vd_omni · MPU.2008.0002 · 2009-10-30 · fr

X. SARL c/Ville de Vevey, Y. SARL | Marché public portant sur l'attribution d'un mandat d'architecte. Procédure sélective. Les candidats sélectionnés ont tous calculé leurs offres d'honoraires sur un coût des travaux déterminant (montant "B") différent. Constatant ces différences, l'intimée a procédé à une correction, afin de comparer des offres établies sur la base d'un montant "B" identique pour chacun d'eux. L'intimée a ainsi recalculé les offres d'honoraires de chacun des soumissionnaires en appliquant une règle de 3. Cette manière de faire est approximative, mais reste admissible, compte tenu de l'écart existant entre les offres de chacun des soumissionnaires. Quoi qu'il en soit, même sans correction, la recourante n'obtenait pas le marché. Or, selon la jurisprudence, la constatation d'une violation des principes de transparence et de concurrence efficace dans la procédure d'adjudication ne suffit pas à elle seule à justifier l'annulation de la décision en cause: encore faut-il que le vice ait porté préjudice au recourant. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.10.2009 MPU.2008.0002

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 30 octobre 2009
Composition
M. Vincent Pelet,
président
; MM. Georges Arthur Meylan et  Laurent
Merz, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
X._____________
SARL,
à Lausanne, représentées par l'avocat
Jean-Jacques Schwaab, à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité de
Vevey,
Tiers intéressé
Y._____________
SARL,
à Lausanne,
représentée par l'avocat Philippe-Edouard JOURNOT, à
Lausanne,
Objet
Marchés publics
Recours X._____________ SARL c/ décision
de la Municipalité de Vevey du 12 février 2008 adjugeant le mandat
d'architecte pour la transformation du Musée Jenisch à Y._____________ SARL
Vu les faits suivants
A.
Par avis publié dans la Feuille des avis
officiels du canton de Vaud (ci-après: la FAO) du 12 juin 2007, la Municipalité
de Vevey a lancé un appel d'offres, suivant la procédure sélective, portant sur
le choix d'un bureau d'architecture en vue de l'attribution d'un mandat partiel
d'architecte pour la transformation du Musée Jenisch. Les critères pour la
phase de présélection étaient au nombre de cinq: les références (pour 40%);
l'organisation (pour 25%); les connaissances des monuments historiques (pour
15%); la lettre de motivation (pour 10%) et les caractéristiques du candidat
(pour 10%). Chaque critère était noté de 1 à 6. Les dossiers de candidatures
devaient être remis au plus tard le 10 juillet 2007 à 11h45.
B.
Dans le délai imparti, la Municipalité de Vevey
a reçu huit candidatures. Les dossiers ont été évalués le 24 août 2007 par un
groupe d'experts désignés par l'adjudicateur. Cinq candidatures, dont celles de
"l'association" X._____________ Sàrl (ci-après: X._____________ ou la
recourante) et de Y._____________ Sàrl (ci-après: Y._____________ ou
l'adjudicataire), ont été retenues pour la phase suivante du marché.
C.
a) Le 28 septembre 2007, les cinq bureaux
d'architecture présélectionnés ont reçu les documents d'appel d'offres, à
savoir le cahier des charges de la phase 2 ainsi qu'un document intitulé
"Prestations à fournir" que les soumissionnaires devaient compléter.
b) On extrait du cahier des charges
le passage suivant:
"[…]
Cette deuxième phase de sélection se fera
sur la base d’un dossier de présentation constituant les documents en annexe,
(détaillé au point 1) et d’une petite étude, basée sur le programme défini par
la direction du musée Jenisch et le maître de l’ouvrage (Direction de
l’urbanisme et des constructions), décrite au point 2.
Ce travail sera défrayé pour un montant
forfaitaire de CHF 5000.00 TTC, pour autant que le dossier remis par le
concurrent respecte les exigences fixées par le maître de l’ouvrage.
Cette étude portera uniquement sur la
surface et le volume existants définis par le programme.
Le dossier de présentation (phase 2)
comprendra:
1.       Document en annexe à compléter
Proposition d’honoraires (règlement SIA 102,
édition 2003) basée sur les montants des travaux connus à ce jour, à savoir :
(documents en annexe)
Réaménagement du rez-inférieur:
L’intervention permettra d’intégrer les
locaux libérés par l’ancienne bibliothèque dans l’organisation du musée actuel
et d’augmenter ses surfaces offertes au public ou à la conservation des
oeuvres.
