vd_omni · PE.2019.0220 · 2020-02-03 · fr

A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Refus du SDE de délivrer une autorisation de travail en faveur d'un ressortissant pakistanais, en vue de lui permettre d'occuper un emploi de cuisinier. En l'occurrence, l'ordre de priorité, au sens de l'art. 21 al. 1 LEI, n'est pas respecté. Le dossier ne contient aucun document attestant de quelconques recherches effectuées par l'employeur pour trouver un travailleur indigène ou européen. En outre, de simples recherches orales ne sauraient être considérées comme suffisantes au regard des exigences posées par la jurisprudence. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 03.02.2020 PE.2019.0220

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 3 février 2020
Composition
M. Stéphane Parrone,
président
;
M. Fernand Briguet et
M. Raymond Durussel, assesseurs
; Mme
Nicole Riedle, greffière.
Recourant
A.________
à
******** représenté par Mireille LOROCH, avocate à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à
Lausanne,
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 17 mai 2019
refusant la demande de permis de travail
Vu les faits suivants:
A.
Selon l'extrait du registre du commerce du 17 juin 2019, le Restaurant B.________,
dont le siège est à Nyon, a été exploité en raison individuelle par C.________
jusqu'à une date non précisée.
B.
A.________, ressortissant pakistanais né le ******** 1986, est entré en
Suisse le 24 février 2009. Employé au sein de la Mission permanente de la
République islamique du Pakistan auprès de ******** à Genève (ci-après: la
mission permanente), l'intéressé a été mis au bénéfice d'une carte de
légitimation délivrée par le Département fédéral des affaires étrangères
(DFAE).
C.
Le 1
er
mars 2019, A.________ a cessé son activité au sein de
la mission permanente. Aux termes du certificat de travail établi par celle-ci,
l'intéressé a occupé la fonction de cuisinier au sein de la résidence de ********,
du mois de février 2009 au mois de février 2019.
D.
Le 5 mars 2019, le Restaurant B.________ (ci-après: le restaurant B.________)
et A.________ ont adressé conjointement une demande de permis de séjour avec
activité lucrative au Service de la population (SPOP). Ils ont joint à la
demande un contrat de travail de durée indéterminée, avec un temps d'essai de
trois mois, aux termes duquel A.________ est engagé en qualité de cuisinier. Ledit
contrat prévoit un salaire mensuel brut de 4'000 fr., treizième salaire
compris, et une entrée en fonction le 1
er
mars  2019.
La demande a été transmise au Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE), comme objet
de sa compétence.
Le 16 avril 2019, constatant que la demande
d'autorisation était incomplète, le SDE a invité le restaurant B.________ à lui
faire parvenir des informations et documents complémentaires. Il a notamment
requis les preuves des recherches effectuées en vue de trouver un travailleur
sur le marché indigène et européen du travail ("
annonces dans les
quotidiens et la presse spécialisée, recours aux agences de placement privées
et aux offices régionaux de placement
"), ainsi que les résultats
obtenus. Le SDE a en outre attiré l'attention du restaurant B.________ sur le
fait que le salaire proposé devait être conforme aux conditions en usage dans
la localité et la profession et correspondre aux normes fixées dans la
Convention collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants
et cafés, catégorie IV (soit 4'910 fr., treize fois l'an, dès le 1
er
janvier 2019) et l'a invité à lui transmettre un contrat de travail, modifié
dans ce sens.
Par lettre du 30 avril 2019, C.________, pour le
compte du restaurant B.________, a notamment transmis au SDE le
curriculum
vitae
de A.________, des certificats de travail le concernant et la carte
des mets préparés par l'établissement. C.________ a en outre expliqué que le
restaurant B.________ était un "
take-away
" de neuf places, ne
nécessitant pas de licence particulière, ouvert de 11h 30 à 15h 00. S'agissant
du nombre d'employés, en date, l'établissement l'employait lui-même à un taux
de plus de 100%, A.________ au taux de 100%, ainsi qu'un autre employé au taux
de 50%, étant précisé que la propriétaire de l'établissement, D.________,
travaillait une à deux heures par jour. Concernant les démarches effectuées en
vue d'attribuer le poste de cuisinier en cause, C.________ a indiqué ce qui
suit:
"[...]
Concernant nos recherches
effectuées dans le but de trouver un cuisinier, je vous informe que nous avons
parlé autour de nous avec nos amis et connaissances pour savoir si quelqu'un
pouvait nous aider à trouver un cuisinier ou une cuisinière.
Une amie de la famille nous a
fortement recommandé Monsieur A.________. Lorsque nous avons fait la
connaissance de Monsieur A.________, nous nous sommes vite rendus compte qu'il
pouvait intégrer notre team.
[...]".
L'envoi précité ne contenait aucun document lié aux
recherches effectuées, respectivement aux résultats obtenus, ni le contrat de
travail modifié, comme requis par le SDE.
E.
Par décision du 17 mai 2019, le SDE a refusé de délivrer l'autorisation de
travail sollicitée en faveur de A.________, au motif que les conditions posées
à la délivrance d'une telle autorisation n'étaient pas remplies. En substance,
le SDE a retenu, s'agissant de l'établissement concerné, que l'effectif de
personnel et le nombre de places dont il disposait étaient insuffisants pour
justifier l'octroi de ladite autorisation. En outre, l'employeur n'avait pas
effectué tous les efforts possibles afin d'attribuer le poste litigieux à un travailleur
indigène ou européen; les seules recherches avaient consistés en du
bouche-à-oreille et le poste n'avait pas été annoncé à l'Office régional de
placement (ORP).
F.
Par acte du 17 juin 2019, A.________ (ci-après: le recourant) a recouru
contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (ci-après: le tribunal). Il a conclu, principalement, à la
réforme de la décision en ce sens qu'une autorisation de travail et de séjour
lui soit délivrée et, subsidiairement, à l'annulation de ladite décision, la
cause étant renvoyée au SDE pour nouvelle instruction et décision dans le sens
des considérants. En substance, le recourant soutient que, dans l'examen de la
demande, le caractère spécialisé de l'établissement concerné, ainsi que les
connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine exotique
en cause sont déterminants et qu'il convient de s'écarter de l'exigence du
nombre de places et de l'effectif du personnel de l'établissement. En
l'occurrence, la cuisine servie par le restaurant B.________, dont la carte de
mets proposerait des plats suivant scrupuleusement les codes de la cuisine
afghano-pakistanaise, nécessiterait des connaissances particulières; son
expérience permettrait de garantir des standards d'excellence visés. S'agissant
du respect de l'ordre de priorité, il ressortirait des pièces remises au SDE que
le restaurant B.________ aurait procédé aux recherches nécessaires auprès de la
communauté afghane en Suisse et dans les pays avoisinants, ainsi qu'auprès de
la communauté indo-pakistanaise, au sein desquelles un candidat présentant les
compétences requises était susceptible d'être trouvé. Enfin, le recourant indiquait
que l'établissement concerné était désormais exploité par la société E.________
(sans précision de date). Selon l'extrait du registre du commerce produit par
le recourant, la société E.________, dont le siège est à Nyon, a pour but
l'exploitation de café, restaurant, bar, buvette, service traiteur et cantine; D.________
en est l'unique associée gérante.
A titre de mesures provisionnelles, le recourant a requis
qu'il soit autorisé à séjourner en Suisse et à travailler auprès de son
employeur, jusqu'à ce que le tribunal statue sur la présente cause.
G.
Le 15 juillet 2019, le SDE a répondu au recours, en concluant à son
rejet et au maintien de la décision attaquée. S'agissant de la requête de mesures
provisionnelles, il a indiqué s'en remettre à l'appréciation du tribunal. Sur
le fond, il a repris les arguments exposés dans la décision attaquée, relatifs
à la taille du restaurant et à l'effectif du personnel. S'agissant du caractère
spécialisé de l'établissement et des connaissances  nécessaires à la
préparation de la cuisine afghano-pakistanaise, il a relevé que certains mets proposés
par le menu ne faisaient assurément pas partie de plats pour lesquels une
expérience était requise pour garantir les codes d'excellence de la cuisine en
cause. Quant aux démarches effectuées en vue d'attribuer le poste litigieux, elles
ne respectaient pas les conditions posées au respect de l'ordre de priorité. A
cet égard, le SDE a rappelé qu'il incombait à l'employeur de démontrer qu'il avait
fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché
indigène ou européen.
H.
Le 25 juillet 2019, le juge instructeur a autorisé le recourant, par
mesures provisionnelles, à poursuivre son travail au sein de l'établissement
concerné.
I.
Le 8 octobre 2019, le recourant s'est déterminé sur la réponse du SDE et
a sollicité l'audition de D.________, associée gérante de la société E.________.
Selon ses explications, cette mesure d'instruction visait à démontrer que le
restaurant B.________ avait effectué des démarches auprès de la communauté
afghane afin de trouver un cuisinier spécialisé,  préalablement à son
engagement.
J.
Il ressort encore du dossier que le recourant a déposé, le 9 août 2019, une
demande d'autorisation de séjour auprès du SPOP, pour cas individuel d'extrême
gravité.
Par courrier du 20 août 2019, cette autorité a
indiqué qu'elle n'entrerait en matière sur ladite demande que dès la clôture de
la procédure devant le tribunal, en lien avec le refus du SDE de délivrer une
autorisation de travail au recourant.
K.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente (art. 95 de la
loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV
173.36]), le recours satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité
(art. 79 LPA-VD par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer
en matière sur le fond.
2.
A titre de mesure d'instruction, le recourant sollicite l'audition de D.________,
associée gérante de la société E.________, afin de démontrer que des recherches
ont été effectuées auprès de la communauté afghane dans la perspective  d'attribuer
le poste de cuisinier litigieux.
a) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti
par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et 27 al. 2 de la Constitution du Canton de Vaud
du 14 avril 2003 (Cst-VD; BLV 101.01), comprend notamment le droit pour l'administré
d'offrir des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il y soit donné suite et de
participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de
s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la
décision à rendre (ATF 145 I 167 consid. 4.1 p. 170; 140 I 285 consid. 6.3.1 p.
299; PE.2018.0117 du 7 janvier 2019 consid. 2a).
Aux termes de l'art. 34 LPA-VD, les parties
participent à l'administration des preuves (al. 1) et peuvent notamment
présenter des offres de preuve (al. 2 let. d). L'autorité n'est toutefois pas
liée par les offres de preuve formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD;
cf. ég. art. 34 al. 3 LPA-VD); de jurisprudence constante en effet, le droit
d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction
lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que,
procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves
qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient
l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299 et les
références; TF 2C_954/2018 du 3 décembre 2018 consid. 5; PE.2018.0208 du 29 mai
2019 consid. 3a).
b) En l'espèce, les éléments figurant au dossier,
notamment les explications fournies par C.________ au sujet des recherches
entreprises dans le but de pourvoir le poste de cuisinier en cause, permettent
au tribunal de se faire une idée complète et précise des faits pertinents. Dès
lors, par appréciation anticipée des preuves, le tribunal s’estime en mesure de
statuer en connaissance de cause et renoncera en conséquence à l'audition de
l'associée gérante de la société E.________, sans qu’il n’en résulte une
violation du droit d’être entendu des parties.
3.
Le litige porte sur le refus d'octroi d'une autorisation de travail en
faveur d'un ressortissant pakistanais.
a) A teneur de l'art. 11 LEI, tout étranger qui
entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En
cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur
(al. 3). L'art. 1a de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission,
au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise
qu'est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un
employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait
que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit
exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1).
b) Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela
sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont
remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives (cf. arrêt  GE.2018.0063 du 12
mars 2019 consid. 2a et les références citées).
aa) La notion d'intérêts économiques du pays,
formulée de façon ouverte à l'art. 18 let. a LEI, concerne au premier chef le
domaine du marché du travail et dépend en particulier de la situation effective
du marché du travail (Message concernant la loi sur les étrangers et
l'intégration du 8 mars 2002 [ci-après: Message LEI] 2002 3469, ch. 1.2.3.1 p.
3485 et ch. 2.4.2 p. 3536, ad art. 17 du projet de loi). Il s'agit, d'une part,
des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la
politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de
problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail
et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message LEI, ch.
2.4.2 p. 3536, ad art. 17 du projet de loi). Lors de l'appréciation du cas, il
convient donc de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du
travail, de l'évolution économique durable et de la capacité de l'étranger
concerné de s'intégrer (cf. les directives et commentaires intitulées
"Domaine des étrangers" édictées par le Secrétariat d'Etat aux Migrations
(SEM), dans leur version au 1
er
juin 2019 [ci-après: directives LEI]
ch. 4.3.1). Les étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas
faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur
disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de
travail, un dumping salarial et social (cf. Message LEI, ch.1.2.3.1 p. 3486).
En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque,
dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la
main-d’œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme
(cf. Marc Spescha et al., Handbuch zum Migrationsrecht, 2ème édition, Zurich
2015, p. 173 ch. 3.4.1; cf. également ATAF C-5184/2014 du  31 mars 2016 consid.
5.1.2; C-5912/2011 du 26 août 2015 consid. 7.1).
bb) L'art. 21 al. 1 LEI institue un ordre de
priorité: un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité
lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun
ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. En
dérogation à l'al. 1, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école
suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique
ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à
compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour
trouver une telle activité (al. 3).
Concernant les efforts de recherche de l'employeur,
les directives LEI prévoient en particulier ce qui suit:
"L'employeur doit être en
mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de
manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes
ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats
tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas
abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas
entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être
engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue
pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les
personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères
professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes
linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer
l’activité en question, etc." (ch. 4.3.2.2).
D'après la jurisprudence constante du Tribunal
cantonal, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches
faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs
d’emploi indigènes ou européens. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de
travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le
choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs
d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement
ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent
au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises
doivent avoir été entreprises par des annonces dans la presse et auprès de
l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de
main-d’œuvre étrangère (cf. arrêt PE.2018.0193/PE.2018.0194 du 16 novembre 2018
consid. 4c et les références citées).
cc) A cela s’ajoute que depuis l’entrée en vigueur
de l’art. 21a LEI, le 1
er
juillet 2018, l’admission de
ressortissants d’Etats tiers est soumise non seulement à la condition de la
priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels
un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21
LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18
let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration
dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de
l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch.
4.3.3, p. 22).
L’obligation de communiquer les postes vacants
concerne les professions, les domaines d’activité ou les régions économiques
qui enregistrent un taux de chômage, au niveau suisse, supérieur ou égal à 5%
(art. 21a al. 3 ss LEI). Dans les dispositions transitoires applicables du 1
er
juillet 2018 au 31 décembre 2019, la valeur seuil est de 8%. Le Secrétariat
d'État à l'économie (SECO) dresse chaque année une liste des groupes de
profession soumis à l’obligation de communiquer les postes vacants (Directives
LEI, ch. 4.3.3, p. 22).
dd) L'art. 22 LEI prévoit en outre qu'un étranger ne
peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions
de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la
branche.
ee) Selon l'art. 23 LEI, seuls les cadres, les
spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation
de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d'octroi d'une autorisation de
séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité
d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son
âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à
l'environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en dérogation
aux al. 1 et 2, notamment les personnes possédant des connaissances ou des
capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière
avérée à un besoin
(al. 3 let. c).
Les conditions d'application de
l'art. 23 al. 3 let. c LEI, dans le domaine de l’hôtellerie et de la
restauration, ont été précisées par les directives LEI (ch. 4.7.9.1.1 p. 64),
de la manière suivante :
"Les cuisiniers engagés par
des restaurants de spécialités peuvent être autorisés si les conditions
suivantes sont remplies :
a)  L'employeur (restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente,
se distingue par la haute qualité de l’offre et des services et propose, pour
l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent
des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays.
b)  L'employeur démontre qu'il a déployé tous les efforts de recherche
possibles (voir ch. 4.3.2).
c)  Les établissements exploitant de surcroît un fast-food ou
proposant des plats à l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces
services ne représentent qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à
la restauration proprement dite.
d)  L’effectif du personnel de l’établissement équivaut à cinq postes
(500%) au moins. Les stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés
dans le décompte des postes de travail occupés.
e)  L’établissement dispose de 40
places au moins à l’intérieur.
f)   L’établissement présente un bilan et un compte de résultat sains,
n'accuse pas de pertes et est en mesure de rémunérer tous les employés
conformément à la CCNT.
g)  Le salaire doit être conforme aux conditions en usage
dans la localité et la profession et correspondre au moins aux normes fixées
dans la Convention collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels,
restaurants et cafés, catégorie IV.
h)  S’agissant de l’engagement de cuisiniers suite à
l’ouverture ou la reprise d’un établissement, l’on demande en outre un plan
d’exploitation (avec bilan et compte de résultat escomptés, étude de marché et
analyse de la concurrence, tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés,
leur nationalité et leur degré d’occupation, etc.).
Des conditions ont également été posées concernant
les qualifications de la personne dont l'engagement est requis (directive LEI,
ch. 4.7.9.1.2 p. 64). Celle-ci doit ainsi bénéficier d'une formation de
cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une formation
équivalente reconnue) et d'une expérience professionnelle d’au moins sept ans
dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de la formation comprise). A défaut
de diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs années, de
dix ans en règle générale, peut valoir comme preuve d'une qualification
professionnelle équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger
compétent, une association professionnelle ou une attestation similaire (par
exemple certificats de travail).
La jurisprudence a précisé que le critère
déterminant pour se prononcer sur le caractère spécialisé d’un restaurant
reposait sur la haute qualité de l’offre et des services proposés des mets,
pour l’essentiel exotiques, dont la préparation et la présentation nécessitent
des connaissances particulières qui ne peuvent pas être acquises dans notre
pays, ainsi que les connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de
la cuisine, dans le but de garantir un standard de qualité (PE.2014.0266 du 17
septembre 2014 consid. 2b; PE.2012.0166 du 13 décembre 2012 consid. 3c;
PE.2007.0456 du 23 avril 2008 consid. 6bc).
c) En l'espèce, il ne ressort pas du dossier que le
recourant serait au bénéfice d'un diplôme d'une haute école suisse, si bien
qu'un éventuel droit à une autorisation de travail doit être examiné sous
l'angle du principe de priorité. Il convient donc de déterminer si l'employeur
du recourant a déployé tous les efforts que l'on pouvait attendre de lui afin
de trouver un travailleur sur le marché suisse ou européen.
En l'occurrence, aux termes des explications données
par C.________ pour le compte du restaurant B.________, les démarches visant à repourvoir
le poste de cuisinier litigieux auraient été effectuées oralement, auprès de la
communauté afghane en Suisse et dans les pays avoisinants, ainsi qu'auprès de
la communauté indo-pakistanaise. Pour sa part, le recourant fait valoir qu'il
ressortirait des pièces remises à l'autorité intimée que son employeur aurait
procédé aux recherches utiles, auprès des communautés précitées.
En premier lieu, on constate que le dossier ne
contient aucun document (annonces parues, recours aux services d'une agence de
placement, dossiers de candidatures, etc.) permettant d'attester de quelconques
démarches effectuées par l'employeur en vue d'attribuer le poste litigieux à un
travailleur indigène ou à un ressortissant  européen. En second lieu, s'agissant
des recherches que l'employeur aurait effectuées oralement auprès des
communautés afghane et indo-pakistanaise, elles ne sauraient être considérées
comme suffisantes au regard de la jurisprudence précitée. Comme on l'a vu, il
convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le
marché du travail, de sorte que de simples démarches orales ne permettent
manifestement pas de retenir que l'employeur aurait entrepris toutes les
démarches possibles pour trouver un candidat sur le marché suisse ou européen.
Le recourant fait en outre valoir que si l'autorité
intimée s'estimait insuffisamment renseignée sur les recherches effectuées, il
lui incombait d'interpeller l'employeur sur ce point, en application de l'art.
28 al. 1 LPA-VD, aux termes duquel l'autorité établit les faits d'office. Cet
argument ne lui est toutefois d'aucun secours: il ressort en effet du dossier
que l'autorité intimée a interpellé le restaurant B.________, le 16 avril 2019
(soit avant de rendre la décision attaquée), en l'invitant à fournir les
preuves des démarches entreprises en vue de trouver un travailleur sur le
marché indigène ou européen.
Par ailleurs, le recourant fait valoir que
l'autorité intimée aurait violé son obligation de motiver, découlant du droit
d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst-VD), en se contentant
d'indiquer dans la décision attaquée qu'"
on ne saurait considérer que
l'employeur a fait tous les efforts pour trouver un travailleur sur le marché
indigène et européen du travail
". A cet égard, il convient de relever
qu'il ressort clairement de la décision attaquée que l'autorité intimée
considère que les recherches alléguées sont problématiques en ce sens qu'elles
n'ont relevés que du bouche-à-oreille, d'une part, et que le poste n'a pas été
annoncé à l'ORP, d'autre part. Dans ces circonstances, contrairement à ce que
soutient le recourant, il n'y a pas lieu de retenir une violation par
l'autorité intimée de l'obligation de motiver.
En définitive, le dossier ne contenant aucune preuve
tangible de recherches effectuées par l'employeur, il convient de retenir que
ce dernier n'a pas entrepris, en temps opportun et de manière appropriée, tous
les efforts nécessaires afin que le poste à pourvoir soit attribué à un
candidat issu du marché local ou européen. Partant, la condition relative au
respect de l'ordre de priorité, au sens de l'art. 21 LEI, n'est pas remplie, ce
qui suffit en soi à justifier le refus de l'autorisation sollicitée.
Dans ces circonstances, il n'y a pas lieu d'examiner
la question de savoir si c'est à juste titre que l'autorité intimée reproche au
surplus à l'employeur de ne pas avoir annoncé le poste à l'ORP (en lien avec le
taux de chômage enregistré dans la profession, le domaine d'activité ou la
région économique concernée), en application de l'art. 21a LEI. Il en va de
même de la question de savoir si l'autorité intimée a violé son obligation d'établir
les faits pertinents d'office s'agissant de cette question (art. 28 al. 1
LPA-VD).
d) Les différentes conditions posées à l'octroi
d'une autorisation de travail (art. 20 à 25 LEI) étant cumulatives, la question
de savoir si les autres conditions posées à l'octroi de l'autorisation
litigieuse sont réalisées - en particulier celles liées aux conditions de
travail, aux qualifications du recourant et au caractère spécialisé de
l'établissement concerné - peut rester indécise.
4.
a) Il résulte des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé,
doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.
b) Compte tenu de ses ressources, le recourant a été
mis au bénéfice de l'assistance judiciaire par décision du 19 juin 2019.
L'avocat qui procède au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le canton de
Vaud peut prétendre à une rémunération au tarif horaire de 180 fr.;
l'avocat-stagiaire peut prétendre, quant à lui, à une rémunération au tarif
horaire de 110 fr. (art. 2 al. 1 let. a et b du règlement vaudois du 7 décembre
2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile [RAJ; BLV 211.02.3], applicable
par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Les débours du conseil commis d'office
sont fixés forfaitairement à 5% du défraiement hors taxe en première instance
judiciaire (art. 3bis al. 1 RAJ). En l'occurrence, compte tenu de la liste des
opérations produite le 16 janvier 2020, l’indemnité de Me Mireille Loroch peut
être arrêtée à 929 fr. d'honoraires (0,33 h x 180 fr. et 7,9 h x 110 fr.), 46
fr. 45 de débours (929 fr. x 5%) et 75 fr. 10 de TVA (975 fr. 45 x 7,7%).
c) Il se justifie de renoncer à la perception d’un
émolument (art. 49 al. 1, 50, 91 et 99 LPA-VD).
d) L'indemnité de conseil d'office est supportée
provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a CPC, applicable par
renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), le recourant étant rendu attentif au fait
qu’il est tenu de rembourser le montant ainsi avancé dès qu'il sera en mesure
de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5
LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités
de ce remboursement (art. 5 RAJ).
e) Vu le sort du recours, l’allocation de dépens
n’entre pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection
des travailleurs, du 17 mai 2019, est confirmée.
III.
Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.
IV.
L'indemnité de conseil d'office de Me Mireille Loroch est arrêtée à 1'050
francs 55 (mille cinquante francs et cinquante-cinq centimes), débours et TVA
compris.
V.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 3 février 2020
Le
président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les
motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les
pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour
autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.