vd_omni · CCST.2021.0006 · 2021-05-19 · fr

BARIFFI et consorts/CONSEIL D'ETAT | Requête dirigée contre la révision du 19 mai 2021 de l'arrêté sur les mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus par un soutien aux entreprises, dans des cas de rigueur. Ni la date butoir de création d'entreprise comme condition de l'octroi des aides, ni le système d'indemnisation prévu ne consacrent une violation du principe d'égalité de traitement (consid. 2). Pas de violation non plus du principe de la légalité (consid. 3). Requête rejetée.Recours au TF irrecevable (arrêt 2C_688/2022 du 14 mars 2023).

Vaud Tribunal cantonal Cour constitutionnelle 01.07.2022 CCST.2021.0006

TRIBUNAL CANTONAL
COUR CONSTITUTIONNELLE
Arrêt du
1
er
juillet
2022
Composition
M. Pascal Langone, président; M.
François Kart et M. André Jomini, juges, Mme Aleksandra Fonjallaz et M.
Bertrand Sauterel, juges suppléants; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Requérants
1.
David
BARIFFI,
à
Yverdon-les-Bains,
2.
Sophie
Prune
JAILLET,
à
Lausanne,
3.
Your Body - Your Capital
Sàrl,
à
Lausanne,
4.
Suek
Mooi
ANGELOZ,
à
Yverdon-les-Bains,
5.
BEMY
FOOD Sàrl,
à
Cully,
6.
Antoine
MÜLLER,
à
Grandvaux,
7.
Gary
et Corinne PAREL,
à
Noville,
8.
Philippe
DELESSERT,
à
Grandvaux,
9.
American Diner
Sàrl,
à
La Rippe,
10.
Ibeca
Sàrl,
à
Yverdon-les-Bains,
11.
Carolina
BARRERA THOMAS,
à
Lausanne,
tous
représentés par Me Gilles ROBERT-NICOUD,
avocat à Lausanne,
Autorité intimée
CONSEIL D'ETAT,
représenté par la Direction des affaires juridiques,
à Lausanne.
Objet
Requête David BARIFFI et consorts c/ l'art. 5 al. 1 let.
a, 5 al. 3, 10 al. 1
ter
et 12 al. 2 de l'arrêté du Conseil d'Etat
sur les mesures économiques destinées à lutter contre les effets du
coronavirus (COVID-19) par un soutien aux entreprises, dans des cas de
rigueur du 19 mai 2021, publié dans la FAO du 25 mai 2021.
Vu les faits suivants:
A.
Le 2 décembre 2020, le Conseil d'Etat a adopté l'arrêté sur les mesures
économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par
un soutien aux entreprises, dans des cas de rigueur. Cet arrêté régit les
conditions dans lesquelles l'Etat peut octroyer un soutien financier – pouvant
prendre la forme de contributions non remboursables ou de cautionnements de
crédits bancaires – aux entreprises, dans des cas de rigueur en raison de la
crise du coronavirus (cf. art. 1). Ses art. 5, 10 et 12 avaient alors la teneur
suivante:
"
Art. 5 – Date de
création, siège et chiffre d'affaires de référence
1
L'entreprise doit
remplir les conditions suivantes et en attester:
a.
elle
a été inscrite au registre du commerce avant le 1
er
mars 2020 ou, en
cas de défaut de cette inscription, a été créée avant le 1
er
mars
2020;
b.
elle
a réalisé en 2018 et en 2019 un chiffre d'affaires moyen d'au moins 100'000
francs (ci-après: chiffre d'affaires de référence);
c.
elle
a son siège et sa direction effective dans le canton de Vaud, y exerce une
activité commerciale et occupe la plus grande partie de ses salariés dans le
canton de Vaud.
2
Elle dispose d'un
numéro d'identification d'entreprise (IDE) actif.
3
Si l'entreprise a
commencé son activité commerciale le 1
er
janvier 2020 ou plus tard,
ou si elle a été créée en 2018 ou en 2019 et présente ainsi un exercice d'une
durée supérieure à une année civile, le chiffre d'affaires moyen visé à
l'article 5, alinéa 1, lettre b, est celui qui a été réalisé entre le 1
er
janvier 2018 et le 29 février 2020, calculé sur douze mois.
Art. 10 – Calcul de charges d'exploitation
1
Les charges
d'exploitation exclusivement prises en considération comprennent:
a.   les salaires et charges sociales
versés par l'entreprise, après déduction
de
l'indemnité RHT ou des APG;
b.   l
e loyer hors
charges, le fermage
ou
les intérêts hypothécaires;
c.
les autres charges
d'exploitation incompressibles,
en
particulier l'électricité, le chauffage et les
assurances.
Art.
12 – Période de couverture
1
Les mesures
prévues par le présent arrêté couvrent au maximum la période
qui s'étend du 1er avril 2020 au 31 mars 2021.
"
Cet arrêté a été publié dans la Feuille des avis officiels
du canton de Vaud (FAO) du 15 décembre 2020. Il n'a pas fait l'objet d'une
requête devant la Cour constitutionnelle.
B.
Le 20 janvier 2021, le Conseil d'Etat a adopté un nouvel arrêté, modifiant
celui du 2 décembre 2020. En particulier, les art. 5 et 10 ont fait l'objet des
amendements suivants:
"
Art. 5 – Sans changement
1
Sans changement:
a.
Sans
changement;
b.
elle
a réalisé en 2018 et en 2019 un chiffre d'affaires moyen d'au moins 50'000
francs (ci-après: chiffre d'affaires de référence);
c.
elle
a son siège et sa direction effective dans le canton de Vaud ou y exerce ses
activités économiques auxquelles sont liées la plus grande partie de ses
salariés.
2
Sans changement.
3
Sans changement.
Art. 10 – Calcul de charges
fixes d'exploitation
1
Sont considérées
comme charges fixes au sens du présent arrêté:
a.   10% des charges de personnel couvrant de manière forfaitaire les
cotisations de l'employeur à la prévoyance professionnelle, aux allocations
familiales et aux PC familles;
b.
le loyer hors charges ou
le fermage;
c.   les autres charges d'exploitation, en particulier l'électricité,
le chauffage et les assurances;
d.   les intérêts sur prêts bancaires ou fournisseurs.
1bis
Le département en
charge de l'économie a la possibilité, pour simplifier le calcul des charges
fixes d'exploitation, d'utiliser un montant de charges fixes forfaitaire
correspondant, pour le secteur concerné, au pourcentage des charges fixes par
rapport au chiffre d'affaires annuel de référence.
2
Sont prises en compte
les charges correspondant à la période considérée pour le calcul de la baisse
de chiffre d'affaires conformément à l'article 4."
Ce nouvel arrêté a été publié dans la FAO du 29
janvier 2021.
C.
Le 17 février 2021, David Bariffi, Sophie Prune Jaillet, Your Body –
Your Capital Sàrl, Suek Mooi Angeloz-Lee, Bemy Food Sàrl et Antoine Müller (ci-après:
David Bariffi et consorts) ont saisi conjointement la Cour constitutionnelle d'une
requête contre l'arrêté du 20 janvier 2021. Les requérants, qui exploitent des
entreprises dans le domaine de la restauration et du sport, ont conclu à
l'annulation de l'art. 5 al. 1 let. a de l'arrêté contesté. Ils se sont plaints
que les entreprises inscrites au registre du commerce après le 1
er
mars 2020 ou créées après cette date en cas de défaut d'inscription étaient
exclues du dispositif d'indemnisation des conséquences des mesures sanitaires,
alors même qu'elles avaient subi les mêmes restrictions que leurs concurrents.
Ils ont invoqué une violation des principes de l'égalité de traitement et de
l'interdiction de l'arbitraire.
La cause a été enregistrée sous la référence
CCST.2021.0002.
D.
Le 19 mai 2021, le Conseil d'Etat a adopté un nouvel arrêté modifiant
celui du 2 décembre 2020. En particulier, les art. 5, 10 et 12 ont fait l'objet
des amendements suivants:
"
Art. 5 – Sans changement
1
Sans changement:
a.
elle
a été inscrite au registre du commerce avant le 1
er
octobre 2020 ou,
en cas de défaut de cette inscription, a été créée avant le 1
er
octobre 2020;
b.
elle
a réalisé en 2018 et en 2019 un chiffre d'affaires annuel moyen d'au moins 50'000
francs (ci-après: chiffre d'affaires de référence);
c.
elle
a son siège dans le canton de Vaud au 1
er
octobre 2020;
d.
elle
exerce son activité commerciale en Suisse et depuis la Suisse ou y emploie du
personnel auquel est lié la plus grande partie de ses charges salariales.
2
Elle dispose d'un
numéro d'identification d'entreprise (IDE) actif au moment du dépôt de la
demande.
3
Par chiffre
d'affaires annuel moyen au sens de l'alinéa 1 lettre b, on entend:
a.
Pour
une entreprise créée ou qui a commencé son activité commerciale entre le 31
décembre 2017 et le 31 août 2019, le plus élevé entre:
1.
le
chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé entre la création de l'entreprise ou
le début de l'activité commerciale et le 29 février 2020, calculé sur 12 mois;
2.
le
chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé entre la création de l'entreprise ou
le début de l'activité commerciale et le 31 décembre 2020, calculé sur 12 mois.
b.
Pour
une entreprise créée ou qui a commencé son activité commerciale entre le 1
er
septembre 2019 et le 29 février 2020, le plus élevé entre:
1.
le
chiffre d'affaires réalisé lors du trimestre 2019 ou 2020 qui a généré le plus
gros chiffre d'affaires, extrapolé sur 12 mois; ou
2.
le
chiffre d'affaires selon les calculés indiqués à la let. a.
c.
Pour
une entreprise créée ou qui a commencé son activité commerciale entre le 1
er
mars 2020 et le 30 septembre 2020:
1.
le
chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé entre la création de l'entreprise et
le 31 décembre 2020, calculé sur 12 mois."
Art. 10 – Sans changement
1
Sans changement.
a.   Sans changement.
b.
Sans changement.
c.   Sans changement.
d.   Sans changement.
1bis
Sans changement.
1ter
Lorsqu'il est
constaté que la part des charges fixes d'exploitation calculée sur la base d'un
forfait est surévaluée par rapport au montant des charges effectives, le
Département en charge de l'économie peut renoncer à l'application du forfait au
profit du montant des charges d'exploitation effectives
2
Sans changement.
Art. 12 – Bénéfice
1
Une entreprise dont
le chiffre d'affaires annuel de référence est inférieur ou égal à 5 millions de
francs peut se voir allouer une aide pour cas de rigueur quand bien même les
comptes de l'entreprise pour la période considérée affichent un bénéfice, cas
échéant avant prélèvement privé de l'exploitant.
2
Le bénéfice de
l'exercice considéré, y compris l'aide pour les cas de rigueur, ne peut en
aucun cas excéder :
a.   pour une entreprise en raison individuelle ou en nom collectif :
le bénéfice annuel le plus élevé entre 2018 et 2019;
b.   pour une personne morale fermée plus de 40 jours sur décision
d'autorité: le bénéfice annuel le plus élevé entre 2018 et 2019;
c.    pour une personne morale dont la perte de chiffre d'affaires
durant l'année 2020 représente plus de 40% du chiffre d'affaires de référence
au sens de l'article 5, alinéa 1, lettre b et alinéa 3 du présent arrêté: au
maximum 30'000 francs.
3
Lorsque les exercices
2018 et 2019, s'ils existent, affichent une perte, l'aide est néanmoins
allouée.
4
Les éventuelles aides
pour RHT ou APG sont à considérer comme un revenu de l'entreprise individuelle
ou de la société en nom collectif."
Un art. 12a, dont la teneur est la suivante, a par ailleurs
été introduit:
"Art. 12a – Période de
couverture
1
Les mesures prévues par
le présent arrêté couvrent au maximum la période qui s'étend du 1er avril 2020
au 30 juin 2021."
Ce nouvel arrêté a été publié dans la FAO des 25 et
28 mai 2021.
E.
Le 14 juin 2021, David Bariffi et consorts, ainsi que Gary et Corinne Parel
Eric Favre Gymn Riviera SNC, Philippe Delessert (Auberge de la Gare), American
Diner Sàrl, Ibeca Sàrl et Carolina Barrera Thomas, également exploitants d'entreprises
dans les domaines de la restauration et du sport, ont saisi la Cour
constitutionnelle d'une nouvelle requête. Ils ont conclu à l'annulation des
art. 5 al. 1 let. a, 5 al. 3, 10 al. 1t
er
et 12 al. 2 de l'arrêté sur
les mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus
(COVID-19) dans sa nouvelle teneur au 19 mai 2021. Ils ont requis par ailleurs
la suspension de la procédure jusqu'à droit connu dans la cause CCST.2021.0002.
Ils ont invoqué une violation des principes de la légalité, de l'égalité de
traitement et de l'interdiction de l'arbitraire.
David Bariffi a repris le bail à loyer d'une
crêperie à Yverdon-les-Bains au 1
er
mars 2020 et a obtenu une
licence de café-restaurant à l'enseigne de "La Galette Gourmande"
avec début de validité le 1
er
avril 2020.
Sophie Prune Jaillet a repris le café-restaurant
"Le Montelly" à Lausanne, y a entrepris des travaux début 2020 et a
obtenu une licence de café-restaurant avec début de validité au 25 mai 2020.
Your Body-Your Capital Sàrl, société qui a pour but
l'exploitation d'une salle de sport, centre de fitness et de remise en forme
créée le 24 février 2016, a conclu le 1
er
août 2020 un contrat de
bail à loyer commercial pour l'exploitation d'une salle de Crossfit à partir du
1
er
octobre 2020 à la rue du Grand Saint-Jean 5 à Lausanne.
Suek Mooi Angeloz-Lee a repris le bail d'un
restaurant sis à Yverdon-les-Bains par contrat des 5 et 7 octobre 2020. Elle a
obtenu une licence pour l'exploitation d'un café-restaurant à l'enseigne
"Kuali-Angeloz" avec validité dès le 1
er
novembre 2020.
Bemy Food Sàrl, société créée le 13 août 2020, a
repris le bail du café-restaurant "Le Bistrot" à Cully le 1
er
octobre 2020 et Antoine Müller a obtenu une licence d'exploitation à cette enseigne
dès 1
er
septembre 2020.
Gary et Corinne Parel sont associés avec signature
individuelle de la société en nom collectif Gary et Corinne Parel Eric Favre
Gymn Riviera SNC, crée le 18 mars 2019 et qui a pour but l'exploitation d'un
centre multisports et de bien-être.
