vd_omni · FI.2018.0205 · 2019-10-18 · fr

A.________, B.________/Administration cantonale des impôts, Office d'impôt des districts de la Riviera-Pays-d'Enhaut & Lavaux-Oron, Administration fédérale des contributions | Confirmation de la décision de l'ACI d'imposer les options acquises par le contribuable au moment de l'exercice, entre 2005 et 2007, soit avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions réglementant l'imposition des participations de collaborateurs. Tant la volatilité du titre sous-jacent à l'option que les contraintes inhérentes à son exercice découlant du plan d'intéressement justifient de considérer que le revenu n'est réalisé que lors de l'exercice des options, ce qui correspond de surcroît à la solution retenue dans un ruling négocié entre l'ACI et l'employeur du contribuable. Il importe peu dès lors que les recourants aient été imposés dans le Canton de Fribourg au moment de l'octroi des options, la solution retenue par les autorités de taxation fribourgeoises ne liant pas les autorités de taxation vaudoises. Il appartiendra le cas échéant aux recourants de soulever le grief de double imposition dans le cadre d'un éventuel recours auprès du Tribunal fédéral. Recours rejeté.Recours au TF partiellement admis (2C_974/2019 du 17 décembre 2020).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 18.10.2019 FI.2018.0205

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
18 octobre 2019
Composition
Mme Mélanie Pasche, présidente; M. Roger Saul et M. Cédric Stucker, assesseurs; Mme Magali Fasel, greffière.
Recourants
1.
A.________
à ********,
2.
B.________
à ******** tous deux
représentés par la Fiduciaire Christian Loche SA, M. Christian Loche, administrateur,
à Lausanne,
Autorité intimée
Administration cantonale des impôts,
à Lausanne,
Autorités concernées
1.
Office d'impôt des districts de la
Riviera-Pays-d'Enhaut & Lavaux-Oron,
à Vevey,
2.
Administration fédérale des
contributions,
Division principale DAT,
à Berne.
Objet
Impôt cantonal et
communal (sauf soustraction) - Impôt fédéral direct (sauf soustraction)
Recours A.________ et B.________ c/ décision sur
réclamation de l'Administration cantonale des impôts du 21 septembre 2018
(ICC - IFD relatifs aux périodes fiscales 2005, 2006 et 2007)
Vu les faits suivants:
A.
A.________ et B.________ ont été domiciliés dans le Canton de Vaud
jusqu'au 31 décembre 2000. Ils ont ensuite transféré leur domicile dans le
Canton de Fribourg, du 1
er
janvier 2001 au 30 juin 2004, pour
revenir ensuite s'établir dans le Canton de Vaud. Ils ont été imposés
conjointement jusqu'à leur séparation, le 16 décembre 2011, leur divorce ayant
été prononcé le 2 novembre 2012.
B.
A.________ était employé de la société C.________ jusqu'au 30 septembre
2012. Il en a été le directeur avec signature collective à deux entre février
2002 et août 2012.
C.
D.________ a élaboré en 1996 un plan d'option et de souscription
d'actions destiné aux collaborateurs du groupe E.________. Le plan d'options
présentait les caractéristiques suivantes: le prix d'exercice de l'option
correspondait au prix de l'action sur le marché au moment de l'octroi de
l'option; les options étaient attribuées de manière personnelle et n'étaient ni
transférables, ni négociables; les options étaient exerçables de la manière
suivante: ¼ après un an, ¼ après deux ans, et ainsi de suite; la durée maximale
du plan était de dix ans; l'employé qui quittait la société pouvait exercer ses
options durant un délai de trois mois, les options non encore exerçables étant
perdues.
D.________ s'est adressée à l'administration
cantonale des impôts (ci-après: l'ACI) le 5 août 1997, afin d'obtenir la
confirmation que les revenus provenant des plans d'intéressement seraient
considérés comme réalisés au moment de l'exercice des droits par l'employé et
non pas au moment de leur octroi. D.________ a également requis la possibilité
d'appliquer un rabais de 5,66% sur la valeur de marché de l'action E.________
au moment de l'exercice des options.
Un entretien a eu lieu le 22 août 1997, en présence
de représentants de l'Administration fédérale des contributions.
A l'issue de celui-ci, l'ACI a considéré, en raison
de la volatilité du titre de E.________ et de la durée de validité de l'option,
qu'une évaluation sérieuse de la valeur de l'option n'était pas envisageable.
Il a ainsi souscrit à la proposition de D.________ d'imposer les options au
moment de leur exercice, et non au moment de leur octroi. L'ACI a également
accepté de tenir compte d'un escompte de 5,66% sur la valeur boursière des actions
lors de l'exercice, en raison des périodes de blocage durant lesquelles les
actions ne pouvaient pas être vendues.
D.
Dans le cadre de son activité lucrative dépendante au sein de la société
C.________, A.________ a régulièrement participé aux plans d'options de
collaborateur du groupe E.________.
Il a notamment reçu et exercé les options suivantes:
- En 2001, il a reçu 5'000 options à 43,10 fr. (le
19 avril 2001) et 5'000 options à 32,60 fr. (le 24 septembre 2001);
- En 2002, il a reçu 10'000 options à 41 fr. (le 16
octobre 2002);
- En 2003, il a reçu 10'000 options à 42,65 fr. (le
12 septembre 2003);
- En 2005, il a exercé ses options pour un montant
total de 1'175'715,16 fr. (dont 747'064,09 concernent des options attribuées
entre 2001 et 2003, le solde provenant d'options attribuées en 2000);
- En 2006, il a exercé ses options pour un montant
total de 506'920,89 fr. (dont 121'965,15 concernant des options attribuées en
2001, le solde provenant d'options attribuées en 2000);
- En 2007, il a exercé ses options pour un total de
561'843,75 fr. provenant d'options octroyées en 2000.
E.
A.________ et B.________ ont été imposés de manière illimitée dans le
Canton de Fribourg entre le 1
er
janvier 2001 et le 1
er
juillet 2004. A leur demande et conformément à l'accord qu'ils ont conclu avec
le Service des contributions fribourgeois le 18 juillet 2002, ils ont notamment
été imposés sur les options qui ont été octroyées à A.________ entre 2001 et
2003, la valeur retenue étant celle d'une estimation établie par la Banque
cantonale vaudoise. L'autorité fiscale fribourgeoise a également imposé à
l'occasion de la taxation de la période fiscale 2001 les options attribuées à A.________
avant le 1
er
janvier 2001.
F.
A.________ et B.________ ont déposé leur déclaration d'impôt relative à
la période fiscale 2005 le 28 septembre 2006. Ils ont déclaré un revenu
imposable de 234'300 fr. au titre de l'impôt cantonal et communal (ICC),
respectivement 230'300 fr. au titre de l'impôt fédéral direct (IFD), ainsi
qu'une fortune imposable de 1'868'000 francs. A.________ et B.________ ont
déduit du salaire net tel qu'il ressort du certificat de salaire établi par C.________
(1'310'274 fr.), le montant des options exercées en 2005 (pour un total de
1'087'566,12 fr.).
Le 29 mai 2007, l'Office d'impôt de Vevey a taxé A.________
et B.________ sur la base d'un revenu imposable de 1'411'100 fr. pour l'ICC,
respectivement 1'415'700 fr. pour l'IFD, ainsi que sur une fortune
imposable de 1'519'000 fr.
Les époux A.________ et B.________ ont formé une
réclamation à l'encontre de cette décision le 27 juin 2007, contestant en
substance l'intégration dans leur revenu imposable de la valeur des options
exercées en 2005. Ils ont déclaré la maintenir le 31 juillet 2007.
G.
A.________ et B.________ ont déposé le 2 octobre 2007 leur déclaration
d'impôt relative à la période fiscale 2006. Ils ont déclaré un revenu imposable
de 275'400 fr. au titre de l'ICC, respectivement de 277'000 fr. au titre
de l'IFD, ainsi qu'une fortune imposable de 2'357'000 francs. Les époux A.________
et B.________ ont retranché du salaire net tel qu'il ressort du certificat de
salaire établi par C.________ (740'822 fr.) la valeur des options exercées au
cours de l'année 2006 (pour un total de 506'920,89 fr.).
Le 26 juillet 2011, l'Office d'impôt du district de
la Riviera – Pays-d'Enhaut a taxé A.________ et B.________ sur la base d'un
revenu imposable de 756'800 fr. pour l'ICC, respectivement 766'800 fr. pour
l'IFD, ainsi que sur une fortune imposable de 2'051'000 fr.
Les époux A.________ et B.________ ont formé une
réclamation à l'encontre de cette décision le 22 août 2011, contestant en
substance l'intégration dans leur revenu imposable de la valeur des options
exercées en 2006.
H.
A.________ et B.________ ont déposé le 29 septembre 2008 leur
déclaration d'impôt relative à la période fiscale 2007. Ils ont déclaré un
revenu imposable de 95'600 fr. au titre de l'ICC, respectivement de 93'000
fr. au titre de l'IFD, ainsi qu'une fortune imposable de 2'450'000 francs. Les
époux A.________ et B.________ ont retranché du salaire net tel qu'il ressort
du certificat de salaire établi C.________ (759'455 fr.) la valeur des options
exercées au cours de l'année 2007 (pour un total de 561'843,75 fr.).
Le 26 juillet 2011, l'Office d'impôt du district de
la Riviera – Pays-d'Enhaut a taxé A.________ et B.________ sur la base d'un
revenu imposable de 655'100 fr. pour l'ICC, respectivement 646'700 fr. pour
l'IFD, ainsi que sur une fortune imposable de 2'135'000 fr.
Les époux A.________ et B.________ ont formé une
réclamation à l'encontre de cette décision le 22 août 2011, contestant en
substance l'intégration dans leur revenu imposable de la valeur des options
exercées en 2007.
I.
L'Office d'impôt du district de la Riviera – Pays-d'Enhaut a transmis à
l'ACI les réclamations formées par les époux Gander à l'encontre des décisions
de taxation relatives aux périodes fiscales 2005 à 2006.
J.
Le 22 mars 2012, l'ACI a adressé à A.________ et B.________ une
proposition de règlement, impliquant l'acceptation d'une proposition de
règlement conjointe émise par les autorités de taxation fribourgeoises. Les
contribuables l'ont déclinée le 29 juin 2012.
K.
Le 21 septembre 2018, l'ACI a rejeté les réclamations du 27 juin 2007 et
du 22 août 2011 dirigées contre les décisions de taxation relatives aux
périodes fiscales 2005 à 2007. Elle a confirmé les décisions de taxation portant
sur lesdites périodes fiscales.
L.
Agissant par l'intermédiaire d'une mandataire, A.________ et B.________
ont recouru, par acte du 24 octobre 2018, auprès de la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) à l'encontre de la décision
rendue sur réclamation par l'ACI le 21 septembre 2018, concluant implicitement
à sa réforme, en ce sens que le revenu provenant de l'activité salariée principale
doit être établi après déduction du montant des options exercées au cours des
périodes fiscales 2005 à 2007.
L'ACI a répondu le 5 décembre 2018 et a conclu au
rejet du recours.
A.________ et B.________ ont répliqué le 8 février
2019, maintenant intégralement leurs conclusions.
Les parties se sont encore déterminées le 4 mars
2019, le 25 mars 2019, puis le 24 avril 2019.
A la demande de la juge instructrice, l'ACI a
produit une copie du D.________ 1996 Stock Plan, ainsi qu'une copie du ruling
vaudois de 1997.
M.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
A teneur de l’art. 140 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur
l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), le contribuable peut s'opposer à la
décision sur réclamation de l'autorité de taxation en s'adressant, dans les 30
jours à compter de la notification de la décision attaquée, à une commission de
recours indépendante des autorités fiscales. Aux termes de l’art. 199 de la loi
cantonale du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI; BLV 642.11),
le recours au Tribunal cantonal s'exerce conformément à la loi sur la procédure
administrative. Le recours ayant été interjeté dans la forme prescrite (cf.
art. 140 al. 2 LIFD et 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]) et le délai de trente jours (cf.
art. 140 al. 1 LIFD et 95 LPA-VD), il y a lieu d’entrer en matière.
2.
Le litige porte en l'occurrence exclusivement sur la
problématique du moment de l'imposition des options attribuées aux
collaborateurs. Il convient ainsi de déterminer si les options doivent être
imposées lors de leur octroi, comme le soutiennent les recourants, ou au moment
de leur exercice, ainsi que l'a retenu l'autorité intimée dans la décision attaquée.
3.
Les recourants sollicitent, à titre de mesure d'instruction, la
production d'une copie complète du plan E.________ d'options de collaborateur
de 1988, ainsi qu'une copie complète du ruling vaudois de 1997. Ils demandent
également la production, par l'ACI, l'AFC et E.________ de tous documents
relatifs à la négociation du ruling de 1997. Ils requièrent par ailleurs
l'audition en qualité de témoin d'F.________, censé apporter un éclairage sur
le caractère évaluable des options E.________ au moment de leur octroi, ainsi
que du représentant de l'AFC ayant participé à la négociation du ruling de 1997.
a) Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29
al. 2 Cst. confère au justiciable, entre autres, le droit de s'exprimer sur les
éléments pertinents avant qu'une décision touchant sa situation juridique ne
soit prise, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné
suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des
preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque
cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 143 III 65 consid.
3.2 p. 67; 142 II 218 consid. 2.3 p. 222 s.). L'autorité peut cependant
renoncer à procéder à des mesures d'instruction, notamment à auditionner des
témoins, lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa
conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que
ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285
consid. 6.3.1 p. 299).
b) En l'occurrence, l'ACI a versé à la procédure le
plan E.________ d'options de collaborateur de 1996, applicable aux options
litigieuses, ainsi que le ruling de 1997. On ne voit en revanche pas ce que les
autres pièces relatives à la négociation du ruling seraient susceptibles de
démontrer. De la même manière, la désignation, respectivement l'audition d'un
expert ne paraît pas indispensable pour l'issue du litige. L'autorité intimée
ne conteste en effet pas la possibilité d'évaluer les options de collaborateur
litigieuses. Elle conteste toutefois que cette évaluation puisse avoir une
valeur probante suffisante, compte tenu de l'importante volatilité de l'action
de E.________ et des restrictions posées à l'exercice des options. Le Tribunal
s'estime en l'occurrence suffisamment renseigné sur la base des pièces du
dossier pour statuer en toute connaissance de cause. Il n'y a dès lors pas lieu
de donner suite aux autres réquisitions des recourants.
4.
a) Les tribunaux cantonaux, lorsqu'ils se prononcent sur une question
relevant tant de l'impôt fédéral direct que de l'impôt cantonal et communal,
comme en l'occurrence, doivent en principe rendre deux décisions - qui peuvent
toutefois figurer dans le même arrêt -, l'une pour l’impôt fédéral direct et
l'autre pour l’impôt cantonal et communal, avec des motivations séparées et des
dispositifs distincts, ou du moins un dispositif distinguant expressément les
deux impôts. Cette exigence se justifie par le fait qu'il s'agit d'impôts
distincts, qui reviennent à des collectivités différentes et font l'objet de
procédures et de taxations séparées (ATF 135 II 260 consid. 1.3.1, et les
références citées). Il y a lieu cependant de relativiser cette jurisprudence
lorsque la question juridique à trancher par l'autorité cantonale de dernière
instance est réglée de la même façon en droit fédéral et en droit cantonal
harmonisé et peut, partant, être soumise à un raisonnement identique. Dans un
tel cas, il est admissible de statuer sur le litige par un seul arrêt, sans que
le dispositif ne distingue entre les deux catégories d'impôt; encore faut-il
que la motivation de l'arrêt permette de saisir clairement que l'arrêt vaut
aussi bien pour un impôt que pour l'autre (ATF 135 II 260 consid. 1.3.1).
b) En l'espèce, les questions à trancher sont les
mêmes pour les deux catégories d'impôt. La problématique est réglée de manière
identique en droit fédéral, en droit harmonisé et en droit cantonal. La cour
statuera dès lors en un seul arrêt, sans distinguer entre l'impôt fédéral
direct, d'une part, et l'impôt cantonal et communal, d'autre part, comme la
jurisprudence qui vient d'être rappelée lui permet de le faire (cf. arrêts
FI.2016.0013 du 14 novembre 2017 consid. 3; FI.2015.0069 du 11 juillet 2016
consid. 2; FI.2013.0033 du 8 janvier 2014 consid. 2 et les arrêts citées).
