vd_omni · PE.2010.0049 · 2010-03-04 · fr

A. X.________/Service de la population (SPOP) | Portée de la jurisprudence selon laquelle la décision de renvoi prononcée alors que le refus de l'autorisation est définitivement tranché est une décision d'exécution (69 LEtr) lors de laquelle doit être examinée la question de l'admission provisoire. Elle renverse apparemment la jurisprudence selon laquelle le refus du SPOP de transmettre le dossier à l'ODM en vue d'une admission provisoire n'est pas une décision sujette à recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.03.2010 PE.2010.0049

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
4 mars
2010
Composition
M. Pierre Journot,
président
;
MM. Jean-Claude Favre et Guy Dutoit, assesseurs; Mme Estelle Sonnay,
greffière
Recourante
A. X.________,
à 1******** VD, représentée par Me Mélanie FREYMOND, Avocate, à Lausanne,
autorité intimée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Décision du Service de la population
(SPOP) du 17 décembre 2009 prononçant son renvoi de Suisse
Vu les faits suivants
A.
A. X.________, ressortissante thaïlandaise née
le 14 décembre 1976, est entrée en Suisse sans visa le 21 décembre 2002. Le 5
mars 2004, elle a épousé B. X.________, de nationalité suisse. Suite à son
mariage, elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour au titre de
regroupement familial. Les époux n'ont pas eu d'enfant commun. B. X.________ a
cependant eu une fille née d'une précédente union, confiée à la garde de la
mère de celle-ci et A. X.________ est mère d'un garçon, resté en Thaïlande.
B.
Le 15 octobre 2007, A. X.________ a demandé la
prolongation de son autorisation de séjour. Par décision du 8 décembre 2008, le
Service de la population (SPOP) a refusé le renouvellement du permis. Cette
décision a la teneur suivante:
"LE
SERVICE DE LA POPULATION
DECIDE
LE RENOUVELLEMENT DE L’AUTORISATION DE SEJOUR
EN FAVEUR DE
X.________ A., née le 14 décembre 1976, Thaïlande
Domiciliée: p.a. C.________, Avenue 2********, à 3********
EST REFUSEE
Motifs:
Il ressort du dossier de l’intéressée
qu’elle est entrée en Suisse le 21 décembre 2002 et qu’elle a été mise au
bénéfice d’une autorisation de séjour par regroupement familial auprès de son
époux suisse compte tenu de son mariage le 5 mars 2004.
Les intéressés sont séparés depuis le mois
de mars 2006. Dès lors, le motif initial de l’autorisation de séjour n’existe
plus et le but du séjour doit être considéré comme atteint.
On relève en outre que:
- la vie commune de deux ans peut être
considérée comme brève;
- le couple n’a pas l’intention de reprendre
la vie commune;
- aucun enfant n’est issu de cette union;
- l’intéressée n’a pas d’attaches
particulières dans notre pays.
Ainsi ce mariage est vidé de toute substance
et l’invoquer pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour est
constitutif d’un abus de droit au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral.
En conséquence, la poursuite de son séjour
ne se justifie plus et ne peut plus être autorisée en application des articles
4, 7 alinéa 2 de la Loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers
du 26 mars 1931 ainsi que des directives fédérales en la matière.
Partant, un délai de un mois, dès
notification de la présente, lui est imparti pour quitter notre territoire."
C.
Par acte du 30 décembre 2008 de son conseil, A. X.________
a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant à l'annulation de la décision et
au renouvellement de son autorisation de séjour.
Par arrêt du 4 juin 2009 (cause
PE.2008.0526), la CDAP a rejeté le recours. Elle a considéré en substance que
l'union conjugale était définitivement rompue, de sorte que c'était à juste
titre que le SPOP avait refusé la prolongation du permis de séjour de la
recourante au titre de regroupement familial. La CDAP a également considéré que
l'on ne pouvait faire grief à l'autorité intimée de n'avoir pas transmis le
dossier à l'Office fédéral des migrations (ODM) en vue de la délivrance d'un
permis de séjour délivré dans un cas de rigueur (prévu à l'art. 13 let. f de
l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE;
RO 1986 1791 et les modifications subséquentes) applicable au cas d'espèce et réglé
depuis le 1
er
janvier 2008 à l'art. 31 al. 1 let. b LEtr).
