vd_omni · MPU.2013.0027 · 2014-02-04 · fr

X.________ SA/Y.________, Z.________ SA | Exclusion de l'offre confirmée, parce que le soumissionnaire n'a pas rempli une rubrique des éléments du prix de l'offre, comme l'adjudicateur l'avait demandé. Notion de compte pro rata dans la fixation du prix pour une offre relative à un marché de construction. Interdiction pour le soumissionnaire de s'écarter du marché tel que configuré par l'adjudicateur.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.02.2014 MPU.2013.0027

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
4 février 2014
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
;
Mme Isabelle
Guisan, juge; M. Eric Kaltenrieder, juge; Mme Magali Fasel, greffière.
Recourante
X.________ SA,
à 1********,
Autorité intimée
Y.________,
Direction des constructions,
représenté par Me Denis Sulliger,
avocat à Vevey 1,
Tiers intéressé
Z.________ SA,
à 2********,
représentée
par Me Alain Thévenaz, avocat à Lausanne,
Objet
Recours X.________ SA c/ décision du Y.________
du 8 novembre 2013 adjugeant le marché public pour la réalisation d'un bloc
opératoire préfabriqué au niveau 06/07 du Bâtiment Hospitalier Y.________ à
l'entreprise Z.________ SA (Affaire No 11-028/8439)
Vu les faits suivants
A.
Le Y.________ (ci-après: le Y.________) a fait
paraître dans la Feuille des avis officiels du 15 février 2013 un appel
d’offres, selon la procédure sélective. Ce marché porte sur la réalisation, en
entreprise totale, d’un bloc opératoire préfabriqué aux niveaux 06/07 du Y.________.
Parmi les soumissionnaires retenus pour le second tour de la procédure figurent
les sociétés X.________ S.A. (ci-après: X.________) et Z.________ S.A.
(ci-après: Z.________), selon les décisions rendues le 11 avril 2013 par le Y.________.
B.
Le 15 mai 2013, le Y.________ a communiqué à X.________
et à Z.________ le dossier d’appel d’offres (DAO). Celui-ci contient la
prescription suivante:
«3.7
Déductions et retenues
Une déduction forfaitaire de 1,70% du
montant du contrat sera faite sur situation (yc régies et travaux
complémentaires). Cette déduction se décompose comme suit:
-
0,80% pour frais d’eau de chantier,
d’électricité, de chauffage, installation commune de chantier et nettoyages
éventuels.
-
0,20% au titre de participation à l’assurance RC
parapluie entreprise et assurance de construction souscrite par le M.O.
-
0,70% pour la gestion de l’évacuation des
déchets de chantier. Cette déduction s’inscrit dans le cadre de la gestion des
déchets mise en place pour le chantier».
Selon l’annexe B2 au DAO, le prix
de l’offre se décompose comme suit: le montant brut de l’offre forfaitaire
(hors taxes), dont le soumissionnaire déduit un rabais et un escompte éventuels,
ainsi qu’un montant de 1,7%, désigné comme «prorata»; à ce montant net de
l’offre forfaitaire, le soumissionnaire ajoute le montant de la TVA (soit 8%).
Le résultat de ces opérations est désigné comme le montant net de l’offre
forfaitaire (toutes taxes comprises). Selon l’annexe B2, chacun des champs
réservés pour ces montants doit obligatoirement être rempli, en précisant que:
«CH
0.00 ou inclus interdit».
Dans le délai fixé au 24 juillet
2013, le Y.________ a reçu six offres, dont celles de X.________, pour un prix
net de 20'990'000 fr., et celle de Z.________, pour un prix net de
24'757'105,80 fr. X.________ a rempli l’annexe B2, en mentionnant que le
montant brut de l’offre forfaitaire (hors taxes) est de 19'435'187 fr. Le
rabais et l’escompte sont de 1 fr. chacun. Quant à la rubrique du «prorata»,
elle est libellée de la manière suivante, en dactylographie:
« dont ./.  Prorata Voir la
décomposition du prorata présenté au chapitre 1 (Management summary) en page 3.
(Montant inclus dans le montant brut de l’offre forfaitaire HT) »
La mention pré-imprimée de 1,7% est
biffée. Le montant indiqué est de 66'000 fr. Quant au chapitre 1 de l’offre de X.________,
il comprend un document intitulé «Hypothèses du projet» qui porte la mention
suivante:
«Les points que nous évoquons ci-dessous sont
des hypothèses restant encore à éclaircir»
. Parmi ces points figure le
n°5, libellé comme suit:
«Le montant que nous avons pris en compte
pour les déductions et qui est retenu pour les frais de chantier (eau, électricité,
chauffage, installations communes et nettoyage) se monte à CHF 21'000.-
Les montants que nous avons pris en compte
au titre de la participation à l’assurance RC est de CHF 19'000.-
Le montant que nous avons pris en compte
pour la gestion et l’évacuation des déchets de chantier est de CHF 26'000.-«
Le 26 août 2013, le Y.________ a
adressé à X.________ une liste de 53 questions, portant sur divers aspects de
son offre. L’adjudicateur a notamment demandé à X.________ de préciser le
calcul des frais de chantier, de 21'000 fr., figurant sous le ch. 5 des
«hypothèses de projet» (question n°3), d’une part, et, d’autre part, de
préciser que «le montant du prorata rendu dans l’offre intègre le taux de
prorata de 1,70% imposé dans le cahier des charges» (question n°53). X.________
a répondu, s’agissant de la question n°3, que le montant de 21'000 fr.
comprenait 5'500 fr. pour l’eau, 6'940 fr. pour l’électricité, 4'860 fr. pour
le téléphone et 3'700 fr. pour le chauffage. S’agissant de la question n°53, la
réponse de X.________ a la teneur suivante:
«Comme transmis dans nos hypothèses: voir
chapitre 1 de notre offre et la réponse à la question N°3».
Le 8 novembre 2013, le Y.________ a
indiqué à X.________ que l’Etat de Vaud avait adjugé le marché à Z.________, et
que son offre avait été exclue parce qu’elle ne respectait pas le ch. 3.7 du
DAO.
C.
X.________ a recouru contre la décision du 8
novembre 2013, dont elle demande principalement la réforme, en ce sens que le
marché lui est adjugé (ch. II). A titre subsidiaire, elle requiert l’annulation
de la décision du 8 novembre 2013, en tant qu’elle l’exclut de la procédure et
adjuge le marché à Z.________, l’affaire étant retournée à l’adjudicateur pour
nouvelle décision au sens des considérants (ch. III). Le Département de la
santé et de l’action sociale, se déterminant pour le Y.________, propose le
rejet du recours. Z.________ en fait de même.
D.
Le juge instructeur a accordé l’effet suspensif
au recours. Ni l’adjudicateur, ni l’adjudicataire n’ont demandé la levée de cette
mesure.
E.
Le Tribunal a tenu une audience le 6 janvier
2014 au Palais de justice de l’Hermitage. Il a entendu A.________, conseillère
juridique, et B.________, chef de projet, pour la recourante; C.________, D.________
et E.________, architectes, assistés par Me Denis Sulliger, avocat à Vevey,
pour le Y.________; F.________, directeur commercial, et G.________, attaché au
service juridique, assistés par Me Alain Thévenaz, avocat à Lausanne, pour Z.________.
F.
La recourante a produit des déterminations complémentaires
les 10, 17 et 24 janvier 2014, le Y.________ les 10 et 21 janvier 2014, Z.________
le 10 janvier 2014.
G.
La Cour a statué à huis clos, puis par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
La matière est régie par l’accord intercantonal
sur les marchés publics, du 25 novembre 1994  (AIMP; RSV 726.91), ainsi
que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV
726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).
2.
a) L’objet du litige est défini par trois
éléments: la décision attaquée, les conclusions du recours et les motifs de
celui-ci. Selon le principe de l’unité de la procédure, ne peuvent être
examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels
l’autorité administrative s’est prononcée préalablement, d’une manière qui la
lie sous forme de décision. L’objet du litige peut être réduit devant
l’autorité de recours, mais pas étendu, ni modifié (ATF 136 V 362 consid. 3.4.2
p. 365). Le juge administratif n’entre pas en matière sur des conclusions qui
vont au-delà de l’objet du litige qui lui est soumis (ATF 134 V 418 consid.
5.2.1 p. 426; 125 V 413 consid. 1a p. 414, et les références citées).
b) La recourante conclut non
seulement à la réforme de la décision attaquée, en tant qu’elle l’exclut de la
procédure, mais également à l’adjudication du marché en sa faveur. Cette
dernière conclusion n’est pas recevable, car l’adjudicateur n’a pas évalué
l’offre de la recourante au regard des critères d’adjudication. En cas
d’admission du recours, la recourante serait réintégrée dans la procédure, la
décision attaquée annulée en tant qu’elle prononce l’exclusion de la recourante
et adjuge le marché à Z.________, la cause étant renvoyée à l’adjudicateur pour
qu’il procède à une nouvelle évaluation des offres, y compris celle de la
recourante.
3.
a) Le Tribunal contrôle librement l’application
des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86
consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2012.0039 du 15 juillet 2013, consid. 2; MPU.2012.0013
du 27 septembre 2012, consid. 2), notamment celles relatives à l’exclusion de
l’offre (cf., en dernier lieu, arrêt MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013).
b) Les indications que fournit le
soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes
aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres
et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse
être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de transparence
et d’égalité de traitement (
arrêts
MPU.2012.0027 du 28 novembre 2012, consid. 3a;
MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 4a; MPU.2011.0009 du 25
juillet 2011 consid. 3a
, et les arrêts cités
). Une offre peut être exclue notamment lorsqu’elle n’est pas conforme
aux prescriptions et conditions fixées dans le concours (art. 32, deuxième
tiret, let. a, R
LM
P-VD).
En l’occurrence, l’adjudicateur a
expressément
rappelé cette règle
aux
soumissionnaires (ch. 2.8 DAO).
Cela étant, l’exclusion
de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la
proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins,
qui ne sont pas déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2D_34/2010 du
23 février 2011, consid. 2.3;  2C_197/2010 du 30 avril 2010, consid.
6.1 et 6.3; ATAF 2007/13 consid. 3.2 et 3.3; arrêts MPU.2012.0027, précité,
consid. 3a; MPU.2012.0003 du 16 mai 2012, consid. 4b; MPU.2011.0009, précité,  consid.
3b, et les arrêts cités). Il est excessivement formaliste d’exclure une offre
de la procédure, en raison de la violation d’une règle formelle, sans inviter
le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid. 3.3;
arrêts précités MPU.2012.0027 consid. 3a; MPU.2012.0003, consid. 4b, et les
arrêts cités). En général, il est interdit à l’adjudicateur de modifier l’offre
qui lui est soumise (arrêts précités MPU.2012.0027, consid. 3a; MPU.2012.0002,
consid. 6a, et les arrêts cités). Il est toutefois admis que l’adjudicateur
puisse corriger les effets d’une mauvaise compréhension de l’offre par un
soumissionnaire, afin de rendre les offres comparables entre elles, par exemple
en supprimant une plus-value sans objet (arrêt GE.2006.0210 du 30 mars 2007; cf.
ATF 2C_107/2007 du 22 janvier 2008, consid. 2.2). Il est aussi permis à
l’adjudicateur de corriger les fautes évidentes de calcul et d’écriture (art.
33 al. 2 RLMP-VD; arrêts précités MPU.2012.0002, consid. 6a; MPU.2011.0001,
consid. 11a, et les arrêts cités).
4.
Selon la recourante, le ch. 3.7 DAO, pas clair,
ne pouvait constituer le motif de l’exclusion de son offre.
a) Le compte pro rata n’est pas
réglementé dans la LMP-VD ou le RLMP-VD. Ni le Code des obligations, ni la
norme SIA-118 ne s’y réfèrent. Il s’agit d’une création de la pratique (Pascal
Pichonnaz, Rabais, escompte et compte pro rata, DC 3/2007, p. 100s, n°17ss). En
général, le maître d’ouvrage retient sur le prix une quote-part, exprimée en
pourcentage, fixée à l’avance, sur chaque acompte payé aux entrepreneurs. Le
montant est géré par la direction des travaux pour le compte du maître
d’ouvrage. Ce compte porte sur des frais communs (nettoyage du chantier, pose
du sapin, taxes de décharge, etc.), ainsi que, parfois, sur les frais
d’assurance, en vue de la réparation de dommages éventuels (cf. art. 31-Norme
SIA 118 ; Pichonnaz, op. cit., n°19).
Le Y.________ se réfère sur ce
point aux directives administratives pour les constructions de l’Etat de Vaud,
édictées par le Service immeubles, patrimoine et logisitique (ci-après: les
Directives). Ce document prévoit, sous la rubrique «Compte pro rata», que le
mandataire constitue un compte alimenté suivant un taux conventionnel au pro
rata des montants adjugés; son exploitation est définie par la direction des
travaux, le maître de l’ouvrage et les entreprises. Il est géré par la
direction des travaux. Son taux est fixé entre 0,6 et 1,5%; il doit figurer
dans les conditions de mise en soumission;  le prélèvement s’opère sur
chaque facture. Ce pourcentage peut être augmenté de 0,5% au maximum pour
couvrir les frais de tri et de gestion des déchets (ch. 6.4 des Directives).
Lors de l’audience du 6 janvier 2014, les représentants du Y.________ ont
indiqué que le montant a été arrêté à 1,7%, afin de tenir compte des
particularités du chantier, à mener dans un contexte hospitalier spécial. Il
correspond à une moyenne, calculée sur la base de l’expérience de
l’adjudicateur. Le Y.________ gère le compte pro rata. Il effectue un décompte
par frais du chantier, l’éventuel excédent étant restitué à l’adjudicataire à
la fin des travaux.
La recourante se réfère pour sa
part à la directive concernant le compte pro rata, établie en 2000 par la
Conférence cantonale vaudoise de la construction. Selon ce document, le compte
pro rata est destiné à couvrir divers frais qu’il est difficile, voire
impossible, d’attribuer au maître ou à un corps de métier en particulier. Ces
dépenses sont réparties sur l’ensemble des entreprises concernées, en
proportion de leurs factures finales (ch. 1.1). Ce compte couvre l’ordre et la
propreté sur le chantier, soit les frais de gros nettoyage ponctuels durant le
chantier, y compris la mise à disposition de bennes, à faire par une entreprise
désignée par la direction des travaux (ch. 2). Il peut aussi couvrir une
assurance de construction (ch. 3). La recourante se réfère en outre à ses
conditions générales pour les travaux qu’elle effectue.
De ces documents, et des
explications fournies par les représentants du Y.________ lors de l’audience du
6 janvier 2014, le Tribunal retient que le compte litigieux se rapporte à une
participation de l’adjudicataire aux frais de l’adjudicateur. S’agissant du
poste intitulé «assurance RC parapluie entreprises et assurance construction»,
il vise à harmoniser les différentes couvertures d’assurance pour la
responsabilité civile des différentes entreprises intervenant sur le chantier,
et à payer les frais d’une assurance spéciale pour la construction de l’ouvrage
en question. L’adjudicataire participe, par ce biais, aux frais d’assurance de
l’adjudicateur.
b) La recourante allègue que le ch.
3.7 DAO ne serait pas clairement libellé. Elle prétend avoir compris que la
déduction litigieuse serait à faire au moment de la conclusion du contrat. Quoi
qu’il en soit, l’Annexe B2 du DAO, récapitulant le montant de l’offre, indique
clairement que le montant forfaitaire de 1,7% relatif au compte pro rata est à
soustraire du montant brut de l’offre, après déduction du rabais et de
l’escompte. La rubrique du ch. 3.7. DAO est un élément de la composition du
prix final (désigné comme «montant net de l’offre forfaitaire»), déterminant
pour la notation du prix (ch. 2.30 DAO). Les champs portés sur l’annexe B2
doivent obligatoirement être remplis. Les montants ne peuvent être nuls ou
porter la mention «inclus». En particulier, les soumissionnaires sont tenus de
remplir la rubrique relative au compte pro rata (cf. ch. 2.19 DAO), ce que la
recourante a fait. Elle a indiqué un montant de 66'000 fr., en précisant que
celui-ci était inclus dans le montant brut de l’offre. Sur ce dernier point,
l’offre de la recourante ne répond pas aux prescriptions du DAO. Les
explications fournies par la recourante dans ses écritures et lors de
l’audience du 6 janvier 2014, ne changent rien au fait que le ch. 3.7 DAO a été
inséré par l’adjudicateur dans les conditions du marché, qu’il est libre de
configurer à sa guise. Il convient de relever en outre que le ch. 3.7 DAO n’a
fait l’objet d’aucune interrogation de la part des soumissionnaires, qui ont
tous, à l’exception de la recourante, rempli l’annexe B2 conformément aux instructions
de l’adjudicateur. En particulier, la recourante n’a posé aucune question à ce
sujet à l’adjudicateur, notamment pour ce qui concerne le possibilité pour elle
de remplir l’annexe B2 d’une autre manière que celle exigée par l’adjudicateur.
Quant à l’adjudicataire, il a indiqué, lors de l’audience du 6 janvier 2014,
que ce poste lui a paru tout à fait habituel, et ne demandait aucun
éclaircissement de sa part.
c) Selon la recourante, le compte
pro rata, tel que défini, serait peut-être approprié pour un marché divisé en
différents lots, adjugés à différents corps de métier, mais pas à un marché ouvert,
comme en l’espèce, à des soumissionnaires intervenant en entreprise totale. La
recourante expose que le montant de 66'000 fr. qu’elle a indiqué pour le compte
pro rata, couvrirait la part de ses frais propres, mais pas ceux à la charge de
ses sous-traitants, qui seraient inclus dans le prix de son offre forfaitaire.
Elle gérerait elle-même le compte pro rata de ses sous-traitants. Les montants
y relatifs seraient inclus dans ses prix unitaires, tels qu’ils résultent de
son offre. L’adjudicateur, en reprenant dans l’appel d’offres le compte pro
rata tel qu’il est défini dans les Directives, n’aurait pas tenu compte des
spécificités du marché. En disant cela, la recourante soulève des griefs qui
ont trait au dossier d’appel d’offres, qu’elle aurait pu attaquer dans le délai
de dix jours dès sa réception (cf. ATF 125 I 203; arrêts MPU.2012.0039 du 15
juillet 2013; MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011; MPU.2010.0029 du 10 mars 2011,
et les arrêts cités). Or, elle ne l’a pas fait. De même, elle n’a pas interrogé
l’adjudicateur sur la portée du ch. 3.7 DAO avant de présenter son offre, ni
exposé à cette occasion le point de vue qu’elle défend dans son recours. La
démarche de la recourante tend à remettre en cause la façon dont l’adjudicateur
a configuré le marché, ce qu’il ne lui est pas permis de faire.
5.
La recourante soutient que le ch. 3.7 DAO ne
s’harmoniserait pas avec d’autres prescriptions régissant le marché. Elle se
prévaut sous cet aspect des ch. 4.1.6, 4.1.7, 4.1.8, 4.1.9 et 4.2 DAO.
L’adjudicataire doit mettre en
place un tableau électrique provisoire et assurer l’éclairage provisoire
nécessaire à la bonne marche du chantier (ch. 4.1.6). L’eau nécessaire au
chantier peut être prélevée sur les robinets existants (ch. 4.1.7). En période
hivernale, le chauffage est assuré par le maître d’ouvrage (soit l’adjudicateur,
cf. ch. 1.1 in initio DAO). L’entreprise adjudicataire doit assurer le
nettoyage du chantier et l’évacuation de ses déchets jusqu’à la déchetterie du
chantier. Elle doit également assumer les frais de nettoyage que le maître
d’ouvrage pourrait ordonner si les exigences de propreté ou les consignes de
gestion des déchets ne sont pas respectées (ch. 4.1.9 et 4.2 DAO).
Ainsi, l’adjudicateur met à la
disposition de l’adjudicataire des fournitures (eau et électricité) pour la
conduite du chantier. Les factures y relatives sont payées par le Y.________,
et le compte pro rata a précisément pour but de répartir ces frais. Quant aux ch.
4.1.9 et 4.2, ils prévoient que l’adjudicataire assumera la gestion des déchets
sur le chantier, mais pas l’évacuation de ces déchets vers des centres
extérieurs, opération à la charge du Y.________. Il est dès lors logique que les
frais y relatifs soient déduits par l’adjudicataire du prix de son offre. Contrairement
à ce que soutient la recourante, ces prestations ne font pas double emploi avec
celles offertes par la recourante à ses sous-traitants. Quoi qu’il en soit, si
la recourante avait éprouvé un doute quant à la nature de ces déductions, il
lui appartenait d’interpeller l’adjudicateur à ce sujet avant de déposer son
offre, ce qu’elle n’a pas fait.
6.
La recourante reproche à l’adjudicateur de
n’avoir pas aménagé une audition, au cours de laquelle elle aurait pu
s’expliquer sur le point litigieux.
Le DAO rappelle que les
négociations entre l’adjudicateur et les soumissionnaires au sujet du prix sont
prohibées (ch. 2.35 DAO). Cela n’empêche pas toutefois l’adjudicateur
d’inviter, au besoin, le soumissionnaire à fournir des explications au sujet de
l’offre, soit par écrit, soit au cours d’une audition (ch. 2.35 in fine DAO).
L’adjudicateur décide librement de ces auditions; en particulier, il peut
n’entendre que les soumissionnaires qui ont des chances objectives d’emporter
le marché et dont le dossier nécessite des clarifications (ch. 2.26 al. 1 DAO).
Dès l’instant où, selon l’adjudicateur, une offre doit être exclue pour des
motifs formels, comme en l’occurrence, une audition n’est pas nécessaire,
puisque le soumissionnaire évincé ne peut plus se voir adjuger le marché. Pour
le surplus, s’il a besoin de renseignements complémentaires, l’adjudicateur est
libre soit de les demander par écrit, soit d’organiser une audition des
représentants du soumissionnaire. En l’occurrence, l’adjudicateur a opté pour
le premier terme de l’alternative. Le 26 août 2013, il a remis à la recourante
une liste de 53 questions, dont deux (les n°3 et 53) se rapportaient
précisément à la rubrique litigieuse. En procédant comme il l’a fait,
l’adjudicateur a respecté les ch. 2.26 et 2.35 DAO.
Sur le vu de l’offre de la
recourante et de ses réponses aux questions posées, l’adjudicateur devait ainsi
retenir que les exigences du DAO relatives au compte pro rata n’étaient pas
respectées en l’occurrence.
7.
Selon la recourante, l’interdiction des
négociations jusques et y compris l’adjudication, comme le prescrit le ch. 2.35
DAO, n’empêchait pas l’adjudicateur d’entamer avec elle une discussion au sujet
de la déduction litigieuse, puisque seul le contrat fait foi (cf. ch. 2.41
DAO). Cette conception ne peut être partagée. L’adjudicateur adjuge le marché au
regard des offres reçues, après les avoir évaluées. C’est sur la base de
l’offre retenue (et notamment du prix qu’elle propose) et conformément au
cahier des charges configurant le marché, qu’est conclu le contrat qui seul
engage juridiquement les parties. On ne voit pas comment, sauf à détourner les
règles fondamentales des marchés publics, l’adjudicateur pourrait, après avoir
adjugé le marché, engager des pourparlers avec l’adjudicataire pour obtenir de
lui des modifications de son offre, s’agissant notamment du prix.
8.
La recourante reproche à l’adjudicateur de
n’avoir pas considéré les propositions qu’elle a faites comme alternative à la
rubrique contestée.
a) La recourante admet expressément
ne pas s’être conformée au DAO, notamment à l’Annexe 2 contenant la formule du
prix. Si l’on considère que la recourante a dévié du cahier des charges pour
proposer une variante, celle-ci devrait être considérée comme irrecevable. En
effet, seules les variantes portant sur les choix constructifs et/ou sur les
matériaux sont admises (ch. 2.21 al. 1 DAO). A contrario, une variante sur le
prix n’est pas conforme aux prescriptions du marché.
b) Le montant total offert par la
recourante, comme équivalent à la déduction litigieuse, s’élève à 66'000 fr. Il
n’est pas comparable à ce que prévoit l’adjudicateur, soit 1,7% du montant brut
forfaitaire, après déduction du rabais et de l’escompte. Sur la base des
données fournies par la recourante, le montant du «Prorata 1,70%» aurait dû
être de 330'398 fr. (19'435'185 fr. x 1,7%). En procédant comme elle l’a fait,
la recourante a inclus dans le prix de son offre un montant à déduire de ce
prix, ce qu’elle n’avait pas le droit de faire sur le vu de l’Annexe B2, telle
que libellée. En outre, contrairement à ce que soutient la recourante, la
différence entre le montant annoncé et celui qu’elle aurait dû inscrire dans le
champ ad hoc de l’Annexe B2, n’est pas bénigne. Elle revient à s’écarter du
marché tel que configuré par l’adjudicateur, ce qu’il n’est pas permis de
faire.
c) A suivre la thèse de la
recourante, l’adjudicateur aurait dû, après réception de son offre, rechercher
dans les prix unitaires de celle-ci, les différents éléments recoupant les
prestations visées par le compte pro rata. Or, il n’est pas possible, sur le vu
de son offre et de ses réponses aux questions posées par l’adjudicateur, de
retracer les montants qui, selon la recourante, permettraient de déterminer les
montants du compte pro rata qu’elle gérerait en relation avec ses
sous-traitants. La démarche préconisée par la recourante aurait obligé
l’adjudicateur a décomposer différents postes de l’offre, puis à les recomposer,
de manière à disposer d’une offre remaniée, comparable à celle des autres
soumissionnaires. Même à supposer un tel procédé possible, il eût exposé
l’adjudicateur au reproche d’une modification de l’offre après le dépôt de
celle-ci, en violation des principes de transparence et d’intangibilité des
offres (cf. arrêts MPU.2013.0029, précité; MPU.2011.0001 du 27 juin 2011,
consid. 11 et 12). En l’espèce, la recourante n’a donné aucune indication
précise, qui aurait permis de vérifier que l’opération qu’elle préconise aurait
été simple et facile à réaliser, de sorte que l’adjudicateur n’aurait pu
refuser de l’effectuer.
9.
Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure
où il est recevable. La décision attaquée est confirmée. Les frais sont mis à
la charge de la recourante (art. 49 de la loi du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36). Le montant maximal de
l’émolument ordinaire est de 10'000 fr. (art. 1 du Tarif des frais judiciaires
en matière de droit administratif et public, du 11 décembre 2007 – TFJAP, RSV
173.36.5.1). Pour les affaires de marchés publics, le montant est fixé de cas
en cas, en fonction de l’importance et de la difficulté de la cause (art. 4 al.
3 TFJAP). L’émolument peut être augmenté en fonction d’opérations nombreuses ou
complexes, de l’importance de la cause, notamment sur le plan économique, et
des difficultés particulières qu’elle comporte pour l’établissement des faits
ou l’application du droit (art. 5 TFJAP). Il se justifie en l’occurrence de
s’écarter à la hausse du maximum de l’émolument ordinaire, compte tenu de la
valeur litigieuse, dépassant 20'000'000 fr. La recourante versera également une
indemnité à titre de dépens en faveur de l’adjudicateur et de l’adjudicataire,
qui sont intervenus dans la procédure avec l’assistance d’un mandataire (art.
52, 55 et 56 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est
recevable.
II.
La décision rendue le 8 novembre 2013 par le Y.________est
confirmée.
III.
Un émolument de 15'000 (quinze mille) francs est
mis à la charge de la recourante.
IV.
La recourante versera au Y.________une indemnité
de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.
V.
La recourante versera à Z.________ S.A. une
indemnité de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 4 février 2014
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.