vd_omni · PE.2023.0013 · 2023-06-27 · fr

A.________, B.________/Service de la population (SPOP), Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) | Confirmation du refus de la DGEM de délivrer une autorisation de travail en faveur d'un ressortissant tunisien en vue de lui permettre d'exercer une activité d'employé qualifié en qualité de "Chef d'équipe Jardinier-paysagiste qualifié". En l'occurrence, l'intéressé ne saurait être considéré comme un travailleur qualifié au sens où l'entend l'art. 23 al. 1 LEI, ni bénéficier d'une dérogation en application de l'art. 23 al. 3 let. c LEI. Par ailleurs, l'ordre de priorité, au sens de l'art. 21 al. 1 LEI, n'est pas respecté : la plupart des démarches effectuées par l'employeur pour trouver sur le marché indigène du travail un candidat remplissant les exigences du poste à pourvoir ont eu lieu seulement après le dépôt de la demande de main-d'oeuvre étrangère auprès de l'autorité intimée; limitées à la publication d'une annonce sur une unique plateforme internet en plus du site internet de l'employeur ainsi qu'à un seul contact avec l'ORP, elles s'avèrent en outre insuffisantes au sens de la jurisprudence; on peut enfin se demander si le profil du candidat recherché n'a pas été établi par l'employeur pour correspondre au plus près à celui de l'intéressé. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.06.2023 PE.2023.0013

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
27 juin 2023
Composition
M. Pascal Langone, président;
M. Jacques Haymoz et Mme Claude Marie Marcuard, assesseurs; M. Daniel
Perret, greffier.
Recourants
1.
A.________ Sàrl,
à ********,
2.
B.________,
à ********,
représenté par A.________ Sàrl, à ********,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail (DGEM),
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ Sàrl et consort c/ décision de la
Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 15 décembre
2022 refusant la demande d'autorisation de travail en faveur de B.________.
Vu les faits suivants:
A.
A.________ Sàrl, société à responsabilité limitée dont le siège social
est à ******** (VD), a été inscrite le ******** 1995 au registre du commerce.
Elle a pour but l'exécution de travaux et la fourniture de tout service en
matière d'étude, de réalisation, de création et d'entretien de plantations en
tout genre, de jardins et de tout aménagement extérieur, y compris de places de
jeux et de sport, ainsi que la culture de tout arbre, d'arbuste et de plante,
et l'exportation, l'importation et le commerce de ceux-ci, ainsi que de tout
bien mobilier en rapport avec le domaine ci-dessus.
B.________, ressortissant tunisien né le ********
1987, a obtenu dans son pays un diplôme de technicien supérieur en horticulture
de l'Institut supérieur des sciences agronomiques de ******** en 2010. Entre
2012 et 2015, il a travaillé comme chef jardinier auprès de deux sociétés
hôtelières tunisiennes. En 2016, il a suivi une formation en création d'entreprises
et d'entrepreneurs. Il parle en particulier l'arabe et le français.
B.
Dans le cadre de l'Accord du 11 juin 2012 entre la Confédération suisse
et la République tunisienne relatif à l'échange de jeunes professionnels (RS
0.142.117.587; ci-après: l'Accord), A.________ Sàrl et B.________ ont conclu un
contrat de travail pour jeunes professionnels (stagiaires) en vertu duquel le
prénommé était engagé par la société précitée pour un stage d'horticulteur-paysagiste
pour une durée de six mois dès le mois d'avril 2017.
Le 23 février 2017, le Secrétariat d'Etat aux
migrations (ci-après: le SEM) a délivré une autorisation habilitant les
représentations suisses à délivrer un visa, accompagnée de son approbation pour
une autorisation de séjour de six mois dès le 1
er
avril 2017,
en faveur de l'intéressé. Ce dernier est entré en Suisse le 11 mars 2017.
Le 8 août 2017, A.________ Sàrl et B.________ ont
conclu un nouveau contrat de travail pour jeunes professionnels (stagiaires) en
vertu duquel le stage de l'intéressé en qualité d'horticulteur-paysagiste était
prolongé pour une durée de douze mois à partir du 1
er
octobre 2017.
Le 22 août 2017, le SEM a donné son accord à cette prolongation de stage. Le 1
er
septembre 2017, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le
SPOP) a octroyé à B.________ une autorisation de courte durée avec activité,
valable jusqu'au 9 mars 2018. Le 7 mai 2018, le SPOP a délivré au prénommé une
nouvelle autorisation de courte durée avec activité, valable jusqu'au 11
septembre 2018.
