vd_omni · PE.2018.0267 · 2019-04-11 · fr

A.________, B.________ /Service de l'emploi (SDE), Service de la population (SPOP) | Refus du SDE de renouveler l'autorisation de séjour d'un ressortissant malaisien après un changement d'employeur. Le recourant avait d'abord reçu une autorisation de courte durée pour être détaché, par une agence de placement, en qualité d'informaticien dans le cadre d'un projet IT spécifique à une entreprise veveysanne. Son autorisation de courte durée a ensuite été convertie en autorisation de séjour conditionnée à ce qu'il poursuive sa mission. Tel est toujours le cas, même si le recourant a changé d'employeur dans l'intervalle, puisqu'il continue à travailler sur le programme informatique de la même entreprise, dans les locaux de celle-ci. Le titulaire d'une autorisation de séjour (contrairement au titulaire d'une autorisation de courte durée) peut en effet changer d'emploi librement, sans raisons majeures, à moins que des conditions particulières ne résultent expressément du titre de séjour, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence. Recours admis.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.04.2019 PE.2018.0267

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 11 avril 2019
Composition
M. André Jomini,
président
; MM. Marcel-David Yersin et  Fernand
Briguet, assesseurs; Mme Jessica de Quattro Pfeiffer, greffière
Recourants
1.
A.________
à ********,
2.
B.________
à ********
tous deux représentés par Fragomen
Global Immigration Services LLC, à Zurich,
Autorité intimée
Service de l'emploi (SDE),
à
Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et B.________ c/ décision du Service de
l'emploi (SDE) du 24 mai 2018 (refusant l'octroi d'une autorisation de séjour
B en faveur de A.________)
Vu les faits suivants:
A.
A.________ (ci-après: le recourant) est un ressortissant malaisien né le
******** 1970. Titulaire d'un bachelor en génie électrique américain, il a
travaillé comme informaticien auprès de différentes sociétés au Canada puis aux
Etats-Unis, en dernier lieu pour le compte de C.________, en Californie.
B.
Le 19 décembre 2011, l'agence de placement D.________ a saisi le Service
de l'emploi (ci-après: SDE) d'une demande d'autorisation de séjour avec
activité lucrative en faveur du recourant. Elle exposait avoir pour cliente la
société C.________, qui cherchait à développer, sur son site veveysan, un
service informatique très spécifique et complexe dans lequel le susnommé avait
déjà acquis une grande expérience. Elle précisait qu'il était question d'un
engagement d'une durée initiale de douze mois, possiblement prolongeable pour
le bon déroulement et le succès du projet. Etaient notamment joints à sa
requête le contrat de travail conclu entre D.________ et le recourant en août
2011, ainsi que différents courriels démontrant qu'aucun autre candidat
indigène ou européen répondant au profil du poste n'avait pu être trouvé.
Par décision du SDE du 21 décembre 2011, approuvée
par le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: SEM) le 30 décembre
suivant, le recourant s'est vu délivrer une autorisation de séjour de courte
durée, limitée au 27 janvier 2013. L'approbation de l'office fédéral était
ainsi libellée:
"[…]
Décision
:
L'approbation de la
décision préalable du 21.12.2011 (de l'autorité cantonale du marché du travail
VD) relative à l'autorisation d'exercer une activité lucrative (art. 18-24, 30
al. 1 let. f-j LEtr et art. 19/1 OASA) est délivrée. La décision de l'autorité
cantonale compétente en matière d'étrangers reste réservée en ce qui concerne
l'octroi d'une autorisation de séjour.
L'approbation est délivrée
pour une durée maximale de 12 mois.
Motif
:
L'intéressé est détaché en
qualité d'informaticien dans le cadre d'un projet IT auprès de la société
mentionnée dans la présente décision (C.________), conformément au descriptif
du projet. Cette décision n'est valable que pour l'exécution du projet en
question.
Selon l'art. 32, al. 2
LEtr, la présente décision est assortie des conditions ci-dessous. Des
sanctions (art. 120, al. 1, let. d LEtr) et la révocation de l'autorisation de
courte durée (art. 62, let. d LEtr) peuvent être prises si les conditions ne
sont plus remplies.
-
L'autorisation ne vaut que pour le but mentionné dans la
décision.
