vd_omni · MPU.2023.0034 · 2024-03-28 · fr

A.________/Service Achat & Logistique Ville (SALV), B.________ | Recours contre une décision d'exclusion d'un marché public portant sur la livraison de bornes hydrantes suivi d'un recours contre la décision d'adjudication de ce marché public prononcée le même jour. Jonction des recours dirigés contre la décision d'exclusion et contre la décision d'adjudication. Pour recourir contre la décision d'exclusion, la recourante doit démontrer qu'elle a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. Par ailleurs, sa qualité pour recourir contre la décision d'adjudication dépend de la validité de son exclusion . Si son offre a été valablement exclue, elle n'a pas d'intérêt digne de protection à recourir contre la décision d'adjudication car le marché ne peut pas lui être attribué (consid. 2).Rejet du grief de nullité de la décision d'exclusion qui a été uniquement signée par un collaborateur de l'administration communale. La décision entreprise ne répond pas aux exigences de forme de l'art. 67 al. 1 LC. Néanmoins, il n'existe aucun doute sur la volonté de la municipalité d'exclure l'offre de la recourante (consid. 4). Rappel des principes régissant la décision d'exclusion d'un marché public (consid. 7a). En l'espèce, l'autorité intimée a violé le principe de transparence, l'interdiction du formalisme excessif et le principe de la proportionnalité en excluant l'offre de la recourante ce qui conduit à l'annulation de la décision d'exclusion (consid. 7c).Dès lors que l'autorité intimée a procédé à tort à l'exclusion de la recourante, il y a lieu d'admettre que la décision d'adjudication a été prononcée en violation des art. 40 et 41 A-IMP (consid. 8).Admission du recours et renvoi de la cause à l'autorité intimée pour procéder à une nouvelle évaluation des offres avant de rendre une nouvelle décision d'adjudication.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.03.2024 MPU.2023.0034

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 28 mars 2024
Composition
M. Raphaël Gani, président ;
M. Guillaume Vianin et M. Alex Dépraz, juges; M. Loïc Horisberger, greffier.
Recourante
A.________
à ********
représentée par Me Vincent BAYS, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité de Lausanne
, à
Lausanne,
Tiers intéressé
B.________
à ********
Objet
Marché public (exclusion et adjudication)
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de
Lausanne du 8 septembre 2023 (décision d'exclusion du marché des bornes
hydrantes)
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de
Lausanne du 8 septembre 2023 adjugeant le marché des bornes hydrantes à B.________.
Vu les faits suivants:
A.
Par avis du 25 avril 2023 dans la Feuille des avis officiels, la
commune de Lausanne (ci-après: la commune) a publié un appel d'offre relatif
aux "
Bornes hydrantes complètes équipées d'une prise Storz 75 mm
"
(Avis d'appel d'offres – Résumé: 2.5 Description détaillée du projet). Il était
précisé que le dossier d'appel d'offre complet (ci-après DAO) était disponible
sur la plateforme simap.ch.
B.
Selon le DAO, il s'agissait d'un appel d'offres en procédure ouverte,
soumis aux marchés internationaux, portant sur des bornes hydrantes destinées à
l'extinction incendie et à servir en tant qu'organes d'aération et de purge
dans les conduites de distributions (cf. DAO – 6.1 - Cahier des charges
technique – Objet et domaine d'application). Le DAO indiquait que "
le
marché est composé d'un seul lot, comprenant des bornes hydrantes complètes
(parties inférieures, supérieures et coudes d'entrée), aériennes, équipées
d'une prise "Storz" 75 mm. Les bornes sont entendues sans équipements
complémentaires type aérateur-purgeur, ... etc.
" (cf. DAO – 6.4 -
Cahier des charges technique – Lots).
Le ch. 6.5.4 du DAO intitulé "
Compatibilité
avec le matériel existant
" précisait ce qui suit:
"les parties supérieures doivent être compatibles avec
les parties inférieures de chez B.________ et A.________  (modèles dès année
1935), constituant le parc actuel de nos bornes. De même, les parties
inférieures doivent être compatibles avec les parties supérieures de chez B.________
et A.________ ."
Selon le ch. 6.13 du DAO intitulé "
Borne
mise à disposition avec la remise de l'offre":
"Une borne est fournie avec la remise de l'offre afin de
permettre des tests. Au besoin, elle peut être démontée. Elle est rendue après
l'adjudication. Si une borne a été démontée, elle est rendue en l'état."
S'agissant des critères d'adjudication, le chiffre
4.7 du DAO précisait ce qui suit:
C.
Le 31 mai 2023, A.________ a remis à la commune son offre relative à ce
marché, accompagnée de toutes les annexes requises, en particulier la liste des
volumes et des prix, le questionnaire technique et commercial ainsi qu'un
exemplaire de la borne hydrante proposée pour les tests annoncés au ch. 6.13 du
DAO. Son offre proposait le modèle de borne hydrante ******** pour la partie
supérieure couplé au modèle ******** pour la partie inférieure. Elle a remis
avec son offre un descriptif technique complet relatif à ces deux modèles.
S'agissant de la borne ********, l'offre était accompagnée d'un descriptif
technique d'une dizaine de pages. En bas de la page 7 de ce descriptif, sous la
rubrique "
Particularités
", on pouvait lire ce qui suit [mise
en évidence par le tribunal]:
"- Modèle sans entretien;
- Alignement à 360°;
- Protection en cas d'accident dû à un point de rupture dans
la bride de connexion entre la partie supérieure et la partie inférieure;
-
Avec kit d'assemblage fig. ******** adapté à toutes les
parties inférieures courantes à partir de 1935;
L'hydrante convient particulièrement à une utilisation dans
les milieux agressifs des tunnels".
D.
Selon le procès-verbal d'ouverture des offres du 7 juin 2023, la commune
a reçu 3 offres dans le délai fixé dans le DAO.
E.
Le 29 juin 2023, la commune a procédé à un test hydraulique des 3
parties supérieures des bornes hydrantes reçues avec les offres. Selon le
procès-verbal dressé à cette occasion, la collaboratrice de la commune a relevé
ce qui suit au sujet du modèle ********:
"Partie supérieure non compatible avec partie inférieure
du réseau en place."
F.
Par lettre recommandée du 8 septembre 2023, reçue le 14 septembre 2023,
signée par le chef du service Achat & logistique de la Ville de Lausanne,
intitulée "
Marché des bornes hydrantes - Décision d'exclusion
",
il a été signifié à A.________ qu'après vérification, son offre avait été
écartée pour les raisons suivantes:
"Le point 6.5.4 du dossier d'appel d'offres (intitulé
"Compatibilité avec le matériel existant") prévoyait: "Les
parties supérieure doivent être compatibles avec des parties inférieures de
chez B.________ et A.________  (modèles dès année 1935), constituant le parc
actuel de nos bornes. De même, les parties inférieures doivent être compatibles
avec les parties supérieures de chez B.________ et A.________ ".
Or, le modèle de partie supérieure "********"
proposé dans votre offre n'est pas compatible avec les parties inférieures déjà
en place sur notre territoire. L'offre proposée ne répond ainsi pas à
l'exigence du paragraphe 6.5.4 du cahier des charges technique."
Le même jour, toujours par lettre signée par le chef
du service Achat & logistique de la Ville de Lausanne intitulée "
Marché
des bornes hydrantes - Décision d'adjudication
", il était signifié ce
qui suit à B.________:
"
Dans sa séance du 7 septembre
2023, la Municipalité vous a adjugé le marché pour lequel vous aviez déposé une
offre en date du 31 mai 2023 pour le prix de CHF
391'635.-."
[HL1]
Toujours le même jour et par lettre signée par le même chef de service,
il était signifié ce qui suit au troisième soumissionnaire:
"La Ville de Lausanne a
néanmoins le regret de vous annoncer que malgré la qualité de votre offre,
celle-ci n'a pas été retenue. En effet, dans sa séance du 7 septembre 2023, la
Municipalité a adjugé le marché pour lequel vous aviez déposé une offre en date
du 5 juin 2023 à B.________
[...]".
G.
Par acte du 26 septembre 2023, complété par un acte du 4 octobre 2023, A.________
(ci-après: la recourante) a interjeté recours devant la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) contre la
décision d'exclusion du 8 septembre 2023 (ci-après également: la décision
entreprise). Elle conclut principalement à sa réforme en ce sens qu'elle n'est
pas exclue de la procédure du "Marché de bornes hydrantes" et
subsidiairement à son annulation.
Le 27 septembre 2023, le juge instructeur a accordé
provisoirement l'effet suspensif requis par la recourante et a interdit à la
commune de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux.
Le 6 octobre 2023, la décision d'adjudication a été
publiée sur la plateforme simap.ch puis le 13 octobre 2023 dans la Feuille des
avis officiels.
Par acte du 26 octobre 2023, la recourante a
également déposé un recours contre la décision du 8 septembre 2023 de la
commune adjugeant le marché à B.________. Elle conclut principalement à la
réforme de la décision et à l'attribution du marché en sa faveur, en lieu et
place de B.________. Dite procédure distincte, a été initialement conduite sous
référence MPU.2023.0037. Nonobstant une notification en bonne et due forme du
recours contre la décision d'adjudication, B.________ n'a pas déposé de
déterminations.
Par acte du 16 novembre 2023, la municipalité de
Lausanne (ci-après: l'autorité intimée) a déposé sa réponse au recours contre
la décision entreprise. Elle conclut au rejet du recours et à la confirmation
de sa décision. Le 8 janvier 2024, la recourante a déposé des déterminations
complémentaires à titre de réplique. L'autorité intimée s'est déterminée par
courrier du 31 janvier 2024.
Par décision du 6 mars 2024, le juge instructeur a
joint les causes MPU.2023.0034 et MPU.2023.0037 et a attiré l'attention de B.________
sur son droit de se déterminer sur le recours contre la décision d'exclusion. B.________
ne s'est pas déterminée dans le délai imparti.
Pour autant que de besoin, les autres faits et
arguments des parties seront repris dans les considérants en droit ci-après.
Considérant en droit:
1.
Le 1
er
janvier 2023, sont entrés en vigueur dans le Canton de
Vaud, le nouvel Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés
publics (A-IMP; BLV 726.91), la loi sur les marchés publics du 14 juin 2022
(LMP-VD; BLV 726.01) et son règlement d'application du 29 juin 2022 (RLMP-VD;
BLV 726.01.1). Ces deux derniers textes ont respectivement abrogé la loi sur
les marchés publics du 24 juin 1996 (aLMP-VD), ainsi que l'ancien règlement
d'application du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD). Selon l’art. 64
al. 1 A‑IMP et l’art. 16
a contrario
LMP-VD,
l'ancien droit reste toutefois applicable aux procédures d'adjudication qui ont
été lancées avant l'entrée en vigueur du nouveau droit.
En l'occurrence, les recours sont dirigés contre une
décision d'exclusion et une décision d'adjudication rendues après le 1
er
janvier 2023 prononcée dans le cadre d'une procédure d'adjudication lancée
après cette date. Le nouveau droit est donc applicable à la présente cause.
2.
a) Selon l'art. 53 al. 1 let. h A-IMP, la décision d'exclusion
de la procédure est sujette à recours. Déposé auprès de l'autorité compétente
dans le délai de vingt jours (cf. art. 52 al. 1 et 56 al. 1
A-IMP et art. 4 al. 1 LMP-VD) dès la notification de la décision, le
recours satisfait au surplus aux exigences formelles prévues par la loi
(art. 55 A-IMP et art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur
la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de
l'art. 99 LPA-VD).
b) La recourante conteste tant la
décision d'exclusion (MPU.2023.0034) que la décision d'adjudication
(MPU.2023.0037). Lorsque, comme en l'espèce, l'autorité a statué simultanément
sur l'exclusion et l'adjudication, se pose la question de savoir si le
soumissionnaire exclu a des
chances raisonnables de se
voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours
, ce qui lui
incombe de démontrer. La simple participation du soumissionnaire à la procédure
d'appel d'offres et la non-prise en considération de son offre ne sauraient en
effet à elles seules lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt
pratique effectif à la contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 I l 307
consid. 6, traduit in: JdT 2016 1 20; 141 Il 14 consid. 4, traduit in: JdT 2015
1 81; 140 1 285; CDAP MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2). On notera
également que la qualité pour recourir de la recourante contre la décision
d'adjudication dépend de la validité de son exclusion de la procédure. En effet,
si son offre a été valablement exclue, elle n'a pas
d'intérêt digne de protection à recourir contre la décision d'adjudication car
le marché ne peut pas lui être attribué
(cf. à ce sujet TAF B-4473/2022 du
3 avril 2023 consid. 9 confirmé par l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_222/2023 du
19 janvier 2024).
En l'occurrence, il apparaît que l'offre
de la recourante est la moins disante. Compte tenu de la pondération du critère
"Prix" (50 %) dans les critères d'adjudication, elle aurait des
chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'annulation de la
décision d'exclusion. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond et de
traiter en premier lieu les griefs soulevés en lien avec la décision
d'exclusion.
3.
A titre liminaire, il convient d'examiner les mesures d'instruction
requises par la recourante, à savoir (i) la tenue d'une audience publique et
(ii) le visionnage de la vidéo produite à l'appui de son recours par la cour de
céans en présence des parties.
a) Le droit
d'être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment
le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il
soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à
l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer
sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre
(ATF 142 II 218 consid. 2.3; 142 III 48 consid. 4.1.1). A lui seul,
l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas le droit d'être entendu
oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins.
Le droit
d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction
lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que,
procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves
qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne
pourraient pas l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285
consid. 6.3.1; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425
consid. 2.1 p. 429).
b)
A teneur de l’art.
27
LPA-VD, la procédure est en principe écrite (al. 1). Lorsque les besoins
de l'instruction l'exigent, l'autorité peut tenir
audience
(al. 2).
Lorsque les circonstances l'exigent, le Tribunal cantonal peut ordonner des
débats (al. 3). Vu l’art. 28 LPA-VD, l'autorité établit les faits
d'office (al. 1). Elle n'est pas liée par les offres de preuves formulées
par les parties (al. 2). Enfin, l’art. 29 al. 1 LPA-VD confère à
l'autorité la faculté de recourir aux moyens de preuve suivants: audition des
parties (let. a); inspection locale (let. b); expertises (let. c); documents,
titres et rapports officiels
(let. d);
renseignements fournis par les parties, des autorités ou des tiers (let. e);
témoignages (let. f). Vu l’art. 23 LPA-VD, ces règles s’appliquent
également à la procédure devant la CDAP.
Les
art. 33 et ss LPA-VD concrétisent dans la loi les garanties consacrées aux
art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst-VD. Les parties participent à
l'administration des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). A ce titre,
elles peuvent notamment présenter des offres de preuve au plus tard jusqu’à la
clôture de l’instruction (art. 34 al. 2 let. e LPA-VD). L’autorité
n’est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par les parties
(art. 28 al. 2 LPA-VD). Elle doit examiner les allégués de fait et de
droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas
d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD).
c) L'art. 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde
des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) n'exige
pas nécessairement la tenue d'une audience dans toutes les procédures.
Lorsqu'il n'y a que des questions de droit ou portant sur des faits, pour
lesquelles le différend à traiter se prête mieux à des écritures qu'à des
plaidoiries, un examen sur la base du dossier peut suffire. Il en va de même
pour les affaires ne suscitant pas de controverse sur les faits qui auraient
requis une audience et pour lesquelles les tribunaux peuvent se prononcer de
manière équitable et raisonnable sur la base des conclusions présentées par les
parties et d'autres pièces. De manière générale, il peut être fait abstraction
d'une audience de débats publics lorsque le tribunal doit uniquement décider
sur des questions de droit qui ne sont pas particulièrement complexes et qui ne
soulèvent pas des questions de portée générale (TF 1C_493/2018 du 8 avril 2019
consid. 6.2; CDAP AC.2020.0333 du 20 janvier 2022 consid. 2c).
d) En l'espèce, la recourante s'est déterminée à
plusieurs reprises par écrit dans le cadre de la présente procédure. Elle a non
seulement déposé son recours, mais a pu le compléter ensuite par écriture du 4
octobre 2023. Après la réponse de l'autorité intimée, elle a encore pu répliquer
le 8 janvier 2024. On ne voit pas quels éléments pertinents supplémentaires,
elle pourrait encore apporter lors d'une audience. En particulier, l'état de
fait apparaît comme suffisamment établi sur les éléments essentiels et
déterminants pour la présente cause. La vidéo que la recourante souhaite
montrer en présence des parties lors de l'audience, qui a été valablement
produite au dossier, montre la compatibilité des produits proposés dans son
offre avec les bornes (parties supérieures et inférieures) du parc de
l'autorité intimée. Or, il n'est plus contesté à ce stade que, moyennant
l'ajout du kit d'assemblage, tel est bien le cas. En revanche, la question
strictement juridique qui devra être examinée ci-après, consiste uniquement à
savoir si, dans les circonstances de l'appel d'offre ici en cause, l'offre
déposée par la recourante pouvait être exclue. C'est donc essentiellement une
question d'appréciation des éléments de fait établis et de leur portée
juridique qui divise les parties. Le tribunal s’estime donc suffisamment
renseigné par le dossier, de sorte qu'une audience n'apparaît pas nécessaire,
ni propre à influencer le sort de la cause, comme cela résulte des motifs qui
suivent. Il en va de même de la requête tendant à ce que la vidéo produite par la
recourante soit visionnée par la cour en présence des parties.
Les requêtes d'instruction sont dès lors rejetées.
4.
Dans un premier moyen de nature formelle, la recourante fait valoir que
la décision entreprise serait nulle car elle aurait été signée par un
collaborateur de l'administration communale, en violation de l'art. 67 de
la loi du 28 février 1956 sur les communes (LC; BLV 175.11). Par ailleurs, elle
expose que la décision entreprise aurait été prise sur la base d'une délégation
de pouvoir, ce qui serait proscrit dans un marché public soumis à l'A-IMP, dès
lors que l'art. 67 al. 5 LC prévoit un recours administratif auprès
de la municipalité contre une décision prise sur la base d'une délégation
tandis que l'art. 52 al. 1 A-IMP instaure un recours auprès d'un
tribunal statuant en tant qu'instance cantonale unique contre les décisions de
l'adjudicateur.
a)
L'art. 67
LC dispose ce qui suit:
"
Art. 67
Actes de la municipalité
1
Pour
être réguliers en la forme, les actes de la municipalité doivent être donnés
sous la signature du syndic et du secrétaire ou de leur remplaçant désigné par
la municipalité, et munis du sceau de cette autorité; s'ils sont pris en
exécution d'une décision du conseil général ou communal, ils doivent mentionner
cette décision, laquelle est jointe à l'acte.
2
La
municipalité peut, par décision, déléguer des pouvoirs de signature à l'un de
ses membres, à un cadre ou un employé communal. La délégation s'opère par
une procuration expresse donnée sous la signature du syndic et du secrétaire ou
de leur remplaçant désigné par la municipalité, et munie du sceau de cette
autorité.
3
La
procuration peut être spéciale ou générale. Dans ce dernier cas, elle indique
les limites et la durée du mandat.
4
Les
actes pris en vertu d'une délégation de pouvoirs doivent être donnés sous la
signature du ou des membres de la municipalité ou de la personne au bénéfice de
la délégation.
5
Les
décisions rendues sur la base d'une délégation sont susceptibles d'un recours
administratif auprès de la municipalité. Le recours s'exerce conformément à la
loi sur la procédure administrative.
"
En
d'autres termes, toutes les décisions de la municipalité doivent en principe
être rendues sous la signature du syndic et du secrétaire et munies du sceau de
la municipalité (art. 67 al. 1 LC). La municipalité peut néanmoins,
par décision, déléguer un pouvoir de signature à l'un de ses membres notamment,
par voie de procuration (art. 67 al. 2 et 3 LC). Par ailleurs, la
municipalité est également habilitée à déléguer, à certaines conditions, un
pouvoir de décision (art. 67 al. 4 et 5 LC).
A
plusieurs reprises, la cour de céans a rappelé que les exigences de forme de
l'art. 67 LC ont seulement pour but de définir les conditions auxquelles
un acte de la municipalité engage la commune sauf excès de pouvoir manifeste et
reconnaissable. En revanche, cette disposition n'a pas pour effet de rendre
nuls les actes qui ne porteraient que l'une des deux signatures requises, par
exemple celle du syndic. Aussi, la validité de tels actes ne peut-elle être
mise en question qu'en cas de doute sur le point de savoir si l'acte transcrit
la réelle volonté de la municipalité (CDAP AC.2023.0098 du 10 janvier 2024
consid. 1b; AC.2019.0242 du 1
er
septembre 2020
consid. 1b; GE.2008.0229 du 14 octobre 2009 consid. 1b). Il est par
ailleurs admis que la municipalité puisse ratifier ultérieurement une décision
irrégulière au regard de l'art. 67 LC (CDAP AC.2023.0098 du 10 janvier
2024 consid. 1b; AC.2021.0380 du 2 août 2022 consid. 2a, et les
références citées). A ce sujet, la cour de céans considère que le pouvoir
adjudicateur peut ratifier une décision qui n’émane pas directement de lui,
mais d’une personne ou d’une entité subordonnée (CDAP MPU.2015.0007 du 21 mai
2015; MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012 consid. 2, concernant une décision
rendue au nom de la commune par le mandataire de celle-ci; GE.2007.0031 du 4
juin 2007 consid. 2, concernant une décision rendue au nom de la commune
par un chef de service; GE.2005.0161 du 9 février 2006 consid. 2 concernant
une décision rendue pour le Centre hospitalier universitaire vaudois par sa
Centrale d’achat). L'irrégularité formelle d'une décision d'adjudication est
réparée lorsque l'autorité déclare dans sa réponse au recours qu'elle entérine
la décision d'adjudication (CDAP MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009
consid. 3a).
Appliquant
l'art. 67 LC, la cour de céans a considéré que si la signature d'une
décision administrative est considérée comme une condition de validité de
l'acte, son défaut n'entraîne pas forcément la nullité de la décision, puisque
la signature sert essentiellement à en garantir l'authenticité. Elle a fait
sienne l'opinion exprimée par la doctrine selon laquelle la décision viciée
sera tout au plus annulable si la concordance entre la décision effective de
l'autorité et l'expédition écrite irrégulière de son prononcé est douteuse,
soit s'il existe une incertitude irrémédiable sur la personne de son auteur
(Benoît Bovay, Procédure administrative, 2e éd., 2015, p. 386). Elle a
ainsi jugé que la décision refusant un permis de construire notifiée sous
l'unique signature du chef de service de l'urbanisme n'entraînait pas la
nullité de la décision et qu'en l'absence de doute sur la volonté réelle de la
municipalité, dite décision ne saurait non plus être annulée (CDAP AC.2021.0380
du 2 août 2022 consid. 2a, non publiée).
b) En
l'espèce, il ressort du DAO que l'entité adjudicatrice était la "
Ville
de Lausanne
" et l'entité organisatrice la "
Ville de Lausanne –
Direction des finances et de la mobilité – Service achat et logistique
".
C'est à ce dernier service que les offres devaient être adressées. S'agissant
de la décision d'exclusion du 8 septembre 2023, elle a été notifiée sur papier
à entête de la Ville de Lausanne – Direction des finances et de la mobilité –
Service achat & logistique Ville. Elle portait la signature du chef du
Service achat et logistique de la Ville. S'il n'est pas fait référence à la
municipalité dans ce courrier, il convient toutefois de noter que par décision
d'adjudication du même jour, signée par le même chef de service, il est
expressément fait référence au fait que c'est bien la municipalité, lors de sa
séance du 7 septembre 2023, qui avait pris la décision d'adjudication du
marché. Il faut également rappeler ici que dans le courrier du 8 septembre 2023
adressé au troisième soumissionnaire évincé (pièce 104 de l'autorité intimée),
il est fait mention de la séance du 7 septembre 2023 de la municipalité et de
la décision que cette dernière a prise d'adjuger le marché à B.________. L'autorité
intimée a également exposé dans sa réponse au recours, signée par le syndic et
le secrétaire communal, que la municipalité avait "
tacitement approuvé
"
la décision d'exclusion et qu'en tout état de cause, la décision d'exclusion
devait être considérée comme ratifiée.
En
conséquence, s'il y avait lieu d'admettre que la décision d'exclusion ne
satisfaisait pas aux exigences de forme de l'art. 67
al. 1 LC, il n'existe aucun doute sur la volonté de la municipalité
d'exclure l'offre de la recourante
. En effet, cette dernière a adjugé le
marché à un tiers lors de sa séance du 7 septembre 2023 et a déclaré qu'elle
ratifiait la décision d'exclusion. A supposer la décision attaquée irrégulière
du point de vue de la forme, cette ratification ultérieure par la municipalité
a réparé ce défaut. La décision entreprise ne saurait donc être annulée, encore
moins frappée de nullité pour ce motif. Elle pouvait être contestée directement
devant le tribunal de céans, sans passer par un recours administratif devant la
municipalité. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si la décision
d'exclusion a été prise sur la base d'une délégation de compétence au sens de
l'art. 67 al. 2 LC et si cette délégation est compatible avec
l'art. 52 al. 1 A-IMP.
Partant,
le grief de la recourante sur la validité formelle de la décision doit être
rejeté.
5.
Dans un second grief d'ordre formel, la recourante invoque la violation
de son droit d'être entendu en se plaignant du caractère lacunaire de la
décision entreprise.
a) Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29
al. 2 Cst. confère à toute personne le droit d'exiger, en principe, qu'une
décision défavorable à sa cause soit motivée. Cette garantie tend à éviter que
l'autorité ne se laisse guider par des considérations subjectives ou dépourvues
de pertinence; elle contribue ainsi à prévenir une décision arbitraire. L'objet
et la précision des indications à fournir dépendent de la nature de l'affaire
et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il
suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée
(ATF 133 III 439 consid. 3.3; 126 I 97 consid. 2b). L'art. 42
al. 2 aRLMP-VD imposaient que les décisions de l'adjudicateur soient
sommairement motivées et indiquent la voie de recours (al. 2). Sur demande
d'un soumissionnaire non retenu par l'adjudication, l'adjudicateur devait
indiquer les motifs essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue et
les caractéristiques et avantages de l'offre retenue (al. 3). Le nouveau
droit prévoit également que les décisions du pouvoir adjudicateur "
sujettes
à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit
"
(art. 51 al. 2 A-IMP). L'art. 51 al. 3 A-IMP rappelle les
exigences auxquelles doit répondre "
la motivation sommaire d'une
adjudication
", laquelle comprend: le type de procédure d'adjudication
utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a); le prix total de l'offre
retenue (let. b); les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue
(let. c); et, le cas échéant, les motifs du recours à la procédure de gré à gré
(let. d). Ainsi, les exigences du droit nouvellement entré en vigueur demeurent
similaires à celles de l'ancien droit, de sorte que l'on peut toujours de
référer à la jurisprudence y relative.
La cour de céans a récemment rappelé que "
l'ensemble
de ces explications de l'autorité (fournies le cas échéant en deux étapes) doit
être pris en considération pour s'assurer qu'elles sont conformes aux exigences
découlant du droit d'être entendu
" (CDAP MPU.2023.0016 du 29 août 2023
consid. 3b; cf. aussi MPU.2021.0036 du 1
er
novembre 2022
consid. 4a et les réf. cit.). La jurisprudence a admis que la motivation
peut être considérée comme suffisante lorsque l'autorité fournit une
justification adéquate du choix opéré sur la base des critères d'adjudication
fixés dans les documents d'appel d'offres, et une explication raisonnable des
évaluations de chacune des offres, de manière que les concurrents puissent les
comparer et soulever d'éventuelles contestations (CDAP MPU.2018.0026 du 16 mai
2019 consid. 4a; MPU.2017.0002 du 16 mars 2017 consid. 4c/aa;
MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 4 et les arrêts cités).
b) En l'espèce, la décision d'exclusion rappelle le
ch. 6.5.4 du DAO selon lequel les parties supérieures des bornes hydrantes
devaient être compatibles avec des parties inférieures de chez B.________ et A.________
(modèles dès année 1935), constituant le parc actuel des bornes de l'autorité
intimée. Il est ensuite exposé que le modèle proposé par la recourante n'est
pas compatible avec les parties inférieures des bornes hydrantes déjà
existantes. Il faut bien voir également qu'il s'agit d'une décision d'exclusion
du marché public et pas d'une décision d'adjudication. Dans ce sens, les
éléments nécessaires pour respecter l'art. 51 A-IMP et le droit d'être
entendu doivent être rapportés au type d'affaire en cause. Or, la recourante a
parfaitement compris pour quel motif exact son offre avait été exclue par
l'indication selon laquelle le modèle qu'elle avait proposé n'était pas
compatible avec les parties inférieures déjà en place à Lausanne, ce qui est
entièrement conforme à une motivation sommaire de la décision. Mêmes si elles
sont très succinctes, la cour de céans considère que ces explications ont été suffisantes
pour permettre à la recourante de comprendre les motifs ayant conduit à la
décision d'exclusion et satisfaire à l'exigence d'une motivation sommaire.
C'est d'autant plus le cas que la recourante aurait pu rencontrer un employé de
la commune pour obtenir des explications complémentaires, comme cela ressortait
expressément de la décision entreprise.
Cela étant, vu le sort du recours, il n'est pas
nécessaire de trancher définitivement si les explications fournies respectaient
le devoir de motivation de l'autorité intimée.
6.
Avant d'examiner les autres griefs sur le fond de la recourante, il
convient de rappeler que lors de la passation de marchés, le pouvoir
adjudicateur doit notamment respecter le principe de transparence (cf.
art. 2 al. 1 let. b A-IMP).
Le principe de transparence impose au pouvoir
adjudicateur de fournir toutes les indications nécessaires aux soumissionnaires
pour qu'ils puissent présenter une offre valable et répondant à ses exigences
et souhaits, respectivement de tout mettre en œuvre pour que la procédure de
mise en concurrence et la documentation soient compréhensibles pour tous les
soumissionnaires de façon à ce qu'ils puissent offrir leurs prestations en
toute connaissance de cause (cf. CDAP MPU.2021.0012 du 10 août 2021 consid. 3;
MPU.2020.0004 du 24 juillet 2020 consid. 3b; MPU.2016.0013 du 9 août 2017
consid. 2b et les références). Le principe de transparence exige que le
pouvoir adjudicateur se conforme dans la suite de la procédure aux conditions
du marché qu'il a préalablement annoncées et qu'il ne s'écarte pas des règles
du jeu qu'il s'est lui-même fixées. Notamment, l'adjudicateur ne peut pas,
après le dépôt des offres, modifier d'une manière ou d'une autre les critères
d'adjudication, leur ordre d'importance ou leur pondération respective (cf.
CDAP MPU.2018.0026 du 16 mai 2019 consid. 5a). Conformément au principe de
traçabilité, le juge doit pouvoir s'assurer que les règles applicables au
marché ont été effectivement respectées depuis le lancement du marché jusqu'à
l'adjudication (
Etienne Poltier, Droit des marchés
publics, 2
ème
éd., 2023, n. 586
).
7.
La recourante reproche à l'autorité intimée d'avoir violé l'art. 44
al. 1 let. b A-IMP en prononçant son exclusion à raison de
l'incompatibilité de son modèle de partie supérieure de borne avec les parties
inférieures déjà existantes. Dans d'autres moyens, qui sont en réalité
connexes, elle se plaint d'une violation de l'interdiction de l'arbitraire,
d'une violation du principe de la proportionnalité et d'un formalisme excessif.
a) aa) Selon l'art. 44 al. 1 let. b A-IMP,
l'adjudicateur peut exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication,
le radier d'une liste ou révoquer une adjudication s'il est constaté que le
soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe
de ce dernier remet une offre ou une demande de participation qui est entachée
d'importants vices de forme ou qui s'écarte de manière importante des exigences
fixées dans l'appel d'offres. Sous l'empire de l'ancien droit, le tribunal de
céans avait jugé que l'exclusion pouvait intervenir d’emblée, après la
constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation,
pour autant que l’application des critères d’adjudication reste
"traçable", conformément au principe de la transparence (CDAP
MPU.2019.0012 du 7 octobre 2019 consid. 3a; MPU.2015.0057 du 20 janvier
2016 consid. 3c; MPU.2015.0026 du 30 juin 2015 consid. 4b).
La jurisprudence a également rappelé à plusieurs
reprises que s'il est conforme au but et à la nature de la procédure de marchés
publics que la violation de certaines exigences de forme par un soumissionnaire
puisse entraîner son exclusion du marché, une telle conséquence ne se justifie
pas en présence de n'importe quel vice. Il faut en particulier renoncer à
l'exclusion lorsque celui-ci apparaît de peu de gravité ou ne compromet pas
sérieusement l'objectif recherché par la prescription formelle violée (ATF 145
II 249 consid. 3.3 p. 250/251; 141 II 353 consid. 8.2.1 et les
références). L'exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du
principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments
mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision
d'adjudication (TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.2; CDAP MPU.2015.0037
du 25 janvier 2016 consid. 6a; MPU.2015.0038 du 5 septembre 2015
consid. 2a). Il est excessivement formaliste d’exclure une offre de la
procédure, en raison de la violation d'une règle formelle, sans inviter le
soumissionnaire à corriger un défaut véniel (CDAP MPU.2015.0037 du 25 janvier
2016 consid. 6a et MPU.2015.0038 du 5 septembre 2015 consid. 2a).
Ont été exclues l’offre omettant certaines
prestations dans le calcul d’un poste du marché (CDAP MPU.2012.0027 du 28
novembre 2012); l’offre qui ne répond pas aux spécifications techniques
définies par l’adjudicateur (CDAP MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012;
MPU.2010.0020 du 26 janvier 2011); l’offre n’indiquant pas le chiffre
d’affaires moyen des cinq dernières années, alors que cela était exigé au titre
des critères d’aptitude (CDAP MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011); l’offre qui ne
propose pas un prix fixe pour une prestation donnée, alors que cela est exigé
(CDAP MPU.2010.0009 du 10 juin 2010); l’offre ne contenant pas l’attestation
requise de l’office des faillites (CDAP MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009
consid. 4); l’offre faisant appel à un sous-traitant alors que cela est
exclu par l’adjudicateur (CDAP MPU.2008.0010 du 21 janvier 2009).
Pour sa part, la doctrine distingue trois catégories
de vices: les vices graves, qui conduisent nécessairement à l'exclusion, les
vices de peu d'importance, où l'exclusion ne peut pas être admise au regard de
la proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif, et la
catégorie intermédiaire des vices de gravité moyenne, où l'adjudicateur dispose
d'un pouvoir d'appréciation ("Ermessensausschluss"; Christoph Jäger,
Ausschluss vom Verfahren – Gründe und der Rechtsschutz [cité: Jäger,
Ausschluss], Marchés publics 2014 p. 325s., 347s.; concernant le pouvoir
d'appréciation de l'adjudicateur en lien avec l'exclusion, voir aussi Poltier,
op. cit., n. 586 et n. 600). Ce pouvoir d'appréciation ressortait du reste
déjà de la formulation potestative de certaines dispositions légales telles que
l'art. 32 aRLMP-VD. Certains auteurs critiquent ce pouvoir d'appréciation,
qui serait contestable sous l'angle de l'égalité de traitement des
soumissionnaires. En effet, si l'adjudicateur renonce à exclure une offre, sa
décision peut difficilement être contestée, dans la mesure où il peut se
retrancher derrière son pouvoir d'appréciation. Si au contraire l'exclusion
d'un soumissionnaire est prononcée, celui-ci, du fait de son droit d'accès au
dossier généralement limité, ne peut guère vérifier que l'adjudicateur ait
appliqué le motif d'exclusion de manière égale à ses concurrents; il appartient
alors à l'autorité de recours de procéder à cet examen. Dans ces conditions,
les auteurs en question appellent de leurs vœux une définition restrictive de
la catégorie intermédiaire (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 453s.;
Jäger, Ausschluss, op. cit., p. 348s.).
Le Tribunal fédéral a considéré que l'exclusion
était disproportionnée ou formaliste à l'excès, si la non-conformité aux
exigences de l'appel d'offres est de peu d'importance ("geringfügig",
soit "anodine" [ATF 145 II 249 consid. 3.3 p. 250]) et
insignifiante du point de vue du rapport entre le prix et la prestation. En
présence de tels vices, l'offre peut d'ailleurs subir certaines modifications
après le dépôt des offres; l'adjudicateur peut ainsi, sans arbitraire, admettre
que des éléments de preuve portant sur des aspects de détails soient apportés
ultérieurement, jusqu'au moment de l'adjudication (ATF 143 I 177
consid. 2.3.1 p. 182 et consid. 2.5.2 p. 185 avec renvoi
not. à l'arrêt TF 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 3.3; arrêt TF
2C_698/2019 du 24 avril 2020 consid. 4.2).
S'agissant en particulier
du motif d'exclusion de la non-conformité de l'offre aux prescriptions
techniques fixées dans l'appel d'offres, Beyeler considère qu'une offre non
conforme doit en principe être exclue. Outre qu'elle ne correspond pas à la
volonté manifestée par l'adjudicateur, une telle offre empêche la comparaison
des offres entre elles et ce d'autant plus que sa non-conformité à l'appel
d'offres est importante. Cela vaut notamment dans le cas où un soumissionnaire
offre autre chose que ce qui était attendu (Martin Beyeler, Der
Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurich/Bâle/Genève 2012 [cité: Beyeler,
Geltungsanspruch], p. 1025 s.).
bb) S'agissant du nouveau droit, la doctrine relève
que l'art. 44 A-IMP est conçu comme une Kannvorschrift, qui confère un
certain pouvoir d'appréciation au pouvoir adjudicateur, tout en rappelant que
le manquement aux exigences posées doit présenter une certaine gravité (
Poltier, op. cit., n. 586; cf. aussi Laura Locher, in:
Hans Rudolf Trüeb [édit.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht,
2020, n. 6 ad art. 44 LMP qui précise que la décision d'exclusion doit
respecter le principe de proportionnalité ainsi que l'interdiction du
formalisme excessif). Un motif d'exclusion doit donc revêtir une certaine
gravité. Une exclusion ne peut se fonder sur des éléments mineurs ou, du moins,
qui ne sont pas déterminants pour la décision d'adjudication, notamment parce
que leur ampleur est insignifiante et qu'ils n'exerceraient pas d'influence
dans le classement des soumissionnaires (cf. Guerric Riedi, Beiträge aus dem
Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht, Universität
Freiburg, Aktuelles Vergaberecht 2016 / Marchés publics 2016, Les aspects
sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs /
IV. Le travail au noir, p. 339).
Le Tribunal administratif fédéral
a eu l'occasion de rappeler que le sens de l'art. 44 al. 1 LMP était
de permettre à l'autorité adjudicatrice de pouvoir attribuer le marché
directement sur la base des offres soumises avec les informations et les pièces
à sa disposition (TAF B-4199/2021 du 29 mars 2022 consid. 2.1 et les
nombreuses références citées).
b) L'autorité intimée a exposé que si la recourante
avait bel et bien fourni un échantillon de la borne hydrante objet de son
offre, ce dernier ne comprenait pas le kit d'assemblage, dont il est admis
qu'il était nécessaire pour l'adaptation de la partie supérieure de la borne
hydrante aux parties inférieures courantes pouvant se trouver sur le territoire
de la commune de Lausanne. En conséquence, lorsque l'autorité intimée a
souhaité tester l'échantillon de la recourante, elle n'a pas pu le connecter à
la partie inférieure du réseau en place, ce qui a conduit à l'exclusion de la
recourante. Pour appuyer sa position, l'autorité intimée a produit un
procès-verbal du 29 juin 2023 dressé à l'occasion des tests hydrauliques.
Dans ses écritures, la recourante ne semble pas
prétendre qu'elle a remis le kit d'assemblage avec l'échantillon. Elle expose
néanmoins que ce kit faisait clairement partie de son offre et qu'il devait
être fourni avec son modèle de borne hydrante tel que cela ressort de son catalogue.
Elle explique également que son modèle de borne hydrante est compatible avec
toutes les parties inférieures usuelles de chez B.________ et A.________ . La
recourante invoque en outre d'une certaine manière une forme de preuve par
l'évidence: la borne ********
qu'elle proposait
devait par essence être compatible avec son propre matériel déjà présent dans
le parc des bornes hydrantes de la ville.
c) En l'occurrence, il convient de noter d'emblée
que la compatibilité avec le parc actuel des bornes de l'autorité intimée était
un critère essentiel pour cette dernière (cf. DAO 6.5.4). On comprend aisément
que pour le remplacement d'une partie de son parc de bornes hydrantes,
l'intimée ait plus que souhaité que les modèles proposés par les soumissionnaires
soient compatibles. Cela étant, s'il était mentionné par l'autorité intimée dans
le DAO qu'une borne devait être fournie avec l'offre "
afin de permettre
des tests
", rien n'indiquait toutefois que l'autorité intimée
utiliserait cette borne pour tenter de la connecter à une partie inférieure de
son parc de bornes hydrantes, et ce sans convoquer des représentants des
soumissionnaires. Le DAO expliquait également que la borne échantillon devrait
éventuellement être démontée et que dans cette hypothèse, elle serait rendue en
l'état. Il n'était donc pas d'emblée évident que l'échantillon à fournir serait
directement testé sur le matériel de l'autorité intimée déjà existant et ce
sans interpellation préalable des soumissionnaires. Cette manière de procéder
peut d'autant plus être questionnée que selon le DAO, une journée de formation
à la pose du matériel devait être comprise dans le prix. Ainsi, le procédé
utilisé par l'autorité intimée consistant à prendre l'échantillon pour
effectuer un test sans avertir le soumissionnaire et sans prendre connaissance
des directives techniques que la recourante avait jointes à son offre paraît
déjà étonnant.
Par ailleurs, même s'il y a lieu d'admettre que
l'échantillon fourni par la recourante n'a pas permis à l'autorité intimée de
mener les tests nécessaires à l'évaluation de l'offre, il n'en demeure pas
moins qu'il ressort clairement du catalogue technique du modèle de borne
hydrante de la recourante que son modèle comprenait un kit d'assemblage "
adapté
à toutes les parties inférieures courantes à partir de 1935
". En
prenant simplement connaissance du descriptif technique de la partie supérieure
de la borne hydrante de la recourante, l'autorité intimée aurait dû arriver à
la conclusion que l'échantillon fourni était manifestement incomplet, bien que
l'offre elle-même soit complète. Une simple interpellation de la recourante
aurait permis à cette dernière de remettre à l'autorité intimée le kit
d'assemblage qu'elle semble avoir omis de joindre à son échantillon. Cette
interpellation aurait probablement permis de réaliser les tests hydrauliques
souhaités par l'autorité intimée. Au demeurant, rien n'indique que
l'échantillon de la recourante n'aurait pas pu être connecté si le kit
d'assemblage avait bien été remis avec la borne échantillon. Cette question
devra faire l'objet d'un examen ensuite de l'annulation de la décision
d'exclusion du renvoi du dossier à l'autorité intimée. En effet, l'autorité
intimée ne prétend pas que l'offre de la recourante serait incomplète, ce
qu'elle n'était pas, ni que le produit proposé aurait été incompatible avec son
parc de bornes existantes, ce qui aurait été erroné.
Comme on l'a vu, lorsque la non-conformité alléguée
pour justifier une exclusion du marché est de peu d'importance, le prononcé
d'une telle exclusion constitue un formalisme excessif (supra consid. 7 a)
aa). En l'espèce, la non-conformité aux exigences de l'appel d'offres avancée
par l'autorité n'est pas de peu d'importance en elle-même, puisque cette
dernière allègue une incompatibilité avec les éléments inférieurs déjà présents
dans son parc. Cette incompatibilité découle cependant uniquement de l'absence
d'interpellation de la recourante, respectivement de l'absence de prise de
connaissance des instructions techniques déposées avec l'offre de la
recourante. Or, sur un point aussi important, alors que le dossier d'appel
d'offre n'indiquait pas que la borne échantillon servirait à tester la
compatibilité avec le matériel existant, l'autorité avait la possibilité et le
devoir d'alternativement prendre connaissance des instructions techniques et
demander le kit d'assemblage, d'interpeller la recourante sur ce point ou, plus
simplement, la convoquer pour l'organisation du test, ce qui aurait permis de
lever le doute quant à la compatibilité du matériel fourni.
En conséquence, le tribunal de céans estime que
l'autorité intimée a violé
le principe de transparence,
l'interdiction du formalisme excessif et le principe de la proportionnalité en
excluant l'offre de la recourante sur la seule base d'un échantillon
manifestement incomplet et sans interpeller la recourante quant à l'absence du
kit d'assemblage
.
Cela conduit à l'annulation de la décision
d'exclusion de la recourante.
8.
Selon l'art. 40 A-IMP, intitulé "Evaluation des offres",
"
1
Si les critères d'aptitude sont remplis
et les spécifications techniques respectées, les offres sont examinées et
évaluées sur la base des critères d'adjudication de manière objective, uniforme
et traçable. L'adjudicateur établit un rapport sur l'évaluation.
2
Lorsque l'examen et l'évaluation approfondis des
offres exigent des moyens considérables et à condition de l'avoir annoncé dans
l'appel d'offres, l'adjudicateur peut soumettre toutes les offres à un premier
examen sur la base des documents remis et les classer. Il choisit ensuite si
possible les trois offres les mieux classées et les soumet à un examen et à une
évaluation détaillés."
L’art. 41 A-IMP ajoute que le marché est adjugé au
soumissionnaire ayant présenté l'offre la plus avantageuse.
En l'espèce, il n'est pas contesté qu'à la suite à
l'exclusion de l'offre de la recourante, cette dernière n'a pas été évaluée par
l'autorité intimée. Or, puisque
l'autorité intimée a
procédé à tort à l'exclusion de la recourante, il y a lieu d'admettre que la décision
d'adjudication a été prononcée en violation des art. 40 et 41 A-IMP
. Dans
ces conditions, il y a également lieu d'annuler la décision d'adjudication du
marché en faveur de B.________. En revanche, il n'appartient pas à la cour de
céans de procéder à une évaluation des offres en lieu et place de l'autorité
intimée. C'est d'autant plus le cas que le critère d'adjudication du prix, même
s'il est important, n'est pas à lui seul déterminant pour emporter le marché.
Il appartiendra dès lors à l'autorité intimée
d'interpeller les soumissionnaires quant à la validité et au maintien de leurs
offres avant de procéder à des nouveaux tests, étant précisé que la recourante doit
être autorisée à remettre le kit d'assemblage manquant. L'autorité intimée
procédera ensuite à une évaluation des offres avant de
rendre une nouvelle décision d'adjudication
.
9.
Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du
recours et à l’annulation des décisions attaquées.
La cause est
renvoyée à l'autorité intimée, afin qu'elle procède conformément aux
considérants du présent arrêt.
En procédure de recours, les frais sont supportés
par la partie qui succombe. Le sort du recours commande que l'émolument
judiciaire soit supporté par l’autorité intimée, dont la décision est annulée (cf.
art. 49 al. 1, 51 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). La Cour de céans a parfois admis qu'il
n'y avait pas lieu de mettre des dépens à la charge de l'adjudicataire (tiers
intéressé) qui n'a pas pris de conclusions formelles (MPU.2015.0037 du 25
janvier 2016 consid. 8). Il peut être fait application de cette jurisprudence
dans le cas d'espèce compte tenu de ses particularités. Le tiers intéressé a
été appelé en cause dans la procédure d'exclusion à laquelle il n'est le plus
souvent pas partie (dans tous les cas dans lesquels l'exclusion est prononcée
avant l'adjudication et non comme en l'espèce en même temps).
La recourante, qui obtient gain de cause par
l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens, arrêtés conformément
à l'art. 11 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en
matière administrative (TFJDA; BLV 173.36.5.1; cf. art. 55 al. 4 LPA-VD), à la
charge de l'autorité intimée (cf. art. 55 al. 1 et 2, 91 et 99 LPA-VD). Le
tiers intéressé, par analogie avec la solution adoptée pour les frais, ne sera
pas chargé de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
Les décisions de la Municipalité de Lausanne du 8 septembre 2023 sont
annulées. La cause est renvoyée à cette autorité, afin qu'elle procède
conformément aux considérants du présent arrêt et rende une nouvelle décision.
III.
Les frais d'arrêt, par 4'000 francs, sont mis à charge de la Commune de
Lausanne.
IV.
Une indemnité de dépens en faveur de A.________ de 4'000 francs est mis
à charge de la Commune de Lausanne.
Lausanne, le 28 mars 2024
Le
président:
Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.