vd_omni · PS.2005.0376 · 2007-02-22 · fr

X./Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Lausanne | L'activité non rémunérée de serveuse exercée par l'assurée pour une amie propriétaire d'un restaurant et connaissant des difficultés financières ne peut être qualifiée de bénévole eu égard à sa durée (11 mois) et sa régularité (3 jours par semaine de 5 jours d'ouverture de l'établissement). Il convient dès lors de calculer un gain intermédiaire conforme aux usages professionnels et locaux pour le travail effectué.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 22.02.2007 PS.2005.0376

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 22 février 2007
Composition
Mme Aleksandra Favrod, présidente;
M.
Charles-Henri Delisle et M. Guy Dutoit, assesseurs; Mme Nicole-Chantal Lanz
Pleines, greffière.
Recourante
A.________,
1.********, 2.********
Autorité intimée
Caisse cantonale de chômage,
1014
Lausanne
Autorité concernée
Office régional de placement de
Lausanne,
1002
Lausanne
Objet
Indemnité de chômage
Recours A.________ c/ décision sur opposition de la
Caisse cantonale de chômage du 24 novembre 2005
(restitution d'indemnités
chômage)
Vu les faits suivants
A.
A.________, née le 3.********, a travaillé de nombreuses
années en tant que secrétaire-comptable.
Le 1
er
décembre 2003, après une longue
maladie durant laquelle elle était sans emploi, elle s'est inscrite en tant que
demandeuse d'emploi à l'Office régional de placement de Lausanne (ORP). La
Caisse cantonale de chômage (la caisse) lui a ouvert un délai-cadre
d'indemnisation du 1
er
décembre 2003 au 30 novembre 2005.
B.
Suite à un contrôle inopiné effectué le 30 septembre 2004
au 4.******** à 5.********, dont la propriétaire était B.________, la
Commission de lutte contre le travail illicite dans le secteur de l'hôtellerie-restauration
a signalé au Service de l'emploi que A.________ y travaillait comme serveuse.
Le Service de l'emploi a communiqué cette information à la caisse et à l'ORP le
22 novembre 2004.
Sur interpellation de la caisse qui la priait de la
renseigner sur l'activité déployée à son service et les gains intermédiaires
réalisés de décembre 2003 à octobre 2004 par A.________, B.________ a répondu
ce qui suit le 2 décembre 2004 :
" ...
En préambule, je me permets de
vous donner quelques éléments sur le 4.********. Je suis la propriétaire de
l'immeuble qui abrite l'établissement. Dans le courant de l'année 2003, le
gérant ainsi que d'autres employés ont quitté l'établissement et j'ai du le
reprendre au pied levé. Lors de l'analyse de la situation laissée, j'ai découvert
au niveau commercial, administratif et financier une situation grave. En
résumé, il y avait une baisse inquiétante de la fréquentation de
l'établissement et du chiffre d'affaires, de même, de nombreuses factures de
fournisseurs, de frais généraux et de frais d'exploitation étaient dues mais
impayées ceci, pour un montant total de l'ordre de
fr. 100'000.-. Cette situation étant connue de mon entourage, des personnes
m'ont aidées et m'aident à passer ce cap difficile.
En ce qui concerne Madame A.________
qui est une amie de longue date, elle m'a également aidée. Cette dernière était
à la recherche d'un emploi et venait tous le 2 ou 3 jours au 4.******** pour
boire son café matinal, rechercher de la compagnie et éviter de s'ennuyer.
Comme elle nous aidait parfois à certaines activités, nous avons convenu
qu'elle pouvait prendre les repas avec les autres membres du personnel et
qu'elle pouvait garder les pourboires qu'elle encaissait lorsqu'elle nous
aidait au service. Toutefois, elle n'a pas travaillé contre une rémunération
dans mon établissement ce que d'ailleurs, je n'aurais pas pu et, ne peut pas me
permettre vu ma situation financière.
Bien qu'une estimation financière
de ces avantages accordés soit difficile, je pourrai les valoriser de la
manière suivante :
►    Pourboire
: Pour un employé effectuant un service régulier, les pourboires
mensuels sont généralement de l'ordre de fr. 300.-. Une
estimation du
montant mensuel que Madame A.________ peut avoir reçu
pourrait être situé entre fr. 80.- et fr. 100.- (présence 1 jour
sur 2 ou 3,
activité pas régulière,...).
►    Valorisation
des repas : Pour les employés réguliers qui prennent 2 repas
lors des jours d'ouverture de l'établissement, je retiens un
montant de
fr. 180.- par mois sur leur salaire. Pour Madame A.________ une
estimation raisonnable de la valeur des repas pris pourrait être
située entre
fr. 60.- et fr. 90.- (présence 1 jour sur 2 ou 3, généralement
le matin).
Ainsi, si je devais faire une
estimation des avantages accordés à Madame A.________, je pourrai les valoriser
entre fr. 140.- et fr. 190.- par mois ou, au total pour la période que vous
avez mentionnée, entre fr. 1'540.- et fr. 2'090.-.
... "
Invitée par la caisse à compléter et signer les
attestations de gain intermédiaire qu'elle lui a adressées, A.________ lui a
répondu comme suit le 30 décembre 2004 :
" ...
J'accuse réception
de votre courrier du 16 courant qui a retenu toute mon attention.
Toutefois, je ne
puis vous retourner vos documents complétés.
En effet, je me
suis rendue dans l'établissement de Mme B.________, plusieurs fois au long de
l'année. Cependant jamais régulièrement. Cela variait entre 2 ou 3 jours par
semaine. j'y allais tout d'abord pour me changer les idées et sortir de chez
moi. Par la même occasion je rendais service si nécessaire entre 9h et 14h.
Pour ce dévouement Mme B.________ m'offrait le menu du jour et quelques
éventuels pourboires.
... "
C.
Ayant fixé un gain intermédiaire sur la base du salaire en
vigueur selon la Convention collective de travail de l'hôtellerie, cafés et
restaurants, la caisse a, le 17 mars 2005, réclamé à A.________ la restitution
d'un montant de 7'412 francs
35 centimes à titre de prestations de l'assurance-chômage indûment versées de
décembre 2003 à octobre 2004.
Le 21 avril 2005 et sur requête de l'intéressée, la
caisse a exposé comme suit la manière dont elle avait déterminé les gains
intermédiaires réalisés mensuellement :
" ...
2-3 jours par
semaine de 9 à 14 h. = 5 h. ./. 1 h. de pause = 4 h. x 3 jrs par semaine soit
12 h./semaine et 52 h./mois.
Selon CCT Gastro : CHF 17,14/h. + 2,27%
jours fériés (vacances : + 10,65%, 0,39)
Soit salaire de
base + jours fériés = CHF 17,53 x 52 h. =         CHF               911.55
+ repas : 12 à CHF
9.-- =                                                       CHF                 108.--
_________________
au total                                                                                 CHF             1'019.55
================
de décembre 2003 à mai 2004
dès juin 2004
jusqu'à octobre 2004 : ½ prorata 13
e
salaire selon CCT dès le 7
e
mois (911,55 : 12 : 2)           CHF                                                                                            38.--
_________________
au total                                                                                 CHF             1'057.55
================
... "
Par décision sur opposition du 24 novembre 2005, la
caisse a confirmé sa décision réclamant à A.________ la restitution de 7'412
francs 35 centimes.
D.
Le 1
er
juin 2005, l'intéressée a été engagée en
qualité de gestionnaire-comptable par les "6.********", à 2.********.
E.
Contre la décision sur opposition de la caisse du 24
novembre 2005, A.________ a interjeté recours le 23 décembre 2005. Elle a
conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que la décision attaquée soit
annulée.
Dans sa réponse du 23 janvier 2006, la caisse a
conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision.
L'ORP a produit son dossier sans formuler
d'observations.
Invitée par le juge instructeur à informer le
tribunal de la suite qui avait été donnée à la dénonciation de la Commission de
lutte contre le travail illicite dans le secteur de l'hôtellerie-restauration
et de ses déterminations dans cette procédure, B.________ a exposé en substance
le 14 février 2006 qu'elle n'avait plus rien entendu concernant cette affaire,
que ses déterminations restaient inchangées et que le 4.******** à 5.********
avait été vendu au cours de l'été 2005.
Les parties n'ont pas requis de mesures
d'instruction complémentaires dans le délai qui leur avait été imparti pour ce
faire.
Sur requête du juge instructeur, la Commission de
lutte contre le travail illicite dans le secteur de l'hôtellerie-restauration a
produit son dossier.
F.
Le tribunal a tenu audience à Lausanne le 4 décembre 2006,
en présence de la recourante, qui n'était pas assistée. Ont été entendus en
tant que témoins C.________, conseillère en placement de la recourante, D.________,
juriste auprès de la Commission de lutte contre le travail illicite dans le
secteur de l'hôtellerie-restauration, et B.________, anciennement propriétaire
du 4.******** à 5.********.
