vd_omni · PE.2006.0708 · 2007-05-07 · fr

X.______________, Y._______________/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus de l'OCMP de délivrer une autorisation de séjour et de travail à une ressortissante polonaise pour une activité de serveuse, les conditions de l'art. 7 OLE n'étant pas remplies, singulièrement en ce qui concerne les recherches d'un candidat sur le marché local de l'emploi.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.05.2007 PE.2006.0708

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
7 mai 2007
Composition
M. Pierre-André Berthoud, président;
MM.
Jean-Claude Favre et Jean-Daniel Henchoz, assesseurs. M. Jérôme Campart,
greffier.
Recourantes
1.
X.________,
à ********,
2.
Y.________,
représentée par X.________,
à ********
Autorité intimée
Service de l'emploi, Office cantonal
de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP),
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
refus de délivrer
Recours X.________ et Y.________ c/ décision du Service de
l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 13 décembre
2006 refusant l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail en faveur
d'Y.________
Vu les faits suivants
A.
Le 16 novembre 2006, la société X.________ dont le but
social est l'exploitation d'un café restaurant à l'enseigne de "********"
et d'un service traiteur, a présenté une demande d'autorisation de séjour et de
prise d'emploi en faveur d'Y.________, ressortissante polonaise, née le 1
er
juillet 1975, qu'elle souhaitait engager en qualité de serveuse dans le
restaurant qu'elle exploite, à raison de 22 heures par semaine pour un salaire
mensuel brut de 1'800 fr. dès le 15 décembre 2006. Dite demande précisait que
l'employée se trouvait déjà en Suisse, depuis le 1
er
novembre 2006.
Sur requête de l'OCMP, X.________ a transmis le curriculum vitae d'Y.________
dont il ressort notamment qu'elle est titulaire d'un baccalauréat et d'une
formation de "technicien en organisation du service de tourisme". Interrogée
sur les recherches entreprises afin de trouver le candidat désiré sur le marché
local de l’emploi, la requérante a précisé qu’elle avait passé diverses
annonces dans les supermarchés et magasins de la région et qu'elle avait
sélectionné Y.________ parce qu'elle lui convenait et que c'était la seule que
les horaires de travail du soir ne dérangeaient pas.
L'OCMP, par décision du 13 décembre 2006, a refusé
l'autorisation sollicitée, faisant notamment valoir qu'au vu du taux de chômage
dans le secteur concerné, il était possible de trouver du personnel sur le
marché indigène du travail en procédant à des recherches appropriées, notamment
auprès des Offices régionaux de placement (ci-après : ORP).
B.
Le 22 décembre 2006, X.________a saisi le Tribunal
administratif d'un recours dirigé contre la décision précitée. L'entreprise
recourante a expliqué qu'elle avait tenté sans succès de recruter le
travailleur désiré sur le marché indigène du travail et qu'après avoir procédé
à un essai, elle avait décidé d'engager Y.________ qui était motivée.
Y.________, selon procuration du 2 janvier 2007,
s'est jointe au recours.
Par courrier du 7 janvier 2007, Y.________,
répondant aux interrogations du SPOP du 15 décembre 2006, a fait savoir qu'elle
avait formé recours contre la décision précitée et que ses économies lui
permettaient de subvenir à ses besoins, produisant, en annexe à sa missive, un
relevé de son compte au 31 décembre 2006, lequel se soldait par 26'061 fr. 05.
C.
L'OCMP, devenu "Contrôle du marché du travail et des
travailleurs" depuis le 1
er
janvier 2007, a produit ses
déterminations au dossier le 8 février 2007. Il y a repris, en les développant,
les motifs invoqués à l'appui de la décision litigieuse et a conclu au rejet du
recours.
Par courrier du 2 avril 2007, le juge instructeur du
tribunal de céans, constatant que les recourantes n'avaient pas déposé de
mémoire complémentaire dans le délai qui leur avait été imparti au 19 mars
2007, a clos l'instruction du recours.
Le Tribunal administratif a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre
1989 sur la juridiction et la procédure administrative (ci-après : LJPA),
le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les
recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque
aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître.
Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les
décisions du Service de la population.
Déposé en temps utile, selon les formes prescrites
par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu
d’entrer en matière sur le fond.
b) En dehors des cas où une disposition légale
prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal
administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la
décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire
express, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36
litt. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26
mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de
contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc
être examiné par le Tribunal de céans.
Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une
autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse
guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des
dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des
principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de
l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.
2.
Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider
sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou
d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle
autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre
des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de
l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir
compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de
surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne
bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire
d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités
internationaux et de la loi.
3.
a) Le protocole de l'extension de l'Accord sur la libre
circulation des personnes aux nouveaux Etats membres de l'Union européenne,
dont la Pologne, est entré en vigueur le 1
er
avril 2006. Les délais
transitoires définis à l'art. 2 de ce document prévoient que pendant une période
courant jusqu'au 30 avril 2011, la Suisse peut maintenir les restrictions
relatives au marché du travail, telles que la priorité de la main-d'œuvre
résidente, le contrôle initial des conditions de travail et de salaire et les
contingents progressifs. Cela signifie concrètement que pendant la période
transitoire, les autorités cantonales de police des étrangers peuvent opposer à
une demande de main-d'œuvre en faveur d'un ressortissant polonais la
disposition de l'art. 7 al. 1 de l'ordonnance du conseil fédéral du 6 octobre
1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) selon laquelle les autorisations
pour l'exercice d'une première activité ne peuvent être accordées que si
l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper
le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et
du lieu. Il convient donc de déterminer si la recourante a procédé aux
démarches nécessaires pour recruter la collaboratrice désirée sur le marché
local de l'emploi. Les Directives et commentaires concernant l’introduction
progressive de la libre circulation des personnes entre la Confédération suisse
et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats membres, et entre la
Confédération suisse et les Etats membres de l’AELE, la Norvège, l’Islande et
la Principauté du Lichtenstein (Directives OLCP ; état au 1
er
avril 2006) précisent à cet égard, sous chiffre 5.5.2 que les employeurs
doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent
vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats
membre de la CE aux offices régionaux de placement en vue de leur mise au
concours dans le système Plasta. Les employeurs doivent également attester des
efforts de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse quotidienne
et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de placement
privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de
prouver ses efforts de recherche.
b) En l'espèce, l'entreprise recourante a indiqué à
l'autorité intimée qu'elle avait tenté de repourvoir le poste en plaçant
diverses annonces dans les supermarchés et magasins de la région. Cet argument
n'a pas été évoqué dans le recours que l'entreprise intéressée a formé contre
la décision litigieuse. On constate également que la recourante n'a produit
aucune pièce susceptible d'étayer les démarches dont elle s'était prévalue
auprès de l'autorité intimée. Quoi qu'il en soit, ces modestes démarches, si
elles ont été entreprises, doivent manifestement être qualifiées
d'insuffisantes au regard de ce que préconisent les Directives OLCP. En effet,
l'employeur n'a pas établi qu'il s'était adressé à l'ORP pour proposer le poste
à une personne à la recherche d'un emploi. En outre, les qualités d'une bonne
serveuse (savoir-faire et contact avec la clientèle) ne sont pas des
qualifications rares et pointues qui feraient défaut à d'autres candidates
éventuelles qu'il serait possible de recruter sur le marché local du travail,
comme l'allègue d'ailleurs l'autorité intimée. L’isolement du lieu de travail
dont fait état l’employeur recourant, sans doute afin d’expliquer les raisons
pour lesquelles elle n’a entrepris que des recherches restreintes, n’est pas
convaincant dans la mesure où il est possible de trouver un travailleurs
disposant de son propre moyen de transport.
Les conditions posées par l'art. 7 OLE n'étant
manifestement pas remplies, le refus du Service de l'emploi doit être maintenu.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du
recours, aux frais des recourantes qui succombent.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue par l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement le 13 décembre 2006 est confirmée.
III.
L'émolument de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs,
est mis à la charge des recourantes.
do/Lausanne, le 7 mai 2007
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.