vd_omni · PE.2024.0068 · 2024-11-05 · fr

A.________, B.________ et C.________ /Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP) | Refus de la DGEM d'autoriser la prise d'emploi d'un ressortissant serbe comme aide auprès d'un enfant atteint d'un trouble du spectre autistique (TSA) avec difficultés de communication sévères et de troubles du comportement majeurs auto et hétéro-agressifs, nécessitant une prise en charge permanente de jour comme de nuit. Examen du respect des critères des Directives LEI pour la prise en charge, à leur domicile, de personnes ayant besoin de soin, gravements malades ou handicapées: recherches suffisantes au vu également de la pénurie dans le domaine (consid. 4c); conditions de formation et d'expérience; constat que l'intéressé dispose des compétences nécessaires et que sa capacité à assurer l'accompagnement - complexe - de l'enfant et la qualité du lien qu'il a établi avec lui constituent des qualités personnelles et professionnelles qui lui confèrent des compétences singulières dont ne dispose aucun autre à ce jour auprès de l'enfant; reconnaissance de capacités professionnelles particulières au sens de l'art. 23 al. 3 let. c LEI (consid. 4d). Recours admis.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.11.2024 PE.2024.0068

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
5 novembre 2024
Composition
Mme Annick Borda, présidente;
Mme Mihaela Amoos Piguet et M. Alain Thévenaz, juges; Mme Fabia Jungo,
greffière.
Recourants
1.
A.________
à
********
2.
B.________
à
********
3.
C.________
à
********
tous trois représentés par Me Christian
CHILLÀ, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail (DGEM),
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à
Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et consorts c/ décision de la Direction
générale de l'emploi et du marché du travail du 9 avril 2024 (refus
d'octroyer un permis de travail à C.________).
Vu les faits suivants:
A.
Les époux A.________ et B.________, tous deux ressortissants italiens
titulaires d'une autorisation d'établissement, respectivement de séjour UE/AELE,
sont les parents de D.________, née en 2011, et de E.________ (ci-après
également: E.________), né en 2013.
E.________ est atteint d'un trouble du spectre autistique
(TSA) avec difficultés de communication sévères et de troubles du comportement
majeurs auto et hétéro-agressifs. Il ressort de nombreuses pièces au dossier
qu'il a besoin d'une prise en charge permanente, de jour comme de nuit. Selon
une décision de l'office d'assurance-invalidité du 1
er
mars 2022, il
a droit à une allocation pour impotence grave depuis le 1
er
septembre 2021 et, en cas de séjour à la maison, à un supplément pour soins
intenses en raison d'un surcroît de temps de plus de 8 heures par jour; par
rapport à un enfant valide du même âge, il a besoin d'un surcroît d'aide et de
soins pour accomplir tous les actes de la vie (se vêtir/se dévêtir, se
lever/s'asseoir/se coucher, manger, faire sa toilette, aller aux toilettes et
enfin se déplacer et établir des contacts) ainsi que, dès septembre 2021, d'une
surveillance particulièrement intense valant 4h00 dans le calcul du supplément
pour soins intenses. Le 8 mai 2023, l'office AI a accordé en faveur de E.________
une contribution d'assistance d'un montant total de 111'080 fr. 75 par année,
incluant un forfait de nuit. E.________ est suivi par l'Equipe mobile du
développement mental pour mineurs du CHUV, dépendant de la section de
psychiatrie du développement mental (SPDM) du même établissement, ainsi que par
la Dre F.________, pédopsychiatre, et la Dre G.________, pédiatre, consultant
toutes deux à la Consultation ********, destinée aux enfants âgés de 0 à 18 ans
qui présentent un trouble neurodéveloppemental.
E.________ fréquente une école pour enfants atteints
de troubles autistiques qui a dû engager deux aides supplémentaires pour
contenir ses comportements (p. ex. se taper la tête contre les murs, blessures
sur les adultes; cf. certificat médical établi le 29 avril 2024 par la Dre G.________).
Il ressort d'une lettre adressée à A.________ et B.________ le 22 novembre 2021
par le directeur de cette structure qu'il avait été contraint de retirer E.________
de sa classe pour l'intégrer au sein d'un espace plus adapté à ses besoins et à
leurs possibilités d'accompagnement. Une autre attestation émanant de la même
personne, du 6 mai 2024, confirme que l'accompagnement de E.________ nécessite
un encadrement renforcé au vu de ses comportements et de ses besoins; l'enfant
présente une hypersensibilité sensorielle qui requiert une attention de tous
les instants afin de garantir sa sécurité et le développement de ses
acquisitions.
Il ressort des attestations émises par les médecins
spécialistes qui suivent E.________ que tous changements, perte de repères et
stress amènent rapidement des comportements pathologiques sous forme d'une
agitation importante, de cris, gestes auto et hétéro-agressifs (cf. notamment
attestation du 28 août 2023 du Dr H.________, médecin adjoint de la Section de
psychiatrie du développement mental du CHUV et médecin chef du Service des
troubles du spectre de l'autisme et apparentés du CHUV). En lien avec le TSA,
il souffre en outre de troubles massifs de l'endormissement et de troubles du
comportement importants avec mise en danger permanente (p. ex. risque de sortir
sur la route cantonale ou de sauter du balcon) nécessitant qu'il soit sous
surveillance 24h/24, a une durée de sommeil d'environ 4 à 5 heures par nuit, a
besoin d'une présence pour s'endormir mais aussi de bénéficier d'une
surveillance pendant la nuit (cf. attestation établie le 29 janvier 2024 par la
Dre G.________). Beaucoup d'approches thérapeutiques comportementales et
médicamenteuses ont été testées, mais la situation reste compliquée (cf.
attestation établie le 29 avril 2024 par la Dre G.________). Il a en outre
fugué à plusieurs reprises de son domicile et a été retrouvé deux fois par la
police, alertée par la famille, et une fois par ses parents dans les alentours
de leur domicile; à une reprise, il a été retrouvé nu à plusieurs kilomètres de
chez lui après plusieurs heures de recherches.
A.________ et B.________ ont déposé auprès de
l'école de leur fils une demande de soutien pour la "********", à
savoir la structure d'accueil temporaire pour enfants et adolescents atteints
d'autisme - ouverte pour offrir aux familles un relais et du soutien pour des
activités extrascolaires, durant les week-ends et les périodes de vacances - à
laquelle le directeur a répondu le 22 novembre 2021 ne pas pouvoir entrer en
matière en raison des comportements de E.________. Il ressort encore d'un
courriel adressé aux intéressés le 26 novembre 2021 par le coordinateur du
service de relève à domicile "Phare" de Pro Infirmis que ceux-ci
s'occupaient de leur fils sur l'ensemble des plages hors école et pour les
thérapies, n'avaient pas le temps d'organiser la vie courante, les rendez-vous
et la gestion des imprévus et souhaitaient pouvoir bénéficier d'une relève le
mercredi après-midi de 14h à 16h30 ainsi que le vendredi de 16h à 18h ou 19h,
puis dans un second temps de deux samedis par mois de 13h à 17h; toutefois, le
service avait plusieurs relèves en attente de trouver un intervenant et il
était dès lors impossible de donner un délai pour la mise en place d'un
accompagnement pour leur enfant. Un contrat daté du 28 janvier 2022 prévoit
toutefois une relève "
occasionnellement avec une disponibilité à
convenir de semaine en semaine
" avec une intervenante.
Face à cette situation, la famille est en état
d'épuisement majeur depuis plusieurs années (cf. attestations établies le 29
janvier 2024 et le 29 avril 2024 par la Dre G.________ et certificat médical
établi le 20 décembre 2023 par le Dr I.________, médecin traitant de B.________).
La Dre G.________ atteste que la sœur aînée de E.________ souffre énormément de
la situation et doit régulièrement séjourner chez des amis des parents tant la
situation est catastrophique à domicile; A.________ exerce la fonction de
médecin cadre à l'hôpital ******** et B.________, infirmière cadre, a renoncé à
sa carrière professionnelle pour les besoins d'encadrement de E.________ (cf.
attestation du 29 avril 2024). A.________ et B.________ ont ainsi effectué
diverses recherches pour trouver une personne encadrante pour leur enfant. Dans
ce cadre, la Consultation ******** a notamment recherché dans son réseau une
personne disponible au degré d'intensité nécessaire qu'elle puisse recommander
à la famille face aux besoins très spécifiques de E.________, toutefois en vain
(
ibidem
). Le 21 décembre 2023, le Dr H.________ a attesté que
malgré ses recherches actives, la famille n'avait pas trouvé de professionnel
européen disponible et aux qualités équivalentes et précisait que sa situation
n'était pas isolée, ce domaine connaissant un manque criant de professionnels
formés et compétents. Le directeur de l'association ******** chapeautant
l'école pour enfants atteints d'autisme et la structure d'accueil "********"
précitées attestait que A.________ avait fait part de ses besoins de relais à
domicile pour accompagner E.________ et répondre adéquatement à un
accompagnement spécialisé mais que, confrontée à une pénurie de collaborateurs,
l'association n'avait pas eu de ressources à fournir à cette famille et
l'accompagnait dans sa recherche active de personnel susceptible d'intervenir à
domicile et sensibilisé aux besoins de l'enfant (cf. lettre du 30 janvier
2024). D'après les allégations de A.________ et de B.________, deux, voire
trois précédentes accompagnantes avaient résilié leur contrat de travail auprès
de la famille ou avaient renoncé au poste en raison principalement ou également
du comportement agressif de E.________, alors que trois accompagnants n'avaient
pas ou plus la disponibilité nécessaire (études en cours, autre contrat de
travail, départ à l'étranger).
B.
A l'occasion de vacances en Italie à une date indéterminée, la famille a
pu expérimenter la présence auprès de E.________ de C.________, ressortissant
serbe né en 1978. Selon la famille, un lien de confiance se serait
immédiatement instauré avec elle et avec E.________, qui aurait manifesté des
améliorations dans son comportement. La famille l'a alors invité à passer une
période chez eux en Suisse à titre gratuit. D'après les informations figurant
sur le rapport d'arrivée le concernant, C.________ a ainsi séjourné en Suisse
auprès de E.________ une première fois du 9 juillet au 8 septembre 2023 dans le
cadre d'un visa touristique. Il est revenu en Suisse le 29 novembre 2023 et l'a
quittée à nouveau le 17 mars 2024.
Il ressort de son
curriculum vitae
que C.________,
au bénéfice d'une formation de technicien de machines à commande numérique, a notamment
été employé de mai 2007 à septembre 2009 au ******** de ******** dans lequel il
était chargé de la sécurité physique et technique, et du 14 février 2016 au 14
février 2018 auprès du Centre clinique et hospitalier "********" à ********
au service de médecine interne - soins palliatifs et au service d'admission
d'urgence pour les tâches d'aide au personnel médical en qualité de paramédical
(apparemment bénévolement selon une lettre de recommandation du 20 décembre
2023); depuis le 15 février 2018, il a travaillé dans ce centre médical en tant
que technicien de maintenance des systèmes et technologies d'information.
Le dossier comporte plusieurs attestations relatives
aux compétences et aptitudes de C.________ dans la prise en charge de E.________
ainsi que sur la situation de l'enfant et de sa famille alors que C.________
était présent à leurs côtés puis depuis son départ. Ainsi, dans une attestation
établie le 28 août 2023, le Dr H.________, de l'Equipe mobile du développement
mental pour mineurs, a relaté qu'il paraissait indispensable à l'équipe
précitée que la famille puisse bénéficier d'une aide régulière au sein du
domicile afin de prévenir un épuisement parental et recommandait C.________
comme ayant les aptitudes pour répondre à ces besoins. Le 21 décembre 2023, il
a attesté de la qualité du travail d'accompagnement psycho-éducatif de C.________
auprès de E.________ et de l'équilibre trouvé par la famille après plusieurs
années de crise et précisait que la rupture dans cet accompagnement risquerait
de déstabiliser l'enfant que même l'école, pourtant spécialisée dans le TSA,
devait accueillir selon un dispositif spécial et dédié. La pédiatre G.________
a attesté le 29 avril 2024 que la présence de C.________ comme renfort pour
s'occuper de E.________ avait enfin amené un répit à cette famille en burn-out;
depuis son départ le 17 mars 2024, on observait une régression comportementale
majeure à domicile mettant à mal toute la famille. Elle ajoutait qu'il était
très difficile de trouver du personnel prêt à supporter et endurer les
comportements défis présentés par E.________ et qu'il était compliqué pour un
enfant autiste d'accorder sa confiance, ce qu'il avait pu faire avec C.________.
