ne veut pas offrir à un employeur toute la disponibilité
normalement exigible, ne peut être considéré comme étant apte à être placé.
L’aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue
lorsque, en raison de l’existence d’autres obligations ou de circonstances
personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité
lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur
doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu’une trop grande
limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la
possibilité de trouver un emploi. Peu importe, à cet égard, le motif pour
lequel le choix des emplois potentiels est limité (ATF 123 V 216 consid.
3 ; 120 V 388 consid. 3a ; ATF non publié C 183/03 du 5 juillet 2004
consid. 2).
b) L’aptitude au placement n’est pas sujette à
fractionnement en ce sens qu’il existerait des situations intermédiaires entre
l’aptitude et l’inaptitude au placement (par exemple une aptitude seulement
partielle), auxquelles la loi attacherait des conséquences particulières (cf.
pourtant art. 24 al. 1 de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité [OACI]). En effet, c’est sous
l’angle de la perte de travail à prendre en considération (art. 11 al. 1 LACI)
qu’il faut, le cas échéant, tenir compte du fait qu’un assuré au chômage ne
peut ou ne veut travailler à plein temps. Par exemple, s’il exerçait une
activité à plein temps avant le chômage et qu’il ne désire ensuite travailler
qu’à mi-temps, l‘assuré subit une perte de travail de moitié seulement, qui se
traduit par la prise en considération de la moitié également de son gain assuré
(ATF 126 V 126 consid. 2). Pour les cas de chômage partiel, ce qui est
déterminant est de savoir si l’assuré est en mesure d’accepter un emploi
convenable correspondant à la perte d’emploi subie, étant précisé que celle-ci
doit au moins atteindre 20% d’une activité à plein temps (ATF 120 V 385 consid.
4c/aa). La perte de travail à prendre en considération est en principe
déterminée en relation avec le dernier rapport de travail (ATF 126 V 126 consid.
2 ; 125 V 58 consid. 6).
c) Est réputé inapte au placement l’assuré qui n’a
pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce
qu’il a entrepris – ou envisage d’entreprendre – une activité lucrative
indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou
qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la
disponibilité normalement exigible (DTA 1998 n° 32, p. 174, consid. 2 ;
ATF non publiés C 79/02 du 6 février 2003, consid. 3.2 ; C 224/01 du 13
décembre 2002, consid. 3 ; C 234/01 du 19 août 2002, consid. 2 ;
224/01 du 13 décembre 2002, consid. 4.3). Si, pendant la période de contrôle,
l’assuré exerce une activité indépendante, il a droit à la compensation de sa
perte de gain s’il est prêt à abandonner son activité indépendante pour prendre
un emploi salarié qui se présenterait à lui et s’il poursuit ses recherches
d’emploi dans ce sens (ATF C 212/02 du 17 décembre 2002, consid. 2.1). On ne
peut d’emblée conclure à l’inaptitude au placement d’un assuré dont le revenu
provient d’une activité indépendante ; celle-ci pourra toutefois avoir pour
effet de réduire la perte de travail à prendre en considération (Seco, Bulletin
MT/AC 2004/3, fiche 7). L’aptitude au placement sera niée s’il est établi que
les travaux préparatoires, voire la prise effective d’une activité
indépendante, étaient d’une ampleur telle qu’ils excluaient toute activité
parallèle (DTA 1996/1997 n° 36).
Dans un arrêt du 15 janvier 2004, le Tribunal
fédéral des assurances a considéré que l’aptitude au placement d’un assuré qui
recherchait un emploi de nuit à plein temps ou un emploi de jour à mi-temps ne
pouvait être niée. Le fait que l’assuré ne soit disponible que le matin pour un
travail de jour ne le rend pas d’emblée inapte au placement (ATF C 313/02).
Dans un arrêt du 6 février 2003, le Tribunal fédéral des assurances a eu
l’occasion de nier l’aptitude au placement d’un assuré qui avait refusé un
emploi après avoir conclu un contrat de travail à temps partiel avec une
société, dont il détenait une part du capital. Dans ces conditions, on a
considéré qu’il n’était pas disposé à interrompre son activité pour un emploi
convenable (ATF C 79/02). Dans un arrêt du 2 avril 2003, l’aptitude au
placement d’un assuré a été admise en dépit des mandats qu’il exécutait pour le
compte de la société dont il était le gérant. Ces activités l’occupaient à
concurrence de 20%, de sorte que sa capacité et sa volonté de se mettre au
service d’un employeur potentiel subsistaient même pour une activité à plein
temps. En revanche, l’aptitude au placement a été niée pour une période
ultérieure au cours de laquelle il avait conclu des mandats de services, qui
devaient l’occuper à mi-temps (ATF C 166/02). Le Tribunal fédéral des
assurances a également nié l’aptitude au placement d’une personne de condition
indépendante qui consacrait une importante partie de son temps à l’exploitation
d’une agence de mannequinat, au motif qu’il ne lui était donc pas possible
d’offrir à un employeur toute la disponibilité exigible (ATF C 224/01 du 13
décembre 2002). Le Tribunal fédéral des assurances a encore eu l’occasion de
nier l’aptitude au placement d’un assuré qui participait à l’exploitation d’un
fitness, constitué en Sàrl, en qualité d’associé. Il a considéré que le fait de
consacrer quelque 50 heures par semaine à cette activité - qu’elle fût
rémunératrice ou non, de simple présence ou de travail productif - excluait une
disponibilité suffisante. On ne se trouvait dès lors pas dans la situation d’un
chômeur qui aurait pu accepter des mandats partiels à côté d’un travail salarié
ou en dehors des heures ordinaires de bureau. Par ailleurs, il a jugé
invraisemblable la possibilité pour le recourant de trouver un remplaçant s’il
venait à trouver un emploi (DTA 1998 n° 32, consid. 4a). Quelques années plus
tôt, l’aptitude au placement d’une avocate ayant ouvert sa propre étude pour
remédier au chômage a été niée. Le fait de s’être investie à plein temps dans
cette activité indépendante la rendait indisponible pour un employeur
potentiel. En cela sa situation n’était pas comparable à celle d’un chômeur qui
remplirait des mandats à temps partiel en dehors des heures ordinaires de
bureau à côté d’un emploi salarié (DTA 1993-1994 n° 15 et les arrêts cités). Le
Tribunal fédéral des assurances a également nié l’aptitude au placement d’un
assuré qui entreprendrait une activité indépendante non pas pour mettre fin au
chômage qui le frappe, mais avec l’intention de changer de genre d’activité
(DTA 1995 n° 10).
Enfin, dans un arrêt du 21 novembre 2002, le
Tribunal administratif a annulé une décision du Service de l’emploi niant
l’aptitude au placement de l’assuré. Il a retenu que si l’aptitude au placement
ne pouvait être admise à 100%, rien ne permettait d’aboutir à la conclusion
qu’elle fût inexistante (arrêt TA PS 2002/0140 du 21 novembre 2002 confirmé
dans un arrêt C 313/02 du 15 janvier 2004, où le TF a examiné la question sous
l’angle de la perte de travail à prendre en considération).
2.
a) Pour l’autorité intimée, il existe des indices qui donneraient
à penser que le recourant n’avait pas la disponibilité suffisante pour exercer
un emploi à plein temps et que, d’autre part, il n’aurait pas eu la volonté de
prendre un tel travail. Le recourant est devenu le 1
er
juillet 2003
associé-gérant avec signature individuelle de la société Y.________ Sàrl. En
tant qu’associé-gérant, le recourant a participé à l’exploitation de cette
société et il doit donc être assimilé, sous l’angle de la réalité économique, à
une personne de condition indépendante (ATF 126 V 214 consid. 2b ; DTA
1998 n° 32 p. 177 consid. 4a et b). Cette qualité n’est toutefois pas seule
décisive pour apprécier son aptitude au placement. Il faut bien plutôt examiner
si le recourant n’est plus à même, tant sur le plan subjectif que du point de
vue objectif, d’offrir à un employeur toute la disponibilité normalement
exigible (ATF 125 V 58 consid. 6a et la référence). Il convient à cet égard de
déterminer si l'activité du recourant est assimilable et correspond à celle
d'un assuré qui réalise un gain intermédiaire en qualité d'indépendant;
c'est-à-dire, s'il était prêt à abandonner son activité indépendante pour
prendre un emploi salarié et s'il avait continué ses recherches d'emploi dans
ce sens (ATFA C. 212/02 du 17 décembre 2002).
b) En l'espèce, il ressort de l'instruction de la
cause que le recourant a consacré l'essentiel de son temps et de son énergie à
la recherche d'un emploi salarié pendant la période allant du 1
er
juillet 2003 au 31 décembre 2003. Selon les explications données par le
recourant, les démarches de prospection liées à l'activité de la société
n'impliquaient pas de déplacements, mais la prise de contacts téléphoniques
avec les entreprises potentiellement intéressées. En outre, l'activité de la
société se limitait essentiellement à la vente de matériel informatique à
importer des Etats-Unis, sans aucun travail de programmation préalable à la
livraison. En définitive, le recourant restait disponible au placement et
consacrait l'essentiel de son temps à rechercher un emploi. Ses recherches
d'emploi sont d'ailleurs particulièrement bien documentées avec les réponses
des employeurs qui ont été contactés ou les copies des messages e-mail échangés
avec les employeurs potentiels. Le recourant a d'ailleurs précisé qu'il
n'indiquait pas toutes les démarches effectuées en vue de rechercher un emploi,
mais seulement celles qui présentaient les chances de succès les plus élevées.
Par ailleurs, les investissements effectués pour la mise en place de la société
restent particulièrement modestes. En dehors de l'acquisition de matériel de
démonstration pour environ 15'000 fr. financé par les apports du capital social,
aucun achat de matériel de bureau n'a été effectué. En ce qui concerne les
locaux, le recourant précise qu'il disposait d'une place de travail avec son
associé dans un bureau en sous-location, avec un accord permettant la
résiliation du bail en tout temps, si possible avec un préavis d'un mois, délai
pouvant se négocier en cas de besoin. Les frais de publicité se sont limités à
500 fr. pour l'impression de cartes de visite. Enfin, il était convenu que
chacun des associés pouvait quitter en tout temps la société en cas de reprise
d'un emploi salarié, l'autre associé s'engageant à reprendre la part de
l'associé sortant.
Aussi, le tribunal constate que le recourant n'avait
pas d'autres moyens que la création de la société pour réaliser des gains
intermédiaires en qualité d'indépendant. En effet, dans le domaine où
l'expérience et les compétences professionnelles du recourant sont les
meilleures, l'exécution de mandats à titre indépendant implique nécessairement
la constitution d'une société. En définitive, le recourant a poursuivi de
manière soutenue ses recherches d'emploi pendant la période allant du mois de
juillet au mois de décembre 2003 et les obligations liées à la création de la
société lui permettaient en tout temps d'abandonner cette activité pour
reprendre un emploi salarié.
c) Cependant, le recourant n'a pas rempli les
attestations de gain intermédiaire pendant cette période, alors que l'activité
indépendante réalisée par l'intermédiaire de la société a permis de réaliser un
bénéfice d'exploitation de 73'618 fr.59. Lors de l'audience, le recourant a
expliqué que le bénéfice devait être conservé en vue de l'acquisition de
matériel destiné à la revente. Toutefois, le tribunal estime que seule une
proportion réduite du bénéfice doit être affectée aux réserves de la société et
que le revenu ainsi obtenu devait être déclaré en gain intermédiaire. Selon
l'art. 671 al. 3 CO, le 5% du bénéfice de l'exercice doit être affecté à la
réserve générale (art. 671 al. 3 CO applicable par le renvoi de l'art. 805 CO).
En conséquence, le 95% du bénéfice réalisé doit être considéré comme un gain
intermédiaire réparti de manière égale entre les mois de juillet et de décembre
2003 sur la part du bénéfice revenant au recourant. Ainsi, le calcul du montant
des indemnités à restituer par le recourant doit tenir compte du gain
intermédiaire réalisé par ce dernier pendant la période en cause et des
indemnités compensatoires auxquelles il avait droit. Il appartient à la caisse
de chômage de procéder aux calculs rectificatifs des indemnités pendant la
période allant du mois de juillet au mois de décembre 2003 en tenant compte des
gains intermédiaires ainsi réalisés et de fixer ensuite le montant des
indemnités à restituer.
3.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours
est partiellement admis. La décision du Service de l'emploi du 17 décembre 2004
ainsi que la décision de l'Office régional de placement d'Orbe du 17 mars 2004
sont annulées. Le dossier est retourné à la caisse de chômage afin qu'elle
complète l'instruction conformément aux considérants du présent arrêt et statue
sur la demande de restitution des indemnités. Le recourant, qui obtient
partiellement gain de cause, n'a toutefois pas respecté toutes les obligations
qui lui incombaient, notamment en n'indiquant pas les gains intermédiaires
qu'il a réalisés. Pour ce motif, le tribunal estime qu'il n'a pas droit à
l'allocation de dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision du Service de l’emploi du 17 décembre 2004
ainsi que celle de l'Office régional de placement d’Orbe du 17 mars 2004 sont
annulées. Le dossier est retourné à la Caisse cantonale de chômage afin qu'elle
procède conformément aux considérants du présent arrêt.
III.
Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de
dépens.
jc/Lausanne, le 22 décembre 2005
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.