5.
a) Aux termes de l'art. 20 al. 1 LI (cf. aussi art. 17 LIFD), sont
imposables tous les revenus provenant d'une activité exercée dans le cadre de
rapports de travail, qu'elle soit régie par le droit privé ou par le droit
public, y compris les revenus accessoires, tels que les indemnités pour
prestations spéciales, les commissions, les allocations, les primes pour
ancienneté de service, les gratifications, les pourboires, les tantièmes, les
avantages appréciables en argent dérivant de participations de collaborateur et
les autres avantages appréciables en argent. D'après cette disposition, tous
les avantages appréciables en argent découlant d'un rapport de travail
constituent des revenus imposables au titre de l'activité lucrative dépendante.
Il peut s'agir de prestations en espèces, de prestations en nature ou d'autres
prestations appréciables en argent (Jean-Blaise Eckert, in Commentaire romand,
Impôt fédéral direct, 2
e
éd. 2017, n. 15 ad art. 17 LIFD).
L'obtention d'options portant sur
l'achat d'actions de la société par les collaborateurs est traitée comme un
revenu du travail, dans la mesure où le prix de souscription offert aux
employés est inférieur à la valeur vénale des titres (arrêt TF 2C_236/2010 du 14 octobre 2010 consid. 2.2,
in
: StE 2011 B22.2 Nr. 24; 2A.517/2002 du 21 mai 2003 consid. 2,
in
: RDAF 2003 II 359 = Archives 73 p. 545; 2A.573/2002 du 21 mai 2003 consid. 2
in
: StE 2003 B 22.2 n° 17 et les références citées).
b) Les art. 17a ss LIFD (cf. également
art. 7c ss LHID; 10a ss LI), entrés en vigueur le 1
er
janvier 2013,
définissent désormais expressément les modalités de l'imposition des
participations de collaborateur. L'art. 17b LIFD prévoit notamment ce qui suit,
s'agissant des participations proprement dites:
"
1
Les avantages
appréciables en argent dérivant de participations de collaborateur proprement
dites, excepté les options non négociables ou non cotées en bourse, sont
imposables à titre de revenu d'une activité lucrative salariée au moment de
leur acquisition. La prestation imposable correspond à la valeur vénale de la
participation diminuée, le cas échéant, de son prix d'acquisition.
2
Lors du calcul de la
prestation imposable des actions de collaborateur, il est tenu compte des
délais de blocage par un escompte de 6 % sur la valeur vénale des actions
par année de blocage. L'escompte est limité à dix ans.
3
Les avantages appréciables en
argent dérivant d'options de collaborateur non négociables ou non cotées en
bourse sont imposés au moment de l'exercice des options. La prestation
imposable est égale à la valeur vénale de l'action moins le prix
d'exercice."
c) Avant l'entrée en vigueur de ces
dispositions, non encore en vigueur pour les périodes fiscales objet du présent
litige,
l'Administration fédérale des contributions avait émis la
circulaire no 5 du 30 avril 1997, intitulée "Imposition des actions et
options
de
collaborateurs
"
(publiée in Archives 66 p. 136; ci-après: la circulaire).
La circulaire – remplacée depuis le 1
er
janvier 2013 par la circulaire AFC n° 37 du 22 juillet 2013 sur l'imposition
des participations de collaborateur, complétée par la circulaire n° 37A du 4
mai 2018 sur le traitement fiscal des participations de collaborateur auprès de
l'employeur – retient que les options de collaborateurs donnent à leur
bénéficiaire un droit formateur à acquérir, à un prix de faveur, des droits de
participation dans l'entreprise qui émet l'option ou dans une autre entreprise
proche de celle-ci (options call; ch. 2.2).
Compte tenu de la complexité de la situation
qu'engendre l'émission par l'employeur d'options de collaborateurs, l'employeur
est soumis à un devoir de collaborer particulier aussi bien lors de la remise
de l'option que durant la période représentée par un éventuel délai de blocage
(interdiction d'exercer l'option, de l'aliéner ou de la transmettre). Le devoir
de collaborer implique notamment que l'employeur fasse évaluer l'option par des
spécialistes rompus au commerce des options et qui disposent de méthodes
d'évaluation reconnues dans la pratique (ch. 4.1).
Les options d'une durée supérieure à dix ans ou qui
sont assorties d'un délai de blocage de plus de cinq ans n'ont pas qualité
d'options de collaborateurs au sens de cette circulaire, étant donné que de
telles options ne peuvent pas être évaluées objectivement. Il en va de même des
options assorties de nombreuses conditions personnelles. En pareils cas, on se
trouve en présence de simples droits d'expectative. Par conséquent, au moment
de l'attribution des options, on ne saurait considérer qu'un revenu découlant
d'une activité lucrative dépendante est réalisé. Ce n'est qu'au moment où elle
est exercée que l'option constitue un revenu imposable pour le collaborateur. L'attribution
des options doit au surplus figurer dans le certificat de salaire, et leur
nombre ainsi que leur valeur fiscalement déterminante doivent être attestés sur
une feuille annexe (ch. 4.1).
Le 6 mai 2003, l'AFC a été amenée à préciser la
directive ci-dessus dans une lettre-circulaire aux administrations cantonales
de l'IFD. Elle relevait que notamment la tendance des plans d'options était de
prévoir des options assorties d'une période de vesting particulière, à savoir
des options dont l'acquisition irrévocable de la propriété était subordonnée à
la condition personnelle particulière que le collaborateur soit toujours au
service de l'entreprise au moment où il exerce ses options. Jusqu'à l'exercice
de l'option, le collaborateur n'avait pas la possibilité de réaliser la valeur
incorporée à l'option, car celle-ci était inaliénable et il ne s'agissait que
d'un simple droit expectatif. Dans ce cas de figure, l'imposition ne devait
avoir lieu qu'au moment de l'exercice des options (cf. ATF 133 V 346 consid.
5.3.2 p.350s.).
d) Le Tribunal fédéral a par ailleurs précisé que,
selon les règles générales sur la réalisation du revenu, les options ne
constituaient pas des prétentions fermes à l'achat d'actions par le
collaborateur tant qu'elles sont soumises à conditions suspensives (cf.
notamment Markus Weidmann, Realisation und Zurechnung des Einkommens, IFF Forum
für Steuerrecht, 2003, p. 83 ss, p. 98). Elles ne peuvent être considérées
comme revenu et par conséquent être imposées que lorsque les conditions suspensives
sont réalisées et que la prétention du contribuable est acquise de manière
irrévocable (arrêt TF 2C_236/2010 du 14 octobre 2010 consid. 2.1 in: StE 2011 B22.2 Nr. 24).
Le moment de l'acquisition irrévocable du droit
formateur revenant au bénéficiaire de l'option d'achat d'actions peut ainsi,
selon les circonstances, correspondre soit à l'attribution des options, soit à
leur exercice, soit encore à un autre moment, comme à la fin de la période de
"vesting", qui constitue la période pendant laquelle le collaborateur
doit mériter une option notamment en atteignant certains objectifs
professionnels ou en ne résiliant pas son contrat de travail avant un certain
délai, la fin de cette période étant qualifiée de "vesting" (arrêt TF
2C_236/2010 du 14 octobre 2010 consid. 2.3 in: StE 2011 B22.2 Nr. 24;
2C_138/2010 du 2 juin 2010 consid. 2.2). La date de l'acquisition irrévocable
de l'option et partant celle de son imposition doit faire l'objet d'un examen
des circonstances concrètes du cas d'espèce et être déterminée en fonction des
règles générales sur la réalisation du revenu telles qu'elles ont été instituées
par la jurisprudence (arrêts TF 2C_236/2010 du 14 octobre 2010 consid. 2.3;
2C_138/2010 du 2
juin 2010 consid. 3.1; cf. Fabien Liégeois, La
disponibilité du revenu, Genève/Zurich/Bâle, 2018, p. 485s., n°1561ss).
Le
Tribunal fédéral a relevé que cette solution était conforme à la position de
l'OCDE en matière de double imposition internationale (OECD, Cross-border
Income Tax Issues Arising from Employee Stock Option Plans, Rapport approuvé
par le Comité des affaires fiscales, n° 26, proposition d'adjonction du ch.
12.3 au commentaire de l'art. 15 de la convention-modèle), ainsi qu'à celle
préconisée par l'Administration fédérale des contributions dans sa
lettre-circulaire du 6 mai 2003 sous le titre: Imposition des options de
collaborateurs avec une clause "vesting" (cf. sur ce point: Andrio
Orler/Ferdinando Mercuri, L'imposition des options de collaborateurs, ECS 2003,
p. 782 ss, p. 784; ATF 2C_236/2010 du 14 octobre 2010 consid. 2.3).
6.
En l'occurrence, les options en cause ont toutes été octroyées pour une
durée de dix ans, ce qui, aux termes de la circulaire, tendrait à les qualifier
plutôt d'expectative. Les options n'étaient en outre pas négociables ou
cessibles. A cela s'ajoute que les options étaient assorties d'un délai de
blocage de respectivement un, deux, trois et quatre ans pour chaque quart du
paquet d'options octroyé. En cas de cessation de l'activité, le collaborateur
disposait d'un délai de trois mois pour exercer ses options, délai à l'issue
duquel les options non exercées et non encore "exerçables" étaient
perdues. Au moment de leur octroi, les options attribuées ne l'étaient ainsi qu'à
la condition suspensive que le collaborateur poursuive son activité pour
l'employeur, à tout le moins pendant la période de blocage. Il est ainsi exclu
de considérer que le recourant disposait, lors de l'octroi des options déjà,
d'une prétention ferme justifiant son imposition immédiate.
Il se pose dès lors la question du moment de la
réalisation du revenu, soit à l'échéance de la période de vesting, soit au
moment de l'exercice des options par le collaborateur. On ne saurait nier
l'importante volatilité du sous-jacent à l'option, qui a été notamment documentée
dans la demande de "ruling" du 5 août 1997, sur la base des
observations faites aussi bien sur un court laps de temps (trois mois qui
précèdent la demande) que sur une plus longue période (cinq ans). Le document
fourni par les recourants, qui émane de la Banque cantonale vaudoise
(évaluation du 19 avril 2002), ne conduit pas à un autre résultat. En effet, il
y est précisé que
"[de] tous les paramètres nécessaires à la dérivation
du prix, il est clair que le paramètre de volatilité est le plus délicat à estimer
[...] Sans surprise, la volatilité de l'action (du rendement) E.________ est
conséquente et excède sensiblement celle du SMI et celle de l'indice européen.
Ces hauts niveaux de volatilité vont évidemment exercer un impact important sur
la valeur de l'option [...] il est difficile de `fixer`un niveau de volatilité
dans le cas du programme de stock-options sur l'action E.________ avec un
niveau de confiance satisfaisant"
. Les recourants eux-mêmes admettent,
à l'appui de leur recours, que la volatilité historique de l'action de E.________
était de 45% entre 1995 et 2007, alors qu'elle l'était, sur cette même période,
de 16% pour le SMI et 22% pour le Nasdaq Composite.
Compte tenu de l'importante volatilité du titre
sous-jacent à l'option et de l'impossibilité, pour le collaborateur, de céder
son option, on ne saurait remettre en cause l'appréciation de l'autorité
intimée, selon laquelle l'option devait être imposée au moment de l'exercice. Cette
solution, conforme à la pratique actuelle codifiée à l'art. 17b LIFD et au
ruling conclu entre l'autorité de taxation et E.________, doit être privilégiée
à une imposition des options à l'échéance de la période de vesting, dont la
mise en œuvre serait excessivement complexe. Elle supposerait en effet de
déterminer, pour chaque quart d'options attribuées, la valeur de l'option à
l'expiration du délai d'attente. Cet exercice serait nécessairement imprécis,
en raison de l'importante volatilité du titre sous-jacent. Les difficultés
d'évaluation sont accrues par le fait que le collaborateur qui cesse son
activité pour E.________ dispose d'un délai restreint de trois mois pour
exercer ses options, à défaut de quoi elles sont perdues. Cette contrainte
supplémentaire accroît le risque que le collaborateur ne puisse en définitive
pas exercer ses options, dans l'hypothèse où la valeur de l'action E.________
était inférieure à la valeur d'exercice prévue par l'option. Ces circonstances
pouvaient ainsi conduire l'autorité intimée à considérer que les options
attribuées aux collaborateurs de E.________ n'avaient, jusqu'à l'exercice,
qu'une valeur d'expectative, ne justifiant pas leur imposition.
7.
Les recourants se plaignent d'une violation du principe de la bonne foi.
Ils estiment que les autorités fiscales vaudoises sont liées par la décision
fribourgeoise du 18 juillet 2002, imposant les options de collaborateur
litigieuses au moment de leur octroi.
a) aa) En droit public, le principe de la bonne foi
est explicitement consacré par l'art. 5 al. 3 Cst. En vertu de celui-ci, les
organes de l'Etat et les particuliers doivent agir de manière conforme aux
règles de la bonne foi (ATF 144 II 49 consid. 2.2; arrêt TF 1C_587/2017 du 19
mars 2018 consid. 3.1). Cela implique notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter
un comportement contradictoire ou abusif (ATF 136 I 254 consid. 5.2 p. 261). De
ce principe général découle notamment le droit fondamental du particulier à la
protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'Etat, consacré à l'art. 9
in fine Cst., dont le Tribunal fédéral contrôle librement le respect (ATF 138 I
49 consid. 8.3.1 p. 53). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une
décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un
administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition
que (1) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de
personnes déterminées, (2) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les
limites de ses compétences et (3) que l'administré n'ait pas pu se rendre
compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore
(4) qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se
prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans
subir de préjudice et (5) que la réglementation n'ait pas changé depuis le
moment où l'assurance a été donnée (ATF 141 V 530 consid. 6.2 p. 538; arrêt TF 1C_587/2017
du 19 mars 2018 consid. 3.1).
bb) L'Administration fiscale et un contribuable
peuvent exceptionnellement, lorsque des circonstances spécifiques le
justifient, se mettre d'accord sur des éléments de fait lorsque leur
détermination nécessiterait des efforts considérables (par exemple, lorsque la
valeur vénale d'un immeuble n'est connue ni du contribuable ni de l'autorité
fiscale et que le calcul ou l'estimation de celle-ci ne peut avoir lieu que
moyennant des frais disproportionnés). De tels accords relèvent de la procédure
et sont conclus dans la phase de la taxation, de sorte que l'on admet qu'ils ne
nécessitent pas de base légale (arrêts 2C_977/2013 du 1 er mai 2014
consid. 4.1, in Archives 82 p. 751; 2C_603/2012 du 10 décembre 2012, in StE
2013 A 21.14 Nr. 23; 2C_296/2009 du 11 février 2010 consid. 3.2, in RF 65/2010
p. 453). Une telle convention ne doit toutefois pas être contraire au droit
matériel. Lorsque les conditions pour conclure un accord ne sont pas réalisées,
il s'agit d'un arrangement fiscal. Ce dernier vise à établir pour un état de
fait concret une réglementation quant à l'existence, à l'étendue ou au mode de
l'assujettissement qui s'éloigne des dispositions légales. De tels arrangements
ne sont admissibles que si la loi le permet. Faute de base légale, les
conventions portant sur le revenu imposable ou sur le montant de l'impôt sont,
du point de vue du droit de l'impôt fédéral direct, nulles et non avenues
(arrêts TF 2C_769/2009 du 22 juin 2010 consid. 2.2.1, in RF 65/2010 p. 789;
2C_296/2009 précité consid. 3.1 et les références citées, notamment à l'ATF 121
II 273 consid. 1c p. 279; 2A.52/2003 23 janvier 2004, in Archives 74 p. 737 et
traduit in RDAF 2005 II 109).
cc) Ces accords sont à distinguer du ruling, qui
peut se définir comme l'approbation anticipée par l'autorité fiscale compétente
d'un traitement proposé par le contribuable en référence à une opération
envisagée à l'avenir (cf. arrêt TF 2C_842/2013 du 18 février 2014 consid. 7.1).
En effet, compte tenu de la complexité du droit fiscal et de certains états de
fait, le contribuable peut, avant de réaliser une opération, s'adresser au fisc
par le biais d'une demande de ruling, afin de déterminer la façon dont cette
opération sera traitée fiscalement. Le fisc renseigne alors le contribuable sur
cette issue ou, plus généralement, confirme que l'opération envisagée sera
imposée de la façon décrite dans la demande de ruling. Comme il s'agit d'une
procédure informelle (certains cantons ont émis des notices), elle peut prendre
différentes formes; dans la majorité des cas, le contribuable soumet à
l'autorité concernée un document décrivant l'opération prévue de façon circonstanciée
et les conséquences fiscales devant en découler; le fisc signe ce document
"pour accord", s'il estime que le traitement fiscal requis correspond
au droit applicable (arrêt TF 2C_664/2013 précité consid. 4.2 et les références
citées, notamment à Raphaël Gani, Ruling fiscal: un contrat de confiance?, in
Risque (s) et droit, 2010, p. 123; René Schreiber/Roger Jaun/Marlene Kobierski,
Steuerruling - Eine systematische Auslegeordnung unter Berücksichtigung der
Praxis, Archives 80, pp. 293 ss).
Les rulings ne constituent pas des décisions; ils ne
sont donc pas attaquables et n'ouvrent pas les voies de droit ordinaires. Ils
peuvent néanmoins avoir des conséquences juridiques en vertu du principe de la
bonne foi et de la protection de la confiance (ATF 126 II 514 consid. 3e p. 520
et les références citées; arrêts TF précités 2C_792/2014 consid. 4.2;
2C_664/2013 consid. 4.2; arrêt 2C_842/2013 du 18 février 2014 consid. 7.2, in
RF 69/2014 p. 375, StE 2014 B 72.19 Nr. 17). L'état de fait décrit dans la
demande revêt à cet égard une importance particulière, puisque le fisc ne sera
tenu par un ruling, lors de la taxation, que si l'état de fait anticipé
correspond à ce qui est effectivement réalisé par la suite. Si un contribuable
entend obtenir des garanties de la part de l'administration fiscale, il doit
dévoiler l'ensemble des éléments de fait à sa disposition. Si tel n'est pas le
cas et que les éléments qui divergent de ceux prévus initialement ont joué un
rôle causal dans l'accord signé par le fisc, le ruling n'est pas contraignant
(arrêt TF 2C_664/2013 précité consid. 4.2 et les références). En pratique, il
arrive également que l'autorité assortisse son bon pour accord au respect de
certaines conditions factuelles qui devront être remplies pour que le traitement
fiscal demandé soit justifié et, partant, approuvé. Cette pratique permet d'une
part au contribuable d'obtenir le ruling quand bien même sa demande ne
contiendrait pas d'éléments suffisamment précis sur un point essentiel au
traitement fiscal demandé et, d'autre part, à l'autorité fiscale d'accorder le
ruling tout en limitant la portée de son approbation au respect de l'ensemble
des éléments de fait présentés et des conditions qu'elle a ajoutées.
b) Les recourants s'appuient en l'occurrence sur
l'accord conclu avec les autorités de taxation fiscales fribourgeoises le 18
juillet 2002, en relation avec le traitement fiscal des options de
collaborateur. A teneur de ce document, le fisc fribourgeois a apposé son
"bon pour accord" à la proposition des recourants de taxer les
options de collaborateur au moment de leur octroi, plutôt qu'à celui de leur
exercice. On ne voit toutefois pas comment un tel arrangement pourrait déployer
de quelconques effets pour une autorité fiscale d'un autre canton, qui n'a pas cosigné
l'accord en question. Il lie tout au plus les autorités de taxation
fribourgeoise.
Les recourants n'étaient en tout état de cause pas
en mesure d'adapter leur comportement sur la foi des informations qu'ils ont
reçues du fisc fribourgeois. L'octroi d'options de collaborateurs est une forme
particulière de rémunération de l'employé. Elle n'implique pas une action
spécifique de ce dernier. Lorsqu'ils se sont enquis du traitement fiscal des
options de collaborateur auprès des autorités fribourgeoises, les recourants
avaient de surcroît déjà reçu une partie d'entre elles, ce qui excluait
d'emblée toute possibilité de renoncer à l'opération envisagée. L'accord
intervenu entre les recourants et les autorités de taxation fribourgeoises ne
saurait ainsi avoir la portée d'un ruling. Il s'apparente en effet plus à un
arrangement conclu dans la phase de taxation, lequel ne peut s'écarter des
dispositions du droit matériel, à moins qu'il n'existe une base légale expresse.
Or, comme on l'a vu ci-dessus, les options de
collaborateur ne pouvaient être qualifiées que d'expectatives avant leur
exercice. En vertu des règles ordinaires sur l'acquisition du revenu, de telles
prétentions salariales ne pouvaient être imposées antérieurement.
8.
Certes, les recourants sont actuellement doublement imposés sur les
revenus perçus des options de collaborateur, du fait de leur changement
d'adresse entre le moment de l'octroi d'une partie des options et celui de leur
exercice.
a) Le principe de l'interdiction de la
double
imposition
au sens
de l'
art. 127 al. 3 Cst.
s'oppose notamment à ce
qu'un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur
le même objet et pendant la même période à des impôts analogues (
double
imposition
effective) ou à ce qu'un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale
et, violant des règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un
impôt dont la perception est de la seule compétence d'un autre canton (
double
imposition
virtuelle; cf. ATF 137 I 145 consid.
2.2 p. 147 s.; 134 I 303
consid. 2.1 p. 306 s.; 133 I 308 consid. 2.1 p. 311; 132 I 29 consid.
2.1
p. 31 s.).
Selon l'art. 100 al. 5 de la loi fédérale du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), en matière de recours pour
conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir
au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet
d'un recours devant le Tribunal fédéral. A teneur de cette disposition, il est
possible soit de contester tout de suite la décision rendue par le canton qui
statue le premier, soit d'attendre la décision d'un autre canton et, en
recourant contre cette dernière, de remettre en cause simultanément celle du
premier. Le contribuable doit néanmoins, dans l'un des cantons au moins, épuiser
les instances de recours du canton concerné (ATF 139 II 373 consid. 1.4.,
résumé et traduit in RDAF 2016 II 1; 133 I 308 consid. 2.3 et 2.4). Il s'ensuit
qu'en matière de double imposition intercantonale, le recours en matière de
droit public au Tribunal fédéral peut être déposé contre les décisions de
taxation déjà entrées en force d'un autre canton, même s'il ne s'agit pas de
décisions au sens de l'
art. 86 LTF, prises en dernière
instance cantonale
(ATF 139 II 373 consid. 1.4 précité; 133 I 300 consid.
2.4).
b) En l'occurrence, il ne paraît pas évident que les
recourants soient victimes d'une double imposition intercantonale, du fait que
les périodes fiscales concernées ne sont pas identiques (2001 à 2004 pour les
décisions de taxation fribourgeoises, respectivement 2005 à 2007 pour les
décisions de taxation vaudoises).
Cela étant, même si la décision présentement
attaquée est maintenue, les recourants conservent la possibilité d'agir auprès
du Tribunal fédéral, en concluant à titre subsidiaire à l'annulation de la
décision de taxation des autorités de taxation fribourgeoise. On ne saurait
ainsi considérer que les recourants font actuellement l'objet d'une double
imposition prohibée au sens de l'art. 127 al. 3 Cst. Les explications qui
précèdent répondent également au grief développé par les recourants en relation
avec le principe de l'imposition selon la capacité économique (art. 127 al. 2
Cst.), qui n'a pas de portée propre, dans le mesure où il se recoupe totalement
avec leur grief de violation de l'interdiction de la double imposition
intercantonale.
9.
Les recourants se plaignent enfin d'une violation du principe de la
légalité. Ils contestent l'existence d'une base légale suffisante pour taxer
les options litigieuses au moment de leur exercice.
L'
art. 127 al. 1 Cst.
érige en droit constitutionnel indépendant le
principe
de
légalité
en droit
fiscal
(cf. ATF 132 1I 157 consid. 2.2 p. 159; 128 I 317 consid. 2.2.1 p. 320 s.). Selon
celui-ci, les
principes
généraux régissant le
régime
fiscal
, notamment la qualité de
contribuable, l'objet de l'impôt et son mode de calcul, doivent être définis
par la loi (ATF 143 I 220 consid. 5.1.1 p. 224).
Comme on l'a vu ci-dessus, l'autorité intimée a
retenu, à juste titre, que les options de collaborateur reçues par les
recourants devaient être imposées au moment de l'exercice des options. Le
ruling sur lequel s'appuie l'autorité intimée ne fait ainsi que confirmer le
régime légal. Certes, les actuels art. 17a ss LIFD n'étaient pas encore en
vigueur durant les périodes fiscales litigieuses. Le moment de l'imposition se
déduit toutefois des règles habituelles sur l'acquisition du revenu, qui valent
de manière générale pour l'ensemble des prétentions salariales. Il est à cet
égard renvoyé aux développements figurant ci-dessus au considérant 4.
10.
Le
recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais
sont mis à la charge des recourants, qui succombent. Il n'est pas alloué de
dépens.
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue sur réclamation par l'administration cantonale des
impôts le 21 septembre 2018 est confirmée.
III.
Un émolument de 10'000 (dix mille) francs est mis à la charge de A.________
et B.________, solidairement entre eux.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 18 octobre 2019
La
présidente:
La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'aux recourants A.________ et B.________,
personnellement.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.