vd_omni · CCST.2008.0002 · 2008-08-15 · fr

Conseil d'Etat/Grand Conseil | Contrôle judiciaire a posteriori: en cas de libération de l'étranger en cours de procédure de recours, la cause est radiée du rôle faute d'intérêt actuel et pratique. L'éventuelle illicéité de la détention administrative peut être examinée après coup et indépendamment dans le cadre d'une action en responsabilité.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 15.08.2008 CCST.2008.0002

TRIBUNAL CANTONAL
COUR CONSTITUTIONNELLE
Arrêt du 15 août 2008
Composition
M. Jean-Luc Colombini, vice-président,
MM. Alain Zumsteg,   Pierre-Yves Bosshard, Pascal Langone, juges et M.
Jacques Giroud, juge suppléant.
Requérant
Conseil d'Etat,
représenté par le chef du Département de l'intérieur, à Lausanne,
Autorité
intimée
Grand Conseil,
représenté
par Me Minh Son NGUYEN, avocat à Vevey,
Objet
Requête Conseil d'Etat c/ l'art. 30,
alinéa 3 de la loi du 18 décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud
de la législation fédérale sur les étrangers (LVLEtr)
Vu les faits suivants
A.
Entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008, la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers
(LEtr ; RS 142.20) a abrogé et remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931
sur le séjour et l¿établissement des étrangers (LSEE ; RS 1 113).
B.
Afin de mettre en ¿uvre la
nouvelle loi fédérale, le Grand Conseil a, le 18 décembre 2007, adopté la loi
d'application dans le Canton de Vaud de la législation fédérale sur les
étrangers (LVLEtr; RSV 142.11). Cette loi cantonale a été publiée dans la
Feuille des avis officiels le 11 janvier 2008. Selon son art. 44 al. 1er, elle
est entrée en vigueur le 1er janvier 2008, quand bien même le délai
référendaire n'a expiré que le 20 février 2008.
S'agissant de la procédure de
recours en matière de mesures de contrainte et d'exécution du renvoi, l'art. 30
LVLEtr prévoit que la personne étrangère faisant l'objet notamment d'une
détention administrative peut recourir au Tribunal cantonal contre les
décisions du juge de paix (al. 1); le recours est adressé au Tribunal cantonal
ou déposé en mains du juge de paix qui a statué dans les dix jours dès la
notification de la décision attaquée. L¿acte de recours est signé et
sommairement motivé (al. 2), et la personne ayant déposé un recours ne peut
être renvoyée avant l'échéance du délai de recours (al. 3).
C.
Par requête du 30 janvier 2008, le
Conseil d'Etat a demandé à la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal
d'annuler l'art. 30 al. 3 LVLEtr, pour le motif que cette règle serait
contraire à la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr).
D.
Dans sa réponse du 3 mars 2008, le
Grand Conseil a conclu au rejet de la requête. Le 20 mars 2008, le Conseil
d¿Etat a déposé sa réplique. Dans sa duplique du 14 avril 2008, le Grand
Conseil a confirmé ses conclusions.
E.
Le 10 mars 2008, la Cour constitutionnelle
a décidé de lever l¿effet suspensif pour toutes les dispositions légales de la
LVLEtr, à l¿exception de l¿art. 30 al. 3 de ladite loi, l¿entrée en vigueur de
l¿art. 30 al. 3 LVLEtr demeurant ainsi suspendue jusqu¿à droit connu sur le
fond.
F.
Dans une affaire parallèle, l'association
Alliance Suisse d¿une part et Gérald Troillet d¿autre part ont demandé, par
deux requêtes séparées du 14 janvier 2008, à la Cour constitutionnelle
d'annuler l'art. 28 LVLEtr. La mise en vigueur de cette dernière disposition
avait été provisoirement suspendue le 10 mars 2008. Par arrêt du 4 avril 2008
(CCST.2008.0001), la Cour constitutionnelle a déclaré ces deux requêtes
irrecevables, faute de qualité pour agir des requérants.
Considérant en droit
1.
A teneur de l'art. 9 al. 2 let. a de
la loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle (LJC; RSV
173.32), le Conseil d¿Etat a qualité pour agir contre une règle de droit
cantonal, à savoir les lois et les décrets du Grand Conseil (art. 3 al. 2 let.
a LJC), dont la conformité au droit supérieur est contestée (art. 3 al. 1 LJC).
Déposée au surplus en temps utile
et selon les formes prescrites, la présente requête est donc recevable.
2.
a) L'entrée en vigueur, le 1er
janvier 2008, de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 a
entraîné l'abrogation de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l'établissement des étrangers (cf. l'annexe à l'art. 125 LEtr). Les mesures de
contrainte en matière de droit des étrangers sont régies par les art. 73 à 82
LEtr. Le nouveau droit n'apporte pas de modification sensible par rapport à
l'ancien droit notamment en matière de détention ordonnée en vue de renvoi dans
le cadre des mesures de contrainte (cf. art. 76 LEtr; arrêt 2C_2/2008, du 9
janvier 2008, consid. 2.1): en particulier, les principales innovations allant
dans le sens d'un durcissement de la législation avaient déjà été introduites
dans la LSEE le 1er janvier 2007 (
RO 2006 4745
4767)
à l'occasion de la modification de la loi sur
l'asile du 16 décembre 2005 (sur ce point, cf. ATF 133 II 1, consid. 4.2 p. 3).
Les nouvelles dispositions fédérales en la matière prévoient notamment ce qui
suit :
« Section 5 Mesures de contrainte
(¿)
Art. 75 Détention en
phase préparatoire
1
Afin
d¿assurer l¿exécution d¿une procédure de renvoi, l¿autorité cantonale compétent
peut ordonner la détention pendant la préparation de la décision sur le séjour,
pour une durée de six mois au plus, d¿un étranger qui n¿est pas titulaire d¿une
autorisation de courte durée, de séjour ou d¿établissement, pour l¿une des
raisons suivantes:
a. la personne refuse de décliner son identité lors de
la procédure d¿asile ou de renvoi, dépose plusieurs demandes d¿asile sous des
identités différentes, ne donne pas suite à une convocation, à réitérées
reprises et sans raisons valables, ou n¿observe pas d¿autres prescriptions des
autorités dans le cadre de la procédure d¿asile;
b. elle quitte la région qui lui est assignée ou
pénètre dans une zone qui lui est interdite en vertu de l¿art. 74;
c. elle franchit la frontière malgré une interdiction
d¿entrer en Suisse et ne peut pas être renvoyée immédiatement;
d. elle dépose une demande d¿asile après avoir été
renvoyée suite à une révocation exécutoire (art. 62 et 63) ou à la
non-prolongation de l¿autorisation pour avoir attenté à la sécurité et l¿ordre
publics, les avoir mis en danger ou avoir représenté une menace pour la
sécurité intérieure ou extérieure;
e. elle dépose une demande d¿asile après avoir été
expulsée (art. 68);
f. elle séjourne illégalement en Suisse et dépose une
demande d¿asile dans le but manifeste d¿empêcher l¿exécution d¿un renvoi ou
d¿une expulsion; tel peut être le cas notamment lorsque le dépôt de la demande
d¿asile aurait été possible et raisonnablement exigible auparavant et que la
demande est déposée en relation chronologique étroite avec une mesure de
détention, une procédure pénale, l¿exécution d¿une peine ou la promulgation
d¿une décision de renvoi;
g. elle menace sérieusement d¿autres personnes ou met
gravement en danger leur vie ou leur intégrité corporelle et fait l¿objet d¿une
poursuite pénale ou a été condamnée pour ce motif; h. elle a été condamnée pour
crime.
2
L¿autorité compétente
prend sans délai une décision quant au droit de séjour de la personne mise en
détention.
Art. 76 Détention en
vue du renvoi ou de l¿expulsion
1
Lorsqu¿une décision de
renvoi ou d¿expulsion de première instance a été notifiée, l¿autorité
compétente peut, afin d¿en assurer l¿exécution, prendre les mesures ci-après:
a. maintenir en détention la personne concernée lorsque celle-ci est
déjà détenue en vertu de l¿art. 75;
b. la mettre en détention:
1. pour les motifs cités à l¿art. 75, al. 1, let. b, c, g ou h;
2. si l¿office a prononcé une décision de non-entrée en matière au sens
de l¿art. 32, al. 2, let. a à c, ou de l¿art. 33 LAsi;
3. si des éléments concrets font craindre que la personne concernée entende
se soustraire au renvoi ou à l¿expulsion, en particulier parce qu¿elle ne se
soumet pas à son obligation de collaborer en vertu de l¿art. 90 de la présente
loi ou de l¿art. 8, al. 1, let. a, ou al. 4, LAsi;
4. si son comportement permet de conclure qu¿elle se refuse à obtempérer
aux instructions des autorités;
5.
si la décision de renvoi prise en vertu des art. 32 à
35
a
LAsi est notifiée dans un centre d¿enregistrement et
que l¿exécution du renvoi est imminente.
2
La durée de la détention
visée à l¿al. 1, let. b, ch. 5, ne peut excéder 20 jours.
3
La durée de la détention
visée à l¿al. 1, let. a et b, ch. 1 à 4, ne peut excéder trois mois; si des
obstacles particuliers s¿opposent à l¿exécution du renvoi ou de l¿expulsion, la
détention peut, avec l¿accord de l¿autorité judiciaire cantonale, être prolongée
de quinze mois au plus et de neuf mois au plus pour les mineurs âgés de 15 à 18
ans. Le nombre de jours de détention visé à l¿al. 2 doit être comptabilisé dans
la durée de détention maximale.
4
Les démarches nécessaires
à l¿exécution du renvoi ou de l¿expulsion doivent être entreprises sans tarder.
Art. 77 Détention en
vue du renvoi ou de l¿expulsion en cas de
non-collaboration à
l¿obtention des documents de voyage
1
L¿autorité cantonale
compétente peut ordonner la détention d¿un étranger afin d¿assurer l¿exécution
de son renvoi ou de son expulsion aux conditions suivantes:
a. une décision exécutoire a été prononcée;
b. il n¿a pas quitté la Suisse dans le délai imparti;
c. l¿autorité a dû se procurer elle-même les documents de voyage.
2
La durée de la détention
ne peut excéder 60 jours.
3
Les démarches nécessaires
à l¿exécution du renvoi ou de l¿expulsion doivent être
entreprises sans tarder.
(¿)
Art. 79 Durée
maximale de la détention
La détention en phase préparatoire et la détention en vue de l¿exécution
du renvoi ou de l¿expulsion visées aux art. 75 à 77 ainsi que la détention pour
insoumission visée à l¿art. 78 ne peuvent excéder 24 mois au total. S¿agissant
des mineurs âgés de 15 à 18 ans, la détention ne peut excéder 12 mois au total.
Art. 80 Décision et
examen de la détention
1
La détention est ordonnée
par l¿autorité du canton qui exécute le renvoi ou l¿expulsion. S¿agissant des
cas prévus à l¿art. 76, al. 1, let. b, ch. 5, la détention est ordonnée par
l¿office.
2
La légalité et
l¿adéquation de la détention doivent être examinées dans un délai de 96 heures
par une autorité judiciaire au terme d¿une procédure orale. Si la détention en
vue du renvoi ou de l¿expulsion au sens de l¿art. 77 a été ordonnée, la
procédure d¿examen se déroule par écrit. En cas de détention au sens de l¿art.
76, al. 1, let. b, ch. 5, la procédure tendant à examiner la légalité et
l¿adéquation de la détention et la compétence en la matière sont régies par les
art. 105, al. 1, 108
a
, 109 et 111 LAsi.
3
L¿autorité judiciaire
peut renoncer à la procédure orale lorsque le renvoi ou l¿expulsion pourra
vraisemblablement avoir lieu dans les huit jours suivant l¿ordre de détention
et que la personne concernée a donné son consentement écrit. Si le renvoi ou
l¿expulsion ne peut être exécuté dans ce délai, la procédure orale a lieu au plus
tard douze jours après l¿ordre de détention.
4
Lorsqu¿elle examine la
décision de détention, de maintien ou de levée de celle-ci, l¿autorité
judiciaire tient compte de la situation familiale de la personne détenue et des
conditions d¿exécution de la détention. La mise en détention en phase
préparatoire ou en vue de l¿exécution du renvoi ou de l¿expulsion à l¿encontre
d¿enfants et d¿adolescents de moins de quinze ans est exclue.
5
L¿étranger en détention
peut déposer une demande de levée de détention un mois après que la légalité de
cette dernière a été examinée. L¿autorité judiciaire se prononce dans un délai
de huit jours ouvrables, au terme d¿une procédure orale. Une nouvelle demande
de levée de détention peut être présentée après un délai d¿un mois si la
personne est détenue en vertu de l¿art. 75, ou de deux mois si elle est détenue
en vertu de l¿art. 76.
6
La détention est levée
dans les cas suivants:
a. le motif de la détention n¿existe plus ou l¿exécution du renvoi ou de
l¿expulsion s¿avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles;
b. la demande de levée de détention est admise;
c. la personne détenue doit subir une peine ou une mesure privative de
liberté.
(¿)».
b) Le 29 août 2007, le Conseil
d¿Etat a adopté un exposé des motifs et projet de loi d¿application dans le
Canton de Vaud de la législation fédérale sur les étrangers (LVLEtr), dont le
but était la mise en ¿uvre de la nouvelle législation fédérale en la matière.
En particulier, l¿art. 27 dudit projet, qui ne contenait que deux alinéas
(correspondant à ceux de l¿actuel art. 30 al. 1 et 2  LVLEtr), était ainsi libellé :
« la personne
étrangère faisant l'objet d¿une mesure prévue dans le présent chapitre  peut
recourir au Tribunal cantonal contre les décisions du juge de paix (al. 1); le
recours est adressé au Tribunal cantonal ou déposé en mains du juge de paix qui
a statué dans les dix jours dès notification de la décision attaquée. L¿acte de
recours est signé et sommairement motivé (al. 2)
»
. Lors du premier débat du 20 novembre 2007 devant le Grand Conseil,
Mme la députée Gloria Capt a proposé un amendement consistant à ajouter à
l¿art. 27 du projet de loi un 3
ème
alinéa dont la teneur était la
suivante :
« La
personne ayant déposé un recours ne peut être renvoyée avant l¿échéance du
délai de recours
». Elle a exposé en
substance que son amendement lui paraissait nécessaire pour respecter les
droits de l¿étranger placé en détention administrative qui ne doit pas être
renvoyé avant l¿échéance du délai de recours de dix jours, sauf à vider de son
sens son droit au recours (BGC, 20 novembre 2007, non encore paru). Cet
amendement, ainsi que les deux premiers alinéas de l¿article en question dans
la teneur proposée par le Conseil d¿Etat, ont été acceptés par le plénum.
L¿amendement Capt a ensuite été examiné par le Service juridique et législatif,
qui, dans un avis de droit du 26 novembre 2007, est arrivé à la conclusion que
cet amendement était contraire au droit fédéral sur plusieurs points et qu¿il
en paralyserait l¿application. Le 12 décembre 2007, lors du deuxième débat, le
Grand Conseil l¿a malgré tout de nouveau approuvé. A l¿issue du troisième
débat, le 18 décembre 2007, l¿ensemble des articles de la LVLEtr ont été
définitivement adoptés par le Grand Conseil.  Les dispositions cantonales
topiques ont la teneur suivante :
« Chapitre IV Mesures de contrainte
et exécution du renvoi
SECTION I LA RETENTION
(¿)
SECTION III LA DETENTION ADMINISTRATIVE
Art. 15 Autorité requérante
1 Sur réquisition du service, la police retient, pour le mettre à
disposition du juge de paix, l'étranger qui ne possède pas d'autorisation
régulière de séjour ou d'établissement et qui remplit une ou plusieurs des
conditions permettant sa mise en détention administrative pour les motifs
prévus par la législation fédérale (art. 75 à 78 LEtr).
2 Le service informe le mandataire déjà constitué dans le cadre de la
procédure de droit des étrangers ou d¿asile, de l¿interpellation de l¿étranger
concerné.
3 La possibilité est donnée à la personne faisant l¿objet de
l¿interpellation de contacter son mandataire ou la personne de son choix.
Art. 16 Ordre de
mise en détention
1 La personne retenue doit être entendue par le juge de paix dans les 24
heures. Le juge de paix statue lors de l'audition et rend, le cas échéant, un
ordre de mise en détention. Il notifie sa décision motivée par écrit dans les
96 heures.
2 Durant les samedis, dimanches et jours fériés, la même compétence appartient
au juge d¿instruction de service. Dans ce cas, la légalité et l¿adéquation de
la détention doivent être examinées par le juge de paix dans le délai prévu par
l¿article 80, alinéa 2 de la loi fédérale.
Art. 17 Autorité
compétente
1 L¿autorité compétente pour ordonner ou lever une détention
administrative au sens de l¿article 15 de la présente loi est le juge de paix.
Art. 18 Mise en
liberté
1 La personne détenue peut demander au juge de paix sa mise en liberté
en tout temps dès la fin du premier mois de détention.
2 Le juge de paix lui rappelle ce droit, par écrit, au plus tard après
quatorze jours de détention.
3 Le juge de paix et le Tribunal cantonal peuvent ordonner d'office la
mise en liberté.
Art. 19
Surveillance
1 Le Tribunal cantonal exerce une haute surveillance sur les conditions
de la détention et sur l'existence des raisons qui la justifient.
2 A ces fins, le service lui adresse chaque deux mois, à compter du
prononcé de la mesure, un rapport circonstancié.
(¿)
Art. 21 Procédure
1 Le juge de paix statue sur la base d'une requête motivée, précise et
complète ainsi que des pièces remises, après avoir entendu la personne
concernée. A sa demande ou sur requête du juge de paix, le service peut
également être entendu.
2 Un procès-verbal sommaire des opérations et décisions est établi. Les
auditions sont résumées dans ce qu'elles ont d'utile à retenir.
3 L'étranger a le droit d'être accompagné d'un interprète lorsqu'il ne
parle pas français.
4 Les décisions sont notifiées par écrit et mentionnent l'autorité, les
formes et le délai de recours. Au moment de la notification, le contenu de la
décision est communiqué par oral à la personne concernée dans une langue
qu'elle comprend. Les dispositions fédérales relatives à la décision et à l¿examen
de la détention sont applicables pour le surplus (art. 80 LEtr).
(¿)
SECTION  IV PROCEDURE
DE RECOURS
Art. 30 Autorité
de recours
1 La personne faisant l¿objet d¿une mesure prévue dans le présent
chapitre peut recourir au Tribunal cantonal contre les décisions du juge de
paix.
2 Le recours est adressé au Tribunal cantonal ou déposé en mains du juge
de paix qui a statué dans les dix jours dès notification de la décision
attaquée. L'acte de recours est signé et sommairement motivé.
3 La personne ayant
déposé un recours ne peut être renvoyée avant l¿échéance du délai de recours.
Art. 31 Procédure
1 Le Tribunal cantonal revoit librement la décision de première
instance.
2 Il établit les faits d'office et peut ordonner à cet effet toutes les
mesures d'instruction qu'il juge utiles.
3 Le recours est communiqué au service, qui peut se déterminer dans un
délai de sept jours.
4 Le Tribunal cantonal statue à bref délai. Il peut accorder l'effet
suspensif au recours, à l¿exception des mesures d¿assignation d¿un lieu de
résidence et d¿interdiction de pénétrer dans une région déterminée».
3.
a) Invoquant implicitement la violation
du principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), le Conseil
d¿Etat fait valoir en substance que l¿art. 30 al. 3 LVLEtr, aux termes duquel l¿étranger
mis en détention administrative ayant déposé un recours auprès du Tribunal
cantonal ne peut être renvoyé avant l¿échéance du délai de recours de dix jours,
empiéterait sur le droit fédéral,  dès lors que la question des mesures
d¿éloignement et en particulier celle de l¿exécution du renvoi ou de
l¿expulsion sont exhaustivement réglées par le droit fédéral (art. 64 à 71
LEtr).  L¿art. 30 al. 3 LVLEtr serait incohérent et inadmissible, dans la
mesure où il conduirait à la suspension de l¿exécution de la décision de
renvoi, alors même que ni le juge de paix ni le Tribunal cantonal ne peut
remettre en cause le caractère exécutoire de la décision de renvoi ou
d¿expulsion. Par ailleurs, le Conseil d¿Etat relève que le droit fédéral impose
que le renvoi d¿une personne mise en détention administrative soit exécuté le
plus rapidement possible. L¿autorité requérante rappelle que, selon l¿art. 46
Cst., les cantons doivent mettre en oeuvre le droit fédéral conformément à la
Constitution et à la  loi fédérales.
b
)  L'art 49 al. 1 Cst. fait obstacle à l'adoption ou à l'application de
règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en
contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens
qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le
législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 130 I 279 consid.
