vd_omni · GE.2007.0152 · 2008-02-08 · fr

AGOSPA Sàrl, CATHOMEN, KERODE SA/Service de l'économie, du logement et du tourisme, Municipalité de Bex | La municipalité qui entend imposer des restrictions à l'exercice de la prostitution selon les art. 7 ou 14 LPros doit le faire en adoptant des règles générales applicables à tous les cas, approuvées par l'autorité cantonale, et non en procédant par voie de décision dans un cas d'espèce isolé

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 08.02.2008 GE.2007.0152

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 8 février 2008
Composition
M. Pierre Journot, président; MM. Jean-Daniel Henchoz
et Charles-Henri Delisle, assesseurs
recourants
1.
AGOSPA Sàrl, M. Agostinello et P.
Spada,
à Vernier,
2.
Conrad CATHOMEN,
à Lausanne,
3.
KERODE SA,
à Bex,
tous représentés par l'avocat Georges REYMOND,
à Lausanne,
autorité intimée
Service de l'économie, du logement
et du tourisme,
Police cantonale du commerce,
autorité concernée
Municipalité de Bex,
représentée par l'avocat Minh
Son NGUYEN, à Vevey
.
Objet
Décision du Service de l'économie, du logement et du
tourisme du 30 juillet 2007 (refus d'autorisation et décision de fermeture,
Café des Deux-Ponts à Bex)
Vu les faits suivants
A.
A la sortie est de Bex, en direction de Gryon, se trouve,
à l'extrémité du quai de l'Avançon (no 25 de cette rue située dans le
prolongement de la rue Centrale), la parcelle 804 dont l'essentiel est aménagé
en parking donnant sur ledit quai. En bordure ouest de la parcelle se trouve un
bâtiment d'habitation dont le rez est occupé par un ancien café-restaurant, le
Café des Deux-Ponts, exploité comme tel jusqu'en octobre 2006.
Par lettre du 12 novembre 2006, la municipalité a
indiqué à Conrad Cathomen, qui l'informait de son intention de reprendre
l'exploitation comme café-restaurant-bar, qu'elle enregistrait le statut de
café-restaurant au sens de l'art. 12 LADB mais qu'elle excluait toute
exploitation sous forme de bar,
"rejetant d'emblée toute velléité
d'attirer une "faune" intéressée par des activités nocturnes"
.
La municipalité a fait procéder à un contrôle au
cours duquel la police communale (et la Police cantonale du commerce, selon son
rapport du 15 décembre 2006) a recommandé d'enlever la peinture obturant les
fenêtres afin que la population puisse voir l'intérieur pour mettre fin aux
rumeurs relatives à la prostitution (une femme s'adonnant à la prostitution
était sur le point de louer un appartement dans les étages). Par lettre du 21
décembre 2006, la municipalité, constatant notamment que la cuisine de
l'établissement avait été supprimée, a invité Merritim SA à présenter un
dossier de plans en vue d'une éventuelle mise à l'enquête et à procéder à
divers aménagements (extincteur mouillant, coupe-feu, sortie de secours etc.).
B.
Suite à la demande de licence de café-restaurant présentée
par Conrad Cathomen (avec Kerode SA pour exploitante), la Police cantonale du
commerce avait autorisé l'ouverture de l'établissement le 1
er
décembre 2006. Son inspecteur en a toutefois effectué la fermeture le 21
décembre 2006 à 16 h. 30 et par décision du 22 décembre 2006, la Police
cantonale du commerce, au vu d'un préavis négatif de la commune, a ordonné la
fermeture de l'établissement pour des motifs de police du feu et simultanément autorisé
sa réouverture provisoire comme café-bar (cette décision fait mention d'une
nouvelle demande du 21 décembre présentée par Conrad Cathomen et Merritim SA)
moyennant la pose d'un extincteur mouillant et d'un éclairage de secours.
Suite à une inspection avec l'ECA, la municipalité a
encore ordonné le 1
er
février 2007 diverses mesures, dont notamment,
d'ici au 31 juillet 2007, le murage de la porte située à côté du bar et donnant
accès à l'appartement du premier étage ou sa réalisation en matériau de qualité
EI30.
C.
Mauro Agostinello et Pietro Spada ont adressé à la Police
cantonale du commerce le 31 janvier 2007 deux formules d'annonce pour salon (au
sens de la loi du 30 mars 2004 sur l'exercice de la prostitution) sous le nom
de "Club 25", pour les appartements situés dans les étages de
l'immeuble.
Le 28 février 2007, ils ont déposé une formule
d'annonce identique pour le rez de l'immeuble où se trouve l'ancien café.
A réception de cette dernière formule, la Police
cantonale du commerce a écrit le 5 mars 2007 à Conrad Cathomen en exposant que
s'il entendait "passer en salon de massage", il devait déposer, sur
la formule jointe en annexe, une demande d'autorisation spéciale. Elle ajoutait
que le changement d'affectation serait soumis à un préavis municipal. Sur la
formule, complété par Conrad Cathomen et contresignée par Merritim SA en tant
que propriétaire de l'immeuble, est cochée la case "Autorisation simple,
autorisation spéciale Art. 21 LADB".
D.
La municipalité s'est adressée spontanément à la Police
cantonale du commerce le 9 février 2007, puis à nouveau 6 mars 2007 à la suite
d'un entretien avec l'inspecteur de la Police cantonale du commerce, en
exposant que même si les étages abritaient des prostituées, elle s'opposait à
la délivrance d'une licence de discothèque ou de night club, ou d'une licence pour
l'exploitation de l'établissement sous forme de salon d'accueil voué à la
prostitution.
