vd_omni · MPU.2012.0021 · 2012-12-05 · fr

X. ________, Y. ________, Z. ________/Commune d'Aigle | Qualité pour recourir (rappel de la jurisprudence): lorsque plusieurs recourants agissent par une même écriture et sont représentés par le même mandataire, il suffit que l'un des recourants ait la qualité pour recourir pour déclarer le recours recevable, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si les autres recourants ont également qualité pour recourir. En l'espèce, il n'est pas contesté que la Section vaudoise de la SIA a qualité pour recourir selon la jurisprudence du tribunal.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.12.2012 MPU.2012.0021

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
5 décembre
2012
Composition
M. Pierre-André Berthoud,
président
; M. Antoine Thélin et M. Jean-Daniel
Beuchat, assesseurs
; Mme Marie-Christine
Bernard, greffière.
recourants
1.
X. ________,
à Lausanne, représentée par Me Philippe VOGEL, avocat, à Lausanne,
2.
Y. ________,
à Lausanne, représentée par Me Philippe VOGEL, avocat, à Lausanne,
3.
Z. ________, architecte,
à Vevey, représenté par Me Philippe VOGEL, avocat, à Lausanne,
autorité intimée
Commune d'Aigle,
Hôtel de Ville,
représentée par Me Marc-Olivier BUFFAT, avocat, à
Lausanne,
Objet
Recours X. ________ et consorts c/ l'appel
d'offres de la Commune d'Aigle du 22 juin 2012 concernant un projet de
construction d'un bâtiment préscolaire et parascolaire sur le site de la
Planchette.
Vu les faits suivants
A.
Le 22 juin 2012, la Commune d'Aigle a fait
paraître dans la Feuille des Avis Officiels un avis d'appel d'offres en
procédure ouverte non soumis aux accords internationaux pour un marché de
travaux de construction dont le titre était "Projet de construction du
bâtiment préscolaire et parascolaire sur le site de la Planchette à
Aigle". L'annonce indiquait notamment, sous le titre "Description
détaillée du projet", ce qui suit:
"La présente procédure d'appel
d'offres concerne la réalisation en entreprise totale (mandataires +
entreprises de la construction) d'un bâtiment, de manière traditionnelle ou en
modules préfabriqués. L'ouvrage est un bâtiment préscolaire (crèche-garderie de
48 enfants) et parascolaire (UAPE [réd.: unité d'accueil pour écoliers] pour 72 écoliers),
y compris cuisine professionnelle et réfectoire de 400 m2. Le bâtiment sera
raccordé à la chaufferie qui se trouve dans le bâtiment scolaire existant. Le
marché est ouvert à des entreprises générales traditionnelles ou à des
entreprises de construction aptes à exécuter l'ouvrage complet avec en
sous-traitance, en association ou en interne les compétences d'architecte et
d'ingénieur nécessaires à l'exécution du marché."
S'agissant du délai d'exécution, il
était précisé qu'il était prévu une signature du contrat fin octobre 2012 et
que le bâtiment devait être livré, permis d'habiter en mains, fin mars 2014.
Les offres devaient être adressées
à A.________ SA, Conseils en marchés publics et en management de projets, à
Gland, auprès de qui le dossier d'appel d'offres pouvait être obtenu.
Il ressort des dispositions administratives
de l’appel d’offres notamment ce qui suit:
- le soumissionnaire doit être soit
une entreprise totale possédant en interne un bureau d’études, soit des entreprises
générales ou de construction s’associant des compétences d’architectes,
d’ingénieurs civils et d’ingénieurs CVSE (point 1 des dispositions
administratives);
- l’appel d’offres est la mise en
concurrence d’un contrat d’entreprise totale à prix plafonné et à livre ouvert
pour l’étude de projet, l’obtention du permis de construire, l’élaboration des
plans d’exécution et la construction d’une crèche communale et d’une UAPE selon
le descriptif technique de la construction remis en annexe des dispositions
administratives, y compris les raccordements aux canalisations et alimentations
aux réseaux publics selon les points de raccordements indiqués sur le plan
masse, les prestations d’architecte, d’ingénieur civil, d’ingénieurs CVSE, de
géotechnicien et de géomètre. En procédant de cette manière, le maître de
l’ouvrage veut garantir l’exécution du marché sous la conduite et la
responsabilité d’un seul partenaire, raison pour laquelle ce dernier doit avoir
la capacité d’organisation, l’expérience, les qualifications techniques et la
solidité financière qui lui permettent d’assumer les multiples facettes de
cette opération dans les délais requis (point 2.3 des dispositions
administratives);
- les critères d’adjudication sont les
suivants (point 4.7 des dispositions administratives):
"CRITERES & ELEMENTS
D’APPRECIATION
POIDS
1. QUALITÉS TECHNIQUES DE L’OFFRE *
• Planification de l’exécution des
prestations et des travaux (annexe R6)
• Qualités du concept
technico-architectural, fonctionnement du bâtiment, circulations horizontales
et verticales, accès, respect du cahier des charges, du descriptif de construction,
des normes et des directives préscolaires et parascolaires, mise en oeuvre
des travaux et installations de chantier (annexe R13)
40 %
2. PRIX
• Offre financière (annexe R1)
30 %
3. ORGANISATION DU SOUMISSIONNAIRE*
• Capacité et qualifications du
soumissionnaire et des sous-traitants (annexes P4 et R15)
• Garanties financières et
d’assurances (annexe P5)
• Organisation qualité du
soumissionnaire (annexe Q1)
• Prise en considération des
exigences sociales et environnementales du développement durable (annexes Q5
et Q6)
• Organigramme de travail pour
l’exécution du marché (annexe R8)
• Qualifications des personnes-clés
(annexe R9)
• Plan de paiement (annexe R17)
20 %
4. REFERENCES*
• Références du soumissionnaire en
rapport avec le marché (annexe Q8)
10 %
* critères et éléments d’appréciation
éliminatoires si le soumissionnaire est jugé insuffisant sur ces aspects (ou
note inférieure à 3 sur 5). Pour le surplus, voir les conditions du § 4.17"
;
- l’adjudication est attribuée à
l’offre économiquement la plus avantageuse; ce n’est toutefois pas nécessairement
l’offre la moins chère qui obtient le marché (point 4.8 des dispositions
administratives);
- le comité d'évaluation est
composé des membres suivants (point 4.12 des dispositions administratives):
Prénom
et nom
Titre/fonction/profession
B.________
Municipal,
Commune d'Aigle
C.________
Municipale,
Commune d'Aigle
D.________
Représentant
de l'UAPE/G.________
E.________
Architecte
dipl.
EPFL, H.________ Sàrl
F.________
Architecte
et économiste, A.________ SA
Les personnes suivantes sont désignées
comme spécialistes-conseils:
Prénom
et nom
Titre/fonction/profession
I.________
Ingénieur
civil indépendant
J.________
Ingénieur
énergéticien, A.________ SA
K.________
Architecte
et expert construction, A. ________ SA
Les personnes suivantes sont désignées
comme suppléantes:
Prénom
et nom
Titre/fonction/profession
L.________
Syndic,
Commune d'Aigle
K.________
Architecte
et expert construction, A.________ SA
Il est en outre précisé que la
Commission d'urbanisme de la Commune d'Aigle sera désignée pour donner un avis
consultatif au Comité d'évaluation, notamment sur l'appréciation du concept
architectural et le fonctionnement du bâtiment.
Il ressort du cahier des charges et
du descriptif technique de l'ouvrage (ci-après: le cahier des charges) notamment
ce qui suit:
- sous le titre "Cadre général
du projet" (point 6.1 du cahier des charges):
"Le marché porte sur la
réalisation d’un bâtiment modulaire préfabriqué ou non, destiné à recevoir une
Unité d’Accueil Pour Ecoliers (UAPE) ainsi qu’une crèche-garderie. Construction
située dans la zone d’utilité publique LA PLANCHETTE III, sur le territoire de
la Commune d’Aigle.
Le soumissionnaire doit proposer avec
son offre un concept architectural et technique qui respecte strictement le
périmètre d’implantation prévu et mentionné sur le plan masse, en tenant compte
de ses propres standards de modules de construction, ainsi que du programme des
locaux et du descriptif technique. Le soumissionnaire est informé que la
construction se situe en zone de construction d’utilité publique (voir le
règlement PPA Planchette III joint au dossier). La surface d’emprise au sol de
la construction est de l’ordre de 625 m2. Les dimensions extérieures du
bâtiment devront être carrées ou proches du carré et ne dépasseront en principe
pas 25 m x 25 m. Les voies d’évacuation nécessaires pourront se situer en
dehors de ce gabarit. La hauteur maximum des niveaux hors terre ne dépassera
11,20 m.
La réalisation comprend la
construction du bâtiment préfabriqué de 3 niveaux sur rez inférieur (dalle et
piliers en béton armé). Le niveau supérieur de la dalle sur rez inférieur se
situera en moyenne à + 1,5 rn. par rapport au terrain aménagé.
Le chantier se déroule à proximité
d’une aire d’activité scolaire, le long d’une route empruntée par un grand
nombre d’écoliers. L’entrepreneur devra prendre toutes les dispositions pour
assurer une protection intégrale et irréprochable des passants en dehors de
l’emprise du chantier. Les dispositifs prévus devront être clairement
explicités dans le dossier de rendu des offres.
La toiture devra être dimensionnée
statiquement pour recevoir une installation de panneaux solaires
photovoltaïques (0.5 KN/m2) en plus de la neige (Aigle = 0.85 KN/m2). Le vent
est à considérer en situation de plaine (foehn fort: qpo = 1.1 KN/m2).
(...)"
;
- le programme des locaux (point
6.4 du cahier des charges) est le suivant:
- le descriptif de construction
(point 6.5 du cahier des charges) est le suivant:
B.
Le 2 juillet 2012, X.________, Y.________, et Z.________,
architecte, ont interjeté recours contre cet avis d'appel d'offres auprès de la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en
concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation, respectivement à
l'annulation de la procédure d'appel d'offres initiée par la Commune d'Aigle. Ils
ont expliqué en substance qu'ils faisaient recours contre cet appel d'offres
fonctionnel soit en entreprise totale, soit en entreprise générale avec
sous-traitance des travaux d'architecte et d'ingénieur car ils assistaient
depuis quelque temps à une multiplication de marchés publics organisés selon
cette procédure. L'organisateur en était toujours le même – A.________ SA -, l'objet
en était toujours des structures scolaires ou parascolaires et les autorités
municipales maîtres de l'ouvrage invoquaient toujours des impératifs au niveau
des délais de réalisation qui empêchaient prétendument la mise sur pied de
toute autre solution. Or, le fait que ces appels d'offres étaient organisés
selon cette procédure empêchait les ingénieurs et les architectes qui ne
faisaient pas partie d'une entreprise totale ou qui n'étaient pas mandatés par
une entreprise générale d'y participer. En outre, cette façon de procéder requérait
de la part des soumissionnaires qu'ils présentent un concept à la fois architectural
et technique. Or, il n'était pas possible de demander aux soumissionnaires,
dans le cadre d’un appel d’offres, de définir à la fois l’objet de leur
prestation et de présenter une offre financière sur la base de leur prestation
ainsi définie. Car, de deux choses l'une: soit l’objet du marché était déjà
concrétisé, la collectivité ayant procédé ou fait procéder à l’élaboration d’un
avant-projet ou un projet de sorte qu’il était imaginable que la réalisation
elle-même puisse se terminer par un appel d’offres, soit la collectivité n’avait
pas d’idée préconçue sur l’objet qu’elle voulait construire, et elle devait dans
ce cas procéder par la voie d’un concours au sens du règlement SIA 142. Car appeler
des soumissionnaires à présenter le projet d'une unité parascolaire, d'une
crèche ou de toute autre structure équivalente entraînerait des propositions de
solutions architecturales très diverses. Les projets présentés ne seraient par
définition pas les mêmes. Dès lors, joindre la mise sur pied d’un projet
architectural et la présentation d’une offre financière rendait en réalité
injugeable l’issue de la procédure, les offres financières ne correspondant pas
à une base commune permettant un jugement sérieux. Or, le fait que le résultat
de la procédure soit injugeable objectivement amenait à une violation du
principe de transparence. Les recourants ont souligné qu'ils entendaient que
soit tranchée la question de principe de l'admissibilité, dans le cadre d'un
marché de construction, des appels d'offres fonctionnels soit en entreprise
totale, soit en entreprise générale avec sous-traitance des travaux
d'architecte et d'ingénieur, afin que les associations professionnelles puissent
être fixées sur la position à adopter dans de tels cas. Ils ont soutenu que,
dans le cas d’espèce, où il s’agissait notamment de présenter un projet
d’architecture ab ovo conduisant à l’obtention du permis de construire avant la
construction elle-même, jurisprudence et doctrine excluaient l’utilisation
d’une telle procédure, et que, par conséquent, la procédure du concours s’imposait.
Enfin, ils ont requis que l'effet suspensif soit accordé au recours.
Le 6 juillet 2012, le juge
instructeur a accordé à titre provisoire l'effet suspensif au recours.
Dans sa réponse du 11 juillet 2012,
l'autorité intimée a contesté la qualité pour recourir de X.________ et de
Z.________ et, sur le fond, a conclu au rejet du recours. Elle a relevé que la
CDAP (anciennement le Tribunal administratif) avait admis la licéité des appels
d'offres fonctionnels. Elle a fait valoir en substance qu'afin d'assumer les
tâches dévolues aux communes par la loi cantonale du 29 juin 2006 sur
l'accueil de jour des enfants (LAJE; RSV 211.22) et les impératifs de la loi
cantonale du 7 juin 2011 sur l'enseignement obligatoire (LEO; RSV 400.02) qui
entrerait en vigueur en été 2013, elle devait construire dans des délais
relativement courts une nouvelle crèche-garderie et une nouvelle UAPE. En
outre, contrairement à ce que les recourants alléguaient, il n’était nullement
demandé aux soumissionnaires de définir l’objet de leurs prestations puisque le
descriptif technique était en l'espèce très complet. Les dispositions
administratives de l’appel d’offres étaient en effet claires quant à
l’implantation du bâtiment, son planning et son concept technique. Le programme
de l’appel d’offres définissait également de façon précise les surfaces, les
normes techniques applicables, notamment les règles très strictes pour cette
catégorie de bâtiment parascolaire en matière de protection incendie, de
disposition des locaux et de leur affectation.
Par décision du 26 juillet 2012, le
juge instructeur a rejeté la demande de levée de l'effet suspensif. Le 9 août
2012, la Commune d'Aigle a déposé un recours incident contre cette décision et,
le 24 août 2012, X.________, Y.________ et l'architecte Z.________ se sont
déterminés sur ce recours. Par arrêt du 8 octobre 2012 (RE.2012.0012), la CDAP
a rejeté le recours incident et maintenu la décision sur effet suspensif rendue
le 26 juillet 2012 par le juge instructeur.
C.
Pour faire suite à la demande de l'autorité
intimée, la CDAP a tenu audience le 11 octobre 2012.
A cette occasion, l'autorité
intimée a déclaré ne plus contester la qualité pour recourir de X.________ et de
Z.________.
Il ressort du procès-verbal établi à
l'issue de l'audience notamment ce qui suit:
1) F.________, de A.________ SA, a
déclaré ce qui suit:
- A.________ SA est un bureau de
conseil en gestion publique. Suite à la demande de la municipalité d'Aigle, il a
établi un rapport sur les différentes procédures envisageables pour la
construction d'un bâtiment préscolaire et parascolaire sur le site de la
Planchette. Il ne propose pas systématiquement à ses clients de procéder par un
appel d'offres fonctionnel: parmi la cinquantaine de procédures en marchés
publics que son bureau organise chaque année, il n'en organise que trois à
quatre sous la forme d'un appel d'offres fonctionnel. La Commune d'Aigle lui a
du reste d'abord demandé d'étudier la mise en concurrence dont il est question en
l'espèce sous la forme d'un concours. Par la suite, au vu des particularités du
dossier, elle lui a demandé de procéder par un appel d'offres fonctionnel;
- en l'occurrence, le choix de
procéder par un appel d'offres fonctionnel se justifie par le fait que, d'une
part, il y a un besoin urgent de places en unités d'accueil et, d'autre part,
le programme est très bien défini;
- A.________ SA a estimé le coût
des travaux entre 7 et 7,5 millions de francs;
- six projets ont été déposés, dont
les coûts varient entre 6,5 et 7,5 millions de francs;
- en plus du comité d'évaluation,
les projets sont examinés par différents spécialistes-conseils (en génie civil,
en énergie, en structures d'accueil, etc.).
2) M.________, associé de G.________
Sàrl, à Aubonne, a déclaré ce qui suit:
- sa société a été mandatée par la Commune
d'Aigle à différentes étapes du projet: tout d'abord en 2008, pour évaluer les
besoins en nouvelles places dans l'accueil préscolaire (c'est-à-dire pour les
enfants âgés de 0 à 4 ans) et parascolaire (c'est-à-dire pour les enfants âgés
de 4 à 12 ans). Dans le cadre de cette étude, il a également procédé à des
évaluations du budget et des investissements nécessaires pour le mobilier et
pour la construction de structures d'accueil, évaluations qu'il a établies en
se basant sur un panel des coûts de construction d'une vingtaine de crèches
dans différents cantons. Il a ensuite mené une deuxième étude sur les emplacements
potentiels qui pouvaient accueillir les structures d'accueil et sur les
avantages et les inconvénients de chaque emplacement;
- en 2010, sa société a à nouveau
été mandatée pour mener une étude afin d'actualiser les besoins en places
d'accueil de la population suite à l'évolution démographique. Elle a également
participé avec des architectes (N.________ et O.________) à la définition du
programme (c'est-à-dire quels étaient les besoins, au sein d'une crèche et
d'une unité d'accueil pour écoliers, en termes de surfaces ainsi que de
liaisons entre ces surfaces pour les différents utilisateurs). Dans le domaine
de l'accueil d'enfants, de nombreuses contraintes architecturales (par ex. des
surfaces minimales exigées) sont fixées dans des directives émises par le
Service de protection de la jeunesse et par d'autres services de l'Etat.
3) E.________, architecte, a
déclaré ce qui suit:
- il est architecte EPFL,
membre de Y.________ et de la FAS. Avec son épouse, il a ouvert un bureau qui
compte actuellement onze collaborateurs. Il a enseigné, d'abord en qualité
d'assistant puis comme professeur invité, à l'EPFL et en Belgique;
- Y.________ ayant requis qu'un
expert-architecte fasse partie du comité d'évaluation des offres déposées pour
le projet du bâtiment préscolaire et parascolaire sur le site de la Planchette,
A.________ SA lui a demandé de fonctionner à ce titre. Il n'était dès lors pas
actif dans l'élaboration des documents de l'appel d'offres;
- son rôle, en tant
qu'expert-architecte dans un tel comité, est d'évaluer la qualité typologique
de chaque projet, c'est-à-dire la bonne fonctionnalité des plans,
l'organisation des locaux, les qualités esthétiques et constructives et, dans
une certaine mesure, la pondération de ces qualités par rapport au prix;
- le poids qui est attribué au
concept architectural (en l'occurrence 40 %) dépend des buts fixés. Ainsi,
si le maître de l'ouvrage veut réaliser quelque chose de très bon marché, les
valeurs seront différentes. Dans le cas d'espèce, la note de 40 % attribuée
au concept architectural lui paraît ad¿uate;
- il a vu les six dossiers déposés.
Il doit encore les étudier de façon approfondie;
- il possède une base suffisante
pour comparer les projets les uns par rapport aux autres car les plans qui ont
été déposés sont établis à l'échelle du 1/200
ème
et la plupart
contiennent également un plan de situation à l'échelle du 1/500
ème
.
Du reste, lors de concours organisés selon le Règlement SIA 142, les plans des
projets sont établis aux mêmes échelles;
- la grande différence de cette
procédure avec un concours consiste en ce que, dans cette procédure, une autre
personne que l'architecte procède à l'estimation des coûts des projets rendus.
Au demeurant, un architecte peut estimer le coût d'un projet par rapport aux volumes
choisis, aux surfaces de passage et de vitrage, etc.;
- certes, dès le moment où, comme
en l'espèce, le projet doit s'implanter dans un plan de quartier précis, il n'y
a pas, du point de vue de l'implantation, de place pour des variantes
architecturales notables. Mais ce peut être aussi le cas dans des concours
d'architecture, où le périmètre d'implantation est donné et sert de base au
concours. Et, au demeurant, un architecte n'est pas seulement utile pour
choisir l'implantation;
- il a lui-même oeuvré comme
architecte mandaté par une entreprise générale dans le cadre d'appels d'offres
fonctionnels. Il est clair que les rapports sont différents des cas où
l'entreprise est mandataire de l'architecte. Il appartient toutefois à
l'architecte d'accepter ou non cette collaboration;
- sa fonction dans ce comité d'évaluation
n'est pas comparable à celle d'un membre dans un jury de concours, où il y a un
vote à l'issue d'une discussion. Ici, il a plutôt un rôle d'expert.
D.
A l'issue de l'audience, le tribunal a statué à
huis clos.
Considérant en droit
1.
La matière est régie par l’accord intercantonal
sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (A-IMP; RSV 726.91), ainsi
que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV
726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).
2.
Déposé dans le délai de dix jours prévu par
l'art. 10 LMP-VD, le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus
recevable en la forme.
3.
L'autorité intimée a déclaré lors de l'audience
du 11 octobre 2012, ne plus contester la qualité pour recourir de Y.________
et de Z.________. Au demeurant, comme il l'a été souligné dans l'arrêt du
8 octobre 2012 (RE.2012.0012 consid. 2b et 2c) concernant l'effet
suspensif accordé au recours, lorsque plusieurs recourants agissent par une
même écriture et sont représentés par le même mandataire, il suffit que l’un
des recourants ait la qualité pour recourir pour déclarer le recours recevable,
sans qu’il soit nécessaire d’examiner si les autres recourants ont également
qualité pour recourir (voir arrêt CDAP AC.2010.0154 du 31 octobre 2011 consid.
1d); or, en l’espèce, il n’est pas contesté que Y.________ a qualité pour
recourir selon la jurisprudence du tribunal (voir arrêt TA GE.2000.0136 du 24
janvier 2001 consid. 1c/bb).
4.
Le principe de transparence,
consacré aux art. 6 LMP-VD, 13 et 15 RLMP-VD,
exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur fasse connaître les
principales étapes de la procédure et leur contenu et qu’il indique à l’avance
aux soumissionnaires potentiels tous les éléments minimaux et utiles leur
permettant de déposer une offre valable et correspondant pleinement aux conditions
posées (cf. ATF 125 II 86). La jurisprudence a par la suite développé cette
exigence. En substance, il est essentiel que l’autorité adjudicatrice décrive
soigneusement l’objet du marché et les conditions qui lui sont applicables;
cela suppose qu’elle ait procédé à une définition précise de ses besoins.
Concrètement, le cahier des charges doit contenir, en principe à tout le moins,
un descriptif des prestations demandées, qui doit être clair et complet; à
défaut, des problèmes surgiront dans la suite de la procédure de soumission,
notamment sur le plan de la comparabilité des offres en présence. En présence
d’un descriptif imprécis, la faculté des entreprises de poser des questions au
pouvoir adjudicateur ne constituera en règle générale pas un correctif suffisant
(cf. arrêt TA GE.2003.0064 du 29 août 2003, consid. 3a, et les références
citées).
b) La pratique et la jurisprudence
ont ménagé une exception aux règles précitées, en admettant la licéité de
principe des appels d’offres "fonctionnels". Les appels d'offres
"fonctionnels" sont des appels d'offres lors desquels le pouvoir
adjudicateur se borne à définir un programme et des buts précis, tout en
laissant aux concurrents le soin de trouver les solutions les plus adéquates
pour atteindre l'objectif fixé (arrêts TA GE.2003.0038 du 4 juillet 2003
consid. 3c/aa et GE.2003.0064 du 29 août 2003 consid. 3a). «A l’inverse du
cas où il fournit aux soumissionnaires un cahier des charges détaillé que
ceux-ci complètent en y ajoutant des prix en face de positions prédéfinies,
l’adjudicateur ne formule alors ses besoins que sous la forme d’un programme de
fonctions et d’objectifs chiffrés» (cf. Dubey, Le concours en droit des marchés
publics, 2005, p. 146, n. 406). Toutefois, même en cas d’appel d’offres
fonctionnel, dont l’avantage est de restreindre les coûts de planification de l’adjudicateur,
la prestation requise doit faire l’objet d’un programme de prestations qui
fournit aux soumissionnaires les valeurs déterminantes de base décrites de
façon claire et complète (cf. Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit
des marchés publics, Fribourg, 1999, note 8.1). Dans la détermination des
critères d’adjudication, l’adjudicateur ne peut donc se contenter d’un vague
objectif de planification ou de construction, mais il doit au contraire définir
ces critères avec une précision suffisante pour qu’ils puissent servir de base
d’appréciation. A cette fin, il doit formuler des objectifs chiffrés, clairs et
exhaustifs en ce qui concerne les aspects techniques, économiques,
programmatiques - voire esthétiques - du marché (DC 2003 p. 59, S6 consid. 7).
Les critères d’adjudication fonctionnels doivent être mesurables, faute de quoi
ils ne seraient pas praticables (cf. Dubey, op. cit., p. 148, n. 408).
Ce type de soumission, à l'étranger,
constitue déjà un moyen fréquemment utilisé en matière de prestations de
constructions complexes. Il implique tout d'abord des coûts de planification
réduits pour l'adjudicateur; par ailleurs, il est de nature à accroître la
concurrence entre soumissionnaires, amenés ainsi à offrir des prestations
innovatrices dans de tels projets. Toutefois, il accroît les coûts de
préparation de l'offre pour ces derniers, ce qui peut induire également une
diminution de la concurrence. Enfin, de tels appels d'offres engendrent des
difficultés importantes au niveau de la comparaison des dossiers présentés par
les soumissionnaires (voir, sur ces différents points, Gauch et al., op. cit.,
No 8.1, 11.6 et 32.1).
L’admissibilité de l’appel d’offres
fonctionnel a été reconnue en droit vaudois pour les marchés de construction
(cf. arrêt TA GE.2003.0038 du 4 juillet 2003 consid. 3/c/aa), mais la
question a implicitement été laissée ouverte pour les marchés de mandataires
(cf. arrêts TA GE.2003.0064 du 29 août 2003 et GE.2005.0086 du 21 avril 2006 consid.
1b).
5.
a) En l'espèce, l'autorité intimée a organisé,
pour la construction d'un bâtiment préscolaire et parascolaire, un appel
d'offres fonctionnel soit en entreprise totale, soit en entreprise générale
avec sous-traitance des travaux d'architecte et d'ingénieur.
b) Les recourants ont tout d'abord
prétendu (dans leur mémoire de recours) que la jurisprudence et la doctrine
excluaient les appels d'offres fonctionnels. Par la suite (lors de l'audience
du 11 octobre 2012), ils ont précisé leur position en ce sens qu'ils admettent
que l'admissibilité de l’appel d’offres fonctionnel a été reconnue en droit
vaudois pour les marchés de construction, mais contestent que l'autorité
intimée puisse procéder par ce biais dans le cas d'espèce, où, contrairement à ce
qui est exigé par la jurisprudence, l'appel d'offres ne comporte pas de base
claire et précise. Car si l'appel d'offres organisé par l'autorité intimée fixe
des volumétries et des surfaces avec précision, il ne contient toutefois aucune
indication concernant l'organisation du projet. Ce qui aura pour conséquence
que les soumissionnaires présenteront des dossiers qui, bien qu'ils auront les
mêmes volumes et qu'ils seront implantés dans le même périmètre, seront néanmoins
très différents les uns des autres, avec des prix également très différents. Selon
les recourants, procéder par ce biais ne permet dès lors pas que les projets
présentés soient, de manière transparente et prévisible pour les
soumissionnaires, comparés objectivement; l'autorité intimée devrait plutôt d'abord
mandater, par le biais du concours ou de l'appel d'offres, un architecte qui
établirait un plan de mise à l'enquête et obtiendrait un permis de construire;
il y aurait ainsi une base claire et précise qui permettrait d'organiser par la
suite un appel d'offres en entreprise générale.
Est dès lors litigieuse la question
de savoir si, dans le cadre de l'appel d'offres fonctionnel tel qu'il a été
organisé par l'autorité intimée, les critères posés reposent sur des bases
suffisamment claires et complètes au regard de la jurisprudence afin que le
comité d'évaluation puisse choisir le lauréat en toute transparence.
c) Il ressort des documents au
dossier ainsi que des déclarations des représentants de l'autorité intimée et
des témoins lors de l'audience du 11 octobre 2012 que l'autorité intimée a, en
2008, d'abord mandaté G.________ Sàrl pour évaluer les besoins en nouvelles places
dans l'accueil préscolaire et parascolaire, ainsi que le budget et les
investissements nécessaires pour le mobilier et pour la construction d'une
crèche-garderie et d'une UAPE. L'autorité intimée a ensuite demandé à G.________
Sàrl de mener une étude sur les emplacements potentiels qui pouvaient
accueillir ces structures d'accueil et sur les avantages et les inconvénients
de chaque emplacement. C'est le site de La Planchette qui a été choisi. En
2010, l'autorité intimée a à nouveau mandaté G.________ Sàrl pour mener une
étude afin d'actualiser les besoins en places d'accueil de la population suite
à l'évolution démographique. Puis, cette société, qui a à son actif la mise sur
pied de plusieurs crèches-garderies et unités d'accueil, a également participé
avec des architectes extérieurs (N.________ et O.________) à la définition du
programme. Par la suite, l'autorité intimée a mandaté le bureau de conseil en
gestion publique A.________ SA afin d'établir un rapport sur les différentes
procédures envisageables pour la construction du bâtiment projeté sur le site
de la Planchette. Elle lui a d'abord demandé d'étudier la mise en concurrence
dont il est question en l'espèce sous la forme d'un concours mais lui a
finalement demandé de procéder par un appel d'offres fonctionnel au vu des
particularités du dossier, qui sont un besoin urgent de places en unités
d'accueil, d'une part, et le fait que le programme est très bien défini,
d'autre part.
d) Il est vrai que le programme définit
de façon de façon claire les surfaces, les normes techniques applicables,
notamment les règles très strictes pour cette catégorie de bâtiment préscolaire
et parascolaire en matière de protection incendie, de disposition des locaux et
de leur affectation. Et ceci n'est pas seulement dû au fait que, dans le
domaine de l'accueil d'enfants, de nombreuses contraintes architecturales (par
ex. des surfaces minimales exigées) sont fixées dans des directives émises par
le Service de protection de la jeunesse et par d'autres services de l'Etat: il
y a également en l'espèce, tout d'abord, un plan de quartier qui définit très
clairement ce qu'il faut construire à cet emplacement, et, ensuite, le
programme est défini de façon très précise par des architectes en collaboration
avec G.________ Sàrl.
Il apparaît dès lors qu'à l'instar
de ce qui est exigé par la jurisprudence, le programme de prestations fixe de
façon claire et complète les valeurs déterminantes de base sur lesquelles les
soumissionnaires proposeront leurs offres.
e) S'agissant de l'argument des
recourants selon lequel l'appel d'offres fonctionnel n'a pas été avalisé par le
Tribunal administratif dans l'arrêt TA GE.2003.0038 du 4 juillet 2003 (cité au
consid. 4b ci-dessus) pour une question d'égalité de traitement entre les
soumissionnaires, on relève que les critiques du Tribunal administratif
portaient uniquement sur la phase de négociation postérieure au dépôt des
offres, sous l'angle de la non-discrimination entre soumissionnaires, et non
sur l'appel d'offres. Le document des dispositions administratives de l'appel
d'offres, à son point 4.15, prévoit du reste l'interdiction de principe des
négociations.
Quant au risque que, lors d'appels
d'offres fonctionnels de ce type, un projet architectural de qualité soit
pénalisé s'il est inclus dans une offre plus faible à d'autres égards, cet
élément ne suffit pas à écarter, par principe, le système de l'appel d'offres
fonctionnel. Il incombe à l'adjudicateur de procéder à une pondération et, le
cas échéant, de se priver d'un concept architectural intéressant si l'offre
présentée, dans sa globalité, ne répond pas aux exigences formulées. Il peut,
certes, recourir à la procédure de concours ou mandater un architecte en vue de
l'obtention d'un permis de construire suivi d'un appel d'offres mais le choix
de l'une ou l'autre variante, y compris celui de l'appel d'offres fonctionnel,
lui appartient, en fonction notamment des critères de coût et d'urgence de la
réalisation.
On observe aussi que, dans tout
marché de construction traditionnel où les travaux de construction, à
l'exclusion des prestations d'architecte, doivent être réalisés sous le régime
de l'entreprise générale, l'adjudicateur reçoit et évalue des offres qui
portent en bloc sur des travaux ressortissant à des corps de métiers
différents. L'adjudicateur doit là aussi choisir l'une de ces offres et rejeter
les autres sans possibilité de les combiner. Il ne peut par exemple pas choisir
les installations de chauffage et climatisation d'une offre et les aménagements
intérieurs d'une autre offre. Or, nul n'a jamais soutenu qu'en raison de cette
contrainte, le système de l'entreprise générale serait contraire au droit des
marchés publics et, en particulier, au principe de la transparence. Dans
l'appel d'offres présentement litigieux, les prestations d'architecte sont
intégrées de la même manière dans le système plus général encore dit de
l'entreprise totale et il en résulte une contrainte similaire pour
l'adjudicateur. Les recourants tiennent cette intégration pour illicite en
raison de cette contrainte; quoiqu'ils la critiquent sévèrement, ils ne
parviennent pas à démontrer de manière topique que les prestations d'architecte
nécessitent impérieusement, en raison de leur nature particulière et au regard
du principe de la transparence, d'être adjugées séparément des travaux.
Les recourants ont également fait
valoir que la généralisation des appels d'offres fonctionnels pourrait
entraîner un risque pour un bon nombre d'architectes et d'ingénieurs ne
travaillant pas avec une entreprise totale ou générale d'être exclu de marchés
publics. C'est effectivement un risque. Il n'appartient toutefois pas à la
législation sur les marchés publics de garantir à l'ensemble des professionnels
d'une branche économique l'accès le plus large possible aux marchés publics.
Quant à la crainte évoquée par les
recourants selon laquelle procéder par l'appel d'offres fonctionnel amènerait
les soumissionnaires à présenter des projets avec des coûts incomparables, elle
apparaît infondée puisque l'on constate que A.________ SA a estimé le coût des
travaux entre 7 et 7,5 millions de francs et que les coûts des six projets qui
ont été déposés varient entre 6,5 et 7,5 millions de francs.
6.
Le recours doit ainsi être rejeté. Les frais
sont mis à la charge des recourants, ainsi qu’une indemnité en faveur de
l'autorité intimée, à titre de dépens (art. 49, 52, 55 et 56 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Un émolument de 2'500 (deux mille cinq cents)
francs est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
III.
Les recourants verseront à la Commune d'Aigle,
solidairement entre eux, une indemnité de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à
titre de dépens.
Lausanne, le 5 décembre 2012
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.