vd_omni · PE.2009.0523 · 2010-03-02 · fr

X.________ SA Restaurant 1********, Y.________/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Les dossiers de candidature produits démontrent qu'il existe des travailleurs disponibles sur le marché indigène dont on ne peut pas exclure que certains puissent remplir la fonction d'employé de service polyvalent, activité qui ne demande pas de qualifications élevées et qui, au besoin, peut faire l'objet d'une courte formation en cours d'emploi.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 02.03.2010 PE.2009.0523

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
2 mars
2010
Composition
M. Alain Zumsteg,
président
; MM: Guy Dutoit et Jean-Luc Bezençon,
assesseurs; M. Mathieu Thibault Burlet, greffier.
Recourantes
X.________ SA,
Restaurant 1********,
à 2********, et
A. Y.________,
représentées par Me Robert
FOX, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne Adm cant VD,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Recours X.________ SA Restaurant 1********
et A. Y.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du
travail et protection des travailleurs du 17 août 2009
Vu les faits suivants
A.
X.________ S.A. (ci-après: la société
recourante) est une société anonyme dont le but est la création, la
construction, l'achat, la vente, l'exploitation, la gérance et la location
d'établissements publics. Elle exploite un restaurant sous l'enseigne "1********"
au 3********, à 2********.
B.
X.________ S.A. a fait paraître dans le journal
"24heures" du 2 juillet 2009 une offre pour un poste d' "
employé(e) de service polyvalent(e)
" dans une pizzeria à 2********. Le 30 juin 2009, X.________
S.A. avait annoncé le poste vacant à l'Office régional de placement (ORP) de
Lausanne. L'annonce précisait que le restaurant recherchait un employé de
service sans apprentissage, mais disposant de plus de trois années d'expérience.
L'expérience des petits-déjeuners était mentionnée comme indispensable.
Le 17 juillet 2009, X.________ S.A.
a déposé pour ce poste, décrit comme un emploi semi-qualifié, une demande de
permis de séjour avec activité lucrative en faveur de A. Y.________,
ressortissante polonaise. Selon le contrat de travail du 15 juillet 2009 joint
à la demande, A. Y.________ devait entrer en fonction le 20 juillet 2009, pour
une durée déterminée d'un an. Le contrat prévoyait une durée moyenne de la
semaine de travail de 42 heures, le droit aux vacances étant de cinq semaines.
Le salaire brut était fixé à 3'850 fr. par mois. Enfin, l'employée donnait son
accord pour travailler la nuit (de 24 heures à 7 heures), et pour être
occupée temporairement durant six jours par semaine au lieu de cinq, le travail
ne devant pas excéder une moyenne de cinq jours par semaine sur chaque période
de quatre semaines.
Par courriel du 17 août 2009, l'ORP
de Lausanne a informé le Service de l'emploi (SDE) qu'une dizaine de personnes
avaient été assignées pour ce poste, mais qu'aucune n'avait assez d'expérience
dans ce domaine.
Par décision du 17 août 2009, le
Service de l'emploi a refusé la demande de X.________ S.A.
C.
X.________ S.A. et A. Y.________ ont recouru
contre cette décision par acte du 16 septembre 2009, remis à un bureau de poste
suisse le même jour. L'acte contient les conclusions suivantes:
"Fondés sur ce qui précède, X.________
SA et Mme A. Y.________ ont l'honneur de conclure, à ce qu'il plaise à la Cour
de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois prononcer, avec
suite de frais et dépens:
A. Principalement
I.        Le recours est admis.
II.       La décision rendue le 17 août 2009 par le Service de
l'emploi est nulle et de nul effet, la cause étant renvoyée à cette autorité
pour une nouvelle décision dans le sens des considérants.
B. Subsidiairement
La décision rendue le 17 août 2009
par le Service de l'emploi est réformée en ce sens qu'une unité de contingent
est débloquée en faveur de X.________ SA permettant l'engagement et l'octroi
d'une autorisation de séjour pour le travail pour Mme Y.________."
Les recourantes ont en outre requis,
à titre de mesures provisionnelles, que A. Y.________ soit autorisée à
travailler pour X.________ S.A. jusqu'à droit connu sur le fond.
A l'appui de leur acte, les
recourantes ont notamment produit un lot de dossiers de candidature qui avaient
été adressés à X.________ S.A.
Le 22 septembre 2009, le juge
instructeur a rejeté la requête de mesures provisionnelles.
Le 14 octobre 2009, le Service de
la population (SPOP) a déclaré qu'il renonçait à se déterminer.
Dans sa réponse du 6 novembre 2009,
le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours.
Le 18 janvier 2010, les recourantes
ont déposé un mémoire complémentaire ainsi qu'un lot de pièces sous bordereau
comprenant une description du poste offert par X.________ S.A. et des dossiers
de candidature, ainsi que deux listes résumant les candidatures déposées et
mentionnant, pour chacune, le motif de refus de X.________ S.A. Selon la description
du poste, l'employé de service polyvalent a pour tâches principales
l'enregistrement des réservations, la mise en place des petits-déjeuners et
service, le suivi des clients de l'accueil jusqu'au départ, l'encaissement des consommations,
le décompte quotidien des recettes personnelles, la mise en place du café en
vue du service, l'aide à la mise en place des salles du restaurant, la
réception et le contrôle des livraisons de marchandises, le nettoyage,
l'après-midi, de la zone du buffet, enfin le nettoyage et l'entretien des
locaux, des aménagements, du mobilier, des machines et des appareils
conformément aux directives. Les tâches annexes sont, quant à elles, la mise en
place et le nettoyage dans le secteur du restaurant, ainsi que le suivi et
l'encaissement des clients du restaurant dès 14 heures.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
Déposé en temps utile, le recours satisfait aux
conditions formelles énoncées à l'art. 79 de la loi du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36). Il y a donc lieu d'entrer en
matière sur le fond.
2.
a) Ressortissante polonaise, l'employée
pressentie par la société recourante tombe sous le coup du régime transitoire
prévu par l'art. 10 par. 2a de l'accord entre la Confédération suisse, d'une
part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la
libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Selon cette
disposition, la Suisse et, entre autres parties contractantes, la République de
Pologne, pouvaient maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs
de l'autre partie contractante employés sur leur territoire, les contrôles de
la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions
de salaire et de travail. Chacune des parties contractantes pouvait demander la
prorogation du régime transitoire jusqu'au 31 mai 2009, faculté dont la Suisse
a fait usage (cf. RO 2008 573). En vertu de l'art. 10 par. 4a ALCP, le régime
transitoire a été prorogé une seconde fois (cf. RO 2009 3075) et demeurera en
vigueur jusqu'au 30 avril 2011 (cf. aussi art. 38 al. 3 de l'ordonnance
fédérale du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation
des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la
Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de
l'Association européenne de libre-échange [ordonnance sur l'introduction de la
libre circulation des personnes; OLCP; RS 142.203]).
b) La mise en oeuvre de l'accord
sur la libre circulation des personnes est réglée par l'OLCP. Selon l'art. 26
OLCP, les autorités cantonales compétentes délivrent les autorisations visées
par l'ordonnance. D'après l'art. 27 OLCP, intitulé "Décision préalable à
l'octroi de l'autorisation", avant que les autorités cantonales
compétentes n'accordent à un ressortissant d'un nouvel Etat membre de la
Communauté européenne une autorisation en vue de l'exercice d'une activité
lucrative salariée, l'autorité cantonale du marché du travail rend une décision
précisant que les conditions relatives au marché du travail sont remplies. La
procédure est régie par le droit cantonal.
L'Office fédéral des migrations
(ODM) a émis des directives sur l'introduction progressive de la libre
circulation des personnes (Directives ALCP; état au 1
er
juin 2009;
disponibles sur le site internet de l'ODM), qui, s'agissant du contrôle de la
priorité des travailleurs indigènes, en relation notamment avec l'art. 10 par.
2a ALCP, précisent en particulier ce qui suit :
"5.5.2
Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes
Art. 10 al. 2a ALCP et 2b
ALCP
Lors de la
décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la priorité
des travailleurs indigènes est également effectué. L’employeur doit prouver
qu’il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et
n’y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du
travail suisse) ayant le profil recherché. (…)
Les
employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent
vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des nouveaux Etats
membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise
au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts
de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou
spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de placement privée. Dans
le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de prouver ses
efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation
globale de la situation de l’économie et du marché du travail (par ex.
indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le canton ou la
branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit
prévu dans l’ALCP.
Par
conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d’Etats tiers
s’appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs
indigènes."
