vd_omni · FI.2017.0099 · 2018-09-25 · fr

A.________ et B.________ /Administration cantonale des impôts, Administration fédérale des contributions | Alternativement, dans la mesure où l'ACI a statué sur le fond de la demande de réexamen, le tribunal confirme qu'au vu des circonstances, le recourant devait se rendre compte avant la notification des décisions de taxation litigieuses que le revenu qu'il avait annoncé était susceptible d'être revu à la baisse, influençant ainsi dans une large mesure les éléments imposables. En ne faisant pas valoir ces motifs pendant la procédure de taxation ordinaire, le recourant a violé son devoir de diligence. Partant, la révision est exclue (consid. 4).Le refus d'une demande de révision dont les conditions ne sont pas remplies ne viole pas en soi le principe de l'imposition selon la capacité contributive. Le traitement fiscal différent réservé par le canton de Schwytz à la demande de révision des recourants pour les mêmes motifs mais pour une période fiscale différente, impliquant l'impossibilité de tenir compte de revenus rétrocédés à l'employeur, ne lie pas les autorités vaudoises en vertu du principe de la souveraineté fiscale. Pas de violation du principe de l'imposition selon la capacité contributive pour le surplus (consid. 5).Le recourant ne démontre pas en quoi l'analyse de l'ACI, partagée par le tribunal, serait arbitraire, essayant de substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité: rejet du grief de l'arbitraire (consid. 6).Rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 25.09.2018 FI.2017.0099

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 25 septembre 2018
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet,
présidente
; M. Guillaume Vianin et M. Laurent
Merz, juges.
Recourants
A.________
et B.________,
à
********,
représentés par Me Jean-Christophe
DISERENS, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Administration cantonale des impôts,
à Lausanne,
Autorité concernée
Administration fédérale des
contributions,
à Berne,
Objet
Impôt cantonal et
communal (sauf soustraction) / Impôt fédéral direct (sauf soustraction)
Recours A.________ et B.________ c/ décision sur
réclamation de l'Administration cantonale des impôts du 6 juillet 2017
(ICC-IFD; périodes fiscales 2009 et 2010; refus d'une demande de révision)
Vu les faits suivants:
A.
Par décision du 3 mai 2011, l'Office d'impôt des districts de la
Riviera, Pays d'Enhaut et Lavaux-Oron (ci-après: l'office d'impôt) a arrêté la
taxation d'A.________ et B.________ pour la période fiscale 2009 à 708'119 fr.
35 pour l'impôt cantonal et communal (ICC) et à 248'308 fr. pour l'impôt
fédéral direct (IFD) en se basant sur un revenu imposable de 2'140'900 fr. et
sur une fortune imposable de 9'040'000 fr. pour l'ICC et sur un revenu
imposable de 2'159'200 fr. pour l'IFD. Une partie des revenus des contribuables
provient de la rémunération salariée d'A.________ auprès de ******** (1'264'655
fr. selon certificat de salaire du 27 janvier 2010). Cette décision est devenue
définitive et exécutoire faute de réclamation ou de recours le 2 juin 2011.
B.
Par décision du 31 mai 2012, l'office d'impôt a arrêté la taxation du
couple pour la période fiscale 2010 à 839'417 fr. pour l'ICC et à 295'906 fr.
50 pour l'IFD en se basant sur un revenu imposable de 2'554'500 fr. et sur une
fortune imposable de 10'020'000 fr. pour l'ICC et sur un revenu imposable de
2'573'100 fr. pour l'IFD. Une partie des revenus des contribuables provient de
la rémunération salariée d'A.________ auprès de ******** (1'283'631 fr. selon
certificat de salaire du 3 février 2011). Cette décision est devenue définitive
et exécutoire faute de réclamation ou de recours le 30 juin 2012.
C.
Par jugement de la I
ère
Cour de droit civil du Tribunal
fédéral du 17 novembre 2016, A.________ a été condamné à verser à ******** la
somme de 1'804'223.20 fr. en remboursement de salaires perçus à tort entre 2009
et 2011. Des faits établis par ce jugement, il ressort en particulier ce qui
suit:
"Faits :
A.
A.a
Par contrat de travail du 3 janvier 2000, ********
(anciennement ********; ci-après: l'employeuse), à Mex (VD), société
spécialisée dans l'équipement et les services destinés à l'industrie de
l'emballage, a engagé A.________ (le salarié) en qualité de président de la direction
générale de la holding ********, avec le titre d'administrateur délégué du
conseil d'administration. Le salarié avait été engagé par l'employeuse dès le 1
er avril 1982 dans le cadre d'une mission de plusieurs années aux Etats-Unis
d'Amérique, puis à partir du 1er septembre 1989 comme assistant de la direction
générale de ********.
Le 6 mai 2009, l'employeuse et le
salarié ont signé un " Avenant au contrat de travail " dont la teneur
est notamment la suivante:
"Préambule
(…)
En application de
l'art. 3 du Contrat de travail, le délai de résiliation est de 24 mois.
Des divergences de
vues sont apparues entre les parties à la fin de l'année 2008 s'agissant de
l'avenir de la direction du Groupe M. A.________ ayant exprimé le souhait
d'être libéré de ses fonctions et de pouvoir prendre sa retraite anticipée à
l'âge de 60 ans, les parties ont recherché un accord réglant de manière
définitive les conditions qui y présideront.
Le présent Avenant a
ainsi pour but de régler les modalités de fin des rapports de travail.
Les parties
conviennent de ce qui suit, étant précisé que le contrat de travail du 3
janvier 2000 continue à faire foi pour tous les points qui ne sont pas
expressément réglés ci-après.
Article
1
Fin des rapports de travail
D'un commun accord,
les parties conviennent irrévocablement de mettre un terme à leurs rapports de
travail au 30 juin 2011.
Au vu des
engagements pris par l'employeur envers le directeur en vertu du présent
avenant, notamment ceux prévus aux articles 2, 3 et 4 ci-dessous, le directeur
accepte que le terme de son contrat ne soit en aucun cas reporté à une date
postérieure au 30 juin 2011 nonobstant tout (sic) incapacité de travail (pour
cause de maladie ou accident par exemple) qui pourrait survenir entre la
signature de la présente convention et le 30 juin 2011.
De même, l'employeur
ne pourra en aucun cas procéder à la résiliation anticipée du contrat de
travail avant le 30 juin 2011, sous réserve d'une résiliation immédiate pour
justes motifs au sens de l'article 337 CO.
Article
2
Libération de l'obligation de travailler et
obligation d'assistance
Le Directeur sera libéré de ses fonctions directoriales à compter du 7
mai 2009, soit au lendemain de l'Assemblée générale de ********. A partir de
cette date et jusqu'au 30 juin 2009, l'activité de Directeur consistera à
faciliter la prise de fonctions du nouveau Président de la Direction générale
de l'Employeur.
Le Directeur s'engage à se présenter, sur simple préavis de 48 heures de
l'Employeur, dans les locaux de ce dernier afin de contribuer, par tous
services et conseils nécessaires, à faciliter la prise de fonctions du nouveau
Président de la Direction générale. Le Directeur sera lié par cette obligation
d'assistance entre le 30 juin et le 31 décembre 2009 ce à raison de 40 jours ouvrables
au maximum.
Pour le surplus, le
Directeur est libéré de l'obligation de travailler jusqu'au terme des rapports
contractuels.
Article 3
Salaire et frais de représentation
Jusqu'au 30 juin
2011, le Directeur percevra son salaire selon les modalités définies
ci-dessous:
A.           Salaire fixe
Dès le 1er mai 2009
et jusqu'au 30 juin 2011, l'Employeur versera au Directeur un salaire mensuel
fixe de CHF 59'769.25.
Frais de
représentation
Le Directeur ayant
déjà perçu un montant de CHF 28'500.- à titre de frais de représentation pour
l'année 2009, l'employeur lui versera:
- un montant de CHF
28'500.- brut à titre de frais de représentation pour l'année 2010, payable le
10 janvier 2010; et
- un montant de CHF
14'250.- brut à titre de frais de représentation pour le premier semestre de
l'année 2011, payable le 11 janvier 2011.
Salaire variable
L'Employeur versera au Directeur à titre de part variable du salaire:
- un montant de CHF 697'236.70 brut pour l'année 2009, payable au 31
mars
2010;
- un montant de CHF 678'392.50 brut pour l'année 2010, payable au 31
mars
2011, et
- un montant de CHF 339'196.25 brut pour le premier semestre de l'année
2011, payable au 31
mars 2012.
En cas de prédécès,
l'Employeur versera les montants prévus ci-dessus aux héritiers du Directeur.
(…)
Article
7
Nouvelles activités du Directeur
Moyennant le respect
par le Directeur des obligations mises à sa charge par le présent avenant,
l'Employeur s'engage à verser au Directeur les montants mentionnés aux articles
3 à 5 du présent Avenant même si ce dernier devait exercer une nouvelle
activité lucrative, dépendante ou indépendante, notam­ment au sein de conseils
d'administration. L'acceptation par le Directeur de mandats d'administrateurs
n'est pas subordonnée à l'accord de l'Employeur et le nombre de mandats que
peut accepter le Directeur n'est pas limité.
De même, l'Employeur
renonce à imputer sur les montants mentionnés aux articles 3 à 5 du présent
Avenant la rémunération, les honoraires, le rem­boursement de frais, etc.
perçus par le Directeur auprès d'autres employeurs, mandants, etc. en vertu
d'une telle activité.
Toutefois, le
Directeur demeure lié envers l'Employeur par son devoir de fidélité et ne
pourra ni entreprendre, ni accepter d'activités dépendantes ou indépendantes
susceptibles d'être concurrentes à celles des Sociétés de ********, directement
ou indirectement.
Article 8
Clause de non-concurrence
En considération des engagements pris par l'Employeur aux termes des
articles 3 à 5 du présent Avenant, le Directeur s'engage à n'entreprendre,
directement, indirectement ou par la prise d'un emploi, par la fourniture de
conseils, par la conclusion ou le maintien de relations d'affaires avec des
clients actuels ou anciens de l'Employeur ou d'une quelconque autre manière, en
Suisse ou à l'étranger, aucune activité économique concurrente (sic) celles de
l'Employeur et ses sociétés affiliées, ce pendant une période de deux ans à
compter du 30 juin 2011.
En cas de violation
de cette clause de non-concurrence, le Directeur devra payer à l'Employeur une
pénalité de
CHF 100'000.-
pour chaque violation.
(…)
Article 15
Solde de tout compte
Sous réserve de
l'exécution correcte de leurs obligations telles que fixées dans le présent
Avenant et le Contrat de travail, les Parties se confirment réciproquement
qu'elles n'auront plus aucun droit, prétention ou créance l'une envers l'autre,
à quel que (sic) titre que ce soit, et elles s'accordent mutuellement quittance
pour solde de tout compte. ".
De janvier 2010 au 30 juin 2011,
date de la fin de ses rapports de travail, le salarié a occupé des fonctions
dirigeantes dans d'importantes sociétés en Suisse.
Ainsi, dès le 29 mars 2010, il
était membre du conseil d'administration de ********, société qui lui a versé à
ce titre une rémunération totale brute de 218'986 fr. 35 jusqu'au 30 juin 2011.
Depuis, 2010, il a exercé la
fonction d'administrateur vice-président de ********, pour laquelle il a touché
jusqu'au 30 juin 2011 une rétribution totale brute de 893'563 fr.
Egalement à partir de 2010, le
salarié était membre du conseil d'admi­nistration de ********; entre 2010 et le
30 juin 2011, ladite société lui a versé une rémunération totale brute de
408'333 fr. 35.
Dès le 18 mars 2010, il a été
désigné président du conseil d'adminis­tration ********; entre cette date et le
30 juin 2011, celle-ci lui a versé le montant brut de 283'340 fr.50, et non de
383'343 fr. comme l'a retenu la Cour d'appel en se basant erronément sur la
rémunération versée par cette société pour toute l'année 2011, au lieu de
celle, déterminante, versée entre le 1er janvier et le 30 juin 2011 (art. 105
al. 2 LTF).
Avant le terme de son contrat de
travail (i. e. le 30 juin 2011), le salarié a donc encaissé depuis 2010 à titre
de rémunérations auprès de tiers un total brut de 1'804'223 fr. 20 (218'986,35
+ 893'563 + 408'333,35 + 283'340,50) et non de 1'904'225 fr.70 comme l'a
constaté à tort la Cour d'appel en raison de l'erreur de calcul susmentionnée
(art. 105 al. 2 LTF).
Pour sa part, l'employeuse a versé
au salarié entre le 1er mai 2009 et le 30 juin 2011, soit pendant une période
de 26 mois, le salaire mensuel fixe brut de 59'769 fr.25 prévu par l'art. 3
let. A de l'avenant, ce qui représente un montant total brut de salaires fixes
se montant à 1'554'000 fr.50.
L'employeuse lui a aussi versé des
frais forfaitaires annuels bruts de 28'500 fr. fixés par l'art. 3 let. B de
l'avenant, à savoir 19'000 fr. en 2009 (2/3 de 28'500 fr. pour la période de 8
mois entre le 1er mai et le 31 décembre 2009, et non 3/4 de 28'500 fr. ainsi
que l'a retenu à tort la Cour d'appel qui a mal calculé ce rapport), 28'500 fr.
pour l'entier de 2010 et 14'250 fr. pour six mois en 2011, ce qui donne un
total brut de frais forfaitaires ascendant à 61'750 fr. (et non à 49'875 fr.
comme mentionné faussement par la Cour d'appel).
L'employeuse lui a encore octroyé
un salaire variable brut pour 2009 de 464'824 fr.45 (2/3 du bonus de 697'236
fr.70 prévu par l'art. 3 let. C de l'avenant, et non 3/4 de ce montant comme
l'a retenu faussement la Cour d'appel en raison de la répétition de la même
erreur) et pour 2010 de 678'392 fr.50, ce qui représente un total brut de
salaires variables se montant à 1'143'216 fr.95 pour ces deux années (et non à
1'201'320 fr. comme l'a calculé erronément la cour cantonale), aucun bonus
n'ayant été versé au salarié en 2011.
L'addition des salaires mensuels
fixes bruts, des frais forfaitaires bruts et des salaires variables bruts
touchés par le salarié au cours des 26 mois précités donne un total brut de
2'758'967 fr. 45 (1'554'000,50 + 61'750 + 1'143'216,95), et non de 2'805'195
fr.50 comme l'a retenu à tort la Cour d'appel.
A.b
Le 7 janvier 2010, l'ingénieur C.________ et trois autres
ingénieurs de l'employeuse (D.________, E.________, F.________) ont adressé le
courriel suivant au salarié:
" Bonjour M. A.________,
(…)
Après avoir tenté de vous
joindre par téléphone en vain, nous nous permettons de reprendre contact avec
vous suite au bref entretien que vous avez eu avec Maître Rochat concernant
notre création d'entreprise.
Ayant eu un retour favorable
de votre sentiment de réalisation, nous nous permettons de vous demander un
rendez-vous afin de vous présenter notre projet plus précisément.
Pouvez-vous nous communiquer
votre disponibilité afin que nous puissions organiser ce meeting. Nous vous
confirmerons le lieu après avoir pris connaissance de votre disponibilité.
(…)"
Le 11 janvier 2010, un entretien téléphonique s'est déroulé
entre C.________ et le salarié. Le même jour, K.________ a envoyé au salarié un
courriel ayant le contenu suivant:
" Bonsoir M. A.________,
Pour donner suite à notre
conversation de ce jour, veuillez trouver ci-joint le courrier que nous avions
écrit il y a deux mois à notre intermédiaire qui vous était destiné ...
Nous sommes une équipe
d'ingenieurs (sic) multitechnologies et d'encadrement de ******** capitalisant
une longue expérience produit. Nous souhaitons créer notre propre entreprise
dans le but (sic) developper (sic) et de mettre sur le marché un produit
directement concurentiel (sic) à ********.
Notre équipe n'étant plus réellement
en phase avec les décisions stratégiques et les processus d'entreprise depuis
votre depart (sic) du groupe, nous souhaitons vous demander si vous auriez la
motivation de jouer le role (sic) de sponsor voir (sic) même de sponsor
investisseur pour crédibilisé (sic) l'image de notre nouvelle structure
industrielle.
Le projet est avancé au sein
de l'équipe, un planning à suivre avec objectif DRUPA 2012, un budget et des
avants-projets techniques avancés dans une ligne directrice plus moderne que
les technologies utilisées actuellement chez ********. Un des fils conducteurs
sera notamment une notion de développement durable avec des machines consommant
moins d'énergie. Un partenaire commercial et un partenaire industriel ont été
approchés. Le projet est donc avancé dans les idées et il est maintenant
question de rentrer en matière en contactant des fournisseurs, des
investisseurs, des partenaires et des collaborateurs potentiels de cette
structure.
(…)"
Il a été constaté
que le salarié a admis que le projet décrit dans ce courriel était
concurrent
aux machines commercialisées par l'employeuse, tout en précisant ignorer que
les ingénieurs en cause utilisaient du matériel et du savoir-faire appartenant
à celle-ci.
Toujours en janvier 2010, un
collaborateur inconnu de l'employeuse a pris langue avec le responsable des
stages auprès de l'Ecole Nationale d'Ingénieurs de Metz (ENIM) dans le but que
des étudiants/ingénieurs de cette école rédigent un cahier des charges pour la
plieuse-colleuse concurrente. Il s'en est suivi des échanges de courriels et
des rencontres entre les quatre ingénieurs susnommés, plus trois autres
ingénieurs de l'employeuse (i. e. G.________, H.________ et I.________) et des
ingénieurs de l'ENIM.
A.c
Au cours de l'été 2010, les sept ingénieurs précités ainsi
qu'un tiers ont constitué une société à responsabilité limitée, inscrite au
registre du commerce en juillet 2010 sous la raison sociale ******** (ci-après:
********), dont le but était notamment de développer, réaliser et
commercialiser des machines industrielles.
Il n'a pas été établi que le
salarié a contribué d'une quelconque manière au projet développé par les sept
ingénieurs et ********, ni qu'il aurait promis de le faire.
Dans ce contexte, ********,
société allemande concurrente de l'employeuse sur le marché des
plieuses-colleuses, a été abordée par l'ingénieur D.________. Une rencontre
s'est tenue le 17 juin 2010 entre le précité, J.________, directeur général de ********
et un avocat, dans lequel un projet qui prévoyait la vente par ******** d'une
première machine en 2012 et d'une seconde en 2014 a été présenté à J.________.
Entendu comme
témoin, J.________ a déclaré qu'il était clair que les collaborateurs de
l'employeuse souhaitaient devenir indépendants et faire concurrence à cette
dernière.
A l'issue de la
rencontre du 17 juin 2010, ******** a alerté l'employeuse sur les activités
déployées par certains de ses collaborateurs.
(…)
B.
Par demande du 13 juillet 2012, ******** (demanderesse) a
ouvert action contre A.________ (défendeur) devant la Chambre patrimoniale du
canton de Vaud. La demanderesse a conclu à ce que le défendeur lui verse le
montant de 1'964'113 fr.15 avec l'intérêt à 5% l'an dès le 26 mars 2012, qui
représente, selon elle, la totalité des revenus réalisés par le défendeur dans
le cadre de ses activités pour des tiers durant le délai de congé.
Le défendeur a conclu à
libération. Reconventionnellement, il a conclu à ce que son adverse partie lui
verse le montant brut de 339'196 fr.25, dont à déduire les cotisations sociales,
légales et contractuelles, plus intérêts à 5% l'an dès le 1er avril 2011,
correspondant au salaire variable pour le 1er semestre 2011 selon l'art. 3 let.
C de l'avenant du 6 mai 2009 (…)
Par jugement du 20 juin 2014, la
Chambre patrimoniale a dit que la demanderesse était débitrice du défendeur de
la somme brute de 339'196 fr.25, sous déduction des charges sociales usuelles
et contractuelles, avec intérêts à 5% l'an dès le 1er avril 2012 (…)
Saisie d'un appel de la
demanderesse, (…) et d'un appel joint du défendeur, (…)la Cour d'appel civile
du tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 27 novembre 2015, (…) a condamné le
défendeur à verser à la demanderesse la somme brute de 1'904'225 fr.70 avec
intérêts à 5 % l'an dès le 28 mars 2012, sous déduction de 339'196 fr.25,
montant brut, valeur au 1er avril 2012 (…).
".
En droit, le Tribunal fédéral a en substance
considéré qu'A.________ avait violé son devoir de fidélité envers son
employeuse en n'informant pas celle-ci des projets concurrents que lui avait
révélés l'ingénieur K.________ par courrier électronique du 11 janvier 2010, ce
qui avait pour conséquence de rendre caduque la renonciation de l'employeuse
d'imputer les revenus réalisés par l'intéressés auprès de tiers durant le délai
de congé en application de l'art. 7 de l'avenant au contrat de travail en
relation avec les art. 321a et 324 al. 2 du Code civil des obligations (CO; RS
220). Il en résultait donc une obligation de remboursement de ces revenus par
1'804'223 fr. 20 sous déduction du bonus non versé pour le premier semestre
2011 par 339'196 fr. 25. Ainsi, les juges fédéraux ont retenu que la violation
par l'employé de son devoir de fidélité a juridiquement les effets d'une
condition résolutoire (art. 154 CO) dont l'avènement mettait fin au principe de
la non imputation des revenus, quelle que soient leurs natures, touchés auprès
de tiers avant l'échéance contractuelle. Il en résulte donc que l'employé,
enrichi illégitimement (art. 62 al. 2 CO) est débiteur envers la société
employeuse de la totalité des rémunérations provenant de tiers.
D.
Le 20 février 2017, A.________ et B.________ ont déposé une demande
tendant à la révision des décisions de taxation définitives portant sur les
périodes fiscales 2009 et 2010. Ils ont fait valoir l'existence de faits
nouveaux, dans la mesure où A.________ avait été tenu de rembourser à son
employeur une partie des montants perçus à titre de revenu durant ces deux
périodes fiscales en raison d'une violation de son contrat de travail, plus
particulièrement de son devoir de fidélité, à la suite de l'arrêt du Tribunal
fédéral du 17 novembre 2016 qui n'existait pas au moment des taxations
litigieuses. Les intéressés ont soutenu que l'avènement de la conclusion
résolutoire qu'était la violation du devoir de fidélité par le travailleur
rétroagissait au jour de la conclusion de l'avenant au contrat de travail.
Par lettre du 4 mai 2017, l'Administration cantonale
des impôts (ACI) a informé A.________ et B.________ qu'elle était d'avis que
les conditions de la révision n'étaient pas réunies. Elle considérait pour
l'essentiel que, s'agissant de la période fiscale 2009, les faits à l'origine
de la demande de révision étaient postérieurs à la décision de taxation, ce qui
était contraire au principe de la révision; pour la période fiscale 2010, elle
relevait que les prétentions de l'employeur étaient connues des contribuables
avant la notification de la décision de taxation et qu'il leur incombait
d'invoquer ces faits lors de la procédure de taxation ordinaire ou, à tout le
moins, de déposer une réclamation à l'encontre de cette taxation.
Par acte du 2 juin 2017, A.________ et B.________
ont déposé réclamation contre le refus de l'ACI d'entrer en matière sur leur
demande de révision.
Par décision du 6 juillet 2017, l'ACI a rejeté la
réclamation des contribuables, confirmant qu'il n'y avait pas de fait nouveau
justifiant d'entrer en matière sur la demande de révision. Elle a considéré
pour le surplus, qu'indépendamment de l'existence de motifs de révision, il n'y
avait pas lieu de corriger les décisions de taxation litigieuses, dès lors que
les revenus en question avaient été effectivement perçus par le contribuable et
qu'il avait pu librement en disposer durant les périodes fiscales concernées;
ainsi, selon l'autorité, une éventuelle prise en compte de l'obligation de
remboursement ne pourrait avoir lieu que lors de la période fiscale au cours de
laquelle cette obligation arrive à échéance.
E.
Par acte de leur conseil du 5 septembre 2017, A.________ et B.________
(ci-après: les recourants ou les contribuables) ont recouru contre la décision
sur réclamation de l'ACI du 2 juin 2017 par devant la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant
principalement à l'annulation de la décision entreprise et à l'admission de la
demande de révision et subsidiairement à l'annulation de la décision entreprise
et au renvoi de la cause à l'ACI pour nouvelle décision dans le sens des
considérants. Ils reprennent pour l'essentiel les arguments développés dans
leur réclamation du 2 juin 2017. Ils se prévalent en outre de la violation de
leur droit d'être entendus, soit du défaut de motivation suffisante de la
décision entreprise, de la violation des dispositions légales sur la révision
des décisions de taxation, de la violation du principe de la capacité
contributive, ainsi que de l'arbitraire dans l'établissement des faits.
L'ACI a déposé sa réponse au recours le 6 octobre
2017. Elle conclut à l'irrecevabilité du recours en ce qu'il concerne l'IFD et
à son rejet en ce qu'il concerne l'ICC.
Les recourants ont répliqué le 7 novembre 2017.
L'ACI a brièvement dupliqué le 21 novembre 2017.
La cour a statué par voie de circulation. Les
arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.
Considérant en droit:
1.
Dans sa réponse du 6 octobre 2017, l'ACI conclut à l'irrecevabilité du
recours en ce qu'il a trait à l'IFD et admet sa recevabilité pour ce qui est de
l'ICC.
a) Selon l'art. 148 de la loi fédérale du 14
décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), la demande de
révision doit être déposée dans les 90 jours qui suivent la découverte du motif
de révision, mais au plus tard dans les dix ans qui suivent la notification de
la décision ou du prononcé. La procédure est réglée à l'art. 149 LIFD qui dispose
à son alinéa 3 que le rejet de la demande de révision et la nouvelle décision
ou le nouveau prononcé peuvent être attaqués par les mêmes voies de droit que
la décision ou le prononcé antérieur et à son alinéa 4 qu'au surplus, les
dispositions relatives à la procédure suivie lors de la décision ou du prononcé
antérieur sont applicables. S'agissant du calcul du délai de recours contre une
décision de refus d'une demande de révision en matière d'IFD, cette disposition
renvoie donc aux art. 133 et 140 al. 1 LIFD. Or, la jurisprudence du Tribunal
fédéral a déjà eu l'occasion de confirmer qu'en matière d'IFD, le délai de 30
jours des art. 133 et 141 al. 1 LIFD n'est pas suspendu par les dispositions
cantonales de procédure prévoyant des féries en matière d'impôts cantonal et
communal. L'harmonisation fiscale consacrée à l'art. 129 Cst. commande certes
la mise en place de dispositions assurant une certaine coordination entre les
règles cantonales de procédure en matière d'IFD et d'ICC mais le Tribunal
fédéral ne se prononce pas sur la méthode à adopter par les cantons (TF 2C_628/2010
et 2C_645/2010 du 28 juin 2011, confirmant l'arrêt FI.2009.0054 du 28 juin
2011).
C'est à tort que les recourants soutiennent que la
question de la révision est soumise à la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) et que, partant, les féries de
l'art. 96 al. 1 let. b s'appliquent à la décision de refus de la demande de
révision dans son ensemble. La question de la révision d'une décision de taxation
en matière d'IFD est réglée spécifiquement par les art. 147 ss LIFD, qui
renvoie expressément aux règles de procédure de cette loi et exclut ainsi
l'application des règles cantonales de procédure, notamment s'agissant de la
computation des délais de recours.
Il en résulte que le recours doit être déclaré
irrecevable en ce qu'il a trait à l'IFD.
b) Pour ce qui est de l'ICC, l'art. 204 de la loi
vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts cantonaux directs (LI; RSV 642.11)
dispose que la demande de révision doit être déposée dans les 90 jours qui
suivent la découverte du motif de révision, mais au plus tard dans les dix ans
dès la notification de la décision ou du prononcé. L'art. 205 LI prévoit à son
alinéa 3 que le rejet de la demande de révision et la nouvelle décision ou le
nouveau prononcé peuvent être attaqués par les mêmes voies de droit que la
décision ou le prononcé antérieur et à son alinéa 4 qu'au surplus, les
dispositions relatives à la procédure suivie lors de la décision ou du prononcé
antérieur sont applicables. Il en résulte que les dispositions de la LPA-VD,
notamment en matière de computation et de suspension des délais de recours
(art. 96 al. 1 let. b LPA-VD) sont applicables.
Le recours du 5 septembre 2017 à l'encontre de la
décision sur réclamation de l'ACI du 6 juillet 2017 a ainsi été déposé en temps
utile pour ce qui est de l'ICC. Il satisfait par ailleurs aux autres conditions
formelles de recevabilité, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le
fond (art. 75 ss et 99 LPA-VD).
2.
Dans un premier grief d'ordre formel, les recourants se plaignent de la
violation de leur droit d'être entendus, singulièrement du manque de motivation
suffisante de la décision entreprise.
a)
Les parties ont le droit d'être
entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse
du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101], art. 17 al. 2 de la Constitution du canton de
Vaud du 14 avril 2003 [Cst-VD; RSV 101.01], art. 33 ss
de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV
173.36]
). Le droit d'être entendu implique notamment pour
l'autorité l'obligation de motiver sa décision (art. 42 let. c LPA-VD) afin que
l'intéressé puisse la comprendre et l'attaquer utilement s'il y a lieu et que
l'autorité de recours puisse exercer son contrôle.
Il suffit que
l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur
lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se
rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause.
L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens
de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter
à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige. Dès lors que l'on peut
discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une
décision motivée
est respecté même si la motivation
présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter
des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1;
138 IV 81 consid. 2.2; 134 I 83 consid. 4.1
et les arrêts cités;
voir ég. AC.2016.0034 du 1
er
avril 2016 consid. 1a et les références
citées).
La violation du droit d'être entendu commise en
première instance peut être guérie si le justiciable a la faculté de se
déterminer dans la procédure de recours, pour autant que l'autorité de recours
dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit, respectivement du
même pouvoir d’examen que l’autorité intimée (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1; 133
I 201 consid. 2.2; 126 I 68 consid. 2; voir ég. art. 98 LPA-VD). La
jurisprudence a toutefois précisé que la guérison était exclue lorsqu'il
s'agissait d'une violation particulièrement grave des droits de la partie et
qu'elle devait en tout état de cause demeurer l’exception (ATF 126 I 68
consid. 2; 124 V 180 consid. 4a et les arrêts cités; voir ég., parmi d'autres,
arrêts GE.2012.0126 du 20 décembre 2012 et GE.2004.0184 du 25 avril 2005). Il
ne faudrait pas que, trop laxiste, la jurisprudence relative à la guérison de
la violation du droit d'être entendu constitue pour l'autorité administrative
un oreiller de paresse auquel celle-ci s'habituerait, le vice qu'elle commet
étant réparé dans l'instance de recours (arrêts AC.2014.0293 du 3 novembre 2014
consid. 1; GE.2012.0124 du 15 novembre 2012; AC.2011.0170 du 31 août 2011; voir
ég. Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, vol. II, 3
ème
éd., Berne 2011, ch. 2.2.7.4 p. 324).
b) En l'espèce, les recourants soutiennent que la
motivation de la décision entreprise est tout simplement inexistante pour ce
qui est de la période fiscale 2009. Il ressort toutefois du dossier que la
décision du 4 mai 2017 expose que "s'agissant de la période fiscale 2009,
les faits à l'origine de votre demande de révision sont postérieurs à la
décision de taxation, ce qui est contraire au principe de la révision".
Certes, cette motivation est sommaire mais néanmoins suffisante au vu des
exigences de motivation susmentionnées. Cette motivation n'est pas reprise dans
la décision sur réclamation du 6 juillet 2017 qui toutefois s'y réfère. Quoi
qu'il en soit, l'éventuelle violation du droit d'être entendus des recourants
sous cet angle doit être considérée comme étant réparée en instance de recours,
les écritures de l'ACI étant à ce titre complètes et le tribunal jouissant d'un
plein pouvoir de cognition, en fait et en droit, en la matière.
Mal fondé, ce grief doit dès lors être rejeté.
3.
Toujours sur le plan formel, l'autorité intimée conteste la recevabilité
de la demande de révision.
a) Selon l'art. 204 LI, la demande de révision doit
être déposée dans les 90 jours qui suivent la découverte du motif de révision,
mais au plus tard dans les dix ans qui suivent la notification de la décision
ou du prononcé.
En l'espèce, le fait nouveau dont se prévalent les
recourants comme motif de révision des décisions de taxation pour les périodes
2009 et 2010 est la violation par le recourant de son devoir de fidélité envers
son employeuse. Ce fait, survenu le 11 janvier 2010 (date à laquelle le
recourant a été informé des projets concurrents de sept ingénieurs sans en
référer à son employeuse), a eu pour conséquence la caducité de la clause
prévoyant la non-imputation de revenus réalisés auprès de tiers durant le délai
de congé et donc l'obligation pour le recourant de rembourser à l'employeuse la
totalité des dits revenus, perçus à tort (enrichissement illégitime). Il
apparaît donc que le motif de révision invoqué par le recourant est antérieur
aux deux décisions de taxation contestées datées de respectivement 3 mai 2011
et 31 mai 2012.
Le moment où le fait nouveau s'est produit ne doit
pas être confondu avec le moment de la découverte du motif de révision qui est,
par définition, postérieur à l'entrée en force de la décision de taxation dont
la révision est demandée. Il s'agit donc de déterminer le
dies a quo
du
délai de 90 jours de l'art. 204 LI.
b) Selon l'autorité intimée, ce délai a commencé à
courir à tout le moins à la date de mise en demeure du recourant par ********,
soit le 28 mars 2012 (date par ailleurs antérieure à la notification de la
décision de taxation pour la période fiscale 2010), mais au plus tard lors de
la condamnation du recourant par la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal
vaudois (arrêt du 27 novembre 2015) au paiement du montant correspondant aux
revenus réalisés auprès de tiers durant le délai de congé.
Ce raisonnement ne prête pas le flanc à la critique.
Le recourant connaissait en effet le motif de révision au plus tard au moment
où son employeur a émis des prétentions en remboursement de salaires indument
perçus, voire au moment même de la violation de son devoir de fidélité en
janvier 2010 (cf. consid. 4b ci-dessous). Peu importe à cet égard que
l'autorité intimée n'ait pas déterminé précisément le
dies a quo
,
puisque, même en tenant compte de la date la plus favorable au recourant, soit
celle de l'arrêt de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois du 27
novembre 2015, le délai de 90 jours de l'art. 204 LI serait largement échu. Il
en résulte que l'autorité de taxation aurait dû effectivement constater
l'irrecevabilité de la demande de révision du recourant pour cause de
tardiveté.
c) Les recourants reprochent toutefois à l'autorité
intimée de n'avoir soulevé cet argument que dans le cadre de la procédure de
recours et d'être déjà entrée en matière sur le fond en rejetant leur demande
de révision pour des motifs matériels et non formels, soit le manque de
diligence du recourant au sens de l'art. 203 al. 2 LI. Ils semblent conclure à
l'irrecevabilité du motif tiré de la tardiveté de la demande de révision.
Il est vrai que la motivation de la lettre de l'ACI
du 4 mai 2017 est peu claire, ce dont les recourants se plaignent du reste (v.
consid. 2 ci-dessus).
La cour constate cependant que les recourants ont
adressé leur demande de révision à l'ACI en lieu et place de l'Office d'impôt
des districts de la Riviera, Pays d'Enhaut et Lavaux-Oron, qui est l'autorité
de taxation compétente pour connaître de la demande de révision (art. 205 al. 1
LI). A réception de cette demande, l'ACI aurait dû la transmettre sans délai à
l'office compétent (art. 7 al. 1 LPA-VD). Il ressort toutefois des courriers
électroniques échangés entre la mandataire des recourants et l'ACI (pièces 12
et 13 produites par les recourants) que cette dernière a "égaré" la
demande de révision et dû effectuer des recherches internes pour la localiser.
Une fois la demande de révision retrouvée, au lieu de la transmettre sans
tarder à l'office d'impôt compétent comme le prévoit la loi, l'ACI a pris
position de manière quelque peu confuse, par lettre du 4 mai 2017, émettant
l'"avis" selon lequel les conditions de la révision n'étaient pas
remplies et précisant se tenir à disposition des contribuables pour
"conférer de vive voix" à ce sujet. On peut se demander si cette
lettre revêt les caractéristiques d'une décision au sens de l'art. 3 LPA-VD.
Outre le fait qu'elle émane d'une autorité fonctionnellement incompétente (art.
152 et 205 al. 1 LI), elle se limite à émettre un simple "avis",
n'indiquant pas pour le surplus les voies et délais de recours, mais invitant
le cas échéant les recourants à poursuivre la discussion.
Au lieu de demander une décision formelle
susceptible de réclamation émanant de l'autorité de taxation compétente, les
recourants ont agi sans plus attendre par la voie de la réclamation. Au lieu de
déclarer irrecevable la réclamation et de transmettre enfin la demande de
révision à l'office matériellement compétent, l'ACI a rejeté celle-ci et
confirmé le refus de révision par décision sur réclamation dont est recours.
Au vu de la formulation peu claire du courrier de
l'ACI du 4 mai 2017, de la position des recourants considérant celui-ci comme
décision susceptible de réclamation, des vices affectant l'adressage et la
transmission de la demande de révision, les deux parties seraient malvenues à
soutenir, pour les recourants, l'irrecevabilité du motif tiré de la tardiveté
de la demande de révision, et pour l'ACI l'irrecevabilité de la demande de
révision qu'elle n'a pas traitée conformément à la loi. En effet, les vices
procéduraux susmentionnés sont imputables autant aux recourants qui ont saisi
une autorité incompétente et qui ont formé réclamation contre un courrier qui
ne revêt de loin pas toutes les caractéristiques d'une décision au sens formel
du terme, qu'à l'ACI qui a omis de transmettre, après l'avoir
"égarée" et "retrouvée", la demande de révision des
recourants à l'office de taxation compétent et qui est entrée en matière sur
une réclamation contre une prise de position informelle, la rejetant sur le
fond.
Il n'en demeure pas moins que l'ACI, en tant
qu'autorité centrale chargée par la loi de surveiller les offices d'impôt et
habilitée à leur donner les instructions nécessaires pour assurer une
application juste et uniforme du droit (art. 151 LI) et comme autorité de
réclamation (art. 188 LI) était matériellement compétente pour se prononcer sur
la demande de révision des recourants, de sorte qu'il y a lieu d'exclure
d'emblée la nullité de la "décision" du 4 mai 2017. Tout au plus, la
question de son annulabilité à raison de l'incompétence fonctionnelle, l'ACI
s'étant prononcée à la place de l'autorité de taxation compétente, pourrait se
poser.
La cour considère toutefois que ce serait faire
preuve de formalisme excessif que de renvoyer la cause à l'office de taxation
compétent qui pourrait alors rendre une décision d'irrecevabilité pour
tardiveté ou rejeter sur le fond la demande de révision du 20 février 2017,
décision qui serait susceptible de réclamation, puis de recours. Cette manière
de faire contreviendrait aux exigences d'économie de procédure. L'ACI s'est en
effet déjà prononcée sur les conditions matérielles de la révision et il est
illusoire de compter avec une issue différente si le dossier était renvoyé à
l'office de taxation compétent qui peut recevoir de par la loi des instructions
de la part de l'autorité centrale compétente par ailleurs pour connaître de la
réclamation.
Par substitution de motifs, en vertu du principe
jura
novit curia
(art. 41 LPA-VD)
,
et bien que ce motif n'ait été opposé
explicitement aux recourants ni dans la lettre de l'ACI du 4 mai 2017 ni dans
la décision sur réclamation du 6 juillet 2017, le tribunal constate la
tardiveté de la demande de révision au sens de l'art. 204 LI et partant, son
irrecevabilité.
4.
Alternativement et dans la mesure où l'autorité intimée a statué sur le
fond du litige, la cour examinera ci-après les griefs des recourants ayant
trait à l'existence d'un motif de révision, nié par la décision entreprise.
a) En matière d'impôt cantonal et communal, les
conditions de la révision sont définies à l'art. 203 LI, dont la teneur est la
suivante:
"
1
Une décision ou un prononcé entré en force
peut être révisé en faveur du contribuable, sur sa demande ou d'office :
a. lorsque des faits importants ou des preuves concluantes
sont découverts;
b. lorsque l'autorité qui a statué n'a pas tenu compte de
faits importants ou de preuves concluantes qu'elle connaissait ou devait
connaître ou qu'elle a violé de quelque autre manière l'une des règles
essentielles de la procédure;
c. lorsqu'un crime ou un délit a influé sur la décision ou le
prononcé.
2
La révision est exclue lorsque le requérant
invoque des motifs qu'il aurait déjà pu faire valoir au cours de la procédure
ordinaire s'il avait fait preuve de toute la diligence qui pouvait
raisonnablement être exigée de lui."
Il s'agit des mêmes motifs que ceux prévus par
l'art. 147 LIFD en matière d'impôt fédéral direct. Ces dispositions ouvrent la
voie de révision notamment, lorsque le requérant découvre des faits nouveaux
importants ou des preuves qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure de
taxation ou de recours. Par fait nouveau, on entend des faits antérieurs à la
décision de taxation, mais découverts seulement par la suite (pseudo-nova).
Seuls peuvent toutefois être invoqués les faits qui ne pouvaient pas être
connus du contribuable malgré toute la diligence qu'on pouvait attendre de lui
(cf. art. 203 al. 2 LI). Cette limitation s'explique par le caractère
subsidiaire de la révision et par les exigences de sécurité du droit (TF
2C_941/2015 du 9 août 2016 consid. 6.3; 2C_917/2015 du 29 octobre 2015 consid.
2.1; 2C_754/2015 du 14 septembre 2015 consid. 2.3 et les références citées; ég.
Hugo Casanova/Claude-Emmanuel Dubey, in Commentaire Romand, Impôt fédéral
direct, 2
ème
éd., Bâle 2017, ad art. 147 LIFD, n. 15). Selon la
jurisprudence, il faut se montrer strict dans l'obligation de diligence imposée
au requérant (notamment TF 2C_941/2015 du 9 août 2016 consid. 6.3). Une
révision est ainsi exclue, si elle est requise en raison d'un manque de
connaissances juridiques du contribuable, si elle tend à faire corriger une
erreur de droit ou à faire adopter une autre théorie juridique, si elle est
demandée par un contribuable qui a violé ses obligations ou qui s'est trompé
lors de sa déclaration d'impôt (ATF 111 Ib 209 consid. 1; 98 Ia 568 consid. 5b;
TF 2C_941/2015 du 9 août 2016 consid. 6.3; ég. Hugo Casanova/Claude-Emmanuel
Dubey, op. cit., ad art. 147 LIFD, n. 15).
b) En l'espèce, il n'est pas contesté que le fait
nouveau (motif de révision) s'est produit avant la notification des décisions
de taxation pour les périodes fiscales 2009 (3 mai 2011) et 2010 (31 mai 2012).
Il s'agit de la violation par le recourant de son devoir de fidélité envers son
employeur ayant eu pour effet la caducité
ex tunc
de la clause
contractuelle prévoyant la non imputation sur le salaire des revenus réalisés
auprès de tiers durant le délai de congé et l'obligation de rétrocession de ces
revenus touchés indûment. Cette violation est intervenue en janvier 2010,
lorsqu'il n'a pas communiqué à son employeuse le contenu de son entretien
téléphonique et du courriel du 11 janvier 2010. Reste à déterminer si le
recourant aurait déjà pu faire valoir ce motif au cours de la procédure
ordinaire de réclamation s'il avait fait preuve de toute la diligence qui
pouvait raisonnablement être exigée de lui (art. 203 al. 2 LI).
L'autorité intimée considère que tel est le cas au
vu de la position dirigeante et des connaissances du recourant dans
l'entreprise. Ainsi, selon elle, le recourant aurait pu et dû comprendre que la
violation de son devoir de fidélité était susceptible de l'exposer à des
prétentions financières, notamment en remboursement de salaires, de la part de
son employeur. Elle est ainsi d'avis qu'en l'espèce, une révision est exclue
dans la mesure où les contribuables auraient pu contester la taxation par la
voie de la réclamation en faisant preuve de la diligence nécessaire.
Pour le recourant en revanche, les conséquences juridiques
de la violation de son devoir de fidélité sur le montant de ses revenus étaient
loin d'être évidentes, la preuve en étant la longue procédure judiciaire sur le
plan civil, un jugement de première instance qui lui fut favorable (jugement de
la Chambre patrimoniale du 20 juin 2014), un jugement sur appel admettant les
prétentions de ******** (arrêt de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal
vaudois du 27 novembre 2015), enfin un jugement du Tribunal fédéral du 17
novembre 2016 (cause 4A_297/2016) arrêtant l'obligation de restitution des
salaires perçus durant le délai de congé à concurrence des revenus réalisés
auprès de tiers pendant cette période. Le recourant fait valoir ainsi qu'il
n'était pas en mesure, malgré toute la diligence requise, d'anticiper sur
l'interprétation du contrat de travail faite par le Tribunal fédéral après
plusieurs années de procédure.
Dans ses écritures, le recourant ne soutient pas
expressément ne pas s'être rendu compte du fait qu'en n'informant pas son
employeur des projets concurrents portés à sa connaissance par des collègues le
11 janvier 2010, il violait son devoir de fidélité. Il estime en revanche qu'il
ne pouvait pas, malgré toute la diligence que l'on pouvait attendre de lui,
déduire de cette violation du contrat les conséquences juridiques retenues
ultérieurement par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 17 novembre 2016
(cause 4A_297/2016), soit l'imputation sur ses salaires des montants perçus
auprès de tiers durant le délai de congé et leur rétrocession à l'employeuse.
Or, en examinant la violation de ses obligations contractuelles, les juges
fédéraux ont retenu ce qui suit:
"Il résulte de l'état de fait déterminant (…) que, le 11
janvier 2010, le recourant a reçu un courriel (…) l'informant que (des)
collègues ingénieurs souhaitaient créer leur propre entreprise pour mettre sur
le marché des machines industrielles qui feraient "directement"
concurrence à celles développées par la demanderesse (…)
(…) il n'est nul besoin de longues explications pour admettre
que le recourant, averti que plusieurs collaborateurs de l'intimée entendaient
faire concurrence à celle-ci (…) devait signaler à l'employeuse qu'elle était
menacée d'un dommage économique imminent."
(p.
19, consid. 4.3.2)
"Le recourant, président de la direction générale du
holding depuis janvier 2000, devait raisonnablement comprendre que le mécanisme
de non-imputation des revenus qu'il percevait de différents mandants
d'administrateur avant la fin de son contrat était subordonné au respect de son
devoir de fidélité. De bonne foi, le recourant devait saisir que le non-respect
de son obligation de fidélité l'obligerait à imputer l'ensemble des
rémunérations qu'il encaisserait auprès de tiers pendant la période allant du 1
er
mai 2009 au 30 juin 2011 sur les revenus que lui payaient l'intimée (…)"
(p. 17, consid. 4.2)
Le Tribunal fédéral affirme ainsi deux choses: (1)
le 11 janvier 2010, le recourant savait ou devait savoir qu'il violait son
devoir de fidélité en omettant d'avertir son employeuse des projets concurrents
développés par ses collègues; (2) dès la conclusion du contrat et compte tenu
de sa position dirigeante, le recourant savait ou devait savoir que la
non-imputation des revenus réalisés auprès de tiers durant le délai de congé
était subordonnée au respect de ses obligations contractuelles, notamment de
son devoir de fidélité.
La cour n'a aucune raison de s'écarter de ces
appréciations. Avec l'autorité intimée, il y a lieu d'admettre qu'au vu des
circonstances, le recourant devait se rendre compte, dès janvier 2010, que le
revenu qu'il avait annoncé dans ses déclarations d'impôt 2009 et 2010 était
susceptible d'être revu à la baisse, influençant ainsi dans une large mesure
les éléments imposables.
Dans un arrêt du 8 février 2006 (causes 2P.201/2004
et 2A.465/2004), le Tribunal fédéral a déjà jugé, à propos de gains estimatifs
déclarés par un contribuable et s'étant avérés surestimés après l'entrée en
force de la décision de taxation, que celui-ci n'avait pas fait preuve de la
diligence requise en n'émettant aucune réserve et en ne s'opposant pas à la
décision de taxation par la voie de la réclamation et du recours alors qu'il
savait que le revenu déclaré était un acompte sur une transaction immobilière
non encore réalisée, donc un "gain provisoire" potentiellement soumis
à variation; le contribuable aurait donc pu et dû savoir qu'il pouvait être
tenu à restitution de l'acompte selon le montant final de la transaction
future. Le recourant prétendait dans cette espèce que le montant de l'acompte
ne pouvait être considéré comme acquis qu'après la reconnaissance judiciaire
d'une créance en dommages-intérêts intervenue après l'entrée en force de la
taxation litigieuse. Le Tribunal fédéral a considéré pour sa part que le moment
de la réalisation du revenu ne saurait dépendre de la seule volonté du
contribuable d'intenter ou non une action en justice car, si tel était le cas,
le contribuable pourrait différer, et par là déterminer lui-même en fonction de
ses convenances personnelles, le moment de la réalisation du revenu imposable
(consid. 4.2).
Il résulte donc des considérations qui précèdent que
le recourant aurait pu faire valoir le motif qu'il invoque à l'appui de sa
demande de révision au cours de la procédure de taxation ordinaire s'il avait
fait preuve de toute la diligence qui pouvait raisonnablement être exigée de lui.
Compte tenu de sa connaissance de la violation de son devoir de fidélité envers
son employeur, ainsi que des conséquences de celle-ci sur l'avenant au contrat
de travail, soit sur la réalisation effective des revenus déclarés, il ne
pouvait pas compter avec l'éventualité que son employeur renoncerait néanmoins
pour autant qu'il apprendrait la violation contractuelle, à l'imputation des
revenus versés à tort pendant le délai de congé. Le moment à partir duquel
l'employeur a effectivement émis des prétentions fermes à l'encontre du
recourant est dès lors sans pertinence pour juger de la diligence dont celui-ci
aurait pu et dû faire preuve pendant la procédure ordinaire de taxation.
Partant, la révision est exclue (art. 203 al. 2 LI).
5.
Les recourants font encore valoir la violation du principe de
l'imposition selon la capacité contributive.
a) Selon l'art. 127 al. 2 Cst., toute personne doit
contribuer à la couverture des dépenses selon sa situation personnelle et en
proportion de ses moyens. La charge fiscale du contribuable doit par conséquent
être adapté à la substance économique qui est à sa disposition (ATF 140 II 157
consid. 7.1 et 133 I 206 consid. 6 et 7).
Ce principe doit être nuancé par
celui de la sécurité juridique. Une taxation fiscale matériellement inexacte
qui n'a pas fait l'objet d'un recours ou qui, sur recours, a été confirmée ou
modifiée, entre en force non seulement formellement, mais en principe aussi
matériellement et devient ainsi définitive même si elle n'est pas conforme au
droit matériel. Le contribuable qui entend corriger une taxation matériellement
inexacte doit procéder par la voie de la révision, voie de droit extraordinaire
et subsidiaire qui ne doit pas vider de sens les voies et délais de recours
ordinaires, pour autant que les conditions en soient remplies (arrêts FI.2007.0034
du 19 mai 2008 et FI.2005.0181 du 26 juillet 2007; ég. Agner/Jung/Steinmann,
Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, Zurich 2001, ch. 3 ad art.
147 LIFD).
Il en résulte que le refus d'une
demande de révision dont les conditions ne sont pas remplies ne viole en soi
pas le principe de l'imposition selon la capacité contributive.
b) Dans ses écritures, l'ACI
rappelle que les revenus déclarés par le recourant durant les périodes fiscales
2009 et 2010 ont bel et bien été réalisés, de sorte que le principe de
l'imposition selon la capacité contributive est respecté (dans le même sens, TF
2P.201/2004, 2A.465/2004 du 8 février 2006 consid. 4.2) et que tout au plus, la
rétrocession de salaires consécutive à l'arrêt du Tribunal fédéral du 17
novembre 2016 (cause 4A_297/2016), doit être prise en compte à titre de frais
d'acquisition du revenu lors de la période fiscale 2016 (échéance de l'obligation
de restitution).
Les recourants objectent que,
depuis la période fiscale 2011, ils sont assujettis de manière illimitée à
l'impôt dans le canton de Schwytz. Or, saisie d'une demande de révision
identique en ce qui concerne la restitution des salaires réalisés auprès de
tiers durant le délai de congé pour la période du 1
er
janvier au 30
juin 2011 selon le contrat de travail, l'administration fiscale de ce canton a
admis la révision pour les motifs invoqués. En toute logique, selon les
recourants, cette administration ne pourra dès lors pas tenir compte du
remboursement des salaires réalisés en 2009 et 2010 à titre de frais
d'acquisition du revenu sur la période fiscale 2016.
Le traitement fiscal réservé par
le canton de Schwytz à la demande de révision des contribuables, ainsi que la
déductibilité éventuelle des sommes rétrocédées à ******** lors de la période
fiscale 2016 à la suite du jugement du Tribunal fédéral du 17 novembre 2016
(cause 4A_297/2016), sortent du cadre du litige tel que défini par la décision
entreprise et les motifs et conclusions du recours (art. 79 al. 2 LPA-VD). Il
n'appartient en particulier pas au Tribunal cantonal vaudois de prendre
position sur l'application de la loi fiscale par l'autorité de taxation
schwytzoise. Les cantons sont souverains, tant que leur souveraineté n'est pas
limitée par la Constitution fédérale (art. 3 Cst.). Cette règle de partage de
compétences est particulièrement importante en matière de fiscalité où chaque
canton dispose de ses compétences et lois propres. Cela est d'autant plus vrai
que le présent arrêt ne porte que sur l'ICC, le recours étant irrecevable en ce
qu'il concerne l'IFD (cf. consid. 1a ci-dessus).
c) Le grief tiré de la violation
du principe de l'imposition selon la capacité contributive doit ainsi être
écarté, dans la mesure où il est recevable.
6.
a) Les recourants estiment enfin que l'autorité intimée a fait preuve
d'arbitraire dans l'établissement des faits (art. 9 Cst.), en soutenant que les
contribuables connaissaient l'existence des prétentions de la société ********
avant la notification de la décision de taxation et qu'ils auraient dû les
invoquer dans le cadre de la procédure ordinaire de taxation en faisant preuve
de la diligence requise. Ils font grief à l'autorité de ne pas avoir arrêté la
date à partir de laquelle ils sont présumés avoir eu connaissance de ces
prétentions.
Comme cela ressort du consid. 4b ci-dessus, ce fait
est sans pertinence sur l'issue du litige, la connaissance de la violation de
son devoir de fidélité et ses conséquences juridiques sur l'imputation de
revenus annexes étant supposée antérieure aux prétentions que ******** aurait
pu émettre à l'encontre du recourant, soit en janvier 2010 au plus tard.
b) Les recourants considèrent encore que
l'affirmation selon laquelle le recourant "compte tenu tout
particulièrement de sa position hiérarchique élevée dans l'entreprise, ne
pouvait ignorer être exposé à devoir rembourser des éléments de son salaire
perçus en violation de son contrat de travail" est insoutenable et que,
partant, la décision attaquée est arbitraire dans son résultat.
La cour constate que cette affirmation ne fait que
rejoindre l'appréciation du Tribunal fédéral dans son arrêt du 17 novembre 2017
(cause 4A_297/2016), qui est aussi celle du tribunal de céans (cf. consid. 4b
ci-dessus). Le recourant ne démontre donc pas en quoi cette analyse serait
arbitraire s'efforçant tout simplement à substituer sa propre appréciation à
celle de l'autorité pour motif que, n'étant pas juriste, il n'avait aucune raison
de penser que les autorités judiciaires donneraient gain de cause à ********.
Or, comme il a déjà été précisé (consid. 4a
ci-dessus), la révision est exclue si elle est requise en raison d'un manque de
connaissances juridiques du contribuable, si elle tend à faire corriger une
erreur de droit ou à faire adopter une autre théorie juridique, si elle est
demandée par un contribuable qui a violé ses obligations ou qui s'est trompé
lors de sa déclaration d'impôt. S'agissant de la situation du recourant, ce
point a été tranché sous consid. 4b ci-dessus.
Le grief d'arbitraire doit dès lors être écarté.
7.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité du recours
en tant qu'il concerne l'IFD et à son rejet, dans la mesure de sa recevabilité,
en tant qu'il concerne l'ICC. Les recourants, qui succombent, supporteront les
frais de justice, solidairement entre eux (art. 49, 51 al. 2, 91 et 99 LPA-VD;
art. 2 du tarif des frais judiciaires et dépens en matière administrative –
TFJDA; RSV 173.36.5.1). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55, 91 et 99
LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct est
irrecevable.
II.
Le recours en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal est
rejeté, dans la mesure où il est recevable.
III.
La décision sur réclamation de l'Administration cantonale des impôts du
6 juillet 2017 est confirmée.
IV.
Les frais de justice, par 10'000 (dix mille) francs, sont mis à la
charge des recourants A.________ et B.________, solidairement entre eux.
V.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 25 septembre 2018
La
présidente:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.