vd_omni · PE.2020.0103 · 2020-11-17 · fr

A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Demande en vue de l’exercice d’une activité salariée formée par un ressortissant tunisien domicilié en France, qui détient la moitié des parts de la société qui l'emploie, dont il est en outre associé gérant; l'autorité intimée a traité sa demande, sans l'en informer au préalable, comme une autorisation en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante. La question du respect du droit d'être entendu peut demeurer indécise, puisque le recourant ne se plaint pas de sa violation. En outre, la décision attaquée se fonde sur le fait que l'admission du recourant ne sert pas les intérêts économiques du pays, condition qui doit être remplie pour l'exercice d'une activité tant salariée qu'indépendante; à cet égard, il n'y a donc pas eu de violation du droit d'être entendu.La société dont le recourant est associé-gérant exploite plusieurs pizzerias et livre des pizzas à domicile et le recourant se prévaut du chiffre d'affaires déjà réalisé; dans la mesure où l'offre en la matière est déjà bien étoffée, l'intérêt économique du pays à accueillir l’activité indépendante du recourant n’est pas démontré.Par surabondance de moyens, le sort du recours ne serait pas différent si l’on devait considérer le statut du recourant comme étant celui d’un travailleur salarié; la société n'a effectué aucune recherche préalable pour pourvoir le poste au sein du marché local et le recourant ne peut être considéré comme un travailleur qualifié.Confirmation du refus de l'autorité intimée de délivrer l'autorisation de séjour et de travail requise.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.11.2020 PE.2020.0103

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
17 novembre 2020
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; M. Etienne Poltier, juge
suppléant et M. Jean-Marie Marlétaz, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourant
A.________,
à
********.
Autorité intimée
Service de l'emploi Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne.
Autorité concernée
Service de la population,
à
Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du 7 mai 2020 du Service de
l'emploi Contrôle du marché du travail.
Vu les faits suivants:
A.
Ressortissant tunisien né en 1989, A.________ s’est, alors qu’il était
domicilié en France, associé avec B.________, ressortissant de l’UE dans
l’exploitation de deux pizzerias, à ********. Les deux hommes détiennent chacun
la moitié des parts de C.________, à ********, dont le but est
"le
commerce et la transformation de tous produits comestibles, notamment de
pizzas, le commerce de tous produits liés à la restauration et la livraison à
domicile de tous produits liés à la restauration
",
dont B.________
est associé gérant président et A.________, associé gérant. Ces deux derniers
ont également constitué le ******** 2020 D.________, à ********, qui a pour but
"la gestion de contrats de franchise portant sur les restaurants "********";
l'exploitation d'établissements publics; l'exploitation d'un service traiteur;
le commerce et la livraison de tout produit; la location de tout type de
véhicules; la promotion, la gestion, l'expertise et le commerce de biens
immobiliers
"
. C.________ et A.________ sont liés par un contrat
de travail de durée indéterminée, daté du 22 février 2020, aux termes duquel ce
dernier est employé en qualité de gérant d’établissement pour un salaire
mensuel brut de 4'895 fr.65, y compris le 13
ème
salaire et une
participation aux frais.
B.
Le même jour, C.________ et A.________ ont saisi le Service de l’emploi
(SDE) d’une demande de délivrance d’autorisation de séjour avec activité
lucrative en faveur du second. Cette demande fait état d’une prise d’emploi du
second chez la première; le contrat de travail du 22 février 2020 y a été
annexé. Par décision du 7 mai 2020, le SDE a considéré que cette demande visait
l’exercice d’une activité indépendante; il a refusé d’y faire droit, estimant
que les conditions de la délivrance du permis de séjour n’étaient pas réunies.
C.
Par acte du 28 mai 2020, A.________ a recouru auprès de la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision; il
demande la délivrance d’une autorisation de séjour avec activité lucrative en
sa faveur.
Le même jour, C.________ a requis du SDE un nouvel
examen de sa décision négative. Le 4 juin 2020, le SDE a informé cette dernière
de ce qu’il n’entrait pas en matière sur cette demande.
Le SDE a produit son dossier; dans sa réponse, il
propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
Appelé à la procédure, le Service de la population
(SPOP) a produit son dossier, sans se déterminer.
A.________ ne s’est pas déterminé, bien que la
faculté lui ait été conférée de le faire.
D.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable
aux décisions rendues en application de la LEI ainsi qu'aux recours contre
lesdites décisions. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente,
le recours satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art.
79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
[LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte
qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
a) A titre préliminaire, on rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1
LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit
être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1
ère
phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de
travail envisagé (2
ème
phrase). Est considérée comme activité
lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un
gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas
d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur
(art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 83 al. 1 let. a OASA, avant d’octroyer une
première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative,
l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour
exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud,
cette compétence est attribuée au SDE, vu l’art. 64 let. a LEmp. A cet égard, on
rappelle que les autorités du marché du travail prennent une décision préalable
pour toute demande concernant les autorisations de séjour initiales en vue de
l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de
courte durée (cf. Secrétariat d’Etat aux migrations [SEM], Directives et
commentaires, I. Domaine des étrangers, état au 1
er
avril 2020, ch.
4.6.1).
Selon l'art. 1a de l'ordonnance fédérale du 24
octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité
lucrative (OASA; RS 142.201), est considérée comme activité salariée toute
activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger,
indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et
que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al.
1). A teneur de l'art. 2 OASA, est considérée comme activité lucrative
indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre
organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres
instructions matérielles et à ses propres risques et périls. Cette organisation
librement choisie peut être gérée par exemple sous la forme d'un commerce,
d'une fabrique, d'un prestataire de service, d'une industrie ou d'une autre
affaire (al. 1). Est également considérée comme activité lucrative indépendante
l’exercice d’une profession libérale telle que celle de médecin, d’avocat et
d’agent fiduciaire (al. 2).
b) En l’occurrence, C.________ et le recourant ont
saisi l’autorité intimée d’une demande en vue de l’exercice d’une activité
lucrative qui, au vu des indications y figurant (prise d’emploi, contrat de
travail), doit être considérée comme ayant trait à l’exercice d’une activité
lucrative salariée. Il est vrai que le recourant a été engagé par C.________,
par contrat de travail, mais il détient la moitié des parts de cette société
dont il est en outre associé gérant. L’autorité intimée a par conséquent traité
sa demande, à laquelle le contrat de travail du 22 février 2020 était annexé,
comme une autorisation en vue de l’exercice d’une activité lucrative
indépendante.
Bien que cette question ne soit pas soulevée par le
recours, on rappelle que la nature juridique de la relation entre un membre du
conseil d'administration et la société anonyme (de même que celle entre un
associé gérant porteur de parts et la Sàrl) fait l'objet de controverses; elle
présente un double aspect, relevant à la fois du droit des sociétés et du droit
contractuel (v. notamment arrêt PE.2007.0084 du 5 juillet 2007, références
citées). En l’occurrence, le double statut du recourant, à la fois travailleur
et organe de la société, doit être examiné et qualifié sur la base des
circonstances concrètes. Dans la mesure où l'organe supérieur est dans un rapport
de subordination et qu'il reçoit des instructions (par exemple du conseil
d'administration pour une société anonyme), et à condition que l'activité soit
exercée à titre principal, il y a lieu de reconnaître l'existence d'un contrat
de travail. En revanche, on ne saurait en aucun cas retenir un rapport de
travail entre l'administrateur ou le dirigeant d'une entreprise et cette même
entreprise lorsqu'il y a identité économique entre la personne morale et celui
qui assume la fonction d'organe dirigeant de cette société. De même,
l’existence d’un contrat de travail a été niée entre une personne qui était
l’un des deux administrateurs et actionnaires (à hauteur de 49%) d’une société
et la société en question, au motif que l’actionnaire majoritaire n’exerçait pas
sur lui un pouvoir de contrôle et de direction (v. sur ce point, Rémy
Wyler/Boris Heinzer, Droit du travail, 4
ème
édition, Berne 2019, pp.
40/41, références citées).
En l'occurrence, le recourant est l'un des deux
propriétaires économiques de C.________. Comme il n'est pas actionnaire et
administrateur unique, il n'y a sans doute pas identité économique entre la
société et le recourant, laquelle aurait exclu d'emblée tout lien de
subordination (v. arrêt du Tribunal fédéral 4A_500/2018 du 11 avril 2019 consid.
4.1). Toutefois, le recourant détient cent des deux cents parts de cette
société. Son associé co-détenteur des parts sociales ne détient par conséquent
aucun pouvoir hiérarchique sur lui (cf. plus particulièrement sur cette
question et ses conséquences, arrêt 4A_10/2017 du 19 juillet 2017 consid. 3.1,
références jurisprudentielles citées), quand bien même, avec 50% des parts et
une voix prépondérante en vertu de sa qualité de président de l’assemblée des
créanciers (cf. art. 808a CO), ce dernier dispose d’un pouvoir décisionnel plus
important que le recourant. En outre, en présence de deux associés seulement,
les rapports internes entre ceux-ci sont manifestement étroits, ceci d’autant
plus que, dans le cas d’espèce, le recourant et B.________ se sont également
associés par la suite dans D.________, dont ils détiennent chacun 50% des
actions. Ainsi, l’activité de la société trouve essentiellement son fondement
dans l’activité du recourant, co-fondateur. A cela s’ajoute qu’en disposant de
la signature individuelle, le recourant a toujours le pouvoir de représenter et
d’engager seul la société vis-à-vis de tiers. Du reste, c’est bien le recourant
lui-même et non C.________ qui a recouru, ce qui démontre le défaut de lien de
subordination en la présente espèce (cf. art. 11 al. 3 LEI; v. sur ce point,
arrêt PE.2017.0410 du 25 janvier 2018). Par conséquent, c’est à juste titre que
l’autorité intimée a assimilé le recourant à une personne exerçant une activité
lucrative à titre indépendant (v. dans ce sens, arrêt PE.2018.0047 du 12
novembre 2018).
c) L’autorité intimée a ainsi considéré que la
demande de permis en faveur du recourant avait trait à l’exercice d’une
activité indépendante. Suivant en cela sa pratique dans les situations similaires,
elle n’a pas informé le recourant de ce qui précède avant de statuer (v., outre
arrêt PE.2018.0047 déjà cité, arrêt PE.2017.0450 du 5 mars 2018; v. également,
mais dans le sens inverse, soit une demande d’exercer une activité indépendante
traitée comme activité salariée, arrêt PE.2018.0087 du 19 novembre 2018).
On peut se demander si cette façon de procéder tient
suffisamment compte du droit d'être entendu des intéressés. Selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 145 I 167 consid. 4.1 p. 171 et les
références), le droit d'être entendu se rapporte surtout à la constatation des
faits. Le droit des parties d'être interpellées sur des questions juridiques
n'est reconnu que de manière restreinte, lorsque l'autorité concernée entend se
fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait pas être
raisonnablement prévue par les parties, lorsque la situation juridique a changé
ou lorsqu'il existe un pouvoir d'appréciation particulièrement large. Le droit
d'être entendu ne porte en principe pas sur la décision projetée, de sorte que
l'autorité n'a généralement pas à soumettre par avance aux parties, pour prise
de position, le raisonnement qu'elle entend tenir. Le Tribunal fédéral a
toutefois réservé le cas où l'autorité envisage de fonder sa décision sur une
norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont
aucune des parties en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la
pertinence.
En l'occurrence, la question du respect du droit
d'être entendu peut demeurer indécise, puisque le recourant ne se plaint pas de
sa violation. Au contraire, l’argumentation qu’il développe tend à critiquer le
refus par l’autorité intimée de lui délivrer une autorisation d’exercer une
activité indépendante. En outre, la  décision attaquée se fonde sur le fait que
l'admission du recourant ne sert pas les "intérêts économiques du pays
", condition qui doit être remplie pour l'exercice d'une activité tant
salariée (cf. art. 18 let. a LEI) qu'indépendante (cf. art. 19 let. a LEI). A
cet égard, il n'y a donc pas eu de violation du droit d'être entendu.
Cela étant, la qualification de l'activité lucrative
du recourant peut, à la limite, demeurer indécise (dans ce sens, cf. arrêt
PE.2018.0087 du 19 novembre 2018). Par conséquent, les deux hypothèses seront
successivement examinées dans les considérants qui suivent.
3.
a) Les personnes provenant d’Etats tiers, à l’image du recourant, ne
peuvent se prévaloir d’un droit d’exercer une activité indépendante que si
elles sont titulaires d’une autorisation d’établissement (cf. art. 38 al. 4
LEI), ou si elles sont le conjoint de ce titulaire ou le conjoint de citoyennes
ou citoyens suisses (cf. Directives SEM, ch. 4.7.2.1). Les autres cas de figure
sont soumis à un examen des conditions relatives au marché du travail selon l’art.
19 LEI. Aux termes de cette disposition, un étranger peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes: son
admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); les conditions
financières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise sont
remplies (let. b); il dispose d’une source de revenus suffisante et autonome
(let. c), et les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies (let.
d).
aa) De nature potestative (
Kann-Vorschrift
),
l'art. 19 LEI ne confère aucun droit à l'étranger de se voir délivrer une
autorisation de prise d’emploi en qualité d’indépendant. Les autorités ont dans
cette mesure un large pouvoir d’appréciation (cf. Peter Uebersax,
in
:
Code annoté de droit des migrations, vol. II, Nguyen/Amarelle [éds], Berne
2017, n. 3 ad art. 19 LEI avec renvoi à n. 10 ad art. 18 LEI; Marc Spescha,
in
:
Migrationsrecht, Kommentar, Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [éds], 5
ème
éd., Zurich 2019, n. 2 ad Vorbemerkungen zu Art. 18-26 AIG).
L'art. 20 LEI, auquel renvoie l'art. 19 let. d LEI,
dispose que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour
initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (al. 1). Il
peut fixer un nombre maximum d'autorisations pour la Confédération et pour
chaque canton (al. 2). L'art. 20 al. 1 OASA précise que les cantons peuvent
délivrer des autorisations de séjour dans les limites des nombres maximums
fixés à son annexe 2, ch. 1 let. a (ce nombre est de 110 pour le canton de Vaud
en 2020).
Conformément à l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les
spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation
de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de
séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité
d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son
âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à
l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en
dérogation aux al. 1 et 2, les investisseurs et les chefs d'entreprise qui
créeront ou qui maintiendront des emplois (al. 3 let. a), les personnalités
reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (al. 3 let. b),
les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles
particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3
let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan
international (al. 3 let. d) et les personnes actives dans le cadre de
relations d'affaires internationales de grande portée économique et dont
l'activité est indispensable en Suisse (al. 3 let. e).
bb) La notion d'"
intérêts économiques du
pays
" est formulée de façon ouverte; elle concerne au premier chef le
domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536). D'après
les Directives du SEM, les requêtes tendant à l'octroi d'une autorisation de
séjour pour activité lucrative indépendante peuvent être admises selon l'art.
19 LEI s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables positives pour
le marché suisse du travail (intérêts économiques du pays). Il est considéré
que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation
lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie
régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour
la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels et génère de
nouveaux mandats pour l’économie helvétique (ch. 4.7.2.1; cf. ég. arrêt du
Tribunal administratif fédéral [ATAF] C-4160/2013 du 29 septembre 2014 consid.
5.3). Selon la doctrine, l'activité indépendante prévue doit être associée à
des effets utiles pour l'économie suisse; il faut prendre en considération la
situation générale de la branche et du marché concernés; l'activité
indépendante est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là
une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est
pas déjà fournie en surabondance. L'admission de l'étranger ne doit pas avoir
pour objectif ses seuls intérêts individuels ou uniquement le maintien ou le
renouvellement structurel d'une branche (Uebersax, op. cit., n. 11 ad art. 19
LEI; Spescha, op. cit., n. 1 ad art. 19 AIG).
cc) Afin de permettre à l'autorité d'examiner les
conditions financières et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise
(cf. art. 19 let. b LEI), les demandes doivent être motivées et accompagnées
des documents, conformément à la liste de vérification des annexes à fournir et
d’un plan d’exploitation. Celui-ci devra notamment fournir des indications sur
les activités prévues, l'analyse de marché (business plan), le développement de
l’effectif du personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités
de recrutement, ainsi que les investissements prévus, le chiffre d’affaires et
le bénéfice escomptés. Les liens organisationnels avec d’autres entreprises
sont également à indiquer. L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du
registre du commerce doit être joint (Directives SEM, ch. 4.7.2.3; voir aussi
ch. 4.8.11 relatif aux annexes à joindre à la demande).
b) En la présente espèce, le recourant, qui n’est
titulaire d’aucune autorisation de séjour, envisage d’exercer une activité
indépendante au travers d’une société, C.________, qui a son siège dans le
canton. C’est par conséquent à juste titre que sa demande a été examinée par
l’autorité intimée à l’aune de l’art. 19 LEI.
aa) Or, le recourant est associé dans deux
établissements publics de restauration rapide qui confectionnent des mets,
principalement des pizzas, pour la consommation sur place ou à l’emporter. Sans
doute, il fait état de ce que le premier des deux restaurants exploités par la
société aurait généré un chiffre d’affaires de plus de 450'000 fr. en 2019. Ce
succès aurait convaincu les deux associés d’ouvrir un second restaurant, qui en
six mois aurait généré plus de 150'000 fr. de chiffre d’affaires. Ceci étant,
cette affirmation n’est nullement étayée, les comptes de la société n’ayant pas
été produits. Or, on rappelle à cet égard que l’art. 90 LEI impose à l’étranger
participant à une procédure prévue par la présente loi de collaborer à la
constatation des faits déterminants pour son application et, en particulier, de
fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour
la réglementation du séjour (let. a), ainsi que, sans retard les moyens de
preuves nécessaires ou s’efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable
(let. c). Le site de l’Etat de Vaud contient sur ce point toutes les
informations nécessaires et rappelle que doivent être fournis à l’appui d’une
demande de permis de séjour avec exercice d’une activité lucrative indépendante
notamment les documents suivants: business plan; budget prévisionnel;
curriculum vitae; copie des diplômes
(https://www.vd.ch/themes/population/population-etrangere/entree-et-sejour/etats-tiers/prise-dune-activite-independante/).
Pour ce seul motif, faute d’indication plus précise
et de documentation sur le chiffre d’affaires, les investissements et le
bénéfice escomptés, sans même parler des perspectives à court et à moyen termes
de l’entreprise, conditions qui résultent de l’art. 19 let. b LEI, l’autorité intimée
ne pouvait pas accueillir favorablement la demande du recourant.
bb) Quoi qu’il en soit, cette question pourrait
demeurer indécise, dans la mesure où l'intérêt économique du pays à accueillir
l’activité indépendante du recourant n’est de toute façon pas démontré. Le
moins que l’on puisse dire est que le canton de Vaud et en particulier la
région lausannoise comptent déjà de nombreux établissements proposant la même
carte et offrant rigoureusement les mêmes prestations de restauration que C.________.
L’offre en la matière est déjà largement étoffée, ce qui conduit à une forte
concurrence entre les établissements publics qui se voient souvent contraints
de fermer. Partant, il y a lieu de considérer que l'activité envisagée servira
les intérêts particuliers du recourant et de son associé plutôt que l'intérêt
économique suisse. Le recourant et son associé ont, certes, constitué une autre
société, D.________, afin d’ouvrir une chaîne de restaurants franchisés, qui
proposeront à leur clientèle les prestations offertes par C.________. Le même
constat s’impose cependant. Le moins que l’on puisse dire est qu’il y a
actuellement pléthore d’établissements de ce type dans le canton et la région
lausannoise; le peu qu’en dit le recourant dans ses écritures ne permet pas de
cerner en quoi les prestations offertes par cette nouvelle société se
distingueraient de celles que d’autres restaurants proposent déjà à l’heure
actuelle.
L'arrivée sur le marché suisse de nouvelles pizzerias
ne peut donc pas être considérée comme une activité à valeur ajoutée répondant
à un intérêt public important, quand bien même C.________ aurait généré, comme
le recourant l’indique, un chiffre d’affaires de plus de 450'000 fr. durant
l’année 2019. A fortiori, il en va de même de la création par D.________ de
nouveaux restaurants franchisés qui proposent les prestations de C.________.
Dès lors, on doit retenir, avec l’autorité intimée,
que ces nouvelles entreprises ne contribueront guère à la diversification de
l’économie régionale dans la branche concernée et ne présentent pas un intérêt
économique particulier pour le canton de Vaud, ni pour la Suisse en général
(cf. aussi arrêts PE.2020.0110 du 4 août 2020 consid. 3b; PE.2018.0122 du 15
novembre 2018 consid. 4d; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4c; PE.2015.0335
du 30 novembre 2015 consid. 2c). La condition de l’art. 19 let. a LEI n’est
donc pas remplie.
cc) Par conséquent, on ne saurait dire que
l’autorité intimée ait abusé de sa liberté d’appréciation en estimant que le
recourant n'avait pas établi que son activité engendrerait des retombées
positives durables pour l'économie suisse et celle du canton de Vaud en
particulier.
4.
C.________ et le recourant ont requis la délivrance d’une autorisation
de séjour avec activité lucrative en faveur du second. Or, ce dernier ne fait
pas grief à l’autorité intimée d’avoir finalement traité cette demande comme tendant
à l’exercice d’une activité lucrative indépendante (cf. consid. 2c ci-dessus).
Ceci étant, on observe, par surabondance de moyens, que le sort du recours ne
serait pas différent si l’on devait considérer le statut du recourant comme
étant celui d’un travailleur salarié, comme on va le voir à présent.
a) Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela
sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont
remplies (let. c).
aa) La notion d'"
intérêts économiques du pays
"
est formulée de façon ouverte ; elle concerne au premier chef le domaine
du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536). Il s'agit, d'une
part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la
politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de
problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail
et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message précité,
p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande
durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de
répondre sur le long terme (cf. CDAP arrêt PE.2018.0151 du 23 juillet 2018
consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli, Handbuch zum
Migrationsrecht, 2
ème
éd., Zurich 2015, p. 115; Uebersax, op. cit.,
n. 25 ad art. 18 LEtr).
Selon les Directives du SEM, il convient, lors de
l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le
marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de
l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure
avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires,
ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf. aussi Message précité,
ch.1.2.3.1, p. 3486).
bb) Un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été
trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est
possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou
ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être
recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être
appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du
marché du travail (ATAF C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du
23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3).
Concernant les efforts de recherche de l’employeur
dans le cadre de l’art. 21 LEI, les directives du SEM prévoient en particulier
ce qui suit (ch. 4.3.2.2, références citées):
«(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement
possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils
présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de
l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation
optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du
territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les
démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée,
recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour
trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient
des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs
disponibles sur le marché suisse du travail (…)» (ch. 4.3.2.1, références
citées).
«L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les
efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue
d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats
ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront
contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il
convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à
la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées
suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la
signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes
ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non
pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou
techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question,
etc.»
Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les
art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée avec effet au 1
er
janvier 2008.
A cela s’ajoute que depuis l’entrée en vigueur de
l’art. 21a LEI, le 1
er
juillet 2018, l’admission de ressortissants
d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des
travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord
sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais
également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et
21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le
marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de
l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives SEM, ch.
4.3.3).
cc) A teneur de l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les
spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation
de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de
l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses
connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il
s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En
dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette
disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui
maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines
scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés
par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes
actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée
économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes
des directives du SEM précitées (ch. 4.3.5):
«(…) Les qualifications personnelles peuvent avoir été
obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux:
diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle
spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel
complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques
exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.
Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail,
l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite
de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de
personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le
marché du travail. (…)»
La référence aux
"autres travailleurs
qualifiés"
de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des
travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de
l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie,
cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger
concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de
l'art. 21 LEI (ATAF C-5420 du 15 janvier 2014, consid. 8.1 et les réf. cit.).
Il reste toutefois que le statut de courte
durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre très
qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les
connaissances spéciales et les qualifications requises (
ATAF C-5184/2014
du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée
).
Sur
ce point, il a été jugé par la CDAP qu’un poste de
secrétaire-réceptionniste dans une entreprise de construction ne requérait pas
des connaissances ou des capacités professionnelles particulières (arrêt
PE.2015.0118, déjà cité), de même qu’une responsable commerciale, plus
précisément spécialiste en gestion des déchets (arrêt PE.2009.0492 du 14 décembre 2009), ou même un œnologue (arrêt PE.2009.0119 du 17 septembre 2009; cf. en outre, dans le même sens, arrêts PE.2014.0331 du 17 août 2015; PE.2009.0173 du 24 août 2009; PE.2009.0225 du 20 juillet 2009). Dans l’arrêt PE.2017.0084 précité, la CDAP a jugé que la rémunération contractuellement servie à
l’intéressé, 5'000 fr. brut par mois, ne correspondait pas à la rétribution d’une
personne hautement spécialisée; en outre, l'employeur n’avait pas établi qu’il
y ait actuellement pénurie de travailleurs en Suisse dans le génie civil, de
telle sorte que l’engagement de l'intéressé soit absolument indispensable d’un
point de vue économique.
b) En l’occurrence, C.________ et le recourant ont
conclu le 22 février 2020 un contrat de travail de durée indéterminée, aux
termes duquel ce dernier est employé en qualité de gérant d’établissement pour
un salaire mensuel brut de 4'895 fr.65, y compris les frais. Or, plusieurs
motifs dirimants s’opposent à ce qu’une autorisation de séjour en vue d’exercer
une activité lucrative salariée soit délivrée en faveur du recourant.
aa) On constate tout d’abord que le dossier de la
cause ne contient aucune recherche de la part de C.________ en vue de pourvoir
le poste actuellement occupé par le recourant au sein du marché local du
travail. La demande de permis de séjour avec prise d’emploi doit cependant être
accompagnée d’une lettre de motivation de l’employeur avec preuves de
recherches sur le marché de l'emploi suisse et européen (v.
https://www.vd.ch/themes/population/population-etrangere/entree-et-sejour/etats-tiers/prise-dune-activite-salariee/).
Or, en l’espèce, aucune annonce du poste vacant auprès de l’Office régional du
placement compétent n’a été faite, ni de publication d’une offre dans la presse
locale. Le recourant ne se prévaut à cet égard d’aucun effort de recherche,
effectué conformément à l’art. 21 al. 1 LEI, par son employeur (cf. s’agissant
des efforts que doit entreprendre un employeur dans le secteur de l’hôtellerie
et de la restauration, arrêts PE.2019.0166 du 28 février 2020; PE.2018.0193 du
16 novembre 2018; PE.2015.0366 du 25 janvier 2016).
bb) Sans doute, le recourant parle le français, mais
il ne se prévaut d’aucun diplôme professionnel, ni d’une formation
professionnelle spéciale, assortie de plusieurs années d’expérience. Par
conséquent, il ne saurait être considéré comme un travailleur qualifié au sens
où l’entend l’art. 23 al. 1 LEI. La question de savoir si cet emploi pourrait
être admis en dérogation au sens où l’entend l’art. 23 al. 3 let. c LEI ne se
pose pas davantage. Le poste de gérant d’établissement ne requiert en effet
guère de connaissances ou de capacités professionnelles particulières. Dès
lors, C.________ était en mesure de se procurer sur le marché du travail local,
sans grande difficulté, des employés susceptibles d’occuper le poste du
recourant.
cc) Il n’y a pas lieu d’examiner les autres motifs
exposés par le recourant, ceux-ci n’étant de toute façon pas déterminants pour
la délivrance d’une autorisation de travail en Suisse. Il appert ainsi que
l’autorité intimée n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de
donner une suite positive à la demande dont elle a été saisie en la présente
espèce.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Le sort du recours commande que le
recourant en supporte les frais (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). L’allocation
de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, du
7 mai 2020, est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de A.________.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 17 novembre 2020
Le
président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour
autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.