vd_omni · GE.2018.0013 · 2020-01-30 · fr

A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Recours d'une société qui a employé sur un chantier un travailleur sans autorisation de séjour, ni de travail. La recourante conteste les frais de contrôle mis à sa charge en invoquant le volet pénal de l'affaire, dans lequel elle plaide l'acquittement. Cependant, la recourante n'a pas contesté la décision rendue par le SDE intitulée "infraction au droit des étrangers" rendue parallèlement au sujet du même complexe de faits, décision aujourd'hui entrée en force. La décision sur les frais de contrôle n'est que le corollaire de la décision constatant, sous l'angle administratif, l'infraction au droit des étrangers. L'instruction pénale n'a pas d'incidence en l'espèce. Aucun risque de jugement contradictoire dans le cas particulier. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.01.2020 GE.2018.0013

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 30 janvier 2020
Composition
Mme Marie-Pierre Bernel, présidente; MM. Claude Bonnard et Marcel-David Yersin, assesseurs.
Recourante
A.________,
à ********,
représentée par Hervé DUTOIT, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP).
Objet
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 4 décembre
2017 (facturation des frais de contrôle)
Vu les faits suivants:
A.
A.________, dont le siège est à ********, a pour but "
tous
travaux dans le domaine du bâtiment, notamment plâtrerie, peinture, isolation
périphérique et revêtement de façades
". B.________ est l’unique
associé gérant de cette société avec signature individuelle.
C.________, dont le siège est à ******** (GE), a
pour but "
le transport de marchandises et la gestion et
l'accomplissement des déménagements; à cette fin, elle peut se livrer à l'achat
et à la vente de matériel de transport et de déménagement; en outre,
l'entreprise peut s'engager dans la rénovation des bâtiments et la réfection de
peintures
". D.________ en est l’unique associé gérant, avec signature
individuelle.
B.
Le 23 août 2017, les inspecteurs du marché du travail de la branche de
la construction dans le canton de Vaud ont procédé à un contrôle de chantier à ********,
********, dans l'immeuble en construction "********". Ils ont
constaté que le dénommé E.________, né le ******** 1977, originaire du Kosovo,
oeuvrait sur ledit chantier alors qu'il n'était pas titulaire d'une
autorisation de travail. Le travailleur a déclaré qu'il était employé par C.________.
Contacté par téléphone, D.________ a indiqué qu'il louait les services de ses
employés sur ce chantier à A.________, sous-traitant pour le travail de
plâtrerie, peinture et pose de cloisons Placo. Le Contrôle des chantiers a dénoncé
A.________ au Service de l'emploi (ci-après : SDE).
Le 20 septembre 2017, le SDE a informé A.________ du
rapport de dénonciation intervenu et lui a imparti un délai au 4 octobre 2017
pour se déterminer.
Par courrier du 2 octobre 2017, A.________ s'est
adressée au SDE en expliquant qu'C.________ et non A.________ était responsable
de la situation. B.________ a précisé que, le 22 août 2017, il avait loué à C.________
les services d'un ouvrier dénommé F.________ - au bénéfice d'une
autorisation de travail - et qu'C.________ avait envoyé, le 23 août
2017 sur le chantier d'Echichens, E.________ en lieu et place d'F.________. En
annexe à son courrier, il a produit un document intitulé "contrat de
travail sous-traitance" daté du 22 août 2017, dont il résulte que A.________
et C.________ se sont accordées sur un prêt d'ouvrier "en règle",
"déclaré" et au bénéfice d'un "permis de séjour valable"
pour le chantier d'********.
C.
Par décision du 1
er
décembre 2017 intitulée "
Infraction
au droit des étrangers
" et adressée à A.________, le SDE a considéré
ce qui suit :
"[...] Selon l'article 91
alinéa 1 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr), l'employeur doit
s'assurer, avant d'engager un étranger, qu'il est autorisé à exercer une activité
lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant
auprès des autorités cantonales compétentes.
Si un employeur ne respecte pas,
de manière répétée, les procédures applicables en cas d'engagement de main
d'oeuvre étrangère, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou
partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers (voir art. 122
al. 1 LEtr).
Des émoluments peuvent être
prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu
de la présente loi (art. 123 al. 1 première phrase LEtr). L'article 5 du règlement
vaudois fixant les émoluments en matière administrative prévoit le prélèvement
d'un montant de CHF 500.- pour une décision de non entrée en matière.
Au vu de ce qui précède et conformément
à l'article 122 alinéa 1 LEtr, le Service de l'emploi prononce la décision
suivante :
1.
A.________
doit respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre
étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous voudrez bien
immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel concerné;
2.
Toute
demande d’admission de travailleurs étrangers formulée par A.________, à
compter de ce jour et pour une durée de six mois, sera rejetée (non-entrée en
matière);
3.
Un émolument
administratif de CHF 500.- lié à la présente décision de non-entrée en matière
est mis à la charge de A.________.
Pour le surplus, Monsieur B.________, en tant qu’employeur de
fait, est formellement dénoncé aux autorités pénales, qui reçoivent copie de la
présente et du dossier."
Le même jour, soit le 1
er
décembre 2017,
le SDE a rendu une décision intitulée "
Décision de facturation des
frais de contrôle
" adressée à A.________, Monsieur B.________; la
décision retenait ce qui suit :
"
En fait
Le 23.08.2017, les inspecteurs du
marché du travail de la branche de la construction ont contrôlé le chantier de
l'immeuble "********" en construction, situé à la route ********, à ********.
Suite à ce contrôle le rapport No
2017.41.06 a été établi et transmis au Service de l'emploi.
Après analyse de ce dernier, le
Service de l'emploi relève qu'une infraction ayant trait au droit des étrangers
a été établie.
En droit
Un émolument est perçu auprès des
personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière
d'annonce et d'autorisation, conformément au droit des étrangers, des
assurances sociales et de l'imposition à la source (art. 7 de l'ordonnance
concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir, OTN; art.
6 et 16 al. 1 de la loi fédérale concernant les mesures de lutte contre le
travail au noir, LTN).
Le montant de l'émolument est
calculé en fonction du temps consacré au contrôle et à son suivi, au tarif de
CHF 150.- par heure (art. 44 alinéa 2 du règlement du 7 décembre 2005 d'application
de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi, RLEmp).
Au vu de ce qui précède et
conformément à l'art. 79 alinéa 1 de la loi sur l'emploi (LEmp), le Service de
l'emploi prononce la décision suivante :
1.
Monsieur
D.________ doit, en sa qualité d'employeur, prendre à sa charge les frais
occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF 1750.- (11h40 X CHF
150.-).
Le détail du temps consacré au
contrôle et à son suivi se présente comme suit :
·
déplacements (forfaitaire)                                    2h00
·
contrôle
in situ
2h00
·
collaboration avec les Autorités de Police                        2h00
·
instruction (examen de pièces, notamment)                      0h40
·
vérifications auprès des instances concernées                 1h20
·
rédaction de courrier (s) et rapport                                   3h40
TOTAL
11h40"
Par décision du 4 décembre 2017 portant en en-tête
la mention "
Décision de facturation des frais de contrôle – annule et
remplace décision du 01.12.2017
" adressée à A.________, le SDE a
statué en fait et en droit dans les mêmes termes que ceux contenus dans la
"
Décision de facturation des frais de contrôle
" du 1
er
décembre 2017. Le dispositif de la nouvelle décision était cependant le suivant
:
"[...] Au vu de ce qui
précède et conformément à l'art. 79 alinéa 1 de la loi sur l'emploi (LEmp), le
Service de l'emploi prononce la décision suivante :
1.
Monsieur
B.________ doit, en sa qualité d'employeur, prendre à sa charge les frais
occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF 1750.- (11h40 X CHF
150.-).
Le détail du temps consacré au
contrôle et à son suivi se présente comme suit :
·
déplacements (forfaitaire)                                    2h00
·
contrôle
in situ
2h00
·
collaboration avec les Autorités de Police                        2h00
·
instruction (examen de pièces, notamment)                      0h40
·
vérifications auprès des instances concernées                 1h20
·
rédaction de courrier (s) et rapport                                   3h40
TOTAL
11h40"
D.
Par acte du 21 décembre 2017, A.________ (ci-après : la recourante) a saisi
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après : CDAP)
d'un recours rédigé en ces termes :
"Madame, Monsieur,
Je formule mon opposition à la
décision du 4 décembre 2017.
Une infraction a été constatée.
Un ouvrier sans permis valable a
été contrôlé sur un chantier. Ce dernier faisait partie d'un couple loué par un
confrère.
Auparavant des contrôles ont été
effectués pour voir si les permis étaient en règle.
Les deux personnes étaient en
règle. Permis de travail et séjour.
Pour des raisons que j'ignore ce matin-là
un changement de l'un des ouvriers a été effectué par l'entreprise de location.
Je n'avais aucune raison de me
douter de ce changement, qui bien évidemment a été fait sans m'avertir.
La première condamnation a tenu
compte de ces faits : 1
er
décembre 2017 (pièce 1)
Par contre elle a été annulée 4
décembre 2017 (pièce 2).
Je vous remets la lettre prouvant
la responsabilité entière de l'entreprise qui a fourni l'employé incriminé
(pièce 3).
Pour ces raisons je vous prie
d'accepter mon recours et de me libérer de la décision du 4 décembre 2017.
[...]"
Les pièces annoncées n'étaient pas jointes. Sur la
base du seul acte de recours, la cause a été enregistrée sous la référence
PE.2017.0540. Un délai a été imparti à la recourante pour produire la décision
attaquée.
Par courrier du 11 janvier 2018, la recourante a
adressé à la CDAP un lot de pièces, soit notamment la décision de 1
er
décembre 2017 intitulée "
Infraction au droit des étranger
s",
la décision du 1
er
décembre 2017 intitulée "
Décision de
facturation des frais de contrôle
" et la décision du 4 décembre 2017
mentionnant en en-tête "
Décision de facturation des frais de contrôle –
Annule et remplace décision du 01.12.2017
".
Par courrier du 12 janvier 2018, le juge instructeur
a interpellé la recourante de la manière suivante :
"[...] On relève que la
recourante a produit deux décisions distinctes du Service de l'emploi susceptibles
de faire l'objet d'un recours auprès de la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal, à savoir, d'une part, une décision du 1
er
décembre
2017 relative à une infraction au droit des étrangers et, d'autre part, une
décision du 4 décembre 2017 relative à la facturation de frais de contrôle.
Dans un délai fixé au 22 janvier
2018, la recourante A.________ est invitée à préciser si elle entend recourir
contre les deux décisions précitées ou contre une seule de ces décisions. Dans
cette dernière hypothèse, elle est invitée à préciser quelle est la décision
qui fait l'objet du recours. [...]"
Par courrier du 18 janvier 2018, A.________ a
confirmé que son recours portait sur la décision du 4 décembre 2017. La cause a
dès lors été enregistrée sous la référence GE.2018.0013 (facturation des frais
de contrôle).
Par ordonnance du 24 janvier 2018, le juge
instructeur a rayé la cause PE.2017.0540 du rôle, dès lors qu'il résultait du
courrier de A.________ du 18 janvier 2018 qu'elle ne contestait pas la décision
du Service de l'emploi du 1
er
décembre 2017 relative à une
infraction au droit des étrangers.
E.
Le SDE a déposé ses déterminations le 6 mars 2018. Il a conclu au rejet
du recours, considérant que A.________, en occupant de fait un étranger dans son
entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité, devait être
considérée comme un employeur nonobstant l’intervention d’un intermédiaire. Il
a en outre relevé que les frais de contrôle, objets de la décision attaquée,
découlaient de la décision de non-entrée en matière qui n’avait pas fait
l’objet d’un recours.
Par courrier du 21 mars 2018, A.________ a relevé
que le SDE citait des affaires antérieures pour justifier les décisions prises
à son encontre. A ce sujet, la recourante a produit copie d'un jugement rendu
le 2 mars 2017 au terme duquel son gérant a été libéré par le Tribunal de
police de Lausanne du chef d'accusation d'emploi répété d'étrangers sans
autorisation. Pour le surplus, la recourante a maintenu les conclusions de son
recours, considérant qu'elle n'avait commis aucune faute ni négligence dans le
cas du travailleur E.________, seul le changement d'employé à la dernière
minute par C.________ ayant créé cet état de fait alors que les contrôles
requis avaient été effectués.
Le 16 avril 2018, le SDE a rappelé qu'il convient de
distinguer les aspects pénaux et administratifs. Il a maintenu ses conclusions
tendant au rejet du recours, l'acquittement évoqué par la recourante étant sans
incidence sur le sort du recours dans la présente cause.
A.________ s'est encore exprimée par courrier du 2
mai 2018.
F.
Par ordonnance pénale du 7 mai 2018, B.________ a été condamné, pour
emploi répété d’étrangers sans autorisation, à une peine pécuniaire de 120
jours-amende à 30 fr. le jour pour avoir employé E.________ le 23 août 2017. Il
a fait opposition et le dossier a été transmis au Tribunal de police de
Lausanne en vue des débats.
Par courrier du 24 juillet 2018, A.________, par
l’intermédiaire de son mandataire dans le cadre de l’affaire pénale, a requis
la suspension de la procédure  jusqu’à droit connu sur le sort de la procédure
pénale en cours.
Le 25 juillet 2018, le juge instructeur de la CDAP a
suspendu la cause jusqu’à droit connu sur la procédure pénale.
Le 8 novembre 2018, le Tribunal de police de
l'arrondissement de Lausanne a rendu son jugement, condamnant B.________ pour
emploi d'étrangers sans autorisation à une amende de 1'500 francs. Par jugement
du 1
er
février 2019, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal
vaudois a rejeté l'appel formé par B.________ et confirmé intégralement le
jugement du Tribunal de police.
Par arrêt du 5 juillet 2019, la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral a annulé le jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal
cantonal vaudois du 1
er
février 2019 et renvoyé la cause à cette
dernière autorité pour nouvelle décision. L'arrêt du Tribunal fédéral mentionne
que la cour cantonale a retenu les faits suivants :
"]...] B.b Le 22
août 2017, A.________ a demandé à l'entreprise C.________ de lui prêter deux ouvriers
au bénéfice de permis valables pour un chantier à ********, cela sur requête de
G.________, adjudicataire des travaux. Le même jour, B.________ a demandé au
gérant d'C.________ la copie des permis de séjour des deux ouvriers qui
seraient prêtés le lendemain, afin de transmettre ces documents à G.________. C.________
lui a fait parvenir la copie des permis de séjour de H.________ et F.________.
Le matin du 23 août 2017, H.________ s'est présenté avec E.________ à la place
d'F.________, sans que B.________ n'eût été averti de ce changement. E.________
n'a pas été en mesure de présenter un permis de séjour valable. En raison de
cette situation, I.________, employé de A.________, a appelé B.________, lequel
s'est immédiatement rendu sur le chantier. Ce dernier a vainement tenté de
joindre le gérant d'C.________ pour éclaircir la situation. B.________ a alors
signifié à E.________ que, à défaut de pouvoir présenter un permis valable, il
n'était pas autorisé à travailler et devait quitter le chantier. Il a ensuite
quitté les lieux afin de gagner un autre chantier, non sans avoir indiqué à I.________
qu'E.________ ne devait pas travailler sur le chantier. I.________ a demandé à
celui-ci de partir, puis s'est occupé de ses propres tâches ailleurs sur le
chantier. Un moment plus tard, E.________ a été interpellé par les contrôleurs
du Service de l'emploi alors qu'il était en train d'oeuvrer à la pose de
cloisons sur le chantier."
Dans la partie droit de son arrêt (consid. 2.3), le
Tribunal fédéral relève ce qui suit :
"2.3 [...] l'ordonnance
pénale tenant lieu d'acte d'accusation renvoyait le recourant en jugement pour
emploi répété d'étrangers sans autorisation au sens de l'art. 117
al. 2 LEI (LEtr jusqu'au 31 décembre 2018). [...] Il apparaît ainsi
que le recourant n'a pas été renvoyé en jugement pour une infraction à l'art.
117 al. 3 LEI. L'ordonnance pénale tenant lieu d'acte d'accusation ne décrivait
aucunement en quoi le recourant avait pu manquer de diligence dans son
comportement, ce qui s'explique par le caractère intentionnel de l'infraction
qui était alors envisagée. Sous cet angle, l'ordonnance pénale tenant lieu
d'acte d'accusation répondait bien aux exigences légales – en
particulier eu égard à sa fonction d'information – pour une
application de l'art. 117 al. 1 et 2 LEI, mais ne permettait pas de saisir quelle
négligence aurait été reprochée au recourant ou, en d'autres termes, quelle
précaution l'intéressé aurait dû prendre pour éviter qu'E.________ travaillât
sur son chantier. De ce point de vue déjà une condamnation du recourant sur la
base de l'art. 117 al. 3 LEI est contraire au principe de l'accusation, puisque
le recourant ne pouvait comprendre à la lecture de l'ordonnance pénale tenant
lieu d'acte d'accusation, quel manquement à son devoir de diligence lui était
reproché. Le comportement qui a été décrit comme négligent par le tribunal de
première instance puis la cour cantonale – soit le fait d'avoir quitté le
chantier "
sans s'assurer qu'E.________ n'y
travaillerait pas
" – ne ressortait aucunement de l'ordonnance
pénale tenant lieu d'acte d'accusation. Le recourant ne pouvait donc préparer
efficacement sa défense sur ce point.
En outre, à supposer même qu'une
infraction à l'art. 117 al. 3 LEI pût être envisagée sur la base des faits
décrits dans l'ordonnance pénale tenant lieu d'acte d'accusation, le tribunal
de première instance, s'il envisageait de retenir une forme de faute différente
de celle évoquée dans ce document, devait – conformément à l'art. 344
CPP – en informer le recourant et l'inviter à se prononcer sur ce
point. Or, il n'apparaît pas qu'une telle information aurait été assurée, ni
que le recourant aurait pu se prononcer à cet égard. La condamnation de
l'intéressé sur la base de l'art. 117 al. 3 LEI emportait donc également une
violation de l'art. 344 CPP."
Le 14 août 2019, le SDE a indiqué que cet arrêt du
Tribunal fédéral n'amenait pas d'éléments susceptibles de le faire revenir sur
la décision administrative querellée, rappelant que, sur le plan administratif,
l'infraction au devoir de diligence qu'impose l'art. 91 LEI ne requiert
pas l'intention. L'autorité intimée a en outre souligné que la décision
relative à la facturation des frais de contrôle n'est que le corollaire de la
décision rendue le 1
er
décembre 2017 pour infraction au droit des
étrangers que la recourante ne conteste pas.
Par courrier du 6 septembre 2019, le conseil de A.________
a requis la suspension de la procédure administrative jusqu'à droit connu
définitivement sur le sort de la procédure pénale en cours, au motif que les
deux causes dépendent l'une de l'autre.
Par ordonnance du 9 septembre 2019, la juge
instructrice a indiqué qu'au vu des considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral
du 5 juillet 2019, il ne se justifiait plus de suspendre la présente cause.
Le 1
er
octobre 2019, le conseil de la
recourante a déposé d'ultimes observations. Il a relevé que le Tribunal fédéral
n'avait pas abordé la question de savoir si le représentant de la recourante
avait fait preuve de négligence au moment des faits et que, partant, la
violation d'un devoir de diligence au sens de l'art. 91 LEI sur laquelle l'autorité
intimée s'appuie dans la décision entreprise n'a pas été établie de manière
définitive sur le plan pénal. B.________, et partant la recourante, n'aurait
pas omis de procéder à l'examen exigé par la loi; il aurait pris toutes les
mesures que l'on pouvait raisonnablement attendre de lui pour éviter qu'un
étranger sans autorisation ne travaille sur le chantier. Le conseil de la
recourante soutient en outre qu'on ne saurait déduire de la renonciation de la
recourante à contester la décision du 1
er
décembre 2017 qu'elle
admettrait le bien-fondé de celle-ci. Il évoque une possible demande de
réexamen de cette décision en application de l'art. 64 al. 2 let. b LPA-VD à
l'issue de la présente cause et du volet pénal de cette affaire.
G.
Pour une complète compréhension de la cause, il importe de mentionner
encore que :
a) Le 23 novembre 2011, à la suite d’un
contrôle de chantier intervenu le 31 octobre 2011, le Service de l’emploi avait
prononcé une sanction à l’encontre de A.________ pour infraction au droit des
étrangers, cette société ayant employé le neveu de B.________, J.________, qui
ne disposait pas des autorisations nécessaires. Cette décision n'a pas été
contestée.
Par ordonnance pénale du 14 février 2012, B.________
a été condamné à 20 jours-amende à 40 fr., avec sursis pendant deux ans, pour
avoir logé et employé J.________, qui ne disposait d’aucun visa pour séjourner
en Suisse. Cette ordonnance n’a pas fait l’objet d’une opposition.
b) Le 30 mai 2016, à la suite d’un nouveau
contrôle de chantier en date du 9 février 2016, le SDE avait prononcé une
sanction à l’encontre de A.________ pour infraction au droit des étrangers,
cette société ayant à nouveau employé J.________, qui ne disposait toujours pas
des autorisations nécessaires. La décision n'a pas fait l'objet d'un recours.
Par ordonnance pénale du 24 novembre 2016, B.________
a été condamné à 120 jours-amende à 40 fr. pour avoir à nouveau employé J.________
sans autorisation le 9 février 2016. Ayant formé opposition à cette ordonnance,
B.________ été libéré du chef d’accusation d’emploi répété d’étrangers sans
autorisation par le jugement rendu le 2 mars 2017 par le Tribunal de police de
Lausanne.
H.
La CDAP a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours
satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79
de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a
lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
La décision litigieuse condamne la recourante au paiement des frais de
contrôle, par 1'750 francs, en raison du contrôle effectué le 23 août 2017 par
les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction sur le
chantier "********" à ********, contrôle qui a conduit au constat de
l'infraction au droit des étrangers par A.________ dès lors qu'E.________
travaillait sur ce chantier sans autorisation de séjour, ni de travail.
a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des
mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41),
institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (cf. art. 1
LTN). L'organe de contrôle cantonal compétent, soit le SDE dans le canton de
Vaud (cf. art. 72 al. 2 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi
[LEmp; BLV 822.11]), examine le respect des obligations en matière d’annonce et
d’autorisation conformément au droit des étrangers (cf. art. 6 LTN). Les
personnes chargées des contrôles peuvent pénétrer dans une entreprise ou dans
tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y
sont employées, exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des
travailleurs, consulter ou copier les documents nécessaires, contrôler
l’identité des travailleurs et contrôler les permis de séjour et de travail
(art. 7 al. 1 let. a à e LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont
tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et
renseignements nécessaires (art. 8, 1
ère
phrase, LTN). Les personnes
chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal
(art. 9 al. 1, 1
ère
phrase, LTN).
En ce qui concerne plus particulièrement le
recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les
contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes
contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le
Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet
égard, l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en
matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un
émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté
leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN
(art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire
de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles
et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le
montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité
pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments
prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les honoraires
d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques ou morales
contrevenantes par voie de décision. Le règlement vaudois du 7 décembre 2005
d’application de la LEmp (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit, à son art. 44 al. 2,
que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en
matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN s'acquittent d'un
émolument d'un montant de 150 fr. par heure.
b) En l'espèce, le recours ne développe guère la
question de la facturation des frais de contrôle. La recourante conteste le
principe de sa condamnation à payer ces frais considérant qu'elle n'a pas
commis d'infraction au droit des étrangers. Elle n'a cependant pas attaqué la
décision du 1
er
décembre 2017 qui constate l'infraction commise au
sens de l'art. 91 alinéa 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre
2005, devenue loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20).
Au contraire, alors qu'un dossier PE.2017.0540 avait été ouvert au moment du
dépôt de l'acte de recours par A.________, celle-ci - interpellée
précisément à ce sujet par le juge instructeur - a déclaré recourir
uniquement à l'encontre de la décision du 4 décembre 2017 relative aux frais de
contrôle. La cause PE.2017.0540 a été rayée du rôle par une ordonnance du juge
instructeur de la CDAP devenue définitive et exécutoire. Quand bien même la
recourante n'était pas assistée à l'époque du dépôt de son recours, puis de la
confirmation qu'elle n'entendait pas recourir contre la décision du 1
er
décembre 2017, aucune confusion n'était possible : le juge instructeur avait
posé les questions en termes tout à fait clairs; de même l'ordonnance du 24
janvier 2018, constatant que le recours de A.________ portait uniquement sur la
décision relative à la facturation des frais de contrôle, ne laissait planer
aucun doute sur la question encore soumise à l'examen de l'autorité judiciaire
puisqu'elle indiquait sous chiffre 3 "
dès lors qu'il résulte du
courrier de A.________ du 18 janvier 2018 qu'elle ne conteste pas la décision
du Service de l'emploi du 1
er
décembre 2017 relative à une
infraction au droit des étrangers, la cause PE 2017.0540 est rayée du rôle
".
La recourante ne saurait revenir désormais sur le constat de l'infraction à
l'art. 91 LEI établi par la décision du 1
er
décembre 2017.
c) La recourante fait valoir que le défaut de
contrôle serait le fait de l'entreprise C.________ qui a mis à sa disposition E.________.
A cet égard, la jurisprudence en la matière est claire et constante. La notion
d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui vise
l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (cf.
ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services
d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire.
Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur
en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa
surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte
les services (cf. ATF 99 IV 110 consid. 1; TF 6B_511/2017 du 16 novembre 2017
consid. 2.1; TF 6B_243/2014 du 15 juillet 2014 consid. 5.3; TF 6B_815/2009 du
18 février 2010 consid. 2.3). Il doit s'agir d'un comportement actif; une
simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas
nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la
personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui
peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa
décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153
consid. 1.5; ATF 128 IV 170 consid. 4; CDAP PE.2018.0369 du 4 mars 2019 consid.
2a/cc et les références citées).
Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de
location, l'art. 91 LEI ne limite pas le devoir de diligence à un seul
employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte
contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus
de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important
(cf. Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002,
in
: FF 2002 III
3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEI au
bailleur de services au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989
sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11) ne
préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats
en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur
l'art. 91 LEI (TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2; CDAP GE.2018.0237
et PE.2018.0453 du 12 juin 2019 consid. 3b et 3c; PE.2018.0269 du 21 mars 2019
consid. 3a; CDAP GE.2018.0171 et PE.2018.0330 du 5 février 2019 consid. 2a
et les références citées).
d) Il appert dès lors que les frais de contrôle
mis à la charge de la recourante résultent d'une décision administrative entrée
en force, laquelle ne peut plus être remise en cause. Il est ainsi établi par
une décision non contestée que la recourante a occupé à son service un
ressortissant étranger sans autorisation, alors qu'il lui appartenait, en sa
qualité d'employeur de fait, de vérifier le statut légal de ce travailleur. Ce
comportement étant constitutif d'une infraction au droit des étrangers et,
partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, c'est à juste titre que
l'autorité intimée a, sur le principe, mis à sa charge les frais occasionnés
par le contrôle. Pour le surplus, la recourante ne conteste ni le décompte
d'heures effectué, qui paraît admissible au regard de la nature de l'affaire,
ni le tarif appliqué, qui ne prête pas le flanc à la critique.
Il s'ensuit que la décision attaquée, du 4 décembre
2017, intitulée "
Décision de facturation des frais de contrôle – Annule
et remplace décision du 01.12.2017
" s'avère bien fondée.
e) Dans le cas particulier, la procédure pénale
introduite à l'encontre de l'associé gérant de A.________ et notamment l'arrêt
du Tribunal fédéral du 5 juillet 2019 (6B_434/2019) qui a annulé la décision
condamnatoire des autorités inférieures n'induisent aucune modification de
l'appréciation sous l'angle du droit administratif. En effet, l'annulation de
la condamnation est fondée sur des violations de dispositions du Code de
procédure pénale. Les constatations de fait ne sont en revanche pas
contradictoires avec les faits qui fondent la décision du SDE attaquée. En
outre, sous l'angle pénal, une éventuelle condamnation du gérant de la
recourante découlerait d'une infraction à l'art. 117 al. 2 ou 3 LEI, alors que
les frais de contrôle mis à la charge de la recourante dans le cadre de la
procédure administrative résultent d'une infraction à l'art. 91 LEI qui a
conduit à une sanction administrative non contestée en application de l'art.
122 LEI. Il n'y a dès lors aucun risque de jugements contradictoires en
l'espèce.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera
les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de
dépens (cf. art. 55 al. 1
a contrario
LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 4 décembre 2017 est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 1'000 (mille) francs est mis à la charge de A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 30 janvier 2020
La
présidente :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.