vd_omni · GE.2007.0206 · 2007-12-20 · fr

A., B., COMMISSION DE LA CONCURRENCE c/Cour administrative du Tribunal cantonal | Droit d'un avocat de former un stagiaire, subordonné par la loi vaudoise à la condition d'avoir cinq ans de pratique dans le canton. Pour un avocat précédemment établi dans un autre canton, le fait d'avoir accompli dans le canton de Vaud cinq ou dix procédures judiciaires et un dizaine des mandats de conseils juridiques ne permet pas de considérer que l'exigence de cinq ans de pratique dans le canton est remplie. Lorsqu'un avocat en provenance d'un autre canton entend former un stagiaire, il n'est pas possible de faire abstraction du fait que le stagiaire à former sera soumis à l'examen pour la délivrance d'un brevet d'avocat vaudois, et non d'un brevet du canton de provenance de l'avocat. Les exigences cantonales imposées au stagiaire quant aux conditions de son stage ont sans doute un effet indirect sur l'organisation de l'activité du maître de stage mais elles sont fondées sur la réserve du droit cantonal de l'art. 3 LLCA. Il en va ainsi notamment pour l'exigence d'une pratique de cinq ans dans le canton, que les recourants contestent en vain. Recours admis par le Tribunal fédéral.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.12.2007 GE.2007.0206

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 20 décembre 2007
Composition
M. Pierre Journot, président; Mme Anne von Moos et M.
Guy Dutoit, assesseurs.
recourants
1.
A.________,
à Lausanne
2.
B.________,
à Lausanne
3.
COMMISSION DE LA CONCURRENCE
autorité intimée
Cour administrative du Tribunal
cantonal
Objet
Inscription au tableau des avocats-stagiaires
Décision du Tribunal cantonal du 22 octobre 2007 refusant
l'inscription de A.________ au tableau des stagiaires à la suite de l'arrêt
du Tribunal administratif du 1er octobre 2007 rendu dans la cause
GE.2007.0078
Vu les faits suivants
A.
Le 1
er
octobre 2007, le Tribunal administratif
a rendu dans la cause GE.2007.0078 un arrêt dont les considérants sont pour
l'essentiel les suivants:
"A.         Par lettre du 8 mai 2007, A.________
a demandé au Tribunal cantonal du canton de Vaud son inscription au tableau des
avocats stagiaires. Il se prévalait entre autres d'une licence en droit, d'une
attestation du CEDIDAC confirmant qu'il a travaillé plus de deux ans comme
assistant et d'une attestation de son futur maître de stage.
Le futur maître de stage est l'avocat B.________, qui
est titulaire d'une licence et d'un doctorat en droit délivrés par l'Université
de Lausanne ainsi que d'un brevet d'avocat vaudois délivré par le Tribunal
cantonal du canton de Vaud le 2 juillet 2001. Il déclare avoir été inscrit au
tableau des avocats successivement à Zürich et à Genève. La décision attaquée
retient qu'il a été inscrit au registre cantonal vaudois du 17 au 31 juillet
2002 puis à nouveau dès le 18 décembre 2006. Dans l'intervalle, il a été
inscrit au registre des avocats de la République et Canton de Genève du 23 août
2001 au 13 décembre 2006.
B.           Par décision adressée le 21 mai 2007 au
requérant A.________, signée du président du Tribunal cantonal, l'inscription
requise a été refusée pour le motif que l'avocat B.________ n'a pas les cinq
ans de pratique dans le canton exigés par l'art. 18 de la loi sur la profession
d'avocat. Sur demande de reconsidération de l'avocat B.________ qui invoquait
notamment son activité dans le canton de Vaud exercée depuis l'étude ZZ.________
à Genève et Zürich, le Tribunal cantonal, le 29 mai 2007, a refusé de revenir
sur cette décision. Le 31 mai 2007, la décision a été notifiée à nouveau au
requérant A.________ avec l'indication, cette fois, que cette "décision de
la Cour administrative peut faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal
dans les vingt jours dès la notification, conformément à la loi sur la
juridiction et la procédure administrative".
C.          Par acte du 11 juin 2007 adressé au
Tribunal administratif, les recourants indiqués en tête du présent arrêt ont
contesté cette décision en concluant principalement à ce que l'inscription
requise soit ordonnée pour le 1
er
juillet 2007 et à la constatation
que l'avocat B.________ peut former un stagiaire dans le canton de Vaud.
Subsidiairement, le recours tend à l'annulation de la décision et au renvoi de
la cause à l'autorité compétente pour qu'elle procède à l'inscription. Un
recours a également été adressé au Tribunal cantonal. Le juge instructeur
chargé du dossier au Tribunal administratif a engagé un échange de vue avec le
Tribunal cantonal. La Chambres des recours du Tribunal cantonal a déclaré
qu'elle ne s'opposait pas à la compétence du Tribunal administratif pour
traiter du recours.
D.          Par décision incidente du 20 juin 2007, le
juge instructeur chargé du dossier au Tribunal administratif a rejeté la
requête de mesures provisionnelles présentée avec le recours et refusé
d'ordonner l'inscription du recourant A.________ au tableau des avocats
stagiaires.
E.           La Cour administrative du Tribunal
cantonal a conclu au rejet du recours par mémoire du 9 juillet 2007. L'avocat
recourant est intervenu spontanément les 16 et 18 juillet 2007 au sujet de sa
pratique dans le canton de Vaud en relevant que l'autorité intimée semblait
admettre qu'une pratique judiciaire de cinq ans dans le canton était suffisante
même pour un avocat inscrit dans un autre canton, ce que l'autorité intimée a
contesté par lettre du 10 août 2007.
F.           La question de la compétence du Tribunal
administratif, de même que la question de principe litigieuse, ont fait l'objet
de la procédure de coordination prévue par l'art. 21 du règlement organique du
Tribunal administratif (ROTA; RSV 173.36.1).
G.          Le Tribunal administratif a statué par
voie de circulation.
Considérant
en droit
(...)
5.          Sur le fond, le litige
concerne l'application de l'art. 18 LPAv qui a la teneur suivante:
Art. 18  Avocats
habilités à former des stagiaires
Sont habilités à
former des stagiaires les avocats inscrits au registre cantonal qui ont au
moins cinq ans de pratique dans le canton et qui n'ont pas fait l'objet d'une
condamnation pénale pour des faits incompatibles avec l'exercice de la
profession.
La novelle du 19 juin 2007, en
vigueur depuis le 1er septembre 2007 (FAO no 67 du 21 août 2007 p. 9), a donné
à cette disposition la nouvelle teneur suivante, qui ne change rien sur le
point litigieux dans la présente cause:
Sont habilités à
former des stagiaires les avocats inscrits au registre cantonal qui ont au
moins cinq ans de pratique dans le canton et qui n'ont pas fait l'objet d'une
mesure disciplinaire d’interdiction temporaire de pratiquer au cours des cinq
dernières années ou d’une condamnation pénale pour des faits incompatibles avec
l'exercice de la profession, à moins que cette condamnation ne figure plus sur
l’extrait privé du casier judiciaire.
L'avocat recourant, qui est
titulaire d'un brevet vaudois obtenu le 2 juillet 2001, a été successivement
inscrit au registre cantonal vaudois du 17 au 31 juillet 2002, au registre
genevois du 23 août 2001 au 13 décembre 2006 puis à nouveau au registre vaudois
dès le 18 décembre 2006. La décision attaquée retient qu'il n'est pas habilité
à former des stagiaires parce qu'il n'est pas au bénéfice de cinq ans de
pratique dans le canton de Vaud.
