vd_omni · GE.2009.0192 · 2010-04-14 · fr

X.________ Sàrl/Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs | Les frais occasionnés par un contrôle de chantier lors duquel il a été constaté des infractions au droit des étrangers, au droit des assurances sociales et au droit de l'imposition à la source doivent être mis à la charge de l'employeur.Rappel de la jurisprudence du Tribunal fédéral du 16 novembre 2009 (2C_357/2009) selon laquelle la notion d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.04.2010 GE.2009.0192

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 14
avril 2010
Composition
M. Pierre-André Berthoud,
président
;
M. Guy Dutoit et
M. François Gillard, assesseurs; Mme Marie-Christine Bernard, greffière.
recourante
AX.________ Sàrl,
à 1********, représentée par FIDUGESTION SA, Révision - gestion
commerciale et immobilière, à Neuchâtel,
autorité intimée
Contrôle du marché
du travail et protection des travailleurs,
Service
de l'emploi,
Objet
Recours AX.________ Sàrl c/ décision du
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 2 septembre
2009 (facturation des frais de contrôle)
Vu les faits suivants
A.
AX.________ Sàrl est une société à
responsabilité limitée dont le but est l'exploitation d'une entreprise de
plâtrerie, peinture et réfection de façades. BX.________, ressortissant de la
République fédérale de Yougoslavie et titulaire d'une autorisation
d'établissement, en est l'associé gérant.
A l'occasion d'une visite de
chantier, le vendredi 14 août 2009, deux inspecteurs du Contrôle du marché du
travail et protection des travailleurs de la branche de la construction du
Service de l'emploi (ci-après: le Contrôle des chantiers) ont contrôlé les
conditions de travail des employés de AX.________ Sàrl oeuvrant sur le chantier
de l'"Immeuble ******** de 2********" en construction à 2********. Ils
ont constaté la présence de BX.________, de Y.________ et de CX.________, qui
effectuaient des travaux de plâtrerie et de peinture. Il ressort notamment du
rapport n°2009.**** établi à cette occasion ce qui suit:
- Y.________, ressortissant du
Kosovo, n'était pas au bénéfice d'une autorisation de séjour ni de travail. Il
n'était pas au bénéfice d'une immatriculation AVS ni inscrit auprès d'une
caisse de compensation AVS. En outre, il était signalé au Ripol pour mandat
d'arrêt pour délit à la LSEE/LEtr et pour interdiction d'entrée en Suisse
prononcée par l'Office des juges d'instruction de Fribourg;
– CX.________, ressortissant du
Kosovo, n'était pas au bénéfice d'une autorisation de séjour ni de travail. Il
n'était pas au bénéfice d'une immatriculation AVS ni inscrit auprès d'une
caisse de compensation AVS;
– Y.________ et CX.________ ont déclaré
qu'ils travaillaient sur le chantier depuis le lundi 10 août 2009 et que leur
employeur était BX.________;
- BX.________ a déclaré louer Y.________
et CX.________ , pour 45 fr. de l'heure par personne, à l'entreprise Z.________
SA, à 3******** (NE). Dans un premier temps, il a indiqué aux inspecteurs ne
pas se rappeler avec qui il avait traité dans cette entreprise et n'avoir aucun
numéro de téléphone. Puis il leur a finalement déclaré que la personne de
contact dans l'entreprise Z.________ SA était un certain A.________ mais il n'a
pas été en mesure de leur donner son numéro de téléphone;
- l'entreprise Z.________ SA est
une société anonyme créée à Victoria Mahé, aux Seychelles, dont l'entreprise en
Suisse n'est qu'une succursale. Des contrôles effectués, il ressort que cette
succursale en Suisse n'est en fait qu'une "coquille vide" et
qu'aucune personne n'y travaille officiellement. Selon le registre du commerce
du canton de Neuchâtel, A.________ est enregistré comme administrateur
directeur avec signature individuelle de cette succursale suisse. Or, son
autorisation de séjour, échue le 4 juillet 2007, n'a pas été renouvelée. Par
ailleurs, il n'a pas pu être joint;
- en fonction de ces éléments et
des déclarations des deux travailleurs, BX.________ a été considéré comme
l'employeur de Y.________ et CX.________;
- BX.________ est récidiviste pour
l'emploi de travailleurs clandestins (rapports 2004.**** et 2005.****). En
outre, il a été inquiété par le Contrôle des chantiers le 25 juin 2008
(rapports 2008.**** et 2008.****) pour exactement les mêmes faits que
rencontrés dans la présente affaire, à savoir qu'il a imputé les infractions
relevées lors d'un contrôle sur l'entreprise Z.________ SA.
B.
Par décision du 2 septembre 2009, le Service de
l'emploi a informé l'entreprise AX.________ Sàrl qu'il ressortait du rapport
n°2009.**** que, lors du contrôle des conditions de travail de ses employés, le
14 août 2009, il avait été constaté des infractions au droit des étrangers, au droit
des assurances sociales et au droit de l'imposition à la source et que, par
conséquent, BX.________ devait, en sa qualité d'employeur, prendre à sa charge les
frais occasionnés par ce contrôle, d'un montant de 1'500 fr., à raison de quinze
heures à 100 fr. l'heure.
AX.________ Sàrl a recouru contre
cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public (CDAP) du
Tribunal cantonal le 5 octobre 2009 en concluant à son annulation. Elle a contesté
que les frais du contrôle effectué le 14 août 2009 soient mis à sa charge dès
lors que les deux ouvriers qui en avaient fait l'objet n'étaient pas ses
employés mais des employés de l'entreprise Z.________ SA qui les avait mis à sa
disposition. Elle a expliqué que ce "prêt" de personnel en août 2009 avait
tout d'abord fait l'objet d'un accord verbal entre les deux sociétés, que, pour
un second "prêt" d'ouvriers de l'entreprise Z.________ SA à
l'entreprise AX.________ Sàrl du 10 au 14 septembre 2009, un contrat en bonne
et due forme avait été établi, avec mention du montant de la rétribution à
l'heure et le nom des ouvriers, que, lors de la signature du contrat du 10 septembre
2009, A.________, administrateur et directeur de Z.________ SA, lui avait
certifié que les ouvriers mis à disposition étaient au bénéfice d'un permis et
d'une autorisation de travailler, qu'il en avait été de même lors de la mise à
disposition des ouvriers au milieu d'août 2009 et qu'il n'appartenait dès lors
pas à AX.________ Sàrl de déclarer aux diverses institutions sociales les
ouvriers mis à disposition par Z.________ SA. La recourante a produit la
photocopie d'un document intitulé "contrat", établi sur du papier à
en-tête de l'entreprise Z.________ SA, daté du 10 septembre 2009 et signé par BX.________
pour le compte de AX.________ Sàrl et par A.________ pour le compte de Z.________
SA, dont le texte est le suivant:
"Le 10.09.2009,
Z.________
SA
à signe le contrat avec
AX.________ Sàrl
, pour 2
d'ouvrier a heures régie pour dur de une période de 10.09.2009 à 14.09.2009,
pour le chantier a 2********, prix de ouvrier 45,00.- CHF par personés et par
heures. Nome d'ouvrier,
Y.________
et
CX.________
."
C.
Dans sa réponse du 22 octobre 2009, l'autorité
intimée a relevé que le "contrat" produit par la recourante était
daté du 10 septembre 2009 et faisait expressément référence à une période
d'engagement s'étendant du 10 au 14 septembre 2009, alors que le contrôle avait
eu lieu le 14 août 2009 et que Y.________ et CX.________ avaient déclaré
travailler pour le compte du recourant depuis le lundi 10 août 2009. Elle a proposé
que la recourante produise les justificatifs des paiements effectués auprès de
l'entreprise Z.________ SA pour la location de Y.________ et CX.________ entre
le 10 et le 14 août 2009, tout en relevant que, dans la mesure où il convenait
de considérer que l'existence d'un rapport de travail était réalisé en
l'espèce, le recours devait être rejeté.
Dans sa réplique du 16 novembre
2009, la recourante a fait valoir qu'une erreur de date s'était glissée dans le
contrat entre Z.________ SA et AX.________ Sàrl, que la date d'établissement en
était en fait le 10 août 2009 et qu'il portait sur la période du 10 au 14 août
2009. Elle a produit deux quittances relatives à des paiements effectués par AX.________
Sàrl à Z.________ SA, dont l'une, de 4'050 fr., représentait le paiement de 90
heures de travail à des ouvriers pour neuf heures par jour durant la période du
10 au 14 août 2009 (soit 5 x 9 heures x 2) et l'autre, de 425 fr., représentait
la TVA de 7,6% dont devait s'acquitter l'entreprise Z.________ SA sur les
heures payées, de 307 fr. 80, ainsi que le remboursement de divers petits
frais, de 117 fr. 20.
Dans sa duplique du 27 novembre
2009, l'autorité intimée a relevé que les déclarations de la recourante
comportaient de nombreuse contradictions. S'agissant des deux quittances
produites par celle-ci, elle a indiqué qu'elles n'avaient aucune valeur
probante dans la mesure où aucune date ne figurait sur celle établie pour le
montant de 425 fr. et qu'au demeurant ces pièces avaient très bien pu être
établies après coup.
D.
La CDAP a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA; RSV 173.36), le tribunal cantonal
connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours rendues
par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre
autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours
interjetés contre les décisions du Service de l’emploi.
D'après l'art. 95 LPA, le recours
s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée. En
l'espèce, le recours a été déposé en temps utile.
2.
a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant
des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail
au noir; LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1
er
janvier
2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN).
Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de
contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi
cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en
vigueur le 1
er
janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre
les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp).
Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de
la LTN (art. 72 LEmp).
b) On entend généralement par
travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante
exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf.
message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre
le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs
étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs
non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités
fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur
temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi
porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation
conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition
à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en
particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de
travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées;
exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs;
consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des
travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN).
Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes
chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8
LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans
un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).
c) En ce qui concerne plus
particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN
prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes
contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le
Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet
égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en
matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le travail au noir;
OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes
contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et
d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont
calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour
les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les
frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être
proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction
(art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et
son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou
morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la
LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que
les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière
d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument
d’un montant de 100 fr. par heure.
3.
a) En l'espèce, la recourante conteste que les
frais du contrôle auquel le Contrôle des chantiers a procédé le 14 août 2009
soient mis à sa charge dès lors que les deux ouvriers qui en ont fait l'objet
n'étaient pas ses employés mais ceux de l'entreprise Z.________ SA qui les
avait mis à sa disposition. Elle prétend que l'administrateur et directeur de Z.________
SA lui avait certifié que lesdits ouvriers étaient au bénéfice d'un permis et
d'une autorisation de travailler et en conclut que ça n'était pas à elle qu'il
incombait de déclarer ceux-ci aux diverses institutions sociales.
b) Il n'est à tout le moins pas
établi que les deux ouvriers ont été "prêtés" à la recourante par une
autre entreprise. Au demeurant, ce point n'est pas déterminant dès lors que, même
s'il était avéré, il ne saurait écarter la responsabilité de la recourante. En
effet, l'art. 91 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr; RS
142.20) exige de l'employeur un devoir de diligence: avant d'engager un
étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité
lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant
auprès des autorités compétentes. Dans un arrêt du 16 novembre 2009, le Tribunal
fédéral a rappelé que, selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi
sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), qui garde, pour
l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la LEtr, la notion d'employeur est une
notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du
droit des obligations (ATF 128 IV 170 consid. 4.1 p. 174; 99 IV 110 consid. 1
et 4 p. 113 pour un cas d'application; cf. Felix Klaus, Ausländische Personen
als Arbeitnehmende, in Ausländerrecht, Uebersax/ Rudin/Hugi Yar/Geiser éd.,
Bâle 2009, n° 17.246). Dans ce même arrêt, dans lequel il s'est prononcé sur
l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de
services au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le
service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11), le Tribunal
fédéral a précisé que l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un
seul employeur dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location. Au
contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le
travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre
de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important. Ainsi,
l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de service au
sens de l'art. 12 LSE ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation
pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de
diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr. Il appartient à chaque
employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du
titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue
déjà une violation du devoir de diligence (ATF du 16 novembre 2009, 2C_357/2009,
consid. 4.2, 5.2 et 5.3).
En l'occurrence, il appartenait au
recourant, en tant qu'employeur de fait, de, sinon déclarer les deux ouvriers
étrangers aux institutions sociales, du moins contrôler qu'ils remplissaient
les conditions légales pour travailler. Le recourant devait par ailleurs être d'autant
plus vigilant sur ce point dès lors qu'il avait déjà été confronté aux mêmes
problèmes lors d'un précédent "emprunt" de personnel à l'entreprise Z.________
SA en juin 2008, comme le relate le Contrôle de chantiers dans son rapport.
En conséquence, il est établi que
la recourante a engagé des travailleurs étrangers sans s'assurer qu'ils étaient
autorisés à séjourner et exercer une activité lucrative en Suisse et n'a donc
pas pris les dispositions qui lui incombaient, à savoir les déclarer aux assurances
sociales obligatoires et aux autorités fiscales. C'est dès lors à juste titre
que l'autorité intimée a mis à sa charge les frais occasionnés par le contrôle
du 14 août 2009. De plus, il sied de relever que la recourante n'a pas contesté
le tarif appliqué ni le décompte d'heures effectué par l'autorité intimée. La
décision du 2 septembre 2009 est donc bien fondée.
4.
Il découle des considérations qui précèdent que
le recours doit être rejeté, aux frais de son auteur (art. 49 al. 1, 91 et 99
LPA), et la décision attaquée, confirmée.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du 2 septembre 2009 du Service de
l'emploi est confirmée.
III.
Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents)
francs, sont mis à la charge de la recourante.
Lausanne, le 14 avril 2010
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.