vd_omni · GE.2001.0072 · 2001-10-12 · fr

c/ Service des transports | Est anormalement basse l'offre d'une entreprise présentée à perte. Lorsque l'analyse de l'offre d'un soumissionnaire comporte des indices suffisants d'un prix anormalement bas, le pouvoir adjudicateur est tenu de recueillir les explications adéquates de son auteur.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.10.2001 GE.2001.0072

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 12 octobre 2001
sur le recours formé par le consortium
A. / B. SA
(ci-après : le
consortium), représenté par l'avocat C., (…)
contre
la décision rendue le 25 juin 2001 par le
Département des
infrastructures, D.
, adjugeant, dans le cadre du projet de métro M2, le lot
N
o
66.3010 portant sur la voie ferroviaire à
E..
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne Poltier,
président; M. Antoine Thélin et M. Rolf Ernst, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A. En juin 2000, le Département des infrastructures, D., a ouvert
diverses procédures d'appel d'offres, en vue de l'adjudication de plusieurs
mandats, cela dans le cadre d'un projet de reconstruction et prolongement du
métro M2 entre Lausanne-Ouchy et Epalinges.
S'agissant du mandat relatif à la voie ferroviaire pour métro sur
pneumatiques, l'avis a été publié dans la Feuille des avis officiels (ci-après
: FAO) du (…); on y lit notamment ce qui suit (ch. 3b.) :
"Le marché porte sur la fourniture,
la construction et la mise en service des voies ferroviaires de la ligne et du
garage-atelier. Il s'agit d'une voie combinée pneu et fer (écartement nominal
de 1435 mm) avec barres de guidage et d'alimentation sur isolateurs, montée sur
traverses bibloc à bétonner sur le radier des ouvrages. Font également partie
du lot (fourniture et pose), les appareils de voie, le chauffage des pistes de
roulement et rails d'alimentation, les caniveaux et traversées à câbles.
L'adjudicataire devra également
livrer les accessoires, les outillages et équipements spéciaux, les pièces de
rechange et former des agents d'exploitation et de maintenance.
Ces prestations sont destinées à une
ligne de métro automatique de 6 km à double voie en site propre intégral,
comportant des tunnels, des ponts, 14 stations et un garage-atelier. La
déclivité peut atteindre 12%."
Selon le ch. 4 de cet avis, le marché ne sera passé qu'en cas d'octroi,
par les autorités compétentes, des crédits pour la réalisation du M2. Quant au
ch. 13, il renvoie au cahier des charges et au cahier de soumission pour la
définition des critères de choix de cette procédure ouverte (selon ch. 2 de
l'appel d'offres).
Dans le cadre du projet de métro M2, le pouvoir adjudicateur a élaboré
divers types de documents, certains d'entre eux ayant une validité générale
(règlement des groupes d'évaluation des offres - on abrégera ci-après ces
groupes GEO et le règlement RGEO - pour les marchés du M2; de même le cahier
des charges administratif pour la sélection et le choix de l'adjudicataire du
marché; ci-après : CCA). D'autres documents sont en revanche propres à chacun
des marchés; il en est ainsi des différents cahiers des spécifications
techniques (CST).
Le CCA arrête en particulier les grandes lignes de la procédure à suivre
pour les différents marchés du M2 (ch. 5). La phase 1 a pour objet la
conformité administrative de l'offre; en d'autres termes, l'objectif de
celle-ci est de déterminer si les offres déposées par les soumissionnaires ont
été déposées dans les délais fixés, comportent l'ensemble des documents
demandés, ainsi que les différentes attestations et garanties dûment signées
(ch. 5.2.1 du CCA). L'objectif de la phase 2 ("présélection") est de
sélectionner les soumissionnaires aptes à réaliser le marché, cela sur la base
du cahier de présélection (abrégé : CPS); les concurrents, lors de cette phase,
peuvent obtenir un maximum de 500 points (au surplus, l'entreprise qui,
s'agissant des différents critères posés, n'atteint pas la note de 6 sur 10,
est éliminée. Au ch. 5.2.2 du CCA sont énumérés les différents critères de
qualification pour l'obtention du marché, avec la pondération attribuée à
chacun d'eux. La phase 3 ("évaluation technique") consiste à évaluer
le dossier technique remis par le soumissionnaire; un total de 1000 points au
maximum est attribué pour cette évaluation, étant précisé que le
soumissionnaire qui n'atteint pas un minimum de 700 points est éliminé. Dans la
phase 4, le GEO procède à l'audition des différents concurrents; à l'issue de
cette opération, il attribue aux soumissionnaires un facteur multiplicateur
compris entre 0,8 et 1,2, lequel va s'appliquer au nombre de points attribués
dans les phases 2 et 3, ceux-ci ne pouvant plus être modifiés. Un nombre de
points cumulés inférieur à 1'200 est au surplus éliminatoire dans ce cadre (ch.
5.2.4 du CCA). La phase 5 débouche quant à elle sur l'adjudication. A cet
effet, un total de 1'500 points est attribué au soumissionnaire dont le prix
déterminant est le plus bas; les autres soumissionnaires reçoivent un nombre de
points inversement proportionnel au rapport de leur prix déterminant avec celui
du concurrent le moins disant. L'adjudicataire est le soumissionnaire dont le
total des points obtenus en phase 4 additionné des points relatifs au prix déterminant
est le plus élevé (ch. 5.2.5. du CCA).
On signale ici que le ch. 5.5. du CCA vise expressément le cas dans
lequel le prix de l'adjudicataire retenu s'écarte de plus de 15% par rapport à
la moyenne des prix des concurrents encore en lice en phase 5; l'adjudicataire
proposé doit alors confirmer son acceptation ou faire part de son refus
d'exécuter le contrat aux conditions offertes. En cas d'acceptation, il doit
augmenter sa garantie de bonne exécution et de paiement d'avances,
proportionnellement à l'écart entre son prix et le prix moyen + 15%. La même
disposition précise encore que dans tous les cas, pour des différences
supérieures à 15% entre la moyenne des prix annoncés, le concurrent le moins
disant pourra être amené à justifier sa calculation (référence est faite ici
aux art. 33 et 37 du règlement du 8 octobre 1997 d'application de la loi du 24
juin 1996 sur les marchés publics - la loi est abrégée ci-après : LVMP; le
règlement : RMP); les concurrents se trouvant dans cette situation pourraient
éventuellement voir leur offre être exclue.
Le règlement des groupes d'évaluation des offres, évoqué plus haut,
précise les tâches incombant au GEO, notamment s'agissant des différents
rapports que celui-ci doit établir au cours des différentes phases de la
procédure. Au ch. 7.6 de ce règlement, relatif à la phase 5 de la procédure, ce
règlement prescrit au GEO de procéder à une analyse financière de l'offre du
soumissionnaire le mieux classé, permettant de justifier l'acceptation de ses
prix et la conformité de cette offre avec les textes applicables et les
conditions du marché. En outre :
"Lorsque le prix de cette
dernière s'écarte de la limite fixée au ch. 5.5 du CCA par rapport à la moyenne
des prix des bordereaux de prix, le rapport précisera la nécessité d'obtenir
l'acceptation ou le refus du concurrent pressenti comme adjudicataire de
maintenir son offre aux conditions proposées et d'augmenter sa garantie de
bonne exécution selon la règle fixée au ch. 5.5 et 6.3 du CCA [...].
En cas d'écart important du prix de
l'adjudicataire proposé par rapport à la moyenne des prix, le GEO demandera des
éclaircissements sur la calculation du prix. En cas de dumping évident,
l'adjudicataire proposé pourrait être écarté au profit du deuxième concurrent
le moins disant."
Au ch. 5.6 du CCA, il est également précisé que le recours doit être
introduit dans les dix jours à compter de la notification de la décision de
chaque phase de la procédure d'adjudication.
La durée de validité des offres est enfin fixée au 31 septembre 2001
pour l'ensemble des marchés du métro M2 (v. cahier des délais pour les appels
d'offres des marchés du M2 : M2-M403); néanmoins, selon le ch. 3.12 du CCA, le
maître de l'ouvrage peut proposer aux soumissionnaires, dans des circonstances
exceptionnelles, une prolongation du délai de validité de leurs offres. Le
soumissionnaire qui accepte ne peut cependant pas modifier ses prix (une
révision des prix est toutefois réservée au ch. 6.22 du CCA); le refus de
prolongation a pour seule conséquence l'exclusion du soumissionnaire de l'appel
d'offres.
B. Dans le délai pour la remise des offres, fixé au 14 septembre 2000,
deux concurrents avaient déposé une offre pour le marché relatif à la voie
ferroviaire; la première émane d'E. (Suisse), la seconde du consortium A. / B.
SA (Suisse). A l'ouverture des enveloppes contenant les bordereaux de prix, le
GEO a constaté que l'offre d'E.s'élevait à quelque 35 millions de francs, alors
que celle du consortium se montait à un peu plus de 50 millions de francs.
C. a) Le fait que deux offres seulement aient été déposées a été relevé
d'emblée; on lit ainsi dans le rapport de conformité (préalable à la décision
qui met un terme à la phase 1) que cette circonstance pourrait conduire le
maître de l'ouvrage - et non le GEO - à casser l'appel d'offres du lot en
question pour élargir la concurrence, cela en tout temps. Concrètement, ce fait
a également eu pour conséquence que le GEO a simplifié quelque peu sa propre
procédure (il a ainsi traité simultanément des questions relevant des phases 1
et 2 : voir procès-verbal du 19 septembre 2000).
b) Quoi qu'il en soit, le D a communiqué aux deux entreprises, le 22
septembre 2000, une décision leur indiquant qu'elles avaient passé avec succès
la phase 1 et qu'elles étaient dès lors admises en phase 2. On trouve des
décisions similaires concernant la phase 2 (décisions du 18 octobre 2000),
respectivement la phase 3 (décision du 30 janvier 2001). Dans ce cadre, chaque
concurrent était informé du nombre de points obtenus dans ces différentes
phases, mais non pas du nombre de points décrochés par son adversaire.
c) Le 18 octobre 2000, le GEO a procédé successivement à l'audition de
chacun des concurrents. On lit notamment dans le procès-verbal relatif à
l'audition d'E. que l'écart de prix important qui sépare l'offre d'E. de son
unique concurrent impose la prudence; le GEO souhaite ainsi des réponses
complètes afin que la maître de l'ouvrage, en cas d'adjudication, signe un
contrat clé en main qui corresponde en tous points à ses exigences et puisse
ainsi limiter les risques de plus-value incontrôlables (ch. 4 de cette
audition). Quant au procès-verbal d'audition du consortium, il précise que le
représentant de ce dernier a présenté une analyse détaillée des coûts, dans le
but de justifier l'écart entre les prix des deux offres; à l'occasion de cette
séance, le consortium aurait ainsi tenté de démontrer que le prix de son
adversaire, moins élevé de 40% environ, serait irréaliste (ch. 3).
A l'issue de cette audition, le GEO a adopté des facteurs de correction
pour chacun des concurrents et chacune des phases 2 et 3 (E.a ainsi obtenu un
coefficient d'audition de 1.00 pour la phase de présélection et de 0.85 pour
l'analyse technique; quant à A., il a obtenu des coefficients de 1.05 pour la
phase de présélection et de 1.10 pour l'analyse technique; voir décision
attaquée; le dossier ne comporte au demeurant pas de motivation précise sur ces
coefficients). Cela a débouché sur deux décisions du D., du 30 janvier 2001,
selon lesquelles les deux soumissionnaires ont passé avec succès la phase 4,
ceux-ci étant admis à prendre part à la phase 5; E. a obtenu dans ce cadre
1'210 points sur un maximum de 1'500 points, le consortium obtenant pour sa
part 1'485 points.
D. Dans la phase 5, E. a bien évidemment obtenu la note maximale de
1'500 points, son concurrent n'obtenant que 1'053 points. Au total E. parvient
ainsi en tête de classement, avec 2'710, le consortium obtenant pour sa part
2'538 points. Le procès-verbal de la séance du GEO du 18 décembre 2000, au cours
de laquelle ce dernier a arrêté son choix, contient le passage suivant :
"Conformément au CCA
l'adjudicataire ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse est la
société E..
Pour pouvoir se prononcer
valablement et être en conformité avec les exigences du CCA et de la loi sur
les marchés publics, le GEO doit répondre aux questions suivantes concernant la
situation de l'adjudicataire potentielE. :
1. La concurrence a-t-elle joué; Le
nombre d'offres étant inférieur à 3?
2. L'offre peut-elle satisfaire les
conditions du marché; l'offre d'E.étant très basse par rapport à A/B qui, lors
de son audit, a essayé de démontrer que le prix remis par E.était irréaliste?
3. Faut-il demander des
justifications de prix à E.(articles 33 et 37 RMP) dont le prix est 17,52% plus
bas que la moyenne des deux offres?
Le GEO prend position comme suit:
Question 1: La concurrence a joué.
Les concurrents ignoraient que celle-ci serait limitée seulement à deux
entreprises. La grande différence de prix démontre bien qu'il n'y a pas eu
entente.
Question 2: L'analyse technique a
permis de s'assurer qu'E.répondait aux exigences du marché malgré la grande
différence de prix sur les postes installation de chantier et la pose des voies
par rapport à A/B. Rien ne permet de dire que les prix d'E.sont irréalistes, la
comparaison avec A/B sur ces postes étant très difficile.
Question 3: L'écart de 2.52% par
rapport à l'écart de 15% fixé comme seuil d'alarme ne le justifie pas. En effet
la garantie bancaire de bonne fin et de paiements d'avances sera augmentée de
CHF 1'077'000.00 pour couvrir ce risque. La solidité financière d'E. Suisse est
suffisante pour assumer une perte sur ce contrat sans mettre en danger la
survie de cette entreprise."
Ainsi, par décision du 25 juin 2001, D. a écarté l'offre du consortium
et adjugé le marché à E.; cette décision subordonne toutefois l'adjudication à
la confirmation par cette entreprise de son acceptation d'exécuter le contrat
aux conditions offertes, ainsi qu'à l'engagement de remettre une garantie de
bonne exécution accrue (cela conformément au ch. 5.5 du CCA). A cette décision
était en outre annexée le rapport final du GEO; ce rapport - le seul à avoir
été communiqué aux concurrents - rappelle les différentes phases de la
procédure; il s'achève par une recommandation au maître d'oeuvre (suivie en
l'occurrence, comme on l'a vu), qui aborde expressément le problème de l'écart
important de prix entre les deux offres (ch. 6 de ce rapport).
E. Agissant par l'intermédiaire de l'avocat C. le 6 juillet 2001, soit
dans le délai utile de dix jours, le consortium a recouru contre cette décision
auprès du Tribunal administratif; il conclut, avec suite de dépens, à la
réforme de la décision entreprise en ce sens que le marché litigieux lui est
adjugé; il demande subsidiairement l'annulation de cette décision.
Le D, par l'intermédiaire de l'avocat F., a pour sa part conclu avec
dépens principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son
rejet (réponse du 10 août 2001). Par acte du même jour, déposé par
l'intermédiaire de l'avocat G., E. a conclu avec dépens au rejet du pourvoi.
Dans les écritures précitées, tant D. qu'E. ont demandé la levée de
l'effet suspensif accordé provisoirement par le magistrat instructeur le 9
juillet 2001. E. a en outre demandé, à titre subsidiaire, un dépôt de sûretés à
hauteur de 75'000 francs. Interpellé au sujet de cette dernière requête, le
consortium recourant ne s'est pas déterminé en temps utile; le magistrat
instructeur a également invité les parties à prendre position sur la
prolongation de la validité des offres, qu'elles ont admise.
Par décision du 23 août 2001, le magistrat instructeur a confirmé
l'effet suspensif accordé provisoirement au recours; il a également ordonné le
versement de sûretés par le groupement recourant et ce dernier y a donné suite
en temps utile.
Par lettre du 21 août 2001, le groupement adjudicataire a accepté qu'une
partie de son bordereau de prix, moyennant réciprocité, soit consulté par le
consortium recourant; ce dernier en a fait de même par courrier du 24 août
suivant.
