vd_omni · PE.2005.0433 · 2005-09-13 · fr

X.____________, Y.____________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre | L'entreprise recourante souhaite engager un ressortissant kosovar alors même qu'il n'est pas démontré qu'elle aurait procédé à des recherches pour trouver un collaborateur sur le marché suisse et européen du travail (art. 7 al. 1 OLE). De plus, il n'est pas non plus établi que l'employé potentiel disposerait d'une formation ou d'une expérience professionelles dans le domaine d'activité de son employeur, ni enfin, à supposer que tel serait le cas, que des motifs particuliers justifient une exception à l'art. 8 al. 3 litt. a OLE. Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.09.2005 PE.2005.0433

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
13 septembre 2005
Composition
Mme Isabelle Guisan, présidente;
MM.
Jean-Claude Favre et  Jean-Daniel Henchoz, assesseurs ; Mme Anouchka
Hubert, greffière.
Recourants
1.
X._____________,
à 1.**************,
2.
Y._____________,
à 1.**************,
tous deux représentés par Me
Jean-Pierre Bloch, à Lausanne,
Autorité intimée
Office cantonal de la main-d'oeuvre
et du placement (OCMP)
, à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus d'une autorisation de travail
Recours X._____________ et Y._____________ c/ décision de l'OCMP
du 28 juillet 2005 concernant Y._____________.
Vu les faits suivants
A.
Le 9 juin 2004, X._____________, à 1.***********, a déposé
une demande de permis de travail en faveur d’Y._____________, ressortissant
kosovar né le 17 avril 1966. Les pièces au dossier ne permettent cependant pas
de savoir en quelle qualité X._____________ souhaitait engager l'étranger
susnommé ni à quelles conditions, aucun contrat de travail n’y figurant. En
revanche, il ressort d’une attestation de salaire pour la période du 27 juin 2004
au 19 juillet 2004 que l’intéressé avait touché pour cette période un salaire
horaire brut de 20 fr. 60 et un salaire mensuel net total de 5'010 fr. 10.
B.
Le 11 juin 2004, Y._____________ a déposé une demande de
permis B fondée sur l’art. 13 litt. f OLE.
C.
Le 12 juillet 2004, Y._____________ a rempli un rapport
d’arrivée indiquant, comme date d’entrée en Suisse, le 15 avril 2004 et, comme
date de prise de l’emploi auprès de X._____________, le 16 avril 2004.
D.
Par décision du 28 juillet 2005, notifiée le 2 août 2005,
l’OCMP a refusé de délivrer l’autorisation sollicitée pour les motifs
suivants :
« (…)
La personne concernée n’est pas ressortissante d’un pays de
l’Union européenne ou de l’Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de
l’Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des
étrangers/modification du 21 mai 2001). Dans ces conditions, seules les
demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières,
d’une formation complète et pouvant justifier d’une large expérience
professionnelle sont prises en considération. Tel n’est à notre avis pas le cas
en l’espèce.
L’admission de ressortissants des Etats tiers n’est admise
que lorsqu’il est prouvé qu’aucun travailleur indigène (résidant) ou un
ressortissant d’un Etat membre de l’UE/AELE ne peut être recruté pour un
travail en Suisse (art. 7 OLE).
De plus, vu l’état du marché du travail et le taux de
chômage, nous nous opposerions à une activité si le cas devait être admis par
les autorités fédérales en application de l’art. 13, litt. f OLE (…) »
E.
X._____________ et Y._____________ ont recouru contre la
décision susmentionnée auprès du Tribunal administratif le 19 août 2005. A
l’appui de son recours, Y._____________ fait valoir qu’il a entamé une
procédure de régularisation de ses conditions de séjour fondée sur la pratique
découlant de la circulaire « Metzler ». Il sollicite dès lors la
suspension de la présente procédure jusqu’à droit connu sur l’issue de la
procédure de régularisation de ses conditions de séjour. Au surplus, il ne
conteste pas ne pas venir d’un pays de l’Union Européenne ou de l’AELE. Il n’en
reste pas moins qu’il bénéficie d’une sérieuse expérience professionnelle et
qu’il est d’un précieux concours pour X._____________, laquelle n’a pu jusqu’à
maintenant que se louer de ses services.
F.
L’autorité intimée a produit son dossier le 24 août 2005.
Faisant application de l’art. 35a LJPA, à teneur duquel un recours apparaissant
manifestement mal fondé sera rejeté dans les meilleurs délais par un arrêt
sommairement motivé, rendu sans autre mesure d’instruction que par la
production du dossier, le tribunal a délibéré par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989
sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal
administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre
les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre
autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi
compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP
et de l'OCMP rendues en matière de police des étrangers.
2.
D’après l’art. 31 al. 1 LJPA, le recours s’exerce par
écrit dans le 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En
l’espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions
formelles énoncées à l’art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, la société recourante
en sa qualité d’employeur potentiel d’Y._____________ (cf. art. 53 al. 4 OLE) ainsi
qu’Y._____________ en personne, ont qualité pour recourir, de sorte qu’il y a
lieu d’entrer en matière sur le fond.
3.                Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir
d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif
n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision
entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou
relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c
LJPA; cf. parmi d'autres arrêt TA PE 1998.0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999
I 242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation
lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se
laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des
dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du
droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de
traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).
4.                Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le
droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation
de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement,
dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur
l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux
et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation
du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la
LSEE du 1er mars 1949  [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne
bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de
séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du
droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377,
c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le
cas en l'occurrence.
5.
La délivrance des autorisations de travail à des étrangers
désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de
contingentement prévu aux art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé
contribuer à un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et
celui de la population étrangère résidante, à améliorer la structure du marché
du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a
et c OLE).
Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les
cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites
des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. A
titre d’exemple, pour le canton de Vaud, ce contingent s’élevait, pour la
période comprise entre le 1er novembre 2003 et le 31 octobre 2004, à 165 unités
(selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre
2002, al. 1 let. a, RO 2002 p. 1778, modifié la dernière fois le 22 octobre
2003). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de
gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de
l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes contingentaires
(cf. arrêts TA PE 2000.0298 et PE 2000.0314 du 25 septembre 2002; PE 2000.0356
du 9 octobre 2000 et PE 2000.0396 du 30 octobre 2002).
6.
L'art. 7 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice
d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux
demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à
travailler. Une exception aux principes de la priorité des travailleurs
indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne
trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux
conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu.
Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l'UE et de
l'AELE bénéficient également du principe de la priorité (cf. également les Directives
sur l'entrée, le séjour et le marché du travail de l'Office fédéral des
migrations, anciennement IMES, applicables en la matière, état février 2004).
L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est possible que lorsqu'il est
prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de
l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle
hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de
prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur
le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste
en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver
un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il
ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur
disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le
Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à
l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner
la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les
recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le
choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs
d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE
1996.0431 du 10 juillet 1997, PE 1997.0667 du 3 mars 1998, PE 1999.0004 du 1er
juillet 1999, PE 2000.0180 du 28 août 2002, PE 2001.0364 du 6 novembre 2001 et
PE 2002.0330 du 10 septembre 2002).
7.
Dans le cas présent, il n'est pas litigieux qu'Y._____________
n’est pas originaire d’un pays membre de l’UE/AELE. Les recourants n’allèguent
cependant pas avoir effectué sans succès des recherches pour trouver un
collaborateur sur le marché suisse et européen du travail. Aucune pièce au
dossier ne permet par ailleurs de conclure que l’employeur potentiel d’Y._____________
aurait procédé à de telles investigations. Dès lors, le tribunal conclut que
c’est, sinon par pure convenance personnelle, à tout le moins par pure
opportunité que le choix de X._____________ s’est porté sur Y._____________ et
non sur les personnes disponibles sur le marché suisse ou européen du travail.
La rigueur dont il convient de faire preuve dans
l’interprétation du principe de la priorité des demandeurs d’emplois indigènes
ou ressortissants des Etats membres de l’UE/AELE ne permet donc pas de
s’écarter de la décision négative de l’OCMP.
