vd_omni · PE.2010.0106 · 2010-05-11 · fr

A.________ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | Souhaitant engager une ressortissante roumaine, la recourante est soumise au contrôle des conditions de salaire et de travail et de la priorité des travailleurs indigènes. Or, elle a d'emblée porté son choix sur cette ressortissante, sans faire la moindre recherche sérieuse sur le marché local, et n'est jamais revenu ultérieurement sur son choix initial malgré les candidatures reçues. Force est donc de constater que cet engagement résulte d'une pure convenance personnelle, ce qui conduit à la confirmation du refus d'autorisation.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.05.2010 PE.2010.0106

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
11 mai
2010
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
; MM. Guy Dutoit et Raymond Durussel,
assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________
,
à 1.********.
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la
population,
à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours
A.________
c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs du 12 février 2010 refusant une autorisation de
travail à B.________
Vu les faits suivants
A.
A.________ (ci-après : A.________) est
inscrite au Registre du commerce depuis le 25 juillet 2001. Elle a pour but:
«exploitation
d'une entreprise de numismatique, expertise de métaux précieux, vente d'objets
de seconde main»
. C.________ et D.________ en sont les associés-gérant, le
premier nommé fonctionnant en outre comme président. A.________ exploite une
arcade à 1.********, rue 2.********. Elle possède deux autres magasins, à 3.********
et à 4.********.
B.
Le 27 novembre 2009, A.________ a saisi le
Contrôle des habitants de la Ville de 1.******** d’une demande de permis de
séjour avec activité lucrative en faveur de B.________, ressortissante
roumaine, née en 1981. Le 1
er
janvier 2010, A.________ a conclu un
contrat de travail avec B.________ qu’elle a engagée en tant que vendeuse
spécialisée dans son magasin de 1.********, à plein temps (soit 42,50 heures
par semaine), moyennant un salaire mensuel brut de 3'500 francs. La demande a
été transmise au Service de l’Emploi, Contrôle du marché du travail et protection
des travailleurs (ci-après : SDE), comme objet de sa compétence.
Le 13 janvier 2010, le SDE a requis
de A.________ la production des preuves de recherches effectuées en vue de
trouver un travailleur sur le marché suisse du travail. Le 22 janvier 2010, A.________
a annoncé le poste vacant auprès de l’Office régional du placement de 1.********
(ci-après: ORP). Elle a reçu dix-neuf candidatures auxquelles elle a répondu,
le 1
er
février 2010, ne pas pouvoir y donner suite. Au 9 février
2010, le poste était toujours annoncé vacant à l’ORP. Le 4 février 2010, A.________
a explicité les motifs de sa demande en faveur de B.________, cette dernière
parlant couramment le français, l’anglais, le roumain et le russe et ayant déjà
travaillé au magasin de 4.********. Elle a en outre produit la copie d’une
facture de 5.******** faisant état d’une offre d’emploi publiée dans le
quotidien «6.********» le 16 avril 2009.
C.
Le 12 février 2010, le SDE a refusé d’entrer en
matière sur la demande.
A.________ a recouru contre cette
décision de refus, dont elle demande l’annulation.
Le SDE propose le rejet du recours
et la confirmation de la décision attaquée ; pour sa part, le Service
cantonal de la population (ci-après : SPOP) n’a pris aucune conclusion.
Invitées à répliquer, les parties
ont maintenu leurs conclusions respectives.
D.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être
admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert
les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont
remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces
autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été
trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le ch. 4.3.2 des directives édictées par
l’Office fédéral des migrations (ci-après: ODM), dans leur teneur du 20 août
2009, l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait
annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de placement et entrepris
en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la
presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de
placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse.
L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts produits, en
temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste à des
candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de l’UE/AELE. Des contacts
avec des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les
art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des
étrangers (OLE), abrogée dès le 1
er
janvier 2008. A teneur de l’art.
23 LEtr., seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés
peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la
qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation
professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent
en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement
professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être
admis, selon l’al. 3 de cette disposition, les investisseurs et les chefs
d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les
personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let.
b), les personnes possédant des connaissance ou des capacités professionnelles
particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c),
les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let.
d), les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales
de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse
(let. e).
Sont considérés comme travailleurs qualifiés en premier
lieu les personnes au bénéfice d’un diplôme universitaire ou d’une haute école
spécialisée et disposant d’une expérience professionnelle de plusieurs années.
Selon la profession ou la spécialisation, des personnes disposant d’une
formation spécialisée particulière ainsi que d’une expérience professionnelle
de plusieurs années peuvent également être admises. Lors de l’octroi d’une
autorisation de séjour, il y a lieu de tenir compte, outre des qualifications
professionnelles, des critères d’intégration de l’étranger: sa capacité
d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son
âge doivent laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement
professionnel et social suisse (ODM, directives, ch. 4.3.4).
a) L’adhésion de la Bulgarie et de
la Roumanie à l’Union Européenne, le 1er janvier 2007, n'a pas entraîné
l’extension à ces Etats de l'Accord sur la libre circulation des personnes du
21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8
février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même temps que la
reconduction de l'ALCP, le protocole concernant la participation, en tant que
parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la
suite de leur adhésion à l'Union européenne (RS 0.142.112.681.1), en vigueur
dès le 1er juin 2009 (ci-après : le protocole II), qui prévoit une réglementation
transitoire pour la Bulgarie et la Roumanie. Aux termes de l'art. 10 al. 1b
ALCP,  jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du
protocole II, la Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des
travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, ressortissants
de ces deux pays, pour les durées de séjour supérieures à quatre mois et
inférieures à une année et pour celles égales ou supérieures à une année.
L'art. 10 al. 2b ALCP indique quant à lui que
la Suisse, la Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la
deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole II, maintenir à
l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur
leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le
marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail
applicables au travailleur étranger. La directive "
II Accord sur la circulation
des personnes"
(version 01.6.09) de l'Office fédéral des
migrations (ODM) prévoit notamment ce qui suit :
"5.2.2 Contingents CE-2
5.2.2.1 Principe
"Conformément au protocole II à l'ALCP, la Suisse peut
maintenir jusqu'au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions relatives au
marché du travail en vigueur jusqu'ici pour les autorisations de courte durée
et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et de Roumanie. Ces
restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle
des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels
progressifs d'autorisations de courte durée et de séjour. Les qualifications
professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de
l'art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point
ne
s'applique pas
aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus
(voir ch. II.5.4.2) ni aux prestataires de services dans les quatre secteurs
économiquement sensibles (voir ch. II.7.3.3).(…)
5.5.1 Contrôle des conditions de salaire et de travail
Art. 10 al. 2a ALCP
La procédure de contrôle des conditions de salaire et de travail
correspond à celle qui a été appliquée dans la première phase de mise en œuvre
de l'accord sur la libre circulation des personnes (1
er
juin 2002 au
31 mai 2004), aux ressortissants des anciens Etats membres de la CE et qui
s'applique encore aux ressortissants des pays tiers.
Lorsqu'ils décident de l'octroi d'une autorisation
, les cantons doivent continuer de vérifier systématiquement si les
travailleurs provenant des Etats CE-8/CE-2, à l'exception de Malte et de
Chypre, bénéficient des mêmes conditions de salaire et de travail en usage dans
la branche et la localité que les indigènes. A cet effet, il faut se baser en
premier lieu sur les prescriptions légales et sur les conditions de salaire et
de travail offertes pour un travail comparable dans la même entreprise et dans
la même branche. Il convient de tenir compte de l'expérience et des
connaissances des commissions tripartites et des commissions paritaires
concernées.(…)
5.5.2 Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes
Art. 10 al. 2a
ALCP et 2b ALCP
Lors
de la décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la
priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit
prouver qu'il a déployé des
efforts de recrutement sur le marché du travail
indigène
et qu'il n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger
intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché.
