vd_omni · MPU.2016.0026 · 2016-11-23 · fr

A.________SA/Municipalité de Chardonne, B.________ SA | Marché portant sur le remplacement de luminaires. Pas de violation du principe de l'intangibilité des offres: l'autorité a certes corrigé l'offre de l'adjudicataire sur deux postes; c'était toutefois pour la rendre comparable avec les offres des autres soumissionnaires, qui n'avaient pas compris le cahier des charges comme attendu; un tel procédé est admis par la jurisprudence.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.11.2016 MPU.2016.0026

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
23 novembre 2016
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; Mme Isabelle Guisan et M. Guillaume Vianin, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
A.________
à ********
Autorité intimée
Municipalité de Chardonne,
à
Chardonne
Tiers intéressé
B.________
à ********
représentée par Me Nathalie
FLURI, avocate à Lausanne,
Objet
Marchés publics
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de
Chardonne du 25 juillet 2016 adjugeant le marché à
B.________ à Bussigny-près-Lausanne (remplacement des luminaires à vapeur de
mercure)
Vu les faits suivants
A.
A.________, à ********, et B.________, à ********, sont des entreprises spécialisées
notamment dans le marché de l'éclairage public.
B.
a) Par avis publié le 10 mai 2016 sur la plateforme pour les marchés
publics suisses (
www.simap.ch
) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, la Municipalité de Chardonne (ci-après: la
municipalité) a lancé, dans le cadre d'une procédure ouverte, un appel d'offres
portant sur les travaux de remplacement des luminaires à vapeur de mercure de
la commune.
b) Le dossier d'appel d'offres précisait que les
travaux mis en soumission comprenaient l'étude, la construction, le transport
du lieu de stockage au chantier, le montage, la mise en service, ainsi que les
assurances des matériels (ch. 2.3.1).
c) Les critères d'adjudication étaient les suivants
(dossier d'appel d'offres, ch. 2.6.2):
No
Critères
commerciaux
Poids en %
1
Prix
selon liste de prix
50
2
Prestation
de garantie
5
3
Références
actives en Suisse
5
No
Critères
techniques
Poids en %
4
Luminaires,
évaluation selon questionnaire technique
Compréhension
technique du projet
Echantillons
(sur demande)
Documentation
technique
30
5
Planning
des travaux
5
6
Moyens
à disposition (véhicules, nacelles, outillage et main d'oeuvre)
5
100
Chaque critère était noté de 0 à 5 (0: aucune
information, 1: mauvais, 2: insuffisant, 3: suffisant, 4: bon; 5: très bon,
d'une très grande utilité pour le projet; cf. dossier d'appel d'offres, ch.
2.6.3). Pour la notation du prix, la méthode suivante a été retenue:
"L'offre la moins chère se voit attribuer la note
maximale pour le critère "prix". La note pour le prix est calculée au
centième. Une offre >50% au-dessus de l'offre la plus basse se voit
attribuer la note 0. Entre ces deux cas de figure, l'évaluation s'effectue
linéairement."
d) Des questions concernant l'interprétation du
dossier d'appel d'offres pouvaient être posées à l'adjudicateur jusqu'au 26 mai
2016. Il était précisé que questions et réponses seraient traitées uniquement
sur simap.ch (appel d'offres ch. 1.3; dossier d'appel d'offres, ch. 2.3.3).
e) Le délai pour la remise des offres était fixé au
23 juin 2016 (appel d'offres, ch. 1.4).
C.
Dans le cadre des questions/réponses, des soumissionnaires ont demandé
des précisions sur la position 1.26 de la série de prix:
3
Position
1.26: Armoire de comptage pour EP y compris taxe de raccordement. Quantité 20
pièces. Question: Est-ce que la quantité est juste?
La liste de
prix en position 1.26 indique 20 pièces, il faut se conformer à cette
quantité.
4
Position 1.26:
Armoire de comptage pour EP y compris taxe de raccordement. Quantité 20
pièces. Question: Peut-on sortir les taxes de raccordement du mandat afin de
n'être pas trop défavorisé par rapport à un concurrent
Comme
indiqué à la réponse 2, la taxe de raccordement se base sur un ampérage de 16
A. Il faut conserver la taxe de raccordement, vous pouvez indiquer le détail
de la position 1.26 en annexe si vous le souhaitez.
D.
