vd_omni · PE.2023.0168 · 2024-04-29 · fr

A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), B.________ | Confirmation du refus de délivrer une autorisation de travail en faveur d'une ressortissante algérienne, engagée par une société de conseils pour développer un call center en Algérie.La nature du contrat passé entre l'employeur et l'employée prête à discussion; en admettant qu'il s'agisse d'un contrat de travail, la rémunération de l'intéressée consiste uniquement en un commissionnement, ce qui ne répond pas aux conditions de rémunération usuelles.A moins de retenir que la mise sur pied de ce centre d’appel se fera exclusivement depuis la Suisse, le dossier ne fait pas apparaître que l’activité de l’intéressée s’exercera sur le marché suisse du travail.L'employeur n'a pas respecté l'ordre de priorité, puisqu'il n'a pas effectué de recherche de candidats pour le poste concerné sur le marché local du travail; or, il n'est pas à la recherche d'un cadre ou d'un spécialiste, puisqu’aucun pouvoir décisionnel n’est conféré au titulaire du poste, qui se borne en l’espèce à représenter son employeur. Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.04.2024 PE.2023.0168

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
29 avril 2024
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; M.
Jean-Marie
Marlétaz
et M.
Claude-Marie
Marcuard
, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________
à ********,
Autorité intimée
Direction
générale de l'emploi et du marché du travail
,
à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________
à ********.
Objet
autorisation de
travail
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de
l'emploi et du marché du travail du 31 octobre 2023
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est inscrite au Registre du commerce depuis le 1
er
juin 2011 et a pour but: «le conseil en immobilier, l'achat et la vente, le
conseil en financement hypothécaire, les assurances, les placements financiers,
le crédit et le leasing privé». Depuis le 16 avril 2013, elle a son siège à ********
et exploite une succursale à Lausanne. C.________ est son associé et gérant.
B.
Le 28 août 2023, A.________ a saisi la Direction générale de l'emploi et
du marché du travail (DGEM) d’une demande en vue de la délivrance d’une
autorisation de travail en faveur de B.________, ressortissante d’Algérie née
en ********, titulaire d’un Master en gestion financière, délivré par la
Faculté des sciences économiques et de gestion de l’Université d’Alger 3, et
d’un Master en Finance et comptabilité, délivré par la Chambre algérienne de
gestion et de planification, pour un emploi de conseiller financier.
Auparavant, le 2 août 2023, cette dernière avait conclu avec A.________ un "contrat
d’agence", joint à la demande, pour une durée indéterminée et dont l’art.
1
er
a la teneur suivante:
"
Art. 1     Objet du
contrat et pouvoir de l'agent
1.            La tâche confiée à l'agent
consiste à négocier des contrats avec des tiers,                     pour le
compte du mandant. Dans le cadre de son activité, l'agent                                   démarchera
des prospects et entretiendra des liens avec la clientèle en vue                      de
fournir au mandant des occasions de contracter.
2.            L'agent est un négociateur
uniquement ; il n'a pas le pouvoir de conclure des                 contrats au
nom du mandant et de l'engager de quelque façon que ce soit. Il                     ne
se présentera pas au tiers comme détenteur d'un tel pouvoir.
"
L’art. 5 dudit contrat prévoit par
ailleurs que la rémunération de l'agent est constituée de commissions
uniquement. Son art. 7 prévoit la répartition du versement des cotisations aux
assurances sociales. Son art. 10 confère à l’agent la liberté dans
l'organisation de son activité pour l’exécution de ses tâches,
"
dans son intérêt et celui du mandant
"
. Aux termes de la lettre de motivation
accompagnant la demande de A.________:
"
2)          Description du poste à pourvoir
Le poste à pourvoir est le poste de conseiller
financier.
Les grandes lignes du cahier des charges en
lien avec la demande:
Développer un call center en Algérie
pour le démarchage de la clientèle dans les pays francophones.
Le poste est plus qu'important pour
l'entreprise, sa réussite conditionne le devenir de l'entreprise, et celle-ci
ne peut se faire que par des compétences avérées maitrisant le marché Algérien
et aussi la réglementation locale.
Le rôle de toute entreprise est de générer des
profits à l'effet d'assurer sa pérennité, la demande déposée est en adéquation
avec les objectifs de l'entreprise.
"
Dans cette correspondance, A.________
indique en outre accorder une grande importance à la mise en place de ce centre
d'appel en Algérie afin de faire fructifier son portefeuille de clients; elle
ajoute avoir cherché depuis plusieurs années à pourvoir ce poste, sans trouver
de candidatures.
C.
Par courriel du 2 octobre 2023, la DGEM a invité A.________
à lui faire parvenir, notamment, les preuves de recherches effectuées par elle
en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène et européen du travail,
ainsi que les résultats obtenus. Elle lui a en outre rappelé que B.________
devait percevoir un salaire minimum correspondant à ses qualifications, une
rémunération consistant uniquement au paiement de commissions n’étant pas
acceptable. Dans sa réponse du 21 octobre 2023, A.________ a indiqué:
"
Voici comme demandé
les documents dans 1 seul dossier. Le formulaire rempli, en ce qui concerne les
preuves de recherches de candidats, nous n'en avons pas. Car le dossier de Madame
B.________ a été le premier et par chance le profil correspondait à la perfection
avec le poste recherché.
"
Par décision du 31 octobre 2023, la
DGEM a
rendu une décision négative et a refusé de délivrer
l’autorisation requise.
D.
Par acte du 13 novembre 2023, intitulé "recours gracieux",
adressé à la DGEM, A.________ a formé un recours contre cette dernière décision,
dont elle demande implicitement la réforme, en ce sens qu’une autorisation de
travail soit délivrée à B.________. Elle a notamment joint à cet acte un
nouveau contrat, intitulé "contrat de travail", conclu par elle-même
et B.________ le 13 novembre 2023 pour une durée indéterminée et dont l’art. 5
prévoit, à titre de rémunération, le versement d’un salaire de base de 6'000
fr. brut plus un commissionnement.
Ce recours a été transmis à la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) le 21 novembre 2023, comme
objet de sa compétence. Il a été complété par une écriture spontanée de A.________
le 4 décembre 2023.
Dans sa réponse, la DGEM propose le rejet du recours
et la confirmation de la décision attaquée.
A.________ s’est déterminée sur la réponse; elle
maintient ses conclusions.
Dans une dernière écriture, la DGEM maintient les
siennes.
Dans une écriture spontanée, B.________ a requis la
tenue d’une audience.
A la requête du juge instructeur, la DGEM a produit
son dossier.
Considérant en droit:
1.
a) A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5
juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), la loi sur la procédure
administrative est applicable aux décisions rendues en application, notamment,
de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), ainsi
qu'aux recours contre lesdites décisions. Aux termes de l’art. 92 al. 1 de la
loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV
173.36), le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et
décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi
ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître.
b) Interjeté en temps utile, le recours, intitulé
"recours gracieux", formé le 13 novembre 2023 auprès de l’autorité
intimée et transmis par celle-ci le 21 novembre 2023 à l’autorité judiciaire
compétente (cf. art. 7 LPA-VD), satisfait aux autres conditions formelles de
recevabilité (cf. art. 79 LPA-VD applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de
sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
La recourante a indiqué se tenir à disposition pour comparaître en
audience, dont B.________, tiers intéressé, a, pour sa part, requis la tenue.
a) Le
droit
d
'être
entendu
découlant
de l’art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le
droit
pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes,
d
'obtenir
qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à
l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer
sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre
(ATF 142 II 218 consid. 2.3; 142 III 48 consid. 4.1.1). A teneur de l’art. 27
LPA-VD, la procédure est en principe écrite (al. 1). Lorsque les besoins de
l'instruction l'exigent, l'autorité peut tenir audience (al. 2). Lorsque les
circonstances l'exigent, le Tribunal cantonal peut ordonner des débats (al. 3).
Vu l’art. 28 LPA-VD, l'autorité établit les faits d'office (al. 1). L’art. 29
al. 1 LPA-VD confère à l'autorité la faculté de recourir aux moyens de preuve
suivants: audition des parties (let. a); inspection locale (let. b); expertises
(let. c); documents, titres et rapports officiels (let. d); renseignements
fournis par les parties, des autorités ou des tiers (let. e); témoignages (let.
f). Vu l’art. 23 LPA-VD, ces règles s’appliquent également à la procédure
devant la CDAP. Les parties participent à l'administration des preuves (art. 34
al. 1 LPA-VD). A ce titre, elles peuvent notamment présenter des offres de
preuve au plus tard jusqu’à la clôture de l’instruction (art. 34 al. 2 let. e
LPA-VD). L’autorité n’est toutefois pas liée par les offres de preuves
formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD). Elle doit examiner les
allégués de fait et de droit et administrer les preuves requises, si ces moyens
n'apparaissent pas d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD).
A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère cependant
pas le
droit
d
'être
entendu
oralement. Le droit de faire administrer
des preuves suppose en outre que le fait à prouver soit pertinent, que le moyen
de preuve proposé soit nécessaire pour constater ce fait et que la demande soit
présentée selon les formes et délais prescrits par le droit cantonal (v. ATF
119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505). Par ailleurs, de façon plus générale, cette
garantie constitutionnelle n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à
l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa
conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude
qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 145 I 167
consid. 4.1 p. 171; 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299, 68 consid. 9.6.1 p. 76; 131
I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429). Ainsi, le juge peut
renoncer à l'administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont
les parties veulent rapporter l'authenticité n'est pas important pour la
solution du cas, que la preuve résulte déjà de constatations versées au dossier
ou lorsqu'il parvient à la conclusion que ces preuves ne sont pas décisives
pour la solution du litige, voire qu'elles ne pourraient l'amener à modifier
son opinion (cf. ATF 144 II 427 consid. 3.1.3 p. 435).
b) En l’occurrence, le litige a trait au refus de
l’autorité intimée de délivrer une autorisation de travail en faveur de B.________,
afin que la recourante puisse l’engager en qualité de conseiller financier. Or,
le dossier de la cause est complet et la recourante, outre l’acte de recours,
s’est encore exprimée par écrit à deux reprises. Quant à B.________, elle ne
s’est pas exprimée sur la décision attaquée, bien qu’appelée dès le début de la
procédure en qualité de tiers intéressé; en outre, elle n’a pas motivé sa
requête tendant à la convocation d’une audience. Quoi qu’il en soit, les
questions à résoudre sont pour l’essentiel d’ordre juridique, comme on le verra
ci-dessous, et le Tribunal les examine avec un plein pouvoir d’examen. Le
Tribunal dispose de tous les éléments lui permettant de s’assurer que l’autorité
intimée n’a pas abusé du pouvoir d’appréciation qui lui est reconnu en la
présente matière ou d’accueillir, à l’inverse, les griefs de la recourante.
c) Par conséquent, il ne s’impose pas, par
appréciation anticipée des preuves, de tenir une audience.
3.
a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit
à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le
déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international
(ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les
arrêts cités).
b) En l’occurrence, le litige porte sur la question
de savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une
autorisation préalable de travail en faveur de B.________. Cette dernière est
ressortissante d’un Etat avec lequel la Suisse n’est liée par aucune
convention, de sorte que cette question doit être résolue au regard du droit
interne exclusivement, soit la LEI et ses ordonnances d’application.
4.
a) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas
de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale
préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue
de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de
l'ordonnance fédérale du 24
octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de
séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale
décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au
sens des art. 18 à 25 LEI. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché
du travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les
autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité
lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. Secrétariat
d’Etat aux migrations [SEM], Directives et commentaires, I. Domaine des
étrangers [Directives LEI], Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative, état au 1
er
octobre 2023, ch. 4.6.1). L’art. 98 al. 3 LEI laisse aux cantons le soin de
désigner les autorités compétentes à raison de la matière pour les tâches qui
leur sont attribuées. Cette disposition est complétée par l’art. 88 al. 1 OASA
qui précise que chaque canton désigne les autorités chargées, dans son domaine
de compétence cantonal, de l’exécution de la LEI et des ordonnances
d’application. La compétence de préaviser ou décider, après examen des demandes
déposées par les entreprises ou les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une
autorisation d'exercer une activité lucrative salariée est attribuée à la DGEM,
autorité du marché du travail, vu l’art. 64 al. 1 let. a LEmp.
b) On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI,
tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1
ère
phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de
travail envisagé (2
ème
phrase). Est considérée comme activité
lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un
gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas
d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur
(art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité
salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou
à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à
l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre
temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis
en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les
intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande
(let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies
(let. c).
aa) La notion d'
"
intérêts économiques
du pays"
est formulée de façon ouverte ; elle concerne au premier
chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8
mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536).
Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.
D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui
n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du
marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf.
Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la
Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe
une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est
susceptible de répondre sur le long terme (cf. CDAP arrêt PE.2018.0151 du 23
juillet 2018 consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli,
Handbuch zum Migrationsrecht, 4
e
éd., Zurich 2020, p. 202; Peter
Uebersax,
in
: Code annoté de droit des migrations, vol. II,
Nguyen/Amarelle [édit.], Berne 2017, n. 25 ad art. 18 LEtr).
Selon les Directives LEI, il convient, lors de
l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le
marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de
l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une
infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour
de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf. aussi
Message précité, ch.1.2.3.1, p. 3486).
bb) Un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été
trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est
possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou
ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être
recruté. On peut supposer que le potentiel offert par la main-d’œuvre présente
en Suisse a été épuisé dans les genres de professions touchés par une forte
pénurie structurelle de main-d’œuvre qualifiée (Directives LEI, ch. 4.3.2.2.1).
Le principe de la priorité des travailleurs résidents doit être appliqué à tous
les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêts
du Tribunal administratif fédéral C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3;
C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011
consid. 6.3). En dérogation à l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une
haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt
scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire
pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation
continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI).
Concernant les efforts de recherche de l’employeur
dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient en particulier ce
qui suit:
"(…) Les
employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux
de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir
qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de
placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources
offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur
doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces
dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques
et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible.
On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation
continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du
travail (cf. arrêts du TAF C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3.,
C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4., et 6.7, C-679/2011 du 27 mars 2012,
consid. 7.2, C-4873/2011 du 13 août 2013, consid. 5.3 et C- 106/2013 du 23
juillet 2014, consid. 6 et 7.1)"
(ch. 4.3.3,
références citées).
En effet, depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a
LEI, le 1
er
juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États
tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs
en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre
circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à
l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI).
Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du
travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en
Suisse et, par extension, à réduire le chômage. Si le poste n’a pas été
annoncé, l’autorité cantonale compétente en matière de marché du travail
rejette la demande dans le cadre de la procédure d’autorisation sur la base de
l’art. 21a LEI (Directives LEI, ch. 4.3.3).
D'après la jurisprudence constante de la CDAP, il convient
de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou
"européens". Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le
rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle
que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des
demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. arrêts PE.2020.0168
du 5 janvier 2021 consid. 3d; PE.2020.0105 du 19 septembre 2020 consid. 3d;
PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014; PE.2006.0405 du 19 octobre
2006 et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent par ailleurs
être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil
de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent
avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de
placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de
main-d’œuvre étrangère (cf. notamment arrêts PE.2020.0233 du 12 août 2021
consid. 2a; PE.2015.0253 du 31 août 2015 consid. 1a; PE.2014.0230 du
24 avril 2015 consid. 2a; PE.2014.0483 du 14 avril 2015
consid. 2c).
cc) Aux termes de l’art. 22 al. 1 LEI, un étranger
ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que si les
conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et
de la branche sont respectées (let. a) et que les montants des remboursements
visés à l’al. 2 sont usuels dans le lieu, la profession et la branche (let. b).
L’al. 2 impose à l’employeur de rembourser au travailleur détaché les dépenses
liées au détachement dans le cadre d’une prestation de services
transfrontalière ou d’un transfert interentreprises, telles que les dépenses de
voyage, de logement et de nourriture. Les montants versés à ce titre ne sont
pas considérés comme faisant partie du salaire. Cette disposition a pour but de
protéger les travailleurs étrangers contre des conditions d’engagement
abusives, mais également d’éviter pour les travailleurs indigènes la
concurrence d’une main-d’œuvre meilleur marché. Lors de l’appréciation du
salaire, seuls les éléments du salaire convenus par contrat peuvent, en
principe, être pris en compte. Les participations des collaborateurs, courantes
chez les entrepreneurs et les start-up et réglementées dans des plans de
participation des collaborateurs, peuvent être prises en compte dans le
salaire, à condition que le collaborateur concerné dispose des moyens
financiers directs nécessaires pour subvenir à ses besoins. Les participations
doivent donc être au moins en proportion raisonnable avec le salaire de base
(v. Directives LEI, ch. 4.3.4).
dd) A teneur de l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les
spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation
de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de
l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses
connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il
s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En
dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette
disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui
maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines
scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés
par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes
actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée
économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes
des directives LEI précitées (ch. 4.3.5):
"(…) Les qualifications
personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la
spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques.
Lors de l'examen sous l'angle du
marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut
souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple
lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises
importantes pour le marché du travail. (…)"
La référence aux
"autres travailleurs
qualifiés
"
devrait permettre d'admettre des travailleurs
étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de
la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour
autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne
puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidente au sens de l'art.
21 LEI (Marc Spescha,
in
: Migrationsrecht, Kommentar, 5
e
éd., Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck
[
édit.
]
, Zurich 2019,
p. 131 ch. 1 ad art. 23 LEI).
Il n'en demeure pas moins que le statut de
courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre
très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les
connaissances spéciales et les qualifications requises (Message,
in
: FF
2002 p. 3540). C'est ainsi que l'admission sera, en principe, refusée pour des
postes ne requérant aucune formation particulière (cf. TAF C-5184/2014 du 31
mars 2016 consid. 5.4.1).
ee) L'art. 18 LEI étant rédigé en la forme
potestative, les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir
d'appréciation en la matière (cf. Lisa Ott, in: Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer, Caroni/Gächter/Thurnher [édit.]
Berne
2010, pp. 149/150 ch. 5, ad art. 18-29 LEtr; cf. dans le même sens, Marc
Spescha, op. cit., ch. 2, ad Vorbemerkungen zu Art. 18-26 LEI).
5.
En la présente espèce, les considérations suivantes doivent, à la
lumière de ce qui précède, être opposées à la demande et conduisent à la confirmation
de la décision attaquée.
a)
A titre préliminaire, on rappelle
que l’autorisation dont il est question à l’art. 18 LEI a trait à l’exercice
d’une activité salariée dans le cadre d’un contrat de travail. Le contrat de
travail au sens des art. 319s. CO se définit comme un contrat synallagmatique
parfait par lequel le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou
indéterminée, à travailler au service de l’employeur, dans un rapport de
subordination, moyennant rémunération (Rémy Wyler/Boris Heinzer, Droit du
travail,
4
e
éd., Berne
2019, p. 22s.
). Or, la nature du contrat du 2 août 2023
qui la lie avec B.________, que la recourante a joint à sa demande et qui fait
partie de l’objet de celle-ci est, à tout le moins ambiguë. Intitulé
"contrat
d’agence
"
, ce contrat confie à l’intéressée la tâche principale
de
"négocier des contrats avec des tiers, pour le compte
du mandant"
(art. 2); il
prévoit une
rémunération exclusivement à la commission (art. 5) et laisse l'agent libre de
s’organiser dans l'exercice de son activité et l’exécution de ses tâches, dans
son intérêt et celui du mandant, sans aucun contrôle des jours de congés (art.
10). Selon la définition de l’art. 418a al. 1 CO, l'agent est celui qui prend à
titre permanent l'engagement de négocier la conclusion d'affaires pour un ou
plusieurs mandants ou d'en conclure en leur nom et pour leur compte, sans être
lié envers eux par un contrat de travail (art. 418a al. 1 CO). Ceci étant, ce
contrat contient d’autres clauses qui, elles, sont plutôt caractéristiques d’un
rapport de travail; ainsi, l’agent doit respecter les instructions qui lui sont
données par le mandant et exerce sa mission avec diligence et fidélité (art. 4),
ce qui fait apparaître un rapport de subordination entre les parties; en outre,
la rémunération en cas d'incapacité de travail de l’agent est prévue (art. 6),
de même que la soumission de la rémunération aux cotisations aux assurances
sociales (art. 7), ainsi que la prohibition de concurrence (art. 9). On ne
retiendra pas en revanche les termes du second contrat, du 13 novembre 2023,
intitulé contrat de travail, celui-ci ayant été conclu par les parties
postérieurement à la décision attaquée, de sorte que l’autorité intimée en
ignorait la teneur au moment de statuer.
Dans la mesure où il n’y a pas lieu de s’arrêter aux
expressions ou dénominations inexactes dont les parties ont pu se servir, soit
par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (cf. art.
18 al. 1 CO), on admettra cependant, au vu de ce qui précède, que la recourante
et B.________ ont entendu se lier par un contrat de travail, que l’activité de cette
dernière est salariée et qu’il appartenait effectivement à la recourante, en sa
qualité d’employeur, de saisir l’autorité compétente du marché du travail, vu
l’art. 18 let. b LEI (v. sur cette question et ses conséquences, arrêt
PE.2020.0103 du 17 novembre 2020). Or, ce contrat prévoit, à son art.
5, que la rémunération de B.________ consiste uniquement en un
commissionnement, ce qui est incompatible avec l’art. 22 al. 1 let. a LEI, ce
qui constitue un premier motif de rejet du recours.
b)
Aux termes du contrat du 2
août 2023, joint à la demande et qui fait partie de l’objet de celle-ci, et de
la lettre de motivation, également jointe à la demande, le poste confié à B.________
va consister à négocier des contrats avec des tiers pour le compte de la
recourante et
"Développer un call center en Algérie pour le démarchage
de la clientèle dans les pays francophones
".
Il est douteux que
cette activité lucrative entre dans le champ d’application des art. 11 al. 2
LEI et 1a OASA. Comme le rappelle le SEM,
la question consiste à savoir si
l’activité de l’étranger sur le marché suisse du travail est en principe
exercée contre rétribution (Directives LEI, ch. 4.1.1).
Or, en
l’espèce, à moins de retenir que la mise sur pied de ce centre d’appel en
Algérie se fera exclusivement depuis la Suisse,  ce qui suscite certains
doutes, le dossier ne fait pas apparaître que l’activité de l’intéressée s’exercera
sur le marché suisse du travail.
A supposer toutefois que tel soit le
cas, la décision attaquée ne procède, quoi qu’il en soit, d’aucun abus par
l’autorité intimée de son pouvoir d’appréciation, comme on va le voir.
c)
Le contrat
liant la recourante à B.________ a pris effet au 2 août 2023, alors que
l’autorité intimée a été saisie le 31 août 2023. Il ressort en outre des
explications de la recourante que cette dernière a pris un appartement à ********,
où elle réside au demeurant. La recourante se prévaut par ailleurs de la bonne
intégration de l’intéressée dans la vie sociale suisse et lausannoise en
particulier. Or, l’art. 17 al. 1 LEI exige de l’étranger entré légalement en
Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande
d’autorisation de séjour durable d’attendre la décision à l’étranger. Il est dispensé
de cette obligation seulement si l’autorité cantonale compétente l’a autorisé à
séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d’admission sont
manifestement remplies (cf. art. 17 al. 2 LEI). Ceci nonobstant, il ne ressort
nullement du dossier qu’une autorisation de séjour aurait été délivrée à B.________.
Ce motif entraîne lui aussi le rejet du recours.
d) Il ne ressort pas du dossier de la
cause que la recourante ait effectué une quelconque recherche de candidats pour
le poste concerné sur le marché local du travail. La recourante a sans doute
expliqué à l’appui de sa demande qu’elle avait cherché depuis plusieurs années à
pourvoir ce poste, sans toutefois trouver de candidatures. Interpellée sur ce
point par l’autorité intimée, elle a cependant admis dans son courriel du 21
octobre 2023 qu’elle n’avait fait aucune recherche, ajoutant que le profil de B.________
correspondait
"
par
chance
"
au poste. La
recourante fait valoir sur ce point qu’aucun profil indigène ou de l’UE/AELE ne
serait susceptible d’occuper le poste en question, soit un conseiller financier
dont la tâche principale serait, selon le contrat joint à la demande,
"négocier des contrats avec des tiers, pour le compte du mandant"
. Elle explique
qu’un profil du pays cible, à
savoir l’Algérie, constituerait la seule opportunité pour elle à cet égard. Cette
explication ne peut être retenue.
Contrairement à ses explications, l
a
recourante n’est pas à la recherche d’un cadre ou d’un spécialiste au sens où
l’entend l’art. 23 al. 1 LEI. Certes, l’intéressée est titulaire de diplômes
universitaires qui lui ont été délivrés dans son pays; en outre, elle peut
mettre en avant une expérience professionnelle de six ans, dont les trois
dernières années chez Nestlé Algérie en qualité de
"Spécialiste
Financier (Finance et Comptabilité clients et Fournisseurs)/Gestion des comptes
clients
"
. Cependant, si l’on s’en tient aux termes du contrat du
2 août 2023 joint à la demande et qui fait partie de l’objet de celle-ci et
surtout à la lettre de motivation, également jointe à la demande, il n’apparaît
pas que le poste de B.________ fasse partie du champ d’application de l’art. 23
al. 1 LEI. La recourante indique en effet, dans ce dernier document, que le
cahier des charges consiste à
"Développer un call center en Algérie
pour le démarchage de la clientèle dans les pays francophones
"
.
Comme l’autorité intimée le relève dans ses écritures, ce poste n’est guère en
adéquation avec la formation universitaire de B.________. Quoi qu’il en soit,
il ressort de l’art. 2 du contrat qu’aucun pouvoir décisionnel n’est conféré au
titulaire du poste qui se borne en l’espèce à représenter la recourante; il ne
s’agit donc pas pour cette dernière d’engager un cadre. De même, il est
douteux, au vu de son parcours professionnel qui ne correspond guère aux
exigences du poste, que B.________ puisse être considérée comme une
spécialiste. Du reste, il ressort de la lettre de motivation précitée que c’est
essentiellement la nationalité algérienne de l’intéressée qui a retenu
l’attention de la recourante.
En outre, le poste en question ne vise pas un
candidat au sein d’une profession particulièrement touchée par une pénurie de
main-d’œuvre qualifiée; la recourante ne le soutient du reste pas. Aussi, il
serait étonnant que la recourante ne trouve pas, soit sur le "marché local"
du travail, soit au sein des Etats de l’UE/AELE, un candidat binational,
détenteur également de la nationalité algérienne par exemple, suffisamment
expérimenté et correspondant à un tel profil, susceptible de répondre à ses
attentes, voire un candidat moins expérimenté mais qu’elle puisse former.
Pour ce motif également, faute de
respect de l’ordre de priorité par la recourante, son recours sera rejeté. En
effet, c’est seulement postérieurement à la décision attaquée que la recourante
a entrepris des démarches auprès de l’Office régional de placement, dont on
ignore le résultat.
Ces démarches tardives paraissent dès lors avoir été
entreprises à la seule fin pour la recourante de s’acquitter de l’exigence
résultant de l’art. 21 al. 1 LEI.
Le cas échéant, il lui
appartiendra de saisir l’autorité compétente d’une nouvelle demande.
6.
Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté et la
décision entreprise, confirmée. Les frais de justice sont mis à la charge de la
recourante, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). L'allocation de dépens n'entre
pas en ligne de compte (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du
travail, du 31 octobre 2023, est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de A.________.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 29 avril 2024
Le président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.