vd_omni · GE.2003.0008 · 2005-01-17 · fr

X._______________/Municipalité d'Arzier-Le Muids, Y._______________ SA, Z._______________SA | Appréciation des critères d'adjudication. Rien n'indiquant que l'offre de l'adjudicataire est sous-évaluée, le tribunal renonce à interpeller les parties pour qu'elles exposent précisément la valeur des coefficients du calcul de leurs honoraires. Critère qualité/disponibilité: une conduite de chantier à deux ou trois têtes constitue un facteur de risque, qui justifie une notation péjorée. De plus, la réalisation du plan masse par le recourant ne lui confère pas un droit à une adjudication de gré à gré fondée sur le droit de la propriété intellectuelle (RMP-8-1-c, LDA-12-3).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.01.2005 GE.2003.0008

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 17 janvier 2005
sur le recours interjeté par la société simple,
constituée de
X.________________ SA
et de
Y.________________ SA
,
représentée par l’avocat Benoît Bovay, à Lausanne,
contre
la décision de la
Municipalité
d'Arzier-le-Muids
du 17 janvier 2003 adjugeant le marché (agrandissement
du Centre scolaire Pré-Morlot - prestations d'architecte) à la société
Z.________________ SA
,
à Gland.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Vincent
Pelet, président; M. Antoine Thélin et M. Rolf Ernst, assesseurs. Greffier:
M. Thierry de Mestral.
Vu les faits suivants:
A.                     En août 1982, le
Conseil communal d'Arzier-le Muids a accepté un préavis concernant la
planification des besoins communaux en matière de constructions et
d'équipements collectifs. En avril 1983, un crédit a été voté pour financer un
concours d'architecture pour la construction d'un Centre communal et scolaire.
La commune avait notamment posé comme critère la possibilité d'une extension
future et la garantie d'une grande souplesse d'utilisation. Ce concours a été
remporté par X.________________, qui a présenté à la fin du mois de mai 1984
une étude développée du projet. A la fin de l'année 1984, le crédit nécessaire
à la construction a été voté de sorte que les travaux ont pu commencer. En août
1986, les premiers élèves ont pris possession des locaux, alors qu'un an
supplémentaire s'est écoulé pour permettre la mise en exploitation complète du
Centre communal, inauguré le 29 août 1987.
B.                    Dès l'année 2000, la
Municipalité d'Arzier-le-Muids s'est préoccupée de l'agrandissement éventuel du
Centre scolaire, compte tenu du nombre croissant d'écoliers. A cette fin, elle
a mandaté la société A.________________ SA, à 1.**************, pour la
réalisation de la première phase du projet, qui devait comprendre quatre
propositions relatives a) au déroulement de l'opération, b) aux bases pour
l'établissement d'un plan masse, c) à la définition des mandats des phases et d)
à un « planning » général. Ces diverses propositions ont été
présentées à la Municipalité, par A.________________ SA, le 18 février 2002.
La deuxième phase du
projet a commencé le 15 mars 2002, lors d'une séance à laquelle ont
participé le Syndic d'Arzier-le Muids B._________________, le municipal C._________________,
les architectes D._________________ et E._________________, ainsi que F._________________,
de la société A.________________ SA. Cette phase devait comporter
l'établissement d'un plan masse tenant compte de la capacité de la parcelle et
une proposition pour la première étape de l'agrandissement du Centre scolaire.
Au cours de cette séance, le Syndic a informé les personnes présentes que le
Conseil communal avait accepté un crédit de 30'000 fr. pour la deuxième phase.
Le mandat d'architecte relatif à cette étape a été donné au bureau X._________________;
le mandat de gestionnaire du projet a été confié à la société A.________________
SA. Les rapports de la deuxième phase devaient être remis à la Municipalité
d'ici au 26 avril 2002.
X._________________ SA
a établi son rapport le 13 mai 2002. Quatre variantes y étaient
développées, non seulement en plan masse mais encore en plan et en coupe pour
vérifier leur capacité à accueillir les fonctions souhaitées et leur intégration
à l'ensemble. Toutes ont fait l'objet d'une évaluation chiffrée sommaire. Cette
étude a été facturée à la Commune par X._________________ SA au prix de 21'520
francs.
C.                    La Municipalité a choisi
la variante A, proposant de bâtir les agrandissements sur une partie de la cour
se trouvant entre les deux ailes du bâtiment actuel (coût : 3'311'519 francs).
Le projet a alors été présenté par la Municipalité au Conseil communal, qui l'a
accepté, tout en demandant qu'il soit procédé par voie d'appel d'offres public,
également en ce qui concernait le mandat d'architecte, même si celui-ci
représentait des honoraires inférieurs à 200'000 francs.
La Municipalité a
alors lancé un appel d'offres public, par publication dans la Feuille des avis
officiels du 15 novembre 2002, pour les prestations d'architecte
relatives à l'élaboration du projet d'agrandissement du Centre scolaire
Pré-Morlot, sur la base de la variante A du plan masse établi par X._________________
SA. Il s’agissait d’une procédure ouverte, non soumise à l'accord GATT/OMC. Les
offres devaient être remises à la Municipalité au plus tard le
7 janvier 2003, à 10h00. Les critères de choix annoncés étaient
définis comme il suit : la qualification et la disponibilité (1),
l'expérience (2), l'organisation et l'engagement pour le projet (3) et le
montant des honoraires (4). La sélection devait se faire en deux temps : avec
un classement provisoire à l'issue d'un premier tour ne prenant en compte que
les critères 1, 2 et 3, puis un classement définitif, à l'issue du second tour
prenant en compte le critère 4 (honoraires). La publication dans la FAO
précisait qu'aucune négociation sur le montant des honoraires ne serait engagée
après le dépôt des offres, mais qu'en revanche, pour vérifier l’appréciation effectuée
après le premier tour, des rendez-vous avec les premiers classés seraient
possibles. Le montant des honoraires devait être rendu dans une deuxième
enveloppe fermée.
Un cahier des charges
a été remis aux personnes intéressées. Il précisait que les nouvelles classes
devaient être opérationnelles pour la rentrée scolaire d'août 2004. Le projet
définitif devait être présenté au mois d'avril 2003, afin que le chantier pût
commencer en août 2003, après attribution d'un contrat d'entreprise totale
(comprenant l'établissement des plans de détails, les soumissions, etc). Le
contrat d'architecte comprenait l'élaboration du projet, la préparation du
dossier pour une entreprise totale et la direction architecturale.
Douze offres ont été
déposées. Sous réserve d'une offre tardive qui a été renvoyée à son auteur,
elles ont été ouvertes par le jury, le 9 janvier 2003, puis classées
en fonction des critères de sélection 1, 2 et 3. Une pondération de 100 a été
donnée au critère "qualité/disponibilité", une pondération de 90 a été
donnée au critère "expérience/références" et une pondération de 80 a
été donnée au critère "projet". A l'issue du premier tour, le bureau
le mieux classé a obtenu 270 points, le bureau X._______________ en deuxième
position 265 points et le bureau Z.________________ en troisième position 254
points. Les autres soumissionnaires suivaient. Le tableau récapitulatif des
offres Z.________________ et X._______________ a été établi comme il suit:
10 Z.________
qualité /
disponibilité
100 %
100.0
références
90 %
90.0
projet
80 %
64.0
honoraires
70 %
0.0
254.0
100.0
100.0
100.0
100.0
100.0
80.0
100.0
0.0
qualification
40.0
40.0
références
projet
60.0
60.0
organisation
30.0
15.0
honoraires
100.0
0.0
architecte
20.0
20.0
général
30.0
30.0
organigramme
10.0
5.0
100.0
0.0
collaborateurs
20.0
20.0
écoles
15.0
15.0
responsable
du projet
10.0
5.0
transformation
15.0
15.0
collaborateur
10.0
5.0
organisation
30.0
30.0
références
collab.
40.0
40.0
engagement
45.0
45.0
bureau
30.0
30.0
générale
20.0
20.0
plan
masse
15.0
15.0
avec
MO public
20.0
20.0
planning
15.0
15.0
disponibilité
30.0
30.0
correction
0.0
0.0
coût
15.0
15.0
collaborateurs
15.0
15.0
pour
jeune architecte
0.0
0.0
offre
25.0
20.0
disponibilité
15.0
15.0
présentation
25.0
20.0
correction
0.0
0.0
correction
0.0
0.0
correction
0.0
0.0
0.0
0.0
0.0
0.0
0.0
0.0
11 X._____
qualité /
disponibilité
100 %
95.0
références
90 %
90.0
projet
80 %
80.0
honoraires
70 %
0.0
265.0
100.0
95.0
100.0
100.0
100.0
100.0
100.0
0.0
qualification
40.0
40.0
références
projet
60.0
60.0
organisation
30.0
30.0
honoraires
100.0
0.0
architecte
20.0
20.0
général
30.0
30.0
organigramme
10.0
10.0
100.0
0.0
collaborateurs
20.0
20.0
écoles
15.0
15.0
responsable
du projet
10.0
10.0
transformation
15.0
15.0
collaborateur
10.0
10.0
organisation
30.0
25.0
références
collab.
40.0
40.0
engagement
45.0
45.0
bureau
30.0
25.0
générale
20.0
20.0
plan
masse
15.0
15.0
avec
MO public
20.0
20.0
planning
15.0
15.0
disponibilité
30.0
30.0
correction
0.0
0.0
coût
15.0
15.0
collaborateurs
15.0
15.0
pour
jeune architecte
0.0
0.0
offre
25.0
25.0
disponibilité
15.0
15.0
présentation
25.0
25.0
correction
0.0
0.0
correction
0.0
0.0
correction
0.0
0.0
0.0
0.0
0.0
0.0
0.0
0.0
Le jury a décidé
d'entendre les soumissionnaires ayant présenté les cinq meilleurs offres,
notamment les bureaux X._______________ et Z._______________. La commission
d'adjudication avait en particulier des doutes sur la forme juridique du
consortium formé par X._______________ SA et Y._______________ SA,
ainsi que sur la répartition de leurs responsabilités. Sur la base des
explications complémentaires recueillies lors de cette séance, le jury a décidé
d'ajouter quinze points (avec une pondération de 80%) au bureau Z._______________
sur le critère "projet". Le jury a estimé que l'offre de ce bureau
préconisait une architecture plus calme, plus lisse, une extension plus légère,
respectant l'œuvre d'origine tout en marquant une différence avec elle et en
indiquant la postériorité de la nouvelle intervention.
Les offres comprenant
le montant des honoraires ont été ouvertes le 14 janvier 2003, à 14
h.30. Le montant de l'offre Z._______________ SA s’élevait à 151'812 fr.,
et celui de l'offre X._______________ SA/ Y._______________ SA à 171'166
francs. Il était possible de donner un maximum 100 points en rapport avec le
critère "honoraires". Compte tenu des offres des autres participants,
la société Z._______________ SA a obtenu 79 points et le consortium X._______________
SA/ Y._______________ SA 63,6 points. Ces points ont ensuite été pondérés par
un facteur de 70. En définitive, à l'issue du second tour et après audition des
soumissionnaires les mieux classés, la société Z._______________ SA
(ci-après : l’adjudicataire), venant en tête, a obtenu 321,3 points, le
bureau occupant la deuxième place, 312,5 points, le bureau occupant la
troisième place 310,4 points et le consortium X._______________ SA/Y._______________ SA
(les recourantes), en quatrième position, 309,5 points. Le tableau
récapitulatif des offres de l’adjudicataire et des recourantes se présente
comme il suit, compte tenu des quinze points (avec une pondération de 80%) ajoutés
au premier des deux bureaux sur le critère « projet ».
10 Z.________-
qualité /
disponibilité
100 %
100.0
références
90 %
90.0
projet
80 %
76.0
honoraires
70 %
55.3
321.3
100.0
100.0
100.0
100.0
100.0
95.0
100.0
79.0
qualification
40.0
40.0
références
projet
60.0
60.0
organisation
30.0
15.0
honoraires
100.0
79.0
architecte
20.0
20.0
général
30.0
30.0
organigramme
10.0
5.0
100.0
79.0
collaborateurs
20.0
20.0
écoles
15.0
15.0
responsable
du projet
10.0
5.0
transformation
15.0
15.0
collaborateur
10.0
5.0
organisation
30.0
30.0
références
collab.
40.0
40.0
engagement
45.0
45.0
bureau
30.0
30.0
générale
20.0
20.0
plan
masse
15.0
15.0
avec
MO public
20.0
20.0
planning
15.0
15.0
disponibilité
30.0
30.0
correction
0.0
0.0
coût
15.0
15.0
collaborateurs
15.0
15.0
pour
jeune architecte
0.0
0.0
offre
25.0
20.0
disponibilit¿/span>
15.0
15.0
présentation
25.0
20.0
correction
0.0
0.0
correction
0.0
0.0
correction
0.0
15.0
0.0
0.0
0.0
0.0
0.0
15.0
11 X.______
qualité /
disponibilité
100 %
95.0
références
90 %
90.0
projet
80 %
80.0
honoraires
70 %
44.5
309.5
100.0
95.0
100.0
100.0
100.0
100.0
100.0
63.6
qualification
40.0
40.0
références
projet
60.0
60.0
organisation
30.0
30.0
honoraires
100.0
63.6
architecte
20.0
20.0
général
30.0
30.0
organigramme
10.0
10.0
100.0
63.6
collaborateurs
20.0
20.0
écoles
15.0
15.0
responsable
du projet
10.0
10.0
transformation
15.0
15.0
collaborateur
10.0
10.0
organisation
30.0
25.0
références
collab.
40.0
40.0
engagement
45.0
45.0
bureau
30.0
25.0
générale
20.0
20.0
plan
masse
15.0
15.0
avec
MO public
20.0
20.0
planning
15.0
15.0
disponibilité
30.0
30.0
correction
0.0
0.0
coût
15.0
15.0
collaborateurs
15.0
15.0
pour
jeune architecte
0.0
0.0
offre
25.0
25.0
disponibilité
15.0
15.0
présentation
25.0
25.0
correction
0.0
0.0
correction
0.0
0.0
correction
0.0
0.0
0.0
0.0
0.0
0.0
0.0
0.0
La société Z._______________
SA, la mieux classée avec 321,3 points, a été choisie. La décision
d’adjudication a été communiquée aux soumissionnaires par téléphone et par
courrier les 14 et 17 janvier 2003 par la Municipalité.
D.                    Par acte du
27 janvier 2003, X.________________ en son nom et pour la société Y._________________
SA, architectes et urbanistes a recouru contre la décision précitée. L’acte
conclut avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision querellée
et au renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur « pour qu'il adjuge les
prestations de l'architecte pour l'élaboration d'un projet en vue de
l'agrandissement du Centre scolaire de Pré-Morlot aux recourants » X._________________
SA (ou X._________________) et Y._________________ SA. L'effet suspensif
requis a été accordé par le juge instructeur du Tribunal administratif le
28 janvier 2003.
En date du 11 février
2003, le bureau Y._________________ a écrit au Tribunal administratif pour
indiquer qu’il ne pouvait pas « cautionner » le recours déposé par X.________________,
document dont il n’avait pas pu prendre connaissance avant son envoi, ce qui
expliquait l’absence de sa signature.
Le
7 mars 2003, la Municipalité d'Arzier-le-Muids a déposé une réponse
au recours, concluant, avec dépens, au rejet du recours déposé.
Le 26 mars 2003,
Y._________________ SA a fait savoir au tribunal de céans qu’elle était prête à
participer à l'élaboration des projets et à l'exécution des travaux en cause « sous
une forme et dans des proportions qui restent à définir » ; « la
participation de Y._________________ SA à l'exécution des tâches qui
incombent à l'architecte – est-il précisé - doit être formellement souhaitée
par le maître de l'ouvrage, à savoir la Municipalité d'Arzier-le-Muids ».
Le
16 septembre 2003, le juge chargé de l'instruction du dossier, a invité
Y._________________ SA à préciser si elle était ou non disposée - sans aucune
condition - à exécuter les prestations attendues du maître de l'ouvrage, à
supposer que le recours interjeté se révèle bien-fondé et que les associés en
société simple X._________________ SA et Y._________________ SA obtiennent
le marché. Y._________________ SA a répondu en temps utile, le
29 septembre 2003, qu'elle se retirait du mandat objet du marché
public litigieux.
Le Tribunal
administratif a tenu audience le 4 novembre 2003. Il sera tenu compte
dans la mesure utile dans les considérants en droit ci-après des arguments des
parties, en particulier ceux évoqués lors de l'audience.
Considérant en droit:
1.
a) Déposé dans le délai de dix jours
fixé par les art. 10 al. 2 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les
marchés publics (ci-après LVLP) et 43 du règlement du 8 octobre 1997
d’application de la LVLP (ci-après RVMP), le recours est intervenu en temps
utile.
b) La forme du recours
est problématique. Dans le cadre de la procédure d’appel d’offres, les sociétés
X._________________ SA, à Nyon, et Y._________________ SA, à Lausanne, ont
déposé une offre commune. Le recours est rédigé sur le papier à lettres
personnel de X.________________ (en-tête : X.________________ architecte
EPFL FAS SIA). La première page du recours indique que celui-ci est déposé pour
X.________________ et la société Y._________________ SA. En revanche, en
page 4 du recours, il apparaît que les conclusions sont prises par X.________________
SA et Y._________________ SA. Le recours est signé par X.________________,
« pour les recourants », l’usage du masculin donnant à penser que le
recours a été formé par l’architecte en son nom et pour la société Y._________________ SA.
Même si le recours
n’est pas d’une grande clarté sur la question de l'identité des recourants, le
tribunal retient, compte tenu du libellé des conclusions, qu’il a bien été
interjeté au nom des sociétés X._________________ SA et Y._________________ SA.
c) Le 11 février 2003,
Y._________________ SA a écrit au Tribunal administratif pour manifester
son intention de se retirer de la procédure de recours. Elle l'a confirmé le 29
septembre suivant.
Les membres d’un
consortium sont liés par un contrat de société simple au sens des art. 530 ss
du Code des obligations. Tous les membres du consortium doivent donc agir
ensemble ou donner une procuration à l’un des associés qui agira au nom et pour
le compte de tous (art. 543 al. 2 CO). En matière de marchés publics,
le recourant recherche un avantage consistant dans une chance d’obtenir
l’adjudication ou de participer à la suite de la procédure sélective. En cas
d’éviction, il n’agit donc pas pour combattre une mesure imposant des charges
ou des obligations, mais fait valoir un droit de la société simple. Ce droit
étant indivisible, la qualité pour recourir d’un seul membre du consortium doit
être rejetée (dans ce sens TA zurichois 1
er
février 2000 ; BEZ
2000, page 22 ss n° 7).
La Commission fédérale
de recours en matière de marchés publics s’est prononcée sur la question (CRM
002/1999, 16 août 1999 ; JAAC 2000 II, page 392 s. ). Se référant à la
doctrine et à la jurisprudence en matière de qualité pour agir des membres
d’une communauté héréditaire, la Commission fédérale de recours retient que
« en règle générale, il faut admettre que
le membre d’un consortium soumissionnaire a qualité pour recourir seul contre
une décision d’adjudication rejetant l’offre du consortium, car il est touché
par la décision de rejet de l’offre et a un intérêt digne de protection à
l’annulation ou à la modification de la décision qui affecte les droits et
intérêts de la société simple. La décision contestée prive définitivement le
consortium de l’adjudication du marché. Inversement, une admission du recours
bénéficie directement à tous les autres membres du consortium. Il faut réserver
le cas où un ou plusieurs membres d’un consortium auraient quitté le
consortium, auraient expressément approuvé la décision d’adjudication
litigieuse et se seraient à ce point distancés du recourant qu’ils auraient
ainsi manifesté ne plus avoir l’intention d’exécuter le marché en consortium si
celui-ci devait leur être attribué à l’issue du recours. Dans ce dernier cas,
en effet, une admission du recours reviendrait à adjuger le marché à un nouveau
soumissionnaire, différent de celui ayant pris part à la
procédure de
passation par le dépôt d’une offre (voir arrêt du Tribunal Cantonal valaisan du
9 juillet 1998 dans l’affaire ARGE S. c/Staatsrat, Revue valaisanne de
Jurisprudence [RVJ] 1999 page 83 ss) »
(DC 4/2000,
p. 127, S37 et note de D. Esseiva).
d) Le cas d’espèce est
analogue à celui qu’évoque la jurisprudence citée ci-dessus : Y._________________ SA
entend se retirer du marché public litigieux. En cas d’admission du recours, le
marché ne pourrait être adjugé qu’à X._________________ SA et non plus au
consortium X._________________ SA/Y._________________ SA, soit à un
nouveau soumissionnaire. En conséquence, les conclusions prises en adjudication
du marché litigieux « aux recourantes » et, partant, en annulation de
la décision du pouvoir adjudicateur doivent être jugées irrecevables.
Dans cette hypothèse
particulière, il conviendrait encore d’examiner la qualité pour recourir d’un
seul des associés en société simple, qui prend des conclusions tendant à faire
constater l’illicéité de la décision attaquée. Cette question est controversée
(cf. en particulier les notes de D. Esseiva, in DC 4/1999, p. 149,
S52 ; DC 4/2001, p. 161, S52 et réf. cit.). Elle peut cependant
demeurer ouverte dans la mesure où les recourantes devraient voir leurs moyens
définitive écartés.
3.                     a) Sur le fond, les
recourantes font valoir que la décision querellée serait illégale pour les
motifs suivants :
-             elle
permet à l’adjudicataire de s’approprier le résultat des études antérieures
conduites par X.________________ sans contrepartie et en violation du droit de
la propriété intellectuelle ;
-             elle
permet à l’adjudicatrice d’écarter l’offre des recourants en faisant valoir une
différence du montant d’honoraires alors que cet élément apparaît en dernière
position des critères de choix de l’appel d’offres et est à ce titre, au sens
de l’article 38 RMP, l’élément le moins important de l’offre ;
-             elle
permet à l’adjudicataire d’adjuger des travaux pour un montant manifestement
sous-évalué au soumissionnaire retenu qui tire avantage des études antérieures
non rémunérées à hauteur de leur valeur ;
-             l’adjudicatrice
procède à une lecture incomplète des faits pertinents, en particulier pour ce
que l’article 38 RMP nomme "la convenance de la prestation", "le
caractère esthétique" et "la valeur culturelle" proposées pour
assurer la qualité puisqu’il s’agit, ici, d’intervenir sur un bâtiment existant
dont l’un des recourants est l’auteur et qu’il est, à ce titre, vraisemblablement
le plus à même de prolonger son œuvre.
b) Au demeurant, lors
de l’audience, la recourante a contesté l’appréciation de l’autorité intimée
qui a procédé à une correction sur l’un des critères en faveur de
l’adjudicataire.
4.                     On rappelle que le
principe de transparence, cardinal en matière de marchés publics, exige que le
marché soit adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents
participants. Il en découle en outre que ces critères doivent ensuite, lors de
l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à
l'ensemble des entreprises concurrentes. Plus concrètement, les critères
doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication du poids
respectif de chacun devant être précisé également. On constate ici un lien
direct entre le principe de transparence (qui implique l'énoncé de règles
s'appliquant de manière générale au marché considéré) et celui de
non-discrimination (l'existence de telles règles prévient en effet les
discriminations, pour autant que celles-là soient appliquées de manière
conforme au principe de l'égalité de traitement ; GE 2000/0039 du 5
juillet 2000, p. 9, consid. 3a).
Sur le plan matériel,
l'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation dans ses décisions,
laquelle se traduit non seulement dans la phase finale de l'adjudication, mais
dans toutes les phases de la procédure (v. sur ce point la jurisprudence du
Tribunal administratif, arrêts GE 2001/0076 du 29 octobre 2001; GE 1999/0135 du
26 janvier 2000). Dans ce cadre, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une
certaine retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement
d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige des
connaissances techniques (v. arrêts GE 2000/039 du 5 juillet 2000,
p. 14 ; 1999/142 du 20 mars 2000, p. 13, consid. 6 b, et réf.
citée, notamment RDAF 1999 I 37, cons. 3a).
Au demeurant, même en
présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement de
l'art. 38 RVMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence
qu'il n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont
pas eu de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit
cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations des
règles de procédure sur l'adjudication (v. outre l’arrêt GE 2000/0039, consid. 3c
déjà cité, les arrêts GE 1999/0142 du 20 mars 2000, consid. 5c, 1999/0135
du 26 janvier 2000 et références citées.
5.                     Selon la recourante,
l'adjudicatrice procéderait à une lecture incomplète des faits pertinents, en
particulier en ce qui concerne la
convenance de la prestation
, le
caractère
esthétique
et la
valeur culturelle
, puisqu'il s'agit d'intervenir
sur un bâtiment existant dont X.________________ est le concepteur et, par
conséquent, l’architecte également le mieux à même de poursuivre son œuvre.
L'art. 38
al. 1 RVMP précise à titre exemplaire les critères d'adjudication qui peuvent
être pris en compte lors de l'attribution du marché. Cette disposition
mentionne les critères de la convenance de la prestation, du caractère
esthétique et de la valeur culturelle, évoqués par la recourante. Dans le cas
d'espèce, ces critères ne sont pas repris comme tels dans le cahier des charges
relatif à l'appel d'offres. Ils apparaissent cependant pour partie sous-jacents
sous les critères 3, voire 1 (organisation et engagement pour le projet).
En audience,
l’appréciation du critère « qualité/disponibilité » a été discutée.
Sur le sous-critère « organisation », l’adjudicataire a bénéficié
d’un avantage de 5 points sur les recourantes. L’autorité intimée s’en est
expliquée, en relevant que la répartition des tâches et des responsabilités
entre les associés en société simple n’était pas clairement établie. Les recourants
répondent qu’il était clair au contraire que D.________________, l’homme du
projet, en serait le pilote (ce qui ressort de l’organigramme figurant dans le
dossier d’offres), Y._________________ SA devant faire bénéficier le
consortium de son expérience dans le domaine de la construction scolaire. A
lire l’organigramme, les responsabilités sont assumées d’un côté par D._________________
et son collaborateur E._________________, de l’autre par G._________________,
le plus ancien des administrateurs de Y._________________ SA ; pour
les appels d’offres et l’exécution de l’ouvrage (la direction architecturale),
les responsables désignés sont d’un côté E._________________ et un dessinateur
et de l’autre G._________________. Dans ce cas de figure, les maîtres de
l’ouvrage s’inquiètent à l’idée de traiter aux réunions de chantier avec E._________________
et que celui-ci doive ensuite en référer plus haut à D._________________ et à G._________________.
Cette conduite du chantier à deux ou trois têtes constitue effectivement un
facteur de risque, qui justifie une différence de 5 points.
Autre sujet discuté en
audience, la correction de 15 points supplémentaires attribués à
l’adjudicataire sur le critère « projet » est également contestée.
Dans sa réponse, l’autorité intimée a relevé que les représentants de
l’adjudicataire avaient montré qu’ils avaient bien « senti le
projet », en préconisant une architecture plus calme, plus lisse, une
extension plus légère, respectant l’œuvre d’origine tout en marquant une
différence avec elle ; l’adjudicataire avait démontré en outre qu’il avait
des idées claires quant aux solutions permettant de respecter le budget et le
calendrier des travaux. Les recourants objectent que ces éléments
d’appréciation sont étrangers aux critères annoncés, puisque le projet devait
se réaliser dans une étape ultérieure, une fois le mandat attribué ; en
particulier, la question des coûts et des délais (dont le procès-verbal ne fait
pas état) n’aurait pas à prendre place à ce stade de la procédure d’adjudication.
Les arguments invoqués par l’intimée pour justifier cette correction de 15
points en faveur de l’adjudicataire apparaissent en effet discutables, dans la
mesure où cette appréciation s’appuie sur des considérations quelque peu
subjectives ou, pour certaines, qui sortent du cadre de cette phase de la
procédure.
Ces éléments
d’appréciation ne sont cependant pas à ce point étrangers aux critères annoncés
qu’il faudrait tenir cette correction en totalité pour infondée. Or, en
déclassant de quelques points l’adjudicataire sur ce critère (compté avec un
coefficient de 80%) on ne donnerait pas l’avantage aux recourantes, qui au
surplus demeurent précédées par leurs deux concurrents, crédités respectivement
de 312.5 et de 310.4 points.
6.                     Selon la recourante, la
décision d'adjuger le marché à Z._________________ SA permettrait à cette
société de s'approprier le résultat des études antérieures conduites par X.________________,
sans contrepartie et en violation des droits de propriété intellectuelle.
a) Le droit des
marchés publics prévoit à certaines conditions une procédure de gré à gré:
l'adjudicateur peut adjuger un marché directement, sans lancer d'appel
d'offres, notamment si un seul soumissionnaire entre en considération pour des
motifs relevant du droit de la propriété intellectuelle (art. 8 al. 1, let. c,
RVMP).
Selon l'art. 12 al. 3
de la loi fédérale sur le droit d'auteur (ci-après: LDA), une fois réalisées,
les œuvres peuvent être modifiées par le propriétaire, l'architecte ne pouvant
s'opposer qu'à toute altération de l'œuvre portant atteinte à sa personnalité. Sous
cette réserve, le propriétaire d'un bâtiment peut le modifier ou l'agrandir
sans que l'architecte ne puisse s'y opposer. Une pesée d'intérêts doit donc
avoir lieu entre le droit du propriétaire de modifier l'ouvrage et le droit de
l'architecte au respect de son œuvre. La jurisprudence du Tribunal fédéral
n'est guère favorable aux architectes sur ce point. En cas de doute, lorsque
les intérêts du propriétaire s'opposent à ceux de l'architecte, les premiers
doivent l'emporter (ATF 117 II 474). En effet, en remettant l'immeuble pour
utilisation au propriétaire, l'architecte admet que ce dernier puisse vouloir
plus tard en maintenir la valeur par des assainissements, l'adapter à de nouvelles
considérations techniques, écologiques ou à de nouveaux besoins
(agrandissement, changement d'affectation) ou en améliorer le rendement (voir
sur ces questions, notamment: Barrelet/Egloff, Le nouveau droit d'auteur, Berne
1994, n. 15 ad art. 12 LDA; Dessemontet, Le droit d'auteur, Lausanne 1999, pp.
222 ss; Cherpillod/Dessemontet, Les droits d'auteur, in Le droit de
l'architecte, Fribourg 1995, pp. 422 ss). En outre, la jurisprudence précise
qu'en s’acquittant des honoraires, le mandataire acquiert le droit de faire
usage des résultats des prestations de l'architecte aux fins fixées dans le
contrat (RSPI 1975, p. 175).
b) Dans le cas du
Centre scolaire Pré-Morlot, la Commune d'Arzier-le Muids a sans conteste le
droit de procéder à des agrandissements, en vertu de l'art. 12 al. 3 LDA, ainsi
que de la jurisprudence et de la doctrine citées. Cela se révèle d'autant plus certain
qu'à l'époque de la construction du centre, la Municipalité avait précisé, au
nombre des critères posés, qu'il fallait "réserver la possibilité d'une
extension future et garantir une grande souplesse d'utilisation".
Le plan masse qui a
été réalisé par X.________________ est une prestation acquise par le mandataire
au moment du paiement des honoraires. Le résultat de ce travail peut être
utilisé par l'adjudicataire. En effet, la commande d'un plan masse n'avait
d'intérêt pour la Commune que si celle-ci pouvait en faire usage, même si la
réalisation du projet devait être attribuée à un autre mandataire. Il ressort
de ce qui précède que les droits de propriété intellectuelle de l'architecte ne
sont nullement violés par l'adjudication du marché à la société Z._________________
SA. La recourante ne peut donc prétendre à une adjudication de gré à gré sur la
base du droit de la propriété intellectuelle. L'argument soulevé doit être
écarté.
7.                     La recourante soutient
que les travaux auraient été adjugés pour un montant manifestement sous-évalué,
l'adjudicataire tirant avantage des études antérieures "non rémunérées à
hauteur de leur valeur" réalisées par X.________________; en outre, l'offre
de l’adjudicataire devrait être divulguée à la recourante à des fins d'analyse.
a) La norme SIA 102
"
règlement concernant les prestations et honoraires des architectes
"
renferme une méthode de calcul (formule) permettant d'attribuer une valeur aux
prestations de l'homme de l'art; mais certains paramètres à introduire dans la
formule de calcul sont sujets à appréciation, ainsi en est-il, par exemple, du
facteur « n » (qui a trait au degré de complexité correspondant à la
catégorie de l’ouvrage) et du facteur de correction « r », qui prend
en compte les circonstances liées au milieu (la présence d’autres
constructions, notamment), à des questions d’organisation ou de programme (ce
dernier facteur, égal à 1,0 à défaut de convention contraire, peut varier entre
0,8 et 1,2). Au surplus, les coefficients mentionnés ont une valeur indicative,
si bien qu’ils n’excluent nullement des variations de prix entre entreprises
concurrentes, sous réserve d'un prix trop bas pour qu'il soit normalement
possible d'exécuter le travail selon les règles de l'art (art. 33 al. 1, let.
l, RVMP).
b) Dans le cas
d'espèce, rien n'indique que l'offre de l'entreprise adjudicataire soit
manifestement sous-évaluée. Elle n'est d'ailleurs pas la meilleure marché. Le
tribunal ne voit dès lors pas de raison de poursuivre l’instruction, en
interpellant les parties, afin qu’elles exposent précisément la valeur des
coefficients choisis et s’expliquent sur ces choix. N’entrant pas plus avant
dans cette argumentation, le tribunal considère qu’il n’y a pas lieu non plus
d’accorder aux recourantes la possibilité de discuter l’offre de
l’adjudicataire et de se déterminer encore sur ce point. Si la recourante X._________________
SA a sous-évalué le coût de sa première étude, comme elle le laisse entendre,
cela ne lui confère pas de droit sur la phase ultérieure du projet et ne permet
pas de conclure que l’adjudicataire en tire un avantage injustifié.
8.                     Selon la recourante,
l'autorité adjudicatrice aurait écarté l'offre du consortium X._________________
SA/Y._________________ SA sur la base du seul critère du « montant
d'honoraires », alors que cet élément apparaît en dernière position des
critères de choix de l'appel d'offres et serait, à ce titre, l'élément le moins
important. Il y aurait ainsi violation de l'art. 38 al. 2 RVMP, à la lettre du
quel les critères d'adjudication doivent figurer par ordre d'importance dans
les documents concernant l'appel d'offres.
En l'espèce, même en
faisant totalement abstraction du critère des honoraires, c'est-à-dire en
considérant le classement tel qu'il se présentait à l'issue du premier tour, la
recourante, avec 265 points, occuperait la deuxième place derrière son
concurrent le mieux classé, totalisant 270 points. Dans ce cas de figure
hypothétique, le marché n'aurait pas été attribué au consortium X._________________
SA/Y._________________ SA. Par ailleurs, la pondération donnée au critère des
honoraires (70) démontre que celui-ci a effectivement été le moins important
dans l'attribution du marché et donc que l'art. 38 al. 2 RVMP n'a pas été
violé. Dès lors, l'argument soulevé par la recourante doit être écarté.
9.                     Les considérants qui
précèdent conduisent le tribunal à rejeter le recours et à confirmer la décision
attaquée. La recourante X._________________ SA succombant, un émolument de
justice sera mis à sa charge. La municipalité intimée, qui a obtenu gain de
cause avec l'assistance d'un avocat, aura droit à des dépens (art. 55
al. 2 et 3 LJPA). La société Y._________________ SA, qui n’a pas
ratifié le recours formé par son associée et qui a fait savoir qu’elle se
retirait du marché, doit être tenue pour hors de cause ; elle sera de ce
fait dispensée de participer à la charge des frais et des dépens du recours.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté dans la mesure où il est recevable;
II.                     La décision de
la Municipalité d'Arzier-le-Muids, du 17 janvier 2003, est confirmée;
III.                     L'émolument
d'arrêt, fixé à 3'000 (trois mille) francs, est mis à la charge de la
recourante X._________________ SA ;
IV.                    X._________________
SA est la débitrice de la Commune d'Arzier-le-Muids de la somme de 3'000 (trois
mille) francs, à titre de dépens.
gz/jc/Lausanne, le 17 janvier 2005
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.