vd_omni · PE.2024.0192 · 2025-05-20 · fr

A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus de délivrer une autorisation de travail en faveur d'une ressortissante philippine, engagée comme aide à domicile. Le recourant, atteint dans sa santé, a initialement requis l'octroi d'un permis de travail pour une aide soignante; or, la candidate ne peut se prévaloir d'aucune autorisation de pratiquer délivrée à cet égard par l'autorité compétente. Si l'on retient que la demande a uniquement trait à l'engagement d'une employée de maison, il n’est ni prouvé, ni même allégué que l'intéressée bénéficie d'une expérience spécifique de cinq ans au moins et ait résidé depuis cinq ans au moins de manière régulière dans l’un des pays membres de l’UE/AELE avant d’entrer en Suisse (comme l'exigent les Directives LEI) et il n'est pas établi que le recourant a entrepris des démarches en vue de recruter un ou une candidate sur le marché du travail local.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.05.2025 PE.2024.0192

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
20 mai 2025
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; Mme Danièle Revey et M. André
Jomini, juges; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourant
A.________,
à ********, représenté
par Me Gaétan Bohrer, avocat à Lausanne.
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail,
à Lausanne.
Autorité concernée
Service de la population,
à
Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de
l'emploi et du marché du travail du 31 octobre 2024 refusant une autorisation
de travail à B.________
Vu les faits suivants:
A.
Ressortissante philippine née en 1977, B.________ est entrée en Suisse
durant l'année 2002. Ensuite de son mariage avec un ressortissant suisse en
2008, elle a été mise au bénéfice d’une autorisation de séjour, puis d’une
autorisation d’établissement. Après s'être séparée de son époux, B.________ est
retournée vivre aux Philippines. Le divorce a été prononcé en 2014.
En 2017, B.________ est revenue en Suisse. Elle a
requis la délivrance d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur, qui lui
a été refusée par décision du Service de la population (SPOP), du 19 novembre
2018, qui a lui a en outre enjoint de quitter la Suisse. Le recours interjeté
par l'intéressée auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP) été rejeté par arrêt PE.2018.0496 du 28 mai 2019, auquel il est
renvoyé en fait et en droit.
Le 6 décembre 2023, B.________ a saisi le SPOP d'une
demande de nouvel examen de la décision négative du 19 novembre 2018. Par
décision du 24 janvier 2024, cette demande a été déclarée irrecevable et
subsidiairement, rejetée. L'opposition formée par l'intéressée a été rejetée,
par décision du SPOP du 7 mars 2024, à l'encontre de laquelle cette dernière
s'est pourvue auprès de la CDAP. La cause, dont l'instruction est actuellement
suspendue, a été enregistrée sous n°PE.2024.0066.
B.
Entre-temps, A.________ a engagé B.________ à son service à compter du 5
septembre 2023 en qualité d'aide-soignante et d'aide à domicile, pour un
salaire mensuel brut de 4'500 fr. versé treize fois l'an. Né en 1948, entrepreneur
à la retraite, veuf et vivant seul, A.________ est atteint de la maladie de
Parkinson. Selon les explications figurant dans la lettre d'accompagnement de
la demande dont il a saisi la Direction générale de l'emploi et du marché du
travail (DGEM), le 18 avril 2024, mais adressée au SPOP, A.________ était à la
recherche d'une employée
"acceptant de vivre sous son toit et de
l'assister dans ses tâches quotidiennes, répondre à ses besoins spécifiques sur
le plan médical et s'occuper de son logement"
. Après de nombreuses
recherches, B.________ aurait été la seule candidate à répondre à ses attentes
et à ses besoins.
Cette demande a été transmise par le SPOP à la DGEM
qui, le 18 juillet 2024, a requis A.________ de lui fournir les informations et
documents suivants:
"(...)
·
un certificat médical (p. ex. une attestation de Pro Infirmis ou
de l'autorité cantonale de santé publique), attestant que la personne
handicapée est tributaire d'une prise en charge et de soins permanents et
qu'aucune autre solution (ponctuelle), telle que des soins à domicile, n'est envisageable;
·
une copie du CV ainsi que des diplômes et certificats de travail
de l'intéressée;
·
une attestation d'une expérience professionnelle de deux ans au
moins (prise en charge et soins auprès de personnes handicapées, ou ayant
besoin de soins et gravement malades);
·
la preuve que l'intéressée possède une formation de deux ans au
moins dans le domaine des soins;
·
la preuve que l'intéressée réside depuis deux ans au moins de
manière régulière dans l'un des pays membres de l'UE/AELE;
·
les preuves de recherches effectuées en vue de trouver un
travailleur sur le marché indigène et européen du travail - annonces dans les
quotidiens et la presse spécialisée, recours aux agences de placement privées
et aux offices régionaux de placement (confirmation de l'inscription du poste
vacant à l'ORP) - ainsi que les résultats obtenus (tableau récapitulatif des
candidatures reçues et les raisons pour lesquelles elles n'ont pas été
retenues)."
Dans le délai prolongé à cet effet, A.________ s'est
déterminé par la plume de son conseil. Il a précisé l'objet de la demande en
indiquant qu'il s'était assuré les services de B.________ en qualité d'employée
de maison. Il a produit le contrat de travail du 5 septembre 2023, à teneur
duquel B.________ est engagée
"pour effectuer des travaux de tâches
ménagères et du quotidien (au) domicile y.c. accompagnement dû à la
maladie"
. Il a également produit un
"Rapport médical
physiothérapie de longue durée"
le concernant, établi par le Dr C.________,
médecin spécialiste FMH Médecine physique et de réhabilitation, à Lausanne, le
13 février 2024, auprès duquel A.________ suit un traitement de physiothérapie
et dont il ressort que le diagnostic suivant a été posé, s'agissant de son état
de santé:
"(...)
·
Maladie de Parkinson. Troubles de l'équilibre avec risques de
chutes. Status après stimulation centrale profonde à haute fréquence (août
2021) pour anciennement dyskinésie avec mouvement d'hémiballisme et instabilité
posturale prédominant à gauche.
·
Omarthrose bilatérale sévère nécessitant la mise en place d'une
arthroplastie inversée probablement bilatérale pour lésion de la coiffe avérée
des 2 côtés.
·
Lombopygialgies sur troubles dégénératifs status après
hémilaminectomie L4-L5 avec foraminotomie pour pied tombant gauche. Séquelle de
pied tombant gauche avec paralysie du tibial postérieur status après arthrodèse
métatarso-phalangienne."
On extrait également de ce rapport les passages
suivants:
"Actuellement, Monsieur A.________
est profondément handicapé par sa problématique sur le plan algique et
fonctionnel d'omarthrose sévère des 2 épaules, prédominant à droite. Il se dit
également gêné par des douleurs nocturnes lors des rotations et des
positionnements au lit, altérant sa capacité de récupération. Le handicap sur
le plan fonctionnel est important puisque les zones d'accès moyennes et hautes
sont non réalistes surtout si un port de charges s'avère nécessaire, même
mineure. Vu la problématique conjointe du Parkinson et des 2 épaules, il
démontre une irritation. Actuellement, il se dit prêt à envisager une
arthroplastie inversée d'épaule compte tenu de l'accroissement notable des
douleurs et du handicap fonctionnel douloureux. En effet, il ne peut plus aller
chercher des objets en hauteur, ni s'habiller le haut du corps sans douleur. La
prise médicamenteuse n'influençant plus guère le cortège douloureux, préférant
adapter de lui-même les contraintes au quotidien auxquelles ii se soumet.
(...)"
Au vu de la sévérité de la maladie de Parkinson et des
pathologies ostéo-articulaires, il serait primordial de persévérer par une
séance de physiothérapie en piscine et une séance à sec en vue de l'opération
future, de sorte à influencer l'involution inhérente à sa pathologie complexe,
surtout au vu du bénéfice perçu durant sa prise en charge. Les conséquences
d'une interruption de cette prise en charge pourraient engendrer à nouveau la
spirale délétère de risques de chutes accrus et de dysautonomie, ce qui
engendrerait le risque d'hospitalisations fréquentes, voire
d'institutionnaliser Monsieur A.________."
Par décision du 31 octobre 2024, la DGEM a refusé de
délivrer une autorisation de séjour et de travail en faveur de B.________.
C.
Par acte du 5 décembre 2024, A.________ a saisi la CDAP d'un recours
contre cette dernière décision, dont il demande principalement la réforme, en
ce sens qu'une autorisation soit délivrée en faveur de B.________,
subsidiairement l'annulation et le renvoi de la cause à la DGEM pour nouvelle
décision.
A.________ a également requis, à titre de mesures
provisionnelles urgentes, que l'intéressée soit autorisée provisoirement à
séjourner auprès de lui en qualité d'employée de maison jusqu'à droit connu sur
le sort du recours. Le magistrat instructeur a indiqué aux parties qu'il serait
statué ultérieurement sur cette requête.
A l'invitation du juge instructeur, la DGEM a
produit son dossier. Dans sa réponse, elle propose le rejet du recours et la
confirmation de la décision attaquée.
Le SPOP a renoncé à procéder.
A.________ s'est déterminé sur la réponse de la
DGEM; il maintient ses conclusions.
Considérant en droit:
1.
a) A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5
juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure
administrative est applicable aux décisions rendues en application de la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI ; RS
142.20) ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Interjeté en temps
utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux autres
conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi cantonale du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable
par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière
sur le fond.
2.
A titre de mesure d'instruction, le recourant requiert la tenue d'une
audience, afin de pouvoir être entendu,
"dans la mesure où la Cour de
céans le jugerait utile"
; compte tenu de ses problèmes de motricité,
il estime plus raisonnable que le Tribunal se déplace à son domicile pour
recueillir ses explications.
a) Le
droit
d
'être
entendu
découlant
de l’art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le
droit
pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes,
d
'obtenir
qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à
l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer
sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre
(ATF 142 II 218 consid. 2.3; 142 III 48 consid. 4.1.1). A teneur de l’art. 27
LPA-VD, la procédure est en principe écrite (al. 1). Lorsque les besoins de
l'instruction l'exigent, l'autorité peut tenir audience (al. 2). Lorsque les
circonstances l'exigent, le Tribunal cantonal peut ordonner des débats (al. 3).
Vu l’art. 28 LPA-VD, l'autorité établit les faits d'office (al. 1). L’art. 29
al. 1 LPA-VD confère notamment à l'autorité la faculté de recourir, comme moyen
de preuve, à l'audition des parties (let. a). Vu l’art. 23 LPA-VD, ces règles
s’appliquent également à la procédure devant la CDAP. Les parties participent à
l'administration des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). A ce titre, elles peuvent
notamment présenter des offres de preuve au plus tard jusqu’à la clôture de
l’instruction (art. 34 al. 2 let. e LPA-VD). L’autorité n’est toutefois pas
liée par les offres de preuves formulées par les parties (art. 28 al. 2
LPA-VD). Elle doit examiner les allégués de fait et de droit et administrer les
preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués de
pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD).
