vd_omni · PS.2004.0207 · 2005-06-22 · fr

X c/Caisse cantonale de chômage, Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, Office régional de placement de Nyon | L'inscription de l'assuré au registre du commerce en tant qu'associé gérant de la société qui l'a licencié n'exclut pas automatiquement le droit à l'indemnité de chômage. Droit néanmoins nié en l'espèce, l'assuré ayant eu recours à la société, dont sa femme avait repris la direction et dont il conservait la moitié des parts sociales, pour encaisser les honoraires d'un mandat prétendument privé.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 22.06.2005 PS.2004.0207

CANTON
DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du
22 juin 2005
Composition
M. Alain Zumsteg, président; Mme Isabelle
Perrin et M. Marc‑Henri Stoeckli, assesseurs.
M. Yann Jaillet,
greffier.
Recourant
A. X.________,
à ********, représenté par Me Pascal RYTZ, avocat à Genève,
Autorité intimée
Service de
l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière
d'assurance-chômage,
à Lausanne
I
Autorités
concernées
Caisse
cantonale de chômage, Division technique et juridique,
à Lausanne,
Office régional
de placement de Nyon,
à Nyon,
Objet
Indemnité de chômage
Recours A. X.________ contre décision du
2 septembre 2004 du Service de l'emploi (droit aux indemnités de chômage et
restitution de prestations)
Vu les faits suivants
A.                Pour des motifs
économiques, M. A. X.________ a été licencié le 29 mars 2002 de la
société Y.________ Sàrl avec effet au 31 mai 2002, entreprise pour laquelle il
avait travaillé depuis mai 1999 comme associé gérant, avec une part de 10'000
francs correspondant à la moitié du capital. La seconde moitié était répartie à
parts égales entre sa femme, Mme B. X.________, et M. ********. Le 18 juin
2002, Mme B. X.________ a repris la direction de la société; la signature de
l'intéressé a été radiée du registre du commerce du canton de Vaud à la même
date, mais il est resté associé, avec la même part, jusqu'à la dissolution de
la société intervenue le 29 septembre 2003.
B.                M. X.________ s'est inscrit
comme demandeur d'emploi à l'Office régional de placement de Nyon (ci-après:
l'ORP) le 1
er
juin 2002 et a perçu des indemnités de chômage
jusqu'au 30 avril 2003.
C.               Par décision du 22 août
2003, la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse) a nié à M. X.________
le droit aux indemnités de chômage au 1er juin 2002, aux motifs qu'il était
toujours associé de Y.________ Sàrl, dont il détenait la moitié du capital, et
qu'il avait
"fait appel à l'assurance-chômage uniquement en raison des
difficultés financières rencontrées par
[son]
entreprise".
Par décision du 26 août 2003, la
caisse a réclamé à M. X.________ le remboursement de 71'493 fr. 40,
correspondant aux indemnités perçues depuis le 1
er
juin 2002.
D.               Le 1
er
octobre
2003, A. X.________ a recouru contre ces deux décisions auprès du Service de
l'emploi,
première instance cantonale de recours en matière
d'assurance-chômage, concluant à leur annulation.
Par décision du 27 février 2004, le
Service de l'emploi a considéré que le recours de M. X.________ contre la
décision de la caisse du 22 août 2003 était tardif et l'a déclaré irrecevable.
Par arrêt du 19 juillet 2004, le
Tribunal administratif a admis le recours de M. X.________ et a renvoyé la
cause au Service de l’emploi pour qu’il statue sur le fonds.
E.                Dans une nouvelle décision
du 2 septembre 2004, le Service de l’emploi a confirmé la décision de la caisse
du 22 août 2003 niant à M. X.________ le droit aux indemnités de chômage. Par
contre, considérant que le droit de demander la restitution des prestations
versées indûment était partiellement prescrit, il a renvoyé la cause à la
caisse pour qu’elle réforme sa décision du 26 août 2003 en ce sens que seules
les prestations versées du 26 août 2002 au 30 avril 2003 devaient faire l’objet
d’une restitution. Il a enfin reconnu à l’assuré le droit à l’ouverture d’un délai
cadre d’indemnisation à partir du 30 septembre 2003, réservant la réalisation
des autres conditions posées par la loi sur l'assurance-chômage.
F.                M. X.________ a recouru
contre cette décision le 1
er
octobre 2004, concluant à son
annulation, subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée au Service de
l’emploi pour qu’il statue sur une éventuelle demande de remise de l’obligation
de restituer. Il fait valoir en substance que l’ORP était au courant de son
statut d’associé et que celui-ci lui avait alors affirmé que sa démission du
poste de gérant était suffisante pour garantir son droit aux indemnités de
chômage. Il explique en outre qu’en avril 2003, il a été engagé par la société Z.________,
sise en Grande-Bretagne, pour une mission de sept mois à temps partiel,
rémunérée mensuellement 800 livres, et que, pour éviter de faire facturer ses
honoraires par une société de portage onéreuse, il s'était servi de la société Y.________
Sàrl en sommeil, tout en déclarant à la caisse son revenu temporaire à titre de
gain intermédiaire. Il ajoute que, vu la décision de la caisse du 22 août 2003,
il a mis fin à sa collaboration avec la société Z.________ et lui a restitué
les 800 livres qu’il avait reçus, à titre d’indemnité pour la rupture anticipée
du contrat les liant. Il évoque enfin la situation familiale et financière
difficile qu’il rencontre depuis qu’il n’a plus de travail. Le reste de son
argumentation sera repris plus loin dans la mesure utile.
Dans sa réponse du 21 octobre 2004, le
Service de l’emploi précise qu’une partie des arguments soulevés par M. X.________
relève d’une remise de l’obligation de restituer et ne peut être examinée
qu’une fois que la décision relative à la restitution est entrée en force.
La caisse et l’ORP ont produit leur
dossier, sans formuler d’observations.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de 30 jours fixé
par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des
assurances sociales du 6 octobre 2000, (LPGA), le recours est
intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2.
Selon un principe général du droit
des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision
formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est
pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et
que sa rectification revête une importance notable (ATF 122 V 21 consid. 3a,
173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3, 121 V 4 consid. 6 et les arrêts
cités). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les
autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision
d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits
nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une
appréciation juridique différente (ATF 122 V 21 consid. 3a, 121 V 4 consid. 6
et les références).
En l'espèce, la caisse a nié le droit aux indemnités
de chômage au recourant après avoir appris qu'il était toujours associé de la
société Y.________ Sàrl au 24 juin 2002, mais sans droit de signature. Pour sa
part, le recourant expose qu'il n'a jamais caché ce statut. Il sied d'examiner
si le motif invoqué par la caisse est fondé et justifie la décision attaquée.
3.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral des assurances, un travailleur qui jouit d'une situation
professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité
de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il
continue à fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de
manière déterminante (DTA 2001 no 25 p. 18). Dans le cas contraire, en effet,
on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la
réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI (ATF 123 V 234). Selon
cette disposition, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de
l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend
l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité
d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de
détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des
conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise. Par exemple,
l'administrateur qui est en même temps salarié d'une société anonyme et qui est
titulaire de la signature collective à deux, doit être considéré comme
appartenant au cercle des personnes visées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI,
quelle que soit l'étendue de la délégation des tâches et le mode de gestion
interne de la société et nonobstant le fait que le président du conseil
d'administration détienne nonante pour cent des actions et dispose, quant à
lui, de la signature individuelle (DTA 1996 no 10 p. 48).
Dans ce sens, il existe donc un étroit parallélisme
entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le
droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche différente quand
le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur,
quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en
pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il
en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par
suite de résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la
société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre
à des indemnités de chômage (ATF 123 V 238 consid. 7b/bb).
b) Appliquant la jurisprudence du
Tribunal fédéral des assurances de manière nuancée, le Tribunal administratif a
posé qu'il n'est pas suffisant de constater que l'assuré a conservé, après son
licenciement, le pouvoir effectif de prendre des décisions en tant qu'employeur
pour exclure son droit aux indemnités de chômage. Lorsque l'intéressé engage un
processus devant conduire à court terme à la liquidation de l'entreprise, l'on
devrait considérer, en cas de licenciement de celui-ci, qu'il peut prétendre en
règle générale au versement d'indemnités de chômage. En effet, le processus de
dissolution, puis de liquidation de l'entreprise prend un certain temps et l'on
ne saurait considérer a priori comme relevant d'une fraude la prétention
portant sur la période qui précède l'entrée en liquidation, dont la durée ne
dépendra fréquemment pas de la seule volonté de l'assuré. Il n'est ainsi pas
déterminant que la décision de liquidation soit formellement prise pour la
société. Il suffit que l'assuré puisse démontrer que le processus de
liquidation effectif est engagé. En effet, il serait peu compréhensible que
celui qui requiert des indemnités de chômage doive vendre son entreprise à la
hâte ou réaliser les actifs de celle-ci à vil prix, peut-être au détriment des
intérêts des créanciers de la société, à seule fin de satisfaire aux exigences
de la jurisprudence, voire aux injonctions de la caisse (v. arrêts du Tribunal
administratif PS 2001/0158 du 12 avril 2002 et PS 2003/0090 du 27 juillet
2004).
