vd_omni · PE.2006.0493 · 2007-01-09 · fr

X. /Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP) | Sanction ramenée de 2 à 1 mois à l'encontre d'une entreprise de travail temporaire qui a confié une mission à trois étrangers au bénéfice d'une admission provisoire et qui a déposé les demandes d'autorisation plus d'un mois plus tard. Dans le cadre de la sanction, il est tenu compte des antécédents relativement anciens (2000 et 2002), de la négligence de l'employée de cette entreprise (qui a été licenciée), du fait que les étrangers concernés ne se trouvaient pas en situation irrégulière en Suisse et que la prise d'emploi a été autorisée après le prononcé de la sanction, et du fait enfin que la recourante est particulièrement sensible aux effets de la sanction. Recours partiellement admis.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 09.01.2007 PE.2006.0493

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
9 janvier 2007
Composition
M. Pascal Langone, président;
M.
Jean-Claude Favre et M. Jean-Daniel Henchoz, assesseurs
; Mme Nathalie
Neuschwander, greffière.
recourante
X._______ Sàrl,
à Lausanne,
représentée par Me Xavier Pétremand, avocat, à Lausanne,
autorité intimée
Service de l'emploi, Office cantonal
de la main-d'œuvre,
et du placement (OCMP),
à Lausanne
autorit
é concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Recours X._______ Sàrl c/ décision de l’OCMP du 21 août
2006 concernant MM. A._______, B._______ et C._______ (sanction
administrative selon l'art. 55 OLE).
Vu les faits suivants
A.
X._______ Sàrl est une société, fondée en 1998, qui a pour
but l’exploitation d’une entreprise de travail temporaire et de placements
fixes, ainsi que les services y relatifs. D._______ en est l’associé gérant.
Cette société est tout particulièrement active dans
le placement de personnel dans le domaine de l’hôtellerie, de la restauration
et des collectivités, tel le CHUV. Elle explique en procédure qu’elle a
régulièrement placé des centaines d’étrangers au fil des ans et qu’elle
sollicite en moyenne environ 25 autorisations de travail par mois.
B.
X._______ Sàrl a confié :
- à B._______,
ressortissant somalien, né le 15 décembre 1984, au bénéfice d’un permis F (admission
provisoire), une mission pour une durée indéterminée auprès du service de
restauration du CHUV, à partir du 2 juin 2006 ;
- à A._______,
ressortissant somalien, né le 17 août 1986, détenteur d’un permis F, une
mission pour une durée indéterminée auprès du service de restauration du CHUV,
à partir du 14 juin 2006 ;
- et
enfin à C._______, ressortissant somalien, né le 18 mars 1985, au bénéfice d’un
même statut, une mission pour une durée indéterminée auprès du service de
restauration du CHUV, à partir du 19 juin 2006.
C.
Ces différentes demandes de main d’œuvre étrangères ont
été visées par les bureaux communaux des étrangers les 13 (C._______), 17 (B._______)
et 31 juillet 2006 (A._______).
Le 7 août, le Service de la population, division
asile, a transmis les demandes  de prise d’emploi concernant les trois
étrangers précités à l’OCMP, lequel a invité le 14 août 2005 X._______ Sarl à
se déterminer sur les raisons pour lesquelles ces trois personnes travaillaient
pour son compte en dehors de toute autorisation.
Le 16 août 2006, X._______ Sàrl a expliqué que cette
situation résultait d’une erreur d’une nouvelle employée qui n’avait pas fait
contrôler son travail par un supérieur.
L’OCMP a dénoncé le 21 août 2006 D._______ auprès de
la préfecture de Lausanne sur la base des art. 23 al. 4 de la loi sur le séjour
et l’établissement des étrangers (LSEE) et l’art. 39 al. 1 sur la location de
services (LSE).
D.
Par décision du 21 août 2006, l’OCMP a signifié à X._______
Sàrl qu’il n’entrerait plus en matière, à compter de cette date, sur toute
demande de main d’œuvre étrangère qu’elle serait amenée à formuler pour une
durée de deux mois. Cette décision précisait en outre qu’en cas de récidive
dans le délai d’une année, la présente sanction serait doublée.
E.
L’OCMP a autorisé ces trois prises d’emploi le 28 août
2006.
F.
Par acte du 25 août 2006, X._______ Sàrl a saisi le
Tribunal administratif d’un recours dirigé contre la décision de l’OCMP du 21
août 2006, concluant, avec dépens, à l’annulation de la sanction administrative
prononcée à son encontre.
L’effet suspensif a été accordé au recours.
Dans ses déterminations du 13 octobre 2006,
l’autorité intimée a conclu au rejet du recours. Elle a relevé que X._______ Sàrl
avait fait l’objet pour des faits semblables d’un avertissement le 24 mai 2000,
suivi d’une sommation le 26 avril 2002.
Le 16 novembre 2006, la recourante a déposé des
observations complémentaires au terme desquelles elle a confirmé les
conclusions de son recours.
Ensuite, le tribunal a statué sans organiser de
débats.
Considérant en droit
1.
Aux termes de l'art. 1a de la loi sur le séjour et
l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE ; RS 142.20), tout
étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice
d'une autorisation de séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE stipule
que l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un
emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui
en donne la faculté.
En l’espèce, la recourante a employé trois personnes
étrangères, titulaires d’un permis F, sans être au bénéfice des autorisations
nécessaires.
2.
L’art. 55 OLE a la teneur suivante :
"1. Si un employeur
enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des
étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement
ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.
2. L'Office cantonal de
l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par sommation écrite,
sous menace d'application des sanctions".
L'art. 55 al. 1 OLE s'inscrit dans le cadre de la
délégation générale de compétence prévue à l'art. 25 al. 1 LSEE selon lequel le
Conseil fédéral exerce la haute surveillance sur l'application des
prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers et édicte les
dispositions nécessaires à l'exécution de la loi. Le Tribunal fédéral a rappelé
que les sanctions pénales et administratives prévues pour les employeurs qui
occupaient des travailleurs étrangers sans autorisation étaient toutes
expressément mentionnées dans les différentes lois fédérales (ATF 121 II 465).
La recourante rappelle sur le plan des faits qu’elle
a tardé à envoyer les demandes de main d’œuvre étrangère. Elle expose que cette
situation est imputable à une erreur d’une employée, pourtant expérimentée et
connaissant les règles en la matière. Elle explique que suite à ce manquement, cette
collaboratrice a été licenciée ; les directives internes de l’entreprise
ont en outre été renouvelées. La recourante souligne que les trois étrangers
étaient habilités à séjourner régulièrement dans le Canton de Vaud et
remplissaient l’octroi de l’autorisation sollicitée. Elle soutient qu’il s’agit
d’une infraction présentant un caractère formel, et que les faits qui lui sont
reprochés, qui tombent sous le coup de l’art. 23 al. 4 et 6 du code pénal (CP)
sont constitutifs d’une contravention, au sens de l’art. 101 CP et qu’au niveau
pénal, la récidive de l’art. 108 CP suppose, s’agissant des contraventions, que
le contrevenant ait subi une peine d’arrêt dans l’année précédant la nouvelle
contravention. La recourante relève que l’autorité intimée fonde sa sanction
sur des faits remontant à respectivement plus de 6 et 4 ans et que dès lors les
conditions de la récidive ne sont pas remplies. Elle rappelle qu’elle a placé
plusieurs centaines d’étrangers dans le canton et qu’elle n’a occupé l’OCMP
qu’à trois reprises en huit années d’activité. Elle considère que la sanction
repose sur une appréciation hâtive et erronée des faits et qu’elle ne respecte
pas le principe de la proportionnalité et de la subsidiarité. Elle fait valoir
que la décision attaquée a des conséquences économiques extraordinairement lourdes
pour elle, sans commune mesure avec l’infraction qui lui est reprochée. Elle
invoque le fait que la sanction litigieuse la privera de placer une
cinquantaine de travailleurs, ce qui représente la moitié de son activité et de
ses revenus.
En l’espèce, il est constant que les trois étrangers
concernés ont commencé leur activité lucrative sans y être autorisés. La
recourante n’a pas respecté la procédure d’autorisation. Une sanction doit être
prononcée. Sur le principe, celle-ci est justifiée. Il reste à examiner la
quotité de la sanction.
3.
Les directives et commentaires de l’Office fédéral des
migrations (ODM) intitulés entrée, séjour et marché du travail, mai 2006,
prévoient à leur chiffre 487, ce qui suit :
«
Dispositions pénales et sanctions (art. 54 et 55
OLE)
Les questions relatives au
travail au noir sont évoquées dans la notice d’information « Travail au
noir » de l’ODM (cf. annexe 4/3) et dans le Message relatif à la loi
fédérale concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir
(LTN ; FF 2002 3438).
Les caractéristiques et
l’activité de l’entreprise devant être prises en compte, notamment en cas de
travail au noir, il appartient aux autorités du marché du travail d’infliger
des sanctions administratives aux employeurs fautifs. Les mesures peuvent
prendre la forme d’un refus partiel ou total des demandes d’engagement de main
d’œuvre étrangère présentées par les employeurs fautifs. Quant aux sanctions
pénales, il convient de se référer au ch. 872.
Il s’agit là d’une tâche
délicate ; aussi est-il particulièrement important qu’autorités du marché
du travail et autorités compétentes en matière d’étrangers collaborent
étroitement. L’ODM se tient à disposition des cantons qui souhaiteraient des
conseils.
Les problèmes économiques
et sociaux que pose l’occupation illégale des travailleurs étrangers exigent
une intervention énergique, mais nuancée de la part des autorités. La gravité
de l’infraction commise par l’employeur détermine en principe la sévérité de la
mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du fait que
le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les
circonstances, peut avoir des conséquences graves. C’est pourquoi il faut avoir
constamment à l’esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et
partant, veiller à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères,
l’emploi des autres travailleurs occupés dans l’entreprise.
Pour évaluer de manière
objective les conséquences qu’entraînerait un blocage des autorisations, il
importe de disposer d’indications précises sur l’entreprise fautive et
l’effectif de son personnel et d’entendre au préalable des personnes
responsables ou concernées. On tiendra par exemple compte du fait qu’une mesure
trop draconienne sera plus durement ressentie par une petite entreprise dont la
marge de manœuvre est réduite, que par une grande. La composition du personnel
doit également être prise en considération.
D’autres éléments
d’appréciation peuvent être notamment :
- le nombre d’étrangers
occupés illégalement et la durée de leur occupation,
- les conditions de travail
et de rémunération,
- le paiement des
prestations sociales,
- l’attitude de
l’employeur.
Les sanctions peuvent donc
varier selon la gravité de l’infraction et les circonstances. En règle
générale, l’entreprise recevra d’abord un avertissement écrit concernant les
sanctions qu’elle encourt, surtout s’il s’agit d’une première infraction ou
d’une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - ne peut
s’appliquer qu’à certaines catégories d’étrangers ou à certains secteurs de
l’entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les trois
cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter
sur les prolongations d’autorisations, car de tels refus pénaliseraient les
travailleurs innocents.
(…)
4.
Dans le cadre de la gravité de la faute, il faut tenir
compte du fait que la recourante a déjà fait l’objet d’un avertissement et
d’une sommation. Selon la décision attaquée, l’autorité intimée considère que
la commission d’une nouvelle infraction dans l’année qui suit constitue un cas
de récidive justifiant de doubler la sanction. Il devrait en résulter a
contrario que les précédentes mesures infligées en 2000 et 2002 ne fondent pas,
vu leur ancienneté, l’état de récidive invoqué à l’appui de ses déterminations.
Quoi qu’il en soit, il reste que, les faits à l’origine de la présente
procédure qui se sont produits certes plusieurs années après les décisions de
l’avertissement et la sommation prononcées par l’OCMP, s’ils ne sont pas constitutifs
d’une récidive, gardent à tout le moins une valeur d’antécédents dont il y a
lieu de tenir compte dans le cadre de l’examen de la proportionnalité de la
mesure.
Dans le cas présent, la recourante répond du manquement
de son employée, laquelle n’a pas effectué les démarches utiles en temps voulu.
Cette omission s’explique d’autant moins que l’activité habituelle déployée par
la recourante amène les collaborateurs de celle-ci à déposer en pratique plusieurs
fois par semaine des demandes de main d’œuvre étrangère. Dans le cadre de
l’appréciation de la quotité de la sanction, il faut prendre en considération
le fait que le manquement de l’employée de la recourante a concerné plusieurs étrangers ;
ceux-ci ne se trouvaient toutefois pas en situation irrégulière en Suisse et la
prise d’emploi des trois personnes concernées a été régularisée après le
prononcé de la sanction incriminée. Tout bien considéré, il apparaît qu’une
sanction de deux mois est excessive si l’on considère d’une part que la
recourante répond d’une négligence d’un collaborateur, alors qu’il avait
instauré des instructions relatives à la procédure à suivre à l’attention de
son personnel et, d’autre part, que la recourante est particulièrement sensible
aux effets de la sanction. Au terme de la pesée des intérêts, il apparaît que
le blocage des demandes de main d’œuvre étrangère de la recourante peut se
limiter à une durée d’un mois vu le temps écoulé depuis la dernière décision de
l’OCMP qui remonte à 2002 (à titre de comparaison, TA arrêt PE.2005.0553 du 9
novembre 2006, arrêt dans lequel le tribunal a confirmé une sanction d’un mois
en présence d’un avertissement en 2003 et de deux sommations en 2004,
s’agissant d’une demande déposée le lendemain du début de la mission). La
décision attaquée doit être réformée dans ce sens.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission
partielle du recours aux frais de l’Etat. Vu l’issue de son pourvoi, la
recourante a droit à des dépens réduits (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision rendue le 21 août 2006 par l’OCMP est réformée
en ce sens que la durée de la sanction est ramenée de deux à un mois.
III.
Un émolument de 250 (deux cent cinquante) francs est mis à
la charge de la recourante.
IV.
L’Etat de Vaud, par l’OCMP, versera à la recourante une
indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.
san/Lausanne, le 9 janvier 2007
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.