Agissant par la voie du recours en
matière de droit public, A. X.________ s'est pourvue contre l'arrêt de la CDAP auprès
du Tribunal fédéral. Par arrêt du 10 septembre 2009, le Tribunal fédéral a
rejeté ce recours, considérant que c'était à bon droit que la CDAP avait refusé
de renouveler le permis de séjour de l'intéressée.
D.
Le 29 septembre 2009, le SPOP a avisé A. X.________
qu'il avait l'intention de prononcer à son endroit une décision formelle de
renvoi de Suisse.
Après plusieurs demandes de
prolongation du délai imparti par l'autorité pour lui permettre de se
déterminer, A. X.________ a fait savoir au SPOP, dans une lettre du 14 décembre
2009 de son avocate, qu'elle s'opposait à son renvoi de Suisse, ayant décidé
d'entreprendre des démarches en vue d'épouser le ressortissant italien,
titulaire d'un permis C, avec lequel elle vivait depuis le début de l'année et
précisant que son divorce d'avec B. X.________ avait été prononcé le 23
novembre 2009 par le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne.
E.
Le 17 décembre 2009, le SPOP a prononcé le
renvoi de Suisse de A. X.________ et lui a imparti un délai au 1
er
février 2010 pour quitter la Suisse. Il a retenu les motifs suivants :
"LE
SERVICE DE LA POPULATION
PRONONCE
LE RENVOI DE SUISSE DE
A. X.________, née le 14 décembre 1976, Thaïlande
domiciliée c/o D.________, Av. 4********, à 1********
En date du 8 décembre 2008, notre Service a
refusé le renouvellement de l'autorisation de séjour en faveur de Mme A. X.________
et lui a imparti un délai de départ pour quitter le territoire vaudois. Il est
constaté que cette décision est désormais en force et exécutoire.
En référence
à l'article 66 de la Loi fédérale sur les étrangers
(LEtr) et à la récente jurisprudence du Tribunal administratif fédéral (arrêt
C-2918/2008), il appartient dorénavant à l'autorité cantonale de prononcer le
renvoi de Suisse.
Par ailleurs, le fait que Mme X.________ (sic)
X.________ ait décidé d'entamer des démarches en vue d'épouser M. D.________,
ressortissant italien, titulaire d'une autorisation d'établissement n'est pas
relevant conformément aux articles 17, alinéa 1 LEtr et 6, alinéa 2 OASA.
En conséquence, le renvoi de Suisse est
prononcé par la présente à l’endroit de Mme A. X.________ et un délai au
1
er
février 2010
lui est imparti pour quitter la Suisse."
F.
Agissant en temps utile, compte tenu des féries,
par l'intermédiaire de son avocate, le 1
er
février 2010, A. X.________
a recouru contre la décision du SPOP auprès de la CDAP, concluant, avec dépens,
principalement, à sa réforme en ce sens qu'une autorisation de séjour lui est
octroyée, sous réserve de l'approbation de l'ODM, subsidiairement, à sa réforme
en ce sens que le SPOP est invité à proposer l'octroi d'une admission
provisoire en sa faveur à l'ODM et, plus subsidiairement, à l'annulation de la
décision déférée, le dossier étant retourné à l'autorité intimée pour nouvelle
décision dans le sens des considérants.
G.
La recourante a été dispensée d'effectuer une
avance de frais.
H.
Le 4 février 2010, le SPOP a produit son dossier
et indiqué que la recourante et D.________ avaient été convoqués auprès de l'Office
de l'état civil de 3******** en vue de la procédure préparatoire de mariage qui
se déroulera le 22 février 2010.
I.
Le tribunal a statué par voie de circulation,
suivant la procédure prévue par l'art. 82 al. 1 de la loi vaudoise du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA; RSV 173.36).
Considérant en droit
1.
La décision attaquée est fondée sur l'art. 66 de
la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20).
Celle-ci prévoit notamment ce qui suit:
Art. 66 Renvoi après un séjour autorisé
1
Les autorités compétentes renvoient de Suisse tout étranger dont
l’autorisation est refusée, révoquée ou n’a pas été prolongée.
2
Le renvoi est assorti d’un délai de départ raisonnable.
3
Lorsque l’étranger attente de manière grave ou répétée à la
sécurité et l’ordre publics, les met en danger ou représente une menace pour la
sécurité intérieure ou extérieure, le renvoi est immédiatement exécutoire.
(…)
Art. 69 Décision d’exécution du renvoi ou
de l’expulsion
1
L’autorité cantonale compétente exécute le renvoi ou l’expulsion d’un étranger
dans les cas suivants:
a.    le délai imparti pour son départ est écoulé;
b.    l’étranger peut être renvoyé ou expulsé immédiatement;
c.    l’étranger se trouve en détention en vertu de l’art. 76 ou 77
et la décision de renvoi ou d’expulsion est exécutoire.
2
Si
l’étranger a la possibilité de se rendre légalement dans plusieurs Etats,
l’autorité compétente peut le renvoyer ou l’expulser dans le pays de son choix.
La recourante conteste la décision
attaquée en invoquant l'art. 83 LEtr, qui prévoit ce qui suit:
Art. 83 Décision d’admission provisoire
1
L’office décide d’admettre provisoirement l’étranger si l’exécution du renvoi
ou de l’expulsion n’est pas possible, n’est pas licite ou ne peut être
raisonnablement exigée.
2
L’exécution n’est pas possible lorsque l’étranger ne peut pas quitter la Suisse
pour son Etat d’origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être
renvoyé dans un de ces Etats.
3
L’exécution n’est pas licite lorsque le renvoi de l’étranger dans son Etat
d’origine, dans son Etat de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux
engagements de la Suisse relevant du droit international.
4
L’exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée
si le renvoi ou l’expulsion de l’étranger dans son pays d’origine ou de
provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de
guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale.
5
…
6
L’admission provisoire peut être proposée par les autorités
cantonales.
7
L’admission provisoire visée aux al. 2 et 4 n’est pas ordonnée dans
les cas suivants:
a.    l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de
longue durée en Suisse ou à l’étranger ou a fait l’objet d’une mesure pénale au
sens des art. 64 ou 61 du code pénal;
b.    l’étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité
et à l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente
une menace pour la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse;
c.    l’impossibilité d’exécuter le renvoi ou l’expulsion est due au
comportement de l’étranger.
8
Le réfugié auquel l’asile n’est pas accordé en vertu des art. 53 ou
54 LAsi est admis provisoirement.
Selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral, c'est au stade de l'exécution forcée de la décision de renvoi que
l'examen du principe de non-refoulement (art. 83 LEtr) doit avoir lieu et non
au moment du prononcé de la mesure de renvoi, même si celle-ci fixe un délai de
départ (ATF 2D_72/2008 du 31 juillet 2007 consid. 2.2; 2A.328/2006 du
11 septembre 2006 consid. 5; v. p. ex. PE.2009.0426 du 17 septembre
2009; PE.2009.0287 du 5 août 2009; PE.2008.0462 du 28 juillet 2009). La
recourante devrait donc être renvoyée à invoquer l'art. 83 LEtr, pour réclamer
son admission provisoire par l'ODM, dans le cadre de l'art. 69 LEtr,
c'est-à-dire (selon le titre même de cette disposition) lors de la décision
d'exécution du renvoi qui sera prise ultérieurement.
On observe au passage qu'on peut se
demander à quoi sert la décision attaquée, du 17 décembre 2009, qui prononce le
renvoi et indique être rendue en application de l'art. 66 LEtr, alors qu'un
délai de départ avait déjà été imparti à le recourante dans la décision du SPOP
du 8 décembre 2008, désormais en force. Le simple fait que cette précédente
décision fixe un délai de départ, comme le prévoit l'art. 66 al. 2 LEtr, en
faisait déjà une décision de renvoi au sens de cette disposition (PE.2009.0426
du 17 septembre 2009).
2.
Il est vrai que le tribunal de céans a considéré
que lorsque la question du refus d'une autorisation a été définitivement
tranchée, la décision de renvoi qui intervient ensuite peut être qualifiée de
décision d'exécution. Il appartient alors à l'autorité cantonale qui statue sur
un tel renvoi, d'examiner si le renvoi est possible, licite ou raisonnable.
Dans la négative, l'autorité cantonale pourra proposer une admission provisoire
au sens de l'art. 83 LEtr à l'ODM qui est l'autorité compétente (PE.2009.0090
du 27 octobre 2009; cet arrêt renverse apparemment la jurisprudence selon laquelle
le refus du SPOP de transmettre le dossier à l'ODM en vue d'une admission
provisoire n'est pas une décision au sens des art. 5 al. 1 PA et 3 al. 1 LPA si
bien que le recours serait irrecevable, v. p. ex. PE.2009.0287 du 5 août 2009, PE.2009.0008
du 27 mars 2009, avec les nombreuses réf. citées).
En l'espèce, le refus de prolonger
la précédente autorisation de la recourante a été définitivement confirmé par
le Tribunal cantonal le 4 juin 2009 puis par le Tribunal fédéral le 10
septembre 2009. Il y aurait alors lieu de considérer la décision attaquée,
rendue le 17 décembre 2009 en application de l'art. 66 LEtr, comme une décision
d'exécution du renvoi au sens de l'art. 69 LEtr, et d'examiner si l'une ou
l'autre des conditions de l'art. 83 LEtr sont remplies.
3.
S'agissant de l'application de l'art. 83 LEtr, on
peut d'emblée écarter les hypothèses des alinéas 2 et 4 de cette disposition
car rien ne rend impossible le retour de la recourante dans son pays d'origine
et elle n'y sera aucunement en danger.
C'est de l'art. 83 al. 3 LEtr que
le recourante se prévaut pour soutenir que son renvoi de Suisse n'est pas
licite, excipant d'une violation du droit international, en particulier de
l'art. 8 CEDH consacrant le respect du droit à la vie privée et familiale dès
lors qu'elle va prochainement se marier avec un ressortissant italien titulaire
d'un permis d'établissement avec lequel elle vit depuis le 23 décembre 2008 et
qu'un renvoi la contraindrait à se séparer de son fiancé et entraverait ainsi
les démarches entreprises pour le mariage.
Il est exact (v. p. ex. PE.2008.0501
du 21 avril 2009) qu'un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de
l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille.
Cependant, les fiancés ou les concubins ne sont pas habilités à invoquer l'art.
8 CEDH, si ce n'est à des conditions très restrictives impliquant notamment, en
l'absence d'une relation durant depuis longtemps, l'imminence du mariage. Il
faut cependant bien voir, comme le souligne la doctrine, que le droit d'invoquer
les engagements de la Suisse relevant du droit international, en particulier
l'art. 8 CEDH protégeant la vie privée et familiale, doit s'exercer primairement
dans le cadre d'une procédure de demande d'une autorisation de séjour (Zünd
in
Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, Zurich 2008, n. 12 ad. art. 83
LEtr). Tel n'est pas l'objet de la présente procédure, qui porte sur le renvoi
de la recourante à la suite du non renouvellement de sa précédente autorisation
de séjour. Il incombera donc à la recourante de déposer devant l'autorité de
première instance une telle demande, dont l'examen pourra d'ailleurs s'effectuer
plus aisément dès lors que dans l'intervalle, elle aura probablement répondu à
la convocation qu'elle a reçue pour le 22 février 2010 en vue de la procédure
préparatoire de mariage. Il n'y a en revanche pas lieu que le tribunal suspende
la procédure pour se faire transmettre au fur et à mesure les étapes
successives de cette procédure matrimoniale.
En résumé, la conclusion de la
recourante tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour sort de l'objet du
litige et sa conclusion subsidiaire tendant à son admission provisoire par
l'ODM est prématurée en l'absence d'une décision du SPOP sur une demande d'autorisation
en vue de mariage.
Le recours est ainsi rejeté et la
décision attaquée confirmée. L'arrêt sera cependant rendu sans frais, mais la
recourante n'a pas droit à des dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue par le Service de la population
(SPOP) le 17 décembre 2009 est confirmée.
III.
L'arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Lausanne, le 4 mars 2010
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.