vd_omni · GE.2006.0151 · 2007-01-18 · fr

X.__________________/Ville d'Yverdon-les-Bains, Y.__________________ | Le pouvoir adjudicateur a fait usage in casu d'une méthode inadéquate. Si l'emploi de la méthode genevoise n'est, en soi, pas critiquable, son application consistant à attribuer la note maximale aux offres dont le prix est inférieur au prix idéal est arbitraire, puisqu'elle conduit à inverser le résultat final qui aurait normalement été obtenu. Le résultat final n'est donc pas traçable, ce qui conduit à l'annulation de la décision d'adjudication.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 18.01.2007 GE.2006.0151

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 18 janvier 2007
Composition
M. Robert Zimmermann, président;
MM.
Jacques Monod et  Jean-Daniel Beuchat, assesseurs ; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
X.______________,
à ****************,
représentée par Dan BALLY, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Ville d'Yverdon-les-Bains,
Service
des énergies,
Tiers intéressé
Y.________________,
à *****************,
représentée par Olivier
RODONDI, avocat à Pully,
Objet
Marchés publics
Recours X.______________ c/ décision de la Ville
d'Yverdon-les-Bains, Service des énergies du 31 août 2006 adjugeant le
contrat annuel pour travaux de génie civil usuels à Y.________________
Vu les faits suivants
A.
La Municipalité d’Yverdon-les-Bains a fait publier le 2
juin 2006, dans la Feuille des avis officiels (FAO) et sur le site
www.simap.ch, un appel d’offres portant sur le marché suivant :
« interventions
de génie civil pour travaux usuels d’entretien, interventions sur fuites et
pannes, service de piquet 24/24 pour génie civil »
. En substance, il
s’agit de tous les travaux ponctuels de génie civil relatifs aux interventions
d’entretien planifiées non urgentes sur les réseaux d’eau, de gaz ou
d’électricité du Service communal des Energies, ainsi que les interventions
urgentes imprévues, généralement à la suite d’une fuite ou d’une panne sur le
réseau d’eau, de gaz ou d’électricité, nécessitant une réparation immédiate
temporaire ou définitive. Les travaux de génie civil de grande envergure, hors
budget d’entretien courant, ne sont pas concernés par ce marché.
Le contrat liant la municipalité avec une tierce
entreprise ayant été dénoncé pour le 31 octobre 2006, il a été prévu que la
conclusion du contrat avec l’adjudicataire, prévu pour une durée de deux ans,
prenne effet à compter du 1
er
novembre 2006.
La municipalité, sur la base d’un coût inférieur à
20'000 francs par objet, a estimé à environ 500'000 francs par année civile le
montant global des travaux, fournitures et services.
B.
Plusieurs documents étaient à la disposition des
soumissionnaires. Ainsi, l’appel d’offres publié mentionne les critères d’adjudication
de la façon suivante :
« (…)
Critère                                                               Pondération
Prix                                                                   60
Organisation du piquet          15
Références du candidat                                      10
Capacité, personnel, machines                            10
Qualité globale de l’offre                                      3
Viabilité de l’entreprise                                        2
(…) »
On cite en outre deux extraits du règlement
publié :
«
5) Critères d’évaluation
Le GEO appréciera les offres des soumissionnaires sur la
base de critères pondérés d’aptitude et d’adjudication et avec des notes
appliquant l’échelle fédérale de 1 à 6.
La liste des critères et leur pondération est contenue dans
le document de qualimétrie (document confidentiel, non publié).
(…)
19) Document de qualimétrie
Le document de qualimétrie représente une grille
d’évaluation détaillée.
Ce document est interne et confidentiel.
Il est établi avant l’ouverture des offres. »
A également été publié un document contenant des
informations complémentaires à l’attention des soumissionnaires sur les
éléments que devait contenir leur rapport faisant partie intégrante de l’offre.
Ces éléments reprenaient le contenu de la grille d’évaluation des critères
d’adjudications nos 2 à 6, telle qu’arrêtée dans le document de qualimétrie.
C.
Ce dernier document, confidentiel, renferme la grille
d’évaluation des six critères d’adjudication :
« (…)
Critères                                                                                                 Pondération
1. Prix des travaux                                                                                 60%
Montant de l’offre
Vraisemblance / crédibilité de l’offre pour accomplir les
prestations
demandées par le maître de l’ouvrage conformément aux règles
de l’art
2. Organisation du projet                                                                         15%
Réseau de communication
Système d’alarme
Nombre et qualification des personnes de piquet
Localisation du parc de machines et accessibilité
Délai d’intervention garanti par l’entreprise
3. Références du candidat                                                                      10%
Liste des références passées (5 dernières années)
Qualité des références
Liste des partenaires avec un système similaire
Nombre d’années de collaboration
4. Capacité, personnel, machines                                                            10%
Liste des responsables affectés à ce service
Compétences professionnelles reconnues (attestations)
Nombre de collaborateurs prévus pour ce service
Descriptif du parc de machines disponible en tout temps,
réservées pour le piquet
Système qualité
5. Qualité globale de l’offre                                                                     3%
Présentation de la conception de ce service par l’entreprise
Respect du document d’appel d’offre
Présentation, adéquation
Conformité à la demande
Originalité et créativité dans l’approche du problème
Capacité à proposer une alternative à la requête du SEY
6. Viabilité de l’entreprise                                                                        2%
Attestation de paiement des cotisations sociales
Attestation de l’office des poursuite
Attestation de l’absence d’actes de défaut de bien
Chiffre d’affaires des cinq dernières années.
(…) »
Pour la notation du prix, le pouvoir adjudicateur a
adopté la méthode dite « genevoise », en choisissant la variante
« moyenne des prix » de cette méthode, laquelle a été définie de la
façon suivante dans le document de qualimétrie :
« (…)
a) On dégage d’abord le
prix idéal (A)
qui est la moyenne des
offres déposées.
b) Puis on calcule le
prix anti-idéal (B)
, soit le prix idéal
majoré de
40%
.
Enfin, on tient compte naturellement du
prix de chaque
offre (C)
et du
prix offert le plus bas
(D)
.
Les offres ayant un prix égal ou supérieur au prix anti-idéal
obtiennent toutes deux la note minimale 1.
Si le prix d’une offre et supérieure au prix idéal, elle
n’obtient pas la note maximale. En revanche, si le prix d’une offre est
inférieur au prix idéal, elle obtient toujours la note maximale 6.
Pour calculer / établir la note afférente au prix de l’offre
de chaque soumissionnaire,le GEO appliquera la formule suivante :
Note de l’offre    =         1 + [(B-C) / (B-A)] x 5
(…) »
D.
Cinq offres sont parvenues dans le délai prescrit, dont
celles des entreprises Y.________________ et X.________________. Le 26 juillet
2006, le Service des énergies de la Commune d’Yverdon-les-Bains a confirmé aux soumissionnaires
l’ouverture de leurs offres. Après vérification des calculs, les montants de
10'887 francs, respectivement 13'269 fr.90 ont été retenus pour les offres de X.________________
et d’Y.________________.
Ces deux offres ont reçu les notes suivantes :
Critère
Pondération
X.
Y.
1. Prix
60
6.00
6.00
2. Organisation
du projet
15
5.1
5.5
3. Références
du candidat
10
3.7
5.2
4. Capacité,
personnel, machines
10
5.3
5.5
5. Qualité
globale de l’offre
3
5.7
5.5
6. Viabilité
de l’entreprise
2
5.7
5.2
Totaux (en
points)
555.00
576.40
Rang
2
1
E.
Le 31 août 2006, la Municipalité d’Yverdon-les-Bains, sur
proposition du Service des énergies, a adjugé le marché en question à Y.________________,
ce dont elle a informé les autres soumissionnaires par courrier du même jour.
F.
X.________________ a recouru, en concluant à la réforme de
la décision du 31 août 2006, en ce sens que le marché en question lui soit
adjugé ; subsidiairement, elle conclut à l’annulation.
Tant la Municipalité d’Yverdon-les-Bains qu’Y.________________
proposent le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
Le tribunal a estimé que la tenue d’une audience
n’était pas nécessaire ; dès lors, le magistrat a déconvoqué l’audience
initialement fixée au 13 décembre 2006. Constatant que la méthode de notation
du prix n’avait pas été communiquée aux soumissionnaires, il a mis sur pied un
second échange d’écritures, à l’issue duquel chaque partie a persisté dans ses
conclusions. Le tribunal a ensuite délibéré à huis clos, sur le vu du dossier.
Considérant en droit
1.
Le seuil de 250'000 francs, défini
pour les prestations de service en procédure ouverte par l’annexe 2 à l’AIMP,
applicable par renvoi de l’art. 5 al. 1 LVMP, est dépassé en l’occurrence,
puisque l’autorité intimée estime à environ 500'000 francs par an la valeur du
marché. Ce montant représente
la valeur estimée des marchés répétitifs
au cours de l'exercice (art. 4 lit. b RMP).
Le recours est
donc recevable à cet égard.
2.
La recourante se plaint
essentiellement de ce que la décision attaquée consacre une violation du
principe de transparence.
a) Ce principe, consacré aux art. 6
LVMP, 13 et 15 RMP, exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux
soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une
offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à
respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à prévenir les risques
de manipulation de ces règles d'appréciation (v. arrêt GE 1999.0135 du 26
janvier 2000, références citées). Le marché doit être adjugé sur la base de
critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la
communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus
avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication (cf.
sur cette question, Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral
des marchés publics, Institut pour le droit suisse et international de la
construction, Fribourg 1999, n° 11.2; Zufferey/Maillard/Michel, Droit des
marchés publics, Fribourg 2002, p. 116). Il en découle que ces critères doivent
ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non
discriminatoire à l'ensemble des entreprises concurrentes.
aa) Le pouvoir adjudicateur,
conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux
candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend
l'appliquer au marché en cause (voir à ce propos Olivier Rodondi, Les critères
d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés
publics, RDAF 2001 I 387 et ss, not. 405). Les critères doivent être énoncés
dans l'ordre de leur importance, l'indication du poids respectif de chacun
devant être précisé également (art. 37 RMP ; v. sur cette question,
Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,
Zürich 1996, nos 219 à 221). Il incombe au pouvoir adjudicateur, d'une part,
d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents de
soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend
appliquer, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d'autre part, de
communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres,
ces critères et leur pondération (v. arrêts GE 2003.0039 du 4 juillet 2003 ;
GE 2003.0018 du 27 mai 2003 ; GE 2002.0009 du 4 juin 2002 ; GE 2000.0165 du 17
avril 2001 ; GE 2000.0091 du 4 octobre 2000 ; GE 2000.0039 du 5 juillet 2000 ;
cf., pour la jurisprudence du Tribunal fédéral, ATF 125 II 86, consid. 7c pp.
100-101; ATF non publié du 2 mars 2000, 2P.274/1999, rés. in SJ 2000 I 546-547;
ATF non publié du 24 août 2001, 2P.299/2000, cité par Hubert Stöckli,
Bundesgericht und Vergaberecht, in DC 2002 p. 3 et ss, not. 9).
Sans doute, pour une partie de la
doctrine, les soumissionnaires peuvent partir du principe que le poids conféré
à chacun des critères correspond à leur énumération dans l'ordre décroissant
(cf., notamment, Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zürich 2003, p. 208, réf. citée). Le respect du principe de transparence n'est
pleinement assuré que lorsque le maître de l'ouvrage communique à l'avance aux
soumissionnaires la pondération des critères.
Le Tribunal administratif a en
revanche jugé à plusieurs reprises que l'exigence de communication préalable ne
s'étendait pas à l'échelle des notes (v. arrêts GE 2003.0117 du 20 avril
2004 ; GE 2003.0039 et GE 2003.0018, déjà cités; v. Esseiva, ibid.);
celle-ci devrait cependant être arrêtée avant le dépouillement des offres (v.
arrêt GE 1999.0135, déjà cité). A défaut, le pouvoir adjudicateur court le
risque sérieux que le résultat soit considéré comme étant le reflet d’une
manipulation (arrêt GE 2003.0106 du 23 décembre 2003).
Dans un arrêt récent, le Tribunal administratif a également jugé que
l’absence de communication de la méthode de notation du prix ne contrevenait
pas au principe de transparence (arrêt GE 2006.0076 du 21 septembre 2006).
L’essentiel à cet égard est de s’assurer, là aussi, que le
résultat n’apparaisse pas comme susceptible d’avoir été manipulé pour corriger
de façon occulte en quelque sorte occulte la pondération donnée au critère du
prix (v. arrêt GE 2003.0095 du 9 décembre 2003).
L
e Tribunal fédéral a fixé à
cet égard deux règles dont l'inobservation suffit à rendre la procédure suivie
non compatible avec le principe de transparence : d'une part, lorsque le
pouvoir adjudicateur a arrêté à l'avance une grille de pondération pour chacune
des prestations attendues dans le cadre de l'adjudication, elle doit en donner
connaissance aux candidats; d'autre part, il lui est interdit à l'issue de la
publication de cette grille ou, au plus tard, lorsque les offres sont rentrées,
de modifier le poids qu'elle a accordé aux différents critères d'adjudication,
de telle sorte que le résultat final apparaisse comme manipulé (ATF 2P.299/2000
du 24 août 2001, cité par Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, in DC
2002 p. 3 et ss, not. 9).
bb) Le droit des marchés publics a
également pour but de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et,
partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre
constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure
d'adjudication par l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une
offre (v. ATF 125 I 406); elle est consacrée en droit vaudois par l'art. 3
LVMP. Elle n'empêche cependant pas le pouvoir adjudicateur de prendre en
considération des avantages dont un seul ou certains soumissionnaires peuvent
se prévaloir (v. note Denis Esseiva, in DC 2000/2, p. 58 ad S12; v. en outre
arrêt GE 1999/0142, déjà cité).
cc) En principe, le marché est adjugé au
soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse (art.
37 al. 1 RMP; art. 13 al. 1 let. f AIMP). Cette notion, centrale en matière de
marchés publics (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p. 253 ; 129 I 313 consid. 9.2
p. 327; arrêts GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 2b; GE.2005.0053 du 23 août
2005, consid. 2a), veut que l’emporte l’offre qui, sans être nécessairement la
moins chère, garantit à l’adjudicateur, dans le cadre d’une appréciation
économique globale, le meilleur rapport entre le prix et la prestation (arrêts
GE.2005.0212, consid. 2b; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6b,
GE.2005.0062 du 19 août 2005, consid. 3b/aa, et GE.1999.0143 du 17 novembre
2000).
b) Sur le plan matériel,
l'adjudicateur dispose sans doute d'une grande liberté d'appréciation dans ses
décisions, laquelle se traduit non seulement dans la phase finale de
l'adjudication mais dans toutes les phases de la procédure (cf. arrêts GE 2003.0072
du 28 octobre 2002; GE 2001.0076 du 29 octobre 2001; GE 1999.0135 du 26 janvier
2000).
aa) Dans le cadre de son contrôle,
l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une certaine retenue et laisser au
pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le
domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques (arrêts GE
2000.0039 du 5 juillet 2000; GE 1999.0142 du 20 mars 2000, réf. citée,
notamment RDAF 1999 I 37, cons. 3a). Ce pouvoir n'est limité que par
l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou
à un excès de ce pouvoir d'appréciation que le Tribunal devra intervenir (v. GE
2003.0072, déjà cité, dans lequel la notation, quoique sévère, n'est pas parue
entachée d'arbitraire). Les procédures de marché public revêtent cependant un
certain formalisme; la liberté d'appréciation importante reconnue au pouvoir
adjudicateur dans sa décision de passer le marché se trouve en quelque sorte
canalisée par la rigueur des règles de la procédure d'adjudication (Etienne
Poltier, Les marchés publics, premières expériences vaudoises, in RDAF 2000 I
p. 297 et ss, p. 309).
bb)
Le choix d’une méthode de
notation parmi les nombreuses solutions s’offrant à l’adjudicateur relève du
pouvoir d’appréciation qui lui est reconnu, le juge n’intervenant qu’en cas
d’abus ou d’excès de ce pouvoir (ATF 130 I 241 consid. 6.1 p. 250 ; 125 II
86 consid. 7c p. 101/102 ; TA, arrêts GE.2005.0161 du 9 février 2006 ; GE
2003.0095 déjà cité, avec références). La pondération du critère du prix n’est
pas en soi inadmissible, sauf s’il ne bénéficie, par rapport aux autres
critères d’adjudication, que d’un faible indice de pondération (ATF 130 I 241
consid. 6.1 p. 251; 129 I 313 consid. 9.2 et 9.3 p. 327/328). N’est pas
arbitraire une solution consistant à attribuer au critère du prix un poids
appréciable dans l’adjudication, de l’ordre de 60% (ATF 130 I 241 consid. 6.1
p. 251 ; ATF 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 3.3 ; cf.
également l’arrêt GE.2000.0161, précité, consid. 2).
cc) Le pouvoir adjudicateur doit
respecter, dans le processus d'attribution des notes (notamment), le principe
de l'égalité de traitement. Cela implique que les critères applicables doivent
être posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer (cf.
arrêts GE 2000.0039 et 1999.0135 précités). Cependant, le pouvoir adjudicateur
doit faire en sorte que les notes retenues soient fondées sur des critères
objectifs, partant susceptibles d'être explicités; en d'autres termes, la
notation doit être "traçable" (v. sur ce point les exigences de la
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, in JAAC 64.63 et
30, que le Tribunal administratif a reprises à son compte notamment dans
l'arrêt GE 2002.0009 du 4 juillet 2002). A défaut de cadre de référence, les
notes arrêtées individuellement par des experts sont de nature à refléter
uniquement leur appréciation subjective et, par voie de conséquence, ces notes
ne pourront guère être expliquées aux soumissionnaires évincés. Ainsi, à défaut
de découler du principe de transparence, la fixation d'un barème est néanmoins
une conséquence du principe de l'égalité de traitement et de l'obligation de
motivation des décisions en matière de marchés publics (v. arrêts GE 2003.0106
précité ; GE 2002.0105 du 11 janvier 2003, réf. citées).
c) Au surplus, il appartient à
l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et
en fonction de ses besoins (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 100). Aussi,
même en présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement
de l'art. 38 RMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence
qu'il n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont
pas eu de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit
cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de
ces règles de procédure sur l'adjudication (arrêts GE 2003.0039 ; GE 2003.0018 ;
GE 2000.0039 ; GE 1999.0142 ; GE 1999.0135 précités).
3.
La recourante s’en prend
essentiellement à la note que son offre et celle de l’adjudicataire ont reçu
pour le prix, critère d’adjudication dont le poids annoncé est de 60%. Les deux
concurrentes ont en effet toutes deux (ainsi qu’un tiers soumissionnaire, non
partie à la présente procédure) reçu la note maximale, alors que le prix unitaire
offert par la recourante est assez nettement inférieur à celui offert par
l’adjudicataire.
a) Sur le plan procédural, on constate
que le recours par l’autorité intimée à la méthode dite « genevoise »
n’était pas annoncé dans les conditions du marché ; il figurait uniquement
dans le rapport de qualimétrie, soit un document exclusivement destiné au
groupement d’évaluation des offres et non publié. Les candidats ignoraient par
conséquent que le prix serait évalué selon cette méthode, et ce en dépit du
texte clair de l’art. 13 lit. l RMP. La recourante voit dans ce procédé une
violation du principe de transparence parce qu’elle ne pouvait pas, selon
ses explications, s’attendre à ce que le maître de l’ouvrage en fasse usage. Le
procédé est sans doute critiquable, comme l’est tout autant l’absence de
publication complète de la grille d’évaluation (laquelle apparaît cependant
dans les informations complémentaires à l’attention des soumissionnaires). Aucun
impératif ne commandait en l’occurrence que ces éléments, censés être connus
des soumissionnaires, demeurent celés dans un document confidentiel.
Le poids réservé
au critère du
prix (60%) est relativement important et rien ne pouvait laisser croire aux
soumissionnaires que la méthode d'évaluation choisie produirait un effet
quasiment neutralisant, puisque la différence entre les offres les moins
disantes est en quelque sorte annulée.
Certes, il n’est pas certain
que le contenu de l’offre de la recourante eût été différent si celle-ci avait
eu au préalable connaissance de la méthode de notation du prix ; cela ne
peut toutefois être exclu.
b) Dès lors, la décision attaquée résistera
au grief de violation du principe de transparence pour autant que
l’autorité intimée rende vraisemblable que ce vice n
'a eu aucune
conséquence sur le résultat du marché, ce que celle-ci s’est attachée au
demeurant à démontrer dans ses dernières écritures. Or, ses explications
n’emportent pas la conviction du tribunal.
aa)
La méthode
dite genevoise fait appel à un prix idéal, soit en l’occurrence la moyenne des
offres déposées, d’une part, et à un prix anti-idéal, obtenu in casu en
ajoutant 40% au prix idéal, d’autre part (cf. en particulier, Denis Esseiva, in
DC/Cahier spécial 2004, Colloque marchés publics 04, p. 32 ; Jacques
Pictet/Dominique Bollinger, Adjuger un marché au mieux disant, Lausanne 2003,
pp. 100-101 et 108-109). La moyenne du prix des cinq offres déposées en
l’espèce dans le délai imparti fait ainsi apparaître un prix idéal de 13'573
francs, le prix anti-idéal étant de 19'002 francs. La méthode choisie en
l’espèce se distingue de la méthode genevoise en ce sens que l’offre dont
le
montant est inférieur au prix idéal obtient toujours la note maximale 6
(quatrième paragraphe).
En application de ce qui précède, trois
soumissionnaires, parmi lesquels la recourante et l’adjudicataire, ont chacun
reçu la note maximale (6), le montant de leur offre respective étant inférieur
au prix idéal, quand bien même le prix offert par la recourante est inférieur à
celui offert par l’adjudicataire. Dans son rapport à la municipalité du 24 août
2006, le Service des énergies justifie cette note identique du fait que la
différence entre les prix unitaires additionnés de chaque offre serait de
« moindre
importance »
.
Lorsque l’adjudication ne porte pas,
comme en l’espèce, sur des biens largement standardisés, le prix est un critère
d’adjudication parmi d’autres ; il en découle que ce n’est pas nécessairement
l’offre la meilleur marché qui obtiendra l’adjudication (v. note Denis Esseiva,
in DC 2/2002, ad S10-S13). En matière de prix, la notation s’effectue en
fonction de règles qui définissent la manière de transformer des informations
formulées en francs (le prix) en note ou en points (cf. Jacques
Pictet/Dominique Bollinger, Aide multicritère à la décision ; aspects
mathématiques du droit suisse des marchés publics, in DC 2/2000, p. 63 et ss). L’emploi
en l’occurrence par l’autorité intimée de la méthode dite
« genevoise », respectivement
sa variante moyenne des prix
a, comme
on le voit, l’inconvénient majeur de ne faire aucune distinction entre deux
offres qui, pourtant, sont séparées de 2'282 francs par intervention. Cette
méthode
favorise certes les critères qualitatifs, mais peut pénaliser
fortement les offres les moins-disantes et la présente espèce en offre
l’illustration puisqu’une différence d'environ 20% dans les coûts est ainsi effacée,
ce qui n’est guère anodin.
Or, il est essentiel que la notation
attribuée à chaque soumissionnaire pour ce critère corresponde objectivement
aux écarts de prix entre les diverses offres (v. arrêt du Tribunal cantonal
valaisan du 29 août 2003, rés. in DC 2/2004 S19).
bb) Le prix de chaque offre a été
notée in casu par le groupement d’évaluation en conformité avec la formule de
notation figurant dans le document confidentiel de qualimétrie. La recourante
et l’adjudicataire, par l’effet du quatrième paragraphe de dite formule, ont
chacune obtenu 360 points. Or, celle-ci conduit à inverser le résultat final
qui aurait normalement été obtenu en application de la méthode genevoise. Procédant
lui-même à un calcul selon cette dernière méthode, le tribunal, par l’emploi de
la formule de prix «
1 + [(B-C) / (B-A)] x 5 », aboutit en
effet à un résultat de 12,473 pour X.________________ contre 10,279 pour Y.________________.
Ce résultat, converti sur une échelle de trois, aurait dû valoir à ces deux
soumissionnaires des notes de 6, respectivement 4,9, ce qui, avec une pondération
de 60%, donne au final 360 points pour la recourante contre 294 à
l’adjudicataire. Le résultat final est donc différent de celui avalisé par la
décision attaquée, si l’on ne tient pas compte du quatrième paragraphe de cette
formule de notation du prix dont on a critiqué ci-dessus les inconvénients
qu’il génère.
La formule choisie est ainsi entachée d’une erreur
rédhibitoire puisque la notation n’est en définitive pas traçable.
c) La méthode appliquée en l'espèce, outre le fait
qu’elle n’a pas
été annoncée aux soumissionnaires dans les
documents d’appel d’offres, apparaît ainsi comme inadéquat
e.
Il est vrai que le choix de la méthode de notation du prix
relève du pouvoir d'appréciation du maître de l'ouvrage ; celle choisie en
l’espèce ne résiste cependant pas au grief d'arbitraire, car
le
résultat final n’est pas traçable.
Il appartiendra donc à l’autorité
intimée de reprendre la procédure ab ovo. Si la faculté de se limiter à
l’évaluation des offres des deux parties à la présente procédure lui est conférée,
elle devra en revanche faire usage, soit de la méthode genevoise appliquée de
façon correcte, soit de toute autre méthode de notation du prix susceptible
d’aboutir à un résultat non entaché d’arbitraire. Dans ces conditions, le
tribunal se dispensera d’examiner, par surcroît, l’autre grief invoqué par la
recourante à savoir
l’évaluation par l’autorité intimée du
critère n° 3.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent ainsi le
tribunal à admettre le recours et à annuler la décision attaquée. Vu le sort du
recours, l’émolument d’arrêt sera mis à la charge de la Commune d’Yverdon-les-Bains
pour la moitié, l’autre moitié étant due par l’entreprise adjudicataire. En
outre, des dépens seront alloués à la recourante qui a obtenu gain de cause
avec l’assistance d’un mandataire ; ces dépens sont dus par la Commune
d’Yverdon-les-Bains et l’adjudicataire, ce dans la même proportion que
l’émolument d’arrêt.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Municipalité d'Yverdon-les-Bains,
Service des énergies, du 31 août 2006 est annulée.
III.
a) Un émolument d’arrêt de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de la Commune d’Yverdon-les-Bains.
b)
Un émolument d’arrêt de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge       d’Y.________________.
IV.
Il est alloué à X.________________ des dépens, arrêtés à
2'000 (deux mille) francs, mis à la charge de la Commune d’Yverdon-les-Bains et
d’Y.________________, chacune pour la moitié.
Lausanne, le 18 janvier 2007
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.