vd_omni · PE.2016.0025 · 2016-05-09 · fr

X.________, Y.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail | Recours d'une école de musique contre le refus du SDE d'autoriser la prise d'emploi d'une ressortissante chinoise en qualité de professeure de piano chargée de l'enseignement et de l'accompagnement. En ne procédant pas à des recherches sur les marchés tant suisse et qu'européen ainsi qu'auprès de l'ORP, l'employeur n'a pas respecté l'ordre de priorité (art. 21 al. 1 LEtr; consid. 1) et n'a par ailleurs pas établi qu'il existait sur le marché du travail un besoin avéré de main d'oeuvre dans le secteur concerné (art. 21 al. 3 LEtr, critère de l'intérêt économique prépondérant), alors que selon la jurisprudence l'enseignement de la musique à des enfants et jeunes adultes dans une école de musique privée ne présente pas un intérêt scientifique prépondérant (art. 21 al. 3 LEtr; consid. 2). Recours rejeté avec opinion minoritaire d'un juge assesseur.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 09.05.2016 PE.2016.0025

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
9 mai 2016
Composition
M. Pascal Langone,
président
; MM. Raymond Durussel et
Emmanuel Vodoz, assesseurs; Mme Fabia Jungo, greffière.
Recourantes
1.
X.________,
à
1********
2.
Y.________
,
à
2********
Autorité intimée
Service de l'emploi,
à Lausanne
Autorité concernée
Service
de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Réexamen
Recours X.________, Y.________ c/ décision du Service de
l'emploi du 11 décembre 2015 (demande de permis de travail en faveur de Y.________).
Vu les faits suivants
A.
Y.________, ressortissante chinoise née le ******** 1989, est entrée en
Suisse le 1
er
septembre 2013 et travaille auprès de l'X.________
(ci-après: X.________) depuis le 1
er
janvier 2015 en qualité de
professeure de musique, chargée de l'enseignement du piano ainsi que de
l'accompagnement des élèves de l'école lors d'auditions ou lors de la
préparation de concours ou d'examens. Outre une formation de pianiste effectuée
en Chine puis en France, elle est titulaire de deux Masters obtenus en Suisse (à
savoir un Master of Arts HES-SO en Interprétation musicale avec orientation en
Accompagnement obtenu le ******** 2013 auprès de la Haute Ecole de Musique de
Lausanne [HEMU] ainsi qu'un Master of Arts HES-SO en Pédagogie musicale avec
orientation en Enseignement instrumental ou vocal avec Piano en discipline
principale, obtenu le ******** 2015 auprès de la Haute école de musique de
Genève).
Conformément à l'art. 2 de ses Statuts, X.________ a
pour but de donner aux enfants de 1******** et environs une bonne instruction
musicale, au sein d'une école de musique reconnue par la loi du 3 mai 2011 sur
les écoles de musique (LEM; RSV 444.01), encourageant la pratique de la musique
d'ensemble. Elle est reconnue comme école de musique pour l'enseignement
musical de base au sens de l'art. 14 LEM, voire pour l'enseignement musical
particulier (art. 15 LEM), et est habilitée à enseigner la musique aux
personnes jusqu'à l'âge de 20 ans révolus et, à titre exceptionnel, jusqu'à
l'âge de 25 ans révolus (art. 3 LEM).
B.
Le 25 mai 2015, X.________ a déposé auprès du Service de l'emploi
(ci-après: le SDE) une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative
en faveur de Y.________ portant sur une activité d'enseignante de 4.5 heures
par semaine.
C.
Précédemment, le 20 mai 2015, une autre demande avait été déposée auprès
du SDE en faveur de Y.________ par une autre école de musique, portant sur une
activité de 4.5 heures par semaine, 32 semaines par an.
Il ressort du dossier que Y.________ exerce son
activité de pianiste, respectivement d'accompagnatrice, auprès d'autres
employeurs également.
D.
Par décision du 11 décembre 2015, le SDE a rejeté la demande déposée par
X.________.
E.
Par acte du 23 janvier 2016, X.________ a recouru devant la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision
dont elle demande implicitement l'annulation.
Dans sa réponse du 11 mars 2016, l'autorité intimée
a conclu au rejet du recours.
Le Service de la population a produit son dossier.
X.________ s'est encore spontanément déterminée par
lettre du 23 mars 2016.
F.
Parallèlement, un recours a été interjeté devant la CDAP contre la
décision négative de l'autorité intimée du 11 décembre 2015 relative à une
demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative déposée en faveur de Y.________
par Z.________ (Z.________; cf. arrêt PE.2016.0028).
G.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
L'autorité intimée a refusé la prise d'emploi d'une ressortissante
chinoise auprès d'une école de musique.
a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis
en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions
suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son
employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25
sont remplies (let. c).
Parmi les conditions mentionnées à l'art. 18 let. c
LEtr, l'art. 21 al. 1 LEtr institue un ordre de priorité: un étranger ne peut
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré
qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a
été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au
profil requis n’a pu être trouvé.
Concernant les efforts de recherche de l’employeur
dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les ch. 4.3.2.1 et 4.3.2.2 des directives du Secrétariat
d'Etat aux migrations (SEM) intitulées "Domaine des étrangers" prévoient,
dans leur version d'octobre 2013 actualisée le 6 janvier 2016 (ci-après: les
directives SEM), ce qui suit:
"Les employeurs sont tenus
d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP)
les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel
à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle
clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du
travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF
C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid.
6.4. et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).
[...]
L'employeur doit être en mesure de
rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière
appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes
ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats
tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas
abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas
entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être
engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue
pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les
personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères
professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes
linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité
en question, etc."
Selon la jurisprudence, il convient de se montrer
strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de
manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou "
européens
".
Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est
par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un
étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications
comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération
que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger
pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans
la presse et auprès de l’Office régional de placement (ORP) pendant la période
précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et
non plusieurs mois auparavant (cf. notamment arrêts PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014 consid. 2b; PE.2013.0125 du 16 octobre 2013 consid. 3).
Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait
engager une ressortissante polonaise, la cour de céans a considéré que la
parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de
plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à
cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant
l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à
l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments
avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre
lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid.
2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_217/2009 du 11
septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, la cour
a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur
les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès
de l'ORP ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417
du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées comme insuffisantes
des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans
avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et
l'absence d'annonce à l'ORP (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid.
2c). De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur internet,
la passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une
agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16
octobre 2007 consid. 3).
A teneur de l’art. 23 al. 1 LEtr, seuls les
cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une
autorisation de courte durée ou de séjour. La référence aux "
autres
travailleurs qualifiés
" devrait permettre d'admettre des travailleurs
étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de
la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour
autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne
puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21
LEtr (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les réf. cit.).
En dérogation à l’art. 23 al. 1 et 2 LEtr, peuvent être admis, selon
l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes
possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si
leur admission répond de manière avérée à un besoin. Peuvent profiter de l'art.
23 al. 3 let. c LEtr les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de
connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement
de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et
l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit
toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante,
être exécutées par un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre
de l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420 précité consid. 8.3 et
les réf. cit.).
Selon l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut en outre
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de
rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.
b) En l'espèce, la recourante 1 a déposé une demande
de prise d'emploi pour la recourante 2, ressortissante chinoise, soumise à
l'ordre de priorité institué par l'art. 21 al. 1 LEtr. S'agissant de la
recherche de candidats pour son poste d'enseignant-e de piano spécialisé-e dans
la musique actuelle et classique et qui puisse assurer la prise en charge de
l'accompagnement des solistes pour différents événements (auditions, concours,
etc.), la recourante 1 soutient avoir sans succès publié son offre d'emploi sur
son propre site Internet ainsi que, par voie d'affichage, dans les
conservatoires, respectivement la Haute école de musique (HEMU), de Nyon,
Genève, Sion, Lausanne et Fribourg.
Or, au vu de la jurisprudence précitée, qui exige
notamment que le poste ait également été, d'une part, signalé après d'un office
régional de placement (ORP) et, d'autre part, publié sur le marché européen,
les recherches effectuées par la recourante 1 apparaissent manifestement
insuffisantes afin qu'il soit possible de retenir qu'aucun travailleur en
Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur
la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être
trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Quoi qu'en dise la recourante 1, que le poste
en question nécessite, en vertu de la LEM et de son règlement d'application
(RLEM; RSV 444.01.1), la possession d'un master en pédagogie musicale délivré
par une Haute école de musique ou d'un titre répondant aux exigences du poste
(art. 1 al. 1 RLEM) ne change rien au fait que les recherches effectuées par la
recourante 1 tant sur le marché local que sur le marché européen ne sauraient
être considérées comme suffisantes.
2.
L'autorité intimée a également considéré que les conditions de l'art. 21
al. 3 LEtr n'étaient pas réunies.
a) Aux termes de cette disposition, il peut être
dérogé à l'al. 1
er
- selon lequel les ressortissants suisses ou d'un
Etat de l'UE ou de l'AELE ont la priorité dans le recrutement - si un étranger
titulaire d'un diplôme d'une haute école ou d'une haute école spécialisée
suisse souhaite exercer une activité lucrative qui revêt un intérêt
scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant
six mois à compter de la fin de sa formation ou de son perfectionnement en
Suisse pour trouver une telle activité.
Les directives SEM prévoient ce qui suit (ch. 4.4.7,
pp. 101-102):
"Cette réglementation permet,
notamment, aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de
recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et
qui sont bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires
d'un diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre
en pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il
n'existe effectivement pas d'offre de main-d'œuvre suffisante. Il s'agit, en
règle générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du
développement, dans la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour
mettre en application le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui
revêtent un intérêt économique prépondérant.
Une activité lucrative revêt un
intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un
besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la
formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en
adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de
créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour
l’économie suisse (ATAF du 2 mai 2012 / C-674/2011). Demeurent exclus les
secteurs d'activités qui n'ont aucun lien direct avec les études accomplies
(par exemple tâches administratives ou emploi n'ayant aucun rapport avec les
études accomplies)."
Dans ce cas, l'employeur ne doit notamment plus
démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en
dépit de ses recherches (arrêt du TAF C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid.
5.2).
b) En l'occurrence, la recourante 2 a obtenu, en
Suisse, le ******** 2013 un Master of Arts HES-SO en Interprétation musicale
avec orientation en Accompagnement auprès de la Haute Ecole de Musique de
Lausanne (HEMU) ainsi que, le ******** 2015, un Master of Arts HES-SO en
Pédagogie musicale avec orientation en Enseignement instrumental ou vocal avec
Piano en discipline principale auprès de la Haute école de musique de Genève. Aux
termes de l'art. 21 al. 3 LEtr, la recourante 2 pouvait donc demeurer en Suisse
durant six mois à compter du 25 juin 2015, soit jusqu'au 25 décembre 2015, pour
trouver une activité lucrative qui revêt un intérêt scientifique ou économique
prépondérant.
La demande déposée par la recourante 1 est bien intervenue
dans ce délai. Il convient toutefois encore d'examiner si l'activité lucrative
en question revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant (art. 21
al. 3, première phrase,
in fine
LEtr).
En premier lieu, on ne saurait retenir que l'enseignement
de la musique à des enfants et jeunes adultes dans une école de musique privée (cf.
art. 2 des statuts de X.________) présenterait un intérêt scientifique
prépondérant, la musique n'étant pas pratiquée au plus haut niveau (cf. arrêt
du TAF C-3859/2014 du 6 janvier 2016 consid. 7.4). Quant à l'intérêt
économique prépondérant, il n'est en l'état pas établi qu'il existe sur le
marché du travail un besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur de
l'enseignement de la musique – nécessitant des personnes ayant à la fois un
master de musicien et un master en pédagogie –, dès lors que la recourante 1
n'a pas établi avoir effectué des recherches suffisantes demeurées sans succès,
ni que l'occupation du poste litigieux permettrait de créer immédiatement de
nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l'économie suisse.
Par conséquent, on ne saurait considérer que les
conditions posées par l'art. 21 al. 3 LEtr, permettant de déroger à
l'ordre de priorité, seraient réunies.
3.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la
décision attaquée, confirmée. Succombant, les recourantes supportent les frais
de justice. Il n'est pas alloué de dépens (art. 49, 55, 91 et 99 de la loi du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 11 décembre 2015 par le Service de l'emploi est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de
X.________ et de Y.________, solidairement entre elles.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 9 mai 2016
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être
jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va
de même de la décision attaquée.
Avis
minoritaire du juge Raymond Durussel
La demande pour autoriser Mme Y.________ à pratiquer
en Suisse a été refusée par le Service de l’Emploi (SDE) qui a appliqué en la
matière sa procédure et ses critères habituels et a estimé entre autres que
l’effort de recherche d’autres candidats suisses ou issus de l’Union Européenne
avaient été insuffisant, en particuliers en collaboration avec les ORP.
Cette procédure et ces critères, absolument
efficaces lorsqu’il s’agit de trouver des candidats dans des corps de métiers
importants avec un nombre élevé de travailleurs et un vrai marché du travail,
s’avère complètement hors de la réalité quand il s’agit, comme c’est le cas
ici, de trouver une « perle rare » pour une activité artistique
précaire et mal payée et selon des horaires complètement éclatés, dans une
niche d’activité où les diplômés formés et expérimentés sont rares ou visent
des places nettement plus confortables. C’est donc bien dans le cercle
restreint des artistes et non par les ORP que l'école a, à raison, cherché et
trouvé une candidate qui a exactement le profil recherché. On notera également
que l’on a affaire à une école reconnue et non à de quelconques entrepreneurs
prêts à « engager au noir ».
J’ai estimé que le dossier soumis aux juges était
incomplet et qu’une meilleure connaissance précise des diverses autorisations
de séjour obtenues, une description détaillée du parcours académique et
professionnel passé et actuel de Mme Y.________, étaient indispensables pour se
faire une idée absolument exacte du cas.
J’ai estimé qu’une audition des parties serait de
nature à peut-être infléchir la position très formaliste du SDE.
Le juge instructeur a refusé ces demandes, estimant
l’affaire suffisamment instruite, je le regrette.
Conclusion
Vu ce qui précède, le soussigné demande
l’acceptation du recours.
Raymond
Durussel
Juge
assesseur