vd_omni · GE.2004.0190 · 2006-06-13 · fr

X._______________/Y.________________, Département des infrastructures | Une offre résultant d'une violation de devoir de fidélité de l'employé à l'égard de son employeur ou d'un acte de concurrence déloyale ne peut être exclue, dès lors que la faute du soumissionnaire n'a pas été reconnue par une décision judiciaire. La décision d'adjudication ne viole par conséquent pas le principe d'égalité entre soumissionnaires.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.06.2006 GE.2004.0190

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
13 juin 2006
Composition
M. Robert Zimmermann, président;
MM.
Pierre-Paul Duchoud et  Renato Morandi, assesseurs ; M. Patrick Gigante,
greffier.
Recourante
X.__________________,
à 1.****************,
Autorité intimée
Département des infrastructures,
Secrétariat général,
à Lausanne,
Tiers intéressé
Y._______________,
à 2.*************,
Objet
Marchés publics
Recours X.__________________ c/ décision du Département
des infrastructures du 8 décembre 2004 (adjudication d'un mandat de
prestations de coursier)
Vu les faits suivants
A.
X.__________________ et le Département des infrastructures
(ci-après : DINF) ont été liés par contrat de prestation de coursier
auprès de la Centrale en matière d’autorisations de construire (ci-après :
CAMAC), lequel a été résilié par le secrétariat général dudit département le 7
juin 2004 pour le 31 décembre 2004.
B.
Z.__________________, employé de X.__________________
depuis 1992, a travaillé de décembre 1998 jusqu’au 30 novembre 2004, sous
mandat, auprès de la CAMAC. X.__________________ a résilié son contrat de
travail le 25 août 2004 pour le 30 novembre 2004. Le 4 novembre 2004, Z.__________________
a fondé, avec son frère A.__________________, Y._______________, dont le but
est le transport de courrier en tout genre.
C.
Par publication dans la Feuille des avis officiels du 12
novembre 2004, le Secrétariat général du DINF a mis au concours un appel
d’offres portant sur la prestation de coursier pour la CAMAC. Cette prestation
se subdivise en une activité principale relative à la circulation des dossiers
de la CAMAC et une activité auxiliaire consistant à remplacer l’huissier du
département pour la distribution du courrier dans les services sur le site de
la Riponne. Les conditions de l’offre, à teneur du chiffre 9 de l’appel étaient
les suivantes :
« (…)
·
Organisation : au niveau de
l’organisation générale, la prestation doit être exécutée par une seule
personne de référence avec des suppléants en cas d’absence, de vacances ou de
maladie.
·
Conditions de l’offre : le prestataire
de service doit présenter une offre forfaitaire annuelle pour l’ensemble des
prestations concernées par ce cahier des charges. L’offre concernera une
période continue de deux ans, soit du 1
er
janvier 2005 au 31
décembre 2006. A la fin de chaque période d’adjudication, un nouvel appel
d’offre sera lancé et réactualisé en fonction des nouveaux besoins.
Pendant la période couverte par l’offre, l’adjudicataire se réserve le
droit,moyennant un préavis de 3 mois, d’adapter les termes du contrat si les
conditions initiales de l’appel d’offre venaient à changer de manière
significative en fonction de l’évolution de la conjoncture et de l’organisation
interne de la CAMAC.
·
Contenu de l’offre : le document de
l’offre et ses annexes éventuelles doivent contenir un prix forfaitaire annuel
avec le détail du calcul (nombre d’heures et tarif horaire appliqué), le CV de
la personne principale affectée à cette mission, le nom des personnes suppléant
en cas d’absence, les moyens de transport mis à disposition et la liste des
références du soumissionnaire.
·
Validité de l’offre : la validité de
l’offre du soumissionnaire est de 3 mois.
·
Délais : les offres de prestation, en
deux exemplaires, doivent parvenir signées et sous pli fermé au secrétariat de
la CAMAC au plus tard le
lundi 6 décembre 2004 à 12h00
, en
indiquant clairement sur l’enveloppe la mention « Appel d’offre pour la
prestation coursier ».
Les offres partielles, sous-traitance et communautés de soumissionnaires ne
sont pas admises. De même, les négociations sont interdites.
·
Conditions de paiement : factures
mensuelles.
·
Critères d’adjudication et d’aptitude avec
pondération :
Critères
Description
Prix
Prix
Montant de l’offre globale avec analyse de sa
crédibilité
70%
Références
Liste des références récentes (moins de 10 ans)
20%
Organisation
Annonce des moyens et ressources prévues.
Flexibilités. Qualification de(s) personnes en charge de l’exécution en
rapport avec l’exigence du marché
10%
Une note de 0 à 5 est attribuée à chaque critère puis multipliée
par son poids (total maximum de 500 points)
Pour l’évaluation du prix, on appliquera la
méthode de notation suivante :
Note offre
x
= {   Coût
offre
min
}
3
x 5
{   Coût offre
x
}
(…) »
D.
Sept entreprises ont soumissionné dans le délai imparti,
dont X.__________________ et Y._______________ Cette dernière a offert un prix
forfaitaire pour la prestation principale et la prestation accessoire, d’un
montant annuel de 102’000 francs, TVA comprise. X.__________________ a
distingué dans son offre, s’agissant de l’activité auxiliaire de remplacement
de l’huissier, deux prix différents pour deux types de prestations différentes
en fonction du nombre d’heures, au choix de l’adjudicateur. Le jour de
l’ouverture des offres, le 7 décembre 2004, le responsable de la CAMAC, B.__________________,
a téléphoné à X.__________________ pour l’inviter à préciser son offre, afin de
pouvoir la comparer le prix avec celui offert par sa concurrente ; par
télécopie du même jour, X.__________________ a précisé que le prix forfaitaire
annuel se montait à 98'022 francs, TVA non comprise, soit 105'471 francs, ce
tant pour l’activité principale que pour l’activité accessoire.
E.
Par décision du 8 décembre 2004, le Secrétariat général du
DINF a adjugé le marché en question à Y._______________ au prix de 189'600
francs, hors taxes (soit en fait le montant global pour deux ans de
contrat : 94'800 fr. hors taxes x 2 = 189'600 fr.). Les deux entreprises
ont reçu la note maximale s’agissant des critères des références et de
l’organisation ; seul le prix offert les a départagées, Y._______________
ayant reçu la note 3,79, contre 3,42 à X.__________________. Un autre
soumissionnaire, C.__________________, avait reçu la note maximale pour un prix
offert de 92'966 fr.40, par an.
Par courrier du même jour, le Secrétariat général du
DINF a informé les candidats de ce qui précède.
F.
En temps utile, X.__________________ s’est pourvu auprès
du Tribunal administratif à l’encontre de la décision d’adjudication, en
concluant à son annulation.
Par décision du 30 décembre 2004, le précédent
magistrat instructeur, déférant à la requête du DINF, a levé l’effet suspensif
provisoirement accordé.
Le DINF et Y._______________ ont tous deux conclu au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.
G.
La cause était en état d’être jugée en février 2005 ;
elle a été reprise, à la suite d’une redistribution interne des dossiers
intervenue au début de l’année 2006, par un nouveau magistrat instructeur,
lequel a invité les parties à compléter leurs moyens. Seule X.__________________
s’est déterminée pour maintenir ses conclusions.
Après avoir fixé une audience, le magistrat
instructeur a déconvoqué celle-ci, le Tribunal administratif estimant pouvoir
délibérer de la présente cause à huis clos, sans recueillir les explications
orales des parties.
Considérant en droit
1.
Le débat a exclusivement trait au prix, qui, seul,
départage les concurrents ici en lice. Y._______________ a offert un prix plus
avantageux que X.__________________ et son offre, de ce fait, s’est vue
gratifiée d’une meilleure note, ce qui au final a fait la différence en sa
faveur. Or, X.__________________ reproche en substance à l’autorité intimée
d’avoir adjugé le marché à Y._______________, ce lors même que l’associé-gérant
de cette dernière, Z.__________________, était encore son employé lors de la
soumission et aurait pu prendre connaissance du contenu de celle-ci avant de
présenter à son tour son offre et d’adapter son prix en conséquence. Elle se
plaint dès lors de ce que les conditions de la concurrence ont été faussées, ce
que contestent en revanche tant l’autorité intimée que l’adjudicataire.
a) Aux termes de l'art. 37 al. 1, première phrase,
du Règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi vaudoise sur les marchés
publics (ci-après : RVMP), le marché est adjugé au soumissionnaire ayant
présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. L'adjudicateur appelé à
procéder à la pondération de tous les éléments permettant d'évaluer la relation
« qualité-prix »
, peut se référer à la liste des critères
d'adjudication figurant dans les documents d'appels d'offres pour moduler
l'importance du prix offert. A cet égard, la méthode de notation du prix ne
peut pas être utilisée pour prétériter les offres particulièrement
basses ; en effet, l’offre la meilleure marché doit toujours être mieux
notée, s’agissant de ce critère, que les autres offres puisque l’un des buts
essentiels des marchés publics est de réaliser des économies (v. Denis Esseiva,
in DC 2005/2, p. 74, note ad S13).
La notion d'offre la plus avantageuse économiquement
demeure cependant une notion juridique imprécise. Elle laisse une importante
marge d'appréciation aux entités adjudicatrices. Il existe dès lors un danger
réel d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation. L'obligation qui est faite au
pouvoir adjudicateur d'indiquer préalablement les critères d'adjudication et
leur ordre de priorité ou leur importance contribue précisément à réduire ce
risque d'abus (v. ATF 125 II 86 et ss, 101 et références citées).
b)
Sur le plan matériel,
l'adjudicateur dispose cependant d'une grande liberté d'appréciation dans ses
décisions, laquelle se traduit non seulement dans la phase finale de
l'adjudication mais dans toutes les phases de la procédure (v. sur ce point la
jurisprudence du Tribunal administratif, arrêts GE 2001.0076 du 29 octobre
2001; GE 1999.0135 du 26 janvier 2000). Dans ce cadre, l'autorité judiciaire
doit faire preuve d'une certaine retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une
latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la
norme exige des connaissances techniques (v. arrêts GE 2000.0039 du 5 juillet
2000; 1999.0142 du 20 mars 2000, réf. citée, notamment RDAF 1999 I 37, cons. 3a).
Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement
s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation,
partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation
d'application, que le tribunal devra intervenir. Il va en revanche de soi que
le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des
notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que
les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des
spécificités du marché à attribuer. (v. sur ce point GE 2000.0039 et 1999.0135,
déjà cités).
c)
Au surplus, il appartient à
l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et
en fonction de ses besoins. Aussi, même en présence de violations du principe
de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 RMP, le Tribunal
administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu'il n'y avait pas lieu
d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont pas eu de conséquence
sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit cependant rapporter la
preuve de cette absence d'influence des violations de ces règles de procédure
sur l'adjudication (v. outre arrêt GE 2000.0039, déjà cité, arrêts GE 1999.0142
du 20 mars 2000 et 1999.0135 du 26 janvier 2000, références citées; contra JAAC
61.32, 56.16, 50.45).
2.
La seule problématique soulevée par la recourante à
l’encontre de la décision attaquée est celle de l’égalité entre
soumissionnaires. On peut en effet se demander si, sur le plan de l’égalité,
une offre qui serait la résultante d’une violation du devoir de fidélité,
consacré par l’art. 321a al. 1 CO (v. notamment sur ce point
Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail annoté, Lausanne 2001, ad 321a al. 1
CO, note 3.4, réf. citées), voire d’un acte de concurrence déloyale au sens des
articles 5 litt. a et 6 LCD, ne devrait pas être exclue, ce conformément à
l’art. 32 litt. h RVMP. A teneur de cette disposition en effet, une offre peut
être exclue notamment lorsque le soumissionnaire
«(…)a été reconnu coupable
d'une faute professionnelle par une décision judiciaire»
. Cette disposition
présuppose cependant deux conditions cumulatives préalables qui, en
l’occurrence, ne sont pas réunies.
a) L’existence d’une faute professionnelle doit être
établie ; or, elle est fermement niée dans le cas d’espèce. Comme on l’a
vu ci-dessus, pourrait être à la fois constitutif d’une violation du devoir de
fidélité et de concurrence déloyale le fait pour l’employé d’utiliser les
données de son employeur pour son propre compte et en vue de l’activité
ultérieure ; peu importe à cet égard que Z.__________________ ait
auparavant reçu son congé. L’offre de la recourante est datée du 23 novembre
2004 - et non du 3 décembre 2004 comme l’indique l’autorité intimée dans sa
réponse -; elle a été reçue le 30 du même mois au secrétariat général du DINF.
Il n’est a priori pas du tout exclu que Z.__________________, dont les rapports
de travail ont pris fin le 30 novembre 2004, ait pu, de façon fortuite ou
volontaire, en prendre connaissance avant de rédiger l’offre de Y._______________,
datée du 3 décembre 2004. On en veut un indice dans l’indication contenue en
préambule de l’offre de X.__________________ selon laquelle Z.__________________
ne désirait pas être retenu pour cette offre. Il reste que cet allégué,
fermement contesté par l’adjudicataire, n’est nullement démontré.
b) Quoi qu’il en soit, ce point peut de toute façon
demeurer indécis, dès lors qu’aucune décision judiciaire n’est venue, in casu, sanctionner
l’existence d’une faute professionnelle. La recourante n’a nullement saisi la
juridiction civile compétente afin de sauvegarder ses droits et d’obtenir des
dommages-intérêts suite à la violation par Z.__________________ de son devoir
de diligence. En outre, elle s’est gardée de saisir le juge civil pour faire
constater la concurrence déloyale dont elle se prétend aujourd’hui la victime
de la part de Z.__________________, pas davantage qu’elle n’a saisi le juge
d’instruction d’une plainte pénale pour une éventuelle infraction à la LCD.
Faute de décision préalable de la juridiction compétente, il n’appartient pas
au Tribunal administratif de se substituer à celle-ci et de constater la faute
dont se plaint la recourante pour conclure ensuite que l’offre de
l’adjudicataire aurait du être exclue.
c) Deux questions doivent encore être réservées. La
recourante n’invoque pas ici un cas de sous-enchère, lequel entraîne également
l’exclusion à forme de l’art. 32 litt. l RVMP, après avoir recueilli des explications
du soumissionnaire concerné, conformément à l’art. 36 RVMP (cf. arrêt GE
2005.0053 du 23 août 2005). Du reste, l’adjudicataire n’était pas ici le
moins-disant puisqu’une tierce offre, non retenue, a obtenu la note maximale
sur le prix.
La recourante paraît soutenir que Z.__________________,
qui jusqu’au 30 novembre 2004 effectuait une mission pour elle dans les locaux
du DINF, aurait pu à cette occasion prendre connaissance du contenu de son
offre et adapter celle de l’adjudicataire en conséquence. La recourante invoque
en quelque sorte l’avantage dont aurait bénéficié l’adjudicataire par rapport
aux autres soumissionnaires. L’autorité intimée explique cependant que les
enveloppes contenant les offres ont été ouvertes le 7 décembre 2004 et rien au dossier
ne permet de contredire cette affirmation.
3.
Au surplus, la procédure suivie dans le cas d’espèce par
l’autorité intimée ne paraît souffrir d’aucun grief particulier. L’offre de la
recourante a été gratifiée d’une note légèrement moins bonne que celle de
l’adjudicataire parce que le prix forfaitaire initialement offert ne couvrait
pas l’ensemble des prestations exigées. Il est dès lors admissible de
prétériter au niveau de la notation du critère financier l’offre d’un
soumissionnaire qui n’a pas offert toutes les prestations attendues (arrêt GE
2003.0095 du 9 décembre 2003).
4.
Les considérants qui précèdent
conduisent ainsi le tribunal à rejeter le recours et à confirmer la décision
attaquée. Au surplus, un émolument d’arrêt de 2'500 francs est mis à la charge
de X.__________________, qui succombe.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Département des infrastructures du 8
décembre 2004 est confirmée.
III.
Un émolument de 2'500 (deux mille cinq cents) francs est mis
à la charge de X.__________________.
Lausanne, le 13 juin 2006
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint