vd_omni · PE.2006.0202 · 2006-08-31 · fr

A.________, B.________/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP) | Confirmation de la jurisprudence restrictive du Tribunal administratif en matière d'engagement de personnel étranger non communautaire. En l'espèce, l'employé potentiel est un ressortissant kosovar dont il n'est pas établi qu'il disposerait d'une quelconque formation dans le domaine considéré (menuiserie-ébénisterie). De plus, son employeur n'a effectué aucune recherche sur le marché local et européen du travail. Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.08.2006 PE.2006.0202

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
31 août 2006
Composition
Mme Isabelle Guisan, présidente; MM. Jean-Daniel Henchoz
et Guy Dutoit, assesseurs; greffière : Anouchka Hubert.
Recourants
1.
A.________,
à 1********,
2.
B.________,
à 1********
tous deux représentés par Olivier BOSCHETTI,
avocat à Lausanne,
Autorité intimée
1.
Service de l'emploi
,
Office
cantonal de la main-d'oeuvre,
et du placement (OCMP),
à Lausanne
Autorité concernée
2.
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Recours A.________ et B.________ c/ décision du Service de
l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement, du 13 mars
2006 refusant d'accorder une autorisation de travail à B.________.
Vu les faits suivants
A.
Ressortissant kosovar né le 2********, B.________ est
arrivé en Suisse le 1
er
juillet 2005. Le même jour, il a conclu un
contrat de travail avec la Menuiserie-Ebénisterie A.________, à 1********, en
vue d'être engagé en qualité de menuisier machiniste dès le 1
er
juillet 2005 pour un salaire horaire brut de 26 fr. 20. L'intéressé a débuté
immédiatement son emploi auprès de l'entreprise susmentionnée.
B.
Le 24 octobre 2005, B.________ a déposé une demande
d'autorisation de séjour annuelle dont le contenu est le suivant :
"(...)
M. B.________ a passé de nombreuses années en Suisse avec sa
famille, de 1993 à 2002, ses enfants, étaient alors régulièrement scolarisés en
école publique.
Pendant toutes ses années, M. B.________ a exercé une
activité lucrative au sein de l'entreprise A.________, active notamment dans
les domaines de la menuiserie et de l'ébénisterie; il a été imposé à la source
et s'est toujours acquitté des différentes charges sociales lui incombant. Il
n'est ainsi jamais tombé dans le besoin et n'a jamais été à la charge de la
société.
Durant son séjour en Suisse, la famille B.________ a noué de
nombreux contacts avec la population de notre pays, en particulier celle de 1********
où elle résidait, elle s'est ainsi parfaitement adaptée à la société suisse,
apprenant et assimilant tant nos us et coutumes que notre langue.
En 2002, la famille B.________ est retournée au Kosovo afin
de tenter de vivre dans son pays d'origine.
Après quelques temps, M. B.________ a dû se rendre à
l'évidence que cette tentative était vouée à l'échec tant sur le plan
professionnel que social.
C'est pourquoi M. B.________ est revenu en Suisse cet été.
A cette occasion, il a décidé de prendre un Conseil en la
personne du soussigné afin de régulariser sa situation, chose qu'il avait omis
de faire, par ignorance de ses obligations.
Peu après son arrivée, il a été à nouveau engagé au sein de
la société A.________, cette fois en tant que responsable du secteur machines
de l'entreprise.
Mon client est d'ores et déjà déclaré à la Fédération
vaudoise des entrepreneurs, il s'acquitte ainsi de ses charges sociales. De
plus, il est imposé à la source.
Mon mandant donne entière satisfaction à son employeur. Son
utilité dans l'entreprise est très importante dès lors qu'il occupe un poste
qui n'avait pas trouvé de postulation par des travailleurs suisses.
D'autre part, M. B.________ habite dans un appartement dont
il s'occupe du loyer et des charges. Son employeur a contracté pour lui un bail
à loyer dans la commune de 1********.
Mon client, au bénéfice de son contrat de travail de durée
indéterminée, n'est ainsi pas à la charge de la société suisse et paie
l'intégralité de ses impôts et de ses charges sociales.
Enfin, M. B.________ a d'ores et déjà des liens très étroits
avec notre pays.
Non seulement, et comme déjà dit, il a passé de nombreuses
années en Suisse mais, en outre, plusieurs membres de sa famille sont déjà
établis sur notre territoire, soit deux frères, une soeur, deux cousines et un
cousin.
L'un des frères de M. B.________ est suisse alors que l'autre
est au bénéfice d'une autorisation de séjour, tout comme sa soeur et ses
cousins (...)."
Le 18 novembre 2005, A.________ a déposé une formule
1350 en vue d'engager l'étranger susnommé en qualité de menuisier machiniste
pour un salaire horaire brut de 26 fr. 20.
C.
Par décision du 13 mars 2006, notifiée au plus tôt au
recourant le 14 mars 2006, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation
sollicitée pour les motifs suivants :
"La personne concernée n'est pas ressortissante d'un
pays de l'Union européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange
(art. 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre
des étrangers/modification du 21 mai 2001).Dans ces conditions, seules les
demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières,
d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience
professionnelle sont prises en considération. Tel n'est à notre avis pas le cas
en l'espèce (...)".
D.
A.________ et B.________ ont recouru au Tribunal administratif
le 3 avril 2006 contre la décision susmentionnée. A l'appui de leur recours,
ils invoquent que B.________ donne entière satisfaction à son employeur depuis
son engagement le 1
er
juillet 2005, que son utilité dans cette
entreprise est très importante dès lors qu'il est responsable du "secteur
machines", poste qui demande de solides connaissances professionnelles et
impose des responsabilités au sein de la société. Il aide par ailleurs
activement à la formation des trois apprentis de la menuiserie. A.________
estime donc que les compétences de son employé peuvent être englobées dans la
notion de personnel qualifié au sens de l'art. 8 al. 3 litt. a OLE. Par
ailleurs, il invoque également n'avoir pas trouvé d'autres employés potentiels
pour le poste en cause sur le marché local du travail et qu'il ne lui a jamais
été demandé de prouver ses recherches sur un tel marché. Son entreprise est
située à 1********, soit dans une région éloignée de grandes villes, ce qui
rend quasi inexistantes les postulations d'employés qualifiés. Ce n'est donc
pas par convenance personnelle mais bien par nécessité qu'il a engagé B.________.
En définitive, les recourants concluent à l'annulation de la décision attaquée
et à l'octroi de l'autorisation sollicitée.
E.
Par décision incidente du 13 avril 2006, l'effet suspensif
a été accordé au recours.
Les recourants ont procédé en temps utile à l'avance
de frais sollicitée.
F.
Le 18 avril 2006, les recourants ont encore produit copie
des pièces d'identité et des autorisations de séjour, respectivement
d'établissement, des membres de la famille de B.________ vivant en Suisse.
G.
L'autorité intimée s'est déterminée le 29 mai 2006 en
concluant au rejet du recours.
H.
Le 28 juin 2006, les recourants ont produit un mémoire
complémentaire.
Les recourants ont encore produit le 23 août 2003 le
témoignage écrit de l'épouse de A.________ dont le contenu est la
suivant :
"(...)
Je confirme que mon mari et moi-même avons tout mis en oeuvre
pour trouver du personnel qualifié et que Monsieur B.________ a le profil
correspondant à l'attente d'un menuisier machiniste pour notre entreprise
familiale dont j'assume la partie commerciale
Nous avons tenté à plusieurs reprises par voie de presse,
entreprises concurrentes et amies ainsi que par des maisons de placement, ceci
sans succès, pour cette place de travail que Monsieur B.________ occupe. Il
s'avère que dans l'arrière pays c'est d'autant plus difficile de trouver de la
main d'oeuvre correspondant à notre activité.
Monsieur B.________ donne entière satisfaction pour toutes
les tâches qui lui sont confiées dans notre entreprise. (...)".
I.
Le Tribunal a délibéré par voie de circulation.
J.
Les arguments respectifs seront repris ci-dessous dans la
mesure utile.
Considérant en droit
1.
Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989
sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal
administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre
les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre
autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi
compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP
et de l'OCMP rendues en matière de police des étrangers.
2.
D’après l’art. 31 al. 1 LJPA, le recours s’exerce par
écrit dans le 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En
l’espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions
formelles énoncées à l’art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, A.________ en sa qualité
d’employeur potentiel de B.________ (cf. art. 53 al. 4 OLE) ainsi que B.________
en personne, ont qualité pour recourir, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en
matière sur le fond.
3.
Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir d'examen de
l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un
contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est
contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un
excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA; cf.
parmi d'autres arrêt TA PE 1998.0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242,
cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir
d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues
par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou
étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des
principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de
l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf.
ATF 116 V 307, cons. 2).
4.
Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider
sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou
d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le
cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de
l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et
économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du
marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE
du 1er mars 1949  [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne
bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de
séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du
droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377,
c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le
cas en l'occurrence.
5.
Tant dans leur recours que dans leur mémoire
complémentaire, les recourants ont requis la tenue d'une audience afin que le
tribunal puisse procéder à leur audition personnelle ainsi qu'à celle de
l'épouse de A.________.
Aux termes de l'art. 44 al. 1 LJPA, la procédure est
en principe écrite et ne comporte normalement qu'un échange d'écritures. L'art.
49 al. 1 LJPA dispose que, d'office ou sur requête motivée, le magistrat
instructeur peut fixer des débats. Dans le cas présent, le juge instructeur n'a
pas donné suite à cette requête. Les parties se sont livrées à un échange
d'écritures complet, les recourants ayant été invités à déposer un mémoire
complémentaire et à requérir d'autres mesures d'instruction à la suite du dépôt
des déterminations de l'autorité intimée (voir l'avis du juge instructeur du 30
mai 2006). A la suite de cet avis, les intéressés ont déposé un mémoire
complémentaire. Par ailleurs, ils ont eu la possibilité de produire un
témoignage écrit de la personne qu'ils auraient souhaité faire entendre comme
témoin. Il apparaît ainsi que le tribunal pouvait se faire une idée très
précise de la situation sur la base du seul dossier de la cause qui est tout à
fait complet, si bien qu'il ne s'imposait pas de tenir une audience permettant
d'entendre les recourants personnellement et, le cas échéant, un témoin.
6.
La délivrance des autorisations de travail à des étrangers
désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de
contingentement prévu aux art. 12 ss de l'Ordonnance du Conseil fédéral du
6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE). Ce
système est notamment censé contribuer à un rapport équilibré entre l'effectif
de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, à
améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal
en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE).
Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les
cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites
des nombres maximums mentionnés dans l'Appendice I à l'OLE, al. 1, litt. a. A
titre d’exemple, pour le canton de Vaud, ce contingent s’élevait, pour la
période comprise entre le 1er novembre 2004 et le 31 octobre 2005 et entre le 1
er
novembre 2005 et le 31 octobre 2006, à 165 unités (cf. Appendice I
susmentionnée, modifiée la dernière fois le 26 octobre 2005 (RO 2005 4841). Une
telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son
contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et
d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes contingentaires (cf.
arrêts TA PE 2000.0298 et PE 2000.0314 du 25 septembre 2002; PE 2000.0356 du 9
octobre 2000 et PE 2000.0396 du 30 octobre 2002).
7.
L'art. 7 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice
d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux
demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à
travailler. Une exception aux principes de la priorité des travailleurs
indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne
trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux
conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu.
Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l'UE et de
l'AELE bénéficient également du principe de la priorité (cf. également
Directives sur l'entrée, le séjour et le marché du travail de l'Office fédéral
des migrations, anciennement IMES, applicables en la matière, état février 2004).
L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est possible que lorsqu'il est
prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de
l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle
hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de
prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur
le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste
en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver
un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il
ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur
disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le
Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à
l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner
la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les
recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le
choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs
d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE
1996.0431 du 10 juillet 1997, PE 1997.0667 du 3 mars 1998, PE 1999.0004 du 1er
juillet 1999, PE 2000.0180 du 28 août 2002, PE 2001.0364 du 6 novembre 2001 et
PE 2002.0330 du 10 septembre 2002).
8.
Dans le cas présent, il n'est pas litigieux que B.________
n'est pas originaire d'un pays membre de l'UE/AELE. A.________ allègue
toutefois avoir effectué sans succès des recherches pour trouver un
collaborateur sur le marché suisse et européen du travail. A l'exception du
témoignage de l'épouse de l'intéressé, aucune pièce au dossier ne permet de
conclure à l'existence de véritables recherches sur le marché du travail. Or,
compte tenu de la situation actuelle du marché de l'emploi, on aurait pu attendre
de l'employeur potentiel de B.________ qu'il procède à de véritables
investigations, notamment en faisant paraître des offres d'emploi dans la
presse et en annonçant le poste vacant auprès des ORP de la région. Il ressort
par ailleurs de la demande de permis de séjour de B.________ datée du 24
octobre 2005 que ce dernier a déjà passé de nombreuses années en Suisse avec sa
famille, soit de 1993 à 2002, et qu'il avait durant cette période travaillé
pour A.________. C'est donc manifestement par pure convenance personnelle que
le choix de ce dernier s'est porté sur B.________ lors de son retour en Suisse
et non sur les personnes potentiellement disponibles sur le marché suisse ou
européen du travail.
La rigueur dont il convient de faire preuve dans
l'interprétation du principe de la priorité des demandeurs d'emploi indigènes
ou ressortissants des Etats membres de l'UE-AELE ne permet donc pas de
s'écarter de la décision négative de l'OCMP.
9.
Indépendamment de ce qui précède, la demande doit
également être rejetée au regard des exigences de l'art. 8 al. 1 et 3 OLE.
Selon cette disposition, une autorisation initiale peut être accordée aux
travailleurs ressortissants des Etats membres de l’UE, conformément à l'accord
sur la libre circulation des personnes, et aux ressortissants des Etats membres
de l’AELE, conformément à la Convention instituant l'AELE (al. 1). Lors de la
décision préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi
peuvent cependant admettre des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel
qualifié et que des motifs particuliers le justifient (art. 8 al. 3 let. a
OLE).
En l'espèce, comme rappelé ci-dessus, B.________,
citoyen kosovar, n’est pas ressortissant d’un des pays mentionnés à l’art. 8
al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité d’envisager une éventuelle
délivrance de l’autorisation requise serait celle visée à l’art. 8 al. 3 let. a
OLE. Dans sa jurisprudence relative à l’application de cette disposition, le
Tribunal administratif s’est toujours montré relativement strict (cf. notamment
arrêts TA PE 1993.0443 du 11 mars 1994 et PE 2000.0466 du 21 novembre 2000). Il
faut ainsi entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au
bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas
possible de les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE. En l'occurrence, les recourants
n'ont jamais établi d'une quelconque manière que B.________ disposerait d'une
formation dans le domaine considéré, à côté de la longue expérience qu'il a
acquise, au demeurant et selon toute vraisemblance pendant son séjour illégal
en Suisse au service de A.________. Aucune pièce n'a en tous les cas été
produite dans ce sens, ni à l'appui de la demande, ni à l'appui du recours et
la seule affirmation de l'employeur potentiel, selon laquelle B.________
disposerait de solides connaissances professionnelles, ne permet pas de
conclure que l'intéressé disposerait d'une formation dans le domaine considéré.
Au surplus, le salaire offert de 26 fr. 20 brut de l'heure, soit un montant
particulièrement modeste, est un indice supplémentaire tendant à démontrer que
l'on ne se trouve pas en présence d'une personne hautement qualifiée au sens où
l'entend la disposition susmentionnée. Enfin, même à supposer que B.________
remplisse les exigences relatives à la notion de personnel qualifié au sens
décrit ci-dessus, il faudrait encore que des motifs particuliers justifient une
exception, comme l'exige l'art. 8 al. 3 litt. a OLE, dont les conditions sont
cumulatives. Or, dans le cas présent, le fait que l'entreprise en cause soit
située dans une région quelque peu retirée des grands centres urbains et que A.________
forme des apprentis ne constitue pas de tels motifs. Cela étant, c'est à
nouveau à juste titre que l'autorité intimée n'a pas fait usage de la
possibilité offerte par l'art. 8 al. 3 litt. a OLE.
10.
En définitive, la décision entreprise est pleinement
justifiée, la demande litigieuse ne remplissant ni les conditions de l’art. 7 OLE,
ni celles de l’art. 8 OLE. L’OCMP n’a par ailleurs ni abusé ni excédé de son
pouvoir d’appréciation en refusant de délivrer l’autorisation requise.
Le recours doit ainsi être rejeté et la décision
attaquée maintenue. Vu l’issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront
mis à la charge des recourants qui n’ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1
LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de l’OCMP du 13 mars 2006 est maintenue.
III.
Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs,
sont mis à la charge des recourants.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 31 août 2006
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM