vd_omni · PE.2011.0071 · 2011-06-14 · fr

X._______ c/Service de l'emploi | Avertissement adressé à une société qui engage sans autorisation un étranger au bénéfice d'un permis d'étudiant. Le droit pour un étranger d'exercer une activité lucrative ne dispense pas l'employeur de requérir une autorisation: la recourante - familiarisée avec les problèmes de recrutement de personnel - ne pouvait de bonne foi se contenter des renseignements obtenus du bureau (communal) du contrôle des habitants et se croire dispensée de requérir une autorisation du service cantonal compétent (le Service de l'emploi). Avertissement confirmé. Emolument de décision confirmé.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.06.2011 PE.2011.0071

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 14 juin 2011
Composition
M. Vincent Pelet,
président
; M. Guy Dutoit et M. François Gillard,
assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
X.________,
à 1********,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
à Lausanne
Objet
Recours X.________ c/ décision du Service
de l'emploi du 18 février 2011 (mesures administratives)
Vu les faits suivants
A.
La société X.________, dont le siège est à 1********,
a pour but
"toute activité dans le domaine informatique, notamment
développement et gestion d'une plateforme de recrutement par Internet ou autres
méthodes électroniques; diffusion d'annonces, conseils pratiques, articles, promotions
et liens informatifs permettant à des tiers de créer des contacts avec des
candidats et leur permettre ainsi qu'aux entreprises de se promouvoir grâce à
cette technique"
.
B.
Le 21 octobre 2010, deux inspecteurs du marché
du travail ont procédé à un contrôle dans les locaux de la société X.________.
Ils ont constaté à cette occasion que l'entreprise occupait à son service une
personne qui n'était pas en possession d'une autorisation de travail au moment
de la prise d'emploi: Y.________, ressortissante sénégalaise née le 30
septembre 1988, titulaire d'un
"permis B étudiant"
(l'intéressée
a commencé son activité le 1
er
octobre 2010). Le contrôle a révélé
également des irrégularités en matière d'imposition à la source.
Invitée à se déterminer sur les
faits constatés lors du contrôle, l'entreprise, par l'intermédiaire de son
directeur, s'est expliquée le 4 février 2010 en ces termes:
"[...]
Je ne conteste pas vos commentaires au sujet
de l'autorisation sauf que je ne savais pas qu'un étudiant/étudiante de
nationalité étrangère devait posséder une autorisation de travail pour quelques
heures par semaines. Pour ma défense, j'ai déclaré le revenu à la caisse AVS de
2********, en aucun cas, je voulais faire quelque chose d'illégal. Si cela
complique la chose, je mettrai un terme à son activité au sein de notre
entreprise.
[...]
Même cas, je ne savais pas que Y.________
devait être déclarée à l'imposition à la source. Il me semblait qu'une simple
déclaration de fiche de salaire annuel suffisait. [...] "
Le 18 février 2011, le Service de
l'emploi, retenant que l'entreprise avait commis des infractions aux
dispositions du droit des étrangers en occupant à son service une personne qui
n'était pas en possession d'une autorisation de travail au moment de la prise
d'emploi, a rendu la décision suivante:
"1. X.________ doit, sous menace de
rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée
variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement
de main d'oeuvre étrangère.
2. Un émolument administratif de CHF 250.-
lié à la présente sommation est mis à la charge de X.________."
C.
Par acte du 1
er
mars 2011, la société
X.________ a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP) contre cette décision, en concluant à son annulation. Elle
invoque sa bonne foi, expliquant avoir contacté par téléphone le 10 septembre
2010 le bureau du contrôle des habitants de 1********, qui lui aurait répondu:
"
[Y.________]
a un permis B étudiant. Elle peut donc travailler sans problèmes. Attention
toutefois aux horaires, qui doivent être de 15 heures maximum par semaine et
temps plein durant les vacances!"
Dans sa réponse du 12 avril 2011,
le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours.
La recourante a renoncé à déposer
un mémoire complémentaire.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par
l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au
surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.
2.
a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20):
"
1
Tout étranger qui entend
exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2
Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3
En cas
d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par
l'employeur."
La notion d'activité lucrative
telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a
été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.
b) Aux termes de l'art. 91 LEtr, un
devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:
"
1
Avant d'engager un
étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité
lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant
auprès des autorités compétentes.
2
Quiconque
sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit
s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à
exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se
renseignant auprès des autorités compétentes."
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit
ce qui suit:
"
1
Si un employeur enfreint
la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter
entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers,
à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2
L'autorité
compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
3
(…)."
Pour l’essentiel, l'art. 122 LEtr
reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre
2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de
l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l’Office fédéral des
migrations (ODM), ci-après
"les directives"
, qui étaient en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans
leur intégralité.
A cet égard, le chiffre 487 des
directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55
OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:
"[…] Les sanctions peuvent donc varier
selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale,
l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions
qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une
infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne
s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de
l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas
(trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur
les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les
travailleurs innocents. […]."
Quant à la jurisprudence rendue
sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité
d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la
terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir,
surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure,
avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de
sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité
(v. arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et
PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé que
la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière,
dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier une sanction de
trois à six mois, sans sommation (arrêt PE.2005.0416 précité). Il avait aussi
jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner
en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction
mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, cela malgré la
bonne foi de la société recourante (arrêt PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
c) En l'espèce, la recourante ne
conteste pas les faits reprochés. Elle invoque en revanche sa bonne foi. Elle
affirme en effet que le bureau du contrôle des habitants de la Ville de
Lausanne lui aurait indiqué lors d'un entretien téléphonique du 10 septembre
2010 que Y.________, titulaire d'un permis B étudiant, avait le droit d'exercer
une activité lucrative pour autant que la durée du travail ne dépasse pas
quinze heures par semaine en dehors des vacances. Il est surprenant que la
recourante n'ait pas évoqué cet entretien téléphonique dans ses déterminations
du 4 février 2010. Quoi qu'il en soit le droit pour un étranger d'exercer une
activité lucrative ne dispense pas l'employeur de requérir une autorisation. Et,
en tout état de cause, l'autorité compétente en matière d'engagement de
personnel étranger est le service
cantonal
de l'emploi et non le bureau
communal
du contrôle des habitants – ce que l'intéressée, familiarisée avec les
problèmes de recrutement, ne pouvait ignorer (arrêt PE.2010.0011 du 4 janvier
2011 consid. 5). La recourante ne pouvait dès lors se contenter des
renseignements obtenus pour se croire dispensée de déposer une demande auprès
du service cantonal de l'emploi. En s'en abstenant, elle a enfreint les devoirs
prescrit à l'art. 91 al. 1 LEtr. L'autorité intimée était dès lors fondée à
infliger à la recourante une sanction. En prononçant un avertissement, elle n'a
ni excédé, ni abusé de son pouvoir d'appréciation, puisqu'il s'agit de la
mesure la moins grave parmi celles prévues à l'art. 122 LEtr. La décision
attaquée doit être ainsi confirmée sur ce point.
3.
a) L'art. 123 al. 1 LEtr dispose que des
émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes
officiels effectués en vertu de ladite loi; les débours occasionnés par les
procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. Aux termes de
l'art. 5 al. 1 ch. 23a du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les
émoluments en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1), le Département de
l'économie perçoit un émolument de 250 fr. pour une sommation en cas de
non-respect des prescriptions du droit des étrangers.
Conformément à la doctrine et à la
jurisprudence, l’émolument administratif est la contrepartie financière due par
l’administré qui a recours à un service public, que l’activité de ce dernier
ait été déployée d’office ou que l’administré l’ait sollicitée (Blaise Knapp,
Précis de droit administratif, 4
ème
éd., Bâle 1991, n
os
2777 et 2780, et les références citées). L’émolument est dû dès que l’activité
administrative s’est déroulée ou que la prestation publique est requise ou a
été fournie (Pierre Moor, Droit administratif III, Berne 1992, no 7.2.4.1, p.
364, et les références citées).
b) En l'espèce, la sommation
prononcée étant comme on l'a vu justifiée, un émolument est dû pour la décision
rendue. Quant au montant de 250 fr. réclamé, il est conforme au règlement. Pour
le surplus, la recourante ne prétend pas que ce montant serait excessif. La
décision attaquée doit dès lors être confirmée sur ce point également.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent à la
confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera
les frais de justice. Elle n'aura par ailleurs pas droit à l'allocation de
dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 18 février
2011 intitulée
"Infractions au droit des étrangers"
est
confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de X.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 14 juin 2011
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.