vd_omni · PE.2010.0078 · 2010-07-14 · fr

X.________ Sàrl, Y.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | Est abusive la décision du Service de l'emploi refusant d'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée le médecin chinois engagé pour pratiquer des soins traditionnels au motif qu'il n'occuperait pas un poste-clé dans l'entreprise et qu'il ne maîtriserait pas une langue nationale, alors que les autres conditions d'admission sont remplies. En effet, l'intéressé est le seul des deux employés à prodiguer des soins traditionnels et, s'il ne parle pas très bien le français, il a fait des progrès dans l'apprentissage de cette langue depuis son arrivée en Suisse, il pratique l'anglais, qui constitue un bon moyen de communication et, au besoin, sa collègue peut servir d'interprète.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.07.2010 PE.2010.0078

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 14 juillet 2010
Composition
M. Pierre Journot,
président
; MM. Jean-Claude Favre et Cyril
Jaques, assesseurs
; Mme Estelle Sonnay, greffière
recourants
1.
X.________ Sàrl,
à 1********, représentée par Me Cornelia SEEGER TAPPY, Avocate, à Lausanne,
2.
Y.________,
représenté par Me Cornelia SEEGER TAPPY, Avocate, à Lausanne,
autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs,
Service de l'emploi, à Lausanne Adm cant VD,
autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Recours X.________ Sàrl et M. Y.________
c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs du 11 janvier 2010 refusant une autorisation de
travail
Vu les faits suivants
A.
X.________ Sàrl (X.________) est une société à
responsabilité limitée dont le siège est à 1********. Elle a pour but
l'exploitation d'un centre d'arts martiaux et de thérapies traditionnelles
chinoises. Elle exploite un cabinet à 1******** et dispose, sous la même raison
sociale, de deux succursales, à 2******** et à 3********.
B.
Y.________, ressortissant chinois né le 2
septembre 1973, est entré en Suisse le 15 février 2008, pour entreprendre une
activité de médecin traditionnel chinois au sein de X.________. Deux
autorisations de séjour de courte durée (permis L) lui ont successivement été
délivrées pour une durée totale de deux ans avec échéance au 12 février
2010.
C.
X.________ emploie deux personnes : Y.________
en tant que médecin et une autre employée qui s'occupe des travaux
administratifs et sert également, au besoin, d'interprète. Y.________ est formé
en médecine traditionnelle chinoise et pratique notamment de l'acupuncture et
des massages pour un salaire mensuel de 7'000 francs. Certains soins dispensés
sont à charge des assurances-maladie complémentaires. Y.________ a un riche parcours
scientifique et médical à son actif. Il a remis au tribunal trois déclarations
de personnes attestant de la valeur des soins qu'il a dispensés dans le cabinet
de 1********. Du 27 août au 11 décembre 2009, il a suivi un cours de français
hebdomadaire à raison de 3 heures par semaine auprès de l'Association Français
en Jeu. A la fin de cette formation, il a atteint les niveaux suivants (d'après
le Cadre européen commun de référence) : oral A, ne peut communiquer et écrit
A1.2, peut communiquer de façon limitée, dans des situations simples et
prévisibles de la vie quotidienne. Y.________ apprend également le français avec
Z.________, à 1********, à qui il enseigne le chinois en échange, à raison de 2
à 4 heures par semaine depuis septembre 2009. Z.________ a certifié, dans une
attestation du 16 février 2010 rédigée en anglais, ce qui suit :
"Mr. Y.________ is a very good student and acquired good
pronunciation and reading skills in French and increased dramatically his
vocabulary for every day needs including in the field of medicine".
D.
Le 23 décembre 2009, le Service de la population
de Renens a transmis au Service de la population (SPOP) la demande de
prolongation de l'autorisation de séjour de Y.________ formée par X.________. Cette
demande a ensuite été acheminée au Service de l'emploi (SE).
E.
Le 11 janvier 2010, le SE a refusé
l'autorisation demandée pour le motif suivant :
"Selon les directives et commentaires
de la Loi Fédérale des étrangers (LEtr) et de son ordonnance d'application
(OASA) il est exclu de délivrer une autorisation de séjour (permis B) en vue de
prolonger au-delà du délai accordé dans le cadre de l'autorisation initiale de
séjour de courte durée.
Une exception ne peut être admise que
lorsque l'intéressé occupe une position-clé et maîtrise une langue nationale
(niveau B1).
Dès lors, l'autorisation sollicitée ne peut
être accordée."
F.
Par acte du 15 février 2010 de son avocate, X.________
a recouru en temps utile auprès de la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision, concluant, avec dépens, à son
annulation, le SE étant invité à délivrer au recourant une autorisation de
séjour prolongée de deux ans. Elle invoquait notamment le fait que l'employé en
question était le seul médecin à son service à 1********, sait bien l'anglais
et suit des cours de français afin de pouvoir communiquer avec ses patients à
1******** et qu'il est très difficile de trouver un médecin traditionnel chinois
en Suisse ou en Europe.
Le 17 mars 2010, l'avocate de la
recourante a fait savoir que sa cliente recourait également pour son employé.
Le SPOP a produit son dossier et a
renoncé à se déterminer.
Le 31 mars 2010, le SE s'est
déterminé. Considérant que X.________ ne justifiait pas ses affirmations selon
lesquelles Y.________ occuperait une position-clé et soulignant que l'anglais
n'était pas une langue nationale, ce service a conclu au rejet du recours.
Par décision incidente du 3 juin
2010, le juge instructeur de la CDAP a autorisé Y.________ à poursuivre son
séjour et son activité dans le Canton de Vaud jusqu'à l'issue de la procédure
cantonale.
G.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Le recourant a été mis au bénéfice de deux
autorisations successives de courte durée (permis L) pour une durée totale de
24 mois pour pratiquer la médecine traditionnelle chinoise dans le cabinet
ouvert par X.________. La poursuite du séjour s'examine donc au regard des
règles régissant les autorisations de séjour en vue d’exercer une activité
lucrative (permis B) qui figurent aux art. 18ss de la loi fédérale sur les
étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20) et  20 de l'ordonnance fédérale
du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une
activité lucrative (OASA; RS 142.201). La durée de validité des autorisations
de courte durée est en effet limitée à une durée totale de deux ans (art. 32
al. 3 LEtr).
a) L’art. 18 LEtr dispose
qu'un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
salariée si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son
employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux
art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral
peut limiter le nombre d'autorisations de courte durée initiales et celui des autorisations
de séjour initiales (art. 32 et 33 de la loi) octroyées en vue de l'exercice
d'une activité lucrative (art. 20 al. 1 LEtr). Un étranger ne peut être admis
en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun
travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu
un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis
n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr), qu'aux conditions de rémunération et
de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche (art. 22 LEtr)
et que si l'étranger dispose d'un logement approprié (art. 24 LEtr). La loi
prévoit enfin que seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs
qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (art.
23 al. 1 LEtr), la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité
d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son
âge devant en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement
professionnel et social (al. 2).
b) En l'espèce, l'autorité intimée ne
prétend pas que l'admission du recourant ne servirait pas les intérêts
économiques du pays, ni que l'ordre de priorité instauré à l'art. 21 LEtr
n'aurait pas été respecté, ni que les conditions de rémunération et de travail
usuelles du lieu, de la profession et de la branche ne seraient pas remplies
(art. 22 LEtr), ni que l'étranger ne disposerait pas d'un logement approprié
(art. 24 LEtr). L'autorité intimée s'en prend en revanche aux qualifications
personnelles du recourant (art. 23 LEtr), qu'elle estime insuffisantes, non pas
au regard du degré de formation ou de l'expérience professionnelle mais à celui
du rôle que le recourant joue dans l'entreprise qui l'emploie ainsi que de ses
connaissances linguistiques. L'autorité intimée a refusé de délivrer
l'autorisation requise aux motifs que l'étranger employé par la recourante
n'occupait pas une position-clé dans l'entreprise et ne maîtrisait pas assez
bien le français, en se référant aux directives et commentaires édictées par
l'Office fédéral des migrations (directives ODM; chapitre I.4, domaine des
étrangers, séjour avec activité lucrative, version du 20 août 2009).
c) Les directives ODM contiennent
un résumé des différentes branches, professions et fonctions pour lesquelles
des qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées. Elles énoncent
les critères qu'il convient d'observer particulièrement en matière de
qualifications personnelles (art. 23 LEtr) et sert de directive pour l'examen
des cas individuels (ch. 4.3.4). C'est le lieu de rappeler que les directives ODM
doivent servir de ligne de conduite aux autorités cantonales qui conservent par
conséquent une certaine latitude. Elles ne lient pas le tribunal qui n'en tient
compte qu'en tant qu'elles visent une application uniforme du droit fédéral
(cf. ATF 131 V 42 consid.
2.3; 128 I 167 consid. 4.3; 121
II 473 consid. 2b; Pierre Moor, Droit administratif,
2
ème
éd., Berne 1994,
vol.
I,
pp. 264 ss; arrêts PE.2007.0456 du 23 avril 2008 et PE.2005.0300
du 30 décembre 2005).
Le chiffre 4.7.8 des directives ODM
est consacré au secteur de la santé. S'agissant des médecins pratiquant la
médecine classique en milieu hospitalier ou clinique et des médecins pratiquant
la médecine alternative, les directives ODM prévoient ce qui suit :
"
4.7.8.1.1
En principe, les médecins provenant d’Etats
non-membres de l’UE/AELE sont considérés comme qualifiés au sens de l’article
23 LEtr s’ils ont effectué une formation spécialisée (analogue à celle du
spécialiste FMH) au terme de leurs études. Compte tenu de la situation régnant
actuellement sur le marché de l’emploi (limitation du nombre des médecins,
offre pléthorique de prestations médicales), des exceptions au principe de
recrutement selon l’article 21 LEtr ne sont accordées qu’aux médecins disposant
d’une formation spécialisée complète dans l’une des disciplines suivantes :
1. Radiologie
2. Anesthésie
3. Psychiatrie
4. Nouvelles spécialisations (p. ex. la
somnologie), dont la formation intégrale n’existe pas en Suisse ou dans
l’espace UE/AELE
5. Médecine alternative (sans le secteur
wellness) : p. ex. la médecine traditionnelle chinoise (MTC)
La médecine classique est à privilégier par
rapport à la médecine alternative.
(…)
4.7.8.1.2 Critères d'octroi d'une
autorisation de séjour selon l'art. 20, al. 1, OASA
A) Médecine classique
(…)
B) Médecine alternative
De manière générale
:
La preuve doit être apportée que les efforts de
recrutement en Suisse et dans l’espace de l’UE/AELE n’ont pas été concluants.
Il est en principe exclu de délivrer une
autorisation de séjour (art. 20, al. 1, OASA) en vue de prolonger le séjour
au-delà du délai accordé dans le cadre de l’autorisation initiale de séjour de
courte durée (art. 19, al. 1, OASA).
Des exceptions sont toutefois possibles pour
des personnes dont il est établi qu’elles occupent une position-clé et
maîtrisent très bien une langue nationale.
L’inscription au Registre de médecine empirique
(RME) ou l’admission à la Fondation pour la reconnaissance et le développement
des thérapies alternatives et complémentaires (ASCA) est obligatoire.
De plus, l’établissement doit présenter un
bilan et un compte de résultat sains, ne pas accuser de perte et être en mesure
de rémunérer tous ses employés conformément aux conditions de salaire et de
travail en usage dans la localité, la profession et la branche concernées.
4.7.8.1.3 Critères d'octroi d'une
autorisation de courte durée selon l'art. 19, al. 1, OASA
A) Médecine classique
(…)
B) Médecine alternative
De façon générale
:
Dans ce domaine, l’admission initiale
s’effectue en principe sur la base d’une autorisation de séjour de courte durée
(art. 19, al. 1, OASA). Dans tous les cas, l’on doit apporter la preuve que les
efforts de recrutement déployés en Suisse et dans l’espace UE/AELE sont
demeurés infructueux.
Etablissements
:
- Cliniques privées, institutions, cabinets
médicaux
- S’agissant d’institutions nouvelles, une
prise de position de la direction cantonale de la santé publique est nécessaire
lorsque la législation cantonale le prévoit.
- Conformément à l’art. 7 OASA, les
autorisations de la police du commerce et de la police sanitaire, ainsi que les
autres autorisations du même genre habilitant les étrangers à exercer une
profession, ne remplacent pas l’autorisation relevant du droit des étrangers
octroyée en vue d’exercer une activité lucrative.
- Salaire minimal : 6500 francs par mois
Profil de la personne
:
- Diplôme attestant une formation spécialisée
complète en tant que médecin
- Expérience
professionnelle de plusieurs années ininterrompue lors du dépôt de la demande."
d) En l'espèce, il n'est guère
contestable que le recourant occupe une position-clé dans l'entreprise de son
employeur. Non seulement il en est l'un des deux employés mais c'est le seul
qui prodigue les soins de médecine traditionnelle chinoise proposés par le
cabinet. Sans lui, pas de thérapies traditionnelles chinoises.
S'agissant de la question
linguistique, il est vrai que le recourant ne maîtrise pas très bien une langue
nationale, in casu le français. Les attestations délivrées par l'Association
Français en Jeu et par Z.________ n'en témoignent en effet pas. Néanmoins, on
peut noter une évolution entre ces deux certificats. Dans le premier, le
recourant est décrit comme ne pouvant pas communiquer par oral et pouvant
communiquer par écrit dans des situations simples et prévisibles de la vie
quotidienne. Quelques mois plus tard, Z.________ atteste des progrès du
recourant tant sur le plan de l'écrit que de l'oral. Ainsi, le recourant
progresse dans l'apprentissage du français. On peut imaginer que le recourant,
qui a achevé des études de degré supérieur dans son pays d'origine, dispose des
facultés intellectuelles qui lui permettront de poursuivre son apprentissage du
français. Le recourant fait valoir qu'il parle anglais. Il ne s'agit certes pas
d'une langue nationale suisse. Mais on doit néanmoins reconnaître que cette
langue est parlée par de nombreuses personnes en Suisse et qu'il s'agit d'un
moyen de communication efficace. Enfin, le recourant peut être secondé dans la
communication avec les patients par sa collègue de travail, qui parle le
français et peut faire des traductions. Quoiqu'il en soit, le problème de la maîtrise
d'une langue nationale n'affecte en tout cas pas la valeur du travail dispensé
par le recourant, qui a produit trois déclarations de patients particulièrement
satisfaits des soins reçus. On observera enfin que le recourant maîtrisait sans
doute encore moins le français lorsque les autorisations de séjour de courte
durée précédentes lui ont été délivrées, alors qu'il s'agissait déjà d'un
élément à prendre en considération.
En définitive, des circonstances
décrites ci-dessus, on retiendra que le recourant a fait des progrès en
français depuis son arrivée en Suisse et qu'il continue à en faire, qu'il parle
une langue, l'anglais, qui lui permet de communiquer avec de nombreuses
personnes et que son employeur a mis à sa disposition une aide en la personne
d'une collègue qui peut, au besoin, faire des traductions, de sorte qu'il est
abusif de refuser l'autorisation demandée au motif que le recourant ne
maîtriserait pas suffisamment bien le français. Partant, la décision attaquée
doit être annulée et le dossier retourné à l'autorité intimée pour qu'elle
admette Y.________ en vue de l'exercice d'une activité lucrative et rende la
décision prévue par les art. 40 al. 2 LEtr et 83 al. 1 let. a OASA.
2.
Les considérants qui précèdent conduisent à
l'admission du recours, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi du
dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des
considérants. Il appartiendra ultérieurement au SPOP de délivrer le permis B
demandé, de sorte que la conclusion tendant à l'octroi d'une autorisation de
séjour d'une durée de deux ans est prématurée. Les frais du présent arrêt
restent à la charge de l'Etat. Les recourants, qui obtiennent gain de cause,
ont droit à des dépens pour l'intervention de leur avocate.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision du Service de l'emploi du 11 janvier
2010 est annulée et le dossier renvoyé à cette autorité pour nouvelle décision
dans le sens des considérants.
III.
Les frais du présent arrêt restent à la charge
de l'Etat.
IV.
L'Etat de Vaud, par la caisse du Service de
l'emploi, versera aux recourants la somme de 1'000 (mille) francs à titre de
dépens.
Lausanne, le 14 juillet 2010
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.