vd_omni · MPU.2019.0012 · 2019-10-07 · fr

A.________/Municipalité de ********, B.________ | Décote d'une offre d'un soumissionnaire non empreinte d'arbitraire. La comparaison des offres démontre que la recourante n'a pas satisfait aux exigences du sous-critère du planning, puisqu’elle n’a fourni aucune indication sur l'exécution dans le temps des travaux et ceci, contrairement aux autres soumissionnaires. Au sous-critère de l'expérience des personnes-clés, le technicien annoncé n’avait que cinq ans d’expérience dans le management de projet. Les travaux annoncés en référence pour les personnes-clés n’étaient pas similaires à ceux faisant l’objet du présent marché.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.10.2019 MPU.2019.0012

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 7 octobre 2019
Composition
M. Guillaume Vianin, président;
MM. Michel Mercier et Jean-Daniel Beuchat,
assesseurs
; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________
à ********
représentée par Me Yasmine Sözerman, avocate à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité de ********,
à ********,
représentée par Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________
à ********
Objet
Adjudication
(marchés publics)
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de ********
du 7 mai 2019 adjugeant le marché à B.________ (travaux de mise en séparatif,
réfection du réseau de défense incendie et réfection de chemins communaux)
Vu les faits suivants:
A.
Par avis publié le 13 février 2019 sur la plateforme pour les marchés
publics suisses (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, la commune de ******** a lancé, dans le cadre d'une procédure ouverte,
un appel d'offres portant sur la mise en séparatif, étapes 3 et 4, ainsi que la
réfection du réseau de conduites de distribution d'eau potable et de défense
incendie. Le lieu d'exécution était ********. La commune de ******** s'est adjoint
les services de la société Jaquier Pointet SA, à Yverdon-les-Bains.
Les offres devaient être déposées jusqu'au 25 mars
2019, à 12h.
Les critères d'adjudication étaient au nombre de
trois: prix: 60%; organisation pour l'exécution du marché: 20%; références:
20%.
Selon le dossier d'appel d'offres (DAO), les
documents de la soumission comprenaient les informations générales, les
conditions particulières, la série de prix, les plans selon bordereau, les
normes SIA nos 118, 117, 162, V190, 205, 430 et 431, les prescriptions et
recommandations éditées par la Société suisse de l'Industrie du Gaz et des Eaux
(SSIGE), ainsi que les ordonnances SUVA concernant la prévention des accidents
et la sécurité des chantiers (conditions particulières, ch. 2.2).
Les listes de prix distinguent entre une variante 1
(éléments en Blutop) et une variante 2 (éléments en polyéthylène [PE]). Le
montant total afférent à chacune des deux variantes devait être reporté sur la
page de garde du DAO.
B.
Une visite locale s'est tenue le 11 mars 2019. Un procès-verbal a été
établi par le mandataire du pouvoir adjudicateur. On en extrait ce qui suit:
"[…]
Une variante est demandée pour l'appareillage dans les
documents fournis. Les autres variantes sont acceptées, cependant, elles
doivent être calculées indépendamment du texte officiel et apparaître
clairement sur la 1ère page de la soumission.
Le texte officiel doit
obligatoirement être rempli
.
[…]
Début des travaux : dès mai 2019 (un planning doit être joint
à la soumission, cela compte dans l'évaluation)
[…]
Appareillage : une erreur arithmétique est à corriger dans la
soumission d'appareillage. Au point 2.2 numéro 48b, il y a 3 vannes de
diamètres extérieur 63mm à prévoir et non pas 37. Cette modification sera
communiquée via simap.
[…]
Questions/remarques: les appareilleurs (A.________, B.________)
font la remarque que leur planning est dépendant du planning de génie civil (un
planning leur est aussi demandé dans l'appel d'offres). Jaquier Pointet indique
que le planning demandé ne remplace pas le planning d'exécution du chantier
(sera réalisé par la DT après les adjudications), mais qu'un planning
intentionnel permettant d'évaluer l'expérience des entreprises fait partie des
documents comptants dans l'évaluation des offres.
[…]".
C.
Quatre offres ont été déposées en temps utile, dont celle de la société à
responsabilité limitée B.________ (ci-après: B.________ ou l'adjudicataire),
sise à ********, et celle de la société en nom collectif A.________ (ci-après: A.________
ou la recourante), ayant son siège à ********. B.________ a offert pour la
variante 1 un prix de 428'140 fr. 90 et pour la variante 2 un prix de 344'406
fr. 30 TTC. A.________ a offert pour la variante 1 un prix de 414'330 fr. 85 et
pour la variante 2 un prix de 470'212 fr. 10 TTC.
Les offres en
concurrence ont obtenu les notes suivantes:
D.
« (…)
Critère 1
Critère 2
Critère 3
Nom du candidat (idem dossier)
Montant de l’offre après vérification (TTC)
Note
attribuée (0 à 5)
Pondératiion
du critère
Nombre
de points (note x pondération)
Note
attribuée (0 à 5)
Pondération
du critère
Nombre
de points (note x pondération)
Note
attribuée (0 à 5)
Pondération
du critère
Nombre
de points (note x pondération)
TOTAL
DES POINTS
CLASSEMENT
B.________
428'141
4.69
60
231.38
3.00
20
60.00
4.38
20
87.50
428.88
1
A.________
414’638
5.00
60
300.00
3.17
20
63.33
2.63
20
52.50
415.83
2
L'entreprise B.________ arrive en première
position avec 13.04 points d'avance sur le second soumissionnaire pour la
variante Blutop
(…)
L'entreprise
B.________ arrive en première position avec 84.87 points d'avance sur le second
soumissionnaire pour la variante PE.
