vd_omni · MPU.2010.0009 · 2010-06-10 · fr

X.________ SA c/Municipalité d'Orbe, Y.________ | En omettant de communiquer une offre avec un prix fixe, dont le montant aurait le cas échéant été revu à partir du 1er janvier 2010 en application de l'indice des coûts de production, la recourante ne s'est pas conformée aux prescriptions claires édictées par l'autorité intimée. Le défaut affectant cette offre ne pouvant être qualifié de véniel, l'autorité intimée était en droit de l'exclure sans interpeller le soumissionnaire. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 10.06.2010 MPU.2010.0009

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 10 juin 2010
Composition
M. Rémy Balli,
président
;
MM. Robert Zimmermann et Vincent Pelet, juges; Mme Caroline
Rohrbasser, greffière.
Recourante
X.________ SA,
à 1********, représentée par Dan BALLY, avocat, à Lausanne.
Autorité intimée
Municipalité
d'Orbe,
représentée par Jean-Daniel THERAULAZ, avocat,
à Lausanne.
Tiers intéressé
Y.________ SA,
à 2********,
représentée
par Pierre-Xavier LUCIANI, avocat, à Lausanne
.
Objet
Recours X.________ SA c/ décision de la
Municipalité d'Orbe du 30 mars 2010 adjugeant les travaux de
construction d'un parking souterrain (bétons, béton armé et maçonnerie) à Y.________
SA.
Vu les faits suivants
A.
Par publication dans la Feuille des avis officiels
(ci-après: FAO) du 31 juillet 2009, la commune d'Orbe a lancé un appel
d'offres pour la construction d'un parking souterrain de 77 places.
Les conditions générales édictées
par la commune d'Orbe prévoient notamment ceci:
"(…)
2.1       BASES DU MARCHÉ ET CONDITIONS
2.1.1     Bases du marché
(…)
·
Les soumissionnaires sont rendus attentifs au
fait que leurs conditions ou réserves sont nulles et non avenues.
(…)
2.1.3.    Etablissement de la soumission
·
(…)
·
L'entrepreneur ne pourra en aucun cas se
prévaloir d'une lacune, d'un oubli dans la description des travaux ou
d'explications insuffisantes au moment de la mise en soumission ou en cours de
travaux pour réclamer ultérieurement une plus-value ou une augmentation de ses
prix, ni pour prétendre à être déchargé de ses responsabilités.
(…)
2.1.4.    Etendue de la rémunération
·
Les prix s'entendent tous frais, risques et
prestations compris, pour des ouvrages enti¿ement terminés, exécutés dans
toutes les règles de l'art de la construction et pourvus de tous les
accessoires (même non décrits) nécessaire à un fonctionnement irréprochable et
économique, sans restriction aucune de la part de l'entrepreneur.
L'article 38, alinéa 1, de la Norme SIA 118 est au surplus
applicable.
2.4       CALCUL ET VARIATIONS DES PRIX
2.4.1.    Calculation
·
Le soumissionnaire ne peut, sous prétexte
d'erreur ou d'omission, revenir sur ses prix après le dépôt de son offre, sauf
anomalie décelée par la Direction des travaux.
·
Par la signature, le soumissionnaire s'engage à
fournir, au prix indiqué, toutes les prestations figurant dans la soumission.
·
Aucune plus-value non spécifiée dans la
soumission ou le contrat n'est admise, pour quelque raison que ce soit (frais
de déplacements, intempéries, indemnités non couvertes par les assurances,
travail dans des conditions difficiles, etc.)
·
Les prix de la soumission comprendront un
travail rendu posé, y compris tous les frais de fourniture de matériaux,
transports, indemnités de déplacements, stockage, façon, pose, scellements,
nettoyages, entretien, ainsi que les engins nécessaires à l'exécution.
·
Les éventuels rabais d'adjudication ou escomptes
seront appliqués à l'ensemble de la facture.
2.4.2.    Variation
des prix
·
Les prix de la soumission seront valables et
inchangés pour tous les travaux réalisés jusqu'au 31 décembre 2009.
·
Pour les travaux réalisés à partir du 1
er
janvier
2010, les variations économiques seront prises en compte selon la méthode de
l'indice des coûts de production (IPC). Elles seront calculées à la fin de
chaque semestre, sur la base de l'indice d'avril pour le 1
er
semestre
et d'octobre pour le second.
Pour les travaux
en régie, le tarif en vigueur lors de leur exécution est applicable.
·
Le calcul de la variation de prix est pris en
considération pour autant que l'entrepreneur:
- respecte
les délais d'exécution
- prenne
dans l'intérêt du Maître de l'ouvrage toutes dispositions utiles pour
l'approvisionner en temps voulu
·
Les hausses de main d'œuvre feront l'objet d'une
facture séparée.
(…)
5.         Conditions
éliminatoires et critères d'adjudication
(…)
5.2.      OFFRE
PARTIELLE
Les offres
partielles ne sont pas admises.
(…)
5.4       Critères d'aptitude
Les critères
d'aptitude retenus sont présentés dans le tableau ci-dessous:
Critères
Documents requis
Note
Liste et compétences du candidat
Quantité et
qualité des références. Liste des références, si possible récentes, (moins de
10 ans), achevées ou en cours d'achèvement, effectuées par le
soumissionnaire, en rapport ou équivalentes en importance et complexité avec
le marché à adjuger, avec désignation de l'objet, du lieu d'exécution, du nom
du client ou de sa raison sociale, de la personne de contact. Le cas échéant,
copie de la lettre d'un client attestant le travail exécuté sur une référence
des points de vue de la qualité des prestations exécutées, des coûts et des
délais.
0 à 4
Moyens proposés pour le marché
Nombre et
disponibilité des moyens et des ressources de l'entreprise. Crédibilité par
rapport aux exigences et contraintes du cahier des charges. Qualifications et
qualités des personnes-clés de l'entreprise, avec copie des certificats et
diplômes. (Curriculum vitae)
0 à 4
Conformité de l'offre
Dossier de
soumission complet, daté et signé, y compris les divers engagements, avec
documentation détaillée des techniques de travail proposées.
0 à 4
(…)
5.6       Critères d'adjudication
Les critères
d'adjudication, classés par ordre d'importance décroissante, sont:
Critères
Moyens de
preuve
Pondération
1
Coût des travaux
Montant de l'offre
50
2
Organisation des
travaux prévus, délai d'exécution
Nombre,
planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution
du chantier. Annonce des moyens et ressources prévues pour l'exécution du
chantier. Planning proposé.
20
3
Variante intéressante
Proposition de
variantes ou de solutions techniques intéressantes pour l'exécution des
travaux
5
4
Formation au sein
de l'entreprise
Formation au sein
de l'entreprise. Nombre d'apprentis formés ces 10 dernières années
10
5
Critères
environnementaux
Contribution de
l'entreprise à la composante environnementale du développement durable.
Description des mesures prises par l'entreprise pour préserver les ressources
naturelles et matérielles non renouvelables. Description des mesures prises
en matière d'économie d'énergie, de réduction des besoins, de limitation de
l'énergie non renouvelable et de l'utilisation d'énergie renouvelable.
Description des mesures prises pour une gestion rationnelle des matériaux
(recyclage, élimination). Certification de qualité officielle dans le domaine
environnemental.
15
La notation du prix sera la suivante:
Note
de l'offre = 4 x (prix offert le plus bas) / (prix de l'offre).
La note maximale = 4
Les critères 2 à 5 sont notés de 0 à 4 (note maximale), avec
l'échelle suivante:
0        insuffisant
1        mauvais
2        suffisant
3        bon avantageux
4        très intéressant
L'entreprise choisie sera celle qui présente le plus grand nombre de
points.
En
cas d'égalité de points, les critères suivants départageront les
soumissionnaires:
1/ l'entreprise
à son siège        a) dans la commune
b)
dans le district
2/ Le montant
de l'offre.
(…)"
B.
Le 24 août 2009, la société X.________
(ci-après: X.________ SA), dont le siège est à 1******** et qui exploite une
entreprise générale de constructions et de génie civil, a déposé une offre d'un
montant de 1'087'105 fr. 35.
Elle a annexé à sa soumission un
document intitulé
"Réserve de prix sur la fourniture d'acier
d'armature, treillis et accessoires"
et daté du 19 août 2009 dans
lequel elle expose ce qui suit:
"Nous vous informons
que le marché d'approvisionnement en acier d'armature est très nerveux et
soumis à de grande variation de prix depuis le début de l'année. A ce jour,
aucun marchand d'acier n'accepte de garantir son prix sans une commande ferme
et irrévocable.
