vd_omni · PS.2006.0189 · 2007-01-15 · fr

X./Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Lausanne | L'assuré qui entreprend une activité indépendante peut se voir imputer un gain intermédiaire fictif, conforme au revenu usuel dans la profession.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 15.01.2007 PS.2006.0189

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 15 janvier 2007
Composition
M. Jacques Giroud, président; Mme Isabelle Perrin et M.
Marc-Henri Stoeckli, assesseurs; M. Jean-François Neu, greffier.
Recourant
A.________,
1.********, à 2.********,
Autorité intimée
Caisse cantonale de chômage,
Division
technique et juridique,
à 1014 Lausanne,
Autorité concernée
Office régional de placement de
Lausanne,
à 1002
Lausanne,
Objet
Recours formé par A.________
contre la décision rendue sur opposition le 17 août 2006 par la Caisse
cantonale de chômage (gain intermédiaire; activité indépendante et salaire
conforme aux usages professionnels et locaux dans la branche).
Vu les faits suivants
A.
A.________ a bénéficié des prestations de l’assurance-chômage
à compter du 1
er
novembre 2004. Le 1
er
novembre 2005, il
a entrepris une activité de chauffeur de taxi indépendant et déclaré les
revenus de cette activité au titre de gain intermédiaire. A la demande de la
Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse), l’Office régional de
placement de Lausanne (ci-après : l’ORP) a initié, le 14 décembre 2005,
une procédure de contrôle de l’aptitude au placement de l’assuré, compte tenu
de l’activité indépendante exercée par celui-ci. Par décision rendue le 11
janvier 2006, l’ORP l’a reconnu apte au placement au motif qu’il s’était
toujours scrupuleusement conformé à ses obligations en matière de contrôle et
de recherches d’emploi, respectivement que l’activité en question n’était pas
de nature à faire obstacle à la recherche et à la reprise d’une activité
salariée.
B.                Par deux prononcés rendus le 17 mars
2006, confirmés sur opposition par décision du 17 août 2006, la caisse a imputé
à l’assuré un gain intermédiaire fictif de fr. 4'600.40 par mois,  montant correspondant
selon elle au salaire conforme à l’usage dans la profession de chauffeur de
taxi, soit 53h de travail par semaine à raison de fr. 20.- par heure ; ce
gain intermédiaire fictif étant supérieur à l’indemnité compensatoire à
laquelle l’intéressé pouvait prétendre, la caisse a refusé de l’indemniser à
compter du 1
er
décembre 2005.
C.               L’assuré a recouru contre cette décision
par acte du 13 septembre 2006, faisant valoir en résumé que son aptitude au
placement n’avait pas été remise en cause et que le caractère modeste des
revenus nets déclarés au titre de gain intermédiaire tenait aux charges
auxquelles il avait dû faire face en débutant son activité de chauffeur
indépendant. L’autorité intimée a conclu au rejet du pourvoi par réponse du 3
octobre 2006. L’ORP a produit son dossier le 11 octobre 2006 sans faire valoir d’observations
particulières. Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure
utile.
Considérant en droit
1.         L'assuré a droit
à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement
(art. 8 al. 1 lit. f LACI) et s'il a subi une perte de travail à prendre en
considération (art. 8  al. 1 lit. b LACI). Il y a lieu de prendre en
considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner
et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI).
Est apte au placement le chômeur disposé à accepter un travail convenable et en
mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). Quant à la perte de gain,
elle correspond, selon l’art. 24 al. 3 LACI, à la différence entre le gain
assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le
travail effectué, aux usages professionnels et locaux.
a) Selon les directives du Secrétariat d’Etat à
l’économie (Seco) relatives à l’art. 24 al. 3 LACI, la caisse doit examiner si
le salaire est conforme aux usages professionnels et locaux en se fondant sur
les prescriptions légales, la statistique des salaires usuels de l’entreprise
ou de la branche, les contrats types ou les conventions collectives de travail.
Elle peut également, le cas échéant, se procurer les directives émises par les
associations professionnelles (Seco, Circulaire IC, C95). Un assuré ne perd pas
son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain
intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels
et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence
entre le gain assuré et le salaire correspondant à ces usages (art. 41a al. 1
er
OACI). L’assuré qui réalise un gain intermédiaire dans la profession qu’il a
apprise doit être rémunéré comme employé qualifié de cette profession, alors
que celui qui exerce une activité dans une profession qu’il n’a pas apprise
doit être rémunéré d’après le salaire moyen usuel de la branche (ATF 120 V 252
consid. 5 ; DTA 2000 n. 32). Un salaire fictif, conforme à ces usages,
remplace ainsi le salaire réellement perçu par l'assuré pour le calcul de sa
perte de gain (DTA 2002 n° 13 ; Tribunal administratif, arrêts PS
2002.0016 du 11 août 2004, PS 2000.0011 du 28 août 2000, PS 1999.0145 du 23
mars 2000). La condition d'une rémunération conforme aux usages professionnels
et locaux a pour but d'empêcher le dumping salarial à charge de l'assurance-chômage
(Bulletin AC 94/1 fiche 3/11; DTA 1998, p. 181).
b) Lorsque l’activité entreprise par l’assuré
pour éviter d’être au chômage est une activité indépendante, celle-ci est
assimilée à une activité salariée dans la mesure où il continue à remplir les
conditions dont dépend le droit à l’indemnité, notamment celle de l’aptitude au
placement (Seco, circulaire IC, C105).
