vd_omni · AC.2001.0098 · 2003-01-06 · fr

c/DEC | Conditions de l'autorisation requises par l'art. 18 de l'ancienne loi sur le cinéma admises pour autoriser l'ouverture d'un nouveau multiplex de 7 salles malgré la position dominante sur le marché de l'un des partenaires du nouveau complexe.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 06.01.2003 AC.2001.0098

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 6 janvier 2003
sur les recours formés par la société
CINE
QUA NON SA,
domiciliée 12, rue Mauborget, à 1002 Lausanne, représentée par
Me Jean-Paul Maire, avocat à Lausanne et par
l'Association des cinémas
vaudois
, représentée par Marc Pahud, à 1800 Vevey
contre
la décision du
Département de l'économie
du 4 mai 2001 accordant à la société
Flonplex SA
(en formation),
l'autorisation de créer et d'exploiter un multiplex de sept salles de cinéma à
Lausanne, ainsi que sur le recours formé par la société
CINE QUA NON SA
,
contre la décision de la Municipalité de Lausanne du 14 juin 2001 délivrant à
la société
LO Immeubles SA
, l'autorisation de construire le complexe de
sept salles de cinémas à Lausanne.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Eric Brandt,
président; Mme Dina Charif Feller et M. Jean-Luc Colombini, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     Les sociétés Métrociné
SA et LO Holding SA ont déposé le 11 août 2000 auprès de l'Office cantonal de
la police du commerce une demande d'autorisation pour la création d'un
multiplex cinéma de 7 écrans au Flon totalisant 1'809 fauteuils. La demande a
été déposée au nom de la société Flonplex en formation dont les actionnaires
seraient Métrociné à raison de 60 % et LO Holding SA de 40 %. L'exploitation du
complexe, notamment la programmation devait être confiée à Métrociné SA. Un
dossier annexé à la demande d'autorisation, datée du 10 août 2000, apporte
encore les précisions suivantes. La grande majorité des films projetés en
Suisse en 1999 proviennent des Etats-Unis. Les films sont importés par des
distributeurs dont les principaux sont destinés à des studios hollywoodiens qui
représentent le 65,88 % du nombre total des entrées, à savoir Buena Vista, UIP,
Warner Bros, 20
th
Century Fox, distribués par une dizaine de compagnies indépendantes
dont font partie Monopole Pathé, Trigon Films, Elite Films, Films Coopérative,
Rialto Films et Frénétic.
B.                    La
société Flonplex en formation est dotée d'un capital de 250'000 fr. Les
administrateurs gérants qu’il est prévu de nommer sont Paul Rambert, Neville
Raschid, Martin Wieland et Charles-J. Wesoky. Le capital-actions de Métrociné
SA, s'élevant à 1'800'000 fr., est en possession d'Europlex Cinéma Holding NV à
100 %. La raison sociale de la société Métrociné SA a été modifiée le 27 août
2001 pour être remplacée par le nom “ Europlex Cinémas SA ” (ci après
Europlex). Le conseil d'administration d’Europlex était composé à l'époque de
Miguel Stucki, Neville Raschid, Charles-J. Wesoky, Charles Joye et Guy
Vermeille. Il est précisé que Europlex exploite quinze cinémas totalisant 31
écrans à Genève, Lausanne et Aubonne avec le site temporaire de l'OpenAir à
Lausanne. Europlex assure également la programmation des cinémas de Bex et de
Châtel-St-Denis. A Genève, Europlex dispose de quatre sites, de douze écrans et
de 2'852 fauteuils (les Rex, les 7 Rialto, Arcades, Alhambra). A Lausanne,
Europlex exploite dix sites, dix-huit écrans et 4'090 fauteuils ainsi que
l'OpenAir cinéma (Galeries du cinéma, Palace, Romandie, Athénée, Atlantic,
Eldorado, Lido, Bourg, Richemont, ABC). Enfin à Aubonne, Europlex dispose d'un
écran de 138 places (le Rex). Europlex offre un service de billetterie
électronique exclusive avec les caisses de tous les cinémas reliées entre elles
par un réseau commuté en étoile et un service de réservation par téléphone.
Enfin, la situation du marché des salles de cinéma existantes à Lausanne et
dans le canton de Vaud se présente de la manière suivante :
"
Salles de
cinéma existantes (Lausanne et canton de Vaud)
LAUSANNE
ABC                                  1  écran                                           51  fauteuils
Athénée                             1  écran                                         492  fauteuils
Atlantic                              1  écran                                         463  fauteuils
Bellevaux                           1  écran                                         149  fauteuils
Bourg                                1  écran                                         182  fauteuils
Capitole                             1  écran                                         867  fauteuils
Ciné qua non                      1  écran                                         352  fauteuils
Eldorado                            1  écran                                         450  fauteuils
Les Galeries du
cinéma       8  écrans                                      1093  fauteuils
Le Lido                              1  écran                                         214  fauteuils
Palace                               2  écrans                                        349  fauteuils
Palace 2                            1  écran                                           71  fauteuils
Richemont                         1  écran                                         104  fauteuils
Romandie                          1  écran                                         692  fauteuils
Cinémathèque                    2  écrans                                        500  fauteuils
Moderne (films X)               1  écran                                         172  fauteuils
24  écrans                sous-total:      6'130  fauteuils
CANTON VAUD
Morges                              2  écrans                                        294  fauteuils
Aubonne                            1  écran                                         138  fauteuils
Nyon                                  2  écrans                                        309  fauteuils
Pully                                  1  écran                                         234  fauteuils
Vevey                                5  écrans                                        899  fauteuils
Montreux                            3  écrans                                        481  fauteuils
Aigle                                  1  écran                                         245  fauteuils
Oron                                  1  écran                                           98  fauteuils
La Sarraz                           1  écran                                         130  fauteuils
Orbe                                  2  écrans                                        186  fauteuils
Cossonay                           1  écran                                         156  fauteuils
Yverdon                             3  écrans                                        826  fauteuils
Ste Croix                            1  écran                                         400  fauteuils
Chexbres                           1  écran                                         300  fauteuils
Carouge                             1  écran                                         200  fauteuils
Château d'Oex                    1  écran                                         215  fauteuils
Les Diablerets                    1  écran                                         150  fauteuils
Echallens                           1  écran                                         300  fauteuils
Leysin                                1  écran                                         188  fauteuils
Payerne                             1  écran                                         414  fauteuils
Le Sentier                          1  écran                                         200  fauteuils
Ste-Croix                            1  écran                                         400  fauteuils
33  écrans                sous-total:      6'763  fauteuils
TOTAL VAUD                   57  écrans                sous-total:    12'893  fauteuils
Il s'agit de la
situation existante au moment du dépôt de la demande. Les 24 salles de cinéma
de Lausanne accueillent chaque année environ 1'135'000 spectateurs pour une
population de 185'000 habitants dans le district; ces chiffres ne tiennent pas
compte des six nouvelles salles du multiplex Cinétoile de Prilly exploitées par
Ciné qua non SA.
C.                    Invitée à se déterminer
sur la demande, l'Association des cinémas vaudois s'est opposée à l'octroi de
l'autorisation, en reconnaissant la position dominante de Europlex dont le
capital est entièrement en mains étrangères et du nombre succinct de salles dans
la région lausannoise.
Par décision du 4 mai
2001, le Département de l'économie a accordé l'autorisation sous réserve de la
création de la société Flonplex. La décision précise que le Conseil d'Etat
fonde principalement sa politique d'autorisation en matière de multiplex
uniquement sur des critères liés à l'environnement et à l’urbanisme ; il a
ainsi renoncé à adopter des critères restrictifs d'ordre culturel en se
référant à la nouvelle législation fédérale en cours d’élaboration à l’époque
du dépôt de la demande et à la jurisprudence.
D.                    L'Association des
cinémas vaudois a recouru contre cette décision auprès du Tribunal
administratif par acte du 28 mai 2001. La société CINE QUA NON SA a également
contesté la décision par le dépôt d'un recours au Tribunal administratif le 28
mai 2001 en concluant à l'annulation de la décision attaquée. La société
Flonplex SA en formation, ainsi que les sociétés Europlex et LO Holding
Lausanne-Ouchy SA se sont déterminées sur les recours en concluant à leur
rejet. Le Département de l'économie s'en est rapporté à justice et
l'Association des cinémas vaudois, ainsi que la société CINE QUA NON SA ont
déposé un mémoire complémentaire.
E.                    Dans l'intervalle, la
Municipalité de Lausanne a délivré le 14 juin 2001 le permis de construire le
complexe de sept salles de cinéma comprenant des restaurants et des commerces.
La société CINE QUA NON SA a recouru contre cette décision auprès du Tribunal
administratif le 17 juillet 2001. Elle reproche en substance le défaut de
coordination avec l'autorisation prévue par la législation fédérale sur le
cinéma. La direction des travaux de la ville de Lausanne s'est déterminée sur
le recours le 17 août 2001 et la société LO Immeubles SA, propriétaire du
terrain, a déposé un mémoire le 23 août 2001 en concluant principalement à
l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet. Le recours a été
joint pour l'instruction et le jugement au recours formé par l'Association des
cinémas vaudois et par la société CINE QUA NON SA contre la décision du
Département de l'économie du 4 mai 2001.
F.                     Le tribunal a tenu une
audience à Lausanne le 29 octobre 2001 en présence des parties. A cette
occasion, les représentants d'Europlex ont précisé qu'ils effectuaient la
programmation des cinémas à Aubonne, Bex et Châtel-St-Denis. En assumant cette
fonction, Europlex sert uniquement d'intermédiaire à l'égard des distributeurs
mais n'a pas de pouvoir de décision sur la programmation. Europlex a décidé de
fermer les cinémas le Bourg et le Lido, mais à la suite de différentes
réclamations, elle a accepté d'ouvrir à nouveau le cinéma le Lido à titre
d’essai. Europlex envisage d'étendre son activité en Europe par la construction
de salles multiplex. Des projets seraient à l'étude en Grèce et en Italie.
L'actionnaire principal d'Europlex est le groupe Soros. La direction d'Europlex
n'intervient pas dans le choix de la programmation des salles. Le seul critère
déterminant est celui de la rentabilité. Les représentants de la société LO
Holding Lausanne-Ouchy SA précisent qu'ils sont en train de négocier une
convention d'actionnaires avec Europlex pour poser des exigences sur la
politique culturelle liée à la programmation. Actuellement la personne
responsable de la programmation chez Europlex jouit d'une pleine liberté. Elle
analyse les résultats de la semaine le lundi et propose le mardi la programmation
pour la semaine suivante. La direction n'intervient que très rarement à ce
sujet, sauf pour obtenir auprès des distributeurs la possibilité de programmer
tel ou tel autre film à succès.
Les recourants
précisent qu'il existe environ 10 à 20 films à succès par année qui font
l'essentiel du chiffre d'affaires et permettent une programmation d'autres
films. Le problème réside dans le fait de savoir si l'exploitant d'une salle
peut obtenir dans sa programmation les films à succès. A cet égard, les parties
s'accordent pour dire que l'attitude de l'ancien propriétaire de Métrociné
était particulièrement dommageable dans les rapports de concurrence car il
exigeait des distributeurs le monopole des films à succès contrairement à
l'actuelle direction d'Europlex.
Au terme de
l'audience, le représentant de l'Association des cinémas vaudois a déclaré que
l’association retirait le recours en demandant au tribunal de prendre acte
qu'elle est intervenue essentiellement pour rendre l'autorité cantonale
attentive aux risques que représente l’octroi de l’autorisation sur la
diversité culturelle dans la région lausannoise. Le représentant de
l'association relève notamment que la suppression de petites salles comme celle
du Bourg, qui se prête particulièrement bien à la programmation de certains
films à thème, serait très regrettable et constitue une perte culturelle
importante. La société Europlex précise à cet égard que la salle du Bourg est
louée pour ne pas être utilisée afin de ne pas concurrencer la réouverture du
Lido.
G.                    Les parties ont eu
l'occasion de se déterminer sur le procès-verbal mis au net à la suite de
l'audience. La société CINE QUA NON SA s'est plainte du fait qu’Europlex menait
une politique de concurrence particulièrement agressive et que des litiges étaient
pendants devant la Cour civile concernant une campagne de promotion. La société
LO Immeubles SA a en outre produit au tribunal à titre confidentiel la
convention d'actionnaires qui était en voie de finalisation entre la société LO
Holding Lausanne-Ouchy SA et la société Europlex cinéma SA. Il est constaté
qu'au chapitre C chiffre IV art. 7 chiffre 8 que la stratégie culturelle
générale de Flonplex (orientation de la programmation) fait partie des
décisions du conseil d'administration soumises à la règle de l'unanimité.
H.                    Le tribunal a délibéré
puis notifié le dispositif de l'arrêt le 31 janvier 2002.
Considérant en droit:
1.                     a) Les sociétés
propriétaires et constructrices mettent en doute la qualité pour recourir de la
société CINE QUA NON SA. La jurisprudence admet toutefois sans équivoque que
l’exploitant d'une salle de cinéma puisse recourir contre une décision qui
autorise un concurrent à ouvrir, à transformer et à agrandir une entreprise de
projection de films (ATF 113 Ib 97 consid. 1b p. 99). En qualité d'exploitante
d'une salle de cinéma à proximité du quartier du Flon (rue Mauborget), la
société recourante CINE QUA NON SA a qualité pour recourir contre la décision
du Département de l'économie autorisant la création d'un multiplex de sept écrans
à la rue de Genève 29 (Plate-Forme du Flon). Il n'est au surplus pas nécessaire
de déterminer si la société CINE QUA NON SA a également qualité pour recourir
contre la décision délivrant le permis de construire. La question de la qualité
pour recourir du concurrent en matière d'autorisation de construire est
d’ailleurs controversée (voir notamment l’arrêt AC 96/225 du 7 novembre 1997,
qui s'écarte de la solution de la jurisprudence fédérale publiée à l'ATF 109 Ib
198).
b) Le grief principal
soulevé dans le recours dirigé contre l’autorisation de construire a trait
essentiellement au défaut de coordination entre l’autorisation en matière de
législation fédérale sur le cinéma et l'octroi du permis de construire. Or, les
recours formés contre les décisions sur le permis de construire et sur
l’autorisation spéciale requise par la législation fédérale sur le cinéma sont
joints pour l’instruction et le jugement et font l'objet du même arrêt qui
assure ainsi la coordination formelle et matérielle entre ces deux
autorisations ; au demeurant, la nécessité d'une coordination entre ces
deux types de décisions a été laissée ouverte par la jurisprudence fédérale
(ATF non publié du 12 avril 2000 rendue en la cause Groupement des cinémas
genevois contre Tribunal administratif du canton de Genève).
2.                     a) A la fin des années
50, la nécessité d'établir une réglementation fédérale sur le cinéma s'est
imposée en raison de l'essor important qu'avait connu le cinéma depuis les
années 30, notamment pour éviter le caractère spéculatif du commerce de films,
ainsi que pour maîtriser l'enchevêtrement international lié aux distributeurs
de films et à la production cinématographique étrangère. C'est dans ce contexte
que l'ancien article 27 ter aCst a été accepté par le peuple et les cantons le
6 juillet 1958. Cette disposition (alinéa 1
er
) constitutionnelle
attribuait à la Confédération le droit de légiférer pour encourager la
production cinématographique suisse et les activités culturelles déployées dans
le domaine du cinéma (let. a) et aussi pour réglementer l'importation et la
distribution de films, ainsi que l'ouverture et la transformation d'entreprises
de projection de films, en dérogeant si nécessaire au principe de la liberté du
commerce et de l'industrie pour atteindre ces buts (let. b).
b) La loi fédérale sur
le cinéma du 28 septembre 1962 (LCin) a été adoptée en application de ce mandat
constitutionnel. Son article 18 instaure le régime de l'autorisation pour
l'ouverture et la transformation d'entreprises de projection de films de même
que pour la transformation et le changement d'exploitant ou toutes
modifications de la participation prépondérante au capital de l'entreprise (al.
1). Les décisions concernant les demandes d'autorisation sont alors prises en
fonction des intérêts généraux de la culture et de l'Etat; mais la concurrence
avec les entreprises existantes ne peut pas à elle seule justifier le refus
d'une autorisation (al. 2); enfin, les autorités chargées de statuer sur les
demandes d'autorisation doivent veiller à éviter que des monopoles contraires à
l'intérêt public ne se forment sur le plan local (al. 3). Le message du Conseil
fédéral précisait que la réglementation proposée devait surtout empêcher la
mainmise étrangère. Il fallait éviter que des sociétés de production ou
d'autres organisations étrangères ne puissent ouvrir ou acquérir des salles
dans notre pays ou influer la gestion de nos cinémas. C'était la raison pour
laquelle le requérant devait prouver, pour reprendre un cinéma, qu'il était
indépendant de l'étranger, en particulier que le capital d'exploitation était
d'origine suisse (message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur
le cinéma, FF 1961 II p. 1058). L’art. 18 al. 3 Lcin avait pour but d'empêcher
qu'une personne puisse par la possession de nombreuses salles influencer la
totalité des cinémas d'une région, ou, en d'autres termes, en détenant un
"monopole de l'écran" exercer sur la formation de l'opinion et sur la
vue de l'esprit une influence contraire aux intérêts généraux de la culture et
de l'Etat (message précité, FF 1961 II p. 1503).
c) Le Tribunal fédéral
a précisé dans sa jurisprudence que l'art. 18 al. 2 LCin devait être interprété
dans le sens qu'il visait à éviter avant tout une baisse de la qualité des
films (ATF 99 I 457). Ainsi, il pouvait se justifier de refuser une
autorisation lorsque, dans un lieu donné, le nombre de places de cinéma est à
ce point important qu'une augmentation des places à disposition de la
population ne pouvait que conduire à une concurrence accrue et désordonnée
provoquant de ce fait une baisse de la qualité moyenne des films
projetés ; une telle interprétation n'était pas contraire à l'exigence
selon laquelle la concurrence faite à des entreprises existantes ne pouvait à
elle seule justifier le refus d'autorisation, car dans ce cas, ce n'était pas
la concurrence accrue comme telle qui motivait le refus, mais l'abaissement du
niveau moyen des films projetés résultant de cette concurrence. Mais le
Tribunal fédéral a aussi relevé que l'augmentation de l'offre de places
n'expliquait pas à elle seule la dégradation du niveau des spectacles
cinématographiques. Ainsi, il fallait donc admettre qu'une autorisation pouvait
être accordée conformément à l'art. 18 al. 2 LCin dans une localité où l'offre
des places de cinéma est déjà trop importante, lorsque les circonstances
permettaient de penser que l'activité déployée par l'entreprise requérante se
déroulera dans des conditions telles qu'elle contribuera à la promotion de
cinéma de qualité (ATF 100 Ib 375 consid. 3b p. 379). Ainsi, même dans une
localité où le nombre de places de cinéma à disposition de la population
excédait largement les conditions du marché (75 places pour 1'000 habitants),
les avantages culturels liés à l'ouverture d'un cinéma pouvaient  l'emporter
sur les inconvénients résultant de l'accroissement de l'offre de films (ATF
précité 100 Ib 375 consid. 3c p. 379-380).
d) Cette jurisprudence
a été précisée en ce sens que même en présence d'une offre de places de cinéma
suffisantes ou excessives, l'ouverture ou la transformation d'une entreprise de
projection ne devait pas être autorisée seulement dans le cas où l'activité
envisagée contribuait à élever le niveau général de la qualité des films. Le
but de l'art. 18 al. 2 LCin consistait uniquement à prévenir une baisse de
niveau des films projetés. Une autorisation ne pouvait être refusée, également
dans une situation de concurrence entre les entreprises existantes, que si, en
raison des circonstances concrètes, il fallait s'attendre à une baisse
effective de la qualité des films (ATF 113 Ib 97 consid. 5b p. 104, voir aussi
ATF 113 Ib 108 consid. 4b p. 111). Le Tribunal fédéral a relevé aussi que le
critère des intérêts généraux de la culture et de l'Etat était une notion
fluctuante qui variait selon les époques. Il apparaissait en tous les cas
certains que dans le domaine du cinéma, les intérêts de l'Etat n'avaient plus
la même signification aujourd'hui que pendant la deuxième guerre mondiale, ou
la période de guerre froide qui a suivi et qui n'a pas été sans influence sur
l'esprit dans lequel l'ancien article 27 aCst a été adopté. Cette évolution
était due en grande partie au fait que le cinéma avait pratiquement perdu son
caractère de source générale d'information au profit de la télévision (ATF 113
Ib 108 consid. 4a p. 110-111). En ce qui concerne la concurrence entre les
entreprises de cinéma existantes, cette question devait être examinée en même
temps que les conditions d'octroi de l'autorisation, mais n'était pas
déterminante pour la décision à prendre. Ainsi, les rapports de concurrence, en
tant que tels, ne jouent pas de rôle et n'entrent en ligne de compte pour
l’application de l'art. 18 al. 2 LCin, que s'il est établi qu'ils agissent de
manière négative sur les intérêts généraux de la culture et de l'Etat ;
ils ne sauraient donc être utilisés à seule fin de défendre des positions
acquises sur le marché des films car, dans ce domaine également, une certaine
concurrence est souhaitable, pour autant qu'elle conduise à une amélioration des
prestations fournies, et la modernisation d'une entreprise ou une augmentation
de la qualité des programmes (ATF 113 Ib 108 consid. 4c p. 111).
e) Le Tribunal fédéral
a encore précisé que lors de la création d'un complexe multisalles, il y avait
lieu de prendre en considération les facteurs propres à ce type particulier
d'entreprise. Ainsi, sur le plan économique, cette nouvelle forme
d'exploitation permettait de réduire les coûts dès lors que le même personnel
s'occupait non plus d'un seul, mais de plusieurs écrans. Elle offrait également
la possibilité de mieux gérer le temps de programmation d'un film en le
projetant d'abord dans une grande salle, puis dans une plus petite lorsque le
public potentiel diminue. Ensuite et surtout, elle représentait la seule forme
de cinéma où, à côté de films commerciaux destinés à un large public, il était
rentable de programmer des films de valeur, mais attirant un nombre restreint
de spectateurs, de sorte que de tels films ne pouvaient guère être projetés
dans une grande salle sans créer des difficultés financières à l'exploitant. Le
système des multisalles entraînait incontestablement une augmentation de
l'offre des films projetés et les expériences déjà réalisées dans ce domaine
démontraient qu'il correspondait à un besoin (ATF 113 Ib 108 consid. 4d p.
112). Le Tribunal fédéral a ainsi admis la transformation du cinéma Rialto à
Genève en multiplex de trois salles en constatant que l'augmentation du nombre
d'écrans entraînait certaines demandes accrues de films et n'impliquait pas
automatiquement que les exploitants se rabattent sur des films de bas niveau,
dès lors que l'offre de films de haute et moyenne qualité était suffisamment
grande. Rien ne permettait de supposer que la transformation envisagée aurait
eu un effet négatif sur le niveau des films dès lors que les autorités
cantonales avaient exigé que les films qui exacerbent la violence et le cynisme
ou dénaturent les instincts profonds de l'être humain soient exclus de la
programmation (ATF 113 Ib 108 consid. 5b p. 113).
f) Le Tribunal fédéral
a encore jugé que la création d'un complexe cinématographique de treize salles
comprenant 2'769 places dans un centre commercial à Genève était conforme à
l'art. 18 al. 2 LCin telles qu’elles étaient précisées par l'art. 35 de l'ordonnance
sur le cinéma du 24 juin 1992 (Ocin; RS 443.11). Le Tribunal fédéral a
considéré que les conditions posées par cette disposition étaient remplies; en
particulier, celle concernant le choix en toute indépendance des films projetés
et celle de l'absence de menace ou de limite sur la diversité de l'offre et la
liberté de choix. Il a relevé que ces conditions visaient à empêcher la
conclusion d'accords d'attribution exclusive de films qui priveraient les
exploitants individuels, au profit d'un groupe fortement représenté, de films
intéressants et qui menaceraient ainsi la diversité de la programmation. A cet
égard, l'exploitant avait pris l'engagement de ne pas solliciter des
distributeurs l'attribution exclusive de films et cet engagement avait été
concrétisé sous la forme d'une charge assortie à l'autorisation. L'exploitant
devait aussi affecter en moyenne annuelle deux écrans au minimum à des films
"non hollywoodiens" (ATF non publié rendu le 12 avril 2000 en la
cause Groupement des cinémas genevois contre le Tribunal administratif du
canton de Genève consid. 3b).
g) Le Tribunal fédéral
a aussi examiné si la réalisation des conditions de l'art. 35 OCin suffisait à
préserver les intérêts généraux de la culture et si les complexes multisalles
de grande taille ne constituaient pas, malgré tout, une menace pour la qualité
de l'œuvre cinématographique. A cet égard, il a relevé que du point de vue
économique, un complexe multisalles permettait une rationalisation des coûts et
une meilleure programmation des films. Il a relevé également que les
spectateurs avaient actuellement pris goût à cette forme d'exploitation et
appréciaient l'augmentation de l'offre des films projetés dont la qualité
moyenne n’était pas jugée inférieure à celle des films programmés dans les
salles traditionnelles. En se référant à l'avis de l'Association suisse des
directeurs de films du 13 avril 1999 ainsi qu'à la prise de position de la
Commission fédérale du cinéma de septembre 1999, le Tribunal fédéral est arrivé
à la conclusion que pour apprécier si l'implantation d'un complexe multisalles
représentait une menace pour la culture cinématographique, il fallait avant
tout se fonder sur les circonstances locales. Un refus d'autorisation ne
devrait être prononcé que si l'arrivée d'un tel acteur économique sur le marché
risquait effectivement d'entraîner une baisse de la qualité de la programmation
des films. Le Tribunal fédéral constatait que dans le cas particulier, le
multiplex projeté représentait une proportion de 15 % du marché, comparable à
celle occupée par un groupe concurrent. En outre, les autres cinémas du centre
ville représentaient approximativement le 27 % du marché cinématographique
local. Le nouvel exploitant ne bénéficiait pas d'une position de monopole, de
sorte qu'il n'était pas établi que l'implantation risquait d'entraîner une
péjoration de la qualité de la programmation cinématographique et de la
diversité de l'offre (ATF non publié précité du 12 avril 2000 consid. 4).
h) Enfin, la nouvelle
loi fédérale sur la culture et la production cinématographique du 14 décembre
2001 (ci après nLCin) est entrée en vigueur le 1er août 2002 (arrêté du Conseil
fédéral du 3 juillet 2002, RO 2002 p. 1914); elle a abrogé la loi fédérale sur
le cinéma du 28 septembre 1968, sans reprendre le régime d'autorisation prévu
par les art. 18 à 20 LCin, auquel s'est substitué diverses mesures visant à
promouvoir la diversité de l'offre cinématographique (art. 17 à 25 nLCin).
Cependant, à défaut de dispositions transitoires contraires, la validité de la
décision attaquée doit être examinée selon le droit en vigueur au moment où
elle a été prise; le Tribunal fédéral n'admet des exceptions à ce principe
seulement lorsque l'ordre public impose une entrée en vigueur immédiate de la
nouvelle législation, ce qui est le cas par exemple des prescriptions visant la
protection du milieu vital de l'homme (ATF 119 Ib 175, consid. 2 p. 177) .
Mais il n’existe pas en l’espèce un motif d’ordre public qui impose
l’application de la nouvelle législation à toutes les procédures pendantes. La
validité de la décision attaquée doit ainsi être examinée uniquement en
application de l'ancienne loi fédérale sur le cinéma du 28 septembre 1968, qui
était d’ailleurs toujours en vigueur lors de la notification du dispositif de
l'arrêt le 31 janvier 2001.
3.                     Il convient ainsi de
déterminer si les conditions de l'art. 18 LCin sont remplies pour autoriser
l'ouverture d'un complexe de sept nouvelles salles à Lausanne, à la route de
Genève (plate forme du Flon), en particulier, si l'autorisation n'est pas
contraire aux intérêts généraux de la culture et de l'Etat (al. 2)et si elle
permet d'éviter la création d'un monopole local contraire à l'intérêt public
(al. 3).
a) La jurisprudence
fédérale admet que le système des multisalles, même s'il entraîne une
augmentation de l'offre des films projetés, répond à une demande des
spectateurs et permet un plus grand choix dans la programmation, ainsi qu'une
meilleure gestion des films. Dans son avis de septembre 1999, la Commission
fédérale du cinéma relève toutefois que les multiplex, en raison de leur
taille, sont moins souples dans leur programmation et doivent proposer des
films susceptibles de plaire au plus grand nombre pour garantir leur succès
économique. Ce facteur peut entraîner un appauvrissement culturel. La
commission relève aussi que les exploitants de multiplex pourraient investir
dans le domaine des films indépendants pour toucher un plus large segment de
clientèle que le public jeune, et de ce fait, mettre en danger les exploitants
traditionnels de cinéma consacrés à ce type de films ; les grandes
productions indépendantes servant à subventionner de manière interne dans un
multiplex les films d'art et d'essai. Selon la commission, si l'écart entre le
cinéma grand public et le cinéma indépendant s'accroît, le premier gagnera du
terrain et de nouvelles parts de marché alors que le second devra être
subventionné pour se maintenir. Ainsi, un transfert des spectateurs peut
engendrer un appauvrissement du paysage cinématographique.
Toutefois, les risques
de programmation vers le bas ne sont plus comparables à ceux qui existaient il
y a quinze ans. Les films d'horreur, de violence et la pornographie se
retrouvent actuellement sur le marché de la vidéo qui occasionne moins de frais
et qui est plus difficile à contrôler. Le terme de programmation vers le bas a
évolué ces dernières années et comprend la programmation des films destinés à
occuper le terrain dans le cadre d'un système de location forfaitaire. Les
sociétés de distribution proposent aux sociétés d'exploitation des films à
succès uniquement sous la forme d'un paquet comportant une série d'autres films
de qualité plus médiocre. Ces films servent à manœuvrer entre deux films à
succès. La commission relève que les sociétés d'exploitation qui refusent de
projeter tous les films compris dans le forfait sont menacées de ne pas
recevoir de copie du prochain film à succès. Le système de location forfaitaire
a ainsi pour effet d'amener dans les cinémas des marchandises bon marché à des
conditions qui ne correspondent pas à la qualité du produit. Les films d'auteur
de qualité et les "films du sud" (soit les films qui ne sont produits
ni en Europe, ni aux Etats-Unis), ainsi que les productions européennes
indépendantes ont des difficultés à trouver une place dans la programmation.
Ainsi, le système du forfait entraîne un nivellement de la qualité par le bas,
ce qui va à l'encontre des objectifs de la politique culturelle visée par la
loi sur le cinéma.
b) Par ailleurs, pour
déterminer si le nombre d'écrans dans une région est trop important par rapport
à un potentiel de spectateurs ("overscreening"), la commission
propose de prendre en considération le nombre d'habitants dans une région
donnée (dans un rayon de 50 à 80 km) et de multiplier par 2,5 ce nombre, ce qui
correspondrait à la fréquentation moyenne des salles par année en Suisse. Ce
nombre de spectateurs potentiels doit alors être mis en relation avec le nombre
de places prévues et qui existent déjà, en tenant compte du fait que chaque
place dans un cinéma devrait être occupée au moins une fois par jour pour
assurer la rentabilité de la salle. A cet égard, la région de Lausanne
comportait au moment de l’octroi de l’autorisation 24 écrans totalisant 6'130
fauteuils (avant la fermeture du cinéma le Bourg). Les 24 salles de cinéma
pouvant accueillir environ 1'135'000 spectateurs par an. Le rayon de 50 à 80 km
préconisé par la commission englobe tout le territoire du canton qui comptait
environ 640'000 habitants en 2000; mais ce territoire fait aussi partie de la
sphère d'influence des cinémas de la région de Genève et des autres salles du
canton de Vaud. Il n'est donc pas aisé d'établir un pronostic sur la situation
des salles de cinéma dans la région ; tout au plus, le tribunal peut
constater que la moyenne d'occupation d'une place par jour et par salle de
cinéma n'est pas atteinte dans la région lausannoise, pour autant que l'on
puisse attribuer une valeur déterminante à ce critère qui dépend finalement des
contraintes et charges d'exploitation spécifique à chaque salle ou groupe de
salles.
c) La question
déterminante et donc celle de savoir si la création de sept salles
supplémentaires est conforme aux conditions de l'art. 18 al. 2 LCin, telles
qu’elles sont précisées à l'art. 35 Ocin. Selon cette disposition, le
requérant, lorsqu'il est une personne morale, doit avoir le siège de
l'entreprise en Suisse (lettre a) et disposer des moyens financiers nécessaires
(lettre b); il doit pouvoir choisir en toute indépendance les films qu'il projette
et offrir des garanties à cet égard (lettre c); enfin, l'octroi de
l'autorisation ne doit ni menacer, ni limiter la diversité de l'offre, la
liberté de choix et l'indépendance des activités de projection en matière
cinématographique (let. d).
aa) En l'espèce, il
n'est pas contesté que les deux premières conditions sont remplies. En ce qui
concerne le choix des films projetés et les menaces sur la diversité de
l'offre, les parties se sont accordées pour dire lors de l'audience que la
société Europlex, contrairement à l'ancien dirigent de Métrociné, ne
sollicitait pas des distributeurs l'attribution exclusive de films. Par
ailleurs, la société Europlex laisse une certaine liberté au responsable de la
programmation des salles en lui imposant seulement de rentabiliser de manière
optimale l'exploitation de chaque film par le choix de la salle et en fonction
du potentiel du film, des horaires et de la programmation du nombre des séances
en version originale et en version française. Le responsable doit encore
définir une ligne de programmation par salle ou groupe de salles en vue de
faciliter l'identification du produit pour le public et tenir un tableau des
spectateurs et recettes nettes par film et par salle. Un tel cahier des charges
ne constitue pas en lui-même une menace grave sur la diversification de
l'offre, même si le critère de la rentabilité, bien que nécessaire, prend une
place nettement prépondérante, sinon exclusive, sans faire aucune mention de la
nécessité d'assurer une ouverture sur la programmation des films d'auteurs de
qualité, des films "sud" ou des productions européennes
indépendantes.
bb) Il convient encore
de déterminer si l'autorisation a pour effet de créer un monopole contraire à
l'intérêt public au sens de l'art. 18 al. 3 LCin. La ville de Lausanne comporte
23 écrans et 5'948 fauteuils depuis la fermeture du cinéma le Bourg et sans
compter les installations de l'Open Air. Sur ce nombre, la société Europlex
détient 17 écrans totalisant 3'979 fauteuils, ce qui correspond à une proportion
d'écrans d'environ 74 % et une proportion de fauteuils de 67 %. Le projet
contesté comporte deux salles de 196 places, trois salles de 230 places, une
salle de 241 places et une grande salle de 486 places, soit un total de 1'809
places et 7 écrans, ce qui augmente encore la position dominante d'Europlex;
même si cette situation tient ne tient pas compte de l'ouverture d'un multiplex
de six salles par CINE QUA NON à Prilly. La société Europlex bénéficie ainsi
d'une situation de quasi-monopole dès lors qu'elle détient la plus grande
majorité des salles de la région lausannoise.
cc) Mais le projet de
convention d'actionnaires entre la société LO Holding Lausanne-Ouchy SA et la
société Europlex attribue des pouvoirs particuliers à la société LO Holding
Lausanne SA alors même que cette dernière ne détient que le 40 % du capital. En
effet, une double majorité des deux tiers des voix attribuées aux actions et
des valeurs nominales représentées est imposée pour toute décision touchant la
structure de la future société Flonplex SA, en particulier la modification des
statuts, les modifications du capital actions, la limitation ou la suppression
du droit de souscription préférentielle, l'approbation du bilan et du compte de
pertes et profits, les décisions relatives à la distribution du bénéfice, la
dissolution de la société avec ou sans liquidation, l'émission d'actions avec
droit de vote privilégié, la fusion de la société avec une autre entité ou la
scission de la société. En outre, le conseil d'administration de la future
société Flonplex comptera au plus cinq membres y compris le président dont deux
membres au moins de la société LO Holding Lausanne-Ouchy SA ; or, les
décisions du conseil d'administration doivent être prises à l'unanimité pour
tous les points importants relevant de la conduite des affaires, qu'il s'agisse
notamment d'accepter la stratégie commerciale et le budget annuel détaillé, la
conclusion de contrats pouvant modifier la marche des affaires, et surtout
l'approbation de la stratégie culturelle et générale de Flonplex et en
particulier l'orientation de la programmation. Il est enfin précisé que le
conseil d'administration tiendra compte dans toutes ses décisions des
circonstances locales et régionales et de l'intégration de Flonplex au milieu
culturel social et économique local.
d) Dans ces
circonstances, il apparaît que la société Europlex ne maîtrise pas
l'orientation générale de la programmation qui doit obtenir l'accord des
représentants de la société LO Holding Lausanne-Ouchy SA. La société Europlex
ne détient plus ainsi un pouvoir de décision complet sur la stratégie et le
choix des programmes du futur complexe de salles cinématographiques. Elle ne
peut donc influencer à elle seule la politique globale au niveau local par sa
situation de monopole. Il n’est ainsi pas établi que la participation
majoritaire d’Europlex au capital-actions de la future société Flonplex
entraînera une baisse de la qualité ou de la diversité de l’offre
cinématographique de la région lausannoise. A cet égard, il convient de relever
que la société Europlex a repris des animations culturelles éducatives mises en
place par Métrociné comme la lanterne magique, les avant-premières, la passion
cinéma "film du siècle", des séances pour les écoles, ainsi que pour
les passeports-vacances. Ainsi, même si l'octroi de l'autorisation renforce
dans une certaine mesure la position de monopole d'Europlex dans la région, ce
renforcement est atténué par le contrôle qu'exercera la société Holding
Lausanne-Ouchy SA dans la conduite de la direction, de l'exploitation et de la
programmation du nouveau complexe. Il ne résulte pas de cette situation que
l'octroi de l'autorisation soit contraire ou préjudiciable aux intérêts
généraux de la culture et de l'Etat au sens de l'art. 18 al. 2 Lcin, ni que la
situation de quasi monopole qui en résulte soit contraire à l’intérêt public au
sens de l’art. 18 al. 3 LCin.
4.                     Il résulte des
considérants qui précèdent que le recours formé par la société CINE QUA NON SA
contre la décision du Département de l'économie du 4 mai 2001 doit être rejeté
et la décision attaquée maintenue. En outre, le recours formé contre le permis
de construire du 14 juin 2001 doit également être rejeté dans la mesure où la
coordination avec la décision du Département de l'économie est assurée par le
présent arrêt. Compte tenu de ce résultat, il y a lieu de mettre à la charge de
la société CINE QUA NON SA un émolument de justice de 1'000 fr. La société CINE
QUA NON SA étant également débitrice de la société LO Immeubles SA d'une
indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens et de la société LO Holding
Lausanne-Ouchy d'une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens. Enfin, il
convient de prendre acte du retrait du recours déposé par l'Association des
cinémas vaudois, cette décision pouvant être prise sans frais ni dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
A. Recours de l'Association des
cinémas vaudois
I.                      Il est pris
acte du retrait du recours déposé le 28 mai 2001 par l'Association des cinémas
vaudois.
II.                     Il n'est pas
perçu de frais de justice ni mis de dépens à charge de l'Association des
cinémas vaudois.
B. Recours de la société Ciné
qua non SA
III.                     Les recours
de la société CINE QUA NON SA des 28 mai 2001 et 17 juillet 2001 sont rejetés.
IV.                    Les décisions
du Département de l'économie du 4 mai 2001 et de la Municipalité de Lausanne du
14 juin 2001 sont maintenues.
V.                     Un émolument de
justice de mille (1'000) francs est mis à la charge de la société CINE QUA NON
SA.
VI.                    La société CINE
QUA NON SA est débitrice de la société LO Immeubles SA d'une indemnité de mille
(1'000) francs à titre de dépens.
VII.                   La société CINE
QUA NON SA est débitrice de la société LO Holding Lausanne-Ouchy d'une
indemnité de mille (1'000) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 6 janvier 2003/vz
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans
les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au
Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi
fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)