Le recourant a produit un mémoire complémentaire en date du 28 août
2001; il confirme ses allégations selon lesquelles l'offre de sa partie adverse
comporte des prix anormalement bas, pour les travaux de pose, de sorte qu'il
n'apparaît pas possible, dans des conditions normales, de réaliser les
prestations demandées. Il articule son argumentation autour de trois axes,
concernant successivement les travaux préparatoires, la pose des voies
principales et celle des appareils de voies; dans ces deux derniers cas, le
recourant opère une comparaison avec le chantier du métro H. de I.; le débat
est en outre étendu à la question de ratios usuels entre frais de fourniture et
frais de pose.
Pour leur part, tant le service intimé que la société adjudicataire ont
déposé des écritures complémentaires le 6 septembre 2001. L'autorité intimée
insiste sur le fait que le GEO a procédé aux vérifications nécessaires pour
s'assurer qu'E.fournissait l'ensemble des prestations demandées et satisfaisait
par ailleurs aux conditions du marché; au vu du résultat positif de ces
constatations, elle a considéré qu'il n'était pas nécessaire de demander en
outre à E.une justification de la calculation de ses prix. Par ailleurs,
l'adjudicataire s'est attachée à démontrer le caractère non fiable des calculs
présentés par A; elle a également produit des pièces, émanant d'entreprises
suisses, pressenties comme sous-traitants, qui confortent son affirmation que
les prix qu'elle a articulés sont à la fois réalistes et conformes au marché
(voir à ce sujet les pièces produites avec ledit mémoire, cela sous enveloppe
scellée).
F. A l'issue de l'audience dont il sera question ci-dessous, le juge
instructeur a communiqué aux parties un compte-rendu de celle-ci, dont la teneur
est la suivante :
"Le 10 septembre 2001, le
Tribunal administratif a tenu audience à Lausanne en présence des représentants
et des conseils des parties.
a) Au cours de celle-ci, le
président du GEO, M. J., a exposé que les documents d'appel d'offres (en
particulier les spécifications techniques) ont été élaborés sur le modèle du
cahier des charges dressé pour le métro H. de I.; ce choix présentait
l'avantage de se référer aux normes de la RATP, d'ores et déjà certifiées, pour
des installations de type métro sur pneus. Pour le surplus M.J. a indiqué qu'il
n'avait pas une connaissance détaillée du contenu des différents lots ayant
fait l'objet de soumissions publiques dans le cadre du projet H.. A. et
E.s'accordent néanmoins à admettre que le marché I.ien ne concernait que la
pose des voies et non les fournitures, ces dernières étant assumées par la RATP
elle-même. Quoi qu'il en soit, A. affirme que les projets H. (notamment la
phase II, récemment adjugée à E.pour un montant, calculé en francs suisses, de
2'200'000 francs) sont comparables au projet M2, ici litigieux; le représentant
du GEO met ce point en doute, en évoquant notamment le fait que les caniveaux
sont compris dans le marché M2, alors que cela n'est pas certain pour le marché
H. précité.
Par ailleurs, le GEO affirme que
l'exécution du chantier H. serait clairement plus complexe que celle du
chantier M2; il évoque à ce propos le fait que les accès à ce chantier (soit la
phase I du métro H. déjà réalisée) se faisaient par des puits en chaussée et
que les travaux ont été réalisés pour une large part de nuit. A cet égard, le
GEO paraît s'être fondé sur une cassette vidéo relatant le chantier du métro I,
dont A.affirme qu'il ne s'agissait pas de H. phase I. Toujours dans ce
contexte, A.a pour sa part insisté sur les difficultés que suscitait pour sa
part la réalisation du projet M2. Elle mentionne à cet égard également des
difficultés d'accès, très vivement contestées cependant par le GEO. En
substance, l'approvisionnement du chantier doit se faire à partir d'un dépôt à
ciel ouvert, à proximité d'un accès autoroutier (sortie de Lausanne-Vennes);
depuis cet emplacement, les matériaux nécessaires et les pièces peuvent être
acheminées à leur emplacement final par la voie, à l'aide notamment d'un tracteur
mis à disposition par le maître de l'ouvrage. Ce dernier offre en outre la
possibilité d'aménager un second dépôt, en aval de la ligne; A.a toutefois
renoncé à recourir à cette solution, alors qu'E.l'a retenue. Le GEO estime dès
lors que A.doit s'en prendre à elle-même si l'exigence, imposée par le cahier
des charges de maintenir en exploitation la ligne existante entre St-François
et Lausanne-Gare (soit un tronçon central du projet) constitue pour elle un
obstacle délicat à gérer dans l'avancement du chantier. Le GEO laisse
d'ailleurs entendre que les prestations de A.se trouvent renchéries de ce chef
par rapport à celles d'E.. Le métro projeté doit par ailleurs prendre place sur
des sites présentant des pentes parfois fortes allant jusqu'à 12%; il en résulte
une difficulté supplémentaire - qui n'est guère contestée par le GEO - par
rapport au projet I. Dans la comparaison entre ces deux projets, A.a renoncé à
faire valoir le moyen tiré des délais d'exécution, qui sont en définitive
similaires dans les deux cas. Toutefois, A.souligne encore une donnée de base
essentielle dans une telle comparaison, à savoir le coût de la main-d'oeuvre
suisse, plus élevée qu'en K..
b) Au nom d'E, MM. K. et L. ont
dressé une présentation générale du processus de "construction" des
prix au sein du groupe E. Ainsi, M. L. a relevé qu'il cherchait, avec le
concours des ingénieurs de la société, à apprécier en premier lieu l'ampleur du
temps nécessaire à la réalisation du projet; il avait retenu une fourchette de
l'ordre de 10 à 13 heures par mètre linéaire de voie, ce chiffre devant se
comprendre de manière globale, à savoir y compris la mise en oeuvre du béton ou
les soudures. Cela lui permettait ensuite d'arrêter de manière approximative le
coût global du projet, qu'il s'agissait ensuite de ventiler dans les différents
postes du bordereau des prix élaborés par le maître de l'ouvrage.
Parallèlement, il s'adressait aux entreprises locales pour recueillir de leur
part des offres, en vue d'éventuels contrats de sous-traitance; cela lui
permettait de vérifier le bien-fondé de ses calculs, voire de rectifier
ceux-ci. Ce bordereau de prix, une fois épuré, était transmis au siège du
groupe, pour vérification. Selon M. K., ce processus permet en effet d'assurer
la cohérence dans la politique des prix conduite par le groupe, par exemple au
niveau des marges; il affirme à cet égard que son groupe exclut de travailler à
perte.
De manière plus précise, M. K.
retient un ratio de quelque 11 heures par mètre linéaire de voie, cela au prix
de 40 francs de l'heure; appliqués à 14'000 mètres de voie, ces chiffres
conduisent à un coût global de 6 millions de francs suisses environ. Etant
admis par ailleurs que l'offre d'E.se monte à quelque 11 millions pour les
postes concernant la pose des voies, y compris 2 millions de francs de
fournitures de béton, soit en définitive 9 millions de francs correspondant à
de la main-d'oeuvre, M. L. estime le montant précité de 6 millions tout à
fait réaliste; l'écart de 3 millions qui en résulte permet en effet selon lui
d'assurer la couverture des autres postes (pose des appareils de voie
notamment), les frais généraux et la marge d'E..
c) A.elle aussi a été invitée à
fournir de nombreuses explications au sujet de son bordereau de prix. Le
représentant du GEO a d'ailleurs souligné que, à maints égards, les prix
énoncés par le recourant paraissaient particulièrement élevés. Il a a évoqué
tout d'abord le tableau comparatif des tarifs horaires articulé par chacun des
concurrents pour les divers types de personnel engagé. Ainsi, A/B articule un
prix horaire de 59 fr. 50, en y ajoutant des frais de repas de 14 fr. 50 alors
qu'E.fait valoir un prix horaire de 45 francs au total. Le consortium recourant
a toutefois précisé que ces prix sont ceux qui seraient applicables à des travaux
supplémentaires, exécutés en régie, le prix demandé dans ce cadre devant en
effet couvrir une part des frais généraux et la marge bénéficiaire de
l'entreprise. A.fait valoir en effet que s'agissant du prix retenu comme base
pour la confection de l'offre, elle a retenu un montant de 39 francs de l'heure
(à nouveau pour un manoeuvre); elle a ensuite appliqué ce prix au nombre
d'heures jugées nécessaires à ses yeux pour réaliser les différents ouvrages
(voir à ce propos les calculs auxquels se livre son conseil dans le mémoire
complémentaire du 28 août 2001, dont il résulte que l'offre est basée sur un
ratio de 16,7 heures par mètre linéaire de voie).
