vd_omni · PE.2013.0039 · 2013-07-02 · fr

X.________SA/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de la population (SPOP) | Sommation confirmée pour un employeur ayant engagé deux étrangers sans autorisation de séjour et de travail.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 02.07.2013 PE.2013.0039

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 2 juillet 2013
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
;
M. Claude Bonnard et M. Raymond Durussel, assesseurs.
Recourante
X.________ SA, A.
Y.________,
à 1********, représentée par Me Jean-Pierre
Moser, avocat à Lausanne,
Aut
orité intimée
Service de l'emploi
Contrôle du marché du travail et,
protection
des travailleurs,
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Recours X.________ SA, A. Y.________ c/
décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection
des travailleurs du 19 décembre 2012 (infraction au droit des étrangers)
Vu les faits suivants
A.
Le 9 octobre 2012, le Service de l’emploi
(ci-après: le SE) a procédé à un contrôle de la pizzeria à l’enseigne de «X.________
», à 1********. Il a constaté que deux employés, soit B. Z.________,
ressortissant macédonien né le 10 octobre 1971, et C. D.________,
ressortissante serbe née le 12 octobre 1968, n’étaient pas titulaires
d’autorisations de travailler. Pour ces motifs, le SE a, le 19 décembre 2012,
sommé l’établissement de respecter désormais les procédures applicables à l’engagement
de la main d’œuvre étrangère, à peine de rejet des demandes futures d’admission
de personnel étranger, et mis l’émolument de décision, par 250 fr., à la charge
de l’établissement. En outre, le SE a dénoncé A. Y.________, en tant
qu’employeur, aux autorités pénales.
B.
La société X.________ S.A. (ci-après: X.________
) a recouru contre la décision du 19 décembre 2012, dont elle demande
l’annulation. Le SE propose le rejet du recours. Le Service de la population (ci-après:
le SPOP) a produit son dossier concernant C. D.________. La recourante a
répliqué, en maintenant ses conclusions.
C.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l'art. 11 LEtr:
"1 Tout étranger qui entend exercer en
Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle
que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité
compétente du lieu de travail envisagé.
2 Est considérée comme activité lucrative
toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même
si elle est exercée gratuitement.
3 En cas d'activité salariée, la demande
d'autorisation est déposée par l'employeur."
La notion d'activité lucrative
telle qu'elle est définie par l'art. 6 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant
le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été
reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.
b) Selon l'art. 91 LEtr, un devoir
de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:
"1 Avant d'engager un étranger,
l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative
en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des
autorités compétentes.
2 Quiconque sollicite, en Suisse, une
prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui
fournit la prestation de service est autorisée à exercer une activité en Suisse
en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes."
La simple omission de procéder à
l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités
compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF du 16
novembre 2009, 2C_357/2009, consid. 4.2, 5.2 et 5.3).
Au titre des sanctions, l'art. 122
al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit:
"1 Si un employeur enfreint la présente
loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou
partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que
ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2 L'autorité compétente peut menacer les
contrevenants de ces sanctions.
3 (...)".
Pour l'essentiel, l'art. 122 LEtr
reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre
2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de l'art.
55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l'Office fédéral des
migrations (ODM), ci-après
"les directives""
,
qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été
remplacées dans leur intégralité.
A cet égard, le chiffre 487 des
directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55
OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:
"(...) Les sanctions peuvent donc
varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle
générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les
sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou
d'une infraction mineure. La sanction – blocage des autorisations – peut ne
s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de
l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas
(trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur
les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les
travailleurs innocents (...)."
Quant à la jurisprudence rendue
sous l'art. 55 OLE, le Tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité
d'adresser à l'employeur un avertissement écrit – intitulé sommation selon la
terminologie de l'art. 55 OLE – sur les sanctions qu'il pourrait encourir,
surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure,
avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. Dans ces cas, sous
l’angle de la proportionnalité, une sommation s’impose (cf., en dernier lieu,
arrêt PE.2012.0298 du 26 novembre 2012, et les arrêts cités).
c) La recourante ne conteste plus
que B. Z.________ ne disposait pas d’un permis de séjour valable, à l’époque
des faits.
d) C. D.________, requérante d’asile,
a épousé E. Z.________, ressortissant de l’ex-Yougoslavie, le 29 novembre 2007.
Attribuée au canton de Vaud, elle a été admise provisoirement à rester en
Suisse, dans l’attente qu’il soit statué sur le droit au séjour en Suisse de
son mari. Le 18 novembre 2009, l’Office fédéral des migrations a rejeté la
demande d’autorisation de séjour présentée par E. Z.________. Le 30 janvier
2012, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé contre cette
décision par E. Z.________. Celui-ci s’est adressé au Tribunal fédéral, qui l’a
débouté le 13 janvier 2013. La recourante en déduit que le SPOP aurait violé la
loi en n'octroyant pas à C. D.________ une autorisation de séjour à raison de
son mariage avec E. Z.________. Il aurait ainsi commis un déni de justice. Dès
lors, C. D.________ aurait eu le droit de travailler dès 2008, de sort qu’en ce
qui la concerne, la recourante n’aurait commis aucune infraction.
e) Cette thèse ne peut être
partagée, pour deux raisons au moins. Premièrement, la recourante n’est pas la
mandataire de C. D.________. Deuxièmement, à supposer que C. D.________ avait
le droit de travailler, on aurait pu attendre de la recourante qu’elle aide sa
future employée à faire les démarches pour régulariser sa situation, avant de
l’engager. Or, plutôt que de faire cela, la recourante a préféré employer sans
permis C. D.________. Elle a pris un risque qu’elle doit assumer.
f) La sanction se limitant à une
sommation, le principe de la proportionnalité est respecté.
2.
Le recours doit ainsi être rejeté, la décision
attaquée confirmée, et les frais mis à la charge de la recourante; il n’y a pas
lieu d’allouer des dépens (art. 49, 52, 55 et 56 de la loi du 28 octobre 2008
sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 19 décembre 2012 par le
Service de l’emploi est confirmée.
III.
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de la recourante.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 2 juillet 2013
Le
président:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à
l'ODM.
Il peut faire
l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au
Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions
des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF.
Le mémoire de recours doit
être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et
les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement
en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de
preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de
la partie; il en va de même de la décision attaquée.