vd_omni · PE.2003.0481 · 2004-07-14 · fr

c/OCMP | Confirmation d'une décision de l'OCMP faisant application de l'art. 55 al. 1 OLE sous la forme d'un refus d'entrer en matière sur une demande de main-d'oeuvre étrangère durant 6 mois. L'entreprise recourante, qui avait été avertie à 2 reprises par le passé, a continué à employer en toute illégalité des ressortissants étrangers.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.07.2004 PE.2003.0481

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 14 juillet 2004
sur le recours interjeté par
X.________
,
dont le siège est 1.********, dont le conseil est l'avocat Y.________ , rue de
2.********, Case postale, 3.********,
contre
la décision de
l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement
(ci-après OCMP) du 24 novembre 2003 faisant
application des sanctions prévues par l'art. 45 de l'Ordonnance du Conseil
fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Pierre André
Berthoud, président; M. Pierre Allenbach et M. Jean-Daniel Henchoz, assesseurs.
Greffier: M. Sébastien Schmutz.
Vu les faits suivants :
A.                     La société à
responsabilité limitée Y.________ a pour but inscrit au Registre du commerce de
tenir des établissements de gastronomie, avoir des activités dans le domaine du
tourisme et des loisirs et "
commercer
" des boissons et des
aliments.
Z.________est inscrit
au même registre en qualité d'associé gérant de cette société avec signature
individuelle.
B.                    La Gendarmerie vaudoise
a établi le 20 octobre 2000 un rapport dénonçant Z.________pour avoir employé
durant trois semaines en avril 2000 une ressortissante portugaise au A.________
sans que cette dernière ne soit au bénéfice d'une autorisation de travail.
Sur la base de ce
rapport, l'OCMP a imparti, par pli curieusement daté du 14 septembre 2000, un
délai de dix jours à Z.________pour se déterminer sur les faits qui lui étaient
reprochés. A cette occasion, son attention a été attirée sur la teneur de
l'art. 55  OLE selon lequel l'Office cantonal de l'emploi pouvait rejeter
totalement ou partiellement les demandes de main-d'œuvre présentées par un
employeur ayant enfreint à plusieurs reprises ou gravement le droit des étrangers
et ce, indépendamment de la procédure pénale. Il a également été informé de la
teneur de  l'art. 23 al. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l'établissement des étrangers (LSEE), disposition relative aux sanctions
pénales qui pouvaient être infligées à celui qui intentionnellement avait
occupé des étrangers non autorisés à travailler en Suisse.
X.________ a accusé
réception de cette correspondance le 27 novembre 2000. Elle a indiqué qu'elle
avait réglé l'amende relative à cette affaire, qu'au moment de l'infraction,
elle était à la recherche d'une femme de chambre, qu'elle avait pris sans
succès contact avec des agences de placement, qu'une employée de lingerie était
tombée malade à la même période si bien que la société s'était trouvée en
manque de personnel et qu'elle n'avait pas su, à un moment critique, refuser
les services de cette employée portugaise sans autorisation. X.________ a
encore précisé qu'elle regrettait d'avoir commis une infraction à la
législation applicable et qu'il était de plus difficile de trouver du personnel
dans l'hôtellerie.
Compte tenu de ces
explications, l'OCMP a adressé un avertissement à Z.________par pli du 29
novembre 2000, tout en attirant son attention sur les conséquences
qu'entraînerait une quelconque récidive quant aux futures demandes de
main-d'œuvre étrangère qu'il serait appelé à formuler.
C.                    La Gendarmerie vaudoise
a établi le 12 juin 2001 un nouveau rapport relatif à une infraction à la LSEE
concernant notamment M. B.________. Il y était précisé que le ressortissant
turc C.________ travaillait sans autorisation depuis le mois de septembre 2000
au Restaurant A.________, que le gérant de cet établissement, M. B.________,
avait déclaré avoir déposé une demande de permis de séjour qui avait été refusée,
qu'il s'était montré peu réceptif aux propos des forces de l'ordre et que,
après contrôle auprès du Bureau des étrangers d'4.********, aucune demande
n'avait été déposée en faveur d'C.________, lequel séjournait en Suisse sans
visa. L'OCMP a ainsi imparti à Otto B.________, par pli du 24 juillet 2001, un
délai pour se déterminer sur les faits qui lui étaient reprochés, en lui
rappelant qu'il s'agissait d'une récidive et en attirant son attention sur les
dispositions légales applicables.
X.________ a répondu
le 10 juillet 2001 qu'elle regrettait vivement cette infraction, qu'elle ne
pouvait que souligner le manque perpétuel de main-d'œuvre dans l'hôtellerie
ainsi que les grandes difficultés à trouver du personnel acceptant de
travailler avec des horaires irréguliers, le week-end et les jours fériés, et
que le temps pris dans le traitement des demandes de permis était passablement
long, ce qui avait pour conséquence qu'elle avait perdu un futur employé qui
n'avait pas eu la patience d'attendre, et qu'il avait en conséquence renoncé au
poste qui lui était promis. La société précitée a donc sollicité la
compréhension et l'indulgence de l'autorité.
Par avis du 20 juillet
2001, l'OCMP a notifié à X.________ une sommation au sens de l'art. 55 al. 2
OLE et a attiré son attention sur les conséquences qu'entraînerait une
quelconque récidive, à savoir une non entrée en matière pour une durée variant
de deux à six mois sur toute demande de main-d'œuvre étrangère qu'elle serait
appelée à formuler.
D.                    L'inspection cantonale
du travail a établi le 1
er
octobre 2003 un rapport relatif au
contrôle des conditions de travail du personnel de l'Hôtel-café-restaurant
E.________ à 4.********. Il y était fait allusion au non respect de certaines
dispositions légales et conventionnelles et au fait que le ressortissant turc
C.________ était occupé en qualité de casserolier depuis le 1
er
mars
2003 et ce, sans permis et au mépris des prescriptions relatives à la
main-d'œuvre étrangère. Un avertissement a ainsi été adressé à cet établissement
qui a été informé que son dossier était transmis à l'OCMP.
Cet office a ainsi
imparti le 21 octobre 2003 un nouveau délai à X.________ pour se déterminer sur
les faits qui lui étaient reprochés. L'attention de cette société a de plus été
attirée sur plusieurs dispositions légales et elle a été invitée à régulariser
au plus vite la situation d'C.________ ou à renoncer à ses services.
La société
susmentionnée a répondu le 4 novembre 2003 qu'elle avait immédiatement
régularisé la situation d'C.________, qui n'était plus son employé depuis le
mois d'octobre 2003, que c'était ce denier qui s'était adressé à elle au
printemps 2003, qu'il avait toujours été un employé modèle, que c'était lui qui
avait insisté pour conclure un contrat de travail et qu'il avait été déclaré en
bonne et due forme.
E.                    Par décision du 24
novembre 2003, l'OCMP a informé X.________ qu'il n'entrerait plus en matière, à
compter de cette date et pour une durée de six mois, sur toute demande de
main-d'œuvre étrangère qu'elle serait appelée à formuler. L'OCMP a exposé qu'il
s'agissait d'une application de l'art. 55 OLE et qu'il attirait l'attention de
la société sur le fait qu'en cas de récidive dans un délai d'une année, la
sanction serait doublée. Il a aussi rappelé la teneur de l'art. 292 du Code
pénal suisse.
Par pli du même jour,
l'OCMP a dénoncé cet employeur au Préfet du district d'4.******** pour
infraction à la LSEE.
F.                     C'est contre cette
décision que X.________ a recouru auprès du tribunal de céans par acte du 15
décembre 2003. Elle y a notamment fait valoir qu'elle exploitait en autres le
E.________ à 4.********, établissement étroitement lié avec le camping sis dans
la même localité, que depuis le début de cette exploitation, soit sept ans
environ, elle avait déposé à peu près 5 à 7 demandes de main-d'œuvre étrangère
chaque année, qu'elles avaient toujours été acceptées et qu'elle employait
vingt à vingt-cinq personnes par an, dont un quart de main-d'œuvre étrangère.
Elle y a ensuite repris les faits qui s'étaient déroulés depuis le rapport de
la Gendarmerie du 12 juin 2001 et a précisé que la mesure prévue par la
décision litigieuse entraînait des conséquences insupportables pour elle
puisqu'elle ne serait plus en mesure d'exploiter le E.________ sans les
ouvriers étrangers et que dans la gastronomie, la main-d'œuvre étrangère ne
pouvait en aucun cas être remplacée par des employés suisses à défaut de
demandes dans ce sens dans ce secteur d'activité. Elle y a ensuite développé
son argumentation juridique consistant à soutenir que l'art. 55 OLE n'avait pas
de base légale suffisante et, subsidiairement, que la sanction qui lui avait
été infligée était trop sévère et qu'elle devait être ramenée à trois mois.
Elle a donc conclu, avec suite de frais et dépens, principalement à l'annulation
de la décision litigieuse et subsidiairement à sa réforme en ce sens que la
sanction prononcée à son encontre soit ramenée à trois mois.
G.                    L'OCMP a déposé ses
déterminations le 19 janvier 2004. Il y a rappelé les faits pertinents ayant
entraîné sa décision. Il a ensuite indiqué que sa décision et la procédure qui
l'avait entraînée étaient conformes à la jurisprudence et au principe de la
proportionnalité puisque la recourante avait gravement enfreint le droit des
étrangers en reprenant à son service, sans requérir, les autorisations
nécessaires, un ressortissant étranger pour lequel elle avait déjà fait l'objet
d'une intervention de la part des autorités compétentes. L'autorité intimée a
donc conclu au rejet du recours.
H.                    Dans ses observations
complémentaires du 25 février 2004, la recourante a maintenu les arguments
développés dans son recours.
I.                      Par avis du 3 mars
2004, le juge instructeur du tribunal a informé les parties que l'instruction
du recours était achevée et que l'arrêt à intervenir leur serait notifié
ultérieurement.
Le Tribunal
administratif a statué par voie de circulation.
considérant en droit :
1.                     Aux termes de l'art. 4
al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance
cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales
ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la
loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours
interjetés contre les décisions du Service de la population et de l'Office
cantonal de la main-d'oeuvre rendues en matière de police des étrangers.
