vd_omni · PE.2022.0030 · 2022-05-31 · fr

A.________, B.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Confirmation de la décision du SDE de refuser une autorisation de travail en faveur d'un ressortissant du Kosovo, en qualité de conseiller en assurances. L'intéressé ne peut être considéré comme un travailleur qualifié visé par l'art. 23 al. 1 LEI, dès lors qu'il est uniquement titulaire d'un "diplôme de mathématiques" obtenu au Kosovo à l'issue du lycée, qu'il a étudié l'anglais à l'université sans obtenir de diplôme et qu'il est dénué d'expérience professionnelle particulière. En outre, on ne voit pas en quoi ses compétences linguistiques (albanais, anglais, français à un niveau moyen, voire serbe) devraient être assimilées à des connaissances spécifiques au sens de l'art. 23 al. 3 let. c LEI, ne pouvant être trouvées chez un travailleur indigène. Au demeurant, les recherches effectuées par la société recourante, sur une seule plate-forme internet, sont manifestement insuffisantes. Enfin, peu importe que la société ait déjà investi du temps et des frais dans la formation de l'intéressé: cette politique du fait accompli ne saurait être récompensée. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.05.2022 PE.2022.0030

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
31 mai 2022
Composition
Mme Danièle Revey,
présidente
;
Mme
Claude-Marie Marcuard et
M. Marcel-David Yersin, assesseurs;
Mme Elodie Hogue, greffière
.
Recourants
1.
A.________,
à ********,
2.
B.________,
à
******** représenté par A.________,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle
du marché du travail,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et consort c/ décision du Service de
l'emploi du 24 février 2022 refusant de délivrer une autorisation pour l'exercice
d'une activité lucrative.
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est une société ayant son siège à ******** (ZH) ayant pour
but de fournir toutes les prestations de service dans le domaine fiduciaire,
informatique, financier, marketing, gestion et conseil en patrimoine, conseil
en assurance pour des clients suisses et étrangers, le commerce de marchandises
de toutes sortes, l'importation et l'exportation en Suisse et à l'étranger
ainsi que la participation à des entreprises et la création d'entreprises.
B.
Le 31 janvier 2022, A.________ a requis l'octroi d'une autorisation pour
l'exercice d'une activité lucrative en faveur de B.________, ressortissant
kosovar né le ******** 1983. Celui-ci lui avait présenté sa candidature le 25
novembre 2021, pour un poste d'agent d'assurance. A l'appui de sa demande, la
société a exposé ce qui suit:
"
Afin
de justifier notre demande de permis de travail concernant Monsieur B.________,
nous vous informons que nous n'avons pas trouvé de collaborateur sur le marché indigène
susceptible d'occuper le poste à pourvoir.
En effet, l'activité de Monsieur B.________
consiste à présenter notre gamme de produits d'assurance à nos nombreux clients
issus de la communauté internationale, et en particulier ceux d'origine
kosovare. Ce qui nécessite de parler couramment l'anglais, le serbe ainsi que
l'albanais. Or, Monsieur B.________, en plus de maîtriser parfaitement ces 2 langues,
s'exprime couramment en français. Raison pour laquelle ses compétences sont en
parfaite adéquation avec le profil recherché.
De plus, Monsieur B.________ est de
contact aisé et au bénéfice d'une solide expérience au niveau relationnel.
"
La demande d'autorisation était accompagnée d'un contrat
de travail signé par les parties, du curriculum vitae de B.________ ainsi que
d'un document intitulé "Passeport des langues" attestant du niveau B1
de l'intéressé en français oral.
C.
Par décision du 24 février 2022, le Service de l'emploi (SDE) a refusé
la demande d'autorisation au motif que l'activité de conseiller à la clientèle envisagée
ne nécessitait pas de qualifications particulières et qu'indépendamment des
qualités personnelles de B.________, il était possible de trouver sur le marché
indigène et européen un profil analogue ou de former ou faire former dans un
délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.
D.
Agissant le 10 mars 2022, A.________ a recouru devant la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision du SDE,
concluant implicitement à sa réforme en ce sens qu'une autorisation de travail
est délivrée à B.________. La société réaffirme avoir entrepris toutes les démarches
nécessaires pour trouver un candidat sur le marché indigène ou européen
correspondant au profil recherché en mettant des annonces sur la plateforme
Indeed, sans succès.
Le 28 mars 2022, le Service de la population (SPOP)
a indiqué qu'il renonçait à se déterminer sur le recours.
Le 7 avril 2022, le SDE a déposé sa réponse,
concluant au rejet du recours et au maintien de sa décision. Il relève que B.________
n'est pas ressortissant de l'UE ou de l'AELE et que seuls les étrangers au
bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant
justifier d'une large expérience professionnelle peuvent obtenir une
autorisation de séjour pour activité lucrative. Il estime que ces qualifications
ne sont en l'espèce pas nécessaires pour exercer le métier de conseiller à la
clientèle. Les compétences linguistiques de B.________ constitueraient certes
un atout pour le poste, mais ne sont pas non plus indispensables dès lors que
l'activité pourrait être exercée en anglais. Le SDE reproche également à la recourante
de ne pas avoir effectué suffisamment de recherches de candidats sur les marchés
indigène et européen, en particulier auprès des offices régionaux de placement.
Le 11 avril 2022, B.________ a donné procuration à A.________
pour le représenter devant la CDAP.
Le 14 avril 2022, A.________ s'est encore déterminée.
Elle expose que B.________ a déjà terminé avec succès la première partie d'une formation
continue au sein de l'entreprise. Elle ne pense pas pouvoir trouver à si bref
délai un meilleur candidat sur le marché. Elle indique avoir investi beaucoup
de temps et d'argent dans cette formation. Les ressources engagées seraient
perdues si elle n'était pas autorisée à embaucher l'intéressé. Elle ajoute qu'à
l'heure actuelle où le marché du travail en Suisse manque cruellement de
personnes qualifiées, il serait regrettable de ne pas pouvoir bénéficier des
compétences de B.________.
E.
La Cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
La décision du SDE peut faire l’objet d’un recours
de droit administratif au sens des art. 92 ss de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36; art. 85 de la loi
cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]). Les recourants
sont directement touchés par la décision attaquée (art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD)
et le recourant B.________ a donné procuration à la société recourante pour le
représenter dans le cadre de la procédure (art. 16 al. 3 LPA-VD). Le recours a
été formé en temps utile (art. 95 LPA-VD) et il satisfait aux autres conditions
formelles de recevabilité (art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD), si bien qu’il y a lieu
d’entrer en matière.
2.
Le litige porte sur la question de savoir si l’autorité intimée a refusé
à bon droit l’autorisation de travail sollicitée par A.________ en faveur de B.________.
a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), un étranger
peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son
admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a
déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la
loi sont remplies (let. c).
aa) L'art. 21 LEI,
relatif à l'ordre de priorité, a la teneur suivante:
"
1
Un étranger ne peut être admis
en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun
travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu
un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis
n'a pu être trouvé.
2
Sont considérés comme
travailleurs en Suisse:
a.  les Suisses;
b.  les titulaires d’une autorisation d’établissement;
c.  les titulaires d’une autorisation de séjour qui ont le droit
d’exercer une activité lucrative;
d.  les étrangers admis à titre provisoire;
e.  les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée
et qui sont titulaires d’une autorisation d’exercer une activité lucrative.
3
En dérogation à l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école
suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique
ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à
compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour
trouver une telle activité.
"
Concernant les efforts de recherche de l’employeur
dans le cadre de l’art. 21 LEI, les directives intitulées
"Domaine des
étrangers, Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative
", du Secrétariat
d'Etat aux migrations (SEM; version d'octobre 2013, actualisée le 1
er
novembre 2021) prévoient en particulier ce qui suit:
"[…]
Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus
rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils
présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de
l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation
optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du
territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les
démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée,
recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver
un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des
efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs
disponibles sur le marché suisse du travail
[...]
"
(ch. 4.3.2.1).
"L’employeur doit être en
mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et
de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats
indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants
d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont
pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas
entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être
engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue
pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les
personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels
non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques
ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en
question, etc.
"
(ch. 4.3.2.2).
Selon la jurisprudence, il convient de se montrer
strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi. Il y
a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par
pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un
étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi suisses ou européens
présentant des qualifications comparables (cf. CDAP PE.2021.0171 du 29 décembre
2021 consid. 2b; PE.2019.0402 du 2 mars 2020 consid. 2a; PE.2019.0143 du 25
novembre 2019 consid. 2c et les références citées). De plus, les efforts de
recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues
correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. Les recherches
requises doivent par ailleurs avoir été entreprises dans la presse et auprès de
l'ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de
main-d’œuvre étrangère, non plusieurs mois auparavant (CDAP PE.2017.0260 du 22
janvier 2018 consid. 3a et les références citées).
bb) Par ailleurs, conformément à l’art. 23 LEI,
seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent
obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi
d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger,
sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques
et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à
l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment être admis,
en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des connaissances ou des
capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière
avérée à un besoin (al. 3 let. c).
En règle générale, l’admission en vue de l’exercice
d’une activité lucrative ne peut être autorisée que lorsque l’exigence relative
aux qualifications personnelles existantes est satisfaite. Les qualifications
personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la
spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école
spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années
d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire;
connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines
spécifiques (directives du SEM précitées, ch. 4.3.5).
Quant à l’art. 23 al. 3 let. c LEI, il concerne les
travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de
capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines
activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations
spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités
ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur
en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de
l'AELE (TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.3).
b) En l’occurrence,
B.________
a été engagé
en qualité de conseiller à la clientèle dans une société active
notamment dans le courtage en assurance.
A la lecture
de son curriculum vitae, il apparaît qu'B.________ est titulaire d'un "diplôme
de mathématiques" obtenu au Kosovo à l'issue du lycée et qu'il a étudié
l'anglais à l'université à Pristina, sans toutefois obtenir de titre spécifique.
Son expérience professionnelle au Kosovo est constituée de deux emplois en
qualité de traducteur (anglais-albanais) et d'un emploi comme
"représentant" dans un Call center. A Genève, il a travaillé en tant
que serveur pour le compte de différents restaurateurs. Il en découle que l'intéressé
ne saurait être considéré comme un cadre, spécialiste ou autre travailleur
qualifié visés par l'art. 23 al. 1 LEI.
La recourante met en avant les compétences
linguistiques de son employé, à savoir la maîtrise de l'albanais, de l'anglais,
du français et du serbe, ce qui constituerait un atout certain pour le poste,
dès lors que l'activité nécessite des contacts avec des clients issus de la communauté
internationale, en particulier kosovare. Se pose dès lors la question de savoir
si B.________ peut être admis en dérogation, en tant que personne possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, et si, dans
cette hypothèse, son admission répond de manière avérée à un besoin,
conformément à l'art. 23 al. 3 let. c LEI. Tel n'est toutefois pas le cas. D'une
part en effet, si son curriculum vitae atteste que l'intéressé est de langue
maternelle albanaise et qu'il parle couramment l'anglais (niveau C2), il
n'indique qu'un niveau moyen pour le français (niveau B1) et ne dit rien quant
au serbe, cette dernière langue n'étant mentionnée que dans sa postulation du
25 novembre 2021. D'autre part, l'on ne voit pas en quoi la maîtrise de ces
langues constituerait un savoir si particulier qu'il devrait être assimilé à
des connaissances spécialisées au sens de l'art. 23 al. 3 let. c LEI, ne pouvant
être trouvées chez un travailleur indigène.
Au demeurant, il convient de relever que la société recourante
indique n'avoir effectué de recherches de candidats pour le poste que sur la
plateforme Indeed. Elle affirme avoir étudié une quarantaine de dossiers, mais
qu'aucun ne présentait les connaissances spécifiques requises. Quoi qu'il en
soit, en ne faisant état d'aucune autre démarche concrète en vue de trouver du
personnel au moyen d'annonces dans la presse, auprès d'agences de placement
privées ou en annonçant le poste vacant aux offices régionaux de placement ou
sur des sites Internet de recherches d'emploi, la recourante ne satisfait à
l'évidence pas à son obligation de recherches sur le marché du travail indigène
ou européen posée par l'art. 21 al. 1 LEI.
Dans ses dernières déterminations, la recourante
indique qu'elle a investi du temps et de l'argent dans la formation de B.________
et que ces ressources seraient perdues si elle n'était pas autorisée à engager
le prénommé. Cette manière de procéder, visant à placer les autorités devant le
fait accompli, ne saurait être récompensée par l'octroi d'une autorisation. Il
appartenait en effet à la recourante d'attendre l'issue de la procédure de demande
d'autorisation de travail avant d'engager des moyens pour former l'intéressé.
En définitive, les exigences posées par les art. 21
al. 1 et 23 LEI ne sont pas remplies et la recourante ne peut par conséquent pas
prétendre à une autorisation pour l'exercice d'une activité lucrative en faveur
de B.________, fondée sur les art. 18 ss LEI. Il appert ainsi que l’autorité intimée
n’a nullement abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de donner une
suite positive à la demande dont elle a été saisie.
3.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision
attaquée confirmée. Les frais de justice sont mis à la charge de la recourante A.________
(cf. art. 49 al. 1, 99 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art.
55 al. 1, 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 24 février 2022 est confirmée.
III.
Les frais judiciaires, arrêtés à 600 (six cents) francs, sont mis à la
charge de la recourante A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 31 mai 2022
La
présidente:                                                                                               La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.