Auberge de la Gare, Philippe Delessert est une
société individuelle inscrite le 8 février 2008 au registre de commerce dont le
but est l'exploitation d'un hôtel avec café et restaurant. Une autorisation d'exercer
a été délivrée le 1
er
mars 2018 à Philippe Delessert.
American Diner Sàrl est une société inscrite le 5
mars 2019 au registre du commerce dont Christine Bussat est associée gérante,
qui a reçu une autorisation d'exploiter le café-restaurant Happy Days à Nyon le
16 mai 2019, Christine Bussat est au bénéfice d'une autorisation d'exercer.
Ibeca Sàrl est une société inscrite au registre du
commerce le 20 novembre 2020 qui exploite le Café-restaurant Le Black Lodge à
Yverdon-les-Bains, au bénéfice d'une autorisation d'exploiter valable depuis le
4 décembre 2020.
Carolina Barrera Thomas exploite le café-restaurant
à l'enseigne "TIKI TAKA BAR-RESTAURANT" à Lausanne au bénéfice d'une
licence délivrée le 1
er
avril 2021.
F.
La cause CCST.2021.0006 a été suspendue jusqu'à droit connu sur la procédure
CCST.2021.0002.
G.
Le 7 juillet 2021, le Conseil d'Etat a adopté un nouvel arrêté modifiant
celui du 2 décembre 2020, entré en vigueur le même jour et publié dans la FAO
du 13 juillet 2021. En particulier, l'art. 5 a fait l'objet des nouveaux
amendements suivants, étant précisé que les art. 10 et 12 n'ont pas subi de
modifications:
"
Art. 5 – Sans changement
1
Sans changement:
a.   Sans
changement.
b.   Sans
changement.
c.   Sans
changement.
d.   Sans
changement.
1bis
L'entreprise fermée plus de 40 jours sur
décision d'autorité entre le 1
er
novembre 2020 et le 30 juin 2021
doit avoir été inscrite au registre du commerce du canton de Vaud, ou en cas de
défaut de cette inscription, doit avoir été créée avant le 31 mars 2021.
2
Sans changement.
3
Sans changement.:
a.   Sans
changement.
1.   Sans changement.
2.   Sans
changement.
b.   Sans
changement.
1.   Sans
changement.
2.   Sans
changement.
c.   Pour une
entreprise créée ou qui a commencé son activité commerciale entre le 1
er
mars 2020 et le 30 septembre 2020, le plus élevé entre:
1.   le chiffre
d'affaires moyen qui a été réalisé entre la création de l'entreprise et le 31
décembre 2020, calculé sur 12 mois, ou
2.   le
chiffre d'affaires réalisé lors du trimestre 2019 ou 2020 qui a généré le plus
gros chiffre d'affaires, extrapolé sur 12 mois;
d.   Pour une
entreprise fermée plus de 40 jours sur décision d'autorité au sens de l'article
4a, créée ou qui a commencé son activité commerciale entre le 1
er
octobre 2020 et le 31 mars 2021:
1.   le
chiffre d'affaires mensuel le plus élevé réalisé entre le début de l'activité
commerciale et le 30 juin 2021."
Cet arrêté a été publié dans la FAO du 13 juillet
2021. Il n'a pas fait l'objet d'une requête devant la Cour constitutionnelle.
H.
Par arrêt du 30 août 2021 rendu dans la cause CCST.2021.0002, la Cour
constitutionnelle a constaté que la requête du 17 février 2021 n'avait plus d'objet,
rayé la cause du rôle et statué sans frais ni allocation de dépens. Elle a
considéré qu'en application de l'art. 5 al. 1 let. a de l'arrêté dans sa teneur
au 19 mai 2021, tous les requérants, à l'exception de Suek Mooi Angeloz-Lee,
étaient éligibles aux aides pour cas de rigueur. En outre, celle-ci était
devenue éligible aux aides à la suite de l'adoption d'un nouvel art. 5 al. 1
bis
le 7 juillet 2021. Ainsi, la requête dans son intégralité était devenue sans
objet. Il a été statué sans frais dès lors que les requérants ne pouvaient pas
prévoir les révisions des 19 mai et 7 juillet 2021 et précisé qu'il ne serait
pas alloué de dépens, dès lors que les moyens au fond seraient examinés dans le
cadre de la présente requête.
I.
L'instruction de la cause CCST.2021.0006 a été reprise le 8 septembre
2021.
Dans sa réponse du 22 octobre 2021, le Conseil d'Etat
a conclu au rejet de la requête dans la mesure de sa recevabilité.
Le 24 novembre 2021, les requérants ont déposé une
réplique.
J.
Le 24 novembre 2021, le Conseil d'Etat a adopté un nouvel arrêté
modifiant celui du 2 décembre 2020, entré en vigueur le 3 décembre 2021. Cet
arrêté a été publié dans la FAO du 7 décembre 2021. Les art. 5 al. 1 let. a, 5 al.
3, 10 al. 1
ter
et 12 al. 2 n'ont pas été modifiés. L'arrêté n'a pas
fait l'objet d'une requête devant la Cour constitutionnelle.
K.
Le 26 janvier 2022, le Conseil d'Etat a adopté un nouvel arrêté,
modifiant celui du 2 décembre 2020. Cet arrêté est entré en vigueur le 1
er
février 2022 et a été publié dans la FAO du 4 février 2022. Il n'a pas fait
l'objet d'une requête devant la Cour constitutionnelle. Les art. 5 et 12 ont fait
l'objet des amendements suivants:
"
Art. 5 – Sans changement
1
Sans changement.
a.   Sans
changement.
b.   Sans
changement.
c.   Sans
changement.
d.   Sans
changement.
1bis
Sans changement.
2
Sans changement.
3
Sans changement.
a.   Sans changement.
1.   Sans
changement.
2.   Sans
changement.
b.   Sans
changement.
1.   Sans
changement.
2.   Sans
changement.
c.    Sans
changement.
1.   Sans
changement.
2.   le
chiffre d'affaires réalisé lors du trimestre 2020 qui a généré le plus gros
chiffre d'affaires, extrapolé sur 12 mois.
d.   Sans
changement.
1.   le
chiffre d'affaires mensuel le plus élevé réalisé entre le début de l'activité
commerciale et le 30 juin 2021, extrapolé sur 12 mois.
Art. 12 – Sans changement
1
Sans changement.
2
Le bénéfice des exercices 2020 et 2021, y
compris l'aide pour les cas de rigueur, ne peut en aucun cas excéder, pour chacun
des exercices :
a.   Sans
changement.
b.   Sans
changement.
c.    Sans
changement.
3
Lorsque les exercices 2018 et 2019 existent et
affichent une perte ou à défaut d'exercice antérieur à 2020, l'aide est
néanmoins allouée. Dans un tel cas, le bénéfice des exercices 2020 et 2021, y
compris l'aide pour les cas de rigueur, ne peut en aucun cas excéder, pour
chacun des exercices :
a.   Pour une
entreprise en raison individuelle ou en nom collectif : à la part de salaire
propre admissible par comparaison avec des entreprises similaires du même
secteur, mais au maximum à 120'000francs;
b.   Pour une
personne morale au sens de l'alinéa 2, lettre b ou c : au maximum à 30'000 francs.
4
Sans changement."
Considérant en droit:
1.
Les requérants demandent l'annulation des art. 5 al. 1 let. a, 5 al. 3,
10 al.1
ter
et 12 al. 2 de l'arrêté du Conseil d'Etat sur les mesures
économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus dans sa teneur
au 19 mai 2021.
Le Conseil d'Etat s'en remet à l'appréciation de la
Cour s'agissant de la recevabilité de la requête. Il fait au surplus valoir que
l'ajout d'un article 5 al. 1
bis
par arrêté du 7 juillet 2021 modifie
indirectement l'art. 5 al. 1 let. a de l'arrêté du 19 mai 2021 dans la mesure
où il rend éligibles aux aides pour cas de rigueur en raison d'une fermeture de
plus de 40 jours (entre le 1
er
novembre 2020 et le 30 juin 2021),
toutes les entreprises créées avant le 31 mars 2021 (et non seulement celles
ayant été créées avant le 1
er
octobre 2020). Ainsi, tous les
requérants, à l'exception de Carolina Barrera Thomas, dont l'enseigne a été
autorisée le 1
er
avril 2021, sont éligibles aux mesures prévues par
l'arrêté entrepris.
a) A teneur de l'art. 9 al. 1 de la loi vaudoise du
5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle (LJC; BLV 173.32), a qualité
pour agir contre une règle cantonale toute personne physique ou morale qui a un
intérêt digne de protection à ce que l'acte attaqué soit annulé.
Selon la jurisprudence, toutes les personnes dont
les intérêts, qu'ils soient juridiques ou de fait, sont touchés par l'acte
attaqué, ou pourraient l'être, ont qualité pour agir (cf. arrêts CCST.2020.0006
du 4 mars 2021 consid. 1d/aa; CCST.2018.0001 du 20 novembre 2018 consid. 1d;
CCST.2015.0006 du 9 juin 2016 consid. 1c et les références citées). Une atteinte
virtuelle suffit, sans besoin d'être actuelle, pourvu que le requérant puisse,
avec un minimum de vraisemblance être touché par la norme qu'il conteste (cf. arrêts
précités CCST.2020.0006 consid. 1d/aa; CCST.2018.0001/2 consid. 1d, CCST.2015.0006
consid. 1c et les références citées), soit qu'il puisse se voir un jour
appliquer les dispositions contestées (cf. ATF 138 I 435 consid. 1.6, 136 I 17
consid. 2.1; ég. TF 1C_251/2014 du 27 janvier 2015 consid. 1.2 et
2C_1076/2012 du 27 mars 2014 consid. 2.2, non publié in ATF 140 I 176).
L'intérêt digne de protection doit exister non
seulement au moment du dépôt du recours, mais encore au moment où l'arrêt est
rendu (cf. ATF 137 I 296 consid. 4.2, 137 II 40 consid. 2.1). Le juge
renonce exceptionnellement à l'exigence d'un intérêt actuel au recours, lorsque
la contestation à la base de la décision attaquée peut se reproduire en tout
temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet
pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa
portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la
solution de la question litigieuse (cf. ATF 142 I 135 consid. 1.3.1, 139 I 206
consid. 1.1, 137 I 23 consid. 1.3.1 et les arrêts cités; TF 2C_998/2019 du 7
juillet 2020 consid. 1.4, concernant une autorisation d'ouverture
prolongée des commerces requise pour une date passée; cf. aussi arrêt
CCST.2009.0004 du 29 mars 2010 consid. 1c, relevant que, bien que l'arrêté
querellé concernât les tarifs pour l'année 2009, cela ne devait pas conduire à
l'irrecevabilité du recours, puisque chaque année le Conseil d'Etat prenait un
arrêté du même type).
b) De plus, en cas de révision partielle d'un acte
normatif, les dispositions demeurées inchangées ne peuvent être remises en
cause par le biais d'un recours normatif abstrait que dans la mesure où leur
maintien dans le texte modifié leur confère une autre teneur que celle initiale
ou une portée juridique différente, ou en tant que, interprétées dans leur
contexte général, elles apparaissent sous un nouveau jour (cf.
ATF 142 I 99
consid.
1.4.;
135 I 28
consid.
3.1.1;
122 I 222
consid.
1b/aa et les références citées; ég. arrêt CCST.2018.0001/2 du 20 novembre 2018
consid. 3a).
c) En l'espèce, les requérants David Bariffi, Sophie
Prune Jaillet, Your Body – Your Capital Sàrl, Suek Moi Angeloz-Lee, Bemy Food
Sàrl et Antoine Müller critiquaient dans leur requête contre l'arrêté du 20
janvier 2021 l'exclusion des entreprises qui ont été créées après le 1
er
mars 2020 du cercle des bénéficiaires des aides pour cas de rigueur. Ils
dénonçaient en particulier une violation du principe de l'égalité de
traitement. Ils concluaient à cet égard à l'annulation de l'art. 5 al. 1 let. a
de l'arrêté. Leur requête a été déclarée sans objet par arrêt du 30 août 2021
de la Cour constitutionnelle, dès lors qu'en raison des révisions des 19 mai et
7 juillet 2021, ils étaient devenus éligibles aux aides. En effet, la date
butoir pour bénéficier de l'aide a été fixée dans un premier temps au 1
er
mars 2020, puis au 1
er
octobre 2020, puis au 31 mars 2021.
S'agissant de la présente requête contre l'arrêté du
19 mai 2021, Gary et Corinne Parel Eric Favre Gymn Riviera SNC, Philippe
Delessert (Auberge de la Gare) et American Diner Sàrl sont éligibles aux aides.
Il en va de même de Ibeca Sàrl à la suite de l'adoption de l'arrêté du 7
juillet 2021, qui a fixé la date butoir pour être éligible aux aides au 31 mars
2021. Ainsi, seule Carolina Barrera Thomas n'a droit à aucune aide, dès lors
que son enseigne a été autorisée le 1
er
avril 2021. Les moyens en
lien avec l'existence d'une date butoir au-delà de laquelle aucune aide n'est
due sont ainsi recevables.
d) En outre, par rapport au texte actuellement en
vigueur, l'art. 5 al. 1 let. a n'a subi aucune modification depuis le 19 mai
2021. Il en va de même de l'art. 5 al. 3 let. a et b.
En revanche, au 7 juillet 2021, l'art. 5 al. 3 let c
a été modifié par l'ajout d'un chiffre 2. De plus, l'art. 5 al. 3 a été modifié
par l'ajout d'une lettre d. Ces modifications n'ont pas été contestées devant
la Cour constitutionnelle. Or, le chiffre 2 nouveau ne change pas
fondamentalement la teneur de l'art. 5 al. 3 let. c, dès lors qu'il s'agit d'une
précision liée à l'écoulement du temps. L'introduction d'une lettre d à l'art.
3, qui concerne les entreprises fermées plus de 40 jours et qui ont été créées
ou qui ont commencé leur activité commerciale entre le 1
er
octobre
2020 et le 31 mars 2021 est liée également à l'écoulement du temps. Ces
modifications ne rendent pas la requête sans objet, dans la mesure où est
contestée en bref la prise en compte du chiffre d'affaires réalisé sur une
période donnée pour calculer les aides versées.
L'art. 10 al. 1
ter
, pour sa part, n'a pas
été modifié depuis le 19 mai 2021. Quant à l'art. 12 al. 2, il a été modifié au
3 décembre 2021, par l'ajout de quelques mots liés à l'écoulement du temps.
En conséquence, les modifications subséquentes au 19
mai 2021 de l'arrêté contesté, qui n'ont au demeurant pas été portées devant la
Cour constitutionnelle, n'ont pas rendu la requête sans objet.
e) Pour le surplus, la requête a été déposée en
temps utile, soit dans le délai de vingt jours prévu par l'art. 5 al. 1 LJC.
Elle satisfait par ailleurs aux exigences de motivation de l'art. 8 LJC. Il
convient donc d'entrer en matière.
2.
Les requérants font valoir une violation du principe de l'égalité de
traitement en lien avec les articles 5 al. 1 let. a, 5 al. 3 et 12 al. 2 de l'arrêté
sur les mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus
(COVID-19) dans sa teneur au 19 mai 2021. En bref, ils font valoir que la
méthode d'indemnisation prévue par l'arrêté litigieux est arbitraire s'agissant
des entreprises créées en 2019 et 2020, qui ne reçoivent qu'une aide
insignifiante en raison des critères retenus, alors même qu'elles ont subi les
mêmes restrictions d'exploiter que les entreprises plus anciennes.
a) aa) Selon la jurisprudence, une décision ou un
arrêté viole le principe d'égalité consacré à l'
art. 8 al. 1
Cst.
lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient
par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou
qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire
lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui
est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement
différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait
importante. L'inégalité apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire,
consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière
semblable ou inversement (
ATF 146 II 56
consid.
9.1;
145 I 73
consid. 5.1;
144 I 113
consid.
5.1.1).
Le législateur dispose d'un large pouvoir
d'appréciation dans le cadre de ces principes et de l'interdiction de l'arbitraire
(
ATF 142 I 195
consid.
6.1;
138 I 225
consid.
3.6.1;
138 I 265
consid.
4.1). Ce pouvoir d'appréciation peut concerner les actes normatifs cantonaux et
communaux en général (cf. Bernhard Waldmann,
in
Waldmann/Belser/ Epiney
(éd.), Basler Kommentar, Bundesverfassung, Bâle 2015, n° 36 ad
art. 8 Cst.
; Vincent Martenet,
in
Marteney/Dubey
(éd.), Commentaire romand, Constitution fédérale, Bâle 2021, n° 18 et 44-45 ad
art. 8 Cst.
), étant précisé que sa portée varie selon le
domaine concerné. Par exemple, s'agissant du domaine de la santé, le Tribunal
fédéral a considéré qu'un gouvernement cantonal qui adopte des règles destinées
à préserver le système sanitaire durant une crise de grande ampleur dispose
d'un large pouvoir (s'agissant du pouvoir d'appréciation d'un gouvernement
cantonal pour définir les mesures de lutte contre la pandémie du coronavirus,
cf. ATF 147 I 478 consid. 3.7.2; ég. TF 2C_308/2021 du 3 septembre 2021, destiné
à la publication, consid. 5.4 et 6.6.2 et TF 2C_749/2021 du 16 mars 2022,
consid. 4.2). En effet, un gouvernement cantonal est directement et fortement
impliqué dans cette lutte et doit ainsi jouir d'une marge de manœuvre
suffisamment étendue pour définir les mesures qui se justifient ou s'imposent.
bb) En matière d'épidémies, la loi fédérale sur la
lutte contre les maladies transmissibles à l'homme du 28 septembre 2012 (loi sur
les épidémies [LEp; RS 818.101]) prévoit un certain nombre des mesures pour
empêcher leur propagation au sein de la population ou dans certains groupes de
personnes. L'art. 40 al. 1 let. b LEp permet notamment d'ordonner la fermeture
de certaines entreprises privées. Une indemnisation est prévue par l'art. 63 LEp,
mais uniquement pour les dommages consécutifs aux mesures visant des individus
en particulier, par opposition aux mesures de police sanitaire visant la population,
telles celles mentionnées à l'art. 40 LEP. Selon les travaux préparatoires, les
entreprises privées concernées par des interdictions, fermetures ou autres
restrictions ne sont en conséquence indemnisées que si les conditions pour
admettre une responsabilité de l'Etat sont remplies (cf. Message du Conseil
fédéral du 3 décembre 2010 relatif à la loi sur les épidémies, FF 2011 291 ss,
spéc. p. 389).
En lien plus particulièrement avec l'épidémie de
COVID-19, la Confédération a toutefois adopté des bases légales spécifiques
prévoyant notamment la possibilité pour la Confédération de soutenir des
mesures cantonales de soutien financier aux entreprises particulièrement touchées
par les conséquences de l'épidémie de COVID-19 en raison de la nature même de
leur activité économique, notamment celles actives dans le secteur de la
restauration ("cas de rigueur"; cf. art. 12  de la loi fédérale
du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral
visant à surmonter l'épidémie de COVID-19 [Loi COVID-19; RS 818.102] et ordonnance
fédérale du 25 novembre 2020 concernant les mesures pour les cas de rigueur
destinées aux entreprises en lien avec l'épidémie de COVID-19 [Ordonnance
COVID-19 cas de rigueur; RS 951.262] ; cf. notamment Pascal Mahon, La
gestion de la pandémie à l'aune du droit constitutionnel : quelques
réflexions critiques,
in
Alea Jacta est: Santé !, Mélanges en l'honneur
d'Olivier Guillod, Bâle 2021, pp. 587 ss; Walter Fellmann, Entschädigung für
die Folgen des Bekämpfung des Coronavirus, in Jusletter 15. Juni 2020).
Dans le canton de Vaud, la matière est régie par le
Décret du Grand Conseil du 15 décembre 2020 portant sur les mesures économiques
destinées à lutter contre les effets du coronavirus par un soutien aux
entreprises, dans des cas de rigueur (BLV 900.05.151220.5). Ce décret
prévoit les conditions auxquelles l'Etat peut octroyer un soutien financier aux
entreprises, soit sous la forme d'une aide à fonds perdu soit d'un
cautionnement bancaire (art. 1); il précise par ailleurs qu'il n'existe aucun
droit à l'obtention du soutien financier (art. 1 al. 3). L'arrêté sur les
mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19),
qui fait l'objet de la requête, est une norme d'exécution de ce décret. Cet arrêté
définit plus précisément les modalités d'octroi des aides. Il reprend par
ailleurs la règle de l'art. 1 al. 3 du décret, selon laquelle il n'existe aucun
droit à l'obtention du soutien financier (cf. art. 1 al. 3 de l'arrêté).
cc) Comme il n'y a pas de droit au soutien financier,
le Conseil d'Etat a une grande latitude pour fixer les conditions de cette
aide, singulièrement pour définir les catégories d'entreprises qui peuvent y
prétendre.
L'épidémie de COVID-19 a créé pour les autorités une
situation complexe à gérer, s'agissant des restrictions à la liberté
personnelle (obligation de port du masque, de présenter un certificat, etc.) ou
à la liberté économique (fermeture de certains commerces). Depuis le début de
l'année 2020, les mesures nécessaires ont été réglées successivement dans de
nombreux actes législatifs – des lois au sens formel mais surtout des
ordonnances ou arrêtés des gouvernements, aux niveaux fédéral et cantonal –,
ces textes ayant été régulièrement adaptés en fonction de l'évolution des
connaissances scientifiques et du développement de l'épidémie (variants du
virus). Comme la cour de céans l'a déjà relevé, l'examen fait par l'autorité à
la date de l'adoption des mesures est par nature provisoire, reposant sur
l'état actuel des connaissances scientifiques. Dans le cadre du contrôle judiciaire
de la constitutionnalité d'une mesure, il n'est donc pas possible de la
qualifier d'illicite parce que, rétrospectivement, elle n'apparaît pas optimale
au regard des nouvelles connaissances sur la maladie (cf. arrêt CCST.2021.0008
du 21 décembre 2021 consid. 2e/aa; ég. TF 2C_290/2021 du 3 septembre 2021,
destiné à la publication, consid. 5.5.4 et les références).
b) S'agissant de l'art. 5 al. 1 let. a, les
requérants affirment qu'il n'existe aucune différence objective entre une
entreprise fermée en raison des mesures sanitaires qui a été constituée avant
ou après le 1
er
mars 2020, respectivement le 1
er
octobre
2020, et des entreprises plus anciennes, dès lors qu'elles ont subi les mêmes
restrictions que leurs concurrentes. Ils affirment que ces dates butoir se
basent sur les paramètres de remboursement entre la Confédération et les
cantons (art. 12 al. 1 de la loi COVID-19) et violent le principe d'égalité de
traitement.
aa) On ne voit pas en quoi le fait de retenir une
date butoir de création d'une entreprise ou de début d'activité commerciale comme
condition de l'octroi d'une aide serait critiquable en tant que tel. Ce système
est en effet prévu par le Décret du Grand Conseil (cf. art. 5 al. 1 let. a),
qui n'a pas été contesté devant la Cour constitutionnelle. Par ailleurs, il existe
également au niveau de la règlementation fédérale.
La date butoir du 1
er
mars 2020, figurant
dans la première version de l'arrêté et dans le Décret du Grand Conseil, a été
fixée en fonction de ce que prévoyait l'art. 12 de la loi COVID-19 dans sa
teneur originelle du 25 septembre 2020 (RO 2020 3835). Selon cette disposition,
les aides financières pour cas de rigueur ne devaient en effet être accordées "
que
si les entreprises étaient rentables ou viables avant le début de la crise du
COVID-19
". L'exposé des motifs du décret du 15 décembre 2020 s'y réfère
expressément (cf. exposé des motifs, décembre 2020, 20_LEG_67, p. 14). En
réservant un soutien financier aux seules entreprises viables avant le mois de
mars 2020, le Conseil d'Etat n'a ainsi fait que suivre le choix du législateur
fédéral. Un tel choix n'est pas arbitraire. Le critère de la viabilité
effective est en effet un critère objectif. La distinction opérée par l'arrêté
initial entre un commerçant qui a déjà une entreprise viable, d'une part, et un
entrepreneur qui espère créer une entreprise viable après le 1
er
mars 2020, d'autre part, ne saurait dès lors être considérée comme constitutive
d'une inégalité de traitement.
La date butoir donnant droit à des aides a certes été
reportée par la suite à deux reprises, la première fois au 1
er
octobre 2020 (cf. révision du 19 mai 2021) et la seconde au 31 mars 2021 (cf. révision
du 7 juillet 2021). Le simple fait que le Conseil d'Etat ait procédé à ces changements
ne signifie toutefois pas que la date initiale du 1
er
mars
2020, puis celle du 1
er
octobre 2020, étaient arbitraires.
Conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus (cf.
supra
consid.
2a/cc), il faut en effet se replacer dans la situation des autorités à l'époque.
Or aucun élément ne permet de retenir que, lorsqu'il a arrêté ces dates
butoirs, le Conseil d'Etat se trompait manifestement, de sorte qu'il violait le
principe de l'égalité de traitement en excluant l'octroi d'une aide financière à
certaines entreprises récentes. Il a en effet adapté les aides au vu de l'évolution
de la pandémie. C'est au demeurant ce qu'il a indiqué dans sa réponse, justifiant
les reports opérés par la "
durée extraordinaire de la crise qui a
engendré le besoin de reconsidérer les mesures offertes aux entreprises
impactées
" et le "
développement de la situation
épidémiologique et économique
", la deuxième vague de l'épidémie
s'étant révélée plus sévère que la première avant une stabilisation en mars
2021.
Au regard de ces éléments, on ne peut pas retenir que
les dates butoirs critiquées par les requérants violent le principe de l'égalité
de traitement. En adaptant régulièrement l'arrêté litigieux, le Conseil d'Etat
a au contraire tenu compte de manière appropriée des exigences du droit constitutionnel,
dans la situation particulière créée par l'épidémie. Du reste, avec ces
adaptations, la quasi-totalité des entreprises requérantes (seule Caroline
Barrera Thomas, dont l'enseigne a été autorisée le 1
er
avril 2021,
n'est pas éligible) peuvent désormais prétendre à une aide financière.
bb) Les requérants se plaignent encore, dans leur
réplique, du fait que la rédaction de l'art. 5 al. 1 let. c de l'arrêté litigieux,
qui indique que la société doit avoir son siège dans le canton de Vaud au 1
er
octobre 2020, n'a pas été modifiée au 7 juillet 2021 lors de l'introduction du
nouvel alinéa 1
bis
, qui dispose que l'entreprise fermée plus de 40
jours sur décision d'autorité entre le 1
er
novembre 2020 et le 30
juin 2021 doit avoir été inscrite au registre du commerce du canton de Vaud, ou
en cas de défaut de cette inscription, doit avoir été créée avant le 31 mars
2021. Selon eux, de nombreuses entreprises n'ont pas compris qu'elles pouvaient
avoir droit à des aides du fait de cette rédaction qui manquerait de rigueur.
Or l'arrêté dans sa teneur au 7 juillet 2021 ne fait pas l'objet de la présente
requête, de sorte que ce grief est irrecevable. Par ailleurs, il n'appartient
pas à la Cour constitutionnelle d'inciter le Conseil d'Etat à préciser le texte
de la loi, comme les requérants le demandent.
c) Les requérants affirment en outre que l'art. 5
al. 3 de l'arrêté sur les mesures économiques destinées à lutter contre les
effets du coronavirus (COVID-19) viole les principes d'égalité de traitement et
de l'interdiction de l'arbitraire en prévoyant de tenir compte, pour les jeunes
entreprises, de leur chiffre d'affaires pour déterminer l'octroi de l'aide. Dès
lors que le chiffre d'affaires est très faible en phase de démarrage, la
comparaison entre la période de lancement de l'entreprise et celle de fermeture
ordonnée en lien avec la COVID-19 exclut ou réduit drastiquement selon eux le
montant des aides. Ils citent notamment l'exemple du café-restaurant Happy Days
ouvert depuis le 19 mai 2019, dont le chiffre d'affaires en 2020 a été supérieur
à celui de 2019, en dépit de toutes les mesures sanitaires. L'autorité intimée
répond, en bref, que le régime d'aide des entreprises récemment créées
correspond à la volonté du législateur et que la situation d'une jeune entreprise
n'est effectivement pas comparable avec celle d'une entreprise en activité
depuis plus longtemps.
La règlementation fédérale se réfère expressément à
la comparaison des chiffres d'affaires pour définir le cas de rigueur (cf. notamment
art. 12 al. 1
bis
de la loi COVID-19; art. 3 al. 2 ou 5 de l'Ordonnance
concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien
avec l'épidémie de COVID-19 du 25 novembre 2020 [RS.951.262]).
Le Décret sur les mesures économiques destinées à
lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux
entreprises dans des cas de rigueur, adopté le 15 décembre 2020 par le Grand Conseil,
dispose à son art. 4 al. 2 qu'un cas de rigueur existe si, en raison des
mesures ordonnées par les autorités aux fins de la lutte contre la pandémie
COVID-19, la perte de chiffre d'affaires de l'entreprise durant l'année 2020
représente plus de 40 % du chiffre d'affaires de référence au sens de l'art. 5 al.
1 let. b du présent décret. L'art. 5 al. 1 let. b définit le chiffre d'affaires
de référence. L'art. 5 al. 3 concerne en particulier les entreprises qui ont
commencé leur activité commerciale le 1
er
janvier 2020 ou plus tard,
et celles qui ont été créées en 2018 ou 2019. Il est également fait référence
au chiffre d'affaires.
Ainsi, l'arrêté du Conseil d'Etat contesté a repris
le cadre fixé par le législateur cantonal, qui est au demeurant le même que le
cadre prévu par le législateur fédéral, et à cet égard, l'arrêté cantonal n'est
pas critiquable.
Surtout, les requérants perdent de vue que la
situation des entreprises nouvellement créées est fondamentalement et objectivement
différente de celle d'entreprises anciennes. On ne peut en effet poser comme
postulat de départ que toute nouvelle entreprise va se développer dans des
proportions connues au moment de sa création ou peu de temps après celle-ci, et
qu'ainsi un chiffre d'affaires peut être prévu, le succès d'une entreprise n'étant
en soi pas certain. Des projections ou des "business plan"
restent en effet des hypothèses de travail et ne reflètent pas forcément la
marche future effective de toute nouvelle entreprise. L'arrêté attaqué et ses
modifications subséquentes ont au demeurant prévu de prendre en compte le
chiffre d'affaires moyen calculé sur douze mois, ou le chiffre d'affaires
trimestriel le plus élevé ou encore pour les entreprises créées entre le 1
er
octobre 2020 et le 31 mars 2021, le chiffre d'affaires mensuel le plus élevé
réalisé entre le début de l'activité et le 30 juin 2021. Le Conseil d'Etat a
ainsi pris en compte dans une certaine mesure les particularités des entreprises
nouvellement créées. On ne saurait ainsi considérer que le principe de l'égalité
de traitement est violé par la prise en compte du chiffre d'affaires de
référence même si l'impact de cette manière de calculer les aides est plus
important pour les entreprises créées en 2019 ou 2020.
Par ailleurs, même si le système adopté n'est pas
satisfaisant pour les jeunes entreprises, un système n'est pas arbitraire du
seul fait que d'autres mesures auraient pu être prévues; enfin, il n'appartient
pas à la Cour constitutionnelle de faire œuvre de législateur et de se prononcer
sur d'autres systèmes.
d) Les requérants font valoir par ailleurs que le
critère du bénéfice comptable retenu à l'art. 12 al. 2 de l'arrêté entraîne une
inégalité de traitement manifeste entre les entreprises, selon leur forme
juridique. Ils expliquent que le bénéfice annuel constitue le salaire de l'entrepreneur
individuel ou de l'associé d'une société en nom collectif et que l'arrêté leur
dénie le droit de percevoir un salaire supérieur à celui réalisé en 2018 et
2019. Ils exposent en outre que le bénéfice n'est pas un critère pertinent pour
apprécier les pertes d'une entreprise dues aux restrictions sanitaires. Ils
affirment que la limite du bénéfice maximal à 30'000 fr. pour les personnes
morales qui ont perdu plus de 40 % de leur chiffre d'affaires relève du fait du
prince, est arbitraire et établit des différences de traitement inadmissibles
entre les entreprises.
L'art 12 précité a été introduit le 19 mai 2021 pour
permettre aux entreprises bénéficiaires de percevoir des aides à fonds perdus,
soit même si, pour la période considérée, les comptes affichent un bénéfice. Il
s'agit ainsi bien d'une amélioration par rapport au régime d'aide précédent,
dès lors que l'aide n'est ainsi plus limitée aux entreprises déficitaires. Or,
on peine à comprendre en quoi il serait arbitraire ou choquant de n'accorder, s'agissant
d'une entreprise individuelle, qu'une aide en 2020 limitée, comme le prévoit l'art
12 al. 2 let. a de l'arrêté, au bénéfice réalisé le plus élevé entre 2018 et
2019. A cet égard l'exemple cité en p. 13 de la requête d'un des requérants,
qui a réalisé un bénéfice, soit un salaire, de 58'456 fr. 23 en 2020 et un
bénéfice de 84'551 fr. 34 en 2018, et qui se voit selon la pièce 21 allouer
une aide à fonds perdu de 36'895 fr. pour 2020, ne permet pas de comprendre en
quoi ce requérant serait défavorisé du fait de la forme juridique de sa société,
même s'il a reçu une avance supérieure au montant qui lui a été finalement
octroyé. Il en va de même pour l'hypothèse visée par l'art. 12 al. 2 let.
b de l'arrêté soit une personne morale fermée plus de 40 jours pour laquelle l'aide
ne peut excéder le bénéfice annuel le plus élevé entre 2018 et 2019.
Il est vrai en revanche que pour une jeune
entreprise dont le chiffre d'affaires aurait été d'emblée élevé en 2020 ou en
2021, si les restrictions liées à la pandémie n'avaient pas entravé son activité,
la prise en compte d'un chiffre d'affaires de démarrage d'une part, et d'une
limitation du bénéfice d'autre part, peut avoir pour effet de prolonger la
période où les gains sont faibles en raison du début de l'activité, soit de
limiter le montant de l'aide par la prise en compte d'un chiffre d'affaires qui
ne sera pas celui réalisé par la suite et en outre, si elle est bénéficiaire,
de limiter l'aide au plafond de 30'000 francs. Or s'il est exact comme le
soutiennent les requérants que toutes les entreprises du même secteur ont subi
les mêmes restrictions quelle que soit leur date de début d'activité, on ne
saurait considérer comme déjà exposé précédemment que la situation des jeunes
entreprises est identique à celle des plus anciennes, ce qui aurait justifié
que d'autres règles soient prévues pour ces jeunes entreprises, et qu'ainsi un
autre système d'aide, retenant des critères différents, soit mis sur pied en ce
qui les concerne. Par ailleurs, s'il était envisageable que la limite seuil de
l'aide soit fixée à plus de 30'000 fr., le Conseil d'Etat se référant notamment
à l'intérêt public à la sauvegarde des finances cantonales, il n'appartient pas
à la Cour constitutionnelle de faire œuvre de législateur. Au demeurant, ce
grief a perdu en partie son objet à la suite de la révision du 26 janvier 2022 et
de la nouvelle teneur de l'art. 12 al. 3 de l'arrêté. Ce dernier dispose en
effet que le bénéfice ne peut en aucun cas excéder pour une entreprise
individuelle ou en nom collectif, la part de salaire propre admissible par
comparaison avec des entreprises similaires du même secteur, mais au maximum
120'000 francs. Ainsi, les effets défavorables pour les jeunes entreprises relevés
à juste titre par les requérants pour les entreprises individuelles ou en nom
collectif ont été corrigés, en partie, par la suite.
3.
Les requérants invoquent une violation du principe de la légalité s'agissant
de l'art. 10 al. 1
ter
de l'arrêté. Ils affirment que l'administration
s'est donné la faculté discrétionnaire de choisir si elle applique aux
entreprises concernées un forfait établi par branches permettant de définir les
charges, ou si elle y renonce au profit des charges annuelles effectives qu'elle
limite à certains postes. Selon les requérants, l'art. 10 al. 1
ter
laisse une telle marge de manœuvre à l'administration qu'on ignore dans quelles
circonstances elle peut renoncer aux forfaits, de sorte que l'application de
cette norme est imprévisible et créée une inégalité de traitement entre
concurrents. Ils affirment que si l'administration s'écarte des forfaits, elle
devrait tenir compte des charges effectives de l'entreprise.
L'autorité intimée répond que l'art. 10 al. 1
ter
de l'arrêté ne fait qu'interdire la surindemnisation et qu'il constitue ainsi
une concrétisation du principe de la proportionnalité. Il concrétise les lignes
directrices de l'Etat, dès lors que l'art. 10 al. 1
bis
de l'arrêté
permet une indemnisation sur la base d'un forfait. Il impose la prise en compte
des charges fixes effectives lorsque le calcul d'un forfait aboutirait à une
aide sans rapport avec les charges que l'entreprise supporte. Enfin, l'autorité
intimée souligne que le régime d'aides pour cas de rigueur constitue un dispositif
de soutien financier exceptionnel qui vise à empêcher la survenance de situations
particulièrement critiques pour des entreprises dont l'activité a été
spécialement impactée par les restrictions sanitaires, l'autorité intimée les
qualifiant de "coup de pouce ponctuel aux secteurs les plus touchés".
a) Le principe de la légalité consacré à l'
art. 5 al. 1 Cst.
et 7 Cst-VD exige de façon générale que
l'ensemble de l'activité étatique se fonde sur la loi et repose ainsi sur une
base légale. L'exigence de la base légale signifie que les actes étatiques
doivent trouver leur fondement dans une loi au sens matériel, qui soit suffisamment
précise et déterminée et qui émane de l'autorité constitutionnellement
compétente (
ATF 141 II 169
consid.
3.1;
131 II 13
consid.
6.5.1;
128 I 113
consid. 3c).
L'exigence de précision de la norme (ou de
densité normative
)
est relative et varie selon les domaines. Elle dépend du cercle des
destinataires et  de la gravité des atteintes qu'elle comporte aux droits
fondamentaux (
ATF 147 I 393 consid. 5.1.1; ATF 143
I 253 consid. 6.1; ATF 141 V 688
consid. 4.2.2 et les références). Le
législateur ne définit toutefois que les grandes lignes de la réglementation.
Les détails et les questions dont le traitement suppose des connaissances
spécialisées sont réglés par voie d'ordonnance (
ATF 131 II 13
consid.
6.5.1; ég. TF 2C_580/2010 du 12 janvier 2011 consid. 4.2). De même, en
matière de fourniture de prestations (ou
administration
des prestations
), les exigences requises sont moindres (
ATF 141 V 688 consid. 4.2.2; ATF
138 I 378
consid. 7.2).
b) L'art. 10 du Décret définit le calcul de charges
d'exploitation et énumère les charges d'exploitation exclusivement prises en
considération. L'art. 10 al. 1
bis
de l'arrêté, introduit le 20
janvier 2021 et qui ne fait ainsi pas l'objet de la présente requête, prévoit
que le département en charge de l'économie a la possibilité, pour simplifier le
calcul des charges fixes d'exploitation, d'utiliser un montant de charges fixes
forfaitaires correspondant pour le secteur concerné, au pourcentage des charges
fixes par rapport au chiffre d'affaires annuel de référence. L'art. 10 al. 1
ter
de l'arrêté contesté prévoit que si la part des charges fixes d'exploitation
calculée sur la base d'un forfait est surévaluée par rapport au montant des
charges effectives, le Département en charge de l'économie peut renoncer à l'application
du forfait au profit du montant des charges d'exploitation effectives.
Le montant des forfaits ressort des directives administratives
appelées "COVID-19 FAQ Economie", disponibles sur le site internet de
l'Etat de Vaud. On y lit, sous chiffre 3.3.1 pp. 36-37, s'agissant des
entreprises dont le chiffre d'affaires de référence est inférieur à 5'000'000 fr.,
que ce forfait correspond à 25 % du chiffre d'affaires s'agissant de la
restauration (y c. nightclubs, traiteurs et boulangeries-confiseries au
bénéfice d'une licence LADB) et à 35 % du chiffre d'affaires de référence s'agissant
de l'hôtellerie. Le Conseil d'Etat affirme dans sa réponse que ces forfaits
correspondent aux taux usuels de charges fixes dans ces secteurs et ont été
directement proposés par les représentants des branches elles-mêmes. Des
forfaits sont également prévus pour les entreprises dont le chiffre d'affaires
de référence est égal ou supérieur à 5'000'000 fr., forfaits qui sont définis
par branche et par la Confédération.
Il y a lieu de constater qu'une base légale suffisamment
précise permet de prévoir des forfaits et que l'art 10 al. 1
ter
de
l'arrêté, dans un but d'empêcher la surindemnisation, indique le rapport entre
le montant des charges fixes forfaitaires et le montant des charges effectives,
lorsque la prise en compte du premier est plus favorable à l'entreprise. Il
paraît en effet logique que dans un système d'aides, ces dernières ne soient
pas supérieures aux charges prises en considération.
Cette disposition n'indique certes pas, comme le
font valoir les requérants, que si les charges effectives telles que définies
par l'arrêté sont plus élevées que le forfait, ce sont ces premières qui
doivent être retenues. L'arrêté ne précise ainsi pas qu'il est tenu compte du
montant le plus faible entre le forfait et les charges effectives calculées
selon l'arrêté; les directives administratives sont au surplus muettes sur ce
point. Dans sa réponse, l'autorité intimée, expose que dans les secteurs où des
taux forfaitaires de charges fixes sont appliqués, c'est cette limite-là qui
est considérée comme standard et qui, par voie de conséquence, sert au calcul de
l'aide pour cas de rigueur, l'autorité précisant que "même en situation de
crise, l'Etat n'a pas à supporter les conséquences financières des choix
entrepreneuriaux faits par les demandeurs". Le fait que l'arrêté ne soit
pas précis sur ce point ne signifie pas pour autant que l'art. 10 al. 1
ter
présente une densité normative insuffisante. Dans la mesure où l'ajout de l'art.
10 al. 1
ter
sert à empêcher la surindemnisation, et où l'octroi de
chaque aide fait l'objet d'une décision susceptible de recours, c'est dans ce
cadre qu'il sera statué si la prise en compte du forfait est admissible lorsque
les charges effectives calculées conformément à l'art. 10 du Décret et à l'art.
10 al. 1 de l'arrêté sont plus élevées. Comme il n'appartient pas à un texte de
loi ou à un texte règlementaire de prévoir toutes les hypothèses qui pourraient
se produire, le principe de la légalité, et en particulier de la densité
normative, est en l'espèce respecté.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet de la requête, dans
la mesure où elle est recevable.
Dans la mesure où le Conseil d'Etat a modifié
l'arrêté litigieux dans le sens des requérants sur la question de la
date-butoir (cf.
supra
consid. 2b), seul un émolument judiciaire réduit
sera mis à la charge des requérants, solidairement entre eux, nonobstant qu'ils
succombent (cf. art. 12 al. 2 LJC et 49 al. 1 LPA-VD).
Pour les mêmes motifs, il sera alloué des dépens
réduits aux requérants (cf. art. 12 al. 2 LJC et 55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour constitutionnelle
arrête:
I.
La requête est rejetée, dans la mesure où elle est recevable.
II.
Un émolument de 1'000 (mille) francs est mis à la charge des requérants,
solidairement entre eux
.
III.
L'Etat de Vaud versera aux requérants, créanciers solidaires, un montant
de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 1
er
juillet 2022
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.