vd_omni · GE.2006.0081 · 2006-07-11 · fr

X.________, Y.________ c/Service de l'économie et du tourisme | Produit de placement ("dérivé structuré"), dont le rendement est lié, pour une part, aux résultats de l'équipe de Suisse de football lors de la Coupe du monde. A défaut d'un plan préétabli de répartition des gains, il ne s'agit pas d'une loterie au sens de la LLP. En revanche, ce produit présente les caractéristiques d'un pari professionnel prohibé selon l'art. 33 al. 1 LLP.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.07.2006 GE.2006.0081

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 11 juillet 2006
Composition
M. Robert Zimmermann, président; MM. Antoine Thélin et
Laurent Merz, assesseur ; Mme Isabelle Hofer Dumont, greffière.
recourantes
1.
X.________,
à Londres (Royaune
Uni), représentée par Me Isabelle Romy, avocate à Zurich
2.
Y.________,
à Zurich,
représentée par Me Isabelle Romy avocate à Zurich
autorité intimée
Service de l'économie et du
tourisme,
Police cantonale du commerce
, à Lausanne
Objet
Législation sur les loteries et les paris professionnels
Recours X.________ et Y.________ c/ décisions du Service
de l'économie et du tourisme des 1er et 5 mai 2006
Vu les faits suivants
A.
X.________ (ci-après: X.________) a émis un produit de
placement, qualifié de «dérivé structuré», dont la banque Y.________ (ci-après:
Y.________) est la distributrice en Suisse. Ce produit est intitulé «13,50% CHF
Equity Yield Note en CHF à un an avec Coupon Bonus sur la Coupe du monde de
football» (ci-après: la Note). Selon le document qui décrit la Note, la date de
paiement est fixée au 12 mai 2006, le remboursement au 14 mai 2007. L’offre
comprend deux volets. Au titre du premier volet, l’investisseur est invité à
acquérir des actions du capital des cinq sociétés qui parrainent la Coupe du
monde de football, qui aura lieu du 9 juin au 9 juillet 2006 en Allemagne (soit
Deutsche Telekom, McDonald’s Corporation, Philips Electronics NV, Procter &
Gamble et Toshiba Corporation). A l’échéance, l’investisseur reçoit un intérêt
de 13,50% si aucun des titres n’a atteint, jusqu’au 30 avril 2007, une valeur
égale ou inférieure à 75% du niveau initial établi le 28 avril 2006. Cette
limite est désignée sous le terme «barrière». A défaut, le montant de l’intérêt
est réduit de 1% pour chaque point de pourcentage manquant au titre le moins
performant par rapport à son niveau initial. Même si le cours de l’action de
chacune des sociétés dépasse ce niveau, le remboursement intervient sur une
base de 100%. Le descriptif contient un tableau donnant des exemples de taux de
remboursement, que la barrière soit atteinte ou non, ainsi que l’indication de
celle-ci pour le cours des actions de chaque société. Le deuxième volet de
l’offre se rapporte au «Coupon Bonus» (ci-après: le Bonus). Selon que l’équipe
de Suisse atteint les quarts de finale, les demi-finales ou la finale de la
compétition, l’investisseur obtient un coupon supplémentaire respectivement de
1% (soit 14,5% au total), de 3% (soit 16,5% au total) et de 7% (soit 20,5% au
total). Si l’équipe de Suisse est sacrée championne du monde, le coupon
supplémentaire sera de 15% (soit 28,5% au total). Le descriptif indique «que la
barrière soit atteinte ou non n’affecte en rien le paiement du Coupon Bonus».
Il précise que le produit n’est pas considéré comme un fonds de placement;
partant, il n’est soumis ni à la législation fédérale y relative, ni à la
surveillance de la Commission fédérale des banques.
B.
Le 18 avril 2006, les conseils de X.________ et Y.________
ont demandé au Service de l’économie, du logement et du tourisme (ci-après: le
Service) de leur indiquer si la Note tombait sous le coup de la loi fédérale
sur les loteries et paris professionnels, du 8 juin 1923 (LLP; RS 935.51). Le 1
er
mai 2006, la Police cantonale du commerce a répondu que la Note équivalait à un
concours assimilé à une loterie au sens de l’art. 43 ch. 2 de l’ordonnance
d’exécution de LLP, du 27 mai 1924 (OLLP; RS 935.511). Le 2 mai 2006, X.________
et Y.________ ont contesté ce point de vue. Le 5 mai 2006, le Service a rendu
une nouvelle décision confirmant celle du 1
er
mai 2006, selon
laquelle la Note entrait dans le champ d’application de la LLP et constituait
une loterie prohibée au sens de l’art. 1 al. 1 LLP, subsidiairement un pari
prohibé au sens de l’art. 33 LLP, de sorte qu’elle n’était «pas admissible, sur
le territoire vaudois en tout cas».
C.
X.________ et Y.________ ont recouru, en concluant à
l’annulation des décisions des 1
er
et 5 mai 2006, ainsi qu’à la
constatation que la Note ne serait pas soumise à la LLP.
D.
Le 23 mai 2006, le juge instructeur a admis à titre
provisoire la demande d’effet suspensif et rejeté la requête de mesures
provisionnelles présentées par les recourantes.
E.
Celles-ci ont complété leur recours et déposé un avis de
droit établi le 22 mai 2006 par le Professeur 1******** et 2********. Le
Service propose de rejeter le recours, en tant qu’il porte sur un pari prohibé.
Invitées à répliquer, les recourantes ont maintenu leurs conclusions.
Considérant en droit
1.
Les décisions des 1
er
et 5 mai 2006, de même
portée, émanent de la même autorité – sous la seule réserve que la seconde est
signée du chef du Service, constitue un refus de reconsidérer la première et
en complète les motifs. Formant un tout, elles doivent être considérées
globalement. Au demeurant, le délai de recours qu’elles mentionnent a été
respecté tant par rapport à l’une qu’à l’autre.
2.
Aux termes de l’art. 37 al. 1 LJPA, le droit de recours
appartient à toute personne physique ou morale qui est atteinte par la décision
attaquée et dispose d’un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée
ou modifiée.
a) La formulation de cette disposition correspond à
celle des art. 103 let. a OJ et 48 PA; elle peut être interprétée à la lumière
de la jurisprudence du Tribunal fédéral y relative (cf., en dernier lieu,
l’arrêt GE.2005.0145 du 3 février 2006, et les références citées). L’intérêt
digne de protection
peut être juridique ou de fait; il ne doit
pas nécessairement correspondre à celui protégé par la norme invoquée. Il faut
toutefois que le recourant soit touché plus que quiconque ou la généralité des
administrés dans un intérêt important, résultant de sa situation par rapport à
l'objet litigieux. Un intérêt digne de protection existe lorsque la situation
de fait ou de droit du recourant peut être influencée par le sort de la cause;
il faut que l'admission du recours procure au recourant un avantage de nature
économique, matériel ou autre (ATF 131 V 298 consid. 3 p. 300; 130 V 196
consid. 3 p. 202/203, 514 consid. 3.1 p. 515, et les arrêts cités). Pour que la
décision lèse un intérêt digne de protection, il faut un préjudice porté de
manière immédiate à la situation personnelle du recourant (ATF 125 V 339
consid. 4a p. 343; 124 II 499 consid. 3b p. 504/505; 123 II 376 consid. 2 p.
378/379, et les arrêts cités).
L'intérêt
actuel et pratique doit perdurer jusqu'au moment où il est statué sur le
recours, faute de quoi ce dernier est déclaré sans objet (ATF 128 II 34 consid.
1b p. 36; 123 II 285 consid. 4 p. 287; 118 Ib 356 consid. 2a p. 359; 111 Ib 182
consid. 2a p. 184/185 ; cf. également la décision rendue le 4 janvier 2001
par la Commission de recours du Département fédéral de l’économie, JAAC 65.118,
consid. 1.2).
b) La Note était offerte à la
souscription jusqu’au 28 avril 2006. De ce point de vue, les décisions des 1
er
et 5 mai 2006, postérieures à cette limite, n’ont produit aucun effet. Il
ressort toutefois du descriptif, qu’après la souscription, la Note peut être
négociée et offerte à la vente (marché dit secondaire), jusqu’au 14 mai 2007.