Divers postes du bordereau des prix
de A.ont ensuite été passés en revue.
aa) Tel a d'abord été le cas du
poste B1 "
Travaux préparatoires
", qui s'élève à un total de quelque
370'000 francs pour E., alors qu'il se monte à près de 7'600'000 francs chez
A.et plus de 7'000'000 pour le seul poste B52 "
Installations de
chantier
". Ce poste recouvre de nombreux éléments, notamment l'équipe
de dépôt, l'équipe mécanique, ainsi que l'encadrement (directeur de chantier et
son équipe), notamment (voir pièce 8 produite par le recourant, soit détail du
poste B52; au demeurant, ce dernier avait remis au GEO le détail de ce poste,
mais en relation non pas avec l'offre de base, mais avec la variante 2). A cet
égard, le GEO relève que le chantier doit durer quelque 41 semaines, alors que
les équipes "mécanique" et "de dépôt" sont devisées pour
une durée de 15, respectivement 16 mois (v. pièce 8 du recourant). Le GEO
s'étonne d'ailleurs aussi du fait que le coût de cette main-d'oeuvre soit porté
dans ce poste, alors que tel n'était pas, selon lui, l'esprit du bordereau.
A titre de comparaison, E.déclare
avoir ventilé le coût de l'encadrement du chantier dans d'autres postes.
bb) Le poste B2 "
Pose des voies principales
"
présente également une grande disparité entre les deux concurrents (il s'élève
à quelque 6'200'000 francs chez E.et à un ordre de grandeur de 11'700'000
francs chez A.; la différence essentielle a d'ailleurs trait au poste B56
"
assemblage et réglage de voies béton
..." (respectivement
1'900'000 et quelque 6'900'000 francs). M. J. déclare avoir comparé le montant
offert par E.avec le coût du TSOL, qui était à l'époque de 33 francs par mètre
linéaire. Il a admis tout d'abord un facteur de renchérissement de 2 x, ainsi
qu'un facteur supplémentaire de correction de 2 x, lié à la complexité du métro
sur pneus, soit 132 francs par mètre linéaire; en conséquence, le prix de 140
francs par mètre linéaire - pour le poste B56 uniquement - lui est apparu comme
correct. Le GEO n'indique pas, au demeurant, avoir fait d'autres vérifications
en relation avec le poste B2.
cc) Les parties se sont également
exprimées sur les différents éléments du poste B3 "
Pose des appareils de voie
".
S'agissant des postes B60 et B61,
A.souligne que le premier soulève très clairement des difficultés techniques
plus élevées que le second (le poste B61 a trait en effet à la voie fer seule,
alors que la voie pneu appelle des opérations plus pointues; cette affirmation
n'a pas été contestée par les intimés). En conséquence, les prix offerts par
E.seraient incohérents, puisque celui retenu pour le poste B61 (12'499 francs
la pièce) est plus élevé que celui du poste B60 (9'347 francs par pièce). Pour
sa part, le GEO rétorque que le rapport de près de 1 à 4 entre le poste B61 et
le poste B60 chez A.(soit 10'630, respectivement 42'660 francs, par pièce)
n'est pas crédible.
A.soulève par ailleurs un moyen
similaire, en relation avec les postes B65 et B66; la communication croisée
(B65) est clairement plus complexe qu'un simple croisement (B66); E.offre
pourtant le second appareil de voie à un prix supérieur au premier (34'101 fr.
la pièce, par opposition à un montant de 22'824 francs la pièce). Les parties
intimées ne contestent pas sérieusement cette allégation.
S'agissant par ailleurs du niveau
des prix de chacun des concurrents, E.précise qu'elle recourt à des méthodes de
préassemblage, ce qui est de nature à réduire les frais de main-d'oeuvre, lors
de la mise en place des appareils de voie. Une telle solution entraîne un
déplacement des coûts et partant un accroissement des frais de fourniture; cela
implique également la présence sur le chantier d'installations de levage
performantes.
Par ailleurs, le GEO a déclaré avoir
procédé à des calculs comparés au sujet des deux offres; au vu de son
expérience (en relation avec des remplacements d'appareils de voie sur le
TSOL), il estime excessif le temps consacré par A.pour la pose des appareils de
voie, celui évalué par E.lui paraissant au contraire beaucoup plus raisonnable
(pour le poste B60, le GEO a ainsi calculé une durée de pose de 3 à 4 jours
environ pour une équipe composée de 6 personnes, y compris le chef d'équipe,
pour E.; elle s'élève au contraire à plus de 13 jours chez A.).
dd) Le GEO reproche enfin à A.une
estimation excessive du coût du poste B70 (figure dans la sous-rubrique
principale B4 "
pose voies intérieures du garage-atelier
"); en
effet, à ses yeux, la réalisation de cette voie est plus simple que celle des
voies principales (or A.calcule ici un montant de 602 francs par mètre
linéaire, alors qu'il est de 510 francs par mètre linéaire pour la voie
principale, poste B56). Le GEO considère en effet que A.a, apparemment, mal
apprécié la nature des prestations demandées par le maître de l'ouvrage.
e) L'instruction a par ailleurs
révélé que le lot relatif à la réalisation des voies du métro H., phase II, à
I., venait d'être adjugée à E., pour un montant de 1'446'000 Euro, soit
2'200'000 de francs suisses, ce lot comportant 1'025 mètres linéaires. Le coût
moyen au mètre linéaire s'élève ainsi à un ordre de grandeur de 2'150 francs
(il s'agit du prix global). A. le compare au prix global offert par E. dans le
cas présent, soit 867 francs par mètre linéaire.
G. a) Les parties ont eu la faculté de se déterminer sur le compte-rendu
qui précède; tant l'adjudicataire, que le consortium recourant ont présenté des
observations sur ce document, dans des courriers des 5 et 7 octobre 2001.
Au demeurant, s'agissant de l'adjudicataire, celui-ci entend que ce
compte-rendu soit complété, en lettre e) ci-dessus, sur la base d'allégations
qui paraissent nouvelles et qui, de surcroît, ne semblent pas établies par le
dossier. Quant à la correspondance précitée du recourant, elle contient elle
aussi essentiellement des allégations nouvelles, voire des appréciations
complémentaires à celles évoquées dans les écritures, puis à l'audience. La
télécopie du conseil de l'adjudicataire, du 11 octobre 2001, fait d'ailleurs ce
constat pour l'écriture de sa partie adverse.
b) Cela étant, le tribunal ne peut guère retenir comme prouvés les faits
nouveaux présentés sous la forme d'un commentaire du compte-rendu précité. On
citera ici un exemple, qui a trait à la part des travaux du métro H., phase I,
respectivement phase II, réalisés de nuit. Le recourant fait valoir qu'il
serait inexact de retenir une part importante de travaux de pose durant la nuit
pour la phase I, l'adjudicataire affirmant le contraire s'agissant de la phase
II. Aucune de ces affirmations ne peut cependant être vérifiée par le tribunal.
En tout état de cause, celui-ci relève que les deux courriers précités, sur
aucun point, ne formulent des critiques convergentes du compte-rendu précité,
susceptible d'amener une correction de ce document; il lui appartient dès lors
d'apprécier les faits tels qu'ils résultent de l'administration des preuves.
H. On notera enfin que, en réponse à une interpellation du magistrat
instructeur, le Département des infrastructures a informé le tribunal du fait
qu'un abandon ou un gel du projet M2 n'étaient pas à l'ordre du jour (voir
lettre du 27 septembre 2001).
Considérant en droit:
1. Dans le cas d'espèce, le recourant fait valoir en substance que
l'adjudicataire a déposé une offre relevant de la sous-enchère; or, peut être
exclue une offre comportant des prix trop bas pour qu'il soit normalement
possible d'exécuter le travail selon les règles de l'art (art. 33 let. l du
règlement du 8 octobre 1997 d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les
marchés publics; la loi est abrégée ci-après : LVMP; le règlement : RMP).
