vd_omni · PE.2007.0353 · 2007-12-27 · fr

c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Confirmation de la jurisprudence restrictive du Tribunal en matière d'engagement de personnel étranger non communautaire. Recherche d'employé sur le marché indigène insuffisante.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.12.2007 PE.2007.0353

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
27 décembre 2007
Composition
M. Xavier Michellod, président; MM. Jean-Claude Favre
et Guy Dutoit, assesseurs; Mme Florence Baillif Métrailler, greffière
Recourante
X._____________ SA,
à Lausanne
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle du
marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP)
,
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer un permis de séjour avec
activité lucrative
Recours X._____________ SA c/ décision du Service de
l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 13
juin 2007
refusant une autorisation de travail à Y._____________
Vu les faits suivants
A.
Le 20 mars 2007, X._____________ SA à Lausanne a sollicité
une autorisation de séjour et de travail de courte durée (max. quatre mois) en
faveur de Y._____________, ressortissante canadienne née le 27 mars 1982, en
vue d'engager celle-ci à son service en qualité de "
Event manager
" pour un salaire mensuel
brut de 3'200 fr. + bonus calculé sur le chiffre d'affaire et une durée de
travail hebdomadaire de 41 heures.
Le 16 avril 2007, le Service de l'emploi, contrôle
du marché du travail et protection des travailleurs, a informé la requérante
que sa demande était incomplète. Il a requis en particulier la production du
curriculum vitae et des diplômes de l'intéressée, le cahier des charges relatif
au poste qui lui était destiné et les preuves de recherches d'un candidat sur
le marché indigène et européen du travail ainsi que les résultats obtenus.
Le curriculum vitae et le cahier des charges ont été
produits le 30 avril 2007, la société demanderesse sollicitant un délai
complémentaire à mi mai 2007 pour fournir les autres renseignements.
Il résulte du curriculum vitae de la candidate que
celle-ci est titulaire d'un diplôme en charpenterie-menuiserie obtenu en août
1999. A l'issue de sa formation, elle a travaillé deux ans en tant que
serveuse-caissière-réceptionniste dans un restaurant, une année en qualité de
représentante de vente département "
Events
"
dans une boutique de sport puis, après un séjour linguistique en Allemagne,
cinq ans dans une entreprise de boissons en qualité d'"
Event manager
". Selon le cahier des
charges produit, l'"
Event manager
"
est chargé de développer de nouveaux concepts visant à assurer une présence de
la société dans les festivals ou autres manifestations en Suisse romande,
d'apporter son savoir faire aux gérants des bars en tant que contrôleur de
qualité et d'expert.
B.
Par décision du 13 juin 2007, le Service de l'emploi a
refusé la demande d'autorisation de travail au motif que tous les
renseignements demandés n'avaient pas été fournis.
C.
X._____________ SA a recouru contre cette décision par
acte du 11 juillet 2007 en concluant à son annulation et à la délivrance de
l'autorisation sollicitée. Elle a en outre requis l'octroi de l'effet
suspensif. Elle expose en substance que compte tenu de ses compétences et
expériences professionnelles dans le domaine des jus de fruits et de sa
maîtrise de l'anglais et du français, Y._____________ est la seule personne qui
puisse répondre aux exigences du poste. Elle estime qu'il n'existe pas de
telles personnes sur le marché de l'emploi, celles-ci possédant déjà leur
propre bar à jus de fruits.
D.
Par décision incidente du 25 juillet 2007, Le juge
instructeur a refusé d'autoriser provisoirement Y._____________ à exercer une
activité lucrative pour le compte de la recourante.
X._____________ SA a interjeté recours contre cette
décision par acte du 7 août 2007. Elle a notamment joint à son recours une
lettre datée du 15 mars 2007 de
"1.***********
SA"
partiellement reprise ci-après:
"En date du 20 février 2007, vous avez mandaté
notre entreprise pour la recherche d'une candidate aux qualités
professionnelles suivantes:
- Au minimum 3 ans d'expérience en tant
qu'organisatrice d'évènements spécialisés dans les juices & smoothie bars
- Expérience professionnelle internationale
- Aptitude démontrée à atteindre les objectifs de
vente, ainsi que la capacité  d'emmener une équipe
- (…)
Après une prospection étendue, nous devons malheureusement
vous informer  que nos recherches sont restées vaines à ce jour. "
Par décision du 6 septembre 2007, le juge
instructeur a déclaré le recours déposé contre la décision incidente irrecevable,
faute pour la recourante d'avoir effectué le dépôt de garantie en temps utile.
Celle-ci a requis une restitution de délai au motif qu'elle n'avait reçu aucun
bulletin de versement, ce qui lui a été accordé. L'avance de frais a été versée
dans le délai restitué. Cette procédure est pendante à ce jour.
L'autorité intimée s'est déterminée le 19 septembre
2007 et conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision
entreprise.
L'argumentation des parties sera reprise ci-après
dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989
sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le
Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les
recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque
aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître.
Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les
décisions du Service de l'emploi.
Déposé en temps utile, selon les formes prescrites
par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu
d'entrer en matière sur le fond.
2.
En dehors des cas où une disposition légale prévoit
expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal
administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la
décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire
expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36
let. a et c LJPA). La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition
étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce
grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.
Conformément à la jurisprudence, il y a abus du
pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont
dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou
étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en
violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction
de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité
(cf. ATF 116 V 307, consid. 2).
3.
Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider
sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou
d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le
cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de
l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et
économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du
marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE
du 1
er
mars 1949 [RSEE; RS 142.201]). Ainsi, les ressortissants
étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une
autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme
particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres
ATF 126 II 377, consid. 2; 126 II 335, consid. 1a; 124 II 361, consid. 1a).
4.
Aux termes de l'art. 7 de l'ordonnance fédérale du 6
octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21), les
autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de
place ou de profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être
accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable
d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la
branche et du lieu (al. 1). Lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première
activité, la priorité est donnée aux travailleurs indigènes et aux demandeurs
d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler (al.
3). Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l'UE et
de l'AELE bénéficient également du principe de la priorité. L'admission de
ressortissants des Etats tiers n'est possible que lorsqu'il est prouvé qu'aucun
travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut
être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al.
4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait
tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène
et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à
l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat
dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas
former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur
le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal
administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence
des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité
aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe le recours lorsqu'il
apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur
s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (cf. PE.2006.202 du 31 août 2006 et références).
Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en
considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé
étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir
été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant
immédiatement le dépôt de la demande de main-d'oeuvre étrangère et non
plusieurs mois auparavant (PE.2006.692 du 29 janvier 2007).
Le Tribunal administratif s'est prononcé à plusieurs
reprises sur les exigences de recherches. Dans le cas d'une ressortissante
polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, il a jugé que l'annonce du
poste vacant à l'ORP et la mention de quatre offres de services
insatisfaisantes ne suffisaient pas. Outre l'annonce du poste vacant à l'ORP,
il aurait été nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse
quotidienne ou spécialisée (PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c).
L'envoi de cinq télécopies à différents ORP et une seule annonce dans la presse
n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour
trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors
que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation. Au
surplus, compte tenu des exigences de l'employeur (formation économique
supérieure, maîtrise de la langue polonaise), le salaire offert pour une
activité à plein temps (3'800 francs) avait été tenu pour guère attrayant
(PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). Par contre, les recherches ont
été estimées suffisantes dans le cas d'un institut qui avait opté pour un
ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la langue
espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse et en
Grande-Bretagne, sur Internet et s'être adressé à une agence de placement
spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une demi-douzaine
de candidats avant de faire son choix (PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid.
6a et les arrêts cités; PE.2006.0625 du 7 mai 2007).
En l'occurrence, le seul document susceptible
d'établir les recherches par la recourante d'un travailleur sur les marchés
indigène et européen est une lettre de la société "1.*********** SA"
du 15 mars 2007, déposée lors du dépôt du recours incident et mentionnant que
ladite société a été mandatée le 20 février 2007. Or, outre que le domaine
d'activité dans lequel exerce la recourante ne puisse être considéré comme si
particulier qu'il soit difficile de trouver des employés potentiels, celle-ci
n'a au demeurant pas établi à satisfaction qu'il n'existait pas sur le marché
suisse ou européen de personne correspondant aux critères recherchés, l'unique
démarche auprès d'une société de placement ne constituant pas des recherches
suffisantes au sens de la jurisprudence précitée.
5.
Conformément à l'art. 8 al. 3 OLE, les offices de l'emploi
peuvent admettre des exceptions à l'alinéa 1 de l'article 8, lorsqu'il s'agit
de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception
(let. a); lorsqu'il s'agit de personnes qui suivent un programme de
perfectionnement dans le cadre de projets de coopération économique ou
technique relevant de l'aide suisse au développement (let. b); lorsqu'il s'agit
d'artistes ou de danseuses de cabaret qui désirent résider en Suisse pour une
durée totale de huit mois au maximum par année civile (let. c).
Selon la jurisprudence du tribunal de céans, il faut
entendre par personnel qualifié au sens de l'art. 8 al. 3 let a OLE, les
travailleurs au bénéfice d'une formation, de connaissances et d'expérience
professionnelle spécifiques telles qu'il soit impossible, voir très difficile,
de les recruter en Suisse ou dans un pays membre de l'Union européenne ou de
l'AELE (voir PE.2004.0177 du 1
er
juillet 2005 et PE.2006.0408 du 14
septembre 2006).
En l'occurrence, sans nier les compétences
vraisemblablement très appréciables de la candidate, qui n'a cependant aucun
diplôme dans le domaine visé, on ne saurait admettre que la personne recherchée
pour un tel poste ne puisse être trouvée parmi les ressortissants indigènes ou
de l'UE, la branche du marketing dans laquelle peut être incluse l'organisation
d'évènements ayant connu un développement important ces dernières années. Au
surplus, la maîtrise de l'anglais ne saurait être considérée comme déterminante
dans un marché européen. La recourante allègue certes que les personnes
disposant de compétences similaires tiennent leur propre bar à jus de fruits et
qu'ils ne sont donc pas disponibles sur le marché de l'emploi. Il ne s'agit
toutefois là que d'allégations, l'employeur n'ayant pas prouvé avoir fait des
recherches approfondies pour trouver un employé répondant aux exigences du
poste. Au vu de l'ensemble de ces circonstances, le refus de délivrer un permis
de travail doit être confirmé.
6.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours
doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Le recours contre la
décision incidente refusant d'octroyer l'effet suspensif est par conséquent
devenu sans objet. Au vu de ce résultat, les frais de justice sont mis à la
charge de la recourante qui succombe, et qui pour ce motif-là, n'a pas droit à
des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 13 juin 2007 est
confirmée.
III.
Les frais de justice arrêtés à 500 (cinq cents) francs
sont mis à la charge de X._____________ SA.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 27 décembre 2007
Le président:                                                                                             La
greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.