vd_omni · GE.2000.0091 · 2000-10-04 · fr

c/Municipalité de Mathod | L'entité adjudicatrice - entre autres erreurs - a omis d'annoncer par avance aux concurrents les critères d'adjudication; ce faisant, elle a violé le principe de transparence. Cela conduit en l'espèce à l'annulation de l'adjudication (et non à la réforme de la décision attaquée), la procédure ultérieure devant être limitée à la recourante et l'adjudicataire.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.10.2000 GE.2000.0091

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 4 octobre 2000
sur le recours interjeté par
R. SA,
à
C. , représentée par l'avocat P. , à N.
contre
la décision d'adjudication que la
mté de
M.
a fait publier le 7 juillet 2000, relative à des travaux de maçonnerie
et béton armé pour la transformation d'un ancien rural en maison de commune, à
l'entreprise A. SA, à B.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Edmond C. de Braun et M. Alain Matthey, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     a) Le 2 novembre 1999,
la mté de M.   a fait paraître dans la Feuille des Avis Officiels du canton de
Vaud (ci-après : FAO) un appel d'offres public, en procédure sélective, en vue
de la transformation d'un ancien rural pour l'aménagement de locaux communaux,
local de poste et 5 appartements protégés. Les travaux, estimés dans ce cadre à
1'650'000 fr., devaient être répartis en plusieurs marchés, l'un d'entre eux
étant intitulé "terrassements, maçonnerie, béton armé, aménagements
extérieurs".
b) Les entreprises
intéressées devaient adresser leur demande dans un délai échéant le 9 novembre
1999 (chiffre 6a de l'appel d'offres); le détail des offres devait être envoyé
au courant du mois de novembre
"aux entreprises sélectionnées répondant
aux critères de qualification"
.
On extrait en outre
les passages suivants de l'appel d'offres :
"(...)
8. Critères de qualification
Seront susceptibles de participer au marché les
entreprises inscrites sur "la liste des soumissionnaires qualifiés du
Canton de Vaud".
Les entreprises qui ne sont pas inscrites sur
une des listes ci-dessus peuvent adresser une demande de participation si elles
fournissent la preuve d'ici à la date mentionnée sous chiffre 6a qu'elles
répondent aux critères minimaux suivants (art. 26 RMP).
- inscription au Registre du commerce;
- déclaration de soumission à la convention collective de travail du métier
concerné;
- déclaration d'affiliation à une caisse de compensation
(AVS/AI/APG-LPP/CNA/Assurance maladie (perte de gain);
- preuve de la qualification des collaborateurs (cadres) de l'entreprise;
- liste de références dans l'activité concernée.
L'adjudicatrice limitera à 5 par corps de
métier, ou par groupe de corps de métier, le nombre des invités à remplir une
soumission.
9. Critères de sélection (préqualification
propre au marché)
- Disponibilité et flexibilité de l'entreprise
dans les délais annoncés.
- Déclaration portant sur les ressources humaines et les moyens techniques dont
les entreprises disposent pour exécuter le travail prévu.
- Parc machines suffisant.
- Liste et nombre de travaux récents de référence dans l'activité concernée.
- Preuve de l'existence d'un mode reconnu de gestion de la qualité.
10. Exigences à l'égard des soumissionnaires
- Extrait actuel du Registre des poursuites et
faillites attestant que l'entreprise n'a pas d'actes de défauts de biens.
- Attestation de paiement des charges sociales et des impôts.
Leur absence ou invalidité entraîne l'exclusion
de l'offre.
11. Critères d'adjudication
Ils figureront par ordre d'importance sur les
documents d'appels d'offres.
(...)"
B.                    a) A. SA , à B.  ,
respectivement R. SA, à C.  se sont apparemment inscrites en temps utile (pièce
2 de la recourante; pièce 105 de la municipalité). En tous les cas, contrairement
à ce que prévoyait initialement l'appel d'offres (sous chiffre 8 al. 3), la
municipalité, sur proposition de l'architecte G.  , a renoncé à limiter à 5 par
corps de métier le nombre des entreprises invitées à déposer une soumission;
s'agissant du cas particulier du marché relatif aux travaux de maçonnerie,
l'architecte G.   a ainsi adressé les documents de soumission aux 13
entreprises qui s'étaient intéressées à ce marché.
b) R. SA ont ainsi
déposé une première soumission en date du 29 novembre 1999.
C.                    a) A la demande de
l'ingénieur Z., mandaté par la section des monuments historiques, l'architecte
G.  , chargé du projet, a modifié celui-ci en remplaçant la dalle des combles
par un système de poutraison, ce qui impliquait une modification des soumissions
"maçonnerie" et "charpente". L'architecte G.   a ainsi
annoncé que de nouvelles soumissions allaient être demandées, par lettre du 30
mars 2000; dans cette correspondance, ce dernier précisait qu'il ferait
parvenir simultanément la liste des critères d'adjudication aux différents
candidats.
Comme annoncé, les
documents de soumission ont été transmis aux entreprises intéressées par
courrier du 28 avril 2000, ceux-ci devant être retournés à la municipalité pour
le 8 mai suivant, à 9 heures, au plus tard; cet envoi ne comportait toutefois
pas de critères d'adjudication.
b) R. SA ont transmis
leur seconde offre le 5 mai 2000 à la municipalité. L'envoi de A. SA  est par
ailleurs daté du 8 mai 2000; on ignore quand il est parvenu à l'architecte G.
. M. X., qui représentait l'adjudicataire à l'audience du tribunal dont il sera
question plus loin, a déclaré qu'il avait pour habitude de porter sur ses
offres la date prévue pour le dépôt de celles-ci. Dans la mesure où le bureau
G.   n'a pas apposé sur les différentes offres un tampon de réception, il n'est
pas possible de démontrer aujourd'hui après coup avec certitude que les offres
des deux entreprises concurrentes ont été remises en ses mains avant la date et
l'heure fatidiques. L'on admettra ainsi que le délai de dépôt des offres a bien
été respecté par l'une et l'autre des entreprises parties au présent litige. Il
n'y a pas eu de séance publique d'ouverture des offres.
D.                    a) S'agissant des
critères d'adjudication, la municipalité allègue que son mandataire,
l'architecte ...   G.  , avait élaboré une première proposition en janvier 2000
(voir à cet égard pièce 102 de la municipalité, laquelle ne se confond pas avec
la pièce 11 de la recourante). Apparemment, cette proposition n'a pas été
retenue.
b) Selon la
municipalité, celle-ci souhaitait, avant de reprendre la procédure
d'adjudication, obtenir le crédit nécessaire aux travaux auprès du Conseil
général. Elle avait donc saisi ce dernier d'une demande de crédit pour un
montant total de 1'750'000 fr., qui lui a d'ailleurs été accordé par décision
dudit conseil du 8 mai 2000.
c) Dans ses écritures,
la municipalité a allégué avoir arrêté les critères d'adjudication en date du 8
mai 2000. Cependant, entendu à l'audience, l'architecte ...   G.   a été moins
affirmatif; selon lui, ces critères auraient été mis au net par son
collaborateur quelques jours avant l'envoi du 25 mai; au surplus, ni lui, ni
Mme Y.  , municipale en charge du dossier, ne se souviennent que ces critères
auraient été soumis formellement à l'approbation de la municipalité ou tout au
moins de la délégation municipale chargée de cet objet. Mme Y.   croit plutôt
se souvenir que la municipalité aurait laissé carte blanche à son mandataire à
ce sujet.
L'architecte G.   a
ensuite communiqué ce tableau aux entreprises concurrentes par lettre du 25 mai
2000 (pièce 6 de la recourante; pièce 103 de la municipalité; ce document
comporte la note maximum, ainsi que le coefficient de pondération pour chacun
des critère retenus, mais non pas l'échelle des notes; celle-ci figure sur un
autre document, non communiqué aux soumissionnaires, produit sous pièce 11 du
bordereau de la recourante). Ce courrier comportait également une demande de
renseignements complémentaires, à laquelle les intéressés devaient répondre
dans un délai échéant le 5 juin 2000.
E.                    Selon ses allégations,
la municipalité a statué le 7 juin 2000, le tableau dressé par l'architecte
G.   le lendemain servant au demeurant de procès-verbal pour cette décision
(pièce 12 de la recourante et 104 de la municipalité).
Cette décision a été
publiée dans la FAO du 7 juillet 2000 (p. 2844); s'agissant du CFC no 102
"maçonnerie et béton armé", les travaux ont été adjugés à
l'entreprise A. SA  à B.  , dont l'offre s'élève à 667'187 fr. 35; l'offre de
R. SA se monte pour sa part à 552'755 fr. 25 et constitue, à teneur de la
publication précitée, l'offre la plus basse. Cette publication indique comme
date d'adjudication le 13 mai 2000. Lors de l'audience, ...   G.   n'a pas été
en mesure d'expliquer cette dernière date; Mme Y.  , municipale, a pour sa part
contrôlé le contenu de son agenda, ce qui lui a permis de confirmer que
l'adjudication avait été arrêtée par une délégation comprenant cinq municipaux,
lors d'une séance qui s'est déroulée le 7 juin 2000 dans les locaux de
l'architecte G.  .
F.                     Agissant par
l'intermédiaire de l'avocat P.  à N.  , R. SA, à C. , ont recouru contre cette
décision auprès du Tribunal administratif le 17 juillet 2000, soit en temps
utile. Elle conclut avec dépens à ce que les travaux précités lui soient
adjugés, subsidiairement au renvoi de la cause à la municipalité pour nouvelle
décision.
La municipalité s'est
déterminée par l'intermédiaire de l'avocat Robert Liron, à Yverdon-les-Bains,
dans des mémoires des 31 juillet et 29 août 2000; elle conclut avec dépens au
rejet du pourvoi.
Quant à A. SA , bien
qu'elle en ait reçu la possibilité, elle ne s'est pas déterminée sur le
recours.
G.                    Le Tribunal
administratif a tenu audience le 14 septembre 2000; à cette occasion, il a
entendu les représentants des parties.
Au nom de A. SA , M.
X. a proposé le rejet du recours et la confirmation de l'adjudication en sa
faveur.
Pour sa part,
l'architecte G.  , qui a admis avoir commis certaines erreurs, en particulier
en n'annonçant pas à l'avance les critères d'adjudication, a relevé cependant
qu'aucune des entreprises en lice ne l'avaient appelé pour que ces critères
soient fixés.
Considérant en droit:
1.                     a) En l'occurrence, la
municipalité a lancé un appel d'offres en procédure sélective; toutefois, dans
les faits, la municipalité n'a pas procédé à la sélection annoncée. Avant
d'examiner cet aspect du dossier, il convient d'effectuer quelques rappels.
aa) Le droit des
marchés publics prévoit plusieurs types de procédure, notamment: la procédure
ouverte, la procédure sélective et la procédure de gré à gré. D'après l'article
7 LVMP, dans la
procédure ouverte
, l'adjudicateur lance un appel
d'offres public pour le marché prévu. Chaque soumissionnaire peut présenter une
offre. Dans la
procédure sélective
, l'adjudicateur lance un appel
d'offres public pour le marché prévu. Chaque candidat peut présenter une
demande de participation. L'adjudicateur détermine, en fonction de critères
d'aptitude, les candidats qui peuvent présenter une offre. Il peut limiter le
nombre de candidats invités à présenter une offre si cela n'est pas compatible
avec un fonctionnement efficace du mécanisme d'adjudication des marchés. Une
concurrence doit cependant être garantie. Quant à la
procédure de gré à gré
,
elle prévoit que l'adjudicateur adjuge directement le marché à un
soumissionnaire, sans procéder à un appel d'offres.
bb) Compte tenu des
circonstances du cas d'espèce, on ne s'intéressera qu'à la procédure sélective
et à la procédure ouverte.
Comme on l'a vu plus
haut, la procédure sélective est caractérisée par le fait qu'elle comporte deux
niveaux: le premier étant celui de la préqualification et le second porte sur
le choix de l'adjudicataire. Dans une telle procédure, la concurrence est
limitée, car la possibilité de présenter une offre n'est pas accordée à tous
les candidats intéressés (Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., p. 49). C'est
d'ailleurs pour cette raison que la LVMP, comme d'autres lois sur les marchés
publics, rappelle qu'une concurrence réelle doit être garantie (art. 7 let. b
LVMP). L'avantage de la procédure sélective réside dans le fait que, d'une
part, les candidats "peu sérieux" ne doivent pas être  amenés à faire
des dépenses inutiles dans l'élaboration de l'offre et, d'autre part, le
traitement des offres est facilité, compte tenu de leur faible nombre. Elle
présente cependant l'inconvénient non seulement de limiter la concurrence mais
également de désavantager, suivant les critères de préqualification choisis,
les petites entreprises (Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit.,  p. 49). Dans la
phase de préqualification, l'adjudicateur est amené à faire une sélection sur
la seule base des critères d'aptitude économique, technique et financière des
candidats (RDAF 1998, p. 134). Il existe une différenciation nette entre la
phase de préqualification et celle d'adjudication du marché et, par conséquent,
les critères utilisés dans les deux phases ne doivent pas être confondus.
L'utilisation de critères relatifs à l'évaluation de l'offre, en particulier,
n'est pas admissible au stade de la préqualification.
b) En l'occurrence,
l'appel d'offres avait annoncé une sélection des entreprises, auxquelles
seraient ensuite envoyés les documents d'appel d'offres. Certes, les chiffres
7, 8 et 9 de l'appel d'offres n'étaient-ils pas entièrement clairs à cet égard.
Le chiffre 7 pouvait en effet être compris comme renvoyant seulement aux
critères de qualification du chiffre 8, à l'exclusion des critères de
sélection. Cependant, une telle lecture n'était guère soutenable, dès lors que
les critères de sélection du chiffre 9 devaient assurément servir de base à la
préqualification qu'impliquait la procédure sélective annoncée; en outre et par
définition, la procédure sélective supposait de désigner dans un premier temps
les entreprises appelées, dans un second temps à formuler une offre.
Dans les faits, au
contraire, la municipalité n'a procédé à aucune sélection; selon elle, les 13
entreprises inscrites figuraient sur la liste des soumissionnaires qualifiés du
canton de Vaud (comme l'exigeait le ch. 8 de l'appel d'offres, à titre
alternatif). La suite de la procédure le confirme d'ailleurs. En effet, le
mandataire de la municipalité a jugé nécessaire, après réception des offres,
d'obtenir des renseignements complémentaires afin de pouvoir appliquer les
critères d'aptitude, repris en partie du chiffre 9 de l'appel d'offres
(critères de sélection) et inclus désormais dans le tableau des critères
d'adjudication.
Il résulte de ces
quelques rappels que l'autorité adjudicatrice, en l'occurrence, a renoncé à son
choix initial portant sur une procédure sélective, pour se rabattre sur une
procédure ouverte, dans le cadre de laquelle elle a examiné simultanément les
aptitudes des entreprises candidates et leurs offres, pour statuer par une
décision unique d'adjudication, publiée le 7 juillet 2000.
Lorsque le pouvoir
adjudicateur annonce le choix d'une procédure sélective et que, par la suite,
il se conforme plutôt à la marche à suivre d'une procédure ouverte, il viole le
principe de la transparence.
L'absence de sélection
avait pour conséquence une violation - simultanée - du principe de la
transparence sur un autre point; l'appel d'offres annonçait en effet que 5
entreprises seulement seraient retenues par corps de métier pour déposer des
offres (voir chiffre 8 al. 3 de l'appel d'offres), alors que la municipalité
intimée a demandé à 13 entreprises de déposer leurs soumissions.
On signale ici un
précédent, jugé par la Commission fédérale de recours en matière de marchés
publics (ci-après : CRM; décision du 9 décembre 1999, CRM 1999-011, ainsi que
l'arrêt publié à la RDAF 1999 I 149). Cet arrêt confirme que le pouvoir
adjudicateur qui annonce qu'un nombre déterminé d'entreprises sera retenu pour
le dépôt d'une offre doit s'y tenir, sauf à violer le principe de transparence.
Dans le cas d'espèce, aucune violation du principe de transparence n'avait été
retenue, car l'appel d'offres indiquait que 15 groupes de projet environ
seraient invités par la suite à déposer une soumission; cela étant, le fait que
l'invitation à soumissionner ait été adressée finalement à 18 groupes (et même
19, à l'issue de la procédure de recours) ne s'écartait pas sensiblement du
nombre indiqué initialement (voir à ce sujet spécialement consid. 4 de cet
arrêt).
c) aa) On rappelle que
le principe de transparence, cardinal en matière de marchés publics, exige
notamment que le marché soit adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance
aux différents participants. Il en découle en outre que ces critères doivent
ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non
discriminatoire à l'ensemble des entreprises concurrentes. Plus concrètement,
les critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication
du poids respectif de chacun devant être précisé également. On constate ici un
lien direct entre le principe de transparence (qui implique l'énoncé de règles
s'appliquant de manière générale au marché considéré) et celui de
non-discrimination (l'existence de telles règles prévient en effet les
discriminations, pour autant que celles-ci soient appliquées de manière
conforme au principe de l'égalité de traitement).
Les remarques qui
précèdent valent au demeurant de manière plus générale; le principe de
transparence est en effet également violé lorsque le pouvoir adjudicateur,
après avoir énoncé les règles applicables à un marché donné, vient à s'en
affranchir dans la suite de la procédure. Tel est le cas en l'occurrence,
puisque l'autorité intimée a annoncé un procédure sélective, mais a suivi
ensuite une procédure ouverte; il en va de même de l'annonce - non respectée
par la suite - de la limitation du nombre d'entreprises invitées à
soumissionner.
bb) Selon la
jurisprudence de l'autorité de céans, il convient, en présence de violations du
principe de la transparence, de vérifier en outre si celles-ci doivent conduire
en quelque sorte mécaniquement à l'annulation de l'adjudication ou, au
contraire, s'il faut examiner en outre dans quelle mesure le vice de procédure
considéré a ou non influé sur le résultat du marché. La première solution est
de nature à renforcer les mécanismes de contrôle de la législation sur les
marchés publics; un tel but relève cependant plutôt des autorités de
surveillance que de l'autorité juridictionnelle. Il apparaît préférable que
celle-ci se contente de sanctionner des vices qui ont eu pour réelle
conséquence de fausser la concurrence entre les différents candidats en lice
pour l'obtention d'un marché. La jurisprudence du Tribunal administratif en
matière de vices de procédure dans les conflits de construction va précisément
dans ce sens; constatant que les règles de procédure en question visent
essentiellement à garantir le droit d'être entendu des parties, notamment celui
des voisins, elle ne les sanctionne pas sous la forme d'une annulation des
autorisations de construire concernées lorsqu'elle a pu constater que les
parties n'ont pas été empêchées d'exercer leur droit d'être entendu (TA, arrêts
des 19 août 1998, AC 96/220, et 18 décembre 1997, AC 95/120 et références
citées). La jurisprudence rendue par les autorités fédérales de recours en
matière d'examens - domaine qui se rapproche dans une certaine mesure de celui
des marchés publics - va également dans ce sens (JAAC 61.32, 56.16 cons. 4 et
50.45 cons. 4.1).
Le tribunal estime dès
lors qu'il n'y a pas lieu d'annuler une adjudication, même en présence de
violations du principe de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 RMP,
lorsque de tels vices n'ont pas eu de conséquence sur le résultat du marché; dans
une telle hypothèse toutefois, il appartient au pouvoir adjudicateur de
rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de règles de
procédure sur l'adjudication, respectivement sur la décision attaquée (TA,
arrêt du 26 janvier 2000, GE 99/0135).
cc) En l'occurrence,
le tribunal laisse toutefois ouverte la question de la sanction à retenir pour
le cas où le pouvoir adjudicateur, tout en annonçant une procédure sélective,
se soumet au régime d'une procédure ouverte; on en fera de même s'agissant du
non-respect, d'ailleurs lié à la première violation, de la limitation du nombre
d'entreprises appelées à soumissionner.
Ce faisant, la
municipalité intimée s'est sans doute méprise sur la différence que le
législateur opère entre ces deux grands types de procédure. On ne voit
toutefois pas d'emblée que les entreprises retenues (au lieu d'être
sélectionnées, puis éliminées) aient pâti de cette erreur. Il est vrai que la
recourante critique le fait que l'on ait appliqué des critères d'aptitude au
stade de l'adjudication, ce qui n'aurait pas eu lieu d'être dans le cadre d'une
procédure sélective, à tout le moins si l'on s'en tient à la jurisprudence de
la CRM; voir par exemple RDAF 2000 I 181, spéc. consid. 4; le Tribunal
administratif vaudois ne s'est jusqu'ici pas prononcé de manière définitive sur
cette question). On remarque encore et surtout que les entreprises concurrentes
devaient avoir conscience, en quelque sorte, de cette modification de
programme; aucune d'entre elles n'avait reçu de décision constatant leur
préqualification et elles avaient toutes reçu une offre en vue du dépôt de leur
soumission. Dans ces conditions, il n'est pas exclu que la recourante soit
aujourd'hui à tard pour contester la procédure finalement suivie (on pourrait raisonner
aussi en termes de bonne ou de mauvaise foi).
2.                     L'on a déjà évoqué
ci-dessus le principe de transparence et son contenu essentiel. Il exige
notamment que soient annoncés par avance les critères de sélection (ce qui a
été le cas; mais la sélection n'a pas eu lieu) et d'adjudication; le débat est
centré en l'espèce sur ces derniers.
b) aa) En l'état, la
municipalité intimée allègue qu'elle a fixé les critères d'adjudication en date
du 8 mai 2000. Toutefois, à l'issue de l'audience ce point n'apparaît pas
établi; il semble plutôt que ces critères aient été élaborés ou à tout le moins
fixés dans leur état définitif par un collaborateur de l'architecte G.   entre
le 8 et le 25 mai 2000; il n'est pas exclu d'ailleurs qu'il n'aient pas été
soumis à la municipalité. Il est en outre établi que ces différents critères,
avec leur pondération, n'ont été communiqués aux entreprises intéressées que
par courrier du mandataire précité du 25 mai 2000. En revanche, l'échelle des
notes n'a pas été révélée (voir pièce 11 de la recourante, qui porte d'ailleurs
la date du 8 juin 2000).
bb) Il apparaît dès
lors clairement que l'autorité intimée n'a pas respecté les exigences du
principe de transparence, puisqu'elle n'a pas indiqué par avance, soit dans
l'appel d'offre ou les documents de soumission les différents critères
d'adjudication. (art. 13 lit. j et 14 lit. h RMP). En l'occurrence, la
violation du principe précité apparaît particulièrement grave, dans la mesure
où ces critères ont été arrêtés après le dépôt des offres. Indépendamment du
caractère réel ou non d'une manipulation des critères en question, force est au
tribunal de retenir que le déroulement des faits de la cause met en évidence un
risque apparent d'une telle manipulation; cette apparence est ici suffisante
pour conduire le tribunal à sanctionner un tel vice par l'admission du recours.
La municipalité fait
certes valoir ici, en s'appuyant implicitement sur la jurisprudence citée plus
haut, que la violation du principe de transparence que constitue l'absence
d'informations en temps utile sur les critères d'adjudication serait restée
sans conséquence. Le représentant de l'entreprise adjudicataire a abondé dans
ce sens, en soulignant qu'il ne remplissait pas les documents d'appel d'offres
de manière différente en fonction des critères arrêtés par le pouvoir
adjudicateur. Cependant, une telle affirmation ne saurait constituer une preuve
suffisante de l'absence d'incidence de l'irrégularité précitée sur le résultat
du présent marché; en l'espèce au demeurant, on ne peut pas écarter de manière
absolue l'impression que l'autorité intimée (ou son mandataire) a pu,
consciemment ou non, arrêter une grille d'évaluation des offres taillée sur
mesure pour une ou des entreprises locales. Autrement dit, l'autorité intimée,
à qui incombe la charge de la preuve sur ce point, comme on l'a vu plus haut
(consid. 1 c/bb et réf. cit.), n'a pas réussi à démontrer, alors que la charge
de la preuve lui incombe sur ce point, que l'absence de critères préalables
d'adjudication n'a pas exercé d'influence sur l'issue de la présente procédure.
Le pourvoi doit dès lors être admis pour violation du principe de transparence.
cc) Lorsque le
tribunal parvient à la conclusion qu'un recours est bien fondé, il a la
possibilité, pour autant que le contrat ne soit pas encore conclu (ce qui n'est
pas le cas en l'espèce), soit de statuer au fond, soit de renvoyer la cause au
pouvoir adjudicateur dont il annule la décision, au besoin avec des
instructions impératives (art. 13 al. 1 LVMP). Jusqu'ici, l'autorité de céans,
prenant en compte la marge d'appréciation étendue de l'entité adjudicatrice, a
préféré s'en tenir à un renvoi de la cause à celle-ci pour nouvelle décision
sauf dans un cas (TA, arrêt du 5 juillet 2000, GE 00/0039). Telle est aussi la pratique
de la Commission fédérale de recours; dans des cas exceptionnels, cependant,
celle-ci a également prononcé elle-même sur le fond, en attribuant
l'adjudication à la recourante (décision du 16 août 1999; CRM 1999-002, JAAC
64.29). Dans l'espèce jugée, elle a constaté en effet que les faits étaient
entièrement élucidés et que l'adjudication ne pouvait avoir lieu qu'à un seul
des concurrents encore en lice, de sorte que le principe de la rapidité et de
l'efficacité de la procédure justifiait très largement une telle solution. Dans
l'espèce jugée par le Tribunal administratif, ce dernier était confronté à un
cas où le débat ne concernait qu'une seule note, celle-ci étant par ailleurs
décisive pour l'attribution du marché; là aussi, le principe de l'économie de
la procédure justifiait que l'autorité de céans statue elle-même sur
l'adjudication, sans renvoi de la cause à l'entité adjudicatrice.
Une telle solution
doit toutefois rester exceptionnelle et elle n'est pas envisageable lorsque
l'état de fait mérite d'être complété ou encore lorsque divers éléments du
dossier devraient faire l'objet d'une appréciation du pouvoir adjudicateur
lui-même, car l'autorité de recours ne saurait substituer à celle-ci son propre
examen. A cet égard, on citera deux exemples jurisprudentiels récents. La CFR,
dans une décision du 27 juin 2000 (CFR 2000/005; les arrêts non publiés de
cette autorité sont disponibles sur le site internet www.marches-publics.vd), a
retenu par exemple qu'il y avait lieu à annulation d'une décision d'adjudication
et non à la réforme de celle-ci dans l'hypothèse où les critères
d'adjudication, certes annoncés aux concurrents par avance dans leur ordre
d'importance, n'avaient pas été accompagnés en outre de la grille d'évaluation
comportant notamment les différents coefficients de pondération (la commission
a ainsi annulé pour la deuxième fois dans le même marché public une décision
d'adjudication). Par ailleurs, dans une décision du 25 août 2000 (CFR
2000/006), dite commission a procédé de même, par la voie de l'annulation, dans
un cas où l'adjudication avait été prononcée sur la base d'éléments distincts
des critères d'adjudication précédemment publiés; la commission a en effet jugé
qu'elle n'était pas en mesure de procéder elle-même à l'évaluation des offres
sur la base des critères qui avaient été effectivement annoncés.
Dans le cas d'espèce,
la situation est similaire aux deux exemples précités. Il se justifie dès lors
d'annuler la décision attaquée, malgré les conclusions, rappelées fermement en
audience par la recourante, tendant à ce que les travaux lui soient adjugés.
Une telle solution permet aussi à la municipalité d'examiner plus avant la
question qu'elle a évoquée en audience - sans l'avoir creusée jusqu'ici - d'une
éventuelle sous-enchère de la recourante (au surplus, v. ci-dessous consid. 3 d
ci-après). Au surplus, quoiqu'en disent la municipalité et l'adjudicataire,
l'élaboration d'une offre tient généralement compte des critères d'adjudication
annoncés au préalable. Dans le cas d'espèce, certes, les deux soumissions
successives requises des concurrents ont pu être élaborées sans préoccupation
de cet ordre, pour le motif d'abord qu'aucun critère d'adjudication n'était
connu; pour le surplus, même si les critères figurant dans le tableau communiqué
aux candidats le 25 mai 2000 avaient été connus, celui-ci n'en comportait que
deux relatifs à l'offre elle-même, à savoir le prix, d'une part, le service
après-vente d'autre part; or ce dernier critère n'était lui-même pas très
explicite (on y reviendra plus loin).
En conclusion sur ce
point, on notera qu'il incombe au premier chef à l'entité adjudicatrice de
décider à quel stade elle entend reprendre la procédure relative au présent
marché. Si elle renonce à interrompre celle-ci et à la reprendre ab ovo, elle
devra la poursuivre - conformément à la solution retenue par la CFR (notamment
dans les deux arrêts cités) - uniquement avec les deux entreprises encore en
lice, à savoir la recourante, d'une part, l'adjudicataire, d'autre part. Dans
la mesure où l'une et l'autre paraissent aptes à mener à chef les travaux ici
litigieux, l'on doit dès lors admettre que la municipalité peut se contenter
d'arrêter à nouveau les critères d'adjudication, de les communiquer aux deux
concurrents, puis de les inviter à déposer une nouvelle offre, qui apparaîtra
comme amendée ou corrigée par rapport aux soumissions précédemment déposées.
C'est dans cette
perspective que l'on formulera ci-après quelques remarques encore au sujet des
critères à prendre en considération.
3.                     Dans ses écritures, la
recourante a en effet critiqué implicitement le régime de notation du critère
du prix; elle insiste en effet sur la différence de prix entre son offre (qui
se monte à 552'755 fr. 25) et celle de l'adjudicataire (667'187 fr. 35 soit un
surcoût de 114'432 fr. 10). Elle s'en prend aussi au critère du "service
après vente".
La recourante a
produit la pièce 11, qui comporte tout à la fois les critères d'adjudication et
leur pondération, mais également l'explicitation de l'échelle des notes. On
tire de ce document l'extrait suivant :
Propriété de la Commune de M. - Critères
d'adjudication
Numéros
Critères d'adjudication
Notes max.
Coefficient
Total max.
4
3
2
1
4
Le prix
5
3
15
Le
meilleur marché 5pts puis décroissant
5
Service
après la construction
3
3
9
0
à 6 km
6.1
à 20km
+
de 20km
Dans le tableau de notation arrêté le 7 juin (établi le
lendemain) par la délégation de la MTE DE M.  , avec le concours de
l'architecte G.  , on constate que les notes obtenues par les deux entreprises
concurrentes sont les mêmes sur tous les points sauf les deux critères
précités, ainsi que celui de la capacité de production (hommes et machines),
pour laquelle l'entreprise A. SAa obtenu une note de 4 (coefficient 2, soit un
total de 8) alors que la recourante n'en a obtenu que 3 (note totale : 6). On
laissera toutefois de côté de dernier critère, qui a trait à l'aptitude des
deux entreprises précitées, ce point devant en effet être considéré comme
acquis; les notes attribuées sur ce point n'ont en effet pas été contestées et
ne paraissent pas arbitraires.
a) Le régime de
notation choisi pour le prix apparaît des plus critiquables; il convertit
l'ordre des résultats sur ce plan en nombre cardinaux (voir à ce sujet
Pictet/Bollinger, Aide multicritères à la décision : aspects mathématiques du
droit suisse des marchés publics, in DC 2000, 63 ss). On voit en effet qu'une
différence de prix d'un peu plus de 20% implique un seul point de différence
entre Bollini et R. SA (il est vrai avec un coefficient 3); on retrouve ensuite
la même différence de points entre l'adjudicataire et l'entreprise classée
troisième, dont le prix est supérieur à celui de l'adjudicataire pour un
montant de l'ordre de 600 fr. (on rappelle que, en chiffres absolus, la
différence entre les deux premières offres est de l'ordre de 110'000 fr.).
Quant à l'entreprise qui a présenté le quatrième prix (n'obtenant ainsi que
deux points, son offre ne dépasse celle de l'adjudicataire que de 5'000 fr.
environ).
Il apparaît beaucoup
plus judicieux, s'agissant d'attribuer des notes à différents prix de prendre
en considération l'offre la plus basse, puis de procéder à une notation en
fonction de l'écart, en pourcent, avec celle-ci. Le tribunal a déjà eu
l'occasion de rencontrer des grilles de ce type où, dans le cadre d'une
notation sur six points, un écart de 2,5% par rapport à l'offre la plus basse
correspondait à une réduction d'un point par rapport à la note maximale; on
peut imaginer bien sûr d'autres clés, conférant moins de portée au seul critère
du prix. Il n'appartient cependant pas au tribunal d'arrêter une telle échelle
de notes, étant cependant précisé que celle retenue en l'espèce ne peut être
confirmée.
b) Par ailleurs, la
matrice précitée utilise le critère du "service après-vente", ce qui
correspond, même si cela ne résulte pas d'emblée du sens de ce terme, à la
distance entre l'implantation du projet et le siège de l'entreprise (cette
interprétation découlait cependant du questionnaire adressé aux
soumissionnaires, annexé à l'envoi de l'architecte G.   du 25 mai 2000 : v.
pièces 8 et 9 de la recourante, sous chiffre 5). La note maximale de 3 (avec un
coefficient 3) correspond à une distance maximale de six kilomètres (soit
approximativement celle qui sépare la Commune de M. du village de B.).
Selon la
jurisprudence, l'on doit examiner avec circonspection les adjudications pour
lesquelles sont prévus des critères tel que le caractère local du
soumissionnaire; ce type de critères devrait être proscrit sous réserve de cas
particuliers dans lesquels le caractère local du soumissionnaire peut
constituer objectivement un avantage en lien direct avec le marché, notamment
en relation avec les coûts d'entretien ou d'exploitation, service après-vente
ou des prestations de garantie et d'entretien (voir à ce propos DC 2000, p. 57
ss, notamment arrêt S. 12 avec note Denis Esseiva).
En d'autres termes,
sur le principe, le critère retenu par l'autorité intimée pourrait être
approuvé. Cependant, le tribunal considère que le poids donné en l'occurrence au
caractère local de l'entreprise soumissionnaire est excessif. Tout d'abord, le
critère du "service après-vente" ne saurait coïncider avec celui de
la seule distance; tout au plus pourrait-il constituer un sous-critère dans le
cadre de préoccupations de "service après-vente". A défaut, le poids
même donné à cet aspect de caractère local de l'entreprise concurrente serait
excessif.
c) La municipalité
n'est au surplus bien évidemment, pas tenue de se contenter de prendre en
considération deux critères d'adjudication (le prix et le "service
après-vente"); elle a la faculté d'en retenir d'autres encore, pour autant
qu'elle prenne bien évidemment la précaution de les annoncer aux deux
entreprises encore en lice, avant que des dernières ne déposent une nouvelle soumission.
d) Enfin, la
municipalité, si elle a des indices d'une éventuelle sous-enchère de l'une ou
l'autre des deux entreprises, a l'obligation alors d'interpeller celle qui est
en cause, afin de lui permettre de justifier ses prix; elle ne saurait en effet
l'exclure d'office sur la seule suspicion de dumping (art. 37 RVMP, qui
institue en quelque sorte une procédure préalable à une éventuelle exclusion
selon l'art. 33 al. 1 let. l du même règlement; voir à ce propos, TA, arrêt du
10 février 1999, GE 98/0128, consid. 6 et réf. cit.; voir également Nicolas
Michel, Droit public de la construction, Fribourg 1996, p. 391 ss).
4.                     Il résulte des
considérations qui précèdent que le recours doit être admis partiellement, la
décision d'adjudication litigieuse étant annulée; la cause sera renvoyée à la
municipalité pour nouvelle décision; celle-ci aura la faculté de poursuivre la
procédure en limitant celle-ci aux deux entreprises ici en lice, pour autant
qu'elle arrête à nouveau, puis annonce les critères d'adjudication, avant
d'inviter l'une et l'autre à présenter une nouvelle offre complétée.
Dans la mesure où la
recourante l'emporte sur le principe, l'émolument d'arrêt ne saurait être mis à
sa charge; il doit l'être à celle de la commune intimée, qui supportera
également des dépens, la recourante ayant agi par l'intermédiaire d'un
mandataire professionnel (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
admis partiellement.
II.                     La décision
rendue le 7 juillet 2000 par la mté de M. , relative à l'adjudication de
travaux de maçonnerie et béton armé à A. SA  est annulée, la cause lui étant
renvoyée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III.                     L'émolument
d'arrêt, fixé à 2'000 (deux mille) francs, est mis à la charge de la mté de M..
IV.                    Celle-ci doit
en outre un montant de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à R. SA, à titre de
dépens.
gz/pe/Lausanne, le 4 octobre 2000
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.