vd_omni · GE.2009.0057 · 2009-09-24 · fr

X.________, Y.________ c/Office de l'état civil, Service de la population (SPOP) | Recours contre le refus de célébrer un mariage entre une Tunisienne au bénéfice d'une autorisation d'établissement et un Kosovar de 31 ans son cadet qui séjourne illégalement en Suisse. Ces indices habituels d'un abus du droit au mariage (art. 97a du Code civil) ne sont pas confirmés par l'instruction: les recourants mènent réellement une vie de couple, dans laquelle la religion musulmane et les préoccupations religieuses occupent une place centrale. Cette communauté conjugale est certes insolite mais il n'appartient pas à l'autorité l'autorité intimée de définir une forme-type de communauté conjugale afin d'éliminer les mariages qui s'en écarteraient. Pas d'abus manifeste du droit au mariage. Admission du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.09.2009 GE.2009.0057

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 24
septembre 2009
Composition
M. Pierre Journot,
président
; Mme Dominique Laure
Mottaz-Brasey et M. François Gillard, assesseurs; Mme Estelle Sonnay,
greffière
recourants
1.
X.________,
à 1********,
2.
Y.________,
à 1********,
tous deux représentés
par l'avocat Jérôme CAMPART, à Lausanne,
autorité intimée
Office de l'état
civil,
Service de la population,
autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
Objet
Décision de l'Office de l'état civil du
20 mars 2009 (procédure préparatoire de mariage)
Vu les faits suivants
A.
Y.________, ressortissant kosovar
(Serbie-Monténégro) né le 20 mai 1984, est entré en Suisse une première fois à
la fin de l'année 2001, sans visa. Il y a ensuite séjourné et travaillé sans
autorisation. Il est retourné de temps en temps dans son pays d'origine. Les
autorités fédérales ont rendu à son encontre deux décisions d'interdiction
d'entrée en Suisse; la deuxième, valable dès le 12 janvier 2007 jusqu'au 11
janvier 2010 ne lui a cependant pas été notifiée.
Y.________ est revenu en Suisse au
début de l'année 2007 et a commencé à travailler. Par l'intermédiaire d'une agence
de placement temporaire, il a trouvé un travail de chef d'équipe dans une
entreprise de construction. Cette activité lui procurait un revenu de l'ordre
de 5'000 fr. par mois.
B.
X.________, née le 10 octobre 1953, de
nationalité tunisienne, titulaire d'une autorisation d'établissement, est
divorcée depuis le 24 juin 2008. Elle n'a pas d'enfant.
C.
Quelques mois après leur rencontre, Y.________ a
pris domicile chez X.________, à 1********, en décembre 2007.
En date du 24 janvier 2008, Y.________
a annoncé son arrivée au bureau de police des étrangers de la Commune de 1********
et requis la délivrance d'une autorisation de séjour en vue de mariage.
Le 21 janvier 2008, Y.________ et X.________
ont annoncé à l'Office de l'état civil de Lausanne leur volonté de se marier et
se sont renseignés au sujet des documents qu'ils devaient réunir dans ce but.
Le 17 juin 2008, ils ont présenté une demande de procédure préparatoire de
mariage. Ils ont ensuite été invités à compléter leur dossier.
Les deux intéressés ont été
convoqués pour la procédure préparatoire de mariage le 9 octobre 2008. L'autorité
les a informés qu'elle suspectait qu'ils n'entendaient fonder une communauté
conjugale mais éluder les dispositions sur l'admission et le séjour des
étrangers Ils ont été entendus séparément par l'Officier de l'état civil de
Lausanne, accompagné d'une auditrice. Les procès-verbaux rédigés à cette
occasion seront repris ci-après, dans la mesure utile.
D.
Après ces auditions, l'officier de l'état civil
a transmis le dossier à la Direction de l'état civil pour prise de position.
Indiquant qu'à son avis le dossier présentait un abus du droit au mariage au
sens de l'art. 97a du Code civil suisse (CC; RS 210) et qu'il entendait refuser
son concours à la célébration du mariage, l'officier relevait que la différence
d'âge, les contradictions relevées dans les auditions, le fait que le fiancé ne
réponde jamais franchement aux questions, le peu de vraisemblance de vie
commune et la nécessité pour l'intéressé de régulariser sa situation en Suisse
étaient différents indices d'un mariage de complaisance.
Le 26 novembre 2008, la Direction
de l'état civil a invité Y.________ et X.________, par l'intermédiaire de leur
conseil d'alors, à faire valoir leurs observations, après les avoir informés qu'au
vu d'un certain nombre d'indices constitutifs d'un mariage de complaisance,
l'officier d'état civil aurait la possibilité de refuser son concours pour
célébrer ce mariage.
Les 12 et 20 janvier 2009, par
l'intermédiaire de leur nouveau conseil, les intéressés ont remis à l'autorité
des attestations de voisins et d'amis qui les ont vu ensemble, qui ont constaté
leur vie de couple ou encore ont assisté à leur mariage coutumier, célébré à
leur domicile, selon le rite musulman le 20 mai 2008. Ils ont également fait
valoir leurs observations.
Le 11 mars 2009, la Direction de
l'état civil a retourné le dossier à l'Office de l'état civil de Lausanne en
précisant que l'abus au droit au mariage paraissait réalisé, dans la mesure où
la différence d'âge dans le cas d'espèce était très importante (31 ans), le
fiancé étant par ailleurs très jeune et en séjour illégal depuis de nombreuses
années. Au surplus, il était apparu également que les fiancés se contredisaient
constamment, qu'ils se connaissaient mal, qu'ils n'avaient pas d'objectifs ou
de but commun dans le cadre du mariage, et que le fiancé, notamment, avait
menti au cours de son audition, ce qui rendait sa démarche de mariage peu
crédible.
E.
Par décision du 20 mars 2009, le Chef de l'Office
de l'état civil de Lausanne a refusé son concours à la célébration du mariage
d'Y.________ et de X.________, en application de l’art. 97a CC, selon
lequel l’officier de l’état civil refuse son concours lorsque l’un des fiancés
ne veut manifestement pas fonder une communauté conjugale mais éluder les
dispositions sur l’admission et le séjour des étrangers.
F.
Par l'intermédiaire de leur avocat, Y.________
et X.________ ont recouru en temps utile contre cette décision auprès de la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant,
avec dépens, à son annulation et à sa réforme en ce sens que l'Office de l'état
civil de Lausanne soit tenu de prêter son concours à la célébration de leur
mariage.
Le Service de la population (SPOP),
secteur juridique, a remis le dossier de Y.________ au tribunal et a renoncé à
se déterminer sur le recours.
Dans ses déterminations du 25 mai
2009, la Direction de l'état civil a conclu au rejet du recours.
G.
La CDAP a tenu audience le 7 septembre 2009, en
présence des recourants, assistés de leur avocat, ainsi que, pour l'autorité
intimée, de Z.________, Chef de l'office de l'état civil de Lausanne, de A.________,
officier d'état civil, et de B.________, auditrice, ces deux dernières
personnes étant celles qui ont procédé à l'audition séparée des fiancés le 9
octobre 2008.
Nonobstant l'opposition de
l'autorité intimée, la CDAP a procédé à l'audition de cinq témoins, dont les déclarations
ont été protocolées.
H.
Les arguments des parties, ainsi que les
témoignages seront repris ci-après, dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
La décision objet du présent recours a été
rendue par l'officier de l'état civil de Lausanne, compétent à raison de la
matière (art. 97a al. 1 CC) et du lieu (art. 62 al. 1 de l'ordonnance du 28
avril 2004 sur l'état civil [OEC; RS 211.112.2], art. 1 al. 1 de la loi du 25
novembre 1987 sur l'état civil [LEC; RSV 211.11] et art. 1 du règlement
d'application de la loi du 25 novembre 1987 sur l'état civil [RLEC; RSV
211.11.1]).
En vertu de l'art. 31 al. 1 LEC, les
décisions de l'officier de l'état civil sont susceptibles de recours au
département, qui exerce son action par l'intermédiaire de l'inspectorat
(art. 7 LEC), soit la Direction de l'état civil. Si, comme en
l'espèce, cette autorité a donné son avis dans un cas concret en vertu des
articles 45 al. 2 ch. 2 CC et 16 al. 6 OEC, en rédigeant notamment un
rapport qui a été repris pour l'essentiel dans la décision litigieuse, il ne
lui est plus possible de statuer sur recours, de sorte que celui-ci doit être
traité par l'instance supérieure de recours, soit en l'occurrence la cour de
céans en vertu de l'art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1
er
janvier
2009.
Partant, la compétence de la cour
de céans pour connaître du présent litige est donnée.
2.
L'autorité intimée a refusé son concours pour la
célébration du mariage des recourants au motif que le projet des fiancés de
fonder une communauté conjugale apparaît totalement invraisemblable et qu'il
constitue un arrangement servant à permettre au fiancé de régulariser ses
conditions de séjour en Suisse.
a)
Le droit au
mariage est un droit fondamental garanti par les art. 12 de la Convention de
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales conclue le
4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) et 14 de la Constitution fédérale de
la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101).
Ce droit n’est toutefois pas absolu et
l’art. 97a al. 1 CC vise à protéger l’institution du mariage, en évitant
qu’elle soit détournée de son but, en particulier pour éluder les dispositions
sur l'admission et le séjour des étrangers. Cette disposition prévoit ainsi que
«l’officier de l’état civil refuse son concours lorsque l’un des fiancés ne
veut manifestement pas fonder une communauté conjugale mais éluder les
dispositions sur l’admission et le séjour des étrangers».
b) Selon le message relatif à cette
nouvelle disposition, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008, les
offices d'état civil ne doivent envisager un refus de coopérer que dans les cas
manifestes d'abus, soit les cas flagrants. L'officier d'état civil ne doit pas
rechercher s'il existe un abus à chaque fois qu'un étranger demande à se
marier. La bonne foi est présumée (art. 3 CC); de plus, la très grande
majorité des mariages d'étrangers sont authentiques. Il n'est pas prévu que
l'officier de l'état civil se substitue au service de la police des étrangers
qui reste compétent pour statuer sur l'octroi (ou le refus) de l'autorisation
de séjour sollicitée par une partie étrangère. Ce n'est que si l'abus est
manifeste, c'est-à-dire flagrant, que l'officier de l'état civil doit envisager
d’étudier la situation. Une simple impression de sa part ou son intuition ne
suffit pas. L'officier de l'état civil n'entreprendra des investigations et
n'entendra en particulier les fiancés sur les circonstances du mariage que s'il
a des doutes fondés quant à leur intention matrimoniale, c'est-à-dire s'il
existe des indices objectifs et concrets d'abus. La volonté de fonder une
communauté conjugale est un élément intime qui, par la nature des choses, ne
peut pas être prouvé directement. Le plus souvent, l'abus ne pourra être établi
qu'au moyen d'un faisceau d'indices (grande différence d'âge entre les fiancés,
impossibilité pour ceux-ci de communiquer, méconnaissance réciproque, paiement
d'une somme d'argent, etc.) (cf. Message du Conseil fédéral concernant la loi
sur les étrangers du 8 mars 2002 publié in FF 2002 pp. 3439 ss,
notamment pp. 3514 et 3591).
c) L’Office fédéral de l’état civil
(OFEC) a édicté, en décembre 2007, des directives intitulées «Directives OFEC
n°10.07.12.01 du 5 décembre 2007. Abus lié à la législation sur les étrangers:
Refus de célébrer de l’officier de l’état civil; Inscription des jugements d’annulation;
Reconnaissance et transcription d’unions étrangères. Mariages et partenariats
abusifs» (ci-après: «Directives OFEC», disponibles sur le site internet de
l’Office fédéral de la justice). Selon les ch. 2.1 des Directives OFEC, les
règles de l’art. 97a CC concrétisent, dans le domaine des abus liés à la
législation sur les étrangers, le principe général de la prohibition de l’abus
manifeste d’un droit.
La célébration du mariage crée
l’union conjugale (art. 159 CC). Cette institution est détournée de son but
lorsque l’un ou l’autre des époux ne veut pas fonder une communauté conjugale,
respectivement mener une vie commune, mais éluder les dispositions sur
l’admission et le séjour des étrangers. De manière plus générale, il y a abus
notamment lorsqu’une institution juridique est utilisée à l’encontre de son but
pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas
protéger. L’existence d’un éventuel abus de droit doit être appréciée dans
chaque cas particulier et avec retenue, seul l’abus de droit manifeste pouvant
être pris en considération (ATF 131 II 265 et les références citées). Dans le
cas particulier de l’art. 97a CC, il y a abus lorsque l’un ou l’autre des époux
a exclusivement en vue les avantages en matière de police des étrangers qu’il
peut déduire de la célébration du mariage, sans vouloir mener une communauté de
vie (Directives OFEC, ch. 2.3).
Ces Directives mentionnent encore
ce qui suit sous chiffre 2.4 intitulé "Preuve de l'abus" et chiffre
2.5 intitulé "Attitude de l'officier de l'état civil":
«(2.4) En règle générale,
l’existence d’un mariage ou d'un partenariat abusifs ne peut être
prouvée de manière directe (c’est-à-dire par des déclarations ou écrits
explicites des fiancés ou partenaires, constituant un aveu), mais seulement par
un
faisceau d’indices
.
Selon la pratique observée jusqu’ici en
matière de police des étrangers, de tels indices sont notamment:
- le mariage est contracté alors
qu'une procédure de renvoi est en cours (décision d'asile négative, refus de
prolongation du séjour);
- les époux se connaissent depuis
peu;
- il existe une grande différence
d'âge entre les conjoints (l'époux ou l'épouse est nettement plus âgé/e);
- le conjoint titulaire d'une
autorisation de séjour (citoyen suisse, ressortissant de l'UE/AELE ou personne
établie en Suisse) appartient manifestement à un groupe social marginal
(alcoolique, toxicomane, milieu de la prostitution);
- les époux ont des difficultés à
communiquer;
- les conjoints ne connaissent pas
bien les conditions de vie de leur futur partenaire (p.
ex. situation familiale, logement, loisirs, etc.);
- l’absence de lien avec la Suisse;
- les déclarations des conjoints sont
contradictoires;
- le mariage a été contracté en
échange d'argent ou de stupéfiants.
(2.5) Selon la volonté du législateur,
l'officier de l'état civil ne constitue pas un auxiliaire de l'autorité
migratoire et il ne doit pas rechercher systématiquement si des fiancés ou
partenaires entendent contracter une union abusive.
Par contre, il ne doit pas se prêter à
des procédés qui sont manifestement abusifs, soit lorsque l'abus "saute
aux yeux".
Ainsi, seuls des
indices concrets et
convergents d'abus
doivent l'amener à envisager de suspendre la procédure
et d'opérer les vérifications prévues par la loi.
Si au terme de la procédure d'examen,
l'officier de l'état civil a des doutes résiduels quant au caractère abusif ou
non de l'union projetée, il ne pourra refuser son concours. L'existence de
doutes à cet égard implique en effet que l'abus n'est pas manifeste.
En revanche, si l'abus est évident et
que l'officier de l'état civil est convaincu que l'un ou l'autre des intéressés
veut manifestement contracter un mariage ou un partenariat abusif, il devra
refuser son concours et rendre une décision de refus.»
d) Le tribunal de céans a récemment eu
récemment l'occasion de se pencher sur l'application de l'art. 97a CC. Il a
retenu un cas d'abus de droit de la part de la fiancée alors que la différence
d'âge entre les fiancés était de 29 ans, que la fiancée était en situation irrégulière
en Suisse et sans qualification professionnelle, que les fiancés n'avaient pas
de loisirs ou d'activité en commun, qu'ils avaient très peu de contact avec la
famille de l'autre, qu'ils n'avaient pas d'amis communs, que les déclarations
des fiancés à l'officier de l'état civil comprenaient de multiples
contradictions et incohérences, que le fiancé était fragile psychiquement, que
la fiancée avait menti à son futur époux, que les économies du fiancé (plus de
120'000 fr.) avaient disparu en moins d'une année et que la fiancée n'avait
aucune volonté de former une communauté conjugale (arrêt GE.2008.0203 du 12 mai
2009; v. ég. GE.2008.0253 du 13 juillet 2009). Il n'a en revanche pas retenu
d'abus de droit dans un cas où différents éléments pouvaient certes paraître
troublants et laisser penser à un mariage de complaisance (différence d'âge de
29 ans, fiancé en situation irrégulière, contradictions dans les déclarations
des fiancés) mais où l'audition des recourants devant le tribunal a permis de
conclure à l'authenticité des sentiments réciproques et à la réalité de l'union
conjugale projetée (GE.2008.0137 du 27 mai 2009; v. ég. GE.2009.0021 du 2 juin
2009; GE.2008.0145 du 27 mai 2009; GE.208.0206 du 14 mai 2009).
e) En l'espèce, l'autorité intimée a
refusé de prêter son concours à la célébration du mariage des recourants, considérant
qu'il existe une conjonction suffisante d'indices pour permettre de considérer
que l'on se trouve manifestement en présence d'un mariage de complaisance.
L'autorité justifie tout d'abord son
point de vue en relevant des contradictions dans les propos tenus par les
recourants à l'occasion de leur audition séparée du 9 octobre 2008. Les
contradictions ont trait tout d'abord à la date de la première rencontre, que
la fiancée situe vers le printemps 2007 et le fiancé en août 2007. A la
question de la date concernant la première rencontre, le fiancé a cependant
assorti sa réponse de la réserve "si je me souviens bien", de sorte
que cette contradiction ne paraît pas déterminante. Les déclarations sont en
revanche convergentes au sujet du lieu de la rencontre, au kiosque que tient la
recourante près du pont ********, à côté du chantier sur lequel le recourant
travaillait. L'autorité intimée relève en outre une contradiction au sujet de la
réponse apportée au sujet de la date à laquelle les recourants ont commencé à
habiter ensemble chez la recourante : une semaine après la première rencontre
(qu'il situe en août 2007) pour le fiancé et depuis le mariage religieux (mai
2008) pour la recourante. Or, le recourant a donné cette réponse à la question
"Vous êtes allés quand chez elle ?", qui s'inscrit dans une série de
questions ayant trait aux lieux de rencontres des fiancés au début de leur
relation. Par ailleurs, la réponse exacte du recourant à cette question est
"Une semaine après la première rencontre car après l'avoir rencontrée on
parlait de religion et j'allais tous les jours la trouver". On ne peut
donc pas déduire de cette réponse que c'est d'un emménagement chez la
recourante dont il était alors question. Par ailleurs en répondant par
l'affirmative à la question "Vous habitez ensemble depuis le mariage
religieux ?" la recourante n'affirme pas pour autant que cette date
correspond au moment où les fiancés ont commencé à vivre ensemble. L'autorité
intimée relève ensuite que les fiancés ne semblent pas toujours mettre en
pratique les principes musulmans qu'ils invoquent pourtant suivre, ce qui
décrédibiliserait leurs déclarations. A titre d'exemple, l'autorité intimée
relève que le fiancé n'est pas crédible lorsqu'il déclare qu'il voulait une
femme pratiquante alors qu'à l'époque de sa rencontre avec la recourante il
disait ne pas encore beaucoup connaître la religion et qu'il voulait apprendre.
L'autorité intimée relève encore que le fiancé aurait dû savoir qu'il ne
pouvait vivre avec une femme sans être marié avec elle dès lors qu'il affirme
que dans sa religion un homme n'a pas le droit de toucher une femme et
vice-versa.
C'est le lieu de relever que la
religion musulmane occupe une place fondamentale dans la vie des recourants.
L'audition des parties par le tribunal a permis de se convaincre que l'islam
constitue un lien très fort entre les recourants. Interpellée par le président
en audience, la recourante a déclaré qu'elle pratiquait sa religion depuis un
peu plus de quinze ans mais qu'au cours de ces dernières années, elle avait
décidé de suivre avec plus de rigueur les préceptes islamiques. Ainsi, la
religion interdisant de faire du mal à autrui, elle a décidé de ne plus vendre
de tabac dans son kiosque-magasin de souvenirs, les cigarettes étant
dangereuses pour la santé. Il y a trois ans, la recourante a commencé à porter
le voile et elle le porte toujours aujourd'hui. Elle s'est présentée à
l'audience entièrement vêtue de noir, portant un voile qui ne dégage que son
visage. Quant au recourant, provenant d'une culture islamique, il a commencé à
s'intéresser sérieusement à sa religion depuis quelques années. Désormais, il
fréquente régulièrement la mosquée et étudie avec sa fiancée le coran. Il a
laissé pousser sa barbe et la porte désormais beaucoup plus longue que ce que
l'on peut voir sur les photos figurant sur ses pièces d'identité, à l'égal des
barbes que portent les coreligionnaires qui ont été entendus en qualité de
témoins par le tribunal. Manifestement, la rencontre des recourants s'est faite
autour de la religion, les fiancés s'étant reconnus dans la volonté de vivre
leur quotidien en accord avec leur religion et d'apprendre comment gagner le
paradis. Dès le premier contact, les fiancés semblent avoir parlé de religion,
puisque, lorsque le recourant est entré dans le kiosque de la recourante pour
choisir une montre et qu'au moment où cette dernière a voulu lui passer l'objet
au poignet, le recourant a refusé motif pris que, dans sa religion, l'homme n'a
pas le droit de toucher la femme et vice versa, ce qui a beaucoup plu à la
recourante. Ces faits sont relatés dans les déclarations faites à l'officier
d'état civil dans la procédure préparatoire de mariage. Les recourants ont en
outre indiqué au tribunal consacrer plusieurs heures par jour, après le
travail, à étudier ensemble le coran et à apprendre comment mener une vie
conforme aux préceptes dégagés par ce texte. La fiancée enseigne en outre au
recourant l'arabe, qu'elle parle couramment, afin que ce dernier puisse lire le
coran dans le texte. Enfin, les recourants s'estiment mariés religieusement, à
l'issue d'une cérémonie célébrée entre hommes – et sans imam, ce qui semble
courant au vu des témoignages entendus -, dans une pièce de l'appartement
commun d'où la fiancée était absente, mais représentée par un homme qui s'est
chargé d'appeler par téléphone la parenté de cette dernière restée en Tunisie
pour obtenir le consentement à l'union. Certes cette union, conclue avant que le
divorce de la recourante ne soit devenu exécutoire, n'a, il est vrai, pas
d'effet dans l'ordre juridique suisse. On ne saurait cependant reprocher aux
recourants d'y attacher une importance qui a semblé démesurée à l'autorité
intimée. L'absence de contacts entre hommes et femmes que s'imposent les
recourants pour vivre selon leur religion explique sans doute que la recourante
n'a pas pu nommer les hommes présents à l'occasion du mariage religieux. Des
témoins ont toutefois participé à cette cérémonie, ainsi que cela ressort de
déclarations écrites ou des auditions faites devant le tribunal. Cela étant,
les recourants ont exprimé leur volonté d'essayer de vivre en adéquation avec
les préceptes de leur religion. Ils ne prétendent pas pour autant faire un parcours
sans faute et y parvenir à chaque instant.
L'autorité intimée relève encore que
la recourante n'est pas au courant de la date à laquelle son fiancé est arrivé
en Suisse, alors que ce dernier a indiqué lors de son audition lui avoir dit
qu'il était dans notre pays depuis longtemps.  L'autorité intimée relève
également que le recourant a menti lors de son audition sur sa date d'entrée en
Suisse et qu'il a fallu lui reposer la question plusieurs fois avant qu'il
admette qu'il était venu en Suisse avant le mois de février 2007. Elle indique
aussi que les recourants paraissent mal renseignés sur la situation familiale
de l'autre : le recourant s'est ainsi trompé en dénombrant les frères et sœurs
de sa fiancée, l'inverse s'étant également produit. On remarquera néanmoins que
les familles des fiancés vivent à l'étranger et que, pour l'instant, les
fiancés n'ont pas eu l'occasion de leur rendre visite. L'autorité intimée relève
que les fiancés ont peu de connaissance de la vie que leur partenaire a menée
avant leur rencontre. On notera que l'interrogatoire à ce sujet est peu précis.
En définitive, si les réponses
apportées par les fiancés lors de leur audition séparée devant l'autorité de
l'état civil comportent des inexactitudes et des contradictions,  l'audition
des parties et des témoins en audience permet de conclure qu'elles ne sont pas
décisives, ainsi qu'on va le voir ci-après.
Pour l'autorité intimée, l'importante
différence d'âge entre les fiancés – le fiancé a 31 ans de moins que la fiancée
– rendrait, dans le cas présent, le projet de fonder une communauté conjugale
invraisemblable. Selon elle, les jeunes hommes originaires des Balkans, de par
leur provenance religieuse et culturelle, n'épousent pas dans leur pays
d'origine des femmes qui sont beaucoup plus âgées qu'eux. L'autorité intimée a
produit à l'appui de cette affirmation, un document provenant de l'ambassade
suisse à Pristina, selon lequel il est notoirement établi dans la culture
kosovare que des jeunes gens ne se marient jamais dans leur propre pays avec
des femmes kosovares plus âgées. Une telle union ne serait pas conforme aux
traditions et aux usages sociaux et serait inconnue dans la société locale
kosovare. S'il est vrai que l'union d'un homme avec une femme bien plus âgée
que lui constitue l'exception en Suisse et apparemment dans la culture kosovare,
il apparaît en revanche arbitraire d'affirmer que ce type de situation n'existe
en Suisse que dans les cas où l'un des conjoints provient d'un Etat tiers et a
d'autres intérêts, en particulier celui d'obtenir des avantages de séjour, que
ceux de former une véritable communauté conjugale. La différence d'âge en cas
de mariage mixte peut certes constituer un indice de l'existence d'un abus,
mais rien de plus qu'un indice.
L'autorité intimée reproche aux
recourants de ne pas apporter de réponses claires à la question de savoir s'ils
veulent ou non des enfants. La possibilité évoquée par les recourants que le
fiancé prenne par la suite une seconde épouse qui lui donnerait des enfants
témoigne selon l'autorité intimée du fait que les recourants n'adhèrent pas aux
valeurs relevant de l'institution du mariage telle qu'elle existe en droit
suisse.  Compte tenu de l'âge de la recourante, on ne saurait considérer que
c'est dans le but premier d'avoir des enfants que les recourants entendent se
marier, ce qu'on ne saurait leur reprocher dès lors que le fait d'avoir des
enfants n'est pas une condition requise par le mariage. Cet élément relève purement
de la sphère privée des conjoints. Quant à l'évocation de la bigamie, cet
élément relève également de la sphère privée des conjoints. Elle ne pourrait de
toute façon pas être concrétisée en Suisse, puisqu'elle y est interdite.
Interpellés par le tribunal en
audience sur leurs activités communes, les recourants ont expliqué qu'ils
partageaient avant tout la lecture du coran. Ils disent y consacrer plusieurs
heures par jour. Cette activité commune est donc importante puisque les
recourants – à tout le moins la recourante qui tient un kiosque durant la
journée – y consacrent la quasi-totalité de leur temps libre. Il leur arrive
également d'aller se promener. Ils ne se rendent pas au restaurant, au motif
qu'ils ne veulent pas être en contact avec de la vaisselle qui aurait servi de
la viande de porc, proscrite par leur religion. Le recourant va prier à la
mosquée et reçoit parfois des amis à la maison. En vertu du principe de
séparation hommes-femmes suivi par les recourants, les amis masculins du
recourant ne croisent pas la fiancée de ce dernier lorsqu'ils se rendent à son
domicile, même si elle est présente dans une autre pièce et leur a préparé le
repas. Le recourant est actuellement entretenu par sa fiancée, qui tire son
revenu d'une activité qu'elle exerce à titre indépendant. Elle dit désormais
souffrir de problèmes financiers, son revenu étant trop modeste pour entretenir
un ménage de deux personnes. Elle évoque l'existence nouvelle de poursuites. La
recourante dit n'avoir que peu de temps pour les loisirs. Le recourant a cessé
de travailler. Il a précisé que c'est depuis que l'autorté lui a dit qu'il n'en
avait pas le droit. Il lui arrive de donner un coup de main à la recourante au
kiosque. Apprécié de son dernier employeur, qui entendait lui faire suivre une
formation, le recourant a bon espoir de pouvoir retravailler dans la même
entreprise, une fois sa situation de police des étrangers réglée. Vu les
difficultés financières auxquelles les fiancés se trouvent confrontés, il n'est
pas étonnant que le recourant s'inquiète de savoir quand il aura le droit de
travailler.
Les activités communes paraissent à
l'autorité intimée si restreintes qu'elles seraient le signe que le mariage
projeté serait en fait une union de complaisance. Or, on ne saurait retenir qu'il
n'y en a aucune et leur choix relève également  de la sphère privée de sorte
que l'on ne saurait conclure du fait que les recourants préfèrent rester chez
eux  et parfois sortir se promener dans la campagne qu'ils n'ont pas de réelle
volonté de fonder une communauté conjugale.
Les témoins entendus lors de
l'audience - nonobstant la tentative de l'autorité intimée de s'y opposer
durant l'instruction écrite - ont fait état de ce que non seulement les
recourants vivent dans le même logement mais encore mènent une vie de couple. Rien
n'indique que leurs déclarations constitueraient des témoignages de
complaisance – C.________ et D.________, qui logent dans le même immeuble,
croisent régulièrement le recourant dans la cage d'escalier. La recourante a
parlé de son projet de mariage à D.________, qui n'en a pas été choquée et pour
qui la relation paraît sincère. La relation paraît également sincère à E.________,
qui connaît le recourant depuis deux ans et qui était présent à l'occasion du
mariage religieux. Pour F.________, qui va de temps en temps manger chez le
recourant, les fiancés vivent maritalement. Quant à G.________, qui a séjourné
chez les recourants au début de sa procédure de divorce durant 15 jours et qui
les fréquente les week-ends le temps d'un pique-nique ou d'une ballade, elle a
pu constater que les fiancés dormaient ensemble dans leur chambre à coucher et
qu'ils vivent ensemble avec respect et tendresse. Dans ces circonstances, le
fait pour les recourants de vivre ensemble ne saurait être considéré comme un
comportement adopté pour tromper les autorités. Les relations des recourants
vont au-delà du simple partage d'un logement. Ils partagent des intérêts et des
activités communs, qui ont trait quasi exclusivement à la religion. Cela peut
paraître insolite. Cependant, le tribunal a été frappé par l'ardeur du
sentiment religieux qui imprègne toute l'existence des recourants, tout comme
celle des deux témoins masculins entendus en audience, qui se connaissent de
par la fréquentation de la mosquée. Cette omniprésence des préoccupations religieuses
n'est pas feinte. Surtout, on ne saurait considérer, comme l'autorité intimée
l'a fait valoir en audience, qu'un tel mariage pourrait se concevoir dans un
autre pays mais pas en Suisse: il n'appartient pas à l'autorité intimée de
définir une forme-type de communauté conjugale afin d'éliminer les mariages qui
s'en écarteraient.
En définitive, on peut certes
comprendre les doutes qui ont assailli l'autorité intimée au vu des indices
habituels que constituent la différence d'âge importante et la situation du
recourant du point de vue du droit des étrangers. Toutefois, l'instruction
menée par le tribunal a fait apparaître que la volonté des recourants de former
une communauté conjugale ne paraît pas simulée. On ne se trouve en tout cas pas
en présence d'un faisceau d'indices qui permettraient de conclure à l'existence
d'un abus manifeste du droit au mariage.
C'est donc à
tort que l'autorité intimée a refusé de prêter son concours au mariage des
recourants.
3.
Il découle des considérants qui précèdent que le
recours est bien fondé et doit être admis. Les frais sont laissés à la charge
de l'Etat. Les recourants ayant agi avec l'aide d'un mandataire professionnel,
ils ont droit à des dépens (art. 49 et 55 de la loi du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative - LPA; RSV 173.36).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est  admis.
II.
La décision de l'Office de l'état civil de
Lausanne du 20 mars 2009 est annulée.
III.
Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.
IV.
L'Office d'Etat civil versera aux recourants la
somme de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 24 septembre 2009
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.