vd_omni · FI.2014.0029 · 2015-08-04 · fr

A. X.________, B. X.________/Administration cantonale des impôts, Administration fédérale des contributions | Liquidation partielle indirecte. Vente du capital-actions d'une S.A. La nouvelle société distribue de la substance non nécessaire à l'exploitation, dans le délai de cinq ans prévu par le droit fédéral et cantonal. Notion de "participation" du vendeur" à cette opération. En l'occurrence, reconnaissance d'un cas de participation passive des vendeurs. Calcul du montant de la reprise dans le revenu imposable.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.08.2015 FI.2014.0029

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 4 août 2015
Composition
M. Robert Zimmermann, président;
Mme Isabelle Guisan et M. Xavier Michellod, juges; Mme Magali
Fasel, greffière.
Recourants
1.
A. X.________,
à 1******** VD,
2.
B. X.________,
à 1******** VD, tous deux représentés par Me Yves Noël, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Administration
cantonale des impôts,
à Lausanne
Autorité concernée
Administration
fédérale des contributions,
Division
principale DAT,
à
Berne
Objet
Impôt cantonal et communal (sauf
soustraction); Impôt fédéral direct (sauf soustraction)
Recours B. et A. X.________ c/ décision
sur réclamation de l'Administration cantonale des impôts du 21 janvier 2013
(recte 2014) (ICC/IFD période 2007)
Vu les faits suivants
A.
La société Y.________ S.A. (ci-après: Y.________)
a été inscrite au Registre du commerce le 22 juillet 1997. Elle avait son siège
à 2******** et poursuivait le but suivant: « fourniture de services dans
le domaine de la recherche clinique, les affaires réglementaires, le marketing,
la vente et tout autre service en relation avec les produits médicaux et cosmétiques».
Les époux B. et A. X.________, domiciliés à 2********, étaient administrateurs
de la société. B. X.________ a suivi une formation d’expert-comptable. A.
X.________ détenait la totalité du capital-actions de Y.________, soit 1'000
actions au porteur, d’une valeur de 100 fr. par action. A un certain moment, A.
X.________ a décidé de se défaire de Y.________ pour se consacrer à l’éducation
de ses enfants adolescents.
B.
Par contrat du 6 juillet 2007 («Share Purchase
Agreement» - SPA), A. X.________ a cédé la totalité du capital-actions de Y.________
à la société anglaise Z.________ (ci-après: Z.________). Le prix était fixé
selon deux éléments: un prix de base («fixed price component»), soit 14'000'000
fr. (Annexe A.16 au SPA), et une part proportionnelle au résultat de Y.________
en 2007 («revenue-based price component»; ch. B.2.2 SPA). La part de base était
de 3'000'000 fr. Si le résultat net de Y.________ était inférieur à 9'372'411
fr., la part de base serait réduite, franc pour franc. Si le résultat net était
supérieur à cette limite, la part de base serait augmentée d’un montant égal à
19% du revenu excédentaire (ch. B 2.3 SPA). Si le capital net («net working
capital»), à la clôture des comptes, était inférieur à 2'000'000 fr., le prix
serait réduit, franc pour franc (ch. C 2.7 SPA).  Si le montant des fonds
propres («net equity») était inférieur à 2'800'000 fr., le prix serait réduit,
franc pour franc, dans la même mesure que pour le capital net (ch. C 2.8 SPA). Z.________
s’est notamment engagée, pendant les cinq années suivant la clôture des comptes
(«closing») à s’abstenir de toute distribution de substance, notamment sous
forme de dividendes (ch. 8.1.1 SPA). De même, Z.________ s’est obligée à
respecter les prévisions concernant la liquidation partielle indirecte (ch. 8.3
SPA), soit de ne pas engager auprès de A. X.________ une imposition du produit
de la vente de ses actions, au sens de l’art. 20a de la loi fédérale sur
l’impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), correspondant à l’art. 23a de la loi
sur les impôts directs cantonaux (LI, RSV 642.11). Selon les comptes dit de
bouclage («closing») de Y.________, établis le 30 juin 2007, le montant des
fonds propres («Total Equity») s’élevait à 2'718'474 fr. Le prix de vente des
actions de Y.________ a été fixé à 17'000'000 fr.
C.