8.
Indépendamment de ce qui précède, la demande doit
également être rejetée au regard des exigences de l'art. 8 al. 1 et 3 OLE.
Selon cette disposition, une autorisation initiale peut être accordée aux
travailleurs ressortissants des Etats membres de l’UE, conformément à l'accord
sur la libre circulation des personnes, et aux ressortissants des Etats membres
de l’AELE, conformément à la Convention instituant l'AELE (al. 1). Lors de la
décision préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi
peuvent cependant admettre des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel
qualifié et que des motifs particuliers le justifient (art. 8 al. 3 let. a
OLE).
En l'espèce, comme rappelé ci-dessus, Y._____________,
citoyen kosovar, n’est pas ressortissant d’un des pays mentionnés à l’art. 8
al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité d’envisager une éventuelle
délivrance de l’autorisation requise serait celle visée à l’art. 8 al. 3 let. a
OLE. Dans sa jurisprudence relative à l’application de cette disposition, le
Tribunal administratif s’est toujours montré relativement strict (cf. notamment
arrêts TA PE 1993.0443 du 11 mars 1994, PE 2000.0180 du 28 août 2000 et PE 2000.0466
du 21 novembre 2000). Il a ainsi précisé qu’il fallait entendre par personnel
qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances
professionnelles si spécifiques qu’il ne serait pas possible de les recruter au
sein de l’UE ou de l’AELE. En l’occurrence, les recourants n’a jamais établi
d'une quelconque manière que l'intéressé disposerait d’une formation dans le
domaine de l’imprimerie, ni même d’une expérience professionnelle en la matière.
Aucune pièce n’a été produite dans ce sens, ni à l’appui de la demande ni à
l’appui du recours, et la seule appréciation de l’employeur potentiel selon
lequel Y._____________ serait un excellent élément ne permet pas de conclure
que l'intéressé disposerait d’une formation dans le domaine considéré. Au
surplus, le salaire offert de 20 fr. 60 brut/heure (cf. attestation produite
pour la période du 26 juin au 19 juillet 2004) est un indice supplémentaire
tendant à démontrer que l’on ne se trouve pas en présence d’un personne
hautement qualifiée au sens où l’entend la disposition susmentionnée. Enfin,
même à supposer qu’Y._____________ remplisse les exigences relatives à la
notion de personnel qualifié au sens décrit ci-dessus, il faudrait encore que
des motifs particuliers justifient une exception, comme l’exige l’art. 8 al. 3
litt. a OLE, dont les conditions sont cumulatives. Or, dans le cas présent, il
n’existe aucun autre motif particulier différent de ce que pourrait invoquer
tout étranger souhaitant travailler dans notre pays. Cela étant, c’est à
nouveau à juste titre que l’autorité intimée n’a pas fait usage de la
possibilité offerte par l’art. 8 al. 3 litt. a OLE.
9.
En définitive, la décision entreprise est pleinement justifiée,
la demande litigieuse ne remplissant ni les conditions de l’art. 7 OLE, ni
celles de l’art. 8 OLE. L’OCMP n’a par ailleurs ni abusé ni excédé de son
pouvoir d’appréciation en refusant de délivrer l’autorisation requise. Au
surplus, il n’y a en l’état pas lieu de suspendre la présente procédure jusqu’à
droit connu sur la demande de permis humanitaire présentée au SPOP le 11 juin
2005 par Y._____________ dans la mesure où la présente décision ne préjuge en
rien les éventuels droits de l’intéressé dans le cadre de cette seconde procédure.
En conséquence, Le recours doit dès lors être rejeté
et la décision attaquée maintenue. Vu l’issue du pourvoi, les frais du présent
arrêt seront mis à la charge des recourants qui, pour les même raisons, n’ont
pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de l’OCMP du 28 juillet 2005 est maintenue.
III.
Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs,
sont mis à la charge des recourants.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
do/Lausanne, le 13 septembre 2005
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint