vd_omni · MPU.2025.0017 · 2025-06-26 · fr

A.________/Conseil régional du district de Nyon, B.________ | Concession d'exploitation d'un réseau de vélos en libre-service réattribuée dans une procédure de gré à gré comparatif au motif que la concession a une valeur ne dépassant pas le seuil de 150'000 fr. Recours du prestataire actuel qui n'a pas pu participer à la procédure de gré à gré comparatif et qui fait valoir que c'est la procédure ouverte qui aurait dû être appliquée, du moment que le marché a une valeur dépassant le seuil de 250'000 fr. Contrairement aux décisions d'adjudication rendues au terme d'une procédure de gré à gré exceptionnel, celles prononcées à l'issue d'une procédure de gré à gré "ordinaire" ne sont en principe pas sujettes à recours. Cela vaut toutefois pour autant que la procédure de gré à gré "ordinaire" ait été choisie de manière régulière, dans le respect notamment des valeurs seuils; une décision rendue au terme d'une telle procédure peut faire l'objet d'un recours pour le motif qu'un autre type de procédure aurait dû être appliqué (consid. 2a).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.06.2025 MPU.2025.0017

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 26 juin 2025
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; Mme Mihaela Amoos Piguet, juge
et M. Etienne Poltier, juge suppléant; M.
Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Renaud LATTION, avocat à Yverdon-les-Bains,
Autorité intimée
Conseil régional du district de
Nyon,
représenté par Me Yasmine SÖZERMAN, avocate à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________,
à ********,
représentée par Me Marquard
Christen
, avocat à Zurich,
Objet
Recours A.________ c/ décision d'adjudication du Conseil
régional du district de Nyon du 28 mars 2025 (exploitation d'un système de
vélo en libre-service)
Vu les faits suivants:
A.
Le Conseil régional du district de Nyon (ci-après: l'autorité intimée) est
une association de communes au sens des articles 112 et suivants de la loi sur
les communes (LC; BLV 175.11), composée de 41 communes du district de Nyon. Il se
présente et agit désormais sous la dénomination "Région de Nyon".
Depuis plusieurs années, l'autorité intimée a
supervisé la mise en place d'un réseau de vélos en libre-service couvrant les
communes de Mies, Chavannes-de-Bogis, Coppet, Founex, Eysins, Nyon, Grens,
Gland, Bursins, Vich, Rolle et Mont-sur-Rolle (ci-après le "réseau VLS").
Le réseau en question est actuellement exploité par la
société A.________ (ci-après: A.________ ou la recourante), sise à ********, en
vertu d'un contrat de concession conclu en 2020.
Le réseau VLS est exploité par le concessionnaire,
en partenariat avec une entité ayant une mission sociale de réinsertion
professionnelle, qui se charge de tâches liées à l'exploitation et à
l'entretien du système. Le partenaire social de A.________ est la société
coopérative ********, avec siège à ********.
B.
Dans le courant de l'année 2023, des pourparlers se sont engagés entre A.________
et l'autorité intimée concernant la poursuite de l'exploitation du réseau de
VLS.
Dans un courriel du 15 décembre 2023 faisant suite à
une séance tenue la veille avec l'autorité intimée, A.________ se référait à
une offre du mois d'avril 2023 et évoquait plusieurs solutions pour la
poursuite de l'exploitation. Elle rappelait que le problème du renouvellement du
contrat et/ou de l'éventuelle extension du service était lié aux conditions
qu'elle avait offertes à l'époque, quand elle était encore détenue par ********.
Dans un courriel du 11 janvier 2024 à A.________,
l'autorité intimée s'est référée à une offre de novembre 2023 et au courriel du
15 décembre 2023 où il était question notamment du prix par station; elle a
demandé de clarifier certains points.
Après relance, A.________ a fait dans un courriel du
30 janvier 2024 une proposition pour la poursuite de l'exploitation du réseau
avec extension (********) et une autre pour la poursuite de l'exploitation du
réseau actuel au-delà du 31 décembre 2024. Dans cette dernière proposition, A.________
relevait qu'un ajustement de la subvention était indispensable; elle proposait
un montant annuel de ********.
Par courriel du 5 février 2024, l'autorité intimée a
relevé que le contrat en cours d'exécution demeurait en vigueur jusqu'au 30
juin 2025, de sorte que la proposition de A.________ devait prendre effet en
juillet 2025.
Par courriel du même jour, A.________ a répondu que,
comme elle l'avait annoncé précédemment et comme elle en avait le droit en
vertu du contrat, elle allait dénoncer ce dernier avec effet au 31 décembre
2024. Si l'autorité intimée souhaitait poursuivre l'exploitation du réseau à
compter du 1er janvier 2025, les nouvelles conditions proposées dans le
courriel du 30 janvier 2024 seraient applicables. A.________ a ajouté que
l'exploitation du réseau VLS était déficitaire à hauteur de ********. par an. A
l'été 2023, elle avait envisagé à l'interne de dénoncer le contrat pour le 1er
janvier 2024. Elle avait renoncé à le faire "pour tenir compte de
l'historique de ce réseau et d'un délai suffisamment long pour [...] permettre
[à l'autorité intimée] de faire appel éventuellement à un autre prestataire".
Le 29 juin 2024, A.________ a résilié le contrat avec
effet au 31 décembre 2024.
Le 7 octobre 2024, l'autorité intimée a contesté la
résiliation. Elle a saisi le Tribunal d'arrondissement de la Côte afin de
contraindre la recourante à continuer à exploiter le réseau jusqu'au 30 juin
2025. La requête de mesures provisionnelles déposée à cette fin ayant été
admise, l'exploitation se poursuit.
C.
Au vu de l'échéance prochaine de la concession attribuée à A.________,
l'autorité intimée a décidé de réattribuer une concession d'exploitation pour
la période allant du 1er juillet 2025 au 30 juin 2027, en tenant compte du fait
que le Groupement local de coopération transfrontalière ********, dont elle est
membre, envisage de mettre sur pied un appel d'offres pour un projet de réseau
VLS du "********". Estimant que le montant du marché était inférieur
à 150'000 fr., l'autorité intimée a opté pour une procédure de gré à gré
comparatif. Elle a établi un cahier des charges daté du 15 août 2024. Sous
chiffre "1. Instructions", il est indiqué: "L'offre du candidat
ne doit pas dépasser le seuil de la procédure de gré à gré pour les fournitures
de services, c'est-à-dire CHF 150'000 (hors TVA)". Le cahier des charges
était accompagné d'un dossier d'offre en procédure de gré à gré comparatif.
Celui-ci comprenait notamment une rubrique "Business Plan" (chiffre
6) où le candidat devait remplir un tableau des investissements par semestre entre
le 1er juillet 2025 et le 30 juin 2027 (ch. 6.1), un tableau des frais
d'exploitation par semestre (ch. 6.2, même période), un tableau des recettes
par semestre (ch. 6.3, même période) et un tableau de "l'éventuelle
subvention semestrielle attendue par le candidat pour combler le potentiel
déficit du réseau VLS planifié" (ch. 6.4, même période). S'agissant de la
subvention, il était précisé que "le montant total sur les deux années ne
[devait] pas dépasser le seuil de la procédure de gré à gré pour les
fournitures de services, c'est-à-dire CHF 150'000 (hors TVA)". L'autorité
intimée a approché plusieurs entreprises susceptibles d'exploiter le réseau de
VLS.
Par courriel du 3 octobre 2024, l'autorité intimée a
demandé une offre à chacune des sociétés suivantes: B.________ (ci-après: B.________
ou l'adjudicataire), sise à ********, ********, sise au ******** et  ********
(ci-après: ********), sise à ********. L'autorité intimée n'a pas approché A.________
en raison des "difficultés" rencontrées avec elle.
Par courriel du 18 novembre 2024, ******** a fait
savoir qu'elle renonçait à déposer une offre, le "budget prévu de 150'000
CHF" étant insuffisant pour elle.
B.________ et ******** ont en revanche chacune
déposé une offre.
Une rencontre a ensuite eu lieu entre l'autorité
intimée et les entreprises précitées, afin que leurs offres soient "affinées".
A la suite de cette rencontre, B.________ et ********
ont "légèrement remanié" leurs offres respectives. Dans sa nouvelle
offre, B.________ a calculé ses frais d'exploitation en distinguant deux
scénarios, selon qu'elle exploiterait le réseau avec le partenaire social ********
ou qu'elle l'exploiterait seule.
D.
********
E.
Après avoir évalué les deux offres, l'autorité intimée a retenu celle de
B.________.
Par courriel du 28 février 2025, l'autorité intimée
a informé B.________ que son offre avait été retenue.
Depuis lors, le contrat de concession est en
discussion entre l'autorité intimée et B.________. Une convention de
partenariat est également en cours de négociation entre B.________, le
partenaire social, l'autorité intimée ainsi que les douze communes qui ont, en
l'état, prévu de poursuivre l'exploitation du réseau VLS Région de Nyon.
Le projet de contrat de concession prévoit que
l'autorité intimée ainsi que les communes partenaires s'engagent à
subventionner une partie des coûts du partenaire d'exploitation pour un montant
annuel de 75'000 fr. TTC. Le projet de convention de partenariat précise que la
concessionnaire doit reverser l'entier de la subvention au partenaire social (on
relève au passage que, dans le cahier des charges adressé aux entreprises
contactées, le partenaire social est désigné comme "sous-traitant").
Le ********, l'autorité intimée a diffusé un
communiqué de presse selon lequel l'entreprise B.________ a été sélectionnée
pour reprendre l'exploitation du réseau VLS dès le 1er juillet 2025.
F.
Par courrier du 27 mars 2025, le conseil de A.________ s'est adressé à
celui de l'autorité intimée dans les termes suivants:
"[...]
Comme je vous l'ai déjà dit et écrit, A.________ souhaite
proposer ses services pour continuer l'exploitation du réseau VLS au-delà du 30
juin 2025.
Je vous prie de me transmettre toute information concernant
la procédure d'offres et le cahier des charges de la future exploitation.
[...]".
Par courriel du 10 avril 2025, le conseil de
l'autorité intimée a transmis à celui de A.________ le communiqué de presse du ********.
G.
Par acte du 17 avril 2025, A.________ (ci-après: la recourante) a
recouru à la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal
contre l'attribution à B.________ de la concession d'exploitation du réseau
VLS, en concluant à son annulation, sous suite de frais et dépens. A titre
préalable, elle a requis que son recours soit doté de l'effet suspensif. A
l'appui de sa conclusion en annulation, elle a fait valoir que la valeur de la
concession d'exploitation du réseau VLS dépassait le seuil de 250'000 fr. Elle
a également soutenu que c'était "grâce aux informations récoltées auprès
[d'elle] que [B.________ avait] pu établir l'offre qu'elle a présentée [à
l'autorité intimée]". En qualifiant ce comportement de déloyal, elle a
requis que B.________ soit exclue de ce marché public en particulier.
Le juge instructeur a accordé l'effet suspensif à
titre superprovisionnel.
Par acte du 6 mai 2025, l'autorité intimée a requis
la levée de l'effet suspensif.
Dans sa réponse du 6 mai 2025, le tiers intéressé a
à son tour demandé la levée de l'effet suspensif et par ailleurs conclu au
rejet du recours, sous suite de frais et dépens.
Dans sa réponse du 22 mai 2025, l'autorité intimée a
conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que le recours soit déclaré
irrecevable et subsidiairement rejeté.
Invitée à se déterminer sur la requête de levée de
l'effet suspensif, la recourante a conclu à son rejet, dans une écriture du 23
mai 2025.
Le 26 mai 2025, l'autorité intimée a déposé une
écriture spontanée.
Le Tribunal a tenu audience en ses locaux le 13 juin
2025. Il a procédé à l’audition des représentants des parties, soit pour A.________:
********, président du conseil d'administration, assisté de Me Renaud Lattion;
pour le Conseil régional du district de Nyon: ********, secrétaire général et ********,
membre du comité de direction, assistés de Me Denis Cherpillod et de Me Yasmine
Sözerman; pour B.________: ********, responsable juridique, assistée de Me Pierre
Ducret et de Me Julia Haas.
Considérant en droit:
1.
a)  Le 1er janvier 2023 sont entrés en vigueur pour le Canton de Vaud le
nouvel Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (A-IMP;
BLV 726.91), la loi cantonale sur les marchés publics du 14 juin 2022 (LMP-VD;
BLV 726.01), ainsi que son règlement d'application du 29 juin 2022 (RLMP-VD;
BLV 726.01.1). Ces deux derniers textes ont abrogé respectivement l’ancienne
loi cantonale sur les marchés publics du 24 juin 1996 (aLMP-VD), ainsi que
l'ancien règlement d'application du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD). Selon l’art. 64
al. 1 A-IMP et l’art. 16 a contrario LMP-VD, l'ancien droit reste applicable
aux procédures d'adjudication qui ont été lancées avant l'entrée en vigueur du
nouveau droit.
En l'occurrence, le recours est dirigé contre une
décision d'adjudication rendue dans une procédure lancée après le 1er janvier
2023, de sorte que le nouveau droit est applicable.
b) Sous l'ancien droit des marchés publics, la
jurisprudence s'est penchée sur la délimitation entre marché public et
concession, notamment dans des procédures portant sur la mise en place et
l'exploitation d'un réseau de vélos en libre service.
Selon l'ATF 145 II 32 (consid. 4.1 p. 39 s.), le
fait que l'Etat octroie une concession exclusive pour l'utilisation du domaine
public n'a pas pour conséquence de soumettre l'activité en cause aux règles des
marchés publics. Il en va toutefois différemment lorsque la concession octroyée
est indissociablement liée à des contre-prestations d'une certaine importance
qui devraient normalement faire l'objet d'un marché public (cf. ATF 135 II 49
consid. 4.4 p. 56; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3 et les
références citées). L'octroi d'une concession n'exclut donc pas d'emblée
l'application du droit des marchés publics. Si l'octroi d'une concession
exclusive est inclus dans un marché global, l'appréciation de certaines
circonstances peut en effet conduire à qualifier l'entier du marché de
"marché public". Tel est notamment le cas lorsque l'octroi d'une
concession exclusive ne vise pas en premier lieu un but de régulation, mais le
transfert d'un droit ayant valeur pécuniaire pour l'accomplissement de tâches
publiques; il paraît alors approprié, en tenant compte de toutes les
circonstances, de qualifier l'entier du marché de marché public (ATF 144 II 177
consid. 1.3.2, 184 consid. 2.2). Les deux arrêts publiés aux ATF 144 II 177 et
184 portaient sur la distinction entre marché public et concession d'occupation
du domaine public en vue de l'exploitation d'un système de vélos en libre
service.
c) aa) Selon le nouveau droit des marchés publics, la
délégation d'une tâche publique ou l'octroi d'une concession sont considérés, à
certaines conditions, comme des marchés publics, plus exactement comme des
marchés publics non soumis aux accords internationaux (Etienne Poltier, Droit
des marchés publics, 2e éd., 2023, n. 346). Aux termes de l'art. 9 A-IMP, tel
est le cas "lorsque le soumissionnaire se voit accorder, du fait d'une
telle délégation ou d'un tel octroi, des droits exclusifs ou spéciaux qu'il exerce
dans l'intérêt public en contrepartie d'une rémunération ou d'une indemnité,
directe ou indirecte".
L'art. 9 A-IMP évoque la rémunération ou
l'indemnité, directe ou indirecte, que le délégataire ou concessionnaire
perçoit en contrepartie de l'exercice de droits exclusifs ou spéciaux dans
l'intérêt public. L'opération (délégation de tâche publique ou octroi d'une
concession) doit en effet avoir un caractère onéreux, caractéristique qu'elle
partage avec la notion de marché public au sens de l'art. 8 al. 1 A-IMP. Le
délégataire reçoit souvent la compétence de prélever des émoluments (il peut
s'agir de contributions causales) auprès des tiers auxquels il fournit des
prestations (dans la terminologie de l'art. 9 A-IMP, il s'agit alors d'une
indemnité indirecte; la rémunération directe correspond généralement à une
subvention, plus précisément à une indemnité – par opposition à une aide
financière à fonds perdu, au sens de l’art. 7 de la loi du 22 février 2005 sur
les subventions [LSubv;  BLV 610.15], qui opère la distinction entre ces deux
notions).
L'octroi d'une concession, au sens de l'acte
juridique par lequel l'autorité (le concédant) confère à une personne morale ou
physique (le concessionnaire) le droit d'exercer une activité dans un domaine
juridiquement réservé à la collectivité publique, autrement dit faisant l'objet
d'un monopole étatique de droit ou de fait ou entrant dans les tâches de l'Etat
(ATF 145 II 303 consid. 6.1.2), est par ailleurs régi par l'art. 2 al. 7 de la
loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI, RS 943.02).
bb) Le champ d'application respectif des art. 9
A-IMP et 2 al. 7 LMI , dispositions qui concernent toutes deux l'octroi de
concessions, est controversé. Cette question s'inscrit dans la thématique plus
générale des "marchés fermés", abondamment débattue sur le terrain
politique (voir par exemple le rapport du Conseil fédéral du 18 octobre 2023
intitulé "Accès aux marchés fermés des cantons. Procédure équitable.
Rapport faisant suite au postulat 19.4379 CER-E"; ce rapport s'appuie sur
un avis de droit du Professeur Bernhard Rütsche, qu’il cite largement). Malgré
les incertitudes relevées sur ce thème, le rapport précité ne propose pas de
modifications de l'art. 2 al. 7 LMI et il laisse le soin à la jurisprudence de
dessiner de manière plus précise le périmètre de ces deux dispositions.
Les "marchés fermés" sont des marchés dans
lesquels la concurrence ne fonctionne pas. Tel est le cas lorsque le marché en
question fait l'objet d'un monopole étatique; il en va de même lorsque
l'activité économique en cause ne peut être exercée que pour autant que
l'acteur économique puisse bénéficier d'un droit d'usage (le plus souvent
privatif) du domaine public (ou d'autres biens publics, par exemple du
patrimoine administratif). Dans de telles situations, l'Etat peut exercer
lui-même l'activité économique en cause; il peut toutefois également la confier
à un acteur privé; dans cette hypothèse, la concurrence doit (pouvoir)
s'exercer en vue d'obtenir ce marché ("concurrence pour le marché",
par opposition à la "concurrence dans le marché"; voir à ce sujet
Nicolas Diebold/Bernard Rütsche, Wettbewerbsrecht und Marktregulierung, Zurich
2023, § 1 n. 117 ss; voir aussi § 1 n. 266 ss évoquant diverses configurations
où l'on se trouve en présence de marchés fermés). Les auteurs précités
observent que la question de la durée de l'octroi du droit d'exploiter est
centrale; en effet, pendant celle-ci, l'acteur privé bénéficie d'un monopole
qui prive les tiers d'un accès à ce marché (op. cit., n. 122). Des durées
courtes pourraient encourager la concurrence, mais simultanément dissuader les
acteurs de se lancer, en raison de l'ampleur des investissements à réaliser; au
contraire une durée trop longue affaiblirait la pression concurrentielle (sur
cet aspect de l'amortissement des investissements, voir ATF 145 II 140 consid.
6.4).
Au demeurant, le législateur fédéral a souhaité
lever les barrières intercantonales et ouvrir les accès au marché intérieur, en
écartant les discriminations potentielles à l'égard d’offreurs externes. Il l'a
fait de manière similaire à l'art. 2 al. 7 LMI (qui a trait notamment à
l'octroi de concessions) et à l'art. 5 LMI (qui concerne les marchés publics
et, désormais, certaines concessions assimilées à de tels marchés); il s'agit
donc de combattre les discriminations potentielles lors de l'attribution de marchés
fermés également, qu'il s'agisse de marchés relevant de l'art. 2 al. 7 LMI ou
désormais de l'art. 9 A-IMP (voir Diebold/Rütsche, op. cit., qui comparent les
exigences posées en matière d'appel d'offres, soit au titre de l'art. 2 al. 7
LMI [§ 2 n. 267 ss], soit pour les marchés publics [§ 2 n. 561 ss et 585 ss]).
On ajoutera à ce propos que la LMI vise certes au premier chef les
discriminations à l'égard des offreurs externes; toutefois, les offreurs
internes ou, plus largement, l'ensemble des offreurs peuvent se prévaloir du
grief de discrimination à l'endroit d'une décision prise dans le cadre d'une
procédure d'attribution pour l'accès à un marché fermé.
A cet égard, les auteurs précités soulignent la
parenté entre le régime applicable dans le cadre de l'art. 2 al. 7 LMI,
respectivement dans le cadre de l'art. 9 A-IMP, même si la jurisprudence a mis
en évidence certaines différences (voir ATF 143 II 120 consid. 6;
Diebold/Rütsche, op. cit., § 2 n. 278 s.).
Pour distinguer le champ d'application de l'art. 2
al. 7 LMI de celui de l'art. 9 A-IMP, la doctrine propose d'analyser la nature
de l'acte en cause: si la concession consiste uniquement en un acte
d'aliénation (octroi du droit d'usage privatif du domaine public, par exemple),
on se trouve dans le champ de l'art. 2 al. 7 LMI; par contre, si en attribuant
la concession en cause, la collectivité publique entend acquérir des biens ou
des services, on sera alors en présence d'une acquisition régie par le droit des
marchés publics. La question à résoudre est plus délicate encore en présence
d'actes mixtes, comportant une aliénation, accompagnée de l'acquisition de
prestations. A cet égard, il faut distinguer l'hypothèse particulière dans
laquelle les différentes prestations peuvent être dissociées de celle dans
laquelle elles sont indissociables. Si les prestations peuvent être dissociées,
il convient de soumettre l'acquisition en cause séparément à une procédure
d'appel d'offres; en revanche, en présence de prestations indissociables,
l'opération doit être analysée globalement. Dans cette dernière configuration,
on pourrait considérer que le droit des marchés publics s'applique si la
prestation correspondant à une acquisition revêt une certaine importance (dans ce
sens, Tribunal cantonal de Neuchâtel, arrêt du 8 août 2024, CDP.2024.20 consid.
4.4). La doctrine considère plutôt qu'il s'agit de déterminer quelle est la
prestation prépondérante: si tel est le cas de l'acquisition, alors l'opération
relève dans son ensemble du droit des marchés publics et de l'art. 9 A-IMP;
dans le cas contraire où l'aliénation est prépondérante, c'est l'art. 2 al. 7
LMI qu'il convient d'appliquer (voir à ce propos Martin Beyeler, dans sa note à
propos de l'arrêt du Tribunal cantonal de Neuchâtel du 8 août 2024, in DC
1/2025 p. 10 ss; sur la proposition de s’appuyer sur une distinction entre les
opérations d'acquisition et les opérations d'aliénation, notamment en lien avec
l'octroi de droits d'usage privatif du domaine public, voir le même auteur,
Wettbewerbsneutralität bei der kommerziellen Sondernutzung öffentlicher Sachen,
in: Boillet/Favre/Martenet [édit.], Le droit public en mouvement, Zurich 2020,
p. 470 ss., spéc. 479 ss; voir aussi Poltier, op. cit., n. 264 ss et n. 344
s.).
d) En l'occurrence, la procédure de gré à gré
(comparatif) porte sur la mise en place et l'exploitation d'un réseau de VLS,
pour lequel l'autorité intimée octroie un droit exclusif d'exploitation. Elle
ne porte pas sur l'octroi des droits d'usage exclusif du domaine public par les
communes.
On est ainsi en présence d'un acte mixte, où
l'autorité intimée acquiert les prestations consistant à mettre en place et
exploiter le réseau de VLS, en aliénant le droit exclusif de l'exploiter. L'octroi
du droit d'exploiter doit permettre au concessionnaire d'effectuer les
prestations acquises par l'autorité intimée. Il n'a donc guère de portée
propre, de sorte que c'est l'acquisition des prestations qui apparaît comme
prépondérante. Ainsi, l'opération, envisagée globalement, est soumise au droit
des marchés publics. Cela ressort d'ailleurs de la jurisprudence fédérale
précitée (ATF 144 II 177 consid. 1.3.5 et ATF 144 II 184 consid. 2.5 et 2.6) et
n'est pas contesté par les parties à la présente procédure. Il s'ensuit que
l'A-IMP est applicable, notamment en ce qui concerne les valeurs seuils (cf.
Poltier, op. cit., n. 347 et la réf. en note de bas de page 621).
2.
a) En invoquant l'art. 4 LMP-VD, l'autorité intimée soutient que la
décision attaquée n'est pas sujette à recours.
L'art. 53 al. 1 A-IMP énumère les décisions sujettes
à recours, au nombre desquelles figure l'adjudication (let. e).
Aux termes de l'art. 4 al. 1 LMP-VD, les décisions
énoncées à l'art. 53 al. 1 A-IMP peuvent faire l'objet d'un recours auprès du
Tribunal cantonal dans les procédures suivantes indépendamment de la valeur du
marché : procédure ouverte (let. a); procédure sélective  (let. b); procédure
sur invitation (let. c); procédure de gré à gré au sens de l'art. 21 al. 2
A-IMP (let. d). Selon l'autorité intimée, il découle de l'art. 4 al. 1 let. d LMP-VD,
qui soumet à recours, indépendamment de la valeur du marché, les décisions
rendues dans une procédure de gré à gré exceptionnel (art. 21 al. 2 A-IMP),
a
contrario
que les décisions rendues dans une procédure de gré à gré
comparatif (art. 21 al. 1 A-IMP), comme en l'occurrence, ne sont pas sujettes à
recours.
Il ressort toutefois des travaux préparatoires de la
LMP-VD que le législateur a fermé toute voie de droit contre une décision
d'adjudication rendue à l'issue d'une procédure de gré à gré
"ordinaire" (au sens de l'art. 21 al. 1 A-IMP, par opposition à la
procédure de gré à gré exceptionnel de l'art. 21 al. 2 A-IMP), pour autant que
cette dernière ait été valablement – c'est-à-dire en respectant les valeurs
seuils du gré à gré – appliquée dans un cas donné (Exposé des motifs et projet
de loi sur les marchés publics [LMP-VD], tiré à part p. 16).
En outre, l'art. 9 al. 2 LMI dispose que le droit
cantonal prévoit au moins une voie de recours devant une autorité indépendante
de l’administration; dans le domaine des marchés publics, cela vaut notamment lorsqu’il
est fait grief que, selon les dispositions applicables, le marché doit faire
l’objet d’un appel d’offres public (let. c dans sa nouvelle teneur entrée en
vigueur le 1er janvier 2021). Cette disposition vise notamment tous les cas
d'adjudication de gré à gré dans lesquels le recourant estime le choix de la
procédure retenue irrégulier (Poltier, op. cit., n. 817).
Après avoir défini la qualité pour recourir contre
une décision d'adjudication de gré à gré, l'art. 56 al. 5 A-IMP dispose que ne
peuvent être invoqués que l'application indue de la procédure de gré à gré et
le grief selon lequel l'adjudication est entachée de corruption 2e phrase).
Il découle de ces dispositions que celui qui dispose
de la qualité pour recourir (voir consid. 2b ci-après) peut contester une
décision d'adjudication rendue au terme d'une procédure de gré à gré
"ordinaire", au motif que, compte tenu des valeurs seuils, ce n'est
pas cette procédure qui aurait dû être choisie, mais bien la procédure ouverte.
C'est bien ce que la recourante fait valoir en
l'occurrence, quand elle soutient que la valeur de la concession d'exploitation
du réseau VLS dépassait le seuil de 250'000 fr.
b) Aux termes de l'art. 56 al. 5 A-IMP, seules les
personnes qui prouvent qu'elles peuvent et veulent fournir les prestations
demandées ou des prestations équivalentes peuvent faire recours contre les
adjudications de gré à gré. Cette disposition codifie la jurisprudence selon
laquelle la qualité pour recourir n'appartient en principe qu'aux entreprises
qui démontrent être des soumissionnaires potentiels pour le marché en question,
en rendant plausibles non seulement leur capacité réelle, mais aussi leur intention
de déposer une offre en rapport avec l'objet du marché défini par
l'adjudicateur (ATF 150 II 105 consid. 5.3; 150 II 123 consid. 4.2).
En l'occurrence, l'autorité intimée fait valoir que
la recourante n'a pas qualité pour recourir. Elle relève en effet que la
recourante lui a fait savoir qu'elle ne pouvait poursuivre l'exploitation du
réseau VLS que moyennant une augmentation de la subvention de ******** à ********
fr. par an. Cela représentant près de ******** fois le montant de la subvention
prévue par la décision d'adjudication attaquée, force serait d'admettre que la
recourante ne peut ni ne veut exploiter le réseau aux conditions prévues dans
le cahier des charges.
La recourante n'a pas manifesté sa volonté de ne pas
soumissionner pour le renouvellement de la concession d'exploitation du réseau
de VLS. Au contraire, lors de son échange de courriels avec ******** de B.________
le 22 octobre 2024, ******** a indiqué que A.________ avait l'intention de
participer – notamment – à l'appel d'offres de Nyon, certes "sous réserve
du cahier des charges". Selon les déclarations du mandataire de la
recourante en audience, celle-ci aurait en outre fait part de son intérêt à
poursuivre l'exploitation du réseau de VLS au-delà du 30 juin 2025 dans le
cadre de la procédure civile engagée devant le Tribunal d'arrondissement de La
Côte.
La recourante conteste le choix de la procédure de
gré à gré. En arguant que la valeur du marché est supérieure à 250'000 fr.,
elle soutient que le marché litigieux aurait dû faire l'objet d'une procédure
ouverte. Or, si tel est le cas et que la décision attaquée doive être annulée,
il est possible que l'autorité intimée lance un appel d'offres en procédure
ouverte à d'autres conditions que celles de la procédure de gré à gré
comparatif menée auparavant. En tous les cas, si elle décide de lancer un appel
d'offres en procédure ouverte, l'autorité intimée n'est pas liée par les
conditions de la précédente procédure (de gré à gré comparatif). Dans ces
conditions, il y a lieu d'admettre que la recourante est légitimée à contester
la décision d'adjudication du 28 mars 2025. Dans son arrêt MPU.2024.0019 du 7
janvier 2025, la Cour de céans a de même admis qu'une personne morale était un
soumissionnaire potentiel et avait partant qualité pour recourir contre un appel
d'offres nonobstant le fait qu'elle ne satisfaisait éventuellement pas à un
critère d'aptitude; elle a en effet considéré qu'en cas d'admission du recours,
le pouvoir adjudicateur serait amené à lancer de nouveaux appels d'offres qui
ne reprendraient pas nécessairement les conditions d'aptitude de celui qui
aurait été annulé (arrêt précité consid. 2a).
c) S'agissant du délai de recours de 20 jours (art.
56 al. 1 A-IMP), la recourante affirme avoir agi dans ce délai dès qu'elle a eu
connaissance, par le courriel du conseil de l'autorité intimée du 10 avril
2025, du communiqué de presse du ********. Le recours étant daté du 17 avril
2025, le délai de 20 jours est d'ailleurs respecté aussi si l'on prend comme
point de départ le communiqué de presse lui-même.
d) La recourante a au demeurant eu connaissance, par
le courriel de B.________ du 22 octobre 2024, du fait que l'autorité intimée
avait demandé une offre à cette dernière. On ne voit cependant pas que, en
l'absence de publication d'un appel d'offres en procédure ouverte, la
recourante ait dû – au sens d'une incombance – se renseigner auprès de
l'autorité intimée sur l'existence d'une éventuelle procédure sur invitation ou
de gré à gré (comparatif), de sorte qu'elle serait privée du droit de contester
l'adjudication.  Il est en effet très douteux qu'elle ait pu contester la décision
(incidente) d'engager une procédure sur invitation ou de gré à gré (comparatif)
à ce stade de la procédure, l'énumération de l'art. 53 al. 1 A-IMP étant
exhaustive. Comme on l'a vu ci-dessus (consid. 2a), c'est ainsi généralement en
s'en prenant à l'adjudication que le choix de la procédure peut être contesté.
e) Le recours satisfait par ailleurs aux conditions
de l'art. 79 al. 1 2e phrase LPA-VD, de sorte qu'il est formellement recevable.
Il y a ainsi lieu d'entrer en matière.
3.
L'art. 23 al. 4 RLMP-VD prescrit de publier sur la plateforme simap.ch
les adjudications dans les procédures de gré à gré au sens de l'art. 21 al. 2
AIMP, y compris pour les marchés non soumis aux accords internationaux.
A contrario
, il n'y a pas d'obligation de
publier les adjudications prononcées dans les procédures de gré à gré "ordinaire".
La décision attaquée n'est donc pas viciée à cet égard. La recourante ne
soulève d'ailleurs pas de grief sur ce point.
4.
a) Le choix du type de procédure dépend de la valeur du marché et des
valeurs seuils indiquées aux annexes 1 et 2 (art. 16 al. 1 A-IMP).
S'agissant de déterminer la valeur du marché, l'art.
15 A-IMP a la teneur suivante:
"
1
L'adjudicateur estime la valeur probable
du marché.
2
Un marché public ne peut être subdivisé en vue
de contourner les dispositions du présent accord.
3
Pour l'estimation de la valeur d'un marché,
l'ensemble des prestations à adjuger ou des rémunérations qui sont en étroite
relation d'un point de vue matériel ou juridique doivent être prises en compte.
Tous les éléments des rémunérations sont pris en compte, y compris ceux qui
sont liés aux options de prolongation et aux options concernant des marchés
complémentaires, de même que l'ensemble des primes, émoluments, commissions et
intérêts attendus, à l'exclusion de la taxe sur la valeur ajoutée.
4
Pour les contrats de durée déterminée, la valeur
du marché est calculée en additionnant les rémunérations à verser sur toute la
durée du contrat, y compris les rémunérations liées aux éventuelles options de
prolongation. La durée de ces contrats ne peut, en règle générale, pas dépasser
cinq ans. Dans les cas dûment motivés, une durée plus longue peut être prévue.
[...]"
L'art. 15 A-IMP est une disposition générale
applicable aux marchés publics, au sens de l'art. 8 al. 1 A-IMP. En ce qui
concerne la délégation de tâches publiques ou l'octroi de concessions, l'art. 9
A-IMP évoque la rémunération ou l'indemnité, directe ou indirecte, que le
délégataire ou concessionnaire perçoit en contrepartie de l'exercice de droits
exclusifs ou spéciaux dans l'intérêt public. La contre-prestation d'une
concession consiste dans le droit exclusif octroyé au concessionnaire (cf. ATF
144 II 177 consid. 1.3.5; 144 II 184 consid. 2.5). Déterminer la valeur de la
concession revient à "valoriser" le droit exclusif concédé (Domenico
Di Cicco, Le prix en droit des marchés publics, 2022, n. 450).
L'A-IMP n'indique pas comment se détermine la valeur
d'un marché portant sur la délégation d'une tâche publique ou l'octroi d'une
concession.
En doctrine, deux auteurs (Di Cicco, op. cit., n.
451; Jean-Michel Brahier, Les seuils et les multiples problèmes qui s'y
rattachent, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [édit.], Marchés publics 2024, p. 271
ss, 326 n. 164) se réfèrent pour ce faire à l'art. 8 de la directive 2014/23/UE,
qui prévoit une méthode détaillée pour calculer "la valeur estimée des
concessions". Aux termes de son art. 8 par. 2, la valeur d’une concession
correspond au chiffre d’affaires total du concessionnaire généré pendant la
durée du contrat, hors TVA, estimé par le pouvoir adjudicateur ou l’entité
adjudicatrice, eu égard aux travaux et services qui font l’objet de la
concession ainsi qu’aux fournitures liées auxdits travaux et services. L'art. 8
par. 3 établit une liste non exhaustive des éléments devant être pris en compte
pour estimer la valeur du marché. Au nombre de ceux-ci figurent notamment les
recettes provenant du paiement de redevances et d’amendes par les usagers des
ouvrages ou des services, autres que celles collectées pour le compte du
pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, les paiements effectués par
le pouvoir adjudicateur, l’entité adjudicatrice ou toute autre autorité
publique ou tout avantage financier sous quelque forme que ce soit octroyé par
l’un de ceux-ci au concessionnaire, y compris la compensation due pour respect
d’une obligation de service public et les subventions publiques
d’investissement, ainsi que la valeur des subventions ou de tout autre avantage
financier, sous quelque forme que ce soit, octroyés par des tiers pour
l’exploitation de la concession. Selon Brahier, on peut également effectuer une
étude de coûts, en totalisant l'ensemble des coûts de fonctionnement et
d'investissement que devra supporter le concessionnaire sur la durée, y compris
les frais financiers et la marge attendue; on pourra ensuite comparer ces coûts
aux recettes attendues (loc. cit.).
La Cour de justice de l'Union européenne a été
saisie de questions préjudicielles portant sur l'interprétation de l'art. 8 de
la directive 2014/23/UE en lien avec la publication d'un appel d'offres destiné
à sélectionner un concessionnaire en vue de la mise en place et de la gestion
d'un système public de location et de partage de véhicules électriques sur le
territoire d'une commune. Elle a considéré que cette disposition doit être
interprétée en ce sens que, pour déterminer si le seuil d’applicabilité de cette
directive est atteint, le pouvoir adjudicateur doit estimer le "chiffre
d’affaires total du concessionnaire généré pendant la durée du contrat, hors
TVA", en tenant compte des redevances que les usagers verseront au
concessionnaire, ainsi que des apports et des coûts que supportera le pouvoir
adjudicateur. Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut également considérer que
le seuil prévu pour l’application de la directive 2014/23 est atteint dès lors
que les investissements et les coûts à supporter par le concessionnaire, seul
ou avec le pouvoir adjudicateur, pendant toute la durée d’application du
contrat de concession dépassent manifestement ce seuil d’applicabilité (arrêt
du 10 novembre 2022 dans l'affaire C-486/21, point 84) .
b) En l'occurrence, l'autorité intimée relève
d'abord que le marché litigieux porte uniquement sur l'octroi du droit exclusif
d'exploiter le réseau VLS, à l'exclusion de l'octroi des droits d'usage du
domaine public par les communes. Dès lors, la valeur de l'usage du domaine
public ne serait pas comprise dans la valeur du marché. A supposer d'ailleurs qu'elle
le soit, le montant resterait en deça de 150'000 fr.: le réseau se composera de
******** stations environ, de la taille d'une place de parc, soit environ ********
m2. Si l'on tient compte d'un tarif de ******** fr. le m2 par an (comme prévu
pour les emprises permanentes sur le domaine public par exemple dans la commune
de ********), la valeur de l'usage du domaine public est de ******** fr. pour
les deux ans (******** ).
L'autorité intimée se réfère pour le reste à l'art.
16 de la concession actuelle et du projet de contrat de concession, dont il
ressort que le réseau VLS est financé par les utilisateurs, le sponsoring, le
parrainage, la publicité, ainsi que la subvention versée par l'autorité intimée
et les communes partenaires.
Concernant le montant de la subvention (75'000 fr.
par année), l'autorité intimée relève, d'une part, qu'il est intégralement
reversé au partenaire social et, d'autre part, qu'il ne suffit pas à compenser
le surcoût lié à l'obligation de collaborer avec le partenaire social, comme
cela ressort aussi bien de l'offre de B.________ que de celle de ********. Par
conséquent, le montant de la subvention ne constituerait pas un élément de
rémunération, au sens de l'art. 15 al. 3 A-IMP, et n'aurait pas à être pris en
compte dans l'estimation de la valeur du marché.
Concernant la rémunération par les utilisateurs,
l'autorité intimée se réfère au "business plan" de l'adjudicataire et
de ********, dont il ressort que les investissements et les frais
d'exploitation budgetés excèdent les recettes. Elle en déduit que l'opération
est déficitaire et relève de l'"opération commerciale". Selon elle,
il n'y aurait pas lieu de tenir compte du revenu généré par l'exploitation dans
la détermination de la valeur du marché.
L'autorité intimée ajoute que, même si l'opération
était bénéficiaire, elle ne dépasserait pas le seuil de 250'000 fr. applicable
à la procédure ouverte.
De son côté, la recourante soutient que c'est
l'exploitation d'un service complémentaire de trotinettes en libre service, en
partenariat avec les communes, qui est rentable (service réservé au ch. 2.4 du
cahier des charges). B.________, "********", aurait soumissionné pour
le réseau de VLS en vue d'exploiter ce service complémentaire, comme elle le
fait dans d'autres endroits comme à la ********. Selon la recourante, le
service de trotinettes en libre service n'a pas été inclu dans le présent
marché en vue de contourner les dispositions de l'A-IMP sur les valeurs seuils.
c) Dans son cahier des charges du 15 août 2024, l'autorité
intimée a indiqué que "L'offre du candidat ne doit pas dépasser le seuil
de la procédure de gré à gré pour les fournitures de services, c'est-à-dire CHF
150'000 (hors TVA)". Elle a considéré ce faisant que seul le montant de la
subvention, soit la rémunération versée par elle, entrait dans le calcul de la
valeur du marché, à l'exclusion des recettes provenant des usagers des VLS.
Cette approche n'est pas conforme à l'art. 15 al. 3
2e phrase A-IMP, aux termes duquel "tous les éléments des rémunérations
sont pris en compte", ce qui inclut aussi bien celles obtenues directement
du pouvoir adjudicateur que celles provenant de tiers (cf. Poltier, op. cit.,
n. 401 dans le contexte des marchés de fournitures ou de services).
On ne saurait d'ailleurs renoncer à prendre en
compte les recettes attendues au motif que, selon le "business plan"
tant de B.________ que de ********, celles-ci sont inférieures à la somme des
investissements et des charges d'exploitation, de sorte que l'opération serait déficitaire.
En effet, cette approche n'est pas seulement en porte-à-faux avec la solution
proposée par les auteurs précités pour les concessions en se référant au droit
européen, elle est également en contradiction avec les règles applicables aux
marchés publics "ordinaires", où l'on se fonde sur la valeur
"brute" (chiffre d'affaires plutôt que bénéfice) elle-même basée sur
une estimation des coûts (cf. Poltier, op. cit., n. 397).
Il y a donc lieu de prendre en compte les recettes attendues
pour déterminer la valeur du marché. Or, selon le "business plan"
aussi bien de B.________ que de ********, celles-ci sont supérieures à ********
fr. sur l'ensemble de la durée de la concession. Ainsi, que l'on tienne compte
ou non du montant de la subvention (celle-ci constitue plus précisément une
indemnité au sens de l’art. 7 al. 1 et 2 LSubv; elle entre donc
a priori
dans la "rémunération", directe, obtenue par l’adjudicataire au sens
de l’art. 9 A-IMP), la limite de 250'000 fr. qui représente la valeur-seuil
déterminante pour la procédure ouverte est largement dépassée. Lorsqu'elle a
établi son cahier des charges, l'autorité intimée ne disposait certes pas de
ces "business plans", mais elle connaissait les recettes du
concessionnaire actuel ou pouvait les connaître en s'adressant à lui.
Le résultat n'est pas différent si l'on détermine la
valeur du marché en se fondant sur les coûts (somme des investissements et des
charges d'exploitation): les "business plans" prévoyant un déficit,
la somme des investissements et des charges d'exploitation est supérieure aux recettes
attendues. En adoptant cette approche, la valeur du marché dépasse donc encore
davantage la limite de 250'000 fr.
De plus, le cahier des charges prévoit que la
concession d'exploitation est octroyée pour une durée de deux ans, compte tenu
du projet de réseau VLS du "********", dont la mise en oeuvre est
planifiée en 2027. Le cahier des charges ajoute toutefois: "si la
situation devait évoluer dans le sens contraire et si aucun motif d'intérêt
public ne s'y oppose, la présente concession d'exploitation pourrait devenir
renouvelable à son échéance". L'existence de cette option conduit à
augmenter encore la valeur du marché.
S'agissant du caractère apparemment déficitaire de
l'opération, il faut relever que le "business plan" de B.________,
déficitaire en l'état, réserve toutefois des recettes supplémentaires liées au
sponsoring et à la publicité. On a vu en outre que, selon la recourante,
l'adjudicataire serait motivé par l'exploitation d'un service complémentaire de
trotinettes en libre service, lequel est réservé par le cahier des charges
établi par l'autorité intimée. Par ailleurs, il est largement admis par les
parties que l'exploitation du réseau de VLS de l'autorité intimée représente un
avantage dans la perspective de la mise au concours de l'installation du réseau
VLS du "********". Tout cela permet d'exclure les hypothèses d'un
opérateur privé fournissant sa prestation à titre gratuit (voir sur ce point
Poltier, op. cit., n. 253 ss) ou contre une subvention (voir à cet égard
Poltier, op. cit., n. 258 ss), auxquels cas l'opération, dépourvue de caractère
onéreux, n'est pas régie par le droit des marchés publics.
Au vu de ce qui précède, l'autorité intimée ne
pouvait opter pour la procédure de gré à gré comparatif au motif que le marché
avait une valeur inférieure à 150'000 fr. Il apparaît que la valeur du marché
dépassait non seulement la limite déterminante pour la procédure sur invitation
(150'000 fr.), mais également le seuil à partir duquel la procédure ouverte est
applicable (250'000 fr.).
5.
Comme argumentation subsidiaire, l'autorité intimée invoque le gré à gré
exceptionnel en raison de l'urgence (art. 21 al. 2 let. d A-IMP). Elle allègue comme
événement imprévisible le fait que la recourante n'a plus été disposée à
continuer d'exploiter le réseau VLS aux conditions convenues. Elle fait valoir
que c'est seulement "dans le courant de l'année 2024" qu'elle a
réalisé que la collaboration avec la recourante ne serait plus possible au-delà
du 30 juin 2025. Selon elle, compte tenu du fait que la procédure aurait duré
"au moins 12 mois", il n'était pas possible d'organiser un appel
d'offres en procédure ouverte ou sur invitation de façon à ce que les
prestations puissent être exécutées à partir du 1er juillet 2025.
a) Aux termes de l'art. 21 al. 2 A-IMP:
"L'adjudicateur peut adjuger un marché de gré à gré sans
considération des valeurs seuils lorsqu'une des conditions suivantes est
remplie:
[...]
d. en raison d'événements imprévisibles, l'urgence du marché
est telle que, même en réduisant les délais, une procédure ouverte, sélective
ou sur invitation ne peut être menée à bien;
[...]".
L'application de l'art. 21 al. 2 let. d A-IMP
suppose que quatre conditions soient réunies cumulativement: 1) le pouvoir
adjudicateur se trouve dans une situation d'extrême urgence ou d'urgence
impérieuse, 2) la survenance d'un événement imprévisible, 3) un lien de
causalité entre cet événement et les motifs d'extrême urgence et 4) l'adjudicateur
recourt à la procédure de gré à gré dans la seule mesure nécessaire à pallier
la situation d'urgence (Manuel Jaquier, Le "gré à gré exceptionnel"
dans les marchés publics, 2018, p. 245 ss). Selon la jurisprudence fédérale, la
clause d'urgence ne doit être admise que de façon très restrictive (ATF 141 II
113 consid. 5.3.2).
b) En l'occurrence, il n'apparaît pas que ces
conditions restrictives soient réalisées. En effet, on voit mal que le refus de
la recourante de poursuivre l'exploitation aux conditions convenues ait
constitué "dans le courant de l'année 2024" un événement imprévisible:
il ressort du dossier que dans le courant de 2023 déjà, des pourparlers
s'étaient engagés entre la recourante et l'autorité intimée concernant la
poursuite de l'exploitation du réseau de VLS; la recourante avait notamment
fait une offre en avril 2023 (cf. let. B ci-dessus). Par courriel du 5 février
2024, la recourante a fait savoir à l'autorité intimée qu'elle allait résilier
le contrat avec effet au 31 décembre 2024, résiliation à laquelle elle a
finalement procédé le 29 juin 2024. A compter de ce moment-là, compte tenu du
fait que le contrat avait été conclu jusqu'au 30 juin 2025 et que l'autorité
intimée pouvait en obtenir l'exécution jusqu'à cette date par la voie
judiciaire, comme elle l'a fait, celle-ci disposait d'une année environ pour mener
une procédure d'adjudication. Cela constitue la limite haute de la durée
(comprise entre 3 et 12 mois) d'une procédure ouverte selon les indications
figurant sur le site Internet de la Direction générale des affaires
institutionnelles et des communes (à l'adresse <https://publication.vd.ch/publications/dgaic/aide-memoire/finances-communales/marches-publics<
[consulté le 23 juin 2025]) et cette limite haute ne vaut assurément pas
lorsque les délais sont réduits, comme le prévoit l'art. 21 al. 2 let. d A-IMP.
Même en se plaçant au moment de la résiliation du contrat par la recourante –
alors que celle-ci avait été annoncée auparavant, comme il a été dit –, on ne
saurait dire dans ces conditions que l'autorité intimée se trouvait dans une
situation d'extrême urgence qui lui permettait d'opter pour la procédure de gré
à gré exceptionnel.
On relève d'ailleurs qu'en vertu de l'art. 23 al. 4
RLMP-VD, une décision d'adjudication en procédure de gré à gré exceptionnel
doit être publiée sur la plateforme simap.ch, ce qui n'a pas été le cas en
l'occurrence. Il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant la question de la
conséquence de ce défaut de publication, puisque la décision d'adjudication du
28 février 2025 n'a pas été rendue en procédure de gré à gré exceptionnel,
l'art. 21 al. 2 let. d A-IMP n'étant en particulier pas applicable, comme on l'a
vu.
6.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision attaquée,
annulée.
La cause est renvoyée à l'autorité intimée, à qui il
appartiendra, si elle entend réattribuer la concession d'exploitation pour le
réseau VLS, de lancer un appel d'offres en procédure ouverte.
Avec le présent arrêt, la requête de l’autorité
intimée et de l’adjudicataire tendant à la levée de l’effet suspensif
provisoirement accordé est sans objet.
L'autorité intimée et l'adjudicataire, qui
succombent, doivent supporter un émolument judiciaire (cf. art. 49 al. 1, 91 et
99 LPA-VD). La recourante, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un
mandataire professionnel, a droit à des dépens, à la charge de l'autorité
intimée et de l'adjudicataire (cf. art. 55 al. 1 et 2, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis. La décision d'adjudication du Conseil régional du
district de Nyon du 28 mars 2025 est annulée. La cause est renvoyée à cette
autorité, afin qu'elle procède conformément aux considérants du présent arrêt.
II.
L'émolument judiciaire de 4'000 francs est mis à la charge du Conseil
régional du district de Nyon à concurrence de 3'000 (trois milles) francs et à
la charge de B.________, à concurrence de 1'000 (mille) francs.
III.
Le Conseil régional du district de Nyon versera à A.________ une
indemnité de 3'000 (trois milles) francs à titre de dépens.
IV.
B.________ versera à A.________ une indemnité de 1'000 (mille) francs à
titre de dépens.
Lausanne, le 26 juin 2025
Le président:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la
procédure ainsi qu’à la Commission de la concurrence.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.