vd_omni · MPU.2015.0003 · 2015-03-13 · fr

Consortium X.________ AG c/Ville de Vevey Direction de l'architecture et des infrastructures, Y.________ SA | Droit des marchés publics. Modalités d'exercice du droit d'être entendu, lorsque les parties à la procédure devant le Tribunal cantonal refusent la consultation de leurs offres respectives.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.03.2015 MPU.2015.0003

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Décision incidente du 13 mars 2015
Composition
M. Robert Zimmermann, juge
instructeur.
Recourant
Consortium X.________AG,
à ********, représenté par Me Xavier Pétremand, avocat
à Lausanne,
Autorité intimée
Commune de Vevey,
Direction de l'architecture et des,
infrastructures,
représentée par Me Benoît Bovay, avocat à Lausanne,
Tiers intéressé
Y.________ SA,
à 1********,
représentée
par Me Daniel Guignard, avocat à Lausanne,
Objet
Recours Consortium X.________AG c/
décision de la Ville de Vevey, Direction de l'architecture et des
infrastructures du 5 janvier 2015 adjugeant à Y.________ SA les travaux du
Collège de Gilamont, Vevey - reprise de traitement des matériaux pollués -
CFC 181
Vu les faits suivants
A.
Par avis publié dans la Feuille des avis officiels du 23 mai 2014, la Commune de Vevey a lancé un appel d’offres,
selon la procédure ouverte, en vue de la construction du collège de Gilamont.
Le marché en question porte sur la reprise et le traitement de matériaux
d’excavation très pollués aux métaux lourds et hydrocarbures, se trouvant à
l’emplacement de l’ancienne décharge sur laquelle le collège sera construit.
B.
Dans le délai imparti, l’adjudicateur a reçu
quatre offres dont celle du consortium formé des sociétés X.________ AG
(ci-après: X.________) et celle de la société Y.________ S.A. (ci-après: Y.________).
Le 18 septembre 2014, l’adjudicateur a évalué les offres. Celle de Y.________,
ayant reçu 432,64 points, a été classée en première position; celle  d’X.________,
ayant obtenu 365,12 points, en troisième position. Le 5 janvier 2015, la Direction de l’architecture et des infrastructures de la Commune de Vevey a adjugé le marché à Y.________.
C.
X.________ a recouru contre la décision du 5
janvier 2015, dont il demande principalement la réforme en ce sens que le marché
lui est adjugé; subsidiairement, il  conclut à l’annulation de la décision du 5
janvier 2015 et au renvoi de la cause à l’adjudicateur pour nouvelle décision. La Commune de Vevey propose le rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité, Y.________
son rejet. Invité à répliquer, le recourant a maintenu ses conclusions.
D.
Le 6 mars 2015, dans le cadre de l’instruction –
toujours en cours -, le recourant a demandé au juge instructeur de déterminer
le cercle des pièces, produites par l’adjudicateur et l’adjudicataire, pouvant
être mises à sa disposition pour consultation. L’adjudicataire s’est déterminé
à ce propos, le 10 mars 2015.
Considérant en droit
1.
La présente décision a pour objet l’étendue du
droit des parties de consulter les pièces versées à la procédure.
2.
Le juge instructeur décide des mesures
d’instruction (art. 94 al. 2, première phrase, de la loi du 28 octobre 2008 sur
la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36). Les décisions relatives aux
mesures provisionnelles et à l’effet suspensif peuvent faire l’objet d’un
recours incident auprès de la Cour (art. 94 al, 2, deuxième phrase, LPA-VD). La
présente décision ne relevant d’aucune de ces deux catégories, elle est
définitive sur le plan cantonal (cf. arrêts RE.2012.0008 du 23 juillet 2012 et
RE.2010.0003 du 6 octobre 2010).
3.
a) Au fond, la matière est régie par l’accord
intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994  (AIMP; RSV
726.91), ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin
1996 (LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004
(RLMP-VD; RSV 726.01.1).
b)
Les
parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et
33 al. 1 LPA-VD). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une
décision ne soit prise à leur détriment, d'avoir accès au dossier, de proposer
et fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’en
prendre connaissance, de participer à leur administration et de se déterminer à
leur propos (ATF 140 I 99 consid. 3.4 p. 102/103, 285 consid. 6.3.1 p. 299; 138
V 125 consid. 2.1 p. 127, et les arrêts cités).
c) Dans son principe, le droit
d’être entendu, y compris celui de consulter le dossier, doit être garanti dans
la procédure de passation des marchés publics (ATF 139 II 489 consid. 3.3 p.
496). Dans ce domaine toutefois, le droit de consulter les pièces relatives à
l’offre des soumissionnaires concurrents et de l’adjudicataire peut être
restreint, afin de garantir le secret des affaires et le secret de fabrication,
également protégés par la loi (cf. ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496/497, et
les nombreuses références citées). Ainsi, aux termes de l’art. 18 RLMP-VD, les
documents fournis par les soumissionnaires, en particulier les secrets
d’affaire et de fabrication, sont traités de façon confidentielle (al. 1);
l’adjudicateur ne peut faire usage ou transmettre ces documents à des tiers
qu’avec l’accord du soumissionnaire concerné (al. 2). Ces règles valent
également dans la procédure de recours devant le Tribunal cantonal.
d) A réception du recours, le juge
instructeur a, par avis du 21 janvier 2015, invité le recourant et
l’adjudicataire à lui indiquer s’ils acceptaient la consultation de leurs
offres, voire d’autres pièces essentielles, sous réserve de réciprocité (ch. 7
de l’avis du 21 janvier 2015). Le 23 janvier 2015, l’adjudicataire a refusé la
consultation de son offre, ainsi que des pièces annexées à celles-ci. Le 29
janvier 2015, le recourant a accepté la consultation de son offre. Constatant
que la condition de la réciprocité n’était pas remplie, le juge instructeur a
informé les parties que le recourant n’aurait pas accès à l’offre de l’adjudicataire,
ni l’adjudicataire à celle du recourant (ch. 3 de l’avis du 26 janvier 2015 et
ch. 2 de l’avis du 2 février 2015). Le 19 février 2015, l’adjudicateur a
produit sa réponse au recours. Il a joint à cette écriture un bordereau, daté
du même jour, comprenant 24 pièces (numérotées de 1 à 24). L’adjudicateur a
laissé au juge instructeur le soin de décider lesquelles de ces pièces, dont
certaines contiennent des informations confidentielles au sujet des différentes
offres, pourraient être mises à disposition du recourant pour qu’il les
consulte. L’adjudicataire a déposé sa réponse le 19 février 2015, en y annexant
un bordereau de quatre pièces (numérotées de 1 à 4). Le 23 février 2015, le
juge instructeur a transmis les réponses du 19 février 2015 aux parties, sans
les annexes (ch. 1 de l’avis du 23 février 2015). Il a imparti au recourant un
délai au 6 mars 2015 pour répliquer (ch. 3 de l’avis du 23 février 2015). Il a
indiqué que le dossier était à la disposition des parties souhaitant le
consulter, dans la mesure restreinte consécutive au refus de consultation des
offres (ch. 5 de l’avis du 23 février 2015). Le 6 mars 2015, le recourant a
demandé une prolongation du délai pour produire sa réplique. Il a demandé au
juge instructeur de déterminer le cercle des pièces déposées par l’adjudicateur
et l’adjudicataire qu’il serait en droit de consulter, de lui donner le contenu
synthétique des pièces essentielles gardées secrètes, et cela fait, de lui
accorder un nouveau délai de réplique. Le 9 mars 2015, le juge instructeur a
rejeté la demande de prolongation du délai de réplique imparti au recourant. Il
a imparti à l’adjudicataire un délai au 12 mars 2015 pour lui communiquer la
liste des pièces produites par l’adjudicateur, selon son bordereau du 19
février 2015, qu’il tiendrait pour secrètes, motifs à l’appui. L’adjudicataire
s’est déterminé dans ce sens, le 10 mars 2015. Le 10 mars 2015, le recourant a
répliqué; il a produit un bordereau de pièces supplémentaires.
e) Selon la pratique constante qui
prévaut dans le traitement des recours dans le domaine des marchés publics, le
Tribunal cantonal s’estime lié par le refus d’une partie de laisser consulter
son offre, ainsi que les pièces jointes à ses écritures, eu égard au texte
clair de l’art. 18 al. 2 RLMP-VD. Cela étant, le Tribunal cantonal ne fonde pas
son arrêt sur une pièce (ou plusieurs pièces), sans que le contenu synthétique
de celle(s)-ci ait été porté à la connaissance des parties, à un moment ou à un
autre de la procédure, notamment lors de l’audience d’instruction et de débats
qui est généralement appointée dans ce type d’affaires. Ce mode de faire est le
seul qui permette de garantir à la partie qui n’a pas d’accès direct aux pièces
de la partie adverse, le respect de son droit d’être entendue
(cf. arrêts MPU.2012.0039 du 15 juillet 2013, consid. 4a;
MPU.2010.0029 du 10 mars 2011, consid. 2b; MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009,
consid. 2; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 2b; GE.2006.0084 du 6
septembre 2006, consid. 6; cf., s’agissant de l’application du droit fédéral
analogue, la décision incidente rendue le 17 mars 2005 dans la cause CRM
2005-003 par l’ancienne Commission fédérale de recours en matière de marchés
publics; cf. également l’arrêt rendu le 26 octobre 2010 par le Tribunal
administratif du canton de Neuchâtel, commenté par Jean-Baptiste Zufferey, DC
1/2011 p. 100/101).
e) Pour l’application de ces
principes, il convient en l’espèce de procéder en deux temps. Dans une première
phase, qui fait l’objet de la présente décision, le juge instructeur procédera
à un premier tri des pièces qui sont consultables, de celles qui ne le sont
pas. Dans une deuxième phase, le contenu des pièces dont la consultation doit
être refusée sera porté à la connaissance des parties, sous une forme résumée,
lors de l’audience qui sera prochainement appointée. Le critère déterminant pour
le tri à faire est celui de la protection des informations contenues dans les
offres du recourant et de l’adjudicataire. Pour le reste, ce qui concerne la
procédure conduite devant le pouvoir adjudicateur doit être communiqué aux
parties, à moins que ces documents ne relatent des faits ou contiennent des
informations ayant directement trait aux offres dont le contenu doit rester
secret.
4.
Le recourant a produit à l’appui de son recours
un bordereau comprenant vingt pièces (numérotées 1, 1a, 2, 3, 4, 5, 5a, 6, 7,
7a, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 et 17). Avec sa réplique du 10 mars 2015,
il a produit deux pièces (n°100 et 101).
a) Certaines de ces pièces ne sont
pas couvertes par le secret. Cela concerne les procurations (pièces n°1, 1a et
6), les documents librement accessibles au public, tels que les extraits du
Registre du commerce ou de sites du réseau Internet (pièces n°2, 3, 4, 9, 10,
11, 12, 13 et 14), les documents connus des parties, soit l’appel d’offres
(pièces n°5 et 5a), le rapport de Z.________, portant sur un essai de
valorisation, de mai 2014 (pièce n°100), et la décision d’adjudication (pièce
n°8).
b) Sont couvertes par le secret les
pièces relatives à l’offre du recourant, soit l’offre elle-même (pièce n°7),
l’annexe R15 (pièce n°7a), ainsi que les documents explicitant le grief relatif
aux coûts (pièces n°15, 16, 17 et 101).
5.
L’adjudicataire a produit, à l’appui de sa
réponse du 19 février 2015, un bordereau de douze pièces  (numérotées de 1 à
12). Dans le courrier d’accompagnement de sa réponse, le mandataire de
l’adjudicataire a indiqué que les pièces n°1 à 4 étaient  confidentielles,
alors que les pièces n°5 à 12 pouvaient être communiquées aux parties. Le juge
instructeur partage cette manière de voir: la décision d’adjudication (n°5),
ainsi que les extraits du Registre du commerce ou de sites du réseau Internet
(pièces n°6 à 12) sont connues des parties ou accessibles au public. Quant à
l’offre (pièce n°1) et les documents relatifs à l’épuration de l’offre par
l’adjudicateur (pièces n° 2 à 4), ils doivent rester secrets.
6.
L’adjudicateur a produit, à l’appui de sa
réponse du 19 février 2015, un bordereau de 24 pièces (numérotées de 1 à 24).
a) Certaines de celles-ci sont
connues des parties. Il s’agit de l’appel d’offres (pièce n°1), du dossier
d’appel d’offres avec ses annexes (pièce n°2), du procès-verbal d’ouverture des
offres (pièce n°3), du tableau de notation du prix des offres (pièce n°18), du
tableau d’évaluation final (pièce n°19) et de la décision d’adjudication
(pièces n°21 et 22). A supposer qu’il n’ait pas déjà été communiqué aux
parties, le tableau d’évaluation des offres (n°17) doit être mis à leur
disposition.
b) Les pièces relatives à
l’épuration des offres par l’adjudicateur, et qui contiennent des informations
relatives aux offres, doivent rester secrètes. Cela concerne les pièces n°4 à
16. Il en va de même des documents relevant des rapports internes entre Z.________
et le pouvoir adjudicateur. Il s’agit des pièces n°20 (proposition
d’adjudication) et n°24 (remarques de Z.________ au sujet des arguments
développés dans le recours), ainsi que de la pièce n°23, concernant un tiers.
7.
En conclusion, ne sont pas disponibles à la
consultation des parties les pièces suivantes:
-
parmi celles produites par le recourant, les pièces
n°7, 7a, 15, 16, 17 et 101;
-
parmi celles produites par l’adjudicataire, les pièces
n°1à 4;
-
parmi celles produites par l’adjudicateur, les
pièces n°4 à 16, 20, 23 et 24.
Le contenu essentiel de ces pièces sera
communiqué aux parties, sous une forme synthétique, lors de l’audience, en tant
que de besoin.
8.
Le sort des frais et dépens de la présente
décision suivra celui de la cause au fond.
Par ces motifs
le juge instructeur
décide:
I.
Est refusée la consultation des pièces énumérées
au considérant 7.
II.
Les frais et dépens sont réservés.
Lausanne, le 13 mars 2015
Le juge
instructeur:
Robert
Zimmermann
La présente décision est communiquée
aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Elle peut faire l'objet, dans les
trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le
recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.