-
Les conditions de travail et de rémunération indiquées dans la
demande doivent être respectées.
-
L'autorisation peut être prolongée jusqu'à une durée totale
maximale de 24 mois pour le même projet si la nécessité est démontrée
[…]".
Le recourant s'est alors vu délivrer un permis L,
lequel portait les mentions "D.________ ", "changement de place
et profession soumis à permis" et "séjour limité à 12 mois". Il
est entré en Suisse le 30 janvier 2012 pour y débuter son activité. Son
autorisation de courte durée a ensuite été renouvelée pour une année jusqu'au
27 janvier 2014, avant d'être transformée en autorisation de séjour, par
décisions du SDE et du SEM des 19 et 23 mai 2014, afin de lui permettre de
poursuivre sa mission auprès de C.________, à Vevey. La durée de validité de
son permis B a été régulièrement prolongée jusqu'au 31 décembre 2017 (cf. décisions
du SDE des 13 février 2015, 5 janvier 2016 et 26 janvier 2017), seules les
mentions "une activité indépendante est soumise à autorisation" et
"séjour limité", "séjour limité au 31.12.2016" puis
"séjour limité au 31.12.2017" figurant encore sur ledit document.
C.
Le 9 novembre 2017, le recourant a été engagé par la société ********, devenue
par la suite B.________ (ci-après: la recourante), comme "Advisor ERP
Functional Analyst" à plein temps dès le 1
er
janvier 2018
et pour une durée indéterminée. Dite société a alors déposé une nouvelle
demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de son employé le
30 novembre 2017, complétée le 13 mars 2018. Elle expliquait, diverses pièces à
l'appui, qu'elle était en partenariat avec C.________, à qui elle fournissait
les services informatiques globaux jusqu'en 2020, et que le recourant, qui
avait œuvré de nombreuses années au sein de cette entreprise et acquis une
riche expérience dans ses méthodes et outils de travail pointus, avait le
parfait profil pour remplir cette fonction. Elle précisait qu'elle avait engagé
l'intéressé à la demande même de C.________, raison pour laquelle elle n'avait
pas procédé à la recherche d'autres candidats potentiels. Dans différents
courriels subséquents, adressés au SDE, elle ajoutait encore les avantages
personnels que retirait le recourant d'un tel changement d'employeur et
ajoutait qu'il travaillerait aussi à l'avenir sur le programme informatique
susmentionné.
Par décision du 24 mai 2018, le SDE a refusé de
faire droit à cette demande. Il rappelait que le recourant avait obtenu un
permis B dans le cadre d'un projet informatique spécifique limité à son
employeur (D.________) jusqu'au 31 décembre 2017, si bien que l'objectif
du séjour devait être considéré comme atteint à cette date-là. L'autorité
relevait en outre que, dans la mesure où l'autorisation précitée avait été
octroyée dans un but déterminé, seules des raisons majeures pouvaient justifier
un changement d'employeur, les motifs invoqués (intérêts personnels de
l'intéressé) n'étant pas suffisants à cet égard.
D.
Par mémoire de leur conseil commun du 21 juin 2018, A.________ et B.________
ont déféré cette décision à la Cour de céans, en concluant à l'octroi de
l'autorisation de séjour déniée. Ils précisent que le recourant aurait pour
seul employeur la société précitée et qu'il continuerait à travailler pour elle
sur d'autres projets en Suisse après que le partenariat entre la recourante et C.________
aura été honoré. Ils affirment sur ce dernier point que les qualités
professionnelles du susnommé, en particulier ses nombreuses années d'expérience
au sein de C.________, en font un atout indispensable et irremplaçable pour
assurer le succès des services offerts par son employeur.
En guise d'observations, le Service de la population
(ci-après: SPOP) a informé le tribunal, le 24 juillet 2018, qu'il avait
autorisé le recourant, par attestation du 14 juin précédent, à rester en
Suisse jusqu'à droit connu sur son statut de séjour et que l'intéressé avait
entamé des démarches en vue de mariage avec une citoyenne suisse, comme il
résultait de plusieurs pièces de l'état civil annexées.
Dans sa réponse du 15 août 2018, le SDE conclut implicitement
au rejet du recours. Il répète que le permis B avait initialement été délivré
dans un but précis et pour un employeur déterminé, à savoir le développement
d'un projet informatique spécifique sur le site de C.________, par
l'intermédiaire de la société D.________, et ce pour une durée limitée au 31
décembre 2017. Il en infère que l'objectif du séjour du recourant en Suisse a
été atteint à cette date, quand bien même l'intéressé continuerait à jouer un
rôle essentiel dans la bonne marche du processus engagé. Il maintient en outre
que seules des raisons majeures pourraient justifier un changement d'employeur,
les considérations purement économiques de la société et les intérêts privés du
recourant ne suffisant pas.
Compte tenu de la procédure de mariage en cours, la présente
cause a été suspendue et le recourant autorisé, par ordonnance de mesures
provisionnelles du 28 septembre 2018, à séjourner dans le Canton de Vaud
et à y exercer une activité lucrative auprès de la recourante jusqu'à droit
connu sur cette question. Le 20 octobre 2018, le SEM a approuvé l'octroi d'une
autorisation de séjour temporaire en vue de mariage en faveur de l'intéressé,
valable jusqu'au 31 janvier 2019.
Le 29 novembre 2018, les recourants ont avisé la
cour, pièce à l'appui, que la procédure préparatoire de mariage allait de
l'avant. Invités à se prononcer, le SPOP a renoncé à se déterminer, le 5
décembre 2018, et le SDE a maintenu sa position, le 10 décembre suivant.
Les recourants n'ont pas réagi à l'invitation du
juge instructeur à préciser s'ils maintenaient ou retiraient leur recours au vu
des circonstances.
Le 1
er
février 2019, le SPOP a encore
fourni au tribunal un lot de pièces, parmi lesquelles les fiches de salaire du
recourant de septembre à novembre 2018 et un extrait (incomplet) de l'acte de
mariage célébré le 25 janvier 2019. Le 20 mars 2019 enfin, il a informé la cour
qu'il avait délivré la veille au susnommé une autorisation de séjour par
regroupement familial avec activité, suite à son union.
Considérant en droit:
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 95 de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV
173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les
conditions formelles énoncées à l'art. 79 LPA-VD (applicable par renvoi de
l'art. 99 LPA-VD), si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Est litigieux le refus de l'autorité intimée de renouveler l'autorisation
de séjour avec activité lucrative du recourant après un changement d'employeur.
a) Selon l'art. 75 let. a LPA-VD, a
qualité pour former recours toute personne physique ou morale ayant pris part à
la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité
de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un
intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.
L'intérêt digne de protection doit être actuel et
pratique, c'est-à-dire qu'il doit exister tant au moment du dépôt du recours
qu'à celui où l'arrêt est rendu. Si l'intérêt actuel disparaît en cours de
procédure, le recours devient sans objet, alors qu'il est irrecevable si
l'intérêt actuel faisait déjà défaut au moment du dépôt du recours (cf. ATF 142
I 135 consid. 1.3.1; ATF 139 I 206 consid. 1.1; TF 2C_654/2018 du 20 février
2019 consid. 3.3; TF 4A_56/2018 du 30 janvier 2019 consid. 4.1 et les arrêts
cités).
b) Dans le cas présent, le recourant s'est
marié le 25 janvier dernier, en cours de procédure, avec une citoyenne suisse,
ce qui lui permet de prétendre à la délivrance d'une autorisation de séjour par
regroupement familial.
Aussi est-il
douteux que le recours conserve encore un objet. Cette question, sur laquelle
les recourants ont renoncé à se prononcer, peut néanmoins souffrir de rester
indécise, au regard de ce qui suit (cf. consid. 5
infra
).
3.
a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit
à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le
déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international
(ATF 131 II 339 consid. 1 et les références citées). A teneur de son art. 2 al.
1, la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI;
RS 142.20), anciennement dénommée loi fédérale sur les étrangers (LEtr),
s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas
réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux
conclus par la Suisse.
En l'espèce, le recourant étant ressortissant de
Malaisie, soit d'un Etat tiers, il ne saurait se prévaloir de l'Accord du 21
juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes
(ALCP; RS 0.142.112.681), ni d'un autre traité. Il est par conséquent soumis
aux dispositions de la LEI.
b) Aux termes de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un
étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une
décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire
pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour
l'autoriser à changer d'emploi. L'art. 83 al. 3 de l'ordonnance fédérale du 24
octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative (OASA; RS 142.201) précise que la décision préalable des autorités du
marché du travail peut être assortie de conditions, notamment concernant le
type et la durée d'une activité lucrative de durée limitée en Suisse.
c) Selon l'art. 32 LEI, l'autorisation de courte
durée est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus (al. 1).
Elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être
assortie d'autres conditions (al. 2). Sa durée de validité peut être prolongée
jusqu'à une durée totale de deux ans. Un changement d'emploi n'est accordé que
pour des raisons majeures (al. 3). D'après l'art. 38 al. 1 LEI, le titulaire
d'une autorisation de courte durée admis en vue de l'exercice d'une activité
lucrative salariée ou indépendante peut l'exercer dans toute la Suisse. Il peut
obtenir l'autorisation de changer d'emploi lorsque des raisons majeures le
justifient et que les conditions fixées aux art. 22 et 23 sont remplies.
A teneur de l'art. 33 LEI, l'autorisation de séjour
est octroyée pour un séjour de plus d'une année (al. 1). Elle est octroyée pour
un séjour dont le but est déterminé et peut être assortie d'autres conditions
(al. 2). L'art. 38 al. 2 LEI précise que le titulaire d'une autorisation de
séjour admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée ou
indépendante peut l'exercer dans toute la Suisse. Il peut changer d'emploi sans
autre autorisation.
Malgré son texte clair, l'art. 38 al. 2 LEI doit se
lire en relation avec l'art. 33 al. 2 LEI. Ainsi, si la mobilité
géographique et professionnelle s'applique aux titulaires d'une autorisation de
séjour ordinaire, soit en premier lieu les personnes qui ont un droit à une
telle autorisation, à l'instar des membres étrangers de la famille d’un
ressortissant suisse ou d'un étranger titulaire d’une autorisation
d’établissement, ainsi que celles qui bénéficient d'une autorisation de séjour
sans restriction particulière (cf. art. 33 al. 1 LEI), il convient de réserver
les cas des personnes qui reçoivent une autorisation de séjour en vue d’exercer
un emploi spécifique et expressément liée à une condition relative au marché du
travail (cf. art. 33 al. 2 LEI). Au vu de ces conditions, le titulaire d'une
telle autorisation ne saurait se prévaloir de l'art. 38 al. 2 LEI, de sorte que
la possibilité pour lui d'exercer une activité dans toute la Suisse ou de
changer d'emploi présuppose une autorisation. Compte tenu du résultat de cette
interprétation systématique, il convient d'être particulièrement exigeant quant
à la mention de telles conditions à une autorisation de séjour; celles-ci
doivent résulter expressément de l'autorisation (cf. CDAP PE.2009.0251 du 29
mars 2010 consid. 3b et les références citées).
d) A cet égard, les Directives et commentaires
édictés par le SEM dans le domaine des étrangers (Directives LEI) prévoient, au
sujet des autorisations de courte durée, ce qui suit (ch. 4.5.2.1):
"
Un changement d'emploi est possible pour des motifs
majeurs. Si le changement d’emploi est demandé parce qu'il ne peut pas être
raisonnablement exigé de poursuivre les rapports de travail, il y a lieu de
rendre vraisemblable que cet état de fait n'est pas dû au comportement de l'employé.
Les autorités veilleront en particulier à ce que l'étranger admis en Suisse
dans un but précis ne change pas d'activité peu de temps après, sans raison
majeure.
Est considéré comme
changement d'emploi le fait de passer sous les ordres d'un autre employeur, de
droit ou de fait. Dans les cas de location de services en particulier, le
changement d'entreprise locataire doit être considéré comme un changement
d'emploi
[…]
Un changement d'emploi n'est
autorisé que s'il se produit au sein de la même branche et de la même
profession
".
Enfin, ces mêmes directives apportent, s'agissant
des autorisations de séjour, les précisions suivantes (ch. 4.5.3.1):
"[…]
Si l'autorisation de séjour a été octroyée en vue d'exercer
une activité salariée, le changement d'emploi n'est en principe pas soumis à
autorisation.
