vd_omni · PS.2006.0250 · 2007-03-29 · fr

X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Payerne-Avenches | A droit à l'indemnité de chômage, l'épouse de l'associé d'une Sàrl qui, bien que désigné comme associé-gérant au moment de la société, est intervenu uniquement comme prête-nom et n'a eu aucune activité au sein de la société.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.03.2007 PS.2006.0250

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 29 mars 2007
Composition
M. François Kart, président;
M. Guy Dutoit
et M.
Patrice Girardet
, assesseurs
recourante
AX.________,
à ********,
représentée par Françoise TRÜMPY-WARIDEL, avocate, à Lausanne,
autorité intimée
Caisse cantonale de chômage,
Division
technique et juridique,
autorité concernée
Office régional de placement de Payerne-Avenches,
Objet
Indemnité de chômage
Recours AX.________ c/ décision de la Caisse cantonale de
chômage du 16 octobre 2006 (refus de verser l'indemnité de chômage)
Vu les faits suivants
A.
La société à responsabilité limitée Y.________ Sàrl
(ci-après: Y.________), créée par Z.________ et BX.________, a été inscrite au
Registre du commerce le 27 février 2002. Lors de l'inscription, BX.________ a
été inscrit comme associé-gérant avec une part de 1'000 fr. et Z.________ comme
associé avec une part de 19'000 francs. Y.________ a pour but l'exploitation de
cafés-restaurants et établissements publics dans le domaine de la restauration
et de l'hôtellerie; service traiteur; commerce de tout produit y relatif.
B.
Par contrat de travail du 14 janvier 2005, AX.________,
épouse de BX.________, a été engagée par Y.________ comme aide de cuisine dans
le restaurant-pizzeria "B.________" à ********, exploité par Z.________.
C.
Le contrat de travail de AX.________ a été résilié le 28
février 2006 pour le 31 mars 2006 pour des motifs économiques.
D.
En date du 3 avril 2006, AX.________ a requis le versement
des indemnités de chômage. Par décision du 17 mai 2006, la Caisse cantonale de
chômage, agence du Nord vaudois, a refusé cette demande au motif que son
conjoint était inscrit au Registre du commerce en qualité d'associé-gérant avec
signature individuelle de Y.________.
E.
Par décision du 16 octobre 2006, la Caisse cantonale de
chômage (ci-après: la Caisse) a rejeté l'opposition formulée par AX.________.
AX.________ s'est pourvue contre cette décision
auprès du Tribunal administratif le 17 novembre 2006 en concluant à ce que la
décision attaquée soit réformée en ce sens que des prestations chômage lui
soient accordées dès le 3 avril 2006, subsidiairement à ce que la décision
attaquée soit annulée et la cause renvoyée à la Caisse pour nouvelle décision.
L'Office régional de placement a déposé son dossier
le 29 novembre 2006, sans prendre de conclusions.
La Caisse a déposé son dossier le 4 décembre 2006 en
concluant au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée.
F.
Le 10 janvier 2007, Z.________ a été invité à produire les
pièces suivantes:
-
les procès-verbaux d'assemblées générales et les
comptes depuis la création de la société Y.________,
-
tout document signé par BX.________ démontrant son
activité dans la société Y.________ tant dans les rapports internes que
vis-à-vis de l'extérieur,
-
tout document justifiant du rapport entre le
café-restaurant "B.________" et la société Y.________.
A la même date, BX.________ a été invité à produire
les pièces suivantes:
-
certificat médical sur la nature des affections qui
le touchent, leurs durées et leurs influences sur sa capacité de prendre des
décisions,
-
les procès-verbaux d'assemblées générales et les
comptes de la société Y.________ Sàrl depuis sa création,
-
tout document signé par lui-même, démontrant son
activité dans Y.________ tant dans les rapports internes que vis-à-vis de
l'extérieur.
Dans une réponse du 6 février 2007, Z.________ a
précisé ce qui suit:
..."J'ai créé une société et BX.________ en a été le
porte-drapeau pour le Registre du commerce sans apport financier et sans droit
de décision, sauf le droit de signature qu'il n'a jamais utilisé et qu'il a
cédé à Z.________.
BX.________ n'a jamais bénéficié d'aucune prestation quelle
qu'elle soit. Il n'a jamais eu d'activité dans Y.________ Sàrl ni dans le rapport
interne, ni externe.
Le rapport entre le café B.________, propriété de A.________Sàrl
n'est qu'un contrat de bail établi entre Y.________ et le propriétaire.
Mme AX.________ a travaillé chez nous en qualité d'aide de
maison et ce furent les seules responsabilités qu'elle a eues chez Y.________
Sàrl.
