vd_omni · GE.2003.0039 · 2003-07-04 · fr

c/ Bussigny-près-Lausanne | Il n'y a pas lieu d'annuler une adjudication lorsque la violation du principe de transparence par le pouvoir adjudicatateur dans la procédure, quoique avérée, n'a pas eu de conséquence sur le résultat du marché. Le pouvoir adjudicateur doit cependant apporter la preuve de cette absence d'incidence. Preuve rapportée in casu; confirmation de l'adjudication nonobstant le vice de procédure.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.07.2003 GE.2003.0039

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 4 juillet 2003
sur le recours interjeté par le
Consortium formé des entreprises X.________
SA et
Y.________ SA
, p.a. X.________ SA, ********
contre
la décision de la
Municipalité de
Bussigny-près-Lausanne
du 27 mars 2003, publiée dans la FAO du 4 avril
2003, d'adjuger les travaux de génie civil d'un carrefour à
A.________ SA
.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Edmond de Braun et M. Jacques Monod, assesseurs.
Greffier: M. Patrick Gigante.
Vu les faits suivants:
A.                     a) Par voie d'annonce
publiée dans la Feuille des avis officiels du 6 septembre 2002, la Municipalité
de Bussigny-près-Lausanne a ouvert une procédure d'appel d'offres public pour
les travaux de génie civil dans le cadre du réaménagement d'un carrefour situé
à l'intersection de la rue des Collèges et de la rue du Temple. L'estimation de
ce marché spécifique s'élève à 1'600'000 fr.; ce dernier est par ailleurs
soumis à la LVMP (mais non à l'accord OMC). On extrait de la publication de
l'appel d'offres les conditions suivantes :
"(...)
10.          Exigences à l'égard des soumissionnaires
Information économique :
- justification du paiement des cotisations sociales;
- chiffre d'affaires réalisé au cours des deux dernières années.
Capacités techniques :
- expérience dans le domaine;
- organisation, structure et effectif de l'entreprise.
(...)
14.          Critères de choix
- convenance de la prestation;
- organisation et structure de l'entreprise;
- disponibilité pour l'exécution des travaux dans les délais
demandés;
- prix.
(...)"
b) Les documents
d'appel d'offres relatifs à ce mandat ont été élaborés par le bureau ********,
à Lausanne; ceux-ci comportent les conditions de l'offre, les conditions
particulières au contrat d'ingénieur, ainsi que le cahier des charges. On
extrait de ce document, les exigences formelles suivantes:
"(...)
1.            Sur une page (les pages supplémentaires seront écartées) une
liste de 1 à 3 références de travaux de même nature indiquant notamment:
- Maître d'ouvrage
- Direction des travaux
- Auteur du projet
- Coût approximatif
- Date d'achèvement
2.         Sur une page, il
indiquera les données suivantes:
- L'effectif de son personnel d'encadrement à fin septembre 2002
- L'effectif de son personnel d'exécution à fin septembre 2002
- La valeur d'inventaire de son parc de machines à fin septembre
2002
- Le chiffre d'affaires des années 2000 et 2001 dans le domaine
considéré.
3. Sur une page, il fera la
démonstration de l'adéquation de l'engagement en personnel et en machines pour
réaliser le travail prévu dans les délais imposés par la DT (ndr: direction des
travaux).
(...)"
B.                    a) 23 offres ont été
ouvertes le 28 octobre 2002; neuf d'entre elles, qui ne faisaient aucune
mention du prix, ont été éliminées.
b) En date du 26 mars
2003, la commission d'examen, formée d'un représentant de la municipalité, de
********, gestionnaire du projet, de B.________, architecte et de C.________,
ingénieur, a arrêté l'évaluation des 14 offres admises à participer à la phase
d'adjudication dont celle du consortium formés par les entreprises Y.________
SA et X.________ SA (ci-après : le consortium), de la façon suivante (on
reprend ici les six premiers résultats):
Critères
d'adjudication
D.________
Cons.
A.________
E.________
F.________  SA
G.________  SA
Convenance de la prestation
pondération : 10
8/80
6/60
10/100
2/20
6/60
9/90
Organisation et structure de l'entreprise
pondération : 9
9/81
7/63
10/90
2/18
5/40
7/63
Disponibilité pour l'exécution des travaux
dans les délais demandés
pondération
: 8
8/64
8/64
8/64
1/8
8/64
8/64
Prix
pondération : 7
note = (129 - prix (en pourcent)/2,9)
(100%)
10/70
(102,7%)
9/63
(104%)
9/60
(104,3%)
9/60
(104,4%)
8/69
(108%)
7/51
Total obtenu
295
250
314
106
228
268
Classement
2
4
1
6
5
3
On précisera,
s'agissant du prix, que les six premiers soumissionnaires avaient offerts les
montants suivants:
A.________ SA
1'011'358 fr. 00
D.________ SA
972'196 fr. 95
G.________ SA
1'050'235 fr. 81
Consortium Y.________/X.________
998'110 fr. 11
F.________ SA
1'014'755 fr. 00
Consortium E.________/********/********
1'014'356 fr. 39
c) La municipalité a donc pris, en date du 27 mars
2003, la décision d'adjuger les travaux à A.________ SA, ce dont celle-ci a été
informée par courrier du 2 avril 2003 de B.________, architecte, cependant que
les autres soumissionnaires, dont le consortium Y.________/ X.________, étaient
informés le même jour de ce que leur offre n'avait finalement pas été retenue.
Cette décision a été publiée dans la Feuille des avis officiels du 4 avril
2003.
C.                    En temps utile, le
consortium Y.________/X.________ a déféré la décision de la municipalité au
Tribunal administratif, en concluant principalement à sa réforme, en ce sens
que le marché public lui soit adjugé, subsidiairement à son annulation et au
renvoi à l'autorité intimée pour nouvelle procédure avec comme seuls
participants lui-même et l'adjudicataire A.________ SA.
Par la plume de leurs
conseils respectifs, les avocats Jean-Michel Henny et Paul Marville, la
municipalité intimée et l'entreprise adjudicataire ont conclu, avec dépens, au
rejet du recours.
Les parties se sont
ensuite exprimées dans le cadre du second échange d'écritures mis sur pied;
chacune d'elle a persisté dans ses conclusions.
D.                    Le Tribunal
administratif a tenu audience à Lausanne le 30 juin 2003, au cours de laquelle
il a entendu les représentants des parties, soit ********, de X.________ SA, et
********, de Y.________ SA, pour le consortium recourant, Georges Zünd,
municipal, et C.________, ingénieur, pour la municipalité intimée, ********,
administrateur, et ********, pour l'entreprise adjudicataire. ainsi que les
avocats Jean-Michel Henny et Paul Marville, conseils respectifs de la
Municipalité de Bussigny et de A.________ SA, lesquelles étaient assistées.
Considérant en droit:
1.                     Pour l'essentiel, le
consortium recourant invoque la violation en l'occurrence du principe de
transparence; selon lui, d'une part, l'ordre d'importance et la pondération des
différents critères d'adjudication n'auraient pas été publié et, d'autre part,
le pouvoir adjudicateur n'aurait pas respecté dans son évaluation des offres
l'ordre qu'il avait initialement établi.
a) Le principe de
transparence exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux
soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une
offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à
respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à l'empêcher de
manipuler les règles d'appréciation qu'elle avait posées par avance (v. arrêt
GE 1999/0135 du 26 janvier 2000, références citées). Le marché doit être adjugé
sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en
effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre
la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette
publication (cf. sur cette question, Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau
droit fédéral des marchés publics, Institut pour le droit suisse et
international de la construction, Fribourg 1999, n° 11.2; Zufferey/Maillard/Michel,
Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 116). Il en découle que ces
critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de
manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises concurrentes.
Plus concrètement, les
critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication du
poids respectif de chacun devant être précisé également (v. sur cette question,
Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,
Zürich 1996, nos 219 à 221). Il n'est à cet égard pas suffisant d'indiquer la
liste des critères avec leur définition; les soumissionnaires peuvent, dans ce
cas, présumer que ceux-ci sont énumérés selon leur importance dans un ordre
décroissant (art. 38 al. 2 RMP, cf. Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich 2003, p. 208). Le pouvoir adjudicateur, conformément
au principe de transparence, doit donner connaissance aux candidats à l'avance
d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend l'appliquer au marché en
cause (voir à ce propos Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les
critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I 387
et ss, not. 405; tel n'est pas le cas en revanche de l'échelle des notes utilisée
pour apprécier chacun des critères : ibidem, p. 406 et les réf. cit.).
Ainsi, le Tribunal
administratif a constamment rappelé dans sa jurisprudence qu'il incombait au
pouvoir adjudicateur d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit
dans les documents de soumission, les critères de qualification et
d'adjudication qu'il entend appliquer par ordre d'importance, ainsi que, le cas
échéant, les facteurs de pondération éventuels et d'en communiquer le contenu
aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres (v. arrêts GE
2002/0009 du 4 juin 2002; 2000/0165 du 17 avril 2001; 2000/0091 du 4 octobre
2000; 2000/0039 du 5 juillet 2000).
Il est vrai à cet
égard que la jurisprudence du Tribunal fédéral est plus nuancée (cf. ATF 125 II
86, cons. 7c, pp. 100-101; v. en outre ATF non publié du 2 mars 2000,
2P.274/1999, Groupement d'entreprises X c/ Groupement d'entreprises Y, Conseil
d'Etat et TA TG, rés. in SJ 2000 I 546-547). Dans un arrêt plus récent, le
Tribunal fédéral a fixé à cet égard deux règles dont l'inobservance suffit à
rendre la procédure suivie non compatible avec le principe de transparence :
d'une part, lorsque le pouvoir adjudicateur a arrêté à l'avance une grille de
pondération pour chacune des prestations attendues dans le cadre de
l'adjudication, elle doit en donner connaissance aux candidats; d'autre part,
il lui est interdit à l'issue de la publication de cette grille ou, au plus
tard, lorsque les offres sont rentrées, de modifier le poids qu'elle a accordé
aux différents critères d'adjudication, de telle sorte que le résultat final
apparaisse comme manipulé (ATF non publié du 24 août 2001, 2P.299/2000, cité
par Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, in DC 2002 p. 3 et ss, not.
9, lequel relève à juste titre que ce dernier arrêt est la marque d'une
évolution plus stricte).
b) L'autre volet des
critiques du consortium recourant a trait à la notation de son offre au regard
de celles de ses concurrents, de l'adjudicataire notamment.
On rappelle que, sur
le plan matériel, l'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation
dans ses décisions, laquelle se traduit non seulement dans la phase finale de
l'adjudication mais dans toutes les phases de la procédure (v. sur ce point la
jurisprudence du Tribunal administratif, arrêts GE 2001/0076 du 29 octobre
2001; GE 1999/0135 du 26 janvier 2000). Dans ce cadre, l'autorité judiciaire
doit faire preuve d'une certaine retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une
latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la
norme exige des connaissances techniques (v. arrêts GE 2000/039 du 5 juillet
2000; 1999/142 du 20 mars 2000, réf. citée, notamment RDAF 1999 I 37, cons.
3a). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est
seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir
d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa
réglementation d'application, que le tribunal devra intervenir.
Il va en revanche de
soi que le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution
des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique
que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des
spécificités du marché à attribuer. (v. sur ce point GE 2000/0039 et 1999/0135,
déjà cités).
c) Au surplus, il
appartient à l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il
l'entend et en fonction de ses besoins; les règles susmentionnées concernent
uniquement la procédure, afin d'assurer transparence, non-discrimination et
concurrence (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 100). Aussi, même en
présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement de
l'art. 38 RMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu'il
n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont pas
eu de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit
cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de
ces règles de procédure sur l'adjudication (v. outre arrêt GE 2000/0039, déjà
cité, arrêts GE 1999/0142 du 20 mars 2000 et 1999/0135 du 26 janvier 2000,
références citées; contra JAAC 61.32, 56.16, 50.45).
2.                     a) Dans ses écritures
complémentaires, le consortium recourant admet lui-même qu'en l'occurrence, les
quatre critères d'adjudication avaient bien été publiés dans l'appel d'offres
en ordre décroissant, sans autre précision; les soumissionnaires pouvaient donc
présumer que ceux-ci étaient énumérés selon leur importance dans un ordre
décroissant.
