vd_omni · PE.2023.0157 · 2024-03-17 · fr

A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus de la DGEM d'accorder une autorisation de travail comme spécialiste en marketing en faveur d'un ressortissant colombien, l'employé pressenti ne disposant d'aucune formation ou expérience en la matière et l'employeuse n'ayant effectué aucune recherche sur le marché indigène.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.04.2024 PE.2023.0157

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 17 mars 2024
Composition
M. Alex Dépraz,
président
; MM. Claude Bonnard et
Jean-Etienne Ducret, assesseurs; Mme Lea Rochat Pittet, greffière.
Recourants
1.
2.
A
.________, au ********,
B.________,
à ********,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail (DGEM),
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et consort c/ décision de la Direction
générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 27 septembre 2023
refusant à B.________ l'autorisation d'exercer une activité lucrative.
Vu les faits suivants:
A.
La société A.________, sise au ********, a notamment pour but "
l'exploitation
d'une entreprise de rénovation pour la prise en charge et l'exécution de
travaux de création, de transformation et d'aménagement de cave à vin, de
prendre des contrats de sous-traitance
".
Le 21 août 2023, A.________ et B.________,
ressortissant colombien né le ******** 1987, ont déposé auprès de la Direction
générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après: la DGEM) une demande tendant
à l'octroi d'un permis de séjour avec activité lucrative en faveur du dernier
nommé. Selon le formulaire de demande, signé par la société et par l'employé,
celui-ci était pressenti pour occuper le poste d'"
employé marketing
",
pour un salaire brut de 5'627 fr. par mois treize fois l'an et une durée
de travail hebdomadaire de 42 heures. L'entrée en fonction était prévue le 1
er
septembre 2023 et le contrat était de durée indéterminée. Il était encore
indiqué sur ce document que l'employé était en Suisse depuis le mois de
novembre 2010.
A cette demande, A.________ et B.________ joignaient
encore une copie du passeport de l'employé, ainsi qu'un contrat de travail pour
un poste de "
commercial
" actif "
principalement
[dans]
la négociation auprès des clients
" et qui prévoyait une durée de
travail hebdomadaire de "
8,4 heures pour un poste à 100%
". Ils
produisaient également un courrier daté du 1
er
septembre 2023,
établi par B.________, dans lequel celui-ci indiquait être arrivé en Suisse en
2010 et résider à ******** avec sa fille. Il ajoutait qu'en date du 26 octobre
2018, il avait obtenu un permis de séjour avec activité lucrative dans le
Canton de ********, mais qu'il avait ensuite dû quitter le pays pour rejoindre
sa mère souffrante en Colombie. En raison de la pandémie de COVID-19, il
n'avait pu revenir en Suisse qu'en février 2022. Il faisait enfin part de sa
volonté de retrouver une stabilité "
sur le plan économique, professionnel,
social et surtout psychique et même physique
", dans l'optique de
s'installer avec sa compagne à ******** et de contribuer à l'éducation et au
développement de sa fille.
Le 8 septembre 2023, la DGEM a accusé réception de
la demande et a informé A.________ que les conditions régissant l'admission de main-d'œuvre
extracommunautaire, qui ne lui apparaissaient pas remplies en l'espèce. Elle
lui impartissait alors un délai pour informer du maintien ou du retrait de la
demande. A.________ n'a pas donné suite à ce courrier.
Par décision du 27 septembre 2023, la DEGM a refusé la
demande du 21 août 2023, au motif que l'employé intéressé ne disposait ni de
qualifications particulières ni d'une formation complète pour le poste concerné,
et que A.________ n'avait pas apporté la preuve qu'aucun travailleur indigène
ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE ne pouvait être recruté pour ce
poste.
B.
Le 24 octobre 2023, A.________ et B.________ (ci-après: individuellement,
la recourante ou le recourant et, conjointement, les recourants) ont déféré
cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (ci-après: la CDAP ou la Cour), concluant en substance à son
annulation et à la délivrance de l'autorisation de travail sollicitée. A
l'appui de leur recours, ils produisaient notamment un contrat de travail
corrigé prévoyant une durée de travail hebdomadaire de 42,5 heures.
Le 4 novembre 2023, les recourants ont produit une
procuration attestant des pouvoirs de représentation de A.________ en faveur de
B.________.
Le 6 décembre 2023, le Service de la population (ci-après:
le SPOP) a produit son dossier et a renoncé à déposer des déterminations.
Le 9 janvier 2024, la DGEM (ci-après: l'autorité
intimée) a déposé une réponse, ainsi que son dossier, et a conclu à la confirmation
de sa décision, ainsi qu'au rejet du recours.
Considérant en droit:
1.
a) A teneur de l'art. 85 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur
l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD; BLV 173.36) est applicable aux décisions rendues en
application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) ainsi qu'aux recours contre
lesdites décisions. Déposé en temps utile, auprès de l'autorité compétente, le
recours satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité
(notamment art. 79 LPA-VD, par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, art. 92 et 95
LPA-VD). Il y a ainsi lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon
droit que la DGEM a refusé de délivrer l'autorisation de travail sollicitée en
faveur du recourant
.
a) Les étrangers ne bénéficient en principe d'aucun
droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils
peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité
international (ATF 130 II 281 consid. 2.1). Ressortissant colombien, le
recourant, en faveur duquel l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité
lucrative a été demandée, ne peut se prévaloir d'aucun traité qui lui
conférerait un droit au séjour en Suisse. La situation doit dès lors s'examiner
à la seule lumière du droit interne, soit la LEI et l'ordonnance du 24 octobre
2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative
(OASA; RS 142.201).
b) aa) L'art. 11 LEI prévoit que tout étranger qui
entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En
cas d'activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur
(al. 3).
Aux termes de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu’un
étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une
décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire
pour l’admettre en vue de l’exercice d’une telle activité. Selon l'art. 83
al. 1 let. a OASA, avant d’octroyer une première autorisation de séjour ou de
courte durée en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité
cantonale compétente – soit dans le canton de Vaud la DGEM, cf. art. 64 al. 1
let. a LEmp) – décide si les conditions sont remplies pour exercer cette
activité au sens des art. 18 à 25 LEI.
Selon l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en
vue de l'exercice d'une activité lucrative à condition que son admission serve
les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé une demande et
que les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI soient remplies.
bb) La notion d'"
intérêts économiques du
pays
" est formulée de façon ouverte; elle concerne au premier chef le
domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002
concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536). Il s'agit,
d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre
part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne
pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du
travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message
précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront
servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande
durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de
répondre sur le long terme (cf. CDAP PE.2023.0070 du 14 décembre 2023 consid.
3b/aa et les références citées; PE.2018.0151 du 23 juillet 2018 consid. 1b).
Selon les directives du Secrétariat d’Etat aux
migrations (ci-après: le SEM) dans le domaine des étrangers, dans leur version
actualisée au 1
er
janvier 2024 (ci-après: les Directives LEI), il
convient, lors de l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la
situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la
capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir
une infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler
pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf.
aussi Message précité, ch.1.2.3.1, p. 3486).
cc) En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne
peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est
démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec
lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes
correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'art. 21 al. 2 LEI précise
que sont considérés comme travailleurs en Suisse: a. les Suisses; b. les
titulaires d'une autorisation d'établissement; c. les titulaires d'une
autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative; d.
les étrangers admis à titre provisoire; e. les personnes auxquelles une
protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d'une autorisation
d'exercer une activité lucrative.
Ainsi, l'admission
de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales,
aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou
de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la
priorité
des travailleurs résidants doit être appliqué à tous
les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail
(cf. TAF F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.2; C-5912/2011 du 25 août
2015 consid. 8.3; cf. aussi
PE.2023.0070 du 14 décembre 2023 consid.
3b/bb;
PE.2022.0026 du 9 août 2022 consid. 4b/bb).
Concernant l'ordre de priorité et les efforts de
recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI
prévoient ce qui suit:
"
4.3.2.2.2 Autres domaines
professionnels
Dans les domaines professionnels
où il n’est pas possible d’apporter la preuve objective d’une forte pénurie de
main-d’œuvre qualifiée, il y a lieu d’examiner au cas par cas si l’ordre de
priorité a bien été respecté. Demeurent également réservées les conditions
spécifiques applicables aux branches, aux professions et aux fonctions
mentionnées au ch. 4.7. En vertu de la jurisprudence, l’employeur doit alors
être en mesure de rendre crédible qu’il a effectué des recherches, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des
ressortissants d’États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à
l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas
indispensables pour exercer l’activité en question, etc.
[...]
4.3.3 Obligation de communiquer
les postes vacants (art. 21a LEI)
Les employeurs sont tenus
d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP)
les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel
à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle
clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du
travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail
[…]
."
En effet, depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21
a
LEI, le 1
er
juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États
tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs
en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre
circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à
l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21
a
LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché
du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en
Suisse et, par extension, à réduire le chômage. Si le poste n’a pas été
annoncé, l’autorité cantonale compétente en matière de marché du travail
rejette la demande dans le cadre de la procédure d’autorisation sur la base de
l’art. 21
a
LEI (Directives LEI, ch. 4.3.3).
Selon la jurisprudence constante, il convient de se
montrer strict quant à l’exigence des recherches effectuées sur le marché de
l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît
que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est
porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi
suisses ou européens présentant des qualifications comparables. De plus, les
efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces
parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. Les recherches
requises doivent par ailleurs avoir été entreprises dans la presse et auprès de
l'ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de
main-d’œuvre étrangère (parmi d’autres, PE.2023.0070 du 14 décembre 2023
consid. 3b/bb; PE.2021.0142 du 30 août 2022 consid. 2b; PE.2022.0001 du 13
juillet 2022 consid. 2b/aa).
dd) A teneur de l’art. 23 al. 1 LEI, seuls les
cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une
autorisation de courte durée ou de séjour. En dérogation à cette disposition,
l’art. 23 al. 3 LEI prévoit que peuvent être admises notamment les personnes
possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si
leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c). Sur ce point, les
directives LEI précisent ce qui suit:
"En règle générale,
l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative ne peut être
autorisée que lorsque l’exigence relative aux qualifications personnelles
existantes est satisfaite.
Les qualifications personnelles
peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à
différents niveaux: diplôme universitaire ou d’une haute école spécialisée;
formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience;
diplôme professionnel complété d’une formation supplémentaire; connaissances
linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécialisés
spécifiques.
Lors de l’examen sous l’angle du
marché du travail, l’existence des qualifications personnelles requises peut
souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple
lorsqu’il s’agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises
importantes pour le marché du travail."
La référence aux
"autres travailleurs
qualifiés"
devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en
tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction
exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les
prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être
trouvées parmi la main-d'œuvre résidente au sens de l'art.
21 LEI (Marc Spescha, in: Migrationsrecht, Kommentar, 5
e
éd., Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [édit.], Zurich 2019, p. 131 ch. 1
ad art. 23 LEI).
Il n'en demeure pas moins que le statut de courte
durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très
qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les
connaissances spéciales et les qualifications requises (Message précité, p.
3540). C'est ainsi que l'admission sera, en principe, refusée pour des postes
ne requérant aucune formation particulière (cf. TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016
consid. 5.4.1; PE.2023.0070 du 14 décembre 2023 consid. 3b/cc).
ee) Il sied enfin de rappeler que le recours est
dirigé contre une décision de la DGEM et que l'octroi d'une autorisation de
travail en lien avec l'art. 23 al. 3 let. c LEI est soumise à l'approbation du
SEM, ce en vertu de l'art. 1 let. a ch. 4 de l'ordonnance du 13 août 2015
du Département fédéral de justice et police (DFJP) relative aux autorisations
et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à
la procédure d'approbation (OA-DFJP; RS 142.201.1), ainsi que de l'art. 99 LEI.
La CDAP ne pourrait ainsi, le cas échéant, qu'annuler la décision attaquée et
renvoyer la cause à la DGEM afin qu'elle soumette l'autorisation de travail au
SEM pour approbation.
b) aa) En l'espèce, rien au dossier ne permet de
retenir que le recourant serait suffisamment qualifié au sens des dispositions
précitées. A cet égard, les recourants se contentent en effet de faire valoir
que celui-ci serait
"parfaitement qualifié pour ce poste de
commercial"
, au motif qu'il disposerait d'un "
large réseau de
personnes dans la région
", ainsi que de "
qualités de
commercial et de négociateur
", qui résulteraient de son expérience de
"
nombreuses années
" dans la restauration. Ces simples allégations
ne sont toutefois démontrées par aucun document qui pourrait attester du
parcours professionnel ou académique de l'employé pressenti, tels un
curriculum
vitae
ou autres certificats. Le recourant ne peut ainsi se prévaloir
d'aucun diplôme, d'aucune formation, ni d'aucunes autres connaissances dans le
domaine du marketing. Au demeurant, on peine à comprendre en quoi son
expérience dans la restauration – dans des postes et pour une durée inconnue – lui
permettrait de justifier de connaissances ou capacités particulières dans ce secteur.
Enfin, le fait que sa fille soit domiciliée en Suisse ne peut être pris en
considération dans le cadre de l'application de l'art. 23 LEI. Peu importe
également qu'il ait déjà bénéficié d'une autorisation de séjour délivrée par le
Canton de ******** pour la prise d'un autre emploi.
Au vu de ces éléments, l'intéressé ne saurait être
considéré comme un travailleur qualifié au sens où l'entend l'art. 23 al. 1
LEI, ni bénéficier d'une dérogation en application de l'art. 23 al. 3 let. c
LEI. Il s'ensuit que, pour ce motif déjà, la DGEM était fondée à refuser la
demande d'autorisation de travail sollicitée.
bb) A cela s'ajoute que les recourants n'ont produit
aucun document permettant de retenir que la recourante aurait effectué une
quelconque démarche afin d'attribuer en priorité le poste en question à un
travailleur en Suisse ou à un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE, ni
qu'elle ait offert ce poste à l'ORP compétent, comme le lui imposent les
directives LEI. En l'absence manifeste d'efforts de l'employeur, l'autorité intimée
a retenu à juste titre que la condition du respect de l'ordre de priorité de
l'art. 21 al. 1 LEI n'était pas davantage remplie en l'occurrence, ce qui
justifie également son refus.
cc) En définitive, les exigences posées par les art.
21 et 23 LEI ne sont pas remplies en l'espèce. Partant, en refusant de délivrer
une autorisation d'exercer une activité lucrative aux recourants, force est
d'admettre que l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation.
La décision attaquée ne prête donc pas le flanc à la critique.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée.
Les recourants, qui succombent, supporteront les
frais de justice, solidairement entre eux (art. 49 al. 1, 51 al. 2, 91 et 99
LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des
dépens en matière administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu
d'allouer de dépens (art. 55 al. 1
a contrario
, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail
du 27 septembre 2023 est confirmée.
III.
Les frais de justice, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge
de A.________ et de B.________, débiteurs solidaires.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 17 avril 2024
Le président:                                                                         La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour
autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.