vd_omni · PE.2006.0692 · 2007-01-29 · fr

X.________________, Y._______________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus de l'OCMP d'accorder la prise d'emploi d'une Tchèque comme "employée polyvalente qualifiée d'hôtel-restaurant", faute de recherches suffisantes: les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement pressenti; de plus, ces efforts doivent avoir été entrepris pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main d'œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.01.2007 PE.2006.0692

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 29 janvier 2007
Composition
Mme Danièle Revey, présidente ; MM. Jean-Daniel
Henchoz et Jean-Claude Favre, assesseurs ; Mme Nathalie Neuschwander,
greffière.
Recourantes
1.
X.________ SA,
à 1********,
2.
Y.________,
représentée par X.________
SA,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Office cantonal
de la main-d'oeuvre,
et du placement (OCMP),
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ SA et Y.________ c/ décision de l’OCMP du
22 novembre 2006 - demande de main-d'oeuvre concernant cette dernière (Protocole
à l’ALCP ; art. 7 OLE).
Vu les faits suivants
A.
Le 31 octobre 2006, la société X.________ SA a déposé
auprès de la Commune de 2******** une demande de main d’œuvre étrangère en vue
d’engager Y.________ pour son restaurant sis dans cette localité. L'employée
pressentie était une ressortissante tchèque née le ********, titulaire d’une
autorisation de courte durée dans le canton du Valais valable jusqu’au 19
septembre 2006. Selon la formule 1350, elle était engagée en qualité de
collaboratrice polyvalente, employée qualifiée d'hôtel-restaurant. Le contrat
de travail conclu le 28 juillet 2006 prévoyait une rémunération de 3'022 francs
bruts par mois.
Il découle par ailleurs du dossier que Y.________
est titulaire d’une maturité professionnelle obtenue dans son pays d’origine en
1994 auprès d’une école professionnelle hôtelière et d’un certificat d’Etudes
de français 2
ème
degré délivré le 1
er
août 2003 par
l’Alliance française. Selon son curriculum vitae, elle a travaillé en qualité
de réceptionniste d’un hôtel, de représentante dans le domaine de la vente, de
jeune fille au pair et de stagiaire de plusieurs hôtels-restaurants.
B.
Le 1
er
novembre 2006, l’Office cantonal de la
main d’œuvre et du placement (OCMP) a requis X.________ SA d’établir un nouveau
contrat de travail comprenant un salaire conforme à la convention collective de
travail de la branche, dès lors que la demande concernait une employée
qualifiée devant être rémunérée 3'596 fr. par mois. L’OCMP a de surcroît invité
cet employeur à démontrer les recherches qu’il avait effectuées sur le marché
indigène du travail, notamment auprès de l’ORP.
Le 9 novembre 2006, X.________ SA a transmis à
l’OCMP un nouveau contrat de travail, daté du 7 novembre 2006, prévoyant cette
fois la rémunération requise. L’employeur a par ailleurs établi, pièces à
l'appui, qu’il avait fait paraître dans le quotidien 24 Heures les annonces
suivantes :
-      les
23 et 30 septembre 2004, pour une jeune fille ;
-      le 4
novembre 2004, idem ;
-      le 19
mai 2005, idem ;
-      le 29
septembre 2005, pour une jeune fille avec expérience ;
-      le 13
octobre 2005, pour une jeune fille ;
-      le 13
avril 2006, pour une jeune serveuse bar/restaurant ;
-      le 6
juillet 2006, pour un directeur-gérant avec patente ;
-     le 14 juillet 2006, pour un pizzaiolo au feu de
bois  et un serveur avec expérience.
X.________ SA a encore démontré qu'elle avait écarté,
par lettres du 10 mai 2006, l’offre de 3 candidats adressés par l’ORP pour un
poste de cuisinier. Le 10 mai 2006, cet employeur a également décliné l’offre
de 4 personnes (dont 3 adressées par l’intermédiaire de l’ORP) s’agissant d’un
emploi de serveur.
C.
Par décision du 22 novembre 2006, l’OCMP a refusé
d’autoriser la prise d’emploi sollicitée par X.________ SA en faveur de Y.________,
opposant à cet employeur le principe de priorité des travailleurs indigènes.
D.
Par acte du 13 décembre 2006, X.________ SA et Y.________
ont saisi le Tribunal administratif d’un recours dirigé contre le refus de
l’OCMP, concluant à l’octroi de l’autorisation demandée.
E.
Par décision incidente du 28 décembre 2006, la juge
instructeur a rejeté la requête de la recourante tendant à l’octroi de mesures
provisionnelles devant permettre à Y.________ d'exercer son activité durant la
présente procédure.
Par acte du 8 janvier 2007, les recourantes ont saisi
la section des recours du Tribunal administratif d’un recours dirigé contre la
décision incidente précitée, concluant à l’octroi des mesures provisionnelles
requises. Cette procédure enregistrée sous la référence RE.2007.0003 (GI) est actuellement
pendante. A cette occasion, les recourantes ont complété leur argumentation sur
le fond.
F.
Pendant la durée de cette procédure incidente, le tribunal
a statué au fond et décidé de rendre le présent arrêt, selon la procédure de
l'art. 35a LJPA.
Considérant en droit
1.
a) Le Protocole du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à
l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la
Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre
circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la
participation, en tant que partie contractante, de la République tchèque, de la
République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie,
de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de
Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la
République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par
échanges de notes le 1
er
avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de
l'Accord, le paragraphe suivant est ajouté:
"2a   La Suisse et la République
tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de
Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la République de
Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à
l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employées sur
leur territoire les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le
marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail
applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée (...).
Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a, 3a et 4a, la
Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont ressortissants des
nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont ressortissants de
pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au marché du travail
(...)"
Les Directives et commentaires concernant
l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la
Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats
membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la
Norvège, l'Islande et la Principauté de Lichtenstein (Directives OLCP; état au
1
er
avril 2006) précisent ce qui suit :
"5.3.1     Principe
Conformément au protocole à
l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions
relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de
courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats
membres de la CE, à l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions
comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions
de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs
d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications
professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de
l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne
s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (voir
ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)
5.5.2       Contrôle de la priorité des travailleurs
indigènes
Art. 10, al. 2a, ALCP
Lors de la décision préalable
relative au marché du travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des
travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a
déployé des
efforts de recrutement sur le marché du travail indigène
et
n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du
travail suisse) ayant le profil recherché.
Il n'est pas nécessaire de
démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres
de la CE
, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité
par rapport aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois,
les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité
de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.
Les employeurs doivent annoncer
suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être
occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux
offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans
PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au
moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des
médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son
obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de
recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de
la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale
du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans
référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans
l'ALCP.
Par conséquent, les mêmes
prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière
de respect de la priorité des travailleurs indigènes.
(...)"
b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée
en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs
ressortissants des 10 pays concernés (hormis Chypre et Malte, soit 8) demeurent
soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes. Toutefois,
l'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de
recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du
marché des anciens membres de la CE). Par ailleurs, les qualifications
professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de
l'art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées.
2.
En l’espèce, la société recourante entend engager à son
service une travailleuse d’origine tchèque, soit ressortissante de l'un des
huit nouveaux pays précités de l’Union européenne. Elle explique qu’en dépit
des nombreuses recherches auprès de l’ORP, elle n’a trouvé personne répondant à
ses critères. Les candidats qu’elle a reçus ne disposaient pas des qualifications
de Y.________, laquelle s’exprime couramment dans plusieurs langues et est
diplômée d’une école hôtelière. La société recourante souligne en outre que son
projet de développement est bloqué depuis près de 6 mois et que cette situation
n’est plus tenable faute de collaborateur. Elle conclut implicitement qu’elle
s’est conformée au principe de priorité des travailleurs indigènes.
Il convient de constater en premier lieu que
l’étrangère pressentie pour occuper le poste en question est une employée
qualifiée, bénéficiant du salaire correspondant par la convention collective de
la branche. Cela étant, l’existence ou non de qualifications importe peu, comme
rappelé ci-dessus, contrairement à ce qui est le cas s’agissant de travailleurs
ressortissants d’Etats tiers qui doivent être particulièrement qualifiés, selon
l’art. 8 al. 3 lit. a OLE. Il reste que pour la travailleuse concernée,
ressortissante de la République tchèque, la priorité des travailleurs indigènes
subsiste au titre de mesure d’accompagnement et qu’il y a donc lieu d’examiner
de se pencher sur le respect de ce principe.
Il est manifeste que les efforts de recrutement ne
peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au
profil de l'employé étranger finalement pressenti. En l'espèce, Y.________ a
été engagée, selon la formule 1350, comme une employée polyvalente qualifiée
dans le domaine de l'hôtellerie et la restauration. Il ressort par ailleurs du
mémoire incident du 8 janvier 2007 que les exigences de la société recourante étaient
relatives au service hôtelier, au service en salle et à la gestion/réception de
la clientèle, notamment au niveau des langues. Or, les pièces au dossier
démontrent que l’employeur a, en 2006, fait paraître dans la presse des
annonces recherchant successivement une jeune serveuse, un directeur-gérant
avec patente, un pizzaiolo, un serveur avec expérience; par l'ORP, il a
recherché un cuisinier et un serveur. Tous ces postes divergent du profil
finalement adopté.
En outre, les recherches requises doivent avoir été
entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant
immédiatement le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère et non plusieurs
mois auparavant. En l'espèce, la société recourante a déposé la demande de main
d’œuvre étrangère à la fin du mois d’octobre 2006. Toutefois, les dernières
annonces parues dans la presse l'ont été les 6 et 14 juillet 2006, soit trois
mois et demi avant le dépôt de la demande, étant relevé en passant que l'on
ignore le nombre de candidats qu'elles ont attirés et les motifs pour lesquels
ils n’ont pas été retenus. De même, si la société recourante a manifestement eu
des contacts avec l’ORP au printemps 2006 pour un poste de cuisinier et un
poste de serveur, elle n’établit pas à satisfaction de droit que cela aurait
été le cas postérieurement. Au demeurant, l'absence d'annonce et de contact avec
l'ORP les mois précédant le dépôt de la demande de main d'oeuvre pourrait
s'expliquer aisément par le fait que l'employeur avait signé le contrat de
travail avec Y.________ le 28 juillet 2006 déjà.
Vu ce qui précède, on ne peut manifestement pas
considérer que le principe de priorité des travailleurs indigènes ait été
respecté.
La décision attaquée doit ainsi être confirmée.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du
recours aux frais des recourantes, selon la procédure sommaire de l’art. 35a
LJPA.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 22 novembre 2006 par l’OCMP est
confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge des recourantes, solidairement entre elles.
Lausanne, le 29 janvier 2007
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.