vd_omni · PE.2016.0323 · 2017-01-27 · fr

A.________, B.________/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de la population (SPOP) | Refus du SPOP de déroger à l'ordre de priorité instauré par l'art. 21 al. 1 LEtr en faveur d'un ressortissant tunisien titulaire d'un master en microtechnique délivré par l'EPFL, souhaitant prendre un emploi de responsable scientifique dans une école privée d'informatique et de robotique dont les cours s'adressent aussi bien aux enfants et adolescents qu'aux adultes. Recours rejeté.- L'Accord de coopération en matière de migration conclu le 11 juin 2012 entre la Confédération suisse et la République tunisienne (RS 0.142.117.589), en tant qu'il reprend l'art. 21 al. 3 LEtr, ne fonde pas un droit de séjour.- Efforts de l'employeur pour attribuer le poste à un ressortissant suisse ou européen manifestement insuffisants.- Le recourant a sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative plus de 6 mois après l'obtention de son master. Le poste en question ne présente pas un intérêt scientifique ou économique prépondérant dès lors que les disciplines envisagées ne sont pas pratiquées au plus haut niveau et qu'il n'est pas établi qu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main-d'œuvre dans le secteur d'enseignement considéré. On ne voit du reste pas dans quelle mesure l'activité proposée nécessiterait la possession d'un master en microtechnique.- Pas de cas individuel d'une extrême gravité.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.01.2017 PE.2016.0323

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 27 janvier 2017
Composition
M. Pascal Langone,
président
; M. Jean-Marie Marlétaz et
M. Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Mathilde Kalbfuss, greffière.
Recourants
1.
A.________,
à ********,
2.
B.________,
à ********,
représentés par Me Alessandro BRENCI,
avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et B.________ c/ décision du Service de
l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 5
août 2016 refusant de délivrer une autorisation de séjour avec activité
lucrative en faveur d'B.________ (dossier joint: PE.2016.0324)
Vu les faits suivants
A.
B.________, ressortissant tunisien né le ******** 1989, est arrivé en
Suisse le 3 septembre 2008 pour suivre des études en microtechnique à l'Ecole
Polytechnique Fédérale de Lausanne (EPFL) à partir du semestre d'automne 2008-2009.
Il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour pour formation valable
jusqu'au 31 octobre 2013, qui a ensuite été prolongée jusqu'au 31 octobre
2014. B.________ a obtenu un Master en Microtechnique, orienté vers les micro-nanosystèmes.
Il s'est vu délivrer dès cette date une autorisation de courte durée valable
pendant six mois afin de trouver un emploi en Suisse.
B.
La société A.________, dont le siège est à ********, a pour but la fourniture
de tout service informatique comprenant notamment la formation des enfants,
adolescents et adultes dans des centres d'apprentissage spécialisés ou en
collaboration avec des établissements scolaires, ainsi que la vente de produits
et de services relatifs à l'installation et à la maintenance de systèmes
informatiques.
Le 5 janvier 2016, A.________ et B.________ ont
conclu un contrat de travail de durée indéterminée pour un poste de
collaborateur scientifique, consistant à dispenser des cours à raison de seize heures
- ou deux jours - par semaine pour un salaire de 2'000 fr. brut par mois.
L'art. 1 de ce contrat stipulait ce qui suit:
"(…) Le travailleur est
chargé des travaux suivants :
1.
Travail
de bureau
a.
Assurer
la maintenance du centre de formation de ********,
b.
Participer
au développement de nouveaux cours
c.
Assurer
des travaux administratifs et de communication
2.
Travail
de formation
a.
Assurer
les cours et les ateliers d'informatique confiés en fonction des instructions
données,
b.
Effectuer
des remplacements de cours donnés dans les écoles ou dans notre centre de
formation,
c.
Effectuer
des missions ponctuelles dans les écoles,
d.
Assurer
le suivi des élèves confiés,
3.
Rendre
compte périodiquement des résultats de son activité lors de séances de
debriefing."
En date du 8 janvier 2016, A.________ a déposé une
demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative auprès du contrôle des
habitants de la commune d'********, afin d'engager B.________ comme
collaborateur scientifique pour animer des activités parascolaires pour
enfants. Cette demande, accompagnée du contrat de travail précité, a été
transmise au Service de l'emploi (SDE) le 19 avril 2016.
C.
Le SDE a rendu une décision négative en date du 12 mai 2016. Il a estimé
qu'aucune autorisation ne pouvait être accordée en dérogation à l'ordre de
priorité prévu par la loi, dès lors que l'activité d'B.________ ne revêtait pas
un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Dans le cadre de l'application
de l'ordre de priorité, A.________ n'avait pas prouvé qu'elle avait entrepris
toutes les démarches pour trouver un travailleur suisse ou ressortissant de
l'UE/AELE. Par ailleurs, l'activité proposée était à temps partiel, alors que
l'autorisation ne pouvait être octroyée que pour un taux d'activité à 100%.
D.
Le 18 juillet 2016, A.________ a requis la délivrance d'une autorisation
de séjour avec activité lucrative en faveur d'B.________, cette fois pour un
poste de responsable scientifique à plein temps consistant à animer des
activités parascolaires pour enfants et des cours d'informatique pour adultes,
rémunéré 5'500 fr. brut par mois, débutant à l'obtention du permis sollicité
pour une durée indéterminée. A cette demande était joint un nouveau contrat de
travail signé le 12 juin 2016 par les parties, qui annulait et remplaçait celui
du 5 janvier 2016, et dont l'art. 1 était formulé comme suit:
"(…) le travailleur est
chargé dorénavant des travaux suivants :
·
Collaborer à la réflexion prospective et stratégique
·
Développer des nouveaux cours sur les nouvelles technologies
(Raspberry PI, Android, robotique,…)
·
Elaborer les activités pour tous types d'événements afin de
promouvoir les activités de ********
·
Etre l'interlocuteur technique des clients lorsque nous mettons
en place nos activités dans leurs locaux
·
Animer les cours ******** et les cours développés dans le cadre
d'A (échecs, électronique,…) dans notre centre de formation à ******** mais
aussi chez nos principaux clients à forte valeur ajoutée.
·
Participer à la maintenance du matériel informatique et
électronique"
E.
Par décision du 5 août 2016, le SDE a refusé la demande en invoquant les
mêmes motifs que ceux développés dans sa précédente décision. Il a également
relevé que la modification du taux d'activité et de la fonction de l'intéressé
n'était pas de nature à modifier sa position.
F.
Par deux actes séparés du 5 septembre 2016, A.________ et B.________ ont
recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal (CDAP) par l'intermédiaire de leur conseil commun (causes
enregistrées séparément sous les références PE.2016.0323 et PE.2016.0324). Ils
ont conclu, sous suite de frais et dépens, principalement, à la réforme de la
décision entreprise en ce sens qu'une autorisation de séjour est délivrée au
recourant, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à
l'autorité intimée pour octroi d'une autorisation de séjour au recourant, et
plus subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité
intimée pour nouvelle décision. Ils ont en outre requis, à titre provisionnel, que
le recourant soit temporairement autorisé à travailler au service de la
recourante en Suisse.
Le 21 septembre 2016, le juge instructeur a prononcé
la jonction des causes PE.2016.0323 et PE.2016.0324. Il a en outre autorisé à
titre provisionnel le recourant à exercer une activité lucrative pour la
recourante jusqu'à droit connu sur la procédure de recours.
Dans sa réponse du 11 octobre 2016, l'autorité
intimée a conclu au rejet du recours.
Le 24 octobre 2016, les recourants ont maintenu
leurs conclusions dans une écriture complémentaire. Ils ont joint un avis du 9
septembre 2016 de l'Office régional de placement (ORP) de ********, confirmant
l'inscription d'une offre d'emploi transmise le 18 août 2016 par la recourante
pour un poste de "responsable des cours scientifiques", dont la
description est la suivante:
"Apte à concevoir et animer
des cours parascolaires de programmation de jeux vidéos (3D) et de robotiques à
de jeunes élèves (5-16 ans) tant en français qu'en anglais.
Expérience préalable dans
l'enseignement, l'animation ou le coaching de jeunes ou adolescents est un
atout.
Formation supérieur dans un
domaine technique - scientifique.
Bonnes capacités pédagogiques.
Sens commercial. Bon contact avec les parents. Personne polyvalente.
Travail sur ******** et ********.
Souplesse horaire : cours donnés
durant la pause de midi et fin d'après-midi."
L'autorité concernée a renoncé à se déterminer.
L'autorité intimée a produit son dossier.
G.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
A titre de mesures d'instruction, les recourants demandent l'audition du
recourant ainsi que celle de plusieurs clients de la recourante en qualité de
témoins.
a) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti
par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour le justiciable de
s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des
preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, d'avoir
accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre
connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1;
139 II 489
consid.
3.3;
137 IV 33
consid. 9.2,
et les références citées). Cette garantie constitutionnelle n'empêche pas
l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées
lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non
arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore
proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son
opinion (
ATF 140 I 285
consid. 6.3.1;
138 III
374
consid. 4.3.2;
136 I 229
consid.
5.3). Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. ne comprend pas
le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins
(ATF 130 II 425 consid. 2.1).
b) En l'espèce, les recourants ont pu largement
s'exprimer par écrit dans le cadre de leur recours et de leur mémoire
complémentaire. En outre, vu les pièces du dossier, le tribunal s'estime
suffisamment renseigné sur tous les faits pertinents de la cause, de sorte
qu'il n'apparaît pas nécessaire d'entendre le recourant, ni les autres personnes
proposées. Dès lors, par appréciation anticipée des moyens de preuve, il n'y a pas
lieu de donner suite aux mesures d'instruction requises.
2.
Sur le plan formel, les recourants se plaignent d'une violation de leur
droit d'être entendus, faute pour l'autorité intimée d'avoir suffisamment
motivé sa décision et d'avoir tenu compte de l'ensemble des éléments factuels
pertinents, soit en particulier la situation concrète du recourant du point de
vue de son intégration en Suisse.
a) Tel qu'il est garanti par les art. 29 al. 2 Cst.,
17 al. 2 Cst-VD et 33 ss de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le droit d'être entendu implique notamment
pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse
en apprécier correctement la portée et l’attaquer à bon escient et que
l’autorité de recours puisse exercer son contrôle. Aussi, l'autorité doit
mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels
elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre
compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Elle
n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens
de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter
à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 141 IV 249
consid. 1.3.1; 139 IV 179 consid. 2.2 p. 183;
138 IV 81
consid. 2.2 p. 84; cf. aussi TF 1C_337/2015 du 21 décembre 2015
consid. 4). La violation du droit d'être entendu commise en première
instance peut être guérie si le justiciable dispose de la faculté de se
déterminer dans la procédure de recours, pour autant que l'autorité de recours
dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279
consid. 2.6.1 p. 285; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204; 132 V
387 consid. 5.1 p. 390, et les arrêts cités).
b) En l'espèce,
c'est en vain
que les recourants soutiennent que la décision attaquée souffre d'un défaut de
motivation et qu'elle est lacunaire, s'agissant en particulier des faits pertinents
de la cause. Ceux-ci sont en effet compréhensibles et apparaissent avoir été
reportés de façon complète dans la décision attaquée. Ils permettent au
tribunal de vérifier la bonne application de la loi. Le tribunal ne voit donc pas
quels éléments supplémentaires auraient dû figurer dans la décision entreprise.
Les recourants ont d'ailleurs été en mesure de rédiger le présent recours en
toute connaissance de cause. La décision est donc suffisamment motivée. Au
demeurant, les recourants ont eu tout loisir de s'exprimer dans le cadre d'un
double échange d'écritures, de sorte qu'un éventuel vice de procédure a été réparé
en procédure de recours.
3.
Les recourants reprochent à l'autorité intimée de ne pas avoir tenu
compte de plusieurs accords internationaux liant Suisse et la Tunisie, dont
l'Accord de coopération en matière de migration conclu le 11 juin 2012 entre la
Confédération suisse et la République tunisienne (RS 0.142.117.589). Le droit
suisse devrait selon eux s'interpréter à la lumière de cet accord, qui
instaurerait une libre circulation des personnes entre ces deux pays. Le
recourant serait prioritaire sur le marché de l'emploi par rapport aux
ressortissants des autres Etats tiers et aurait ainsi droit à une autorisation
de séjour et de travail en Suisse.
a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en
principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de
travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit
fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid.
3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les arrêts cités).
b) L'Accord de coopération dont se prévalent les
recourants est avant tout destiné à prévenir la migration irrégulière et à
favoriser la réadmission et le retour volontaire de personnes (cf. Préambule).
Il règlemente néanmoins à son chapitre II les conditions d'entrée et de séjour
en Suisse. Ainsi, aux termes de l'art. 5 par. 2 let. a, chaque Partie
contractante autorise sur son territoire le séjour avec activité lucrative des
ressortissants de l'autre Partie contractante, dans les limites de la
législation nationale applicable. Les étudiants diplômés d'une haute école ou
d'une haute école spécialisée peuvent, à la fin de leurs études, être admis à
exercer une activité lucrative si cette activité revêt un intérêt scientifique
ou économique prépondérant, en conformité avec la législation nationale
applicable (let. b).
L'accord précité reprend l'art. 21 al. 3 de la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), qui
prévoit qu'un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse
peut
être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou
économique prépondérant. Il s'agit d'une disposition potestative, ce qui  implique
que son application est laissée à l'appréciation de l'autorité compétente (art.
96 LEtr). Le recourant ne peut ainsi pas se prévaloir d’un droit de séjour
fondé sur l'art. 21 al. 3 LEtr, ni non plus
a fortiori
sur l'Accord
de coopération du 11 juin 2012.
4.
L'autorité intimée a refusé la prise d'emploi d'un ressortissant
tunisien comme responsable scientifique dans une école privée d'informatique et
de robotique dont les cours s'adressent aussi bien aux enfants et adolescents qu'aux
adultes.
a) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un étranger peut
être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée si cela sert
les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi
sont remplies (let. c).
b) Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces
autorisations (art. 20 LEtr). L'Annexe 2 de l'ordonnance fédérale du
24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une
activité lucrative (OASA; RS 142.201), dans sa teneur en vigueur au 1
er
janvier 2016, fixe le nombre maximum d’autorisations de séjour pouvant être délivrées
aux ressortissants d'Etats tiers présents dans le canton de Vaud à 98 pour
l'année 2016.
c) L'art. 21 al. 1 LEtr instaure un ordre de
priorité des admissions en Suisse en prévoyant qu'un étranger ne peut être
admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré
qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a
été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil
requis n'a pu être trouvé.
Concernant les efforts de recherche de l'employeur
dans le cadre de l'art. 21 LEtr, les directives du Secrétariat d'Etat aux
migrations (SEM) intitulées "Domaine des étrangers", dans leur
version au 25 novembre 2016,  prévoient ce qui suit:
"(…) Les employeurs sont
tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement
(ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant
appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un
rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du
travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement - pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail. (…)"
(ch. 4.3.2.1)
(…) L'employeur doit être en
mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de
manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats
indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants
d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris
n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne
soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles
doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant
l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut
éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de
critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des
aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour
exercer l’activité en question, etc. (…)"
(ch. 4.3.2.2)
Selon la jurisprudence constante, il faut se montrer
strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de
manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou "européens".
Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est
par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un
étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications
comparables (arrêt PE.2015.0162 du 5 novembre 2015 consid. 3c, et les
références citées). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en
considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé
étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été
entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant
immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non
plusieurs mois auparavant (arrêts PE.2015.0253 du 31 août 2015 consid. 1a;
PE.2014.0230 du 24 avril 2015 consid. 2a), ni après la demande de permis
(arrêt PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014).
d) En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEtr, un étranger
titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité
lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant; il est admis
provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de son
perfectionnement en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3
LEtr). Dans ce cas, l'employeur ne devra plus démontrer qu'il n'a pu trouver
une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches.
Cette disposition a pour but de permettre à la Suisse de tirer un
profit direct des investissements consentis pour la formation des personnes concernées
(
FF 2010 373 ss, spéc. p. 384)
.
Le ch. 4.4.6 des directives du SEM prévoit ce qui
suit:
"(…) Cette réglementation
permet, notamment, aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses
de recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse
et qui sont bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les
titulaires d'un diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils
peuvent mettre en pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont
acquises et où il n'existe effectivement pas d'offre de main-d’œuvre suffisante.
Il s'agit, en règle générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du
développement, dans la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour
mettre en application le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui
revêtent un intérêt économique prépondérant.
Une activité lucrative revêt un
intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un
besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la
formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en
adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de
créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour
l’économie suisse (ATAF du 2 mai 2012 / C-674/2011). Demeurent exclus les
secteurs d'activités qui n'ont aucun lien direct avec les études accomplies
(par exemple tâches administratives ou emploi n'ayant aucun rapport avec les
études accomplies). (…)"
Dans l'esprit du législateur, une activité lucrative
revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail
un besoin avéré de main-d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la
formation. Cette précision garantit que ce régime particulier ne s'applique que
lorsqu'il y a effectivement pénurie de travailleurs dans un certain domaine de
spécialité et que des personnes au chômage établies en Suisse ou provenant des
pays de l'UE/AELE ne peuvent accomplir cette activité (arrêt du TAF C‑5184/2014
du 31 mars 2016 consid. 5.3.2; FF 2010 373 ss, spéc. p. 384).
5.
Les recourants font tout d'abord valoir que l'ordre de priorité instauré
par l'art. 21 al. 1 LEtr aurait été respecté.
Il apparaît toutefois qu'au moment du dépôt en
faveur du recourant de la demande de main-d'œuvre étrangère du 18 juillet 2016,
la recourante n'avait entrepris aucune recherche sur le marché suisse ou
européen de l'emploi en vue de trouver un autre candidat disponible. Tel était également
le cas dans le cadre de la première requête du 8 janvier 2016. Ainsi, c'est
seulement après avoir été confrontée au second refus du SDE que l'intéressée a
entamé des démarches pour recruter une tierce personne. A cet égard, le
tribunal constate que la recourante s'est contentée de communiquer le poste
vacant à un ORP seulement, sans exploiter les nombreuses autres possibilités
qui s'offraient à elle, comme par exemple la publication d'une annonce dans la
presse ou sur Internet ou encore le recours à une agence privée de placement. Le
grief des recourants selon lequel l'offre publiée par l'ORP se rapporterait
exclusivement à un profil d'enseignant, sans mettre en évidence les autres
compétences scientifiques, techniques et pédagogiques requises n'est pas
pertinent; il n'en demeure pas moins en effet que les efforts de la recourante
sont restés limités à cette seule offre d'emploi. Ainsi, cette dernière n'a
manifestement pas fourni tous les efforts que l'on pouvait attendre d'elle pour
attribuer le poste à un travailleur indigène ou européen en priorité, et l'on
ne saurait retenir qu'aucune personne correspondant au profil requis n’a pu
être trouvée. Au contraire, il semble que la recourante ait eu l'intention
d'engager le recourant, et lui seul. Ce dernier était en effet à son service
depuis le mois de septembre 2015 lorsqu'elle a sollicité un permis de séjour en
sa faveur et l'annonce transmise à l'ORP correspond à ses qualifications personnelles
et professionnelles.
Les efforts fournis par la recourante pour attribuer
le poste en question à un ressortissant suisse ou européen apparaissent dès
lors manifestement insuffisants. C'est ainsi à raison que l'autorité intimée a
considéré que le recourant ne remplissait pas les conditions d'admission de
l'art. 21 LEtr.
6.
