vd_omni · PE.2012.0041 · 2012-06-14 · fr

X.____________, Y._____________ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | L'employeur ne peut se contenter, pour une recherche d'emploi, de faire un avis à l'Office régional de placement. En outre, l'offre en question était taillée sur mesure pour la personne que l'employeur avait déjà engagé. Rejet de la demande de réexamen.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.06.2012 PE.2012.0041

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
14 juin
2012
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
;
MM. Claude
Bonnard et Raymond Durussel, assesseurs.
Recourants
1.
X._______________,
à Lausanne,
2.
Y._______________,
à Renens VD,
Tous deux
représentés
par Me Jean-Pierre Moser, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
représentée par Service de l'emploi
Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne Adm
cant VD,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Réexamen
Recours X._______________ et Y._______________
c/ décision du Service de l'emploi du 23 décembre 2011 - Demande de réexamen
Vu les faits suivants
A.
Y._______________, ressortissante roumaine née
le 7 décembre 1986, est entrée en Suisse, sans autorisation, le 17 janvier
2007. Le 21 février 2007, elle a fait l’objet d’un contrôle de police, alors
qu’elle se livrait à la prostitution dans un club de 1.*************. Le 8
février 2008, l’Office fédéral des migrations (ci-après: l’ODM) a prononcé à
l’encontre de Y._______________ une mesure d’interdiction d’entrée en Suisse,
jusqu’au 7 février 2011, pour atteinte à l’ordre public à raison d’un séjour et
d’une activité professionnelle sans autorisation. Cette décision est entrée en
force. Le 3 décembre 2009, Y._______________ a demandé à l’ODM de lever la
mesure d’interdiction d’entrée en Suisse, afin qu’elle puisse payer les amendes
mises à sa charge. Elle a indiqué un domicile à 1.*************. Le 4 mars
2010, l’ODM a, en se référant à sa décision du 8 février 2008, refusé d'entrer
en matière sur une requête présentée depuis la Suisse et intimé à Y._______________
l’ordre de quitter la Suisse immédiatement. Y._______________ a demandé au
Service de l’emploi (ci-après: le SDE) l’autorisation d’exercer une activité
lucrative. Le 17 juin 2010, le SDE a rejeté cette requête, à raison de la
décision de l’ODM du 8 février 2008. Par arrêt du 16 août 2010, le
Tribunal cantonal a rejeté le recours formé par Y._______________ contre la
décision du 17 juin 2010, qu’il a confirmée (cause PE.2010.0300).
B.
Le 6 avril 2011, X.__________________, qui
exploite une boutique de bijouterie à Lausanne, a présenté au SDE une demande
de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Y._______________,
engagée en qualité de vendeuse. Le 19 mai 2011, le SDE a rejeté cette demande,
au regard du principe de priorité des travailleurs disponibles sur le marché
indigène. Par arrêt du 5 août 2011, le Tribunal cantonal a rejeté le recours
formé par X.__________________ et Y._______________ contre cette décision,
qu’il a confirmée (cause PE.2011.0234). Par arrêt du 27 septembre 2011, le
Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par X.__________________ et Y._______________
contre l’arrêt du 5 août 2011 (cause 2C_633/2011).
C.
En août 2011, X.__________________ a inscrit une
offre d’emploi auprès de l’Office régional de placement de Lausanne (ci-après:
l’ORP). Le 19 août 2011, l’ORP a confirmé l’inscription de cette demande. Le
poste, intitulé «vendeuse-gérante», était offert à une femme, d’âge
indifférent, pour une durée indéterminée, à un taux de 100%, à raison de 45
heures hebdomadaires. Il était décrit comme suit:
« Urgent – Exp. Confirmée dans la vente
de bijouterie fantaisie.
Langues parlées et écrites:
Français,anglais et roumain (indispensable).
Tâches : vente et gestion du magasin.
La personne devra trouver des fournisseurs de
bijouterie fantaisie en Roumanie (ou avoir un carnet d’adresse de fournisseurs
dans ce pays).
Effectuer des commandes de marchandises en
Roumanie et Macédoine.
Suivi des commandes et du transport de la
marchandise jusqu’en Suisse (faire transiter la marchandise de la Roumanie à la
Macédoine puis en Suisse)
Devra aussi s’occuper des formalités
douanières».
Le 21 septembre 2011, X.__________________
s’est adressé au SDE pour obtenir une autorisation de travail pour Y._______________.
Il a exposé n’avoir reçu aucune candidature pour le poste proposé à l’ORP et
fait de vaines recherches sur le marché du travail. X.__________________ est
revenu à la charge les 20 octobre et 21 décembre 2011. Le 23 décembre 2011, le
SDE a refusé de donner suite à ce qu’il a qualifié de demande de réexamen,
faute d’élément nouveau.
D.
X.__________________ et Y._______________ ont
recouru contre la décision du 23 décembre 2011, dont ils demandent
l’annulation, avec l’octroi d’une autorisation de travail en faveur de Y._______________.
Le SDE propose le rejet du recours. Le Service de la population (ci-après: le
SPOP) ne s’est pas déterminé. Invités à répliquer, les recourants ont maintenu
leurs conclusions.
E.
Le Tribunal a statué par circulation.
Considérant en droit
1.
L’autorité est tenue de se saisir d'une demande de
nouvel examen lorsque les circonstances se sont modifiées dans une mesure
notable depuis la première décision ou lorsque le requérant invoque des faits
et des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première
décision, ou dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raison de se
prévaloir à l'époque (ATF 136 II 177 consid. 2.1 p. 181; 129 V 200 consid. 1.1
p. 202; 120 Ib 42 consid. 2b p. 46/47, et les arrêts cités; art. 64 al. 2
LPA-VD).
Si elle estime que les conditions d'un réexamen
de sa décision ne sont pas remplies, l'autorité peut refuser d'entrer en
matière sur la requête de reconsidération. Cette décision ne faisant pas courir
un nouveau délai de recours sur le fond, le requérant peut alors uniquement
attaquer la nouvelle décision pour le motif que l'autorité aurait commis un
déni de justice formel en considérant à tort que les conditions de recevabilité
de la requête n'étaient pas remplies; les demandes de réexamen ne sauraient, en
effet, servir à remettre continuellement en discussion des décisions entrées en
force (ATF 136 II 177 consid. 2.1 p. 181; 120 Ib 42 consid. 2b p. 46/47, et les
arrêts cités).
b) Les recourants font valoir deux
faits nouveaux: l’inscription du poste offert auprès de l’ORP, le 19 août 2011,
d’une part; le fait que l’ORP n’aurait trouvé personne pour occuper le poste en
question, d’autre part.
La procédure qui a conduit au
prononcé des arrêts précédents (arrêt du 5 août 2011 dans la cause PE.2011.0234
et l’ATF 2C_633/2011 du 27 septembre 2011) portait sur la question de savoir si
l’ordre de priorité en faveur des travailleurs indigènes, ancré à l’art. 21 de
la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20),
s’appliquait aux ressortissants roumains. C’est parce qu’il contestait ce point
que X.__________________ avait engagé Y._______________, sans offrir le poste
sur le marché du travail en Suisse. Après que le Tribunal eut tranché cette
question, le 5 août 2011, et malgré le recours formé auprès du Tribunal fédéral
contre cet arrêt, X.__________________ a, sans doute par prudence, changé de
fusil d’épaule et soumis une offre à l’ORP. Cet élément, et le défaut de
candidatures constaté par l’ORP, constituaient des faits nouveaux au sens de la
jurisprudence qui vient d’être citée. Il appartenait dès lors au SDE de les
prendre en compte et de statuer à leur propos. En ne traitant pas au fond la
requête du 19 août 2011, le SDE a violé l’art. 64 al. 2 LPA-VD.
2.
Cela ne conduit toutefois pas à l’admission du
recours. En effet, dans sa réponse au recours, le SDE a indiqué les motifs pour
lesquels, de toute manière, l’offre du 19 août 2011 était, selon lui,
insuffisante pour répondre aux exigences légales. Les recourants ont eu
l’occasion de se déterminer à ce sujet.
a) Aux termes de l’art. 21 al. 1
LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité
lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun
ressortissant d’un Etat avec lequel il a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.
