vd_omni · PE.2021.0171 · 2021-12-29 · fr

A.________ et B.________ /Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus du SDE de délivrer une autorisation de séjour en faveur d'une ressortissante d'un Etat tiers. La recourante a été engagée comme esthéticienne. Elle ne saurait être considérée comme un travailleur qualifié au sens où l’entend l’art. 23 al. 1 LEI, ni ne démontre qu’elle possède des connaissances particulières au sens de l’art. 23 al. 3 let. c LEI. La connaissance du russe n'est pas indispensable à l'activité d'esthéticienne, qui peut aisément être exercée en français, voire en anglais. En outre, il n'est pas démontré que son employeur ait entrepris, préalablement à l’engagement et au dépôt de la demande, des efforts de recherche en vue de trouver une esthéticienne sur le marché local. Rejet du recours.Recours au TF déclaré irrecevable (2C_140/2022 du 11 février 2022).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.12.2021 PE.2021.0171

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
29 décembre 2021
Composition
M. Stéphane Parrone,
président
; Mme Claude-Marie Marcuard,
assesseure; M. Raymond Durussel, assesseur
.
Recourantes
1.
A.________
à ******** représentée
par B.________, à Lausanne,
2.
C.________
à
******** représentée par B.________, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi Contrôle du marché
du travail,
et protection des travailleurs,
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et C.________ c/ décision du Service de
l'emploi, Contrôle du marché du travail, du 19 novembre 2021
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est une société à responsabilité limitée inscrite au registre
du commerce ayant pour but "
l'exploitation d'instituts de beauté, la fourniture
de toutes prestations de service dans les domaines du bien-être, de la
diététique, des soins esthétiques et corporels, ainsi que de la beauté
(notamment la fourniture des soins suivants: tatouages, dé-tatouage, soins au
laser, épilation définitive, soins des mains et des pieds ainsi que la coupe
des cuticules selon la méthode russe), la fabrication, l'importation,
l'exportation, le commerce, la distribution et la vente de produits
cosmétiques, la création et la gestion de franchises, ainsi que toutes activités
en rapport.
" Son siège est à Lausanne. Son associée gérante est B.________.
B.
Le 27 octobre 2021, A.________ a déposé auprès du Service de l’emploi (SDE)
une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de C.________,
ressortissante kazakh née le ******** 1998 et entrée en Suisse le 2 août 2013,
qu’elle souhaitait engager, au plus tôt, en qualité d'esthéticienne à 100 % et
pour une durée d'une année renouvelable.
Par lettre du 3 novembre 2021, la société précisait
sa demande en indiquant qu'elle avait publié deux offres d'emploi, les 22 juillet
et 16 août 2021, par le biais de l' Office Régional de Placement (ORP) visant à
engager, à temps plein, une esthéticienne supplémentaire ayant, outre les
compétences techniques requises, la parfaite maîtrise de la langue russe. Ces offres
sont restées sans succès alors que son unique employée parlant couramment la
langue russe venait de démissionner avec effet au 10 novembre 2021. La requérante
indiquait que la clientèle russophone représentait une part importante de son
chiffre d'affaires et qu'il était dès lors urgent de repourvoir ce poste. Elle exposait
encore que C.________, de langue maternelle russe, était titulaire d'un diplôme
dans le domaine de l'esthétique et au bénéfice d'une expérience pratique au
sein de l'entreprise pour y avoir effectué un stage. Un contrat de travail signé
par l'intéressée, son
curriculum vitae
, la démission précitée, ainsi que
les annonces publiées par l'intermédiaire de l'ORP étaient joints à ce courrier.
C.
Par décision du 19 novembre 2021, le SDE a refusé la demande au motif
que
C.________
ne présentait pas de qualifications
particulières et ses connaissances de la langue russe n'étaient pas indispensables
à l'accomplissement de l'activité en question. Il retenait aussi que l'on ne
saurait considérer que l'employeur avait fait tous les efforts possibles pour
trouver un travailleur indigène (résident) ou ressortissant d'un Etat membre de
l'UE/AELE.
D.
Par écriture du 29 novembre 2021, a recouru devant la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (la CDAP) contre la décision du
SDE, concluant en substance à son annulation et à la délivrance de
l’autorisation demandée.
E.
Le 7 décembre 2021, C.________ a donné procuration à A.________ pour la
représenter devant la CDAP.
F.
Le SDE a produit son dossier; il n’a pas été invité à répondre.
D.               Le Tribunal a statué à huis clos, par voie
de circulation.
Considérant en droit:
1.
A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi
(LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable aux
décisions rendues en application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre
2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), ainsi qu'aux recours
contre lesdites décisions. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité
compétente, le recours satisfait aux autres conditions formelles de
recevabilité (cf. art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99
LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Le litige porte sur la question de savoir si l’autorité intimée a refusé
à bon droit l’autorisation sollicitée par A.________ en faveur de C.________.
a) A défaut d’accord entre la Suisse et le Kazakhstan
sur la libre circulation des travailleurs, la question s’examine exclusivement
au regard du droit interne, soit de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20).
b) Selon l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis
en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée à condition que son
admission serve les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé
une demande et que les conditions fixées aux art. 20 à 25 soient remplies.
Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEI, qui instaure un
ordre de priorité, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une
activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni
aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. Selon
l’alinéa 2 de cette disposition, sont considérés comme travailleurs en Suisse
les Suisses (let. a); les titulaires d’une autorisations d’établissement (let.
b); les titulaires d’une autorisations de séjour qui ont le droit d’exercer une
activité lucrative (let. c); les étrangers admis à titre provisoire (let. d) et
les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont
titulaires d’une autorisation d’exercer une activité lucrative (let. e).
Les directives intitulées ‟Domaine des
étrangers, Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative (Directives LEI)” du
Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM; version d’octobre 2013, actualisée le 1
er
novembre 2021) indiquent en particulier ce qui suit au sujet des efforts de recherches :
‟Les employeurs sont tenus
d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP)
les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel
à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle
clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du
travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)” (ch. 4.3.2.1)
.
(…)
L'employeur doit être en mesure de
rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière
appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes
ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats
tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas
abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas
entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être
engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue
pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les
personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères
professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes
linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité
en question, etc. (…).” (ch. 4.3.2.2). ”
Selon la jurisprudence, il convient de se montrer
strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi. Il y
a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par
pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un
étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi suisses ou
européens présentant des qualifications comparables (cf. arrêts de la CDAP PE.2019.0402
du 2 mars 2020 consid. 2a; PE.2019.0143 du 25 novembre 2019 consid. 2c et les
références citées). De plus, les efforts de recrutement ne peuvent être pris en
considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé
étranger pressenti. Les recherches requises doivent par ailleurs avoir été
entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant
immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, non plusieurs
mois auparavant (PE.2017.0260 du 22 janvier 2018 consid. 3a et les références
citées).
c) Par ailleurs, conformément à l’art.
23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés
peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas
d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de
l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses
connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il
s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2).
Peuvent notamment être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes
possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si
leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).
En règle générale, l’admission en vue
de l’exercice d’une activité lucrative ne peut être autorisée que lorsque
l’exigence relative aux qualifications personnelles existantes est satisfaite.
Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession
ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une
haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de
plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques (Directives LEI, chif. 4.3.5).
Quant à l’art. 23 al. 3 let. c LEI, il concerne les
travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de
capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines
activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien
d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois
s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être
exécutées par un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de
l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014
consid. 8.3).
d) En l’occurrence,
C.________
a été engagée en qualité d'esthéticienne. Si ses qualifications
professionnelles pour ce poste ne sont pas remises en cause, elles ne
correspondent toutefois pas aux exigences posées par l'art. 23 al. 1 LEtr. A la
lecture de son
curriculum vitae
produit au dossier, il apparaît qu'elle
est titulaire d'un diplôme d'esthéticienne obtenu auprès d'une école privée à Lausanne,
mais qu'elle ne dispose pas en revanche de CFC. Son expérience professionnelle
se limite à un stage auprès de la recourante. Il en découle que l'intéressée ne
saurait être considérée comme une cadre, spécialiste ou autre travailleuse
qualifiée visées par l'art. 23 al. 1 LEI: on ne saurait en effet lui
reconnaître un statut de main d'œuvre très qualifiée, ayant des connaissances
spéciales.
La recourante met en avant comme qualification
essentielle du poste en cause la connaissance de la langue russe compte tenu en
particulier d'une large clientèle russophone. Se pose dès lors la question de
savoir si elle peut être admise en dérogation, en tant que personne possédant
des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, et si, dans
cette hypothèse, son admission répond de manière avérée à un besoin,
conformément à l'art. 23 al. 3 let. c LEI. Tel n'est toutefois pas le cas. Il
n'apparaît en effet pas qu'il soit indispensable, pour que l'entreprise puisse
se développer, que l'intéressée obtienne un permis de séjour en Suisse pour y
travailler. Même si la connaissance du russe peut présenter un atout dans
l'acquisition et la fidélisation de clients russes, elle n'est pas indispensable
à l'activité d'esthéticienne, qui peut aisément être exercée en français, voire
en anglais.
e) En l'espèce, il convient encore de relever que la
société n'a effectué de recherche que par deux annonces auprès de l'ORP les 22
juillet et 16 août 2021. Puisque les démarches auprès de l'ORP ne portaient pas
leurs fruits, il appartenait à la recourante d'élargir son champ de recherches.
En ne faisant état d'aucune autre démarche concrète en vue de trouver du personnel,
au moyen d'annonces dans la presse, auprès d'agences de placement privées ou
sur des sites Internet de recherches d'emploi comme on aurait pu s'y attendre,
elle ne satisfait à l'évidence pas à son obligation de recherches sur le marché
du travail indigène. A l'instar de l'autorité intimée, il faut encore constater
que les seules recherches effectuées sont centrées sur des qualifications, en particulier
le niveau B2 (niveau avancé ou indépendant) en russe, qui ne sont pas pertinentes
pour le poste en question. Il y a en outre lieu de considérer qu'il n'existe
pas de difficulté véritable pour recruter sur le marché suisse du travail un
travailleur indigène ou ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou
de l'AELE présentant les qualifications professionnelles requises pour le poste
en question. En réalité, dans ces conditions, la recourante paraît avoir eu la
volonté d'engager C.________, par pure convenance personnelle.
Dans ces circonstances, les exigences posées par
l'art. 21 al. 1 LEI ne sont pas remplies et la recourante ne peut par
conséquent en l'état pas prétendre à une autorisation de séjour avec activité
lucrative fondée sur les art. 18 ss LEI. Il appert ainsi que l’autorité intimée
n’a nullement abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de donner une
suite positive à la demande dont elle a été saisie en la présente espèce.
3.
En définitive, le recours, manifestement mal fondé, doit être rejeté
selon la procédure simplifiée de l’art. 82 LPA-VD et la décision attaquée
confirmée. Le présent arrêt sera rendu sans frais, bien que les recourantes
succombent (art. 50, 91 et 99 LPA-VD). L’allocation de dépens n’entre pas en
ligne de compte (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’emploi du 19 novembre 2021 est confirmée.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Lausanne, le 29 décembre 2021
Le président :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.