C.
Le 12 juin 2018, A.________ Sàrl a déposé auprès du Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du canton de Vaud
(ci-après: le SDE) une demande de permis de séjour avec activité lucrative
tendant à l'engagement pour une durée indéterminée de B.________ en qualité de
jardinier-paysagiste, au titre d'employé qualifié, pour une activité de 42h30
par semaine et un salaire horaire brut de 25 fr. 05, le 13
ème
salaire étant octroyé en sus, et pour une date prévue d'entrée en service le 1
er
septembre 2018. Différents documents ont été produits à l'appui de la demande
précitée, dont un contrat de travail conclu le 1
er
juin 2018. La
société requérante expliquait qu'elle souhaitait continuer à bénéficier des
services du prénommé au terme de son stage.
Par décision du 28 septembre 2018, le SDE a refusé
la demande de prise d'emploi sollicitée, au motif que, sans préjuger des
compétences et qualifications de l'intéressé, un jardinier-paysagiste ne
remplissait pas les conditions de qualifications personnelles exigées par la
règlementation applicable.
Le 11 avril 2019, la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP ou le Tribunal) a rejeté le
recours formé par A.________ Sàrl et B.________ et a confirmé la décision du
SDE précitée (CDAP, arrêt PE.2018.0434). En substance, le Tribunal a considéré
que les conditions posées par les art. 21 al. 1 et 23 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), présidant à
l'admission d'un étranger en vue de l'exercice d'une activité lucrative
salariée, n'étaient pas réalisées en l'espèce. Le Tribunal a notamment relevé
que l'activité de jardinier-paysagiste ne requérait pas, sur le principe, des
qualifications personnelles spéciales au sens de l'art. 23 LEI, et que le fait
que l'intéressé parlait la langue arabe ne constituait pas un élément
déterminant pour l'activité de l'entreprise, dès lors que rien n'indiquait qu'il
n'était pas possible de communiquer en anglais avec la clientèle concernée.
Le 14 mai 2019, le Tribunal fédéral a déclaré
irrecevable le recours interjeté par B.________ contre l'arrêt de la CDAP (TF,
arrêt 2D_20/2019).
D.
Le 22 août 2021, A.________ Sàrl a déposé auprès du SDE une nouvelle
demande de permis de séjour avec activité lucrative d'une durée annuelle,
tendant à l'engagement de B.________ en qualité d'aide-jardinier, au titre d'employé
non qualifié, pour une activité de 42h30 par semaine et un salaire horaire brut
de 25 fr. 20, le 13
ème
salaire étant octroyé en sus.
Par décision du 4 octobre 2021, le SDE a refusé la
demande de prise d'emploi sollicitée, au motif que les conditions posées par
les art. 21 et 23 LEI n'étaient pas réalisées. L'autorité relevait ainsi que l'activité
d'aide-jardinier ne remplissait manifestement pas le critère des qualifications
personnelles spéciales requis par la réglementation, et qu'il n'était par
ailleurs pas établi qu'un travailleur au profil analogue à B.________ ne
pourrait être engagé sur le marché du travail indigène.
Par décision du 19 novembre 2021, la CDAP a
considéré que le recours formé par A.________ Sàrl contre la décision du SDE du
4 octobre précédent était réputé retiré, faute pour la recourante d'avoir
produit la décision attaquée dans le délai imparti pour s'exécuter, et elle a
rayé en conséquence la cause du rôle.
E.
A la suite de la décision du SDE du 4 octobre 2021, le SPOP, par
décision du 24 février 2022, a refusé l'octroi d'une autorisation de séjour
pour l'exercice d'une activité en faveur de B.________ et a prononcé le renvoi
du prénommé de Suisse, en lui impartissant un délai de 30 jours dès
notification de cette décision pour quitter le pays.
Par décision sur opposition du 19 mai 2022, le SPOP
a rejeté l'opposition formée par B.________ le 25 mars précédent, confirmé sa
décision du 24 février 2022, et prolongé au 17 juin suivant le délai
initialement imparti au prénommé pour quitter la Suisse. En substance, l'autorité
a retenu qu'elle était liée par la décision prononcée par le SDE le 4 octobre
2021. Elle a précisé qu'il n'y avait pas non plus lieu d'admettre que la
situation de l'intéressé constituait un cas de rigueur susceptible de justifier
la poursuite de son séjour en Suisse.
Par acte du 22 juin 2022, B.________ a interjeté
recours auprès de la CDAP contre la décision sur opposition précitée, concluant
en substance à sa réforme en ce sens que le SPOP est tenu de délivrer une
autorisation de séjour en sa faveur. La cause a été enregistrée sous la
référence PE.2022.0075. Le SPOP a conclu au rejet du recours. Cette procédure
de recours a été suspendue le 28 septembre 2022 jusqu'à droit connu sur la
décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail s'agissant
de la nouvelle demande déposée par A.________ Sàrl et B.________ (cf. lettre G
ci-dessous).
F.
B.________ s'est vu délivrer un CFC d'horticulteur le 30 juin 2022, à l'issue
de sa formation auprès de l'entreprise A.________ Sàrl. Le prénommé s'est
également vu décerner un prix de classe de la part de la direction du Centre d'enseignement
professionnel de ********.
G.
Le 31 août 2022, A.________ Sàrl et B.________ ont déposé auprès de la
Direction générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après: la DGEM), qui
a succédé au SDE, une nouvelle demande de permis de séjour avec activité
lucrative en faveur du prénommé. A l'appui de celle-ci, la société précitée
exposait que l'intéressé serait engagé en tant qu'employé qualifié. Il ressort
du contrat de travail de durée indéterminée signé le même jour par B.________ et
des autres documents joints que le prénommé était engagé en qualité de Chef d'équipe
Jardinier paysagiste qualifié, pour un salaire de 4'950 fr. brut par mois à
temps complet. L'entrée en fonction était fixée au 26 août 2022.
Par courriel du 28 septembre 2022, la DGEM a notamment
informé la société requérante que les conditions présidant à l'octroi d'une
autorisation en faveur d'un étranger ressortissant d'un Etat tiers ne lui
paraissaient
a priori
pas remplies, et elle lui a dès lors imparti un
délai pour retirer sa demande ou produire cas échéant les preuves de recherches
d'un(e) candidat(e) sur le marché indigène ou européen du travail pour le poste
attribué à B.________, ainsi que les résultats obtenus.
Les 5 et 10 octobre ainsi que 11 novembre 2022, A.________
Sàrl a transmis à la DGEM les annonces relatives au poste concerné publiées sur
plusieurs sites internet ainsi que par le biais de l'Office régional de
placement (ORP), et les diverses postulations reçues en réponse. La société
faisait par ailleurs valoir qu'il existait une pénurie de main-d'œuvre dans le
domaine du paysagisme, et exposait de manière générale que les postulations
reçues ne pouvaient pas être retenues car les candidats concernés manquaient
tous d'une compétence essentielle pour l'entreprise, savoir la connaissance de
"la taille en hauteur, l'abattage et l'élagage".
Par décision du 15 décembre 2022, la DGEM a refusé de
délivrer l'autorisation sollicitée, au motif que la demande ne satisfaisait pas
aux conditions exigées par la réglementation applicable. En substance, l'autorité
a considéré que l'activité de paysagiste-chef d'équipe ne remplissait pas les
critères de qualifications personnelles particulières au sens de l'art. 23 LEI.
En outre, il n'était pas établi que la société requérante avait cherché en vain
en Suisse ou dans un Etat avec lequel était conclu un accord sur la libre
circulation des personnes un travailleur correspondant au profil requis, conformément
à l'art. 21 al. 1 LEI. A cet égard, l'autorité notait que les annonces
relatives au poste à pourvoir publiées par la société et les postulations de
différents candidats reçues en réponse étaient intervenues après son message du
28 septembre 2022. Par conséquent, l'autorité retenait qu'indépendamment des
qualités personnelles de B.________, il ne devrait pas être impossible à la société
requérante de trouver sur le marché indigène et européen un profil analogue ou
de former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible
sur le marché du travail susmentionné.
H.
Par acte du 31 janvier 2023 accompagné d'un bordereau de pièces, A.________
Sàrl a interjeté recours auprès de la CDAP contre la décision précitée,
concluant, sous suite de frais, en substance à sa réforme en ce sens que la
DGEM "
est tenue d'octroyer à l'entreprise A.________ Sàrl, pour le
compte de M. B.________, une autorisation de séjour avec activité lucrative
".
Le 6 février 2023, la recourante a produit une
procuration écrite et signée par B.________, l'autorisant à recourir également
au nom de ce dernier.
Par avis du 2 mars 2023, le juge instructeur a
imparti un délai au 3 avril suivant à la DGEM, autorité intimée, ainsi qu'au
SPOP, autorité concernée, pour déposer chacune leur réponse au recours et faire
parvenir leur dossier.
Le 6 mars 2023, l'autorité concernée a produit son
dossier et déposé une lettre de déterminations. Le 30 mars suivant, l'autorité
intimée a produit son dossier et déposé sa réponse au recours, concluant au
rejet de celui-ci.
Le 15 mai 2023, les recourants ont déposé une
écriture de réplique, dont copie a été transmise aux autres parties pour
information. Ils ont également produit un lot de pièces supplémentaires.
Les arguments des parties et le contenu des pièces
produites sont repris ci-après, dans la mesure utile.
Considérant en droit:
1.
La loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
[LPA-VD; BLV 173.36] est applicable aux décisions rendues par la Direction
générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) en application, notamment,
de la LEI, ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions (cf. art. 85 de la
loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]). Les
recourants sont directement touchés par la décision attaquée (art. 75
al. 1 let. a et 99 LPA-VD) et le recourant B.________ a donné procuration
à la société recourante pour le représenter dans le cadre de la procédure (art.
16 al. 3 LPA-VD). Le recours a été exercé en temps utile (art. 95 LPA-VD) et il
satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 79 al. 1 et 99
LPA-VD). Il y a lieu d'entrer en matière.
2.
Préalablement, les recourants ont requis la jonction de la présente
cause avec la cause enregistrée sous la référence PE.2022.0075.
a) Le juge instructeur peut, d'office ou sur
requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une
situation de fait identique ou à une cause juridique commune, en vertu de l'art.
24 al. 1 LPA-VD en relation avec l'art. 94 al. 2 LPA-VD.
b) En l'occurrence, si les causes PE.2022.0075
(relative au recours exercé par B.________ contre la décision sur opposition du
SPOP du 19 mai 2022 refusant l'octroi d'une autorisation de séjour en sa faveur
et prononçant son renvoi de Suisse) et PE.2023.0013 (relative au recours exercé
par la société A.________ Sàrl et B.________ contre la décision de la DGEM du
15 décembre 2022 refusant la demande d'autorisation de travail en faveur du
prénommé) concernent bien un même ensemble général de faits, les décisions
attaquées émanent toutefois de deux autorités distinctes et sans rapport de
subordination entre l'une et l'autre, et tranchent des questions juridiques différentes,
même si l'issue de la cause PE.2023.0013 est susceptible d'avoir une certaine
portée sur celle de la cause PE.2022.0075. En outre, les deux causes ne
concernent pas les mêmes parties (les autorités intimées ne sont pas les mêmes,
et la société A.________ Sàrl n'est pas partie à la cause PE.2022.0075). Cela
étant, il n'y a pas lieu de joindre formellement les causes, qui seront
cependant traitées en parallèle.
La requête de jonction est dès lors rejetée.
3.
A titre de mesures d'instruction, les recourants requièrent la tenue d'une
audience aux fins d'entendre le recourant B.________ et de faire procéder à l'audition
en qualité de témoins de C.________ et D.________, respectivement employé et
directeur de A.________ Sàrl.
a) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al.
2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend
le droit pour l'intéressé de fournir des preuves quant aux faits de nature à
influer sur le sort de la décision, de participer à l'administration des
preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de
nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 II 218 consid. 2.3 et les
arrêts cités; 137 II 266 consid. 3.2; 137 IV 33 consid. 9.2; 136 I 265 consid.
3.2 et les arrêts cités). Ce droit suppose notamment que le fait à prouver soit
pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver
ce fait. Le droit d'être entendu ne comprend toutefois pas le droit d'être
entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 140 I 68
consid. 9.6.1; 134 I 140 consid. 5.3; 130 II 425 consid. 2.1). L'autorité peut
donc mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont
permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à
une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles
ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1; 138
III 374 consid. 4.3.2; 136 I 229 consid. 5.3; 134 I 140 consid. 5.3; 130 II 425
consid. 2.1 et les arrêts cités). La procédure administrative est en principe
écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD). Toutefois, lorsque les besoins de l'instruction
l'exigent, le Tribunal peut tenir une audience (art. 27 al. 2 LPA-VD).
b) En l'occurrence, les recourants ont pu s'exprimer
par écrit sur l'ensemble des faits de la cause ainsi que développer leurs
moyens juridiques et produire des pièces, faculté dont ils ont fait usage dans
le cadre de l'instruction du présent recours. Sur la base d'une appréciation
anticipée des preuves, le tribunal considère qu'il n'y a pas lieu de donner
suite aux réquisitions des intéressés, les faits résultant des pièces du
dossier permettant de trancher la cause en l'état, pour les motifs développés
dans les considérants suivants du présent arrêt.
