vd_omni · GE.2017.0160 · 2017-12-18 · fr

A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail | Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs. En tant qu'employeur de fait (à tout le moins), la société recourante devait vérifier si le travailleur étranger mis à sa disposition par une société tierce était autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse, ce qu'elle n'a pas fait. Ce manque de diligence est constitutif d'une infraction au droit fédéral des étrangers, de sorte que la sommation adressée est justifiée. La société recourante doit également supporter les frais liés au contrôle durant lequel cette irrégularité a été constatée, frais dont le montant n'apparaît au demeurant pas disproportionné. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 18.12.2017 GE.2017.0160

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 18 décembre 2017
Composition
M. François Kart,
président
; Mme Isabelle Perrin et
M. Roland Rapin, assesseurs; Mme Nadia Egloff, greffière.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Jean-Philippe HEIM, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs
, à Lausanne,
Objet
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi
Contrôle du marché du travail du 27 juillet 2017 (facturation des frais de
contrôle) - dossier joint PE.2017.0390
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du
travail du 27 juillet 2017 (infraction au droit des étrangers concernant
B.________) - joint à la cause GE.2017.0160
Vu les faits suivants:
A.
La société A.________, dont le siège est à ********, a pour but selon
l'extrait du registre du commerce l'exploitation d'une entreprise générale de
construction. Son administrateur unique est C.________.
B.
Le 6 juin 2017, les inspecteurs du contrôle des chantiers de la
construction dans le canton de Vaud ont procédé à un contrôle sur le chantier
du Magasin ******** en transformation, à ********.
Du rapport établi le 8 juin 2017 à la suite de ce
contrôle, il ressort que les inspecteurs ont constaté la présence sur le
chantier d'un ouvrier
effectuant des travaux de
second œuvre (démontage de plafond et repose de plaques). Il s'agissait de B.________,
ressortissant kosovar né en 1988, qui ne bénéficiait d'aucune autorisation de
séjour et de travail. Le rapport fait état du fait que l'entreprise
adjudicataire, soit A.________, utilisait les services de cet employé prêté par
l'entreprise contrôlée, à savoir D.________. B.________ a pour sa part déclaré
aux inspecteurs qu'il travaillait depuis le matin même, pour C.________, comme
façadier pour un salaire horaire de 25 fr. Le rapport mentionne par ailleurs ce
qui suit:
"
Contact
avec la direction des travaux
: afin de déterminer l'entreprise du
travailleur 01, un contact est pris par téléphone avec la direction des
travaux, M. E.________ de l'entreprise F.________, est avisé de la situation et
nous informe que l'entreprise adjudicataire des travaux en question est A.________
et que cette dernière n'a pas avisé la DT de l'utilisation d'un sous-traitant
(...)
Contact avec l'adjudicataire
:
par téléphone au bureau de la société A.________, Mme G.________ nous confie
que l'entreprise a engagé un travailleur aujourd'hui et qu'il s'agit
probablement de B.________. Elle souhaite cependant obtenir confirmation auprès
de l'administrateur (son papa) difficilement joignable aujourd'hui pour des
raisons médicales. Elle nous rappelle quelques minutes plus tard (à la fin du
contrôle) pour nous informer qu'il s'agit finalement d'un ouvrier de
l'entreprise D.________ à ********. Nous prenons note de ce changement
d'employeur et lui demandons de nous faire parvenir le contrat de
sous-traitance ou prêt de main d'œuvre qui lie les deux sociétés. Au jour de
l'établissement du présent rapport, aucun document ne nous est parvenu.
Contact avec l'employeur
:
par téléphone, à la suite des informations de l'adjudicataire, H.________ est
avisé de notre contrôle et des faits constatés. Ce dernier nous déclare être
l'employeur du travailleur 01 et ne conteste pas les faits annoncés (...) Nous
demandons encore à H.________ de nous faire parvenir (...) le contrat de
travail de son employé. (Au jour de l'établissement du présent rapport, aucun
contrat ne nous est parvenu).
Intervention des forces de
police
: en constatant la présence illégale d'un travailleur, l'intervention
des forces de l'ordre a été sollicitée via la Centrale d'engagement. Une fois
sur les lieux, les agents transitent le travailleur au poste pour la suite de
la procédure.
Contrairement à l'information
transmise aux agents, c'est l'entreprise D.________ qui est considérée comme
employeur du travailleur 01 comme exposé ci-dessus.
"
Lors de son audition le 6 juin 2017 par la Police
municipale lausannoise, en lien avec sa situation en Suisse, B.________ a
notamment expliqué ce qui suit: "
Aujourd'hui j'ai été contrôlé par les
services de l'inspectorat du travail alors que j'effectuais un «job» pour
l'entreprise A.________. Pour vous répondre, c'est la première fois que
j'œuvrais pour cette entreprise. J'ai commencé ce matin pour un salaire de CHF
25.- de l'heure. Pour vous répondre, j'ai eu contact avec une personne au sein
de l'entreprise A.________. Je l'ai rencontré en sortant d'un bar, et il m'a
conseillé de venir travailler pour eux.
"
Le 4 juillet 2017, le Service de l'emploi, Contrôle
du marché du travail et protection des travailleurs (SDE) a informé A.________
que le contrôle effectué le 6 juin 2017 avait révélé que B.________ avait
travaillé pour son compte en violation des prescriptions du droit des étrangers
en matière d'autorisation de travail.
Dans le délai imparti pour se déterminer, A.________
a fait savoir au SDE le 7 juillet 2017 que, comme il avait été expliqué aux
inspecteurs lors du contrôle, B.________ ne faisait pas partie de son
entreprise. L'intéressé était engagé par la société D.________ qui devait
livrer du matériel à D.________.
C.
Par décision du 27 juillet 2017 (intitulée "Infraction au droit des
étrangers"), le SDE a sommé A.________, sous menace de rejet des futures
demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de un à
douze mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main
d'œuvre étrangère, de rétablir l'ordre légal et de cesser d'occuper le
personnel concerné. Un émolument administratif de 250 fr. a été mis à la charge
de la société. Le SDE a considéré que A.________ avait, à tout le moins, été
l'employeur de fait de B.________. Il a retenu que ce travailleur avait déclaré
qu'il travaillait pour C.________ et que G.________ avait expliqué que cet
employé avait été loué le jour même à l'entreprise D.________.
Par une seconde décision du même jour (intitulée
"Facturation des frais de contrôle"), le SDE a mis les frais du
contrôle à la charge de D.________ dans la mesure suivante:
"
L'entreprise A.________
doit, en sa qualité d'employeur de fait, prendre à sa charge les frais
occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF 1'650.- (11h00 x CHF
150.-).
"
Les onze heures retenues se décomposent comme suit: déplacements
(forfaitaire): 2h00; contrôle
in situ
: 1h30; collaboration avec les Autorités
de Police: 2h00; instruction (examen de pièces, notamment): 1h00; vérifications
auprès des instances concernées: 1h00; rédaction de courrier(s) et rapport: 3h30.
Le 27 juillet 2017 toujours, le SDE a dénoncé C.________,
en tant qu'employeur de fait, au Ministère public de l'arrondissement de
Lausanne pour infraction à l'art. 117 de la loi fédérale du 16 décembre 2005
sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) (emploi d'étrangers sans autorisation). En
tant qu'employeur de droit, l'associé gérant de l'entreprise D.________ a fait
l'objet d'une dénonciation pénale distincte.
D.
Par le biais de son mandataire, A.________ (ci-après: la recourante) a
recouru par un seul acte le 13 septembre 2017 devant la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal contre les décisions du SDE du 27
juillet 2017 "Infraction au droit des étrangers (cause enregistrée sous la
référence PE.2017.0390) et "Facturation des frais de contrôle" (cause
enregistrée sous la référence GE.2017.0160), en concluant, sous suite de frais
et dépens, comme suit:
"
I.
Le recours est admis.
II. La décision du 27 juillet 2017
rendue par le Service de l'emploi à l'encontre d'A.________ intitulée
«Infraction au droit des étrangers» est réformée comme suit:
1.
Annulé.
2.
Aucun
émolument administratif n'est mis la charge d'A.________.
III. Subsidiairement à II, la
décision du 27 juillet 2017 rendue par le Service de l'emploi à l'encontre d'A.________
intitulée «Infraction au droit des étrangers» est annulée purement est
simplement.
IV. Subsidiairement à II et III,
la décision du 27 juillet 2017 rendue par le Service de l'emploi à l'encontre
d'A.________ intitulée «Infraction au droit des étrangers» est annulée et la
cause renvoyée au Service de l'emploi pour nouvelle décision dans le sens des
considérants.
V. La décision du 27 juillet 2017
rendue par le Service de l'emploi à l'encontre d'A.________ intitulée «Décision
de facturation des frais de contrôle» est réformée comme suit:
1.
L'entreprise
A.________ ne doit pas prendre à sa charge les frais occasionnés par le
contrôle, frais qui se montent à CHF 1'650.- (11h00 x CHF 150.-).
VI. Subsidiairement à V, la
décision du 27 juillet 2017 rendue par le Service de l'emploi à l'encontre d'A.________
intitulée «Décision de facturation des frais de contrôle» est annulée purement
et simplement.
VII. Subsidiairement à V et VI, la
décision du 27 juillet 2017 rendue par le Service de l'emploi à l'encontre d'A.________
intitulée «Décision de fracturation des frais de contrôle» est annulée et la
cause renvoyée au Service de l'emploi pour nouvelle décision dans le sens des
considérants.
"
La recourante a joint un lot de pièces, dont une
lettre du 28 juillet 2017 émanant de la société D.________, dans laquelle cette
dernière atteste avoir été mandatée par la recourante pour des travaux, s'être
engagée à exécuter un ouvrage sous sa responsabilité et avoir uniquement discuté,
le 5 juin 2017, d'un contrat de sous-traitance oral avec C.________ vu
l'urgence de certains travaux à réaliser. La recourante a par ailleurs requis
la mise en œuvre de diverses mesures d'instruction.
Le Service de la population a fait savoir le 19 septembre
2017 que B.________ était inconnu de son service.
Le 20 septembre 2017, les causes GE.2017.0160 et
PE.2017.0390 ont été jointes sous la première référence.
Le SDE s'est déterminé sur le recours le 9 octobre
2017, en concluant à son rejet.
La recourante et le SDE ont déposé des observations
complémentaires.
Le 27 novembre 2017, la recourante a transmis au
tribunal une copie du procès-verbal de l'audition de C.________ du 23 novembre
2017 dans le cadre de la procédure pénale. Il ressort notamment des
déclarations de C.________ qu'il ne connait pas B.________ et qu'il ne l'a
jamais rencontré.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
La recourante requiert la suspension de la procédure jusqu'à droit connu
sur la procédure pénale dirigée contre C.________, actuellement pendante devant
le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne.
a) L'autorité peut, d'office ou sur requête,
suspendre la procédure pour de justes motifs, notamment lorsque la décision à
prendre dépend de l'issue d'une autre procédure ou pourrait s'en trouver
influencée d'une manière déterminante (art. 25 de la loi
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD;
RSV 173.36]).
b) Outre le fait qu'un jugement pénal ne lie en
principe pas l'autorité administrative, on relèvera que, même à admettre que
l'autorité pénale considérerait que seul l'employeur de droit peut être
condamné, telle condamnation ne libérerait de toute manière pas la recourante
de ses obligations sur le plan administratif (v. en ce sens l'arrêt
PE.2017.0108 du 16 octobre 2017 consid. 3b). Dans ces circonstances, il n'y a
pas lieu de suspendre la présente cause jusqu'à droit connu sur le plan pénal,
l'état actuel du dossier permettant à l'autorité de céans de statuer en toute
connaissance de cause.
2.
A titre de mesure d'instruction, la recourante sollicite l'audition de C.________
et de G.________, afin que le premier puisse se déterminer sur les faits de la
cause et la seconde sur les éléments la concernant.
a)
Tel que garanti par
l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18
avril 1999 (Cst.; RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit
pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son
détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le
sort de la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration
des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF
142 II 218 consid. 2.3 p. 222). Il ne comprend toutefois pas le droit d’être
entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425
consid. 2.1 p. 428). En outre, l’autorité peut mettre un terme à l’instruction
lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que,
procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves
proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son
opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.2.1 p. 299).
b) La recourante a eu l'occasion d'exposer en détail
ses arguments dans le cadre d'un double échange d'écritures. Le tribunal
s'estime ainsi suffisamment renseigné sur la base du dossier pour juger en
toute connaissance de cause et ne voit en outre pas quels nouveaux éléments
utiles à l'affaire, qui n'auraient pu être exposés par écrit, pourraient encore
apporter les témoignages sollicités. Il n'y a dès lors pas lieu de donner suite
au complément d'instruction requis.
3.
La recourante reproche à l'autorité intimée une violation de son droit
d'être entendue. Elle fait valoir que, dans son courrier du 4 juillet 2017,
cette autorité n'aurait pas attiré son attention sur l'importance, quant aux
décisions à rendre, de la nature juridique des liens qu'elle avait avec D.________.
N'étant à l'époque pas représentée par un avocat, elle n'aurait pas pu se
déterminer sur cet élément précis et s'était limitée à indiquer que le
travailleur concerné était employé par D.________, sans préciser la nature
juridique des relations existant entre cette société et la recourante.
a) Tel que garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le
droit d'être entendu implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver
sa décision, afin que l'intéressé puisse la comprendre et l'attaquer utilement
s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Il
suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont
guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que
l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en
connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter
tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut
se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 141 V
557 consid. 3.2.1 p. 564; TF 1B_145/2016 du 1
er
juillet 2016 consid.
2).
Par ailleurs, pour autant qu'elle ne soit pas
d'une gravité particulière, la violation du droit d'être entendu commise en
première instance peut être guérie si le justiciable a la faculté de se déterminer
dans la procédure de recours, pour autant que l'autorité de recours dispose
d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1; 130
II 530 consid. 7.3).
b)
En adressant le courrier du 4 juillet 2017 à la recourante, l'autorité intimée
a averti cette dernière de l'ouverture d'une procédure à son endroit et lui a
imparti un délai pour se déterminer, de telle manière à ce que l'intéressée puisse
prendre part activement au processus devant aboutir aux décisions litigieuses et
effectuer toute démarche qu'elle jugerait opportune, par exemple réunir des
éléments de preuve ou recourir à un avocat. A la lecture de l'explication
donnée par l'autorité intimée
– à savoir qu'un étranger aurait travaillé
pour son compte en violation des prescriptions du droit des étrangers – la
recourante devait être à même
de comprendre les faits
qui lui étaient reprochés et de saisir l'importance de la mesure envisagée à
son endroit. Aussi lui appartenait-il, cas échéant en s'adressant au préalable
à une personne capable de défendre ses intérêts,  de fournir toute explication
utile propre à clarifier les liens juridiques qui l'unissaient effectivement au
travailleur étranger concerné. Ne l'ayant pas fait, la recourante ne saurait à
présent tenter d'en tirer argument en sa faveur et tout moyen tiré d'une
prétendue violation du droit d'être entendu, infondé, doit être
rejeté. De surcroît, même à supposer avérée, telle
violation devrait de toute manière être tenue pour guérie en l'espèce, la
recourante ayant eu la faculté d'exposer l'ensemble de ses moyens dans le cadre
de la présente procédure de recours.
4.
Il est reproché à la recourante d'avoir contrevenu à ses obligations en
matière d'engagement de main d'œuvre étrangère.
a) aa) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant
des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail
au noir [LTN; RS 822.41]) institue en particulier des mécanismes de contrôle et
de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre
de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur
territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur
l'emploi (LEmp; RSV 822.11) a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures
de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service
de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art.
72 LEmp).
On entend généralement par travail au noir (ou
travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation
des prescriptions légales, soit en particulier (cf. message du Conseil
fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au
noir, in: FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers
en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs
non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités
fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur
temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi
porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation
conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition
à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en
particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de
travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées;
exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs;
consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des
travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN).
Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes
chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8
LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans
un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).
bb) Aux termes de l'art. 11
LEtr,
tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité
lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de
son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de
travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute
activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle
est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande
d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).
Dans
ce cadre, l'art. 91 al. 1 LEtr institue un devoir de diligence incombant à
l'employeur qui doit s'assurer, avant d'engager un étranger, qu'il est autorisé
à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou
en se renseignant auprès des autorités compétentes.
cc) Selon la
jurisprudence rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement
des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE, en vigueur jusqu'au
31 décembre 2007), qui garde, pour l'essentiel
, sa valeur sous l'empire
de la LEtr (cf. arrêt GE.2017.0013 du 28 août 2017 consid. 2a), la notion
d'employeur est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des
obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1; TF 2C_357/2009
du 16 novembre 2009 consid. 4.2; arrêt GE.2016.0158 du 7 mars 2017 consid. 1b).
Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un
employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe que les
parties soient liées par un contrat de travail écrit ou qu'une rémunération
soit versée et par qui (arrêt GE.2017.0013 précité consid. 2a).
Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait
un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre
responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110
consid. 1 p. 112 s.; cf. arrêt PE.2017.0108 du 16 octobre 2017 consid. 3a/bb).
Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple
permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que
l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée.
Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut
pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne
l'activité lucrative de l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153 consid. 1.5; ATF 128 IV
170 consid. 4; arrêt GE.2016.0133 du 17 janvier 2017 consid. 3a).
dd) Il est relativement courant dans le domaine de
la construction que l’entrepreneur recoure pour l’exécution de certains travaux
à du personnel dont les services lui sont momentanément loués par un autre
entrepreneur (à propos de ces notions, en particulier de la distinction entre
contrat d'entreprise et location de services, cf. arrêts GE.2013.0154 et
PE.2013.0388 du 14 janvier 2014 consid. 2b et les réf. cit.). Un bailleur de
services au sens de l'art. 12 de la loi fédérale sur le service de l'emploi et
la location de services (LSE; RS 823.11) doit être considéré comme un
employeur, sans égard au fait que les travailleurs qu'il loue se soient présentés
de leur propre chef ou sur instruction d'un tiers en exécution d'un contrat de
location de services. Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location,
l'art. 91 LEtr ne limite en effet pas le devoir de diligence à un seul
employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte
contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus
de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important
(message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002, in: FF 2002 III 3371 p. 3406).
Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de
service au sens de l'art. 12 LSE ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation
pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de
diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr (TF 2C_357/2009 du 16
novembre 2009 consid. 5.2; arrêt PE.2016.0097 du 12 septembre 2016 consid. 2b).
La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se
renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du
devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 p. 59; TF 2C_783/2012 du 10
octobre 2012 consid. 2.1).
ee) Le contrat de sous-traitance désigne en pratique
le contrat d'entreprise par lequel une partie (le sous-traitant) s'engage à
l'égard d'une autre (l'entrepreneur principal) à effectuer tout ou partie de la
prestation de l'ouvrage que celui-ci s'est engagé à réaliser pour le maître
principal (cf. Pierre Tercier/Laurent Bieri/Blaise Carron, Les contrats
spéciaux, 5
ème
éd, Fribourg 2016, n° 5.2.4. p. 487). Le fait pour un
employeur de recourir à un sous-traitant ne le dispense pas de son obligation
de vérifier que les personnes travaillant sur le chantier pour le compte du
sous-traitant disposent des autorisations nécessaires pour cela (arrêts PE.2016.0345
du 28 avril 2017 consid. 4b; PE.2016.0097 précité consid. 2b).
Il ne peut s'exonérer de l'obligation
de diligence de l'art. 91 LEtr en se réfugiant derrière une éventuelle
tromperie de tiers (arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.3; arrêt
GE.2015.0224 du 30 août 2016).
ff) Le non-respect de l'obligation de diligence
prévue à l'art. 91 LEtr expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122
LEtr (TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1). D'après cette disposition,
si un employeur enfreint la LEtr de manière répétée, l’autorité compétente peut
rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs
étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1).
L'autorité peut aussi menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).
La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour
l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé
"sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne
ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [OLE; RO
1986 1791] et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait
encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une
infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En
l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la
proportionnalité (cf. arrêt PE.2017.0108 précité consid. 3a/bb et la réf.
cit.).
gg) Concernant la notion d'employeur au sens de
l'art. 91 al. 1 LEtr, les Directives et commentaires du Secrétariat d'Etat aux
migrations (SEM) "Domaine des étrangers" (état au 3 juillet 2017,
ci-après: la directive du SEM) exposent ce qui suit (ch. 4.8.8.2 p. 187 s):
"
Il
incombe à l’employeur de s’assurer que les travailleurs étrangers qu'il emploie
soient en possession des autorisations de travail nécessaires (art. 91, al. 1, LEtr).
La LEtr se base sur une notion factuelle du terme «employeur» (cf. également
ATF 128 IV 170). Est considéré comme employeur quiconque occupe un travailleur
étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux
commerciaux. Il est indifférent que les parties soient liées par un contrat de
travail écrit.
Dans le cas de la location de
services, l'entreprise de mission – c'est-à-dire l'entreprise dans laquelle le
travailleur étranger exécute effectivement son travail – est considérée comme
l'employeur de facto.
Mandat/contrat d'entreprise : De
même, les personnes qui font appel à des prestations de services
transfrontières doivent s’assurer que les personnes étrangères qui fournissent
de telles prestations sont autorisées à exercer une activité lucrative en
Suisse (art. 91, al. 2, LEtr).
En revanche, dans le cas du
contrat de mandat ou du contrat d'entreprise conclu avec un prestataire de
services suisse, le mandant n'a aucune obligation légale de contrôler les
autorisations des travailleurs étrangers occupés par le mandataire ou le
preneur d'ouvrage. Il est néanmoins recommandé que l'entreprise de mission ou
le mandant vérifie aussi si les travailleurs possèdent les autorisations de
travail et de séjour nécessaires afin d'éviter d'éventuelles difficultés lors
des contrôles relevant de la législation sur les étrangers.
"
b) La recourante est la société adjudicataire des
travaux sur le chantier où le travailleur étranger concerné a été contrôlé le 6
juin 2017, alors qu'il effectuait des travaux de second œuvre (démontage de
plafond et repose de plaques).
aa) D'emblée, on relèvera qu'il ne subsistait pour B.________
aucun doute quant à l'identité de son employeur, qu'il a spontanément indiqué être
A.________, et ceci par deux fois (devant les inspecteurs et devant la police).
Par ailleurs, contactée lors du contrôle, l'employée de la recourante G.________
a dans un premier temps expliqué que A.________ avait engagé un travailleur le
jour même et qu'il s'agissait probablement de B.________. Elle a certes ensuite
modifié sa version (après s'être entretenue avec C.________) et soutenu que ce
travailleur était employé par D.________. On rappellera cependant qu’en
présence de versions contradictoires, il importe en principe de s’en tenir aux
premières explications que l'administré a données alors qu'il en ignorait
peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être
– consciemment ou non – le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45
consid. 2a p. 47; TF 2C_556/2010 du 2 décembre 2010 consid. 3.2; PE.2016.0345
du 28 avril 2017 consid. 5b).
bb) Vu ce qui précède, la version selon laquelle B.________
aurait été exclusivement l'employé de D.________, sans aucun lien avec A.________,
n'est guère crédible. Si tel était le cas, on ne comprend en effet pas pour
quelle raison il a par deux fois indiqué que son employeur était A.________ et
plus particulièrement pour quelle raison il a indiqué spontanément à
l'inspecteur du contrôle des chantiers de la construction qu'il travaillait
pour l'administrateur unique de la recourante, C.________. Dans ces conditions,
le tribunal retiendra qu'il existait bien un lien entre B.________
et la recourante suffisant pour que cette dernière soit
qualifiée d'employeur de fait, sans qu'il soit nécessaire de qualifier
précisément la nature juridique de la relation existant entre la recourante et D.________
.
Vu les circonstances particulières du cas d'espèce, la recourante ne saurait
par conséquent se fonder sur la directive du SEM précitée pour remettre en
question sa qualité d'employeur de fait.
cc) En tant qu'employeur de fait (à tout le moins),
la recourante ne pouvait se dispenser de vérifier préalablement, même en
présence de travaux à effectuer d'urgence, si le travailleur actif sur son chantier
était autorisé ou non à exercer une activité lucrative en Suisse, en exigeant
la production des autorisations de travail de la part de son partenaire
contractuel ou en se livrant elle-même aux vérifications nécessaires. A défaut
d'avoir procédé de la sorte, la recourante a violé son devoir de diligence et l’autorité
intimée était fondée à lui signifier un avertissement, dont on rappelle qu'il peut
être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57
consid. 7 p. 65). La décision attaquée, qui somme la recourante de respecter la
procédure applicable à l'avenir, ménage les intérêts privés de l'intéressée et
respecte ainsi le principe de proportionnalité. Elle doit en conséquence être
confirmée.
5.
La recourante conteste également sa condamnation aux frais du contrôle
effectué le 6 juin 2017.
a) L'art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles
sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque
des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées (cf. aussi art. 7
al. 1 de l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant les mesures en
matière de lutte contre le travail au noir [OTN; RS 822.411]); le Conseil
fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. D'après l'art. 7
al. 2 OTN, les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de
150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des
contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle;
le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle
nécessité pour constater l’infraction.
Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la
LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes
physiques ou morales contrevenantes par voie de décision.
En application de l'art. 44 al. 2 du règlement
d'application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1), les
personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière
d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument
d’un montant de 150 fr. par heure.
b) On l'a vu, la recourante a occupé à son service
un travailleur étranger sans autorisation de travail en Suisse, ce alors
qu'elle se devait, en sa qualité d'employeur de fait, d'effectuer les
vérifications qui s'imposaient quant au statut légal de ce travailleur (cf.
consid. 4b/cc). Ce comportement étant constitutif d'une infraction au droit des
étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, c'est à juste
titre que l'autorité intimée a mis à la charge de la recourante les frais
occasionnés par le contrôle du 6 juin 2017. La seconde décision rendue le 27
juillet 2017 en matière de facturation des frais de contrôle est ainsi fondée. Pour
le surplus, la recourante ne conteste ni le décompte d'heures ni le tarif appliqué
(seul le principe de la condamnation étant contesté). La cour de céans
n'examinera ainsi pas plus en détail ces éléments, étant précisé que le montant
de 1'650 fr. retenu n'apparaît quoi qu'il en soit pas disproportionné vu la
nature de l'affaire.
6.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être
rejeté et les deux décisions de l'autorité intimée du 27 juillet 2017 confirmées.
Succombant, la recourante supportera les frais de justice et n'a pas droit à
des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Les décisions du Service de l'emploi, Contrôle
du marché du travail et protection des travailleurs du 27 juillet 2017 en matière
d'infraction au droit des étrangers et du 27 juillet 2017 relative aux frais de
contrôle sont confirmées.
III.
Un émolument de justice de 1'000 (mille)
francs est mis à la charge de A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 18 décembre 2017
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.