vd_omni · MPU.2022.0021 · 2023-04-26 · fr

A.________/Direction des Services industriels, B.________ | Confirmation de la décision d'adjudication de la Ville de Lausanne, relative à la fourniture d'une nouvelle installation de traitement d'eau pour le chauffage à distance. La notation n'est pas sujette à critique, la recourante n'ayant pas totalement satisfait au cahier des charges. L'autorité intimée pouvait en outre, sans arbitraire, mieux noter des offres garantissant une sécurité accrue. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.04.2023 MPU.2022.0021

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 26 avril 2023
Composition
M. Alex Dépraz,
président
; M. Guillaume Vianin, juge;
M. Michel Mercier, assesseur; Mme Magali Fasel, greffière.
Recourante
A.________
à ********,
Autorité intimée
Direction des Services industriels
de la Ville de Lausanne,
représentée par Me Olivier RODONDI, avocat à
Lausanne,
Tiers intéressé
B.________
à ******** (GE).
Objet
Adjudication
Recours A.________ c/ décision de la Direction des
Services industriels de la Ville de Lausanne du 9 décembre 2022 adjugeant le
marché à B.________ (nouvelle installation de traitement d'eau pour le
chauffage à distance).
Vu les faits suivants:
A.
La Ville de Lausanne a publié sur la plate-forme simap, le 19 juillet
2021, un appel d'offres en procédure ouverte pour la fourniture d'une nouvelle
installation de traitement d'eau pour le chauffage à distance (CàD) de la Ville
de Lausanne, y compris les consommables, soit les pièces d'usure et de rechange
nécessaires à une période d’exploitation de deux ans.
B.
Le cahier des charges prévoyait les critères d'adjudication et les
pondérations suivants: "Prix" 50%; "Organisation pour
l'exécution du marché" 10%, qui est précisé en ces termes: "Mesures
proposées en matière de santé et sécurité au travail pour l'exécution du
marché"; "
Qualités techniques de
l'offre" 40%,
subdivisé en deux sous-critères:
"Qualités
et adéquation des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché"
(20%) et le "Degré de compréhension du cahier des charges et des
prestations à exécuter" (20%).
Le barème des notes était fixé de 0 à 5 (0
constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note).
Selon le procès-verbal d'ouverture des offres du 21
septembre 2021, quatre soumissionnaires, dont A.________, C.________ et B.________,
ont déposé une offre dans le délai imparti.
Par décision du 20 décembre 2021, la Ville de
Lausanne a adjugé le marché à C.________ pour un montant de 200'165 fr. 84. A
la suite du recours contre cette décision formé le 30 décembre 2021 par A.________
auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP),
la Direction des Services industriels a indiqué, le 11 février 2022, que la
décision d'adjudication du 20 décembre 2021 avait été révoquée. Vu l'absence de
recours en temps utile contre cette dernière décision, la cause a été rayée du
rôle le 28 mars 2022 (cause MPU.2021.0039).
C.
La Ville de Lausanne a entamé le 30 mai 2022 une procédure d'appel d'offres
complémentaire. Elle a invité l'ensemble des soumissionnaires à compléter leur
offre, sur la base d'un dossier d'appel d'offres complémentaire et d'une
nouvelle liste de prix, mettant en particulier en évidence les nouveaux postes
de la liste de prix à chiffrer, qui prévoyait désormais la fourniture de pièces
de rechange et d’usure sur une durée de dix ans, ainsi que la maintenance
pendant cette même période. Les critères de pondération sont en revanche
demeurés inchangés.
Selon le procès-verbal d'ouverture des offres du 15
juillet 2022, les trois soumissionnaires A.________, C.________ et B.________
ont déposé une offre complémentaire.
D.
Le 9 décembre 2022, la Ville de Lausanne a informé l'ensemble des
soumissionnaires que le marché avait été adjugé à B.________ (ci-après
également: l'adjudicataire). Selon l'extrait du tableau comparatif des offres,
l'offre de A.________ est arrivée en 2ème position avec un total de 400 points.
Il résulte notamment de ce tableau que, pour le critère n°3, "Qualités
techniques de l'offre", A.________ a obtenu la note de 2.5.
E.
Par acte du 18 décembre 2022, A.________ (ci-après: la recourante),
indiquant l'adresse de sa succursale à ******** (ZH), a recouru contre la
décision du 9 décembre 2022 auprès de la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal (CDAP) en indiquant ne pas comprendre pourquoi elle avait
été "si mal notée" sur le critère "qualité de l'offre" et
en demandant l'accès "à l'entier de l'évaluation" ou "une
évaluation basée sur une grille compréhensible et communiqué[e] à l'avance".
Par avis du 20 décembre 2022, le juge instructeur a
accordé provisoirement l'effet suspensif au recours et fait interdiction à
l'autorité intimée de conclure le contrat avec l'adjudicataire.
Dans sa réponse du 19 janvier 2023, l'autorité
intimée a conclu à la levée immédiate de l'effet suspensif accordé au recours.
Elle a par ailleurs conclu à l'irrecevabilité du recours, au motif que le
recours de A.________ a été déposé par sa succursale et qu'il ne satisfait pas
aux exigences formelles, et subsidiairement au rejet de son recours.
Le 1
er
février 2023, la recourante a
déposé des déterminations aux termes desquelles elle conclut à l'adjudication
du marché litigieux en sa faveur.
L'autorité intimée a déposé une nouvelle écriture
spontanée le 9 février 2023, maintenant ses conclusions.
L'adjudicataire n'a pas procédé.
F.
La Cour a ensuite statué sans ordonner d'autre mesure d'instruction.
Considérant en droit:
1.
a) Le 1
er
janvier 2023 est entré en vigueur pour le Canton de
Vaud le nouvel Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics
(A-IMP; BLV 726.91), la loi sur les marchés publics du 14 juin 2022 (LMP-VD;
BLV 726.01), ainsi que son règlement d'application du 29 juin 2022 (RLMP-VD;
BLV 726.01.1). Ces deux derniers textes ont respectivement abrogé la loi sur
les marchés publics du 24 juin 1996 (aLMP-VD), ainsi que l'ancien règlement
d'application du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD). Selon l’art. 64 al. 1 AIMP et
l’art. 16
a contrario
LMP-VD, l'ancien droit reste toutefois applicable
aux procédures d'adjudication qui ont été lancées avant l'entrée en vigueur du
nouveau droit.
b) En l'occurrence, le recours est dirigé contre une
décision d'adjudication rendue avant le 1
er
janvier 2023, si bien que
l'ancien droit est applicable à la présente cause.
2.
Le Tribunal examine d'office si les conditions de recevabilité du
recours sont remplies.
a) L'autorité intimée soutient que le recours est
irrecevable pour deux motifs. Premièrement, elle fait valoir que le recours a
été déposé par la succursale de ******** (ZH) de la recourante qui est
dépourvue de personnalité juridique et de capacité d'ester en justice.
Deuxièmement, elle soutient en substance que le recours est insuffisamment
motivé dès lors qu'il ne contient pas de conclusions et que la recourante se
plaint uniquement de ne pas avoir eu suffisamment d'explications concernant la
notation du critère "
qualité de l'offre
".
b) aa) La capacité d'ester en justice suppose en
principe l'exercice des droits civils (art. 67 al.1 du Code de procédure civile
du 19 décembre 2008 [CPC; RS 272] applicable par analogie; cf. arrêt
PS.2022.0010 du 10 mai 2022 consid. 1 et réf. citées). On entend par succursale
un établissement commercial qui, dans la dépendance d'une entreprise principale
dont il fait juridiquement partie, exerce une activité similaire, de façon
durable et avec ses propres installations, et qui jouit d'une certaine
autonomie financière et commerciale (ATF 117 II 85 consid. 3; 108 II 122
consid. 1; arrêts
TF 4A_476/2021 du 6 juillet 2022
consid. 3.1
; 4A_87/2019 du 2 septembre 2019 consid. 1; 4A_473/2011 du 22
décembre 2011 consid. 2.2). En dépit de cette autonomie relative, la
succursale n'a pas d'existence juridique. Elle ne peut pas ester en justice, ni
être poursuivie (ATF 120 III 11 consid. 1a; 90 II 192 consid. 3a).
bb) En l'occurrence, le recours a été rédigé sur un
papier à en-tête de la succursale de ******** (ZH) de A.________ qui ne dispose
pas de la personnalité juridique et donc de la capacité d'ester en justice. Il
a en outre été signé au nom de A.________ par le seul D.________, lequel ne
dispose que d'une signature collective à deux pour engager la société
principale, dont le siège est situé à ********. La réplique avec le papier
en-tête de la SA a toutefois été signée par E.________, qui dispose de la
signature inividuelle. On peut ainsi admettre que le recours a été ratifié par
la SA, de sorte qu'il a été régularisé, certes après le l'échéance du délai de
recours.
c)
Selon l'art. 79 al. 1 LPA-VD,
applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, l'acte de recours doit notamment
indiquer les conclusions et motifs du recours.
En l'occurrence, comme le relève
l'autorité intimée, l'acte de recours contient une motivation très succincte et
la recourante n'a pas expressément contesté l'adjudication mais a uniquement
demandé l'accès à des informations sur l'évaluation. Même si la jurisprudence
se montre généralement peu exigeante (Bovay/Blanchard/Grisel Rapin, LPA-VD
annotée, ch. 2.1 ad art. 79 LPA-VD et réf. citées), il est donc douteux que le
recours satisfasse aux conditions de recevabilité sur ce point.
d) Cela étant, la question de la recevabilité du
recours peut toutefois demeurer indécise dès lors qu'il doit de toute façon
être rejeté sur le fond. Pour le surplus, le recours a été interjeté dans le
délai utile de dix jours, applicable en vertu de l'ancien droit, et la recourante,
classée en deuxième position, a une chance raisonnable de se voir attribuer la
marché en cas d'admission de son recours (art. 75 al. 1 let. a LPA-VD).
3.
La recourante se plaint implicitement d'une violation de son droit
d'être entendue, dans la mesure où la motivation de la décision attaquée ne lui
aurait pas permis de saisir les motifs pour lesquels elle a obtenu la note 2.5
en lien avec le critère "
Qualités techniques de l'offre
". Dans
sa réplique du 1
er
février 2023, la recourante se plaint en outre de
ne pas avoir pu consulter l'entier du dossier.
a) Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2
Cst. confère à toute personne le droit d'exiger, en principe, qu'un jugement ou
une décision défavorable à sa cause soit motivé. Cette garantie tend à éviter
que l'autorité ne se laisse guider par des considérations subjectives ou
dépourvues de pertinence; elle contribue ainsi à prévenir une décision
arbitraire. L'objet et la précision des indications à fournir dépend de la
nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en
règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les
motifs qui l'ont guidée (ATF 133 III 439 consid. 3.3; 126 I 97 consid. 2b).
Selon l'art. 42 al. 2 aRLMP-VD, les décisions de l'adjudicateur sont
sommairement motivées et indiquent la voie de recours (al. 2). Sur demande d'un
soumissionnaire non retenu par l'adjudication, l'adjudicateur indique les
motifs essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue; les
caractéristiques et avantages de l'offre retenue (al. 3).
b) En l'occurrence, il est vrai que la décision
attaquée, à laquelle était jointe le tableau d'évaluation des offres, était
très succinctement motivée. Malgré ce que prétend l'autorité intimée, il est
douteux qu'elle satisfasse aux conditions relevant du droit d'être entendu.
Cela étant, l'art. 42 al. 2 aRLMP-VD permet à l'autorité de motiver
sommairement sa décision et il ne ressort pas du dossier ni d'une autre preuve
que la recourante aurait, comme elle le soutient, demandé avant l'échéance du
délai de recours à l'autorité intimée d'exposer les motifs pour lesquels son
offre n'a pas été retenue (art. 42 al. 3 aRLMP-VD). En outre, dans le cadre de
la présente procédure, l'autorité intimée a produit son dossier complet, qui
contient les détails de l'évaluation de chaque critère, et elle s'est
déterminée dans sa réponse sur les motifs qui l'ont conduite à attribuer la
note 2.5 à la recourante pour le critère "Qualités techniques de l'offre".
Enfin, contrairement à ce qu'elle allègue, la recourante avait la possibilité
de consulter le dossier de la cause produit par l'autorité intimée; seule la
consultation des offres des autres soumissionnaires – et en particulier de celle
de l'adjudicataire – lui était interdite, ce qui importe peu puisqu'elle n'émet
aucun grief en lien avec la manière dont l'offre de l'adjudicataire a été
appréciée. Il résulte de ce qui précède que la recourante a pu avoir
connaissance des motifs qui ont conduit l'autorité intimée à écarter son offre
et a eu l'occasion de se déterminer à ce propos. A supposer que la décision
attaquée ait été insuffisamment motivée, la violation du droit d'être entendue
doit être considérée comme étant réparée.
Ce grief doit donc être rejeté.
4.
La recourante a émis divers griefs quant à l'évaluation des offres.
a) Lorsque le droit matériel laisse une grande
liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en particulier le
cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres (cf. ATF
141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas s'immiscer de façon
indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de l'adjudication. Il
ne lui appartient donc pas de substituer sa propre appréciation à celle de
l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public (cf. ATF 143 II 120
consid. 7.2 p. 134 et les arrêts cités; v. ég. TF 2D_35/2017 du 5 avril 2018
consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce
qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 aA-IMP que par l'art. 98 LPA-VD (cf.
ATF 141 II 14 consid. 2.3 p. 25 in fine; 140 I 285 consid. 4.1 p. 293).
L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du
pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut s'assimiler à un
contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les
références citées). La notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur des
considérations dénuées de toute pertinence ou d'une autre manière manifestement
insoutenables (ATF 141 III 564 consid. 4.1 p. 566; 125 II 86 consid. 6 p. 98s.
avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b p. 230).
b) La recourante estime d'abord que la note de 2.5
attribuée à son offre pour le critère "
Qualités techniques de l'offre
"
n'était pas justifiée.
Selon la pondération annoncée dans les documents
d'appel d'offres, le critère "
Qualités techniques de l'offre
"
devait être évalué au moyen de deux sous-critères, pondérés à 50% chacun, qui
sont les "
Qualités et adéquation des solutions techniques proposées
pour l'exécution du marché
" (sous-critère 3.1) et le "
Degré de
compréhension du cahier des charges et des prestations à exécuter
"
(sous-critère 3.2). Selon le rapport d'évaluation de l'autorité intimée, la
recourante a obtenu la note 1 au sous-critère 3.1, au motif que l'offre
"ne
répond pas aux exigences techniques essentielles de l'installation (dimensionnement).
Avec une seule ligne d'osmose inverse, et une seule pompe haute pression par
ligne, le n-1 est de 0m3/h. Ce qui crée une insécurité de fonctionnement
sensible. De plus, avec une seule ligne fonctionnant en 0-100% le débit n'est
pas variable, mais de 0 ou 10m3/h. La proposition faite par le soumissionnaire
sur ce point ne répond pas aux attentes"
. S'agissant du sous-critère
3.2, se rapportant à l'annexe R14, l'offre de la recourante a obtenu la note 4,
avec la justification suivante:
"Le soumissionnaire montre avoir
compris les enjeux en revanche un certain flou de l'importance de
l'installation de traitement d'eau pour notre réseau CAD s'est fait ressentir.
L'importance de la sécurité n-1 semble floue"
.
c) La recourante conteste que la proposition d'une
seule ligne de production crée une insécurité sensible, précisant que ces
équipements fonctionnent largement 10 à 20 ans sans problème. Elle critique également
l'intérêt d'un dispositif avec débit variable, exigence qui ne figurait pas
dans le dossier d'appel d'offres.
Ce faisant, la recourante ne démontre pas que
l’appréciation de l’autorité intimée serait arbitraire. On ne peut en effet
reprocher à l’autorité intimée d’avoir mieux évalué des offres qui
garantissaient une sécurité accrue par la proposition d’une double ligne de
production. La recourante, qui se limite à soutenir que les équipements qu’elle
propose fonctionnent 10 à 20 ans sans problème, ne permet pas de remettre en
cause le bien-fondé de cette appréciation. En outre, l’autorité intimée a pu
établir que le chiffre 1.2 du dossier d'appel d'offres prévoyait expressément,
s'agissant du dimensionnement de l'installation, les paramètres suivants:
"- Débit d'eau traitée variable entre 0 et 10m
3
/h
-
Débit d'eau traitée
n-1 : ≥ 7m
3
/h
- Construction modulaire pour permettre une extension
quantitative et qualitative future"
Il en ressort que, contrairement à ce que soutient
la recourante, l'exigence d'un dispositif avec débit variable figurait
expressément dans le dossier d'appel d'offres, qui n'a pas été contesté en
temps utile par la recourante. Dans ces circonstances, il est à nouveau exclu
de reprocher à l’autorité intimée d’avoir considéré qu’en ne proposant pas un
tel dispositif, l’offre de la recourante ne satisfaisait pas totalement au
cahier des charges. Dans de telles circonstances, l’attribution de la note 1 au
sous-critère 3.1 à la recourante n’apparaît pas sujette à critique et doit être
confirmée. Pour le même motif, on ne voit pas de raison de s’écarter de la
notation du sous-critère 3.2, qui se rapporte au degré de compréhension du
cahier des charges et des prestations à exécuter. Le fait de ne pas totalement
satisfaire aux exigences du marché ne permettait manifestement pas à l’autorité
intimée d’attribuer la note maximale à la recourante.
Ce grief doit donc être écarté
d) Dans sa réplique du 1
er
février 2023,
la recourante paraît remettre en cause la manière dont l'autorité intimée a
évalué le prix (sous-critère 1), notamment s'agissant de l'exigence de proposer
un prix d'achat pour une durée de 10 ans et de la maintenance pour une durée de
10 ans. Elle considère qu'il s'agit d'un changement important par rapport au
cahier des charges initial et que le contrat de maintenance, difficile à
proposer, serait une notion difficile à apprécier.
Dans la mesure où la recourante remet en cause le
contenu du cahier des charges pour compléments à l'offre déposée (pièce 13 du
bordereau de l'autorité intimée), ses griefs sont tardifs puisqu'elle n'a pas
contesté en temps utile les nouvelles exigences imposées par l'autorité
intimée, particulièrement s'agissant de la liste de prix. Quoi qu'il en soit,
la recourante n'expose de toute manière pas en quoi les griefs qu'elle invoque
auraient eu une quelconque incidence sur l'évaluation du prix de son offre.
Son argumentation ne peut donc qu'être rejetée.
e) Il résulte de ce qui précède que les griefs
formulés par la recourante à l'encontre de l'évaluation des offres par
l'autorité intimée s’avèrent infondés.
5.
Mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision d'adjudication
attaquée confirmée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de la
procédure (art. 49 LPA-VD). L'autorité intimée, qui a agi par l'intermédiaire
d'un mandataire professionnel, a droit à une indemnité à titre de dépens, qui
sera mise à la charge de la recourante. L'adjudicataire, qui n'est pas
intervenu dans le cadre de la procédure, n'a pas droit à des dépens (art. 55
LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II.
La décision de la Direction des Services industriels de la Ville de
Lausanne du 9 décembre 2022 est confirmée.
III.
Un émolument de 3'500 (trois mille cinq cents) francs est mis à la
charge de A.________.
IV.
A.________ versera à la Commune de Lausanne une indemnité de 2'000 (deux
mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 26 avril 2023
Le président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.