vd_omni · MPU.2021.0038 · 2022-02-18 · fr

A.________/Direction générale des immeubles et du patrimoine | Annulation, pour formalisme excessif, d'une décision du pouvoir adjudicateur excluant l'offre de la recourante, au motif que celle-ci a omis de joindre l'annexe R1 qui concerne le montant de l'offre. Selon le cahier des charges, une offre est exclue si elle n'est pas accompagnées "des annexes nécessaires à l'évaluation des critères d'aptitude et d'adjudication annoncés". Il est douteux que l'annexe R1 réponde à cette définition, du moment que le prix est indiqué ailleurs dans l'offre, soit de manière explicite (prix hors taxes), soit implicitement (prix TTC). L'absence de l'annexe n'empêche donc nullement l'adjudicateur d'évaluer l'offre. Il s'agit d'un vice de peu de gravité qui ne saurait conduire à l'exclusion. Recours admis.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 18.02.2022 MPU.2021.0038

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 18 février 2022
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; M. Etienne Poltier, juge suppléant
et M. Gilles Pirat, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par la Fédération vaudoise des entrepreneurs, à Tolochenaz.
Autorité intimée
Direction générale des immeubles et
du patrimoine,
Division Monuments et sites,
à Lausanne.
Objet
Procédure d’adjudication
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale
des immeubles et du patrimoine du 21 décembre 2021 (exclusion du marché sur invitation
pour le Bâtiment administratif de la Pontaise - Aile ouest & Corps
Central - CFC 272 _ Serrurerie).
Vu les faits suivants:
A.
Le 1
er
novembre 2021, la Direction générale des immeubles et
du patrimoine (DGIP) a fait parvenir à plusieurs entreprises, dont la société A.________,
par l’intermédiaire d’B.________, Architectes à ********, un dossier d'appel
d'offres concernant des travaux de serrurerie à réaliser dans le Bâtiment
administratif de la Pontaise (Aff. 709 — Aile ouest & Corps central — CFC
272 – Serrurerie), en les invitant à soumissionner. Le marché a trait aux travaux
suivants (cahier des charges, ch. 1.3.2):
"272 Serrurerie
Fourniture et pose de portes El 30
vitrées à 1 ou 2 battants pour couloirs.
Fourniture et pose d'une cloison
vitrée El 30 avec porte.
Cloison grillagée sous un couvert
extérieur.
Mains courantes dans escaliers du
corps central et compléments de barrière
Nouveau couvert pour déchetterie"
Le dossier d’appel d’offres contenait un contrat
d'entreprise, une série de prix, un cahier des charges, un diagnostic amiante
et des annexes, un planning et des conditions générales. Parmi les annexes à
télécharger sur le site www.simap.ch sous la rubrique «Guide romand», et à retourner
remplies avec l’offre figurait l’annexe R1 (montant de l'offre en rapport avec
le cahier des charges; cf. cahier des charges, p. 3). La procédure est soumise
à l'accord de I'OMC sur les marchés publics (AMP; RS 0.632.231.422).
Un délai au 26 novembre 2021 a été imparti aux soumissionnaires
pour le dépôt de leur offre.
Au ch. 3.3 (Recevabilité de l’offre), le cahier des
charges indiquait:
"
L'adjudicateur ne prendra en considération que les offres provenant de
soumissionnaires invités qui respectent les conditions de participation, à
savoir les offres qui respectent les exigences de recevabilité du présent document
et qui sont arrivées dans le délai imposé, signées et datées, présentées dans
la langue imposée, accompagnées des annexes dûment complétées, des attestations
demandées, dans la forme et à l'adresse fixées.
En cas de doute sur la recevabilité d'une offre,
l'adjudicateur procèdera à une vérification plus approfondie par écrit auprès
des soumissionnaires concernés.
"
Aux termes du ch. 3.7 (Motifs
d'exclusion):
"
Outre les motifs de non-recevabilité de son offre, un soumissionnaire
sera exclu de la procédure :
· s'il trompe ou cherche
à tromper intentionnellement l'adjudicateur en déposant des documents faux ou
erronés, en fournissant des informations caduques ou mensongères, en proposant
des preuves falsifiées ou non certifiées officiellement et s'il a modifié les bases
d'un document remis via un support électronique (clé USB, CD-ROM, site
internet, etc.) ou sous forme papier;
· s'il ne respecte
pas les conditions de participation du présent document ;
· (uniquement pour le
canton de Genève) s'il ne fournit pas les attestations exigées dans l'annexe P2
et d'une durée de validité de maximum 3 mois ;
· s'il n'a pas remis avec
son offre les annexes nécessaires à l'évaluation des critères d'aptitude et
d'adjudication annoncés ;
· s'il ne dépose pas,
dans le délai fixé au chapitre 1.4, une offre complète, signée et datée, à
l'adresse fixée.
Pour le surplus, d'autres motifs d'exclusion
figurant dans la législation cantonale peuvent être invoqués par l'adjudicateur.
"
Le ch. 4.6 (Clarification des offres),
1
er
paragraphe, précisait:
"
Aucune séance de
clarification n'est envisagée. Toutefois, l'adjudicateur se réserve le droit de
poser des questions par écrit à un soumissionnaire dont le dossier possède des informations
douteuses ou imprécises. Le cas échéant, le soumissionnaire ne pourra pas
modifier son offre, au risque de se voir exclure de la procédure.
"
Les critères d’adjudication suivants ont
été arrêtés (ch. 4.7):
Critères et sous-critères
Pondération
1.
Prix
1.1. Montant de l'offre financière en rapport avec le cahier des
charges (Annexe R1 du Guide romand*)
60%
2.
Organisation pour l’exécution du marché
2.1. Nombre, planification et disponibilité des moyens et
des ressources pour l'exécution du marché (Annexes R6 du Guide romand*)
6%
2.2. Qualification des personnes-clés désignées pour l'exécution du
marché (Annexe R9 du Guide romand*)
6%
3.
Qualité technique de l’offre
3.1. Qualité et adéquation de solutions techniques proposées pour l'exécution
du marché (Annexe R14 du Guide romand*)
10%
4.
Organisation de base du candidat ou du soumissionnaire
4.1. Organisation qualité du soumissionnaire pour satisfaire les
exigences du client (Annexe Q1 du Guide romand*)
4%
4.2. Contribution du candidat et soumissionnaire au développement
durable (aspects environnementaux et sociaux ; Annexe Q5 du Guide romand*)
3%
4.3. Formation des apprentis (Annexe Q4 du Guide romand*)
3%
5.
Références du candidat ou du soumissionnaire
5.1. Quantité et qualité des références (Annexe Q9 du Guide romand*)
8%
Au ch. 4.10,
il était indiqué que le prix serait noté selon la méthode de notation T3:
"
montant de l'offre la moins disante à
la puissance 3, multiplié par la note maximale possible (note 5), le tout divisé
par le montant de l'offre concernée à la puissance 3
"
.
Le ch. 4.16 précisait notamment que:
«l'adjudicateur
exclut les offres qui ne remplissent pas les conditions de recevabilité ou les
critères d'aptitude fixés»
.
B.
Dans le délai ci-dessus imparti, quatre offres sont parvenues à la DGIP,
dont celle de A.________, qui a soumissionné pour un montant de 88'450 fr.60,
hors taxe. Il ressort du procès-verbal d’ouverture que cette offre est la moins
disante.
Par décision du 21 décembre 2021, la DGIP a écarté l’offre
de A.________ de la procédure, au motif que cette dernière n’avait pas joint l’annexe
R1 à son offre.
C.
Par acte du 23 décembre 2021, A.________ a saisi la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d’un recours contre cette décision,
dont elle demande l’annulation; elle conclut à ce qu’elle soit réintégrée dans
la procédure d'adjudication et que cette dernière suive son cours.
Par avis du 29 décembre 2021, le juge instructeur a
accordé provisoirement l’effet suspensif, dont la levée n’a pas été requise.
La DGIP a produit son dossier, accompagné d’une
notice explicative.
A.________ s’est déterminée en dernier lieu et
maintient ses conclusions.
D.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des
recours qui lui sont soumis.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne la qualité
pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de
protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
La décision d'exclusion de la procédure est sujette
à recours (cf. art. 15 al. 1
bis
let. d de l'accord
intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics [A-IMP; BLV 726.91] et
art. 10 al. 1 let. c de la loi cantonale du 24 juin 1996 sur les marchés
publics [LMP-VD; BLV 726.01]). En l'espèce, la recourante a été exclue de la
procédure d’adjudication. En outre, son offre étant la moins disante, elle a
des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de
son recours (ce que le soumissionnaire exclu doit rendre vraisemblable pour se
voir reconnaître la qualité pour recourir; cf. ATF 141 II 14 consid. 4 p. 27s.).
Du moment qu'elle fait valoir que les conditions de son exclusion n’étaient pas
réalisées et conclut à ce qu'elle soit réintégrée dans la procédure, la recourante
a qualité pour recourir contre la décision attaquée.
b) Pour le surplus, le recours a été déposé dans les
délai et forme prescrits par l'art. 10 LMP-VD et les art. 19, 20 et 79 LPA-VD. Il
convient donc d'entrer en matière.
2.
a) Bien que la valeur du présent marché, 209'200 fr., se situe
au-dessous de la valeur-seuil pour les travaux de construction (second œuvre) en
procédure sur invitation, la matière est régie par l’accord intercantonal sur
les marchés publics, du 25 novembre 1994 (A-IMP; BLV 726.91), ainsi que par la
LMP-VD et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; BLV 726.01.1), vu
l’art. 4.1 du cahier des charges.
b) En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen
du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal contrôle
librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la
procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai 2018
consid. 3b et réf.). Toutefois, lorsque le droit matériel laisse une grande
liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, le juge doit veiller à ne pas
s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de
l'adjudication. L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus
ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut
s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p.
363 et les références citées; v. ég. arrêt du Tribunal fédéral  2D_35/2017 du 5
avril 2018 consid. 5.1).
c) Le Tribunal vérifie librement si les conditions
prévues par la loi pour le prononcé d'une exclusion sont remplies; il respecte
en revanche le pouvoir d'appréciation laissé au pouvoir adjudicateur par les dispositions
régissant l'exclusion (arrêt MPU.2020.0002 du 31 juillet 2020 consid. 2).
3.
A titre de mesure d’instruction, la recourante requiert la fixation d’une
audience.
P
ar appréciation anticipée des preuves, le
Tribunal s’estime cependant en mesure de statuer en connaissance de cause, au
vu du dossier, en se dispensant de donner suite à cette réquisition; ceci d’autant
plus au vu du sort qui sera réservé au recours, comme on le verra ci-dessous.
4.
a)
Le droit des marchés publics a en particulier pour but
de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et, partant, de garantir
l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre constitutionnel
(articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure d'adjudication par
l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une offre (ATF 125 I
406); elle est consacrée en droit vaudois par l'art. 3 LMP-VD.
Aux
termes de cette disposition, la loi tend, notamment, à assurer une concurrence
efficace entre les soumissionnaires (let. a). L’art. 6 LMP-VD impose à l’adjudicateur,
lors de la passation de marchés, de respecter notamment les principes suivants:
non-discrimination et égalité de traitement de chaque soumissionnaire (let. a);
respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions
de travail (let. b); adjudication au soumissionnaire ayant présenté l'offre
économiquement la plus avantageuse (f
ter
).
b) A plusieurs reprises, la jurisprudence a rappelé
que l’adjudicateur avait la liberté de configurer le marché comme il l’entendait
(ainsi, arrêts MPU.2019.0012 du 7 octobre 2019 consid. 6b; MPU.2016.0015 du 3
novembre 2016 consid. 2 [confirmé par arrêt TF 2D_42/2016 du 3 octobre 2017]; MPU.2014.0003
du 4 août 2014 consid. 2).
Lors de la passation de marchés doit
notamment être respecté le principe de transparence de la procédure (art. 6 al.
1 let. h LMP-VD). C
e principe impose à l’adjudicateur de fournir toute
information utile aux fournisseurs potentiels, afin que ceux-ci puissent
présenter leurs offres en connaissance de cause (Etienne Poltier, Droit des
marchés publics, Berne 2014, n°259; v. ég. arrêt MPU 2016.0013 du 9 août 2017
consid. 2b).
c) A teneur de l’art. 29 RLMP-VD, l'offre doit être
écrite et parvenir complète sous pli fermé avec mention de l'objet et du nom du
soumissionnaire dans le délai imparti au lieu indiqué dans l'appel d'offres.
L'enveloppe doit préciser l'objet de l'offre et le nom du soumissionnaire (al.
1). L'offre porte la signature juridiquement valable de son auteur (al. 2).
L'offre ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai (al. 3). Aux termes de
l’art. 31 RLMP-VD, les offres d'une procédure ouverte ou sélective parvenues
dans les délais sont ouvertes à la date, à l'heure et au lieu indiqué dans les
documents d'appel d'offres par au minimum deux représentants de l'adjudicateur
(al. 1). Un procès-verbal est établi à l'ouverture des offres. Les noms des
personnes présentes, les noms des soumissionnaires, les dates de réception et
les prix des offres doivent y être au minimum contenus, ainsi que les
éventuelles variantes et offres partielles (al. 2).
En matière de marché public prévaut le principe de
l'intangibilité de l'offre à l'échéance du délai ("Prinzip der
grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote"), lequel découle du
principe de l'interdiction des négociations entre le pouvoir adjudicateur et
les soumissionnaires, consacré à l'art.
35 al. 1 RLMP-VD (cf. Poltier,
op. cit., n°354; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
ème
éd., Zurich 2013, n°710).
Le
principe de l'intangibilité de l'offre est du reste rappelé à l'art. 29 al. 3 RLMP-VD.
Cela implique qu'une offre ne doit en principe s'apprécier que sur la seule base
du dossier remis (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 et la référence; arrêt TF 2C_418/2014
du 20 août 2014 consid. 4.1).
Cela vaut notamment pour les prix,
les remises de prix ou les modifications de prestations (Poltier, ibid.).
Le pouvoir
adjudicateur a cependant un devoir de clarification de l’offre en cas d'ambiguïtés
mineures (arrêt TF 2C_969/2018 du 30 octobre 2019 consid. 1.2.3, réf. citées).
Il
est ainsi admis que l'adjudicateur puisse corriger les effets d'une mauvaise
compréhension de l'offre par un soumissionnaire, afin de rendre les offres
comparables entre elles, par exemple en supprimant une plus-value sans objet. L'adjudicateur
peut également corriger les erreurs évidentes de calcul et d'écriture,
conformément à l'art. 33 al. 2 RLMP-VD,
le
cas échéant après avoir demandé des explications au soumissionnaire en application
de l'art. 34 al. 1 RLMP-VD (CDAP MPU.2019.0023 du 20 mai 2020 consid. 4b et les
références
). Cette possibilité exprime la tendance actuelle dans la
plupart des cantons qui permet de tempérer une application trop formaliste du
principe de l'intangibilité des offres selon laquelle il y aurait lieu
d'exclure un soumissionnaire dès qu'une offre est incomplète, quelle que soit
l'importance du manquement.
Dans des cas
particuliers cependant, la distinction entre la correction (admissible) d'erreurs
dans l'offre ou leur clarification et la modification ou le complément
(inadmissible) d'une offre peut s'avérer délicate
(cf.
ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 p. 374; arrêt TF 2C_257/2016 du 16 septembre
2016 consid. 3.3.1, réf. citées).
d) Aux termes de l’art. 32, 2
ème
tiret, let.
a RLMP-VD, une offre peut être exclue lorsqu’elle n'est pas conforme aux prescriptions
et aux conditions fixées dans la mise au concours, incomplètement remplie ou
ayant subi des adjonctions ou modifications. Les indications que fournit le soumissionnaire
dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de
l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents
annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse être prise en connaissance
de cause et dans le respect des principes de transparence et d’égalité de
traitement (arrêts CDAP MPU.2020.0003 du 24 juillet 2020 consid. 3c;
MPU.2019.0012 précité, consid. 3a et les références). Tant l
e non-respect des exigences formelles du droit des marchés publics que
l'écart de l’offre par rapport aux spécifications de fond peuvent conduire à
l'exclusion des offres (arrêts TF 2D_64/2019 du 17 juin 2020 consid.
4.5.1; 2C_257/2016 du 16 septembre 2016
consid
. 3.3.1; cf. ég. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch
des Vergaberechts, Zurich 2012, n.1914s. et 2011s.).
aa) L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la
constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation,
pour autant que l’application des critères d’adjudication reste «traçable»,
conformément au principe de la transparence (arrêts MPU.2019.0012, déjà cité,
consid. 3a; MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016 consid. 3c; MPU.2015.0026 du 30
juin 2015 consid. 4b; arrêt MPU.2015.0016 du 26 mai 2015, consid. 4b, et les arrêts
cités). L’exclusion peut même être prononcée par substitution de motifs, jusque
et y compris dans le cours de la procédure de recours dirigé contre la décision
d’adjudication (arrêts précités MPU.2015.0057, consid. 3b; MPU.2015.0026, consid.
4b; MPU.2015.0016, consid. 4b, et les arrêts cités, not. GE.2005.0046 du 12
juillet 2005, consid. 2, dans lequel le Tribunal a laissé ce point indécis: la
présentation d’une offre indiquant un prix variable n’était pas admissible et
aurait dû entraîner son exclusion; le recours devait de toute façon être admis
pour un autre motif).
bb) L'exclusion de la procédure doit toutefois se
faire dans le respect du principe de la proportionnalité; une
exclusion
ne devrait intervenir que si le vice apparaît
intrinsèquement grave ou si sa gravité découle du non-respect de conditions
essentielles fixées dans l'avis d'appel d'offres ou dans la documentation y
relative (arrêts TF 2C_920/2020 du 2 juin 2021 consid. 3.4; 2C_667/2018 du 7 mai
2019 consid. 4.1; 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.1 et 6.3; 2D_50/2009
du 25 février 2010 consid. 2.4). Certaines exigences formelles revêtent d’emblée
une portée centrale et entraînent de ce fait, en cas de non-respect, l’exclusion
de l’offre (ainsi le respect du délai et l’exigence de signature), cependant
que d’autres, découlant des documents d’appel d’offres, présentent une importance
plus faible; le pouvoir adjudicateur bénéficie à cet égard d’une certaine marge
de manœuvre pour exclure une offre ou au contraire admettre celle-ci pour la
suite de la procédure (Poltier, op. cit., n°309). La question de savoir si un
vice est suffisamment grave pour justifier l'exclusion d'une procédure de
soumission dépend très largement, sinon exclusivement, des conditions d'espèce;
il s'agit d'appliquer au cas particulier et de mettre en balance les principes
de légalité, de proportionnalité, d'interdiction du formalisme excessif,
d'égalité ou encore d'intangibilité des offres (TF 2C_678/2015 du 13 janvier
2016 consid. 1.2; 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 3.3).
C'est notamment le cas si la concurrence et l'égalité
de traitement des soumissionnaires ne peuvent plus être garanties (ATF 143 I
177 consid. 2.3.1 p. 182; arrêt TF 2C_698/2019 du 24 avril 2020 consid. 4.2).
En revanche, l’exclusion ne peut se fonder sur des
éléments mineurs ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d'adjudication
(ATF 145 II 249 consid. 3.3 p. 250; 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182; arrêt TF 2C_418/2014
du 20 août 2014, consid. 4.2; ég. arrêts CDAP MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016
consid. 6a, MPU.2015.0038 du 5 septembre 2015 consid. 2a et les arrêts cités). S'il
est conforme au but et à la nature de la procédure de marchés publics que la
violation de certaines exigences de forme par un soumissionnaire puisse entraîner
son exclusion du marché, une telle conséquence ne se justifie en revanche pas
en présence de n'importe quel vice; il faut en particulier y renoncer lorsque
celui-ci apparaît de peu de gravité ou ne compromet pas sérieusement l'objectif
recherché par la prescription formelle violée (ATF 141 II 353 consid. 8.2.1 et
les références; arrêts TF
2C_698/2019 du 24
avril 2020 consid. 5.3;
2D_33/2018 du 13 novembre 2018 consid.
3.2; 2C_257/2016 du 16 septembre 2016 consid. 3.3.1; 2C_785/2014 du 12 février
2015 consid. 3.3). Ainsi, le fait qu'une rubrique ne soit pas remplie n'implique
pas nécessairement l'invalidité de l'offre, sous peine de tomber dans le
formalisme excessif (arrêts TF 2C_1078/2014 du 9 février 2015 consid. 6.1; 2C_167/2012
du 1
er
octobre 2012 consid. 5.2; 2C_144/2009 du 15 juin 2009 consid.
6.2; cf. à ce sujet: Poltier, op. cit., n°312; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit.
n°456 ss, p. 204 ss). L’exclusion d’un soumissionnaire n’ayant pas rempli
certains postes de la liste de prix a cependant été confirmée; du moment qu’il
ne s’agit pas en règle générale d’un défaut mineur pouvant être corrigé, il n’est
nul besoin d’interpeller le soumissionnaire pour lui donner l’occasion de fournir
des explications complémentaires (TC VS A1 17 22 4 du 12 avril 2018, rés.
in
:
DC 2019/1 n°76; v. ég. dans le même sens, arrêts MPU.2018.0014 du 14 août 2018
consid. 8; MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 6;  MPU.2015.0007 du 21 mai
2015 consid. 7).
cc) Il est admis à cet égard que l’on ne se trouve
pas en présence d’une violation de règles essentielles de la procédure
lorsqu’une évaluation sérieuse de l’offre paraît possible malgré le vice dont
celle-ci est entachée (v. Poltier, op. cit., n°312, réf. citée). L’intérêt à l’utilisation
parcimonieuse des deniers publics peut en pareil cas l’emporter sur l’application
rigoureuse des règles d’exclusion (cf. Stefan Scherler, ad TA ZH VB.2016.00164
du 28 juin 2016
in
: DC 2017/1 p. 32/33, not. consid. 3). En outre, il
est excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure, en raison de
la violation d'une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger
un défaut véniel (arrêts précités MPU.2015.0037 consid. 6a et MPU.2015.0038
consid. 2a). Confonté à
une erreur évidente,
par exemple lorsqu'une annexe mentionnée dans la liste des pièces jointes est
manquante (ainsi la liste de références) ou qu'un document répertorié dans la
table des matières n'est pas disponible, cette erreur doit être corrigée dans
le cadre de l’épuration et de la clarification des offres; il en va de même de
l’absence de signature lorsqu’elle résulte d’un oubli évident du
soumissionnaire (cf. Dominik Kuonen,
in
: Handkommentar zum
Schweizerischen Beschaffungsrecht, Hans Rudolf Trüeb [éd.], Zurich 2020, n.23
ad art. 34 LMP, réf. citées)
.
Dès
lors, lorsque le vice dont l’offre est entachée a été guéri par l’adjudicateur,
il appartient à celui-ci de procéder à son évaluation (arrêt MPU.2015.0016 du
26 mai 2015 consid. 4b). Cette question relève de son pouvoir d’appréciation
(arrêt TF 2C_1063/2016 du 19 juillet 2017 consid. 2.4).
5.
a) En la présente espèce, l’autorité intimée a opté pour une procédure
sur invitation au sens de l’art. 7 al. b
bis
LMP-VD, dans laquelle les
règles régissant les procédures ouvertes et sélectives sont applicables par analogie,
vu l’art. 9 RLMP-VD. Le cahier des charges exigeait, notamment, des
soumissionnaires qu’ils téléchargent sur le site de l’Etat de Vaud l’annexe R1
du Guide romand des marchés publics (montant de l'offre en rapport avec le
cahier des charges), et qu’ils joignent ce document à leur offre, après l’avoir
rempli, daté et signé. La recourante a omis de remettre ce document avec son
offre, raison pour laquelle elle a été exclue de la procédure par l’autorité
intimée, vu les chiffres 3.3 et 3.7 du cahier des charges. La recourante fait
valoir que cette exclusion serait constitutive de formalisme excessif et
heurterait le principe de proportionnalité. Selon ses explications, en
substance, la production de l'annexe R1 était au demeurant inutile et faisait en
quelque sorte double emploi, car ce document se borne à contenir le montant de
l'offre en rapport avec le cahier des charges et que l’ensemble des postes de son
offre est déjà contenue dans la rubrique «prix» de celle-ci. Elle soutient qu’au
regard du contenu de son offre, le vice était en l’occurrence mineur, de sorte
que l’autorité intimée avait la possibilité de procéder, ceci nonobstant, à l’évaluation
de son offre. L’autorité intimée ne s’est pas exprimée sur ce point; elle se
garde du reste de défendre la décision attaquée dans ses brèves écritures.
b) Il n’y a pas lieu de discuter ici des exigences
posées par l’autorité intimée dans les documents d’appel d’offres. Comme on l’a
vu, cette dernière disposait en la matière d’une liberté d’appréciation que le
Tribunal se doit de respecter. A cela s’ajoute que l’appel d’offres n’a pas été
attaqué. En conséquence, il appartenait aux soumissionnaires invités, parmi lesquels
figurait la recourante, de remplir les conditions posées dans ces documents pour
que leur offre puisse être prise en considération dans la procédure et soit
évaluée. Or, la recourante, par mégarde au demeurant (le contraire n’est pas
allégué), n’a pas joint l’annexe R1 à son offre. Cette annexe comprend trois colonnes
distinctes: «libellés»; «montant de l’offre»; «montant de la variante (év.)».
Les montants indiqués dans les deux dernières colonnes doivent être additionnés
pour fournir successivement le total (hors TVA), puis le total (hors TVA,
déduit du rabais), celui-ci ayant préalablement été indiqué. Un troisième total
inclut la TVA (7,7%). Ce dernier montant, toutes taxes comprises (TTC), doit
être reporté dans la page de garde du dossier d’appel d’offres. Enfin, ce document
doit indiquer le nom ou la raison sociale du soumissionnaire, être daté et signé.
Ce document manquait dans l’offre de la recourante; de même, celle-ci ne reprend
pas la page de garde. Cela ne signifie pas encore que cette offre ne pouvait
pas être évaluée.
L’offre de la recourante contient une rubrique intitulée
«Série de prix – CFC 272 Serrurerie», qui détaille l’ensemble des prestations
de l’entreprise et en indique le montant. En page 9 de cette rubrique, le total
de 88'450 fr.62, hors TVA, est indiqué. Or, cette page est datée et signée par l’auteur
de l’offre, qui répond ainsi aux exigences de l’art. 29 al. 1 et 2 RLMP-VD. Si
l’on prend en compte la TVA (7,7%), à laquelle la recourante est nécessairement
assujettie, force est de retenir que cette dernière a, au final, offert un
montant de 95'261 fr.32 TTC. Il
ressort du ch. 3.7 du cahier des charges
que l’offre sera exclue si elle n’est pas accompagnée des
«annexes
nécessaires à l'évaluation des critères d'aptitude et d'adjudication annoncés»
.
Or, on peut sérieusement se demander si l’annexe R1 répond à cette définition,
dès l’instant où le prix offert par le soumissionnaire ressort déjà de la série
de prix nécessairement contenue dans l’offre.
Du reste, l’autorité
intimée a dressé le procès-verbal d’ouverture des offres, conformément à l’art.
31 RLMP-VD. Elle a elle-même retenu, dans ce document, que la recourante avait
soumissionné pour un montant de 88'450 fr.60, hors taxes et pour un montant de 95'261
fr.30 TTC. L’autorité intimée ne pouvait donc pas prétendre ignorer ces montants,
qui figurent dans l’offre de la recourante, ni même perdre de vue que cette
dernière était en l’occurrence l’offreur le moins disant. On ne voit dès lors
pas ce qui empêchait l’autorité intimée de procéder sérieusement, en dépit du
manquement constaté, à l’évaluation de cette offre, sans même qu’il soit
nécessaire d’interpeller au préalable la recourante. Du reste, l’autorité
intimée, qui ne s’est guère exprimée dans ses brèves écritures, ne paraît pas le
contester.
c) Dans ces conditions, il appert, au vu des circonstances
du cas d’espèce, que le vice formel dont souffre l’offre de la recourante revêt
un caractère de peu de gravité. En effet, l’annexe R1 ne constitue qu’un rappel
des éléments qui sont déjà contenus dans l’offre, soit de manière explicite
(prix hors taxes), soit de manière implicite (prix TTC). En outre, l’offre
elle-même, datée et signée, remplit les conditions de l’art. 29 al. 1 et 2
RLMP-VD. L’annexe R1 n’a dès lors guère de portée propre et son absence dans l’offre
de la recourante ne constitue pas une violation essentielle des règles de la
procédure. Dans ces conditions, il n’y avait pas matière à écarter l’offre de
la recourante de la procédure pour cette seule et unique informalité. La
décision d’exclusion relève ainsi d’un formalisme que l’on peut qualifier en l’occurrence
d’excessif et s’avère clairement disproportionnée; elle ne peut être maintenue.
d) La recourante se plaint en outre d’une violation
de son droit d’être entendue et de sa bonne foi. Au vu du sort qui sera réservé
au recours, l’examen de ces griefs s’avère superfétatoire.
6.
a) Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du recours et
à l’annulation de la décision attaquée. La cause sera renvoyée à l’autorité
intimée à charge pour elle de réintégrer l’offre de la recourante dans la
procédure d’adjudication et de procéder à son évaluation.
b) Au vu du sort du recours, le présent arrêt sera
rendu sans frais (cf. art. 49 al. 1, 52 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Des dépens seront
alloués à la recourante, qui obtient gain de cause avec l’assistance d’un
mandataire (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). L’indemnité, fixée conformément
à l’art. 11 al. 2 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative, du 28 avril 2015 (TFJDA; BLV 173.36.5.1) sera mise à la charge
du Département de tutelle de l’autorité intimée.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Direction générale des immeubles et du patrimoine du
21 décembre 2021 est annulée et la cause lui est renvoyée pour la suite de
la procédure, conformément aux considérants du présent arrêt.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais.
IV.
L’Etat de Vaud, soit pour lui le Département des finances et des
relations extérieures, versera à A.________ une indemnité de 1'000 (mille)
francs, à titre de dépens.
Lausanne, le 18 février 2022
Le président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire
de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions,
les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer
succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme
moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient
en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.