vd_omni · MPU.2024.0029 · 2025-04-11 · fr

A.________/Ensemble des communes de Montreux, Vevey, Veytaux et la Tour-de-Peilz, B.________ | Recours contre une adjudication dans une procédure sur invitation, où la recourante conteste l'appel d'offres. Marché de prise en charge, transport et valorisation du papier-carton collecté dans plusieurs communes pendant les années 2025 à 2027. Le critère d'adjudication de la durabilité comporte notamment un sous-critère "écoulement de la marchandise", pondéré à 30%, qui porte sur l'écoulement, en Suisse ou à l'étranger, du papier-carton durant les années 2022 et 2023. Selon le barème de notation du sous-critère, la note est d'autant meilleure que la proportion de papier-carton recyclé en Suisse est importante. Exigences relatives aux critères environnementaux (consid. 5a). En l'occurrence, le fait de privilégier le recyclage en Suisse permet de favoriser les offres impliquant des distances de transport courtes, sinon les plus courtes, ce qui concrétise de manière adéquate le critère du développement durable. En revanche, le fait de se baser sur les filières d'écoulement passées (2022 et 2023) a pour effet que le sous-critère n'a plus aucun lien avec le marché mis en soumission, qui porte sur des services à effectuer pendant les années 2025 à 2027. Cela revient aussi à discriminer les soumissionnaires qui ont modifié dans l'intervalle leurs filières d'écoulement en augmentant la part de papier-carton recyclé en Suisse. En choisissant un critère dépourvu de tout lien avec le marché et en lui donnant le poids considérable de 30%, les autorités intimées ont abusé de leur large pouvoir d'appréciation. Admission du recours et renvoi de la cause aux autorités intimées afin qu'elles reprennnent la procédure d'appel d'offres depuis le début.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.04.2025 MPU.2024.0029

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 11 avril 2025
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; Mme Mihaela Amoos Piguet et
M. Raphaël Gani, juges; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Guillaume BARAZZONE, avocat à Genève 8,
Autorité intimée
Communes de Montreux, Vevey et La
Tour-de-Peilz
, p.a. Municipalité de La Tour-de-Peilz,  représentées par
Me Pierre-Yves BRANDT, Etude Avopartner Vaud, à Lausanne,
es
Tiers intéressé
B.________,
à ********,
représentée par Me Olivier RODONDI, avocat à Lausanne.
Objet
Recours A.________ c/ décision des communes de Montreux,
Vevey et La Tour-de-Peilz du 27 novembre 2024 adjugeant le marché de la
valorisation de papier-carton issu des collectes communales à B.________
Vu les faits suivants:
A.
Les 25 mars, 27 mars et 3 avril 2024, les Municipalités de Montreux,
Vevey et La Tour-de-Peilz ont signé une convention de collaboration en matière
de collecte et de transport des déchets (ci-après: la Convention). Cet accord
avait pour objet la gestion commune des tâches relatives à la collecte et au
transport des déchets, par l'intermédiaire d'une entreprise spécialisée à
mandater. Les déchets concernés étaient les déchets industriels banals (DIB),
les déchets incinérables des entreprises assimilés aux DIB et le papier-carton.
La Convention s'étendait également aux déchets de la commune de Veytaux, qui
étaient déjà gérés par la commune de Montreux en vertu d'une convention
bilatérale signée le 20 novembre 2014 (voir art. 3 de la Convention).
Il ressort en effet de la Convention du 24 novembre
2014 entre les communes de Montreux et Veytaux relative à la gestion des
déchets urbains de la commune de Veytaux (pièce jointe no 2) que la commune de
Montreux, après avoir requis le préavis de celle de Veytaux, a la compétence de
signer seule tous actes, conventions ou contrats liés à la gestion des déchets
urbains des deux communes (art. 4, intitulé "Compétence de signature").
La Convention prévoyait la mise en oeuvre d'une
procédure de marché public pour l'adjudication du ramassage et du transport des
déchets. Les Municipalités de Montreux et de Vevey en ont délégué la conduite
et l'exécution à la Commune de La Tour-de-Peilz, désignée "autorité
adjudicatrice unique du marché au sens de la législation sur les marchés
publics" (art. 4 al. 2 de la Convention). Cette dernière commune était
notamment chargée d'introduire et de mener la procédure d'adjudication en son
nom propre et pour le compte des trois parties, de gérer les relations avec les
soumissionnaires, de rendre toute décision prévue par la législation dans ce
cadre et de gérer les éventuelles procédures de recours (art. 4 al. 3 de la
Convention).
B.
La Municipalité de La Tour-de-Peilz a élaboré un appel d'offres, selon
la procédure sur invitation, portant sur la valorisation du papier-carton issu
des collectes communales. Le marché avait pour objet la prise en charge des
matières papier-carton issues des collectes en porte-à-porte des communes de
Montreux, Veytaux, Vevey et La Tour-de-Peilz dès l'exutoire intercommunal, leur
transport et leur valorisation. Le marché ne portait pas sur la collecte
elle-même des déchets en porte-à-porte, prestation qui avait déjà été attribuée
au début de l'année 2024. Le marché comprenait des prestations pour une durée
de trois années, soit du 1er janvier 2025 au 31 décembre 2027, renouvelable au
maximum deux fois pour une durée d'une année. Le tonnage annuel moyen de
matière à prendre en charge pouvait être estimé à un ordre de grandeur de 3'400
à 3'800 tonnes (cahier des charges, ch. 3.1).
Pour la période 2020 à 2024, le marché correspondant
avait été adjugé à A.________.
Le dossier d'appel d'offres (ch. 4.6) mentionne les
critères d'adjudication et la pondération suivants :
1.
Prix - 50%
Sur la base des documents
suivants :
annexe R1 : montant de l'offre
2.
Durabilité
— 45%
Sur la base des documents
suivants :
annexe Q5 : contribution de l'entreprise au
développement durable
annexe Q10 : écoulement de la
marchandise
3.
Référence
— 5%
Sur la base des documents
suivants :
annexe Q7 : liste de
références et de leurs caractéristiques
S'agissant du critère de la durabilité, les deux
sous-critères de la contribution de l'entreprise au développement durable selon
l'annexe Q5 et de l'écoulement de la marchandise selon l'annexe Q10 étaient
pondérés à respectivement 15% et 30%.
Le délai pour poser des questions était fixé au 11
octobre 2024.
Les offres devaient parvenir au pouvoir adjudicateur
au plus tard le 22 octobre 2024.
C.
Le 7 octobre 2024, la Municipalité de La Tour-de-Peilz a invité quatre
candidats à soumissionner, à savoir B.________ (ci-après: B.________ ou
l'adjudicataire), sise à ********, A.________ (ci-après: A.________ ou la
recourante), à ********, C.________, à ******** et D.________, à ********. Pour
ce faire, elle leur a adressé un document intitulé "Dossier d'appel
d'offres/Procédure sur invitation", daté du 7 octobre 2024, ainsi qu'un
cahier des charges portant la même date.
Les soumissionnaires n'ont pas fait usage de la
possibilité de poser des questions complémentaires.
Les quatre soumissionnaires ont adressé leur offre
dans le délai imparti.
Les offres ont été évaluées le 31 octobre 2024.
Selon le tableau d'évaluation, celles de B.________ et de A.________ ont été
notées comme suit:
Soumissionnaire
prix garanti
prix
annexe Q5
annexe Q10
réf.
note finale
rang
HT
50%
15%
30%
5%
B.________
******** Fr./to
2.916
5
5
4
3.908
1
A.________
******** Fr./to
4.469
4.5
1
4
3.4095
3
Par décision du 27
novembre 2024, la Municipalité de La Tour-de-Peilz a adjugé le marché à B.________.
D.
Contre cette décision, A.________ (ci-après: la recourante) a recouru le
17 décembre 2024 à la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal
cantonal. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, principalement, à
l'annulation de la décision attaquée et à ce que la Municipalité de La
Tour-de-Peilz soit condamnée à lui adjuger le marché; subsidiairement, elle
demande que la décision attaquée soit annulée et la cause renvoyée aux
municipalités intimées afin qu'elles procèdent à un nouvel appel d'offres; plus
subsidiairement, elle conclut à ce que la décision attaquée soit annulée et la
cause renvoyée aux municipalités intimées pour nouvelle décision dans le sens
des considérants. A titre préalable, elle a demandé que le recours soit doté de
l'effet suspensif.
Dans leurs réponses respectives, les communes de
Montreux, Vevey et La Tour-de-Peilz (ci-après: les autorités intimées) et
B.________ (ci-après: l'adjudicataire) concluent au rejet du recours.
Dans sa réponse, l'adjudicataire explique que le
marché de la valorisation du papier-carton porte sur trois types de matériaux:
- la qualité 1.02, soit du papier et carton
mélangés, qu'il s'agit de trier dans un centre de tri équipé (trois méthodes
existent pour ce faire: le tri mécanique, le tri optique et le tri manuel) pour
obtenir une qualité de papier qui puisse être recyclée par les usines en
Suisse;
- la qualité 1.04, soit du carton, qui est recyclé
en Suisse par la société E.________, sise à ******** (TG), avec un site de
production à ******** (SO);
- la qualité 1.11, soit du papier, qui est recyclé
en Suisse par deux papeteries: d'une part, F.________, avec siège à ********
(LU) et son site de production à ******** (LU), qui recycle en papier
hygiénique; d'autre part G.________, à ******** (BE), qui recycle en papier
d'imprimerie.
Selon l'adjudicataire, l'entreprise E.________
accepte, pour rendre service à de petits prestataires, de traiter du papier de
type 1.02, mais en très faible quantité (de l'ordre de 4'000 tonnes sur un
volume de 450'000 tonnes par année).
Dans sa réplique, la recourante maintient ses
conclusions.
Dans leurs dupliques respectivement du 12 et du 13
mars 2025, les autorités intimées et l'adjudicataire confirment les leurs.
Le 25 mars 2025, la recourante a déposé des
déterminations spontanées.
Considérant en droit:
1.
a) aa) Le 1er janvier 2023 sont entrés en vigueur pour le Canton de Vaud
le nouvel Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics
(A-IMP; BLV 726.91), la loi cantonale sur les marchés publics du 14 juin 2022
(LMP-VD; BLV 726.01), ainsi que son règlement d'application du 29 juin 2022
(RLMP-VD; BLV 726.01.1). Ces deux derniers textes ont abrogé respectivement
l’ancienne loi cantonale sur les marchés publics du 24 juin 1996 (aLMP-VD),
ainsi que l'ancien règlement d'application du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD). Selon
l’art. 64 al. 1 A-IMP et l’art. 16 a contrario LMP-VD, l'ancien droit reste
applicable aux procédures d'adjudication qui ont été lancées avant l'entrée en
vigueur du nouveau droit.
bb) En l'occurrence, le recours est dirigé contre
une décision d'adjudication rendue dans une procédure lancée après le 1er
janvier 2023, de sorte que le nouveau droit est applicable à la présente cause.
b) aa) Aux termes de l’art. 53 al. 1 let. e A-IMP,
l’adjudication peut faire l’objet d’un recours. Il ressort de l’art. 55 A-IMP
que sauf disposition contraire du présent accord, la procédure de recours est
régie par les dispositions des législations cantonales sur la procédure
administrative.
bb) Déposé auprès de l'autorité compétente dans le
délai de vingt jours (cf. art. 52 al. 1 et 56 al. 1 A-IMP et art. 4 al. 1
LMP-VD) dès la notification de la décision d'adjudication, le recours satisfait
aux exigences formelles prévues par la loi (art. 55 A-IMP et art. 79 de la loi
cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV
173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Il y a donc lieu d'entrer
en matière.
2.
Dans un grief formel qu'il convient de traiter en premier lieu, la
recourante fait valoir que la procédure d'appel d'offres sur invitation a été
lancée par les trois communes de Montreux, Vevey et La Tour-de-Peilz, alors que
la décision attaquée a été rendue par la Municipalité de La Tour-de-Peilz pour
le compte de quatre communes, à savoir Montreux, Vevey, La Tour-de-Peilz et
Veytaux. En constatant que la décision attaquée a été rendue pour le compte de
communes différentes de celles ayant lancé l'appel d'offres, la recourante
soutient que la décision attaquée a été rendue par une autorité incompétente et
doit être annulée pour ce motif.
a) Le cahier des charges a été établi à l'entête des
communes de Montreux, Vevey et La Tour-de-Peilz, désignées comme les "3
Villes" (ch. 1.1 du cahier des charges). Au chiffre 1 "Concept
général" du cahier des charges, il est toutefois indiqué:
"Ce document décrit les conditions techniques et
financières de valorisation des matières papier-carton issues des collectes
communales sélectives dans les Communes de Montreux, Veytaux, Vevey et La
Tour-de-Peilz".