Toutefois, si l'autorisation
de séjour octroyée en vue d'exercer un emploi spécifique  est  expressément
liée  à  une  condition  relative  au  marché  du  travail, une demande de
changement d'emploi doit être adressée à l'autorité cantonale compétente
".
4.
En l'espèce, le recourant a initialement obtenu une autorisation de
courte durée. Lors de sa décision d'approbation du 30 décembre 2011, le SEM a
expressément précisé que le susnommé était détaché en qualité d'informaticien
dans le cadre d'un projet IT auprès de C.________, conformément au descriptif
fourni, et que la décision était conditionnelle, puisqu'elle n'était valable
que pour le but précité sur une durée de 12 mois, éventuellement prolongeable
jusqu'à 24 mois au maximum pour le même projet, si la nécessité était
démontrée. Au terme de cette dernière échéance, l'autorisation de courte durée
a été convertie en autorisation de séjour, au motif que l'intéressé continuait
sa mission auprès de C.________, à Vevey. Il s'ensuit que le recourant
bénéficiait d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 33 al. 2 LEI, dont
le but était conditionné au fait qu'il poursuive sa mission d'informaticien
auprès de cette société.
Or, tel est toujours le cas. Certes, le détachement
du recourant par l'agence de placement D.________ a pris fin au 31 décembre
2017, puisque le susnommé a changé d'employeur et œuvre depuis lors au service
de B.________. Ainsi qu'il ressort des éléments au dossier, il va cependant
continuer, pendant un certain temps, à travailler sur le programme informatique
de C.________, dans les locaux mêmes de cette entreprise. Bien qu'un tel
changement d'employeur nécessite des raisons majeures en cas d'autorisation de
courte durée (cf. art. 32 al. 3 et 38 al. 1 LEI; ch. 4.5.2.1 Directives
LEI), comme le rappelle l'autorité intimée dans sa décision litigieuse, de
telles raisons ne sont toutefois plus requises en présence d'une autorisation
de séjour, son titulaire pouvant en principe changer d'emploi librement (cf.
art. 38 al. 2 LEI; ch. 4.5.3.1 Directives LEI). S'il existe néanmoins des
conditions à cet égard, celles-ci doivent résulter expressément du titre de
séjour (cf. consid. 3c
supra
), ce qui n'est pas le cas en l'occurrence. En
effet, alors que l'autorisation de courte durée du recourant précisait, outre
la raison sociale de l'agence de placement, qu'un changement de place et de profession
était soumis à permis, l'autorisation de séjour qui l'a remplacée prévoit uniquement
une restriction à l'accès à une activité indépendante ainsi qu'une limitation
dans le temps, coïncidant avec la date d'échéance du titre de séjour. Par une
interprétation de ces conditions selon le principe de la confiance, le
recourant pouvait donc raisonnablement en inférer que la poursuite de son
activité d'informaticien sur le même programme spécifique de C.________, à
Vevey, était propre à fonder un renouvellement de son autorisation de séjour,
peu importe qu'il y soit détaché par une agence de placement ou mis à
disposition par un autre employeur. Aussi n'est-il pas possible de considérer,
comme le fait l'autorité intimée, que le but du séjour aurait été atteint au 31 décembre
2017, ni que l'existence de raisons majeures serait nécessaire à la
prolongation de l'autorisation de séjour.
5.
Pour tous ces motifs, le recours doit être admis et la décision attaquée
annulée. L'affaire sera renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle rende une
nouvelle décision en faveur du recourant pour la période concernée, pour autant
que cela soit nécessaire dès lors qu'un permis B pour regroupement familial lui
a été délivré dans l'intervalle (cf. consid. 2b
supra
).
Vu l'issue du litige, l'arrêt sera rendu sans frais
(cf. art. 49 al. 1 et 52 LPA-VD). Les recourants, qui n'ont pas procédé par
l'intermédiaire d'un avocat, n'ont pas droit à une indemnité à titre de dépens
(cf. art. 55 al. 1 LPA-VD
a contrario
).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 24 mai 2018 par le Service de l'emploi est annulée
et la cause est renvoyée à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens
des considérants, le cas échéant.
III.
Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens.
Lausanne, le 11 avril 2019
Le
président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.