vd_omni · PE.2012.0298 · 2012-11-26 · fr

A. X.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail | Recours de l'exploitant d'un salon de coiffure contre une décision du SDE le sommant de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère, l'intéressé ayant employé deux étrangers, sans autorisation valable de travail, sur la base d'un "contrat d'embauche pour stagiaire". Le point de savoir si une rémunération était ou non prévue n'est pas déterminant, l'activité exercée entrant à l'évidence dans celles qui procurent normalement un gain. Les contrats ayant été conclus pour une durée indéterminée, on ne saurait les assimiler à des stages d'orientation professionnelle, lesquels sont prévus pour durer entre une et deux semaines et sont destinés à des écoliers qui n'ont pas terminé leur scolarité obligatoire ou qui effectuent une dixième année scolaire, ce qui n'est pas le cas des recourants, qui sont âgés respectivement de 23 et 29 ans. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.11.2012 PE.2012.0298

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 26 novembre 2012
Composition
M. Eric Kaltenrieder,
président
;
M. Raymond Durussel et M. Guy Dutoit, assesseurs, M. Christophe
Baeriswyl, greffier.
Recourant
A. X.________, 1********,
à 2********,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection
des travailleurs,
à
Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A. X.________ c/ décision du
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
travailleurs, du 6 août 2012 concernant B. Y.________ et C. Z.________
Vu les faits suivants
A.
A. X.________ exploite en raison individuelle, à
l'enseigne de "1********", un salon de coiffure à 2********.
B.
Par "Contrat d'embauche pour
stagiaire" du 2 septembre 2011, A. X.________ a engagé B. Y.________,
requérant d'asile d'origine irakienne né le 15 avril 1983, pour un stage de
deux jours par semaine sans rémunération dans son salon de coiffure, pour
"une
durée encore indéterminée"
. Par un même contrat daté du même jour, A.
X.________ a également engagé aux mêmes conditions C. Z.________, autre
requérant d'asile d'origine irakienne né le 1
er
janvier 1989.
C.
Suite à une dénonciation, la Police du Chablais
vaudois a procédé le 21 avril 2012 à un contrôle dans le salon de A. X.________.
Elle a alors constaté la présence de B. Y.________ et de C. Z.________. Ceux-ci
n'étaient pas annoncés auprès du Service de l'emploi (ci-après: SDE) et aucune
autorisation de travail ne leur avait été délivrée. Entendu par la police, A.
X.________ a déclaré qu'il exploitait précédemment dans le même local un autre
salon de coiffure, qu'il avait changé de raison sociale pour son nouvel
établissement mais qu'il n'avait pas fait de démarche administrative suite à ce
changement.
D.
Le 6 juin 2012, le SDE a informé A. X.________
que le contrôle effectué par la police dans son salon avait révélé que les
prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail et
d'annonce n'avaient pas été respectées s'agissant de B. Y.________ et de C.
Z.________, aucune autorisation de travail n'ayant été délivrée aux prénommés.
Un délai au 26 juin 2012 était imparti à A. X.________ pour faire part de ses
déterminations sur les faits qui lui étaient reprochés. Le 21 juin 2012, A.
X.________ a répondu ce qui suit:
"(...)
J'accuse réception de votre courrier du
06
juin 2012
, par lequel vous m'intimez de m'expliquer sur la présence de
messieurs Y.________ B. et Z.________ C. dans mon salon de coiffure.
Mon salon de coiffure existe depuis 7 ans.
La différenciation de mon établissement naît de mon professionnalisme et de mes
origines. Ouvert à tous, il est un lieu de rendez-vous régulier pour ma
clientèle cosmopolite. Progressivement, cet endroit est devenu un lieu de vie
agréable où on aime s'entretenir dans différentes langues du Levant.
Pourtant, propice à la paix sociale de
2******** en évitant la marginalisation et la radicalisation (cf rencontre avec
M. Philippe LEUBA, courant janvier 2011), je suis conscient que ce
communautarisme fraternel pourrait être sujet à des interprétations
péremptoires.
Aussi, je cède volontiers à votre requête et
j'affirme:
-
Être le seul responsable du 3********
-
Aucune personne autre que moi ne travaille dans
cet établissement contre rémunération.
Concernant Messieurs Z.________ C. et Y.________
B.
Ils souhaiteraient devenir coiffeurs, mais
pour l'instant, ils n'en ont pas les compétences, ni l'expérience. Dès lors,
ils ne peuvent pas exercer un travail de coiffure contre rémunération.
Toutefois, il est possible qu'ils se soient exercés, en amateur, en utilisant
des ustensiles du salon sur un ami ou une connaissance volontaire non
cliente. Dans ce cas, vous conviendrez que l'on ne peut pas parler de
travail?
De plus, si ces 2 personnes étaient des
employés du salon de coiffure, lors de la visite "surprise" de la
police du chablais Vaudois, pour des raisons de logistiques évidentes, la
police aurait dû saisir un carnet de rendez-vous différencié pour chaque
intervenant de coiffure. Ce qui n'a pas été le cas...
Pourquoi, le jour de l'intervention de la
police, ces 2 personnes étaient présentes dans mon établissement?
C'est malheureusement un concours de
circonstances. Ce jour-là, pour un cas de force majeur, j'ai dû m'absenter
urgemment et comme mon établissement est aussi un lieu de rencontre
communautaire; en toute confiance, j'ai laissé plusieurs personnes dont M. Z.________
et M. Y.________ continuer leurs conversations. Il est possible qu'ils se
soient exercés sur la tête d'un ami, sans le faire payer. (...)" (sic)
Le 3 juillet 2012, le SDE a invité A.
X.________ à lui indiquer le nombre d'heures effectuées par semaine dans son
salon par les sieurs Z.________ et Y.________. Il l'a également invité à
produire la preuve que le salaire de B. Y.________, qui découlait d'une précédente
promesse de contrat de travail, avait été annoncé à la caisse de compensation
ainsi qu'à la section de l'impôt à la source.
Le 13 juillet 2012, A. X.________,
tout en se montrant réservé quant à l'existence des contrats de stage auxquels
se référait le SDE, a répondu qu'en tout état de cause, un stage étant prévu
sans rémunération, il ne pouvait l'annoncer à la caisse de compensation ou à la
section de l'impôt à la source. Concernant la promesse de contrat de travail en
faveur de B. Y.________, il a confirmé qu'il s'agissait uniquement d'une
promesse sans suite, qui avait perdu toute sa valeur dès lors que l'employé en
question n'avait pas reçu d'approbation de la part du SDE.
E.
Le 6 août 2012, considérant que C. Z.________ et
B. Y.________ avaient été occupés au service de A. X.________ sans être au
bénéfice des autorisations nécessaires et faisant application des art. 11, 91
et 122 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS
142.20), le Service de l'emploi a rendu la décision suivante:
"1. 1******** doit, sous menace de
rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée
variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas
d'engagement de main d'oeuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'est pas
encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser
d'occuper le personnel concerné.
2. un émolument administratif de CHF 250.-
lié à la présente sommation est mis à la charge de 1********."
Cette décision précisait également
que A. X.________ était dénoncé aux autorités pénales.
F.
A. X.________ a recouru contre cette décision le
14 août 2012 devant la Cour de droit adminsitratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP), concluant en substance qu'il soit statué
"en un rappel
à la loi et en un avertissement"
. Il fait valoir que C. Z.________ et B.
Y.________ ne sont pas des professionnels de la coiffure et que, partant, leur
stage s'apparentait à un stage d'orientation professionnelle. Il ne s'agissait
partant pas d'une activité lucrative, conformément à l'art. 1 de l'ordonnance
du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une
activité lucrative (OASA; RS 142.201). Les contrats d'embauche pour stagiaire
signés avec les prénommés n'avaient pas de valeur particulière et n'étaient
destinés qu'à marquer le début de l'implication de A. X.________ dans leur
soutien social.  Les deux ne venaient d'ailleurs au salon que selon leur bon
vouloir et de manière irrégulière. Leurs assistants sociaux avaient
connaissance de ces stages. Malgré plusieurs demandes, A. X.________ n'avait
jamais pu être entendu par un responsable de l'office du travail.
Dans sa réponse du 21 septembre
2012, le SDE a conclu au rejet du recours. Il fait valoir que les contrats
signés avec C. Z.________ et B. Y.________ n'étaient pas intitulés "stage
d'orientation professionnelle", mais "contrat d'embauche pour
stagiaire". En tout état de cause, les stages d'orientation
professionnelle concernent uniquement les écoliers pour une durée de stage
allant de une à deux semaines. Ces deux conditions n'étaient à l'évidence pas
réunies s'agissant des deux personnes contrôlées dans le salon du recourant.
Enfin, le recourant ne pouvait se prévaloir de l'approbation du contrat
d'apprentissage par l'autorité cantonale pour se dispenser de s'assurer que ses
apprentis disposaient d'une autorisation de séjour ou de se renseigner auprès
des autorités compétentes en la matière avant d'engager des travailleurs
étrangers.
Le recourant a renoncé à déposer
des observations complémentaires dans le délai qui lui a été imparti à cet
effet.
G.
La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par
l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au
surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.
Le recourant conclut à ce qu'il soit
statué
"en un rappel à la loi et en un avertissement"
. Cette
conclusion n'est pas des plus claires. On peut d'ailleurs même se demander si
elle ne correspond pas au chiffre 1 de la décision entreprise, dès lors que
seule une menace sous forme d'avertissement a été prononcée à l'encontre du
recourant, et non une interdiction formelle d'engager du personnel étranger
durant un temps limité. Dans ce cas, la question de la recevabilité du recours
pourrait se poser. Cela étant, l'examen des moyens du recourant conduit à
interpréter ses conclusions comme tendant à l'annulation de la décision
entreprise.
2.
a) Aux termes de l'art. 11 LEtr:
"1 Tout étranger qui entend exercer en
Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle
que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité
compétente du lieu de travail envisagé.
2 Est considérée comme activité lucrative
toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même
si elle est exercée gratuitement.
3 En cas d'activité salariée, la demande
d'autorisation est déposée par l'employeur."
La notion d'activité lucrative
telle qu'elle est définie par l'art. 6 de l'ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a
été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.
Selon l'art. 1a al. 2 OASA, est
également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité
d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de
missionnaire, de personne exerçant une activité d'encadrement religieux,
d'artiste ou d'employé au pair. Les stages d'orientation professionnelle ne
sont pas considérés comme une activité lucrative. Ainsi, selon la Directive
4.1.1 de l'Office des migrations (ODM; état au 31 mai 2012):
"Les stages d'orientation
professionnelle et les manifestations d'information professionnelle de une à
deux semaines destinés aux écoliers étrangers titulaires d'une autorisation de
séjour de type B ou admis provisoirement (permis F) ne sont pas soumis à
autorisation et sont donc exempts de taxe. Le stage d'orientation
professionnelle n'est pas une activité lucrative au sens de l'art. 1 OASA. Ce
principe vaut pour les écoliers qui n'ont pas encore terminé leur scolarité
obligatoire ou qui effectuent leur dixième année scolaire. En revanche, les
activités et les stages plus longs durant les vacances scolaires sont soumis à
autorisation et assujettis à une taxe."
b) Selon l'art. 91 LEtr, un devoir
de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:
"1 Avant d'engager un étranger,
l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative
en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des
autorités compétentes.
2 Quiconque sollicite, en Suisse, une
prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui
fournit la prestation de service est autorisée à exercer une activité en Suisse
en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes."
La simple omission de procéder à
l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités
compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF du 16
novembre 2009, 2C_357/2009, consid. 4.2, 5.2 et 5.3).
Au titre des sanctions, l'art. 122
al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit:
"1 Si un employeur enfreint la présente
loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou
partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que
ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants
de ces sanctions.
3 (...)".
Pour l'essentiel, l'art. 122 LEtr
reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre
2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de
l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l'Office fédéral des
migrations (ODM), ci-après
"les directives""
,
qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été
remplacées dans leur intégralité.
A cet égard, le chiffre 487 des
directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55
OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:
"(...) Les sanctions peuvent donc
varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle
générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les
sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou
d'une infraction mineure. La sanction – blocage des autorisations – peut ne
s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de
l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas
(trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur
les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les
travailleurs innocents (...)."
Quant à la jurisprudence rendue
sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité
d'adresser à l'employeur un avertissement écrit – intitulé sommation selon la
terminologie de l'art. 55 OLE – sur les sanctions qu'il pourrait encourir,
surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure,
avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de
sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité
(v. arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et
PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé que
la gravité de la faute – cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière,
dont certains pendant plusieurs années – pouvait justifier sans sommation une
sanction de trois à six mois (PE. 2005.0416 précité). Il avait aussi jugé que
l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse
sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui
devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation cela malgré la bonne foi de
la société recourante (PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
c) En l'occurrence, le recourant a
engagé le 2 septembre 2011 C. Z.________ et B. Y.________, selon "Contrat
d'embauche pour stagiaire", pour un stage non rémunéré de deux jours par
semaine, pour une durée indéterminée, dans son salon de coiffure. Une telle
activité de coiffeur entre à l'évidence dans celles qui procurent normalement
un gain. Le point de savoir si une rémunération était ou non prévue n'est
partant pas déterminant, conformément à l'art. 11 al. 2 LEtr. N'est pas plus
déterminant le fait qu'il s'agirait ici d'activités de stagiaires, puisque l'art.
1a al. 2 OASA prévoit expressément qu'est également considérée comme activité
salariée celle exercée en qualité de stagiaire.
Le recourant soutient que C.
Z.________ et B. Y.________ ont en réalité été engagés dans le cadre d'un stage
d'orientation professionnelle, de sorte que leur engagement et prise d'emploi
n'étaient pas soumis à autorisation. Le recourant ne saurait être suivi sur ce
point. En effet, tout d'abord, le libellé des contrats d'engagement des sieurs Z.________
et Y.________ est tout à fait clair et fait référence à un "contrat
d'embauche pour stagiaire", sans qu'il ne soit fait référence à un stage
d'orientation professionnelle. Au surplus, le statut et les conditions
d'engagement des intéressés ne permettent à l'évidence pas de retenir
l'existence de stages d'orientation professionnelle. En effet, comme indiqué
ci-dessus, ces derniers sont prévus pour durer entre une et deux semaines. Or,
en l'occurrence, les contrats ont été signés le 2 septembre 2011, de sorte que
l'engagement des intéressés, prévu pour une durée indéterminée, a été bien plus
long. Par ailleurs, le régime auquel se réfère le recourant ne concerne que les
écoliers qui n'ont pas encore terminé leur scolarité obligatoire ou qui
effectuent leur dixième année scolaire, ce que ne sont à l'évidence pas ou plus
C. Z.________ et B. Y.________, lesquels sont âgés respectivement de 23 et 29
(et non pas 59 comme retenus par l'autorité intimée) ans. Il s'ensuit que le
régime d'exemption prévu en matière de stages d'orientation professionnelle ne
s'applique pas en l'espèce.
Il appartenait dans ces conditions
au recourant, en sa qualité d'employeur, de contrôler que C. Z.________ et B.
Y.________ remplissaient les conditions légales pour travailler ou faire un
stage dans son salon de coiffure. Le fait que les assistants sociaux des
intéressés étaient prétendument au courant de cette situation n'y change rien
et ne le dispensait pas de procéder à ces vérifications. Cette omission –
consciente ou inconsciente – constitue une violation du devoir de diligence du
recourant, conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus.
C'est dès lors à juste titre que
l'autorité intimée a prononcé un avertissement – sanction la moins sévère à
l'encontre du recourant.
3.
a) L'art. 123 al. 1 LEtr dispose que des
émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes
officiels effectués en vertu de ladite loi; les débours occasionnés par les
procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. L'art. 5 al. 1
ch. 23a du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière
administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) prévoit la perception d'un émolument de
250 fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du droit des
étrangers.
Conformément à la doctrine et à la
jurisprudence, l’émolument administratif est la contrepartie financière due par
l’administré qui a recours à un service public, que l’activité de ce dernier
ait été déployée d’office ou que l’administré l’ait sollicitée (Blaise Knapp,
Précis de droit administratif, 4
ème
éd., Bâle 1991, nos 2777 et
2780, et les références citées). L’émolument est dû dès que l’activité
administrative s’est déroulée ou que la prestation publique est requise ou a
été fournie (Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, no
7.2.4.1, p. 364, et les références citées).
b) En l'espèce, dans la mesure où
la sommation prononcée est comme on l'a vu justifiée, un émolument est dû pour
la décision rendue. Quant au montant de 250 fr. réclamé, il est conforme au
règlement. Pour le surplus, le recourant ne prétend pas que ce montant serait
excessif. La décision attaquée doit dès lors être confirmée sur ce point
également.
4.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit
être rejeté, aux frais de son auteur (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD), et la
décision attaquée, confirmée. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du 6 août 2012 du Service de
l'emploi est confirmée.
III.
Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents)
francs, sont mis à la charge de A. X.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 26 novembre 2012
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.