vd_omni · PE.2010.0148 · 2010-05-12 · fr

A.________, B.________ en faveur de C.________ c/Service de l'emploi | Refus par le SDE de délivrer une autorisation de travail à une ressortissante roumaine pour un poste d'aide en cuisine. Recours rejeté. L'art. 10 al. 1b et 2b ALCP prévoit que l'accès au marché suisse du travail par les ressortissants roumains et bulgares peut encore être soumis à des limites quantitatives (contingent) et qualitatives (priorité du travailleur indigène), jusqu'au 31 mai 2011 en tout cas. Une dérogation à l'ordre de priorité n'est envisageable que si l'employeur prouve qu'il a sondé de manière approfondie et en vain le marché indigène. En l'occurrence, une seule annonce par voie de presse ainsi que la communication de la place vacante au réseau professionnel de l'employeur ne sont pas des recherches considérées comme suffisantes.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.05.2010 PE.2010.0148

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 12 mai 2010
Composition
M. Pascal Langone,
président
; MM. Jean-Claude Favre et Jean Nicole,
assesseurs; M.
Grégoire Ventura, greffier
Recourant
A.________, B.________,
à 1.********,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
représentée par Contrôle du marché du
travail et protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne Adm
cant VD,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________, B.________ faveur de C.________
c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs du 26 février 2010 refusant de lui délivrer un
permis de travail
Vu les faits suivants
A.
C.________, ressortissante roumaine née le 10
décembre 1979; est entrée en Suisse le 1
er
janvier 2010.
B.________, patron de l’entreprise
individuelle du A.________ à 1.********, a requis le 29 janvier 2010 un titre
de séjour CE/AELE en faveur de C.________ pour l’exercice d’une activité
lucrative de plus de trois mois dans son restaurant. L’intéressée travaillerait
en tant qu’aide de cuisine.
Le 11 février 2010, le Service de
l’emploi (ci-après SDE) a rendu attentif le requérant au fait que les
ressortissants bulgares et roumains étaient notamment encore soumis au principe
de priorité des travailleurs indigènes et l’a prié de compléter le dossier de
demande en y joignant en particulier un contrat de travail dûment signé, une
lettre de motivation, ainsi que les preuves de recherches effectuées en vue de
trouver un travailleur sur le marché suisse du travail, telles que des annonces
dans la presse, un recours à une agence de placement, ou encore une confirmation
de l’inscription du poste vacant à l’Office régional de placement (ci-après
ORP).
Le requérant a joint à sa demande
un contrat de travail daté du 16 février 2010. Par lettre de motivation
manuscrite du 18 février 2010, l’employeur a expliqué que suite à l’annonce qu’il
avait publiée en novembre 2009 dans le journal « D.________ », il n’avait
reçu des offres de service que de personnes étrangères. C.________ a été la
seule à s’exprimer de façon correcte en français lors d’un entretien téléphonique.
Invitée pour un essai, elle s’est montrée compétente et correspondait
entièrement au profil souhaité. B.________ a transmis au SDE une copie de
l’annonce parue dans le journal « D.________ ».
B.                Le 26 février 2010, le
SDE a rejeté la demande du requérant, car l’admission de ressortissants roumains
ou bulgares n’est possible que quand il est prouvé qu’aucun travailleur indigène
ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Or, selon le SDE, le requérant
n’a nullement apporté la preuve que tel serait le cas en l’espèce.
C.               Le 31 mars 2010, B.________
a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal contre la décision du SDE précitée en concluant à son annulation et à
la délivrance d’une autorisation de séjour en faveur de C.________. Il a
expliqué que la fonction d’aide de cuisine était une tâche ingrate et
dissuasive, raison pour laquelle il était difficile de recruter du personnel
indigène. Selon le recourant, une ressortissante polonaise avait auparavant
travaillé à ce poste. La demande de titre de séjour lui a cependant été
refusée. Puis une ressortissante portugaise était venue repourvoir la fonction
mais est rentrée au Portugal. Suite à ce départ, le recourant a pris contact
avec ses relations professionnelles ainsi qu’avec l’ORP de Morges. Le recourant
a rappelé qu’il avait également publié en novembre 2009 une annonce dans le
journal « D.________ ». Les mesures entreprises n’auraient débouché
sur aucun résultat probant. Toutes les candidatures auraient émané de candidats
étrangers parmi lesquels nul, sinon C.________, ne s’exprimait suffisamment
bien en français. Selon le recourant, les mesures qu’il a entreprises seraient
proportionnées et adéquates. D’autres exigences, pour une petite entreprise
comme la sienne, seraient trop élevées et donc procédurières.
Considérant en droit
1.
Aux termes de l’art. 21 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une
activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni
aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé
(al. 1). Sont considérés comme travailleurs en Suisse : les Suisses (let. a),
les titulaires d'une autorisation d'établissement (let. b) et les titulaires
d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative
(let. c) (al. 2).
2.
a) L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à
l’Union Européenne, le 1er janvier 2007, n'a pas entraîné l’extension à ces
Etats de l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 entre
la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats
membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8 février 2009, le peuple
suisse a cependant accepté, en même temps que la reconduction de l'ALCP, le
protocole concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la
République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union
européenne (RS 0.142.112.681.1), en vigueur dès le 1er juin 2009 (ci-après : le
protocole II), qui prévoit une réglementation transitoire pour la Bulgarie et
la Roumanie. Aux termes de l'art. 10 al. 1b ALCP,  jusqu’à la fin de la
deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole II, la Suisse peut
maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés
occupant un emploi en Suisse et des indépendants, ressortissants de ces deux
pays, pour les durées de séjour supérieures à quatre mois et inférieures à une
année et pour celles égales ou supérieures à une année. L'art. 10 al. 2b ALCP indique
quant à lui que
la Suisse, la
Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter
de l’entrée en vigueur du protocole II, maintenir à l’égard des travailleurs de
l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles
de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des
conditions de salaire et de travail applicables au travailleur étranger.
b) La directive "
II Accord sur la circulation
des personnes"
(version 01.6.09) de l'Office fédéral des
migrations (ODM) prévoit notamment ce qui suit :
"5.2.2 Contingents CE-2
5.2.2.1 Principe
"Conformément au protocole II à l'ALCP,
la Suisse peut maintenir jusqu'au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions
relatives au marché du travail en vigueur jusqu'ici pour les autorisations de
courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et de
Roumanie. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes,
le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents
annuels progressifs d'autorisations de courte durée et de séjour. Les qualifications
professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de
l'art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point
ne
s'applique pas
aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus
(voir ch. II.5.4.2) ni aux prestataires de services dans les quatre secteurs
économiquement sensibles (voir ch. II.7.3.3).
(…)
5.5.1 Contrôle des conditions de salaire et
de travail
Art. 10 al. 2a ALCP
La procédure de contrôle des conditions de
salaire et de travail correspond à celle qui a été appliquée dans la première
phase de mise en œuvre de l'accord sur la libre circulation des personnes (1
er
juin 2002 au 31 mai 2004), aux ressortissants des anciens Etats membres de la
CE et qui s'applique encore aux ressortissants des pays tiers.
Lorsqu'ils décident de l'octroi d'une
autorisation
, les cantons
doivent continuer de vérifier systématiquement si les travailleurs provenant
des Etats CE-8/CE-2, à l'exception de Malte et de Chypre, bénéficient des mêmes
conditions de salaire et de travail en usage dans la branche et la localité que
les indigènes. A cet effet, il faut se baser en premier lieu sur les
prescriptions légales et sur les conditions de salaire et de travail offertes
pour un travail comparable dans la même entreprise et dans la même branche. Il
convient de tenir compte de l'expérience et des connaissances des commissions
tripartites et des commissions paritaires concernées.
(…)
5.5.2 Contrôle de la priorité des
travailleurs indigènes
Art. 10 al. 2a ALCP et 2b ALCP
Lors de la décision préalable relative au marché du
travail, le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également
effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des
efforts de
recrutement sur le marché du travail indigène
et qu'il n'y a pas trouvé de travailleur
(suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil
recherché.
Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches ont été
entreprises dans les anciens Etats membres de la CE
, les ressortissants de
ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des
Etats CE-8/CE-2. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats membres de la CE
doivent jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès
au marché du travail.
Les employeur doivent annoncer suffisamment tôt les
postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des
travailleurs des nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de
placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs
doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces
publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques
ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de
collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus
général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de
l'économie et du marché du travail (par ex. indication générale du nombre de
demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas
précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.
Par conséquent, les même prescriptions que pour les
ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité
des travailleurs indigènes."
3.
En l'espèce, le recourant souhaitant engager une
ressortissante roumaine, il est soumis au contrôle des conditions de salaire et
de travail et de la priorité des travailleurs indigènes. Il doit notamment
apporter la preuve qu'il n'a pas trouvé sur le marché indigène un travailleur
correspondant au profil recherché.
La Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal a jugé à plusieurs reprises qu'il fallait se monter
strict quand à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de
manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en
principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance
personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur
des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf.
notamment PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 consid. 2 et les arrêts cités). Les
efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les
annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement pressenti.
En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse
et auprès de l'office régional de placement pendant la période précédant
immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non plusieurs
mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007 consid. 2).
Dans le cas d'un employeur qui
souhaitait engager une ressortissante polonaise, la CDAP a jugé que la parution
de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une
année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette
demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant
l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à
l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments
avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre
lacunaires ou peu convaincants (PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid. 2c p.
7, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_217/2009 du 11
septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, elle a
jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur
les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès
de l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la
demande (PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées
comme insuffisantes, des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la
presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un
ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement
(PE.2009.0244 du 27 novembre 2009). S’agissant d’un poste de « System
analyst », le tribunal a jugé insuffisantes les recherches ayant consisté
en une annonce sur un site internet, et en une inscription, non établie, du
poste vacant sur des listings de projets de la société recruteuse et sur son
site interne. Sur la vingtaine de candidatures, aucune n’aurait correspondu au
profil souhaité (PE.2009.0669 du 30 mars 2010). Enfin, ne satisfait pas à
l’obligation d’effectuer des recherches sur le marché indigène, le restaurateur
qui ne produit aucune preuve de recherches d’emploi et fait valoir qu’en une
année, une dizaine de personnes ne sont pas restées à son service (PE.2009.0589
du 29 décembre 2009). En revanche, l’ordre de priorité ne peut être opposé au
requérant qui a fait tout son possible, certes sans succès, pour trouver une
personne qui corresponde au poste à repourvoir (PE.2009.0553 du 19 mars 2010).
4.
En l’occurrence, l
e
recourant allègue avoir passé une annonce par voie de presse en novembre 2009.
Par ailleurs, dans son recours, il précise avoir pris contact avec l’ORP et agi
par le biais de ses relations professionnelles. Il relève que tous les candidats
qu’il a entendus étaient étrangers et ne maîtrisaient pas suffisamment le
français. Seule la candidate finalement pressentie se serait exprimée dans un
français correct et aurait correspondu au poste mis au concours.
Les démarches décrites ci-dessus ne permettent
pas, au regard des exigences fixées par la jurisprudence, de démontrer que le
recourant a fait tout son possible pour rechercher un employé sur le marché
indigène avant d’engager C.________. En effet, une annonce unique publiée par
voie de presse et une information aux personnes de sa profession, ne sont manifestement
pas suffisantes pour prouver l’effort de recherche soutenu tel qu’exigé par la
loi et la jurisprudence pour déroger au principe de la priorité du travailleur
indigène. Quant aux allégations selon lesquelles l’intéressé aurait pris
contact avec l’ORP, elles ne modifient en rien cette appréciation, ce d’autant
moins que le recourant n’a pas produit de document attestant l’inscription du
poste vacant auprès de l’ORP.
Les recherches ayant été
insuffisantes, le nombre d’offres de service que le recourant a pu recevoir n’est
dès lors pas représentatif des travailleurs indigènes disponibles dans le
secteur de la restauration. De toute manière, le recourant n’a pas démontré
que, parmi les candidatures qu’il a déclaré avoir reçues, aucun profil ne
correspondait à celui qui était souhaité. En particulier, il n’y a pas trace
dans le dossier d’une autre candidature que celle de C.________, qui aurait été
réceptionnée puis écartée au motif qu’elle ne satisfaisait pas aux exigences du
poste à repourvoir.
Le recourant précise certes que son
emploi du temps ne lui permettait pas de faire des démarches supplémentaires en
vue de la recherche d’un employé. Cet argument, qui a trait à l’organisation
interne de l’entreprise du recourant, n’est pas pertinent. Au demeurant, ce
dernier aurait par exemple pu prendre contact avec une agence de placement, à
qui il aurait eu la possibilité de déléguer au moins en partie le travail de
recrutement, ce qu’il n’a pas allégué avoir fait.
En définitive, il ressort du dossier
que le choix d’engager C.________ se justifie par des motifs de convenance
personnelle et non par le fait que le restaurateur n’aurait trouvé personne sur
le marché indigène après avoir fait tout son possible pour trouver une personne
qui correspond au poste à repourvoir.
Dès lors, l'autorité intimée n’a
manifestement pas abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de délivrer
l'autorisation sollicitée à C.________.
5.
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours est rejeté et la décision de l'autorité intimée confirmée. Un émolument
de justice est mis à la charge du recourant qui n'a pas droit à des dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 26 février
2010 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de l’employeur B.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 12 mai 2010/dlg
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral des
migrations (ODM). Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours
doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les
motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer
succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme
moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient
en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.