vd_omni · GE.2012.0155 · 2013-06-27 · fr

AX.________ c/Chambre des notaires Service juridique et législatif, Y.________, Z.________, A.________ | Recours contre une décision de la Chambre des notaires refusant une demande de récusation de deux des enquêteurs nommés par elle. Rappel des conditions dans lesquelles des fautes de procédure d'un magistrat (elles doivent être particulièrement graves) peuvent justifier sa récusation. Confirmation du rejet de la demande

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.06.2013 GE.2012.0155

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
27 juin 2013
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet,
présidente
;
Mme Isabelle Guisan et M.
François Kart, juges.
Recourante
AX.________,
à 1********,
représentée par BX.________, à Ballaigues,
Autorité intimée
Chambre des notaires Service
juridique et législatif,
à Lausanne
Tiers intéressés
1.
Y.________, Notaire,
à 2********,
représentée par Me Laurent MOREILLON, avocat, à Lausanne,
2.
Z.________, Notaire,
à 3********,
3.
A.________, Notaire,
à 4********,
Objet
Demande de récusation
Recours AX.________ c/ décision de la Chambre des notaires
du 14 août 2012
Vu les faits suivants
A.
Le 2 février 2000, AX.________ a établi un chèque de 40’000 fr. en
faveur de Me Y.________, notaire à 2********. Le même jour, B.________ a établi
la quittance suivante :
" Reçu ce jour de Mme AX.________,
5********, en mains propres
Un chèque de frs. 40.000.- (quarante
mille francs) tiré sur l’UNION DE BANQUES SUISSES, daté du 2 février 2000, au
nom de Maître Y.________, 2********, destiné à la S.I. C.________, 6********
Et
Fr.s. 24.000.- (vingt-quatre mille
francs suisses) destiné à la S.I. C.________ à 6********, via Me Y._______ à 2********."
B.
La notaire susmentionnée a établi le 3 février 2000 le reçu suivant :
"La soussignée, Y.________, notaire à 2******** pour le
district de ce nom,
déclare avoir reçu ce jour du “Consortium D.________”, la somme de
HUITANTE MILLE FRANCS
(Fr. 80000.--)
répartie comme suit
a) Fr. 24'000.-- en espèces et un chèque UBS à l’ordre dudit
notaire de Fr. 40'000.--,
b) la quittance du 31 décembre 1999 de Fr. 16'000.--.
En conséquence, le solde à remettre à l’ancien actionnaire,
propriétaire des 80% du capital-actions de E.________ SA, est de Fr. 64'000.--."
C.
Le 17 août 2007, AX.________ s'est adressée à la Me Y.________ en lui demandant
ce qu'était devenu le chèque de 40’000 fr. établi à son nom le 2 février 2000
et les 24'000 fr. en espèces qu’elle lui avait remis le même jour. Ne jugeant
pas satisfaisantes les explications de la notaire, AX.________ s'est adressée à
l'Association des notaires vaudois le 5 juin 2008, puis à la Chambre des
notaires le 3 juillet 2008 en demandant l'ouverture d'une enquête
administrative à l’encontre de Me Y.________.
Le 25 novembre 2008, la Chambre des notaires a
notamment décidé de classer la plainte sans suite pour le motif que la
prescription était atteinte, les faits datant de plus de sept ans.
AX.________ a recouru contre cette décision devant
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Par arrêt
du 1
er
juillet 2010 (GE.2008.0240), celle-ci a partiellement admis
le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé le dossier à l'autorité
intimée pour nouvelle décision. En substance, la Cour a retenu que la Chambre
des notaires avait violé le droit d'être entendu de la recourante en ne lui
transmettant pas les déterminations de la notaire intimée du 1
er
septembre 2008. En outre, bien qu'au regard de la loi du 29 juin 2004 sur le
notariat (LNo; RSV 178.11), l'action disciplinaire se prescrivait par 5 ans à
compter du jour où l'infraction avait été commise, l'obligation de reddition de
compte subsistait après la fin du mandat et se prescrivait, dès la fin de ce
dernier, par dix ans (art. 400 du Code des obligations ; CO, RS 220). Or
la description que Me Y.________ faisait de la situation était difficilement
compréhensible et il ne pouvait être retenu qu'elle s'était acquittée avec satisfaction
de son obligation de reddition de compte. Par conséquent, le dossier était
renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle rende, après instruction
complémentaire, une décision statuant en connaissance de cause sur la suite
qu'il convenait de donner à l'intervention de la recourante.
D.
Faisant suite à l'arrêt susmentionné, la Chambre des notaires a ouvert,
par décision du 16 novembre 2010, une enquête disciplinaire à l'encontre Me Y.________
afin de déterminer "
si la notaire intimée s’[était
] rendue coupable
d'une infraction à la loi sur le notariat
". Elle a précisé que dite
enquête devait "
principalement porter sur le refus de Me Y.________ de
répondre de façon adéquate au sujet de l'utilisation de fonds qui lui
[avaient
]
été confiés
". L'instruction de l’enquête a été confiée aux notaires A.________
et Z.________.
Les actes d'instruction de la Chambre des notaires
peuvent être résumés comme suit:
-
Le 30 novembre 2010, la Chambre des notaires a décidé d'étendre
l'enquête disciplinaire aux faits relatés dans le dossier "PPE F.________".
Par décision du 15 février 2011, la cause a toutefois été disjointe afin "
d'éviter
toute confusion entre les dossiers et de préserver les droits des parties
".
Les mêmes enquêteurs ont été maintenus pour les deux enquêtes.
-
Me Y.________ a été entendue une première fois le 15 février
2011.
-
Suite à cet entretien, la Chambre des notaires a procédé à
l'audition de AX.________ et de BX.________ le 22 mars 2011 et de B.________ le
25 mars 2011.
-
Le 13 avril 2011, l'enquête disciplinaire a été étendue à
l'implication de Me Y.________ dans consortium "D.________". A la
même occasion, Me G.________ a été désigné comme troisième enquêteur.
-
Me Y.________ a encore été entendue le 31 mai et le 19 août 2011
et B.________ le 19 août 2011.
-
Outre les comptes-rendus des auditions susmentionnées, la Chambre
des notaires a recueilli de nombreuses pièces en cours d'instruction, en
particulier quatre lettres (datées respectivement des 17 février, 28 avril, 27
mai et 15 juin 2011), dans lesquelles Me Y.________ apporte des explications
circonstanciées sur le déroulement des faits qui lui sont reprochés ainsi que
de nombreuses pièces justificatives. Dans les lettres du 28 avril et du 27 mai
2011 elle se détermine notamment sur les écritures de AX.________ du 28 mars
2011.
En revanche, exception faite de l'accès partiel au
dossier auquel AX.________ a eu droit lors de son audition du 22 mars 2011,
elle n'a pas pu y accéder, tout au long de l'enquête. Les différentes requêtes
qu'elle a adressées à la Chambre des notaires et aux enquêteurs, ainsi que la
suite qui leur a été donnée, peuvent être synthétisées comme suit:
-
Le 5 décembre 2010,
AX.________
a déploré la jonction de cause, mais a déclaré ne pas s’y opposer. Par
la même occasion, elle a demandé à pouvoir exercer son droit d’être entendue.
La Chambre n’a pas rejeté ces requêtes, mais les a transmises aux enquêteurs
qu’elle avait désignés.
-
Le 17 janvier 2011,
AX.________
a demandé l’accès au dossier. La Chambre a transmis derechef cette requête
aux enquêteurs.
-
Le 3 mars 2011,
AX.________
a
réitéré sa demande de consultation du dossier auprès des enquêteurs. Faute de
réponse, elle est revenue à la charge le 11 mars 2011.
-
Le 28 mars 2011,
AX.________
s’est
adressée aux enquêteurs, notamment pour réclamer l’accès au dossier et demander
à pouvoir participer à l’audition des témoins et recevoir toutes les pièces
versées au dossier. La Chambre a répondu le 13 avril 2011 que la recourante
avait consulté le dossier le 22 mars 2011, et a invité cette dernière à s’adresser
aux enquêteurs, s’agissant de leur propre dossier.
-
Le 6 juin 2011,
AX.________
s’est
plainte auprès des enquêteurs de ne pas avoir été informée depuis trois mois de
l’avancement de la procédure. Elle a demandé le prononcé d’une décision
formelle à ce sujet et réclamé l’accès au dossier. Le 10 juin 2011, les
enquêteurs lui ont promis une réponse à ce sujet.
-
Le 24 juillet 2011,
AX.________
s’est adressée aux enquêteurs pour réitérer ses plaintes, en les mettant
en demeure d’y remédier, faute de quoi elle saisirait l’autorité de recours. Le
29 juillet 2011, les enquêteurs se sont bornés à indiquer que l’audition du 30
août 2011 était maintenue.
E.
Le 4 août 2011, AX.________, assistée de son époux, a saisi la CDAP d'un
recours de droit administratif pour violation de son droit d'être entendue en
concluant notamment à ce que la totalité des actes d'enquête entrepris depuis
le 1
er
décembre 2010 par la Chambre des notaires soit déclarée nulle
et de nul effet et à ce que la Chambre des notaires soit invitée à se conformer
strictement aux règles légales, notamment à celles de la loi cantonale du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) dans la
reprise de l'enquête en cause. Le 17 août 2011, AX.________ a complété ses
conclusions en demandant que la Chambre de notaires soit astreinte à procéder à
des mesures d’instruction déterminées.
F.
Par arrêt du 19 mars 2012, (arrêt GE.2011.0146) la CDAP a partiellement admis
le recours en reconnaissant la violation du droit d’être entendu de AX.________
et en enjoignant la Chambre des notaires de donner à la recourante l’accès
intégral à son dossier et à celui des enquêteurs désignés sous réserve d’une décision
au sens de l’art. 36 LPA-VD. Le tribunal a déclaré pour le surplus le recours
irrecevable. Il a estimé en particulier que la violation susmentionnée du droit
d’être entendu ne devait pas entraîner la nullité de tous les actes de
procédure depuis le 1
er
décembre 2010 pour des motifs de sécurité
juridique.
G.
Le dossier a été retourné à la Chambre des notaires le 7 mai 2012. Par
courrier du 24 mai 2012, Me G.________ a informé AX.________ que l’entier du
dossier était à sa disposition. Un échange de correspondances portant sur les
prochaines mesures d’instruction (dates des auditions des parties et des témoins)
s’en est suivi.
H.
Le 30 juin 2012, AX.________ a requis la récusation de deux des trois enquêteurs
nommés par la Chambre des notaires, soit les notaires A.________ et Z.________.
Par décision du 14 août 2012, la Chambre des notaires a refusé cette demande de
récusation en statuant "par circulation".
I.
AX.________ a recouru contre cette décision par acte du 10 septembre
2012 en faisant notamment valoir que, sur la forme, la Chambre des notaires ne
pouvait pas statuer par voie de circulation, cette manière de faire n’étant pas
utilisable en matière disciplinaire selon l’art. 36 al. 2 du règlement du 16
décembre 2004 d’application de la loi du 29 juin 2004 sur le notariat (RLNo;
RSV 178.11.1). Sur le fond, la recourante estime que la violation grave et répétée
de son droit d’être entendue par ces enquêteurs relève de la volonté claire et
nette de ceux-ci d’avantager une partie au détriment de l’autre et est ainsi
constitutive de prévention à son égard. La recourante conclut à la nullité de
la décision attaquée et à l’admission de sa demande de récusation à charge pour
la Chambre des notaires de désigner de nouveaux enquêteurs dans les meilleurs
délais.
J.
Par décision de la juge instructrice du 14 septembre 2012, la recourante
a été mise au bénéfice de l’assistance judiciaire.
K.
La Chambre des notaires a déposé sa réponse au recours le 9 octobre 2012
en concluant à son rejet. Elle expose en substance que l’art. 36 RLNo doit être
interprété en ce sens que la restriction aux délibérations par voie de
circulation ne s’applique qu’aux décisions au fond rendues en matière
disciplinaire; les autres décisions, notamment celles relatives à une demande
de récusation, peuvent être prises par voie de circulation, notamment pour des
motifs de célérité de la procédure. S’agissant des motifs de récusation
invoqués par la recourante, l’autorité intimée se réfère aux considérants de
l’arrêt GE.2011.0146 (consid. 5b en particulier) en rappelant que la CDAP a
refusé d’invalider les opérations d’enquête depuis le 1
er
décembre
2010 et que l’admission de la demande de récusation aurait précisément cet
effet selon l’art. 12 al. 1 LPA-VD.
L.
Me Y.________ a déposé ses déterminations sur le recours en date du 26
octobre 2012 en concluant à son rejet. Elle fait valoir qu’il n’y a pas de
motifs de récusation des enquêteurs au sens de la jurisprudence fédérale et que
la requête serait manifestement tardive, la recourante n’ayant déposé sa
demande de récusation que de nombreuses semaines après l’arrêt de la CDAP reconnaissant
la violation de son droit d’être entendue.
M.
La recourante a déposé des observations finales le 26 novembre 2012.
N.
Le tribunal a statué par voie de circulation. Les arguments des parties
seront repris ci-après dans la mesure utile.
Considérant
en droit
1.
Il convient en premier lieu d’examiner la recevabilité du recours sous
l’angle de la qualité de partie de la recourante et de la nature de la décision
attaquée.
a) Aux termes de l'art. 13 al. 2 LPA-VD, le
dénonciateur n'a pas qualité de partie, sauf disposition expresse. L'art. 104
al. 3 LNo précise que si l'ouverture de l'enquête a été décidée après
dénonciation, le dénonciateur a, sur requête, les droits et les obligations
d'une partie s'il a subi un préjudice du fait de l'activité reprochée au
notaire. L’art. 104 al. 3 LNo constitue ainsi une disposition expresse reconnaissant
au dénonciateur la qualité de partie dans la procédure d’enquête (cf. arrêts
GE.2006.0100, consid. 1c; GE.2008.0240, consid. 1; GE.2011.0135, consid.
1; GE.2011.0146, consid. 2). Cette qualité s’étend à tous les droits et
obligations de nature formelle que la LPA-VD confère aux parties, notamment le
droit de demander la récusation des membres d’une autorité (art. 10 al. 2
LPA-VD), le devoir de collaboration à l’établissement des faits (art. 30
LPA-VD), le droit d’être entendu (art. 33 LPA-VD), le droit de participer à
l’administration des preuves (art. 34 LPA-VD) et le droit de consulter le
dossier (art. 35 LPA-VD).
Dans le cas présent, en date du 16 novembre 2010, la
Chambre des notaires a ouvert une enquête disciplinaire à l'encontre de Me Y.________
suite à la dénonciation de la recourante. Il appert sans conteste que celle-ci
justifie d'un intérêt direct à la procédure, dans la mesure où elle prétend
avoir subi personnellement un dommage de 64'000 fr. Partant, la qualité de
partie au sens de l’art. 104 al. 3 LNo lui est donnée (cf. arrêt GE.2011.0146,
consid. 2).
b) La décision attaquée est une décision incidente
portant sur une demande de récusation et susceptible de recours immédiat (art.
74 al. 3 LPA-VD auquel renvoie l'art. 99 LPA-VD). Pour le surplus, la
recourante, qui invoque la prévention des enquêteurs à son égard, a un intérêt
digne de protection à ce que la décision entreprise soit annulée ou modifié et
dispose ainsi de la qualité pour recourir (art. 75 al. 1 let. a LPA-VD).
c) Le recours est ainsi recevable en la forme et il
y a lieu d’entrer en matière sur le fond du litige.
2.
La recourante conteste la décision de la Chambre des notaires du 14 août
2012 rejetant sa demande de récusation du 30 juin 2012 à l’encontre de deux des
trois enquêteurs désignés par l’autorité intimée dans le cadre de l’enquête
disciplinaire dirigée contre la notaire Y.________. Elle conclut à la
constatation de la nullité de la décision entreprise et à sa réforme dans le sens
de l’admission de la demande de récusation des deux enquêteurs soupçonnés de
prévention.
En procédure de recours administratif et de recours
de droit administratif, si le recours est recevable, l’autorité peut reformer
la décision attaquée ou l’annuler et renvoyer la cause à l’autorité intimée
pour nouvelle décision (art. 90 LPA-VD applicable par renvoi de l’art. 99
LPA-VD). Quant à la nullité, il s’agit d’une sanction effective et grave qui
anéantit rétroactivement l’acte déjà établi. La nullité est constatée et non
pas décidée. Elle peut être invoquée en tout temps et devant toute autorité
(ATF 118 Ia 336 consid. 2a; 115 Ia 1 consid. 3). Pour que la nullité soit
prononcée, il faut que le vice soit grave, en raison de l’importance de la
norme violée, manifeste ou particulièrement reconnaissable, et que l’admission
de la nullité ne lèse pas gravement la sécurité du droit, amenant en chaîne
l’invalidité de tous les actes qui avaient la décision pour fondement (ATF 136
II 489 consid. 3.3 ; 133 II 366 consid. 3.2; 132 II 342 consid. 2.1 ; 132 II 21
consid. 3.1 et les références citées; Pierre Moor/Etienne Poltier, op. cit.,
p.366 ss)
3.
Selon l’art. 90 al. 2 LNo, la récusation des membres des
autorités de surveillance et disciplinaire doit intervenir d'office chaque fois
que des circonstances sont de nature à mettre en cause leur impartialité. L’art.
10 al. 2 LPA-VD dispose que les parties qui souhaitent demander la récusation,
doivent le faire dès connaissance du motif de récusation sous peine de
forclusion (
ATF 134 I 20 consid. 4.3.1 p. 21; 132 II 485
consid. 4.3 p. 496/497; arrêts GE.2011.0030, précité, consid. 4b; GE.2010.0013
du 3 février 2011, consid. 4; GE.2008.0070 du 15 mai 2009, consid. 2).
En l’espèce, la recourante a formulé
sa demande de récusation le 30 juin 2012, soit plusieurs semaines après l’arrêt
de la CDAP du 19 mars 2012 reconnaissant la violation de son droit d’être
entendue. La question de la tardievité éventuelle de cette requête peut
toutefois demeurer indécise dans la mesure où le recours doit être rejeté pour
les motifs exposés aux considérants qui suivent.
4.
Sur la forme, la recourante fait valoir que la décision contestée a été
prise par voie de circulation alors que pour toute décision en matière
disciplinaire cette voie serait prohibée par l’art. 36 al. 2 RLNo. Elle en
déduit la nullité de la décision.
L’art. 36 al. 2 RLNo prévoit que la Chambre des
notaires
statue en principe à huis clos et que, sauf en matière
disciplinaire, elle peut prendre ses décisions par voie de circulation.
a) Selon la jurisprudence, la loi
s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le
texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont
possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme, en la dégageant
de sa relation avec d'autres dispositions légales et de son contexte
(interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt
protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur
telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation
historique; ATF 135 II 416 consid. 2.2; 134 I 184 consid. 5.1 et les références
citées). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte
une position pragmatique en suivant ces différentes méthodes, sans les
soumettre à un ordre de priorité (ATF 137 III 344, consid. 5.1 et les
références citées; 133 III 257 consid. 2.4; 131 III 623 consid. 2.4.4 et les
références citées).
La Chambre des notaires est l’autorité
compétente pour toutes les décisions disciplinaires (art. 89 al. 2 et 103 al. 1
LNo, sous réserve de l’art. 102 LNo qui permet également au département
compétent de mettre en œuvre une surveillance ayant pour effet la suspension de
la procédure disciplinaire).  Le notaire qui a commis une faute disciplinaire
est passible d’une peine disciplinaire (art. 98 LNo). La loi distingue les
peines disciplinaires (art. 100 LNo) de l’avertissement (art. 101 LNo) et des
mesures disciplinaires (art. 102 LNo). La Chambre ou son Président décide de
l’ouverture d’une enquête (art. 104 al. 1 LNo)  qui peut être instruite par le
Président, par une délégation de la Chambre ou par des experts (art. 104 al. 4
LNo). L’enquête terminée, la Chambre convoque en séance plénière les parties et
les témoins et statue à huis clos, à la majorité des voix (art. 105 al. 1 et 2
LNo).
b) L’interprétation littérale de
l’art. 36 al. 2 RLNo semble exclure la prise de décisions par voie de
circulation "en matière disciplinaire ». Cette constatation serait
toutefois en contradiction avec plusieurs normes de la LNo qui mettent dans la
compétence du seul Président de la Chambre ou du Département des décisions en
cours d’enquête (consid. 4c ci-dessous). Elle se heurte aussi au principe
général de la célérité de la procédure. Il convient donc de déterminer selon
les autres méthodes d’interprétation, quelles sont les décisions visées par
cette exclusion.
c) Selon une interprétation systématique,
on constate que la loi n’impose des débats et des délibérations à huis clos que
s’agissant de décisions finales prononçant une sanction disciplinaire à
l’encontre d’un notaire (art. 100, 101 et 105 al. 1 et 2 LNo). Les mesures
disciplinaires  consistant en une mise sous surveillance du notaire peuvent
être décidées non seulement par la Chambre mais également par le Département,
sans statuer sur la faute du notaire, la procédure disciplinaire étant suspendue
dans l’intervalle (art. 102 LNo). L’ouverture même d’une enquête peut être
ordonnée par le Président seul, alors que son caractère disciplinaire est
marqué, cette décision n’étant par ailleurs pas susceptible de recours
contrairement à la décision de classement (art. 104 al. 2 LNo
a contrario
).
L’instruction est menée par le Président, par une délégation de la Chambre ou par
des experts (art. 104 al. 4 LNo); ce sont les enquêteurs qui décident de
l’avancement de la procédure et effectuent les actes d’instruction nécessaires
(inspections, auditions des parties et des témoins, mise en œuvre d’expertises);
ils en font rapport à la Chambre pour décision (art. 97 al. 1 LNo).
L’art. 36 al. 2 RLNo dont le titre
marginal est "Convocation de la Chambre des notaires" est une
disposition d’application des règles de la LNo susmentionnées régissant les
compétences de la Chambre et doit être interprété en conséquence. Mis en
relation avec l’art. 105 al. 1 LNo, cette disposition signifie que seules les
décisions statuant sur la faute professionnelle du notaire ou prononçant une
sanction disciplinaire à son encontre doivent être prises par la Chambre des
notaires réunie en séance plénière et à la suite de débats. En revanche, il y a
lieu d’admettre que les décisions incidentes qui n’ont pas trait à la
responsabilité professionnelle du notaire mais concernent avant tout le
déroulement de la procédure, notamment les décisions sur la compétence des
autorités et sur la récusation de leurs membres, celles relatives à la
jonction, disjonction et suspension de causes, ainsi que celles concernant le
déroulement de la procédure, peuvent être prises par voie de circulation.
d) L’interprétation téléologique
conduit au même résultat, le but de l’art. 36 al. 2 RLNo étant de permettre à
l’autorité de prendre des décisions rapides selon une procédure simplifiée lorsque
des délibérations ne sont pas nécessaires. L’intérêt protégé par les art. 105
al. 1 et 2 LNo et 36 al. 2 RLNo est avant tout celui du notaire contre lequel
la procédure disciplinaire est engagée à ne pas subir de sanction
administrative. L’exigence de débats et de délibérations en matière de
sanctions administratives s’apparente dans ce cadre aux garanties de procédure
de l’art. 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des
libertés fondamentales conclue à Rome le 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101), bien
que cette disposition ne soit pas applicable dans les procédures disciplinaires
se déroulant selon des lois cantonales devant une autorité administrative en
vertu d’une réserve formulée par la Suisse (ATF 109 Ia 217, consid. 4). Sans
dénier l’importance des règles sur la récusation, aucun intérêt public ne
semble commander des débats publics ou des délibérations in plenum en la
matière, ce d’autant plus que l’autorité collégiale appelée à statuer sur la
demande de récusation, en l’occurrence la Chambre des notaires, est composée de
dix membres et que la délibération par voie de circulation suppose en règle
générale l’unanimité.
e) Il en résulte que le grief de la
recourante en relation avec le mode de prise de décision de la Chambre des
notaires, "par voie de circulation", est mal fondé. Sous l’angle
formel, la décision contestée n’est ainsi ni nulle ni annulable.
5.
Sur le fond, la recourante soutient que la violation de son droit d’être
entendue par les enquêteurs "relève de la volonté claire est nette
d’avantager une partie au détriment de l’autre" et qu’il s’agit là de
violations graves et répétées au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral qui
justifient la récusation des deux enquêteurs, ceux-ci faisant preuve de
prévention à son égard.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le
droit à un juge impartial n’est pas violé lorsqu’un recours est admis et que la
cause est renvoyée au juge qui a pris la décision annulée; d’ordinaire, on peut
attendre de ce juge qu’il continue de traiter l’affaire de manière impartiale
et objective, en se conformant aux motifs de l’arrêt rendu sur recours, et il
n’est pas suspect de prévention du seul fait qu’il a erré dans l’application du
droit (ATF 131 I 113, consid. 3.4 et 3.6; 113 Ia 407, consid. 2b). Seules des
erreurs particulièrement lourdes ou répétées, constituant des violations graves
de ses devoirs, peuvent justifier le soupçon de parti pris. La fonction
judiciaire oblige le magistrat à se déterminer sur des éléments souvent
contestés et délicats; c’est pourquoi, même si elles se révèlent viciées, des
mesures inhérentes à l’exercice normal de sa charge ne permettent pas d’exiger
sa récusation (ATF 116 Ia 135, consid. 3a ; 114 Ia 153, consid. 3b/bb).
Une récusation peut être justifiée par des circonstances exceptionnelles,
lorsque, par son attitude et ses déclarations précédentes, le magistrat a fait
clairement apparaître qu’il ne sera pas capable de revoir sa position et de
reprendre la cause en faisant abstraction des opinions qu’il a précédemment
émises (TF, 1B-263/2012 du 8 juin 2012, consid. 2.3). Le renvoi de la cause à
l’autorité inférieure en raison d’une violation du droit d’être entendu ou
d’une appréciation arbitraire des preuves ne justifie pas à elle seule la
récusation de l’autorité (TF, 8C_992/2009 du 11 mai 2010, consid. 3.2).
Parfois, l'autorité récusée n'a pas pour tâche de
statuer dans la cause, mais d'assumer un rôle d'investigation. Tel est le cas
d'un enquêteur chargé d'établir les faits dans le cadre d'une enquête
administrative ouverte à l'encontre d'un fonctionnaire soupçonné d'avoir
enfreint ses devoirs de service. Or, il n'est pas suspect de prévention du seul
fait qu'il a commis une faute de procédure ou fait une fausse application du
droit de fond. De telles erreurs doivent en principe être soulevées dans le
cadre d'un recours contre la décision elle-même (cf. BENJAMIN SCHINDLER, Die
Befangenheit der Verwaltung, 2002, p. 137). La récusation ne se justifie, selon
la jurisprudence, que si l'enquêteur commet des erreurs de procédure ou
d'appréciation particulièrement lourdes ou répétées, qui doivent être
considérées comme des violations graves de ses devoirs et dénotent l'intention
de nuire au fonctionnaire (TF, 8C_217/2011 du 1
er
juillet 2011,
consid. 3.1 et la jurisprudence citée).
b) En l'occurrence, la violation du droit d'être
entendu de la recourante par l’autorité intimée a été constatée à deux reprises
par la CDAP. Dans un premier arrêt du 1
er
juillet 2010
(GE.2008.0240, consid. 2), la Cour a retenu que la Chambre des notaires avait
statué sans communiquer à la recourante les dernières déterminations de la
notaire intimée et qu’il s’agissait là d’une violation manifeste du droit
d’être entendu. Toutefois, cette violation ne concerne pas les deux enquêteurs
mis en cause dans le cadre de la présente procédure. Puis dans un deuxième
arrêt (GE.2011.0146, consid. 4), le tribunal a établi que malgré les requêtes
successives adressées par la recourante à la Chambre des notaires les 5
décembre 2010, 17 janvier, 3, 11 et 28 mars, 6 juin et 24 juillet 2011 tendant
à pouvoir consulter le dossier de la procédure, l'autorité intimée n'y avait
donné aucune suite. Tout au plus la recourante avait-t-elle pu y accéder de
manière partielle lors de son audition du 22 mars 2011. En outre, l'autorité
intimée n'avait que très sporadiquement informé la recourante de l'avancement
de la procédure et ne lui avait notamment pas fait parvenir les déterminations
de la notaire intimée postérieures au 22 mars 2011, alors même que certaines
d'entre elles, en particulier les lettres du 28 avril et du 27 mai 2011,
comportaient des réponses explicites aux écritures de la recourante du 28 mars
2011. Ainsi, la recourante n'avait pas été en mesure d'exercer les droits
élémentaires qui résultaient de sa qualité de partie et il s’est avéré que Me Y.________
avait été bien plus informée de l'avancement de la procédure que la recourante,
ce qui constituait une "inégalité des armes" injustifiée. Par
ailleurs, à aucun moment l'autorité intimée n'avait fondé son refus - implicite
vu son absence de réaction - sur un quelconque intérêt public ou privé
prépondérant (consid. 4b). La Cour avait pour le surplus estimé que l’atteinte
aux droits procéduraux de la recourante était "suffisamment grave" (consid.
4c), qu’il s’agissait de la violation d’une règle d’organisation procédurale
essentielle et que le vice était particulièrement reconnaissable. En revanche,
la Cour a considéré qu’hormis la violation du droit d’être entendu susmentionnée,
tant le procès-verbal des opérations tenu par l'autorité que le volumineux
dossier qu'elle a constitué laissaient apparaître que l'instruction avait été
menée avec diligence et de manière circonstanciée et que, compte tenu du
travail conséquent d'instruction mené par l'autorité intimée, admettre la
nullité de tous les actes d’enquête entrepris depuis le 1
er
décembre
2010 porterait une atteinte grave à la sécurité du droit (consid. 5b).
c) La Cour constate qu’en effet, la Chambre des
notaires et les enquêteurs ont violé a plusieurs reprises les droits
procéduraux de la recourante et que ces violations sont manifestes et répétées,
à tout le moins s’agissant des sept requêtes tendant à la consultation du
dossier présentées par la recourante dans l’espace de sept mois (soit entre le
5 décembre 2010 et le 24 juillet 2011) et non suivies d’effet de la part de
l’autorité intimée. Toutefois, nonobstant la gravité certaine de ces
violations, aucun élément au dossier ne permet de conclure à une volonté
délibérée de nuire à une partie ou d’avantager une partie au détriment de
l’autre, comme le soutient la recourante. Comme la CDAP l’a déjà relevé dans
sont arrêt susmentionné, il ressort de l’important travail d’instruction
réalisé par les enquêteurs depuis le 16 novembre 2010, date de l’ouverture de
l’enquête disciplinaire, que les investigations sont menées avec diligence et
de manière circonstanciée. L’admission de la requête de récusation aboutirait à
l’annulation des actes de procédure auxquels les enquêteurs ont participé (art.
11 al. 1 LPA-VD). Or, l’invalidation de ces actes a expressément été refusé par
la CDAP dans sont arrêt du 19 mars 2012. Une décision aboutissant à un
résultat contradictoire dans la présente espèce compromettrait gravement la
sécurité du droit.
Même en absence d’annulation des actes de procédure
antérieurs à l’arrêt précité, l’admission de la demande de récusation entraînerait
un retard important dans l’avancement de l’enquête en violation du principe
général de célérité de la procédure. On voit par ailleurs mal, dans cette
hypothèse, quel serait l’intérêt de la recourante à la récusation des deux
enquêteurs mis en cause. En effet, il est à relever que l’autorité intimée
s’est immédiatement conformée aux injonctions de la CDAP en informant la
recourante que le dossier complet de l’enquête, restitué le 7 mai 2012 par le
tribunal, était à sa disposition (courrier de Me G.________ du 24 mai 2012) et
rien n’indique que les enquêteurs n’entendent pas respecter les droits
procéduraux de la recourante à l’avenir ou qu’ils fassent preuve, d'une autre
manière, de partialité à son égard.
Il résulte de ces considérations que la demande de
récusation est mal fondée.
6.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision
contestée confirmée. Conformément au ch. II 1b de la décision d’octroi de
l’assistance judiciaire du 14 septembre 2012, la recourante est exonérée des
frais judiciaires, qui seront laissés à la charge de l’Etat (art. 50 LPA-VD). Me
Y.________ ayant agi avec le concours d’un avocat a droit à l’allocation de
dépens à charge de la recourante (art. 55, 91 et 99 LPA-VD) qui sont arrêtés à
700 fr. Il n’y a pas de dépens en faveur de la Chambre des notaires (art. 52
al. 1, 56 al. 3, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du 14 août 2012 de la Chambre des notaires rejetant la
demande de récusation formulée le 30 juin 2012 à l’encontre des enquêteurs A.________
et Z.________ est confirmée.
III.
AX.________ versera à Y.________ la somme de 700 (sept cents) francs à
titre de dépens.
IV.
Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.
Lausanne, le 27 juin 2013
La
présidente:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.