vd_omni · CCST.2021.0008 · 2021-12-21 · fr

EMS Le Petit Bois SA, IDALENE, IDALENE, DHENNIN, COIMBRA, BORCARD, POUVREAU/CONSEIL D'ETAT | Requêtes déposées par un exploitant d'EMS, ses administrateurs et 4 de ses employés contre l'arrêté du 25 août 2021 instituant des mesures de protection à l'égard des pesonnes prises en charge en institutition (et sa modification du 29 septembre 2021), acte qui impose en particulier l'obligation de tester chaque semaine le personnel soignant non vacciné et non guéri.- grief de violation de l'égalité de traitement écarté (consid. 2): les rapports auxquels le Conseil d'Etat se réfère pour justifier des mesures visant spécifiquement la catégorie des employés non vaccinés sont suffisamment probants;- griefs de violation de la liberté personnelle et de liberté économique mal fondés également (consid. 3 et 4): les conditions de l'art. 36 Cst. sont réalisées; en ce qui concerne le principe de proportionnalité, rappel de la jurisprudence récente rendue par le Tribunal fédéral à propos des mesures de lutte contre la maladie SARS-CoV-2.Requêtes rejetées.

Vaud Tribunal cantonal Cour constitutionnelle 21.12.2021 CCST.2021.0008

TRIBUNAL CANTONAL
COUR CONSTITUTIONNELLE
Arrêt du
21 décembre 2021
Composition
M. Pascal Langone, président; M. François Kart, M.
André Jomini, Mme Mélanie Pasche, juges; Mme Aleksandra Fonjallaz, juge
suppléante; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Requérants
1.
EMS
Le Petit Bois SA,
à
Crans-près-Céligny,
2.
Karim
IDALENE,
à
Hergiswil,
3.
Ursula
IDALENE,
à
Crans-près-Céligny,
4.
Olivia
DHENNIN,
à Ornex (France),
5.
Mélanie
COIMBRA,
à
Trélex,
6.
Noe
BORCARD,
à
Crans-près-Céligny,
7.
Jérome
POUVREAU,
à
Annemasse (France),
tous
représentés par Me Louise BONADIO,
avocate à Genève,
Autorité intimée
CONSEIL D'ETAT DU CANTON DE VAUD,
représenté par le Département de la santé et de
l'action sociale, à Lausanne.
Objet
Requêtes EMS Le Petit Bois SA et consorts c/ Arrêté du
Conseil d'Etat instituant des mesures de protection à l'égard des personnes
prises en charge en institution, du 25 août 2021 (CCST.2021.0008) et c/ Arrêté
du Conseil d'Etat du 29 septembre 2021, modifiant celui du 25 août 2021 (CCST.2021.0011).
Vu les faits suivants:
A.
Le Conseil d'Etat a adopté le 25 août 2021 l'arrêté instituant des
mesures de protection à l'égard des personnes prises en charge en institution (ci-après:
l'arrêté; BLV 818.00.250821.1). D'après son préambule, cet arrêté est fondé sur
la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles
de l'homme (loi sur les épidémies [LEp]; RS 818.101), sur l'ordonnance du
Conseil fédéral du 23 juin 2021 sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie
de COVID-19 en situation particulière (ordonnance COVID-19 situation particulière;
RS 818.101.26) et sur la loi du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP; BLV 800.01).
Le préambule mentionne également un document de l'Office fédéral de la santé
publique (OFSP) du 28 juillet 2021 intitulé "Information des cantons et
des partenaires sociaux sur la consultation prévue fin juillet 2021" (accessible
sur le site internet de l'OFSP,
www.bag.admin.ch
,
rubrique Coronavirus/mesures et ordonnances/consultations des cantons).
L'objet de l'arrêté est défini à son art. 1, ainsi libellé:
"
1
Le présent
arrêté contient des mesures supplémentaires au sens des articles 40 LEp et 23
de l'ordonnance fédérale du 23 juin 2021 sur les mesures destinées à lutter contre
l'épidémie de COVID-19 en situation particulière (ordonnance COVID-19 situation
particulière).
2
Il complète l'arrêté
du Conseil d'Etat du 30 juin 2021 d'application de l'ordonnance fédérale sur
les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation
particulière, dans le but de protéger les personnes prises en charge dans les
institutions."
L'art. 2 de l'arrêté délimite son champ d'application,
en prévoyant que sont concernés notamment les établissements sanitaires publics
et privés, en particulier les établissements médicaux-sociaux (EMS – art. 2 al.
1). Le personnel qui est en contact étroit avec les personnes prises en charge
par les EMS est soumis aux dispositions de l'arrêté (art. 2 al. 2). Les
obligations suivantes sont prescrites, selon les art. 3 et 5 de l'arrêté:
"
Art. 3     Preuve de
vaccination, de guérison, ou test répétitif pour le personnel
1
Le personnel ne peut exercer
son activité que s'il peut attester par document:
a.
qu'il est complètement
vacciné contre le COVID-19, pour la durée mentionnée dans l'ordonnance fédérale
du 4 juin 2021 sur les certificats attestant la vaccination contre le COVID-19,
la guérison du COVID-19 ou la réalisation d'un test de dépistage du COVID‑19
(ordonnance COVID-19 certificats);
b.
qu'il est guéri du
COVID-19, pour la durée mentionnée dans l'ordonnance COVID-19 certificats;
c.
qu'il a été testé
négatif au COVID-19 dans les sept jours précédents, dans le cadre d'un test en
entreprise; ou
d.
qu'il a été testé
négatif au COVID-19 dans un centre de test reconnu par le canton, pour la durée
de validité mentionnée dans l'ordonnance COVID-19 certificats.
2
Le personnel est tenu
de renseigner l'institution dans laquelle il exerce, en présentant son certificat
COVID au sens de l'ordonnance COVID-19 certificats, ou s'agissant de la preuve
de la vaccination, en présentant son certificat de vaccination. La preuve de la
guérison peut également être apportée au moyen d'un document attestant d'un
résultat positif au COVID-19 consécutif à un test rapide antigénique. Dans ce
cas, la durée de validité prévue à l'annexe 3 de l'ordonnance COVID-19
certificats s'applique par analogie. La preuve du test en entreprise peut être
apportée au moyen d'un document établi par l'institution.
3
Les institutions sont
tenues de vérifier que leur personnel respecte les dispositions de l'alinéa 1.
Elles sont responsables du contrôle de la validité de la preuve apportée par le
personnel, au moyen notamment des outils mis à disposition au sens de l'article
29 de l'Ordonnance COVID-19 certificats."
"
Art. 5     Test en
entreprise
1
Les institutions
mettent en place, à leurs frais, une procédure de test de dépistage du COVID‑19
pour leur personnel qui n'est ni vacciné ni guéri du COVID-19. Elles veillent
en particulier au respect de la protection des données.
2
Le Département de la
santé et de l'action sociale (ci-après: le département) précise par directive
les types de tests admis.
3
Le personnel qui ne
présente pas la preuve de sa vaccination ou de sa guérison doit se soumettre à
la procédure de test en entreprise au minimum tous les sept jours. Le personnel
qui choisit de se faire tester en dehors de l'institution doit le faire à la
fréquence déterminée par la durée de validité des tests au sens de l'annexe 3
de l'ordonnance COVID-19 certificats.
4
La procédure de test
compte comme temps de travail lorsque le test est effectué au sein de l'institution.
Si l'institution délègue cette tâche à l'externe, elle décide si la procédure de
test est réalisée sur le temps de travail. Les collaborateurs qui décident de se
faire tester en dehors du processus mis en place par l'institution le font sur
leur temps libre."
L'art. 10 de l'arrêté prévoit qu'il entre en vigueur
immédiatement et que les institutions ont jusqu'au 15 septembre 2021 pour le
mettre en oeuvre. L'arrêté a été publié dans la Feuille des avis officiels du
31 août 2021.
B.
a) La société EMS Le Petit Bois SA exploite un établissement
médico-social (EMS) à Crans-près-Céligny. Elle a 32 employés dont huit qui ne
sont ni vaccinés ni guéris du COVID-19 (à la date du 20 septembre 2021). L'art.
5 de l'arrêté lui impose donc de mettre en place, pour son personnel, une procédure
de test de dépistage du COVID-19. Pour les huit employés ni vaccinés ni guéris,
l'art. 4 al. 1 let. c et d de l'arrêté prescrit la présentation d'un résultat
négatif au test du COVID-19, comme condition de l'exercice de l'activité.
EMS Le Petit Bois SA, ses deux administrateurs –
Karim Idalene et Ursula Idalene, lesquels ont des tâches opérationnelles dans
la gestion de l'EMS – et quatre employés de la société – Olivia Dhennin,
infirmière; Mélanie Coimbra, femme de ménage; Noe Borcard, responsable de
l'animation; Jérôme Pouvreau, aide-soignant – ont déposé le 20 septembre 2021
une requête contre l'arrêté précité. Les requérants (ci-après: EMS Le Petit Bois
SA et consorts) concluent à l'annulation de cet arrêté. Ils demandent à la Cour
constitutionnelle, préalablement, d'ordonner une expertise médicale sur
l'aptitude à protéger les personnes prises en charge en institution des mesures
prévues par l'arrêté. La requête a été enregistrée sous la référence CCST.2021.0008.
Les six personnes physiques auteurs de la requête affirment
qu'elles ne sont ni vaccinées ni guéries du COVID-19. Elles font également
valoir que dans l'exercice de leur métier, elles sont en contact étroit avec
les résidents de l'EMS, des patients sans capacité de discernement et souffrant
de troubles cognitifs.
b) Par une décision rendue le 12 octobre 2021, la Cour
constitutionnelle a prononcé que la requête du 20 septembre 2021 n'avait pas
d'effet suspensif. Auparavant, à réception de la requête, le président de la
Cour avait retiré l'effet suspensif à titre superprovisionnel puis avait
recueilli les déterminations sur cette question de la part des requérants et du
Département de la santé et de l'action sociale (DSAS), pour le Conseil d'Etat.
c) Le DSAS a déposé sa réponse le 14 octobre 2021 en
concluant au rejet de la requête.
C.
Le 29 septembre 2021, le Conseil d'Etat a adopté un arrêté modifiant
celui du 25 août 2021. La modification porte en particulier sur le champ
d'application (art. 2), l'énumération des établissements sanitaires concernés
étant précisée. A l'art. 3 al. 1 de l'arrêté, il est ajouté une situation dans
laquelle une preuve de vaccination peut être attestée par document (nouvelle
let. b: "
qu'il a débuté le schéma de vaccination en ayant reçu une première
dose, pour une durée de six semaines à partir de la première dose
" –
en conséquence, les anciennes let. b, c et d sont désormais les let. c, d et e).
Quelques autres modifications ponctuelles ont été introduites. Ces
modifications sont entrées en vigueur dès la publication, dans la Feuille des
avis officiels du 5 octobre 2021, de l'arrêté du 29 septembre 2021.
D.
a) Le 25 octobre 2021, EMS Le Petit Bois SA et consorts ont déposé une
requête contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 29 septembre 2021 modifiant celui
du 25 août 2021. Ils concluent à l'annulation de cet arrêté. Cette affaire a
été enregistrée sous la référence CCST.2021.0011.
b) Le 28 octobre 2021, le président de la Cour
constitutionnelle a joint les deux causes CCST.2021.0008 et CCST.2021.0011. Il
a dit que le retrait de l'effet suspensif, prononcé dans la première cause, valait
aussi dans la seconde.
c) Le 9 novembre 2021, le DSAS s'est déterminé sur
cette seconde requête, en confirmant ses conclusions du 14 octobre 2021. Il a
précisé que les modifications introduites par l'arrêté du 29 septembre 2021 n'avaient
"aucun impact négatif sur les requérants" car "ce nouvel arrêté
a uniquement étendu le champ d'application du dispositif de tests aux services
d'ambulances et précisé que les soignants qui avaient déjà reçu leur première
dose de vaccin en étaient dispensés, pour une durée de six semaines à partir de
la première dose".
Les requérants ont répliqué le 2 décembre 2021, en confirmant
leurs conclusions.
E.
Les requérants ont par ailleurs déposé, également le 20 septembre 2021, une
requête contre la Directive du DSAS du 25 août 2021 concernant les mesures de
protection à l'égard des personnes prises en charge dans les institutions
sanitaires et socio-sanitaires dans le cadre de la lutte contre l'épidémie de
COVID-19, directive fondée sur l'arrêté du Conseil d'Etat du 25 août 2021. Cette
requête a été enregistrée sous la référence CCST.2021.0009, cette cause n'ayant
pas été jointe à la cause CCST.2021.0008.
Après la modification du 29 septembre 2021 de
l'arrêté du 25 août 2021, le DSAS a modifié sa directive précitée. Le 25
octobre 2021, les requérants ont déposé une requête contre cette nouvelle
directive (cause CCST.2021.0012, jointe à la cause CCST.2021.0009).
Les requêtes dirigées contre les directives d'application
du DSAS feront l'objet d'un jugement séparé.
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 3 al. 1 de la loi du 5 octobre 2004 sur la
juridiction constitutionnelle (LJC; BLV 173.32), la Cour constitutionnelle contrôle,
sur requête, la conformité au droit supérieur des actes adoptés par des
autorités cantonales contenant des règles de droit. Un arrêté du Conseil d'Etat
peut en principe faire l'objet d'un tel contrôle (art. 3 al. 2 let. b LJC). La
requête doit alors être déposée dans un délai de vingt jours à compter de la
publication officielle de l'acte attaqué (art. 5 al. 1 LJC). En l'occurrence,
les requérants ont agi en temps utile.
