vd_omni · PE.2022.0137 · 2023-06-08 · fr

A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de la population (SPOP), B.________ | Association gérant une unité d'accueil pour enfants qui recourt contre la décision de la DGEM lui refusant l'autorisation d'engager une ressortissante canadienne en qualité d'auxiliaire socio-éducative à 80%.- La ressortissante canandienne ne remplit pas les exigences relatives aux qualifications personnelles telles que définies par l'art. 23 LEI (consid. 4a).- L'association recourante n'a pas respecté les conditions relatives à l'ordre de priorité et une dérogation à ces conditions n'est pas envisageable (consid. 4b et 4c).- Le Protocole d'entente avec le Canada sur le statut juridique accordé par un pays aux ressortissants de l'autre ne permet pas non plus la délivrance d'une autorisation de séjour avec activité lucrative (consid. 5).Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 08.06.2023 PE.2022.0137

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt
du 8 juin 2023
Composition
M. Alain Thévenaz,
président
; M. Alexandre de Chambrier, juge suppléant;
Mme Claude-Marie Marcuard, assesseure;
Mme Valérie Duvanel-Donzel, greffière.
Recourante
A.________, c/o C.________
à ********,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail (DGEM),
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
Tiers intéressé
B.________
à ********,
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de
l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 19 octobre 2022 – demande
d'embauche pour B.________.
Vu les faits suivants:
A.
A.________, dont le siège est à ********, est une association qui a pour
fondement les valeurs chrétiennes. Elle est en charge de l’unité d’accueil C.________,
membre du Réseau d’accueil de jour de ******** (Réseau ********) et
subventionnée par la Commune de ********. Sa capacité d’accueil est de 33
enfants (de 4 à 10 ans) pour l’unité d’accueil pour écoliers (UAPE), ouverte de
7h à 18h30, de dix enfants et deux urgences (de 2 ans et demi à 5 ans) pour la halte-jeux,
ouverte de 14h à 17h, et de 15 enfants (de 11 à 12 ans) pour l’antenne, ouverte
de 12h à 14h. L’unité d’accueil C.________ fonctionne avec une quinzaine de
salariés et plusieurs bénévoles.
B.
B.________ (ci-après: B.________) ressortissante canadienne née en 1976,
est entrée en Suisse en 2014, accompagnée de son époux D.________, ressortissant
canadien né en 1973, et de leurs enfants E.________, né en 2005, F.________,
née en 2008, et G.________, né en 2009. Elle a été mise au bénéfice d’une
autorisation de séjour (B) pour études, régulièrement prolongée jusqu’au 30
septembre 2019.
B.________ s’est vu décerner en 1997 par
l’Université d’******** (********) une licence ès lettres en technique de la
langue et traductologie et en 2003 par l’Université de ******** (Suisse) un
diplôme d’Etudes Françaises. Elle a également obtenu de l’Université de ********
(Canada) en 2012 un certificat en petite enfance et famille (intervention
précoce) et en 2014 un certificat d’intervention auprès des jeunes (fondements
et pratiques). Elle a par ailleurs effectué un stage d’observation dans une
prison pour mineurs à ******** en 2012 et un stage en tant qu’éducatrice dans
une garderie à ******** en 2013. Elle a également participé entre 2017 et 2022
à différents projets d’aide humanitaire à ******** et s’est engagée à de
nombreuses reprises entre 2006 et 2022 dans différentes activités en lien avec
l’église que ce soit au Canada, en Suisse ou en France voisine. Elle parle en
particulier le ********, le français et l’anglais.
Le 5 juillet 2019, la prénommée, après avoir suivi
une formation du 1
er
septembre 2014 au 5 juillet 2019 auprès de la
Haute Ecole de Théologie ********, a obtenu un diplôme en théologie appliquée, orientation
Leadership en Eglise. L’
European Council for Theological Education
a
certifié que cette formation équivalait à un bachelor professionnel.
C.
Le 20 novembre 2019, B.________ a été mise au bénéfice d’une
autorisation de séjour de courte durée (L) pour recherches d’emploi, valable
jusqu’au 5 janvier 2020. L’intéressée a ensuite déposé des demandes de
prolongation de son autorisation de séjour les 6 janvier 2020 et 8 septembre
2021.
D.
Les 16 et 17 juin 2020, la prénommée a conclu deux contrats d’engagement
avec la Paroisse Evangélique réformée de ********. Il en ressortait  que
l’intéressée était engagée dès le 1
er
août 2020 et pour une durée
indéterminée en qualité de catéchète pour l’enseignement religieux au niveau
primaire, respectivement enfantine, et rémunérée à l’heure/année pour 38
semaines de cours par année. Cette activité était toujours exercée au 13
juillet 2022 selon attestation de l’employeur.
Le 1
er
janvier 2021, B.________ a conclu
un contrat de travail avec A.________, qui est en charge de l’unité d’accueil C.________.
Il en ressortait que la prénommée était engagée au 1
er
janvier 2021
en qualité d’auxiliaire socio-éducative à un taux d’activité de 44% pour un
salaire mensuel brut de 2268 fr. 50. Le taux d’activité a été porté à 50% dès
le 1
er
septembre 2021 et le salaire brut mensuel, 13
ème
salaire compris, à 2'612 fr. 70 dès le 1
er
janvier 2022.
E.
Le 10 janvier 2022, à la requête du Service de la population (SPOP), l’intéressée
lui a donné des explications sur sa situation et celle de sa famille. Elle
précisait avoir produit en temps utile les contrats de travail concernés.
Le 20 janvier 2022, le SPOP a informé B.________
qu’il s’apprêtait à rendre une décision négative concernant sa demande de
prolongation de son titre de séjour pour recherches d’emploi, respectivement
celles des membres de sa famille par regroupement familial. Il relevait
qu’aucune demande de prise d’activité n’était alors en suspens auprès du
Service de l’emploi (SDE; désormais la Direction générale de l’emploi et du
marché du travail [DGEM]) et que son autorisation de séjour de courte durée
pour recherches d’emploi valable six mois, échue depuis le 5 janvier 2020, ne
pouvait être prolongée au regard de la règlementation applicable. Son séjour en
Suisse devait ainsi être considéré comme atteint.
Le 31 mars 2022, B.________, par l’intermédiaire de
son mandataire, a relevé qu’à plusieurs reprises, elle avait donné des
informations sur sa situation à la Commune de ******** et au SPOP, sans qu’à
aucun moment elle-même ni ses employeurs ne soient orientés auprès du SDE. Elle
indiquait ainsi avoir l’intention de préparer une demande formelle et motivée
d’autorisation auprès de cette autorité.
Le 9 mai 2022, la prénommée a informé le SPOP qu’un
dossier était en cours de constitution en vue de déposer une demande
d’autorisation de séjour avec activité lucrative pour le compte de son
employeur principal actuel, à savoir l’unité d’accueil C.________, à ********,
dont elle produisait une attestation datée du même jour. Elle requérait dès
lors du SPOP qu’il renonce en l’état à statuer sur son cas.
Le 30 juin 2022, B.________ a une nouvelle fois
requis du SPOP qu’il renonce en l’état à statuer sur son cas, respectivement
sur celui des membres de sa famille, alternativement qu’il prolonge son
autorisation de séjour pour recherches d’emploi, le temps pour le SDE de
traiter sa demande. Elle produisait à l’appui de son courrier un avenant du 28
juin 2022 à son contrat avec A.________. Il en ressortait qu’à partir du 1
er
août 2022, son taux d’activité augmenterait de 50% à 80%, sous réserve de
l’obtention de l’autorisation de travail y relative, pour un salaire mensuel
brut de 4'180 fr. 35, 13
ème
salaire compris.
F.
Le 14 juillet 2022, A.________, en charge de l’unité d’accueil C.________,
a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative tendant à
l’engagement au 1
er
août 2022 de B.________ en qualité d’auxiliaire
socio-éducative à 80%, au titre d’employée qualifiée, pour un salaire brut
mensuel de 4'180 fr. 35, 13
ème
salaire compris. Elle donnait
différentes informations sur son organisation ainsi que le fonctionnement et le
projet d’agrandissement de l’unité d’accueil C.________, sur le profil de la
future employée et son adéquation au poste à occuper, de même que les motifs
justifiant sa demande. Elle invoquait par ailleurs le
Protocole
d'entente avec le Canada sur le statut juridique accordé par un pays aux
ressortissants de l'autre (FF 2003 4796) signé par la Suisse le 1
er
mai 2003 (ci-après: le Protocole d’entente).
Elle requérait très
subsidiairement également de la DGEM qu’elle donne son accord à la délivrance à
la prénommée d’une autorisation de séjour de courte durée L. Elle a produit différents
documents à l’appui de sa demande.
Par message électronique du 27 septembre 2022, la
DGEM a imparti à A.________, considérant que sa demande n’était pas admissible
en l’état, un délai pour l’informer sur le point de savoir si elle souhaitait
retirer sa demande, le cas échéant lui faire parvenir le cahier des charges de B.________
ainsi que les éventuelles preuves de recherches d’un(e) candidat(e) sur le
marché indigène et européen du travail et les résultats obtenus.
Le 13 octobre 2022, A.________, par l’intermédiaire
de l’unité d’accueil C.________, a transmis à la DGEM le cahier des charges de B.________
et indiqué les raisons pour lesquelles elle n’avait pas effectué un processus
complet de recrutement au moment de l’engagement de la prénommée. Elle
expliquait également les motifs pour lesquels elle désirait pouvoir bénéficier
des services de l’intéressée. Il ressort en particulier du cahier des charges
ce qui suit:
"
Mission
générale :
[…]
Mission spécifique :
(participation
à la Halte-Jeux tous les après-midis)
●
Assurer
une présence durant la sieste des 1ères primaires, entre la fin du repas et la
Halte-Jeux (13h30 à 14h00) ;
●   Seconder
le/la professionnel-le de l’enfance dans l’encadrement des préscolaires, entre
14h00 et 17h00 ;
●   Accompagnement
des enfants aux toilettes ;
●   Préparation
d’activités et de matériel ;
●   Implication
active dans les tâches administratives (inscriptions, accueil, encaissements,
etc.) ;
●   Communication
avec les parents, en collaboration avec l’équipe éducative.
[…]
"
.
G.
Par décision du 19 octobre 2022, la DGEM a refusé l’autorisation
sollicitée.
H.
Par acte du 18 novembre 2022, A.________, en charge de l’unité d’accueil
C.________, a interjeté recours auprès de la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision de la DGEM du 19 octobre
2022. Elle a conclu implicitement à l’annulation de la décision entreprise.
Le 1
er
décembre 2022, le SPOP (ci-après
aussi: l’autorité concernée) a indiqué renoncer à se déterminer sur le recours.
Le 22 décembre 2022, la DGEM (ci-après aussi:
l’autorité intimée) a conclu au rejet du recours.
B.________ (ci-après aussi: le tiers intéressé) ne
s’est pas prononcée sur le recours dans le délai imparti.
I.
Le 27 janvier 2023, B.________ a déposé auprès du SPOP une demande de
régularisation de son séjour en Suisse. Elle donnait des informations
détaillées sur sa situation et celle de sa famille en Suisse depuis son arrivée
en 2014 et sur les démarches entreprises depuis lors auprès des autorités. Elle
concluait principalement à ce que lui soit attribué, au vu de ses
qualifications personnelles et professionnelles, une autorisation de séjour
avec activité lucrative au sens de l’art. 23 de la loi fédérale du 16 décembre
2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20) par le biais d’une
proposition en ce sens de la part du SPOP à la DGEM dans le cadre de la
présente procédure de recours. Elle concluait subsidiairement à l’octroi
d’autorisations de séjour à sa famille et elle-même pour cas de rigueur et très
subsidiairement à ce que le SPOP propose au Secrétariat d’état aux migrations
(SEM) la délivrance d’admissions provisoires en leur faveur.
Le 2 février 2023, le SPOP a informé la prénommée
qu’il transmettait son courrier à la CDAP comme objet de sa compétence, au vu
du recours pendant contre la décision de la DGEM du 19 octobre 2022. Il
l’informait toutefois que, dès la clôture de la procédure de recours, il
examinerait, cas échéant, sa demande d’autorisation de séjour.
Considérant en droit:
1.
À teneur de l'art. 85 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi
(LEmp; BLV 822.11), la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD; BLV 173.36) est applicable aux décisions rendues en
application, notamment, de la LEI ainsi qu'aux recours contre lesdites
décisions. Déposé en temps utile (cf. art. 95 LPA-VD), le recours satisfait en
outre aux autres conditions formelles de recevabilité (notamment l’art. 79
LPA-VD, par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Il y a donc lieu d'entrer en matière
sur le fond.
2.
Il sied tout d’abord de définir l’objet du litige.
a) En procédure juridictionnelle administrative, ne
peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à
propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée
préalablement d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision. Dans cette
mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré
en justice par la voie d'un recours. Le juge n'entre donc pas en matière, sauf
exception, sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet de la contestation (ATF
144 II 359 consid. 4.3, et les références citées; cf. aussi TF 1C_192/2022
du 26 janvier 2023 consid. 2.1).
En droit vaudois, l'art. 79 al. 2, 1
ère
phr., LPA-VD prévoit que le recourant ne peut pas prendre de conclusions qui
sortent du cadre fixé par la décision attaquée.
b) Le recours porte en l’occurrence uniquement sur le
refus prononcé par la DGEM le 19 octobre 2022 sur la base de la LEI relatif à
la demande de prise d’emploi déposée par la recourante en faveur du tiers
intéressé. L’objet du présent litige ne porte donc pas également sur la demande
d’octroi d’autorisations de séjour telle que déposée auprès du SPOP le 27
janvier 2023 par B.________ pour elle et sa famille, voire à ce qu’une
procédure d’admission provisoire soit entamée en leur faveur.
3.
Sur le fond, le litige porte ainsi sur le refus de la DGEM de délivrer une
autorisation de travail en faveur d'une ressortissante canadienne engagée en
qualité d’auxiliaire socio-éducative à 80% dans une unité d’accueil pour
enfants.
a) aa) Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger peut
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux
conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let.
a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art.
20 à 25 LEI sont remplies (let. c).
bb) Parmi les conditions mentionnées à l'art. 18
let. c LEI, l'art. 21 al. 1 LEI institue un ordre de priorité: un étranger ne
peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est
démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel
a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au
profil requis n’a pu être trouvé. Selon l’alinéa 2 de cette disposition, sont
considérés comme travailleurs en Suisse les Suisses (let. a); les titulaires
d’une autorisation d’établissement (let. b); les titulaires d’une autorisation
de séjour qui ont le droit d’exercer une activité lucrative (let. c); les
étrangers admis à titre provisoire (let. d) et les personnes auxquelles une
protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d’une autorisation
d’exercer une activité lucrative (let. e).
Le ch. 4.3.2.2.2 des
Directives et commentaires, Domaine
des étrangers (Directives LEI), état au 1
er
février 2023, du
Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM)
précise que:
"
[…]
Les employeurs sont tenus
d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP)
les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel
à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle
clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du
travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail […]
".
Selon la jurisprudence de la CDAP, il convient de se
montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes ou
"européens". Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le
rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle
que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des
demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. arrêts
PE.2023.0011 du 2 mars 2023 consid. 2a/bb; PE.2022.0026 du 9 août 2022
consid. 4b/bb, et les références citées).
cc) En dérogation à l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger
titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité
lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est
admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation
ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21
al. 3 LEI). Les Directives LEI, à leur ch. 4.4.6, prévoient ce qui suit:
"
[…]
Cette réglementation permet,
notamment, aux entreprises suisses (grandes entreprises, petites et moyennes
entreprises et start-up) et aux milieux académiques suisses de recruter des
spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et qui sont
bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires d'un
diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre en
pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il
n'existe effectivement pas d'offre de main-d'œuvre suffisante.
[…]
Demeurent exclus les secteurs
d'activités qui n'ont aucun lien direct avec les études accomplies (p. ex.
tâches administratives ou emploi n'ayant aucun rapport avec les études
accomplies).
L'admission
de cette catégorie de personnes a lieu sans examen de règle sur
l'ordre de priorité des travailleurs (art. 21, al. 3, LEI).
Restent en revanche applicables les autres conditions d'admission pour
l'exercice d'une activité lucrative, prévues aux art. 20 ss LEI
".
La dérogation ne vise ainsi que les étudiants
hautement qualifiés et qui ont obtenu le diplôme correspondant "
comme
un bachelor, un master, un doctorat, un post-doctorat, un autre titre
équivalent ou encore un diplôme ou master in advance studies
" (arrêts
PE.2022.0026 du 9 août 2022 consid. 4b/cc; PE.2021.0068 du 28 janvier 2022
consid.3b, et les références citées).
b)
Par ailleurs, conformément à l’art. 23 LEI (
"
Qualifications personnelles
"
), seuls les cadres, les spécialistes ou autres
travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de
séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification
professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et
sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser
supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et
social (al. 2). Peuvent notamment être admis, en dérogation aux al. 1
et 2, les personnes possédant des connaissances ou des capacités
professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un
besoin (al. 3 let. c).
Le ch. 4.3.5 des
Directives LEI précise ce qui suit:
"
[
…
]
Les qualifications personnelles peuvent avoir été
obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux:
diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation
professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme
professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances
linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécialisés spécifiques.
Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail,
l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite
de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de
personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le
marché du travail
".
La référence aux "
autres travailleurs qualifiés
"
de l'art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers
en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la
fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant
que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent
être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI. Il
reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable,
reste réservé à la main-d'œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le
travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications
requises (arrêt PE.2023.0011 du 2 mars 2023 consid. 2a/cc, et les
références  citées; cf. aussi arrêt PE.2022.0056 du 28 novembre 2022 consid. 2c;
PE.2022.0026 du 9 août 2022 consid. 4 b/ee). Sur ce point, il a été jugé
qu'un poste de secrétaire-réceptionniste dans une entreprise de construction ne
requérait pas des connaissances ou des capacités professionnelles particulières
(arrêt PE.2015.0118 du 30 juillet 2015). Il a également été jugé qu'un
"chargé d'événements" n'était pas un spécialiste au sens de l'art. 23
al. 1 LEI (arrêt PE.2013.0002 du 12
février 2013)
.
Dans l’arrêt PE.2017.0084 du 16
août 2017, la CDAP a jugé que la rémunération contractuellement servie à
l’intéressé, 5'000 fr. brut par mois, ne correspondait pas à la rétribution
d’une personne hautement spécialisée.
Peuvent se réclamer de l’art. 23 al. 3 let. c LEI
les travailleurs moins qualifiés, (ne remplissant pas les conditions des al. 1
et 2), mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées
indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le
travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la
construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas,
ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur en Suisse
ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (arrêts
PE.2023.0011 du 2 mars 2023 consid. 2a/cc, et les références citées;
PE.2022.0056 du 28 novembre 2022 consid. 2c).
4.
En l’espèce, la recourante vise l’obtention en
faveur de B.________
d’une autorisation de séjour
pour l’exercice d’une activité lucrative d’auxiliaire socio-éducative à 80%.
a) Si les qualifications
personnelles de la prénommée pour ce poste ne sont pas remises en cause,
celle-ci n’occupe ni la fonction de cadre ni celle de spécialiste au sens de
l’art. 23 al. 1 LEI. Elle ne saurait non plus être considérée comme une
"
autre travailleuse qualifiée
" au sens de cette
même disposition. L’emploi en cause, comme permet notamment de le constater le
cahier des charges, est une activité d’auxiliaire qui ne requiert manifestement
pas de connaissances ou de capacités professionnelles particulières ni de
compétences spécialisées qui ne puissent être trouvées parmi la main-d’œuvre
résidente au sens de l’art. 21 LEI. Un salaire mensuel brut de près de 4'200
fr., 13
ème
salaire compris, à 80% ne correspond par ailleurs pas à
la rétribution d’une personne hautement spécialisée. La recourante relève
toutefois qu’elle a pu engager B.________
, qui, selon elle, est au
bénéfice d’une formation et d’une large expérience professionnelle, en tant
qu’auxiliaire socio-éducative et bénéficier de ses compétences et expérience
justement du fait que sa formation n’est pas reconnue en Suisse; si tel avait
été le cas, elle n’aurait alors pas pu l’engager. Ces explications attestent
toutefois bien du fait qu’un tel poste ne requiert pas de qualifications
personnelles au sens de l’art. 23 al. 1 et 2 LEI et qu’il peut être occupé par
du personnel moins qualifié, mais apte à répondre aux exigences du cahier des
charges. L’on ne saurait non plus considérer comme déterminantes, ainsi que
l’invoque la recourante, les spécificités de son métier, soit en particulier
d’avoir affaire à une population vulnérable et sensible, pour laquelle une
attention particulière doit être apportée, et les contraintes qui lui sont
imposées, soit de devoir compléter son équipe avec du personnel auxiliaire.
La recourante ne peut davantage
se prévaloir de l’art. 23 al. 3 let. c LEI. L’on ne saurait en effet considérer
que
l’activité en cause ne peut pas, ou alors de manière insuffisante,
être exécutée par un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre
de l'Union européenne ou de l'AELE.
B.________
ne remplit donc
pas les exigences relatives aux qualifications personnelles.
b)
Sous l’angle des
conditions relatives à l’ordre de priorité (art. 21 al. 1 LEI), il n’est pas
établi ni même
allégué par la recourante qu’elle a cherché
en vain un travailleur en Suisse ou dans un
Etat avec lequel a été
conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil
requis.
La recourante fait toutefois valoir qu’étant une
association privée subventionnée, aucune obligation ne lui est faite, en
matière de procédure d’engagement, de publier une annonce ou de faire un appel
d’offres. Une telle obligation s’impose cependant à l’intéressée en application
de l’art. 21 al. 1 LEI si elle souhaite engager une personne étrangère qui
n’est pas considérée comme un travailleur en Suisse au sens de l’art. 21 al. 1
et 2 LEI.
La recourante explique également recevoir sans cesse
des offres d’emploi, mais qui ne seraient pas adaptées, en particulier au poste
en cause. Ces offres d’emploi proviendraient ainsi soit de personnes trop
qualifiées pour ce poste, soit demandant un taux d’occupation trop faible,
manquant d’expérience professionnelle ou ayant des lacunes en français
notamment. Ayant reçu une offre spontanée de B.________
,
elle a ainsi pu lui proposer quelques heures de remplacement, avant de pouvoir
l’engager, ayant apprécié ses qualités personnelles et professionnelles, lorsque
l’opportunité s’est présentée. C’est ainsi bien par pure convenance personnelle
que la recourante a porté son choix sur
l’intéressée, qui avait déjà
effectué quelques heures de remplacement en son sein et donné satisfaction. L’on
ne voit par ailleurs pas pourquoi la recourante ne pourrait pas entreprendre
toutes les démarches nécessaires sur le marché du travail de manière à donner
la priorité à un demandeur d’emploi indigène ou européen, et ce d’autant plus
si elle est insatisfaite des nombreuses offres d’emploi qu’elle reçoit.
c) L’on ne voit enfin
pas
que, conformément à l’art. 21 al. 3 LEI, une dérogation à l’ordre de priorité
tel que défini à l’art. 21 al. 1 LEI puisse être envisagée. Outre le fait que la
recourante ne prétend
pas que le
diplôme obtenu en
Suisse par B.________
y est reconnu,
l’activité
d’auxiliaire
socio-éducative en cause n’a pas de lien
direct avec les études en théologie accomplies en Suisse par la prénommée
.
d) Compte tenu de ce qui précède, c’est à juste
titre et sans violer le droit fédéral que l’autorité intimée a, sous l’angle
des art. 21 et 23 LEI, refusé d’octroyer l’autorisation de séjour avec activité
lucrative sollicitée.
5.
a) Selon le Protocole d’entente,
la Suisse s’efforcera
d’accorder aux citoyens canadiens une autorisation de séjour à l’année ou une
autorisation de séjour de courte durée conformément à la législation sur les
étrangers pertinente. Les personnes appartenant aux catégories suivantes
pourront aussi demander ces permis même si elles ne satisfont pas dans chaque
cas au critère de personnes qualifiées stipulé dans le droit suisse des
étrangers: les sportifs de haut niveau, les entraîneurs sportifs (entraîneurs
professionnels et maîtres de sport), les jeunes gens au pair, les titulaires
d’un diplôme universitaire sans expérience de travail, les missionnaires d’églises
reconnues, les personnes exerçant une activité dans le domaine culturel et les
professionnels de la santé dans le secteur hospitalier (chapitre II, point 1 du
Protocole d'entente). Ce protocole d'entente, s'il vise à accorder une certaine
souplesse dans l'interprétation du critère de travailleur qualifié visé à
l'art. 23 LEI, ne permet en revanche pas de déroger à l'ordre de priorité prévu
à l'art. 21 al. 1 LEI (cf. arrêts PE.2014.0165 du 11 août 2014 consid. 1b;
PE.2008.0345 du 13 février 2009 consid. 3b; voir aussi Directives LEI, ch.
4.8.8).
b) Dans sa demande d’autorisation de séjour avec
activité lucrative du 14 juillet 2022, la recourante a fait valoir qu’à
l’obtention de son diplôme en théologie appliquée en juillet 2019 en Suisse, B.________
était alors "
sans expérience professionnelle
" jusqu’à son
engagement par la Paroisse Evangélique réformée de ********, puis par elle-même.
Elle requérait une autorisation de séjour avec activité lucrative en se fondant
aussi sur le Protocole d’entente.
Si la DGEM ne s’est pas prononcée sur cette question
dans la décision attaquée, la recourante ne l’a pas non plus invoquée dans son
acte de recours. Quoi qu’il en soit, au vu des activités exercées par B.________
depuis de nombreuses années (cf.
supra
faits let. B) et du fait que la
recourante admet dans son recours que celle-ci dispose d’une large expérience
professionnelle, l’on ne saurait considérer que l’intéressée est une diplômée
universitaire sans expérience professionnelle.
Le Protocole d’entente ne permet dès lors pas non
plus la délivrance d’une autorisation de séjour avec activité lucrative.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et
à la confirmation de la décision attaquée. Les frais de justice seront mis à la
charge de la recourante, qui succombe (art. 49, 91 et 99 LPA-VD). Il n’y a pas
lieu d’allouer d’indemnité à titre de dépens
(art.
55, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Direction générale de l’emploi et du marché du travail
du 19 octobre 2022 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge de
A.________.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 8 juin 2023
Le président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.