vd_omni · GE.2005.0053 · 2005-08-23 · fr

X.________/HOSPICES-CHUV Office des constructions, Y._________ | En présence d'une offre anormalement basse, le pouvoir adjudicateur doit recueillir par écrit du soumissionnaire concerné les justifications du prix formulé; ce d'autant plus in casu que le prix offert était inférieur à la valeur-seuil en-deçà de laquelle il devait, selon le cahier des charges, procéder à cette vérification.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.08.2005 GE.2005.0053

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 23 août 2005
Composition
M. Etienne Poltier,
président ; MM. Edmond de Braun et Jacques Monod, assesseurs. M. Patrick
Gigante, greffier.
Recourante
X.________,
à Lausanne, représentée
par l’avocat Denis Bettems, à Lausanne,
Autorité intimée
Département
de la santé et de l’action sociales, Hospices cantonaux,
à
Lausanne,
Tiers interessé
Y.________
,
à 1.********, représentée par l’avocat Thomas Bircher, à Muri b. Bern.
Objet
Adjudication (Marchés publics)
Recours X.________ c/ décision du 23 mars 2005 du DSAS
adjugeant les travaux de transformation et rénovation du bâtiment Le Champ de
l’Air (CFC 222/224 Ferblanterie-Couverture) à Y.________
Vu les faits suivants
A.
Par avis dans la Feuille des avis officiels le 9
novembre 2004, le Département de la santé et de l’action sociales
(ci-après : DSAS), Service des Hospices cantonaux, a publié un appel
d’offres portant sur
«Le Champ de l’Air - 2
ème
étape, rue du
Bugnon 21, 1005 Lausanne - Transformation et rénovation de l’aile et de la tête
ouest - CFC n° 222/224, Ferblanterie/Couverture »
pour un montant
estimé à 343'000 francs, soumis à l’accord AMP-OMC.
Le
document d'appel d'offres, soit le cahier des charges, comportait les chapitres
suivants:
-
liste des
intervenants
-
descriptif
du projet
-
informations
générales
-
conditions
générales
-
conditions
particulières de l’ouvrage
-
conditions
et directives du maître de l’ouvrage
-
prescriptions
d’exécution
-
critères
d’adjudication/procédure d’examen
-
charte de
gestion des déchets de chantier
-
formulaire :
prix travaux en régie
-
formule
d’engagement
-
liste des
annexes
-
conditions
de la soumission et série de prix
B.
Les critères d'adjudication ont été
divisés en sous-critères, avec leur pondération :
8.1          Conditions éliminatoires de
participation
8.1.1       Respect du
délai et du lieu fixés pour le dépôt du dossier
8.1.2       Respect de la forme requise
8.1.3       Intégrité, sociale, fiscale et financière du soumissionnaire
8.1.4       Respect des prescriptions en matière de protection de l’environnement
8.1.5       Egalité de traitement entre hommes et femmes
8.1.6       Sous-traitance conformément à l’art. 6 RMP
8.2          Critères d’aptitude
8.2.1       Critère n° 1 : Organisation de base du soumissionnaire
8.2.2       Critère n° 2 : Références du soumissionnaire en relation avec
l’objet
8.2.3       Critère n° 3 : Organisation pour l’exécution du marché
8.2.4       Critère n° 4 : Qualités techniques de l’offre
8.2.5       Evaluation des critères
Le marché sera adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre
économiquement la plus avantageuse. La pondération des critères est la
suivante :
Critères « Avantages »
Critère n° 1 : Organisation de base du soumissionnaire                             pts
1
Critère n° 2 : Références du soumissionnaire en relation avec l’objet          pts
4
Critère n° 3 : Organisation pour l’exécution du marché                               pts
4
Critère n° 4 : Qualités techniques de l’offre                                               pts
3
Total pondération « Avantages »                                                          pts
12
Pondération « Avantages »/ « Prix »
Prix                    =                      60%                                                    pts       18
Avantages           =                      40%                                                    pts       12
C.
Au 22 décembre 2004, treize
entreprises avaient soumissionné pour le marché public concerné; outre X.________,
pour un montant de 306'812 francs, Y.________ a déposé une offre pour un
montant de 256’900 francs. Les offres ont été ouvertes le 22 décembre 2004. La
Commission de construction s’est réunie le 11 février 2005 en présence de
l’architecte Z.________, du bureau A.________, Lausanne, mandataire. Les deux
offres précitées ont été évaluées de la façon suivante (on reprend la
présentation des critères et leur pondération, telles qu'elles figurent dans
les conditions particulières faisant partie des documents d'appel d'offres):
Critères
Pond.