L'art. 9 al. 1 LJC dispose qu'a qualité pour agir
contre une règle de droit cantonal, toute personne physique ou morale qui a un
intérêt digne de protection à ce que l'acte attaqué soit annulé. L'atteinte
peut être actuelle mais une atteinte virtuelle suffit, pourvu que le requérant
puisse, avec un minimum de vraisemblance être touché par la norme qu’il
conteste (cf. arrêt CCST.2020.0007 du 16 juin 2021 et les arrêts cités). En
l'occurrence, la qualité pour déposer une requête doit être reconnue à la société
qui exploite l'EMS, tenue en vertu de l'art. 5 de l'arrêté de mettre en place
une procédure de test en entreprise, de même qu'aux membres du personnel de
l'EMS qui doivent se soumettre aux tests répétitifs de l'art. 3 de l'arrêté
pour pouvoir exercer leur profession – ce qui était le cas de tous les autres
requérants à la date du dépôt de la requête. Il y a donc lieu d'entrer en
matière sur le fond.
2.
Les requérants se plaignent d'une violation de certains droits fondamentaux
garantis par la Constitution fédérale et la Constitution cantonale. Ils
invoquent la liberté économique (art. 27 Cst., art. 26 Cst-VD), la liberté
personnelle (art. 10 al. 2 Cst., art. 12 al. 2 Cst-VD) ainsi que la garantie
générale de l'égalité (art. 8 Cst.). Vu l'argumentation des requérants – pour
l'essentiel identique dans leurs deux actes, respectivement du 20 septembre et
du 25 octobre 2021, de sorte que dans le présent arrêt, le terme "la
requête", au singulier, s'applique à ces deux actes –, il y a lieu d'examiner
en premier lieu la conformité de l'arrêté à l'art. 8 Cst.
a) Le dispositif mis en place par l'arrêté est
décrit ainsi par le DSAS dans ses déterminations – étant précisé qu'aucun document
valant "travaux préparatoires" au sens de l'art. 12 al 1 LJC n'a été
produit. Ce dispositif consiste en l'obligation de tester chaque semaine le
personnel soignant non vacciné et non guéri (cf. art. 5 al. 3 en relation avec
l'art. 3 al. 1 de l'arrêté); c'est une mesure qui s'inscrit dans un schéma global
de lutte contre l'épidémie de COVID-19, qui a été fortement recommandée aux
cantons par la Confédération. Le DSAS ajoute ce qui suit (déterminations du 4
octobre 2021):
"Cette mesure a été mise en
oeuvre dans d'autres cantons romands et alémaniques
[...]
. L'arrêté a par ailleurs été adopté à un moment où les
contaminations étaient à la hausse, de même que le taux d'occupation des lits
en soins intensifs par des patients au demeurant très majoritairement non
vaccinés.
Si l'efficacité scientifique des
tests limités aux personnes non vaccinées et non guéries fait l'objet de controverses
au niveau scientifique, le DSAS et le Conseil d'Etat se sont notamment fondés
sur l'expertise de l'Office du Médecin cantonal, qui se base lui-même sur des
études scientifiques pour conclure qu'une vaccination complète confère aux
personnes vaccinées une bonne protection contre les formes asymptomatiques de
COVID-19 par les variants 2020 et Alpha (de 90%) et entraîne une nette
réduction de la charge virale chez les personnes vaccinées infectées. A ce
sujet, il existe donc des indications que la vaccination est efficace pour
réduire les transmissions de ces variants.
Le DSAS et le Conseil d'Etat sont
conscients que la protection absolue des patients n'existe pas. Ils ont cependant
considéré, à l'instar de la Confédération et de nombreux experts, que des tests
répétitifs ciblés sur les soignants non vaccinés et non guéris étaient en
mesure de réduire les risques de contamination au sein des institutions sanitaires
et socio-sanitaires et qu'il convenait de les imposer par voie d'arrêté dans
les meilleurs délais
[...]
.
Par surabondance, l'autorité
intimée relève également que la mesure, en plus de protéger les patients, a
également pour effet d'encourager le personnel soignant à se faire vacciner. Or
il est largement admis, en Suisse comme partout ailleurs dans le monde, que la
vaccination est la manière la plus efficace de lutter contre l'épidémie."
Le DSAS donne encore les explications suivantes dans
ses déterminations du 14 octobre 2021:
"En préambule, il convient de
rappeler que les recommandations de vaccination avec des vaccins à ARNm contre
le COVID-19 de l'OFSP [NB: il est fait référence à ce document dans son état au
29 septembre 2021] plaçaient le personnel soignant en deuxième position dans
l'ordre de priorisation en cas de quantités limitées de vaccins. Dans ce
contexte, l'OFSP a retenu que, malgré les précautions prises sur le lieu de
travail, en plus de celles recommandées pour la population générale, les
travailleurs de la santé sont régulièrement infectés par le virus du SARS-CoV-2
à la maison plutôt qu'au travail. Il en résulte des objectifs spécifiques de
vaccination suivants:
– Protection directe du personnel
vacciné contre les évolutions bénignes fréquentes et les évolutions graves
rares.
– Maintien des capacités du
système de santé (moins d'absentéisme consécutif au personnel atteint du
COVID-19 ou en quarantaine et donc mois de surcharge de travail pour le
personnel).
– Protection indirecte des
personnes vulnérables du fait de la diminution des transmissions.
L'analyse du rapport bénéfice/risque
révèle un bénéfice élevé dans ce groupe.
Sur le plan scientifique,
l'efficacité des vaccins pour prévenir les formes graves de la maladie et les
hospitalisations a été confirmée par la Swiss National COVID-19 Science Task Force
pour le variant Delta également. La conclusion de ce comité d'experts
indépendants, basée sur diverses études, est corroborée par les statistiques qui
montrent que, pour ne prendre que l'exemple du canton de Vaud, les soins aigus
étaient occupés à raison de 80 à 90% par des personnes non vaccinées durant les
dernières semaines de septembre, tandis que les soins intensifs l'étaient à
raison de 95%.
La même Task Force conclut certes
à une efficacité réduite des vaccins à ARNm contre les infections au variant
Delta. Même réduite, cette efficacité est cependant toujours supérieure à
l'absence de vaccin, le taux d'efficacité variant de 39% à 79% selon les études.
Il en va de même pour le risque de transmission du virus, qui est toujours
moindre pour les personnes vaccinées.
[...]
La différence de traitement entre
les personnes vaccinées et non vaccinées est justifiée par des considérations
scientifiques. Même si les études ne sont pas unanimes sur le degré de
protection de la vaccination contre le risque de contamination et de
propagation de la maladie, aucune étude n'affirme que la vaccination est inefficace
à ces égards
[...]
."
En conclusion, le DSAS retient que même si certaines
études scientifiques remettent partiellement en doute l'efficacité du vaccin et
la fiabilité des tests, elles n'établissent nullement que les personnes non
vaccinées seraient sur un pied d'égalité avec les personnes immunes (vaccinées
ou guéries) s'agissant de la transmission de la maladie. Au contraire, ces
études démontreraient que les personnes immunes sont toujours moins susceptibles
de transmettre la maladie.
b) L'obligation de tester chaque semaine le
personnel soignant non vacciné et non guéri des EMS – avec,
a contrario
,
la dispense d'obligation de tests répétitifs pour les soignants vaccinés ou
guéris – est, d'après le préambule de l'arrêté, une mesure fondée d'abord sur
des normes du droit fédéral (voir ci-dessous), mais également sur la loi cantonale
sur la santé publique.
Dans la loi sur les épidémies, l'art. 40 (mesures
visant la population ou certains groupes de personnes) est ainsi libellé:
"
1
Les
autorités cantonales compétentes ordonnent les mesures nécessaires pour
empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou
dans certains groupes de personnes. Elles coordonnent leur action.
2
Elles peuvent en
particulier prendre les mesures suivantes:
a.
prononcer
l’interdiction totale ou partielle de manifestations;
b.
fermer des écoles,
d’autres institutions publiques ou des entreprises privées, ou réglementer leur
fonctionnement;
c.
interdire ou limiter
l’entrée et la sortie de certains bâtiments ou zones, ou certaines activités se
déroulant dans des endroits définis.
3
Les mesures ordonnées
ne doivent pas durer plus longtemps qu’il n’est nécessaire pour prévenir la
propagation d’une maladie transmissible. Les mesures sont réexaminées
régulièrement."
Lorsqu'il y a "situation particulière" au
sens de l'art. 6 LEp – c'est le cas actuellement, à cause de l'épidémie de COVID-19
–, les cantons sont principalement responsables d'empêcher la propagation de la
maladie, par des mesures au sens de l'art. 40 LEp, mais le Conseil fédéral
peut lui aussi ordonner certaines mesures, visant des individus ou la
population (art. 6 al. 2 let. a et b LEp). C'est sur cette base qu'il a adopté
la nouvelle ordonnance COVID-19 situation particulière, du 23 juin 2021
(remplaçant une précédente ordonnance du 19 juin 2020). Cette ordonnance ne prévoit
pas de mesures concernant le personnel soignant des EMS. Néanmoins, dans son
champ d'application (dans les établissements accessibles au public, notamment
les restaurants, les bars et les boîtes de nuit, et dans les manifestations –
cf. art. 10 ss de cette ordonnance), elle règle différemment le statut des
"personnes disposant d'un certificat" (à savoir un certificat
COVID-19 au sens de l'art. 1 let. a de l'ordonnance COVID-19 certificats [RS
818.102.2]), par rapport au statut des personnes ne disposant pas d'un
certificat. La Suisse délivre aux personnes vaccinées un certificat de
vaccination, aux personnes guéries un certificat de guérison, et aux personnes
testées négatives un certificat de test COVID-19, la durée de validité de ces
différents certificats étant plus ou moins longue (aussi selon le type de test).
Ainsi, dans le système mis en place par les autorités fédérales en juin 2021, les
personnes vaccinées, les personnes guéries et les personnes non vaccinées ni
guéries mais testées négativement sont toutes traitées de la même manière, en
tant que personnes disposant d'un certificat, tandis que les autres personnes
se voient imposer certaines restrictions, singulièrement pour l'accès à certains
établissements ou manifestations.
c) L'arrêté attaqué permet au personnel des EMS
d'exercer son activité pour autant qu'il remplisse les conditions énoncées à
son art. 3 al. 1. Il s'agit de conditions de droit cantonal correspondant matériellement
à celles du droit fédéral pour obtenir le statut de personne disposant d'un
certificat, quand bien même l'ordonnance COVID-19 situation particulière ne prévoit
pas de mesures directement applicables au personnel soignant des EMS. En substance,
la réglementation cantonale implique, pour un employé non vacciné (ni guéri), de
se soumettre régulièrement à un test de dépistage du COVID-19.
Les requérants exposent que les employés non
vaccinés de l'EMS se voient imposer un test qui n'est pas exigé des personnes
vaccinées; la distinction entre ces personnes ne s'opère que sur la
vaccination, quand bien même des études médicales démontreraient clairement que
les personnes vaccinées sont également porteuses du COVID-19. Pour les
requérants, l'arrêté établit une distinction entre deux catégories de personnes
sans que cette distinction ne soit justifiée par les circonstances.
d) D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, un
arrêté de portée générale viole le principe de l'égalité consacré à l'art. 8
al. 1 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient
par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou
qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances,
c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique
et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le
traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de
fait importante (ATF 145 I 73 consid. 5.1; ATF 142 I 195 consid. 6.1; Commentaire
romand de la Constitution fédérale [CR Cst.] – Vincent Martenet, art. 8 N 32).
Une distinction est établie lorsque deux situations
comparables sont traitées de manière différente. Une distinction ne viole
l'art. 8 al. 1 Cst. et, partant, ne constitue une inégalité de traitement que
si elle demeure injustifiée. En l'occurrence, c'est la distinction entre deux
catégories d'employés qui est critiquée: les personnes vaccinées d'une part (auxquelles
on assimile les personnes guéries) et les personnes non vaccinées, d'autre
part.
e) Au moment où la réglementation litigieuse a été
élaborée, à savoir en été 2021, le Conseil d'Etat s'est référé à l'avis des experts
de la Confédération (OFSP, Task Force) pour retenir qu'une vaccination complète
conférait aux personnes vaccinées une bonne protection contre les formes
asymptomatiques de COVID-19 par les variants 2020 et Alpha et entraînait une
nette réduction de la charge virale chez les personnes vaccinées infectées. S'agissant
du variant Delta – pour lequel la Task Force retient une efficacité réduite des
vaccins à ARNm –, le risque de transmission du virus est toujours moindre pour
les personnes vaccinées. Cela étant, l'efficacité des vaccins pour prévenir les
formes graves de la maladie a été confirmée pour tous les variants circulant à
cette époque. Les autorités cantonales avaient en outre reçu la recommandation
suivante de l'OFSP le 28 juillet 2021 (Information des cantons et des
partenaires sociaux):
"Vacciner ou tester régulièrement
les professionnels de la santé:
Pour l'heure, il n'est pas possible
d'exclure de nouvelles flambées dans les hôpitaux, les EMS et les structures d'accueil.
Ce risque peut être considérablement réduit par une bonne couverture vaccinale
des patients, des résidents et des professionnels de la santé. La vaccination
et les tests répétés sont des moyens efficaces pour protéger les personnes
vulnérables dans ces établissements.
