vd_omni · MPU.2023.0022 · 2023-11-22 · fr

A.________/Municipalité de Payerne, B.________ | Jurisprudence relative à la publication des critères, sous-critères et éléments d'appréciation, ainsi que de leur pondération (consid. 5b). En l'occurrence, selon l'annexe au document d'appel d'offres, le critère "organisation et qualité du service" comprenait trois objectifs à remplir. Or, il ressort du rapport d’évaluation que le premier objectif était le seul à être noté sur une échelle allant de 1 à 5, les deux autres donnant seulement droit à un bonus de 0,5 point sur la note attribuée pour le premier objectif, lequel représentait ainsi l'essentiel (soit entre 80 et 100% selon les cas) de la notation du critère. Un tel écart de pondération entre les objectifs ne ressortait ni de l'ordre dans lequel ils étaient énumérés, ni de leur formulation, de sorte que le principe de transparence a été violé. Les deux autres objectifs n'ayant pas été notés sur une échelle allant de 1 à 5, il n'est pas possible de savoir si cette violation a eu une influence sur le classement des soumissionnaires. Il n'y a dès lors pas d'autre solution que d'annuler la décision d'adjudication et de renvoyer la cause à la municipalité pour qu'elle procède à une nouvelle évaluation des offres et adjuge à nouveau le marché. S'agissant par ailleurs du critère des références, l'autorité intimée pouvait, sans tomber dans le formalisme excessif, moins bien noter l'offre de la recourante au motif que celle-ci n'avait pas joint la lettre de satisfaction demandée; peu importent à cet égard que la recourante ait indiqué les coordonnées de personnes à contacter et, en ce qui concerne l'une des références, qu'il s'agissait d'un marché exécuté pour le pouvoir adjudicateur lui-même.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 22.11.2023 MPU.2023.0022

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
22 novembre 2023
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; Mme Mihaela Amoos Piguet, juge;
M. Etienne Poltier, juge suppléant; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Thierry Gachet, avocat à Fribourg.
Autorité intimée
Municipalité de Payerne,
à
Payerne, représentée par Me Lyse Pachoud, avocate à Payerne.
Tiers intéressé
B.________
à ********
représentée par Me Joachim Lerf, avocat à Fribourg.
Objet
Adjudication (marchés publics)
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de
Payerne du 6 juillet 2023 adjugeant le marché à B.________ (prestation de
service de collecte des déchets)
Vu les faits suivants:
A.
Le 28 avril 2023, la Municipalité de Payerne (ci-après: la Municipalité)
a publié sur www.simap.ch un appel d’offres en procédure ouverte portant sur
l’objet suivant:
"Service de collecte et de transport des déchets
urbains incinérables (ordures ménagères, déchets encombrants exclus) de la
Commune de Payerne
"
. Il y était en outre indiqué que la
collecte concernait également le territoire de la Commune de Trey, qui a confié
le ramassage des ordures ménagères à la Commune de Payerne. Le marché s’étend
sur une période de trois ans, débutant le 1
er
janvier 2024 pour
s’achever le 31 décembre 2027. Jusqu’au 31 décembre 2023, la prestation faisant
l’objet de ce marché est effectuée par B.________, en vertu d'un contrat des 6
et 9 juillet 2020. Un délai échéant le 12 juin 2023 à 16h00 a été imparti aux
candidats pour soumissionner, les offres étant ouvertes le 13 juin 2023.
B.
Pour la configuration de l'appel d'offres et l'assistance dans
l'adjudication, la Municipalité a mandaté le bureau C.________, spécialisé
notamment dans la gestion des déchets.
Les conditions de l’appel d’offres ont été définies
dans un dossier d'appel d'offres (DAO), que les candidats pouvaient télécharger
et qui contient notamment les clauses suivantes:
"
(…)
4.6          Critères d'adjudication,
sous-critères et éléments d'appréciation
Les critères d'adjudication sont, dans l'ordre
d'importance, les suivants:
Critères et sous-critères
Pondération
1.
Prix du marché (annexe R1)
40%
2.
Références similaires (annexe Q8 –
adjudication)
15%
3.
Flotte de véhicules mis à disposition (annexe R10)
20%
4.
Organisation et qualité du service (annexe
R7)
20%
5.
Aspects innovants (annexe R13)
5%
Total
100%
Les critères et sous-critères d'adjudication
et leur pondération sont définitifs.
Un critère d'adjudication peut être divisé en
sous-critères d'adjudication. Lorsque l'adjudicateur détermine des
sous-critères auxquels il attache une importance particulière ou qui sortent de
ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se
rapportent, il doit les communiquer par avance et indiquer leur pondération
respective. Il est fait exception à cette règle lorsque les sous-critères
servent uniquement à concrétiser le critère d'adjudication publié
(sous-critères dits «inhérents» au critère principal).
Dans l'hypothèse où l'adjudicateur choisit
d'évaluer simultanément les critères d'aptitude et d'adjudication dans la même
grille, les critères et/ou sous-critères marqués d'un astérisque sont
éliminatoires si le soumissionnaire n'obtient pas au moins la note de 3 sur 5.
L'adjudicateur prendra une décision d'exclusion de l'offre après avoir, le cas
échéant, vérifié le bien-fondé de sa décision auprès du soumissionnaire
concerné.
AIMP
2019: L'adjudicateur doit obligatoirement prendre en considération les
critères du prix et de la qualité selon l'art. 29, al. 1 AIMP 2019.
4.7          Evaluation des offres
L'évaluation des offres se basera exclusivement
sur l'offre, ainsi que sur les indications fournies par les soumissionnaires et
sur les informations demandées par l'adjudicateur. L'évaluation ne se base que
sur des critères annoncés aux soumissionnaires préalablement. Un critère ne
sera pas utilisé deux fois durant une procédure, notamment lors d'une procédure
sélective. Ainsi, le résultat du 1er tour d'une procédure sélective ne sera pas
pris en compte lors de l'évaluation du 2ème tour. L'évaluation des offres est
placée sous la responsabilité de l'adjudicateur qui peut s'adjoindre l'aide
d'un collège d'experts ou d'un comité d'évaluation. L'adjudication est
attribuée à l'offre économiquement la plus avantageuse [l'offre la plus
avantageuse selon l'art. 41 AIMP 2019], à savoir l'offre totalisant le plus
grand nombre de points sur la base des critères évalués.
En cas de
procédure ouverte
,
l'adjudicateur a décidé de:
(...)
ne pas noter les
critères d'aptitude (critère rempli ou pas rempli) et de noter exclusivement
les critères d'adjudication.
(...)
En cas d'offres
jugées équivalentes (égalité de point) entre deux ou plusieurs soumissionnaires
pressentis pour être adjudicataires, l'adjudicateur peut:
favoriser
l'entreprise ayant acquis la meilleure note sur le critère le plus fortement
pondéré et, si les soumissionnaires concernés ont obtenu la même note, ainsi de
suite de critère en critère du plus important au moins important;
(...)".
4.8          Echelle de notes
L'échelle de notes est de 0 à 5 (0 constituant
la plus mauvaise note et 5 la meilleure note). A part pour l'évaluation du prix
et du temps consacré (annexe R5) qui sera notée jusqu'au centième (par exemple
3,46), un critère ou sous-critère qualitatif sera noté jusqu'à la demi-note
(par exemple 3,5). Il est rappelé qu'une évaluation d'un critère ou d'un
sous-critère peut être faite autant en rapport avec les exigences du marché
qu'en comparaison entre les soumissionnaires.
(...)