E.
Le 11 mai 2007, la Police cantonale du commerce a soumis
la demande de Conrad Cathomen à la municipalité pour préavis en lui demandant
si le changement d'affectation de café-bar en autorisation spéciale (salon de
massage) avait fait l'objet d'une demande de permis de construire.
Après un contrôle effectué par la police le 7 juin
2007, la municipalité a formulé un préavis négatif le 15 juin 2007. Ses motifs
seront repris plus loin.
Le contrôle de police a fait l'objet d'un rapport du
10 juin 2007. On en retire que des filles racolent au rez et montent ensuite
dans les chambres situées dans les étages. D'autres clients prennent
rendez-vous par téléphone et viennent sonner directement à la porte située à
côté de la porte du café avant de gagner les chambres dans les étages.
F.
Par décision du 30 juillet 2007, la Police cantonale du
commerce a refusé la demande d'autorisation spéciale de Conrad Cathomen et
ordonné la fermeture du Café des Deux Ponts, sous commination selon l'art. 292
CP et avec perception d'un émolument de 1000 francs. Les motifs de cette
décision seront décrits dans les considérants.
Cette décision a fait l'objet d'un recours tendant à
son annulation et à l'octroi de l'autorisation requise par Conrad Cathomen.
L'effet suspensif a été accordé au recours par décision
du 31 août 2007 du juge instructeur qui précise que l'exploitation litigieuse
peut se poursuivre, y compris pour les étages qui avaient été fermés lors de
l'exécution de la décision par la police. L'octroi de l'effet suspensif a fait
l'objet d'un recours incident rejeté par arrêt RE.2007.0017 du 6 novembre 2007.
La municipalité et l'autorité intimée ont conclu au
rejet du recours les 13 septembre et 10 octobre 2007.
G.
Le Tribunal administratif a tenu audience à Bex le 30
novembre 2007. Ont participé à cette audience les recourants Mauro Agostinello
et Pietro Spada, Conrad Cathomen et Claude Desarzens (administrateur de Kerode
SA), assistés de l'avocat Georges Reymond, les représentants de la Police
cantonale du commerce Luc Humbert, juriste, et Yvan Liguori, inspecteur, ainsi
que le conseiller municipal Alain Michel assisté de l'avocat Minh Son Nguyen.
L'instruction a permis de constater que le litige
n'avait plus d'objet s'agissant  des exigences de l'autorité communale
(notamment dans ses lettre des  21 décembre 2006 et 1
er
février
2007) quant à l'exécution des certains travaux (que les recourants déclaraient
avoir faits tandis que l'autorité communale déclarait n'avoir pas vérifié). Les
travaux sont exécutés et l'autorité communale a expliqué que le permis
d'utiliser a été délivré. Une nouvelle demande d'autorisation a été présentée à
la place de celle de Conrad Cathomen. Elle émane de Gaita Andrea. D'après les
explications des parties, ce dernier exploite un établissement public à Bex.
Selon l'autorité cantonale, il est titulaire d'un certificat de capacité
valaisan et peut obtenir un titre vaudois au terme d'un examen partiel. La
commune déclare qu'elle s'oppose à ce qu'il remplace Cathomen. Sur l'exemplaire
de la demande qui a été présenté au tribunal durant l'audience est cochée la
case "café-bar" et non la case "autorisation spéciale" mais
il s'agit d'une erreur car l'autorisation sollicitée est bien la même que celle
demandée pour Cathomen.
Evoquant la concurrence, les recourants ont déclaré
qu'à Bex, la prostitution s'exerce dans dix-sept salons. L'inspecteur de la Police
cantonale du commerce, qui a procédé aux contrôles en juin 2007, a déclaré
qu'il y a une douzaine de salons dans un rayon de 200 mètres autour du lieu de
l'audience (bâtiment administratif communal, rue Centrale 1); le Café des Deux
Ponts est le seul cas dans un établissement public.
Le tribunal a procédé à une inspection locale dans
l'immeuble. Au rez, dont les fenêtres sont munies de rideaux suffisants pour
masquer la vue depuis l'extérieur, la salle principale comporte un bar à côté
duquel un escalier en colimaçon permettrait de gagner l'étage mais il a été
muré à son extrémité inférieure, ceci sur demande de la commune, d'après les
explications des recourants. La salle à l'arrière comporte des canapés et des
tables basses. Il n'y a pas de "séparés" mais quelques petits
paravents. De cette salle, une porte donne sur l'extérieur et une autre sur le
couloir d'entrée de l'immeuble. Dans ce couloir, une autre porte ouvre sur
l'extérieur et un autre escalier permet d'accéder aux étages.
Les parties ont été prévenues à la fin de l'audience
que les fonctions des deux assesseurs se termineraient à fin 2007 mais que l'arrêt
serait notifié en 2008. Le tribunal a délibéré à l'issue de l'audience et
arrêté le dispositif du présent arrêt.
Le conseil de la municipalité est encore intervenu
pour demander si un procès-verbal serait établi mais il a été informé que
l'instruction était terminée et que le tribunal avait délibéré à l'issue de
l'audience.
Une décision de la municipalité relative à la sortie
de secours a été communiquée au tribunal. Elle fait l'objet d'un nouveau
recours (dossier AC.2008.0010).
Considérant en droit
1.
L'adoption de la loi sur l'exercice de la prostitution du
30 mars 2004 (LPros, RSV 943.05) a donné lieu à d'amples débats au Grand
Conseil. Dans l'exposé des motifs et projet de loi du 8 novembre 2002, le
Conseil d'Etat proposait d'instaurer un régime d'autorisation (BGC septembre
2003 p. 2822, spéc. p. 2838). Il a été suivi en cela par la commission
parlementaire, qui était toutefois partagée (p. 2850, 2853 et tableau comparatif
p. 2865). Au premier débat, le Grand Conseil a adopté le 24 septembre 2003 un
amendement Mattenberger à l'art. 9 qui remplaçait le régime de l'autorisation
par une simple obligation d'annonce (p. 2953 à 2964). Toutefois, après le dépôt
d'un nouveau rapport de la commission où la majorité s'en tenait à la
proposition du Conseil d'Etat tandis que la minorité soutenait l'amendement
Mattenberger (pourtant déjà adopté; BGC novembre 2003 p. 5214 et 5219), le
Grand Conseil a adopté le 25 novembre 2003 les dispositions des art. 10 ss qui
traitaient de l'autorisation nonobstant l'amendement correspondant au vote
précédent adoptant le régime de l'annonce (BGC novembre 2003 p. 5234 à 5237).
Lors du deuxième débat, le 2 mars 2004, la majorité de la commission a proposé
d'en revenir au texte du Conseil d'Etat (art. 9, régime de l'autorisation),
mais le résultat du vote du Grand Conseil a créé une confusion qui a conduit au
renvoi du texte en commission (BGC janvier 2004 p. 7929, 7934 et 7944). Saisi
d'un second rapport complémentaire de la commission qui confirmait le régime de
la simple déclaration, le Grand Conseil l'a adopté le (BGC mars-avril 2004 p.
8846 ss, avec un tableau comparatif, et p. 8881).
Ainsi, l'exercice de la prostitution de salon n'est
pas soumis à autorisation, mais seulement à une simple obligation de l'annoncer
à l'autorité (art. 9 LPros).
En l'espèce, il n'est pas contesté qu'une activité
de prostitution s'exerce dans les étages. Quant au rez où se trouve l'ancien
Café des Deux Ponts, il ne sert que de lieu de rencontre mais il n'est pas
contesté (même si la loi n'utilise le critère de "l'intention
reconnaissable de se prostituer" qu'en rapport avec la prostitution de
rue, art. 6 LPros) qu'il est aussi assujetti à l'obligation d'annonce. L'annonce
requise a été faite à l'autorité, tant pour les étages de l'immeuble que pour
le rez. La prostitution s'y exerce donc licitement. L'autorité cantonale
intimée ne prétend pas que serait réalisé l'un des motifs pour lesquels la loi
lui permet de procéder à la fermeture de ces salons de manière immédiate (soit
pour trois mois, art. 15 LPros: annonce manquante, indications erronées,
hygiène, défaut d'accord du propriétaire, etc.) ni de manière définitive (art.
16 LPros: atteinte majeure à l'ordre public, crime ou délits, menaces, etc.).
C'est donc à tort en tout cas que la police a exécuté la décision attaquée en
procédant à la fermeture non seulement du rez, mais également des étages alors
qu'aucun motif de fermeture au sens de la LPros n'était réalisé. Le rapport de
police du 10 juin 2007 indique d'ailleurs qu'une partie des clients prennent
rendez-vous par téléphone et se rendent directement dans les étages, ce qui
montre que les étages peuvent fonctionner indépendamment du rez.
2.
Dans sa réponse au recours, l'autorité cantonale intimée invoque
l'art. 44 LADB et fait grief aux recourants de n'avoir pas obtenu
d'autorisation municipale au sens de l'art. 103 LATC (permis de construire) alors
que selon elle, la transformation d'un établissement soumis à la LADB en salon
au sens de l'art. 8 LPros constituerait un changement significatif du point de
vue de la planification, de l'environnement et du voisinage.
Cette position ne peut être suivie sans autre. Le
Tribunal administratif a déjà jugé que l'utilisation d'un bâtiment comme
cabaret et non plus comme restaurant n'implique aucun changement de catégorie
d'affectation, qui reste celle d'un établissement public: il n'y a changement
d'affectation que si la nouvelle utilisation du bâtiment implique, par rapport
à la précédente, un changement significatif du point de vue de l'affectation
définie par la planification ou du point de vue de l'environnement (AC.2002.0127
du 23 avril 2003). En tant qu'il se borne à réserver l'application des
dispositions de la LATC, l'art. 44 al. 2 LADB n'a pas pour effet (quoi que
semblent en dire les travaux préparatoires) de soumettre tout changement de
catégorie de licence d'établissement à la procédure d'enquête publique propres
aux permis de construire si les conditions d'assujettissement à l'art. 103 LATC
ne sont pas remplies (AC.2002.0039 du 5 octobre 2004). Le tribunal a encore
confirmé récemment qu'une autorisation telle que la licence de café-restaurant
est une autorisation de police qui ne fait pas l'objet, préalablement à sa
délivrance, d'une procédure d'enquête publique, à moins que la demande ne soit
liée à des travaux de construction ou de transformation nécessitant, en outre,
un permis de construire  et une autorisation spéciale (AC.2006.0046 du 22
octobre 2007). Au demeurant, l'art. 52 RLADB vise précisément le cas du
changement de licence ou d'autorisation qui n'est pas soumis à l'art. 103 LATC.
