vd_omni · PE.2022.0026 · 2022-08-09 · fr

A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP) | Rejet du recours d'un ressortissant sénégalais contre le refus de l'autorité cantonale du marché du travail de délivrer préalablement en sa faveur une autorisation de travail, afin qu'une association d'entraide puisse l'engager en qualité de responsable des activités de loisirs. On peut sérieusement se demander si l’autorité de la chose jugée de l’arrêt PE.2020.0112 ne fait pas obstacle à la recevabilité de cette nouvelle demande d’autorisation; en effet, les circonstances ne paraissent guère avoir subi, depuis cet arrêt, des modifications notables, si ce n’est que le recourant apparaît désormais non plus comme indépendant mais en qualité de travailleur salarié.Il est douteux que l’activité lucrative à laquelle le recourant se destine et pour laquelle une autorisation a été requise revête un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens où l’entend l'art. 21 al. 3 LEI.Le principe de priorité dans le recrutement n'a pas été respecté en l’occurrence et l’engagement du recourant paraît davantage répondre à des considérations de pure convenance personnelle de son employeur.Par surabondance de moyens, il apparaît que la rémunération proposée au recourant, 5'000 fr. brut plus un treizième salaire pour un temps plein, est manifestement insuffisante au regard de ses qualifications.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 09.08.2022 PE.2022.0026

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
9 août 2022
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; M. Fernand Briguet et M.
Jacques Haymoz, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourant
A.________,
à
********.
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne.
Autorité concernée
Service de la population,
à
Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi
Contrôle du marché du travail du 3 février 2022
Vu les faits suivants:
A.
La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) a
déjà été saisie d’un recours D'A.________ contre une décision de refus du
Service de l’emploi (ci-après: SDE) de lui délivrer un permis de séjour avec
activité lucrative. Par arrêt PE.2020.0112 du 10 février 2021, elle a rejeté ce
recours; les faits suivants avaient alors été retenus:
"[…]
A.           Ressortissant du Sénégal né en 1987, A.________
a obtenu en 2014 une autorisation de séjour aux fins de suivre des études
auprès de l’Ecole d’ingénierie appliquée de Lausanne (ci-après: EIA), lui
permettant d’obtenir un diplôme d’ingénieur en informatique. Ce permis a
régulièrement été prolongé jusqu’au 30 avril 2019. Le 20 mai 2019, le Service
de l’emploi (ci-après: SDE) lui a délivré une autorisation d’effectuer un stage
de six mois, non rémunéré, auprès de B.________, à ********, afin de pouvoir
présenter la défense de son travail de diplôme. Le 20 décembre 2019, un diplôme
de bachelor en informatique de gestion lui a été délivré et son titre de séjour
a été prolongé jusqu’au 5 janvier 2020.
B.           Le 23 décembre 2019, A.________ a saisi le SDE
d’une demande de permis de séjour avec activité lucrative. Son projet consiste
à créer une entreprise individuelle à l’enseigne «********», dont le but serait
de mettre en place un dispositif informatique de gestion des données
d’organismes d’appui aux personnes en situation de handicap en Suisse. II a
fait état des organismes potentiellement clients de son entreprise et a joint à
sa demande un business plan. Aux termes de la lettre de présentation de son
projet:
«(…)
I - Contexte du projet
En Suisse, des dispositions ont toujours été prises, afin de
mettre les personnes en situation de handicap dans d'excellentes conditions
d'intégration sociale, professionnelle, économique, entre autres. A ce propos,
au niveau national, une loi sur le transport public a été instituée et
introduit l'obligation de transporter les personnes en situation de handicap de
façon conséquente. La même loi prévoit que la Confédération, les Cantons et les
Communes peuvent demander des prestations en matière d'horaire et de desserte.
Cependant, les collectivités publiques indemnisent totalement les entreprises.
Dans les offres publiques, la loi fédérale propose de
prendre en compte les impératifs liés aux personnes en situation de handicap.
L'ordonnance sur la construction et l'exploitation des chemins de fer (OCF)
prévoit que doit être pris en compte de manière appropriée les besoins des
personnes en situation de handicap. Ceci étant valable pour les bateaux, les
autobus et les téléphériques.
A ces avantages précités, dans le rapport du Bureau Fédéral
de l'Egalité pour les Personnes en situation de Handicap (Berne, 2017), il a
été précisé que l'inclusion dans le marché du travail est capitale pour assurer
l'égalité des personnes en situation de handicap et pour garantir la jouissance
des droits de la personne. Cela permet aux personnes en situation de handicap
de subvenir à leurs besoins, leur assurant autonomie et dignité. La
participation au marché du travail constitue également un moyen de valoriser et
de faire valoir les compétences des personnes souffrant de handicap,
d'entretenir des contacts sociaux et une participation entière à la vie de la
société. En 2016, parmi les personnes handicapées en âge de travailler (16-64
ans), 71% occupent un emploi et 4% sont au chômage, ce qui signifie que 75%
sont actives. 50% des personnes handicapées fortement limitées sont également
actives professionnellement.
Ainsi, à côté de ces mesures, il a été constaté l'importance
pour les personnes atteintes d'un handicap moteur cérébral ou toute autre
forme, ainsi que leurs familles de fuir de temps en temps leur quotidien pour
pouvoir se reposer, vivre un loisir, faire du shopping, aller en villégiature,
faire du vélo, faire des sports d'hiver ou toute autre activité.
Avec l'ensemble de ces activités, les structures
d'accompagnement, les associations ont un grand besoin d'accompagnement dans
leur organisation, leur fonctionnement, surtout avec l'outil informatique, dont
je suis devenu Ingénieur en Informatique de Gestion, après quatre (04) ans de
formation en Suisse à l'Ecole d'Ingénieur Appliquée de Lausanne.
Il — Justification
L'idée de créer notre entreprise vient du constat que la
gestion des centres d'accueils et les camps de vacances organisés par B.________
connaissent de nombreuses irrégularités liées notamment à la gestion manuelle
qui engendre des pertes d'informations sensibles, de temps, un problème
d'archivage des documents et la recherche de volontaires pour accompagner les
personnes souffrant de handicap.
Notre idée a pris corps après 06 mois d'expériences en tant
que stagiaire au sein de B.________ d'une part mais aussi en tant
qu'accompagnateur de personne en situation de handicap durant le stage pour
savoir les besoins exacts des accompagnant-e-s, des responsables de week-end
(centre d'accueil) et des camps de vacances d'autre part. Il y a donc un marché
porteur.
Avec la pratique de ce milieu, j'ai pu constater le déficit
organisationnel, compte tenu du volume de choses à faire. Le travail de terrain
étant tellement difficile qu'on en oublie de s'arrêter sur les interfaces
organisationnelles. Ces situations entrainaient des lourdeurs dans les
démarches administratives nécessaires, des pertes de temps et surtout des
imprévus qu'on surmonte, difficilement très souvent.
Constatant, la pluralité de structures évoluant dans le
secteur et leurs réels besoins, afin de mieux appuyer cette catégorie sociale,
très dépendante, la plupart du temps.
(…)
III - Objectifs
3-1- Objectif général
Mettre en place un dispositif informatique de gestion des
bases de données des organismes d'appui aux personnes handicapées en Suisse.
Notre objectif premier est de permettre à B.________ de
pouvoir bénéficier d'un logiciel de gestion personnalisé et adéquat qui répond
aux besoins de traitement du processus de création des centres d'accueils et
camps de vacances jusqu'à l'archivage et d'assurer la maintenance. Ensuite nous
espérons agrandir l'activité dans toute l'étendue du territoire suisse
notamment dans le milieu œuvrant pour le bien-être des personnes en situation
de handicap qui connait malheureusement un réel retard de modernisation tout,
en contribuant à résorber le chômage.
3-2- Objectifs spécifiques
- Faciliter le travail de coordination de ces organismes
pour plus de diligence dans les services
- Permettre aux bénéficiaires d'être dans les meilleures
conditions de réception des services ;
-
Permettre aux associations, aux parents, responsables de week-ends et
accompagnant-e-s d'avoir une traçabilité des services offertes.
(…)»
Il ressort des explications d’A.________ que le besoin en
ressources humaines nécessiterait de son entreprise l’engagement de quatre
personnes: un informaticien, un assistant commercial, un développeur du back-up
et un comptable. Il fait état d’un coût total de 15'300 fr. pour la création de
son entreprise et d’un plan de financement à hauteur de 20'100 francs.
Par décision du 15 mai 2020, le SDE
a refusé de donner une suite positive à cette demande, au motif que la
condition relative aux intérêts économiques n’était pas remplie.
[…]"
Le recours interjeté au Tribunal fédéral par A.________
contre cet arrêt a été jugé irrecevable, par arrêt 2C_224/2021 du 17 mars 2021.
B.
Entre-temps, le 5 octobre 2020, A.________ a requis du Service de la
population (SPOP) la prolongation de son autorisation de séjour pour études, expliquant
qu’il s’était inscrit auprès de la Haute Ecole de gestion (HES-SO) pour obtenir
un certificat de Webmaster. Le 23 mars 2021, le SPOP l’a informé de son
intention de refuser de donner une suite positive à sa demande et de l’enjoindre
à quitter la Suisse. Le 24 février 2022, un certificat de Webmaster lui a été
délivré par la HES-SO.
C.
Le 21 novembre 2021, B.________ a saisi le SDE d’une demande en vue de
la délivrance en faveur d’A.________ d’une autorisation de séjour avec activité
lucrative. A teneur de la correspondance du 12 novembre 2021 accompagnant cette
demande:
"(…)
Par ailleurs, Monsieur A.________ a été actif au sein des
activités de notre Association depuis le 1
er
janvier 2015, tout au
long de ses études à l'Ecole d'Ingénierie Appliquée (EIA). Il a débuté comme
accompagnateur et a rapidement fait preuve de compétences auprès des personnes
en situation de handicap. Il a suivi plusieurs formations dispensées à
l'interne (cf. attestations jointes).
En 2019, Monsieur A.________ a pris la responsabilité des
groupes (camps, week-ends et journées). Du 1
er
juillet au 31
décembre 2019, selon le contrat qui a été transmis à votre service (Demande
acceptée n° 230811), Monsieur A.________ a effectué son stage pratique au sein
de nos bureaux, afin de tester et d'ajuster le logiciel relatif à son travail
de diplôme et spécialement développé par lui pour la gestion de nos activités
(cf. attestation jointe).
Suite au départ de notre responsable des activités au
30.09.2021, l'engagement de Monsieur A.________ pour y succéder est nécessaire
à la bonne marche de notre Association. En effet, à la suite de son expérience
auprès de notre Association, il est le seul à connaître :
- le logiciel
de gestion qu'il a lui-même développé pour nos besoins et dont il pourra
assurer la maintenance ;
- la prise en
charge spécifique des 78 participants à nos activités (personnes lourdement
handicapées) ;
- la centaine
d'accompagnateurs/trices oeuvrant aux soins de ces personnes lors de nos
activités ;
- la centaine
de parents ou proches qui comptent sur une personne de confiance afin de
pouvoir confier leur enfant en situation de handicap.
Au vu de ce qui précède, il nous
semble évident que Monsieur A.________ est la personne nécessaire au bon
fonctionnement de notre Association. Il est essentiel de pouvoir assurer une
continuité dans la prise en charge des personnes en situation de handicap, en
raison notamment de leur vulnérabilité et leurs spécificités. Chaque handicap
est unique. La confiance et les liens tissés jusqu'ici ne peuvent s'acquérir
dans de courts délais.
(…)"
B.________ a joint à sa demande le contrat de
travail conclu avec A.________ le 24 novembre 2021. Aux termes de ce document,
l’intéressé a été engagé à compter du 1
er
décembre 2021 en qualité
de
"responsable des activités de loisirs selon un cahier des charges à
établir(…)
"
, sa fonction consistant à
"planifier,
organiser et superviser les activités de notre Association destinées à nos
membres en situation de handicap, par le biais du logiciel de gestion ********"
,
ainsi qu’à
"assurer la maintenance et le développement du logiciel de
gestion ********"
. Le taux d’activité prévu est de 80%, soit 34,4h par
semaine et le salaire mensuel brut, de 5’000 fr. (un salaire brut de 4'000 fr.
est indiqué dans la demande), plus un treizième salaire.
Par décision du 3 février 2022, le SDE a refusé de
délivrer l’autorisation requise.
Par décision du 11 février 2022, le SPOP a refusé de
prolonger l’autorisation de séjour pour études d’A.________ et a prononcé son
renvoi.
D.
Par acte daté du 3 mars 2022, reçu au greffe le 7 du même mois, A.________
a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP) contre la décision négative du 3 février 2022; il demande en
substance qu’une autorisation prélabale de travail lui soit délivrée.
Le SDE a produit son dossier; dans sa réponse, il
propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
Appelé à la procédure, le Service de la population
(SPOP) a produit son dossier, sans se déterminer.
Dans ses déterminations, A.________ maintient son
recours.
Le SDE se réfère, pour sa part, à sa réponse.
E.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5
juillet 2005 sur l'emploi
(
LEmp; BLV
822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable aux décisions
rendues en application, notamment, de la
loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20)
, ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Interjeté en temps
utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux autres
conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi cantonale du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable
par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière
sur le fond.
2.
a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit
à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le
déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international
(ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les
arrêts cités).
b) En l’occurrence, le litige porte sur la question
de savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé de délivrer à B.________
une autorisation préalable de travail en faveur du recourant. Ainsi qu’on l’a
déjà dit dans l’arrêt PE.2020.0112, ce dernier est ressortissant d’un Etat avec
lequel la Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que cette question
doit être résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20;
jusqu’au 31 décembre 2018: loi fédérale sur les étrangers [LEtr]) et ses
ordonnances d’application.
3.
a) Le recourant a déjà essuyé un précédent refus d’autorisation
de travail (arrêt PE.2020.0112); il
projetait alors d’entreprendre une
activité indépendante consistant à mettre à la disposition des institutions un
dispositif informatique de gestion des bases de données des organismes d'appui
aux personnes handicapées en Suisse. Le logiciel en question avait du reste été
développé avec le concours de B.________, au sein de laquelle le recourant a
précédemment effectué un stage. Or, le recourant se prévaut cette fois-ci, à
l’appui de la nouvelle demande, d’un contrat de travail conclu avec cette
dernière association.
b) En la présente espèce, le recourant a effectué,
durant sa formation à l’EIA, un stage auprès de B.________. Il a ainsi eu
l’occasion de développer un logiciel de gestion personnalisé, destiné aux
institutions s’occupant des personnes handicapées, pour l’exploitation duquel
il a envisagé de se mettre à son compte. Comme on l’a vu plus haut, l’autorité
intimée a cependant refusé de préaviser de manière positive en faveur de la
délivrance d’une autorisation de séjour; on renvoie à cet égard aux considérants
de l’arrêt PE.2020.0112. Quelques mois après l’entrée en force de cette
décision négative, le 24 novembre 2021, B.________ et le recourant ont conclu
un contrat de travail. Le recourant a été engagé aux fins de planifier,
organiser et superviser les activités destinées aux personnes handicapées par
le biais du logiciel de gestion développé au sein de l’association, de même
qu’à en assurer la maintenance et le développement. Autrement dit, le recourant
est chargé d’exécuter, dans un rapport de subordination cette fois-ci, les
mêmes tâches qu’il se proposait d’accomplir dans le cadre d’une activité
indépendante. Or, le Tribunal avait déjà relevé à cet égard qu’il n’était pas
démontré que cette activité servait les intérêts économiques de la Suisse
(consid. 3b in fine).
Dans ces conditions, on peut sérieusement se
demander si l’autorité de la chose jugée de l’arrêt PE.2020.0112 ne fait pas
obstacle à la recevabilité de cette nouvelle demande d’autorisation. En effet, l
es circonstances ne paraissent guère avoir subi, depuis l’arrêt du 10
février 2021, des modifications notables, si ce n’est que le recourant apparaît
désormais non plus comme indépendant mais en qualité de travailleur salarié. Quoi
qu’il en soit, cette question peut demeurer indécise. Sur le plan matériel,
l’autorité intimée n’a, de toute façon, pas abusé de son pouvoir d’appréciation
en refusant de préaviser positivement sur cette demande.
4.
a) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas
de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale
préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue
de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de
l'ordonnance fédérale du 24
octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de
séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale
décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au
sens des art. 18 à 25 LEI. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché
du travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les
autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité
lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. SEM,
Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], état au 1
er
novembre 2021, ch. 4.6.1). L’art. 98 al. 3 LEI laisse aux cantons le soin de
désigner les autorités compétentes à raison de la matière pour les tâches qui
leur sont attribuées. Cette disposition est complétée par l’art. 88 al. 1 OASA
qui précise que chaque canton désigne les autorités chargées, dans son domaine
de compétence cantonal, de l’exécution de la LEI et des ordonnances
d’application. La compétence de préaviser ou décider, après examen des demandes
déposées par les entreprises ou les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une
autorisation d'exercer une activité lucrative salariée est attribuée au SDE, autorité
du marché du travail, vu l’art. 64 al. 1 let. a LEmp.
b) On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI,
tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1
ère
phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de
travail envisagé (2
ème
phrase). Est considérée comme activité
lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un
gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas
d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur
(art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité
salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse
ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à
l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre
temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis
en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les
intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let.
b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let.
c).
aa) La notion d'"
intérêts économiques du
pays
" est formulée de façon ouverte ; elle concerne au premier
chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8
mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536).
Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.
D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui
n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du
marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf.
Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la
Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe
une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est
susceptible de répondre sur le long terme (cf. CDAP arrêt PE.2018.0151 du 23
juillet 2018 consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli,
Handbuch zum Migrationsrecht, 4
e
éd., Zurich 2020, p. 202; Peter
Uebersax,
in
: Code annoté de droit des migrations, vol. II,
Nguyen/Amarelle [édit.], Berne 2017, n. 25 ad art. 18 LEtr).
Selon les Directives LEI, il convient, lors de
l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le
marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de
l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une
infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour
de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf. aussi
Message précité, ch.1.2.3.1, p. 3486).
bb) Un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été
trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est
possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou
ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être
recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué
à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du
travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5912/2011 du 25 août 2015
consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8
juillet 2011 consid. 6.3).
Concernant les efforts de recherche de l’employeur
dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient en particulier ce
qui suit:
«(…) Les employeurs sont tenus
d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les
emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à
du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé
dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail
sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)»
(ch. 4.3.2.1, références citées).
«L’employeur doit être en mesure
de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de
manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats
indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants
d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris
n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne
soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles
doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance
prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que
les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères
professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes
linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer
l’activité en question, etc.
(ch. 4.3.2.2,
références citées).
»
En effet, depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a
LEI, le 1
er
juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États
tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs
en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre
circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à
l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI).
Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du
travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en
Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3).
D'après la jurisprudence constante de la CDAP, il
convient cependant de se montrer strict quant à l’exigence des recherches
faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs
d’emploi indigènes ou "européens". Aussi la jurisprudence a-t-elle en
principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure
convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger
et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables
(cf. notamment, arrêts PE.2020.0219 du 8 juin 2021 consid. 2b; PE.2020.0105 du
18 septembre 2020 consid. 3d; PE.2018.0412 du 12 avril 2019 consid. 2b; PE.2014.0006
du 1
er
juillet 2014 et les arrêts cités). Ainsi, le refus a été
confirmé chaque fois qu’il est apparu que le poste décrit avait été créé de
toutes pièces ou sur mesure pour le requérant (arrêts PE.2018.0151 du 13
juillet 2018; PE.2014.0208 du 22
janvier 2015; PE.2014.0214 du 10
septembre 2014; PE.2013.0474 du 13
août 2014). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération
que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger
pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans
la presse et auprès de l’Office régional de placement pendant la période
précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère (cf.
notamment arrêts PE.2015.0253 du 31 août 2015 consid. 1a; PE.2014.0230 du
24 avril 2015 consid. 2a; PE.2014.0483 du 14 avril 2015
consid. 2c).
cc) En dérogation à l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger
titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité
lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est
admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou
de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al.
3 LEI). Les directives LEI, à leur ch. 4.4.6,  prévoient ce qui suit:
"Cette réglementation permet,
notamment, aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de
recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et
qui sont bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires
d'un diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre
en pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il
n'existe effectivement pas d'offre de main-d'œuvre suffisante. Il s'agit, en
règle générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du
développement, dans la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour
mettre en application le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui
revêtent un intérêt économique prépondérant.
Une activité lucrative revêt un
intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un
besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la
formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation
avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de créer
immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour
l’économie suisse (ATAF du 2 mai 2012 / C-674/2011). Demeurent exclus les
secteurs d'activités qui n'ont aucun lien direct avec les études accomplies
(par exemple tâches administratives ou emploi n'ayant aucun rapport avec les
études accomplies)".
Dans ce cas, l'employeur ne doit notamment plus
démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en
dépit de ses recherches (arrêt TAF C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.2).
Dans l'esprit du législateur, une activité lucrative
revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du
travail un besoin avéré de main-d’œuvre dans le secteur d'activité
correspondant à la formation. Cette précision garantit que ce régime
particulier ne s'applique que lorsqu'il y a effectivement pénurie de
travailleurs dans un certain domaine de spécialité et que des personnes au
chômage établies en Suisse ou provenant des pays de l'UE ou de l'AELE ne
peuvent accomplir cette activité (cf. Rapport de la Commission des institutions
publiques du Conseil national du 5 novembre 2009 relatif à l'initiative
parlementaire visant à faciliter l'admission et l'intégration des étrangers
diplômés d'une haute école suisse, in: FF 2010 373, ch. 3.1 p. 384). Cela
étant, il ne faut pas perdre de vue que la modification législative précitée ne
visait, selon sa finalité, qu'une seule partie des personnes susceptibles de
solliciter une autorisation de séjour aux fins de formation et perfectionnement
(étudiants hautement qualifiés souhaitant obtenir un diplôme d'une haute école
ou d'une haute école spécialisée suisse; cf. rapport précité, p. 383). Il tombe
sous le sens que pour l'autre partie, majoritaire, de ces candidats formés en
Suisse, l'accès au marché du travail une fois leurs études terminées n'entre
pas en considération. Dans ce cas, leur séjour en Suisse, pour autant qu'ils en
remplissent les conditions, restera temporaire (cf. arrêt TAF C-7180/2014 du 7
juillet 2015 consid. 6.2, références jurisprudentielles citées; cf. en outre
arrêts TAF F-5531/2016 du 2 octobre 2017 consid. 8.1; C-674/2011 du 2 mai 2012
consid. 6.3.1).
La dérogation ne vise ainsi que les étudiants
hautement qualifiés (arrêt PE.2018.0308 du 9 septembre 2019 consid. 3c) et qui
ont obtenu le diplôme correspondant "
comme un bachelor, un master, un
doctorat, un post-doctorat, un autre titre équivalent ou encore un diplôme ou
master 'in advance studies'
" (cf. Uebersax, op. cit., n. 25 ad
art. 21 LEtr). En outre, l'échéance de la formation marque le début du délai de
six mois (arrêt PE.2021.0068 du 28 janvier 2022 consid. 3b).
dd) A cela s’ajoute que l’art. 22 al. 1 let. a LEI
prescrit qu’un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité
lucrative que si les conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu,
de la profession et de la branche sont respectées.
ee) A teneur de l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les
spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation
de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de
l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses
connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il
s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En
dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette
disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront
des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique,
culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des
capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière
avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives
au plan international (let. d), les personnes actives dans le cadre de
relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont
l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes des directives LEI
précitées (ch. 4.3.5):
«(…) Les qualifications
personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la
spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques.
Lors de l'examen sous l'angle du
marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut
souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple
lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises
importantes pour le marché du travail. (…)»
La référence aux
"autres travailleurs
qualifiés"
de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des
travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de
l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation
suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur
étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au
sens de l'art. 21 LEI (arrêt TAF C-5420 du 15
janvier 2014, consid. 8.1 et les réf. cit.).
Le
statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste cependant réservé
à la main-d’œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en
question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (
arrêt
TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée
).
5.
a) En la présente espèce, on rappellera au préalable que le recourant a
bénéficié par le passé d’une autorisation de séjourner temporairement en Suisse
aux fins d’études. Or, l'art. 27 LEI n'est pas destiné à permettre aux
intéressés de s'installer définitivement sur le territoire helvétique, par le
biais de procédures visant à l'octroi d'un titre de séjour durable dans ce
pays, sous réserve des cas rares où les intéressés pourraient prétendre à
l'exercice d'une activité lucrative revêtant un intérêt scientifique ou
économique prépondérant au sens de l'art. 21 al. 3 LEI (arrêts TAF F-2888/2017
du 26 septembre 2018 consid. 8; F-1677/2016 du 6 décembre 2016 consid. 5.3). Le
recourant se prévaut sans doute de l’art. 21 al. 3 LEI, en expliquant qu’il est
diplômé d’une Haute Ecole suisse; or, cette circonstance n’est pas suffisante.
Il est douteux en effet que l’activité lucrative à laquelle il se destine et
pour laquelle une autorisation a été requise, en elle-même digne d’intérêt,
revête un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens où l’entend
la disposition précitée (cf. consid. 4b/cc, supra). Du reste, B.________ n’a
pas recouru contre la décision de l’autorité intimée. Dès lors, il ne se
justifie pas de déroger en la présente espèce à la règle prescrite à l’art. 21
al. 1 LEI.
b) Pour l’essentiel, l’autorité intimée a estimé que
le recourant avait été engagé sans que son employeur ait préalablement entrepris
des démarches en vue de recruter un candidat ou une candidate sur le marché du
travail local. Le recourant soutient le contraire, expliquant qu’une offre
d’emploi aux fins de recruter un responsable des activités de loisirs avait été
publiée par B.________. Les explications du recourant ne peuvent être retenues.
Outre le fait qu’aucune recherche n’a, aux dires non contestés de l’autorité
intimée, été entreprise auprès des ORP, l’offre d’emploi produite, dont on
ignore la date, fait état d’une entrée en fonction au 1
er
mars 2022
et impartit aux éventuels intéressés un délai au 15 février 2022 pour présenter
leur candidature. Entre-temps, soit le 21 novembre 2021, l’association précitée
avait déjà saisi l’autorité intimée d’une demande de permis en faveur du
recourant, avant d’engager ce dernier, par contrat de travail du 24 novembre
2021. L’annonce dont se prévaut le recourant est plus que probablement
postérieure à la demande et par conséquent, ne saurait être prise en
considération. En outre, le Tribunal partage l’opinion de l’autorité intimée
quant aux possibilités de recrutement d’un candidat sur le marché local du
travail. Le principe de priorité énoncé à l’art. 21 al. 1 LEI n’a donc pas été
respecté en l’occurrence.
Il ressort de la lettre d’accompagnement de B.________,
datée du 12 novembre 2021, que le recourant serait le candidat idéal pour le
poste au vu de l’expérience qu’il a acquise au cours de son stage et des liens
de confiance qu’il a pu tisser avec les personnes en situation de handicap et
les accompagnateurs. Il est également rappelé à cet égard que le recourant a
mis au point et développé le logiciel de gestion des activités de
l’association, qu’il serait, par surcroît, le seul à connaître. Dans ces
conditions, on peut légitimement s’interroger, comme le fait l’autorité intimée
dans sa réponse, sur les circonstances ayant entouré l’engagement du recourant,
qui paraît davantage répondre à des considérations de pure convenance
personnelle de son employeur.
c) Par surabondance de moyens, on peut également
s’interroger, comme l’autorité intimée, sur le montant de la rémunération
proposée au recourant. Un salaire mensuel de 5'000 fr. brut (pour une activité
à temps complet), plus un treizième salaire, est manifestement insuffisant au
regard des qualifications du recourant, bachelor d’une HES et titulaire d’un
certificat de webmaster, également obtenu auprès d’une HES.
d) Dans ces circonstances, la décision de l’autorité
intimée de refuser la délivrance d’une autorisation préalable de travail, en
puisant dans les unités réduites à disposition du canton de Vaud (cf. art. 20
OASA), ne résulte pas d’un abus de son pouvoir d’appréciation.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Le sort du recours commande que le
recourant en supporte les frais (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). L’allocation
de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, du 3 février 2022, est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge d’A.________.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 9 août 2022
Le président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne
14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles
82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.