vd_omni · GE.2016.0081 · 2016-11-09 · fr

A.________/Commission de recours de l'Université de Lausanne, Université de Lausanne Direction | Rejet du recours contre la décision confirmant l'échec définitif du recourant à l'examen de droit pénal informatique à l'UNIL, dans le cadre d'un Master en droit, criminalité et sécurité des technologies de l’information. Le recourant prétend à l'octroi d'un droit de grâce pour se représenter en troisième tentative. Or, celle-ci n'est accordée que dans des situations tout à fait exceptionnelles, où en raison de circonstances extraordinaires, l'étudiant n'est pas en mesure de présenter ses examens dans des conditions acceptables. In casu, il n'y a ni connexité matérielle, ni connexité temporelle entre un conflit conjugal survenu un mois et vingt jours avant la deuxième tentative à l’examen de droit pénal informatique et l'échec à ce dernier examen. En outre, le recourant n'a pas fait part de ce contexte conflictuel avant de se représenter aux examens; il ne l'a fait qu'a posteriori, lorsqu’il a été confronté à son échec définitif à cet examen. Pas de circonstance exceptionnelle et refus de la grâce confirmée.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 09.11.2016 GE.2016.0081

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
9 novembre 2016
Composition
M. Eric Brandt, président; MM. Guy Dutoit et Marcel-David Yersin, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourant
A.________
à ******** représenté
par Me Romain Jordan, avocat à Genève.
Autorité intimée
Commission de recours de
l'Université de Lausanne,
à Lausanne.
Autorité concernée
Université de Lausanne, Direction
,
à Lausanne.
Objet
Affaires scolaires et universitaires
Recours A.________ c/ décision de la Commission de recours
de l'Université de Lausanne du 23 mars 2016 (confirmation d'un échec
définitif à l'épreuve de droit pénal informatique)
Vu les faits suivants
A.
Titulaire d’un Bachelor of Arts de gestion d’entreprise de l’Université
de ********, A.________ s’est inscrit à la Faculté de droit et sciences
criminelles de l’Université de Lausanne (ci-après: UNIL) durant l’année
scolaire 2014-2015, dans le but d’obtenir un Master en droit, criminalité et
sécurité des technologies de l’information. Dans le cadre du module 1 de ce
cursus, A.________ s’est présenté à divers examens, en janvier 2015, puis en
juin 2015, qu’il a réussis pour la plupart d’entre eux.
B.
Sur la page du site de la Faculté de droit de l’UNIL consacrée à cette
maîtrise, le cours intitulé «Droit pénal informatique; Instruction pénale dans
le milieu informatique, intervenant; Entraide judiciaire, intervenants» confère
l’attribution de 5 crédits ECTS; il est décrit de la manière suivante:
«Ce cours est consacré à l'application du droit pénal dans le
domaine des technologies de l'information. La matière est abordée sous l'angle
tant du droit pénal général (intention et négligence, complicité, tentative,
etc.) que du droit pénal spécial, à travers l'étude des infractions: d'une
part, les infractions informatique (hacking, cracking, virus, spamming, etc.);
d'autre part, les infractions classiques commises au moyen des technologies de
l'information (pornographie, diffamation, incitation à la haine raciale, etc.).
Le cours aborde également la responsabilité des différents acteurs d'Internet,
en particulier des fournisseurs d'accès et d'hébergement, ainsi que d'autres
formes de criminalité (responsabilité pénale de la personne morale;
responsabilité du fait d'autrui).
Cet enseignement est consacré, dans une deuxième partie, à la
procédure, à la surveillance des réseaux électroniques et téléphoniques et aux
grands principes de coopération judiciaire nationale, transfrontière ou
internationale (principes de spécialité, de réciprocité, de double
incrimination, etc.), en référence notamment à diverses conventions
internationales signées par la Suisse
(source:
http://www.unil.ch/dcs/home/menuinst/enseignements.html)
.»
Le 10 juin 2015, A.________ s’est présenté à
l’examen de droit pénal informatique; il a obtenu la note de 3,5. En parallèle,
il a obtenu des notes de 5,5 respectivement 6 aux examens d’entraide judiciaire
et d’instruction pénale. Le 20 août 2015, A.________ s’est présenté une
nouvelle fois à l’examen de droit pénal informatique; il s’est vu attribuer la
note de 3,5. Le 9 septembre 2015, une décision d’échec définitif à cet examen
lui a été notifiée. Le recours formé par A.________ à l’encontre de cette
décision a été rejeté le 17 décembre 2015 par la Commission de recours de la
Faculté de droit. A.________ s’est pourvu contre cette dernière décision auprès
de la Direction de l’UNIL qui, le 28 janvier 2016, a rejeté son recours.
A.________ s’est pourvu contre la décision de la
Direction de l’UNIL auprès de la Commission de recours de l’UNIL (ci-après:
CRUL). Par arrêt du 23 mars 2016, la CRUL a rejeté son recours, avec suite de
frais.
C.
Le 9 juin 2016, A.________ a recouru contre cette dernière décision
auprès de la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal.
Il conclut principalement à la réforme de l’arrêt de la CRUL, en ce sens qu’il
soit autorisé à se présenter une troisième fois à l’examen de droit pénal
informatique; subsidiairement, il demande l’annulation de cet arrêt et le
renvoi de la cause à la CRUL pour nouvelle décision dans le sens des
considérants. A l’appui de son recours, il a exposé les faits suivants (p. 4 du
mémoire de recours):
«(…)
5.           Premièrement, en été 2015, M. A.________ était
en proie à de graves problèmes conjugaux, ayant même nécessité une intervention
policière en date du 30 juin 2015. Son épouse a notamment à plusieurs reprises
menacé de se suicider, a proféré diverses menaces à l'encontre de M. A.________
et s'est montrée violente envers lui, notamment en le mordant lorsqu'il a tenté
de la désarmer de ses couteaux (preuve : rapport de l'intervention policière du
30 juin 2015, à 17:00, à la Rue ********, ********; audition personnelle de M. A.________).
6.           Deuxièmement,
contrairement au plan d'études 2015 — 2016 (pièce N° 2), le site web de
l'Université de Lausanne amène à croire que les examens de droit pénal
informatique, instruction pénale dans le milieu informatique et entraide
judiciaire seront évalués en un seul examen, valant 5 crédits ECTS (pièce N° 3;
audition personnelle de M. A.________).
(…)»
Par décision du 10 juin 2016, le juge instructeur a
fait droit à la demande d’assistance judiciaire dont A.________ l’avait
également saisi.
La CRUL a produit son dossier; elle se réfère à
l’arrêt attaqué. La Direction de l’UNIL propose le rejet du recours et la
confirmation de l’arrêt attaqué.
Invité à se répliquer, A.________ maintient ses
conclusions. Il a produit une fiche de renseignements de la Police cantonale ********,
qui confirme une intervention effectuée le 30 juin 2015 à 19h40, à son
domicile, suite à un conflit l’opposant à son épouse et dont on cite un
extrait:
« (…)
·
Intervention du poste de Police ******** suite à un conflit
opposant Monsieur A.________ à son épouse. Sur place, les gendarmes ont été mis
en présence de Monsieur A.________ et de sa conjointe. Cette dernière a
expliqué qu'elle se serait énervée parce que Monsieur A.________ ne
respecterait pas les heures pour l'amener au cinéma.
·
Pour sa part, Monsieur A.________ a confirmé que son épouse
serait très exigeante sur le respect des horaires. Il a précisé qu'il ne
comprendrait pas toujours ses réactions.
·
Les fonctionnaires de Police ont suggéré à Monsieur A.________ de
quitter le domicile conjugal le temps de calmer la situation, ce que ce dernier
a fait.
(…)»
La CRUL et la Direction de l’UNIL maintiennent les
leurs.
Le 30 août 2016, déférant à la réquisition de A.________,
le juge instructeur a requis de la Commandante de la Police du canton de ********
la production d’une copie du rapport établi ensuite de l'intervention des
forces de l'ordre le 30 juin 2015, à 19h40, au domicile des époux A.________.
Le 29 septembre 2016, cette autorité a produit un extrait du journal du 30 juin
2015 dont il ressort notamment que «l’épouse tape son mari».
Une copie de cette pièce a été transmise aux
parties, qui ne se sont pas déterminées.
D.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et
décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la
loi, comme c’est le cas en l’occurrence, ne prévoit aucune autre autorité pour
en connaître (art. 92 al. 1 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). En l’espèce, le recours a été
interjeté dans la forme (art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD) et le délai (art. 95
LPA-VD) prévus par la loi; il y a donc lieu d’entrer en matière.
2.
Le recourant requiert la production, par la police cantonale genevoise,
du rapport de police établi suite à son intervention du 30 juin 2015 au
domicile des époux Fardel. Il requiert en outre la tenue d’une audience, afin
d’être auditionné par le Tribunal.
a) Devant la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal, la procédure est en principe écrite (art. 27 LPA-VD). Les
parties participent à l'administration des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). A
cet effet, l’autorité peut, notamment (art. 29 al. 1 LPA-VD), entendre les parties
(let. a), recourir à la production de documents, titres et rapports officiels
(let. d), aux renseignements fournis par les parties, des autorités ou des
tiers (let. e) et recueillir des témoignages (let. f). Elle n'est toutefois pas
liée par les offres de preuves formulées par les parties (art. 28 al. 2
LPA-VD); elle doit examiner les allégués de fait et de droit et administrer les
preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués de
pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD).
Le
droit
d
'être
entendu
découlant
des art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD comprend notamment le
droit
pour l'intéressé de produire des preuves
pertinentes,
d
'obtenir qu'il soit donné suite à
ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves
essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela
est de nature à influer sur la décision à rendre. A lui seul, l'art. 29 al. 2
Cst. ne confère pas le
droit
d
'être
entendu
oralement,
ni celui
d
'obtenir l'audition de témoins. Le
droit
d
'être
entendu
n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à
l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa
conviction et que, procédant
d
'une manière non
arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore
proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à
modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299; 140 I 68 consid.
9.6.1 p. 76; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429; 124 I
241 consid. 2 p. 242, et les arrêts cités). Les art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2
Cst./VD n’accordent pas à la partie dans la procédure devant la juridiction
administrative le droit inconditionnel d’être entendu oralement, ni celui
d’obtenir l’audition de témoins ou la mise en œuvre d’une expertise, à moins
que soit en cause l’examen personnel de la partie en cause (ATF 134 I 140
consid. 5.3 p. 148; 122 II 464 consid. 4c p. 469/470).
b) L'art. 6 par. 1 CEDH garantit notamment le droit
à ce qu'une cause portant sur des droits et obligations de caractère civil soit
jugée en audience publique. Le principe de la publicité de l'audience et du
prononcé figure également à l'art. 30 al. 3 Cst., mais cette disposition,
limitée aux procédures judiciaires mentionnées à l'art. 30 al. 1 Cst., n'impose
pas des débats dans tous les cas. Cette protection ne va pas plus loin que
celle qui découle de la CEDH (arrêt du Tribunal fédéral 1P.372/2001 du 2 août
2001 consid. 2a; ATF 126 I 228 consid. 2a/aa p. 230 et la doctrine citée). Dans
le contentieux devant l'autorité judiciaire de première instance, cela implique
en principe le droit d'exiger du tribunal qu'il tienne une audience de débats
publique. Il en va différemment en deuxième instance, dans des cas où
l'autorité de recours dispose d'un pouvoir d'examen limité et où la procédure
n'a pas pour objet d'élucider des faits non encore établis (122 V 47 consid. 3
p. 54; 120 V 1 consid. 3 p. 7; arrêt 8C_124/2009 du 3 avril 2009 consid. 3.1).
Le "caractère civil" d'un droit est une notion autonome de la
Convention européenne; sont décisifs le contenu matériel du droit en cause et
les effets que lui confère la législation interne de l'Etat concerné. Ainsi,
l'art. 6 § 1 CEDH ne concerne pas seulement les contestations de droit privé au
sens étroit - c'est-à-dire celles qui surgissent entre des particuliers, ou
entre un particulier et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée -,
mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de
la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur
des droits de caractère civil (ATF 132 I 229 consid. 6.2 p. 238; 131 I 467
consid. 2.4 sv. p. 469 sv.; 130 I 388 consid. 5.1 p. 394). L'art. 6 § 1 CEDH ne
vise pas à créer de nouveaux droits matériels qui n'ont pas de fondement légal
dans l'Etat concerné, mais à accorder une protection procédurale aux droits
reconnus par l'ordre juridique interne. Il régit uniquement les contestations
relatives à des droits (de caractère civil) que l'on peut dire, au moins de
manière défendable, reconnus en droit interne; il n'assure par lui-même aux
"droits et obligations" (de caractère civil) aucun contenu matériel
déterminé dans l'ordre juridique des Etats contractants (ATF 125 I 209 consid.
7a p. 215s. et les références; cf. en outre arrêt 8C_522/2012 du 2 novembre
2012 consid. 2.1/2.2).
Pour que le grief relatif à l'art. 6 CEDH soit
recevable, il importe cependant que la cause entre dans le champ d'application
de cette disposition. Or, selon la jurisprudence, le contrôle des connaissances
et de la pratique nécessaires à l'exercice d'une profession ou à l'obtention
d'un titre s'écarte à tel point de la tâche usuelle du juge que les garanties
de l'art. 6 CEDH ne sauraient s'appliquer dans ce contexte (ATF 131 I 467
consid. 2.9 p. 472 s.; RDAF 2008 I p. 596, 2P.55/2006 consid. 2.2; arrêt
2D_38/2011 du 9 novembre 2011 consid. 3.1). De même, l'art. 6 par. 1 CEDH ne
s'applique pas aux décisions relatives à l'évaluation des examens scolaires ou
universitaires, ni à celles portant sur l'admission ou l'exclusion
d'établissements d'enseignement publics (ATF 128 I 288).
c) En l’espèce, l’on peut se dispenser de tenir une
audience publique aux fins d’auditionner le recourant. Quant au rapport de
police ayant trait à l’intervention au domicile du couple que forment le
recourant et son épouse, le 30 juin 2015, une fiche de renseignements de la
Police cantonale ********, ainsi qu’un extrait du journal ont été produits. Au
surplus, l’autorité intimée a produit son dossier complet, les faits sont établis
et le litige a trait, comme on le verra ci-dessous, à des questions d’ordre
exclusivement juridique, que le Tribunal examine avec un plein pouvoir d’examen
(cf. art. 98 LPA-VD). Dès lors, par appréciation anticipée des preuves, le
Tribunal s’estime en mesure de statuer en connaissance de cause, en se
dispensant de donner suite aux réquisitions d’instruction formulées par le
recourant.
3.
a) La CDAP s'impose une certaine retenue lorsqu'elle est appelée à
connaître de griefs relatifs à l'appréciation de prestations fournies par un
candidat lors d'épreuves d'examens scolaires, universitaires ou professionnels.
En effet, déterminer la capacité d'une personne à obtenir un grade ou à exercer
une profession suppose des connaissances techniques, propres aux matières
examinées, que les examinateurs sont en principe à même d'apprécier. Le
contrôle judiciaire se limite dès lors à vérifier que les examinateurs n'ont
pas excédé ou abusé de leur pouvoir d'appréciation, soit à s'assurer qu'ils ne
se sont pas basés sur des considérations hors de propos ou de toute autre façon
manifestement insoutenables. Cette réserve s’impose au tribunal quel que soit
l’objet de l’examen et, en particulier, également si l’épreuve porte sur des
questions juridiques. Ainsi, en d’autres termes, le choix et la formulation des
questions, le déroulement de l'examen et surtout l'appréciation des
connaissances scientifiques d'un étudiant ou d’un candidat relèvent avant tout
des examinateurs, à moins cependant que les critères d'appréciation retenus par
ceux-ci s'avèrent inexacts, insoutenables ou à tout le moins fortement
critiquables, auquel cas l'autorité de recours doit pouvoir les rectifier et
fixer librement une nouvelle note. Compte tenu de la retenue particulière qu'il
s'impose par souci d'égalité de traitement, le tribunal de céans n'entrera
ainsi en matière sur la demande de rectification d'une note pour en fixer
librement une nouvelle que lorsque le recourant allègue un grief tel que la
note attribuée apparaît manifestement inexacte, au regard de la question posée
par l'expert et de la réponse donnée (arrêts GE.2011.0026 du 4 avril 2012
consid. 1a; GE.2010.0135 du 28 septembre 2011 consid. 2b; GE.2011.0005 du 7
juin 2011 consid. 3b; GE.2010.0045 du 11 octobre 2010 consid. 2b). La retenue dans
le pouvoir d'examen n'est admissible qu'à l'égard de l'évaluation proprement
dite des prestations.
En revanche, dans la mesure où le recourant conteste
l'interprétation et l'application de prescriptions légales ou s'il se plaint de
vices de procédure, l'autorité de recours doit examiner les griefs soulevés
avec pleine cognition, sous peine de déni de justice formel. Selon le Tribunal
fédéral, les questions de procédure se rapportent à tous les griefs qui
concernent la façon dont l'examen ou son évaluation se sont déroulés (ATF 106
Ia 1 consid. 3c; GE.2012.0066 du 22 avril 2013, consid. 2; GE.2011.0002 du 16
mai 2011 consid. 2).
b) En l’espèce toutefois, le recours n’est pas
dirigé contre le résultat de l’examen auquel le recourant s’est présenté le 20
août 2015, en deuxième tentative. En effet, le recourant ne critique pas la
note qui lui a été attribuée. Il se plaint tout d’abord de ce que la décision
attaquée résulterait d’une violation par l’autorité intimée de son droit d’être
entendu. En deuxième lieu, le recourant invoque le principe de la bonne foi.
Enfin, le recourant fait valoir en quelque sorte un droit de grâce qui
obligerait les autorités universitaires à lui permettre de se présenter une
troisième fois à l’examen de droit pénal informatique, auquel il a échoué à
deux reprises. Le Tribunal cantonal dispose à cet égard d’un plein pouvoir
d’examen sur ces trois griefs.
4.
Le recourant reproche à l’autorité intimée de ne pas avoir examiné son
grief aux termes duquel le contenu du site web de l’UNIL amènerait à croire que
les branches d’entraide judiciaire, d’instruction pénale et de droit pénal
informatique seraient évaluées en un seul examen pour 5 crédits ECTS. De même,
il se plaint de ce que celle-ci aurait statué sans avoir préalablement demandé
la production en procédure du rapport de police ayant trait à l'intervention à
son domicile le 30 juin 2015. Le recourant évoque à cet égard une violation de
son droit d’être entendu.
a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu
découlant de l'art. 29 al. 2 Cst., en particulier le droit pour le justiciable
de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de
fournir les preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la
décision (ATF 125 V 332 consid. 3a p. 335), celui d'avoir accès au dossier (ATF
126 I 7 consid. 2b p. 10), ainsi que celui de participer à l'administration des
preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos lorsque
celles-ci sont de nature à influencer la décision à rendre (ATF 137 II 266
consid. 3.2 p. 270; 137 IV 33 consid. 9.2 p. 48/49; 135 I 279 consid. 2.3 p.
282; 127 I 54 consid. 2b p. 56; 126 I 15 consid. 2a/aa; 124 I 49 consid. 3a).
Le droit d'être entendu comprend en outre l'obligation pour l'autorité de
motiver sa décision, afin que l'intéressé puisse la comprendre, l'attaquer
utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son
contrôle (cf. ATF 135 V 65 consid. 2.6 p. 73; 134 I 83 consid. 4.1 p. 88). Il
comporte par ailleurs le droit à ce que l’ensemble des éléments, des moyens et
des arguments articulés au titre du droit d’être entendu soient dûment pris en
considération par l’autorité (Jacques Dubey/Jean-Baptiste Zufferey, Droit
administratif général, Bâle 2014, n°1973, p. 694). Cette garantie étant de
nature formelle, l'intéressé n'a pas à prouver que s'il avait été entendu, la
décision aurait été différente, mais il suffit qu'il établisse n'avoir pu
exercer son droit (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197; 135 I 279 consid. 2.6.1 p.
285; 122 II 464; 120 V 357; v. ég. Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit
administratif, vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 2011,
ch. 2.2.7.4).
Lorsqu’il est avéré, un tel vice devrait conduire à
l’annulation de la décision irrégulière. Ce vice est toutefois, dans une large
mesure, réparable. La violation du droit d’être entendu peut en effet être
guérie si l’affaire est portée devant une instance de recours jouissant du même
pouvoir d’examen que celle dont émane la décision viciée (Moor/Poltier, ibid.; Dubey/Zufferey,
n°1988). De même, l’on peut toutefois renoncer à renvoyer l’affaire à
l’autorité inférieure, même si la violation du droit d’être entendu est
importante, lorsque cette mesure est dénuée de sens et conduirait à un
rallongement de la procédure incompatible avec le droit des parties à recevoir
une décision au fond dans un délai raisonnable (ATF 133 I 201 consid. 2.2 p.
204/205; 132 V 387 consid. 5.1 p. 390, et les références citées).
b) Durant la procédure de recours, le recourant a
effectivement indiqué depuis le début qu’il ne comprenait pas la raison pour
laquelle la moyenne des trois épreuves n’était pas prise en compte dans le
dossier des notes, dès l’instant où le cours «Droit pénal informatique;
Instruction pénale dans le milieu informatique, intervenant; Entraide
judiciaire, intervenants» était sanctionné, comme indiqué sur le site Internet
de l’UNIL, de 5 crédits. Il a repris ce moyen dans ses recours ultérieurs et a du
reste mis en avant à cet égard le principe de la protection de la bonne foi,
qui sera examiné plus loin. Si, dans leurs décisions des 17 décembre 2015 et 28
janvier 2016, la Commission de recours de la Faculté de droit et la Direction
de l’UNIL ont examiné ce moyen, qu’elles ont néanmoins rejeté, l’arrêt attaqué
du 23 mars 2016 n’en dit en revanche mot. En outre, dans son recours auprès de
la Direction de l’UNIL le recourant a sans doute évoqué pour la première fois
les tensions familiales ayant nécessité l’intervention de la police à son
domicile, sans toutefois préciser la date de cette intervention. Il n’a
cependant pas repris ce moyen devant l’autorité intimée et n’est par conséquent
pas fondé à se plaindre de ce que celle-ci ne l’ait pas examiné. Certes,
l’autorité de recours n'est pas liée par les conclusions des parties et
applique le droit d’office; elle n’est cependant pas tenue d’examiner un moyen
de droit que la partie recourante a renoncé à invoquer devant elle. Quoi qu’il
en soit, c’est de toute façon en vain que le recourant requiert l’annulation de
l’arrêt attaqué au motif que l’autorité intimée aurait statué en violation de
son droit d’être entendu. Ainsi qu’on l’a dit au considérant précédent, le
Tribunal cantonal, saisi du présent recours, statue avec un plein pouvoir
d’examen sur l’ensemble des griefs invoqués en la présente espèce. Par
conséquent, dans la mesure où l’arrêt attaqué serait entaché d’un vice,
celui-ci peut dès lors être guéri, comme on le verra ci-dessous.
5.
Le recourant invoque la protection de sa bonne foi. En substance, selon
ses explications, les renseignements erronés qui découlent du contenu du site
Internet de l’UNIL auraient pour conséquence d’imposer à celle-ci qu’il soit
autorisé à se représenter à l’examen de droit pénal informatique pour une
troisième tentative.
a) Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant
pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le
citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des
autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations
ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 137 II 182 consid. 3.6.3
p. 193; 137 I 69 consid. 2.5.1 p. 73; 131 II 627 consid. 6.1 p. 636 s.). Selon
la doctrine et la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de
l'administration agissant dans les limites de ses compétences peuvent obliger
celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la loi ou à la réglementation
en vigueur (cf. Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit
constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, 3
ème
éd.,
Berne 2013, n° 1180, p. 550; cf. également Blaise Knapp, Précis de droit
administratif, 4
ème
éd., Bâle et Francfort-sur-le Main 1991, n° 512,
p. 109; cf. en outre arrêt du Tribunal fédéral 1C_18/2015 du 22 mai 2015 consid.
3.1.1).
aa) Selon la jurisprudence traditionnelle, un
renseignement ou un engagement erroné de l'administration peuvent obliger
celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation
en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation
concrète à l'égard de personnes déterminées (1), qu'elle ait agi ou soit censée
avoir agi dans les limites de ses compétences (2) et que l'administré n'ait pas
pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu
(3). Il faut encore que celui-ci se soit fondé sur les assurances ou le
comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne
saurait renoncer sans subir de préjudice (4), et  que la réglementation n'ait
pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (5) (ATF 131 II 627
consid. 6.1). La jurisprudence définissant les conditions requises à l’exercice
du droit à la protection de la bonne foi a toutefois récemment évolué et les
conditions requises pour invoquer avec succès le droit à la protection de la
bonne foi sont maintenant formulées de manière légèrement différente sans que
cela en change fondamentalement la portée.
bb) Selon la jurisprudence la plus récente: un
renseignement ou une décision erronés de l'administration, agissant dans les
limites de ses compétences (1), peuvent obliger celle-ci à consentir à un
administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur (2). Il faut
toutefois pour cela que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement
de l'inexactitude du renseignement obtenu (3), qu'il se soit fondé sur les
assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions
auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (4) et que l'intérêt
à une correcte application du droit ne se révèle pas prépondérant sur la
protection de la confiance (5) (ATF 137 II 182 consid. 3.6.2 p. 193; 137 I 69
consid. 2.5.1 p. 72-73).
cc) Mais pour que le justiciable puisse invoquer
cette protection, il faut que l'autorité qui a donné son assurance ait été
compétente pour le faire, ou que le justiciable ait pu la considérer comme
telle (ATF 137 II 182 consid. 3.6.2 p. 193; 127 I 31 consid. 3a p. 35 s.). La
bonne foi ne peut être exclue que lorsque l'incompétence de l'autorité est clairement
reconnaissable. Cette question doit s'apprécier en fonction d'éléments
objectifs et subjectifs. Au titre des premiers, entrent notamment en
considération la nature de l'indication fournie et le rôle apparent du
fonctionnaire dont elle émane; mais il y a en outre lieu de tenir compte de la
position ou de la qualité, éventuellement particulières, du justiciable
concerné (ATF 114 Ia 105 consid. 2d/aa p. 109). Dans le cadre de la
jurisprudence relative aux comportements contradictoires de l'administration,
autre aspect du principe de la bonne foi, le respect des règles de la bonne foi
par l'administration doit être examiné selon des critères objectifs,
indépendamment de la personne des agents en cause; aussi l'administration
peut-elle être rendue responsable d'un comportement contradictoire, même si
celui-ci est dû à des personnes différentes, au besoin à l'insu des unes et des
autres (ATF 121 I 181 consid. 2a p. 184; arrêt 2A.466/2002 du 6 février 2003
consid. 5.1.1). Des exigences plus élevées sont imposées aux spécialistes. Par
exemple, ne mérite pas de protection la partie dont l'avocat aurait pu déceler
l'omission ou l'erreur affectant l'indication de la voie de droit par la seule
lecture du texte légal, sans même recourir à la consultation de la jurisprudence
ou de la doctrine (ATF 135 III 489 consid. 4.4 p. 494; 127 I 31 consid. 3b/bb
p. 36; 127 II 198 consid. 2c p. 205).
b) Le recourant se réfère exclusivement au site
Internet de l’UNIL à teneur duquel il est expressément indiqué que le cours
intitulé «Droit pénal informatique; Instruction pénale dans le milieu
informatique, intervenant; Entraide judiciaire, intervenants» est dispensé sur
une période de 54 heures, confère 5 crédits ECTS et fait l’objet d’un examen
écrit (http://www.unil.ch/dcs/home/menuinst/enseignements.html). Selon ses
explications, le contenu de ce site l’aurait conduit à croire que les branches
d’entraide judiciaire, d’instruction pénale et de droit pénal informatique
seraient évaluées non pas en trois examens mais bien en un seul examen, pour 5
crédits ECTS. Se fiant à cette indication, le recourant dit avoir préparé avec
la même intensité les trois branches. Or, c’est seulement à l’issue de la
première session d’examens qu’il se serait rendu compte du caractère erroné du
contenu du site. Entre-temps, la note de 3,5 est venue sanctionner sa
prestation insuffisante à l’examen de droit pénal informatique. Pour obtenir
une note supérieure, le recourant n’avait donc plus qu’une tentative à
disposition pour réussir cet examen. Comme on l’a vu, il s’est présenté en août
2015 et a obtenu une nouvelle fois la note de 3,5, signifiant son échec
définitif.
aa) Il est douteux que les conditions de la
protection de la bonne foi soient réalisées dans le cas d’espèce. On peut tout
d’abord douter qu’en publiant des informations sur son site Internet, l’UNIL
soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées,
notamment du recourant. Surtout, il n’apparaît pas que le contenu de ces
informations ait été inexact ou ait pu engendrer un malentendu dans l’esprit du
recourant. Celui-ci omet d’indiquer que sur le site Internet de l’UNIL,
s’agissant de l’organisation des études (dès 2012/2013 selon nouveau règlement
en vigueur), il est en outre indiqué:
«(…) chaque enseignement choisi par
l'étudiant(e) donne lieu à un examen (oral ou écrit), à l'exception des cours
introductifs proposés en début de programme. Les examens ont lieu à la fin de
chaque semestre»
(source:
http://www.unil.ch/dcs/home/menuinst/organisation-des-etudes.html). Or, à
teneur du programme d’études, qu’il est possible de télécharger sans difficulté
sur ce même site, le module 1 comprend parmi les cours obligatoires:
«(…)
• Droit pénal
informatique
• Entraide
judiciaire
• Instruction
pénale dans le milieu informatique
(…)»
(http://www.unil.ch/dcs/files/live/sites/dcs/files/shared/Plaquette%20pre%CC%81sentation%20Master%20DCS.pdf).
De même, le plan d’études de l’année académique
2014/2015 indique clairement que ces trois cours confèrent respectivement des
crédits de 3, 1 et 1 ECTS et font, pour chacun d’entre eux, l’objet d’un examen
écrit (source: http://www.unil.ch/dcs/files/live/sites/dcs/files/shared/Plan%20d'%C3%A9tudes/Plan%20e%CC%81tudes%202014%202015.pdf).
En outre, aux termes de l’art. 22 par. 1 et 2 du règlement de la Maîtrise
universitaire en Droit, criminalité et sécurité des technologies de
l’information, du 16 décembre 2013 (ci-après: règlement du Master):
«1 Pour obtenir la Maîtrise universitaire en Droit,
criminalité et sécurité des technologies de l'information, l'étudiant doit
réussir indépendamment les trois modules et avoir ainsi acquis les 90 crédits
ECTS en conformité avec les dispositions du présent Règlement et du plan
d'études.
2 Le module 1
est réussi et les 43 crédits ECTS correspondants sont acquis, si l'étudiant
obtient:
une moyenne,
pondérée par le nombre de crédits ECTS attribués à chaque enseignement, égale
ou supérieure à 4.0 sur l'ensemble des évaluations du module et,
une note
égale ou supérieure à 4.0 aux évaluations correspondant à au moins 36 des 43
crédits ECTS du module.
(…)»
bb) Ainsi, contrairement à ce que le recourant
expose, le contenu du site Internet de l’UNIL, sur lequel il dit s’être fondé,
ne prête nullement à confusion et ne recèle aucune contradiction dont il
pourrait tirer éventuellement profit. Le recourant devait effectivement
comprendre qu’il serait amené à subir un examen pour chacun des cours
obligatoires, parmi lesquels les trois cours dont la présente matière est
composée. Le recourant soutient sans doute ne pas avoir eu connaissance, à
l’époque, du plan d’études, dont la dernière version a été éditée le 11 mars
2015. Dans la mesure où l’enseignement des trois cours s’est étendu sur tout le
semestre d’été 2015, le recourant avait la faculté de se renseigner à ce sujet
et de demander un exemplaire du plan d’études, dont le contenu est dénué de
toute ambiguïté. De même, il était censé connaître l’art. 22 al. 2 du règlement
du Master. De même, le recourant pouvait connaître le nombre de crédits conféré
par chaque cours. Si c’est seulement à l’issue de la première session d’examens
que le recourant a compris, comme il le soutient, que ces trois branches ne
seraient pas évaluées en un seul examen pour 5 crédits ECTS, cela est surtout
dû à son manque de diligence. Du reste, à supposer que le recourant ait été
induit en erreur par une information erronée, il n’aurait certainement pas
manqué de le faire valoir après sa première tentative, contre laquelle, faut-il
le rappeler, il n’a pas recouru. On ne voit dès lors pas que ses laborieuses
explications puissent être accueillies à l’encontre de sa deuxième tentative,
pour lui permettre de se présenter une troisième fois.
6.
Le recourant prétend enfin à l’octroi d’un droit de grâce, lequel lui
permettrait de repasser l’examen de droit pénal informatique en troisième
tentative.
a) L'institution de la grâce n'est réglementée dans
aucun règlement de la Faculté de droit et des sciences criminelles, ni
d'ailleurs dans la loi du 6 juillet 2004 sur l'Université de Lausanne (LUL; RSV
414.11) ou son règlement d'application du 6 avril 2005 (RLUL; RSV 414.11.1). Il
n'en demeure pas moins que cette faveur est parfois octroyée au sein de la
Faculté de droit et des sciences criminelles et que cette faculté ne paraît pas
vouloir changer sa pratique, en renonçant purement et simplement à cette
institution. D'ailleurs, nonobstant l'absence de base légale l'instituant
expressément, la grâce paraîtrait néanmoins pouvoir être déduite du principe de
l'interdiction de l'arbitraire, en ce sens que la situation exceptionnelle d'un
étudiant pourrait très bien heurter à un tel point de façon grave et de manière
choquante le sentiment de justice et d'équité qu'une mesure exceptionnelle
s'imposerait à cette situation. Elle pourrait également l'être du principe de
l'égalité de traitement, qui est notamment violé lorsque l'autorité omet de
faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances (v. sur ce point
arrêt GE.2012.0089 du 23 janvier 2013).
L'autorité intimée a eu l'occasion, dans un arrêt du
6 novembre 2008 (CRUL n° 026/08), de soulever la question de savoir si
l'autorité ne disposait pas d'un droit de grâce
"dans des situations
où, manifestement, un étudiant n'arrive absolument plus à gérer ses problèmes
personnels. L'on se trouverait dans ce genre de situation lorsqu'il y a
conjonction avérée d'une multiplicité d'évènements qui s'additionnent, tels
qu'atteintes graves à la santé, troubles psychiques et évènements
familiaux"
. Pour sa part, la Commission de recours de la Faculté de
droit et des sciences criminelles a dans sa décision du 29 août 2011 (dont il
est question dans l’arrêt GE.2012.0089 précité) précisé que
"la grâce
est une mesure à caractère tout à fait exceptionnel qui est accordée lorsque
l'intéressé doit faire face à des circonstances extraordinaires. En outre, les
circonstances extraordinaires qui pourraient conduire à l'octroi de la grâce,
doivent être relativement rapprochées dans le temps de la session d'examens
afin d'établir le lien de causalité entre l'évènement survenu et la mauvaise
prestation lors des examens".
Il découle de ce qui précède que la
grâce ne sera accordée que dans des situations tout à fait exceptionnelles, où
en raison de circonstances extraordinaires, l'étudiant n'est pas en mesure de
présenter ses examens dans des conditions acceptables. A la connexité
matérielle des circonstances vient en outre s'ajouter une connexité temporelle,
en ce sens que les évènements particuliers doivent être relativement rapprochés
dans le temps de la session d'examens (v., outre GE.2012.0089, arrêt
GE.2014.0072 du 30 mars 2015).
b) A l’appui de sa demande, le recourant se prévaut
pour l’essentiel du conflit conjugal ayant entraîné une intervention policière
à son domicile, le 30 juin 2015, à 19h40. Selon ses explications, sa situation
personnelle, qu’il qualifie de «compliquée» l’aurait empêché de présenter ses
examens dans des conditions acceptables. Le recourant présente ce contexte de
violences conjugales comme une circonstance exceptionnelle. La démonstration
est à tout le moins audacieuse. Tout d’abord, on relève que le recourant ne
s’est nullement prévalu de cette circonstance à l’appui de son premier recours
contre son échec définitif à cet examen auprès de la Commission de recours de
la Faculté de droit. Il l’a évoquée pour la première fois le 31 décembre 2015,
dans son recours auprès de la Direction de l’UNIL et encore de façon peu
claire, ajoutant même que les choses s’étaient depuis lors calmées avec son
épouse. En outre, il ne ressort pas de la fiche de renseignements produite par
le recourant un contexte conjugal conflictuel aussi violent que celui exposé
par celui-ci, même si son épouse a porté la main sur lui, comme indiqué dans le
journal de police. Enfin et surtout, une période d’un mois et vingt jours
séparent cette intervention de la deuxième tentative à l’examen de droit pénal
informatique. Par conséquent, si un doute sérieux subsiste sur la connexité
matérielle entre les deux événements, il n’y a en revanche aucune connexité
temporelle entre eux.
Quoi qu’il en soit de cette dernière condition, on
relève que le recourant, bien qu’il n’ignorât rien de sa situation conjugale et
de ses conséquences éventuelles pour la suite de ses études, a cependant pris
l’option de ne pas se prévaloir de sa situation et de se présenter à cet examen
en deuxième tentative. Il ne pouvait toutefois pas ignorer la teneur de l’art. 18
al. 2 du règlement du Master, à teneur duquel en cas de seconde tentative, le
dernier résultat obtenu est considéré comme définitif. C’est seulement a
posteriori, lorsqu’il a été confronté à son échec définitif à cet examen, que
le recourant a fait part du contexte conflictuel qui était la sienne pour
obtenir le droit de se représenter en troisième tentative, ce que l’autorité,
faute de base légale, n’est pas en mesure de lui accorder. La situation du
recourant ne revêt par conséquent aucun caractère d’exception, qui justifierait
que l’on s’écarte de la règle ordinaire (dans le même sens, arrêt GE.2014.0072,
déjà cité).
7.
a) Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent le Tribunal
à rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée.
b) Par décision du 10 juin 2016, le recourant a été
mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. L'avocat qui procède au bénéfice de
l'assistance judiciaire dans le canton de Vaud peut prétendre à un tarif
horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a du règlement vaudois du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile [RAJ; RSV 211.02.3],
applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD) et aux débours figurant sur la
liste des opérations et débours (art. 3 al. 1 RAJ). En l'occurrence,
l'indemnité de Me Romain Jordan peut être arrêtée, compte tenu de la liste des
opérations produite, à  2'067 fr.30, soit 1'913 fr.50 d'honoraires ([15h35 x 110
fr.] + [1h25 h x 180 fr.]), débours inclus et 153 fr.80 de TVA (8%).
c) Un émolument judiciaire sera mis à la charge du
recourant, qui succombe (art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD).
d) Les frais judiciaires et l'indemnité de conseil
d'office sont supportées provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let.
a CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), le recourant étant
rendu attentif au fait qu’il est tenu de rembourser le montant ainsi avancé dès
qu’il sera en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de
l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer
les modalités de ce remboursement (art. 5 RAJ).
e) Enfin, vu le sort du recours, l’allocation de
dépens ne saurait entrer en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Commission de recours de l'Université de Lausanne, du
23 mars 2016, est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 1’500 (mille cinq cents) francs, sont laissés
provisoirement à la charge de l’Etat.
IV.
L’indemnité de conseil d’office de Me Romain Jordan est arrêtée à 2'067
fr.30 (deux mille soixante-sept francs et trente centimes), TVA incluse.
V.
Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenu au remboursement des
frais judiciaires et de l’indemnité du conseil d’office, mis à la charge de
l’Etat dans les limites de l'art. 123 CPC.
VI.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 9 novembre 2016
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.