vd_omni · AC.2021.0107 · 2022-03-03 · fr

A.________ /Municipalité d'Yverdon-les-Bains, Direction générale de l'environnement (DGE) | Admission du recours dirigé par un opérateur de téléphonie mobile contre une décision municipale exigeant de soumettre à une procédure d'enquête publique une modification logicielle visant à ajouter une nouvelle bande de fréquence à une antenne déjà autorisée. Annulation de la décision attaquée.Cette opération, qui n'entraîne ni augmentation de la puissance apparente rayonnée au-delà de la valeur maximale autorisée ni augmentation de l'intensité de champ électrique dans les locaux à usage sensible, ne constitue pas une modification d'une installation au sens du ch. 62 al. 5 annexe 1 ORNI, qui nécessiterait une autorisation de construire. En l'absence de travaux, cette opération ne constitue pas davantage un changement d'affectation soumis à autorisation de construire - et donc à enquête publique - vu qu'elle n'entraîne pas de changement significatif du point de vue de la planification ou du point de vue de l'environnement.En exigeant de soumettre la modification logicielle litigieuse à une mise à l'enquête publique, l'autorité municipale a outrepassé son pouvoir d'appréciation dans le domaine, cela même si l'adaptation a lieu dans une perspective de mise en place de la technologie 5G (et même si celle-ci est déjà active).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 03.03.2022 AC.2021.0107

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
3 mars 2022
Composition
M. Serge Segura,
président
; M. Bertrand Dutoit et Mme Bénédicte
Tornay Schaller, assesseurs; Mme Estelle Cugny, greffière.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Stephan KRONBICHLER, avocat, à Genève,
Autorité intimée
Municipalité d'Yverdon-les-Bains,
représentée par Me Alexandre BERNEL, avocat, à Lausanne
,
Autorité concernée
Direction générale de l'environnement
(DGE),
Unité droit et études d'impact,
à Lausanne.
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité
d'Yverdon-les-Bains du 15 février 2021 exigeant une procédure d'enquête publique
portant sur la fiche de données spécifiques du 15 mai 2020 relative à
l'installation de téléphonie mobile YVOU-Swisscom, sise rue des Moulins 99
Vu les faits suivants:
A.
La présente affaire nécessite tout d’abord de préciser le contexte dans
lequel elle prend place. En Suisse, les réseaux mobiles commerciaux sont exploités
par trois entreprises, dont A.________, et fonctionnent avec les normes GMS,
UMTS et LTE, qui correspondent aux différentes générations de la technologie de
téléphonie mobile (2G – toutefois désormais obsolète et désactivée au début du
mois d’avril 2021 -, 3G et 4G). Toutes les concessions de téléphonie mobile sont
formulées de façon technologiquement neutre, ce qui signifie que les opérateurs
sont libres de choisir quelle technologie ils souhaitent utiliser dans quelle
bande de fréquence. La 5G ("New Radio" ou "NR") est la
nouvelle norme internationale de téléphonie mobile. Dans un premier temps, il
est prévu que la 5G soit principalement mise en place dans la bande de
fréquences de 3,5 GHz, car cela permet des largeurs de bande plus élevées par
rapport aux fréquences traditionnelles. La technologie peut cependant être
déployée dans toutes les fréquences de téléphonie mobile. La 5G permet aussi d’utiliser
des ondes millimétriques dans les bandes à partir de 24 GHz. Mais le
déploiement de ce type d’ondes en Suisse n’est pas encore prévu par les opérateurs
(Rappport Téléphonie mobile et rayonnement, du 18 novembre 2019, publié par le groupe
de travail Téléphonie mobile et rayonnement, pp. 17 et 19;
https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/59385.pdf
).
D’un point de vue scientifique, il subsiste en effet des incertitudes quant aux
effets d’un tel rayonnement sur l’homme, si bien que des recherches plus
approfondies sont encore nécessaires dans ce domaine (Les procédures cantonales
applicables à la mise en place de la technologie 5G des antennes de téléphonie mobile,
7 juin 2021, Avis de droit établi par l’Institut pour le droit suisse et
international de la construction à la demande de la Conférence suisse des
directeurs cantonaux des travaux publics, de l’aménagement du territoire et de
l’environnement – DTAP – ci-après Avis de droit DTAP 5G, p. 16).
D’un point de vue technique, les fréquences autour
de 3,5 GHz, qui font partie de la gamme des ondes centimétriques, peuvent
transporter plus de largeur de bande, mais elles ont une capacité de
propagation plus faible que les gammes de fréquences utilisées actuellement
(entre 800 MHz et 2,6 GHz) car leurs signaux sont davantage atténués à mesure
qu’ils se propagent dans l’air ou dans l’enveloppe des bâtiments. Pour
compenser ces propriétés négatives, il est possible d’utiliser des antennes
composées de plusieurs éléments d’antenne individuellement réglables qui
focalisent le signal en direction de l’utilisateur, c’est-à-dire de l’appareil
de téléphonie mobile ("beamforming", formation de faisceaux); ces
antennes sont appelés adaptatives (Rapport téléphonie mobile et rayonnement, p.
19).
B.
L’évaluation des données fournies par les opérateurs montre que la
technologie 5G ne peut être implémentée que sur 2 % environ des installations
existantes. Avec les réglementations en vigueur, la technologie 4G peut être
étendue sur plus de 40 % des installations existantes. L’introduction, à l’échelle
nationale, d’un réseau 5G exploitant pleinement le potentiel de la technologie n’est
pas possible sur les sites existants en complément aux services existants et
nécessite la construction de nouveaux sites. Pour atteindre la pleine
performance de la 5G, d’autres bandes de fréquences autour des 700 MHz et des
1,4 GHz seront utilisées en plus de la bande à 3,5 GHz, avant que des ondes
millimétriques ne soient ultérieurement rajoutées. Des puissances d’émission
appropriées à ces fréquences devront également être mises à disposition (Rapport
Téléphonie mobile et rayonnement, p. 36).
C.
En 2019, à la suite d’une mise aux enchères par la Confédération, A.________
et les deux autres sociétés opératrices de téléphonie mobile autorisées en
Suisse ont acquis, pour une durée de quinze ans, de nouvelles fréquences de
radiocommunication mobile en vue du développement de la technologie de la 5G,
qui permet notamment d’augmenter les capacités de transmission des données. Les
trois opérateurs ont ainsi acquis divers blocs de fréquences dans la bande des
700 MHz, dans celle des 1400 MHz et dans celle des 3.5 – 3.8 GHz (cf. https://www.bakom.admin.ch/bakom/fr/page-daccueil/frequences-et-antennes/attribution-de-frequences-de-telephonie-mobile/coup-denvoi-de-la-nouvelle-attribution-de-frequences
-de-telephonie-mobile.html).
D.
A.________ détient la station de base pour téléphonie mobile et raccordements
sans fil (WLL) installée en toiture de l’immeuble construit sur la parcelle 855
de la Commune d’Yverdon-les-Bains, sise à la rue des Moulins 99. En 2016, l’installation
actuelle, dénommée "YVOU", a été autorisée au terme d’une procédure de
permis de construire et a fait l’objet de la fiche de données spécifiques au
site (ci-après: la fiche de données) 1.61 du 2 mars 2016. L’autorisation
spéciale pour cette fiche de données a été accordée par la Direction générale
de l’environnement (ci-après: la DGE), le 26 septembre 2016.
E.
Le 28 mai 2020, A.________ a adressé à la DGE une demande d’approbation d’une
nouvelle fiche de données concernant la station YVOU (rév. 1.67). Cette
nouvelle fiche de données spécifiques au site au sens de l’art. 11 et du ch. 6 de
l’annexe 1 de l’ordonnance du 23 décembre 1999 sur la protection contre le rayonnement
non ionisant (ORNI; RS 814.710) est une mise à jour de la précédente fiche de
données du 2 mars 2016. La demande porte sur une mise à jour logicielle du
système, également appelée
"NIS_Shift
", visant
à ajouter la bande de fréquence 700 MHz sur l’antenne existante et à répartir
la puissance entre les bandes de fréquence en fonction et les nouvelles bandes
de fréquence. La demande indique que l’intensité de champ électrique n’augmente
pas aux lieux à utilisation sensible (ci-après: LUS) qui étaient déjà exposés à
raison de plus de 50 % de la valeur limite de l’installation, dans le mode d’exploitation
maximum, d’une part, et que l’intensité de champ électrique aux autres LUS augmente
tout au plus de 0,499 V/m, dans le mode d’exploitation maximum.
F.
Dans un e-mail du 1
er
février 2021, adressé en copie à la
commune avec la dernière fiche de données, la DGE a accusé réception de la
demande et pris note de la nouvelle version, précisant que les adaptations qui
étaient apportées n’étaient pas considérées comme des modifications au sens de
l’ORNI selon le Complément du 28 mars 2013 à la Recommandation d’exécution de l’ORNI
pour les stations de base pour téléphonie mobile et raccordements sans fil (WLL)
établie par l’Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage (OFEFP;
devenu en 2006 l'Office fédéral de l'environnement) en 2002 (ci-après: le Complément
du 28 mars 2013 à la Recommandation d’exécution de l’ORNI).
G.
Par décision du 15 février 2021, la Municipalité d’Yverdon-les-Bains (ci-après:
la municipalité) a exigé que l’adaptation des données à des fins d’utilisation
de la technologie 5G fasse l’objet d’une procédure d’enquête publique, compte tenu
des éventuelles atteintes aux droits des tiers concernés. Elle a imparti un
délai au 5 avril 2021 à A.________ pour ce faire, à défaut de quoi elle ferait
usage de l’art. 130 de la loi vaudoise sur l’aménagement du territoire et des
constructions du 4 décembre 1985 (LATC; BLV 700.11) en matière de
contraventions.
H.
A.________ a demandé à la municipalité de revenir sur sa décision, exposant
que la modification de l’installation n’était pas sujette à une demande de permis
de construire et que l’installation était exploitée en conformité avec l’ORNI,
qui ne fait pas de distinction entre les différentes technologies, ainsi qu’avec
les exigences fixées dans le permis de construire précédemment délivré. La
municipalité a maintenu sa décision.
I.
Par acte du 15 mars 2021 de son avocat, A.________ a recouru devant la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP)
contre la décision du 15 février 2021, concluant à son annulation.
Le 13 avril 2021, la DGE a indiqué que, selon l’extrait
du même jour des données opérationnelles de l’installation YVOU du système de l’Office
fédéral de la communication (OFCOM) annexé, la technologie 5G (NR) actuellement
en service sur ladite installation était active sur la bande de fréquence 2100
MHz, précédemment utilisée par la technologie 3G (UMTS). Cette autorité a
ajouté que l’ORNI ne prenait pas en compte la technologie pour l’évaluation du
rayonnement et que le changement de technologie sur une bande de fréquence préalablement
autorisée n’était pas une modification au sens de l’ORNI. Par conséquent, la
DGE, en qualité d’autorité d’application de l’ORNI, n’avait pas à se prononcer
sur l’introduction de la technologie 5G.
A la demande de la municipalité intimée, la recourante
a été interpellée sur le point de savoir si elle maintenait son recours compte
tenu de la décision du Conseil d’Etat, communiquée le 20 mai 2021, de traiter
toutes les modifications nécessitant une autorisation cantonale ou communale par
une procédure de permis de construire, abandonnant ainsi celle dite des
"cas bagatelles
". Le texte de cette communication
est reproduit ci-dessous:
"
Levée du gel des
autorisations pour les nouvelles antennes de téléphonie mobile 5G, suite aux conclusions
des projets-pilotes
Le Conseil d’Etat a pris la
décision de clôturer les projets-pilotes lancés en septembre 2020 sur des
antennes 5G. Le rapport d’évaluation de ces tests conclut en effet que la
méthode de mesure des valeurs limites mise à disposition par la Confédération
peut valablement être appliquée sur le terrain. Cette expérience débouche sur
plusieurs propositions. Ainsi, le Département de l’environnement et de la
sécurité (DES) éditera notamment un guide destiné à accompagner les communes
dans les procédures. A la lumière de ces enseignements, le Conseil d’Etat a
décidé de lever immédiatement la suspension des autorisations pour les nouvelles
installations de téléphonie mobile.
Depuis avril 2019, le Conseil
d’Etat a suspendu toute délivrance d’autorisation pour de
nouvelles antennes de téléphonie mobile 5G, tant que les méthodes de mesures
certifiées par l’Institut fédéral de métrologie (METAS) n’étaient pas édictées
et
contrôlées. En décembre 2019, en précisant sa pratique, le Gouvernement vaudois
a
maintenu la suspension des autorisations pour les nouvelles antennes, mais
autorisé les  modifications d’antennes dites mineures n’impliquant pas
d’augmentation de leur
puissance.
Bilan des projets-pilotes
Sur proposition du Département de
l’environnement et de la sécurité (DES), le Conseil
d’Etat a décidé, en septembre 2020, de mener des projets-pilotes sur des
installations de dernière génération, en collaboration avec les opérateurs de
téléphonie. Suivis par un groupe d’accompagnement composé d’experts de la Confédération,
d’une commune, d’un canton, d’une haute école et de la société civile, ces
essais ont permis de procéder à des mesures de rayonnement et de les analyser,
conformément aux recommandations de la Confédération, afin de garantir le respect
des valeurs limites fixées dans l’Ordonnance fédérale sur la protection contre
le rayonnement non ionisant (ORNI). Il s’agissait également de tester les procédures
d’autorisation jusqu’à la délivrances des permis de construire, et ceci dans
différents cas de figure.
Parmi les installations testées, deux
dont les procédures sont allées à leur terme ont fait l’objet de la mise en
application de la méthodologie du METAS proposée aux cantons en février 2020.
Le rapport d’évaluation du DES indique notamment que la méthode s’avère adaptée
pour un contrôle sur le terrain et fourni des résultats exploitables. Il
confirme également que les deux installations respectaient largement les
puissances autorisées et que l’exposition dans les lieux à usage sensible (LUS)
était conforme à la législation. Quant aux remarques du groupe d’accompagnement,
de manière générale, elles ne remettent pas en cause la pratique prévue.
Les procédures peuvent dès lors
suivre leur cours, mais seront clarifiées et unifiées.
C’est pourquoi un guide sera mis à disposition des communes afin de les
accompagner dans le traitement des dossiers.
Levée immédiate de la suspension des
autorisations
Avec l’achèvement des
projets-pilotes et la nouvelle aide à l’exécution à l’usage des
cantons et des communes mise à disposition par l’OFEV en février 2021, le
Conseil
d’Etat estime que les conditions-cadres sont à présent réunies pour lever avec
effet
immédiat la suspension des autorisations des nouvelles installations de
téléphonie
mobile. Il a aussi décidé de traiter toutes les modifications nécessitant une
autorisation cantonale ou communale par une procédure de permis de construire,
abandonnant ainsi celle dite des « cas bagatelles », suivant ainsi la
recommandation de la Conférence suisse des directeurs des travaux publics, de
l'aménagement du territoire et de l'environnement du 30 avril 2021.
Par ailleurs, rappelant
l’attachement du Conseil d’Etat au principe de précaution, le DES a fait parvenir
un courrier à la cheffe du Département fédéral de l’environnement, des transports,
de l’énergie et de la communication (DETEC) pour exprimer son soutien aux mesures
d’accompagnement qui sont mises en œuvre par la Confédération, notamment la
mise en place d’un service de consultation de médecine environnementale sur les
rayonnements non ionisants (RNI), d’un monitoring de l’exposition de la
population au RNI et de recherches sur les effets potentiels de la téléphonie
mobile sur la santé. Le DES a également réitéré sa demande que les aspects
sanitaires et techniques soient complètement documentés et les cantons
impliqués avant tout autre développement de la téléphonie mobile, notamment
dans le domaine des ondes millimétriques."
Le 2 juillet 2021, la recourante a indiqué qu’elle
maintenait son recours, exposant que la modification apportée à la fiche de
données n’entrait pas dans la qualification des "cas bagatelles" - malgré
l’utilisation erronée d’un modèle d’e-mail destiné à ceux-ci
-,
puisqu’elle portait sur une adaptation logicielle "NIS_Shift" qui ne
constitue pas une modification au sens de l’ORNI, de sorte qu’une procédure d’autorisation
de construire n’était ni nécessaire ni admissible en application de la force dérogatoire
du droit fédéral qui définit dans l’ORNI la notion de modification d’une antenne
de manière exhaustive. Au surplus, même s’il s’était agi d’un "cas
bagatelle", la décision du Conseil d’Etat ne permettrait pas de revenir sur
des modifications déjà mises en œuvre avec l’accord des autorités compétentes.
Le 21 juillet 2021, la DGE s’est déterminée. Selon cette
autorité, la transformation de type
"NIS_Shift
", qui porte sur le transfert de
puissance entre bande de fréquence, n’est pas considérée comme une modification
au sens de l’ORNI, mais nécessite l’établissement d’une nouvelle fiche de données,
en l’occurrence la version 1.67 du 18 mai 2020. Elle ne nécessite pas de
notification, puisque la technologie de communications n’est pas mentionnée dans
la fiche de données. La transformation de l’installation YVOU afin d’activer la
technologie 5G sur la bande de fréquence 2100 MHz est en revanche une procédure
distincte de la notification de type "NIS_Shift".
Le 13 septembre 2021, la municipalité a déposé une
réponse, sous la plume de son conseil. Elle est d’avis qu’il ne s’agit pas que
d’une simple mise à jour du logiciel mais d’une modification permettant une
transformation de la station de base existante et son équipement pour la diffusion
de la technologie 5G, raison pour laquelle elle estime qu’une procédure de mise
à l’enquête publique devrait être suivie pour l’adaptation des données à des fins
d’utilisation de la technologie 5G. Elle dit du reste l’exiger de manière
générale sur le territoire de la commune, compte tenu des éventuelles atteintes
aux droits des tiers concernés.
Le 26 octobre 2021, la recourante s’est encore
déterminée.
J.
Les arguments des parties seront repris ci-après, dans la mesure utile.
K.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Déposé en temps utile (art. 95 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative; LPA-VD; BLV 173.36), par l’opérateur dont il n’est pas
contestable qu’il ait la qualité pour recourir au sens de l’art. 75 al. 1 let.
a LPA-VD puisqu’il détient l’installation dont la modification logicielle est
demandée, le mémoire de recours remplit en outre les conditions formelles
posées par la loi (art. 79 al. 1 applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de
sorte qu'il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2.
Au pied de sa réponse du 13 septembre 2021, la municipalité intimée a requis
l’organisation d’une audience permettant l’interrogatoire de la recourante et
de la DGE. Sans attendre l’audience, l’autorité intimée a requis la recourante
de confirmer que l’installation d’antennes visée in casu ne comprenait pas d’antenne
adaptative au sens du chiffre 62 al. 6 de l’annexe 1 à l’ORNI et que l’exploitation
actuelle de cette installation était conforme à l’extrait des données
opérationnelles du 13 avril 2021. Dans le cas où l’installation suivrait des paramètres
différents, la recourante devrait être invitée à en exposer les détails.
Le 26 octobre 2021, la recourante a confirmé que l’installation
en question ne comprenait aucune antenne adaptative. Elle a en outre précisé que
l’exploitation actuelle de l’installation était quasiment identique à l’extrait
des données opérationnelles du 13 avril 2021, une légère différence
résidant dans le fait que, dans l’intervalle, le GSM avait été arrêté, de sorte
que la puissance y relative avait été réallouée au LTE700. La recourante ajoutait
que la réallocation de puissance à l’intérieur d’une bande cumulée était
autorisée sans notification supplémentaire à l’autorité compétente et que l’opérateur
peut utiliser les systèmes de son choix (UMTS, LTE, NR), pour autant que la somme
des puissances ne dépasse pas la puissance apparente rayonnée, ce qui était le
cas en l’espèce. Il s’agit donc toujours selon la recourante de la révision 1.67,
aucune modification au sens de l’ORNI n’ayant été effectuée. Enfin, la
recourante a indiqué que la tenue d’une audience en vue de son audition n’était
pas nécessaire.
Dans le cas d’espèce, la recourante et la DGE ont fourni
des pièces et explications écrites suffisantes pour permettre au tribunal de
juger de l’affaire de sorte que la tenue d’une audience en vue de l’interrogatoire
de la recourante et de la DGE n’apparaît pas nécessaire.
3.
Dans le cas particulier, on se trouve en présence d’une modification d’une
installation existante. Tandis que la décision attaquée exige de la société recourante
qu’elle dépose un dossier en vue d’une mise à l’enquête publique, ce qui implique
que la modification logicielle envisagée de l’installation existante nécessiterait
la délivrance d’une autorisation formelle, l’autorité cantonale, compétente en
matière d’autorisation dans le domaine d’installations émettant des rayonnements
non ionisants, et la recourante, sont d’avis, au contraire, que la modification
logicielle envisagée n’est pas soumise à la procédure du permis de construire. L’adaptation
logicielle considérée ne constituerait pas une modification d’une installation
au sens de l’ORNI, de sorte que l’autorité communale ne serait pas compétente
pour fixer des exigences supplémentaires en soumettant la modification envisagée
à une procédure d’autorisation de construire, puisque le droit fédéral pose des
limites de manière exhaustive en la matière. Dans tous les cas, la recourante
plaide que l’autorité intimée n’aurait pas le droit de soumettre
systématiquement tous les changements de même type à une procédure ordinaire,
cette dernière étant uniquement appelée à s’appliquer lorsque des circonstances
particulières dans un cas concret le commandent. Une exigence généralisée comme
celle instaurée par l’autorité intimée empêcherait dans les faits la recourante
d’accomplir sa tâche d’intérêt public prévue par la loi sur les télécommunications
et s’avérerait donc contraire au droit fédéral.
Le tribunal relève toutefois d’emblée qu’il ne s’agit
pas de décider si, d’une manière générale, l’ensemble des modifications logicielles
d’antennes de téléphonie mobile nécessitent la délivrance d’une autorisation de
construire, mais uniquement de trancher le cas qui est soumis.
4.
En matière d’installations de téléphonie mobile, le cadre légal applicable
est le suivant.
a) Tout d’abord, à teneur de l'art. 92 al. 2, 1
ère
phrase de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
(Cst.; RS 101), la Confédération veille à ce qu'un service universel suffisant
en matière de services postaux et de télécommunications soit assuré à des prix
raisonnables dans toutes les régions du pays. En application de cette
disposition, la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC; RS 784.10)
garantit qu'un service de télécommunication universel sûr et d'un prix
abordable soit fourni à toutes les catégories de la population et dans tout le
pays (art. 1 al. 2 let. a LTC), notamment en permettant une concurrence efficace
en la matière (art. 1 al. 2 let. c LTC). Les opérateurs téléphoniques qui se
voient accorder une concession en la matière ont ainsi, conformément aux dispositions
constitutionnelles et légales, une obligation de fournir de tels services (cf.
art. 14 al. 2 LTC).
b) Ensuite, la loi fédérale sur la protection de l’environnement
du 7 octobre 1983 (LPE ; RS 814.01), qui concrétise le mandat législatif
conféré à la Confédération par l’art. 74 Cst., a pour but de protéger les
hommes, les animaux et les plantes, leurs biocénoses et leurs biotopes contre
les atteintes nuisibles ou incommodantes, et de conserver durablement les ressources
naturelles, en particulier la diversité biologique et la fertilité du sol (art.
1 al. 1 LPE). Elle prévoit que les atteintes qui pourraient devenir nuisibles ou
incommodantes doivent être réduites à titre préventif et assez tôt (art. 1 al.
2 LPE). L’art. 11 LPE consacre ce principe et prévoit qu’indépendamment des
nuisances existantes, il importe, à titre préventif, de limiter les émissions
des pollutions atmosphériques, du bruit, des vibrations et des rayons (al. 1)
dans la mesure que permettent l’état de la technique et les conditions d’exploitation
et pour autant que cela soit économiquement supportable (al. 2). Les émissions
sont notamment limitées par l’application des valeurs limites d’émissions (art.
12 al. 1 let. a LPE). L’exécution de la LPE incombe aux cantons, sous réserve
de l’art. 41 LPE (art. 36 LPE).
c) Dans le domaine du rayonnement non ionisant, la
limitation dite préventive – qui doit être ordonnée en premier lieu, indépendamment
des nuisances existantes – fait l’objet d’une réglementation détaillée, par
renvoi de l’art. 4 al. 1 ORNI, à son annexe 1, qui fixe notamment, pour les
stations émettrices pour téléphonie mobile et raccordements téléphoniques sans
fils, des valeurs limites de l’installation (ch. 64 annexe 1 ORNI). Ces valeurs
limites sont fixées par le Conseil fédéral conformément aux critères de l’art.
11 al. 2 LPE que sont l’état de la technique, les conditions d’exploitation
ainsi que le caractère économiquement supportable, sans référence directe aux
dangers pour la santé prouvés ou supposés, avec toutefois la prise en compte d’une
marge de sécurité (arrêt TF 1C_518/2018 du 14 avril 2020 consid. 5.1.1 et les
réf. citées).
Si, après sa mise en service, une nouvelle installation
est modifiée, les prescriptions relatives aux limitations d’émissions
concernant les nouvelles installations sont applicables (art. 6 ORNI). Lorsqu’une
ancienne installation est modifiée, les dispositions relatives à la limitation
des émissions pour les nouvelles installations lui sont en principe applicables
(art. 9 ORNI). Selon l’art. 11 ORNI, avant qu’une installation pour laquelle
des limitations d’émissions figurent à l’annexe 1 soit construite, réinstallée
sur un autre site, remplacée sur son site ou modifiée, le détenteur doit
remettre à l’autorité compétente en matières d’autorisations une fiche de données
spécifiques au site (al. 1), qui doit contenir (al. 2): les données actuelles
et planifiées relatives à la technique et à l’exploitation de l’installation
dans la mesure où elles sont déterminantes pour l’émission de rayonnement (let.
a); le mode d’exploitation déterminant au sens de l’annexe 1 (let. b); des
informations concernant le rayonnement émis par l’installation (let. c); un plan
(let. d).
Le ch. 62 al. 5 de l’annexe 1 ORNI précise la notion
de modification d’une installation au sens de ces dispositions, soit: la
modification de l’emplacement d’antennes émettrices (let. a); le remplacement d’antennes
émettrices par d’autres ayant un diagramme d’antenne différent (let. b); l’extension
par ajout d’antennes émettrices (let. c); l’augmentation de l’ERP (puissance
apparente rayonnée) au-delà de la valeur maximale autorisée (let. d), ou la
modification des directions d’émission au-delà du domaine angulaire autorisé
(let. e). Les nouvelles et les anciennes installations ne doivent pas dépasser
la valeur limite de l’installation dans les lieux à utilisation sensible dans
le mode d’exploitation déterminant (ch. 65 de l’annexe 1 ORNI).
Le 1
er
juin 2019, l’annexe 1 de l’ORNI a
été modifiée (RO 2019 1491). D’après le rapport explicatif de l’OFEV du 23 février
2021, cette modification a entraîné la fixation d’une valeur limite de l’installation
à 5 volts par mètre pour la gamme de fréquences entre 900 et 1800 MHz (ch. 64
let. c), ainsi que l’établissement du principe, pour les antennes adaptatives,
selon lequel la variabilité de leurs directions d’émission et de leurs
diagrammes d’antenne devait être prise en compte lors de la détermination du
mode d’exploitation déterminant dans lequel les valeurs limites de l’installation
devaient être respectées conformément à l’annexe 1 ch. 64 ORNI. La modification
de l’annexe 1 ORNI comporte aussi une exception à l’obligation du respect de la
limitation préventive des émissions pour les antennes de téléphonie mobile qui
émettent pendant moins de 800 heures par an.
c) De jurisprudence constante, le principe de
prévention est réputé respecté en cas de respect de la valeur limite de l’installation
dans les lieux à utilisation sensible où cette valeur s’applique (ATF 126 II 399
consid. 3c). Il appartient toutefois à l’autorité fédérale spécialisée, soit l’OFEV,
de suivre l’évolution de la recherche et des connaissances en la matière. Cela
étant, vu la marge de manœuvre dont dispose le Conseil fédéral s’agissant de l’établissement
des valeurs limites, seuls de solides éléments démontrant de nouvelles
connaissances fondées scientifiquement justifient de remettre en cause ces valeurs.
Le Tribunal fédéral a à cet égard encore récemment confirmé qu’en l’état des
connaissances actuelles, il n’existait pas d’indices en vertu desquels ces
valeurs limites devraient être modifiées (arrêt TF 1C_518/2018 précité consid.
5.1.1 et les réf. citées).
Dès lors que l’ORNI règle exhaustivement la limitation
préventive des valeurs limites d’émissions, il ne peut être imposé aux
opérateurs des mesures supplémentaires, même si elles permettraient d’aller en-dessous
desdites valeurs limites, sous réserve de nouvelles connaissances scientifiques
(ATF 126 II 399 consid. 3c).
5.
Si le droit fédéral régit de façon exhaustive la protection contre le rayonnement
non ionisant, les cantons et les communes restent compétents en matière de
droit de la construction et de l’aménagement du territoire, en vertu de l’art.
75 al. 1 Cst.
a) Aux termes de l’art. 22 al. 1er de la loi fédérale
du 22 juin 1979 sur l’aménagement du territoire (LAT; RS 700), aucune
construction ou installation ne peut être créée ou transformée sans autorisation
de l’autorité compétente. Selon la jurisprudence, un changement d'affectation,
même lorsqu'il ne nécessite pas de travaux de construction, reste en principe
soumis à l'octroi d'un permis de construire. En l'absence de travaux, la
modification du but de l'utilisation (Zweckänderung) peut cependant être
dispensée d'autorisation de construire si la nouvelle affectation est conforme
à celle de la zone en question ou si son incidence sur l'environnement et la
planification est manifestement mineure (ATF 113 Ib 219 consid. 4d; arrêt TF
1C_395/2015 du 7 décembre 2015 consid. 3.1.1; cf. également ATF 139 II 134 consid.
5.2). Si les effets engendrés par la nouvelle utilisation se révèlent plus
importants que précédemment, une autorisation de construire est en revanche
requise; il en va en particulier ainsi en cas d'augmentation significative des
immissions (cf. arrêts TF 1C_395/2015 précité consid. 3.1.1; 1C_347/2014 du 16
janvier 2015 consid. 3.2).
Les adaptations d’une installation de téléphonie mobile
qui sont considérées comme une modification au sens de l’ORNI sont susceptibles
d’augmenter l’intensité du champ électrique dans les lieux où séjournent des personnes
(LUS). Le ch. 62 al. 5 annexe 1 ORNI englobe en conséquence toutes les
situations qui sont susceptibles de modifier le rayonnement sur des tiers; dans
tous ces cas, une autorisation sera en principe requise. L’affirmation
contraire n’est pas possible. En effet, on ne saurait exclure qu’un contrôle
préventif de l’installation projetée se justifie dans d’autres circonstances au
motif que des tiers pourraient être touchés (Avis de droit DTAP 5G précité, p.
35).
b) L'art. 103 de la loi vaudoise sur l’aménagement
du territoire et les constructions du 4 décembre 1985 (LATC; BLV 700.11)
reprend ces principes et soumet à autorisation tout travail de construction ou
de démolition, en surface ou en sous-sol, modifiant de façon sensible la
configuration, l'apparence ou l'affectation d'un terrain ou d'un bâtiment (al.
1). A teneur de son alinéa 2, ne sont pas soumis à autorisation les
constructions, démolitions et installations de minime importance ne servant pas
à l'habitation ou à l'activité professionnelle et dont l'utilisation est liée à
l'occupation du bâtiment principal (let. a); il en va de même pour les
aménagements extérieurs, les excavations et les travaux de terrassement de
minime importance (let. b); ainsi que pour les constructions et les installations
mises en place pour une durée limitée (let. c). Quant à l'alinéa 3, il ajoute
que les travaux décrits sous les lettres a à c de l'alinéa 2 ne doivent pas porter
atteinte à un intérêt public prépondérant telle la protection de la nature, du paysage,
des sites et des monuments historiques ou à des intérêts privés dignes de
protection tels ceux des voisins (let. a) ni avoir d'influence sur l'équipement
et l'environnement (let. b).
L'art. 68 du règlement du 19 septembre 1986
d'application de la loi cantonale du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du
territoire et les constructions (RLATC; BLV 700.11.1) ajoute qu'est notamment
subordonné à l'autorisation de la municipalité, sous réserve de l'article 68a,
le changement de destination de constructions existantes (let. b). L'art. 68a
RLATC précise la notion d'objets dispensés d'une autorisation de construire au sens
de l'art. 103 al. 2 LATC. Dans tous les cas cependant, l'ouvrage doit respecter
les conditions de l'al. 3 de l'art. 103 LATC exposées ci-dessus.
c) De jurisprudence constante rappelée dans l’arrêt
CDAP AC.2018.0449 du 28 août 2019 consid. 1a cc, il n'y a pas lieu de donner
une interprétation extensive de la notion de changement d'affectation, qui doit
rester limitée aux cas où l'on est en présence d'un changement fondamental
parce qu'une catégorie donnée d'affectation (par exemple l'habitation) est totalement
abandonnée au profit d'une autre (par exemple l'activité artisanale). Il faut
être particulièrement attentif à ne pas étendre le champ d'application du
permis de construire (autorisant un changement d'affectation) lorsque des
travaux ne sont pas en cause: vu la garantie de la liberté individuelle, le
permis de construire ne doit pas devenir un moyen de contrôle systématique sur
la présence et l'activité des personnes ou sur l'utilisation des biens dans les
constructions existantes (cf. RDAF 2000 I, p. 244; arrêts CDAP AC.2017.0413 du
18 juin 2018; AC.2007.0298 du 19 janvier 2009; AC.2008.0101 du 11 décembre 2008;
AC.2007.0009 du 11 avril 2007; AC.2004.0147 du 23 décembre 2004; AC.2003.0178
du 27 avril 2004; AC.2003.0095 du 6 janvier 2004; AC.2002.0060 du 31 octobre
2003; AC.2002.0127 du 23 avril 2003; AC.2000.0214 du 5 juin 2002; AC.2001.0029
du 8 octobre 2001). En l'absence de travaux, on ne se trouve ainsi en présence
d'un changement d'affectation soumis à autorisation qu'en cas de changement
significatif du point de vue de la planification ou du point de vue de
l'environnement (cf. ATF 119 Ib 222 consid. 3a; 113 Ib 219 consid. 4d;
voir en outre arrêts CDAP AC.2017.0413 précité; AC.2009.0005 du 1er juillet
2009 consid. 3b; AC.2007.0298 du 19 janvier 2009; AC.2001.0029 du 8 octobre
2001; AC.1997.0044 et les arrêts cités). Pour déterminer si une construction a fait
l'objet d'un changement d'affectation, il faut se fonder sur la nature de la construction
autorisée, telle qu'elle résulte en général des plans d'enquête, ainsi que sur
l'affectation admise dans l'autorisation (arrêt CDAP AC.2017.0413 précité
consid. 3c; AC.2007.0298 du 19 janvier 2009 consid. 1).
6.
La construction et le contrôle des antennes de téléphonie mobile
incombent aux réglementations cantonales voire communales. Les prescriptions d’aménagement
local du territoire qui servent d’autres intérêts que ceux du droit de l’environnement
sont en principe admissibles pour autant qu’elles respectent les objectifs de
la législation sur les télécommunications (ATF 133 II 64 consid. 5.3). Ces
normes doivent être appliquées dans les limites du droit supérieur, en
particulier du droit fédéral de l’environnement d’une part et des télécommunications
d’autre part: elles ne peuvent notamment pas violer les intérêts publics que
consacre la législation sur les télécommunications et doivent tenir compte de l’intérêt
à disposer d’un réseau de téléphonie mobile de bonne qualité et d’une concurrence
efficace entre les fournisseurs de téléphonie mobile. En particulier, l’application
des normes d’esthétique ou de protection des sites ne peut rendre impossible ou
compliquer à l’excès la réalisation de l’obligation de couverture qui incombe à
l’opérateur en vertu du droit fédéral (ATF 141 II 245 consid. 7.1 et 7.8 ;
1C_371/2020 du 9 février 2021 consid. 3.2 et les réf. citées). Il a ainsi été
jugé que le Canton de Genève ne pouvait pas soumettre à autorisation de
construire au sens de la LCI/GE (L 5 05) le fait d’"élever, adapter ou
modifier, en tout ou partie, sur le plan physique ou logiciel, des stations
émettrices soumises à l’ORNI". Une telle disposition va au-delà du ch. 62 al.
5 annexe 1 ORNI puisqu’elle soumet à autorisation de construire des modifications
qui n’ont pas de conséquence sur le rayonnement, ce qui a pour effet de
remettre en cause les valeurs fixées par l’ORNI. Surtout, cette modification de
la LCI/GE vise en réalité à empêcher le développement d’antennes de téléphonie
mobile, pourtant autorisé par le droit fédéral (Arrêt de la Chambre constitutionnelle
de la Cour de justice de la République et canton de Genève ACST/11/2021 du 15
avril 2021, consid. 10).
7.
En 2013, l’OFEV a précisé la notion de "modification" au sens
du ch. 62 al. 5 annexe 1 ORNI dans l’ordonnance interprétative (cf. Avis de
droit DTAP 5G, p. 25)  que constitue le "Complément du 28 mars 2013 à la Recommandation
d’exécution de l’ORNI pour les stations de base pour téléphonie mobile et raccordements
sans fil (WLL), OFEFP 2002"
(ci-après: le
Complément du 28 mars 2013 à la Recommandation d’exécution de l’ORNI, pp. 5-6)
en
ces termes:
"
4.2 Tolérance en cas de
modification de l’emplacement (annexe 1, ch. 62, al. 5, let. a, ORNI)
Par « emplacement », on entend la
position de l’antenne, exprimée par ses coordonnées, et non son orientation.
Les marges de tolérance en cas de modification de l’emplacement sont les suivantes:
±50 cm horizontalement
±20 cm verticalement
Si le déplacement d’une antenne ne
dépasse pas ces marges de tolérance, il n’est pas considéré comme une
modification de l’emplacement et donc pas non plus comme une modification de l’installation.
4.3 Précision concernant
l’augmentation de la puissance émettrice ERP (annexe 1, ch. 62, al. 5, let. d,
ORNI)
4.3.1 Installations sous le
régime d’une répartition flexible de la puissance
Lorsqu’une installation de
téléphonie mobile est déjà autorisée et documentée dans une fiche de données
spécifique au site en vue d’une répartition flexible de la puissance émettrice
selon le ch. 3.2, le transfert de puissance émettrice entre les bandes de
fréquence regroupées d’une antenne multibande n’est pas considéré comme une
augmentation de la puissance émettrice excédant la valeur maximale autorisée et
donc comme une modification de l’installation si la puissance émettrice globale
respecte la puissance émettrice autorisée. Aucune mise à jour de la fiche de
données spécifique au site n’est alors nécessaire.
4.3.2 Installations sous le régime
d’une répartition fixe de la puissance
Pour les installations de
téléphonie mobile qui ont été déclarées et autorisées avec une puissance émettrice
fixe par antenne et bande de fréquence, le ch. 3.5 s’applique en cas de
nouvelle répartition de la puissance émettrice entre bandes de fréquence
autorisées et/ou supplémentaires.
4.4 Précision concernant la modification
des directions d’émission (annexe 1, ch. 62, al. 5, let. e, ORNI)
Le passage d’un réglage électrique
à un réglage mécanique (et inversement) de l’angle d’inclinaison d’une antenne
n’est pas considéré comme une modification des directions d’émission allant
au-delà du domaine angulaire autorisé et donc comme une modification de
l’installation s’il n’entraîne:
• aucune augmentation du domaine
angulaire réglable, ni;
• aucune augmentation de l’intensité
de champ électrique dans les LUS documentés dans la fiche de données spécifique
au site jusqu’alors déterminante."
Le chiffre 4.3.2 ci-dessus fait référence au ch.
3.5, qui est libellé comme il suit:
"3.5 Installations
existantes autorisées jusqu’à présent sous le régime de la répartition fixe de
la puissance émettrice
En cas de nouvelle répartition de
la puissance émettrice d’une installation autorisée selon la pratique actuelle,
c’est-à-dire sous le régime d’une puissance fixe par antenne et bande de fréquence,
il est possible de procéder de deux façons:
• soit on effectue une nouvelle
répartition fixe de la puissance émettrice selon le ch. 3.1 entre les bandes de
fréquence,
• soit le détenteur de l’installation
recourt à une des possibilités de répartition flexible figurant au ch. 3.2.
Une nouvelle répartition, fixe ou
flexible, de la puissance émettrice entre les bandes de fréquence d’une antenne
multibande n’est pas considérée comme une modification au sens de l’ORNI:
• lorsque la puissance globale de
chaque groupe de bandes de fréquence de 800 et 900 MHz et de 1800, 2100 et 2600
MHz n’augmente pas ; et
• que l’intensité de champ
électrique de l’ensemble de l’installation n’augmente pas dans les lieux à utilisation
sensible (LUS) documentés sur la fiche de données spécifique au site jusqu’alors
déterminante.
Ces dispositions s’appliquent
aussi au transfert de puissance émettrice sur des bandes de fréquence sur lesquelles
il est possible d’émettre au moyen d’une antenne multibande existante, mais qui
n’ont pas encore été demandées.
Il incombe au détenteur de
l’installation d’apporter la preuve que l’intensité de champ électrique n’augmente
pas dans les LUS. Pour ce faire, il met à jour la fiche de données spécifique
au site.
Comme il ne s’agit pas, d’un point
de vue formel, d’une modification au sens de l’ORNI, il n’est pas impératif
d’appliquer la définition de la notion d’installation selon l’annexe 1, ch. 62,
al. 1 à 4, ORNI, en vigueur depuis le 1er septembre 2009.
La page de garde de la fiche de
données spécifique au site doit comporter l’une des mentions suivantes sous «
Type de projet »:
• « Nouvelle répartition de la
puissance émettrice entre des bandes de fréquence déjà en fonction »; ou
• « Nouvelle répartition de la
puissance émettrice entre des bandes de fréquence déjà en fonction et de nouvelles
bandes de fréquence ».
Concernant l’actualisation des fiches
complémentaires de la fiche de données spécifique au site, on distinguera les
cas suivants:
3.5.1 LUS et fiche complémentaire
4a
Lorsqu’un LUS a été documenté au moyen
du calcul de la prévision d’une fiche complémentaire 4a de la fiche de données spécifique
au site déterminante jusqu’alors, la nouvelle répartition de la puissance émettrice
doit, elle aussi, être documentée sur la base du calcul de la prévision. Pour
une attribution fixe de la puissance émettrice, on procède selon le ch. 3.1;
pour une attribution flexible, selon le ch. 3.2.1 ou 3.2.2. La méthode utilisant
les diagrammes d’antenne enveloppants selon le ch. 3.2.1 n’est utilisable que
si le domaine angulaire de l’angle d’inclinaison est le même pour chacune des bandes
de fréquence regroupées et s’il est déjà couvert par la fiche de données
spécifique au site déterminante jusqu’alors.
3.5.2 LUS et fiche complémentaire
4b
Lorsqu’un LUS a été documenté par
le biais d’une mesure de réception sur une fiche complémentaire 4b de la fiche
de données spécifique au site déterminante jusqu’alors, la nouvelle répartition
de la puissance émettrice doit, elle aussi, être documentée sur la base des
mesures pour autant que l’on dispose d’un résultat de mesure pour chacune des
bandes de fréquence regroupées. Dans le cas d’une attribution fixe de la puissance
émettrice, on utilise le format actuel de la fiche complémentaire 4b; dans le
cas d’une attribution flexible, on procède selon le ch. 3.2.3."
Le 23 février 2021, l’OFEV a complété la Recommandation
d’exécution de de l’ORNI de 2002 (ci-après: le Complément du 23 février 2021 à
la Recommandation d’exécution de l’ordonnance sur la protection contre le
rayonnement non ionisant (ORNI concernant les stations de base pour téléphonie
mobile et raccordements sans fil (WLL), OFEFP, 2002 ;
https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/65394.pdf
).
Ce nouveau complément traite des antennes adaptatives.
8.
a) Puisque l’ORNI ne se prononce pas sur les procédures d’autorisation,
les cantons ont cherché à unifier leur pratique dans ce domaine, notamment par
le biais de la  Conférence suisse des directeurs cantonaux des travaux publics,
de l’aménagement du territoire et de l’environnement (DTAP) et du Cercl’Air,
soit une société qui regroupe des représentants des autorités et des hautes
écoles suisses qui traitent de la protection de l’air et de la protection
contre le rayonnement non ionisant (cf. Avis de droit DTAP 5G, p. 25).
aa) La DTAP a produit plusieurs aides à l’exécution.
Elle a complété l’ordonnance interprétative de l’OFEV précitée par des "Recommandations
concernant l’autorisation d’installations de téléphonie mobile : Modèle de
dialogue et Modifications mineures" (ci-après: Recommandations téléphonie
mobile DTAP;
https://www.bpuk.ch/fr/dtap/documentation/rapports-expertises-concepts/domaine-de-lenvironnement
)
en 2013 qui contenaient notamment les instructions suivantes:
"
Pas modification au sens de
l’ORNI
[Référence à l’ordonnance de l’OFEV]
Lorsqu’il n’y a pas modification
au sens de l’ORNI et qu’aucun changement
structural sortant du cadre de l’autorisation existante n’est prévu, les
opérateurs n’ont pas à soumettre une nouvelle demande de construction. Si
certains contenus de la fiche de données spécifiques au site sont modifiés, il
y a lieu d’actualiser la fiche. La définition d’installation de téléphonie mobile
valable depuis le 1er septembre 2009, selon l’annexe 1, ch. 62, al. 1 à 4,
ORNI, ne doit pas être utilisée (cf. article 20, l’ORNI).
Modification au sens de l’ORNI
Les adaptations d’une installation
de téléphonie mobile qui sont considérées comme une modification au sens de
l’ORNI sont susceptibles d’augmenter l’intensité du champ électrique en des
lieux où séjournent des personnes. Le détenteur de l’installation doit donc remplir
une nouvelle fiche de données spécifiques au site et la remettre à l’autorité compétente
(art. 11, al. 1, ORNI). Il convient alors de tenir compte également de la définition
d’installation de téléphonie mobile valable depuis le 1er septembre 2009. Le droit
cantonal de l’aménagement du territoire et de la construction ou, dans le cas
des installations de téléphonie mobile des transports publics, le droit fédéral
déterminent si de telles modifications d’installations de téléphonie mobile
doivent être soumises à une procédure d’autorisation.
Installations hors zones à bâtir
(…)
Modifications mineures
(critères)
Les modifications d’installations
de téléphonie mobile mentionnées dans l’ORNI
n’entraînent pas systématiquement une augmentation notable de l’intensité du
champ
électrique. Afin d’éviter des frais administratifs disproportionnés, il est
recommandé de
traiter ces cas comme des modifications mineures et de renoncer à une
autorisation (en bonne et due forme), à condition que les critères suivants soient
remplis:
1. L’intensité de champ électrique
n’augmente pas aux lieux à utilisation sensible (LUS) qui étaient déjà exposés
à raison de plus de 50 % de la valeur limite de l’installation, dans le mode
d’exploitation déterminant;
2. L’intensité de champ
électrique aux autres LUS augmente tout au plus de 0,5 V/m,
dans le mode d’exploitation déterminant, mais reste en dessous de 50 % de la valeur
limite de l’installation.
Fiche de données spécifiques au
site
Toutefois, la fiche de données
spécifiques au site doit être actualisée et il y a lieu de
prendre en compte la définition valable depuis le 1er septembre 2009.
Il importe de déterminer à
l’échelle cantonale s’il est nécessaire de soumettre (pour contrôle) la fiche actualisée
de  données  spécifiques  au  site  et  à  quel  service  spécialisé
l’envoyer. Si  une  vérification s’avère indispensable, c’est le service
spécialisé RNI qui s’en chargera de préférence. Il sera en effet à même de
vérifier le bien-fondé des critères ayant permis de considérer le projet comme
n’étant pas une modification au sens de l’ORNI ou de le qualifier de «
modification mineure » au sens de la présente Recommandation.
En  ce  qui  concerne  le  flux
d’informations  entre  les  exploitants  de  réseaux,  les  autorités  compétentes
pour délivrer l’autorisation et les services spécialisés RNI, les solutions
suivantes sont à privilégier pour l’instant  (à  noter  que  la  décision  à
ce  sujet  appartient  au  service  cantonal  compétent  et  non  aux opérateurs)
:
- l’opérateur saisit la fiche de données
spécifiques au site uniquement dans la base de données RNI de l’Office
fédéral  de  la  communication  (OFCOM),  où  elle  peut  être  consultée  par
le  service  spécialisé RNI à des fins de contrôle ;
- l’opérateur fait parvenir la
fiche de données spécifiques au site au service spécialisé RNI ou à l’autorité délivrant
l’autorisation  (ou  aux  deux),  en  précisant  qu’il  ne  s’agit  pas  d’une
modification  au  sens  de l’ORNI / qu’il s’agit d’une modification mineure au
sens de la présente Recommandation."
Ces instructions ont été complétées en 2019 par l’ajout
des deux paragraphes suivants sous la section "Fiche de données spécifiques
au site":
Toutefois,
la fiche de données spécifiques au site doit être actualisée et il y a lieu de
prendre en compte la définition valable depuis le 1er septembre 2009.
Par principe, dans une nouvelle
fiche de données spécifiques au site il faut apporter la
preuve du respect des critères d’immissions exposés plus haut pour les LUS
(lieux à
utilisation sensible) figurant dans la dernière fiche de données spécifiques au
site autorisée en bonne et due forme.
Selon les cas il peut être indiqué
de prendre en considération de nouveaux LUS et ce, notamment lors du remplacement
d’antennes conventionnelles par des antennes
adaptatives ou d’une redistribution de la puissance d’émission vers une antenne
adaptative existante. A cet effet figureront dans une nouvelle fiche de données
spécifiques au site avec la nouvelle configuration tous les LUS répertoriés et,
en plus, au moins ceux où l’immission sera désormais ≥ 80 % de la VLInst.
Par ailleurs une seconde fiche de données spécifiques au site sera calculée
avec la configuration autorisée jusqu’à présent pour les anciens et les
nouveaux LUS. Il importe de remettre les deux fiches de données spécifiques au site.
(…)."
bb) Le groupe de travail RNI du Cercl’Air a publié
le 12 août 2015 sa "Recommandation pour  l’autorisation  des
installations  de  téléphonie  mobile :  cas  bagatelles".  Celle-ci avait
pour but de clarifier les incertitudes qui résultaient des recommandations de
la DTAP; sa recommandation concernait les adaptations sur une installation de téléphonie
mobile à qualifier de cas bagatelles:
"
Sous
réserve  de  dispositions  cantonales  ou  communales  contraires,  le  groupe  de
travail  RNI  de  Cercl’Air  recommande  aux  autorités  d’exécution  de
définir  des  conditions  précises  quant  aux  cas  bagatelles et de ne
traiter comme tels que les modifications mineures répondant à ces critères.
Conditions :
1) Les critères d’immission selon
la recommandation DTAP doivent être remplis ;
2) La distance maximale relative au
droit d’opposition selon la fiche supplémentaire 2 de la fiche de données
spécifique ne doit pas augmenter;
3) Une succession de cas
bagatelles ne doit pas entraîner, auprès d’un LUS, une augmentation totale du niveau
d’immission supérieure à 0,5 V/m bien que demeurant inférieur à 50% de Vinst.
Est considéré comme cas bagatelle
:
a) la modification du type
d’antenne ;
b) le transfert de la puissance
d’émission entre des bandes de fréquences déjà utilisées ou des nouvelles bandes
de fréquences, sur la même antenne et le même azimut.
Après un cas bagatelle, les
autorités d’exécution RNI sont libres de demander des mesures de réception selon
les critères habituels.
L’objectif de cette procédure
relative aux cas bagatelles est de simplifier l’exploitation  du spectre de fréquences,
ainsi que les nécessaires remplacements d’antennes, en respectant les puissances
d’émission autorisées.
De fait, ne sont pas considérés
comme cas bagatelles :
- le déplacement des antennes
(au-delà des plages de tolérance) ;
- le transfert de puissance
d’émission entre différentes antennes ou entre antennes partielles, dans un même
panel, ayant des azimut différents ;
- les modifications des directions
d’émission (tilt et azimut) au-delà des plages autorisées."
cc) D’après l’Avis de droit DTAP 5G précité (pp. 30
ss), les aides à l’exécution de l’OFEV, les recommandations de la DTAP et du
Cercl’Air doivent être qualifiées d’ordonnances administratives interprétatives,
qui ont pour but de préciser le sens qu’il convient de donner à la loi. Selon
la jurisprudence et la doctrine, ces ordonnances ne sont pas des sources de
droit. D’un point de vue temporel, les ordonnances administratives sont en
principe applicables de la même manière que les dispositions qu’elles interprètent.
Les administrés ne peuvent en principe pas en contester la validité. Ces
ordonnances ne lient pas les tribunaux, mais ceux-ci peuvent en tenir compte.
b) Dans le Canton de Vaud, il ressort de la réponse
du Conseil  d’Etat du 11 décembre 2019 à la résolution Raphaël Mahaim et
consorts – Moratoire sur l’installation d’antennes 5G: il est urgent d’attendre
-, ce qui suit  (
https://www.vd.ch/fileadmin/user_upload/accueil/fichiers_pdf/2019_d%C3%A9cembre_actus/R%C3%A9ponse_du_Conseil_d_Etat_%C3%A0_la_r%C3%A9solution_Rapha%C3%ABl_Mahaim_et_consorts_-_Moratoire_sur_l_installation_d_antennes_5G.pdf
):
"
1. Rappel du contexte
Dans l’attente de clarifications
légales et techniques de la Confédération, le Département du territoire et de l’environnement
(DTE) a ainsi retenu depuis le début de l’année (2019, ndr) tous les dossiers
d’antennes de téléphonie mobile identifiées pour déployer la 5G et nécessitant
une autorisation cantonale. En effet, le DTE n’était pas en mesure de vérifier,
au sens de l’art. 120 LATC, la conformité à l’Ordonnance fédérale sur la
protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI) de toutes les installations
d’une puissance supérieure à 6W dans la mesure où l’ORNI comportait encore un
certain nombre de lacunes. Il s’est ainsi abstenu jusqu’à ce jour, en vertu du principe
de précaution, de délivrer les autorisations spéciales nécessaires à l’installation
ou la modification d’une antenne de téléphonie mobile.
Depuis lors, les conditions-cadre
dans ce dossier ont significativement évolué.
En date du 17 avril 2019, le
Conseil fédéral a adopté des modifications apportées à l’ORNI qui sont entrées
en vigueur depuis le 1er juin 2019, permettant ainsi le traitement des dossiers
5G. Le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et
de la communication (DETEC) a simultanément publié un dossier sur la 5G qui
précise que cette technologie se déploiera sur des bandes de fréquence déjà
utilisées pour la téléphonie mobile et les Wifi. Il souligne que les nouvelles
installations n’apporteront pas de risque supplémentaire pour la population.
Le 28 novembre dernier, le groupe
de travail Téléphonie mobile et rayonnement du DETEC, mandaté par Mme l’ancienne
Conseillère fédérale Doris Leuthard, a publié son rapport. Ce dernier fait une
large revue des éléments relatifs à la législation et à son exécution, aux
technologies de téléphonie mobile, à l’état des réseaux actuels, aux prévisions
concernant les volumes de données, à l'exploitation des valeurs limites et aux
effets sur la santé. Dans ce domaine, l’évaluation des risques s’est fondée sur
des études menées pour les technologies 2G, 3G et 4G et a porté sur des
fréquences dans la même gamme que celles utilisées pour la 5G, étant donné le
manque d’études ayant pu être réalisées spécifiquement sur cette technologie.
Le groupe de travail constate que, jusqu’à présent, aucun effet sanitaire n’a
été prouvé de manière cohérente en dessous des valeurs limites fixées dans
l’ORNI. Le rapport propose et documente également cinq options de déploiement
de la 5G en Suisse, ainsi que des mesures d’accompagnement.
Depuis le 3 décembre dernier,
Swisscom, l’un des trois opérateurs au bénéfice d’une concession, adapte son réseau
de telle sorte que, sur de nombreux sites, la fréquence utilisée jusqu’alors
pour l'UMTS (3G) sera désormais dédiée à la 5G. Ces transformations ne
nécessitent pas de modification physique de l’antenne et
maintiennent les mêmes paramètres d’exploitation (puissance, fréquence,
direction), ce qui garantit que l’exposition de la population n’est pas modifiée.
Ce déploiement de la 5G peut donc se faire sans autorisation cantonale ou
communale. Dans le canton de Vaud, ce sont ainsi 119 antennes, concernant 80
communes, qui
devraient rapidement accueillir la 5G.
(…)
3. Conclusion
La technologie 5G se déploiera ces
prochaines années sur des bandes de fréquence qui sont déjà utilisées sans risque
avéré à ce jour pour la téléphonie mobile et les Wifi. Les nouvelles
installations n’apporteront en elles-mêmes pas de risque supplémentaire pour la
population.
Cependant, c’est uniquement en
garantissant le respect des valeurs limites d’installations que l’exposition de
la population n’augmentera pas et que le principe de précaution pourra être
garanti. En l’absence de méthodes de mesures certifiées de la technologie 5G, il
n’est actuellement pas possible de garantir qu’une nouvelle antenne ou qu’une
antenne notablement modifiée respecte les valeurs limites d’installations.
Dans ces conditions, le Conseil
d’Etat décide d'attendre le complément à l'aide à l'exécution relative à la téléphonie
mobile de l'OFEV et l'actualisation des méthodes de mesures de l’Institut
fédéral de métrologie (METAS) pour statuer sur les projets d’antennes nouvelles
ou notablement modifiées. Les modifications mineures d’antennes, n’entraînant
pas une augmentation de l’exposition dans les lieux dits à usage sensible (LUS),
tels que les logements, les places de travail, les écoles, les crèches, etc,
seront en revanche autorisées. Le Conseil d’Etat invite toutefois les communes
à soumettre ces dossiers à enquête publique afin que la population
puisse s’exprimer dans le cadre d’une procédure. Cette ligne rejoint celle adoptée
par différents gouvernements cantonaux, notamment en Suisse romande."
Comme vu dans la partie fait ci-dessus, après l’achèvement
des projets-pilotes sur des installations de dernière génération et le nouveau
complément du 23 février 2021 à la recommandation d’exécution de l’ORNI de l’OFEV
relatif aux antennes adaptatives, le Conseil d’Etat a, par décision communiquée
le 21 mai 2021, levé avec effet immédiat la suspension des autorisations des
nouvelles installations de téléphonie mobile et a décidé de traiter toutes les modifications
nécessitant une autorisation cantonale ou communale par une procédure de permis
de construire, abandonnant celle des cas bagatelles.
9.
Au préalable, il convient de rappeler que l’installation propriété de la
recourante ne comprend aucune antenne adaptative et que son exploitation
actuelle est quasiment identique à l’extrait des données opérationnelles du 13 avril
2021.
a) Il faut tout d’abord élucider la question de
savoir si la demande d’approbation d’une nouvelle fiche de données spécifiques
au site concernant la station de téléphonie mobile YVOU dûment autorisée au
terme d’une procédure de permis de construire en 2016 a pour corollaire une
modification de l’installation au sens du ch. 62 al. 5 annexe ORNI. La demande
porte sur une mise à jour logicielle du système baptisée NIS_Shift qui vise à
ajouter une nouvelle bande de fréquence de 700 MHz sur l’antenne existante. La
recourante a indiqué que cette adaptation logicielle avait été faite dans le
respect des paramètres autorisés dans le permis de construire de l’installation,
sans augmentation de la puissance d’émission.
Le conseil
de la recourante a précisé qu’une modification d’une attribution flexible de
puissance (800 – 900 MHz dans la première fiche de données rév. 1.61) à une
nouvelle attribution flexible de puissance (700 MHz – 900 MHz d
ans
la fiche de données soumise in casu à l’approbation de la
DGE rév. 1.67)
ne constitue pas une modification au sens du ch. 62 al. 5
annexe 1 ORNI selon le complément du 28 mars 2013 à la Recommandation d’exécution
de l’ORNI précitée. Tel est également l’avis de la DGE.
Pour rappel, il y a modification d’une installation
au sens du ch. 62 al. 5 annexe 1 ORNI lorsqu’il y a une modification de l’emplacement
des antennes émettrices (let. a); un remplacement d’antennes émettrices par d’autres
ayant un diagramme d’antenne différent (let. b); une extension par ajout d’antennes
émettrices (let. c); une augmentation de l’ERP (puissance apparente rayonnée)
au-delà de la valeur maximale autorisée (let. d) ou une modification des
directions d’émission au-delà du domaine angulaire autorisé (let. e). Le ch. 65
de l’annexe 1 ORNI ajoute que les nouvelles et les anciennes installations ne doivent
pas dépasser la valeur limite de l’installation dans les lieux à utilisation
sensible dans le mode d’exploitation déterminant.
En l’espèce, la modification logicielle envisagée
par la recourante, visant à ajouter une nouvelle bande de fréquence à une installation
existante et donc à modifier une attribution flexible de puissance (800 – 900 MHz
dans la première fiche de données rév. 1.61) à une nouvelle attribution flexible
de puissance (700 MHz – 900 MHz dans la fiche de données soumise in casu à l’approbation
de la DGE rév. 1.67) n’entraîne ni modification de l’emplacement des antennes
émettrices (cf. ch. 65 al. 5 let. a annexe 1 ORNI), ni diagramme d’antenne
différent (cf. let. b), n’ajoute pas d’antennes émettrices (cf. let. c), ni ne
modifie des directions d’émission au-delà du domaine angulaire autorisé (cf.
let. e). Il n’est au surplus ni allégué ni prouvé que la modification envisagée
par la recourante entraînerait une augmentation de l’ERP (puissance apparente rayonnée)
au-delà de la valeur maximale autorisée (cf. let. d). Le Complément du 28 mars
2013 à la Recommandation d’exécution de l’ORNI, duquel le tribunal ne voit pas
de raison de s’écarter pour interpréter l’ORNI, précise (ch. 4.3.1) que lorsqu’une
installation de téléphonie mobile est déjà autorisée et documentée dans une
fiche de données spécifique au site en vue d’une répartition flexible de la puissance
émettrice, le transfert de puissance émettrice entre les bandes de fréquence
regroupées d’une antenne multibande n’est pas considéré comme une augmentation
de la puissance émettrice excédant la valeur maximale autorisée et donc une
modification de l’installation si la puissance émettrice globale respecte la
puissance émettrice autorisée. Par ailleurs (ch. 3.5), en cas de nouvelle
répartition de la puissance émettrice d’une installation autorisée sous le
régime d’une puissance fixe par antenne et bande de fréquence, il est possible
soit d’effectuer une nouvelle répartition fixe de la puissance émettrice entre
les bandes de fréquence, soit le détenteur de l’installation recourt à une répartition
flexible. Une nouvelle répartition, fixe ou flexible, de la puissance émettrice
entre les bandes de fréquence d’une antenne multibande n’est pas considérée
comme une modification au sens de l’ORNI lorsque la puissance globale de chaque
groupe de bandes de fréquence de 800 et 900 MHz et de 1800, 2100 et 2600 MHz n’augmente
pas et que l’intensité de champ électrique de l’ensemble de l’installation n’augmente
pas dans les LUS documentés sur la fiche de données spécifique au site jusqu’alors
déterminante. Ces dispositions s’appliquent aussi au transfert de puissance émettrice
sur des bandes de fréquence sur lesquelles il est possible d’émettre au moyen d’une
antenne multibande existante, mais qui n’ont pas encore été demandées. Il
revient alors au détenteur de l’installation d’apporter la preuve que l’intensité
de champ électrique n’augmente pas dans les LUS en mettant à jour la fiche de
données spécifique au site. Par ailleurs, suivant la Recommandation pour l’autorisation
des installations de téléphonie mobile relative aux cas bagatelles du groupe de
travail RNI du Cercl’Air du 12 août 2015, que le transfert de la puissance d’émission
entre des bandes de fréquences déjà utilisées ou des nouvelles bandes de
fréquences, sur la même antenne et le même azimut constitue un cas bagatelle. En
l’espèce, il ne ressort de la mise à jour de la fiche de données spécifique au
site litigieuse ni que la puissance émettrice ERP aurait augmenté ni que l’intensité
de champ électrique aurait augmenté dans les LUS. Le tribunal conclut dans ces circonstances
que l’opération litigieuse ne constitue pas une modification au sens du ch. 62
al. 5 ORNI.
b) Au moment où la DGE a accusé réception de la
demande d’approbation d’une nouvelle fiche de données et a pris note de la
nouvelle version de celle-ci, le 1
er
février 2021, le Canton de
Vaud suivait la procédure des cas bagatelles s’agissant, comme en l’espèce, de
modifications d’antennes mineures n’impliquant pas d’augmentation de puissance.
La municipalité intimée est d’avis que le projet devait être soumis à l’enquête
publique compte tenu des éventuelles atteintes aux droits des tiers concernés,
la modification demandée étant envisagée dans le cadre de la mise en place de
la 5G.
Comme rappelé précédemment, en droit fédéral, en l’absence
de travaux, la modification du but de l’utilisation d’une installation peut
être dispensée d’autorisation de construire si la nouvelle affectation est conforme
à la zone en question ou si son incidence sur l’environnement et la planification
est manifestement mineure. Une autorisation de construire s’avère en revanche
requise si les effets engendrés par la nouvelle utilisation se révèlent plus importants
que précédemment. Il en va en particulier ainsi en cas d’augmentation significative
des immissions. En droit vaudois, on ne se trouve en présence d’un changement d’affectation
soumis à autorisation qu’en cas de changement significatif du point de vue de
la planification ou du point de vue de l’environnement. Pour déterminer l’existence
d’un changement d’affectation, il faut se fonder sur la nature de la construction
autorisée, telle qu’elle résulte en général des plans d’enquête, ainsi que sur
l’affectation admise dans l’autorisation.
Dans le cas particulier, on se trouve en présence d’une
antenne de téléphonie mobile dûment autorisée qui va continuer à être utilisée dans
ce but. La modification demandée vise à l’ajout d’une nouvelle bande de fréquence
de 700 MHz. Elle est prévue dans le respect des paramètres autorisés dans le
permis de construire de l’installation sans augmentation de la puissance d’émission.
Elle occasionne une modification d’une attribution flexible de puissance (800 –
900 MHz dans la première fiche de données) à une nouvelle attribution flexible
de puissance (700 – 900 MHz dans la fiche de données révisée). Il ressort du dossier
qu’après l’opération litigieuse, la puissance d’émission ne sera pas augmentée,
pas plus que l’intensité de champ électrique aux LUS. Dans ces circonstances,
on ne peut pas dire qu’on se trouve en présence d’une opération qui
nécessiterait une autorisation de construire – et donc une mise à l’enquête
publique – parce qu’elle engendrerait un changement significatif du point de
vue de la planification ou du point de vue de l’environnement.
c) La municipalité intimée estime
que la mise à jour logicielle litigieuse permettra une transformation de la station
de base existante et son équipement pour la diffusion de la 5G, raison pour laquelle
elle juge qu’une procédure de mise à l’enquête publique devrait être suivie. Il
est vrai que comme cela a été rappelé dans la partie fait ci-dessus, toutes les
concessions de téléphonie mobile sont formulées de façon technologiquement
neutre, ce qui signifie que les opérateurs sont libres de choisir quelle technologie
ils souhaitent utiliser dans quelle bande de fréquence. Sans être contredite,
la DGE expose toutefois que la transformation de l’installation YVOU afin d’activer
la technologie 5G sur la bande de fréquence 2100 MHz constitue une procédure
distincte. Ainsi, le fait que la technologie 5G soit déjà exploitée sur cette bande
de fréquence selon les données opérationnelles du 13 avril 2021 ne change rien
au fait que l'adaptation logicielle de type "NIS_Shift" ne constitue
pas une modification au sens de l'art. 62 al. 5 de l'annexe 1 ORNI et ne
nécessite pas une autorisation de construire.
d) Vu ce qui précède, le tribunal conclut que la
modification logicielle souhaitée par la recourante, même si elle a lieu dans
une perspective de mise en place de la technologie 5G (et même si celle-ci est
déjà active), ne nécessite pas d’être autorisée au terme d’une procédure de permis
de construire. L’autorité municipale, en exigeant de soumettre l’adaptation
logicielle litigieuse à une mise à l’enquête publique, a outrepassé son pouvoir
d’appréciation dans le domaine. Il convient d’annuler purement et simplement la
décision attaquée.
10.
Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du recours et à
l’annulation de la décision attaquée, aux frais de la municipalité, qui
succombe; la recourante a en outre droit à des dépens, pour l’intervention de
son conseil (art. 49 al. 1, 55 al. 1 et 2, 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Municipalité d’Yverdon-les-Bains du 15 février 2021 est
annulée.
III.
Les frais du présent arrêt, par 3'000 (trois mille) francs sont mis à la
charge de la Commune d’Yverdon-les-Bains.
IV.
La Commune d’Yverdon-les-Bains versera à la recourante la somme de 3'000
(trois mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 3 mars 2022
Le président:                                                                                            La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.