vd_omni · MPU.2013.0005 · 2013-10-30 · fr

COMMISSION DE LA CONCURRENCE COMCO/TRIDEL SA | Tridel est une société anonyme en mains publiques. Le contrat qu'elle a passé avec une entreprise privée pour la fabrication, le stockage et la distribution des sacs-poubelles, ainsi que la rétrocession de la taxe "au sac", est soumis au droit des marchés publics: l'entreprise adjudicataire ne reçoit rien directement de Tridel, mais réalise sa marge sur le prix de vente des sacs. On ne saurait parler dans ce contexte de "contrat de concession". Compte tenu du très bref délai à sa disposition pour mettre en oeuvre la taxe "au sac", Tridel pouvait se dispenser de lancer un appel d'offres selon la procédure ouverte, et se rabattre sur la procédure sur invitation. Pas de violation de la LMI à cet égard.Recours de la Comco admis (ATF 2C_1131/2013 du 31.03.2015).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.10.2013 MPU.2013.0005

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 30 octobre 2013
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
;
MM. Xavier
Michellod et Eric Kaltenrieder, juges.
Recourante
COMMISSION DE LA
CONCURRENCE COMCO,
à Berne,
Autorité intimée
TRIDEL SA,
à Lausanne
Objet
Recours COMMISSION DE LA CONCURRENCE
COMCO c/ décision de TRIDEL SA du 26 mars 2013 (marché portant sur la
fabrication, le stockage et la distribution de sacs-poubelles ainsi que la
facturation, l'encaissement de la taxe dite "au sac" et sa
rétrocession sur une base mensuelle, pour les périmètres de gestion des
déchets du canton de Vaud, adjugé à la suite d'une procédure sur invitation)
Vu les faits suivants
A.
Dans la mesure du possible, la production de
déchets doit être limitée, les déchets valorisés ou éliminés (cf. art. 30 de la
loi fédérale du 7 octore 1983 sur la protection de l’environnement – LPE; RS
814.01). La LPE pose des principes concernant la limitation, la collecte, le
traitement, la valorisation et l’élimination des déchets (art. 30a ss LPE).
Elle impose aux cantons d’établir un plan de gestion des déchets (art. 31ss
LPE), dont le détenteur assume les coûts d’élimination, par le biais de taxes
(principe dit du «pollueur-payeur», art. 32 al. 1 et 32a LPE). L’ordonnance
fédérale du 10 décembre 1990 sur le traitement des déchets (OTD; RS 814.600)
prévoit notamment que pour le traitement des déchets urbains, les cantons divisent
leur territoire en zones d’apport et attribuent à chacune d’elle une
installation de traitement des déchets (art. 18 OTD).
Sur le plan cantonal, le Conseil
d’Etat adopte le plan de gestion des déchets – PGD (art. 4 al. 1 de la loi du 5
septembre 2006 sur la gestion des déchets - LGD, RSV 814.11). Le PGD fixe les
principes régissant les modes de gestion des déchets, en particulier la
prévention de la production de déchets, le tri des déchets en vue de leur
valorisation, ainsi que la délimitation des périmètres de gestion et des zones
d’apport; le PGD, coordonné avec le plan directeur cantonal, définit notamment
le type et le nombre d’installations régionales nécessaires, dont il désigne
les emplacements possibles (art. 4 al. 3 LGD). La LGD délègue aux communes un
certain nombre de tâches s’agissant de la gestion des déchets urbains et de
voirie, ainsi que les boues d’épuration (art. 14 LGD). Elles peuvent assurer
ces tâches elles-mêmes ou les déléguer à des organismes indépendants
(corporations ou établissements publics ou privés); elles peuvent créer de tels
organismes, y participer ou leur allouer des subventions (art. 15 LGD). Les
communes doivent édicter un règlement sur la gestion des déchets (art. 11 LGD).
Les détenteurs de déchets urbains ou de voirie, et de boues d’épuration ont
l’obligation de les remettre aux installations de la zone d’apport à laquelle
ils appartiennent (art. 16 LGD). Les communes sont réparties dans les
périmètres de gestion délimités par le PGD (art. 10 al. 1 du règlement d’application
de la LGD, du 20 février 2008 - RLGD, RSV 814.11.1).
B.
Selon ses statuts du 18 juin 2012, la société
Tridel S.A. (ci-après: Tridel), dont le siège est à Lausanne (art. 1 des
statuts) a pour but «le traitement des déchets urbains, légalement admissibles,
dans une installation d’incinération au sens de la législation fédérale,
provenant des zones d’apport qui lui sont assignées par la législation vaudoise
et par le plan cantonal vaudois sur la gestion des déchets» (art. 2 al. 1 des
statuts). La société Gedrel S.A. (ci-après: Gedrel), dont le siège est à
Lausanne (art. 1 al. 2 des statuts du 16 mai 2007), poursuit des buts
similaires, pour la région lausannoise (art. 2 des statuts). La société Sadec
S.A. (ci-après: Sadec), dont le siège est à Nyon (art. 1 al. 2 des statuts du
18 décembre 2012), poursuit des buts similaires, pour la région de La Côte
(art. 2 des statuts). La société Strid S.A. (ci-après: Strid), dont le siège
est à Yverdon-les-Bains (art. 1 al. 2 des statuts du 17 mai 2006), poursuit des
buts similaires, pour la région du Nord vaudois (art. 2 des statuts). La
société Valorsa S.A. (ci-après: Valorsa), dont le siège est à Penthaz (art. 1
al. 2 des statuts du 29 mars 2007), poursuit des buts similaires, pour la
région de l’Ouest vaudois (art. 2 des statuts). Gedrel, Sadec, Strid et Valorsa
détiennent le capital-actions de Tridel.
C.
Le 4 juillet 2011, le Tribunal fédéral a rendu
son arrêt relatif au règlement sur la gestion des déchets de la commune de
Romanel-sur-Lausanne (ATF 137 I 257). Il a jugé qu’une taxe forfaitaire pour
l’élimination des déchets, indépendante de la quantité de déchets remise, était
incompatible avec le principe du «pollueur-payeur» (ATF 137 I 257 consid. 6 p.
268ss). A la suite de cet arrêt, le Grand Conseil a, le 3 juillet 2012, modifié
la LGD. Il a introduit l’art. 30a, qui prévoit notamment que les communes
financent le coût de l’élimination des déchets urbains par le biais de taxes
(al. 1); le 40% de ces coûts, au minimum, doit être financé par une taxe
proportionnelle à la quantité de déchets urbains (al. 2). La novelle, entrée en
vigueur le 1
er
janvier 2013, a obligé les communes concernées à
adapter leurs règlements sur la gestion des déchets, notamment, pour certaines
d’entre elles, par l’introduction d’une taxe dite «au sac». Selon ce système,
les personnes qui remettent des déchets aux services qui en assurent
l’élimination, doivent pour cela acheter des sacs officiels, d’un prix variable
selon la contenance, couvrant tout ou partie des frais de fabrication, stockage,
distribution et élimination. Le prix des sacs officiels inclut la taxe
proportionnelle; la remise de déchets autrement que par le moyen des sacs
officiels est interdite.
D.
Les communes faisant partie des quatre
périmètres de gestion desservis par Tridel ont confié à celle-ci la tâche de
mettre en place la taxe «au sac» pour ce qui les concerne. Il a été décidé de
confier à un tiers la charge de fabriquer les sacs et de les distribuer aux points
de ventes (notamment les commerces), de fournir les sacs aux utilisateurs du
système d’élimination des déchets, et de collecter le montant de la taxe comprise
dans le prix des sacs. Le 26 avril 2012, Tridel a invité les sociétés
Petroplast Vinora AG, à Andwil (SG) (ci-après: PV), TopPac AG, Permapack,
FO-Security, Tramapack, Grellor S.A. et Papival S.A. à lui présenter une offre,
selon un cahier des charges (CdC) joint à l’invitation. Le CdC, intitulé «Sacs
à déchets urbains – concept harmonisé vaudois» définit les critères
d’adjudication (soit le prix, pour 40%, l’organisation pour l’exécution de la
prestation, pour 25%, les qualités techniques de l’offre, pour 20%,
l’organisation de base du candidat, pour 10%, et les références du candidat,
pour 5%), ainsi que les prescriptions relatives notamment aux sacs, à la distribution,
à la facturation, à l’encaissement de la taxe et à sa rétrocession. Dans le
délai imparti, quatre sociétés (PV, FO-Security, Tramapack et Grellor S.A.) ont
présenté une offre. Selon le rapport d’évaluation des offres, du 13 juin 2012,
le prix a été calculé sur la fourniture de 100'000 rouleaux de sacs d’une
contenance de 17 litres, 1'000'000 rouleaux de sacs d’une contenance de 35
litres, 100'000 rouleaux de sacs d’une contenance de 60 litres et 100'000
rouleaux de sacs d’une contenance de 110 litres. Sur cette base, le prix de
l’offre de PV est de 1'617'500 fr., celui de l’offre de FO-Security de
1'525'500 fr., celui de l’offre de Tramapack de 1'341'800 fr., et celui de
l’offre de Grellor de 2'227'500 fr. Le 22 juin 2012, Tridel a adjugé le marché
à PV. Le contrat a été signé le 17 juillet 2012, avec effet au 1
er
janvier 2013, jusqu’au 31 décembre 2017. Le 17 janvier 2013, la Commission
fédérale de la concurrence (ci-après: la Comco) s’est adressée à Tridel pour lui
demander pourquoi elle n’avait pas lancé un appel d’offres selon la procédure
ouverte, pour le marché adjugé à PV. Des correspondances ont été échangées à ce
sujet. Le 26 mars 2013, Tridel a maintenu sa position.
E.
Le 28 mars 2013, la Comco a recouru contre la
décision du 26 mars 2013. Elle a pris la conclusion suivante:
«Constater que l’adjudication du marché sur
la fabrication, le stockage et la distribution des sacs-poubelles ainsi que la
facturation, l’encaissement de la taxe dite au sac et sa rétrocession sur une
base mensuelle, pour les périmètres de gestion des déchets du canton de Vaud à
la suite d’une procédure sur invitation conformément à la décision du 26 mars
2013 de Tridel SA restreint l’accès au marché de manière illicite».
En bref, la Comco soutient que la
procédure sur invitation retenue violerait le droit des marchés publics, en
particulier
l’accord intercantonal sur les marchés
publics, du 25 novembre 1994  (AIMP; RSV 726.91) et la loi fédérale du 6
octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02). Selon la Comco, Tridel
aurait dû publier un appel d’offres selon la procédure ouverte, notifier la
décision d’adjudication et la faire publier officiellement. Tridel propose le
rejet du recours. Dans le cadre d’un deuxième échange d’écritures, les parties
ont maintenu leurs conclusions.
F.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a) Le 22 juin 2012, Tridel a adjugé à PV le
marché qui a fait l’objet de l’appel d’offres du 26 avril 2012. Cette décision
est entrée en force. La recourante attaque la décision du 26 mars 2013, fondée
sur la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD, RSV 726.01), par
laquelle Tridel a confirmé sa position selon laquelle le marché litigieux
pouvait être adjugé selon la procédure sur invitation. La décision du 26 mars
2013 est ainsi de nature constatatoire, au sens de l’art. 3 al. 1 let. b de la
loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36). En
tant qu’elle porte sur une question de principe ayant trait à l’application du
droit des marchés publics, elle entre dans le champ des décisions attaquables
devant le Tribunal cantonal, nonobstant le fait que ce type de décision n’est
pas mentionné à l’art. 10 al. 1 LMP-VD.
b) La Comco a qualité pour agir (art.
9 al. 2bis LMI; cf. ATF 134 II 329).
c) Tridel a, le 17 juillet 2012,
conclu avec PV un contrat portant sur le marché litigieux. Dans un tel cas de
figure, le recours ne peut viser qu’au constat de l’illicéité de la procédure,
soit, en l’occurrence, la violation des prescriptions applicables en la matière
(art. 9 al. 3 LMI; cf. ATF 137 II 313 consid. 1.2 p. 316/317; 132 I 86). La
Comco ne peut au demeurant, dans l’exercice de son droit de recours fondé sur
l’art. 9 LMI, prendre que des conclusions tendant à faire constater que la
décision attaquée restreint indûment l’accès au marché intérieur (ar. 9 al.
2bis LMI), comme elle l’a fait en l’espèce.
d) Le litige est ainsi limité à la
question de savoir si, en procédant comme elle l’a fait, Tridel a violé la LMI.
2.
Tridel soutient avoir passé avec PV un «contrat
de concession», échappant selon elle au droit des marchés publics. La
recourante conteste cette conception.
a) La concession est l’acte par
lequel la collectivité publique confère à une personne (physique ou morale,
privée ou publique) le droit d’exercer une activité dans un domaine
juridiquement réservé à la collectivité publique, faisant l’objet d’un monopole
de fait ou de droit, ou entrant dans les tâches de l’Etat (Thierry Tanquerel,
Manuel de droit administratif, Genève/Zurich/Bâle, 2011, n°1029). La concession
est un acte mixte, composé de clauses bilatérales, d’une part, unilatérales ou
décisionnelles, d’autre part (ATF 130 II 18 consid. 3.1 p. 21). Les clauses
bilatérales constituent un contrat de droit public (ATF 109 II 76 consid. 2 p.
77). La concession, le transfert et le retrait de celle-ci, sont des actes
relevant du droit public, régis par la législation topique; seule l’autorité désignée
pour cela peut octroyer, transférer ou retirer une concession, dont il est par
ailleurs impossible de disposer selon les formes du droit privé (arrêt
GE.2011.0164 du 28 mars 2012, consid. 2a).
b) Les cantons éliminent les
déchets urbains, les déchets de la voirie et des stations publiques d’épuration
des eaux usées, ainsi que les déchets dont le détenteur ne peut être identifié
ou est insolvable (art. 31b al. 1, première phrase, LPE). Ils disposent sur
cette base d’un monopole qu’ils peuvent déléguer aux communes (ATF 126 II 26
consid.
3a p. 30; 125 II 508 consid. 5a p. 511; 123 II 359 consid. 5a p.
367).
Il est loisible au canton (ou aux communes délégataires)
de concéder à des tiers l’élimination des déchets visés à l’art. 31b LPE (ATF 137
I 257 consid. 3.2 p. 260/261; 125 II 508 consid. 5a p. 511; Alexandre
Flückiger, N 2 et 3 ad art. 31b LPE, in: Pierre Moor/Anne-Christine
Favre/Alexandre Flückiger (ed), Commentaire de la LPE, Berne 2010; Pierre
Tschannen, N.10-12 ad art. 31b LPE, in: Kommentar zum
Umweltschutzgesetz).
c) En édictant la LGD, le Grand
Conseil a délégué aux communes la tâche de gérer les déchets urbains, les
déchets de la voirie communale et les boues d’épuration (art. 14 LGD). Les
communes peuvent assurer elles-mêmes ces tâches ou les confier à des organismes
indépendants (corporations ou établissements publics ou privés); elles peuvent
créer de tels organismes, y participer ou leur allouer des subventions (art. 15
LGD). Les communes qui font partie des périmètres de gestion régis par Tridel,
Gedrel, Sedec, Strid et Valorsa, leur ont délégué les tâches dévolues par l’art.
14 LGD, notamment pour ce qui concerne la mise en œuvre de la taxe «au sac». En
revanche, la LGD ne prévoit pas que ces organismes puissent eux-mêmes
sous-déléguer ces tâches à des tiers, notamment par le biais d’une concession.
Pour ce seul motif, l’octroi d’une concession à PV n’entre pas en ligne de
compte en l’espèce (cf. ATF 2C_198/2012 du 16 octobre 2012, consid. 5.2).
3.
Se pose dès lors la question de savoir si le
contrat du 17 juillet 2012 est soumis au droit des marchés publics.
a) L’Accord international sur les
marchés publics, conclu à Marrakech le 15 avril 1994 et entré en vigueur pour
la Suisse le 1
er
janvier 1996 (Accord GATT/OMC; RS 0.632.231.422)
s’applique aux marchés passés par tout moyen contractuel, y compris sous forme
d’achat ou sous forme de crédit-bail, location ou location-vente, avec ou sans
option d’achat, comprenant toute combinaison, quelle qu’elle soit, de produits
ou de services (art. I par. 2). Les Etats parties à l’Accord feront en sorte
que les procédures de passation des marchés suivies par leurs entités soient
appliquées de manière non discriminatoire et conformément aux dispositions des
art. VII à XVI (art. VII par. 1).
Selon son art. 6 al. 1, l’AIMP
s’applique aux marchés (soumis aux traités internationaux) de construction
(let. a) de fournitures (let. b) et de services (let. c). Les marchés de
fournitures visent l’acquisition de biens mobiliers, notamment sous forme
d’achat, de crédit-bail/leasing, de bail à loyer, de bail à ferme ou de
location-vente. Cette notion est analogue à celle de l’art. I par. 2 de
l’Accord GATT/OMC. Le marché litigieux, portant sur les modalités de la mise en
œuvre, pour les communes concernées, de la taxe «au sac» n’entre pas dans le
champ des exceptions à l’application de l’AIMP (cf. art. 10 AIMP).
Les marchés publics des cantons,
des communes ou des autres organes assumant des tâches cantonales ou
communales, régis par le droit cantonal ou intercantonal, portant sur des
fournitures, des services ou des travaux, sont publiés (art. 5 LMI). La transmission
de l’exploitation d’un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées
doit faire l’objet d’un appel d’offres et ne peut discriminer des personnes
ayant leur établissement ou leur siège en Suisse (art. 2 al. 7 LMI).
La LMP-VD concrétise, pour ce qui
le concerne, les principes fixés dans l’Accord GATT/OMC, l’AIMP et la LMI.
b) Ni l’Accord GATT/OMC, ni l’AIMP,
ni la LMI, ni la LMP-VD ne définissent la notion de marchés publics (pas
davantage, au demeurant, que la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les
marchés publics – LMP; RS 172.056.1, inapplicable en l’occurrence).
aa) Dans une première phase de sa
jurisprudence, le Tribunal fédéral a considéré qu’un marché public désigne
l’ensemble des contrats passés par les collectivités publiques avec des
soumissionnaires privés, portant sur l’acquisition de constructions, de
fournitures ou de services; l’adjectif «public» se réfère à l’adjudicateur,
mais non au contrat, qui reste soumis au droit privé. On se trouve en présence
d’un marché public lorsque la collectivité publique, qui intervient sur le
marché en tant de demandeur de prestations, acquiert auprès d’une entreprise
privée, contre paiement d’un prix, les moyens nécessaires à l’exécution de ses
tâches publiques. La collectivité publique est consommatrice de la prestation
fournie par l’entreprise (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212/213). Partant, le
Tribunal fédéral a retenu que la concession d’un monopole public d’affichage ne
répond pas à la définition du marché public, car l’autorité concédante se
trouve dans une position non pas d’un acquéreur de prestations, mais d’un
offreur, se proposant de vendre le droit d’utiliser le domaine public à des
fins commerciales, moyennant une redevance et diverses prestations accessoires
dues par l’entreprise concessionnaire (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 213). Dans
ce cas, pour le Tribunal fédéral, l’un des éléments caractéristiques du marché
public, soit le paiement par l’Etat d’un prix en échange de la prestation
privée, fait défaut. Les fonds publics ne sont pas diminués, mais augmentés par
la redevance (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 213/214).
bb) Cet arrêt a été critiqué par la
doctrine, sous son double aspect, ce qui a amené le Tribunal fédéral à préciser
sa jurisprudence.
Premièrement, faire dépendre l’application
du droit des marchés publics du paiement d’un prix par la collectivité publique
procède d’une vision trop étroite de la réalité économique. Il suffit, pour que
l’on se trouve en présence d’un marché public, que la prestation considérée
revête un caractère onéreux pour la collectivité publique; son paiement peut se
faire sous n’importe quelle forme, y compris en nature. Il n’est en outre pas
indispensable qu’un rapport contractuel lie l’adjudicateur à l’adjudicataire,
ni que l’adjudicateur soit le destinataire direct de la prestation fournie par
l’adjudicataire (ATF 135 II 49 consid. 4.3.1 p. 53/54, et les références
citées). La caractéristique essentielle du marché public est la nature
synallagmatique du rapport juridique, dans lequel l’adjudicateur public reçoit
de l’adjudicataire privé une construction, un travail ou un service, en échange
d’une contre-prestation onéreuse (ATF 2C_198/2012 précité, consid. 5.1.2, et
les nombreuses références citées).
Deuxièmement, s’agissant de la
concession, seul un examen global des prestations et contre-prestations entre
l’autorité concédante et le concessionnaire permet de déterminer si l’on se
trouve dans un rapport onéreux (ATF 135 II 49 consid. 4.3.2 p. 54/55), et les
références citées). Il faut éviter que des biens et services qui, au vu de leur
nature, ne devraient être acquis par les collectivités publiques que dans le
respect des règles régissant les marchés publics, n’échappent aux garanties
procédurales propres au droit des marchés publics, par une définition trop
restrictive de la concession. En d’autres termes, selon le Tribunal fédéral,
l’Etat ne doit pas pouvoir, par le biais de l’octroi d’une concession,
détourner les règles sur les marchés publics. Lorsque la collectivité
subordonne l’octroi d’une concession à des contre-prestations d’une certaine
importance, qui entrent clairement dans la notion de marchés publics, et sont
dissociables de la concession, les règles relatives aux marchés publics
s’appliquent (ATF 135 II 49 consid. 4.4 p. 56, relatif au cas de la mise à
disposition du public de bicyclettes sur le domaine public - «vélos en libre
service»). Le Tribunal fédéral a maintenu que l’octroi d’une concession du
monopole public d’affichage échappe au droit des marchés publics, lorsque
l’autorité concède un monopole d’utilisation du domaine public en échange d’une
redevance; dans un tel rapport, la collectivité publique n’acquiert pas à titre
onéreux des moyens utiles à l’accomplissement de ses tâches publiques, ni ne
vise la poursuite d’un intérêt public (ATF 135 II 49 consid. 5.1 p. 57). De
même, l’octroi d’une concession nécessaire pour la réalisation d’une aire de
stationnement privée ne relève pas du droit des marchés publics (ATF
2C_198/2012, précité, consid. 5.2).
cc) Selon cette deuxième approche
fonctionnelle, on se trouve en présence d’un marché public lorsqu’une
collectivité publique passe avec une entreprise publique ou privée à but
lucratif un contrat synallagmatique, en vue de l’accomplissement d’une tâche
publique; sur la base de ce contrat, l’entreprise fournit à la collectivité,
contre rémunération, des fournitures, des services ou des constructions (Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3
ème
éd., Zurich, 2013, n. 178; Evelyne Clerc,
Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2
ème
éd., 2013, N.56ss
ad art. 5 LMI; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurich,
2012, n°632ss;).
dd) La délégation du ramassage des
ordures ménagères par la collectivité publique à une entreprise privée relève
du droit des marchés publics; elle peut faire l’objet d’un contrat de droit
privé (ATF 134 II 297 consid. 3.3 p. 302/303) ou de droit administratif (cf.
arrêt GE.1998.0178 du 2 juillet 1999, reproduit in: RDAF 2000 I p. 123ss).
Sont également soumis au droit des marchés publics la délégation à une
entreprise privée de la perception, de la gestion et de l’utilisation d’une
taxe d’élimination anticipée pour le recyclage des piles (décision de
l’ancienne Commission de recours fédérale en matière de marchés publics, du 3
septembre 1999, JAAC 64.30, traduite in: RDAF 2000 I p. 181ss), ainsi
que le recyclage du verre, moyennant le prélèvement d’une taxe anticipée
d’élimination (décision de l’ancienne Commission de recours fédérale en matière
de marchés publics, du 26 mars 2001, JAAC 65.80).
c) Tridel est une société anonyme
dont le capital-actions est entièrement détenu par des sociétés anonymes elles-mêmes
en mains des communes faisant partie des périmètres de gestion considérés, au
sens de la LGD. Tridel est chargée de l’exécution des tâches dévolues aux
communes concernées, selon les art. 14 et 15 LGD. Elle est dès lors un
adjudicateur public au sens du droit des marchés publics (cf. art. 8 al. 1 let.
a et al. 2 let. a AIMP; 1 al. 1 let. b LMP-VD; cf. arrêts GE.2003.0038 du 4
juillet 2013, consid.
1; GE.1999.0142 du 20 mars 2000; cf.
Evelyne Clerc, op. cit., N.89ss, 98 ad art. 5 LMI; Etienne Poltier, Les
pouvoirs adjudicateurs, PJA 2008 p. 1107ss).
d) PV est une société anonyme, inscrite
au registre du commerce depuis le 17 août 1992. Son actionnariat est privé. Comme
adjudicataire, elle intervient dans le cadre de son activité commerciale à but lucratif.
e) Le CdC fait partie intégrante du
contrat du 17 juillet 2012 passé entre Tridel et PV , qui est lui-même complété
par des annexes. Selon ces documents, l’adjudicataire prend en charge la
production, le stockage et la distribution de sacs à ordures soumis à taxation,
ainsi que la facturation, l’encaissement de la taxe et la rétrocession
mensuelle. Le CdC définit la matière dans laquelle les sacs seront fabriqués,
les dimensions, les couleurs, le conditionnement en rouleaux et le stockage.
L’adjudicataire est responsable de la distribution des sacs aux divers
commerces et administrations publiques concernés. L’adjudicataire encaisse la
taxe à payer pour l’acquisition des sacs, et en reverse le montant sur le
compte de Tridel, laquelle peut exiger la fourniture d’une garantie bancaire
d’un montant de 2'000'000 fr. Le prix de vente des sacs est imposé par Tridel.
Le contrat signé le 17 juillet 2012 contient une formule de calcul du prix, en
fonction de l’évolution des coûts de production, des salaires et de la
logistique (ch. 5). L’annexe n°1 fixe les prix par rouleau de sacs, à compter du
1
er
janvier 2013, y compris la marge pour les points de vente, la
taxe par rouleau et le prix final. Le rapport de la comparaison des offres, du
13 juin 2012, contient notamment une analyse estimative des coûts et de la
rétrocession. Il en ressort qu’une part de 80% environ du produit de la vente
des sacs revient à Tridel (et par son entremise, aux communes), pour le
financement de l’élimination des déchets. Sur les 20% restants, une part
revient aux distributeurs (soit notamment les entreprises de la grande
distribution), pour 4%, à PV (8%), le solde étant absorbé par la TVA (8%). Tridel
soutient que le contrat du 17 juillet 2012 n’implique pas de contre-prestation
de sa part, puisqu’elle ne paye rien à PV. Cela étant, même s’il n’y a pas de
flux financier direct allant de PV à Tridel, celle-ci aurait, à défaut de
contrat avec l’adjudicataire, pu prendre en charge elle-même la fabrication, le
stockage, la distribution et la vente des sacs, à son  profit exclusif. En
choisissant de déléguer cette tâche, Tridel a mis à la disposition du secteur
privé (et de PV, en fin de compte) une partie des activités couvertes par le
monopole public d’élimination des déchets. L’opération est faite à titre
onéreux pour Tridel, car elle abandonne à PV une partie du produit de la taxe
qu’elle aurait pu garder pour elle-même si elle avait fourni la prestation. PV
n’intervient pas à titre gratuit. Le prix des sacs comprend les coûts de
fabrication et la marge de PV. C’est une forme de rémunération, reçue par PV
pour l’accomplissement d’une tâche publique, liée à la réalisation des
objectifs assignés à Tridel par la LGD. On se trouve bien en présence d’un
rapport synallagmatique, caractéristique d’un marché public.
f) En conclusion, le contrat du 17
juillet 2012 porte sur un marché public, soumis aux règles y applicables. Au
demeurant, ce point n’a pas échappé à Tridel. L’invitation adressée le 26 avril
2012 aux soumissionnaires se réfère à un «appel d’offres» pour un «marché de
fournitures et de services». Il précise que sera retenue pour l’adjudication
l’offre jugée économiquement la plus avantageuse et qualitativement la
meilleure. Le CdC mentionne un «appel d’offres sur invitation». Il définit des
critères d’adjudication, sur la base desquels, au terme d’une évaluation
détaillée des offres déposées, les responsables de Tridel ont statué. La
décision du 26 mars 2013 se réfère en outre explicitement à la LMP-VD, pour
expliquer pourquoi Tridel a adjugé le marché selon la procédure sur invitation.
4.
Pour la recourante, le marché litigieux aurait
dû faire l’objet d’une procédure ouverte, et non sur invitation, comme en
l’occurrence.
a) L’Accord GATT/OMC distingue
trois types de procédures pour la passation des marchés, selon son art. VII
par. 3: la procédure ouverte, où tous les fournisseurs intéressés peuvent
soumissionner (let. a); la procédure sélective, où l’entité invite les
fournisseurs à soumissionner (let. b); la procédure limitée, où l’entité
s’adresse à des fournisseurs individuellement (let. c). Aux termes de l’art. 12
al. 1 AIMP, on distingue entre quatre types de procédure de passation des
marchés publics: la procédure ouverte, où chaque soumissionnaire peut
soumissionner (let. a); la procédure sélective, où l’adjudicateur choisit, dans
une première phase, les soumissionnaires appelés à lui présenter une offre,
dans une seconde phase (let. b); la procédure sur invitation, où l’adjudicateur
invite, sans publication, au moins trois soumissionnaires à lui présenter une
offre (let. bbis); la procédure de gré à gré, où l’adjudicateur adjuge
directement le marché à un soumissionnaire, sans appel d’offres (let. c).
Le marché litigeux porte sur des
fournitures et des services. Au regard des seuils prescrits par l’AIMP (pour
les marchés soumis ou non aux traités internationaux), le marché devait en
principe être soumis à la procédure ouverte.
b) L’intervention de la recourante
est fondée sur l’art. 5 al. 2 LMI, selon lequel  les appels d’offres relatifs à
des marchés de grande importance sont publiés officiellement. Tridel a passé avec
PV un contrat valable quatre ans, pour des services et fournitures d’une valeur
de plusieurs millions de francs. Il s’agit d’un marché de grande importance, au
sens de l’art. 5 al. 2 LMI. Cette disposition est dès lors applicable.
L’obligation de publier l’appel d’offres réduit la liberté du pouvoir
adjudicateur à opter (librement) entre la procédure ouverte ou sélective. Le
choix de la procédure sur invitation ou de gré à gré restreint le libre accès
au marché; cela n’est possible que si les conditions de l’art. 3 LMI sont
remplies (Evelyne Clerc, op. cit., N.169 ad art. 5 LMI).
c) A teneur de l’art. 3 al. 1 LMI,
la liberté d’accès au marché ne peut être refusée à des offreurs externes; les
restrictions doivent prendre la forme de charges et de conditions et ne sont
autorisées que si elles s’appliquent de la même façon aux offreurs internes
(let. a), sont indispensables à la préservation d’intérêts publics
prépondérants (let. b) et répondent au principe de la proportionnalité
(let. c). Ces trois conditions sont cumulatives (Manuel Bianchi della Porta,
Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2
ème
éd., 2013, N. 6 ad
art. 3 LMI). Les restrictions au sens de l’art. 3 al. 1 LMI ne doivent en aucun
cas constituer une barrière déguisée à l’accès au marché, destinée à favoriser
les intérêts économiques locaux (art. 3 al. 3 LMI).
d) L’appel d’offres n’a pas été
publié, ce qui a exclu les soumissionnaires potentiels qui n’ont pas eu
connaissance du marché et n’ont pas été invités à présenter une offre à Tridel,
laquelle n’a pas publié la décision d’adjudication. L’art. 5 al. 2 LMI e été
violé à cet égard.
e) La procédure suivie n’a pas
exclu des offreurs externes. PV a son siège dans le canton de St-Gall. La
première condition de l’art. 3 al. 1 LMI est ainsi remplie.
f) Pour justifier la procédure suivie,
Tridel a invoqué l’urgence à mettre en place le système de la taxe «au sac»,
dans un délai très bref.
aa) L’adjudicateur peut recourir à
l’appel d’offres limité, au sens de l’art. XV de l’Accord GATT/OMC, notamment
pour des raisons d’extrême urgence dues à des événements qui ne pouvaient pas
être prévus par le pouvoir adjudicateur, de sorte que la procédure ouverte ou
sélective ne permettait pas d’obtenir les produits ou services en temps voulu
(let. c). Le recours à la procédure de gré à gré, régie par l’art. 7 let. c
LMP-VD, est possible notamment lorsqu’en raison d’événements imprévisibles,
l’urgence du marché est telle qu’il est impossible de suivre une procédure
ouverte, sélective ou sur invitation (art. 8 al. 1 let. e RLMP-VD). Cette
clause d'urgence ne peut être invoquée que si les cinq conditions cumulatives
suivantes sont réalisées: la survenance d’un événement imprévisible; celui-ci est
à l'origine d'une situation d'urgence impérieuse; l'urgence ne doit pas être
due au fait du pouvoir adjudicateur, par exemple à son imprévoyance, ni
résulter de la planification qu'il s'est fixée; l'urgence doit être telle que
l'autorité d'adjudication ne serait pas en mesure d'y faire face si elle
procédait par le biais d'un appel d'offres public; le pouvoir adjudicateur peut
recourir à la procédure de gré à gré dans la seule mesure nécessaire à rétablir
une situation normale (arrêts GE.2007.0013 du 6 novembre 2009, consid. 4b;
GE.2000.0136 du 24 janvier 2001 consid. 4).