Ainsi, la
notion de revenu conforme aux usages professionnels s'applique également aux
gains provenant d'une activité indépendante (Tribunal administratif, arrêts PS
2005.0278 du 12 décembre 2005, PS 2000.0198 du 19 juin 2002 ; Seco,
circulaire IC, C107).
L’art. 41a al. 5 OACI précise que le revenu
provenant d’une activité indépendante est à prendre en compte pendant la
période de contrôle au cours de laquelle le travail a été effectué ; les
frais attestés de matériel et de marchandise sont déduits du revenu brut, alors
que les autres dépenses professionnelles font l’objet d’une déduction
forfaitaire s’élevant à 20 % du revenu brut restant.
2.                En l’espèce, l’autorité
intimée ne peut être suivie lorsqu’elle soutient avoir imputé au recourant le
revenu moyen d’un chauffeur de taxi indépendant conformément aux usages de
cette profession. Elle se fonde en effet sur le salaire horaire moyen de fr.
20.- applicable aux représentants à la commission, activité qui n’est pas celle
du recourant. Elle fait en outre valoir, en invoquant l’art. 5 al. 1er de l’Ordonnance
fédérale sur la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels
(OTR 2 ; RS 822.222), que la durée maximale de la semaine de travail d’un
chauffeur de taxi salarié est de 53 heures, alors même que l’assuré n’est
précisément pas salarié et que l’art. 7 al. 2 OTR 2  prescrit que la durée
hebdomadaire de la conduite ne doit pas excéder 45 heures. Ainsi, la décision
attaquée est entachée d’une erreur qui en justifie déjà l’annulation.
A cela s’ajoute
le fait que les revenus mensuels bruts réalisés par l’intéressé ont été de fr.
4'414.- pour le mois de novembre 2005, mois au cours duquel il a débuté son
activité, puis de fr. 7'139.20 en décembre 2005 et de fr. 6'643.- en janvier
2006, montants que l’on ne saurait a priori qualifier de non conformes à
l’activité d’un chauffeur de taxi débutant dans la profession. Certes, de ces
montants ont été déduites les cotisations aux assurances sociales et les
charges afférentes à l’activité en question (taxes administratives, frais
d’entretien du véhicules, etc), de sorte que celle-ci a généré un déficit
durant le premier mois, puis un revenu net somme toute modeste durant les deux
mois suivants. Le constat d’un revenu net modeste durant les trois premiers
mois d’activité ne pouvait cependant pas fonder à lui seul la décision d’en
augmenter fictivement le montant, sauf à ignorer l’art. 41a al. 5 OACI, lequel
permet, dans le cas particulier de l’exercice d’une activité indépendante, de
déduire du revenu brut les frais attestés de matériel et de marchandise ainsi qu’un
montant forfaitaire correspondant aux autres dépenses. Il devait en outre être tenu
compte du fait que le recourant débutait son activité, ce qui impliquait pour
lui un investissement financier qu’il lui fallait amortir, de sorte que la
décision d’imputer un gain intermédiaire fictif était prématurée. En
définitive, plutôt que de se fonder sur le seul constat d’un revenu jugé insuffisant,
l’autorité intimée aurait dû s’assurer que les déductions portées au revenu
brut de l’intéressé l’avaient été conformément à l’art. 41a al. 5 OACI, ceci
pour chaque période de contrôle durant laquelle le travail avait été fourni, ce
qui ne pouvait être fait sans se rapporter aux usages propres à la profession
en question.
En conséquence,
il se justifie d’annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à la
caisse afin qu’elle détermine le revenu mensuel moyen applicable aux chauffeurs
de taxi indépendants en se rapportant aux usages propres à cette profession,
usages qui la renseigneront au sujet des charges inhérentes à cette activité et
lui permettront dès lors de faire une correcte application de l’art. 41a al. 5
OACI.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est  admis.
II.
La décision sur opposition rendue le 17 août 2006 par la
Caisse cantonale de chômage est annulée et la cause renvoyée à cette autorité
pour statuer à nouveau dans le sens des considérants.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais, ni allocation de
dépens.
Lausanne, le 15 janvier 2007
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.