En outre, la restructuration de la zone
publique au niveau accès et la revalorisation de la salle des arts graphiques
au rez ouest, par une liaison directe avec le niveau inférieur, sont comprises
dans les coûts de l’intervention.
Réaménagement du rez-inférieur                                            TTC
CHF 1'727'300.00
Remise en état des salles et des espaces
publics:
Les travaux permettront de redéfinir le
climat intérieur, l’éclairage des salles et les conditions d’exposition des
oeuvres par les installations de climatisation, de sécurité, les nouveaux
concepts d’éclairage naturel et artificiel et les éléments de structuration de
l’espace d’exposition. Les nouveaux traitements des surfaces prévus dans les
travaux d’entretien complèteront la redéfinition du caractère des salles. Ces
interventions sont prévues dans le but de former un ensemble cohérent pour
offrir un nouveau potentiel d’utilisation des salles.
Remise en état des salles et des espaces
publics                     TTC CHF 2'547'700.00
Remise en conformité des conditions de
défense incendie:
Les travaux concernent la mise à jour de
l’installation de détection et la mise en conformité du cloisonnement de
l’édifice en compartimentage de coupe-feu en cas d’incendie.
Remise en conformité défense incendie                                    TTC
CHF 205'000.00
Entretien différé:
En vue des prochaines interventions,
l’entretien intérieur du bâtiment, notamment le traitement des surfaces, sols,
plafonds et parois a été mis en attente.
L’installation de climatisation actuelle,
partielle, doit être renouvelée et son système de refroidissement modifié. Les
installations de téléphone, sécurité et informatique nécessitent un
renouvellement voire la création.
Entretien différé                                                                        TTC
CHF 750'000.00
TOTAL DES INTERVENTIONS                                                 TTC
CHF 5'230'000.00
Nous rappelons que l’étude qui a été
effectuée servira de base pour la suite du mandat et que, par conséquent, elle
ne devra pas être chiffrée dans le mandat restant à exécuter.
2.       Etude sur l'aménagement du hall
d’entrée (rez-de-chaussée supérieur)
Il est demandé de donner au hall d’entrée un
caractère fonctionnel et convivial pour l’accueil des visiteurs.
L’accueil du public est la préoccupation
essentielle du musée Jenisch. Les changements doivent interférer le moins
possible avec le décor préexistant: soit les deux fresques de Biéler sur les
faces EST et OUEST, le revêtement du sol (mosaïque), colonnes et statues. Nous
rappelons que le bâtiment est classé en catégorie Il de l’inventaire des
Monuments historiques et que, par conséquent, l’architecture intérieure, devra
être conservée dans son intégralité. Cet espace est aussi utilisé pendant les
vernissages.
L’espace mis à disposition comprendra:
[
…]
Réception - librairie:
Prévoir un desk qui devra pouvoir accueillir
une vendeuse et une auxiliaire lors de forte affluence. La personne chargée de
l’accueil des visiteurs s’occupe également de la librairie.
Les équipements comprendront:
[…]
Vestiaire:
Pour des raisons de sécurité les visiteurs
ne sont plus autorisés à visiter le musée avec des sacs et manteaux. Par
conséquent le vestiaire devra être repérable par le visiteur dès son entrée
dans le musée. Il comportera:
[…]
Espace de repos et de consultation des
catalogues:
[…]
3.       Remise du dossier de
présentation:
Le dossier remis comprendra au minimum:
- en format A3:
·
plan d’aménagement selon programme, échelle :1/50ème,
·
perspective, échelle libre ou élévations,
échelle : 1/50ème,
·
coupes, échelle : 1/50ème,
·
un détail, échelle : libre
- en format A4:
·
un descriptif sommaire du projet expliquant la
démarche suivie pour l’aboutissement de la proposition
·
une intention sur l’éclairage du volume concerné
·
les documents annexes – honoraires;
- un CD réunissant l’ensemble des documents
remis.
