vd_omni · GE.2005.0161 · 2006-02-09 · fr

X.____________/Hospices cantonaux - CHUV, UY._______________, Z._____________ | Malgré les différences importantes constatées relativement à certains postes, l'offre de l'adjudicataire n'apparaît pas comme sous-évaluée. Vérification de l'évaluation des différents critères d'évaluation.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 09.02.2006 GE.2005.0161

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
9 février 2006
Composition
M. Robert Zimmermann, président; MM. Michel Mercier et
Edmond de Braun, assesseurs. Greffier : M. Patrick Gigante.
Recourante
X._______________,
à Epalinges,
représentée par Jean HEIM, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Hospices cantonaux - CHUV,
Centrale
d'Achats VD-GE,
à
Lausanne,
Tiers intéressés
Y._______________
, à Lausanne, représentée par
l’avocat Jean-David PELOT, à Lausanne,
Z._______________
, au Mont-sur-Lausanne,
représenté par l’avocat Jean Jacques SCHWAAB à Lausanne
Objet
Marchés publics
Recours X._______________ c/ décision des Hospices
cantonaux - CHUV du 8 septembre 2005 (appel d'offres  public n° 497108 -
Transferts de patients)
Vu les faits suivants
A.
Par avis publié dans la Feuille des avis officiels (FAO)
du 25 juillet 2000, l’Office des finances des Hospices cantonaux, représenté
par la Centrale d’achats des hôpitaux universitaires Vaud-Genève
(ci-après : la Centrale d’achats), a adjugé à la société X._______________(ci-après :
X._______________) un marché relatif au transfert des patients au départ du Centre
hospitalier universitaire vaudois (CHUV), ainsi qu’aux transports liés à
l’activité du pavillon de néonatologie.
B.
La Centrale d’achats a fait paraître dans la FAO du 7 juin
2005 un appel d’offres (désigné sous la référence 497108) relatif à un marché
de prestations de services portant sur le transport médicalisé des patients du
CHUV. Le marché, conduit selon la procédure ouverte, est divisé en quatre
lots : le lot n°1 concerne le transfert de jour, le lot n°2 le transfert
de nuit, le lot n°3 le transport assis et le lot n°4 la néonatologie. Il est
possible de soumissionner pour plusieurs lots. Le cahier des charges contient une
partie générale, une description de chacun des lots, ainsi qu’une partie
relative à la présentation de l’offre et du cadre général du marché. Il est
précisé que s’agissant du lot n°1, l’offre peut porter soit sur un tarif à la
mission, soit sur une offre forfaitaire précisant le montant annuel
correspondant à la mise à disposition de deux véhicules et du personnel de
conduite.
Le lot n°1 concerne le transfert diurne de patients
par ambulance, à partir du CHUV et vers le CHUV, pour environ 3100 transferts
annuels. Le prestataire doit s’engager à fournir deux ambulances de type C,
avec un chauffeur. Le premier véhicule doit être disponible du lundi au
vendredi de 8h à 20h, à l’exception des jours fériés. Le deuxième véhicule doit
être disponible de 9h à 18h tous les jours de l’année. Le lot n°2 concerne le
transfert nocturne de patients par ambulance, pour environ 200 transferts
annuels. Le prestataire doit s’engager à fournir une ambulance de type B ou C,
dans un délai d’une heure ou sur rendez-vous, tous les jours de l’année, de 20h
à 8h. Le lot n°3 concerne le transfert de patients par véhicule pour personnes
à mobilité réduite (patients assis), pour environ 550 transferts annuels. Le
prestataire doit s’engager à fournir un véhicule approprié, dans un délai d’une
heure ou sur rendez-vous, les jours ouvrables de 9h à 18h. Le lot n°4 concerne
le transfert pour le compte de la division de néonatologie du CHUV,
vingt-quatre heures sur vingt-quatre et tous les jours de l’année, pour environ
310 transferts annuels, dont 110 à caractère urgent. Le prestataire doit
s’engager à fournir dans les dix minutes une ambulance spéciale, pour la prise
en charge des nouveaux-nés souffrant d’un « déficit vital ». En
outre, il doit s’engager à fournir ce véhicule à la demande, tous les jours de
l’année, pour des transports d’enfants vers des hôpitaux périphériques,
principalement en Suisse romande, mais aussi en Suisse, voire dans les régions
frontalières.
Pour les quatre lots, le cahier des charges précise
les normes techniques et d’équipement des véhicules. Les chauffeurs doivent
disposer d’une formation spéciale. Le cahier des charges fixe en outre des
conditions relatives à l’hygiène et à la propreté, à la prise en charge des
patients, à la sous-traitance, à la responsabilité et aux assurances. Ce
document décrit également la manière de présenter l’offre, et les annexes
requises. Il indique (sous ch. 9.4) que les critères d’adjudication sont les
suivants :
1) offre tarifaire (coefficient 8) ;
2) la qualité (organisation, personnel, matériel)
(coefficient 6) ;
3) la capacité à répondre au cahier des charges
(coefficient 5) ;
4) le concept de collaboration global (coefficient
5) ;
5) la pérennité de l’entreprise (coefficient 3).
C.
a) Le 15 juillet 2005, X._______________ a soumis une
offre, portant sur les quatre lots, complétée par plusieurs documents annexes. L’offre
relative au lot n°2 est subordonnée à l’octroi du lot n°1.
Pour celui-ci, X._______________ a présenté deux
offres.
La première offre (ci-après : X._______________
1) porte sur un tarif forfaitaire annuel de 948'000 fr. Celui-ci se décompose
en neuf postes : la mise à disposition de trois véhicules (pour un montant
annuel de 160'000 fr., après amortissement sur trois ans); le renouvellement
des équipements (20'000 fr.); le matériel à usage unique et les médicaments
(100'000 fr.); le salaire de quatre chauffeurs (308'490 fr.) et d’une personne
chargée de l’administration (30'850 fr.); le carburant (90’0000 fr.); les frais
d’assurance et de taxes (25'000 fr.); les frais d’entretien des véhicules
(40'000 fr.); les frais administratifs (40'000 fr.); le matériel de
télécommunication et informatique (40'000 fr.). A ce total intermédiaire de
853'340 fr. est ajoutée une marge bénéficiaire de 10% ; le montant total
de 938'674 fr. ainsi obtenu est arrondi à 948'000 fr.
La deuxième offre (ci-après : X._______________
2) porte sur un tarif à la mission. Celui-ci se compose d’un forfait de 280 fr.
par patient pour une course de 30 kilomètres, d’une indemnité de distance de
4,40 fr. par kilomètre supplémentaire, ainsi que, s’agissant des transports en
partance ou à destination de l’aéroport, d’une indemnité de 100 fr. par quart
d’heure d’attente.
Pour le lot n°3, le tarif proposé se compose d’un
forfait de prise en charge de 130 fr. par patient pour une course de 30
kilomètres, et d’une indemnité de distance de 3,50 fr. par kilomètre
supplémentaire. Pour deux patients, le tarif se compose d’un forfait de 98 fr.
par patient, ainsi que d’une indemnité de distance de 1,75 fr. par patient et
kilomètre supplémentaire. Pour le lot n°4, le forfait pour les transports
urgents se compose d’un forfait de 980 fr. par heure, d’une indemnité de durée
de 165 fr. par quart d’heure supplémentaire et d’une indemnité de distance de
4,10 fr. par kilomètre. Pour les transports planifiés, le tarif se compose d’un
forfait de 230 fr. pour une course de 30 kilomètres, ainsi que d’une indemnité
de 4,10 fr. par kilomètre supplémentaire.
b) Le 14 juillet 2005, la société Y._______________(ci-après:
Y._______________) a fait une offre portant sur les lots n°1 et 3. Pour le  lot
n°1, le forfait annuel proposé est de 623'000 fr., de 135'000 fr. pour le lot
n°3.
Pour ce qui est du lot n°1, l’offre se décompose en
quatre postes : les salaires (288'225 fr. par an, soit 6405 heures de
travail à 45 fr. l’unité); la mise à disposition de deux véhicules, en leasing
(130'000 fr., soit 195'000 fr. par véhicule, amorti sur trois ans);
l’équipement (33'333 fr., soit 50'000 fr. par véhicule, amorti sur trois ans);
le matériel à usage unique (114'700 fr.). Ce dernier poste se décompose
lui-même en six éléments: le matériel proprement dit (27'700 fr.); les
assurances et les taxes (14'000 fr.); le carburant (25'000 fr.) ; les
coûts d’un véhicule de remplacement (12'000 fr.); l’entretien des véhicules (24'000
fr.) et l’administration (12'000 fr.). A ce montant intermédiaire de 566'258
fr., est ajoutée une marge bénéficiaire de 10% (soit 56'625 fr.) ; le
montant total de 622'883 fr. ainsi obtenu est arrondi à 623'000 fr.
c) Le 7 juillet 2005, la fondation Z._______________
(ci-après : Z._______________) a fait une offre portant sur le lot n°3. Le
tarif proposé se compose d’un forfait de 100 fr. par patient pour une course de
50 kilomètres, d’une indemnité de 1,50 fr. par kilomètre supplémentaire et
d’une indemnité de 48 fr. par heure pour le temps d’attente supérieur à un
quart d’heure.
d) La société A._______________ (ci-après : A._______________)
a fait une offre portant sur les lots n°1, 2 et 3. Pour le lot n°1, le tarif
annuel proposé est de 994'915 fr., pour le lot n°2 de 44'304 fr., pour le lot
n°3 de 75'040 fr.
D.
Le 8 septembre 2005, la Centrale d’achats a informé X._______________
que le lot n°4 lui avait été adjugé. Le lot n°1 avait été adjugé à Y._______________,
le lot n°3 à Z._______________. Quant au lot n°2, il n’avait pas été attribué.
Le 14 septembre 2005, X._______________ a demandé à
la Centrale d’achats de motiver sa décision.
Le 16 septembre 2005, la Centrale d’achats lui a
indiqué, en bref, que les offres de ses concurrentes étaient plus avantageuses.
Le lot n°2 n’avait pas été adjugé, parce que X._______________ avait précisé ne
pas vouloir obtenir ce lot indépendamment du premier.
E.
X._______________ a recouru le 22 septembre 2005. A titre
principal, elle a conclu à l’annulation de la décision du 8 septembre 2005. A
titre subsidiaire, elle en a demandé la réforme, en ce sens que les lots n°1, 2
et 3 lui soient attribués. Plus subsidiairement, elle a conclu à l’annulation
de la décision attaquée pour ce qui concerne les lots n° 1, 2 et 3, et au
renvoi de la cause à l’autorité intimée. Elle a fait valoir l’incompétence de
la Centrale d’achats pour décider; elle s’est plainte de la violation de son
droit d’être entendue, ainsi que des principes d’égalité de traitement et de
concurrence efficace. Elle a requis des mesures provisionnelles.
La Centrale d’achats propose le rejet du recours.
La recourante, Y._______________ et Z._______________
ont accepté la consultation de leurs offres par les autres parties, sous réserve
de réciprocité.
F.
Le 26 septembre 2005, le Juge instructeur a accordé
l’effet suspensif à titre provisoire. Le 26 octobre 2005, il a admis la demande
d’effet suspensif présentée par la recourante, avec pour effet d’interdire à la
Centrale d’achats de conclure tout contrat portant sur les lots visés dans la
décision attaquée, jusqu’à droit connu.
G.
Dans le cadre d’un second échange d’écritures, les parties
ont maintenu leurs conclusions.
H.
Le Tribunal a tenu une audience d’instruction le 12
janvier 2006 au cours de laquelle il a entendu MM. B._______________, gérant de
la recourante, et C._______________, administrateur d’Y._______________, ainsi
que M. D._______________, responsable des transports de patients au CHUV.
I.
Le 12 janvier 2006, le Juge instructeur a rendu une
décision incidente rejetant la demande de la recourante tendant à l’audition de
M. E._______________, directeur du CHUV.
J.
Dans les délais fixés, les parties se sont prononcées sur
les annexes jointes à la réponse de la Centrale d’achats, ainsi que sur les
pièces produites par la recourante lors de l’audience du 12 janvier 2006. Elles
ont déposé des déterminations finales. Le Tribunal a ensuite délibéré par voie
de circulation.
Considérant en droit
1.
La matière est régie par l’accord intercantonal sur les
marchés publics, du 25 novembre 1994  (AIMP ; RSV 726.91), ainsi que par
la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LVMP ; RSV
726.01) et le règlement y relatif (RMP; RSV 726.01.1).
2.
Selon la recourante, la Centrale d’achats ne disposerait
pas de la compétence pour adjuger le marché au nom du CHUV. A cause de cela, la
décision attaquée devrait être déclarée nulle, subsidiairement annulée.
a) La LVMP et le RMP ne désignent pas les pouvoirs
adjudicateurs, ni ne fixent de règles à leur propos. Le CHUV est un
établissement sanitaire cantonal, administré par les Hospices cantonaux (art. 2
al. 2 let. a du règlement sur les Hospices cantonaux, du 22 février 1995 –
RLHC; RSV 810.11.1). Ceux-ci sont dirigés par un directeur général qui a rang
de chef de service dans l’administration cantonale (art. 5 al. 1 RLHC). Quant
au CHUV, il est dirigé par un directeur subordonné au directeur général des
Hospices (art. 33 al. 1 RLHC). Hormis ces dispositions organisationnelles, le
droit cantonal ne dit rien au sujet du pouvoir adjudicateur pour ce qui
concerne le CHUV. Interrogés à ce sujet lors de l’audience du 12 janvier 2006, ses
représentants ont indiqué que la délégation de compétence en matière de marchés
publics en faveur de la Centrale d’achats résulte d’une décision de la
direction, qui n’a pas revêtu la forme écrite. La recourante en déduit
l’incompétence de la Centrale d’achats. Mais le silence de la loi peut tout aussi
bien signifier que la direction du CHUV est libre de confier la tâche de passer
des marchés publics au service subordonné concerné. En l’occurrence, rien ne
s’oppose à ce que la Centrale d’achats ait pu valablement agir au nom du CHUV.
b) Vont dans le même sens des considérations tirées
du principe de la bonne foi, qui, imprégnant les relations entre l’Etat et les
citoyens (art. 5 al. 3 Cst. ; ATF 131 I 166 consid. 6.1 p. 177 ; 126
II 97 consid. 4b p. 104/105), leur impose de se comporter l’un vis-à-vis de
l’autre de manière loyale. Ce principe trouve sa limite dans l’abus de droit,
qui proscrit l’utilisation d’une institution juridique à l’encontre de son but
pour la réalisation d’intérêts que cette institution ne veut pas protéger (ATF
131 I 166 consid. 6.1 p. 177 ; 128 II 145 consid. 2.2 p. 151 ; 121 I
367 consid. 3b p. 375).
En relation avec l’adjudication du 25 juillet 2000,
la recourante n’a pas remis en discussion la compétence de la Centrale
d’achats. De même, elle n’a émis aucune réserve à ce propos au moment de
soumissionner. Ce n’est qu’après coup, et contre la décision qui lui est
défavorable, qu’elle a soulevé ce moyen. Ce procédé est abusif.
3.
Dans ses déterminations finales, la recourante reproche à
la Centrale d’achats de n’avoir pas motivé la décision d’adjudication.
a) Les parties ont le droit d'être entendues (art.
29 al. 2 Cst.). Il en découle que l’autorité doit indiquer dans son prononcé
les motifs qui la conduisent à sa décision (art. 27 al. 2 Cst./VD ; ATF
129 I 232 consid. 3.2 p. 236; 123 I 31 consid 2c p. 34; 112 Ia 107 consid. 2b
p. 109). Elle n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les
arguments soulevés par les parties; elle n'est pas davantage astreinte à
statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle
peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il
suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la
décision et l'attaquer à bon escient (ATF 130 II 530 consid. 4.3 p. 540; 126 I
15 consid. 2a/aa p. 17; 125 II 369 consid. 2c p. 372, et les arrêts cités).
Dans le domaine des marchés publics, l’art. 42 RMP prévoit que les décisions de
l’adjudicateur sont sommairement motivées et indiquent la voie de recours (al.
2) ; l’al. 3 de cette disposition précise que sur requête, l’adjudicateur
indique au soumissionnaire évincé les motifs essentiels pour lesquels son offre
n’a pas été retenue (let. a), ainsi que les caractéristiques et avantages de
celle adjugée (let. b).
b) La décision attaquée ne fait que relater l’attribution
des différents lots, sans aucune explication à cet égard. Ainsi, elle ne
satisfait pas aux exigences minimales de motivation requises par les art. 29
al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et 42 al. 2 RMP. C’est parce qu’elle ne savait pas
à quoi s’en tenir au sujet de son éviction que la recourante, par l’entremise
de son mandataire, a demandé des précisions à sujet. La Centrale d’achats a
répondu à cette requête le 16 septembre 2005. En ce qui concerne les lots n°1
et 3, elle s’est référée à la différence de prix, en soulignant qu’il
s’agissait là du « motif essentiel » de sa décision. Elle a ajouté
ceci :
« Ces offres présentent, en plus de l’aspect prix, des
gages de qualité et de sécurité en conformité avec notre cahier des charges (ce
qui était également le cas de l’offre de votre client) ».
Ce passage est équivoque, car il laisse entendre que
les offres d’Y._______________ et de Z._______________, outre le prix, étaient
meilleures d’un point de vue qualitatif, tout en soulignant que tel était aussi
le cas de celle de la recourante. Or, de deux choses l’une : ou bien c’est
le critère du prix qui est déterminant (auquel cas il est inutile d’évoquer, de
surcroît, la qualité de l’offre retenue, si elle est équivalente à celle du
soumissionnaire évincé), ou bien d’autres critères ont influé sur le choix
(auquel cas il est impossible de dire que les offres se valent de ce point de
vue). Quoi qu’il en soit, il faut admettre que la décision attaquée, complétée
par le courrier du 16 septembre 2005, ne contient pas un exposé limpide de ses
motifs.
c) Cela n’entraîne cependant pas l’admission du
recours sur ce point. En effet, une éventuelle violation du droit d'être
entendu peut être guérie dans la procédure de recours (cf. ATF 130 II 530
consid. 7.3 p. 562; 124 V 180 consid. 4a p. 183, 389 consid. 5a p. 392 et les
arrêts cités). Tel a été le cas en l’espèce. Que ce soit dans le cadre du
double échange d’écritures, complété par le dépôt de déterminations finales, ou
lors de l’audience du 12 janvier 2006, les parties ont eu l’occasion de prendre
connaissance dans le détail des motifs qui ont conduit la Centrale d’achats à décider
comme elle l’a fait. Il ressort ainsi de la procédure, considérée dans son
ensemble, que si le critère du prix a été déterminant pour l’adjudication des
lots n°1 et 3, des considérations liées à la qualité, à la capacité, à la
collaboration et à la pérennité ont aussi joué un rôle, quoique moins
important. Cette motivation est suffisante.
Le grief doit ainsi être écarté.
4.
La recourante soutient que l’intitulé du critère de
collaboration l’a induite en erreur sur la portée de l’appel d’offres, en
violation du principe de transparence.
Celui-ci impose à l’adjudicateur d’indiquer préalablement
aux soumissionnaires tous les éléments leur permettant d’agir en connaissance
de cause, notamment pour ce qui concerne les critères d’adjudication et leur
pondération. En l’occurrence, le cahier des charges mentionne les cinq critères
retenus et leurs coefficients respectifs, dont celui (portant le n°4) intitulé
« concept de collaboration global ». Cette notion peut sembler imprécise,
même si l’on comprend aisément que l’adjudicateur a voulu tenir compte, dans
son appréciation, de la capacité des soumissionnaires non seulement à remplir
le cahier des charges, mais aussi à s’adapter à la conception qui sous-tend la
mission proposée et à intégrer de manière optimale les besoins spécifiques
d’une organisation aussi complexe que celle du CHUV. On ne saurait en tout cas
déduire du libellé de ce critère une obligation de soumissionner pour les
quatre lots, ni même y voir une incitation à agir en ce sens, comme le soutient
la recourante, ceci d’autant moins que l’appel d’offres réservait expressément
la possibilité de soumissionner pour plusieurs lots, sans en faire toutefois une
exigence. La recourante est au demeurant la seule soumissionnaire à avoir
déposé une offre pour les quatre lots.
5.
La recourante conteste l’attribution des lots n°1 et 3 à Y._______________
et Z._______________. Elle se prévaut dans ce contexte des principes d’égalité
de traitement et de concurrence efficace. Sur ce dernier point, elle invoque
l’art. 11 let. b AIMP. Cette disposition équivaut à celle de l’art. 3 al. 1
let. a LVMP. L’art. 6 al. 1 let. b de la même loi, figurant dans la version
originale du 24 juin 1996, a été abrogé lors de la révision du 10 février 2004,
au motif qu’il faisait double emploi avec l’art. 3 al. 1 let. a (cf. l’exposé
des motifs à l’appui du projet de loi modificateur, BGC 2004 p. 7071ss, 7123,
et le débat parlementaire, BGC 2004 p. 7201). La recourante se plaint en outre de
la violation du critère de la pérennité de l’entreprise, retenu dans le cahier
des charges. Dans sa réplique du 16 décembre 2005, elle reproche également à la
Centrale d’achats d’avoir statué arbitrairement.
Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole
gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle
contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il
faut que la solution retenue par l'autorité inférieure apparaisse insoutenable,
en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs
objectifs et en violation d'un droit certain (cf. art. 9 Cst. et 7 al. 2
Cst./VD ; ATF 131 I 57 consid. 2 p. 61, 217 consid. 2.1 p. 219, 394
consid. 4.2 p. 399, et les arrêts cités).
6.
Pour ce qui est du lot n°1, la recourante fait valoir que
l’offre d’Y._______________ serait anormalement basse et ne répondrait pas à
l’appel d’offres. Elle soutient qu’en adjugeant ce lot à Y._______________, la
Centrale d’achats aurait manifestement abusé de son pouvoir d’appréciation. Sa
décision serait en outre arbitraire.
a) En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L’adjudicateur
dispose d’une grande liberté d’appréciation dans l’évaluation des offres.
Partant, le Tribunal ne peut contrôler qu’avec une retenue particulière
l’évaluation des prestations offertes sur la base des critères d’adjudication,
s’agissant de questions relevant de compétences techniques spéciales; en revanche,
le Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la
régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt GE. 2002.0047
du 20 septembre 2002, consid. 2).
b) La nouvelle réglementation sur les marchés
publics a notamment pour but d’améliorer la transparence des procédures de
passation des marchés publics (cf. le préambule de l’Accord sur les marchés
publics, conclu à Marrakech le 15 avril 1994 – AMP, RS 0.632.231.422, et art.
XVII de cet accord; art. 1 al. 2 let. c AIMP; art. 3 al. 1 let. c LVMP), de
manière à garantir une authentique concurrence entre les soumissionnaires (art.
1 al. 3 let. a et 11 al. 1 let. b AIMP;  art. 3 al. 1 let. a LVMP) et,
partant, à permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1
al. 3 let d AIMP et 3 al. 1 let. d LVMP; cf. ATF 125 II 86 consid. 7c p.
100/101). En principe, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté
l’offre économiquement la plus avantageuse (art. 37 al. 1 RMP; art. 13 al. 1
let. f AIMP). Cette notion, centrale en matière de marchés publics (ATF 130 I
241 consid. 6.3 p. 253 ; 129 I 313 consid. 9.2 p. 327; arrêt GE.2005.0053
du 23 août 2005, consid. 2a), veut que l’emporte l’offre qui, sans être
nécessairement la moins chère, garantit à l’adjudicateur, dans le cadre d’une
appréciation économique globale, le meilleur rapport entre le prix et la
prestation (arrêts GE.2005.0062 du 19 août 2005, consid. 3b/aa, et GE.1999.0143
du 17 novembre 2000). Quant au principe de l’égalité de traitement, ancré à
l’art. 1 al. 3 let. b AIMP et 3 al. 1 let. b LVMP, il commande que les critères
d’évaluation soient fixés, puis appliqués, selon les caractéristiques du marché
à adjuger, et les notes attribuées selon des critères objectifs et vérifiables
(ATF 125 II 86 consid. 7c p. 100/101; arrêts GE.2004.0069 du 7 décembre 2004,
consid. 2c; GE.2003.0117 du 20 avril 2004, consid. 1b; GE.2003.0038 du 4
juillet 2003, consid. 1b; GE.2003.0018 du 27 mai 2003, consid. 1). Le choix
d’une méthode de notation parmi d’autres relève du large pouvoir d’appréciation
reconnu à l’adjudicateur: le juge n’intervient qu’en cas d’abus ou d’excès de
ce pouvoir (ATF 130 I 241 consid. 6.1 p. 250 ; 125 II 86 consid. 7c p.
101/102). La pondération du critère du prix n’est pas en soi inadmissible, sauf
si le prix ne bénéficie, par rapport aux autres critères d’adjudication, que
d’un faible indice de pondération (ATF 130 I 241 consid. 6.1 p. 251; 129 I 313
consid. 9.2 et 9.3 p. 327/328). La question de savoir si une offre anormalement
basse doit être écartée d’emblée, à raison du risque lié à l’impossibilité
d’exécuter correctement le mandat, est controversée (le Tribunal fédéral l’a laissée
indécise à l’ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255). En tout cas, le soumissionnaire
doit, avant toute décision d’adjudication, se voir offrir la possibilité de
justifier son prix, surtout lorsque de bonnes notes techniques lui sont par
ailleurs attribuées. Ce n’est que si ses explications ne sont pas convaincantes
ou qu’elles laissent apparaître un risque (notamment d’insolvabilité) que l’offre
en question peut, dans un deuxième temps, être écartée ou pénalisée (ATF 130 I
241 consid. 7.3 p. 255 ; arrêts GE.2005.0053, précité, consid. 2a,
GE.2002.0047 du 20 septembre 2002 consid. 3d, GE.2001.0072 du 12 octobre 2001,
consid. 3b; art. 32 let. l RMP, mis en relation avec l’art. 36 du même
règlement; cf. également l’art. XIII ch. 4 AMP). Le prix anormalement bas se
mesure par rapport au niveau moyen des prix, considéré comme prix normal ;
un écart important par rapport à cette norme constitue l’indice d’un prix
anormalement bas. Il s’agit là toutefois d’une simple présomption, réfragable;
l’auteur de l’offre peut la renverser, en démontrant qu’elle repose sur des
procédés innovateurs et avantageux, ou sur une organisation particulièrement
efficace de la réalisation du projet (arrêts GE.2002.0047, précité,
consid. 3d/cc, GE.2001.0072, consid. 3c/bb). Le fait qu’un soumissionnaire
indique des prix plus élevés pour ensuite accorder un rabais important n’est
pas de nature à faire présumer un cas de sous-enchère (cf. les arrêts
GE.2002.0047, précité, consid. 3d/dd, portant sur un rabais de 33%, et
GE.1998.0128 du 10 février 1999, portant sur un rabais de 30 à 40%). Est exclue
en revanche l’offre dont il résulte que son auteur travaille à perte (arrêts
GE.2002.0047 et GE.1998.0128, précités).
c) S’agissant du lot n°1, le cahier des charges
réservait la possibilité pour les soumissionnaires de présenter soit une offre
forfaitaire, soit une offre à la mission. La recourante a fait usage de cette
possibilité, en présentant une offre forfaitaire (X._______________ 1) et un
tarif à la mission (X._______________ 2). Pour la comparaison des coûts, la
Centrale d’achats a pris en compte les montants découlant des offres, auxquels
elle a ajouté certains postes, à la charge du CHUV. Cela concerne, en premier
lieu, les frais salariaux liés à la participation aux opérations de transports
de deux infirmières et le concours d’un coordinateur; ces frais s’élèvent à
549'500 fr. Aux tarifs forfaitaires (soit ceux d’Y._______________ et de X._______________
1), la Centrale d’achats a également ajouté les frais liés à la sous-traitance
diurne, pour un montant de 121'200 fr., visant le cas où tous les véhicules
étant utilisés, il faut faire appel aux services de tiers. Ce montant n’a pas
été ajouté aux tarifs à la mission, soit les offres de X._______________ 2 et A._______________.
Enfin, la Centrale d’achats a ajouté aux offres de X._______________ 1, X._______________
2 et A._______________ des frais d’amortissement (répartis sur trois ans),
correspondant à l’acquisition d’équipements supplémentaires, portant sur un
montant de 27'000 fr. pour X._______________ 1 et 2, et de 36'000 fr. pour A._______________.
Le montant total arrêté pour X._______________ 1
s’élève ainsi à 1'645'700 fr. (soit 948'000 fr. + 27'000 fr. + 549'500 fr. +
121'200 fr.). Pour ce qui concerne X._______________ 2, la Centrale d’achats a
évalué le montant de l’offre à 877'200 fr. Pour atteindre ce résultat, elle a
retenu que la distance moyenne d’une course est de 38 kilomètres, son prix
unitaire de 315 fr. Elle a estimé l’effectif annuel des missions à 2783
(c’est-à-dire le nombre estimé selon le cahier des charges, soit 3100, diminué
d’un nombre de 5%, correspondant à 147 missions nocturnes sous-traitées). La Centrale
d’achats a ajouté à ce prix les frais du CHUV, soit 670'700 fr. (549'500 fr. + 27'000
fr.). Elle a ainsi arrêté le montant total pour X._______________ 2 à 1'453'700
fr. L’offre forfaitaire d’Y._______________ s’élève à 623'000 fr., montant
auquel la Centrale d’achats a ajouté les frais du CHUV, soit 670'700 fr., pour
atteindre le montant final de 1'293'700 fr. Quant à l’offre de A._______________,
elle s’élève à un forfait de 994'915 fr., montant auquel la Centrale d’achats a
ajouté les frais du CHUV, pour un montant de 585'500 fr. (549'500 fr. + 36'000
fr.). Elle a arrêté le montant total de l’offre à 1'580’41 fr.
Sur la base de cette évaluation, la Centrale
d’achats a attribué, pour le critère du prix (critère n°1), la note 4 à Y._______________,
la note 3 à X._______________ et la note 2 à A._______________, soit 32, 24 et
16 points, compte tenu d’un coefficient de 8.
d) Pour la recourante, l’offre d’Y._______________
ne répondrait pas au cahier des charges.
aa) La recourante fait valoir que pour répondre à la
condition de mettre à disposition deux ambulances, l’une du lundi au vendredi
et l’autre sept jours sur sept, il serait indispensable de disposer de trois
véhicules, afin de pouvoir, par rotation, faire face aux besoins du service
(entretien et maintenance des véhicules) et aux risques de pannes et
d’accidents. A cet égard, la recourante allègue que pour le service des deux
ambulances, le concours de quatre chauffeurs, mis en œuvre à tour de rôle, serait
nécessaire. La recourante déduit du fait qu’Y._______________ mettrait à
disposition deux véhicules uniquement, qu’elle ne disposerait, partant, que de
deux chauffeurs. Or, cela serait insuffisant pour répondre aux besoins du
service. En ne tenant pas compte de ces éléments, Y._______________ aurait fait
une offre sous-évaluée.
En ce qui concerne le lot n°1, l’instruction de la
cause, notamment l’audience du 12 janvier 2006, a permis de mettre en évidence
que les offres litigieuses répondent à des conceptions divergentes du service
de transport diurne des patients du CHUV. D’un côté, l’appel d’offres repose
sur le principe selon lequel le soumissionnaire met à disposition, en
permanence, deux ambulances et dispose d’un véhicule de remplacement en cas de
pannes ou de réparations. Les transports sont en principe prévus quelques jours
à l’avance, sans que cela puisse exclure qu’ils puissent être décidés la veille
pour le lendemain, ou le matin pour l’après-midi. Pendant les périodes de la
journée les plus chargées (soit, selon les déclarations faites à l’audience par
les représentants du CHUV, entre 9h et 12h et 15 et 17h), il pourrait arriver
que les deux ambulances soient déjà occupées, raison pour laquelle la Centrale
d’achats a inclus dans le calcul de son offre un montant de 121'200 fr., à sa charge,
destiné à payer les services occasionnels de sous-traitants. L’offre d’Y._______________
se tient à cette conception: elle prévoit la mise à disposition de deux
véhicules, ainsi que d’un véhicule de remplacement, dont elle supporte les
frais d’acquisition. L’offre de la recourante répond à une autre conception,
selon laquelle le soumissionnaire met à disposition trois véhicules, de manière
à faire face à toutes les éventualités et à éviter, en particulier, le
sous-traitement de certains transports. Outre que l’on ne conçoit guère que le
soumissionnaire puisse interpréter à sa guise l’appel d’offres et faire une
proposition qui s’en écarte sur un point essentiel, l’offre de la recourante
présente le risque de sous-utilisation du troisième véhicule. En effet, la
Centrale d’achats table sur une distance totale à parcourir de 150'000 km (avec
une marge de plus ou moins 30'000 km). Or, selon les déclarations concordantes
des représentants des parties, les ambulances à disposition sur le marché
parcourent environ 120'000 km par an. Il apparaît ainsi que deux véhicules
devraient suffire pour faire face à la demande. En tout cas, la mise à
disposition d’un troisième semble objectivement superflue. La recourante le
conteste, en exposant que seule la solution qu’elle propose permet de pallier
l’immobilisation temporaire des véhicules pour le besoin de leur entretien. Sur
ce point, la recourante s’est fondée sur l’obligation d’un arrêt d’entretien
(service) après chaque trajet total de 10'000 km. En tout, chaque ambulance
serait immobilisée douze à quinze fois par an, à raison d’un à deux jours
d’arrêt, soit au maximum soixante jours par an. Cela imposerait du coup de
mettre à disposition le troisième véhicule que la recourante envisage
d’acquérir. Le calcul d’Y._______________ est très différent. Expérience faite,
un service ne serait nécessaire que tous les 20'000 km, car il faut tenir
compte du fait que le service de transport planifié est beaucoup moins
astreignant pour les véhicules que les transports d’urgence. Sur la base d’un
trajet total de 150'000 km, il faudrait prévoir sept services par an, pour une
interruption de quarante, voire, au maximum, de cinquante jours par an. C’est
dans ce cas que serait utilisé un véhicule de réserve. Enfin, il est possible que
les travaux d’entretien soient effectués après le service diurne ou pendant la
fin de semaine, s’agissant de la première ambulance, voire la nuit en cas
d’extrême urgence, s’agissant de la seconde. Eu égard au pouvoir d’examen
limité qui est le sien dans cette matière, le Tribunal peut se dispenser de
trancher entre les deux versions présentées. Il lui suffit de constater qu’on
ne saurait en tout cas prétendre, comme le fait la recourante, que seule sa
proposition répondrait à l’appel d’offres. Sur ce point, rien ne permet de
considérer le calcul effectué par Y._______________ comme erroné.
bb) La divergence des conceptions dont il vient
d’être question se répercute sur l’effectif des chauffeurs, nécessairement plus
nombreux là où il y a trois véhicules et non deux. Logiquement, l’offre de la
recourante présuppose la mise en œuvre de quatre postes de chauffeurs, alors
que celle d’Y._______________ se suffit de trois et demi. Dès lors qu’il
convient de se rapporter à la demande de l’adjudicateur et non point aux représentations
que se font les soumissionnaires de ses besoins, la proposition d’Y._______________
répond à l’appel d’offres. En effet, si l’on se fonde sur un besoin total de
6396 heures de travail annuel pour répondre à la demande (12 heures x 5 jours x
52 semaines (= 3120 heures) + 9 heures x  7 jours x 52 semaines (= 3276 heures)
= 6396) et en tablant sur un horaire de travail annuel moyen de 1820 heures par
employé, l’accomplissement du travail prévu requiert l’engagement de trois
postes de travail et demi (6396 heures : 1820 heures). La recourante a
soulevé à ce propos l’argument selon lequel la solution proposée par Y._______________
implique nécessairement des heures de travail supplémentaires, lesquelles ne
sont pas englobées dans l’offre de sa concurrente. Pour le transport diurne
dont il s’agit, l’hypothèse évoquée par la recourante ne pourrait se réaliser
que s’il apparaissait, au moment où le transport est décidé, que le temps
disponible est insuffisant. Tel serait par exemple le cas s’il était demandé, à
16 heures, d’effectuer un transport d’une durée de trois heures. Entendus à
l’audience du 12 janvier 2006, les responsables du CHUV ont indiqué qu’en
pareille situation, serait utilisé le  véhicule dont le service se termine à 20
heures; en cas de besoin, la mission serait retardée pour être effectuée de
nuit (lot n°2). Le risque de dépassement du cadre horaire retenu dans l’appel
d’offres apparaît ainsi comme marginal. Pour le cas exceptionnel où une telle
situation surviendrait, les responsables du CHUV ont indiqué que l’adjudicateur
(qui n’a conclu aucun accord préalable) était prêt à envisager une prise en
charge de tels frais, sur une base à négocier ultérieurement, et cela quel que
soit l’adjudicataire.
cc) La recourante met en doute le niveau de
formation du personnel d’Y._______________. Les représentants du CHUV ont
expliqué, lors de l’audience du 12 janvier 2006, que le concept choisi pour les
transferts consiste à associer un chauffeur d’ambulance à un infirmier ou une
infirmière, avec l’objectif d’assurer la meilleure continuité possible des
soins. De ce point de vue, il n’est pas indispensable que le chauffeur dispose,
comme ambulancier, de la formation la plus poussée, dès lors qu’il assiste le
personnel infirmier, sur lequel repose la charge principale de l’assistance au
patient. A cette fin, Y._______________ a prévu d’engager du personnel
supplémentaire et de le former spécialement; les assurances données à ce propos
ont été jugées suffisantes par la Centrale d’achats, selon sa duplique du 6
janvier 2006. Il n’y a pas lieu pour le Tribunal de substituer sur ce point son
appréciation à celle de l’autorité intimée.
dd) La recourante critique le fait qu’Y._______________
veuille utiliser des véhicules remis en leasing. Elle estime indispensable que
l’adjudicataire acquière les ambulances qu’il utilise. Cet argument n’est pas
décisif. Le risque économique lié à l’exploitation du service est à la charge
d’Y._______________. Dès l’instant où le cahier des charges ne pose pas
d’exigence particulière quant à la propriété des véhicules, rien n’empêchait Y._______________
d’opter pour la solution retenue en l’occurrence.
ee) La recourante souligne que l’adjudicataire devra
non seulement effectuer la plupart des transports dans la région lausannoise,
comme tel était le cas jusqu’à une époque récente, mais aussi assurer des
transferts entre le CHUV et des établissements plus éloignés. Seule son offre
différenciée à cet égard permettrait de répondre à ce changement de situation,
dont Y._______________ aurait négligé de tenir compte lors de l’établissement
une offre forfaitaire. Dans sa duplique du 6 janvier 2006, la Centrale d’achats
a expliqué que, selon ses estimations, l’accroissement des distances à
parcourir par rapport à la situation actuelle serait de l’ordre de 15'000 km
par an. Ce facteur entraînerait des coûts supplémentaires pour un montant de
3000 fr., qui n’influerait pas sur le sort de la décision à prendre. Il n’y a
rien à redire à cela.
ff) Dans sa réponse du 4 novembre 2005, la Centrale
d’achats a expliqué qu’avant de lancer son appel d’offres, le CHUV avait étudié
la possibilité de prendre en charge lui-même les coûts liés aux prestations qui
ont fait l’objet de l’appel d’offres (option dite de l’internalisation,
désignée comme « projet CHUV » sur le tableau récapitulatif des
coûts). Cette analyse avait conduit à retenir un coût total de 1'202'600 fr.,
soit 388 fr. la mission. La Centrale d’achats en a déduit que l’offre d’Y._______________,
supérieure à ce prix moyen, ne pouvait être tenue pour anormalement basse. Dans
sa réplique du 16 décembre 2005, la recourante critique cette appréciation. Elle
fait valoir que le calcul dont se prévaut la Centrale d’achats serait biaisé,
parce qu’il ne prendrait pas en compte les économies liées au fait que le CHUV
dispose d’une flotte d’ambulances et que les chauffeurs sont affectés à
d’autres tâches que celles du projet en question, de sorte que seule une part
de la masse salariale entrerait dans la détermination du coût total. Le CHUV bénéficierait
en outre de tarifs préférentiels pour l’achat d’équipements et de matériel, ce
qui ne serait pas le cas des soumissionnaires. Dans sa duplique du 6 janvier
2006, la Centrale d’achats a rétorqué qu’elle ne possédait aucune ambulance se
prêtant aux transferts objet de l’appel d’offres. Elle a confirmé en outre que
les ambulanciers du service public sont mieux rétribués que ceux du secteur
privé. Il n’y a pas lieu de s’arrêter sur ces considérations. Quoi qu’il en
soit du caractère pertinent de la comparaison que fait la Centrale d’achats, il
n’en demeure pas moins que le CHUV a choisi, en définitive, de recourir au
service de prestataires externes, pour des motifs qui lui sont propres,
étrangers à la présente procédure. Preuve en est que sur la base du calcul
effectué, le CHUV aurait dû préférer l’option de l’internalisation, moins chère
dans tous les cas. Il n’y a ainsi pas lieu de tenir compte de l’argument
développé par la Centrale d’achats à ce propos. La seule évaluation à faire est
celle des offres concurrentes, à l’exclusion du « projet CHUV »,
lequel n’offre pas de point de comparaison pertinent.
e) En conclusion sur ce point, si l’on prend en
compte le montant total des offres tel qu’arrêté sans arbitraire par la
Centrale d’achats, le niveau moyen du prix est de 1'493'378,75 fr.
(5'973'515:4) L’offre d’Y._______________ est inférieure pour un montant de 199'678,75
fr., et celle de X._______________ 2 pour un montant de 39'678,75 fr. L’offre
de X._______________ 1 est supérieure pour un montant de 152'321,25 fr., celle
de A._______________ de 87'036,25 fr. Par rapport au prix moyen, l’écart positif
est de 13,4% pour l’offre d’Y._______________ et de 2,65% pour celle de X._______________
2. La différence entre ces deux offres est de 160'000 fr., soit 10,71 % du prix
moyen. Ainsi, on ne se trouve pas en présence d’une différence de l’ordre de
34% entre l’offre d’Y._______________ et celle de la recourante, contrairement
à ce que celle-ci allègue. Cela s’explique par le fait que, conformément à la
jurisprudence rappelée, l’écart se mesure par rapport au prix moyen, et non par
rapport au prix des deux offres en question. En outre, la Centrale d’achats n’a
pas ajouté à l’offre de X._______________ 2 les frais de la sous-traitance
diurne, pour un montant de 121'200 fr., au motif que ces frais sont englobés
dans le tarif à la mission, alors qu’elle a ajouté ce montant à l’offre d’Y._______________,
réduisant du même coup l’écart entre les deux.
f) La recourante prétend que l’offre d’Y._______________
serait manifestement sous-évaluée.
Le CHUV table, s’agissant du lot n°1, sur un
effectif de 3100 transferts annuels. En divisant ce nombre par le montant de
l’offre forfaitaire d’Y._______________, le coût moyen par transfert est de 417
fr. (1'293’700 fr. : 3100).  En comparaison, ce même coût est de 531 fr.,
s’agissant de l’offre X._______________ 1 (1'645'700 fr. : 3100) et de 469
fr., s’agissant de l’offre X._______________ 2 (1'453’700 fr. : 3100). On
relèvera que le poste des dépenses d’investissement, ajouté aux offres de la
recourante, mais non à celle d’Y._______________, ne joue qu’un rôle marginal,
soit 8,70 fr. par transfert (27'000 fr. : 3100). Même si le
soumissionnaire est libre de fixer son prix à sa guise (arrêt GE.2002.0047,
précité, consid. 3d/dd), il n’en demeure pas moins que les différences constatées
sont importantes. Elles s’expliquent par l’estimation divergente des différents
postes des coûts. Il va de soi qu’en prévoyant de mettre à disposition trois
véhicules, quatre chauffeurs et un poste administratif, la recourante a
nécessairement présenté une offre plus chère que celle d’Y._______________, qui
ne met à contribution que deux véhicules et trois postes et demi de personnel. Cela
étant, certaines disparités, concernant des postes comparables, sont
frappantes. Ainsi, les frais administratifs estimés par la recourante s’élèvent
à 80'000 fr. au total (sans salaire) et à 12'000 fr. pour Y._______________. Le
poste de matériel unique (essentiellement des seringues et des compresses) passe
de 100'000 fr. à 14'000 fr., alors même que le matériel utilisé est remplacé
par le CHUV, à ses frais, après chaque transfert. Lors de l’audience du 12
janvier 2006, les représentants de la recourante n’ont pas apporté des réponses
convaincantes aux questions que ces différences suscitent, hormis l’argument
qu’ils avaient établi ces montants (dont ils ont reconnu eux-mêmes qu’ils
étaient un peu élevés) pour se prémunir de la fluctuation des coûts au cours de
la longue période de collaboration envisagée. Pour ce qui est du carburant,
l’offre de la recourante se fonde sur un coût annuel de 90'000 fr., Y._______________
sur 25'000 fr. La Centrale d’achats a relevé, dans sa duplique du 6 janvier
2006, qu’elle avait pris en compte, pour sa propre étude, une distance totale à
parcourir de 150'000 km (avec une marge de 30'000 km). Selon que l’on prend en
compte une consommation de dix litres d’essence par 100 km et un prix du
carburant oscillant entre 1,50 fr. et 2 fr. par litre, les coûts induits
varieraient entre 22'500 fr. et 30'000 fr. Le coût estimatif de 90'000 fr.,
retenu par la recourante, serait surfait. Il n’y a pas lieu de trancher ce
point. La consommation dépend du poids du véhicule (similaire selon les offres,
il varie entre 3,5 et 4,2 tonnes selon le modèle choisi), du type de parcours à
effectuer (en ville ou sur autoroute), ainsi que de la conduite. En fonction de
ces critères, elle peut varier entre 15 et 25 litres par tranche de 100 km,
selon les déclarations faites par les uns et les autres lors de l’audience du
12 janvier 2006. Même à retenir les valeurs les plus élevées, le résultat
auquel parvient la recourante paraît effectivement très élevé. Ses
représentants en ont convenu eux-mêmes lors de l’audience du 12 janvier 2006,
en expliquant qu’ils avaient réservé la possibilité d’une hausse importante des
cours du pétrole ces prochaines années. Quoi qu’il en soit, l’essentiel ici est
qu’on ne saurait en tout cas dire que l’offre d’Y._______________ serait
sous-évaluée.
7.
Dans sa détermination du 17 janvier 2006, la recourante
allègue que les critères de pérennité, de collaboration, de capacité et de
qualité, posés séparément et évalués selon des coefficients différents,
seraient mal définis; il se recouperaient et leur appréciation parallèle serait
une source de confusion, incompatible avec le principe de transparence.
a) Celui-ci impose au pouvoir adjudicateur
d’énumérer par avance et dans l’ordre d’importance tous les critère pris en
considération pour l’évaluation des soumissions, afin de prévenir le risque
d’abus et de manipulation; l’adjudicateur reste libre d’attacher plus
d’importance à certains critère plutôt qu’à d’autres, pour autant qu’il le
fasse savoir préalablement (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101/102; arrêts
2P.4/2000 du 26 juin 2000, consid. 4d). Ces exigences ont été respectées en
l’espèce. Les critères d’évaluation et leur pondération ont été fixés dans
l’appel d’offres.
b) Le critère de pérennité vise à rassurer
l’adjudicateur sur la capacité de l’adjudicataire à affronter les difficultés
des travaux soumissionnés, sur le vu de ses expériences passées, notamment. Il
s’agit donc de donner une prime aux entreprises installées, sans pour autant
exclure de nouveaux arrivants sur le marché, pour autant qu’ils soient plus
efficaces et dynamiques. Il ressort de la grille d’évaluation que pour ce
critère, la Centrale d’évaluation a considéré l’ancienneté des sociétés
soumissionnaires, leur chiffre d’affaires, leur effectif, leur implantation et
leur organisation. Ces éléments se rapportent à des aspects clairement
différenciés de l’activité des soumissionnaires. Le critère de collaboration
porte, comme son intitulé l’indique, sur la capacité de l’adjudicataire à
s’intégrer au fonctionnement de l’adjudicateur, à répondre à ses exigences,  à
s’adapter à des situations nouvelles. La grille d’évaluation prend en compte
l’adéquation de l’offre par rapport au concept mis en place par le CHUV, ainsi
que la facilité des communications. Le critère de la capacité à répondre au
cahier des charges repose sur une évaluation globale de l’offre par rapport à
la demande. Le critère de qualité concerne l’organisation, le personnel et le
matériel.
Les différents critères poursuivent ainsi des
finalités différentes et visent à vérifier l’adéquation de l’offre à différentes
facettes du projet à mettre en œuvre. Il est exact que les difficultés qui ont
surgi entre le CHUV et la recourante dans le cadre de l’exécution du marché
octroyé en 2000 ont influé négativement sur différents critères, de manière
transversale. La même remarque vaut pour la critique adressée à la recourante
quant à sa structure de direction. Cela s’explique toutefois, car il est clair
qu’un mauvais choix dans l’organisation de l’entreprise produit nécessairement
des effets par contrecoup, en termes de collaboration et de capacité à répondre
au cahier des charges. On peut ainsi comprendre qu’un élément apprécié
négativement par l’adjudicateur (par exemple, la direction tricéphale de la
recourante) ait influé sur l’évaluation de différents critères. Cela ne
signifie pas pour autant que le choix de ceux-ci, leur interaction ou leur
pondération serait arbitraire ou heurterait le principe de transparence.
8.
La recourante conteste l’évaluation des critères faite par
la Centrale d’achats, pour ce qui concerne l’attribution du lot n°1.
a) La recourante expose que l’offre irréaliste
présentée par Y._______________ mettrait en cause la survie de celle-ci, en
violation du critère de pérennité de l’entreprise retenu dans le cahier des
charges (critère n°5). Dans la mesure où le grief recoupe celui tiré du prix
(consid. 6 ci-dessus), il doit être rejeté. Pour le surplus, on peut admettre
que la direction tricéphale de la recourante puisse influer sur sa pérennité.
La recourante est une société à responsabilité limitée dont trois associés
gérants se partagent les parts. Lors de l’audience du 12 janvier 2006, les
représentants de la recourante ont confirmé qu’ils dirigent la société
collégialement, quand bien même chacun des associés assume des responsabilités
et dirige de dicastères particuliers. Ainsi, le troisième associé, F._______________,
n’est intervenu en aucune manière dans la gestion du marché liant la recourante
au CHUV. En revanche, il a été admis que G._______________ et B._______________
se sont succédés à ce poste, à raison de difficultés relationnelles notamment
avec D._______________. Celui-ci a en outre indiqué, sans être contredit sur ce
point, que les associés n’étaient pas toujours d’accord entre eux et qu’il leur
fallait souvent du temps pour aplanir leurs divergences. Cet élément est
objectivement de nature à mettre en doute la capacité de la recourante à
affronter les difficultés et à les surmonter, dans un contexte professionnel
marqué par une très forte pression, aussi bien en termes de quantité de travail
que de son intensité.
Pour le surplus, la Centrale d’achats a évalué le
critère de la pérennité en accordant à l’offre de la recourante et à celle d’Y._______________
la note maximale de 4 (soit 12 points, correspondant à un coefficient de 3). Elle
a pris en compte l’ancienneté de ces entreprises (soit treize ans pour la
recourante et sept ans pour Y._______________); le chiffre d’affaires et le
capital (soit 3'300'000 fr. pour la recourante et 200'000 fr. pour Y._______________);
leur effectif comparable (dix-neuf ambulanciers fixes pour la recourante et dix-huit
pour Y._______________) et leur bonne implantation. Comme élément positif
pour la recourante, elle a retenu que la structure pour les transferts était en
place; pour Y._______________, une gestion professionnelle. Comme point
négatif, la Centrale d’achats a mis en doute, s’agissant de la recourante, sa
direction tricéphale, source de coûts supplémentaires et parfois d’incohérences
dans la conduite; s’agissant d’Y._______________, elle a souligné la nécessité
de mettre en place une nouvelle organisation pour les transferts. De ce point
de vue, les deux offres peuvent être considérées comme presque égales sous cet
aspect. Le seul fait que la recourante dispose dans ce domaine d’une expérience
plus longue qu’Y._______________ n’est pas propre à faire admettre que
l’appréciation sur ce point de l’autorité intimée serait arbitraire, comme la
recourante le soutient dans sa réplique du 16 décembre 2005.
b) Pour ce qui est des critères de la qualité et de
la coopération (critères n°2 et 4), la Centrale d’achats a attribué la note 3 à
X._______________ et la note 4 à Y._______________. La recourante tient cette
appréciation pour arbitraire, selon sa réplique du 16 décembre 2005.
Au regard du critère de la qualité, la Centrale
d’achats a mis en doute le caractère opérationnel de la direction tricéphale mise
en place par X._______________, dont l’efficacité lui semblait relever de la
déclaration d’intention; elle a en outre fait état d’une « expérience
moins positive ». Pour l’évaluation de ce critère, la Centrale d’achats a
souligné qu’Y._______________ était une structure certes petite, mais
d’excellente réputation, qui était en passe d’obtenir une certification ISO
9001, et qui s’inspirait du modèle de la « Croce Verde » mise en
œuvre au Tessin. Pour ce qui est de la capacité de collaboration, la Centrale
d’achats reproche à la recourante de ne pas présenter de concept global et de
mettre en doute celui retenu par la CHUV; elle lui fait grief de difficultés
surgies par le passé dans ce domaine, notamment pour ne pas avoir répondu à des
demandes d’amélioration de ses prestations; en outre, le système proposé de
tarif à la mission, serait lourd à gérer. En comparaison, l’offre d’Y._______________
démontrerait la capacité et la volonté non seulement d’assurer les prestations,
mais encore de participer à leur amélioration qualitative; enfin, le système du
forfait annuel serait plus facile à gérer pour le CHUV. La recourante objecte à
cela qu’elle assure les prestations en question à la satisfaction du CHUV, au
point que la Centrale d’achats a prolongé au 31 mars 2006 le mandat qu’elle lui
avait confié. En revanche, Y._______________ n’avait coopéré dans ce domaine
avec le CHUV que de manière sporadique. Dans sa duplique du 6 janvier 2006, la
Centrale d’achats a contesté ce point de vue: c’est parce qu’elle avait eu des
motifs de se plaindre des prestations de la recourante, qu’elle avait décidé de
procéder par appel d’offres. La prolongation du mandat confié avait uniquement
pour but de préparer cette procédure. Appelés à préciser leur position lors de
l’audience du 12 janvier 2006, les représentants du CHUV ont expliqué que les
deux associés (sur trois) de la recourante n’avaient pas toujours les mêmes
vues sur les questions posées, ce qui coûtait souvent des discussions
supplémentaires, dans certains cas plusieurs fois par jour. En particulier, les
relations entre les responsables de la recourante, d’une part, et D._______________,
chargé de l’organisation des transferts au CHUV (et, à ce titre, appelé à
régler les rapports avec l’adjudicataire), d’autre part, n’étaient pas bonnes.
Il s’agit là d’un élément de fait, objectif ; on ne saurait reprocher à la
Centrale d’achats d’en avoir tenu compte dans son appréciation de ce critère.
La déception de la recourante de ne pas se voir
attribuer le lot n°1, malgré des prestations qu’elle tient pour excellentes,
est compréhensible. Elle ne peut cependant en tirer un argument décisif en sa
faveur. C’est la nature même de la procédure d’adjudication de marchés
autrefois attribués, de mettre en concurrence les soumissionnaires pour obtenir
l’offre répondant à l’adéquation de la meilleure prestation au meilleur prix.
De ce point de vue, l’appréciation faite par la Centrale d’achats échappe au
reproche d’arbitraire que lui adresse la recourante. Eu égard à la retenue
qu’il s’impose sous cet angle, il n’y a pas lieu pour le Tribunal d’intervenir.
c) D’un point de vue global, il résulte du dossier
que pour quatre critères sur cinq, Y._______________ a obtenu la note maximale
(4). Sa dotation finale en points (103) est nettement supérieure à celle de la
recourante (89 points). Ainsi, même à supposer qu’Y._______________ n’aurait
pas dû être évaluée de la même manière que la recourante pour ce qui est des
critères de la qualité, de la collaboration et de la pérennité, son offre
aurait de toute manière été meilleure.
9.
Il résulte de ce qui précède (consid. 6 à 8), que la
Centrale d’achats pouvait considérer que l’offre d’Y._______________ répondait
au cahier des charges et n’était pas sous-évaluée. Son appréciation des
critères fixés est soutenable. Les griefs ayant trait à l’attribution du lot
n°1 doivent ainsi être écartés.
10.
La recourante estime que le lot n°3 aurait dû lui être
attribué. Elle s’insurge contre le fait que la Centrale d’achats a accordé à
l’offre de Z._______________ la note maximale de 4 pour les critères de la qualité
(critère n°2) de la capacité (critère n°3), de la collaboration (critère n°4)
et de la pérennité (critère n°5), et à chaque fois la note 3 à la sienne. Elle
tient cette évaluation pour arbitraire.
a) Dans un premier moyen, la recourante fait valoir
que Z._______________, comme fondation de droit privé, reçoit des subventions
et des dons, qui lui permettraient de faire une offre artificiellement plus
favorable. Elle y voit une violation des principes de l’égalité de traitement
et de la concurrence efficace.
Z._______________ rétorque à cela que les
subventions et dons en question sont versés uniquement à l’association
homonyme. Pour sa part, elle ne dispose que d’une subvention cantonale, selon
une convention passée le 12 août 2004 avec l’Etat de Vaud, portant sur le
transport des personnes à mobilité réduite domiciliées dans le canton de Vaud.
Cette subvention, d’un montant de 200'000 fr. pour la période 2004-2006, ne
serait pas donnée à fonds perdus, mais comme contrepartie des transports
qu’elle assure, conformément à la convention (ch. 3.1). Quant aux dons versés à
l’association, ils seraient affectés entièrement au financement de projets de
mobilité. L’association et la fondation constitueraient ainsi, du point de vue
des flux d’argent, des entités séparées et étanches. Ces explications sont
claires et suffisantes.
b) Selon l’option dite d’internalisation, les coûts
du lot n°3 s’élèveraient à 125'500 fr. (cf. le « projet CHUV »). La
Centrale d’achats, tablant sur un effectif moyen de 158 missions, a évalué le
coût de l’offre de la recourante à 94'010 fr., celle de Z._______________ à
59'500 fr. Dans ses déterminations finales, la recourante allègue que ce prix,
correspondant à la moitié de l’évaluation initiale faite par la Centrale
d’achats, démontrerait que l’offre de Z._______________ ne permettrait pas à
celle-ci d’un tirer un gain approprié, de sorte qu’elle aurait dû être exclue
de la procédure, selon l’art. 36 RMP.
Cette conception ne peut être partagée. Sur le vu de
la jurisprudence rappelée ci-dessus (consid. 6b), on ne saurait prétendre que Z._______________
travaillerait à perte ou ne réaliserait aucun bénéfice du marché qui lui a été
adjugé. Personne morale reconnue d’utilité publique, Z._______________ est tenue
de trouver des ressources suffisantes pour faire face à ses coûts fixes
(notamment salariaux) et de dégager des bénéfices, de manière à financer
l’amortissement du matériel et les investissements à plus long terme. Loin de
remettre en cause la validité de son offre, le caractère partiellement non
lucratif des activités de Z._______________ constitue l’explication principale
du prix très avantageux de son offre. Au regard des objectifs de la législation
sur les marchés publics, il serait paradoxal d’en exclure les soumissionnaires
dont les buts ou les structures réduisent les coûts des prestations fournies.
La prohibition de la sous-enchère vise un autre cas, soit celui où un
soumissionnaire réduit artificiellement le montant de l’offre, au point de
remettre en cause sa capacité à remplir le cahier des charges. Il est à noter
enfin que la loi n’exclut pas de la compétition certains soumissionnaires à
raison de leur forme juridique ou de leurs objectifs économiques. Or c’est
précisément à cela que revient l’argumentation de la recourante.
c) Celle-ci soutient que les aléas dans l’octroi de
subventions et de dons représenteraient un risque pour la pérennité de Z._______________,
en violation de ce critère retenu dans le cahier des charges. Dans la mesure où
il recoupe les deux précédents, le grief est mal fondé.
d) La Centrale d’achats a, pour le critère de la
pérennité, attribué la note 3 à la recourante et la note 4 à Z._______________.
Elle a considéré que celle-ci réalise un chiffre d’affaires comparable à celui
de la recourante (3'250'000 fr.), qu’elle emploie vingt-et-un ambulanciers
fixes, accomplit des missions variées, détient une position dominante dans le
domaine considéré et dispose de perspectives de développement à l’échelle du
canton. La Centrale d’achats a, une nouvelle fois, émis des doutes sur la
fiabilité de la direction tricéphale de la recourante. Celle-ci fait valoir son
ancienneté, son expérience et sa bonne situation financière. Mais il s’agit là
d’éléments qui ne sont pas de nature à démontrer qu’en évaluant ce critère
comme elle l’a fait, la Centrale d’achats aurait abusé ou mésusé de son pouvoir
d’appréciation, ni versé dans l’arbitraire. Que l’autorité intimée ait,
s’agissant du lot n°1, accordé à la recourante la note 4 pour le même critère,
n’est pas déterminant. En effet, la comparaison dans ce cas s’effectuait par
rapport à d’autres concurrents que Z._______________.
e) S’agissant du critère de la qualité (critère
n°2), la Centrale d’achats a relevé que Z._______________ est une entreprise
structurée et organisée, qui met l’accent sur la qualité de ses prestations, la
satisfaction de la clientèle et le respect d’une charte éthique. Elle a
souligné également les expériences positives réalisées. En regard, la Centrale
d’achats a retenu comme points négatifs la structure tricéphale de la
recourante et les moins bonnes expériences faites avec elle. Il n’y a rien à
redire à cette appréciation. La recourante se borne à lui opposer ses états de
service, et le fait qu’elle est la seule avoir présenté une offre pour les
quatre lots, ce qui est sans pertinence, dès lors que l’appel d’offre réservait
expressément la possibilité de ne soumissionner que pour une partie des lots.
f) Sous l’angle de la capacité à répondre au cahier
des charges (critère n°3), la recourante expose que les ambulances de Z._______________
ne disposeraient pas d’un équipement complet et que les chauffeurs seraient insuffisamment
formés. Ces arguments ne sont pas déterminants. Z._______________ dispose d’une
flotte importante d’ambulances affrétées spécialement pour le transport de
personnes handicapées. Le matériel requis selon l’appel d’offre est mis à
disposition par le CHUV sous une forme qui se laisse aisément installer d’un
véhicule à l’autre. Pour le surplus, quatre collaborateurs ont déjà reçu, aux
frais de Z._______________, une formation complémentaire, jugée satisfaisante
par le CHUV, comme l’ont précisé les représentants de celui-ci lors de
l’audience du 12 janvier 2006, sous réserve d’un seul module, dont les
exigences devront encore être remplies. Z._______________ envisage de donner à
tout son personnel une telle formation.
La recourante relève, à raison, que la grille
d’évaluation ne contient à son égard et pour ce lot, aucune remarque négative,
alors qu’elle fait une réserve au sujet de la formation complémentaire du
personnel de Z._______________. Lors de l’audience du 12 janvier 2006, il est
apparu clairement que l’expérience nettement supérieure de Z._______________
dans le domaine du transport de personnes handicapées a joué un rôle
déterminant dans l’appréciation de ce critère aux yeux des responsables de la
Centrale d’achats. Ainsi complétée, l’évaluation de ce critère prend tout son
sens.
g) D’un point de vue global, Z._______________ a
obtenu quatre fois la note maximale de 4, s’agissant des critères relatifs à
l’attribution du lot n°3, soit un total de 108 points. Ce résultat est nettement
supérieur aux 73 points accordés à la recourante. Ainsi, même à supposer que
l’évaluation de la Centrale d’achats puisse prêter le flanc à la critique sur
tel ou tel aspect, son appréciation finale échappe de toute manière au grief
d’arbitraire.
11.
Le recours doit être rejeté. Les frais sont mis à la
charge de la recourante. Celle-ci devra payer des dépens à Y._______________ et
à Z._______________. Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens à la Centrale
d’achats, qui est intervenue sans l’assistance d’un mandataire.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 8 septembre 2005 par la Centrale
d’achats des hôpitaux universitaires Vaud-Genève, relative à l’appel d’offres
n°497108, est confirmée.
III.
Un émolument de 6’000 (six mille) francs est mis à la
charge de la recourante.
IV.
La recourante versera à Y._______________ et à Z._______________
une indemnité de 3000 (trois mille) francs chacune, à titre de dépens.
V.
Il n’est pas alloué de dépens pour le surplus.
Lausanne, le 9 février 2006
Le président:                                       Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint