vd_omni · PS.2004.0235 · 2006-04-21 · fr

X c/Caisse de chômage UNIA Administration centrale, Office régional de placement de la Riviera | Doit être qualifié de gain intermédiaire, et non accessoire, le revenu obtenu pour un emploi de nettoyeur exercé en dehors de l'horaire habituel de travail, dans la mesure où ce montant équivaut au quart du gain assuré.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.04.2006 PS.2004.0235

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 21 avril 2006
Composition
Mme Aleksandra Favrod, présidente ; Mmes Isabelle
Perrin et Céline Mocellin, assesseurs ; M. Yann Jaillet, greffier.
Recourant
X.________,
à 1********,
Autorité intimée
Caisse de chômage SIB,
Administration centrale,
à Zürich,
Autorité concernée
Office régional de placement de la
Riviera,
à Vevey
Objet
Indemnité de
chômage
Recours X.________ c/ décision sur opposition de la
Caisse de chômage SIB du 30 septembre 2004
(restitution
d'indemnités)
Vu les faits suivants
A.
M. X.________, né le 7 juin 1966, a bénéficié des
indemnités de l’assurance-chômage du 7 juillet 1999 au 30 mai 2001. Durant
cette période, il a suivi un programme d’emploi temporaire à plein temps auprès
de la Y.________, soit du 1
er
août 2000 au 31 janvier 2001.
Par contrat de travail du 10 octobre 2000, M. X.________
a été engagé le 9 octobre 2000 comme employé d’entretien par l’entreprise Z.________
SA, à raison de quinze heures par semaine. Il y a travaillé jusqu’en mai 2001,
sans déclarer le revenu qu'il percevait.
B.
Le 1
er
juin 2004, M. X.________ s’est à nouveau
annoncé comme demandeur d’emploi auprès de l’Office régional de placement de la
Riviera (ci-après : l’ORP). Il a alors fourni une copie de son dernier
contrat de travail conclu avec Z.________ SA, lequel mentionnait :
« date
d’engagement fixe : 01.01.2003 (ancienneté 09.10.2000) »
. La
Caisse de chômage SIB (ci-après : la caisse) a, le 29 juin 2004, demandé à
cette entreprise de remplir les formulaires « attestation de gain
intermédiaire » de M. X.________ pour la période d’octobre 2000 à mai
2001. Elle a en outre demandé à ce dernier des explications sur cette activité.
Le 20 juillet 2004, M. X.________ a expliqué qu’il
avait saisi l’opportunité de faire
"quelques extras"
pour
compenser la part de son ancien salaire qui n’était pas indemnisée par
l’assurance-chômage.
Par décision du 11 août 2004, la caisse a réclamé à
M. X.________ la restitution de 6'301 fr. 85, correspondant aux prestations
perçues en trop pour la période d’octobre 2000 à mai 2001.
C.
Le 13 septembre 2004, M. X.________ a fait opposition à
cette décision, concluant à son annulation.
La caisse a rejeté l’opposition de M. X.________ le
30 septembre 2004, indiquant qu’il n’invoquait aucun fait susceptible de mettre
en cause la légitimité de la demande de restitution.
D.
Le 1
er
novembre 2004, M. X.________ a recouru
contre cette décision, concluant à son annulation. Il fait valoir que les
revenus qu’il a réalisés auprès de Z.________ SA constituent des gains accessoires
qu’il n’avait pas à déclarer.
Dans sa réponse du 23 novembre 2004, la caisse
expose que les revenus litigieux doivent être considérés comme gains
intermédiaires et que la loi sur l’assurance-chômage impose à l’assuré d'annoncer
tout gain qu’il retire d’une activité lucrative.
L’ORP a produit son dossier, sans formuler
d’observation.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1
de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du
6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il
est au surplus recevable en la forme.
2.
Le litige a uniquement trait dans le cas d’espèce à la
qualification des gains perçus par le recourant pour son travail auprès de
Z.________ SA.
Aux termes de l'art. 23 al. 3 LACI,  un
gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire, tout gain que l'assuré
retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son
travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative
indépendante.
La jurisprudence fédérale a toutefois
précisé que le critère de l'activité exercée en dehors de l'horaire normal de
travail n'était pas à lui seul décisif et qu'il convenait d'examiner son
caractère accessoire par rapport au revenu provenant d'une activité principale.
C'est ainsi que le gain provenant de l'activité accessoire devait rester dans
une proportion faible avec le revenu de l'activité principale. Cette exigence
résultait aussi de la nécessité de prendre en compte le gain réalisé en dehors
de l'horaire normal de travail lorsque son importance permet de l'assimiler à
un gain intermédiaire (ATF 123 V 230, consid. 3c, p. 233).
Dans un arrêt
PS.2004.0195 du 10 novembre 2004, le Tribunal administratif a qualifié
d'accessoire le gain que retirait un assuré doctorant d’une activité de
samaritain à raison de 2 heures par semaine sur une période de 39 jours (il est
à relever que le revenu que le même assuré retirait d’une activité de gardien
de bain durant deux étés consécutifs, avec un cahier des charges permettant un
temps de travail allant jusqu’à 50 heures par semaine, a été qualifiée de gain
intermédiaire ; v. en outre, à titre d’exemples de gains accessoires, ATF
126 V 207, qui traite du cas d’un joueur de hockey sur glace
semi-professionnel, et 123 V 230 déjà cité). En revanche, dans un arrêt PS.1997.0159
du 9 octobre 1997, il a jugé qu'un revenu de quelque 500 fr. réalisé dans le
cadre d'une activité de concierge exercée à raison d'un peu plus de 6 heures
par semaine, en sus d'une activité d'agent de sécurité exercée sur appel à un
taux fluctuant entre 15% et 45% pour un revenu moyen inférieur à 1'000 fr., ne
constituait pas un gain accessoire (v. dans le même sens, TA, arrêt PS.2001.0130
du 7 mars 2002).
En l’espèce, le recourant a travaillé à raison de
trois heures par jour pour un salaire horaire de 15 francs plus 8,33 % de
vacances, soit un salaire mensuel net variant entre 680 et 940 francs environ.
Il est vrai que ces gains ont été obtenus par une activité exercée en-dehors de
l’horaire habituel de travail, notamment le soir, mais cette seule condition ne
suffit pas à les qualifier de gains accessoires. En effet, d’août 2000 à
janvier 2001, le recourant suivait un programme d'emploi temporaire, pour des
indemnités équivalent à environ 3'500 francs par mois. Le salaire qu’il
touchait pour son activité de nettoyeur équivaut ainsi au cinquième, voire au quart
de ses indemnités de chômage. Une telle proportion est trop importante pour qualifier
ce revenu de gain accessoire. Le recourant a d’ailleurs admis avoir exercé cet
emploi pour compenser la part de son ancien salaire non couverte par
l’assurance-chômage, soit 20 % du gain assuré. Au demeurant, les revenus
réalisés en marge du programme d'occupation dépassent tous la limite inférieure
mensuelle du gain assuré, que le Conseil fédéral a fixée à 500 fr. (art. 40
OACI). A contrario, on doit admettre qu'il s'agit de gains assurés, cela
d'autant plus qu'ils ont été soumis à cotisations. Ainsi, c’est à juste titre
que la caisse a nié le caractère accessoire aux gains litigieux.
3.
En application de l’art. 24 LACI, l’assuré qui perçoit un
gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. L'art. 24
LACI dispose à l'alinéa 1 qu'est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur
retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle.
En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre
le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour
le travail effectué, aux usages professionnels et locaux.
S'agissant de gains intermédiaires, les
revenus perçus par le recourant auprès de Z.________ SA auraient dû être
déduits des indemnités versées par la caisse. Ainsi, ce sont bien 6'301 fr. 85
qui ont été touchés en trop pour la période d'octobre 2000 à mai 2001.
4.
Selon l’art. 25 de la loi fédérale sur la partie générale
des assurances sociales (LPGA), les prestations indûment touchées doivent être
restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de
bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1).
Le
droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où
l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans
après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable
pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci
est déterminant (al. 2).
En l’occurrence, la caisse n’a eu connaissance de
l’emploi exercé par le recourant durant la période d’octobre 2000 à mai 2001
que le 1
er
juin 2004, lorsque celui-ci a sollicité une nouvelle fois
des indemnités de l’assurance-chômage. En interpellant le recourant à la fin du
même mois et en rendant sa décision le 11 août 2004, l'autorité intimée a
respecté le délai de l’art. 25 al. 1 LPGA. Dans ces circonstances, le recours
doit être rejeté.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Caisse de chômage SIB du 30 septembre
2004 est confirmée.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
sg/Lausanne, le 21 avril 2006
La présidente:                                                                                           Le
greffier:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.