La décision du 5 mai 2006 déclare ce produit comme «pas admissible» (mention
mise en évidence par l’utilisation d’un corps typographique gras). On doit en
déduire, même si ce point n’est pas limpide, que le Service a interdit l’offre
de la Note et sa diffusion – du moins sur le territoire cantonal (cf. art. 4
LLP). Cela revient, dans les faits, à interdire les transactions sur le marché
secondaire, pour ce qui concerne le canton de Vaud. Dans leur écriture du 22
mai 2006, les recourantes font également valoir à ce propos que nonobstant la
limitation territoriale de ses effets – inhérente au fait que le Service n’est
compétent que pour le canton de Vaud -, les décisions attaquées produiraient de
facto un effet national, car il serait impossible aux recourantes de distinguer
les opérations relatives à la Note selon un critère géographique. Cette
affirmation n’est pas contestée. Le recours a ainsi conservé son objet, dans la
mesure où il porte sur les transactions postérieures à la souscription, d’ores
et déjà close. Cela étant, une réserve s’impose. Dans la mesure où le résultat
escompté par les investisseurs dépend, pour une part, de la performance de
l’équipe de Suisse lors de la Coupe du monde de football – laquelle se
terminera le 9 juillet 2006 – l’attrait de la Note décroîtra au fur et à mesure
du déroulement de la compétition. Quelle que soit la valeur prise par le Bonus,
il faut en effet s’attendre à ce que le volume des échanges baisse au fil des
matches, que l’équipe de Suisse atteigne ses objectifs ou non. Dans la première
hypothèse, l’offre se réduira, les détenteurs de parts n’ayant aucune raison de
se défaire de la Note et, partant, de renoncer au Bonus. Dans le deuxième cas
de figure, la demande fléchira avec la perte de valeur du Bonus. Il suit de là
que l’intérêt au recours diminuera progressivement jusqu’au 9 juillet 2006. La
question de savoir si à raison de cela, le recours est irrecevable faute
d’intérêt actuel, souffre toutefois de rester indécise.
c) En effet, on renonce à l’exigence
d’un intérêt actuel et pratique au recours  lorsque la question litigieuse peut
se poser à nouveau en tout temps et dans des circonstances semblables ou qu’il
existe un intérêt public important à résoudre le point de principe soulevé dans
le recours (cf., relativement à l’art. 103 OJ, ATF 128 II 34 consid. 1b p. 36,
156 consid. 1c p. 159; 123 II 285 consid. 4c p. 287; 111 Ib 56 consid. 2b p.
59, 182 consid. 2c p. 185, et les arrêts cités). Tel est le cas en l’espèce.
Dans leur prise de position du 22 mai 2006, les recourantes exposent envisager
de refaire la même opération à l’occasion d’autres compétitions analogues, dont
notamment la Coupe d’Europe de football de 2008. Leur intérêt à faire trancher
le litige par l’autorité judiciaire est ainsi indéniable.
d) Les recourantes ont formulé une
conclusion de nature constatatoire. Au regard de l’art. 37 al. 1 LJPA
interprété à la lumière des art. 48 PA et 103 OJ, un intérêt digne de
protection à une décision en constatation fait en principe défaut lorsque le
but recherché peut être préservé par une décision formatrice – constitutive de
droits et d’obligations (ATF 121 V 311 consid. 4a p. 317/318; 120 V 299 consid.
2a p. 301/302; 119 V 11 consid. 2a p. 13, et les références citées; voir aussi
arrêts GE.2003.0009 du 6 avril 2004, consid. 2, et AC.2000.0135 du 3 mai 2001,
consid. 1a). En l’occurrence, la possibilité d’entreprendre les décisions
attaquées par un autre truchement n’est pas discernable (cf. arrêt GE.2005.0050
du 1
er
septembre 2005, consid. 5, et les arrêts cités). Il y a lieu
d’entrer en matière aussi à cet égard.
3.
a) Les loteries sont prohibées (art. 1 al. 1 LLP). Il est
interdit d’organiser ou d’exploiter une loterie prohibée; l’exploitation
comprend les actes visant à atteindre les buts de la loterie, tels que les avis
et les annonces, la propagande, l’émission des billets, la mise en vente, le
placement et la vente des billets, coupons et listes de tirage, le tirage, la
délivrance des lots, l’utilisation du produit (art. 4 LLP). La loi prévoit des
exceptions à la prohibition des loteries; cela concerne les loteries d’utilité
publique ou de bienfaisance (art. 3 et 5ss LLP) et les emprunts à primes
(art. 17ss LLP). Sont également prohibés les paris professionnels, soit
l’offre, la négociation et la conclusion professionnelle de paris relatifs à
des courses de chevaux, régates, parties de football et manifestations
analogues (art. 33 al. 1 LLP). Exceptionnellement, la législation cantonale
peut permettre la négociation et la conclusion professionnels de paris au
totalisateur concernant les courses de chevaux, régates et parties de football
et manifestations analogues qui ont lieu sur le territoire cantonal (art. 34
LLP). Les infractions à la loi sont passibles de sanctions pénales (art. 38ss
LLP). Le Service est l’autorité cantonale compétente pour accorder les
autorisations visées aux art. 3, 5ss et 34 LLP, pour le canton (cf. la loi du
17 novembre 1924 relative à la mise en vigueur de LLP – LVLLP, RSV 935.53).
C’est à ce titre que, saisi par les recourantes au sujet de la conformité de la
Note à la législation applicable, il a rendu les décisions attaquées.
b) Est réputée loterie toute opération qui offre, en
échange d’un versement ou lors de la conclusion d’un contrat, la chance de
réaliser un avantage matériel consistant en un lot, l’acquisition, l’importance
ou la nature de ce lot étant subordonnées, d’après un plan, au hasard d’un
tirage de titres ou de numéros ou de quelque procédé analogue (art. 1 al. 2
LLP). La loterie comprend ainsi quatre éléments constitutifs (cf. ATF 125 IV
213 consid. 1a p. 215; 123 IV 175 consid. 1a p. 178; 103 IV 123 consid. 4a p.
218; 85 I 168 consid. 5 p. 176/177): le versement d’une mise ou la conclusion
d’un contrat; la chance de réaliser un gain, soit un avantage matériel; l’intervention
du hasard, qui détermine d’une part si un gain est acquis et fixe, d’autre
part, son importance ou sa nature; l’existence d’un plan qui, d’avance, mesure
exactement les gains attribués.
La mise est la valeur patrimoniale que le joueur
donne en échange du droit de participer au tirage, dans la perspective du gain.
Peu importe que les mises soient recueillies par l’organisateur ou par un tiers
ou si l’organisation en retire un bénéfice. La mise peut aussi prendre la forme
d’un autre engagement de valeur (ATF 125 IV 213 consid. 1b/aa p. 215; 123 IV
175 consid. 2a p. 178/179, et les références citées). N’est pas une loterie le
concours auquel la participation est gratuite et la chance de gagner
indépendante de l’acquisition gratuite ou payante de la formule de concours;
