vd_omni · MPU.2017.0002 · 2017-03-16 · fr

A.________/Municipalité d'Ecublens, B.________ | Retrait du recours. Répartition des frais et dépens lorsque la recourante, soumissionnaire évincée, soutient qu'elle a été contrainte de recourir à raison du défaut de motivation de la décision d'adjudication. Détermination du montant de l'indemnité due à titre de dépens.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.03.2017 MPU.2017.0002

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Décision de radiation du rôle
du 16 mars
2017
Composition
M. Robert Zimmermann, juge instructeur.
Recourante
A.________
à ********
représentée par Me Thibault Fresquet, Bratschi, Wiederkehr et Buob SA, avocat
à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité d'Ecublens,
représentée
par Me Fabien Hohenauer, avocat à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________
à ********
Objet
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité
d'Ecublens du 10 janvier 2017 adjugeant le marché à B.________ (Construction
de la nouvelle Auberge communale à Ecublens)
Vu les faits suivants
A.
Le 30 septembre 2016, la Commune d’Ecublens a lancé un appel d’offres,
en procédure ouverte, pour le mandat d’architecte relatif à la démolition et à
la construction de la nouvelle auberge communale, à la transformation et à
l’assainissement de la grande salle attenante et, «en tranche conditionnelle»,
au réaménagement de la place du Motty. Il y a quatre critères d’adjudication:
le prix (critère n°1, pour 30%); les références des personnes-clés (critère
n°2, pour 25%); l’approche et la méthodologie (critère n°3, pour 25%); les
ressources et volume de travail (critère n°4, pour 20%). L’appel d’offres
comprend notamment une échelle de notation du prix et une notation du nombre
d’heures nécessaires pour l’exécution du marché. Dans le délai imparti, quinze
bureaux d’architectes ont soumissionné, dont les sociétés A.________ (ci-après:A.________),
pour un prix de 720'749 fr., et B.________ (ci-après:B.________), pour un prix
de 641'925 fr. Selon le tableau d’évaluation du 23 décembre 2016, l’offre d’B.________
a reçu 3,98 points (soit 4,19 pour le critère n°1, 4 pour le critère n°2, 4
pour le critère n°3 et 4,25 pour le critère n°4). Elle a été classée au premier
rang. L’offre de A.________ a reçu 3,79 points (soit 3,32 pour le critère n°1,
3,5 pour le critère n°2, 4 pour le critère n°3 et 4,25 pour le critère n°4).
Elle a été classée en quatrième position. Le 10 janvier 2017, le Service des
bâtiments, épuration des eaux et développement durable de la Commune d’Ecublens
a adjugé le marché à B.________, pour le montant total de 693'279 fr. (soit le
prix offert de 641'925 fr., augmenté de la TVA à 8%).
B.
A.________ a recouru contre la décision du 10 janvier 2017. Elle a pris
les conclusions suivantes:
« A.
A TITRE PRELIMINAIRE:
1.
L’effet
suspensif est octroyé;
2.
La
Municipalité fournira à A.________ toutes les pièces utiles, en accord avec
l’art. 42 al. 3 RLMP, pour se déterminer quant à la Décision d’adjudication de
la Municipalité d’Ecublens datée du 10 janvier 2017;
3.
Il est
d’ores et déjà octroyé à A.________ le droit de se déterminer suite à la
réception des informations demandées plus haut;
4.
Il est
fait interdiction à la Municipalité d’Ecublens de conclure le contrat relatif à
la décision d’adjudication avec B.________ jusqu’à droit connu;
5.
A.________
est dispensée de déposer des sûretés;
B
A TITRE PRINCIPAL:
6.
La
Décision d’adjudication de la Municipalité d’Ecublens datée du 10 janvier 2017
est annulée;
7.
Le marché
public portant référence relatif à la construction de la nouvelle Auberge
communale d’Ecublens est attribué à A.________;
8.
Les
émoluments judiciaires sont mis à la charge de l’Autorité intimée;
9.
L’Autorité
intimée versera une indemnité équitable à A.________ à titre de participation à
ses frais d’avocats.
C
A TITRE SUBSIDIAIRE:
10.
La décision d’adjudication
du 10 janvier 2017 de la Municipalité de ECUBLENS est annulée et la cause
renvoyée à l’autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des
considérants».
La recourante soutient, en bref, que la décision
attaquée serait insuffisamment motivée. Elle critique la notation du prix,
ainsi que l’appréciation du critère n°4. Elle a requis l’octroi de l’effet
suspensif.
C.
Le 25 janvier 2017, le juge instructeur a ouvert la procédure et accordé
l’effet suspensif au recours, à titre provisoire. Dans le délai imparti pour
cela, l’adjudicateur et l’adjudicataire ont demandé la levée de l’effet
suspensif. Le juge instructeur a accordé à la recourante un délai au 27 février
2017 pour se déterminer sur la demande de levée de l’effet suspensif. Le 23
février 2017, la recourante a retiré ses conclusions n°1, 4, 5, 6, 7 et 10. Le
24 février 2017, le juge instructeur a pris note du retrait de l’effet
suspensif, dont il a ordonné la levée; il a considéré, à première vue, que le
recours avait été soit retiré, soit avait perdu son objet. Il a accordé aux
parties un délai au 3 mars 2017 pour se déterminer sur le sort du recours,
ainsi que des frais et dépens. La recourante a fait valoir qu’elle n’avait pu
prendre connaissance des motifs de la décision attaquée qu’avec la
communication du rapport d’évaluation. Elle a estimé que sur cette base, elle
n’aurait pas été en mesure d’obtenir le marché. Si elle avait disposé de ces
informations en temps utile, elle n’aurait pas recouru. Elle a conclu que les
frais devaient être mis à la charge de l’autorité intimée, ainsi qu’une
indemnité en sa faveur, à titre de dépens. L’adjudicateur conteste ce point de
vue. Dans sa détermination du 3 mars 2017, il estime que la décision attaquée
respectait les exigences légales quant à sa motivation. La recourante avait
refusé, à deux reprises, de rencontrer le mandataire de l’adjudicateur, qui
aurait pu lui fournir les renseignements nécessaires. L’adjudicateur se réfère
sur ce point à un courrier électronique adressé le 16 janvier 2017 par son
mandataire à la recourante. L’adjudicateur a conclu que les frais devaient être
mis à la charge de la recourante, ainsi qu’une indemnité de 9'400 fr. en sa
faveur, à titre de dépens. L’adjudicataire ne s’est pas déterminé. Le 6 mars
2017, le juge instructeur a communiqué ces écritures aux parties. Il n’a pas
accordé aux parties de délai pour répliquer aux déterminations du 3 mars 2017,
tout en leur rappelant la jurisprudence relative au droit de répliquer (ATF 134
I 484). Il a annoncé le prononcé d’une décision formelle pour la semaine du 13
mars 2017. Le 10 mars 2017, la recourante a répliqué.
Considérant en droit
1.
L’objet du litige est défini par trois éléments: la décision attaquée,
les conclusions du recours et les motifs de celui-ci. Selon le principe de
l’unité de la procédure, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que
les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative s’est
prononcée préalablement, d’une manière qui la lie sous forme de décision.
L’objet du litige peut être réduit devant l’autorité de recours, mais pas
étendu, ni modifié (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2 p. 156; 136 II 165 consid. 5 p.
174, 457 consid. 4.2 p. 463; 136 V 362 consid. 3.4.2 p. 365). Le retrait du
recours met fin à la procédure; le juge en prend acte et raye la cause du rôle.
2.
Le 23 février 2017, la recourante a retiré ses conclusions n°1, 4, 5, 6,
7 et 10, concernant l’effet suspensif et le fond du litige. En cela, la
recourante a retiré le recours. Il convient d’en prendre acte. Ne subsistent
que les conclusions 2, 3, 8 et 9. Les conclusions n°2 et 3 portent sur la
violation du droit d’être entendue dont se plaint la recourante, en lien avec
la motivation de la décision attaquée. Les conclusions n°8 et 9 portent sur les
frais et dépens de la cause. La question de savoir si les conclusions n°2 et 3
ont conservé leur objet, suite au retrait du recours au fond, souffre de rester
indécise. D’un côté, le recours n’a plus d’objet dans la mesure où ses
conclusions principales ont été retirées. Le Tribunal cantonal est une autorité
de recours des décisions administratives (art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36). Il ne lui
appartient pas d’examiner les griefs des justiciables, relativement à une
décision donnée, indépendamment d’un recours dirigé contre celle-ci. D’un autre
côté, le point de savoir si, comme le prétend, la recourante a été en quelque
sorte obligée de recourir pour connaître les motifs de la décision attaquée,
avant de se retirer de la procédure une fois ces motifs connus, est déterminant
pour le sort des conclusions n°8 et 9, relatives aux frais et dépens; or ce
point ressortit à la compétence du juge lorsqu’il raye la cause du rôle (art.
94 al. 1 let. c LPA-VD, mis en relation avec l’art. 91 de la même loi). En
conclusion, le recours a été retiré. La cause doit être rayée du rôle.
3.
En procédure de recours, les frais sont mis à la charge de la partie qui
succombe (art. 49 al. 1, première phrase, LPA-VD). La partie qui retire son
recours se soumet aux conclusions de la partie adverse; en principe, les frais
doivent être mis à sa charge (cf., en dernier lieu, arrêt MPU.2015.0059 du 17
février 2016). En l’occurrence, le retrait est intervenu avant que
l’adjudicateur et l’adjudicataire n’aient été invités à répondre au recours.
Les parties adverses de la recourante n’ont ainsi pas formulé de conclusions à
l’intention du Tribunal. A cela s’ajoute que le retrait est intervenu quasiment
d’entrée de cause; cela justifie également de statuer sans frais. L’avance de
frais sera restituée à la recourante.
4.
a) Selon l’art. 55 LPA-VD, en procédure de recours et de révision, l’autorité
alloue une indemnité à la partie qui obtient totalement ou partiellement gain
de cause, en remboursement des frais qu’elle a engagés pour la défense de ses
intérêts (al. 1); cette indemnité est mise à la charge de la partie qui
succombe (al. 2).
b) L’adjudicataire a demandé la levée de l’effet
suspensif, mais sans intervenir par l’assistance d’un mandataire. Partant, elle
n’a pas droit à des dépens – dont elle n’a pas demandé l’allocation, au
demeurant.
c) La recourante demande l’allocation de dépens en
sa faveur, en alléguant que le défaut de motivation de la décision
d’adjudication l’aurait contrainte à recourir. L’adjudicateur combat cette
thèse, et conclut à ce qu’une indemnité de dépens soit mise à la charge de la
recourante, en sa faveur.
aa) Aux termes de l’art. 42 du règlement
d’application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD, RSV
726.01.1), les décisions de l’adjudicateur sont sommairement motivées et
indiquent la voie de recours (al. 2); selon l’al. 3 de cette disposition, sur
demande d’un soumissionnaire non retenu pour l’adjudication, l’adjudicateur
indique les motifs essentiels pour lesquels son offre n’a pas été retenue (let.
a) et les caractéristiques et avantages de l’offre retenue (let. b). La
motivation d’une décision d’adjudication peut être considérée comme suffisante
lorsqu’elle fournit une justification adéquate du choix opéré sur la base des
critères d’adjudication fixés dans les documents d’appel d’offres, ce qui
signifie qu’elle doit fournir une explication raisonnable des évaluations de
chacune des offres, de manière que les concurrents puissent les comparer et
soulever d’éventuelles contestations (arrêts MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015,
consid. 4; MPU.2015.0011 du 1
er
septembre 2015 consid. 2a; MPU.2014.0016
du 26 août 2014 consid. 2, et les arrêts cités). A leur requête, les
soumissionnaires peuvent obtenir le procès-verbal d’ouverture des offres (art.
31 al. 3 RLMP-VD).
bb) En l’occurrence, le procès-verbal d’ouverture
des offres a été établi le 18 novembre 2016. Le comité d’évaluation a siégé les
1
er
et 7 décembre 2016. Il a entendu les représentants d’B.________
le 13 décembre 2016. Le 16 décembre 2016, le comité a adopté son rapport,
proposant d’adjuger le marché à B.________. Le 10 janvier 2017, le chef du
Service des bâtiments, épuration des eaux et développement durable de la
Commune d’Ecublens a notifié la décision d’adjudication aux soumissionnaires,
dont A.________. Il a indiqué que le marché avait adjugé à B.________, pour le
prix de 693'279 fr. TTC. Il a joint un tableau récapitulant le prix et la
notation de l’adjudicataire et du soumissionnaire concerné. Sur cette base, la
recourante savait sur quels critères l’offre de l’adjudicataire était mieux ou
moins bien notée que la sienne.
Le 12 janvier 2017, le représentant de la recourante
a accusé réception de la décision d’adjudication et demandé au chef du service
communal, par courrier électronique, de lui communiquer une motivation conforme
aux exigences de l’art. 42 al. 3 RLMP-VD. Une représentante du mandataire de la
Commune, auquel le chef du service communal avait transmis la requête, a
indiqué au représentant de la recourante être à sa disposition pour un
entretien afin de lui donner les précisions nécessaires. Le même jour, le
représentant de la recourante s’est adressé au mandataire de la Commune pour
lui dire qu’il serait plus simple pour lui de recevoir par courrier
électronique le procès-verbal de l’ouverture des offres et «les autres
documents relatifs à la procédure». Encore le même jour, la représentante du
mandataire, se référant à un entretien téléphonique préalable avec le
représentant de la recourante, a réitéré son offre d’audition. Le 13 janvier
2017, le représentant de la recourante s’est adressé à la représentante du mandataire,
par courriel, a demandé la remise de l’offre de l’adjudicataire, ainsi que des
motifs de la décision attaquée. Le 16 janvier 2017, la représentante du
mandataire a communiqué au représentant de la recourante les motifs essentiels
de la décision attaquée, par courriel, s’agissant des différents critères d’évaluation,
en expliquant à chaque fois, de manière concise mais précise les raisons pour
lesquelles les notes avaient attribuées à l’offre de la recourante; le
procès-verbal d’ouverture des offres était joint à cet envoi.
En agissant de la sorte, l’adjudicateur s’est
conformé  aux obligations découlant pour lui des art. 31 al. 3 et 42 al. 3
RLMP-VD. Pour le surplus, il lui était interdit de remettre à la recourante une
copie de l’offre de l’adjudicataire, sans l’accord exprès de celui-ci (art. 18
al. 2 RLMP-VD; cf., en dernier lieu, arrêt MPU.2015.0007 du 21 mai 2015,
consid. 5, et les arrêts cités).  De même, l’adjudicateur n’est pas tenu de
remettre aux soumissionnaires le rapport d’évaluation. Il est libre de le
faire, s’il l’estime utile, et sous la forme qu’il convient. Doit être
également relevé le fait que la recourante n’a pas répondu à l’offre d’audition
que lui a faite le mandataire de l’adjudicateur.
cc) En conclusion, la recourante ne se trouve pas
dans la situation où elle eût été obligée de recourir pour connaître les motifs
essentiels de la décision d’adjudication. Le cas d’espèce n’est pas analogue à
celui qui a donné lieu au prononcé de l’arrêt MPU.2015.0059, précité. Il n’y a
dès lors pas lieu d’allouer des dépens en faveur de la recourante.
d) L’adjudicateur a droit à des dépens. Il
revendique à ce propos un montant total de 9'400 fr. Ce montant est
disproportionné par rapport à ce que prévoit l’art. 11 du Tarif des frais
judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 (TFJDA,
RSV 173.36.5.1). Il l’est également, en particulier, au regard des écritures
déposées par l’adjudicateur en rapport avec la demande de levée de l’effet
suspensif et des déterminations du 3 mars 2017, comprenant une dizaine de
pages. Au regard de la pratique usuelle du Tribunal cantonal en matière de
marchés publics, le montant de l’indemnité de dépens allouée à l’adjudicateur
sera fixé à 1’000 fr.
Par
ces motifs
le juge instructeur
décide:
I.
Il est pris acte du retrait du recours.
II.
La cause est rayée du rôle.
III.
Il est statué sans frais.
IV.
La recourante versera à l’adjudicateur une indemnité de 1’000 fr. à
titre de dépens.
V.
Il n’est pas alloué de dépens pour le surplus.
Lausanne, le 16 mars 2017
Le
juge instructeur:
La présente décision est communiquée aux destinataires
de l'avis d'envoi ci-joint. Elle peut faire l'objet, dans les trente jours
suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de
recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions,
les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer
succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme
moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient
en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.