vd_omni · GE.2000.0036 · 2002-09-23 · fr

c/Payerne | Ne constitue pas un motif imprévisible susceptible de justifier le recours à la clause d'urgence le fait que le Conseil communal ait refusé un préavis municipal, de sorte que le calendrier initial du projet s'en est trouvé bouleversé. En l'espèce,

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.09.2002 GE.2000.0036

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 23 septembre 2002
sur le recours interjeté par
X.________
,
à Z.________, dont le conseil est l'avocat Denis Esseiva, Case postale 408 à
Fribourg
contre
la décision d'adjudication de gré à gré de
prestations d'architectes concernant la transformation de la halle Sameco par
la
Municipalité de Payerne
au consortium d'architectes A.________, à
Z.________, d'autre part.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Antoine Thélin et M. Rolf Ernst, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     A la suite de la
faillite de la société Sameco, la Municipalité de Payerne a envisagé
l'acquisition de la halle propriété de cette dernière, cela en vue de
l'affecter à divers services communaux (voirie, notamment). Dans une note du 16
décembre 1997, le chef de la direction des travaux, J.-J. Oulevey, avait établi
une note relative à l'opportunité de l'opération; il avait évalué les travaux
de remise à neuf de ce bâtiment à un ordre de grandeur de 1'350'000 fr. Ce
bien-fonds se trouve sur la route de Grandcour.
a) Dans son préavis
14/98, relatif à une proposition au conseil communal portant sur l'acquisition
de cet immeuble, le montant estimé des travaux de remise en état est repris.
b) Dans sa séance du
10 décembre 1998, le conseil communal de Payerne a approuvé cette acquisition;
il a par ailleurs invité la municipalité à faire procéder à l'étude des travaux
nécessaires à l'assainissement et à l'adaptation de cette halle aux besoins des
services communaux et il a accordé à cet effet un crédit d'étude limité à un
montant de 55'000 fr. au maximum. Il a en revanche refusé l'octroi du crédit
demandé par la municipalité pour financer les travaux d'assainissement.
B.                    a) Le 26 janvier 1999,
la municipalité a décidé de confier un mandat d'architecture commun au
consortium A.________; ce mandat porte sur des études de transformation de la
halle Sameco pour y créer le bâtiment de l'édilité communale. Par lettre du 21
avril 1999, la municipalité a également ratifié les propositions du consortium
précité portant sur la désignation de bureaux techniques lesquels devaient
collaborer aux études de transformation précitées; cette correspondance
rappelait qu'il s'agissait là d'une phase préliminaire, dont le coût ne
pourrait pas dépasser la somme de 55'000 fr.
Dans le cadre du
mandat précité, le consortium d'architectes susmentionné a présenté un premier
devis le 12 juillet 1999, ascendant à un coût total de 5'768'300 fr., que la
municipalité a d'emblée, dans une lettre du 4 août suivant, considéré comme
excessif. Un second devis a été dressé le 24 septembre 1999 (coût estimé de la
transformation : 2'765'000 fr.), abaissé encore dans un troisième document du 5
octobre 1999 (coût : 2'421'800 fr.).
b) En conséquence,
dans un préavis N
o
14/1999, du 14 octobre de la même année, la municipalité a requis du
conseil communal l'octroi d'un crédit de 2'500'000 fr., pour les travaux de
transformation de la halle Sameco; cette demande a au demeurant été publiée
dans la presse.
c) On note encore que
le projet de transformation ici en cause a fait l'objet d'une enquête publique
du 26 octobre au 15 novembre 1999; dans l'avis d'enquête y-relative, la
rubrique "Architectes" mentionnait le nom d'********, du consortium
précité.
d) Dans sa séance du 3
février 2000, le conseil communal de Payerne a autorisé la municipalité à
engager les travaux de rénovation de la halle industrielle sise à la route de
Grandcour, mais il a réduit à cet effet le crédit demandé à un montant de 2'250'000
fr. Là encore, la presse a fait état de cette information.
C.                    a) Par lettre du 9
février 2000, X.________ déclare avoir pris connaissance des travaux de
transformation envisagés par la municipalité pour la transformation de la halle
Sameco; il poursuit :
"En ma qualité d'architecte indépendant,
domicilié à Z.________, je souhaite connaître la raison pour laquelle le mandat
d'architecte a fait l'objet d'une attribution de gré à gré et pourquoi j'ai été
privé d'établir une offre".
b) Après avoir accusé
réception de cet envoi le 16 février 2000, la municipalité lui a répondu dans
une correspondance du 3 mars suivant. Elle rappelle l'octroi par l'organe
délibérant, courant 1998, d'un crédit d'étude limité à 55'000 fr.; le mandat
d'étude en question a été adjugé dans le cadre d'une procédure de gré à gré.
Cette étude a révélé que les frais de transformation de l'immeuble en question
seraient nettement plus importants qu'initialement prévu; c'est sur la base de
celle-ci qu'a été demandé un crédit pour la réalisation des travaux, limité à
2'250'000 fr. La municipalité ajoute ce qui suit :
"En ce qui concerne ce deuxième marché,
nous tenons à préciser qu'aucun travail n'a été adjugé à ce jour.
Au vu de l'urgence (obligation de déménager nos
services communaux pour faire place au nouveau collège dont le chantier vient
d'être ouvert), nous ne vous cacherons pas que notre autorité envisage en effet
de procéder à une adjudication de gré à gré du mandat d'architecte, selon
l'art. 8 RMP, let. d)."
c) Agissant par
l'intermédiaire de l'avocat Denis Esseiva le 6 mars 2000, X.________ est revenu
à la charge; s'agissant du second marché évoqué par la lettre de la
municipalité, il invite celle-ci à renoncer à une procédure de gré à gré et à
mettre en soumission également les prestations d'architecte. L'intéressé priait
encore la municipalité, pour le cas où elle maintiendrait son option en faveur
d'une procédure de gré à gré de lui notifier sans retard sa décision
d'adjudication.
Dans sa réponse du 9
mars 2000, la municipalité évoque le second marché évoqué plus haut; elle
indique que, contrainte de faire des économies, elle a décidé de confier à sa
Direction des travaux la conduite de cette transformation.
d) Malgré cette
indication, dont il semblait découler que la municipalité envisageait d'assumer
à titre interne les prestations d'architecture nécessaires dans le cadre de la
transformation en question, X.________, dans une correspondance de son conseil
du 15 mars suivant, indique avoir reçu des informations dont il découle au
contraire qu'un second mandat a bien été confié au consortium A.________; il
mettait alors en demeure la municipalité de lui notifier la décision
d'adjudication de gré à gré relative aux prestations d'architecte confiées au
consortium précité.
Dans sa lettre du 21
mars 2000, la municipalité déclarait finalement avoir adjugé directement le
marché au consortium d'architectes susmentionné, cela sans procéder à un appel
d'offres; quand bien même cette lettre comporte un historique assez détaillé, elle
ne mentionne pas la date à laquelle cette décision a été prise, ni la nature et
l'ampleur exactes des prestations demandées. Tout au plus indique-t-elle ce qui
suit :
"Le consortium d'architectes avait d'ores
et déjà, en exécution du mandat, effectué les relevés détaillés de l'ensemble
de l'immeuble, les plans existants n'étant pas entièrement à jour".
D.                    Agissant toujours par
l'intermédiaire de son conseil, X.________ a recouru au Tribunal administratif
en concluant avec dépens principalement à l'annulation de la décision
d'adjudication de gré à gré des prestations d'architectes relatives à la
transformation de la halle Sameco et subsidiairement à la constatation du
caractère illicite de cette décision.
La municipalité,
agissant par l'intermédiaire de l'avocat Philippe-Edouard Journot, dans sa
réponse du 25 avril 2000, conclut avec dépens à l'irrecevabilité,
subsidiairement au rejet du recours. Le consortium intimé s'est déterminé pour
sa part le 20 avril 2000; il souligne pour l'essentiel le fait qu'une part
considérable des prestations d'architecture demandées a déjà été accomplie (ce
point découle d'ailleurs également d'un avis de situation adressé à la
municipalité le 15 mars 2000 - pièce 27 de la municipalité -; il en ressort
que, sur un total de quelque 249'300 fr., 59% de ce montant correspond à des
prestations ordinaires déjà effectuées).
Au vu de cette
situation, le juge instructeur, par décision incidente du 11 mai 2000, a
révoqué l'effet suspensif qu'il avait initialement accordé à titre préprovisionnel,
lors du dépôt du recours.
Aussi bien X.________
que la municipalité de Payerne ont complété par la suite leurs moyens (mémoire
complémentaire du recourant du 26 juin 2000 et du 26 juillet 2002 notamment;
écriture de la municipalité des 19 septembre 2000). Par lettre du 26 août 2002
à son conseil, la municipalité déclare encore "
que le contrat relatif
au second marché litigieux a bien été conclu avec l'association d'architectes
A.________, suite à la décision du juge instructeur du 11 mai 2000 révoquant
l'effet suspensif accordé à titre pré-provisionnel au recours
". Aucune
pièce (copie de contrat, par exemple) n'était jointe à cet envoi.
E.                    On notera encore que le
recourant et la municipalité ont renoncé en définitive à la tenue d'une
audience.
Considérant en droit:
1.                     La municipalité conclut
principalement à l'irrecevabilité du recours, en faisant valoir que celui-ci
n'a pas été formé en temps utile; encore que le magistrat instructeur soit
compétent pour traiter de cette question seul (art. 33 al. 3 de la loi du 18
décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives; ci-après :
LJPA), il apparaît en l'occurrence plus opportun de la traiter dans le corps de
l'arrêt, simultanément aux autres questions soulevées.
a) Selon l'art. 10 de
la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après : LVMP), les
décisions d'adjudication peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal
administratif, cela par un acte qui doit être déposé dans les dix jours dès la
notification de celles-ci. On retient ainsi de cette disposition que le délai
de recours commence à courir à compter du jour où l'administré a reçu
communication de la décision.
b) Dans le cas
d'espèce, la municipalité a toujours distingué deux marchés successifs,
s'agissant des prestations d'architecture. Le premier concerne l'avant-projet,
qui a été confié au consortium intimé à la présente procédure. S'agissant du
second marché, on doit comprendre les indications de la municipalité, encore
qu'elles ne soient pas très claires à cet égard, en ce sens qu'il a été adjugé
au même consortium de gré à gré également (voir sa lettre du 21 mars 2000,
dernier paragraphe). On ignore en revanche à quelle date cette décision aurait
été prise et le dossier n'en contient aucune copie. Par ailleurs, la municipalité
n'allègue même pas avoir communiqué une telle décision au recourant, malgré les
demandes qu'il a présentées par l'intermédiaire de son conseil les 6 et 15 mars
2000. Elle admet enfin ne pas avoir publié la décision d'adjudication de gré à
gré ici en cause, tout en contestant que le droit positif pose une telle
exigence.
c) L'on devrait dès
lors retenir en première analyse que, faute de notification de la décision
d'adjudication, le délai de recours de l'art. 10 al. 2 LVMP n'a pas commencé à
courir. Le principe veut d'ailleurs qu'une notification irrégulière ne peut
entraîner aucun préjudice pour la partie concernée (ce principe est énoncé à
l'art. 38 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative; nul doute qu'il soit applicable en l'espèce également); l'on
doit cependant réserver ici les exigences découlant du principe de la bonne
foi, dont il découle que la partie qui a connaissance, par d'autres voies,
d'une décision, doit alors se renseigner sans tarder auprès de l'autorité pour
en obtenir communication, puis pour la contester le cas échéant; si elle
néglige de le faire, elle peut alors se trouver déchue de son droit de recours.
Si on la comprend
bien, l'argumentation de la municipalité paraît précisément se référer au principe
de la bonne foi. Cependant, le dossier ne révèle aucun élément sérieux
permettant d'affirmer que le recourant aurait eu connaissance, avant la
correspondance de la municipalité du 21 mars 2000, d'une décision
d'adjudication de gré à gré portant sur le second marché de prestations
d'architecture. Certes, il s'avère aujourd'hui que ce mandat, au 15 mars 2000,
avait déjà été très largement exécuté, de sorte qu'il est possible qu'il ait
été confié au consortium intimé durant l'automne 1999 déjà, soit avant l'octroi
du crédit nécessaire par le conseil communal. Par ailleurs, si le recourant
avait pris connaissance du dossier d'enquête du projet de transformation de la
halle industrielle sise à la route de Grandcour, il aurait pu suspecter
l'existence d'un tel mandat, mais sans certitude; toutefois, l'intéressé
n'avait aucune obligation de consulter ce dossier d'enquête et il allègue de
manière plausible que tel n'a pas été le cas. Il n'a émis l'hypothèse d'une
adjudication de gré à gré d'un second mandat de prestations d'architecture
qu'au début février, soit lorsque le dossier a été délibéré publiquement au
conseil communal de Payerne et il a réagi aussitôt, pour se heurter d'ailleurs,
dans un premier temps, aux dénégations de la municipalité.
Dans ce contexte,
force est de constater que le recourant ne peut pas se voir reprocher d'avoir
tardé avant d'intervenir auprès de la municipalité; c'est au contraire cette
dernière qui donne l'apparence d'avoir, dans un premier temps en tout cas,
temporisé face à cette démarche.
d) Ainsi,
contrairement aux conclusions prises par la municipalité, le pourvoi ne saurait
être qualifié de tardif.
2.                     En matière de marchés
publics, les litiges les plus fréquents ont trait à des recours dirigés par le
concurrent évincé contre une décision d'adjudication. Dans ce cas, la
jurisprudence admet sans hésitation que le recourant bénéficie de la qualité
pour recourir (à titre d'exemple, voir ATF 125 II 86). La présente procédure
est un peu particulière, puisqu'elle concerne une adjudication à l'issue d'une
procédure de gré à gré; en l'absence d'un appel d'offres, les concurrents du
consortium adjudicataire n'ont pas été en mesure de présenter leur dossier, ni
de soumettre une offre.
Il reste que la
jurisprudence cantonale admet également la recevabilité du recours formé dans
cette hypothèse par un concurrent, celui-ci devant en effet être habilité à
faire valoir que la procédure choisie était irrégulière et que le choix de
celle-ci l'a empêché de déposer une offre (JAB 1998, 72; voir également TA,
arrêt GE 00/0136, du 24 janvier 2001, consid. 1 let. b;
Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, présentation générale,
éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 134;
Michel/Clerc/Carron/Fournier, La protection juridique dans la passation des
marchés publics, Fribourg 2002, p. 62 et réf. cit.).
La municipalité, au
demeurant, ne conteste pas cette solution jurisprudentielle, qu'il convient
d'ailleurs de maintenir.
Le présent pourvoi
apparaît ainsi recevable et il convient d'entrer en matière sur le fond. Dans
sa lettre du 21 mars 2000, la municipalité déclare avoir renoncé à un appel
d'offres en l'espèce conformément à l'art. 7 al. 1 let. c LVMP; elle invoque
plus précisément l'art. 8 al. 1 let. d, subsidiairement c et f RMP, sans étayer
longuement sa position; on examinera ci-après successivement ces différents
fondements.
a) A titre préalable,
on signalera encore que la municipalité n'a pas contesté l'applicabilité en
l'espèce des règles de la LVMP. On se contentera ici de relever (à lire la
pièce 27 de la municipalité, situation intermédiaire établie par le consortium
intimé) que le marché de service en cause dépasse a priori sensiblement la
valeur seuil de 200'000 fr. fixée à l'art. 5 al. 1 LVMP. Il va de soi que les marchés
de service supérieurs au seuil précité doivent faire l'objet d'une procédure
comportant un appel d'offres public, sous réserve des cas particuliers évoqués
à l'art. 8 RMP où une procédure de gré à gré peut être envisagée (voir à ce
propos art. 6 al. 1 RMP).
b) Selon l'art. 8 al.
1 let. d RMP, l'adjudicateur peut attribuer un marché directement, sans lancer
d'appel d'offres, si, en raison d'événements imprévisibles, l'urgence du marché
est telle qu'il est impossible de suivre une procédure ouverte ou sélective.
Dans l'arrêt précité
GE 00/0136 précité, le tribunal a défini les diverses conditions permettant
l'application de la clause d'urgence; il l'a fait en se référant à l'accord
GATT-OMC sur les marchés publics (ci-après : AMP), ainsi qu'à la jurisprudence
européenne.
Ces conditions sont au
nombre de trois, voire cinq : il faut un événement imprévisible, la réalisation
de la prestation objet du marché doit revêtir une urgence impérieuse et il doit
enfin y avoir un lien de causalité entre cet événement imprévisible et
l'urgence. Cette troisième condition peut être définie négativement en ce sens
que l'urgence ne doit pas être due au fait du pouvoir adjudicateur, ni résulter
de la planification qu'il s'est fixée. Les recourantes ajoutent enfin que seuls
les travaux ou services nécessaires à faire face à l'urgence peuvent être
réalisés sur cette base; cette dernière exigence paraît découler directement du
texte de l'AMP, respectivement des directives européennes, mais on peut
également la déduire des art. 13 al. 1 lit. d OMP et 8 al. 1 lit. d RMP (sur la
jurisprudence des autorités européennes, voir Nicolas Michel, Les marchés
publics dans la jurisprudence européenne, Fribourg 1995, p. 81ss; sur
l'ensemble de la question, v. en outre Christian Bock, Das europäische
Vergaberecht für Bauaufträge, Bâle 1993, p. 295; Hans-Joachim Priess, Das
öffentliche Auftragswesen in der Europäische Union, Cologne, 1994, p. 67;
Gerhard Kunnert, WTO - Vergaberecht, Baden-Baden 1998, p. 248).
aa) Pour l'application
de la clause d'urgence, on l'a vu, il faut tout d'abord que survienne un
événement imprévisible. Le commentateur précité de l'AMP donne comme exemple le
cas d'une catastrophe naturelle (Kunnert, op. cit., p. 248).
Dans le cas d'espèce,
la municipalité n'invoque aucun événement imprévisible, sinon le refus le 10
décembre 1998 par le conseil communal de Payerne du crédit demandé pour les
travaux de transformation de la halle industrielle ici en cause. Il va
cependant de soi que la Municipalité de Payerne, en tant que pouvoir exécutif,
ne peut pas engager des dépenses importantes, comme celles qui découlent de son
préavis 14/98, sans l'aval du législatif communal; un refus par ce dernier ne
saurait être qualifié d'événement imprévisible, puisque c'est là uniquement l'exercice
normal de sa compétence par le conseil communal. Au contraire, la décision du
législatif communal permettait à la municipalité d'établir uniquement un
avant-projet, cela sans dépasser le cadre financier découlant du crédit
d'études qui lui était alloué à concurrence d'un maximum de 55'000 fr.
bb) L'événement
imprévisible doit en outre être à l'origine d'une situation d'urgence
impérieuse. Dans l'exemple précité de la catastrophe naturelle, celle-ci met en
danger l'ordre public; cela justifie de prendre des mesures exceptionnelles
pour rétablir une situation normale.
Dans le cas d'espèce,
on ne voit pas que la municipalité se soit trouvée dans une situation
impérieuse qui l'empêchait de respecter les procédures normales prévues par la
LVMP. Sur la base de l'avant-projet, résultant du premier marché de prestations
d'architecture, elle aurait en effet pu déposer sa demande de crédit auprès du
conseil communal, puis mettre en soumission la deuxième phase du mandat
d'architecture, cas échéant en raccourcissant les délais usuels.
cc) L'urgence, on l'a
vu ne doit pas être due au fait du pouvoir adjudicateur, par exemple à son
imprévoyance, ni non plus résulter de la planification qu'il s'est fixée.
En l'occurrence,
l'urgence résulte apparemment de difficultés rencontrées par la municipalité à
faire passer ses projets devant le conseil communal. On ne saurait toutefois
considérer ici qu'il s'agit d'un événement extérieur, par quoi il faut
comprendre un événement sur lequel les autorités de la Commune de Payerne
n'auraient pas de prise, mais uniquement d'une situation découlant du jeu
normal des institutions au sein de la collectivité intimée.
dd) Les remarques qui
précèdent permettent de constater que la municipalité ne pouvait pas se
prévaloir à bon droit de la cause d'urgence dans le cas d'espèce.
c) La municipalité
fait également valoir la lettre c de l'art. 8 al. 1 RMP, selon laquelle le
pouvoir adjudicateur peut procéder sans lancer d'appel d'offres lorsqu'un seul
soumissionnaire entre en considération en raison des particularités techniques
du marché et qu'il n'existe pas de solution de rechange adéquate.
Le recourant fait
valoir à cet égard à juste titre que la municipalité, dans sa lettre du 9 mars
2001 a indiqué qu'elle envisageait de confier les prestations d'architecture à
sa direction des travaux, soit sans adjudication externe (à tout le moins
s'agissant des prestations de conduite des travaux). C'est dire que l'absence
de solution de rechange adéquate, qui constitue une condition d'application de
cette disposition, n'est pas réalisée en l'occurrence.
d) La municipalité
fait enfin valoir la lettre f de la même disposition; celle-ci permet une
adjudication de gré à gré s'agissant notamment de prestations destinées à
compléter ou à accroître des prestations déjà fournies au motif que celles-ci
doivent être demandées au soumissionnaire initial, cette manière de faire étant
la seule à pouvoir garantir "
l'interchangeabilité
[...]
des
services
".
Comme on vient de le
dire, il n'y avait pas de nécessité de confier la suite du mandat au même
bureau si les prestations pouvaient être assurées par d'autres, que ce soit au
sein même de la direction des travaux ou en recourant à d'autres
soumissionnaires. Là encore, si l'autorité intimée a pu juger adéquat et pragmatique
la solution consistant à confier la suite du premier marché au même bureau,
cela était contraire au droit des marchés publics dans la mesure où le premier
mandat avait été délivré de gré à gré (dans le même sens arrêt TA GE 00/0136
déjà cité). Le projet avait en outre trait à la transformation d'une halle
industrielle, réalisation qui ne présentait pas un degré de complexité extrême;
un changement de mandataire apparaissait ainsi loin d'être impossible, de sorte
qu'il n'y avait aucune nécessité de recourir à nouveau aux prestations du
soumissionnaire initial.
3.                     Il découle des
considérations qui précèdent que l'adjudication litigieuse, intervenue de gré à
gré, est contraire aux dispositions de la LVMP (soit notamment les art. 7 LVMP,
6 et 8 RMP). Dès lors que le contrat relatif au second marché a déjà été
conclu, cela alors que l'effet suspensif a été levé, le tribunal doit se
borner, en application de l'art. 13 al. 2 LVMP, à constater le caractère
illicite de l'adjudication litigieuse, ce qui conduit à l'admission partielle
du pourvoi.
Au surplus, dans la
mesure où le recourant l'emporte sur le principe, l'issue de la procédure étant
en outre la conséquence d'un manquement de la municipalité dans le choix de la
procédure applicable au présent marché, les frais de la cause seront mis à la
charge de la Commune de Payerne, qui versera en outre des dépens au recourant
(art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
admis partiellement.
II.                     Le tribunal
constate que la décision d'adjudication de gré à gré au consortium A.________,
d'autre part, à Z.________, d'un second marché de prestations d'architecture
relatives à la transformation de la halle industrielle sise route de Grandcour
est illicite.
III.                     L'émolument
d'arrêt mis à la charge de la Commune de Payerne est fixé à 2'000 (deux mille)
francs.
IV.                    La Commune de
Payerne doit en outre à X.________ un montant de 2'000 (deux mille) francs, à
titre de dépens.
Lausanne, le 23 septembre 2002/gz
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.