L'autorité intimée, pour sa part, considère que l'exclusion de cette offre
aurait dû intervenir à l'issue de la phase 1; aussi, en omettant de recourir
contre la décision clôturant cette première phase, le recourant serait déchu du
droit de faire valoir ce moyen.
Selon la jurisprudence de la Commission fédérale de recours, le pouvoir
adjudicateur a le choix, en règle générale, de rendre une décision expresse
d'exclusion ou au contraire d'écarter celle-ci implicitement dans le cadre
d'une décision accordant le marché à un autre soumissionnaire (voir, entre
autres, DC 2000, 124 s. N
o
S 30 et
note Denis Esseiva, ainsi que les références citées par cet auteur).
Le Tribunal administratif se rallie à cette solution; dans la pratique,
d'ailleurs, les pouvoirs adjudicateurs distinguent rarement de manière rigide
une phase dans laquelle ils désignent les candidats ou les offres exclus et
celle où ils rendent des décisions de sélection ou d'adjudication (voir TA, GE
00/0039, du 5 juillet 2000 : l'autorité intimée faisait valoir, dans
le cadre d'un pourvoi dirigé contre l'adjudication, que l'entreprise recourante
aurait dû être exclue, ce qui aurait conduit au rejet de celui-ci par
substitution de motifs; le tribunal est entré en matière sur ce moyen, sans le
considérer d'emblée comme tardif; v. aussi et surtout, TA ZH, arrêt du 17
février 2000, BEZ 2000 n
o
25 : les
soumissionnaires n'ont pas droit à ce qu'il statué sur la question d'une
éventuelle exclusion par une décision séparée).
On remarquera également qu'en l'espèce le règlement des GEO réserve
expressément l'examen de la question du dumping (c'est la formulation choisie
par le règlement et reprise par le recourant; elle serait erronée selon
l'adjudicataire) à la phase 5; c'est dire que le problème de sous-enchère
soulevé par le recourant n'a pas été examiné de manière approfondie jusque là,
ce point n'étant réellement abordé, puis tranché que dans le cadre de la
décision attaquée. En d'autres termes, dans le processus ainsi décrit, le GEO
aurait alors l'obligation d'aborder à ce moment-là la question de la
sous-enchère, alors que le concurrent évincé, pour sa part, serait à tard pour
le faire; cela n'apparaît en rien cohérent, dans la mesure où le recourant
serait privé de la faculté d'obtenir un contrôle par l'autorité de recours du
respect du CCA par le pouvoir adjudicateur. Dans ces conditions, le recourant
doit être considéré comme agissant à temps lorsqu'il fait valoir que l'offre de
son concurrent devait être écartée pour ce motif.
2. Le groupement recourant, outre le moyen tiré de la sous-enchère
éventuelle de son adversaire, fait valoir que le GEO a violé les conditions du
marché en arrêtant, à l'issue de l'audition des candidats (phase IV) deux
facteurs de correction et non un seul (voir ci-dessus partie Faits let. C c;
A.a ainsi obtenu des coefficients de 1,05 pour la phase de présélection et de
1,10 pour l'analyse technique; E.a également été gratifiée de deux facteurs de
correction, pour chacune de ces deux phases). Pour sa part, le GEO soutient au
contraire que la solution retenue correspond mieux au but même de la procédure
d'évaluation; les questions, respectivement les réponses données portent en
effet tant sur le volet "
Présélection
" que sur celui de
l'analyse technique, de sorte qu'il est logique que les éléments de l'audition
conduisent à une correction différenciée des notes obtenues en phase II
(présélection), respectivement en phase III (analyse technique).
a) En son chiffre 5.2.4, le CCA indique que, sur la base des compléments
d'information donnés lors de l'audition, ainsi que des correctifs écrits
éventuels remis par la suite, les points attribués aux phases II et III seront
éventuellement corrigés par un facteur multiplicateur variant de 0,8 à 1,2; ce
document ajoute que le nombre de points maximal pour la présélection reste
limité à 500, respectivement pour l'évaluation technique à 1000 points, un
nombre de points inférieur à 1200 étant éliminatoire. Par ailleurs, le chiffre
7.5 RGEO indique que, au terme des auditions des soumissionnaires retenus pour
cette phase, le GEO est chargé de mettre à jour la notation établie lors des
phases de présélection et d'évaluation technique; le secrétaire établira le
rapport comprenant notamment la justification des facteurs de correction et la
nouvelle classification des soumissionnaires au terme de cette phase.
b) Le groupement recourant et le pouvoir adjudicateur sont ainsi divisés
sur l'interprétation à donner de ces textes; il s'agit ainsi de savoir si le
GEO, à l'issue des auditions, doit arrêter un facteur de correction unique,
s'appliquant de manière uniforme aux notes obtenues précédemment dans les
phases II et III (c'est la position du recourant) ou au contraire si elle rend
possible l'adoption de facteurs de correction distincts, propres à chacune des
phases. Sur la base d'une approche littérale des deux textes précités, force
est au tribunal de relever que rien n'empêchait le GEO d'adopter deux facteurs
de correction distincts, applicables à chacune des phases précitées. Au
surplus, les remarques de l'autorité intimée quant au but poursuivi par la
phase d'audition, soit une évaluation affinée des qualifications des candidats,
d'une part, et des qualités techniques de l'offre, d'autre part, apparaissent
pleinement convaincantes, ce qui conduit le tribunal à adhérer à
l'interprétation retenue par cette dernière.
3. a) Selon l'art. 33 al. 1 let. l RMP, une offre peut être exclue
notamment lorsqu'elle comporte des prix trop bas pour qu'il soit normalement
possible d'exécuter le travail selon les règles de l'art. En outre, l'art. 37
RMP précise que, si un adjudicateur reçoit une offre anormalement plus basse
que les autres, il peut demander des renseignements au soumissionnaire pour
s'assurer que celui-ci respecte les conditions de participation et peut
satisfaire les conditions du marché. Ces règles sont au demeurant calquées sur
le § 27 des directives d'application de l'accord intercantonal du 25 novembre
1994 sur les marchés publics (cet accord est abrégé ci-après : AIMP).
On signalera que l'accord GATT-OMC sur les marchés publics (ci-après :
AMP) comporte une règle similaire à son art. XIII al. 4 let. a, deuxième
phrase; l'entité adjudicatrice qui reçoit une offre anormalement basse peut
demander au soumissionnaire des explications pour s'assurer que celui-ci est en
mesure de respecter les conditions de participation et les modalités du marché;
même si cette disposition n'est pas directement applicable au cas d'espèce,
elle doit néanmoins guider l'autorité d'application dans le cas d'espèce,
puisque le marché litigieux atteint les seuils fixés pour rendre applicable
l'AMP.
b) L'art. 37 RMP pose ainsi en premier lieu une exigence de nature
procédurale. En présence d'une offre qui apparaît anormalement basse, le
pouvoir adjudicateur ne peut pas l'exclure d'emblée; il doit au contraire lui
offrir l'occasion de présenter une justification de ses prix; ce n'est que dans
la mesure où cette justification n'apparaît pas convaincante que l'offre en
question peut être écartée du marché. Cette règle exclut ainsi un régime dans
lequel l'élimination de certaines offres (par exemple celles dont le prix
serait inférieur de 30% à la moyenne des autres) serait automatique. Au
demeurant, une telle solution apparaîtrait tout d'abord comme une violation du
droit d'être entendu du soumissionnaire qui aurait présenté une telle offre; en
outre, elle présenterait l'inconvénient de priver la collectivité du bénéfice
d'offres par hypothèse innovantes et peu coûteuses. Au demeurant, les
différents ordres juridiques (international, nationaux et cantonaux) sont
désormais harmonisés dans leur condamnation d'un système d'exclusion mécanique
de certaines offres (voir à ce sujet Gerhard Kunnert, WTO-Vergaberecht,
Baden-Baden 1998, p. 269s.; arrêt C-304/96 de la Cour de justice des
communautés, en la cause HERA SpA; Hans-Joachim Priess, Handbuch des
europäischen Vergaberechts, 2e éd., Köln, Berlin 2001, p. 168 et la
jurisprudence citée; Maurice-André Flamme et al., Commentaire pratique de la
réglementation des marchés publics, 6e éd. 1996-1997 Bruxelles, p. 991 ss; voir
également TA, arrêt du 10 février 1999, GE 98/0128; voir également TA FR, arrêt
du 22 mai 2001, 2A 01 21, X SA Ingénieurs hydrauliciens; voir encore DC 2/2000,
p. 61, N
o
S22 à S27; pour un cas d'application de la
règle zurichoise correspondant à l'art. 37 RMP, v. TA ZH, ZBl 1999, 372, spéc.
p. 386 s.; voir enfin Nicolas Michel, Droit public de la construction, Fribourg
1996, N
o
1952 ss).
En revanche, il paraît admissible de fixer un seuil de ce type (pour
reprendre l'exemple cité ci-dessus : celui d'une offre inférieure de 30% à la
moyenne des autres) déclenchant l'obligation du pouvoir adjudicateur de
demander des explications au soumissionnaire, afin qu'il justifie son prix
(voir dans ce sens Conclusions de l'avocat général dans les causes C-285/99 et
C-286/99 Lombardini SpA, pendantes devant la Cour de justice des communautés
européennes). Le droit vaudois ne connaît pas un régime de ce type.
Sous réserve d'une telle réglementation (qui pourrait d'ailleurs être
contenue dans le cahier des charges), le pouvoir adjudicateur bénéficie d'une
latitude de jugement étendue pour déterminer si les conditions d'application de
l'art. 37 RMP sont remplies; il reste que, si elles le sont, il a l'obligation
de recueillir du soumissionnaire des justifications du prix formulé (voir, dans
le même sens Flamme et al., p. 1008s.).
c) Au-delà de cet aspect procédural, le pouvoir adjudicateur doit
s'assurer au plan matériel - en présence d'une offre anormalement basse - que
le soumissionnaire le moins disant est en mesure de remplir les conditions de
participation et de satisfaire aux modalités du marché, en d'autres termes
qu'il lui est normalement possible d'exécuter le travail selon les règles de
l'art.
aa) Il est assez délicat de cerner la portée de cette règle. Cette
dernière étant connue dans la plupart des ordres juridiques, il est toutefois
possible de se référer à cet égard à la doctrine étrangère.
La pratique des prix anormalement bas se développe fréquemment en
période de ralentissement économique et elle est parfois encouragée par des
acheteurs publics, eux-mêmes confrontés à des situations difficiles, qui
peuvent être tentés d'abuser de la faiblesse des entreprises en acceptant des
baisses de prix excessives. Or, le comportement suicidaire de certains chefs
d'entreprises peut avoir des effets désastreux pour l'ensemble des parties
concernées, débouchant sur un affaiblissement généralisé des entreprises du
secteur, une mauvaise qualité des travaux, la multiplication des sources de
litiges, la dérive des coûts lors de l'exécution des marchés, le dépassement
des délais contractuels d'exécution, les abandons de chantiers, le non respect
de règles de sécurité, l'emploi de travailleurs en situation illégale ou encore
l'encouragement à des abus en matière de sous-traitance. Les entreprises saines
elles-mêmes peuvent se voir entraîner dans cette logique impitoyable de
l'adjudication au moindre prix (voir à ce sujet Flamme et al., p. 991s.).
bb) La notion même de prix anormalement bas paraît faire référence
d'abord au niveau moyen des prix, soit un prix normal; un écart modéré par
rapport à ce niveau ne relève pas encore de cette notion. En revanche, un écart
de prix important est susceptible de constituer à tout le moins un indice de
l'existence d'un prix anormalement bas. La présomption qui en découle peut
toutefois être renversée, notamment lorsque l'auteur de l'offre démontre qu'il
a recours à des procédés innovateurs, particulièrement avantageux. Il s'agit en
effet d'une justification admissible d'un tel prix, pour autant que le procédé
soit fiable. En d'autres termes, même si la règle parle apparemment d'une
exécution normale des travaux, elle n'exclut pas la possibilité pour le pouvoir
adjudicateur de mettre à profit des avancées technologiques (ou encore : elle
ne vise pas une normalisation en quelque sorte des conditions d'exécution du
marché). Il peut en aller de même dans l'hypothèse où le soumissionnaire
établit qu'il a retenu une organisation particulièrement performante pour la
réalisation du projet.
En revanche, conformément au but poursuivi par cette règle, on ne peut
parler d'exécution du marché dans des conditions normales lorsque le soumissionnaire
présente une offre qui implique pour lui de travailler à perte. Au demeurant,
ce principe doit s'appliquer indifféremment à l'ensemble des concurrents,
qu'ils soient nationaux ou étrangers (Künnert, op. cit., p. 269) ou que l'on
soit en présence d'entreprises multinationales très solides sur le plan
financier ou au contraire de structures moins importantes.
d) Avant d'aborder l'analyse du cas d'espèce, il convient de rappeler
que le pouvoir adjudicateur, en l'occurrence, a demandé au moins-disant un
certain nombre d'explications, essentiellement dans le cadre de l'analyse
technique de l'offre, qu'il a d'ailleurs obtenues, avant de prononcer
l'adjudication. Ces explications peuvent s'inscrire aussi bien dans le cadre de
l'art. 35, que dans celui de l'art. 37 RMP précité. En revanche, le GEO a
estimé qu'il n'y avait pas lieu d'aller plus loin et d'exiger en outre du
moins-disant qu'il justifie la calculation de ses prix. A titre de rappel, on
citera ici des extraits du CCA et du RGEO :
CCA 5.5 confirmation de l'offre (al.
4) :
"Dans tous les cas, pour des
différences supérieures à 15 % entre la moyenne des prix annoncés, le(s)
concurrent(s), le(s) moins-disant(s) pourra(ont) être amené(s) à justifier leur
calculation (art. 33 et 37 RMP). Les concurrents se trouvant dans cette
situation pourraient voir leur offre éventuellement être exclue. Dans ce cas,
la garantie d'offre ne peut être saisie".
RGEO 7.5.3 - recte 7.6.3 - al. 3
"En cas d'écart important du
prix de l'adjudicataire proposé par rapport à la moyenne des prix, le GEO
demandera des éclaircissements sur la calculation du prix. En cas de dumping
évident, l'adjudicataire proposé pourrait être écarté au profit du deuxième
concurrent le moins-disant. Dans ce cas, la garantie d'offre du concurrent
écarté ne sera pas exécutée".
Le GEO a estimé à cet égard qu'il n'y avait pas matière à demander à
l'adjudicataire une justification de la calculation de ses prix; le groupement
recourant le conteste, en faisant valoir que l'offre de son concurrent est anormalement
basse. Le tribunal doit à tout le moins se demander s'il existe en l'occurrence
des indices suffisants d'une offre anormalement basse pour que la procédure
décrite aux chiffres 5.5 CCA et 7.6 RGO doit être suivie. Il convient toutefois
d'examiner quelques objections préalables.
aa) Dans le cas d'espèce, l'objection d'E, se réfugiant derrière la
solidité économique du groupe international dont elle fait partie, ne saurait
être retenue; elle aussi doit respecter le principe de la prohibition des offres
anormalement basses.
bb) L'autorité intimée, ainsi que l'adjudicataire font cependant valoir
que c'est l'offre du groupement recourant lui-même qui est surévaluée. Dès
lors, dans la mesure où les dispositions du CCA et du RGEO précités se réfèrent
à la moyenne des offres, celle de l'adjudicataire ne saurait apparaître comme
anormalement basse, dès lors qu'elle est comparée en l'espèce exclusivement à
une offre excessivement élevée.
Le tribunal constate effectivement que le groupement recourant n'est pas
parvenu à justifier pleinement l'ensemble de ses prix, notamment certains
postes extrêmement élevés, comme celui des installations de chantier (B52); il
faut en effet relever que ce poste vient s'ajouter à ceux regroupés dans la
rubrique B2 (pose des voies principales) et B3 (pose des appareils de voies),
notamment. Il en résulte un renchérissement très net du coût global de la
réalisation du projet, calculé au mètre linéaire (tout compris, ce coût est de
l'ordre de quelques 1'850 fr.). De même le coût retenu pour la pose des voies
intérieures du garage-atelier paraît quelque peu surestimé; on peut retenir
aussi que le GEO fait valoir des doutes légitimes sur le calcul du temps
nécessaire à la pose de certains appareils de voies, dans l'offre du groupement
recourant. En outre, certains prix plus élevés de ce dernier s'expliquent par
les méthodes retenues. Ainsi, il est normal que l'offre de celui-ci, pour la
pose des appareils de voies, soit plus élevée que celle de l'adjudicataire,
dans la mesure où ce dernier a recouru à la solution du préassemblage,
l'ampleur des travaux de pose proprement dits se trouvant ainsi réduite. De
même, le fait que l'adjudicataire ait saisi la suggestion du maître de
l'ouvrage relative à la création d'un deuxième dépôt, en aval de la ligne, pour
l'approvisionnement du chantier, est de nature à réduire son prix par rapport à
celui du recourant.
Il reste que les remarques qui précèdent ne sont pas déterminantes. En
effet, quand bien même l'offre du groupement recourant apparaîtrait comme
élevée, cela ne signifie pas encore que les prix de l'adjudicataire ne seraient
pas anormalement bas; cette circonstance constitue tout au plus un indice
susceptible d'atténuer la portée donnée à la moyenne des prix annoncés.
cc) L'autorité intimée a encore fait valoir que la question de la
calculation des prix constituait un élément essentiel des secrets d'affaires;
cela étant, le pouvoir adjudicateur se devrait de respecter ce secret, sauf
dans des circonstances exceptionnelles, lesquelles ne sont pas réalisées ici.
Sur un plan général, on peut douter du bien-fondé de cette analyse; on sait en
effet que les entités adjudicatrices sont tenues par le principe du traitement
confidentiel des offres, ceci valant indifféremment pour les divers aspects de
l'offre et pour la question de la calculation des prix, dans l'hypothèse où
elles estiment nécessaire de la connaître (on signale à cet égard que la
jurisprudence étrangère, belge notamment - voir à cet égard Flamme et al., op.
cit., p. 1005 s. -, a retenu que les prix pouvaient dans certains cas faire
l'objet d'une expertise, afin d'examiner la question du caractère anormalement
bas d'une offre). Dans le cas particulier, le CCA et le RGEO ont défini les
conditions dans lesquelles le moins-disant pourrait être amené à justifier la
calculation de ses prix; le maître de l'ouvrage ne saurait se dérober à ces
règles du jeu, en arguant de la protection du secret des affaires; ce n'est
d'ailleurs pas parce qu'une justification serait demandée sur ce point par le
GEO qu'il en découlerait automatiquement une violation du principe de
confidentialité (consacré notamment aux art. 6 lettre g LVMP et 11 lettre g
AIMP).
dd) Dans le cadre de l'analyse technique de l'offre de l'adjudicataire,
le GEO, par le jeu des questions-réponses, a obtenu confirmation du fait que
l'ensemble des prestations demandées dans le cadre du lot ici examiné étaient
bien offertes par l'adjudicataire. Cette certitude acquise, le GEO a jugé
inutile d'aller plus loin encore en invitant ce dernier à justifier la
calculation de ses prix. C'est le bien-fondé de cette solution qu'il s'agit
d'examiner maintenant.
aaa) Comme on l'a vu ci-dessus, notamment à la lumière de la
jurisprudence européenne, il serait parfaitement possible de prévoir un régime
dans lequel la procédure de vérification des prix est déclenchée
automatiquement lorsque la différence entre l'offre du moins-disant et celle
des autres concurrents dépasse un certain seuil. Par ailleurs, il est également
possible que l'entité adjudicatrice dispose d'une latitude de jugement pour
engager ou non cette procédure de vérification.
Dans le cas présent, le régime qui découle du CCA et du RGEO n'est pas
extrêmement clair.
Le chiffre 7.6.3 RGEO prévoit que, "
en cas d'écart important....
par rapport à la moyenne des prix, le GEO demandera des éclaircissements sur la
calculation du prix
". Cette formulation ne donne pas une simple
faculté, mais oblige le GEO à interpeller l'adjudicataire dès qu'il constate
l'existence d'un écart important (quant au chiffre 5.5 CCA, il est moins
précis, dans la mesure où il utilise une formule passive, définissant en
quelque sorte l'obligation du moins-disant - et non plus celle du GEO - de
fournir, cas échéant, la justification de ses prix dans cette hypothèse). Par
ailleurs, la notion même d'écart important paraît ici sujette à interprétation,
l'autorité intimée considérant en l'espèce cette condition comme non remplie,
notamment du fait que l'offre du groupement recourant serait élevée. Cette
objection ne paraît toutefois pas devoir être retenue; en effet, les
dispositions précitées du CCA et du RGEO concernent ici la phase 5, soit une
phase dans laquelle un certain nombre de concurrents auront dans la règle été
éliminés au préalable. Il est ainsi dans la nature des choses que les
comparaisons conduisant à la moyenne des prix évoquée ici ne concerne qu'un
nombre d'offres limité; il n'y a donc pas de motif de considérer que ces deux
règles ne s'appliquent pas lorsque deux offres seulement se trouvent, comme en
l'espèce, en concurrence dans le cadre de la phase 5. A l'inverse, il faut
écarter l'argumentation du groupement recourant selon laquelle il ne faudrait
pas tenir compte de l'écart par rapport à la moyenne, mais par rapport à sa
propre offre.
bbb) Ainsi, la question à résoudre est celle de savoir si en l'espèce,
l'écart entre l'offre du moins-disant et la moyenne des deux offres en lice
doit être qualifié d'important ou non; l'autorité intimée répond à cette
question par la négative.
A cet égard, on rappelle que l'écart de l'offre de l'adjudicataire par
rapport à la moyenne des deux offres s'élève à 17,52 %; il s'agit d'une
différence supérieure au seuil de 15 % évoqué à plusieurs reprises au chiffre
5.5 CCA. Dans la mesure où l'on s'attache toujours à une différence par rapport
à la moyenne des prix, il apparaît que l'écart de 15 %, utilisé en quelque
sorte comme "seuil d'alarme" correspond en lui-même à un "écart
important" au sens du chiffre 7.6.3 RGEO. L'interprétation de l'autorité
intimée, consistant à retenir que ce seuil de 15 % et la notion d'écart
important ne coïncideraient pas apparaît en définitive artificielle.
En d'autres termes, c'est à tort que le GEO n'a pas appliqué en l'espèce
la règle de l'art. 7.6.3 de son règlement, ce qui conduit à l'admission du recours.
ee) On pourrait au demeurant raisonner également d'une autre manière,
pour l'hypothèse - écartée ci-dessus - dans laquelle les textes précités
devraient être interprétés autrement; ils pourraient être compris en ce sens
qu'ils donnent au pouvoir adjudicateur une liberté d'appréciation sur le point
de savoir s'il y a lieu ou non de demander retenir un écart important par
rapport à la moyenne des prix au sens de l'art. 7.6.3 RGEO et partant de
demander au moins-disant une justification de ses prix. Cette règle du RGEO
indique que l'écart important constitue un indice suffisant de prix
anormalement bas; elle ne saurait cependant exclure, sauf à réduire la portée
de l'art. 37 RMP, que d'autres circonstances puissent revêtir la valeur de tels
indices.
On fera à cet égard quelques remarques préliminaires. Tout d'abord, on
ne saurait exiger ici du recourant qu'il démontre l'existence d'une offre
anormalement basse pour que soit déclenchée la procédure de vérification prévue
par le CCA et le RGEO. On peut d'ailleurs remarquer que, si l'on exigeait
véritablement du recourant qu'il apporte la preuve d'une offre anormalement
basse de son adversaire, force serait alors sans doute de lui donner la
possibilité d'établir ce point de fait par la voie d'une expertise (en réalité,
dans la mesure où l'avis du GEO est assimilé à une expertise, le recourant se
trouve dans une situation similaire au plaideur qui tente de convaincre le juge
du caractère incomplet ou douteux d'une première expertise, afin que ce dernier
en ordonne une seconde). On doit ainsi admettre plutôt que le pouvoir
adjudicateur, lorsqu'il dispose d'indices suffisants de l'existence d'une telle
offre, est tenu d'engager cette procédure (en d'autres termes, s'il ne
procédait pas à cette vérification dans cette hypothèse, il violerait la
liberté d'appréciation qui lui est conférée à cet égard; voir à ce propos
Flamme et al., op. cit., p. 1008 s.).
On examinera dès lors, par surabondance, si le pouvoir adjudicateur
était en présence d'indices suffisants pour l'obliger à déclencher la procédure
de vérification des prix décrite aux art. 5.5 CCA et 7.6.3 RGEO.
S'agissant de l'existence de tels indices, force est au tribunal
d'examiner, ne serait-ce que sommairement, les calculs présentés par le
groupement recourant; l'on ne saurait non plus faire abstraction des analyses
de l'autorité intimée, laquelle dispose d'un certain know how, acquis lors de
la réalisation du TSOL, celui-ci ne s'étendant toutefois pas au domaine des
métros sur pneus. Quoi qu'il en soit, le GEO paraît s'être plus attaché à
analyser de plus près les prix du groupement recourant (il paraît même avoir
obtenu, sinon demandé, une justification détaillée du poste B52 de celui-ci)
que des prix du moins-disant, lesquels ont été examinés, mais non pas véritablement
analysés de manière approfondie.
aaa) Avant de procéder à l'examen de quelques éléments susceptibles
d'apparaître comme des indices, on rappellera que les deux offres sont
sensiblement égales s'agissant des fournitures (poste A; les deux offres
atteignent à cet égard 25 millions environ); la différence entre les deux
offres réside ainsi essentiellement dans les postes relatifs à la pose, soit
quelques 11 millions pour l'adjudicataire et 25 millions pour le recourant; de
ces montants, il faut encore déduire la fourniture du béton, incluse dans le
poste B57, dont les parties admettent qu'elle correspond à un montant de
l'ordre de 2 millions pour chacune des offres. En résumé, les deux offres,
s'agissant uniquement des postes de main-d'oeuvre du groupe B (pose) s'élèvent
à 9 millions, d'une part, et à 23 millions d'autre part. En substance, la
comparaison entre les deux offres s'établit comme suit :
 
Désignation
Consortium recourant
E.
Ecart
B1
Travaux préparatoires
7,6 mio CHF
0.37 mio
7,23 mio
B2
Pose des voies principales
11.7 mio
6.2 mio
5.5 mio
B3
Pose des appareils de voie
1.46 mio
0.39 mio
1.07 mio
 
bbb) Le groupement recourant insiste par ailleurs sur la divergence des
prix au mètre linéaire entre les offres E.pour le métro H., phase II,
respectivement le projet M2, soit 2'152 fr. par mètre linéaire dans le premier
cas et 867 fr. par mètre linéaire dans le second. Cet écart apparaît
considérable, ce d'autant qu'il émane du même groupe et que le prix le plus
élevé est celui du métro I.ien, alors même que les coûts de main-d'oeuvre
apparaissent plus élevés en Suisse qu'en X. Sans doute, compte tenu de la
longueur de la ligne à réaliser pour le métro I., l'adjudicataire est-elle en
mesure de réaliser des économies d'échelles dans le projet M2, par rapport au
projet H. II (à titre de comparaison, on signalera encore que H. I, dont la
longueur de tracé est comparable é celle du projet M2, a été réalisé par A.pour
un prix moyen de l'ordre de 1'600 francs par mètre linéaire. L'autorité intimée
fait valoir également l'hypothèse que les prestations demandées dans les deux
cas ne concorderaient pas. A cet égard, le groupement recourant souligne que le
lot I. ne concernait que la pose, les fournitures étant assumées par la M. A
ses yeux, cela rend la comparaison entre le marché I. et les postes pose du
marché M2 d'autant plus pertinente. Il est néanmoins possible que les
prestations demandées dans ces marchés divergent sur des points plus ou moins
importants. Il reste qu'une telle hypothèse, aussi longtemps qu'elle n'est pas
démontrée, n'est pas d'emblée de nature à enlever sa valeur à l'indice mis en
évidence ci-dessus, d'une offre anormalement basse pour les postes relatifs à
la pose de la voie.
ccc) Par ailleurs, le groupement recourant indique de manière
suffisamment plausible que les prestations correspondant au poste B61 (voie fer
seule) sont plus simples que celles du poste B60 (voie pneus); il apporte la
même démonstration s'agissant du poste B66 (croisements) comparé au poste B65
(communications croisées). Or, l'entreprise adjudicataire offre les prestations
plus compliquées à un prix plus bas que les prestations simples. Là également,
il s'agit d'indices d'une offre anormalement basse.
On pourrait il est vrai se demander si de tels indices sont suffisants
pour justifier le déclenchement de la procédure de justification des prix. La
jurisprudence (belge notamment : voir à ce sujet Flamme et al., p. 1000 s.)
admet en effet qu'il n'y a pas lieu d'écarter une offre dont certains postes
apparaîtraient anormalement bas, lorsqu'ils concernent des montants
insignifiants. En l'occurrence, il ne s'agit pas de postes insignifiants (au
contraire, ils sont techniquement délicats), même s'ils ne représentent pas des
montants importants, en chiffre absolu.
Quoi qu'il en soit, on peut ici laisser cette question ouverte, dans la
mesure où il ne s'agit pas là du seul indice d'une offre anormalement basse.
ddd) Les explications à l'audience de l'auteur du bordereau des prix de
l'adjudicataire ne paraissent par ailleurs pas suffisantes pour renverser les
indices évoqués plus haut (on se souvient qu'il avait procédé au calcul suivant
: 14'000 mètres linéaires de voies, nécessitant 11 heures de travail, cela à 40
fr. de l'heure, soit un montant de quelque 6 millions de francs suisses); il
faisait valoir que l'offre préparée par ses soins (comportant des frais de
main-d'oeuvre de quelque 9 millions), s'explique aisément par ce chiffre,
auquel devait s'ajouter le coût de la pose des appareils de voies et celui de
l'encadrement, puis des frais généraux et la marge de l'entreprise.
Il reste que cette calculation, présentée rapidement lors de l'audience
et limitée "aux grandes masses" (selon les propos de son auteur),
apparaît par trop sommaire pour constituer une justification suffisante des
prix articulés par l'adjudicataire et priver de portée les indices évoqués
ci-dessus.
e) Il résulte des considérations qui précèdent que le recours doit être
accueilli partiellement. Il apparaît en effet que le GEO devait déclencher la
procédure de vérification de la calculation du prix du moins-disant, cela en
application du chiffre 7.6.3 RGEO. La décision attaquée sera dès lors annulée,
la cause étant renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle procède à cette vérification;
elle pourra, notamment, inviter E.à justifier l'écart de prix entre l'offre
qu'il a présentée pour le métro H., phase II, et celui du métro M2 (v. aussi
supra lit. d/ee/ccc). Une fois recueilli ces éléments complémentaires,
l'autorité intimée statuera à nouveau.
Il découle également de ce qui précède que le tribunal, sauf à violer le
principe posé par l'art. 37 RMP, ne peut pas prononcer en quelque sorte
l'exclusion du marché de la société intimée; il en résulte que les conclusions
du groupement recourant tendant à ce que l'adjudication soit prononcée en sa
faveur ne peuvent qu'être écartées.
4. Vu l'issue du pourvoi, le recourant l'emportant en effet sur le
principe, il convient de mettre les frais de la présente procédure à la charge
de l'adjudicataire, qui succombe. Ce dernier supportera également les dépens
dus au consortium recourant, ce dernier ayant en effet procédé avec le concours
d'un mandataire professionnel (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est admis partiellement.
II. La décision du Département des infrastructures,
D., du 25 juin 2001, relative à l'adjudication du lot 66.3010 (projet M2, voies
ferroviaires) est annulée; la cause lui est renvoyée pour complément
d'instruction au sens des considérants et nouvelle décision.
III. L'émolument d'arrêt, par 10'000 (dix mille)
francs est mis à la charge d'E.
IV. E. doit au surplus au consortium A./B. SA un
montant de 5'000 (cinq mille) francs à titre de dépens.
jc/Lausanne, le 12 octobre 2001/gz
Le président: