vd_omni · FI.2001.0083 · 2001-12-20 · fr

c/ACI | Application au cas d'espèce de la théorie de la transposition; en l'espèce la participation aliénée ne faisait pas partie de la fortune commerciale du contribuable, qui ne l'avait pas non plus acquise à titre fiduciaire pour la société acquéreuse.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.12.2001 FI.2001.0083

DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 20 décembre 2001
sur le recours interjeté par
X.________
,
à ********, représenté par la fiduciaire Fidyver SA, case postale 202, à
Yverdon-les-Bains.
contre
la décision rendue sur réclamation par l'
Administration
cantonale des impôts
le 16 août 2001, confirmant la décision du 10 février
1999 de l'inspection fiscale de ladite administration (taxation de la période
1997-1998, impôt cantonal et communal; transposition).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. André Donzé et M. Raymond Bech, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     Après avoir exercé une
activité liée au ******** en raison individuelle, X.________ a créé la société
anonyme X.________ et Fils SA, à laquelle il a fait apport de tous les actifs
et passifs de cette raison individuelle.
Durant la période en
cause, X.________ détenait l'intégralité du capital-actions de la société
précitée et il en assumait la direction. Cette société présentait alors un
caractère familial, le fils, la fille et le beau-fils de X.________ collaborant
en effet de manière active à cette entreprise (le premier en tant que chef
d'exploitation, la deuxième en qualité de secrétaire-comptable et le troisième
en tant que responsable de l'administration, portant notamment sur les offres,
les devis, les métrés et la facturation).
B.                    Au début 1994 a été
envisagé le transfert de l'entreprise à la deuxième génération, soit aux
enfants et au beau-fils de X.________. Dans cette optique, ces derniers ont
fondé une entité distincte, X.________ SA, dont ils détiennent l'intégralité du
capital-actions.
C.                    a) Courant 1995 s'est
présentée l'occasion pour les intéressés d'acquérir la société Y.________ &
Cie SA, dont le siège est à ********; celle-ci est active également dans le
domaine du ********, ce dans l'est vaudois et dans le canton du Valais. Selon
le projet de convention du 11 octobre 1995, l'identité exacte de l'acquéreur
n'était pas définie, puisque celle-ci était désignée de la manière suivante :
"X.________ [...] agissant tant pour son
compte que pour celui de toute société du groupe X.________ qui se
substituerait ou s'adjoindrait"
Dans le document
final, la mention de cette faculté de substitution a, il est vrai, été
supprimée. C'est donc bien X.________ personnellement qui s'est porté acquéreur
de la totalité du capital-actions de Y.________ & Cie SA (précédemment
propriété de ******** SA à ********, Fribourg), pour le prix de 1'500'000 fr.
soit 200 actions à 7'500 fr. chacune.
b) Le montant précité
a été acquitté par X.________ de la manière suivante :
- fonds propres
Fr.
400'000.--
- reprise du compte courant débiteur-actionnaire
dans Y.________ & Cie SA
Fr.
144'000.--
- fonds provenant du compte courant actionnaire du
réclamant c/o X.________ & Fils SA
Fr.
956'000.--
Total
Fr.
1'500'000.--
D.                    a) Le 11 novembre 1996,
le réclamant a vendu 70 actions de Y.________ & Cie SA (35% du capital-actions)
à la société X.________ & Fils SA pour le prix de 525'000 fr., soit 7'500
fr. l'action. Cette transaction a été conclue par oral.
b) Le produit de la
vente a été porté au crédit du compte courant actionnaire du réclamant auprès
de X.________ & Fils SA, ramenant ce dernier à un solde créancier de 3'010
fr.
E.                    a) A l'issue d'un
contrôle fiscal - resté sans suite (voir lettre de l'ACI du 15 août 2001) -, la
section inspection fiscale de l'Administration cantonale des impôts a rendu une
décision de taxation pour la période 1997-1998 fondée sur l'idée que la vente
par X.________ de 70 actions de Y.________ & Cie SA à la société X.________
& Fils SA devait être qualifiée de transposition; cette décision opérait
diverses reprises en conséquence; elle concluait ainsi à un revenu imposable de
344'200 fr. et une fortune imposable de 1'221'000 fr., entraînant des
compléments d'impôt de 124'565 fr. 20, s'agissant du revenu et de 2'067 fr. 80,
s'agissant de la fortune.
b) Agissant par
l'intermédiaire de la fiduciaire Fidyver SA, X.________ a formé une réclamation
contre cette décision en date du 18 février 1999, complétée par une motivation
datée du 11 mars suivant.
c) Par décision rendue
sur réclamation le 16 août 2001, l'Administration cantonale des impôts
(ci-après : ACI) a confirmé la taxation du 10 février 1999.
d) C'est cette
décision que X.________ a entreprise auprès du Tribunal administratif par un
recours formé en temps utile le 13 septembre 2001, toujours par l'intermédiaire
de sa fiduciaire. Dans sa réponse du 9 novembre 2001, l'ACI propose le rejet du
pourvoi.
Considérant en droit:
1.                     L'imposition attaquée
est essentiellement due au fait que l'autorité fiscale a qualifié de
transposition la vente par le recourant de 70 actions (sur un total de 200)
qu'il venait d'acquérir au sein de Y.________ & Cie SA à la société
X.________ & Fils SA, dont il détenait alors la totalité du capital-actions.
En substance, le recourant conteste que les conditions d'une transposition
soient ici remplies; il fait tout d'abord valoir que les actions qu'il détenait
au sein de Y.________ & Cie SA faisaient partie de sa fortune commerciale,
ce qui exclut selon lui la transposition et il considère par ailleurs que
l'acquisition par lui en 1995 des actions de Y.________ & Cie SA serait
intervenue à titre fiduciaire ou quasi-fiduciaire pour le compte de la société
X.________ & Fils SA.
a)        On rappelle
tout d'abord que l'Administration fédérale des contributions (ci-après : AFC),
puis la jurisprudence du Tribunal fédéral ont considéré que les opérations
dites de transposition généraient un revenu imposable au titre de l'art. 21 al.
1 let. c de l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 concernant la
perception d'un impôt fédéral direct (ci-après : AIFD; voir à cet égard la
circulaire de l'AFC publiée aux Archives 55, 498 et les références
jurisprudentielles citées; sur cette problématique, voir plus généralement
Peter Locher, Kommentar zum DBG, Bâle 2001, I No 112 ss ad art. 20 LIFD; Urs R.
Behnish, Die Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften, Bâle 1996, p. 141 ss; Markus
Reich in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bâle-Genève 2000, I/2a, no
73 ss ad art. 20 LIFD et les références jurisprudentielles citées par ces
auteurs; voir également ATF récent publié à la RDAF 2001 II 240 et TA, arrêt du
9 novembre 2000, FI 98/0018).
Pour qu'une opération
de transposition soit retenue (générant par conséquent un revenu de la fortune
mobilière imposable), diverses conditions doivent être remplies (pour l'exposé
qui suit, on se référera pour l'essentiel aux développements de Peter Locher,
op. cit. no 114 ss). La participation aliénée doit tout d'abord provenir de la
fortune privée du vendeur, celle-ci passant du fait de l'opération de vente
dans le patrimoine commercial de la société acquéreuse; cela implique un
changement de système, la participation étant désormais soumise au principe de
la valeur comptable (par opposition à celui de la valeur nominale). En second
lieu, l'opération apparaît comme une vente à soi-même, l'acquéreuse n'étant
autre qu'une société dominée par l'aliénateur; en d'autres termes, cette
opération constitue en quelque sorte un réaménagement de la propriété du
vendeur. La vente doit en outre intervenir pour un prix supérieur à la valeur
nominale des titres (le revenu imposable découle d'ailleurs de la différence
entre le prix et la valeur nominale des actions). Enfin, le vendeur obtient à
titre de contre-prestation une bonification sur son compte créancier
actionnaire ou une augmentation du capital-actions de la société acquéreuse; en
effet, ce n'est que de cette manière que le vendeur est en mesure d'échapper -
soit par le jeu d'un remboursement de sa créance, neutre sur le plan fiscal,
soit par celui du remboursement de la valeur nominale des actions de la société
acquéreuse, franc d'impôt - à la charge fiscale latente qui pesait sur les
bénéfices non distribués de la société vendue. En d'autres termes, l'imposition
de l'opération de transposition résulte en quelque sorte d'une interprétation
systématique de la loi fiscale, qui débouche sur une imposition immédiate dans
un cas donné d'une charge fiscale latente qui, à défaut, ne pourrait plus être
frappée de l'impôt.
Les auteurs précités
rappellent les critiques presque unanimes auxquelles se heurte la théorie de la
transposition et ils s'y associent d'ailleurs, faisant valoir que l'imposition
dans un tel cas serait dépourvue de base légale. Il reste que la jurisprudence
du Tribunal fédéral est à cet égard univoque (Locher, op. cit. non 113) et que
la plupart des cantons s'y sont ralliés en matière d'imposition cantonale et
communale (même auteur, nos 115 et 116). Tel est d'ailleurs le cas également du
canton de Vaud (voir par exemple TA, arrêt du 9 novembre 2000 précité);
l'autorité de céans ne voit au demeurant pas de motif de s'écarter de cette
jurisprudence en matière d'imposition directe vaudoise.
b) On l'a vu, la
théorie de la transposition n'est applicable que pour autant que la
participation transférée appartienne, au moment de la vente, à la fortune
privée de son détenteur. Or, en l'espèce, le recourant conteste que tel soit le
cas, faisant valoir plutôt que cette participation relevait de sa fortune
commerciale.
aa) En règle générale,
le problème de l'attribution à l'une ou l'autre de ces deux masses de biens de
participations dans des sociétés anonymes est délicat. Il s'inscrit dans le
cadre plus général de la distinction, extrêmement importante en droit fiscal, à
opérer entre la fortune privée et la fortune commerciale (v. à ce sujet:
Francis Cagianut/Ernst Höhn, Unternehmungssteuerrecht, 3 éd., §7, p. 251 ss;
Ernst Höhn, Die Bedeutung der Vermögensart (Privatvermögen oder Geschäftsvermögen)
im Einkommenssteuerrecht, in Festschrift Zuppinger, Berne 1989, p. 205 ss; Markus
Reich, Die Abgrenzung von Geschäfts - und Privatvermögen im Einkommenssteuerrecht,
in SJZ 1984, 221; v. aussi Raoul Oberson, Les pertes commerciales fiscalement
déductibles, Archives 48, 97ss; Beat Hirt, Grundfragen der Einkommensbesteuerung,
thèse St-Gall 1998, spéc. p. 211 ss; Fabian Amschwand, Geschäfts- oder Privatvermögen,
Revue fiscale 2000, 480 ss).
aa) La jurisprudence du Tribunal fédéral, sur la
question de la distinction entre fortune commerciale et fortune privée, est
extrêmement abondante. Cette question ne soulève pas de difficultés s'agissant
de biens destinés à servir à l'entreprise en raison de leur nature ou de leur
fonction : ceux-ci appartiennent en effet d'office à la fortune commerciale; il
en va de même des biens qui doivent être attribués obligatoirement à la fortune
privée, en raison de leur affectation privée (logement privé, effets
personnels). Certains biens, en revanche, peuvent entrer dans l'un ou l'autre
patrimoine; il sont alors attribués à l'un d'entre eux sur la base d'une
appréciation globale des circonstances, le critère principal étant néanmoins
celui de l'affectation effective à un usage commercial, respectivement privé
(dans ce sens, v. par exemple Archives 49, 72); d'autres critères revêtent par
ailleurs la valeur d'indices, ainsi le motif d'acquisition, la provenance,
commerciale ou privée, des fonds mis à contribution, le traitement comptable enfin
(même arrêt et références citées; v. aussi Cagianut/Höhn, op. cit., p. 219 ss
et 227 ss; Jean-Marc Rivier, Droit fiscal suisse, l'imposition du revenu et de
la fortune, 2e éd. 1998, p. 342 ss; sur la portée du dernier élément, v. StE
1993 B 23.9 no 5 et, de manière moins convaincante, TA arrêt du 31 mars 1994,
FI 91/016; v. encore TF, Revue fiscale 1994, 575).
Selon l'art. 18 al. 2,
3ème phrase LIFD, la fortune commerciale comprend tous les éléments de fortune
qui servent, entièrement ou de manière prépondérante, à l'exercice de
l'activité lucrative indépendante. On trouve une formulation similaire à l'art.
20 al. 3 LI, dans sa teneur révisée avec effet au 1er janvier 1995 (v.
également art. 8 al. 2 LHID, étant précisé que le droit vaudois, sur ce point,
est d'ores et déjà harmonisé). Le rappel de ces quelques règles confirme que le
critère applicable à la délimitation de la fortune commerciale et de la fortune
privée d'un contribuable est désormais celui de l'affectation effective,
directe ou indirecte, d'un bien à l'entreprise (sur ce point, v. Höhn/Waldburger,
Steuerrecht II, § 38, no 51 s. et réf. citées).
On notera encore que
les actions d'une société anonyme détenues par son directeur sont attribuées,
selon la jurisprudence, à la fortune privée de celui-ci (voir dans ce sens
arrêt de la CCRI du 1er avril 1982 en la cause G. P. et références citées; v.
aussi Locher, op. cit., no 141 ad art. 18 LIFD et références citées).
bb) On pourrait certes
imaginer une autre solution dans l'hypothèse où l'intéressé se trouverait à la
fois à la tête d'une entreprise exploitée en raison individuelle et d'une
société anonyme (voir à ce propos ATF du 9 avril 2001 2A.431/2000, RDAF 2001 II
16 ss et note Yves Noël). S'agissant du recourant, cela revient à se demander
s'il exerce ou exerçait à côté de ses activités au sein des trois sociétés ici
en cause, une autre activité indépendante, à laquelle pourrait être attachée
une fortune commerciale (sur ce point, voir Reich op. cit. no 44 ad art. 18
LIFD).
Or, dans le cas
d'espèce, le recourant ne fait état de rien de tel. En réalité, il fait valoir
pour l'essentiel que l'achat, puis la vente des actions ici litigieuse
s'inscrit dans le contexte du développement du groupe qu'il a créé dans le
domaine du ********, puis dans celui du transfert de son entreprise à ses
enfants. On peut comprendre, dans ce cadre, qu'il qualifie cette opération de
"commerciale" mais cela ne saurait en soi suffire à retenir une
qualification de fortune commerciale au sens des dispositions fiscales topiques
(soit ici l'art. 20 al. 3 LI).
De même, rien ne
permet d'assimiler cette opération à celle d'un commerçant de titre (auquel on
appliquerait par analogie les critères dégagés par la jurisprudence pour
définir le commerce d'immeubles; pour des exemples de commerce de titres: v.
ATF parus RDAF 2001 II 233 et 246). Au contraire, tout concourt en l'espèce à
confirmer que l'on se trouve dans le cas usuel (moyennant quelques variations
propres au cas d'espèce) de l'acquisition d'actions par l'animateur (ou
directeur) d'une société; on ainsi affaire à une participation qui, au moment
de la vente litigieuse, faisait partie du patrimoine privé du recourant.
Cela conduit donc au
rejet du premier moyen.
c) Les autres
conditions permettant de retenir l'existence d'une transposition ne sont au
surplus pas sérieusement contestées.
Ainsi, on ne se trouve
pas dans le contexte particulier dit du holding d'héritiers. L'AFC, dans une
circulaire de 1997, a en effet étendu les cas de transposition à l'hypothèse de
la vente de la participation, non pas à une société dominée par l'actionnaire
lui-même, mais à une holding dominée par ses héritiers. Cette extension est au
demeurant plus contestée encore que la théorie de la transposition elle-même
(voir à ce propos Reich, op. cit. no 80 ad art. 20 LIFD et Locher no 118 ad.
art. 20 LIFD et les références citées).
Quoi qu'il en soit, il
ressort des comptes de la société X.________ & Fils SA, détenue à 100 % par
le recourant que c'est bien cette dernière qui a fait l'acquisition des actions
litigieuse (elles sont en effet comptabilisées au bilan 1996 de cette société
sous la rubrique
"Participation"
pour le montant de 525'000
fr., correspondant au prix payé; ce n'est donc pas la société X.________ SA,
propriété des enfants qui était partie prenante à cette opération). Par
ailleurs, selon les indications de la fiduciaire du contribuable du 7 juillet
1998, le prix de ces actions a été crédité à son compte courant actionnaire
auprès de la société X.________ & Fils SA; ce point est d'ailleurs confirmé
par le détail des mouvements sur ce compte courant, rapportés par la même
fiduciaire dans sa correspondance du 15 septembre 1998 à l'ACI.
2.                     Le recourant fait enfin
valoir qu'il aurait acquis la participation ici en cause à titre fiduciaire
pour la société X.________ & Fils SA; il faudrait donc faire abstraction,
si l'on comprend bien cette argumentation, de la vente subséquente par lui des
actions Y.________ & Cie SA à la société précitée.
a) On rappelle que
l'acte fiduciaire se décompose en deux éléments, soit un acte translatif de
droit par lequel le fiduciant transfère la titularité d'un droit au fiduciaire,
d'une part, et une convention par laquelle le fiduciaire s'engage à lui verser
les droits qui lui ont été transférés selon les termes de celle-ci, y compris à
retransférer ces droits au fiduciant, d'autre part. L'une des caractéristiques
principales des relations fiduciaires réside dans le fait qu'une seule des
parties au contrat, le fiduciaire, apparaît dans les relations avec les tiers,
le rapport interne entre le fiduciant et le fiduciaire restant au contraire
inconnu.
Aussi, si l'on s'en
tient à la situation juridique apparente, c'est le fiduciaire qui devrait être
imposé en sa qualité de titulaire des droits en question; cette solution fait
abstraction des dispositions contractuelles donnant la jouissance des biens ou
des droits au fiduciant, qui, au terme de ces clauses, est le bénéficiaire du
revenu de ces biens. Cela étant, le droit fiscal prévoit, moyennant le respect
de conditions très strictes, que le fiduciant peut être imposé sur la fortune
confiée au fiduciaire et sur le revenu produit par cette dernière. A cet effet,
le fiduciant doit annoncer dans sa déclaration d'impôt le revenu et la fortune
faisant l'objet du contrat de fiducie; s'il tient une comptabilité, ces biens
devront apparaître à son bilan (plus précisément en pied de bilan); c'est aussi
le fiduciant qui pourra opérer la déduction des charges liées à ces biens (voir
à ce propos de manière générale, Jean-Marc Rivier, Droit fiscal suisse,
imposition du revenu et de la fortune, 2ème éd. p. 321 ss; voir également la
notice de l'AFC relative au rapport fiduciaire, éditée en octobre 1997,
reproduite dans l'ouvrage précité, p. 542). En pratique, il convient d'éviter
que les rapports fiduciaires conduisent à éluder l'impôt; c'est pourquoi la
notice précitée exige que le rapport fiduciaire soit clairement établi, cela
sur la base d'un contrat écrit (voir la notice précitée let. A/ch. 1; le
chiffre 2 précise que les biens soumis au rapport fiduciaire doivent en outre
être désignés de manière précise).
b) Dans le cas
d'espèce, le recourant reconnaît lui-même que les actions en question ne
figuraient pas dans les comptes de X.________ & Fils SA, à fin 1995, fût-ce
en pied de bilan (le recourant indique laconiquement à ce propos qu'
"il
n'était pas possible de faire apparaître cet état de fait dans les comptes
annuels 1995 de X.________ & Fils SA";
cette explication apparaît
cependant clairement insuffisante); il admet également l'absence d'un contrat
de fiducie écrit.
En tout état de cause,
l'autorité fiscale pouvait à bon droit, au regard des principes évoqués
ci-dessus, ne pas retenir l'existence d'un contrat de fiducie.
c) Le recourant en est
d'ailleurs bien conscient, puisqu'il fait valoir plutôt une
"quasi-fiducie", soutenant en quelque sorte que le fisc devrait
appliquer au cas d'espèce par analogie les solutions prévalant dans l'hypothèse
d'une véritable fiducie. Cela est toutefois très douteux sur le principe même,
la pratique exigeant en effet, à juste titre, la preuve stricte de rapport de
fiducie, ceux-ci pouvant souvent être utilisés pour éluder l'impôt.
Par ailleurs, les
objections formulées par l'ACI au sujet de la thèse même de la quasi-fiducie
apparaissent convaincantes. On ne comprend en effet guère pourquoi le recourant
n'aurait acquis à titre fiduciaire que 35 % du capital-actions de Y.________
& Cie SA, alors qu'il aurait acheté le solde de ces titres pour son propre
compte. On note également que X.________ & Fils SA a avancé au recourant un
montant de 956'000 fr., en date du 24 novembre 1995, en vue du financement
partiel de l'acquisition de la participation dans Y.________ & Cie SA; à
supposer que cette avance ait été liée à une opération fiduciaire, se serait
alors 127 actions que le recourant aurait dû rétrocéder à X.________ & Fils
SA (soit 127 actions au prix de 7'500 fr., pour un total de 952'500 fr.). On
note également que l'avance en question a été portée au débit du compte courant
actionnaire du recourant au sein de la société X.________ & Fils SA; il
s'agit-là d'un indice allant dans le sens d'une acquisition par le recourant
pour son propre compte, même si - il a raison de le souligner - cet élément ne
saurait être décisif à lui seul pour exclure une opération fiduciaire.
Il reste que les
différents éléments qui précèdent, loin de démontrer l'existence d'une
"quasi-fiducie", ébranlent plutôt cette thèse. Cela étant, c'est là
un motif supplémentaire de ne pas appliquer par analogie ici les solutions
retenues en matière de fiducie.
3.                     Les considérations qui
précèdent conduisent au rejet du recours et au maintien de la décision
attaquée.
Le recourant, qui
succombe, supportera dès lors l'émolument d'arrêt et n'aura pas droit à des
dépens (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision
rendue sur réclamation le 16 août 2001 par l'Administration cantonale des
impôts est confirmée.
III.                     L'émolument
d'arrêt, fixé à 5'000 (cinq mille) francs est mis à la charge de X.________.
IV.                    Il n'est pas
alloués de dépens.
pe/Lausanne, le 20 décembre 2001
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint