vd_omni · PE.2005.0522 · 2005-11-10 · fr

X.__________/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP) | L'art. 42 OLE confiant aux offices de l'emploi la tâche de prendre des décisions préalables ne déborde pas la délégation de l'art. 25 al. 1 LSEE (confirmation de jurisprudence). Originaire de Serbie-et-Monténégro, la recourante est soumise à l'art. 8 OLE; peu importe qu'elle ait disposé d'un permis B il y a 10 ans ou que ses parents, non naturalisés, vivent en Suisse depuis 19 ans. Briguant un emploi d'aide de buffet/serveuse, elle ne satisfait pas aux conditions des art. 7 et 8 OLE; la nécessité d'entretenir ses enfants ne peut être prise en compte dans ce cadre.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 10.11.2005 PE.2005.0522

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
10 novembre 2005
Composition
Mme Danièle Revey, présidente; MM. Jean-Daniel Henchoz
et Jean-Claude Favre; assesseurs, Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
Recourant
X._____________,
à 1.-************,
représenté par Jean-Pierre MOSER, avocat, à Lausanne.
Autorité intimée
Service de l'emploi, Office cantonal
de la main-d'oeuvre,
et du placement (OCMP),
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP)
, à Lausanne
Objet
Refus de délivrer une autorisation de séjour
Recours X._____________ c/ décision du Service de
l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 14 septembre
2005 (prise d’emploi ; nombres maximums dont disposent les cantons).
Vu les faits suivants
A.
X._____________, originaire de Serbie-et-Monténégro née le
22 mai 1968, a vécu dans son pays d’origine auprès de ses grands-parents
maternels jusqu’en 1976, époque à laquelle elle a rejoint ses parents, Y._____________
et Z._____________, établis depuis 1970 en France (Haut-Rhin). En 1986, ses
parents ont quitté la France pour le canton de Vaud (1.************). X._____________
a effectué alors cinq saisons en Suisse entre 1986 et 1991. En 1992, elle a
reçu un permis B. Entre 1984 et 1994, elle a été au bénéfice d’un titre de
séjour en France (v. attestation de la Préfecture du Haut-Rhin du 7 mai 2003). Le
31 décembre 1993, elle a quitté notre pays et est rentrée dans son pays
d’origine (v. extrait du RCE au dossier).
B.
X._____________est mère de deux filles, A._____________
née le 30 juillet 1993 à Morges, et B._____________ née le 2 septembre 1994 à
Zajecar (Serbie), issues de sa relation avec son compatriote C._____________. X._____________s’est
séparée du père de ses enfants en 1995.
C._____________ aurait quitté au mois de mai 1995
Vekili Izvor (Serbie) pour se rendre en Suède. Abandonnées par leur père, les
filles de X._____________sont restées à Vekili Izbor auprès de leur grand-père
paternel, D._____________, né en 1931, et démuni sur le plan financier
(retraite correspondant à 60 à 70 Frs/par mois).
Les grands-parents paternels et la grand-mère
maternelle de X._____________sont décédés. Son grand-père maternel, âgé de 76
ans, vit en Serbie à proximité de la frontière bulgare. X._____________a une
tante paternelle qui habite dans le Haut-Rhin. Son oncle paternel vit à
Kreuzlingen. Son frère E._____________, né en 1976 à Mulhouse, est naturalisé
suisse et vit à 1.************. Ses parents, qui habitent aussi dans ce
village, ont déposé une demande de naturalisation suisse.
C.
Le 11 février 2002, X._____________ a déposé une demande
de visa pour la Suisse. L’Office fédéral des étrangers (OFE) a refusé de lui
délivrer une autorisation d’entrée le 20 mars 2002.
X._____________ a obtenu un visa de visite de 90
jours valable du 12 novembre 2004 au 11 février 2005. Le 2 février 2005, elle a
demandé la prolongation de son visa arrivant à échéance, expliquant qu’elle
allait examiner la possibilité de « récupérer » son permis B.
Le 25 mai 2005, agissant par l’intermédiaire de
l’avocat Jean-Pierre Moser, X._____________ a déposé une demande auprès du SPOP
tendant au règlement de ses conditions de séjour.
Le 22 août 2005, le restaurant "1.*************",
à Romanel-sur-Lausanne, a déposé une demande de main d’œuvre étrangère tendant
à l’engagement à son service de X._____________ en qualité d’aide de buffet -
serveuse, à raison de 42 h. par semaine pour un salaire mensuel brut de 3'600
fr.
D.
Par décision préalable du 14 septembre 2005, l’OCMP a refusé
d'autoriser la prise d’emploi sollicitée au motif, d'une part, que X._____________
n'est pas une ressortissante d’un pays appartenant à la région dite
traditionnelle de recrutement, à savoir notamment les membres de l'UE/AELE (art.
8 de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 ; OLE)
et, d'autre part qu'elle ne peut justifier de qualifications particulières.
Cette décision retient enfin qu'il n'a pas été prouvé qu'un travailleur
indigène ou ressortissant d'un pays membre de l'UE/AELE ne puisse être recruté
(art. 7 OLE).
E.
Par acte interjeté le 6 octobre 2005, X._____________,
agissant par l’intermédiaire de Me Moser, a saisi le Tribunal administratif
d’un recours dirigé contre le refus de l’OCMP au terme duquel elle demande à
être autorisée à titre provisionnel à exercer une activité lucrative dans le
canton de Vaud jusqu’à droit connu sur son recours et conclut au fond à
l’octroi de l'autorisation sollicitée.
Par décision incidente du 19 octobre 2005, le juge
instructeur, Mme Danièle Revey, a écarté la demande de mesures provisionnelles
de la recourante. Par avis du  même jour, elle a invité la recourante à
examiner l’opportunité d’un retrait de son recours dans le délai de paiement de
l’avance de frais, avec avis que si le recours était maintenu et si l’avance de
frais était effectuée en temps utile, le tribunal statuerait alors sans autre
mesure d’instruction, selon la procédure sommaire de l’art. 35a
de
la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives
(LJPA).
Par acte du 31 octobre 2005, la recourante a saisi
la section des recours du Tribunal administratif d’un recours dirigé contre la
décision du juge instructeur du 19 octobre 2005 tendant à ce que la recourante
soit autorisée à exercer une activité lucrative jusqu’à droit connu sur sa
requête d’autorisation de séjour du 25 mai 2005. La cause, enregistrée sous la
référence RE.2005.0043 (DH), est pendante.
La recourante s’étant acquitté du dépôt de garantie
requis et ayant maintenu son recours, la section du tribunal, compétente pour
connaître du recours au fond (art. 16 LJPA) a donc statué sur le recours du 6
octobre 2005, conformément à l’avis du 19 octobre 2005.
Considérant en droit
1.
Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a
le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une
autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité
statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec
l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des
intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et
de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement
d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants
étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une
autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme
particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres
ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons. 2 et 335, cons. 1a;
124 II 361, cons. 1a). Tel n’est manifestement pas le cas en l'espèce. En
particulier, la recourante n’est pas issue d’un Etat membre de la Communauté
européenne, de sorte qu’elle ne peut pas se prévaloir de l’Accord entre la
Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats
membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes entré en vigueur
le 1
er
juin 2002 (RS 0.142.112.681).
2.
En vertu de l’art. 16 al. 2 LSEE, en règle générale,
lorsqu’il s’agit de la prise d’un emploi, l’autorité, avant d’accéder à une
demande, prendra l’avis de l’office de placement compétent.
L’art. 25 al. 1 LSEE prévoit que le Conseil fédéral
exerce la haute surveillance sur l’application des prescriptions fédérales relatives
à la police des étrangers. Il édicte les dispositions nécessaires à l’exécution
de la présente loi. Selon le même alinéa, lettre d, il est en particulier
autorisé à régler la collaboration des autorités de police des étrangers avec
d’autres autorités, notamment les offices de placement, ainsi que les
attributions du Secrétariat d’Etat à l’économie dans ses relations avec les
offices cantonaux de placement, en ce qui concerne le marché du travail.
Se fondant sur la délégation de compétences prévue par
l’art. 25 al. 1 LSEE, le Conseil fédéral a édicté l’OLE, et en particulier
l’art. 42 al. 1 première phrase OLE, selon lequel, avant que les autorités
cantonales de police des étrangers n’accordent à un étranger l’autorisation
d’exercer une activité, l’office de l’emploi examine si les conditions pour
l’exercice d’une activité lucrative sont remplies (art. 6 à 11). L’alinéa 2 de
cette disposition précise que l’office de l’emploi prend une décision préalable
également lorsqu’un étranger a interrompu son séjour et que ce fait une nouvelle
autorisation est nécessaire. Aux termes de l’art. 42 al. 4 première phrase OLE,
cette décision préalable lie les autorités de police des étrangers.
La recourante prétend que l'art. 42 OLE confiant aux
offices de l'emploi la tâche de prendre des décisions préalables serait illégal
parce qu’il irait au-delà du mandat législatif conféré par l’art. 25 al. 1
LSEE. La recourante en déduit qu’il appartiendrait au SPOP de statuer sur sa
demande. Une telle argumentation ne résiste pas à l’examen et a déjà été
écartée par le tribunal dans son arrêt TA PE.2001.0009 du 18 juin 2001, dont il
y lieu d’extraire le passage suivant :
« (…)
L'OLE établit sans doute de manière originaire des
règles de droit. Il s'agit donc d'une ordonnance supplétive, prise en
application d'une clause de délégation expresse (art. 25 LSEE), résultant donc
d'une loi formelle sujette au référendum facultatif et conférant en la matière
un large pouvoir au Conseil fédéral. Vu l'envergure du mandat donné au
gouvernement et la teneur des dispositions édictées sur cette base, c'est
manifestement en vain que le recourant plaide que l'acte litigieux aurait été
rendu en application d'une norme viciée parce qu'outrepassant le pouvoir
conféré et ne serait donc pas une décision en dépit de la formulation de l'art.
42 OLE.
d) Dans la mesure où pour le surplus est en cause une
autorisation de séjour avec activité lucrative, cette compétence, relative au
domaine de l'emploi, est dans le canton de Vaud du ressort du département de l'économie,
en particulier de son service de l'emploi, aux termes de l'art. 61 de la loi du
11 février 1970 sur l'organisation du Conseil d'Etat (RSV 1.5), de l'art. 9 du
règlement du 12 novembre 1997 sur les départements de l'administration et de
l'art. 5 de l'arrêté du 11 mars 1998 sur la composition des départements et les
noms des services de l'administration. Il faut dès lors en conclure que c'est
bien l'autorité compétente pour connaître du présent litige qui a statué.
(…) »
Il n’y pas lieu en l’espèce de revenir sur les
considérants qui précèdent auxquels la recourante doit être renvoyée. La
compétence de l’OCMP de rendre une décision doit être admise sur la base de
l’art. 42 OLE (ATF 121 II 465 qui rappelle que l’énumération de l’art. 25 al. 1
LSEE démontre que le Conseil fédéral dispose, en matière de police des
étrangers, d’une délégation de compétence législative étendue, qui ne se limite
pas aux simples dispositions d’exécution, mais comprend aussi des règles
secondaires, destinées à compléter la loi). Cela étant, il faut examiner les
motifs de refus de cette autorité.
3.
L’OCMP oppose à la recourante le principe de priorité dans
le recrutement de l’art. 8 OLE.
Selon l’art. 8 al. 1 OLE, une autorisation en vue de
l’exercice d’une activité lucrative est accordée en premier lieu aux
ressortissants des Etats membres de l’Union européenne (UE) conformément à
l’accord sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats
membres de l’Association européenne de libre-échange (AELE) conformément à la
Convention instituant l’AELE. L’art. 8 OLE n’est pas contraire à la
constitution ni aux engagements internationaux de la Suisse (ATF 122 II
113 ; ATF 118 Ib 81).
En l’occurrence, la recourante considère que
l’autorisation de séjour en vue d’une activité lucrative requise n’est pas à
proprement une autorisation initiale puisqu’elle a été au bénéfice d’un permis
de séjour de 1992 à 1994. Elle invoque aussi le fait que sa situation est
proche de celle d’un descendant de citoyen suisse.
La présente demande d’autorisation intervient après
une interruption de séjour de plus de dix ans. Revenue en Suisse le 12 novembre
2004, la recourante est soumise à l’OLE qui est applicable aux étrangers venant
de l’étranger, en vertu de l’art. 2 al. 1 lit. a OLE. Elle ne remplit pas non
plus les conditions de l'art. 3 al. 1 lettre c OLE, ses parents n'étant pas
naturalisés. L’art. 8 OLE lui est donc pleinement applicable.
Il n’est pas contesté que la recourante n’est pas
issue d’un Etat membre de l’UE/AELE. De plus, une dérogation aux conditions de
l’art. 8 al. 3 lit. a OLE, à savoir pour le personnel qualifié et en présence
de motifs particuliers justifiant une exception, n’entre manifestement pas en
considération dès lors que l’intéressée n'a pas allégué ni démontré disposer de
qualifications particulières (dans ce sens, TA arrêt PE.2000.0539 du 5 janvier
2001 s’agissant d’une serveuse polonaise).
4.
L'art. 7 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice
d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux
demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à
travailler. Une exception aux principes de la priorité des travailleurs
indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne
trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux
conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu.
Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu,
sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un
travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en
question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un
candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne
peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur
disponible sur le marché du travail.
En l’occurrence, il n'a pas davantage été établi, en
l'état, qu'un travailleur indigène ou ressortissant de l'UE/AELE ne pourrait
être recruté pour l'emploi pressenti par la recourante. La nécessité alléguée
par la recourante d'entretenir ses deux filles est une circonstance qui ne peut
pas être prise en compte dans le cadre des art. 7 et 8 OLE. La décision de
l’OCMP doit être confirmée.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du
recours aux frais de la recourante qui succombe et qui, vu l’issue de son
pourvoi, n’a pas droit à l’allocation de dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 14 septembre 2005 par l’OCMP est
confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de la recourante, cette somme étant compensée avec son dépôt de
garantie.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 10 novembre 2005
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à la section des recours du Tribunal
administratif et à l’ODM.