vd_omni · GE.2004.0061 · 2005-01-27 · fr

X.________ c/SIGE - Service intercommunal de ges tion | Durant la procédure de recours, l'intimée admet partiellement les conclusions de la recourante en ce sens, notamment, que les notes attribuées sont viciées. Toutefois, malgré les vices constatés (ou allégués : partialité du mandataire ayant fixé les notes), le tribunal estime qu'il n'a pas à ordonner la reprise ab ovo de la procédure (ce qui s'apparenterait à un renouvellement au sens de l'art. 42 RMP), mais que l'intimée peut se contenter de reprendre celle-ci dès la phase de la notation des offres.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.01.2005 GE.2004.0061

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 27
janvier 2005
sur le recours formé par
X.________
, à
Givisiez, dont les conseils sont les avocats Serge Morosow, 8 rue du
Grand-Chêne, à Lausanne, Quentin Byrne-Sutton et Mathis Kern, à Genève
contre
la décision du 20 avril 2004 du
SIGE -
Service intercommunal de gestion
, à Vevey, dont le conseil est l'avocat
Philippe Vogel, av. Juste-Olivier 17, à 1002 Lausanne
retenant pour la phase des essais pilotes les
entreprises suivantes :
1)      Y.________, 3960 Sierre, dont
le conseil est l'avocat Grégoire Dayer, Rue des Vergers 14, à 1960 Sion;
2)      Z.________, à 8400 Winterthur,
dont le conseil est l'avocat Denis Esseiva, 21 Boulevard de Pérolles, à 1701
Fribourg.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Jean-Daniel Beuchat et M. Pierre-Paul Duchoud,
assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     Le 17 octobre 2003, le
SIGE a fait paraître dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud
(ci-après : FAO) un appel d'offres public relatif à des travaux d'adaptation et
de modernisation des installations de traitement d'eau potable du Léman, sises
au lieu-dit "les Gonelles", à Corseaux. Les prestations demandées
avaient trait aux études et travaux d'ingénierie liés aux installations de
traitement, fournitures et montage des installations de traitement (le marché
de construction englobant l'ensemble des travaux d'adaptation de l'usine des
Gonelles devant faire l'objet d'un appel d'offres ultérieur). L'appel d'offres
autorise le dépôt de variantes, pour autant qu'une offre de base soit également
présentée. Le montant des travaux est estimé à 9'000'000 francs. L'appel
d'offres prévoit une adjudication en deux phases, la première prenant fin par
le choix de deux à trois soumissionnaires, qui seront appelés à exploiter une
installation pilote pendant une durée de trois mois; l'adjudication finale
intervient ensuite dans un second temps en tenant compte du résultat de l'
"essai pilote".
Diverses entreprises,
dont X.________, Y.________et Z.________se sont inscrites dans le délai fixé
par l'appel d'offres. L'annonce publique précisait que l'inscription devait
intervenir jusqu'au 31 octobre 2003, par courrier ou par fax. S'agissant de X.________,
elle s'est inscrite par le biais d'une télécopie du 30 octobre 2003, qui évoque
un entretien téléphonique du même jour avec A.________, répondant du projet
auprès du SIGE; cette société s'était par ailleurs acquittée en date du 22
octobre précédent du montant des frais d'inscription de 400 fr. A l'audience
dont il sera question plus bas, M. B.________ a indiqué avoir pensé dans
un premier temps que l'inscription de la société était venue à chef par le
biais du paiement précité.
B.                    Le cahier des charges
(ci-après : CDC), établi en date du 30 septembre 2003, a ensuite été remis aux
entreprises inscrites. Il rappelle tout d'abord que la station de traitement
des Gonelles a été mise en service en 1971; elle exige désormais des travaux de
rénovation impliquant des interventions relativement lourdes. Par ailleurs,
l'eau produite actuellement par cette station satisfait en règle générale les
limites qualitatives fixées par la législation régissant l'eau de boisson;
cependant, le SIGE veut améliorer à cet égard les performances de cette
infrastructure, de manière que celle-ci ne se borne plus à respecter les
limites de tolérance, mais satisfasse aux objectifs de qualité définies par la
loi (CDC, p. 5). Le CDC décrit également les données disponibles
s’agissant de la qualité de l’eau brute au large des Gonelles (CDC ch. 5) et
les objectifs assignés par le SIGE une fois le projet réalisé. Les données en
question, récoltées à l’occasion de prélèvements du Laboratoire cantonal, du
laboratoire du SIGE ou encore des Service industriels de Genève ont été
reproduits en annexe 6 du CDC. S’agissant plus particulièrement de la turbidité
de l’eau, l’annexe 6 mentionne une fourchette située entre un minimum de 0,21
et un maximum de 4,6 NTU ; ce document ne mentionnait toutefois qu’un
prélèvement à 4,6 NTU, la mesure maximale suivante étant de 2,7 NTU.
Le CDC contient par
ailleurs une description des installations actuelles et mentionne ensuite
successivement les installations maintenues, respectivement supprimées. Il
décrit la conception des installations et les prestations demandées dans le
cadre du présent marché (en rappelant au passage certaines contraintes, tel le
maintien en exploitation de la station des Gonelles durant les travaux). Il
évoque également la problématique de l'intégration des installations nouvelles
au bâtiment existant. A cet égard, il indique ne pas exclure a priori
d'analyser une offre exigeant de nouvelles constructions dans le secteur des
Gonelles; il souhaite toutefois, dans la mesure du possible, intégrer les
nouvelles installations de traitement dans les locaux dont il dispose déjà. Il
ajoute ce qui suit (CDC, p. 40) :
"Telles sont les raisons pour lesquelles
l'intégration des installations actuelles pèsera d'un poids évident dans le
choix de l'adjudicataire, bien que le SIGE soit conscient des difficultés
engendrées par l'obligation du maintien en service des installations
actuelles."
Le ch. 13 du CDC
décrit les prestations que les soumissionnaires doivent offrir au titre de
l'installation pilote; celle-ci doit apparaître comme un élément à part de l'offre
et faire l'objet d'un prix forfaitaire, donné séparément de l'offre de base
(voir aussi ch. 15.3 CDC).
Le CDC fournit
également les critères d'adjudication (ils sont évoqués au chapitre 3 du CDC et
ils sont rappelés aux ch. 14.1.2 et 3, avec mention des clauses éliminatoires,
ainsi qu'aux annexes 1 à 3 du CDC). En substance, le choix, en première phase,
des entreprises admises à réaliser une installation pilote se fait sur la base
d'une pondération de l'ensemble des critères "avantages" de 60%, alors
que le prix correspond à 40%. Le chiffre 3.3.2 contient encore la précision
suivante, s'agissant de la phase de choix des entreprises amenées à réaliser
une installation pilote :
"Au cas où la troisième entreprise classée
aurait un taux d'efficience inférieur de 5% au maximum par rapport à la
deuxième, elle sera également appelée à exploiter une installation
pilote".
En seconde phase, soit
après les essais pilotes, le choix de l'entreprise adjudicataire se fonde sur
les pondérations suivantes :
- critères "avantages" (note non modifiée
par
rapport à la première étape) :                                    35%
- critère "prix" (non modifié)                                         25%
- critère "essai pilote"                                                 40%
(voir à ce sujet CDC, ch. 3.3.2 et 3.3.3).
C.                    X.________, Y.________et
Z.________ ont tous trois déposé des offres de base, la dernière entreprise
précitée déposant en outre une variante. L'ouverture de ces offres a d'ailleurs
eu lieu le 6 février 2004; Y.________venait en tête s'agissant du seul critère
du prix, suivi de X.________, d'une autre entreprise et enfin des deux
variantes de Z.________.
D.                    a) On notera par
ailleurs que le SIGE a chargé, par contrat signé le 6 juin 2003, A.________
d'un mandat, ayant pour objet d'établir dans un premier temps le cahier des
charges relatif aux travaux à réaliser aux Gonelles, puis de calculer le devis
du coût de ces travaux. Par la suite, l'intéressé a vu son mandat étendu à
l'analyse des offres, ainsi qu’à l'élaboration d'une proposition au comité de
direction du SIGE.
Ingénieur
hydraulicien, A.________ avait remis son bureau et il était disponible pour
assumer de telles prestations. Lors de l'audience dont il sera question plus
loin, l'intéressé a précisé que, s'il disposait d'expériences s'agissant
d'installations de traitement d'eau, il n'avait jamais réalisé d'ouvrage
utilisant les processus de traitement membranaire.
b) Avant l'élaboration
du cahier des charges, A.________ s'est rendu dans plusieurs usines de
traitement d'eau, notamment à Thyon et à Weggis (installées par Y.________),
Tavannes (Z.________) et Lutry (X.________); il a d'ailleurs vu d'autres
installations installées par Y.________et Z.________ encore.
c) Selon les
déclarations recueillies lors de l'audience, A.________ s'est adressé au chef
du Service des eaux de la Ville de Lausanne, M. C.________, afin de procéder
à une visite du site de Lutry. En l'absence de ce dernier, il a été mis en
contact avec M. D.________, contremaître des installations de Lutry, qu'il
connaissait personnellement, lequel les lui a dès lors fait visiter.
A cette occasion, A.________
a constaté une perte de productivité de l'ordre de 30% pour les installations
d'ultrafiltration (soit une production de 170 m³ au lieu de 240 m³ sur chacune
des chaînes de traitement), après deux ans  d’explicitation. A.________, selon
les déclarations qu'il a faites en audience, en a retiré une impression
fortement péjorante quant au processus de traitement appliqué à Lutry. Il n'a
toutefois pas exclu du marché ici en cause, par exemple par le jeu d'une
spécification technique incluse dans le cahier des charges, le choix de
membranes d'acétate de cellulose, utilisées à Lutry. Il a admis que le constat
effectué lors de sa visite avait guidé son appréciation dans les étapes
ultérieures du marché, notamment lors de l'analyse de l'offre de X.________.
E.________, ingénieur
au Service des eaux de la Ville de Lausanne, entendu en qualité de témoin lors
de l'audience du tribunal, a fourni diverses explications sur l'usine de Lutry,
réalisée en deux étapes, mises en service en septembre 2000 pour la première et
en septembre 2002 pour la seconde. Il a relevé que le fournisseur des
installations, X.________, recommandait une lessive des membranes tous les six
mois. Toutefois, il est apparu à l'examen qu'un tel lessivage était superflu
lors des premiers contrôles. En juin 2003, toutefois, soit la période
correspondant à la visite d'A.________, il a été constaté effectivement des
pertes de productivité (qui auraient d'ailleurs pu être compensées par une
augmentation de la pression, mais moyennant une usure accélérée des membranes);
un lessivage, non programmé, a alors été effectué, ce qui a permis d'en revenir
à des conditions normales d'exploitation. Autrement dit, E.________ s’est
déclaré extrêmement satisfait des installations réalisées à Lutry, puisque ces
dernières ont nécessité des interventions (lessives) moins fréquentes
qu’annoncées par le fournisseur ; il a tiré des incidents de juin 2003
l’enseignement qu’il convenait de mieux planifier les lessivages. Il a admis au
surplus de petites difficultés en relation avec le traitement au charbon actif
(s’agissant en outre des contrôles d’intégrité des membranes, il a concédé
également que les tests phoniques, prévus à titre de complément, n’étaient pas
entièrement concluants).
Lors de son audition, A.________
a admis quant à lui avoir appris, postérieurement à l’adjudication, que les
problèmes rencontrés à Lutry (lors de sa visite de juin 2003) présentaient un
caractère temporaire.
d) Durant le délai de
dépôt des offres, les entreprises soumissionnaires ont pu visiter le site des
Gonelles en commun. La plupart d’entre elles se sont ensuite rendues
successivement dans cette usine à titre individuel. F.________ a été entendu en
audience en qualité de témoin au sujet de la visite effectuée par des
représentants de l’entreprise G.________(soit un soumissionnaire évincé du
marché). Selon lui, A.________ aurait évoqué de manière défavorable le procédé
de traitement à l’aide de membranes en acétate de cellulose, développé par X.________.
G.________a choisi en conséquence un autre procédé. Selon H.________, directeur
de X.________, cette dernière n’a pas reçu une indication similaire lors de la
visite qu’il a effectuée. A.________, lors de l’audience, a indiqué qu’il
n’était pas exclu qu’il ait exprimé, à l’occasion de ses visites, son
impression défavorable au traitement à l’aide de membranes en acétate de
cellulose.
F.________a encore
évoqué des remarques d’A.________ relatives à l’implantation future des
installations. Ce dernier a émis l’idée qu’il serait sans doute difficile de
concentrer l’ensemble des installations dans le bâtiment existant et qu’un
nouveau bâtiment pourrait s’avérer nécessaire ; en outre il a évoqué la
possibilité d’utiliser le hall supérieur du bâtiment pour un espace didactique.
G.________, lors de l’élaboration de son offre, a suivi ces indications ;
elle a donc prévu un nouveau bâtiment et a laissé libre d’installations le hall
supérieur. Selon H.________, les représentants de X.________ n’ont pas reçu
d’indications similaires.
e) La position
défavorable d’A.________ à l’égard de Lutry est parvenue à la connaissance des
représentants du Service des eaux de la ville de Lausanne. En conséquence,
selon H.________, directeur de X.________, ces derniers étaient-ils prêts à accueillir
les représentants du SIGE pour une visite de l’usine de Lutry (courant février
ou mars 2004), mais en l’absence d’A.________, considéré comme persona non
grata sur le site. La lettre des services lausannois, du 12 mai 2004 au
président du SIGE s’explique de la même manière (pièce 2 du bordereau de
l’autorité intimée du 17 mai 2004).
E.                    Après le dépôt des
offres, en date du 6 février 2004, A.________ a été chargé de procéder à leur
analyse. C’est lui qui a établi la documentation qui a servi de base
essentielle aux prises de décisions ultérieures. Il a notamment rédigé un
document intitulé « Commentaires généraux (pièce 11 du dossier d’analyse)
et le rapport d’analyse des offres « Traitement » (pièce 12 du même
classeur). Selon les indications d’A.________, plusieurs versions de ces documents
auraient été élaborées.
a) Dans le cadre de
son analyse, A.________ a constaté qu’il lui était nécessaire de scinder les
critères d’adjudication en différents sous-critères ; cela l’a amené à
arrêter des notes pour chacun de ces sous-critères (soit 88 notes). S’agissant
en particulier du critère No 2 « Adaptation des locaux existants », A.________
était parti de l’idée, dans un premier temps, que ce critère se concentrerait
sur le coût de ces travaux. Il a d’ailleurs expliqué que, avant le dépôt des
offres, il doutait qu’il soit possible de réaliser le programme fixé
entièrement à l’intérieur du bâtiment existant et considérait plutôt comme fort
probable la nécessité de réaliser une extension de celui-ci. Or, il a été
surpris de constater que plusieurs offres s’étaient cantonnées à l’intérieur de
l’actuelle usine des Gonelles, solution qui l’a séduit. Il a dès lors retenu
une série de sous-critères de nature à appréhender la qualité des choix
d’intégration des différents éléments dans le bâtiment actuel (l’approche est
ici analogue à celle d’un concours d’architecture).
Durant cette période, H.________,
directeur de X.________, a eu un entretien téléphonique avec A.________ le 3
mars 2004 ; à cette occasion, ce dernier aurait fait part de son opinion
défavorable à l’offre de cette entreprise ; X.________ a tenté, par
lettre du 5 mars 2004, de prendre position sur les différents griefs formulés.
b) En vue de la séance
du 5 mars 2004, les membres du comité de direction du SIGE ont reçu trois
documents, dans le but qu’une décision soit prise quant au choix des
entreprises retenues pour la réalisation d’installations-pilotes. Lors de
l’audience, l’un des membres du comité, I.________, a produit ceux qu’il avait
reçus, soit un rapport d’analyse, un tableau récapitulatif des notes et enfin
un document intitulé « Propositions ». Sous la rubrique « Classement
des offres », les « Propositions » au comité de direction du
SIGE contiennent notamment les éléments suivants :
Rang
Entreprise
Montant en CHF
(installation + pilote)
Nbre de pts
(max.
340)
% efficience
(max.
100%)
1
Y.________
3960 Sierre
membranes-pression
6'565'267.00
323
95.1
2
Z.________
8401 Winterthour
membranes
immergées
8'581'000.00
289
84.9
3
Z.________
8401 Winterthour
membranes-pression
8'412'000.00
285
84.0
4
X.________
1762 Givisiez (FR)
membranes-pression
7'575'900.00
271
79.6
S’agissant de l’offre
de X.________, ce document comporte le commentaire ci-après :
« L’entreprise X.________ est certes la
deuxième financièrement mais elle est pénalisée par les critères
suivants : maintien en service plus délicat de la station des Gonelles,
frais d’exploitation supérieurs à ses concurrentes directes, proposition de
membranes en acétate de cellulose (moindre résistance mécanique et aux agents
chimiques tels qu’acides et surtout solutions alcalines de régénération).
Constructeur de la station de Lutry pour le compte de la Ville de Lausanne, X.________
n’a pas résolu tous les problèmes liés à l’exploitation : efficacité
douteuse du traitement au charbon actif. Son avantage purement pécuniaire de 12
et 14 points par rapport aux deux offres Z.________est largement effacé par les
avantages techniques des propositions de cette dernière. Placée en 4
e
position, avec un écart de 5,3% par rapport au deuxième, l’Entreprise X.________
devrait logiquement être éliminée à ce stade de la procédure ».
A lire le
procès-verbal de la séance du 5 mars 2004, les propositions rédigées par A.________
ont été entérinées, sous réserve de points de détail. Ainsi, l’offre de Z.________(membranes
immergées), s’est vu attribuer 290 points et non plus 289 seulement ; d’où
un taux d’efficience passant à 85,3% et un écart désormais de 5,5% avec
l’entreprise X.________ ; le commentaire cité plus haut a été corrigé en
conséquence ; il a été complété en outre par la mention d’un autre motif
susceptible de justifier l’élimination :
« C’est d’autant plus le cas que
l’intégration des installations qu’elle propose est plus que discutable, pour
des raisons d’exploitation, d’accessibilité et de maintenance. Ce projet est
trop envahissant dans les locaux disponibles aux Gonelles. »
Le même document
contient un peu plus loin le passage suivant, relatif à l’offre de X.________ :
« L’entreprise étant placée au deuxième
rang s’agissant du prix, il paraît opportun de rencontrer ses représentants
pour leur expliquer les raisons de leur éviction.
C’est la meilleure manière d’anticiper une
possibilité de recours auprès du Tribunal administratif, voire du Tribunal fédéral,
donc une perte de temps considérable, même si les choix du SIGE peuvent
parfaitement se justifier auprès d’une instance juridique. »
En définitive, le
comité de direction a arrêté, lors de sa séance du 5 mars 2004, sa sélection
des offres invitées à participer aux essais pilotes, soit Y.________et Z.________ ;
il était suggéré de prendre contact avec cette entreprise pour examiner si
celle-ci accepterait de se contenter de réaliser une seule installation pilote,
avec membrane immergée, et non pas deux (malgré l’écart relativement faible
entre les deux offres émanant de cette entreprise, la seconde utilisant une
procédé avec membranes-pression).
c) Le dossier comporte
des échanges de correspondances entre X.________ et le SIGE entre le 5 mars et
le 16 avril 2004. Le SIGE a même reçu des représentants de la société précitée
le 13 avril; au cours de celle-ci le SIGE a présenté diverses critiques de
l'offre déposée par X.________.
d) Quoi qu'il en soit,
le SIGE a publié, dans la FAO du 16 avril 2004, la liste des entreprises
retenues pour réaliser une installation pilote. Elle comprend Y.________(pilote
1), Z.________(pilotes 2 et 3), mais non pas X.________; la publication
précitée indique encore que la décision a été prise le 5 mars précédent.
La publication
précitée mentionne le total des points attribués à chacune des entreprises
sélectionnées ; le résultat correspond bien aux notes figurant dans le
tableau reproduit dans le procès-verbal de la séance du 5 mars 2004.
e) X.________, par
l'intermédiaire de l'avocat Nicolas Charrière, à Fribourg, a demandé, par
lettre du 14 avril 2004, la motivation de la décision écartant celle-ci du
marché; le SIGE y a répondu dans une lettre du 20 avril 2004; elle contient un
tableau des notes décernées à l'offre de X.________ (mais non pas les notes des
soumissionnaires retenus). Le total des points obtenus par X.________ s’élève,
selon ce document, à 276 (et non 271, comme indiqué dans le procès-verbal du 5
mars précédent). Le taux d’efficience de X.________ passe ainsi de 79.6 points
à 81.1%, de sorte que l’écart avec l’offre Z.________classée au deuxième rang est
désormais inférieur à 5%, mais l’offre reste toutefois en quatrième position
des offres reçues. Ce document évoque ensuite les principaux motifs qui ont conduit
à l’éviction de l’offre de X.________ ; les griefs en question ont trait
aux frais d’exploitation, à des défauts d’intégration des installations dans le
bâtiment existant, entraînant également d’importantes contraintes
d’exploitation pendant les travaux, ainsi que l’emplacement retenu pour les
tableaux électriques. Cette lettre ajoute :
« S’agissant de la qualité et de la
pérennité des membranes que vous proposez, nous pensons opportun de préciser
que la note qui vous a été attribuée pour ce critère est de 3,2, soit 80% du
maximum. Aucun concurrent n’a d’ailleurs atteint la note idéale de 4 dans ce
domaine spécifique. Ce critère de pondération n’est en conséquence pas à
l’origine de votre classement au 4
ème
rang ».
f) Lors de l’audience,
les conseils de X.________ ont relevé la différence de notation de l’offre de
leur cliente, laquelle a passé de 271 points le 5 mars 2004 à 276 points le 20
avril suivant. Ils soulignent que, si la notation avait été maintenue à 271
points, avec le taux d’efficience correspondant, l’écart avec l’offre Z.________
eût été supérieur à 5%, ce qui aurait exclu une participation de X.________ aux
essais pilotes ; or, cette dernière a été autorisée en définitive à
réaliser une installation-pilote (v. ci-après sous E/d et G/a).
Dans un premier temps,
A.________ a expliqué que cette différence découlait d’une erreur qu’il avait
commise au sujet de la notation du poste acier-inox, dans le cadre du critère
« Respect du cahier des charges ».
Par la suite, dans la
mesure où cette explication est apparue sujette à caution, A.________ a admis
avoir modifié d’autres notes encore ; il s’est montré imprécis sur la date
à laquelle il aurait procédé à ces corrections, évoquant notamment une fois le
mois d’avril. Quoi qu’il en soit, il a relevé que ces modifications n’avaient
pas été analysées par le comité de direction du SIGE.
Une comparaison du
document produit par I.________ (lié aux « Propositions » soumises à
la séance du comité de direction du SIGE du 5 mars 2004), avec le document produit
au tribunal débouchant sur une notation totale de l’offre de X.________ de 276
points, montre que de nombreuses modifications ont été opérées,
particulièrement s’agissant de l’offre de X.________. On en évoquera ici
quelques-unes à titre d’exemple. S’agissant tout d’abord du critère 1 « Respect
du cahier des charges », on a cité plus haut la modification de la note
relative aux aciers–inox passant de 0 à 4 (entre les deux documents
précités) ; toutefois, cela n’a pas entraîné de modification de la note
totale attribuée au critère 1, celle-ci restant fixée, après correction, à 36
points. S’agissant par ailleurs du critère 5 relatif aux membranes, la note du
sous-critère « Matériau des membranes », de coefficient 2, a passé de
2 à 7 ; le commentaire de la note est toutefois resté inchangé : il
fait état notamment de problèmes de pérennité de la perméabilité à Lausanne,
soit plus précisément l’usine de Lutry.
Par ailleurs,
s’agissant du critère 3 «
Contraintes de maintien en service des
installations actuelles
», le document qui fonde la nouvelle notation
à 276 points, comporte un sous-critère « I
ntégration globale des
installations en relation avec l’exploitation
», doté d’un coefficient
4 ; or, ce sous-critère n’apparaît pas dans le document précédent. De
surcroît, la notation moyenne de ce critère repose sur les notations attribuées
aux différents sous-critères ; le total de celles-ci est ensuite affecté
d’un diviseur. Or le diviseur initial de 11, correct pour le premier document,
apparaît faux s’agissant du second (puisque l’on a ajouté un critère doté d’une
note à coefficient 4, le diviseur devrait être de 15).
Quoi qu’il en soit, le
conseil de l’autorité intimée a annoncé que le comité de direction du SIGE allait
ratifier à bref délai une notation de 276 points pour l’offre de X.________.
F.                     a) Agissant par
l'intermédiaire de l'avocat Serge Morosow, X.________ a recouru au Tribunal
administratif contre la décision précitée le 23 avril 2004. Elle conclut avec
dépens, en substance, à l'annulation de la décision du 5 mars 2004 du SIGE,
ordre lui étant donné de procéder à un nouvel appel d'offres. Sur le plan
provisionnel, la recourante demande l'octroi de l'effet suspensif, interdiction
devant être faite au SIGE de conclure le contrat relatif aux travaux, y compris
les contrats ayant trait à l'exploitation de projets pilotes.
b) Accusant réception
du recours le 26 avril 2004, le magistrat instructeur a accordé l'effet
suspensif à titre préprovisionnel.
c) Cependant, par
lettre du 28 avril suivant, l'avocat Philippe Vogel, intervenant au nom du
SIGE, a rappelé que la décision attaquée concernait la première phase et non
pas la décision d'adjudication des travaux proprement dit. Le juge instructeur
a dès lors interpellé les parties pour que celles-ci prennent position sur la
question d'une levée partielle de l'effet suspensif, limitée à la réalisation
des installations-pilotes.
d) Toutes les parties
concernées (SIGE, Y.________et Z.________), sauf X.________, se sont déclarés
favorables à une levée partielle de l'effet suspensif permettant le déroulement
des essais pilotes durant la procédure au fond (voir notamment à ce sujet les
lettres du conseil de X.________ des 17 et 26 mai 2004).
G.                    On notera encore que le
SIGE, dans sa réponse au recours du 17 mai 2004, conclut avec dépens à son
rejet. Z.________en a fait de même par l'intermédiaire de l'avocat Denis
Esseiva le 17 mai 2004. Y.________, dans une prise de position du même jour, a
proposé elle aussi le rejet du recours.
H.                    a) Par décision du 26
mai 2004, le juge instructeur a levé partiellement l'effet suspensif qu'il
avait provisoirement accordé au recours, en ce sens que le SIGE était autorisé
à réaliser des installations-pilotes avec Y.________, Z.________(offre de base;
variante) et avec X.________; l'effet suspensif était maintenu pour le surplus.
Lors de l’audience,
les représentants du SIGE ont indiqué que les essais pilotes étaient en cours,
cela jusqu’au mois de décembre au moins, ceux-ci étant susceptibles de se
prolonger un mois supplémentaire.
b) La recourante a
déposé le 16 juin 2004 un mémoire ampliatif; dans ce cadre, elle a repris avec
dépens ses conclusions tendant à l'annulation de la procédure en cours, le SIGE
devant procéder à un nouvel appel d'offres pour les travaux envisagés; subsidiairement,
elle a demandé la réforme de la décision du 5 mars 2004, dans le sens d'une
modification des notes attribuées dans la phase précédant celle des
installations-pilotes, la recourante étant d'ailleurs admise à participer à
cette phase.
c) Tant Y.________, le
1er juillet 2004, que le SIGE, le 7 juillet suivant, ont déposé des écritures
complémentaires. Z.________, pour sa part, a renoncé à compléter ses moyens.
d) Cette dernière
société a par ailleurs retiré l'une des offres qu'elle avait déposées (membranes-pression).
Le SIGE a ainsi annoncé qu’il allait modifier la décision attaquée en ce sens
que l'offre de X.________ était formellement retenue pour la phase des
installations-pilotes; à la date de l’audience, cette décision n’avait
toutefois pas été notifiée, ni sous la forme d’une publication, ni par avis aux
parties. Quoi qu’il en soit, la recourante, par lettre de son conseil du 5 août
2004, a maintenu son pourvoi, en relevant que l'autorité intimée lui donnait
ainsi satisfaction s'agissant de certaines des conclusions prises dans le cadre
du mémoire ampliatif et qui concernaient précisément son admission à la phase
des installations-pilotes.
I.                      Le Tribunal
administratif a tenu audience le 13 septembre 2004 dans ses locaux de Lausanne;
à cette occasion, il a entendu les parties dans leurs explications, ainsi que
les témoins E.________, fonctionnaire auprès de la Ville de Lausanne, F.________employé
de G.________, soit une autre entreprise soumissionnaire, également non
sélectionnée.
L’instruction a porté tout
d’abord sur les points de fait, sur lesquels X.________ se fonde pour conclure
à l’annulation de la décision attaquée (partialité d’A.________, notamment). A
l’issue de cette première phase, les parties ont eu l’occasion de plaider sur
cet aspect du litige. Après une brève suspension de séance, le tribunal a
annoncé aux parties qu’il entendait rendre un jugement préjudiciel portant sur
les conclusions de la recourante tendant à l’annulation de la décision
attaquée ; il a donc renvoyé à une phase ultérieure l’instruction portant
sur les notes attribuées aux différentes offres, sous réserve de l’issue de ce
jugement préjudiciel.
J.                     a) Par lettre du 16 septembre
2004, le conseil de l’autorité intimée, au lieu de confirmer une ratification
des notes, comme annoncé lors de l’audience (lettre E/f, in fine), a demandé
une suspension de la procédure, en vue d’opérer une nouvelle analyse de la
situation. Au cours de la suspension, ce dernier a apparemment contacté les
conseils des autres parties en vue d’aboutir à une solution négociée, tout en
admettant que les notations effectuées par son mandataire A.________ était viciées
(voir sa lettre du 23 septembre 2004 à ses confrères, produite par le conseil
de la recourante ; voir également le courrier de l’avocat Esseiva du 5
novembre 2004, également produit par X.________).
b) Le 8 novembre 2004,
l’autorité intimée a requis du tribunal la reprise de l’instruction ; elle
a indiqué à cette occasion que son mandataire, A.________, aurait agi sous
l’emprise d’un « burn-out », lorsqu’il aurait procédé à la notation
des offres, à tout le moins lorsqu’il a arrêté les notes entérinées par le
comité du SIGE dans sa décision du 20 avril 2004. En conséquence, le SIGE
lui-même estime que l’ensemble des dossiers doit être renoté et adhère, sur ce
point en tout cas, aux conclusions du recours. La nouvelle notation serait
confiée à un bureau externe lequel pourrait être chargé de noter non pas
seulement les phases antérieures, mais également celles des essais-pilotes.
Elle considère en revanche qu’une reprise de la procédure ab ovo ne se
justifierait pas. Quoi qu’il en soit, vu le désaccord des parties sur le point
de savoir à partir de quel stade la procédure doit être reprise, elle demande
au tribunal de statuer sur cette question.
Dans une lettre du 25
novembre 2004, Y.________s’est ralliée à la position de l’autorité intimée,
alors que X.________ a requis une nouvelle fois la reprise de la procédure ab
ovo. Quant à Z.________, dans une lettre du 13 décembre 2004, elle a évoqué le
fait que les essais-pilotes avaient mis en évidence des valeurs de turbidité de
l’eau brute différentes de celles évoquées dans le cahier des charges,
celles-ci se situant en réalité dans une fourchette s’échelonnant entre 0,6 et
6 NTU, avec des pointes de turbidité de 3 à 6 NTU, observées régulièrement par
cette soumissionnaire. Aux yeux de cette dernière, il s’agit d’une modification
importante du marché, de sorte qu’il y aurait là un motif qui justifierait une
interruption et une répétition intégrale de la procédure. Interpellée à ce
sujet, l’autorité intimée a contesté qu’il y ait là un motif important
d’interruption du marché, en nuançant les allégations de faits de Z.________(voir
d’ailleurs la note du directeur exécutif du SIGE du 17 décembre 2004, portant
sur ces aspects de turbidité de l’eau brute).
Considérant en droit:
1.                     a) En résumé, la
recourante critique la procédure suivie, laquelle serait entachée de vices
graves, impliquant l'annulation complète de l'appel d'offres, lequel devrait
donc être renouvelé. Le premier de ces vices touche à l'absence d'impartialité
d'A.________, répondant du projet pour le SIGE (consid. 2 ci-après); la
procédure serait viciée sur d'autres aspects encore, notamment du fait que
l'évaluation des offres repose sur de nombreux sous-critères qui n'avaient pas
été annoncés (consid. 3 ci-après).
Subsidiairement, la
recourante demande, par la voie de la réforme, une nouvelle notation des
offres, celle figurant dans la décision attaquée étant à ses yeux arbitraire à
de nombreux égards. Dans son écriture du 8 novembre 2004, postérieure à
l’audience, l’autorité intimée a en substance adhéré à ces critiques ; en
conséquence, elle déclare vouloir procéder à une nouvelle notation complète des
dossiers des entreprises encore en lice. Cela rend dès lors sans objet les
conclusions de la recourante sur ces points.
La recourante avait
initialement demandé encore à être admise à prendre part à la phase des installations-pilotes;
le SIGE ayant finalement modifié sa décision en admettant que la recourante
prenne part à cette phase, les diverses conclusions qui se rapportent à ce
point apparaissent désormais sans objet (sous réserve de la question des frais
et dépens y relatifs).
b) En définitive, seule
reste désormais litigieuse une question : il s’agit de déterminer, une
fois la décision attaquée annulée, à partir de quel stade le SIGE doit
reprendre la procédure ; pour la recourante (voire pour Z.________), il
convient de reprendre la procédure ab ovo, alors que les autres parties
proposent qu’elle soit continuée directement avec la phase de notation des
dossiers des entreprises encore en concurrence. Outre les points évoqués
ci-dessus (lettre a initio), le tribunal examinera donc encore si des motifs
importants, en l’état du dossier, commandent l’interruption du marché et sa
reprise ab ovo (consid. 4 ci-après).
2.                     a) Les art. 1er
al. 2 let. b et 11 let. d de l'Accord intercantonal du 25
novembre 1994 sur les marchés publics (ci-après : AIMP) indiquent que cet
accord a notamment pour objectif d'assurer l'impartialité de l'adjudication et
pose le principe du respect des conditions de récusation des personnes amenées
à traiter un appel d'offres (les art. 3, 2e tiret et 6 let. d de la
loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics - ci-après : LVMP; le
règlement est abrégé RMP - contiennent les mêmes règles).
La jurisprudence est
extrêmement abondante s'agissant du principe de l'impartialité et de
l'indépendance des autorités judiciaires; elle a été développée notamment à
l'occasion des demandes de récusation. Des principes similaires ont en outre
été développés à l'égard des autorités administratives elles-mêmes, avec des
nuances toutefois par rapport au régime prévalant pour les tribunaux; ainsi,
les principes d'égalité de traitement, de même que les art. 29 al. 1,
35 al. 2 Cst. n'imposeraient pas l'indépendance et l'impartialité comme
maximes d'organisation d'autorités gouvernementales, administratives ou de
gestion (ATF 125 I 123 ss, consid. 3 et 125 I 217,
consid.
8 ; v. plus généralement
Benjamin Schindler, Die Befangeheit der Verwaltung, Zürich 2002, spéc.
p. 127s).
Compte tenu toutefois des règles posées
spécifiquement dans le domaine des marchés publics, ont peut se demander si
cette jurisprudence assouplie ne doit pas être écartée dans ce dernier domaine
(sur ce point, voir d'ailleurs Christian Bovet, DC 2003, 55 et les réf. cit. ;
v. au surplus Daniela Lutz, Ausstand und Vorbefassung, in Colloque Marchés
publics 04, publié par la revue DC, p. 45ss).
Les exigences d'impartialité
posées en ce domaine par le droit positif concernent aussi bien les personnes
investies d'un pouvoir de décision que celles amenées à préparer celles-ci,
comme ici le répondant du projet auprès de l'autorité intimée (sur ce point,
voir également Bovet, ibidem).
Selon la jurisprudence
du Tribunal fédéral rendue à propos des autorités judiciaires, il suffit, pour
fonder un soupçon de partialité, qu'il existe des circonstances objectives
propres à susciter l'apparence de prévention et à faire naître un risque de
partialité (ATF 117 1a 410 c. 2a); autrement dit, il faut que des raisons
objectives fassent naître une méfiance du justiciable quant à l'impartialité du
fonctionnaire (ATF 97 I 93 c. 2); la méfiance doit résulter objectivement de
circonstances certaines ou d'un comportement propre à éveiller la suspicion de
partialité (ATF 114 Ia 158, c. 3b). Si la simple affirmation de partialité
fondée sur les sentiments subjectifs d'une partie est insuffisante pour
justifier la récusation d'un magistrat, il n'est pas nécessaire en revanche que
la personne contestée soit effectivement prévenue (ATF 115 Ia 36 ss et 175 c. 3
ss).         S'inspirant de cette juris­prudence, le tribunal de céans a jugé,
dans l'arrêt CR1997/0290 du 20 août 2003 que, si un candidat à un examen de
conduite automobile établit qu'il a des motifs objectifs de douter de
l'impartialité de l'examinateur, la décision négative prise à la suite de
l'examen doit être annulée et l'examen répété. Dans cet arrêt, le tribunal a
ordonné la répétition de la course de contrôle en raison de l'attitude de
l'inspecteur et du jugement négatif formulé par ce dernier avant la course au
sujet de l'aptitude du candidat à l'intégration en Suisse et à sa situation en
matière de police des étrangers. On relève que l'hypothèse ici examinée, celle
de l’appréciation d'une offre dans le cadre d'un marché public, présente
certaines analogies avec les situations d'examen, tel l'examen destiné à
l'obtention du permis de conduire, traité dans le cas ci-dessus. Les principes
dégagés apparaissent dès lors effectivement transposables (sans qu'il y ait
lieu de s'arrêter aux réserves évoquées dans les deux arrêts publiés aux ATF
125 précités; sur les exigences posées à l'égard d'experts lors d'examens, v.
aussi ATF 121 I 229, consid. 3 et 113 Ia 286, consid. 3a).
b) Dans le cas
d’espèce, la recourante a fait valoir pour l’essentiel que son offre avait fait
l’objet d’un traitement discriminatoire, notamment dans le cadre de sa notation
par A.________. Pour sa part, l’autorité intimée a admis que les notes en
question étaient viciées, sans pourtant adhérer au postulat de la prévention de
son mandataire à l’égard de la recourante. On relève d’ailleurs qu’A.________
avait retenu une impression défavorable à l’issue de sa visite des installations
de Lutry, installées par la recourante ; il s’agissait là d’un constat,
sans doute hâtif, fondé cependant sur des observations objectives, qui
s’inscrivaient dans le cadre normal de la préparation du dossier d’appel
d’offres. On ne saurait en effet considérer les visites d’usines effectuées par
l’intéressé sortaient du cadre du mandat qu’il avait reçu du SIGE. Dans ces
circonstances, l’appréciation d’A.________ sur les installations de Lutry, si
elle était sans doute erronée, voire arbitraire, ne reposait en revanche pas
sur des facteurs étrangers à la cause ; elle n’était donc pas de nature à
justifier la récusation de celui-ci (v. à ce sujet, Schindler, p. 131ss,
Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire,
Berne 1990 I, no 5.3 ad art. 23 OJ ; Pierre Jolidon,
Commentaire du concordat suisse sur l’arbitrage, Berne 1984, no 382 et 383
ad art. 18 du concordat ; sous ch. 383 lit. f, cet auteur, se
référant à l’ATF publié in SJ 1983, 524, met en évidence la différence entre
décision erronée, voire arbitraire et prévention de son auteur). Quoi qu’il en
soit, rien n’indique que cette appréciation provisoire d’A.________ ait influé
de quelque manière que ce soit sur la rédaction du cahier des charges, ni même
sur la teneur des trois offres encore en concurrence.
En outre, le principe
de l’économie de la procédure, commande dans l’hypothèse de l’admission de la
récusation d’un magistrat ou d’un membre d’une autorité, que celle-ci se limite
aux opérations qui apparaissent comme ayant été biaisées par le jeu d’une
prévention. En tous les cas, l’art. 50 du Code de procédure civile du 14
décembre 1966 (ci-après : CPC) prévoit seulement que l’autorité qui admet
une demande de récusation peut annuler les actes auxquels le magistrat récusé a
participé ; la tournure protestative de cette disposition, qui apparaît applicable
ici par analogie, autorise ici un annulation limitée des opération auxquelles A.________
a pris part (v. aussi ATF 1P. 596/2004 du 7 décembre 2004 ; cet
arrêt évoque une décision de la Chambre d’accusation genevoise limitant la
portée de la récusation d’un expert dans l’affaire de la BCGE).
Or, en l’espèce, le
cahier des charges a été établi le 30 septembre 2003, soit avant qu’A.________
ne contacte la recourante par téléphone pour s’assurer que celle-ci s’inscrive
afin de concourir dans le cadre du marché ici en cause. Ainsi, à supposer que
l’on doive retenir une prévention d’A.________, tel ne pourrait être le cas que
pour des phases ultérieures de la procédure (soit notamment celle de la notation
des offres), mais non pas pour les phases antérieures. On ne saurait donc voir
là un motif d’ordonner la reprise de la procédure ab ovo.
3.                     La recourante invoque
d'autres griefs encore, susceptibles d'avoir vicié la procédure d'appel
d'offres dans son ensemble. Elle évoque à ce sujet le fait que l'appréciation
des dossiers a été le fait d'A.________ exclusivement, ce qui donne un poids
excessif à l'opinion d'une seule personne. Par ailleurs, l'appréciation serait
fondée sur des sous-critères, qui n'avaient pas été annoncés par avance.
a) Le premier grief
perd désormais son objet, dans la mesure où le SIGE entend confier la nouvelle
notation à un autre mandataire.
b) aa) Le Tribunal
fédéral a été amené récemment à traiter la question des sous-critères. Pour ce
dernier, si un sous-critère ne ressort pas de ce qui est communément observé
dans le cadre du critère principal auquel il se rapporte, le principe de
transparence en exige la communication aux soumissionnaires; à l'inverse, tel
n'est pas le cas lorsque le sous-critère tend uniquement à concrétiser des
éléments inhérents au critère publié (v. ATF 2P.172/2002 du 10 mars 2003, rés.
in DC 2003 p. 154, S40, cons. 2.3/2.4; v. en outre 2P.146/2001 et 2P.85/2001,
tous deux du 6 mai 2002, cons. 4.1). Selon les commentaires jurisprudentiels
les plus récents, seuls devraient ainsi être communiqués à l'avance les sous-critères
objectivement nécessaires aux soumissionnaires pour la préparation de leur
offre et qui ne sont pas inhérents aux critères de base (v. note Denis Esseiva,
in DC 2003/4, p. 154 ad S38 à 41; en outre, selon ce dernier commentateur, les sous-critères
ne devraient être communiqués à l'avance que s'ils sont connus de l'adjudicateur
avant le dépôt des offres).
bb) On peut laisser
ouverte ici la question de l’application de cette jurisprudence récente du
Tribunal fédéral, beaucoup plus souple en matière de sous-critères. En effet,
il n’apparaît en l’état pas certain que le nouveau mandataire du SIGE utilise
la même grille de notation qu’A.________ (voir à cet égard lettre de Me Vogel
du 23 septembre 2004 au conseil des autres parties).
De toute manière,
certains de ces sous-critères, si on les examinait en détail, apparaîtraient
sans doute admissibles au regard de la jurisprudence précitée ; d’autres,
à supposer qu’ils ne puissent être confirmés, ne conduiraient pas encore à la
reprise ab ovo de la procédure.
c) En conclusion sur
cet aspect, les griefs évoqués par la recourante ne permettent pas au tribunal
d’ordonner la répétition intégrale de l’appel d’offre.
4.                     La recourante, emboîtant
ici le pas de l’une des entreprises sélectionnées, évoque encore l’application
de l’art. 42 RMP (on appliquera en l’occurrence cette disposition dans sa
teneur en vigueur au 30 août 2004 ; voir d’ailleurs à ce sujet art. 16
LVMP). Selon cette disposition, l’adjudicateur peut interrompre la procédure
pour des raisons importantes (al. 1). Elle peut être répétée ou renouvelée,
notamment, lorsqu’une modification importante du projet a été nécessaire (al. 2
lit. c). Enfin, selon l’alinéa 3, l’interruption, la répétition ou le
renouvellement de la procédure font l’objet d’une décision, notifiée par avis
écrit et motivé au soumissionnaire.
a) Sur le plan
procédural, on notera tout d’abord que le SIGE n’a pas rendu de décision
portant sur l’interruption du marché en cours et sa répétition. Or, dans la
mesure où l’art. 42 al. 1 et 2 RMP confèrent au pouvoir adjudicateur la faculté
de décider d’un renouvellement de la procédure, il appartient au premier chef
au SIGE de statuer sur ce point. On pourrait même soutenir que le tribunal n’a
pas à se saisir de cette question en l’absence d’une décision formelle du
pouvoir adjudicateur, sous réserve d’un déni de justice (la décision pourrait
d’ailleurs consister en un refus de réexamen, le requérant faisant valoir des
circonstances nouvelles, que l’autorité saisie jugerait toutefois non
pertinentes ou insuffisantes).
Cela étant, le
tribunal estime opportun d’aborder cette question ; mais il souligne qu’il
le fait en ménageant la liberté d’appréciation de l’autorité adjudicatrice sur
cet aspect et cela, en outre, au vu des éléments portés à sa connaissance
(lesquels ne sont pas nécessairement complets).
b) Cela étant, il
n’est sans doute pas exclu, dans l’hypothèse où cette solution serait retenue,
qu’une répétition du marché soit susceptible de déboucher en définitive sur des
solutions répondant à des conceptions un peu différentes, comme le suggère une
des entreprises sélectionnées, cela sans fausser la concurrence. Il reste qu’il
s’agit là d’une question d’appréciation et le tribunal ne voit, à l’opposé, pas
d’arbitraire à considérer qu’une modification des valeurs de turbidité
constatées au large des Gonelles, par rapport aux valeurs évoquées dans le
cahier des charges, ne constitue pas une modification fondamentale de ces
données commandant une modification du projet.
c) Les remarques qui
précèdent ne permettent donc pas non plus au tribunal d’imposer au SIGE la
reprise de la procédure ab ovo.
5.                     a) Il résulte des
considérations qui précèdent que la décision du 20 avril 2004 rendue par le
SIGE, relative à la sélection des entreprises Y.________et Z.________ pour la
phase des essais-pilotes, dans le cadre du projet de rénovation de l’usine des
Gonelles à Corsier, doit être annulée.
Dans une telle
configuration, la jurisprudence du Tribunal administratif retient, à l’instar
de la Commission fédérale de recours, que l’autorité adjudicatrice a la
faculté, mais non l’obligation de reprendre la procédure ab ovo (on a
d’ailleurs vu ci-dessus que, malgré les moyens développés à cet égard par la
recourante, il n’y avait pas lieu d’obliger l’autorité intimée à le
faire) ; dans l’hypothèse où l’autorité intimée ne retiendrait pas cette
voie, elle devrait à tout le moins procéder à une nouvelle notation intégrale
des trois offres encore en cours (soit celle de Y.________, de Z.________ et de
X.________ ; arrêts GE 02/0028 du 9 juillet 2002 et 00/0091 du 4 octobre
2000, à titre d'exemples; v. dans le sens, JAAC 62.80, décision de la
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 28 avril 1998,
cons. 3c; contra toutefois, Vincent Carron et Jacques Fournier, La protection
juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2001, p. 127 et ss, not.
129; v. en outre sur ce point, Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics:
Effectivité et protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 556).
Par ailleurs, dans la
mesure où la recourante apparaît comme la partie qui l’emporte, sinon sur
toutes ses conclusions, mais sur les principales d’entre elles, il convient de
lui allouer des dépens, réduits quelque peu par rapport à des dépens pleins.
Les autres parties succombant, leurs conclusions en dépens doivent être
écartées. Quant aux frais de la cause, ils seront supportés par le SIGE (sur
les points qui précèdent, voir art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
admis partiellement.
II.                     La décision
rendue le 20 avril 2004 par le SIGE est annulée ; le dossier de la cause
lui est renvoyé pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III.
L’émolument d’arrêt mis à la charge
du SIGE, Service Intercommunal de Gestion, à Vevey, est fixé à 5'000 (cinq
mille) francs.
IV.
Le SIGE doit en outre à X.________, à
Givisiez, un montant de 4'000 (quatre mille) francs à titre de dépens.
san/gz/Lausanne, le 27 janvier 2005
Le
président :
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.