vd_omni · PE.2006.0430 · 2007-01-29 · fr

X._________________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus d'une prise d'emploi comme sommeillère par une ressortissante polonaise: les recherches alléguées par l'employeur sont insuffisantes, d'autant que la seule annonce à l'ORP a été effectuée alors que l'étrangère en cause travaillait déjà chez lui depuis une semaine.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.01.2007 PE.2006.0430

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
29 janvier 2007
Composition :
Mme Danièle Revey,
présidente; MM. Pierre Allenbach et Philippe Ogay, assesseurs, Mme Christiane
Schaffer, greffière.
Recourante :
X.________SARL, par Y.________,
à 1********,
Autorité intimée :
Service de l'emploi, Office cantonal
de la main-d'oeuvre
et du placement,
à Lausanne,
Autorité concernée :
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Objet :
Refus de délivrer
Recours de la société X.________SARL contre la décision du
Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 3
juillet 2006 (VD 816'215) refusant l'octroi d'une autorisation de séjour et
de travail en faveur d' Z.________.
Vu les faits suivants
A.
Le 19 janvier 2006, un restaurant sis à 2******** a requis
un titre de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité de plus de 3 mois
dans le canton de Vaud en faveur d'Z.________, ressortissante polonaise née le ********.
Cette demande a été refusée par le Service de l'emploi par décision du 9
février 2006.
B.
Le 16 mai 2006, la société X.________Sàrl (ci-après :
l'employeur),   qui exploite un pub-bar à 1********, a présenté une demande de
permis de séjour avec activité lucrative, afin d'engager Z.________ dès le 8
mai 2006 comme sommelière à plein temps. Sur interpellation du Service de
l'emploi, l'employeur a précisé le 24 juin 2006 sous la plume d'Y.________ les
raisons qui avaient motivé le choix de la candidate, à savoir :
"(...)
Elle nous a prouvé par son engagement que le travail
dans mon établissement (Restauration et Pub) lui plaît. Elle est motivée,
ponctuelle, soignée, belle, a beaucoup de flair avec la clientèle, parle déjà
couramment français et elle est appréciée par ma clientèle. Je constate, que le
fait d'engager des filles de l'Est, ma clientèle est tout aussi satisfaite. Je
profite de l'opportunité de ce que la loi sur la main-d'oeuvre étrangère
m'offre et ayant toutes ces points positifs, l'engagement était un bon choix
[sic]
(...)"
C.
Par décision du 3 juillet 2006, le Service de l'emploi a
rejeté la demande de main-d'oeuvre présentée le 16 mai 2006 par l'employeur,
rappelant les restrictions à l'accès au marché du travail pour les
ressortissants des nouveaux Etats membres, portant sur le nombre d'autorisations
délivrées (contingents), le respect des conditions de travail et de salaire
usuels et la priorité du marché du travail indigène. S'agissant de cette
dernière condition, il a précisé :
"(...)
Concernant la priorité du marché indigène du travail,
le Tribunal administratif du canton de Vaud a clairement rappelé dans une
jurisprudence constante que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il
a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché
indigène, qu'il a signalé la vacance du poste auprès d'un office régional de
placement, que celui-ci n'a pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et
qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans
un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.
En l'espèce, l'employeur n'a transmis aucune preuve de
recherche. On ne saurait dès lors considérer que l'employeur a fait tous les
efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène.
(...)"
D.
Le 22 juillet 2006, l'employeur a déféré la décision du
Service de l'emploi du 3 juillet 2006 au Tribunal administratif, en concluant à
l'octroi de l'autorisation sollicitée. Il a expliqué qu'il s'était renseigné
auprès du bureau des étrangers de 1******** et qu'il avait engagé Z.________
suite aux informations reçues. Il a précisé que l'employée
"s'est présentée
à l'Office avec passeport, 3 photos, plus un montant de Fr. 80.00. Madame Z.________
a payé le montant et a reçu une quittance pour la payement effectué. Par la suite,
Madame Z.________ a pris le travail et je suis très content d'elle."
A
ses dires, il n'avait pas trouvé de personnel dans la région, en raison de
l'activité exercée (bar et restaurant) et des horaires de travail. L'"
Office
du chômage
" n'avait pas été en mesure de lui trouver la personne
recherchée, bien qu'une annonce ait été passée au sein de la caisse. Les personnes
venues se présenter pour l'emploi ne convenaient pas.
L'autorité intimée a déposé ses déterminations le 1
er
septembre 2006, déclarant maintenir sa décision et concluant au rejet du
recours.
L'employeur a communiqué un mémoire complémentaire
le 3 octobre 2006, précisant qu'il avait effectué une première démarche pour
trouver une sommelière en affichant une annonce dans et à l'extérieur de son
établissement. Plusieurs personnes avaient répondu à l'annonce, mais aucune ne
convenait. Lorsqu'Z.________ s'était présentée, il n'avait pas refusé de
l'engager au seul motif qu'elle était étrangère, puisqu'elle répondait à ses
attentes. Il avait malgré tout offert l'emploi le 15 mai 2006 à l'Office
régional de placement de 1******** (ci-après : l'ORP); il avait alors reçu
plusieurs candidates, mais aucune ne répondait aux attentes de l'établissement
(horaire, pub, bar, restauration, ouverture 7 jours sur 7, etc.). En annexe
figurait une lettre de l'ORP datée du 14 septembre 2006 attestant de la
réception d'une offre d'emploi du 15 mai 2006 portant sur l'engagement d'une
sommelière-barmaid, à plein temps. Etait également produit une copie du
"flyer" apposé dans le pub.
L'autorité intimée s'est déterminée le 10 octobre
2006, concluant au rejet du recours.
Par lettre du 12 octobre 2006 au tribunal, signée Z.________,
la prénommée a exprimé sa satisfaction à travailler auprès de son employeur
depuis le mois de mai 2006, son intégration et son plaisir à se trouver en
Suisse et son désir de pouvoir y rester.
L'instruction a été close le 16 octobre 2006 et le
tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a) Le Protocole du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à
l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la
Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre
circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la
participation, en tant que partie contractante, de la République tchèque, de la
République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie,
de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de
Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la
République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par
échanges de notes le 1
er
avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de
l'Accord, le paragraphe suivant est ajouté:
"2a
La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de
Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de
Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir,
jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties
contractantes employées sur leur territoire les contrôles de la priorité du
travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de
salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante
concernée (...). Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a,
3a et 4a, la Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont
ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont
ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au
marché du travail (...)"
Les Directives et commentaires concernant
l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la
Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats
membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la
Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives OLCP; état au
1
er
avril 2006) précisent ce qui suit :
"5.3.1        Principe
Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut
maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions relatives au marché du
travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de
séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à
l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des
travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire
ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée
ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et
motifs particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées.
Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée
de quatre mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)
5.5.2          Contrôle de la
priorité des travailleurs indigènes
Art. 10, al. 2a,
ALCP
Lors de la décision préalable relative au marché du
travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est
également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des
efforts de
recrutement sur le marché du travail indigène
et n'y a pas trouvé de
travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant
le profil recherché.
Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches
ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE
, les
ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux
ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs
des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement
avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.
Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les
postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des
travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de
placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs
doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces
publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques
ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de
collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus
général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l'économie
et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de demandeurs
d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est
irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.
Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les
ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité
des travailleurs indigènes.
(...)"
b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée
en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs
ressortissants des 10 pays concernés (hormis Chypre et Malte, soit 8) demeurent
soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes. Toutefois,
l'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de
recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du
marché des anciens membres de la CE). Par ailleurs, les qualifications
professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de
l'art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées.
2.
a) A titre préliminaire, le tribunal constate que la
recourante tente de justifier son comportement, à savoir l'engagement sans
autorisation d'une ressortissante, par les assurances qu'elle aurait reçues du
bureau des étrangers de 1********. Le point de savoir si et dans quelle mesure
ces assurances sont avérées souffre de rester indécis dans la mesure où la
décision contestée du 3 juillet 2006 ne porte que sur la délivrance de
l'autorisation sollicitée, et non pas sur une éventuelle infraction au droit
des étrangers.
b) La recourante a présenté une demande tendant à
l'obtention d'une autorisation annuelle de séjour et de travail en faveur d'une
ressortissante de Pologne. S'agissant des recherches préalables sur le marché
indigène de l'emploi (art. 7 al. 4 OLE), elle dit avoir apposé une affiche,
dont copie a été produite, dans son établissement et sur la porte d'entrée de
celui-ci, indiquant qu'elle cherchait une sommelière. Il est par ailleurs
établi qu'elle a signalé la vacance du poste à l'ORP de 1********. Toutefois,
outre que ces démarches étaient manifestement insuffisantes (v. consid. 1a in
fine supra et arrêt TA PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c), l'annonce
auprès de l'ORP a été faite le 15 mai 2006, c'est-à-dire la veille du dépôt de
la demande au Service de l'emploi en faveur d'Z.________, et alors que le poste
était déjà occupé par la prénommée au moins depuis une semaine (cf. date de
l'entrée en service mentionnée sur la demande de l'employeur).
L'employeur affirme certes qu'il aurait reçu des
réponses de candidates - sans toutefois en préciser le nombre -, mais qu'aucune
ne convenait ou ne voulait accepter le travail proposé. Il n'a pas été très explicite
sur les raisons qui auraient empêché un engagement, se contentant d'invoquer la
nature de l'établissement (bar et restaurant) et les horaires, qui ne
répondraient pas aux
"attentes de la personne"
. Il n'est pas
déraisonnable de penser qu'après avoir engagé Z.________, dont il vante les
qualités
("motivée, soignée, belle, a beaucoup de flair avec la
clientèle "
), il n'ait pas fait preuve de la plus grande objectivité
lors de l'examen des offres qui lui ont été soumises par l'ORP ou en réponse à
l'affiche (v. arrêt TA PE.2006.0314 du 6 octobre 2006 consid. 4b).
c) En définitive, le tribunal constate que la
recourante n'a pas entrepris toutes les démarches qu'on pouvait attendre d'elle
pour trouver une employée sur le marché indigène. Elle n'a en particulier
procédé à aucune démarche autre que l'annonce à l'ORP et l'affichage dans et
devant son établissement. Aucune annonce n'a été passée dans la presse locale
ou régionale et elle n'a pas été fait appel à une agence de travail temporaire.
Enfin, l'intéressé s'est contenté de dire, sans apporter de précisions, que les
personnes qui avaient répondu à son offre ne convenaient pas ou avaient refusé
le travail offert.
d) En conséquence, le refus du Service de l'emploi
doit être maintenu sur la base du Protocole à l'Accord sur la libre circulation
des personnes incluant la République de Pologne dans la Communauté européenne
et ses Etats membres.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du
recours aux frais de la recourante qui succombe.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 3 juillet 2006 par le Service de
l'emploi est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de la recourante.
Lausanne, le 29 janvier 2007
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'un exemplaire à l'ODM.
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des art. 113 ss LTF.