vd_omni · MPU.2010.0029 · 2011-03-10 · fr

X.________ AG/CHUV, Y.________ AG | En l'espèce, les sous-critères d'adjudication sont inhérents aux critères principaux; partant, l'adjudicateur n'avait pas à les annoncer à l'avance, ni leur pondération; pour le surplus, il n'y a rien à redire à l'évaluation des offres (consid. 8). En particulier, l'adjudicateur pouvait prendre en compte, dans l'évaluation, des certifications supplémentaires (consid. 9)

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 10.03.2011 MPU.2010.0029

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 10 mars 2011
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
;
MM. Alain Daniel Maillard et
Jacques Monod, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
X.________AG,
à 1********, représentée par Me Simon Othenin-Girard, avocat,
Rue de la Serre 4, à Neuchâtel 1,
Autorité intimée
CHUV,
Direction des constructions,
représentée par Service
juridique et législatif, à Lausanne Adm cant,
Tiers intéressé
Y.________ AG,
à 2******** ZH,
représentée
par me Olivier Rodondi, avocat, à Lausanne-Pully,
Objet
Recours X.________AG c/ décision du CHUV
du 29 octobre 2010 - adjudication des travaux d'installation de
production et distribution d'eau, transformation de la dialyse (CFC 253) à Y.________
AG
Vu les faits suivants
A.
Le Centre hospitalier universitaire vaudois
(ci-après : le CHUV) a fait publier dans la Feuille des avis officiels du 20
avril 2010 un appel d’offres, selon la procédure ouverte, pour un marché (CFC
n° 253) portant sur une installation de production et de distribution d’eau
pour les patients du centre de dialyse du CHUV. Les soumissionnaires sont invités
à fournir et installer une centrale de traitement d’eau avec un nouveau réseau
de distribution permettant la technique d’hémodiafiltration. L’appel d’offres
est complété par un cahier des charges (CdC). Celui-ci décrit le projet, qui
s’inscrit dans le réaménagement et la modernisation des installations du
service de néphrologie du CHUV. Sont envisagées deux solutions de désinfection
du système de production et de distribution de l’eau: une solution dite de base
sans désinfection chimique à l’ozone et une variante avec désinfection chimique
à l’ozone (ch. 2.2, 9.2 et 10 CdC). Le CdC distingue des critères d’aptitude
(ch. 8.4) et des critères d’adjudication (ch. 8.5). Il y a deux critères
d’aptitude: l’organisation de base du soumissionnaire (ch. 8.4.1) et ses
références (ch. 8.4.2). Il y a trois critères d’adjudication: le prix (ch.
8.5.1); l’organisation pour l’exécution du marché (ch. 8.5.2) et les qualités
techniques de l’offre (ch. 8.5.3). Pour l’adjudication, les deux critères
d’aptitude et les trois critères d’adjudication sont pris en compte, de la
manière suivante (ch. 8.5.4): le prix (critère n° 1), pour 55 %; l’organisation
et la qualification de base (critère n° 2) pour 5 %; l’organisation pour
l’exécution du marché (critère n° 3) pour 5 %; les références en relation avec
l’objet à réaliser (critère n° 4) pour 20 %; la qualité technique de l’offre
(critère n° 5), pour 15 %. S’agissant de la qualité de l’eau exigée pour la
pratique de l’hémodiafiltration, le CdC fixe les règles suivantes (ch. 9.1.4):
du point de vue microbiologique, l’eau doit être hautement purifiée (<10
ufc/ml); le niveau d’endotoxines bactériennes est fixé à <0.03 UE/ml; du
point de vue chimique, l’eau doit satisfaire aux exigences de «l’eau pour
dilution des solutions concentrées pour hémodialyse», selon la Pharmacopée
européenne, édition 6.3. Sont joints au CdC des plans et des listes de prix.
B.
Dans le délai imparti, l’adjudicateur a reçu
trois offres, dont celle de X.________ AG (ci-après : X.________), à
Worblaufen, et de Y.________ AG, à 2********* (ci-après : Y.________). X.________
a présenté une offre correspondant à la solution de base,  pour un montant
total de 708'245,40 fr., et une variante, pour un montant total de 816'131 fr.
Dans l’annexe R14, portant sur le degré de compréhension du cahier des charges,
X.________ a précisé que «les teneurs en endotoxines ne peuvent être assurées
par la variante 1».Y.________ a présenté une offre correspondant à la solution
de base pour un montant total de 739'722 fr. Elle n’a pas proposé de variante.
Après l’ouverture des offres, l’adjudicateur a considéré que seules les offres
de X.________ et Y.________entraient en ligne de compte. Il a constaté que la
solution de base proposée par X.________ ne respectait pas les exigences du
marché, tandis que Y.________n’avait pas présenté de variante. L’adjudicateur a
comparé ces offres, malgré leur différence. Il a retenu celle de Y.________, à
laquelle le CHUV a adjugé le marché, le 29 octobre 2010. Selon le tableau
d’évaluation des offres, celle de Y.________a recueilli 481,65 points (soit 275
points pour le critère n°1, 21,65 points pour le critère n°2, 25 points pour le
critère n°3, 100 points pour le critère n°4 et 60 points pour le critère n°5),
celle de X.________ 457,76 points (soit 236,11 points pour le critère n°1,
21,65 points pour le critère n°2, 25 points pour le critère n°3, 100 points
pour le critère n°4 et 75 points pour le critère n°5).
C.
X.________ a recouru, en concluant
principalement à l’annulation de la décision du 29 octobre 2010 et à l’adjudication
du marché en sa faveur, subsidiairement au renvoi de la cause à l’adjudicateur
pour nouvelle décision au sens des considérants. Le CHUV et Y.________proposent
le rejet du recours. Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses
conclusions.
D.
Le 21 décembre 2010, le juge instructeur a
rejeté la demande de levée de l’effet suspensif présentée par l’adjudicateur.
E.
Le Tribunal a tenu une audience le 18 janvier
2011 au Palais de justice de l’Hermitage à Lausanne. Il a entendu M. X.________,
membre de la direction, assisté de Me Simon Othenin-Girard, avocat à Neuchâtel,
pour la recourante; MM. Z._________ et A.________, assistés de M.
Pierre-Louis Imsand, conseiller juridique auprès du Service juridique et
législatif, pour l’adjudicateur; MM. B._________, directeur, C._________ et D._________,
assistés de Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne, pour l’adjudicataire.
F.
Le 20 janvier 2011, le juge instructeur a rendu
une décision incidente, rejetant la demande d’expertise présentée par la
recourante.
G.
Après l’audience, les parties ont déposé des
déterminations écrites finales, en maintenant leurs conclusions.
H.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a) La matière est régie par l’accord
intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994  (AIMP; RSV 726.91),
ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD;
RSV 726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV
726.01.1).
b) En matière de marchés publics,
le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal
contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2009.0018 du 23
avril 2010, consid. 2; MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 6a;
GE.20007.0218 du 6 mars 2008, consid. 2, et les arrêts cités). Pour le surplus,
l
'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment pour ce qui a
trait à l’évaluation des offres (arrêts MPU.2009.0020, du 15 juin 2010, consid.
2; MPU.2009.0013 du 7 mai 2010, consid. 1c; MPU.2009.0009, précité, et les
arrêts cités).
Ce pouvoir n'est limité que par
l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou
à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du
texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient
(ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts
MPU.2009.0009,
précité, consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a;
GE. 2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b, et les arrêts cités).
Pour le surplus, il appartient à l’adjudicateur de configurer le marché comme
il l’entend. Le Tribunal n’a pas à se substituer à lui, car il s’impose une
certain
e retenue dans
l’évaluation
des prestations offertes sur la base des critères d’adjudication; il
laisse à l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue
que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques
(arrêts GE.2007.0246, précité; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa;
GE.2006.0084 précité, consid. 5, et les arrêts cités), comme en l’espèce.
2.
La recourante critique le fait que
l’adjudicateur ne lui ait pas donné accès à l’offre de l’adjudicateur; elle y
voit une violation de son droit d’être entendue.
a) L
es
parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et
33 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD,
RSV 173.36). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision
ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de
nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à
l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à
leur propos
(ATF 136 I 265
consid. 3.2 p. 272; 136 V 351 consid. 4.4 p. 356; 135 I 279 consid. 2.3 p. 282,
et les arrêts cités).
En particulier, le Tribunal peut,
d’office ou sur requête, ordonner une expertise, lorsque cela est nécessaire à
l’établissement des faits décisifs pour le sort de la cause
(art. 29 al. 1 LPA-VD; cf. ATF
133
II 184 consid. 4.2.3 p. 391; 132 II 257 consid. 4.4.1 p. 269; 130 II 337
consid. 5.4.1 p. 345, et les arrêts cités).
L'autorité
peut
toutefois
renoncer au
moyen de preuve offert par une partie, pour autant qu'elle puisse admettre sans
arbitraire que ce moyen n'aurait pas changé sa conviction (ATF 134 I 140
consid. 5.3 p. 148; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429,
et les arrêts cités).
b) Aux termes de l’art. 18 RLMP-VD,
les documents fournis par les soumissionnaires, en particulier les secrets
d’affaire et de fabrication, sont traités de façon confidentielle (al. 1);
l’adjudicateur ne peut faire usage ou transmettre ces documents à des tiers
qu’avec l’accord du soumissionnaire concerné (al. 2). Dans la procédure
d’adjudication, cet accord n’a pas été demandé. Dans la procédure de recours, la
recourante a accepté la consultation de son offre, refusée par l’adjudicataire.
Faute d’accord exprès et eu égard au texte clair de l’art. 18 al. 2 RLMP-VD,
l’offre de l’adjudicataire ne peut dès lors être remise à la recourante. Cette
situation n’est toutefois pas de nature à violer le droit d’être entendues des
parties. Celles-ci ont en effet pu trouver dans le dossier de l’adjudicateur,
ainsi que dans leurs écritures, tous les éléments nécessaires pour faire valoir
leurs droits en connaissance de cause. A cela s’ajoute que lors de l’audience du
18 janvier 2011, le Tribunal a informé les parties, dans le respect du secret
d’affaires, du contenu synthétique de pièces gardées secrètes, de sorte que le
droit d’être entendu a été respecté (cf. arrêts précités MPU.2009.0009, consid.
2; GE.2007.0246, consid. 2b; GE.2006.0084, consid. 6; cf. également, s’agissant
de l’application du droit fédéral analogue, la décision incidente rendue le 17
mars 2005 dans la cause CRM 2005-003 par l’ancienne Commission fédérale de
recours en matière de marchés publics).
c) La recourante a demandé à ce que
soit ordonnée une expertise. Le juge instructeur a rejeté cette requête, le 20
janvier 2011, dans le cadre d’une appréciation anticipée de la valeur de ce
moyen de preuve. Le Tribunal fait sienne cette décision, à laquelle les parties
sont renvoyées, en tant que de besoin.
3.
La recourante a présenté une offre portant à la
fois sur la solution de base et la variante, tout en indiquant que l’offre de
base proposée ne permettait pas de respecter les objectifs fixés par le cahier
des charges (cf. formulaire R14). Son argumentation revient à dire que les
exigences de l’adjudicateur, telles que formulées dans l’appel d’offres et le
CdC, ne seraient techniquement pas réalisables, s’agissant notamment de la
pureté de l’eau.
a) Il se pose la question de savoir
si la recourante n’aurait pas dû soulever ce moyen dans le cadre d’un recours
formé contre l’appel d’offres, et non au stade de celui dirigé, comme en
l’espèce, contre la décision d’adjudication. Tant l’appel d’offres que
l’adjudication sont attaquables, dans un délai de dix jours (art. 10 al. 1 let.
a et d LMP-VD).
En principe, les critères énoncés dans
l’appel d’offres font partie intégrante de celui-ci, si bien que les éventuels
vices les affectant doivent être contestés à ce stade déjà, à peine de
forclusion (ATF 125 I 203; 2C_107/2007 du 22 janvier 2008). Il convient toutefois
de déroger à cette règle lorsque les documents de l’appel d’offres ne peuvent
être retirés auprès de l’adjudicateur qu’après l’expiration du délai disponible
pour attaquer l’appel d’offres; en pareille hypothèse, ce qui se rapporte aux
documents de l’appel d’offres peut encore être contesté au stade de
l’adjudication (ATF 129 I 313 consid. 6.2 p. 321/322; cf. les décisions de l’ancienne
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 15 juin 2006,
JAAC 70.80, consid. 2c, et du 30 mai 2005, reproduite in: DC 2005 p. 171
S33, avec une note critique de Denis Esseiva). Le Tribunal applique ces
principes; il lui est arrivé de déclarer irrecevables pour tardiveté des griefs
qui auraient dû être dirigés contre l’appel d’offres (arrêts MPU.2009.0009,
précité, consid. 5; MPU.2008.0004 du 17 juin 2008; GE.2006.0226 du 20 février
2007). Dans un cas, il est entré en matière (arrêt GE.2005.0212 du 2 juin
2006). Dans une autre affaire, il a laissé indécise la question de la
recevabilité du recours à cet égard, la décision d’adjudication n’étant de
toute manière pas arbitraire (arrêt GE.2007.0031 du 4 juin 2007).
b) Selon les explications fournies
lors de l’audience du 18 janvier 2011, le CdC était disponible par le
truchement d’Internet (
www.simap.ch
), dès le 20 avril 2010. La
recourante a déclaré avoir téléchargé le CdC entre le 20 et le 22 avril 2010.
Le représentant de la recourante a expliqué qu’en préparant l’offre, il s’était
rendu compte que la solution dite sans ozone soulevait des questions liées au
risque et à la garantie de la pérennité du système, les valeurs limites fixées
dans le CdC ne pouvant à son avis être garanties de manière constante et
durable, à raison des particularités de l’installation demandée. Ces
difficultés étaient apparues clairement avant la remise de l’offre, et de
manière encore plus nette après une réunion tenue avec les représentants de
l’adjudicateur le 5 novembre 2010 au CHUV. Il apparaît ainsi que la recourante
aurait dû immédiatement attaquer l’appel d’offres, dans le délai qui a commencé
à courir le 20 avril 2010, si elle entendait remettre en cause les
spécifications techniques du marché. Or, elle ne l’a pas fait. Ses griefs à ce
propos, soulevés contre la décision d’adjudication, sont tardifs, partant
irrecevables.
4.
Tant la recourante que l’adjudicataire ont
conclu à l’exclusion de l’offre de leur concurrente.
Les indications
que fournit le soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes
et conformes aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de
l’appel d’offres et des documents annexés, de manière à ce que la décision
d’adjudication puisse être prise en connaissance de cause, dans le respect des
principes de transparence et d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21
novembre 2005, consid. 7;
2P.164/2002 du 27 novembre
2002; 2P.322/2001 du 11 septembre 2002; ATAF 2007/13 consid. 3.1
; arrêt MPU.2009.0012 du 23 septembre 2009, consid. 2, et les arrêts
cités
).
Une offre pe
ut être exclue notamment lorsqu’elle n’est pas conforme aux
prescriptions et conditions fixées dans le concours
(art.
32,
deuxième
tiret, let.
a
, RLMP-VD).
L’exclusion peut intervenir
d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou
après l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication
reste «traçable», conformément au principe de la transparence (décision de la
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, du 15 juin 2006,
reproduite in: JAAC 70.80, consid. 4; cf. également ATF 2P.225/2005 du
27 avril 2006, relaté in: DC 2006 p. 187 S112). L’exclusion peut même être
prononcée par substitution de motifs, jusque et y compris dans le cours de la
procédure de recours dirigé contre la décision d’adjudication (arrêts GE.2006.0226,
précité, consid. 2b; GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et les
références citées; dans l’affaire qui a donné lieu au prononcé de l’arrêt
GE.2005.0046 du 12 juillet 2005, consid. 2, le Tribunal a laissé ce point
indécis: la présentation d’une offre indiquant un prix variable n’était pas
admissible et aurait dû entraîner son exclusion; le recours devait de toute
façon être admis pour un autre motif).
Cela étant, l’exclusion de la
procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité;
elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas
déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2C_197/2010 du 30 avril 2010,
consid. 6.1 et 6.3; 2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3; 2P.259/2004 du 11 mai
2005, reproduit in: DC 2005 p. 175, consid. 2; ATAF 2007/13 consid. 3.2 et
3.3). Il est excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure, en
raison de la violation d’une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à
corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid. 3.3; cf. la décision de la
Commission fédérale de recours, du 23 décembre 2005, reproduite in: JAAC
70.33; arrêts GE.2006.0011 du 22 mai 2006, consid. 3; GE.2006.0084 précité,
consid. 7b; GE.2006.0226, précité; cf. également ATF 2P.141/2002, reproduit in:
DC 2005 p. 173). A notamment été exclue l’offre ne contenant pas l’attestation
requise de l’office des faillites (arrêt MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009,
consid. 4).
5.
Dans son mémoire final du 4 février 2011,
l’adjudicataire a allégué que l’offre de la recourante aurait dû être exclue,
parce qu’elle ne comportait pas la solution dite de base.
L’adjudicateur a demandé aux
soumissionnaires de lui présenter deux solutions de désinfection du système de
production et de distribution de l’eau, soit une solution de base sans
désinfection chimique à l’ozone et une variante avec désinfection chimique à
l’ozone, étant précisé que les soumissionnaires n’étaient pas tenus de
présenter les deux solutions (ch. 2.2, dernier paragraphe, CdC). Plus loin,
l’adjudicateur a demandé aux soumissionnaires de présenter une offre de base
sans ozone et «éventuellement» la variante avec ozone (ch. 9.2, premier
paragraphe, CdC). Se fondant sur ce dernier passage du cahier des charges,
l’adjudicataire en déduit que les soumissionnaires étaient tenus de présenter
une offre de base, sans ozone, et à la rigueur, comme variante, un appareillage
avec ozone; la seule marge de manoeuvre concédée aux soumissionnaire était de
ne pas proposer de variante avec ozone.
Les deux formulations retenues dans
le cahier des charges ne sont pas cohérentes entre elles. D’un côté, l’adjudicateur
se réfère à une solution de base, assortie d’une variante, en laissant aux
soumissionnaires le libre choix entre les deux options (ch. 2.2 CdC); d’un
autre côté, l’adjudicateur exige une offre de base sans ozone, tout en laissant
aux soumissionnaires la faculté de lui présenter une variante avec ozone (ch.
9.2 CdC). Cette différence n’est pas mince.
La recourante a présenté une offre
portant à la fois sur la solution de base et la variante, tout en indiquant que
l’offre de base proposée ne permettait pas de respecter les objectifs fixés par
le cahier des charges. Elle n’a ainsi, en réalité, proposé que la variante. Quant
à l’adjudicataire, elle s’en est tenue à l’offre de base, sans proposer de
variante. Ces offres sont conformes à une partie du cahier des charges (ch. 2.2
CdC), mais pas à l’autre (ch. 9.2 CdC). On peut dès lors se demander si cela n’aurait
pas dû conduire l’adjudicateur à exclure du marché aussi bien la recourante que
l’adjudicataire, car à raison de l’équivoque qu’il a lui-même créée (sans la
lever par la suite), l’adjudicateur s’est trouvé dans la situation délicate de
devoir comparer des offres différentes, sur un aspect essentiel du marché. Lors
de l’audience du 18 janvier 2011, aussi bien la recourante que l’adjudicataire
ont estimé que le choix que leur offrait le cahier des charges était
entièrement alternatif. Quant à l’adjudicateur, il a rappelé, dans sa
détermination du 4 février 2011, avoir voulu exprimer dans le cahier des
charges une préférence pour une solution sans ozone, tout en se ménageant la
possibilité d’opter en faveur d’une solution avec ozone, si une offre reposant
sur cette technologie était meilleure. Pour lui, en tout cas, il ne faisait
aucun doute que les deux offres étaient recevables. A aucun stade de la
procédure, y compris celui des déterminations finales, l’adjudicateur n’a voulu
exclure la recourante. Compte tenu de l’incertitude qui a régné à ce propos, le
Tribunal estime qu’il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à
celle de l’adjudicateur sur ce point. Il n’y a dès lors pas lieu d’exclure
l’une ou l’autre offre, de la recourante ou de l’adjudicataire, à raison du
type d’installation choisie, avec ou sans système de désinfection à l’ozone.
6.
La recourante reproche à l’adjudicateur d’avoir
pris en compte l’offre de Y.________, alors que celle-ci ne serait pas conforme
au cahier des charges. La recourante n’a pas eu accès à l’offre de l’adjudicataire.
Ses critiques se fondent sur ce qu’elle a appris lors de la réunion tenue avec
les représentants du CHUV (mais non de l’adjudicataire) le 5 novembre 2010, et
lors de l'audience du 18 janvier 2011, ainsi que de la connaissance qu’elle a
du matériel fourni par sa concurrente. Il convient d’examiner séparément ses
arguments.
a) Le cahier des charges se
présente sous la forme d’une liste de prix, soit une énumération descriptive
des différentes parties de l’appareillage à fournir, avec tantôt des rubriques
à compléter et un montant total à indiquer, tantôt seulement le prix.
L’adjudicateur a ainsi inventorié le matériel qu’il a jugé nécessaire pour
l’installation demandée, de manière complète et détaillée. Il a réduit en
proportion la marge de manœuvre du soumissionnaire. S’agissant de
spécifications relevant d’un domaine hautement technique, le pouvoir du
Tribunal est limité (cf. consid. 1b ci-dessus).
b) Pour la solution de base sans
désinfection chimique à l’ozone, le cahier des charges pose des exigences
s’agissant du système de préfiltration et de contrôle de l’eau brute (ch.
10.1.1 CdC, p. 52), de la désinfection du système de décalcification (ch.
10.1.2 CdC, p. 53), de la décalcification (ch. 10.1.3 CdC, p. 53), de la
préfiltration au charbon actif (ch. 10.1.4 CdC, p. 54), de la filtration et du
contrôle (ch.10.1.5, p. 54), des groupes UV de désinfection et de contrôle (ch.
10.1.6 CdC, p. 55), de l’installation d’osmose inverse à deux étages (ch.
10.1.7, p. 55). L’adjudicataire a complété toutes les rubriques exhaustivement.
L’adjudicataire a prévu un système
de préfiltration de 20 microns (ch.10.1.1), comme exigé, avec un débit de
60m3/h, résultat par extrapolation avec un filtre déterminé, d’un débit d’un m3
par heure pouvant être porté à 20 mbar. Pour la désinfection du système de
décalcification (ch. 10.1.2), l’adjudicataire a proposé (comme chaque
soumissionnaire pouvait le faire) un procédé chimique alternatif au péroxyde
d’oxygène préconisé par l’adjudicateur. Pour le système de décalcification
(ch.10.1.3), l’adjudicataire a indiqué une consommation de 2,4kg/m3 de sel,
pour une colonne. Les autres rubriques litigieuses consistent uniquement en une
liste de prix. Sur ces points, le Tribunal ne voit pas de raisons d’intervenir.
c) Le cahier des charges prévoit
une installation d’ultra-filtration (ch. 10.1.8, p. 56). La recourante a
subodoré que l’adjudicataire avait utilisé un système de micro-filtration,
incompatible avec le cahier des charges et qui ne permettrait pas d’assurer la
redondance à 100 % des deux installations. Vérification faite, l’offre de
l’adjudicataire comprend bien une installation d’ultra-filtration.
d) Lors de l’audience du 18 janvier
2011, une controverse a surgi entre les parties au sujet de la taille de
l’installation et son dimensionnement. A ce propos, le cahier des charges (ch.
9.3.2) est libellé comme suit :
« La conduite en acier inox transitant dans
le module fourni par le Maître de l’ouvrage a un diamètre intérieur de passage
de 16mm, extérieur de 21mm.
Le soumissionnaire devra présenter ses
propres calculs, compte tenu de sa responsabilité de marquage CE de l’installation.
Nombre de connecteurs à alimenter: 38, les
débits demandés sont calculés à 100% pour la thérapie HDF. Détails de
calculation:
Pour le fonctionnement de la dialyse en HDF,
il faut 1,5 litre/min par connecteur pour la formation du dialysat x 60
minutes, soit 90 litres/heure.
Prévoir un taux de simultanéité de 100%.
Prévoir une possibilité d’augmenter le
nombre de connecteurs de 4 unités (42 connecteurs).
Tenir compte de la baisse de la température
de l’eau en hiver (5°C), les taux d’échange osmose inverse étant très
défavorables par rapport à l’été.
La vitesse de circulation dans la boucle
doit être de 1,5 à 1,8 m/seconde. Des vitesses entre 2,0 et 2,5 m/s seraient
encore une amélioration par rapport au nettoyage par frottement sur les parois
des circuits en boucles.
La pression au retour des deux boucles HDF
ne sera pas inférieure à 2,5 bars.
Les pertes de charge devront être dimensionnées
pour ne pas diminuer les débits nécessaires jusqu’au point le plus éloigné de
chacune des deux boucles.
L’installation sera prévue pour un
fonctionnement sans interruption 24h/24, 7 jours par semaine.»
A ce propos, l’adjudicataire a
produit, lors de l’audience du 18 janvier 2011, un document (intitulé «Annexe
1»), relatif au «débit de l’osmose type CWP ROROHH 132». Ce document explique
comment l’adjudicataire estime que son installation respecte les exigences de
débit, telles qu’elles résultent du cahier des charges. A l’appui de sa
détermination finale du 4 février 2011, la recourante a critiqué en détail ce
document. A son avis, le dispositif d’échangeur thermique prévu par
l’adjudicataire pour assurer le débit exigé présenterait un risque pour la
qualité physico-chimique et microbiologique de l’eau. En outre, une eau de 30°
serait inexploitable pour les appareils d’hémodiafiltration. L’adjudicataire en
conclut que l’installation proposée par l’adjudicataire ne pourrait assurer un
débit de 63 l/min pour 42 connecteurs avec 1,5 l par machine, contrairement à
la conclusion de l’Annexe 1.
Selon le propre calcul effectué par
la recourante à l’appui de son mémoire final du 4 février 2011, il faudrait
4'980 l/h, soit 83,3 l/min à une pression de 4,5 bars pour assurer le besoin en
eau du système, et non point 63 l/min, soit 3'780 l/h, comme indiqué par
l’adjudicataire. L’explication de la recourante est en résumé la suivante. Pour
assurer une pression minimale constante d’au moins 2,5 bars au retour des
boucles, selon le cahier des charges, un débit minimal en retour de boucle de
600 l/h par sous-boucle, soit 1'200 l/h, serait nécessaire. Compte tenu des
pertes de charge induites par la longueur des boucles, la recourante estime que
pour assurer la pression minimale constante de 2,5 bars selon le cahier des
charges, la pression de départ devrait être de 4,5 bars; un flux de 1'200 l/h
ajouté au 3'780 l/h serait nécessaire pour faire fonctionner les 42 connecteurs
(42 connecteurs x 90 l/h = 3'780 l/h = 63 l/min). Dès lors, selon la
recourante, il faudrait au total 4'980 l/h (= 83,3 l/min) à une pression de 4,5
bars pour l’installation de l’adjudicataire, ce qui ne serait pas assuré en
l’occurrence. Pour y arriver, il faudrait que l’adjudicataire fournisse cinq
appareils de type CWP ROROHH 132. Son offre permettrait d’assurer tout au plus
72 % du débit demandé. Elle aurait dû être exclue du marché.
Ces considérations, par lesquelles
la recourante substitue sa propre évaluation des installations fournies par sa
concurrente à celle des techniciens spécialisés et indépendants du CHUV, ne
sont pas de nature à démontrer qu’en jugeant  l’installation de l’adjudicataire
conforme au cahier des charges, l’adjudicateur ait apprécié les faits de
manière arbitraire. L’installation de l’adjudicataire a pour particularité
d’être composée de deux appareils reliés entre eux, complétés par un échangeur
thermique assurant le débit minimal exigé. Avec l’Annexe 1, l’adjudicataire a
produit des tableaux de la production d’eau osmosée en fonction de la
température, sur la base de relevés effectués sur des appareil identiques en
fonction, utilisés par l’hôpital du Jura à Delémont, qui démontrent que
l’installation offerte par l’adjudicataire respecte le débit minimal requis par
le cahier des charges.
e) Partant de la prémisse qu’un
système de désinfection sans ozone ne peut pas atteindre les objectifs fixés
par le cahier des charges quant à la pureté de l’eau (cf. ch. 9.1.4 CdC),
la recourante soutient que l’installation proposée par l’adjudicataire ne
respecterait pas le cahier des charges sur ce point.
Lors de leur séance du 5 novembre
2010 avec M. X.________, les représentants de l’adjudicateur lui ont indiqué avoir
inspecté les installations de l’adjudicataire dans les locaux des hôpitaux de
Payerne et de La Chaux-de-Fonds. Or, selon la recourante, ces appareils ne
seraient pas comparables à ceux faisant l’objet du marché, à raison de leur
taille et  caractéristiques différentes, s’agissant d’installations
d’hémodialyse et non d’hémodiafiltration. Cette remarque et d’autres faites par
M. X.________ ont ébranlé les représentants du CHUV, au point qu’ils ont
invité l’adjudicataire à prouver que des installations semblables à celle
proposée, en fonction, respectaient les niveaux de pureté de l’eau requise pour
l’exécution du marché, s’agissant du niveau des endotoxines. L’adjudicataire a
remis les résultats d’une évaluation établie par le laboratoire d’hygiène des
Hôpitaux universitaires de Strasbourg et le centre d’hémodyalise de la Clinique
Mousseau, à Evry (France), dont il ressort que les valeurs requises seraient
respectées en l’occurrence. Il a été confirmé par la suite que les appareils
contrôlés sont les mêmes que ceux proposés par l’adjudicataire. Lors de
l’audience du 18 janvier 2011, celui-ci a fourni des renseignements
complémentaires, émanant du professeur Alain Ragon, du pôle Uro-Néphrologie de
l’Hôpital de la Conception à Marseille, un rapport établi le 12 janvier 2011
par le Dr Rolf Nystrand, microbiologiste à Malmö, des résultats d’analyse
établis par les centres de dialyse de Payerne et de La Chaux-de-Fonds, ainsi
qu’un avis de l’hôpital de Berne. Ces documents confirment que les appareils en
question respectent la limite prescrite par le cahier des charges, pour ce qui
est des endotoxines. Dans son mémoire final du 4 février 2011, la recourante
remet en discussion ces résultats, que l’adjudicateur, dans son propre mémoire
final du 4 février 2011, tient pour parfaitement probants. L’argumentation
développée sur ce point par la recourante, se basant souvent sur des
présupposés, n’est pas de nature à démontrer que l’appréciation de
l’adjudicateur serait grossièrement fausse, partant arbitraire.
f) En conclusion sur ce point,
l’adjudicateur pouvait admettre, sans abuser  ou mésuser de son pouvoir
d’appréciation, que l’offre de l’adjudicataire était conforme au cahier des
charges.
7.
L’adjudicateur a défini deux critères d’aptitude
(ch. 8.4) et trois d’adjudication (ch. 8.5), qu’il a tous pris en compte dans
l’évaluation de l’offre, avec l’indication de leur pondération respective. Il
est en principe interdit à l’adjudicateur de prendre en compte deux fois les
critères d’aptitude pour l’attribution du marché (Olivier Rodondi, Les critères
d’aptitude et les critères d’adjudication dans les procédures de marchés
publics, RDAF 2001 I p. 387ss, 410-413). Cela ne signifie pas pour autant que
le procédé consistant à évaluer les critères d’aptitude avec les critères
d’adjudication soit absolument prohibé (ATF 2P.225/2005 du 27 avril 2006,
reproduit in: DC 4/2006 p. 187, S111, avec une note de Denis Esseiva c/décisions
rendues le 15 juin 2006 par l’ancienne Commission fédérale de recours, JAAC
70.80, consid. 3a/aa; et le 30 mai 2005, reproduite in: DC 4/2005 p.
171, S35, avec une note de Denis Esseiva; arrêt GE.2001.0122 du 7 juin 2002,
consid. 5). En l’espèce, la prise en compte des critères d’aptitude dans la
grille d’évaluation annoncée dans le cahier des charges n’a pas porté atteinte
à la régularité de la procédure. Celle-ci a été transparente à cet égard; aucun
soumissionnaire n’a objecté à cette manière de faire, et une quelconque
atteinte à l’égalité des parties n’est pas discernable.
8.
Selon la recourante, l’adjudicateur n’aurait pas
appliqué correctement les critères d’évaluation des offres.
a) Le principe de la transparence
impose au pouvoir adjudicateur d’énumérer par avance et dans l’ordre
d’importance tous les critères pris en considération pour l’évaluation des
soumissions, afin de prévenir le risque d’abus et de manipulation;
l’adjudicateur reste libre d’attacher plus d’importance à certains critères
plutôt qu’à d’autres, pour autant qu’il le fasse savoir préalablement (ATF 125
II 86 consid. 7c p. 101/102; 2P.4/2000 du 26 juin 2000, consid. 4d; arrêts
GE.2007.0077 du 8 octobre 2007, consid. 3a; GE.2006.0084, précité, consid. 5;
GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 7a). Il n’y a lieu d’annuler
l’adjudication que si la violation du principe de la transparence a influé sur
le résultat final de l’évaluation (arrêt GE.2007.0077, précité, consid. 3c). Lorsque
l’adjudicateur détermine des sous-critères auxquels il attache une importance
particulière, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en
indiquant leur pondération respective (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125 II
86 consid. 7c p. 101/102; arrêts MPU.2009.0020, précité, consid. 10b; MPU.2009.0010
du 16 octobre 2009, consid. 5c; MPU.2009.0009, précité, consid. 7b/aa;
MPU.2009.0011 du 6 octobre 2009, consid. 7c/aa, et les arrêts cités). Il est
fait exception à cette règle lorsque les sous-critères servent uniquement à
concrétiser le critère principal; est réservé toutefois le cas où
l’adjudicateur accorde une telle importance au sous-critère qu’il équivaut à un
critère publié. Savoir si l’on se trouve en présence d’un sous-critère dont la
publication est nécessaire (ou non) dépend d’une appréciation de l’ensemble des
circonstances du cas, soit notamment les documents d’appel d’offres, le cahier
des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249;
2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 2.1, reproduit in: DC 2005 p.
172, S37, avec une note de Denis Esseiva; arrêts précités MPU.2009.0020,
consid. 10b; MPU.2009.0010, consid. 5c; MPU.2009.0009, consid. 7b/aa, et les
arrêts cités).
b) Le cahier des charges définit
des critères d’aptitude et d’adjudication, qu’il pondère, mais point de
sous-critères. Ce n’est que dans le tableau d’évaluation du 15 septembre
2010 qu’apparaissent, pour les critères n° 2, 3 et 5, des subdivisions
d’appréciation. Le critère n° 2 (organisation et qualification de base) est
divisé en trois branches: l’organisation qualité, se référant à la
certification (ch. 2.1), le développement durable (ch. 2.2) et la capacité de
l’entreprise en personnel (ch. 2.3). Le critère n° 3 est réparti en deux volets:
le temps nécessaire pour l’exécution du marché (ch. 3.1) et les qualifications
des personnes-clés pour l’exécution du marché (ch. 3.2). Le critère n° 5
comprend trois rubriques: les qualités et l’adéquation des solutions techniques
(ch. 5.1), le degré de compréhension du cahier des charges (ch. 5.2) et
l’annonce des sous-traitants (ch. 5.3). Il s’agit là toutefois de sous-critères
inhérents au critère principal. Tels qu’ils sont formulés en effet, ces
éléments se bornent à guider l’évaluateur, en explicitant la notation du
critère, en fonction de la qualité des réponses apportées par les
soumissionnaires; ils donnent des repères pour appliquer la grille retenue,
selon une échelle de notation, de manière cohérente et égale entre tous les
soumissionnaires. L’adjudicateur n’était par conséquent pas tenu de communiquer
ces éléments aux soumissionnaires avant de procéder à l’évaluation des offres.
Au demeurant, il n’y a pas de différence entre ces éléments, dont le poids est
le même pour l’attribution des points.
c) Au regard du ch. 5.1, le tableau
d’évaluation du 15 septembre 2010 porte la mention suivante «critère non
retenu». La notation décisive pour l’attribution des points relatifs au critère
n°5 s’est faite exclusivement par rapport aux ch. 5.2 et 5.3 du tableau. La
recourante y voit une violation du principe de la transparence.
On peut certes  s’étonner que
l’adjudicateur n’ait pas évalué les offres selon la grille de notation qu’il
avait lui-même définie. Cela n’est toutefois pas déterminant, pour quatre
raisons au moins. Premièrement, les ch. 5.1, 5.2 et 5.3 ne constituent pas des
sous-critères, dont l’évaluation doit être faite séparément du critère
principal, comme on vient de le voir. Deuxièmement, le ch. 5.1 se réfère à
l’annexe R13. Or, ni la recourante, ni l’adjudicataire n’ont rempli le
formulaire ad hoc, parce que l’adjudicateur, après avoir reçu des questions à
ce sujet de la part des soumissionnaires avant le dépôt des offres, a considéré
que les renseignements y relatifs ne lui étaient pas nécessaires, comme cela
ressort d’un courrier électronique envoyé aux soumissionnaires par E._________,
architecte auprès du CHUV. La recourante n’est dès lors pas en mesure de
contester l’appréciation d’éléments qu’elle n’était pas tenue de fournir, et qu’elle
n’a pas fourni. Troisièmement, le critère n° 5 a fait l’objet d’une notation
complète. Quatrièmement, même à supposer que la note attribuée pour le critère
n° 5 doive être revue à la baisse pour ce qui concerne l’adjudicataire, elle
pourrait ne pas l’être dans une mesure telle qu’il faudrait inverser le
résultat final de l’évaluation et attribuer le marché à la recourante.
9.
La recourante se plaint de l’évaluation du
critère n° 2, s’agissant de la rubrique 2.1.
a) Pour la rubrique 2.1 du critère
n° 2, l’adjudicateur a attribué, tant à la recourante qu’à l’adjudicataire, la
note maximale de 5, correspondant à une «bonne organisation». La recourante se
prévaut d’une certification ISO 9001 (2008) et ISO 13485 (2003), ainsi que
d’une certification CE 1250 (annexe Q1). L’adjudicataire a produit, au nom de F._________
AB, à Lund en Suède, une certification («Certificate of Registration, Quality
Management System»), établie en 2009 par un organisme britannique désigné comme
BSI Product Services. En outre, la société G._________ S.A., sous-traitante
pour l’installation du système en boucle, détient un certification ISO
9001:2008 (système de management de la qualité), ISO 13485:2003 (dispositifs
médicaux, système de management de la qualité) et ISO 3834-2:2005 (exigences de
qualité pour le soudage par fusion de matériaux métalliques), délivrée par SQS.
L’adjudicateur a tenu les deux certifications présentées pour équivalentes, ce
à quoi il n’y a rien à redire.
10.
S’agissant du prix de l’offre de la recourante, il
est entendu que le prix de 778'286,60 fr., selon le tableau d’évaluation des
offres, se rapporte à celui de la variante avec ozone présentée par la
recourante, soit 816'131 fr. sous déduction des taxes.
11.
Le recours doit être rejeté dans la mesure où il
est recevable. La décision rendue le 29 octobre 2010 par l’adjudicateur est
confirmée. Un émolument est mis à la charge de la recourante, ainsi que des
dépens en faveur de l’adjudicataire (art. 49 et 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est
recevable.
II.
La décision rendue le 29 octobre 2010 par le
Centre hospitalier universitaire vaudois est confirmée.
III.
Un émolument de 7'000 fr. est mis à la charge de
la recourante.
IV.
La recourante versera à Y.________ AG une
indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens.
V.
Il n’est pas alloué de dépens pour le surplus.
Lausanne, le 10 mars 2011
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les
trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le
recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.