4.
Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que l'autorité
intimée a refusé de délivrer l'autorisation d'exercer une activité lucrative sollicitée
en faveur du recourant B.________.
a) aa) Les ressortissants étrangers ne bénéficient
en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de
travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit
fédéral ou d'un traité international (ATF 135 II 1 consid. 1.1; 131 II 339
consid. 1; 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1).
bb) En l'état, ressortissant tunisien, le recourant
se trouve en Suisse après avoir bénéficié, en application d'un traité relatif à
l'échange de jeunes professionnels conclu entre la Confédération suisse et son
pays d'origine, d'un titre de séjour et de travail en qualité de stagiaire,
dont la validité a été prolongée jusqu'au 11 septembre 2018. Arrivée à son
terme, cette autorisation ne lui confère plus aucun droit au séjour ni à l'exercice
d'une activité lucrative en Suisse, à quelque titre que ce soit.
Cela étant, le recourant ne peut se prévaloir d'aucun
autre traité que la Suisse aurait conclu avec son pays d'origine, de sorte que
la question faisant l'objet du litige doit être résolue au regard du droit
interne exclusivement, soit essentiellement de la LEI et ses ordonnances d'application.
b) A teneur de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un
étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une
décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire
pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83
al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission,
au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d'octroyer
une première autorisation de séjour en vue de l'exercice d'une activité
lucrative, l'autorité cantonale décide notamment si les conditions sont
remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI.
L'art. 18 LEI énumère les conditions auxquelles un
étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative
salariée. Selon l'art. 1
a
al. 1 OASA, est considérée comme telle toute
activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l'étranger,
indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger et
que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée ou à titre temporaire.
L'art. 18 LEI prévoit ainsi qu'un étranger ne peut
être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée que si cela
sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies
(let. c).
c) Selon l'art. 21 LEI, qui institue un ordre de
priorité, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité
lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun
ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation
des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (al. 1); sont
considérés comme travailleurs en Suisse: les Suisses, les titulaires d'une
autorisation d'établissement, les titulaires d'une autorisation de séjour qui
ont le droit d'exercer une activité lucrative, les étrangers admis à titre
provisoire, et les personnes auxquelles une protection provisoire a été
octroyée et qui sont titulaires d'une autorisation d'exercer une activité
lucrative (al. 2).
Ainsi, l'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est
possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou
ressortissant d'un Etat de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté. Le principe
de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle
que soit la situation de l'économie et du marché du travail (cf. Tribunal
administratif fédéral [TAF], arrêts F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid.
4.5.2; C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-1123/2013 du 13 mars 2014
consid. 6.4; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3; cf. également CDAP,
arrêts PE.2022.0035 du 23 septembre 2022 consid. 3a/bb; PE.2022.0026 du 9 août
2022 consid. 4b/bb; PE.2019.0143 du 25 novembre 2019 consid. 2c; PE.2018.0412
du 12 avril 2019 consid. 2c).
Concernant les efforts de recherche à effectuer par
l'employeur dans le cadre de l'art. 21 LEI, les Directives et commentaires
"
Domaine des étrangers
" édictées par le SEM prévoient en
particulier ce qui suit (Directives LEI; version d'octobre 2013 actualisée au 1
er
novembre 2021 en vigueur au moment de la décision attaquée; ch. 4.3.2
Ordre
de priorité
):
"
4.3.2.1        Principe
[…]
Les employeurs sont tenus d'annoncer
le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les
emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à
du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé
dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail
sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu'ils déploient des efforts en vue d'offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF
C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid.
6.4. et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).
[…].
4.3.2.2         Efforts de
recherche
L'employeur
doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l'UE/AELE. Des
ressortissants d'Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n'ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger,
des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour
exercer l'activité en question, etc.
Cf. arrêts du
TAF C106-2013 du 23 juillet 2014, consid. 7.1., C-1123/2013 du 13 mars 2014,
consid. 6.7., C4873/2011 du 13 août 2013, consid. 5.3., C-2638/2010 du 21 mars
2011, consid. 6.3. et C679/2011 du 27 mars 2012, consid. 7.2."
Dans leur jurisprudence constante, l'ancien Tribunal
administratif puis la CDAP ont considéré qu'il fallait se montrer strict quant
à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner
la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle
en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure
convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger
et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf.
notamment CDAP PE.2022.0001 du 13 juillet 2022 consid. 2b/aa; PE.2022.0030 du
31 mai 2022 consid. 2a/aa; PE.2019.0402 du 2 mars 2020 consid. 2a; PE.2017.0260
du 22 janvier 2018 consid. 3a; PE.2016.0379 du 5 janvier 2017 consid. 2b;
PE.2013.0474 du 13 août 2014; PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014
consid. 2b; PE.2012.0041 du 14 juin 2012 consid. 2a; PE.2010.0106 du 11 mai
2010 consid. 1b). Ainsi, le refus a été confirmé chaque fois qu'il est apparu
que le poste décrit avait été créé de toutes pièces ou sur mesure pour le requérant
(cf., entre autres, CDAP PE.2018.0151 du 23 juillet 2018; PE.2017.0116 du 20 septembre
2017; PE.2014.0208 du 22 janvier 2015; PE.2014.0214 du 10 septembre 2014;
PE.2013.0474 du 13 août 2014). En outre, les recherches requises doivent avoir
été entreprises dans la presse et auprès des Offices régionaux de placement
(ORP) pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de
main-d'œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (CDAP PE.2022.0035
précité consid. 3a/bb; PE.2022.0026 précité consid. 4b/bb; PE.2020.0219 du 8
juin 2021 consid. 1d) ni,
a fortiori
, après la demande de permis (CDAP
PE.2022.0035 précité consid. 3a/bb; PE.2019.0143 du 25 novembre 2019 consid.
2c; PE.2019.0041 du 31 juillet 2019 consid. 2c/cc). Ainsi, dans le cas d'un
employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, le tribunal a
considéré que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont
deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une
était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux
semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme
conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène (CDAP
PE.2008.0480 du 27 février 2009, confirmé sur recours par arrêt du Tribunal
fédéral 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une
ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que la seule annonce du poste sur
le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était
pas suffisante (CDAP PE.2009.0417 du 30 décembre 2009). De même, ont été jugées
insuffisantes une unique annonce auprès de l'ORP local (CDAP PE.2013.0274 du 30
juillet 2014), ou des démarches infructueuses auprès de l'ORP ainsi que du site
Indeed (CDAP PE.2022.0056 du 28 novembre 2022).
d) A teneur de l'art. 23 LEI, seuls les cadres, les
spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation
de séjour (al. 1); en cas d'octroi, la qualification professionnelle de l'étranger,
sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances
linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera
durablement à l'environnement professionnel et social (al. 2). En dérogation à
ces règles, peuvent être admis, selon l'al. 3 let. c de cette disposition,
notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités
professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un
besoin.
En règle générale, l'admission en vue de l'exercice
d'une activité lucrative ne peut être autorisée que lorsque l'exigence relative
aux qualifications personnelles existantes est satisfaite. Les qualifications
personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la
spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d'expérience; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques (CDAP PE.2023.0011 du 2 mars 2023 consid. 2a/cc; PE.2022.0030
précité consid. 2a/bb).
La référence aux "
autres travailleurs
qualifiés
" de l'art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des
travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi
que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela
pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné
ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21
LEI. Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour
durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire
que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les
qualifications requises (TAF F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid. 4.3.3 et les
réf. cit.; C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1 et les réf. cit.;
C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les réf. cit.; CDAP PE.2023.0011
précité consid. 2a/cc; PE.2021.0020 du 26 juillet 2021 consid. 2d).
Peuvent se réclamer de l'art. 23 al. 3 let. c LEI
les travailleurs moins qualifiés (ne remplissant pas les conditions des al. 1
et 2), mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées
indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le
travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la
construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas,
ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou
un ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE (TAF F-5074/2018 du 25
juin 2020 consid. 5.2; C-5184/2014 précité consid. 5.4.2 et la réf. cit.;
C-5912/2011 du 26 août 2015 consid. 9.3; C-5420/2012 précité consid. 8.3 et les
réf. cit.; cf. également CDAP PE.2023.0011 précité consid. 2a/cc; PE.2022.0030
précité consid. 2a/bb; PE.2021.0140 du 14 mars 2022 consid. 2b/dd; PE.2017.0527
du 30 avril 2018 consid. 2a; PE.2017.0260 du 22 janvier 2018 consid. 4a;
PE.2017.0118 du 13 juin 2017 consid. 2b; PE.2016.0285 du 28 décembre 2016
consid. 5a).
e) C'est ici le lieu de relever que la délivrance de
l'autorisation requise repose sur le pouvoir d'appréciation de l'autorité du
marché du travail; ainsi, l'autorité de céans n'intervient que si cette
appréciation est abusive ou excessive (CDAP PE.2021.0029 du 2 août 2021
consid. 2c; PE.2018.0087 du 19 novembre 2018 consid. 5c; PE.2017.0493 du 13
juillet 2018 consid. 5c; PE.2015.0335 du 30 novembre 2015 consid. 2b).
f) Il sied enfin de rappeler que le recours est
dirigé contre une décision de la DGEM et que l'octroi d'une autorisation de
travail en lien avec l'art. 23 al. 3 let. c LEI est soumise à l'approbation du
SEM, ce en vertu de l'art. 1 let. a ch. 4 de l'ordonnance du 13 août 2015
du Département fédéral de justice et police (DFJP) relative aux autorisations et
aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la
procédure d'approbation (OA-DFJP; RS 142.201.1), ainsi que de l'art. 99 LEI. Cela
étant, la CDAP ne pourrait, cas échéant, qu'annuler la décision attaquée et
renvoyer la cause à la DGEM afin qu'elle soumette l'autorisation de travail au
SEM pour approbation.
5.
En l'espèce, la recourante A.________ Sàrl entend engager le recourant B.________
en qualité de chef d'équipe jardinier-paysagiste qualifié. L'offre d'emploi en
rapport avec le poste publiée sur le site internet de l'entreprise précise
qu'il est requis des candidats un "
CFC avec 5 ans d'expérience et
formation d'élagage + permis machiniste
" ainsi que la "
capacité
à exécuter les travaux suivants: abattage d'arbre y compris démontage lors
d'accès réduit, élagage, travaux de plantation, entretien de jardins privés
(tonte, tailles diverses, nettoyage massifs), engazonnements, semences et
rouleaux précultivés
". Sont en outre considérés comme "
atouts
supplémentaires: bonnes connaissances dans la petite maçonnerie (dallage,
muret, clôture) et arrosage automatique
". La recourante fait valoir
que le recourant remplit les critères précités et présente le profil d'un
spécialiste au sens de l'art. 23 al. 3 let. c LEI.
Sans diminuer les qualités professionnelles du
recourant, force est toutefois de constater, comme l'autorité intimée, que
l'activité de chef d'équipe jardinier-paysagiste qualifié n'est pas réservée
aux cadres, spécialistes ou autres travailleurs qualifiés visés par l'art. 23
al. 1 LEI, et ne requiert en outre pas, sur le principe, des qualifications
personnelles spéciales en application de l'art. 23 al. 3 let. c LEI à titre
dérogatoire. Les diverses capacités requises en sus dans l'offre d'emploi ne
changent rien à ce qui précède; on ne voit en effet pas en quoi celles-ci
constitueraient des compétences si particulières qu'elles devraient être
assimilées à des connaissances spécialisées au sens de l'art. 23 al. 3 let. c
LEI, ne pouvant être trouvées chez un travailleur indigène. A cet égard, on
notera que la recourante a reçu plusieurs candidatures de tels travailleurs en
réponse à son offre d'emploi (il sera revenu sur ce point plus bas). Par
ailleurs, les recourants échouent à établir la pénurie de main-d'œuvre qu'ils
invoquent dans le domaine du paysagisme.
Dès lors que les recourants ne peuvent se prévaloir
d'une exception à l'ordre de priorité fixé à l'art. 21 al. 1 LEI, il convient d'examiner
la demande d'autorisation d'exercer une activité lucrative sous l'angle de ce
principe.
A cet égard, il ressort du dossier que les
recourants ont déposé auprès de l'autorité intimée la demande de permis de
travail litigieuse le 31 août 2022, et que le contrat de travail entre les
intéressés a été établi le 19 août 2022 par la recourante et signé le 31 août
suivant par le recourant; selon cet acte, l'entrée en fonction du recourant
était fixée au 26 août 2022. Auparavant, la recourante avait publié l'annonce
pour le poste concerné sur une seule plateforme internet de recherches d'emploi
le 28 juillet 2022. Ce n'est qu'après le courriel du 28 septembre 2022 de l'autorité
intimée l'informant que les conditions présidant à l'octroi d'une autorisation
en faveur d'un étranger ressortissant d'un Etat tiers ne lui paraissaient pas
remplies en l'état, que la recourante a, le 5 octobre 2022, publié à nouveau
l'annonce pour le poste sur la même plateforme de recherches d'emploi et
qu'elle l'a également communiquée à l'ORP local ainsi que publiée sur le propre
site internet de son entreprise. La recourante indique avoir alors reçu quatre
candidatures en réponse à son offre d'emploi par le biais des deux sites
internet précités, et une seule par le biais de l'ORP (laquelle n'avait pas
abouti car la personne concernée ne l'avait jamais contactée). Elle a exposé,
d'abord à l'autorité intimée le 11 novembre 2022, puis dans son mémoire de
recours, les raisons spécifiques pour lesquelles, selon elle, aucune de ces
candidatures n'avait pu être retenue; à cet égard, elle faisait en particulier
valoir qu'aucun des candidats ne possédait de connaissance de taille en
hauteur, d'abattage et d'élagage.
Conformément à la jurisprudence citée au consid. 4c
ci-dessus, le fait que la recourante ait effectué la plupart de ses démarches
pour trouver, sur le marché indigène du travail, un candidat remplissant les
exigences du poste à pourvoir seulement après le dépôt de sa demande de
main-d'œuvre étrangère auprès de l'autorité intimée et le message de cette
dernière du 28 septembre 2022, constitue en principe déjà un motif de rejet de
la demande de permis de travail sollicitée. Il apparaît en outre que les
recherches effectuées doivent être considérées comme insuffisantes au vu de la
jurisprudence susmentionnée; en effet, la recourante a publié son annonce sur
une seule plateforme internet en plus de son site personnel, mais pas dans la
presse ni sur les réseaux sociaux, et elle n'a contacté l'ORP qu'une seule fois
‒ après le dépôt de la demande de permis de travail et la signature du
contrat de travail avec le recourant ‒, mais aucune agence de placement
privée.
Nonobstant ce qui précède, la recourante a reçu
quatre candidatures en réponse à son offre d'emploi, qu'elle a rejetées en leur
reprochant de manière commune un manque de connaissance en matière de taille en
hauteur, d'abattage et d'élagage, activités "
occup
[a]
nt environ
70% du temps
[du recourant]" selon elle (cf. mémoire de recours, p.
6). Or, outre le fait qu'il ne ressort pas de la lecture de l'offre d'emploi
publiée que ces tâches constituerait la majeure partie de l'activité du poste à
pourvoir, il n'est pas établi au regard des circonstances d'espèce que, comme
l'observe l'autorité intimée, il serait impossible de trouver sur le marché du
travail indigène un travailleur au profil correspondant, ou de former ou faire
former dans un délai raisonnable un candidat disponible sur le marché indigène,
les compétences concernées n'apparaissant du reste pas constituer des
qualifications personnelles spéciales au sens de l'art. 23 LEI.
On peut au demeurant se demander si le profil du
candidat recherché n'a pas été établi pour correspondre au plus près à celui du
recourant, dont la recourante souhaitait s'assurer la collaboration après qu'il
a effectué un stage professionnel puis une formation de CFC d'horticulteur
auprès d'elle. On observe qu'il s'agit ici de la troisième demande de permis de
travail déposée en faveur du recourant par la recourante, après celles du 12
juin 2018 (en qualité de jardinier-paysagiste qualifié) et du 22 août 2021 (en
qualité d'aide-jardinier non qualifié), lesquelles avaient chacune fait l'objet
d'un précédent refus de l'ancien SDE. On discerne l'avantage que représenterait
pour la recourante de recruter en priorité un travailleur ayant déjà fait ses
preuves, qui serait immédiatement opérationnel et qui pourrait lui faire
profiter de
ses connaissances et compétences
,
en lieu et place d'un candidat qui lui serait inconnu et qu'il faudrait,
éventuellement, former durant quelques temps. De tels motifs, compréhensibles
en soi, relèvent cependant de la convenance personnelle de l'employeur et ne
sauraient être déterminants.
En définitive, les exigences posées par les art. 21 et
23 LEI ne s'avèrent pas remplies.
Partant, en refusant de délivrer une autorisation d'exercer
une activité lucrative au recourant, force est d'admettre que l'autorité
intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation. La décision attaquée ne
prête donc pas le flanc à la critique.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée.
Les recourants, qui succombent, supporteront les
frais de justice, solidairement entre eux (art. 49 al. 1, 51 al. 2, 91 et 99
LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des
dépens en matière administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu d'allouer
de dépens (art. 55 al. 1
a contrario
, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail
du 15 décembre 2022 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge des
recourants, solidairement entre eux.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 27 juin 2023
Le président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis
d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.