vd_omni · GE.2021.0226 · 2022-07-12 · fr

A._________/Département de la santé et de l'action sociale | Recours d'un aide-physiothérapeute contre la décision limitant, à titre provisionnel et avec effet immédiat, son activité professionnelle à la prise en charge exclusive de patients de sexe masculin et le soumettant à une expertise psychiatrique. Rappel des conditions de recevabilité du recours contre des décisions incidentes (consid. 1).Droit applicable (consid. 2).Grief de violation du droit d'être entendu rejeté (consid. 3 et 4).L'appréciation de l'autorité intimée qui estime qu'en l'état, le risque d'un comportement du recourant mettant en danger la santé de patientes ne peut être exclu vu les faits dénoncés par une ancienne patiente et justifie les mesures prises n'est pas critiquable. Le principe de la proportionnalité est ici respecté, dès lors que la limitation de l'activité professionnelle du recourant à la prise en charge de patients de sexe masculin uniquement permet au recourant de poursuivre son activité professionnelle, tout en assurant l'absence de contacts avec la patientèle de sexe féminin durant la durée de l'enquête administrative.Rejet du recours dans la mesure où il est recevable.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.07.2022 GE.2021.0226

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 12 juillet 2022
Composition
Mme Imogen Billotte, présidente; Mme
Mihaela
Amoos Piguet
, juge et M. Henry Lambert, assesseur; Mme Cécile
Favre, greffière.
Recourant
A.________,
à ********, représenté
par Me David ABIKZER, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Département de la santé et de
l'action sociale,
Secrétariat général,
représenté
par la Direction générale de la santé, à Lausanne
.
Objet
Santé publique
Recours A.________ c/ décision de la Cheffe du Département
de la santé et de l'action sociale du 12 octobre 2021.
Vu les faits suivants:
A.
A.________
(ci-après: A.________), ressortissant roumain né en 1985,
est titulaire d'un diplôme roumain en kinésithérapie depuis 2008 et au bénéfice
d'une autorisation de pratiquer dans son pays depuis le 7 avril 2009. Selon les
indications figurant dans son curriculum vitae, il aurait exercé en qualité de
masseur-kinésithérapeute dans son pays d'origine, dès août 2007.
B.
Le 15 juillet 2010, il a été autorisé à exercer la profession de
masseur-kinésithérapeute sur le territoire français, par autorisation du
Ministère de la santé et des sports. Toujours selon les indications figurant dans
son curriculum vitae, il a travaillé en France jusqu'en 2016, notamment dans un
cabinet privé de masseur-kinésithérapeute.
Il est ensuite retourné en Roumanie, où il a
travaillé dans le domaine de la téléphonie mobile durant deux ans (mai 2016 à
juin 2018).
C.
A.________ a été engagé en qualité d'aide-physiothérapeute par la
société E.________ (ci-après: E.________), à Lausanne, selon contrat du 19
janvier 2018.
D.
Le 5 juillet 2018, A.________ a déposé une demande de reconnaissance de
son titre étranger auprès de la Croix-Rouge suisse. Par décision partielle, du
1
er
juin 2021, la Croix-Rouge suisse a exigé des mesures de
compensation pour obtenir la reconnaissance en tant que physiothérapeute
(niveau HES), sous la forme d'un stage de six mois avec formation
complémentaire ou sous la forme d'une épreuve d'aptitude.
E.
Le 10 janvier 2021, B.________ a eu un entretien en présence respectivement
de l'associé-gérant et associée de E.________ (C.________ et D.________) et de
son compagnon à propos d'un comportement inapproprié à caractère sexuel commis
à son égard par
A.________
à la fin d'une séance de
physiothérapie, le 6 janvier 2021.
Le 13 janvier 2021, B.________ a adressé à la société
E.________ ainsi qu'à l'office du Médecin cantonal un signalement à propos de
ces faits. Elle exposait qu'à la fin de la séance du 6 janvier 2021, alors
qu'elle était allongée sur la table de soins en top et culotte, A.________ lui avait
indiqué qu'elle pouvait aller se rhabiller "si elle le voulait" tout
en posant sa main de manière appuyée sur son sexe. Elle avait immédiatement enlevé
sa main, s'était sentie choquée et lui avait demandé ce qu'il se passait. Il
s'était excusé en précisant qu'il avait été bête. Elle indiquait également
avoir dû le recadrer en octobre 2020 suite à des commentaires sur sa lingerie
qui l'avaient mise mal à l'aise. Elle ajoutait que depuis le début du
traitement, en mai 2020, il lui avait souvent fait des compliments qui lui paraissaient
peu opportuns dans un contexte thérapeutique, notamment sur son physique (compliments
sur son corps, ses yeux, sa coiffure, son vernis à ongles, etc.). En décembre
2020, alors qu'elle faisait des exercices sur une machine, il avait déclaré
qu'il adorait la regarder travailler. B.________ concluait qu'il lui était
impossible dans ces conditions de continuer le traitement avec A.________, ce qui
lui était difficile dans la mesure où ce traitement l'avait beaucoup aidée durant
les derniers mois.
F.
Le 25 janvier 2021,
la responsable de la gestion
des plaintes
de l'Office du Médecin cantonal a informé A.________ du
signalement déposé par B.________ le 13 janvier 2021 et lui a imparti un délai
au 5 février 2021 pour se déterminer. Une copie de cette lettre a été adressée
à E.________ à l'attention de C.________.
A.________
s'est
déterminé le 5 février 2021. Il reprochait d'une part à l'Office du Médecin cantonal
de prendre fait et cause pour B.________ sans qu'il ait pu au préalable donner
sa version des faits, en particulier sur les faits reprochés du 6 janvier 2021.