- un bulletin de versement pour le
défraiement de CHF 5000.00 TTC"
Le document "Prestations à
fournir" comportait la mention suivante: "Les honoraires seront
calculés selon l'art. 7 de la norme SIA 102 (joindre feuille de calcul)
…".
c) Les critères d'adjudication
étaient les suivants (cahier des charges, p. 8 s., ch. 13):
Critères
Pondération
Critère No 1:
Projet
50%
- Respect du cahier des charges et respect des exigences des
monument historiques –  2 points
- Qualités et caractéristiques architecturales du projet en
rapport avec l'espace donné – 1 point
- Intention sur l'éclairage – 1 point
Critère No 2:
Présentation du document – 1 point
20%
Critère No 3:
Honoraires – 1 point
30%
Chaque critère et sous-critère
était noté de 1 à 6. Pour l'évaluation du critère des honoraires, la méthode
suivante a été retenue (rapport de qualimétrie, p. 3 s.):
"Le GEO
[réd. groupe d'évaluation des offres]
calculera d'abord la moyenne arithmétique des cinq montants
d'honoraires. Cette moyenne est le point central qui sans être décisif a une
importance certaine pour déterminer la médiane de la courbe de Gauss (courbe en
cloche). Ce montant / prix moyen obtiendra la note 4.00
Dès lors tout montant d'honoraires supérieur
à la moyenne arithmétique obtiendra une note inférieure à 4.00 et tout montant
inférieur à ce montant moyen obtiendra une note supérieur à 4.00
En outre pour obtenir une échelle des notes
crédibles, il est essentiel d'écarter du calcul du montant moyen les
"mini" et les "maxi", c'est-à-dire les montants qui ne se
situent pas dans un "nuage" significatif. Les notes au-delà des minis
et des maxi sont dès lors écrêtées.
Ainsi calculé, le prix moyen écarte les
résultats accidentels, ceux dont la dispersion trop élevée fausse l'échelle des
notes.
L'adjudicateur devra encore déterminer la
cotation en notes des écarts par rapport au prix moyen. La notion des écarts est
importante et la forme de la courbe de Gauss ou la pente de la droite en
dépend.
Le groupe d'évaluation des offres
"GEO" a décidé d'écrêter les offres dont le montant est inférieur aux
deux tiers du prix moyen ou supérieur aux quatre tiers dudit prix moyen."
c) Les dossiers de présentation
devaient être déposés le 16 novembre 2007 à 11h45 au plus tard (cahier des
charges, p. 7, ch. 6). Le cahier des charges précisait encore que les dossiers
de présentation incomplets ou remis hors délai ne seraient pas évalués et
retournés immédiatement à leur auteur (p. 10, ch. 17).
D.
Dans le délai imparti, les cinq bureaux
d'architectures présélectionnés ont déposé une offre. Les dossiers ont été
évalués le 18 janvier 2008: Y._____________ a été classée au premier rang avec
une note globale de 5.11 (511 points sur un maximum de 600); X._____________,
pour sa part, est arrivée au cinquième rang avec une note globale de 3.76.
E.
Par lettre du 12 février 2008, la Municipalité
de Vevey a informé X._____________ qu'elle n'avait pas retenu son offre pour
l'adjudication du marché mis en soumission. Cette décision mentionnait les voie
et délai de recours à la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal. Figurait en annexe la grille d'évaluation de l'offre de l'intéressée,
laquelle est reproduite ci-dessous:
Critères
1.
Projet
50%
a)
Respect
du cahier des charges et des exigences des Monuments et sites du canton de
Vaud
2
4.5
Le
foisonnement des matériaux, des formes des couleurs, ne correspond pas aux
exigences de l'adjudicateur.
b)
Qualités
et caractéristiques architecturales du projet en rapport avec l'espace donné
1
3.5
L'importance
de la cafétéria n'est pas en adéquation ni avec le programme ni avec le
caractère architectural du lieu. La remarque est de même pour le vestiaire,
et le mobilier, par son encombrement dans l'espace donné, par son dessin et
sa matérialité.
c)
Concept
d'éclairage
1
4
La
surabondance de moyen d'éclairage qui va à l'encontre de la mise en l'espace,
manque de cohérence.
2.
Présentation du dossier
20%
a)
Qualité
1
4
Moyen
graphique faible et confus
3.
Honoraires
30%
a)
Honoraires
1
3
La
justification de la note attribuée aux honoraires figure sur l'annexe au PV
"Notation du critère no 3 – honoraires"
Total des points
3.76
Rang
5
Le 19 février 2008, la Municipalité
de Vevey a transmis à X._____________ à sa demande le procès-verbal interne de
la séance du 18 janvier 2008 du groupe d'évaluation des offres, ainsi que son
annexe relative à la "notation du critère no 3 – honoraires". Ce
dernier document mentionnait en particulier ce qui suit:
"B. Liste des cinq montants
d'honoraires avant écrêtage
Candidats
Montant
en milliers de francs
Pourcentage
par rapport à la moyenne
A.
251.90
62.81
B.
375.80
93.70
C.
427.90
106.69
Y._____________
433.10
107.98
X._____________
516.70
128.65
Total
2005.40
Moyenne
401.08
Un seul montant doit être écrêté pour le
calcul de la moyenne significative: celui de CHF 251.9 mille du dossier A. qui
est inférieur aux deux tiers de la moyenne arithmétique.
Le montant moyen est donc de 2005.40 –
251.90 = 1753.50 qui divisé par 4 donne 438.40
L'échelle des notes est ainsi la suivante:
6             =            251.90
5.5          =            298.525
5             =            345.15
4.5          =            391.775
4             =            438.40
3.5          =            485.25
3             =            531.65
2.5          =            578.275
et cætera…
Finalement la note de chaque candidat afférente
au montant des honoraires est la suivante:
Candidats
Montant
en milliers de francs
Note
avec deux décimales
Note
arrondie
[…].
Y._____________
433.10
4.06
4
X._____________
516.70
3.16
3
[…]"
F.
Le 21 février 2008, "l'association" X._____________
Architecture a recouru contre la décision du 12 février 2008, en concluant à
son annulation. La recourante reproche au groupe d'évaluation d'avoir modifié
son offre d'honoraires, sans fournir aucune explication. Elle se plaint par
ailleurs de "la publication de fausses données dans le rapport
"public" du jury qui pourrait nuire à [sa] crédibilité".
Le 14 mars 2008, l'autorité intimée
a requis la levée de l'effet suspensif.
Par décision incidente du 20 mars
2008, le juge instructeur a levé l'effet suspensif accordé à titre de mesures
préprovisionnelles lors de l'enregistrement du recours.
Dans sa réponse du 7 avril 2008,
l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. Le même jour, l'adjudicataire
a déclaré se joindre aux conclusions de l'intimée et renoncer, pour sa part, à
déposer des observations particulières.
Le 7 novembre 2008, la recourante a
déposé un mémoire complémentaire.
L'autorité intimée et
l'adjudicataire se sont déterminés sur cette écriture respectivement le 15 et
le 23 décembre 2008. L'adjudicataire a produit une copie du contrat
d'architecte conclu le 20 octobre 2008 avec l'autorité intimée.
Au demeurant, l'instruction a
permis de compléter l'état de fait sur la question de l'appréciation des
critères de qualité (ci-dessous let. G) et sur la comparaison des coûts (let.
H).
G.
En comparant les points obtenus par chacun des
candidats sur les deux premiers critères (projet et présentation du dossier),
on obtient un tableau qui se présente comme il suit (le total pondéré des
points en dernière ligne a été ajouté pour plus de clarté par le rédacteur):
Critères
Candidats
1.
Projet
50%
A
B
C
Y._____________
X._____________
a)
Respect
du cahier des charges et des exigences des Monuments et sites du canton de
Vaud
2
5
5.5
5
5.5
4.5
b)
Qualités
et caractéristiques architecturales du projet en rapport avec l'espace donné
1
4
4.5
5
6
3.5
c)
Concept
d'éclairage
1
4
4
5.5
5.5
4
2.
Présentation du dossier
20%
a)
Qualité
1
6
5.5
6
5.5
4
Total pondéré des points sur les critères
1 et 2
3.45
3.53
3.76
3.91
2.86
H.
Les cinq bureaux présélectionnés ont déposé une
offre qui expose le détail des honoraires par postes (comme requis en page 2
des documents de soumission), ainsi que les frais.
Le tableau ci-dessous présente les
données chiffrées des différentes offres:
A
B
C
Y._____________
X._____________
Coût de
l'ouvrage
4'860'594.00
4'860'600.00
4'100'000.00
3'718'355.00
Total des
honoraires HT
264'315.90
394'320.00
389'777.00
402'530.00
298'947.25
Total des
honoraires TTC
284'403.91
424'288.32
419'400.05
433'122.28
321'667.24
Montant des
frais
Compris dans
les honoraires
16'912.00
8'000.00
12'000.00
12'000.00
Total y
compris frais
284'403.91
441'200.32
427'400.05
445'122.28
333'667.24
Rang
1
4
3
5
2
Le total
des interventions (TTC) a été estimé par l'adjudicateur à 5'230'000 fr., comme
indiqué dans le cahier des charges, phases I et II. Pour comparer les offres
des cinq candidats sélectionnés sur la même base, l'intimée a procédé à un
calcul des honoraires fondés sur un coût de l'ouvrage arrêté à 4'200'000 fr. Elle
s'en est expliquée comme il suit (requête de l'intimée du 14 mars 2008, p. 5):
"(...) les cinq candidats sélectionnés
à l'issue de la première phase de la procédure sélective ont tous effectué
leurs calculs sur un montant différent du montant précité de chf 5'230'000.000.
