vd_omni · MPU.2023.0006 · 2023-06-12 · fr

A.________l/ROMANDE ENERGIE SA, B.________ | Marché public portant sur l'acquisition et l'installation d'un outil informatique de planification. Notion d'erreur évidente de calcul ou d'écriture pouvant être corrigée, en dépit du principe d'intangibilité de l'offre. Il s'agit d'une erreur de déclaration, le soumissionnaire voulant en réalité offrir autre chose que ce qu'il indique dans son offre (consid. 6a/aa). En l'espèce, l'adjudicataire a présenté dans son offre comme une option ou une proposition d'optimisation du cahier des charges une fonction qui était pourtant exigée par ce dernier, tel qu'il pouvait et devait être interprété selon les règles de la bonne foi; le coût de cette fonction n'était dès lors pas intégré dans le montant offert. A cet égard, l'offre de l'adjudicataire était donc incomplète. Dans le cadre de la clarification de l'offre, l'autorité intimée a pourtant permis à l'adjudicataire de compléter celle-ci en chiffrant le coût de la fonction en question, ce qui a renchéri l'offre de 11% environ. En l'absence d'une erreur de calcul ou d'écriture pouvant être corrigée - l'offre déposée correspondant à la volonté réelle de l'adjudicataire -, l'offre a ainsi été modifiée en violation des principes d'intangibilité et d'égalité de traitement des soumissionnaires. L'offre ne pouvant être complétée, l'autorité intimée n'avait, dans les circonstances de l'espèce, d'autre choix que de l'exclure. Le recours doit dès lors être admis. L'offre de la recourante restant seule en lice et rien ne s'opposant à ce que le tribunal adjuge lui-même le marché, la décision attaquée est réformée en ce sens que le marché est adjugé à la recourante.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.06.2023 MPU.2023.0006

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
12 juin 2023
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; M. Etienne Poltier, juge
suppléant;
M. Bertrand Dutoit, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Daniel Guignard, avocat à Lausanne.
Autorité intimée
ROMANDE ENERGIE SA,
à Morges.
Tiers intéressé
B.________
à ********
représentée par Me Gilles Robert-Nicoud, avocat à Lausanne.
Objet
Adjudication
(Marchés publics)
Recours A.________ c/ décision de ROMANDE ENERGIE SA du 7
février 2023 adjugeant le marché Projet mobilité 2.0 - outil de planification
à B.________
Vu les faits suivants:
A.
a) Dans le courant de l’année 2015, la société Romande Energie SA, sise
à Morges, qui assure l'ensemble des activités de production et de distribution
d'électricité des anciennes Compagnie vaudoise d'électricité (CVE) et Société
Romande d'Electricité (SRE) et dont le capital-actions est majoritairement détenu
par des collectivités publiques de droit cantonal ou communal, a fait installer
le logiciel de planification
"Click Schedule
"
. Selon
les explications de cette dernière, cette plateforme de planification permet de
distribuer automatiquement (ou de manière manuelle, en fonction des activités à
réaliser) les tâches d'investissement, d'exploitation, de maintenance, de
réétalonnage des compteurs et, depuis près de deux ans, le remplacement des
compteurs traditionnels par des compteurs intelligents. Ces travaux entrent
dans le cadre règlementaire contraignant fixé, notamment, par l'ordonnance
fédérale du 30 mars 1994 sur les installations électriques à courant fort (RS
734.2).
La maintenance du SAP (
System Applications and
Products in Data Processing
) de cet outil informatique est assurée par B.________,
sise à Renens, en vertu d’un contrat-cadre de maintenance évolutive, conclu le
22 décembre 2020 pour l’année 2021 et qui s’est prolongé en 2022 et en 2023. A
cette époque, Romande Energie SA détenait 49% du capital-actions de B.________,
qui était une
"spin-off
"
de cette dernière; elle a cédé
sa participation en octobre 2022 à un groupe tiers. Les principaux
interlocuteurs de Romande Energie SA durant le mandat confié à B.________, C.________,
directeur, D.________ et E.________ sont restés en place après ce rachat.
b) F.________ a racheté le logiciel de planification
"Click Schedule
"
. Ce changement a eu pour conséquence
que G.________ a averti Romande Energie SA dans le courant de l’année 2021 que
ce logiciel ne ferait plus l'objet de maintenance à compter du 31 décembre 2023.
Cette situation a contraint Romande Energie SA à envisager la mise en place
d'un outil informatique de remplacement, soit une solution innovante de
planification, qui puisse être opérationnelle à compter de l’année 2024.
Initialement, Romande Energie SA avait prévu de mettre
sur pied un seul appel d'offres qui lui permettrait de faire l’acquisition à la
fois d’une solution de planification, qui planifie les interventions, et d’une solution
de mobilité, qui relaye les informations sur les tablettes des monteurs sur le
terrain (solution FSM [
Field Service Management
ou Gestion des Services
de Terrain]). A la demande de Romande Energie SA, B.________ a organisé à cet
effet, compte tenu du mandat conféré par le contrat de maintenance évolutive du
SAP, plusieurs rencontres avec les principaux acteurs du marché, parmi lesquels
A.________, sise à Lausanne, afin que ceux-ci fassent une brève présentation
commerciale de leurs produits. L’objectif recherché par cette collaboration
était que B.________ accompagne Romande Energie SA dans ses choix de solutions.
Le 26 août 2021, B.________ a convié A.________ en ses locaux, afin de préparer
la séance au cours de laquelle cette dernière allait présenter son produit à
Romande Energie SA.
A.________ a été conviée par Romande Energie SA à
participer à une séance en visioconférence et présentiel le 14 septembre 2021,
à ********, pour la démonstration de sa solution de planification et de
mobilité, en présence de H.________, chef de projet de Romande Energie SA,
ainsi que de deux représentants de B.________, C.________, CEO, et D.________, directeur
des opérations. Quatre autres entreprises, I.________, J.________, K.________
et L.________, ont également présenté leurs solutions à Romande Energie SA lors
d’autres séances, également en présence des représentants de A.________; ces
entreprises ont été choisies après une opération de sondage du marché. Le 21
septembre 2021, les représentants de A.________ se sont entretenus avec ceux de
B.________, au sujet de la solution présentée par la première le 14 septembre
2021 à Romande Energie SA.
c) A l’issue de ces réflexions
internes, Romande Energie SA a finalement opté pour une modification de son
projet initial, en séparant l'outil de planification de celui de mobilité. Les
discussions se sont poursuivies entre Romande Energie SA et A.________, d’une
part, B.________, d’autre part.
Dans ce cadre, B.________ a établi une
première maquette générale avec I.________ pour la solution FSM de cette
dernière, en particulier s'agissant du volet mobilité, solution qu’elle a
présentée à Romande Energie SA.
Par courriels du 16 juin 2022, A.________
et A.________ ont été invitées par Romande Energie SA à effectuer une
démonstration plus poussée de leurs solutions respectives, sur la base de six
scénarios (
"
use cases
"
) qui leur ont été transmis. Ces
démonstrations ont eu lieu les 7 et 21 septembre 2022.
B.
a) Le 11 novembre 2022, sur le site www.simap.ch et dans la Feuille des
avis officiels du 18 novembre 2022, Romande Energie SA a fait publier un appel
d’offres portant sur le marché suivant, en procédure ouverte:
"Mobilité
2.0 - Outil de planification
"
, dont l’objet était:
"Acquisition
et implémentation d'un outil de planification lié aux activités de terrain
effectuées par les techniciens de Romande Energie"
. Un délai au 1
er
décembre 2022 a été imparti aux soumissionnaires pour leurs questions écrites.
Le délai pour le dépôt des offres a été fixé au 22 décembre 2022 à 17 heures en
mains du pouvoir adjudicateur.
b) Un dossier d’appel
d’offres (DAO), comprenant une introduction, un cahier des charges, des
conditions administratives et des annexes, a été établi pour la configuration
du marché, aux termes duquel les critères d’adjudication suivants ont été
retenus (ch. 1.3):
"
(…)
Critères
& sous-critères
Pondération
1.
Prix
30%
·
Annexe R1
montant de l'offre en rapport avec le cahier des charges
2.
Qualité
technique de l'offre
30%
·
Annexe R7
méthodes de travail pour atteindre les objectifs
fixés en matière d'exécution du marché
·
Annexe R9
qualifications des personnes-clés désignées
pour l'exécution du marché
·
Annexe R14
degré de compréhension du cahier des charges
et des prestations à exécuter
·
Annexe Q4
capacité en personnel et formation de base
des personnes-clés
·
Annexe Q1
organisation qualité du candidat pour
satisfaire les exigences du client
·
Questionnaire
d'évaluation du niveau de sécurité de l'information d'un organisme tiers
·
Questionnaire sur les
exigences en matière de sécurité de l'information et de protection des
données pour l'externalisation ou la communication de données auprès d'un
tiers
3.
Planification
du projet
25%
·
Annexe R6
nombre, planification et disponibilité des moyens et
des ressources pour l'exécution du marché
·
Annexe R8
répartition des tâches et des
responsabilités pour l'exécution du marché
·
Annexe R15
qualification des sous-traitants directs prévus pour
l'exécution du marché
4.
Références
5%
·
Annexe Q8
liste de références et leurs
caractéristiques
5.
Critères
sociétaux et environnementaux
10%
·
Annexe Q5
Contribution de l'entreprise au
développement durable et à la responsabilité sociétale
Les
critères d'adjudication et leur pondération sont définitifs
Un critère d'adjudication peut être divisé en éléments d'appréciation.
Si le nombre et l'ordre d'importance des critères sont définitifs et annoncés
préalablement, l'adjudicateur se réserve le droit de fixer autant d'éléments
d'appréciation qu'il est nécessaire pour départager les candidats, ceci en
respectant l'égalité de traitement et le principe de la transparence. Les
éléments d'appréciation sont en relation directe avec un des critères
principaux.
(…)
"
Le chiffre 2.4.3.1.2 du DAO avait la teneur
suivante:
"(…)
2.4.1.3.2. Entreprises externes
Etant donné que Romande Energie travaille
également avec des entreprises externes, il doit être possible de donner un
accès à l'outil de planification à ces partenaires externes afin qu'ils
puissent également gérer l'attribution et la clôture des opérations / travaux
qui leur sont confiés. Pour ces entreprises externes, nous devons également
planifier des opérations, et disposer, dans les plannings, de segments
spécifiques (ressources) à ces entreprises.
Il s'agit, pour ********,
des équipes suivantes :
· ********
· ********
· ********
· ********
· ********
Qui sont rattachées à la structure «Tiers
Externe ******»
Le but est de pouvoir donner accès à l'outil de
planification à ces prestataires externes et qu'ils puissent gérer les statuts
utilisateurs, de manière manuelle, des opérations qui leur sont confiées. Ceci
nous permettrait d'annoncer la fin des travaux exécutés par ces tiers.
Il s'agit, pour ********,
des équipes suivantes :
· ********
· ********
· ********
· ********
· ********
Qui sont rattachées à
la structure «Tiers Externe «********»
(…)
"
Au ch.
3.2.4 DAO, il était indiqué:
"
Les variantes
d'offre ne sont pas admises et ne seront donc pas prises en considération pour
l'évaluation multicritères et lors de la décision d'adjudication. Toutefois, si
un soumissionnaire a néanmoins déposé des propositions d'optimisation du cahier
des charges, des suggestions de modification de la liste des matériaux ou des
équipements, ou une variante d'exécution ou de projet, l'adjudicateur peut en
tenir compte lors des discussions contractuelles si ce soumissionnaire est
adjudicataire du marché.
"
En outre,
le DAO contenait les prescriptions suivantes:
"(…)
3.2.13. Offre partielle
Les offres partielles ne sont pas acceptées. Le
cas échéant, l'offre sera exclue de la procédure.
3.2.14. Modifications de l'offre
Une offre déposée ne peut pas être modifiée ou
complétée après le délai de dépôt fixé par l'adjudicateur. A l'échéance dudit
délai, un candidat ne peut donc plus corriger ou faire corriger son offre, des documents
ou des informations qu'il aura transmis à l'adjudicateur.
3.2.15. Motifs d'exclusion
Outre les motifs de non recevabilité de son
offre et s'il n'a pas été exclu de la procédure suite à la vérification des
éléments ci-dessus, un soumissionnaire sera également exclu de la procédure
s'il trompe ou cherche à tromper intentionnellement l'adjudicateur en déposant
des documents faux ou erronés, en fournissant des informations caduques ou
mensongères, en proposant des preuves falsifiées ou non certifiées officiellement
et s'il a modifié les bases d'un document remis via un support électronique ou
sous forme papier. Pour le surplus, d'autres motifs d'exclusion figurant dans
la législation cantonale ou qui ont été admis dans le cadre d'une commission
consultative extra-parlementaire, peuvent être invoqués par l'adjudicateur.
3.2.16. Conflit d'intérêt
Il appartient au soumissionnaire d'annoncer à
l'adjudicateur, au plus tard lors du dépôt de son offre, s'il se trouve en
conflit d'intérêt avec des membres du comité d'évaluation cité au 3.4.7. Un
conflit d'intérêt est déterminé par le fait qu'un bureau, une entreprise ou un
collaborateur, ainsi qu'un associé ou un membre du pool de mandataires est en
relation d'affaire ou possède un lien de parenté avec un des membres du comité
d'évaluation. Le cas échéant, il appartient à l'adjudicateur de remplacer le
membre concerné par un des suppléants.
3.2.17. Incompatibilité
Aucun prestataire
externe n'a été impliqué dans la préparation du dossier d'appel d'offres.
(…)
3.2.19. Sous-traitance
La sous-traitance est
admise pour autant que cela ne nuise pas à la saine et efficace concurrence et
que cela ne crée pas une position cartellaire. Le cas échéant, la part de
sous-traitance ne doit pas dépasser le 60 % de l'ensemble du marché. Le
soumissionnaire devra indiquer sur l'annexe R15 du guide romand, quels sont les
travaux ou prestations qui seront sous-traités, ainsi que le nom et l'adresse
des sous-
traitants et fournisseurs
auxquels il entend recourir. Le soumissionnaire devra répondre aux mêmes
exigences et conditions de participation à la procédure, sous-entendu qu'il
devra également respecter toutes les conditions de l'appel d'offres et par la
suite du contrat. Dans la mesure où la part revenant à un sous-traitant ou à un
soumissionnaire est égale ou supérieure à 30 % du montant de l'offre ou de la
prestation partielle mise en appel d'offres, le soumissionnaire devra joindre
également les attestations exigées dans le dossier d'appel d'offres pour le
sous-traitant concerné. Cela n'empêche nullement l'adjudicateur de requérir les
attestations des sous-traitants pour une part inférieure au pourcentage
susmentionné. Un sous-traitant qui n'a pas été mentionné lors du dépôt d'une
offre, lors de la signature du contrat ou pendant l'exécution du marché, sera
refusé.
(…)"
Au ch. 3.4.2
DAO, il était indiqué que les trois premiers soumissionnaires de la short-list
seraient auditionnés du 23 au 25 janvier 2023, avec la précision suivante:
"
(…) Avant, pendant
et après l'audition, le soumissionnaire ne pourra pas apporter d'éléments
nouveaux ou modifier son offre, au risque de se voir exclu de la procédure, à
moins que l'adjudicateur le demande expressément à tous les soumissionnaires et
que cela ne constitue pas une forme de négociation de l'offre.
L'audition fera
l'objet d'un procès-verbal dans lequel seront énumérées les informations
essentielles qui ont été échangées au cours de l'audition. Le procès-verbal
mentionnera également le lieu, la date, la durée et les noms des personnes
présentes. Le procès-verbal ne sera pas transmis aux autres soumissionnaires.
(…)
"
Sur ce
point, le DAO précisait également, au ch. 2.5.3 (cahier des charges):
"
2.5.3. Démonstration
du produit
Le soumissionnaire
devra proposer une démonstration de son outil lors des auditions. Elle devra se
baser sur les 6 Uses cases suivants:
1.            Gestion
des compétences
(…)
2.            Saisie de
texte dans l'outil de planification afin d'informer les équipes du terrain
(…)
3.            Remontée
d'un champ d'information depuis l'opération SAP jusqu'à l'outil de
planification
(…)
4.            Cohérence
dans l'affectation des opérations
(…)
5.            Module
de prise de rendez-vous
(…)
6.            Transfert
de ressource sur une équipe différente
(…)
"
.
Au ch.
3.4.3 DAO, il était indiqué sous «Evaluation des offres»:
"
L'évaluation des
offres se basera exclusivement sur l'offre, ainsi que sur les indications
fournies par les soumissionnaires et sur les informations demandées par
l'adjudicateur. L'évaluation ne se base que sur des critères annoncés aux
soumissionnaires préalablement. Un critère ne sera pas utilisé deux fois durant
une procédure, notamment lors d'une procédure sélective. Ainsi, le résultat du
1
er
tour d'une procédure sélective ne sera pas pris en compte lors
de l'évaluation du 2
ème
tour. L'évaluation des offres est placée
sous la responsabilité de l'adjudicateur qui peut s'adjoindre l'aide d'un
collège d'experts ou d'un comité d'évaluation. L'adjudication est attribuée à
l'offre économiquement la plus avantageuse, à savoir après évaluation
qualitative et/ou financière de l'offre, en adéquation avec les attentes de
l'adjudicateur sous la forme de critères d'adjudication.
"
Le barème des notes a été arrêté de 0
à 5 (0 constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note; ch. 3.4.4 DAO).
Il était
indiqué que le prix de l’offre serait noté selon la méthode T2 du Guide romand
des marchés publics (ch. 3.4.5 DAO):
"
La notation du prix
se fera selon la méthode suivante T2 : montant de l'offre la moins disante à la
puissance 2, multiplié par la note maximale possible (note 5), le tout divisé
par le montant de l'offre concernée à la puissance 2. Le prix offert le plus
bas peut être celui estimé par l'adjudicateur si celui-ci est justifié pour des
raisons de limites budgétaires qui ne peuvent en aucun cas être dépassées et
s'il est en-dessous de celui de l'offre la moins disante.
"
Pour l'ensemble de la procédure, un comité
d'évaluation constitué de représentants des services de Romande Energie SA, M.________,
N.________ et O.________, plus P.________ (expert sans droit de vote) a été mis
en place (ch. 3.4.7 DAO).
c) Avant l'ouverture des offres, Romande
Energie SA a décidé d'ajouter un sous-critère supplémentaire au critère n°2 de
la
"
Qualité technique de l'offre
"
, à savoir celui de la
"
qualité technique de la solution
"
. Le poids accordé à ce sous-critère est le même que celui des autres
sous-critères.
C.
a) Dans le délai imparti, trois offres sont
parvenues à Romande Energie SA: celle de A.________, pour un montant de
1'255'405 fr.; celle de B.________, pour un montant de 1'330'297 fr.; celle de F.________,
pour un montant de 335'250 francs. Partielle, cette dernière offre a été
écartée de la procédure, par décision du 22 décembre 2022, qui n’a pas été
attaquée.
b) L’audition des représentants de B.________
par le comité d’évaluation a été mise sur pied le 24 janvier 2023; celle des
représentants de A.________, le 25 janvier 2023.
D
ans le cadre de ces auditions, il a été renoncé à demander aux soumissionnaires
de refaire une démonstration de leur solution, les évaluateurs s’estimant suffisamment
renseignés à cet égard.
La fonctionnalité exigée au ch.
2.4.1.3.2
DAO n’étant pas chiffrée dans l'offre de B.________,
Romande
Energie SA l'a interpellée à cet égard. Ce soumissionnaire a communiqué le coût
y afférent et le montant de son offre a dès lors été revu et corrigé à la hausse;
il est passé de 1'330'297 à 1'484'799 francs.
Les évaluateurs ont noté les deux
offres en concurrence de la façon suivante (cf. pièce produite par l'autorité
intimée no 37):
Critères
& sous-critères
moyenne
coeff.
A.________
B.________
note
poids
pts
note
poids
pts
1.
Prix
4.29
5.00
30
150.00
3.57
30
107.23
- Annexe
R1
montant de l'offre en rapport
avec le cahier des charges
4.29
1
5.00
3.57
2.
Qualité
technique de l'offre
3.38
3.08
30
92.50
3.67
30
110.00
-
Qualité technique de la solution
3.75
1
3.00
4.50
2.1
- Annexe
R7
méthodes de travail pour atteindre
les objectifs fixés en matière d'exécution du marché
3.75
1
3.00
4.50
2.2
- Annexe R9
qualifications des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché
4.00
1
3.50
4.50
2.3
- Annexe R14
degré de
compréhension du cahier des charges et des prestations à exécuter
4.00
1
4.00
5.00
2.4
- Annexe Q4
capacité
en personnel et formation de base des personnes-clés
5.00
1
5.00
5.00
2.5
- Annexe Q1
organisation qualité du candidat pour satisfaire les exigences du client
3.00
1
3.00
3.00
2.6
-
Questionnaire d'évaluation du niveau de sécurité de l'information d'un
organisme tiers
2.7
-
Questionnaire sur les exigences en matière de sécurité de l'information et de
protection des données pour l'externalisation ou la communication de données
auprès d'un tiers
3.
Planification
du projet
4.33
4.00
25
100.00
4.67
25
116.67
- Annexe
R6
nombre, planification et
disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du marché
4.00
1
3.00
5.00
- Annexe R8
répartition des tâches et des responsabilités pour l'exécution du marché
4.50
1
4.00
5.00
- Annexe
R15
qualification des sous-traitants
directs prévus pour l'exécution du marché
4.50
1
5.00
4.00
4.
Références
4.00
3.00
5
15.00
5.00
5
25.00
- Annexe Q8
liste de
références et leurs caractéristiques
4.00
1
3.00
5.00
5.
Critères
sociétaux et environnementaux
3.00
2.00
10
20.00
4.00
10
40.00
- Annexe Q5
Contribution de l'entreprise au développement durable et à la responsabilité
sociétale
3.00
1
2.00
4.00
Total points
377.50
398.90
Rang
2
1
c) Par décision du 7
février 2023, Romande Energie SA a attribué le marché à B.________ pour un
montant de 1'484'799 fr.; A.________ a été informée de cette décision le même
jour.
Les représentants de Romande Energie SA ont
rencontré ceux de A.________
le 20 février
2023. Auparavant, un tableau d’analyse multicritères corrigé a été adressé aux
parties le 16 février 2023, celui adressé par courrier du 7 février 2023 étant
entaché d’une erreur (les deux questionnaires visés au ch. 2.6 et 2.7 avaient
par erreur été notés 0, ce qui a eu pour conséquence d’abaisser les points attribués
aux deux soumissionnaires).
D.
Par acte du 23 février 2023, A.________ a saisi la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d’un recours contre la
décision d’adjudication du 7 février 2023; elle a pris les conclusions
suivantes:
"
Sur le plan
procédural :
A titre de mesures superprovisionnelles:
I.             L'effet suspensif est accordé au
présent recours.
Il.            Interdiction est faite à Romande Energie SA de conclure
tout contrat portant sur les prestations du marché intitulé « Projet mobilité
2.0 — Outil de planification » jusqu'à droit connu sur la requête d'octroi
d'effet suspensif de A.________.
A titre de mesures provisionnelles :
III.          L'effet suspensif est accordé au
présent recours.
IV.          Interdiction est faite à Romande Energie SA de conclure
tout contrat portant sur les prestations du marché intitulé « Projet mobilité
2.0 — Outil de planification » jusqu'à droit connu sur le présent recours.
Sur le fond et principalement :
V.           Le recours est admis.
VI.          L'offre déposée par B.________ est
exclue.
VII.         La décision rendue le 7 février 2023 par Romande Energie
SA adjugeant les prestations du marché intitulé « Projet mobilité 2.0 — Outil
de planification » à A.________ est réformée en ce sens que ce marché est
adjugé à A.________ au prix de CHF 1'255'405.- HT.
Sur le fond et subsidiairement aux conclusions
VI et VII :
VIII.        La décision rendue le 7 février 2023 par Romande Energie
SA adjugeant les prestations du marché intitulé « Projet mobilité 2.0 — Outil
de planification » à B.________ est annulée, la cause étant renvoyée à Romande Energie
SA, pour que celle-ci rende une décision d'exclusion contre B.________ et une
nouvelle décision d'adjudication en faveur de A.________, subsidiairement pour
qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants et le cas
échéant pour reprise de la procédure d'appel d'offres ab ovo avec interdiction
faite à B.________ d'y participer.
Sur le fond et subsidiairement à la conclusion
VIII :
IX.          La décision rendue le 7 février 2023 par Romande Energie
SA adjugeant les prestations du marché intitulé « Projet mobilité 2.0 — Outil
de planification » à B.________ est illicite.
"
Par acte du 24 février 2023, le juge
instructeur a provisoirement accordé l’effet suspensif au recours et fait
provisoirement interdiction à l’autorité intimée de conclure tout contrat
portant sur le marché litigieux.
A.________ et B.________ se sont
toutes deux opposées à la consultation de leurs offres respectives; celle-ci
n’a donc pas été autorisée.
Dans leurs écritures du 10 mars 2023,
Romande Energie SA et B.________ ont toutes deux requis la levée de l’effet suspensif
(cf. art. 80 al. 2
de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]); Romande Energie SA s’est
notamment prévalue de l’urgence à conclure le contrat avec B.________ et à
exécuter le présent marché.
Romande Energie SA a produit son
dossier; dans sa réponse du 16 mars 2023, elle propose le rejet du recours et
la confirmation de la décision attaquée.
Dans ses écritures du même jour, B.________
a conclu dans le même sens.
Déférant à la réquisition de A.________,
le juge instructeur a invité Romande Energie SA à produire l’ensemble de la
correspondance échangée avec B.________ en lien avec la modification de l’offre
de cette dernière et en lien avec le contrat-cadre de maintenance du logiciel
de planification. Romande Energie SA a donné suite à cette réquisition le 13
mars 2022.
Dans sa réplique, A.________ a
maintenu ses conclusions. Romande Energie SA et B.________ se sont également
déterminées et ont maintenu leurs conclusions.
E.
Le Tribunal a tenu audience en ses locaux le 10 mai
2023. Il a procédé à l’audition des représentants des parties, soit pour A.________
(ci-après: la recourante): Q.________, gérant, R.________, membre de la
direction, assistés de Me Daniel Guignard; pour Romande Energie SA (ci-après:
l’autorité intimée ou l’entité adjudicatrice), S.________, responsable des
achats, M.________, responsable du projet, et T.________, juriste; pour B.________
(ci-après: l’adjudicataire): E.________, fondé de procuration, assisté de Me
Gilles Robert-Nicoud.
Les représentants de l'autorité
intimée ont réitéré la réquisition formée par cette dernière tendant à la levée
de l’effet suspensif provisoirement accordé.
Ils
ont
insisté sur l’urgence à réaliser le présent marché, afin que
la nouvelle solution soit mise en place avant le 31 décembre 2023. Le juge
instructeur a pris note de cette réquisition.
Dans une écriture du 8 mai 2023,
l'autorité intimée a admis qu'elle avait évalué à tort l'offre de
l'adjudicataire sur la base du montant initial de 1'330'297 fr., au lieu du
montant de 1'484'799 fr. auquel le marché lui avait été adjugé. En retenant ce
dernier montant, l'adjudicataire obtenait 393.9 points et la recourante 378
points. Le classement demeurait ainsi inchangé.
A l’issue de l’audience, les parties
se sont déterminées sur le compte-rendu d’audience et sur le fond; chacune
d’elles a confirmé ses conclusions.
Le 23 mai 2023, la recourante a déposé
une écriture spontanée.
F.
Pour autant que de besoin, les autres faits et arguments des parties
seront repris dans les considérants en droit ci-après.
Considérant en droit:
1.
a) L'art. 75 let. a LPA-VD subordonne la qualité pour recourir à
la condition que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la
décision attaquée soit annulée ou modifiée.
Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal
fédéral en lien avec l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) – étant rappelé que la qualité pour recourir
doit être admise en procédure cantonale de manière au moins aussi large que
devant le Tribunal fédéral (art. 111 al. 1 LTF) –, le soumissionnaire évincé
dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables
de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours (cf. ATF 141
II 14 consid. 4.1; TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1).
b) En l’occurrence, l'offre de la recourante a été
classée, au terme de l’évaluation des offres, au deuxième rang, avec un faible
écart de points (21,4 sur 500 points). A cet égard, la jurisprudence a retenu
l'intérêt digne de protection du soumissionnaire évincé lorsque celui-ci avait
été classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire et qu'il aurait, en cas d'admission
de son recours, disposé d'une réelle chance d'obtenir le marché (cf. ATF 141 II
14 consid. 4.1 p. 27; TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1; 2C_346/2013
du 20 janvier 2014 consid. 1.4.1). Il convient par conséquent d'admettre que la
recourante est légitimée à recourir; ce d’autant plus que si sa conclusion VI
était accueillie, la recourante demeurerait seule en lice pour l'adjudication du
marché faisant l’objet de la présente procédure.
c) Pour le surplus, le recours a été déposé dans les
délai et forme prescrits par l’art. 79 LPA-VD.
2.
Le 1
er
janvier 2023, la loi cantonale du 14 juin 2022
sur les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01) est entrée en vigueur et a
remplacé la loi homonyme du 24 juin 1996 (aLMP-VD). Comme l’indique son art.
16, cette nouvelle loi s'applique aux procédures d'adjudication qui sont
lancées après son entrée en vigueur. Lancée avant le 1
er
janvier
2023, la présente procédure demeure régie par l’aLMP-VD, ainsi que par son
règlement d’application du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD), qui lui sont par
conséquent applicables. Il en va de même de l’accord intercantonal sur les
marchés publics du 25 novembre 1994 (aA-IMP), en vigueur dans le Canton de Vaud
jusqu’au 31 décembre 2022. L’art. 64 al. 1 de l’accord homonyme, du 15 novembre
2019 (A-IMP; BLV 726.91), en vigueur pour le Canton de Vaud depuis le 1
er
janvier 2023, dispose à cet égard que les procédures d'adjudication qui ont été
lancées avant l'entrée en vigueur du présent accord sont régies par l'ancien
droit jusqu'à leur clôture.
3.
a) Le Tribunal cantonal examine d'office la recevabilité des
recours qui lui sont adressés. Il vérifie également d'office s'il est compétent
pour traiter la cause qui lui est soumise (art. 6 al. 1 LPA-VD, applicable par
renvoi de l'art. 10 al. 3 aLMP-VD).
La compétence de la Cour de céans suppose en
principe que le marché litigieux soit soumis au droit des marchés publics (cf. CDAP,
arrêt MPU.2019.0026 du 4 mai 2020 consid. 1a; arrêt du Tribunal administratif
GE.1998.0178 du 2 juillet 1999 consid. 2f; voir aussi Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3
ème
éd., Zurich 2013, n. 1239 ss).
b) L’entité adjudicatrice est assujettie au droit
des marchés publics comme entreprise sectorielle active dans la distribution
d'énergie électrique (cf. arrêt MPU.2022.0009 du 29 novembre 2022 consid. 1,
aux termes duquel Romande Energie SA est soumise au droit des marchés publics).
L'autorité intimée entre ainsi dans le champ d'application subjectif de la aLMP-VD,
ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par les parties.
Il est constant par ailleurs que le marché litigieux
entre dans le champ d'application objectif de la aLMP-VD et des traités
internationaux, étant précisé que les valeurs seuils respectives de 250'000 et
700'000 fr. sont atteintes.
c) La Cour de céans est par conséquent compétente
pour connaître du recours.
4.
a) Le droit des marchés publics a en particulier pour but de
renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et, partant, de garantir
l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre constitutionnel
(articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure d'adjudication par
l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une offre (ATF 125 I
406); elle est consacrée en droit vaudois par l'art. 3 aLMP-VD. Aux termes de
cette disposition, la loi tend, notamment, à assurer une concurrence efficace
entre les soumissionnaires (let. a). L’art. 6 aLMP-VD impose à l’adjudicateur,
lors de la passation de marchés, de respecter notamment les principes suivants:
non-discrimination et égalité de traitement de chaque soumissionnaire (let. a);
respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux
conditions de travail (let. b); adjudication au soumissionnaire ayant présenté
l'offre économiquement la plus avantageuse (let. f
ter
). L’art. 37
al. 1 aRLMP-VD ajoute sur ce point que le marché est adjugé au soumissionnaire
ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse.
b) En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal
contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363; 125 II 86 consid. 6 p. 98/99;
arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 3b).
En revanche, lorsque le droit matériel laisse une
grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en
particulier le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des
offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas
s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de
l'adjudication. Il ne lui appartient donc pas de substituer sa propre
appréciation à celle de l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public
(cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 p. 134 et les arrêts cités; v. ég. TF
2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire
juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 aA-IMP que
par l'art. 98 LPA-VD (cf. ATF 141 II 14 consid. 2.3 in fine; 140 I 285 consid.
4.1). L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou
d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut
s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p.
363 et les références citées). La notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur
des considérations dénuées de toute pertinence ou d'une autre manière
manifestement insoutenables (ATF 141 III 564 consid. 4.1 p. 566; 125 II 86
consid. 6 p. 98s. avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b p. 230).
c) Les conditions de l’appel d’offre doivent être
interprétées, conformément aux règles générales d'interprétation, de la façon
dont les soumissionnaires pouvaient et devaient les comprendre selon les règles
de la bonne foi. En vertu du principe de la confiance, il y a lieu de retenir
l'interprétation qui correspond à ce que pouvait et devait comprendre une
personne raisonnable et honnête placée dans les mêmes circonstances. Les mêmes
règles président à l'interprétation des offres, lorsque la volonté réelle du
soumissionnaire ne peut être objectivement établie (cf. TF 2D_64/2019 du 17
juin 2020 consid. 1.4.3; voir aussi arrêt MPU.2022.0009 du 29 novembre 2022 consid.
4 et les renvois, not. à l'ATF 141 II 14 consid. 7).
5.
Dans un premier moyen, la recourante dénonce la
préimplication de l'adjudicataire; elle se plaint à cet égard d'une violation
de l'art. 7 aRLMP-VD, ainsi que d'une violation des principes de transparence
et d'égalité de traitement entre les soumissionnaires.
Du moment qu'un autre grief doit être admis, ce qui
scelle le sort du recours (cf. consid. 6 ci-après), il n'est pas nécessaire
d'examiner le grief de préimplication. L'examen dudit grief se justifie
d'autant moins que la présente cause est encore régie par l'ancien droit, qui
n'est plus en vigueur dans le Canton de Vaud depuis le 1er janvier 2023 (cf.
consid. 2 ci-dessus).
6.
La recourante soulève le grief de violation du principe de
l'intangibilité des offres.
a) aa) Le principe de l'intangibilité de l'offre à
l'échéance du délai (
"Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der
Angebote"
; ci-après: le principe de l'intangibilité), énoncé à l'art.
29 al. 3 aRLMP-VD, découle du principe de l'interdiction des négociations entre
le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires, lequel est consacré à l'art. 35
al. 1 aRLMP-VD (cf. Poltier, op. cit., n. 354; voir en outre
Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 710). Le principe d'intangibilité implique
qu'une offre doit en général être appréciée sur la seule base du dossier remis
(ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 p. 374 et la référence; arrêts TF 2D_33/2019 du
25 mars 2020 consid. 3.1; 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). Cela vaut
notamment pour les prix, les remises de prix ou les modifications de
prestations (Poltier, ibid.). En revanche, les erreurs évidentes de calcul et
d'écritures peuvent être corrigées (art. 33 al. 2 aRLMP-VD).
En raison du risque d'abus, l'existence d'une erreur
évidente de calcul ou d'écriture ne peut être admise trop facilement. Une
erreur de calcul ou d'écriture n'est évidente que si, sur le vu d'une opération
arithmétique ou d'un texte, il apparaît objectivement et clairement que le
soumissionnaire ne voulait pas déclarer ce qu'il a écrit, mais autre chose.
Pour que l'erreur soit évidente, il faut en outre qu'elle saute aux yeux à la
lecture de l'offre elle-même, sans que l'on tienne compte des explications que
le soumissionnaire a pu donner par ailleurs (2D_64/2019 du 17 juin 2019 consid.
1.4.1).
Pour que l'offre puisse être corrigée, il ne suffit
pas que l'erreur de déclaration soit manifeste. Il faut encore pouvoir
déterminer clairement ce que le soumissionnaire a réellement voulu. Une fois établie
la volonté réelle, c'est elle en effet qui détermine le contenu du contrat (cf.
art. 18 al. 1 CO). La volonté réelle d'un soumissionnaire découle à la fois de
l'offre, des circonstances et des explications qui ont pu lui être demandées.
Le fait de demander des explications au soumissionnaire présente certes le
risque que celui-ci tente de modifier son offre. Il n'en demeure pas moins
qu'une correction est admissible lorsque la volonté réelle peut clairement être
établie à l'aide des explications fournies; admettre le contraire reviendrait à
vider de leur sens les dispositions qui permettent à l'adjudicateur de demander
aux soumissionnaires des explications relatives à leur offre (2D_64/2019 du 17
juin 2019 consid. 1.4.2 et 1.4.3).
Lorsque les règles du droit des marchés publics ne
permettent pas de corriger l'erreur de calcul ou d'écriture, soit que l'erreur
n'est pas évidente, soit que la volonté réelle ne peut pas être objectivement
établie, il y a lieu d'interpréter l'offre selon les règles de la bonne foi.
Cela ne signifie pas encore que l'offre doive être exclue, mais il est possible
que le résultat de l'interprétation conduise à l'exclusion de l'offre, parce
que celle-ci ne satisfait pas à certaines exigences du droit des marchés
publics ou parce que l'erreur a conduit à une importante lacune ou à un manque
de clarté contraire à l'appel d'offres (2D_64/2019 du 17 juin 2019 consid.
1.4.3).
bb) Ainsi, le principe de l'intangibilité n'empêche
pas que l'adjudicateur peut demander aux soumissionnaires des explications
relatives à leur offre, de même qu'à leur aptitude et à celle de leurs
sous-traitants (art. 34 al. 1 aRLMP-VD). Cette possibilité exprime la tendance
actuelle dans la plupart des cantons qui permet de tempérer une application
trop formaliste du principe de l'intangibilité des offres selon laquelle il y
aurait lieu d'exclure un soumissionnaire dès qu'une offre est incomplète,
quelle que soit l'importance du manquement. La distinction entre ce qui relève
de la correction des erreurs et de la clarification des offres (admissible) et
ce qui ressortit à la modification des offres contraire au principe de
l'intangibilité peut se révéler délicate (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 p. 374
et les réf.).
La clarification des offres ne doit pas servir à
modifier celles-ci, mais seulement à les interpréter; c’est à cette condition
que le résultat de la clarification peut être exploité lors de l'évaluation
(cf. Poltier, op. cit., n. 314, selon lequel l'épuration [ou clarification] des
offres consiste en un travail préparatoire nécessaire pour permettre au pouvoir
adjudicateur d'évaluer les offres en vue de l'adjudication; v. aussi Galli/Moser/Lang/
Steiner, op. cit., p. 314s.). En effet, à ce stade de la procédure, les offres
ne peuvent plus être modifiées matériellement, sauf à violer les principes de l’intangibilité
des offres et d'égalité de traitement des soumissionnaires (cf. arrêts TF
2D_33/2019 du 25 mars 2020 consid. 3.3-3.5; 2D_34/2010 du 23 février 2011
consid. 2.4; MPU.2020.0003 du 24 juillet 2020 consid. 4b; Poltier, op. cit., p.
197; Jean-Michel Brahier, Offre et contrat: vérification, épuration,
rectification et négociation, Marchés publics 2018 p. 271 ss, 292).
Lorsque des négociations aboutissent à une
modification du prix, de la remise de prix ou des prestations, l’offre ainsi
modifiée après l’échéance du délai fixé pour le dépôt des offres devrait en
principe être exclue (cf. Poltier, op. cit., n. 315; v. en outre les exemples
cités chez Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., p. 314s. et 317s.). Il s'agit en
définitive d'empêcher des comportements interdits, qui, pour le moins,
éveillent le soupçon que certains soumissionnaires bénéficient d'avantages
indus (Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz,
Zurich 2004, p. 224). C'est la raison pour laquelle les discussions doivent
faire l'objet d'un procès-verbal précis (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op.
cit., p. 314).
b) aa) L'exclusion est régie par l'art. 32 aRLMP-VD,
qui énumère les motifs pour lesquels une offre "peut être exclue", en
distinguant entre ceux qui tiennent à la personne du soumissionnaire (1
er
tiret) et ceux qui ont trait à l'offre (2
e
tiret). Aux termes de
l'art. 32 2
e
tiret let. a aRLMP-VD, une offre peut être exclue
lorsqu’elle n’est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans
la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou
modifications (1
ère
phr.); le soumissionnaire, qui a déposé une
variante, doit, à côté de celle-ci, remettre une offre correspondant à la
formule de soumission (2
e
phr.).
De manière générale, le motif d'exclusion doit
revêtir une certaine gravité
("ein Ausschlussgrund muss eine gewisse
Schwere aufweisen"
; cf. ATF 145 II 249 consid. 3.3 p. 250; 143 I 177
consid. 2.3.1 p. 182). Tel est le cas notamment, lorsque l'égalité de
traitement avec les autres offres ne serait pas assurée si l'offre viciée en
question restait en lice (ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182).
bb) La doctrine distingue trois catégories de vices:
les vices graves, qui conduisent nécessairement à l'exclusion, les vices de peu
d'importance, où l'exclusion est exclue sous l'angle de la proportionnalité et
de l'interdiction du formalisme excessif, et la catégorie intermédiaire des vices
de gravité moyenne, où l'adjudicateur dispose d'un pouvoir d'appréciation (
"Ermessensausschluss"
;
Christoph Jäger, Ausschluss vom Verfahren – Gründe und der Rechtsschutz [cité:
Jäger, Ausschluss], Marchés publics 2014 p. 325s., 347s.; concernant le pouvoir
d'appréciation de l'adjudicateur en lien avec l'exclusion, voir aussi Poltier,
op. cit., n. 299). Ce pouvoir d'appréciation ressort du reste de la formulation
potestative de certaines dispositions légales telles que l'art. 32 aRLMP-VD.
Certains auteurs critiquent ce pouvoir d'appréciation, qui serait contestable
sous l'angle de l'égalité de traitement des soumissionnaires. En effet, si
l'adjudicateur renonce à exclure, sa décision peut difficilement être
contestée, dans la mesure où il peut se retrancher derrière son pouvoir
d'appréciation. Si au contraire l'exclusion d'un soumissionnaire est prononcée,
celui-ci, du fait de son droit d'accès au dossier généralement limité, ne peut
guère vérifier que l'adjudicateur ait appliqué le motif d'exclusion de manière
égale à ses concurrents; il appartient alors à l'autorité de recours de
procéder à cet examen. Dans ces conditions, les auteurs en question appellent
de leurs vœux une définition restrictive de la catégorie intermédiaire (Galli/Moser/Lang/Steiner,
op. cit., n. 453s.; Jäger, Ausschluss, op. cit., p. 348s.).
Le Tribunal fédéral a pour sa part considéré que l'exclusion
est disproportionnée ou formaliste à l'excès, si la non-conformité aux
exigences de l'appel d'offres est de peu d'importance ("
geringfügig
",
soit "anodine" [ATF 145 II 249 consid. 3.3 p. 250]) et insignifiante
du point de vue du rapport entre le prix et la prestation. En présence de tels
vices, l'offre peut d'ailleurs subir certaines modifications après le dépôt des
offres; l'adjudicateur peut ainsi, sans arbitraire, admettre que des éléments
de preuve portant sur des aspects de détail soient apportés ultérieurement,
jusqu'au moment de l'adjudication (ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182 et
consid. 2.5.2 p. 185 avec renvoi not. à l'arrêt TF 2C_346/2013 du 20 janvier
2014 consid. 3.3; arrêt TF
2C_698/2019 du 24
avril 2020 consid. 4.2
).
S'agissant en particulier du motif d'exclusion de la
non-conformité de l'offre aux prescriptions techniques fixées dans l'appel
d'offres, Beyeler considère qu'une offre non conforme doit en principe être
exclue. Outre qu'elle ne correspond pas à la volonté manifestée par
l'adjudicateur, une telle offre empêche la comparaison des offres entre elles
et ce d'autant plus que sa non-conformité à l'appel d'offres est importante.
Cela vaut notamment dans le cas où un soumissionnaire offre autre chose que ce
qui était attendu (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zurich/Bâle/Genève 2012 [cité: Beyeler, Geltungsanspruch], p. 1025 s.).
Beyeler distingue plusieurs catégories
d'"écarts" ("
Abweichungen
") par rapport à l'appel
d'offres (voir aussi arrêt MPU.2021.0033 du 10 mars 2022 consid. 3b).
Ainsi, les écarts minimes ne justifient pas
l'exclusion, qui serait formaliste à l'excès. Cela vaut en tout cas pour les
écarts qui ne jouent pas de rôle du point de vue de la concurrence (Beyeler,
Geltungsanspruch,  op. cit., n. 1969). Un écart peut être qualifié de minime
lorsqu'il n'a manifestement pas eu, en fait, de conséquences significatives (Martin
Beyeler, "Musskriterien": Muss ich – oder doch nicht?, DC 2020 p. 191
ss, p. 195, 4b/cc).
En présence d'un écart qui, sans être minime, n'est
pas non plus très important (écart de gravité moyenne), l'adjudicateur peut
décider (il dispose d'un pouvoir d'appréciation à cet égard) de conserver
l'offre dans la procédure. Il faut pour cela non seulement que l'adjudicateur
soit disposé à accepter l'offre qui présente cette divergence, mais aussi que
l'écart en question n'ait pas d'influence déterminante sur la concurrence. Le
fait qu'une offre s'écarte des documents d'appel d'offres, même dans une mesure
qui peut sembler réduite, procure le plus souvent un avantage concurrentiel au
soumissionnaire (à la différence des cas où celui-ci a violé des règles
formelles). Par conséquent, pour des motifs tenant à la transparence et à
l'égalité de traitement, l'adjudicateur ne dispose pas d'un pouvoir
d'appréciation, mais est tenu d'exclure l'offre, lorsque l'écart de celle-ci
par rapport au cahier des charges a une portée sur la concurrence. Tel est le
cas lorsque l'auteur de cette offre n'aurait pas obtenu l'adjudication, si
l'offre avait été conforme sur le point en question. Si, au contraire, l'offre
aurait été considérée comme la plus avantageuse économiquement même sans la
divergence (qui n'est pas dans une relation de causalité avec l'adjudication),
l'adjudicateur peut la prendre en considération en renonçant à l'exclure. Il
n'y a pas non plus d'influence sur la concurrence, lorsque – ce qui est
exceptionnel – l'écart de l'offre par rapport au cahier des charges est
appréhendé par les critères d'adjudication, de sorte que son auteur ne
bénéficie pas d'un avantage concurrentiel (Beyeler, Geltungsanspruch, op. cit.,
n. 1971).
L'exclusion s'impose dans les autres cas. Il en va
ainsi en présence d'un écart de gravité moyenne que l'adjudicateur n'est pas
disposé à accepter ou qui influe sur la concurrence, ainsi qu'en présence d'un
écart important (Beyeler, Geltungsanspruch, op. cit., n. 1973).
c) En l’occurrence, la recourante a déposé, dans le
délai imparti, une offre
pour un montant de 1'255'405 fr. et
l’adjudicataire, pour un montant de 1'330'297 francs. Or, l’offre de cette
dernière a finalement été adjugée pour un montant de
1'484'799 francs.
La différence tient au coût de la fonction "
Crowd Service
" ou
"Portail partenaires" dans l'offre de l'adjudicataire, comme on va le
voir ci-après.
aa) Aux termes du ch. 2.4.1.3.2 du DAO (cf. supra
partie "Faits" let. B), les soumissionnaires devaient permettre aux
partenaires externes de l'entité adjudicatrice d'accéder à l'outil de
planification. En interprétant ce passage du cahier des charges selon les
règles de la bonne foi (cf. consid. 4c ci-dessus), il ne fait guère de doute
que cette fonction était exigée.
bb) La fonction "
Crowd Service
" ou
"Portail partenaires" est mentionnée dans l'offre de l'adjudicataire,
telle qu'elle a été déposée le 20 décembre 2022. En page 5, cette fonction est
décrite comme suit:
"Le
Crowd Service
ou 'Portail partenaires' permet
l'implication et l'intégration dans le processus de planification de vos
prestataires externes. Il apporte une flexibilité, une simplicité et une
transparence qui vous permettra d'impliquer vos partenaires de manière optimale".
En page 7, en regard de la fonctionnalité
"Intégration des partenaires externes (RTM et MBT)", il est indiqué:
"Il est possible de proposer aux partenaires externes un
accès à la plateforme de planification de Romande Energie. Ils peuvent ainsi
gérer leurs ressources tout en étant maîtrisés par Romande Energie."
En page 9, en regard du "défi"
"Couverture de multiples besoins métiers", il est indiqué:
"Implication et gestion des
partenaires externes
sur la même
plateforme".
Sous chiffre "3.1.2 Planification des
ressources", l'adjudicataire a mentionné (p. 16): "Il est aussi
possible d'intégrer dans le processus de planification automatique les
ressources des partenaires externes".
Le "Portail partenaires" ou "
Crowd
Workforce
" est décrit en page 18 de l'offre, sous la rubrique
"3.1.4 Implication client".
Au chiffre "3.10 Compréhension du marché
(Annexe R 14)", à la question "3. Selon vous, que manque-t-il dans le
cahier des charges pour exécuter le marché en bonne et due forme?",
l'adjudicataire a répondu en énumérant plusieurs "Exigences manquantes
identifiées", dont l'"Intégration des partenaires externes" (p.
38 de l'offre).
Dans la présente procédure de recours, l'adjudicataire
a expliqué que, dans son offre, la fonction permettant aux tiers externes
d'accéder à l'outil de planification ("
Crowd Service
" ou
"Portail partenaires") constituait une "option", dont le
coût n'était pas intégré dans le montant de l'offre de
1'330'297
fr. (cf. déterminations finales de l'adjudicataire du 22 mai 2023, p. 4).
cc) En prévision de la séance de
clarification (ou "audition") du 24 janvier 2023, l'autorité intimée
a adressé le 19 janvier 2023 un courriel à l'adjudicataire, où il était
notamment question de la "Présentation/Clarification du système de
licences proposé – nb et type compris" (pièce jointe par l'autorité
intimée no 24). Lors de la séance – dont aucun procès-verbal ne figure au
dossier –, le
représentant de l’adjudicataire, E.________, a été
interpellé par l’un des membres du comité d’évaluation, O.________
,
qui lui a demandé de chiffrer la fonctionnalité
"Crowd
Service"
. C'est ainsi que, par courriel du 30 janvier 2023,
l'adjudicataire a adressé à l'autorité intimée une nouvelle annexe R1
"Montant de l'offre" avec les postes supplémentaires "Budget
annuel des Licences Crowd Service" et "Budget des services pour
l'installation de Crowd Service", annexe datée du 25 janvier 2023 (pièce
jointe par l'autorité intimée no 32).
Afin de rendre les offres comparables entre elles,
l'autorité intimée a ajouté les coûts de la fonction "
Crowd Service
"
au montant initial de l'offre de l'adjudicataire de 1'330'297 francs, ce qui
l'a porté à 1'484'799 fr. Dans le rapport d'évaluation de l'offre de
l'adjudicataire (pièce jointe par l'autorité intimée no 27), qui a été établi à
la suite de séances tenues les 17 janvier, 26 janvier et 30 janvier 2023, il
est d'ailleurs indiqué, en lien avec le critère du prix: "Module Crowd
Service à ajouter dans les coûts".
Dans la présente procédure de recours, l'autorité
intimée fait valoir, en se référant à Brahier (op. cit., p. 286 s.), que
l'adjudicataire n'a pas omis de prendre en compte la fonctionnalité "
Crowd
Service
" dans son calcul, mais seulement de l'indiquer dans son offre.
Il s'agirait d'une erreur de transcription, qui peut être corrigée, et non
d'une erreur de calculation des prix, qui ne peut pas l'être. L'autorité
intimée relève également que la correction conduisant à une augmentation du
montant de l'offre de l'adjudicataire, la recourante ne saurait s'en plaindre.
dd) Il s'avère ainsi que, dans l'offre de
l'adjudicataire, telle qu'elle a été déposée le 20 décembre 2022, une fonction
requise par le cahier des charges n'était prévue que sous la forme d'une
"option", dont le coût (celui des licences y afférentes) n'était pas intégré
dans le montant de l'offre. Dans l'offre en question, la fonction "
Crowd
Service
" constituait en réalité une proposition d'optimisation du
cahier des charges. Cela ressort du chiffre 3.10 de l'offre de l'adjudicataire,
où celle-ci a répondu par l'affirmative à la question de savoir si le cahier
des charges était lacunaire, en indiquant plusieurs "Exigences manquantes
identifiées", dont l'"Intégration des partenaires externes".
Dans la mesure où elle prévoyait une fonction –
requise par le cahier des charges – comme une "option", dont le coût
n'était pas intégré dans le montant de l'offre, l'offre était incomplète. En
effet, lorsque le marché porte, comme en l'espèce, sur la fourniture (et
l'installation) d'une solution informatique, il importe en principe, pour que
l'offre soit complète, non seulement que le produit proposé comprenne toutes
les fonctions requises par le cahier des charges, mais aussi que le coût de ces
fonctions soit intégré dans le montant de l'offre (cf. TF 2C_365/2022 du 19
janvier 2023 consid. 7.2 au sujet de l'importance du respect des règles
contenues dans le dossier d'appel d'offres concernant l'indication des prix [en
l'occurrence unitaires]). C'est seulement à cette seconde condition que l'offre
présentée peut être comparée aux autres offres (complètes) déposées.
Si l'on considère que la fonction "
Crowd
Service
" constituait une proposition d'optimisation du cahier des
charges, une telle proposition (sur cette notion et la distinction par rapport
à celle de variante, voir arrêt MPU.2021.0033 du 10 mars 2022 consid. 4a/cc) ne
pouvait pas être prise en considération lors de l'adjudication, mais seulement
au stade de la conclusion du contrat, comme indiqué en l'occurrence au ch.
3.2.4 du DAO. Dans ce cas aussi, l'offre était incomplète.
La question est dès lors de savoir si l'offre de
l'adjudicataire pouvait être complétée.
Quoi qu'en dise l'autorité intimée, le défaut
d'indication du coût des licences pour la fonction "
Crowd Service
"
ne constituait pas une simple erreur de transcription, au sens d'une erreur qui
survient lorsqu'une personne veut écrire autre chose que ce qu'elle écrit, soit
une erreur de déclaration (Brahier, op. cit., p. 286). En réalité,
l'adjudicataire a renoncé à inclure dans son offre le coût des licences pour la
fonction "
Crowd Service
", parce qu'elle a interprété le cahier
des charges – à tort – en ce sens que la fonction en question n'était pas
exigée. Pourtant, interprété selon les règles de la bonne foi, le ch. 2.4.3.1.2
du DAO pouvait et devait être compris en ce sens que ladite fonction était au
contraire exigée. Il n'est d'ailleurs pas contesté que la recourante a pour sa
part compris correctement ce passage du DAO et que son offre inclut la
fonctionnalité en question. Si l'adjudicataire avait un doute à cet égard, elle
aurait pu poser une question à l'autorité intimée, dans le délai au 1er
décembre 2022 imparti pour ce faire.
Du moment qu'il n'y avait pas de divergence entre la
volonté réelle de l'adjudicataire – certes fondée sur une mauvaise
compréhension du cahier des charges – et ce qu'elle a déclaré dans son offre,
il n'y avait pas lieu d'admettre l'existence d'une erreur pouvant être corrigée.