Il indiquait d'autre part qu'il n'avait jamais, en 15 ans de carrière en tant
que thérapeute, fait l'objet d'une remise en cause de son comportement. Il donnait
des indications précises sur le traitement suivi par B.________ depuis le mois
de mai 2020. Elle avait suivi une quarantaine de séances sans que cela ne posât
selon lui le moindre problème. Au sujet des faits dénoncés lors du signalement
du 13 janvier 2021, il contestait avoir eu des gestes déplacés et avoir
complimenté sa patiente sur ses sous-vêtements. Il contestait également qu'elle
ait dû le recadrer. En revanche, il admettait l'avoir complimentée sur son
corps, ses cheveux, son vernis à ongles et avoir déclaré que c'était "beau
de la regarder travailler ses exercices". Il expliquait que cela devait
être compris comme des encouragements afin de la motiver. Selon lui, ces déclarations
avaient été sorties de leur contexte. Il encourageait tous ses patients de la
même manière, indépendamment de leur sexe ou de leur âge. Le 6 janvier 2021, il
avait senti un malaise sans l'expliquer et s'était excusé, même si selon lui il
n'avait rien à se reprocher. Il estimait en définitive que son comportement
était irréprochable.
Le 2 mars 2021, la responsable de la gestion des
plaintes de l'Office du Médecin cantonal a accusé réception des déterminations
de A.________. Elle a requis plusieurs documents relatifs à son parcours professionnel.
L'intéressé y a donné suite, le 22 mars 2021.
G.
Le dossier a ensuite été transmis au Conseil de santé qui a préavisé, le
10 mai 2021, l'ouverture d'une enquête administrative suite aux faits dénoncés
par B.________.
H.
Le 18 mai 2021, A.________ a été informé par la Cheffe du Département de
la santé et de l'action sociale (DSAS) qu'elle avait décidé, suite au préavis
du Conseil de santé précité du 10 mai 2021, d'ouvrir une enquête administrative.
Cette lettre a la teneur suivante:
"Suite au préavis du Conseil
de santé du 10 mai 2021, j’ai décidé de I'ouverture d'une enquête à votre
encontre en lien avec le signalement précité et pour tout autre fait qui pourrait
ressortir de I’instruction.
J’en ai confié I'instruction a une
délégation du Conseil de santé composée de F.________ , de G.________ ,
médecin, et de H.________ , juriste. Si vous avez des motifs de récusation, au
sens de I'article 9 de Ia Ioi sur Ia procédure administrative (LPA-VD ; BLV 173.36)
à l'encontre d'un des membres de Ia délégation, je vous invite à les faire
valoir dans les 10 jours dès réception de Ia présente, Ie timbre postal faisant
foi. Une convocation vous sera notifiée pour une audition au cours de laquelle
vous aurez tout loisir de vous faire entendre.
Au terme de l'instruction, Ia délégation
rendra un rapport faisant part de ses recommandations au Conseil de santé. Ce
rapport vous sera soumis pour déterminations. Vous pourrez, cas échéant, être
invité à comparaitre personnellement à une audience lors d'une séance plénière du
Conseil de santé. A l'issue de l'audience de délibérations, Ie Conseil de santé
préavisera immédiatement.
Sur la base du préavis, je me
déterminerai sur la suite à donner au signalement dont vous faites l'objet, cas
échéant en prononçant une sanction administrative parmi celles prévues a I'article
191 de la loi sur Ia santé publique (LSP; BLV 800.01)."
A.________ et B.________ ont été convoqués pour être
entendus séparément par la délégation dudit Conseil.
B.________ a été entendue le 20 mai 2021. Il ressort
du rapport d'audition qu'elle a confirmé les déclarations faites dans son signalement
précité du 13 janvier 2021.
Le 25 mai 2021, A.________ a été informé par la Secrétaire
générale du Conseil de santé de l'audition de B.________ et qu'un rapport
d'audition avait été versé au dossier. Il pouvait venir consulter le dossier,
après avoir pris rendez-vous par téléphone.
A.________ a été entendu, le 8 juin 2021, par la délégation
du Conseil de santé. Il a contesté une nouvelle fois tout comportement
inapproprié à l'égard de son ancienne patiente.
Le 9 juillet 2021, A.________, désormais représenté
par un avocat, a requis de pouvoir consulter son dossier auprès du Conseil de
santé.
Cette autorité lui a répondu par courriel du 12
juillet 2021 en transmettant un lien lui permettant d'avoir accès au dossier
numérisé.
I.
Le 4 octobre 2021, le Conseil de santé a préavisé, à titre de mesures provisionnelles,
qu'une interdiction de traiter des patientes soit ordonnée et qu'une expertise
psychiatrique concernant
A.________
soit mise en œuvre.
Ce préavis indique en particulier ce qui suit:
"M. A.________ a été entendu
par la délégation en date du 8 juin 2021.
La Délégation a hésité avant de
proposer une sanction portant sur une interdiction de pratiquer. Elle est
consciente qu'un recours dirigé contre une décision portant sur une telle
interdiction présenterait quelques chances d'aboutir vu l'absence de preuve
définitive de la véracité de la version donnée par la patiente. Cependant, elle
est convaincue que la patiente a dit vrai tant la version de M. A.________
paraît peu crédible. C'est pourquoi, il a été décidé de présenter ce dossier au
Conseil de santé, avant que la délégation ne finalise son rapport.
[...]
Décision de mesures
provisionnelles: interdiction de traiter des patientes et mise en place d'une
expertise psychiatrique."
J.
Le 12 octobre 2021, la Cheffe du Département de la santé et de l'action
sociale (DSAS), a rendu une décision, dont le dispositif est le suivant:
"Décide au titre de mesures
provisionnelles
I. De limiter, avec effet
immédiat, l'activité professionnelle de M. A.________ à la prise en charge
exclusive de patients de sexe masculin.
II. De soumettre M. A.________ à
une expertise psychiatrique axée sur la prise en charge de ses patientes et le
risque de récidive. Les modalités de cette expertise seront fixées par le
Médecin cantonal.
III. De réévaluer cette mesure de
limitation à la lumière du rapport d'expertise établi.
IV. De retirer l'effet suspensif à
un éventuel recours.
V. La présente décision est rendue
sans frais."
K.
Le 12 novembre 2021, A.________, par son avocat, a recouru contre la
décision précitée du 12 octobre 2021 devant la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant, sous suite de frais et dépens, à
titre préalable à la restitution de l'effet suspensif au recours. A titre
principal, il a conclu à l'admission du recours et à l'annulation de la
décision précitée, et, à titre subsidiaire, à la réforme de la décision en ce
sens que dès le 12 octobre 2021, son activité n'est plus limitée à la prise en
charge exclusive de patients de sexe masculin et qu'il n'est soumis à aucune
expertise. Il a requis plusieurs mesures d'instruction et a produit notamment
plusieurs lettres de soutien de patients qu'il suivait.
L.
Le 20 décembre 2021, le Conseil de santé a écrit à l'avocat de A.________
pour l'informer que l'expertise psychiatrique serait confiée au Dr I.________ et
en lui demandant s'il avait des motifs de récusation à faire valoir sur le
choix de l'expert.
Les 24 décembre 2021 et  3 janvier 2022, l'avocat du
recourant a demandé la confirmation sur l'absence de lien entre le Dr I.________
et B.________, ce qui lui a été confirmé par courriel du 11 janvier 2022. A.________
n'a pas fait valoir d'autres motifs de récusation dans le délai imparti à cet
effet.
M.
La
Direction générale de la santé (DGS), agissant sur délégation
du DSAS, s'est déterminée, le 7 décembre 2021, sur la requête de restitution de
l'effet suspensif.
N.
Par décision incidente du 13 décembre 2021, la juge
instructrice a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif.
L'autorité intimée s'est déterminée sur le recours,
le 13 janvier 2022, en concluant au rejet de celui-ci.
Le recourant sous la plume de son avocat, a répliqué
le 17 février 2022. Il réitère sa demande de mesures d'instruction
complémentaires.
Considérant en droit:
1.
La décision attaquée limite, à titre provisionnel et avec effet immédiat
l'activité professionnelle du recourant, dans le domaine de la santé
(physiothérapie) à la prise en charge exclusive de patients de sexe masculin et
elle soumet le recourant une expertise psychiatrique.
a) Selon l'art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), le Tribunal cantonal
connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par
les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité
pour en connaître.
L'art. 74 LPA-VD (applicable par analogie en vertu
de l'art. 99 LPA-VD) définit les conditions auxquelles les décisions incidentes
sont sujettes à recours. Aux termes de cette disposition, les décisions
incidentes qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation, de
même que les décisions sur effet suspensif et sur mesures provisionnelles sont
séparément susceptibles de recours (al. 3). Les autres décisions incidentes
notifiées séparément le sont également, si elles peuvent causer un préjudice
irréparable au recourant (art. 74 al. 4 let. a LPA-VD) ou si l'admission du
recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permette d'éviter
une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 74 al. 4 let. b LPA-VD). Dans
les autres cas, les décisions incidentes ne sont susceptibles de recours que
conjointement avec la décision finale (art. 74 al. 5 LPA-VD).
b) En l'occurrence, la décision attaquée limite,
avec effet immédiat, l'activité professionnelle du recourant à la prise en
charge exclusive de patients de sexe masculin. Il y a lieu de relever que le
recourant exerce en qualité d'aide-physiothérapeute. Selon les informations au
dossier, il n'a à ce jour pas obtenu la reconnaissance de son titre étranger en
Suisse. Il n'est donc pas autorisé à pratiquer en qualité de physiothérapeute. Toutefois,
la décision attaquée fonde cette mesure – qui a été ordonnée dans le cadre
d'une enquête administrative ouverte à l'encontre du recourant – notamment sur l'art.
191a de la loi du 29 mai 1985 sur la santé publique ([LSP; BLV 800.01]; cf. infra,
consid. 2).
Cette disposition, intitulée "Mesures
provisionnelles" a la teneur suivante:
"
1
En cas
d'urgence, le département peut en tout temps prendre les mesures propres à
prévenir ou faire cesser un état de fait contraire à la présente loi ou menaçant
la sécurité des patients ou le respect de leurs droits fondamentaux. Il peut
notamment suspendre ou retirer provisoirement à son titulaire une autorisation de
pratiquer, de diriger ou d'exploiter ou la qualité de responsable.
2
Lorsqu'une telle mesure
est prise à l'encontre d'un établissement sanitaire, l'organe compétent de ce
dernier dispose d'un délai d'un mois pour remplacer le titulaire de l'autorisation
d'exploiter, de diriger ou le responsable. A défaut le département désigne un
responsable.
3
En cas de besoin, le
département peut requérir l'intervention de la force publique.
4
Lorsque la situation
l'exige, le département publie la décision prononcée dès qu'elle est exécutoire,
ou la communique aux autorités sanitaires d'autres cantons, à des organismes chargés
d'appliquer la législation sur l'assurance-maladie obligatoire ou à d'autres
tiers concernés lorsqu'un intérêt public ou privé prépondérant l'exige.
5
Un tel intérêt est
présumé lorsque la communication est destinée à une commission ad hoc de
l'association professionnelle dont la personne sanctionnée est membre.
6
Le département en
charge des affaires vétérinaires est compétent lorsque les mesures ont trait à
l'exercice de la médecine vétérinaire conformément à l'article 5a de la présente
loi."
c) Selon la jurisprudence récente du Tribunal cantonal,
la mesure qui restreint à titre provisionnel l’autorisation du recourant de
pratiquer pendant l'enquête administrative ouverte à son encontre prise en
vertu de l'art. 191a LSP constitue une mesure provisionnelle en principe séparément
susceptible de recours selon la procédure cantonale en vertu de l'art. 74 al. 3
LPA-VD (CDAP GE.2021.0121 du 8 novembre 2021 consid. 1; GE.2020.0236 du 25 août
2021 consid. 1c). En l'occurrence, dans la mesure où le recourant pratique la
physiothérapie, sous surveillance professionnelle, son activité relève a priori
de la LSP. Il s'ensuit que la mesure litigieuse qui limite, avec effet immédiat,
la pratique de l'activité professionnelle du recourant à la prise en charge exclusive
de patients de sexe masculin, dès lors qu'elle est fondée sur l'art. 191a LSP, est
susceptible d'un recours immédiat.
d) En revanche, malgré l'intitulé de la décision du 12
octobre 2021, l'évaluation psychiatrique du recourant ordonnée par l'autorité intimée
doit être qualifiée non pas de mesure provisionnelle mais de mesure d'instruction
destinée à clarifier des éléments de fait, en l'espèce l'état de santé du recourant.
Une telle mesure peut être prise dans le cadre de l'enquête administrative (cf.
art. 68 al. 4 du règlement du 26 janvier 2011 sur l'exercice des professions de
la santé [REPS, BLV 811.01]) et n'est susceptible d'un recours séparé qu'aux conditions
de l'art. 74 al. 4 LPA-VD (cf. CDAP GE.2021.0072 du 11 juin 2021 consid.
1c).
Selon la jurisprudence, les décisions relatives à
l'administration des preuves ne sont en principe pas de nature à conduire à un
dommage juridique irréparable (ATF 134 III 188 consid. 2.3; 99 Ia 437 consid.
1). Peut causer un préjudice irréparable une décision ordonnant une expertise
psychiatrique dans le cadre d'une affaire de droit de la famille (TF
5A_343/2020 du 15 décembre 2020 consid. 1.1; 5A_557/2017 du 16 février 2018
consid. 1.1), de même que dans le cadre d'une affaire relative à la protection
de l'enfant (TF 5A_87/2019 du 26 mars 2019 consid. 1.2; 5A_940/2014 du 30 mars
2015 consid. 1) ou de l'adulte (TF  5A_211/2014 du 14 juillet 2014 consid. 1;
5A_655/2013 du 29 octobre 2013 consid. 1.1). Dans le cadre d'affaires pénales, le
Tribunal fédéral a considéré que la mise en œuvre d'une expertise psychiatrique
était susceptible de porter atteinte à la sphère privée et à la personnalité du
prévenu et que ce dernier disposait d'un intérêt juridique protégé à en demander
l'annulation ou la modification (TF 1B_245/2021 du 2 août 2021 consid. 1;
1B_520/2017 consid. 1.2 non reproduit à l'ATF 144 I 253; 1B_605/2019 du 8
janvier 2020 consid. 2; 1B_242/2018 du 6 septembre 2018 consid. 2.4). En
revanche, le recours contre les décisions des offices AI par lesquelles des
expertises médicales sont mises en œuvre est en principe irrecevable (ATF 138 V
271 consid. 2 et 3).
Dans l'arrêt GE.2021.0072 précité, consid. 1b, le Tribunal
cantonal a considéré que l'évaluation psychiatrique décidée par la Cheffe du
DSAS n'était pas susceptible d'un recours immédiat dans la mesure où le
recourant n'exposait pas en quoi cette expertise serait susceptible de lui
causer un dommage irréparable. Ses conclusions sur ce point étaient donc irrecevables.
e) En l'occurrence, le recourant n'expose pas en quoi
l'expertise psychiatrique ordonnée, axée sur la prise en charge de ses
patientes et un éventuel risque de récidive, serait susceptible de lui causer un
dommage irréparable. A la lumière de la jurisprudence précitée, ses conclusions
tendant à l'annulation de cette mesure sont irrecevables.
2.
Reste à se déterminer sur la mesure limitant l'activité professionnelle
du recourant. La décision attaquée se fonde sur la loi fédérale du 30 septembre
2016 sur les professions de la santé (LPSan; RS 811.21), ainsi que sur la loi sur
la santé publique précitée.
a) Selon la jurisprudence, lorsqu'il y a lieu de
prendre des mesures disciplinaires à l'encontre d'une personne exerçant une profession
dans le domaine de la santé, il convient de déterminer si ces mesures sont
fondées sur la législation fédérale (notamment la LPSan) ou au contraire sur la
législation cantonale (cf. CDAP GE.2021.0121 précité consid. 2a qui renvoie aux
ATF 143 I 352).
La LPSan s'applique notamment aux
physiothérapeutes (art. 2 al. 1 let. b LPSan). Cette loi règle certaines questions
relatives à la formation professionnelle (compétence des personnes ayant
terminé leurs études, accréditation des filières d'études, reconnaissance des
diplômes étrangers – art. 2 al. 2 let. a, b et c LPSan); elle règle également
l'exercice de la profession sous sa propre responsabilité professionnelle (art.
2 al. 2 let. d LPSan, art. 11 ss LPSan).
b) En l'occurrence, le recourant n'est
pas un physiothérapeute exerçant sous sa propre responsabilité professionnelle.
Depuis son arrivée en Suisse, il pratique comme aide-physiothérapeute, employé
par un centre de physiothérapie. Les mesures disciplinaires prises à son encontre
ne sont pas incluses dans le champ d'application de cette loi fédérale (art. 16
ss LPSan; cf. CDAP GE.2021.0121 précité consid. 2a). La
pratique
de la physiothérapie, sous surveillance professionnelle, relève du droit
cantonal (cf. Olivier Guillod, Droit médical, Neuchâtel 2020 p. 188, ch. 240).
Les
mesures disciplinaires qui pourraient être prononcées au terme de la procédure
administrative sont donc fondées sur le droit cantonal, à savoir la loi sur la
santé publique précitée (LSP) et le règlement précité REPS, mais non sur la LPSan.
c) La LSP a pour objet
l'organisation législative et administrative du système de santé. Elle règle en
outre l'exercice de la médecine vétérinaire (art. 1 LSP). Elle a pour but de
contribuer à la sauvegarde de la santé de la population et d'encourager la
responsabilité collective et individuelle dans le domaine de la santé (art. 2
LSP). Les physiothérapeutes font partie des professions de la santé qui sont régies
par le chapitre VII de la LSP:
L'art. 127 LSP a la teneur suivante:
"1
Le physiothérapeute
administre, sur prescription du médecin, du médecin-dentiste ou du chiropraticien
des thérapies manuelles et des traitements mettant en œuvre des agents
physiques tels que mouvements, chaleur, électricité notamment. Il détermine de
lui-même le traitement qu'il juge le mieux adapté au patient lorsque le
médecin, le médecin-dentiste ou le chiropraticien ne l'a pas précisé.
2
Lorsque le
physiothérapeute dispense des soins à but préventif à des personnes présumées
en bonne santé, la prescription médicale n'est pas requise.
3
Le physiothérapeute
exerce à titre dépendant ou indépendant.
4
Le physiothérapeute est
détenteur d'un titre admis en Suisse conformément à un accord international, au
droit fédéral ou à un accord intercantonal."
d) L'art. 191 al. 1 LSP
, intitulé "sanctions administratives" a la teneur
suivante:
"1 Lorsqu'une personne
n'observe pas la présente loi ou ses dispositions d'application, lorsqu'elle a
fait l'objet d'une condamnation pour un crime ou un délit, lorsqu'elle est convaincue
d'immoralité ou de procédés frauduleux ou lorsqu'elle fait preuve dans l'exercice
de sa profession de négligence, de résistance aux ordres de l'autorité ou
d'incapacité, le département peut lui infliger les sanctions administratives
suivantes :
a.            l'avertissement ;
b.            le blâme ;
c.            l'amende de Fr.
500.- à Fr. 20'000.- ;
d.            la mise en place de
conditions, la limitation, la suspension, le retrait temporaire ou définitif de
l'autorisation de pratiquer, d'exploiter ou de diriger ou encore le retrait de
la qualité de responsable.
e.            la fermeture des
locaux;
f.             l'interdiction de
pratiquer."
Selon l'art. 191 al. 2 LSP, ces
sanctions peuvent être cumulées.
L'art. 191a LSP prévoit comme on l'a vu la possibilité
de prendre des mesures provisionnelles (cf. notamment l'alinéa premier de cette
disposition). Le Conseil d'Etat réglemente la procédure des mesures prévues aux
articles 191 et 191a (art. 192 LSP). Aux termes de l'art. 66 REPS, lorsque le
département apprend des faits de nature à entraîner une sanction disciplinaire
au sens de l'art. 191 LSP, il saisit le Conseil de santé (al. 1). La procédure
devant le Conseil de santé est réglée aux art. 67 ss REPS.
Selon l'art. 67 REPS, dès l'ouverture du dossier, le
Conseil de santé informe la personne mise en cause des faits qui lui sont
reprochés sous réserve d'un intérêt privé ou public prépondérant (al. 1). La
personne mise en cause a le droit de consulter le dossier en tout temps, sous
réserve d'un refus motivé par un intérêt public ou privé prépondérant. Aussitôt
ce motif disparu, le droit de consulter le dossier dans son entier renaît, ce
dont l'autorité informe la personne mise en cause sans délai (al. 2).
L'instruction est menée par une délégation composée
de 1 à 3 membres du Conseil de santé (art. 68 al. 1 REPS). La délégation peut
notamment, à titre de mesure d'instruction, ordonner une expertise (art. 68 al.
4 REPS). A l'issue de l'instruction, la délégation établit son rapport et le
transmet accompagné du dossier au président du Conseil de santé, qui est le
chef du département (cf. art. 12 al. 1 let. a LSP). Une copie du rapport est
adressée à la personne mise en cause (art. 69 al. 1 REPS). La délégation fixe à
la personne mise en cause un délai pour prendre connaissance du dossier complet
et faire part de ses déterminations au Conseil de santé (art. 69 al. 2 REPS). L'art.
70 REPS intitulé "audience et délibération" prévoit que le Conseil de
santé délibère valablement si dix de ses membres au moins sont présents (al.
1). La personne en cause peut être invitée à comparaître personnellement à une
audience (al. 2). Le Conseil de santé peut, avant de se prononcer, décider de
mesures d'instructions complémentaires à effectuer par la délégation ou par
lui-même. La personne mise en cause doit pouvoir se déterminer sur ces mesures
(al. 3). A l'issue de l'audience de délibération, le Conseil de santé préavise
immédiatement à huis clos (al. 4).
L'art. 72 REPS intitulé "Mesures provisionnelles"
prévoit par ailleurs ce qui suit:
"1
En cas d'urgence, le département peut,
préalablement à toute mesure d'instruction décider d'une mesure provisionnelle
au sens de l'article 191a LSP.
2
Sa décision doit être motivée et communiquée par
écrit aux personnes concernées.
3
Une procédure ordinaire est introduite sans délai.
4
Au surplus, la loi sur la procédure
administrative est applicable."
f) En l'occurrence, c'est bien la procédure prévue
par la LSP et son règlement qui a été suivie et qui a abouti au prononcé de la
décision litigieuse, limitant provisoirement l'activité professionnelle du
recourant, en vertu des art. 191a LSP et 72 REPS.
3.
Le recourant se plaint en premier lieu d'une violation de son droit d'être
entendu. Il reproche à l'autorité intimée de ne pas lui avoir laissé la
possibilité de se déterminer sur les mesures envisagées avant qu'elle ne rende
la décision attaquée.
a) Le droit d'être entendu, garanti par l’art. 29
al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération Suisse du 18 avril 1999
(Cst.; RS 101), comprend notamment le droit pour chaque intéressé de s’expliquer
avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des
preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui
d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves
essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à
influencer la décision à rendre (ATF 145 I 167 consid. 4.1; 137 II 266 consid.
3.2 et 137 IV 33 consid. 9.2).
Le droit de faire administrer les preuves
suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve
proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait (ATF 134 I 140 consid.
5.3 et 130 II 425 consid. 2.1). Le respect du droit d'être entendu n'empêche
cependant pas l’autorité de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves
administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d’une manière
non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a
acquis la certitude qu’elles ne pourraient pas l’amener à modifier sa décision (ATF
140 I 285 consid. 6.3.1; 136 I 229 consid. 5.3 et 134 I 140
consid. 5.3).
Selon la jurisprudence, les garanties découlant du
droit d'être entendu peuvent connaître quelques aménagements dans le cas d'une
procédure concernant des mesures provisoires, compte tenu du caractère
d'urgence de celles-ci (ATF 139 I 189 consid. 3.3; TF 2C_316/2018 du 19 décembre
2018 consid. 4.1 et les références).
Le droit d'être entendu étant un droit
de nature formelle, sa violation conduit en principe à l'annulation de la décision
attaquée, indépendamment du bien-fondé matériel de celle-ci. La jurisprudence admet
toutefois que la violation du droit d’être entendu peut être réparée, conformément
à la théorie dite de la guérison, lorsque le recourant a eu la possibilité de s’exprimer
devant une autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen en fait et
en droit, revoyant toutes les questions qui auraient pu être soumises à l’autorité
inférieure si celle-ci avait normalement entendu la partie; même en présence
d’une grave violation du droit d’être entendu, il est exceptionnellement possible
de renoncer au renvoi de la cause à l’autorité précédente lorsqu’une telle
mesure apparaît vide de sens et prolongerait inutilement la procédure, au
détriment de l’intérêt des parties à recevoir une décision dans un délai
raisonnable (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et les références citées).
b) En l'occurrence, le recourant a été
informé, le
25 janvier 2021, par l'Office du Médecin cantonal du
signalement déposé par B.________ le 13 janvier 2021; cette autorité lui a
imparti un délai pour se déterminer sur les faits dénoncés, ce que le recourant
a fait, le 5 février 2021. Le recourant a ensuite été informé, le 18 mai 2021, par
la Cheffe du DSAS, de l'ouverture, suite au préavis du Conseil de santé du 10
mai 2021, d'une enquête administrative à son encontre. Le recourant a pu prendre
connaissance de son dossier, y compris de l'audition de B.________ entendue par
une délégation du Conseil de santé le 20 mai 2021, avant sa propre audition, le
8 juin 2021. Il a donc pu s'exprimer en toute connaissance de cause à plusieurs
reprises sur les faits qui lui sont reprochés, conformément à ce qui est prévu
à l'art. 67 REPS.
Suite à son audition par une délégation du Conseil
de santé, celui-ci a préavisé, le 4 octobre 2021, des mesures provisionnelles
soit l'interdiction de traiter des patients de sexe féminin, ainsi que la mise
en œuvre d'une expertise psychiatrique (qui est une mesure d'instruction, cf.
art. 68 al. 4 REPS); la Cheffe du DSAS a ensuite rendu la décision attaquée. Le
recourant n'a toutefois pas bénéficié de la possibilité de se déterminer sur les
mesures envisagées avant que la décision ne soit prise.
c) Dans deux arrêts récents (CDAP GE.2021.0121; GE.2020.0236
précités), le Tribunal de céans a admis, pour l'un partiellement, un recours
contre des mesures provisionnelles fondées sur les art. 191a LSP et 72 REPS.
Dans le premier cas (GE.2021.0121), le recourant n'avait pas pu se déterminer
sur un nouvel élément considéré comme déterminant, survenu postérieurement à
son audition. Le Tribunal ne s'est toutefois pas prononcé expressément sur une
violation du droit d'être entendu, dans la mesure où il a admis le recours pour
d'autres motifs. Quant au second cas (GE.2020.0236), l'autorité intimée avait
prononcé une suspension alors que les membres du Conseil de santé n'étaient pas
unanimes sur cette mesure et alors que la situation factuelle n'avait pas
évolué depuis plus de deux ans. Une violation du droit d'être entendu a donc été
admise, en particulier vu le défaut d'urgence justifiant le retrait provisoire
d'une autorisation de pratiquer.
d) Dans le cas particulier, la mesure provisionnelle
consiste à limiter l'activité professionnelle du recourant à la prise en charge
de la clientèle masculine uniquement. Cette mesure partielle a été prise à titre
provisoire, après audition du recourant. Quant à la condition de l'urgence de la
mesure, elle doit être comprise en ce sens que le prononcé de telles mesures ne
peut attendre la fin de la procédure disciplinaire (CDAP GE.2018.0251 du 23
avril 2019 consid. 5a). En l'occurrence, suite à l'audition du recourant et de
la plaignante, la délégation du Conseil de santé a préalablement présenté au
Conseil de santé le cas, de sorte que l'étude de celui-ci a pu prendre un
certain temps, de l'ordre de quelques mois, compte tenu également de la période
d'été. Le préavis du Conseil de santé, daté du 4 octobre 2021, a donné suite à
la décision contestée, du 12 octobre 2021. Un tel délai entre l'audition du recourant
et la décision ne permet pas encore de retenir l'absence d'urgence de la mesure.
Au contraire, à partir du moment où une unanimité des membres du Conseil de
santé penchait en faveur de la prise de mesures provisionnelles, la décision
contestée prenant de telles mesures immédiates se justifiait en raison d'un
intérêt public prépondérant à la protection d'une éventuelle mise en danger de
patientes.
Il convient en conséquence de nier une violation du
droit d'être entendu du recourant, étant aussi rappelé que les garanties de ce droit
peuvent connaître quelques aménagements dans le cas de mesures provisoires (cf.
ci-dessus consid. 3a). Quoi qu'il en soit, le recourant a pu faire valoir ses
moyens contre cette décision, dans le cadre de la présente procédure, par un
double échange d'écritures, devant la Cour de céans qui jouit d'un plein pouvoir
d'examen en fait et en droit. Ainsi, une éventuelle violation du droit d'être
entendu du recourant a pu être réparée dans le cadre de la procédure de recours,
de sorte que ce grief est par conséquent rejeté.
4.
Le recourant se plaint ensuite d'un défaut de motivation de la décision
attaquée.
a) Le droit d'être entendu se rapporte
surtout à la constatation des faits et ne porte en principe pas sur la décision
projetée; l'autorité n'a donc pas à soumettre par avance aux parties, pour prise
de position, le raisonnement qu'elle entend tenir (ATF 145 I 167 consid. 4.1
et les références citées). Sa décision doit en revanche être motivée afin que
le justiciable puisse la comprendre et exercer son droit de recours à bon escient.
Pour satisfaire à cette exigence, il suffit que l'autorité mentionne au moins
brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision.
Elle n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve
et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui,
sans arbitraire, peuvent être tenus pour pertinents. L'essentiel est que la décision
indique clairement les faits qui sont établis et les déductions juridiques qui
sont tirées de l'état de fait déterminant (ATF 142 II 154 consid. 4.2; 138
I 232 consid. 5.1; 137 II 266 consid. 3.2; 135 II 145 consid. 8.2).
Par ailleurs, la motivation peut être implicite et résulter des différents considérants
de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 et arrêt TF 1C_429/2021 du 16
décembre 2021 consid. 3.1).
b) En l'occurrence, il est manifeste
que la décision attaquée est suffisamment motivée. Elle contient les faits ayant
conduit l'autorité intimée à prononcer les mesures provisionnelles à l'encontre
du recourant et les dispositions applicables. Le recourant a pu comprendre la décision
attaquée et exercer son droit de recours à bon escient.
Ce grief est par conséquent mal fondé.
5.
Le recourant demande que des mesures d'instruction complémentaires
soient ordonnées, notamment l'audition de témoins.
a) La procédure devant la CDAP est en principe
écrite (art. 27 LPA-VD). A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère
pas le
droit
d
'être
entendu
oralement, ni celui
d
'obtenir l'audition de témoins. Le
droit
d
'être
entendu
n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à
l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa
conviction et que, procédant
d
'une manière non
arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore
proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à
modifier son opinion (ATF 140 I 68 consid. 9.6.1, 285 consid. 6.3.1, 134
I 140 consid. 5.3, 131 I 153 consid. 3, 130 II 425 consid. 2.1).
En règle générale, l'autorité judiciaire de recours
qui doit contrôler une mesure provisionnelle peut se limiter à la vraisemblance
des faits et à l'examen sommaire du droit (examen
prima facie
), en se
fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles, tout en ayant l'obligation
de peser les intérêts respectifs des parties (cf. notamment ATF 139 III 86 consid.
4.2; TF 2C_316/2018 du 19 décembre 2018 consid. 3).
b) Il n'y a pas lieu de mettre en œuvre les mesures
d'instruction demandées. Au stade des mesures provisionnelles, le contrôle
judiciaire se limite à la vraisemblance des faits et à l'examen sommaire du
droit. En l'occurrence, le Tribunal de céans s’estime suffisamment renseigné par
le dossier, étant rappelé que le recourant a été entendu oralement par une
délégation du Conseil de santé et qu'il a pu se déterminer à plusieurs reprises
par écrit.
La requête de mesures d'instruction complémentaire
est dès lors rejetée.
6.
Sur le fond le recourant se plaint d'une violation du principe de la proportionnalité
et de la liberté économique.
a) Aux termes de l'
art.
27
Cst.
, la
liberté économique
est
garantie
(al. 1). Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre
accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2).
Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel
et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (cf. ATF 143 II 598 consid.
5.1; 143 I 403 consid. 5.6.1; TF 1C_427/2020 du 25 mars 2021 consid. 7.1 et les
références citées).
Selon l'art. 36 Cst., toute restriction d'un droit
fondamental doit reposer sur une base légale qui doit être de rang législatif
en cas de restriction grave (al. 1). Elle doit en outre être justifiée par un intérêt
public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et
proportionnée au but visé (al. 3), sans violer l'essence du droit en question
(al. 4). Pour être conforme au principe de la proportionnalité (cf. art. 36 al.
3 Cst.), la restriction à un droit fondamental doit être apte à atteindre le
but visé (règle de l'aptitude), lequel ne peut pas être obtenu par une mesure
moins incisive (règle de la nécessité); il faut en outre qu'il existe un
rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la
personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public
(principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des
intérêts; cf. ATF 146 I 157 consid. 5.4; 143 I 403 consid. 5.6.3; 141 I 20
consid. 6.2.1; TF 1C_442/2020 du 4 mars 2021 consid. 6.1 et les références
citées).
b) Selon la jurisprudence, les mesures disciplinaires
infligées par l'autorité de surveillance ont pour but de maintenir l'ordre dans
la profession, d'en assurer le fonctionnement correct, d'en sauvegarder le bon renom
et la confiance des citoyens envers cette profession, ainsi que de protéger le
public contre ceux de ses représentants qui pourraient manquer des qualités nécessaires;
en d'autres termes, les mesures disciplinaires ne visent pas, au premier plan,
à punir le destinataire, mais à l'amener à adopter à l'avenir un comportement
conforme aux exigences de la profession, à rétablir le fonctionnement correct
de celle-ci et, indirectement, à protéger le public – et, s'il s'agit d'une interdiction
de pratiquer, à protéger la santé des patients (ATF 143 I 352 consid. 3.3; TF 2C_782/2020
du 26 mai 2021 consid. 5.2; 2C_539/2020 du 28 décembre 2020 consid. 4.2.2). Ces
objectifs sont d'intérêt public (cf. Yves Donzallaz, Traité de droit médical, vol.
II Berne 2021, p. 2746, 2774). Les mesures provisionnelles n'ont donc en tant
que telles aucun caractère disciplinaire, de sorte qu'elles ne supposent pas
l'existence d'une faute (CDAP GE.2021.0072 précité consid. 3b et les références).
c) En l’espèce, les mesures provisionnelles
litigieuses trouvent leur fondement aux art. 191a al. 1 LSP et 72 RESP, de
sorte qu'elles reposent sur une base légale. Elles sont justifiées par un
intérêt public important, à savoir la protection de la santé des patientes.
Quant à la proportionnalité de la mesure, l'autorité
intimée fonde sa décision sur la base de déclarations d'une patiente du
recourant qui a dénoncé ce dernier pour un comportement à caractère sexuel déplacé,
constitutif d'une atteinte à l'intégrité sexuelle, ce qui a justifié l'ouverture
d'une enquête administrative. A la suite de l'audition de la plaignante et du
recourant par une délégation du Conseil de santé, les membres de cette délégation
ont estimé que la version de la patiente était convaincante. Ils ont en revanche
estimé, après avoir entendu le recourant, que sa version des faits paraissait
peu crédible. Sur la base de ces auditions, du préavis du Conseil de santé, ainsi
que du dossier, l'autorité intimée a retenu que l'intérêt public à la sécurité
des patients commandait de prendre les mesures provisionnelles ordonnées, tendant
à limiter immédiatement l'activité professionnelle du recourant. Ces mesures ont
pour but d'assurer la sécurité des patientes pendant le déroulement de
l'instruction de la cause qui permettra de statuer sur le comportement
litigieux reproché au recourant et, le cas échéant, de sa capacité à poursuivre
la prise en charge de patients de sexe féminin, ainsi que le risque éventuel de
récidive, à supposer ce comportement litigieux confirmé. L'appréciation de
l'autorité intimée qui estime qu'en l'état, le risque d'un comportement du
recourant mettant en danger la santé de patientes ne peut être exclu et justifie
les mesures prises n'apparaît dès lors pas critiquable, étant rappelé que l'examen
du Tribunal, lorsqu'il doit contrôler une mesure provisionnelle, se limite en principe
à la vraisemblance des faits (ATF 139 III 86 consid. 4.2; TF 2C_316/2018 consid.
3, précités).
La limitation de l'activité
professionnelle du recourant à la prise en charge de patients de sexe masculin
uniquement apparaît en outre proportionnée dès lors qu'elle permet au recourant
de poursuivre son activité professionnelle, tout en assurant l'absence de
contacts avec la patientèle de sexe féminin durant la durée de l'enquête
administrative. Le recourant a certes produit une trentaine de lettres de
soutien, notamment de patientes qu'il suivait, manifestant leur soutien envers
lui et leur satisfaction quant aux soins prodigués. Ces lettres ne permettent
toutefois pas d'exclure un comportement inapproprié dans le cas présent, de
sorte qu'elles n'apparaissent pas de nature à mettre en doute l'appréciation de
l'autorité intimée et le caractère proportionné des mesures prises, en tout cas
au stade des mesures provisionnelles. La décision contestée peut en conséquence
être confirmée
.
7.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où
il est recevable et la décision attaquée confirmée.
Le recourant, qui succombe, supporte les frais de
justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 4 du tarif du 28 avril 2015 des frais
judiciaires et des dépens en matière administrative: TFJDA; BLV 173.36.5.1). Il
n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
II.
La décision de la Cheffe du Département de la santé et de l'action
sociale du 12 octobre 2021 est confirmée.
III.
Les frais judiciaires, s'élevant à 1'500 (mille cinq cents) francs, sont
mis à la charge du recourant.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 12 juillet 2022
La
présidente:                                                                                          La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire
de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions,
les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer
succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme
moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient
en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.