Y.________
X.________
« Avantages »
Organisation
de base du soumissionnaire
1
2,5
1,5
Références
en relation avec l’objet
4
3
4
Organisation
pour l’exécution du marché
4
0
3,5
Qualités
techniques de l’offre
3
3
3,5
Totaux
« Avantages »
24
pts
42
pts
Classement
6
1
« Prix »
Montant
et crédibilité du prix
18
4
2.77
Total
« Prix »
72
pts
50
pts
Total
final
96
pts
92
pts
La formule de notation du prix était
la suivante :
Prix
estimé par le MO ou moyenne des candidats (sans TVA)
349'000
Moyenne
des candidats
336'634
Prix maximum pouvant obtenir la note 4 (prix
estimé MO ou moyenne des candidats, moins 5%)
331'500
Ecart, en %, entre le prix estimé par le MO
ou la moyenne des candidats et le prix maximum admissible
20%
prix maximum admissible (au-delà le candidat
reçoit la note 0)
418'800
Ecart, en %, entre le prix estimé par le MO
ou la moyenne des candidats et le prix en-dessous duquel la crédibilité des
offres doit être vérifiée
20%
prix minimum admissible (en-dessous il faut
vérifier la crédibilité de l’offre)
279’200
D.               En date du 23 février 2005, la Commission de construction a en
conséquence proposé au chef du département d’adjuger les travaux en question à Y.________,
à 1.******** pour le montant de 276'426 francs TTC, proposition approuvée le
même jour par le chef du DSAS.
Par courrier du 23 mars 2005,
l’architecte Z.________ a informé les autres soumissionnaires, dont X.________,
de ce que le marché était adjugé à Y.________ pour un montant hors TVA de
256'900 francs.
E.                En temps utile, X.________
a déféré la décision d’adjudication du marché au Tribunal administratif,
concluant à son annulation.
L’autorité intimée, par la
plume de Jean-Pierre Hamel, chef de l’Office des constructions des Hospices
cantonaux, et l’adjudicataire, par la plume de l’avocat bernois Thomas Bircher,
à Muri, concluent au rejet du recours avec suite de frais et, en ce qui
concerne l’adjudicataire, suite de dépens et à la confirmation de la décision
attaquée.
X.________ a déclaré
accepter la consultation de son offre par sa concurrente ; Y.________ a,
initialement, invoqué en revanche le secret des affaires pour s’opposer à la
consultation de son offre.
F.                Le Tribunal administratif a
tenu audience en ses locaux le 20 juin 2005. Il a entendu les parties assistées
de leurs représentants, soit B.________ pour la société recourante, assisté de
l’avocat Denis Bettems ; C.________, architecte du bureau mandataire, et
Pascal Savary, juriste, représentaient les Hospices cantonaux, cependant que D.________,
assisté de l’avocat Thomas Bircher, représentaient, pour leur part,
l’entreprise adjudicataire.
D.
Au cours de l’audience, Y.________
a produit une attestation de E.________, à 2.********, dont il ressort qu’en
2003, elle a acquis auprès de ce fournisseur une quantité non précisée, mais
importante au demeurant, de cuivre à un prix unitaire se situant entre 3 fr.60
et 3 fr.90 le kilo.
Y.________ ayant finalement
accepté la consultation de son offre par la recourante, chaque entreprise a
consulté l’offre de sa concurrente à l’issue de l’audience, avant de s’exprimer
par écrit. Tant la recourante que l’adjudicataire ont persisté dans leurs
conclusions respectives. A l’invitation du magistrat instructeur, chacune
d’elles a précisé le total des heures de travail prévues pour la réalisation du
marché ; il est apparu que X.________ avait comptabilisé 2'652 heures
contre 2'194 pour Y.________. L’autorité intimée s’est déterminée à son tour et
a également persisté dans ses conclusions.
Postérieurement à cette
dernière écriture, le magistrat instructeur a encore invité l’adjudicataire à
préciser si le total des heures comprenait ou non le temps de déplacement des
ouvriers affectés au chantier de 1.******** à Lausanne ; tant l’autorité
intimée que la recourante ont pu s’exprimer sur ce dernier point et chacune a
persisté dans ses conclusions.
Considérant en droit
1.
En premier lieu, on relève que le
marché concerné a été mis en soumission après le 1
er
septembre 2004.
Ce sont donc les textes légaux dans leur teneur en vigueur depuis cette
dernière date qui sont applicables dans le cas d’espèce (art. 16
de
la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics ; ci-après:
LVMP). En second lieu, il appert que le montant du marché concerné est
inférieur à la valeur-seuil figurant à l’annexe 1 de l’
Accord
intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (ci-après AIMP),
applicable par renvoi de l’art. 5 al. 1
LVMP
), nouvelle
teneur. A teneur de la publication du 9 novembre 2004, ce marché est cependant
expressément soumis à la législation en vigueur en la matière ; celle-ci
est donc applicable dans le cas d’espèce (contra - à tort - un arrêt isolé GE
2004.0048 du 4 août 2004).
2.
Dans le cas d’espèce, la recourante fait
grief à l’autorité intimée de ne pas avoir écarté l’offre de
l’adjudicataire ; elle invoque plusieurs motifs à l’appui de sa conclusion
en annulation de la décision attaquée, lesquels seront examinés plus loin dans
la mesure utile.
a) Aux termes de l'art. 37 al. 1, première phrase,
du Règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi vaudoise sur les marchés
publics (ci-après : RMP), le marché est adjugé au soumissionnaire ayant
présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. L'adjudicateur appelé à
procéder à la pondération de tous les éléments permettant d'évaluer la relation
« qualité-prix »
, peut se référer à la liste des critères
d'adjudication figurant dans les documents d'appels d'offres pour moduler
l'importance du prix offert. A cet égard, la méthode de notation du prix ne
peut pas être utilisée pour prétériter les offres particulièrement
basses ; en effet, l’offre la meilleure marché doit toujours être mieux
notée, s’agissant de ce critère, que les autres offres puisque l’un des buts
essentiels des marchés publics est de réaliser des économies (v. Denis Esseiva,
in DC 2005/2, p. 74, note ad S13). La notion d'offre la plus avantageuse
économiquement demeure cependant une notion juridique imprécise. Elle laisse
une importante marge d'appréciation aux entités adjudicatrices. Il existe dès
lors un danger réel d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation. L'obligation
qui est faite au pouvoir adjudicateur d'indiquer préalablement les critères
d'adjudication et leur ordre de priorité ou leur importance contribue
précisément à réduire ce risque d'abus (v. ATF 125 II 86 et ss, 101 et
références citées).
C’est également dans ce contexte que s’inscrit
l’obligation faite au pouvoir adjudicateur de vérifier la crédibilité du prix
en présence d’une offre particulièrement basse. On rappelle sur ce point la
règle de l’art. 36 RMP, première phrase :
«            Si pour un marché donné, des offres
paraissent anormalement basses par rapport à la prestation, l'adjudicateur, avant
de pouvoir exclure ces offres, demande par écrit les précisions qu'il juge
opportunes sur la composition de l'offre. Ces précisions peuvent concerner
notamment le respect des dispositions concernant la protection et les
conditions de travail définies à l'article 6 ».
Quant à l’art. 6 RMP, sa teneur est la
suivante :
« 1.         Le soumissionnaire doit notamment indiquer
:
a.           la nature et l'importance des travaux ou services qui seront
sous-traités;
b.           le nom et le siège des participants à l'exécution du marché;
c.           la preuve de l'aptitude des participants à l'exécution du marché.
2.           L'adjudicateur s'assure que les
soumissionnaires
a.           respectent les dispositions relatives à la protection des
travailleurs et aux conditions de travail, ainsi que l'égalité de traitement
entre hommes et femmes ;
b.           garantissent par contrat que les sous-traitants respectent ces
prescriptions.
3.           Les conditions de travail sont celles fixées par
les conventions collectives et les contrats-types de travail; en leur absence,
ce sont les prescriptions usuelles de la branche professionnelle qui
s'appliquent.
4.           Sur demande, le soumissionnaire doit prouver
qu'il respecte les dispositions relatives à la protection des travailleurs et
aux conditions de travail, qu'il a payé ses cotisations aux institutions
sociales et ses impôts ou qu'il donne plein pouvoir à l'adjudicateur pour
effectuer les contrôles. »
A défaut, une offre comportant
« des prix
anormalement bas non justifiés selon l'article 36 »
peut être exclue,
conformément à l’art. 32 lit. l RMP ; peut en outre être exclue du marché,
selon la lettre c de la disposition précitée l’offre qui
« ne respecte
pas les dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux
conditions de travail, à l'égalité de traitement entre hommes et femmes et au
traitement confidentiel des informations »
.
aa)
L'art. 36 RMP (comme l’art.
37 aRMP dans le règlement précédent du 8 octobre 1997) pose ainsi en premier
lieu une exigence de nature procédurale. En présence d'une offre qui apparaît
comme anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne peut pas l'exclure
d'emblée; il doit au contraire lui offrir l'occasion de présenter une
justification de ses prix; ce n'est que dans la mesure où cette justification
n'apparaît pas convaincante que l'offre en question peut être écartée du marché
(v. sur ce point, Robert Wolf, Der Angebotspreis : Probleme und Lösungen,
in Droit de la construction, Colloque marchés publics 04, Sonderheft 2004, p.
12 et s, not. 13, références citées). Cette disposition se distingue par le
fait qu'il s'agit d'une règle de procédure permettant au pouvoir adjudicateur
d'obtenir des compléments d'informations de la part du soumissionnaire dont
l'offre est suspecte (v. arrêt GE 2000.0092 du 26 octobre 2000). Cette règle se
rattache également au droit d'être entendu, en ce sens qu'elle permet au
candidat dont l'offre paraît anormalement basse d'expliquer les raisons pour
lesquelles il a formulé un prix donné ; celles-ci peuvent être dues aussi
bien à des méthodes de fabrication particulièrement économiques, à des
conditions inhabituellement favorables, dont le soumissionnaire peut profiter,
ou à l'originalité de la prestation proposée (cf. Wolf, ibid.). Elle exclut
ainsi un régime dans lequel l'élimination de certaines offres (par exemple celles
dont le prix serait inférieur de 30% à la moyenne des autres) serait
automatique.
