vd_omni · GE.2009.0127 · 2010-09-16 · fr

X.________ c/Service de l'économie, du logement et du tourisme | Salon de prostitution dans lequel a été constaté à plusieurs reprises, la présence de prostituées sans autorisation, ce qui a donné lieu à la notification de deux avertissements. La fermeture du salon pour une durée de cinq mois est adéquate.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.09.2010 GE.2009.0127

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 16 septembre 2010
Composition
M. Xavier Michellod,
président
;
M. François Gillard et M. Antoine Rochat,
assesseurs,
Recourant
X.________,
à 1********,
Autorité intimée
Service de
l'économie, du logement et du tourisme,
représentée par Police
cantonale du commerce, à Lausanne,
Objet
Police du commerce (sauf LADB)
Recours X.________ c/ décision du Service
de l'économie, du logement et du tourisme du 10 juillet 2009 (fermeture pour
une durée de cinq mois du salon de massages)
Vu les faits suivants
A.
Au moyen du formulaire ad hoc, X.________ s'est
annoncé en décembre 2006 à la police cantonale du commerce (PCC) comme
tenancier d'un salon de massage, nommé "Y.________", situé à 1********.
B.
Par décision du 14 mai 2007, X.________ s'est vu
signifier par la PCC un avertissement, au motif que la police de sûreté y avait
constaté le 24 avril 2007 la présence de deux personnes étrangères en situation
irrégulière (sans autorisation de travail).
Les considérants de cette décision
attiraient l'attention de l'intéressé sur l'obligation lui incombant de tenir
un registre, régulièrement mis à jour, de toutes les personnes qui exerçaient
la prostitution dans le salon. A cette occasion, la PCC lui a communiqué la
teneur intégrale des art. 13 LPros et 7 RLPros notamment, et lui a rappelé que
le registre devait être tenu à disposition des autorités compétentes en tout
temps.
C.
Par décision du 12 février 2009, X.________
s'est vu signifier par la PCC un ultime avertissement avec menace de fermeture
de son salon, au motif que la police de sûreté et la gendarmerie y avait à
nouveau constaté, les 14 septembre 2008 et 5 janvier 2009, la présence de trois
personnes étrangères en situation irrégulière (sans autorisation de travail).
Les considérants de cette décision
attiraient une nouvelle fois l'attention de l'intéressé sur l'obligation lui
incombant de tenir un registre, régulièrement mis à jour, de toutes les
personnes qui exerçaient la prostitution dans le salon. A cette occasion, la
PCC lui a communiqué la teneur intégrale des art. 13 LPros et 7 RLPros
notamment, et lui a rappelé que le registre devait être tenu à disposition des
autorités compétentes en tout temps.
Le 10 juin 2009, la police de sûreté
a effectué un nouveau contrôle au salon de massage exploité par X.________.
Le rapport établi à cette occasion
indique notamment que la présence de deux  personnes y a été constatée, à
savoir de deux travailleurs clandestins qui ont admis s’y trouver pour
« louer leurs charmes », dont l’un n’était pas inscrit au registre du
salon. X.________ a précisé avoir autorisé l’une de ces deux personnes à
travailler dans son salon, convaincu qu’elle disposait d’une autorisation en
règle, et lui avoir enjoint de s’inscrire au registre.
D.
Par décision du 10 juillet 2009, notifiée le 14
juillet 2009, la PCC a ordonné la fermeture immédiate du salon exploité par X.________
à 1******** pour une durée de cinq mois (chiffre 1), sous la menace de l’art.
292 CP (chiffre 2) et fixé l’émolument de cette décision à 500 fr. (chiffre 3).
E.
Par acte du 21 juillet 2009, X.________ a
recouru contre la décision de fermeture immédiate de l'établissement, concluant
au simple prononcé d’une amende et requérant l'octroi de l'effet suspensif.
Dans ses déterminations du 31
juillet 2009, la PCC a conclu au rejet du recours, et à la levée de l’effet
suspensif.
Par décision du 28 août 2009,
l’effet suspensif a été maintenu au recours.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
Le recourant se plaint en premier lieu d’une
violation de son droit d’être entendu.
a) Les parties ont le droit d'être
entendues (art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD). Cela inclut pour elles le
droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de
fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision,
d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en
prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 132 II 485 consid.
3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370 s.; 129 I 85 consid. 4.1 p. 88
s., et les arrêts cités). Le droit de s'exprimer sur les points pertinents
implique la possibilité de prendre position,
avant
la décision, sur tous
les éléments de fait et de droit qui peuvent l'influencer (Aubert/Mahon, Petit
Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zurich/Bâle/Genève
2003, n° 6 ad art. 29 Cst., p. 267 s.). Le droit d'être entendu
poursuit dès lors une double fonction. Il est d'une part un moyen d'instruire
qui, à ce titre, sert à l'établissement des faits. Il constitue, d'autre part,
un droit, indissociable de la personnalité, permettant aux particuliers de participer
à la prise des décisions qui les touchent dans leur situation juridique (v.
Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol.
II, Berne 2000, p. 107 n° 1274 ss; FF 1997 I 183 ss;
GE.2006.0004 du 6 juillet 2006).
b) En l’espèce, le recourant a fait
l’objet de deux avertissements formels consécutifs à trois visites des forces
de l’ordre, avertissements qui le rendaient attentifs aux obligations légales
qui lui incombaient. A l’issue de l’intervention du 11 juin 2009, le recourant
a signé un procès-verbal d’audition duquel il ressort qu’il a été rendu
attentif au fait que le dossier serait transmis à la Police du commerce,
autorité qui pourrait prendre par exemple une décision telle que celle
entreprise. Le recourant a pris acte de cette information. Il aurait ainsi
parfaitement eu le loisir de faire valoir ses moyens avant que la décision
entreprise ne lui soit notifiée. Il ne pouvait ignorer les faits qui lui
étaient reprochés et les conséquences probables.
Le grief de violation du droit d’être
entendu doit ainsi être rejeté.
2.
a) Selon l'art. 2 de la loi du 30 mars 2004 sur
l'exercice de la prostitution (LPros; RSV 943.05), les buts de cette loi sont:
de garantir que les conditions d'exercice de la prostitution sont conformes à
la législation, soit notamment qu'il n'est pas porté atteinte à la liberté
d'action des personnes qui se prostituent, que celles-ci ne sont pas victimes
de menaces, de violences ou de pressions ou que l'on ne profite pas de leur
détresse ou de leur dépendance pour les déterminer à se livrer à un acte sexuel
ou d'ordre sexuel (let. a); de garantir la mise en oeuvre de mesures de
prévention sanitaires et sociales (let. b) et de réglementer les lieux, heures
et modalités de l'exercice de la prostitution, ainsi que de lutter contre les
manifestations secondaires de la prostitution de nature à troubler l'ordre
public (let. c).
b) La police cantonale peut
procéder à la fermeture immédiate d'un salon pour trois mois au moins (art. 15
LPros), lorsque le salon en question n’a pas fait l’objet d’une déclaration
(let. a) ou que celle-ci est inexacte (let. b), qu'il n'offre pas des
conditions satisfaisantes, notamment en matière d'hygiène, de sécurité et
d'ordre public (let. c), ou encore que l’accord écrit du propriétaire ou des
copropriétaires de l’immeuble fait défaut (let. d). L’affaire est ensuite
immédiatement transmise à la PCC, comme objet de sa compétence (art. 15 al. 2
LPros). En cas d’atteinte majeure à l’ordre, à la tranquillité et à la
salubrité publics, de commission d’un crime, de délits ou des contraventions
répétés, de violations réitérées à la législation, ou de présence d’un mineur
dans le salon (let. a), ou lorsque les conditions d’exercice de la prostitution
ne sont pas respectées (let. b), la fermeture définitive peut être ordonnée par
la PCC (art. 16 LPros).
L’art. 8 al. 2 du règlement du 1
er
septembre 2004 d'application de la LPros (RLPros; RSV 943.05.1) relatif à
l’art. 15 al. 1 let. c LPros précise que, s’agissant de la sécurité et de
l’ordre publics, la fermeture immédiate peut être prononcée pour les mêmes
motifs que ceux énumérés à l’art. 16 de la loi.
D'après l'exposé des motifs à
l'appui du projet de loi, la notion de "violations réitérées
de la législation" comporte l'ensemble du droit suisse, à
savoir, le droit fédéral, cantonal et communal. Ce motif de retrait est
interprété largement et englobe notamment l'absence d'autorisation de la part
du propriétaire de l'immeuble, la présence de personnes en séjour illégal, les
cas de nuisance à l'ordre public, d'infractions pénales ou de non-paiement des
émoluments (voir Bulletin du Grand Conseil [ci-après: BGC] septembre 2003, p.
2834).
c) Aux termes de l'art. 9 LPros,
tout salon de massage doit faire l'objet d'une déclaration à l'autorité
compétente, précisant le lieu, les horaires d'exploitation et le nombre de
personnes qui y sont occupées.
d) L’art. 13 al. 1 LPros dispose
qu’un registre, constamment à jour, doit être tenu dans tout salon. Il s'agit
de
« tout support de données (notamment papier ou informatique)
contenant la liste constamment tenue à jour des personnes exerçant la
prostitution dans le salon »
(art. 7 al. 1 RLPros). Ces dispositions,
visant à permettre à la police cantonale de recenser les personnes exerçant la
prostitution (art. 4 LPros), obligent à mentionner l'identité et la nationalité
des personnes exerçant la prostitution dans le salon, mais pas leur statut sous
l'angle de la police des étrangers. A elle seule, la tenue du registre
n'astreint dès lors pas le responsable du salon à connaître ou à vérifier le
statut de la personne exerçant la prostitution dans son salon (GE.2008.0067 du
7 mai 2008 et GE.2007.0030 du 20 novembre 2007).
e) L’art. 11 du projet de loi sur
l'exercice de la prostitution (BGC septembre 2003, p. 2859 et ss, en particulier
2866) contenait la notion de "responsable" du salon, qui était tenu
de surveiller que les conditions d’exercice de la prostitution soient conformes
à la législation (art. 11 let. a), de connaître les personnes exerçant la
prostitution (art. 11 let. b) et de s’assurer qu’elles ne contreviennent pas à
la législation (art. 11 let. c). Son rôle n'était pas celui
d'"employeur" des prostituées (ce qui tomberait sous le coup de
l'art. 195 CP), mais d'interlocuteur des autorités pour le compte des autres
personnes travaillant dans le salon (BGC septembre 2003, p. 2827). Le
législateur a toutefois renoncé en définitive à introduire la notion de
responsable, car si l'exploitant était tenu de procéder à des vérifications, en
exerçant un rôle de surveillance sur les personnes qui travaillent de manière
indépendante dans le salon, la fonction de proxénète aurait été légalisée (BGC septembre
2003, p. 2911). Le législateur cantonal a ainsi renoncé au système
d'autorisation, qui faisait appel à la notion de "titulaire de
l'autorisation d'exploiter un salon", pour éviter de légitimer un
"responsable" (BGC mars-avril 2004, p. 8838 ss).
En conséquence, les responsabilités
ne sont pas définies dans le texte de loi finalement adopté. Il appartient
cependant aux exploitants des salons de s’assurer que des prostituées
dépourvues d’autorisation au sens de la
loi fédérale
sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) ou de la loi fédérale sur
les étrangers (LEtr; RS 142.20),
n’y exercent pas leur
activité, sous peine d’exposer l’établissement à la fermeture. En effet, selon
la jurisprudence constante du tribunal,
l'art. 16 let.
a LPros permet la fermeture d'un salon parce que des prostituées y ont exercé
leur activité sans disposer d'une autorisation de séjour ou de travail, au sens
de la
LSEE ou de la LEtr,
indépendamment
de tout devoir de contrôle du tenancier dans la tenue du registre
(arrêts GE.2005.0079 du 29 juin 2006, consid. 4b, GE.2005.0121 du
10 mars 2006, consid. 2b/aa, GE.2007.0030 du 20 novembre 2007; consid. 6;
GE.2008.0067 du 7 mai 2008).
Le
Tribunal
fédéral a confirmé qu'a
u sens de l'art. 16 let
.
a LPros, la fermeture
définitive
d'un salon est soumise uniquement
à la condition qu'il s'y produise des atteintes majeures à l'ordre public, à la
tranquillité et à la salubrité publiques
,
ainsi que des violations répétées de la législation, indé
pendamment
de tout devoir de contrôle du
tenanc
ier dans la tenue du registre. En effet, l'art. 16
let. a
LPros ne désigne pas l'auteur des atteintes; il
ne doit par conséquent pas nécessairement s'agir du tenancier du salon. Dès
lors,
il
incombe à ceux qui
sont susceptibles de subir les effets d'une fermeture de s'organiser de manière
à ce que la législation soit respectée, sans qu'il y ait lieu de désigner qui
est en charge d'une telle obligation
(ATF 2C_357/2008
du 28 août 2008 consid. 3.2).
En outre, le projet de loi
prévoyait à son art. 14 que la PCC retirait l'autorisation d'exploiter,
notamment lorsque son titulaire commettait une atteinte à l'ordre, à la
tranquillité et à la salubrité publique (art. 14 let. b du projet de loi) ou
lorsque cela se produisait dans son salon (art. 14 let. c du projet de loi;
voir BGC septembre 2003 p. 2869). L'intention du législateur était donc de
retirer l'autorisation dès que des violations de l'ordre public se produisaient
dans le salon, indépendamment du fauteur de trouble. L'art. 15 LPros ne
distingue pas les deux situations évoquées à l'art. 14 du projet de loi et
indique simplement que le salon peut être fermé lorsqu'il n'offre pas des
conditions satisfaisantes en matière d'hygiène, de sécurité et d'ordre public
(art. 15 al. 1 let. c LPros). Ainsi, peu importe que les violations de l'ordre
public soient le fait de l'exploitant du salon de massage, de clients ou de
personnes s'adonnant à la prostitution: conformément aux intentions du
législateur, lorsqu'il est constaté qu'un établissement n'offre pas des
conditions satisfaisantes en matière d'ordre public au sens de l'art. 15 al. 1
let. c LPros ou 16 let. a LPros, il doit être fermé, indépendamment de savoir
qui en est le responsable.
3.
En l'espèce, l’autorité intimée a ordonné la
fermeture immédiate du salon, pour une durée de cinq mois. Elle a retenu qu'il
avait été constaté, lors de différents contrôles de police, que le registre du
salon n'était pas à jour et que des personnes sans titre de séjour valable s'y
adonnaient à la prostitution, ce qui constituait des violations répétées de la
législation au sens de l'art. 16 al. 1 let. a LPros.
a) Le recourant n'a pas contesté
les infractions qui lui étaient reprochées, mais estime la décision de
l'autorité intimée de fermer le salon serait arbitraire et disproportionnée,
sans contester la réalité des constats effectués.
Ainsi des violations réitérées de
la législation en matière de tenue des registres de prostitution et de séjour
des étrangers se sont bien produites au sein du salon litigieux. Après l’ultime
avertissement du 12 février 2009, des infractions à la législation sur le
séjour des étrangers ont encore été commises. Dès lors, l'autorité intimée
était fondée, pour ces motifs, à ordonner la fermeture du salon.
4.
Il reste encore à examiner si la fermeture du
salon pour une durée de cinq mois respecte le principe de la proportionnalité.
a) Selon le principe de la
proportionnalité, toute restriction aux droits fondamentaux doit être limitée à
ce qui est nécessaire pour atteindre le but poursuivi, adéquate à atteindre ce
but et supportable pour la personne visée par la mesure; celle-ci est
disproportionnée s'il est possible d'atteindre le résultat escompté par un
moyen moins incisif (ATF 133 I 77 consid. 4.1; 132 I 49 consid. 7.2 et les
arrêts cités). La proportionnalité au sens étroit requiert de mettre en balance
les effets de la mesure choisie sur la situation des personnes concernées avec
les résultats escomptés du point de vue du but visé (ATF 130 I 65 consid.
3.5.1).
La fermeture d'un salon entraîne
une restriction à la liberté économique; dès lors, la durée de la fermeture
doit respecter le principe de la proportionnalité (GE.2007.0030 du 20 novembre
2007).
b) Le législateur a voulu que la
loi sur la prostitution ait pour effet de freiner et de limiter l'activité de
la prostitution, en permettant à l'Etat de mettre de l'ordre, de sanctionner et
de sévir (BGC mars-avril 2004, p. 8894).
L'un des
objectifs principaux de la LPros est de combattre et de prévenir la
prostitution exercée par des personnes séjournant de façon clandestine en
Suisse (art. 2 let. a LPros) et d'empêcher les troubles à l'ordre public (art.
2 let. c LPros). Selon le Tribunal fédéral, une interprétation stricte de
l'art. 16 LPros est nécessaire pour atteindre les buts recherchés par la loi (ATF
2C_357/2008 consid. 6.2 précité et BGC mars-avril 2004, p. 8894), notamment pour
garantir que les conditions d'exercice de cette activité sont conformes à la
législation et lutter contre les manifestations secondaires de la prostitution
de nature à troubler l'ordre public (art. 2 let. a et c LPros, BCG septembre
2003 p. 2824).
c) Au contraire de l’art. 17 LPros,
lequel prévoit une échelle des sanctions, l’art. 16 LPros ne prévoit pas
d’autre mesure que la fermeture définitive du salon. Toutefois, selon la
jurisprudence du tribunal, l’exigence de la gradation de la sanction découle
directement du principe de la proportionnalité. Selon l’adage
«qui peut le plus
peut le moins»
, l’autorité intimée est libre de prendre des sanctions moins graves
que la fermeture définitive, lorsque les circonstances le commandent. Elle peut
ainsi, au regard de l’art. 16 LPros, prononcer un avertissement ou
ordonner la fermeture temporaire d’un salon (arrêts GE.2008.0068, GE.2007.0030,
précités, GE.2006.0183 du 4 janvier 2007 et
GE.2003.0026 du 18 août 2003).
d) En l'espèce, la fermeture du
salon s’avère adéquate pour atteindre les buts recherchés, à savoir empêcher
que des personnes ne détenant pas d’autorisation de séjour s’adonnent à la
prostitution et que des troubles à l'ordre public soient causés dans le salon
ou ses environs immédiats. Les violations répétées de la LSEE, de la LEtr et de
la LPros constatées dans le salon litigieux justifient le prononcé d’une
sanction ferme: les
deux
avertissements suc
cessifs notifiés à l'exploitant
du salon par l'autorité intimée
n’ont pas été suffisants po
ur qu'il
se soumette aux prescriptions légales.
e) Le tribunal a considéré qu’une
fermeture de six semaines s’imposait pour un salon de prostitution qui n’avait,
malgré deux avertissements prononcés pour n’avoir pas tenu de registre et
employé quatre prostituées sans permis, pas tenu de registre et employé deux personnes
en situation illégale (GE.2008.0117 du 14 août 2008
[
décision du 7 mai 2008
]
). Dans deux autres affaires, le tribunal a jugé adéquates des
fermetures de six mois. Dans la première (GE.2008.0067 du 7 mai 2008
[
décision du 8 février 2008
]
), outre une bagarre, les responsables du
salon ont enfreint de manière grave et répétée la loi sur le séjour des
étrangers, quinze femmes sur dix-sept lors d’un premier contrôle et douze sur
quatorze lors d’un second contrôle étaient en situation illégale ; en outre,
trente personnes sans permis ont travaillé durant quatre mois. Dans la seconde
affaire (GE.2008.0144 du 10 septembre 2008
[
décision du 6 juin 2008
]),
il a été constaté lors de trois contrôles la présence de 25
prostituées en tout sans autorisation de séjour et/ou de travail.
5.
En l’espèce, l’autorité intimée a arrêté la
fermeture du salon à une durée de
cinq
mois. Cette mesure, qui cause un préjudice économique important
au recourant
,
paraît
adaptée dès lors que
, au
regard des
objectifs de la
LPros,
en particulier
la prévention de
la prostitution exercée par des personnes séjournant de façon
clandestine en Suisse (art. 2 let. a LPros)
,
il
ressort
clairement que l'intérêt public au respect de ces normes l'emporte sur
l’intérêt privé de la recourante à exploiter son salon.  En effet, les
objectifs de la loi seraient mis en péril si la violation réitérée de ces
dispositions ne conduisait à aucune sanction.
6.
En définitive, le recours doit être rejeté. La
décision attaquée est confirmée. L’émolument de justice, arrêté à 2000 fr., est
mis à la charge du recourant, qui n’a pas droit à des dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Police cantonale du commerce
du 10 juillet 2009 est confirmée.
III.
Un émolument de 2'000 (deux mille francs) est
mis à la charge de X.________.
Lausanne, le 16 septembre 2010
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.