vd_omni · MPU.2012.0027 · 2012-11-28 · fr

X. ________ SA/Direction des constructions, ingénierie, technique et sécurité, B. ________ SA représentée par M. ******** | L'adjudicataire, qui a omis certaines prestations dans le calcul d'un poste évalué en bloc, remet une offre incomplète. Cet oubli ne peut être qualifié de défaut véniel. L'offre devait dès lors être exclue de la procédure. L'exclusion de l'offre est la seule mesure propre à garantir le respect des principes d'égalité de traitement, de transparence et de concurrence efficace. Recours admis.Recours au TF de l'Etat de Vaud déclaré irrecevable (ATF 2C_37/2013 du 17 janvier 2013).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.11.2012 MPU.2012.0027

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
28
novembre 2012
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
; M. Eric Kaltenrieder et
M. Xavier Michellod, juges;
Mme Magali Fasel,
greffière.
Recourante
A. ________ SA,
à Denges, représentée par Me Xavier Pétremand, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Direction des
constructions, ingénierie, technique et sécurité,
du CHUV,
représentée par le Service juridique et législatif, à
Lausanne Adm cant,
Tiers intéressé
B. ________ SA
représentée par M. ********,
à Courtételle,
représentée par Me Olivier
Rodondi, avocat à Lausanne,
Objet
Recours A. ________ SA c/ décision du 13 septembre
2012 de la Direction des constructions, ingénierie, technique et sécurité du
Centre Hospitalier Universitaire Vaudois - adjudication des travaux
d'extension du CCO, extension du restaurant et création de bureaux (travaux
de CFC - 215.2 Façades métalliques)
Vu les faits suivants
A.
La Direction des constructions, ingénierie,
technique et sécurité du CHUV (ci-après: le CHUV) a fait paraître dans la
Feuille des avis officiel du 13 avril 2012 un appel d'offres, selon la
procédure ouverte, dont le titre est le suivant:
CHUV_Extension du
restaurant et bureau + Extension du centre coordonné d'oncologie
(ch. 2.2
de l'appel d'offres). Le marché vise l'extension du restaurant et des bureaux
du bâtiment principal du CHUV, par la création de deux niveaux supplémentaires sur
la toiture existante, ainsi que l'extension du centre coordonné d'oncologie, par
la création de deux nouveaux niveaux sur la toiture existante. Il est également
prévu de procéder à divers aménagements extérieurs, comprenant en particulier une
liaison entre les deux projets d'extension (ch. 2.5 de l'appel d'offres). Des
variantes sont admises (ch. 2.8 de  l'appel d'offres).
L'appel d'offres est complété par
le dossier d'appel d'offres qui comprend un cahier des charges (CdC), un cahier
"A" administratif, un cahier "T" technique et la série de
prix.
Il y a cinq critères d'adjudication
(ch. 10.4 CdC):
Critères
et éléments d'appréciation
Pondération
(%)
1.
Prix
60
2.
Organisation du soumissionnaire pour l'exécution du marché
10
3.
Qualité technique de l'offre
12
4.
Organisation et qualification de base du soumissionnaire
10
5.
Références du soumissionnaire en relation avec l'objet à réaliser
8
TOTAL
100
B.
Dans le délai prescrit, l'adjudicateur a, selon
le protocole d'ouverture de soumission du 25 mai 2012, reçu quatre offres, dont
celle de B. ________ S.A. (ci-après: B. ________) et A. ________ S.A.
(ci-après: A. ________). L'offre de B. ________ porte sur un montant TTC de
5'503'693,57 fr., celle de A. ________ sur un montant de 6'651'310 francs. A.
________ a proposé une variante, qui porte sur un montant de 6'060'102 francs. L'ouverture
des soumissions n'était pas publique, mais les entreprises soumissionnaires
pouvaient recevoir une copie du procès-verbal d'ouverture des offres (CdC, p.
1).
Après l'ouverture des offres, BCS
SA, mandataire du CHUV, a dressé un premier tableau comparatif le 31 mai 2012, dont
il ressort notamment ce qui suit:
B. ________
A. ________
x
Y
CCO "Oncologie"
Prix
%
Prix
%
Prix
%
Prix
%
10
Travaux
préparatoires
118'059
100
167'288
141,70
78'322
66,34
155'850
93,16
1000
Façades
1'522'894
100
1'682'196
110,46
2'145'401
140,88
2'264'395
134,61
2000
Passerelle
131'897
100
147'646
111,94
179'729
136,26
246'927
167,24
2100
Passerelle
en toiture
24'345
100
30'759
126.35
24'044
98,76
47'885
155,68
3000
Verrière
152'402
100
193'161
126,74
242'608
159,19
265'460
137,43
4000
Revêtement
façades
598'172
100
886'716
148,24
817'910
136,37
999'999.99
112.78
4100
Prototypes
23'478
100
52'550
223,83
39'618
168,75
26'000
49,48
Total brut hors taxe
2'571'247
100
3'160'316
122,91
3'527'632
137,20
4'006'516.99
126,78
B. ________
A. ________
x
y
REST "Restaurant et bureaux"
Prix
%
Prix
%
Prix
%
Prix
%
0
Travaux
préparatoires
133'711
100
167'288
125,11
78'322
58,58
155'850
116,56
5000
Restaurant
/ BH08
487'862
100
676'584
138,68
700'530
143,59
799'601
163,90
5100
Bureaux
/ BH09
946'624
100
1'348'350
142,44
1'067'108
112,73
1'583'448
167,27
6000
Façade
liaison restaurant et bâtiment existant
136'696
100
119'652
87,53
164'630
120,44
159'328
116,56
6100
Liaison
restaurant et bât. Existant
69'366
100
78'791
113,59
77'146
111,22
86'913
125,30
7000
Restaurant
+ bureaux / revêt. Façades
809'569
100
996'377
123,07
825'185
105,26
999'999.99
123,52
7100
Prototype
29'068
100
43'350
149,13
36'977
127,21
26'000
89,45
Total brut hors taxe
2'612'896
100
3'430'392
131,29
2'976'898
113,93
3'811'133,99
145,86
TOTAL
B. ________
A. ________
x
y
Total CCO + REST brut hors taxe
5'184'143
6'590'708
6'504'530
7'817'656,98
Sur la base
de ce tableau comparatif, BCS SA a considéré que deux des postes de B. ________
étaient anormalement bas, soit la zone 4000 et la zone 7000.
Le CHUV a entendu B. ________ le 7
juin 2012.
Le 11 juin 2012, B. ________ a transmis à BCS un complément
d'information en rapport avec son offre. Elle a expliqué avoir omis de tenir
compte de la pose des éléments béton dans la calculation. Pour la zone 4000,
cela correspondrait à un montant de 200'144 fr. supplémentaires, et pour la
zone 7000, 181'856 fr., soit un montant total, hors taxe, de 382'000 francs.
Le 13 septembre 2012, le CHUV a
adjugé le marché à
B. ________
,
pour le prix de 5'909'240 fr. (soit un montant supérieur de 405'546,43 fr. de
celui de l’offre de B. ________). Il ressort du tableau d'évaluation que
l'offre de base de A. ________, classée au deuxième rang, a reçu un total de
360,38 points et B. ________, un total de 466 points.
C.
A. ________
a recouru. Elle
conclut principalement à la réforme de la décision du 13 septembre 2012,
en ce sens que le marché lui soit attribué, subsidiairement à l’annulation de
cette décision. Le CHUV propose le rejet du recours.
B.
________
a produit des déterminations. Invitée à
répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions.
D.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
La matière est régie par l'accord intercantonal
du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par
la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01) et le
règlement du 7 juillet 2004 y relatif (RLMP-VD; RSV 726.01.1).
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir
d'examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal
contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2012.0003 du 16
mai 2012, consid. 1b; MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 2b; MPU.2011.0014
du 7 septembre 2011, consid. 2a, et les arrêts cités). Pour le surplus,
l'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades
de la procédure, notamment pour ce qui a trait à l'évaluation des offres
(arrêts précités MPU.2012.0003, consid. 1b; MPU.2012.0002, consid. 2b;
MPU.2011.0014, consid. 2a, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que
par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un
abus ou à un excès du pouvoir d'appréciation réservé à l'adjudicateur, partant
à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation
d'application, que le Tribunal intervient (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99;
arrêts précités MPU.2012.0003, consid. 1b; MPU.2012.0002, consid. 2b;
MPU.2011.0014, consid. 2a, et les arrêts cités).
3.
La recourante allègue que l'offre de
l'adjudicataire, incomplète, aurait dû être exclue de la procédure.
a) Les indications que fournit le
soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes
aux exigences de l'adjudicateur, telles qu'elles ressortent de l'appel d'offres
et des documents annexés, de manière à ce que la décision d'adjudication puisse
être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de
transparence et d'égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005,
consid. 7; 2P.164/2002 du 27 novembre 2002; 2P.322/2001 du 11 septembre 2002;
ATAF 2007/13 consid. 3.1; arrêts MPU.2012.0002, précité, consid. 4a;
MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011, consid. 3a; MPU.2011.0001 du 27 juin
2011, consid. 12a). Une offre peut être exclue notamment lorsqu'elle n'est pas
conforme aux prescriptions et conditions fixées dans le marché (art. 32,
deuxième tiret, let. a, RLMP-VD).
L’exclusion peut intervenir
d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou
après l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication
reste «traçable», conformément au principe de la transparence (ATF 2P.225/2005
du 27 avril 2006, relaté in: DC 2006 p. 187, S112; arrêts précités MPU.2012.0002,
consid. 4a; MPU.2011.0001, consid. 12a). Cela étant, l’exclusion de la
procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité;
elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas
déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2D_34/2010 du 23 février
2011, consid. 2.3; 2C_197/2010 du 30 avril 2010, consid. 6.1 et 6.3; 2P.259/2004
du 11 mai 2005, reproduit in: DC 2005 p. 175, consid. 2; ATAF
2007/13 consid. 3.2 et 3.3; arrêts précités MPU.2012.0003, consid. 4b;
MPU.2011.0009, consid. 3b; MPU.2011.0001, consid. 12b). Il est excessivement
formaliste d’exclure une offre de la procédure, en raison de la violation d’une
règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel
(ATAF 2007/13 consid. 3.3; arrêts MPU.2012.0003, précité, consid. 4b;
MPU.2010.0029 du 10 mars 2011, consid. 4; cf. également ATF 2P.141/2002,
reproduit in: DC 2005 p. 173).
b) L'adjudicataire a omis de
compter certaines prestations, en particulier la pose des façades au niveau des
postes 4000 et 7000. Cet oubli ne résultait pas d'un remplissage incomplet de
la série de prix, les postes précités devant être évalués en bloc. Le coût de
la pose des façades ne pouvait pas se déduire des documents de soumission et de
l’offre de l'adjudicataire. Il n'a pu être déterminé que lorsque
l'adjudicataire a transmis un complément d'information, dont il est ressorti
que le coût des prestations omises s'élevaient à 382'000 fr. hors taxe. Cette
erreur a pesé sur l’évaluation du critère du prix. Un oubli d'une telle
importance ne peut être assimilé à une violation d'exigences purement formelles
ou des points de détail, qui pourraient être tenus pour un défaut véniel. Celui-ci
ne pouvant être réparé, l'adjudicateur ne pouvait que constater que l’adjudicataire
avait remis une offre incomplète (cf. art. 29 RLMP-VD), puisque ne chiffrant
pas l'intégralité de ses prestations. Il aurait dû exclure l’offre, en
application de l'art. 32, deuxième tiret, let. a RLMP-VD. Le recours doit être
admis pour ce motif déjà.
4.
La recourante voit une violation du principe de
l'intangibilité des offres dans le fait que l'adjudicateur a laissé
l’adjudicataire compléter son offre, après le dépôt de celle-ci.
a) L’offre doit être écrite
et parvenir complète sous pli fermé avec la mention de l'objet et du nom du
soumissionnaire dans le délai imparti au lieu indiqué dans l'appel d'offres (art.
29 al. 1 RLMP-VD). L'offre ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai
(art. 29 al. 3 RLMP-VD). Le principe de l’intangibilité des offres est
expressément rappelé dans le dossier d’appel d’offres qui précise que
seront
exclues de la procédure toutes les offres non-conformes aux prescriptions
fixées dans la mise au concours et dans la soumission, incomplètement remplies
ou ayant subi des adjonctions ou modifications
(ch. 10.3.2 CdC). L’offre
constitue en effet l’expression ferme, précise et définitive de la volonté du
soumissionnaire qui ne nécessite plus que l’acceptation du pouvoir adjudicateur
pour que le contrat soit formé; elle a force obligatoire.
Il est interdit à l’adjudicateur de
modifier l’offre qui lui est soumise (arrêts précités MPU.2012.0002, consid. 6;
MPU.2011.0001, consid. 1a; GE.2010.0210 du 30 mars 2007, consid. 6b/bb),
par exemple en retranchant certaines prestations sans objet ou en ajoutant des
postes omis par le soumissionnaire (arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre
2006, consid. 7a). Il est cependant permis à l’adjudicateur de corriger les
effets d’une mauvaise compréhension de l’offre par un soumissionnaire, afin de
rendre les offres comparables entre elles, par exemple en supprimant une
plus-value sans objet (arrêt GE.2006.0210, précité; cf. ATF 2C_107/2007 du 22
janvier 2008, consid. 2.2). Il est aussi permis à l’adjudicateur de corriger
les fautes évidentes de calcul et d’écriture (art. 33 al. 2 RLMP-VD; arrêts précités
MPU.2012.0002, consid. 6; MPU.2011.0001, consid. 11a; MPU.2009.0020, relaté in:
DC 4/2010 p. 224, S80; ATF 2P.242/2006 du 16 mars 2007, relaté in: DC
4/2007 p. 205/206, S59), s’agissant notamment d’une erreur de décimale. Le principe
de l'intangibilité de l'offre, qui vise à protéger les soumissionnaires
concurrents de toute manipulation des offres, trouve ici sa limite;
l'adjudicateur ne saurait en effet maintenir un montant qui est la conséquence
d'une erreur manifeste de la part du soumissionnaire, au détriment des intérêts
de celui-ci, et de son propre intérêt à obtenir la prestation au meilleur prix
(arrêt MPU.2012.0002, précité, consid. 6b).
b) B. ________ a admis avoir soumis
une offre incomplète, puisque ne chiffrant pas les prestations de pose des
façades, pour un montant qu’elle évalue à 382'000 fr. La correction effectuée
profite au pouvoir adjudicateur. A défaut, il se verrait en effet contraint
d'adjuger les travaux à la recourante pour un montant de 6'651'310 fr., au lieu
du montant de 5'909'240 fr. adjugé, soit une différence d'environ 742'000 francs.
L’adjudicateur a dès lors un intérêt évident à octroyer le marché à
B. ________
, même après la correction à la
hausse du prix de son offre. Cette modification ne change pas l'ordre entre les
soumissionnaires, mais réduit l'écart entre les meilleures offres. Ces
circonstances semblent exclure le risque d'une négociation prohibée; il
n'apparaît en effet pas que l'autorité ait offert à l'adjudicataire la
possibilité d'améliorer son offre pour être concurrente à l'égard des autres
entreprises.
Cela étant, la modification
effectuée n'est pas sans gravité, puisqu'elle porte sur l'augmentation,
postérieure au délai de dépôt des offres, de l'offre de l'adjudicataire à
concurrence d'un montant d'environ 400'000 francs. On ne se trouve dès lors pas
dans une situation comparable à celles d'autres affaires, dans lesquelles il
avait été admis que l'autorité d'adjudication pouvait requérir des renseignements
complémentaires auprès de soumissionnaires après le dépôt des offres.
5.
La correction entreprise par l'autorité adjudicatrice
est si importante que l'exclusion de l'offre de l'adjudicataire est la seule
mesure propre à garantir le respect des principes d'égalité de traitement, de
transparence et de concurrence efficace inhérents à la procédure d'octroi d'un
marché public. La solution qui consisterait à admettre que les postes non
chiffrés de la série de prix doivent être rectifiés par le montant de l'offre
la plus élevée formulée par un autre soumissionnaire, comme semble l'évoquer
l'autorité intimée, ne permet pas de garantir le respect des principes
précités, notamment celui de la concurrence et de l'égalité de traitement. En
effet, dans le cas d'espèce, il ne s'agit pas d'un oubli pur et simple d'un des
postes de la série de prix, qui pourrait être décelé sans difficulté, mais
d'une erreur dans le calcul, par l'entreprise soumissionnaire, du montant en
bloc figurant dans la série de prix communiquée à l'autorité. Une telle
modification, postérieure au délai de dépôt des offres n'est pas admissible.
L'offre de l'adjudicataire devait dès lors être exclue de la procédure pour ce
motif également.
Le marché doit dès lors être attribué
à la recourante, dont l’offre est classée en deuxième position.
6.
Le recours doit ainsi être admis, sans qu’il
soit nécessaire d’examiner de surcroît les autres griefs soulevés par la
recourante. Il est statué sans frais (cf. art. 52 de la loi sur la procédure
administrative du 28 octobre 2008 [LPA-VD; RSV 173.36]). La recourante a droit
à des dépens (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 13 septembre 2012 par la
Direction des constructions, ingénierie, technique et sécurité du CHUV est
réformée en ce sens que le marché litigieux est adjugé à
A.
________
S.A. pour le prix de 6'651'310 francs.
III.
Il est statué sans frais.
IV.
La Direction des constructions, ingénierie,
technique et sécurité du CHUV versera à
A. ________
SA une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
Lausanne, le 28 novembre 2012
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les
trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le
recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.