bb) Ces règles ne valent que pour
le cas où l’adjudicateur opte pour la procédure de gré à gré (équivalente à la
procédure limitée au sens de l’Accord GATT/OMC), c’est-à-dire choisit
directement l’adjudicataire. Or, Tridel a opté pour une procédure sur invitation,
laquelle assure, dans une certaine mesure, la concurrence entre
soumissionnaires que la procédure de gré à gré exclut tout à fait. Cela étant,
même en appliquant les critères restrictifs de la clause d’urgence gouvernant
la procédure de gré à gré, les griefs de la recourante sur ce point doivent
être écartés, pour les motifs qui suivent.
cc) L’arrêt concernant la Commune
de Romanel-sur-Lausanne (ATF 137 I 257) a imposé aux communes vaudoises
d’instaurer, dans une certaine mesure, des taxes causales incitatives, fixées
en fonction de la quantité de déchets remise, pour le financement de
l’élimination des déchets urbains. On ignore à quelle date les motifs de cet
arrêt rendu le 4 juillet 2011 ont été communiqués aux parties à la procédure
devant le Tribunal fédéral. L’ATF 137 I 257 a été publié au Recueil officiel
des arrêts du Tribunal fédéral dans le fascicule n°6 du volume 137, le 24
janvier 2012. Peu importe, au demeurant. Même si cet arrêt a contraint les
communes vaudoises à introduire une forme de taxe incitative, il ne dit rien
des modalités à retenir pour la fixation de celle-ci, hormis le rappel du
principe du «pollueur-payeur». Et pour cause, puisqu’il importe de ménager,
dans ce domaine comme dans d’autres relevant du fédéralisme d’exécution, la
marge de manœuvre laissée au législateur cantonal. La recourante ne saurait
être suivie lorsqu’elle soutient que Tridel devait se préparer, dès le mois de
juillet 2011, à l’introduction de la taxe dite «au sac».  De même, on ne
saurait reprocher à Tridel d’avoir attendu que le Grand Conseil modifie la LGD.
En effet, au regard des considérants de l’ATF 137 I 257, différentes solutions
pouvaient s’offrir au législateur pour adapter le droit cantonal au principe du
«pollueur-payeur», tel que défini dans la jurisprudence fédérale. Ce n’est
qu’avec la publication de la novelle du 3 juillet 2012 que Tridel a su dans
quelle direction elle devait s’engager. Elle affirme dans ses écritures avoir
commencé à étudier diverses solutions dès le printemps de 2012. Quoi qu’il en
soit, elle ne pouvait procéder à un appel d’offres avant l’adoption et la
publication de l’art. 30a LGD, en juillet 2012. Cette disposition entrant en
vigueur le 1
er
janvier 2013, il ne restait que cinq mois à Tridel
pour configurer le marché, élaborer l’appel d’offres et adjuger le marché
suffisamment tôt pour que l’adjudicataire puisse mettre les sacs à disposition
du public avant le 1
er
janvier 2013. Ce délai était extrêmement
court. Lorsque la recourante, se référant au Guide romand des marchés publics
(document qui n’a aucune force légale), estime qu’un délai de douze à dix-huit
semaines était suffisant pour régler l’affaire, elle perd de vue la réalité du
marché complexe que Tridel a configuré. La pratique montre également que les
pouvoirs adjudicateurs ont tendance à sous-estimer la durée des délais d’une
procédure de marché public. En résumé, il convient d’admettre que le prononcé
de l’ATF 137 I 257 pouvait paraître imprévisible à Tridel; que les conséquences
concrètes de cet arrêt, pour le système du financement de l’élimination des
déchets, ne sont devenues évidentes qu’avec l’adoption de l’art. 30a LGD, le 3
juillet 2012; que l’urgence résultant de cette novelle n’est pas imputable à
Tridel; que celle-ci a agi avec célérité pour mettre sous toit le système
retenu de la taxe «au sac» dans le délai fixé au 1
er
janvier 2013;
qu’on ne saurait lui reprocher à cet égard aucun atermoiement. La solution
retenue est ainsi conforme aux exigences de l’art. 3 al. 1 LMI qui permet, dans
des cas exceptionnels, de se défaire de la procédure ouverte (ou sélective) qui
aurait dû en principe être suivie. A cela s’ajoute que le choix qu’a fait
Tridel en faveur de la procédure sur invitation a limité, dans toute la mesure
du possible, l’atteinte à la concurrence résultant du fait que la procédure
ouverte (ou sélective) a été écartée, à raison de l’urgence.
5.
Le recours doit ainsi être rejeté. Il n’y a pas
lieu de confirmer la décision attaquée, puisque de toute manière, les
conclusions de la recourante s’inscrivaient dans le cadre limité d’un éventuel
constat d’illicéité de la procédure (cf. consid. 1d ci-dessus). Il est statué
sans frais (art. 52 al. 1 LPA-VD). Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens, car
Tridel est intervenue dans la procédure sans l’assistance d’un mandataire.
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Il est statué sans frais, ni dépens.
Lausanne, le 30 octobre 2013
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires
de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les
motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les
pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour
autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.