Le 29 janvier 2007, BX.________ est sorti de la société
devant notaire en cédant sa part contre bon soin comme il l'avait reçue sans financement.
Il ne fait donc plus partie de la société et n'est plus inscrit au Registre du
commerce.
..."
Z.________ a joint à son envoi des extraits du
Registre du commerce, une copie du contrat d'apport conclu au moment de la
création de Y.________, ainsi que le procès-verbal d'une assemblée générale
extraordinaire de Y.________ du 2 mai 2002 au cours de laquelle BX.________ a
donné sa démission comme gérant de la société et Z.________ a été inscrit comme
nouveau gérant avec signature individuelle. Z.________ a également produit une
procuration du 14 décembre 2001 signée par BX.________, en tant que gérant de Y.________
Sàrl, en faveur de Z.________. Celle-ci mentionnait qu'elle faisait partie
intégrante des statuts de la société Y.________ Sàrl et qu'elle était valable
pour une durée indéterminée.
Le 9 février 2007, BX.________ a adressé au Tribunal
administratif un courrier, dont la teneur était, pour l'essentiel, la suivante:
..."Conformément à vos courriers du 10 janvier et du 29
janvier 2007, vous trouverez ci-dessous les réponses aux différentes questions
que vous me posez.
1. Un certificat médical est joint à la présente.
2. Je suis dans l'incapacité totale de vous donner la moindre
pièce concernant les assemblées générales ainsi que des comptes concernant la
société Y.________ Sàrl. Je n'ai jamais exercé la moindre activité dans cette
société ni dans les rapports internes ni dans les rapports externes.
3. Je n'ai jamais employé mon droit de signature et je l'ai
cédé à M. Z.________.
..."
BX.________ a joint un certificat médical de l'Unité
de psychiatrie ambulatoire de ********certifiant qu'il avait été suivi dans
cette unité du 24 juillet 2001 au 27 septembre 2005, et qu'il était suivi
régulièrement depuis le 20 juillet 2006 avec un diagnostic de trouble affectif
bipolaire.
G.
Le Tribunal administratif a tenu audience le 9 mars 2007
en présence de la recourante et de son conseil, ainsi que d'une interprète. A
cette occasion, Z.________ et BX.________ ont été entendus comme témoins.
Z.________ a, en substance, déclaré ce qui suit:
..."J'ai créé la société Y.________ Sàrl pour dissocier
le bâtiment de l'exploitation de mon restaurant, en devenant le locataire de ce
bâtiment. Ce dernier appartient à A.________Sàrl, composée de mon épouse et de
ma soeur.
BX.________ était un client de mon restaurant. Je lui avais
parlé de mon projet de créer une société. Comme il avait fait du droit, cela
m'a semblé une bonne idée de créer la société avec lui. Lors de la création, BX.________
a été inscrit comme associé-gérant avec signature individuelle et moi comme
simple associé en raison du fait que j'étais grillé suite à une faillite en
1998. A l'époque, BX.________ n'avait aucune activité à ma connaissance. Les
décisions prises lors de l'assemblée générale du mois de mai 2002 n'ont pas été
inscrites au Registre du commerce car je ne pensais pas que cela était
nécessaire. BX.________ n'a jamais eu d'activité, ni aucun rôle dans la
société, ni sur le plan financier, ni sur le plan pratique. Il n'a pas investi
d'argent dans la société. J'ignore pour quelle raison on a modifié en mai 2002
ce qui avait été formellement décidé lors de la création de la société en ce
qui concerne sa gestion et sa représentation. Au départ, le but était seulement
de créer la société. En mai 2002, BX.________ est sorti comme gérant, mais il
est resté associé. Ce n'est qu'en janvier 2006 qu'il a renoncé à sa part
d'associé et que des démarches formelles ont été effectuées au Registre du
commerce.
AX.________ travaillait en cuisine. Elle n'a travaillé que
pour le restaurant le Boccalino. BX.________ était avant tout un client, la
plupart étant des copains. J'ai plu d'affinités avec certains qu'avec d'autres.
Il y a vingt ans que j'exploite le restaurant. Par conséquent, le fait que BX.________
apparaisse formellement comme associé gérant ne posait pas de problème
vis-à-vis de mes relations d'affaires.
A la création de la société, BX.________ a signé une
procuration en ma faveur. Pour le reste, j'ai toujours signé tous les documents
concernant le restaurant depuis le début de son exploitation. J'ajoute que BX.________
était à ma connaissance malade depuis quelques années"...
M. BX.________ a, en substance, déclaré ce qui suit:
..."Je suis juriste, mais rentier-AI à 100% dès 1995.
Auparavant, j'ai travaillé comme juriste d'affaires en Italie et comme juriste
à l'Etat de Neuchâtel. J'ai également fait l'école hôtelière à Lausanne et j'ai
exploité un restaurant dans les années 1990. J'habite à dix mètres du B.________où
je me rends quasi quotidiennement. Peu à peu, je suis devenu un copain de Z.________.
Je n'ai jamais eu aucune activité en relation avec ce restaurant. Je ne suis
qu'un client. Z.________ voulait créer une société pour dissocier le bâtiment
du restaurant. J'ai accepté d'être son associé au départ pour rendre service et
à titre amical. Je n'ai jamais été rémunéré. Je n'ai jamais rien fait dans le
cadre de cette société, si ce n'est signer peut-être une procuration. Je n'ai
jamais vu de comptes, ni engagé personne. Lors de la création de la société, on
a été chez le notaire Uldry. Il m'a semblé plus simple que je sois désigné
comme le représentant de la société. Je présume qu'une des raisons était les
problèmes financiers de Z.________, de manière à éviter la saisie des biens
investis dans la société. Mon idée était qu'après la création de la société, il
pouvait la reprendre seul. Je pense que j'ai commis une erreur. Le notaire ne
nous a pas informé à ce sujet. Les statuts ont été rédigés par Me Uldry, ainsi
que le contrat d'apport. Je n'ai rien fait moi-même. Pour ce qui est de
l'assemblée générale de mai 2002, je n'ai aucun souvenir, probablement en
raison de mes problèmes de santé. Je suis bipolaire avec des hauts et des bas.
Je me suis marié le 22 mai 2004. Dans mon esprit, mon épouse a été engagée en
2005 par Z.________. Je suis toutefois conscient que celle-ci a été
formellement engagée par Y.________ Sàrl. C'est Z.________ qui m'a proposé
spontanément d'engager mon épouse"...
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours prévu par l'art. 60
de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est au surplus recevable en la
forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Selon l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité
(LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est
sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et s'il a subi une perte de
travail à prendre en considération (let. b). Selon la jurisprudence, un
travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un
employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié
formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de
l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas
contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur
l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de
réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI.
Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui
fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer
considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de
l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à
l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés
dans l'entreprise. La situation est en revanche différente quand le salarié, se
trouvant dans une position assimilable à celle d'un employeur, quitte
définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil
cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de
même quand l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la
résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société.
Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des
indemnités de chômage (ATF 123 V 328, consid. 7b/bb; SVR 2001 ALV no 14 pp
41-42, consid. 2a; DTA 2000 14 p. 70s, consid.2).
Selon le Tribunal fédéral des assurances, le fait de
subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un
employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien
avec la société qui l'employait peut paraître rigoureux selon les circonstances
du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont
présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de
la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au
droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel
contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail
ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant
une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une
activité pour le compte des sociétés dans lesquelles elles travaillaient. De
par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence
sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage
difficilement contrôlable (ATF 123 V, 239 consid. 7b/bb).
Selon la jurisprudence du Tribunal des assurances, à
l'instar des administrateurs d'une SA, les associés d'une société à
responsabilité limitée, respectivement les associés-gérants lorsqu'il en a été
désigné, disposent ex lege du pouvoir de fixer les décisions de gestion et de
représentation que la société est amenée à prendre notamment comme employeur
ou, à tout le moins, de les influencer considérablement au sens de l'art. 31
al. 3 let. c LACI. Cette circonstance permet à elle seule d'exclure le droit
aux indemnités de chômage, sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus
concrètement les responsabilités que l'assuré, respectivement son conjoint,
exerçaient concrètement au sein de la société (ATF 122 V, 273 consid. 3). Comme
on l'a vu ci-dessus, la jurisprudence réserve toutefois le droit à l'indemnité
d'un assuré qui, s'étant trouvé dans une position assimilable à celle d'un
employeur, a quitté définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de
celle-ci, ou a rompu définitivement tout lien avec une entreprise qui continue
d'exister à la suite de la résiliation du contrat de travail. Lorsqu'il s'agit
d'un membre du conseil d'administration d'une SA ou d'un associé d'une Sàrl,
l'inscription au Registre du commerce constitue en règle générale le critère de
délimitation décisif (ATF 122 V, 273 consid. 3; DTA 2004 no 21 p. 198 consid.
3.2; DTA 2005 no 23 p. 270 consid. 3). La radiation de l'inscription permet
d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société (ATFA C 175/04 du 29
novembre 2004). Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci
réactive l'entreprise et se fasse réengager. Si, malgré le maintien de
l'inscription au Registre du commerce, l'assuré prouve que concrètement il ne
possédait plus ce pouvoir de décision, le Tribunal fédéral des assurances a
jugé qu'il n'y avait pas détournement de la loi (ATFA C353/05 du 4 octobre
2006; C194/03 du 14 avril 2005).
3.
a) Il résulte de la jurisprudence mentionnée ci-dessus
que, en principe, la recourante n'avait pas droit à des indemnités de chômage
dès lors que, au moment déterminant, son époux était inscrit au Registre du
commerce comme associé-gérant de l'entreprise qui l'avait licenciée, ceci sans
qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités que
ce dernier exerçait concrètement au sein de la société. On l'a vu, la
jurisprudence réserve cependant l'hypothèse dans laquelle il est démontré que,
malgré le maintien de l'inscription au Registre du commerce, la personne
concernée a rompu définitivement tout lien avec la société et que,
concrètement, elle ne possédait plus de pouvoir de décision au moment
déterminant.
b) En l'occurrence, la recourante soutient que son
époux n'aurait jamais exercé d' activité au sein Y.________ et qu'il aurait
simplement participé à la création de cette société pour rendre service à Z.________.
L'instruction menée par le tribunal, notamment l'audition de l'époux de la
recourante et de Z.________, a permis d'établir que cette affirmation est
exacte, en tous les cas au degré de preuve de la vraisemblance prépondérante
requis dans le domaine des assurances sociales. L'instruction a ainsi permis
d'établir que Z.________, qui exploite le café-restaurant "B.________"
depuis une vingtaine d'années, a souhaité à un moment donné créer une société
afin de dissocier l'exploitation du restaurant de l'immeuble abritant ce
dernier, qui est la propriété d'une société en mains de son épouse et de sa
soeur. Apparemment, cette démarche a été effectuée, sur conseil d'un notaire,
en relation avec la séparation des époux Z.________. Dès lors qu'il avait
besoin d'une autre personne pour créer la société, Z.________ a pensé à BX.________,
qui était un client régulier de l'établissement et présentait l'avantage de
disposer de connaissances juridiques. Au moment de la création de la société,
pour des motifs que l'instruction n'a pas permis d'établir clairement, mais qui
étaient apparemment en relation avec la situation financière de Z.________, BX.________
a été désigné comme associé-gérant. Ce dernier a toutefois signé au mois de
décembre 2001 une procuration générale en faveur de Z.________, qui a été
intégrée aux statuts de la société Y.________. Sous réserve d'une assemblée
générale tenue au mois de mai 2002 au cours de laquelle BX.________ a
démissionné comme gérant de la société et où Z.________ a été nommé à sa place,
BX.________ n'a par la suite eu aucun lien ou activité quelconque en relation avec
Y.________. C'est ainsi Z.________ seul qui, au bénéfice de la procuration dont
il disposait, a engagé la recourante au mois de février 2005.
C) Il résulte de ce qui précède que BX.________ n'avait
aucune activité au sein de Y.________ au moment où celle-ci a engagé son
épouse. Il en allait de même au moment où le contrat de travail de cette
dernière a été résilié et où elle a demandé le versement des indemnités de
chômage. On ne se trouve dès lors pas dans le cas d'une personne qui, au moment
déterminant, poursuit son activité au sein de la société et est, de par sa
situation particulière, susceptible d'exercer une influence sur la perte de
travail. Au contraire, on se trouve dans l'hypothèse visée par la jurisprudence
du Tribunal fédéral dans laquelle on considère, à titre exceptionnel, qu'il n'y
a pas de détournement de la loi malgré le fait que l'assurée, respectivement
son époux, était encore inscrit au Registre du commerce comme associé ou
associé-gérant d'une Sàrl (cf. ATF C353/05 du 4 octobre 2006 précité consid.
2). Partant, le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et le
dossier retourné à la Caisse afin que celle-ci examine si les autres conditions
pour que le droit à l'indemnité puisse être admis en application de l'art. 8
al. 1 LACI sont remplies.
Vu le sort du recours, les frais sont laissés à la
charge de l'Etat. La recourante, qui a agi par l'intermédiaire d'un mandataire
professionnel, a droit aux dépens requis, qui sont mis à la charge de la Caisse.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Caisse cantonale de chômage du 16
octobre 2006 est réformée en ce sens que l'opposition est admise. Le dossier
est retourné à la Caisse cantonale de chômage pour nouvelle décision au sens
des considérants.
III.
La Caisse cantonale de chômage est débitrice de AX.________
d'un montant de 2'000 (deux mille) francs, à titre de dépens.
IV.
Le présent arrêt est rendu sans frais.
eg/Lausanne, le 29 mars 2007
Le
président:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions
des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.