D'après l'art. 31 al.
1 LJPA, le recours s'exerce par acte écrit dans les 20 jours dès la communication
de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et
satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En
outre, la recourante, en tant que destinataire de la décision attaquée, a
manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte
qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.                     Faute pour la LSEE
d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le
Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire qu'il
examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou
réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir
d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres arrêts TA PE 2003/0240
du 4 novembre 2003, et les réf. citées). Conformément à la jurisprudence, il y
a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui
lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non
pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en
violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction
de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité
(cf. ATF 116 V 307, cons. 2).
3.                     Aux termes de l'art. 1a
LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au
bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE
stipule que l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut
prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de
séjour lui en donne la faculté. En l'espèce, il ressort clairement du dossier
que la société X.________ a employé à plusieurs reprises des étrangers n'étant
pas au bénéfice d'une autorisation, ce qu'elle ne conteste du reste pas. Par
conséquent, la recourante a bel et bien enfreint à l'art. 3 al. 3 LSEE.
4.                     Indépendamment de la
sanction pénale, prévue par l'art. 23 al. 4 LSEE, l'employeur s'expose à une
sanction administrative, soit en l'occurrence celle aménagée par l'art. 55 OLE,
dont les al. 1 et 2 ont la teneur suivante :
"1. Si un
employeur enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit
des étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement
ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.
2. L'Office cantonal
de l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par sommation
écrite, sous menace d'application des sanctions".
Dans sa jurisprudence,
le Tribunal administratif a déjà appliqué l'art. 55 OLE précité en rappelant
que les sanctions infligées à l'entreprise ayant commis des infractions
devaient varier selon la gravité de ces dernières et des circonstances, qu'en
règle générale l'entreprise recevrait d'abord un avertissement écrit concernant
les sanctions encourues, surtout lors d'une première infraction ou d'une
infraction mineure. De plus, la sanction
- blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories
d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un
temps plus ou moins long selon les cas (3, 6, 12 mois) (arrêts TA PE 2003/0240
précité, PE 2002/0334 du 23 juin 2003 ou en encore PE 2001/0284 du 14 février
2002).
Dans le cas
particulier, X.________ a enfreint gravement et a réitérées reprises les
prescriptions applicables. En effet, sur la base d'un rapport de la Gendarmerie
vaudoise du 20 octobre 2000, elle a été avertie une première fois par l'OCMP le
29 novembre 2000 et son attention a été attirée sur les conséquences
qu'entraînerait une quelconque récidive quant à des demandes futures de
main-d'œuvre étrangère. A la suite d'une nouvelle infraction, soit l'emploi
sans autorisation du ressortissant turc C.________ depuis le mois de septembre
2000, la société recourante s'est vue notifier le 20 juin 2001 une sommation au
sens de l'art. 55 al. 2 OLE avec avis qu'une nouvelle récidive engendrerait une
non entrée en matière sur toute demande de main-d'œuvre étrangère pour une
durée variant de deux à six mois. L'inspectorat cantonal du travail a établi le
1
er
octobre 2003 un rapport duquel il ressortait notamment que la
recourante employait à nouveau le ressortissant turc précité sans autorisation
depuis le 1
er
mars 2003.
Force est ainsi de
constater que X.________ n'a fait aucun cas des avertissements et sommations
qui lui ont été adressées et qu'elle a continué à employer des travailleurs
étrangers en toute illégalité. Le Tribunal administratif a tout lieu de penser
qu'C.________ serait toujours au service de la recourante sans l'intervention
de l'inspectorat cantonal du travail. Compte tenu des récidives et de la
gravité des infractions commises, la quotité de la sanction n'est pas
disproportionnée (dans le même sens arrêt TA PE 2003/0240 déjà cité à plusieurs
reprises).
De plus, l'art. 55 al.
1 OLE s'inscrit dans le cadre de la délégation générale de compétence prévue à
l'art. 25 al. 1 LSEE selon lequel le Conseil fédéral exerce la haute
surveillance sur l'application des prescriptions fédérales relatives à la
police des étrangers et édite les dispositions nécessaires à l'exécution de la
loi. Le Tribunal fédéral a de plus rappelé que les sanctions pénales et
administratives prévues pour les employeurs qui occupaient des travailleurs
étrangers sans autorisation étaient toutes expressément mentionnées dans les
différentes lois fédérales (ATF 121 II 465).
5.                     Il apparaît donc que
l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation, si bien que la
décision querellée doit être maintenue. Le recours sera en conséquent rejeté
aux frais de son auteur, qui ne se verra pas allouer de dépens (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision de
l'OCMP du 24 novembre 2003 est confirmée.
III.                     L'émolument
de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs, somme compensée par le dépôt de
garantie versé, est mis à la charge de la recourante.
IV.                    Il n'est pas
alloué de dépens.
ip/Lausanne, le 14 juillet 2004
Le
président:
Le présent arrêt est notifié :
-    au recourant, personnellement, sous pli lettre-signature;
-    au SPOP;
-    à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de
l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003
Berne-Wabern.
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour