vd_omni · PS.2007.0175 · 2008-03-28 · fr

X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement d'Echallens | Recourant engagé par la Coop pour gérer deux pronto-shops. Création de deux sàrl, dont le recourant est l'employé, tout en étant associé gérant. Fin de la collaboration avec la Coop au 30 juin 2006. Au moment de la demande d'indemnité de chômage, le recourant est toujours inscrit comme associé gérant des deux sàrl. Il n'a toutefois jamais possédé de véritable pouvoir de gestion et d'administration. Le montage mis en place par la Coop permettait en effet à celle-ci de conserver tout pouvoir sur les sociétés et sur la gestion des shops. C'est donc à tort que l'autorité intimée a considéré que le recourant occupait une position assimilable à celle d'un employeur. Recours admis.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.03.2008 PS.2007.0175

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
28 mars 2008
Composition
M. Vincent Pelet,
président
; Mme Isabelle Perrin et M. Guy
Dutoit, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourant
X.________,
à ********,
représenté par l'avocat Antoine EIGENMANN, à Lausanne,
Autorité intimée
Caisse cantonale de chômage,
Division
technique et juridique,
Autorité concernée
Office régional de placement
d'Echallens,
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision de la Caisse cantonale de
chômage du 4 septembre 2007 (refus du droit aux indemnités du 1er juillet
2006 au 12 mars 2007, art. 8 al. 1 et 31 al. 3 let. c LACI)
Vu les faits suivants
A.
Par actes authentiques du 22 février 2002, X.________ et Y.________
AG (ci-après: la Y.________) ont constitué les sociétés à responsabilité limitée
"Z.________ GmbH"
et
"A.________ GmbH"
dont
le but était la gestion et l'exploitation des B.________ de Z.________ et A.________
appartenant à la Y.________. Aux termes de ces actes, X.________ devient
l'associé gérant, avec signature collective à deux, de ces sociétés et la Y.________
l'associée, sans droit de signature; A. F., chef de vente régional de la Y.________,
en est le gérant adjoint, avec signature collective à deux; P. W., membre de la
direction de la Y.________, dispose également de la signature collective à
deux.
Les statuts - rédigés en termes identiques pour les
deux sociétés - prévoient, à titre de prestations annexes (voir art. 7), les
obligations suivantes à la charge des gérants:
"-    Les
gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la société, d’acheter à Y.________
AG, aux prix fixés par Y.________ AG, tout l’assortiment de produits et de
prestations commercialisés par la société dans le B.________ […] (obligation de
commande et de prise de livraison).
-     Les
gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la société, de (re) vendre leurs
marchandises et prestations exclusivement aux clients individuels de leur shop.
[…]
-     […]
-     Les
gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la société, de respecter les prix
imposés par Y.________ AG (respect des prix indicatifs) pour toutes les
marchandises et prestations commercialisées par la société dans le B.________
[…].
-     Les
gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la société, de respecter les
exigences fixées par Y.________ AG en matière technique, de gestion, de
marketing, etc. pour l’exploitation et la gestion du B.________ […];
-     Les
gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la société, d’utiliser
exclusivement le savoir-faire de Y.________ AG pour la direction et la gestion
du B.________ […].
Par contrat de travail du 15 janvier 2002, X.________
a été engagé par les sociétés
"Z.________ GmbH"
et
"A.________
GmbH"
comme gérant des B.________ de Z.________ et A.________.
Par contrats de bail du 25 février 2002, la Y.________
a mis à disposition des sociétés
"Z.________ GmbH"
et
"A.________
GmbH"
les locaux de vente. Ces contrats comportent notamment les
clauses suivantes:
-     La
société met en permanence son personnel à disposition. Y.________ peut opposer
son veto à l'engagement par la société de personnel ne satisfaisant pas aux
exigences requises ou plus tard. […] (art. 5.1)
-     La
présentation de l'assortiment est imposée par Y.________ pour l'objet du
contrat selon le plan de mise en rayon ci-joint. Les modifications souhaitées
par la société ne peuvent être effectuées qu'après autorisation écrite de Y.________.
Celles qui sont ordonnées par Y.________ doivent être appliquées immédiatement.
[…] (art. 6.1.1)
-     Les
fournisseurs sont désignés par Y.________. La marchandise doit être commandée
exclusivement chez eux, au moyen des liasses de commandes mises à disposition.
[…] (art. 6.2)
-     Les
prix de vente prescrits doivent être appliqués à tous les produits. La société
s'engage à réaliser toutes les promotions qui lui sont proposées par Y.________
et à respecter sans exception les prix promotionnels. (art. 6.3.2)
-     Pour
toute opération publicitaire, ainsi que pour tous les supports et méthodes
engagés, la société doit avoir reçu de Y.________ un ordre ou une autorisation
écrite. […] (art. 6.6)
Par contrats du 25 février 2002, la Y.________ a
octroyé à X.________ deux prêts de 80'000 fr. afin de constituer les stocks des
magasins.
B.
En mars 2006 déjà, X.________ a demandé à la Y.________ de
le libérer de ses obligations. Sa "démission" a été acceptée avec
effet au 30 juin 2006.
Par lettre du 27 juin 2006, la Y.________ a confirmé
la résiliation des contrats de bail et des contrats de gérance pour le 30 juin
2006. Par lettre du même jour, la Y.________ a informé le conseil de X.________
qu'elle avait trouvé un repreneur pour les B.________ de Z.________ et A.________
pour le 1
er
juillet 2006.
C.
X.________ s'est inscrit le 31 mai 2006 comme demandeur
d'emploi auprès de l'Office régional de placement d'Echallens (ci-après: l'ORP)
et a requis le versement d'indemnités de chômage à compter du 1
er
juillet 2006.
Par décision du 26 septembre 2006, la Caisse
cantonale de chômage (ci-après: la caisse) a refusé la demande de prestations
de X.________, au motif que l'intéressé était inscrit au registre du commerce
en qualité d'associé gérant, avec signature collective à deux, des sociétés
"Z.________
GmbH"
et
"A.________ GmbH"
et qu'il avait par
conséquent une position comparable à celle d'un employeur.
D.
X.________, par l'intermédiaire de son conseil, a formé le
23 octobre 2006 opposition contre cette décision. Il a fait valoir qu'il
n'avait aucune possibilité d'influencer les décisions des Sàrl. Le montage mis
en place par la Y.________ permettait en effet à celle-ci de contrôler et de
gérer les sociétés à sa guise.
Interpellé par la caisse, X.________ a expliqué dans
une lettre du 30 avril 2007 qu'il n'avait plus le pouvoir de signer au nom des
sociétés depuis le 14 novembre 2006 et que les Sàrl étaient entrées en
liquidation le 13 mars 2007.
Par décision sur opposition du 4 septembre 2007, la
caisse a confirmé sa première décision pour les mêmes motifs. Elle a toutefois
précisé que X.________ pouvait prétendre aux indemnités de chômage dès le 13
mars 2007, pour autant que les autres conditions du droit soient remplies.
E.
X.________, par l'intermédiaire de son conseil a recouru
le 4 octobre 2007 contre cette décision devant le Tribunal administratif
(devenu depuis le 1
er
janvier 2008 la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal). Il conclut principalement à la réforme de la
décision attaquée en ce sens que le droit aux indemnités de chômage lui est
accordé dès le 1
er
juillet 2006; subsidiairement à son annulation et
au renvoi de la cause à la caisse pour nouvelle décision. Il reprend en
substance la même argumentation que celle développée dans le cadre de son
opposition.
Dans sa réponse du 14 novembre 2007, la caisse
conclut au rejet du recours et au maintien de sa décision.
Le recourant a présenté des observations
complémentaires le 21 janvier 2008.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 60 de
la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile.
Il respecte au surplus les autres conditions prévues à l’art. 61 LPGA, si bien
qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2.
Le litige porte sur le droit du recourant aux indemnités
de chômage à partir du 1
er
juillet 2006.
a) Selon l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 25
juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage
notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et s'il a
subi une perte de travail à prendre en considération (let. b). Selon la
jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle
comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage
lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de
fixer les décisions de l'employeur ou d'influencer celles-ci de manière
déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais
d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière
d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art.
31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à
l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou
peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un
organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation
financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui
sont occupés dans l'entreprise.
Ainsi, l'administrateur qui est
en même temps salarié d'une société anonyme et qui est titulaire de la signature
collective à deux, doit être considéré comme appartenant au cercle des
personnes visées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI. La situation est en revanche
différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle
de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de
celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder
la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le
salarié, par suite de résiliation de son contrat, rompt définitivement tout
lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en
principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 238 consid. 7b/bb).
Selon la jurisprudence, il n'est pas admissible de
refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif
qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits
au registre du commerce. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la
position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir
l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est
donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est
la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à
combattre les abus, remplisse son objectif. En particulier, lorsqu'il s'agit de
déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le
processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les
rapports internes existants dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir
de décision en fonction des circonstances concrètes. La seule exception à ce
principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres
des conseils d'administration, car ils disposent ex lege d'un pouvoir
déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Pour les membres du conseil
d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit
nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent
au sein de la société (ATFA C.45/2004 du 27 janvier 2005 consid. 3.1., ainsi
que les références citées).
Dans un arrêt du 23 octobre 2001 (ATFA C.85/01
consid. 2), le Tribunal fédéral des assurances a considéré que les associés ou
les associés gérants d'une Sàrl occupaient collectivement une position
comparable à celle du conseil d'administration d'une SA et qu'ils pouvaient dès
lors, à l'instar des administrateurs d'une SA, être exclus du droit aux
prestations sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les
responsabilités qu'ils exerçaient au sein de la société. Il a ainsi jugé qu'un
associé gérant avec signature individuelle et titulaire d'une part sociale
représentant la moitié du capital dont le contrat de travail avec la Sàrl avait
été résilié ne pouvait bénéficier des indemnités de chômage. Le Tribunal
fédéral des assurances a confirmé cette jurisprudence dans plusieurs arrêts (par
exemple, ATFA C.37/02 du 22 novembre 2002; C.205/04 du 29 décembre 2005;
C.192.2005 du 17 novembre 2006; à noter que ces arrêts ne concernaient que le
cas d'associés gérants de Sàrl qui disposaient de la signature individuelle).
Dans deux arrêts au moins (ATFA C.353/05 du 4 octobre 2006; C.194/03 du 14
avril 2005), il a toutefois nuancé cette jurisprudence, en jugeant qu'il n'y
avait pas détournement de la loi, si malgré le maintien de l'inscription au
registre du commerce, l'assuré prouvait que concrètement il ne possédait plus de
pouvoir de décision (voir ég., Tribunal administratif, arrêt PS.2007.0071 du 31
août 2007).
b) En l'espèce, le recourant était, au moment de la
demande, toujours inscrit au registre du commerce en qualité d'associé gérant
des sociétés
"Z.________ GmbH"
et
"A.________
GmbH".
Au regard de la jurisprudence précitée, cette circonstance
permettrait à elle seule d'exclure le droit du recourant aux indemnités de
chômage, sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les
responsabilités qu'il exerçait au sein des sociétés. La situation du recourant
ne peut toutefois être assimilée aux cas évoqués ci-dessus. Tout d'abord, le
recourant n'a jamais possédé de véritable pouvoir de gestion et
d'administration, ni avant ni après la fin des rapports de travail. Le montage mis
en place par la Y.________ (constitution de Sàrl, conclusion de contrats de
bail entre la Y.________ et les Sàrl et d'un contrat de travail entre le
recourant et les Sàrl) lui permettait en effet de conserver tout pouvoir sur
les sociétés et sur la gestion des shops. La Y.________ s'est ainsi attribuée
le monopole en termes de fourniture de marchandises, de fixation des prix et a
imposé au recourant ses exigences en termes de marketing, de gestion, etc (voir
statuts et contrats de bail). De plus, si le recourant avait eu un véritable
pouvoir de décision au sein des sociétés, il n'aurait pas contracté des
emprunts à titre personnel auprès de la Y.________ pour la constitution du
stock des magasins, mais aurait requis que les sociétés le fassent elles-mêmes.
En outre, le recourant, bien que titulaire de 90% du capital social des
sociétés, ne disposait que de la signature collective à deux. Il ne pouvait
donc rien décider seul. Or, les deux autres personnes qui disposaient de la
signature collective à deux étaient des employés de la Y.________. Le recourant
pouvait ainsi se voir imposer les décisions de la Y.________. Enfin, la Y.________
s'est encore arrogée un droit de veto quant à l'engagement de personnel par les
Sàrl (voir art. 5.1. des contrats de bail). La signature collective à deux et
le droit de veto démontrent que le recourant ne pouvait pas se faire réengager
sans l'aval de la Y.________. Or, on ne voit pas pour quels motifs le recourant
aurait été réengagé, compte tenu des relations conflictuelles qui ont conduit à
son départ et du fait que la Y.________ avait trouvé un nouveau repreneur pour les
shops.
Au regard de l'ensemble de ces éléments, il apparaît
que la Y.________ s'est comportée en véritable employeur du recourant. C'est
donc à tort que l'autorité intimée a considéré que le recourant occupait
lui-même une position assimilable à celle d'un employeur. Le Tribunal
administratif n'a en pas jugé autrement dans l'arrêt PS.2007.0071 du 31 août
2007 qui concernait un cas identique (même montage mis en place par la Y.________,
recours aux mêmes contrats).
3.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du
recours et à l'annulation de la décision attaquée. Le dossier sera retourné à
la caisse pour qu'elle examine si les autres conditions du droit aux indemnités
de chômage sont remplies. Le recourant, qui obtient gain de cause par
l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à l'allocation de dépens
(art. 61 let. g LPGA). L'arrêt sera rendu sans frais (art. 61 let. a LPGA).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Caisse cantonale de chômage du 4
septembre 2007 est annulée. Le dossier est retourné à cette autorité pour
nouvelle décision dans le sens des considérants.
III.
La Caisse cantonale de chômage versera à X.________ une
indemnité de 1000 (mille) francs à titre de dépens.
IV.
Le présent arrêt est rendu sans frais.
Lausanne, le 28 mars 2008
Le
président:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public
s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à
celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une
langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.