"
En outre, il était demandé aux
soumissionnaires de joindre à leur offre, pour l’appréciation de celle-ci, les "annexes
liées aux éléments d'appréciation de l'offre" suivantes, dûment remplies:
Annexe P1 (engagement
sur l'honneur)
Annexe P4
(caractéristiques du soumissionnaire)
Annexe P5 (garanties
financières et d'assurances)
Annexe P6 (engagement
à respecter l'égalité entre hommes et femmes)
Annexe Q8 (liste de
références de fournitures)
Annexe R1 (montant de
l'offre en rapport avec le cahier des charges)
Annexe R7 (méthodes
de travail pour atteindre les objectifs fixés en matière d'exécution du marché)
Annexe R10 (mode
d'exécution du marché face aux exigences et contraintes environnementales)
Annexe R13 (qualités
et adéquation des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché)
Annexe R15 (annonce des sous-traitants prévus
pour l'exécution du marché).
Le cahier des charges faisant partie du DAO ajoutait,
dans sa partie 2 (Prestations à fournir), ce qui suit:
"
2.2.3 Type de
véhicules exigé
Les véhicules utilisés doivent permettre la
collecte et la vidange de toutes les infrastructures en place (conteneurs
enterrés, semi-enterrés, bacs métalliques, conteneurs sur roulettes). Le
prestataire doit prouver qu'il dispose des moyens adéquats. En outre, les
véhicules doivent :
-
Présenter un standard d'émission EURO 5 ou plus
récent. L'utilisation de véhicules autres qu'avec moteur thermique est admise
et bienvenue.
-
Présenter une carrosserie fermée, un compacteur,
une vanne de remplissage, une balance intégrée.
-
Être soignés, régulièrement nettoyés et désinfectés
dans un lieu équipé à cet effet, c'est-à-dire conforme aux exigences de la loi
sur la protection de l'environnement et à ses ordonnances d'application, et mis
à disposition par le soumissionnaire pour assurer un ramassage propre et
hygiénique des déchets.
-
Répondre à la norme EN 1501-1 (Véhicules de
collecte de déchets - Exigences générales et exigences de sécurité - Partie 1 :
véhicules de collecte de déchets à chargement arrière) et à l'état de la technique,
en particulier en ce qui concerne les aspects d'ergonomie et de sécurité
(caméra de recul, lumière et signal avertisseur en marche-arrière, bouton
d'arrêt d'urgence du compacteur, etc.)."
C.
Trois offres sont parvenues à la Municipalité
pendant le délai imparti, dont celle de A.________, pour un montant de 952’512
fr. TTC et celle deB.________, pour un montant de 1'084’221 fr. TTC.
Les évaluateurs ont identifié une
erreur dans le calcul de l'offre de A.________, en ce sens que le montant offert
pour les mobilisations lors de manifestations et d'autres événements devait
être calculé sur quatre ans (durée du contrat). Le montant total de l'offre retenu
pour l’évaluation s'élève dès lors à 968’727 fr.35 (952'512 fr. +
[
3'750 fr. x 4
]
) TTC.
Au terme de l’évaluation des offres en
concurrence, au cours de la séance du comité du 19 juin 2023, les notes
suivantes ont été attribuées:
A.________
B.________
Critères et
sous-critères
Poids
Note
Pond.
Note
Pond.
1.
1. Prix du marché (annexe R1)
40%
5.00
2.00
3.99
1.596
2.
2. Références similaires (annexe Q8 –
adjudication)
15%
3.00
0.45
4.50
0.675
3.
3. Flotte de véhicules mis à disposition (annexe R10)
20%
3.00
0.60
4.00
0.80
4.
4.
Organisation et
qualité du service
(annexe R7)
20%
3.50
0.70
4.00
0.80
5.
5. Aspects innovants (annexe R13)
5%
4.00
0.20
5.00
0.25
Total
100%
3,95
4.12
Dans son
rapport du 22 juin 2023, le Comité d’évaluation des offres a recommandé
l’adjudication du marché à B.________. Le 3 juillet 2023, la Municipalité a
informé les soumissionnaires que le marché avait été adjugé à B.________ au prix
de 1'084’221 fr. TTC.
Le 11 juillet
2023, la Municipalité a organisé une séance de "débriefing" à l'attention
de A.________.
D.
Par acte du 17 juillet 2023, A.________ (ci-après:
la recourante) a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP) d’un recours contre la décision d’adjudication. Sur le fond, elle
a pris les conclusions suivantes:
"
(…)
Principalement
7.            Le recours est admis.
8.            La décision d'adjudication SIMAP n°1349037, publiée le 6
juillet 2023, d'un marché portant sur un service de collecte et de transport de
déchets est nulle respectivement annulée.
9.            Le marché dont il s'agit est
adjugé à A.________.
10.          Les frais sont mis à charge du
pouvoir adjudicateur.
11.          Une indemnité de partie est
allouée à la recourante.
Subsidiairement
12.          Le recours est admis.
13.          La décision d'adjudication SIMAP n°1349037, publiée le 6
juillet 2023, d'un marché portant sur un service de collecte et de transport de
déchet est nulle respectivement annulée.
14.          Le dossier est renvoyé au Pouvoir adjudicateur pour
nouvelle décision selon les considérants.
15.          Les frais sont mis à charge du
pouvoir adjudicateur.
16.          Une
indemnité de partie est allouée à la recourante.
(…)
"
A l'appui de ces conclusions, la
recourante a soulevé les griefs de violation des principes de la transparence
et de l'interdiction du formalisme excessif.
Par avis du 18 juillet 2023, le juge
instructeur a provisoirement assorti le recours de l’effet suspensif, en
faisant interdiction à la Municipalité (ci-après:  l'autorité intimée) de
conclure tout contrat portant sur le marché litigieux.  L'autorité intimée et B.________
(ci-après: l'adjudicataire) se sont toutes deux opposées à l’octroi de l’effet
suspensif, dont elles ont requis la levée.
Vu l’opposition de la recourante, la
consultation réciproque des offres par les deux soumissionnaires parties à la
procédure n’a pas été autorisée.
L'autorité intimée a produit son dossier;
dans sa réponse, elle propose le rejet du recours et la confirmation de la
décision attaquée. Dans ses déterminations, l'adjudicataire a pris les mêmes
conclusions.
Une copie du rapport d'évaluation,
expurgée des informations concernant le troisième soumissionnaire, a été
communiquée aux deux soumissionnaires parties à la procédure.
La recourante a répliqué; elle
maintient ses conclusions.
Dans leurs dupliques respectives, l'autorité
intimée et l'adjudicataire maintiennent leurs conclusions.
Considérant en droit:
1.
a) Le 1
er
janvier 2023 sont entrés en vigueur pour le Canton
de Vaud le nouvel Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés
publics (A-IMP; BLV 726.91), la loi cantonale sur les marchés publics du 14
juin 2022 (LMP-VD; BLV 726.01), ainsi que son règlement d'application du 29
juin 2022 (RLMP-VD; BLV 726.01.1). Ces deux derniers textes ont abrogé respectivement
la loi sur les marchés publics du 24 juin 1996 (aLMP-VD), ainsi que l'ancien
règlement d'application du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD). Selon l’art. 64 al. 1
A-IMP et l’art. 16
a contrario
LMP-VD, l'ancien droit reste
applicable aux procédures d'adjudication qui ont été lancées avant l'entrée en
vigueur du nouveau droit.
b) En l'occurrence, le recours est dirigé contre une
décision d'adjudication rendue dans une procédure d'adjudication lancée après le
1
er
janvier 2023, de sorte que le nouveau droit est applicable à la
présente cause.
