vd_omni · GE.2002.0047 · 2002-09-20 · fr

c/Direction des SI de Lausanne | Viole ce principe l'autorité qui annonce une liste de critères, mais qui adjuge ensuite le marché sur la seule base du prix.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.09.2002 GE.2002.0047

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 20 septembre 2002
sur le recours interjeté par
X.________ SA
,
à Lausanne, représentée par l'avocat Jean-Claude Mathey, av. du Léman 30, 1002
Lausanne
contre
la décision des 8/24 mai 2002 de la
Municipalité
de Lausanne
adjugeant les travaux de fouille et pose de canalisations pour
les Services industriels, liaison 125 kV + 50 kV - lot 3, tronçon route d'Oron
- avenue des Boveresses, à l'entreprise Z.________ SA, à  A.________.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Bertrand Dutoit et M. Antoine Thélin, assesseurs.
Greffier: M. Pierre-Yves Brandt.
Vu les faits suivants:
A.                     Dans le courant du mois
de mars 2001, la Municipalité de Lausanne a sollicité un crédit
d'investissement du patrimoine administratif de 20'120'000 fr. pour
restructurer et renouveler partiellement les réseaux électriques à haute
tension de 50 kV et 125 kV. Sur cette somme, 5'120'000 fr. étaient plus
particulièrement destinés à la mise en câbles (ie: à l'enterrement) de la
partie terminale de la ligne 125 kV Lavey-Lausanne;
La Direction des
services industriels de la commune avait en effet constaté que le
vieillissement des conduites électriques laissait craindre d'importantes
ruptures d'alimentations. Au cours des dernières années, plusieurs avaries
avaient été recensées sur des installations datant approximativement des années
soixante. De tels incidents seraient susceptibles d'engendrer des coupures de
courant dans des secteurs importants du réseau; ils ont également pour effet de
créer un surcroît de tension sur le reste du réseau qui, à son tour, peut être
menacé de rupture; cet
"effet multiplicateur"
des avaries
aurait occasionné des incidents à répétition au cours des dernières années.
Craignant ainsi que de graves perturbations n'affectent de larges secteurs de
l'agglomération à l'avenir, la Direction des services industriels a estimé
nécessaire de procéder à une rénovation rapide du réseau. Elle a fait valoir
que la liaison Pierre-de-Plan - Praz-Séchaud constituait l'un des points
faibles du réseau 50 kV de la région lausannoise.
Le crédit demandé par
la municipalité a été accepté par le Conseil communal de Lausanne dans le
courant du mois de juin 2001. C'est dans ce contexte que la ville de Lausanne a
lancé divers appels d'offres pour trois lots distincts de travaux, lesquels
concernent la liaison entre Pierre-de-Plan et Lutry, via Praz-Séchaud.
B.                    Par publication dans la
Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 25 janvier 2002, la
Municipalité de Lausanne a mis en soumission des travaux de fouille et pose de
canalisations pour les Services industriels, qui devaient être réalisés à
l'avenue de la Sallaz, la route d'Oron et l'avenue des Boveresses. Il était
prévu que le marché serait divisé en trois lots distincts. Pour l'ensemble du
marché, c'est la procédure ouverte qui a été retenue. Le délai d'inscription
avait été fixé au 6 février 2002; il annonçait également que les documents de
soumission seraient transmis aux entreprises intéressées dès leur inscription
et que ceux-ci devraient être retournés "
pour le vendredi 1er mars 2002
à 11h00 au plus tard. Les offres arrivées hors délai sont exclues
". Il
était enfin prévu que les soumissionnaires accompagnent leurs offres de pièces
attestant du paiement des impôts et des assurances sociales.
Selon le document
figurant au dossier de la direction des Services industriels, les entreprises
X.________ SA et Z.________ SA se sont inscrites en temps utile, soit
respectivement les 6 février et 28 janvier 2002.
C.                    Les documents de
soumission comportent divers éléments, soit une page de garde, devant indiquer
le montant net de la soumission, le nom de l'entreprise, ainsi que le timbre et
la signature autorisée de celle-ci; la page 2 comportait au surplus une
récapitulation des postes essentiels du prix, avec des précisions sur les
conditions de rémunération de l'entreprise soumissionnaire. Y figurent
également les conditions générales de la ville de Lausanne (soit les
dérogations apportées par cette dernière à la norme SIA 118), ainsi que des
conditions particulières au marché. Au chiffre 15 de celles-ci, on lit
notamment ce qui suit :
"Le marché sera adjugé à l'offre la plus
économiquement avantageuse sur la base des critères suivants :
a)            la capacité de l'entreprise à
respecter les exigences de qualité
b)           la capacité de l'entreprise à respecter les délais et le programme
d'exécution       incluse dans l'appel d'offres
c)            les prix de la soumission
d)            le délai durée d'exécution
e)            les références de l'entreprise pour des travaux similaires."
En lettre E du cahier
de soumission figure un "Engagement" que le soumissionnaire doit
signer; à teneur de celui-ci, l'entrepreneur soussigné déclare avoir pris
connaissance des lieux, des plans, ainsi que de l'ensemble du dossier et
s'engage à exécuter les travaux au prix de la présente soumission dans toutes
les règles de l'art et dans la durée indiquée. Ces documents comportent encore
notamment un descriptif des travaux, ainsi que divers plans. Suit enfin la soumission
proprement dite (p. 3 à 34) structurée pour l'essentiel en trois chapitres (111
prix de régie, 113 installations de chantier, 151 constructions de réseaux de
distribution souterrain).
D.                    a) X.________ SA et
Z.________ SA ont déposé chacune un cahier de soumission pour le lot No 3,
lequel concerne un tronçon de 720 m. sur et en bordure de la route d'Oron et un
autre de 490 m. à l'avenue des Boveresses. Le dossier comporte pour ce lot
(comme pour les autres) un tableau portant le titre manuscrit "
Rentrée
des soumissions 1.03.02
", lequel mentionne les entreprises X.________
SA et Z.________ SA; pour le surplus, les enveloppes ayant contenu ces offres
ont été conservées, mais il ne subsiste aucune trace écrite de leur date de
réception.
b) Comme l'indiquaient
encore les documents de soumission, l'ouverture des offres s'est déroulée le 5
mars 2002 à l'occasion d'une séance qui n'était pas publique. Les montants
offerts ont été reproduits lors de cette dernière dans un tableau (il est
intitulé "
classement à l'ouverture du 5 mars 2002
" et il porte
la mention "
montants non contrôlés
"); X.________ SA figure en
tête de ce classement avec un montant net, TVA de 7,6% inclus, de 1'278'484 fr.
75; Z.________ SA figure pour sa part dans ce tableau avec la mention "
non
conforme
". Ce document a été transmis aux entreprises concurrentes le
même jour par fax (avec une page de garde intitulée "
procès-verbal
",
signée des participants à cette séance).
Les représentants
d'X.________ SA ont d'ailleurs été reçus peu après par la Direction des
Services industriels; c'est à la suite de cet entretien que l'entreprise
précitée, par courrier du 11 mars 2002, a versé de nouveaux éléments au
dossier, comportant une présentation de la société et des références.
c) Les personnes chargées
du traitement de ce dossier indiquent dans une note les anomalies qui les ont
conduits à considérer l'offre de Z.________ SA comme non conforme :
"1.          Catalogue 111 : aucune donnée
sur les facteurs de multiplication des prix. Aucun montant n'a été noté aux
pages 4 et 5. Le montant "prix de régie" ne figure pas dans la
récapitulation.
2.            Point E de la soumission : il
manque le timbre et la signature de l'entrepreneur."
La même note ajoute
que cette offre, si elle n'était pas exclue, se situerait en tête du classement
à l'ouverture.
E.                    a) Par lettre du 5 mars
2002, Z.________ SA est intervenue auprès du Service de l'électricité de la
ville de Lausanne; elle y déplore avoir constaté que son offre avait été
considérée comme "non conforme", suite à son omission de remplir les
pages de prix de régie et de les cumuler; la même lettre ajoute ce qui suit :
"Or, nous n'avons pas jugé opportun de les
mentionner étant donné que la précision : "selon convention de la
FVE" implique des prix fixes, sans rabais.
Toutefois, nous tenons à relever que si l'on
ajoute le total des positions de régie, soit 170'000 fr., le montant net de
notre offre serait de 1'262'071 fr. 60 et nous placerait en première position
!"