2.2 p. 283). L'existence ou l'absence d'une législation fédérale exhaustive
constitue donc le critère principal pour déterminer s'il y a conflit avec une
règle cantonale. Il faut toutefois souligner que, même si la législation
fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi
cantonale peut subsister dans le même domaine si la preuve est rapportée qu'elle
poursuit un autre but que celui recherché par la réglementation fédérale (ATF
130 I 82 consid. 2.2 p. 87 et les références citées). Le Tribunal fédéral a
ainsi admis que, dans la mesure où une loi cantonale renforçait l'efficacité de
la réglementation fédérale, le principe de la force dérogatoire n'était pas
violé (ATF 91 I 17 consid. 5 p. 21 ss). En outre, même si, en raison du
caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus
légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité
d'action (arrêt 1P.574/1993 du 5 novembre, publié in ZBl 96/1995 p. 457,
consid. 6). Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute
réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence
pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne
contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF
130 I 82 consid. 2.2 p. 87, 128 I 295 consid. 3b p. 299). Ainsi, les règles
cantonales qui seraient contraires au droit fédéral, notamment par leur but ou
les moyens qu'elles mettent en ¿uvre, doivent céder le pas devant le droit
fédéral (ATF 131 I 333). Quant à l'art.121 Cst., il prévoit que la législation
sur l¿entrée en Suisse, la sortie, le séjour et l¿établissement des étrangers
et sur l¿octroi de l¿asile relève de la compétence de la Confédération.
4.
a) A titre liminaire, il
convient de souligner que la détention administrative au sens de l¿art. 76 LEtr
a uniquement pour but d¿assurer l¿exécution d¿une décision de renvoi ou d¿expulsion
de première instance qui a été notifiée à l¿étranger concerné ; encore
faut-il que l¿un des motifs exhaustivement prévus par la loi soit réalisé (par
exemple : risque de fuite dans la clandestinité, cf. art. 76 al. 1 let. b
ch. 3 ; ATF 130 II 56). La détention est ordonnée par le canton qui est
chargé de l¿exécution du renvoi ou de l¿expulsion (art. 80 al. 1
er
LEtr). Selon l¿art. 69 LEtr., l¿autorité cantonale compétente exécute le renvoi
ou l¿expulsion d¿un étranger notamment dans l¿hypothèse où «
l¿étranger se trouve en détention en
vertu de l¿art. 76 ou 77 et la décision de renvoi ou d¿expulsion est
exécutoire ».
La
détention ne peut être ordonnée que si l¿exécution du renvoi (ou de l¿expulsion)
ne s¿avère pas impossible pour des raisons juridiques ou matérielles (cf. art.
80 al. 6 let. a LEtr a contrario). Autrement dit, il est nécessaire que
l¿exécution du renvoi soit momentanément impossible (par exemple faute de
papiers d¿identité), mais envisageable dans un délai prévisible (cf. ATF 130 II
56 consid. 1 ; 125 II 369 consid. 3a, 377 consid. 2a). Des difficultés à exécuter
le renvoi ou même certains doutes sur la possibilité de parvenir à chef dans le
délai maximal de la détention ne suffisent pas pour exclure la détention. Ce n¿est
que lorsqu¿il n¿existe aucune possibilité ou qu¿une possibilité théorique
totalement invraisemblable d¿exécuter le renvoi que la détention doit être
levée (ATF 130 II 56 consid. 4.1.3).
L¿autorité
judiciaire compétente pour contrôler et, le cas échéant, pour confirmer ou
lever la détention administrative (soit le juge de paix dans le canton de Vaud)
est liée par la décision de renvoi, laquelle obéit à ses propres règles de
procédure en matière de compétence et de recours. Dans la procédure d¿examen de
la détention, le juge de la détention doit seulement vérifier qu¿une décision
de renvoi  de première instance a été notifiée.  Il ne peut en principe pas examiner
la légalité d¿une décision de renvoi, sauf si celle-ci est manifestement
contraire au droit ou clairement insoutenable au point d¿apparaître nulle (cf.
ATF 128 II 193 consid. 2.2.2 ; 125 II 217 consid. 2 ; 121 II 59
consid. 2c).
b) Selon
l¿art. 76 al. 4 LEtr,
« les démarches
nécessaires à l¿exécution du renvoi ou de l¿expulsion doivent être entreprises
sans tarder ».
Cette dernière disposition légale concrétise le
principe de diligence (ou de célérité), qui oblige les autorités
administratives  cantonales chargées de l¿exécution du renvoi ou de l¿expulsion
à prendre toutes les mesures (obtention des documents de voyage auprès de la
représentation diplomatique étrangère, préparatifs de départ telle que réservation
d¿un plan de vol  etc.) qui, vu les circonstances concrètes du cas, sont de
nature à accélérer ou activer l¿exécution du refoulement de l¿intéressé. Il y a
lieu d¿entreprendre tout ce qui est raisonnablement possible pour préparer le
départ de manière que le renvoi de l¿étranger puisse être exécuté dès que
possible (cf. ATF 124 II 49 consid. 3a ss ; voir aussi ATF 124 I 139). Ce
n¿est qu¿à cette condition que l¿on peut dire que la détention a effectivement
pour but d¿assurer le renvoi (
Alain Wurzburger,
La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers,
in RDAF 1997 I 267, plus spéc. 327 et ss).
Dans ce
contexte, il y lieu de citer l¿art. 5 CEDH, dont la teneur est la
suivante :
« 1.
Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut
être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales :
(¿)
f)
s¿il s¿agit de l¿arrestation ou de la détention régulières d¿une
personne pour l¿empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou
contre laquelle une procédure d¿expulsion ou d¿extradition est en cours .
(¿)
4. Toute personne
privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d¿introduire un
recours devant un tribunal, afin qu¿il statue à bref délai sur la légalité de
sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale.
(..)
La violation du
principe de diligence conduit, en règle générale, à la mise en liberté
immédiate de l¿intéressé. En fait, lorsque les autorités ne s¿emploient pas
activement à exécuter le renvoi, il ne saurait plus être question d¿une
procédure d¿expulsion «  en cours » au sens de l¿art. 5 par. 1 let. f
CEDH pouvant justifier une privation de liberté de l¿étranger (cf. ATF 119 Ib
2002 consid. 3 p. 206/207, 423 consid. 4 p. 425). La détention ne sert alors
plus à atteindre l¿unique but poursuivi par la loi, à savoir assurer
l¿exécution du renvoi.
Dans l¿arrêt Singh c.
République Tchèque, du 25 janvier 2005 (n° 60538/00, non encore publié),
la Cour européenne des droits de l¿homme a eu l¿occasion de rappeler
que seul le déroulement de la procédure d'expulsion justifiait la privation de
la liberté fondée sur l'article 5 § 1 let. f CEDH. Si la procédure n'est pas
menée avec la diligence requise, la détention cesse d'être justifiée au regard
de cette disposition (§ 61, voir aussi, par exemple, Chahal c. Royaume-Uni,
arrêt du 15 novembre 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-V, § 113 ;
Slivenko c. Lettonie [GC], n
o
48321/99, § 146, CEDH 2003-X). La
détention pendant la période en jeu doit être conforme au but de l'article 5 §
1, à savoir protéger l'individu de toute privation de liberté arbitraire, et la
tâche de la Cour est de s'assurer que le droit interne est conforme à la
Convention, y compris aux principes énoncés ou impliqués par elle (Erkalo c.
Pays-Bas du 2 septembre 1998, Recueil 1998-VI, § 52 ; Shamsa c. Pologne, n
os
45355/99 et 45357/99, § 48, 27 novembre 2003).
c)
En l¿occurrence, dans la mesure où l¿art. 30 al. 3 LVLEtr empêche l¿autorité
cantonale compétente de renvoyer l¿étranger placé en détention administrative
et ayant interjeté un recours au Tribunal cantonal, avant l¿échéance du délai
de recours, soit pendant dix jours, il va à l¿encontre du principe de diligence
(consacré notamment par l¿art. 76 al. 4 LEtr), qui oblige les autorités
cantonales chargées de l¿exécution de la mesure d¿éloignement à mener la
procédure de renvoi ou d¿expulsion avec toute la diligence requise. L¿art. 30
al. 3 LVLEtr a pour effet de paralyser la procédure de refoulement, du moment
qu¿il oblige les autorités cantonales compétentes à surseoir à l¿exécution de
la mesure d¿éloignement (exécutoire) durant dix jours, alors même que cette possibilité
n¿est pas prévue par le droit fédéral. Or, l¿art. 69 al. 1 let. c LEtr prévoit
expressément que l¿autorité cantonale compétente doit exécuter le renvoi
lorsque l¿étranger se trouve en détention administrative en vertu de l¿art. 76
ou 77  et que la décision de renvoi ou d¿expulsion est exécutoire. Cette règle
fédérale ne confère pas la faculté aux cantons de prévoir que les autorités
chargées d¿appliquer les mesures de contrainte puissent y déroger.  Pour le
reste, il n¿est pas contesté que les cantons sont compétents pour adopter
toutes les règles de procédure destinées à mettre en oeuvre la législation
fédérale sur les étrangers et qu¿ils jouissent d¿une marge de man¿uvre aussi
large que possible compte tenu de leurs particularités (cf. art. 46 al. 2
Cst.). L¿art. 30 al. 3 LVLEtr est d¿autant moins justifié que ni le juge de la
détention ni les autorités de recours n¿ont la compétence de revoir la légalité
et le bien-fondé de la décision de renvoi ou d¿expulsion. Or, il convient de
procéder dès que possible à l¿exécution du renvoi de l¿étranger, sans attendre
l¿échéance du délai de recours sur le plan cantonal ni d¿ailleurs sur le plan
fédéral (A noter que les cantons sont libres de prévoir une autorité judiciaire
supérieure statuant en instance unique ou avec la possibilité de recours sur le
plan cantonal, la décision cantonale de dernière instance pouvant faire ensuite
l¿objet d¿un recours au Tribunal fédéral).
d)
Citant Nicolas Wisard
(Les renvois et leur exécution en
droit des étrangers et en droit d'asile, thèse Genève 1997, p. 205 s.
),
l¿autorité
intimée relève que l¿exécution matérielle du renvoi des étrangers est placée
dans la compétence des cantons qui sont habilités à organiser les modalités du
renvoi et à adapter les moyens à mettre en ¿uvre aux besoins de la situation,
cela eu égard au principe de la proportionnalité ; c¿est pourquoi le
canton peut différer dans le court terme et pour des motifs d¿opportunité
l¿exécution des décisions de renvoi prises en matière d¿asile. Or, s¿agissant
des limites temporelles à la marge de man¿uvre du canton comme organe
d¿exécution des décisions de renvoi (fédérales ou cantonales),  le même auteur
observe un peu plus loin qu'il est exclu que le canton puisse
déterminer le moment de l'exécution forcée proprement dite en prolongeant le
délai de départ. La marge de manoeuvre dont jouit le canton pour procéder à
l'exécution ne peut s'analyser qu'en termes de report factuel de
l'intervention, le devoir étant déjà exigible (
Wisard, op. cit., p. 209
). Seules des considérations pratiques relatives aux modalités de
l'exécution du renvoi pourraient, d'après cet auteur, justifier le report de
l'exécution à titre de "motifs d'opportunité" (
Wisard, op. cit., p. 206
). Par conséquent, une disposition légale telle l¿art. 30 al. 3 LVLEtr,
analysée justement comme un "effet légal qui s¿apparente à une mesure
provisionnelle" (cf. observations de l'autorité intimée du 14 avril 2008),
qui a pour conséquence de reporter la date du départ après le délai de recours
contre la décision du juge de la détention de première instance, sans prise en
compte des circonstances concrètes des possibilités de renvoi, excède la marge
de manoeuvre des cantons.
5.
Le
Grand Conseil prétend que l¿adoption de l¿art. 30 al. 3 LVLEtr était destiné à concrétiser
le droit fondamental à un recours effectif tel que garanti par les art. 5 § 4
et l¿art. 13 CEDH. Selon lui, cette disposition cantonale viserait à pallier
l¿absence de contrôle a posteriori, car, en cas de renvoi pendant le délai de
recours de dix jours, il n¿existerait aucun moyen juridique pour déterminer si
la détention était légale, adéquate et non arbitraire.
a) Selon
l¿art. 80  al. 2 LEtr, la légalité et l¿adéquation de la détention doivent être
examinées dans un délai de 96 heures par une autorité judiciaire au terme d¿une
procédure orale. Ce contrôle doit avoir lieu d¿office et pas simplement sur
requête ou recours de l¿étranger (cf. ATF 122 II 154 consid. 2a). En prévoyant
que la légalité et l¿adéquation de la détention doivent être examinées d¿office
par une autorité judiciaire au terme d¿une procédure orale, le législateur
fédéral va donc au-delà des exigences minimales posées par l¿art. 5 § 4 CEDH,
prévoyant que l¿intervention du juge n¿a lieu qu¿à la requête de l¿intéressé
sans qu¿une procédure orale ne soit exigée (cf.
Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht,  in Ausländerrecht, vol. VIII, Bâle 2002, p. 255, n° 7.12 ;
Minh Son Nguyen, Droit public des étrangers, Berne 2003, p.653
). L¿art. 16 al. 1 LVLEtr va même plus
loin que l¿art. 80 al. 2 LEtr puisqu¿il prévoit que la personne en détention
administrative doit être entendue par le juge de paix dans les vingt-quatre
heures.
En
outre, il convient de préciser que, selon l¿art. 80 al. 3 LEtr, l¿autorité
judiciaire peut renoncer à la procédure orale lorsque le renvoi ou l¿expulsion
pourra vraisemblablement avoir lieu dans les huit jours suivant l¿ordre de
détention et que la personne concernée a donné son consentement écrit. Si le
renvoi ne peut être exécuté dans ce délai, la procédure orale a lieu au plus
tard douze jours après l¿ordre de détention (al. 3). Or, on ne voit pas très
bien comment cette disposition pourrait être mise en oeuvre en cas de maintien
de l¿art. 30 al. 3 LVLEtr.
b) Il
reste à examiner si l¿art. 30 al. 3 LVLEtr s¿avère nécessaire pour satisfaire
aux exigences de l¿art. 13 CEDH, aux termes duquel : «
Toute personne dont les droits et
libertés reconnus dans la (¿) Convention ont été violés, a droit à l¿octroi
d¿un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la
violation aurait été commise par des personnes agissant dans l¿exercice de leur
fonctions officielles
».
Le
Grand Conseil cite  l¿affaire Conka c. Belgique (arrêt du 5 février 2002, n°
51564/99, CEDH 2002-I), où la Cour européenne des droits de l¿homme a rappelé
que l¿art. 13 CEDH ¿ qui ne peut être invoqué qu¿en relation avec d¿autres
droits et libertés garanties par la CEDH ¿ exige que le recours soit
« effectif » en pratique comme en droit, tout en précisant que
« l¿instance ¿n¿a pas besoin d¿être une institution
judiciaire ; l¿ensemble des recours offerts par le droit interne peut
remplir les exigences de l¿art. 13 même si aucun d¿eux n¿y répond en entier
tout seul (§ 76) . L¿effectivité du recours exigé par l¿art. 13 suppose
qu¿il puisse empêcher l¿exécution des mesures contraires à la Convention et
dont les conséquences seraient potentiellement irréversibles ; dès lors, l¿art.
13 s¿oppose à ce que pareilles mesures soient exécutées avant même l¿issue de
l¿examen par les autorités des Etats contractants, qui jouissent d¿une certaine
marge d¿appréciation quant à la manière de se conformer aux obligations que
leur fait l¿art. 13 (§ 79).
En
l¿espèce, le contrôle de la légalité et de l¿adéquation de la détention est
assuré par le juge de paix (qui est une autorité judiciaire).  La condition de
« l¿effectivité d¿un recours » voulue par l¿art. 13 CEDH est donc réalisée,
puisque le juge de paix (alors même qu¿une autorité judiciaire n¿est pas exigée
par l¿art. 13 CEDH) doit examiner d¿office (et non seulement sur recours de
l¿intéressé) la légalité de la détention ; le juge de paix a la compétence
de lever la détention administrative (art. 17 LVLEtr) notamment lorsque la détention
apparaît comme contraire à la Convention européenne des droits de l¿homme.
Autrement dit, le juge de paix a la possibilité d¿empêcher une détention
administrative qu¿il jugerait illégale.
Enfin,
il convient de relever que l¿affaire Conka c. Belgique précitée n¿est pas
déterminante pour l¿issue de la présente procédure. Dans cette affaire, la Cour
de Strasbourg a constaté la violation de l¿art.  5 § 4 d¿une part et de l¿art.
13 combiné avec l¿art. 4 du Protocole n° 4 de la Convention d¿autre part, pour
le motif que les membres de la famille Conka, ressortissants slovaques
d¿origine tsigane, qui étaient sous le coup d¿un ordre de quitter le territoire
belge, avaient été arrêtés le 29 septembre 1999 par la police de Gand à la
suite d¿une ruse de celle-ci, puis détenus dans un centre de transit, près de
l¿aéroport de Bruxelles et, enfin, rapatriés en Slovaquie quelques jours après,
soit le 5 octobre 1999, sans qu¿une autorité au sens de l¿art. 13 CEDH ait eu
la possibilité de se prononcer sur la légalité de la privation de liberté aux
fins de remise à la frontière slovaque. Les requérants étaient empêchés de
saisir utilement une « instance » d¿un recours effectif propre à
offrir le redressement approprié. Or, dans le système tel que prévu par la LEtr
et la LVLEtr, une telle situation ne devrait pas se produire.
c)
Quant au grief tiré de l¿absence de contrôle a posteriori, il doit être rejeté.
Le requérant perd de vue que  le juge de paix procède d¿office au contrôle de
la légalité et de l¿adéquation de la détention administrative. A noter du reste
que, lorsque l¿étranger ne se trouve plus en détention administrative lors du
dépôt de son recours au Tribunal fédéral, celui-ci déclare le recours
irrecevable faute d¿intérêt actuel et pratique à l¿annulation de la décision
attaquée (ATF non publié 2C_74/2007 du 28 mars 2007). Lorsque l¿exécution du
renvoi ou la levée de la détention intervient après le dépôt du recours, le
Tribunal fédéral considère que la procédure de recours a perdu son objet et
radie la cause du rôle (
cf.
Thomas Hugi Yar, op. cit., n° 7.132
). A cela s¿ajoute que la Convention européenne
des droits de l¿homme ne fait aucune obligation aux autorités nationales de
surseoir à l¿exécution de la mesure d¿éloignement en cas de contestation sur la
légalité de la  détention devant de la Cour européenne des droits de l¿homme,
même si d¿aucuns soutiennent que le détenu ne pourrait utilement exercer le
recours prévu à l¿art. 5 § 4 CEDH, s¿il était extradé ou expulsé (
cf. Jacques Velu/Rusen Ergec, La
Convention européenne des droits de l¿homme, Bruxelles 1990, n° 334, p. 282
s.).
Au
demeurant,
l'illicéité éventuelle de la détention peut
être examinée après coup et indépendamment dans le cadre d'une action en
responsabilité, raison pour laquelle le Tribunal fédéral considère que le
simple fait que le recourant ¿ entre-temps libéré - conclue à la constatation
de l'illicéité de la détention administrative dans le but de réclamer
ultérieurement réparation du dommage subi ne suffit pas pour faire abstraction
de l'exigence de l'intérêt actuel au recours (décision non publiée du Tribunal
fédéral 2A.503/2005 du 1er septembre 2005 ;
Thomas Hugi Yar, op. cit., 7.132
; voir aussi par analogie en matière de détention préventive ou
provisoire: ATF 125 I 394 consid. 4a p. 397 et les arrêts cités). Un contrôle
judiciaire a posteriori de la légalité de la détention est ainsi possible dans
le cadre de l'action en responsabilité.
6.
Vu
ce qui précède, la requête doit être admise et l¿art. 30 al. 3 LVLEtr annulé.
Il est statué sans frais ni dépens.
Par ces motifs
la Cour constitutionnelle
arrête:
I.
La requête est admise.
II.
L¿alinéa 3 de l¿art.  30 LVLEtr
disposant que « la personne ayant déposé un recours ne peut être renvoyée
avant l¿échéance du délai de recours » est annulé.
III.
Il est statué sans frais ni
dépens.
Lausanne, le 15 août 2008
Le vice-président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.