vd_omni · GE.2001.0068 · 2001-11-06 · fr

EGLISE DE SCIENTOLOGIE c/ Lausanne | Lorsqu'un particulier accomplit des tâches publiques, la corporation publique qui les lui délégue doit veiller à ce qu'il respecte la Constitution (droits fondamentaux). La commune qui confère l'exclusivité de l'affichage à une société ne peut refuser une campagne d'affichage en donnant un simple préavis négatif à cette société qui s'y pliera. A supposer qu'il ne soit pas une décision, ce préavis ouvre-t-il la voie du recours en tant qu'acte matériel ? Constat qu'une décision doit être rendue.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 06.11.2001 GE.2001.0068

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 6 novembre 2001
sur le recours interjeté par l'
Eglise de scientologie de Lausanne
,
représentée par Gisèle de Benoît-Regamey, avocate à Lausanne,
contre
la lettre de la
Municipalité de Lausanne
du 3 mars 1998 (existence ou absence de décision susceptible de recours;
affichage sur le domaine public communal affermé).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Pierre
Journot, président; Mme Dina Charif Feller et M. Jean-Luc Colombini, assesseurs.
Greffière: Mme Annick Blanc Imesch.
Vu les faits suivants:
A.                     Par convention
d'affermage du 11 août 1993, la Commune de Lausanne a affermé à la Société
générale d'affichage (ci-après la SGA) l'affichage sur les domaines public et
privé de la commune. Cette convention accorde à la SGA l'exclusivité de
l'affichage sur environ 1500 emplacements de tailles diverses (art. III.2; ces
emplacements sont énumérés dans une annexe, non produite au dossier). Elle
comprend notamment les dispositions suivantes:
1.2          Refus des ordres d'affichage
Sauf autorisation expresse de la Commune, la
SGA ne peut accorder d'exclusivité.
Dans la mesure où des emplacements sont
disponibles, elle ne peut refuser de poser des affiches pour des clients qui
acceptent de payer le tarif en vigueur que si ceux-ci ont violé de manière
grave ou répétée les usages reconnus de la branche ou si une interdiction a été
prononcée par une autorité.
(...)
2.2          Affiches choquantes
La SGA doit refuser la pose d'affiches
susceptibles de porter atteinte à la sécurité publique ou aux bonnes moeurs.
Pour en juger, elle ne se fondera pas sur
l'intention du donneur d'ordre mais sur l'impression que la publicité pourra
faire sur l'observateur moyen.
Lorsqu'une affiche pourrait être de nature à
choquer le public ou à porter atteinte à ses convictions, en raison de son
contenu ou de l'emplacement où elle devrait être apposée, la SGA la soumettra à
la Direction des travaux qui décidera si elle peut être autorisée.
Une convention du 24 novembre 1995 régit de manière
semblable l'affichage  dans les abribus des transports publics (TL) implantés
sur le territoire de la commune. Elle comprend une clause analogue à l'art. 2.2
cité ci-dessus.
On précisera encore
que selon le droit communal, la pose de supports d'affichage doit être
autorisée par la Direction des Travaux mais que la pose d'affiches sur des
supports autorisés n'est pas soumise à autorisation préalable (art. 15 du
règlement communal sur les procédés de réclame, du 8 mars 1994).
B.                    Au début de l'année
1998, l'Eglise de scientologie a lancé une campagne de publicité sous le thème
"Pensez par vous-même". Cette campagne impliquait la distribution
d'imprimés sur la voie publique (voir à ce sujet l'arrêt GE 98/046 rendu le 29
juin 2001). Au mois de janvier 1998, l'Eglise de scientologie de Lausanne a
pris contact avec la SGA en vue de la pose d'affiches sur le domaine public
communal, sur le thème "Pensez par vous-même". L'affiche en question
comporte un dessin représentant plusieurs hommes des cavernes en train de
façonner une pierre, l'un d'eux se décidant pour une forme ronde plutôt que
carrée, inventant ainsi la roue. Au bas de l'affiche figure une publicité pour
un livre écrit par L. Ron Hubbard, fondateur de la scientologie. La campagne
d'affichage devait débuter simultanément dans les villes vaudoises de plus de
10'000 habitants.
Estimant que cet
affichage pouvait poser problème, la SGA a consulté la Direction des travaux de
la Ville de Lausanne. Dans sa séance du 22 janvier 1998, la municipalité a émis
un préavis négatif, de sorte que la SGA a décidé de refuser le contrat
d'affichage proposé par l'Eglise de scientologie. Apparemment, la recourante
n'a pas été informée directement. La municipalité précise dans sa réponse au
recours que la position municipale a été communiquée aux journalistes lors du
point de presse hebdomadaire.
Faisant suite à un
article de presse du 23 janvier 1998 relatant le refus de la municipalité
d'autoriser la campagne d'affichage précitée, Suzanne Montangero, présidente de
l'Eglise de scientologie de Lausanne, a demandé à la municipalité sur quelle
base légale était fondé ce refus et quels en étaient les motifs exacts.
La Municipalité a
répondu par lettre du 3 mars 1998 dans les termes suivants:
"En réponse à votre lettre du 26 janvier
dernier, nous vous confirmons - comme vous l'a déjà expliqué Madame Silvia
Zamora, directrice des travaux, lors de votre entretien du 17 février 1998 -
que le “ refus ” de la Municipalité n'est pas une décision administrative,
partant qu'il n'est pas susceptible de recours.
Dans le contexte de l'affichage, il faut, en
effet, clairement distinguer deux types d'interventions de l'autorité, qui
impliquent une procédure et des droits différents.
1.  Dans le premier cas, la Municipalité
interdit une ou des affiches en vertu de son pouvoir de police (articles 2 et
42 de la Loi sur les communes), notamment pour assurer la sécurité, l'ordre et
la tranquillité publics, les bonnes moeurs ou la salubrité publique. Elle fait
alors usage de la puissance publique et prend une décision unilatérale,
comportant l'indication des voies et délais de recours; si nécessaire, elle
peut également contraindre un administré à se soumettre à sa volonté, au besoin
en recourant à la police. Celui-ci pourra former recours et faire valoir ses
droits, généralement au Tribunal administratif dans les 20 jours. Tel sera, par
exemple, le cas lorsqu'il s'agit d'affiches tombant sous le coup du Code pénal
parce qu'elles incitent la population à commettre des actes illicites ou qu'elles
ont un contenu manifestement contraire aux moeurs ou encourageant le racisme.
La décision empêchera
quiconque
de
poser des affiches,
que ce soit sur le domaine communal ou sur celui de
particuliers.
En outre, la Commune pourra, par le biais d'une décision
formelle et
contraignante, interdire
de les poser, voire
ordonner
de
les enlever.
2.  En revanche, lorsqu'une affiche
licite à poser sur le
domaine communal
peut prêter à controverse parce
qu'elle est de nature à choquer le public ou à porter atteinte à ses
convictions, la convention passée entre la Commune et la SGA prévoit que cette
dernière
doit
contractuellement
la soumettre à la Direction des travaux, cas
échéant à la Municipalité.
L'autorité émet un préavis en tant que
“ propriétaire ”, mais elle ne fait pas usage de la puissance publique .
Dans ces cas, la Direction des travaux
ou la Municipalité se trouve dans la même situation que le propriétaire qui a
conclu un bail avec un tiers et qui en a fixé les conditions.
Précisons que cela n'empêche nullement
quiconque, y compris la SGA, de poser cette affiche sur le domaine de
particuliers.
In casu, la Municipalité a été consultée par la
SGA, en raison des controverses que l'activité de l'Eglise de Scientologie a
soulevées, notamment dans le canton de Vaud.
Elle n'a pas jugé illicites les affiches
prévues et n'a pas invoqué son pouvoir de police, mais elle a émis un préavis
négatif très ferme, que la SGA a suivi en refusant le contrat que vous lui
proposiez. La Municipalité a seulement demandé à sa fermière de ne pas faire de
la publicité sur le domaine communal en faveur d'opinions qu'elle ne partage
pas, pour éviter que le public pense qu'elle les cautionne.
Elle n'a ainsi pas plus à justifier d'une base
légale particulière ou à indiquer les voies et délais de recours que n'importe
quel propriétaire privé.
Nous espérons que ces quelques ces quelques
éclaircissements permettront de mettre un terme à la polémique et vous prions
d'agréer (...)
C.                    Par son conseil,
l'Eglise de scientologie de Lausanne a déposé, contre la décision de la
municipalité du 3 mars 1998 (et une autre décision du 5 mars 1998 relative à
l'usage accru du domaine public), une déclaration de recours du 16 mars 1998.
Le 23 mars 1998, la
municipalité a informé le conseil de l'Eglise de scientologie qu'elle avait
annulé sa décision du 5 mars 1998, l'affaire faisant l'objet d'un nouvel
examen.
Le 24 mars, le conseil
de l'Eglise de scientologie a déposé un mémoire de recours dirigé contre la
décision de la municipalité du 3 mars 1998, informant le tribunal que le
recours ne visait plus la décision du 5 mars 1998 puisqu'elle venait d'être
annulée par la municipalité. Les moyens invoqués par la recourante seront
repris plus loin dans la mesure utile. Elle conclut à l'annulation de la décision
attaquée et à ce que qu'il soit constaté que la municipalité n'est pas
autorisée à refuser la pose d'affiches par l'Eglise de scientologie, en
particulier celles qui ont été soumises à la SGA, en vue d'être posées sur le
domaine public communal aux endroits prévus à cet effet.
Le 14 mai 1998,
l'autorité intimée s'est déterminée sur le recours contre sa décision du 3 mars
1998. Elle soutient qu'elle a agi comme un particulier, sans faire usage de la
puissance publique, ni de son pouvoir de police et conclut à l'irrecevabilité
du recours. Ses moyens seront repris plus loin pour autant que de besoin. Sur
le plan des faits, l'autorité intimée expose qu'au 31 décembre 1997, on
comptait à Lausanne:
- sur le domaine public:   1124 panneaux R4,
12 panneaux R12 et 418 panneaux R200
- sur le domaine privé:    909 panneaux R4, 366 panneaux R12 et 87 panneaux
R200
D.                    Il faut encore préciser
que par lettre du 26 mars 1998, la SGA a informé la municipalité que les
responsables de l'Eglise de scientologie de Lausanne lui avaient à nouveau
demandé de poser ses affiches en se prévalant de l'annulation de la décision du
5 mars 1998 refusant l'autorisation de tenir des stands sur le domaine public.
La SGA a alors demandé à la municipalité quelle suite elle allait donner à cette
affaire et de lui communiquer une décision formelle, considérant qu'un préavis
négatif n'était pas suffisant pour lui interdire de poser une affiche.
Par lettre du 18 mai
1998, la municipalité a répondu à la SGA qu'elle n'entendait pas revenir sur
son préavis, ni prendre une décision formelle.
Ayant pris
connaissance de la lettre de la municipalité adressée à la SGA le 18 mai 1998,
le conseil de la recourante a demandé à la SGA de lui confirmer qu'elle n'était
pas liée par le préavis négatif de la municipalité. Par lettre du 18 juillet
1998, la SGA a répondu à la recourante qu'elle avait décidé de s'aligner sur la
position de la municipalité et qu'elle s'était engagée à refuser tout affichage
sur le domaine public de la Ville de Lausanne relatif aux activités de la
scientologie. Elle a expliqué que, pour des raisons commerciales évidentes, il
ne lui était en effet pas possible d'entrer en conflit avec la municipalité et
de s'exposer à un litige contractuel devant les tribunaux civils.
E.                    Le tribunal a versé au
dossier copie d'un courrier du 5 août 1998 adressé par la municipalité au Chef
du Département des finances au sujet du recours en matière fiscale de la
recourante, ainsi que des courriers dudit département à la municipalité, du 26
août 1998 et au tribunal, du 17 septembre 1998.
La recourante a déposé
un mémoire complémentaire le 8 février 1999 et a requis l'octroi de l'effet
suspensif au recours. A l'appui de son mémoire, elle a produit plusieurs
brochures et ouvrages traitant de la scientologie, ainsi que deux extraits de
jugements rendus en France et en Italie sur l'Eglise de scientologie.
Pour sa part,
l'autorité intimée s'est déterminée sur le mémoire complémentaire le 29 avril
1999.
Par décision incidente
du 10 février 1999, le juge instructeur a refusé de suspendre l'exécution des
décisions attaquées.
Le 19 août 1999, le
juge instructeur a communiqué aux parties une copie de l'arrêt GE 92/006 du 7
juin 1993 (monopole de l'affichage) pour information.
F.                     A la requête de la
recourante, le Tribunal administratif a tenu audience en date du 13 septembre
1999 en présence de Suzanne Montangero, représentant la recourante, assistée de
Me de Benoît et, pour l'autorité intimée, de Florence Nicollier, cheffe du
service de la police du commerce, de Roland Graz, chef de l'office de la
signalétique urbaine et de Christian de Torrenté, chef du service juridique. Il
a entendu, au sujet de la distribution d'imprimés, des témoins.
A la demande du juge
d'instruction du Canton de Vaud saisi d'une plainte de la recourante contre
trois conseillers municipaux de la Ville de Lausanne, le dossier de la cause
lui a été transmis en consultation le 7 juillet 2000.
Par lettre du 21 août
2000, le conseil de la recourante a demandé la notification du dispositif, ce
que le juge instructeur a refusé en expliquant que la section du tribunal
devait encore approuver la rédaction de l'arrêt.
Le tribunal a encore
versé au dossier un magazine intitulé "Ethique et Liberté" produit
par la recourante, ainsi qu'une invitation à l'exposition "Qu'est-ce que
la Scientologie ?" adressée personnellement au juge instructeur.
G.                    Par lettre du 22 février
2001, le conseil de la recourante s'est enquise de l'aboutissement de la
procédure tout en produisant diverses pièces.
La section du tribunal
a approuvé la rédaction de l'arrêt GE 98/046 et décidé de disjoindre le litige
concernant l'affichage. Simultanément à la notification de cet arrêt le 29 juin
2001, les parties ont encore été interpellées sur l'intérêt actuel de la
recourante ainsi que sur un article de presse concernant les affiches
(apparemment de contenu érotique) d'un commerce de vêtements (Métro Boutique),
dont il ressortait qu'elles avaient été refusées par décision du Directeur des
Travaux, situation qui paraissait en contradiction avec la position exprimée en
procédure. Les parties ont aussi été informées que l'assesseur Thalmann,
démissionnaire, serait remplacée par un autre assesseur.
La recourante a exposé
par lettre du 15 août 2001, en bref, qu'en raison des pressions inchangées de
la municipalité sur la SGA, elle n'était toujours pas en mesure de lancer une
campagne d'affichage à Lausanne, contrairement aux autres villes. L'autorité
communale a expliqué par lettre du 20 août 2001 que dans le cas de Metro
Boutique comme dans celui de la recourante, elle n'avait pas rendu de décision,
puisque les affiches n'étaient pas clairement illicites, mais simplement émis
un préavis négatif à l'attention de la SGA.
Considérant en droit:
1.                     L'objet du présent
litige a été disjoint des objets litigieux tranchés par l'arrêt GE 98/046 du 29
juin 2001 (distribution d'imprimés et stands d'information sur le domaine
public; voir un autre cas concernant l'application de la réglementation
zurichoise dans l'arrêt du Tribunal fédéral 1P.303/2001 du 24 août 2001). La
présente cause est donc limitée à la contestation que soulève la recourante
pour se plaindre de n'avoir pas pu procéder à Lausanne à une campagne
d'affichage qu'elle entendait confier à la Société générale d'affichage.
2.                     L'intérêt digne de protection
à l'existence duquel l'art. 37 LJPA subordonne la recevabilité du recours au
Tribunal administratif doit être actuel au sens où l'entend la jurisprudence du
Tribunal fédéral relative à la disposition analogue de l'art. 103 OJF.
En l'espèce, la campagne
d'affichage à laquelle la recourante voulait procéder (simultanément dans de
nombreuse villes) au moment de la survenance du litige n'est peut-être plus
d'actualité. Cependant, la recourante expose qu'elle n'est toujours pas en
mesure d'entreprendre une campagne semblable à Lausanne en raison de la
position inchangée de la municipalité. De son côté, cette dernière,
expressément interpellée, ne conteste pas la recevabilité du recours. On doit
admettre dans ces conditions que la recourante pourrait effectivement être
amenée à lancer une nouvelle campagne d'affichage et l'on ne peut pas lui
objecter qu'elle ne l'a pas fait depuis le début du litige, puisqu'elle savait
qu'une telle démarche serait vouée à l'échec. On s'en tiendra donc à la
pratique du Tribunal fédéral qui fait abstraction de l'exigence d'un intérêt
actuel lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des
circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la
trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de
principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de
la question litigieuse (v. p. ex. l'arrêt cantonal concernant l'ouverture
dominicale de la Migros d'Ouchy, confirmé par l'ATF 2A.578/2000 du 24 août
2001, qui cite ATF 125 II 497 consid. 1a/bb p. 499/500; 118 Ib 1 consid. 2b p.
8: pour un arrêt cantonal en matière d'utilisation du domaine public, v. GE
94/0128, Club libéral humaniste).
Il y a donc lieu
d'entrer en matière.
3.                     Dans la lettre du 3 mars
1998 que la recourante désigne comme décision attaquée, la municipalité expose
qu'elle ne fait usage de la puissance publique, en rendant une décision sujette
à recours, que lorsqu'elle agit pour interdire une affiche illicite en vertu de
son pouvoir de police qui vise à préserver la sécurité, l'ordre, la
tranquillité publique, les bonnes moeurs ou la salubrité publique (elle invoque
dans sa réponse les art. 2 et 42 de la loi sur les communes ainsi que les art.
94 et 98 du règlement général de police lausannois). En revanche, lorsqu'une
affiche licite est de nature à choquer le public ou porter atteinte à ses
convictions, elle agit seulement comme "propriétaire" en émettant un
préavis que la SGA est contractuellement tenue de lui demander. Considérant
qu'elle n'a pas rendu de décision, elle conclut à l'irrecevabilité du recours.
De son côté, la
recourante considère la lettre du 3 mars 1998 comme une décision qui constate
l'inexistence de son droit à l'affichage sur le domaine communal et viole la
liberté de conscience, de croyance, d'expression et la liberté du commerce et
de l'industrie. La recourante demande l'annulation de cette décision et la
constatation que la municipalité n'est pas autorisée à refuser la pose de ses
affiches sur le domaine public communal.
En vertu de la clause
générale de compétence de l'art. 4 LJPA, le Tribunal administratif connaît de
tous les recours contre les décisions des autorités administratives cantonales
et communales. L'art. 29 al. 2 LJPA définit la décision de la manière suivante:
Est une décision toute mesure prise par une
autorité dans un cas d'espèce et ayant pour objet:
a)  de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
b)  de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou
d'obligations;
c)  de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à
créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
Il est évident qu'une
autorité qui prend une mesure correspondant à la définition ci-dessus ne peut
pas la soustraire au contrôle juridictionnel en se contentant de déclarer, pour
empêcher le destinataire d'user de la voie de recours, qu'il ne s'agit pas
d'une décision sujette à recours. En l'espèce toutefois, on ne se trouve pas
tout à fait dans cette situation: la municipalité fait valoir qu'elle agit en
tant que propriétaire en émettant un préavis à l'attention de la société privée
à qui elle a concédé l'exclusivité de l'affichage sur le domaine communal (sur
le monopole, non litigieux en l'espèce, v. l'arrêt GE 92/006 du 7 juin 1993).
Cette société déclare quant à elle (sa lettre du 18 juillet 1998) qu'elle s'est
engagée à suivre le préavis pour des raisons commerciales évidentes.
4.                     La jurisprudence
récente du Tribunal fédéral fournit d'importants points d'appui pour résoudre
le litige (ATF 127 I 84 du 23 avril 2001, concernant la publicité sur les
véhicules des transports publics lucernois; ATF 2P.96/2000 du 8 juin 2001
concernant la facturation d'emplacements du domaine public de la Chaux-de-Fonds
par l'association organisatrice d'une braderie).
On en retiendra tout
d'abord que selon la jurisprudence actuelle, celui qui peut invoquer la liberté
économique bénéficie d'un droit conditionnel à l'usage accru du domaine public.
De même, lorsqu'est en cause l'usage du domaine public pour l'exercice de
droits fondamentaux idéaux et politiques (en particulier la liberté
d'expression), l'autorité doit également tenir compte du contenu particulier de
ces droits fondamentaux (ATF 127 I 84 consid. 4 b). Il importe donc peu en
l'espèce de savoir si la recourante, qui les invoque toutes, peut se prévaloir
d'une liberté idéale (tendant à la diffusion de ses convictions) ou si elle ne
peut invoquer que la liberté économique (pour commercialiser des livres ou
d'autres prestations). Dans les deux cas, elle bénéficie de la protection
constitutionnelle.
Par ailleurs, on
pourrait se demander si l'affichage litigieux constitue réellement un usage
accru du domaine public: physiquement en tout cas, ce sont les panneaux et
autres installations mis en place par la SGA qui sont susceptibles de
restreindre l'usage commun du domaine public en empêchant la circulation des
piétons par exemple. La présence d'une affiche plutôt que d'une autre n'y
change rien. Il est vrai que selon la doctrine, celui qui appose une affiche
sur le domaine public occupe une place dont il prive autrui (Grisel, Traité de
droit administratif, II, p. 553; cet auteur en déduit que cela justifie la
nécessité d'une autorisation pour préserver l'égalité). Mais pour un autre
auteur, c'est lorsqu'elle empiète sur le domaine public qu'une enseigne devient
un usage accru du domaine public (Moor, Droit administratif, vol III, p. 286 in
fine). On ne se trouve donc peut-être pas en présence d'un véritable cas
d'application des règles (essentiellement jurisprudentielles) sur l'usage du
domaine public. Peu importe cependant car selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral, il ne doit pas y avoir de limites discriminatoires pour l'accès à une
possibilité de communication institutionnalisée telle que la publicité sur les
véhicules des transports publics, ceci quand bien même la corporation publique
ne disposerait pas d'un monopole sur la publicité apposée sur des véhicules
(ATF 127 I 84, consid. 4c au début).
S'inspirant de cette
jurisprudence fédérale, le Tribunal administratif juge que le principe de
non-discrimination résultant de l'arrêt cité ci-dessus vaut également, en
l'espèce, pour la pose d'affiches particulières sur des supports implantés sur
le domaine public communal.
5.                     Dans l'arrêt concernant
l'utilisation publicitaire des véhicules des transports publics à Lucerne, le
Tribunal fédéral a jugé que les droits fondamentaux du citoyen doivent être
garantis également lorsque la corporation publique agit par la voie du droit
privé: l'Etat ne dispose pas du droit d'arbitraire caractéristique de
l'autonomie privée ("privatautonome Willkür"). Cela vaut également en
cas de délégation d'une tâche publique à des particuliers, ainsi que cela
résulte désormais de l'art. 35 al. 2 nCst (
"Quiconque assume une tâche
de l’Etat est tenu de respecter les droits fondamentaux et de contribuer à leur
réalisation"
). C'est ainsi que selon le Tribunal fédéral, la
corporation publique qui délègue des tâches publiques ou des compétences
administratives à un particulier doit veiller à se ménager dans l'acte de
concession des possibilités d'intervention pour sauvegarder le principe de
l'interdiction de l'arbitraire et celui de l'égalité de traitement (ATF 127 I
84 consid. 4c in fine).
Dans l'arrêt
concernant la braderie de la Chaux-de-Fonds, le Tribunal fédéral a constaté que
l'association organisatrice avait reçu gracieusement l'autorisation d'utiliser
le domaine public et l'avait mis à disposition des sociétés et commerçants
locaux, mais il a jugé en regard de la LPJA neuchâteloise que faute de
délégation fondée sur une base légale, l'organisatrice n'avait pas pu rendre de
décision sur l'autorisation d'usage et la perception d'un émolument. Le
Tribunal fédéral est néanmoins entré en matière en admettant l'existence d'un
acte matériel ("Realakt", v. ci-dessus) consistant dans la mise à
disposition du domaine public. Il a jugé à nouveau que lorsqu'une collectivité
publique délègue à un particulier le pouvoir d'autoriser l'utilisation du
domaine public, elle doit garder un pouvoir de surveillance qui lui permette
d'assurer le respect, par le délégataire, des normes légales et
constitutionnelles telles que le principe de l'égalité de traitement. En effet,
le respect des droits fondamentaux, qui constitue une obligation des collectivités
publiques, ne doit pas pouvoir être supprimé par une cession temporaire à une
personne privée. Le principe est donc que lorsqu'un particulier accomplit des
tâches publiques, il est aussi tenu d'observer la Constitution, notamment les
droits fondamentaux (ATF 2P.96/2000 du 8 juin 2001, consid. 5b). Le Tribunal
fédéral a ainsi annulé l'arrêt cantonal pour le motif qu'il aboutissait à ce
que des droits découlant de la liberté économique à l'utilisation du domaine
public et à l'égalité de traitement étaient supprimés ou du moins à ce qu'ils
échappaient au contrôle de la justice administrative (consid. 5c).
6.                     En l'espèce, la
position de la recourante qui considère la lettre du 3 mars 1998 comme une
décision constatant l'inexistence de son droit à l'affichage sur le domaine
communal ne semble pas d'emblée dénuée de fondement. En effet, dans la mesure
où le préavis dont elle révèle l'existence à la recourante paraît bien, dans
les faits sinon en droit, aboutir au même résultat qu'une décision formelle refusant
l'usage du domaine communal, on devrait conclure qu'on se trouve matériellement
en présence d'une décision. Il en va ici comme de l'interprétation des contrats
selon l'art. 18 CO: le juge doit rechercher la réelle portée des actes de
l'autorité, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elle
a pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la
mesure prise.
On observera à cet
égard que la municipalité a pris la précaution d'imposer à la SGA, aux conditions
de l'art. 1.2 de la convention du 11 août 1993, l'obligation de poser les
affiches qui lui sont remises. Cette précaution est conforme à la jurisprudence
citée plus, qui l'oblige à prendre de telles mesures lorsqu'elle délègue le
pouvoir de disposer du domaine public. On ne voit ainsi guère comment la
commune pourrait s'assurer du respect des obligations imposées à la SGA, si ce
n'est précisément par la voie de décisions. On observera du reste que dans la
convention du 11 août 1993, l'art. 2.2, dernier alinéa, parle bel et bien d'une
"décision"
de la Direction des Travaux sur la question de
savoir si une affiche peut être autorisée. Le système instauré par la
convention semble cependant boiteux car la convention du 11 août 1993 n'a pas
été soumise au Conseil d'Etat. Or seuls les règlements communaux approuvés par
le Conseil d'Etat peuvent créer des droits et obligations pour les autorités ou
les particuliers (art. 94 de la loi sur les communes), à l'exclusion des
conventions passées par la commune avec des particuliers.
Si l'on admettait
néanmoins que la mesure prise par la municipalité dans le préavis donné à la
SGA est une véritable décision, on devrait constater que selon le droit
communal lausannois, la pose d'affiches sur des supports déjà autorisés n'est
pas soumise à autorisation préalable (art. 15 du règlement communal sur les
procédés de réclame du 8 mars 1994). Cela devrait conduire d'emblée à
l'annulation de la décision puisque la municipalité, qui admet elle-même que
son intervention ne peut pas se fonder sur son pouvoir général de police, ne
dispose d'aucune base légale pour barrer à la recourante l'accès aux
emplacements d'affichage du domaine communal.
7.                     Si l'on admet que le
préavis municipal n'est pas une décision, il faudrait se demander si le
Tribunal administratif ne devrait pas (il n'a jamais eu à examiner cette
question) suivre la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle, lorsque
le besoin de protection juridique l'exige, il peut à la rigueur y avoir une
voie de recours même en l'absence de décision formelle. Tel est le cas si une
autorité refuse à tort de prendre une décision ou tarde à le faire (déni de
justice formel). Suivant les circonstances, la question peut aussi se poser en
cas d'actes matériels (Realakte) positifs, par lesquels l'Etat viole des droits
fondamentaux sans prendre de décision. Mais, il doit en tout cas s'agir d'actes
ou d'injonctions qui ressortissent à l'Etat ou à une personne chargée de tâches
publiques et qui fondent un besoin spécial de protection juridique en raison de
leur contenu ou des droits fondamentaux touchés (voir en dernier lieu l'arrêt
2P.96/2000 du 8 juin 2001 qui cite ATF 126 I 250 consid. 2d p. 254/255).
Il faut donc, si l'on
admet que la municipalité n'a pas pris de décision, examiner au moins si l'acte
matériel qu'est le préavis formulé à l'attention de la SGA, dans le contexte de
la convention d'exclusivité du 11 août 1993, révèle l'existence d'un besoin
spécial de protection.
On remarquera au
passage que dans la présente cause, il n'est pas certain que le Tribunal
administratif doive recourir à la théorie du "Realakt" pour justifier
l'entrée en matière sur le recours. En effet, le motif pour lequel le Tribunal
administratif du canton de Neuchâtel a renoncé à considérer les actes de l'association
organisatrice de la braderie comme des décisions tient apparemment au fait
qu'en droit neuchâtelois, seuls sont des décisions les actes pris par des
institutions et organisations investis du pouvoir de décision par le droit
public fédéral, cantonal ou communal: la délégation opérée en faveur de la
braderie étant dépourvue de base légale, la braderie ne pouvait pas rendre de
décision. En droit vaudois, l'exigence d'un pouvoir de décision ne fait pas
partie de la définition de la décision formulée par l'art. 29 LJPA (mais il est
vrai que la jurisprudence utilise le critère du pouvoir de décision pour
délimiter la compétence du Tribunal administratif au sens de l'art. 3 LJPA, v.
RDAF 1997 I 62). En outre, les autorités mentionnées par cette disposition
peuvent être des sujets de droit privé agissant sur délégation. Il demeurerait
ainsi possible de considérer même un acte de la SGA, délégataire, comme une
décision.
En l'espèce, la
convention qui assure à la SGA l'exclusivité de l'affichage sur le domaine
communal est une forme permanente de délégation, comparable en son principe à
la délégation temporaire accordée à l'organisatrice de la braderie évoquée
ci-dessus. La situation de la présente cause diffère cependant en ceci que ce
n'est pas le comportement de la société délégataire ni son contrôle par
l'autorité qui sont en cause, mais bien, directement, le comportement de la
commune qui est intervenue par un "préavis" enjoignant à cette
société de refuser de contracter avec la recourante. A cet égard, le Tribunal
administratif juge que même si ce préavis ne devait pas être considéré comme
une décision, il constituerait alors un acte matériel susceptible de violer les
droits fondamentaux de la recourante. Cela pourrait justifier, en raison de la
gravité de l'atteinte que peut causer un tel acte aux droits constitutionnels,
l'ouverture d'une voie de droit à l'encontre de cet acte. Il suffit d'ailleurs,
pour se convaincre de la grave menace que la conception communale pourrait
faire peser sur la liberté d'opinion et d'expression, de constater que la
municipalité prétend être en droit, sans aucun contrôle juridictionnel,
d'interdire à la SGA de
"faire de la publicité sur le domaine communal
en faveur d'opinions qu'elle ne partage pas"
. Semblable mainmise ne peut
pas être tolérée de la part de la corporation publique dans la gestion du
domaine public ou des moyens de communication institutionnalisés car la commune
ne bénéfice pas, contrairement à ce qu'elle prétend, de la liberté de se
comporter avec le même arbitraire qu'un propriétaire privé. A l'instar de
l'arrêt fédéral précité, qui conclut que les autorités doivent mettre en place
un système sauvegardant les droits fondamentaux qui pourraient être lésés, le
Tribunal administratif devrait juger (dans l'hypothèse où l'on renoncerait à
considérer directement le "préavis" municipal comme une décision) que
la commune aurait dû notifier à la recourante, sous la forme d'une décision
sujette à recours, le refus de la campagne d'affichage litigieuse.
8.                     On constate ainsi que
l'on peut laisser ouverte la question de savoir si le préavis municipal destiné
à la SGA est une décision ou si l'on se trouve en présence d'un acte matériel
contre lequel le Tribunal administratif devrait admettre par voie
jurisprudentielle l'existence d'une voie de recours. Dans les deux hypothèses
en effet, il y a lieu d'admettre partiellement les conclusions de la recourante
en constatant que la municipalité ne peut refuser la pose d'affiches sur le
domaine public communal qu'en notifiant au requérant une décision formelle,
sujette à recours. On précisera que cette constatation se limite à l'hypothèse
du domaine public (à l'exclusion du domaine privé de la commune) pour le motif
que seul le domaine public est expressément mentionné dans les conclusions du
recours. Pour le surplus en revanche, il n'y pas lieu de statuer sur les
conclusions de la recourante tendant à faire constater que la campagne
d'affichage envisagée en 1998 ne pouvait pas être interdite par la
municipalité. En effet, l'étendue de la protection que requiert les droits
fondamentaux dans un tel domaine dépend de la mesure dans laquelle les
intéressés peuvent recourir librement à d'autre moyens de publicité (ATF 127 I
84  du 23 avril 2001, consid. 4 c in fine). Or le dossier n'est pas complet sur
ce point car la commune invoque l'existence de supports publicitaires situés
sur des propriétés privées mais on ignore s'ils sont de qualité égale et l'on
ne sait pas non plus quelle part représente ceux dont la commune a la maîtrise.
Il faut rappeler aussi, comme l'a fait le Tribunal fédéral, que lorsqu'un bien
public est utilisé commercialement comme en l'espèce, le principe de l'égalité
de traitement peut entrer en conflit avec les besoins de la liberté
entrepreneuriale (ATF 127 I 84, même endroit). Le Tribunal ne saurait donc
statuer dans l'abstrait, au cours d'une procédure à laquelle la SGA n'est
d'ailleurs pas partie. Il appartiendra à la recourante de solliciter à nouveau,
si elle le désire, les services de la SGA, sachant qu'un refus ne peut lui être
opposé que par la voie d'une décision sujette à recours.
5.                     Vu ce qui précède, le
recours est partiellement admis. La recourante obtenant gain de cause sur le
principe, il y a lieu de lui accorder des dépens. L'arrêt peut être rendu sans
frais.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
partiellement admis.
II.                     Il est
constaté que la municipalité ne peut refuser la pose d'affiches sur le domaine
public communal qu'en notifiant à la recourante une décision formelle, sujette
à recours. Les conclusions de la recourante sont rejetées pour le surplus.
III.                     L'arrêt est
rendu sans frais.
IV.                    La somme de
1'500 (mille cinq cents) francs est accordée à la recourante à titre de dépens
à charge de la Commune de Lausanne.
Lausanne, le 6 novembre 2001
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.