b) Au vu de la teneur de la Convention (let. A
ci-dessus), il y a lieu d'admettre que la commune de La Tour-de-Peilz a lancé
l'appel d'offres et rendu la décision attaquée en son nom propre ainsi qu'aux
noms des communes de Vevey et de Montreux. Cette dernière ayant "la
compétence de signer seule tous actes, conventions ou contrats liés à la
gestion" non seulement de ses propres déchets urbains, mais aussi de ceux
de la commune de Veytaux, la procédure d'appel d'offres portait également sur
les déchets de cette dernière commune, ce qui était rappelé au chiffre 1 du
cahier des charges. Matériellement, les déchets de la commune de Veytaux
faisaient donc l'objet de la procédure, même si, formellement, dite commune
n'était pas partie à la procédure. Les parties à la procédure étaient les
communes de La Tour-de-Peilz, de Vevey et de Montreux. C'est aux noms de ces
communes que l'appel d'offres a été lancé et que la décision attaquée a été
rendue. Le grief soulevé est, partant, mal fondé.
3.
La recourante conteste l'adjudication en relation avec l'annexe Q10.
a) Intitulée "Ecoulement de la
marchandise", l'annexe Q10 a la teneur suivante:
"[...]
Le
candidat ou soumissionnaire est tenu de fournir, pour les années 2022 et 2023,
un document tel qu'une attestation d'exutoire final, ou éventuellement un
rapport annuel, précisant la proportion, en pourcentage et en tonnes, de
papier, carton et cartonnette destinés au recyclage, qui a été écoulée tant en
Suisse qu'à l'étranger
depuis le site proposé uniquement.
Le total des
marchandises peut provenir de collectes mixtes (papier-carton) et/ou de
collectes séparées (papier ou carton). Les données doivent être reportées dans
le tableau ci-dessous.
2022
2023
Total du
papier-carton
recyclé sur le site
proposé (en t.)
Papier recyclé type 1.11 traité sur Suisse (en
t.)
Papier
recyclé type 1.11 traité hors Suisse (en t.)
Carton recyclé type 1.05 traité sur Suisse (en t.)
Carton
recyclé type 1.05 traité hors Suisse (en t.)
Papier-Carton-cartonette
Type 1.02 - 1.04 recyclé
traité sur Suisse (en t.)
Papier-Carton-cartonette
Type 1.02 - 1.04 recyclé
traité hors Suisse (en t.)
La méthode de
notation de ce critère sera évaluée pour chacune des 3 qualité de matériaux
selon la méthode expliquée ci-dessous :
Critères
Plus de 70%
de la matière
recyclé en
Suisse
De 51% à 69%
de la matière
recyclé en
Suisse
De 41% à 50
% de la
matière
recyclé en
Suisse
De 21% à 49%
de la matière
recyclé en
Suisse
Moins de 20%
de la matière
recyclé en
Suisse
Note
5
4
3
2
1
La note finale
consistera en la moyenne pondérée de la note calculée pour chacun des matériaux
en fonction de son poids dans le total des matériaux traités dans l'exutoire.
Veuillez par
ailleurs expliquer, de manière succincte (max. 3 pages A4), vos méthodes
d'expédition de la matière traité depuis le site proposé jusqu'aux exutoires
finaux.
> Au-delà de 30% des transports réalisés de façon durable
(ferroutage, transport routier électrique, ...) un % point supplémentaire sera
attribué à la note finale de ce critère.
Veuillez
remettre les documents demandés (par ex : attestation d'exutoires, rapport
annuel, méthode d'expédition de la matière à l'exutoire final), en annexe.
L'absence de preuves tangibles concernant la destination finale des divers
matériaux engendrera une note de 1 pour l'ensemble du critère.
[...]"
b) aa) Dans son offre, la recourante a rempli le
tableau de l'annexe Q10 en indiquant le total du papier-carton recyclé sur le
site proposé en 2022 et 2023. Sur ce total, une (petite) partie consistait en
du carton recyclé type 1.05 traité hors de Suisse; le solde était du
papier-carton-cartonette type 1.02-1.04 recyclé traité hors de Suisse.
Dans la description des méthodes d'expédition de la
matière traitée depuis le site proposé jusqu'aux exutoires finaux, la
recourante a indiqué:
"[...]
Nous avons le plaisir de vous informer que notre entreprise a
renforcé ses partenariats en Suisse, notamment avec E.________, un acteur clé
dans notre secteur. [...]
Dans le cadre de notre réponse à votre appel d'offres, nous
vous garantissons que 2000 tonnes seront livrées en Suisse, directement chez
E.________. Vous trouverez en annexe le document attestant de leur engagement à
recevoir ces tonnages.
[...]".
L'annexe en question consiste en un courriel du 21
octobre 2024, par lequel le "********" de la société E.________, à
********, a répondu à une collaboratrice du groupe H.________ (dont A.________
est une filiale) dans les termes suivants:
"Madame,
Par la présente, je confirme que nous achetons 2'000t
(qualité 1.02 300t et qualité 1.04 1'700t) dans le cadre de l'appel d'offres
des 3 communes.
[...]".
bb) La recourante a obtenu la note 1 au sous-critère
"contribution au développement durable, annexe Q10". Dans le rapport
d'évaluation, cette note est justifiée comme suit:
"A.________ annonce 0 % de matière traitée en Suisse
pour son site de ********. Une note 1 est donc attribuée, malgré le fait que
A.________ ait annexé un email de E.________ SA garantissant qu'au moins 2'000
tonnes serait reprise par cette société si A.________ était adjudicataire des 3
Villes. Ce simple email ne garantissant d'ailleurs pas que le flux des 3 Villes
serait effectivement concerné n'a pas été pris considération par le Comité
comme une attestation crédible permettant d'attribuer une meilleure note à ce
dossier".
c) aa) Se plaignant de violation des principes de la
bonne foi et de la transparence, la recourante fait valoir qu'il était évident
pour elle que la méthode de notation de l'annexe Q10 serait appliquée à
l'écoulement des déchets durant la période prévue par l'appel d'offres
(2025-2027). Or, pour cette période, elle s'est engagée dans son offre à
écouler 2'000 tonnes de déchets en Suisse. Cela représentant 58,82% du tonnage
annuel estimé de 3'400 tonnes, elle aurait dû recevoir la note 4. Sa note
globale passerait ainsi à 4.3095 et elle se trouverait en première position du
classement. La recourante soutient qu'en ne tenant pas compte de ce qui
précède, l'autorité intimée a fait une constatation inexacte ou incomplète des
faits pertinents et abusé de son pouvoir d'appréciation.
bb) Les conditions de l’appel d’offre doivent être
interprétées, conformément aux règles générales d'interprétation, de la façon
dont les soumissionnaires pouvaient et devaient les comprendre selon les règles
de la bonne foi. En vertu du principe de la confiance, il y a lieu de retenir
l'interprétation qui correspond à ce que pouvait et devait comprendre une
personne raisonnable et honnête placée dans les mêmes circonstances. Les mêmes
règles président à l'interprétation des offres, lorsque la volonté réelle du
soumissionnaire ne peut être objectivement établie (cf. TF 2D_64/2019 du 17
juin 2020 consid. 1.4.3; voir aussi MPU.2022.0009 du 29 novembre 2022 consid. 4
et les renvois, not. à l'ATF 141 II 14 consid. 7; MPU.2023.0022 du 22 novembre
2023 consid. 4c).
cc) Selon le texte clair de l'annexe Q10, le
soumissionnaire devait remplir le tableau en indiquant, pour les années 2022 et
2023, le tonnage de papier recyclé (type 1.11), de carton recyclé (type 1.05)
et de papier-carton-cartonette (types 1.02-1.04) écoulés par son entreprise
depuis le site proposé, qui avaient été traités respectivement en Suisse et à
l'étranger. Il devait prouver les quantités indiquées, ainsi que la
"destination finale" des divers matériaux en produisant "un
document tel qu'une attestation d'exutoire final, ou éventuellement un rapport
annuel".
Les informations demandées se rapportaient donc au
passé (années 2022 et 2023). Il n'était pas requis d'informations concernant
les années (2025-2027) pendant lesquelles le marché litigieux serait exécuté.
D'ailleurs, les autorités intimées confirment cette
interprétation dans leur réponse (p. 12: "Cette pièce ne portait pas sur
les années de référence. Elle ne pouvait dès lors être prise en
considération") et leur duplique (p. 3).
La recourante a indiqué que tous les matériaux
qu'elle avait écoulés en 2022 et 2023 avaient été traités à l'étranger. Selon
le barème figurant sur l'annexe Q10, lorsque moins de 20% de la matière écoulée
est recyclé en Suisse, le soumissionnaire reçoit la note 1. La note attribuée
par l'autorité intimée n'est donc pas contraire au droit, en particulier aux
principes de la transparence et de la bonne foi, et ne procède pas non plus
d'un abus du pouvoir d'appréciation.
Le recours est mal fondé sur ce point.
Si le sous-critère de l'écoulement de la
marchandise, tel qu'il est concrétisé à l'annexe Q10, doit être interprété en
ce sens qu'il porte (seulement) sur le comportement du soumissionnaire dans le
passé (années 2022 et 2023), la recourante le conteste en soutenant qu'il est
dépourvu de lien avec le marché et arbitraire, ainsi que discriminatoire. Ce
faisant, la recourante s'en prend à l'appel d'offres. La question se pose
d'abord de savoir si la recourante peut contester l'appel d'offres en recourant
contre l'adjudication ou si elle ne devait pas le faire auparavant, de sorte
qu'elle est à tard pour le faire.
4.
a) L'art. 53 al. 1 A-IMP énumère de manière exhaustive les décisions
sujettes à recours, au nombre desquelles figure l'appel d'offres. L'appel
d'offres constitue une décision – incidente – qui entre en force si elle n'est
pas contestée dans le délai de recours. Par extension, cette solution
s'applique également aux documents d'appel d'offres, tout au moins lorsqu'ils
sont mis à disposition en même temps que l'appel d'offres lui-même, ce qui
devrait généralement être le cas (cf. art. 48 al. 2 A-IMP): ils doivent eux
aussi faire l'objet d'un recours immédiat, pour autant que leur importance – et
le vice qui les affecte – soit identifiable (Etienne Poltier, Droit des marchés
publics, 2e éd., 2023, N.  811). C'est ce que prescrit l'art. 53 al. 2 A-IMP
aux termes duquel:
"Les prescriptions contenues dans les documents d'appel
d'offres dont l'importance est identifiable ne peuvent être contestées que dans
le cadre d'un recours contre l'appel d'offres."
La question qui se pose en l'espèce est de savoir si
l'art. 53 al. 2 A-IMP s'applique aussi aux documents d'appel d'offres remis
dans le cadre d'une procédure sur invitation.  La réponse à cette question
dépend notamment du point de savoir si l'appel d'offres dans une procédure sur
invitation constitue une décision sujette à recours, en particulier au sens de
l'art. 53 al. 1 let. a A-IMP.
En considérant que l'invitation à déposer une offre
ne constitue pas une décision sujette à recours, certains auteurs et certains
tribunaux cantonaux sont d'avis que l'art. 53 al. 2 A-IMP ne s'applique pas aux
documents d'appel d'offres remis dans le cadre d'une procédure sur invitation.
Ces documents peuvent être contestés en recourant contre la prochaine décision
attaquable, telle qu'un prononcé d'exclusion ou d'adjudication (Poltier, op.
cit., N.  811; Martin Zobl, in: Trüeb [édit.], Handkommentar zum Schweizerischen
Beschaffungsrecht, 2020 [cité: Handkommentar], N. 22 ad art. 53; arrêt du
Tribunal administratif du canton d'Argovie WBE.2022.314 du 21 décembre 2022
consid. 5.2; décision sur effet suspensif de la Cour de justice du canton de
Genève du 11 juillet 2024 dans la cause ATA/842/2024 consid. 6e). Zobl réserve
toutefois l'obligation qui est celle du soumissionnaire, en vertu des règles de
la bonne foi, de poser des questions à l'adjudicateur lorsque les documents
d'appel d'offres ne sont pas clairs (loc. cit.).
Avant l'entrée en vigueur de l'A-IMP, le
Tribunal administratif du canton des Grisons
admettait
au contraire, au vu des dispositions cantonales, que la communication par
laquelle une entreprise était invitée à soumissionner constituait un appel
d'offres, soit une décision séparément susceptible de recours; ladite
communication devait d'ailleurs indiquer la voie de droit. Les documents
communiqués avec l'invitation devaient être contestés immédiatement et ne
pouvaient plus l'être par la suite. Il n'en allait différemment que si le délai
pour déposer les offres était de dix jours ou moins à compter de l'invitation
(arrêt du Tribunal administratif du canton des Grisons U 22 15 du 23 mai 2022
consid. 5). Beyeler approuvait cette jurisprudence, en considérant que la
procédure sur invitation ne se distinguait des procédures ouvertes que par le
fait qu'il n'y avait pas d'ouverture à la concurrence et que cela ne justifiait
pas un autre régime quant à la contestation de l'ouverture de la procédure et
des documents d'appel d'offres. Il était toutefois selon lui évident que, sous
un tel régime, l'invitation devait clairement indiquer la voie de droit, afin
de garantir la sécurité du droit. L'auteur précité se demandait d'ailleurs si
le Tribunal administratif du canton des Grisons allait maintenir sa
jurisprudence sous l'empire de l'art. 53 A-IMP; il ajoutait que l'A-IMP
n'apportait pas de réponse claire à la question de la contestation de
l'invitation, ce qui laissait une latitude pour des interprétations divergentes
(Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2022/2023, 2024, p. 103 N. 104).
Dans un arrêt rendu sous l'A-IMP, le Tribunal administratif du canton des
Grisons a considéré que la notion de "prescriptions contenues dans les
documents d'appel d'offres", au sens de l'art. 53 al. 2 A-IMP, est un
terme générique qui englobe les documents remis dans une procédure sur
invitation, de sorte que cette disposition s'applique aussi à une telle
procédure (arrêt U 23 54 du 24 octobre 2023 consid. 1.5.2).
b) En l'occurrence, l'adjudicataire relève par
ailleurs dans sa réponse qu'avant de déposer son offre, la recourante n'a pas
adressé aux autorités intimées un courrier ou un courriel de contestation, ni
posé de question ou formulé de commentaire. Or, aux termes du chiffre 5,
intitulé "Engagements du soumissionnaire", du dossier d'appel
d'offres:
"En signant la page de garde et en déposant leur offre,
tous les membres d'un soumissionnaire certifient qu'ils ont pris connaissance
des conditions de la procédure et qu'ils en acceptent le contenu sans réserve.
Le soumissionnaire peut formuler ses commentaires par écrit, sur l'une ou
l'autre des conditions et dans le même délai que pour le dépôt de l'offre.
[...]"
L'adjudicataire en conclut que la recourante a
accepté le contenu du dossier d'appel d'offres sans réserve et ne peut plus, en
vertu du principe de la bonne foi, s'en prendre aux critères de l'appel
d'offres.
c) Il ressort de la jurisprudence et de la doctrine
mentionnées plus haut (consid. 4a) que ceux qui admettent que les documents
d'appel d'offres doivent, dans la procédure sur invitation aussi, être
contestés immédiatement, sous peine de péremption du droit de recours, exigent,
en vue de garantir la sécurité du droit, que l'invitation à soumissionner
indique la voie de droit permettant de contester l'appel d'offres.
Or, en l'occurrence, le document intitulé
"Dossier d'appel d'offres/Procédure sur invitation", ainsi que le
cahier des charges, tous deux datés du 7 octobre 2024, n'indiquent pas que les
modalités de la procédure d'appel d'offres sur invitation puissent faire
l'objet d'un recours. Dans ces conditions, compte tenu de l'insécurité
juridique quant à la possibilité – et à l'incombance – de contester
immédiatement les documents d'appel d'offres dans une procédure sur invitation,
il y a lieu de partir de l'idée que la recourante n'est pas déchue du droit de
contester les critères d'adjudication en recourant contre l'adjudication. Cette
conclusion s'impose sans qu'il soit besoin de trancher la controverse relative
au champ d'application de l'art. 53 al. 2 A-IMP.
Le dossier d'appel d'offres contient toutefois un
passage, reproduit ci-dessus (consid. 4b), aux termes duquel le soumissionnaire
peut formuler ses commentaires sur les conditions de la procédure, par écrit,
dans le même délai que pour le dépôt de l'offre. En déposant celle-ci [sans
autre commentaire], il accepte sans réserve les conditions de la procédure. Le
passage en question figure dans les modèles de dossiers d'appel d'offres du
Guide romand des marchés publics pour les différents types de procédure: Dossier
de candidature/1er tour de la procédure sélective (formulaire K1), Dossier
d'appel d'offres/Procédure ouverte ou 2ème tour de la procédure sélective
(formulaire K2) et Dossier d'appel d'offres/Procédure sur invitation
(formulaire K3), chaque fois sous chiffre 5.
Le passage en question pourrait être interprété en
ce sens que le soumissionnaire invité doit prendre connaissance attentivement
des conditions de la procédure et faire part de ses réserves en déposant son
offre. S'il émet de telles réserves, il peut ultérieurement contester les
conditions de la procédure en recourant contre la prochaine décision sujette à
recours. Si, au contraire, il dépose son offre sans autre commentaire, il est
censé accepter ces conditions et ne peut plus les contester par la voie du recours.
Le passage n'indique toutefois pas explicitement cette dernière conséquence.
Or, compte tenu de l'importance du droit de recours, il importe, sans l'angle
de la sécurité du droit, que le soumissionnaire soit informé qu'en déposant son
offre sans émettre de réserve quant aux conditions de l'appel d'offres, il
renonce – par acte concluant – à former un recours sur ce point. De même qu'un
recours ne peut être déposé ni retiré par acte concluant (concernant le retrait
du recours, voir arrêt PS.2018.0088 du 3 avril 2019 consid. 3 et la
jurisprudence fédérale citée), un soumissionnaire ne saurait renoncer à
recourir par acte concluant à tout le moins si cette conséquence n'est pas
(explicitement) prévue dans les documents d'appel d'offres.
En l'occurrence, la conséquence de la déchéance du
droit de recours n'étant pas (explicitement) indiquée au chiffre 5 du dossier
d'appel d'offres, il y a lieu d'admettre que le fait que la recourante a déposé
son offre sans émettre de réserves ne la prive pas du droit de contester les
conditions de la procédure – plus précisément l'un des critères d'adjudication
– en formant recours contre l'adjudication.
5.
La recourante critique le sous-critère de l'écoulement de la marchandise
(annexe Q10) comme étant dépourvu de lien avec le marché et arbitraire, ainsi
que discriminatoire.
a) aa) L'adjudicateur bénéficie d'une large liberté
d'appréciation dans la définition des critères d'adjudication.  Il doit retenir
des critères "en lien avec les prestations" (art. 29 al. 1 A-IMP),
soit appropriés à l'objet du marché. L'art. 29 al. 1 A-IMP contient une liste –
non exhaustive – de critères. La mention d'un critère dans le texte légal
constitue une première indication de son admissibilité. L'adjudicateur ne peut
toutefois retenir un tel critère que s'il est adéquat au regard de ses besoins
pour déterminer quelle est l'offre la plus avantageuse. L'exigence, pour un
critère, du lien avec la prestation doit désormais être comprise largement.
L'art. 2 A-IMP retient en effet des buts plus larges qu'auparavant, englobant
le développement durable (Poltier, op. cit., N.  645, 647 s., 651).
Pour les marchés non soumis aux accords
internationaux, l'art. 29 al. 2 A-IMP cite trois critères que l'adjudicateur
peut prendre en compte "à titre complémentaire". L'énumération est
exhaustive (Poltier, op. cit., N 669; voir aussi le commentaire [chiffre 1] de
Martin Beyeler de l'arrêt du Tribunal administratif du canton d'Argovie
WBE.2023.371 du 21 décembre 2023 in: DC 2024 p. 187 S280). Ces critères ne sont
pas liés à la prestation, mais concernent des comportements des
soumissionnaires. De ce fait, il convient de ne pas leur donner un poids trop
important (Poltier, op. cit., N.  645, 669); leur pondération est généralement
limitée à 10% (Thomas Locher/Barbara Oechslin, in: Handkommentar, op. cit., N.
31 ad art. 29 avec référence à un arrêt du Tribunal administratif du canton de
Zurich VB.2012.00001 du 27 juin 2012 consid. 4.1 et à un arrêt du Tribunal
administratif du canton de St-Gall B 2012/27 du 3 juillet 2012 consid. 3.2).
L'adjudicateur bénéficie ainsi, pour les marchés non soumis aux accords internationaux,
d'une liberté d'appréciation encore plus large (Locher/Oechslin, op. cit., N.
29 ad art. 29).
bb) Le développement durable, dans ses trois
dimensions économique, écologique et sociale, figure parmi les buts de l'A-IMP
(cf. art. 2 let. a A-IMP). Il fait également partie des critères énumérés à
l'art. 29 al. 1 A-IMP.
Intitulé "Développement durable", l'art. 9
de la loi vaudoise sur les marchés publics du 14 juin 2022 (LMP-VD; BLV 726.01)
a la teneur suivante:
"
1
L'adjudicateur encourage la prise en considération du
développement durable par les soumissionnaires dans ses marchés.
2
Il peut prévoir, à cette fin, des critères
correspondants ou des spécifications techniques se fondant sur des labels
environnementaux ou sociaux, pour autant que ces critères et spécifications
soient appropriés pour définir les caractéristiques des prestations faisant
l'objet du marché et n'impliquent pas une restriction excessive de la
concurrence.
3
Dans les marchés non soumis aux accords
internationaux relatifs à la construction ou à la rénovation en bois d'un
ouvrage, le Label Bois Suisse ou son équivalent peut notamment être exigé."
La dimension écologique recouvre la compatibilité
environnementale ainsi que la préservation et l'utilisation rationnelle des
ressources. Ces aspects peuvent être évalués au travers de facteurs tels que la
teneur en polluants, la pollution de l'eau, des sols et de l'air, la
consommation d'énergie ou d'eau et l'impact sur la biodiversité. Les critères
écologiques peuvent concerner non seulement l'objet en soi du marché, mais
également sa fabrication, son utilisation et son élimination (Message type du
15 novembre 2019 de l'Autorité intercantonale pour les marchés publics
concernant la révision de l'Accord Intercantonal sur les Marchés Publics [cité:
Message type], p. 70).
Les critères environnementaux doivent avoir un lien
objectif avec l'objet du marché, afin d'éviter qu'ils ne soient détournés
notamment dans un but protectionniste (Locher/Oechslin, op. cit., N.  25 ad
art. 29, avec renvoi au Message type, p. 25). Le Message type insiste sur
l'exigence de ce lien pour les critères environnementaux notamment: ceux-ci
doivent "toujours avoir un lien objectif avec l'objet du marché"; en
présence de critères d'adjudication d'ordre écologique, il importe de "se
demander systématiquement si ces critères ont un lien objectif avec l'objet du
marché" (Message type, p. 25). Le lien en question est en principe donné
lorsque l'adjudicateur cherche, au travers du critère environnemental, à
définir les performances souhaitées de l'ouvrage ou de l'objet à acquérir sur
le plan environnemental ou énergétique. La question est plus délicate lorsque
les exigences posées visent à saisir le mode de production des produits ou
services au lieu du siège du soumissionnaire (voir Poltier, op. cit., N.  661
s., qui appelle de ses voeux un assouplissement de la pratique, dans la ligne
du droit européen).
Dans le contexte des critères environnementaux, il
n'est selon la Cour de justice de l'Union européenne pas admissible de choisir
des critères d'aptitude ou d'adjudication ou des spécifications techniques qui
se rapportent au comportement d'une entreprise en-dehors de l'objet du marché
considéré. Il est par exemple exclu de valoriser le fait que l'électricité
qu'un producteur fournit à d'autres clients que ceux du marché considéré
provient d'une source d'énergie renouvelable (arrêt C-448/01 du 4 décembre 2003
Wienstrom cité par Matthias Hauser/Réka Piskóty,
ö
kologische öffentliche Beschaffung – Möglichkeiten und
Grenzen nach der Totalrevision des BöB und der IVöB unter Berücksichtigung des
EU-Beschaffungsrechts, DEP 2021 p. 777, 786).
L'adjudicateur doit concrétiser le critère
"développement durable" à l'aide de sous-critères adéquats,
pertinents ("sachbezogen") et objectivement mesurables. Ces critères
doivent pouvoir être appréciés d'une manière transparente et traçable. Ils ne
doivent naturellement pas être discriminatoires, ni entraver la concurrence.
Des critères admissibles sont par exemple que le bois utilisé pour des meubles
ou pour la construction provienne de l'exploitation durable des forêts, ou que
les biens soient produits à l'aide de machines efficaces d'un point de vue
énergétique ou en renonçant à utiliser des produits chimiques (arrêt du
Tribunal administratif du canton d'Argovie WBE.2023.371 du 21 décembre 2023
consid. 4.3.4.1; voir aussi le résumé et le commentaire de cet arrêt in: DC
2024 p. 187 s. S280 et in: Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide
2022/2023, op. cit., p. 169 s.).
b) aa) En l'occurrence, la recourante critique le
critère de l'écoulement de la marchandise (annexe Q10) et son barème de
notation: octroyer une meilleure note à mesure que le volume de déchets recyclé
en Suisse est plus important ne serait pas pertinent pour le marché, car cela
ne permettrait pas de déterminer l'impact environnemental lié à la valorisation
et au recyclage des déchets. La note aurait pu en revanche être fixée en
fonction des kilomètres parcourus par les déchets jusqu'au lieu de recyclage ou
du mode de transport utilisé (camion ou rail). La recourante fait valoir par
ailleurs que de se baser sur les déchets recyclés en Suisse pendant les années
2022 et 2023 ne présente aucun lien avec le marché mis en soumission. Tel qu'il
a été conçu et appliqué par les autorités intimées, le critère de l'écoulement
de la marchandise serait arbitraire. Il serait en outre discriminatoire pour
les concurrents n'ayant pas – par le passé – écoulé leur marchandise (déchets
valorisés) en Suisse. Du moment qu'en 2022 et 2023, la recourante a écoulé la
totalité du papier-carton à l'étranger, elle ne pouvait obtenir une note
supérieure à 1; sa concurrente B.________ se trouverait indûment avantagée.
bb) Les autorités intimées justifient l'avantage
donné au recyclage des matériaux en Suisse par le fait que cela implique des
trajets moins importants et permet de "présumer que la matière recyclée
sera en principe réinjectée dans le marché suisse". Cela s'inscrirait
"dans une volonté de privilégier l'économie circulaire et les circuits
courts", conformément aux principes du développement durable. Le
sous-critère choisi permettrait également de s'assurer que les soumissionnaires
respectent les dispositions relatives à la protection des travailleurs, les
conditions de travail, ainsi que l'égalité salariale entre hommes et femmes, le
critère de durabilité étant ainsi également appréhendé dans sa dimension
sociale.
L'adjudicataire expose que, sur son site de
********, la recourante n'est pas équipée pour trier le papier-carton comme
l'exigent les entreprises de recyclage suisses. Cela expliquerait pourquoi la
recourante tenterait de remettre en cause le sous-critère du recyclage en
Suisse. L'écoulement de la marchandise en Suisse étant d'ailleurs moins
rentable, la recourante, qui livre la sienne à l'étranger, aurait pu ainsi
offrir un prix minimum garanti de ******** fr./tonne, bien supérieur à celui de
l'adjudicataire (******** fr./tonne). Le sous-critère du recyclage en Suisse
serait par ailleurs justifié sous trois angles: celui du citoyen, qui est
incité à effectuer un effort de tri et qui comprendrait mal que les matériaux
collectés soient transportés par la route en Allemagne; celui de l'industrie
suisse, qui ne devrait pas être prétéritée au profit – par exemple – des
entreprises allemandes et celui de la sécurité nationale, qui veut que l'on
dispose dans le pays de stocks de matériaux recyclés suffisants pour parer à
des situations exceptionnelles comme celle de l'épidémie de Covid. Le critère
de l'écoulement en Suisse serait par ailleurs d'autant moins discriminatoire
qu'il s'agit en l'occurrence d'un marché interne, non soumis aux accords
internationaux.
Quant au fait de se baser sur les quantités
recyclées en 2022 et 2023, cela se justifierait par le souci de l'adjudicateur
de se baser sur des données probantes et non pas sur des promesses. Il en irait
à cet égard de même que pour le critère des références et l'art. 44 al. 1 let.
h A-IMP permettrait de prendre en considération le comportement passé d'un
soumissionnaire. Les autorités intimées ont par ailleurs produit un extrait du
dossier déposé par A.________ dans le cadre de l'appel d'offres correspondant
pour la période 2020 à 2024 (PJ no 4). Il en ressort que la recourante avait
alors indiqué qu'elle retraitait les matériaux de qualité 1.11 et 1.04 en
Suisse. Dans ces conditions, il serait infondé de prétendre que, dans la
présente procédure d'appel d'offres, l'adjudicateur aurait défini les modalités
d'appréciation du sous-critère de façon à désavantager la recourante.
cc) Sous l'angle des distances de transport, il
existe peut-être des sites (notamment français) de recyclage plus proches des
communes concernées que les sites de production de E.________ à ******** (SO),
de F.________, à ******** (LU) et de G.________, à ******** (BE). Pour autant,
les sites se trouvant en Suisse devraient être plus proches que la plupart des
sites entrant en ligne de compte à l'étranger. Dans ce sens, le sous-critère de
l'écoulement de la marchandise en Suisse permet de favoriser les offres
impliquant des distances de transport courtes, sinon les plus courtes. Dans
cette mesure, il concrétise de manière adéquate le critère du développement
durable.
Quant au fait de se baser exclusivement sur les
filières d'écoulement de la marchandise passées (années 2022 et 2023) des
soumissionnaires, il a pour effet que le sous-critère litigieux n'a plus de
lien avec le marché à exécuter de 2025 à 2027, sauf à présumer que le
soumissionnaire va continuer à exploiter, durant les années pendant lesquelles
le marché sera exécuté (2025-2027), les mêmes filières d'écoulement qu'en 2022
et 2023. Un tel sous-critère pénalise les soumissionnaires invités qui, en 2022
et 2023, écoulaient toute la matière à l'étranger, dans la mesure où ils ne
peuvent modifier leur organisation en vue de l'exécution du nouveau marché de
2025 à 2027 ou en tous cas ne peuvent le faire de telle manière que cela soit
pris en compte dans l'évaluation de leur offre. A l'inverse, le soumissionnaire
qui, en 2022 et 2023, écoulait une grande partie de la matière en Suisse, mais
qui, depuis lors, privilégie le recyclage à l'étranger, se trouve avantagé. On
peut y voir une violation du principe de non-discrimination des
soumissionnaires (art. 2 let. c A-IMP), ce d'autant que le sous-critère en
question a un poids de 30%, ce qui est considérable.
Les autorités intimées font valoir qu'en choisissant
de valoriser le retraitement en Suisse lors de la période 2022/2023, elles
n'ont pas cherché à défavoriser la recourante, puisque celle-ci avait elle-même
indiqué, lors du précédent appel d'offres pour la période 2020 à 2024, qu'elle
écoulait les matériaux de qualité 1.11 et 1.04 en Suisse. Il n'en demeure pas
moins que, dans la présente procédure d'appel d'offres, la recourante a indiqué
qu'en 2022 et 2023, elle avait acheminé l'entier des matériaux hors de Suisse.
L'annexe Q10 contient à cet égard la précision que seules les quantités
écoulées "
depuis le site proposé
", soit celui de ******** dans
le cas de la recourante, doivent être mentionnées. Or, rien n'indique qu'il en
allait de même lors du précédent appel d'offres – les autorités intimées ne le
faisant en particulier pas valoir –, ce qui pourrait expliquer cette apparente
divergence.
Dans tous les cas où il y a eu changement dans la
filière d'écoulement dans l'intervalle, le sous-critère litigieux peut conduire
à ce que le marché soit adjugé à un soumissionnaire qui n'a pas présenté
l'offre la plus avantageuse, au sens de l'art. 41 A-IMP, au regard des buts de
l'A-IMP, notamment de l'utilisation des deniers publics qui soit économique et
qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables. Cette
conséquence est d'autant plus probable que le sous-critère en question a un poids
important de 30%. Dépourvu de tout lien avec le marché mis en soumission – lien
dont on a vu l'importance en particulier pour un critère environnemental (cf.
consid. 6a/bb ci-dessus) –, un tel sous-critère d'adjudication ne remplit pas
sa fonction qui est de permettre de déterminer l'offre la plus avantageuse, au
sens des dispositions précitées.
Aux fins de justifier le sous-critère litigieux,
l'adjudicataire tire un parallèle avec le critère des références, ainsi qu'avec
l'art. 44 al. 1 let. h A-IMP.
Le critère des références doit permettre au pouvoir
adjudicateur de s'assurer, au vu de l'exécution récente par un soumissionnaire
de marchés comparables, que celui-ci est apte à réaliser celui mis en
soumission (cf. ATF 141 II 14 consid. 8.4.3). Le soumissionnaire jugé apte sur
la base de son activité passée conserve en principe son savoir-faire et ses
capacités pendant la période durant laquelle le marché mis en soumission sera
exécuté. En cela, il existe bien un lien entre le critère des références et les
prestations attendues dans le cadre du marché mis en soumission.
L'art. 44 al. 1 let. h A-IMP permet à l'adjudicateur
d'exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication ou de révoquer
l'adjudication faite à ce soumissionnaire s'il est constaté que ce dernier n'a
pas exécuté correctement des marchés publics antérieurs ou s'est révélé d'une
autre manière ne pas être un partenaire fiable. Ici aussi, c'est l'expérience
passée qui illustre l'inaptitude d'un soumissionnaire, mais cette inaptitude
perdure en principe pendant la période durant laquelle le marché mis en soumission
sera exécuté, de sorte qu'il existe bien un lien avec les prestations
attendues.
En l'espèce, il en va différemment dans le cas où un
soumissionnaire a modifié sa filière d'écoulement Suisse/étranger depuis la fin
de la période 2022/2023: l'organisation de l'époque ne présente alors plus
aucun lien avec les prestations de transport de la matière papier/carton
attendues pour les années 2025 à 2027. C'est le cas de la recourante qui fait
valoir qu'elle a modifié sa filière d'écoulement en concluant un partenariat
avec l'entreprise E.________. Indépendamment du point de savoir si la recourante
a suffisamment établi l'existence de ce partenariat en produisant le courriel
reproduit ci-dessus, un tel sous-critère exclusivement orienté vers le passé et
dépourvu de tout lien avec les prestations mises en soumission n'est pas
admissible. Ce constat vaut d'autant plus que, au regard du dossier de la
cause, il n'est pas exclu que les deux autres soumissionnaires en lice n'aient
pas aussi, comme la recourante, modifié leurs filières d'écoulement depuis la
période 2022/2023.
Quant à justifier le sous-critère litigieux par le
fait qu'il permet de se baser sur des données probantes et non sur de simples
promesses, il faut opposer à cet argument que le pouvoir adjudicateur a les
moyens de sanctionner le non-respect par l'adjudicataire de ses engagements: il
peut en particulier révoquer l'adjudication notamment lorsque le
soumissionnaire ne remplit plus les conditions de participation à la procédure
d'adjudication (art. 44 al. 1 let. a A-IMP) ou lui a fourni des indications fausses
ou trompeuses (art. 44 al. 2 let. a A-IMP).
En définitive, en choisissant un sous-critère
dépourvu de tout lien avec le marché mis en soumission – contrairement à ce que
prescrit l'art. 29 al. 1 A-IMP – et en lui conférant le poids considérable de
30%, les autorités intimées ont abusé du large pouvoir d'appréciation qui leur
est reconnu dans le choix des critères d'adjudication. Le fait qu'il s'agit
d'un marché non soumis aux accords internationaux, où le pouvoir adjudicateur
bénéficie d'une liberté d'appréciation encore accrue, ne conduit pas à une autre
conclusion, au vu de ce qui précède.
La décision attaquée doit par conséquent être
annulée et la cause renvoyée aux autorités intimées afin qu'elles reprennent la
procédure d'appel d'offres depuis le début, en définissant des critères
d'adjudication conformes au droit et en établissant un nouveau dossier d'appel
d'offres.
6.
Au vu de ce qui précède, le recours est admis et la décision attaquée,
annulée. La cause est renvoyée aux autorités intimées afin qu'elles procèdent
conformément aux considérants du présent arrêt.
Les autorités intimées et l'adjudicataire, qui
succombent, doivent supporter un émolument judiciaire (cf. art. 49 al. 1, 91 et
99 LPA-VD), les premières solidairement entre elles (cf. art. 51 al. 2 LPA-VD).
La recourante, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un mandataire
professionnel, a droit à des dépens, à la charge des autorités intimées et de
l'adjudicataire (cf. art. 55 al. 1 et 2, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision des communes de Montreux, Vevey et La Tour-de-Peilz du 27
novembre 2024 est annulée. La cause est renvoyée aux autorités intimées, afin
qu'elles procèdent conformément aux considérants du présent arrêt.
III.
L'émolument judiciaire de 2'500 francs est mis à la charge des communes
de Montreux, Vevey et La Tour-de-Peilz, solidairement entre elles, à
concurrence de 1'500 (mille cinq cents) francs et à la charge de B.________, à
concurrence de 1'000 (mille) francs.
IV.
Les communes de Montreux, Vevey et La Tour-de-Peilz verseront à
A.________ une indemnité de 2'000 (deux milles) francs à titre de dépens.
V.
B.________ versera à A.________ une indemnité de 2'000 (deux milles)
francs à titre de dépens.
Lausanne, le 11 avril 2025
Le président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la
procédure, ainsi qu’à la Commission fédérale de la concurrence (COMCO).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la déc