vd_omni · FO.2021.0005 · 2022-03-23 · fr

Office fédéral de la justice/Commission foncière, A.________, B.________, C.________, Département de l'économie, de l'innovation et du sport (DEIS) | Admission du recours de l'OFJ contre la décision de la Commission foncière constatant que la société requérante n'était pas assujettie à la LFAIE et qu'elle pouvait acquérir une parcelle dans le canton. Même si, après que la décision attaquée a été rendue, la situation a changé en ce sens que la société n'a plus d'actionnaires étrangers, le recours conserve un objet, l'OFJ ayant un intérêt au contrôle de la bonne application du droit fédéral au moment où la décision attaquée a été rendue (consid.2). L'autorité intimée aurait dû constater d'office l'assujettissement au régime de l'autorisation de l'acquisition des actions de la société requérante par les deux personnes à l'étranger, et partant, également celui de l'acquisition de la parcelle. Annulation de la décision attaquée et renvoi à la CF afin qu'elle examine la question de l'assujettissement en tenant compte de l'évolution des circonstances (consid.3).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.03.2022 FO.2021.0005

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
23 mars 2022
Composition
M. André Jomini,
président
; M. Antoine Rochat et
Mme Bénédicte Tornay Schaller, assesseurs;
Mme Marlène Antonioli, greffière.
Recourant
Office fédéral de la
justice,
à Berne,
Autorité intimée
Commission foncière,
Section II,
à Lausanne,
Autorité concernée
Département de
l'économie, de l'innovation et du sport (DEIS),
à Lausanne,
Tiers intéressés
1.
A._______,
à ********, représentée par Me Youri WIDMER, avocat à Lutry,
2.
B._______,
à ********,
3.
C._______,
à ********
,
tous les deux représentés par Me Jean-Jacques DE LUZE, notaire à Morges
.
Objet
Acquisition d'immeubles par des personnes à
l'étranger
Recours Office fédéral de la justice c/
décision de la Commission foncière du 15 février 2021 constatant que la
société A._______ n'est pas assujettie au régime de la LFAIE, et peut ainsi
acquérir la parcelle n
o
369 de la Commune de Coppet.
Vu les faits suivants:
A.
A._______ est inscrite au registre du commerce du
canton de Vaud depuis le 20 février 2020. Elle a pour but les promotions
immobilières et mobilières, ainsi que des investissements dans toutes autres
sociétés, à l'exclusion de la prise de participations dans des sociétés
immobilières.
B.
Le 29 septembre 2020, A._______ a signé, en qualité
d'acheteuse, un acte de vente à terme conditionnelle, avec droit d'emption valable
jusqu'au 31 décembre 2021, portant sur la parcelle n
o
369 du registre
foncier, sur le territoire de la commune de Coppet. Le prix de vente a été fixé
à 3'400'000 francs. Il est précisé que l'exécution de cette vente est subordonnée
à l'obtention par l'acheteuse d'un permis de construire définitif et exécutoire
permettant de réaliser sur la parcelle vendue deux bâtiments. Il est également indiqué
que le droit d'emption pourra être inscrit au registre foncier dès que
l'autorisation d'acquérir délivrée par la Commission foncière, section II (ci-après:
la Commission foncière) aura été délivrée et que la validité de la vente est
subordonnée à l'autorisation d'aliéner qui doit être délivrée par cette Commission.
C.
Le 3 novembre 2020, A._______, représentée par son notaire,
a saisi la Commission foncière d'une requête afin qu'elle rende une décision
constatant que ladite société n'est pas assujettie à la loi fédérale du 16
décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE;
RS 211.412.41), respectivement que l'acquisition par elle-même de la parcelle n
o
369 n'est pas assujettie au régime de l'autorisation. Sous la rubrique "motifs
allégués pour échapper au régime de l'autorisation", elle a indiqué ce qui
suit:
"
La société acheteuse n'est pas, d'une façon ou d'une autre, sous l'emprise
de personnes domiciliées à l'étranger. La société n'a pas de prêteurs étrangers
ayant une position dominante.
Les deux actionnaires de nationalité étrangère,
Monsieur B._______ et, pour partie, la société C._______, n'ont aucune position
dominante dans la société.
L'acquisition de cette parcelle s'inscrit dans
le cadre des activités de la société.
"
Elle a produit une liste des
actionnaires établie le 27 octobre 2020, de laquelle il ressort qu'à cette
date, les 100 actions de 1'000 francs (libérées à hauteur de 50% chacune) étaient
détenues par les fondateurs de la société de la façon suivante:
-
D._______, de nationalité ********, domicilié au ********,
45 actions ;
-
E._______, originaire de ********, domicilié à ********,
35 actions ;
-
B._______, de nationalité française, domicilié en France,
11 actions ;
-
C._______, avec siège à ********, 3 actions ;
-
F._______, de nationalité ********, domicilié à ********,
3 actions ;
-
G._______, de nationalité ********, domicilié à ********,
3 actions.
C._______ est inscrite au registre du
commerce depuis le 6 juillet 2017. Elle a pour but toute activité de pose, agencement
et menuiserie intérieure et extérieure, notamment de cuisines, salles de bains
et terrasses. Elle a pour associés gérants H._______, de nationalité ********,
domicilié à ********, et I._______, de nationalité française, domicilié en France
(ils détiennent chacun la moitié des parts).
D.
Le 18 novembre 2020, A._______ a indiqué à la Commission
foncière ce qui suit:
"A._______ a l'intention de construire sur
la parcelle 369 de Coppet deux bâtiments qui permettront de réaliser 4 unités
de logements destinés à l'habitation. Ces logements seront constitués en
propriété par étages et vendus à des tiers, cela dans le cadre du but principal
de A._______. Il ne s'agit pas d'une construction pour les propres besoins de
la société.
"
E.
Sur requête de la Commission foncière, A._______
lui a transmis, le 15 décembre 2020, une copie du permis de séjour de F._______
et une copie de l'acte constitutif de la société, lequel comprend notamment une
"
déclaration I (attestation générale de non reprise)
" et une "
déclaration
II (attestation de non reprise au regard de la Lex Friedrich)
" signées
le 10 février 2020 par l'ensemble des fondateurs.
La déclaration II est formulée ainsi :
"
La constitution d'une société ou l'augmentation de son capital
nécessite une autorisation de l'autorité cantonale compétente si une personne y
participe qui doit être considérée comme personne à l'étranger au sens des dispositions
de la "Lex Friedrich" (art. 5 LFAIE et 2 OFAIE) et si, en outre, il y
a acquisition d'un immeuble qui n'est pas destiné à un établissement stable
(art. 4 LFAIE et 1 OFAIE, art. 2 al. 2 let. a LFAIE).
[…]
Ayant pris connaissance des mises en garde qui
précèdent, les soussignés déclarent qu'en relation avec la constitution,
l'augmentation du capital ou, pour une société anonyme, la libération
ultérieure du capital, aucun fait n'entraîne une violation de la "Lex
Friedrich".
En particulier, les soussignés déclarent que la
société n'acquiert ni n'a l'intention d'acquérir des immeubles en Suisse ou des
parts ou droits sur ceux-ci, au sens de l'art. 4 LFAIE, ni d'autres immeubles
que ceux énoncés dans la réquisition.
Ce dernier paragraphe ne concerne pas les sociétés
à but purement immobilier.
"
F.
Dans sa séance du 18 décembre 2020, la Commission
foncière a admis la requête de non-assujettissement déposée par A._______. La
Commission foncière a toutefois précisé qu'elle refusait d'autoriser,
a posteriori
,
B._______, ainsi que la société C._______, à acquérir une participation minoritaire
dans la société A._______.
G.
Le 15 février 2021, la Commission foncière – s'étant
vue renvoyer cette décision par le Département de l'économie, de l'innovation
et du sport (DEIS)  – a notifié aux parties une nouvelle décision laquelle annule
et remplace la décision précédente. Le dispositif de cette nouvelle décision
est le suivant:
"
1.         La requête est admise.
2.         La Commission
foncière, section II, constate, sur la base des éléments produits, que la
société A._______, dont le siège est à Lutry, n'est pas assujettie au régime de
la Loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger,
et peut ainsi acquérir la parcelle 369 de la Commune de Coppet.
