vd_omni · PE.2021.0029 · 2021-08-02 · fr

A.________, B.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | La recourante, ressortissante ukrainienne venue en Suisse pour suivre un Master en architecture d'intérieur-décoration, s'est vu délivrer une autorisation de séjour pour formation. A l'issue de celle-ci, elle a sollicité une autorisation pour exercer une activité lucrative.La décision du SDE de ne pas octroyer à la recourante une autorisation pour exercer une activité lucrative dépendante ou indépendante en puisant dans les unités réduites à disposition du canton de Vaud n'est pas critiquable:- l'activité en cause ne présente pas un intérêt économique particulier pour le canton ni pour la Suisse, de sorte que la condition de servir les intérêts du pays (art. 18 let. a LEI et 19 let. a LEI) n'est pas remplie. Peu importe que  l'examen se fasse sous l'angle d'une potentielle activité salariée ou sous l'angle d'une activité lucrative indépendante.- La recourante ne remplit pas non plus les conditions de l'art. 23 al. 1 LEI (cadres, spécialistes et autres travailleurs qualifiés) ni celles permettant selon l'art. 23 al. 3 LEI de déroger à l'exigence de qualifications personnelles.Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 02.08.2021 PE.2021.0029

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
2 août 2021
Composition
M. Stéphane Parrone,
président
; M. Jean-Etienne Ducret et
M. Emmanuel Vodoz, assesseurs; Mme Leticia Blanc, greffière.
Recourantes
1.
A.________
à ********
2.
B.________
à
********
toutes deux à Lausanne et représentées
par FT CONSEILS Sàrl, M. François Tharin, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi Contrôle du marché
du travail,
et protection des travailleurs,
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi
Contrôle du marché du travail du 29 janvier 2021 (demande de permis de séjour
avec activité lucrative en faveur de B.________)
Vu les faits suivants:
A.
B.________, ressortissante ukrainienne née en 1984, a déposé en date du
21 juin 2016 une demande d’autorisation d’entrée en Suisse, respectivement de
séjour pour études, auprès de l’ambassade de Suisse à Kiev, afin de pouvoir effectuer
un Master en architecture d’intérieur-décoration auprès de l’Ecole ********, à
Lausanne.
Le 18 juillet 2016, le Service de la population du
canton de Vaud (ci-après: le SPOP) a informé l’intéressée, via l’ambassade de
Suisse à Kiev, qu’il avait l’intention de refuser de lui accorder l’autorisation
sollicitée, au motif que les personnes de plus de 30 ans ne pouvait en principe
se voir attribuer une autorisation de séjour pour se former ou se
perfectionner.
B.________ a fait part de ses
déterminations le 22 août 2016. Elle a expliqué qu’elle souhaitait pouvoir
approfondir ses connaissances dans le domaine de l’architecture d’intérieur auprès
de l’Ecole ******** à Lausanne, faute d’école réputée de ce type en Ukraine, afin
de pouvoir créer son propre studio de design d’intérieur dans son pays d’origine.
Il ressort du curriculum vitae de B.________ que celle-ci est titulaire d’un diplôme
en architecture d’intérieur et décoration, obtenu en 2012 auprès de l’Ecole ********
à Odessa (en Ukraine), formation qu’elle a complétée en suivant des cours
auprès de l’Ecole ********, à Moscou, à l’issue desquels elle a obtenu un
certificat d’aptitude professionnelle en tant que Dessinatrice 3Ds/Max. L’intéressée
s’est formée au préalable en tant qu’interprète, diplôme qu’elle a obtenu en
2006.
B.
B.________ est entrée en Suisse le 29 septembre 2016 pour
y débuter sa formation auprès de l’Ecole ********. Elle
a été mise au
bénéfice d’une autorisation de séjour pour formation, dont la validité a été régulièrement
prolongée la dernière fois jusqu’au 5 septembre 2021.
En juin 2018, B.________ a obtenu un Bachelor
en architecture d’intérieur et décoration décerné par l’Ecole ********, à l’issue
duquel elle a suivi un Master, qu’elle a décroché en décembre 2020. La
prénommée a également obtenu, en septembre 2019, le certificat cantonal d’aptitudes
dans la branche « hôtellerie-restauration », formation dispensée par
GastroVaud.
C.
Le 1
er
mai 2020, B.________ a constitué la société A.________
Sàrl, active dans le domaine de l’architecture d’intérieur et la décoration, dont
elle en est l’associée gérante, la présidente et la directrice, avec signature
individuelle; C.________, ressortissante suisse, en étant la gérante. B.________
est propriétaire de l’entier du capital-social de la société, laquelle est inscrite
au Registre du commerce depuis le 6 mai 2020.
D.
Le 4 août 2020, la société A.________ Sàrl a déposé auprès du Service de
l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après :
le SDE) une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________.
Il y était notamment mentionné que cette dernière exercerait la fonction de directrice
pour un salaire mensuel brut de 7'000 fr., sans treizième salaire.
Etaient notamment annexés à cette demande, le
formulaire idoine, le curriculum vitae de B.________, les diplômes obtenus par
cette dernière, un business plan et des lettres de recommandation.
E.
Par courriel du 30 octobre 2020, le SDE a informé la société A.________ Sàrl
qu’il avait demandé à l’Association Innovaud, agence pour la promotion de
l’innovation et de l’investissement du Canton de Vaud, dont les services sont
rattachés au Département de l’Economie, de l’Innovation et du Sport (DEIS), de
lui adresser un préavis concernant la demande de permis de séjour avec activité
lucrative déposée en faveur de B.________
F.
Les 14 et 21 décembre 2020, la société A.________ Sàrl a transmis au SDE
diverses pièces justificatives complémentaires, dont un document détaillé expliquant
la structure et le fonctionnement de la société, un plan financier pour ces cinq
prochaines années, la liste des projets en cours et le curriculum vitae de B.________
mis à jour.
Selon les tableaux prévisionnels intégrés au plan
financier produit, l’activité de la société A._______ Sàrl devrait permettre la
réalisation d’un bénéfice (avant imposition) de 49'400 fr. pour l’année 2020, de
85'500 fr. pour l’année 2021, de 62'600 fr. pour l’année 2022, de 62'300 fr.
pour l’année 2023 et de 118'700 fr. pour l’année 2024.
A l’appui des pièces fournies, la société B._______ Sàrl
a indiqué avoir l’intention d’engager un(e) architecte d’intérieur, un(e) architecte-dessinateur
junior et un(e) comptable, sans que ne soient toutefois précisés les taux d’occupation
envisagés pour ces postes ou à quelle échéance ces éventuels engagements interviendraient.
G.
Par lettre datée du 23 décembre 2020, l’Ecole ******** a fait savoir au
SDE qu’elle souhaite engager B.________ en qualité d’enseignante si celle-ci obtenait
un permis de travail.
H.
Le 14 janvier 2021, l’Association Innovaud a communiqué au SDE un
préavis défavorable concernant la demande déposée par la société A.________ Sàrl
en faveur de B.________.
I.
Par décision du 29 janvier 2021, le SDE a refusé la demande déposée par la
société A.________ Sàrl au motif que la condition relative à un intérêt public
et économique important pour le Canton de Vaud n'était pas remplie et en
précisant que le projet des intéressées ne satisfaisait en outre à aucun
intérêt général particulier ni à un intérêt économique ayant des conséquences
déterminantes dans le canton ainsi que d’une manière plus générale sur le marché
suisse. Il a également relevé que les activités de la société ne recouvraient
pas des domaines d’activités jugés stratégiquement prioritaires par le Conseil
d’Etat et qu’elles entraient en concurrence directe avec des acteurs
économiques locaux.
J.
Le 25 février 2021, B.________ et la société A._______ Sàrl
(ci-après aussi: les recourantes), agissant par la plume de leur conseil commun,
ont saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal
(ci-après: la CDAP ou le tribunal) d’un recours à l’encontre de la décision
précitée, concluant à son annulation et à la délivrance de l’autorisation de
séjour sollicitée. A l’appui de leur recours, les recourantes ont indiqué avoir
engagé un architecte d’intérieur, dont l’entrée en fonction interviendrait dès
la délivrance de l’autorisation sollicitée en faveur de B.________, sans toutefois
préciser le taux d’occupation retenu pour ce poste ni fournir le contrat de
travail établi entre les parties. Elles ont produit diverses pièces, notamment une
copie de la « déclaration des salaires versés par l’employeur à son personnel »
portant sur la période du 6 mai 2020 au 31 décembre 2020, établie à l’intention
de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, de laquelle il ressort que
deux personnes font partie des membres du personnel de la société A.________ Sàrl,
à savoir D.________ et E.________.
