vd_omni · PS.2002.0106 · 2002-12-06 · fr

c/SE | La remise de l'obligation de restituer est examinée apres que la question de la restitution a été tranchée (cons. 6).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 06.12.2002 PS.2002.0106

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 6 décembre 2002
sur le recours interjeté par
A.________
,
********, à Z.________, dont le conseil est l'avocat Renaud Lattion, Remparts
9, à 1400 Yverdon
contre
la décision rendue le 20 juin 2002, par le
Service de l'emploi, Instance juridique chômage, première instance de recours
en matière d'assurance-chômage (remboursement de prestations perçues en trop).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier président; Mme Isabelle Perrin et Mme Dina Charif Feller, assesseurs.
Greffier: M. Pierre-Yves Brandt.
Vu les faits suivants:
A.                     Le 1er juin 1987,
A.________ est entré au service de l'Imprimerie B._______, à Y.________ en
qualité de compositeur-typographe. En raison de difficultés économiques,
l'employeur a résilié son contrat de travail le 7 février 1996 pour le 30 avril
1996.
Le 19 avril 1996,
A.________ a fait notifier un commandement de payer à son employeur par
l'intermédiaire de l'Office des poursuites et faillites de Grandson pour les
créances suivantes:
"Salaire février 1996
(solde)                   Fr.2'901,40
Salaire mars 1996                                Fr. 4'901,40
Salaire avril 1996                                  Fr. 4'901,40
13ème salaire 1991 (solde)                    Fr. 995.-
13ème salaire 1992                              Fr. 4'727.-
13ème salaire 1993                              Fr. 4'733.-
13ème salaire 1994                              Fr. 4'719,10
13ème salaire 1995                              Fr. 4'641,40
13ème salaire 1996                              Fr.
1'547,10"
Par décision du 6 juin
1996, le Président du Tribunal du district de Grandson a prononcé la mainlevée
provisoire de l'opposition faite audit commandement de payer, à hauteur de
23'159 fr. 20, sans intérêt. Ce jugement concernait l'ensemble des prétentions
précitées de A.________, sauf les 13èmes salaires des années 1994 à 1996 (la
mainlevée avait été prononcée au demeurant sur la base d'une reconnaissance de
dette signée par l'employeur, portant sur les autres créances invoquées). Selon
A.________, le solde des prétentions, correspondant aux 13èmes salaires pour
les années 1994, 1995 et 1996, allait être invoqué ultérieurement dans le cadre
d'une procédure ordinaire.
Le 3 juillet 1996, le
Président du Tribunal de district de Grandson a prononcé la faillite de
l'employeur, A. B.________. Dans le cadre de cette procédure, A.________ a
produit ses créances pour un montant de 36'595 fr. 20. Le
30 décembre 1996, l'office des poursuites et faillites de Grandson a
adressé aux créanciers, notamment au prénommé, l'avis prévu aux art. 249 et 250
LP, accompagné d'un extrait de l'état de collocation; selon cet avis, seul un
montant de 13'107 fr.10 était admis en classe 1. Sous la rubrique "motif
du rejet" de la production précitée, on lit ce qui suit :
(...)
"Le failli conteste la somme de
fr.1'560.-- soit 13ème salaire 1996 qui a été supprimé dès 1994.
L'administration de la faillite conteste
1. le montant de fr.1'560.--
- 13ème salaire 1996.
Motif :
Le 13ème salaire a été supprimé dès 1994 selon accord oral.
2. le privilège de 1ère classe sur :
- 13ème salaire 1991 fr.1'218.90
- 13ème salaire 1992 fr.5'554.20
- 13ème salaire 1993 fr.5'324.60
- 13ème salaire 1994 fr.5'073.--
- 13ème salaire 1995 fr.4'757.40
Motif :
Le privilège de 1ère classe se limite aux créances des travailleurs, nées
pendant le semestre précédant immédiatement l'ouverture de la faillite. En
conséquence, le total des créances ci-dessus soit fr.21'928.10 est reporté en
5ème classe sous collocation no 59."
(...)
Le même document
précise que le dividende probable pour les créances de 2ème classe est de
2,7988 %. A.________, pour sa part, n'a pas contesté l'état de collocation dans
le délai qui lui avait été fixé à cet effet.
B.                    Le 30 avril 1996,
A.________ a rempli le formulaire de demande d'indemnités de chômage. Il a
revendiqué l'indemnité dès le 1er mai 1996 en se déclarant capable de
travailler à un taux de 100%. A cette occasion, il a notamment indiqué que son
contrat de travail avait été résilié par l'employeur pour des raisons
économiques et qu'il entendait saisir une autorité judiciaire pour réclamer le
paiement d'arriérés de salaire.
Le 26 avril 1996,
l'employeur a rempli le formulaire intitulé "attestation de
l'employeur" destiné à la Caisse. Au chiffre 18 de ce document, il a
indiqué que les salaires soumis à cotisations AVS se montaient à 64'356 fr.
pour les années 1993 à 1995, et à 21'452 fr. pour l'année 1996. Plus bas, il a
indiqué que le salaire de base soumis à cotisations AVS se montait à 5'363 fr.
par mois. A la question de savoir quel salaire avait été réalisé par A.________
durant les six derniers mois d'activité (ch. 21), l'employeur a également fait
état d'un montant mensuel de 446 fr. 90, correspondant à la part du 13ème
salaire.
Sur la base de ce qui
précède, un délai-cadre d'indemnisation courant du 1er mai 1996 au 30 avril
1998 a été ouvert en faveur de A.________. Son gain assuré a été arrêté à 5'809
francs, compte tenu du montant correspondant au 13ème salaire. Les décomptes
d'indemnités ont été établis sur cette base.
C.                    Le 3 mai 1996,
A.________ a commencé à travailler au sein de l'entreprise X.________ SA à
Montagny. Il était engagé pour une durée indéterminée. Son salaire horaire brut
se montait à 30 fr. de l'heure. A cela s'ajoutait une indemnité de vacances de
10,64% du salaire réalisé. Son taux d'activité variait selon les mois.
Les revenus réalisés
dans le cadre de cette activité ont été déclarés à la Caisse, qui lui a versé
des indemnités compensatoires.
Le 22 septembre 1998,
A.________ a été désinscrit de la banque de données PLASTA.
D.                    Dans le cadre de son
activité en gain intermédiaire, A.________ a pris une semaine de vacances en
février 1997, deux semaines en août 1997, une semaine en décembre 1997 et enfin
une semaine en février 1998.
E.                    Le 30 mars 1998,
l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi (ci-après: OFDE) a
adressé à la Caisse un rapport de révision, dans lequel il est fait état d'un
montant de 17'339 fr. 20, dont le versement en faveur de l'assuré n'a pu être
justifié. Cette autorité a mis en évidence les contradictions existant dans
l'attestation remplie par l'employeur le 26 avril 1996 au sujet du 13ème
salaire. Les renseignements recueillis notamment de l'office des faillites lui
ont permis de constater que les créances relatives au 13ème salaire avaient été
contestées dans le cadre de la faillite de l'employeur, au motif que cette
prestation avait été supprimée dès 1994 (v. cependant extrait de l'état de
collocation cité ci-dessus, dont il résulte apparemment que - sous réserve du
13ème salaire 1996 - seul le privilège lié aux autres créances de 13ème salaire
est contesté); l'intéressé semblait avoir renoncé à faire valoir ses prétentions,
dès lors que l'état de collocation n'avait pas été contesté. Le 13ème salaire
n'ayant pas été versé depuis 1994, il ne se justifiait pas de le prendre en
considération dans le calcul du gain assuré, lequel devait dès lors être arrêté
à 5'363 francs. Cela étant, l'indemnité journalière aurait dû être fixée à 197
fr. 70 (80%), respectivement à 195 fr. 75 (79,2%). L'OFDE a également fait
valoir que la Caisse aurait dû tenir compte du droit aux vacances accumulé pour
combler les périodes de vacances de février, août et décembre 1997. En effet,
le gain intermédiaire serait basé sur la totalité des gains obtenus pendant la
période de contrôle, sans la part des vacances, celle-ci étant affectée aux
périodes durant lesquelles l'assuré s'est absenté. Fondée sur ce qui précède,
l'autorité a constaté que, pour certains mois, la rémunération provenant de
l'activité exercée en gain intermédiaire était supérieure à l'indemnité
moyenne. Cela étant, l'activité exercée ne pouvait être considérée comme un
gain intermédiaire, mais comme un travail convenable.
Le 20 mai 1998, l'OFDE
a adressé à la Caisse une décision sur révision dans laquelle elle invitait
cette dernière à exiger de son assuré le remboursement de la somme brute de
17'339 fr. 20, correspondant aux prestations perçues de manière indue.
A la suite de cette
décision, le 7 juillet 1998, la Caisse a réclamé à A.________ un montant de
15'874 fr. 50, correspondant aux prestations nettes qui lui avaient été versées
à tort. Ses motifs se fondent pour l'essentiel sur le rapport de révision que
le Seco lui avait adressé le 30 mars 1998.
Le 15 juillet 1998,
A.________ a recouru auprès du Service de l'emploi à l'encontre de la décision
rendue par la Caisse. Il a notamment fait valoir que les parties au contrat de
travail n'avaient pas décidé de supprimer le droit au 13ème salaire; il avait
été convenu que l'employeur verserait des acomptes en fonction de ses
disponibilités financières. Il a encore fait valoir qu'une action en
contestation de l'état de collocation ne se justifiait pas, eu égard au sort
qui aurait été réservé à sa créance. Il s'est également plaint du fait que la
Caisse n'avait pas tenu compte des vacances effectivement prises. Il a enfin
exposé que la faillite de son employeur lui avait déjà causé un préjudice de
près de 25'000 fr. et que les montants réclamés avaient été perçus en toute
bonne foi.
Par décision du 20
juin 2002, le Service de l'emploi a rejeté le recours déposé par A.________,
tout en annonçant que l'autorité cantonale statuerait d'office sur la demande
de remise de l'obligation de restituer, une fois la décision entrée en force.
Il a notamment considéré que le gain assuré devait être fixé sans tenir compte
de la part de 13ème salaire, dès lors que l'on devait uniquement se baser sur
les prestations effectivement versées pendant la période de référence et non
sur les prestations convenues. Il a ensuite exposé que les indemnités de
vacances ne pouvaient être ajoutées aux gains intermédiaires réalisés pour
calculer l'indemnité compensatoire; l'indemnité de vacances devait être prise
en compte au titre du gain intermédiaire lorsque l'assuré prend ses vacances.
F.                     Par acte du 16 juillet
2002, A.________ a recouru à l'encontre de la décision du Service de l'emploi.
A titre principal, il a conclu à la réforme de dite décision, en ce sens
qu'aucun montant n'est dû à la Caisse et subsidiairement à son annulation. Il a
tout d'abord fait valoir que l'autorité intimée aurait dû statuer d'emblée sur
la remise de l'obligation de restituer, au lieu de renvoyer l'examen de cette
question à une procédure séparée. Il expose ensuite que le 13ème salaire était
dû, son existence étant établie par l'attestation signée par l'employeur le 26
avril 1996. Par ailleurs, on ne saurait lui opposer le fait qu'il ait renoncé à
contester l'état de collocation établi dans le cadre de la faillite de son
employeur; il avait de bonnes raisons de ne pas s'engager dans une procédure
hasardeuse et coûteuse. Il allègue ensuite que le risque d'abus invoqué par
l'autorité intimée n'est pas réalisé en l'espèce; aucun élément du dossier ne
permet de penser qu'il s'agirait d'un salaire fictif. Il est également d'avis
qu'on ne saurait lui reprocher de ne pas avoir remarqué des lacunes que la
Caisse elle-même n'a pas été à même de relever durant deux années. Selon lui,
l'autorité intimée et la Caisse aurait commis des erreurs de calculs dans les
décomptes, en particulier pour les mois de février, août et décembre 1997. Il
se prévaut également du délai de prescription absolue de cinq ans institué par
l'art. 95 al. 4 LACI. Il se plaint enfin de la lenteur avec laquelle le recours
a été traité par le Service de l'emploi.
Le 19 juillet 2002,
l'ORP des districts d'Yverdon-Grandson a fait savoir qu'il n'avait
"pas
d'observation à formuler concernant cette demande de restitution d'indemnités.
"
Dans ses observations
du 25 juillet 2002, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours et au
maintien de sa décision. Il a notamment fait valoir que la demande de remise ne
pouvait être tranchée avant que la question de l'obligation de restituer ne
soit entrée en force. Il a maintenu que le 13ème salaire ne pouvait être pris
en compte que s'il avait été effectivement versé durant la période de
référence. Il a encore exposé que la question de la bonne foi n'était pas
déterminante pour juger de l'obligation de restituer. S'agissant des vacances,
il a indiqué que l'indemnisation est sujette à variation en fonction du nombre
d'indemnités de vacances acquises par l'assuré. Il conteste enfin que la
prescription puisse être acquise, la Caisse ayant rendu sa décision quelques
semaines après avoir reçu le rapport du Seco; si le délai de prescription
absolue n'était pas interrompu par les actes de procédure, l'assuré pourrait
être tenté d'échapper à tout remboursement en multipliant les manoeuvres
dilatoires ou, plus simplement, les recours.
