vd_omni · MPU.2010.0007 · 2010-06-28 · fr

X.________ SA c/Municipalité de Vevey, Y.________ SA | Procédure sur invitation où cinq offres ont été demandées, trois remises dont une seule valable qui, par ailleurs, dépasse le niveau maximal des coûts évalués. Dans ces conditions, l'adjudicateur n'est pas tenu d'attribuer le marché au soumissionnaire qui a présenté l'offre valable. Il doit rester libre de le faire ou d'annuler la procédure et de la reprendre depuis le début (consid. 5).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.06.2010 MPU.2010.0007

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 28 juin 2010
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
;
MM. Jacques
Monod et Michel Mercier, assesseurs; Mme Nicole Riedle, greffière.
Recourante
X.________
SA,
à 1********, représentée par Me François
Bellanger, avocat à Genève,
Autorité intimée
Municipalité de
Vevey,
représentée par Me Philippe Vogel, avocat
à Lausanne,
Tiers intéressé
Y.________ SA,
à 2********,
Objet
Recours X.________ SA c/ décision de la
Municipalité de Vevey du 24 février 2010 adjugeant les travaux de
transformation du Musée Jenisch, CFC 214 construction bois, charpente, à Y.________
SA.
Vu les faits suivants
A.
La Ville de Vevey a publié dans la Feuille des
avis officiels (FAO) du 28 août 2009 un appel d’offres, selon la procédure
ouverte (ch. 1.6), pour des travaux de construction, portant sur la rénovation
et la transformation des espaces d’exposition, dépôts et ateliers du Musée
Jenisch à Vevey. Ces travaux concernent les démolitions (CFC 112), les
installations électriques (CFC 23), le chauffage, la ventilation, le
conditionnement d’air et la réfrigération (CFC 24), ainsi que les revêtements
de sols (281) et le traitement des surfaces intérieures (CFC 285). Le délai de
remise des offres a été fixé au 7 octobre 2009 à 12h. (ch. 1.4).
B.
Le 24 septembre 2009, le bureau d’architectes Z.________
(ci-après: Z.________), mandataire de l’adjudicateur, a invité cinq entreprises,
dont les sociétés A.________ (ci-après: A.________), X.________ S.A. (ci-après:
X.________) et Y.________ S.A. (ci-après: Y.________), à lui présenter des
offres pour des travaux de bois et de charpente (CFC 214), en vue de la
rénovation et de la transformation du Musée Jenisch. Les critères
d’adjudication sont le prix (pour 70%), la capacité d’exécution (pour 15%), le
profil de l’entreprise (pour 10%) et le respect des conditions de l’offre (pour
5%). Z.________ a remis aux soumissionnaires un cahier des charges (CdC), y
compris une série de prix, indiquant le mercredi 21 octobre 2009 à 16h. comme
délai de remise des offres. A.________ a remis son offre, datée du 21 octobre
2009 et reçue le 26 octobre 2009, pour un prix de 231'116,20 fr. X.________ a
remis son offre, datée du 20 octobre 2009 et reçue le 21 octobre 2009, pour un
prix de 262'690,18 fr. Y.________ a remis son offre, datée du 22 octobre 2009
et reçue le 23 octobre 2009, pour un prix de 191'891,90 fr. Les deux autres
entreprises invitées n’ont pas déposé d’offre. Les enveloppes contenant les
offres d’A.________, X.________ et Y.________ ont été ouvertes le 26 octobre
2009. Le 11 février 2010, la Municipalité de Vevey a adjugé le marché à Y.________.
Selon le tableau d’adjudication, Y.________ a reçu 86,3 points, X.________ 67,4
points.
C.
X.________ a recouru en concluant principalement
à l’annulation de la décision du 11 février 2010 et à l’adjudication du marché
en sa faveur, subsidiairement au renvoi de la cause à la Municipalité pour
nouvelle décision au sens des considérants, encore plus subsidiairement au
constat de l’illicéité de la décision attaquée. Elle a requis l’effet
suspensif, que le juge instructeur a accordé provisoirement le 15 mars 2010. La
Municipalité propose le rejet du recours et la levée de l’effet suspensif,
mesure à laquelle la recourante s’est opposée. L’adjudicataire ne s’est pas
déterminée.
D.
Le 21 avril 2010, le juge instructeur a rejeté
la demande de levée de l’effet suspensif.
E.
Le Tribunal a tenu une audience le 4 juin 2010.
Il a entendu M. B.________, président du conseil d’administration d’X.________
S.A., assisté de Me Nicolas Capt, excusant Me François Bellanger; MM. C.________,
chef du service à la Direction de l’architecture et des infrastructures de la Ville
de Vevey, et D.________, du bureau Z.________, assistés de Me Philippe Vogel. Les
représentants de l’adjudicataire, pourtant dûment convoqués, n’ont pas comparu
à l’audience. A l’issue de celle-ci, l’instruction étant close, les parties ont
renoncé à plaider et à produire des écritures complémentaires.
F.
Le Tribunal a délibéré à huis clos.
Considérant en droit
1.
a) La matière est régie par l’accord
intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994  (AIMP; RSV 726.91),
ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996
(LVMP ; RSV 726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RMP; RSV
726.01.1).
b) Le Tribunal contrôle librement
l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF
125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts GE.20007.0218 du 6 mars 2008, consid. 2;
GE.2007.0077 du 8 octobre 2007, consid. 1b; GE.2006.0226 du 20 février 2007,
consid. 1b, et les arrêts cités).
2.
La recourante soutient que le marché est soumis
à la procédure ouverte, comme l’indique l’appel d’offres du 28 août 2009. La
recourante se méprend toutefois sur ce point: le marché litigieux (CFC 214)
n’est pas visé par cet appel d’offres public, qui ne le mentionne pas, mais par
l’invitation à soumissionner du 24 septembre 2009. Cela explique, au demeurant,
que le délai de remise des offres ne soit pas le même dans l’un et l’autre cas.
Lors de l’audience, la recourante a admis que le marché n’était pas visé par
l’appel d’offres publié le 28 août 2009 dans la FAO.
3.
La recourante conteste que le marché litigieux
puisse être adjugé selon la procédure sur invitation.
a) L’art. 12 al. 1 AIMP distingue
quatre types de procédures d’adjudication: la procédure ouverte (let. a),
sélective (let. b), sur invitation (let. b bis) et de gré à gré (let. c). L’art.
7 al. 1  LVMP contient les mêmes définitions. La procédure ouverte est celle où
l’adjudicateur lance un appel d’offres public, chaque soumissionnaire pouvant
présenter une offre. Dans la procédure sur invitation, l’adjudicateur invite
des soumissionnaires à présenter une offre, dans un délai donné, sans
publication, par communication directe (art. 11 al. 2 RMP). Les marchés publics
soumis aux traités internationaux peuvent, au choix, être passés selon la
procédure ouverte ou sélective, voire selon la procédure de gré à gré (art.
12bis al. 1 AIMP; 7a al. 1 LVMP). Les marchés publics non soumis aux traités
internationaux peuvent en outre être passés selon la procédure sur invitation
ou la procédure de gré à gré, selon les seuils fixés dans l’Annexe 2 à l’AIMP
(art. 12bis al. 1 AIMP; 7a al. 2 LVMP). Les seuils des marchés publics
mentionnés aux Annexes 1a, 1b et 2 de l’AIMP, s’appliquent à la LVMP (art. 5
al. 1 LVMP). S’agissant de travaux de constructions soumissionnés par une
commune et d’une valeur inférieure à 9'575'000 fr., le CFC 214 n’est pas soumis
aux traités internationaux (cf. Annexe 1b à l’AIMP). Jusqu’à 500'000 fr., ce
type de marché, relevant du gros œuvre, peut faire l’objet d’une procédure sur
invitation (Annexe 2 à l’AIMP).
