vd_omni · PS.2002.0002 · 2003-07-22 · fr

c/Service de l'emploi | Lorsque la différence entre le gain assuré calculé le dernier mois de cotisation et celui calculé les 12 derniers mois est inférieure à 10%, elle ne justifie pas de s'écarter du principe fixé par l'art. 37 al. 1 OACI (dernier mois).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 22.07.2003 PS.2002.0002

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 22 juillet 2003
sur le recours formé par
X.________
,
domiciliée ********
contre
la décision du
Service de l'emploi, 1ère
instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage
du
12 décembre 2001 concernant la fixation du gain assuré.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Eric Brandt,
président; Mme Dina Charif Feller et M. Rolf Wahl , assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     X.________, née le
27 mars 1953, a travaillé du 1er novembre 1999 au
31 mars 2001 en qualité de conseillère en personnel auprès de la
société Y.________ SA. Le contrat de travail signé le 15 octobre 1999
prévoit à son article 10 qu'un avenant détermine le salaire offert et les
obligations du collaborateur; cet avenant faisant partie intégrante du contrat
et pouvant être renégocié chaque année. Le premier avenant annexé au contrat
fixe le salaire mensuel brut de base à 5'000 fr. et comporte la précision
suivante sous la rubrique "bonus 1" :
"(...)
En fin d'année 1999, le/la collaborateur/ice
touchera un (
bonus 1
) discuté et fixé avec la direction en fonction du
comportement professionnel et de la marge bénéficiaire de travail ainsi que des
pertes sur débiteurs. Ce bonus ne fait pas partie intégrante du salaire
proposé.
(...)"
Un nouvel avenant
signé le 1er mars 2000 maintient le salaire mensuel brut à 5'000 fr.
et comporte une rubrique comparable concernant le bonus, rédigé dans les termes
suivants :
"(...)
En fin d'année, la collaboratrice touchera un
bonus discuté et fixé avec la direction en fonction du comportement
professionnel, du CA, de la marge et des éventuelles pertes sur débiteurs. Ce
bonus ne fait pas partie intégrante du salaire proposé.
(...)"
En date du
28 février 2001, la société Y.________ SA a résilié le contrat de
travail d'X.________ pour le 31 mars 2001, pour des motifs liés à la
restructuration du secteur médical. X.________ a déposé une demande
d'indemnités de chômage auprès de la Caisse de chômage CVCI (ci-après : la
caisse), et elle a revendiqué le paiement des indemnités dès le
1er avril 2001.
B.                    Par décision du
20 juin 2001, la caisse a fixé le montant du gain assuré à 5'000 fr.
sans prendre en compte le bonus versé en fin d'année en 1999 et 2000. La
décision précise que pour l'année 2001, aucun avenant au contrat n'avait été
signé.
C.                    X.________ a recouru
contre cette décision auprès du Service de l'emploi, le
2 juillet 2001. Elle estime que l'avenant concernant la fixation du
salaire et le bonus a été tacitement reconduit pour l'année 2001 et demande que
le gain assuré soit fixé à 5'416 fr.
Par décision du
12 décembre 2001, le Service de l'emploi a rejeté le recours
confirmant la décision de la caisse. Il estime en substance que l'autorité
devait se fonder uniquement sur les montants des salaires effectivement perçus.
D.                    X.________ a contesté
cette décision par le dépôt d'un recours au Tribunal administratif le
7 janvier 2001 en demandant que le gain assuré soit fixé sur la base
d'un salaire annuel de 65'000 fr. comprenant le 13ème salaire versé pour
l'année 2000.
L'Office régional de
placement, le Service de l'emploi ainsi que la caisse ont été invités à se
déterminer sur le recours. Le Service de l'emploi conclut au rejet du recours,
la caisse s'en rapporte à justice, l'Office régional de placement n'a pas
d'observations supplémentaires à apporter.
Considérant en droit:
1.                     a) L'art. 23 LACI
désigne le gain assuré comme le salaire déterminant au sens de la législation
sur l'AVS, qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de
travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement
versées et convenues contractuellement dans la mesure où de telles allocations
ne sont pas des indemnités pour inconvénient liés à l'exécution du travail. En
principe, les heures supplémentaires ne font pas partie du gain assuré (ATF 116
V 281), ainsi que les heures accomplies en plus de l'horaire habituel (arrêt du
TFA non publié du 4 octobre 2002, C 115/02). En revanche, les
allocations de renchérissement, les gratifications, ainsi que les primes de
fidélité et haut rendement sont incluses dans le gain assuré, même si l'employeur
les verse à bien plaire et que l'employé ne peut en déduire aucun droit en
justice (ATF 122 V 363, consid. 3 et les références citées).
b) Par gratification,
il faut entendre, une rétribution spéciale accordée en sus du salaire par
l'employeur à certaines occasions, tel que Noël ou la fin de l'exercice annuel
(art. 322 d CO). Lorsque la période de référence est le dernier mois de cotisation
avant le début du délai-cadre d'indemnisation (art. 37 al. 1 OACI), les
gratifications doivent être imputées proportionnellement sur les autres mois de
l'année pendant lesquels l'assuré a travaillé, de la même manière qu'un 13ème
salaire (DTA 1988, 15, p. 120, consid. 4). L'engagement de l'employeur de
verser une gratification peut être prévu dans le contrat de travail ou
résulter, pendant les rapports de travail, d'actes concluants, comme les
versements réguliers et sans réserve d'une gratification (Brunner/Bühler/Weber,
Commentaires du contrat de travail, 2ème édition, note 5, ad art. 322 d CO). Mais
une gratification est due uniquement lorsque l'employeur l'a versée au moins
trois années consécutives (ATF non publié 4C.263/2001 du 22 janvier 2002
consid. 4b). Les parties peuvent également soumettre, expressément ou
tacitement, le versement de la gratification à des conditions, notamment la
réalisation d'objectifs fixés aux travailleurs par l'employeur (Staehlin,
Zürcher Kommentar, n. 25 ad art. 322 d CO).
c) En l'espèce, le
principe du versement de la gratification est prévu par l'avenant au contrat de
travail fixant le salaire de l'employé. La rubrique "bonus 1" précise
que le collaborateur "touchera" un bonus discuté et fixé avec la
direction en fonction du comportement professionnel, de la marge bénéficiaire
de travail ainsi que des pertes sur débiteurs. Un tel bonus a effectivement été
versé à la recourante à la fin de l'année 1999 et à la fin de l'année 2000.
Mais l'on ne peut déduire de ces paiements un droit de l'employé au versement
d'un 13ème salaire. Par ailleurs, l'art. 322 d al. 2 CO prévoit en cas
d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à la
rétribution spéciale, que le travailleur n'a droit à une part proportionnelle
de cette rétribution que s'il en a été convenu ainsi. Or, les deux avenants au
contrat de travail ne prévoient pas le versement anticipé de la part du bonus
de fin d'année en cas de rupture du contrat de travail avant l'échéance prévue
pour l'octroi du bonus. Le contrat de travail de la recourante a été résilié
avant l'échéance fixée pour déterminer le montant du bonus de telle sorte
qu'elle n'avait de toute manière pas droit à une part proportionnelle de ce
montant.
2.                     Il convient encore de
déterminer quelle est la période de référence pour le calcul du gain assuré.
a) En règle générale,
la période de référence pour le calcul du gain assuré est le dernier mois de
cotisation avant le début du délai cadre relatif à la période d'indemnisation
(voir ancien art. 37 al. 1 OACI en vigueur jusqu'au 30 juin 2003; ci-après aOACI).
Lorsqu'il y a un écart d'au moins 10 % entre le salaire du dernier mois de
cotisation et le salaire moyen des six derniers mois, le gain assuré est
calculé d'après ce salaire moyen (art. 37 al. 2 aOACI). Enfin, lorsque le
calcul effectué sur la base des premier et deuxième alinéas se révèle injuste
pour l'assuré, la caisse peut se fonder sur une période de référence plus
longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation (art. 37 al. 3
aOACI). La jurisprudence a précisé que l'art. 37 al. 3 aOACI prend notamment
application lorsque le salarié a travaillé au service de plusieurs employeurs
durant de courtes périodes pendant le délai cadre de la période de cotisation
(DTA 1996/1997 no 9 p. 35). Une directive de l'autorité fédérale de
surveillance précise que l'art. 37 al. 3 aOACI trouve application lorsque le
salaire moyen des douze derniers mois de cotisation diffère de plus de 10% du
salaire calculé conformément aux alinéas 1 et 2 (bulletin MT/AC98/4). Le
Tribunal fédéral des assurances a toutefois laissé ouverte la question de savoir
si une telle restriction au sein de l'application de l'art. 37 al. 3 OACI
restait dans les limites de la délégation législative donnée au conseil fédéral
par l'art. 23 LACI ( ATF non publié du 15 avril 2002 rendu en la cause C 4/02,
consid. 3b/bb).
b) En l'espèce, si la
caisse de chômage avait calculé le gain assuré de la recourante sur la période
de douze mois allant du 1er avril 2000 au 31 mars 2001, elle pouvait ainsi
prendre en considération la part du treizième salaire versée depuis le mois d'avril
2000 jusqu'au mois de décembre 2000, à savoir un salaire moyen brut de
5'312 fr. 50. Mais la différence de 312 fr. 50 avec le gain assuré de
5000 fr. calculé conformément à l'art. 37 al. 1a OACI est inférieure à la
proportion de 10 % fixée par la directive de l'autorité fédérale. Le tribunal
considère que la recourante ne se trouve pas dans un cas justifiant
l'application de l'art. 37 al. 3 aOACI en raison de la faible différence qui
existe entre la gain assuré calculé conformément à l'alinéa 1 et celui de la
moyenne des douze derniers mois. Il estime qu'il convient de s'en tenir à la
directive de l'autorité fédérale et que seul le salaire perçu pour le mois de
mars 2001 est déterminant pour le calcul du gain assuré (Thomas Nussbaumer,
Artbeitslosenversicherung in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, p.
120-121).
3.                     Il résulte des
considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision
attaquée maintenue.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision du
Service de l'emploi du 12 décembre 2001 est maintenue.
III.                     Il n'est pas
perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.
jc/Lausanne, le 22 juillet 2003
Le
président:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :
a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;
b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;
c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.