Les recourants soutiennent ensuite que l'intéressé devrait pouvoir
bénéficier d'une dérogation à l'ordre de priorité au sens de l'art. 21 al. 3
LEtr compte tenu de ses hautes qualifications et de son profil particulier. On
extrait le passage suivant de leur mémoire de recours:
"B.________, par ses
qualifications, son parcours et sa spécialisation, est devenu un rouage
essentiel de l'activité de la recourante. Son profil singulier, mélangeant
connaissances scientifiques pointues, qualités rédactionnelles, compétences
multidisciplinaires, facilité de contacts avec les clients – actuels et
potentiels – dans l'établissement et le suivi des relations contractuelles
engageant la recourante, aisance de la transmission de son savoir aux enfants
et adolescents, satisfait non seulement la recourante, mais surtout les clients
de cette dernière […]. Dès lors, [le recourant] est un maillon primordial dans
le développement [de la société] […]."
Le recourant a obtenu un Master en Microtechnique
délivré par l'EPFL en février 2015 et a été autorisé à demeurer en Suisse
pendant six mois, soit jusqu'au mois d'août 2015, pour trouver un emploi qui revêt
un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Le délai de six mois était
largement échu lors du dépôt en sa faveur de la première demande d'autorisation
de séjour avec activité lucrative, le 8 janvier 2016. Pour ce motif déjà, le
régime dérogatoire de l'art. 21 al. 3 LEtr ne peut pas lui être appliqué.
Par ailleurs, on ne saurait retenir que
l'enseignement de l'informatique et de la robotique à des enfants
principalement, dans une école privée, présenterait un intérêt scientifique
prépondérant, ces disciplines n'étant pas pratiquées au plus haut niveau
(cf. en ce sens arrêt du TAF C-3859/2014 du 6 janvier 2016
consid. 7.4). Il en va de même des tâches plus techniques attribuées au
recourant, telles que la mise en place de nouveaux cours et d'activités
parascolaires, la participation à la stratégie d'entreprise ou la maintenance
du matériel informatique et électronique. Quant à l'intérêt économique
prépondérant, il n'est pas établi qu'il existe sur le marché du travail un
besoin avéré de main-d'œuvre dans ce secteur d'enseignement dès lors que la
recourante n'a pas démontré avoir effectué des recherches suffisantes demeurées
sans succès, ni que l'occupation du poste litigieux permettrait de créer
immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour
l'économie suisse. En outre, le tribunal ne voit pas dans quelle mesure
l'activité proposée nécessiterait la possession d'un Master en Microtechnique.
Le fait que les connaissances liées à un tel diplôme puissent être
intéressantes et utiles pour la recourante ne signifie pas encore que cette
dernière ne serait pas en mesure d'engager une personne disposant d'une
formation d'un niveau inférieur. Il convient en réalité de retenir que le
recourant est surqualifié pour le poste en question. A cela s’ajoute qu’un
salaire mensuel brut de 5'500 fr. ne correspond pas à la rétribution d’une
personne hautement spécialisée, diplômée d'une haute école suisse (cf. en
ce sens arrêt PE.2014.0202 du 24 février 2015 consid. 6c).
C'est ainsi également à juste titre que l'autorité
intimée a retenu que les conditions posées par l'art. 21 al. 3 LEtr,
permettant de déroger à l'ordre de priorité, n'étaient pas réunies.
7.
Le recourant soutient encore que l'autorité intimée n'a pas tenu compte
dans la décision attaquée de son intégration, de la durée de sa présence en
Suisse, des liens étroits qu'il entretient avec notre pays, de ses
qualifications académiques et professionnelles, des démarches qu'il a
entreprises pour travailler en Suisse et de son autonomie financière. Dans ces
circonstances, il convient d'examiner si les conditions de l'art. 30 al. 1
let. b LEtr relatif au cas de rigueur sont réalisées.
a) Selon l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est
possible de déroger aux conditions d’admission (art. 18 à 29) dans le but de
tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité. Cette disposition est
concrétisée par l'art. 31 OASA, dont l'al. 1 impose de tenir compte notamment,
lors de l'appréciation, de l'intégration du requérant (let. a), du respect de
l'ordre juridique suisse par ce dernier (let. b), de la situation familiale,
particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité
des enfants (let. c), de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre
part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de
la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des possibilités
de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g).
L'art. 30 al. 1 let. b LEtr correspond en substance
à l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant
le nombre des étrangers (OLE), de sorte que la jurisprudence relative à cette
dernière disposition demeure applicable (ATF 136 I 254 consid.
5.3.1, et les références citées; FF 2002 3469, spéc. p. 3543). Il en
résulte en particulier que les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas
de rigueur est soumise doivent être appréciées restrictivement. Il est
nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse
personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées
à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de
manière accrue, respectivement que le refus de soustraire l'intéressé aux
restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences
(ATF 130 II 39 consid. 3).
b) Lors de l'examen des conditions fixées par l'art.
30 al. 1 let. b LEtr, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des
circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel
d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en
Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par
ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez
longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement
et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui
seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du
requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille
vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les
relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer
pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers
(ATF 130 II 39 consid. 3; 128 II 200 consid. 4, et les références citées;
arrêts PE.2013.0452 du 17 décembre 2014 consid. 3a; PE.2013.0317 du 24 juillet
2014 consid. 7a, et les références citées).
Parmi les éléments jouant un rôle pour admettre le
cas de rigueur, on tiendra ainsi compte d'une très longue durée de séjour en
Suisse, étant rappelé qu'un éventuel séjour illégal n'a pas à être pris en
compte.
à
défaut, l'obstination à
violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée (ATF 137
II 1 consid. 4.3; arrêt PE.2013.0476 du 3 février 2014 consid. 3). Sont
également pris en compte une intégration sociale particulièrement poussée, une
réussite professionnelle remarquable ou encore une maladie grave ne pouvant
être soignée qu'en Suisse (arrêts PE.2013.0452 précité consid. 3a;
PE.2013.0379 du 26 mai 2014 consid. 4b, et les références citées).
c) En l'espèce, le recourant vit certes depuis huit
ans en Suisse, ce qui n'est pas négligeable. Il dispose d'une excellente
formation académique et travaille à titre provisoire pour la recourante, qui souhaiterait
le garder à son service. Ces éléments ne permettent toutefois pas encore de
retenir qu'il est intégré professionnellement. En outre, le recourant ne
démontre pas qu'il aurait tissé des liens personnels et sociaux
particulièrement étroits avec la Suisse. Il n'a pas non plus de proche parent
dans notre pays. Son intégration n'apparaît ainsi pas à ce point exceptionnelle
que l'on ne pourrait envisager son retour dans son pays d'origine.
A cet égard, le recourant ne fait pas valoir qu'il
risquerait de connaître des difficultés majeures de réintégration en Tunisie.
On relève qu'il est jeune et sans enfant et qu'il a vécu dans ce pays jusqu'à
l'âge de 18 ans. Il y a passé toute son enfance et son adolescence et a donc dû
y conserver des attaches culturelles, sociales et familiales. Son retour ne
saurait représenter pour lui un véritable déracinement et sa formation en
Suisse devrait du reste lui permettre de trouver un emploi rapidement.
En définitive, il y a lieu d'admettre que le
recourant ne se trouve pas dans un cas individuel d'une extrême gravité au sens
de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr qui justifierait l'octroi d'une autorisation de
séjour en sa faveur.
8.
Il résulte des considérants qui précèdent que les recours doivent être
rejetés et la décision attaquée confirmée. Vu le sort de la cause, un émolument
judiciaire est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux (art. 49
al. 1 LPA-VD), et il n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1
a contrario
,
91 et 99 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif des frais judiciaires et des dépens en
matière administrative du 28 avril 2015 - TFJDA; RS 173.36.5.1).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les recours sont rejetés.
II.
La décision du Service de l'emploi du 5 août 2016 est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge
des recourants, solidairement entre eux.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 27 janvier 2017
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à
celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une
langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.