Il ressort de la dernière phrase du
paragraphe 5.5.2 des Directives ALCP que les règles ordinaires prévues par la
loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008 (LEtr, RS 142.20) et par l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007
relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative
également entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008 (OASA, RS 142.201,cf.
art. 10 à 12 OLCP) s’appliquent. Le Tribunal fédéral, de même que le tribunal
de céans, l'ont par ailleurs confirmé régulièrement (voir ATF 2C_217/2009 du 11
septembre 2009; PE.2008.0499 du 24 avril 2009; PE.2008.0219 du 22 janvier
2009).
Aux termes de l’art. 18 LEtr, un
étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son
employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20
à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le
nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en
vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun
travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu
un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis
n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.).
c) Dans sa jurisprudence constante,
le tribunal a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des
recherches effectuées sur le marché du travail de manière à donner la priorité
aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il
apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur
s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (cf. notamment PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 consid.
2 et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en
considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé
étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir
été entreprises dans la presse et auprès de l'office régional de placement
pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de
main-d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2006.0692 du
29 janvier 2007 consid. 2).
d) En l'espèce, la société
recourante a annoncé le poste vacant à l'ORP le 30 juin 2009 et n'a fait
paraître qu'une seule annonce dans le quotidien 24heures du 2 juillet 2009,
soit seulement un peu plus de deux semaines avant de déposer la demande qui a abouti
à la décision querellée. Il est douteux qu'on puisse tenir pour adéquat un laps
de temps aussi court entre les premières recherches et la demande d'engagement
d'un travailleur étranger (cf. PE.2007.0573 du 11 juin 2008 consid. 3b; ATF 2C_217/2009
du 11 septembre 2009 consid. 3.2). En effet, on pourrait exiger de l'employeur
qu'il mène des recherches plus soutenues et attende plus longtemps avant de
considérer qu'elles sont restées infructueuses.
Par ailleurs, les dossiers relatifs
aux candidatures évincées et les motifs invoqués par la société recourante ne
permettent pas de conclure à l'absence, sur le marché indigène, d'employé apte
à occuper le poste vacant. Au contraire, il apparaît que certaines personnes auraient
pu convenir, mais que leur candidature a été écartée sans raison objective. Ainsi,
Mme B.________, qui bénéficie pourtant, selon son curriculum vitae, d'une
grande expérience en tant qu'employée de service, n'a pas été retenue, au motif
qu'elle habitait 4********. La distance entre cette ville et 2******** ne
paraît pas telle qu'elle s'opposait à l'engagement de cette personne. Le
raisonnement est le même pour Mmes C.________ et D.________, qui ont été serveuses
pendant plusieurs années, mais dont les candidatures ont été écartées car elles
habitaient à 5********. Le même motif sans pertinence a été retenu à l'encontre
de E.________, domiciliée à 6********. M. F.________, quant à lui, n'a pas
retenu l'attention de la société recourante parce qu'elle considérait qu'il
cherchait un poste à responsabilité. Cette appréciation est fausse; celui-ci a
clairement mentionné, dans la rubrique "objet" de son courriel du 1
er
juillet 2009 à la société recourante, qu'il se présentait pour le poste
d'employé de service polyvalent.
Ces pièces démontrent qu'il existe des
travailleurs disponibles sur le marché indigène dont on ne peut pas exclure que
certains puissent remplir la fonction d'employé de service polyvalent, soit une
activité qui ne demande pas des qualifications élevées et qui, au besoin, peut
faire l'objet d'une courte formation en cours d'emploi (cf., pour des exemples
similaires, PE.2007.0573 du 11 juin 2008 consid. 3c, concernant un emploi de serveur-aide-cuisine,
et PE.2007.0258 du 13 novembre 2007 consid. 5, au sujet d'un poste de sommelier-crêpier).
3.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit
être rejeté. Conformément à l'art. 49 LPA-VD et à l'art. 4 du tarif du 11
décembre 2007 des frais judiciaires en matière de droit administratif et public
(TFJAP; RSV 173.36.5.1), un émolument de justice sera mis à la charge des
recourantes, qui, succombant, n'ont pas droit à des dépens (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 17 août
2009 est confirmée.
III.
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de X.________ S.A. et de A. Y.________, solidairement entre elles.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Jc/Lausanne, le 2 mars 2010
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.