vd_omni · GE.1997.0197 · 1998-11-25 · fr

UNIA - Syndicat industrie et bâtiment (SIB) et crts | Circulaire du DAIC autorisant l'ouverture des commerces de détail deux dimanches par année considérée comme un acte normatif. Irrecevabilité du recours mais constatation de la nullité de l'acte attaquée vu l'incompétence manifeste du DAIC pour édicter des règles de droit en la matière.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 25.11.1998 GE.1997.0197

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 25 novembre 1998
sur le recours interjeté par
UNIA -
Syndicat industrie et bâtiment (SIB) et crts
, représentés par Mes
Jean-Michel Dolivo et Guillaume Perrot, avocats à Lausanne,
contre
une lettre-circulaire et une publication du
Département
de l'agriculture, de l'industrie et du commerce
des 1er et 9 décembre 1997
(autorisation globale d'occuper du personnel deux dimanches par an dans les
commerces de détail).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Alain
Zumsteg, président; Mme Dominique Anne Thalmann et M. Jean-Luc Colombini,
assesseurs.
Vu les faits suivants :
A.                     En octobre 1997
l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers du travail (OFIAMT) a
publié une circulaire consacrée au travail du dimanche dans les magasins. Cette
circulaire visait
"à uniformiser la pratique d'un canton à l'autre - en
respectant toutefois les conditions locales - notamment en ce qui concerne la
vente du dimanche d'application générale, telle qu'elle est pratiquée pendant
la période précédant Noël."
Après avoir rappelé que le travail du
dimanche ne peut, conformément à l'art. 19 al. 1er de la loi du 13 mars 1964
sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr), bénéficier
d'un permis qu'en cas de besoin urgent dûment établi par l'entreprise, la
circulaire s'attachait à cerner la notion de
"besoin urgent"
en ces termes :
"Sur les différents cas qui lui ont été soumis à ce
jour en matière de travail du dimanche dans les magasins, le Tribunal fédéral a
statué que l'augmentation du volume de la clientèle et la demande accrue de
biens de consommation ne constituent pas en soi la preuve d'un besoin urgent
exigeant le travail temporaire du dimanche. Selon lui l'existence d'un simple
besoin n'est pas suffisante. Mais, se référant notamment aux ventes
traditionnelles du dimanche pendant la période précédant Noël, le Tribunal
fédéral retient en revanche que les circonstances locales et les spécificités
de la clientèle peuvent être considérées comme un besoin justifiant, dans une
certaine mesure, le travail du dimanche dans le secteur de la vente."
S'agissant de l'octroi de permis, la circulaire indiquait en outre :
"(...) on établira une distinction entre
ventes du dimanche généralisées (pratiquées par exemple dans tout un quartier,
une agglomération ou une région) et cas particuliers (pour certaines
entreprises considérées individuellement).
Les expériences accumulées ces dernières
années, de même que la libéralisation apportée à certaines prescriptions
cantonales sur la fermeture des magasins, qui autorisent actuellement les
ventes du dimanche, permettent d'admettre que le besoin d'une autorisation
limitée de travailler le dimanche dans la vente est fondé. Il est donc
aujourd'hui possible, tant en vue d'une harmonisation de la pratique de
l'octroi des permis que par esprit de rationalisation, d'octroyer
deux
permis globaux par an
sans trop de contraintes administratives : l'analyse
du besoin est superflue, puisque l'on peut, sur la base d'une appréciation
générale, considérer le besoin comme fondé dans ce contexte précis. Il ne sera
pas octroyé de permis allant au-delà de ces limites, exception fait de
circonstances locales ou régionales tout à fait particulières.
Outre ces permis globaux, il est possible de
continuer d'octroyer des permis individuels pour le travail du dimanche dans le
secteur de la vente, pour autant qu'il s'agisse de cas isolés dont le besoin
urgent puisse, sur la base d'une évaluation de la situation particulière de
l'entreprise, être considéré comme établi : Il peut  par exemple s'agir de
foires-expositions locales, d'expositions de camping, de salons de l'automobile
ou encore de cérémonies de commémoration marquantes pour une entreprise."
B.                    Le 1er décembre 1997 la
conseillère d'Etat chef du Département de l'agriculture, de l'industrie et du
commerce a adressé, notamment aux municipalités, aux offices communaux du
travail, à la Fédération interprofessionnelle des salariés, à la Fédération
patronale vaudoise et à la Chambre vaudoise du commerce et de l'industrie une
circulaire dont on extrait les passages suivants :
"
Selon l'article 19 LTr, le travail
du dimanche ne peut bénéficier d'une autorisation qu'en cas de besoin urgent
dûment établi, que si les travailleurs y consentent et que dans la mesure où un
supplément de salaire y est versé d'au moins 50 %. Lorsque le travail du
dimanche empiète sur le matin et l'après-midi ou lorsqu'il dure plus de cinq
heures, il sera compensé pendant la semaine précédente ou la suivante par un
repos d'au moins vingt-quatre heures consécutives.
S'agissant de l'urgence du besoin, la
circulaire de l'OFIAMT indique que les expériences accumulées ces dernières
années de même que la libéralisation apportée à des prescriptions cantonales
sur la fermeture des commerces, permettent d'admettre que
le besoin d'une
autorisation de travail limitée de travailler dans la vente le dimanche est
fondé
et qu'il est dès lors possible tant en vue d'une harmonisation de la
pratique que dans un esprit de rationalisation
d'octroyer deux permis
globaux par an
sans trop de contraintes administratives, valables, par
exemple, pour tout un quartier, une agglomération ou une région.
Dès lors, en application de l'article 3, lettre
d, chiffre 2 de la loi d'application de la législation fédérale sur le travail,
le Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce autorise
désormais deux permis globaux par an sans qu'il soit nécessaire de déposer une
requête motivée dans la mesure où les réglementations relatives à l'ouverture des
commerces le permettent également. Le permis de travail individuel est ainsi
supprimé dans les cas d'application des permis globaux.
L'Office communal du travail communique au Service de l'emploi les dates
d'utilisation des permis globaux et, s'il ne s'agit pas de l'agglomération
entière, la date et la liste des commerces concernés dans la localité. Dans ce
cas, les commerçants qui ouvriront sont tenus d'en informer préalablement
l'Office communal de travail.
Cette décision est publiée dans la
"Feuille des avis officiels du canton de Vaud".
Une communication
analogue a été publiée dans la Feuille des avis officiels (FAO) du 9 décembre
1997, dans des termes légèrement différents :
"Se fondant sur la récente circulaire de
l'OFIAMT 1997 harmonisant la pratique entre les cantons, le Département de
l'agriculture, de l'industrie et du commerce autorise désormais deux
occupations du personnel le dimanche par an dans les commerces de détail sous
forme de permis globaux, valables pour un quartier, une localité ou une région.
Ces deux
autorisations globales de travail du dimanche sont subordonnées aux conditions
suivantes :
-    autorisation communale d'ouverture dominicale des commerces
-    respect des conditions prévues par la législation fédérale sur le
travail (besoin urgent reconnu, accord des employés, majoration de salaire d'au
moins 50 %, compensation par un repos de 24 heures consécutives lorsque le
travail du dimanche dure plus de 5 heures pendant la semaine précédente ou
suivante ou empiète sur le matin et l'après-midi.)
Les permis de travail individuel sont supprimés
en cas d'utilisation des permis globaux. L'Office communal du travail
communique au Service de l'emploi les dates d'utilisation des permis globaux
par localité et si le permis global ne concerne pas la localité entière la
liste des commerces de détail bénéficiaires. Dans ce cas, les commerçants sont
tenus d'informer préalablement l'Office communal du travail de l'ouverture
dominicale."
C.                    Le 10 décembre 1997 l'association UNIA, le Syndicat de
l'industrie et du bâtiment (SIB), le Syndicat de l'industrie, de la
construction et des services (FTMH), la Fédération interprofessionnelle des
salariés (FIPS) et la Fédération des travailleurs du commerce, des transports
et de l'alimentation (FCTA) ont recouru contre ces communications, qu'ils
considèrent comme une décision prise en violation de l'art. 19 al. 1 LTr.
Craignant que sur la base de cette publication les commerces de détail des
communes où la réglementation locale sur la police du commerce permet des
ouvertures dominicales se considèrent autorisés à occuper leur personnel les
dimanches 14 ou 21 décembre 1997 déjà, les recourants ont requis l'octroi de
l'effet suspensif. Cette mesure a été ordonnée à titre préprovisionnel le 10
décembre 1997, puis confirmée le 19 décembre 1997.
D.                    Dans sa réponse du 30
janvier 1998, l'autorité intimée conclut principalement à l'irrecevabilité du
recours, subsidiairement à son rejet. Elle considère en premier lieu que sa
circulaire du 1er décembre 1997, ainsi que l'avis publié dans la FAO du 9
décembre 1997
"ne font que reprendre sans rien y ajouter les
conclusions de la circulaire 2/97 de l'Office fédéral des arts et métiers et du
travail, selon laquelle il est possible d'octroyer deux permis globaux par an
en matière d'occupation dominicale du personnel."
Il s'agirait donc
"d'un
avis purement informatif faisant part aux administrés d'un changement à venir
dans la pratique des autorités"
. Sur le fond, elle considère que le
changement de pratique en question
"ne constitue pas une violation
grave de l'art. 19 LT"
. Elle se réfère sur ce point à la réponse du
Conseil fédéral du 20 août 1997 à l'interpellation Rennwald (v. BO CN, automne
1997, p. 2312).
Le 22 décembre 1997
ABM Au bon marché AG, Globus AG, EPA AG et Manor AG, tous quatre représentées
par Me Daniel Pache, avocat à Lausanne, ont demandé à intervenir dans la
procédure. Accès leur a été donné au dossier, et elles ont pu déposer le 12
février 1998 un mémoire au terme duquel elles concluent principalement à l'irrecevabilité
du recours, subsidiairement à son rejet.
L'autorité intimée a
encore fourni à la demande du juge instructeur certaines précisions sur la
procédure simplifiée à laquelle serait soumise la délivrance des
"permis
globaux"
objets de la circulaire et de la publication contestées.
Le juge instructeur
n'a pas donné suite à la requête d'audition de témoins formulée par ABM Au bon
marché AG et crts. Le tribunal a statué par voie de circulation, sans audience
de débats.
Considérant en droit:
1.                     En cas de besoin urgent
dûment établi, l'autorité cantonale peut autoriser temporairement le travail du
dimanche. Les travailleurs ne peuvent être affectés à ce travail que s'ils y
consentent, et l'employeur est tenu de leur verser, en contrepartie, un
supplément de salaire d'au moins 50 pour cent (art. 19 al. 1 LTr). La demande
de permis doit être motivée, présentée par écrit et indiquer, entre autres, si
les travailleurs intéressés ont donné leur consentement (cf. art. 52 de
l'ordonnance du 14 janvier 1966 concernant la LTr, ci-après : OLT
1
). Dans le canton
de Vaud, la compétence d'octroyer le permis appartient au Service de l'emploi
(art. 3 lit. c ch. 3 de la loi du 29 novembre 1967 d'application de la
législation fédérale sur le travail, ci-après : LVLT). Sa décision peut faire
l'objet successivement d'un recours au département (art. 23 LVLT) et au
Tribunal administratif (art. 4 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction
et la procédure administratives, ci-après : LJPA).
2.                     L'autorité intimée fait
tout d'abord valoir que les actes contestés
"ne font que reprendre sans
rien y ajouter les conclusions de la circulaire 2/97 de l'Office fédéral des
arts et métiers et du travail (OFIAMT), selon laquelle il est possible
d'octroyer deux permis globaux par an en matière d'occupation dominicale du
personnel"
. Il ne s'agirait donc que
"d'un avis purement
informatif faisant part aux administrés d'un changement à venir dans la
pratique des autorités."
Cette présentation ne correspond toutefois
pas à la réalité.
a) Après avoir exposé
brièvement l'évolution de la jurisprudence et de la pratique en matière
d'ouverture dominicale des magasins, la circulaire de l'OFIAMT parvenait à la
conclusion qu'il était
"aujourd'hui possible, tant en vue d'une
harmonisation de la pratique de l'octroi des permis que par esprit de
rationalisation, d'octroyer
deux permis globaux par an
sans trop de
contraintes administratives : l'analyse du besoin est superflue, puisque l'on
peut, sur la base d'une appréciation générale, considérer le besoin comme fondé
dans ce contexte précis."
Bien qu'elle n'y fasse pas expressément
référence, on peut supposer que cette circulaire a été largement inspirée par
l'arrêt du Tribunal fédéral du 5 septembre 1995 dans la cause Sindacato
edilizia e industria c/Conseil d'Etat du canton du Tessin (non publié). Cette
affaire portait sur une décision du Département des finances et de l'économie
du canton du Tessin, confirmée sur recours par le Conseil d'Etat, qui
autorisait l'ouverture des magasins, des salons de coiffure, des pharmacies,
des boucheries et des charcuteries les dimanches 11 et 18 décembre 1994 de
13h30 à 18h00. Contestée par le syndicat de l'industrie et du bâtiment, cette
dérogation générale à l'interdiction du travail dominical a été jugée
compatible avec le droit fédéral. L'analyse des considérants montre que deux
éléments ont joué un rôle décisif dans ce jugement : tout d'abord
l'autorisation, qui portait uniquement sur deux dimanches de décembre 1994 (et
un jeudi jusqu'à 21h00), a été considérée comme tout à fait ponctuelle même si
des autorisations semblables avaient été accordées chaque année, pour un ou
deux dimanches après-midi, depuis 1970. Le Tribunal  fédéral constatait qu'au
Tessin les ouvertures dominicales dans la période précédant Noël avaient été
autorisées depuis 1934, si bien qu'une telle répétition pouvait être considérée
comme l'indice d'un besoin. Cette
"habitude invétérée des consommateurs
tessinois d'effectuer des achats les dimanches avant Noël pou
[v]
ait
faire craindre qu'en cas de fermeture des magasins ils satisfassent leurs
exigences en Italie, de sorte que, dans la situation économique difficile où se
trouvait le Tessin, la nécessité d'éviter une telle situation, associée au
besoin accru de biens de consommation durant cette période, pouvait être
considérée comme un besoin urgent propre à justifier une dérogation ponctuelle
à l'interdiction du travail dominical
(cf. consid. 5d). Le Tribunal fédéral
a en outre admis qu'en permettant une ouverture généralisée des magasins
l'autorité cantonale n'avait pas violé l'art. 52 al. 2 OLT
1
, qui exige que la
demande de dérogation à l'interdiction de travailler le dimanche mentionne si
les employés concernés ont donné leur consentement : s'agissant en l'occurrence
d'un besoin d'une durée très limitée, mais valable pour le canton tout entier,
la haute cour a estimé qu'il serait disproportionné d'exiger que tout employeur
présente une demande individuelle et qu'il fallait admettre que les art. 52 et
53 OLT
1
présentaient une lacune pour des cas de ce genre. On pouvait dès lors
admettre que le permis puisse concerner aussi des employeurs qui n'en avaient
pas fait explicitement la demande et qu'il pouvait omettre d'indiquer le nombre
de travailleurs concernés, ainsi que leur accord, la nécessité de ce dernier et
d'un supplément de salaire devant toutefois figurer dans l'autorisation
générale elle-même, dont elles étaient une condition de validité (consid. 6).
La circulaire et la
publication du Département vaudois de l'agriculture, du commerce et de l'industrie
vont toutefois au-delà de l'autorisation tessinoise avalisée par le Tribunal
fédéral : selon le texte même de la publication dans la Feuille des avis
officiels du 9 décembre 1997,
"le Département de l'agriculture, de
l'industrie et du commerce autorise désormais deux occupations du personnel le
dimanche par an dans les commerces de détail sous forme de permis globaux,
valables pour un quartier, une localité ou une région."
Dans sa
réponse le département a expliqué que cette formulation n'était pas très heureuse
et qu'il fallait
"plutôt comprendre que le service
[de l'emploi]
accordera
[it]
les autorisations sollicitées suite à une procédure simplifiée."
Invité
alors à exposer en quoi consisterait exactement cette procédure simplifiée, il
a répondu ce qui suit :
"Ainsi que le précise la lettre-circulaire
du 1er décembre 1997 , les commerçants intéressés doivent informer l'office
communal du travail. Celui-ci devra communiquer au Service de l'emploi les
dates d'ouvertures et, le cas échéant la liste des commerces concernés, si
l'ouverture ne concerne pas toute la localité (fête de quartier par exemple).
Le rôle du Service de l'emploi se limite à
enregistrer les utilisations et vérifier qu'elles se limitent à deux par année.
Cette procédure ne nécessite donc ni demande
motivée (art. 52 OLT
1
) ni permis individuel (art. 52 OLT
1
), manière de procéder
administrativement irréaliste en cas d'ouverture dominicale de tous les
commerces d'une localité par exemple.
Ce système des "permis-globaux"
fonctionne à satisfaction depuis plusieurs années pour les ouvertures
nocturnes.
Il convient de rappeler que le consentement des
travailleurs et le supplément de salaire sont des conditions dont le respect
est examiné par des contrôles ponctuels ou sur plainte."
La circulaire et la
publication contestées ne se contentent ainsi pas d'annoncer des
assouplissements admis par la jurisprudence en matière d'autorisation
temporaire de travailler le dimanche (possibilité de déposer une demande
d'autorisation collective, le cas échéant par le biais des associations
professionnelles de la branche, et délivrance d'une autorisation - collective
également - qui ne réponde pas strictement aux exigences de l'art. 53 al. 1 OLT
1
) : elles dérogent
au principe même de l'autorisation préalable, puisqu'il suffit aux commerçants
d'un quartier, d'une localité, voire d'une région de s'entendre pour choisir
librement, sans autre contrainte que d'en informer l'office communal du
travail, le ou les dimanches où leurs entreprises seront ouvertes à la clientèle.
Le système ainsi mis en place s'apparente beaucoup à la règle que le
législateur a vainement tenté d'introduire dans le cadre du projet de
modification de la LTr du 22 mars 1996, rejeté en votation populaire du 1er
décembre 1996. L'art. 19 al. 4 de ce projet prévoyait en effet :
"Les
entreprises du commerce de détail peuvent, sans autorisation officielle,
occuper des travailleurs pendant six dimanches et jours fériés par an au
maximum, pour autant que les prescriptions sur la fermeture des magasins permette
d'exploiter ces entreprises ces jours-là."
(FF 1996 I 1279). Certes
les dimanches où l'ouverture des commerces de détail serait admise dans le
canton de Vaud sont réduits au nombre de deux, et les commerçants doivent
informer le service de l'emploi des jours choisis, par l'intermédiaire des
offices communaux du travail. Il demeure qu'une autorisation formelle n'a plus
à être sollicitée, l'existence d'un besoin urgent étant en quelque sorte
présumée deux dimanches par an, quels qu'ils soient.
b) En édictant ces
nouvelles règles, le département intimé ne s'est donc pas borné à renseigner le
public sur le droit en vigueur, ni même à rendre une simple ordonnance
administrative, le propre d'un tel acte étant de ne déployer en principe que
des effets internes, ne créant ni droit ni obligation à l'égard des personnes
étrangères à l'administration (ATF 115 V 6; 114 V 15; 107 V 155; 104 Ia 163).
Au contraire, deux fois par an, les entreprises du commerce de détail se
verraient libérées de l'obligation de solliciter une autorisation pour occuper
leur personnel le dimanche. On ne saurait nier que leur situation juridique, et
celle de leurs travailleurs, se trouveraient ainsi nettement modifiées par
rapport au droit actuellement en vigueur.
c) Le département
intimé n'a pas pour autant rendu en la matière une décision administrative au
sens que donne à ces termes l'art. 29 LJPA, soit une mesure prise par une
autorité dans un cas d'espèce et ayant pour objet : (a) de créer, de modifier
ou d'annuler des droits ou des obligations; (b) de constater l'existence,
l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; (c) de rejeter ou de
déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou
constater des droits ou obligations. La décision se définit en effet comme un
acte étatique individuel qui s'adresse à un particulier et qui règle de manière
obligatoire et contraignante un rapport juridique concret soumis au droit
administratif (v. ATF 121 II 477 consid. 2a et les références). Visant
l'ensemble des entreprises du commerce de détail du canton de Vaud et leur
personnel, la circulaire et la publication litigieuses ne répondent
manifestement pas à cette définition.
Elles ne peuvent pas
non plus être qualifiées de décision collective, laquelle s'adresse certes à un
nombre indéterminé de personnes, mais règle un cas concret (horaire d'ouverture
d'un musée, restriction de trafic routier, interdiction de manifestation par
exemple; sur la notion de décision collective ou de portée générale, v. Tobias
Jaag, Die Allgemeinverfügung im schweizerisches Recht, ZBl 1984 p. 433 ss., et
Die Abgrenzung zwischen Rechtssatz und Einzelakt, Zurich 1985, § 13, p. 183
ss.; Pierre Moor, Droit administratif, Vol. II, ch. 2.1.2.6, p. 117; ATF 112 Ib
251 c. 2c = JT 1988 I 208). En l'occurrence non seulement l'objet des actes
litigieux (l'ensemble des commerces de détail du canton de Vaud) n'est pas
déterminé avec suffisamment de précision pour leur conférer un caractère
concret, mais encore ne comporte-t-il aucune limitation temporelle
(contrairement à la décision tessinoise, que le Tribunal fédéral a pu qualifier
de telle parce qu'elle se bornait à autoriser l'ouverture des commerces pendant
trois demi-journées bien précises de 1994; v. ATF du 5 septembre 1995, précité,
consid. 1b). A l'instar d'une décision communale bloquant la vente
d'appartements de vacances aux étrangers non pas pour certains immeubles
exactement désignés, mais pour l'ensemble des biens-fonds du territoire
communal (v. ATF 112 Ib 251 c. 2c), les actes litigieux présentent au contraire
un caractère général et abstrait qui caractérise la règle de droit. Le fait
même qu'ils instituent une exception générale, deux jours par an, au régime
d'autorisation prévu par la LTr et son ordonnance d'application, confirme leur caractère
de norme générale et abstraite. On ne conçoit en effet pas qu'une procédure
fixée dans un acte normatif (ordonnance du Conseil fédéral) puisse être
modifiée par une simple décision administrative, fût-elle de portée générale.
Peu importe à cet égard que le Conseil fédéral, dans sa réponse à
l'interpellation Rennwald, ait donné son aval à la circulaire de l'OFIAMT
publiée en octobre 1997. La circulaire du Département vaudois de l'agriculture,
de l'industrie et du commerce va bien au-delà de celle de l'OFIAMT, laquelle ne
supprime pas le régime de l'autorisation et doit plutôt être comprise comme une
restriction à la pratique antérieure permettant d'autoriser jusqu'à quatre fois
par année l'ouverture de tous les magasins dans une commune ou partie de commune
lorsqu'elle était liée à des événements particuliers, tels que foires,
expositions, ventes de Noël, etc. (v. DTA 1995 N
o
4 p. 28).
d) Il s'ensuit que ni
la circulaire du 1er décembre 1997 ni la publication dans la Feuille des avis
officiels du 9 décembre 1997 ne constituent des décisions au sens de l'art. 29
LJPA, de sorte que le recours au Tribunal administratif est irrecevable, seule
la voie du recours de droit public au Tribunal étant ouverte contre les actes
normatifs cantonaux.
3.                     Aux termes de l'art. 2
LVLT le Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce
(aujourd'hui Département de l'économie)
"applique la législation
fédérale sur le travail."
(al. 1)
"Il assure la liaison avec
les autorités fédérales et coordonne les mesures d'exécution de la loi sur le
travail avec les prescriptions de police relevant de la compétence d'autres
départements ou des communes (art. 71, let. c LT)."
(al. 2). Il s'agit
là d'une compétence de pure exécution, qui n'habilite en aucune manière le
département à édicter des règles générales et abstraites, qu'il s'agisse
d'ordonnances de substitution (lesquelles doivent reposer sur une base
constitutionnelle ou légale expresse) ou d'ordonnances d'exécution (dont
l'adoption incombe dans le canton de Vaud au Conseil d'Etat, sauf disposition
légale contraire [v. art. 53 et 60 Cst. VD]). Il n'existe de surcroît pas de
compétence législative cantonale en la matière. La LTr ne laisse pas place à
des prescriptions cantonales dans les domaines qu'elle régit (v. art. 73 al. 1
lit. a); c'est au Conseil fédéral qu'elle confie la compétence d'édicter des
dispositions complémentaires, qu'il s'agisse, dans certains cas, d'ordonnances
de substitution (art. 40 al. 1 lit. a), d'ordonnances d'exécution
stricto
sensu
(lit. b) et même de simples ordonnances administratives à l'intention
des autorités d'exécution et des autorités de surveillance (lit. c). Ne
font exception que les rares cas dans lesquels le législateur fédéral a
expressément réservé le droit des cantons (désignation des jours fériés - art.
18 al. 2 LTR; permis ou annonces obligatoires pour l'emploi de jeunes gens en
âge de scolarité - art. 59 al. 4 OLT
1
; examen médical des jeunes gens - art. 73
al. 3 LTR et 58 al. 2 OLT
1
).
Il s'ensuit que le
département intimé n'avait aucune compétence pour édicter, au travers de la
circulaire et de la publication litigieuse, des prescriptions allant bien
au-delà du simple rappel des dispositions en vigueur et de leur interprétation.
Cette incompétence manifeste entraîne la nullité absolue de ces prescriptions
(ATF 122 I 99; 116 Ia 219 consid. 2c; 104 Ia 176-177 consid. 2c). Il incombe au
Tribunal administratif de constater cette nullité d'office, quand bien même le
recours est irrecevable (ATF 122 I 98; 115 Ia 1).
4.                     Selon l'art. 55 al. 1
LJPA, les frais et dépens sont en principe supportés par la ou les parties qui
succombent. Formellement, tel est le cas des recourants, puisque leur recours
est irrecevable. On ne saurait toutefois ignorer que ce recours tendait à
l'annulation de l'acte attaqué, et qu'ainsi les recourants obtiennent néanmoins
satisfaction par la constatation de la nullité de cet acte. On ne saurait leur
reprocher, face à des déclarations qui pouvaient à première vue passer pour des
décisions administratives, d'avoir formé un recours devant le Tribunal
administratif. L'équité commande dès lors de laisser les frais de procédure à
la charge de l'Etat et de reconnaître aux recourants le droit à une indemnité à
titre de dépens (art. 55 al. 2 LJPA). Pour le même motif, il n'y a pas lieu
d'allouer à ABM Au bon marché AG et crts les dépens auxquels ils ont conclu.
Par ces motifs
le Tribunal administratif :
I.                      Déclare le
recours irrecevable;
II.                     Constate la
nullité de la circulaire du Département de l'agriculture, de l'industrie et du
commerce du 1er décembre 1997 et de l'avis paru dans la Feuille des avis
officiels du 9 décembre 1997 dans la mesure où ils autorisent les entreprises
du commerce de détail à occuper leur personnel deux dimanches par an;
III.                     Dit que
l'Etat, par son Département de l'économie, versera aux recourants une indemnité
de 1'000.- (mille) francs à titre de dépens;
IV.                    Laisse les
frais de procédure à la charge de l'Etat.
Lausanne, le 25 novembre 1998/gz
Le
président :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires
de l'avis d'envoi ci-joint.
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans
les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au
Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi
fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110).