En l'espèce, ni la municipalité ni l'autorité
cantonale intimée ne prétendent que l'activité de prostitution de salon serait
contraire à l'affectation de la zone (telle est la question qui se pose en
pratique lorsqu'il s'agit de savoir si un changement d'affectation a eu lieu,
v. AC.1997.0044 du 23 novembre 1999 dans RDAF 2000 I 244). Au reste,
l'instruction a permis d'apprendre que de nombreux autres salons sont en
activité au centre de la localité. Enfin, aucun élément du dossier ne permet de
supposer que l'activité actuelle générerait plus de trafic (et donc de bruit) que
celle de l'ancien café-restaurant. La municipalité invoque dans son préavis du
15 juin 2007 des "nuisances sonores indésirables dans un quartier
habité" mais ce point n'est pas documenté. On trouve au dossier des interventions
de citoyens mais elles font état de préoccupations morales. En revanche, alors
que l'immeuble litigieux semble étroitement surveillé, le dossier ne contient
aucun rapport de police relatif à des bagarres, tapages ou infractions, tels
qu'on en trouve habituellement dans les dossiers concernant la fermeture d'un
établissement public.
Quant à l'art. 44 al. 2 LADB également invoqué par
l'autorité intimée, il ne permet pas non plus de justifier la décision
attaquée. Il permet certes de fermer un établissement transformé dont
l'affectation a été modifiée sans autorisation mais à supposer que
l'établissement litigieux soit dans ce cas, force est de constater que
l'activité soumise à la LPros (mais non sujette à autorisation) a été annoncée
en janvier-février 2007 et que l'autorité intimée est d'emblée entrée en
matière sur l'examen d'une demande (dont elle a sollicité le dépôt)
d'autorisation spéciale. Dans ces conditions, il en va ici comme des travaux
exécutés sans autorisation au sens de la LATC: il n'y a pas lieu d'en ordonner
la démolition avant que soit éclaircie la question de savoir s'ils peuvent être
autorisés. En l'espèce, la fermeture ne pourrait être ordonnée que si la
délivrance d'une autorisation au sens de la LADB devait être refusée. Cette
question sera examinée plus bas.
3.
Dans la décision attaquée, la Police cantonale du commerce
invoque le préavis négatif de la municipalité et déclare abruptement qu'il n'y
a pas lieu de s'en écarter.
Quant à la municipalité elle-même, elle expose dans
ses observations du 13 septembre 2007 que la commune souffre d'une réputation
peu élogieuse en raison du trafic de drogue qui a sévi récemment. A l'audience,
le tribunal a encore interpellé l'autorité communale sur les motifs de sa
position. Il est difficile en effet de cerner la substance de ses griefs. Le
problème serait que contrairement aux autres salons qui n'ont pas de débit de
boissons, celui-là est un ancien établissement public. C'est la clientèle qui
serait différente de celle des autres établissements: il y a "tout et
n'importe quoi". La municipalité craint que cela n'amène des stupéfiants.
En outre, il arriverait que les prostituées se rendent du café aux étages en
passant par l'extérieur (l'escalier communiquant du bar a été muré à la demande
de la commune); les recourants contestent que leur tenue soit indécente mais
pour le représentant de la commune, ce n'est pas celle qu'on met "pour
aller à la Migros".
Il est exact que la commune a connu des difficultés
en matière de toxicomanie. Le tribunal a eu l'occasion d'en connaître (GE.2006.0183
du 4 janvier 2007). Néanmoins, la crainte d'un afflux de toxicomanes en rapport
avec les clients du salon litigieux, outre qu'elle n'est pas documentée dans le
dossier, ne paraît pas vraisemblable car d'expérience, on sait que les
toxicomanes sont principalement préoccupés par la nécessité d'assurer leur
consommation mais peu suspects de fréquenter des prostituées. Pour le surplus,
on conçoit que la clientèle d'un salon puisse paraître peu recommandable
moralement mais la loi n'en fait pas un motif justifiant l'intervention de
l'autorité. En définitive, on comprend que la municipalité souhaite montrer
qu'elle est vigilante mais les griefs qu'elle formule sont peu consistants.
Surtout, ils ne permettent pas, en l'état des règles en vigueur, une
intervention de l'autorité, pour les motifs qui ressortent des considérants ci-dessous.
4.
Dans sa réponse au recours, la Police cantonale du
commerce se fonde sur l'art. 14 LPros pour conclure que la municipalité est en
droit de s'opposer à l'implantation d'un salon en raison de la proximité de
bâtiments locatifs habités par des familles avec enfants. Sous cette forme
catégorique, cette conclusion est mal fondée pour les motifs qui suivent.
a)                La loi sur l'exercice de la prostitution distingue
selon que la prostitution s'exerce de manière publique ou au contraire dans des
"salons". Pour le premier de ces cas, la loi contient notamment les
dispositions suivantes:
Chapitre III
Exercice
de la prostitution sur le domaine public, sur des lieux accessibles au public
ou exposés à la vue du public
Art. 6
Définition
L'exercice de la prostitution sur le domaine public, sur des
lieux accessibles au public ou exposés à la vue du public est le fait de s'y
tenir avec l'intention reconnaissable de pratiquer la prostitution.
Art. 7
Restrictions
1
L'exercice de la prostitution sur le domaine
public, sur des lieux accessibles au public ou exposés à la vue du public,
quelles qu'en soient les modalités, peut être interdit aux moments ou dans les
endroits où il est de nature à troubler l'ordre et la tranquillité publics, à
entraver la circulation, à engendrer des nuisances ou à blesser la décence.
2
Dans les limites de la présente loi, les
municipalités sont compétentes pour édicter des restrictions à l'exercice de la
prostitution sur le domaine public, sur des lieux accessibles au public ou
exposés à la vue du public.
Le projet du Conseil d'Etat (BGC septembre 2003 p.
2837) contenait déjà une disposition selon laquelle l'exercice de la
prostitution sur le domaine public, sur des lieux accessibles au public ou
exposés à la vue du public, quelles qu'en soient les modalités, pouvait être
interdit aux moments ou dans les endroits où il est de nature à troubler
l'ordre et la tranquillité publics, à entraver la circulation, à engendrer des
nuisances ou à blesser la décence. La disposition ajoutait que les municipalités
seraient compétentes pour édicter des restrictions "supplémentaires"
(cet adjectif a été supprimé lors des débats) à l'exercice de la prostitution
sur le domaine public, sur des lieux accessibles au public ou exposés à la vue
du public. Selon l'exposé des motifs du Conseil d'Etat, cette règle s'inspirait
des règlements lausannois, genevois et zurichois visant notamment les secteurs
ayant un caractère prépondérant d'habitation, les parcs, places de jeux, les
abords des églises, cimetières, écoles, etc. (BGC septembre 2003 p. 2831). Le
rapporteur de la commission a expliqué aussi que l'exercice de la prostitution
serait limité à certains lieux et que surtout, les municipalités seraient
compétentes pour édicter des restrictions, selon le modèle lausannois déjà
pratiqué. Si le terme "supplémentaire" a été supprimé, c'est pour
limiter le cadre des possibilités des municipalités (voir l'amendement à l'art.
7 du projet, BGC septembre 2003 p. 2909 s.).
Le règlement d'application de la loi sur l'exercice
de la prostitution, du 1
er
septembre 2004 (RLPros, RSV 943.05.1),
prévoit ce qui suit:
Chapitre III
Exercice
de la prostitution sur le domaine public, sur des lieux accessibles au public
ou exposés à la vue du public
Art. 4
Restrictions (art. 7 de la loi)
1
Le Département de la sécurité et de
l'environnement peut adopter des directives fixant des restrictions à
l'exercice de la prostitution sur le domaine public, sur des lieux accessibles
au public ou exposés à la vue du public (art. 7, al. 1 de la loi).
2
Les municipalités sont notamment compétentes
pour établir une liste de lieux spécifiques à leur commune où la prostitution
est prohibée ou soumise à des prescriptions particulières (art. 7, al. 2 de la
loi).
b)                Pour la prostitution de salon, le projet
du Conseil d'Etat ne contenait rien de semblable. C'est dans le second rapport
complémentaire de la commission parlementaire qu'a été proposé le texte de
l'actuel art. 14 LPros qui prévoit une restriction analogue: il s'agissait
"de traiter du problème posé par la création d'un salon à proximité d'une
école" de la même manière que pour la prostitution de rue (BGC mars-avril
2004 p. 8847 et 8859). C'est ainsi que l'art. 14 al. 2 LPros prévoit ce qui
suit:
Art. 14
Communes
Dans les limites de la présente loi, les municipalités sont
compétentes pour édicter des restrictions à l'exercice de la prostitution de
salon.
c)                L'autorité cantonale intimée a été interpellée
en audience sur la forme que prennent les restrictions municipales. Il s'agirait
selon elle soit de décisions spéciales, soit d'un règlement communal.
Le recours à des décisions d'espèce rendues au cas
par cas ne paraît pas correspondre à ce que prévoit la loi. La teneur des
dispositions ci-dessus, notamment parce qu'elle recourt aux termes
"édicter des restrictions", "établir une liste des lieux",
montre en réalité qu'il ne peut s'agir que de normes générales et abstraites
(et non de décisions d'espèce). Il doit donc s'agir d'un règlement communal. Ces
normes ont la particularité d'être adoptées par l'organe exécutif communal
alors que la plupart des règlements communaux sont adoptés par le conseil
communal ou général (législatif) (v. p. ex. art. 4 al. 1 ch 13 de la loi sur
les communes, art. 58 LATC, art. 3 bis al. 2 et 4 al. 2 de la loi sur les
impôts communaux).
Le procédé consistant à conférer à la municipalité
la compétence d'édicter des règles de droit est utilisé dans d'autres domaines
du droit cantonal. C'est ainsi que le Code rural et foncier du 7 décembre 1987
(CRF, RSV 211.41) confère aux municipalités la compétence d'édicter des
prescriptions de police sur le pâturage du bétail (art. 113 al. 2 CRF) ainsi
que d'édicter des prescriptions de police sur le maintien des animaux de
basse-cour en enclos, ainsi que sur l'interdiction d'établir des basses-cours
ou autres élevages bruyants sur tout ou partie de leur territoire (art. 114
CRF). Le Tribunal administratif a jugé à cet égard qu'en l'absence de règle
communale régissant (et le cas échéant restreignant) la détention de tels
animaux, la municipalité ne peut pas interdire à un propriétaire, par une
décision d'espèce isolée, de posséder quatre poules dans son poulailler (AC.2004.0236
du 26 avril 2005). Il doit en aller de même lorsque la municipalité n'a pas
fait usage de sa compétence d'édicter des restrictions à l'exercice de la
prostitution sur le domaine public (art. 7 al. 2 LPros) ou des restrictions à
l'exercice de la prostitution de salon (art. 14 LPros).
On rappellera par ailleurs que selon l'art. 94 de la
loi sur les communes du 28 février 1956 (LC, RSV 175.11), les dispositions de
règlements communaux qui confèrent des droits ou obligations aux autorités ou
aux particuliers les uns à l'égard des autres n'ont force de loi qu'après
leur
approbation par le chef de département concerné. Cette
approbation est publiée dans la Feuille des avis officiels. On peut citer à
titre d'exemple, déjà évoqué lors des débats du Grand Conseil sur la LPros, les
"Dispositions réglementaires sur la prostitution de rue sur le territoire
de la Commune de Lausanne", adoptées par la municipalité le 27 avril 2006
et approuvées par le Conseiller d'Etat Chef du Département des institutions et
des relations extérieures le 19 mai 2006,
http://www.lausanne.ch/DataDir/LinkedDocsObjDir/5289.pdf).
Ainsi, la municipalité qui entend imposer des
restrictions à l'exercice de la prostitution selon les art. 7 ou 14 LPros doit
le faire en adoptant des règles générales applicables à tous les cas,
approuvées par l'autorité cantonale, et non en procédant par voie de décision
dans un cas d'espèce isolé (contra, mais apparemment à tort car il n'examine
pas le teneur de l'art. 14 LPros ni l'art. 94 LC, l'arrêt AC.2005.0019 du 30
juin 2005 s'agissant d'un refus de permis de construire; pour un cas de refus de
permis fondé sur le règlement du plan d'affectation, AC.2004.0167 du 15 juin
2005, projet finalement admis dans AC.2005.0283 du 2 juin 2006).
d)                En l'espèce, la municipalité de Bex n'a
pas édicté de normes restreignant l'exercice de la prostitution, ni sur le
domaine public ni pour les salons. L'autorité cantonale ne prétend pas non plus
l'avoir fait en vertu de l'art. 4 al. 1 RLPros cité ci-dessus, qui ne concerne
d'ailleurs que la prostitution de rue. C'est donc à tort que l'autorité
cantonale intimée prétend fonder la décision attaquée sur la LPros.
On rappellera pour terminer que la prostitution s'exerce
aussi dans les cabarets night-club puisque l'expérience générale montre que les
artistes se produisant dans ces cabarets s'adonnent parfois également à la
prostitution, éventuellement dans d'autres lieux (arrêt du Tribunal fédéral
1P.501/2005 du 24 février 2006, consid. 3.3, dans la cause AC.2004.0167). C'est
la raison pour laquelle le Tribunal administratif a jugé que l'autorité ne peut
pas imposer à l'exploitant d'un bar fréquenté par des prostituées de se
soumettre aux exigences de la LPros si elle ne démontre pas qu'elle applique le
même traitement aux exploitants de night-clubs employant des prostituées
(GE.2006.0128 du 20 février 2007). Faute par la police cantonale du commerce
d'appliquer la loi sur l'exercice de la prostitution aux night-clubs où se
pratique notoirement la prostitution, le tribunal administratif a jugé que
l'établissement recourant dans la cause GE.2006.0128 avait droit à une licence
de discothèque en application du principe de l'égalité dans l'illégalité.
5.
La décision attaquée ne pouvant être justifiée par des
dispositions relevant de la loi sur l'exercice de la prostitution, il faut
examiner si elle peut trouver son fondement dans la loi sur les auberges et les
débits de boissons du 26 mars 2002 (LADB; RSV 935.31), également invoquée par
l'autorité cantonale intimée. La question ne se pose pas pour les étages, mais
seulement pour le rez-de-chaussée occupé par l'ancien Café des Deux-Pont. Il
n'est pas contesté qu'il s'y trouve un bar et qu'il s'y débite des boissons,
notamment des boissons alcoolisées.
L'autorité intimée a exposé en audience que le droit
fédéral impose l'exigence d'une patente. Il n'est pas contesté en tout cas que
du point de vue du droit cantonal, la LADB s'applique au service contre
rémunération ou à la vente de mets ou de boissons à consommer sur place (art. 2
lit. b LADB) et qu'aucune des exceptions de l'art. 3 LADB n'est réalisée.
6.
Reste à déterminer quelle autorisation prévue par la LADB serait
requise dans le cas litigieux.
A réception de la formule d'annonce du salon du
rez-de-chaussée, la Police cantonale du commerce a écrit au tenancier en
exposant que s'il entendait "passer en salon de massage", il devait
déposer une demande d'autorisation spéciale, ceci à l'aide d'une formule où
peut être cochée la case "Autorisation simple, autorisation spéciale Art.
21 LADB".
Bien que l'autorité intimée ne paraisse pas mettre
en doute la possibilité de délivrer une autorisation spéciale au sens de la
LADB, il convient d'examiner d'office la portée à cet égard de la loi sur
l'exercice de la prostitution, qui contient une disposition particulière au
sujet des établissements soumis à la LADB. Cette disposition figure à l'art. 8 LPros
qui régit la prostitution de salon et elle en constitue l'alinéa 3 qui a la
teneur suivante:
"Les établissements au sens de la loi du 26 mars 2002
sur les auberges et débits de boissons qui sont fréquentés par des personnes
exerçant la prostitution sont considérés comme des salons au sens de la
présente loi et ne peuvent pas être mis au bénéfice d'une licence ou
autorisation simple d'établissement."
Cette disposition résulte d'une proposition
d'amendement du député Haenny qui l'avait annoncée lors du débat d'entrée en
matière en exposant que suite à l'arrêt GE.1999.0030 du 25 août 2003, il
fallait éviter qu'un établissement au sens de la LADB ne se transforme en salon
et vide les dispositions de la LADB de leur sens, raison pour laquelle il
fallait prévoir dans la loi que même au bénéfice d’une licence au sens de la LADB,
un établissement où se pratique la prostitution serait considéré comme un salon
au sens de la loi sur la prostitution (BGC 24 septembre 2003 p. 2891, entrée en
matière). Toutefois, la disposition finalement proposée et adoptée sans
discussion à l'art. 8 al. 3 LPros (BGC 24 septembre 2003 p. 2915, premier débat)
va plus loin car elle semble exclure, à la première lecture en tout cas, la
délivrance d'une autorisation au sens de la LADB.
On notera au passage que l'art. 8 al. 3 LPros a été
adopté alors que le texte de loi qui était en discussion était la proposition
du Conseil d'Etat instaurant un régime d'autorisation (BGC septembre  2003 p.
2915). Ainsi insérée dans un régime d'autorisation, cette disposition aurait
alors assujetti les établissements fréquentés par des prostituées à
l'autorisation relevant de la LPros, à l'exclusion de celle de la LADB. Du fait
que par la suite, l'amendement Mattenberger de l'art. 9 a remplacé le régime de
l'autorisation par une simple obligation d'annonce (BGC précité p. 2953 à
2964), ces établissements ne sont pas soumis à une quelconque autorisation au
sens de la LPros
7.
Quant à la question de savoir si une autorisation selon la
LADB est requise ou possible, on rappellera tout d'abord que cette loi établit
le système d'autorisation suivant:
Art. 4
Définitions
1
L'exercice de l'une des activités soumises à la
présente loi nécessite l'obtention préalable auprès de l'autorité compétente
d'une licence d'établissement qui comprend:
-
l'autorisation d'exercer;
-
l'autorisation d'exploiter.
2
L'autorisation d'exercer est délivrée à la
personne physique responsable de l'établissement.
3
L'autorisation d'exploiter est délivrée au
propriétaire du fonds de commerce.
4
Sont exceptés les autorisations spéciales, les
traiteurs, les débits de boissons alcooliques à l'emporter, pour lesquels seule
une autorisation simple est délivrée par le département à l'exploitant en vertu
des articles 21, 23 et 24.
L'art. 21 LADB mentionné à l'alinéa 4 ci-dessus fait
partie du titre III de la LADB qui régit les établissements permettant la
consommation sur place. Le titre III  distingue les établissements avec alcool
(chapitre I), les établissements sans alcool (chapitre II) et les "autres
établissements" auxquels est consacré l'art. 21 LADB, unique disposition
du chapitre III qui prévoit ce qui suit:
Chapitre III Autres établissements
Art. 21 Autorisation spéciale
Le département peut délivrer des autorisations spéciales pour
l'exploitation d'établissements particuliers, notamment par leur nature et leur
horaire d'exploitation
Quant aux 23 et 24 LADB, ils font partie du titre IV
suivant (traiteurs et débits à l'emporter) et ils concernent respectivement les
traiteurs et le débits de boissons alcooliques à l'emporter.
A la rigueur de son texte, l'art. 4 al. 4 LADB vise
l'hypothèse où "
une autorisation simple est délivrée par le département
à l'exploitant en vertu des articles 21, 23 et 24",
ce qui postulerait
que l'autorisation spéciale de l'art. 21 LADB fait partie des "autorisations
simples". Telle est la position initialement exposée en audience par
l'autorité cantonale. C'est aussi ce qu'on pourrait déduire de la formule
préimprimée utilisée par l'autorité cantonale pour recueillir les demandes de
licence d'établissement. En effet, une mention "autorisations
simples" précède aussi bien la rubrique "autorisation spéciale"
selon l'art. 21 LADB que les rubriques "Traiteur" et "Débit de
boisson" des art. 23 et 24 LADB.
Si l'autorisation spéciale de l'art. 21 LADB fait
partie des "autorisations simples", l'art. 8 al. 3 LPros aurait pour
conséquence qu'un établissement où se pratique la prostitution ne pourrait pas
obtenir d'autorisation simple, et en particulier pas d'autorisation spéciale pour
le débit de boisson. Cette interprétation, qui serait probablement incompatible
avec le principe constitutionnel de la liberté économique, n'est pas celle de l'autorité
intimée, selon sa position exprimée dans la suite de l'audience, à juste titre
pour les motifs qui suivent.
8.
Dans le projet de loi sur les auberges et les débits de
boisson du 27 novembre 2000, qui est antérieure à la LPros, le Conseil d'Etat
proposait la création d'une patente de lieu de rencontres érotiques (art. 22 du
projet, BGC janvier-mars 2002 p. 7756 et 7778) mais cette proposition a été
rejetée au profit d'une disposition transitoire. Dans un premier temps, cette
disposition transitoire prévoyait une "autorisation" au sens de
l'art. 4 al. 4 LADB (BGC précité p. 7803, rapport de la commission; p. 8210 à
8222 et p. 7964, premier débat; p. 9423, tableau synoptique). Pour certains apparemment,
il s'agissait d'une "autorisation simple" (déclaration du député
Cornut, BGC précité p. 9539). Finalement toutefois, le Grand Conseil a renoncé (comme
il l'a fait par la suite dans la LPros) au système de l'autorisation au profit
d'une simple obligation d'annonce (BGC précité p. 9539 à 9544). Cette
disposition transitoire (désormais sans objet) avait la teneur suivante:
Art. 66
Tant qu'une législation spécifique n'aura pas été promulguée,
l'exploitation de locaux à l'usage de rencontres érotiques, à caractère
onéreux, doit faire l'objet d'une déclaration à l'autorité compétente. Dite
déclaration précise le lieu et les horaires de l'exploitation ainsi que, le cas
échéant, le nombre de personnes occupées.
L'autorité procède à des contrôles d'hygiène et à des
contrôles d'identité dans les locaux.
La présente disposition s'applique aussi bien à
l'exploitation régulière que ponctuelle de locaux à l'usage de rencontres
érotiques.
Tout en introduisant la disposition transitoire
ci-dessus, le Grand Conseil a créé, à la place de l'art. 22 du projet, une
"autorisation spéciale" que le département peut délivrer pour les
"autres établissements" mais les débats ne fournissent aucune
définition de ces derniers (BGC janvier 2002 p. 7803, rapport de la commission;
p. 7964, premier débat; p. 9403, tableau synoptique; p. 9436, deuxième débat
sans discussion                          actuel art. 21 LADB). Toutefois, au
sujet de l'art. 66 cité plus haut, un député avait fait observer que cette
disposition ne résolvait pas la question du débit d'alcool dans les lieux de
prostitution. La représentante du gouvernement a alors expliqué que l'on
appliquerait les dispositions spéciales de l'art. 22 (l'art. 21 du texte entré en
vigueur depuis lors) permettant d'accorder des autorisations de vente d'alcool,
telles qu'elles étaient déjà accordées pour les saunas (BGC précité, p. 9542 et
9544). La délivrance d'une autorisation fondée sur la LADB n'est donc pas
exclue par l'art. 8 al. 3 LPros. Au reste, dans l'arrêt qu'il a rendu sur
recours contre la loi sur l'exercice de la prostitution, le Tribunal fédéral
lui-même envisageait que celui qui avait l'obligation d'annoncer le salon était
précisément le titulaire des autorisations d'exercer ou d'exploiter
l'établissement public au sens de l'art. 4 LADB (ATF 2P.165/2004 du 31 mars
2005).
Il résulte de ce qui précède que pour le débit de
boissons, un salon au sens de l'art. 8 LPros peut obtenir, au sens de l'art. 21
LADB, une autorisation spéciale à la délivrance de laquelle l'art. 8 al. 3
LPros, qui prévoit qu'il ne peut lui être délivré de licence ni d'autorisation
simple au sens de la LADB, ne fait pas obstacle. En effet, l'autorisation
spéciale prévue par l'art. 21 LADB ne se confond pas avec les
"autorisations simples" visées aux 4 al. 4, 23 et 24 LADB.
9.
La décision attaquée refuse l'autorisation spéciale prévue
par l'art. 21 LADB.
On observe d'emblée que contrairement aux diverses
catégories de licence (hôtel, café restaurant, café-bar, discothèque,
night-club, etc: art. 11 à 18 LADB) et d'autorisations simples (traiteurs et
débits à l'emporter, art. 23 à 25 LADB), les autorisations spéciales de l'art.
21 LADB ne font l'objet d'aucune disposition définissant la nature de l'activité
autorisée. Il n'y a pas non plus de dispositions sur les conditions d'octroi ni
sur les conditions d'exploitation de l'autorisation spéciale alors que la loi
les règles de manière relativement détaillée, pour les licences et
autorisations simples, aux art. 34 ss LADB. De même, le règlement de l'examen
professionnel en vue de l'obtention du certificat cantonal d'aptitudes et du
diplôme pour licence d'établissement ou autorisation simple du 22 novembre 2006
(RCAAL, RSV 935.31.2) ne formule aucune exigence et prévoit seulement que le
département fixe les exigences en fonction de la nature de l'établissement.
Selon les explications recueillies en audience,
l'autorisation spéciale de l'art. 21 LADB est la norme de réserve utilisée pour
divers cas particuliers tels que les bateaux de la Compagnie générale de
navigation ou les trains. On a vu plus haut qu'il s'agit aussi de
l'autorisation utilisée pour les salons au sens de la LPros. Compte tenu du
résultat de l'instruction, le tribunal peut se dispenser d'examiner ici si
l'autorisation devait être délivrée à Conrad Cathomen et il n'y a pas lieu non
plus d'examiner la question de savoir s'il se justifie d'exiger une formation professionnelle
particulière pour tenir un bar tel que celui qui fait l'objet du litige. En
effet, il est apparu à l'audience qu'une nouvelle demande d'autorisation a été
déposée pour un autre titulaire si bien que celle de Conrad Cathomen paraît
devenue sans objet. Il y a lieu de renvoyer le dossier à l'autorité intimée
pour qu'elle statue sur cette demande.
10.
Vu ce qui précède, le recours est admis. Les frais peuvent
rester à la charge de l'Etat plutôt qu'à celle de la commune mais il y a lieu
de mettre à la charge de cette dernière, auteur du préavis négatif suivi par
l'autorité cantonale, une indemnité à titre de dépens en faveur des recourants.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La Décision du Service de l'économie, du logement et du
tourisme du 30 juillet 2007 est annulée. Le dossier est renvoyé à l'autorité
intimée pour nouvelle décision.
III.
L'arrêt est rendu sans frais.
IV.
La somme de 2'500 francs est allouée aux recourants à
titre de dépens à la charge de la commune de Bex.
san/Lausanne, le 8 février 2008
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.