Il
n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches ont été entreprises dans
les anciens Etats membres de la CE
, les ressortissants de ces pays ne
bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des Etats
CE-8/CE-2. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats membres de la CE
doivent jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès
au marché du travail.
Les
employeur doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent
vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des nouveaux Etats
membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise
au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts
de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou
spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans
le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses
efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation
globale de la situation de l'économie et du marché du travail (par ex.
indication générale du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la
branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit
prévu dans l'ALCP.
Par
conséquent, les même prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers
s'appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs
indigènes."
b) Dans sa jurisprudence constante,
le Tribunal administratif (auquel la Cour de droit administratif et de droit
public du Tribunal cantonal a succédé après le 1
er
janvier 2008) a
considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches
faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs
d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le
rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle
que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des
demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment
arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Dans le cas d'un
employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, elle a jugé que
la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient
de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure
à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant
l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à
l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments
avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre
lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid.
2c p. 7, confirmé sur recours par ATF 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid.
3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, elle a jugé que la seule
annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de
grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'office
régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt
PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées comme
insuffisantes, des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse,
un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un
ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement
(arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009).
2.
Souhaitant engager une ressortissante roumaine, la
recourante est soumise au contrôle des conditions de salaire et de travail et
de la priorité des travailleurs indigènes.
a) La recourante doit notamment
apporter la preuve qu'elle n'a pas trouvé sur le marché indigène un travailleur
correspondant au profil recherché. Or, force est de constater que les éléments
fournis sont à cet égard nettement insuffisants. Une seule offre a été publiée
le 16 avril 2009 pour le poste à pourvoir; on ignore quelle suite y a été
donnée. On sait en revanche que a recourante a engagé B.________ sans effectuer
de nouvelles recherches sur le marché indigène. En effet, c’est postérieurement
à la demande au SDE qu’elle a annoncé le poste vacant à l’ORP. A la suite de
cette annonce, la recourante aurait reçu, selon ses explications, une trentaine
de candidatures. Elle a même engagé à l’essai une candidate locale, E.________.
Cela étant, il est indifférent de savoir que cette dernière n’ait pas répondu à
ses exigences. Peu chaut en outre que la recourante ait engagé un collaborateur
à mi-temps. L’essentiel est de retenir que la recourante a d’emblée porté son
choix sur B.________, sans faire la moindre recherche sérieuse sur le marché
local, et n’est jamais revenu ultérieurement sur son choix initial malgré les
candidatures reçues. Quant aux connaissances linguistiques de B.________ qui,
outre sa langue maternelle, paraît parler trois autres langues, elles ne sont
pas la marque d’une qualification professionnelle particulière. Pour une
ressortissante roumaine née et ayant grandi en République de Moldavie, la
connaissance de la langue russe est en effet loin d’être exceptionnelle.
b) On peut toutefois se demander
s’il est réellement indispensable, pour que la recourante puisse s’attacher les
services de B.________, que cette dernière obtienne un permis de séjour en
Suisse pour y travailler. En effet, cette ressortissante roumaine a déjà
travaillé pour la recourante à 4.********, à sa satisfaction au demeurant. On
retire en outre de la description des activités du poste que celui-ci pourrait
s’exercer pour l’essentiel, sinon de façon exclusive, à 4.********. Enfin, il
n’est nullement démontré que B.________, qui vit en Suisse sans autorisation
malgré une procédure précédente (ouverte sous n° PE.2007.0567), s’y intégrera
socio-professionnellement, supposé que les deux conditions précédemment
évoquées eussent été remplies. En réalité, force est de constater que
l’engagement de B.________ résulte d’une pure convenance personnelle de la
recourante.
3.
De ce qui précède, il s’ensuit que le recours ne
peut qu’être rejeté et la décision confirmée, ceci aux frais de la recourante
(art. 49 et 91 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative – LPA-VD; RSV 173.36)
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail et protection des travailleurs, du 12 février 2010, est
confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 500 (cinq cents) francs,
sont mis à la charge de la recourante.
Lausanne, le 11 mai 2010/dlg
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours
suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.