vd_omni · PE.2005.0212 · 2006-03-07 · fr

X /Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre | Refus d'octroi d'un permis de séjour avec activité lucrative à un restaurant éthiopien pour une cuisinière en spécialités éthiopiennes qui ne justifie que de 14 mois d'expérience professionnelle dans son pays.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.03.2006 PE.2005.0212

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 7 mars 2006
Composition :
M. Pierre-André Berthoud,
président;
Messieurs Jean-Daniel Henchoz
et Jean-Claude Favre, assesseurs, Mme Christiane Schaffer, greffière.
Recourant :
A.X._______, Café restaurant B._______,
à 1._______, représenté par Me Jean-Pierre Bloch, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée :
Service de l'emploi Office cantonal
de la main-d'oeuvre,
et du placement,
à Lausanne,
Autorité c
oncernée
:
Service de la population (SPOP),
à Lausanne,
Objet :
Refus de délivrer une autorisation de travail
Recours A.X._______ c/ décision de la Service de l'emploi
Office cantonal de la main-d'oeuvre du 6 mai 2005 concernant C.X:_______
Vu les faits suivants
A.
A.X._______ exploite le café-restaurant B._______
(ci-après : l'employeur), à la rue du 2._______, à 1._______. Au courant du
mois de mars 2005, il a présenté une demande de permis de séjour avec activité
lucrative pour engager C.X._______, née le 5 mai 1978, de nationalité
éthiopienne, domiciliée à Addis Abeba, en Ethiopie, comme cuisinière pour
confectionner des spécialités éthiopiennes, à raison de 41 heures de travail
par semaine, pour un salaire brut de 3'200 francs versé treize fois l'an.
L'entrée en service était prévue le 1
er
juin 2005. Par lettre du 13
avril 2005, l'Office cantonal de la main-d'œuvre et du placement (OCMP) a
demandé au requérant un complément d'informations, soit les copies des diplômes
et des certificats de travail attestant des qualifications professionnelles de
l'intéressée ou des précisions sur son expérience professionnelle, une copie de
la carte des mets du restaurant, la preuve des recherches de personnel
effectuées en Suisse et dans les autres Etats membres de l'UE/AELE, ainsi que
le nombre de places dans l'établissement et l'effectif total actuel du
personnel.
Le 2 mai 2005, l'employeur a transmis à l'OCMP les
documents suivants :
-   copie et traduction d'une attestation de l'hôtel
D._______, à Addis Abeba, qui précise que Miss C.X.Y._______ a cuisiné des mets
traditionnels dans son établissement, du 10 janvier 2004 au 22 février 2005;
-   copies du diplôme en cuisine ("Food
Preparation") décerné à C.X._______ par le E._______, à Addis Abeba, le 30
décembre 2003 et du transcript des cours suivis ainsi que des évaluations
obtenues;
-   carte des mets;
-   copie non datée d'une recherche par internet
pour un cuisinier et d'une offre d'emploi du 29 mars 2005, précisant que le
poste est prévu pour une cuisinière connaissant les spécialités éthiopiennes.
B.
Par décision du 6 mai 2005, l'OCMP a refusé la demande
pour les motifs suivants :
"La
personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union européenne ou
de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil
fédéral du 6 octobre 1996 limitant le nombre des étrangers/modification du 21
mai 2001).
Pour
bénéficier d'une exception aux dispositions de l'art. 8 OLE, un cuisinier
originaire d'une région non traditionnelle de recrutement doit avoir une
formation de base (apprentissage de trois sanctionné par un diplôme ou une
formation reconnue équivalente) ainsi que plusieurs années d'expérience
professionnelle (7 ans, apprentissage inclus). Tel n'est pas le cas en
l'espèce."
Le 19 mai 2005, A.X._______, représenté par l'avocat
Jean-Pierre Bloch, a interjeté un recours auprès du Tribunal administratif
contre la décision rendue le 6 mai 2005 par l'OCMP, concluant à ce qu'une
autorisation d'entrée et d'emploi pour C.X._______ en qualité de cuisinière
pour le café-restaurant B._______ lui soit accordée. Il a expliqué que la
cuisine éthiopienne nécessitait un tour de main particulier et une expérience
spéciale, notamment dans l'assaisonnement. La préparation de la nourriture
appelée "cultural food" serait usuellement et traditionnellement
confiée à la gent féminine. Il aurait trouvé la "perle rare" en la
personne de C.X._______ et des personnes à même de remplir les conditions
requises ne se trouveraient par sur le marché helvétique. En outre, au vu du
système d'enseignement prévalant en Ethiopie, il serait impossible de trouver
quelqu'un ayant un "apprentissage de trois ans sanctionné par un
diplôme".
Le 20 mai 2005, le juge instructeur du Tribunal
administratif a considéré que l'employeur agissait seulement en son propre nom
et que si tel n'était pas le cas, il disposait d'un délai au 1
er
juin 2005 pour en informer le tribunal et produire une procuration attestant de
ses pouvoirs de représentation. Par courrier du 30 mai 2005, le juge
instructeur a rendu le recourant attentif au fait que le dépôt de son recours
n'avait pas pour effet d'autoriser provisoirement C.X._______ à entrer dans le
canton de Vaud et à y débuter son activité.
Le paiement de l'avance de frais a été enregistré
par le tribunal le 26 mai 2005.
C.
Dans ses déterminations du 20 juin 2005, l'OCMP a rappelé
la teneur des directives de l'ODM qui exigent, pour l'octroi d'autorisations à
des cuisiniers spécialisés en cuisine étrangère particulière, une formation
complète de trois ans avec diplôme ou formation jugée équivalente à la clé,
ainsi que plusieurs années d'expérience, soit sept ans. Quant aux recherches,
qui se limitent à une seule annonce, non datée, par internet, elles seraient
insuffisantes.
Le conseil du recourant a notamment précisé le 5
août 2005 que son client s'était adressé à l'Office du travail, outre l'annonce
par internet, et qu'il avait apposé une annonce dans tous les restaurants et
lieux de rencontre des Ethiopiens de Suisse romande. Le fait d'avoir à
disposition un cuisinier ou une cuisinière originaire de son pays serait
fondamental pour la bonne marche de son établissement, qui ne serait pas encore
ouvert, faute de cuisinier adéquat.
Le 16 février 2006, les parties ont été informées
que suite à la retraite professionnelle du juge Jean-Claude de Haller, la
section du tribunal qui statuera sur le recours sera présidée par le juge
Pierre-André Berthoud.
Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989
sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal
administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre
les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre
autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi
compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP
et de l'OCMP rendues en matière de police des étrangers.
2.
D’après l’art. 31 al. 1 LJPA, le recours s’exerce par
écrit dans le 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En
l’espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions
formelles énoncées à l’art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, le recourant en sa
qualité d'employeur potentiel de C.X._______ a qualité pour recourir, de sorte
qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
3.                Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir
d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif
n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision
entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou
relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c
LJPA; cf. parmi d'autres arrêt TA PE.1998.0135 du 30 septembre 1998, in RDAF
1999 I 242, consid. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir
d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues
par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou
étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des
principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de
l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf.
ATF 116 V 307, consid. 2).
4.                Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le
droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une
autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité
statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec
l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des
intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et
de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement
d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949  [RSEE]). Ainsi, les ressortissants
étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une
autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme
particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres
ATF 126 II 377, consid. 2; 126 II 335, consid. 1a; 124 II 361, consid. 1a), ce
qui n'est manifestement pas le cas en l'occurrence.
5.                Il ressort de la décision entreprise et
des déterminations de l'OCMP que le recours doit être examiné à la lumière des
art. 7 et 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le
nombre des étrangers (OLE).
a) L'art. 7 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de
l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs
indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et
autorisés à travailler. Une exception au principe de la priorité des
travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque
l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper
le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et
du lieu.
b) Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des
Etats membres de l'UE et de l'AELE bénéficient également du principe de la
priorité (cf. également les Directives sur l'entrée, le séjour et le marché du
travail de l'Office fédéral des migrations, anciennement IMES, applicables en
la matière, janvier 2004). L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est possible
que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou
ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en
Suisse. L'art. 8 al. 3 litt. a prévoit qu'une exception peut être admise
lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers
justifient une exception. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose
que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts
possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de
l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de
l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai
raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou
faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché
du travail.
c) L'ODM (anciennement IMES) a publié des
directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail
(ci-après : les directives). S'agissant plus particulièrement de la profession
de cuisinier, le chiffre 491.11 des directives prévoit que des exceptions au
principe de l'art. 8 OLE peuvent être envisagées en faveur de cuisiniers de
spécialités. L'annexe 4/8 des directives précise les critères d'admission.
S'agissant de leur profil, ils doivent être au bénéfice d'une formation complète
couronnée par un diplôme ou d'une formation reconnue équivalente et justifier
d'expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de spécialités
(soit sept années, formation incluse). Au surplus, le salaire doit correspondre
au moins aux normes fixées dans la CCNT.
d) Le Tribunal administratif a rendu une
jurisprudence étoffée en matière de demandes d'autorisation pour l'engagement
de cuisiniers, demandes rejetées pour la plupart (v. notamment parmi les arrêts
les plus récents : PE.2005.0300 du 30 décembre 2005, PE.2004.0323 du 8 mars
2005, PE.2004.0279 du 8 décembre 2004, PE.2004.0423 du 2 décembre 2004,
PE.2004.0064 du 1
er
novembre 2004, PE.2004.0283 du 11 août 2004,
PE.2004.0208 du 26 juillet 2004, PE.2004.0033 du 28 juin 2004). Il est vrai
qu'il a admis dans deux cas qu'une autorisation soit délivrée à un cuisinier de
spécialités (arrêts PE.2004.0060 du 6 décembre 2004 et PE.2003.0370 du 25 mai
2004). Dans le premier cas, il s'agissait d'un cuisinier chinois qui possédait
un diplôme et qui disposait d'une très longue - 23 ans - expérience
professionnelle. Dans le deuxième cas, il s'agissait d'un cuisinier pakistanais
qui avait, au terme d'une formation de trois ans, exercé son activité pendant
plusieurs années dans son pays d'origine, puis aux Etats-Unis.
6.                En l'espèce, il convient tout d'abord de
relever le fait qu'il n'est pas litigieux que C.X._______ n’est pas originaire
d’un pays membre de l’UE/AELE. Le recourant n’allègue cependant pas avoir
effectué sans succès des recherches pour trouver un collaborateur sur le marché
suisse et européen du travail. Outre des annonces apposées dans les lieux
fréquentés par les Ethiopiens de Suisse romande, il n'a en effet passé qu'une
seule annonce sur internet, annonce au surplus non datée, et signalé l'emploi à
l'Office cantonal du travail. Quant à la qualification de la personne qu'il
souhaite engager, il est vrai qu'elle a obtenu à la fin de l'année 2003 un
diplôme de cuisinière. Elle n'a toutefois pas fait état d'une expérience professionnelle
qui dépasse quatorze mois, puisque la seule pièce produite à cet égard -
l'attestation de l'hôtel D._______ - mentionne une activité qui n'a duré que du
10 janvier 2004 au 22 février 2005. Il apparaît dès lors que la cuisinière que
le recourant souhaite engager possède certes de bonnes connaissances en matière
de cuisine traditionnelle éthiopienne, mais qu'elle ne justifie pas des années
d'expérience requises par les directives et confirmées par la jurisprudence
rendue en application de l'art. 8 al. 3 lettre a OLE.
En définitive, la décision entreprise est pleinement
justifiée, la demande litigieuse ne remplissant ni les conditions de l’art. 7
OLE, ni celles de l’art. 8 OLE. L’OCMP n’a par ailleurs ni abusé ni excédé de
son pouvoir d’appréciation en refusant de délivrer l’autorisation requise.
7.                Il résulte des considérants qui précèdent
que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu l’issue
du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge du recourant qui,
pour les même raisons, n’a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de l'OCMP du 6 mai 2005 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs, somme
compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge du recourant.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
dl/Lausanne, le 7 mars 2006
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint + un exemplaire à l’OCMP