vd_omni · PE.2008.0096 · 2008-09-12 · fr

X c/Service de la population (SPOP) | Lorsque la procédure de renvoi a été déclenchée par une décision refusant à la recourante, ressortissante du Brésil, et à ses enfants, toute autorisation de séjour et impartissant à ceux-ci un délai pour quitter le territoire vaudois, l'autorité cantonale examinera ensuite si elle doit prononcer le renvoi de tout le territoire de la Suisse en application de la LEtr et se prononcer le cas échéant sur le principe de non-refoulement ou renvoyer l'examen de cette question à la compétence de l'ODM en matière d'admission provisoire eu égard à la crainte de la recourante de se retrouver en présence de son mari dans son pays d'origine.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.09.2008 PE.2008.0096

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 12 septembre 2008
Composition
M. Pierre Journot,
président
; MM. Laurent Merz et Guy Dutoit,
assesseurs. Mme Estelle Sonnay, greffière
recourante
A.X.________,
à 1.********, représentée par CENTRE SOCIAL PROTESTANT-VAUD, Mme Magalie
Gafner, à Lausanne,
autorité intimée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A.X.________ c/ décision du Service
de la population (SPOP) du 20 février 2008 refusant de délivrer les
autorisations de séjour pour elle et ses enfants B.X.________, C.X.________
et D.X.________.
Vu les faits suivants
A.
A.X.________, née le 23 avril 1977,
ressortissante brésilienne, a deux filles, C.X.________ et D.X.________, nées
le 2.********. Elle est sans nouvelle du père de ses filles, lequel n'a jamais
contribué à l'entretien de celles-ci et n'a avec elles aucune relation.
Elle a rencontré au Brésil (selon le
recours) ou en Suisse (selon les notes d'un entretien téléphonique reproduites
plus loin) E.________, compatriote divorcé, alors au bénéfice d'une
autorisation de séjour. Elle est entrée en Suisse le 8 juin 2005 et le mariage
a eu lieu le 3.********.
Au vu d'un certificat de famille
faisant état de ce mariage, le SPOP a demandé au bureau communal d'établir un
rapport d'arrivée et de réunir diverses pièces car l'intéressée n'était pas
connue de ce service. Le bureau communal a convoqué la recourante mais celle-ci
ne s'est pas présentée.
A.X.________ a signé le 9 novembre
2006 la formule de rapport d'arrivée, remplie à la main par une tierce personne
(d'après la différence d'écriture), probablement son mari. Ce dernier a signé
le 25 novembre 2005 la formule "attestation de prise en charge
financière" pour son épouse et les deux filles, pour un montant de
4.******** francs selon le tarif indiqué sur cette formule. Les décomptes
annexés montrent qu'en fait, il percevait entre 2'700 et 2'900 d'indemnités de
chômage mensuelles et qu'il faisait l'objet de nombreuses poursuites et de onze
actes de défaut de biens. Il était également locataire d'un appartement d'une
pièce ä 5.******** mais d'après les indications transmises par le bureau
communal, il déclarait que le service social leur trouverait un appartement de
3 pièces dès que l'épouse et les enfants seraient régularisés. Au dossier
figure aussi une lettre du 16 mars 2006, probablement rédigée par un service
social, dans laquelle A.X.________ explique qu'elle ne s'était pas annoncée aux
autorités de police des étrangers parce qu'elle n'était pas au courant de la
procédure à suivre pour entrer et séjourner en Suisse et que son époux était
censé avoir tout organisé à cet égard. Tous ces documents sont finalement
parvenus en possession du bureau communal qui y a apposé un sceau avec la date
du 12 avril 2006. Dans l'intervalle, le SPOP avait signifié à A.X.________,
dans une décision du 24 février 2006 (non munie de l'indication de la voie de
recours) qu'elle devait quitter la Suisse d'ici au 24 mars 2006, dès lors
qu'elle y séjournait sans aucune autorisation. Cette injonction n'a pas été
suivie d'effet.
Le SPOP a tardé à traiter le dossier,
ce dont il s'est excusé dans la lettre du 20 décembre 2007 qui sera citée plus
loin.
Victime de mauvais traitements
psychiques et physiques de la part de son époux (coups, menaces, insultes),
A.X.________ a trouvé refuge au Centre d'accueil pour femmes victimes de
violences conjugales 6.******** à 5.******** du 24 novembre 2006 au 18 janvier
2007, avec ses filles, également victimes de violences. La situation des
enfants est suivie par le Service de Protection de la Jeunesse (ci-après : SPJ)
depuis le 2 mars 2007, suite à un signalement de la directrice du Centre
6.********. Espérant pouvoir sauver son couple et répondant à la demande de son
mari, A.X.________ est retournée vivre auprès de ce dernier. Toutefois, peu
après la naissance de leur fils B.________, le 16 avril 2007, A.X.________ a
été contrainte de se réfugier chez une amie, suite à une nouvelle agression de
son époux.
Par convention du 18 octobre 2007,
ratifiée pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale par
le Président du Tribunal d'arrondissement de 5.********, les époux A.X.________
et E.X.________ se sont autorisés à vivre séparés pour une période de six mois,
soit jusqu'au 30 avril 2008. La jouissance du domicile conjugal, sis rue du
Midi 3, à 7.********, a été attribuée à A.X.________ ainsi que la garde de
l'enfant B.________. Bénéficiant toutes deux du revenu d'insertion et de l'aide
des services sociaux, les parties ont renoncé à toute contribution d'entretien
de part et d'autre. Un mandat de curatelle d'assistance éducative a été confié
au Service de protection de la jeunesse (ci-après : SPJ) et E.________ s'est
engagé à ne plus importuner son épouse de quelque manière que ce soit et à ne
prendre contact avec celle-ci qu'aux fins de régler les modalités de l'exercice
de son droit de visite sur l'enfant B.________. Continuellement harcelée par
son époux, nonobstant la convention précitée, et menacée par ce dernier qu'on
lui enlève ses enfants et qu'on la renvoie dans son pays, A.X.________ a dû
céder à son époux la jouissance de l'appartement conjugal et trouver protection
auprès d'amies. Un droit de visite de E.________ sur son fils B._________ en
milieu surveillé a dû être instauré.