c) En l'espèce, bien que le recourant
ait été licencié au 31 mai 2002, il est resté associé gérant de la société Y.________
Sàrl jusqu'à la radiation de sa signature le 18 juin 2002. Depuis lors, et
jusqu'à la dissolution de la société, il a conservé le statut d'associé, avec
une part de 10'000 fr. Force est de constater que le recourant, en possédant la
moitié du capital de la société, disposait d'un réel pouvoir décisionnel sur
l'entreprise, même s'il prétend ne pas l'avoir exercé. Il avait en effet une
part lui donnant dix voix, alors que les deux autres associés n'en avaient que
cinq chacun. De plus, sa femme avait repris son poste à la direction. Qu'il se
soit servi de cette société à la place d'une société de portage pour encaisser
ses honoraires illustre parfaitement l'influence qu'il pouvait encore exercer.
Ainsi, c'est à juste titre que l'autorité intimée a conclu que le recourant
avait conservé une position dirigeante "de fait" au sein de Y.________
Sàrl.
d) Pour que le recourant se voie
dénier le droit aux indemnités de chômage, il faut encore examiner si son attitude
est constitutive d'une fraude à la loi.
Des procès-verbaux des assemblées
générales de Y.________ Sàrl des 22 janvier et 18 juillet 2002, il ressort que
la société avait perdu son principal partenaire contractuel et que, à défaut de
nouveaux contrats conclus au 31 mars 2002, elle se trouverait en situation de
cessation de paiement. Parmi les trois stratégies alors envisagées, celle
consistant à diversifier les activités de la société a été retenue. Le
recourant ne désirant pas participer à cette stratégie, il a été décidé de le
démettre de ses fonctions et de le remplacer par sa femme. Il apparaît ainsi clairement
que, dans un premier temps, l'activité commerciale de la société devait se
poursuivre dans d'autres domaines. Concrètement, la société semble plutôt avoir
été mise en veille, le temps de retrouver des nouveaux partenaires. Il n'est
pas exclu que le recourant ait pu retrouver sa place si de tels partenaires
avaient été retrouvés. Le fait qu'il ait travaillé à l'étranger d'avril à août
2003 en se servant de la société tend d'ailleurs à le démontrer. Finalement,
faute de nouveaux contrats, il a été décidé le 29 septembre 2003 de dissoudre la
société et de procéder à sa liquidation. Jusqu'à cette date, la liquidation de
la société n'étant pas engagée, le recourant, associé, n'avait pas droit à des
indemnités de chômage.
4.
Selon l’art. 25 de la loi fédérale
sur la partie générale des assurances sociales (LPGA), les prestations indûment
touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque
l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation
difficile (al. 1).
Le droit de demander la
restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu
connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la
prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal
prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 2).
Bien que la caisse ait reçu l'extrait du registre du
commerce vaudois le 21 juin 2002, elle n'a réclamé la restitution des
indemnités versées à tort depuis juin 2002 que le 26 août 2003. En application
de l'art. 25 al. 2 LPGA, c'est à juste titre que le Service de l'emploi l'a
renvoyée à ne réclamer que les indemnités versées à partir du 26 août 2002.
Quant au recourant, la bonne foi dont il se prévaut concerne une éventuelle
remise de l'obligation de restitution, question qui
ne peut pas
être examinée tant que la décision constatant l'existence de prestations
touchées sans droit n'est pas entrée en force. C'est d'ailleurs pour cette
raison qu'il n'a pas été nécessaire de procéder à l'audition du recourant ou de
témoins. Il incombera donc à la caisse de se prononcer sur ce point, une fois
le présent arrêt entré en force.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi,
1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 2
septembre 2004 est confirmée.
III.
Le présent arrêt est rendu sans
frais, ni dépens.
Lausanne, le 22 juin 2005
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :
a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;
b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;
c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.