Dans sa dernière écriture, l'adjudicataire invoque
l'art. 39 A-IMP. Cette disposition, qui prévoit une forme de négociation allant
au-delà de l'épuration des offres (Brahier, op. cit., p. 304 n. 74), n'est
toutefois pas applicable en l'espèce (cf. consid. 2 ci-dessus). Du reste, cette
nouvelle disposition accroît les possibilités de "rectifier" une
offre, au lieu de l'exclure, notamment lorsque les conditions de l'appel
d'offres sont peu claires ou de nature à induire en erreur (Bruno Gygi, in:
Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, op. cit., n. 10 ad art. 39
LMP/A-IMP). Or, tel n'est pas le cas en l'espèce, puisqu'on a vu qu'interprété
selon les règles de la bonne foi, le ch. 2.4.3.1.2 du DAO ne laissait guère
planer de doute sur le fait que la fonction d'accès aux partenaires externes
était exigée.
L'autorité intimée devait ainsi constater que l'offre
de l'adjudicataire était incomplète. En vertu des principes d'intangibilité des
offres et d'égalité de traitement des soumissionnaires, elle ne pouvait pas
permettre à l'adjudicataire de modifier son offre au stade de la clarification en
ce sens que la fonction d'accès aux partenaires externes, de simple
"option" ou proposition d'optimisation du cahier des charges,
devenait partie intégrante de l'offre, son coût étant désormais inclus dans le
montant de cette dernière.
Il faut encore déterminer quelles étaient les
conséquences du fait que l'offre de l'adjudicataire était incomplète.
Une offre incomplète doit en principe être exclue
(cf. art. 32 2e tiret let. a aRLMP-VD). Cela vaut notamment lorsqu'une offre
n'est pas conforme aux prescriptions techniques fixées dans l'appel d'offres. Il
est vrai que l'exclusion d'une offre doit être conforme aux principes de proportionnalité
et de l'interdiction du formalisme excessif. Il y a lieu de distinguer à cet
égard entre les écarts minimes, moyens et importants (cf. supra consid. 6b/bb).
En l'occurrence, on ne saurait admettre que l'absence de la fonction d'accès
aux partenaires externes ne représentait qu'un écart minime par rapport au
cahier des charges. Cette qualification est exclue déjà par le coût de cette
fonctionnalité, qui représente tout de même 11,6% du montant initial de l'offre
(1'484'799 fr.  – 1'330'297 fr. = 154'502 fr. = 11,6% de 1'330'297 fr.). Si
l'on admet que le défaut de cette fonction constituait un écart moyen, qui
laisse à l'adjudicateur un pouvoir d'appréciation dans le choix d'exclure ou
non l'offre, l'autorité intimée pouvait maintenir en lice l'offre de
l'adjudicataire nonobstant sa non-conformité à l'appel d'offres, pour autant
qu'elle soit disposée à l'accepter en l'état (cf. supra consid. 6b/bb). Or, tel
n'est précisément pas le cas, puisque l'autorité intimée a suscité le
complètement de son offre par l'adjudicataire à la suite de la séance de
clarification, ce qui montre qu'elle n'était pas disposée à accepter l'offre
telle qu'elle avait été déposée.
Du moment que l'offre de l'adjudicataire ne pouvait pas
être complétée et que l'autorité intimée n'était pas disposée à l'accepter
telle qu'elle avait été déposée, l'autorité intimée n'avait d'autre choix que de
l'exclure. La décision attaquée doit dès lors être annulée, sans qu'il soit
besoin d'examiner les autres griefs soulevés par la recourante.
Il reste à déterminer s'il se justifie de renvoyer
la cause à l'autorité intimée ou si le tribunal peut adjuger lui-même le marché
en réformant la décision entreprise, comme le demande la recourante.
7.
a) Si le contrat n'est pas encore conclu, l'autorité de recours
peut, soit statuer au fond, soit renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur dont
elle annule la décision, au besoin avec des instructions impératives (art. 18
al. 1 aA-IMP et 13 al. 1 aLMP-VD).
Selon la jurisprudence, l
a compétence de l'autorité de recours de réformer la décision
d’adjudication
n’entre en ligne de compte que dans des situations
suffisamment claires.
Tel est le
cas
notamment si seuls deux
soumissionnaires participent à la procédure d'attribution du marché ou si celui-ci
peut aisément être attribué au soumissionnaire suivant le mieux classé, du
moment qu'aucun autre n'entre en ligne de compte pour l'adjudication.
En
revanche,
lorsqu'il est douteux que la recourante dans la
procédure de recours cantonale ait présenté l'offre économiquement la plus avantageuse
parmi tous les soumissionnaires ayant pris part à la procédure d'adjudication, l'autorité
cantonale de recours doit renvoyer la cause à l'autorité adjudicatrice pour
nouvelle évaluation des offres au regard des corrections qu'elle a apportées
dans l'application des critères d'adjudication
(
ATF 146 II 276 consid. 6.2.1 p. 284). L
’autorité de recours doit accorder une grande
attention à l'intérêt public à retenir la meilleure offre possible et à
l'utilisation économe des deniers publics (cf. ATF 146 II 276 consid. 6.3.2 p.
286; 143 II 425 consid. 4.4.2 p. 434).
C’est
seulement lorsque toute in
certitude est levée sur ces points
que l'autorité de recours peut adjuger le marché directement au prestataire
concerné (v. Martin Beyeler,
Kassation von Amtes wegen?,
in
:
DC 4/2020 p. 196s. not. 197).
b) En l’espèce, on a vu que seules deux offres avaient
été évaluées. Le troisième soumissionnaire a été exclu pour avoir présenté une
offre partielle et n’a pas recouru contre cette décision. L’autorité intimée
n'a pas fait valoir que l’offre de la recourante serait susceptible d'être
exclue à son tour et cela ne ressort pas non plus du dossier. En audience, à la
question de savoir s’ils pouvaient s’accommoder de la solution présentée par la
recourante, les représentants de l’autorité intimée ont du reste répondu par
l’affirmative. On ne se trouve donc pas dans la situation évoquée par Beyeler
(op. cit., p. 197/198), dans laquelle tant l’offre de l’adjudicataire que celle
de son concurrent recourant doivent être exclues. Par ailleurs, on ne voit pas
non plus de raison pour l’autorité intimée d'interrompre la procédure et de la
reprendre ab ovo, ce d'autant que l'urgence de conclure le contrat est
invoquée. Dans ces conditions, rien ne s'oppose à ce que le tribunal adjuge
lui-même le marché à la recourante, pour le montant de 1'255'405 fr., soit le
prix offert, hors taxe.
8.
a) Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du
recours et à la réforme de la décision attaquée, en ce sens que le marché
litigieux est adjugé à la recourante au prix de 1'255'405 fr., hors taxe.
Avec le présent arrêt, la requête de l’autorité
intimée et de l’adjudicataire tendant à la levée de l’effet suspensif
provisoirement accordé par le juge instructeur est sans objet.
b) En procédure de recours, les frais sont supportés
par la partie qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). En l'occurrence, tant
l’autorité intimée que l’adjudicataire, qui ont toutes deux conclu à la
confirmation de la décision attaquée, succombent. Les frais d’arrêt seront par
conséquent mis à leur charge, par moitié pour chacune d’elles.
c) Pour les mêmes motifs, la recourante, qui a
procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel et a obtenu gain de
cause, a droit à des dépens (cf. art. 55 LPA-VD). Compte tenu de la nature de
la cause et du travail effectué, cette indemnité sera fixée à 4'000 fr., conformément
à l’art. 11 al. 2 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative du 28 avril 2015 (TFJDA; BLV 173.36.5.1). Elle sera également
mise à la charge de l’autorité intimée et de l’adjudicataire, par moitié pour
chacune d’elles.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de Romande Energie SA, du 7 février 2023, adjugeant le
marché Projet mobilité 2.0 - outil de planification à B.________, est réformée,
en ce sens que le marché est adjugé à A.________ pour un montant de 1'255'405
fr., hors taxe.
III.
Les frais d’arrêt, par 11'000 (onze mille) francs, sont mis à la charge
de Romande Energie SA et de B.________, à raison de la moitié, soit 5'500 (cinq
mille cinq cents) francs, pour chacune d’elles.
IV.
Romande Energie SA et B.________ verseront chacune à A.________, une indemnité
de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 12 juin 2023
Le président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.