vd_omni · GE.2024.0049 · 2024-07-23 · fr

A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP) | Annulation des décisions de la DGEM, sanctionnant la recourante pour une infraction au droit des étrangers, constatant une violation de la LTr et mettant à sa charge les frais de contrôle. Il ne peut être reproché aucune violation du devoir de diligence à la recourante lors du processus d'engagement de deux collaboratrices qui se sont légitimées au moyen de pièces d'identité de tierces personnes. L'usurpation d'identité n'étant pas évidente, l'employeuse n'avait pas de raison de douter que la personne présente est bien celle qui s'identifie au moyen des documents remis lors de l'engagement. Le constat de violation de la LTr n'est pas non plus justifié, la recourante ayant fourni des explications de nature à établir que du temps de travail nocture a été saisi de manière erroné. Dans ces circonstances, il ne se justifie pas de mettre les frais de contrôle à la charge de la recourante. Admission du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.07.2024 GE.2024.0049

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
23 juillet 2024
Composition
M. Alex Dépraz,
président
; M. Bertrand Dutoit et M.
Jean-Etienne Ducret, assesseurs; Mme Magali Fasel, greffière.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Christophe GAL, avocat à Genève,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail (DGEM),
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décisions de la Direction générale
de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 20 décembre 2023 (frais de
contrôle et infraction au droit des étrangers- Hôtel
********
et Hôtel ********).
Vu les faits suivants:
A.
A.________ (ci-après également: la société) est une société, dont
le siège se situe à ******** (GE), qui a pour but la fourniture de services
dans le secteur du nettoyage et de l'hygiène, en particulier le nettoyage et
l'entretien de bâtiments, ainsi que des services supplémentaires pour les
hôtels. B.________ et C.________ en sont les administrateurs avec signature
individuelle. La société est également valablement engagée par la signature
collective à deux de D.________ et de E.________, F.________ disposant quant à
lui d'une procuration collective à deux.
B.
Par décision du 9 septembre 2019, le Service de l'emploi (ci-après: le
SDE; actuellement la Direction générale de l'emploi et du marché du travail –
DGEM) a ordonné à G.________,
sous la menace de rejet des futures
demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12
mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main
d'œuvre étrangère et de cesser d'occuper une collaboratrice qui n'était pas au
bénéfice d'une autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse. Cette
décision a été confirmée par arrêt du 7 mai 2020 (cause PE.2019.0366).
C.
Le 8 mai 2023, les inspecteurs de la DGEM ont procédé à
des visites de contrôles à l'hôtel ********, où ils ont controllé les personnes
suivantes, oeuvrant pour le compte de la société A.________, qui n'étaient pas
au bénéfice d'autorisations de travailler:
-
H.________ (née le ******** 1997, ressortissante de Guinée-Bissau), qui
s'est identifiée en tant que I.________ en présentant une photo d'une pièce
d'identité portugaise
;
-
J.________ (née le ******** 2003, ressortissante de Guinée), qui s'est
identitfiée en tant que K.________ en présentant une photo d'un titre de séjour
B.
La société A.________ a été invitée à
s'exprimer à ce sujet. Elle a indiqué avoir engagé I.________ et K.________ et
ne pas connaître les personnes contrôlées lors de la visite de la DGEM du 8 mai
2023. Elle a expliqué le déroulement de son processus d'engagement, ainsi que
d'identification du personnel de ménage oeuvrant au sein notamment de l'hôtel ********.
La société a indiqué, le 23 novembre 2023, avoir mis en place une
procédure de recrutement plus stricte depuis le contrôle.
La DGEM a rendu, le 20 décembre 2023, une décision
intitulée "Infractions au droit des étrangers", par laquelle elle a
sommé la société de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de
main d'œuvre étrangère et la sanctionnant du rejet de toute demande d'admission
de travailleurs étrangers pour une durée de trois mois (non entrée en matière).
Elle a mis par ailleurs à la charge de la société un émolument administratif de
500 francs.
Par décision distincte du 20 décembre 2023,
intitulée "Frais de contrôle", la DGEM a mis à la charge de la
société
A.________
les frais occasionnés par le contrôle
effectué le 8 mai 2023, par 1'200 fr., correspondant à 8h00 de travail
détaillées comme suit: 1h00 pour les déplacements; 3h00 pour le contrôle in
situ (1h30 x 2 personnes), 3h00 pour l'instruction (examen de pièces notamment)
et 1h00 pour la rédaction de courriers et rapport. La DGEM a retenu que les
infractions au droit des étrangers avaient été établies sur la base du rapport
de contrôle.
Dans un rapport de contrôle du 20 décembre 2023
également, la DGEM a rappelé à la société A.________ la teneur de ses décisions
du 20 décembre 2023 et l'a par ailleurs invitée à respecter les procédures
d'annonce en ligne, ainsi qu'à prendre diverses mesures relatives à la
protection de la santé et à la sécurité au travail. La DGEM a en particulier
constaté que trois collaboratrices n'avaient pas obtenu, conformément à la loi fédérale
du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr;
RS 822.11), de compensation pour le travail de nuit sous la forme d'une
majoration de salaire. En raison de ces constats, la DGEM a prononcé un
avertissement au sens de l'art. 51 al. 1 LTr à l'encontre de la société A.________.
D.
Par acte de son avocat du 22 janvier 2024, A.________ (ci-après: la
recourante) a recouru à l'encontre des deux décisions du 20 décembre 2023
(Infractions au droit des étrangers et frais de contrôle) auprès de la Cour de
droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal, concluant à leur
annulation. Elle a également conclu à l'annulation d'un avertissement prononcé
le 20 décembre 2023, donnant l'ordre à la recourante d'accorder à L.________, M.________
et N.________ une compensation pour heures de nuit.
La cause a été enregistrée avec la référence PE.2024.0010
s'agissant de la sanction et sous la référence GE.2024.0049 pour ce qui
concerne les frais de contrôle.
Le 13 février 2024, la recourante a complété son
recours, faisant notamment valoir que J.________ avait été reconnue coupable de
faux dans les certificats étrangers et d'infraction au droit des étrangers, à
la suite d'une dénonciation de la recourante.
Les causes GE.2024.0049 et PE.2024.0010 ont été
jointes en cours de procédure devant la CDAP.
Le Service de la population a renoncé à se
déterminer sur le recours le 13 février 2024.
Dans sa réponse du 21 février 2024, la DGEM a conclu
au rejet du recours.
La recourante a répliqué le 13 mars 2024, maintenant
ses conclusions.
Considérant en droit:
1.
Les décisions attaquées, qui émanent de la DGEM en sa qualité d'organe
de contrôle cantonal compétent au sens de l’art. 4 al. 1
er
de la loi
fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le
travail au noir (LTN; RS 822.41) et de l'art. 72 al. 2 de la loi du 5 juillet
2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), ainsi qu'en relation avec l'exécution de
la LTr et de ses ordonnances (cf. notamment art. 41 et 51 LTr et art. 46 al. 1
LEmp) ne sont pas susceptibles de réclamation ou de recours devant une autre
autorité, si bien qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal
cantonal (art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Déposé dans le délai légal, le recours
répond aux exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 79, ce dernier
applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). La qualité pour agir doit être
reconnue à la recourante, qui est atteinte par la décision attaquée (art. 75
let. a LPA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de sorte qu’il y a
lieu d’entrer en matière sur le fond.
2.
La première décision attaquée intitulée "infraction au droit des
étrangers" retient que la recourante a occupé à son service deux
travailleuses étrangères qui n'étaient pas en possession des autorisations
nécessaires délivrées par les autorités compétentes lors du contrôle inopiné
des inspecteurs du travail le 8 mai 2023.
a) Selon l’art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre
2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui
entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En
cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur
(al. 3).
L’art. 91 LEI impose à l’employeur un devoir de
diligence: avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est
autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de
séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). Selon la
jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La
simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner
auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de
diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de
cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI
(ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). D’après cette disposition, si
un employeur enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration de manière
répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses
demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un
droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les
contrevenants de ces sanctions (al. 2). L’avertissement prévu à l’art. 122 al.
2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF
141 II 57 consid. 7 i.f.). Il en va ainsi même en cas de bonne foi de
l'employeur (arrêts CDAP GE.2023.0203, PE.2023.0158 du 25 avril 2024 consid. 2;
GE.2020.0030, PE.2020.0175 du 2 décembre 2020 consid. 3a et les arrêts cités).
La notion d'employeur au sens du droit des étrangers
est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations
et englobe l’employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui
bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur
nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération
soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en
fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre
responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110
consid. 1; TF 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1). Il doit s'agir d'un
comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est
en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des
instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses
attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de
la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de
l'intéressé (ATF 137 V 153 consid. 1.5; 128 IV 170 consid. 4; TF 6B_511/2017
précité consid. 2.1; parmi d’autres arrêts CDAP GE.2020.0030, PE.2020.0048 du
21 décembre 2020 consid. 3c et les arrêts cités; GE.2019.0238, PE.2019.0425 du
19 juin 2020 consid. 4b et les arrêts cités).
b) Il est reproché en l'occurrence à la recourante
de ne pas avoir fait preuve de suffisamment de diligence au moment de
l'engagement de deux collaboratrices, qui se sont légitimées au moyen de
documents d'identité usurpés. La recourante considère pour sa part que
l'usurpation d'identité ne pouvait être décelée lors de l'engagement et qu'elle
a dès lors fait preuve de toute la diligence requise.
aa) L'administration supporte le fardeau de la
preuve lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de
l'administré (arrêt CDAP GE.2023.0132, PE.2023.0099 du 22 novembre 2023 consid.
2). Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances que
l'autorité puisse se fonder sur une présomption de fait. Une telle présomption
consiste à tenir pour établis, en l'absence de preuve, les faits qui sont
conformes au cours ordinaire des choses, à l'expérience générale de la vie, et
que le juge n'a pas de raison de mettre en doute – sauf preuve contraire.
L'existence d'une présomption de fait relève, par principe, de l'appréciation
des preuves; une telle présomption constitue en effet une forme de preuve par indices
(ATF 130 III 699 consid. 4.1). Il incombe alors à l'administré de renverser
cette présomption, en raison non seulement de son devoir de collaborer à
l'établissement des faits (cf. art. 30 LPA-VD) mais encore dans son propre
intérêt (arrêts CDAP GE.2018.0171 du 5 février 2019 consid. 2b; PE.2013.0359 du
17 octobre 2014 consid. 2c; PE.2013.0033 du 30 juin 2014 consid. 2c).
bb) L'instruction n'a en l'occurrence pas permis
d'établir si, comme le soutient l'autorité intimée, la recourante se serait
limitée à exiger, dans le cadre du processus d'engagement des collaboratrices
contrôlées le 8 mai 2023, la présentation de copies ou de photographies de documents
d'identité. Le dossier constitué par l'employeuse ne contient en effet qu'une
copie de ces pièces, ainsi que des cartes bancaires et d'assurance des
collaboratrices ayant été recrutées par la recourante. La qualité des copies
figurant au dossier des collaboratrices est cela étant de bien meilleure
qualité que celles figurant au dossier de police et tend plutôt à établir qu'il
s'agit de copies de documents originaux. On ne saurait pour le surplus déduire
du fait que les collaboratrices se sont légitimées, lors du contrôle du 8 mai
2023, au moyen de photographies des pièces d'identité enregistrées sur leur
téléphone, qu'elles se sont également limitées à présenter ces documents à leur
employeur, lors de leur entretien d'engagement. Il est vrai que, pour l'une des
collaboratrices contrôlées, la signature figurant au bas du contrat
d'engagement diffère notablement de celle figurant sur la pièce d'identité
présentée. On ne saurait toutefois imposer des exigences trop élevées au titre
de l'obligation de diligence, l'employeur n'ayant à première vue pas de raison
de douter que la personne présente est bien celle qui s'identifie au moyen des
documents d'identité remis lors de l'engagement. L'inexactitude des documents
en question n'était en tout état de cause pas manifeste. Pour le surplus, la
recourante a annoncé la prise d'emploi conformément aux règles applicables aux
titres qui lui ont été présentés.
Dans ces circonstances, l'autorité intimée a
considéré à tort que la recourante avait manqué à son devoir de diligence au
sens de l'art. 91 LEI. La sanction prononcée en vertu de l'art. 122 LEI n'est
par conséquent pas justifiée.
La décision de la DGEM du 20 décembre 2023 intitulée
"
infraction au droit des étrangers
", qui retient sans aucun
fondement une violation par la recourante des règles en matière d'emploi de
travailleurs étrangers doit ainsi être annulée.
3.
La deuxième décision litigieuse condamne la recourante au paiement des
frais de contrôle, par 1'200 francs.
a) L’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles
sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque
des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral
règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard,
l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de
lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est
perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations
en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1
OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au
maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent
en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de
l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour
constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments
prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les honoraires
d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques ou morales
contrevenantes par voie de décision. Le règlement vaudois du 7 décembre 2005
d’application de la LEmp (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit, à son art. 44 al. 2,
que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en
matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN s'acquittent d'un
émolument d'un montant de 150 fr. par heure.
b) Dès lors que c'est à tort que l'autorité intimée
a constaté une violation des dispositions en matière d'emploi de travailleurs
étrangers, c'est également à tort qu'elle a infligé à la recourante le paiement
des frais de contrôle y relatifs (art. 7 al. 1 OTN
a contrario
).
Le recours doit ainsi être également admis en tant
qu'il porte sur la décision intitulée "
frais de contrôle
" et
cette dernière doit être annulée.
4.
La recourante conteste en troisième lieu le constat de violation des
dispositions de la LTr.
a) L'art. 51 LTr prévoit, dans le cadre des
contrôles accomplis en son application, une procédure en trois étapes. Cette
disposition, intitulée "Intervention préalable de l'autorité en cas
d'infraction", est libellée comme suit:
"
1
En cas d'infraction à la loi, à une ordonnance
ou à une décision, l'autorité cantonale, l'inspection fédérale du travail ou le
service médical du travail signale l'infraction au contrevenant et l'invite à
respecter la prescription ou décision qu'il a enfreinte.
2
Si le contrevenant ne donne pas suite à cette
intervention, l'autorité cantonale prend la décision voulue, sous menace de la
peine prévue à l'art. 292 du code pénal suisse.
3
Lorsqu'une infraction selon l'al. 1 constitue en
même temps une violation d'une convention collective de travail, l'autorité
cantonale peut tenir compte, d'une manière appropriée, des mesures que les
parties contractantes ont prises pour faire respecter la convention."
L'avertissement adressé à la recourante résulte de
l'application de l'art. 51 al. 1 LTr. Le Commentaire de la loi sur le travail
et des ordonnances 1 et 2 édicté par le Secrétariat d'Etat à l'économie
(ci-après: le Commentaire du SECO), relatif à l'art. 51 al. 1 LTr, précise
qu'en vertu du principe de la proportionnalité, en cas d'infraction à la LTr notamment,
un avertissement doit être adressé en premier lieu, assorti d'un délai
raisonnable pour rétablir la situation conformément à la loi. Selon le
Commentaire précité, "cet avertissement n'est pas une décision à
proprement parler et [...] son destinataire ne peut donc s'y opposer"
(voir également l'arrêt GE.2023.0165 du 8 avril 2024 consid. 1).
La notion de
décision est définie à l'art. 3 al. 1 LPA-VD.
Dans certaines conditions,
un avertissement ou une sommation porte atteinte à la situation juridique du
destinataire. Il en est ainsi lorsque l'avertissement est une étape obligatoire
précédant une éventuelle mesure préjudiciable au destinataire, telle que le
retrait d'une autorisation, ou lorsque, sans être impérativement nécessaire,
l'avertissement prépare et favorise une mesure ultérieure qui, autrement,
pourrait être jugée contraire au principe de la proportionnalité (cf. ATF 125 I
119 consid. 2a; 103 Ib 350 consid. 2; ég. arrêt CDAP GE.2021.0026 du 19
novembre 2021 consid. 3b et les références citées).
Sur le vu de ce qui précède, il convient d'admettre
que la recourante peut également remettre en cause l'avertissement prononcé à
son encontre, dès lors qu'il constitue le prérequis au prononcé des autres
mesures prévues à l'art. 51 LTr (cf dans ce sens également, Manfred
Rehbinder/Roland A. Müller, Arbeitsgesetz, Zurich, 1998, ad art. 51 al. 1 LTr).
Il s'agit donc bien d'une décision sujette à recours.
b) Le rapport de contrôle du 20 décembre 2023
constate une violation des règles de la LTr en relation avec la compensation
pour le travail de nuit sous la forme d'une majoration de salaire et prononce
un avertissement en application de l'art. 51 LTr.
A l'appui de son recours, la recourante a expliqué
qu'elle avait comptabilisé 45 minutes de temps de travail complémentaire le 1
er
janvier 2023, de 2h à 2h45, pour trois de ses collaborateurs, qui ont oeuvré le
même jour de 11h à 13h40. La recourante a expliqué que 45 minutes de pause
avaient été déduites des heures effectuées et qu'une correction avait été
saisie manuellement pour créditer ce temps injustement imputé.
Les précisions fournies par la recourante paraissent
en l'occurrence crédibles. On ne voit en effet pas pour quelles raisons du
personnel de ménage aurait été occupé, dans un hôtel, entre 2h et 2h45. L'avertissement
prononcé à l'encontre de la recourante en relation avec le constat de violation
de la LTr n'était par conséquent pas justifié. Il doit par conséquent être
également annulé.
5.
L'art. 49 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD,
prévoit qu'en procédure de recours, les frais sont supportés par la partie qui
succombe. Cela étant, conformément à l'art. 52 al. 1 LPA-VD, en vertu duquel
des frais de procédure ne peuvent pas être exigés de la Confédération et de
l'Etat, il y a lieu de renoncer à tout émolument judiciaire dans la présente
cause.
La recourante, qui obtient gain de cause avec
l'assistance d'un avocat, a droit à des dépens, à charge de l'autorité intimée.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
Les décisions de la Direction générale de l'emploi et du marché du
travail du 20 décembre 2023 sont annulées.
III.
Il est statué sans frais.
IV.
L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire de la Direction générale de l'emploi
et du marché, versera à A.________ une indemnité de 2'500 (deux mille cinq
cents) francs, à titre de dépens.
Lausanne, le 23 juillet 2024
Le président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux parties à la
procédure, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.