Dès lors nous
avons l'absolue nécessité de faire des réserves de changement de prix dans nos
offres. Les contacts réguliers que nous avons avec nos fournisseurs nous
laissent penser que ces mouvements sont loin d'être terminés.
Il nous paraît
dès lors important d'établir des repères pour ajuster ces fluctuations au prix
unitaire déposé pour votre offre ou soumission.
Référence prix:
août 2009 selon document ASCA ci-joint à 562.- / to.
En cas de
proposition d'adjudication, nous vous communiquerons le nouveau prix de base.
Ce prix sera utilisé comme indice de référence pour la variation de prix de
notre offre.
Au vu de ce qui
précède, nous vous informons que nos offres ou soumissions sont calculées en
fonction des prix de fournitures ou de transports valables le jour du dépôt de
l'offre. En cas de modification des tarifs, des transports et des matériaux, un
décompte de hausse à charge ou au profit du Maître d'ouvrage sera établi."
C.
Le 8 septembre 2009, la commune d'Orbe a
ouvert les offres de quatorze candidats puis établi le tableau récapitulatif
suivant:
CFC/Sou-mission
N°
Travaux
Entreprises
Date et heure
Montants
Différence fr.
Diffé-rence %
Remarques
30
Parking
X.________ SA
24.08.2009 à 11h25
1'087'105.35
0.00
A.________ SA
24.08.2009 à
1'105'395.40
18'290.05
1.68
B.________
17.08.2009. à 11h08
1'143'238.75
56'133.40
5.16
C.________
24.08.2009 à
1'211'160.70
124'055.35
11.41
Enveloppe ne comportait pas la mention
"ne pas ouvrir"
D.________ SA
24.08.2009 à 10h00
1'220'060.65
132'955.30
12.23
E.________ SA
21.08.2009 à 15h48
1'236'362.30
149'256.95
13.73
F.________ SA
24.08.2009 à 14h50
1'244'229.25
157'123.90
14.45
G.________ SA
10.08.2009 à
1'244'289.85
157'184.50
14.46
Y.________ SA
24.08.2009 à 16h40
1'275'443.80
188'338.45
17.32
H.________ SA
21.08.2009 à 11h09
1'295'227.30
208'121.95
19.14
Reçu en 2 parties / installation de
chantier 24.08.09
I.________
24.08.2009 à 14h00
1'299'891.45
212'786.10
19.57
J.________
24.08.2009 à
1'401'286.70
314'181.35
28.90
K.________ SA
24.08.2009 à 11h00
1'510'402.55
423'297.20
38.94
Le 14 septembre 2009, le
bureau d'ingénieurs civils L.________ SA en charge du dossier a demandé aux
différents soumissionnaires de bien vouloir préciser le mode
d'approvisionnement en béton pour le projet.
A sa demande, la commune d'Orbe a,
le 2 octobre 2009, transmis à X._________ SA une copie du procès-verbal
d'ouverture des soumissions du 8 septembre 2009.
Le 26 novembre 2009, la
commune d'Orbe a établi le tableau comparatif suivant:
Entre-prise
Ville
Montant de l'offre vérifié TTC
Rang sur prix
Critères selon appel d'offre
Note totale
Rang sur cri-tère
Exclusion
Rang Final
1
2
3
4
5
X.________ SA
1********
1'087'105.40
1
4.00
4.00
0.00
4.00
2.00
350.00
2
Prix d'acier non garanti
-
A._________ SA
3********
1'105'395.40
2
3.93
2.00
0.00
3.00
3.00
311.69
6
3
B._________ SA
4********
1'143'238.80
3
3.80
3.00
0.00
2.50
2.00
305.18
7
4
C._________ SA
5********
1'211'160.70
4
3.59
1.00
0.00
0.00
0.00
199.51
13
Docu-ments élimina-toires non fournis
-
D.________SA
6********
1'220'060.70
5
3.56
4.00
0.00
2.00
4.00
338.21
4
Prix d'acier non garanti
-
E.________ SA
7********
1'236'362.30
6
3.52
3.50
0.00
2.50
4.00
330.86
5
2
F.________ SA
Lausanne
1'244'229.30
7
3.49
3.50
4.00
2.50
4.00
349.74
3
Prix d'acier non garanti
-
G.________ SA
8********
1'244'289.90
8
3.49
1.00
0.00
4.00
0.00
234.74
12
Y.________ SA
2********
1'250'036.30
9
3.48
4.00
4.00
2.50
4.00
358.93
1
1
H.________ SA
9********
1'295'227.30
10
3.36
1.00
0.00
4.00
2.00
257.86
11
Modifi-cation prix après retour
-
I._________ SA
10********
1'300'883.50
11
3.34
2.50
4.00
1.50
3.50
304.63
8
5
J._________
11********
1'407'634.00
12
3.09
2.00
4.00
4.00
1.00
269.46
10
7
K._________ SA
12********
1'510'402.60
13
2.88
3.00
0.00
2.50
3.00
273.95
9
6
M.________ SA
Lausanne
-
-
-
-
-
-
-
-
-
Rendu hors délai
-
D.
Par lettre du 30 mars 2010, la commune
d'Orbe a informé X.________ SA qu'elle avait, lors de sa séance du 1
er
décembre
2009, décidé de retenir l'offre soumise par la société Y.________ (ci-après: Y.________
SA).
Le 6 avril 2010, X.________ SA
a demandé à la commune d'Orbe qu'elle lui communique le tableau des
évaluations, pondérations et points obtenus par sa société ainsi que ceux
obtenus par l'adjudicataire afin de pouvoir se déterminer sur un éventuel
recours.
Par courrier électronique du
8 avril 2008, la commune d'Orbe a transmis à X.________ SA le tableau
suivant en précisant que son entreprise avait le n° d'ordre 1 et
l'entreprise adjudicatrice le n° d'ordre 9:
Ordre
Entre-prise
Montant de
l'offre vérifiée TTC
Rang sur prix
Critères selon
appel d'offre
Note totale
Rang sur critère
Exclusion
Rang Final
1
2
3
4
5
1
1'087'105.40
1
4.00
4.00
0.00
4.00
2.00
350.00
2
Prix d'acier non
garanti
-
2
1'105'395.40
2
3.93
2.00
0.00
3.00
3.00
311.69
6
3
3
1'143'238.80
3
3.80
3.00
0.00
2.50
2.00
305.18
7
4
4
1'211'160.70
4
3.59
1.00
0.00
0.00
0.00
199.51
13
Documents
éléminatoires non fournis
-
5
1'220'060.70
5
3.56
4.00
0.00
2.00
4.00
338.21
4
Prix d'acier non
garanti
-
6
1'236'362.30
6
3.52
3.50
0.00
2.50
4.00
330.86
5
2
7
1'244'229.30
7
3.49
3.50
4.00
2.50
4.00
349.74
3
-
8
1'244'289.90
8
3.49
1.00
0.00
4.00
0.00
234.74
12
9
1'250'036.30
9
3.48
4.00
4.00
2.50
4.00
358.93
1
1
10
1'295'227.30
20
3.36
1.00
0.00
4.00
2.00
257.86
11
Modification
prix après retour
-
11
1'300'883.50
11
3.34
2.50
4.00
1.50
3.50
304.63
8
5
12
1'407'634.00
12
3.09
2.00
4.00
4.00
1.00
269.46
10
7
13
1'510'402.60
13
2.88
3.00
0.00
2.50
3.00
273.95
9
6
14
-
-
-
-
-
-
-
-
Rendu hors délai
-
E.
X.________ SA a recouru contre cette décision en
concluant principalement à sa réformation en ce sens que le marché public lui
soit adjugé, subsidiairement à son annulation, la cause étant renvoyée au
pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a
requis l'octroi de l'effet suspensif, lequel a été provisoirement accordé par
le juge instructeur.
La commune d'Orbe et Y.________ SA ont
conclu au rejet du recours et demandé la levée de l'effet suspensif.
F.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
G.
Les arguments respectifs des parties seront
repris ci-après dans la mesure utile.
Considérant
en droit
1.
En premier lieu, la recourante invoque un défaut
de motivation de la décision attaquée. Elle relève que l'autorité s'est
contentée de l'informer que l'offre de Y.________ SA avait été retenue sans
fournir d'autres explications.
a) Tel qu’il est garanti par
l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.;
RS 101) ainsi que par l'art. 27 al. 2 de la Constitution du
canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst.-VD; RSV 101.01), le droit
d’être entendu confère à toute personne le droit d’exiger, en principe, qu’un
jugement ou une décision défavorable à sa cause soit motivée. Cette garantie
tend à donner à la personne touchée les moyens d’apprécier la portée du
prononcé et de le contester efficacement, s’il y a lieu, devant une instance
supérieure. Elle tend aussi à éviter que l’autorité ne se laisse guider par des
considérations subjectives ou dépourvues de pertinence; elle contribue, par là,
à prévenir une décision arbitraire. L’objet et la précision des indications à
fournir dépend de la nature de l’affaire et des circonstances particulières du
cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l’autorité mentionne au moins
brièvement les motifs qui l’ont guidée. L’autorité n’est pas tenue de discuter
de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties; elle n’est
pas davantage astreinte à statuer séparément sur chacune des conclusions qui
lui sont présentées. Elle peut se limiter à l’examen des questions décisives
pour l’issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier
correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon escient. En outre,
pour autant qu’elle ne soit pas d’une gravité particulière, une violation du
droit d’être entendu en instance inférieure est réparée lorsque l’intéressé a
eu la faculté de se faire entendre en instance supérieure par une autorité
disposant d’un plein pouvoir d’examen en fait et en droit (ATF 133 I 270
consid. 3.1 p. 277; 133 III 439 consid. 3.3 p. 445; 130 II
530 consid. 4.3 p. 540).
En ce qui concerne les marchés
publics, l'art. 42 al. 2 du règlement du 7 juillet 2004
d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD;
RSV 726.01.1) précise que les décisions de l'adjudicateur sont
sommairement motivées et indiquent les voies de recours. Sur demande d'un
soumissionnaire non retenu pour l'adjudication, l'adjudicateur doit en outre
indiquer les motifs essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue et
les caractéristiques et avantages de l'offre retenue (art. 42 al. 3
RLMP-VD).
b) En l'espèce, l'autorité intimée
a, le 30 mars 2010, adressé à la recourante une lettre l'informant qu'elle
avait décidé, le 1
er
décembre 2009, d'adjuger le marché à
l'entreprise Y.________ SA. Elle n'a cependant fourni aucune explication sur
les raisons qui l'ont amenée à retenir l'offre de cette dernière entreprise
plutôt que celle de la recourante. Interpellée par cette dernière le 6 avril
2010, l'autorité intimée a communiqué un tableau dans lequel figurent le
classement des différents soumissionnaires ainsi que quelques commentaires. Elle
n'a en revanche pas indiqué les motifs qui l'ont amenée à donner la préférence
à l'offre de l'adjudicataire. L'on peut dès lors se demander si, en procédant
de la sorte, l'autorité intimée a respecté le droit d'être entendu de la recourante.
Cette question souffre toutefois de demeurer ouverte dès lors que les éventuels
manquements de l'autorité n'ont emporté aucun préjudice pour la recourante qui
a pu apprécier la portée de la décision attaquée, à savoir le fait que le
marché ne lui avait pas été attribué, et la contester devant l'autorité
compétente. De plus, l'autorité intimée a eu l'occasion d'étayer sa motivation
dans le cadre de l'instruction du présent recours. Le tribunal de céans
disposant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit en matière de
contrôle de l'application des règles destinées à assurer la régularité de la
procédure d'adjudication, une éventuelle violation du droit d'être entendu serait
en outre réparée dans le cadre de la présente procédure de recours. Ce grief
est dès lors mal fondé.
2.
La recourante met en cause l'indépendance du
pouvoir adjudicateur. Elle estime que l'impartialité du syndic de l'autorité
intimée n'était pas garantie du fait que ce dernier a été invité à entrer au
sein du conseil d'administration d'un grand groupe bancaire, lequel est présidé
par une personne qui se trouve être le président du conseil d'administration de
l'entreprise adjudicatrice.
a) La recourante se prévaut de
l'art. 9 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA; RSV 173.36) a teneur duquel toute personne appelée à rendre ou à
préparer une décision ou un jugement doit se récuser si elle a un intérêt
personnel dans la cause, si elle a agi dans la même cause à un autre titre,
notamment comme membre d'une autorité, comme conseil d'une partie, comme expert
ou comme témoin, si elle est liée par les liens du mariage ou du partenariat
enregistré ou fait durablement ménage commun avec une partie, son mandataire ou
une personne qui a agi dans la même cause comme membre de l'autorité précédente
- la dissolution du mariage ou du partenariat enregistré ne supprimant pas le
motif de récusation, si elle est parente ou alliée en ligne directe ou,
jusqu'au troisième degré inclus, en ligne collatérale avec une partie, son
mandataire ou une personne qui a agi dans la même cause comme membre de
l'autorité précédente, si elle pourrait apparaître comme prévenue de toute
autre manière, notamment en raison d'une amitié étroite ou d'une inimitié
personnelle avec une partie ou son mandataire.
Les critères posés par la
jurisprudence dont il faut tenir compte pour apprécier si les membres d'une
autorité satisfont, dans un cas concret, à la garantie d'impartialité concernent
surtout les membres des tribunaux, mais ils doivent être mis en oeuvre de façon
identique lorsqu'il s'agit d'une autorité autre qu'un tribunal, avec des
réserves toutefois lorsqu'il s'agit de membres d'autorités qui ont généralement
pour mission principale de remplir des tâches de gouvernement, d'administration
ou de gestion. En effet,
la répartition des fonctions
et l'organisation choisies par le législateur compétent font partie des
critères dont il importe de tenir compte pour apprécier si les membres de
l'autorité satisfont, dans un cas concret, à la garantie d'impartialité. Les
fonctions légalement attribuées à l'autorité doivent être prises en
considération, en particulier pour apprécier la portée de déclarations ou
prises de position antérieures dans l'affaire. En règle générale, les prises de
position qui s'inscrivent dans l'exercice normal de fonctions gouvernementales,
administratives ou de gestion, ou dans les attributions normales de l'autorité
partie à la procédure, ne permettent pas de conclure à l'apparence de la
partialité et elles ne sauraient donc justifier une récusation
(ATF 135 II 430 consid. 3.3.1 p. 437; 125 I 119
consid. 3 pp. 122 ss)
.
b) Dans le cas présent, le grief
d'impartialité élevé à l'encontre du syndic de l'autorité intimée apparaît mal
fondé. En effet, la fréquentation d'un même conseil d'administration n'est pas
de nature à créer des liens entre ses membres propres à mettre en cause
l'impartialité des uns envers les autres. Les allégations de la recourante
selon lesquelles le syndic de la commune d'Orbe et le président du conseil
d'administration de l'entreprise adjudicatrice entretiendraient des rapports
étroits depuis longtemps ne sont du reste corroborées par aucun élément
probant. Enfin, la décision d'adjudication a été prise à l'occasion d'une
séance qui s'est tenue le 1
er
décembre 2009, soit à une époque
où le syndic de l'autorité intimée ne siégeait pas encore au conseil
d'administration présidé par l'administrateur président de l'entreprise
adjudicatrice. Partant, ce grief est mal fondé et doit être écarté.
3.
L'autorité intimée a exclu l'offre de la
recourante au motif qu'elle n'en a pas garanti le prix, lequel dépendait du
cours de l'acier.
a) aa) La matière est régie par
l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP;
RSV 726.91) ainsi que par la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les
marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement y relatif (RLMP-VD).
bb) En matière de marchés publics,
le pouvoir d'examen du tribunal de céans dépend de la nature des griefs
invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation dans
l'évaluation des offres. Partant, elle ne peut contrôler qu'avec une retenue
particulière l'évaluation des prestations offertes sur la base des critères
d'adjudication, s'agissant de questions relevant de compétences techniques
spéciales; en revanche, le tribunal de céans contrôle librement l'application
des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86
consid. 6 pp. 98 s.; arrêt GE 2002.0047 du 20 septembre
2002; GE.2005.0161 du 9 février 2006; GE 2006.0011 du 22 mai 2006).
cc) Les indications que fournit le
soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes
aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres
et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse
être prise en connaissance de cause et dans le respect des principes de transparence
et d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005, consid. 7;
2P.164/2002 du 27 novembre 2002; 2P.322/2001 du 11 septembre 2002;
ATAF 2007/13 consid. 3.1). Peut notamment être exclue l’offre
du soumissionnaire
qui n’est pas conforme
aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours
ou incomplètement remplie (art.
32
§ 2 let. a
R
L
MP
-VD
)
.
Cela étant, l’exclusion de la procédure doit se faire dans le
respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments
mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision
d’adjudication (ATF 2P.219/2003 du 17 juin 2005 consid. 3.3; 2P.259/2004 du 11
mai 2005 publié in DC 2005 p. 175 consid. 2; 2P.161/2003 du 29 octobre
2003 ; ATAF 2007/13 consid. 3.2 et 3.3). Sous l’angle de l’art. 32 § 2
let. a RLMP-VD, ont ainsi été exclues les offres comportant le changement
de la personne responsable de la conduite du projet au sein d’un consortium
(arrêt GE.2001.0074 du 12 décembre 2001) ou de l’adjudicataire (arrêt
GE.2005.0090 du 10 avril 2006; cf. également, sous ce rapport, ATF
2P.47/2003 du 9 septembre 2003 publié in DC 2003 p. 156 consid. 3.2,
ainsi que les décisions rendues par la Commission fédérale de recours les
30 mai et 14 avril 2005 publiées in DC 2005 pp. 176 et 180) ou
encore une offre qui ne contenait pas d'attestation émanant de l'Office des
poursuites et faillites dont la production était pourtant expressément exigée
par le cahier des charges (arrêt MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009). En
revanche, il est excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure,
en raison de la violation d’une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire
à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid. 3.3; cf. la décision de la
Commission fédérale de recours du 23 décembre 2005 publiée in JAAC 70.33,
concernant le défaut de signature par une personne autorisée selon le Registre
du commerce; arrêt GE.2006.0011 du 22 mai 2006, consid. 3, concernant le défaut
de la production d’une attestation relative au paiement de la TVA; arrêt GE.2006.0084
du 6 septembre 2006 consid. 7b, concernant la présentation d’attestations
produites en allemand, langue du siège du soumissionnaire; arrêt GE.2006.0225
du 20 février 2007, concernant le défaut de présentation d’un «planning
organisationnel», alors que la lettre d’accompagnement de l’offre contenait des
indications minimales, mais suffisantes; cf. également ATF 2P.141/2002, publié
in DC 2005 p. 173).
b) En l'espèce, les conditions
générales de l'appel d'offres prévoient expressément que d'éventuelles réserves
formulées par les soumissionnaires seraient
"nulles et non avenues"
.
S'agissant du prix, elles précisent qu'il s'entend
"tous frais, risques
et prestations compris".
Elles définissent en outre le mode de calcul
et des variations du prix. Ainsi, le soumissionnaire s'engage, par la signature
de son offre, à fournir, au prix indiqué, toutes les prestations figurant dans
la soumission (cf. art. 2.4.1.). Les prix de la soumission seront valables et
inchangés pour tous les travaux réalisés jusqu'au 31 décembre 2009. Pour
les travaux réalisés à partir du 1
er
janvier 2010, les
variations économiques seront prises en compte selon la méthode de l'indice des
coûts de production (ci-après: ICP). Elles seront calculées à la fin de chaque
semestre, sur la base de l'indice d'avril pour le 1
er
semestre
et d'octobre pour le second (cf. art. 2.4.2). Or, la recourante a inséré
dans son offre une réserve de prix dans laquelle elle a expressément indiqué ne
pas être en mesure de garantir le prix de son offre, ne serait-ce que jusqu'au
31 décembre 2009, comme prévu dans les conditions générales. Elle a en
outre précisé que son prix devrait être adapté en fonction du cours de l'acier,
en contradiction claire avec les conditions générales édictées par l'autorité
intimée qui prévoient une possible adaptation des prix à partir du 1
er
janvier
2010 en fonction de l'ICP uniquement. Ce faisant, la recourante ne s'est pas
conformée aux prescriptions et conditions fixées dans la mise en concours. L'on
relèvera qu'il ne s'agit pas d'un défaut véniel et que l'autorité intimée était
dès lors en droit d'exclure son offre sans l'inviter à le corriger. En effet,
le prix constitue d'une manière générale la pierre angulaire du droit des
marchés publics qui prévoit comme principe général l'adjudication au
soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. En
l'occurrence, ce critère était d'ailleurs pondéré à 50 %, ce qui montre
qu'il avait aux yeux de l'autorité adjudicatrice une importance certaine. Dans
ses conditions générales, l'autorité intimée a de plus expressément précisé que
le prix ne pouvait être modifié, sous réserve de variations qui pourraient être
calculées à partir du 1
er
janvier 2010 et en application de l'ICP.
Cet indice reflète les variations de prix des frais de production de
l'entrepreneur dans le secteur de la construction. Les coûts de production
comprennent les prix de revient de personnel, matériaux, inventaire et
prestations de tiers (cf. informations disponibles sur le site Internet de la
Société Suisse des Entrepreneurs). Ainsi, l'autorité intimée s'est référée à un
indice qui permet d'adapter les prix en fonction des coûts de production,
lesquels comprennent tant des dépenses liées au personnel qu'aux matériaux
notamment. La recourante se réfère donc à tort au cours de l'acier pour fixer
son prix de production, cours qui connaît effectivement des variations beaucoup
plus importantes et fréquentes que l'ICP dont le montant n'est pas lié au prix
d'une seule matière.
Il apparaît dès lors qu'en omettant
de communiquer une offre avec un prix fixe, dont le montant aurait le cas
échéant été revu à partir du 1
er
janvier 2010 en application de
l'ICP, la recourante ne s'est pas conformée aux prescriptions claires édictées
par l'autorité intimée. Le défaut affectant cette offre ne pouvant être
qualifié de véniel, l'autorité intimée était en droit de l'exclure sans
interpeller le soumissionnaire.
4.
La recourante formule plusieurs autres griefs,
lesquels ont trait à l'évaluation dont son offre a fait l'objet. D'une part,
elle critique les critères posés par l'autorité intimée. Ainsi, elle reproche à
l'autorité intimée de ne pas avoir indiqué la pondération des critères
d'aptitude dans les documents remis aux soumissionnaires ni communiqué les
éléments objectifs permettant d'apprécier les critères d'adjudication -
lesquels n'étaient de surcroît pas classés par ordre d'importance. D'autre
part, elle s'en prend à l'évaluation de son offre, notamment au fait que
l'autorité intimée n'aurait pas pris en compte la variante qu'elle aurait
proposée.
Dans la mesure où l'offre de la
recourante, entachée d'un défaut rédhibitoire, a été exclue de la procédure, il
n'y a pas lieu de se pencher sur l'examen proprement dit de cette offre. S'agissant
des griefs élevés par la recourante à l'encontre des critères fixés par
l'autorité intimée, l'on rappellera que tant l'appel d'offres que
l'adjudication sont attaquables dans un délai de dix jours (cf. art. 10
al. 1 let. a et d LMP-VD). En principe, les critères énoncés dans
l'appel d'offres font partie intégrante de celui-ci, si bien que les éventuels
vices les affectant doivent être contestés à ce stade déjà, à peine de
forclusion. La recourante n'ayant pas contesté les conditions de l'appel
d'offres à cette époque, elle est aujourd'hui forclose à s'en plaindre.
D'ailleurs, il sied de relever qu'elle ne s'en prend pas aux conditions
relatives au calcul du prix, alors que c'est pour cette raison précisément que
son offre a été exclue.
5.
Il découle des considérations qui précèdent que
le recours doit être rejeté aux frais de la recourante qui n'a pas droit à des
dépens. Vu l'issue du litige, l'autorité intimée et le tiers intéressé, qui ont
agi par l'entremise d'un mandataire, ont droit à des dépens (art. 49 et 55
LPA).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la commune d'Orbe du 30 mars
2010 est confirmée.
III.
Un émolument de 10'000 (dix mille) francs est
mis à la charge de X.________ SA.
IV.
X.________ SA versera à la commune d'Orbe un
montant de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.
V.
X.________ SA versera à Y.________ SA un montant
de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le
10 juin 2010
Le
président:                                                                                             La
greffière:
Le
présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au
Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions
des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une
langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en
va de même de la décision attaquée.