vd_omni · PS.2005.0256 · 2006-08-31 · fr

X c/Service de l'emploi, Instance juridique chômage, Office régional de placement de la Riviera, Unia Caisse de chômage | La jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, selon laquelle une mère qui allaite ne saurait invoquer les droits conférés par la loi sur le travail pour faire admettre son aptitude au placement, ne doit pas être interprétée dans le sens que la poursuite de l'allaitement au-delà de la neuvième semaine exclut l'aptitude; chaque cas doit faire l'objet d'un examen. Ainsi, l'allaitement n'est nullement incompatible avec l'exercice d'une activité lucrative, pour autant que l'employeur propose les aménagements nécessaires, comme le prévoit la loi sur le travail, ou que le lieu de travail et le domicile de l'assurée ne soient pas trop éloignés.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.08.2006 PS.2005.0256

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 31 août 2006
Composition
Mme Aleksandra Favrod, présidente; MM. Antoine Thélin
et Marc-Henri Stoeckli, assesseurs; M. Yann Jaillet, greffier.
Recourante
A.________,
à 1********,
représentée par Romano Buob, avocat à 2********
Autorité intimée
Service de l'emploi, Instance
juridique chômage,
à Lausanne
Autorités concernées
1.
Office régional de placement de la
Riviera,
à 5********
2.
Unia Caisse de chômage,
à Lausanne
Objet
Indemnité de chômage
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi,
Instance juridique chômage, du 12 août 2005
(inaptitude au placement du
16 novembre 2004 au 22 mars 2005)
Vu les faits suivants
A.
Née en 1970, Mme A.________, mariée, a travaillé comme
auxiliaire chez X.________ SA à 2******** du 1
er
août 2001 au 31 mai
2003, emploi qu'elle a quitté pour raisons de santé.
A partir du 1
er
juillet 2003, elle a
sollicité les indemnités de l'assurance-chômage, faisant contrôler son
inactivité professionnelle auprès de l'Office régional de placement de la
Riviera (ci-après : l'ORP).
B.
Lors de l'entretien avec sa conseillère ORP du 19 avril
2004, Mme A.________, qui avait donné naissance à un garçon le 3********, a
déclaré être prête à reprendre une activité salariée dès la neuvième semaine
suivant son accouchement, soit dès le 26 juillet 2004.
C.
Le 16 novembre 2004, l'ORP a assigné l'intéressée à suivre
un emploi temporaire subventionné en tant qu'employée polyvalente auprès de "Y.________",
à 4********, et lui a demandé de prendre contact dans les dix jours avec le
responsable du Centre vaudois de gestion des programmes d'insertion pour fixer un
entretien.
Le 26 novembre 2004, Mme A.________ a téléphoné à sa
conseillère ORP pour lui annoncer qu'elle refusait d'entreprendre la mesure
précitée, aux motifs qu'elle voulait rester à la maison pour allaiter. Un
entretien a néanmoins été agendé au 9 décembre 2004.
Le 10 décembre 2004, le responsable précité a
informé la caisse que l'intéressée ne s'était pas présentée à l'entretien de la
veille, parce que son enfant était malade.
La conseillère ORP a alors téléphoné à l'assurée,
qui a confirmé sa version des faits et qui a précisé qu'elle était prête à
allaiter sur place, mais qu'elle n'avait actuellement personne pour lui amener
son enfant, sa belle-soeur - seule solution de garde - étant absente pendant
deux semaines. La conseillère a également demandé à l'intéressée de prendre
contact avec le responsable du Centre vaudois de gestion des programmes
d'insertion le lundi 13 décembre 2004, afin de pouvoir commencer l'emploi
temporaire subventionné au plus vite.
Par téléphone du 14 décembre 2004, le responsable de
"Y.________" a informé l'ORP que l'intéressée avait bien pris contact
avec lui, mais qu'elle ne pouvait pas prendre part à l'emploi temporaire
subventionné parce qu'elle n'avait pas de solution de garde pour son enfant.
D.
Le 17 décembre 2004, l'ORP a demandé à Mme A.________ de
se déterminer sur son aptitude au placement, compte tenu du fait qu'elle ne
semblait pas disposer d'une solution de garde pour son fils.
Le 10 janvier 2005, l'intéressée a répondu qu'elle
ne pouvait mettre un terme à l'allaitement de son fils, qui ne supportait pas
le sevrage, et qu'elle n'avait alors encore organisé aucune garde pour son fils
autre que dans le cadre de sa famille et ses amies. A la demande de l'ORP, elle
a précisé, par lettre de son conseil du 24 janvier 2005, ce qui suit :
"Ma cliente était
parfaitement d'accord avec la proposition de placement du 16 novembre
dernier. Lorsqu'elle a eu un contact téléphonique avec M. B.________, elle a
indiqué qu'elle avait un petit garçon, qu'elle allaitait régulièrement, quatre
à cinq fois par jour et que l'enfant habitué au sein maternel posait de sérieux
problèmes pour passer à un régime différent, refusant même de manger. C'est ce
qu'elle a expliqué à M. B.________ en précisant qu'elle allait voir cette
situation avec le pédiatre. Ainsi, contrairement au rapport d'entretien, dont
le contenu est contesté, ma cliente n'a jamais dit que son fils était malade.
Au contraire, elle avait une solution
de garde de son fils par le biais de sa soeur, Mme C.________, à 5********,
laquelle était disposée à garder effectivement l'enfant D.________, pour autant
qu'il y ait une solution relative à l'allaitement de l'enfant. En effet, C.________
ne pouvait pas faire les trajets de 5******** à 4******** pour amener l'enfant
à la maman, afin que celui-ci soit allaité.
Selon les derniers éléments que
j'ai obtenus, ma cliente indique clairement son intention de vouloir travailler
et de trouver une solution avec son fils, pour nourrir ce dernier. Elle suit en
cela les conseils donnés par le pédiatre pour arriver à une solution mixte,
puis à un allaitement artificiel.
Mme A.________ précise encore
qu'elle a tenté de trouver une personne pour lui amener l'enfant à 4********,
sans succès. De plus, sans ce problème d'allaitement, la garde de l'enfant D.________
était assurée sans difficulté par Mme C.________.
E.
Par décision du 1
er
mars 2005, l'ORP a déclaré
Mme A.________ inapte au placement à partir du 16 novembre 2004, aux motifs qu'
"elle
n'avait pas pu débuter une mesure d'intégration, étant donné le défaut
d'assistance d'un tiers pour lui amener son enfant sur le lieu de l'ETS et ceci
malgré l'existence d'une solution de garde pour son enfant"
.
F.
Mme A.________ a fait opposition à cette décision le 31
mars 2005, concluant à son annulation. Elle a indiqué qu'elle disposait d'une
solution de garde pour son enfant dès le 16 novembre 2004, soit sa soeur, mais
que cette dernière ne pouvait lui amener son enfant à 4******** pour permettre
son allaitement, ce qui n'aurait pas été le cas si l'activité proposée avait
été plus proche de son domicile.
G.
Par décision du 12 avril 2005, l'ORP a déclaré
l'intéressée apte au placement à partir du 22 mars 2005, celle-ci ayant
commencé à cette date un autre emploi temporaire subventionné à plein temps, soit
aide de cuisine auprès de Z.________, à 1********.
H.
Dans ses déterminations sur opposition du 18 avril 2005,
l'ORP indique que la motivation de Mme A.________ à reprendre un emploi et à
participer à une mesure d'intégration, ainsi que l'existence d'une solution de
garde avérée, n'ont jamais été mis en doute. Il a proposé l'avancement de la
date du recouvrement de l'aptitude au placement de l'intéressée, un sevrage
ayant été mis en place lors d'une consultation médicale chez son pédiatre le
17 janvier 2005, avec succès.
Dans ses observations du 9 mai 2005, Mme A.________
s'est opposée à la décision de l'ORP du 12 avril 2005, concluant une nouvelle fois
à la reconnaissance de son aptitude au placement dès le 16 novembre 2004,
subsidiairement dès fin janvier 2005.
I.
Par décision du 23 mai 2005, l'ORP a suspendu le droit de
Mme A.________ aux indemnités de chômage pendant seize jours à compter du 27
novembre 2004 pour refus d'une mesure active.
J.
Par décision du 12 août 2005, le Service de l'emploi,
Instance juridique chômage, a rejeté les oppositions de Mme A.________ et
confirmé les décisions de l'ORP des 1
er
mars et 12 avril 2005. Il a considéré
en substance que sa disponibilité sur le marché de l'emploi était restreinte en
raison de l'impossibilité d'arrêter l'allaitement de son fils pour la période
concernée. Il a également refusé d'avancer la date de reconnaissance d'aptitude
au placement de l'intéressée, cette dernière n'ayant pas apporté la preuve de
l'efficacité du sevrage entre le 17 janvier 2005 et le 22 mars 2005.
K.
Mme A.________ a recouru contre cette décision le 15
septembre 2005, concluant à son annulation et à la reconnaissance de son aptitude
au placement dès le 16 novembre 2004, subsidiairement dès le 31 janvier
2005. Elle fait valoir en substance qu'en raison de l'impossibilité
d'interrompre subitement un allaitement et la distance entre son domicile et 4********,
l'emploi temporaire subventionné proposé n'était pas convenable. Elle a produit
à cette occasion une attestation du Dr E.________, pédiatre, selon laquelle
"le
sevrage au lait maternel a débuté le 17 janvier 2005 et s'étire naturellement
sur une période de deux à trois semaines"
.
Dans sa réponse du 13 octobre 2005, le Service de
l'emploi conclut au rejet du recours, exposant s'en être tenu aux directives du
Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : le seco) et à la jurisprudence du
Tribunal administratif.
La Caisse de chômage Unia et l'ORP ont produit leurs
dossiers, sans formuler d'observations.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1
de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du
6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il
est au surplus recevable en la forme.
2.
Selon l'art. 8 al. 1er litt. f LACI, l'assuré n'a droit à
l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement. Est réputé apte à être
placé, le chômeur qui est disposé à accepter un emploi durable et est en mesure
et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend
ainsi deux éléments : la capacité de travail, d'une part, c'est à dire la
faculté de fournir un travail - ou plus précisément d'exercer une activité
lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes
inhérentes à sa personne et, d'autre part, la disposition à accepter un travail
convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté
de prendre un travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante
quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre
d'employeurs potentiels. L'aptitude au placement peut dès lors être niée
notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en
cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque
l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a,
concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (ATF 125 V 58
consid. 6a; 123 V 216 consid. 3 et la référence).
Selon les directives du seco, les assurés  qui
assument la garde de leurs enfants doivent remplir les mêmes conditions que les
autres assurés pour être réputés aptes au placement. Ils doivent donc être
disposés à accepter un emploi convenable et être en mesure de le faire. Il leur
appartient d’organiser leur vie personnelle et familiale de telle sorte qu’ils
ne soient pas empêchés d’occuper un emploi (Bulletin AC 98/1, fiche 8 ;
cf. aussi DTA 1993/1994, no 31, p. 219).
En l'espèce, l'autorité intimée a déclaré la
recourante inapte au placement parce qu'elle avait refusé une mesure
d'intégration, faute de disposer d'une personne pour lui amener son enfant sur
place afin de l'allaiter. Pour sa part, la recourante fait valoir que l'emploi
assigné n'était pas convenable.
3.
a) Selon l'article 16 alinéa 2 lettre c LACI, n'est
notamment pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l'obligation
d'être accepté, tout travail qui ne convient pas à l'âge, à la situation
personnelle ou à l'état de santé de l'assuré.
b) Selon l'article 35a al. 1
er
de la loi
sur le travail (LTr), les mères qui allaitent ne peuvent être occupées sans
leur consentement, de sorte que, le contrat se poursuivant, elles peuvent
exiger de ne pas travailler tout en étant privées de rémunération (Wyler,
Commentaire LTr (Geiser/von Kaenel/Wyler), n. 6 ad art. 35a).
Selon l'article  35a alinéa 2 LTr, les mères qui
allaitent peuvent disposer du temps nécessaire à l'allaitement. En pareil cas,
la rémunération du temps de travail manqué compte tenu de l'allaitement dépend
de l'endroit où celui-ci est pratiqué. Selon l'article 60 alinéa 2 lettre a de
l'ordonnance 1 de la LTr (OLT1), lorsque la travailleuse allaite son enfant
dans l'entreprise, c'est l'intégralité du temps consacré à l'allaitement qui
est réputé temps de travail, de sorte qu'une réduction du salaire n'intervient
pas (Wyler, op. cit., n.14). Selon la lettre b de la même disposition, une
réduction de moitié intervient lorsque la travailleuse quitte son lieu de
travail pour allaiter. Un tel dispositif vaut au cours de la première année de
la vie de l'enfant (art. 60 al. 2 OLT1; Wyler, op. cit., n. 15). Quant à l'art.
60 al. 2 OLT1, il confère indirectement aux travailleuses le droit d'allaiter
dans les locaux de l'entreprise, l'employeur étant tenu de mettre à
disposition des intéressées un local approprié pour allaiter.
Les dispositions impératives susmentionnées doivent
aussi trouver application en matière d'assurance-chômage (Margrith
Bigler-Eggenberger, Die Arbeitslosenversicherung, das Stillen und das
Diskriminierungsverbot, in Recht, 1998, p. 41, spéc. p. 43; Béatrice Despland,
Responsabilités familiales et assurance-chômage - une contradiction ?, p. 51;
contra ATFA non publié du 20 avril 1999, C 257/98, où on lit que,
"applicable aux rapports de travail existants, cette législation (réd. la
LTr) n'est pas pertinente lorsqu'il s'agit d'examiner si les exigences d'un
demandeur d'emploi sont compatibles avec les conditions légales de l'aptitude
au placement"). C'est ainsi qu'il n'y a pas à sanctionner une mère au
chômage qui souhaite allaiter et qu'un employeur n'embauche pas pour ce motif
(JAB 1998, p. 43; contra Gabriella Riemer-Kafka, Die Pflichte zur Selbstverantwortung,
1999, p. 452, qui considère que la prétention de la mère à l'allaitement sur le
lieu de travail n'est pas incluse dans la situation personnelle à prendre en
considération pour déterminer si un travail est convenable au sens de l'article
16, alinéa 2 let. c LACI). Le Tribunal administratif a ainsi jugé qu'un emploi
au centre de Genève pour une femme domiciliée à Nyon et souhaitant allaiter son
enfant n'était pas convenable (arrêt PS 2004.0271 du 5 décembre 2005). Il sied
donc examiner en l'occurrence si, au regard de l'art. 35a LTr, l'emploi temporaire
subventionné assigné à la recourante pouvait être tenu pour non convenable au
sens de l'art. 16 al. 2 lit. c LACI de sorte qu'elle n'avait pas à l'accepter.
c) On ne saurait en l'espèce considérer que la recourante
pouvait allaiter à son lieu de travail ou à son domicile tout en maintenant les
relations de travail. En effet, dans l'hypothèse d'un allaitement sur le lieu
de travail, si l'on sait que l'employeur doit mettre un local adéquat à
disposition, rien n'est prévu pour le temps durant lequel l'enfant n'est pas
allaité, à tout le moins l'autorité intimée ne le soutient-elle pas. Ce n'est
donc que secondée par un tiers, apportant l'enfant sur le lieu de travail par
intermittences que la recourante aurait pu allaiter. Or, il est patent qu'un
tel arrangement ne peut être imposé ni à l'enfant compte tenu des va-et-vient
qu'il implique, ni à la mère contrainte de disposer des services d'un tiers
pendant la durée de son travail. Quant à l'hypothèse d'un allaitement à
domicile, elle n'entre pas davantage en considération pour des motifs pratiques
: le temps de déplacement de la recourante pour se rendre à son travail et en
revenir égalant, voire excédant l'intervalle entre les moments d'allaitement,
rien ne lui aurait servi de quitter son domicile. Le but de l'emploi temporaire
subventionné n'aurait d'ailleurs pas pu être atteint. Il n'y a dès lors pas à
lui reprocher d'avoir refusé cet emploi, qui était non convenable en raison de
l'allaitement de son enfant.
4.
Cela étant, que cet emploi temporaire subventionné ne
puisse pas être qualifié de convenable au vu de la situation de la recourante
ne signifie pas encore qu'elle était apte au placement. A cet égard, l'autorité
intimée considère que les droits découlant de la loi sur le travail ne
sauraient être invoqués en droit de l'assurance-chômage en vue d'atténuer les
exigences en matière d'aptitude au placement. La question est donc de savoir
quelle est l'aptitude au placement de la mère qui souhaite allaiter son enfant
durant un emploi.
Le Tribunal fédéral des assurances a nié l'aptitude
au placement de la chômeuse qui signalait régulièrement lors d'entretiens
d'embauche qu'elle souhaitait allaiter sur le lieu de travail, ou l'aptitude de
la mère qui avait renoncé à un emploi pour se consacrer au bien-être de son
enfant, en l'allaitant notamment jusqu'au début de la période de
diversification alimentaire (arrêt C 100/98 du 2 mars 1999), ou encore l'aptitude
de la mère qui allaitait son enfant sur indication du médecin et qui cherchait
un travail pouvant lui faire supporter le risque d'inhaler des particules
nocives pour la santé de son nourrisson (arrêt C 257/98 du 20 avril 1999). Il
l'a par contre reconnue pour la mère qui pouvait tirer son lait sur le lieu de
travail et s'y faire amener son bébé en vue de l'allaiter (arrêt C 44/95 du 3
octobre 1995). Pour sa part, le Tribunal administratif a nié l'aptitude au
placement d'une mère qui avait informé l'ORP qu'elle était prête à travailler
dans la région de son domicile, mais qui avait précédemment déclaré à son
médecin ne pas vouloir travailler tant qu'elle allaitait (arrêt PS 1998.0088 du
29 décembre 1998).
La position de l'autorité intimée est ici trop
rigoureuse; elle signifie que si une mère décide de continuer à allaiter dès la
neuvième semaine, elle ne serait plus apte au placement. Ce raisonnement, trop
schématique, ne saurait être suivi: il revient à discriminer la mère qui
souhaite continuer à allaiter son enfant, par rapport à celle qui arrête de le
faire ou y renonce. Certes, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'une
mère qui allaite ne saurait invoquer les droits conférés par la loi sur le
travail pour faire admettre son aptitude au placement, cette législation
n'étant pas pertinente lorsqu'il s'agissait d'examiner si les exigences d'un
demandeur d'emploi étaient compatibles avec les conditions légales de
l'aptitude au placement (arrêt C 257/98 du 20 avril 1999). Mais cette
jurisprudence ne doit pas être interprétée dans le sens que la poursuite de
l'allaitement au-delà de la neuvième semaine exclut l'aptitude; elle signifie
plutôt qu'il faut procéder à l'examen de l'aptitude en fonction de chaque cas. Ainsi,
l'allaitement n'est nullement incompatible avec l'exercice d'une activité
lucrative, pour autant que l'employeur propose les aménagements nécessaires,
comme le prévoit la loi sur le travail (arrêt PS 1998.0088 du 29 décembre
1998).
En l'espèce, la recourante n'a pas exclu de se faire
amener son enfant à son lieu de travail, ni de rentrer chez elle pour l'allaiter,
ni de le prendre avec elle pour autant que son employeur disposait d'une
solution de garde. La seule restriction qu'elle impose, au cas où cette
dernière possibilité n'existe pas, est de ne pas travailler trop loin de son
domicile. Comme on l'a vu, une telle réserve n'est pas de nature à lui porter
préjudice, puisque une trop grande distance entre son domicile et son lieu de
travail rend ce dernier non convenable. En d'autres termes, la recourante peut
accepter n'importe quel emploi pour autant qu'il réponde aux normes précitées,
c'est-à-dire qu'il soit plus proche de son domicile, ou qu'il dispose d'un
service de garderie. Dès lors, il y a lieu de considérer qu'elle offre
suffisamment de disponibilité sur le marché du travail, vivant d'ailleurs dans
une région urbaine, pour être reconnue apte au placement dès le 16 novembre
2004.
5.
Le présent arrêt est rendu sans frais. La recourante, qui
a procédé par l'intermédiaire d'un avocat et obtient gain de cause, a droit à
des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur oppositions du Service de l'emploi,
Instance juridique chômage, du 12 août 2005 est réformée comme suit :
I.   Les
oppositions de Mme A.________ sont admises.
II.  Les
décisions de l'Office régional de placement de la Riviera du 31 mars et 9 mai
2005 sont annulées.
III.
Il n'est pas perçu d'émolument.
IV.
L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service de
l'emploi, versera à la recourante un montant de 1'000 (mille) francs à titre de
dépens.
sg/Lausanne, le 31 août 2006
La présidente:                                                                                           Le
greffier:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b)    pour quels
motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.