vd_omni · PE.2009.0669 · 2010-03-30 · fr

X c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Demande de permis de travail en vue d'engager un ressortissant roumain en tant que "System analyst" ou " System administrator". Refus confirmé, car l'employeur n'a pas démontré avoir effectué toutes les recherches pour trouver un candidat sur le marché indigène. Le poste a fait l'objet d'une annonce sur un site internet, aurait été ouvert dans des listings de projets de la société et sur son site interne. Sur la vingtaine de candidatures, aucune n'aurait pu être retenue. Les recherches sont jugées insuffisantes. Au surplus, le salaire offert ne correspond aux conditions usuelles pour le poste en question.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.03.2010 PE.2009.0669

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
30 mars
2010
Composition
M. Pascal Langone,
président
; MM. Jean-Claude Favre et Jacques
Haymoz, assesseurs;
Mme Christiane Schaffer,
greffière.
Recourante
A.________,
à 1.********,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, à Lausanne,
A
utorité
concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours de la société A.________ contre
la décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, du 7 décembre 2009 refusant de donner son accord
à l'octroi d'un permis de travail à B.________, ressortissant roumain.
Vu les faits suivants
A.
La société A.________, à 1.********, a présenté
le 29 octobre 2009 une demande de permis de séjour avec activité lucrative,
afin de pouvoir engager dès le 1
er
décembre 2009 B.________,
ressortissant roumain né le 25 novembre 1984, comme employé qualifié en tant
que 2.********, pour un salaire brut de 5'000 fr. par mois, payé douze fois
l'an. Elle a produit un contrat de travail signé entre l'employeur et l'employé
le 28 octobre 2009, rédigé en langue anglaise.
B.
Le 13 novembre 2009, le Contrôle du marché du
travail et protection des travailleurs du Service de l'emploi (ci-après : le
Service de l'emploi) a écrit en substance à l'employeur que la demande devait
être complétée par la production d'une lettre motivant le choix du candidat
retenu et apportant la preuve des recherches effectuées en vue de trouver un
travailleur sur le marché suisse du travail (annonces, recours aux agences de
placement et aux offices régionaux de placement et résultats obtenus). Il a
aussi rendu l'employeur attentif au salaire qui n'était pas conforme aux usages
en Suisse, car il devait être de 6'220 fr. brut par mois au minimum pour le
poste en question.
C.
Par lettre du 17 novembre 2009, A.________ a
expliqué au Service de l'emploi que la principale exigence pour le poste était
la "
compétence technique de 2.********
". Le candidat devait
être dynamique et être apte à travailler de manière indépendante. Il devait
avoir une bonne maîtrise de l'anglais, afin de pouvoir communiquer avec les
fournisseurs étrangers. Des annonces avaient été passées sur 3.******** et
d'autres sites (p. ex. 4.********), ainsi que sur le site de la société recruteuse.
Une vingtaine de candidats avait présenté des offres. Dix candidatures avaient
été retenues, dont quatre émanaient de ressortissants suisses ou d'étrangers au
bénéfice d'une autorisation de séjour (permis B ou C). Aucun des quatre
candidats précités ne convenait pour les raisons suivantes :
"1
er
candidat : invité pour
un entretien. Ne possède pas assez d'expérience technique et ne sait gérer pas
de manière suffisamment autonome les priorités pour mener à bien la mission qui
lui est confiée.
2
ème
et 3
ème
candidats
: entretien téléphonique : leur anglais n'est pas suffisant pour communiquer avec
nos fournisseurs étrangers
4
ème
candidat : a été invité pour
une entrevue mais n'a pas répondu."
A.________ avait dès lors examiné
les candidatures européennes et seul le dossier de B.________ correspondait aux
exigences du poste (critères techniques, connaissance de la langue anglaise et
manière de travailler). Le salaire offert correspondait à l'échelle salariale
qu'elle appliquait aux collaborateurs de cette tranche d'âge. Etait produite
une facture de 3.******** du 29 juin 2009 portant sur un montant de 1'000 fr.
pour une annonce ("5.********") et trois annonces (6.********)
publiées du 12 juin 2009 au 12 juin 2010.
Par courriel du 24 novembre 2009, A.________
a adressé au Service de l'emploi copie d'une annonce sur 3.******** publiée du
13 août au 13 septembre 2009 et portant sur le poste de "
2.********
"
auprès de 2.********, annonce donnant en anglais un descriptif détaillé du
poste.
D.
Par décision du 7 décembre 2009, le Service de
l'emploi a refusé la demande de A.________ aux motifs suivants :
"L'admission de ressortissants roumains
n'est possible que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ne peut
être recruté pour un travail en Suisse. L'employeur est tenu de prouver qu'il a
fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché
indigène, qu'il a signalé la vacance du poste auprès d'un office régional de
placement, que celui-ci n'a pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et
qu'enfin, pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans
un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Or, en
l'espèce, le poste vacant n'a pas fait l'objet d'une annonce auprès de l'Office
régional de placement.
De plus, étant donné la formation et le
profil de Monsieur B.________, nous estimons que le salaire offert ne respecte
pas les conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et
la profession généralement accordées en Suisse."
A.________ a recouru contre la
décision du Service de l'emploi du 7 décembre 2009 par courrier du 16 décembre
2009. Elle précisait qu'elle travaillait régulièrement avec l'Office régional
de placement au travers du "programme BNF" et avait signé dans ce
cadre des contrats avec sept candidats. Le poste objet du litige avait également
été ouvert dans les listings des projets du programme précité. Elle précisait
qu'elle était prête à revoir le salaire du candidat à la hausse en proposant
une rémunération annuelle de 66'000 fr.
Dans ses déterminations du 10
février 2010, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours, rappelant
notamment les restrictions à l'accès au marché du travail pour les
ressortissants roumains et bulgares. Il a constaté que l'employeur n'avait pas
apporté la preuve de l'inscription du poste auprès d'un Office régional de placement,
condition impérative vu les circonstances économiques actuelles.
La recourante ne s'est pas
déterminée dans le délai qui lui a été imparti à cet effet.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
Aux termes de l’art. 21 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une
activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni
aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation
des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (al. 1). Sont
considérés comme travailleurs en Suisse : les Suisses (let. a), les titulaires
d'une autorisation d'établissement (let. b) et les titulaires d'une
autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative (let.
c) (al. 2).
2.
a) L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à
l’Union Européenne, le 1er janvier 2007, n'a pas entraîné l’extension à ces
Etats de l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 entre
la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats
membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8 février 2009, le peuple
suisse a cependant accepté, en même temps que la reconduction de l'ALCP, le
protocole concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la
République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union
européenne (RS 0.142.112.681.1), en vigueur dès le 1er juin 2009 (ci-après : le
protocole II), qui prévoit une réglementation transitoire pour la Bulgarie et
la Roumanie. Aux termes de l'art. 10 al. 1b ALCP,  jusqu’à la fin de la
deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole II, la Suisse peut
maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés
occupant un emploi en Suisse et des indépendants, ressortissants de ces deux
pays, pour les durées de séjour supérieures à quatre mois et inférieures à une
année et pour celles égales ou supérieures à une année. L'art. 10 al. 2b ALCP indique
quant à lui que
la Suisse, la
Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter
de l’entrée en vigueur du protocole II, maintenir à l’égard des travailleurs de
l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles
de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des
conditions de salaire et de travail applicables au travailleur étranger.
b) La directive "
II Accord sur la circulation
des personnes"
(version 01.6.09) de l'Office fédéral des
migrations (ODM) prévoit notamment ce qui suit :
"5.2.2 Contingents CE-2
5.2.2.1 Principe
"Conformément au protocole II à l'ALCP,
la Suisse peut maintenir jusqu'au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions
relatives au marché du travail en vigueur jusqu'ici pour les autorisations de
courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et de
Roumanie. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes,
le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents
annuels progressifs d'autorisations de courte durée et de séjour. Les
qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers
au sens de l'art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point
ne
s'applique pas
aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus
(voir ch. II.5.4.2) ni aux prestataires de services dans les quatre secteurs
économiquement sensibles (voir ch. II.7.3.3).
(…)
5.5.1 Contrôle des conditions de salaire et
de travail
Art. 10 al. 2a ALCP
La procédure de contrôle des conditions de
salaire et de travail correspond à celle qui a été appliquée dans la première
phase de mise en œuvre de l'accord sur la libre circulation des personnes (1
er
juin 2002 au 31 mai 2004), aux ressortissants des anciens Etats membres de la
CE et qui s'applique encore aux ressortissants des pays tiers.
Lorsqu'ils décident de l'octroi d'une
autorisation
, les cantons
doivent continuer de vérifier systématiquement si les travailleurs provenant
des Etats CE-8/CE-2, à l'exception de Malte et de Chypre, bénéficient des mêmes
conditions de salaire et de travail en usage dans la branche et la localité que
les indigènes. A cet effet, il faut se baser en premier lieu sur les
prescriptions légales et sur les conditions de salaire et de travail offertes
pour un travail comparable dans la même entreprise et dans la même branche. Il
convient de tenir compte de l'expérience et des connaissances des commissions
tripartites et des commissions paritaires concernées.
