vd_omni · CCST.2022.0003 · 2023-05-01 · fr

ADECCO RESSOURCES HUMAINES SA, INTERIMA SA, MEDICALIS SA, MANPOWERGROUP SA, UNIMAN SA, ACCORD EMPLOI SA, BM-EMPLOIS, SWISSSTAFFING/Grand Conseil, CONSEIL D'ETAT | Requête déposée par plusieurs entreprises actives dans la location de service et par l'association faîtière dans le domaine contre l'art. 6 de la nouvelle loi vaudoise sur les marchés publics, qui prévoit en particulier que tout recours à la location de personnel par le soumissionnaire retenu ou ses sous-traitants doit être préalablement annoncé à l'adjudicateur pour contrôle et approbation. La disposition attaquée ne porte pas atteinte à la liberté économique des requérantes ou à tout le moins, si une atteinte devait être reconnue, elle serait admissible au regard des conditions de l'art. 36 Cst. (consid. 3). Elle ne viole pas le principe de la force dérogatoire du droit fédéral en lien avec la LSE (consid. 4). Elle n'est pas non plus contraire à l'AMC 2012, l'ALCP, l'AGCS, l'art. 3 LMI, ainsi qu'aux art. 12 et 63 al. 4 AIMP 2019 (consid. 5). Requête rejetée.Recours au TF rejeté (arrêt 2C_325/2023 du 24.05.2024).

Vaud Tribunal cantonal Cour constitutionnelle 01.05.2023 CCST.2022.0003

TRIBUNAL CANTONAL
COUR CONSTITUTIONNELLE
Arrêt du
1
er
mai
2023
Composition
M. Pascal Langone, président; M.
François Kart, M. André Jomini et Mme Mélanie Pasche, juges; Mme Aleksandra
Fonjallaz, juge suppléante; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Requérantes
1.
ADECCO
RESSOURCES HUMAINES SA,
à Lausanne,
2.
INTERIMA
SA,
à
Renens,
3.
MEDICALIS
SA,
à
Renens,
4.
MANPOWERGROUP
SA,
à
Morges,
5.
UNIMAN
SA,
à
Lausanne,
6.
ACCORD
EMPLOI SA,
à
Yverdon-les-Bains,
7.
BM-EMPLOIS
SA,
à
Yverdon-les-Bains,
8.
SWISSSTAFFING,
à
Dübendorf,
toutes représentées par Me Pierre-Yves
BAUMANN, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Grand Conseil,
à Lausanne,
Autorité concernée
Conseil d'Etat,
à Lausanne,
représenté par la Direction des affaires institutionnelles et des communes
(DGAIC), à Lausanne.
Objet
Requête Adecco Ressources Humaines SA et consorts c/
l'article 6 de la loi sur les marchés publics du 14 juin 2022.
Vu les faits suivants:
A.
Swissstaffing est une association de droit suisse au sens des art. 60 ss
du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210). Elle est inscrite au
registre du commerce du canton de Zurich depuis le 9 août 1999 et a son siège à
Dübendorf. Elle a pour but la défense des intérêts économiques, politiques et
juridiques de ses membres vis-à-vis des associations d'employeurs et de
travailleurs, des entreprises, de l'Etat, des autorités et du public. Elle a
pour membres toute entreprise juridiquement autonome qui offre des services de
l'emploi.
Adecco Ressources Humaines SA, Interima SA,
Medicalis SA, Manpowergroup SA, Uniman SA, Accord Emploi SA et BM-Emplois SA,
toutes basées dans le canton de Vaud, sont des sociétés actives notamment dans
le domaine de la location de personnel.
B.
Le 15 novembre 2019, l'Autorité intercantonale pour les marchés publics
(AiMp) a adopté le nouvel accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP
2019). Cet accord a pour effet d'harmoniser autant que possible la teneur des
règles en matière de marchés publics de la Confédération et des cantons, tout
en maintenant la répartition des compétences entre Confédération et cantons. Il
est ainsi calqué sur la nouvelle loi fédérale sur les marchés publics (LMP; RS
172.056.1), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2021, dont les travaux de
révision ont été menés parallèlement.
Après avoir accepté le 31 mai 2022 le décret
d'adhésion du canton de Vaud à l'AIMP 2019, le Grand Conseil a adopté le 14
juin 2022 la loi de mise en oeuvre de cet accord, la nouvelle loi sur les
marchés publics (nLMP-VD), qui comporte une disposition spécifique sur la
location de personnel:
"
Art. 6 – Location de
personnel (art. 12 AIMP)
1
Tout recours à la
location de personnel par le soumissionnaire retenu ou ses sous-traitants doit
être préalablement annoncé à l'adjudicateur pour contrôle et approbation.
2
En cas d'urgence,
l'annonce, le contrôle et l'approbation peuvent exceptionnellement être
différés. Dans ce cas, l'annonce doit s'effectuer dans les plus brefs délais
après l'entrée en fonction du personnel mis à disposition."
Cette disposition a été introduite à la suite de la
consultation. Elle répond notamment à la demande du syndicat UNIA, qui
reprochait à l'avant-projet de loi de ne pas encadrer la location de services,
qui était pourtant couramment utilisée dans le cadre de l'exécution des marchés
publics. L'exposé des motifs comporte les précisions suivantes sur les obligations
mises en place (p. 19):
"Cet article, introduit à la
suite de la consultation, en application des art. 12 et 63, al. 4 AIMP 2019,
prévoit de nouvelles obligations concernant le recours à de la main d'oeuvre
temporaire dans l'exécution de marchés publics. Il impose ainsi aux
soumissionnaires et aux sous-traitants qui souhaitent recourir à des
travailleurs temporaires, l'obligation d'annoncer à l'adjudicateur – préalablement
à toute exécution de prestations – les entreprises de location de services
(bailleurs de services) auprès desquelles ces derniers se fourniront en
travailleurs temporaires. A cette obligation d'annonce préalable à charge des
soumissionnaires et de leurs sous-traitants s'ajoute une obligation de contrôle
à charge de l'adjudicateur consistant pour lui à vérifier auprès de la
commission professionnelle paritaire compétente que l'entreprise de location de
services (bailleur de services) proposée est en règle et respecte la convention
collective de travail applicable. Lorsque tel n'est pas le cas, l'adjudicateur
refusera l'entreprise de location de services proposée et exigera du
soumissionnaire ou du sous-traitant qu'il propose une autre entreprise de
location de services qui soit en règle."
Le projet initial soumis par le Conseil d'Etat ne comportait
que l'alinéa 1. Il a suscité des débats lors de son traitement en commission
(cf. rapport de la commission, p. 9 ss). Certains commissaires
craignaient en particulier que le l'art. 6, tel que proposé, n'offre pas la
souplesse nécessaire pour appréhender des situations d'urgence. Pour répondre à
ces craintes, le second alinéa a été ajouté, afin de tempérer la nécessité
d'obtenir, dans des situations d'urgence, les obligations d'annonce et de
contrôle préalables (cf. rapport de la commission, p. 11 s.).
La nLMP-VD a été publiée dans la Feuille des avis
officiels (FAO) du 28 juin 2022. Le délai référendaire, qui courait jusqu'au 6
septembre 2022, n'a pas été utilisé.
C.
Le 15 juillet 2022, Adecco Ressources Humaines SA, Interima SA,
Medicalis SA, Manpowergroup SA, Uniman SA, Accord Emploi SA et BM-Emplois SA, ainsi
que Swissstaffing ont saisi conjointement la Cour constitutionnelle d'une
requête contre l'art. 6 nLMP-VD, dont elles demandent l'annulation. Elles se
plaignent d'une atteinte à leur liberté économique, de la violation du principe
de la primauté du droit fédéral, ainsi que de la violation de diverses
dispositions de droit international, de droit fédéral et de droit intercantonal.
Dans ses déterminations du 1
er
septembre
2022, le Grand Conseil a conclu au rejet de la requête, dans la mesure de sa
recevabilité. Il a requis par ailleurs la levée de l'effet suspensif, sous
réserve de l'art. 6 nLMP-VD. Le Conseil d'Etat, pour sa part, s'est rallié aux
déterminations du Grand Conseil et a renoncé à déposer des déterminations
séparées.
Par décision incidente du 21 septembre 2022, la Cour
constitutionnelle a levé l'effet suspensif de la requête, sous réserve de la
disposition contestée. La nLMP-VD est dès lors entrée en vigueur le 1
er
janvier 2023, à l'exception de son art. 6.
Les parties ont confirmé leurs conclusions
respectives à l'occasion d'un second échange d'écritures.
Les requérantes se sont encore exprimées par
écriture du 9 novembre 2022.
La cour a délibéré en séance publique le 1
er
mai 2023.
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'art. 3 de la loi vaudoise du 5 octobre 2004 sur la
juridiction constitutionnelle (LJC; BLV 173.32), la Cour constitutionnelle
contrôle, sur requête, la conformité au droit supérieur des actes adoptés par
des autorités cantonales contenant des règles de droit (al. 1). Peuvent
notamment faire l'objet d'un tel contrôle les lois du Grand Conseil (al. 2 let.
a), comme en l'occurrence la nLMP-VD.
b)
Déposée dans les vingt jours
suivant la publication de l'acte contesté, la requête est intervenue en temps
utile (art. 5 al. 1 LJC). Elle
respecte par ailleurs les exigences en
matière de motivation de l'art. 8 LJC.
c) Il reste à examiner si les requérantes ont la
qualité pour agir, ce que l'autorité intimée conteste, même si elle s'en remet
à justice s'agissant de la recevabilité de la requête.
aa) L'art. 9 al. 1 LJC dispose qu'a qualité pour
agir contre une règle de droit cantonal, toute personne physique ou morale qui
a un intérêt digne de protection à ce que l'acte attaqué soit annulé.
Selon la jurisprudence, toutes les personnes dont
les intérêts, qu'ils soient juridiques ou de fait, sont touchés par l'acte attaqué,
ou pourraient l'être, ont qualité pour agir. Une atteinte virtuelle suffit,
pourvu que le requérant puisse, avec un minimum de vraisemblance, être touché
par la norme qu'il conteste (cf. arrêts CCST.2021.0014 du 23 septembre 2022
consid. 1b; CCST.2021.0001 du 18 août 2021 consid. 1b; CCST.2020.0006 du 4 mars
2021 consid. 1d/aa et les références), soit qu'il puisse se voir un jour
appliquer les dispositions contestées (cf. ATF 138 I 435 consid. 1.6, 136 I 17
consid. 2.1; ég. TF 1C_251/2014 du 27 janvier 2015 consid. 1.2).
La qualité pour agir est également reconnue aux
associations défendant les intérêts de leurs membres si leurs statuts les leur
commandent, s'il s'agit d'intérêts communs à une grande partie ou à la majorité
de ses membres et si chaque membre était habilité à les invoquer dans une
requête (cf. arrêts précités CCST.2021.0014 et CCST.2021.0001 consid. 1b et les
références).
bb) En l'espèce, les requérantes 1 à 7 sont des
entreprises actives dans le canton de Vaud dans le domaine de la location de
personnel. Comme l'autorité intimée le relève, elles ne sont donc en tant que
telles pas directement visées par l'art. 6 nLMP-VD, qui impose uniquement au
soumissionnaire retenu (donc à l'adjudicataire), respectivement à ses
sous-traitants, l'obligation d'annoncer à l'adjudicateur le recours à de la
main-d'oeuvre temporaire. Selon les requérantes, une telle mesure serait
toutefois susceptible d'avoir un impact direct sur la capacité des sociétés
bailleresses de services comme elles à être sélectionnés par les entreprises
adjudicataires. Elles affirment qu'en cas de maintien de la disposition
litigieuse, ces dernières seraient en effet plus réticentes à recourir à du
travail temporaire que par le passé, du fait de l'obligation d'annonce et de
contrôle, qui serait susceptible de les perturber, ne serait-ce que par la
charge de travail supplémentaire qui en résulterait. Elles en veulent pour
preuve le sondage que Swisstaffing aurait établi auprès de ses membres vaudois.
Si les entreprises recourent à de la main d'oeuvre
temporaire pour l'exécution de certains marchés, c'est parce qu'elles ne
disposent pas – ou momentanément pas – du personnel nécessaire en leur sein. La
seule alternative qu'elles ont est le recours à des sous-traitants. Or, à la
différence de la location de personnel, la sous-traitance peut être limitée,
par la mise en place par exemple de quotas (cf. arrêt CDAP MPU.2020.0009 du 14
août 2020) ou par la détermination des prestations pouvant être sous-traitées, ou
exclue par le pouvoir adjudicateur (cf. art. 31 al. 1 AIMP 2019). Elle doit par
ailleurs être annoncée déjà au stade de l'offre, dans laquelle le
soumissionnaire doit indiquer l'objet et la part des prestations qui seront
sous-traitées (cf. art. 5 al. 1 nLMP-VD). Les qualifications des sous-traitants
proposés peuvent en outre être prises en compte pour apprécier et noter le
critère d'adjudication de l'organisation du soumissionnaire (cf. par exemple
arrêt CDAP MPU.2012.0015 du 13 novembre 2012). On constate ainsi que la
sous-traitance est particulièrement encadrée et que les exigences à remplir
pour y recourir – lorsqu'elle est autorisée – sont plus contraignantes que les
nouvelles obligations imposées par l'art. 6 nLMP-VD. Il apparaît dès lors peu
probable que les entreprises soumissionnaires renonceront à l'avenir à la
location de personnel au profit de
la sous-traitance en raison de
la procédure d'annonce et de contrôle prévue par l'art. 6 nLMP-VD
.
Cela étant, on peut concevoir qu'il existe une
crainte chez les entreprises actives dans le domaine de la location de
personnel que la nouvelle exigence imposée aux adjudicataires pourrait les
inciter dans certains cas à renoncer à la location de personnel, ce qui
pourrait avoir un impact sur les entreprises actives dans ce domaine, dont les
sept entreprises requérantes. Au stade de la recevabilité de la requête, il n'y
a pas lieu de trancher la question de savoir dans quelle mesure cette crainte
est fondée. On peut ainsi malgré tout admettre que les intérêts de fait des
entreprises requérantes sont potentiellement touchés par l'acte attaqué, ce qui
leur confère la qualité pour agir. Le même constat peut être fait pour Swisstafting
dès lors que la défense des intérêts de ses membres figure dans les buts
statutaires de cette association et que la majorité de ceux-ci, ou du moins une
grande partie d'entre eux sont potentiellement affectés par l'acte attaqué pour
les raisons mentionnées plus haut.
2.
La cour de céans s'estime suffisamment renseignée
pour pouvoir statuer en connaissance de cause, sans qu'il n'y ait lieu de
donner suite aux mesures d'instruction requises par les requérants, notamment
la fixation d'une audience et la mise en oeuvre d'une expertise afin d'évaluer
l'impact économique des restrictions imposées par la disposition litigieuse (p.
60 ss de la requête). L'autorité peut en effet renoncer à procéder à des
mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former
sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que
ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285
consid. 6.3.1 et les références citées). On précise par ailleurs que la
procédure de contrôle abstrait des normes n'entre pas dans le champ
d'application de l'art. 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme
et des libertés fondamentales conclu le 4 novembre 1959 (CEDH; RS 0.101), qui
garantit notamment le droit à des débats publics (cf. ATF 147 I 478 consid.
2.4.2).
3.
Les requérantes soutiennent que l'art. 6 nLMP-VD viole leur liberté
économique.
a) Aux termes de l'art. 27 de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse (Cst.; RS 101), la liberté économique est
garantie (al. 1); elle comprend notamment le libre choix de la profession, le
libre accès à une activité lucrative privée et son libre exercice (al. 2). La
liberté économique protège toute activité économique privée, exercée à titre
professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (
ATF 143 II 598 consid. 5.1; 137 I
167
consid. 3.1;
135 I 130
consid.
4.2). Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes
morales (
ATF 143 II 598 consid. 5.1;
135 I 130
consid. 4.2 et les références citées).
Sont notamment garanties au titre du libre exercice
d'une activité économique la liberté de choisir librement les moyens de
production et les conditions de travail, la forme juridique et l'organisation
interne de l'entreprise, la nature et la quantité des facteurs de production
financiers, matériels ou personnels mis en oeuvre ou encore les partenaires
commerciaux (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.3; ég. Jacques Dubey, Droit
fondamentaux, volume II, Bâle 2018, p. 471; Malinverni/Hottelier/Hertig
Randall/Flückiger, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 4
ème
éd.,
Bern 2021, p. 510 ss; Vincent Martenet,
in
Martenet/Dubey (éd.),
Commentaire romand, Constitution fédérale, Bâle 2021, n. 48 ss ad art. 27; Klaus
A. Vallender,
in
Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (éd.), St.
Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfassung, 3
ème
éd.,
Zurich/St-Gall 2014, n. 13 ss ad art. 27).
Comme tout droit fondamental, la liberté économique
peut être restreinte, pour autant qu'une telle restriction soit fondée sur une
base légale (
art. 36 al. 1 Cst.
), repose sur un
intérêt public ou sur la protection d'un droit fondamental d'autrui (
art. 36 al. 2 Cst.
) et soit proportionnée au but visé (
art. 36 al. 3 Cst.
). En particulier, pour être conforme au
principe de la proportionnalité (
art. 36 al. 3 Cst.
),
la restriction doit être apte à atteindre le but visé (règle de l'aptitude),
lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive (règle de la
nécessité); il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les
effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat
escompté du point de vue de l'intérêt public (règle de la proportionnalité au
sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; cf. ATF 137 I 167 consid. 3.6
et les références).
b) En l'espèce, l'art. 6 nLMP-VD impose au
soumissionnaire retenu (donc à l'adjudicataire), respectivement à ses
sous-traitants, d'annoncer tout recours à la location de personnel au pouvoir
adjudicateur pour contrôle et approbation. Cette annonce, qui intervient donc
postérieurement à la décision d'adjudication, doit être faite préalablement à
toute exécution de prestations. Il ressort des travaux préparatoires (cf.
rapport de la commission, p. 9 ss) que cette réglementation vise à s'assurer
que l'ensemble des intervenants participant à l'exécution d'un marché public
(soumissionnaires, sous-traitants et entreprises bailleresses de service) dans
le canton de Vaud respectent les conditions de travail en vigueur en Suisse
(cf. art. 12 AIMP 2019 pour les soumissionnaires et sous-traitants) et à éviter
ainsi le dumping salarial et social, de manière à garantir une concurrence
efficace et équitable entre les soumissionnaires.
La disposition litigieuse ne permet en revanche pas
au pouvoir adjudicateur d'exclure le recours à de la main d'oeuvre temporaire
ou de le limiter (l'art. 31 al. 1 AIMP 2019 le permet pour la sous-traitance). Elle
ne prévoit pas non plus de quotas, contrairement à ce qui existait dans la
réglementation tessinoise (cf. art. 37 du regolamento di applicazione della
legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti
pubblici [RLCPubb/CIAP] dans sa teneur en vigueur avant le 1
er
janvier 2020; à ce sujet, TF 2C_661/2019 du 17 mars 2021) et à ce que le
Conseil d'Etat genevois avait voulu introduire dans sa réglementation (cf. sur
cette question, arrêt de la Chambre constitutionnelle genevoise du 12 décembre
2018, ACST/28/2018; les dispositions litigieuses ont été annulées pour défaut
de base légale). L'entreprise adjudicataire, respectivement ses éventuels
sous-traitants, resteront ainsi libres de faire appel à des travailleurs
temporaires dans le cadre de l'exécution des prestations adjugées. S'ils
décident de le faire, ils seront toutefois désormais tenus de l'annoncer au
pouvoir adjudicateur pour contrôle et approbation. Comme on l'a déjà relevé
dans le cadre de l'examen de la qualité pour agir des requérantes, il apparaît
peu probable que cette nouvelle contrainte, qui s'apparente à une simple formalité
administrative, les dissuade de recourir à de la main d'oeuvre temporaire. On
voit en effet mal qu'ils gardent en réserve une partie de leur personnel fixe
dans la perspective d'une éventuelle adjudication en leur faveur d'un marché.
Quant à la sous-traitance, elle n'offre pas la même flexibilité et est plus
contraignante s'agissant de ses conditions (cf.
supra
consid. 1c/bb).
L'art. 6 al. 2 nLMP-VD, introduit au stade des travaux de la commission, offre
par ailleurs une solution adaptée aux situations d'urgence, en prévoyant que
l'annonce, le contrôle et l'approbation peuvent être différés dans ces cas.
En outre, contrairement à ce que les requérantes
font valoir, l'art. 6 nLMP-VD n'offre pas un "blanc-seing" au pouvoir
adjudicateur pour refuser le recours à de la main d'oeuvre temporaire. L'exposé
des motifs est en effet clair sur ce point (cf. p. 19). Ce n'est que, si, après
vérification auprès de la commission professionnelle paritaire compétente,
l'entreprise de location de services proposée s'avère ne pas être en règle que
l'autorité adjudicatrice sera en droit de la refuser. De plus, même dans ces
cas-là, elle ne pourra pas s'opposer à tout recours à de la location de
personnel mais devra inviter l'adjudicataire à proposer une autre entreprise de
location de service qui soit en règle. Comme l'autorité intimée le relève dans
ses écritures, les entreprises du secteur, qui se conforment aux obligations que
les CCT auxquelles elles sont soumises leur imposent – ce qui n'est apparemment
pas le cas de toutes les entreprises, comme le rapport de la commission le
précise (p. 10) et les requérantes semblent l'admettre (elles relèvent dans
leur acte de recours qu'un très grand nombre d'entreprises sont susceptibles
d'avoir été sanctionnées par une commission paritaire) –, pourront du reste
bénéficier de ce mécanisme.
Au regard de ces éléments, il convient d'admettre
que l'art. 6 nLMP-VD, qui n'impose aucune obligation nouvelle aux requérantes
et aux entreprises de location de services en général et dont elles ne sont pas
les destinataires, ne porte pas atteinte au libre exercice de leur activité
économique et, partant, à leur liberté économique.
c) Quoi qu'il en soit, même si une atteinte à la
liberté économique des requérantes devait être reconnue, force est de constater
que celle-ci serait admissible au regard des conditions de l'art. 36 Cst.
aa) S'agissant de la base légale, les requérantes admettent
que les restrictions dont elles se plaignent reposent sur une loi au sens
formel. Elles reprochent toutefois à l'art. 6 nLMP-VD son manque de clarté
et de précision.
Selon la jurisprudence, la base légale requise doit
être suffisamment précise et déterminée, pour que l'administré puisse adapter
son comportement et en connaître les conséquences avec un certain degré de
prévisibilité. L'exigence de précision de la norme (ou de
densité normative
) est relative et varie selon les
domaines (ATF 131 II 13 consid. 6.5.1; ég. TF 1C_621/2020 du 21 juin 2021
consid. 2.1 et les références).
L'art. 6 nLMP-VD est clair s'agissant de
l'obligation d'annonce qu'elle impose au soumissionnaire retenu, ainsi qu'à ses
éventuels sous-traitants. Si ceux-ci souhaitent faire appel à des travailleurs
temporaires pour l'exécution des prestations adjugées, ils doivent l'annoncer
au préalable au pouvoir adjudicateur. Il est vrai en revanche que la
disposition contestée aurait pu être davantage explicite sur le contrôle que ce
dernier doit effectuer. L'exposé des motifs apporte toutefois les
clarifications nécessaires (p. 19). Les autorités adjudicatrices doivent
interpeller la commission professionnelle paritaire compétente pour s'assurer
que la société bailleresse de services proposée est en règle et respecte la
convention collective de travail applicable. C'est une procédure que les
autorités adjudicatrices connaissent, puisqu'elles procèdent déjà à un contrôle
comparable des soumissionnaires et de leurs sous-traitants, sans que cela ne
pose de problème. Pour les marchés de construction, il suffit d'envoyer un
email aux Commissions professionnelles paritaires de l'Industrie vaudoise de la
construction (CPP-VD), qui répondra dans un délai qui n'excédera pas dix jours
ouvrables (cf. Guide pratique pour le respect des aspects sociaux édité par le
Groupe vaudois pour des marchés publics éthiques, p. 16 s. [pièce 3 du
bordereau des pièces produites par l'autorité intimée]; ég. document intitulé
"Procédure de contrôle des soumissionnaires et de leurs sous-traitants
dans le cadre de l'attribution de marchés pour l'Etat de Vaud", disponible
sur le site internet de l'Etat de Vaud sous la rubrique "Modèles et
recommandations" de la partie consacrée aux marchés publics [pièce 4 du
bordereau des pièces produites par l'autorité intimée]).
Vu ce qui précède, la relative imprécision quant au
contrôle que les autorités adjudicatrices devront effectuer reste admissible
sous l'angle de l'exigence d'une base légale suffisante.
bb) Concernant la condition de l'intérêt public, les
requérantes soutiennent que les mesures litigieuses seraient des mesures de
politique économique prohibées par l'art. 94 Cst. Elles seraient selon
elles un premier pas vers une législation limitant le travail temporaire.
Aux termes de l'art. 94 al. 1 Cst., la Confédération
et les cantons respectent le principe de la liberté économique. De manière
générale, l'Etat reconnaît que l'économie relève principalement de la société
civile et qu'il doit lui-même respecter les éléments essentiels du mécanisme de
la concurrence (cf.
ATF 143 I 403 consid. 5.2; ATF
140 I 218
consid. 6.2;
ATF 138 I 378
consid.
6.3 et les références). Il est donc en règle générale interdit à l'Etat de
prendre une quelconque mesure susceptible d'empêcher la libre concurrence dans
le but d'assurer ou de favoriser certaines branches économiques ou certaines
formes d'activité économique, voire de diriger la vie économique selon un plan
déterminé (cf. ATF 143 I 403 consid. 5.2;
ATF 137 I 167
consid.
3.6;
ATF 131 I 223
consid. 4.2
et les références). L'
art. 94 al. 4 Cst.
prévoit que
les dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les
mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par
la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons (cf.
aussi ATF 143 I 403 consid. 5.2;
ATF 131 I 223
consid.
4.2;
ATF 128 I 3
consid. 3a). Contrairement aux mesures d'ordre économique, qui sont
susceptibles d'entraver, voire même de déroger à la libre concurrence, les
mesures étatiques poursuivant des motifs d'ordre public, de politique sociale ou
des mesures ne servant pas, en premier lieu, des intérêts économiques (par
exemple, aménagement du territoire, politique environnementale) sortent en
revanche d'emblée du champ de protection de l'
art. 94
Cst.
(cf., dans ce sens, ATF 143 I 403 consid. 5.2;
ATF 142 I 162
consid.
3.3;
ATF 140 I 218
consid.
6.2 et les références).
Quoi qu'en disent les requérantes, on ne voit pas en
quoi le régime prévu par l'art. 6 nLMP-VD favoriserait le travail fixe au
détriment du travail temporaire. Les entreprises adjudicataires et leurs
sous-traitants pourront en effet continuer à faire appel – et ce sans
limitation – à des travailleurs temporaires. Ils devront certes désormais
l'annoncer au préalable au pouvoir adjudicateur pour contrôle et approbation. Cette
procédure n'a toutefois pas pour objectif de les dissuader d'y recourir, mais,
comme on l'a déjà indiqué (cf.
supra
consid. 3b
in initio
), de
s'assurer que l'ensemble des intervenants participant à l'exécution d'un marché
public dans le canton de Vaud respectent les conditions de travail en vigueur
en Suisse et d'éviter ainsi le dumping salarial et social. Elle permet en cela
de garantir une concurrence efficace et équitable entre les soumissionnaires,
qui est un des objectifs des règles sur les marchés publics (cf. art. 2 let. d
AIMP 2019). On ne saurait ainsi parler de mesure de politique économique et de
violation de l'art. 94 al. 4 Cst.
cc) En ce qui concerne l'exigence du respect du
principe de la proportionnalité, les requérantes critiquent essentiellement
l'utilité des mesures litigieuses, soulignant que l'activité de location de
services est déjà très réglementée et soumise à des prescriptions fédérales réglant
la sécurité au travail et la protection de la santé des travailleurs. Elles
déplorent également le fait que les mesures en question s'appliquent à tous les
domaines des marchés publics, alors que les travaux préparatoires ne font état
que de la construction.
Il n'est pas contestable que le régime prévu par
l'art. 6 nLMP-VD permettra au pouvoir adjudicateur de s'assurer que les
différents intervenants participant à l'exécution du marché public qu'il a mis
en soumission se conforment aux conditions de travail en vigueur en Suisse. La
règle de l'aptitude est ainsi respectée.
On ne voit en outre pas quelle mesure moins incisive
pourrait être mise en place. On rappelle que l'art. 6 nLMP-VD n'impose en effet
aucune obligation aux entreprises de location de personnel et aux requérantes
en particulier. Pour les entreprises adjudicataires (et leurs éventuels
sous-traitants), la mesure litigieuse se limite par ailleurs à devoir annoncer
au pouvoir adjudicateur le recours à de la location de personnel préalablement
à toute exécution de prestation. Dans les situations d'urgence, cette annonce
peut même être différée (cf. art. 6 al. 2 nLMP-VD). On relèvera encore que la
réglementation attaquée serait vidée de sa substance, si elle s'appliquait au
seul domaine de la construction, et ne permettrait pas d'atteindre son but, qui
est de s'assurer que tous les intervenants participant à l'exécution d'un
marché public dans le canton de Vaud respectent les conditions de travail
applicables, étant précisé qu'une telle limitation n'existe pas pour les
soumissionnaires et les sous-traitants. La règle de la nécessité doit ainsi
également être considérée comme respectée.
S'agissant de la pesée des intérêts, vu l'impact
très limité que la règlementation litigieuse aura pour les entreprises de
location de service, l'intérêt public poursuivi, à savoir la lutte contre le
dumping social et salarial et la garantie d'une concurrence efficace et
équitable entre les soumissionnaires, l'emporte largement. La règle de la
proportionnalité au sens étroit est dès lors aussi respectée.
On soulignera enfin que le fait que l'activité de
location de services est très réglementée n'empêche pas les abus. Il est
mentionné du reste dans les travaux préparatoires que l'Etat a déjà été
confronté à des situations où l'entreprise de location de services ne
respectait pas les conditions de travail applicables (cf. rapport de la
commission, p. 10).
d) Le grief de violation de la liberté économique
doit pour ces motifs être écarté.
4.
Les requérantes se plaignent également d'une violation du principe de la
primauté du droit fédéral. Elles font valoir que l'art. 6 nLMP-VD empiéterait
sur des domaines qui sont régis de manière exhaustive par le droit fédéral, à
savoir la location de services et la protection des travailleurs.
a) Le principe de la primauté du droit fédéral,
inscrit à l'art. 49 al. 1 Cst., fait obstacle à l'adoption ou à l'application
de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en
contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens
qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le
législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 148 II 121 consid.
8.1;
ATF 146 II 309
consid.
4.1, ATF 142 II 369 consid. 5.2 et les références). Cependant, même si la
législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une
loi cantonale peut subsister dans le même domaine en particulier si elle
poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. En outre, même
si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne
peut plus légiférer dans une matière, il n’est pas toujours privé de toute
possibilité d’action. Ce n’est que lorsque la législation fédérale exclut toute
réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence
pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne
contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci
(ATF 148 I 198 consid. 3.4).
b) Conformément à l'art. 110 al. 1 let. a et c Cst.,
la Confédération peut légiférer sur la protection des travailleurs et sur le
service de placement. En la matière, la Confédération dispose de compétences
concurrentes non limitées aux principes. Elle a fait usage de ses compétences
en adoptant la loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le
commerce du 13 mars 1964 (LTr - RS 822.11), qui contient, notamment, des
dispositions sur la protection de la santé (art. 6 LTr). D'après la jurisprudence,
avec l'adoption de la LTr et des ordonnances y afférentes, la Confédération a
élaboré une réglementation très étendue concernant la protection générale des
travailleurs (ATF 148 I 198 consid. 3.5.2 et 3.6), qui est exhaustive. La LTr
n’empêche cependant pas l’adoption de mesures qui, sans avoir pour but
principal de protéger les travailleurs, ont accessoirement un effet protecteur
(ATF 143 I 403 consid. 7.5.2 et les références citées).
La Confédération a également fait usage de ses
compétences en édictant la loi fédérale sur le service de l'emploi et la
location de services du 6 octobre 1989 (LSE; RS 823.11), qui régit la location
de services, à savoir les relations tripartites entre un employeur (bailleur),
une entreprise locataire et un travailleur (ATF 148 II 203 consid. 3.3.2). La
LSE impose des exigences spécifiques aux bailleurs de services, en les
soumettant à un régime d'autorisation obligatoire (art. 12 s. LSE) et en
énonçant diverses obligations du bailleur de services (art. 18 ss LSE), en
particulier l'obligation d'appliquer les dispositions de la convention
collective de travail Location de services (art. 20 LSE), conditions
exhaustivement fixées par la loi.
c) En l'espèce, l'art. 6 nLMP-VD ne soumet pas
l'activité de location de service à des conditions supplémentaires. Il n'impose
par ailleurs pas d'obligations aux entreprises qui la pratiquent. Il ne fixe
pas davantage de nouvelles conditions de travail. Quoi qu'en disent les
requérantes, cette disposition ne constitue dès lors pas une réglementation en
matière de location de services et de protection des travailleurs. Il s'agit
d'une règle de marchés publics, qui a pour but, comme on l'a déjà relevé, de
s'assurer que l'ensemble des intervenants participant à l'exécution d'un marché
public dans le canton de Vaud respectent les conditions de travail en vigueur
en Suisse et d'éviter ainsi le dumping salarial et social, de manière à
garantir une concurrence efficace et équitable entre les soumissionnaires, qui
est un des objectifs des règles sur les marchés publics (cf. art. 2 let. d
AIMP 2019).
On rappelle en outre que les cantons sont compétents
pour réglementer la passation de leurs propres marchés (cf. art. 3 Cst.; ATF
130 I 156 consid. 2.6) et que l'AIMP 2019, auquel le Canton de Vaud a adhéré,
les autorise à édicter des dispositions d'exécution, notamment s'agissant du
respect des prescriptions minimales en matière de protection des travailleurs
et des conditions de travail (cf. art. 63 al. 4 AIMP 2019 en lien avec l'art.
12 AIMP 2019).
Le grief de violation du principe de la primauté du
droit fédéral s'avère ainsi mal fondé (cf. dans ce sens, arrêt de la Chambre
constitutionnelle de la Cour de justice de la République et canton de Genève du
16 février 2023 dans la cause ACST/3/2023 qui portait sur la constitutionnalité
d'une révision de la réglementation genevoise sur les marchés publics prévoyant
une limitation du recours à la location de service dans les marchés de
constructions; consid. 11).
5.
Les requérantes dénoncent encore la violation de diverses dispositions
de droit international, de droit fédéral et de droit intercantonal.
a) Pour les requérantes, l'art. 6 nLMP-VD
introduirait un critère d'aptitude ou d'adjudication étranger à l'adjudication.
Elles se plaignent à cet égard d'une violation de l'Accord révisé sur les
marchés publics du 15 avril 1994 (AMC 2012; RS 0.632.231.422).
Il leur échappe toutefois que l'annonce prescrite
par la disposition attaquée ne doit pas être faite au stade de l'offre, mais postérieurement
à la décision d'adjudication durant la phase d'exécution du marché. Le fait de
recourir ou non à de la main d'oeuvre temporaire (qui – on le rappelle – n'est
ni interdite, ni limitée par le régime mis en place par l'art. 6 nLMP-VD) et le
choix du bailleur de service proposé ne pourront donc pas entraîner l'exclusion
d'un soumissionnaire. Ces éléments ne seront pas non plus pris en considération
dans l'appréciation de l'offre. Ils ne constituent ainsi ni un critère
d'aptitude, ni un critère d'adjudication.
b) Les requérantes font valoir en outre que l'art. 6
nLMP-VD discriminerait les employés frontaliers par rapport aux employés locaux
et qu'il serait en cela contraire à l'Accord du 21 juin 1999 entre, d'une
part, la Confédération suisse, et, d'autre part, la Communauté européenne et
ses Etats membres sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS
0.142.112.681).
Les requérantes s'appuient sur l'arrêt du Tribunal
fédéral 2C_661/2019 du 17 mars 2021. Dans cette affaire, le Tribunal fédéral
s'est prononcé sur la conformité au droit supérieur d'une révision de la loi
tessinoise sur les marchés publics. La disposition litigieuse avait pour effet
que la location de personnel, qui était assimilée à la sous-traitance, était en
principe interdite et qu'elle ne pouvait être qu'exceptionnellement autorisée.
La majorité des travailleurs temporaires actifs dans le canton étant des
travailleurs frontaliers, une telle réglementation impliquait une potentielle
discrimination indirecte à l'encontre de ces derniers. Elle a dès lors été jugée
contraire aux art. 2 ALCP et. 9 al. 1 annexe I ALCP et annulée (cf. arrêt précité
consid. 5.2).
Cette jurisprudence n'est toutefois pas transposable
au cas d'espèce. En effet, contrairement à la réglementation tessinoise et
comme on l'a déjà indiqué, l'art. 6 nLMP-VD n'interdit pas la location de
personnel, ni ne la limite.
c) Les requérantes soutiennent également que l'art.
6 nLMP-VD restreindrait indirectement la capacité d'entreprises étrangères à
offrir leurs services. Elles invoquent sur ce point une violation de l'Accord
général du 15 avril 1994 sur le commerce des services (AGCS; RS 0.632.20) et de
l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté
européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics (RS 0.172.052.68).
Dans la mesure où les requérantes ont toutes leur
siège en Suisse et plus précisément dans le canton de Vaud, il est douteux
qu'elles puissent se prévaloir d'un tel grief. Quoi qu'il en soit, la
disposition attaquée s'applique à tous les adjudicataires et sous-traitants,
qu'ils soient suisses ou étrangers. On ne voit dès lors pas en quoi elle serait
discriminatoire.
d) Les requérantes voient encore dans l'art. 6
nLMP-VD une restriction d'accès aux marchés destinée à favoriser les
entreprises locales, prohibée par l'art. 3 de la loi fédérale du 6 octobre 1995
sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02). Elles relèvent que, pour les
entreprises extérieures, le recours à de la main d'oeuvre temporaire habitant
sur place permet de réduire les frais de déplacement et d'économiser le temps
de déplacement en tant que temps de travail.
On ne voit pas en quoi la réglementation litigieuse
pénaliserait les entreprises extérieures. On répète encore une fois que les
soumissionnaires pourront en effet continuer à faire appel, sans limitation, à
de la location de personnel pour exécuter les marchés qui leur sont adjugés.
e) Les requérantes affirment enfin que l'art. 6
nLMP-VD ne serait pas conforme aux art. 12 et 63 al. 4 AIMP 2019.
A la différence de l'ancien AIMP qui ne constituait
qu'un accord-cadre, l'AIMP 2019 a été conçu pour être directement applicable
dans les cantons, sans dispositions de mise en oeuvre particulières, sous
réserve de règles d'attribution de compétence. L'art. 63 al. 4 AIMP 2019 laisse
néanmoins aux cantons une certaine marge de manoeuvre, en les autorisant à
édicter des dispositions d'exécution, en particulier pour les art. 10, 12 et 26
de l'accord. Le message relatif à cette disposition relève ceci (cf. message-type
relatif à révision de l'AIMP, p. 103 s.):
"Dans l’enquête de l’été
2019, certains cantons ont exigé l’introduction d’une disposition octroyant
expressément aux cantons une compétence résiduelle afin de pouvoir édicter des
dispositions d’exécution relatives à l’AIMP.
D’une part, la révision de l’AIMP
visait également l’harmonisation des cantons afin de pouvoir renoncer dans la
mesure du possible à l’élaboration de dispositions d’exécution.
D’autre part, la Constitution
fédérale prévoit à l’art. 46 que la Confédération laisse aux cantons une marge
de manœuvre aussi large que possible en tenant compte de leurs particularités.
A l’art. 60, la LMP prévoit également que le Conseil fédéral puisse édicter des
dispositions d’exécution. Ces deux arguments devraient également être pris en
compte au niveau intercantonal.
Par ailleurs, cela peut faciliter
le processus législatif dans les cantons, car certaines demandes individuelles
qui ont également été présentées au Parlement fédéral et qui ne sont pas prises
en compte dans l’AIMP, peuvent ainsi être transposées.
Les réponses données par les
cantons dans le cadre de l’enquête de l’été 2019 ont montré que ce besoin
concernait en particulier les art. 10, 12 et 26. Le comité de pilotage
politique a par conséquent proposé de retenir la proposition et d’intégrer en
ce sens un art. 63, al. 4 dans l’AIMP.
Les cantons ont ainsi la
possibilité d’édicter des dispositions d’exécution supplémen­taires, en sus des
dispositions figurant dans la loi d’adhésion type."
L'art. 12 AIMP 2019, qui est une des dispositions
expressément mentionnées par l'art. 63 al. 4 AIMP 2019, a la teneur suivante:
"
Art. 12 – Respect des
dispositions relatives à la protection des travailleurs, des conditions de
travail, de l'égalité salariale entre femmes et hommes et du droit de
l'environnement
1
Les marchés publics
portant sur des prestations à exécuter en Suisse ne sont adjugés qu'à des
soumissionnaires qui respectent les dispositions relatives à la protection des
travailleurs et les conditions de travail en vigueur en Suisse, les obligations
en matière d'annonce et d'autorisation mentionnées dans la loi du 17 juin 2005
sur le travail au noir (LTN) ainsi que les dispositions relatives à l'égalité
de traitement salarial entre femmes et hommes.
2
Les marchés publics
portant sur des prestations à exécuter à l'étranger ne sont adjugés qu'à des
soumissionnaires qui respectent au moins les conventions fondamentales de
l'Organisation internationale du travail (OIT) mentionnées à l'annexe 3.
L'adjudicateur peut en outre exiger le respect d'autres standards de travail
internationaux importants et la production des preuves correspondantes ainsi
que convenir de la mise en place de contrôles.
3
Un marché public ne
peut être adjugé qu'aux soumissionnaires qui respectent au moins les
prescriptions légales relatives à la protection de l'environnement et à la
préservation des ressources naturelles en vigueur au lieu de la prestation; ces
prescriptions comprennent, en Suisse, les dispositions du droit suisse en matière
d'environnement et, à l'étranger, les conventions internationales relatives à
la protection de l'environnement déterminées par le Conseil fédéral et
mentionnées à l'annexe 4.
4
Les sous-traitants
sont tenus de respecter les exigences définies aux al. 1 à 3. Cette obligation
doit être mentionnée dans les accords que les soumissionnaires concluent avec
leurs sous-traitants.
5
L'adjudicateur peut
contrôler le respect des exigences définies aux al. 1 à 3 ou déléguer cette
compétence à des tiers, à moins que ce contrôle n'ait été confié à une autorité
instituée par une loi spéciale ou à une autre instance compétente, en
particulier un organe de contrôle paritaire. Pour les besoins de ces contrôles,
l'adjudicateur peut fournir à l'autorité ou à l'organe de contrôle compétents
les informations nécessaires et mettre des documents à leur disposition. Sur
demande, le soumissionnaire doit produire les preuves exigées.
6
L'organe de contrôle
ou l'autorité chargés de contrôler le respect des exigences définies aux al. 1
à 3 informent l'adjudicateur des résultats de leurs contrôles et des
éventuelles mesures prises."
Cette disposition érige le respect des prescriptions
minimales en matière de protection des travailleurs, des conditions de travail
ainsi que de l'égalité salariale entre femmes et hommes en condition de
participation au marché, ce dont le pouvoir adjudicateur doit s'assurer au
moment de l'examen des offres (cf. art. 26 AIMP 2019). Cet élément est en effet
considéré comme indispensable pour garantir le bon fonctionnement de la
concurrence (cf. message-type, p. 43 s.).
L'art. 6 nLMP-VD litigieux complète le dispositif
mis en place par les art. 12 et 26 AIMP 2019, en étendant le contrôle du
respect des conditions de travail aux éventuelles entreprises de location de
service qui pourraient intervenir dans le cadre de l'exécution du marché. Le
but de cette réglementation est – on le rappelle encore – de s'assurer que
l'ensemble des participants (soumissionnaires, sous-traitants et entreprises de
bailleresses de service) soient en règle et d'éviter ainsi le dumping salarial
et social, de manière à garantir une concurrence efficace et équitable entre
les soumissionnaires. Il convient d'admettre avec l'autorité intimée que la
disposition contestée s'inscrit ainsi dans le cadre de ce que l'art. 63 al. 4
AIMP 2019 autorise et qu'elle est dès lors admissible à cet égard.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet de la requête. Les
frais de justice sont mis à la charge des requérantes, qui succombent (cf. art.
49 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
[LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 12 al. 2 LJC). Il n'y a
pas lieu d'allouer de dépens au Grand Conseil ni au Conseil d'Etat, qui ont
procédé sans l'assistance d'un mandataire professionnel (cf. art. 55 LPA-VD,
applicable par renvoi de l'art. 12 al. 2 LJC).
Par ces motifs
la Cour constitutionnelle
arrête:
I.
La requête est rejetée.
II.
Les frais de justice, par 3'000 (trois mille) francs, sont mis à la
charge des requérantes, solidairement entre elles.
III.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 1
er
mai 2023
Le président:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.