On relèvera à cet
égard que le chapitre 111 (prix de régie) de la soumission, comportait des
montants préimprimés totaux de 170'000 fr. (pages 4 et 5); Z.________ SA, sur
la page en question, n'a rempli aucune rubrique, ajoutant seulement la mention
"
selon convention de la FVE
"; le montant précité n'a en outre
pas été reporté en page 2 (soit dans la récapitulation de la soumission) ni
pris en compte dans le montant net de la soumission mentionné sur la page de
garde. Au surplus, l'engagement figurant sous lettre E du cahier de soumission
et évoqué plus haut n'était pas signé.
b) A la suite de
l'intervention de Z.________ SA, la municipalité a adjugé les lots No 1 et
2, mais elle a suspendu la procédure pour ce qui concernait le lot No 3.
La Direction des
Services industriels a ensuite reçu des représentants de Z.________ SA le 22
mars 2002; cette dernière a pu fournir diverses explications à cette occasion.
Les éléments principaux de cette discussion ont été repris dans une lettre de
la direction précitée à l'entreprise Z.________ SA du 9 avril 2002. Elle
contient le passage suivant :
"... nous vous résumons les décisions au
sujet de la soumission citée ci-dessus. Nous vous prions de bien vouloir nous
renvoyer une copie signée de la présente.
Dans la page de récapitulation, le montant brut
de régie de Fr. 170'000.- est pris en compte pour déterminer le montant brut
total, soit Fr. 1'697'456.-. Votre offre corrigée s'articule donc comme suit :
Brut                        1'697'456.00
Rabais 33%              560'160.50
1'137'295,50
Escompte 2%             22'745.90
1'114'549.60
TVA 7,6%                   84'705.75
Net
1'199'255.35
Dans les conditions pour cet ouvrage, le rabais de 33% s'applique aussi pour
la régie.
Au point E, "Engagement", la durée
des travaux n'est pas indiquée; nous demandons à l'entreprise Z.________ SA de
nous faire parvenir un programme de travail pour cet ouvrage tout en sachant
que les travaux dans les prés se dérouleront dès le 12 août 2002."
c) Z.________ SA s'est
exécutée, en ce sens qu'elle a contresigné le nouveau calcul de son offre (elle
avait d'ailleurs signé après coup, soit le 22 mars 2002, l'engagement figurant
sous lettre E du cahier de soumission). Cette entreprise a également, comme
demandé, fourni un planning intentionnel des travaux et un rapport
complémentaire d'analyse des prix (envoi du 15 avril 2002).
F.                     a) Sur la base de ces
nouveaux éléments, la direction des Services industriels a établi un nouveau
document concernant le lot 3 intitulé "
Proposition d'adjudication
".
Celui-ci comporte tout d'abord un classement des différentes offres, où
l'entreprise Z.________ SA parvient en tête avec un montant brut, rabais
déduit, hors TVA de 1'114'549 fr. 60; X.________ SA parvient en seconde
position avec un prix de 1'188'182 fr. 85. Ce document propose en conséquence
d'adjuger le marché à Z.________ SA, solution que la municipalité a adoptée dans
sa séance du 8 mai 2002.
b) Le dossier ne
renferme aucun autre élément relatif à l'évaluation des offres, notamment au
regard d'autres critères que le prix.
G.                    L'adjudication précitée
a fait l'objet d'une publication dans la FAO du 24 mai 2002.
Agissant au nom
d'X.________ SA, l'avocat Jean-Claude Mathey a invité la direction des Services
industriels à lui fournir un certain nombre d'explications au sujet du
processus suivi en l'occurrence; une réponse lui a été adressée le 30 mai
suivant, notamment au sujet des corrections opérées à propos de l'offre de
Z.________ SA, concernant les prix de régie. Elle poursuit :
"Bien que la correction effectuée ait eu
pour effet de faire remonter le montant global de l'offre des concurrents de
votre cliente, celle-ci est restée la plus avantageuse économiquement et nous
avons dû prendre la décision d'adjuger les travaux à Z.________ SA."
H.                    Agissant par
l'intermédiaire de l'avocat Jean-Claude Mathey, X.________ SA a recouru au
Tribunal administratif contre l'adjudication précitée le 3 juin 2002. Elle a
conclu, avec dépens, principalement à ce que l'adjudication soit prononcée en
sa faveur et, subsidiairement, à l'annulation de la décision attaquée (et plus
subsidiairement encore au constat du caractère illicite de cette décision).
Elle a notamment fait valoir que le procès-verbal d'ouverture des offres ne
contenait aucune indication sur la date de réception des offres, de sorte qu'il
serait impossible de vérifier que Z.________ SA ait réellement déposé son
dossier à temps. Elle a également reproché à l'autorité intimée d'avoir échangé
des informations avec l'adjudicataire postérieurement à l'ouverture des offres,
sans qu'il soit possible d'en vérifier la teneur, faute de trace écrite. Elle a
ensuite reproché à sa concurrente d'avoir été en mesure d'adapter ses prix pour
obtenir l'offre la plus basse, après avoir pris connaissance de l'ensemble du
tableau récapitulatif établi à la suite de l'ouverture des offres. Selon elle,
l'autorité intimée aurait décidé de lui adjuger le marché pour autant qu'elle
renonçât à toute prétention sur les lots 1 et 2 du marché. Cela étant, elle
fait grief à l'autorité intimée d'avoir procédé à des négociations prohibées
par la législation cantonale. Elle a enfin sollicité que son recours soit
assorti de l'effet suspensif, en ce sens qu'interdiction soit faite à
l'autorité intimée de contracter avec l'entreprise adjudicataire jusqu'à droit
connu sur le présent recours.
Par courrier du 26
juin 2002, Z.________ SA s'est déterminée sur le recours, en concluant
implicitement à son rejet. Elle a notamment fait valoir que les éléments
figurant dans son offre étaient clairs et ne prêtaient guère à confusion; en
l'écartant, l'autorité intimée avait agi de manière hâtive et injustifiée. Elle
a ensuite exposé qu'aucun rabais supplémentaire n'avait été consenti après coup
sur les travaux de régie, mais qu'elle s'était contentée de reporter des
montants sur la feuille de récapitulation. Au demeurant, même sans accorder de
rabais sur les travaux de régie, son offre demeurait meilleure marché que celle
de la recourante. Elle a enfin rejeté les griefs selon lesquelles
l'adjudication aurait été obtenue moyennant renoncement à toute prétentions sur
les deux autres lots du marché, dès lors que ces derniers n'avaient fait
l'objet d'aucune offre de sa part.
Dans ses
déterminations du 1er juillet 2002, l'autorité intimée a conclu au rejet du
recours. Selon elle, le fait que le procès-verbal d'ouverture des offres ne
contienne aucune indication sur la date de réception du dossier de candidature
de Z.________ SA n'était pas de nature à démontrer que celui-ci avait été
déposé tardivement. Elle a encore rejeté les griefs tirés de l'existence
d'informations orales échangées ou de négociations entre cette entreprise et ses
services postérieurement à l'ouverture des offres. Elle a également conclu au
rejet de la requête d'effet suspensif, ainsi qu'au dépôt, par la recourante,
d'un montant de 100'000 fr., à titre de sûretés, pour garantir le dommage
pouvant résulter de l'octroi de l'effet suspensif.
Le 10 juillet 2002, la
recourante a conclu au rejet de la requête de sûretés présentée par l'autorité
intimée. A l'appui de ses déterminations, elle a fait valoir des moyens qui
seront repris ci-après dans toute la mesure utile.
Par décision du 10
juillet 2002, le juge instructeur a admis la requête d'effet suspensif de la
recourante et rejeté la demande de sûretés présentée par l'autorité intimée. La
Municipalité de Lausanne a formé un recours incident contre cette décision auprès
de la section des recours du tribunal de céans. Ce dernier a été rejeté, avec
suite de frais et dépens, le 20 août 2002.
Dans ses observations
du 19 juillet 2002, l'autorité intimée a en substance fait valoir que les
critères figurant au chiffre 15 de la lettre B des conditions particulières
jointes au cahier de soumission résultaient "
de l'utilisation
irréfléchie d'un formulaire préimprimé.
" Pour des travaux du type de
ceux qui font l'objet du marché litigieux, le seul critère déterminant serait
celui du prix. Elle a exposé que la procédure sélective était réservée à des
marchés beaucoup plus complexes; elle est d'avis qu'il lui était possible de
prendre en compte certains des critères figurant dans le cahier des charges
comme critères de sélection, "
pour n'attribuer ensuite le marché que
sur la base du prix seul.