Par courrier du 22
août 2002, la Caisse a fait savoir qu'elle renonçait à prendre position sur le
recours. Pour sa part, le Seco ne s'est pas déterminé. Par courrier du 17
septembre 2002, le recourant a renoncé à prendre position sur le rapport de
révision établi par le Seco le 30 mars 1998.
Considérant en droit:
1.                     Déposé dans le délai de
trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité
(ci-après: LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus
recevable en la forme.
2.                     Avant d'entrer en
matière sur le bien-fondé des arguments soulevés par le Seco, il y a lieu de se
demander si la caisse était en droit de procéder à la révision de la situation
du recourant.
a) Dès qu'une décision
n'est plus susceptible de recours ordinaire - soit que le délai de recours soit
échu sans avoir été utilisé, soit que l'autorité de dernière instance se soit
prononcée -, elle bénéficie de la force de chose décidée (ou autorité formelle
de chose décidée). L'application du régime qu'elle établit est conforme à
l'ordre juridique, même si, en réalité, il est permis de penser que la décision
est viciée (P. Moor, Droit administratif, vol II, Berne 2002, § 2.4.1, p. 323).
Dans le domaine des
assurances sociales, la jurisprudence admet plusieurs exceptions au principe de
la force matérielle de chose jugée des décisions entrées en force (ATF 119 V 475,
cons. 1). En premier lieu, une décision peut être modifiée en raison d'un
changement des circonstances (vrais nova); cette hypothèse est parfois désignée
par l'expression
nouvel examen
(Anpassung). Par ailleurs, une décision
peut également être revue aux conditions posées pour la
révision
(Revision) au sens procédural du terme (notamment en cas de découverte de faits
nouveaux - ou plus exactement de faits antérieurs à la décision attaquée, mais
découverts postérieurement à celle-ci seulement : nova reperta).
Enfin, selon un
principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut
reconsidérer
(Wiedererwägung) une décision formellement passée en force de chose jugée et
sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à
condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête
une importance notable (v. à cet égard ATF 126 V 23, cons. 4a; 122 V 21 consid.
3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3, 121 V 4 consid. 6 et les
arrêts cités; ATF 119 précité; ATF 119 V 183; 117 V 13 consid. 2a; 116 V 62
consid. 3a; 115 V 186 consid. 2c; arrêts du Tribunal administratif, PS 94/084,
PS 95/042, tous deux du 17 mai 1995; v. également Ulrich Meyer-Blaser, Die
Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfüngen in der
Sozialversicherung, ZBl 1994, pp. 337 ss; Ueli Kieser, Die Abänderung der
formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtsprechung des EVG, SZS 1991, p.
132; Peter Saladin, Wiederwägung und Widerruf formell rechtskräftiger Verfügungen,
in Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, Berne 1992, p. 113). On ajoutera
encore que la restitution de prestations d'assurances sociales indûment perçues
n'est possible qu'en présence de l'une des trois exceptions précitées au
principe de la force de chose jugée des décisions entrées en force (ATF 110 V
178 consid. 2a et, en matière d'assurance-chômage, 107 V 181 consid. 2a et 122
V 270), à savoir ici les décisions d'octroi de ces prestations.
La reconsidération
concerne les cas dans lesquels la décision est entachée d'inexactitude initiale
(anfängliche Unrichtigkeit), par opposition aux cas dans lesquels
l'inexactitude apparaît après coup (nachträgliche Unrichtigkeit), qui seuls
ouvrent la voie d'un nouvel examen (v. U. Kieser, op. cit., p. 134; U. Meyer-Blaser,
op. cit., pp. 348-352).
b) La jurisprudence du
Tribunal fédéral des assurances ne définit pas la notion d'erreur manifeste.
aa) Les arrêts rendus
se réfèrent simplement au caractère "sans nul doute erroné" de
l'acte, qui est apprécié au regard des circonstances d'espèce. Ainsi, dans un
arrêt du 25 février 1976 (ATF 102 V 13, cons. 3a), le TFA a exposé que la
reconsidération de décisions passées en force ne saurait intervenir que dans
les cas où il s'agit de corriger les erreurs grossières de l'administration
sous peine de porter atteinte de manière injustifiée à la sécurité du droit.
Dans cette espèce, la décision litigieuse se fondait sur des indications non
équivoques du médecin traitant. Les renseignements fournis trois ans plus tard
par ce même praticien n'étaient pas aptes à établir que la décision litigieuse
était fondée sur une erreur manifeste. Dans un arrêt du 24 novembre 1977 (ATF
103 V 126, cons. 1a), le TFA a considéré que le calcul d'une rente AVS qui ne
respectait pas les dispositions légales en la matière devait généralement être
considéré comme manifestement erroné (solution rapportée par U. Kieser, op.
cit., SZS 1991 p. 132, spéc. 135). Dans un arrêt du 4 février 1991 (ATF 117 V
8, cons. 2c/aa), le TFA a admis l'existence d'une erreur manifeste pour un
calcul de rente AI qui n'avait pas tenu compte de faits déterminants. Dans un
arrêt du 22 décembre 1993 (ATF 119 V 475, cons. 2 et 3), le TFA a admis
l'existence d'une erreur manifeste de la part de l'auteur de la décision. Il a
fait grief à l'autorité intimée de ne pas avoir tenu compte de rapports
médicaux selon lesquels l'assurée n'était pas à même d'étendre son activité
professionnelle. Partant de l'idée inexacte qu'il s'agissait d'une circonstance
dépourvue de toute portée, elle avait basé son raisonnement sur une fausse
prémisse et, partant, mal appliqué le droit. En effet, l'évaluation inexacte de
l'invalidité, en raison d'une fausse application de ces principes, jugés
fondamentaux, devait être considérée comme étant sans nulle doute erronée, au
même titre que le serait un calcul de rente contraire à la loi. Dans un arrêt
du 18 février 2000 (ATF 126 V 23), le TFA a estimé que la caisse maladie
n'était pas en droit de réclamer la restitution de prestations versées en
faveur d'un assuré. Celui-ci avait été hospitalisé une première fois jusqu'en
juillet 1996; mais, son état de santé s'était ensuite dégradé, ce qui avait
rendu nécessaire une nouvelle hospitalisation. Sur le vu du certificat médical
établi par le médecin traitant, rien ne permettait de penser que la décision de
la caisse d'accorder ses prestations était entachée d'inexactitude manifeste.
Le TFA a ensuite considéré que les conditions d'une révision procédurale
n'étaient pas données non plus. Au moment où la caisse avait rendu sa décision
d'octroi des prestations, les faits pertinents étaient connus, car elle était
déjà en possession d'un rapport médical et d'un avis détaillé du
médecin-conseil.
bb) Pour sa part, la
doctrine semble avoir renoncé à définir la notion d'erreur qualifiée; elle se
limite le plus souvent à renvoyer aux décisions rendues dans les cas d'espèce.
Ainsi, U. Kieser rappelle-t-il que l'erreur doit être grossière (Die
Abänderung, p. 135), condition restrictive qui permet de tenir compte de l'intérêt
opposé à la sécurité du droit (op. cit., p. 143). Pour leur part, P. Moor (op.
cit., p. 346) et A. Grisel (Traité de droit administratif, vol I, Neuchâtel
1984, p. 441) se réfèrent au caractère manifeste de l'erreur. A. Maurer
(Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. I, Berne 1983, § 24, p. 478)
distingue seulement la décision sans nul doute erronée de la décision nulle
(i.e. entachée de vices particulièrement graves) et renvoie à la jurisprudence
du TFA pour le surplus. Pour T. Locher (Grundriss des Sozialversicherungsrecht,
Berne 1997, § 1.1.3, p. 362), le critère retenu par la jurisprudence signifie
que la décision doit être entachée d'erreur grossière ("grob
fehlerhaft", avec réf. à l'ATF 109 V 113, cons. 4c, dans lequel le TFA
avait notamment contesté le caractère grossier d'une erreur dans l'appréciation
par l'autorité du degré d'invalidité de l'assurée); il en irait différemment
dans le cas d'une rente AVS qui n'aurait pas été calculée conformément aux
dispositions légales; en règle générale, on ne se trouvera pas dans le cas
d'une décision sans nulle doute erronée lorsque le vice est lié à l'exercice du
pouvoir d'appréciation.
cc) Le droit désirable
n'apporte pas d'élément de réponse supplémentaire. Le projet de loi fédérale
sur la partie générale du droit des assurances sociales s'est en effet contenté
de codifier les critères définis par la jurisprudence (v. Groupe de travail de
la société suisse de droit des assurances, Rapport sur une partie générale du
droit des assurances sociales, Berne 1984, pp. 32 et 53). Ainsi l'art. 59 du
projet prévoit-il que "l'assureur doit revenir sur les décisions ou les
décisions sur opposition formellement passées en force, lorsqu'il est établi
qu'elles étaient sans nul doute erronées et que leur rectification revêt une
importance notable." L'objectif des auteurs du projet était pour
l'essentiel de régler ces questions de manière uniforme.
Cette solution a été
reprise dans le texte définitif de la loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances-sociales (ci-après : LPGA), qui
entrera en vigueur le 1er janvier 2003; à teneur de l'art. 53 al. 2
de cette loi, l'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur
opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement
erronées et que leur rectification revêt une importance notable (l'alinéa 1er
de cette disposition traite de la révision procédurale, selon la terminologie
précitée). Cette rédaction diffère légèrement du texte du projet; en
définitive, à teneur de la nouvelle règle légale, on peut se demander si
l'assuré - à l'instar en quelque sorte de l'assurance elle-même - aura ou non
la faculté de demander la reconsidération lorsque les conditions précitées
seront remplies, voire s'il disposera d'un droit de recours s'il se heurte à un
refus.
dd) On peut cependant
admettre que la nécessité de revenir sur une décision entrée en force résulte
toujours d'une contradiction entre ce qui a été décidé et l'état de fait et/ou
l'application des bases juridiques pertinentes. En d'autres termes, l'erreur
manifeste peut aussi bien résulter d'une fausse application du droit que de
l'établissement des faits et leur appréciation (v. U. Meyer-Blaser, op. cit.,
p. 348; U. Kieser, op. cit., p. 134; le même, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, Zurich 1999, § 608, p. 297; P. Saladin, op. cit., p. 118).
aaa) Le caractère sans
nul doute erroné d'une décision peut résulter tout d'abord d'une constatation
inexacte des faits qui, par contrecoup, débouche sur une solution erronée en
droit. Ici, l'on doit s'inspirer de concepts voisins comme celui, utilisé à
l'art. 105 al. 2 OJ, de "faits
...
manifestement inexacts ou incomplets" ou
la notion d'inadvertance manifeste de l'art. 136 lettre d OJ (la
reconsidération serait ainsi ouverte en cas d'inadvertance manifeste d'une
caisse de chômage, alors que celle-ci ne pourrait pas se prévaloir d'une telle
erreur - qui serait son propre fait - pour invoquer la révision).
bbb) Une décision peut
apparaître également comme sans nul doute erronée sur le plan du droit. A lire
la jurisprudence évoquée plus haut, tel est le cas lorsque la décision en
question ignore une règle du droit positif (à tout le moins lorsque l'interprétation
de celle-ci apparaît clairement). Il en va de même lorsque la décision en
question ignore une jurisprudence qui arrête une interprétation claire des
dispositions légales ou réglementaires (il arrive fréquemment que cette
jurisprudence confirme des directives du Seco; ou alors, une telle
jurisprudence est diffusée par le Seco auprès des organes d'application, voire
complétée sur certains points). Cependant, il arrive fréquemment que la
pratique du Seco fasse l'objet de critiques du Tribunal fédéral des assurances
(voir à ce sujet DTA 1998, 125); en d'autres termes, on ne saurait d'emblée
tenir pour sans nul doute erronée une décision qui s'écarterait de la pratique
"codifiée" par le Seco. De même, il arrive que le Tribunal fédéral
des assurances procède à des changements de jurisprudence; dans une telle
hypothèse, on peut se demander si la décision qui se conforme à l'ancienne
jurisprudence peut véritablement être qualifiée de sans nul doute erronée,
fût-ce après l'adoption de la nouvelle jurisprudence. En d'autres termes, si le
Tribunal fédéral des assurances hésitait quant à la solution à donner à un
problème, il n'est pas évident de considérer que l'une des solutions possibles
puisse être qualifiée de manifestement incorrecte.
Quoi qu'il en soit, la
jurisprudence récente retient que, pour apprécier si une reconsidération se
justifie en raison du caractère sans nul doute erroné de la décision, il faut
se fonder sur la situation juridique existant au moment où cette décision a été
rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque; un changement de
pratique ne permet en principe pas de considérer la pratique antérieure comme
étant sans nul doute erronée (ATF 125 V 383, cons. 3 et les réf. citées).
c) Dans sa décision du
7 juillet 1998, qui faisait suite à un rapport de révision du Seco, la Caisse a
réclamé au recourant un montant net de 15'874 fr. 50, correspondant à des
indemnités versées à tort du 1er mai 1996 au 31 janvier 1998. A la lumière de
ce qui précède, il y a lieu de se demander si les erreurs invoquées par
l'autorité intimée justifiaient la reconsidération de la décision initiale. A
vrai dire, ce problème se scinde en deux sous-questions. La première a trait au
calcul du gain assuré, en relation avec la prise en compte ou non du 13ème salaire
qui n'a pas été effectivement versé (consid. 3 ci-après). Dans un second temps,
il s'agira d'examiner le bien-fondé de la reconsidération s'agissant du calcul
des indemnités compensatoires en relation avec l'indemnité de vacances comprise
dans le salaire réalisé en gain intermédiaire (ci-après : consid. 4).