Dans le délai imparti, cinq offres ont été déposées. Celle de B.________
était la plus chère avec un prix 267'404 fr. 75 (TTC); celle de A.________
s'élevait à 176'317 fr. 56 (TTC).
Lors de la vérification des montants des offres,
l'adjudicateur a constaté des différences importantes sur deux positions de la
série de prix: l'art. 1.26 "
Armoire de comptage pour EP y compris taxe
de raccordement
" et l'art. 2.10 "
Main d'oeuvre pour la pose et
le raccordement de l'armoire EP de comptage y compris les prestations de GC
".
Il a alors demandé des clarifications par écrit à tous les soumissionnaires, qui
ont détaillé ce qui était compris dans les montants indiqués. Sur la position
1.26, il est apparu que seule B.________ avait inclus, dans le prix unitaire de
l'armoire de comptage, la taxe de raccordement. Sur la position 2.10, certains
soumissionnaires, dont A.________, avaient indiqué un prix pour une seule armoire
et non pour le bloc de 20 armoires, comme attendu. Pour permettre une
comparaison sur des bases identiques, l'adjudicateur a été contraint de
corriger certaines offres. Il a ainsi déduit du prix offert par B.________ le
montant de la taxe de raccordement; il a par ailleurs calculé la position 2.10
de la soumission de cette dernière sur une base unitaire (et non sur le bloc);
il s'est ainsi fondé pour l'évaluation sur un prix corrigé de 167'008 francs.
E.
Dans sa séance du 18 juillet 2016, la municipalité a décidé d'adjuger le
marché à l'entreprise B.________, arrivée en tête à l'issue de l'analyse
multicritères à laquelle elle avait procédé.
Par lettres du 25 juillet 2016, l'autorité
adjudicatrice a informé les soumissionnaires de ce résultat. Etait annexé le
tableau de synthèse d'évaluation des offres, dont il ressort les éléments
suivants:
- B.________ a obtenu un total de 440 points, soit
250 pour le prix (5.00 avant pondération), 20 pour les prestations de garantie
(4.00 avant pondération), 20 pour les références (4.00 avant pondération), 120
pour l'analyse technique du projet (4.00 avant pondération), 15 pour le
planning des travaux (3.00 avant pondération) et 15 pour les moyens à
disposition (3.00 avant pondération);
- A.________, arrivée au deuxième rang, s'est vu
pour sa part attribuer 382 points, soit 222 pour le prix (4.44 avant
pondération), 15 pour les prestations de garantie (3.00 avant pondération), 20
pour les références (4.00 avant pondération), 90 pour l'analyse technique du
projet (3.00 avant pondération), 15 pour le planning des travaux (3.00 avant
pondération) et 20 pour les moyens à disposition (4.00 avant pondération).
F.
Par acte du 4 août 2016, A.________ a saisi la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre
l'adjudication du marché à B.________. La recourante reproche à l'autorité
intimée d'avoir corrigé le prix offert par l'adjudicataire après l'ouverture
des offres. Elle conteste ensuite la notation plus favorable de l'adjudicataire
sur le critère des prestations de garantie. Elle critique enfin la note de 4
attribuée à l'adjudicataire pour le critère de l'analyse technique. Elle
conclut sur cette base à l'annulation de la décision attaquée et à ce que le
marché soit adjugé à l'entreprise "
qui obtient le maximum de points
après nouvelle évaluation des offres à la lumière de ce qui précède
".
L'effet suspensif a été octroyé à titre
préprovisoire lors de l'enregistrement du recours.
Dans sa réponse du 30 août 2016, l'autorité intimée
a conclu au rejet du recours. Invitée à se déterminer, l'adjudicataire n'a pas
procédé à ce stade.
La recourante a confirmé ses conclusions dans son
mémoire complémentaire du 26 septembre 2016. L'autorité intimée et
l'adjudicataire se sont déterminées sur cette écriture les 20 et 24 octobre
2016. L'adjudicataire a conclu formellement au rejet du recours. L'autorité
intimée et l'adjudicataire ont par ailleurs requis la levée de l'effet
suspensif.
La recourant a déposé des déterminations finales le
4 novembre 2016.
La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Déposé dans les délai et forme prescrits (art. 10 de la loi vaudoise du
24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01]), le recours
est recevable. En outre, en tant que soumissionnaire évincé arrivé en deuxième
position, la recourante a la qualité pour recourir. Il y a donc lieu d'entrer
en matière.
