vd_omni · PE.2016.0379 · 2017-01-05 · fr

A.________, B.________, C.________ /Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail | Décision du SDE refusant l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative à une ressortissante chinoise, que l'entreprise recourante (active dans le domaine du tourisme) souhaitait employer. Ordre de priorité non respecté et recherches insuffisantes d'un travailleur déjà disponible sur le marché (art. 21 LEtr). Absence de qualifications particulières de la travailleuse (art. 23 LEtr) et conditions de rémunération insuffisantes (art. 22 LEtr). Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.01.2017 PE.2016.0379

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
5 janvier 2017
Composition
M. André Jomini, président; MM. Fernand Briguet et Jean-Marie Marlétaz, assesseurs; M. Maxime Dolivo, greffier.
Recourantes
1.
A.________ SA,
à ********,
représentée par B.________, à ********,
2.
C.________,
c/o
********
,
au
********
, représentée par B.________, à ********,
Autorité intimée
Service de l'emploi (SDE), Contrôle
du marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ SA et C.________ c/ décision du Service
de l'emploi du 16 septembre 2016 (refus d'autorisation et d'approbation à
l'octroi d'une autorisation de séjour)
Vu les faits suivants:
A.
C.________, ressortissante chinoise née en 1981, a effectué plusieurs
séjours en Suisse, où elle réside actuellement, durant lesquels elle a suivi
des cours dans le domaine du tourisme, de l'accueil et de l'hôtellerie. Dans le
cadre d'une formation effectuée auprès de la société D.________ (entre 2013 et
2014), elle a reçu un  diplôme postgrade en
"International business in
hotel and tourism management"
(daté de mai 2015). Elle a également
étudié à E.________ (en 2015) afin d'obtenir un
"Master of
international business in hospitality management"
, selon une
attestation datée du 6 juillet 2016 (l'intéressée a indiqué être dans l'attente
du diplôme officiel).
Dans le cadre de ses formations, C.________ a
également effectué des stages dans différentes entreprises actives en Suisse et
en Chine. Son plus récent stage, qui s'est déroulé en Suisse, a pris fin durant
l'année 2016.
C.________ était au bénéfice d'une autorisation de
séjour (permis B) valable jusqu'au 30 septembre 2016.
B.
Le 28 juin 2016, la société A.________ SA (ci-après: A.________ SA),
représentée par B.________, a conclu avec C.________ un contrat l'engageant en
tant que
"Marketing, Communication and Organisation Developer"
.
La date d'engagement était fixée au 1
er
juillet 2016, la validité du
contrat étant conditionnée à l'obtention par l'employée d'une autorisation de
travail.
Le même jour, A.________ SA a requis auprès du
Service de l'emploi (SDE) l'octroi d'un permis de séjour avec activité
lucrative (autorisation annuelle) au bénéfice de C.________. A la rubrique
"type d'activité", il était indiqué
"Chinese marketing &
Chinese Client Communication"
; la case "employé(e)
qualifié(e)" était par ailleurs cochée.
Une lettre de motivation rédigée en anglais par B.________
accompagnait la demande, indiquant en substance que A.________ SA était une
entreprise nouvellement créée par la prénommée ayant pour but de fournir des
services touristiques haut de gamme à une clientèle de riches Chinois
souhaitant visiter la Suisse. B.________ précisait que sa société avait besoin
de deux personnes jouant des rôles essentiels, à savoir un partenaire chinois
chargé de faire la promotion de l'entreprise en Chine et une autre personne
d'origine chinoise basée en Suisse (
"Swiss based native Chinese"
)
pour un rôle de marketing et de communication, ayant une bonne compréhension du
fonctionnement des deux pays et une expérience dans l'accueil et le tourisme haut
de gamme en Chine et en Suisse. B.________ faisait valoir que C.________ était
la candidate idéale pour ce dernier poste, en raison de sa nationalité
chinoise, de sa formation, et de ses expériences professionnelles dans les deux
pays. Cette dernière travaillait déjà pour la société depuis le mois de mai, ayant
notamment élaboré avec succès des éléments marketing.
A partir du 7 juillet 2016, A.________ SA a publié
une annonce en anglais sur le site Internet "jobs.ch" intitulée
"TOURISM
- Native Chinese Speaking - Marketing Communications and Operations
Developer"
. Cette annonce indiquait notamment que la personne devait
pouvoir tenir trois rôles différents, à savoir
"marketing role"
,
"communications role"
et
"operations role"
. Ce
dernier rôle impliquait globalement de préparer le séjour des clients tout en
répondant à leurs demandes, de les accueillir à leur arrivée et de les
accompagner, en particulier lorsqu'une traduction était nécessaire. L'annonce
précisait que, la société étant une petite startup, le salaire proposé était
inférieur à la moyenne du marché mais augmenterait par la suite.
Par lettre du 13 juillet 2016, le SDE a demandé des
renseignements complémentaires, et notamment les preuves des recherches
effectuées en vue de trouver un travailleur sur le marché suisse et européen.
Plusieurs courriers électroniques ont ensuite été échangés entre le SDE et B.________.
Il en est notamment ressorti qu'en date du 16 août 2016 cette dernière n'avait
toujours pas annoncé cet emploi vacant à l'office régional de placement (ORP).
Par décision du 16 septembre 2016, le SDE a refusé
la demande déposée par A.________ SA, indiquant que les conditions posées par
la législation n'étaient pas remplies, en particulier concernant le respect de
l'ordre de priorité imposant de recruter d'abord des travailleurs déjà
disponibles sur le marché, les qualifications personnelles de C.________, ainsi
que le salaire octroyé à cette dernière.
C.
Interjetant recours le 5 octobre 2016 (date du cachet postal), A.________
SA (ci-après "la recourante") et C.________ ont contesté cette
décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP). En substance, la recourante fait valoir que des recherches
d'emploi ont été effectuées mais qu'aucune candidature n'a pu être retenue.
Elle réitère son argumentation concernant l'adéquation de C.________ au poste
en question. Par ailleurs, elle argue que son statut de startup ne lui permet
pas pour le moment de payer un salaire plus élevé que les 3'500 fr. qu'elle
propose à l'intéressée. La recourante conclut en substance à la réforme de la
décision attaquée.
Le SDE et le Service de la population (SPOP) ont
produit leur dossier. Il n'a pas été demandé de réponse.
Considérant en droit:
1.
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36),
le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions
formelles énoncées à  l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l'art. 99 LPA-VD),
de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Le SDE a refusé la demande de la recourante d'octroyer un permis de
séjour avec activité lucrative à la ressortissante chinoise qu'elle souhaite
employer.
a) En vertu de l'art. 27 al. 3 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), la poursuite du séjour en
Suisse après l’achèvement ou l’interruption de la formation ou du
perfectionnement est régie par les conditions générales d’admission.
Aux termes de l'art. 40 al. 2 LEtr, lorsqu'un
étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une
décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire
notamment pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Il
résulte dans ce cadre de l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24
octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative (OASA; RS 142.201) qu'avant d'octroyer une première autorisation de
séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative,
l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour
exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à
25 LEtr.
b) Selon l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis
en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions
suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son
employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à
25 sont remplies (let. c).
Parmi ces conditions, l'art. 21 al. 1 LEtr institue un
ordre de priorité: un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une
activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni
aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. Dans
ce cadre, l'employeur potentiel doit apporter la preuve qu'il a effectué des
recherches suffisantes afin de trouver un employé déjà disponible sur le marché
du travail. Le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) donne les précisions
suivantes dans ses directives intitulées "Domaine des étrangers" (version
de novembre 2016):
"
4.3.2 Ordre de
priorité (art. 21 LEtr)
4.3.2.1    Principe
[...]
Les employeurs
sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de
placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir
qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de
placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources
offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse.
L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces
dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques
et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible.
On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une
formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse
du travail (cf. arrêts du TAF C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3.,
C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4. et C-106/2013 du 23 juillet 2014,
consid. 6).
[...]
4.3.2.2    Efforts de recherche
L'employeur
doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des
ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable
avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il
faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base
de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger,
des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour
exercer l’activité en question, etc."
Selon la jurisprudence, il convient de se montrer
strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi. Il y
a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par
pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un
étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi suisses ou
européens présentant des qualifications comparables (cf. notamment PE.2014.0006
du 1er juillet 2014 consid. 2b et les références citées).
En dérogation à ces règles, l'art. 21 al. 3 LEtr
prévoit qu'un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut
être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique
prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin
de sa formation ou de son perfectionnement en Suisse pour trouver une telle
activité.
c) En l'occurrence, l'intéressée n'a jusqu'à présent
exercé une activité lucrative en Suisse qu'au travers de stages effectués dans
le cadre de ses formations. Celles-ci étant terminées, elle doit se soumettre
aux conditions ordinaires d'admission si elle souhaite séjourner en Suisse en
vue d'exercer une activité lucrative (art. 27 al. 3 LEtr).
Or, il faut constater que la condition relative au
respect de l'ordre de priorité (art. 21 LEtr) n'est pas remplie. En effet, la
recourante n'a pas valablement démontré qu'il n'était pas possible de trouver
un travailleur suisse ou européen bénéficiant des qualifications requises. Ses
efforts de recherche se sont limités à poster une annonce sur le site Internet
"jobs.ch", ceci dès juillet 2016, soit après la conclusion du contrat
d'engagement de son employée le 28 juin 2016. Qui plus est, en date du 16 août
2016, la recourante n'avait toujours pas annoncé l'emploi vacant à l'ORP. Même
si elle devait l'avoir fait par la suite, ce qu'elle n'allègue pas, une telle
annonce serait tardive. La recourante n'a pas fait appel à une agence de
placement, ni n'a publié d'annonce sur des plateformes plus spécialisées que
"jobs.ch", qui est un site Internet généraliste. En outre, on
relèvera que l'industrie hôtelière et le tourisme en général sont des domaines
d'activité notoirement développés en Suisse, le pays offrant un grand nombre de
formations dans ce domaine. Il n'est donc pas possible de retenir
a priori
qu'un candidat adéquat déjà présent sur le marché du travail était impossible à
trouver, y compris une personne d'origine chinoise ou parlant chinois. La
recourante mentionne d'ailleurs que, suite à la publication de son annonce,
l'une des candidates ayant postulé avait un profil prometteur mais s'est
désistée après avoir été informée du salaire. Ainsi que le retient le SDE, il
existe donc des travailleurs correspondant au profil requis, que des recherches
plus intensives auraient potentiellement permis de recruter.
La recourante ne peut s'affranchir de l'obligation
d'effectuer ces recherches en se prévalant de la dérogation prévue à l'art. 21
al. 3 LEtr, car un tel poste – relevant en substance de l'accueil, de la
communication et du marketing dans une entreprise de taille très réduite et
comparé, à tout le moins dans l'un de ses aspects, à "un stage ou un
apprentissage professionnels" par la recourante elle-même (recours, p. 2)
– ne peut être considéré comme revêtant un intérêt scientifique ou économique
prépondérant au sens de cette disposition.
Partant, c'est à bon droit que le SDE a considéré
que la condition de l'art. 21 LEtr n'était pas remplie, ce qui suffit déjà à
justifier le refus de l'autorisation requise.
3.
a) Au demeurant, l'art. 23 al. 1 LEtr prévoit que seuls les cadres, les
spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation
de courte durée ou de séjour. Peuvent être admis, en dérogation à cet alinéa,
notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités
professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un
besoin (al. 3 let. c).
Les qualifications personnelles peuvent avoir été
obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux:
diplôme universitaire ou d’une haute école spécialisée, formation
professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expériences, diplôme
professionnel complété d’une formation supplémentaire, ou encore connaissances
linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.
L’existence des qualifications requises peut souvent, lors de l’examen sous
l’angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du
travailleur étranger, par exemple lorsqu’il s’agit de personnes appelées à
créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (PE.2013.0265
du 19 août 2014 consid. 2c et la référence citée; Directives "Domaine des
étrangers" précitées ch. 4.3.4).
b) En l'espèce, pour les raisons mentionnées plus
haut (cf. consid. 2), on ne peut considérer que la position que devrait occuper
l'intéressée corresponde à ces critères. En particulier, le fait que celle-ci
parle chinois et possède une formation et une expérience dans les domaines de
l'accueil et du luxe en Chine et en Suisse ne constituent pas des éléments
suffisamment importants ou exceptionnels pour être déterminants.
4.
Enfin, l'art. 22 LEtr prescrit qu'un étranger ne peut être admis en vue
de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de
travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.
Le salaire offert par la recourante à l'intéressée
serait en l'occurrence de 3'500 fr., ce que le SDE a estimé insuffisant. On
constatera que la recourante elle-même reconnaît, dans le cadre de l'offre
d'emploi qu'elle a publiée, que la rémunération se situe en-dessous de la
moyenne du marché. Son argumentation selon laquelle, en tant que petite startup,
elle n'aurait provisoirement pas les moyens d'offrir un meilleur salaire ne
justifie pas d'écarter les exigences légales. La recourante invoque aussi le
fait que l'aspect "gestion" du poste s'apparenterait à un stage ou un
apprentissage professionnels, impliquant donc un salaire moins élevé. Il n'en
demeure pas moins que, d'après l'offre d'emploi publiée, elle recherche une
personne possédant au moins deux diplômes (marketing et tourisme) et une
expérience professionnelle variée, qui devra assumer trois rôles simultanés (
marketing
,
communications
,
operations
). Au vu de ces éléments, c'est à
raison que le SDE a considéré que le salaire offert n'était pas suffisant pour
respecter la condition de l'art. 22 LEtr.
5.
Compte tenu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté
selon la procédure simplifiée de l'art. 82 LPA-VD, sans échange d'écritures, et
la décision attaquée confirmée.
Les frais de justice sont mis à la charge des deux
auteurs du recours, qui succombent (art. 49 al. 1 LPA-VD); ils seront prélevés
sur l'avance effectuée. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 16 septembre 2016 par le Service de l'emploi est
confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de
A.________ SA et C.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 5 janvier 2017
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.