3.                     a) En substance, la
caisse s'est fondée au premier chef sur l'attestation de l'employeur pour
procéder au calcul du gain assuré. Ce document comportait la mention expresse,
sur la ligne du formulaire prévue à cet effet, d'un 13ème salaire; il portait
en outre la signature de l'employeur. A lire le dossier de la caisse, celle-ci
n'a pas procédé à d'autres investigations à ce sujet (quand bien même d'autres
rubriques du même document étaient moins claires), de sorte qu'elle a établi
les décompte et versé les indemnités sur la base d'un gain assuré de 5'809 fr.
par mois, comprenant le 13ème salaire.
La décision attaquée
se réfère pour sa part à une jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances
relative aux gratifications; elle la résume ainsi (ch. 4, p. 3):
"Afin d'éviter tous risques d'abus, seules
les prestations effectivement versées pendant la période de référence seront
prises en compte (DTA 1998, 125)".
Elle poursuit en
relevant que le 13ème salaire, certes prévu contractuellement, n'a pas été
versé au recourant (ibidem, ch. 5); cela justifie (si l'on comprend bien) la
reconsidération.
b) Dans le cas
d'espèce, force est de relever tout d'abord que le rapport de l'OFDE de mars
1998 a révélé des faits nouveaux, sur la base de renseignements recueillis de
l'Office des poursuites et faillites de Grandson; c'est ainsi que l'OFDE, puis
la caisse ont appris que le 13ème salaire, mentionné expressément dans
l'attestation de l'employeur, n'avait pas été effectivement versé. Or, il
s'agit-là d'un point de fait antérieur au calcul du gain assuré, respectivement
aux différents versements ici en cause et il n'était pas connu de la caisse,
cela sans faute de sa part. On peut donc parler ici de faits nouveaux au sens
exigé pour la révision procédurale des décisions initiales (nova reperta).
Cela étant, il
apparaît superflu de se demander si l'on se trouve en outre dans une situation
qui aurait justifié une reconsidération. La jurisprudence évoquée par la décision
attaquée, qui s'applique aux gratifications, n'est peut-être pas transposable
sans réserve à l'hypothèse d'un 13ème salaire. Elle vise en outre à réprimer
des abus; or l'abus de droit, qui devrait d'ailleurs être manifeste (art. 2 al.
2 CC), devra résulter d'un examen concret du cas particulier et non pas être
présumé dans des situations-types décrites de manière générale par la
jurisprudence (sur l'exigence d'un examen au cas par cas, voir ATF 121 II 103,
auquel se réfère fréquemment la jurisprudence du TFA).
c) Il convient ainsi
de poursuivre l'examen et de vérifier maintenant - puisque les conditions d'une
révision procédurale sont réunies - le bien-fondé ou non du refus de la prise
en considération de la part du 13ème salaire dans le gain assuré en l'espèce.
aa) Selon l'art. 23
al. 1er LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la
législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs
rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations
régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elle ne
sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.
Selon les directives
du Seco, le gain assuré est déterminé, en règle générale, sur la base du salaire
convenu contractuellement pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché.
Le 13ème salaire et la gratification doivent être pris en compte si l'assuré
les a effectivement touchés ou s'il a intenté une action judiciaire pour faire
reconnaître des prétentions qu'il a rendues plausibles (Circulaire relative à
l'indemnité de chômage (IC), janvier 2002, C1-C2). On signalera que, selon la
circulaire antérieure (Circulaire IC 01.92, no 140), il convient en principe de
prendre pour base la rétribution obtenue par l'assuré pour son travail, telle
qu'elle est indiquée sur l'attestation de l'employeur. Font partie du salaire
le salaire de base, de même que des allocations régulièrement versées et
convenues contractuellement comme par exemple le 13ème mois de salaire ou des
primes de fidélité (l'arrêt paru au DTA 1998, 125 procède au demeurant à une
analyse critique de ce passage de la circulaire).
Selon la
jurisprudence, par salaire normalement obtenu au sens de l'art. 23 al. 1er
LACI, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré (ATF
123 V 72 cons. 3; DTA 1999 p. 27 no7; ATF non publié C 112/02 du 23 juillet
2002 dans la cause E.). Le salaire contractuel n'est déterminant que si les
parties respectent sur ce point les clauses du contrat. Il s'agit en effet
d'éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d'un
salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur: un
salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s'il
a été réellement perçu par le travailleur durant une période prolongée et que
s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (DTA 1999 no 7 p. 27; 1995 no
15 p. 79). Une créance de salaire comptabilisée dans les comptes de la société
ne peut en conséquence être prise en considération au titre du gain assuré (DTA
2001 no 27 p. 225); cette dernière solution vaut à tout le moins s'agissant du
directeur-actionnaire. Elle paraît en revanche plus douteuse s'agissant du
salaire qu'une société inscrirait au crédit d'un compte créancier, ouvert
auprès d'elle, en faveur de ses travailleurs (ce régime a été pratiqué sur une
large échelle par Swissair; il l'est également par les banques). Dans un tel
cas, l'on doit sans doute considérer que l'inscription au crédit d'un compte
ouvert auprès de l'employeur lui-même doit être assimilé au paiement effectif
du salaire (la cotisation AVS est d'ailleurs due à ce moment-là : voir à ce
propos Reto Böhi, Der unterschiedliche Einkommensbegriff im Steuerrecht und im
Sozialversicherungsrecht, th. Berne 2001, p. 166).
bb) Pour le recourant,
seul est déterminant le fait que le 13ème salaire, versé régulièrement durant
plusieurs années était dû contractuellement. En revanche, le sursis que
l'assuré aurait accordé à son employeur s'agissant du paiement du 13ème salaire
pour les années 1994 à 1996 devrait rester sans incidence, même si, en
définitive, cette prétention n'a pas été honorée à la suite de la faillite de
l'entreprise.
On notera également,
sur le terrain des faits, que le Seco paraît alléguer que les parties au
contrat de travail ont modifié celui-ci oralement en ce sens que le travailleur
renonçait au 13ème salaire à compter de 1994. Ce point, évoqué dans l'état de
collocation (il s'agit apparemment d'un fait simplement allégué par le failli),
ne paraît cependant pas établi à satisfaction. Au vu des considérations qui
suivent, il n'y a pas lieu d'instruire plus avant ce sujet.
cc) On observera tout
d'abord que la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances paraît motivée au
premier chef par la lutte contre les abus; la circulaire du Seco, entre autres
objectifs, semble poursuivre le même but.
En l'occurrence, on ne
saurait sans autre conclure à l'existence d'un abus de droit de l'assuré (sauf
s'il était démontré qu'il a effectivement renoncé au 13ème salaire dès 1994).
Si l'on suit les allégations du recourant, son employeur, aux abois, ne pouvait
plus honorer le versement du 13ème salaire et l'assuré a accepté un report du
versement de cette prestation; celui-ci devait intervenir au moment où la
situation financière de l'entreprise se trouverait assainie. Tel n'ayant pas
été le cas et le recourant ayant reçu son congé, ce dernier a alors revendiqué
le paiement, suspendu jusque-là, du 13ème salaire. On laissera ainsi de côté le
point de savoir si cette attitude, empreinte d'une certaine compréhension de
l'assuré à l'égard de son employeur, peut être considérée comme abusive au
regard du droit de l'assurance-chômage.
Cependant, la solution
préconisée par le Seco peut se justifier par d'autres considérations. L'art. 23
al. 1 LACI marque au premier chef la correspondance entre le gain assuré et le
salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS (pour autant qu'il soit
obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail). Or, le
13ème salaire qui n'est pas versé au travailleur (parce que les parties sont
convenues d'un report du paiement) ne fait pas l'objet d'un prélèvement de
cotisations AVS. Ce n'est le cas qu'au moment du paiement effectif, voire dans
l'hypothèse où le salaire en question est inscrit au crédit d'un compte ouvert
au nom du travailleur (même s'il s'agit d'un compte créancier ouvert dans les
comptes de la société). En d'autres termes, dans la législation sur l'AVS, les
cotisations ne sont dues qu'au moment où le revenu correspondant est considéré
comme réalisé (voir à cet égard Böhi, op. cit., p. 146). Aussi longtemps que le
revenu correspondant au 13ème salaire ne peut pas être considéré comme réalisé,
l'on ne se trouve pas en présence d'un élément du salaire déterminant au sens
de la législation sur l'AVS, ni en conséquence du gain assuré au sens de l'art.
23 al. 1 LACI.
La circulaire du Seco
(IC janvier 2002, C1s.) retient cette solution, tout en réservant une
exception; il s'agit du cas où l'assuré, bien qu'il n'ait pas reçu le 13ème
salaire, a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître sa prétention,
étant précisé qu'il doit avoir rendu celle-ci plausible (sur le caractère
plausible de certaines allocations complémentaires au salaire, voir également
art. 74 OACI, en relation avec l'art. 52 al. 1 LACI). Le Seco paraît ici viser
l'hypothèse d'un employeur qui, après avoir longtemps servi un 13ème salaire à
ses employés, mettrait fin abruptement à cette prestation; de son côté, le
travailleur ouvrirait peu après action en paiement de ce 13ème salaire. Dans
une telle configuration, la circulaire ferait alors abstraction de l'absence de
paiement effectif en prenant en compte le 13ème salaire dans le gain assuré.
Cette exception n'est
toutefois pas réalisée en l'espèce, puisque l'employeur ne s'est pas borné à
interrompre le versement du 13ème salaire (par exemple les 13èmes salaires 1995
et 1996, soit en fin de contrat); en effet, cet élément n'était plus versé
effectivement depuis fin 1991 déjà. Dans un tel cas de figure, où l'assuré à
consenti à l'employeur un report du paiement du 13ème salaire durant de
nombreuses années, il ne saurait se fonder sur le seul fait que le 13ème
salaire était convenu contractuellement pour invoquer cette prétention à la
veille de son inscription au chômage.
dd) Il résulte des
considérations qui précèdent que c'est à bon droit que, dans le cadre d'une
révision procédurale, la caisse a procédé à une nouvelle calculation du gain
assuré, ne prenant désormais plus en compte la part du 13ème salaire, qui
n'avait pas été effectivement payée. Le recours est dès lors infondé sur ce
premier point.
4.                     On doit maintenant se
demander si la reconsidération se justifiait s'agissant des erreurs dans le
décompte des indemnités vacances.
a) L'autorité intimée
fait valoir que l'indemnité de vacances est acquise par l'assuré. Elle ne doit
pas être prise en considération dans le calcul du gain intermédiaire. Il s'agit
s'assurer une certaine cohérence entre les principes régissant les relations de
travail et ceux de l'assurance-chômage. En contrepartie, lorsque l'assuré prend
effectivement ses vacances, l'assurance a le devoir de tenir compte de ce qui a
déjà été versé par l'employeur, avant d'effectuer la compensation. Ainsi, la
période de vacances est compensée comme si l'assuré avait travaillé et perçu
son salaire. En d'autres termes, le gain intermédiaire à prendre en
considération est réduit de l'indemnité de vacances. L'indemnité de vacances
acquise par l'assuré n'est prise en compte au titre du gain intermédiaire que
lorsque l'assuré prend ses vacances. C'est donc à juste titre, selon le SE, que
la caisse n'a pas pris en considération (dans la décision de restitution) la
part du salaire correspondant à l'indemnité de vacances au moment de verser les
indemnités compensatoires et qu'elle a imputé ce montant au moment où les
vacances sont prises.
Pour le recourant, il
n'y a aucun motif pour que l'assuré perçoive une indemnité inférieure lorsqu'il
est en vacances, dès lors que l'assurance doit lui garantir le 80% de son
salaire. Même si l'on retranchait la part relative au treizième salaire, le
montant de l'indemnité due devrait être supérieur à celui qui a été calculé par
l'autorité intimée. Il fait encore valoir que de telles différences ont été
décelées s'agissant des décomptes relatifs aux mois de février et août 1997.
b) En vertu de l'art.
24 al. 1er LACI, est réputé gain intermédiaire, tout gain que le chômeur retire
d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle, dont le
montant est inférieur à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit. L’alinéa
2 dispose que l'assuré a droit, dans les limites du délai-cadre applicable à la
période d’indemnisation, à une compensation de la perte de gain pour les jours
où il réalise un gain intermédiaire. Est réputée perte de gain la différence
entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme,
pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3
LACI).