Concernant les efforts de recherche
de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées
"
I. Domaine des étrangers
"
de l’ODM prévoient en particulier
ce qui suit (version 30.09.2011):
"(…) Les
employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices
régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir
repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices
de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources
offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse.
L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires –
annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias
électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur
disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue
d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le
marché suisse du travail (ch. 4.3.2.1)
L’employeur doit
être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des
ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à
l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas
indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (ch. 4.3.2.2)
"
Il convient de se montrer strict
quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à
donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y a ainsi lieu de
refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance
personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que
sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables (cf., en
dernier lieu, s’agissant d’un ressortissant roumain, l’arrêt PE.20120.0010 du
23 mars 2012, et la jurisprudence citée). Les efforts de recrutement ne peuvent
être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil
de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent
avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période
précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et
non plusieurs mois auparavant (arrêt PE.20120.0010, précité).
b) L’annonce du 19 août 2011 ne
peut être considérée comme suffisante, au regard des principes qui viennent
d’être rappelés. Les recourants n’allèguent pas avoir entrepris d’autres
démarches, notamment par la voie de la presse, des médias électroniques et des
agences privées de placement, pour trouver une personne répondant au profil
recherché. A cela s’ajoute que l’annonce du 19 août 2011 a été taillée sur
mesure pour Y._______________, s’agissant notamment de la capacité à mettre sur
pied une filière d’importation de bijoux fantaisie en provenance de Roumanie et
de Macédoine. On se trouve dès lors en présence d’un choix de pure convenance
personnelle, sous couvert d’une annonce publique. En outre, comme le relève le
SDE, Y._______________ ne dispose pas des capacités linguistiques requises en
anglais. Conséquent avec lui-même, X.__________________ ne lui offrirait pas le
poste en question.
3.
Les recourants demandent la tenue d’une
audience.
a)
Les
parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et
33 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD,
RSV 173.36). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une
décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits
de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à
l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à
leur propos (ATF
137 IV 33 consid. 9.2 p. 48/49; 136 I
265 consid. 3.2 p. 272; 136 V 351 consid. 4.4 p. 356
,
et les arrêts cités). La procédure est en principe écrite (art. 27 al. 1
LPA-VD). Le Tribunal cantonal a toutefois la faculté de tenir une audience et
ordonner des débats, y compris l’audition des parties (art. 29 al. 1 let. a
LPA-VD), lorsque les besoins de l’instruction l’exigent (art. 27 al. 2 et 3
LPA-VD). Cela ne signifie pas pour autant que les parties disposeraient du
droit inconditionnel d’être entendues oralement (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p.
148; art. 33 al. 2 LPA-VD). L’autorité reste libre de mettre un terme à
l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa
conviction et que, procédant de manière non arbitraire à une appréciation
anticipée de la valeur probante des mesures proposées, elle a acquis la
certitude que celles-ci ne modifieraient pas son opinion (ATF 134 I 140 consid.
5.3 p. 148; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429, et les
arrêts cités).
b) En l’occurrence, le recours doit
être rejeté parce que X.__________________ n’a pas entièrement satisfait aux
obligations s’imposant à lui comme employeur, au regard de l’art. 21 LEtr (cf.
consid. 2 ci-dessus). Il s’agit là d’un motif formel et objectif, au sujet
duquel les recourants n’ont fait aucune offre de preuve. En particulier, X.__________________
n’allègue pas avoir fait d’autre démarche que l’annonce du 19 août 2011 pour
trouver une personne disponible sur le marché indigène du travail. Il est dès
lors superflu de faire porter l’instruction sur la situation personnelle des
recourants. La demande d’audition personnelle des recourants doit dès lors être
écartée.
4.
Le recours doit ainsi être rejeté, et la
décision attaquée confirmée, par substitution de motifs. Les frais sont mis à
la charge des recourants (art. 49 LPA-VD). Il n’est pas alloué de dépens (art.
52, 55 et 56 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 23 décembre 2011 par le
Service de l’emploi est confirmée.
III.
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge des recourants.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 14 juin 2012
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les
trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le
recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.