vd_omni · MPU.2017.0007 · 2017-08-09 · fr

A.________/EVAM, Etablissement vaudois d'accueil des migrants, B.________, C.________ | Marché public pour services de surveillance. Le pouvoir adjudicateur a retenu plusieurs dizaines d'éléments d'appréciation; il n'était pas obligé de porter, avec son dossier d'appel d'offres, à la connaissance des soumissionnaires le contenu et la portée de chacun de ces éléments qui font partie du sous-critère de formation. Il incombait aux soumissionnaires de décrire leur plan de formation. Respect du pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur, aussi au vu de l'auto-appréciation de la recourante-soumissionnaire.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 09.08.2017 MPU.2017.0007

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
9 août 2017
Composition
M. Laurent Merz, président; Mme Mihaela Amoos Piguet et M. Robert Zimmermann, juges.
Recourante
A.________
à ********
représentée par Me Didier ELSIG, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
EVAM, Etablissement vaudois
d'accueil des migrants,
à Lausanne, représentée par Me Denis BETTEMS,
avocat à Lausanne,
Tiers intéressées
1.
B.________
à ********
représentée par Me Daniel GUIGNARD, avocat à Lausanne,
2.
C.________
à ********
représentée par Me Alain
SAUTEUR, avocat à Lausanne,
Objet
Adjudication (marchés publics)
Recours A.________ c/ décisions de l'établissement vaudois
d'accueil des migrants (EVAM) du 8 février 2017 adjugeant à B.________ SA la
surveillance des Foyers collectifs et structures de jour - Lot Est et
adjugeant à C.________ la surveillance des Foyers collectifs et structures de
jour - Lot Ouest
Vu les faits suivants:
A.
L'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (ci-après: l'EVAM,
l'adjudicateur ou encore l'autorité intimée) a succédé le 1
er
janvier 2008 à la Fondation vaudoise pour l'accueil des requérants d'asile
(Fareas), dont les activités ont été universellement reprises par le nouvel
établissement. Aux termes de l'art. 9 de la loi vaudoise du 7 mars 2006 sur
l'aide aux requérants d'asile et à certaines catégories d'étrangers (LARA; RSV
142.21), il s'agit d'un établissement autonome de droit public doté de la
personnalité juridique. Le Grand Conseil vote la subvention cantonale octroyée
à l'EVAM dans le cadre du budget de l'Etat (art. 4 LARA) et le Conseil d’Etat
approuve le budget et les comptes de l'EVAM (art. 5 LARA). Les missions de l'EVAM
définies à l'art. 10 LARA sont l'octroi de l’assistance aux demandeurs
d'asile et aux mineurs non accompagnés et l'exécution des décisions du
département en charge de l'asile relatives à l'aide d’urgence aux personnes
séjournant illégalement sur le territoire vaudois. Dans le cadre de la loi,
l'EVAM pourvoit à sa propre organisation (art. 18 al. 1 LARA). L'EVAM a été
inscrit au registre du commerce le 11 septembre 2008 comme entreprise de
droit public.
B.
La société A.________ (ci-après: la recourante) est une entreprise
inscrite au registre du commerce avec siège à ********. Elle a pour but social
notamment la surveillance de personnes, droits, biens mobiliers et immobiliers.
La société B.________ (ci-après: B.________) est
également une entreprise inscrite au registre du commerce, avec siège principal
à ******** et dont le but social est l'organisation de services de
surveillance. Elle est actuellement active sur une partie des sites de l'EVAM
(lot Est).
La société C.________ (ci-après: C.________) est une
entreprise inscrite au registre du commerce et sise à ********. Le but de
l'entreprise est notamment toute activité commerciale et toute prestation de
services dans le domaine de la protection des personnes et des biens comportant
notamment la protection rapprochée, la surveillance, le gardiennage, la
sécurité d’expositions et de manifestations et l’assistance en cas d’alarmes.
Elle est actuellement active sur une partie des sites de l'EVAM (lot Ouest).
En 2012, B.________ et C.________ ont chacune reçu
un marché public relatif à la surveillance d’établissements gérés par l'EVAM
(comme évoqué, le lot Est pour B.________ et le lot Ouest pour C.________).
C.
a) Par avis publié le 8 mars 2016 sur la plateforme pour les marchés
publics suisses (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels du canton
de Vaud, l'EVAM, par son Entité Surveillance, a lancé, dans le cadre d'une
procédure ouverte soumise aux accords internationaux, un appel d'offres portant
sur la mise à disposition de personnel de sécurité formé du 1
er
septembre 2016 au 31 août 2020. En vertu de la formule K2 du dossier d'appel
d’offres (ci-après: DAO), le marché porte sur la surveillance de divers sites,
répartis en deux lots distincts selon une annexe "
Définition des
lots Est et Ouest
" (ch. 2.3 DAO). Selon le ch. 3.18 DAO, les
soumissionnaires ont l'obligation de déposer une offre pour chacun des deux
lots, alors que l'EVAM n'attribuera qu'un seul lot par soumissionnaire.
Selon l'appel d’offres (ch. 2.5), les principales
tâches prévues sont les suivantes:
"-   La surveillance des entrées et des sorties du bâtiment,
comprenant le contrôle des documents autorisant l’accès, la fouille sommaire
des personnes, l'interdiction d'entrer aux personnes non munies du document et
l'expulsion de personnes non autorisées présentes sur le site
-    Le contrôle des présences
-    Le contrôle des lieux communs et des chambres
-    Le contrôle des installations de prévention d'incendie
(détecteurs incendie, extincteurs, armoires incendie)
-    La prise de mesures appropriées en situation exceptionnelle
(appel aux services d'urgence, gestion de conflits, appel aux services
techniques, etc.)
-    Divers travaux administratifs (distribution de courrier,
rédaction de rapports d'événements, etc.)"
b) Sous le titre "
Aptitudes / compétences
requises
", le ch. 1 DAO mentionne ce qui suit:
"Le soumissionnaire doit
posséder la ou les compétences, voire la ou les formations suivantes pour
l’exécution du marché:
-    Expérience dans le domaine de la surveillance et de la sécurité
des biens et des personnes / personnel de sécurité formé avec brevet fédéral
(si formation académique ou externe au candidat à définir, le cas échéant).
-    Autorisation d'exploiter une entreprise de sécurité ou une
succursale de celle-ci conformément à l’article 7 du Concordat sur les
entreprises de sécurité.
-    Collaborateurs en charge des missions au bénéfice d’un minimum de
2 ans d'expérience en tant qu'agent de surveillance."
c) Les critères d'adjudication et leur pondération,
indiqués tels quels sous
ch. 4.7 DAO, sont les suivants:
CRITERES & ELEMENTS D'APPRECIATION
PONDERATION
1.
Prix de l'offre
·
Coût global pour une durée de 4
semaines
40%
2.
Recrutement du personnel affecté à la mission
·
Evaluation du plan de formation
du personnel mis à disposition par le soumissionnaire
·
Evaluation du plan des exigences
du soumissionnaire en matière de recrutement du personnel, y compris
personnel d'encadrement opérationnel
40%
3.
Expérience du soumissionnaire dans le domaine de
l'asile
·
Expérience dans le domaine
20%
TOTAL:
100%
Le ch. 4.7 DAO précise encore qu'un "
critère
d'adjudication peut être divisé en éléments d'appréciation. Si le nombre et
l'ordre d’importance des critères sont définitifs et annoncés préalablement,
l'adjudicateur se réserve le droit de fixer autant d'éléments d'appréciation
qu'il est nécessaire pour départager les soumissionnaires, ceci en respectant
l'égalité de traitement et le principe de transparence. Les éléments
d'appréciation sont en relation directe avec un des critères principaux
".
Selon ch. 4.9 DAO, chaque critère est noté de 0 à 5,
la note 5 étant la meilleure. La note peut être "
précise jusqu’au
centième (par exemple: 3,46), notamment pour le prix
". Selon l'annexe
T1 incorporé au ch. 4.9 DAO et le tableau concernant les éléments d’appréciation
(ci-après: le tableau des éléments d'appréciation) joint au DAO, la note 0 est
attribuée lorsqu'un candidat n'a pas fourni l'information ou le document
demandé; la note 1 correspond à "
insuffisant
", 2 à "
partiellement
suffisant
", 3 à "
suffisant
", 4 à "
bon et
avantageux
" et 5 à "
très intéressant
".
D.
Concernant le lot Ouest, les notes qui ont été attribuées à la
recourante s’élèvent à 4,82 pour le prix, 2,46 pour la formation, 5 pour le
recrutement (avec 3,73 [{2,46 + 5} / 2] comme moyenne pour ces deux derniers
sous-critères), 5 pour les références et la note globale à 4,42. Pour le lot
Est, elles s’élèvent à 4,77, 2,46, 5 (moyenne de 3,73), 5 et la note globale à
4,399.
B.________ a obtenu, pour le lot Ouest, la note 4,46
pour le prix, 3,22 pour la formation, 4 pour le recrutement (avec 3,61 [{3,22 +
4} / 2] comme note moyenne pour ces deux derniers sous-critères), 5 pour
les références et la note globale de 4,23. Concernant le lot Est, ses notes
sont, dans le même ordre, de 4,59, 3,22, 4 (moyenne de 3,61), 5 et la note
globale de 4,28.
C.________ a reçu, pour le lot Ouest, toujours dans
le même ordre, les notes de 5,00, 3,05, 4 (moyenne de 3,53), 5 et la note
globale de 4,41. Pour le lot Est, ses notes sont de 4,97, 3,05, 4 (moyenne de
3,53), 5 et comme note globale 4,397.
Pour les deux lots, la recourante arrivait ainsi au
premier rang, C.________ au deuxième et B.________ au troisième rang.
Par deux décisions du 31 mai 2016, l'EVAM a adjugé
le marché pour le lot Est à A.________ et le marché pour le lot Ouest à C.________.
E.
a) B.________ a recouru contre ces deux décisions auprès de la Cour de
céans (cause MPU.2016.0018).
A cette occasion, B.________ a notamment critiqué la
notation du sous-critère de la "
formation initiale et continue
".
b) A la suite de la requête du juge instructeur du
18 août 2016, l'EVAM a transmis, avec sa duplique du 12 septembre 2016, un
document d'évaluation du sous-critère de la formation initiale et continue
(comportant 58 éléments d'appréciation), qui manquait aux pièces qu'il avait
jusqu'alors produites. Il ressort de ce document (pièce
n° 501) les éléments suivants:
Formation de base ou initiale
Sujets
abordés selon plan de formation
1
2
3
Négatif = 0
/ Positif = 1
B.________
C.________
A.________
Qualité
Définition
de la qualité
1
1
Contribution
du collaborateur à la qualité
1
Hygiène de
vie au travail
1
Déontologie
1
Culture
d'entreprise
1
1
Consignes
d'exécution
1
1
4
3
2
Contrôle
de personne
Situations
possibles
1
1
Pièces
d'identités officielles
1
1
Procédure
de contrôle des personnes
1
1
1
2
2
3
Signalement
Démarches
et procédures du signalement
1
1
Etablissement
du signalement
1
1
Diverses
astuces
1
0
3
2
Moyens
Techniques
Communication
radios
1
1
1
Le spray
1
1
1
La fouille
1
1
1
Moyens
auxiliaires
1
Systèmes
d'alarme (incendie, effraction)
1
1
1
Systèmes de
contrôle d'accès
1
1
Installations
techniques
1
6
4
6
Evénements
particuliers
Exemples
(scénariies pratiques)
1
1
Application
des mesures adéquates
1
1
Gestion de
la protection personnelle (Self-défense)
1
1
1
Procédure
suite à effraction
1
1
Comportement
en cas d'incendie
1
1
1
Premier
secours
1
1
1
6
4
5
Danger
Définitions
des dangers et risques
1
1
Différences
entre danger actif et passif
1
1
Différences
entre Safety et Security
1
1
1
Méthode TOP
(technique – opérationnel – personnel)
1
4
3
1
Communication
Schéma et
modèle de communication
1
Gestion des
situations conflictuelles
1
1
Science proxémique
1
La peur
1
Compétences
sociales
1
Transmission
de l'information
Gestion
conflits
1
1
1
Communication
non-violente
1
Auto-défense
1
1
1
Gestion du
stress
1
1
4
6
5
Rapport,
message
Buts du
rapport
1
Types de
rapport
1
1
Contenu des
rapports
1
1
2
3
Droit,
concordat et armes
Les trois
pouvoirs
1
1
Contrat et
mandat
1
1
Concordat
romand des entreprises sécurité privée
1
1
1
Code pénal
suisse
1
1
1
Larm (loi
sur les armes)
1
1
Lstup (loi
sur les stupéfiants)
1
Cadre légal
1
1
Confidentialité
6
6
3
Connaissance
particulière
Migration
1
1
1
1
1
1
Applications
métiers
Word
Outlook
Excel
Divers
1
1
Développement
personnel
Evolution
du métier
1
Brevet
interne
1
Brevet
fédéral
1
1
3
1
TOTAL
DE LA FORMATION
3.22
3.05
2.46
c) Le juge instructeur a
tenu audience le 28 septembre 2016. A cette occasion, B.________ a produit deux
documents. L'un reprend le document (pièce n° 501) avec les 58 éléments
d’appréciation du sous-critère de la formation en mettant en évidence où, selon
elle, l'EVAM n'a à tort pas retenu des éléments d'appréciation en sa faveur.
L'autre document est un extrait de son offre mettant en évidence les points qui
justifient, selon elle, la prise en compte des éléments d'appréciation
supplémentaires indiqués sur le premier document. Dans le délai imparti, la
recourante et C.________ ont procédé par actes du 14 octobre 2016 au même
exercice que B.________ par rapport à la pièce n° 501.
d) Par arrêt du 23 décembre 2016, la Cour de céans a
admis le recours de B.________ et annulé les décisions d'adjudication du 31 mai
2016 tout en retournant le dossier à l'EVAM pour nouvelles décisions dans le
sens des considérants. Elle a considéré que l'appréciation du sous-critère de
la formation n'était pas traçable faute d'indications suffisantes (cf. consid.
6 de l'arrêt). Par rapport au second sous-critère du recrutement, elle a
également jugé que l'EVAM avait considéré à tort que A.________. remplissait
toutes les exigences et qu'il avait reproché à tort le manque de certains
éléments du côté de B.________ (cf. consid. 7 de l'arrêt).
F.
Par deux nouvelles décisions du 8 février 2017, l'EVAM a adjugé le
marché pour le lot Ouest à nouveau à C.________ et le marché pour le lot Est à B.________
et non plus à la recourante.
Selon ses nouvelles grilles de notation finale (cf.
pièces n° 703 et 704 produites par l'EVAM), les notes qui ont été attribuées à
la recourante, pour le lot Ouest,  s’élèvent à 4,82 pour le prix, 3,45 pour la
formation, 4 pour le recrutement (avec 3,72 [{3,45 + 4} / 2] comme moyenne pour
ces deux derniers sous-critères), 5 pour les références et la note globale à
4,42. Pour le lot Est, elles s’élèvent à 4,77, 3,45, 4 (moyenne de 3,72), 5 et
la note globale à 4,40.
B.________ a obtenu, pour le lot Ouest, la note 4,46
pour le prix, 4,05 pour la formation, 4 pour le recrutement (avec 4,03 [{4,05 +
4} / 2] comme note moyenne pour ces deux derniers sous-critères), 5 pour
les références et une note globale de 4,39. Concernant le lot Est, ses notes
sont, dans le même ordre, de 4,59, 4,05, 4 (moyenne de 4,03), 5 et la note
globale de 4,45.
C.________ a reçu, pour le lot Ouest, toujours dans
le même ordre, les notes de 5,00, 3,45, 4 (moyenne de 3,72), 5 et la note
globale de 4,49. Pour le lot Est, ses notes sont de 4,97, 3,45, 4 (moyenne de
3,72), 5 et comme note globale 4,48.
Pour les deux lots, C.________ arrivait ainsi au
premier rang, la recourante au deuxième rang pour le lot Ouest et au troisième
rang pour le lot Est, et B.________ au deuxième rang pour le lot Est et au
troisième rang pour le lot Ouest.
G.
Par acte du 20 février 2017, A.________ a interjeté un recours auprès de
la Cour de céans en concluant à la réforme alternativement d'une des deux
décisions d'adjudication en lui adjugeant un des deux lots et, subsidiairement,
à l'annulation des deux décisions et au renvoi du dossier à l'EVAM pour
nouvelles décisions dans le sens des considérants. Elle a fait valoir que
l'EVAM avait fait le choix d'opter pour la solution la plus onéreuse et avait
procédé à une évaluation du sous-critère de la formation d'une manière
non-conforme.
Dans leurs déterminations du 21 et 22 mars 2017,
l'EVAM et les tiers intéressées B.________ et C.________ ont conclu au rejet du
recours.
Par réplique du 13 avril 2017, la recourante a
maintenu ses conclusions. Les autres parties en ont fait de même par écritures
du 8 et 9 mai 2017. Les parties ne se sont plus prononcées par la suite.
H.
La recourante requiert l'audition des parties, respectivement de trois
personnes, limitée dans sa réplique à deux personnes (MM. D.________ et E.________)
à titre de témoins par rapport aux explications fournies par un collaborateur
de l'EVAM au cours d'une séance qui a eu lieu le 15 février 2017.
I.
Tous les soumissionnaires impliqués dans la présente procédure se sont
opposés à la consultation de leurs offres ainsi que de leurs propres pièces par
les autres soumissionnaires.
J.
La Cour a statué par voie de circulation. Dans la mesure utile, les
arguments des parties seront repris par la suite.
Considérant en droit:
1.
Déposé dans les délai et formes prescrits (art. 10 de la loi vaudoise du
24 juin 1996 sur les marchés publics - LMP-VD; RSV 726.01 - et art. 19, 20, 79
et 99 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative -
LPA-VD; RSV 173.36), le recours est recevable. La recourante qui a finalement
été classée deuxième pour le lot Ouest et troisième pour le lot Est, de plus
avec des écarts minimes, a la qualité pour recourir selon l'art. 75 LPA-VD (cf.
ég. ATF 141 II 14 consid. 4.1; Tribunal fédéral [TF] 2D_39/2014 du 26 juillet
2014 consid. 1.1; 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.4.1; 2D_50/2009 du
25 février 2010 consid. 4.1, ce dernier arrêt se référant à un soumissionnaire
classé au 3
e
rang).
2.
Comme déjà rappelé de manière identique dans l'arrêt du 23 décembre 2016
rendu dans la cause MPU.2016.0018, le pouvoir d'examen du tribunal dépend de la
nature des griefs invoqués.
a) Le tribunal contrôle librement l'application des
règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353
consid. 3; 125 II 86 consid. 6; CDAP
MPU.2016.0006 du 20 juin
2016 consid. 3; MPU.2015.0056 du 29 février 2016 consid. 2;
MPU.2009.0018
du 23 avril 2010, consid. 2; MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009,
consid. 6a).
b) En revanche, selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral, le droit matériel laisse en principe une grande liberté d'appréciation
au pouvoir adjudicateur, en particulier dans la phase de l'évaluation et de la
comparaison des offres (cf. ATF 141 II 353
consid. 3; TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). Si elle substitue son
pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, l'autorité judiciaire juge en
opportunité, ce qui est interdit tant par l'art. 16 al. 2 de l'Accord
intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (A-IMP; RSV 726.91;
cf. ATF 141 II 14 consid. 2.3
in fine
; 141 II 353 consid. 3; 140 I 285
consid. 4.1; TF 2D_52/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2) que par l'art. 98
LPA-VD (Bovay/Blanchard/Grisel Rapin, Procédure administrative vaudoise, 2012,
n° 2.2.1 ad art. 98 LPA/VD, p. 445), applicable par renvoi de l'art. 10 al. 3
LMP-VD. L'autorité judiciaire ne peut intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du
pouvoir de décision de l'adjudicateur ce qui, en pratique, peut s'assimiler à
un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 avec renvoi à
Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, n. 420 p. 269; au sujet
de la notion d'arbitraire, cf. ATF 137 I 1 consid. 2.4; 133 I 149 consid. 3.1;
TF 2D_52/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2; 2P.146/2001 du 6 mai 2002 consid.
4.2).
Pour le surplus, il appartient à l'adjudicateur de
configurer le marché comme il l'entend. Le tribunal n'a pas à se substituer à
lui et s'impose une certaine retenue dans l'évaluation des prestations offertes
sur la base des critères d'adjudication; il laisse à l'adjudicateur une
latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la
norme exige des connaissances techniques (cf. arrêt de l’ancien Tribunal
administratif vaudois GE.2006.0151 du 18 janvier 2007 consid. 2b/aa et les
références).
c) Si le pouvoir d’examen du tribunal par rapport à
l'appréciation est limitée, le pouvoir adjudicateur n'en doit pas moins faire
en sorte que les notes retenues soient fondées sur des critères objectifs,
partant susceptibles d'être explicités; en d'autres termes, la notation doit
pouvoir être retracée (CDAP MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 4a;
MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014 consid. 4a et les références
)
.
Certes, la communication aux soumissionnaires
potentiels des méthodes d'évaluation préalablement au dépôt des offres n'est
imposée ni par la loi ni par le règlement, exception faite de celle relative au
critère du prix (art. 13 al. 1 let. l du règlement d'application de la LMP-VD,
du 7 juillet 2004 - RLMP-VD; RSV 726.01.1). Elles doivent néanmoins
obligatoirement être arrêtées avant le retour des offres pour chacun des
critères (art. 37 al. 4 RLMP-VD). Cette obligation découle du principe de
transparence et permet de prévenir d'éventuelles manipulations par le pouvoir
adjudicateur une fois les offres reçues (cf. Poltier,
op. cit
., n. 333,
p. 209).
En outre, le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'une
grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères
et sous-critères, par exemple une échelle de notes ou une matrice de calcul, ne
doivent pas nécessairement être portés à la connaissance préalable des
soumissionnaires, sous réserve toujours de l'abus ou de l'excès du pouvoir
d'appréciation (ATF 130 I 241 consid. 4.1; TF 2P_6/2006 du
31 mai 2006 consid. 4.1; 2D_22/2008 du 23 mai 2008 consid. 2.1;
2P.172/2002 du 10 mars 2003 consid. 2.3 et les références). La question de
savoir si les critères utilisés par le pouvoir adjudicateur sont inhérents, ou
non, au critère publié, ou encore relèvent d'une grille d'évaluation de sorte
que le principe de la transparence n'en exige pas la communication par avance,
doit être appréciée au vu de l'ensemble des circonstances qui entourent le
marché public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation
relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des charges et les
conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1; TF 2P.172/2002 du 10 mars 2003
consid. 2.3; 2P.188/2003 du 1
er
décembre 2003 consid. 3.3).
Concernant plus particulièrement l'échelle de
notation qui participe de la méthode d'évaluation retenue par le pouvoir
adjudicateur, il s'agit d'un outil lui permettant de traduire en chiffres les
appréciations qualitatives qu'il a portées sur les offres soumises pour chacun
des critères préalablement posés (cf. Poltier,
op. cit
., n. 333 ss, p.
209 s.).
A
l'instar de ce qui
prévaut en matière de fixation des critères d'adjudication, de leur ordre
d'importance ou encore de leur pondération (CDAP MPU.2015.0012 du 30 juin 2015
consid. 3a), l'échelle de notation doit être arrêtée avant le dépôt des offres
et ne saurait être modifiée postérieurement, au risque de consacrer une
violation du principe de transparence (pour un exemple en ce sens, cf. CDAP
MPU.2015.0012 précité consid. 4
et 5). Il va de soi qu'elle doit de plus être suffisamment précise, afin
d'éviter tout risque de manipulation. A défaut, il suffirait au pouvoir
adjudicateur d'établir une échelle de notation si vague qu'il lui serait
ensuite loisible de favoriser l'une ou l'autre des offres au moment de
l'évaluation, sans que l'on puisse cependant lui reprocher de n'avoir pas
respecté l'échelle préalablement définie.
Le fait qu'aucune échelle de notation ni autre aide
à la notation établissant une méthode d'évaluation critère par critère n'a été
arrêtée préalablement au retour des offres et sur la base des attentes du
pouvoir adjudicateur, contrairement à ce que prescrit expressément
l'art. 37 al. 4 RLMP-VD, constitue une violation du principe de
transparence. Toutefois, de jurisprudence constante, une violation du principe
de transparence n’entraîne l'annulation de l’adjudication que pour
autant que les vices constatés aient effectivement influé sur le résultat (CDAP
MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 6b/bb et cc; MPU.2015.0034 du 11
août 2015 consid. 3c). Tel n'est pas le cas si l'autorité adjudicatrice
n'a pas excédé ni abusé de son large pouvoir d'appréciation et qu'aucun élément
ne permet de la soupçonner d'avoir procédé à une évaluation qui favoriserait un
soumissionnaire (CDAP MPU.2015.0040 précité
consid. 6b/cc).
3.
a) Dans un premier moyen, la recourante fait valoir que l'autorité
intimée devait opter pour la solution la plus économique, ce qu'elle n'aurait
pas fait. Si C.________ arrive en premier pour chacun des deux lots, la
recourante occupe le deuxième rang pour le lot Ouest, alors que B.________ y
occupait le troisième rang. S'agissant du lot Est, la recourante occupe la
troisième place et B.________ la deuxième. En attribuant à C.________ le lot
Ouest et à B.________ le lot Est, les coûts, selon les offres, s'élèvent à un
montant total de 885'119 fr. pour quatre semaines (509'795 fr. pour C.________
et 375'324 fr. pour B.________). Si l'autorité intimée avait attribué le lot
Ouest à la recourante et le lot Est à C.________, ces frais auraient été plus
bas, soit un montant total de 879'915 fr. pour quatre semaine (519'167 fr. pour
la recourante et 360'748 fr. pour C.________). Cette différence de 5'204 fr.
pour quatre semaines correspond à 270'608 fr. pour la durée complète du contrat
de quatre ans. Selon la recourante, l'autorité intimée a opté par complaisance
pour la solution au coût le plus élevé et a ainsi versé dans l'arbitraire.
L'autorité intimée est d'avis que les calculs de la
recourante sont soit faux, soit dépassés; sur ce point, elle fait notamment
valoir que les circonstances ont changé depuis début mars 2016, période à
laquelle l'appel d'offres a été lancé; le nombre de requérants d'asile logés
dans le canton de Vaud avait fortement diminué; elle avait en outre ouvert de
nouvelles structures qu'elle surveille par ses propres moyens; dans cette
mesure, elle avait fermé ou allait fermer plusieurs structures indiquées dans
l'appel d'offres (cf. p. 11 s., ch. 10, de sa réponse au recours). En prenant
en compte toutes les circonstances, la différence évoquée par la recourante se
réduisait à environ 145'000 francs. De plus, le prix ne valant que pour 40%
dans la décision d'attribuer le marché, il était évident qu'elle voulait
privilégier la qualité. Sur ce point, l'offre de B.________ était nettement
supérieure à celle de la recourante puisque la première avait obtenu pour les
critères 2 et 3 un total de 13.06 points, respectivement une moyenne de 4,35,
alors que la recourante avait obtenu 12,44 points, respectivement une moyenne
de 4,15. L'autorité intimée invoque encore des coûts de formation non
négligeables et un engagement supplémentaire de ses collaborateurs sur une
longue période, si elle devait former les nouvelles équipes. Le double
transfert préconisé par la recourante équivaudrait en outre à une grosse perte
de connaissance des hommes et du terrain, éléments pourtant essentiels dans le
domaine de la sécurité. Il ne pouvait pas non plus être ignoré les conséquences
sociales et humaines plus lourdes pour les travailleurs de C.________ qui
verraient leur lieu d'intervention déplacé de l'Ouest du canton à l'Est.
Quant à B.________, celle-ci conteste une "
interdépendance
"
entre les deux adjudications relatives aux lots Ouest et Est, respectivement
entre chacune des soumissions de chaque soumissionnaire. Par ailleurs, l'offre
économiquement la plus avantageuse au sens des art. 13 let. f AIMP et 37 al. 1
RLMP-VD faisait aussi bien appel à des critères quantitatifs que qualitatifs.
La somme des "
Notes offres globales
" était selon la solution
retenue par l'autorité intimée de 8,95 (4,49 à C.________ pour le lot Ouest et
4,45 à B.________ pour le lot Est). Cette somme n'était pas atteinte, si on attribuait
un des lots à la recourante et l'autre à C.________ (soit une "
Notes
offres globales
" de 8,89, soit de 8,90). En tenant compte des notes
cumulées pour les deux lots de chaque soumissionnaire, B.________ serait, avec
un total de 8,84, mieux notée que la recourante, avec un total de 8,82.
C.________, enfin, fait valoir des arguments
similaires à ceux de l'autorité intimée et de B.________.
Dans sa réplique, la recourante insiste sur un
entretien que deux de ses collaborateurs, dont elle demande l'audition en tant
que témoins, ont eu avec un représentant de l'autorité intimée après avoir reçu
les décisions contestées. Selon cet entretien, dont elle a produit un
compte-rendu rédigé par un des deux collaborateurs (pièce 8 du bordereau II de
la recourante), l'autorité intimée avait contacté C.________ qui était arrivée
au premier rang pour les deux lots pour savoir si elle souhaitait conserver la
surveillance du lot Ouest ou préférait se voir attribuer le lot Est.
L'attribution du lot Est à B.________ avait par ailleurs eu lieu par peur d'un
recours de cette dernière société.
b) La recourante renvoie à juste titre au ch. 4.8
DAO pour l'évaluation des offres. Cette disposition est formulée, conformément
au Guide romand des marchés publics (versions des 12 septembre 2008 et 1
er
octobre 2015), comme il suit:
"4.8 Evaluation des offres
L’évaluation des offres se basera
exclusivement sur l’offre, ainsi que sur les indications fournies par les
soumissionnaires et sur les informations demandées par l’adjudicateur.
L’évaluation ne se base que sur des critères annoncés aux soumissionnaires
préalablement. Un critère ne sera pas utilisé deux fois durant une procédure,
notamment lors d’une procédure sélective. Ainsi, le résultat du 1
er
tour d’une procédure sélective ne sera pas pris en compte lors de l’évaluation
du 2
ème
tour. L’évaluation des offres est placée sous la
responsabilité de l’adjudicateur qui peut s’adjoindre l’aide d’un collège
d’experts ou d’un comité d’évaluation. L’adjudication est attribuée à l’offre
économiquement la plus avantageuse, à savoir après évaluation qualitative et/ou
financière de l’offre, en adéquation avec les attentes de l’adjudicateur sous
la forme de critères d’adjudication.
Rappel pour les marchés du
canton du Valais
: il n’existe pas de critères d’aptitude en procédure sur
invitation.
En cas de procédure ouverte,
l’adjudicateur a décidé de :
prendre en compte uniquement
les points
acquis avec les critères d’adjudication (annexes R), indépendamment des points
acquis sur les critères d’aptitude (annexes Q). De ce fait, les critères
d’aptitude ne font pas partie de la liste des critères d’adjudication et seront
jugés en premier lieu pour déterminer l’aptitude minimum requise.
En cas d’égalité de points entre
deux ou plusieurs soumissionnaires pressentis pour être adjudicataires,
l’adjudicateur peut :
départager les soumissionnaires avec des critères
complémentaires tels que l'engagement du soumissionnaire en faveur de la
formation et du perfectionnement professionnels ainsi que la collaboration, par
voie de sous-traitance, avec de jeunes entreprises pour une partie du marché
(canton de Vaud)."
L'autorité intimée a coché, par un "
X
",
les deux cases indiquées ci-dessus au ch. 4.8 DAO.
La seule autre disposition du DAO consacrée à
l'attribution du march.est le chiffre 3.18 déjà cité (cf. ci-dessus let. C/a)
au texte suivant: "
L'adjudicateur a divisé le marché en deux lots. Le
soumissionnaire a l'obligation de déposer une offre pour chacun des deux lots.
L'adjudicateur n'attribuera qu'un seul lot par soumissionnaire
". En
prévoyant de n'attribuer qu'un seul lot par soumissionnaire, l'autorité intimée
s'écarte sur ce point du Guide romand des marchés publics qui retient dans ses
clauses qu'un soumissionaire peut obtenir plusieurs lots. Cela a eu pour
conséquence le grief soulevé par la recourante.
c) Les arguments avancés par l'EVAM par rapports aux
coûts de formation et à une perte de connaissance des hommes et du terrain
n'apparaissent pas pertinents. Il s'agit de circonstances inhérentes à
l'obligation de procéder périodiquement à de nouveaux appels d'offres.
L'adjudicateur ne peut en définitive pas préférer un soumissionnaire à un autre
qui est mieux noté au motif que le premier est déjà actif sur le marché en
question et qu'il faudrait encore former le second. Le fait que les
circonstances ont changé depuis le lancement de l'appel d'offres et la première
décision d'adjudication de mai 2016 ne semble pas non plus être un argument
judicieux, d'autant moins que cela ne change rien au fait que la solution
choisie par l'EVAM reste plus cher. Vouloir prendre en considéraiton le
changement de circonstances pourrait par ailleurs être contraire au principe
selon lequel les méthodes d'évaluation doivent être arrêtées avant le retour
des offres, pour prévenir d'éventuelles manipulations.
Faute de disposition explicite allant dans ce sens,
on peut encore se demander si l'adjudicateur est légitimé à conférer le choix
du lot à attribuer à celui qui est devenu le premier par rapport aux deux lots,
en particulier lorsque, comme en l'espèce, le deuxième placé de chaque lot
n'est pas le même, lorsque les notes attribuées aux deuxièmes placés divergent
ou encore lorsque, selon le choix effectué par le premier placé, le prix total
à payer par l'adjudicateur pour les deux lots peut être plus élevé.
Comme il sera aussitôt exposé, ces questions peuvent
toutefois être laissées indécises. L'EVAM et les tiers intéressées relèvent à
juste titre que le prix n'est pas le seul critère d'adjudication. Le ch. 4.7
DAO, cité
in extenso
à la let. C/c ci-dessus, prévoit que le prix en
tant qu'un des trois critères d'adjudication est pondéré à 40%, alors que le
critère d'adjudication du recrutement du personnel (avec les deux sous-critères
des exigences de recrutement et de la formation du personnel) est également
pondéré à 40% et celui de l'expérience du soumissionnaire dans le domaine de
l'asile à 20%. Selon le ch. 4.8 DAO précité, il faut se conformer aux critères
d'adjudication pour évaluer les offres, donc aux prix, mais aussi aux deux
autres critères mentionnés. Il n'est ainsi en particulier pas arbitraire de
retenir non seulement le prix, mais aussi les notes ou points attribuées pour
les autres critères d'adjudication. Comme le démontrent l'EVAM et les tiers
intéressées, en tenant compte de tous les critères d'adjudication, même sans y
ajouter d'autres considérants, la solution préconisée par la recourante s'avère
moins avantageuse que celle retenue par l'EVAM. La somme des notes des offres
retenues par l'EVAM pour les adjudications est plus élevée (avec 8,95, dont
4,49 à C.________ et 4,45 à B.________) que celle des notes des offres pour
lesquelles la recourante demande l'adjudication (avec 8,90, dont 4,48 à C.________
et 4,42 à la recourante). De plus, B.________ présente en tant que deuxième
placée pour le lot Est une meilleure note globale que la recourante en tant que
deuxième placée pour le lot Ouest (4,45 pour B.________ contre 4,42 pour la
recourante), alors que C.________ a la meilleure note absolue pour le lot Ouest
(4,49, contre 4,48 pour le lot Est) (cf. notations finales dans pièces n° 703
et 704 produites par l'EVAM). Dans son résultat, le choix effectué par l'EVAM
n'est donc pas arbitraire. La recourante ne peut pas exiger qu'il soit procédé
uniquement à une comparaison des prix, sans prendre en considération les autres
critères d'adjudication.
Vu ce qui précède, il n'est pas nécessaire
d'entendre les témoins proposés par la recourante.
4.
Dans un second grief, la recourante critique l'évaluation du
sous-critère de la "
formation initiale et continue
".
a) Selon le tableau des éléments d'appréciation, un
plan de formation du personnel y compris encadrement opérationnel est requis
pour le sous-critère de la formation; la note 5 est prévue pour la remise d'un
plan de formation de base ainsi que celui de la formation continue qui sont
complets et répondent entièrement aux exigences de l'EVAM; la note 3 correspond
également à des plans complets, mais qui ne répondent que partiellement aux
exigences de l'EVAM; la note 1 est attribuée pour des plans qui sont incomplets
et ne répondent pas aux exigences de l'EVAM; les notes 4, respectivement 2 sont
distribuées lors d'hésitation entre les notes 3 et 5, respectivement 1 et 3.
En se basant sur son document comportant 58 points
d'appréciation reproduit ci-dessus sous let. E/b, l'EVAM avait, dans un premier
temps, attribué pour ce sous-critère par rapport aux deux lots la note 2,46 à
la recourante (en lui reconnaissant 29 points), 3,05 à C.________ (en lui
reconnaissant 36 points) et 3,22 à B.________ (en lui reconnaissant 38 points).
Dans son arrêt (dans la cause MPU.2016.0018) du 23
décembre 2016, la Cour de céans avait exposé (au consid. 6) notamment ce qui
suit au sujet du sous-critère de la formation, tout en relevant quelques
exemples qui ne seront pas reproduits ici:
"Comme il a été exposé au
considérant 2, le tribunal ne doit pas procéder à sa propre appréciation, mais
doit, pour l'essentiel, se contenter d'un examen sous l'angle de l'arbitraire.
Cela n'empêche toutefois pas que la notation doit pouvoir être retracée,
respectivement reconstituée. Le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que
les notes retenues soient fondées sur des critères objectifs et susceptibles
d'être explicités.
En l'espèce, la tabelle produite
par l'EVAM comme pièce 501 (reproduite ci-dessus à la let. H) n'indique pas sur
la base de quels éléments au dossier les points ont été accordés aux
soumissionnaires. Vu le nombre d’éléments (58), qui sont de plus formulés de
manière brève (souvent par un seul terme et/ou des termes généraux; p.ex.:
"la peur", "le spray", "établissement du
signalement", "diverses astuces", "situations
possibles", "différence entre Safety et Security", "hygiène
de vie au travail", "culture de l’entreprise", "consignes
d’exécution", "méthode TOP [technique – opérationnel –
personnel]"), le tribunal ne peut pas procéder lui-même à un contrôle pour
vérifier si l'EVAM a apprécié les offres sans arbitraire. Faute de précisions
et de références aux offres des soumissionnaires, le tribunal ignore en partie
quelles étaient les attentes de l'EVAM pour certains éléments et sur quelles
indications dans les offres les points ont été attribués.
[exemples]
Pour le reste, faute d'indications
suffisantes dans la tabelle (pièce 501) ou dans une autre pièce, la Cour de
céans ne peut pas retracer l'appréciation selon la pièce 501 et, dès lors, pas
non plus procéder à un examen sous l'angle de l'arbitraire. Dans cette mesure,
il s'avère nécessaire d'annuler les décisions d’adjudication du
31 mai 2016 et de retourner la cause à l'EVAM afin qu'il procède à
une nouvelle appréciation du sous-critère de la formation, en précisant à quels
éléments se réfèrent son attribution des points, laquelle pourra ensuite, le
cas échéant, être soumis à un examen par le tribunal. Comme il a été démontré
plus haut, une autre notation de ce sous-critère peut mener à un nouveau rang
final des trois soumissionnaires impliqués dans la présente procédure.
Contrairement à ce qu'insinue l’EVAM, il n'est pas dit qu'une nouvelle
appréciation, conforme aux règles, profite de la même manière à tous les
soumissionnaires concernés."
A la suite du nouveau contrôle qu'il a effectué
après cet arrêt, l'EVAM a accordé à la recourante pour ce sous-critère la note
3,45. Il en va de même de C.________, ces deux concurrents ayant obtenu 40
points sur un maximum de 58 points (5 / 58 x 40 = 3,45). B.________ s'est vue
attribuer la note 4,05, ayant obtenu 47 points (5 / 58 x 47 = 4,05).
b) Selon la recourante, l'EVAM s'était uniquement
fondé sur les auto-appréciations déposées par chacun des soumissionnaires
durant la première procédure de recours (MPU.2016.0018), dont il avait
retranché les points qui, selon lui, ne correspondaient pas aux objectifs. La
recourante est d'avis que cette méthode ne comblait pas la lacune identifiée
par le Tribunal de céans dans sa décision du 23 décembre 2016, à savoir le
manque de références aux offres des soumissionnaires et l'impossibilité de
savoir sur quels éléments, dans lesdites offres, les points ont été attribués.
Le raisonnement de l'EVAM était impossible à reconstituer. L'EVAM se contentait
simplement de "
tailler
" dans les points qu'elle (la
recourante) avait listés sans réellement chercher à savoir si les formations
mises en place correspondaient ou non à leurs attentes. L'EVAM n'avait pas non
plus recherché si d'autres points pouvaient être attribués à la recourante sur
la base du dossier d'appel d'offres. Plus particulièrement, la recourante peine
à comprendre pour quels motifs l'EVAM refuse de lui attribuer le moindre point
s'agissant des parties intitulées "
Danger: définition des dangers et
risques ainsi que méthode TOP
", "
Communication: peur, gestion
de conflits
", "
Rapport, message: Contenu des rapports et types
de rapport
", "
Droit, concordat et armes: confidentialité
"
ainsi que "
Applications métiers: Word, Outlook, Excel et Divers
".
Pour chacun de ces critères, la recourante avait mis au point des formations
spécifiques à l'attention de ses employés. L'EVAM faisait manifestement preuve
d'arbitraire dans l'attribution des points. Il apparaissait justifié de lui
attribuer au moins 51 points sur les 58 que comporte le tableau de l'EVAM.
Ainsi, sa note devait être portée à 4,40 pour le sous-critère de la formation
ce qui lui permettait d'atteindre, au final, le premier rang pour les deux
lots. Il en allait de même en cas d'un abaissement des notes de B.________ de
4,05 à 3,45 et de celles de C.________ de 3,45 à 3, leurs auto-appréciations
admises étant trop généreuses.
c) L'EVAM expose que, à la suite de l'arrêt de la
Cour de céans du 23 décembre 2016, elle a, d'entrée, admis que la recourante
avait obtenu à tort la note 5 pour le sous-critère du recrutement (cf. consid.
7 de l'arrêt précité). Elle lui a concédé du bout des lèvres la note 4 pour ce
sous-critère, certains examinateurs estimant qu'elle méritait plutôt la note 3.
En définitive, les trois soumissionnaires à la présente procédure ont obtenu la
note de 4 pour ce sous-critère, B.________ et C.________ ayant reçu cette note
déjà à l'origine. C.________ est d'avis qu'elle-même aurait dû recevoir la note
5 pour ce sous-critère, alors que la recourante aurait dû obtenir tout au plus
la note 3, le processus d'engagement faisant défaut chez cette dernière (p. 14
et 15 des déterminations du 21 mars 2017); ce grief de C.________ sera examiné
dans la mesure où la notation du second sous-critère de la formation devrait
s'avérer erronée.
Pour le sous-critère de la formation, l'EVAM expose
avoir repris le tableau qu'elle avait produit, sous le n° 501, dans le cadre de
la procédure judiciaire MPU.2016.0018, avec ses 58 éléments ou points
d'appréciation (cf. ci-dessus let. E/b). En procédant de la sorte, l'EVAM a
voulu éviter qu'on lui reproche d'avoir adopté une nouvelle grille
postérieurement au dépôt des offres. Les examinateurs n'ont pas remis en cause
les points qu'ils avaient attribués au cours de la première phase d'évaluation,
donc avant la première procédure judiciaire. Ils ne sont pas non plus revenus
sur les éléments d'appréciation que chaque soumissionnaire participant à la
première procédure judiciaire avait lui-même admis ne pas remplir lors de son
auto-évaluation adressée à la Cour de céans. Il aurait été absurde de chercher
à noter la recourante sur les six points qu'elle admettait ne pas remplir.
L'EVAM a ainsi pris note que la recourante admettait elle-même que son offre ne
répondait pas aux points sur "
les trois pouvoirs
", le "
contrat
et mandat
", la "
LStup
", et les programmes
informatiques "
Word
", "
Outlook
" et "
Excel
".
L'attention des examinateurs s'est dès lors concentrée sur les points que
l'EVAM n'avait pas octroyés lors de la première appréciation, alors que les
soumissionnaires avaient indiqué mériter ces points à l'occasion de leur auto-évaluation
précitée. L'EVAM renvoie à cet effet à deux tableaux d'évaluation, un pour le
lot Est et l'autre pour le lot Ouest (pièces n° 701 et 702 du bordereau de
pièces produit le 20 mars 2017 par l'EVAM). Ces tableaux indiquent en vert les
points supplémentaires ainsi reconnus par l'EVAM et en rouge les points non
reconnus par l'EVAM malgré les auto-évaluations des concurrents allant dans le
sens inverse. Pour ces points non reconnus, les tableaux contiennent une brève
explication pour chacun des trois concurrents; selon l'EVAM, cela correspond à
des éléments d'appréciation qui n'apparaissent pas dans l'offre ou avec des
indications "
très imprécises
". Toujours selon l'EVAM, il
n'avait trouvé, dans l'offre de la recourante, aucune indication ou uniquement
des indications très imprécises sur douze éléments importants de la formation
initiale et continue, qui sont: la définition de la qualité, la contribution du
collaborateur à la qualité, les consignes d'exécution, la définition des
dangers et des risques, la méthode "
TOP
", les références à la
science proxémique, la gestion de la peur, la communication non-violente, les
types de rapports, le contenu des rapports, la confidentialité et, enfin, les
programmes informatiques divers. Par rapport aux éléments ayant trait à des
règles de l'art reconnues en la matière, en particulier la méthode "
TOP
(technique – opérationnel – personnel)
" et "
référence à la
science proxémique
", les examinateurs avaient été stricts et refusé le
point lorsqu'il manquait le terme exact.
L'EVAM considère que le dossier de la recourante
présentait des lacunes tout particulièrement sur les points suivants:
- Qualité: la recourante ne fait mention ni de la
qualité des prestations attendues de ses collaborateurs, ni de leur
contribution à cette qualité. Il manque également un chapitre traitant des
consignes d'exécution qui doivent être données dans le cadre spécifique de la
surveillance de centres hébergeant des réfugiés.
- Dangers: contrairement à ceux des autres
soumissionnaires, le dossier présenté par la recourante ne définit pas
clairement les dangers et les risques. La méthode "
TOP
" est
appliquée par la majorité des entreprises de sécurité, qui l'enseignent à leurs
collaborateurs afin qu'ils puissent se situer en tout temps. Résumée dans le
tableau qui est produit comme annexe de l'EVAM sous n° 707, elle constitue à ce
titre une des règles de l'art dans ce domaine particulier. La recourante y fait
certes allusion, mais dans un autre contexte, celui de son encadrement. Or,
l'EVAM attendait des précisions sur la formation que les soumissionnaires
dispensent à leurs collaborateurs, ce qui va de soi s'agissant du sous-critère
consacré spécifiquement à l'évaluation du plan de formation du personnel mis à
disposition pour l'exécution du marché. Les examinateurs ont dès lors constaté
que le dossier de la recourante était muet sur ce point fondamental.
- Communication: les examinateurs ont vainement
cherché, dans le dossier présenté par la recourante, des références à la
communication non-violente ou à une formation touchant à la "
proxémique
",
ce terme désignant l'approche anthropologique de l'espace et, en particulier,
l'analyse de la distance qui s'établit entre des personnes qui communiquent. En
ce qui concerne la peur, il est indispensable que le collaborateur sache que ce
sentiment ne lui est pas interdit, parce qu'il est normal qu'il le ressente
dans des situations particulières, notamment lorsque se produit une rixe. Par
contre, il doit apprendre à la gérer et à la surmonter. Ces éléments n'apparaissent
pas du tout dans le dossier présenté par la recourante.
- Rapports: sur ce point le dossier de la recourante
est très imprécis, notamment lorsqu'il traite des types de rapports et de leur
contenu, éléments pourtant essentiels dans les relations que le personnel de
l'adjudicataire aura avec les responsables de sécurité de l'EVAM, qui doivent
pouvoir rapidement détecter une situation potentiellement dangereuse sur la
base de ces rapports. Une fois encore, la comparaison avec les autres dossiers fait
clairement apparaître les lacunes de celui de la recourante.
- Informatique: il n'est proposé aucune formation de
type Word, Excel, Outlook ou similaire. La recourante l'a d'ailleurs admis dans
ses propres évaluations, tout en prétendant avoir droit à un point pour
d'autres applications qui se rapportent à l'activité de ses collaborateurs. On
ne voit pas lesquelles.
- Aspects légaux: la recourante ne mentionne pas de
formation dans le domaine de la confidentialité, question pourtant essentielle
en l'espèce.
Selon l'EVAM, les appréciations étaient parfaitement
traçables au regard des explications précitées. Du moment que les concurrents
avaient refusé la consultation de leurs offres, il était difficile d'être plus
précis sans dévoiler le contenu des dossiers d'offre respectifs. De plus, il
fallait parfois comparer les réponses données par chacun des trois
soumissionnaires pour constater les lacunes d'un dossier ou d'un autre. Aussi
faudrait-il vraisemblablement convoquer une séance d'instruction pour que le
juge instructeur puisse dévoiler, sous sa responsabilité et sans trahir la
confidentialité, les éléments de comparaison qu'il a pu constater.
d) Dans sa réplique, la recourante relève en
particulier que le raisonnement dans l'évaluation du sous-critère en question
est empreint de subjectivité et n'est pas traçable. Dans sa duplique, l'EVAM
insiste notamment sur la problématique de la confidentialité. Il ne pouvait
être plus précis dans ses explications du moment qu'il lui était interdit de communiquer
le contenu de chacune des offres et d'en produire des extraits.
f) S'il est vrai que l'EVAM n'a pas procédé
exactement comme l'avait exigé le Tribunal dans son arrêt du 23 décembre 2016
où il avait notamment été demandé que l'EVAM précise à quels éléments se
référait son attribution des points, les explications supplémentaires fournies
à l'occasion de la présente procédure judiciaire, en plus des explications et
documents fournis par les parties, permettent au Tribunal de vérifier, dans le
cadre laissé aux autorités judiciaires (cf. ci-dessus consid. 2), l'évaluation
par l'EVAM dudit sous-critère. Dans cette mesure, l'attribution des points et
l'évaluation qui s'en est suivie pour les soumissionnaires en question
n'apparaît pas abusive. L'EVAM n'a pas excédé son pouvoir de décision. Il n'est
en particulier pas arbitraire que l'EVAM considère qu'il ne peut attribuer de
points lorsque la recourante n'a pas spécifié les éléments concernant la
définition de la qualité, la contribution du collaborateur à la qualité, les
consignes d'exécution, les définitions des dangers et risques, la méthode
"
TOP
", la peur, la confidentialité et, enfin, par rapport aux
Applications métiers, le point "
Divers
". Il en va de même
lorsque l'EVAM estime que les deux éléments "
types de rapport
"
et "
contenu des rapports
" sont peu précis et que les termes se
référant à la "
communication non-violente
" et à la "
science
proxémique
" n'ont pas été trouvés (cf. les pièces produites par l'EVAM
n° 701 et 702 mises en rapport avec les dossiers d'offres des parties).
