vd_omni · PE.2006.0261 · 2007-12-28 · fr

X c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Refus confirmé de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative; absence de motifs particuliers justifiant une exception au principe de la priorité dans le recrutement (art. 8 al. 3 let. a OLE); il n'est pas établi que les projets de la recourante soient susceptibles de constituer un apport économique important à la Suisse et il est difficile de déterminer avec précision les différentes étapes que la recourante souhaite suivre pour mener ses activités à terme, de sorte qu'un certain flou subsiste à cet égard; en outre, la majeure partie du séjour de la recourante en Suisse ayant consisté en arrêts de travail, la nécessité professionnelle de sa présence dans ce pays apparaît ténue; enfin, le préavis de l'ODM à son sujet s'est révélé négatif.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.12.2007 PE.2006.0261

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
20
28 déc
nov
embre
2007
Composition
M. Eric Brandt, président;
M.
Jean-Claude Favre et M. Jean-Daniel Henchoz, assesseurs ; Mme Marie
Wicht, greffière.
recourantes
1.
Gansiry SY
X.________
,
et ses filles
B.Y.________
Mona
et
Erika BOCO
C.Y.________
,
à
1.
********
Lutry
,
2.
Z.________
KEWE
LITWIN Sàrl
,
à
Lutry
1.********
,
autorités intimées
1.
Service de la population (SPOP),
à Lausanne,
2.
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail et protection des travailleurs,
à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer une autorisation de séjour avec activité
lucrative
Recours
X.________
Gansiry SY
et
consorts c/ décision du Service de la population (SPOP) du 7 décembre 200
5
6
refusant de leur délivrer des autorisations de séjour (dossier joint
PE.2007.0295)
Recours
Z.________
K
EWE LITWIN
Sàrl
et
Gansiry SY
X.________
c/
décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection
des travailleurs, du 9 mai 2007, refusant d'accorder un permis de séjour avec
activité lucrative à Mme
X.________
Gansiry SY
(joint à PE.2006.0261)
Vu les faits suivants
A.
X.________
Gansiry Sy
,
ressortissante sénégalaise, née le 3 janvier 1956, est entrée en Suisse le 11
novembre 2004 avec ses deux filles nées en
2.********
1993
et
1995
3.********
.
L'intéressée est associée dans une société étrangère sise à
4.********
Bamako
(Mali)
,
Kewe Litwin Sàrl
Z.________
(ci-après : la société ou l’entreprise), dont le but consiste en
particulier à importer, exporter, fabriquer, transformer, reconditionner et
commercialiser des produits cosmétiques, de droguerie, ainsi que de
parapharmacie. Dans le cadre de l'activité de cette entreprise,
X.________
Gansiry Sy
a été amenée à collaborer avec des partenaires suisses et de ce fait, à
séjourner en Suisse. La société dispose d'une succursale à
1.********
Lutry
,
qui a déposé le 16 août 2005 une demande de permis de séjour avec activité
lucrative pour une durée de douze mois en faveur de
X.________
Gansiry Sy
.
L'activité prévue dans l'entreprise était celle de directrice. Par décision du
24 août 2005, le Service de l'emploi a refusé cette demande pour le motif que
l'intéressée n'était pas ressortissante d'un pays membre de l'UE ou de l'AELE
et que ne bénéficiant pas de qualifications professionnelles particulières, une
exception ne pourrait être envisagée. En outre, l'activité concernée devant
être qualifiée d'indépendante, seuls les étrangers titulaires du permis
d'établissement C ou les conjoints de ressortissants suisses seraient généralement
autorisés à exercer une telle activité, selon une pratique constante. Cette
décision n'a pas fait l'objet d'un recours.
B.
Par décision du 7 décembre 2005, le Service de la
population (ci-après : le SPOP) a refusé d'accorder une autorisation de séjour
en faveur d
e X.________
e Gansiry Sy
et
de ses deux enfants, pour le motif que le Service de l'emploi avait refusé
d'accorder une autorisation de travail à l'intéressée. En effet, le SPOP était
lié par cette décision préalable négative, conformément à l'art. 42 al. 4 de
l'ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers
(ci-après : OLE). Cette décision a été notifiée à l'intéressée le 20 avril
2006. Par acte déposé le 8 mai 2006 (cause enregistrée sous la référence
PE.2006.0261),
Gansiry Sy
X.________
a
recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif; son séjour en
Suisse serait justifié par le souci d'achever un dernier projet dans le cadre
de la société. S'agissant de ses deux filles, elles auraient subi un
traumatisme causé par leur père; c'est pourquoi leur mère les avait emmenées en
Suisse avec elle afin qu'elles puissent être suivies médicalement, et
bénéficier de stabilité ainsi que de sécurité, le temps pour l'intéressée de
terminer ses projets. Par courrier déposé au tribunal le 22 juin 2006,
Gansiry Sy
X.________
a indiqué qu'une nouvelle demande d'autorisation de séjour avec activité
lucrative pour une durée de 120 jours (permis L) avait été déposée en sa faveur
auprès du Service de l'emploi. Invité à déposer sa réponse au recours, le SPOP
a informé le tribunal le 25 août 2006 que le dossier de la cause avait été
soumis à l'Office fédéral des migrations (ci-après : l'ODM). L'instruction de
la cause a dès lors été suspendue le 29 août 2006 par le tribunal jusqu'à droit
connu sur la décision de l'ODM.
C.
Le 28 février 2007, le SPOP a informé le tribunal que
Gansiry Sy
X.________
aurait cessé son activité lucrative et serait tombée à la charge de
l'assistance publique, d'après des renseignements communiqués par le Contrôle
des habitants de la Commune de
1.********
Lutry
. Le
tribunal a dès lors invité l'intéressée le 1
er
mars 2007 à se
déterminer sur sa situation actuelle et sur la poursuite de son activité
professionnelle. Par courrier du 20 mars 2007,
X.________
Gansiry Sy
a précisé avoir décidé de cesser provisoirement son activité jusqu'au 1
er
octobre
2007, afin de pouvoir s'occuper de ses deux filles. En effet, ces dernières se
trouveraient dans une situation critique; elles auraient même été placées par
le Service de protection de la jeunesse dans une famille d'accueil pendant
l'une des absences de leur mère à l'étranger. La personne qui s'occupait
d'elles habituellement aurait dû se rendre d’urgence aux Etats-Unis. Ses filles
lui auraient fait comprendre qu'elles avaient besoin de sa présence et de son
assistance et elle ne voulait donc pas prétériter la vie de ses enfants au
bénéfice de son activité professionnelle. Elle allait toutefois recommencer son
travail le 1
er
octobre 2007.
D.
Le tribunal a tenu audience le 6 juin 2007 en présence des
parties; le compte-rendu résumé de cette audience a la teneur suivante :
"(...)
La
recourante effectue des séjours réguliers en Suisse depuis 1989, à raison de
trois à six mois renouvelables, dans le cadre de l’activité de l’entreprise
familiale à
5.********
Dakar
, dont elle
est actionnaire. L’activité de cette entreprise consiste à importer des
produits fabriqués en Europe et à les distribuer ainsi qu’à exporter des
matières premières.
La
recourante est mère de deux filles, nées en
2.********
1993
et
1995
3.********
,
avec lesquelles elle a vécu à
5.********
Dakar
jusqu’en
2003. Des problèmes sont intervenus à la suite de son divorce qui s’est révélé
très houleux, en particulier concernant la garde des enfants. Elle a confié ses
filles à sa mère en 2003, mais les a récupérées après un an, car leur père
voulait les enlever. C’est alors qu’elle a décidé de prendre ses enfants avec
elle en Suisse lors de l’un de ses séjours pour les protéger. Ses filles sont
scolarisées à
1.********
Lutry
depuis décembre
2004. Une présence plus importante en Suisse était dorénavant nécessaire, car
l’entreprise avait modifié sa stratégie ; au lieu d’importer des produits
finis, il s’agissait depuis 2000 d’effectuer le conditionnement des produits en
Afrique afin de diminuer les coûts. Le travail était bien amorcé, mais en
raison de son divorce, la recourante avait été freinée dans son activité. Il
fallait néanmoins qu’elle puisse disposer d’un délai pour terminer sa mission.
Elle avait
en outre connu des problèmes avec ses enfants, car au départ, c’était une nièce
qui les gardait, mais celle-ci avait dû partir à l’étranger en mars 2006. Le
SPJ était d’ailleurs intervenu et lui avait retiré la garde de ses enfants, qui
avaient été placés en 2006. A cause de tous ces éléments, ces derniers étaient
traumatisés, de sorte qu’il avait été nécessaire pour la recourante de cesser
son activité provisoirement afin de retrouver une certaine sérénité pour sa
famille. C’était ainsi uniquement en raison de ses filles qu’elle avait dû
cesser son activité. Son premier arrêt de travail avait duré sept mois (de mars
à octobre 2006), période durant laquelle elle avait perçu un revenu de 1'500
fr. à titre de forfait de l’entreprise.
La
recourante précise encore qu’elle ne souhaite pas résider en Suisse à long
terme, mais qu’il est important qu’elle puisse y terminer sa mission, car les
produits qu’elle veut promouvoir en Suisse sont de qualité.
L’audience est levée."
Les parties ont disposé de la possibilité de se
déterminer sur le compte-rendu résumé de l'audience.
E.
Par décision du 9 mai 2007, le Service de l'emploi a
refusé la demande de permis L déposée par la société
Kewe Litwin Sàrl
Z.________
en faveur de
Gansiry Sy
X.________
. En
effet, l'ODM, auquel le dossier avait été soumis pour approbation dans le cadre
de ses compétences, a émis un avis négatif et il a en particulier relevé que :
"(...)
Selon
l'art. 7 al . 1 OLE et l'art. 4 ALCP, les autorisations pour l'exercice d'une
première activité, ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve pas
un travailleur indigène ou ressortissant de l'UE-15 ou de l'AELE capable et
désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et rémunération usuelles
de la branche et du lieu.
Conformément
à l'art. 8 al. 3 OLE, une dérogation au principe de la priorité de la
main-d'oeuvre ne peut être admise en faveur de ressortissants d'autres pays que
s'ils sont qualifiés et si des motifs particuliers justifient une exception.
(…)
Nous ne
pouvons que constater que l'apport économique du projet que l'intéressée
souhaiterait réaliser semble incertain et relativement modeste par rapport aux
autres projets et réalités économiques que le canton se doit de soutenir avec
le contingent à sa disposition. Il y a lieu d'ajouter que le rapport d'activité
très succinct fourni à notre demande ne permet d'aucune manière de se faire une
idée claire de la solidité de l'entreprise et de l'intérêt économique que
celle-ci pourrait présenter.
(…)
Pour ces
différentes raisons, il ne nous serait pas possible de donner une suite
favorable à votre demande.
(...)"
La société
Z.________
Kewe Litwin
Sàrl
et
Gansiry Sy
X.________
ont
recouru contre cette décision les 13 et 22 juin 2007 auprès du Tribunal
administratif en concluant implicitement à son annulation
; la cause a été enregistrée
sous la référence PE.2007.0295.
.
Le Service de
l'emploi s'est déterminé sur le recours le 27 août 2007 en concluant à son
rejet et en se référant au préavis négatif de l'ODM.
Le 29 août 2007, l
e juge
instructeur a joint les dossiers PE.2006.0261 et PE.2007.0295 pour le jugement.
Considérant en droit
1.
a) La loi fédérale sur le séjour et l’établissement des
étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE) prévoit que tout étranger a le
droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une
autorisation de séjour ou d’établissement, ou encore si la loi prévoit qu’il
n’y a pas besoin d’une telle autorisation (art. 1a LSEE). L’étranger est tenu
de déclarer son arrivée en Suisse dans les trois mois à la police des étrangers
de son lieu de résidence pour le règlement de ses conditions de résidence. Les
étrangers entrés dans l’intention de prendre domicile ou d’exercer une activité
lucrative doivent faire une déclaration dans les huit jours et dans tous les
cas avant la prise d’emploi (art. 2 al. 1 LSEE). L’art. 16 LSEE précise que
lorsqu’elle statue sur une demande d'autorisation de séjour, l’autorité doit
tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays ainsi que du degré de
surpopulation étrangère (art. 16 al. 1 LSEE). Elle statue librement dans le
cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger (art. 4 LSEE).
b) L’art. 25 al. 1 LSEE attribue au Conseil fédéral
la compétence d’exercer la haute surveillance pour assurer l'application des
prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers. Il a ainsi adopté
l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986
(ci-après : OLE ou l’ordonnance). L'ordonnance a pour but d’assurer un
rapport équilibré entre l’effectif de la population suisse et celui de la population
étrangère résidante (let. a), de créer des conditions favorables à
l’intégration des travailleurs et résidants étrangers (let. b) et d’améliorer
la structure du marché du travail en assurant un équilibre optimal en matière
d’emploi (let. c).
Selon l’art. 7 OLE, les autorisations pour
l’exercice d’une première activité, pour un changement de place ou de
profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être accordées que si
l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable d’occuper le poste
aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu
(al. 1). Les Suisses et les étrangers titulaires d’un permis d’établissement
font partie des travailleurs indigènes (al. 2). Lorsqu’il s’agit de l’exercice
d’une première activité, la priorité est donnée aux travailleurs indigènes et
aux demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à
travailler (al. 3). En vertu de l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des
Etats membres de l’AELE et de l’UE bénéficient également du principe de la
priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que
lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant de l'UE ou
de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle
hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de
prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur
le marché indigène et au sein de l'UE/AELE (annonces dans les quotidiens et la
presse spécialisée et recours aux agences privées de placement), qu'il a
signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que
celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin
pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai
raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa
jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se
montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à respecter le principe de priorité (cf. notamment arrêts TA
PE.2002.0330
du 10 septembre 2002, PE.2000.0180 du 28 août 2002,
PE.2001.0364
du 6 novembre 2001, PE.1999.0004 du 1
er
juillet 1999,
PE.1997.0667 du 3 mars 1998,
PE.1996.0431
du 10 juillet 1997
, PE.1997.0667 du 3 mars 1998,
PE.1999.0004
du 1er juillet 1999, PE.2000.0180 du 28 août 2002, PE.2001.0364 du 6 novembre
2001 et PE.2002.0330 du 10 septembre 2002
). Les autorités
cantonales peuvent cependant admettre des exceptions à la règle de priorité
dans le recrutement pour du personnel qualifié et si des motifs particuliers
justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Des motifs particuliers
peuvent être des motifs économiques ayant des conséquences durables pour le
marché du travail suisse. On considère que ce dernier tire durablement profit
de l'implantation d'une entreprise lorsque celle-ci contribue à la
diversification de l'économie régionale dans la branche concernée, obtient ou
crée des places de travail pour la main-d'oeuvre locale, procède à des
investissements substantiels ou génère de nouveaux mandats pour l'économie
helvétique (annexe 4/8a, ch. 491.15, des directives et commentaires sur
l'entrée, le séjour et le marché du travail, état mai 2006).
c) En l'espèce, la question qui se pose est celle de
déterminer s'il existe des motifs particuliers justifiant une exception au
principe de la priorité de la main-d'oeuvre dans le recrutement, conformément à
l'art. 8 al. 3 let. a OLE. Or, il n'est pas établi que les projets que
l'intéressée souhaite effectuer dans le cadre de son activité au sein de la
société
Kewe
Litwin Sàrl
Z.________
soient susceptibles de
constituer un apport économique important à la Suisse. Il faut relever à ce
propos qu'une importante latitude d'appréciation est laissée à l'autorité
cantonale du marché du travail pour statuer sur les exceptions de l'art. 8 al.
3 OLE. Dans le doute, elle peut demander un avis formel de l'ODM qui doit dans
tous les cas approuver les décisions de l'autorité cantonale, en application de
l'art. 42 al. 5 OLE. C'est d'ailleurs ce qui s'est passé en l'espèce; en effet,
le Service de l’emploi a transmis le dossier à l'ODM pour approbation et l'avis
de l'autorité fédérale s'est révélé négatif. L'ODM a à cet égard relevé que les
documents fournis ne permettaient pas de se faire une idée claire de la
solidité de l'entreprise et de son intérêt économique. A ce sujet, le tribunal
constate qu’il est difficile de déterminer avec précision les différentes
étapes que la recourante souhaite suivre pour mener à terme son projet, et que
cet élément se révèle pourtant d'importance; en effet, il est appréciable de
disposer d'un calendrier du projet afin de déterminer la durée du séjour
nécessaire effective à sa réalisation. Or, en l'espèce, il subsiste un certain
flou à ce sujet. En outre, il faut relever que la recourante a subi un arrêt de
travail qui a duré sept mois (de mars à octobre 2006) et que son second arrêt
de travail, débuté en janvier 2007,
durera au
a
au
minimum
duré
jusqu'au
1
er
octobre 2007. Dans ces conditions, il apparaît difficile de
croire à la nécessité d'une présence soutenue de la recourante en Suisse, alors
que la majeure partie de son séjour depuis son arrivée dans ce pays a consisté
en arrêts de travail. Enfin, cet élément est susceptible d'apporter des doutes
quant à la crédibilité de l’importance de la présence en Suisse de la
recourante dans le cadre de l'élaboration des projets allégués. L'ensemble de
ces circonstances, et en particulier le préavis négatif de l'ODM, conduit le
tribunal à confirmer la décision du Service de l’emploi. S'agissant de la
décision du SPOP, elle doit également être maintenue. En effet, cette autorité
est liée par le refus du Service de l’emploi conformément à l’art. 42 al. 4
OLE. Toutefois, si la recourante devait être amenée à invoquer des motifs
d’ordre humanitaire, il incomberait alors au SPOP d’examiner le cas échéant si
de tels motifs pourraient justifier l’octroi d’une autorisation de séjour. Aussi,
dans la mesure où l'activité de la recourant
e
ne nécessite pas une présence constante en Suisse, elle aurait la possibilité
de déposer une demande pour une durée maximale de quatre mois, au sens de
l'art. 13 let. d OLE.
2.
Il résulte des considérants qui précèdent que les recours
doivent être rejetés et les décisions attaquées confirmées. Au vu de ce
résultat, les frais de justice seront mis à la charge des recourantes, auxquelles
il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1 LJPA). Conformément à la
pratique nouvellement instaurée (cf. arrêt PE.2005.0159 du 6 juin 2006), il
appartiendra à l’autorité intimée de fixer un nouveau délai de départ.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Les recours sont rejetés.
II.
Les décisions du Service de la population du 7 décembre
200
5
6
et du Service de l'emploi du 9 mai 2007 sont confirmées.
III.
Les frais de justice, arrêtés à 500 (cinq cents) francs,
sont mis à la charge de
Gansiry Sy
X.
________
et de la société
Kewe Litwin Sàrl
Z.________
,
solidairement entre elles.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
jc/Lausanne, le
28 décembre 2007
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.