Ni l'exigence d'inscription au
registre vaudois ni celle des cinq ans de pratique ne sont litigieuses et il n'est
pas contesté qu'elles sont remplies par l'avocat recourant. Seule est
litigieuse la condition relative à la pratique "dans le canton".
6.          L'autorité intimée expose
que l'exigence d'une pratique d'une certaine durée comme avocat dans le canton
où serait formé le stagiaire est dans l'intérêt du stagiaire lui-même. Elle
relève que cette exigence existe également en droit genevois et en droit
neuchâtelois.
Le droit vaudois n'a pas
toujours formulé expressément cette exigence. La loi sur le Barreau du 22
novembre 1944, dans sa teneur initiale (ROLV 1944 p. 278, voir l'art. 19),
subordonnait l'inscription au tableau des stagiaires à la présentation d'une
déclaration d'un avocat "ayant cinq ans de pratique au moins",
certifiant l'entrée en stage. La novelle du 13 mai 1968 (ROLV 1968 p. 115) n'y
a rien changé. Il n'était pas exigé que cette pratique se soit exercée dans le
canton. Cependant, il faut bien voir qu'à l'époque, diverses restrictions
s'imposaient aux avocats des autres cantons, en vertu de la loi ou des statuts
de l'Ordre des avocats vaudois. C'est ainsi que ces derniers statuts
interdisaient aux membres de l'Ordre (porteurs du brevet vaudois) de s'associer
avec un avocat non membre de l'ordre à moins que ce dernier n'ait cinq ans -
délai ramené par la suite à trois ans - de pratique dans le canton. De même, le
titulaire d'un brevet délivré dans un autre canton ne pouvait s'inscrire au
tableau des avocats que s'il avait une étude permanente dans le canton. Cette
exigence de l'art. 12 al. 1 lit. d de la loi de 1944 a toutefois été condamnée
par le Tribunal fédéral, raison pour laquelle elle a été abandonnée pour celui
qui n'entendait pas s'établir dans le canton (BGC automne 1973 p. 256). La
condition supplémentaire selon laquelle cette pratique devait s'être exercée
"dans le canton" est apparue dans la novelle du 26 novembre 1973
(ROLV 1973 p. 359; l'article devient alors le numéro 20) sans que cela fasse
l'objet d'un commentaire dans l'exposé des motifs (BGC automne 1973 p. 257) ni
dans le rapport de la commission (p. 267). La disposition a été adoptée sans
discussion lors des débats (p. 272) et n'a pas été modifiée sur ce point par la
novelle du 22 décembre 1993 (ROLV 1993 p. 603). Dans les travaux préparatoires
de l'actuelle loi sur la profession d'avocat du 24 septembre 2002, cette
exigence a été reprise sans commentaire (BGC 3 septembre 2002, EMPL p. 2521,
rapport de majorité p. 2549, 1er débat p. 2601, etc.).
C'est donc en vain qu'on
cherche dans les travaux préparatoires des indices permettant d'identifier
l'objectif poursuivi par l'exigence d'une pratique "dans le canton".
7.          Les recourants soutiennent
que l'art. 18 LPAv est contraire à la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre
circulation des avocats (LLCA). Ils invoquent en somme la force dérogatoire du
droit fédéral.
Comme le rappelle le Tribunal
fédéral dans l'ATF 131 I 333 (consid. 2.1 p. 335; v. ég. ATF 131 I 223), le
droit fédéral prime d'emblée et toujours le droit cantonal dans les domaines
placés dans la compétence de la Confédération et que celle-ci a effectivement
réglementés (art. 49 al. 1 Cst.; art. 2 Disp. trans. aCst.). Les règles
cantonales qui seraient contraires au droit fédéral, notamment par leur but ou
par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, doivent ainsi céder le pas devant le
droit fédéral. Ce principe n'exclut cependant toute réglementation cantonale
que dans les matières que le législateur fédéral a réglées de façon exhaustive.
Quand la réglementation fédérale n'est pas exhaustive, les cantons restent
compétents pour édicter des dispositions de droit public dont les buts et les
moyens envisagés convergent avec ceux prévus par le droit fédéral.
La loi fédérale du 23 juin
2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA), entrée en vigueur le 1er juin
2002, contient notamment les dispositions suivantes:
Section 1
Généralités
Art. 1 Objet
La présente loi
garantit la libre circulation des avocats et fixe les principes applicables à
l’exercice de la profession d’avocat en Suisse.
Art. 2 Champ
d’application personnel
1 La présente loi
s’applique aux titulaires d’un brevet d’avocat qui pratiquent, dans le cadre
d’un monopole, la représentation en justice en Suisse.
(...)
Art. 3 Droit
cantonal
1 Est réservé le droit
des cantons de fixer, dans le cadre de la présente loi, les exigences pour
l’obtention du brevet d’avocat.
2 Est réservé
également le droit des cantons d’autoriser les titulaires des brevets d’avocat
qu’ils délivrent à représenter des parties devant leurs propres autorités
judiciaires.
Section 2 Libre
circulation entre les cantons et registre cantonal des avocats
Art. 4 Principe
de la libre circulation entre les cantons
Tout avocat inscrit
à un registre cantonal des avocats peut pratiquer la représentation en justice
en Suisse sans autre autorisation.
Art. 5 Registre
cantonal des avocats
1 Chaque canton
institue un registre des avocats qui disposent d’une adresse professionnelle
sur le territoire cantonal et qui remplissent les conditions prévues aux art. 7
et 8.
(...)
Art. 7 Conditions
de formation
1 Pour être inscrit
au registre, l’avocat doit être titulaire d’un brevet d’avocat. Les cantons ne
peuvent délivrer un tel brevet que si le titulaire a effectué:
a.         des
études de droit sanctionnées soit par une licence ou un master délivrés par une
université suisse, soit par un diplôme équivalent délivré par une université de
l’un des Etats qui ont conclu avec la Suisse un accord de reconnaissance
mutuelle des diplômes;
b.         un stage
d’une durée d’un an au moins effectué en Suisse et sanctionné par un examen
portant sur les connaissances juridiques théoriques et pratiques.
(...)
Les recourants ne contestent
pas que le droit cantonal peut aller au-delà des exigences du droit fédéral
relatives aux conditions de délivrance du brevet d'avocat. Le message du
Conseil fédéral relatif à la LLCA indiquait déjà que les cantons demeurent
libres de fixer des exigences plus strictes pour l'obtention de leur brevet
puisque la formation des avocats reste de leur  compétence (FF 1999 III p.