En revanche, il paraît admissible de fixer un seuil
de ce type (pour reprendre l'exemple cité ci-dessus : celui d'une offre
inférieure de 30% à la moyenne des autres) déclenchant l'obligation du pouvoir
adjudicateur de demander des explications au soumissionnaire, afin qu'il
justifie son prix (cf. arrêt
GE 2001.0072 du 12 octobre 2001
, nombreuses références citées), cela quand bien même le droit vaudois
ne connaît pas un régime de ce type.
bb) Le pouvoir adjudicateur ne dispose
à cet égard d’aucune latitude de jugement; en présence d’indices d’une offre
anormalement basse, il a l'obligation de recueillir par écrit du
soumissionnaire des justifications du prix formulé (voir, dans le même sens
Maurice-André
Flamme et al., Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics,
6e éd. Bruxelles 1996-1997,
p. 1008 et ss).
L’art. 36 RMP concède en revanche au pouvoir adjudicataire une certaine
liberté quant à l’ampleur des explications qu’il est tenu d’exiger du
soumissionnaire dont l’offre paraît anormalement basse.
On ne saurait toutefois
exiger d’un soumissionnaire qu’il démontre que l’offre de son concurrent adjudicataire
est anormalement basse ; l
e pouvoir adjudicateur, lorsqu'il
dispose d'indices suffisants de l'existence d'une telle offre, est au contraire
tenu d'engager cette procédure (en d'autres termes, s'il ne procédait pas à
cette vérification dans cette hypothèse, il violerait la liberté d'appréciation
qui lui est conférée à cet égard; voir à ce propos Flamme et al., op. cit., p.
1008 s.).
b) aa) Sur le plan matériel,
la règle
prescrite à l’art. 32 lit. l RMP doit être comprise en ce sens que chaque
soumissionnaire doit être en mesure de remplir les conditions de participation
et de satisfaire aux modalités du marché,
en
d'autres termes qu'il lui est normalement possible d'exécuter le travail selon
les règles de l'art. Sous l’empire de l’art. 33 lit. l aRMP, la règle parlait
d'une exécution normale des travaux ; elle n'excluait cependant pas la
possibilité pour le pouvoir adjudicateur de mettre à profit des avancées
technologiques (v. sur ce point, Wolf, op. cit., p. 13). Il peut en aller de
même dans l'hypothèse où le soumissionnaire établit qu'il a retenu une organisation
particulièrement performante pour la réalisation du projet. En revanche,
conformément au but poursuivi par cette règle, on ne peut parler d'exécution du
marché dans des conditions normales lorsque le soumissionnaire présente une
offre qui impliquerait pour lui de travailler à perte (v. arrêt GE 2001.0072,
déjà cité).
Cette règle ne saurait toutefois dispenser le pouvoir
adjudicateur de s'assurer, en présence d'une offre anormalement basse, qu’il
est possible au moins disant d'exécuter le travail selon les règles de l'art
(ibid.). Cette exigence sera réputée non remplie lorsque la prestation est
proposée en dessous du prix de revient ou lorsque la somme de toutes les
positions ne permet pas d'espérer un gain approprié ou ne permet de s'y
attendre que si le travail n'est pas exécuté correctement (v. Nicolas Michel,
Droit public de la construction, Fribourg 1996 p. 391 n° 1952 et p. 392 n°
1959).
bb) En outre, le pouvoir adjudicateur doit veiller
au respect par tout soumissionnaire des dispositions concernant la protection
et les conditions de travail, énoncées à l’art. 6 al. 2 à 4 RMP (v. sur ce
point la note de Denis Esseiva, in DC 2002, 166). La jurisprudence cantonale
offre du reste plusieurs cas d’exclusion pour violation des conventions collectives
(v., notamment, BE in DC 2001, 161).
On rappelle à cet égard que
l’art. 11 lit. e AIMP impose au pouvoir adjudicataire de veiller au
respect
des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions
de travail (v. sur ce point, ATF 130 I 258, cons. 2).
Ni le RMP, ni L’AIMP ne précisent toutefois les
prescriptions auxquelles il convient de se référer, à savoir celles en vigueur
au lieu d’exécution du marché ou celles du siège du soumissionnaire. Dans sa
version en vigueur jusqu’au 31 août 2004, l’art. 33 al. 2 aRMP retenait sans
doute que seules pouvaient être prises en considération les offres des
soumissionnaires respectant les conditions des conventions collectives
applicables au lieu où sont réalisés les travaux ; cette précision n’a
cependant pas été reprise à l’art. 6 al. 2 à 4 RMP. Or, de la règle contenue à
l’art. 2 al. 3, 1
ère
phrase, de la loi fédérale du 6 octobre 1995
sur le marché intérieur (ci-après : LMI), on retire que ce sont les
dispositions du lieu où le soumissionnaire a son siège ou son établissement - et
non celles du lieu d’exécution du marché - qui, à cet égard, sont
déterminantes ; en effet à teneur de cette disposition :
«
L'offre de marchandises, de services et de prestations de travail est
régie par les prescriptions du canton ou de la commune où l'offreur a son siège
ou son établissement ».
Cette prescription est
issue de la jurisprudence de la Cour européenne de justice (affaire dite du
« Cassis
de Dijon »
; cf. Manfred Wagner, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht
- ci-après : SBVR -, Schweizerisches Aussenwirtschafts- und
Binnenmarktrecht, Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt, Bâle/Genève/Munich
1999,  n° 23, réf. citée). Le législateur fédéral a volontairement choisi une
solution moins protectionniste que celle résultant de l’ancienne AIMP, en
refusant en particulier d’introduire dans la LMI une disposition spéciale
relative au respect des conditions de travail au lieu d’exécution de la
prestation ; sauf exception en cas de véritable dumping social, le pouvoir
adjudicateur doit donc reconnaître comme équivalentes les conditions de travail
en vigueur au lieu de provenance de l’entreprise (Evelyne Clerc, Commentaire de
la LMI, in Droit de la Concurrence, Bâle/Genève/Munich 2002, ad 5 LMI n° 129,
p. 1361). On rappelle à cet égard que la LMI vise, conformément à son article
premier, al. 1, à garantir
« à toute
personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non
discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative
sur tout le territoire suisse »
; elle a donc vocation, vu l’art.
5 LMI, à s’appliquer également à la procédure d’adjudication de marchés publics
cantonaux (v. plus généralement, Wagner, op. cit., nos 14 et 15 ; Clerc,
op. cit., ad 5 LMI, nos 10 et ss).
L’art. 8 al. 1 lit. b LMP -
qui vise les marchés de niveau fédéral et ne saurait trouver application ici -
précise sans doute, s’agissant des conditions de travail, que ce sont les
prescriptions en vigueur au lieu où la prestation est fournie qui sont
déterminantes. Selon la doctrine dominante, cette règle doit néanmoins être
interprétée en conformité avec l’art. 95 al. 2 Cst. et impose le respect des
conditions de travail du lieu de provenance pour ce qui concerne les
soumissionnaires établis en Suisse ; elle s’applique en revanche à la
lettre pour les soumissionnaires provenant d’un autre état (v. Clerc, op. cit.,
n° 131, p. 1362, références citées).
Dès lors, le lieu de provenance de
l’entreprise soumissionnaire établie en Suisse apparaît désormais comme
déterminant ; l’idée est en effet que les conditions de travail sont a
priori équivalentes dans tous les cantons (v.
Directives pour
l’exécution de l’AIMP, état en 2003, paragraphe 7 al. 2 ; cf. en outre
Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p.
48 ; Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich
2003, ch. 270 ; Manfred Wagner, in DC 1999, 51-52 ;
Clerc, op. cit., n° 126, p. 1360
). Il en résulte
qu’un soumissionnaire qui respecte les conditions de travail en vigueur au lieu
où il a son siège ou à celui où il exploite un établissement, doit en principe être
admis à concourir partout en Suisse (cf. Wagner, in SBVR, n° 24). Dès lors,
l’obligation pour un soumissionnaire d’adhérer à une convention collective de
travail pour obtenir l’attribution d’un marché constitue une restriction
inadmissible à la liberté d’accès de celui-ci pour les entreprises extérieures
qui ne connaissent pas les mêmes conditions (v. ATF 124 I 107, cons. 2f). Une
réserve doit être faite seulement s’agissant de la sauvegarde d’intérêts
publics prépondérants (art. 3 al. 1 lit. b LMI ; ceux-ci sont définis à
l’alinéa 2). En outre, cette règle souffre plusieurs exceptions ; ainsi, à
défaut de CCT applicable, l’adjudicateur peut exiger le respect des conditions
de travail habituelles du lieu d’exécution (v. Esseiva, in DC 2002, 166).
c) En définitive, l'examen de la sous-enchère doit,
en droit vaudois, se faire en deux temps. En premier lieu, il convient de
vérifier si la règle de procédure de l'art. 36 RMP a été respectée, en d'autres
termes, si la marge d'appréciation conférée par cette disposition a été
utilisée de manière correcte par l'autorité. Ensuite, il y a lieu d'examiner si
les règles de fond consacrées par l’art. 32 RMP ont été violées (v. arrêt GE
2000.0092, déjà cité).
3.
La recourante constate que l’offre de
l’adjudicataire est anormalement basse ; elle s’en prend au défaut de
crédibilité du prix offert par sa concurrente et reproche en premier lieu
à l’autorité intimée de ne pas avoir vérifié, conformément à l’art 36 RMP, la
calculation du prix offert par sa concurrente. La recourante voit en outre dans
l’offre de celle-ci un cas de sous-enchère ou de dumping ; elle fait grief
à l’autorité intimée de ne pas avoir prononcé l’exclusion de sa concurrente.
L’autorité intimée évoque
la marge d’appréciation qui lui est reconnue par la nouvelle réglementation
pour ne pas avoir à exclure automatiquement l’offre empreinte de sous-enchère.
Son raisonnement est en deux temps. Elle fait valoir, à titre
principal, qu’à teneur du nouveau texte applicable, le pouvoir adjudicateur,
confronté à un cas de sous-enchère, n’aurait plus l’obligation, mais la faculté
d’exclure le moins-disant, dès lors que l’opportunité lui en est désormais
conférée. A titre subsidiaire, elle estime que l’offre de l’adjudicataire ne
saurait être assimilée à un cas de sous-enchère.
a)
Il s’avère que le
marché litigieux dans le cas d’espèce a été adjugé à Y.________ pour un montant
de
256'900 francs, hors TVA ; or, ce montant est inférieur
de 22'300 francs au montant en deçà duquel la crédibilité de l’offre, selon la
formule de notation du prix adoptée ici, devait être vérifiée. Sans doute,
l’autorité intimée n’avait pas l’obligation de sanctionner l’offre de
l’adjudicataire d’une exclusion ; elle ne peut toutefois pas se retrancher
derrière la liberté d’appréciation que lui reconnaît l’art. 36 RMP. En effet,
la méthode d’évaluation du critère du prix fait partie de l’appel d’offres
(art. 13 lit. l RMP), de sorte que le pouvoir adjudicateur qui s’abstiendrait
de vérifier la crédibilité du prix d’une offre particulièrement basse, alors
qu’il a annoncé qu’il le ferait, violerait à cet égard le principe de
transparence, dont on sait qu’il est cardinal en matière de marchés publics (v.,
entre autres arrêts, ATF 125 II 86). Au vu des circonstances (notamment le
cahier des charges, ch. 8.2.5), l’autorité intimée avait donc l’obligation
d’exiger de l’adjudicataire des précisions quant à la justification du prix
offert. La décision attaquée résistera au grief de l’arbitraire si cette
obligation a été respectée in casu ; on ne saurait admettre en effet que
le pouvoir adjudicateur puisse s’affranchir des règles qu’il a lui-même fixées
à cet égard pour la phase d’adjudication.
aa) La réponse de l’autorité intimée n’est à cet
égard pas très claire ; on ne retire en tout cas pas de ses explications
que la crédibilité de l’offre de l’adjudicataire a bien été vérifiée et que
celui-ci a expressément été requis de fournir toutes explications à cet égard.
Dans sa réponse, elle indique avoir effectué des
« démarches
raisonnables pour s’assurer, dans la mesure du possible, que cette offre
favorable est réalisable par l’entreprise »
; il est vrai que son
argumentation repose en partie sur la jurisprudence fribourgeoise selon
laquelle l'adjudicateur qui reçoit une offre relevant de la sous-enchère
apparente est tenu d'effectuer des
« démarches raisonnables »
pour s'assurer dans la mesure du possible que cette offre favorable est
réalisable par l'entreprise et qu'elle ne participe pas à un acte de
concurrence déloyale (v. RFJ 1997, p. 113). Dans l’arrêt GE 2000.0092 qu’elle
cite, le Tribunal administratif avait à cet égard confirmé la décision
d’adjudication du fait que l'autorité adjudicatrice avait procédé à l'analyse
de l'offre moins disante, afin de chercher une explication raisonnable à la
divergence de prix avec ses concurrentes ; elle était en effet arrivée à
la conclusion que la modicité du prix offert par celle-ci était essentiellement
due à l'emploi d'un coefficient de difficulté moins élevé que dans les autres
candidatures. Dans l’arrêt GE 2001.0072 en revanche, le Tribunal administratif
a annulé l’adjudication après avoir constaté que l’autorité adjudicatrice, si
elle avait requis du moins-disant un certain nombre d'explications,
essentiellement dans le cadre de l'analyse technique de l'offre, n’avait en
revanche pas exigé - à tort - du moins-disant qu'il justifie la calculation de
ses prix, lesquels étaient pourtant inférieurs au plancher en deçà duquel le
soumissionnaire eût normalement dû être amené à justifier ce calcul. La règle
prévue par le cahier des charges en l’occurrence est similaire, de sorte que
l’autorité intimée ne pouvait pas se contenter des simples démarches qu’elle a
faites en analysant les offres ; elle devait au contraire interpeller
expressément et par écrit (art. 36 RMP) l’adjudicataire et l’inviter à
justifier la crédibilité du montant de son offre.
bb) L’autorité intimée était cependant
consciente de ce que l’adjudicataire avait offert un prix nettement plus bas
que le seuil en deçà duquel la crédibilité de l’offre eût dû être vérifiée.
Elle s’est pour l’essentiel retranchée derrière la bonne réputation de
l’entreprise adjudicataire à l’échelle nationale ; pour elle, cet argument
lui permettait d’écarter raisonnablement le risque d’une exécution aléatoire du
marché. En outre, toujours selon ses explications, elle est arrivée à la
conclusion que la taille de l’entreprise adjudicataire, son envergure et sa
pénétration sur le marché suisse lui permettaient de travailler avec des marges
bénéficiaires réduites par rapport à la concurrence, ce qui écarterait ainsi
tout risque lié à l’insolvabilité. Cette argumentation n’est sans doute pas
négligeable ; elle ne saurait toutefois dispenser le pouvoir adjudicateur
de respecter les règles prescrites à l’article 36 RMP et de recueillir de
l’offreur moins-disant les explications écrites que le tribunal a obtenues, non
sans peine, durant l’instruction du recours. C’est du reste seulement au cours
de l’audience et postérieurement à celle-ci, à l’issue de la consultation
réciproque des offres, que sont apparus les différents éléments expliquant le
prix de l’offre de l’adjudicataire ; jusqu’alors, l’autorité intimée en
ignorait les raisons, ce qu’elle reconnaît du reste implicitement dans ses
écritures. On peut très sérieusement se demander si, pour ce seul motif d’ordre
procédural, la décision attaquée résiste au grief de l’abus de la liberté
d’appréciation. S’il n’avait pas tenu audience et recueilli les explications
des parties, le tribunal n’aurait guère eu d’hésitation à cet égard.
b) L’instruction du recours a
cependant permis d’apporter les éléments matériels faisant défaut dans la
décision attaquée. On peut dès lors considérer que le vice dont souffre
celle-ci a été réparé dans la procédure de recours, de sorte que le tribunal,
par économie de procédure, renoncera à l’annuler pour ce motif. Il y aura
toutefois lieu d’en tirer des conséquences, cas échéant, sur la question des
frais de justice et des dépens.
aa) Dans sa réponse, l’adjudicataire a
tout d’abord expliqué qu’il avait profité des cours avantageux du cuivre pour
faire une commande groupée de ce matériau et en disposer ainsi à un prix plus
modéré que ses concurrentes pour l’ensemble de ses chantiers, dont celui du
bâtiment du Champ de l’Air. La doctrine expose à cet égard qu’un adjudicataire
a le droit de justifier une offre très basse pour un poste essentiel de la
soumission et d’expliquer son prix par des conditions particulières qu’un
fournisseur lui a faites grâce à une globalisation de commande pour plusieurs
opérations (v. Wolf, op. cit., p. 13 ; Zufferey/Maillard/Michel, op. cit.,
pp. 121-122, réf. citée). De l’attestation que l’adjudicataire a produite en
audience, on retire qu’il a acquis en 2003 une quantité importante de cuivre (25
tonnes au demeurant) à un prix unitaire variant entre 3 fr.60 et 3 fr.90; une
partie de ce matériau serait, selon ses explications, utilisée à la réalisation
du marché ici en cause. Postérieurement à l’audience, l’adjudicataire a
toutefois produit une autre facture, du même fournisseur, faisant état de
l’acquisition en 2004 de 10'167 kilos de cuivre à un prix unitaire de 4 fr.35
(soit, selon la recourante, le cours de l’époque), en prévision de la
réalisation de travaux de couverture qui lui ont été confiés sur le bâtiment de
la gare CFF de Lausanne. Cela tend à démontrer qu’à cette époque, la quantité
de cuivre vendue en 2003 à un prix exceptionnellement plus avantageux était
épuisée et qu’elle n’était dès lors plus disponible pour le marché concerné. En
audience, le représentant de l’adjudicataire a expliqué que son prix de
référence était de 3 fr.80 le kilo. En partant du principe que le chantier
exige l’utilisation de plus de 8 tonnes de cuivre et qu’une différence de 2
francs environ sur le prix unitaire du matériau sépare les deux offres, cet
élément permettrait à l’adjudicataire d’offrir un prix d’environ 16'000 francs
inférieur à sa concurrente. Il s’avère ainsi que cet élément n’apparaît pas
décisif, sinon dans une moindre mesure, pour expliquer la différence de 50'000
francs environ qui sépare les deux offres.
bb) L’explication paraît davantage
tenir dans le nombre d’heures consacrées à l’exécution du marché. La
comparaison entre les deux offres fait apparaître à cet égard une différence d’environ
17% en faveur de l’adjudicataire ; celui-ci a en effet prévu un total de
2'194 heures pour l’ensemble des prestations offertes, contre 2'652 heures pour
la recourante. Chaque soumissionnaire est naturellement libre de s’organiser
comme il l’entend ; là encore, le pouvoir adjudicateur doit s’assurer
qu’il est techniquement possible pour le moins offrant d’exécuter le travail
selon les règles de l'art. Le problème réside ici en ce qu’on ignore le nombre
de collaborateurs que l’adjudicataire entend affecter à la réalisation du
marché ; il a reçu du reste la note zéro pour ce motif. Or, la recourante
voit un indice de sous-enchère dans le fait qu’il est tout simplement
impossible pour elle de réaliser l’ouvrage en si peu de temps, ce d’autant plus
que ce total de 2'194 heures comprend nécessairement le temps de déplacement du
personnel de l’adjudicataire du canton de Berne jusqu’au chantier lausannois.
Sur ce dernier point, à l’invitation du magistrat instructeur, l’adjudicataire
a précisé que le coût prévisible engendré par le déplacement de 1.******** à
Lausanne des cadres et ouvriers dépêchés sur le chantier n’était pas répercuté
sur le prix offert, mais comptabilisé dans ses frais généraux ; ce coût
serait du reste réduit, le personnel affecté au chantier ayant la possibilité
de dormir sur place durant les jours ouvrables. Contrairement à la recourante,
qui voit dans ce choix un nouvel indice de sous-enchère, le tribunal estime
qu’il convient sur ce point de laisser au soumissionnaire la liberté de
facturer au maître de l’ouvrage le coût du déplacement de la main d’œuvre ou au
contraire, de comptabiliser ce coût dans ses frais généraux. En outre, le
soumissionnaire a également la faculté d’inclure les heures d’encadrement dans
les frais généraux de son entreprise, ce qui réduit d’autant les heures de
travail facturées au maître de l’ouvrage. Sans doute, cette option a pour effet
de réduire la marge bénéficiaire de l’entreprise, mais il s’agit là du risque économique
normal que peut assumer tout entrepreneur ; à tout le moins - et c’est là
l’essentiel -, on ne saurait y voir en l’occurrence la démonstration d’une
volonté de l’adjudicataire de travailler à perte.
cc) La recourante fait enfin valoir
que l’offre de sa concurrente ne respecterait pas les exigences des articles 6
al. 2 à 4 et 32 lit. c RMP, à savoir que les conditions minimales de la
convention collective applicable ne seraient pas respectées. Elle explique par
ailleurs que le prix anormalement bas de l’offre de sa concurrente serait également
dû au fait que celle-ci ne respecterait pas les conditions minimales de salaire
et d’horaire de la Convention collective de travail de la ferblanterie, de la
couverture et de l’installation sanitaire dans le Canton de Vaud, dont le champ
d’application a été étendu par arrêté du Conseil d’Etat du 2 juillet 2001. La
recourante perd cependant de vue que les conditions de travail dont le pouvoir
adjudicateur doit s’assurer du respect au sens de l’art. 6 al. 3 RMP sont
celles en vigueur au lieu du siège de l’entreprise soumissionnaire, donc en
l’espèce à 1.********/BE. Or, l’adjudicataire a produit dans son dossier une
attestation de la Commission paritaire nationale, datée du 14 mai 2004, à
teneur de laquelle cette entreprise ne donne lieu à aucune objection s’agissant
de l’application de la Convention collective de travail dans la branche suisse
des toitures et des façades (étendue à tout le territoire de la Confédération,
par arrêté du Conseil fédéral du 11 novembre 2004, dont le canton de Berne mais
à l’exception, notamment, du canton de Vaud ; FF 2004 IV 6377). Dans ces
conditions, l’autorité intimée pouvait se fonder sur cette déclaration, sans
vérifier plus avant que l’exigence consacrée par les articles 6 al. 3 RMP et 11
lit. e AIMP était effectivement respectée. Elle n’avait pas à exiger, par
surcroît, du soumissionnaire qu’il respecte les conditions particulières de
travail applicables dans la branche dans le canton de Vaud, cela d’autant moins
que ces dernières (cf. avenant n° 6 à l’arrêté du Conseil d’Etat du 2 juillet
2001 : accord sur les salaires 2005, ad RSV 222, in FAO du 26 avril 2005)
n’apparaissent pas forcément comme plus avantageuses pour les travailleurs que
les conditions minimales prévues par la CCT nationale (cf. modification du 3
mars 2005 à l’arrêté du Conseil fédéral du 11 novembre 2004, in FF 2005 I 2095).
Il est dans ces conditions superfétatoire d’inviter l’adjudicataire à démontrer
l’équivalence des deux conventions collectives (v. sur ce point, ATF 130 I 258,
déjà cité, cons. 5).
dd) Dans ces conditions, il n’est pas
démontré que l’offre de l’adjudicataire comporte un prix anormalement bas, au
point que l’on doive douter de ses capacités à exécuter le marché selon les
règles de l’art.
4.
a) Les considérants qui précèdent conduisent par
conséquent le tribunal à rejeter le recours et à confirmer la décision
attaquée.
b) L’équité, conformément à l’art. 55
LJPA, exige en revanche de laisser les frais de justice à la charge de l’Etat ;
en effet, c’est seulement à l’issue de l’examen du recours que le tribunal, qui
s’est finalement substitué à l’autorité intimée, a pu recueillir les éléments
sur la base desquels la décision attaquée a été rendue. L’adjudicataire, pour
sa part, a obtenu gain de cause avec l’assistance d’un mandataire ; il se
justifie toutefois, au vu des circonstances précédemment exposées, de ne lui
allouer que des dépens réduits, lesquels seront au surplus mis à la charge non
pas de la recourante, mais de l’Etat, soit pour lui le DSAS.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                 Le recours est rejeté.
II.                 La décision du 23 mars 2005 du Département
de la santé et de l’action sociale       est confirmée.
III.                Il n’est pas perçu d’émolument d’arrêt.
IV.               Il
est alloué à Y.________ des dépens, par 1'000 (mille) francs, à charge de
l’Etat de Vaud, soit pour lui le Département de la santé et de l’action sociale.
Lausanne, le 23 août 2005
Le président:                                                                                             Le
greffier           :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi
ci-joint