vd_omni · PE.2012.0078 · 2012-07-04 · fr

X.________ SA c/Service de l'emploi | Ressortissant kosovar contrôlé sur un chantier un samedi matin avec un collaborateur de l'entreprise concernée par ce chantier, alors qui n'est au bénéfice d'aucune autorisations de séjour et de travail au moment de la prise d'emploi. Dénonciation de la société au Service de l'emploi, qui la somme de respecter la législation en vigueur et met à sa charge l'éolument administratif. Grief d'irrecevabilité du recours rejeté. Le contenu du courrier adressé par la recourante à l'autorité intimée ne laissait planer aucun doute sur son intention de contester la décision, ni sur les motifs devant conduire à l'annulation de cette dernière. L'autorité intimée devait transmettre à la CDAP cette lettre pour valoir recours. Recours de la société admis. Il résulte des faits de la cause que l'employeur ignorait qui était ce ressortissant kosovar, qu'il n'avait donné aucune instruction à ses collaborateurs d'oeuvrer sur le chantier un samedi matin et qu'il ignorait qu'un de ses employés prendrait l'initiative de le faire, qui plus est en étant accompagné d'un tiers venu l'aider. Dans ce cas particulier, l'employeur n'a pas violé son devoir de diligence, ne pouvant être tenu pour responsable de l'initiative prise à son insu par son employé.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.07.2012 PE.2012.0078

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 4 juillet 2012
Composition
M. Eric Kaltenrieder,
président
;
M. Claude Bonnard et M.
Jean W. Nicole, assesseurs.
Recourante
X.________ SA,
à 1********, représentée par Me Pierre-Alexandre SCHLAEPPI, avocat,
à Lausanne,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
à Lausanne,
Objet
Sommation
Recours X.________ SA c/ décision du
Service de l'emploi du 21 octobre 2011 (infractions au droit des étrangers
concernant M. Y.________)
Vu les faits suivants
A.
La société X.________ SA, dont le siège se
trouve à 1********, est une société anonyme dont les buts, larges, portent
notamment sur toute activité dans le domaine de la construction. Son
administrateur au bénéfice de la signature individuelle est Z.________.
B.
Le samedi 3 septembre 2011, les inspecteurs du
marché du travail de la branche de la construction (ci-après: les inspecteurs) ont
procédé au contrôle d'un chantier à 2********, sur lequel X.________ SA était
active et exécutait à cette époque des travaux de second oeuvre, notamment la
pose de joints sur carrelage. Cette société s'était fait sous-traiter une
partie des travaux de carrelage par la société A.________ Sàrl, dont l'associé
gérant est aussi Z.________, qui elle-même devait déjà exécuter lesdits travaux
en sous-traitance. Les inspecteurs ont constaté sur place la présence de B.________,
employé auprès de X.________ SA, au bénéfice d'un livret B valable jusqu'au 31
mai 2012 et de Y.________, ressortissant kosovar né le 22 septembre 1963,
lequel n'était pas en possession d'autorisations de séjour et de travail au
moment de la prise d'emploi.
Les inspecteurs ont établi un
rapport, imprimé le 21 septembre 2011, suite au contrôle du 3 septembre 2011. B.________
leur a expliqué qu'il était employé de la société X.________ SA depuis six
jours et avait pris son emploi le 29 août 2011. Auparavant, il avait travaillé
pour le compte de la société A.________ Sàrl jusqu'au 31 juillet 2011. Il a
déclaré avoir pris le matin du 3 septembre 2011 Y.________ pour l'aider dans sa
tâche, tout en ignorant que celui-ci ne bénéficiait pas d'autorisations de
séjour et de travail valables en Suisse. Il a ajouté que son employeur Z.________
ignorait qu'il avait décidé de venir faire de l'avance sur le chantier avec un
ami le jour du contrôle. Quant à Y.________, dont les explications ont été
traduites par B.________, il a déclaré qu'il n'était pas au bénéfice
d'autorisations de séjour et de travail valables. Il travaillait depuis le même
matin (3 septembre 2011) comme aide carreleur, avec son ami qui lui, était
employé de la société X.________ SA. Il ignorait combien il serait rémunéré
pour son travail. Les inspecteurs ont également contacté téléphoniquement
l'employeur, soit Z.________, les 3 et 5 septembre 2011. Celui-ci leur a
confirmé que B.________ était bien employé de la société X.________ SA depuis
le 29 août 2011 et qu'il avait préalablement travaillé pour A.________ Sàrl
jusqu'au 31 juillet 2011. Il a déclaré ignorer que son employé irait travailler
sur le chantier le samedi 3 septembre 2011, dès lors que dans ses entreprises,
il était interdit de travailler le samedi. Il a ajouté ne pas connaître Y.________.
Entendu le 3 septembre 2011 également
par la police, Y.________ a déclaré qu'il était entré en Suisse le 28 août 2011
pour rendre visite à sa tante maternelle. Ce 3 septembre 2011, il avait
accompagné un ami, un dénommé B.________, afin de l'aider à poser un joint pour
un carrelage sur un chantier. L'intéressé a déclaré ne pas connaître le patron
de son ami, avec lequel il n'avait passé aucun contrat. Il a ajouté qu'il ne
devait pas toucher d'argent. Lorsque les inspecteurs ont procédé à leur
contrôle, il ne travaillait pas, portant juste un carton. C'était pour passer
du temps avec son ami qu'il avait décidé de l'accompagner sur le chantier.
Suite à ces faits, une
dénonciation a été adressée au Service de l'emploi (ci-après: SDE).
Le 5 octobre 2011, le SDE a informé
la société X.________ SA que les contrôles effectués avaient révélé que les
prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail
n'avaient pas été respectées s'agissant de Y.________, celui-ci étant dépourvu
de toute autorisation. Il l'a invitée à faire valoir ses éventuelles
observations.
Dans des déterminations du 13
octobre 2011, la société X.________ SA a indiqué au SDE qu'elle ne connaissait
pas Y.________ et que celui-ci ne travaillait pas pour elle.
Le 21 octobre 2011, le SDE, retenant
que la société X.________ SA avait commis une infraction aux dispositions du
droit des étrangers en occupant à son service Y.________ alors qu'il n'était
pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités
compétentes au moment de la prise d'emploi, a rendu la décision suivante:
"1.          X.________ S.A. doit, sous menace de rejet des
futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant
de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de
main d'oeuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'est pas encore fait, vous
voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le
personnel concerné.
2.
un émolument administratif de CHF 250.- lié à la
présente sommation est mis à la charge de X.________ S.A.
Pour le surplus, Monsieur Z.________, en
tant qu'employeur, est formellement dénoncé aux autorités pénales, qui
reçoivent copie de la présente et du dossier".
Par une seconde décision du même
jour, le SDE a facturé à X.________ SA les frais de contrôle du 3 septembre
2011, pour un montant de 1'050 fr. correspondant à 10h30 de travail.
Le 24 octobre 2011, le SDE a
adressé à X.________ SA deux factures, de respectivement 250 fr. et 1'050 fr.,
correspondant à l'émolument et aux frais de contrôle faisant l'objet des deux
décisions précitées.
Le 3 novembre 2011, X.________ SA a
retourné au SDE ces deux factures, en expliquant qu'elles ne la concernaient
pas dès lors que ses employés ne travaillaient pas le samedi, qu'elle n'avait
pas demandé à B.________, ni à Y.________, qu'elle ne connaissait pas, de
travailler sur le chantier le jour en question et que sa société n'avait pas
été mandatée pour effectuer des travaux sur ce chantier.
Le SDE a répondu à la société X.________
SA, par courrier "A" du 9 novembre 2011, qu'elle était responsable
des actes commis par ses employés et que, par conséquent, il maintenait ses
décisions du 21 octobre 2011, tout en rappelant à la société les voies de droit
figurant dans ces dernières.
Le 16 décembre 2011, le SDE a
adressé à X.________ SA deux rappels pour ses deux factures du 24 octobre 2011,
qui demeuraient impayées à ce jour, rappels que la société n'a reçu que le 16
janvier 2012 compte tenu de sa fermeture du 22 décembre 2011 au 15 janvier
2012.
Suite à un entretien téléphonique
avec un représentant de X.________ SA, le SDE a adressé à la société le 17
janvier 2012, sous pli recommandé cette fois-ci, son courrier du 9 novembre
2011, auquel la société a répondu par lettre du 20 janvier 2012. X.________ a
alors indiqué n'avoir reçu que le 18 janvier 2012 cette lettre du 9 novembre
2011 du SDE. Elle a ajouté qu'elle campait sur ses positions, considérant
qu'elle n'était pas concernée par les décisions du SDE, dès lors qu'elle
n'avait commis aucune faute. Il ne lui appartenait selon elle pas de répondre
des agissements de ses collaborateurs durant leur temps libre le week-end.
Le 6 février 2012, le SDE a informé
X.________ SA qu'il maintenait ses deux décisions du 21 octobre 2011,
"conformément
à notre courrier du 9 novembre 2011, envoyé en recommandé le 17 janvier
2012"
, tout en lui rappelant les voies de recours qui y figuraient.
C.
Dans le cadre de l'affaire pénale dirigée sur
dénonciation du SDE contre Z.________ et B.________, pour emploi d'étrangers
sans autorisation, le Procureur de l'arrondissement de Lausanne a rendu une
ordonnance de non-entrée en matière le 13 décembre 2011. Ce magistrat a
considéré que Z.________, qui ne connaissait pas Y.________, ne l'avait jamais
engagé pour oeuvrer sur le chantier de sa société. Il ignorait également que
son employé B.________ irait travailler le samedi 3 septembre 2011 sur le
chantier, qui plus est avec une de ses connaissances. Le procureur a encore
retenu que dès lors qu'aucune rémunération n'était prévue, il fallait admettre
que les faits n'étaient pas suffisamment caractérisés pour être constitutifs
d'une infraction à la loi sur les étrangers. Aussi, toute condamnation devait
être exclue, tant en ce qui concerne Z.________ que B.________.
D.
Le 21 février 2012, X.________ SA a recouru
contre les décisions du SDE du 21 octobre 2011, concluant implicitement, en se
référant à ses courriers au SDE des 3 novembre 2011 et 20 janvier 2012, à leur
annulation. Dans le cadre du traitement de ces recours, celui dirigé contre la
facturation des frais de contrôle a fait l'objet d'une procédure séparée (GE.2012.
0029).
Dans ses déterminations du 2 avril
2012, le SDE a conclu à l'irrecevabilité du recours, pour tardiveté,
subsidiairement à son rejet.
La recourante a déposé des déterminations
complémentaires le 24 mai 2012, sous la plume de son conseil, l'avocat
Pierre-Alexandre Schlaeppi. Elle a exposé que son recours était recevable,
contrairement à ce que soutenait l'autorité intimée. En effet, par son courrier
du 3 novembre 2011, elle s'était opposée tant à la mesure envisagée par le SDE
qu'au paiement des frais de contrôle qui faisaient l'objet des deux décisions
du 21 octobre 2011, en contestant les faits reprochés et en retournant les
factures qui lui avaient été adressés. En réalité, selon la recourante, dès
lors que son recours avait été adressé à une autorité incompétente, à savoir le
SDE, il appartenait à ce dernier de le transmettre avec son dossier à la CDAP,
comme objet de sa compétence. Sur le fond, se référant à l'ordonnance de
non-entrée en matière du Procureur de l'arrondissement de Lausanne du 13 décembre
2011, la recourante estimait qu'elle ne saurait être tenue pour responsable de
la situation querellée dans la mesure où ses représentants ignoraient tout de
celle-ci. Par ailleurs, selon elle, il fallait admettre que Y.________ s'était
borné à accompagner un ami afin de l'aider à poser un joint pour un carrelage
sur un chantier, qu'il ne connaissait pas le patron de son ami, qu'il n'avait
aucun contrat avec lui et qu'il ne devait pas toucher d'argent. La recourante a
enfin pris des conclusions en paiement de dépens.
Le SDE s'est encore déterminé le 13
juin 2012. Il a exposé que de son point de vue, c'est probablement parce qu'il
était surchargé que B.________ s'était rendu sur le chantier un samedi pour
effectuer un travail pour le compte de la recourante. Le SDE tient aussi pour
peu crédible la version selon laquelle Y.________ serait venu sur le chantier
juste pour aider un ami. L'autorité intimée se réfère à cet égard aux
déclarations faites par l'intéressé lors du contrôle, et qui ont été traduites
par B.________. S'agissant de l'ordonnance de non-entrée en matière du
procureur, le SDE considère qu'il est tout-à-fait possible de s'en écarter, dès
lors que contrairement à une condamnation au sens de l'art. 17 LEtr, la
sanction administrative prononcée au sens de l'art. 122 al. 2 LEtr ne requiert
pas de caractère intentionnel à l'infraction commise par l'employeur. Pour ces
motifs, l'autorité intimée a confirmé sa conclusion en rejet du recours.
E.
La CDAP a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a) Selon l'art. 95 de la loi du 28 octobre 2008
sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours s'exerce dans
les 30 jours dès la notification de la décision attaquée. L'acte de recours
doit être signé et indiquer les conclusions et motifs du recours (art. 79 al.
1, 1
ère
phrase LPA-VD). Selon l'art. 7 al.1 LPA-VD, l'autorité qui
s'estime incompétente transmet la cause sans délai à l'autorité qu'elle juge
compétente.
b) L'autorité intimée conclut
principalement à l'irrecevabilité du recours, au motif que ses décisions étant
datées du 21 octobre 2011, le recours du 21 février 2012 serait hors délai. Ce
moyen doit être écarté. En effet, il résulte du dossier de la cause que la
recourante a contesté les décisions précitées par courrier adressé à l'autorité
intimée le 3 novembre 2011 déjà, soit dans le délai légal de 30 jours, en
retournant les factures qui lui avaient été notifiées, en expliquant qu'elles
ne la concernaient pas compte tenu de la situation qu'elle a à nouveau exposée.
Le contenu de ce courrier ne laisse planer aucun doute sur les intentions de la
recourante – contester les décisions du 21 octobre 2011 en en demandant
l'annulation – ni sur les motifs qui devaient à ses yeux conduire à un tel
résultat. Partant, il faut admettre que cette lettre du 3 novembre 2011
respectait les exigences de formes prévues à l'art. 79 LPA-VD et que, partant,
elle vaut recours. Le fait qu'elle n'ait pas été adressée à la CDAP n'y change
rien dès lors que, conformément à l'art. 7 al. 1 LPA-VD, il appartenait à
l'autorité intimée de la transmettre à la cour de céans. Aussi convient-il
d'admettre la recevabilité du recours.
2.
Il est reproché à la recourante d'avoir contrevenu
aux dispositions de la LEtr relatives à l'engagement d'étrangers en vue
d'exercer une activité lucrative. La recourante conteste le principe même de sa
condamnation, au motif qu'elle ignorait tout de la présence de Y.________ sur
son chantier le samedi 3 septembre 2011.
a) Aux termes de l'art. 11
LEtr :
«
1
Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit
être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il
doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2
Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou
indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée
gratuitement.
3
En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée
par l'employeur ».
Selon l'art. 91 LEtr, un devoir de
diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:
«
1
Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est
autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de
séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
2
Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services
transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de
services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre
de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes ».
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit
ce qui suit lorsqu’un employeur ne respecte pas ses obligations en matière
d’engagement de travailleurs étrangers:
«
1
Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité
compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission
de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2
L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces
sanctions.
3
(…) ».
Cette disposition reprend les
principes découlant de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE; Message du Conseil fédéral, FF 2002 III
3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue
sous l'ancien droit.
b) Recourante et partie intimée
divergent sur l'interprétation des auditions figurant au dossier quant aux
raisons de la présence de Y.________ sur le chantier litigieux. Pour la
première, le prénommé ne serait venu que rendre un service gratuit à son ami
alors que pour la seconde, il intervenait bien en qualité d'employé, dès lors
que lors de son audition par les inspecteurs, il avait expressément mentionné
qu'il ne savait pas quelle serait sa rémunération, admettant ce faisant le
principe de celle-ci. Ce point n'est toutefois pas déterminant. En effet,
conformément à l'art. 11 al. 2 LEtr, est considérée comme activité lucrative
toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même
si elle est exercée gratuitement. Or, il est incontestable qu'une activité de
pose de joints sur un carrelage procure normalement un gain. Il s'ensuit que Y.________
devait être au bénéfice d'une autorisation pour accompagner et aider B.________
sur le chantier de la recourante le samedi 3 septembre 2011.
c) Il convient d'examiner si la
recourante doit être tenue pour responsable, et partant être sanctionnée, du
fait de cette absence d'autorisation de travail de Y.________.
Il résulte du dossier – l'autorité
intimée ne le conteste du reste pas - que l'administrateur unique de la
recourante, Z.________, ne connaissait absolument pas Y.________. Cela résulte
de l'audition de ce dernier par la police le 3 septembre 2011, des entretiens
téléphoniques des 3 et 5 septembre 2011 des inspecteurs avec Z.________, ainsi
que de l'ordonnance de non-entrée en matière rendue par le Procureur de
l'arrondissement de Lausanne le 13 décembre 2011. Il est également établi que Z.________
ignorait que son employé B.________ se rendrait sur le chantier un samedi, pour
avancer dans des travaux de pose de joints. Selon les explications fournies,
cette manière de procéder ne correspondait pas à la pratique au sein de
l'entreprise, qui oeuvrait du lundi au vendredi uniquement. Dans ses
explications aux inspecteurs, B.________ a confirmé que son employeur ignorait bel
et bien qu'il avait décidé de se rendre sur le chantier le samedi 3 septembre
2011, qui plus est avec un ami venu l'aider. Ce fait résulte également de
l'ordonnance du procureur précitée.
La présente cause a ceci de
particulier que, contrairement aux cas qui sont généralement soumis à la CDAP,
on ne se trouve pas ici en présence d'un employeur qui, volontairement ou sans
le savoir, a engagé un employé étranger qui ne détient pas les autorisations de
travail nécessaires et qui se trouve sanctionné à raison de ces faits. En
l'espèce, la recourante ignorait que le sieur Y.________ irait oeuvrer sur son
chantier un samedi aux côtés de son employé B.________. Elle ignorait même que
ce dernier travaillerait le samedi 3 septembre 2011, ne lui ayant donné aucune
instruction dans ce sens.
Le devoir de diligence de
l'employeur fixé à l'art. 91 LEtr vise l'employeur qui entend engager un
étranger. Dans le cadre d'une activité salariée, c'est d'ailleurs à lui qu'il
incombe de déposer la demande d'autorisation (art. 11 al. 3 LEtr). Or, en
l'espèce, force est de constater que rien ne permet de retenir que la recourante
entendait engager Y.________ pour travailler sur son chantier le samedi 3
septembre 2011 aux côtés de B.________, pas plus qu'elle se serait accommodée
d'une telle situation. C'est en réalité le contraire qui est vrai. L'examen du
dossier a en effet permis d'établir qu'aucune instruction n'avait été donnée à B.________
de travailler sur le chantier de la recourante un samedi, et encore moins en faisant
appel aux services d'une tierce personne qui ne faisait pas partie de
l'entreprise. La présente cause diffère à cet égard de celle ayant conduit à l'arrêt
de la CDAP PE.2009.0298 du 16 décembre 2009, où la responsabilité d'un employeur
avait été retenue dans le cas d'un employé agent de sécurité au sein d'un
établissement public, en arrêt de travail suite à un accident, qui avait trouvé
et soumis à son employeur un remplaçant en la personne d'un étranger sans
autorisation de travail. La CDAP avait alors considéré que l'employeur devait
répondre de la faute commise par son employé, en application par analogie des
art. 55 et 101 CO. Cette affaire diffère de la présente cause en ce sens que
l'employeur, contrairement à la recourante, savait son employé en incapacité de
travail et qu'une solution de substitution devait être trouvée pour assurer la
sécurité dans son établissement. C'est finalement le fait de ne pas s'être
intéressé au statut de l'employé remplaçant, qui avait été recommandé par le
collaborateur accidenté, qui avait valu à l'employeur sa condamnation pour
avoir failli à son devoir de diligence.
Il s'ensuit que la recourante ne
saurait être tenue pour responsable de l'initiative prise à son insu par son
employé B.________, qu'elle ne partageait manifestement pas.
3.
Il résulte de ce qui précède que bien fondé, le
recours doit être admis et la décision de l'autorité intimée, du 21 octobre
2011, annulée. Vu l'issue du litige, il n'est pas perçu de frais de procédure.
Ayant agi par le biais d'un avocat, la recourante, qui obtient gain de cause, a
droit à des dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est  admis.
II.
La décision du Service de l'emploi du 21 octobre
2011 est annulée.
III.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
IV.
L'Etat de Vaud, par le Service de l'emploi,
versera à la recourante la somme de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 4 juillet 2012
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.