Le gain intermédiaire
englobe en principe la totalité du gain réalisé pendant la période de contrôle,
soit le salaire de base, les indemnités pour jours fériés et autres éléments
constitutifs du salaire auxquels l'assuré a droit, tels le treizième salaire,
les gratifications, le supplément légal pour travail du dimanche ou de nuit et
le supplément pour inconvénient à condition qu'il soit également versé en
l'absence d'inconvénient. En revanche, l'indemnité de vacances versée en plus
du salaire de base n'est prise en compte comme gain intermédiaire qu'au moment
où l'assuré prend effectivement ses vacances (ATF C 12/99 du 18 juin 1999
publié in DTA 2000, no 7, p. 33; Circulaire Seco IC C-87, janvier 2002).
Selon la pratique
récente mise en place par le Seco, l'indemnité de vacances est déduite du gain
intermédiaire à prendre en considération. Ce n'est que quand l'assuré prend ses
vacances que l'indemnité de vacances acquise est prise en compte comme gain
intermédiaire (DTA 2000, no 7, p. 33; Circulaire Seco IC C-109, janvier 2002).
Toutes les indemnités de vacances acquises en gain intermédiaire pendant le
délai-cadre en cours, comptent en principe comme gain intermédiaire (Circulaire
Seco IC C-111, janvier 2002). Lorsque l'on se trouve dans une activité avec
horaire de travail irrégulier, seule l'indemnité de vacances acquise par
l'assuré avant ses vacances peut être prise en compte au titre du gain
intermédiaire. Cette constellation se distingue de celle impliquant une
activité en gain intermédiaire de durée déterminée; dans cette dernière
hypothèse, on prendra en compte les indemnités de vacances acquises avant les
vacances de l'assuré ou après celles-ci. Enfin, lorsqu'on se trouve dans le cas
d'un gain intermédiaire de durée indéterminée avec horaire de travail convenu
contractuellement, on comptera comme gain intermédiaire le salaire complet que
l'assuré aurait touché s'il n'avait pas pris de vacances; peu importe dans
cette hypothèse que la durée des vacances et l'indemnité de vacances acquise se
recouvrent (Circulaire Seco IC C-112, janvier 2002).
c) Avant d'aller plus
avant, on doit toutefois se demander si la pratique actuelle peut être opposée
au recourant; on se souvient en effet (v. ci-dessus consid. 2b/dd/bbb) qu'un
changement de pratique ne saurait justifier la reconsidération de décisions
antérieures à celui-ci.
aa) C'est dans un
arrêt du 28 février 1997 (ATF 123 V 70 cons. 5) que le Tribunal fédéral des
assurances a décidé que les indemnités de vacances versées avec le salaire de
base sous forme de pourcentage ne feraient plus partie du salaire déterminant
pour le mois où elles ont été payées. A cette occasion, il a notamment
considéré que la pratique contraire suivie jusqu'alors avait pour effet de
favoriser sans motif cette catégorie d'assurés par rapport à celui qui
prendrait ses vacances en nature.
Auparavant (ATF 111 V
244, cons. 3b), le TFA avait jugé qu'il ne se justifiait pas, contrairement à
ce que soutenait l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du
travail, de déduire du salaire perçu par l'assuré durant la période de
référence l'indemnité de vacances. Une telle déduction ne trouvait en effet
aucun fondement dans la loi ou dans l'ordonnance. Au demeurant, il avait relevé
que les indemnités de vacances faisaient partie du salaire déterminant, ce qui
était d'ailleurs aussi le cas dans le domaine de l'AVS (art. 7 let. o RAVS).
C'est par souci de
cohérence avec les règles du Code des obligations que le Tribunal fédéral des
assurances est revenu sur cette jurisprudence. Le droit du travail contient en
effet une interdiction absolument impérative de compensation des vacances par
d'autres avantages ou prestations afin de garantir l'objectif de repos du
travailleur. En appliquant la jurisprudence suivie jusqu'alors, on favorisait
l'assuré qui obtenait une compensation financière pour son droit aux vacances,
au lieu de prendre ses vacances en nature. Or, une telle situation est courante
pour les travailleurs payés à l'heure (ATF 123 V 70 cons. 5a). Cela étant, le
TFA a estimé qu'il demeurait nécessaire d'établir combien de jours ou de
semaines de vacances sont dédommagés dans le cadre de telles compensations
financières au regard de la période de cotisation qui doit être prise en
considération. Il en résulte que les indemnités de vacances perçues par
l'assuré en sus de son salaire horaire ou mensuel doivent être comptées à titre
de gain assuré dans le mois où il y a effectivement eu vacances (ATF 123 V 70;
125 V 42; DTA 2000 no 7 p. 33).
Dans un souci de
précision, on ajoutera que la jurisprudence précitée a trait à la problématique
du gain assuré. Le Tribunal fédéral des assurances s'est également prononcé sur
la question (similaire, mais nouvelle) des indemnités de vacances en gain
intermédiaire dans des arrêts du 6 mars 1998 (ATF 124 V 69), puis du
18 juin 1999 (DTA 2000, 33). L'OFDE, dans une circulaire parue le
30 septembre 1998 (Bulletin MT/AC 98/3, fiche 2), a élaboré sa
pratique sur cette base et l'a diffusée à ce moment-là auprès des caisses.
cc) Cette
jurisprudence nouvelle n'est cependant pas opposable au recourant. Le premier
arrêt topique - sur la question précise ici en cause - du Tribunal fédéral des
assurances date du 6 mars 1998. Il a été publié à une date
postérieure, qu'il est cependant malaisé de déterminer. Par ailleurs, si l'on
se réfère aux directives de l'OFDE (aujourd'hui le Seco), on constate que le
changement de pratique a été annoncé dans le Bulletin MT/AC 1998/3 paru le 30
septembre 1998 (fiche 2/1; d'ailleurs cité dans la décision attaquée).
Or, les décisions en
cause, plus exactement les décomptes d'indemnités de chômage, ont toutes été
rendues avant cette date. Le décompte litigieux le plus récent date du mois de
février 1998, alors que le délai-cadre d'indemnisation venait à échéance le 30
avril 1998. C'est dire que ces décisions ont été rendues avant le changement de
pratique sur lequel l'autorité intimée s'est appuyée pour reconsidérer sa
décision. Il n'était dès lors pas contraire au droit de prendre en
considération le montant des indemnités de vacances dans le calcul du gain
intermédiaire, respectivement de ne pas les prendre en compte pour déterminer
le montant de l'indemnité compensatoire réalisée durant les périodes de
vacances.
dd) La caisse et le SE
ont donc retenu à tort qu'une reconsidération se justifiait en relation avec le
problème des indemnités de vacances.
