vd_omni · MPU.2024.0001 · 2024-02-14 · fr

A.________/Fondation Les Châteaux, B.________ | Le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection et, partant, de la qualité pour recourir, lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. Il lui incombe d'exposer de manière circonstanciée les faits et les motifs propres à établir ses chances d'obtenir le marché. S'il conteste la notation, il doit discuter ses notes voire celles de l'adjudicataire et d'autres soumissionnaires mieux classés que lui, en expliquant en quoi ces notes procèdent d'un abus ou d'un excès de son pouvoir d'appréciation par l'adjudicateur et sont ainsi arbitraires. En l'espèce, la recourante a expliqué qu'elle avait recouru en vue d'obtenir des explications sur ses notes; à aucun moment, elle n'a entrepris d'alléguer qu'une notation dépourvue d'arbitraire de son offre lui permettrait de refaire son retard sur l'adjudicataire et de passer en tête du classement. Faute de qualité pour recourir, le recours est déclaré irrecevable.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.02.2024 MPU.2024.0001

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 14 février 2024
Composition
M. Guillaume Vianin, président;
Mme Mihaela Amoos Piguet et M. Alex Dépraz, juges; M. Patrick Gigante,
greffier.
Recourante
A.________
à ********
Autorité intimée
Fondation Les Châteaux,
à
Echallens
Tiers intéressé
B.________
à ********
Objet
Recours A.________ c/ décision de la Fondation Les
Châteaux du 22 décembre 2023 adjugeant le marché à B.________ (marché de
construction - CFC 242-243 - chauffage)
Vu les faits suivants:
A.
Le 14 juillet 2023, la Fondation Les Châteaux (ci-après: le pouvoir
adjudicateur ou l'autorité intimée) a fait publier sur la plate-forme www.simap.ch
un appel d’offres portant sur des travaux de construction (installations de chauffage)
dans un EMS de 73 lits à ********.
Plusieurs offres sont parvenues au pouvoir
adjudicateur dans le délai imparti, dont celle B.________ et celle de A.________.
Au terme de l’évaluation des offres, les notes
suivantes ont été attribuées aux offres des soumissionnaires précités:
B.________
A.________
Critères
Poids
Note
Points
Note
Points
1.
1. Prix
40%
4.58
183.16
5.00
200.00
2.
2. Organisation pour l'exécution du marché
18%
4.50
81.00
4.50
81.00
3.
3. Qualité technique de l'offre
10%
4.00
40.00
3.00
30.00
4.
4.
Organisation
de base [...] du soumissionnaire
17%
5.00
85.00
1.00
17.00
5.
5. Référence [...] du soumissionnaire
15%
4.00
60.00
4.00
60.00
Total
100%
449.16
388.00
L'offre B.________ se montait à 1'274'663 fr. 85,
alors que celle de A.________ ascendait à 1'175'665 fr.
Avec 449.16 points, B.________ était en première
position, alors que A.________, avec 388 points, était en troisième position.
Par décision du 22 décembre 2023, le pouvoir
adjudicateur a adjugé le marché à B.________. Cette décision a été adressée à A.________
avec la grille d'évaluation et l'indication "Pour tout complément
d'information, vous pouvez atteindre les personnes concernées aux coordonnées
figurant dans le dossier d'appel d'offres". La décision mentionnait la
voie de droit au Tribunal cantonal (avec l'adresse "rte du Signal 8, 1014
Lausanne", soit celle des autres cours que la Cour de droit administratif
et public [CDAP], qui est compétente en matière de marchés publics).
B.
Le 11 janvier 2024, A.________ (ci-après: la recourante) a adressé au
Tribunal cantonal (à l'adresse indiquée sur la décision) un courrier ayant la
teneur suivante:
"Nous avons bien reçu votre courrier concernant
l'adjudication de l'objet précité [...]
Pour donner suite à ce dernier, nous vous confirmons notre
volonté de faire recours à cette décision.
[...]".
Le courrier a été transmis à la CDAP, qui l'a reçu
le 15 janvier 2024.
Par avis d'enregistrement du 16 janvier 2024, le
juge instructeur a relevé que l'acte de recours du 11 janvier 2024 n'était pas
conforme aux exigences de l'art. 79 al. 1
de la loi
cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36)
,
dans la mesure où il ne comportait ni conclusions ni motifs; il était donc
irrecevable en l'état. Un bref délai de trois jours dès la notification de
l'avis était imparti à la recourante pour régulariser son acte; à défaut, le
recours pourrait être réputé retiré, soit déclaré irrecevable. Par ailleurs, un
délai était imparti à la recourante pour verser une avance de frais de 10'000
fr.
Le 17 janvier 2024, la recourante a adressé à la
CDAP le courrier suivant:
"[...]
Nous avons bien reçu votre courrier du 16 janvier 2024,
lequel a retenu toute notre attention.
Pour donner suite à ce dernier, nous vous communiquons notre
motivation à poser recours à cette décision. En effet, nous sommes dans
l'incompréhension de l'attribution des notes. Ces dernières nous semblent
incohérentes et disproportionnées.
Nous avons pour habitude de rendre des soumissions de marchés
publics et recevons des notes qui répondent à nos capacités. Toutefois, dans ce
dossier nous sommes surpris de recevoir de telles conclusions, au vu de notre
structure d'entreprise et notre organisation. Nous possédons toutes les
qualifications requises pour cette affaire et répondons aux critères exigés.
Par conséquent, nous souhaiterions obtenir des explications
sur la base de notation. Notamment sur le critère numéro 4 qui nous a valu une
note de 1 sur 5. Nous désirons connaître quelles sont les qualifications qui
nous manqueraient afin de justifier un tel écart.
Aussi, afin de comprendre la démarche d'adjudication, nous
demandons à pouvoir consulter tous les résultats des autres soumissionnaires,
avec les justifications relatives.
[...]".
Dans son avis du 18 janvier 2024, le juge
instructeur a réservé la recevabilité du recours au vu de la jurisprudence
relative à la qualité pour recourir.
Dans une écriture spontanée du 25 janvier 2024, le
pouvoir adjudicateur a donné des explications sur la notation (à savoir 1 sur
5) de l'offre de la recourante au critère no 4.
Interpellée à la suite de ce courrier, la recourante
a déclaré, le 5 février 2024, qu'elle maintenait son recours. Elle a derechef fait
valoir son expérience et ses références. Elle a réitéré sa demande tendant à la
consultation des notes des autres soumissionnaires.
L'avance de frais a été versée en temps utile.
Considérant en droit:
1.
La Cour de céans examine d'office la recevabilité des recours dont elle
est saisie.
a) aa) De manière générale, la qualité pour former
recours appartient à toute personne physique ou morale ayant pris part à la
procédure devant l'autorité précédente, qui est atteinte par la décision
attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit
annulée ou modifiée (art. 75 let. a LPA-VD). Selon la jurisprudence, l'intérêt
digne de protection
consiste dans l'utilité pratique que l'admission du
recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de
nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui
occasionnerait (ATF 138 II 191 consid. 5.2 p. 205; 138 III 537 consid. 1.2.2 p.
539; 147 I 280 consid. 6.2.1 p. 285 s.).
bb) En matière de marchés publics, la jurisprudence
du Tribunal fédéral, reprise par la Cour de céans, a mis un terme à la pratique
antérieure selon laquelle la simple participation du soumissionnaire à la
procédure d'appel d'offres et la non-prise en considération de son offre suffisaient
à lui conférer la qualité pour agir, indépendamment de ses chances d’obtenir l'adjudication
du marché. Elle considère au contraire que le soumissionnaire évincé dispose
d'un intérêt digne de protection – au sens notamment de l'art. 75  let. a
LPA-VD – à contester la décision d'adjudication seulement lorsqu'il a des
chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son
recours (ATF 141 II 14 consid. 4.1 p. 27, consid. 4.6 p. 31; 141 II 307 consid.
6.3 p. 313, consid. 6.6 p. 315; CDAP MPU.2023.0022 du 22 novembre 2023 consid.
2b/aa; MPU.2020.0011 du 20 juillet 2020 consid. 2a et réf.). A moins que
l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication ne paraisse
évident, il incombe à ce dernier de le démontrer. Pour ce faire, le
soumissionnaire recourant doit discuter l'aptitude ou le classement de ses
devanciers et/ou remettre en cause les notes qui lui ont été attribuées. Sa
qualité pour recourir dépend de ses conclusions et des griefs qu'il soulève à
l'appui de celles-ci. Il a qualité pour recourir si ses griefs, à supposer qu'ils
soient fondés, conduiraient l'autorité de recours à accueillir ses conclusions
(cf. TF 2D_21/2018 du 19 février 2019 consid. 2.2 et 2.3). Il incombe ainsi au
soumissionnaire évincé de démontrer son intérêt à contester l'adjudication en
exposant de manière circonstanciée les faits et les motifs propres à établir
ses chances d'obtenir le marché (Daniel Guignard, La qualité pour recourir,
Marchés publics 2020 p. 451 ss, 457 avec renvoi à l'arrêt CDAP MPU.2019.0010 du
11 novembre 2019 consid. 1a). S'il conteste la notation, le soumissionnaire
recourant doit exposer en quoi les notes qui lui ont été attribuées procèdent
d'un abus ou d'un excès de son pouvoir d'appréciation par l'adjudicateur et
sont ainsi arbitraires (sur ce dernier point, cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p.
363).
b) En l'occurrence, le recours interjeté le 11
janvier 2024 ne comportait aucune motivation. Dans son courrier du 17 janvier
2024, qui faisait suite à l'avis du tribunal du 16 janvier 2024, la recourante a
indiqué qu'elle souhaitait obtenir des explications sur ses notes, en
particulier en lien avec le critère no 4 où elle avait reçu la note de 1 sur 5.
Ce faisant, elle n'a pas pris, même implicitement, de conclusions – en
annulation ou en réforme – en relation avec la décision d'adjudication
attaquée. Les conclusions de la recourante tendant à obtenir des explications
sur ses notes ne sont pas de nature à lui procurer une utilité pratique au sens
de la jurisprudence citée plus haut. Pour ce motif déjà, la qualité pour
recourir doit lui être déniée.
Après avoir reçu la décision d'adjudication, qui
était sommairement motivée (cf. art. 51 al. 2 et 3 de l'Accord intercantonal du
15 novembre 2019 sur les marchés publics [A-IMP; BLV 726.91]), la recourante
pouvait demander au pouvoir adjudicateur des renseignements supplémentaires au
sujet notamment des raisons principales du rejet de son offre, ainsi que des avantages
relatifs de l'offre retenue (cf. Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2e
éd., 2023, p. 378 n. 799). En l'occurrence, cette faculté était expressément
rappelée dans la décision d'adjudication, où il était indiqué: "Pour tout
complément d'information, vous pouvez atteindre les personnes concernées aux
coordonnées figurant dans le dossier d'appel d'offres". Or, la recourante
n'a apparemment pas fait usage de cette faculté, puisque c'est seulement dans
la procédure de recours qu'elle demande des explications.
La recourante a été classée au troisième rang, avec
388 points (sur 500), contre 449.16 point à l'adjudicataire, soit un retard de
61.16 points. Dans ces conditions, il appartenait à la recourante de discuter
ses notes (voire celles de l'adjudicataire et celles du soumissionnaire arrivé
en 2
ème
position), même si elle disposait de moins d'informations à
cet égard), afin d'établir ses chances d'obtenir l'adjudication. Même sans
disposer de renseignements supplémentaires, la recourante était en mesure, sur
la base de la décision d'adjudication qui comportait la grille d'évaluation,
d'exposer à suffisance de droit en quoi les notes qui lui avaient été
attribuées étaient arbitrairement basses. Pour ce faire, la recourante devait faire
valoir que son offre correspondait aux exigences du dossier d'appel d'offres.
La recourante pouvait ensuite de même alléguer qu'une notation
"correcte", dépourvue d'arbitraire, de son offre lui aurait permis
d'être classée au premier rang et d'obtenir ainsi l'adjudication.
La recourante, qui s'est contentée de qualifier ses
notes d'"incohérentes" et "disproportionnées", n'a
nullement satisfait à ces incombances. Elle n'a pas même critiqué les notes
obtenues en se prévalant de l'adéquation de son offre avec le dossier d'appel
d'offres de la présente procédure de soumission, puisqu'elle s'est référée à
ses expériences dans d'autres procédures de marchés publics. Or, les notes
obtenues dans d'autres procédures, où les exigences posées par les documents
d'appel d'offres pouvaient être très différentes, sont sans pertinence pour le
présent marché. La recourante concentre par ailleurs ses doutes sur le critère
no 4 ("Organisation de base [...] du soumissionnaire"), où elle a
obtenu la note 1 sur 5. Elle n'a toutefois pas valablement critiqué la note de
1, même après que l'autorité intimée lui ait donné des explications précises à
ce propos dans son écriture du 25 janvier 2024. Du reste, la recourante a été
moins bien notée que l'adjudicataire non seulement au critère no 4, mais aussi
au critère no 3 ("Qualité technique de l'offre"), où elle a obtenu la
note 3, alors que l'adjudicataire a reçu la note 4. Or, sous réserve de
l'éventualité – bien improbable – où la note de la recourante au critère no 4
passerait de 1 à 5, une réévaluation à ce critère ne serait pas suffisante,
même la note de 4.5 (donnant droit à 3,5 × 17 = 59.5 points supplémentaires) ne
permettant pas de combler l'écart de 61.16 points par rapport à
l'adjudicataire.
Ainsi, la recourante n'a à aucun moment entrepris d'alléguer
qu'une notation dépourvue d'arbitraire de son offre lui permettrait de refaire
son retard de 61.16 points sur l'adjudicataire et de passer en tête du
classement. Dans ces conditions, on ne voit pas qu'elle ait des chances
raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours
et la qualité pour recourir doit lui être déniée, pour ce motif aussi.
2.
A défaut de qualité pour recourir, le recours interjeté par la
recourante doit être déclaré irrecevable.
La recourante, qui succombe, doit supporter les
frais judiciaires (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Il n'y a pas lieu
d'allouer des dépens (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est irrecevable.
II.
Un émolument de justice de 1'000 (mille) francs est mis à la charge de A.________.
III.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 14 février 2024
Le
président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.