(…)»
E.
Par courrier du 7 mai 2019, la Municipalité de ******** a informé les
soumissionnaires de ce qu'elle avait adjugé le marché à B.________ pour le prix
de 428'140 fr. 90 correspondant à la variante Blutop.
Selon le rapport d'analyse des offres, B.________
avait obtenu, pour la variante Blutop, un total de 428.88 points contre 415.83
pour A.________.
F.
Par acte du 17 mai 2019, A.________ a recouru à la Cour de droit
administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal contre cette décision. Elle
a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que la décision d'adjudication du
7 mai 2019 soit réformée en ce sens que le marché lui est adjugé; à titre
subsidiaire, elle a demandé l'annulation de la décision entreprise et le renvoi
de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des
considérants.
Dans sa réponse du 7 juin 2019, l'autorité intimée a
conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours. Elle a fait valoir
que la recourante avait indûment modifié la soumission s'agissant (non
seulement de la position 48b, mais aussi) des positions 49 et 50 de la variante
PE, de sorte qu'elle aurait dû être exclue. Elle a admis par ailleurs avoir
commis une erreur dans la notation du prix; pour ce critère, l'adjudicataire devait
recevoir une note de 4.54 au lieu de 4.69.
L'adjudicataire n'a pas procédé.
Le 1
er
juillet 2019, la recourante a
déposé une réplique.
Le 16 juillet 2019, l'autorité intimée a déposé une
détermination.
G.
La Cour a tenu audience le 18 juillet 2019; elle a recueilli les
explications des parties et de leurs représentants, soit pour A.________, C.________
et D.________, assistés de Me Yasmine Sözerman, avocate, pour l’autorité
intimée, Thomas Zurcher, syndic, assisté de Blaise Devaud et Sylvain Pittet, du
bureau Jaquier-Pointet SA, et de Me Olivier Rodondi, avocat, pour B.________, ********,
associé-gérant président, et ********, associé-gérant.
A l’issue de l’audience, un procès-verbal a été
remis aux parties et celles-ci ont pu se déterminer sur son contenu. A.________
et l’autorité intimée ont en outre produit leurs explications finales écrites
et chacune d’elles a maintenu ses conclusions. B.________ ne s’est pas
exprimée.
L’autorité intimée s’est en outre déterminée
spontanément le 3 septembre 2019.
H.
La Cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne la qualité pour
recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de protection à
ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal
fédéral en lien avec l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) – étant rappelé que la qualité pour recourir
doit être admise en procédure cantonale de manière au moins aussi large que
devant le Tribunal fédéral (art. 111 al. 1 LTF) –, le soumissionnaire évincé
dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir
attribuer le marché en cas d'admission de son recours (cf. ATF 141 II 14
consid. 4.1; TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1).
Lorsque le soumissionnaire se plaint de vices de
procédure, il dispose d'un intérêt digne de protection si l'admission du
recours améliore sa situation juridique. Tel est le cas s'il dénonce des vices
à ce point graves qu'ils conduisent à recommencer toute la procédure. Dans ce
cas, en effet, il peut déposer une nouvelle offre, ce qui augmente ses chances
d'obtenir le marché (ATF 141 II 307 consid. 6.6 p. 315 et réf.).
b) En l’occurrence, la recourante a invoqué la
protection primaire que lui offre le droit des marchés publics, à savoir
l’adjudication du marché litigieux en sa faveur. Or, son offre a été classée,
au terme de la procédure d’évaluation des offres, au deuxième rang. A cet
égard, la jurisprudence a retenu l'intérêt juridique du soumissionnaire évincé
lorsque celui-ci avait été classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire et
qu'il aurait, en cas d'admission de son recours, disposé d'une réelle chance
d'obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1 p. 27; TF 2D_39/2014 du 26
juillet 2014 consid. 1.1; 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.4.1). On
admettra par conséquent que la recourante a un intérêt digne de protection à la
réforme de la décision attaquée, dans la mesure où celle-ci pourrait lui
permettre d’obtenir l’adjudication du marché.
Il
convient par conséquent d'admettre sa qualité pour recourir (voir, dans le même
sens, arrêts MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 2b; MPU.2016.0020 du 4
novembre 2016 consid. 1b).
c)
Pour le
surplus, le recours a été déposé dans les délai et forme prescrits par les art.
10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; BLV
726.01] et 79 LPA-VD. Il convient donc d'entrer en matière.
2.
a) En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend
de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal contrôle librement l’application
des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353
consid. 3 p. 363; 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai
2018 consid. 3b). En revanche, lorsque le droit matériel laisse une grande
liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en particulier le
cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres (cf. ATF
141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas s'immiscer de façon
indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de l'adjudication. Il
ne lui appartient donc pas de substituer sa propre appréciation à celle de
l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public (cf. ATF 143 II 120
consid. 7.2 p. 134 et les arrêts cités; v. ég. TF 2D_35/2017 du 5 avril 2018
consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce
qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 de l’accord intercantonal sur les
marchés publics, du 25 novembre 1994 (A-IMP; BLV 726.91) que par l'art. 98
LPA-VD (cf. ATF 141 II 14 consid. 2.3 in fine; 140 I 285 consid. 4.1).