B.
Le 20 décembre 2007, le SPOP a avisé
A.X.________ qu'il avait l'intention de refuser la demande d'autorisations de
séjour qu'elle avait déposée pour elle et ses enfants. Après avoir constaté
qu'elle était entrée et avait séjourné illégalement en Suisse, enfreignant
ainsi les dispositions légales en matière de police des étrangers, le SPOP a
relevé que les autorisations avaient été sollicitées afin de pouvoir vivre
auprès de E.________, mais que celui-ci n'avait plus de statut en Suisse et que
le couple vivait séparé. Par lettre recommandée du 17 janvier 2008 du Centre
Social Protestant (ci-après : CSP), A.X.________ s'est déterminée en
s'opposant à la décision envisagée pour cause de raisons personnelles majeures.
C.
Selon décision du 20 février 2008, le
SPOP a refusé de délivrer à A.X.________ et à ses enfants les autorisations de
séjours demandées et leur a imparti un délai d'un mois pour quitter notre
territoire. La décision retient ce qui suit :
A l'analyse du dossier, nous relevons :
·
que l'intéressée est entrée en Suisse
avec ses deux filles jumelles le 8 juin 2005, sans être au bénéfice
d'autorisations d'entrée et qu'elles ont séjourné illégalement dans notre pays
;
·
qu'aucune suite n'a été donnée par la
précitée à notre lettre recommandée du 24 février 2006 lui impartissant un
délai au 24 mars 2006 pour quitter la Suisse;
·
qu'elle a déposé un rapport d'arrivée
le 12 avril 2006 auprès du Bureau des étrangers de 5.******** et a demandé le
regroupement familial pour vivre auprès de son conjoint;
·
que celui-ci était au chômage, son
activité lucrative n'étant donc pas stable;
·
que le 19 novembre 2007, l'Office
fédéral des migrations a refusé d'approuver la poursuite du séjour de M.
E.________;
·
que le couple s'est de toute façon
séparé le 18 octobre 2007, des mesures protectrices de l'union conjugale ayant
été prononcées et M. E.________ ayant quitté le domicile conjugal;
·
que, dès lors, l'octroi
d'autorisations de séjour par regroupement familial ne se justifie pas, les
conditions des art. 38 et 39 OLE n'étant pas remplies;
·
que Mme A.X.________ et ses enfants
ne séjournent en Suisse que depuis juin 2005;
·
que l'intéressée n'exerce aucune
activité lucrative et parle très peu le français;
·
qu'arrivée en Suisse à l'âge de 28
ans, sa réintégration dans son pays d'origine, où elle conserve ses principales
attaches sociales, culturelles et familiales, ne semble pas fortement
compromise;
·
que les conditions de l'art. 36 OLE
ne sont pas remplies pour l'octroi d'autorisations de séjour pour raisons
importantes, bien que les motifs allégués de violences conjugales soient dignes
d'intérêt;
·
que la question de la licéité et de
l'exigibilité du renvoi sera examinée par l'ODM au moment de l'extension à tout
le territoire de la Confédération de notre décision cantonale de renvoi.
Décision prise en application des art. 4 et 16
LSEE et 36, 38 et 39 OLE.
D.
Par acte du 12 mars 2008 du CSP,
A.X.________ a recouru contre cette décision, concluant principalement à
l'octroi des autorisations demandées et, subsidiairement, à la constatation de
l'inexigibilité, voire de l'illicéité de l'exécution du renvoi pour l'heure,
l'ODM étant requis de prononcer une admission provisoire. En substance, la
recourante se plaint de la violation des dispositions sur le regroupement
familial après séparation, de celles relatives aux exceptions aux mesures de
limitation (permis humanitaire) et de celles sur l'admission provisoire, tant
sous l'angle de l'ancien que du nouveau droit. Une autorisation de séjour
devrait pouvoir être octroyée malgré la séparation des époux, dès lors que la
vie conjugale a été rendue insupportable du fait de la violence avérée et
répétée de l'époux, tant sur la recourante que sur les enfants. En tout état de
cause, la recourante allègue se trouver dans une situation personnelle
d'extrême gravité justifiant l'octroi d'un permis humanitaire, au vu des
violences passées et de sa capacité actuelle à s'intégrer et à se rendre
financièrement autonome. Enfin, sa réintégration avec ses enfants au Brésil
tant du point de vue économique que du point de vue de sa sécurité, notamment
en raison des menaces proférées par son époux désormais de retour au Brésil,
serait inenvisageable, la licéité de l'exécution du renvoi dans le pays
d'origine devant être examinée par le canton déjà au stade du refus de la
délivrance de l'autorisation de séjour.
L'effet suspensif a été accordé au
recours. La recourante a été autorisée à poursuivre son séjour et son activité
dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure soit terminée et a été
dispensée de l'avance de frais.
Le 11 avril 2008, le SPOP a déposé des
déterminations à l'issue desquelles il conclut au rejet du recours. En
substance, il relève que le cas doit être jugé à l'aune du droit en vigueur
avant le 1
er
janvier 2008. Tout d'abord, l'autorité intimée fait
valoir qu'en entrant en Suisse sans autorisation valable, la recourante a mis
les autorités devant le fait accompli et commis ainsi des infractions aux
prescriptions de police des étrangers, lesquelles s'opposent en principe à
l'octroi d'une autorisation de séjour. Ensuite, le SPOP fait valoir que les
conditions de séjour de la recourante ne peuvent être examinées sous l'angle
des art. 38 et 39 OLE régissant le regroupement familial, le but de celle-ci
n'étant plus de vivre auprès du conjoint, le couple étant définitivement séparé
et l'époux ne bénéficiant d'aucun statut. Pour l'autorité intimée, l'existence
de violences conjugales ne saurait à elle seule permettre de considérer que le
maintien de la décision attaquée constituerait un cas de rigueur au sens du ch.
654 de la Directive LSEE, compte tenu de la brièveté du séjour en Suisse de la
recourante et de sa faible intégration. Enfin, le SPOP allègue qu'examinée sous
l'angle des art. 13 let. f et 36 OLE relatifs aux cas personnels d'extrême
gravité, la situation de la recourante ne diffère pas fondamentalement. Entrée
en Suisse à l'âge de 28 ans après avoir vécu toute son enfance et adolescence
au Brésil, peu intégrée en Suisse, un retour dans le pays d'origine ne saurait,
à l'instar des enfants, âgés respectivement de un et six ans, poser des
problèmes insurmontables du point de vue du SPOP.
La recourante travaille depuis le mois
de janvier 2008 en qualité de femme de ménage au Restaurant de la 8.********, à
5.********, suivant attestation de cet établissement, qui ne mentionne
toutefois pas la rémunération touchée. Elle dit ne pas dépendre des services
sociaux, dès lors qu'elle est soutenue par un entourage solidaire touché par sa
détresse. Elle dit également prendre des cours de français. Les deux filles
aînées sont scolarisées.
Par prononcé de mesures protectrices
de l'union conjugale du 28 juillet 2008, la recourante a été autorisée à vivre
séparée de son époux pour une durée indéterminée. La recourante s'est vu
confier la garde de l'enfant B.________. Le droit de visite de E.________ sur
son fils a été suspendu, eu égard au fait qu'il semblait avoir quitté la Suisse
au mois de juin 2008 pour rejoindre le Brésil. Les enfants continuent d'être
suivis par le SPJ, qui, dans une lettre du 18 juin 2008 adressée au CSP, relève
que la recourante a démontré sa capacité à tenir compte de l'intérêt supérieur
des enfants et que les éventuels aléas de sa situation actuelle (au niveau de
l'emploi notamment) pourraient aisément s'expliquer par l'énergie qu'elle a dû
mobiliser pour survivre en face de son époux. Le SPJ conclut ses observations
en indiquant qu'il lui semble qu'au vu des menaces maintes fois proférées par
E.________, "renvoyer la recourante et ses enfants équivaudrait à les
livrer à la dangerosité de celui-ci".
Il ressort d'un extrait du casier
judiciaire suisse produit par la recourante que E.________ a été condamné le 25
août 2005 par le Tribunal d'arrondissement de 5.******** à la peine
d'emprisonnement de 4 mois pour dommages à la propriété, injure, menaces,
menaces sur le conjoint durant le mariage ou dans l'année qui a suivi le
divorce, insoumission à une décision de l'autorité, violation grave des règles
de la circulation routière, circulation sans permis de conduire, conduite sans
permis de conduire ou malgré un retrait pour des faits remontant à 2003, 2004
et 2005. Libéré conditionnellement le 11 décembre 2006, E.________ a ensuite
été suivi par le service de probation.
La recourante a produit un document
établi le 24 juillet 2008 par la Fondation Suisse du Service Social
International qui traite de la violence domestique au Brésil. Il en ressort
notamment ce qui suit :
"Problématique
Depuis 2006, il existe au Brésil une Loi
Fédérale qui combat la violence domestique et familière contre la femme, connue
comme Loi
Maria da Penha
. Malgré les efforts et réformes entrepris (sic)
par le gouvernement brésilien, il existe un grand écart entre les espoirs
suscités par l'adoption de cette loi progressiste et sa mise en ¿uvre dans la
pratique.
La mise en application de la Loi
Maria da
Penha
à l'heure actuel (sic) est précaire, dû à la pénurie de juges et de
procureurs spécialisés dans la violence liée au genre, au nombre insuffisant de
services de police sensibilisés à ces questions, au manque de foyers d'accueil,
à la persistance des stéréotypes et à l'application inégale des lois et
politiques en faveur des femmes sur l'ensemble du territoire.
Conclusion
En cas de retour au Brésil, Madame A.X.________
et ses trois enfants seront juridiquement protégés par la Loi Maria da Penha,
mais en réalité cette protection est fictive
, car la
loi heurte au défaut de structure administrative efficace pour être mise en
¿uvre pleinement et pouvoir garantir une réelle protection aux victimes de
violence domestique."
A cette même date, la fondation
précitée a mis par écrit les éléments que la recourante a communiqués à son
responsable du secteur socio-juridique et à l'assistante de ce dernier, comme
il suit :
·
"Madame A.X.________ vient d'un
petit village situé dans l'Etat de 9.********, dénommé 10.********;
·
Son ex-mari, père de l'enfant cadet
vient d'un autre petit village aussi dans l'Etat de 9.********, dénommé
11.********;
·
Ils ont parfois des contacts par
e-mail uniquement par rapport à leur fils;
·
Elle l'a rencontré en Suisse et ne
détient aucune information sur sa vie au Brésil, si ce n'est que ce dernier est
gravement malade (sans pouvoir dire quelle maladie et si cela est avéré);
·
Au Brésil elle n'avait ni propriété
ni travail, elle habitait chez une amie qui lui procurait un logement, mais ce
logement est actuellement loué à quelqu'un d'autre;
·
Elle n'a plus de contact avec le père
des jumelles. Apparemment, il habite dans l'Etat de 12.******** mais elle ne
peut le confirmer;
·
Actuellement, elle habite avec une
amie qui partage son studio avec elle et ses trois enfants;
·
Ca fait maintenant trois ans qu'elle
habite en Suisse avec ses enfants;
·
Les jumelles sont bien intégrées tant
du point de vue scolaire que social. Ces dernières communiquent avec Mme
A.X.________ en français et en portugais, mais sont néanmoins beaucoup plus à
l'aise en français considérant que c'est la langue qui est parlée à l'école;
·
Madame A.X.________ est très motivée à
travailler et souhaite également faire une formation dans le domaine de la
couture;
·
Madame A.X.________ est
particulièrement angoissée par l'idée d'un retour au Brésil. Elle a
d'importants troubles du sommeil en raison de la présente situation. Elle a par
ailleurs précisé que sa famille n'a aucune ressource pour les accueillir au
Brésil;
·
Elle envisage un meilleur avenir pour
elle et ses enfants ici en Suisse, et a déclaré que les enfants sont très
perturbés par la situation actuelle. Les jumelles ont exprimé à leur mère leur
refus, ainsi que leur peur de rentrer au Brésil."
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
a) La nouvelle loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le
séjour et l'établissement des étrangers (LSEE). Toutefois, à titre de droit
transitoire, l'art. 126 al. 1 LEtr prévoit que les demandes déposées avant
l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit.
b)
Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à
l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS
142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le
nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les
dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par
analogie à cette ordonnance.
c) La demande d¿autorisation
de séjour a été déposée par la recourante pour elle et ses enfants le 12 avril
2006, soit avant l¿entrée en vigueur de la LEtr. Le litige doit ainsi être
examiné à l'aune des anciennes LSEE et OLE.
2.
a) Aux termes de l¿art. 4 al. 1 de la
loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives
(ci-après : LJPA, RSV 173.36), la Cour de droit administratif et public
connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions
administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité ou cour
du Tribunal cantonal n¿est expressément désignée par la loi pour en connaître.
Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les
décisions du Service de la population.
Déposé en temps utile, selon les
formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte
qu¿il y a lieu d¿entrer en matière sur le fond.
b) En dehors des cas où une
disposition légale prévoit expressément le contrôle de l¿opportunité d¿une
décision, la Cour de droit administratif et public n¿exerce qu¿un contrôle en
légalité, c¿est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une
disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d¿un excès ou d¿un abus
du pouvoir d¿appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La LSEE ne prévoyant
aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l¿autorité de recours à
l¿inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par la Cour de céans.
Conformément à la jurisprudence, il
y a abus du pouvoir d¿appréciation lorsqu¿une autorité, usant des compétences
qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non
pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore
lorsqu¿elle statue en violation des principes généraux du droit administratif
que sont l¿interdiction de l¿arbitraire, l¿égalité de traitement, la bonne foi
et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 cons. 3b in
fine ; ATF 108 Ib 205 cons. 4a).
3.
a) Selon l'art. 1a LSEE, tout
étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice
d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,
l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des
traités internationaux, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra
compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation
étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du
règlement d'exécution de la LSEE du 1
er
mars 1949 [RSEE]).
Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à
l'obtention d¿une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le
déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international
(cf. parmi d'autres ATF 127 II 161, consid. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377,
cons. 2 et 335, cons. 1a), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
4.
En l'espèce, l'autorité intimée a
refusé de délivrer des autorisations de séjour à la recourante et à ses enfants
pour le motif qu'elle ne vivait plus avec son époux, qui, bien que titulaire d'une
autorisation de séjour au moment du mariage ne bénéficie à l'heure actuelle
plus d'un titre de séjour valable. Au surplus, ce dernier semble être retourné
vivre au Brésil.
La décision attaquée expose que les
conditions des art. 38 et 39 OLE ne sont pas remplies. Bien que le SPOP
n'insiste pas sur cet aspect, probablement parce que la demande n'a pas été
traitée en temps utile, il faut bien constater que cette demande était vouée à
l'échec déjà à l'époque de son dépôt en avril 2006. En effet, l'art. 39 OLE
prévoit notamment que l¿étranger peut être autorisé à faire venir sa famille
sans délai d¿attente lorsque son séjour et, le cas échéant, son activité
lucrative paraît suffisamment stable, lorsqu¿il dispose à cet effet d¿une
habitation convenable et qu'il dispose de ressources financières suffisantes
pour l¿entretenir. Aucune de ces conditions n'étaient remplies car à l'époque,
l'époux de la recourante, condamné pénalement, n'avait pas de travail, habitait
un appartement d'une pièce (il comptait sur les services sociaux pour en
trouver un plus grand) et ne disposait que d'indemnités insuffisantes pour
entretenir sa femme et ses deux filles.
A supposer que l'on fasse abstraction
de ce qui précède, on noterait que l'art. 39 al. 1 let. b OLE prévoit plus particulièrement
que l'étranger peut être autorisé à faire venir sa famille sans délai d'attente
lorsqu'il vit en communauté avec elle et dispose à cet effet d'une habitation
convenable.
L'art. 17 al. 2 LSEE et l'art. 8 CEDH
prévoient une solution similaire pour les ressortissants étrangers titulaires
d'une autorisation d'établissement, resp. d'un droit de séjour assuré, en
indiquant notamment que leur conjoint a droit à l'autorisation de séjour aussi
longtemps que les époux vivent ensemble.
La simple lecture des dispositions
précitées de la LSEE et de l'OLE met en lumière que l'octroi ou la prolongation
de l'autorisation de séjour du conjoint d'un ressortissant étranger au bénéfice
d'une autorisation d'établissement ou de séjour est lié à la vie commune.
Afin de coordonner la pratique des
différentes autorités cantonales chargées d'appliquer la législation fédérale
en matière de séjour et de prise d'emploi d'étrangers, l'Office fédéral des
migrations (ODM) a édicté des Directives et commentaires sur l'entrée, le
séjour et le marché du travail (Directives LSEE, 3
ème
version
remaniée et adaptée, mai 2006). Il est ainsi précisé au chiffre 641 de ces
directives que l'objectif visé par le législateur est de permettre aux
conjoints de vivre ensemble. Ainsi en cas de divorce ou de rupture de l'union
conjugale à la suite du décès, de la nullité du mariage ou de la cessation de
la vie commune, il convient de réexaminer les conditions de séjour de
l'étranger admis en application des art. 7, 17 LSEE ou 38 OLE. Ce principe
est repris au chiffre 653 des Directives LSEE relatif au conjoint étranger d'un
étranger. Il y est rappelé qu'à la différence du conjoint étranger d'un citoyen
suisse, le droit du conjoint étranger d'un établi prend fin si les conjoints
cessent la vie commune avant l'échéance des cinq ans de mariage. Les droits
découlant de l'art. 17 al. 2 LSEE n'existent plus. Dans ce cas, l'autorisation
de séjour pourra être refusée, révoquée ou ne plus être renouvelée. Tel est
également le cas de l'autorisation de séjour du conjoint étranger d'un étranger
titulaire d'une autorisation de séjour.
En l'espèce, les époux se sont
autorisés à vivre séparés par convention du 18 octobre 2007, ratifiée pour
valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale. Cette séparation
fait suite à des périodes de séparation antérieures. Par prononcé de mesures
protectrices de l'union conjugale du 28 juillet 2008, cette séparation a été
prorogée pour une durée indéterminée. Il apparaît enfin que le mari de la
recourante est retourné vivre au Brésil en juin 2008. Dans ces circonstances et
compte tenu des violences dont a été victime la recourante et ses filles, le
lien conjugal peut être considéré comme irrémédiablement rompu. C'est donc à
juste titre que l'autorité intimée a considéré que la recourante ne pouvait
plus prétendre à une autorisation de séjour par regroupement familial. Au
surplus, avant sa sortie de Suisse, l'époux de la recourante ne disposait plus
d'un statut lui permettant de continuer son séjour dans notre pays.
5.
A supposer même que l'on admette que
l'autorisation de séjour ait pu être délivrée au moment où elle a été requise,
il resterait à déterminer si la recourante et ses enfants peuvent être mis au
bénéfice d'autorisations de séjour en dépit de la situation conjugale.
a) Comme le tribunal a déjà eu
l'occasion de le constater (PE.2006.0678 du 25 avril 2007), le sort des époux
étrangers, spécifiquement des femmes, victimes de violences domestiques
susceptibles de les contraindre à choisir entre supporter la maltraitance et
rester en Suisse ou se séparer du conjoint pour sauvegarder leur intégrité mais
en risquant de perdre leur permis de séjour, a donné lieu à de nombreuses
interventions législatives.
Ainsi, dans son Message du 8 mars 2002
concernant la loi sur les étrangers (FF 2002 3469 ch. 1.3.7.6 p. 3512 et ch.
2.6 p. 3552 ad art. 49 du projet), le Conseil fédéral relevait:
"Pour
éviter des cas de rigueur, le droit de séjour du conjoint et des enfants sera
maintenu même après la dissolution du mariage ou du ménage commun, lorsque des
motifs personnels graves exigent la poursuite du séjour en Suisse (art. 49).
Cette solution correspond largement à la proposition du 7 juin 1999 de la
Commission des institutions politiques du Conseil national relative à
l¿initiative parlementaire Goll «Droits spécifiques accordés aux migrantes»
(96.461; cf. ch. 1.3.7.5).
La
poursuite du séjour en Suisse peut s¿imposer lorsque le conjoint demeurant en
Suisse est décédé ou lorsque la réinsertion familiale et sociale dans le pays
d¿origine s¿avère particulièrement difficile en raison de l¿échec du mariage.
Tel est notamment le cas lorsqu¿il y a des enfants communs, étroitement liés
aux conjoints et bien intégrés en Suisse. Il convient toutefois de bien prendre
en considération les circonstances qui ont conduit à la dissolution de l¿union
conjugale. S¿il est établi que l¿on ne peut exiger plus longtemps de la
personne admise dans le cadre du regroupement familial qu¿elle poursuive la
relation conjugale, dès lors que cette situation risque de la perturber
gravement, il importe d¿en tenir compte dans la décision.
En
revanche, rien ne devrait s¿opposer à un retour lorsque le séjour en Suisse a
été de courte durée, que les personnes n¿ont pas établi de liens étroits avec
la Suisse et que leur réintégration dans le pays d¿origine ne pose aucun
problème particulier. Il importe d¿examiner individuellement les
circonstances."
Dans sa réponse du 26 novembre 2003 à
l'interpellation Anne-Catherine Ménétrey-Savary
du 3
octobre 2003 (03.3547), le Conseil fédéral a confirmé la teneur de son message,
en précisant ce qui suit:
"Il
importe également de tenir compte des circonstances à l'origine de la
dissolution de la communauté conjugale. En effet, il ne peut être
raisonnablement exigé de la personne admise au titre du regroupement familial
de poursuivre la relation conjugale si elle se sent gravement menacée dans son
intégrité corporelle ou psychique au sein du couple. Ces circonstances sont
prises en considération lors de la décision. En revanche, le retour est
raisonnablement exigible lorsque le séjour en Suisse n'a été que de courte
durée, que la personne n'a pas établi de lien étroit avec la Suisse et que la
réintégration dans le pays de provenance ne pose aucun problème."
b) Dans le même sens, les Directives
et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail (Directives
LSEE, 3
e
version remaniée et adaptée, mai 2006) de l'Office fédéral
des migrations (ODM, anciennement IMES) prévoient ce qui suit au chiffre 654
intitulé "Prolongation de l'autorisation de séjour en cas de dissolution
du mariage ou de la communauté conjugale":
"Dans certains cas, notamment pour éviter des
situations d'extrême rigueur, l'autorisation de séjour peut être renouvelée
après le divorce (conjoint d'un citoyen suisse, chiffre 652) ou la dissolution
de la communauté conjugale (conjoint étranger d'un étranger, chiffre 653). Les
autorités statuent librement dans le cadre des prescriptions légales et des
traités conclus avec l'étranger (art. 4 LSEE).
Les circonstances suivantes seront déterminantes: la
durée du séjour, les liens personnels avec la Suisse (notamment les
conséquences d'un refus pour les enfants), la situation professionnelle, la
situation économique et sur le marché du travail, le comportement et le degré d'intégration.
Sont également à prendre en considération les circonstances qui ont conduit à
la dissolution du lien matrimonial ou à la cessation de la vie commune. S'il
est établi qu'on ne peut plus exiger du conjoint, admis dans le cadre du
regroupement familial, de maintenir la relation conjugale, notamment parce
qu'il a été maltraité, il importe d'en tenir compte dans la prise de décision
et d'éviter des situations de rigueur.
(...)"
c) Pour sa part, le Tribunal
administratif a précisé que si les mauvais traitements, en particulier d'un
conjoint envers l'autre sont fortement répréhensibles, ils ne sauraient
justifier d'une manière absolue l'admission d'un cas de rigueur dans toutes les
hypothèses où l'un des époux a été victime de brutalité de la part de l'autre.
Il s'agit d'un élément qui, tout en pesant un certain poids dans l'appréciation
du cas, doit néanmoins être pris en considération au regard des autres critères
prévus par la Directive LSEE (PE.2001.0045 du 28 mai 2001). Le fait qu'une
épouse ait été victime de violences tant physiques que morales de la part de
son mari ne permet pas à lui seul de considérer que le maintien de la décision
attaquée constituerait un cas de rigueur. La Directive commande en effet de
prendre en considération le fait qu'il est impossible pour un conjoint étranger
de maintenir la relation conjugale, notamment parce qu'il a été maltraité. Il
s'agit d'éviter que, par peur de perdre une autorisation de séjour, un conjoint
ne soit l'otage des violences et sévices répétés de l'autre (PE.2001.0046 du 19
novembre 2001).
d) On notera par ailleurs que la
nouvelle loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; FF 2005
6885) acceptée en référendum le 24 septembre 2006 et qui entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008, traite expressément de cette situation à son art. 50 (disposition
modifiée par le Parlement, art. 49 du projet, cf. BO 2004 CN 1060 ss, BO 2005
CE 310 ss), ainsi qu'il suit:
"Art. 50  Dissolution de la famille
1
A
près la dissolution de la
famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la
prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste dans
les cas suivants:
a.   l'union conjugale a duré au
moins trois ans et l'intégration est réussie;
b.  la poursuite du séjour en Suisse
s'impose pour des raisons personnelles majeures.
2
Les raisons
personnelles majeures visées à l'al. 1, let. b, sont notamment données lorsque
le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale
dans le pays de provenance semble fortement compromise."
L'o
ordonnance relative
à l¿admission, au séjour et à l¿exercice d¿une activité lucrative (OASA) du 24
octobre 2007 (RS 142.201)
précise en outre ce qui suit:
Art. 77 Dissolution de la famille
(art. 44 et 50, al. 1, let. a et b, LEtr)
1
L¿autorisation de séjour octroyée au conjoint et aux enfants au titre
du regroupement familial selon l¿art. 44 LEtr peut être prolongée après la
dissolution du mariage ou de la famille si:
a.  la communauté conjugale existe depuis au moins trois ans et que
l¿intégration est réussie, ou si
b.  la poursuite du séjour en Suisse s¿impose pour des raisons
personnelles majeures.
2
Les raisons personnelles majeures visées à l¿al. 1, let. b, sont
notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que
la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement
compromise.
3
Le délai d¿octroi de l¿autorisation d¿établissement se fonde sur
l¿art. 34 LEtr.
Il résulte entre autres de l'art. 77
al. 1 OASA ci-dessus que les lettres a et b de l'art. 50 LEtr sont des
conditions alternatives.
Comme indiqué au considérant 1, ces
dispositions ne sont pas applicables dans la présente cause qui est soumise à
l'ancien droit mais de toute manière, la condition d'une communauté conjugale
d'au moins trois ans ne serait pas remplie.
e) Sous l'angle de l'ancien droit, on
constate qu'en l'espèce, la recourante est arrivée en Suisse le 8 juin 2005, à
l'âge de 28 ans avec ses deux filles jumelles, nées d'un premier lit le 4 août
2001. La durée du séjour en Suisse de la recourante, d'un peu plus de trois ans
à l'heure actuelle, est donc relativement courte. La vie commune des époux en
Suisse a peu duré, eu égard aux mauvais traitements que la recourante et ses
enfants ont dû fuir. La recourante ne peut se prévaloir de liens familiaux
étroits dans le canton de Vaud, mis à part ses enfants. Toute sa famille vit
dans son pays d'origine, y compris les pères de ses enfants. En Suisse, elle
semble fréquenter surtout des compatriotes, qui ont su lui apporter de l'aide
lorsqu'elle en a eu besoin. La recourante allègue ne pas avoir recouru à l'aide
sociale, ce qui est toutefois contredit par la teneur de la convention de
mesures protectrices de l'union conjugale qu'elle a signée le 18 octobre 2007
alors qu'elle était assistée d'un conseil professionnel et qui retient que tant
elle-même que son époux bénéficient du revenu d'insertion et de l'aide sociale.
Depuis le 1
er
janvier 2008, elle est employée par un restaurant de
la place comme femme de ménage. On ignore le montant du revenu que cette
activité lui procure, mais on peut légitimement douter qu'il lui permette
d'assurer son indépendance financière et celle de ses trois enfants, même si ce
revenu est complété grâce à l'aide de ses amis sur place. Au surplus, la recourante
n'a pas de qualifications particulièrement élevées et le travail qu'elle
effectue ne nécessite pas de connaissances spécifiques. Bien que louable,
compte tenu des difficultés rencontrées auprès d'un mari violent et vu sa
condition de mère de trois petits enfants dont l'éducation est parfaitement
assumée, l'intégration de la recourante au tissu social et à la vie locale de
son lieu de séjour ne paraît pas pouvoir, au vu du dossier, être qualifiée
d'exceptionnelle. Au surplus, les deux filles aînées de la recourante sont
scolarisées dans le canton de Vaud, mais depuis moins de trois ans. La
recourante n'a pas attiré défavorablement l'attention des autorités. Enfin,
s'agissant de la réintégration dans le pays d'origine, la recourante fait
valoir qu'elle n'y a ni logement propre, ni travail, sa famille étant au
surplus sans ressource pour l'accueillir, à l'instar de la situation qui
prévalait lorsqu'elle a quitté son pays en juin 2005 pour venir s'établir en
Suisse.
Compte tenu de la brièveté du séjour de
la recourante en Suisse et de son intégration réduite, les circonstances qui
ont conduit à la séparation et qui sont entièrement imputables au mari de la
recourante, ne permettent pas de conclure à l'existence d'un cas de rigueur. La
recourante est encore jeune, elle n'allègue pas de problème de santé, elle a
passé presque toute son existence dans son pays d'origine où elle a sa famille
et des connaissances, de sorte qu'on peut considérer qu'elle pourra se
réintégrer. Il en va de même pour ses enfants, vu leur âge.
Enfin, le SPJ attire l'attention sur
le fait que la recourante a fait l'objet de maltraitances physiques et de
menaces de la part de son époux durant la vie commune, et qu'il est à craindre
qu'elle ne soit à nouveau victime de son mari une fois de retour au Brésil, où
la protection des femme battues n'est pas appliquée avec efficacité. Cependant,
Il faut bien voir que les époux sont d'ores et déjà séparés judiciairement en
l'état et qu'on ne voit pas ce qui pourrait amener ou contraindre la recourante
à reprendre la vie commune. Finalement, la fait qu'un seul citoyen brésilien,
fût-il l'époux séparé de la recourante, puisse cas échéant menacer cette
dernière, ne suffit pas pour s'opposer à ce qu'elle retourne au Brésil ni
contraindre l'autorité à lui accorder une autorisation de séjour en Suisse.
6.
La recourante sollicite à tout le
moins la délivrance d'un permis humanitaire. D'après le dossier, aucune demande
de main d'¿uvre étrangère n'a été déposée en faveur de la recourante, mais il
résulte du dossier qu'elle exerce de fait une activité lucrative en qualité de
femme de ménage.
On peut ainsi se demander s'il
convient d'envisager l'application de l'art. 36 OLE, réservé aux étrangers sans
activité lucrative, ou de l'art. 13 let. f OLE destiné aux étrangers disposant
d'une place de travail ou dont un employeur a présenté une demande de
main-d'¿uvre en leur faveur.
La question souffre de demeurer
indécise, dès lors que les principes qui ont été dégagés par la jurisprudence
du Tribunal fédéral dans le cadre de l'examen de l'art. 13 let. f OLE sont
applicables par analogie à l'appréciation des demandes d'autorisation de séjour
fondées sur l'art. 36 OLE (v. notamment PE.2008.0072 du 27 août 2008; PE.2006.0447
du 14 décembre 2007 consid. 2 et les arrêts cités).
Selon l'art. 13 let. f OLE, ne sont
pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une
autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de
considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les
permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis
"humanitaires".
a) D'après les art. 52 let. a et 53
OLE, l'Office fédéral des migrations (ODM) est seul compétent pour accorder de
telles exceptions (
ATF 122 II 186
consid.
1b p. 188; 119 Ib 33 consid. 3a p. 39). Autrement dit, le canton qui entend
délivrer une autorisation de séjour sans l'imputer sur son contingent peut
uniquement proposer aux autorités fédérales d'exempter l'intéressé des mesures
de limitation du nombre des étrangers, il n'est en revanche pas habilité à
statuer lui-même à cet égard (
ATF 122 II 186
consid.
1d/bb p. 191). Pratiquement, l¿application de l¿art. 13 let. f OLE suppose donc
deux décisions, soit celle de l¿autorité fédérale sur l¿exception aux mesures
de limitation et celle de l¿autorité cantonale qui est la délivrance de
l¿autorisation de séjour proprement dite, précédée de la décision de
transmettre l'affaire à l'ODM pour l'exception requise. Dans un arrêt de
principe TA PE.2006.0451 du 23 avril 2007, la jurisprudence a précisé que l
e SPOP est tenu de transmettre le dossier à l'ODM comme
objet de sa compétence selon l'art. 52 let. a OLE, mis en relation avec l'art.
13 let. f OLE, lorsque l'octroi d'une autorisation conformément aux
dispositions de l'ancienne LSEE n'entre pas en ligne de compte, mais que les
conditions d'un cas de rigueur au sens de l'art. 13 let. f OLE - suivant les
critères développés par l'ODM et le Tribunal fédéral - sont apparemment
remplies.
b) Les mesures de limitation
visent, en premier lieu, à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la
population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi qu'à
améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal
en matière d'emploi (art. 1er let. a et c OLE). L'art. 13 let. f OLE soustrait
aux mesures de limitation "les étrangers qui obtiennent une autorisation
de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de
considérations de politique générale". Cette disposition a pour but de
faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés
dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, mais pour lesquels cet
assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances
particulières de leur cas ou pas souhaitable du point de vue politique. Il
découle de la formulation de l'art. 13 let. f OLE que cette disposition
dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions mises à la
reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est
nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse
personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées
à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de
manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux
restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences.
Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de
tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La
reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément
que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper
à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en
Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré
socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait
l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême
gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si
étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment
dans son pays d'origine (
ATF 124 II 110
consid.
2 p. 112). A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage
que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas
des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des
mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41 s.
et la jurisprudence citée).
L'art. 13 let. f OLE n'a pas pour
but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine,
mais implique que celui-ci se trouve personnellement dans une situation si
rigoureuse qu'on ne peut au contraire exiger de lui qu'il tente de s'y réinsérer.
On ne saurait ainsi tenir compte des circonstances générales (économiques,
sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée
sur place, auxquelles les requérants seront exposés à leur retour, sauf si
ceux-ci allèguent d'importantes difficultés concrètes propres à leur cas
particulier (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd p. 133).
En l'espèce, la recourante vit en
Suisse depuis environ trois ans. Ce laps de temps est relativement court. La
recourante n'a aucune parenté admise à résider durablement en Suisse. Mis à
part le fait que ses filles aînées sont scolarisées en Suisse et qu'elle y a
des connaissances, qu'elle a un emploi pas particulièrement qualifié dont on
peut douter qu'il suffise à assurer son indépendance financière et qu'elle
prend des cours de français, la recourante n'est pas si bien intégrée en Suisse
qu'on ne puisse exiger qu'elle retourne vivre dans son pays d'origine. Certes,
l'énergie de la recourante a longtemps été utilisée pour résoudre les graves
difficultés conjugales auxquelles elle se trouvait confrontées et à fuir la
violence de son mari, mais il ne ressort pas du dossier qu'elle ait fait preuve
d'une adaptation particulièrement réussie.  Elle a passé dans son pays
d'origine la majeure partie de son existence, elle y a de la famille et des
connaissances, ainsi que les pères de ses enfants. Comme relevé précédemment,
on peut considérer qu'elle pourra se réintégrer dans son pays d'origine, même
si elle devra faire face à certaines difficultés pour se reloger et trouver un
emploi. Quant aux difficultés qu'elle pourrait rencontrer en se retrouvant en
présence de son mari, comme dit plus haut, il ne s'agit pas d'un motif pourrait
imposer la délivrance d'une autorisation en Suisse, sauf à considérer sui
risque d'être confrontée à un individu violent déterminé dans son pays
d'origine pourrait se réfugier en Suisse. Dans ces circonstances, on ne saurait
conclure à l'existence de motifs importants au sens de l'art. 36 OLE.
7.
Un étranger peut, selon les
circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale
garanti par l'art. 8 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa
famille et obtenir une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir
invoquer la protection de la vie familiale découlant de l'art. 8 CEDH, que la
relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant un droit de
présence assuré en Suisse (c'est-à-dire au moins un droit certain à une
autorisation de séjour
; ATF 130 II 281
consid. 3.1
; 126 II 335
consid.
2a
; 125 II 633
consid.
2e p. 639) soit étroite et effective (
ATF 129 II 193
consid.
5.3.1 p. 211, 215 consid. 4.1). En l'occurrence, aucun membre de la famille de
la recourante n'est suisse ou ne dispose d'une autorisation de séjour, y
compris son mari, qui n'a plus de statut et qui est retourné vivre au Brésil. Les
conditions pour un droit de séjour en vue de la protection de la vie privée ne
sont pas non plus remplies (ATF 130 II 281 consid. 3.2 et 3.3). Dans ces
conditions, la recourante n'est pas habilitée à se prévaloir de la protection
garantie par l'art. 8 CEDH pour obtenir une autorisation de séjour.
8.
Enfin, la recourante demande que l'on
examine d'ores et déjà la question de l'exigibilité du renvoi, ou au contraire
de son impossibilité justifiant cas échéant une éventuelle admission
provisoire, en particulier au regard de sa crainte de se retrouver en présence
de son mari dans son pays d'origine. Il convient encore de préciser à cet égard
que le principe selon lequel l'ODM décide d'admettre provisoirement l'étranger,
si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite
ou ne peut être raisonnablement exigée, prévu à l'art. 14a
al. 1 LSEE, est repris à l'art. 83 al. 1 LEtr qui prévoit ce qui
suit:
Art. 83 Décision d¿admission provisoire
1
L¿office décide d¿admettre provisoirement l¿étranger si l¿exécution du renvoi
ou de l¿expulsion n¿est pas possible, n¿est pas licite ou ne peut être
raisonnablement exigée.
2
L¿exécution n¿est pas possible lorsque l¿étranger ne peut pas quitter la Suisse
pour son Etat d¿origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être
renvoyé dans un de ces Etats.
3
L¿exécution n¿est pas licite lorsque le renvoi de l¿étranger dans son Etat
d¿origine, dans son Etat de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux
engagements de la Suisse relevant du droit international.
4
L¿exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée
si le renvoi ou l¿expulsion de l¿étranger dans son pays d¿origine ou de
provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de
guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale.
5
...
6
L¿admission provisoire peut être proposée par les autorités
cantonales.
7
L¿admission provisoire visée aux al. 2 et 4 n¿est pas ordonnée dans
les cas suivants:
a.  l¿étranger a été condamné à une peine privative de liberté de
longue durée en Suisse ou à l¿étranger ou a fait l¿objet d¿une mesure pénale au
sens des art. 64 ou 61 du code pénal;
b.  l¿¿ranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et
à l¿ordre publics en Suisse ou à l¿étranger, les met en danger ou représente
une menace pour la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse;
c.           l¿impossibilité d¿exécuter le
renvoi ou l¿expulsion est due au comportement de l¿étranger.
8
Le réfugié auquel l¿asile n¿est pas accordé en vertu des art. 53 ou
54 LAsi est admis provisoirement
En principe, la jurisprudence
considère que cette question doit être examinée par l'ODM exclusivement au
moment de l¿extension à l'ensemble du territoire de la Confédération de la
décision cantonale de renvoi (PE.2004.0411 du 28 décembre 2005, PE.2005.0419 du
25 novembre 2005). C'est d'ailleurs ce qu'indique la décision attaquée.
Toutefois, un arrêt récent du Tribunal administratif fédéral (
C-2918/2008 du 1
er
juillet 2008
) a
constaté que
la LEtr ne prévoit plus, ni la possibilité
de prononcer un renvoi cantonal, ni la possibilité de transformer l'ordre de
quitter un canton en ordre de quitter la Suisse. Il en a déduit qu'
il appartient à l'autorité cantonale de prononcer le renvoi de Suisse,
en conformité au nouveau droit (cf. art. 66 LEtr). Le moment décisif qui
détermine le droit applicable à la procédure de renvoi est celui où l¿autorité
déclenche cette procédure de renvoi, de sorte que si elle a lieu après le 1er
janvier 2008, c¿est la LEtr qui s¿applique. On signalera toutefois qu'un arrêt
récent du Tribunal fédéral
,
où la
recourante invoquait l'art. 3 CEDH (interdiction de la torture et des
traitements inhumains ou dégradants)
semble
considérer que
le grief de violation du principe de
non-refoulement ne sera examiné, le cas échéant, que dans le cadre d'une
éventuelle décision d'exécution forcée, précisant les modalités et le lieu du
refoulement. (
ATF 2D_72/2008 du 31 juillet 2008 qui cite
l'ATF
2A.328/2006 du 11 septembre 2006, consid. 5).
En l'espèce, la recourante a déjà été
invitée à quitter la Suisse dans une décision du 24 février 2006, non munie de
l'indication de la voie de recours et non suivie d'effet. Il faut considérer
que la procédure de renvoi a été déclenchée par la décision attaquée du 20
février 2008, qui l'invite à quitter le territoire vaudois, si bien que
l'autorité cantonale devra examiner si elle doit prononcer le renvoi de tout le
territoire de la Suisse en application de la LEtr et se prononcer le cas
échéant sur le principe de non-refoulement (art 14a al. 1 LSEE / art.
83 al. 1 LEtr) ou renvoyer l'examen de cette question à la compétence de l'ODM
en matière d'admission provisoire. Peut rester ouverte ici la question de
savoir si l'examen du principe du non-refoulement doit être reporté au stade de
la décision d'exécution forcée comme semble l'indiquer l'ATF 2D_72/2008.
9.
Vu ce qui précède, le recours doit
être rejeté et la décision entreprise confirmée. Succombant, la recourante
devrait supporter les frais du présent arrêt et n¿a pas droit à des dépens
(art. 55 al. 1 LJPA). Compte tenu de sa situation financière délicate, l'arrêt
sera rendu sans frais.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du SPOP du 20 février
2008 est maintenue.
III.
L'arrêt est rendu sans frais.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 12 septembre 2008
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint + à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.