"
La Commission foncière a considéré en substance
qu'au regard des art. 5 et 6 LFAIE, A._______ n'était pas assujettie au régime
de l'autorisation, dans la mesure où les actionnaires B._______ et C._______
n'occupaient pas une position dominante; par conséquent l'acquisition d'un
immeuble résidentiel par A._______ n'était pas assujettie au régime de
l'autorisation. La Commission foncière a ensuite exposé que la participation de
B._______ et de C._______, soit de deux personnes à l'étranger, dans A._______ contrevenait
à l'art. 4 al. 1 let. e LFAIE, qui exclut toute prise de participation par des
personnes à l'étranger, même minime, lorsque cette société est immobilière.
Elle a relevé qu'en l'absence de règle légale spécifique prévoyant
l'impossibilité de nouvelles acquisitions, il ne paraissait pas possible de pénaliser
l'activité de A._______, et à travers elle, tous ses autres actionnaires, s'il
devait s'avérer que l'un ou l'autre d'entre eux était considéré comme personne
à l'étranger et avait acquis ses actions de façon douteuse. Elle a ajouté, en se
référant à l'art. 25 al. 1
bis
LFAIE, que A._______ avait fourni au registre
du commerce les indications exactes lors de sa constitution et que B._______ et
C._______ n'avaient pas acquis leurs actions de façon douteuse, même s'ils n'étaient
pas autorisés à les acquérir, de sorte que le constat d'assujettissement opéré
a
posteriori
ne pouvait que rester sans effet.
Le 1
er
mars 2021, le DEIS a
indiqué qu'il ne recourrait pas contre cette décision et a transmis le dossier
à l'Office fédéral de la justice (OFJ).
H.
Le 8 avril 2021, l'OFJ a recouru contre la décision
de la Commission foncière du 15 février 2021 devant la Cour de droit administratif
et public du Tribunal cantonal. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée
et principalement à ce qu'il soit constaté que l'acquisition de la parcelle n
o
369 par A._______ est soumise au régime de l'autorisation prévue par la LFAIE
et à ce que cette autorisation lui soit refusée, et subsidiairement à ce qu'il
soit constaté que l'acquisition par B._______ et C._______ des parts du capital
de A._______ est soumise au régime de l'autorisation prévu par la LFAIE et à ce
que cette autorisation soit refusée. L'Office recourant requiert que soit ordonnée
la fourniture par les vendeurs et la société requérante de "
tous renseignements,
témoignages, documents, esquisses, plans financiers, avant-projets et projets
d'architecture, procès-verbaux, notes de téléphone, correspondance échangée pour
la période comprise entre la constitution de A._______ et la signature de l'acte
de vente, permettant de déterminer l'activité de cette société durant cette
période
".
Le 13 avril 2021, A._______ a fait
valoir que la cause n'avait plus d'objet car depuis le mois de mars 2021, la
totalité de ses actionnaires étaient des personnes de nationalité suisse, avec
ou sans domicile en Suisse, ou titulaires d'un permis B ou C avec domicile légal
effectif en Suisse. Elle a transmis une attestation établie le 3 mars 2021 par un
notaire certifiant ces faits. Le 9 mars 2021, l'administratrice unique de la société
a précisé que ni la société ni les actionnaires n'agissaient à titre fiduciaire
pour le compte de personnes domiciliées à l'étranger.
Le juge instructeur a alors invité
l'OFJ à se déterminer sur la question de savoir si le recours conservait un
objet après la modification de l'actionnariat de A._______. L'OFJ a exposé que l'attestation
établie par le notaire ne suffisait pas à exclure que les personnes à
l'étranger ayant participé à la fondation de la société requérante fussent
encore actionnaires ou que des personnes à l'étranger puissent, au moment de
l'acquisition de la parcelle, acquérir des droits qui leur confèrent une position
analogue à celle du propriétaire d'un immeuble. Selon l'OFJ, la décision
attaquée doit être examinée au regard de l'état de fait existant au moment où
elle a été rendue et, si des faits nouveaux étaient allégués et admis, cette décision
devrait être annulée ou révoquée, de sorte que son recours conservait un objet.
Le 19 mai 2021, le DEIS a indiqué qu'il
s'en remettait à la justice.
Le 26 mai 2021, A._______ a précisé que
B._______ avait cédé, par donation, ses onze actions à son épouse, de nationalité
suisse, selon acte du 2 mars 2021, et que C._______ avait vendu ses trois actions
à H._______ domicilié à ********, selon acte du 24 février 2021.
Le 4 juin 2021, la Commission foncière
a relevé que compte tenu des éléments produits par la société requérante, le
recours formé par l'OFJ n'avait, selon elle, plus d'objet.
Le 17 juin 2021, l'OFJ a indiqué qu'il
n'avait pas trouvé de preuve que le domicile en Suisse de H._______ était
effectif au sens de l'art. 5 al. 1 let. a ch. 1 LFAIE et 2 al. 1 let. a
OAIE, mais que, dans l'hypothèse où tel serait le cas, il pourrait être considéré
que la société requérante n'a plus d'actionnaires étrangers. L'Office recourant
estime toutefois que son recours conserve toujours un intérêt, dans la mesure où,
d'une part, les transferts des actions ont eu lieu postérieurement à la décision
attaquée, et, d'autre part, le dossier est lacunaire s'agissant du financement
de l'acquisition de la parcelle et de la réalisation du projet immobilier.
Dans sa réponse du 2 juillet 2021, la Commission
foncière conclut principalement à ce qu'il soit constaté que le recours est
sans objet, et, subsidiairement, à ce qu'il soit rejeté.
Le 29 juillet 2021, A._______ (la
société requérante) a indiqué qu'elle partageait l'avis de la Commission foncière.
Elle a également transmis au tribunal une copie de l'autorisation d'établissement
de H._______.
L'OFJ a répliqué le 26 août 2021.
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'art. 20 al. 1 LFAIE, les décisions des
autorités de première instance, soit, dans le canton de Vaud, la Commission
foncière, section II (art. 6 al. 1 de la loi du 19 novembre 1986 d'application
de la LFAIE [LVLFAIE]; BLV 211.51), sont sujettes à recours devant l'autorité
cantonale de recours, soit la CDAP (art. 20 LVLFAIE en relation avec l'art. 5
de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD]; BLV
173.36).
b) Selon l'art. 75 LPA-VD (applicable
par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), a qualité pour former recours toute personne
physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente
ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la
décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée (let. a) ou toute autre personne ou autorité qu'une
loi autorise à recourir (let. b).
L'art. 20 al. 2 LFAIE énumère les
personnes ayant qualité pour recourir; il s'agit en particulier de "l’autorité
cantonale habilitée à cet effet ou, si celle-ci renonce à recourir ou retire
son recours, l’Office fédéral de la justice" (let. b). Cet Office dispose
donc d'un droit de recours, au sens de l'art. 75 let. b LPA-VD, puisque l'autorité
cantonale habilitée à recourir (dans le canton de Vaud le DEIS; art. 7 al. 1
LVLFAIE) a renoncé à le faire. Le présent recours est recevable, ayant été déposé
en temps utile (art. 20 al. 3 LFAIE; art. 96 al. 1 let. a LPA-VD) et selon les formes
prescrites par la loi (art. 79, 95 et 99 LPA-VD).
2.
L'autorité intimée fait valoir que dans la mesure
où depuis le 2 mars 2021 (quelques semaines après la décision attaquée), plus aucun
des actionnaires de la société requérante n'est étranger au sens de la LFAIE, la
question de l'assujettissement de cette société à cette loi ne se pose plus.
Selon elle, le recours est ainsi sans objet.
Le droit de recours de l'OFJ, fondé
sur l'art. 20 al. 2 let. b LFAIE, est un droit de recours dit "abstrait",
parce que la qualité pour recourir ne dépend pas d’un intérêt propre à
l’annulation ou à la modification de l’acte attaqué. Ce recours sert avant tout
à garantir la bonne application du droit fédéral. Néanmoins, l’exigence d’un
intérêt actuel au recours subsiste (cf. notamment Florence
Aubry-Girardin, Commentaire de la LTF, 2e éd., 2014, n. 43 ad art. 89
LTF, p. 1029). L'intérêt actuel est déterminé en fonction du but poursuivi par
le recours et des conséquences et de la portée d'une éventuelle admission de
celui-ci (cf.