2.
a) Déposé auprès de l'autorité compétente dans le délai de
vingt jours (cf.
art. 52 al. 1 et 56 al. 1 A-IMP et
art. 4 al. 1 LMP-VD)
dès la notification de la décision
d'adjudication, le recours satisfait au surplus aux exigences formelles prévues
par la loi (art. 55 A-IMP et art. 79 de la loi cantonale du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable
par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).
b) Il convient d'examiner si la recourante a qualité
pour recourir.
aa) En matière de marchés publics, la jurisprudence
du Tribunal fédéral, reprise par la CDAP, considère que le soumissionnaire
évincé dispose d'un intérêt digne de protection – au sens notamment de l'art.
75 al. 1 let. a LPA-VD – lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir
attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A moins que l'intérêt du
soumissionnaire évincé à contester l'adjudication ne paraisse évident, il incombe
à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple participation du
soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en
considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité
pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de
l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6; 141 II 14 consid. 4;
140 I 285; voir ég. arrêts CDAP MPU.2020.0017 du 9 juillet 2020 consid. 1a;
MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019 consid. 1a; MPU.2019.0005 du 31 juillet
2019 consid. 1a).
bb) En l'occurrence, il résulte du tableau
comparatif que l'offre de la recourante est arrivée en 2
ème
position
au terme de l'évaluation des offres. Les deux offres en concurrence sont
séparées par 0,17 point seulement. La recourante s’en prend, comme on le verra
plus loin, à la procédure d’évaluation qu’elle estime entachée d’une violation
du principe de transparence. S’il était admis, ce grief pourrait conduire la
Cour à annuler la décision attaquée. En outre, l'admission de tout ou partie
des griefs formulés par cette dernière contre la notation de deux des cinq
critères, serait susceptible de la faire passer en première position, devant
l'offre de l'adjudicataire. On peut donc admettre qu'elle dispose d'un intérêt
digne de protection à contester la décision attaquée.
3.
a) La recourante a conclu à titre préalable à ce que la production du
dossier complet (comprenant en particulier les procès-verbaux des séances de
débriefing, le rapport d'évaluation complet, les tableaux de toutes les notes
et sous-notes attribuées, la description précise de la méthodologie de
notation, le tableau de tous les critères et sous critères avec leur
pondération, tous les échanges écrits avec les représentants du tiers
intéressé, la composition du comité d'évaluation, ainsi que les procès-verbaux
de toutes les séances concernées par cet objet) soit ordonnée et à ce qu'il lui
soit donné accès au dossier.
Le rapport d'évaluation, qui contient la plupart des
informations mentionnées ci-dessus, ayant été transmis aux parties, cette
réquisition est pour l'essentiel sans objet.
b) Pour sa part, l'adjudicataire a requis dans sa
réponse l'accès à l'entier du dossier de la cause, "y compris l'offre de
la recourante dans son intégralité". Elle a contesté à cet égard
l'existence de secrets d'affaires, comme la recourante l'avait allégué dans son
recours en s'opposant à la consultation de son offre.
Dans sa duplique, l'adjudicataire n'a pas réitéré sa
demande tendant à la consultation de l'offre de la recourante, peut-être parce
que le rapport d'évaluation transmis aux parties dans l'intervalle renseigne de
manière synthétique sur le contenu des offres respectives. Quoi qu'il en soit, du
moment que la recourante s’est opposée à la consultation de son offre, il ne
pouvait être donné suite à la requête de l’adjudicataire.
4.
a) Le droit des marchés publics a en particulier pour but de renforcer
la concurrence entre les soumissionnaires et, partant, de garantir l'égalité de
traitement entre eux. Cette règle d'ordre constitutionnel (art. 8 et 27 Cst.
féd.) se traduit dans la procédure d'adjudication par l'interdiction de toute
discrimination à l'encontre d'une offre (cf. ATF 125 I 406). Aux termes de son art.
2, l'A-IMP vise les buts suivants: une utilisation des deniers publics qui soit
économique et qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables (let.
a), la transparence des procédures d'adjudication (let. b), l'égalité de
traitement et la non-discrimination des soumissionnaires (let. c), ainsi qu’une
concurrence efficace et équitable entre les soumissionnaires, en particulier
par des mesures contre les accords illicites affectant la concurrence et contre
la corruption (let. d). Les principes régissant la procédure sont définis à
l’art. 11 A-IMP, à teneur duquel lors de la passation des marchés publics,
l'adjudicateur observe les principes suivants: il agit de manière transparente,
objective et impartiale (let. a); il prend des mesures contre les conflits
d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption
(let. b); il veille à l'égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes
les phases de la procédure (let. c); il n'engage pas de négociations portant
sur le prix (let. d); il s'engage à observer le caractère confidentiel des
indications fournies par les soumissionnaires (let. e).
L’art. 41 A-IMP ajoute que le marché est adjugé au
soumissionnaire ayant présenté l'offre la plus avantageuse.
b) En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal
contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363; 125 II 86 consid. 6 p. 98/99;
arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 3b).
En revanche, lorsque le droit matériel laisse une
grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en
particulier le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des
offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas
s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de
l'adjudication. Il ne lui appartient donc pas de substituer sa propre
appréciation à celle de l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public
(cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 p. 134; v. ég. TF 2D_35/2017 du 5 avril 2018
consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce
qui est interdit, tant par l'art. 56 al. 4 A-IMP que par l'art. 98 LPA-VD (cf.,
s’agissant de l’ancien droit, ATF 141 II 14 consid. 2.3 in fine; 140 I 285
consid. 4.1). L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus
ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut
s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p.
363 et les références citées). La notation est arbitraire lorsqu'elle repose
sur des considérations dénuées de toute pertinence ou d'une autre manière
manifestement insoutenable (ATF 141 III 564 consid. 4.1 p. 566; 125 II 86
consid. 6 p. 98s. avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b p. 230).
c) Les conditions de l’appel d’offre doivent être interprétées,
conformément aux règles générales d'interprétation, de la façon dont les
soumissionnaires pouvaient et devaient les comprendre selon les règles de la
bonne foi. En vertu du principe de la confiance, il y a lieu de retenir
l'interprétation qui correspond à ce que pouvait et devait comprendre une
personne raisonnable et honnête placée dans les mêmes circonstances. Les mêmes
règles président à l'interprétation des offres, lorsque la volonté réelle du
soumissionnaire ne peut être objectivement établie (cf. TF 2D_64/2019 du 17
juin 2020 consid. 1.4.3; voir aussi arrêt MPU.2022.0009 du 29 novembre 2022
consid. 4 et les renvois, not. à l'ATF 141 II 14 consid. 7).
5.
a) Le principe de transparence (cf. art. 11 let. a
A-IMP) impose au pouvoir adjudicateur de donner connaissance de la manière la
plus large possible aux fournisseurs intéressés des conditions applicables au
marché envisagé, afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en
connaissance de cause (
cf. Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2
e
éd., Berne 2023, nos 482 et 485, avec renvoi à l’accord international sur les
marchés publics, du 15 avril 1994 [AMP; RS 0.632.231.422]
). Le
pouvoir adjudicateur doit notamment indiquer les conditions de participation au
marché, ainsi que les critères d’aptitude et d’adjudication (Poltier, op. cit.,
no 487).
Sous le
titre "Critères d’adjudication", l’art. 29 A-IMP dispose ce qui
suit :
"[...]
3
L'adjudicateur indique les critères d'adjudication et leur pondération
dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Il peut renoncer
à indiquer la pondération lorsque le marché porte sur des solutions, des
propositions de solutions ou des procédés.
[...]"
L'art. 35 A-IMP prévoit que l'appel
d'offres contient notamment "
les
critères d'adjudication et leur pondération, lorsque ces indications ne
figurent pas dans les documents d'appel d'offres" (let. p).
L'art. 36 A-IMP énumère les
indications que les documents d'appel d'offres doivent contenir, à moins que
celles-ci ne figurent déjà dans l'appel d'offres. Au nombre de ces indications
figurent les critères d'adjudication et leur pondération (let. d).
Le nouveau droit exige ainsi désormais
que non seulement les critères, mais aussi leur pondération, soient publiés (Poltier,
op. cit., no 574).
b) S'agissant d'éventuels
sous-critères et de leur pondération, selon la jurisprudence rendue sous
l'ancien droit, le principe de transparence n'exige pas qu'ils soient
communiqués préalablement, pour autant qu'ils tendent uniquement à concrétiser un
critère publié; il en va différemment s'ils sortent de la compréhension
communément admise du critère concerné ou si l'adjudicateur leur accorde une
importance prépondérante et leur confère ainsi un rôle équivalent à celui d'un
critère publié (ATF 143 II 553 consid. 7.7 p. 566; 130 I 241 consid. 5.1 p. 248;
voir aussi Poltier, op. cit., no 574).
Savoir si l’on se trouve en
présence d’un sous-critère dont la publication est nécessaire (ou non) dépend
d’une appréciation de l’ensemble des circonstances du cas, soit notamment des
documents d’appel d’offres, du cahier des charges et des conditions du marché
(ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249).
La grille d'évaluation des offres ou
d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères
utilisés (comportant l'échelle des notes ou une matrice de calcul) ne doivent
pas nécessairement être publiées (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; voir aussi
Poltier, op. cit., no 574). Selon Thomas Locher/Barbara Oechslin (in: Trüeb
[édit.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, no 7 ad
art. 29), cela ne vaut toutefois que pour autant que les éléments ressortant de
la grille ou des aides aient été prévisibles pour les soumissionnaires au vu
des critères d'adjudication et de leur pondération.
I
l importe en
revanche que les instruments servant à l’évaluation des offres soient arrêtés
avant le dépôt des offres, afin que le résultat final ne soit pas le reflet
d’une manipulation. Il s'agit à cet égard de
prévenir
d'éventuelles manipulations par le pouvoir adjudicateur (Poltier, op. cit., p.
283 note de bas de page 1023).
Lorsqu'un critère (ou un sous-critère)
est évalué au regard d'éléments d'appréciation, la Cour de céans a considéré
que, sous l'angle du principe de la transparence, ceux-ci peuvent ressortir
d'annexes faisant partie du dossier d'appel d'offres, annexes auxquelles il est
renvoyé
pour chacun des critères d'adjudication concernés. Il importe
par ailleurs que les éléments d'appréciation contenus dans ces annexes ne
sortent pas du cadre de ce qui est communément retenu pour définir le critère
d'adjudication auquel ils se rapportent (arrêt MPU.2017.0024 du 27 mars 2018
consid. 3f). Dans une autre affaire, la Cour de céans n'a pas vu de violation
du principe de la transparence dans le fait que les éléments d'appréciation
n'avaient pas été publiés. En l'occurrence, l'adjudicateur avait précisé, en
lien avec le sous-critère "expérience et références pour des travaux
similaires", qu'il s'agissait de références pour des travaux de chaussée,
pour des travaux de trottoirs, pour des travaux de collecteurs, ainsi que de
références de travaux pour les services industriels (
arrêt
MPU.2022.0012 du 20 décembre 2022 consid. 6b/bb)
. Ces éléments
d'appréciation étaient ainsi inhérents au sous-critère concerné.
Quant à la pondération des éléments d'appréciation,
la Cour de céans a qualifié à plusieurs reprises de très douteux qu'elle
doive être communiquée préalablement aux soumissionnaires, sans trancher définitivement
la question (arrêts MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 6a/aa; MPU.2021.0025 du
8 décembre 2021 consid. 3c/aa; MPU.2022.0012 du 20 décembre 2022 consid. 6a/bb).
Dans l'affaire précitée où la pondération des éléments d'appréciation n'avait
pas été publiée, la Cour de céans a considéré que les soumissionnaires pouvaient
partir de l'idée que les éléments avaient tous le même poids (arrêt
MPU.2022.0012 du 20 décembre 2022 consid. 6b/bb). Dans l'autre affaire précitée
MPU.2017.0024, les éléments d'appréciation, au nombre de onze, avait un poids qui
variait de 0,5 à 3.5%, pondération qui n'avait pas été annoncée préalablement.
La Cour de céans a considéré que si l'élément présentant le facteur de
pondération le plus élevé (soit 3,5%) pesait sept fois plus que les éléments
les moins importants, il n'avait pas pour autant une importance prépondérante qui
lui conférait un rôle équivalent à celui d'un critère publié. Par ailleurs, le
pouvoir adjudicateur aurait aussi pu renoncer à énumérer les éléments
d'appréciation et leur facteur de pondération dans son tableau d'évaluation et
procéder à une évaluation du critère en question sans autre précision, comme
cela se faisait dans d'autres procédures d'appel d'offres. La manière de
procéder du pouvoir adjudicateur assurait en définitive une plus grande
transparence et une meilleure traçabilité de la notation. Dans ces conditions,
la Cour de céans a renoncé à annuler l'adjudication pour violation du principe
de transparence (arrêt précité consid. 3f; voir aussi Olivier Rodondi/Thibault
Blanchard, Jurisprudence vaudoise en droit des marchés publics – 2017 et 2018,
RDAF 2019 I 694 ss, 705).
c) Selon la jurisprudence de la Cour
de céans, u
ne éventuelle violation du principe de la
transparence en lien avec la publication des critères ou sous-critères d'adjudication,
ou encore des éléments d'appréciation, ne conduit à l’annulation de la décision
d'adjudication que si cette violation a influé sur le résultat de l’évaluation
des offres (exigence de causalité); il appartient à l’adjudicateur d’apporter
la preuve du contraire, soit de démontrer qu'en évaluant les offres sur la
seule base des éléments (critères, le cas échéant sous-critères et éléments
d'appréciation) dûment publiés, le classement aurait été le même (arrêts
MPU.2022.0012 du 20 décembre 2022 consid. 6a/aa;
MPU.2017.0044
du 3 mai 2018 consid. 5a/aa; MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 3a; voir
aussi Poltier, op. cit., no 489).
6.
En l'occurrence, la recourante soutient que la motivation à
l’appui de la notation des offres, telle qu'elle ressort du rapport
d'évaluation du 23 juin 2023, fait apparaître des violations du principe de la
transparence. Pour elle, la façon dont les critères no 3
"Flotte de
véhicules mis à disposition
"
, no 4
"Organisation et
qualité du service
"
et no 5
"Aspects innovants
"
ont été évalués diverge fondamentalement de ce qui était annoncé dans les
documents d'appel d'offres. L’autorité intimée rétorque que la méthode
d'évaluation élaborée avec le concours de son mandataire avait pour objectif d'éviter
toute subjectivité dans la notation en établissant une grille d'évaluation des
critères communiqués dans l'appel d'offres.
a)
aa) Pour le critère n°3
"Flotte
de véhicules mis à disposition
"
, qui pesait à hauteur de 20%
dans la note finale, il appartenait aux soumissionnaires de remplir l’annexe
R10, intitulée "Mode d'exécution du marché face aux exigences et
contraintes environnementales". Ce document contenait les indications
suivantes:
"(…)
Pour rappel les contraintes et/ou
exigences particulières sont
:
1.
Limitation des émissions de gaz à effet
de serre : Est-ce que la
flotte de véhicules utilisée pour ce contrat
présentera des véhicules électriques ou avec un moteur autre que thermique?
Veuillez répondre à la question suivante
:
1.
Mesures
et/ou méthodes de travail mises en place pour répondre à la contrainte n°1 ?
Veuillez compléter la liste de
la
flotte utilisée
uniquement, y compris le véhicule de substitution, ainsi
que la copie des cartes grises.
Merci d'indiquer si les véhicules sont
utilisés pour d'autres contrats de collecte. Les cas échéants, la démonstration
que les véhicules sont disponibles pour effectuer les tâches décrites dans cet
appel d'offres est requise.
(…)"
Les soumissionnaires devaient ainsi
décrire leur "parc de véhicules" en donnant onze informations
relatives à chaque véhicule, au nombre desquelles figuraient la "norme de
pollution (EURO), type de carburant utilisé, code émissions" (ch. 8),
l'"utilisation d'une filière alternative au diesel (gaz, électricité, hybride)"
(ch. 10), ainsi que l'"utilisation du véhicule pour un ou plusieurs
mandats" (ch. 11).
bb) Il ressort du rapport d’évaluation
que ce critère a été noté de la façon suivante:
"
Flotte de véhicules
qui seront utilisés (uniquement) : Le cahier des charges exige la catégorie
d'émission minimale EURO 5 pour toute la flotte. Une flotte à 100%
non-thermique recevra le maximum des points d'évaluation. Les soumissionnaires
doivent démontrer de posséder les véhicules présentés dans leur offre (carte
grise). Les véhicules de substitution font partie de la flotte considérée.
-           Pondération : 20 %
-           Évaluation :
-           Flotte 80-100 %
moteur non-thermique = 5,
-           Flotte avec au
moins un véhicule non-thermique = 4,
-           Flotte
entièrement EURO 5 ou EURO 6 = 3.
"
La recourante
a reçu la note de 3 et l’adjudicataire, la note de 4. L
a différence
tient au fait que, d
ans la flotte de véhicules à disposition, l'adjudicataire
a proposé un camion, de norme Euro 6, avec moteur thermique, un véhicule 100%
électrique, ainsi qu'un véhicule avec moteur à hydrogène. Pour sa part, la
recourante a mis à disposition deux camions, de norme Euro 6, avec moteur
thermique.
cc) Pour la recourante,
l’autorité intimée aurait, ce faisant, opté pour une
évaluation trop
schématique du critère, qui n'appréhenderait pas l'entier des éléments qui en
font partie selon l'annexe R10.
La recourante se
plaint également de ce que
la question de savoir si les véhicules
sont utilisés pour d'autres contrats de collecte ne faisait pas partie de
l’appréciation, de sorte que la plausibilité de l'indication de l'affectation
au marché de véhicules électriques n’est en aucun cas vérifiée, selon elle.
L’autorité
intimée explique que le choix d'un barème d'évaluation favorisant les véhicules
non thermiques a été jugé le plus pertinent, par rapport aux émissions de gaz à
effet de serre, mais également par rapport à d’autres aspects environnementaux
tels que les nuisances sonores et la qualité de l'air. Ce choix apparaît comme
conforme à ce qui a été annoncé aux soumissionnaires dans les documents publiés,
puisqu'il ressortait du cahier des charges que les véhicules devaient "présenter
un standard d'émission EURO 5 ou plus récent" et que l'"utilisation
de véhicules autres qu'avec moteur thermique est admise et bienvenue" (ch.
2.2.3 reproduit ci-dessus sous lettre B). Quant à l'indication que ces
véhicules étaient également utilisés par le soumissionnaire concerné dans le
cadre d’autres marchés similaires, il s'agissait d'une information parmi
d'autres, qui n'était pas mise en évidence de telle manière qu'elle revêtait
l'importance d'un élément d'appréciation du critère en question. Cette
information n'avait donc pas à être prise en compte dans l'appréciation. Au
demeurant, le fait que le rapport d'évaluation n'en parle pas ne signifie pas
nécessairement que l'adjudicateur n'en a pas tenu compte. L'examen des offres
montre en effet que les deux soumissionnaires en lice ont donné les
informations requises, de sorte que l'une ne présentait pas par rapport à
l'autre un avantage qui aurait dû être relevé dans le rapport d'évaluation.
En lien avec
le critère no 3, le principe de transparence a ainsi été respecté.
b
) aa) Pour la notation du
critère n°4
"Organisation et qualité du service
"
, dont
la pondération était de 20%, les soumissionnaires étaient invités à remplir
l’annexe R7. Intitulé "Méthodes de travail pour atteindre les objectifs
fixés en matière d'exécution du marché", ce document indiquait ce qui suit:
"(…)
Pour rappel les objectifs fixés sont:
1. Minimiser les impacts sur l'environnement.
-           Dans votre réponse, merci
d'indiquer la durée des tournées de collecte prévues, ainsi que les véhicules
utilisés par collecte (fournir le numéro de plaque ou carte grise, ou renvoyer
de manière claire à l'annexe R10).
-           Expliquer
comment votre approche permet de minimiser les impacts sur l'environnement.
2.  Concept de remplacement et gestion des «pannes»
(remplacement de véhicules, équipements, matériel, personnel).
3.  Approche à l'amélioration
continue du service.
(…)"
Les soumissionnaires devaient ainsi indiquer, sur deux
pages A4 recto par réponse, les
"mesures et/ou méthodes de travail
mises en place
"
pour remplir chacun de ces trois objectifs.
bb) Le rapport d’évaluation présente la méthode
d’évaluation du critère de la façon suivante:
"(…)
Barème d'évaluation
Aspects qui doivent être traités:
-           Capacité à maximiser le
taux de remplissage des camions de collecte et de transport,
-           Capacité à minimiser les
kilomètres parcourus par rapport à la situation actuelle,
-           L'utilisation de
véhicules à faible émissions polluantes.
Organisation et qualité du service: sur la base de la flotte
présentée au point précédent, le soumissionnaire décrit le kilométrage estimé
par véhicule, les remplacements durant les révisions des véhicules, les options
d'amélioration continue du service, etc.
-            Pondération : 20 %
-            Évaluation
: le soumissionnaire doit indiquer quel camion est mobilisé pour quel service
et estimer le kilométrage pour chaque véhicule. Il doit aussi expliquer le
concept de remplacement des véhicules en cas de pannes et/ou de réparation.
-           > 90% des km
effectués avec des véhicules moins polluants que EURO 6 = 5
-           Entre 20% et 80% des km
effectués avec des véhicules meilleurs qu'EURO 6 = 4
-           > 70% des km effectués
avec des véhicules EURO 6 = 3
-           > 30% EURO 5 = 2
-           Description
complète du système de remplacement efficace d'un véhicule en panne ou en
révision + 0,5
-           Options
d'amélioration continue du service valable + 0,5
(…)"
Il ressort du rapport d’évaluation que chaque
soumissionnaire s’est vu attribuer, pour ce critère, trois notes, à savoir une
note pour le premier objectif, suivie d’un bonus de 0,5 pour chacun des deux
autres objectifs, pour autant qu’ils aient été atteints. Ainsi, l’adjudicataire
a reçu la note de 4 (3+0,5+0,5) et la recourante, la note de 3,5 (3+0,5+0).
cc) La recourante relève que chacun des trois
objectifs présentés dans l'annexe R7 constituait en réalité un sous-critère,
qui n'était pas inhérent au critère principal. Par conséquent, chaque
sous-critère aurait dû faire l'objet d'une notation spécifique, selon l'échelle
de 1 à 5, annoncée dans le dossier d'appel d'offres, ce qui n’a pas été le cas.
La recourante ajoute que l'attribution d'un éventuel bonus de 0,5 point aux
sous-critères 2 et 3 n’est pas conforme aux documents d'appel d'offres. L’autorité
intimée conteste les explications de la recourante et soutient que la grille
d'évaluation reprend précisément les trois objectifs du critère.
dd) L'annexe R7 concrétise le critère no 3 formulé
de manière très large et imprécise comme "Organisation et qualité du
service" en énonçant les trois "objectifs fixés en matière
d'exécution du marché", à savoir:
"Minimiser les impacts sur
l'environnement
"
,
"Concept de remplacement et gestion
des «pannes»
"
et
"Approche à l'amélioration continue du
service
"
. Elle invite les soumissionnaires à décrire les
mesures et/ou méthodes de travail mises en place pour atteindre chacun de ces
objectifs.
Le tableau des critères d'adjudication figurant au
chiffre 4.6 du DAO ne contient pas de sous-critères. L'adjudicateur n'a donc pas
publié de sous-critères "formels" devant être notés. Les trois
"objectifs" rappelés ci-dessus ne constituent pas des sous-critères,
mais plutôt des éléments d'appréciation du critère no 4 "Organisation et
qualité du service". Cette qualification est confirmée par le fait que les
objectifs en question sont énoncés dans l'annexe R7, qui est l'une des
"annexes liées aux éléments d'appréciation de l'offre" (voir arrêt
MPU.2017.0024 du 27 mars 2018 consid. 3f, où il s'agissait aussi d'éléments
d'appréciation contenus dans des annexes auxquelles il était renvoyé en lien
avec chacun des critères d'adjudication concernés). La distinction entre sous-critères
et éléments d'appréciation a son importance, dans la mesure où les sous-critères
– du moins ceux qui sont énumérés dans la liste des critères et sous-critères
d'adjudication – doivent être notés, ce qui n'est pas nécessairement le cas des
éléments d'appréciation. Ceux-ci sont des critères auxiliaires qui servent à
évaluer une offre sous l'angle d'un critère (ou d'un sous-critère), mais qui ne
doivent pas nécessairement être notés eux-mêmes, comme il vient d'être dit.
Les trois éléments d'appréciation en cause ont été
publiés dans l'annexe R7, qui se rapportait au critère n° 4 "Organisation
et qualité du service". Ils avaient d'autant plus d'importance que ce
critère – qui avait un poids relativement important de 20% de la note
d'ensemble – était formulé de manière très large et imprécise, comme il a été
dit. Leur pondération n'a pas été indiquée. Or, il ressort du rapport
d’évaluation que le premier objectif représentait en réalité l’essentiel de la
note attribuée pour le critère n° 4. Il était le seul à être noté sur une
échelle allant de 1 à 5, les deux autres objectifs donnant droit, selon que les
évaluateurs estimaient qu’ils étaient atteints ou non, à l’octroi ou pas d’un
bonus supplémentaire de 0,5 sur la note attribuée à l’issue de l’examen du
premier objectif. Avec ce système, les deux autres objectifs pouvaient,
ensemble, compenser une note égale ou inférieure à 4 au premier objectif,
jusqu'à concurrence d'un point au total, soit 20% de la notation maximale de 5.
Si le premier objectif était noté 4,5, les deux autres ne pouvaient donner
droit qu'à un bonus de 0,5 point, soit 10% de la note maximale de 5. Enfin, si
la note 5 était attribuée au premier objectif, les deux autres n'avaient plus
aucun poids dans la notation d'ensemble. Selon les cas, le premier objectif
avait donc un poids compris entre 80 et 100% de la note du critère no 4.
Un tel écart de pondération ne ressortait ni de
l'ordre dans lequel les objectifs étaient énumérés, ni de leur formulation. En
ce qui concerne l'ordre d'énumération, s'il est concevable que les éléments
cités les premiers soient pondérés de manière un peu plus importante que les
suivants, les soumissionnaires ne pouvaient réaliser, à la lecture de l'annexe
R7, que le premier représentait à lui seul entre 80 et 100% de la note du
critère. Les soumissionnaires pouvaient d'autant moins s'y attendre que, tels
qu'ils étaient formulés, les objectifs nos 2 ("concept de remplacement et
gestion des pannes") et 3 ("amélioration continue du service")
apparaissaient eux aussi comme inhérents au critère, en particulier à la
composante qualitative ("qualité du service") de ce dernier.
Un tel écart (non annoncé) de pondération ne se
concilie pas avec la jurisprudence qui retient que, sous réserve d'indication des
différences de pondération dans les documents d'appel d'offres, les éléments
d'appréciation qui y sont indiqués sont censés avoir un poids plus ou moins
comparable (leur pondération pouvant notamment être dégressive, en fonction de
l'ordre dans lequel ils sont énumérés). En tous les cas, l'adjudicateur ne
saurait accorder à un (seul) des éléments d'appréciation un poids équivalant
pratiquement à celui du critère (ou sous-critère) qu'il concrétise, comme en
l'occurrence.
Le principe de transparence a donc été violé.
Selon la jurisprudence de la Cour de céans, une
telle
violation ne conduit à l’annulation de la décision
d'adjudication que si elle a influé sur le résultat final de l’évaluation des
offres; il appartient au pouvoir adjudicateur d’apporter la preuve du contraire
(cf. consid. 5c supra). Concrètement, dans le cas où plusieurs éléments
d'appréciation ont été pris en compte avec un poids (très) différent – sans que
cette différence de pondération n'ait été communiquée aux soumissionnaires –, cette
preuve peut être apportée à l'aide d'une simulation montrant qu'en accordant le
même poids à tous les éléments, le résultat de l'évaluation – soit le
classement des soumissionnaires – demeure inchangé (voir arrêts MPU.2017.0044
du 3 mai 2018 consid. 6a/aa;
MPU.2021.0025 du 8 décembre
2021 consid. 3c/aa
). En l'occurrence, l'adjudicataire et
la recourante ont obtenu la même note – à savoir 3 – pour le premier objectif;
l'adjudicataire a au surplus obtenu le bonus de 0,5 point pour les deux autres
éléments, alors que la recourante n'a bénéficié que d'un seul bonus, pour le
deuxième élément. Les deux derniers éléments d'appréciation n'ayant pas été
notés, comme le premier, sur une échelle allant de 1 à 5, mais sanctionnés par
l'octroi – ou non – d'un bonus de 0,5 point venant s'ajouter à la note du
premier élément, la simulation évoquée ci-dessus n'est pas possible. Dans ces
conditions, il n'y a guère d'autre issue que d'annuler la décision
d'adjudication et de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour qu'elle statue
à nouveau, après avoir noté les trois éléments d'appréciation en accordant à chacun
une certaine importance, aucun n'étant à ce point prépondérant qu'il équivaut
pratiquement à lui seul au critère qu'il concrétise.
c) aa) Pour le critère n°5
"
Aspects innovants
"
, les soumissionnaires devaient remplir
l’annexe R13, intitulée "Qualités et adéquation des solutions techniques
proposées pour l'exécution du marché", à teneur de laquelle:
"
(…)
L'adjudicateur demande aux
soumissionnaires de développer les aspects suivants du cahier des charges et de
proposer des solutions
:
1.
Quels sont les aspects innovants
concernant la technique, la relation à la population et l'impact
environnemental que vous proposez dans le cadre de cet appel d'offres ?
2.
Quelles sont les mesures que vous mettez
en place et qui peuvent amener une valeur ajoutée pour la Commune de Payerne ?
Veuillez répondre aux questions suivantes
:
1. Description et/ou schéma de solution
pour l'aspect n°1?
2. Description et/ou schéma de solution
pour l'aspect n°2?
(...)
".
bb) Le rapport d'évaluation montre que
ce critère a été évalué de la façon suivante:
"
Aspects innovants :
le soumissionnaire peut présenter sous ce critère la valeur ajoutée de son
service en termes d'innovation technique, environnementale, sociale, etc. Ce
critère permet de mettre en avant des aspects qui ne peuvent pas être
quantifiés mais qui apportent une valeur ajoutée pour la Commune.
-           Pondération : 5 %
-           Évaluation : Éléments
d'appréciation (exemples) : équipement qui permet la                  limitation
des émissions ou la limitation des nuisances, suivi informatique                des
données pour la Commune, pour les habitants, etc. Aspects concernant                     la
flexibilité du service, la transparence, la communication et la                                            sensibilisation
concernant la gestion des déchets, échanges et                                            communication
avec la Commune et la population, service de réclamation.                    Amélioration
continue, transition vers des équipements moins polluants,               optimisations.
"
Pour ce critère qui pesait à hauteur
de 5% dans la notation, la recourante a reçu la note de 4 contre 5 à sa
concurrente.
cc) La recourante constate, à la
lecture du rapport d'évaluation, que le critère a été évalué de façon globale,
ce qui ne serait pas conforme au contenu des documents publiés. Il importait,
selon elle, d’évaluer les sous-critères séparément, à savoir
, d’une part,
les aspects
innovants concernant la technique, la relation à la population et l'impact
environnemental et, d’autre part
,
les
mesures mises en place pouvant conduire à une valeur ajoutée pour la commune,
selon l'échelle de 1 à 5, telle que présentée dans le dossier d'appel
d'offres.
dd) Comme cela a été relevé à propos
des "objectifs" définis dans l'annexe R7 (cf. consid. 6b/dd
ci-dessus), les "aspects innovants", d'une part, et les
"mesures", d'autre part, ne constituaient pas des sous-critères, mais
des éléments d'appréciation du critère publié "Aspects innovants". A
la différence des critères et sous-critères publiés, ces éléments ne doivent
pas nécessairement être évalués pour eux-mêmes.
Il s'ensuit
en l'occurrence que chacun des deux éléments d'appréciation en question
n'avait pas à être noté pour lui-même, comme le voudrait la recourante.
Par ailleurs, il apparaît, à la
lecture du rapport d'évaluation, que l'évaluation s'est faite au regard des
deux éléments d'appréciation.
En lien avec
le critère n°5, le principe de transparence a ainsi été respecté.
7.
La recourante s’en prend également à la notation de son offre au critère
n°2 (références), qu’elle estime empreinte de formalisme excessif.
a) De manière générale, il y a formalisme excessif,
constitutif d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst.,
lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun
intérêt digne de protection, devient une fin en soi et complique de manière
insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière
inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 145 I 201 consid. 4.2.1 p. 204 et
réf.).
b) aa) Le critère des références n’est pas mentionné
dans l'énumération – non exhaustive – des critères d’adjudication à l’art. 29
al. 1 A-IMP. Il est sous-jacent à l'art. 27 al. 2 A-IMP.
Selon la jurisprudence rendue sous l’ancien droit, l
es références à des projets comparables constituent un moyen
approprié de vérifier l'aptitude d'un soumissionnaire pour le marché (
arrêts
TF 2C_920/2020 du 2 juillet 2021 consid. 3.6; 2C_742/2018 du 9 septembre 2019
consid. 1.3.3)
.
Après avoir été considéré comme un
critère d’aptitude, le critère des références a également été admis par la
jurisprudence comme possible critère d'adjudication, au motif que les marchés
exécutés antérieurement par un soumissionnaire peuvent fournir des indications
sur le respect des conditions posées pour le marché qui doit être adjugé
(Jacques Dubey, La jurisprudence des marchés publics entre 2012 et
2014/I.-III.,
in
: Zufferey/Stöckli [édit.], Marchés publics 2014,
Genève/Zurich/Bâle 2014, p. 106).
bb) L’adjudicateur peut en principe se fonder sur
les documents produits; il a la faculté de s’assurer de leur véracité en
effectuant des vérifications, mais il n'en a pas l'obligation, sauf s’il existe
des éléments concrets donnant à penser que les documents produits ne sont pas
conformes à la vérité. Il en va ainsi en particulier des références:
l’adjudicateur peut les considérer comme crédibles et n’a pas à se renseigner
auprès du maître de l’ouvrage, afin de savoir si les travaux ont été effectués
à sa satisfaction (ATF 141 II 14 consid. 8.4.4 p. 40; voir aussi arrêt TF
2C_920/2020 du 2 juillet 2021 consid. 3.5; arrêts MPU.2021.0023 du 20 octobre
2021 consid. 5d; TC VS A1 17 169 du 29 mars 2018, rés.
in
: DC 1/2019
n°56; TA ZH VB.2016.00025 du 17 septembre 2016, rés.
in
: DC 4/2017 n°585;
Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht «in a
nutshell», 4
e
éd., Zurich/Saint-Gall 2023, p. 150
). Interpeller
des tiers pour vérifier – voire pour rectifier – une information fournie par le
soumissionnaire peut aller à l'encontre du principe d’égalité entre les
soumissionnaires, ainsi que de celui de l'intangibilité des offres (arrêts
MPU.2021.0023 du 20 octobre 2021 consid.
5d; MPU.2021.0003 du
4 mars 2021 consid. 2b; v. en outre Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung,
Vergaberecht und Schadenersatz, Zurich 2004, p. 224).
Il n’est par ailleurs pas en soi inadmissible que
l’adjudicateur s
’appuie – outre sur les
références fournies par un soumissionnaire – sur ses propres connaissances et
expériences, surtout dans les projets locaux avec des prestataires locaux ou au
sein d'une communauté professionnelle où les gens se connaissent
.
Il a de même la faculté de prendre des renseignements auprès de tiers
(ATF 139 II 489 consid. 3.2 p. 496)
. Si
le pouvoir adjudicateur prend des renseignements auprès de personnes tierces
citées comme références, il doit respecter le droit d'être entendu et ne peut se
fonder sur les informations obtenues, en défaveur d'un soumissionnaire,
qu'après avoir donné à ce dernier la possibilité de s'exprimer (ATF 139 II 489
consid. 3.3 p. 496 s.).
c) aa) En l’espèce, le DAO était complété par
l’annexe Q8, qui précisait:
"Fournir au minimum 2
références qui répondent aux exigences suivantes:
·
marchés comparables au marché à exécuter, en termes de complexité
et d'importance;
·
démontrer la capacité, les compétences et l'expérience
nécessaires pour le marché à exécuter;
·
correspondre aux prestations telles que demandées dans cet appel
d'offres;
·
collecte de déchets urbains (incinérables);
·
être en cours ou achevées depuis moins de 10 ans;
·
Commune de taille comparable (entre 7'000 et 15'000 habitants);
·
avoir exécuté le cahier des charges avec satisfaction du client.
N.B.: Les références utilisées pour répondre aux critères
d'aptitude peuvent être utilisées comme références pour répondre aux critères
d'évaluation."
Le soumissionnaire devait ensuite
indiquer le nom ou la raison sociale du client, son adresse électronique, les
nom et prénom de la personne de contact, ainsi que son numéro de téléphone. Il
devait en outre indiquer s’il s’agissait d’un marché exécuté pour une
administration publique communale, cantonale ou fédérale ou pour un client
privé ou autre. Il appartenait au soumissionnaire d’indiquer l’objet du marché
ou le projet dans le cadre duquel le marché avait été exécuté, en précisant la
ou les natures de la fourniture et le ou les types de prestations exécutées,
puis de décrire celles-ci sur trois lignes. Enfin, le soumissionnaire devait
indiquer le montant de l’offre, la date de la fourniture de la prestation et s’il
avait exécuté le marché à titre individuel, en consortium ou comme
sous-traitant d’une entreprise dont il devait fournir le nom. En conclusion,
l’annexe ajoutait:
"
Veuillez remettre en
annexe tout document descriptif et photos qui permettent de se faire une idée
plus précise de la référence (maximum 2 pages A4 recto-verso)
"
.
bb) La note 3 a été attribuée à la recourante à ce
critère, qui pesait à hauteur de 15%, contre 4,5 à l’adjudicataire. La
recourante a fourni deux références, l’une ayant trait à la commune d’********
(gestion et collecte de déchets ménagers) et l’autre, à la commune de Payerne
(collecte et transport de déchets non incinérables et de déchets valorisables).
La note 4 a été attribuée à la première référence. L'autorité intimée a retenu
à cet égard, d'une part, que la recourante n'avait pas fourni de lettre ou
preuve de satisfaction de la commune concernée et, d'autre part, que
l'indication selon laquelle elle fournissait les prestations depuis "de
nombreuses années" ne correspondait pas au justificatif d'après lequel le
contrat courait depuis 2021 seulement. Pour la seconde référence, la recourante
a obtenu la note 2. L'autorité intimée a considéré que le marché de collecte
des fractions recyclables des déchets urbains n'était que partiellement
comparable – en termes de mode de collecte, de véhicules et d'infrastructures –
à la collecte des déchets incinérables, comme demandé dans l'annexe Q8. De
plus, la recourante n'avait, ici aussi, pas joint de lettre ou preuve de
satisfaction de la commune concernée.
En soulevant le grief de formalisme excessif, la
recourante conteste l'exigence d'une lettre ou d'une autre preuve de
satisfaction de la commune cliente. Elle fait valoir, d'une part, qu'une telle
lettre n'était pas requise et, d'autre part, qu'elle a fourni les coordonnées
des personnes de références, qui constituaient la preuve offerte quant à la
satisfaction du client. Selon elle, il serait formaliste à l'excès de réduire
sa note pour ce motif. Cela vaudrait
a fortiori
pour la seconde
référence, qui consistait en un marché exécuté pour l'autorité intimée
elle-même.
cc)
Selon
l'annexe Q8, il devait ressortir des références citées que le cahier des
charges avait été exécuté "avec satisfaction du client". Cela suffit
à justifier l'exigence d'une preuve de la satisfaction du client, étant rappelé
qu'en cas de doute sur ce qui était attendu par le pouvoir adjudicateur, il
était loisible aux soumissionnaires de lui poser des questions (en l'occurrence
via le forum SIMAP.CH, cf. ch. 4.3 des conditions d'appel d'offres). Le fait de
mentionner les coordonnées d'une personne de contact n'était pas suffisant à
cet égard, puisque, selon la jurisprudence, le pouvoir adjudicateur a la
faculté de contacter les personnes citées comme références, mais n'en a en
principe pas l'obligation (cf. aussi Claudia Schneider Heusi, Referenzen,
Labels, Zertifikate, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [édit.], Marchés publics
2016 [cité: Schneider Heusi, Referenzen], p. 410 n. 43). En outre, on a vu que
le fait que le pouvoir adjudicateur prenne contact avec une personne citée
comme référence peut se heurter aux principes d’égalité entre les
soumissionnaires et d'intangibilité des offres (cf. consid. 7b/bb ci-dessus).
Dans ces conditions, on ne saurait dire que de ne pas se contenter des
coordonnées d'une personne de contact, mais d'exiger une lettre de satisfaction,
ne se justifie par aucun intérêt digne de protection et soit formaliste à
l'excès.
Par ailleurs, le fait que le marché cité comme
référence ait été adjugé par l'autorité intimée ne dispensait pas non plus la
recourante de joindre une lettre de satisfaction de cette dernière. En effet et
à nouveau, si le pouvoir adjudicateur a la faculté de se fonder
sur ses propres connaissances et expériences,
surtout dans les projets locaux avec des prestataires locaux (cf.
consid.
7b/bb ci-dessus)
, il n'en a pas l'obligation. Le
soumissionnaire ne peut donc pas partir de l'idée que les travaux qu'il a
effectués par le passé pour l'adjudicateur sont connus de ce dernier et
renoncer pour ce motif à joindre à son offre les documents requis (cf. arrêt du
Tribunal administratif du canton de Zurich du 21 août 2014 dans la cause
VB.2014.00211 consid. 5; dans cet arrêt, le Tribunal administratif a confirmé
l'exclusion d'un soumissionnaire pour n'avoir pas fourni les références
demandées, nonobstant le fait que le soumissionnaire en question avait
auparavant effectué des travaux pour la ville de Zurich; voir aussi
Schneider
Heusi, Referenzen, op. cit., p. 410 n. 42
).
Dans ces
conditions, l'autorité intimée pouvait moins bien noter l'offre de la
recourante au motif que celle-ci n'avait pas joint de lettre de satisfaction,
sans tomber dans le formalisme excessif. S'agissant de la référence
ayant
trait à la commune de ********, cela suffit à justifier la note de 4,
indépendamment de la question de l'indication selon laquelle elle fournissait
les prestations depuis "de nombreuses années".
Le grief de formalisme excessif dans la notation
doit donc être rejeté.
8.
Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du
recours et à l’annulation de la décision attaquée.
La cause est renvoyée
à l'autorité intimée, afin qu'elle procède conformément aux considérants du
présent arrêt (cf. en particulier consid. 6b/dd in fine).
En procédure de recours, les frais sont supportés
par la partie qui succombe. Le sort du recours commande que l'émolument
judiciaire soit supporté pour moitié par l’autorité intimée, dont la décision
est annulée, et pour l'autre moitié par l'adjudicataire, qui a pris des
conclusions tendant à la confirmation de la décision entreprise (cf. art. 49
al. 1, 51 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
La recourante, qui obtient gain de cause par
l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens, arrêtés
conformément à l'art. 11 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des
dépens en matière administrative (TFJDA; BLV 173.36.5.1; cf. art. 55 al. 4 LPA-VD),
à la charge de l'autorité intimée et de l'adjudicataire (cf. art. 55 al. 1 et
2, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Municipalité de Payerne du 6 juillet 2023 est annulée.
La cause est renvoyée à cette autorité, afin qu'elle procède conformément aux
considérants du présent arrêt et rende une nouvelle décision.
III.
a) Les frais d’arrêt, par 10'000 francs, sont mis pour moitié, soit à
concurrence de 5'000 (cinq mille) francs, à la charge de la Commune de Payerne.
b) Les frais d’arrêt sont
mis, pour l'autre moitié, soit 5’000 (cinq mille) francs, à la charge de B.________.
IV.
a) La Commune de Payerne versera à A.________ une indemnité de 1'500
(mille cinq cents) francs, à titre de dépens.
b) B.________
versera à A.________ une indemnité de 1
'500 (mille cinq cents) francs
, à titre de dépens.
Lausanne, le 22 novembre 2023
Le président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.