vd_omni · MPU.2020.0016 · 2020-11-13 · fr

A.________/Municipalité de Noville | Recours du soumissionnaire évincé contre une décision par laquelle la municipalité a révoqué l'adjudication et interrompu la procédure d'appel d'offres portant sur un marché de travaux de construction (réfection des chemins d'amélioration foncière).La décision d'interruption est fondée sur deux motifs: 1) la municipalité a appris pendant la procédure d'adjudication que les quantités de matériaux présentant une forte teneur en hydrocarbures aromatiques polycycliques (HAP) étaient moindres que ce qu'elle avait admis initialement, de sorte que certaines positions des prestations mises en soumission devaient être supprimées et d'autres modifiées; 2) en raison de la situation épidémiologique, les travaux faisant l'objet du présent marché public ne peuvent plus être exécutés dans les conditions sanitaires et les délais prévus dans le dossier d'appel d'offres. L'autorité intimée a l’intention, non pas de renoncer au marché, mais bien de reconfigurer celui-ci et de procéder à un nouvel appel d'offres. Conditions de la modification de l'appel d'offres (dans la même procédure), lorsque le projet est modifié postérieurement à l'ouverture des offres; cela suppose l'existence d'un motif objectif (consid. 4a), auquel cas l'adjudicateur demande aux soumissionnaires en lice une offre complémentaire, sans interrompre la procédure (consid. 4b). Conditions de l'interruption de la procédure en cas de modification du projet; cela suppose que la modification soit fondamentale ou essentielle - ou encore importante au sens de l'art. 41 al. 1 let. e RLMP-VD -, étant rappelé que l'interruption constitue une ultima ratio (consid. 5b). En l'occurrence, les motifs invoqués ne constituent pas des modifications essentielles du projet, de nature à justifier l'interruption. Ils représentent en revanche un motif objectif, permettant de modifier l'appel d'offres par la voie de l'appel d'offres complémentaires. Admission du recours contre l'interruption et renvoi de la cause à la municipalité afin

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.11.2020 MPU.2020.0016

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
13 novembre 2020
Composition
M. Guillaume Vianin, président; MM. Jean-Daniel Beuchat et Michel Mercier, assesseurs; M. Patrick Gigante
, greffier.
Recourante
A.________,
à ********
représentée par Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité de Noville,
représentée
par Me Daniel Guignard, avocat à Lausanne.
Objet
Procédure d’appel d'offres, interruption
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de
Noville du 6 mai 2020 révoquant la décision d'adjudication du 18 juillet 2019
relative au marché de reconstruction et de réfection des chemins
d'amélioration foncière et collecteurs et interrompant la procédure.
Vu les faits suivants:
A.
Le 27 février 2019, la Municipalité de Noville a publié sur le site
Internet: www.simap.ch l’appel d’offres suivant:
« (…)
1.
Pouvoir
adjudicateur
1.1          Nom
officiel et adresse du pouvoir adjudicateur
Service
demandeur/Entité adjudicatrice: Commune de Noville
Service organisateur/Entité
organisatrice: B.________, à l'attention de M. ********, ********,  ********,
Suisse,  Téléphone:  ********,  E-mail:  ********
1.2          Les
offres sont à envoyer à l'adresse suivante
Commune de Noville, Place du Collège
1, 1845 Noville, Suisse, E-mail:  ********
1
.3          Délai
souhaité pour poser des questions par écrit
01.04.2019
Remarques
: A
12h00, auprès de B.________
1.4          Délai
de clôture pour le dépôt des offres
Date
: 16.04.2019
Heure
:
11:45,
Délais spécifiques et exigences formelles
: Les offres datées,
complètes et signées doivent être déposées à 11h45 à la commune de Noville
dernier délai ; la date du sceau postal ne fait pas foi. Les soumissions
arrivées hors délai ne seront pas prises en considération dans la procédure
d’adjudication
1.5          Date
de l’ouverture des offres:
18.04.2019,
Heure
:  10:00,
Lieu
:
Commune de Noville,
Remarques
:  Salle le Cotterd, à côté du Battoir
Route des Grangettes 1845 Noville
1.6          Genre
de pouvoir adjudicateur
Commune/Ville
1.7          Mode
de procédure choisi
Procédure ouverte
1.8          Genre
de marché
Marché de travaux
de construction
1.9          Soumis
à l'accord GATT/OMC, respectivement aux accords internationaux
Non
2.           Objet
du marché
2.1          Genre
du marché de travaux de construction
Exécution
2.2          Titre
du projet du marché
Reconstruction et réfection des
chemins d’amélioration foncière (AF) et collecteurs
2.3          Référence
/ numéro de projet
17VS010 - Commune
de Noville
2.4          Marché
divisé en lots?
Non
2.5          Vocabulaire
commun des marchés publics
CPV:    45000000 -
Travaux de construction
2.6          Description
détaillée du projet
Travaux routiers
Quantités
principales :
-
Canalisations eaux claires : 50 m
-
Réfection routière : 4000 m
-
Enrobés : 2350 t
2.7          Lieu
de l'exécution
Noville
2.8          Durée
du marché, de l'accord-cadre ou du système d'acquisition dynamique
Début: 15.08.2019,
Fin: 14.08.2020
Ce
marché peut faire l'objet d'une reconduction: Non
2.9          Options
Non
2.10        Critères
d'adjudication
Conformément aux
critères cités dans les documents
2.11        Des
variantes sont-elles admises?
Non
2.12        Des
offres partielles sont-elles admises?
Non
2.13        Délai
d'exécution
Remarques
:
Conformément aux informations citées dans les documents.
3.           Conditions
3.1          Conditions
générales de participation
Ne seront retenues que les offres
émanant de soumissionnaires qui respectent les usages locaux et paient les
charges sociales conventionnelles.
3.2          Cautions/garanties
Selon conditions
mentionnées dans les documents d’appel d’offres.
3.3          Conditions
de paiement
Selon conditions
mentionnées dans les documents d’appel d’offres.
3.4          Coûts
à inclure dans le prix offert
Selon conditions
mentionnées dans les documents d’appel d’offres.
3.5          Communauté
de soumissionnaires
Les consortiums sont admis
conformément aux conditions dans les documents d’appel d’offres.
3.6          Sous-traitance
La sous-traitance est admise
conformément aux conditions dans les documents d’appel d’offres.
3.7          Critères
d'aptitude
Conformément aux
critères cités dans les documents
3.8          Justificatifs
requis
Conformément aux
justificatifs requis dans les documents
3.9          Conditions
à l'obtention du dossier d'appel d'offres
Prix: aucun
3.10        Langues
acceptées pour les offres
Français
3.11        Validité
de l'offre
12 mois à partir de
la date limite d'envoi
3.12        Obtention
du dossier d´appel d´offres
sous www.simap.ch
Dossier
disponible à partir du
: 27.02.2019  jusqu'au  16.04.2019
Langues
du dossier d´appel d´offres
: Français
Autres informations pour
l'obtention du dossier d'appel d'offres
: L’inscription sur www.simap.ch
équivaut à une inscription officielle ou à une demande de dossier.
4.           Autres
informations
4.2          Conditions
générales
Selon conditions
mentionnées dans les documents d’appel d’offres.
4.3          Négociations
Les négociations tant sur le prix que
sur les remises de prix ou les prestations sont interdites.
4.4          Conditions
régissant la procédure
Selon conditions
mentionnées dans les documents d’appel d’offres.
4.5          Autres
indications
Aucune visite des
lieux n’est planifiée.
4.6          Organe
de publication officiel
www.simap.ch
4.7          Indication
des voies de recours
Le présent appel d’offres peut faire
l’objet d’un recours à la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal, Av. Eugène-Rambert 15, 1014 Lausanne, déposé dans les dix jours dès
la publication; il doit être signé et indiquer les conclusions et motifs du
recours. La décision attaquée est jointe au recours.»
Les documents d’appel
d’offres (DAO) délivrés aux soumissionnaires se composaient d’un dossier à
remplir pour chaque soumissionnaire avec questionnaires et annexes, de la norme
SIA 118/2013 et des conditions générales en complément de celle-ci.
Pour l’adjudication, les critères suivants ont été
définis par le maître de l’ouvrage de la façon suivante, dans le premier de ces
trois documents (DAO, ch. 4.7):
«(…)
Critères et sous-critères
Pondération
Prix
40%
Critères d’aptitude
Références du candidat et du soumissionnaire
- 2.1 Liste des références et leurs caractéristiques
(Q8) -100%
20%
Organisation de base du candidat ou du
soumissionnaire
- 3.1 ISO: Organisation qualité du candidat pour
satisfaire les exigences du client (01), contribution à la composante
environnementale du développement durable (Q6) et application d'un système de
management compatible avec l'environnement (Q7) — 40%
- 3.2 Organisation interne du candidat, sous la forme
d'un organigramme structurel (Q2) — 25%
- 3.3 Capacité en personnel et formation de base des
personnes-clés (Q4) — 35%
10%
Critères d’adjudication
Organisation pour l’exécution du marché
- 4.1 Nombre, planification et disponibilité des
moyens et des ressources pour l'exécution du marché (R6) — 50%
- 4.2 Répartition des tâches et des responsabilités
pour l'exécution du marché (R8) — 20%
- 4.3 Qualifications des personnes-clés désignées
pour l'exécution du marché (R9) — 20%
- 4.4 Mesures proposées en matière de santé et
sécurité au travail pour l'exécution du marché (R11) — 10%
20%
Qualités techniques de l’offre
5.1 Qualification des sous-traitants directs prévus
pour l'exécution du marché (R15) — 100%
10%
TOTAL
100%
Les
critères d'adjudication et leur pondération sont définitifs et annoncés
préalablement. Un critère d'adjudication peut être divisé en sous-critères
d'adjudication. Lorsque l'adjudicateur détermine des sous-critères auxquels il
attache une importance particulière ou qui sortent de ce qui est communément
observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent, il doit les
communiquer par avance  et indiquer leur pondération respective. Il est fait
exception à cette règle lorsque les sous-critères servent uniquement à
concrétiser le critère d'adjudication publié (sous-critères dits « inhérents »
au critère principal).
(…)».
Il était en outre indiqué que le barème des notes
allait de 0 à 5, selon l’annexe T1 du Guide romand des marchés publics (DAO,
ch. 4.9).
Le prix serait noté selon la méthode T3 du guide
précité, soit le montant de l’offre la moins disante à la puissance 3,
multiplié par la note maximale possible (5), le tout divisé par le montant de
l’offre concernée à la puissance 3 (DAO, ch. 4.10).
L’adjudicateur s’est réservé la faculté de modifier
le cahier des charges dans les conditions suivantes (DAO, ch. 4.14):
«L'adjudicateur peut modifier le contenu du cahier des
charges pour autant que cela ne remette pas
fondamentalement
en question
la nature du marché et que cela ne porte que sur des questions de détail ou
d'aspects secondaires. Si cette modification intervient avant le dépôt de
l'offre, l'adjudicateur indiquera, si nécessaire, le nouveau délai pour le
dépôt de l'offre. Si cette modification intervient après le dépôt de l'offre,
il veillera à ce que tous les soumissionnaires soient mis à pied d'égalité et
possèdent un délai suffisant pour répondre à la demande. Le cas échéant, il
veillera à donner ces modifications dans une même mesure et dans le même délai
à tous les soumissionnaires. En cas de modification mineure et de peu
d'importance, l'adjudicateur peut aussi ne pas mettre en cause le cahier des charges
durant la procédure, mais il émettra des réserves lors de la décision
d'adjudication qui indiqueront clairement les modifications du cahier des
charges qui devront encore faire l'objet d'une discussion au niveau
contractuel. Si les modifications du cahier des charges remettent
fondamentalement en question le bien-fondé de l'appel d'offres, il procédera à
une interruption et à un renouvellement de la procédure. Le cas échéant, il
informera les soumissionnaires de sa décision avec mention des voies de recours.»
B.
Le 16 avril 2019 à 11h45, neuf offres avaient été déposées au greffe
communal, dont celle d’A.________, pour un montant de 1’126'636 fr.30, et celle
du consortium formé des entreprises C.________, pour un montant de 1'189'346
fr.35.
C.
A réception des offres, le mandataire de la commune, B.________, a
relevé, à l’aide d’un comparatif, des différences importantes sur certains prix
unitaires offerts par les soumissionnaires. Le 7 mai 2019, ce mandataire a
informé les soumissionnaires de ce qui précède et les a priés de confirmer les
prix unitaires offerts. Par courriels du 8 mai 2019, tant A.________ que le
consortium C.________ ont confirmé les prix unitaires figurant dans leur
soumission.
Ces deux soumissionnaires ont été invités par les
représentants du maître de l’ouvrage à une séance de clarification de leurs
offres respectives.
D.
B.________ a en outre entrepris de préciser les travaux à réaliser, en
particulier les quantités de matériaux dont la teneur en hydrocarbures
aromatiques polycycliques (HAP), polluant présentant une forte toxicité,
nécessitant une évacuation dans une décharge spéciale. La commune de Noville a confié
à cet effet des travaux d’analyse à D.________, à ********, les 4 et 11 juin
2019, entreprise qui a procédé à une analyse chimique des enrobés bitumineux. D.________
a rendu son rapport le 27 juin 2019. Il en ressort qu’une seule des dix
analyses opérées a révélé une teneur en HAP supérieure à 20’000mg/kg de bitume,
de sorte que certaines des prestations initialement demandées aux soumissionnaires
ne s’avéraient pas nécessaires et ne seraient finalement pas exécutées.
«Afin de rendre la comparaison des offres
objective»
, B.________ a adapté en conséquence les quantités des matériaux
concernés figurant dans la série de prix, afin de cerner au mieux le prix
proposé par les soumissionnaires (quantité d'enrobés contenant des HAP à
évacuer en décharge spéciale, type de liant à employer pour la stabilisation
des fondations existantes). Les positions suivantes ont été supprimées ou
adaptées de la série de prix:
«(…)
Position CAN
Supprimées
Adaptées
CAN 112 111.107
X
CAN 112 182.004
X
CAN 112 911.001
X
CAN 112 914.201
X
CAN 211 R315.193
X
CAN 117 213.202
X
CAN 117 213.203
X
CAN 117 811.006
X
CAN 117 811.007
X
CAN 117.822.405
X
CAN 117 822.214
X
CAN 117 831.114
X
CAN 117 831.115
X
CAN 221 111.211
X
CAN 221 721R.193
X
CAN 221 721R 195
X
CAN 221 721R 196
X
CAN 221 721R 197
X
CAN 221 721R 198
X
CAN 221 721R 199
X
CAN 221 721R.292
X
CAN 221 821R.291
X
CAN 221 821R.292
X
De plus la stabilisation des chemins se fera à la chaux et
non pas au ciment.
(…)»
B.________  a ensuite arrêté les montants résultant
du produit de ces nouvelles quantités avec les prix unitaires confirmés par les
soumissionnaires. Il en est résulté pour A.________ une différence de 85'155
fr.60, à retrancher du prix offert, soit au final un montant de 1'041'482
fr.40, et pour le consortium C.________, une différence de 186'702 fr.75, à
retrancher du prix offert, soit au final un montant de 1’003'244 fr.60.
E.
A l’issue de l’évaluation des différents critères, les notes suivantes
ont été attribuées à ces deux soumissionnaires:
Avantages
Pondération
du critère
A.________
C.________
Critères
d’aptitude
Liste des
références et leurs caractéristiques (Q8)
20.0
4
4.5
Organisation
qualité du candidat pour satisfaire les exigences
du
client (01), contribution à la composante environnementale
du
développement durable (Q6) et application d'un système de
management
compatible avec l'environnement (Q7)
4.0
5
5
Organisation
interne du candidat, sous la forme d'un organigramme
structurel
(Q2)
2.5
5
5
Capacité
en personnel et formation de base des personnes-clés (Q4)
3.5
5
5
Critères
d’adjudication
Nombre,
planification et disponibilité des moyens et des ressources
pour
l'exécution du marché (R6)
10.0
4.5
5
Répartition
des tâches et des responsabilités pour l'exécution du marché (R8)
4.0
4.5
5
Qualifications
des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché (R9)
4.0
5
5
Mesures
proposées en matière de santé et sécurité au travail
pour
l'exécution du marché (R11)
2.0
5
5
Qualification
des sous-traitants directs prévus pour l'exécution du marché (R15)
10.0
3
4
Total avantages
300pts
253pts
280pts
Prix
Montant
et crédibilité du prix
40.0
4.47
5.00
Total des points du prix
200pts
178,77
200pts
Total avantages et prix
500pts
432pts
480pts
Classement
2
1
Dans son rapport d’analyse
du 17 juillet 2019, B.________ a proposé à la Municipalité de Noville d’adjuger
les travaux mis en soumission au consortium C.________.
Par courrier du 18 juillet 2019, la Municipalité a
informé le consortium C.________ de ce que le marché lui avait été adjugé pour
un montant de 1’003'244 fr.60 TTC. Elle a également informé les autres
soumissionnaires de ce qui précède.
F.
Par acte du 29 juillet 2019, A.________ a saisi la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d’un recours contre cette
dernière décision. Le recours a été enregistré sous le numéro de cause
MPU.2019.0022. A.________ a pris les conclusions suivantes:
«(…)
Principalement
I.                        Le recours est admis.
II.           La
décision rendue le 18 juillet 2019 par la MUNICIPALITE DE NOVILLE adjugeant à C.________
le marché de reconstruction et réfection des chemins d'amélioration foncière
(AF) et collecteurs (travaux de génie civil) est réformée en ce sens que le
marché est adjugé à A.________ pour un montant de CHF 1'126'636.90 TTC.
Subsidiairement à la conclusion Il
III.          La
décision rendue le 18 juillet 2019 par la MUNICIPALITE DE NOVILLE adjugeant à C.________
le marché de reconstruction et réfection des chemins d'amélioration foncière
(AF) et collecteurs (travaux de génie civil) est annulée ; la cause étant
renvoyée à la MUNICIPALITE DE NOVILLE pour nouvelle décision dans le sens des
considérants.
(…)»
Par avis du 30 juillet 2019, le juge instructeur a
prononcé, à titre provisoire, l’effet suspensif, dont la levée n’a pas été
ultérieurement requise.
Ni A.________, ni le consortium C.________ n’ont
accepté la consultation réciproque de leurs offres respectives.
La Municipalité a produit son dossier; elle a
proposé le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
Le consortium C.________ a procédé dans le même
sens.
A.________ a répliqué et maintenu ses conclusions.
G.
Le Tribunal a tenu une audience de jugement le 20 novembre 2019 dans la
cause MPU.2019.0022, au cours de laquelle il a recueilli les explications des
parties et de leurs représentants.
En audience, les parties ont requis du président une
suspension de la procédure jusqu’au 31 janvier 2020, afin de poursuivre leurs
discussions et de mettre sur pied une transaction susceptible d’aboutir au
retrait du recours. L’instruction de la cause a été suspendue jusqu’au 31 janvier
2020; suite à plusieurs demandes successives des parties, cette suspension a
été prolongée jusqu’au 20 mars 2020.
A l’échéance, le 19 avril 2020, de la suspension
extraordinaire des délais liée à la pandémie de coronavirus (Covid-19), les
parties ont été invitées, le 27 avril 2019, à se déterminer sur la suite à
donner à la procédure.
H.
Par décision du 6 mai 2020, la Municipalité de Noville a notifié au
consortium C.________ une nouvelle décision, dont le contenu est le suivant:
«(…)
Le 18 juillet 2019, nous vous avons informés que nous vous
avons adjugé le marché pour lequel vous aviez déposé une offre.
A.________ a déposé un recours contre cette décision. Ce
recours est actuellement pendant devant la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal du Canton de Vaud.
En marge de l'examen de ce recours et au vu de l'apparente
spéculation opérée par certains soumissionnaires sur certains postes CAN, à
savoir en particulier ceux qui concernaient les matériaux bitumineux dont la
teneur en HAP serait inférieure à 5'000 mg/kg ou supérieure à 20'000 mg/kg,
notre mandataire B.________ a entrepris de préciser les travaux à réaliser,
soit en particulier les quantités de matériaux dont la teneur en HAP
nécessitait une évacuation en décharge spéciale.
Les investigations entreprises dans ce cadre ont révélé que
la teneur en HAP des enrobés bitumineux en place était bien différente de celle
envisagée dans le dossier d'appel d'offres. En particulier, seule une des dix
analyses opérées révèle une teneur en HAP supérieure à 20'000 mg/kg de bitume.
Ces nouvelles données, que le pouvoir adjudicateur ignorait
lorsqu'il a lancé la procédure d'appel d'offres, requiert une adaptation des
quantités de matériaux concernés figurant dans la série de prix mise en
soumission.
Par ailleurs, la situation épidémiologique que nous
connaissons dans notre région depuis mars 2020 a conduit les autorités
fédérales et cantonales à instaurer de nouvelles contraintes pour l'exécution
des travaux de construction, afin notamment de respecter les règles de
distanciation sociale et d'hygiène recommandées par l'Office fédéral de la
santé publique. Les travaux envisagés dans le cadre du marché public ne peuvent
donc plus être exécutés dans les conditions qui étaient prévues dans le dossier
d'appel d'offres et ce, aussi longtemps que l'ordonnance 2 du Conseil fédéral
sur les mesures destinée à lutter contre le coronavirus (Covid-19) seront en
vigueur.
Au vu des modifications importantes du projet mis en
soumission décrites ci-dessus et des nouvelles contraintes d'exécution qui
s'imposent, la Municipalité de la Commune de Noville a pris la décision de
révoquer la décision d'adjudication du 18 juillet 2019 et d'interrompre la
procédure d'appel d'offres dans le but de reconfigurer un projet adapté à ses
nouveaux besoins et respectueux des nouvelles contraintes précitées.
Nous vous
rendons attentifs au fait qu'un recours dûment motivé contre cette décision
peut être interjetée auprès de la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal du Canton de Vaud, avenue Eugène-Rambert 15, à 1014 Lausanne,
dans les dix jours à compter de la date de réception de la présente décision.
(…)»
Une décision identique a été notifiée le même jour à
A.________.
Toujours le même jour, la Municipalité de Noville a
informé le juge instructeur de ce qui précède, en l’invitant à rayer du rôle la
cause MPU.2019.0022, la procédure étant devenue sans objet.
I.
Par acte du 18 mai 2020, A.________ a saisi la CDAP d’un recours contre
la décision du 6 mai 2020, dont elle demande l’annulation. La cause a été
enregistrée sous n°MPU.2020.0016.
Le consortium C.________ n’a pas recouru.
Le juge instructeur a suspendu la cause
n°MPU.2019.0022, jusqu’à droit connu dans la présente cause.
Dans sa réponse, la Municipalité de Noville propose
le rejet du recours et la confirmation de sa décision du 6 mai 2020.
A.________ a répliqué; elle maintient ses
conclusions.
La Municipalité de Noville s’est exprimée en dernier
lieu. Au terme de son écriture, elle a invité la Cour de céans à statuer sur la
base du dossier, sans tenir d'audience.
J.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Le recours est dirigé contre la décision du 6 mai 2020, par laquelle
l'autorité intimée a interrompu la procédure d'appel d'offres lancée le 17
février 2019 et révoqué sa décision d'adjudication du 18 juillet 2019.
A proprement parler, l'interruption porte sur la
procédure d'appel d'offres, laquelle s'achève par l'adjudication. Après le
prononcé de la décision d'adjudication, une interruption est toujours possible,
mais elle suppose de révoquer la décision d'adjudication (ATF 141 II 353
consid. 6.2 p. 366 avec renvoi à ATF 134 II 192 consid. 2.3 p. 199), ce qui a
pour effet de "réactiver" la procédure d'appel d'offres, laquelle
peut alors être interrompue (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, 2012 [cité: Geltungsanspruch], n. 2765-2769
;
Etienne Poltier, Droit des marchés publics,
2014, n. 358). Sur le plan matériel, les motifs d'interruption du marché
peuvent aussi constituer des motifs de révocation de la décision d'adjudication
(ATF 141 II 353 consid. 6.2 p. 366 et les réf.; Beyeler, Geltungsanspruch, op.
cit., n. 2768).
L'adjudicateur peut interrompre la procédure et
révoquer l'adjudication dans la procédure de recours contre cette dernière
décision, lorsque celle-ci a été contestée (cf. Martin Beyeler,
Abbruch bei laufendem Beschwerdeverfahren, DC 4/2015 p.
212/213).
La révocation de l'adjudication et l'interruption de
la procédure peuvent être prononcées dans le même acte (cf. arrêt du Tribunal
administratif fédéral [TAF] B-536/2013 du 29 mai 2013 consid. 1.4.3.1 et les
réf.).
Aux termes de l'art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du
24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01), aussi bien
l'interruption d'une procédure d'adjudication (let. d) que la révocation (let.
e) sont des décisions sujettes à recours.
2.
Par décision du 6 mai 2020, dont est recours, l'autorité intimée a
révoqué son prononcé d'adjudication du 18 juillet 2019 et interrompu la
procédure, alors qu'un recours dirigé contre ce prononcé était pendant devant
la Cour de céans. Il convient d'examiner si ce procédé est admissible.
a) Aux termes de l'art. 83 de la loi du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; BLV 173.36), disposition intitulée
"Nouvel examen", en lieu et place de ses déterminations, l'autorité
intimée peut rendre une nouvelle décision partiellement ou totalement à
l'avantage du recourant (al. 1); l'autorité poursuit l'instruction du recours,
dans la mesure où celui-ci n'est pas devenu sans objet (al. 2).
Cette règle sur la
"révision
pendente lite
" a pour effet de tempérer le principe
de l'effet dévolutif du recours. Une telle exception répond à l’intérêt lié à
l’économie de la procédure: si, sur le vu du recours, l’autorité administrative
découvre des faits nouveaux ou s’aperçoit qu’elle s’est trompée dans
l’application
du droit, il se justifie qu’elle se ravise et change son «fusil d’épaule»,
plutôt que de persister dans une position qu’elle-même considère comme erronée
ou, du moins, contraire à la loi (ATF 127 V 228 consid. 2b/bb p. 232/233; TF
2C_653/2012 du 28 août 2012 consid. 4.2.3; 2C_267/2011 du 19 juillet 2011
consid. 2.2; cf. ég. Exposé des motifs et projet de loi sur la procédure
administrative, Bulletin du Grand Conseil 2008 p. 43s.; v. en outre, en matière
de marchés publics, CDAP MPU.2020.0006 du 1
er
octobre 2020 consid.
2a/aa).
b) En tant qu'elle révoque l'adjudication prononcée
en faveur d’un autre soumissionnaire, la décision attaquée est à l'avantage de
la recourante, qui n'a dès lors pas qualité pour la contester à cet égard (cf.
consid. 3a/bb ci-dessous). Dans cette mesure, le recours est sans objet (voir,
dans le même sens, arrêt MPU.2020.0006 précité consid. 2c).
En tant qu'elle prononce l'interruption, même
provisoire et suivie d'une nouvelle procédure d'appel d'offres, la décision
attaquée n'est pas nécessairement à l'avantage de la recourante: celle-ci peut
certes participer à la nouvelle procédure, mais il est possible que, dans ce
cadre, sa situation soit moins bonne que dans la procédure engagée le 27
février 2019, par exemple en raison d'un plus grand nombre de concurrents ou de
nouvelles exigences désavantageuses pour elle (cf. arrêt MPU.2020.0006 précité
consid. 2c). Quoi qu'il en soit, l'interruption de la procédure sort du cadre
du "nouvel examen" au sens de l'art. 83 al. 1 LPA-VD de la décision
d'adjudication du 18 juillet 2019. Elle est donc admissible indépendamment des
conditions posées par cette disposition, l'important étant qu'elle peut être
prononcée dans la procédure de recours contre la décision d'adjudication (cf.
consid. 1 ci-dessus).
3.
a) aa) L'art. 75 let. a LPA-VD – applicable par renvoi de l'art. 10 al.
3 LMP-VD – subordonne la qualité pour recourir à la condition que le recourant
ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit annulée
ou modifiée.
En matière de marchés publics, la jurisprudence du
Tribunal fédéral, reprise par la Cour de céans, considère que le
soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection à contester
l'adjudication lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le
marché en cas d'admission de son recours. La simple participation du
soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et le fait que son offre n'a pas
été retenue ne sauraient à eux seuls lui conférer la qualité pour agir, à
défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de l'adjudication (cf.
ATF 141 II 307 consid. 6; 141 II 14 consid. 4; voir ég. arrêt MPU.2016.0006 du
20 juin 2016 consid. 2). Il incombe au soumissionnaire évincé d'établir ou, à
tout le moins, de rendre vraisemblable (cf. arrêt MPU.2020.0011 du 20 juillet
2020 consid. 2a avec renvoi à ATF 141 II 14 consid. 5), qu'il a des chances
raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours.
Dans le cas où l'adjudication
a été attaquée,
la qualité pour recourir contre
l'interruption prononcée ultérieurement doit être reconnue non seulement à
l'adjudicataire, mais aussi au soumissionnaire évincé qui a recouru contre
l'adjudication en démontrant avoir des chances raisonnables de se voir
attribuer le marché en cas d'admission du recours (arrêt MPU.2020.0006 précité
consid. 3a/aa).
bb) En l’occurrence, la recourante n'a pas d'intérêt
digne de protection à contester la décision attaquée en tant que celle-ci
révoque l'adjudication prononcée en faveur de son concurrent dans la cause
MPU.2019.0022. Dans cette dernière procédure, la recourante a en effet
interjeté recours contre la décision d'adjudication, en concluant, à titre
subsidiaire, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée
pour qu'elle statue à nouveau. Or, la révocation prononcée le 6 mai 2020
revient à faire droit à cette conclusion subsidiaire. De toute manière, le
recours n'a plus d'objet dans la mesure où il est dirigé contre la décision du
6 mai 2020, en tant qu'elle révoque l'adjudication (cf. consid. 2b ci-dessus).
La recourante a en revanche un intérêt digne de
protection à contester la décision attaquée en tant que celle-ci interrompt la
procédure d'appel d'offres. L'autorité intimée a certes indiqué que l'
interruption était seulement provisoire et qu'une
nouvelle procédure d'appel d'offres serait menée. L
a recourante peut
participer à la nouvelle procédure, mais il est possible – comme il a été dit
(consid. 2b ci-dessus) – que, dans ce cadre, sa situation soit moins bonne que
dans la procédure engagée le 17 février 2019, par exemple en raison d'un plus
grand nombre de concurrents ou de nouvelles exigences désavantageuses pour
elle. Par ailleurs, si la procédure engagée se poursuit – la décision attaquée
étant annulée en tant qu'elle prononce l'interruption – et que l'autorité
statue à nouveau sur l'adjudication, il y a lieu d'admettre que la recourante a
des chances raisonnables de se voir attribuer le marché. En effet, son offre a
été classée, au terme de la procédure d’évaluation, au deuxième rang et elle a
soulevé des griefs qui n'apparaissent pas de prime abord manifestement mal
fondés. La recourante dispose donc d'un intérêt – digne de protection – à
contester l'interruption, de sorte qu'il
convient
d'admettre sa qualité pour recourir.
b)
Pour le
surplus, le recours a été déposé dans les délai et forme prescrits par les art.
10 LMP-VD et 79 LPA-VD. Il se justifie donc d'entrer en matière, dans la mesure
où le recours – en tant qu'il est dirigé contre l'interruption – conserve un
objet.
4.
a) L'appel d'offres et, par conséquent, le contenu des documents d'appel
d'offres sont des éléments déterminants de la procédure des marchés publics. En
effet, l'appel d'offres est l'acte qui ouvre la procédure de marchés publics et
constitue une décision susceptible de recours au sens du droit suisse (Poltier,
op. cit., p. 176). Ces documents doivent comporter un cahier des charges,
lequel doit être clair et complet, ce qui contribue à rendre les offres
comparables entre elles (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3e éd., 2013
, no 383). L
'adjudicateur
doit assumer les conséquences d'un manquement y relatif, même si les soumissionnaires
ont de leur côté un devoir de poser des questions lorsque les documents de
l'appel d'offres ne sont pas clairs, devoir qui ne saurait toutefois être
défini de manière trop large (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., nos 384, 387
et 674, avec les renvois à la jurisprudence et à la doctrine).
Les documents d'appel d'offres s'imposent non
seulement au soumissionnaire, dont l'offre sera exclue si elle n'en respecte
pas les prescriptions et conditions (art. 32 al. 1, 2
ème
tiret, let.
a du règlement d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics
[RLMP-VD; BLV 726.01.1]), mais également au pouvoir adjudicateur qui se trouve
lié par leur contenu et n'est pas libre de les modifier comme il l'entend après
leur publication (TF 2P.151/1999 du 30 mai 2000 consid. 4; voir aussi ATF 143
II 553 consid. 7.7 p. 565). C'est ce qu'instaure le "principe de stabilité
de l'appel d'offres" en vertu duquel une modification de l'appel d'offres
ou du dossier d'appel d'offres ne devrait plus être admissible postérieurement
au dépôt, respectivement à l'ouverture des offres, au risque de porter atteinte
aux principes de transparence, d'égalité de traitement des soumissionnaires,
ainsi qu'au principe d'intangibilité des offres (TF 2P.97/2005 du 28 juin 2006 consid.
4.4; MPU.2015.0001 du 18 juin 2015 consid. 4a; MPU.2013.0019 du 20 novembre
2013 consid. 3b/bb et les références citées; Poltier, op. cit., p. 163;
Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 830; Alexis Leuthold,
Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabeverfahren, 2009, p. 113 ss; Martin
Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz – Ein Beitrag
zur Dogmatik der Marktteilnahme des Gemeinwesens, 2004, p. 215 ss). Le
principe de stabilité de l'appel d'offres vaut tant pour les conditions de
conclusion du contrat ("
Vertragsabschlussbedingungen
"), par
exemple les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des
candidats, que pour les exigences relatives au contenu du contrat ("
Vertragsinhaltsbedingungen
"),
par exemple le cahier des charges (ATF 130 I 241 consid. 4.2; TF
2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 2.1; 2P.151/1999 du 30 mai 2000 consid.
4c). Cela provient de ce que ces différents éléments font tous partie
intégrante de l'appel d'offres (Alexis Leuthold, Angebotsänderungen im
laufenden Vergabeverfahren – Praxisnaher  Kompromiss statt rigider Formstrenge,
DC 3/2009 p. 110).
Dans ce contexte, si la modification d’un
élément important du projet postérieurement à l’ouverture des offres est
inadmissible et entraîne l’interruption et le renouvellement du marché (art. 13
al. 1 let. i de l’accord intercantonal sur les marchés publics, du
25 novembre 1994  [AIMP; BLV 726.91]; art. 8 al. 2 let. h LMP-VD et 41 al.
1 let. e RLMP-VD), certains auteurs sont d’avis qu’une modification
d’importance secondaire doit rester possible, moyennant le respect de certaines
conditions (Poltier, op. cit., n. 349; Leuthold, op. cit., DC 3/2009 p. 111;
Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht – Zur vergaberechtlichen Praxis
des Bundesgerichts seit 1998, DC 1/2002, p. 10 ss). Jäger énonce trois
conditions: 1) la modification a lieu dans le respect des principes du droit
des marchés publics, en particulier ceux de non-discrimination et de
transparence; 2) il existe un motif objectif qui justifie la modification et 3)
on n'est pas en présence d'une modification importante du projet, qui
imposerait l'interruption de la procédure d'appel d'offres (Christoph Jäger,
ä
nderungen im Vergabeverfahren, in:
Marchés publics 2018, p. 359 ss [cité:
ä
nderungen],
p. 365 ss et les réf.).
La condition de l'existence d'un motif objectif doit
éviter que l'adjudicateur se serve de la modification pour discriminer ou au
contraire avantager un soumissionnaire. En dehors de ces hypothèses, les motifs
objectifs peuvent être variés. On admettra l'existence d'un tel motif notamment
lorsque l'adjudicateur a commis des erreurs en rédigeant l'appel d'offres
(erreurs dans les quantités ou dans les spécifications techniques, oublis de
certaines positions etc.) ou quand il a entre-temps acquis une meilleure
connaissance des possibilités ou des solutions techniques (Jäger,
ä
nderungen, op. cit., p. 367 n. 20).
Le Tribunal administratif – auquel a succédé la Cour
de céans – a de même admis la modification d'un appel d'offres fonctionnel
(GE.2003.0038 du 4 juillet 2003; voir également la note Esseiva in DC 2/2004 p.
70 S37 qui approuve cette jurisprudence). Selon cet arrêt, une modification
postérieure au dépôt des offres est possible aux conditions suivantes : la
modification du projet ne peut porter que sur des éléments d'importance
secondaire, une interruption de la procédure étant, dans le cas contraire,
nécessaire; les soumissionnaires dont les offres ont été prises en
considération dans le processus d'évaluation doivent tous être informés de ce
changement de manière non discriminatoire; ils doivent en outre disposer du
temps nécessaire pour recalculer l'intégralité de leur offre, dans la mesure où
la modification du projet est en effet de nature à modifier l'équilibre
économique de celle-ci. Un tel procédé est cependant susceptible d'entraîner
des abus de la part du pouvoir adjudicateur, de sorte que les soumissionnaires
devraient être invités à donner leur accord à cette procédure complémentaire.
à
l'inverse, les soumissionnaires ne
doivent pas profiter de la modification pour adapter leurs offres dans une
mesure qui excéderait ce que commande ladite modification, au risque de porter
atteinte aux principes d’intangibilité des offres (consid. 3b et 3c/cc).
Dans le cadre des marchés publics cantonaux,
l'obstacle principal à l'admissibilité de modifications postérieurement au
dépôt et à l'ouverture des offres provient de ce qu'un tel procédé serait
contraire au principe d'interdiction des négociations (Poltier, op. cit., p.
219; Christoph Jäger, in Bernisches Verwaltungsrecht, 2
ème
éd.,
2013, p. 842; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit.
, n.
827
). En effet, les art. 11 al. 1 let. c AIMP et 6 al. 1 let. c LMP-VD
interdisent les "rounds de négociations", ce qui a été concrétisé par
l'art. 35 RLMP-VD, aux termes duquel les négociations entre l'adjudicateur et
les soumissionnaires sur les prix, les remises de prix et modifications des
prestations sont interdites. La sanction d'une éventuelle violation sera
rigoureuse, soit l'exclusion de l'offre, puisque les négociations aboutiront,
en général, à une modification de celle-ci (Poltier, op. cit., p. 197).
L'arrêt GE.2003.0038 précité concernait le cas
particulier d'un appel d'offres fonctionnel, lequel est, par nature moins
précis et détaillé qu'un appel d'offres "ordinaire" et appelle un
travail de concrétisation important de la part des soumissionnaires, ce qui
implique que le maître de l'ouvrage sera fréquemment amené à préciser ses
besoins postérieurement à l'appel d'offres et au dépôt des offres. L'arrêt
MPU.2015.0001 précité a toutefois repris les règles posées par cette
jurisprudence en relation avec les appels d'offres "ordinaires" (voir
aussi arrêt MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019 consid. 4c). Selon cet arrêt,
rien ne justifie d'exclure, par principe, toute modification des appels
d'offres une fois les offres déposées et ouvertes au motif que cela serait
contraire au principe d'interdiction des négociations. Il se justifie plutôt
d'examiner, de cas en cas, si la modification envisagée répond aux conditions
rappelées précédemment, en particulier concernant son caractère accessoire, et
si elle tombe par ailleurs sous le coup de l'interdiction des négociations. À
défaut, le pouvoir adjudicateur se trouverait systématiquement confronté à devoir
choisir, dans le cas où une modification de l'appel d'offres apparaîtrait
nécessaire après l'ouverture des offres, entre la renonciation à la
modification en question – pour peu qu'il lui soit, dans les faits, loisible
d'y renoncer – et l'interruption pure et simple de la procédure d'appel
d'offres (art. 41 al. 1 let. e RLMP-VD). Il s'agirait d'une alternative
par trop rigoureuse, en particulier si la modification en cause s'avérait, par
hypothèse, d'ordre accessoire et que les principes cardinaux des marchés
publics étaient au surplus respectés (consid. 4e/bb).
b) En cas de modification de l'appel d'offres après
le dépôt des offres, l'adjudicateur est fréquemment amené à lancer une
procédure d'offre complémentaire ou d'appel d'offres complémentaires ("Nachtragsofferte",
"Nachofferte") auprès des soumissionnaires déjà en lice (cf. Jäger,
ä
nderungen, op. cit., p. 365 n. 14 et
les réf. en note de bas de page 11). Selon la jurisprudence fribourgeoise, il
s'agit là d'une règle générale du droit des marchés publics, fondée sur les
principes de la proportionnalité, de la célérité et, en cas d'erreur de sa
part, de la bonne foi du maître de l'ouvrage. Tant que l'essence même du marché
reste identique, de sorte que le cercle des soumissionnaires potentiels ne varie
pas par rapport à l'appel d'offres principal, ce procédé n'est pas contraire au
principe de la libre concurrence. Il permet en revanche, surtout en cas de
simple erreur sur les quantités, de pallier les inconvénients d'une
interruption de la procédure (arrêt du Tribunal cantonal du canton de Fribourg
du 27 décembre 2017 dans la cause 602 2017 39 consid. 3c, rés.
in
: DC
4/2018 n°415; à noter que, dans cette affaire, le DAO comprenait, au sujet de
la modification du cahier des charges par l'adjudicateur, la même
réglementation que celle qui figure au ch. 4.14 en l'espèce).
Selon la doctrine (voir aussi arrêt MPU.2016.0019 du
14 décembre 2016 consid. 3b qui se réfère aux auteurs cités ci-après), le
procédé de l'appel d'offres complémentaire présente des risques dans la mesure
où il influe sur la concurrence, les soumissionnaires pouvant être tentés de
manipuler les prix, en violation de l'interdiction des rounds de négociations.
Si l'adjudication prononcée après la procédure d'appel d'offres complémentaire
est contestée au motif qu'il y a eu des négociations dissimulées, il y a lieu
d'examiner si le dépôt de l'offre complémentaire a eu pour effet de modifier le
rapport prix/prestation par rapport à l'offre initiale (cf.
Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 723 en lien avec l'arrêt du Tribunal
administratif du canton de Zurich du 9 mai 2012 dans la cause VB.2011.00714). Le
rapport prix/prestation est en effet un critère pertinent pour distinguer une
adaptation justifiée du prix d'un rabais inadmissible ou concédé en violation
de l'interdiction des rounds de négociations. Ce critère est, il est vrai plus
difficile à appliquer lorsque l'offre complémentaire porte sur des prestations
nouvelles que lorsqu'il s'agit de prestations identiques ou similaires. Par
ailleurs, un concurrent est libre de déposer une offre complémentaire plus
chère que l'offre initiale. En revanche, l'offre complémentaire ne peut – sous
l'angle de l'interdiction des rounds de négociations – être plus avantageuse
que l'offre initiale, étant précisé que c'est la marge bénéficiaire qui est
déterminante (note Beyeler ad arrêt précité, in: DC 4/2012 p. 270 S178).
L'accord intercantonal révisé (qui n'est pas encore
en vigueur; ci-après: nAIMP) prévoit toutefois qu'en cas de
"rectification" des offres – laquelle peut notamment être liée à une
modification des prestations faisant l'objet du marché (cf. art. 39 al. 2 let.
b nAIMP) –, une adaptation des prix peut être demandée (art. 39 al. 3 nAIMP;
voir à ce sujet Jäger,
ä
nderungen,
op. cit., p. 372 n. 37; selon cet auteur, le nouveau droit permet ainsi une
modification du rapport prix/prestation; voir aussi Jean-Michel Brahier, Offre
et contrat: vérification, épuration, rectification et négociation, in: Marchés
publics 2018, p. 271 ss, 305 s. n. 80 et note de bas de page 120).
c) Lorsque la modification de l'appel d'offres
consiste dans la renonciation à certaines prestations, on parle d'interruption
partielle ("Teilabbruch"). La jurisprudence cantonale admet le
procédé parfois aux conditions de l'interruption au sens de l'art. 13 let. i
AIMP, soit en présence de justes motifs (cf. arrêt du Tribunal administratif du
canton de Zurich du 25 octobre 2011 dans la cause VB.2011.00330 consid. 4; voir
aussi Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 830, qui approuvent cette
jurisprudence). Parfois, la jurisprudence cantonale traite l'interruption
partielle comme une modification de l'appel d'offres et la soumet aux mêmes
conditions; il faut alors notamment qu'un motif objectif justifie ce procédé et
qu'il n'y ait pas de modification importante du projet, qui imposerait
l'interruption et le renouvellement de (toute) la procédure d'appel d'offres
(dans ce sens arrêt de l'
Appellationsgericht
de Bâle-Ville du 5 janvier
2017 dans la cause VD.2016.183 consid. 2.3 et 2.5.3).
5.
a) aa) Selon l’AIMP, les dispositions d'exécution cantonales doivent
garantir la possibilité d'interrompre et de répéter la procédure de passation
"en cas de justes motifs uniquement" (art. 13 let. i). Cette exigence
correspond au passage figurant à l'art. XIII par. 4 let. b de l'accord sur les
marchés publics, conclu à Marrakech le 15 avril 1994 et entré en vigueur pour
la Suisse le 1
er
janvier 1996 (AMP; RS 0.632.231.422), selon lequel,
après l'ouverture des offres, le pouvoir adjudicateur doit, en principe,
adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, et ne peut y
renoncer que pour des "motifs d'intérêt public" (ATF 141 II 353
consid. 6.1 p. 365).
bb) En droit vaudois, l'art. 8 al. 2 let. h LMP-VD
reprend textuellement l'art. 13 al. 1 let. i AIMP (interruption en cas de
justes motifs uniquement) et renvoie, pour les détails, aux dispositions
d'exécution. Aux termes de l'art. 41 RLMP-VD:
"
1
L'adjudicateur peut interrompre, répéter ou renouveler la procédure pour des
raisons importantes, notamment lorsque:
a.         aucune
offre satisfaisant les exigences techniques et les critères définis                         dans
les documents d'appel d'offres ou dans l'appel d'offres n'a été                                    déposée;
b.         en
raison de modifications des conditions-cadres ou marginales, des offres                     plus
avantageuses sont attendues;
c.         les
offres déposées ne permettent pas de garantir une concurrence efficace;
d.         toutes
les offres dépassent le montant du crédit prévu ou octroyé à cet effet;
e.         le projet est modifié ou retardé de manière importante.
2
L'interruption, la répétition ou le
renouvellement de la procédure doivent être notifiées par écrit aux
soumissionnaires."
Il découle de cette énumération exemplative que
l'interruption, la répétition ou le renouvellement de la procédure n'est
possible qu'à titre exceptionnel et suppose un motif important. L'interruption
du marché (ce qui suppose l'annulation de tous les actes déjà accomplis)
apparaît donc comme une
ultima ratio
. Cette approche restrictive
s'explique par le fait que, lorsqu'il met en place une procédure de marché
public, le pouvoir adjudicateur doit assurer à chaque soumissionnaire une
chance réelle et juste d'être choisi en fonction des exigences posées. Or,
cette chance est retirée lorsque le pouvoir adjudicateur interrompt la
procédure sans avoir attribué le marché. Certes, les soumissionnaires pourront
à nouveau déposer une offre si la procédure est répétée, mais cela engendre des
coûts supplémentaires et, selon les circonstances, une diminution des chances
d'obtenir le marché dans cette seconde procédure au cas où le nombre de
soumissionnaires serait plus important ou si de nouvelles exigences les
désavantageaient. S'ajoute à cela que la mise en œuvre d'une seconde procédure
peut produire des effets contraires aux règles sur les marchés publics et à
l'objectif de libre concurrence poursuivi, notamment parce que les précédents
soumissionnaires auront pu (à tout le moins partiellement) prendre connaissance
du prix offert par leurs concurrents (cf. ATF 129 I 313 consid. 10 p. 328 s.).
Il faut donc éviter que l'interruption de la procédure soit utilisée de manière
abusive. Le caractère exceptionnel de l'interruption du marché, qu'elle soit
suivie ou non de la répétition de la procédure, découle aussi du fait que cette
mesure implique, selon le moment où elle intervient, de revenir sur des
décisions déjà entrées en force, en particulier la décision d'appel d'offres
(cf. la liste des décisions figurant à l'art. 10 al. 1 LMP-VD), ce qui nuit à
la sécurité juridique. Finalement, il existe un intérêt public à ce que la
procédure de marché public puisse se dérouler avec toute la célérité requise,
ce que confirment notamment l'instauration de délais de recours relativement
brefs et l'absence d'effet suspensif automatique à différents recours, tandis
que la réorganisation d'une procédure d'appel d'offres et d'adjudication
ab
ovo
a pour conséquence de fortement retarder l'avancement d'un marché
public et d'entraîner des coûts supplémentaires. Or, ces intérêts publics
militent eux aussi en faveur d'un maniement très restrictif de la possibilité
de réinitier
ab ovo
les procédures d'appel d'offres et d'adjudication
(ATF 141 II 353 consid. 6.1 p. 365 s.).
b) aa) La formulation potestative des textes de loi
implique que, même s'il existe un juste motif ou un motif important, il
appartient en premier lieu au pouvoir adjudicateur de décider s'il convient
d'interrompre ou non la procédure, soit définitivement soit en la répétant ou
en la renouvelant. En ce domaine, celui-ci dispose d'un large pouvoir d'appréciation.
La solution à adopter dépend des besoins de l'autorité adjudicatrice, qui jouit
d'une liberté de manœuvre étendue pour les définir (ATF 141 II 353 consid. 6.3
p. 367). Il n'est pas exclu que la nature du juste motif en cause
impose
au pouvoir adjudicateur d'annuler la procédure déjà accomplie, auquel cas
celui-ci n'a plus de pouvoir d'appréciation (par exemple, si la procédure
choisie l'a été en violation des règles sur les marchés publics ou si, depuis
le début, la procédure est entachée de vices qui rendent impossible
l'attribution du marché sur des bases correspondant aux exigences légales; cf. Martin
Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, PJA 2005 p. 784 ss
[cité: Überlegungen], not. p. 788, qui parle à ce propos de
"Wurzelmängel"
;
voir aussi Jäger,
ä
nderungen, op.
cit., p. 367 n. 23 et les réf.).
Lorsque le motif d'interruption consiste dans une
modification du projet, Beyeler (Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide
2016/2017, 2018 [cité: Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017], p. 178 n. 335) distingue
entre une modification à ce point fondamentale qu'elle impose l'interruption
(interruption "obligatoire") et celle de moindre importance, qui a
toutefois un poids suffisant pour justifier l'interruption, si l'adjudicateur
veut procéder ainsi (interruption "facultative"). Jäger distingue pour
sa part entre les modifications fondamentales ou essentielles du projet, qui
imposent l'interruption et les modifications de moindre importance, qui peuvent
être prises en compte lors de la conclusion du contrat et
a fortiori
dans la procédure d'appel d'offres sous la forme d'une modification de celui-ci
(
ä
nderungen, op. cit., p. 367 s.
n. 23).
L'interruption est obligatoire notamment lorsqu'il
n'est pas exclu que, si le projet avait été mis au concours sous sa forme
modifiée, d'autres entreprises auraient déposé une offre (Beyeler,
Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, loc. cit.). Outre ce cas de figure
(voir à cet égard aussi Poltier, op. cit., n. 349), une modification est
essentielle lorsqu'elle se répercute sur la valeur du marché, de telle manière
qu'un seuil déterminant le type de procédure est franchi, quand elle a un effet
sensible sur les bases de calcul des offres ou qu'elle limite la liberté de
calcul des soumissionnaires ou encore lorsqu'elle implique une modification des
critères d'adjudication. En d'autres termes, on admettra qu'une modification
est fondamentale (ou essentielle) lorsqu'elle a une incidence sur le choix du
partenaire contractuel, parce qu'en raison des nouvelles conditions, le marché
aurait peut-être été adjugé à un autre soumissionnaire comme auteur de l'offre
économiquement la plus avantageuse. En s'inspirant des règles du droit des
contrats, on retiendra en outre qu'une modification est essentielle quand
l'objet mis au concours représente un "aliud" par rapport à ce qui
était initialement demandé ou lorsque le projet ne présente plus le même
caractère, la prestation caractéristique étant différente (Jäger,
ä
nderungen, op. cit., p. 369 n. 25-27
et les réf.; voir aussi arrêt MPU.2015.0001 précité consid. 4c).
Les critères du cercle des soumissionnaires
potentiels et de la prestation caractéristique sont repris par le nAIMP en lien
avec la rectification des offres, laquelle est réglementée à l'art. 39 nAIMP.
Selon l'art. 39 al. 2 nAIMP, un des deux cas où les offres peuvent être
rectifiées est celui où des modifications des prestations faisant l'objet du
marché sont objectivement et matériellement nécessaires (let. b). Cette
disposition prévoit que, dans ce cas, l'objet du marché, les critères et les
spécifications ne peuvent cependant être adaptés de manière telle que la
prestation caractéristique ou le cercle des soumissionnaires potentiels s'en
trouvent modifiés. Les critères en question permettent de délimiter les
situations où la rectification des offres est permise par rapport à celles où
la procédure doit être interrompue (cf. Jäger,
ä
nderungen, op. cit., p. 372 n. 35 s.). On peut en déduire
que, selon le nouveau droit, des modifications remettant en cause la prestation
caractéristique ou le cercle des soumissionnaires potentiels doivent être
qualifiées d'essentielles.
bb) Aux termes de l'ATF 141 II 353 consid. 6.4 p.
367 s., la liberté d'appréciation de l'adjudicateur dans le choix des
conséquences à tirer de l'existence d'un juste motif ou motif important est
toutefois limitée par le respect de la bonne foi et des principes généraux
applicables au droit des marchés publics, notamment l'interdiction de
discrimination entre les soumissionnaires, la proportionnalité, la transparence
et l'interdiction de la modification du marché sur des éléments essentiels. Une
partie de la doctrine considère même que, sous réserve d'un changement
essentiel du marché, le pouvoir adjudicateur n'est pas en droit d'interrompre
la procédure si le juste motif invoqué est lié à un manquement dont il est
lui-même responsable (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., p. 364 n. 821).
D'autres auteurs et la jurisprudence retiennent plutôt que le comportement du
pouvoir adjudicateur n'influence pas son droit d'interrompre la procédure, mais
ouvre la voie à une éventuelle action en responsabilité à son encontre (cf. ATF
134 II 192 consid. 2.3 p. 198 s.; Beyeler, Überlegungen, op. cit., p. 791 s.;
Le même, Geltungsbereich, op. cit., p. 1515 note de bas de page 2490, n. 2768;
Poltier, op. cit., n. 359). Dans l'ATF 141 II 353, le Tribunal fédéral ne s'est
pas prononcé sur cette controverse, du moment que ce n'était pas le pouvoir
adjudicateur qui avait choisi d'interrompre la procédure, mais l'autorité
judiciaire de recours (consid. 6.4 p. 368).
Dans l'ATF 134 II 192, qui concernait un marché
public de la Confédération, le Tribunal fédéral a tranché la question juridique
de principe (au sens de l'art. 83 let. f ch. 2 LTF) des conditions auxquelles
un adjudicateur peut interrompre une procédure d'adjudication fédérale,
définitivement ou en vue de la présentation d'un nouveau projet, et révoquer
une adjudication déjà effectuée. Selon cet arrêt, l'interruption et la
révocation supposent que ce procédé soit justifié par des motifs objectifs et
ne vise pas à discriminer délibérément les soumissionnaires. Le point de savoir
si ces motifs objectifs étaient prévisibles et si sa responsabilité est engagée
de ce fait peut avoir une incidence sur la question des dommages-intérêts, mais
elle est sans pertinence pour juger de l'admissibilité de l'interruption. Le
Tribunal fédéral a précisé que ces règles valaient en droit fédéral, en
laissant indécise la question de savoir si elles étaient applicables aussi aux
marchés publics des cantons (consid. 2.3 p. 199 s.).
Quant au fait que l'interruption et la révocation ne
doivent pas servir à discriminer les soumissionnaires, la doctrine relève, dans
le même ordre d'idées, que l’interruption ne doit pas être utilisée pour
empêcher l'attribution d'un marché à une entreprise déterminée (Stefan
Scherler/Martin Beyeler, Vergaberecht 2016: neue Themen, neue Urteile,
in
:
Marchés publics 2016, p. 48 ss, 64).
cc) Selon la jurisprudence du Tribunal administratif
fédéral (voir not. arrêt B-1680/2016 du 18 juillet 2016 consid. 4.1.3 et réf.),
lorsque la modification envisagée d'un paramètre fixé dans l'appel d'offres ou
les documents d'appel d'offres ("
Auftraggeberparameter"
) porte
sur des éléments essentiels, le pouvoir adjudicateur est tenu d'interrompre le
marché, afin de lancer une nouvelle procédure intégrant les éléments nouveaux;
il ne dispose à cet égard d'aucun pouvoir d'appréciation. Une modification doit
être considérée comme essentielle notamment lorsqu'elle est de nature à élargir
le cercle des soumissionnaires potentiels. En revanche, de petites
modifications apportées aux critères ou aux spécifications techniques peuvent
intervenir en cours de procédure, plus précisément au stade des négociations,
si elles sont communiquées par écrit à tous les participants encore en lice
(cf. art. XIV al. 4 let. b AMP). Enfin, des modifications plus importantes sont
également possibles si les principes de transparence et d'égalité de traitement
sont strictement respectés et si la possibilité est donnée aux soumissionnaires
de calculer une nouvelle fois entièrement leur offre. Le pouvoir adjudicateur a
ainsi le choix entre une procédure d'ajustement des offres et une interruption,
suivie d'un renouvellement du marché.
dd) D'après la jurisprudence de la Cour de céans, on
est en présence d'un juste motif, de manière générale, lorsque se produit un
changement de la situation de fait et/ou de droit non imputable à
l'adjudicateur et que ce dernier ne pouvait prévoir, changement qui est suffisamment
important pour que l'on ne puisse pas exiger de lui qu'il poursuive la
procédure de passation. L'interruption de la procédure ne saurait en effet être
contraire à la bonne foi, l'adjudicateur ne pouvant invoquer comme motif
d'interruption une situation qu'il a lui-même provoquée (arrêts MPU.2013.0028
du 14 mai 2014 consid. 2a; MPU.2012.0038 du 29 mai 2013 consid. 2a;
MPU.2011.0020 du 16 mars 2012 consid. 2d).
Dans l'affaire MPU.2012.0038 précitée,
l'adjudicateur avait interrompu la procédure au motif que le cahier des charges
n'exigeait aucune documentation en lien avec le critère de la qualité du
service après-vente. Un soumissionnaire avait néanmoins fourni un dossier
complet sur ce point, ce qui avait fait la différence en lui permettant d'obtenir
l'adjudication. Dans la procédure de recours contre cette décision, le pouvoir
adjudicateur avait constaté que le cahier des charges était ainsi
"gravement vicié"; il avait par conséquent décidé d'interrompre la
procédure, afin de la renouveler sur la base d'un cahier des charges complété.
La Cour de céans a annulé l'interruption, en considérant que la situation
invoquée à l'appui de cette dernière était imputable au pouvoir adjudicateur;
cette situation n'était en outre pas imprévisible et il n'y avait eu aucun
changement de fait et/ou de droit.
Dans l'affaire MPU.2013.0028 précitée, la Cour de
céans a annulé la décision d'interruption motivée par le fait que les offres
dépassaient le montant du crédit prévu (cf. art. 41 al. 1 let. d RLMP-VD; v.
également sur ce point, arrêt GE.2006.0075, déjà cité). Le pouvoir adjudicateur
avait en effet lancé un appel d'offres sur la base d'un devis initial, afin de
"sonder le marché". Entre-temps, le montant des travaux avait été
réévalué et l'interruption prononcée sur cette nouvelle base. La Cour de céans
a qualifié ce procédé de contraire à la bonne foi.
c)
La doctrine et la
jurisprudence distinguent selon que l’interruption est définitive ou
provisoire. Une interruption de la procédure est définitive si le marché est
définitivement abandonné; il s'agit de cas dans lesquels la demande initiale de
prestations a complètement disparu, l'objectif poursuivi ne pouvant plus être
atteint. Dans ce cas, la procédure interrompue ne doit pas être suivie d'une
nouvelle (cf.
Stefan Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, 2010,
n. 207 p. 91). En revanche, l’interruption est seulement
provisoire si la procédure est interrompue en vue de la répétition ou du
renouvellement de la passation du marché (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op.
cit., n. 792s. et 797s.; Suter, op. cit., n. 219 p. 98). L’interruption
provisoire ouvre la voie à une nouvelle procédure (Beyeler,
in
:
PJA 2005 p. 78
5).
En cas d'abandon définitif du marché, l'annulation
de la décision d'interruption n'entre généralement pas en ligne de compte. La
question se pose alors de savoir si les intéressés peuvent obtenir le constat
de l'illicéité de la décision, ce qui ouvre, le cas échéant, la voie d'une
action en dommages-intérêts (cf. arrêt du Tribunal administratif du canton de
Neuchâtel du 7 février 2008,
in
: DC 4/2009 S84 avec une note de Jacques
Dubey; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 794). En revanche, lorsque la
décision d'interruption a pour effet de répéter la procédure d’appel d’offres
ou de configurer une nouvelle procédure, la question de savoir si, en cas
d'admission du recours, il y a lieu d'ordonner de poursuivre la procédure ou si
seule la protection juridique secondaire entre en considération, dépend du
point de savoir si on peut exiger de l’adjudicateur, dans les circonstances du
cas d'espèce, qu'il poursuive la procédure interrompue (cf.
Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., p. 354 n. 800).
d) On rappelle que, de façon générale,
l'adjudicateur ne peut être contraint à mener un projet à terme.
L'adjudicataire n'a aucun droit subjectif à cet égard. La décision
(administrative) d'adjudication ne crée pas d'obligation (civile) de contracter
à la charge de l'adjudicateur, de sorte que la conclusion du contrat ne peut
être obtenue par la voie de l'exécution forcée (cf. ATF 129 I 410 consid. 3 p.
414 ss; Pascal Pichonnaz, éditorial,
in
: DC 4/2016; Beyeler,
Geltungsanspruch, op. cit., p. 1552 n. 2841). L'adjudication a pour effet de
contraindre l'adjudicateur à conclure un contrat avec l'adjudicataire seulement
s'il entend obtenir la prestation (Jean-Baptiste Zufferey, Exclusion,
révocation et interruption,
in
: DC 4/2008 p. 191-192).
6.
a) En l'occurrence, le marché dont l'interruption est litigieuse porte
sur la reconstruction et la réfection de quinze chemins AF, un pont et un
collecteur. Durant la procédure d’évaluation, après avoir noté les offres
rentrées, les évaluateurs ont entrepris de les comparer entre elles; ils ont
constaté que certains soumissionnaires, dont la recourante, avaient offert des
prix unitaires assez bas. Ils ont supposé, selon les explications de l’autorité
intimée, que certains soumissionnaires spéculaient sur certaines positions CAN,
en particulier celles ayant trait aux matériaux bitumineux dont la teneur en
HAP est inférieure à 5’000mg/kg ou supérieure à 20’000mg/kg. En effet, ces
soumissionnaires avaient offert des prix unitaires identiques pour ces
prestations pourtant bien distinctes. Or, l’autorité intimée a considéré que
ces soumissionnaires avaient spéculé sur le fait que ces quantités seraient
moindres que celles annoncées. Afin de vérifier ce qu’il en était, l’autorité
intimée a confié des travaux de sondage et d’analyse des enrobés bitumineux à D.________.
Après carottages et analyses chimiques des matériaux graveleux, il est apparu qu’une
seule des dix analyses opérées avait révélé une teneur en HAP supérieure à
20’000mg/kg de bitume, impliquant un transport dans une décharge de matériaux
spéciaux. D.________ a rendu son rapport le 27 juin 2019. Cela impliquait pour l’autorité
intimée de revoir certaines positions CAN du dossier d’appel d’offres et
d’adapter la quantité des matériaux concernés figurant dans la série de prix. Dès
lors, il s’est avéré que certaines des prestations initialement demandées aux
soumissionnaires n’étaient plus nécessaires.
Il apparaît ainsi que l’autorité intimée entend
répéter la procédure (interruption provisoire et non définitive), le projet
n'ayant pas été abandonné. Celle-ci a l’intention, non pas de renoncer au
marché, mais bien de reconfigurer celui-ci et de publier un nouvel appel
d'offres, avec des exigences techniques modifiées dans le sens du rapport d’D.________,
en tenant compte des quantités exactes de matériaux contenant des HAP. Ainsi
douze des positions CAN figurant dans l’appel d’offres initial doivent être supprimées,
onze autres étant adaptées, conformément au tableau de B.________ (voir plus
haut partie "Faits" let. D). Sont concernées les positions 112
(essais), 117 (démolitions et démontages) et 211 (fouilles et terrassements). Il
s'agit également d'adapter le type de liant à employer pour la stabilisation
des fondations existantes. L’interruption de la procédure et la répétition de
l’appel d’offres, qui se justifieraient au vu de l’art. 41 al. 1 let. e
RLMP-VD, ont principalement, sinon exclusivement, pour but, selon les
explications de l’autorité intimée, de mettre tous les soumissionnaires sur un
pied d’égalité, afin qu’ils puissent rédiger et déposer leurs offres sur la
base de ces nouvelles conditions techniques. L'interruption tendrait ainsi à ce
que la procédure d’adjudication se fasse dans le respect des principes de
transparence et de non-discrimination.
En second lieu, l’autorité intimée fait valoir la
situation épidémiologique; elle explique que les travaux envisagés dans le
cadre du présent marché public ne peuvent plus être exécutés dans les
conditions sanitaires et dans les délais prévus dans le dossier d'appel
d'offres. Elle invoque à cet égard l’art. 7d de l'ordonnance 2 du Conseil
fédéral, du 13 mars 2020, sur les mesures destinées à lutter contre le
coronavirus (ordonnance 2 Covid-19; RO 2020 773 ss et les modifications
ultérieures). Elle se réfère au surplus à l’art. 41 RLMP-VD, en faisant valoir que
cette disposition permet l'interruption d'une procédure d'appel d'offres portant
sur "un marché de construction dont les contours, qui ont été définis en
2019 avant l'arrivée de l'épidémie, ne peuvent plus être respectés depuis
lors".
b) Sous le titre "Mesures de prévention sur les
chantiers et dans l'industrie", l’art. 7d de l’ordonnance 2 Covid-19, introduit
par la modification du 20 mars 2020 (RO 2020 863 ss), avait la teneur suivante:
«
1
Les employeurs des secteurs principal et
secondaire de la construction et                      les employeurs de
l’industrie sont tenus de respecter les recommandations               de
l’Office fédéral de la santé publique en matière d’hygiène et d’éloignement
social.            Il s’agit notamment de limiter en conséquence le nombre de
personnes présentes            sur les chantiers ou dans les entreprises,
d’adapter l’organisation des chantiers et   l’exploitation des  entreprises, et
d’empêcher les rassemblements de plus de cinq           personnes dans les
salles de pause et les cantines.
2
En  application des dispositions de protection
de la santé de l’art. 6 de la loi du 13           mars 1964 sur le travail,
l’exécution de l’al. 1 incombe aux autorités d’exécution de la         loi sur
le travail et de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents.
3
Les autorités cantonales compétentes peuvent
fermer une entreprise ou un chantier        si les obligations inscrites à
l’al. 1 ne sont pas respectées.»
Cette disposition est entrée en vigueur le 21 mars 2020
à 0h00 (cf. ch. II de la modification du 20 mars 2020); elle avait effet
jusqu'au 19 avril 2020 (cf. al. 6 de l'art. 12 de l’ordonnance 2 Covid-19,
introduit par la modification du 20 mars 2020).
L’ordonnance 2 Covid-19 a été abrogée avec effet au
22 juin 2020 à 0h00 par l'ordonnance 3 du Conseil fédéral sur les mesures
destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) du 19 juin 2020 (ordonnance
3 COVID-19; RS 818.101.24).
c) La question est de savoir si les motifs invoqués
par l'autorité intimée constituent des raisons importantes, au sens de l'art.
41 al. 1 RLMP-VD, qui permettent d'interrompre et de renouveler la procédure
d'appel d'offres. L'autorité intimée se prévaut en particulier de la let. e de
cette disposition, aux termes de laquelle on est en présence d'une telle raison
importante lorsque le projet est modifié ou retardé de manière importante.
Dans des termes analogues, le ch. 4.14 du DAO (à noter
que l'autorité intimée a repris le modèle de DAO proposé à l'annexe K2 du Guide
romand des marchés publics) soumet l'interruption et le renouvellement de la
procédure à la condition que les modifications du cahier des charges remettent
fondamentalement en question le bien-fondé de l'appel d'offres. Si, au
contraire, la modification ne remet pas fondamentalement en question la nature
du marché et que cela ne porte que sur des questions de détail ou d'aspects
secondaires, l'adjudicateur peut modifier le contenu du cahier des charges.
Dans le cas où cette modification intervient après le dépôt de l'offre, il
veillera à ce que tous les soumissionnaires soient mis à pied d'égalité et
possèdent un délai suffisant pour répondre à la demande. Le cas échéant, il veillera
à donner ces modifications dans une même mesure et dans le même délai à tous
les soumissionnaires (la teneur exacte du chiffre en question est reproduite
ci-dessus dans la partie "Faits" let. A).
aa) Les modifications de l'appel d'offres mentionnées
ci-dessus (douze positions CAN supprimées, onze adaptées; adaptation du type de
liant à employer pour la stabilisation des fondations existantes) ne remettent
pas fondamentalement en question la nature du marché, que ce soit sous l'angle
du genre de prestations requises ou du point de vue de la valeur globale de
celui-ci (même si la prise en considération de ces éléments a conduit à une
diminution de plus de 15% du montant de l’offre de l’adjudicataire et de 7,5%
chez la recourante). De même, le cercle des soumissionnaires potentiels ne devrait
pas varier par rapport à l'appel d'offres initial. En tout cas, l'autorité
intimée ne prétend pas le contraire.
A cause de leurs incidences sur le prix des offres,
les modifications en cause ont certes eu pour effet d'inverser l'ordre de
classement entre les deux soumissionnaires les mieux notés. Cela ne signifie
pas pour autant que ces modifications ont un caractère essentiel. En effet,
l'inversion du classement peut être due au fait que, comme le suppose l'autorité
intimée, certains soumissionnaires – dont la recourante – ont offert à bas prix
les prestations relatives aux matériaux ayant des teneurs en HAP élevées, en
spéculant sur le fait que les quantités de ces matériaux seraient moindres que
celles annoncées (sur la notion d'offre spéculative, voir arrêt MPU.2020.0002
du 31 juillet 2020 consid. 4).
Pour sa part, l'autorité intimée savait que les
quantités de matériaux présentant une forte teneur en HAP étaient moindres que
ce qu'elle avait admis initialement depuis que l'entreprise D.________ avait
rendu son rapport, le 27 juin 2019. Elle n'a pourtant pas jugé nécessaire
d'interrompre la procédure, qu'elle a poursuivie en adjugeant le marché (décision
du 18 juillet 2019). Elle n'a décidé d'interrompre la procédure que bien plus
tard, après que la décision d'adjudication ait été contestée et que les
pourparlers engagés entre les parties à la procédure de recours aient échoué.
Il est vrai qu'à ce moment-là la situation avait évolué en raison de la
pandémie et que l'autorité intimée se prévaut aussi, à l'appui de
l'interruption, des contraintes dans l'exécution des travaux liées à la
situation sanitaire. Ce motif sera examiné plus bas.
Dans ces conditions, compte tenu aussi de ce que
l'interruption doit rester une
ultima ratio
, il y a lieu d'admettre que
les modifications en cause ne revêtent pas un caractère essentiel. On ne
saurait parler de modification importante du projet, au sens de l'art. 41 al. 1
let. e RLMP-VD. Ces modifications constituent en revanche un motif objectif (sur
cette notion, voir consid. 4a ci-dessus) permettant de modifier l'appel
d'offres dans le respect des principes du droit des marchés publics, notamment
ceux de transparence et de non-discrimination que l'autorité intimée invoque à
l'appui de l'interruption et qui peuvent tout aussi bien être observés dans le
cadre d'une procédure d'offre complémentaire. Conformément aussi au ch. 4.14 du
DAO, il appartiendra ainsi à l'autorité intimée de reprendre la procédure
d’adjudication au stade du dépôt des offres, en communiquant aux
soumissionnaires les informations pertinentes tirées du rapport d’D.________,
de manière à ce qu'ils puissent adapter leurs offres en conséquence, s'agissant
des positions concernées (cf. partie "Faits" let. D). L'autorité
intimée leur impartira un délai suffisant pour déposer une offre
complémentaire. Elle procédera ensuite à une nouvelle évaluation des offres.
Au préalable, il conviendra que l'autorité intimée
interpelle les soumissionnaires quant au maintien de leurs offres, dont la
durée de validité est dépassée.
bb) S'agissant de l'art. 7d de l'ordonnance 2
Covid-19, cette disposition n'était déjà plus en vigueur lorsque la décision
attaquée a été rendue.
Cela étant, il n'est pas contesté que la protection
des travailleurs contre l'épidémie de Covid-19 implique certaines contraintes
(cf. Secrétariat d'Etat à l'économie [SECO], Protection de la santé au travail
– Nouveau Coronavirus [COVID-19], Aide-mémoire pour les employeurs, version du
21 octobre 2020 [ci-après: Aide-mémoire du SECO], disponible à l'adresse 
[consulté le 28 octobre 2020]) qui sont de nature à compliquer dans une
certaine mesure l'organisation du travail sur les chantiers de construction.
Pour autant, on ne saurait dire que ces contraintes
soient propres à retarder le projet de manière importante, au sens de l'art. 41
al. 1 let. e RLMP-VD. En effet, l'importance du retard au sens de cette
disposition dépend du point de savoir si le projet doit être réalisé de manière
urgente ou dans un certain délai ou s'il peut au contraire être différé dans
une certaine mesure. Or, dans le cas particulier, rien n'indique que la
réalisation du projet litigieux ne puisse pas être différée, l'autorité intimée
ne faisant pas valoir que celui-ci serait urgent ou devrait être réalisé dans
un certain cadre temporel.
On admettra par conséquent que, dans le cas
particulier, la situation sanitaire ne constitue pas un juste motif
d'interruption de la procédure. Elle peut en revanche représenter un motif
objectif qui justifie de modifier l'appel d'offres (voir dans ce sens
recommandations de la Conférence de coordination des services de la
construction et des immeubles des maîtres d’ouvrage publics [KBOB] du 27 mars
2020 [pièce jointe au recours no 3]; sous le titre "3.1 Acquisitions en
cours", la KBOB recommande en effet de ne "mettre fin [soit interrompre,
"abbrechen" selon la version en langue allemande] aux procédures
d'adjudication en cours que si des changements substantiels interviennent;
sinon, faire usage de la rectification, par ex. en cas de modifications non
essentielles [changement des délais de livraison ou de la date de
l'exécution]").
Sur ce point également, il appartient à l’autorité
intimée de procéder conformément au ch. 4.14 du DAO et d’inviter les
soumissionnaires ayant déposé des offres à compléter celles-ci en y incluant
les mesures imposées par la pandémie et en chiffrant le coût supplémentaire que
celles-ci induisent (cf. KBOB, recommandations COVID-19 du 25 septembre 2020,
ch. 4.7: l'offre doit tenir compte des ordonnances/prescriptions en vigueur
lors de son dépôt et les soumissionnaires doivent inclure les mesures
nécessaires en matière de prescriptions sanitaires).
cc) Pris isolément, les motifs invoqués par
l'autorité intimée ne constituent ainsi pas des raisons importantes, au sens de
l'art. 41 al. 1 RLMP-VD, de nature à justifier l'interruption de la procédure.
Il n'en va pas différemment si on les envisage conjointement. L'adjudicateur dispose
certes d'un large pouvoir d'appréciation lorsqu'il s'agit de déterminer s'il
convient d'interrompre ou non la procédure (cf. consid. 5b/aa ci-dessus) ou
d'une latitude de jugement dans l'interprétation de la notion jurididique
indéterminée de "raison importante". Selon la jurisprudence, il y a
abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les
limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des
considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par
les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit
tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le
principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140
consid. 4.1.3 p. 147).
Dans le cas particulier, les motifs invoqués ne
peuvent guère entrer dans la notion de raison importante et ne permettent donc
pas d'interrompre la procédure d'appel d'offres, alors que l'autorité intimée
peut procéder par la voie moins "radicale" de l'offre complémentaire.
Force est d'admettre par conséquent que l'interruption litigieuse procède d'un
abus du pouvoir d'appréciation – en lien en particulier avec le principe de
proportionnalité – et doit être annulée.
7.
Au vu des considérants qui précèdent, le recours est sans objet, en tant
qu’il est dirigé contre la révocation de l’adjudication du marché.
Dans la mesure où il conserve un objet, soit en tant
qu'il est dirigé contre l’interruption de la procédure d'appel d'offres, le
recours est admis et la décision attaquée, annulée. La cause est renvoyée à
l’autorité intimée afin qu'elle procède conformément au considérant 6c ci-dessus.
Le sort du recours commande que les frais d’arrêt
soient supportés par l'autorité intimée (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
En outre, une indemnité à titre de dépens sera allouée à la recourante et mise
à la charge de la commune qui succombe (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
En tant qu’il est dirigé contre la révocation de l’adjudication du
marché, le recours est sans objet.
II.
En tant qu'il est dirigé contre l’interruption de la procédure d'appel
d'offres, le recours est admis.
III.
La décision d’interruption de la procédure d’appel d’offres de la
Municipalité de Noville, du 6 mai 2020, est annulée.
IV.
La cause est renvoyée à la Municipalité de Noville, afin qu'elle procède
conformément au considérant 6c du présent arrêt.
V.
Les frais d’arrêt, par 2'000 (deux mille) francs, sont mis à la charge
de la commune de Noville.
VI.
La commune de Noville versera à A.________ une indemnité de 2'000 (deux
mille) francs, à titre de dépens.
Lausanne, le 13 novembre 2020
Le
président:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.