" Pour le surplus, elle a admis n'avoir pas
adopté de critères de pondération. Elle a ensuite relevé que les
soumissionnaires n'avaient pas contesté la décision relative au choix de la
procédure, de sorte que celle-ci, étant devenue définitive, ne pourrait plus
être examinée par le tribunal de céans; la recourante ne saurait dès lors se
prévaloir de ce moyen pour invoquer une violation du principe de la
transparence. Au demeurant, à supposer que l'absence d'indication relative aux
critères d'adjudication constitue une violation du principe de la transparence,
cela n'aurait de toute manière aucune incidence sur la décision entreprise; en
effet, les soumissionnaires ont tous été jugés aptes à fournir la prestation
offerte; de plus, les documents produits ne contenaient aucune différence
significative au sujet des critères autres que celui du prix.
Par courrier du 25
juillet 2002, l'entreprise Z.________ SA a confirmé son refus de permettre à la
recourante la consultation de son offre, à l'exception des pages 2, 4 et 5 de
la soumission.
La recourante a
complété ses moyens, dans une écriture de son conseil du 8 août 2002. Elle a
notamment fait valoir que les critères d'adjudication annoncés n'avaient pas
été respectés. En adjugeant le marché sur la seule base du prix, l'autorité
intimée aurait violé le principe de la transparence. Les règles de la procédure
auraient dès lors été modifiées en cours de route, ce qui justifie en soi
l'annulation de la procédure. Par courrier du 26 août 2002, elle a encore fait
valoir que l'ampleur du rabais consenti par Z.________ SA laissait entrevoir un
risque de dumping. Par ailleurs, la référence aux tarifs de la Fédération
vaudoise des entrepreneurs serait insuffisante pour déterminer les prix
offerts; le fait que l'offre ait été complétée après coup démontrerait
l'existence de négociations pourtant interdites par l'art. 36 RMP.
Par courrier du 29
août 2002, l'autorité intimée a exposé que l'octroi d'un rabais sur les travaux
de régie correspondrait à une pratique courante. Mais, il arriverait également
que ces travaux fassent l'objet d'une augmentation. Quoi qu'il en soit, les
entreprises auraient également l'habitude d'octroyer un rabais global
supplémentaire sur le montant total de l'offre. Elle a encore fait valoir que
le courrier de Z.________ SA du 5 mars 2002 devait être compris en ce sens que
l'absence de rabais ne visait que les prix mentionnés en pages 4 et 5 et non au
récapitulatif figurant au regard de la page 2. Cela étant, l'entrevue du 22
mars 2002 avec le représentant de Z.________ SA ne saurait s'apparenter à une
négociation.
Le tribunal a tenu
audience le 5 septembre 2002. A cette occasion, les parties et leurs
représentants ont été entendus dans leurs moyens.
Considérant en droit:
1.                     Les décisions du
pouvoir adjudicateur sont susceptibles de recours, ce dans un délai de dix
jours dès leur notification (art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996
sur les marchés publics; ci-après: LVMP; art. 43 du règlement du 8 octobre 1997
d'application de la LVMP; ci-après : RMP). La décision d'adjudication figure
expressément au nombre des décisions mentionnées comme étant attaquables par le
biais d'un pourvoi (art. 43 lettre a RMP). La recourante faisait partie des
soumissionnaires retenus; à l'ouverture des offres, son prix était le plus
avantageux. Dès lors, la qualité pour recourir au sens de l'art. 37 LJPA doit
lui être reconnue. Il y a lieu d'entrer en matière sur le recours qui, au
demeurant, a été déposé en temps utile.
2.                     Selon l'art. 11 LVMP,
le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus
du pouvoir d'appréciation (lettre a) et pour constatation inexacte ou
incomplète de faits pertinents (lettre b). En revanche, le Tribunal
administratif ne peut pas examiner le grief d'inopportunité.
En matière de marchés
publics, le pouvoir d'examen du tribunal varie en fonction de la nature des
griefs invoqués. Il est ainsi admis que le pouvoir adjudicateur dispose d'une
grande liberté d'appréciation lors de l'évaluation des offres. Partant, le
Tribunal administratif ne peut revoir l'appréciation des prestations offertes
sur la base des critères d'adjudication qu'avec une retenue particulière; une
telle appréciation suppose en effet souvent des connaissances techniques; elle
repose nécessairement sur une comparaison des offres soumises par l'ensemble
des soumissionnaires. En revanche, le tribunal examine librement
l'interprétation et l'application des règles assurant la régularité de la
procédure d'adjudication (v. ATF 125 II 86, cons. 6). En d'autres termes, son
pouvoir de cognition se trouvera restreint lorsque la question soulevée se
situe à la limite entre les domaines du droit et celui de l'appréciation, comme
c'est en particulier le cas pour le choix de l'offre économiquement la plus
avantageuse (v. E. Clerc, L'ouverture des marchés publics: effectivité et
protection juridique, Fribourg 1997, p. 541).
3.                     Il convient tout
d'abord de se demander si l'offre de l'entreprise Z.________ SA devait être
écartée par l'autorité intimée, parce qu'elle était affectée d'un motif
d'exclusion, ou si elle a été retenue à bon droit pour la phase d'adjudication.
a) L'ouverture des
offres a eu lieu le 5 mars 2002. A cette occasion, un tableau récapitulatif des
offres a été dressé, à teneur duquel l'offre de l'entreprise Z.________ SA a
été jugée "non conforme". Il avait en effet été constaté que le
montant relatif au prix de régie n'avait pas été indiqué dans la récapitulation
de la page 2 de l'offre, ni n'était pris en compte dans le total de la
soumission. Les facteurs de multiplication des prix n'avaient pas été indiqués
(Catalogue 111, pp. 4-5). En outre, le timbre et la signature de l'entreprise
faisaient défaut au point E du document.
A l'examen, on
constate que le cahier de soumission vierge comporte diverses indications au
chiffre 111 consacré aux prestations fournies à des prix de régie. Cette
rubrique comprend tous les travaux que le maître d'ouvrage n'est pas en mesure
de déterminer à l'avance sur la base de prix unitaires ou de métrés. Pour
chaque poste, le document contient des montants exprimés en points qui servent
à déterminer le coût de la prestation (il s'agit de montants estimés par le
maître de l'ouvrage); le taux de conversion est d'un point pour un franc.
Ainsi, la rubrique 223.001, indique en avant-colonne une somme des salaires
annoncés s'élevant à 120'000 fr., la rubrique 234.001 une somme pour matériaux
fournis se montant à 20'000 fr. et enfin le chiffre 244.001 une somme pour
l'emploi des engins, des machines et du matériel d'exploitation ascendant à
30'000 francs. Un emplacement est également prévu pour chaque poste, qui permet
au soumissionnaire de faire figurer le facteur de multiplication attribué au
prix estimatif. Au chiffre 212, il est prévu que l'on appliquera, d'une part,
le Tarif de régie 2002 pour les travaux de génie civil de la ville de Lausanne
(212.110), d'autre part, le Tarif de la Fédération vaudoise des entrepreneurs
(212.120).
Sous les rubriques
introductives 220 (salaires), 230 (matériaux) et 240 (engins, machines et
matériel d'exploitation), Z.________ SA s'est bornée à faire figurer la mention
"selon convention de la FVE". Z.________ SA n'a effectivement pas
indiqué de facteur de multiplication de ces prix ni rempli les rubriques
prévues à cet effet en regard des montants totaux précités figurant en
avant-colonne. Le montant total de 170'000 fr. n'a de surcroît pas non plus été
reproduit au chiffre 111 de la récapitulation figurant en page 2 de l'offre; la
somme de 170'000 fr. correspondant aux prestations en régie n'est en outre pas
incluse dans le "montant net soumission" figurant en page de garde de
l'offre.
C'est à la suite de
l'élimination de son offre, jugée non conforme, que Z.________ SA s'est adressée
au SEL, pour demander des explications. Après cette démarche, l'autorité
intimée a accepté que Z.________ SA corrige son offre; cela signifiait qu'elle
admettait que Z.________ SA avait commis une erreur de calcul ou d'écriture, au
sens de l'art. 34 al. 2 RMP. L'entrevue entre Z.________ SA et la direction des
Services industriels, qui s'est déroulée le 22 mars 2002, avait précisément
pour objet de traiter les protestations de Z.________ SA concernant l'exclusion
de son offre. A la suite de cette discussion, l'autorité intimée a accepté de
prendre en considération le montant total des prix de régie évoqués plus haut
par 170'000 fr. et de l'ajouter dans la récapitulation de l'offre, en page 2 de
celle-ci, ainsi que de l'inclure dans le total figurant sur la page de garde.
La recourante soutient
que l'entreprise concurrente aurait accepté d'octroyer un rabais supplémentaire
en échange de la réintégration de son offre; on se trouverait ainsi en présence
de rounds de négociations pourtant proscrits par la législation sur les marchés
publics. Pour l'autorité intimé, le processus décrit plus haut se rattache à la
procédure de l'art. 34 al. 2 RMP, soit celle de correction d'erreurs de calcul
ou d'écriture figurant dans l'offre, ainsi qu'à celle de l'art. 35 RMP. Il
convient d'apprécier les faits et de qualifier ceux-ci pour déterminer si l'on
se trouve en présence d'une simple correction d'une erreur manifeste ou plutôt
d'une modification de l'offre, viciée ou non en outre par un processus de
négociation.
b) Les procédures de
marchés publics revêtent un certain formalisme. Celui-ci s'exprime notamment
par la fixation de certains délais, à caractère péremptoire (typiquement : le
délai de dépôt des offres), et la nécessité d'appliquer les règles procédurales
de manière uniforme à l'endroit de l'ensemble des candidats (voir par exemple
art. 19 al. 1 et 2 RMP). L'art. 33 al. 1 let. k RMP relève du même esprit. Il
prévoit qu'une offre peut être exclue lorsqu'elle n'est pas conforme aux
prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours, qu'elle est
incomplètement remplie ou qu'elle a subi des adjonctions ou modifications.
Cependant, dans le domaine des marchés publics, comme dans d'autres, le pouvoir
adjudicateur doit respecter le principe de la prohibition du formalisme
excessif (on renvoie à ce propos à l'étude de Moser, op. cit., p. 687 s. et
références citées, notamment l'arrêt vaudois commenté par Olivier Rodondi, RDAF
1999 I 286; TA, arrêt GE01/0032 du 22 juin 2001 commenté in DC 2/2002 p. 77; v.
également J.-B. Zufferey, La jurisprudence récente en droit des marchés
publics, in Journées du droit de la construction 2001, spécialement les
précédents cités sous n
o
60, 61, 68; v. enfin Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag,
ZBl 2000, 225, spéc. 229 s. et 235; v. aussi ATF non publiés des 13 février
2001 - 2P.231/2000, qui concernait l'exclusion d'une offre gravement lacunaire
- et du 6 novembre 2000 - 2P.122/2000, où l'offre exclue avait été mal remplie,
s'agissant des prestations offertes, parce que les documents d'appel d'offres
avaient été mal compris par le soumissionnaire exclu). Dans le même esprit,
l'art. 34 al. 2 RMP prévoit la correction d'erreurs évidentes apparaissant dans
les offres, ce qui constitue une cautèle au principe selon lequel les offres,
une fois déposées, sont intangibles (pour des exemples jurisprudentiels
récents, portant sur de telles corrections, voir ATF du 26 juin 2000, paru en
extraits SJ 2001 I 172, consid. 3b; voir également ATF non publié du 30 mai
2000, 2P. 151/1999, consid. 3; v. également art. 35 RMP et Zufferey, op. cit. n
o
57 au sujet de la
possibilité pour le pouvoir adjudicateur de recueillir des explications de
soumissionnaires au sujet de leurs offres).
De manière générale,
le pouvoir adjudicateur doit pouvoir disposer d'une certaine latitude pour
apprécier la portée des irrégularités commises par les soumissionnaires, qu'il
doit utiliser en tenant compte notamment de l'ampleur du dossier demandé des
candidats, respectivement de l'importance des éléments concernés (TA, arrêt
GE01/0032 du 22 juin 2001 commenté in DC 2/2002 p. 77). Cela étant, une
exclusion de l'offre incomplète n'est justifiée que si l'informalité relève
d'une certaine gravité. Le Tribunal administratif du Tessin a eu l'occasion de
juger que le fait d'avoir omis de remplir une position du formulaire d'offre
permettant le calcul du rabais ne justifiait pas l'exclusion de l'offre; il
était en effet possible de la déterminer en passant à la formule suivante qui
faisait état d'un rabais dûment chiffré (arrêt 52.2001.00269 du 9 août 2001,
commenté in DC 2/2002 p. 77). Le Tribunal administratif du Jura a considéré
qu'il incombait à l'organe chargé de la procédure d'adjudication d'impartir un
bref délai à la soumissionnaire pour l'inviter à produire des attestations
manquantes (arrêt 93/00 du 17 mai 2001). Les juges fribourgeois ont, pour leur
part, admis qu'un soumissionnaire puisse être sanctionné au stade de la
notation pour avoir omis de rendre et de remplir certains formulaires (RDAF
2001 p. 450). La doctrine (v. note de Esseiva, in DC 2/2002 p. 78) propose de
tenir compte de plusieurs critères d'appréciation. Il conviendra par exemple
d'examiner l'importance de l'informalité; on pourra également prendre en
considération l'avantage par rapport aux autres concurrents que procurerait la
réparation de l'informalité ainsi que l'intérêt du pouvoir adjudicateur à
pouvoir quand même tenir compte d'une offre avantageuse.
c) aa) La recourante
fait valoir que le procès-verbal des offres n'indique pas la date de réception
des offres, de sorte qu'il est impossible de savoir si Z.________ SA a agi à
temps. Il y aurait ainsi lieu de craindre que son offre ait été déposée hors
délai. L'autorité intimée expose que l'ensemble des offres lui sont parvenues
dans les délais. Elle admet certes ne pas avoir inscrit la date de leur
réception. Toutefois, elle fait valoir que les constatations du collaborateur
chargé de leur réception n'ont pas à être remises en question. Elle ajoute que
cette incertitude pourrait également concerner l'offre de la recourante.
En l'espèce, rien ne
permet de penser que l'offre de Z.________ SA ait été déposée postérieurement à
l'échéance du délai imparti. Il est vrai que la date de réception n'a pas été
protocolée. L'autorité intimée a cependant catégoriquement confirmé que toutes
les soumissions étaient rentrées le 1er mars à 11h00. On ne voit pas ce qui
permettrait de s'écarter de ces explications; la recourante n'invoque à tout le
moins aucun élément concret à l'appui de sa thèse. Au demeurant, l'argument
invoqué par la recourante pourrait également lui être opposé, car la date de
réception de son offre n'a pas non plus été mentionnée au procès-verbal. Elle
n'a du reste pas persisté dans ce moyen au cours de l'audience, sous-entendant
qu'elle entendait surtout démontrer que l'ensemble de la procédure n'avait pas
été conduite de manière rigoureuse.
bb) En l'espèce, on
peut d'ores et déjà considérer que l'omission de la signature et du timbre de
l'entreprise au regard de la lettre E du dossier de soumission ne saurait
justifier son exclusion de la procédure. D'autant plus que ces éléments
figurent déjà sur la page de garde de ce document. Il s'agit d'une omission que
l'autorité était en droit de faire corriger à l'intéressée (dans le même sens,
TA, arrêt GE98/0097, du 21 octobre 1998, cons. 2d).
cc) La recourante
soutient que l'offre déposée par Z.________ SA ne comprenait pas les
prestations de régie; elle aurait été complétée après coup de manière indue;
cela étant, c'est à juste titre qu'elle a été déclarée non conforme. Certes,
les rubriques prévues pour les facteurs de multiplication et les prix figurant
au regard des pages 4 et 5 n'ont pas été remplis. De même, le total des prix de
régie ne figure pas sur le récapitulatif de la page 2. Toutefois, le fait que
le soumissionnaire ait mentionné "selon tarif FVE"  permet de
constater que les prestations de régie ont bien été offertes. Leur prix est
déterminable. Il se base en effet sur un tarif auquel la municipalité s'est
elle-même référée pour arrêter les points correspondant aux prix de régie
estimés.
On pourrait certes se
demander si - comme le soutient la recourante - l'autorité intimée et
Z.________ SA ont entamé des négociations après l'ouverture des offres. Le
courrier que cette entreprise a adressé au SEL le 5 mars 2002 mentionne en
effet que "
la précision 'selon convention de la FVE' implique des prix
fixes, sans rabais
". En réalité, il faut comprendre que l'absence de
rabais annoncée par l'entreprise concerne uniquement les prix indicatifs
mentionnés aux pages 4 et 5 de l'offre. En revanche, rien ne permet de penser
qu'elle entendait exclure ses prestations de régie du rabais global annoncé
pour le reste de son offre. On peut tout à fait admettre que l'ambiguïté
découlant des formulations utilisées dans ce courrier ait conduit l'autorité
intimée à clarifier la situation à la faveur d'une entrevue, dont les termes
ont été confirmés par écrit le 9 avril 2002. Au demeurant, on relèvera que,
selon l'art. 13 des conditions particulières du marché, qui font partie
intégrante de l'offre, le rabais général éventuel et l'escompte offerts par
l'entreprise sur l'ensemble de la soumission sont aussi applicables aux travaux
de régie.
Cela étant, l'autorité
intimée était en droit de permettre au soumissionnaire de compléter le document
en faisant figurer en page 2 le montant correspondant au prix de régie. Rien ne
permet de penser que les éléments essentiels faisaient défaut dans l'offre de
Z.________ SA. Point n'est besoin de négocier les éléments d'une offre qui se
trouvent déjà dans cette dernière, dûment interprétée. On se trouve en présence
d'une inadvertance manifeste et non d'une lacune propre à invalider l'offre. La
municipalité n'a pas abusé de la latitude de jugement que la jurisprudence et les
auteurs cités ci-dessus (cf. cons. 3b supra) lui confèrent.
dd) On ne saurait
davantage se rallier à l'argumentation de la recourante selon laquelle le
procès-verbal d'ouverture des offres constatant le caractère non conforme de
son offre constituerait une décision que sa concurrente ne serait plus à même
de contester, à défaut d'avoir agi selon les formes prévues par la loi.
En premier lieu, il
convient de relever que cet acte émane du SEL et non de la municipalité, seule
autorité habilitée à rendre une décision. A cela s'ajoute qu'il ne contient ni
motivation, ni voies et délai de recours. Quoi qu'il en soit, même dans ces
conditions, le courrier adressé par Z.________ SA le même jour pourrait être
interprété comme un recours contre la constatation du caractère non conforme de
son offre. Mais surtout (sous réserve d'une décision séparée portant sur
l'exclusion), c'est contre la décision d'adjudication que l'entreprise aurait
dû recourir si l'autorité n'était pas revenue sur son appréciation initiale.
Contrairement à la décision d'adjudication, le procès-verbal d'ouverture des
offres n'a pas pour effet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ni d'en
constater l'existence ou l'étendue. Elle ne répond dès lors pas à la définition
donnée par l'art. 29 al. 1er LJPA. La question de savoir s'il s'agit d'un acte
matériel dépourvu d'effet juridique (v. Moor, droit administratif, vol. II, no
1.1.2.6, p. 19) ou d'une décision interne non susceptible de recours (v. Moor,
op. cit., no 2.1.2.3, p. 111) pourra demeurer ouverte, dès lors que le recours
sera admis pour d'autres motifs.
d) La recourante fait
encore valoir que le rabais général de 33% accordé par sa concurrente sur le
montant total de la soumission permettrait de penser que cette dernière
pratiquerait la sous-enchère en ramenant ses prix à un niveau anormalement bas.
En application de l'art. 33 litt. l RMP, l'offre devrait être écartée, dès lors
que l'entreprise ne saurait mener à bien un contrat selon les règles de l'art
en travaillant à perte.
Pour l'autorité
intimée, ce n'est pas la quotité du rabais offert, mais le montant final de
l'offre qui doit être comparé afin de déterminer l'existence ou non d'indices
de dumping. En l'espèce, une différence de prix de l'ordre de quelque 6,6% ne
permettrait pas de confirmer les craintes de la recourante. Au demeurant, le
montant inhabituellement élevé du rabais l'aurait conduit à demander à
l'entreprise des explications complémentaires qui se sont révélées
satisfaisantes.
aa) Le Tribunal
administratif a récemment eu l'occasion d'examiner les principes applicables
aux offres anormalement basses (TA, arrêt GE 01/0072 du 12 octobre 2001).
Selon l'art. 33 al. 1
let. l RMP, une offre peut être exclue notamment lorsqu'elle comporte des prix
trop bas pour qu'il soit normalement possible d'exécuter le travail selon les
règles de l'art. En outre, l'art. 37 RMP précise que, si un adjudicateur reçoit
une offre anormalement plus basse que les autres, il peut demander des
renseignements au soumissionnaire pour s'assurer que celui-ci respecte les
conditions de participation et peut satisfaire les conditions du marché. Ces
règles sont au demeurant calquées sur le § 27 des directives d'application de
l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (cet accord
est abrégé ci-après : AIMP).
bb) L'art. 37 RMP pose
ainsi en premier lieu une exigence de nature procédurale. En présence d'une
offre qui apparaît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne peut pas
l'exclure d'emblée; il doit au contraire lui offrir l'occasion de présenter une
justification de ses prix; ce n'est que dans la mesure où cette justification
n'apparaît pas convaincante que l'offre en question peut être écartée du
marché. Cette règle exclut ainsi un régime dans lequel l'élimination de
certaines offres (par exemple celles dont le prix serait inférieur de 30% à la
moyenne des autres) serait automatique. Au demeurant, une telle solution
apparaîtrait tout d'abord comme une violation du droit d'être entendu du
soumissionnaire qui aurait présenté une telle offre; en outre, elle
présenterait l'inconvénient de priver la collectivité du bénéfice d'offres par
hypothèse innovantes et peu coûteuses. Au demeurant, les différents ordres
juridiques (international, nationaux et cantonaux) sont désormais harmonisés
dans leur condamnation d'un système d'exclusion mécanique de certaines offres
(voir à ce sujet Gerhard Kunnert, WTO-Vergaberecht, Baden-Baden 1998, p. 269s.;
arrêt C-304/96 de la Cour de justice des communautés, en la cause HERA SpA;
Hans-Joachim Priess, Handbuch des europäischen Vergaberechts, 2e éd., Köln,
Berlin 2001, p. 168 et la jurisprudence citée; Maurice-André Flamme et al.,
Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, 6e éd. 1996-1997
Bruxelles, p. 991 ss; voir également TA, arrêt du 10 février 1999, GE 98/0128;
voir également TA FR, arrêt du 22 mai 2001, 2A 01 21, X SA Ingénieurs
hydrauliciens; voir encore DC 2/2000, p. 61, N
o
S22 à S27; pour un cas
d'application de la règle zurichoise correspondant à l'art. 37 RMP, v. TA ZH,
ZBl 1999, 372, spéc. p. 386 s.; voir enfin Nicolas Michel, Droit public de la
construction, Fribourg 1996, N
o
1952 ss).
cc) Au-delà de cet
aspect procédural, le pouvoir adjudicateur doit s'assurer au plan matériel - en
présence d'une offre anormalement basse - que le soumissionnaire le moins
disant est en mesure de remplir les conditions de participation et de
satisfaire aux modalités du marché, en d'autres termes qu'il lui est
normalement possible d'exécuter le travail selon les règles de l'art.
Il est assez délicat
de cerner la portée de cette règle. Cette dernière étant connue dans la plupart
des ordres juridiques, il est toutefois possible de se référer à cet égard à la
doctrine étrangère. La pratique des prix anormalement bas se développe fréquemment
en période de ralentissement économique et elle est parfois encouragée par des
acheteurs publics, eux-mêmes confrontés à des situations difficiles, qui
peuvent être tentés d'abuser de la faiblesse des entreprises en acceptant des
baisses de prix excessives. Or, le comportement suicidaire de certains chefs
d'entreprises peut avoir des effets désastreux pour l'ensemble des parties
concernées, débouchant sur un affaiblissement généralisé des entreprises du
secteur, une mauvaise qualité des travaux, la multiplication des sources de
litiges, la dérive des coûts lors de l'exécution des marchés, le dépassement
des délais contractuels d'exécution, les abandons de chantiers, le non respect
de règles de sécurité, l'emploi de travailleurs en situation illégale ou encore
l'encouragement à des abus en matière de sous-traitance. Les entreprises saines
elles-mêmes peuvent se voir entraîner dans cette logique impitoyable de
l'adjudication au moindre prix (voir à ce sujet Flamme et al., p. 991s.).
La notion même de prix
anormalement bas paraît faire référence d'abord au niveau moyen des prix, soit
un prix normal; un écart modéré par rapport à ce niveau ne relève pas encore de
cette notion. En revanche, un écart de prix important est susceptible de
constituer à tout le moins un indice de l'existence d'un prix anormalement bas.
La présomption qui en découle peut toutefois être renversée, notamment lorsque
l'auteur de l'offre démontre qu'il a recours à des procédés innovateurs,
particulièrement avantageux. Il s'agit en effet d'une justification admissible
d'un tel prix, pour autant que le procédé soit fiable. En d'autres termes, même
si la règle parle apparemment d'une exécution normale des travaux, elle
n'exclut pas la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de mettre à profit des
avancées technologiques (ou encore : elle ne vise pas une normalisation en
quelque sorte des conditions d'exécution du marché). Il peut en aller de même
dans l'hypothèse où le soumissionnaire établit qu'il a retenu une organisation
particulièrement performante pour la réalisation du projet.
En revanche,
conformément au but poursuivi par cette règle, on ne peut parler d'exécution du
marché dans des conditions normales lorsque le soumissionnaire présente une
offre qui implique pour lui de travailler à perte. Au demeurant, ce principe
doit s'appliquer indifféremment à l'ensemble des concurrents, qu'ils soient
nationaux ou étrangers (Künnert, op. cit., p. 269) ou que l'on soit en présence
d'entreprises multinationales très solides sur le plan financier ou au
contraire de structures moins importantes. On peut également s'inspirer de la
définition rapportée par Flamme et al. (op. cit., p. 999) selon laquelle:
"
est anormalement basse l'offre dont l'anormalité d'abord simplement
suspectée se trouve ensuite confirmée par l'incapacité de l'entreprise
intéressée de justifier le ou les prix suspecté(s), soit par une originalité
technique, soit par les conditions exceptionnellement favorables dont elle
dispose pour exécuter le marché.
"
dd) Pour déterminer si
l'on se trouve en présence d'une offre anormalement basse, il convient tout
d'abord de comparer le montant net total de l'une et l'autre des soumissions.
On constate à cet égard que l'offre de Z.________ SA s'élève à 1'114'549 fr. 60
(sans TVA); l'offre déposée par la recourante s'élève quant à elle à 1'188'182
fr. 85 (sans TVA). La différence existant entre ces deux montants (soit 6,6%)
ne permet pas de déduire que l'offre de Z.________ SA serait anormalement
basse. Certes, la quotité inhabituelle du rabais (33%) peut susciter des
questions. Mais l'appréciation doit porter sur le prix de soumission net. Le
fait qu'un soumissionnaire indique des prix plus élevés pour ensuite octroyer
un rabais plus important n'est pas de nature à faire présumer un cas de dumping;
il demeure libre de fixer ses prix comme il l'entend (v. à cet égard TA, arrêt
du 10 février 1999, GE 98/0128, consid. 6 où le rabais offert était de 30%,
voire même de 40%; le tribunal n'y a pas vu matière à critique, car cette offre
aboutissait, après rabais, à un prix avantageux, certes mais comparable à celui
de ses concurrentes). Tel serait en revanche le cas si le prix offert laissait
prévoir que l'entreprise travaillerait à perte, qu'elle ne respecterait pas les
règles de sécurité ou que l'exécution des travaux en serait compromise (v.
Flamme et al., op. cit., p. 991).
On pourrait en
revanche se demander si le contrôle de l'autorité devait porter sur les
montants indiqués pour les différents postes de l'offre. Dans l'affirmative, il
s'agirait de déterminer l'ampleur et la portée de cet examen. Une offre
globalement satisfaisante peut en effet comporter certains prix aberrants. On
peut admettre que lorsque le poste contesté ne représente qu'un pourcentage
infime de l'offre globale, il ne paraît pas être dans l'intérêt du pouvoir
adjudicateur de se montrer trop sévère (v. dans ce sens, Flamme et al., op.
cit., p. 1001). L'autorité intimée a cependant demandé et obtenu des
explications au sujet de certains prix unitaires dont le montant s'écarte nettement
de ceux figurant dans l'offre adverse. Il semblerait à cet égard que
l'entreprise Z.________ SA ait été en mesure de justifier ces différences,
notamment par des synergies avec d'autres chantiers dont elle entendait
profiter. Les explications fournies n'ont pas laissé entrevoir l'existence de
risques particuliers, mais plutôt l'utilisation judicieuse de synergies (pour
un exemple de ce type, Flamme, op. cit., p. 998).
e) Au vu de ce qui
précède, force est de constater qu'il n'existe aucun élément susceptible de
mettre en cause la validité de l'offre formulée par l'entreprise Z.________ SA.
4.                     a) Il convient
maintenant de se demander si la procédure d'adjudication est entachée de vices.
Dans l'affirmative, on devra examiner s'ils sont de nature à invalider la
décision attaquée.
aa) La réglementation
sur les marchés publics a notamment pour but essentiel d'améliorer la
transparence des procédures de passation des marchés (v. préambule de l'AMP et
art. XVII AMP; art. 1 al. 2 litt. c AIMP; art. 1 al. 1 litt. a LMP; art. 3
LVMP), de manière à garantir une authentique concurrence entre les
soumissionnaires et partant à permettre une utilisation parcimonieuse des
deniers publics. La concurrence permet la comparaison des prestations et de
choisir ainsi l'offre garantissant un rapport optimal entre le prix et la
prestation (ATF 125 II 86, cons. 7c). Seule une concurrence vraiment efficace
assure une utilisation économique des fonds publics (Message relatif aux
modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la
ratification des accords du GATT/OMC [Cycle d'Uruguay] [Message 2 GATT], in FF
1994 IV p. 995 ss, spéc. p. 1218, concernant la loi fédérale sur les marchés
publics). Comme l'a rappelé l'autorité intimée elle-même, il a certes été considéré
que la transparence des procédures de passation des marchés n'est pas un
objectif, mais un moyen contribuant à atteindre le but central de la nouvelle
législation qui est le fonctionnement d'une concurrence efficace, garanti par
l'ouverture des marchés en vue d'une utilisation rationnelle des deniers
publics (v. Tercier, La libéralisation du marché de la construction, in:
Journées du droit de la construction, Fribourg 1997, vol. I, p. 2 ss, spéc. p.
16 et 24/25). La transparence est néanmoins une condition indispensable au
contrôle du respect de l'application de la loi et du bon déroulement des
procédures. Elle est une exigence essentielle; il est en effet important que
les participants puissent connaître à l'avance les diverses étapes de la
procédure et leur contenu. A quoi le Tribunal fédéral ajoute qu'il est aussi
important que les participants connaissent à l'avance toutes les informations
minimales et utiles pour leur permettre de présenter une offre valable et
correspondant pleinement aux exigences posées par le pouvoir adjudicateur (ATF
125 II 86 cons. 7c).
bb) Le principe de la
transparence n'est pas défini par la nouvelle réglementation sur les marchés
publics. Le Tribunal fédéral a cependant rapidement exigé que le pouvoir
adjudicateur soit tenu d'énumérer à l'avance et dans l'ordre d'importance tous
les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de
l'évaluation des soumissions (ATF 125 II 86 cons. 7c). A tout le moins
devra-t-il spécifier clairement par avance l'importance relative qu'il entend
accorder à chacun d'entre eux, afin de prévenir tout risque d'abus et de
manipulations de la part de l'adjudicateur.
Au niveau cantonal,
l'art. 8 LVMP concrétise le principe de transparence en prévoyant que ses
dispositions d'exécution devront notamment régler les critères d'attribution
propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (litt.
f). L'art. 13 RMP explicite les indications minimales qui doivent être
contenues dans la publication; il est ainsi prévu que l'appel d'offres ou la
communication directe contienne les critères d'adjudication par ordre
d'importance, dans les cas où il n'est pas remis de documents concernant
l'appel d'offres (litt. j). L'art. 14 RMP prévoit quant à lui que les documents
d'appel d'offres devront au moins contenir les critères d'adjudication dans
l'ordre d'importance (litt. h). Il s'agit d'éviter tout risque d'abus et de
manipulation de la part de l'adjudicateur. Le critère de l'offre économiquement
la plus avantageuse est en effet vague et laisse une marge d'appréciation
considérable aux entités adjudicatrices, qui doivent intégrer dans leur
pondération tous les éléments permettant de juger de la relation
"qualité-prix"; il existe dès lors un réel danger d'excès ou d'abus
du pouvoir d'appréciation de la part des collectivités publiques concernées.
L'obligation qui leur est faite d'indiquer les critères d'adjudication et leur
ordre de priorité ou leur importance contribue précisément à réduire ce risque
d'abus; le jeu de la concurrence pourrait être faussé si le pouvoir
adjudicateur avait la possibilité de modifier librement au cours de la
procédure de passation d'un marché, en particulier après le dépôt des
soumissions, les critères d'adjudication ou leurs valeurs respectives (ATF 125
II 86, cons. 7c et les références citées). Dans sa jurisprudence, le Tribunal
administratif a donc été amené à considérer que la décision d'adjudication de
l'autorité contrevenait au principe de la transparence consacré par l'art. 1er
al. 2 litt. c AIMP et 13 litt. f AIMP, dès lors que le cahier des charges ne
mentionnait pas les critères d'adjudication par ordre d'importance et
n'indiquait pas les pondérations qui allaient leur être attribuées (voir
notamment TA, arrêts GE 02/0022 du 13 juin 2002; GE 00/0091, du 4 octobre 2000
et GE 99/0142, du 20 mars 2000; les arrêts non publiés du Tribunal
administratif sont disponibles sur le site internet www.marches-publics.vd; sur
ce problème, v. en outre Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les
critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I
387).
Si le pouvoir
adjudicateur est en droit d'attacher une importance plus grande à certains
critères d'adjudication par rapport à d'autres, voire de ne pas tenir compte du
tout de certains critères, il lui est cependant indispensable de le faire
savoir à l'avance à tous les soumissionnaires. La communication des critères
lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse se détermine en
fonction de cette publication (TA, arrêt GE02/0028 du 9 juillet 2002, cons. 2a;
Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics,
Fribourg 1999, p. 22).
cc) En l'espèce,
l'autorité intimée a admis qu'elle avait procédé à l'adjudication du marché sur
la seule base du prix des offres qui lui avaient été adressées. Selon elle,
l'insertion des critères figurant dans les Conditions particulières du cahier
de soumission (ch. 15 litt. B) résulte de "
l'utilisation irréfléchie
d'un formulaire préimprimé.
" Elle a également confirmé ne pas avoir
adopté de coefficients de pondération pour juger des critères annoncés. Elle a
néanmoins exposé que les critères figurant dans le cahier de soumission avaient
permis d'évaluer les entreprises de manière superficielle pour savoir si elles étaient
aptes à réaliser les travaux et à respecter les délais; en d'autres termes,
certains des critères annoncés auraient été utilisés comme critères de
qualification.
Cela étant, force est
de constater que la procédure a été viciée de manière importante. Selon la
jurisprudence mentionnée ci-dessus, le fait de ne pas indiquer de facteurs de
pondération justifie déjà l'annulation de la procédure. Il doit a fortiori en
aller ainsi lorsque des critères, annoncés dans les documents de soumission,
ont été abandonnés lors de l'évaluation des offres. C'est d'ailleurs la
solution qui avait été retenue par le Tribunal fédéral dans l'ATF 125 précité.
Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral avait critiqué au premier chef le fait que
le pouvoir adjudicateur, qui avait annoncé divers critères d'adjudication,
s'était réservé le droit d'attribuer en toute liberté une valeur relative
différente à chacun de ces critères lors de l'examen des offres (arrêt précité,
p. 100). Cependant, l'arrêt en question disait également expressément que le
jeu de la concurrence risquerait d'être faussé si le pouvoir adjudicateur avait
la possibilité de modifier librement au cours de la procédure de passation d'un
marché les critères d'adjudication eux-mêmes (de même que leurs valeurs
respectives; p. 102); enfin, le même arrêt déplorait encore que le pouvoir
adjudicateur, lors de l'évaluation des offres, avait ajouté un critère
supplémentaire par rapport à ceux qui avaient été annoncés. Dans le cas
d'espèce, le procédé de l'autorité intimée est similaire dans la mesure où elle
a annoncé initialement cinq critères d'appréciation, alors que, dans son
évaluation, elle n'a finalement appliqué qu'un seul d'entre eux, soit celui du
prix. En modifiant les règles du jeu en cours de procédure, l'autorité intimée
a donc contrevenu au principe de transparence, notion cardinale en matière de
droit des marchés publics.
b) L'autorité intimée
soulève à cet égard une première objection un peu curieuse. L'annonce des
critères d'adjudication dans le cahier des charges serait le fruit d'une
inadvertance manifeste; cette erreur n'aurait de surcroît pas dû échapper aux
soumissionnaires, plus spécialement à la recourante, laquelle serait rompue aux
procédures de marchés publics. L'autorité intimée fait d'ailleurs valoir qu'elle
a pour pratique d'attribuer ce type de marché de travaux sur la seule base du
critère du prix, solution qui est judicieuse selon elle vu l'absence de
complexité des prestations demandées, et que la recourante devait sans doute la
connaître. L'ensemble des entreprises concurrentes aurait également pu, voire
dû corriger l'inadvertance de l'autorité intimée, dans la mesure où le dossier
d'adjudication visait exclusivement à cerner le prix de la prestation demandée
et non à fournir les informations nécessaires au maître de l'ouvrage pour
apprécier les autres critères.
L'autorité intimée
poursuit en rappelant le système de l'art. 43 RMP; la procédure de marché
public avance par étapes, chacune de celles-ci étant close par des décisions
successives (partielles) susceptibles de recours immédiat; lorsque l'une
d'entre elles n'a pas été attaquée, elle entre en force et ne peut plus être
contestée lors de la phase ultérieure (ainsi, l'appel d'offres ne peut pas être
critiqué dans le cadre d'un recours dirigé contre une décision d'adjudication).
Curieusement, l'autorité intimée voudrait appliquer ce raisonnement à la
présente cause; elle soutient que le cahier de soumission était susceptible de
recours et que, puisque la recourante ne l'a pas attaqué, ce dernier serait
entré en force.
Selon la jurisprudence
du Tribunal administratif, le cahier de soumission - à l'instar des documents
d'appel d'offres - ne constitue toutefois pas une décision séparée susceptible
d'entrer en force au cas où il n'est pas attaqué (TA, arrêts GE 02/028 du 9
juillet 2002; GE 01/161 du 23 avril 2001; dans le même sens TA ZH, in ZBl 2000,
p. 455). De surcroît, si tel était le cas, force serait plutôt de conclure à
l'application des critères énoncés et non pas, comme semble le faire valoir
l'autorité intimée, à celle du critère du prix exclusivement.
Pour l'autorité
intimée, si on la comprend bien, il tombait sous le sens que seul le critère du
prix pouvait s'appliquer; et cette conclusion évidente devait entrer en force
en l'absence de contestation. Cette manière de raisonner est toutefois la
négation même du principe de transparence, seuls les critères énoncés -
notamment dans un appel d'offres - étant en effet susceptibles d'acquérir force
de chose décidée; tel ne saurait au contraire être le cas d'une liste de
critères occultes, voire implicites. Le principe de l'ouverture des marchés à
la concurrence postule d'ailleurs une information claire de tous les
concurrents, notamment de ceux provenant de l'extérieur; ceux-ci doivent donc
pouvoir se fier au texte clair d'un appel d'offres ou des documents de
soumission, sans avoir à procéder à un "décodage", aboutissant ici à
une lecture contraire à la lettre des formules utilisées (imprudemment).
L'autorité intimée a
d'ailleurs précisé n'avoir pas connaissance de l'entreprise recourante, en
relation avec des expériences antérieures; cela l'a amenée à convoquer des
représentants de celle-ci, pour s'assurer de son aptitude (voir courrier du 11
mars 2002 de cette dernière à l'autorité intimée). En d'autres termes,
X.________ SA ne pouvait pas avoir une expérience détaillée de la pratique de
l'autorité intimée; il était donc exclu de lui imputer une connaissance du
recours usuel de l'entité adjudicatrice au seul critère du prix.
L'autorité intimée
évoque encore l'entretien précité, au cours duquel elle lui aurait expliqué sa
méthode d'évaluation des offres; ni à cette occasion, ni plus tard (à tout le
moins avant la procédure de recours), X.________ SA n'aurait protesté contre
cette manière de procéder, de sorte que, aujourd'hui, elle serait de mauvaise
foi en critiquant l'évaluation retenue, fondée uniquement sur le critère du
prix. Cette objection ne peut toutefois pas être retenue. Lors de l'entretien
en question, qui s'est déroulé au début du mois de mars 2002, X.________ SA
avait vu son offre classée en première place à l'ouverture et était pressentie
comme adjudicataire; elle n'avait aucun motif de protester contre les
intentions de la municipalité et n'avait aucune possibilité de formuler quelque
contestation que ce soit. On ne saurait admettre qu'elle se trouve forclose à
faire valoir ses griefs à l'encontre de la décision d'adjudication en faveur de
Z.________ SA, soit lors de la première occasion qui lui serait offerte pour
soulever ses moyens à l'égard de la procédure d'évaluation des offres.
Ces objections
préliminaires de l'autorité intimée ne peuvent donc qu'être écartées.
c) Au surplus, il n'y
a pas lieu d'examiner plus avant l'argumentation de l'autorité intimée
consistant à affirmer qu'il eût été préférable de procéder en l'espèce à une
adjudication fondée sur le seul critère du prix; c'est elle qui se trouve en
réalité à tard pour se placer sur ce plan puisqu'elle a omis - certes par
erreur - d'annoncer qu'elle évaluerait les offres exclusivement sur cette base
(au demeurant, il n'est pas certain que cette solution soit admissible
s'agissant d'un marché de travaux : voir à cet égard Zufferey/Maillard/Michel,
Droit des marchés publics, présentation générale, éléments choisis et code annoté,
Fribourg 2002, p. 118 s. paraissent plutôt considérer que l'art. 38 al. 3 RMP,
qui autorise une adjudication fondée sur le seul critère du prix, doit être
réservée aux marchés de fournitures, portant sur des biens standardisés). De
même, l'autorité intimée a choisi la voie d'une procédure ouverte (voir à ce
sujet l'appel d'offres); elle ne saurait désormais se placer sur le terrain
d'une procédure sélective. Elle laisse en effet entendre qu'elle a utilisé les
autres critères que celui du prix, énoncés dans le cahier de soumission, pour
vérifier l'aptitude des entreprises soumissionnaires (tel aurait été l'objet de
l'entretien qui s'est déroulé avec la recourante, mais aussi de celui qu'elle a
eu avec l'adjudicataire).
d) Il reste à se
demander si les vices qui entachent la procédure d'adjudication sont de nature
à entraîner l'annulation de la décision entreprise.
aa) Selon l'autorité
intimée, les vices de procédure constatés n'auraient pas eu d'influence sur
l'attribution du marché. En outre, rien ne permettrait de penser que les offres
des soumissionnaires eussent été différentes si le dossier n'avait pas
mentionné les critères litigieux.
bb) Dans ce domaine,
la jurisprudence de la Commission fédérale en matière de marchés publics est
très stricte : une violation du principe de la transparence, entraîne
l'annulation de la décision querellée, indépendamment de l'existence d'un lien
de causalité (RDAF 2000 I p. 335). Pour sa part, le tribunal de céans se montre
plus nuancé. Il a ainsi eu l'occasion de considérer que, même en présence de
violations du principe de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 RMP,
il n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont
pas de conséquence sur le résultat du marché (TA, arrêt FE 02/0028 du 9 juillet
2002). Dans cette perspective, il incombe cependant au pouvoir adjudicateur de
rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de ces règles
de procédure sur l'adjudication (v. TA, arrêts GE 02/0028 du 9 juillet 2002; GE
02/009 du 4 juin 2002; GE 00/0039 du 5 juillet 2000; GE 99/0142 du 20 mars
2000; GE 99/0135 du 26 janvier 2000; contra JAAC 61.32; 56.16; 50.45).
cc) En réalité, pour
l'emporter, l'autorité intimée devrait démontrer que le marché devait de toute
manière être attribué à Z.________ SA quand bien même les offres auraient été
évaluées non pas sur la base du seul critère du prix, mais bien plutôt sur
celle de l'ensemble des critères annoncés. Or, l'autorité intimée n'a pas
établi - et pour cause - de grille d'évaluation des offres sur la base de ces
critères, de sorte qu'elle affirme de manière purement appellatoire que
l'application d'une telle grille aboutirait au même résultat que celui qui est
contesté aujourd'hui. L'affirmation est d'autant plus douteuse que l'instruction
a révélé que l'autorité intimée a eu, dans un passé récent, une expérience
négative avec Z.________ SA, de sorte que l'on ne saurait soutenir que, sur le
terrain de critères tels que celui de la capacité de l'entreprise à respecter
les exigences de qualité ou les délais et le programme d'exécution,
l'entreprise adjudicataire devrait à l'évidence être mieux notée que la
recourante.
5.                     Pour ce seul motif, la
décision attaquée souffre donc d'un vice de procédure justifiant son
annulation. Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant les autres
griefs soulevés par la recourante.
a) Il résulte des
considérations qui précèdent que le recours doit être admis et la décision
d'adjudication litigieuse annulée. Il n'y a en revanche pas lieu d'accueillir
ici la conclusion de la recourante tendant à ce que le marché concerné lui soit
adjugé. En l'état de la procédure, elle n'a en effet pas démontré que son offre
était la plus avantageuse d'un point de vue économique. Au surplus, le
tribunal, qui n'est à l'évidence pas en mesure de procéder lui-même à
l'évaluation des offres (voir dans ce sens arrêts GE01/0074 du 12 décembre
2001; GE 00/091 du 4 octobre 2000), ne saurait adjuger le marché à l'une ou
l'autre des parties.
La cause sera renvoyée
à la municipalité pour nouvelle décision; celle-ci aura la faculté de reprendre
la procédure ab ovo (notamment si elle estime devoir appliquer exclusivement le
critère du prix au marché litigieux, cela malgré les objections que suscite
cette solution dans la doctrine). Dans cette hypothèse, il lui serait loisible
d'annoncer aux candidats de nouveaux critères d'adjudication du marché. Mais,
elle pourra également poursuivre la procédure en la limitant aux deux
concurrents ici en lice; elle devra toutefois s'en tenir aux critères
d'adjudication figurant au chiffre 15 des conditions particulières des
documents de soumission, non sans arrêter les coefficients de pondération
applicables aux différents critères d'adjudication; une fois les documents de
soumission complétés, elles invitera les deux entreprises concernées à lui
adresser leur offre sur la base de ces nouveaux documents. Le Tribunal
administratif confirme ici la solution qu'il a adopté déjà à plusieurs reprises
par le passé (arrêts GE 02/0028 du 9 juillet 2002 et 00/0091 du 4 octobre 2000,
à titre d'exemples; v. dans le sens, JAAC 62.80, décision de la Commission
fédérale de recours en matière de marchés publics du 28 avril 1998, cons. 3c;
contra toutefois, Vincent Carron et Jacques Fournier, La protection juridique
dans la passation des marchés publics, Fribourg 2001, p. 127 et ss, not. 129;
v. en outre sur ce point, Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics:
Effectivité et protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 556).
b) La Commune de
Lausanne et l'entreprise Z.________ SA succombant et chacune ayant commis des
erreurs causales dans la survenance du présent litige, il se justifie de mettre
l'émolument d'arrêt à leur charge, par moitié, ce en application de l'art. 55
al. 2 LJPA. En outre, la recourante ayant procédé avec le concours d'un
mandataire professionnel, des dépens lui seront alloués à la charge de la
municipalité et de l'entreprise Z.________ SA.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
admis.
II.                     La décision des 8/24 mai 2002 de la
Municipalité de Lausanne adjugeant les travaux de fouille et pose de
canalisations pour les Services industriels, liaison 125 kV + 50 kV - lot 3,
tronçon route d'Oron - avenue des Boveresses, à l'entreprise Z.________ SA, à
A.________ est annulée, le dossier de la cause étant renvoyé à l'autorité
intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III.                     L'émolument
d'arrêt, fixé à 3'000 (trois mille) francs, est mis à la charge de la Commune
de Lausanne et de l'entreprise Z.________ SA, à hauteur de 1'500 (mille cinq
cents) francs chacune.
IV.                    La Commune de
Lausanne et l'entreprise Z.________ SA doivent chacune à X.________ SA un
montant de 1'000 (mille) francs, à titre de dépens.
Lausanne, le 20 septembre 2002
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.