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de
la nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur dispose d'une
grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant
notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2016.0006 du 20 juin 2016
consid. 3; MPU.2015.0056 du 29 février 2016 consid. 2; MPU.2015.0012 du 30 juin
2015 consid. 2 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par
l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou
à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du
texte de loi et de sa règlementation d'application, que le tribunal intervient.
E
n revanche, il contrôle librement l’application des règles destinées à
assurer la régularité de la procédure (cf. ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86
consid. 6; arrêts précités MPU.2016.0006 consid. 3; MPU.2015.0056 consid. 2;
MPU.2015.0012 consid. 2
et les arrêts cités; Etienne Poltier,
Droit des marchés publics, Berne 2014, n. 420, p. 269).
3.
La recourante reproche à l'autorité intimée d'avoir corrigé après
l'ouverture des offres le prix offert par l'adjudicataire. Elle se plaint d'une
violation du principe de l'intangibilité des offres.
a) L'art. 29 al. 3 du règlement d'application de la
LMP-VD (RLMP-VD; RSV 726.01.01) prévoit que l'offre ne peut plus être modifiée
à l'échéance du délai. Cette disposition consacre le principe dite de
l'intangibilité des offres, qui découle de
l'interdiction
des rounds de négociation (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3
ème
éd., Zurich/Bâle/Genève 2013, p. 312 ss). Cela
vaut notamment pour les prix, les remises de prix ou les modifications de
prestations (Poltier,
op. cit.
, p. 222).
Il est toutefois admis que l'adjudicateur puisse
corriger les effets d'une mauvaise compréhension de l'offre par un
soumissionnaire, afin de rendre les offres comparables entre elles, par exemple
en supprimant une plus-value sans objet (arrêts MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014
consid. 3b; MPU.2013.0027 du 4 février 2014 consid. 3b; MPU.2013.0019 du 20
novembre 2013 consid. 2c/bb). L'adjudicateur peut aussi corriger les erreurs
évidentes de calcul et d'écriture, conformément à l'art. 33 al. 2 RLMP-VD
(arrêts précités MPU.2013.0013 et MPU.2013.0027; MPU.2012.0002 du 15 mai 2012
consid. 6a et les réf. citées),
notamment
après avoir demandé des explications au soumissionnaire, en application de l'art.
34 al. 1 RLMP-VD (arrêt MPU.2009.0020 du 15 juin 2010, relaté in DC 2010
p. 224
). Ces corrections ne sauraient aboutir à une modification de
l'offre
(Zufferey/Maillard/Michel, Droit des
marchés publics, Présentation
générale, éléments choisis et code annoté,
Fribourg 2002, p. 238). A cet égard, il n'y a pas lieu de procéder à une
distinction entre les erreurs de calcul, c'est-à-dire résultant d'une opération
arithmétique erronée, et les erreurs de transcription, qui se rapportent à l'expression
de l'élaboration de l'offre (arrêt MPU.2012.0002 du 15 mai 2012 consid. 6b).
b) En l'espèce, l'autorité intimée a constaté, en
vérifiant les montants des offres, de grandes différences sur deux positions de
la série de prix: les articles 1.26 et 2.10. Elle a alors demandé des
clarifications aux soumissionnaires, qui ont détaillé ce qui était compris dans
les montants indiqués.
aa) L'article 1.26 est libellé comme il suit:
Art.
Description
U
Quan-tité
Prix unit. HT
Prix total HT
1.26
Armoire de comptage pour EP y compris taxe de raccordement
pce
20
Cette position a fait l'objet d'une question sur
simap.ch. Un soumissionnaire a demandé si la taxe de raccordement pouvait être
"
sortie
" du mandat. L'adjudicateur a répondu qu'il fallait
"
conserver
" la taxe de raccordement, le détail de la position
pouvant être indiqué en annexe. Apparemment, cette réponse a prêté à confusion.
La recourante a en effet expliqué dans ses écritures que, dans la mesure où le
marché portait sur le remplacement de luminaires et non sur la pose de nouveaux
luminaires, elle était partie de l'idée que la taxe de raccordement avait déjà
été payée. Elle avait ainsi interprété la réponse donnée par l'autorité
intimée, en ce sens que la taxe de raccordement devait être "
conservée
",
sans qu'une nouvelle taxe ne soit due.
En définitive, seule l'adjudicataire a inclu, comme
attendu, la taxe de raccordement dans le prix unitaire de l'armoire de
comptage. Confrontée à cette situation et pour permettre une comparaison des
offres sur des bases identiques, l'autorité intimée a déduit du prix offert par
l'adjudicataire le montant de la taxe de raccordement. Ce procédé, qui n'a pas
pénalisé la recourante, ne prête pas le flanc à la critique. Selon la jurisprudence
rappelée ci-dessus, il est en effet admis que l'adjudicateur puisse corriger
les effets d'une mauvaise compréhension de l'offre par un soumissionnaire, afin
de rendre les offres comparables entre elles. La recourante ne semble du reste
plus le contester dans ses déterminations finales.
bb) L'article 2.10 est libellé comme il suit:
Art.
Description
U
Quan-tité
Prix unit. HT
Prix total HT
2.10
Main d'oeuvre pour la pose et le raccordement de l'armoire EP de
comptage y compris les prestations de GC
Bloc
1
Cette position doit être lue en relation avec
l'article 1.26 précité, qui précise le nombre d'armoires EP de comptage exigé
par l'adjudicateur, à savoir vingt pièces, quantité qui a été confirmée dans le
cadre des questions/réponses (cf. question 3 reproduite dans l'état de fait
sous let. C). Il était ainsi attendu des soumissionnaires qu'ils indiquent sous
la rubrique 2.10 un prix correspondant à l'installation de ces vingt pièces,
d'où la mention "
bloc
" et non "
pièce
" dans la
colonne unité.
Certains soumissionnaires, dont la recourante, n'ont
pas compris ainsi cette exigence et ont indiqué le prix pour l'installation
d'une seule armoire. Ici encore, pour permettre une comparaison des offres sur
des bases identiques, l'autorité intimée a été contrainte de corriger certaines
soumissions. Elle a dès lors calculé la position 2.10 de l'offre de
l'adjudicataire sur une base unitaire et non sur le bloc de vingt armoires. La
recourante ne semble plus contester le principe d'une correction pour rendre
les offres comparables. Elle critique en revanche la méthode de calcul utilisée
par l'autorité intimée. Pour elle, il ne suffit pas de diviser par vingt la
position 2.10 indiquée par la recourante pour obtenir son prix unitaire. Elle
expose en effet que certains coûts fixes, tels que les coûts d'installation de
chantier, de transport de matériel, de personnel et de coordination de
chantier, sont proportionnellement plus élevés pour une unité que pour vingt
unités. Si l'on peut admettre que le libellé de l'article 2.10 aurait pu être
plus précis sur ce qui était attendu, il était en revanche clair que
l'adjudicateur comptait acquérir vingt armoires EP de comptage (cf. le libellé
de l'article 1.26 et la réponse à la question 3), ce qui impliquait également
leur installation. Il appartenait ainsi à la recourante de se fonder sur cette
quantité et de tenir compte d'éventuelles économies d'échelles pour calculer
son prix unitaire pour la position 2.10. Sa critique tombe dès lors à faux.
cc) Au regard de ces éléments, on ne saurait
reprocher à l'autorité intimée une violation du principe de l'intangibilité des
offres. La notation du critère du prix n'est ainsi pas critiquable.
4.
La recourante critique en outre les notes attribuées à l'adjudicataire
pour les critères des prestations de garantie et de l'analyse technique. Elle
ne prétend en revanche pas – ou plus – qu'elle aurait dû obtenir des notes
supérieures à sa concurrente. Or, même en obtenant le même nombre de points que
l'adjudicataire sur ces deux critères, elle resterait en deuxième position avec
un total de 417 points (382 points + 5 points pour le critère des prestations
de garantie + 30 points pour le critère de l'analyse technique du projet)
contre 440 points pour l'adjudicataire. Il n'est dès lors pas nécessaire
d'examiner plus avant les critiques de la recourante sur la notation des
critères en question.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée, ce qui rend sans objet la requête de
levée de l'effet suspensif formée par l'autorité intimée et l'adjudicataire. La
recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1
LPA-VD). Elle devra par ailleurs des dépens à l'adjudicataire, qui a procédé
par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel (art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Municipalité de Chardonne du 25 juillet 2016 est
confirmée.
III.
Les frais de justice, par 2'000 (deux mille) francs, sont mis à la
charge de A.________.
IV.
Une indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs est allouée à B.________
à titre de dépens, à la charge de A.________.
Lausanne, le 23 novembre 2016
La présidente:                                                                                           Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve,
et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué
viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être
jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va
de même de la décision attaquée.