vd_omni · PE.2007.0525 · 2008-01-30 · fr

X.________Sàrl/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Refus confirmé de délivrer un permis de séjour avec activité lucrative à un ressortissant libanais pour un emploi de webmaster; pas d'exception au principe de la priorité dans le recrutement, car les exigences posées à l'art. 8 al. 3 let. a OLE ne sont pas réalisées et l'employeur n'a pas recherché vainement un travailleur sur le marché indigène ou au sein des Etats membres de l'UE/AELE.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.01.2008 PE.2007.0525

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
30 janvier 2008
Composition
M. Eric Brandt, président; M. Jean-Claude Favre et M.
Antoine Thélin, assesseurs. Mme Marie Wicht, greffière.
recourante
X.________ Sàrl,
à 1********,
autorité intimée
Service de l'emploi,
représenté
par le Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à
Lausanne,
autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer un permis de séjour avec activité
lucrative
Recours X.________ Sàrl c/ décision du Service de
l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 12
novembre 2007 refusant un permis de séjour avec activité lucrative en faveur
de A.________
Vu les faits suivants
A.
A.________ est un ressortissant libanais né le 23 décembre
1982. Après avoir obtenu son baccalauréat le 5 juillet 2000 et effectué un
stage dans l’usinage d’appareils et de la réparation de pièces
électro-mécaniques, il est entré en Suisse le 27 octobre 2001 au bénéfice d’un
visa afin d’entamer une formation en microtechnique auprès de l’EPFL, à
Lausanne. Une autorisation de séjour pour études a été délivrée en sa faveur. En
parallèle à sa formation, il a effectué diverses activités lucratives
accessoires, soit en particulier auprès de l’Hôtel B.________ et de C.________.
Par courrier du 23 décembre 2004, A.________ a informé le Service de la
population (ci-après : le SPOP) qu’ayant subi un échec à l’EPFL, il avait
débuté une formation dans la même filière dès le 11 novembre 2004 auprès de la
Haute Ecole d’Ingénieurs et de Gestion du Canton de Vaud (ci-après : HEIG-VD ;
anciennement : Ecole d’Ingénieurs du Canton de Vaud).
B.
a) Le SPOP a été informé par courrier du 4 octobre 2007 de
la HEIG-VD que A.________ avait renoncé à sa formation après avoir été
étudiant dans cet établissement dans la filière Microtechniques du 11 novembre
2004 au 14 décembre 2006, puis dans la filière Logiciel du 10 janvier au 16
septembre 2007. L’intéressé a motivé sa décision par le fait qu’il avait dû
faire face à des difficultés financières et qu’il désirait par conséquent
travailler afin de régler ses dettes et de financer plus tard la suite de ses
études. Il avait d’ailleurs trouvé un emploi au sein d’une entreprise active
dans le développement multimédia. En effet, A.________ a conclu le 20 septembre
2007 un contrat de travail avec la société X.________ Sàrl. L’entrée en service
a été prévue au 8 octobre 2007. L’intéressé a été engagé à 50% en qualité de
webmaster et développeur flash ainsi que base de données, avec temps modulable
jusqu’à 100%. Son salaire a été fixé à 3'000 fr. brut par mois ; il est
complété par un logement dont le loyer s’élève à 810 fr. mensuels.
b) La société X.________ Sàrl a expliqué en annexe à
sa demande de permis de séjour avec activité lucrative qu’elle avait été fondée
le 23 juillet 2007 et qu’elle était active dans les domaines du podcasting, de
la vidéo à la demande, création de films, des widgets et de la Web TV. Deux
annonces avaient été publiées à l’EPFL et à l’UNIL afin de recruter rapidement
un candidat au poste de webmaster. Elle avait d’abord engagé A.________ pour
une période de deux mois, avant de décider d’un emploi fixe. Si elle devait le
remplacer, elle se retrouverait dans une situation délicate, vu qu’il avait
fait la programmation du site, des bases de données, ainsi que des modules
flash et divers. Divers documents ont été produits, dont en particulier une
recommandation du Forum EPFL du 24 septembre 2007 attestant que A.________
avait développé de janvier à juin 2007 une plate-forme de gestion en ligne de
l’ensemble de l’événement « Forum EPFL » et qu’il avait fait preuve
d’un grand savoir-faire.
C.
Par décision du 12 novembre 2007, le Service de l’emploi a
refusé la demande de main-d’œuvre étrangère au motif que A.________ n’était pas
ressortissant d’un Etat membre de l’UE/AELE et qu’il ne bénéficiait pas de
qualifications particulières, d’une formation complète et d’une large
expérience professionnelle.
D.
La société X.________ Sàrl a recouru le 19 novembre 2007 contre
cette décision auprès du Tribunal administratif
(depuis
le 1
er
janvier 2008 : la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal; CDAP)
en concluant implicitement à son
annulation ; en la contraignant à renoncer à son employé, la société
serait obligée de mettre un terme à son activité. Le Service de l’emploi s’est
déterminé sur le recours le 12 décembre 2007 en concluant à son rejet.
E.
L’instruction du recours a été close le 17 décembre 2007.
Considérant en droit
1.
La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers
(ci-après : LEtr ; RS 142.20) entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008 a abrogé l’ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l’établissement des étrangers (ci-après : LSEE). En application toutefois
de l’art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de
cette loi sont régies par l’ancien droit. Simultanément, la nouvelle ordonnance
du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une
activité lucrative (OASA; RS 142.201) a abrogé l’ancienne ordonnance du 6
octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE). Les
dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par
analogie à cette ordonnance. En l’espèce, la demande litigieuse ayant été
formée avant le 1
er
janvier 2008, elle doit être examinée à l’aune
des anciennes LSEE et OLE.
2.
L’art. 1a LSEE prévoit que tout étranger a le droit de
résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de
séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement,
dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur
l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux
et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation
du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers
ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de
séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du
droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377,
consid. 2; 126 II 335, consid. 1a; 124 II 361, consid. 1a), ce qui n'est pas le
cas en l'espèce. De même, l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce
qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire
engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, consid. 2a).
3.
a) L'article 7 OLE dispose que, lorsqu'il s'agit de
l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs
indigènes, et aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et
autorisés à travailler. Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats
membres de l'UE/AELE bénéficient également du principe de la priorité (cf. Directives
et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail de l'Office
fédéral des migrations, applicables en la matière ; ci-après: anciennes directives
LSEE).
b) Une exception au principe de la priorité est
prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un
travailleur indigène ou résidant ou ressortissant d'un Etat membre de
l'UE/AELE, capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et
de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse,
l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver
qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le
marché indigène et au sein de l'UE/AELE (let. a), qu'il a signalé la vacance du
poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu
trouver un candidat dans un délai raisonnable (let. b) et qu'enfin, pour le
poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai
raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (let. c).
c) L'art. 7 al. 5 OLE libère du principe de la
priorité les travailleurs hautement qualifiés engagés dans l'économie ou la
recherche, dont l'activité est déployée dans les entreprises oeuvrant à
l'échelon international et dans les instituts de recherche. Sont concernés par
cette libéralisation les dirigeants (executive function) et les personnes
assumant d'importantes responsabilités avec pouvoir de décision au sein de
l'entreprise ainsi que les cadres supérieurs dont le transfert au sein d'un groupe
transnational est indispensable. En bénéficient également les collaborateurs
hautement qualifiés occupés dans le secteur de la recherche scientifique.
d) L'art. 8 al. 3 let. a OLE relatif à la priorité
du recrutement des travailleurs de l'UE/AELE prévoit qu'une exception peut
également être admise "
lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que
des motifs particuliers justifient une exception
". Selon le
ch. 432.3 des anciennes directives LSEE, la latitude d'appréciation laissée
à l'autorité cantonale du marché du travail par cette disposition est régie par
les principes et les critères formulés dans lesdites directives. A cet égard,
le ch. 432.32 précise:
"Une
exception au principe de la priorité de recrutement ne peut être admise que
lorsque l'étranger possède les qualifications requises
et
que – de
surcroît – des motifs particuliers la justifient. La liste ci-après ainsi que
l’Annexe 4/8a ou le chiffre 491 et suivant (dispositions spéciales dans des
branches économiques déterminées, des professions et des fonctions
professionnelles) indique ce qu'il faut entendre par "personnel
qualifié" et précise, à titre indicatif, quelles situations peuvent être
considérées comme "motifs particuliers".
'Personnel qualifié'
•     Les qualifications
peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à
différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée;
formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience;
diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances
linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.
•     L'existence des qualifications requises peut
souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également
de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de
personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le
marché du travail.
'Motifs particuliers'
Peuvent être considérés comme des motifs particuliers au sens de cette
disposition:
-    Contrats de
coopération/projets (cf. chiffres 491.6 et 491.7) (...)
-    Stages, formation et perfectionnement (cf.
chiffres 491.16, 491.17, 491.8 et 491.92) (...)
-    Transfert de cadres ou de spécialistes (cf.
chiffres 491.6 et 491.7) (...)
-    Situation précaire sur le marché du travail
suisse (...)
-    Motifs économiques ayant des conséquences
durables pour le marché du travail suisse (...)
-    Cas particuliers d'intérêt général sans grande
importance économique (cf. chiffres 491.5 et 491.9), dans le domaine
• des arts, de la culture (cirques y compris)
• de l'assistance spirituelle
• des institutions internationales."
Enfin, selon la jurisprudence du Tribunal
administratif, il faut entendre par personnel qualifié au sens de l’art. 8 al.
3 let. a OLE des travailleurs au bénéfice d’une formation et de connaissances
ainsi que d’expériences professionnelles spécifiques telles qu’il soit
impossible, voire très difficile, de les recruter dans un pays membre de
l’UE/AELE (cf. parmi d'autres, arrêt PE.2004.0641 du 24 mai 2005).
e) En l’espèce, la société recourante soutient
qu’elle courrait à sa perte si son employé A.________ ne pouvait poursuivre son
activité à son service en finalisant les outils informatiques. Cet argument
n’est pas pertinent puisqu’une autorisation de travail étant une condition
préalable à la prise d’emploi du travailleur concerné, la société recourante ne
pouvait l’engager sans que cette exigence ne fût remplie. Ensuite, l’employé A.________
ne saurait être considéré comme du personnel qualifié à la lumière des
anciennes directives LSEE. En effet, ce dernier n’a pas achevé sa formation et
il n’est ainsi pas titulaire d’un diplôme, hormis celui du baccalauréat. En
outre, il n’occupe pas une fonction dirigeante dans l’entreprise, ce qui ne
permet pas d’en déduire des qualifications professionnelles spécifiques. Le
tribunal ne met pas en doute les compétences de ce travailleur dans le domaine
concerné, mais il n’appartient pas pour autant à la catégorie bien définie de
personnel qualifié.
La seconde condition posée à l'art. 8 al. 3 let. a
OLE a trait aux motifs particuliers permettant d'admettre une exception à
l'art. 8 al. 1 OLE. Cependant, les exigences de personnel qualifié et de motifs
particuliers étant cumulatives, le tribunal peut se dispenser d'examiner si
cette seconde condition est remplie. Force est ainsi de constater que les
conditions posées par l'art. 8 al. 3 let. a OLE ne sont pas réalisées, de sorte
qu'une exception au principe de recrutement ne se justifie pas.
Au vu de ce qui précède, le recours ne pourrait en
définitive être admis que si la société recourante avait établi avoir recherché
vainement un travailleur sur le marché indigène ou au sein des Etats membres de
l'UE/AELE. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce ; en effet, la société
recourante a admis avoir engagé son employé dans l’urgence. Par conséquent, le
principe de la priorité dans le recrutement exclut la délivrance de
l'autorisation sollicitée ; en effet, le poste en question n’exige pas des
connaissances professionnelles si spécifiques qu’il soit impossible ou à tout
le moins très difficile de trouver le travailleur recherché sur les marchés
indigène ou européen (cf. par exemple arrêt PE.2007.0408 du 30 novembre 2007). La
décision attaquée ne viole ainsi pas le droit fédéral ni ne procède d’un abus
du pouvoir d’appréciation de l’autorité intimée.
4.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours
doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Au vu de ce résultat, les
frais de justice seront mis à la charge de la société recourante (art. 55 al. 1
LJPA). Au surplus, il ne sera pas alloué de dépens.
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’emploi du 12 novembre 2007 est
confirmée.
III.
Les frais de justice, arrêtés à 500 (cinq cents) francs,
sont mis à la charge de la société X.________ Sàrl.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 30 janvier 2008
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.