vd_omni · GE.2022.0292 · 2023-05-17 · fr

A.________ /Police cantonale du commerce, Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM | L'avertissement adressé au titulaire de l'autorisation d'exploiter un établissement public et au titulaire de l'autorisation d'exercer par la police cantonale du commerce est justifié au vu des manquements au droit des étrangers et au droit du travail constatés.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.05.2023 GE.2022.0292

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
17 mai 2023
Composition
M. Alain Thévenaz,
président
; M. Guy Dutoit et M. Christian
Michel, assesseurs; Mme Estelle Cugny, greffière.
Recourante
A.________
à ********
Autorité intimée
Police cantonale du commerce,
à
Lausanne
Autorité concernée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail (DGEM),
Direction de la surveillance du marché du
travail,
à Lausanne.
Objet
Police du
commerce
Recours A.________ c/ décision de la Police cantonale du
commerce du 28 novembre 2022, annulée et remplacée par décision du 19 janvier
2023 (avertissement).
Vu les faits suivants:
A.
Le 8 mars 2021, Le Département de l’économie, de l’innovation et du
sport (depuis le 1
er
juillet 2022, Département de l’économie, de
l’innovation, de l’emploi et du patrimoine; DEIEP) a délivré une licence de
café-restaurant pour l’établissement la ******** à Lausanne, valable du 8
octobre 2020 jusqu’au 30 septembre 2025. L’autorisation d’exploiter a été
accordée à A.________ – dont B.________ est l’associé gérant président – et celle
d’exercer à C.________. Cet établissement public comprend une salle de
consommation d’une capacité de 50 personnes et une terrasse sur le domaine
privé. La licence délivrée le 8 mars 2021 annulait une précédente licence du 15
juillet 2020, valable du 19 février 2020 au 31 janvier 2025, avec autorisation
d’exploiter accordée à A.________ et autorisation d’exercer accordée à D.________.
Cette licence annulait elle-même une précédente licence, du 27 août 2018,
valable du 10 juillet 2018 au 30 juin 2023, accordant une autorisation
d’exploiter à E.________ et une autorisation d’exercer à D.________.
B.
A.________ est une société à responsabilité limitée qui a pour but l’exploitation
d’établissements publics, notamment d’un café-restaurant-bar. Elle est inscrite
au registre du commerce depuis le 19 février 2020.
C.
Les 19 mai et 20 juin 2022, la Direction générale de l’emploi et du
marché du travail (DGEM) a procédé à des contrôles de la ******** et relevé
plusieurs infractions au droit des étrangers, au droit de l’impôt à la source,
à la Convention collective de travail ainsi qu’à la loi fédérale sur le
travail. Le 29 mai 2022, la DGEM a transmis à la Police cantonale du commerce son
rapport établi à la même date, dans lequel elle relève avoir constaté que F.________,
ressortissante albanaise, avait été employée, à tout le moins du 1
er
janvier 2020 au 29 février 2020, sans autorisation de séjour et de travail, qu’il
n’y avait pas de planning prévisionnel, que l’enregistrement des temps de
travail, non quittancé, n’était que partiellement conforme, que les
pauses-repas étaient invérifiables, de même que l’amplitude de travail, le
repos journalier, les heures supplémentaires et le travail de nuit et que le
délai de paiement du salaire n’était pas conforme. Le rapport relevait
également le défaut d’annonce d’un employé pour l’impôt à la source pour 2020
et, sur le plan de la sécurité, l’absence de point de rassemblement affiché. La
DGEM a imparti au président de A.________ un délai pour lui envoyer les preuves
de la régularisation de la situation sur les points relevés. L’entreprise n’a
pas réagi.
Le 21 octobre 2022, la Police cantonale du commerce
(PCC) a indiqué à A.________ que, selon le rapport de la DGEM du 29 août 2022,
elle avait employé une personne sans autorisation de séjour et de travail, qu’elle
n’avait pas fourni de planning prévisionnel, que l’enregistrement des temps de
travail était partiellement conforme, non quittancé, que les pauses-repas,
l’amplitude de travail, les repos journaliers, les heures supplémentaires et le
travail de nuit étaient invérifiables et que le délai de paiement du salaire n’était
pas conforme. La PCC a rappelé à A.________ la teneur des articles 60
(fermeture temporaire ou définitive d’établissement), 60a (retrait des
autorisations d’exercer ou d’exploiter), 62 (avertissement) et 62a (obligation
de suivre une formation complémentaire) de la loi du 26 mars 2002 sur les
auberges et les débits de boissons (LADB; BLV 935.31) et lui a imparti un délai
au 11 novembre 2022 pour se déterminer. L’intéressée n’a pas réagi dans le
délai imparti.
D.
Par décision du 28 novembre 2022, la PCC a renoncé à retirer les
autorisations d’exercer et d’exploiter en raison des manquements aux droits des
étrangers et du travail constatés les 19 mai et 20 juin 2022, mais a adressé à A.________,
société exploitante, ainsi qu’à C.________, exerçant, un avertissement avec
menace de retrait immédiat des autorisations d’exercer et d’exploiter et de
refus de délivrer toutes nouvelles autorisations en cas de nouveau manquement
aux dispositions légales et conventionnelles applicables à leur établissement.
La PCC a également imposé à C.________ l’obligation de suivre les cours
dispensés par GastroVaud sur le module "C2: Droit du travail et des
assurances sociales", ainsi que de réussir l'examen avant le 30 juin 2023,
sous menace de lui retirer son autorisation d'exercer. Un émolument de 200 fr.
était en outre fixé.
E.
Par acte remis à un office postal le 21 décembre 2022 sous la signature
de B.________, et à l’enseigne ********, A.________ a recouru contre cette
décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal
(CDAP), concluant en substance à son annulation, au motif qu’elle n’avait
jamais employé F.________, celle-ci étant l’employée de E.________, entité
distincte, qu’elle n’avait au demeurant jamais repris. Par ailleurs, C.________
avait certifié que les versements des salaires étaient tous effectués dans les
délais convenus. En outre, puisque C.________ était le seul employé de la
société, il effectuait les mêmes horaires, raison pour laquelle il
n’établissait pas les saisies du temps de travail mais que le nécessaire allait
être fait pour que ces points soient rectifiés. La recourante a produit des relevés
détaillant les cotisations LPP dues pour 2020 et 2021 pour les employés de
l’établissement litigieux. Il en ressort que F.________ a été employée au sein
de la ******** entre le 1
er
janvier et le 31 mars 2020 et que le
numéro d’affiliation auprès de G.________, institution gérant la prévoyance
professionnelle, a été modifié dès le 1
er
mars 2020.
Le 13 janvier 2023, la DGEM a renoncé à se
déterminer.
Le 19 janvier 2023, la PCC a rendu une nouvelle
décision annulant et remplaçant la décision attaquée, qui se borne à adresser à
A.________ et à C.________ un avertissement au sens de l’art. 62 LADB.  La
décision retient que, renseignements pris auprès de la DGEM, la recourante
n’avait pas recouru contre la décision du 29 août 2022 de
cette autorité, qui concluait à une infraction en matière de droit des
étrangers s’agissant de l’engagement de F.________.
Par ailleurs, si C.________
n’était pas détenteur de l’autorisation d’exercer au moment où F.________ avait
été employée au sein de l’établissement, il était solidairement responsable de
la totalité des autres manquements constatés par la DGEM.
Le 20 janvier 2023, la PCC a répondu au recours en
concluant à son rejet et à la confirmation de sa nouvelle décision du 19
janvier 2023.
Le 24 janvier 2023, le juge instructeur a imparti à
la recourante un délai pour indiquer si elle maintenait son recours au vu de la
nouvelle décision rendue par l’autorité intimée. La recourante ne s’est pas
manifestée.
Considérant en droit:
1.
Déposé dans le délai légal de trente jours fixé par l'art. 95 de la loi
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le
présent recours est intervenu en temps utile. Il respecte également les autres
conditions de forme (art. 79 LPA-VD par renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de sorte
qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
En cours de procédure, l’autorité intimée a rendu une nouvelle décision
qui maintient l’avertissement adressé à la recourante et à C.________, mais
supprime l’obligation pour ce dernier de suivre un cours en matière de droit du
travail et assurances sociales avec réussite de l’examen. Le recours n’ayant
pas été retiré, seul demeure litigieux l’avertissement prononcé par l’autorité
intimée.
3.
a) En application de l’art. 37 al. 1 LADB, les titulaires des
autorisations d’exercer et d’exploiter répondent de la direction en fait de
l’établissement. Conformément à l’art. 31 du règlement d’exécution du 9
décembre 2009 de la LADB (RLADB; BLV 935.31.1), ils sont en tout temps,
solidairement responsables en fait de l’exploitation de leur établissement et
répondent notamment du respect des dispositions légales fédérales, cantonales et
communales relatives à l’exploitation des établissements (al. 1). Ils répondent
de la faute de leurs employés et auxiliaires comme de leur propre faute (al.
2). En cas d’infraction aux dispositions légales fédérales, cantonales et
communales relatives à l’exploitation des établissements, les titulaires des
autorisations d’exercer et d’exploiter sont conjointement dénoncés auprès des
autorités administratives ou pénales compétentes (al. 3).
b) L’art. 60a al. 1 LADB règle le retrait des
autorisations d’exercer ou d’exploiter en prévoyant notamment que le
département retire, pour une durée maximale de cinq ans de telles autorisations
notamment lorsque le titulaire a enfreint les prescriptions cantonales,
fédérales et communales relatives à l’exploitation des établissements, au droit
du travail et à l’interdiction de fumer (let. a) ou lorsque des personnes ne
satisfaisant pas aux exigences légales en matière de séjour des étrangers ont
été ou sont employées dans l’établissement (let. b). Aux termes de l’art. 62
LADB, dans les cas d’infractions de peu de gravité, le département peut
adresser un avertissement aux titulaires de la licence, de l’autorisation
d’exercer ou de l’autorisation d’exploiter.
c) Les manquements constatés lors des contrôles
effectués par la DGEM les 19 mai et 20 juin 2022 consistent en des violations
du droit des étrangers, d’une part, et du droit du travail, d’autre part.
S’agissant du premier point, il a été constaté
qu’une ressortissante albanaise qui ne disposait pas d’une autorisation de
séjour et de travail avait été employée à tout le moins du 1
er
janvier au 29 février 2020 dans l’établissement public litigieux. La recourante
conteste avoir employé cette dernière, laquelle aurait été engagée
exclusivement par la précédente titulaire de l’autorisation d’exploiter, à
savoir E.________. La recourante en veut pour preuve que c’est cette entreprise
qui aurait assumé les cotisations de prévoyance professionnelle de l’intéressée.
Il n’en demeure pas moins qu’à partir du 19 février 2020, la recourante était à
son tour au bénéfice d’une autorisation d’exploiter l’établissement litigieux
et a bénéficié, dans les faits, des services de F.________ à partir de cette
date. En sa qualité de nouvelle exploitante, il incombait à la recourante de
s’assurer que le personnel de l’établissement litigieux était au bénéfice des
autorisations de séjour et de travail nécessaires à leurs activités. Dans ces
circonstances, on ne saurait reprocher à l’autorité intimée d’avoir retenu que
la recourante avait enfreint les prescriptions légales en matière de séjour des
étrangers au sens de l’art. 60a al. 1 let. b LADB. Une infraction en matière de
droit des étrangers a du reste apparemment été reconnue par décision du 29 août
2022 rendue par l’autorité compétente en la matière, laquelle n’aurait pas été
contestée. En revanche, à l’époque où cette infraction a été constatée, C.________
n’était pas encore titulaire de l’autorisation d’exercer, n’ayant été mis au
bénéfice d’une telle autorisation qu’à partir du 8 octobre 2020, de sorte qu’il
ne saurait être tenu pour responsable de ce manquement.
S’agissant des violations en matière de droit du
travail constatées les 19 mai et 20 juin 2022, la recourante admet devoir faire
le nécessaire pour que la saisie du temps de travail de C.________ soit
effectuée. S’agissant du versement des salaires, aucun document ne permet de
vérifier si, comme la recourante le prétend, le salaire a été versé au plus
tard le dernier jour du mois ainsi que l’art. 14 al. 1 de la Convention
collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés du 4
juillet 1998 (CCNT) le prévoit. Pour le reste, il n’est pas contesté qu’en
l’absence d’une saisie complète du temps de travail de C.________, les
pauses-repas, l’amplitude du travail, les repos journaliers, les heures
supplémentaires et le travail de nuit sont invérifiables. Or, les art. 46 de la
loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce du 13
mars 1964 (Loi sur le travail ; LTR ; RS 822.11) et 73 al. 1 let. c,
d et e de l’ordonnance 1 relative à la loi sur le travail du 10 mai 2000 (OLT1;
RS 822.111) obligent l’employeur à tenir à disposition des autorités
d’exécution et de surveillance les registres ou autres pièces contenant les données
relatives aux durées (quotidienne et hebdomadaire) du travail effectivement
fourni, travail compensatoire et travail supplémentaire inclus, ainsi que ses
coordonnées temporelles; aux jours de repos ou de repos compensatoire
hebdomadaire accordés, pour autant qu’ils ne tombent pas régulièrement un
dimanche; à l’horaire et à la durée des pauses d’une durée égale ou supérieure
à une demi-heure. L’art. 21 CCNT prévoit en outre que l’employeur est
responsable de l’enregistrement de la durée du temps de travail effectuée, cet
enregistrement devant être signé au moins une fois par mois par le
collaborateur (al. 2), que l’employeur tient un registre des heures de travail
et des jours de repos effectifs (contrôle de la durée du travail), le
collaborateur pouvant s’informer à n’importe quel moment sur les heures de
travail qu’il a effectuées ainsi que sur les jours de repos, jours fériés et
vacances qui lui restent à prendre (al. 3). L’enregistrement de ces données
permet de s’assurer du respect des pauses (cf. art. 15 LTr; 18 OLT1; 15 al. 4
CCNT) et du repos quotidien (cf. art. 15a LTr; 19 OLT1) de même que de
l’amplitude du travail de jour et du soir (cf. art. 10 al. 3 LTr). Quant à
l’absence d’un planing prévisionnel (cf. art. 47 LTr; 69 OLT1 ; 21 CCNT),
elle n’est pas contestée. Enfin, la recourante ne soutient pas avoir remédié à
ces manquements dans le délai imparti par la DGEM. Dans ces conditions, on ne
saurait reprocher à l’autorité intimée d’avoir prononcé un avertissement,
mesure la plus légère, tant à l’encontre de la titulaire de l’autorisation
d’exploiter l’établissement litigieux que de celui de l’autorisation d’exercer.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision du 19 janvier 2023, qui annule et remplace celle du
28 novembre 2022. Les frais du présent arrêt sont à la charge de la recourante,
qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n’y a pas matière à allocation de
dépens (art. 55 LPA-VD a contrario).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Police cantonale du commerce du 19 janvier 2023, qui
annule et remplace celle du 28 novembre 2022, est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de
la recourante.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 17 mai 2023
Le président:                                                                                            La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.