La nouvelle société a été inscrite le 24 juin
2008 au Registre du commerce sous la dénomination Z.________ S.A. (ci-après: Z.________).
A. X.________ a fait partie du conseil d’administration de Z.________, avec
signature individuelle, jusqu’en octobre 2007. Elle est restée directrice de la
nouvelle société, avec laquelle elle a été  liée par un contrat de travail,
jusqu’en janvier 2008, puis par un mandat de consultante, jusqu’en mars 2008. B.
X.________ a fait partie du conseil d’administration jusqu’au 15 mai 2008, avec
signature collective à deux. Il a été employé comme consultant par Y.________
jusqu’à la fin 2007. Il s’occupait de la comptabilité.
D.
Le 24 août 2007, Z.________ s’est adressé à
l’Administration cantonale des impôts (ci-après: l’ACI) pour obtenir un avis
préliminaire («tax ruling»), relatif à l’application de l’art. 20a al. 1 LIFD.
Elle a exposé que selon les règles internes de la société-mère anglaise, la
trésorerie était centralisée. Les liquidités qui ne sont pas nécessaires au
niveau local sont transférées au siège central, par le moyen d’emprunts. Ce
prêt accordé dans ce cadre ne devrait pas être traité comme une distribution
dissimulée au profit de la société-mère. Z.________ a fait valoir sa
solvabilité, le fait que le taux d’intérêt de 2,75% était conforme aux
directives de l’Administration fédérale des contributions (ci-après: l’AFC) et
que le délai de résiliation, de quatre semaines, permettrait, si nécessaire, le
remboursement du prêt à court terme. Z.________ a exposé que le montant touché
par la période de blocage de cinq ans, au sens de l’art. 20a LIFD, serait
constitué du bénéfice reporté au 31 décembre 2006 (soit 2'843'390 fr.), diminué
du dividende versé pour 2006 (900'000 fr.), soit 1'943'390 fr. Le bénéfice
réalisé entre le 1
er
janvier 2007 et le «closing» du 30 juin 2007
(655'084 fr.) pourrait être distribué avec le bénéfice ultérieur réalisé en
2007, sans engager l’imposition du produit de la vente des actions chez A.
X.________. L’ACI a demandé des précisions sur certains éléments de cette
requête. Il s’en est suivi un échange de courriers électroniques entre le
mandataire de Z.________ et l’ACI. Le 19 septembre 2007, l’ACI a acquiescé à la
requête du 25 août 2007. Elle a émis toutefois une réserve, libellée de la
manière suivante:
«Un amortissement ou une provision du prêt à Z.________
sera considéré comme un appauvrissement de la société Y.________ S.A. Demeurent
également réservés les autres modes de distribution de substance».
E.
Le 15 mars 2008, les époux X.________ ont déposé
leur déclaration d’impôt relative à la période 2007. Ils ont indiqué, comme
rendement de la vente de Y.________, un montant de 900'000 fr. Le 23 octobre
2009, l’Office d’impôt du district Jura Nord vaudois (ci-après: l’Office
d’impôt) a rendu une décision de taxation des époux X.________, pour la période
2007. Il a fixé, pour l’impôt cantonal et communal, le revenu imposable à
1'764'500 fr. et la fortune imposable à 13'019'000 fr., le revenu imposable
pour l’impôt fédéral direct à 1'755'400 fr.
F.
Y.________ a réalisé un bénéfice net de
2'175'122 fr. en 2007, et de 1'313'908 fr. en 2008 (soit 3'489'030 fr. au
total). En 2009, Z.________ a distribué un dividende de 5'300'000 fr.
G.
Le 5 juillet 2012, l’Office d’impôt a ouvert une
procédure de rappel d’impôt à l’encontre des époux X.________, relativement à
la période 2007. Le 5 juillet 2012, l’Office d’impôt a annulé la décision du 23
octobre 2009 et statué à nouveau sur la taxation pour la période 2007. Il a
fixé, pour l’impôt cantonal et communal, le revenu imposable à 3'575'400 fr. et
la fortune imposable à 13'019'000 fr., le revenu imposable pour l’impôt fédéral
direct à 3'566'300 fr. L’Office d’impôt a motivé cette mesure comme suit:
«En 2007, Mme X.________ a vendu la
participation qu’elle détenait dans Y.________ SA réalisant un gain en capital
privé, exonéré d’impôt. Cependant, cette exonération était subordonnée au fait
que la société acheteuse ne prélève pas de substance de la société pendant les
cinq années qui suivent la vente. Or, selon les informations en notre
possession, il appert qu’un dividende de substance a été versé en 2009. Or le
prélèvement de cette substance, dans la mesure où cette dernière était
existante au moment de la vente, constitue un rendement de participations
imposables en application des art. 23a LI et 20a LIFD».
Contre cette décision, les époux X.________
ont élevé une réclamation, que l’ACI a rejetée le 21 janvier 2013 (recte:
2014).
H.
B. et A. X.________ ont recouru contre la
décision du 21 janvier 2014, dont ils demandent l’annulation, ainsi que celle
de la décision du 5 juillet 2012. L’ACI propose le rejet du recours. Invités à
répliquer, les recourants ont maintenu leurs conclusions.
I.
La Cour
a tenu une
audience le 15 décembre 2014 au Palais de justice de l’Hermitage, à Lausanne. Elle
a entendu A. et B. X.________, assistés de Me Yves Noël, avocat à Lausanne,
ainsi que C.________, de l’ACI. Lors de cette audience, les recourants ont
complété leurs conclusions. A titre subsidiaire, ils ont conclu à l’admission
du recours, avec renvoi de la cause à l’ACI «pour procéder à une nouvelle
notification de la reprise litigieuse, motivant notamment le mode de calcul des
fonds nécessaires à l’exploitation, tels que retenus par l’autorité de
taxation». Après cette audience, le juge instructeur a invité les parties à
produire des pièces complémentaires, au sujet desquelles les parties ont eu
l’occasion de se déterminer, dans le cadre d’un double échange d’écritures.
J.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Le litige porte sur la liquidation partielle
indirecte, au sens des art. 20a al. 1 LIFD, 7a al. 1 de la loi fédérale du 14
décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts des cantons et des communes (LHID;
RS 642.14) et 23a al. 1 LI.
2.
a) L’impôt sur le revenu a pour objet tous les
revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques (art. 16 al. 1
LIFD;  7 al. 1 LHID; 19 al. 1 LI). Est également imposable le rendement de la
fortune mobilière, en particulier les dividendes, les parts de bénéfice, les
excédents de liquidation et tous autres avantages appréciables en argent
provenant de participations de tout genre (art. 20 al. 1 let. c LIFD; 23 al. 1
let. c LI). Les gains en capital réalisés lors de l’aliénation d’éléments de la
fortune privée ne sont pas imposables (art. 16 al. 3 LIFD; 19 al. 3 LI).
b) En relation avec l’art. 21 al. 1
let. c LIFD (et auparavant avec la disposition équivalente de l’art. 21 al. 1
de l’arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 concernant la perception d’un
impôt fédéral direct – AIFD), la jurisprudence a développé la théorie dite de
la liquidation partielle indirecte, selon laquelle la vente d’une participation
appartenant à la fortune privée est qualifiée non point de gain en capital
privé (libre d’impôt), mais de rendement de participations (imposable comme
revenu). Sous l’ancien droit, pour que tel soit le cas, il fallait que la
participation appartienne à la fortune privée du vendeur; que la participation
soit comptabilisée par l’acheteur dans sa fortune commerciale; que la société
vendue soit appauvrie lors de la cession et que l’acheteur et le vendeur
collaborent à son appauvrissement. La pratique relative à la troisième
condition de l’appauvrissement a évolué. A l’origine, elle supposait un
prélèvement effectif de la substance existante; par la suite, une atteinte
indirecte ou vraisemblable à la substance de la société a suffi. Une
liquidation partielle indirecte a été admise dans des cas où la société faisant
l’objet du transfert avait mis à la disposition de celle qui avait acquis la
participation sans disposer de beaucoup de fonds propres, des sûretés en vue de
garantir le prêt d’un tiers.  La seconde société prélevait de la substance de
la première en se servant de ses actifs comme sûretés, actifs dont il ne
fallait pas compter qu’ils seraient restitués, francs de gage, compte tenu des
fonds propres réduits de la première société. La situation où la société
acquérant la participation finançait l’opération indirectement avec les actifs
de celle faisant l’objet du transfert, en utilisant ceux-ci comme sûretés aux
fins d’obtenir le prêt d’un tiers, devait être traitée de la même manière que
si le prix de vente avait été acquitté directement à l’aide des biens de la
seconde. Pour apprécier le risque de réalisation des actifs servant de
garantie, il convenait de se placer au moment de la vente de la participation;
les développements ultérieurs n’entraient en considération que s’ils étaient
prévisibles à la date de la vente. Dans une troisième phase, le Tribunal
fédéral a étendu la liquidation partielle indirecte aux cas où l’acheteur
finance l’acquisition à l’aide de la substance future, c’est-à-dire avec les
bénéfices courants réalisés après la cession par la société rachetée. La loi
fédérale du 23 juin 2006 a porté notamment sur la liquidation partielle
indirecte, désormais régie par l’art. 20a LIFD (cf. ATF 2C_906/2010 du 31 mai
2012, reproduit
in
: RDAF 2012 II p. 342ss, consid. 2.1, et les
références citées).
c) L’art. 20a al. 1 LIFD est
libellé comme suit:
Sont également considérés comme rendement de
la fortune mobilière au sens de l’art. 20 al. 1 let. c:
a)
le produit de la vente d’une participation d’au
moins 20% au capital-actions ou au capital social d’une société de capitaux ou
d’une société coopérative, représentant un transfert de la fortune privée à la
fortune commerciale d’une autre personne physique ou d’une personne morale,
pour autant que de la substance non nécessaire à l’exploitation, existante et
susceptible d’être distribuée au sens du droit commercial au moment de la
vente, soit distribuée dans les cinq ans avec la participation du vendeur
(…) ;
b)
(…) ».
d) Le 6 novembre 2007,
l’Administration fédérale des contributions a édicté une circulaire, portant le
n°14 (ci-après: circulaire n°14) au sujet de la liquidation partielle
indirecte.
Les circulaires d’adressent aux organes d’exécution et n’ont
pas d’effets contraignants pour le juge. Toutefois, dès lors qu’elles tendent à
une application uniforme et égale du droit, il convient d’en tenir compte et en
particulier de ne pas s’en écarter sans motifs valables lorsqu’elles permettent
une application correcte des dispositions légales dans un cas d’espèce et
traduisent une concrétisation convaincante de celles-ci. En revanche, une
circulaire ne saurait sortir du cadre fixé par une norme supérieure qu’elle est
censée concrétiser. En d’autres termes, à défaut de lacune, un tel acte ne peut
prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence
(ATF 140 V 343 consid. 5.2 p. 346, 543 consid. 3.2.2.1 p. 547/548, et les
arrêts cités).
e) Pour qu’il y ait liquidation
partielle indirecte selon le nouveau droit, quatre conditions doivent être
remplies. Premièrement, le vendeur détient, dans sa fortune privée, une
participation d’au moins 20% de la société à céder; deuxièmement, la
participation en question est transférée dans la fortune commerciale de
l’acheteur (condition du changement de système); troisièmement, de la substance
non nécessaire à l’exploitation, existant au moment de la vente et susceptible
de distribution selon le droit commercial, est distribuée dans les cinq ans
suivant la vente; quatrièmement, le vendeur participe à cette opération (ATF
2C_906/2010, précité, consid. 2.2). La question de savoir si le vendeur a reçu
une prestation en argent lors de la liquidation partielle indirecte se résoud
sur la base de l’ensemble des circonstances de l’opération, et selon des
critères objectifs (ATF 2A.537/2005 du 21 décembre 2006, consid. 3; cf. ATF 115
Ib 256 consid. 3d p. 260).
En l’occurrence, sont acquis les
éléments suivants, comme les parties en conviennent, au demeurant: A.
X.________ a cédé en 2007 la totalité du capital-actions de Y.________ à Z.________;
ce capital a été transféré dans la fortune commerciale de la nouvelle société; le
prix de vente convenu, de 17'000'000 fr., a été payé aux recourants; en versant
en 2009 un dividende à ses actionnaires, Z.________ a procédé à une
distribution de substance dans le délai de cinq ans mentionné à l’art. 20a al.
1 LIFD. En revanche, les parties sont divisées sur les points de savoir s’il
existait de la substance non nécessaire à l’exploitation au moment de la vente,
d’une part, et si les recourants ont participé à la distribution de cette substance,
d’autre part. Pour le cas où la réponse à ces deux questions serait affirmative,
resterait à vérifier le montant de la reprise.
3.
Il convient de déterminer, en premier lieu, s’il
existait de la substance non nécessaire à l’exploitation de Y.________, au
moment de la vente de son capital-actions.
a) Lorsque le droit fiscal se
réfère à des notions d’autres branches du droit, on les interprète de manière
uniforme (ATF 140 I 153 consid. 2.2 p. 155/156).
b) Pour déterminer la notion de
«substance non nécessaire à l’exploitation» (inconnue du droit civil), l’ACI se
réfère à celle d’actif circulant, au sens du droit comptable.
aa) L’actif circulant comprend la
trésorerie et les actifs qui seront vraisemblablement réalisés au cours des
douze mois suivant la date du bilan, dans le cycle normal des affaires ou d’une
autre manière (art. 959 al. 3 CO). Doivent ainsi être portés à l’actif du bilan
les éléments du patrimoine dont l’entreprise peut disposer en raison d’événements
passés, dont elle attend un flux d’avantages économiques et dont la valeur peut
être estimée avec un degré de fiabilité suffisant (Manuel suisse d’audit, Tenue
de la comptabilité et présentation des comptes, Zurich, 2014, p. 57).
bb) L’ACI relève qu’au bilan de Y.________,
arrêté au 31 décembre 2006, figure parmi les actifs circulants («Current
Assets») un poste de liquidités («Cash & Cash equivalent») pour un montant de
4'227'499 fr. Pour l’ACI, ce montant est celui de la substance existante, non
nécessaire à l’exploitation de Y.________. Les recourants contestent ce point
de vue. Dans leur écriture du 20 février 2015, ils font valoir que ce montant
devrait être ramené à 2'300'000 fr., compte tenu du fait qu’une partie des
liquidités serait constitué d’avance de clients (pour un montant de 1'929’00
fr.) et qu’une réserve de 600'000 fr. était indispensable à Y.________ pour
faire face à ses obligations. Cet argument n’est pas déterminant. Le compte de
pertes et profits, établi conformément aux art. 962ss CO, répartit le montant
de 4'227'499 fr. en quatre postes, soit l’avoir en caisse (665,50 fr.); l’avoir
déposé sur un compte postal (2'583,57 fr.), l’avoir déposé sur des comptes
bancaires (1'960'855,19 fr.) et des placements à terme (2'263'395 fr.). Sur le
vu de ces comptes, que l’organe de révision a recommandé d’approuver selon son
rapport du 7 février 2007, on doit admettre, avec l’ACI, que les liquidités
figurant au bilan au 31 décembre 2006 dépassaient ce qui était nécessaire à
l’exploitation de Y.________. Il n’y a pas lieu de s’écarter de l’appréciation
de l’ACI sur ce point.
4.
Les recourants contestent avoir participé à la
distribution de substance.
a) Il y a participation au sens de
l’art. 20a al. 1 let. a LIFD, lorsque le vendeur sait ou devait savoir que des
fonds seraient prélevés de la société pour en financer le prix d’achat et qu’ils
ne lui seraient pas rendus (art. 20a al. 2 LIFD). L’art. 23a al. 1 let. a et
al. 2 LI a la même teneur que l’art. 20a al. 1 let. a et al. 2 LIFD.
b) La notion de «participation du
vendeur», au sens de l’art. 20a al. 1 let. a et al. 2 LIFD, se rapporte à la
situation où l’acheteur et le vendeur coopèrent à une distribution effective de
la substance de la société; le vendeur a une connaissance (réelle ou supposée)
de cette distribution (ATF 2C_906/2010, précité, consid. 2.3). En échange de sa
participation, le vendeur reçoit une prestation appréciable en argent. La
coopération entre l’acheteur et le vendeur peut être active ou passive (ch. 4.7
de la circulaire n°14). Les propositions faites durant les travaux
parlementaires, de renoncer à la condition de la participation du vendeur, ou
de ne prendre en compte cette participation que lorsqu’elle est active, ont été
rejetées (Reto Arnold, Gesetzliche Regelung der indirekten Teilliquidation –
Ende gut, alles gut ?, Revue fiscale 2007, p. 78ss, 88, et les références citées
sous les notes 48 et 49; Jürg Altorfer, Die indirekte Teilliquidation
gesetzlich geregelt, L’Expert-comptable suisse, 2007, p. 99ss, 105). La
coopération active vise notamment les cas suivants: le vendeur accorde un prêt
à l’acquéreur; le prix de vente sert à compenser une dette du vendeur à l’égard
de la société; celle-ci constitue des sûretés pour financer des prêts de tiers
à l’acquéreur en vue de financer la vente; le vendeur garantit un emprunt en
faveur de l’acquéreur, dans le même but; le vendeur s’engage à rendre liquides
certains actifs de la société; le vendeur concède à l’acheteur le droit de
disposer des actifs de la société avant le paiement du prix. La coopération du
vendeur est passive lorsque l’on peut présumer que le vendeur sait (ou doit savoir)
que l’acquéreur prélèvera de la substance de la société. Tel est le cas, par
exemple, lorsque l’acquéreur ne dispose pas des fonds propres nécessaires pour
payer le prix de la participation, ou que les dividendes ordinaires ultérieurs
de la société n’y suffisent pas davantage, ou encore lorsque le vendeur connaît
l’intention de l’acquéreur de fusionner avec la société. Il n’est pas
nécessaire que le vendeur sache qu’il y aura fusion. Il suffit qu’il puisse
escompter que les fonds prélevés ne seront pas rendus à la société (ch. 4.7 de
la circulaire n°14).
c) La définition ainsi posée de la
participation du vendeur revient à mettre à la charge de celui-ci un
comportement proche de l’évasion fiscale (Barbara Brauchli Rohrer/Samuel
Bussmann/Matthias Marbach, Verkauf von Beteiligungsrechten aus dem Privat- in
das Geschäftsvermögen eines Dritten (indirekte Teilliquidation).
Ausgewählte Fragestellungen zum Kreisschreiben Nr.14, IFF Forum zum
Steuerrecht, 2008, p. 93/94).
Il est reproché au
vendeur l’intention d’éviter (ou de réduire) l’impôt sur le revenu qu’il
devrait payer en cas de distribution des moyens disponibles de la société; il
sait (ou devait savoir) que l’acheteur, grâce au mode de financement externe du
prix de vente, va pouvoir vider la société de sa substance, sans payer d’impôt.
Le vendeur doit avoir connaissance cumulativement de deux éléments: que la
vente est financée par les moyens disponibles de la société vendue, d’une part;
que ces moyens ne seront pas restitués, d’autre part (Brauchli Rohrer/Bussmann/Marbach,
op. cit., p. 94). Il pèse ainsi sur le vendeur un devoir de précaution au sujet
des conditions dans lesquelles il réalise sa participation dans la société; il
lui incombe notamment de s’informer au sujet du mode de financement de l’opération
par l’acheteur, lors des négociations en vue de conclure le contrat de vente
(Brauchli Rohrer/Bussmann/Marbach, op. cit., p. 95/96). Le vendeur satisfait à
cette obligation lorsqu’il s’enquiert auprès de l’acquéreur des modalités de
l’opération et reçoit de lui des informations dont il peut vérifier le crédit,
comme par exemple des plans financiers, des renseignements bancaires, ou une
évaluation du service de remboursement de la dette contractée pour
l’acquisition (Brauchli Rohrer/Bussmann/Marbach, op. cit., p. 96). Le fait
d’inclure dans le contrat une clause selon laquelle l’acheteur s’engage à ne
pas distribuer de la substance de la société dans les cinq ans à venir
(«Lippenbekenntnisklausel», selon la formule utilisée par le Conseiller aux Etats
Bruno Frick lors des travaux parlementaires) ne suffit pas pour mettre le
vendeur à l’abri de tout reproche à cet égard (Brauchli
Rohrer/Bussmann/Marbach, op. cit., p. 98; Arnold, op. cit., p. 88, et les
références citées sous la note 51).
d) La participation du vendeur a
notamment été admise dans le cas où le vendeur était resté membre du conseil
d’administration de la nouvelle société. Il savait dès lors que la société
acheteuse n’avait pas les moyens de financer par elle-même l’acquisition du
capital de la société dont le vendeur a cédé le capital-actions. Le paiement du
prix n’avait pu être assuré qu’après l’obtention d’un prêt, gagé sur la valeur
de la nouvelle société (ATF 1A.537/2006, précité, consid. 3.3; cf. également
ATF 2A.471/2005 du 10 novembre 2006, consid. 2.4, où l’actionnaire unique de la
société cédée était devenue, pour un temps, membre du conseil d’administration
de la nouvelle société, et avait conservé par la suite des liens étroits avec
celui-ci).
e) Les recourants sont restés
membres du conseil d’administration de la nouvelle société après la vente des
actions de Y.________ en 2007. Ils ont continué d’exercer une activité
rémunérée au sein de la nouvelle société, jusqu’au 15 mai 2008 pour ce qui
concerne B. X.________. Lors de l’audience du 15 décembre 2014, les recourants
ont expliqué que leur rôle de fait dans la nouvelle société était marginal,
qu’ils avaient été tenus à l’écart des décisions importantes et dû engager des
démarches judiciaires pour obtenir la radiation des mentions les concernant
dans le Registre du commerce. Quoi qu’il en soit, les recourants n’avaient plus
aucun lien avec Z.________ dès mai 2008, soit un an avant la distribution de
substance litigieuse. Une participation active à la distribution de substance
de Y.________ paraît ainsi exclue d’emblée. Cela étant, les recourants avaient
connaissance de la demande de préavis du 24 août 2007 et pris le soin de faire
inclure une «clause anti-LPI» dans le contrat de vente des actions. Ils étaient
ainsi conscients du risque fiscal pour eux d’une distribution intempestive de
substance par Z.________. Cela était particulièrement net pour B. X.________,
expert-comptable qui tenait les comptes de Y.________. On peut dès lors se
demander si les recourants n’ont pas participé passivement à la distribution de
substance non nécessaire.
f) Il ressort des pièces produites
par les parties après l’audience du 15 décembre 2014 que Y.________ a connu une
progression rapide de ses produits, qui sont passés de 249'859 fr. en 1997 à
7'772'749 fr. en 2006, ses bénéfices de 78'579 fr. à 1'264'706 fr. dans la même
période. Quant aux actifs, de 169'690 fr. en 1997, ils ont atteint le montant
de 6'675'896 fr. en 2006. Selon les décisions de taxation y relatives, le
revenu imposable des recourants était de 109'400 fr, pour la période 1998. Il a
crû continûment, pour atteindre 540'700 fr. en 2006. La fortune, nulle en 1998, a atteint 9'533'000 fr. en 2006. Les certificats de salaire concernant A. X.________ montrent
que sa rémunération brute versée par Y.________ est passé de 78'000 fr. en 1998
à 428'510 fr. en 2006.
La situation de Y.________ était
ainsi florissante, à la fois du point de vue de ses produits que de l’évolution
des actifs. La substance a été accumulée pendant des années et la politique de
l’entreprise a consisté à favoriser son actionnaire uniquement par le
truchement du salaire versé à A. X.________, que par la distribution de
dividendes. Pour Z.________, Y.________ représentait une cible de choix, tant en
raison de son potentiel économique que de ses ressources financières
immédiatement disponibles. Dans son écriture du 20 février 2015, l’ACI en
déduit que la cession d’actions d’une société qui n’est pas vidée de sa
substance non nécessaire crée la présomption que le vendeur participe à la
distribution de cette substance. Une telle conception irait sans doute trop
loin.
Cela étant, il convient de rappeler
que le principe, dans la gestion d’une société, est de distribuer la substance
non nécessaire sous la forme de dividendes. Ceux-ci entrent dans le revenu des
actionnaires et sont soumis à la taxation. Une exception est admise lorsqu’il
faut maintenir dans les comptes de la société des éléments à première vue
distribuables, pour des faits justifiés par l’usage commercial (comme par exemple,
la nécessité de constituer des provisions pour financer des investissements
nécessaires au développement de la société, ou de procéder à des
amortissements). Ne pas distribuer de la substance disponible au moment de la
cession de la société permet au vendeur d’augmenter le prix de vente des
actions et d’éluder l’impôt frappant le rendement de participations. Encore
faut-il pour cela que le fisc puisse imputer au vendeur un comportement (même
passif) qui laisse apparaître qu’il a favorisé l’opération litigieuse.
En l’occurrence, les recourants
savaient, au moment de la vente, que Y.________ disposait d’importantes
ressources immédiatement disponibles, non nécessaires à l’exploitation de
l’entreprise. Les recourants ont cru se prémunir d’une distribution rapide de
cette substance, à leur détriment fiscal, par l’insertion de la clause
«anti-LPI» dans le contrat de vente – clause insuffisante pour elle-même. Les
recourants ont dû déchanter, lorsqu’ils ont constaté que Z.________ était en
voie, selon leurs propres termes, de «siphonner» la substance de Y.________. Il
convient dès lors d’admettre que les recourants ont sciemment pris le risque
d’une distribution de substance; ils doivent dès lors l’assumer fiscalement.
g) Est ainsi réalisée la condition de
la participation (passive, en l’occurrence) des vendeurs à la distribution de
substance non nécessaire.
5.
Les recourants critiquent le calcul du montant
de la reprise.
a) Selon la décision de taxation du
5 juillet 2012, l’Office d’impôt a arrêté ce montant à 1'810'900 fr., tant pour
l’impôt cantonal et communal, que pour l’impôt fédéral direct. Dans sa
détermination du 5 janvier 2015, l’ACI s’est référée sur ce point à la circulaire
n°14, dont le ch. 5.1.1 régissant l’étendue de l’imposition, est libellé comme
suit:
«En cas de distribution (…), le produit de
la vente est considéré (en partie) en tant que rendement imposable de la
fortune du vendeur. (…) La plus petite des valeurs suivantes
(proportionnellement à la quote-part de la participation vendue) vaut comme
rendement imposable de la fortune:
- produit de la vente: il comprend le
produit de la vente et les montants frappés d’une condition suspensive ou
résolutoire. La valeur nominale des droits de participation ne diminue pas le
produit de la vente;
- montant des distributions (…);
- réserves susceptibles d’être distribuées
selon le droit commercial (… );
- substance non nécessaire à l’exploitation
(…); ».
b) Le produit de la vente est de
17'000'000 fr. Pour fixer le montant des distributions, l’ACI a pris en compte
le dividende versé en 2009 (soit 5'300'000 fr.), dont elle a déduit les
bénéfices réalisés en 2007 (2'175'122 fr.) et 2008 (1'313'908 fr.) soit un
montant total de 3'489'030 fr. (et non pas de 3’489'029 fr. comme retenu par
l’ACI). L’ACI a sur cette base arrêté le montant des distributions à 1'810'971
fr. (en réalité, 1'810'970 fr.). Les réserves susceptibles d’être distribuées,
selon le préavis du 19 septembre 2007, étaient de 1'943'490 fr. La substance
non nécessaire à l’exploitation (soit les liquidités à disposition, cf. consid.
3b/bb ci-dessus) s’élevait à 4'227'499 fr. Le plus petit de ces montants est
celui des distributions, par 1'810'971 fr., comme fixé par l’ACI et retenu
comme rendement imposable, conformément au ch. 5.1.1 de la circulaire n°14.
c) Dans leur détermination du 20
février 2015, les recourants critiquent ce calcul, notamment pour ce qui
concerne la détermination du montant de la substance non nécessaire à
l’exploitation. Ce grief doit être écarté (cf. consid. 3b/bb ci-dessus). Pour
le surplus, les recourants ne critiquent pas l’application de la circulaire
n°14 dans ce contexte, ni ne relèvent l’erreur de calcul commise par l’ACI,
pour un montant de 1 fr., s’agissant de la détermination du rendement
imposable. Le Tribunal ne voit dès lors aucune raison de s’écarter de
l’appréciation de l’ACI. La conclusion subsidiaire des recourants, formulée
lors de l’audience du 15 décembre 2014, tendant au renvoi de la cause à l’ACI
pour nouveau calcul du rendement imposable, doit également être rejetée.
6.
Le recours doit ainsi être rejeté, et la
décision attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge des recourants; il
n’y a pas lieu d’allouer des dépens (art. 49, 52, 55 et 56 de la loi du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD, RSV 173.36).  Comte tenu
d’une valeur litigieuse de 1'810'971 fr., le montant de l’émolument sera fixé à
10'000 fr. (art. 2 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative, du 28 avril 2015 – TFJDA, RSV 173.36.5.1).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 21 janvier 2013 (recte:
2014) par l’Administration cantonale des impôts est confirmée.
III.
Un émolument de 10'000 fr. est mis à la charge
des recourants.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 4 août 2015
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.