L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du
pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut s'assimiler à un
contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les
références citées). La notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur des
considérations dénuées de toute pertinence ou d'une autre manière manifestement
insoutenables (ATF 141 III 564 consid. 4.1 p. 566; 125 II 86 consid. 6 p. 98s.
avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b p. 230).
b) Le principe de la transparence, consacré aux art.
1 al. 3 let. c A-IMP et 6 let. h LMP-VD, exige que le pouvoir adjudicateur
décrive précisément ce qu'il attend des soumissionnaires, au besoin en les
informant; ensuite, il doit se conformer aux conditions qu'il a préalablement
annoncées et ne peut s'écarter des règles du jeu qu'il s'est lui-même fixées
(cf. Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, n°259 p. 161). Le
principe de la transparence commande que l'appel d'offres mentionne les
critères d'aptitude et d'adjudication. Ces critères ne peuvent en principe être
modifiés par la suite. Les critères d'adjudication doivent être indiqués selon
leur pondération en pourcents ou au moins dans leur ordre d'importance.
L'indication des sous-critères n'est en revanche pas requise d'un point de vue
constitutionnel, pour autant qu'ils ne fassent que concrétiser les critères
principaux (ATF 143 II 553 consid. 7.7 p. 565 s.), en étant inhérents à
ceux-ci. La méthode d'évaluation du critère prix doit en particulier figurer
dans les documents d'appel d'offres (art. 15 al. 1 en relation avec l'art. 13
al. 1 let. l du règlement d'application de la LMP-VD du 7 juillet 2004 [RLMP-VD; BLV 726.01.1]). Le prix constitue en effet un critère évalué de manière
quantitative – et non qualitative – et le choix de la méthode de notation peut
jouer un rôle considérable (arrêt MPU 2016.0041 du 24 mai 2017 consid. 3c;
Poltier, op. cit., p. 209 ss).
Une éventuelle violation du principe de la
transparence ne conduit à l’annulation de l’adjudication que si elle a influé
sur le résultat final de l’évaluation de l’offre; il appartient à
l’adjudicateur d’apporter la preuve du contraire (arrêt MPU.2017.0044 précité
consid. 5a/aa et réf.).
A l'exception de celle du prix, les méthodes
d'évaluation n'ont pas à être communiquées aux soumissionnaires potentiels
préalablement au dépôt des offres. Il importe en revanche que les instruments
servant à l’évaluation des offres soient arrêtés avant le dépôt des offres,
afin que le résultat final ne soit pas le reflet d’une manipulation (arrêt
MPU.2017.0044 précité consid. 5a/aa et bb; cf. aussi MPU.2016.0020 précité
consid. 3a dans une procédure sur invitation; Poltier, op. cit., p. 209).
L’art. 37 al. 4 RLMP-VD prescrit à cet égard que les méthodes d'évaluation de
chaque critère retenu doivent être obligatoirement arrêtées avant le retour des
offres.
c) Le principe de non-discrimination, pour sa part,
impose au pouvoir adjudicateur d'assurer l'égalité de traitement entre les
différents soumissionnaires, cela durant tout le déroulement de la procédure.
En particulier, l'adjudicateur doit adopter les mêmes critères – d'aptitude et
d'adjudication – pour l'ensemble des concurrents et ces critères ne doivent pas
défavoriser, de manière indirecte, les offreurs externes. La pondération des
critères doit également être arrêtée de manière non discriminatoire. L'échelle
d'évaluation des offres, pour l'application de ces critères, doit en outre être
la même pour l'ensemble des candidats. Enfin, l'entité adjudicatrice doit leur
appliquer cette échelle à tous de la même manière (Poltier, op. cit., p. 163
ss).
3.
L'autorité intimée soutient que la recourante aurait dû être exclue pour
avoir indûment modifié les quantités des positions 48a, 49 et 50 de la liste de
prix concernant la variante PE. La recourante rappelle que cette modification
n’a eu aucun impact sur le résultat final, cette variante n’ayant en définitive
pas été adjugée.
a) Les indications que fournit le soumissionnaire
dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de
l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents
annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse être prise en
connaissance de cause et dans le respect des principes de transparence et
d’égalité de traitement (arrêts MPU.2012.0027 du 28 novembre 2012, consid. 3a;
MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 4a; MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011 consid.
3a, et les arrêts cités). Aux termes de l’art. 32 RLMP-VD, une offre peut être
exclue, notamment lorsqu’elle n'est pas conforme aux prescriptions et aux
conditions fixées dans la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant
subi des adjonctions ou modifications; le soumissionnaire, qui a déposé une
variante, doit, à côté de celle-ci, remettre une offre correspondant à la
formule de soumission (deuxième tiret, let. a). En règle générale, le
non-respect par le soumissionnaire des spécifications techniques d'un marché
est susceptible d’entraîner son exclusion de la procédure en application de la
disposition précitée (voir à ce sujet un exemple comparable: DC 2003, 151, n°
S32; v. également, Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit
des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté,
Fribourg 2002, note ad art. 12 LMP, p. 199).
L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la
constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation,
pour autant que l’application des critères d’adjudication reste «traçable»,
conformément au principe de la transparence (arrêts MPU.2015.0057 du 20 janvier
2016 consid. 3c; MPU.2015.0026 du 30 juin 2015 consid. 4b; arrêt MPU.2015.0016
du 26 mai 2015, consid. 4b, et les arrêts cités). L’exclusion peut même être
prononcée par substitution de motifs, jusque et y compris dans le cours de la
procédure de recours dirigé contre la décision d’adjudication (arrêts précités
MPU.2015.0057, consid. 3b; MPU.2015.0026, consid. 4b; MPU.2015.0016, consid.
4b, et les arrêts cités, not. GE.2005.0046 du 12 juillet 2005, consid. 2, dans
lequel le Tribunal a laissé ce point indécis: la présentation d’une offre
indiquant un prix variable n’était pas admissible et aurait dû entraîner son
exclusion; le recours devait de toute façon être admis pour un autre motif). Toutefois,
l’adjudicateur ne peut pas choisir de mal noter un soumissionnaire ayant rempli
l’offre de façon incomplète; si tel est le cas, soit l’offre, incomplète et
partant irrecevable, doit être exclue, soit elle répond minimalement aux
exigences du cahier des charges, et doit être évaluée en conséquence (cf.
arrêts MPU.2015.0026 du 30 juin 2015 consid. 4c; MPU.2013.0019 du 20 novembre
2013 consid. 3b/aa; MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011 consid. 3d/cc;
GE.2006.0226 du 20 février 2007 consid. 3b).
Cela étant, l'exclusion de la procédure doit se
faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se
fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour
la décision d'adjudication (TF 2C_418/2014 du 20 août 2014, consid. 4.2; ég.
arrêts MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 6a, MPU.2015.0038 du 5
septembre 2015 consid. 2a et les arrêts cités). Il est excessivement formaliste
d’exclure une offre de la procédure, en raison de la violation d'une règle
formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (arrêts
précités MPU.2015.0037 consid. 6a et MPU.2015.0038 consid. 2a). Il est admis à
cet égard que l’on ne se trouve pas en présence d’une violation de règles
essentielles de la procédure lorsqu’une évaluation sérieuse de l’offre paraît
possible malgré le vice dont celle-ci est entachée (Poltier, op. cit., n°312,
réf. citée). Dès lors, lorsque le vice dont l’offre est entachée a été guéri
par l’adjudicateur, il appartient à celui-ci de procéder à son évaluation
(arrêt MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 4b).
b) En audience, les représentants de l’autorité
intimée ont expliqué qu’avant le dépôt des offres, deux positions du cahier des
charges avaient posé des problèmes aux évaluateurs: la position 48b et le
comptage automatique. Ils ont indiqué à cet égard que le nombre de quantités
nécessaires pouvait varier selon les circonstances locales. C’est la raison
pour laquelle il a été décidé de demander aux soumissionnaires des compléments
s’agissant des vannes, pour avoir une marge. On rappelle à cet égard que le
pouvoir adjudicateur doit indiquer aux soumissionnaires tous les éléments leur
permettant de déposer une offre en connaissance de cause (v. notamment Olivier
Rodondi, La gestion de la procédure de soumission,
in
: Marchés publics
2008, n°15 p. 169). Le 12 mars 2019, par publication sur le site www.simap.ch,
les soumissionnaires intéressés (dont la recourante) ont été invités à modifier
manuellement certaines positions. Seule la position 48b devait être modifiée,
en ce sens qu’une quantité de 3 pièces au lieu de 37 devait être offerte. On
constate ainsi que l’appel d’offres a été modifié dans une mesure non
substantielle. Or, si la modification d’un élément important du projet
postérieurement à l’ouverture des offres est inadmissible et entraîne
l’interruption et le renouvellement du marché (art. 13 al. 1 let. i A-IMP, 8
al. 2 let. h LMP-VD et 41 al. 1 let. e RLMP-VD; v. en outre, Poltier, op. cit.,
p. 218), une modification d’importance secondaire doit rester possible,
moyennant le respect de certaines conditions (arrêts MPU.2015.0057 du 20
janvier 2016; MPU.2015.0001 du 18 juin 2015; MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013;
v. en outre Alexis Leuthold, Angebotsänderungen im laufenden Vergabeverfahren,
– Praxisnaher Kompromiss statt rigider Formstrenge,
in
DC 3/2009 p. 111;
Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht – Zur vergaberechtlichen Praxis
des Bundesgerichts seit 1998,
in
DC 1/2002, p. 10 ss). En l’occurrence,
cette modification a été portée à la connaissance de tous les soumissionnaires,
puisqu’elle a été publiée sur www.simap.ch, ce qui n’est pas contesté. Le
principe d’égalité de traitement a donc été respecté.
Dans son offre, la recourante a unilatéralement
modifié à la main la soumission au chiffre 2.2b
«Variante 2 :
Robinetterie en PE»
; elle a annoncé des quantités de 3, 3, 6 et 6, aux
postes 48a, 48b, 49 et 50, en lieu et place des quantités demandées de 37, 37
(puis 3), 36 et 36. Les représentants de la recourante ont expliqué, pour leur
part, qu’ils avaient reçu un mail des mandataires de l’autorité intimée, dans
lequel il était demandé aux soumissionnaires de modifier la position 48; cette
modification a dû être faite à la main. Comme les deux positions étaient liées,
dès l’instant où la position 48 a été modifiée, la position 50 s’est également
modifiée, de manière automatique. S’agissant de la modification de la position
49 en revanche, ils ont admis une erreur d’appréciation de leur part. Ces
modifications ont eu pour effet que la recourante a présenté au final une
variante au contenu incohérent, qui ne tient plus aucun compte des indications
techniques du maître de l’ouvrage, donc de la configuration du marché. Or, le
maître de l’ouvrage a la liberté de configurer le marché comme il l’entend et
il n’appartient pas aux soumissionnaires de modifier les quantités qui leur
sont demandées; à défaut, ils courent le risque que leur offre soit déclarée
irrecevable (v. arrêts MPU.2016.0008 du 15 mars 2017 consid. 4; MPU.2012.0023
du 7 novembre 2012 consid. 3b; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006 consid. 3c). Sans
doute, cette variante n’a au final pas été adjugée. Le syndic de ******** a cependant
expliqué sur ce point que deux variantes avaient été demandées aux
soumissionnaires, dans la mesure où la commune ne savait pas encore si elle optait
pour le produit Blutop ou du PE. Ignorant en effet si le fournisseur du produit
Blutop – l’entreprise ********, à ******** –, proposerait des prix aussi
avantageux que les prix promotionnels offerts lors du précédent marché, il a
été demandé deux variantes à chaque soumissionnaire, l’une avec des éléments en
Blutop, l’autre avec des éléments en PE, afin de pouvoir comparer les prix. La décision
d’opter pour l’une ou l’autre des deux variantes n’a cependant pas été prise
avant la réception des offres. L’adjudicataire est arrivé en première position,
tant pour la variante Blutop que pour la variante PE, l’écart avec le
soumissionnaire arrivé au deuxième rang étant cependant plus important dans ce dernier
cas. Or, cette comparaison s’est révélée quelque peu biaisée du fait des
modifications de quantités opérées par la recourante.
c) L’autorité a renoncé à exclure la recourante pour
ce motif; dans ses écritures, elle fait cependant valoir que son exclusion
aurait dû être prononcée. Compte tenu du fait que l'exclusion ne doit être
prononcée qu'avec retenue, dans le respect du principe de proportionnalité et
que, dans le cas particulier, la modification concerne la variante PE, qui n'a
pas été choisie, il est douteux que la recourante puisse être exclue. La
question peut demeurer indécise au vu du sort qui sera réservé au recours,
comme on le verra ci-dessous.
4.
De manière générale, la recourante rappelle que les documents d’appel
d’offres indiquaient que les critères seraient notés globalement, pour chacun
d’entre eux. Pour elle, il apparaît cependant que des sous-critères ont été
notés, ce qui violerait le principe de transparence.
A teneur du DAO, "il n'est pas donné de note à
l'intérieur de chaque critère, mais une appréciation globale par critère"
(informations générales, p. 6 in fine).
Si la recourante entend se plaindre de ce que les
sous-critères n'ont pas été communiqués, il faut rappeler que l'indication des
sous-critères n'est pas requise d'un point de vue constitutionnel, pour autant
qu'ils ne fassent que concrétiser les critères principaux, en étant inhérents à
ceux-ci (cf. consid. 2b ci-dessus). Or, s'agissant des références, force est
d'admettre que les sous-critères utilisés (moins de cinq ans, importance
comparable, complexité comparable) sont inhérents au critère des références. Il
en va de même des (sous-)sous-critères de l'expérience et des travaux
similaires en lien avec le sous-critère des personnes-clés.
On peut d'ailleurs se demander si, plutôt que de (sous-)sous-critères,
il ne s'agit pas d'éléments d'appréciation, dont il est très douteux que le
principe de la transparence impose la communication préalable (cf.
MPU.2017.0044 précité consid. 6a/aa s'agissant de la communication de la pondération).
Si la recourante voit une violation du principe de
transparence dans le fait que l'autorité intimée a procédé à l'évaluation des
critères en recourant à des sous-critères, en s'écartant de la teneur du DAO,
il faut rappeler qu'une éventuelle violation du principe de la transparence ne
conduit à l’annulation de l’adjudication que si elle a influé sur le résultat
final de l’évaluation de l’offre (cf. consid. 2b ci-dessus). Or, en l'occurrence,
on ne voit pas en quoi le recours à des sous-critères – inhérents aux critères
qu'ils concrétisent – serait de nature à modifier le résultat de l'évaluation.
Le recours est mal fondé sur ce point.
5.
La recourante a contesté la note attribuée à l'adjudicataire s'agissant
du prix. L'autorité intimée a admis l'existence d'une erreur à cet égard.
L'adjudicataire aurait dû recevoir la note de 4.54 au lieu de 4.69, ce qui
ramène son nombre total de points de 428.88 à 419.90, contre 415.83 pour la
recourante et réduit l’écart entre les deux soumissionnaires, sans inverser
pour autant le résultat.
6.
La recourante conteste la notation du critère des références, pondéré à
hauteur de 20%. Il ressort du rapport d’évaluation, que ce critère a été noté
de la façon suivante:
«(…)
Evaluation des références
B.________
Note
A.________
Note
Nom
de la référence
Ville
de ********
3
HEIG
VD
4.3333
ref 1
moins de 5 ans
5
moins de 5 ans
5
importance
montant travaux
2
importance
4
complexité
2
complexité
4
Nom
de la référence
CFF-parc
BH
3
Réseau + réservoir - Onnens  / Ste- Croix
2
ref 2
moins de 5 ans
5
moins de 5 ans
1
importance
2
importance
3
complexité
2
complexité
2
Note Totale
3
3.16667
(…)»
a) Selon le DAO, chaque soumissionnaire devait
donner "2 références si possible récentes (moins de 5 ans), achevées ou en
cours d'achèvement, effectuées par le soumissionnaire, en rapport ou
équivalente en importance et complexité avec le marché à adjuger, avec
désignation de l'objet, du lieu d'exécution, des dates de début et de fin
d'exécution, du nom du client ou de sa raison sociale, de la personne de
contact, du montant contractuel et des prestations effectuées par le
soumissionnaire" (informations générales, ch. 8 p. 6). L'adjudicataire a
reçu la note 3 et la recourante, la note 3.17. Selon le rapport d'analyse des
offres, cette note correspond à la moyenne de 4.333 pour la référence HEIG-VD
(note qui correspond elle-même à la moyenne des notes 5 [pour référence datant
de moins de 5 ans], 4 [importance] et 4 [complexité]) et de 2 pour la référence
réseau + réservoir Onnens/Ste-Croix (note qui correspond elle-même à la moyenne
des notes 1 [pour référence datant de moins de 5 ans], 3 [importance] et 2
[complexité]). On rappelle que l'adjudicateur dispose d'un pouvoir
d’appréciation important, notamment s’agissant des références (ATF 141 II 14
consid. 8.3 p. 38/39).
b) La recourante relève tout d’abord qu’il n’a pas
été demandé aux soumissionnaires de remplir l’annexe Q8 du Guide romand, ce que
l’adjudicataire a pourtant fait. On rappelle sur ce point que l’adjudicateur a
la liberté de configurer le marché comme il l’entend. Dès lors, l’autorité
intimée, qui s’est limitée à mentionner dans le DAO l’annexe Q8 à titre
d’exemple, n’était pas tenue pour autant d’en exiger la production pour la
notation de ce critère.
c) La recourante s'étonne en outre que l'autorité
intimée ait retenu les deux seules références mentionnées au paragraphe a)
ci-dessus, alors qu'au bas du document concernant les qualifications de C.________
et E.________, elle avait indiqué quatre références datant de 2018 ou 2019. L'autorité
intimée a expliqué sur ce point que les quatre références en question avaient
été données en lien avec les qualifications des personnes-clés (annexe R9);
elles se rapportaient donc à ces personnes et non à l'entreprise. Quant au
document intitulé "références/Conduites en fouilles réseau ESP"
(pièce jointe au recours no 10), il consiste seulement en une liste de communes
et autres entités concédantes, sans autres indications. Dès lors, les
évaluateurs ont été contraints de rechercher les références fournies par la
recourante dans d’autres documents figurant dans son offre. Ils ont ainsi sélectionné
une référence locale et une référence se rapprochant des travaux faisant
l'objet du présent marché. C’est dans ces circonstances qu’ils ont retenu au
final la référence faite à la HEIG-VD (indiquée sur l'annexe R9
"Qualifications des personnes clés", concernant E.________) et ce,
malgré l'absence de description dans l'offre, parce qu'ils avaient connaissance
par ailleurs du rôle de la recourante dans ce projet. La recourante, qui a
obtenu une très bonne note de 4.333 pour cette référence, ne saurait se
plaindre de ce procédé.
Quant à l'autre référence, ACRG réseau + réservoir
Onnens/Ste-Croix, elle a également été retenue en raison de sa similitude avec
les travaux mis en soumission. En effet, la recourante s’est occupée, selon les
explications de ses représentants, de toute l’alimentation complète de ce
dernier réseau. Toutefois, compte tenu de l'absence d'indications sur la date
de réalisation des travaux, ainsi que sur le montant et la complexité de
ceux-ci, la note 2 a été attribuée à la recourante. En outre, aucune personne
de contact n'étant mentionnée, l'autorité intimée n'a pas pu se procurer des
informations supplémentaires. S’agissant de la seconde référence choisie, les
représentants de la recourante ont sans doute expliqué en audience que les
autorités communales n’ignoraient rien de l’ampleur de l’activité de celle-ci,
dans la mesure où la commune fait partie de l’association intercommunale. C’est
le lieu de rappeler que la procédure d’adjudication des marchés publics se
caractérise par une certaine rigueur, de sorte qu’il n’appartenait pas aux
évaluateurs de pallier l’insuffisance d’une offre qui ne décrit pas les travaux
réalisés de manière plus précise, en prenant en considération la connaissance
qu’ils peuvent avoir de ceux-ci pour avoir travaillé avec le soumissionnaire en
question par le passé. Au contraire, on aurait pu attendre de la recourante
qu’elle fournisse davantage de précisions et d’informations à cet égard. Cette
constatation ne permet en tout cas pas de conclure que les références de la
recourante seraient finalement plus pertinentes que celles de l'adjudicataire
(cf. sur ce point, arrêts MPU.2018.0011 du 20 août 2018; MPU.2012.0014 du 30
août 2012).
Par conséquent, la note attribuée à la recourante
pour ce critère n’apparaît pas comme étant empreinte d’arbitraire.
7.
La recourante conteste la notation du critère de l'organisation pour
l'exécution du marché.
a) Concernant ce critère, pondéré à hauteur de 20%, le
DAO prévoit ce qui suit (informations générales, ch. 8 p. 6),
"1 planning comprenant l'annonce des moyens et
ressources prévus pour l'exécution du marché ainsi que leur planification et
crédibilité par rapport aux exigences et contraintes du cahier des charges.
2 personnes-clés : 1 contremaître et 1 technicien en charge
du chantier. Qualité et références des personnes-clés pour exécuter le marché
selon les exigences et contraintes du cahier des charges, avec copie des
certificats et diplômes. Vérification des curriculums vitae sous les angles du
respect des délais, de la maîtrise des coûts, de la gestion de projet, de la gestion
de la qualité, des qualifications, de la formation, des expériences, de la
disponibilité et de la mobilité."
Le procès-verbal de la visite locale du 11 mars 2019
retient en outre ceci:
"[…]
Questions/remarques: les appareilleurs (A.________, B.________)
font la remarque que leur planning est dépendant du planning de génie civil (un
planning leur est aussi demandé dans l'appel d'offres). Jaquier Pointet indique
que le planning demandé ne remplace pas le planning d'exécution du chantier
(sera réalisé par la DT après les adjudications), mais qu'un planning
intentionnel permettant d'évaluer l'expérience des entreprises fait partie des
documents comptants dans l'évaluation des offres.
[…]."
L'adjudicataire a reçu la note 4.38 et la recourante,
la note 2.63. Selon le rapport d'analyse des offres, la note 2.63 correspond à
la moyenne de la note 2 pour le sous-critère du planning et des notes
attribuées pour les deux personnes-clés, selon le tableau suivant:
«(…)
Personnes-clés
B.________
Note
A.________
Note
Technicien
4.25
4
expérience
5
expérience
4
travaux
similaires
3.5
travaux similaires
4
Contremaitre
4.25
2.5
expérience
5
expérience
3
travaux
similaires
3.5
travaux similaires
2
(…)»
b) aa) Pour le sous-critère
du planning, l’adjudicataire a reçu la note de 4.5 et la recourante, 2. Cette
dernière fait valoir qu'il n'était pas possible, au stade de l'appel d'offres,
de produire un planning intentionnel détaillé. En audience, ses représentants
ont expliqué que dans une situation de ce genre, le soumissionnaire peut sans
doute faire part de ses intentions au maître de l’ouvrage, que mais l’exécution
de ses travaux dépend du planning des autres corps de métier, notamment du
génie civil qui peut faire interrompre les travaux en raison des intempéries, par
exemple. La recourante soutient que le planning qu'elle a établi (pièce jointe
au recours n°12) permet d'évaluer l'expérience de l'entreprise, comme cela
était requis selon le procès-verbal de la visite locale. Son planning mentionne
en effet toutes les étapes des travaux à réaliser. Il indique que les travaux
seront effectués avec une équipe de deux monteurs pour la tuyauterie soudure ou
tuyauterie emboîtable et précise la possibilité d'augmenter les ressources
d'une ou deux équipes supplémentaires. Dans ces conditions, la note 2 serait
arbitraire, selon elle.
bb) La comparaison des offres montre pourtant que la
recourante n'a pas satisfait aux exigences du sous-critère, puisqu’elle n’a
fourni aucune indication sur l'exécution dans le temps des travaux et ceci,
contrairement aux autres soumissionnaires. Les représentants de l’autorité
intimée ont rappelé en audience que ce planning était important pour la
commune, afin que celle-ci puisse se rendre compte de la façon dont les soumissionnaires
pouvaient anticiper les événements survenant en cours d’exécution.
L’adjudicateur souhaitait connaître les intentions des soumissionnaires à cet
égard, ce qui leur a été rappelé lors de la visite sur place. Or, la recourante
n’a pas répondu à cette demande. Si elle n’était pas au clair sur ce qui était
attendu, elle pouvait poser la question à l’adjudicateur. Or, les autres
soumissionnaires, parmi lesquels l’adjudicataire, ont bien fourni un planning
temporel. Comme l’ont relevé les représentants de l’autorité intimée, la
recourante a joint à son offre un organigramme générique; c’est seulement au
cours de la présente procédure qu’elle a fourni un organigramme spécifique à
l’exécution du marché. Dès lors, elle ne pouvait prétendre à une meilleure note
que celle qui lui a été attribuée pour ce sous-critère.
c) En ce qui concerne les personnes-clés, l'offre de
la recourante contient trois annexes R9 remplies, pour respectivement, C.________,
en qualité de "directeur général", ********, "responsable technique"
et E.________, "responsable technique". L'autorité intimée a retenu que
le contremaître serait E.________ et le technicien, C.________. Dans la
réplique, la recourante soutient qu'il était "évident" que ce dernier
exercerait les fonctions de contremaître, tandis que E.________ serait le
technicien. On retire des explications des représentants de l’autorité intimée
en audience que cette confusion n’a eu aucune incidence sur la notation du
critère. La recourante fait, quoi qu'il en soit, valoir qu'il était arbitraire
de donner la note 2,5 à E.________; de même, elle ne voit pas pourquoi C.________
n'a pas obtenu, pour sa part, la note 5.
aa) En ce qui concerne l’expérience de E.________,
la recourante se réfère au CV de ce dernier, dont il ressort que, de 1981 à
1985 puis de 2007 à 2010, soit pendant sept ans, il a été installateur
sanitaire pour le compte de A.________, spécialiste "conduite en
fouille"; de 2010 à 2012, soit pendant deux ans, il occupait le poste de
responsable technique du département sanitaire, servant de support au
responsable de la conduite en fouille; de 2013 à ce jour, soit pendant six ans,
il a occupé le poste de responsable des techniciens et contremaîtres,
coordinateur technique et responsable des chantiers spéciaux et de grande
envergure. La recourante en déduit que le prénommé a été actif dans la gestion
de projets dans le domaine de la conduite en fouille depuis au moins neuf ans,
son expérience de ce genre de projets remontant à 1981 (cf. réplique, p. 8). Dans
ces conditions, la note de 3 qui lui a été attribuée serait arbitraire.
Pourtant, l'annexe R9 fait état d'une expérience de "seulement"
cinq ans sous les rubriques "Expérience en management de projets",
"Expérience en management de la qualité", "Expérience MSST et/ou
PHS" et "Expérience d'encadrement du personnel". Les évaluateurs
ont dès lors retenu, pour leur notation, que E.________ n’avait que cinq ans
d’expérience dans le management de projet, ce que les représentants de la
recourante ont du reste reconnu en audience, tout en ajoutant que l’intéressé
bénéficiait d’une expérience professionnelle de vingt ans et qu’il était le
bras droit de D.________.  Dans ces conditions, la notation n’apparaît pas
comme étant empreinte d’arbitraire.
On relève que, pour sa part, l'adjudicataire a
désigné respectivement comme contremaître et technicien deux personnes qui ont
une formation de fontainier, d’une part, de formateur et expert pour la SSIGE,
d’autre part. On pourrait s’interroger sur la note de 4,25 attribuée à son
offre pour le contremaître; à tout le moins, on ne voit pas que l’adjudicataire
puisse prétendre, compte tenu de l’expérience de son contremaître, à davantage
que la recourante, qui a obtenu 4 à la notation de C.________. Ainsi, une note
de 3.75 ([4 + 3.5] : 2) aurait dû être attribuée à l’adjudicataire pour
son contremaître. Cette question peut de toute façon demeurer indécise,
puisqu’avec une note totale de 4.25 pour le critère n°3 ([{3.75 + 4.25} :
2] + 4.5 : 2), au lieu de 4,38, l’écart entre les deux offres se réduirait
de 2,5 points (l’adjudicataire obtenant au final 417.40 points au lieu de
419.90), ce qui demeurerait insuffisant pour inverser le résultat, comme on va
le voir.
bb) S’agissant des deux références des
personnes-clés, la recourante a cité dans son offre, pour E.________, le
chantier de la HEIG-VD, à Yverdon, "installations sanitaires", de
février 2013 à octobre 2016, et celui des EHNV (Etablissements Hospitaliers du
Nord vaudois), également à Yverdon, "construction d'une annexe de
l'hôpital", de mars 2008 à mai 2009. Elle critique la note 2 qui lui a été
attribuée. L'autorité intimée a cependant relevé que la référence 2, concernant
l'activité de chef de projet dans la "construction d'une annexe de
l'hôpital" était trop ancienne, d’une part, et ne se rapportait pas à des
travaux similaires à ceux du présent marché, d’autre part. En audience, ses
représentants ont par ailleurs indiqué qu’il était difficile d’interpréter le
type de travaux qui avait été réalisé aux EHNV, même si le montant était important;
en outre, les évaluateurs ont considéré que ces travaux n’étaient pas
similaires à ceux faisant l’objet du présent marché. Dès lors, cette référence
a été estimée comme n’étant pas pertinente pour la personne-clé. Là également,
cette évaluation n’apparaît pas insoutenable.
8.
a) Il suit de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la
décision attaquée, confirmée.
b) La recourante succombant, un émolument judiciaire
devra être mis à sa charge (art. 49 al. 1 LPA-VD). Compte tenu cependant des difficultés
de compréhension du DAO, ce dont les représentants de l’autorité intimée sont
eux-mêmes convenus en audience, et des erreurs constatées durant la procédure,
qui ont conduit l’autorité intimée à revoir la notation du prix de l’offre de
l’adjudicataire, la Commune de ******** devra supporter une partie des frais de
justice (cf. art. 51 al. 2 LPA-VD). Dès lors, ceux-ci, arrêtés à 5'000 fr.
compte tenu de la valeur du marché (art. 3 al. 1 du Tarif du 28 avril 2015 des
frais judiciaires et des dépens en matière administrative – TFJDA; RSV
173.36.5.1) seront mis à la charge de la recourante et de la Commune de ********,
chacune pour la moitié (cf. art. 91 et 99 LPA-VD).
c) Pour les mêmes raisons, les dépens seront
compensés (art. 51 al. 2, 57, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Municipalité de ********, du 7 mai 2019, est
confirmée.
III.
Les frais d’arrêt sont mis pour 2'500 (deux mille cinq cents) francs à
la charge de A.________ et pour 2'500 (deux mille cinq cents) francs à la
charge de la Commune de ********.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 7 octobre 2019
Le
président:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.