En sa qualité d'autorité concernée, le
SPOP a renoncé à se déterminer.
Le SDE (ci-après aussi : l’autorité intimée) a
déposé sa réponse le 1
er
avril 2021 en concluant au rejet du recours.
Le 27 avril 2021, le mandataire des recourantes a
déposé une réplique prenant les conclusions suivantes :
« 1. D’annuler la décision négative combattue.
2. De demander au Service de l’Emploi de distraire une
unité du contingent des autorisations annuelles en faveur de « A.________ Sàrl »
au profit de Mme B.________ ».
K.
La CDAP a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
a) A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5
juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative
est applicable aux décisions rendues en application, notamment, de la loi fédérale
du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), ainsi
qu'aux recours contre lesdites décisions. Aux termes de l'art. 92 de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV
173.36), la CDAP connaît en dernière instance cantonale de tous les recours
contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu’aucune
autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle
est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les
décisions du SDE.
b) Déposé dans le délai prévu par la LPA-VD par des
personnes physique et morale directement touchées par la décision attaquée, le
recours satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité si
bien qu'il convient d'entrer en matière sur le fond (art. 75, 79, 92, 95 et 99
LPA-VD).
2.
Le litige porte sur le point de savoir si le SDE était fondé à refuser à
la recourante B.________ l’octroi d’une autorisation d’exercer une activité lucrative
indépendante. Les recourantes font grief à l’autorité intimée de ne pas avoir traité
la demande d’autorisation de séjour sollicitée en faveur de B.________ comme
tendant à l’exercice d’une activité lucrative dépendante (en qualité de
salariée de la société A._______ Sàrl). A cet égard, il convient de souligner
que les recourantes se réfèrent tantôt à une activité de salariée tantôt à une
activité d’indépendante en mentionnant un business plan et des tableaux
financiers prévisionnels. Les différentes hypothèses légales entrant en
considération seront dès lors examinées ci-après.
a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en
principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail,
sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un
traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p. 497
s.). Ressortissante ukrainienne, la recourante B.________ ne peut se prévaloir
d'aucun traité liant son pays d'origine à la Suisse, de sorte que sa situation
doit s'examiner à la seule lumière du droit interne, soit de la LEI et de
l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice
d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201).
b) En l'état, la recourante B.________ se trouve en
Suisse après avoir bénéficié d’une autorisation de séjour pour formation, dont
la validité a été régulièrement prolongée jusqu’au 5 septembre 2021. Cette
autorisation ne lui confère aucun droit à l'exercice d'une activité lucrative.
aa) En vertu de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un
étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une
décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour
l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour
l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à
une activité lucrative indépendante. L'art. 83 al. 1 let. a OASA confirme
qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue
de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide
si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou
indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette
compétence est attribuée au SDE en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a LEmp.
L’autorisation de séjour relève de la compétence du SPOP en application de
l’art. 3 al. 1 ch. 1 et 2 de la loi du 18 décembre 2007 d’application dans le
Canton de Vaud de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration (LVLEI;
BLV 142.11). Si la demande d’autorisation de séjour ne se fonde pas sur un
autre motif que l’exercice d’une activité lucrative, le SPOP est lié par le
refus du SDE, conformément à la jurisprudence constante (cf. notamment PE.2020.0065
du 12 février 2021 consid. 5; PE.2018.0506 du 8 novembre 2019 consid. 4a ;
PE.2018.0220 du 8 janvier 2019 consid. 3a; PE.2017.0524 du 14 mars 2018 consid.
2a; PE.2017.0403 du 30 janvier 2018 consid. 2a).
bb) Aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger
qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1
ère
phrase).
Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail
envisagé (2
ème
phrase). Est considérée comme activité lucrative
toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même
si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée,
la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI).
Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité
salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse
ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à
l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre
temporaire (al. 1). A teneur de l'art. 2 OASA, est considérée comme activité
lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de
sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses
propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls. Cette
organisation librement choisie peut être gérée par exemple sous la forme d'un
commerce, d'une fabrique, d'un prestataire de service, d'une industrie ou d'une
autre affaire (al. 1). Est également considérée comme activité lucrative
indépendante l’exercice d’une profession libérale telle que celle de médecin,
d’avocat et d’agent fiduciaire (al. 2). Selon la jurisprudence, lorsque l'associé
d'une raison de commerce disposant de la grande majorité des parts de celle-ci
est seul gérant et titulaire de la signature individuelle, l'on ne saurait voir
un lien de subordination entre celui-ci et la société pour laquelle il travaille,
de sorte qu'il doit être considéré comme un indépendant et non pas comme un
"travailleur" (PE.2020.0177 du 19 février 2021 consid. 3c ; PE.2018.0047
du 12 novembre 2018 consid. 2a et les références de jurisprudence citées).
Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger peut être
admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions
suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son
employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20
à 25 LEI sont remplies (let. c).
L'art. 19 LEI dispose qu'un étranger peut être admis
en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante aux conditions
suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); les conditions
financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont
remplies (let. b); il dispose d'une source de revenus suffisante et
autonome (let. c); et les conditions des art. 20 et 23 à 25 LEI sont
remplies (let. d).
Ni l'art. 18 LEI, ni l'art. 19 LEI ne confèrent à
l'étranger de droit absolu à la délivrance d'une autorisation de prise d’un emploi
salarié ou en qualité d’indépendant. Les autorités ont dans cette mesure un
large pouvoir d’appréciation (cf. Peter Uebersax in: Nguyen/Amarelle, Code
annoté de droit des migrations, vol. II, Loi sur les étrangers, Berne 2017, n.
10 ad art. 18 LEtr et n. 3 ad art. 19 LEtr; Marc Spescha in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de
Weck, Migrationsrecht, 5
e
éd., Zurich 2019, n. 1 et 2 ad Vorbemerkungen
zu Art. 18-26 AIG [LEI]; cf. également arrêts CDAP PE.2017.0493 du 13 juillet
2018 consid. 5a; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4a). En revanche, qu'il
s'agisse d'une activité salariée ou d'une activité indépendante, les art. 18 et
19 LEI retiennent tous deux que le critère de "servir les intérêts
économiques de la Suisse" doit être rempli.
Selon l'art. 20 LEI, le Conseil fédéral peut limiter
le nombre d'autorisations de séjour initiales octroyées en vue de l'exercice
d'une activité lucrative (al. 1). Il peut fixer un nombre maximum
d'autorisations pour la Confédération et pour chaque canton (al. 2). En vertu
de l'art. 20 al. 1 OASA, les cantons peuvent délivrer des autorisations de
séjour dans les limites des nombres maximums fixés à l'annexe 2 ch. 1 let. a, à
savoir au maximum 111 autorisations pour le Canton de Vaud du 1
er
janvier au 31 décembre 2021.
Quant aux art. 21 et 23 LEI, ils sont formulés comme
suit:
"
Art. 21
Ordre de priorité
1
Un
étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que
s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un
Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes
correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.
2
Sont
considérés comme travailleurs en Suisse:
a.           les Suisses;
b.           les titulaires d'une
autorisation d'établissement;
c.           les titulaires d'une
autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative;
d.           les étrangers admis à
titre provisoire;
e.           les personnes
auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires
d'une autorisation d'exercer une activité lucrative.
3
En
dérogation à l'al. 1, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école
suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique
ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à
compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour
trouver une telle activité."
"
Art.
23
Qualifications personnelles
1
Seuls les
cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation
de courte durée ou de séjour.
2
En cas d'octroi
d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger,
sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques
et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement
professionnel et social.
3
Peuvent être
admis, en dérogation aux al. 1 et 2:
a.           les investisseurs et
les chefs d'entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois;
b.           les personnalités reconnues
des domaines scientifique, culturel ou sportif;
c.           les personnes possédant
des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin;
d.           les cadres transférés
par des entreprises actives au plan international;
e.           les personnes actives
dans le cadre de relations d'affaires internationales de grande portée
économique et dont l'activité est indispensable en Suisse."
cc) La notion d'"
intérêts économiques du
pays
" retenue expressément aux art. 18, 19 et 20 LEI (cf.
également art. 3 al. 1 LEI), de même que dans une formulation légèrement
différente aux art. 21 et 23 LEI, est énoncée de façon ouverte. Elle concerne
au premier chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral
du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485). Il
s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.
D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui
n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du
marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf.
Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la
Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe
une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est
susceptible de répondre sur le long terme (cf. CDAP PE.2018.0151 du 23 juillet
2018 consid. 1b; Marc Spescha/Peter Bolzli/Fanny de Weck/Valerio Priuli, Handbuch
zum Migrationsrecht, 4
e
éd., Zurich 2020, p. 202 à 204; Spescha, in:
Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck, op. cit., n. 1 ad art. 18 LEI; Peter
Uebersax, in: Nguyen/Amarelle, op. cit., n. 25 ad art. 18 LEtr).
Selon les
"Directives et commentaires, I.
Domaine des étrangers,
chapitre 4 séjour avec activité lucrative"
du Secrétariat d’Etat aux migrations (Directives LEI [dans leur version du 1
er
janvier 2021]), lors de l'appréciation du cas, il convient de tenir compte en
particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution économique
durable et de la capacité de l'étranger concerné de s'intégrer. Il ne s’agit pas
de créer et maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée
disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts
particuliers (ch. 4.3.1). S'agissant plus spécifiquement des demandes
d'autorisation en vue d'implanter en Suisse une entreprise ou de développer une
activité indépendante, le ch. 4.7.2.1 des Directives LEI rappelle que l'on
considère que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation
lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie
régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour
la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels ou génère de
nouveaux mandats pour l’économie helvétique (cf. arrêts du TAF C-2485/2011 du
11 avril 2013, C-7286/2008 du 9 mai 2011 et C-6135/2008 du 11 août 2011). Au
chiffre 4.7.2.2 des Directives LEI, il est précisé qu'en cas d'octroi, les
autorisations idoines seront, dans une première phase (création et édification
de l’entreprise), délivrées pour deux ans. La prolongation des autorisations
dépendra de la concrétisation, dans les termes prévus, de l’effet durable positif
escompté de l’implantation de l’entreprise. Les autorisations ne doivent être
prolongées que lorsque les conditions qui lui sont assorties sont remplies
(art. 62, let. d, LEI; cf. arrêts du TAF C-2485/2011 du 11 avril 2013 et
C-6135/2008 du 11 août 2011).
Selon la doctrine, l'activité indépendante prévue
doit être associée à des effets utiles pour l'économie suisse; il faut prendre
en considération la situation générale de la branche et du marché concernés; l'activité
indépendante est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là
une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est
pas déjà fournie en surabondance. L'admission de l'étranger ne doit pas avoir
pour objectif ses seuls intérêts individuels ou uniquement le maintien ou le
renouvellement structurel d'une branche (cf. Uebersax, op. cit., n. 11 ad art.
19 aLEtr; Spescha in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck, op. cit., n. 1 ad
art. 19 LEI; cf. également arrêts CDAP PE.2017.0493 du 13 juillet 2018
consid. 5a; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4a).
Afin de permettre à l'autorité d'examiner les conditions
financières et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise (art. 19
let. b LEI), les demandes doivent être motivées et accompagnées des documents
conformément à la liste de vérification des annexes à fournir et d’un plan
d’exploitation. Celui-ci devra notamment fournir des indications sur les
activités prévues, l'analyse de marché (business plan), le développement de
l’effectif du personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités
de recrutement, ainsi que les investissements prévus, le chiffre d’affaires et
le bénéfice escomptés. Les liens organisationnels avec d’autres entreprises
sont également à indiquer. L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du
registre du commerce doit être joint (Directives LEI, ch. 4.7.2.3; arrêts
PE.2017.0493 du 13 juillet 2018 consid. 5a; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid.
4a; PE.2015.0184 du 13 octobre 2015 consid. 4d).
dd) L’art. 23 LEI permet d'accorder des
autorisations de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative dans des
domaines pointus nécessitant des compétences spécifiques. Les Directives LEI
exposent, au ch. 4.3.5, que les qualifications personnelles peuvent avoir été
obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme
universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle
spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel
complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles
et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle
du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut
souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple
lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises
importantes pour le marché du travail.
c) En l’occurrence, le SDE a considéré que l’activité
lucrative indépendante exercée par la recourante B.________ dans le domaine de
l’architecture d’intérieur et la décoration ne présentait pas un intérêt public
et économique important pour le canton et que, s'agissant d'une activité
marginale, il n’en résulterait pas des retombées positives durables pour l’économie
suisse. L'autorité intimée a retenu que le développement de l'activité exercée
par la prénommée entrerait au surplus en concurrence avec des acteurs
économiques locaux. Les recourantes font grief à l’autorité intimée de ne pas avoir
traité la demande d’autorisation de séjour sollicitée en faveur de B.________
comme tendant à l’exercice d’une activité lucrative dépendante (en qualité de
salariée de la société A.________ Sàrl).
Il y a lieu de rappeler que la délivrance de l'autorisation
requise repose sur le pouvoir d'appréciation de l'autorité du marché du travail;
ainsi, l'autorité de céans n'intervient que si cette appréciation est abusive
ou excessive (PE.2018.0087 du 19 novembre 2018 consid. 5c; PE.2017.0493 du 13
juillet 2018 consid. 5c; PE.2015.0335 du 30 novembre 2015 consid. 2b).
aa) La société recourante, dans laquelle la
recourante B.________ est l’associée gérante, la présidente ainsi que la directrice,
est une PME d’architecture d’intérieur et de décoration qui, selon l’extrait du
registre du commerce, est active dans la création et la conception de projets,
ainsi que la rénovation des hôtels, des bars, des restaurants, des brasseries
et de tout autre type d’établissement. Elle propose en outre toute solution ou
suivi de projet d’architecture d’intérieur pour tout type d’établissement et/ou
local commercial ou résidentiel, un consulting dans le domaine du design et de
l’architecture d’intérieur, un service de la construction nouvelle à la
transformation, y compris la création de mobilier sur mesure, ainsi que la décoration
des magasins et des boutiques, l’aménagement des salons de coiffure et de
bien-être. Elle est enfin également active dans la création des équipements
(stands, expositions), du mobilier, des objets et des accessoires pour l’habitat
individuel ou professionnel, que ce soit en construction neuve ou en
transformation ainsi que dans la gestion des projets d’aménagement urbain et d’espaces
publics.
bb) Dans leur mémoire de recours, les recourantes se
réfèrent tantôt à une activité de salariée de la part de B.________ tantôt à
une activité d’indépendante en mentionnant un business plan et des tableaux
prévisionnels. Or, il ne ressort pas des pièces du dossier que B.________ serait
en possession d’un contrat de travail la liant à la société A.________ Sàrl. Son
nom n’apparaît en outre pas sur la « déclaration des salaires versés par l’employeur
à son personnel » portant sur la période du 6 mai 2020 au 31 décembre 2020
établie par la société recourante à l’intention de la Caisse cantonale vaudoise
de compensation AVS. Par ailleurs, l’intéressée a été inscrite au Registre du
commerce en tant qu’associée gérante de la société recourante avec signature
individuelle. Elle détient de surcroît la totalité des parts du capital-social.
Il en découle qu'elle a donc toujours le pouvoir de représenter et d’engager
seule la société vis-à-vis de tiers. Dans ces circonstances, il convient d’admettre
que l’activité de la société A.________ Sàrl trouve essentiellement son
fondement dans l’activité de la recourante B.________, sa fondatrice. Ces faits
tendent ainsi à exclure qu’il existe un rapport de subordination entre B.________
et la société pour laquelle elle travaille, de sorte qu’elle doit bien être
considérée comme une indépendante et non pas comme une « travailleuse »
(PE.2020.0177 précité et PE.2018.0047 précité et les références de jurisprudence
citées).
A l’appui de leur demande de permis de séjour avec
activité lucrative en faveur de B.________, les recourantes ont fourni au SDE
un business plan qui contient des tableaux financiers prévisionnels selon
lesquels l’activité de la société devrait permettre la réalisation d’un bénéfice
(avant imposition) de 49'400 fr. pour l’année 2020, de 85'500 fr. pour l’année
2021, de 62'600 fr. pour l’année 2022, de 62'300 fr. pour l’année 2023 et de 118'700
fr. pour l’année 2024. Au vu des chiffres évoqués, on ne saurait considérer que
la société, via la recourante B.________, procèdera à des investissements
substantiels. En outre, il y a lieu d’admettre que les activités déployées par
la société ne contribueront pas à la création de nombreux emplois à brève
échéance. A ce sujet, les recourantes ont certes indiqué, à l’appui de leur recours,
avoir engagé un architecte d’intérieur, dont l’entrée en fonction
interviendrait dès la délivrance de l’autorisation sollicitée en faveur de B.________,
sans toutefois préciser le taux d’occupation retenu pour ce poste ni fournir le
contrat de travail établi entre les parties. Les recourantes n’ont pas non plus
démontré que les prestations qu’elles proposaient se distingueraient fondamentalement
de celles fournies par d’autres sociétés existantes, quand bien même B.________
maîtrise les technologies d’architecture en 3D et 3Ds Max, ni qu’elles
répondraient de manière avérée à un besoin non couvert jusqu’à présent.
Par
conséquent, même si l’évolution de la clientèle de l’entreprise recourante lui
permet d’employer une personne supplémentaire, son activité ne présenterait pas
pour autant un intérêt économique important pour le Canton de Vaud, ni pour la
Suisse en général puisque l’impact de dite activité ne serait que marginal en
matière de création immédiate d’emplois et de retombées financières.
La condition de l'intérêt économique découlant de l’art.
19 let. a LEI n’étant pas remplie, il n'y a pas lieu d'examiner si les autres
conditions prévues par cette disposition sont réalisées. La décision de refus
du SDE ne prête donc pas le flanc à la critique.
En outre, la recourante B.________ ne remplit pas
non plus les conditions de l’art. 23 al. 1 LEI, qui concerne les cadres,
spécialistes et autres travailleurs qualifiés, ni celles permettant, selon
l’art. 23 al. 3 LEI, de déroger à l’exigence de qualifications personnelles. B.________
n’occupe aucune des fonctions mentionnées à l’art. 23 al. 3 let. a, b, d et e
LEI, étant précisé qu'on ne saurait considérer au vu de ce qui précède que
l'admission de la prénommée répondrait de manière avérée à un besoin.
Dans ces circonstances, la décision du SDE de ne pas
octroyer à la recourante B.________ d’autorisation pour exercer une activité lucrative,
en puisant dans les unités réduites à disposition du Canton de Vaud (111 unités
pour 2021) selon l’annexe 2 à l’OASA, n’est pas critiquable.
3.
Enfin, la recourante B.________ fait valoir que l’Ecole ******** lui a proposé
un poste d’enseignante.
Il n’est pas démontré que l’employeur précité a
entrepris, préalablement à l’engagement de B.________, des efforts de recherche
en vue de trouver une enseignante sur le marché local, comme l’exige pourtant l’art.
21 al. 1 LEI. En effet, aucune annonce du poste vacant auprès de l’Office régional
du placement compétent n’a été faite, ni de publication d’une offre dans la
presse locale. Rien n’est du reste allégué à cet égard. Il apparaît que l’employeur
s’est seulement engagé à conclure un contrat de travail avec la recourante B.________
si celle-ci venait à obtenir une autorisation de travail.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée.
Les recourantes, qui succombent, supportent les frais
de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des
frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]).
Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’emploi du 29 janvier 2021 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge des
recourantes.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 2 août 2021
Le
président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.