Le consortium
recourant maintient cependant son grief ayant trait au violation du principe de
transparence; selon lui, c'est seulement après la décision d'adjudication que
la grille contenant le coefficient de pondération de chaque critère a été
communiquée aux soumissionnaire. Il s'avère en effet que chaque critère s'est
vu conférer en l'espèce un coefficient de pondération d'importance décroissante
(soit de 10 à 7). Or, en audience, les représentants de l'autorité intimée ont
eux-mêmes admis que la pondération des quatre critères d'adjudication n'avait
pas été annoncée aux candidats avant le dépôt des offres; cette grille de
pondération aurait, selon eux, été arrêtée dix jours après, mais aucune pièce
ne l'établit. Dans ces conditions, la procédure n'échappe pas à la critique de
violation du principe de transparence, vice qui, à lui seul, pourrait conduire
à l'annulation du marché. On sera moins affirmatif en revanche s'agissant de
l'échelle des notes qui, au demeurant non plus, n'a pas été communiquée aux
candidats; elle devrait cependant être arrêtée avant le dépouillement des
offres (dans ce sens, v. arrêt TA 1999/0135, déjà cité). Les représentants de
la municipalité ont d'ailleurs indiqué ne pas avoir arrêté, à proprement
parler, une échelle des notes.
b) Le consortium
recourant se plaint en outre de ce que son offre aurait été notée de façon
discriminatoire au regard de celles de ses concurrents, de l'adjudicataire en
particulier.
aa) Ainsi, il critique
la note 6 (sur 10) dont son offre a été gratifiée au premier critère par ordre
d'importance,
"Convenance de la prestation"
. Il ressort de la
grille d'évaluation que l'offre du consortium recourant a été pénalisée pour
deux raisons : d'une part, une réserve pour d'éventuels déchets de chantier
polluants a été émise; d'autre part, les trois premières références présentées
ont été jugées inadéquates et peu convaincantes, la plus récente datant de
1995.
aaa) S'agissant de ce
dernier point, le recourant a lui-même admis ne pas avoir parfaitement rempli
les exigences du maître de l'ouvrage en matière de références. A cet égard, le
contenu de l'appel d'offres (v. ci-dessus Faits A/b, ch. 10) était dénué
d'ambiguïté : il était exigé de chaque soumissionnaire qu'il remette sur une
page (les pages supplémentaires étant écartées), une liste de une à trois
références de travaux de même nature (v. cahier des charges, ch. 1). En
audience, l'ingénieur C.________ a expliqué qu'il attendait des
soumissionnaires qu'ils fournissent des indications spécifiques de leur
aptitude à réaliser ce marché, sans faire état de toutes les références dont
ils auraient pu se prévaloir de façon générale. Pour lui, ce critère a d'autant
plus d'importance que le soumissionnaire devait se donner la peine de répondre
précisément aux demandes du maître de l'ouvrage. Or, sur le plan formel, le
recourant s'est, à l'inverse de l'adjudicataire, affranchi de cette exigence
puisqu'il a fourni trois listes (deux pour Y.________ SA et une pour X.________
SA) surabondantes de plusieurs pages chacune; par surcroît, sur le plan
matériel, certains des travaux annoncés dans son offre n'étaient pas à
proprement parler de même nature que l'aménagement d'une voie publique. Ses
explications complémentaires semblent démontrer qu'il n'avait pas totalement
saisi le sens d'exigences pourtant claires, puisqu'il reproche au pouvoir
adjudicateur ne pas l'avoir averti de sa méprise.
Cela étant, les griefs
du consortium recourant ne sont pas totalement infondées. La critique telle
qu'elle ressort du tableau de notation s'adresse en fait aux trois premières
références de la première page de la liste présentée par X.________ SA; or,
l'offre du recourant comportait à l'évidence de nombreuses références
pertinentes et le maître de l'ouvrage pouvait, sans difficultés majeures, se
rendre compte de ce qu'elle répondait aux exigences requises. Ainsi, s'agissant
de l'offre de A.________ SA, C.________ a expliqué au cours de l'audience qu'il
s'était fondé uniquement sur la page A4 contenant les références, sans se
renseigner plus avant sur ces dernières. Pourtant, C.________ a lui-même admis
qu'il connaissait chacune des entreprises ici en cause. Le moins que l'on
puisse dire de cette notation, c'est qu'elle manque de rigueur, même si les
représentants du consortium recourant ont reconnu sur ce point la faiblesse de
leur offre au regard de celle de l'adjudicataire. Ils admettent même de
recevoir pour ce critère une note inférieure à celui-ci, mais non pas une
décote de quarante points, par rapport à l'offre de l'adjudicataire qui a reçu
le maximum.
bbb) Dans ses
écritures complémentaires, le consortium recourant fait valoir que son offre a
été injustement pénalisée dans l'appréciation de ce critère par l'inclusion
d'une réserve à propos de l'éventuelle évacuation de déchets polluants. Dans
son offre en effet, le consortium recourant a précisé (sous chiffre 402.2.
Terrassement
/ 200.
Démolitions
) que le prix proposé pour le dégrappage du revêtement
hydrocarboné s'entendait pour autant que la teneur en HAP ne soit pas
supérieure à 5'000 mg/kg. L'autorité intimée en a déduit qu'au delà, pour une
teneur supérieure, le consortium recourant émettait une réserve. Le recourant,
qui dispose d'une installation de recyclage à cet effet, a voulu attirer
l'attention du maître de l'ouvrage sur ce point que les documents d'appel
d'offres lui semblait avoir omis. Il s'est réservé la faculté de facturer une
plus-value, dès lors que les déchets à évacuer ont une teneur supérieure en HAP
à 5'000 mg/kg. Or, en comparaison, l'adjudicataire n'a, dans son offre, pas
émis la moindre réserve sous ce poste, raison pour laquelle celui-ci s'est vu
gratifier de la note maximale; ses représentants ont indiqué qu'ils étaient
partis du principe qu'il n'y aurait aucun supplément de prix à calculer jusqu'à
une teneur en HAP de 20'000 mg/kg. Cela a eu pour conséquence que l'offre du
consortium recourant a subi une décote d'un point pour ce motif. Ses
représentants ont expliqué en audience qu'il était anormal que l'offre du consortium
recourant subisse une décote sur ce volet, lors même que l'attention du maître
de l'ouvrage a expressément été attirée sur cette question qu'il avait omis au
demeurant de traiter. Pour les représentants de l'autorité intimée, il était
toutefois justifié d'attribuer à l'entreprise adjudicataire une meilleure note
qu'à sa concurrente, du fait qu'elle assumait, dans son offre, le risque d'une
quantité supérieure de HAP à évacuer; ils ont toutefois reconnu en audience que
cette question n'avait pas été abordée et que le cahier des charges était
incomplet sur ce point.
Le tribunal partage
cependant l'opinion du consortium recourant. Force est en effet de reconnaître
que celui-ci a soulevé, dans son offre, une question que le maître de l'ouvrage
se devait expressément d'aborder dans le cahier des charges. Dans ces conditions,
l'offre du consortium recourant, qui a suppléé en quelque sorte à la carence de
l'autorité intimée, n'avait pas, au regard de celle de l'adjudicataire, à subir
une décote pour ce motif, puisque les quantités et le prix de la prestation en
cause auraient, selon la plus grande vraisemblance, dû être reconsidérés. Du
reste, les représentants de l'entreprise adjudicataire eux-mêmes ont indiqué
qu'au delà d'une teneur en HAP de 20'000 mg/kg, ils n'auraient pas renoncé à
invoquer l'art. 58 al. 2 de la norme SIA 118 (dont il ressort qu'en cas de
faute du maître - notamment lorsqu'il a donné dans les documents de soumissions
des indications inexactes sur la nature du sol -, l'entrepreneur a droit à une
rémunération supplémentaire) et revendiquer ainsi du maître de l'ouvrage un
supplément pour les quantités ou les prestations non initialement prévues dans
le contrat d'entreprise. Il n'était, dans ces conditions, pas justifié de
pénaliser l'offre du recourant au regard de celle de l'adjudicataire.
ccc) Ainsi, il appert
que la notation de ce critère, dont on voit qu'elle manque de rigueur, n'est
effectivement pas à l'abri de toute critique. Le maître de l'ouvrage paraît en
la circonstance avoir fait preuve d'un excès de formalisme dans l'appréciation
de l'offre du recourant. Or, ce formalisme était d'autant plus malvenu que ce
critère, faut-il le rappeler, pèse le plus lourd dans la grille d'évaluation.
Il n'y a en revanche aucune raison de modifier la note attribuée à A.________
SA (10).
bb) Des critiques du
même ordre sont faites à l'encontre de la notation du critère
"Organisation
et structure de l'entreprise"
, deuxième par ordre d'importance, pour
lequel le recourant a reçu la note 7, contre 10 à l'adjudicataire. Pour
l'autorité intimée en effet, la structure et la présentation de l'offre ont été
jugées passables et ne témoigneraient que d'une médiocre organisation. Il
s'avère en effet que les exigences figurant au chiffre 2 du cahier des charges
n'ont pas été entièrement respectées, l'offre du recourant ne contenant ni
l'effectif du personnel d'encadrement, ni celui du personnel d'exécution.
Le recourant s'est
plaint toutefois, sur ce volet également, d'avoir été victime d'un certain
formalisme du pouvoir adjudicateur; le fait d'avoir fourni les renseignements
demandés sur une plaquette imprimée et non sur une feuille A4 ne permettait
pas, selon elle, de qualifier de
"médiocre"
son organisation
et ne justifiait nullement une décote de trente points (soit 7, contre 10 à
l'adjudicataire). Là encore, il reproche à l'autorité intimée d'avoir attaché
plus d'importance à la présentation, à la forme, qu'au fond lui-même, alors
qu'il s'est prévalu, outre de son chiffre d'affaires plus important que celui
de son concurrent, de la certification ISO des deux entreprises qui le
composent.
En audience,
C.________ a rappelé qu'il attendait d'un consortium comme le recourant qu'il
présente au maître de l'ouvrage l'organisation spécifiquement mise en place par
la réunion des deux entreprises pour le marché à réaliser; s'il n'ignore pas
que les entreprises Y.________ SA et X.________ SA sont chacune bien
organisées, il attendait toutefois qu'elles lui présentent la façon dont elles
allaient regrouper leurs forces pour la réalisation des travaux à adjuger en
l'espèce. Or, cette présentation était inexistante (le recourant s'en défend en
faisant valoir que cela n'avait pas été demandé dans les documents d'appel
d'offres, mais il s'agit là d'une lecture de ceux-ci assurément trop
littérale), raison pour laquelle l'offre du recourant a, à juste titre, sur ce
critère également, subi une décote. Du reste, les représentants du consortium
recourant ont eux-mêmes admis en audience que leur offre se voie gratifiée d'une
note inférieure à celle de l'offre de l'adjudicataire, plus complète au
demeurant.
cc) Le troisième
critère, pour lequel chaque soumissionnaire a reçu une note identique,
n'appelle aucun commentaire particulier.
dd) Enfin, s'agissant
du prix, quatrième et dernier critère, on relève au préalable que sa
pondération est en l'occurrence la plus faible, ce qui suscite une critique de
la part du consortium recourant. Il est vrai que dans des marchés au contenu
similaire, le prix se voit en règle générale conférer un poids plus important;
cela étant, l'option choisie en l'occurrence, outre le fait qu'elle est
parfaitement admissible, relève de la liberté du maître de l'ouvrage. Par
surcroît, le contenu de l'appel d'offres, entré en force, était parfaitement clair
à cet égard, le prix figurant en queue de la liste des quatre critères.
Sur ce volet, le
consortium recourant et l'entreprise adjudicataire ont reçu chacun la note 9;
compte tenu toutefois de la formule de pondération du prix - qui n'a suscité
aucune critique - le premier s'est vu gratifier de 63 points contre 60 points à
son concurrent (l'écart entre les deux offres, extrêmement faible, était de
13'247 francs). Le consortium recourant critique la note attribuée à
l'entreprise adjudicataire, en ce qu'elle tient compte non seulement de l'offre
de base, mais des deux variantes proposées par cette dernière. A teneur de la
grille d'évaluation des offres en effet, on relève que l'une des deux variantes
- qui porte sur l'origine du matériau de remblayage de fondation - a été
acceptée sans réserve par le maître de l'ouvrage. Toutefois, et les
représentants de l'autorité intimée l'ont confirmé en audience, la note et les
points attribués à l'adjudicataire tiennent uniquement compte du montant de
l'offre de base, à l'exclusion des variantes, contrairement à ce que soutient
le recourant. Du reste, la variante, si elle avait été prise en considération,
aurait dû être évaluée pour elle-même, puisque l'obligation faite au pouvoir
adjudicateur d'examiner l'offre de base valablement rentrée s'étend en outre à
la variante dont celle-ci peut, le cas échéant, être accompagnée (v.,
notamment, arrêt GE 2002/0028 du 9 juillet 2002). Or, il n'est pas exclu sur ce
point que le résultat de l'entreprise adjudicataire ait été meilleur que celui
arrêté par la grille d'évaluation. Quoi qu'il en soit, c'est à tort que le
recourant reproche à l'autorité intimée d'avoir, s'agissant de ce dernier
critère, violé le principe de transparence.
c) L'autorité intimée
soutient que les informalités constatées ci-dessus n'ont de toute façon aucune
incidence dans le résultat final, en ce sens que le marché devrait, même si les
griefs soulevés par le recourant étaient accueillis, être attribué à A.________
SA. A l'appui de sa démonstration, l'autorité intimée a atténué au maximum la
différence de poids de chacun des quatre critères, tout en conservant leur
ordre d'importance selon l'appel d'offres (v. le tableau qu'elle a produit en
audience pour étayer ce point). De l'avis du tribunal cependant, il convient
également de tenir compte, dans cette simulation, des griefs partiellement
légitimes du recourant s'agissant de la notation des deux premiers critères.
Ainsi, corrigée pour
tenir compte des critiques invoquées pour partie à juste titre par le recourant
à l'encontre de la procédure dans le cas d'espèce, l'évaluation des six offres
se présenterait dans la configuration suivante, à supposer que l'on attribue la
note 9 à l'offre du consortium recourant s'agissant des critères 1 et 2 (ses
représentants ont en effet admis de recevoir une note inférieure à celle de
l'adjudicataire):
Critères
d'adjudication
D.________
Cons.
A.________
E.________
F.________  SA
G.________  SA
Convenance de la prestation
pondération : 10
8/
80
9/
90
10/
100
2/
20
6/
60
9/
90
Organisation et structure de l'entreprise
pondération : 9,99
9/
89,91
9/
89,91
10/
99,9
2/
19,98
5/
49,95
7/
69,93
Disponibilité pour l'exécution des travaux
dans les délais demandés
pondération
: 9,98
8/
79,84
8/
79,84
8/
79,84
1/
9,98
8/
79,84
8/
79,84
Prix
pondération : 9,97
note = (129 - prix (en pourcent)/2,9)
(100%)
10/
99,7
(102,7%)
9,07/
90,42
(104%)
8,62/
85,94
(104,3%)
8,52/
84,94
(104,4%)
8,48/
84,54
(108%)
7,24/
72,18
Total obtenu
349,45
350,17
365,68
134,90
274,33
311,95
Classement
3
2
1
6
5
4
Il en résulte que, dans le meilleur des cas pour lui,
le consortium recourant gagnerait tout au plus deux places et passerait du
quatrième au deuxième rang; l'essentiel est cependant de constater que
A.________ SA conserve de toute façon le premier rang. Dès lors, force est
ainsi de reconnaître avec l'autorité intimée que les vices ci-dessus constatés
dans la procédure n'ont eu aucune incidence sur le résultat final du marché.
3.                     Les considérants qui
précèdent conduisent par conséquent le tribunal à rejeter le recours et à
confirmer la décision attaquée. Le consortium recourant succombant, un
émolument d'arrêt sera mis à la charge des entreprises qui l'ont constitué,
solidairement entre elles. La municipalité intimée et l'entreprise
adjudicataire, qui ont obtenu gain de cause avec l'assistance d'un avocat,
auront droit à des dépens; dans la mesure où la décision attaquée, quoique
confirmée, n'échappe pas à la critique, les dépens alloués à la municipalité
seront toutefois réduits ex aequo et bono (art. 55 al. 2 et 3 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision de
la Municipalité de Bussigny-près-Lausanne du 27 mars 2003 est confirmée.
III.                     Un émolument
d'arrêt de 2'500 (deux mille cinq cents) francs est mis à la charge des
entreprises X.________ SA et Y.________ SA, solidairement entre elles.
IV.                    a) Il est
alloué à la Commune de Bussigny des dépens, arrêtés à 1'500 (mille cinq cents)
francs, à charge des entreprises X.________ SA et Y.________ SA, solidairement
entre elles.
b) Il est
alloué à A.________ SA des dépens, arrêtés à 1'500 (mille cinq cents) francs, à
charge des entreprises X.________ SA et Y.________ SA, solidairement entre
elles.
Lausanne, le 4 juillet 2003/pg
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.