Afin de pouvoir comparer valablement les
honoraires des cinq soumissionnaires, l'adjudicateur a été naturellement
contraint, en se fondant sur un raisonnement mathématique correcteur, de
comparer les montants d'honoraires sur une base identique (...). La
détermination du montant de chf 4'200'000.00 retenu par l'adjudicateur se
présente de la manière suivante :
1) Prix total des
travaux, y compris les honoraires et d'architecte et les frais secondaires,
qui seront à déduire de ce montant
chf.   5'230'000.00
2) Dont à
déduire :
Honoraires CFC 291
Honoraires CFC 391
Honoraires CFC 991
Total CFC 5 (frais
secondaires - Ville)
chf 617'500.00
chf    44'600.00
chf   35'000.00
chf    25'000.00
chf      722'100.00
3) Total des
travaux sans les honoraires ni le CFC 5
chf     4'507'900.00
4) Dont à déduire
la TVA (7,6 %)
chf       318'401.86
chf    4'189'498.14
5) Admis pour
le calcul (total des travaux bruts)
chf    4'200'000.00
Au vu de ce qui précède, l'adjudicateur a
recalculé les montants d'honoraires fournis par chaque soumissionnaire, en
partant d'un montant uniforme équivalent de chf 4'200'000.00 et en appliquant
comme annoncé une règle de trois.
Le tableau récapitulatif des
honoraires selon les données fournies par les soumissionnaires (recourante et
adjudicataire) se présente comme il suit:
X._____________
Y._____________
1   Coût de l'ouvrage
3'718'355.00
Détail
des prestations calculées
2   4.32
étude des détails
16'159.55
21'750.00
3   4.33
procédure de demande d'autorisation
10'099.55
13'600.00
4   4.41
Appels d'offre et proposition d'adjudication
72'716.85
97'900.00
5   4.51
Projet d'exécution
64'637.20
87'000.00
6   4.52
Exécution de l'ouvrage
117'154.90
157'780.00
7   4.53
Mise en service, trav. à exécuter
18'179.20
24'500.00
8   Total
des honoraires HT
298'947.25
402'530.00
9   TVA
7.6%
22'719.99
30'592.28
10 Total des honoraires TTC
321'667.24
433'122.28
11 Montant
des frais
12'000.00
12'000.00
12 Total y c. frais
333'667.24
445'122.28
14.76%
36.11%
Rang
2
5
Après
correction des données fournies par la recourante, sur la base d'un montant du
coût des travaux arrêté à 4'200'000 fr. (les chiffres exposés par
l'adjudicataire n'étant pas modifiés), le tableau des honoraires se présente
comme il suit :
X._____________
Y._____________
1   Coût de l'ouvrage
4'200'000.00
Détail
des prestations calculées
2   4.32
étude des détails
25'958.90
21'750.00
3   4.33
procédure de demande d'autorisation
16'224.30
13'600.00
4   4.41
Appels d'offre et proposition d'adjudication
116'814.95
97'900.00
5   4.51
Projet d'exécution
103'835.50
87'000.00
6   4.52
Exécution de l'ouvrage
188'201.85
157'780.00
7   4.53
Mise en service, trav. à exécuter
29'203.75
24'500.00
8   Total
des honoraires HT
480'239.25
402'530.00
9   TVA
7.6%
36'498.18
30'592.28
10 Total des honoraires TTC
516'737.43
433'122.28
11 Montant
des frais
12'000.00
12'000.00
12 Total y c. frais
528'737.43
445'122.28
52.36%
43.41%
Rang
5
4
I.
Les arguments respectifs des parties seront
repris ci-après dans la mesure utile.
J.
Le tribunal a délibéré à huis clos.
Considérant en droit
1.
Déposé dans les délai et forme prescrits (art.
10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV
726.01]), le recours est recevable.
2.
Le cahier des charges de la seconde phase
comporte une annexe "procédure sélective, prestations à fournir", qui
énonce les instructions suivantes:
"Les prestations attendues par le
candidat doivent correspondre en tout point à la définition qui est donnée pour
chacune d’elles à l’art. 4 de la norme SIA 102. (…) Les honoraires seront
calculés selon l'art. 7 de la norme SIA 102 (joindre feuille de calcul pour les
phases ci-dessous".
L’annexe expose ensuite le
récapitulatif des prestations et les pourcentages de la norme SIA 102 et
présente au verso un tableau à remplir par le soumissionnaire comportant le
détail des postes: 4.32 étude des détails, travaux à exécuter selon tableau
ci-dessus; 4.33 devis, travaux déjà exécutés selon tableau ci-dessus; 4.41
appels d’offres et proposition d’adaptation; 4.51 projet d’exécution; 4.52
exécution de l’ouvrage; 4.53 mise en service, travaux à exécuter; total des
honoraires HT; TVA; total honoraires net TTC; et montant de l’offre: total des
honoraires, montant des frais et indication que l’offre est ou non soumise à
indexation, avec mention de l’indice le cas échéant.
Tous les soumissionnaires ont
rempli ce tableau (voir pour la recourante et l'adjudicataire le tableau
récapitulatif des honoraires, ci-dessus p. 9). Généralement, ces données sont
accompagnées d'une note de calcul qui précise le coût de l'ouvrage HT (B)
déterminant le temps nécessaire (Tm), ainsi que les facteurs h (taux horaire
offert), p (facteur de base pour le temps nécessaire), r (facteur
d'ajustement), n (degré de difficulté) et q (part des prestations) ou à tout le
moins certains d’entre eux. Seul l'adjudicataire n'a fourni aucune de ces
précisions (aussi la note de calcul jointe à l'offre de la recourante ne lui
a-t-elle pas été communiquée en cours de procédure, voir avis du juge
instructeur du 4 juin 2008).  La recourante soutient de ce fait que l'offre de
l'adjudicataire aurait dû être écartée, puisque sa proposition d'honoraires
n'était pas accompagnée d'une feuille explicative indiquant les éléments de
calcul, et notamment le montant "B". De l’avis de l’adjudicataire, le
dossier ne requérait pas de telles précisions. Il s’agissait de remplir la
fiche de calcul annexée au cahier des charges, en indiquant précisément le
montant des honoraires correspondant à chaque poste, ce qu’elle a fait.
a) Aux termes de l'art. 32 let. k
du règlement du 7 juillet 2004 d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les
marchés publics (RLMP-VD; RSV 726.01.1), une offre peut être exclue notamment
lorsqu'elle n'est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans
la mise au concours, est incomplètement remplie ou a subi des adjonctions ou
des modifications. L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la constatation
du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation, pour autant
que l’application des critères d’adjudication reste "traçable",
conformément au principe de la transparence (décision de la Commission fédérale
de recours en matière de marchés publics, du 15 juin 2006, reproduite in: JAAC
70.80, consid. 4; voir également ATF 2P.225/2005 du 27 avril 2006, relaté in:
DC 2006 p. 187 S112), voire même par substitution de motifs, dans le cadre de
la réponse à un recours dirigé contre la décision d’adjudication (arrêt
GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et les références citées).
L’exclusion de la procédure doit
se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se
fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour
la décision d’adjudication (ATF 2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3;
2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit in: DC 2005 p. 175, consid. 2;
2P.161/2003 du 29 octobre 2003). Sous l’angle de l’art. 32 let. k RLMP-VD, ont
ainsi été exclues les offres comportant le changement de la personne
responsable de la conduite du projet au sein d’un consortium (arrêt GE
2001.0074 du 12 décembre 2001) ou de l’adjudicataire (arrêt GE.2005.0090 du 10
avril 2006; voir également, sur ce point, ATF 2P.47/2003 du 9 septembre 2003, reproduit
in: DC 2003 p. 156, consid. 3.2, ainsi que les décisions rendues par la Commission
fédérale de recours les 30 mai 2005 et 14 avril 2005, reproduites in: DC 2005
p. 176 et 180). En revanche, i
l serait excessivement
formaliste d’exclure une offre de la procédure, en raison de la violation d’une
règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (cf.
la décision de la Commission fédérale de recours, du 23 décembre 2005, reproduite
in: JAAC 70.33, concernant le défaut de signature par une personne autorisée
selon le registre du commerce; arrêt GE.2006.0011 du 22 mai 2006, consid. 3,
concernant le défaut de la production d’une attestation relative au paiement de
la TVA; arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 7b, concernant des
attestations présentées en allemand, langue du siège du soumissionnaire; cf.
également
ATF 2P.141/2002, reproduit in: DC 2005 p.
173).
b) En l'espèce, la suite de la
procédure de sélection, les estimations faites par l’intimée pour comparer les
offres et les mémoires qu’elle a déposés montrent qu’elle n’attendait effectivement
pas des concurrents les éléments de leurs calculs et en particulier le montant
B. A tout le moins, il apparaît que le cahier des charges n’est pas
suffisamment précis sur ce point. On peut le regretter; la comparaison des
offres en aurait été grandement facilitée, mais on ne saurait tenir grief à
l’adjudicataire de n’avoir pas fourni ces données. Il convient d’admettre ici
que l’interprétation qu’il a faite du cahier des charges est défendable, si
bien que le prétendu manquement ne justifiait pas une exclusion de son offre. Il
y a lieu de relever encore à ce propos que les autres candidats qui ont fourni
une fiche de calcul n’ont pas tous indiqué l’ensemble des données; il manque en
particulier dans l’une des offres le facteur h.
3.
La recourante reproche ensuite pour l’essentiel
à l'intimée d'avoir indûment et sans s'en expliquer modifié son offre
d'honoraires.
a) Les cinq candidats sélectionnés
à l'issue de la première phase de la procédure sélective ont tous calculé leurs
offres d'honoraires sur un coût des travaux déterminant (montant "B")
différent. Constatant ces différences, l'intimée a jugé utile de procéder à une
correction, afin de comparer des offres établies sur la base d’un montant
"B" identique pour chacun d'eux.
b) La méthode choisie par l’intimée
s’apparente à celle des appels d’offres dits "fonctionnels", ou du
moins l’a confrontée aux difficultés d’appréciation que suscite le recours à ce
type de marchés. Sur cette question, il convient de rappeler que la
jurisprudence a admis la licéité de principe de tels appels d’offres (voir
GE.2005.0086 consid. 1, du 21 avril 2006) L’arrêt cité définit ce type de
soumission et ses conditions comme il suit (GE.2005.0086 consid. 1b):
La pratique et la jurisprudence ont ménagé
une exception aux règles précitées, en admettant la licéité de principe des
appels d’offres « fonctionnels ». « La soumission fonctionnelle
s’entend d’une procédure d’appel d’offres qui laisse aux soumissionnaires la
liberté de déterminer les moyens (objet du marché) à mettre en œuvre pour
assurer la fonction (objectif du marché) définie par l’adjudicateur. A l’inverse
du cas où il fournit aux soumissionnaires un cahier des charges détaillé que
ceux-ci complètent en y ajoutant des prix en face de positions prédéfinies,
l’adjudicateur ne formule alors ses besoins que sous la forme d’un programme de
fonctions et d’objectifs chiffrés » (cf. Dubey, Le concours en droit des
marchés publics, 2005, p. 146, n. 406 ; cf. également, à titre de
comparaison : art. 22 al. 1 lettre b RMP). Toutefois, même en cas d’appel
d’offres fonctionnel, dont l’avantage est de restreindre les coûts de
planification de l’adjudicateur, la prestation requise doit faire l’objet d’un
programme de prestations qui fournit aux soumissionnaires les valeurs
déterminantes de base décrites de façon claire et complète (cf. Gauch/Stöckli/Dubey,
Thèses sur le nouveau droit des marchés publics, Fribourg, 1999, note 8.1). Dans
la détermination des critères d’adjudication, l’adjudicateur ne peut donc se
contenter d’un vague objectif de planification ou de construction, mais il doit
au contraire définir ces critères avec une précision suffisante pour qu’ils
puissent servir de base d’appréciation. A cette fin, il doit formuler des
objectifs chiffrés, clairs et exhaustifs en ce qui concerne les aspects
techniques, économiques, programmatiques - voire esthétiques - du
marché (DC 2003 p. 59, S6 consid. 7, arrêt bâlois qui, s’il admet le
principe de la soumission fonctionnelle pour un marché de mandataires, a annulé
le marché en l’absence de critères suffisamment sûrs – autres que le prix –
pour apprécier les offres en concurrence). Les critères d’adjudication
fonctionnels doivent être mesurables, faute de quoi ils ne seraient pas
praticables (cf. Dubey, op. cit., p. 148, n. 408). L’admissibilité de l’appel
d’offres fonctionnel a été reconnue en droit vaudois pour les marchés de
construction (cf. GE.2003.0038 du 4 juillet 2003), mais la question a implicitement
été laissée ouverte pour les marchés de mandataires (cf. GE.2003.0064 du 29 août
2003).
Dans le cas cité, les
soumissionnaires étaient invités à déterminer le coût prévisionnel de
l’ouvrage, sans que les données fournies par les documents de soumission en
définissent les caractéristiques; la méthode choisie, qui laissait une grande liberté
d’appréciation aux soumissionnaires, a nécessairement conduit à de telles
disparités dans la détermination du coût prévisionnel qu’elle faussait toute
comparaison possible entre les concurrents. Les défauts de la méthode appliquée
dans ce cas ont donc conduit à l’annulation de l’adjudication contestée.
Dans le cas de la transformation du
musée Jenisch, le cahier des charges indique le coût total des interventions de
chacune des phases du projet (rez inférieur, salles et espaces publics, mise en
conformité aux règles de défense incendie et entretien). Ce cahier comprend un
descriptif des prestations attendues, qui précise en particulier l’équipement
requis. Il convient d’admettre que l’intimée a formulé des objectifs
suffisamment précis pour apprécier les offres en concurrence.
c) Le calcul du montant de
4'200'000 fr. retenu (chiffre obtenu en déduisant du total des coûts de
5'230'000 fr. annoncé dans le cahier des charges les honoraires CFC 291, 391 et
991, les frais secondaires, ainsi que la TVA) est correct et n'est du reste pas
contesté par la recourante. L'intimée a ensuite recalculé les offres
d'honoraires de chacun des soumissionnaires en appliquant une règle de trois.
Cette manière de faire est approximative. Elle suppose en outre que les soumissionnaires
auraient retenu les mêmes facteurs h, p, r, n et q en partant d’un coût des
travaux déterminant (montant "B") différent. Compte tenu de l'écart
existant entre les offres de chacun des soumissionnaires, le procédé paraît
encore admissible.
Quoi qu’il en soit, même sans
correction, la recourante n’obtenait pas non plus le marché. En effet, même si
la recourante avait obtenu le maximum de points sur le critère des honoraires
(soit la note de 6, alors que son offre n’est pas la plus basse), la note corrigée
de 4.66 ne lui aurait pas permis d'obtenir le marché, puisqu'elle demeurait en
deçà de la position de l'adjudicataire qui a obtenu 5.11 points. C’est encore
vrai, si l’adjudicataire n’avait reçu que la note 3 (la note la plus basse, et
non 4) pour le critère du prix, ce qui lui valait encore 4.81 points. Or, selon
la jurisprudence, la constatation d'une violation des principes de transparence
et de concurrence efficace dans la procédure d'adjudication ne suffit pas à
elle seule à justifier l'annulation de la décision en cause: encore faut-il que
la vice ait porté préjudice au recourant (arrêts GE.2003.0072 du 28 octobre
2003; RDAF 2000 I 345, 349; GE 1999.0135 du 26 janvier 2000, résumé in DC
4/2000 S 58 p. 133, avec une note d'Esseiva; en outre Rodondi, in RDAF 2001 I 409).
Ce grief doit dès lors être rejeté.
4.
La recourante se plaint enfin de la prétendue
publication de fausses données dans le rapport "public" du jury qui
pourrait nuire à sa réputation.
Ce moyen, tel qu'il est formulé,
est étranger à la procédure des marchés publics, dans la mesure où il n'a
aucune incidence sur la notation de la recourante.
Il sera dès lors écarté.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante,
qui succombe, supportera les frais de justice. Elle n'aura par ailleurs pas
droit à l'allocation de dépens. L'autorité intimée, qui a procédé sans
l'assistance d'un avocat, ne peut obtenir de dépens; l'adjudicataire, qui a
consulté en cours de procédure, a droit à des dépens réduits.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Municipalité de Vevey du 12
février 2008 est confirmée.
III.
Un émolument de 4'000 (quatre mille) francs est
mis solidairement à la charge de X._____________ Architecture.
IV.
X._____________ Architecture doivent
solidairement à Y._____________ Sàrl une indemnité de 1'500 (mille cinq cents)
francs à titre de dépens.
Lausanne, le 30 octobre 2009
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.