encore faut-il, en pareil cas, que le caractère non onéreux du concours et
l’égalité des chances apparaissent de manière claire et indiscutable (ATF 125
IV 213 consid. 2 p. 217ss; 99 IV 25 consid. 4a p. 29), en se plaçant du point
de vue de la capacité de la moyenne du public, submergé par la publicité (ATF
125 IV 213 consid. 1c p. 216; 99 IV 25 consid. 4a p. 29/30). A été considéré
comme une mise le fait de devoir conclure un contrat préalable (en
l’occurrence, l’achat d’un paquet de café) pour pouvoir participer gratuitement
à la répartition des gains (ATF 99 IV 25 consid. 4b p. 30/31), ainsi que le
paiement d’une taxe téléphonique d’un montant plus élevé que la normale (ATF
123 IV 175 2a/bb p. 179/180; ATF 125 IV 213 consid. 1b p. 215/216; cf.
également ATF 2A.11/2006 du 13 avril 2006, destiné à la publication). Il n’y a
chance de gain, au sens de la LLP, que si le joueur a, d’une part, la
possibilité d’obtenir par le hasard quelque chose que les autres n’obtiendront
pas et, d’autre part, le sentiment et le désir de bénéficier de cette
possibilité (ATF 85 I 168 consid. 5 p. 179; 103 IV 123 consid. 4a p. 219). Or,
la loi a pour but de prohiber l’excitation de la tentation d’acheter dans la
seule perspective d’un gain aléatoire; le hasard est un élément déterminant de
la loterie (ATF 55 I 53), mais pas le risque de perdre (ATF 58 I 277 consid. 1
p. 279). L’organisateur fixe exactement et à l‘avance la prestation qu’il
offre; pour lui-même, il ne se soumet pas au hasard (ATF 123 IV 175 consid. 2c
p. 181/182; 99 IV 25 consid. 5a p. 32/33; 85 I 168 consid. 5 p. 177). Un simple
calcul de probabilité des pertes ne suffit pas pour que la condition du plan
soit remplie (ATF 99 IV 25 consid. 5a p. 33).
c) Sont assimilés aux loteries notamment les concours
de tous genres auxquels ne peuvent participer que les personnes ayant fait un
versement ou conclu un contrat et qui font dépendre l’acquisition ou le montant
des prix pour une large part du hasard ou de circonstances inconnues du
participant (art. 43 ch. 2 OLLP).
aa) La conclusion du contrat est la condition
nécessaire et préalable de la participation au concours, qui ouvre le droit à
la répartition des gains (ATF 125 IV 213 consid. 1c p. 216; 98 IV 293 consid.
2a p. 297). Si les conditions de la mise, de la chance de gain et de
l’existence d’un plan s’examinent de la même manière que pour ce qui concerne
l’art. 1 al. 2 LLP, la part du hasard est prépondérante, mais non décisive, ni
exclusive, au regard de l’art. 43 ch. 2 OLLP (ATF 123 IV 175 consid. 1a p. 178,
consid. 2d p. 182-184;  98 IV 293 consid. 3a p. 300; ATF 6S.50/2005 du 26
octobre 2005, consid. 3). L’existence d’un plan d’attribution des lots est
également l’une des caractéristiques de l’opération analogue aux loteries, qui
la distingue des jeux de hasard (ATF 99 IV 25 consid. 5 p. 31ss). Le risque de
perdre n’existe pas, par définition, en raison du contrat préalable (ATF 98 IV
293 consid. 2b p. 297).
bb) E
n l’occurrence, seul est en cause
le Bonus. C’est uniquement à raison de ce deuxième volet de la Note que les
décisions attaquées ont été rendues.
Le premier volet, soit le produit
dérivé structuré, ne prête pas à discussion. Les deux éléments sont cependant
indissociables. L’investisseur qui acquiert la Note reçoit non seulement la
rémunération prévue au titre du premier volet, aux conditions qu’il prévoit (le
franchissement de la «barrière»), mais aussi le Bonus éventuel. Inversement, il
est impossible de recevoir le Bonus sans acquérir la Note; l’un ne va pas sans
l’autre. La condition de la conclusion du contrat préalable est ainsi remplie.
cc) Le fait de toucher le Bonus est sans doute
indépendant d’une mise. Cela ne change rien au fait que l’on ne se trouve pas
en présence d’un concours gratuit. Le Bonus est réservé au détenteur de la
Note, laquelle se paie, à la souscription, au regard de la valeur des actions
des sociétés, ou selon le prix négocié sur le marché secondaire.
dd) Pour l’investisseur, la perspective de réaliser
un gain grâce au Bonus est évidente. Le Bonus est octroyé indépendamment de la
variation du cours des actions des sociétés. Comme l’indique clairement le
descriptif, la limite de la «barrière» ne vaut qu’en relation avec le produit
dérivé proprement dit et n’intervient pas en rapport avec le Bonus.
ee) La détermination du gain escompté dépend d’une
part de hasard. S’il ne s’agit pas d’un événement totalement imprévisible,
comme un tirage, il n’en demeure pas moins que le résultat d’une performance
sportive est toujours incertain (Gérald Mouquin, La notion de jeu de hasard en
droit public, thèse Lausanne 1980, par. 434). En acquérant la Note,
l’investisseur sait que le Bonus qu’on lui fait miroiter est déterminé par les
aléas de la compétition, qui comprennent, pour chacune des équipes en présence,
les conditions de jeu, la forme des joueurs, les choix tactiques, l’arbitrage,
ainsi que d’autres facteurs impondérables.
ff) En revanche, la répartition des gains ne se fait
pas selon un plan préétabli. Le risque supporté par X.________ n’est pas
mesurable à l’avance, car il dépend de la glorieuse incertitude du sport qui
vient d’être évoquée. Même si l’émettrice a dû faire à propos de la performance
supposée de l’équipe de Suisse des supputations et des calculs de probabilité,
il n’en demeure pas moins qu’elle est exposée à un risque incommensurable, si
le nombre d’investisseurs est élevé et la performance de l’équipe de Suisse
excellente.
d) Ainsi, pour ce dernier motif, on ne se trouve pas
en présence d’une loterie prohibée au sens de l’art. 1 al. 2 LLP, mis en
relation avec l’art. 43 ch. 2 OLLP. Le Service en a convenu au demeurant, dans
sa réponse du 12 juin 2006.
4.
Il se pose la question de savoir si le Bonus constitue un
pari prohibé au sens de l’art. 33 LLP. Le Service y a répondu par
l’affirmative, les recourantes par la négative.
a) Le pari – que la LLP ne définit pas – est un jeu
qui repose sur une convention onéreuse entre les joueurs, dont les uns
s’engagent par une mise en contrepartie d’un espoir de gain, à la charge des
autres (Mouquin, op. cit., par. 854, mis en relation avec les par. 577 et
361ss). Le pari peut être bilatéral ou multilatéral. Il est aussi possible que
l’un des parieurs ou un tiers organise le pari et prélève des frais
d’organisation. Les parieurs payent la mise au moment de la conclusion de la
convention. Chaque joueur émet un pronostic sur l’issue d’une manifestation ou
d’un événement, dont le sort est indéterminé. Dès que l’issue est intervenue,
il y a un gagnant et un perdant, l’un enrichi et l’autre appauvri (Mouquin, op.
cit., par. 860). La détermination des lots se fait selon trois formules (cf.
Mouquin, op. cit., par 891ss). Le mode le plus simple est d’attribuer au
vainqueur la totalité des mises (pari au totalisateur). Un autre, dit au
tableau, consiste à fixer à l’avance les lots (ou leur valeur). Le troisième
est celui, dit à la cote, où les lots sont déterminés par une valeur multiple,
relative ou de fractions de mises (Mouquin, op. cit., par. 895). Il existe dans
le pari une part de hasard, plus ou moins prédominante (Mouquin, op. cit., par.
937; cf. également Claude Rouiller, Jeux de loteries et paris sportifs
professionnels, RDAF 2004 I p. 429ss, 440). Si tel parieur s’en remettra
aveuglément à la chance, tel autre fondera son pronostic sur sa connaissance de
l’arrière-plan de l’événement ou de la manifestation qui offre le prétexte du
pari (cf. Mouquin, op. cit., par. 1091ss). Ce dernier trait est
particulièrement net en matière de paris sportifs. Les qualités et les
antécédents des compétiteurs en lice (qu’il s’agisse d’un combat de boxe, d’une
course automobile, de chevaux ou de lévriers, d’une partie de tennis ou de
football) peuvent faire, de la part du parieur, l’objet d’une évaluation plus
ou moins objective des chances de succès des uns et des autres, réduisant du
même coup la part du hasard. Une presse spécialisée est à la disposition des
parieurs à cette fin. Le pari mutuel est centralisé; les enjeux sont
redistribués après déduction des prélèvements autorisés (l’exemple le plus
connu est celui du Sport Toto; cf. Rouiller, op. cit., p. 441, 442-444). Dans
le pari à la cote, l’organisateur ne maîtrise pas la masse distribuée (cf.
Rouiller, op. cit., p. 441). Dans le pari, à la différence de la loterie, il
n’y a pas de plan d’attribution des gains (ATF 6S.50/2005, précité, consid. 3
in fine).
b) Les paris portant sur le résultat de parties de
football entrent dans le champ d’application de l’art. 33 al. 1 LLP. Selon la
jurisprudence (ATF 107 Ib 392 consid. 3 p. 393/394), le caractère professionnel
du pari s’interprète à la lumière de l’art. 52 al. 3 de l’ordonnance sur le
Registre du commerce, du 7 juin 1937 (ORC; RS 221.411), qui se réfère à
l’activité économique exercée en vue d’un revenu régulier. Cela implique la
mise sur pied d’une certaine organisation, propre à permettre la répétition du
pari. Quant au gain, il ne doit pas nécessairement prendre la forme d’un
bénéfice ou d’une augmentation du patrimoine de l’organisateur; une simple
recette ou encaissement suffit. La durée n’est pas un élément déterminant; elle
ne sert qu’à définir la nature de l’activité; si la notion d’entreprise suppose
une certaine durée, c’est uniquement parce que celle-ci est impliquée par la
répétition d’actes de commerce et l’exigence d’une organisation (ATF 107 Ib 392
consid. 3 p. 394; 104 Ib 161 consid. 1 p. 262). En l’occurrence, l’octroi du
Bonus est possible pour tous les investisseurs qui ont acquis la Note. L’offre
sur le marché de celle-ci requiert une organisation d’autant plus puissante que
l’opération est conduite dans plusieurs pays simultanément. L’opération est
durable, puisqu’elle est promise à se répéter à l’occasion de prochaines
compétitions. Le Bonus constitue un aspect complémentaire, mais indissociable,
du produit dérivé. Il offre un gain supplémentaire à l’investisseur professionnel
attiré prioritairement par le produit; il oblige celui qui ne s’intéresse qu’au
Bonus à raison de sa  passion pour le sport, le football, l’équipe de Suisse ou
la Coupe du monde, à acquérir la Note, sans possibilité d’en séparer le premier
volet. L’irruption sur le marché de cette deuxième catégorie d’investisseurs
est de nature à augmenter l’attractivité de la Note, pour des raisons
étrangères à elle-même, à accroître le nombre d’investisseurs, partant, le
bénéfice des recourantes – car il est clair que l’opération poursuit pour elles
un but lucratif. On peut même se demander si l’opération ne vise pas
essentiellement à capter l’attention de personnes plus intéressées par le
football que la finance. Preuve en est que la publicité publiée dans la presse
pour faire connaître la Note insiste sur l’aspect sportif, souligné par une
photographie de joueurs de l’équipe de Suisse se congratulant après un but
marqué ou à la fin d’une partie victorieuse. S’ajoute à cela que les conditions
de rémunération du produit, malgré l’intérêt élevé offert, sont pour le moins
incertaines. Selon un avis de spécialiste recueilli dans un article publié par
le journal «Le Temps» dans son édition du 12 avril 2006, produit par les
recourantes, la probabilité de franchissement de la «barrière» serait très
réduite. La perspective du Bonus poursuivrait ainsi un but de rabattage d’un
public non averti.
c) Sans doute la participation au Bonus
n’exige-t-elle aucun frais supplémentaire par rapport à l’acquisition de la
Note. Une mise au sens strict, nécessaire pour obtenir le Bonus, fait ainsi
défaut. La rémunération liée au Bonus est toutefois inhérente à l’acquisition
de la Note, et inséparable de celle-ci. En d’autres termes, le parieur n’a
d’autre choix, pour recevoir sa part de la manne du Bonus, que d’acquérir la
Note, comme passage obligé. Cela représente pour lui une forme de mise, dont le
montant est d’autant plus important que le résultat du Bonus croît en fonction
du nombre de parts acquises. Indépendamment de la rétribution du produit
dérivé, qui se calcule sur des bases différentes (le franchissement de la
« barrière »), le Bonus permet d’augmenter de manière importante le
gain escompté. Dans l’hypothèse la plus favorable à l’investisseur (et à
l’équipe de Suisse), le montant obtenu sera plus que doublé (13,50% au titre du
produit dérivé; 15% au titre du Bonus). Si la part relative au produit dérivé
repose sur une appréciation d’ordre spéculatif, celle qui se rapporte au Bonus
dépend exclusivement de facteurs sportifs qui ne sont pas quantifiables
(consid. 3c/ee ci-dessus).
d) L’investisseur qui acquiert le produit n’émet pas
de pronostic quant aux performances de l’équipe de Suisse. S’agissant du Bonus,
il n’a le choix ni de l’équipe, ni de la mise, ni du gain. Cela étant, l’émettrice
lui fait miroiter l’accroissement échelonné du revenu tiré du produit dérivé,
en fonction du parcours de l’équipe de Suisse dans la compétition. A la
perspective de la spéculation s’ajoute la promesse d’un gain qui dépend de la
réalisation  d’une série d’événements incertains, soit la résultat de plusieurs
parties de football. Tant pour l’investisseur attiré par la spéculation que
pour le sportif appâté par le Bonus, celui-ci est déterminé par un choix
effectué au préalable par l’organisateur, qui fixe de manière unilatérale le
taux d’accroissement du Bonus en fonction de la progression de l’équipe de
Suisse dans la compétition. L’investisseur est placé devant le choix soit
d’accepter la formule d’accroissement des gains qui lui est proposée et d’acquérir
des parts, soit de la refuser et se tenir à l’écart du marché, en d’autres
termes, d’adhérer ou non au pari proposé par l’organisateur, avec la règle de
rémunération qu’il impose. Le Bonus est ainsi une sorte de pari à la cote, où
l’émettrice remplit la fonction de bookmaker et fixe la cote à sa guise (cf.
Mouquin, op. cit., par 1098).
e) Dans la formule proposée, celui qui acquiert une
part du produit ne joue pas contre les autres investisseurs, dont la mise et le
pronostic n’influent pas sur son propre résultat. Pour ce qui concerne le
Bonus, l’investisseur se borne à relever le défi de l’émettrice. Il joue contre
elle, qui supporte le risque lié au succès de l’équipe de Suisse (consid. 3c/ff
ci-dessus). L’investisseur se trouve ainsi dans une situation qui s’apparente,
dans une certaine mesure, à celle du joueur de Black Jack (jeu de cercle
assimilé à un pari au totalisateur; Mouquin, op.cit., par. 896) assis à la
table du casino: alors que le jeu de la banque représentée par le croupier
obéit à des règles fixes, le joueur dispose d’une marge de manœuvre (là: tirer
une carte supplémentaire, ou non; ici: acquérir des parts, ou non). Son
gain final dépend ainsi d’un événement que ni lui, ni l’émettrice ne
maîtrisent.
f) Il convient ainsi d’admettre que la Note, en tant
qu’elle combine un produit dérivé avec le Bonus, présente les traits d’un pari
professionnel prohibé au sens de l’art. 33 al. 1 LLP.
5.
Le recours doit ainsi être rejeté et les décisions
attaquées confirmées. Les frais sont mis à la charge des recourantes. Il n’y a
pas lieu d’allouer des dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Les décisions rendues les 1
er
et 5 mai 2006 par
le Service de l’économie sont confirmées.
III.
Un émolument de 10'000 (dix mille) francs est mis à la
charge des recourantes.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 11 juillet 2006
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa
notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le
recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation
judiciaire (RS 173.110).