vd_omni · GE.2002.0105 · 2003-01-17 · fr

c/ Municipalité de Bussigny-près-Lausanne | A la demande du soumissionnaire non sélectionné (selon 40 al. 2 RMP), le pouvoir adjudicateur lui a remis le tableau des notes obtenues sans explication de celles-ci : une telle grille de chiffres ne constitue pas une motivation suffisante au regard des standards minima découlant de l'art. 29 al. 2 Cst., lesquels sont applicables en matière de marchés publics.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.01.2003 GE.2002.0105

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 17 janvier 2003
sur le recours interjeté par
X.________ SA
,
à Lausanne, représentée par Me Denis Merz, rue de Bourg 33, 1002 Lausanne
contre
la décision de la
Municipalité de
Bussigny-près-Lausanne
, publiée le 5 novembre 2002 dans la Feuille des avis
officiels du canton de Vaud (ci-après : FAO), relative à la sélection des
bureaux d'ingénieurs civils retenus pour la deuxième phase d'un mandat
concernant des prestations d'ingénieur civil en vue de la transformation, la
rénovation et l'agrandissement des immeubles "Grande salle" et
"Hôtel de Ville", situés au centre de ladite localité.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Pascal Langone et M. Edmond C. de Braun,
assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     a) La Commune de
Bussigny envisage la transformation, la rénovation et l'agrandissement des
immeubles "Grande salle" et Hôtel de Ville", situés au centre de
cette localité. L'estimation totale de cet ouvrage s'élève à 9'500'000 fr.
b) La municipalité a
fait paraître, dans la FAO des 17/20 septembre 2002, un appel d'offres public
s'agissant des prestations d'ingénieur civil en relation avec l'ouvrage
précité; l'estimation de ce marché spécifique s'élève à 300'000 fr.
Selon le ch. 13 de
l'appel d'offres, ce dernier est soumis à la LVMP (mais non à l'accord OMC); il
précise par ailleurs ce qui suit :
14.   Critères de
qualification pour la sélection
-      maîtrise de
construction dans des conditions de sols difficiles,
maîtrise des problèmes de transformation lourde d'immeubles,
maîtrise des travaux de structure porteuses, maîtrise des travaux de génie
civil, routes et places
-      compréhension de
l'enjeu architectural proposé et sensibilité dans le développement de solutions
structurelles cohérentes avec le projet
-      organisation,
expériences professionnelles et disponibilité de l'équipe envisagée.
15.   Critères
d'adjudication
-      l'ensemble des
critères de qualification
-      les facteurs
économiques."
c) Le bureau
B.________ et C.________ Associés a élaboré les documents d'appel d'offres
relatifs à ce mandat; ceux-ci comportent les conditions de l'offre, les
conditions particulières au contrat d'ingénieur, ainsi que le cahier des
charges - programme des locaux.
Selon les conditions
de l'offre, la procédure retenue est une procédure "sélective",
laquelle doit se dérouler en deux phases. La première vise à sélectionner de
trois à six concurrents pour la seconde phase. La qualification, qui clôt la
première phase, doit se fonder sur un document, élaboré par les
soumissionnaires, comportant diverses informations relatives à leur organisation,
faisant état par ailleurs de  références en génie civil, si possible en rapport
avec l'objet de l'appel d'offres; le concurrent doit en outre présenter sa
réflexion au sujet des objectifs fixés par le cahier des charges. Les
conditions de l'offre indiquaient à ce propos ce qui suit :
"Il ne s'agit pas d'un projet mais d'une
réflexion du concurrent sur le thème, par exemple : sur la collaboration
architecte - ingénieur civil, intervention dans un bâti existant, sensibilité
dans le développement du projet structurel, compréhension de l'enjeu
architectural,...
Ces pages sont à la libre appréciation du
concurrent et elles permettront à la commission de se faire une opinion sur la
motivation du candidat et sur la sensibilité avec laquelle il aborde le
thème."
Ces différents
éléments doivent permettre au pouvoir adjudicateur d'apprécier le respect des
trois critères de qualification par chacun des soumissionnaires.
On note au surplus que
l'offre des bureaux candidats doit comporter - outre le premier document
précité - un second document, sous enveloppe fermée, portant sur les facteurs
économiques de l'offre (cela selon le modèle figurant dans les documents
d'appel d'offres). Dans la seconde phase de la procédure, la commission procède
à l'ouverture des enveloppes relatives aux "facteurs économiques" des
seuls candidats retenus pour cette phase. Chacun de ces bureaux est en outre
invité, dans ce cadre, à une présentation orale, lui permettant de répondre à
une liste de questions (identiques) de la commission. Les conditions de l'offre
précisent encore la composition de la commission chargée de l'examen de
celle-ci, soit :
"Présidente  Mme   Laureane Salamin-Michel  vice-syndique,
conseillère municipale
Membres     MM.    Georges Zünd                 conseiller municipal,
remplaçant du            syndic
Michel Sauer                   chef de service
Damien Guélat                service technique et
direction des travaux
Jean-Lou Rivier                architecte &
commission urbanisme de la    Commune
A.________                     ingénieur civil,
C.________                     architecte,
B.________                     architecte,
d) Il ressort du
dossier que 22 offres sont parvenues dans les délais auprès de la municipalité.
B.                    a) La commission
d'examen des offres a siégé le 28 octobre 2002 dans la composition annoncée,
sous réserve de Michel Sauer, lequel était absent. Le procès-verbal de cette
séance se lit comme suit (extrait) :
1.            Contrôle des dossiers
-             Une partie des membres de la
commission a siégé le 25 octobre 2002 pour l'ouverture des 22 offres parvenues
dans les délais.
-             Des remarques concernant la
conformité des dossiers sont annotées sur le tableau des candidats.
-             La commission déclare les 22
offres conformes.
-             Les documents supplémentaires
donnés par un candidat ne seront pas pris en compte.
2.            Choix des candidats du 2ème
tour
-             La commission d'experts accepte
tous les dossiers.
-             Les pages supplémentaires sont
pliées et non considérées. Il sera tenu compte des remarques concernant la
conformité des dossiers dans la note "organisation".
-             Le barème d'évaluation est fixé à
la note maximum de 5.
-             La commission d'experts procède à
la mise des notes, selon les différents critères du cahier des charges, après
examens et discussions sur l'ensemble des 22 dossiers. Il est décidé de retenir
les 6 premiers candidats pour le 2ème tour (selon tableau annexé).
(...)"
Ce document est par
ailleurs complété par la pièce 107 - établie apparemment en date du 28 novembre
2002, soit après le dépôt du recours - qui décrit le déroulement de cette
journée. On y lit notamment ce qui suit :
"10h00
[...]
4
Mise au point entre experts sur la façon de
mettre les notes
10h15
5
Distribution première partie de 7 dossiers
(pile n
o
1; 7 dossiers
n
o
1-7)
6
Lecture et appréciation des 7 dossiers par
chaque expert individuel-
lement
7
Discussion entre experts sur chaque dossier
11h30
8
Attribution par les experts des notes
d'appréciation provisoires selon les 3 critères indiqués dans le cahier des
charges du marché public ingénieur
civil
[...]
15h00
14
Attribution par les experts des notes
définitives selon les critères pour
l'ensemble des dossiers
16h00
15
Etablissement du tableau récapitulatif en
manuscrit
16
Calcul & contrôle des notes pondérées
17
Saisie des données par informatique et
contrôle à haute voix / 2 per-
sonnes
18
Re-contrôle des chiffres par chaque expert
et pour chaque dossier
19
Attribution des rangs selon résultats
obtenus
20
Choix du nombre de candidats pour le 2ème
tour entre 3 & 6 concurrents.
Le choix de 6 concurrents est fait sur la base de l'écart significatif entre
le
6 et 7ème concurrent, ainsi que sur la moyenne obtenue supérieure à 4.0
pour les 6 premiers
21
Signature du tableau par les experts.
[...]
Sur la télécopie dont
dispose le tribunal, ce dernier document comporte la signature de chacun des
membres de la commission ayant participé à la séance du 28 octobre 2002.
b) Le bureau recourant
(dont le dossier s'est vu attribué le N
o
14) a reçu les notes
suivantes :
Ier expert
2e expert
3e expert
4e expert
5e expert
Dossier No
Critères
1      2      3
1      2      3
1      2      3
1      2      3
1      2      3
Total
14
X.________ SA
4      4     4
3      2      3
5      4      4
4.5   4      5
3      4      3
3.78
C.                    a) Par lettre du 29
octobre 2002, la Municipalité de Bussigny a informé le bureau X.________ SA du
fait que sa candidature n'avait pas été retenue pour la deuxième phase de la
procédure; cette lettre ne comporte pas de motivation, mais ajoute que la décision
municipale est susceptible de recours auprès du Tribunal administratif dans les
dix jours dès la parution, le 5 novembre 2002 dans la FAO.
b) La municipalité a
en effet publié la décision de sélection relative au marché précité dans la FAO
du 5 novembre 2002, comme annoncé.
c) Agissant par acte
remis à la poste le 15 novembre 2002, soit conformément aux indications
figurant tant dans la lettre du 29 octobre précédent que dans la publication
susmentionnée, X.________ SA a recouru auprès du Tribunal administratif contre
cette décision, en demandant en substance à bénéficier d'un nouveau classement,
qui lui soit plus favorable.
Agissant par
l'intermédiaire de l'avocat Jean-Michel Henny le 4 décembre 2002, la
Municipalité de Bussigny-près-Lausanne a conclu au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Sur interpellation du juge instructeur,
elle a complété ses moyens le 19 décembre suivant.
d) Dans des lettres
datées du 6 janvier, tant la recourante (par l'intermédiaire de l'avocat Merz),
que la municipalité ont demandé en substance la fixation d'une audience.
Considérant en droit:
1.                     a) Selon l'art. 10 de
la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après : LVMP; le
règlement du 8 octobre 1997 sur le même objet est abrégé par ailleurs RMP), les
décisions d'adjudication soumises à la loi peuvent faire l'objet d'un recours au
Tribunal administratif, dans un délai de dix jours dès leur notification. Cette
règle est applicable également aux décisions de sélection (v. aussi art. 43
lit. c RMP).
En l'espèce, on peut
se demander si l'on a véritablement affaire à une procédure sélective au sens
étroit. Dans une telle procédure en effet, seules les entreprises qualifiées
sur la base de critères d'aptitude sont invitées à déposer une offre. Or, en l'espèce,
l'ensemble des bureaux inscrits pour la sélection a dû produire d'emblée une
offre. Il reste que la décision de sélection, mettant en l'espèce fin à la
première phase, peut être assimilée dans ses effets à la décision concernant le
choix des participants à la procédure sélective (pour reprendre la formule de
l'art. 43 let. c RMP); l'on peut dès lors admettre que la décision ici
querellée est bien immédiatement susceptible de recours au Tribunal
administratif eu égard à la règle précitée.
b) Se pose en
l'occurrence la question de la date à compter de laquelle court le délai de
recours (dies a quo). Dans l'hypothèse en effet où une décision fait l'objet de
deux notifications distinctes, on peut hésiter à fixer le dies a quo en fonction
des dates auxquelles l'une ou l'autre de ces deux communications sont parvenues
à la connaissance du soumissionnaire concerné. Une première solution consiste à
retenir la date de réception de la lettre individuelle du 29 octobre 2002,
reçue par la recourante. On pourrait également considérer que seule la date
(postérieure) de publication est déterminante, notamment lorsque le délai qui a
commencé à courir avec la première notification n'est pas encore échu au moment
de la publication (voir dans ce sens ATF 115 Ia 12; cet arrêt examine cependant
l'hypothèse d'une pluralité de notifications, sans que l'une d'entre elles se
fasse par la voie d'une publication; voir également TA, arrêt AC 97/0002
du 11 juillet 1997, confirmé par le Tribunal fédéral ATF 1P.520/1997 du 15
janvier 1998). On relève d'ailleurs que l'ATF 115 Ia 12 raisonne sur la base du
principe de la protection de la bonne foi.
On peut en définitive
laisser la question qui précède ouverte, dès l'instant que le principe de la
bonne foi conduit ici à admettre la recevabilité du recours, pour un motif
légèrement différent. La décision du 29 octobre 2002 indiquait en effet
expressément que le délai de recours ne commencerait à courir qu'à compter de
la publication de la décision attaquée. La recourante n'avait pas de motif de
mettre en doute cette solution, ce d'autant qu'elle assure l'égalité de
traitement entre les différents soumissionnaires. Il en découle que le pourvoi,
formé dans un délai de dix jours à compter de la publication de la décision
attaquée, a été formé en temps utile.
c) La recourante étant
par ailleurs évincée du marché litigieux par la décision attaquée; elle a donc
à l'évidence un intérêt digne de protection à l'annulation de celle-ci. Le
recours est dès lors recevable et il convient d'entrer en matière sur le fond.
2.                     En substance, la
recourante se plaint pour l'essentiel de l'absence de motivation de
l'appréciation des experts. Ce grief fait d'ailleurs suite à la lettre qu'elle
avait adressée le 7 novembre 2002 à la municipalité en lui demandant le nombre
de points qu'elle avait obtenus, ainsi que diverses explications au sujet de la
méthode de notation retenue; toutefois, le bureau d'architectes mandaté par la
municipalité s'était borné, dans une lettre du 11 novembre précédent, à fournir
le procès-verbal de la séance du 28 octobre 2002, ainsi que le tableau
récapitulatif des notes, sans répondre aux questions soulevées.
Dans sa réponse au
recours, la municipalité admet tout d'abord que la commission d'expert n'a pas
arrêté de barème de notation (voir également lettre du 19 décembre 2002); selon
elle, lorsque la note maximale s'élève à 5, il n'est pas nécessaire d'établir
une échelle des notes. Elle admet également que les notes retenues par les
différents experts divergent, ce qui, à ses yeux, est parfaitement normal,
compte tenu de la formation des différents membres de la commission d'experts.
La municipalité a également expliqué pourquoi la commission, composée au départ
de 8 membres, dont 7 seulement étaient présents, n'a fixé que 5 notes. Enfin,
la municipalité admet également que les différentes notes ne sont pas motivées,
mais, selon elle, elles ne sauraient l'être "
puisqu'elles sont le
résultat d'une moyenne de plusieurs experts
" (p. 7 du
mémoire-réponse). Elle requiert au demeurant que les experts soient entendus
sur les différentes notes qu'ils ont retenues, cela dans le cadre d'une
audience du tribunal. En revanche, il ne serait pas possible de fournir par
écrit une telle motivation.
a) Le droit d'être
entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst, implique pour l'autorité l'obligation
de motiver sa décision (ATF 126 I 97 consid. 2b p. 102). La motivation d'une
décision est suffisante lorsque l'intéressé est mis en mesure d'en apprécier la
portée et de la déférer à une instance supérieure en pleine connaissance de
cause (ATF 122 IV 8 consid. 2c p. 14/ 15). Il suffit que l'autorité mentionne
au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé
son prononcé, sans qu'elle soit tenue de répondre à tous les arguments avancés
(SJ 1994 p. 161 consid. 1b p. 163). L'étendue de l'obligation de motiver dépend
de la complexité de la cause à juger (ATF 111 Ia 2 consid. 4b p. 4; voir
également ATF du 24 janvier 2002, 2P.256/2001; sur ces différents points voir
en outre Michele Albertini, Der verfassungssmässige Anspruch auf rechtliches
Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Berne 2000, p. 400 ss).
On notera que les
exigences de motivation découlant de l'art. 29 al. 2 Cst doivent être
considérées comme un standard minimum, le droit cantonal pouvant poser d'autres
règles plus précises. Le standard précité apparaît comme applicable également
en matière de marchés publics, sous certaines réserves que l'on examinera
encore ci-dessous. Sur cette question, l'art. 40 RMP, spécialement son alinéa
2, formule quelques règles (on laisse ici de côté l'alinéa 1 let. f de cette
disposition, qui concerne les décisions d'adjudication). Suivant l'al. 2, le
pouvoir adjudicateur, sur demande, informe les soumissionnaires non retenus en
donnant les motifs essentiels de son choix.
Le système légal
vaudois, compris de manière cohérente avec l'exigence constitutionnelle, paraît
impliquer que la décision de sélection ou d'adjudication comporte une
motivation sommaire sur laquelle le soumissionnaire évincé peut obtenir
quelques compléments en application de l'art. 40 al. 2 RMP (dans ce sens, voir
Michel Clerc/Carron/Fournier, La protection juridique dans la passation des
marchés publics, p. 13). Pour les auteurs précités, l'obligation de
motivation comprend - qu'il s'agisse d'évaluer l'aptitude des candidats ou
leurs offres - la remise du tableau comparatif élaboré par la commission
d'évaluation, ainsi que le procès-verbal établi parallèlement, qui rassemble la
motivation des notations (ibidem, p. 8 s. et 14).
b) Central en matière
de marchés publics, le principe de transparence exige notamment que le pouvoir
adjudicateur indique les critères sur lesquels il entend se baser pour procéder
à la sélection des candidats ou adjuger une offre (sur ce principe, voir
notamment art. 3 LVMP); la jurisprudence vaudoise va plus loin en exigeant
également que la pondération relative des critères appliqués soit également
annoncée aux concurrents. En revanche, le pouvoir adjudicateur n'a pas à
fournir par avance son échelle des notes (arrêt TA, GE 99/0135, du 26 janvier
2000); un tel barème définit les exigences posées pour pouvoir bénéficier de
telle ou telle note, dans le cadre de l'évaluation d'un critère donné.
Cependant, le pouvoir
adjudicateur doit faire en sorte que les notes retenues soient fondées sur des
critères objectifs, partant susceptibles d'être explicités. A défaut de cadre
de référence, les notes arrêtées individuellement par des experts sont de
nature à refléter uniquement leur appréciation subjective et, par voie de
conséquence, ces notes ne pourront guère être expliquées aux soumissionnaires
évincés. Ainsi, à défaut de découler du principe de transparence, la fixation
d'un barème est néanmoins une conséquence du principe de l'égalité de
traitement et de l'obligation de motivation des décisions en matière de marchés
publics.
Dans le cas d'espèce,
la municipalité a admis que la commission d'experts n'avait pas arrêté un tel
barème, ce qui constitue assurément un premier vice de la décision attaquée.
c) L'absence d'échelle
des notes n'est d'ailleurs pas restée sans conséquence.
aa) Tout d'abord, les
experts ont arrêté, sur une échelle de 5, des notes fortement divergentes
(s'agissant de la recourante, on constate en effet à plusieurs reprises des
écarts de 2 points entre les notations; ces écarts ne vont d'ailleurs pas
toujours dans le même sens et ne s'expliquent donc pas par une sévérité accrue
de l'un des experts par rapport à d'autres). Force est ainsi de relever que ces
notes ne reposent en définitive sur aucun "dénominateur commun" (qui
aurait pu être fourni par un barème).
bb) On note aussi que
les experts, à défaut d'arrêter un barème au préalable - auraient pu se
concerter après coup. Selon la pièce 107, les experts fixaient en effet à titre
provisoire des notes sur une base individuelle, puis mettaient en commun leurs
différentes appréciations; en réalité, le tableau annexé à la pièce 106
n'indique nullement que les notes susceptibles d'être attribuées pour chaque
critère aux différents dossiers ont pas été discutées pour déboucher en
définitive sur une appréciation commune, qui aurait pu, voire dû être
explicitée sur un document séparé.
En lieu et place, la
recourante, à l'aide des notes disparates qui lui ont été attribuées, a obtenu
un total pondéré de 3.78, qui n'est rien d'autre que la moyenne des estimations
subjectives des différents experts. Sauf à affirmer que la somme des
appréciations individuelles des différents experts débouche sur une évaluation
objective, force est de relever que le total pondéré précité n'est pas motivé,
ni d'ailleurs ne peut véritablement l'être. Ce résultat n'est au surplus guère
"traçable" (nachvollziehbar), contrairement aux exigences de la
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics que le Tribunal
administratif a reprises à son compte (voir à ce sujet JAAC 64.63 et 30; TA,
arrêt du 4 juillet 2002, GE 02/0009, notamment; v. également Evelyne Clerc, in
Tercier/Bovet éd., Droit de la concurrence, commentaire romand, Genève et Bâle
2002, n
o
145 ad art. 5 et 52 ad art. 9 LMI; sur la question particulière de la
motivation des notes, voir enfin la jurisprudence, à laquelle l'autorité de
céans se rallie, citée par Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics,
Présentation générale, éléments choisis et code annoté ad 23 LMP, p. 256).
d) Il n'est enfin pas
admissible de réparer les différents défauts que présente la décision attaquée
en procédant, lors d'une audience, à une audition des sept membres de la
Commission d'experts pour que ces derniers fournissent la motivation des cinq
notes attribuées. Ce serait en effet admettre que la motivation de la décision
attaquée puisse être fournie oralement seulement et cela lors de l'audience de
jugement. On rappelle en effet que la motivation doit être fournie dans le
corps de la décision attaquée et non pas à la fin de la procédure d'instruction
d'un recours, puisqu'elle doit précisément fournir à l'intéressé les éléments
nécessaires pour se déterminer sur l'opportunité ou non de former un pourvoi.
e) Les considérations
qui précèdent conduisent ainsi à l'admission du recours et à l'annulation de la
décision attaquée. Concrètement, il apparaît que la municipalité devra
reprendre le processus de sélection, de manière à le conduire cette fois
conformément aux exigences évoquées plus haut (il importera notamment que la
Commission d'experts arrête un barème des notes; en outre, il conviendra que
cette commission détermine sur cette base des notes, résultant d'une concertation
entre les différents membres de la commission, un procès-verbal indiquant
brièvement la justification de la quotité de ces différentes notes).
L'autorité intimée
dispose toutefois de la faculté de reprendre la procédure à un stade antérieur.
3.                     Vu l'issue du recours,
les frais de la cause seront mis à la charge de la Commune de
Bussigny-près-Lausanne; la recourante, dont le conseil est intervenu à la fin
de l'instruction, sans déposer à proprement parler d'écritures, n'aura pas
droit à des dépens (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
admis.
II.                     La décision de
sélection, publiée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 5
novembre 2002, est annulée; la cause est renvoyée à la Municipalité de Bussigny-près-Lausanne
pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des
considérants.
III.                     L'émolument
d'arrêt, par 1'500 (mille cinq cents) francs, est mis à la charge de la Commune
de Bussigny-près-Lausanne.
IV.                    Il n'est pas
alloué de dépens.
Lausanne, le 17 janvier 2003/gz
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.