La recourante a déclaré en substance :
"Après une longue période de
maladie, j'étais au chômage depuis le 1er décembre 2003. J'avais trouvé du
travail aux «6.********», mais depuis octobre 2006, je travaille pour une
gérance immobilière.
Mme B.________ est propriétaire du
restaurant 7.******** à 2.******** et était propriétaire du 4.******** à 5.********.
Je suis son amie, avec d'autres personnes. Mme B.________ nous a fait part de
ses ennuis, suite au départ soudain du gérant du 4.********, qui a laissé des
dettes. Nous lui avons spontanément offert de l'aider bénévolement dans son
travail, par amitié.
Je n'allais pas tous les jours au 4.********,
ni  toute la journée. Je n'ai pas déclaré de gain intermédiaire à la caisse,
parce que je n'ai jamais réalisé de gain. Mme C.________, conseillère en
placement à l'ORP m'a expliqué que l'assiette du jour était un gain, parce que
si j'étais restée à la maison, j'aurais dû me faire à manger; en y
réfléchissant, je peux comprendre et admettre que les assiettes du jour soient
considérées comme un gain et que je doive rembourser des indemnités dans cette
mesure. Je n'ai pas reçu de salaire et j'ai dû faire appel aux services sociaux
lorsque la caisse a suspendu le versement des indemnités de chômage.
Mon aide consistait à faire la
vaisselle, servir les clients au bar, tirer les cafés pour la sommelière,
apporter les assiettes aux clients lors du coup de feu de midi.
Durant la période où l'ORP m'avait
assignée à suivre un cours, je ne suis pas allée une seule fois à 5.********.
Mme B.________ n'avait pas nécessairement besoin de moi. Je n'annonçais pas, à
l'avance, d'un jour à l'autre, si et quand je reviendrais. C'était un
passe-temps, un travail bénévole.
Si on devait décrire mon travail
pour Mme B.________, j'étais dame de buffet.
Je connais Mme B.________ depuis 6
ans.
A la question de la présidente qui
se réfère au procès-verbal des entretiens avec la conseillère en placement (v.
p.-v. de l'ORP du 12.01.2005 :"... A bien retourné sa version des faits.
..."), j'affirme ne pas avoir changé ma version des faits.
Lorsqu'il y a eu un contrôle
inopiné au 4.********, j'étais présente. L'inspectrice m'a demandé si j'étais
la patronne et j'ai répondu que la patronne était à 2.******** et que j'étais
une amie, que je donnais un coup de main.
Je n'avais pas de tenue spéciale,
la sommelière non plus. Seul le cuisinier avait un habit de travail.
Je ne recevais pas d'instructions
de Mme B.________; je n'ai pas aidé à la cuisine, je ne faisais que la
vaisselle et tirer des cafés.
La bourse était commune, je
n'avais pas de numéro pour tiper les consommations.
Etaient présents au 4.******** la
serveuse qui faisait l'ouverture, le cuisinier et moi-même. Je ne remplaçais
pas la serveuse, sauf une fois ou l'autre l'après-midi si elle devait aller
chez le médecin.
Je n'ai pas été indemnisée par Mme
B.________ pour les trajets en voiture depuis 2.********. Je ne recevais que le
repas de midi et les pourboires, qui étaient minimes; avec un café à 3 francs,
les clients ne laissent pas de pourboire; lorsque le café était à 2 francs 80,
les clients laissaient plus facilement 20 centimes de pourboire; les pourboires
sont actuellement exceptionnels. Mme B.________ ne m'a jamais proposé autre
chose que l'assiette de midi.
Si je devais évaluer le temps que
je passais à 5.********, je dirais que c'était 15 heures par semaine, à savoir
en moyenne 3 jours par semaine de 9h00 à 14h00. J'aidais surtout au moment du
coup de feu de 9h00 et de 12h00. Dans les moments creux, de 10h00 à midi moins
le quart, je lisais le journal, je ne faisais rien."
Entendue en qualité de témoin, C.________, qui avait
été déliée du secret de fonction par la Municipalité de Lausanne (v. lettre de
la Direction de la sécurité sociale et de l'environnement de la Ville de
Lausanne du 7 novembre 2006), a déclaré en substance :
"Je n'ai aucun lien de
parenté avec Mme A.________.
Je suis devenue la conseillère en
placement de Mme A.________ après que cette dernière et son conseiller ont
demandé un changement d'un commun accord. Cela arrive souvent. Mme A.________
tombait des nues lorsque je lui ai expliqué qu'elle risquait de devoir restituer
une partie de ses indemnités de chômage. Le versement des indemnités avait déjà
été bloqué par la caisse. A mon sens, Mme A.________ est naïve et était
complètement sincère en pensant que son travail était du bénévolat. Mme A.________
a toujours travaillé dans la comptabilité, elle était dans les transactions
d'argent et les chiffres; comme elle ne recevait pas d'argent, elle n'a tout
simplement pas fait le lien avec un travail rémunéré, car il n'y avait pas de
transaction financière ni d'argent en cause.
Concernant le procès-verbal du
12.01.2005 ("... A bien retourné sa version des faits. ..."), Mme A.________
ne m'a pas donné deux versions différentes des faits. Je faisais référence au
fait qu'elle devait, à mon sens, à la demande de la caisse lui envoyer sa
version des faits par écrit; j'ai cru comprendre que Mme A.________ avait
effectué cette démarche.
Par comparaison avec d'autres
demandeurs d'emploi qui réalisent des gains illicites, et il y en a beaucoup
plus qu'on ne le croit, je n'ai aucun doute quant à la bonne foi de Mme A.________.
Elle m'a toujours parlé très ouvertement et ne m'a jamais menti."
Pour sa part, D.________, entendue en qualité de
témoin, a déclaré en substance :
"Je suis juriste et n'ai
aucun lien de parenté avec Mme A.________.
J'ai effectué deux contrôles du 4.********
à 5.********. Le premier contrôle était un contrôle improvisé et j'étais
accompagnée d'un collègue. Nous effectuons toujours les contrôles improvisés à
deux. Lorsque nous avons effectué ce premier contrôle, je n'avais pas encore
reçu les dénonciations. Je les ai reçues après ce premier contrôle.
Mme A.________ était présente avec
la sommelière, Mme E.________ sauf erreur. Elle avait un tablier et la bourse à
la main. Sur protestation de Mme A.________, qui relève qu'elle n'a jamais
porté de tablier à 5.********, je précise que Mme A.________ ne portait
peut-être pas de tablier, mais elle avait une bourse et était en train de
servir des clients. Mme B.________ n'était pas présente.
Le deuxième contrôle, que j'ai
effectué seule, était un contrôle administratif qui était planifié et qui s'est
déroulé à 7.********. Puis, j'ai effectué un troisième contrôle planifié au 4.********
en présence de Mme B.________ et de son conseiller juridique, M. Cornu. Dans ma
lettre du 26 octobre 2004 au Service de l'emploi, je n'ai fait que transcrire
les déclarations faites par Mme B.________. Je suppose, puisque je ne les ai
pas vues ensemble, que Mme B.________ et Mme A.________ se connaissent, car
normalement on ne travaille pas bénévolement. Je pense qu'il y a un lien
d'amitié entre elles.
Il n'était pas, à l'époque, de ma
compétence d'enquêter sur un travail bénévole. Je précise qu'à l'époque le
travail bénévole était admis dans la restauration et l'hôtellerie; il ne
relevait pas de la loi sur le travail et des assurances sociales, c'est
pourquoi, mon travail se bornait à informer le Service de l'emploi, qui
vérifiait si la personne en question était au chômage. Actuellement, mes
compétences et mes moyens ont été élargis et un tel cas ferait l'objet d'un
rapport qui serait transmis au Service de l'emploi.
Lorsque nous effectuons des
contrôles, nous découvrons, en moyenne, un chômeur par établissement en
situation irrégulière.
Le 4.******** à 5.******** est
fermé les samedis et les dimanches, Il faut trois à quatre personnes, suivant
la fréquence de la clientèle, pour le faire tourner, car il n'y a pas besoin
d'une rotation du personnel."
Egalement entendue en qualité de témoin, B.________
a déclaré en substance :
"Je suis restauratrice et je
n'ai aucun lien de parenté avec Mme A.________.
Je connais Mme A.________ depuis 6
ans. Elle n'a jamais travaillé chez moi en étant salariée. Elle venait de temps
en temps boire le café et donnait des coups de main 2 à 3 fois par semaine. Je
n'avais pas les moyens de la payer, c'est pourquoi je lui offrais l'assiette à
midi.
J'avais un cuisinier, M. F.________,
qui était en fait  aide-cuisinier, mais qui travaillait très bien en cuisine,
de sorte qu'il tenait, seul, la cuisine. Je l'aidais lorsqu'il y avait des
manifestations particulières. Les sommelières, Mmes E.________ et G.________
travaillaient l'une le matin, l'autre l'après-midi.
Depuis, j'ai remis le 4.********,
mais j'ai encore le restaurant de 7.********.
La lettre que j'ai envoyée le 2
décembre 2004 à la caisse a été écrite avec mon conseiller juridique.
Je n'ai jamais offert de cadeau à
Mme A.________ pour son aide. Elle n'avait pas non plus de dette à mon égard
qu'elle aurait réglée sous cette forme. Nous sommes amies et j'aurais fait la
même chose pour elle si elle avait été dans les mêmes difficultés que celles
que je rencontrais à l'époque. Après son cancer, alors qu'elle commençait à se
remettre, Mme A.________ venait régulièrement à 5.********. Cela lui faisait du
bien et elle aidait spontanément lorsque le besoin s'en faisait sentir. Je ne
l'ai jamais contactée pour lui demander de venir travailler lorsque le besoin
s'en faisait sentir et je ne lui ai jamais demandé de travailler. Je ne savais
pas à l'avance quand Mme A.________ viendrait travailler et elle ne m'appelait
pas pour me dire quand elle passerait. Après son cancer, elle avait besoin de
parler.
A l'époque, mes deux
établissements étaient déficitaires. Actuellement, le restaurant de 7.********
tourne tout juste parce qu'il est ouvert le dimanche."
Enfin, la recourante a encore déclaré ce qui suit :
"En octobre 2002, j'avais
résilié mon contrat de travail, car j'avais trouvé un autre travail pour le 1
er
janvier 2003. A la suite d'un contrôle en novembre 2002, j'ai appris que
j'avais un cancer; j'ai été opérée en décembre 2002 et je n'ai pu prendre le
travail que j'avais trouvé. J'ai eu des démêlés avec le nouveau patron, qui m'a
accusée d'avoir dissimulé mon état de santé lorsque j'ai accepté ce travail,
mais en fait je ne savais alors pas encore que j'avais un cancer. Après
l'opération, j'ai suivi une chimiothérapie durant 8 mois et ai été en
convalescence durant 3 mois. Puis, je me suis retrouvée sans emploi. Mme B.________
est venue me voir durant ma maladie."
Une copie du compte-rendu de l'audience du 4
décembre 2006 a été communiquée aux parties pour information.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60
al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances
sociales du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003
(LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus
recevable en la forme.
2.
L'art. 25 al. 1 LPGA, aux termes duquel les prestations
indûment touchées doivent être restituées (1
ère
phrase), est issu de
la réglementation et de la jurisprudence antérieures à l'entrée en vigueur de
la LPGA (ATF 130 V 319 consid. 5.2 et les références). Selon cette
jurisprudence, développée à partir de l'art. 47 al. 1 LAVS (dans sa teneur en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) et applicable par analogie à la restitution
d'indemnités indûment perçues dans l'assurance-chômage (ATF 122 V 368 consid.
2, 110 V 179 consid. 2a et les références), l'obligation de restituer suppose
que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision
procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été
allouées (ATF 129 V 110 consid. 1.1, 126 V 23 consid. 4b, 122 V 21 consid. 3a).
La reconsidération et la révision sont désormais
explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence
antérieure à son entrée en vigueur : selon un principe général du droit des
assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision
formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une autorité
judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans
nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. En
outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités
judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une
décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou
de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation
juridique différente (SVR 2004 ALV no 14 p. 43 consid. 3, ATF 127 V 469 consid.
2c et les références; arrêt TFA non publié du 16 août 2005 dans la cause
C 11/05).
3.
a) Selon l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25
juin 1982 (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment
s'il est sans emploi (let. a) et s'il a subi une perte de travail à prendre en
considération (let. b). Aux termes de l'art. 10 al. 1 LACI est réputé sans
emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à
exercer une activité à plein temps. Selon l'art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de
prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un
manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. Selon
l'al. 3 de cette disposition n'est pas prise en considération la perte de
travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour
cause de résiliation anticipée des rapports de travail.
b) Conformément à l'art. 24 al. 1 1
ère
et
2
ème
phrases LACI est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur
retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle
(et qui est inférieur à son indemnité de chômage [art. 41a al. 1 OACI; RS
837.02]). L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation
de la perte de gain. Selon l'art. 24 al. 3 1
ère
phrase LACI est
réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire,
ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages
professionnels et locaux.
c) Dans un arrêt K. non publié du 28 février 1997
dans la cause C 263/96, le Tribunal fédéral des assurances a retenu que les
critères décisifs pour considérer qu'une activité exercée bénévolement ou à
titre de pure complaisance devait être assimilée à un rapport de travail étaient
au nombre de deux : d'une part, il importe de savoir s'il y a un contrat
impliquant des droits et obligations réciproques et, d'autre part, si, au
regard de l'ensemble des circonstances ou des usages professionnels locaux, un
salaire ou une rémunération sont dus. Ce n'est qu'en l'absence de ces deux
conditions que le travail ou les services rendus seront considérés comme
résultant d'actes de pure complaisance et que celui qui les accomplit n'entrera
pas dans un rapport de travail (v. aussi DTA 2000 no 32 p. 172 [arrêt X. du 11
janvier 2000 dans la cause C 217/99], arrêt K. non publié du 5 mars 1999 dans
la cause C 121/98). Le Tribunal fédéral des assurances a précisé au préalable
que les principes posés par le législateur en matière d'assurance-chômage ont
pour but d'éviter que des travaux représentant une certaine valeur économique
et financière puissent être entrepris ou exécutés aux frais de l'assurance
sociale alors qu'ils devraient être normalement rémunérés (arrêt F. non publié
du 18 juillet 2006 dans la cause C 107/05, ATF 120 V 519 consid. 4b/bb).
4.
En l'espèce, il faut admettre avec la caisse que
l'ancienne propriétaire du 4.******** à 5.********, B.________, a accepté de la
recourante un travail qui, au vu notamment de sa nature (service des clients de
l'établissement, encaissements, nettoyage de la vaisselle), de sa durée (11
mois) et de sa régularité (3 jours par semaine de 5 jours, l'établissement
étant fermé les samedis et dimanches) ne devait être fourni que contre salaire.
Certes, la recourante et B.________ n'ont pas eu la volonté de conclure un
contrat de travail et tous les éléments essentiels de ce contrat ne sont pas
réunis; en particulier, le lien de subordination fait défaut, la recourante se
rendant au 4.******** de son propre chef et sans prévenir. Toutefois, que la
recourante soit de bonne foi et qu'elle ait exécuté ce travail essentiellement
pour rencontrer du monde, parler, se sortir de sa longue maladie et
convalescence - ce qui n'est pas blâmable, au contraire - , de même que par
amitié pour B.________, n'y change rien. La plupart des emplois impliquent au
demeurant des relations sociales plus diversifiées et plus larges que celles
qu'il est généralement possible de nouer dans un cercle privé. Une telle
activité ne peut être considérée comme un acte de pure complaisance. On ne
saurait admettre que les usages professionnels locaux permettent de considérer
cette activité si régulière et longue comme n'impliquant pas de rémunération.
Ainsi, l'amitié qui lie incontestablement la recourante à B.________ ne change
rien au fait que le travail exécuté par la recourante n'est normalement fourni
que contre rémunération vu sa nature, sa durée et sa régularité.
En conséquence, la caisse était incontestablement
fondée à reconsidérer ses décomptes d'indemnités de chômage pour la période de
décembre 2003 à octobre 2004, période qui n'est pas contestée par la
recourante, et à déterminer un gain intermédiaire fictif. Quant au calcul de ce
gain intermédiaire fictif, il résiste à la critique. Entendue à l'audience du 4
décembre 2006, la recourante a évalué le temps qu'elle passait dans
l'établissement à 15 heures par semaine (3 jours par semaine de 9h00 à 14h00),
ce qui correspond au temps de travail retenu par la caisse, soit, en tenant
compte d'une heure de pause par jour, 12 heures de travail effectif par
semaine. Le salaire mensuel a été calculé par la caisse à juste titre sur la
base de la convention collective de travail de l'hôtellerie, cafés et
restaurants et en tenant compte des repas pris sur place. Enfin, la caisse a
renoncé à inclure les pourboires dans son calcul, les jugeant probablement
insignifiants, tout comme la recourante les tient pour négligeables (v. compte-rendu
de l'audition du 4 décembre 2006). La rectification porte ainsi sur un montant
total de 7'412 francs 35 centimes pour la période en cause, montant qui revêt
une importance notable.
Partant, le recours doit être rejeté.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Caisse cantonale de chômage du 24
novembre 2005 est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu d'émolument de justice ni alloué de
dépens.
Lausanne, le 22 février 2007
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de
recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions,
les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer
succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme
moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient
en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.