A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère cependant
pas le
droit
d
'être
entendu
oralement. Le droit de faire administrer
des preuves suppose en outre que le fait à prouver soit pertinent, que le moyen
de preuve proposé soit nécessaire pour constater ce fait et que la demande soit
présentée selon les formes et délais prescrits par le droit cantonal (v. ATF
119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505). Par ailleurs, de façon plus générale, cette
garantie constitutionnelle n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction
lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que,
procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves
qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient
l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 145 I 167 consid. 4.1 p. 171; 140 I
285 consid. 6.3.1 p. 299, 68 consid. 9.6.1 p. 76; 131 I 153 consid. 3 p. 157;
130 II 425 consid. 2.1 p. 429). Ainsi, le juge peut renoncer à l'administration
de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont les parties veulent
rapporter l'authenticité n'est pas important pour la solution du cas, que la
preuve résulte déjà de constatations versées au dossier ou lorsqu'il parvient à
la conclusion que ces preuves ne sont pas décisives pour la solution du litige,
voire qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 144 II
427 consid. 3.1.3 p. 435). Il est par ailleurs rappelé que le droit à une
audience publique garanti par
l'art. 6 par. 1 CEDH
ne
s'applique pas aux procédures en matière de droit des étrangers (ATF 137 I 128
consid. 4.4.2 pp. 133/134; TF  2C_458/2020 du 6 octobre 2020 consid. 3.1; 2C_20/2019
du 13 mai 2019 consid. 3.1; 2C_374/2018 du 15 août 2018 consid. 3.1).
b) En l’occurrence, le litige porte sur la question
de savoir si c'est à bon droit que l’autorité intimée a refusé d'accorder une
autorisation préalable de travail en faveur de B.________. Le recourant
n'indique pas sur quels points particuliers il y aurait lieu de recueillir sa
déclaration. Quoi qu'il en soit, le dossier de la cause est complet et le
recourant a eu la possibilité de s’exprimer par écrit. Les questions à résoudre
sont pour l’essentiel d’ordre juridique et le Tribunal les examine avec un
plein pouvoir d’examen. Le Tribunal dispose de tous les éléments lui permettant
au surplus de contrôler la pesée des intérêts en présence effectuée par
l’autorité intimée et de s’assurer que cette dernière n’a pas abusé du pouvoir
d’appréciation qui lui est reconnu en la présente matière ou d’accueillir, à
l’inverse, le grief du recourant.
Par conséquent, il n’y a pas lieu, par appréciation
anticipée des preuves, de donner suite à la réquisition du recourant.
3.
a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit
à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le
déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international
(ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les
arrêts cités).
b) En l’occurrence, B.________, à qui une
autorisation de séjour et de travail a été refusée, est ressortissante d’un
Etat avec lequel la Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que cette
question doit être résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la LEI
et ses ordonnances d’application.
4.
a) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas
de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale
préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue
de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de
l'ordonnance fédérale du 24
octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de
séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale
décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au
sens des art. 18 à 25 LEI.
Le Secrétariat d’Etat aux migrations [SEM] a édicté
des Directives et commentaires (I. Domaine des étrangers [Directives LEI]), dont
le chapitre 4 a trait au séjour avec activité lucrative. Dans leur état au 1
er
avril 2025, ces directives prévoient que les autorités du marché du travail
prennent une décision préalable pour toute demande concernant les autorisations
de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que
pour toutes les autorisations de courte durée (cf. ch. 4.6.1). L’art. 98 al. 3
LEI laisse aux cantons le soin de désigner les autorités compétentes à raison
de la matière pour les tâches qui leur sont attribuées. Cette disposition est
complétée par l’art. 88 al. 1 OASA qui précise que chaque canton désigne les
autorités chargées, dans son domaine de compétence cantonal, de l’exécution de
la LEI et des ordonnances d’application. La compétence de préaviser ou décider,
après examen des demandes déposées par les entreprises ou les travailleurs
étrangers, de l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative
salariée est attribuée à la DGEM, autorité du marché du travail, vu l’art. 64 al.
1 let. a LEmp.
b) On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI,
tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1
ère
phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de
travail envisagé (2
ème
phrase). Est considérée comme activité
lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un
gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas
d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur
(art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité
salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse
ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à
l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre
temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis
en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les
intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande
(let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies
(let. c).
aa) La notion d'
"intérêts économiques du
pays"
est formulée de façon ouverte; elle concerne au premier chef le
domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002
concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536). Il s'agit,
d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre
part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne
pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du
travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message
précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront
servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande
durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de
répondre sur le long terme (cf. CDAP arrêt PE.2018.0151 du 23 juillet 2018
consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli, Handbuch zum
Migrationsrecht, 4
e
éd., Zurich 2020, p. 202; Peter Uebersax,
in
:
Code annoté de droit des migrations, vol. II, Nguyen/Amarelle [édit.], Berne
2017, n. 25 ad art. 18 LEtr).