5362). Les Chambres l'ont d'ailleurs expressément rappelé en ajoutant l'art. 3
LLCA qui ne figurait pas dans le projet du Conseil fédéral: il s'agissait de
réserver les compétences cantonales en matière d'exigence de formation,
c'est-à-dire de ne pas empêcher les cantons d'aller au-delà des exigences
fédérales (BO CE 20 décembre 1999 p. 1163; BO CN 7 mars 2000 p. 37). Les
débats relatifs à l'art. 7 LLCA (art. 6 du projet) ont également souligné que
les cantons sont libres de poser des exigences plus strictes pour leur propre
brevet d'avocat (BO CN 1er septembre 1999, intervention de la Conseillère
fédérale Metzler, p. 1555). Par exemple, lors du débat sur la durée minimale du
stage, le parlement a constaté que la durée exigée était en général de deux ans
dans la Suisse latine mais il finalement renoncé à exiger plus qu'une année de
stage au minimum (BO CN 1er septembre 1999 p. 1553 ss). Le droit cantonal reste
libre également de fixer les autres conditions du stage, par exemple en
exigeant qu'il se déroule dans le canton où aura lieu l'examen ou en
prescrivant une durée minimale de stage effectuée au sein d'un étude d'avocat (Fellmann/Zindel,
Kommentar zum Anwaltsgesetz, Bâle/Genève 2005, n. 15 ad art. 7 LLCA).
C'est ainsi en vain que le
recourant candidat stagiaire se prévaudrait d'une violation de la LLCA du fait
d'une exigence cantonale quant à la formation conduisant au brevet d'avocat
vaudois. Il invoque d'ailleurs surtout la garantie de la liberté économique et
la loi sur le marché intérieur.
8.         L'avocat recourant fait
valoir que l'interdiction qui lui est faite d'engager un stagiaire constitue
une restriction de fait de sa liberté d'accès au marché. Selon les recourants,
la réserve du droit cantonal à l'art. 3 LLCA n'autorise pas les cantons à
exiger des stagiaires qu'ils n'effectuent leur stage qu'auprès d'avocats
présentant des caractéristiques particulières, par exemple auprès d'avocats
titulaires du brevet vaudois ou d'avocats au bénéfice d'un doctorat. Le refus
de reconnaître les années de pratique dans un autre canton réintroduirait par
la petite porte une exigence supplémentaire en violation de la LLCA.
De son côté, l'autorité
intimée expose que l'art. 4 LLCA garantit seulement la libre représentation en
justice et que la formation d'un stagiaire n'en fait pas partie. Selon elle,
l'art. 18 LPAv institue une condition de stage conforme à la compétence
cantonale résiduelle de l'art. 3 LLCA et régit l'activité du maître de stage
sans entraver son libre exercice professionnel.
Dans un arrêt rendu en 1996 -
soit plusieurs années avant l'adoption de la loi fédérale sur les avocats
(LLCA) - sous l'empire de la clause de libre passage énoncée à l'art. 5 des
dispositions transitoires de la Constitution fédérale de 1874, le Tribunal
fédéral avait rappelé que cette clause de libre passage garantissait d'une
façon générale la libre circulation intercantonale des avocats: elle imposait
l'égalité, dans et devant la législation de chaque canton, de tous les avocats
établis en Suisse et détenteurs d'un certificat de capacité. Une procédure
d'autorisation - générale ou limitée à une affaire déterminée, selon le choix
du requérant - pouvait certes être instituée pour les avocats externes au canton,
mais l'art. 5 Disp. trans. Cst. interdisait toute condition ou charge
discriminatoire qui aurait pour effet d'empêcher - ou de rendre excessivement
difficile - l'accès de ces avocats aux tribunaux du canton d'accueil. Il était
inadmissible d'exiger d'un avocat externe qu'il se constitue un domicile
professionnel dans le canton d'accueil; de même, l'avocat externe souhaitant
s'occuper seulement d'une cause déterminée ne pouvait pas être contraint de
fournir des sûretés importantes, ni d'accepter des mandats d'avocat d'office.
S'il assumait un tel mandat, il pouvait exiger des indemnités calculées de la
même façon que celles versées en pareil cas à un avocat établi dans le canton.
Pour le Tribunal fédéral, qui était saisi d'un recours contre le refus d'envoyer
un dossier pénal en consultation à l'étude d'un avocat d'un canton voisin,
l'effet utile des art. 31, 60 et 5 Disp. trans. Cst. exigeait que les avocats
régulièrement inscrits au barreau d'un canton puissent librement et sans
discrimination fournir des services dans d'autres cantons. (ATF 122 I 109).
Aujourd'hui, une procédure
d'autorisation telle que pratiquée à l'époque de cet arrêt serait contraire au
droit fédéral. Il résulte en effet des art. 4 et 7 al. 1 LLCA que le titulaire
d'un brevet d'avocat, une fois inscrit au registre d'un canton, peut pratiquer
la représentation en justice sans autre autorisation. Le lieu de l'inscription
n'est pas celui de l'origine du brevet d'avocat, mais celui de l'étude
principale (FF 1999 III p. 5361; il n'est d'ailleurs pas possible d'être
inscrit simultanément dans plusieurs registres cantonaux des avocats, ATF 131
II 639 consid. 3.3; voir toutefois la possibilité qu'offre l'art. 33 al. 2 LPAv
aux avocats inscrits dans un autre registre de se faire inscrire -
facultativement et avec effet purement informatif - dans une annexe du registre
cantonal vaudois s'ils disposent d'une adresse professionnelle dans le canton).
Les cantons ne peuvent plus exiger que l'avocat remplisse d'autres conditions
personnelles ou de formation (Message du Conseil fédéral, FF 1999 III p. 5360).
C'est ainsi que l'avocat n'a pas à établir qu'il jouit de la capacité civile
active, celle-ci étant présumée, et que le droit cantonal contreviendrait à la
loi fédérale sur les avocats en subordonnant l'inscription au registre des
avocats à la condition que l'avocat bénéficie d'une assurance responsabilité
civile, cette condition n'apparaissant pas à l'art. 8 LLCA mais seulement dans
les règles professionnelles de l'art. 12 LLCA (ATF 2A.443/2003 du 29 mars
2004). On peut aussi déduire de ces dispositions, par exemple, que le droit
cantonal ne pourrait pas limiter l'accès à certaines juridictions aux avocats
qui auraient cinq ans de pratique, ni bien sûr exiger de surcroît que cette
pratique se soit exercée dans le canton. La question qui se pose est de savoir
si le canton peut instaurer une telle restriction pour le droit de former un
stagiaire.
Le champ d'application de la
LLCA est défini à l'art. 2 al. 1 LLCA: celle-ci concerne les titulaires d’un
brevet d’avocat qui pratiquent, dans le cadre d’un monopole, la représentation
en justice en Suisse. Ce sont les cantons qui sont compétents pour définir le
champ des activités juridictionnelles devant les instances cantonales qui entrent
dans le cadre du "monopole de l'avocat" (Message du Conseil fédéral,
FF 1999 III p. 5359). On n'est donc pas en présence, s'agissant de la LLCA,
d'une réglementation fédérale exhaustive qui proscrirait toute prescription
cantonale.
Dans le canton de Vaud, la loi
du 5 septembre 1944 sur la représentation des parties (LReP, RSV 176.11) régit
cette activité en tant qu'elle s'exerce "devant les autorités
judiciaires": il résulte de l'art. 1 LReP que sauf rapport de
représentation légal ou procuration spéciale, la représentation des parties est
réservée aux avocats et aux agents d'affaires, ceci selon diverses modalités ou
exceptions (notamment devant le Tribunal administratif où la LReP ne s'applique
pas, art. 41 LJPA). Quant à l'actuelle loi cantonale sur la profession d'avocat
(LPAv), elle définit le monopole de l'avocat de la manière suivante:
Art. 2 -
Etendue du monopole
a) en
général
L'avocat peut seul
recevoir mandat d'assister les parties, de procéder ou de plaider pour elles
devant les juridictions civiles ou pénales.
En procédure civile
non contentieuse, le mandat exclusif de l'avocat est limité aux recours et à
tous les actes et procédés relevant des actions en partage.
En matière
administrative, le mandat exclusif de l'avocat est limité à la juridiction
exercée par les tribunaux civils ou pénaux et aux causes qui appellent
l'application de la loi cantonale sur l'expropriation.
Sont réservées les
dispositions des lois sur la représentation des parties, sur la profession
d'agent d'affaires breveté, sur le notariat et les dispositions qui autorisent
la représentation par d'autres mandataires, notamment des lois sur le Tribunal
des baux, sur la juridiction du travail et sur la juridiction et la procédure
administratives.
Art. 3
b) limites
L'avocat ne peut
représenter ni assister les parties devant le juge de paix dans les causes
relevant de l'article 113 de la loi d'organisation judiciaire. L'article 321,
alinéa 2 du Code de procédure civile est réservé.
Art. 4 -
Libre choix de l'avocat
Tout justiciable a
le droit d'instruire et de plaider lui-même sa cause devant les tribunaux et,
s'il ne veut ou ne peut pas faire usage de ce droit, de choisir librement son
avocat.
Sont réservés les
cas d'assistance judiciaire, ceux relevant de la loi fédérale sur l'aide aux
victimes d'infractions (ci-après : LAVI) et les défenses pénales d'office.
La LPAv contient en outre,
notamment en rapport avec les stagiaires, les dispositions suivantes:
Art. 6 -
Procuration
La procuration
délivrée à l'avocat ou au stagiaire est dispensée de la légalisation.
(...)
Art. 22 -
Responsabilité des stagiaires
Devant les instances
cantonales, les stagiaires assument les défenses pénales sous leur propre
responsabilité.
Ils peuvent, sous la
direction et sous la responsabilité d'un avocat, assister les parties devant
les juridictions civile et administrative, et la partie civile ou la victime au
sens de la LAVI devant les tribunaux pénaux.
La police
d'assurance responsabilité professionnelle du maître de stage couvre également
la responsabilité professionnelle du stagiaire.
Art. 23 -
Signature des pièces de procédure
Les avocats signent
les pièces de procédure que rédigent leurs stagiaires. Ils en sont responsables
comme de tout écrit qui émane d'eux-mêmes.
Art. 24 -
Obligations des stagiaires
En matière pénale,
les stagiaires sont, pour les défenses d'office, astreints aux mêmes
obligations que les avocats.
Art. 25 -
Renvoi aux dispositions applicables aux avocats
Les dispositions de
la présente loi relatives aux avocats s'appliquent aussi aux stagiaires.
On pourrait certes tirer des
dispositions qui précèdent la conclusion que le stagiaire est intégré au
système légal qui régit la représentation des parties en droit vaudois, en
particulier dans le cadre du monopole des avocats. En effet, sa procuration est
dispensée de légalisation comme celle de l'avocat et si ses procédés écrits
sont contresignés par le maître de stage en matière civile, l'art. 22 LPAv est
interprété en ce sens que le stagiaire assiste néanmoins seul les parties en
audience. Force est en tout cas donc d'admettre que le stagiaire fonctionne
comme un collaborateur qui peut dans cette mesure remplacer son maître de stage
pour une partie de son activité. La question est de savoir si ce contexte
normatif suffit pour qu'on doive considérer que l'engagement d'un stagiaire est
à ce point lié à l'activité de l'avocat dans le cadre du monopole que le droit
cantonal violerait le principe de la libre circulation des avocats en soumettant
à certaines conditions - fondées sur la provenance externe de l'avocat - le
droit de former des stagiaires.
Cette question doit être
résolue par la négative. La possibilité d'engager un stagiaire n'est pas, comme
le serait l'accès aux tribunaux ou la faculté de consulter les dossiers
judiciaires, un attribut essentiel de l'avocat dans la cadre du monopole de la
représentation des parties. Comme l'expose l'autorité intimée, l'art. 18 LPAv
régit l'activité du maître de stage et ne l'entrave en rien quant à son libre
exercice professionnel, un avocat inscrit à un registre cantonal pouvant
pratiquer partout en Suisse au bénéfice de son brevet reconnu par les autres
cantons. Le droit cantonal peut donc limiter le droit de former un stagiaire
sans porter atteinte au noyau de la garantie fournie par la LLCA dans le cadre
du monopole de la représentation des parties. Tous les avocats n'ont d'ailleurs
pas un stagiaire: le registre cantonal dénombre près de 450 avocats inscrits au
registre vaudois et moins de 90 stagiaires
(http://www.vd.ch/fr/themes/etat-droit/justice/acteurs-et-partenaires/avocats/liste-des-avocats/).
Même si l'on peut imaginer que dans les études regroupant de nombreux avocats,
les stagiaires placés sous la responsabilité des avocats habilités au sens de
l'art. 18 LPAv travaillent aussi pour les autres avocats de l'étude, il n'en
reste pas moins, quelque nombreux que soient aujourd'hui les stagiaires, qu'il
n'y a en moyenne qu'un avocat sur cinq qui assume la responsabilité d'un
stagiaire.
En résumé, la loi fédérale sur
les avocats ne garantit le libre exercice de la représentation des parties que
dans le cadre du monopole des avocats, qui n'inclut pas le droit de former des
stagiaires. Elle n'empêche pas le législateur cantonal de prévoir, comme le
fait l'art. 18 LPAv, que seuls sont habilités à former des stagiaires les
avocats inscrits au registre cantonal qui ont au moins cinq ans de pratique
dans le canton.
9.          Quant à la loi fédérale du 6
octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), également invoquée par
les recourants, elle ne conduit pas à une autre conclusion, dès lors qu'elle
doit de toute façon céder le pas à la loi fédérale sur les avocats, qui revêt
la double qualité de lex posterior et de lex specialis (ATF 2A.443/2003 du 29
mars 2004).
On relèvera pour le surplus
que la Commission de la concurrence, dans la prise de position qu'elle a
adressée aux recourants le 8 juin 2007, a admis que l'exigence d'une pratique
de cinq ans dans le canton de Vaud s'appliquait également aux offreurs locaux,
conformément à l'art. 3 al. 1 lit. a LMI. Elle a toutefois considéré que cette
exigence n'était pas indispensable pour préserver un intérêt public
prépondérant au sens de l'art. 3 al. 1 lit. b LMI. Cependant, elle semble
n'avoir eu en vue que l'exigence de cinq ans de pratique, qu'elle considère
comme ne garantissant pas la qualité recherchée de la formation du stagiaire.
La commission semble en revanche avoir perdu de vue (elle n'y fait en tout cas aucunement
allusion) l'argument selon lequel, eu égard aux spécificités de la procédure
cantonale, seule la pratique accomplie dans le canton de Vaud permet de
garantir une expérience suffisante de la procédure vaudoise.
10.          Les recourants font valoir
que l'exigence de l'inscription pendant cinq ans dans le registre cantonal des
avocats constitue une mesure qui restreint leur liberté économique dans un but
protectionniste, sans qu'un intérêt public le justifie et ceci en violation du
principe de proportionnalité. Ils invoquent la doctrine, selon laquelle la
liberté économique permet d'exercer librement une profession, ce qui signifie
notamment choisir le moment, le lieu, les moyens de production, la forme
juridique, les partenaires, les collaborateurs, les clients, le conditions de
travail, en bref tous les éléments qui organisent et structurent le processus
social qui conduit à la production d'un gain. Ils exposent que la collaboration
des stagiaires est nécessaire au fonctionnement de toute étude d'une certaine
taille constituée d'associés, de collaborateurs juniors et seniors, de
stagiaires et de personnel de secrétariat. Il est selon eux nécessaire que les
dossiers requérant moins d'expérience puissent être traités par des stagiaires
et facturés au tarif horaire inférieur correspondant.
Comme le rappelle
régulièrement le Tribunal fédéral (par exemple dans l'ATF 2P.205/2006 du 19
décembre 2006), la liberté économique est garantie par l'art. 27 al. 1 Cst.
Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une
activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2
Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre
professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 132 I 97
consid. 2.1 p. 99/100; 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29). Conformément à l'art. 36
al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une
base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de
danger sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit
fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un
droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé
(art. 36 al. 3 Cst.). Sont autorisées les mesures de police, les mesures de
politique sociale ainsi que les mesures dictées par la réalisation d'autres
intérêts publics (ATF 125 I 322 consid. 3a p. 326; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel
Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2ème éd. Berne 2006, no 975 ss,
p. 457). Sont en revanche prohibées les mesures de politique économique ou de
protection d'une profession qui entravent la libre concurrence en vue de
favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes
d'exploitation (ATF 130 I 26 consid. 4.5 p. 43; 125 I 209 consid. 10a p. 221,
322 consid. 3a p. 326 et la jurisprudence citée). La profession d'avocat
bénéficie de la liberté économique, de sorte que toute limitation de son
exercice doit respecter les exigences de l'art. 36 al. 1 Cst. (ATF 130 II 87
consid. 3 p. 92; 122 I 130 consid. 3a p. 133 et les arrêts cités).
La liberté économique de
l'avocat est assurément restreinte par les limitations qui lui sont imposées
dans la possibilité d'engager un stagiaire. En effet, ces restrictions touchent
indéniablement à sa liberté d'organiser son activité économique. C'est
cependant sans contestation que s'applique la règle selon laquelle un avocat ne
peut engager un stagiaire qu'après cinq ans de pratique, ceci alors même qu'il
est pleinement habilité, dès le premier jour de son inscription au tableau des
avocats, à représenter les parties en justice dans le cadre du monopole des
avocats. Cette restriction est fondée sur une base légale (l'art. 18 LPAv) et
elle correspond à un intérêt public, qui est d'assurer une bonne formation des
stagiaires en les plaçant sous la responsabilité d'un avocat qui a non
seulement obtenu son brevet, mais qui dispose en plus d'une certaine expérience
professionnelle.
Il en va de même pour la
condition qui subordonne le droit de former un stagiaire à la condition que
l'avocat ait au moins cinq ans de pratique dans le canton. Sans doute cette
exigence-là, en tant qu'elle frappe seulement les avocats dont l'activité
antérieure s'est déroulée dans un autre canton, rappelle-t-elle matériellement
les dispositions discriminatoires qui limitaient par le passé l'accès au marché
pour les avocats porteurs d'un brevet non vaudois. Il n'en reste pas moins que
l'intérêt public à la bonne formation des stagiaires permet également de fonder
cette exigence. Il s'agit, comme l'expose l'autorité intimée, d'assurer une
formation adéquate et un encadrement suffisant et satisfaisant du stagiaire,
grâce notamment à l'expérience et à la pratique de plusieurs années en
procédure vaudoise de son maître de stage. C'est en effet principalement en
matière de procédure que la pratique de l'avocat diffère d'un canton à l'autre
puisque dans la situation actuelle encore, l'avocat qui pratique dans le canton
de Vaud est amené à se conformer au Code de procédure civile du 14 décembre
1966 (CPC; RSV 207.11) ainsi qu'au code de procédure pénale du 12 septembre
1967 (CPP; RSV 312.01). Quant au principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3
Cst.), il requiert que la restriction soit adaptée au but poursuivi. Tel est le
cas en l'espèce car ce n'est que dans le canton de Vaud que peut se pratiquer
la procédure vaudoise. Il est vrai que les particularités de cette dernière ne
pourront plus être invoquées après l'entrée en vigueur des codes de procédure
fédéraux en matière civile et en matière pénale prévus par les art. 122 al. 1
et 123 al. 1 Cst. Il s'agit là toutefois d'une situation qui n'a pas à être
examinée à ce jour.
11.          Les recourants invoquent
toutefois une mauvaise application de l'art. 18 LPAv. Pour eux, cette
disposition n'exige qu'une pratique de cinq ans dans le canton et non pas
l'inscription au registre vaudois pendant cinq ans. L'avocat recourant allègue
qu'il bénéficie d'une telle pratique à raison de l'activité déployée dans le
canton de Vaud depuis son étude genevoise. Il invoque aussi son activité
académique (séminaires, assistanat, etc.) dans le canton.
Il est vrai qu'à la lettre,
l'art. 18 LPAv n'exige pas de l'avocat qu'il ait été inscrit au registre
cantonal depuis cinq ans. Cela laisse place à une interprétation selon laquelle
la pratique dans le canton pourrait être démontrée d'une autre manière que par
le fait que l'avocat était inscrit au registre vaudois. L'autorité intimée
expose d'ailleurs dans sa réponse que le fondement de l'art. 18 LPAv tient en
ceci que l'avocat doit bénéficier d'une expérience, d'une pratique judiciaire
et d'un nombre suffisant de mandats pour encadrer un stagiaire et le former à
la procédure vaudoise. Cela a d'ailleurs conduit l'avocat recourant à déposer
une écriture spontanée où il offre de faire la preuve de sa pratique vaudoise.
L'interprétation défendue par
l'autorité intimée s'écarte du texte légal. Alors que celui-ci habilite à
former un stagiaire "les avocats inscrits au registre cantonal qui ont au
moins cinq ans de pratique dans le canton", elle revient à réserver le
droit de former un stagiaire aux avocats qui sont inscrits au registre cantonal
depuis cinq ans. Cette interprétation introduit une restriction supplémentaire
à la liberté économique des recourants en les empêchant de se prévaloir d'une
pratique dans le canton de Vaud que leur permet pourtant le fait que les
avocats peuvent pratiquer dans divers cantons au bénéfice d'une inscription
unique dans le registre cantonal du siège de leur étude principale (v. consid 8
ci-dessus). Cette restriction supplémentaire ne trouve pas d'appui dans le
texte de la loi. En outre, elle ne correspond à aucun intérêt public, celui-ci
étant déjà suffisamment garanti par l'exigence même d'une pratique dans le
canton. Ainsi, s'il n'y pas lieu de douter que les années durant lesquelles un
avocat a été inscrit au registre vaudois sont des années de pratique dans le
canton au sens de l'art. 18 LPAv, il n'est en revanche pas exclu que soient
prises en compte les années durant lesquelles l'avocat a été inscrit au
registre d'un autre canton, s'il peut démontrer qu'il a déployé dans le canton
de Vaud une activité d'une intensité suffisante pour être comparée à celle d'un
avocat vaudois dont la pratique s'exercerait dans plusieurs cantons ou dans des
domaines où les spécificités procédurales vaudoises sont moins marquées. Sans
doute cela implique-t-il de la part de l'autorité intimée qu'elle invite le
requérant qui n'a pas été inscrit cinq ans au registre cantonal à démontrer la
réalité de sa pratique cantonale, comme l'avocat recourant a offert de le faire
en l'espèce, et qu'elle procède à une appréciation de la situation d'ensemble.
Renoncer à ces investigations par mesure de simplification serait sans doute
avantageux pour la pratique de l'autorité intimée mais cela imposerait aux
intéressés une restriction supplémentaire disproportionnée puisqu'ils seraient
empêchés de se prévaloir de tout ou partie de leurs années de pratique
vaudoise.
Vu ce qui précède, il y a lieu
d'annuler la décision attaquée et de renvoyer le dossier à l'autorité intimée
pour nouvelle décision après complément d'instruction.
12.          Il résulte des considérants
qui précèdent que pour ceux des recourants auxquels est reconnue la qualité
pour recourir, le recours n'est que partiellement admis. Un émolument réduit se
justifie. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.
Par ces
motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est partiellement admis dans la mesure
où il est recevable.
II. La décision attaquée est annulée et le dossier
renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision après complément
d'instruction.
III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à
la charge des recourants.
IV. Il n'est pas alloué de dépens."
B.
A réception de cet arrêt, l'avocat B.________ s'est
adressé au Tribunal cantonal dans une lettre du 3 octobre 2007 contresignée par
le candidat stagiaire concerné. Il demandait l'inscription de ce dernier au
registre des stagiaires en détaillant l'activité d'avocat qu'il avait exercée
dans le canton de Vaud.
C.
Par décision du 22 octobre 2007, la Cour administrative du
Tribunal cantonal a rejeté la requête d'inscription en exposant que l'avocat B.________
n'était pas inscrit au Registre cantonal des avocats depuis plus de cinq ans et
qu'il n'avait pas une pratique d'au moins cinq ans dans le canton. Selon cette
décision, les activités mentionnées par l'intéressé ne sont pas suffisantes
pour satisfaire à l'exigence légale précitée.
D.
Par requête du 25 octobre 2007, ainsi déposée avant le
recours dont il sera question plus loin, les deux recourants ont demandé que
l'inscription sollicitée soit ordonnée à titre provisionnel. Le juge instructeur
a rejeté la requête provisionnelle en enregistrant la cause, pour laquelle les
recourants ont effectué une avance de frais de 500 francs.
E.
Le recours a été déposé le 6 novembre 2007. Il tend à ce
que soit ordonnée l'inscription du recourant A.________ au tableau des avocats
stagiaires avec l'avocat B.________ comme maître de stage, ainsi qu'à faire
constater que l'avocat B.________ peut former un stagiaire dans le canton de
Vaud.
S'agissant de sa pratique dans le canton de Vaud, le
recourant B.________ expose notamment ce qui suit.
Après l'obtention de son brevet d'avocat vaudois le
2 juillet 2001, il a débuté sa pratique d'avocat dans le canton de Genève où il
a été inscrit au registre cantonal des avocats du 23 août 2001 au 13 décembre
2006. Il a d'abord travaillé auprès de l'étude YY.________ - qui ne dispose pas
de bureau dans le canton de Vaud - à Genève et à Zurich, puis auprès de l'étude
ZZ.________ à Genève jusqu'à l'ouverture du bureau de Lausanne de cette étude,
le 16 octobre 2006. Etant le seul avocat de ces études à avoir accompli le
stage dans le canton de Vaud, il s'occupait des procédures vaudoises de ces
études. Il détaille dans son recours les procédures dont il s'est occupé
jusqu'à cette date. On y relève une procédure devant la Chambre des recours du
Tribunal cantonal puis un recours au Tribunal fédéral contre un jugement pénal,
trois procédures devant des Tribunaux de prud'hommes, l'assistance d'un prévenu
dans le cadre d'une instruction pénale pour des délits financiers, une intervention
au côté d'une banque zurichoise dans le cadre d'une procédure devant un
tribunal d'arrondissement, une procédure judiciaire devant la Cour civile
donnant lieu à une procédure incidente avec recours incident. Il expose
également qu'il a fourni de fréquentes consultations en matière de procédure et
de droit vaudois chez YY.________ et chez ZZ.________ où il a été longtemps le
seul avocat ayant un brevet vaudois. Il énumère en outre des procédures devant
la Commission des offres publiques d'acquisition (avec plusieurs procédures à
la Commission fédérale des banques et au Tribunal fédéral) relatives à une
entreprise vaudoise, la préparation d'une procédure en annulation des titres
restants relatives à une société vaudoise.
Outre ces activités dans le cadre d'une procédure,
l'avocat B.________ mentionne des conseils réguliers à un mandant détenant des
immeubles dans le canton de Vaud et la négociation de baux avec le Service
cantonal des gérances, une intervention dans le cadre d'une émission d'emprunt
obligataire d'une entreprise vaudoise incluant un travail de plusieurs mois de
"due diligence" en vue de la rédaction d'un prospectus, l'assistance
d'un mandant dans le cadre de l'acquisition d'une entreprise vaudoise avec
également un travail de "due diligence", des conseils à un acheteur
dans le cadre d'une acquisition d'entreprise vaudoise, une intervention au côté
de la banque de l'acquéreur d'une société vaudoise, l'acquisition d'un
portefeuille immobilier partiellement vaudois, ainsi qu'une "due diligence"
partielle dans une étude d'avocats lausannoise pour un acquéreur potentiel
d'une société genevoise.
Le recourant B.________ expose encore que depuis son
établissement dans le canton de Vaud le 16 octobre 2006, son activité dans le
canton de Vaud est demeurée en substance la même que celle qu'il exerçait
lorsqu'il était établi à Zurich et à Genève. S'agissant des procédures, il n'en
a pas eu de nouvelles dans le canton de Vaud mais il s'est occupé d'une
procédure civile à Zoug, d'une procédure pénale à Zurich et de procédures administratives
dans les cantons de Genève, Lucerne et du Valais. S'agissant des domaines non
judiciaires, son activité depuis le 16 octobre 2006 s'est articulée
principalement autour d'affaires bancaires de banques sises à Zurich et Genève
et dans le canton de Vaud, de transactions immobilières dans les cantons de
Genève, de Lucerne et de Vaud, de St-Gall et de Berne, autour d'un projet de
développement immobilier dans le canton du Valais et, enfin, dans le cadre de
transactions de droit des sociétés relatives à des entreprises sises dans les
cantons de Vaud et de Genève.
F.
Par acte du 8 novembre 2007, la Commission de la
concurrence a également déposé un recours tendant à faire constater que la
décision du Tribunal cantonal du 22 octobre 2007 restreint indûment l'accès au
marché et qu'elle est contraire à la loi fédérale sur le marché intérieur.
G.
Les deux premiers recourants se sont déterminés sur le
recours de la Commission de la concurrence en déclarant adhérer aux conclusions
de cette dernière.
La Cour administrative du Tribunal cantonal s'est
déterminée sur les recours dans une écriture du 27 novembre 2007.
H.
Le Tribunal administratif a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
Sans en faire un moyen de recours, le recours déposé  6
novembre 2007 rappelle (ch. 6 de l'état de fait) le cas d'un avocat qui a été
autorisé à former un stagiaire sans être au bénéfice de cinq ans de pratique
dans le canton. Il résulte du dossier GE.2007.0078 qu'il s'agissait d'une
erreur isolée de l'autorité intimée et les recourants n'invoquent pas le
principe dit de "l'égalité dans l'illégalité".
2.
Dans l'arrêt GE.2007.0078 cité plus haut, le Tribunal
administratif a considéré en bref que la garantie constitutionnelle de la
liberté économique n'est pas violée par l'art. 18 de la loi vaudoise sur la
profession d'avocat (LPAv) qui subordonne le droit de former un stagiaire à la
condition que l'avocat ait au moins cinq ans de pratique dans le canton. Cette
condition est justifiée par un intérêt public qui est la bonne formation des
stagiaires aux procédures civile et pénale cantonales, qui diffèrent encore
actuellement d'un canton à l'autre. En revanche, l'interprétation selon
laquelle l'avocat devrait être inscrit au registre vaudois depuis cinq ans
s'écarte du texte légal et introduit une restriction supplémentaire, dépourvue
d'intérêt public et disproportionnée. Les années d'inscription dans le registre
d'un autre canton peuvent être prises en compte si l'avocat démontre qu'il a
déployé une activité suffisante dans le canton de Vaud.
3.
Sur ce dernier point en particulier, le Tribunal administratif
a considéré que s'il n'y pas lieu de douter que les années durant lesquelles un
avocat a été inscrit au registre vaudois sont des années de pratique dans le
canton au sens de l'art. 18 LPAv, il n'est en revanche pas exclu que soient
prises en compte les années durant lesquelles l'avocat a été inscrit au
registre d'un autre canton, s'il peut démontrer qu'il a déployé dans le canton
de Vaud une activité d'une intensité suffisante pour être comparée à celle d'un
avocat vaudois dont la pratique s'exercerait dans plusieurs cantons ou dans des
domaines où les spécificités procédurales vaudoises sont moins marquées.
Telle était la question que devait résoudre
l'autorité intimée pour statuer à nouveau sur la requête d'inscription au
tableau des stagiaires.
Tant dans sa requête à l'autorité intimée du 3
octobre 2007 que dans le recours adressé au Tribunal administratif, l'avocat
recourant a détaillé la pratique qu'il a exercée dans le canton de Vaud avant
l'ouverture, le 16 octobre 2006, du bureau de Lausanne de l'étude où il
pratiquait à Genève (sa propre inscription au registre vaudois des avocats est
intervenue peu après, le 16 décembre 2006). Ses déclarations, rappelées dans
l'état de fait du présente arrêt, ne sont pas contestées en procédure et il n'y
a pas lieu de les mettre en doute.
L'autorité intimée a précisé la motivation de sa
décision dans sa réponse au recours en exposant ceci:
" L'autorité intimée est d'avis que c'est avant tout
l'activité judiciaire qui doit être examinée. En effet, un avocat qui serait
essentiellement actif dans le domaine du conseil et qui ne pratiquerait pas la
représentation en justice n'aurait pas besoin d'être inscrit à un registre
cantonal (art. 4 LLCA. Elle a en outre considéré la pratique de Me B.________
depuis qu'iI exerce en tant qu'avocat. En ce qui concerne les activités
professionnelles que Me B.________ allègue avoir déployées dans le canton de
Vaud depuis son étude genevoise, l'autorité intimée constate, sans du tout
mettre en cause les compétences de Me B.________, qu'elles sont peu importantes
- traitement de sept procédures judiciaires dans le canton de Vaud et d'une
dizaine de mandats consistant en divers conseils juridiques à des entreprises
vaudoises -  et ne permettent pas de pallier les années de pratique qui
manquent, soit quatre ans."
Le Tribunal administratif juge à cet égard que cette
motivation ne peut pas être considérée comme constitutive d'un abus du pouvoir
d'appréciation au sens de l'art. 36 LJPA. En effet, le fait d'avoir accompli
dans le canton de Vaud cinq ou dix procédures judiciaires et une dizaine des
mandats de conseils juridiques ne saurait être assimilé à une pratique de cinq
ans dans le canton, même si l'on devait s'en référer pour la comparaison à la
situation d'un avocat établi dans le canton qui partagerait son activité entre
plusieurs cantons ou dont la pratique judiciaire serait limitée. Il n'y a pas
lieu non plus de prendre en compte, pour examiner la pratique de l'intéressé
comme avocat, les autres activités du recourant en matière juridique, notamment
dans le domaine académique ou dans celui de l'enseignement.
Le recourant fait encore valoir que son activité dans
le canton ne s'est pas modifiée depuis son inscription au registre vaudois, ce
qui montrerait que son activité antérieure devrait être prise en compte au même
titre. Force est toutefois de constater que s'il s'est établi à Lausanne, c'est
qu'il escompte que son activité se développe dans la canton.
C'est donc finalement à juste titre que l'autorité
intimée a considéré que l'exigence de cinq ans de pratique dans le canton n'était
pas remplie par le recourant.
4.
Pour le surplus, les recourants soulèvent à nouveau des
moyens sur lesquels le Tribunal s'est déjà prononcé dans son arrêt du 1
er
octobre 2007, cité plus haut, et il y a lieu de renvoyer à cet arrêt.
5.
Le recours de la Commission de la concurrence est
recevable car l'art. 9 al. 2 bis de la loi fédérale sur la marché intérieur
(LMI) ouvre cette voie de droit à cette autorité pour lui permettre de faire
constater qu’une décision restreint indûment l’accès au marché. Que le Tribunal
administratif ait, dans l'arrêt du 1
er
octobre 2007, écarté
l'application de la LMI au profit de la loi spéciale qu'est la LLCA n'y change
rien car cette dernière question relève du fond. La solution contraire
priverait la Commission de la concurrence de la possibilité de faire constater
que la LMI n'a pas été appliquée alors qu'elle aurait cas échéant dû l'être.
6.
Les deux recours soutiennent que la loi fédérale sur le
marché intérieur (LMI) est applicable en complément à la loi fédérale sur la
libre circulation des avocats (LLCA). Ils invoquent à cet effet les travaux
préparatoires de la LLCA et le fait que la modification entrée en vigueur le 1
er
juillet 2006 a étendu à l'établissement l'application du principe du libre
accès au marché selon les dispositions du lieu de provenance (art. 2 al. 4
LMI).
a) Il est exact que la modification de la LMI entrée
en vigueur le 1 juillet 2006 avait pour but de contrecarrer l'interprétation
restrictive que le Tribunal fédéral avait donnée des art. 2 et 3 LMI en refusant
l'extension de la liberté d'accès au marché à l'établissement (ATF 125 I 276).
Le législateur fédéral a constaté à cet égard que la marge de manœuvre en
matière de restriction de la liberté d'accès au marché était "favorisée
par le penchant fédéraliste de la jurisprudence du Tribunal fédéral" (FF
2005 I p. 429; pour une analyse critique de la jurisprudence fédérale antérieure
à cette modification, v.
DREYER Dominique/DUBEY Bernard,
Réglementation professionnelle et marché intérieur,  Bâle 2003, p. 112 ss
).
b) Il est certain en tout cas que du point de vue du
stagiaire, la LMI ne peut pas être invoquée à l'appui de sa demande
d'inscription comme stagiaire de l'avocat de son choix. Le Tribunal fédéral
vient de le confirmer en jugeant que si
les dispositions de la
LLCA, spécifiques aux avocats, laissent aux cantons la compétence d'établir des
règles sur le stage d'avocat, il en va a fortiori de même pour la loi fédérale
sur le marché intérieur (ATF
2C_610/2007
du  8
novembre
2007 citant l'ATF 125 II 315).
c) Reste la question de savoir si, du point de vue
de l'avocat concerné, la LMI doit s'appliquer et conduire le cas échéant à
condamner les restrictions que le droit cantonal institue quant au droit de
former un stagiaire.
L'avocat recourant soutient que l'on ne peut pas
exclure du champ d'application de la LMI les domaines d'activités de la
profession d'avocat qui ne sont pas ceux du monopole des avocats, tels que
l'activité de conseil. C'est probable mais cela ne l'aide en rien. En effet, l'avocat
demeure libre d'engager le collaborateur de son choix pour le seconder dans son
activité de conseil. Pour cette activité-là, il n'a pas besoin d'un stagiaire
autorisé - aux conditions légales - à se livrer à la représentation des parties
en justice dans la cadre du monopole des avocats.
Quant à la Commission de la concurrence, qui invoque
le principe du libre accès au marché selon les prescriptions du lieu de
provenance, elle expose que lesdites prescriptions doivent s'interpréter en
fonction de la liberté économique dont il s'agit de mettre en oeuvre la
composante géographique. Considérant que les dispositions permettant à un
avocat de former un stagiaire tombent dans le champ d'application de l'art. 2
al. 4 LMI, elle en déduit que l'avocat qui avait la possibilité d'engager et
former un stagiaire à son lieu de provenance doit pouvoir le faire dans un
autre canton, quand bien même celui-ci prévoirait des conditions différentes à
l'engagement d'un stagiaire. Ce point de vue ne pourrait de toute manière pas
être suivi car il revient à faire abstraction de la compétence cantonale de
fixer les exigences (imposées au stagiaire) pour l'obtention du brevet d'avocat
du canton correspondant (art. 3 LLCA). Ainsi, lorsqu'un avocat en provenance
d'un autre canton entend former un stagiaire, il n'est pas possible de faire
abstraction du fait que le stagiaire à former sera soumis à l'examen pour la délivrance
d'un brevet d'avocat vaudois, et non d'un brevet du canton de provenance de
l'avocat.
La question de savoir si la LMI s'applique
concurremment avec la LLCA n'est finalement pas déterminante pour la solution
du litige. En effet, la liberté d'accès au marché instaurée par la LMI ne fait
que mettre en œuvre la liberté économique (
MARTENET / RAPIN, Le
marché intérieur suisse, 1999, p. 10
). Ainsi, le champ d'application
matériel de la LMI coïncide exactement avec celui de la  liberté économique (
DREYER Dominique/DUBEY Bernard, déjà cité, p. 29).
En réalité, la question ici posée est celle de la compatibilité de la
règle contestée (cinq ans de pratique "dans le canton") avec la
liberté économique. Cette question a déjà été résolue dans l'arrêt du 1
er
octobre 2007.
Si l'on devait néanmoins confronter la règle
contestée avec les conditions auxquelles la LMI subordonne les restrictions
cantonales, il suffirait de constater qu'elle s'applique de la même façon aux
offreurs locaux au sens de l'art. 3 al. 1 lit. a LMI puisque les avocats
établis dans le canton de Vaud ne peuvent former un stagiaire qu'après cinq ans
de pratique dans le canton. Les autres conditions (intérêt public prépondérant
et proportionnalité) ne diffèrent pas de celles que doivent respecter les
restrictions à la liberté économique, déjà examinées dans l'arrêt du 1
er
octobre 2007. Il est d'ailleurs révélateur que l'énumération que contenait la
teneur initiale de l'art. 3 al. 2 LMI  (RO 1996 II 1739) pour définir ce qu'il
fallait considérer comme intérêts publics prépondérants ait été supprimée lors
de la modification entrée en vigueur le 1
er
juillet 2006. Comme
l'expose le Message du Conseil fédéral relatif à cette modification, ces
intérêts sont identiques à ceux admis par le jurisprudence du Tribunal fédéral
en matière de restrictions à la liberté économique (FF 2005 I 441).
7.
On note toutefois que la Commission de la concurrence soulève
un moyen supplémentaire en mettant en doute que l'exigence de cinq ans d'inscription
au registre cantonal ou celle d'une pratique de cinq ans dans le canton soit
fondée sur un intérêt public prépondérant au sens de l'art. 3 LMI. Comme
l'autorité recourante, l'avocat recourant semble remettre en cause le délai de
cinq ans en tant que tel en faisant valoir que si un avocat peut s'installer et
pratiquer immédiatement dans le canton sans attendre cinq ans pour maîtriser
les subtilités procédurales, on ne voit pas pourquoi il devrait attendre cinq
ans pour pouvoir former un stagiaire: l'intérêt public à une formation adéquate
des stagiaires ne serait pas plus digne de protection que l'intérêt public à
une bonne défense des justiciables.
Sur ce point, la réponse de l'autorité intimée décrit
la pratique issue de l'art. 18 LPAv de la manière suivante:
"Le fondement de l'art. 18 LPAv est que
l'avocat est en charge de la formation de son stagiaire, avec les
responsabilités que cela comporte. La loi vaudoise considère que pour que ces
responsabilités soient correctement assumées, l'avocat doit exercer à titre
principal et durant cinq ans au minimum sur territoire vaudois, afin d'y
acquérir l'expérience, la pratique judiciaire et un nombre suffisant de mandats
lui permettant d'encadrer un stagiaire de manière satisfaisante et de le former
à la procédure vaudoise. En effet, l'avocat-stagiaire doit, durant son stage,
prendre une part active aux audiences devant les tribunaux et les autres
autorités juridictionnelles. Il a, en outre, l'obligation de produire, pour
être admis aux examens d'avocat, trois attestations de plaidoirie jugée
suffisante délivrées par les autorités juridictionnelles du
canton. L'article 18 LPAv pose ainsi des conditions en vue de la formation et
de la protection du stagiaire. La ratio legis de la disposition s'inscrit
également dans le cadre de plusieurs autres prescriptions visant la protection
du stagiaire (p. ex. un nombre de stagiaires par étude qui ne doit pas être
supérieur au nombre d'avocats remplissant les conditions pour former un
stagiaire; un maître de stage qui doit exercer le Barreau à plein temps; la
disponibilité du maître de stage pour la formation et le contrôle de l'activité
du stagiaire; l'obligation de suivre la formation prodiguée par la Conférence
du stage [cf. Charte du stage du Barreau vaudois])."
Ces explications illustrent bien le fait que la
simple détention d'un brevet d'avocat n'est pas à considérer comme une
condition suffisante du droit de former un stagiaire. Les exigences cantonales
imposées au stagiaire quant aux conditions de son stage ont sans doute un effet
indirect sur l'organisation de l'activité du maître de stage mais elles sont
fondées sur la réserve du droit cantonal de l'art. 3 LLCA. Il en va ainsi
notamment pour l'exigence d'une pratique de cinq ans dans le canton, que les
recourants contestent en vain.
8.
Le recours est ainsi rejeté aux frais des recourants et la
décision attaquée confirmée.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Un émolument de 500 francs est mis à la charge des
recourants.
III.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 20 décembre 2007
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.