5.                     a) Le recourant fait
valoir que le droit de réclamer les montants indûment versés serait prescrit du
fait de l'écoulement du temps. A tout le moins en ce qui concerne les prestations
versées entre le 1er mai 1996 et le 30 avril 1998. Selon lui, le délai de
prescription absolu institué par l'art. 95 al. 4 LACI n'est pas interrompu par
l'ouverture d'une procédure.
b) Les prétentions
découlant du droit public sont soumises à prescription ou à péremption afin
d'assurer - comme en droit privé - une stabilité juridique et d'empêcher la
remise en cause de situation qui ont duré pendant une certaine période (DTA
2002, p. 125 no 20).
L'art. 95 al. 1er LACI
dispose que la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des
prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit. Aux termes de
l'art. 95 al. 4 LACI, le droit de répétition se prescrit par une année après
que l'organe qui a payé a eu connaissance des faits, mais au plus tard cinq ans
après le versement de la prestation. Nonobstant la terminologie légale, il
s'agit de délais de péremption (ATF 124 V 380 cons. 1; 122 V 274 cons. 5a).
Selon la
jurisprudence, le délai de péremption d'une année de l'art. 95 al. 4 LACI
commence à courir dès le moment où la caisse de chômage a connu ou aurait dû
connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de
l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 124 V 380 cons.
1); on précisera aussi - même si c'est une évidence - que ce délai ne peut pas
commencer à courir avant que la caisse n'opère le versement indu; (DTA 2002,
125 no 20; celui-ci intervient après la fin de chaque période de contrôle).
Cette jurisprudence s'inspire des principes développés à propos de la
réglementation analogue figurant à l'art. 47 al. 2 LAVS (ATF 124 V 380 cons. 1
et les références citées). Elle vise un double but, à savoir obliger
l'administration à faire preuve de diligence, d'une part, et protéger l'assuré
au cas où celle-ci manquerait à son devoir de diligence, d'autre part. Elle est
au demeurant en harmonie avec les principes développés par le Tribunal fédéral
des assurances à propos de l'art. 82 al. 1er RAVS, qui fixe le début du délai
d'une année dans lequel la caisse de compensation doit demander la réparation
d'un dommage selon l'art. 52 LAVS dans des termes semblables à ceux figurant à
l'art. 47 al. 2 LAVS. D'après la jurisprudence rendue à propos de l'art. 47 al.
2 LAVS (et donc aussi applicable en matière d'assurance-chômage; ATF 124 V 380
cons. 1; 122 V 275 cons. 5b/aa), lorsque la restitution est imputable à une
faute de l'administration (par exemple, une erreur de calcul d'une prestation),
on ne saurait considérer comme point de départ du délai le moment où la faute a
été commise, mais bien celui auquel l'administration aurait dû, dans un
deuxième temps (par exemple, à l'occasion d'un contrôle comptable), se rendre
compte de son erreur en faisant preuve de l'attention requise. En effet, si
l'on plaçait le moment de la connaissance du dommage à la date du versement
indu, cela rendrait souvent illusoire la possibilité pour une administration de
réclamer le remboursement de prestations versées à tort en cas de faute de sa
part (ATF 124 V 380 cons. 1 et la référence citée). En définitive, on ne
saurait exiger de la caisse de chômage qu'elle décèle ipso facto les
irrégularités concernant l'indemnisation de son assuré, aussitôt qu'elle
détient tous les éléments d'information le concernant.
Contrairement à la prescription,
la péremption ne peut être ni suspendue, ni interrompue, et lorsque s'accomplit
l'acte conservatoire que prescrit la loi - en l'occurrence, la décision de la
caisse rendue le 7 juillet 1998 -, le délai se trouve sauvegardé une fois pour
toutes (ATF 124 V 380, 122 V 270, 119 V 434, 110 V 304; DTAC 2001 n°10 p. 91;
Tribunal administratif, arrêts PS 01/092 du 31 octobre 2001; PS 96/398 du 30
septembre 1997 et les réf.; P. Engel, Droit des obligations, p. 798; Gadola,
Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, PJA 1995 p. 56).
c) Dans le cas
d'espèce, les faits justifiant une restitution de prestations indues ont été
portés à la connaissance de la caisse à fin mars 1998 par le rapport établi par
le Seco. Or, la décision de restitution de la caisse date du 7 juillet 1998
déjà, de sorte qu'elle est intervenue dans le délai d'une année de l'art. 95
al. 4 LACI (au surplus, les versements indus remontent à l'année 1996; en
conséquence, le délai absolu de cinq ans n'était pas non plus échu lorsque la
caisse a statué).
Enfin, le recourant
semble soutenir - en relation avec la durée à ses yeux excessive de la présente
procédure - que la créance en restitution se serait prescrite alors que le
dossier était en main du SE. En premier lieu, on remarquera qu'il est douteux
que la créance en restitution se prescrive, alors même que la décision de
restitution n'est pas encore entrée en force. A supposer que tel soit le cas,
force serait de considérer que le délai de prescription serait alors, en
l'absence de disposition légale expresse, de cinq ans à compter de la décision
de la caisse du 7 juillet 1998 et que celui‑ci ne serait alors
pas échu.
6.                     La question de la
remise est examinée une fois la question de la restitution tranchée.
Or, appelé à statuer,
comme autorité de première instance cantonale de recours (art. 100 lit. b
LACI), sur la question du principe de la restitution, le Service de l'emploi
s'est ainsi trouvé parallèlement saisi, cette fois en sa qualité d'autorité
cantonale de décision (art. 95 al. 2 in fine LACI), d'une demande de remise de
l'obligation de restituer. Il ne pouvait la trancher, comme il le relève à
juste titre, qu'après l'entrée en force de la décision arrêtant le principe et
la quotité de la restitution (DTA 1972 n°9 p. 20 ss.; Tribunal fédéral des
assurances, arrêt du 9 avril 1998 dans la cause C 141/97).
7.                     Les développements qui
précèdent conduisent à l'admission partielle du recours; la reconsidération des
décomptes d'indemnités versées au recourant n'est en effet pas justifiée en
tant qu'elle a trait à la prise en compte des indemnités de vacances dans le
montant du gain intermédiaire réalisé; en revanche, c'est à juste titre que la
caisse a procédé à une révision du calcul du gain assuré en relation avec le
13ème salaire. La décision attaquée est ainsi annulée, la cause devant dès lors
être retournée à la caisse pour nouveaux calculs des montants à restituer.
Le présent arrêt sera
rendu sans frais. En outre, le recourant, qui obtient partiellement gain de
cause, a droit à des dépens arrêtés à 500 francs (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
partiellement admis.
II.                     La décision du
Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours du
20 juin 2002, est annulée; la cause lui est renvoyée pour nouvelle
décision au sens des considérants.
III.                     Il n'est pas
perçu d'émolument.
IV.                    L'Etat de Vaud
(par le budget du Service de l'emploi) doit au recourant un montant de 500
(cinq cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 6 décembre 2002
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :
a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;
b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;
c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.