Selon les Directives LEI, il convient, lors de
l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le
marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de
l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une
infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour
de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf. aussi
Message précité, ch.1.2.3.1, p. 3486).
bb) Un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été
trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est
possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou
ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté.
On peut supposer que le potentiel offert par la main-d’œuvre présente en Suisse
a été épuisé dans les genres de professions touchés par une forte pénurie
structurelle de main-d’œuvre qualifiée (Directives LEI, ch. 4.3.2.2.1). Le
principe de la priorité des travailleurs résidents doit être appliqué à tous
les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail
(arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5912/2011 du 25 août 2015 consid.
8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet
2011 consid. 6.3). L’employeur doit alors être en mesure de rendre crédible
qu’il a effectué des recherches, en temps opportun et de manière appropriée, en
vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des
candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’États tiers ne
seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il
convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à
la seule fin de s’acquitter d’une exigence (Directives LEI, ch. 4.3.2.2.2).
cc) A teneur de l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les
spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation
de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de
l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses
connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il
s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En
dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette disposition,
les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront
des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique,
culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des
capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière
avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives
au plan international (let. d), les personnes actives dans le cadre de
relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont
l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes des directives LEI
précitées (ch. 4.3.5):
«(…) Les qualifications
personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la
spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques.
Lors de l'examen sous l'angle du
marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut
souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple
lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises
importantes pour le marché du travail. (…)»
La référence aux
"autres travailleurs
qualifiés"
de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des
travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de
l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation
suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur
étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au
sens de l'art. 21 LEI (arrêt TAF C-5420 du 15
janvier 2014, consid. 8.1 et les réf. cit.).
Il
reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable,
reste réservé à la main-d’œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le
travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications
requises (
ATAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée
).
c)
Pour ce qui a
par ailleurs trait aux qualifications personnelles, les directives LEI
stipulent que des exceptions au sens de l'art. 23 al. 3 LEI peuvent être
admises dans certains cas en faveur du personnel de maison. Le personnel de
maison qui effectue les tâches domestiques et/ou qui a la garde des enfants sera
considéré comme "qualifié" s’il a déjà été employé, sur la base d’un
contrat de travail ordinaire de deux ans au moins, dans la famille (et
requérante) qui compte séjourner en Suisse à titre temporaire ou définitif. S’il
s’agit d’un nouvel engagement, le travailleur doit apporter la preuve qu’il
possède une expérience spécifique de cinq ans au moins (ménage et garde
d’enfants) et qu’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail
depuis cinq ans au moins dans l’un des Etats membres de l’UE/AELE. Dans le
calcul de ce délai, seule la période pendant laquelle le travailleur a été
régulièrement admis sur le marché du travail d’un Etat membre de l’UE ou de
l’AELE, conformément au droit des étrangers de l’Etat concerné, peut être prise
en considération. La famille requérante doit en outre prouver qu’elle a déployé
les efforts de recrutement requis en Suisse et dans les pays membres de
l’UE/AELE (Directive SEM précitée, ch. 4.7.15.2).
S’agissant plus particulièrement du personnel de
maison, il a notamment été jugé que pour un cadre brésilien appelé à venir en
Suisse, avec son épouse et leurs deux petits-enfants, pour y prendre des
fonctions dirigeantes, l’engagement de la gouvernante brésilienne de ceux-ci
répondait à un pur motif de convenance personnelle, dans la mesure où il est
possible de trouver sur le marché indigène du travail des personnes lusophones (cf.
arrêt CDAP PE.2010.0389 du 29 novembre 2010; dans le même sens, arrêt CDAP PE.2008.0024
du 23 avril 2008). A été également confirmé le refus de l’autorité cantonale de
délivrer une autorisation de courte durée avec activité lucrative en faveur
d'une employée de maison philippine, engagée au service d'une famille suisse
comme employée de maison pour effectuer les tâches domestiques et garder les
enfants et qui accompagnait ses employeurs des Emirats arabes unis en Suisse;
il a été considéré que les circonstances invoquées constituaient des motifs de
convenance personnelle, la seule offre d'emploi publiée sur Internet
correspondant en tous points au profil de l'employée. En outre et surtout, la
demande se heurtait au principe de priorité des travailleurs indigènes,
l'employeur n'ayant pas effectué les démarches requises à cet égard. Le
tribunal a précisé à cette occasion que le principe de priorité s’appliquait
aussi à une famille qui souhaiterait engager une personne ayant déjà été à son
service, pendant deux ans, pour des tâches domestiques et/ou la garde des
enfants  (arrêt CDAP
PE.2016.0291 du 18 octobre 2016
consid. 4
; v. dans le même sens PE.2022.0070 du 14 décembre 2022 consid. 4e).
La demande de permis de travail a en revanche été acceptée, sous l'empire de
l'ancienne loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE),
dans la situation familiale particulière où l’un des quatre enfants était
gravement handicapé et ne pouvait se faire comprendre facilement que par une
gouvernante du même pays d’origine (cf. arrêt CDAP
PE.2005.0656
du 20 juin 2006
).
Il est à relever que les décisions préalables
cantonales d’admission de personnel de maison sont soumises à approbation, car
ces personnes possèdent des connaissances ou des capacités professionnelles
particulières (art. 23 al. 3 let. c LEI et art. 1 let. a ch. 4 de
l’ordonnance du DFJP relative aux autorisations soumises à la procédure
d’approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des
étrangers du 13 août 2015
[
RS
142.201.1;
OA-DFJP]).
d) S’agissant plus particulièrement du personnel de
maison pour les personnes ayant besoin de soins et impliquant la prise en
charge, à leur domicile, de personnes gravement malades ou handicapées, il est
possible d’engager à titre exceptionnel du personnel soignant ressortissant de
pays non-membres de l’UE/AELE, à condition qu’il satisfasse aux critères
cumulatifs suivants (Directives LEI, ch. 4.7.15.5):
«(…)
- certificat médical (p. ex. une
attestation de Pro Infirmis ou de l’autorité cantonale de santé publique),
attestant que la personne handicapée est tributaire d’une prise en charge et de
soins permanents et qu’aucune autre solution (ponctuelle), telle que des soins
à domicile (SPITEX), n’est envisageable;
- prise en compte des dispositions
contractuelles visées au ch. 4.7.15.3. Les dispositions relatives à
l’hébergement doivent tout particulièrement être observées (cf. ch. 4.7.15.3);
- preuve que les efforts de
recrutement requis ont été déployés sans succès en Suisse et dans les Etats
membres de l’UE/AELE;
- formation de deux ans au moins
dans le domaine des soins;
- attestation d’une expérience
professionnelle de deux ans au moins (prise en charge et soins auprès de
personnes handicapées, ou ayant besoin de soins et gravement malades);
- preuve que le soignant réside
depuis deux ans au moins de manière régulière dans l’un des pays membres de
l’UE/AELE.
La fourniture de prestations de soins est soumise à
autorisation
Toute personne qui fournit également, outre ses activités
dans le domaine de l’économie domestique, des prestations de soins à des
personnes âgées ou à des malades au domicile de ces personnes doit être au
bénéfice d’une formation professionnelle adéquate et posséder une autorisation
de pratiquer, conformément aux différentes lois cantonales sur la santé. En
règle générale, une autorisation des autorités sanitaires cantonales est
nécessaire lorsqu’une personne fournit des soins sous sa propre responsabilité,
à titre professionnel ou de manière ponctuelle, contre rémunération. Les
prestations de soins recouvrent en général les activités visées par
l’ordonnance sur les prestations de l’assurance de soins (OPAS). Les soins
englobent également les soins de base, c’est-à-dire l’aide et l’accompagnement
pour les soins corporels et buccaux, pour se lever et aller au lit
(déplacements), s’habiller et se déshabiller, ainsi que pour manger et boire.
L’apport de soins est soumis à autorisation même lorsqu’il
n’est pas prescrit par un médecin. L’octroi d’une autorisation requiert en
général un diplôme reconnu dans le domaine des soins et une expérience pratique
de deux ans sous surveillance professionnelle.
L’octroi d’une autorisation de
pratiquer relève des autorités sanitaires cantonales.
(...)»
Selon la pratique du SEM, dans l'hypothèse où toutes
les conditions cumulatives énumérées ci-dessus sont remplies, une autorisation
préalable de travail pourrait être délivrée (v. sur ce point arrêt TAF
C-1223/2006 du 26 novembre 2007 consid. 8.2.1 à propos de l’art. 8 al. 3 OLE).
Ainsi, a été confirmé le refus de préaviser
favorablement la délivrance d’une autorisation de séjour et de travail en
faveur d’une ressortissante irakienne, engagée comme employée de maison pour
s’occuper de l’épouse, elle-même suissesse d’origine irakienne, atteinte dans
sa santé; il n'a pas été démontré que la candidate à l’engagement avait suivi
une formation de deux ans au moins dans le domaine des soins, d’une part, et
qu’elle pouvait se prévaloir d’une expérience professionnelle attestée de deux
ans au moins dans la prise en charge et soins auprès de personnes handicapées,
ou ayant besoin de soins, d’autre part. En outre, il est apparu que les
employeurs avaient pris la décision d'engager la requérante avant même la
publication des annonces qu'ils avaient fait paraître, lesquelles étaient au
surplus adaptées au profil de ce dernier (cf. arrêt PE.2018.0151 du 23 juillet
2018, déjà cité; dans le même sens, arrêts PE.2018.0391 du 30 novembre 2018,
s’agissant d’un "proche aidant").
5.
a) En la présente espèce, le recourant expose à titre préliminaire que
sa situation personnelle particulière commanderait que l'on s'écarte des directives
précitées du SEM, à tout le moins que celles-ci soient appliquées avec
prudence.
Afin d'assurer l'application uniforme de certaines
dispositions légales, l'administration peut expliciter l'interprétation qu'elle
leur donne dans des directives (cf. art. 89 OASA, aux termes duquel ces
directives sont édictées par le SEM). Celles-ci n'ont pas force de loi et ne
lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne
dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du
cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme
supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de
lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la
législation ou de la jurisprudence (cf. ATF 143 II 443 consid. 4.5.2 p. 450;
141 II 338 consid. 6.1 p. 346; 133 II 305 consid. 8.1).
Le juge peut ainsi s'écarter des directives s'il les
estime contraires à la loi ou à l'ordonnance; en revanche, du moment qu'elles
tendent à une application uniforme et égale du droit, l'administration et les
tribunaux ne s'en écartent que dans la mesure où elles ne restitueraient pas le
sens exact de la loi (cf. ATF 146 II 321 consid. 4.3 p. 328; 142 II 182 consid.
2.3.2 p. 190s.; 138 V 50 consid. 4.1 et les références citées). Or, aucune
raison ne commanderait in casu de s'écarter des Directives LEI, ceci d'autant
moins qu'en la présente matière, celles-ci tendent à l'application uniforme des
articles 21 à 23 LEI.
b) Le recourant reproche tout d'abord à l'autorité
intimée d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer une
autorisation de séjour en faveur de B.________, afin que cette dernière puisse
travailler à son service comme employée de maison. Selon ses explications,
cette dernière n'aurait pas été engagée comme personnel soignant, contrairement
à ce que retient la décision attaquée, mais uniquement pour fournir des
prestations d'aide au recourant.
aa) On relève tout d'abord que, dans la lettre
accompagnant sa demande du 17 avril 2024, le recourant a expressément annoncé
que B.________ était engagée en qualité d'aide-soignante et d'aide à domicile. Du
reste, le contrat du 5 septembre 2023 mentionne
"(...) effectuer des
travaux de tâches ménagères et du quotidien (au) domicile y.c. accompagnement
dû à la maladie"
. En admettant dès lors que, sur la foi des premières
explications du recourant, l’intéressée soit engagée non seulement comme
employée de maison, mais en qualité de personnel soignant à son service, il ne
ressort pas des pièces produites, ni de son curriculum vitae, que celle-ci ait
suivi une formation de deux ans au moins dans le domaine des soins, d’une part,
et qu’elle puisse se prévaloir d’une expérience professionnelle attestée de
deux ans au moins dans la prise en charge et soins auprès de personnes ayant
besoin de soins, d’autre part. Enfin, l'intéressée ne peut se prévaloir
d'aucune autorisation de pratiquer que l'autorité cantonale compétente lui
aurait délivrée. Du reste, l’octroi d’une autorisation requiert en général un
diplôme reconnu dans le domaine des soins et une expérience pratique de deux
ans sous surveillance professionnelle (cf. Directives LEI, ch. 4.7.15.5). Quoi
qu'il en soit, au vu des dernières explications du recourant, on peut laisser
indécise la question de savoir si l'autorité intimée a abusé de son pouvoir
d'appréciation en refusant à B.________ une autorisation de séjour, afin
qu'elle puisse travailler comme employée de maison au service d'une personne
ayant besoin de soins.
bb) Si l'on retient en effet, au vu notamment du
cahier des charges figurant dans le contrat du 5 septembre 2023, que la demande
a uniquement trait à l'autorisation d'engager une employée de maison, comme le
recourant le soutient, on relève qu'il s'agit d'un nouvel engagement. Or, il n’est
ni prouvé, ni même allégué que l'intéressée bénéficie d'une expérience
spécifique de cinq ans au moins et ait résidé depuis cinq ans au moins de
manière régulière dans l’un des pays membres de l’UE/AELE avant d’entrer en Suisse.
A cela s’ajoute que l'on ignore si, en dépit de ses explications, le recourant
a entrepris des démarches en vue de recruter un ou une candidate sur le marché
du travail local. Il allègue sans doute avoir effectué des dizaines de
candidatures et avoir reçu de nombreux candidats; or, rien ne figure au dossier
sur ce point. Certes, le recourant a produit l'attestation écrite de D.________
qui fait état de
"recherches infructueuses"
de sa part, sans
autre précision toutefois. A supposer du reste que ces recherches aient échoué,
l'art. 21 LEI implique que les recherches d'un candidat soient, en cas
d'insuccès sur le marché indigène, étendues aux pays traditionnels de
recrutement, soit les Etats de l'UE ou de l'AELE. Du reste, il convient
d'observer sur ce point que le fait qu'un employeur souhaite engager en
priorité un travailleur qu'il connaît et en qui il a pleine confiance relève en
règle générale de la pure convenance personnelle et n'est pas déterminant. Il n'est
pas exclu également, sans perdre de vue les besoins que requiert l'état de
santé du recourant, que le poste ait été taillé sur mesure pour l'intéressée,
ce qui pourrait être de nature à décourager d'éventuels candidats provenant du
marché local du travail.
c) Force est par conséquent d'admettre que les
conditions permettant au recourant d’engager B.________ à son service ne sont
pas remplies. Il en résulte que la décision attaquée ne relève pas d’un abus de
la part de l’autorité intimée dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent au rejet du
recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le sort du recours
commande que le recourant en supporte les frais (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99
LPA-VD). Pour le même motif, l’allocation de dépens ne saurait entrer en ligne
de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du
travail, du 31 octobre 2024, est confirmée.
III.
L'émolument judiciaire, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge
de A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 20 mai 2025
Le président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la
procédure, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.