vd_omni · PE.2018.0167 · 2018-12-17 · fr

A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Refus de délivrer une autorisation de travail en faveur d'un ressortissant népalais, engagé comme cuisinier par une école internationale de renom accueillant 420 élèves de 70 nationalités différentes en internat sur deux campus. Particularité de la situation, dans laquelle un établissement scolaire privé dispose d’une infrastructure professionnelle semblable à celle d’un restaurant afin de répondre à la demande d’une clientèle exigeante, désireuse de consommer de la nourriture indienne ou végétarienne. L’école doit être assimilée à un restaurant de spécialités, remplissant les conditions posées pour l’engagement d’un cuisinier spécialisé. Recours admis et décision attaquée réformée en ce sens que l’autorisation de travail sollicitée est délivrée.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.12.2018 PE.2018.0167

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 17 décembre 2018
Composition
Mme Imogen Billotte,
présidente
;
M. Claude Bonnard et
M. Jean-Etienne Ducret, assesseurs; Mme Mathilde Kalbfuss, greffière
Recourant
A.________,
à ********
,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la
population,
à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de
l'emploi du 27 avril 2018 (refusant d'octroyer une autorisation de travail à B.________)
Vu les faits suivants:
A.
La société anonyme A.________ (ci-après: A.________),
dont le siège est à ********, gère un établissement d’enseignement privé accueillant
420 élèves en internat sur deux campus, l’un à ******** et l’autre à ********
pendant l’hiver.
A une date qui ne ressort pas du
dossier, A.________ a déposé auprès du Service de l’emploi (ci-après: SDE) une
demande d’autorisation de travail en faveur de B.________, ressortissant
népalais né le ******** 1971. Il a joint un contrat de travail aux termes
duquel ce dernier était engagé en qualité de cuisinier dès le 1
er
octobre 2017, pour une durée indéterminée, contre un salaire de 4'500 fr. brut
par mois. B.________ était arrivé en Suisse au mois de décembre 2013 en
provenance du Népal, pour travailler dès le 1
er
janvier 2014 comme chef
de cuisine dans un restaurant servant des spécialités indiennes et népalaises à
********. Dans ce cadre, il avait été mis au bénéfice d’une autorisation de
courte durée (permis L), puis d’une autorisation de séjour (permis B) avec
activité lucrative. Sa femme et leurs deux enfants nés en 1999 et en 2001 l’avaient
rejoint en Suisse par la suite.
B.
Le 21 mars 2018, le SDE a transmis à A.________ une
liste de documents à fournir à l’appui de sa demande. Ce dernier a répondu le
30 mars 2018 en produisant les pièces suivantes:
- un document de présentation de
l’établissement rédigé en ces termes:
"
Présentation de A.________
[…] Notre
établissement sert 400 couverts à midi et 300 couverts le soir présentés sous
forme de buffet et agrémentés par des spécialités journalières préparées à la
minute sur des planchas, grill ou woks. La brigade de cuisine, qui se compose
de 8 personnes, est visible depuis la salle à manger à travers de grandes
baies vitrées.
Cahier des
charges - cuisinier responsable des spécialités indiennes :
·
Production des menus indiens tout en sachant prendre des initiatives
·
Préparation de la cuisine ayurvédique pour agir sur le corps et
l’esprit
·
Avoir une connaissance poussée des épices pour préparer des plats pour
les 3 doshas
·
Préparation de plats pour type vata, pita et kapha
·
Commander les ingrédients (épices, …) dans les magasins spécialisés
·
Mise en place et service de la spécialité (préparation minute)
·
Envoyer les différents services à l’heure (cuisson - régénération)
·
Nettoyage et contrôle de l’hygiène
";
- une lettre de motivation exposant
ceci:
"
[…] nous avons besoin de Monsieur B.________
qui s’occupe de la préparation des spécialités indiennes pour nos élèves que
nous essayons de sensibiliser à la nourriture végétarienne pour la réduction de
consommation de viande. Monsieur B.________ est indispensable à notre cuisine
pour sa spécialisation, uniquement Monsieur B.________ a les compétences de
développer la cuisine végétarienne attrayante pour les élèves. Au sein de notre
école, nous avons 70 nationalités différentes dont un nombre très important
d’origine indienne. Il répond parfaitement à la demande alimentaire spécifique
pour nos élèves indiens et végétariens.
N’ayant pas pu trouver un candidat de nationalité Suisse ou Européenne
ayant les compétences nécessaires, nous sommes conduits à envisager d’embaucher
Monsieur B.________ qui est népalais. En effet, nous sommes convaincus que
cette personne possède les qualifications et les qualités nécessaires pour
répondre à nos besoins spécifiques
.
[…]";
- une offre établie le 4 octobre 2017
par la société C.________, que A.________ avait déjà mandatée une douzaine de fois
en 2016 et en 2017, portant sur un "pack" de dix annonces à publier
sur le site ********, incluant la recherche d’un "
chef de cuisine
";
- une confirmation de l’Office
régional de placement (ci-après: ORP) de ******** du 23 mars 2018, concernant
l’inscription sur son site internet d’une offre pour un emploi de "
cuisinier
végétarien indien
".
En parallèle, l’ORP s’est adressé au SDE
le 26 mars 2018 pour l’informer de ce qui suit:
"
[…] Nous n’avons pas de trace formelle d’une
recherche pour un cuisiner spécialisé dans la cuisine végétarienne en 2017 mais
il aurait certainement été difficile de répondre à cette demande sachant de
plus que le poste exige une grande spécialisation et un déplacement 3 mois par
année à ********.
Il est même
difficile de trouver des aides de cuisine motivés qui acceptent de travailler 9
mois par an à ******** et 3 mois à ********. Le nombre de cuisiniers étant
potentiellement bien plus faible que celui des aides de cuisine, les chances
auraient été particulièrement limitées. Nous n’avons d’ailleurs aucune
assignation à ce jour depuis [la] publication du poste le 23.03.2018. […]
"
C.
Par décision du 27 avril 2018, le SDE a refusé la
demande présentée par A.________. Il a motivé son refus par le fait que A.________
ne pouvait pas être considéré comme un restaurant de spécialités.
D.
A.________ a recouru contre cette décision le 1
er
mai 2018 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal
(CDAP), en concluant de façon implicite à l’octroi de l’autorisation de travail
sollicitée. Il fait valoir que son établissement accueille un nombre important
d’élèves indiens, qui sont pour la plupart végétariens, et que les élèves originaires
d’autres pays expriment de plus en plus le souhait de consommer des mets végétariens
et y sont encouragés pour des considérations de santé et d’écologie. Il affirme
en outre qu’il a fait de nombreuses recherches par le biais de l’ORP et du site
internet ********, sans succès, et que B.________ répond parfaitement aux
besoins de son école.
Dans sa réponse du 11 juin 2018,
l’autorité intimée a conclu au rejet du recours.
L’autorité concernée a renoncé à se
déterminer.
Le Tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit:
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par
l'art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD; BLV 173.36), le recours est intervenu en temps utile.
Il satisfait également aux conditions formelles de recevabilité énoncées à
l'art. 79 LPA-VD (applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y
a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Le litige porte sur la délivrance d’une
autorisation de travail en faveur d’un ressortissant népalais engagé comme
cuisinier spécialisé par une école internationale.
a) Aux termes de l’art. 18 de la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger
peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son
admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a
déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la
loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces
autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de
l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu
être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Seuls les cadres, les spécialistes ou autres
travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de
séjour (art. 23 al. 1 LEtr). En dérogation à cette disposition, peuvent être
admises les personnes possédant des connaissances ou des capacités
professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un
besoin (art. 23 al. 3 let. c LEtr).
b) Le ch. 4.3.2.1 des directives du Secrétariat
d'Etat aux migrations dans le domaine des étrangers, dans leur version du 1
er
juillet 2018 (ci-après: directives du SEM) prévoit que l’ordre de priorité fixé
à l’art. 21 al. 1 LEtr suppose que l’employeur annonce le plus rapidement
possible aux ORP les emplois vacants, qu'il présume ne pouvoir repourvoir qu'en
faisant appel à du personnel venant de l'étranger, et qu’il entreprenne de son
côté toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la
presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de
placement) pour trouver un travailleur disponible.
Le ch. 4.7 des directives du SEM
contient en outre un résumé des différentes branches, professions et
fonctions pour lesquelles des qualifications personnelles spécifiques sont
mentionnées, et énonce les critères qu'il convient d'observer particulièrement
en matière de qualifications. En ce qui concerne plus particulièrement le
domaine des cuisiniers de spécialités (ch. 4.7.9.1), elles prévoient tout
d'abord une série d'exigences cumulatives auxquelles doivent satisfaire les
établissements souhaitant embaucher de la main-d'œuvre étrangère (ch.
4.7.9.1.1):
"
Les cuisiniers engagés par des restaurants
de spécialités peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont remplies
:
a) L'employeur
(restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute
qualité de l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets
exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances
particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays.
b) L'employeur
démontre qu'il a déployé tous les efforts de recherche possibles […].
c) Les
établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats à
l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne
représentent qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restauration
proprement dite.
d) L’effectif du
personnel de l’établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins. Les
stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés dans le décompte
des postes de travail occupés.
e) L’établissement
dispose de 40 places au moins à l’intérieur.
f) L’établissement
présente un bilan et un compte de résultat sains, n'accuse pas de pertes et est
en mesure de rémunérer tous les employés conformément à la CCNT.
g) Le salaire doit
être conforme aux conditions en usage dans la localité et la profession et
correspondre au moins aux normes fixées dans la Convention collective nationale
de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés, catégorie IV.
h) S’agissant de
l’engagement de cuisiniers suite à l’ouverture ou la reprise d’un
établissement, l’on demande en outre un plan d’exploitation (avec bilan et
compte de résultat escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence,
tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés, leur nationalité et leur
degré d’occupation, etc.).
"
S
'agissant des
qualifications que doit présenter le travailleur étranger dont l’engagement est
requis, les directives du SEM indiquent encore (ch. 4.7.9.1.2) qu’il
doit bénéficier d'une formation de cuisinier de plusieurs années
achevée par un diplôme (ou une formation équivalente reconnue) et d'une
expérience professionnelle d’au moins sept ans dans le secteur cuisinier
spécialisé (durée de la formation comprise). A défaut de diplôme de cuisinier,
une expérience professionnelle de plusieurs années, de dix ans en règle
générale, peut valoir comme preuve d'une qualification professionnelle
équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger compétent, une
association professionnelle ou une attestation similaire (par exemple certificats
de travail).
D’après la jurisprudence, le critère
déterminant pour se prononcer sur le caractère spécialisé d’un restaurant
repose sur la haute qualité de l’offre et des services proposés des mets, pour
l’essentiel exotiques, dont la préparation et la présentation nécessitent des
connaissances particulières qui ne peuvent pas être acquises dans notre pays,
ainsi que les connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la
cuisine, dans le but de garantir un standard de qualité (arrêt PE.2016.0398 du
20 décembre 2016 consid. 2b et les réf. cit.).
Il résulte de ce qui précède que
l’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de cuisiniers
spécialisés présuppose en principe que l’établissement soit un restaurant de
spécialités, c’est-à-dire un restaurant de haute qualité dont la cuisine, pour
l’essentiel exotique, nécessite des compétences particulières qui ne peuvent
s’acquérir ni en Suisse ni dans l’Union européenne (cf. ordre de priorité de
l’art. 21 LEtr), que le travailleur étranger dispose des compétences
particulières et qu’il existe un besoin avéré de l’engager.
c) Il convient de
rappeler que
les directives dans lesquelles l’administration
explicite l’interprétation qu’elle donne à certaines dispositions légales
n'ont pas force de loi et ne
lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne
dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du
cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme
supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de
lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la
législation ou de la jurisprudence (ATF
133 II 305
consid. 8.1; a
rrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] F-4018/2016 du
28 septembre 2017 consid. 3.4; cf. aussi PE.2013.0041 du 27 mai 2013 consid. 2c
et les références).
C'est à la lumière de ces principes
que doivent être appréciées les règles contenues dans les directives précitées du
SEM.
d) Se référant à ces directives, l’autorité
intimée considère que l’établissement du recourant ne peut pas être assimilé à
un restaurant de spécialités au sens du chiffre 4.7.9.1.1. Il est vrai que l’on
se trouve, en l’espèce, en présence de la cuisine d’une école privée, et non
d’un restaurant de spécialités ouvert au public. Cela étant dit, le recourant gère
une école privée de renom, qui accueille en internat plus de 400 élèves de
70 nationalités différentes, dont de nombreux ressortissants indiens, et qui
se préoccupe dans ce cadre de respecter les habitudes et exigences alimentaires
de ses élèves et pensionnaires. Le recourant expose qu'il sert quelques 400
couverts à midi et 300 le soir. La grande majorité des élèves originaires
d’Inde consomme de la nourriture végétarienne et cette pratique alimentaire est
encouragée chez les autres enfants et adolescents, pour des motifs de santé et
des considérations écologiques. Il ressort en outre du document de présentation
de l’école que la brigade de cuisine se compose de huit personnes et qu’elle élabore
chaque jour des buffets composés de spécialités préparées à la minute, parmi
lesquelles des mets indiens végétariens. Il s’agit ainsi d’une situation
particulière, dans laquelle un établissement scolaire privé offre un nombre
important de repas à ses élèves et dispose à cet effet d'une infrastructure
professionnelle semblable à celle d'un restaurant. L’école du recourant s’applique
aussi à développer une cuisine végétarienne et ayurvédique de qualité afin de
répondre à la demande d’une clientèle internationale exigeante. On peut dans
cette mesure admettre qu’elle suit une ligne cohérente et se distingue par la
haute qualité de l'offre et des services et propose des mets exotiques dont la
préparation et la présentation nécessitent effectivement des connaissances
spécialisées. Il n'est pas contesté que l'employé pressenti pour occuper le
poste de cuisinier spécialisé dispose des compétences et de l'expérience
requise, ayant déjà bénéficié d'autorisations de séjour pour exercer la
fonction de cuisinier dans des restaurants de spécialités.
Au vu de la nature particulière de
l'infrastructure cuisinière en question, on peine à comprendre pour quelle
raison une telle infrastructure ne pourrait être assimilée à un restaurant de
spécialités au sens des directives précitées du SEM. L'établissement propose
des mets exotiques pour une clientèle habituée à des exigences de qualité
élevées. Il dispose de largement plus que 40 places et occupe une brigade de
cuisine de huit employés. L'autorité intimée ne semble pas contester que les
autres conditions des directives du SEM sont également réalisées. Force est dès
lors de retenir qu'en refusant d'assimiler un tel établissement à un restaurant
de spécialités, elle a excédé son pouvoir d'appréciation. Il convient au
contraire de retenir que l'établissement du recourant remplit les conditions
posées pour l'engagement d’une personne possédant des connaissances
particulières dans le domaine de la restauration, vu le caractère spécialisé de
la cuisine qui y est servie, et qu’une exception au sens de l'art. 23 al. 3
let. c LEtr doit être admise.
e) Il s’ensuit que c’est à tort que
l’autorité intimée a refusé la délivrance de l’autorisation de travail
sollicitée.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent à
l’admission du recours et à la réforme de la décision attaquée en ce sens que
l’autorisation de travail sollicitée est délivrée à B.________. Il n’est pas
perçu d’émolument judiciaire (art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD), ni alloué de
dépens dans la mesure où le recourant n’a pas procédé par l’intermédiaire d’un
mandataire professionnel (art. 55 LPA-VD
a contrario
).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 27 avril 2018 par le Service
de l'emploi est réformée en ce sens qu’une autorisation de travail est délivrée
à B.________.
III.
Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué
de dépens.
Lausanne, le 17 décembre 2018
La présidente:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux
migrations.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal
fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public
s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à
celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit
être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et
les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement
en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de
preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de
la partie; il en va de même de la décision attaquée.