vd_omni · PS.2006.0098 · 2007-03-22 · fr

AX. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement d'Yverdon-Grandson | L'assuré qui exerce une activité indépendante peut se voir imputer un gain intermédiaire fictif conforme aux usages professionnels et locaux. En l'espèce, la prise en compte d'un revenu hypothétique de 3'500 francs échappe à la critique au vu de la formation du recourant, de sa précédente activité ainsi que de son manque de collaboration.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 22.03.2007 PS.2006.0098

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 22 mars 2007
Composition
M. Xavier Michellod, président;
Mme Isabelle Perrin et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs; Mme
Véronique Aguet, greffière.
recourant
AX.________,
à ********,
représenté par Protection juridique FORTUNA, à Genève 3,
autorité intimée
Caisse cantonale de chômage,
Division
technique et juridique,
à Lausanne,
autorité concernée
Office régional de placement
d'Yverdon-Grandson,
à
Yverdon,
Objet
Indemnité de chômage
Recours AX.________ c/ décision sur opposition de la
Caisse cantonale de chômage du 16 mars 2006 (gain intermédiaire, restitution)
Vu les faits suivants
A.
AX.________, né le ********, a travaillé du 21 août 2000
au 30 novembre 2002 en tant qu'informaticien auprès de la société Y.________, à
Lausanne. Il a résilié son contrat de travail le 17 septembre 2002 à la suite
de problèmes de santé dus selon lui à ses conditions de travail. Un important
litige civil et pénal s'est développé avec son ancien employeur à la suite de cette
résiliation. Le 1
er
décembre 2002, l'assuré s'est inscrit en tant
que demandeur d'emploi à 100% et a requis l'allocation d'indemnités de chômage
dès cette date. Un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert à cette fin par la
Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse) du 2 décembre 2002 au 1
er
décembre 2004. L'assuré a perçu régulièrement des indemnités de chômage
jusqu'en juillet 2004. Du 18 octobre 2004 au 18 janvier 2005, il a travaillé
pour la société Z.________et a été désinscrit en tant que demandeur d'emploi.
B.
Par courrier du 6 août 2004, Me Christophe Wilhelm, avocat
de Y.________, a informé la caisse de chômage que l'assuré avait débuté une
activité indépendante dès le 24 novembre 2003. Selon un extrait du registre du
commerce, AX.________ était inscrit en tant qu'associé, sans signature, pour
une part de 10'000 francs, de la société A.________, à Yverdon. Son épouse
était également associée pour une part de 10'000 francs, sans signature. Le but
de la société était défini par toute activité dans le domaine de l'informatique
liée à la sécurité. Les statuts de la société ont été modifiés le 26 janvier
2005 et AX.________ et BX.________ ont tous deux cédé leur part de 10'000
francs à la gérante B.________, qui est devenue seule associée avec une part de
20'000 francs.
Par courrier du 24 août 2004, l'assuré a expliqué à
l'Office régional de placement d'Yverdon-Grandson (ci-après : l'ORP) n'exercer
aucune activité indépendante pour la société A.________ et a produit une attestation
de sa gérante selon laquelle elle déclarait qu'AX.________ n'occupait aucun
poste et n'avait aucune responsabilité au sein de la société, sa part sociale
représentant uniquement un prêt remboursable par la société. Le 9 septembre
2004, l'assuré a déclaré que, n'étant pas gérant, il était dans l'incapacité de
donner des renseignements sur la société A.________.
C.
Par décision du 13 septembre 2004, l'ORP, considérant
l'ensemble des circonstances et notamment le fait que l'assuré avait refusé de
les renseigner sur des faits pertinents concernant la société A.________, a
déclaré l'assuré inapte au placement à compter de la création de celle-ci le 24
novembre 2003.
Le 13 octobre 2004, l'assuré, représenté par
Fortuna, protection juridique, a formé opposition contre cette décision. Il
contestait avoir eu une quelconque activité pour la société A.________ qui
n'avait en outre, selon une attestation de sa gérante du 2 octobre 2004, ni activité
ni les moyens d'employer des salariés.
D.
Par décision du 15 novembre 2004, la caisse de chômage a
demandé à l'assuré la restitution des indemnités de chômage perçues à tort à
partir du 24 novembre 2003. L'assuré a également formé opposition contre cette
décision.
E.
Par décision du 1
er
juillet 2005, le Service de
l'emploi, Instance juridique chômage, a partiellement admis l'opposition de
l'assuré qui a été reconnu apte au placement, la cause étant toutefois renvoyée
à la caisse de chômage pour qu'elle statue sur le droit à l'indemnité,
notamment sur la fixation d'un gain intermédiaire. L'autorité a retenu ce qui
suit :
"3. Pour nier l'aptitude au
placement dans le cas présent, l'ORP a retenu que l'assuré s'est consacré à
l'exercice d'une activité indépendante dès le 24 novembre 2003, date de la
création de A.________, société active dans le domaine de l'informatique liée à
la sécurité et dont il a fonction d'associé-gérant.
L'opposition, qui nie toute
activité au sein de cette société, fait valoir sa totale disposition et
disponibilité pour le placement. Il estime que c'est pour lui nuire que Y.________,
par l'intermédiaire de Me Christophe Wilhelm, a transmis à la caisse de chômage
des renseignements indiquant qu'il exercerait une activité indépendante. Il
s'étonne en outre que l'ORP se soit fondé sur des procès-verbaux d'audition
auprès de la police de sûreté, alors que toute enquête doit demeurer secrète
jusqu'à sa clôture définitive; il demande ainsi que ces pièces soient écartées
de la procédure.
L'autorité de céans n'a cependant
pas acquis la conviction que l'assuré n'a exercé aucune activité auprès de la
raison individuelle C.________ puis de A.________. Même si l'enquête pénale
n'est pas encore clôturée, l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue par
la Cour civile dans la cause divisant Y.________ d'avec l'assuré et A.________
tend à démontrer l'existence de cette activité; si tel n'était pas le cas, le
nom de l'assuré ne serait pas lié à celui de A.________ dans cette procédure.
Contrairement à ce que prétend l'opposant, cette ordonnance n'interdit pas
toute activité de commercialisation des produits de A.________ ainsi que de
tout développement de logiciels, puisqu'elle concerne uniquement les
"produits C.________ équivalents aux produits 2******** et 3*******".
En outre, même si la gérante de A.________ n'a pas été en mesure d'expliquer
comment il fallait comprendre que A.________ est restée inactive, alors qu'elle
propose ses produits sur l'internet et qu'elle recherche des clients et des
investisseurs, ni de renseigner sur la comptabilité de la société, le relevé d'un
seul compte courant portant sur la période du 23 novembre 2003 au 31 décembre
2004 démontre que A.________ n'est pas restée inactive pendant toute cette
période.
Ce constat ne permet toutefois pas
d'arriver à la conclusion que l'assuré n'est pas apte à être placé. On relève
tout d'abord qu'il a été en mesure de suivre un cours à plein temps auprès de
l'IFCAM de décembre 2003 à avril 2004 et d'exercer un emploi, également à plein
temps, depuis le 18 octobre 2004 et pour une durée de trois mois. L'ORP lui a
également fait plusieurs propositions de travail durant le mois d'août 2004,
propositions auxquelles il a donné suite. Enfin, il a entrepris de nombreuses
recherches d'emploi sans que celles-ci aient été mises en doute par l'ORP.
On peut ainsi admettre qu'il était
en mesure d'accepter un emploi convenable malgré son activité auprès de C.________
puis de A.________. Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a ainsi admis
l'aptitude au placement d'un assuré qui effectuait des mandats de courtier en
immeubles (arrêt non publié C 69/99 du 2 novembre 1999) et un autre qui offrait
des services de conseil dans le domaine du bâtiment et du génie civil (arrêt C
383/98 du 30 août 1999). Dans ces deux cas, le TFA a considéré que les
activités en question permettaient aux assurés, compte tenu d'une période de
transition appropriée, de se libérer rapidement en cas d'engagement auprès d'un
employeur. De telles activités pouvaient ainsi être assimilées à celles qui
procurent un gain intermédiaire (art. 24 LACI).
Il faut ainsi admettre que
l'assuré est apte au placement depuis le 24 novembre 2003.
4. L'aptitude au placement ne
confère cependant pas nécessairement à l'assuré un droit à l'indemnité de
chômage. Conformément à l'art. 24 al. 3 LACI, l'assuré ne peut prétendre qu'à
la compensation de la différence entre le gain assuré et une rémunération
conforme aux usages professionnels et locaux (cf. ATF 120 V 502; 121 V 51).
Compte tenu de l'activité déployée par l'assuré pour le compte de tiers - C.________
puis A.________ en l'occurrence - le dossier doit être renvoyé à la caisse pour
qu'elle détermine la rémunération qui aurait été due, conformément aux usages
professionnels et locaux, peu importe qu'une rémunération ait été versée ou pas
(ATF 120 V 502, V 515). Cette disposition vise à éviter qu'un salaire
normalement dû selon les circonstances soit mis à la charge de l'assurance
sociale. "
F.
Le 2 septembre 2005, la Caisse cantonale de chômage,
division technique et juridique, a également admis l'opposition de l'assuré et
a annulé la décision de restitution du 15 novembre 2004, le dossier étant
renvoyé pour nouvelle décision après examen, le cas échéant, du montant du gain
intermédiaire à prendre en compte en relation avec l'activité indépendante de
l'assuré.
G.
Le 24 octobre 2005, la caisse cantonale de chômage, agence
du Nord vaudois, tenant compte du fait que l'assuré avait travaillé en tant que
chef de projet auprès de son ancien employeur, que son gain mensuel assuré
était fixé à 7'500 francs et qu'il avait été engagé, à plein temps, à partir du
24 novembre 2003, auprès de la société A.________, a déclaré qu'elle prenait en
compte en tant que gain intermédiaire, un salaire hypothétique correspondant
aux usages professionnels et locaux de 3'500 francs pour son activité auprès de
A.________. Par décision du même jour, la caisse, prenant en compte l'activité
intermédiaire précitée, a demandé la restitution des indemnités versées à tort
à l'assuré entre novembre 2003 et juillet 2004 pour un montant de 27'154.20
francs.
H.
Le 24 novembre 2005, AX.________ a formé deux oppositions
séparées contre ces décisions. Il déclare n'avoir exercé aucune activité pour
le compte de A.________ et n'avoir réalisé aucun gain intermédiaire. Concernant
la décision de restitution, il conteste que des prestations ait été touchées
indûment ainsi que la prise en compte d'un gain intermédiaire hypothétique de
3'500 francs. Il déclare également ne pas comprendre l'admission d'un gain
intermédiaire de 10'000 francs dans le décompte de décembre 2003.
Par une seule décision du 16 mars 2006, la caisse
cantonale de chômage, division technique et juridique, a rejeté les oppositions
du recourant et confirmé les décisions attaquées.
I.
Par acte du 2 mai 2006, AX.________, toujours représenté
par Fortuna, protection juridique, à Genève, a recouru contre cette décision
auprès du Tribunal administratif. Il conclut en substance à l'annulation des
décisions de la caisse du 24 octobre 2005 selon lesquelles il était tenu compte
d'un gain intermédiaire hypothétique mensuel de 3'500 francs et le condamnant à
restituer un montant de 27'154.20 francs. Il demande à ce qu'il soit constaté
qu'il n'a pas réalisé de gain intermédiaire entre le 24 novembre 2003 et le 18
octobre 2004 et qu'il a donc droit aux indemnités de chômage et à ce qu'il soit
ordonné à la caisse de chômage de calculer et de lui verser sans délai les
indemnités de chômage encore dues à ce jour, soit notamment celles dues à
partir du mois d'août 2004. Le recourant conteste formellement avoir une
quelconque activité indépendante et n'en avoir jamais eu depuis son inscription
à l'assurance-chômage. Il est d'avis qu'il est manifeste que son ancien
employeur veut lui nuire et conteste avoir eu la qualité de gérant au sein de
la société A.________, contrairement à ce que retient l'autorité intimée. Il
précise n'être apparu en tant qu'associé de cette société qu'en raison du fait
qu'il avait prêté un montant de 10'000 francs à la gérante, B.________. Il
explique en outre avoir toujours rempli toutes ses obligations envers la caisse
de chômage et l'ORP et avoir suivi avec succès entre le 1
er
décembre
2003 et le 29 avril 2004 une formation de gestionnaire d'entreprise auprès de
l'IFCAM, à Lausanne. Le recourant estime qu'aucun gain intermédiaire
hypothétique ne peut être retenu à sa charge et ce d'autant plus durant les
mois où il a suivi une mesure active de formation à plein temps. Il conteste
également le montant de 10'000 francs retenu à titre de gain intermédiaire par
la caisse de chômage pour le mois de décembre 2003 correspondant, selon les
explications de cette dernière, à la prise en compte d'un montant de 50'000 USD
versé par une société américaine à la société A.________ et à l'assuré à la fin
de l'année 2003. Le recourant s'oppose à ce que ce montant soit pris en compte et
relève que ce versement n'est en outre aucunement prouvé par la caisse.
Le 24 mai 2006, la caisse cantonale de chômage a
conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision. L'ORP a transmis son
dossier et a déclaré ne pas avoir d'observations à formuler. Le 19 juin 2006,
le recourant a déclaré maintenir ses conclusions. Le 23 août 2006, il a
confirmé n'avoir jamais exercé d'activité pour le compte de la société A.________.
J.
Le dossier a été repris par un nouveau magistrat
instructeur le 4 septembre 2006 et le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1
de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du
6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il
est au surplus recevable en la forme.
2.
Le litige porte sur la décision de la caisse de retenir à
la charge de l'assuré un gain intermédiaire fictif de 3'500 francs dès le 24
novembre 2003, d'une part, et d'exiger d'autre part, la restitution d'un
montant de 27'154.20 francs représentant les indemnités de chômage perçues à
tort par le recourant durant les mois de novembre 2003 à juillet 2004.
3.
A teneur de l'art. 95 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin
1982 sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité
(LACI), la demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA. Selon l'art. 25
al. 1 LPGA (première phase), les prestations indûment touchées doivent être
restituées. Cette disposition est issue de la réglementation et de la
jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 319
consid. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, développée à partir
de l'art. 47 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002)
et applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues de
l'assurance chômage (cf. ATF 122 V 368 consid. 3, 110 V 179 consid. 2a, et les
références), l'obligation de restituer suppose que soient remplies les
conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision
par laquelle les prestations en cause ont été allouées (cf. arrêt du Tribunal
fédéral des assurances non publié du 16 août 2005, dans la cause C11/05 et les
références citées). La reconsidération et la révision sont désormais
explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence
antérieure à son entrée en vigueur : selon un principe général du droit des
assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision
formellement en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne
s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute
erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par
analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires,
l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en
force formelle, lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux
moyens de preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente
(cf. Arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 16 août 2005 précité, consid.
3 et les références).
4.
a) L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre
autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI), et s'il
a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b
LACI). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle
se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail
consécutives (art. 11 al. 1 LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui
est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures
d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1
LACI). En l'occurrence, le Service de l'emploi, dont la décision est
aujourd'hui définitive, a jugé le recourant apte au placement. Seule reste
ainsi litigieuse, la décision de la caisse de tenir compte d'un gain intermédiaire
fictif dès le 24 novembre 2003.
b) Aux termes de l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé
intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou
indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain
intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. En vertu de l'art.
24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et
le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail
effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont
pas pris en considération (art. 23 al. 3 LACI). Lorsque l'assuré réalise un
revenu inférieur à l'indemnité de chômage à laquelle il peut prétendre, il a
droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation
(art. 41a al. 1 OACI).
b) La réglementation sur la compensation de la
différence entre le gain assuré et un gain intermédiaire (art. 24 LACI) est une
norme de calcul des indemnités de chômage au sens des art. 8 ss LACI (
ATF 121 V 339
consid.
2b et 2c). Un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un
salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur
aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la
compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant aux
usages professionnels et locaux (ATF 120 V 252 consid. 5e). Un salaire fictif,
conforme à ces usages, remplace le salaire réellement perçu par l'assuré, pour
le calcul de sa perte de gain (TA, arrêt du 14 mars 2005, PS.2004.0140 consid
1a). Les indemnités compensatoires seront calculées sur la base du salaire
conforme aux usages professionnels et locaux même si l'assuré ne réalise aucun
gain ou seulement un gain minime (DTA 2002
n° 13 p. 110
consid. 5). Lorsque l'assuré prend une activité indépendante pour éviter d'être
au chômage, celle-ci est assimilable à une activité salariée dans la mesure où
il continue à remplir les conditions dont dépend le droit à l'indemnité,
notamment celle de l'aptitude au placement. Le principe de la conformité aux
usages professionnels et locaux s'applique aussi au gain intermédiaire
provenant d'une activité indépendante (SECO, Circulaire relative à l'indemnité
de chômage, janvier 2003, no C105 et ss).
5.
a) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde
sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute
d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit pas qu'un fait puisse être considéré seulement
comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou
envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent
les plus probables (ATF 125 V 193, 195; 121 V 45, 47). Par ailleurs, la
procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits
pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce
principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties
de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 157, 158; 121 V 204,
210). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter,
dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves
commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles
risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125
V 193, 195).
b) En l'espèce, le Service de l'emploi a jugé le
recourant apte au placement au motif qu'il recherchait activement du travail et
présentait une disponibilité suffisante malgré l'exercice de son activité
indépendante auprès de la société A.________. La caisse de chômage, division
technique et juridique, dans sa décision du 16 mars 2006, a retenu qu'un gain
intermédiaire conforme aux usages professionnels et locaux devait être retenu à
titre de salaire reçu par le recourant. Ce dernier conteste toutefois avoir
exercé une quelconque activité indépendante durant la période où il était
inscrit au chômage. Cette affirmation n'est toutefois pas crédible. Il ressort
en effet du dossier et de la décision du Service de l'emploi du 1
er
juillet 2005 que le recourant a déclaré, dans le cadre de la procédure
l'opposant à son ancien employeur, qu'il louait des locaux commerciaux pour sa
société A.________, qu'il gérait cette société avec son épouse et qu'il avait
créé un site internet "C.________.com" dédié à cette société. Il faut
également constater que la nature du travail accompli par la société A.________
était similaire à celui que le recourant exerçait auprès de son ancien
employeur. Il est ainsi très probable que ce dernier était personnellement
impliqué dans l'activité de cette société. Même si le recourant n'était pas
inscrit au registre du commerce en tant qu'associé-gérant de cette société,
comme le mentionne à tort l'autorité intimée, il doit toutefois être retenu
qu'il exerçait une activité pour cette société. Ce fait a par ailleurs été
retenu par le Service de l'emploi qui a expressément renvoyé la cause à la
caisse de chômage afin qu'elle statue sur la fixation du gain intermédiaire.
Les arguments du recourant selon lesquels il n'aurait jamais exercé d'activité
indépendante ne sont dès lors pas convaincants et ne peuvent être retenus. En
effet, le recourant a refusé de fournir les renseignements demandés concernant
la société pour laquelle il était pourtant associé. La version selon laquelle il
n'apparaît en tant qu'associé de la société A.________ uniquement car il avait
prêté un montant de 10'000 francs à sa gérante, société qui n'a au demeurant
pas d'activité, ne peut, selon le principe de la vraisemblance prépondérante, être
pris en compte. Le fait qu'il n'est plus associé de cette société depuis le
début de l'année 2005, n'est également pas déterminant. Il y a dès lors lieu
d'admettre que le recourant a exercé une activité pour le compte de la société A.________
après s'être inscrit au chômage et qu'il était ainsi en principe en mesure d'en
retirer un gain intermédiaire conforme aux usage locaux et professionnels, même
s'il prétend n'avoir obtenu aucun revenu. Dans ces circonstances, l'autorité
intimée a à juste titre examiné la question de la prise en compte d'un gain
intermédiaire fictif et son incidence dans le calcul des indemnités de chômage.
6.
Dans un second moyen, le recourant conteste les montants
retenus par la caisse de chômage en tant que gain intermédiaire hypothétique
ainsi que le montant de la restitution. Il souligne avoir suivi une mesure
active de chômage à 100% durant cinq mois à partir de décembre 2003 et avoir
travaillé pour le compte de la société Z.________du 18 octobre 2004 au 18
janvier 2005.
a) La caisse de chômage a considéré, conformément à
la décision du Service de l'emploi du 1
er
juillet 2005, que le fait
que l'opposant n'ait touché aucun salaire pour son activité auprès de A.________
n'était pas conforme aux usages professionnels et locaux de la branche, et
qu'il y avait donc lieu de tenir compte d'un gain intermédiaire fictif dès le
24 novembre 2003. Elle a ainsi constaté qu'un salaire de 20 francs de l'heure
était conforme aux usages professionnels et locaux dans le cas d'espèce, soit
un salaire mensuel moyen de 3'500 francs.
Le recourant exerçait auprès de son ancien employeur
une activité de chef de projet pour un salaire mensuel moyen de 7'500 francs. Malgré
le manque d'informations données par le recourant, il peut être retenu que la
société A.________ exerçait dans un domaine d'activité similaire. Ainsi compte
tenu de l'activité déployée, de l'expérience du recourant et de ses qualités
professionnelles, un revenu hypothétique de 3'500 francs par mois apparaît comme
un minimum et échappe totalement à la critique. De plus, comme mentionné précédemment,
le manque de collaboration dont a fait preuve le recourant, notamment son refus
de donner des renseignements sur son activité au sein de la société dont il
était pourtant associé, ne permet pas de contrôler l'activité réelle de ce
dernier, l'exercice d'une activité à plein temps pouvant être présumée (TA,
arrêt du 16 décembre 2005, PS.2005.0060 consid 3c; cf. également Bulletin AC
98/1, fiche 44, qui rappelle que l'activité dont l'horaire de travail n'est pas
suffisammet contrôlable sera réputée activité à plein temps). La décision de la
caisse de chômage, agence du Nord vaudois, du 24 octobre 2005 déclarant qu'elle
prenait en compte un gain intermédiaire hypothétique de 3'500 francs doit ainsi
être confirmée.
b) Par une seconde décision du 24 octobre 2005, la
caisse a demandé à l'assuré la restitution de la somme de 27'154.20 francs
correspondant aux indemnités perçues à tort du 1
er
novembre 2003 au
31 juillet 2004, en tenant compte de l'activité en gain intermédiaire précitée.
La réalisation d'un gain intermédiaire fictif dès le 24 novembre 2003 étant
établie, au degré de la vraisemblance prépondérante, la caisse était en droit
de demander la restitution, au sens de l'art. 25 LPGA, des indemnités versées à
tort au recourant entre le mois de novembre 2003 et juillet 2004.
S'agissant du montant de la restitution, le
recourant fait valoir que la caisse ne pouvait prendre en compte la réalisation
d'un gain intermédiaire durant les mois où il suivait une formation à plein
temps auprès de l'IFCAM, dont les cours se déroulaient le lundi, mardi et jeudi
à raison d'environ 6h30 par jour. Cependant, en l'absence de collaboration de
l'assuré, qui persiste à soutenir qu'il n'exerçait aucune activité pour la
société A.________, la caisse est dans l'impossibilité de contrôler l'activité
réelle du recourant et ignore notamment ses horaires de travail et le temps
consacré à cette activité. La caisse pouvait donc admettre que le recourant
exerçait son activité indépendante également pendant les mois de décembre 2003 à
avril 2004, un gain intermédiaire hypothétique de 3'500 francs pouvant être
pris en compte également durant cette période. Les arguments du recourant
doivent ainsi également être rejetés sur ce point.
Le recourant s'oppose également à ce qu'un montant
de 10'000 francs soit retenu, selon les décomptes de la caisse, à titre de gain
intermédiaire pour le mois de décembre 2003. Selon les explications de la
caisse de chômage, ce montant a été fixé sur la base d'un document faisant état
d'un ordre d'achat pour dix licences relatives à un système informatique conclu
entre D.________ aux Etats-Unis et C.________ et l'assuré, pour un montant
total de 50'000 USD. Il ressort toutefois du dossier que le document sur lequel
s'est basé la caisse est une lettre émanant du président de la société D.________adressée
à l'ancien employeur du recourant. Or, comme le relève à juste titre le
recourant, cette pièce ne constitue pas un élément probant suffisant au vu du
caractère de celle-ci et des circonstances particulières du cas d'espèce. Un
montant en gain intermédiaire de 10'000 francs ne peut ainsi être retenu pour
le mois de décembre 2003 et la caisse doit ainsi corriger son décompte sur ce
point et recalculer le montant de la restitution pour les indemnités perçues à
tort par l'assuré durant les mois de novembre 2003 à juillet 2004. Le recours
doit dès lors être admis sur ce point.
7.
Au vu des considérants qui précèdent, le recours est
partiellement admis et la décision attaquée réformée en ce sens que
l'opposition dirigée contre la décision de la Caisse cantonale de chômage,
agence du Nord vaudois, du 25 octobre 2005 fixant le revenu intermédiaire
hypothétique de l'assuré à 3'500 francs dès le 24 novembre 2003 est rejetée,
cette décision étant confirmée. L'opposition dirigée contre la décision du même
jour exigeant la restitution d'un montant de 27'154.20 francs pour les
indemnités perçues à tort par l'assuré est par contre partiellement admise, la
décision étant annulée et le dossier renvoyé à la caisse de chômage pour
nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le présent arrêt sera rendu sans frais (art. 61 let.
a LPGA). Malgré le sort du recours, il ne sera pas alloué de dépens au
recourant qui n'obtient que très partiellement gain de cause.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision du 16 mars 2006 de la Caisse cantonale de
chômage est confirmée en ce qu'elle rejetait l'opposition formée contre la
décision du 24 octobre 2005 ordonnant la prise en compte d'un gain
intermédiaire de 3'500 (trois mille cinq cents) francs dès le 24 novembre 2003.
III.
La décision du 16 mars 2006 de la Caisse cantonale de
chômage est annulée en ce qu'elle rejetait l'opposition formée contre la
décision du 24 octobre 2005 ordonnant la restitution d'un montant de 27'154.20
francs (vingt sept mille cent cinquante-quatre francs et 20 centimes), la cause
étant renvoyée à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des
considérants.
IV.
Le présent arrêt est rendu sans frais ni allocation de
dépens.
Lausanne, le 22 mars 2007
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les
trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours
de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours s'exerce
conformément aux articles 40 ss et 95 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110).
Il doit être
rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en
quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve
doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la
partie; il en va de même de la décision attaquée.