Etant donné que les personnes pré-
ou asymptomatiques jouent un rôle déterminant dans la propagation du virus, il
est nécessaire, pour compléter la vaccination et la mise en oeuvre des plans de
protection, que les visiteurs et les professionnels de la santé non vaccinés ou
guéris effectuent des tests répétés et ciblés. Il est donc urgemment recommandé
aux cantons de déclarer obligatoires les tests répétés pour les professionnels
de la santé non vaccinés ou non guéris qui travaillent dans les hôpitaux, les
EMS, les structures d'accueil et les services d'aide et de soins à domicile."
aa) La Cour constitutionnelle, appelée à effectuer
un contrôle abstrait de la constitutionnalité de l'arrêté du Conseil d'Etat, doit
examiner la situation prévalant au moment où cet arrêté a été élaboré, adopté
et mis en vigueur. Depuis le début de l'année 2020, les mesures destinées à
lutter contre l'épidémie de COVID-19 ont été réglées successivement dans de
nombreux actes législatifs – des lois au sens formel mais surtout des
ordonnances ou arrêtés des gouvernements, aux niveaux fédéral et cantonal –,
ces textes ayant été régulièrement adaptés en fonction de l'évolution des connaissances
scientifiques. Pour les mesures qui sont dans la compétence des cantons, l'art.
40 al. 3 LEp prescrit un réexamen régulier, en fonction des nouvelles connaissances
susceptibles de modifier l'évaluation du risque. On peut concevoir que des mesures,
adaptées à un moment donné, apparaissent ensuite insuffisantes pour éviter la
propagation d'une maladie, de sorte que des mesures plus sévères devront être
ordonnées; à l'inverse, certaines mesures peuvent se révéler superflues
a
posteriori
. C'est pourquoi l'examen fait par l'autorité à la date de
l'adoption des mesures est par nature provisoire, reposant sur l'état actuel
des connaissances scientifiques. Dans le cadre du contrôle judiciaire de la
constitutionnalité d'une mesure, il n'est donc pas possible de la qualifier d'illicite
parce que, rétrospectivement, elle n'apparaît pas optimale au regard des
nouvelles connaissances sur la maladie (cf. arrêt TF 2C_290/2021 du 3 septembre
2021, destiné à la publication, consid. 5.5.4 et les références).
bb) En l'occurrence, les rapports auxquels se réfère
le Conseil d'Etat pour justifier des mesures visant spécifiquement la catégorie
des employés non vaccinés (les tests répétés, auxquels ne sont pas soumis les
employés vaccinés) sont suffisamment probants et aucun élément du dossier ne
permet de penser que ces rapports, reflétant l'avis des autorités fédérales et
corroborés par le médecin cantonal, ne correspondraient pas à l'état des
connaissances au sujet des risques encourus par les personnes vulnérables résidentes
des EMS, quand le personnel soignant est vacciné ou, respectivement, non
vacciné. La Cour constitutionnelle n'a pas à confronter ces rapports aux publications
scientifiques qui, éventuellement, retiendraient la thèse selon laquelle les
personnes immunes (vaccinées ou guéries) seraient tout autant susceptibles de
transmettre la maladie que les personnes non vaccinées. Tel n'était pas l'avis,
en été 2021, des organes spécialisés de la Confédération et du canton. Du point
de vue du juge constitutionnel, il est inutile de déterminer rétrospectivement,
au moyen d'une expertise judiciaire ou par une revue de toutes les publications
scientifiques actuellement disponibles, si cette estimation des risques était correcte,
dès lors que l'analyse du Conseil d'Etat, au moment où il a pris les mesures, reposait
sur des avis d'experts officiels clairs et cohérents.
La justification de la distinction opérée par
l'arrêté est mixte, à la fois situationnelle et finaliste, pour reprendre les
termes utilisés par la doctrine (cf. CR Cst. – Martenet, art. 8 N. 39 à 43).
Elle est situationnelle dans la mesure où la divergence repose sur un motif
raisonnable, à savoir le moindre risque de transmission du virus pour les
personnes vaccinées. En d'autres termes, la réglementation met raisonnablement
l'accent sur le fait que la situation de l'employé vacciné est moins risquée (risque
d'être contaminé ou de propager) que celle de l'employé non vacciné. La distinction
est également destinée à réaliser un but, augmenter la proportion de personnes
vaccinées parmi les professionnels de la santé: vu l'efficacité des vaccins pour
prévenir les formes graves de la maladie, c'est un objectif de santé publique qui
répond évidemment à un intérêt public, pour le bien-être de la population en général
et pour le bon fonctionnement des établissements sanitaires. Sous cet angle,
l'arrêté litigieux prévoit la même distinction que l'ordonnance COVID-10
situation particulière, avec la même finalité, lorsqu'elle réglemente l'accès à
certains établissements. Comme cela sera exposé aux considérants suivants, les
restrictions imposées par l'arrêté respectent le principe de la proportionnalité,
de sorte que le choix du point de divergence, dans la réglementation, est
conforme aux principes de l'activité de l'Etat exprimés à l'art. 5 al. 2 Cst. Dans
ces conditions, l'arrêté ne viole pas la garantie constitutionnelle de
l'égalité.
3.
Les requérants employés de l'EMS se plaignent d'une atteinte à la
liberté personnelle garantie par l'art. 10 Cst., singulièrement à l'intégrité
physique (cf. art. 10 al. 2 Cst.), car, dans la mesure où ils ne sont pas
vaccinés (ni guéris), ils ont l'obligation de se soumettre régulièrement à un
test de dépistage du COVID-19 pour pouvoir travailler. Ils se plaignent
également d'une violation de liberté économique.
a) L'art. 27 Cst. garantit le libre accès à une activité
économique lucrative privée, exercée à titre indépendant ou dépendant, de même que
son libre exercice (CR Cst. – Martenet, art. 27 N 41 et 48; en ce qui concerne
cette garantie, l'art. 26 Cst-VD a manifestement la même portée que l'art. 27
Cst.). On voit toutefois mal – sur la base de l'argumentation des requérants,
étant rappelé qu'il leur incombe de préciser en quoi consiste concrètement la
violation de la Constitution (art. 8 LJC) – pourquoi l'arrêté, pouvant
effectivement provoquer une interdiction temporaire de travailler sans
nécessité médicale en cas de refus de se soumettre à un test ou en cas de
"faux positif" (premier test antigénique positif, mais résultat infirmé
par un test PCR subséquent), provoquerait une atteinte à la liberté économique
des employés de l'EMS qui conservent l'ensemble de leurs droits découlant du
contrat de travail. Quant à l'employé qui accepte de se soumettre à un test, ce
qu'il peut faire pendant le temps de travail (art. 5 al. 4 de l'arrêté), il
n'est pas sérieusement entravé dans l'exercice de sa profession même si,
pendant les opérations de test, il "perd une partie de sa journée à ne pas
pouvoir exercer son activité lucrative" (requête du 20 septembre 2021, p.
17). S'agissant des employés, le grief de violation de l'art. 27 Cst. n'est donc
pas suffisamment motivé, ou bien il n'est manifestement pas concluant. C'est
pourquoi seule l'atteinte alléguée à la liberté personnelle doit être examinée,
au regard des conditions énoncées à l'art. 36 Cst. pour la restriction des
droits fondamentaux.
b) Vu les exigences de motivation imposées par
l'art. 8 LJC, il y a lieu de déterminer quelles atteintes à la liberté
personnelle sont invoquées de manière claire et précise dans la requête. Les
requérants critiquent l'obligation de se soumettre à un test COVID-19 en faisant
valoir les conséquences suivantes, résultant de différentes règles adoptées
pour la lutte contre la maladie: en cas de test positif, l'employé doit se
mettre immédiatement en isolement sans pouvoir se rendre sur son lieu de
travail ni dans un autre lieu, cette restriction s'appliquant également à un
employé en bonne santé et ne présentant aucun symptôme de COVID-19. Les
requérants ajoutent, en citant un "rapport explicatif sur la loi fédérale
sur les étrangers et l'intégration" – mais sans fournir une référence, de
sorte que cette citation ne peut pas être vérifiée –, que l'obligation de se
soumettre à un test constitue une atteinte à "l'intégrité physique" (requête
du 20 septembre 2021, p. 19). Ils ne donnent toutefois aucune précision au
sujet de cette atteinte, en fonction des différents modes de prélèvement des
échantillons, étant du reste rappelé que, comme l'indique le département cantonal
dans sa réponse, les tests salivaires sont privilégiés, lesquels sont très peu
invasifs. Les requérants n'invoquent donc pas de manière suffisamment précise
les deux biens juridiques protégés par la liberté personnelle que sont
l'intégrité physique et l'intégrité psychique (cf. art. 10 al. 2 Cst., la
garantie de l'art. 12 al. 2 Cst-VD n'ayant à l'évidence pas une portée plus
étendue). Il reste à examiner si, telle qu'elle est motivée, la requête invoque
une atteinte à une autre composante de la liberté personnelle, qui vise à
sauvegarder l'autodétermination de toute personne en lui offrant les moyens de
se défendre contre des mesures portant atteinte à son libre arbitre, voire qui
joue le rôle de garantie générale et subsidiaire susceptible de combler des
lacunes en matière de protection de l'autodétermination individuelle (CR Cst. –
Hertig Randall/Marti, art. 10 N 9, 11, 69 ss). Or, de ce point de vue également,
la requête n'est pas motivée de manière précise et il est difficile de voir en
quoi l'obligation de se soumettre aux tests répétitifs selon l'art. 5 de
l'arrêté (tests en entreprise), pendant l'horaire de travail et aux frais de
l'entreprise, porterait atteinte aux libertés élémentaires indispensables à
l'épanouissement personnel. La question de savoir si, telle qu'elle est
motivée, la requête invoque des aspects entrant dans le champ de protection de
la liberté personnelle, peut toutefois demeurer indécise. Comme cela sera
exposé ci-dessous, les conditions pour une restriction de ce droit fondamental,
selon l'art. 36 Cst. (ou l'art. 38 Cst-VD, de même teneur), sont en effet remplies.
Il convient encore de préciser ceci: le membre du
personnel qui, n'étant ni vacciné ni guéri, décide volontairement de se
soumettre à un test dans un centre de test reconnu par le canton, pour pouvoir exercer
son activité professionnelle pendant la durée de validité du certificat (cf.
art. 3 al. 1 let. d [respectivement e, après la modification du 29 septembre
2021] de l'arrêté) ou pour être en mesure d'avoir des activités de loisirs
(accès aux restaurants ou à certaines manifestations, notamment), n'est pas
soumis à des obligations ni des restrictions en vertu de l'arrêté litigieux. Cette
réglementation n'impose pas ces tests, mais seulement le test de dépistage
hebdomadaire, pour le personnel soignant non vacciné et non guéri (test en
entreprise, art. 3 al. 1 let. c [respectivement d, après la modification du 29
septembre 2021] et art. 5 de l'arrêté).
c) Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction
d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale et les restrictions
graves doivent être prévues par une loi au sens formel.
Comme cela a été exposé plus haut (cf.
supra
,
consid. 2b), le droit fédéral permet aux autorités cantonales compétentes, dans
la situation actuelle, d'ordonner les mesures nécessaires pour empêcher la
propagation du SARS-CoV-2, notamment en réglementant le fonctionnement des établissements
sanitaires (art. 40 al. 1 et al. 2 let. c LEp). Ces mesures cantonales peuvent
être ordonnées sous la forme d'un arrêté du Conseil d'Etat, étant donné que
l'art. 3 LSP lui permet de prendre les arrêtés et d'élaborer les règlements
nécessaires à la loi sur la santé publique. Le champ d'application inclut la
lutte contre les maladies transmissibles (art. 40 ss LSP). Par ailleurs, la loi
sur la santé publique contient des dispositions sur les établissements sanitaires
dont font partie les EMS (art. 144 ss LSP; cf. également art. 3 et 3a de la loi
du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements
sanitaires d'intérêt public [LPFES; BLV 810.01]) et elle donne au Conseil
d'Etat la compétence de régler les conditions d'octroi et d'exercice de
l'autorisation d'exploiter (art. 147 al. 3 LSP); cette clause de délégation
peut également entrer en considération pour fonder la compétence législative du
gouvernement, s'agissant de mesures d'organisation destinées à protéger les
personnes prises en charge dans ces établissements. La condition de la base
légale est remplie.
d) Selon l'art. 36 al. 2 Cst., toute restriction
d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la
protection d'un droit fondamental d'autrui. Les requérants relèvent que
l'obligation de test a pour but de protéger les personnes prises en charge dans
les institutions: le dispositif de l'arrêté vise à déceler les cas positifs au
COVID-19 de manière à les empêcher de rentrer en contact avec les résidents
pour les protéger (requête du 20 septembre 2021, p. 24). Ainsi, ils ne contestent
pas l'intérêt public des mesures de l'arrêté, qui est du reste évident (cf.
arrêts TF destinés à la publication 2C_290/2021 du 3 septembre 2021 consid.
5.4; 2C_793/2020 du 8 juillet 2021 consid. 5.2).
e) L'art. 36 al. 3 Cst. dispose que toute restriction
d'un droit fondamental doit être proportionnée au but visé. De ce point de vue,
il faut examiner si la mesure restrictive est apte à produire les résultats
escomptés (règle de l'aptitude), lesquels ne peuvent être atteints par une
mesure moins incisive (règle de la nécessité); le principe de la
proportionnalité interdit en outre toute limitation allant au-delà du but visé
et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou
privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une
pesée des intérêts – cf. ATF 144 I 306 consid. 4.4.1).
aa) A propos des mesures de lutte contre la maladie
SARS-CoV-2, le Tribunal fédéral a considéré ce qui suit. Le principe de la proportionnalité
exige que les mesures ordonnées soient dans un rapport raisonnable avec les
risques qu'elles visent à éviter. Dans la mesure du possible, ces risques
doivent être quantifiés; cela signifie qu'il ne faut pas uniquement prendre en compte
le pire des scénarios, mais également la probabilité que celui-ci se produise.
Dans cette pondération, les conséquences sociétales et économiques des mesures
doivent aussi être considérées. Dans le contexte du COVID-19, il convient donc
d'examiner avec quelle probabilité et intensité cette maladie peut toucher la
population et si les mesures ordonnées sont aptes à en diminuer la propagation.
Il faut également mettre en balance les conséquences négatives de la maladie
avec celles des mesures ordonnées en se fondant sur l'état actuel des
connaissances. Les mesures ordonnées ne doivent pas durer plus longtemps que
nécessaire pour prévenir la propagation d'une maladie transmissible. En outre,
les mesures doivent être réexaminées régulièrement. Tant qu'aucune disposition
légale ne définit le niveau de risque acceptable, la frontière entre risques
admissibles et risques inadmissibles demeure indéterminée. Il appartient alors
en premier lieu au pouvoir exécutif, par le biais d'ordonnances, et non aux
tribunaux de définir ce qu'est le risque acceptable. A cela s'ajoute que toute
mesure de protection ou de prévention comporte quelque incertitude quant à ses
effets concrets futurs. Il en va d'ailleurs toujours ainsi des mesures de prévention
des risques. En particulier, l'arrivée de nouvelles maladies infectieuses a
pour corollaire une grande insécurité quant au choix des mesures adéquates.
Cela signifie que ces mesures ne peuvent pas être prévues par le législateur,
mais doivent être prises en tenant compte de l'état des connaissances du
moment, généralement incomplet, ce qui laisse également une certaine marge de manœuvre
aux autorités. Celles-ci ne peuvent toutefois invoquer cet état des
connaissances pour prendre des mesures restrictives que si elles cherchent activement
à actualiser ces connaissances. On ne saurait ainsi admettre qu'après une
longue période de mesures restrictives, les autorités continuent de les
maintenir en se fondant toujours sur l'état des connaissances qu'elles avaient
lorsqu'elles les ont adoptées et en invoquant le principe de précaution. Plus
les limitations de liberté durent longtemps, plus les exigences en matière de
mise à jour de l'évaluation des risques augmentent. Ainsi, dès que les
connaissances évoluent, les mesures doivent être adaptées. Les mesures qui
étaient considérées comme aptes à atteindre le but visé sur la base des
connaissances au moment où elles ont été prises peuvent donc s'avérer inutiles
postérieurement, en présence de nouvelles connaissances. A l'inverse, des
mesures qui s'avéreraient inefficaces pour lutter contre la propagation d'une dangereuse
maladie pourraient être renforcées. Cela a pour conséquence qu'une mesure ne
peut pas être considérée comme illégitime du seul fait que, rétrospectivement
et en présence de meilleures connaissances, elle n'apparaît pas comme étant
optimale. En définitive, lorsque l'évaluation d'une mesure dépend de
connaissances techniques ou scientifiques controversées, le juge n'admet une
violation du principe de la proportionnalité que si l'inaptitude de cette
mesure à atteindre le résultat recherché paraît manifeste. En d'autres termes, pour
tous ces motifs, il faut reconnaître une latitude de décision relativement
importante aux autorités qui disposent des connaissances scientifiques
nécessaires et exercent la responsabilité politique (arrêts TF destinés à la
publication 2C_290/2021 du 3 septembre 2021 consid. 5.5; 2C_793/2020 du 8
juillet 2021 consid. 5.3; 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2).
bb) En l'occurrence, les requérants exposent que la question
principale à trancher est celle de savoir si obliger les employés qui ne sont
ni vaccinés ni guéris à effectuer un test hebdomadaire protège réellement les
personnes prises en charge dans les institutions. Ils admettent que cette
question "revêt une technicité particulière relative au domaine médical"
(requête du 20 septembre 2021, p. 14). Ils y répondent de façon négative, au
motif que la preuve d'un test négatif ne serait pas apte à protéger les
résidents puisqu'il est possible que les résultats des tests soient erronés; des
publications scientifiques retiendraient une proportion significative de
"faux négatifs" (notion qu'ils définissent ainsi: "la preuve
d'un test PCR-Ct négatif n'est pas gage de santé et de ne pas être porteur de
virus" [requête du 20 septembre 2021, p. 26]; la détection d'un "faux
positif" ne fait en revanche pas courir de risques aux résidents de l'EMS).
Les requérants affirment également que des études médicales montreraient que
les personnes vaccinées sont plus susceptibles d'être atteintes du COVID-19 de
manière asymptomatique que les personnes non vaccinées – mais ils ne prétendent
pas pour autant que des tests répétés devraient être imposés à tous les
employés des EMS, y compris ceux qui sont vaccinés.
cc) Dans sa réponse, le département cantonal – qui se
réfère notamment aux prises de position de la Task Force fédérale – admet que
les études scientifiques ne sont pas toutes concordantes au sujet de la
fiabilité des tests de dépistage. Même si certaines études constatent des faux
positifs ou des faux négatifs, phénomènes statistiques usuels, aucune ne remet
en cause la stratégie des tests qui, bien qu'imparfaite, constitue un
complément aux autres mesures que sont la vaccination et le maintien des gestes
barrières. Dans le cas où des soignants présenteraient des symptômes, la directive
d'application de l'arrêté (objet des autres requêtes, causes CCST.2021.0009 et
CCST.2021.0012) précise qu'ils sont invités à aller se faire tester dans un
centre reconnu et non pas dans le cadre du testing en entreprise, ceci afin de
privilégier le test le plus performant. La Task Force a clairement pris
position en faveur des tests répétés, privilégiant dans ce contexte les tests
PCR salivaires, retenus comme prioritaires dans la directive précitée. Les instruments
prévus par l'arrêté sont globalement efficaces. Les tests permettent de détecter
les cas positifs, donc d'isoler les personnes atteintes, qui ne pourront ainsi
pas transmettre la maladie à des résidents; ils contribuent à réduire la circulation
du virus au sein des institutions. En somme, si certaines études scientifiques
relativisent l'efficacité des vaccins et des tests, aucune ne fournit de
solution alternative qui soit satisfaisante pour maîtriser l'épidémie tout en
préservant le système de soins. L'évolution de la situation épidémiologique
reste incertaine et préoccupante.
dd) Ces considérations – qui ne sont pas
sérieusement contestées par les requérants – démontrent que les mesures prises
par le Conseil d'Etat, dans le contexte sanitaire de l'été 2021, sont dans un
rapport raisonnable avec les risques qu'elles visent à éviter. L'appréciation
des données scientifiques disponibles est correcte et il n'y a aucun motif,
pour le juge constitutionnel cantonal, de la sanctionner, au regard de la
récente jurisprudence du Tribunal fédéral concernant le contrôle de la
proportionnalité, singulièrement de l'aptitude. Il n'est pas nécessaire d'examiner
plus en détail les controverses scientifiques ou les données statistiques car il
apparaît que l'autorité politique, avec ses experts, a fait une évaluation correcte
des risques au moment déterminant, tout en s'engageant à revoir régulièrement la
réglementation en cas de nouvelles connaissances sur la maladie. Le grief de
violation de la liberté personnelle est donc mal fondé.
4.
La requête dénonce une violation de la liberté économique dont jouit la
société EMS Le Petit Bois SA. Cette société se plaint d'une réduction de
"sa capacité économique et de soins", en d'autres termes de
restrictions au libre exercice d'une activité économique privée, ce qui entre
dans le champ de protection de l'art. 27 Cst. Elle ne peut en revanche pas, contrairement
à ses administrateurs et employés, se prévaloir de la liberté personnelle (cf.
CR Cst. – Hertig Randall/Marti, art. 10 N 35).
a) Selon la requête, la procédure de test imposée
par l'arrêté est "chronophage et coûteuse", parce que l'EMS devra
effectuer des prélèvements, les envoyer et assurer le suivi des résultats. Il serait
en outre très difficile, à cause des tournus, de réunir hebdomadairement la
totalité des employés non vaccinés ni guéris afin de leur faire passer les tests.
Ce processus pourrait rapidement être une source de problèmes organisationnels
importants. A cause du temps consacré aux tests, pris sur le temps de travail
des employés, la qualité des soins apportés aux résidents serait réduite. Enfin,
en cas de faux positif, l'EMS devrait prendre à sa charge le paiement du
salaire de l'employé testé positif durant le temps nécessaire pour infirmer ou confirmer
le résultat du test.
b) S'agissant des conditions de la base légale et de
l'intérêt public (art. 36 al. 1 et 2 Cst.), il convient de renvoyer au
considérant précédent (consid. 3c-d). La question décisive est celle de la
proportionnalité des mesures imposées à l'établissement sanitaire (art. 36 al.
3 Cst.), singulièrement de la proportionnalité au sens étroit, celle du rapport
raisonnable entre le but visé et les intérêts privés compromis. En effet, vu l'argumentation
des requérants, on peut également renvoyer au considérant précédent (consid. 3e)
et à la jurisprudence récente du Tribunal fédéral pour admettre que ces mesures
sont conformes aux règles de l'aptitude et de la nécessité.
c)  De façon générale, il faut rappeler que la santé
publique est protégée par diverses mesures qui portent souvent des atteintes
sensibles à la liberté économique, mais qui paraissent légitimes en raison de
l'importance de l'enjeu (cf. Etienne Grisel, Liberté économique, Berne 2006, p.
246). Les conditions d'exploitation des établissements sanitaires privés (EMS,
hôpitaux) sont réglées par diverses normes de droit public, en particulier du
droit cantonal. Les mesures supplémentaires imposées par l'arrêté complètent,
dans une situation de pandémie, les très nombreuses prescriptions qui encadrent
la prise en charge des résidents dans les EMS et règlent les conditions de
travail des employés (voir notamment les dispositions de la LPFES). A
l'évidence, ces mesures ne portent pas gravement atteinte à la liberté d'organisation
de la société requérante, de sorte que le juge constitutionnel ne peut pas se
montrer trop exigeant dans l'examen des motifs invoqués par les autorités pour
les justifier (cf. CR Cst. – Martenet, art. 27 N 100).
Cela étant, le département cantonal expose dans sa
réponse que la fréquence des tests a été fixée de manière hebdomadaire pour
tenir compte des difficultés logistiques et du caractère contraignant pour les
soignants. Cet intervalle a été jugé raisonnable du point de vue de son efficacité,
en relation avec les coûts qu'elle engendre. Cette fréquence est en cohérence
avec celle prescrite par la Confédération pour les tests en entreprise dans le
champ d'application de l'ordonnance COVID-10 situation particulière (art. 7 al.
4 let. b de cette ordonnance). L'établissement sanitaire peut déléguer ces
tests à un centre reconnu ou utiliser la plateforme "together we
test" mise en place par la Confédération et le canton, pour l'exécution
des tests répétitifs préventifs dans les entreprises et les écoles. Ces tests
sont pris en charge par la Confédération. Les seuls aspects organisationnels qui
demeurent de la responsabilité de l'établissement sanitaire consistent à
identifier le personnel concerné, à vérifier que celui-ci se soumette au test
hebdomadaire (en donnant un échantillon de salive, ce qui ne prend que quelques
minutes), à grouper les échantillons salivaires pour les transmettre au
mandataire responsable de la plateforme "together we test" et à
effectuer le suivi des résultats. Cette description du déroulement de la mesure
n'a pas été contestée dans la réplique. Or il est clair qu'il existe un rapport
raisonnable entre le but visé par la mesure et les intérêts privés compromis,
car la mise en œuvre de l'art. 5 de l'arrêté n'a que des effets minimes sur la gestion
et l'organisation du travail dans l'entreprise.
Le risque que l'établissement sanitaire doive se
priver momentanément des services d'un collaborateur en bonne santé, en cas de
"faux positif", n'est pas un élément déterminant. Malgré ce risque
statistique, les tests doivent être considérés comme fiables. Une entreprise ne
peut du reste pas, de manière générale, obtenir de tous ses employés qu'ils travaillent
nonobstant une suspicion de maladie, en présence d'incertitudes sur le diagnostic
(par exemple sur la durée d'une incapacité de travail attestée par un médecin,
qui pourrait se révéler rétrospectivement excessive). Il s'agit d'aléas
ordinaires, dans la gestion des ressources humaines.
d) Les conditions pour une restriction de la liberté
économique sont partant réalisées.
5.
Il s'ensuit que les deux requêtes, entièrement mal fondées, doivent être
rejetées. Les conditions de l'art. 14 LJC pour statuer par voie de circulation,
sont remplies.
Les frais du présent arrêt doivent être mis à la
charge des requérants, qui succombent (art. 49 al. 1 LPA-VD par renvoi de
l'art. 12 al. 2 LJC). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (cf. art. 55
LPA-VD par renvoi de l'art. 12 al. 2 LJC).
Par ces motifs
la Cour constitutionnelle
arrête:
I.
Les requêtes sont rejetées.
II.
Un émolument judiciaire de 2'000 (deux mille) francs est mis à la charge
des requérants.
III.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 21 décembre 2021
Le président:
Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour
autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.