vd_omni · MPU.2012.0039 · 2013-07-15 · fr

X.________ AG/Direction des constructions, ingénierie, technique et sécurité, Y.________ SA | Marché portant sur la fourniture de mobilier et de matériel de laboratoire d'analyses médicales. S'agissant des spécifications techniques, l'adjudicateur s'est largement inspiré du catalogue de produits offerts par des entreprises actives dans la branche. Cette façon de faire a faussé la concurrence: les soumissionnaires dont le catalogue avait été repris dans le cahier des charges ne pouvaient pas comprendre qu'il leur était loisible de proposer du matériel équivalent, moins cher. Quant au matériel proposé par l'adjudicataire, qui ne répond pas aux spécifications techniques, son équivalence aux exigences du marché est invérifiable. Admission du recours, annulation de la décision d'adjudication et renvoi de l'affaire à l'adjudicateur pour qu'il refasse la procédure d'appel d'offres, en reconfigurant le marché, de manière plus large, afin que la concurrence puisse réellement s'exercer.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 15.07.2013 MPU.2012.0039

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
15 juillet
2013
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
;
M. Eric Kaltenrieder, juge; M. Alain-Daniel Maillard, assesseur;
Mme Magali Fasel, greffière.
Recourante
X.________ AG,
à 1********, représentée par Me Ludovic Tirelli, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Direction des
constructions, ingénierie, technique et sécurité,
du CHUV,
représentée par Service juridique et législatif, à Lausanne
Adm cant,
Tiers intéressé
Y.________ SA,
à 2********,
représentée
par Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne,
Objet
Recours X.________ AG c/ décision du CHUV
(Direction des constructions, ingénierie, technique et sécurité) du 14 décembre
2012 - adjudication de travaux de transformation des bâtiments C & D, CFC
701.1 mobilier laboratoire à Y.________ SA
Vu les faits suivants
A.
Dans la Feuille des avis officiels du 24 août
2012, la Direction des constructions, de l’ingénierie, de la technique et de la
sécurité du Centre hospitalier universitaire vaudois (ci-après: le CHUV) a
publié un appel d’offres, selon la procédure ouverte, relatif à des travaux de
construction. Il s’agit de transformer les bâtiments C et D du Centre des
laboratoires d’Epalinges. L’un des lots de ce marché (CFC 701.1) porte sur l’agencement
des laboratoires, y compris la fourniture de mobilier. L’appel d’offres est
complété par un cahier des charges (CdC). Il y a cinq critères d’adjudication
(ch. 10.4 CdC): le prix (critère n°1, pour 60%); l’organisation du
soumissionnaire pour l’exécution du marché (critère n°2, pour 15%); la qualité
technique de l’offre (critère n°3, pour 5%); l’organisation et qualification de
base du soumissionnaire (critère n°4, pour 10%); les références du
soumissionnaire en relation avec l’objet à réaliser (critère n°5, pour 10%). Le
cahier des charges comprend une liste de prix et un récapitulatif des
spécifications techniques.
B.
Dans le délai prescrit, le CHUV a reçu cinq
offres pour le lot CFC 701.1, soit celles d’Y.________ S.A., à 2********,
agissant en consortium avec la société Z.________, à 3******** (ci-après: Y.________),
pour un montant de 1'543'706,95 fr.; celle de A.________ S.A. (ci-après: A.________),
à 4********, pour un montant de 2'126'488,30 fr.; celle de X.________ AG
(ci-après: X.________), à 1********, pour un montant de 1'990'373,20 fr.; celle
d’B.________ S.A. (ci-après: B.________), à 5********, pour un montant de
2'975'200 fr.; celle de C.________ (ci-après: C.________), à 6********, pour un
montant de 4'365'494,80 fr. Le mandataire du CHUV a évalué les offres. Selon le
tableau arrêté le 5 novembre 2012, l’offre d’Y.________ a reçu 436,54 points
(soit 306,54 points pour le critère n°1; 60 points pour le critère n°2; 20
points pour le critère n°3; 40 points pour le critère n°4 et 10 points pour le
critère n°5), celle de X.________ 274,54 points (soit 139,39 points pour le
critère n°1; 51 points pour le critère n°2; 21,65 points pour le critère n°3; 50
points pour le critère n°4; 12,50 points pour le critère n°5). Le 14 décembre
2012, le CHUV a adjugé le marché à Y.________, pour un prix arrêté à
1'532'644,80 fr., après contrôle.
C.
X.________ a recouru contre la décision du 14
décembre 2012. Elle conclut principalement à l’adjudication du marché en sa
faveur, subsidiairement à l’annulation de la décision du 14 décembre 2012, plus
subsidiairement au constat de l’illicéité de cette décision, avec ouverture de
la procédure en réparation du dommage. Le CHUV et Y.________ proposent le rejet
du recours. Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions. Le
juge instructeur a accordé provisoirement l’effet suspensif au recours; la
levée de cette mesure n’a pas été demandée. Y.________ s’est opposée à la
consultation de son offre.
D.
Le Tribunal a tenu une audience le 22 avril
2013, au Palais de justice de l’Hermitage à Lausanne. Il a entendu D. X.________
et E.________, assistés de Me Ludovic Tirelli, pour la recourante; F.________,
directeur de A.________ pour la Suisse et G.________, chargé de la clientèle de
A.________ pour la Suisse romande; H.________, I.________, J.________ et K.________,
accompagnés de Me Pierre-Louis Imsand, du Service juridique et législatif, pour
l’adjudicateur; L.________, M.________ et N.________ pour Y.________, ainsi que
O.________ et P.________ pour Z.________, assistés de Me Olivier Rodondi et Me
Michaël Stauffacher, pour l’adjudicataire. Le Tribunal a également entendu Q.________
et R.________ comme témoins.
E.
Après l’audience, les parties ont eu l’occasion
de produire des pièces et de se déterminer dans un double échange d’écritures.
F.
Le Tribunal a délibéré à huis clos, puis statué
par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
La matière est régie par l’accord intercantonal
sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que
par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV
726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal
contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2012.0013 du 27
septembre 2012, consid. 2; MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012, consid. 1c;
MPU.2012.0003 du 16 mai 2012, consid. 1b, et les arrêts cités). Pour le
surplus, l
'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment pour ce qui a
trait à l’évaluation des offres (arrêts précités MPU.2012.0013, consid. 2;
MPU.2012.0005, consid. 1c; MPU.2012.0003, consid. 1b,   et les arrêts
cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est
seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès du pouvoir d'appréciation
réservé à l’adjudicateur, partant à une violation grossière du texte de loi et
de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient
(ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts précités MPU.2012.0013,
consid. 2; MPU.2012.0005, consid. 1c; MPU.2012.0003, consid. 1b, et les arrêts
cités). Il appartient en outre à l’adjudicateur de configurer le marché comme
il l’entend. Le Tribunal n’a pas à se substituer à lui, car il s’impose une certain
e retenue dans
l’évaluation des prestations
offertes sur la base des critères d’adjudication; il
laisse
à l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine
d'application de la norme exige des connaissances techniques (arrêts précités MPU.2012.0005,
consid. 1c; MPU.2012.0003, consid. 1b; MPU.2011.0001 du 27 juin 2011, consid. 3,
et les arrêts cités).
3.
Selon la recourante, la décision attaquée serait
insuffisamment motivée.
a) Les parties ont le droit d'être
entendues (art. 29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et 33 al. 1 de la loi du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36).
L'autorité doit indiquer dans son prononcé les motifs qui la
conduisent à sa décision (ATF 138 I 232 consid.
5.1 p. 237; 136 II 266 consid.
3.2 p. 270; 133 I 270 consid.
3.1 p. 277, et les arrêts cités;
art. 42 let.
c
LPA-VD
). Elle n'est toutefois pas tenue de discuter de manière détaillée
tous les arguments soulevés par les parties; elle n'est pas davantage astreinte
à statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle
peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il
suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la
décision et l'attaquer à bon escient (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237; 136 II
266 consid. 3.2 p. 270; 136 I 184 consid. 2.2.1 p. 188, 229 consid. 5.2 p. 236,
et les arrêts cités). L
’art. 42 R
L
MP
-VD
concrétise ces principes
dans le domaine
des marchés publics
,
qui
prévoit
que les décisions de l’adjudicateur sont
sommairement motivées et indiquent la voie de recours (al. 2) et que sur
requête, l’adjudicateur donne au soumissionnaire évincé les motifs essentiels
pour lesquels son offre n’a pas été retenue (let. a), ainsi que les
caractéristiques et avantages de celle adjugée (let. b).
b) La décision attaquée mentionne
l’adjudicataire, ainsi que le fait que la recourante a été placée au deuxième
rang de cinq offres recevables.
Elle retient
que l’offre de l’adjudicataire serait économiquement la plus avantageuse.
Elle laisse le soin à la recourante de demander à recevoir la grille
d’évaluation des offres. Il n’est pas sûr qu’ainsi motivée, la décision
attaquée ait permis à la
recourante
de discerner les motifs pour lesquels son offre a été écartée.
C
ela n’entraîne
toutefois
pas l’admission du recours sur ce point.
c) En effet, la violation du droit
d'être entendu peut être guérie si le justiciable dispose de la faculté de se
déterminer dans la procédure de recours, pour autant que l'autorité de recours
dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279 consid.
2.6.1 p. 285; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204; 132 V 387 consid.
5.1 p. 390
, et les arrêts cités
). En l’occurrence, le Tribunal
n’est pas lié par
les conclusions des parties (art.
89 al. 1 LPA-VD,
applicable par renvoi de l’art. 99 de la même loi); il établit
librement
les faits (art. 28 LPA-VD) et applique
le droit d’office (art. 41 LPA-VD). En matière de marchés publics, il peut non
seulement annuler la décision attaquée, mais aussi adjuger le marché, en cas de
violation des règles de procédure et du principe de transparence (cf.
arrêts MPU.2012.0017 du 8 octobre 2012, consid. 3; MPU.2011.0001
précité, consid. 9; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a, et les arrêts
cités). L
a recourante a trouvé dans la réponse au
recours les éléments qui ont conduit
l’adjudicateur à
décider comme il l’a fait.
Elle a eu l’occasion de se
déterminer
de manière complète
à
ce sujet
, que ce soit
dans sa
réplique,
lors de l’audience du 2
2
avril 2013,
ainsi
qu
e dans la procédure subséquente à celle-ci
(cf. arrêts MPU.20120.0002 du 15 mai 2012, consid. 3; GE.2006.0084
du 6 septe
mb
re 2006, consid. 6;
GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 3).
A supposer
que la décision attaquée était insuffisamment motivée, ce vice a
urait
été réparé dans la procédure de
recours.
4.
La recourante soulève différents moyens ayant
trait à son droit d’être entendue.
a) Le droit d’être entendu
inclut
notamment le droit de consulter le
dossier (ATF 138 V 125 consid. 2.1 p. 127; 137 IV 33 consid. 9.2 p.
48/49; 136 I 265 consid. 3.2 p. 272, et les arrêts cités).
A cet égard, la recourante se
plaint de n’avoir pu consulter l’offre de l’adjudicataire. Aux termes de l’art.
18 RLMP-VD, les documents fournis par les soumissionnaires, en particulier les
secrets d’affaire et de fabrication, sont traités de façon confidentielle (al.
1); l’adjudicateur ne peut faire usage ou transmettre ces documents à des tiers
qu’avec l’accord du soumissionnaire concerné (al. 2).
Dans
la procédure de recours, la recourante a accepté la consultation de son offre,
refusée par l’adjudicataire. Faute d’accord exprès et eu égard au texte clair
de l’art. 18 al. 2 RLMP-VD, l’offre de l’adjudicataire ne peut dès lors être
remise à la recourante. Cette situation n’est toutefois pas de nature à violer
le droit d’être entendues des parties. Celles-ci ont en effet pu trouver dans
le dossier de l’adjudicateur, ainsi que dans leurs écritures, tous les éléments
nécessaires pour faire valoir leurs droits en connaissance de cause. A cela
s’ajoute que lors de l’audience du 22 avril 2013, le Tribunal a informé les
parties, dans le respect du secret d’affaires, du contenu synthétique de pièces
gardées secrètes, de sorte que le droit d’être entendu a été respecté (cf.
arrêts MPU.2010.0029 du 10 mars 2011, consid. 2b; MPU.2009.0009 du 7 octobre
2009, consid. 2; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 2b; ATF 2D_15/2011 du 31
octobre 2011).
b) Dans sa prise de position du 13
février 2013, la recourante a demandé qu’à défaut pour elle de pouvoir
consulter le dossier, un expert technique soit désigné pour vérifier que
l’offre de l’adjudicataire est conforme aux exigences de l’appel d’offres.
Les parties peuvent demander
notamment la désignation d’un expert (art. 29 al. 1 let. c LPA-VD). Cette
mesure a pour but d’éclaircir les faits; elle ne peut tendre à remettre en
cause l’appréciation au fond de l’autorité (ATF 2D_15/2011, précité;
2C_368/2009 du 3 mars 2010). En l’espèce, le Tribunal, se fondant sur les
pièces du dossier et les déclarations des parties, est en mesure d’examiner en
connaissance de cause les griefs de la recourante. La demande d’expertise doit
dès lors être rejetée.
c) Dans sa prise de position du 21
mai 2013, la recourante a demandé que des pièces supplémentaires soient versées
au dossier, notamment un catalogue de l’adjudicataire; que l’adjudicateur
s’explique au sujet de renseignements qu’il a pris au sujet de l’adjudicataire;
que le Tribunal procède à une inspection du matériel livré par l’adjudicataire
à l’EPFL dans un autre marché et qu’il soumette à une société tierce le
résultats de contrôles effectués par l’adjudicateur au sujet du matériel livré
par l’adjudicataire.
Les parties peuvent notamment
demander une inspection locale et la remise de renseignements fournis par des
autorités ou des tiers (art. 29 al. 1 let. b et e LPA-VD).
L’autorité reste
toutefois
libre de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves
administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant de
manière non arbitraire à une appréciation anticipée de la valeur probante des
mesures proposées, elle a acquis la certitude que celles-ci ne modifieraient
pas son opinion (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 131 I 153 consid. 3 p. 157;
130 II 425 consid. 2.1 p. 429, et les arrêts cités).
Toutes les mesures demandées par la
recourante s’inscrivent dans la suite de la longue controverse qui a opposé les
parties sur le point de savoir si l’offre de l’adjudicataire devait être exclue
du marché. Dès lors que le recours doit de toute manière être admis pour un
autre motif (cf. consid. 7 ci-dessous), il n’est pas nécessaire d’approfondir
ce point. Les requêtes formulées le 21 mai 2013 par la recourante doivent dès
lors être rejetées.
5.
Le Tribunal s’est aperçu d’une erreur entachant
le tableau d’évaluation des offres, du 5 novembre 2012.
Le cahier des charges retient cinq
critères d’adjudication (ch. 10.4 CdC): le prix (critère n°1, pour 60%);
l’organisation du soumissionnaire pour l’exécution du marché (critère n°2, pour
15%); la qualité technique de l’offre (critère n°3, pour 5%); l’organisation et
qualification de base du soumissionnaire (critère n°4, pour 10%); les
références du soumissionnaire en relation avec l’objet à réaliser (critère n°5,
pour 10%). Le tableau d’évaluation du 5 novembre 2012 tient compte des mêmes
critères, mais dans un ordre et une pondération parfois différents. Si le
critère du prix (n°1) reçoit la pondération de 60% prévue, le critère n°2 du
tableau (organisation et qualification de base du soumissionnaire, pondéré à 15%)
est inversé avec le critère n°4 du cahier des charges, dont la pondération est
de 10%. Le critère n°3 du tableau (organisation du soumissionnaire pour
l’exécution du marché, pondéré à 5%), correspond au critère n°2 du cahier des
charges (qui vaut 15%). Le critère n°4 du tableau (références du
soumissionnaire en relation avec l’objet à réaliser, pondéré à 10%) correspond
au critère n°5 du cahier des charges (également pondéré à 10%). Quant au
critère n°5 du tableau (qualité technique de l’offre, pondéré à 10%), il s’agit
en réalité du critère n°3 du cahier des charges (pondéré à 5%). Cette erreur ne
porte toutefois pas à conséquence, pour autant que l’on se fonde sur les notes
attribuées pour les différents critères, à la recourante et à l’adjudicataire.
La notation du critère n°1 reste identique (soit 139,39 points pour la
recourante et 306,54 points pour l’adjudicataire).
Pour le critère n°2, la recourante
doit recevoir 64,95 points (note de 4,33 pondérée à 15%), 6,25 points pour le
critère n°3 (note de 1,25 pondérée à 5%), 34 points pour le critère n°4 (note
de 3,4 pondérée à 10%) et 50 points pour le critère n°5 (note de 5 pondérée à
10%). Le total des points attribués à la recourante aurait dû être de 294,59
points. Pour le critère n°2, l’adjudicataire doit recevoir 60 points (note de 4
pondérée à 15%), 5 points pour le critère n°3 (note de 1 pondérée à 5%), 40
points pour le critère n°4 (note de 4 pondérée à 10%) et 40 points pour le
critère n°5 (note de 4 pondérée à 10%). Le total des points attribués à la
recourante aurait dû être de 451,54 points.
6.
La recourante critique la pondération du critère
du prix (n°1), trop élevée selon elle.
a)
Tant
l’appel d’offres que l’adjudication sont attaquables, dans un délai de dix
jours (art. 10 al. 1 let. a et d LMP-VD). En principe, les critères énoncés
dans l’appel d’offres font partie intégrante de celui-ci, si bien que les
éventuels vices les affectant doivent être contestés à ce stade déjà, à peine
de forclusion (ATF 125 I 203; 2C_107/2007 du 22 janvier 2008). Il convient
toutefois de déroger à cette règle lorsque les documents de l’appel d’offres ne
peuvent être retirés auprès de l’adjudicateur qu’après l’expiration du délai
disponible pour attaquer l’appel d’offres; en pareille hypothèse, ce qui se
rapporte aux documents de l’appel d’offres peut encore être contesté au stade
de l’adjudication (ATF 129 I 313 consid. 6.2 p. 321/322; arrêts MPU.2012.0002
du 15 mai 2012, consid. 5a: MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011, consid. 2;
MPU.2010.0029, du 10 mars 2011, consid. 3a, et les arrêts cités).
b) La liste des critères
d’adjudication, ainsi que leur pondération, se trouve dans le cahier des
charges (ch. 10.4.1 à 10.4.6 CdC), que la recourante a téléchargé sur la
plateforme informatique des marchés publics (
www.simap.ch
)
le 24 ou le 25 août 2012, selon ce que ses représentants ont déclaré lors de
l’audience du 22 avril 2013. Le délai pour recourir contre l’appel d’offres publié
le 24 août 2012 dans la Feuille des avis officiels a commencé à courir le
lendemain, 25 août 2012, pour expirer le 3 septembre 2012. La recourante n’a
pas recouru contre l’appel d’offres, alors qu’elle aurait eu la possibilité de
le faire. Elle est forclose sur ce point (cf. arrêt
MPU.2012.0005
du 17 juillet 2012, consid. 4b).
c) Supposé recevable, le grief
aurait de toute manière dû être écarté.
En principe, le marché est adjugé
au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse
(art. 37 al. 1 RLMP-VD; art. 13 al. 1 let. f AIMP). Cette notion, centrale en
matière de marchés publics (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p. 253 ; 129 I 313
consid. 9.2 p. 327; arrêts précités MPU.2012.0005, consid. 1b; MPU.2012.0003,
consid. 3a; GE.2007.0077 du 8 octobre 2007, consid. 3a, et les arrêts cités), veut
que l’emporte l’offre qui, sans être nécessairement la moins chère, garantit à
l’adjudicateur, dans le cadre d’une appréciation économique globale, le
meilleur rapport entre le prix et la prestation (arrêts précités MPU.2012.0005,
consid. 1b  MPU.2012.0003, consid. 3a; GE.2007.0077, consid. 3a, et les
arrêts cités).
La pondération du prix dépend du type de
marché: plus celui-ci est complexe, plus le poids des critères qualitatifs peut
être important, au détriment du prix; plus le marché est simple à réaliser,
plus le prix doit être déterminant. En l’occurrence, s’agissant d’un marché
portant sur la fourniture de mobilier de laboratoire,
n’est
pas critiquable la solution consistant, comme en l’espèce, à attribuer au
critère du prix un poids appréciable dans l’adjudication, de 60% (cf. ATF 130 I
241 consid. 6.1 p. 251; 2P_111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 3.3).
d) L’adjudicateur a appliqué la
méthode de notation du prix dite «au cube», qui consiste à diviser le coût de
l’offre la moins chère par celui de l’offre évaluée, de mettre le produit au
cube, puis de multiplier le résultat par 5 (ch. 10.4.1 CdC). La recourante ne
conteste pas les notes attribuées selon cette méthode.
7.
Il se pose la question de savoir si les spécifications
techniques retenues sont conformes aux objectifs assignés à la législation en
matière de marchés publics.
a) Dans les documents d’appel
d’offres,
l’adjudicateur précise les spécifications
techniques qu’il exige (art. 16 al. 1 RLMP-VD). On entend par là les
exigences techniques qui vont permettre la réalisation du marché; il peut
s’agir notamment d’un matériel ou d’un produit, qui peut être désigné, afin de
garantir la qualité, l’efficacité et la sécurité des mesures à prendre (arrêt
MPU.2012.0023, précité, consid. 2a). Les spécifications techniques sont fondées
sur les propriétés d’emploi du produit plutôt que sur sa conception ou ses
caractéristiques descriptives et définies sur la base de normes internationales
et, en leur absence, des normes techniques appliquées en Suisse (art. 16 al. 2
RLMP-VD). La référence, dans les documents d’appels d’offres, à tel ou tel
produit, est une spécification technique (par exemple, des couvercles en
fonte ; arrêt MPU.2009.0020 du 15 juin 2010, consid. 7f). Or, il ne devra pas
être exigé ou mentionné de marques de fabrique ou de commerce, de brevets, de
modèles ou de types particuliers, ni d’origine ou de producteurs de produits ou
de services déterminés, à moins qu’il n’existe pas d’autre moyen suffisamment
précis ou intelligible de décrire les conditions du marché et à la condition
que des termes tels que «ou l’équivalent» figurent dans la documentation
relative à l’appel d’offres (art. 16 al. 3 RLMP-VD). Si un soumissionnaire
s’écarte de ces normes, il doit démontrer l’équivalence de ces spécifications
techniques (art. 16 al. 4 RLMP-VD).
Le recours à des
spécifications techniques discriminatoires est prohibé (art. 13 let. b AIMP et
8 al. 2 let. b LMP-VD; arrêts MPU.2012.0023, précité, consid. 2a; MPU.2009.0020
du 15 juin 2010,consid. 7d, et les arrêts cités). Il est ainsi interdit de
tailler le marché sur mesure pour un soumissionnaire déterminé; le marché peut
être réalisé de diverses manières et chaque soumissionnaire doit pouvoir
concourir avec ses qualités propres (arrêts MPU.2012.0023, précité, consid. 2a;
MPU.2009.0020, précité, consid. 7d, et les arrêts cités).
b) Au regard de ces principes, le
Tribunal a admis qu’un adjudicateur pouvait imposer aux soumissionnaires de lui
proposer des canalisations en polyester thermodurcissables, plutôt qu’en fibre
de verre (arrêt MPU.2012.0023, précité), ou d’exiger que des tuyaux en fonte
soient raccordés par des cordons de soudure (ce qui exclut la fourniture de
conduits emboîtés entre eux), lorsque des circonstances objectives l’imposent
(arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 4c). De même, l’adjudicateur
peut exiger la fourniture de parapets en béton, d’un type déterminé ou
équivalent (plutôt qu’en métal), lorsque ce choix découle des normes
applicables (arrêt GE.2006.0011 du 22 mai 2006, consid. 2c). En revanche, il n’est
pas permis à l’adjudicateur d’exiger un produit désigné par sa marque,
lorsqu’il existe sur le marché des produits équivalents, proposés par le
soumissionnaire évincé (arrêt MPU.2009.0020, précité).
c) L’appel d’offres précise que le
mobilier proposé par les soumissionnaires doit être au moins équivalent à la
qualité du matériel décrit selon les spécifications techniques retenues par
l’adjudicateur (ch. 300, p. 6). Or, celles-ci frappent par leur précision et
leur détail. Ainsi, pour les tables murales, l’appel d’offres (ch. 310ss) est
libellé comme suit:
« Dimensions: longueur 60cm/ profondeur
60cm/ hauteur 75 cm.
Piètement pour table en C, complet, sans joints
visibles, soudé. Avec tube de renfort horizontal sur les pieds arrières.
Le piètement est composé de tubes en acier
75x25x3 avec un revêtement en résine époxy à chaud (épaisseur min de 80 mu).
Mise à niveau du piètement par des pieds
réglables avec base plastique.
Les prix comprennent toutes les fixations des
meubles entre eux.
Plan de travailleur épaisseur 30mm. Hydrofuge
en stratifié (épaisseur 0.8 mm minimum) sur un support en panneau aggloméré,
massif avec bande de rive en PP (polypropylène) de 2 à 3 mm d’épaisseur, bord
ergonomique arrondi (postforming). Capacité de charge 200 kg/ml (recte: m2).
Rebord +20mm (en dessus du plan de travail) en
PP sur le côté arrière».
Selon les variantes de tables,
quelques modifications sont apportées à ce modèle de base.
Pour les tables avec cellule
d’énergie, l’appel d’offres (ch. 361ss) pose les exigences suivantes:
« Dimensions: longueur 120 cm, profondeur
75 cm, hauteur de travail 90 cm/hauteur au-dessus du canal d’énergie 140
cm/hauteur au-dessus des panneaux latéraux pour accessoires 255cm.
Piètement pour table en C, complet, sans joints
visibles, soudé. Avec tube de renfort horizontal sur les pieds arrières.
Le piètement est composé de tubes en acier
75x25x3 avec un revêtement en résine époxy à chaud (épaisseur min de 80 mu).
Mise à niveau du piètement par des pieds
réglables avec base plastique.
Capacité de charge 200 kg/m2.
La hauteur disponible sous la table doit être
de 85cm au minimum pour pouvoir mettre en place un frigo 4°C et/ou un
congélateur -20°C de fabrication standard et disponible sur le marché suisse.
L’ensemble des parties métalliques sera revêtu
d’une résine epoxy à chaud.
Cellule composé de bas en haut: Support
fonctionnel, parties intérieures, parties supérieures, installation d’habillage
de pièce, panneaux latéraux pour accessoires, table, panel d’énergie, canaux
d’énergie intégrés avec panneaux devant, étagère en verre, console et rail
intégral pour les accessoires complémentaires de cellules, protection
anti-éclaboussures, supports pour réactifs et étagères pour appareils, armoire
suspendue de 3 traverses (sans portes). Gaine verticale 4 faces pour
alimentations énergies par le haut (hauteur sous plafond 3,50 m).
Canaux d’énergie: longueur selon élément,
hauteur env. 25 cm., profondeur au niveau du bord supérieur env. 11 cm. En
acier prérevêtu, épaisseur 1.5 mm. Usage = pour le guidage et l’intégration de
l’alimentation et du sous-tirage d’énergie. Avec inclinaison ergonomique de
env. 9° pour la commande facile du sous-tirage d’énergie. Avec système porteur,
rail intégral pour le montage des accessoires sans outils, Avec panneaux
prérevêtu enclipsables (30cm x 20cm) pour les points de sous-tirage d’énergie.
(…)».
Selon les variantes de tables,
quelques modifications sont apportées à ce modèle de base.
Pour les sorbonnes, l’appel d’offres
(ch. 421) contient la description suivante:
« (…)
Revêtement intérieur en résine mélaminée.
Système By-pass.
Le système bi-pass devra intégrer des entrées
d’air supplémentaires le long du chant de la table, sur la vitre coulissante et
les profils du cadre frontal; ces ouïes seront conçues de manière à garantir un
flux laminaire optimal exempt de turbulences permettant ainsi une ventilation
permanente du volume intérieur de la chapelle.
En l’absence de turbulences, la puissance
d’aspiration sera drastiquement plus élevée.
Modules d’extraction d’air (pat).
Ces modules présenteront des avantages
significatifs: contrairement au système habituel d’extraction, le profil
optimisé de ces modules influenceront positivement le comportement du flux
aspiré et augmentera la puissance. De plus, les modules devront pouvoir être
démontés très facilement. L’espace intérieur de la chapelle sera dès lors
accessible sans problème pour la décontamination.
Les nouveaux modules d’aspiration brevetés
permettront un flux d’air laminaire optimal.
Cadre frontal
Toutes les fonctions de commande et de
surveillance, les interfaces et l’ensemble de la technique by-pass seront
intégrés dans ce cadre. De ce fait le montage ainsi que la maintenance ne
poseront aucun problème particulier.
Le cadre frontal en aluminium sera
techniquement et qualitativement de très haut niveau.
Tiroir technique
Le tiroir technique offrira une sécurité
d’installation des plus élevée. Il contiendra tous les raccordements, robinets
de commande et éléments de contrôle et de régulation. Il sera intégralement
démontable et pourra être complété par des équipements supplémentaires.
Les positions des divers équipements seront
pré-établis avec précision. La séparation conséquente entre les composants
techniques et aérodynamique sera ainsi garantie».
L'appel d’offres est calqué, quasi
littéralement, sur le catalogue de A.________ (p. 109-114) pour ce qui est des
tables murales (ch. 361ss de l’appel d’offres). Cette description est également
très proche de celle des produits offerts par la recourante (ch. 2.1.2 et 2.2.3
du manuel technique). Quant à la description de la sorbonne, elle est reprise
textuellement du catalogue (LabAirTec) de la recourante (cf. également le ch. 7
du manuel technique). Lors de l’audience du 22 avril 2013, les représentants de
l’adjudicateur ont au demeurant admis avoir repris, pour les  spécifications
techniques, les descriptifs des catalogues des produits de X.________ et A.________,
qui sont ses fournisseurs habituels. Ils ont expliqué cela par le fait qu’il n’existe
pas un catalogue normalisé de ce type de produits. Il était cependant clair,
dans l’esprit de l’adjudicateur, qu’un soumissionnaire pouvait ne pas se
conformer strictement à ces spécifications, et proposer un produit équivalent,
comme le rappelle le ch. 300 de l’appel d’offres. Cela étant, le
soumissionnaire devait prendre en compte les demandes très précises et
détaillées de l’adjudicateur pour ce qui concerne la description du matériel
demandé. Il ne pouvait s’en affranchir aisément. La prise de position de
l’adjudicateur du 16 mai 2013 ne laisse pas d’étonner à ce point de vue, qui
minimise le caractère impératif des spécifications techniques, pour laisser au
soumissionnaire une large marge de manœuvre dans la confection de son offre.
Une telle conception des choses n’est guère compatible avec la façon dont le
marché a été configuré.
d) Ce choix aboutit à des conséquences
inextricables, du point de vue du déroulement de la procédure d’appel d’offres.
Les soumissionnaires, dont le cercle
est relativement réduit pour ce marché très spécialisé, ont dû comprendre que
celui-ci s’adressait prioritairement aux fournisseurs usuels du CHUV dans ce
domaine (soit A.________ et X.________), à un point tel qu’on pourrait se
demander si le marché n’était pas taillé sur mesure pour ces entreprises
(lesquelles ont, les deux, déposé une offre). Preuve en est que les autres
offres ont été présentées par des soumissionnaires qui auraient pu être exclues
d’emblée (B.________ et C.________) et par une société étrangère jusque là
absente du marché médical, Y.________. Quant à la recourante elle pouvait
partir du principe qu’il lui suffisait de se référer au produit offert dans son
catalogue, qui répondait trait pour trait à ce que demandait l’adjudicateur, sans
rechercher une solution plus simple et moins onéreuse.
L’adjudicateur n’a eu à opter qu’entre
l’offre de la recourante et celle de l’adjudicataire. Or, celle-ci présente à
cet égard le défaut majeur qu’elle ne peut fournir un matériel qui réponde aux
spécifications techniques des produits calqués sur ceux de A.________ et de la
recourante. Compulser le catalogue de l’adjudicataire permet de se convaincre que
celle-ci n’offre pas, en l’état, le matériel demandé. Lors de l’audience du 22
avril 2013, les représentants de l’adjudicataire ont confirmé avoir prévu
d’apporter les modifications nécessaires pour que le matériel offert réponde
aux spécifications techniques de l’appel d’offres, s’agissant notamment du
tiroir technique de la sorbonne. Dans ses déterminations du 16 mai 2013,
l’adjudicataire a changé de ligne de raisonnement et prétendu que les sorbonnes
qu’il offre répondraient en tous points aux exigences posées, en ce qui
concerne le système by-pass, le cadre frontal et les modules d’extraction
d’air. Les allégations faites dans ce contexte, reposant sur des extraits de
catalogue, sont vagues et invérifiables. L’adjudicataire n’a ainsi pas démontré
l’équivalence du produit qu’elle offre, par rapport à ce qui était demandé. Les
exigences de l’art. 16 al. 4 RLMP-VD ne sont pas remplies à cet égard. Quant à
l’adjudicateur, il a inspecté les chapelles fournies par l’adjudicataire à
l’Ecole polytechnique fédérale de Lausanne dans le cadre d’un autre marché, et
considéré que ce produit correspondait à ses attentes. Or, hormis cette assertion,
l’adjudicateur n’apporte aucune démonstration de ce qu’il avance. En
conclusion, les spécifications techniques retenues par l’adjudicateur ont, par
leur caractère extrêmement détaillé, empêché une véritable concurrence de
s’exercer.
8.
Le recours doit être admis, et la décision
attaquée annulée. Le défaut entachant la façon dont le marché a été configuré a
porté atteinte aux droits de tous les soumissionnaires, et de tous les
concurrents qui auraient soumissionné si l’appel d’offres avait été rédigé de
manière plus générale. La procédure doit dès lors être refaite depuis le
commencement. Il appartiendra à l’adjudicateur de reconfigurer le marché, en
veillant à user de spécifications techniques définies de manière suffisamment
large pour susciter l’intérêt d’une pluralité de soumissionnaires. Ceux-ci
seront ainsi placés dans une situation de concurrence ouverte et réelle, et
incités à proposer le matériel présentant, comme le veut la législation sur les
marchés publics, le meilleur rapport entre la qualité et le prix.
L’adjudicateur procédera à un nouvel appel d’offres. Le recours devant être
admis pour ce motif, il est superflu d’examiner les autres griefs soulevés par
la recourante, ayant trait à l’exclusion de l’offre de l’adjudicataire. Adjuger
le marché à la recourante, comme elle le demande, n’entre dès lors pas en ligne
de compte. Les frais sont mis à la charge de l’adjudicataire; l’Etat de Vaud, à
qui incombe la responsabilité principale de l’échec de la procédure, versera à
la recourante une indemnité à titre de dépens (art. 49, 52, 55 et 56 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 14 décembre 2012 par le
Centre hospitalier universitaire vaudois est annulée.
III.
Un émolument de 10'000 (dix mille) francs est
mis à la charge d’Y.________ S.A.
IV.
L’Etat de Vaud, par le Département de la santé
et de l’action sociales, versera à X.________ AG une indemnité de 4'000 (quatre
mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 15 juillet 2013
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.