Contrairement à ce qu'insinue la recourante, il n'apparaît pas non plus que
l'EVAM a surévalué ou mal évalué les tiers intéressées. Comme pour la
recourante, il n'a pas admis tous les éléments indiqués par B.________ et C.________.
Au contraire, il a refusé de reconnaître six points supplémentaires de
l'auto-évaluation de B.________ (déontologie, situations possibles, démarches
et procédures du signalement, science proxémique, communication non-violente,
divers des applications métiers) et dix points de celle de C.________ (hygiène
de vie au travail, culture d'entreprise, pièces d'identité officielles,
procédure suite à effraction, gestion du stress, confidentialité, Word,
Outlook, Excel, brevet interne).
Certes, la recourante fait valoir que le
raisonnement de l'EVAM en vue de l'appréciation du sous-critère de la formation
est impossible à reconstituer. Dans la mesure où la recourante exige des
explications détaillées par rapport à tous les 58 éléments d'appréciation avec
la divulgation des indications faites dans les offres des soumissionnaires, le
principe de la confidentialité des offres, sur lequel a également insisté la
recourante, s'y oppose. Par ailleurs, la recourante n'a elle-même pas détaillé
pourquoi et sur quelle base les points refusés par l'EVAM auraient dû lui être
attribués. Ni son auto-appréciation, ni ses écritures ne contiennent
d'indications précises. Dans son auto-appréciation, la recourante renvoie à des
onglets de son dossier d'offres. A l'étude de ces pièces, il ne peut être
retenu que l'EVAM aurait outrepassé son pouvoir d'appréciation de manière
illicite, que cela soit par rapport aux offres de la recourante ou celles des
tiers intéressées.
L'indication de motifs plus précis par le Tribunal
de céans atteint également  ses limites, vu l'obligation de confidentialité sur
laquelle ont insisté tous les soumissionnaires dans le cadre des deux
procédures judiciaires.
La recourante critique le fait que l'EVAM n'est pas
revenu sur les éléments pour lesquels il avait déjà octroyé des points lors de
son examen avant la première procédure judiciaire (MPU 2016.0018) et qu'il n'a
pas non plus examiné s'il fallait reconnaître des points pour les éléments pour
lesquels les soumissionaires ne s'étaient eux-mêmes pas attribués de points
lors de leur auto-appréciation. Ces griefs sont mal fondés. D'une part, l'EVAM
avait déjà procédé à un examen des offres avant la première procédure
judiciaire. Le Tribunal n'a pas retenu que cet examen était erroné, mais
uniquement que, faute de précisions, il ne pouvait pas procéder lui-même à un
contrôle pour vérifier si l'EVAM avait apprécié les offres sans arbitraire.
Comme indiqué, à la suite des compléments d'informations, ce contrôle est
entre-temps devenu possible. D'autre part, vu que l'EVAM avait procédé à un
examen complet avant la première procédure judiciaire, il n'était pas
arbitraire qu'il renonce à un nouvel examen des éléments d'appréciation que les
soumissionnaires admettaient eux-mêmes ne pas remplir à l'occasion de leur
auto-appréciation après avoir pris connaissance de cette première appréciation
par l'EVAM.
La recourante fait encore valoir, en particulier
dans sa réplique, qu'il apparaissait impossible pour un soumissionnaire de
comprendre les véritables attentes de l'EVAM. Ce grief est également mal fondé.
L'EVAM a exigé un "
descriptif du plan de formation proposé afin de
satisfaire aux exigences de l'adjudicateur en la matière
"
(cf. table des matières du document K2 du DAO sous "
Autres annexes
d'appréciation
"). L'EVAM voulait savoir quelles formations donnaient
les soumissionnaires à leurs collaborateurs pour s'assurer que ceux-ci étaient
le plus aptes possible à remplir leur engagement dans le domaine du marché en
question. L'EVAM n'était pas obligé d'informer les soumissionnaires
préalablement en détail du plan de formation qu'il attendait de leur part.
Comme il a déjà été exposé (au consid. 2 ci-dessus), il n'était pas non plus
nécessaire que l'EVAM porte les éléments d'appréciation du sous-critère à la
connaissance des soumissionnaires avant l'ouverture des offres. Enfin, à la
suite des explications données par l'EVAM, les éléments d'appréciation du
sous-critère de la formation sont aujourd'hui suffisamment compréhensibles pour
retracer l'évaluation du sous-critère. Au vu de qui précède, il n'était
toutefois pas nécessaire que les soumissionnaires connaissent déjà en détail le
contenu et la portée de chacun des 58 éléments d'appréciation. Il incombait aux
soumissionnaires de décrire leur plan de formation pour démontrer dans quelle
mesure ils satisfont aux exigences du marché en question. Par ailleurs, il sera
encore relevé que les 58 éléments d'appréciation retenus par l'EVAM ne prêtent
pas le flanc à la critique, ce qu'aucune partie à la présente procédure n'a du
reste sérieusement remis en question.
g) Les griefs soulevés par la recourante au sujet du
sous-critère de la formation s'avèrent donc également mal fondés. Au vu de ce
qui précède, il n'est pas nécessaire de procéder à des mesures d'instruction
supplémentaires (notamment une audience d'instruction, voire une audition de
témoins), ni d'examiner le grief soulevé par C.________ relatif à sa propre
notation et à celle de la recourante pour le second sous-critère du recrutement
(cf. ci-dessus consid. 4c
in initio
).
5.
Le recours, mal fondé dans son intégralité, doit dès lors être rejeté,
les décisions d'adjudication du 8 février 2017 étant confirmées.
Les frais judiciaires, arrêtés à 9'000 fr., sont mis
à la charge de la recourante, qui n'obtient pas gain de cause (cf. art. 49
LPA-VD et art. 3 al. 1 du Tarif cantonal du 28 avril 2015 des frais
judiciaires et des dépens en matière administrative - TFJDA; RSV 173.36.5.1).
Celle-ci devra pour la même raison verser également aux autres parties, qui
sont toutes représentées par des mandataires professionnels, une indemnité à
titre de dépens de 3'000 fr. pour l'EVAM et pour chacune des tiers intéressées
(cf. art. 55 LPA-VD et 10 s. TFJDA).
Par
ces motifs
la
Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Les décisions d'adjudication du 8 février 2017 en faveur de C.________
(lot Ouest) et de B.________ (lot Est) sont confirmées.
III.
Un émolument de justice de 9'000 (neuf mille) francs est mis à la charge
de A.________
IV.
A.________ versera à l'EVAM une indemnité de 3'000 (trois mille) francs
à titre de dépens.
V.
A.________ versera à C.________ une indemnité de 3'000 (trois mille)
francs à titre de dépens.
VI.
A.________ versera à B.________ SA une indemnité de 3'000 (trois mille)
francs à titre de dépens.
Lausanne, le 9 août 2017
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.