b) La loi ne dit pas comment se
calcule le montant déterminant pour décider si le marché dépasse ou non le
seuil fixé. A ce propos, compte tenu du but de la législation sur les marchés
publics, qui tend notamment à favoriser la concurrence (cf. ATF 125 II 86
consid. 7c p. 100/101), l’adjudicateur ne peut écarter la voie d’une procédure
par appel d’offres public que sur la base d’un calcul suffisamment sûr, la
procédure sur invitation (ou de gré à gré) devant rester l’exception dans un
régime visant à l’ouverture des marchés (arrêt GE.1999.0035 du 26 janvier 2000,
consid. 2b/bb). L’adjudicateur doit dès lors procéder à une estimation prudente
de la valeur du marché estimée, avant sa mise en soumission; il ne peut se
fonder sur la valeur du marché telle qu’elle ressort de la décision
d’adjudication (ATAF 2009/18 consid. 2.4, s’agissant de l’application de l’art.
6 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics – LMP;
RS 172.056.1; décision incidente du Tribunal administratif fédéral du 16
juillet 2009, relatée in: DC 2009 p. 174/175, S62).
c) Dans sa réponse au recours, du
31 mars 2010, l’adjudicateur indique que la prestation à fournir s’inscrivait
dans une fourchette allant de 150'000 fr. à 250'000 fr. au maximum. Lors de
l’audience du 4 juin 2010, le mandataire de l’adjudicateur a expliqué avoir
fixé ces limites sur la base d’un devis estimatif, établi sur les prix courants
dans le domaine de la construction et la connaissance des entreprises de la
région. Pour démontrer que la valeur-seuil du marché sur invitation est
respectée, l’adjudicateur se réfère aux montants des offres reçues, y compris
celle d’A.________. Seule l’offre de la recourante est supérieure à 250'000 fr.; la
moyenne s’établit à 228'566 fr. L’écart entre le montant minimal et maximal retenu,
ainsi que la disparité constatée entre les offres remises, s’explique par les
différences qui existent entre les soumissionnaires du point de vue de
l’organisation du travail, de l’appréciation de la difficulté des travaux à
réaliser, des contingences de l’organisation, de l’expérience du personnel, de
sa qualification et de son niveau de rémunération, ainsi que par l’éloignement
du chantier et le temps de déplacement.
d) Sur le vu de ces indications et
du fait que le prix du marché est nettement inférieur au seuil déterminant, l’adjudicateur
pouvait utiliser la procédure sur invitation.
4.
L’offre de l’adjudicataire est datée du 22
octobre 2009, soit le lendemain du délai fixé par l’adjudicateur. La recourante
en déduit que cette offre devait être écartée.
a)
Peut
notamment être exclue l’offre qui n’est pas conforme aux prescriptions et aux
conditions fixées dans la mise au concours
ou ne
respecte pas les exigences essentielles de forme
(art.
32
, 2
ème
tiret,
let.
a
et d
RMP
).
Cela étant, l’exclusion de la procédure
doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut
se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants
pour la décision d’adjudication (ATF 2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3;
2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit in: DC 2005 p. 175, consid. 2;
2P.161/2003 du 29 octobre 2003; ATAF 2007/13 consid. 3.2 et 3.3). Il convient à
ce propos de distinguer entre les défauts graves, justifiant l’exclusion, et ceux,
véniels, dont il est admis que le soumissionnaire puisse les réparer après le
dépôt de l’offre. Parmi les défauts graves, il faut compter l’omission
d’indications relatives à la liste de prix (ATAF 2007/13 consid. 4.1 er 4.2), ainsi
que le c
hangement de la personne responsable de la
conduite du projet au sein d’un consortium (arrêt GE 2001.0074 du 12 décembre
2001) ou de l’adjudicataire (arrêt GE.2005.0090 du 10 avril 2006; cf.
également, sous ce rapport, ATF 2P.47/2003 du 9 septembre 2003, reproduit in:
DC 2003 p. 156, consid. 3.2, ainsi que les décisions rendues par la Commission
fédérale de recours les 30 mai 2005 et 14 avril 2005, reproduites in: DC
2005 p. 176 et 180). En revanche, il est excessivement formaliste d’exclure une
offre de la procédure parce qu’il manque une signature (décision de la
Commission fédérale de recours, du 23 décembre 2005, reproduite in: JAAC
70.33),  une attestation relative au paiement de la TVA (arrêt GE.2006.0011 du
22 mai 2006, consid. 3) ou un «planning organisationnel», alors que la lettre
d’accompagnement de l’offre contenait des indications minimales, mais
suffisantes (arrêt GE.2006.0226 du 20 février 2007). Il en va de même
lorsque sont annexées à l’offre des attestations en allemand, langue du siège
du soumissionnaire, et non point en français, langue de l’adjudicateur (arrêt
GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 7b). Au regard de ces principes, le
respect du délai de remise des offres, fixée par l’adjudicateur, est un élément
essentiel de la procédure. Sous l’angle de l’égalité de traitement, il faut
éviter qu’un soumissionnaire puisse disposer d’un temps de préparation plus
long que ses concurrents, ce qui pourrait le mettre dans une meilleure position
pour affiner son offre et obtenir le marché (Dominik Kuonen, Das Einladungsverfahren
im öffentlichen Beschaffungsrecht, Berne, 2005, p. 59/60). Au regard du
principe de la transparence, accorder à un soumissionnaire une prolongation du
délai de remise, alors que les autres offres ont été déposées à temps, peut
alimenter le soupçon (justifié ou non) que le soumissionnaire ainsi favorisé
puisse accéder à des informations confidentielles, s’agissant notamment du prix
demandé par ses concurrents, et adapter son offre en conséquence. C’est pour
cela que l’art. 19 al. 3 RMP prévoit que la prolongation d’un délai vaut pour
tous les soumissionnaires, informés à temps et simultanément. Hormis ce cas de
figure, le délai de dépôt des offres est péremptoire (arrêt GE.2001.0074 du 12
décembre 2001, consid. 1b; Kuonen, op. cit., p. 144/145, 180/181).
b) Le mandataire de l’adjudicateur
a fixé le délai de remise des offres au mercredi 21 octobre 2009 à 16h. La
recourante a déposé son offre le 20 octobre 2009; pour ce qui la concerne, le
délai a été respecté. Tel n’a pas été le cas, en revanche, des offres d’A.________,
reçue le 26 octobre 2009, et de Y.________, reçue le 23 octobre 2009. Le 21
octobre 2009, M. E.________, adjoint de M. C.________, a reçu un appel
téléphonique de M. F.________, directeur de l’entreprise homonyme, lui
signalant ne pas être en mesure de remettre l’offre dans le délai prescrit, sur
quoi M. E.________ a prolongé ce délai au lendemain. Lors de l’audience du 4
juin 2010, les représentants de l’adjudicateur ont expliqué qu’il arrive que
dans ce genre de petits marchés, les délais soient prolongés, la Municipalité
exigeant d’être saisie de trois offres au moins. Ce mode de faire n’est pas
admissible, au regard des principes qui viennent d’être rappelés. Les
soumissionnaires ont disposé d’un peu plus de trois semaines pour préparer leur
offre. Si ce délai n’était pas suffisamment long, l’adjudicateur aurait pu le
prolonger, mais pour tous les soumissionnaires, afin que ceux-ci demeurent sur
pied d’égalité. Il ne pouvait en revanche, autoriser l’un des soumissionnaires
à déposer son offre au-delà d’un délai non prolongeable. Les règles de la
procédure n’ont ainsi pas été respectées et l’on ne saurait considérer le
défaut constaté comme véniel. L’adjudicateur devait dès lors exclure l’offre de
Y.________, comme il a exclu celle d’A.________. En ne le faisant pas, il a
violé les principes d’égalité de traitement et de transparence.
5.
Il reste à examiner les conséquences de cette
situation, pour l’adjudication du marché.
a) Lorsqu’il opte pour la procédure
par invitation, l’adjudicateur doit demander au moins trois offres (art. 12 al.
1 let. bbis AIMP et 7 al. 1 let. bbis LVMP).  Le but de cette disposition
est d’assurer la concurrence efficace. En l’occurrence, l’adjudicateur a
demandé cinq offres; deux entreprises n’ont pas donné suite à l’invitation, et
sur les trois offres reçues, deux devaient être exclues, car tardives. Saisi d’une
seule offre, l’adjudicateur peut se trouver dans l’impossibilité de procéder à
un véritable choix, qui lui permette notamment de ménager au mieux les deniers
publics. On peut dès lors se demander si, en pareille situation, l’obligation
faite à l’adjudicateur de demander au moins trois offres, selon les art. 12 al.
1 let. bbis AIMP et 7 al. 1 let. bbis LVMP, n’implique pas que l’adjudicateur
dispose effectivement d’au moins trois offres au moment d’adjuger le marché. La
Municipalité semble voir les choses de cette manière, puisque, selon sa
pratique constante, elle a exigé que trois offres au moins lui soient soumises.
La question de savoir si c’est dans ce sens que doivent être interprétés les
art. 12 al. 1 let. bbis AIMP et 7 al. 1 let. bbis LVMP (cf. à ce propos Kuonen,
op. cit., p. 118/199), souffre de rester indécise. On ne peut en effet pas
exclure d’emblée que les deux offres remises, voire une seule, réponde
néanmoins aux exigences de l’appel d’offres, y compris du point de vue de la
technique et du prix, de sorte que l’adjudicateur devrait rester libre
d’attribuer le marché en pareilles circonstances.
b) La procédure sur invitation
présente le risque que personne ne réponde à l’offre, ou seulement un nombre
insuffisant de soumissionnaires. Dans un tel cas, il est admis que
l’adjudicateur a le choix, soit d’adjuger le marché en fonction des offres
disponibles, soit d’interrompre la procédure et de la reprendre ab ovo (cf. art.
13 let. i AIMP et 8 al. 2 let. h LVMP, mis en relation avec l’art. 41 RMP; cf. ATF
134 II 192 consid. 2.3 p. 198-200). On peut notamment considérer comme un juste
motif d’interruption de la procédure le fait que les offres remises dépassent
le niveau maximal des coûts évalués (décision de la Commission fédérale de
recours en matière de marchés publics du 6 mars 2003, reproduit in: JAAC
67.67; arrêt rendu le 19 novembre 1998 par le Tribunal administratif du canton
de Zoug, relaté in: DC 2/2000 p. 59 (S19), avec une note de Denis
Esseiva), comme c’est le cas en l’occurrence.
c) En conclusion, confrontée à la
situation où cinq offres demandées et trois remises, une seule était valable, la
Municipalité n’était pas tenue d’attribuer le marché à la recourante, comme
celle-ci le demande. Elle doit rester libre ou bien d’attribuer le marché à la
recourante, si elle estime que, même isolée et plus chère que la limite fixée,
son offre est techniquement intéressante, ou bien d’annuler la procédure et la
reprendre depuis le début.
6.
Le recours doit ainsi être admis partiellement et
la décision attaquée annulée. La recourante est déboutée de ses autres
conclusions. Les frais sont mis à la charge de la Commune, ainsi que des dépens
en faveur de la recourante (art. 49, 52, 55 et 56 de la loi du 28 octobre 2008
sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36). Il n’y a pas lieu de
mettre des frais ou dépens à la charge de l’adjudicataire, qui n’a pas
participé à la procédure.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis partiellement.
II.
La décision rendue le 24 février 2010 par la
Municipalité de Vevey est annulée.
III.
Le recours est rejeté pour le surplus.
IV.
Un émolument de 2'500 fr. est mis à la charge de
la Commune de Vevey.
V.
La Commune de Vevey versera à la recourante une
indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
Lausanne, le 28 juin 2010
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les
trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le
recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.