ATF 131 I 153
consid. 1.2;
118 Ia 488
consid. 2a). Il fait défaut en particulier lorsque la décision attaquée
a été exécutée ou est devenue sans objet (
ATF 125 II 86
consid. 5b).
Dans le cas particulier, la Commission
foncière estime que le recours a perdu son objet, mais elle n'a pas annulé ni rapporté
la décision attaquée (ce que l'art. 83 LPA-VD permet, à certaines conditions).
Cette décision subsiste.
L'OFJ a été interpellé sur la question
de savoir s'il estimait que son recours conservait un objet. Il reconnaît que
la société requérante n'a désormais plus d'actionnaires étrangers et il expose qu'une
nouvelle décision constatant le non- assujettissement de l'acquisition par cette
société de la parcelle n
o
369 au régime de l'autorisation prévue par
la LFAIE pourrait être considérée comme conforme au droit, pour autant que le
financement non étranger de l'acquisition dudit immeuble et de sa construction
soit prouvé. Il relève que la décision attaquée n'ayant pas été rapportée, il
existe un intérêt à en empêcher l'entrée en force puisqu'elle constate, selon
lui à tort, le non-assujettissement à la LFAIE de la société requérante alors
que deux de ses actionnaires étaient à l'époque des personnes à l'étranger au
sens de la LFAIE. Cette argumentation est convaincante. Le recours de
l'autorité fédérale de surveillance tend au contrôle de la bonne application du
droit fédéral au moment où la décision attaquée a été rendue, et en fonction de
la situation de fait pertinente lorsque la Commission foncière a statué. Une
évolution postérieure de la situation – en l'occurrence de l'actionnariat de la
société, composé dorénavant uniquement de personnes de nationalité suisse ou domiciliées
en Suisse, parce qu'un actionnaire étranger a donné ses actions à son épouse et
un autre les a vendues à un associé – n'a pas pour conséquence qu'il n'y aurait
plus d'intérêt au contrôle judiciaire de la décision du 15 février 2021. Le
présent recours n'est donc pas devenu sans objet.
3.
L'Office recourant fait valoir que la société requérante
a caché, lors de son inscription au registre foncier, son but réel, à savoir acquérir
des immeubles soumis au régime de la LFAIE, ceci afin de permettre à deux de
ses actionnaires, personnes à l'étranger au sens de la LFAIE, de participer à sa
fondation et d'en acquérir des parts. Il estime que l'autorité intimée aurait dès
lors dû constater que l'acquisition d'immeubles par cette société constituée
frauduleusement ne pouvait pas être autorisée ou alternativement constater que
l'acquisition des participations par des personnes à l'étranger au moment de la
constitution de la société était soumise à autorisation, ce qui, en cas de refus,
devait conduire, soit à la dissolution de la société conformément à l'art. 27 al.
1 let. b LFAIE, avec ses conséquences en droit civil, soit, au moins à
l'obligation d'aliéner ces parts à des personnes non assujetties au régime de
l'autorisation.
a) La
LFAIE
limite, à son art. 1
er
, l'acquisition d'immeubles par des personnes
à l'étranger dans le but de prévenir l'emprise étrangère sur le sol suisse. Aux
termes de l’art. 2 LFAIE, l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger
est subordonnée à une autorisation de l’autorité cantonale compétente (al. 1), sauf
dans les cas prévus de manière exhaustive aux
art. 2 al. 2
et 7
LFAIE
(TF 2C_639/2019 du 10 juillet 2020
consid. 4).
b) Par acquisition d’immeubles, la loi
entend (art. 4 al. 1 LFAIE) notamment l’acquisition d’un droit de propriété, de
superficie, d’habitation ou d’usufruit sur un immeuble (let. a) ou la constitution
et l’exercice d’un droit d’emption, de préemption ou de réméré sur un immeuble
(let. f). Cette notion comprend également l’acquisition d’un droit de propriété
ou d’usufruit sur une part d’une personne morale dont le but réel est l’acquisition
d’immeubles, si les parts de cette personne morale ne sont pas cotées auprès
d’une bourse en Suisse (let. e). L'art. 1 al. 1 let. a de l'ordonnance du 1
er
octobre 1984 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (OAIE;
RS 211.412.411) précise qu'est considérée comme acquisition d'immeuble la
participation à la constitution ou, si par ceci l’acquéreur renforce sa posi­tion,
à l’augmentation du capital de personnes morales dont le but réel est l’acquisi­tion
d’immeubles (art. 4 al. 1 let. e LFAIE) qui n’est pas sous­traite au régime de l’autorisation
au sens de l’art. 2 al. 2 let. a LFAIE. Selon cette disposition, l'autorisation
n'est pas nécessaire si l’immeuble sert d’établissement stable pour faire le
commerce, exploiter une fabrique ou exercer en la forme commerciale quelqu’autre
industrie ainsi que pour exercer une activité artisanale ou une profession libérale.
A teneur de l’art. 5 al. 1 LFAIE, par
personnes à l'étranger on entend, notamment: les ressortissants des Etats membres
de l'Union européenne ou de l'association européenne de libre-échange qui n'ont
pas leur domicile légalement constitué et effectif en Suisse (let. a ch. 1); les
personnes morales ou les sociétés sans personnalité juridique, mais ayant la
capacité d'acquérir, qui ont leur siège statutaire et réel en Suisse, et dans lesquelles
des personnes à l'étranger ont une position dominante (let. c); les personnes
physiques ainsi que, les personnes morales ou les sociétés sans personnalité
juridique, mais ayant la capacité d'acquérir, qui ne sont pas des personnes à l'étranger
au sens des let. a, a
bis
et c, lorsqu'elles acquièrent un immeuble
pour le compte de personnes à l'étranger (let. d). A teneur de l'
art. 6 al. 1
LFAIE
, une
personne à l'étranger a une position dominante lorsque, en raison de l'importance
de sa participation financière, de l'étendue de son droit de vote ou pour
d'autres raisons, elle peut exercer, seule ou avec d'autres personnes à l'étranger,
une influence prépondérante sur l'administration ou la gestion. Ainsi, notamment,
une personne morale est présumée être dominée par des personnes à l'étranger
lorsque celles-ci possèdent plus d'un tiers du capital-actions ou du capital
social (
art. 6 al. 2 let. a
LFAIE
).
La jurisprudence a précisé que l'acquisition
d'un bien immobilier par une société immobilière dont l’actionnariat étranger
n’occupe pas une position dominante n’est pas assujettie au régime de l’autorisation,
alors que l'acquisition d'une petite participation sur une société immobilière
suisse non cotée en bourse demeure soumise à ce régime (ATF 106 Ib 83 consid. 1
in fine
;
FO.2017.0016 du 8 mai 2018 consid. 2b).
c) Aux termes de l'art. 17 al. 1 LFAIE,
sitôt après la conclusion de l’acte juridique ou, à défaut d’un tel acte, sitôt
après l’acquisition, toute personne dont l’assujettissement au régime de l’autorisation
n’est pas d’emblée exclu doit requérir l’autorisation d’acquérir l’immeuble ou
faire constater qu’elle n’est pas assujettie. Conformément à l’art. 15 al. 1 OAIE,
l’acquéreur requiert une décision en constatation de l’autorité de première instance
lorsque l’assujettissement au régime de l’autorisation (art. 2 et 4 à 7 LFAIE)
n’est pas d’emblée exclu (art. 17 al. 1 LFAIE).
L'art. 18 al. 1 OAIE dispose que sous
réserve des art. 18a
et 18b, l’office du registre foncier, l’office du
registre du commerce et l’autorité chargée des enchères laissent à l’autorité
de première ins­tance, à laquelle ils renvoient le requérant (art. 18 al. 1 et
2 et 19 al. 2 LFAIE; art. 15 al. 3 let. a), le soin de procéder
à un examen approfondi de l’assu­jettissement au régime de l’autorisation et,
le cas échéant, d’administrer les preu­ves. Selon l'art. 18b OAIE, l’office du
registre du commerce, en règle générale, ne renvoie le requérant à l’autorité
de première instance (art. 18 al. 1) que si l’inscription au registre du com­merce
est en rapport avec la participation d’une personne à l’étranger à une société sans
personnalité juridique mais ayant la capacité d’acquérir ou à une personne
morale qui ont pour but réel l’acquisition d’immeubles (art. 4 al. 1 let. b et
e LFAIE; art. 1 al. 1 let. a et b) qui n’est pas soustraite au régime de
l’autorisation au sens de l’art. 2 al. 2 let. a LFAIE.
L'art. 25 al. 1bis LFAIE dispose que l’assujettissement
au régime de l’autorisation est constaté d’office ultérieure­ment lorsque l’acquéreur
a fourni à l’autorité compétente, au conservateur du regis­tre foncier ou au préposé
au registre du commerce des indications inexactes ou incom­plètes sur des faits
dont pourrait dépendre cet assujettissement.
d) La question de savoir si une transaction
immobilière est soumise à autorisation en vertu de la LFAIE doit être examinée en
fonction des circonstances existant au moment de l'acquisition de l'immeuble ou
des droits conférant à l'acheteur une situation analogue à celle du
propriétaire de l'immeuble (ATF 107 Ib 12 consid. 2; TF 2A.465/2002 du 20 novembre
2002). En principe, on entend par acquisition non pas l'acte juridique générateur
de l'obligation de transférer l'immeuble, mais le transfert du droit de
propriété ou d'un droit semblable à l'immeuble. Un tel transfert s'opère en général
par l'inscription au registre foncier, nécessaire à la naissance du droit (art.
656 al. 1 CC). La seule constitution d'un droit d'emption, de préemption ou de
réméré est déjà assujettie (art. 4 al. 1 let. f LFAIE), bien que cela ne corresponde
pas à une acquisition d'immeuble, tant du point de vue juridique qu'économique (Jean-Christophe
Perrig, L'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes à l'étranger, Lausanne
1990, p. 58 et s et p.132 et s.). Le pacte d'emption est soumis à la forme
authentique (art. 216 al. 2 CO).
Au moment où elle rend sa décision, l'autorité
administrative peut prendre en compte des changements dans la situation de fait
intervenus depuis l'acquisition de l'immeuble (Perrig, op.cit., p. 62). Elle ne
doit toutefois pas tenir compte de ces derniers si la personne assujettie est
de mauvaise foi et a essayé de contourner la loi (ATF 107 Ib 12).
e) En l'espèce, la société requérante a
signé le 29 septembre 2020 un acte de vente à terme, avec droit d'emption,
portant sur la parcelle n
o
369 en vue d'y construire deux bâtiments
comprenant chacun deux logements, qui devaient être vendus à des tiers sous
forme de lots de PPE. Ces bâtiments ne devaient ainsi pas servir d'établissements
stables, mais constituer des bâtiments résidentiels pour l'acquisition desquels
une autorisation est nécessaire si elle est faite par des personnes à l'étranger
au sens de l'art. 5 LFAIE. Au moment où la société requérante a signé cet
acte de vente et donc acquis un droit d'emption, deux de ses actionnaires étaient
des personnes à l'étranger au sens de l'art. 5 LFAIE. Aucun élément n'indique
que ces deux personnes à l'étranger, détenant 11, respectivement 3 actions, occupaient
une position dominante dans la société, de sorte que le seul fait qu'ils étaient
tous deux actionnaires de la société requérante n'entraînait pas l'assujettissement
de cette acquisition au régime de l'autorisation.
S'agissant de l'acquisition d'un
immeuble par une société immobilière dont certains actionnaires sont des
personnes à l'étranger, il faut toutefois examiner les circonstances dans
lesquelles cette société a été créée. En l'occurrence, la société requérante a été
inscrite au registre du commerce en février 2020, soit quelques mois seulement avant
la signature de l'acte de vente avec droit d'emption, avec comme but social: "les
promotions immobilières et mobilières, ainsi que des investissements dans toutes
autres sociétés, à l'exclusion de la prise de participations dans des sociétés immobilières."
L'autorité intimée estime que l'activité de "promotions immobilières"
est large et comprend l'acquisition de terrain, la construction d'un ou
plusieurs bâtiments et la recherche de son financement, ainsi que la vente sur
plans de différents lots, de sorte qu'on ne saurait retenir que la société
requérante aurait donné de fausses indications au préposé du registre du commerce.
Or, ce raisonnement ne peut être entièrement suivi. En effet, les fondateurs ont
tous signé la "déclaration II Lex Friedrich" garantissant que leurs
activités ne seraient pas soumises à la LFAIE. Ils ont donc bien donné de
fausses indications, que ce soit intentionnellement ou par négligence, au préposé
du registre du commerce. Il n'existe aucune raison de douter que si le préposé
du registre du commerce avait été mieux renseigné par les fondateurs de la société
sur son but, à savoir acquérir un immeuble en Suisse, il aurait renvoyé la société
requérante à saisir la Commission foncière pour qu'elle rende une décision, et celle-ci
aurait vraisemblablement dû refuser d'autoriser la constitution de cette société
avec deux actionnaires étrangers, même si ces derniers n'occupaient pas une
position dominante (cf. supra, consid. 3b
in fine
).
Il est vrai que le 24 février 2021, respectivement
le 2 mars 2021, soit entre le moment où la décision attaquée a été rendue et
celui du dépôt du recours de l'Office fédéral, les deux actionnaires à
l'étranger ont vendu, respectivement donné, leurs actions à une personne domiciliée
en Suisse, respectivement à une personne de nationalité suisse. Il n'en demeure
pas moins que non seulement au moment de la signature de l'acte de vente, mais également
au moment où la Commission foncière a statué, ces deux personnes à l'étranger
faisaient partie des actionnaires. L'autorité intimée aurait donc dû constater
d'office l'assujettissement au régime de l'autorisation de l'acquisition des actions
de la société requérante par ces deux personnes à l'étranger, et partant,
également celui de l'acquisition de cette parcelle par la société requérante. La
Commission foncière a dès lors violé la législation fédérale en rendant la
décision attaquée.
L'argumentation de l'Office fédéral
est donc fondée, dans cette mesure et en fonction de la situation prévalant à
la date de la décision de la Commission foncière; le recours doit partant être
admis. L'admission du recours entraîne l'annulation de la décision attaquée et
le renvoi de la cause à l'autorité intimée, pour nouvelle décision (cf. art.
90 al. 2 LPA-VD). Il incombera ainsi à la Commission foncière de réexaminer la
question de l'assujettissement et, le cas échéant de l'autorisation, en tenant compte
de l'évolution des circonstances depuis fin février 2021 (cf. supra, consid. 3d
in fine
); c'est en effet cette autorité qui est la mieux à même
d'interpeller les intéressés et d'analyser la situation actuelle du projet
immobilier. Elle procédera aux constatations de fait pertinentes, à propos de
l'actuel ou des actuels propriétaires de la parcelle n° 369. Au cas où le projet
aurait évolué avec la constitution d'une propriété par étages, la Commission
foncière pourra examiner si le transfert aux nouveaux propriétaires est
compatible avec la LFAIE, ou en d'autres termes si le résultat de l'opération
immobilière est conforme au but de cette loi (réserver la propriété foncière en
premier lieu aux habitants de la Suisse – cf. ATF 147 II 281 consid. 4.2).
L'admission du présent recours n'entraîne donc pas, pour la Commission
foncière, l'obligation de considérer que les transferts de propriété envisagés
ou convenus après la décision du 15 février 2021, le cas échéant, ne seraient
pas valables à cause de l'annulation de cette décision. C'est bien la situation
actuelle, au moment de la nouvelle décision, qui sera déterminante.
Il s'ensuit
qu'il n'y a pas lieu de compléter le dossier à ce stade, la requête de l'Office
fédéral tendant à ce que différents documents soient produits devant le tribunal
pouvant être écartée.
4.
Vu l'issue de la cause, la société requérante, qui s'est
ralliée à l'argumentation de l'autorité intimée, supportera l'émolument de justice
(art. 49 LPA-VD et art. 4 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et
des dépens en matière administrative - TFJDA; BLV 173.36.5.1). La
Commission foncière ne peut pas être astreinte à supporter des frais (art. 52
al. 1 LPA-VD). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Commission foncière, section II,
du 15 février 2021 est annulée et la cause est renvoyée à cette autorité pour
nouvelle décision, au sens des considérants.
III.
Un émolument judiciaire de 1'000 (mille) francs est
mis à la charge de A._______.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 23 mars 2022
Le président:                                                                                            La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral
suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions
des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une
langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être
jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va
de même de la décision attaquée.