(…)
5.5.2 Contrôle de la priorité des
travailleurs indigènes
Art. 10 al. 2a ALCP et 2b ALCP
Lors de la décision préalable relative au marché du
travail, le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également
effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des
efforts de
recrutement sur le marché du travail indigène
et qu'il n'y a pas trouvé de
travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant
le profil recherché.
Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches
ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE
, les
ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux
ressortissants des Etats CE-8/CE-2. Toutefois, les travailleurs des anciens
Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement avec les
Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.
Les employeur doivent annoncer suffisamment tôt les
postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des
travailleurs des nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de
placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs
doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces
publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques
ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de
collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus
général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de
l'économie et du marché du travail (par ex. indication générale du nombre de
demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas
précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.
Par conséquent, les même prescriptions que pour les
ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité
des travailleurs indigènes."
3.
En l'espèce, la recourante souhaitant engager un
ressortissant roumain, elle est soumise au contrôle des conditions de salaire
et de travail et de la priorité des travailleurs indigènes. Elle doit notamment
apporter la preuve qu'elle n'a pas trouvé sur le marché indigène un travailleur
correspondant au profil recherché.
La Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal a jugé à plusieurs reprises qu'il fallait se monter
strict quand à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de
manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Dans le cas
d'un employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, elle a jugé
que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux
dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était
postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux
semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme
conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les
arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en
outre lacunaires ou peu convaincants (PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid.
2c p. 7, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_217/2009
du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine,
elle a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur
et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription
auprès de l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à
la demande (PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été
considérées comme insuffisantes, des recherches par voie d'une ou deux annonces
dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement
d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de
placement (PE.2009.0244 du 27 novembre 2009).
La recourante explique avoir fait
passer des annonces sur 3.********, sur d'autres sites tels 4.******** et sur
le site de sa société (v. lettre du 17 novembre 2009). Elle n'a toutefois
produit qu'un seul document attestant d'une annonce portant sur le poste de
"2.********" sur 3.********, publiée du 13 août 2009 au 13 septembre
2009 (v. courriel du 24 novembre 2009 de 6.********
 
à l'attention de C.________). La facture N° 46755 du 29 juin 2009 adressée à A.________
portant sur un "5.********" et trois "7.********" du 12
juin 2009 au 12 juin 2010 ne concerne donc a priori pas l'annonce précitée, ou
en tout cas pas uniquement celle-ci. S'agissant de l'annonce du poste à l'office
régional de placement, la recourante a écrit qu'elle travaillait très
régulièrement avec l'ORP et que le poste en question était "ouvert dans
les listings des projets du programme BNF", sans toutefois en apporter la
preuve. Il en va de même de l'annonce qui aurait paru sur le site de la
société, pour laquelle aucun document n'a été produit. On peut aussi s'étonner
que le poste – s'il a réellement été publié sur plusieurs sites et signalé en
bonne et due forme à l'ORP – n'ait donné lieu qu'à une vingtaine de
candidatures. A cet égard, il n'a pas été établi, sauf pour quatre candidats,
la raison pour laquelle ils n'ont pas été retenus dans la sélection opérée par
l'employeur. On constate enfin qu'aucune annonce n'a été passée dans la presse
locale et qu'il n'a pas été fait appel aux services d'une agence de placement,
voire d'un "chasseur de têtes" si le poste requérait des
connaissances plus pointues. S'agissant du salaire, même si l'employeur s'est
dit prêt à le revoir à la hausse, en offrant une rémunération annuelle de
66'000 fr., celle-ci n'atteint pas le montant requis par l'autorité intimée, à
savoir 74'640 fr. bruts par année (6'220 fr. x 12).
Il convient dès lors d'admettre que
l'employeur n'a pas démontré de façon convaincante avoir déployé des efforts
suffisants pour trouver un "2.********" sur le marché indigène et que
le salaire offert pour le poste ne correspond pas aux conditions de salaire en
usage dans la branche concernée et au lieu de situation de l'emploi.
A défaut pour la recourante d'avoir
respecté l'ordre de priorité auquel est soumis l'engagement d'un ressortissant
roumain et les conditions de salaire usuelles, c'est à juste titre que l'autorité
intimée a refusé de lui délivrer l'autorisation sollicitée.
4.
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours est rejeté et la décision de l'autorité intimée confirmée. Un émolument
de justice est mis à la charge de la   recourante qui n'a pas droit à des
dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 7 décembre
2009 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de l'employeur A.________, à 1.********.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 30 mars 2010/dlg
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral des
migrations (ODM).
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.