Afin d'éviter une spirale de plus en plus négative pour cette famille, prévenir
des incidents graves, et pour avoir un accompagnement adéquat et de confiance
pour E.________, la Consultation ******** soutenait la demande d'un retour de C.________
dans la famille. Le 30 janvier 2024, le directeur de l'association ********
attestait soutenir la demande d'autorisation en faveur de C.________ et, le 6
mai 2024, il exposait observer une plus grande fragilité en lien avec les
changements occasionnés au domicile avec un futur déménagement, cet état de
fait validant la nécessité que l'accompagnement au domicile soit renforcé et
soutenu afin d'éviter une augmentation des situations de crises et de
décompensation.
C.
Le 3 décembre 2023, A.________ et B.________ ont déposé auprès de
l'ancien Service de l'emploi (SDE; désormais la Direction générale de l'emploi
et du marché du travail, DGEM) une demande d'autorisation de séjour avec
activité lucrative en faveur de C.________, qui était revenu en Suisse le 29
novembre 2023, afin que celui-ci les aide dans la prise en charge quotidienne
nécessaire de jour comme de nuit de leur fils E.________ et idéalement vive
avec eux. Dans une lettre accompagnant la demande, ils exposaient être à la
recherche depuis avril 2022 (soit depuis la reconnaissance par l'office AI de
leur droit à une contribution d'assistance) d'une personne qui puisse les aider
au quotidien avec leur enfant; plusieurs tentatives avaient été effectuées en
Suisse, en France et en Italie sans succès, principalement pour les trois raisons
suivantes: manque de figures professionnelles suffisamment formées pour ce type
d'assistance et/ou avec enfant souffrant de TSA; manque de disponibilité du
personnel contacté; manque de compatibilité entre certains assistants et leur
enfant. Ils précisaient que durant leur séjour de quatre semaines en Italie,
ils avaient pu tester l'acceptation par E.________ de la présence de C.________,
lequel bénéficierait par ailleurs pour sa formation à la prise en charge de l'enfant
de l'aide d'un éducateur spécialisé de l'Equipe mobile du développement des
mineurs du CHUV. Selon le formulaire de demande, l'activité d'aide et
assistance à la personne devait être rémunérée à hauteur d'un salaire horaire
brut de 29 fr. 25 pour 48 heures par semaine. Un projet de contrat de
travail de durée indéterminée figurant au dossier prévoit une rémunération
mensuelle brute de 5'616 fr. pour une activité exercée à temps complet (48
heures par semaine). Le 3 décembre 2023, A.________ et B.________ ont encore
précisé, réquisition de transfert du notaire à l'appui, avoir acquis le 30
novembre 2023 une villa comportant un logement de 5.5 pièces pour eux ainsi que
deux logements de 1.5 et 2 pièces dont l'un pourrait accueillir C.________.
Celui-ci a quitté la Suisse le 17 mars 2024.
Par lettre du 25 mars 2024, A.________ et B.________
ont admis que les conditions d'une formation de deux ans au moins dans le
domaine des soins avec une expérience professionnelle de deux ans au moins
ainsi que la preuve d'un séjour légal depuis deux ans dans un Etat membre de
l'UE/AELE étaient les seuls critères - ne ressortant pas de la loi - qui
s'opposeraient à l'octroi des permis de travail et de séjour demandés. Ils ont
par ailleurs subsidiairement requis la délivrance d'une autorisation de séjour
d'une durée de douze mois en faveur de C.________ afin de leur permettre, dans
ce délai, de présenter un autre candidat.
D.
Par décision du 9 avril 2024, la Direction générale de l'emploi et du
marché du travail (DGEM) a refusé d'autoriser la prise d'emploi de C.________.
E.
Par acte du 23 avril 2024, A.________ et B.________ (ci-après: les
recourants 1 et 2) ont déféré cette décision devant la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant principalement
à sa réforme en ce sens que la demande de permis de séjour avec activité
lucrative est admise et que le permis y relatif est délivré, et subsidiairement
à son annulation, le dossier étant renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle
décision dans le sens des considérants. Le mémoire de recours précisait qu'un
mémoire complémentaire serait déposé dans le délai de recours. Il contenait
également une requête de mesures d'extrême urgence et provisionnelles en ce
sens que C.________ est provisoirement autorisé à séjourner en Suisse auprès
des recourants en tant qu'aide-ménager pour la prise en charge de leur fils,
jusqu'à droit connu sur le sort du recours.
Dans leurs déterminations respectives du 26 avril et
du 29 avril 2024, l'autorité concernée et l'autorité intimée ont déclaré s'en
remettre à l'appréciation de la cour s'agissant de cette requête.
Par lettre et e-fax du 30 avril 2024, les recourants
ont produit des pièces complémentaires.
Par décision incidente du 30 avril 2024, la juge
instructrice a délivré à C.________ une autorisation d'exercer une activité
lucrative auprès de A.________ et B.________ pour la prise en charge de leur
enfant E.________, à titre provisoire jusqu'à ce que la procédure de recours
cantonale soit terminée, sous réserve de l'approbation du Secrétariat d'Etat
aux migrations (SEM), et a invité la DGEM à soumettre sans délai cette décision
au SEM pour approbation.
Dans un mémoire complémentaire du 10 mai 2024, valant
acte de recours, C.________ (ci-après: le recourant 3), agissant au côté des
recourants 1 et 2, a également déposé un pourvoi à l'encontre de la décision du
9 avril 2024. Les recourants ont sollicité l'audition, subsidiairement la
production d'un rapport écrit de leur part, de huit personnes dont eux-mêmes. Ils
ont confirmé les conclusions prises au pied de leur recours du 23 avril 2024.
Le 14 mai 2024, la DGEM a transmis au SPOP, sous
réserve de l'approbation des autorités fédérales, un préavis favorable pour
l'octroi d'un titre de séjour autorisant C.________ à exercer une activité
lucrative pour une durée de quatre mois. Le 15 mai 2024, le SEM a délivré une
autorisation habilitant à délivrer un visa avec approbation du SEM en faveur de
C.________, valant également comme autorisation de séjour, pour un séjour
limité à quatre mois dès le 15 mai 2024.
Dans sa réponse du 6 juin 2024, l'autorité concernée
a déclaré renoncer à se déterminer dans la mesure où la décision attaquée
émanait de la DGEM.
Dans sa réponse du 7 juin 2024, l'autorité intimée a
conclu au rejet du recours.
Le 19 septembre 2024, les recourants ont déposé une
réplique, complétée le 20 septembre 2024. A cette occasion, ils ont produit
diverses attestations datées et signées de recherches et efforts de recrutement
effectués en Suisse et dans plusieurs Etats membres de l'UE/AELE, ainsi que
trois attestations du réseau encadrant E.________. Dans la première, le Dr H.________
attestait le 9 septembre 2024 de ce qui suit: "C.________
assure un
accompagnement éducatif ajusté et qualitatif auprès de
[…] E.________,
contribuant ainsi à un apaisement global mais encore fragile de sa situation.
Dans ce contexte la continuation de son activité participe directement au
pronostic de cette situation clinique complexe
". La deuxième,
également datée du 9 septembre 2024, était rédigée par la Dre G.________ qui
attestait ce qui suit:
"Voici les constatations
depuis ma dernière attestation datée du 29 avril 2024 concernant l'intervention
de Mr C.________ à domicile pour le patient susnommé.
Mr C.________ est tout à fait
capable de comprendre les besoins, et les demandes de E.________, et de mettre
en pratique les conseils des professionnels.
L'évolution est parlante pour mon
patient:
·
Il est à nouveau propre depuis cet été
·
Il est plus calme pendant la journée et il a moins de crises
·
Il part le plus souvent faire des promenades et il s'amuse bien
dans la piscine
·
Il accepte les médicaments
·
Il ne tape plus les autres enfants
·
Il est plus patient
·
Il parle davantage
·
Il est réintégré avec les autres élèves à l'école
Comme expliqué lors de ma
précédente attestation, la confiance et l'attachement à l'accompagnant est
centrale pour un patient avec Trouble du Spectre de l'Autisme. Il est clair que
Mr C.________ a pu créer un lien avec E.________ lui permettant d'appliquer à
domicile, les mesures éducatives préconisées par le réseau. Tout ceci réduisant
les comportements oppositionnels, avec un retentissement très positif à
l'école."
Enfin, le directeur de l'école fréquentée par E.________
attestait ce qui suit le 19 septembre 20224:
"Depuis son arrivée dans
notre école spécialisée, E.________ a évolué dans un contexte spécifiquement
adapté à ses besoins, en étroite collaboration avec sa famille. Nous nous
plaisons à reconnaître l'évolution de ce jeune élève dans les domaines
suivants, entre autres:
·
Diminution des comportements défis
·
Augmentation des activités de groupes
·
Meilleure participation sociale
·
Intégration au sein de sa classe
·
Acquisition de nouvelles compétences et activités
·
Présente moins de résistance aux changements et aux transitions
Ces éléments et progrès n'auraient
pas pu se réaliser sans l'étroite collaboration des partenaires liés à ce
projet, sur notre site comme au domicile et au soutien de l'équipe mobile. Dans
ce cadre, nous aimerions souligner l'investissement et les qualités de M. C.________
qui par son expérience contribue au bien-être de E.________. Le lien de
confiance établi entre M. C.________, E.________ et sa famille sont [sic] une
composante indispensable à la stabilité que requiert ce jeune garçon.
Cet état de fait témoigne de la
nécessité que l'accompagnement au domicile soit solide et géré par des
personnes qualifiées et compétentes ayant la confiance de la famille, ce qui
est le cas pour M. C.________."
L'autorité intimée s'est encore déterminée le 4
octobre 2024.
Considérant en droit:
1.
A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5
juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure
administrative est applicable aux décisions rendues en application de la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS
142.20) ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions.
Interjeté en temps utile auprès de l'autorité
compétente, le recours satisfait aux autres conditions formelles de
recevabilité (cf. art. 95 et 79, applicable par renvoi de l'art. 99 de la
loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV
173.36]).
2.
Les recourants ont sollicité la mise en œuvre de plusieurs mesures
d'instruction. Ils ont ainsi requis la production d'un rapport
médico-pédagogique concernant les trois questions suivantes: (1) quels sont les
besoins spécifiques de E.________ concernant sa prise en charge de jour et de
nuit?; (2) quelles sont les capacités personnelles et professionnelles de C.________
qu'il a été possible de constater durant sa présence en Suisse aux côtés de la
famille?; (3) quel a été l'impact sur le bien-être de E.________ et de sa
famille de la présence de C.________ pour s'occuper de l'enfant?. Ils ont
également requis leur propre audition ainsi que celle de la Dre G.________,
pédiatre, du Dr H.________, du Dr I.________, médecin généraliste de
la recourante, et du directeur de l'association ********, respectivement la
production d'un rapport écrit de leur part.
a) Les parties ont le droit d'être entendues (art.
29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril
1999 [Cst.; RS 101], art. 17 al. 2 de la Constitution du canton de Vaud du 14
avril 2003 [Cst-VD; BLV 101.01], art. 33 ss LPA-VD). Le droit d’être entendu
comprend le droit pour l’intéressé de s’expliquer avant qu’une décision ne soit
prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à
influer sur le sort de la décision, celui d’avoir accès au dossier, de
participer à l’administration des preuves essentielles et de se déterminer sur
son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
129 II 497 consid. 2.2 p. 505; 124 I 49 consid. 3a p. 51 et les réf.
cit.). En particulier, le droit de faire administrer les preuves suppose
notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve
proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu
découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit
d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II
425 consid. 2.1). L’autorité peut donc mettre un terme à l’instruction
lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que,
procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves
proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient pas l’amener à modifier
sa décision (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et les réf. citées).
b) En l'espèce, le dossier de la cause est
suffisamment complet pour permettre au tribunal de statuer en toute
connaissance de cause. Il contient en particulier de nombreux certificats
médicaux et attestations diverses établissant avec une précision suffisante les
besoins de E.________ et la situation de ses parents et plus généralement celle
de la famille. Les compétences de C.________ ont également été attestées. Les
parties ont enfin pu se déterminer dans le cadre du double échange d'écritures survenu
devant le tribunal de céans.
Le tribunal considère que les pièces au dossier
répondent suffisamment précisément aux questions posées par les recourants sans
qu'il ne soit nécessaire de requérir un rapport médico-pédagogique ou
d'entendre les parties ou les différents intervenants du réseau mis en place
autour de E.________. Il y a donc lieu de rejeter leur requête.
3.
La décision attaquée refuse la prise d'emploi de C.________ auprès de
l'enfant E.________ et de ses parents.
a) En l’occurrence, le litige porte sur la question
de savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une
autorisation préalable de travail en faveur du recourant 3.
Les ressortissants étrangers ne bénéficient en
principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de
travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit
fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid.
3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les arrêts cités). Le recourant 3 est
ressortissant de Serbie, soit un Etat avec lequel la Suisse n’est liée par
aucune convention, de sorte que cette question doit être résolue au regard du
droit interne exclusivement, soit la LEI et ses ordonnances d’application.
b) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un
étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une
décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire
pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83
al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24
octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de
séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale
décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au
sens des art. 18 à 25 LEI. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché
du travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les
autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité
lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. SEM,
Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], 4.
Séjour avec activité lucrative, état au 1
er
juin 2024, ch. 4.6.1).
L’art. 98 al. 3 LEI laisse aux cantons le soin de désigner les autorités
compétentes à raison de la matière pour les tâches qui leur sont attribuées.
Cette disposition est complétée par l’art. 88 al. 1 OASA qui précise que chaque
canton désigne les autorités chargées, dans son domaine de compétence cantonal,
de l’exécution de la LEI et des ordonnances d’application. La compétence de
préaviser ou décider, après examen des demandes déposées par les entreprises ou
les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une autorisation d'exercer une
activité lucrative salariée est attribuée à la DGEM, autorité du marché du
travail, vu l’art. 64 al. 1 let. a LEmp.
c) On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI,
tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1
ère
phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de
travail envisagé (2
ème
phrase). Est considérée comme activité
lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un
gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas
d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur
(art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité
salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse
ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à
l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre
temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela
sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont
remplies (let. c).
aa) La notion d'"
intérêts économiques du
pays
" est assez vague d'un point de vue légal et n'est pas exhaustive;
elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail et son
interprétation dépend de la situation effective sur ce marché (cf. Message du
Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002
3469, p. 3485 et 3536). Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de
ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une
immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore
la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de
ce dernier (cf. Message précité, p. 3536). Les dispositions légales doivent
surtout éviter que l’entrée en Suisse des nouveaux étrangers en provenance des
Etats tiers ne se traduise par une nouvelle vague d’immigration de main-d’œuvre
peu qualifiée, présentant des problèmes accrus d’intégration. Il convient aussi
d’éviter que les étrangers nouvellement entrés dans notre pays fassent une
concurrence inopportune aux travailleurs en Suisse et provoquent ainsi un
dumping salarial et social par leur disposition à accepter de moins bonnes
conditions de rémunération et de travail (Message précité, p. 3486). En
particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans
un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la
main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme
(cf. arrêt PE.2018.0151 du 23 juillet 2018 consid. 1b; v. en outre Marc
Spescha/Peter Bolzli/Fanny de Weck/Valerio Priuli, Handbuch zum
Migrationsrecht, 4
e
éd., Zurich 2020, p. 202; Peter Uebersax,
in
Code annoté de droit des migrations, vol. II, Nguyen/Amarelle [édit.], Berne
2017, n. 25 ad art. 18 LEtr).
Selon les Directives LEI, il convient, lors de
l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le
marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de
l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une
infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour
de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf. aussi
Message précité, ch.1.2.3.1, p. 3486).
bb) Un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été
trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est
possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou
ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté.
Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous
les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (TAF
C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid.
4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3). Selon les Directives LEI, on
peut supposer que le potentiel offert par la main-d’œuvre présente en Suisse a
été épuisé dans les genres de professions touchés par une forte pénurie
structurelle de main-d’œuvre qualifiée. Il s’agit souvent de main-d’œuvre qui
fait aussi totalement ou partiellement défaut dans les États membres de l’UE ou
de l’AELE (demande supérieure à l’offre). Si la loi requiert d’apporter la
preuve que l’ordre de priorité a bien été respecté, il est possible de faire
preuve de souplesse dans l’application des dispositions en question lorsque les
demandes d’autorisations de séjour avec activité lucrative concernent des
genres de professions manifestement touchés par une forte pénurie de
main-d’œuvre qualifiée. Les autorités cantonales chargées de rendre une
décision préalable concernant le marché du travail peuvent alors renoncer à
exiger des entreprises qu’elles attestent des recherches qu’elles ont
effectuées (interprétation au sens large). Ces dernières ont la possibilité de
se contenter de démontrer de manière plausible que leurs demandes concernent
des professions frappées de pénurie de main-d’œuvre. Les autorités cantonales
compétentes estimeront alors que le potentiel offert par la main‑d’œuvre
présente en Suisse est épuisé et, partant, que l’ordre de priorité est respecté
(Directives LEI, ch. 4.3.2.2.1, p. 25).
Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1
er
juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non
seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des
ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des
personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de
communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation
doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des
personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par
extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3).
cc) A teneur de l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les
spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation
de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de
l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses
connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il
s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En
dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette disposition,
les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront
des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique,
culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des
capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière
avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives
au plan international (let. d), les personnes actives dans le cadre de
relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont
l’activité est indispensable en Suisse (let. e).
La lettre c de l'art. 23 al. 3 LEI prévoit une
dérogation aux règles des alinéas 1 et 2 en faveur des "personnes
possédant des connaissances ou des capacités professionnelles
particulières". Elle exige en outre que leur admission réponde "de
manière avérée à un besoin". On retrouve ici le lien entre les
qualifications et l'existence d'une demande sur le marché du travail. Il n'est
pas aisé de délimiter la catégorie aux contours mal définis de l'al. 3 let. c
par rapport aux spécialistes ou autres travailleurs qualifiés de l'al. 1.
On peut penser que la règle de l'art. 23 al. 1 LEI envisage plutôt les
étrangers au bénéfice d'une formation sanctionnée par un diplôme – critères
formel qui rend les qualifications évidentes –, alors que la dérogation de l'al.
3 let. c LEI peut être invoquée par des personnes disposant d'une expérience
professionnelle – critère matériel – particulière (Guillaume Vianin, Code
annoté de droit des migrations, Volume II: Loi sur les étrangers (LEtr), Berne
2017, n. 23 ad art. 23 LEtr). Sur cette base, une autorisation peut être
délivrée à une personne n'ayant pas de formation, mais disposant d'une
expérience professionnelle ou de capacités particulières (Marc Spescha/Peter
Bolzli/Fanny de Weck/Valerio Priuli, op. cit, p. 216). L’admission de personnes
qualifiées possédant des connaissances ou des capacités professionnelles
particulières ou qui constituent une main-d’œuvre indispensable est en
particulier possible dans les genres de professions touchés par une forte
pénurie de main-d’œuvre qualifiée (Directives LEI, ch. 4.3.5.1, p. 31).
d) Les dispositions d'exécution de certaines
branches particulières font l'objet d'une clarification dans les directives
éditées par le SEM dans le but de garantir la cohérence de l’exécution dans le
domaine de l’OASA. Toutefois, l’examen d’une admission dans le cadre d’un
séjour en vue d’exercer une activité lucrative a toujours lieu au cas par cas;
il est ainsi possible de tenir compte de circonstances particulières et
dérogatoires (Directives LEI, ch. 4.7, p. 58). S’agissant plus particulièrement
de la prise en charge, à leur domicile, de personnes ayant besoin de soins,
gravement malades ou handicapées, il est possible d’engager à titre
exceptionnel, sur la base de l'art. 23 al. 3 LEI, du personnel soignant
ressortissant de pays non-membres de l’UE/AELE, à condition qu’il satisfasse
aux critères cumulatifs suivants (Directives LEI, ch. 4.7.15.5):
"(…)
- certificat médical (p. ex. une
attestation de Pro Infirmis ou de l’autorité cantonale de santé publique),
attestant que la personne handicapée est tributaire d’une prise en charge et de
soins permanents et qu’aucune autre solution (ponctuelle), telle que des soins
à domicile (SPITEX), n’est envisageable;
- prise en compte des dispositions
contractuelles visées au ch. 4.7.15.3. Les dispositions relatives à
l’hébergement doivent tout particulièrement être observées;
- preuve que les efforts de
recrutement requis ont été déployés sans succès en Suisse et dans les Etats
membres de l’UE/AELE;
- formation de deux ans au moins
dans le domaine des soins;
- attestation d’une expérience
professionnelle de deux ans au moins (prise en charge et soins auprès de
personnes handicapées, ou ayant besoin de soins et gravement malades);
- preuve que le soignant réside
depuis deux ans au moins de manière régulière dans l’un des pays membres de
l’UE/AELE."
Selon la pratique du SEM, dans l'hypothèse où toutes
les conditions cumulatives énumérées ci-dessus sont remplies, une autorisation
préalable de travail pourrait être délivrée (v. sur ce point arrêt TAF
C-1223/2006 du 26 novembre 2007 consid. 8.2.1 à propos de l’art. 8 al. 3 de
l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [OLE;
RS 823.21]). D'après la jurisprudence constante de la CDAP, il convient de se
montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail
de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou
"européens". Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le
rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle
que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des
demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment,
arrêts PE.2020.0219 du 8 juin 2021 consid. 2b; PE.2020.0105 du 18 septembre
2020 consid. 3d; PE.2018.0412 du 12 avril 2019 consid. 2b; PE.2014.0006 du
1
er
juillet 2014 et les arrêts cités). Ainsi, le refus a été
confirmé chaque fois qu’il est apparu que le poste décrit avait été créé de
toutes pièces ou sur mesure pour le requérant (arrêts PE.2018.0151 du 13
juillet 2018; PE.2014.0208 du 22
janvier 2015; PE.2014.0214 du 10
septembre 2014; PE.2013.0474 du 13
août 2014). La demande de permis de travail a en revanche été acceptée dans la
situation familiale particulière où l’un des quatre enfants était gravement
handicapé et ne pouvait se faire comprendre facilement que par une gouvernante
du même pays d’origine, qui avait tissé un lien de confiance particulier avec
lui (cf. arrêt PE.2005.0656 du 20 juin 2006 consid. 5c).
e) Les directives administratives s'adressent aux
organes d'exécution et, ne constituant pas des règles de droit, n'ont pas
d'effets contraignants pour le juge. Le juge peut en tenir compte lorsqu'elles
permettent une application correcte des normes légales dans un cas concret,
mais il doit s'en écarter lorsqu'elles posent des règles qui ne sont pas
conformes à l'ordre juridique (ATF 141 III 173 consid. 3.2.2.2 p. 183; CDAP
GE.2016.0182 du 19 avril 2017 consid. 2a). Toutefois, dès lors qu'elles
tendent à une application uniforme et égale du droit, il convient de ne s'en
écarter que dans la mesure où elles ne traduisent pas une concrétisation
convaincante des dispositions légales applicables (ATF 140 II 88 consid. 5.1.2
p. 95).
S'agissant spécifiquement des directives édictées
par le SEM, le Tribunal fédéral retient que si elles n'ont certes pas force de
loi en tant que simples ordonnances administratives, il en tient toutefois en
principe compte lorsqu'elles sont conformes à l'ordre juridique (ATF 146 II 359
consid. 5.3 p. 363 et 142 II 182 consid. 2.3.2 p. 190 s.; TF
2C_119/2022 du 13 avril 2022 consid. 3.4).
4.
a) En l'espèce, l'autorité intimée a cité à l'appui de sa décision
négative plusieurs conditions, ressortant des Directives LEI, qu'elle
considérait faire défaut: la résidence régulière de deux ans au moins dans un
Etat membre de l'UE/AELE, la formation de deux ans au moins dans le domaine des
soins et une expérience professionnelle de deux ans au moins (prise en charge
et soins auprès de personnes handicapées, ou ayant besoin de soins et gravement
malades); pour le surplus, elle ajoutait que le dossier ne contenait pas suffisamment
de preuves de recherches, en particulier sur le marché UE/AELE.
Dans sa réponse au recours, elle ne relevait plus
que deux d'entre elles: d'une part, C.________ n'avait pas suivi une formation
de deux ans au moins dans le domaine des soins; d'autre part, les recourants
n'avaient pas apporté la preuve que les efforts de recrutement requis avaient
été déployés sans succès en Suisse et dans les Etats membres de l'UE/AELE. Elle
précisait en outre qu'elle était tenue d'appliquer les Directives LEI, dont les
conditions, cumulatives, n'étaient selon elle pas remplies.
b) C'est le lieu de rappeler que E.________, âgé de
11 ans, est atteint d'un trouble du spectre autistique avec difficultés de
communication sévères et de troubles du comportement majeurs auto et
hétéro-agressifs; il a besoin d'une prise en charge permanente, de jour comme
de nuit, reconnue par l'office d'assurance-invalidité qui lui a octroyé une
allocation pour impotence grave avec, en cas de séjour à la maison, un
supplément pour soins intenses en raison d'un surcroît d'aide et de soins pour
accomplir tous les actes de la vie (se vêtir/se dévêtir, se lever/s'asseoir/se
coucher, manger, faire sa toilette, aller aux toilettes ainsi que se déplacer
et établir des contacts) ainsi que, depuis septembre 2021, d'une surveillance
particulièrement intense valant 4h00 dans le calcul du supplément pour soins
intenses. La contribution d'assistance qui lui est octroyée inclut un forfait
de nuit. La pédiatre de la Consultation ******** a attesté qu'il souffre de
troubles massifs de l'endormissement et de troubles du comportement importants
avec mise en danger permanente (p. ex. risque de sortir sur la route cantonale
ou de sauter du balcon) nécessitant qu'il soit sous surveillance 24h/24, qu'il a
une durée de sommeil d'environ 4 à 5 heures par nuit et enfin qu'il a besoin
d'une présence pour s'endormir mais aussi de bénéficier d'une surveillance
pendant la nuit (cf. attestation établie le 29 janvier 2024 par la Dre G.________).
L'école pour enfants atteints de troubles autistiques qu'il fréquente a dû
engager deux aides supplémentaires pour contenir ses comportements (p.ex. se
taper la tête contre les murs, blessures sur les adultes); beaucoup d'approches
thérapeutiques comportementales et médicamenteuses ont été testées, mais la
situation reste compliquée (cf. certificat médical établi le 29 avril 2024 par
la Dre G.________). Il a déjà fugué à plusieurs reprises.
En outre, il ressort des attestations émises par les
médecins spécialistes qui suivent E.________ que tous changements, perte de
repères et stress amènent rapidement des comportements pathologiques sous forme
d'une agitation importante, de cris, et de gestes auto et hétéro-agressifs (cf.
notamment attestation du 28 août 2023 du Dr H.________, médecin adjoint de la
Section de psychiatrie du développement mental du CHUV et médecin chef du
Service des troubles du spectre de l'autisme et apparentés du CHUV).
c) S'agissant en premier lieu des recherches sur le
marché du travail, l'autorité intimée a précisé dans sa réponse au recours que
l'on pouvait admettre que des recherches semblaient avoir été effectuées sur le
marché suisse, quand bien même aucune preuve d'éventuelles annonces dans la
presse et sur des sites spécialisés n'avait été transmise. En revanche, force
était de constater qu'aucune recherche n'avait été entreprise sur le marché UE/AELE.
Il ressort de ce qui a été exposé sous let. b
ci-dessus que l'assistance dont les parents de E.________ ont besoin pour les
aider dans la prise en charge de l'enfant présente un degré d'intensité élevé,
comportant des horaires de jour comme de nuit, avec la prise en charge de
comportements possiblement auto et hétéro-agressifs, ce qui complexifie nécessairement
la recherche de candidats. D'après les recourants 1 et 2, parents de l'enfant,
deux, voire trois précédentes accompagnantes femmes ont résilié leur contrat de
travail auprès de la famille ou ont renoncé au poste en raison principalement
du comportement agressif de E.________, alors que trois accompagnants n'avaient
pas ou plus la disponibilité nécessaire (études en cours, autre contrat de
travail, départ à l'étranger).
Un réseau de professionnels a été créé autour de E.________,
regroupant le Service des troubles du spectre de l'autisme et apparentés du
CHUV, l'Equipe mobile du développement mental pour mineurs du Service de
psychiatrie du développement mental du CHUV, qui intervient selon son site
Internet pour des troubles graves du comportement chez des mineurs avec
déficience intellectuelle accompagnée ou non d'un trouble du spectre autistique
et qui a également pour mission l'accompagnement des équipes des institutions, et
la Consultation ********, qui s'adresse aux enfants âgés de 0 à 18 ans qui
présentent un trouble neurodéveloppemental et qui est constituée de pédiatres
FMH, de pédopsychiatres FMH, de psychologues pour enfants, d'ergothérapeutes
ainsi que d'infirmières et d'une pédagogue. En outre, E.________ fréquente une
école pour enfants atteints d'autisme; il ressort du site Internet de cette
école que celle-ci comporte quatre classes de quatre élèves, chacune étant
encadrée par un enseignant spécialisé en autisme avec l'assistance d'un
stagiaire. C'est ainsi un réseau professionnel hautement spécialisé dans les
domaines des troubles du spectre autistique ainsi que des troubles du
comportement qui s'est tissé autour de la famille.
Or il ressort des pièces au dossier que les
différents spécialistes de ce réseau ont effectué des recherches dans leurs
propres réseaux respectifs, qui ont certes parfois permis de trouver des
personnes intervenant ponctuellement, mais qui n'ont pas permis de trouver une
personne au degré de disponibilité et de compétence nécessité par E.________.
Il en va ainsi des attestations du Dr H.________ du CHUV du 21 décembre 2023,
de la Dre G.________ de la Consultation ******** du 29 janvier 2024 et du
directeur de l'école du 30 janvier 2024. Bien plus, il apparaît que cette
situation n'est pas isolée, ce domaine connaissant un manque criant de
professionnels formés et compétents (attestation du Dr H.________ du CHUV
du 21 décembre 2023), situation qui n'est pas contestée par l'autorité intimée;
l'association chapeautant l'école pour enfants atteints d'autisme ainsi
notamment qu'une structure d'accueil pour adolescents atteints d'autisme et une
structure d'accueil temporaire pour enfants et adolescents atteints d'autisme est
elle-même confrontée à une pénurie de collaborateurs (cf. lettre du 30 janvier
2024). Surtout, et contrairement à ce que retient l'autorité intimée, il apparaît
que ces recherches n'ont pas seulement porté sur le marché suisse mais
également sur le marché européen: ainsi, le Dr H.________ du CHUV a-t-il
attesté que malgré ses recherches actives, la famille n'avait pas trouvé de
professionnel européen disponible et aux qualités équivalentes à celles de C.________
(cf. attestation du 21 décembre 2023). Il ressort d'ailleurs du "Rapport
sur les troubles du spectre de l'autisme - Mesures à prendre en Suisse pour
améliorer la pose de diagnostic, le traitement et l'accompagnement des
personnes présentant des troubles du spectre de l'autisme", établi par le
Conseil fédéral, que des analyses portant sur la situation en matière de soins
en cas de maladies psychiques montrent que la prise en charge des enfants et
des adolescents est insuffisante en Suisse, notamment dans le cas de l'autisme,
cette déficience étant due à la pénurie de spécialistes, au manque de
compétences relatives au spectre de l'autisme et aux difficultés d'accéder à un
centre spécialisé dans l'examen et la pose de diagnostic en cas d'autisme
infantile (délais d'attente allant jusqu'à un an; cf. rapport, ch. 2.4 p. 9 et
ch. 4.1.1 p. 16). Au niveau européen, un article intitulé "Le point de vue
d'Autisme Europe", paru en 2004 dans les Cahiers de PréAut (consultable en
ligne sur www.cairn.info) relève également que "
Les parents d’enfants
autistiques affrontent quotidiennement des difficultés dues à des diagnostics
imprécis, des problèmes liés à des environnements inadaptés, à une pénurie de
personnel, à un manque de personnels formés, à une désaffection et une
incapacité générale à intervenir dans l’autisme
"; cet article date
déjà mais il n'apparaît pas que la situation qu'il relève se soit améliorée. Bien
que cela ne corresponde pas à une recherche formelle (annonces sur Internet et
dans les médias spécialisés), les recourants ont prouvé, par les nombreuses
attestations produites, qu'ils avaient actionné, en vain, leur propre réseau
dans différents Etats de l'Union européenne (essentiellement Italie mais
également France, Allemagne et Espagne) pour obtenir de l'aide.
Il s'ensuit que si le dossier ne comporte certes pas
formellement de preuves des recherches effectuées sur les marchés du travail
indigène et européen sous forme d'annonces sur des sites spécifiques d'offres
d'emploi, les attestations de l'ensemble du réseau hautement spécialisé
entourant la famille relatives aux recherches réalisées par la famille et leur
entourage personnel, pédagogique et médical dans leurs propres réseaux
respectifs, d'une part, et la pénurie attestée de personnel dans le domaine -
laquelle doit amener les autorités à faire preuve d’une certaine souplesse -,
d'autre part, conduisent le tribunal à retenir que, dans ce cas particulier,
les recherches doivent être considérées comme suffisantes sur les marchés
indigène et européen. Cette conclusion découle également du fait que les
recourants 1 et 2 présentent un historique particulier en matière de recherches
d'aide pour leur fils. Avant d'engager le recourant 3, ils ont eu à leur
service plusieurs accompagnants qui se sont certes déclarés prêts à s'occuper
de leur enfant au moment de leur engagement mais qui ont finalement tous
renoncé à leur emploi à plus ou moins brève échéance en raison des difficultés
présentées par l'enfant (agressivité notamment). Il appert donc que les
recourants ont manifestement déployé des efforts importants de recherche d'une
personne qualifiée, à plusieurs reprises, pour satisfaire les besoins de leur
fils. L'engagement du recourant 3 auprès de E.________ intervient dans ce
contexte particulier, consécutif à plusieurs expériences malheureuses ayant
conduit à un épuisement familial. Au vu des besoins de E.________, qui
nécessitent l'établissement d'un lien de confiance et d'une stabilité accrue dans
sa prise en charge, exiger de la famille le renouvellement d'une expérience de
rupture de lien et de nouvelles tentatives d'engagement incertaines, dans
l'hypothèse théorique d'une disponibilité d'un travailleur ressortissant suisse
ou de l'UE/AELE, paraît en l'occurrence disproportionné et se révèle manifestement
contraire au bien de l'enfant.
d) aa) L'autorité intimée fonde ensuite son refus
sur le défaut de réalisation d'une double condition: la nécessité d'avoir suivi
une formation de deux ans au moins dans le domaine des soins et une expérience
pratique de deux ans sous surveillance professionnelle.
bb) Il est exact que l'intéressé, qui a une
formation de technicien de machines à commande numérique, ne bénéficie pas
d'une formation de deux ans dans le domaine des soins, ce qui n'est au
demeurant pas contesté. S'agissant de son expérience, il ressort de son
curriculum
vitae
qu'il a travaillé du 14 février 2016 au 14 février 2018 auprès d'un
centre clinique et hospitalier en Serbie au service de médecine interne - soins
palliatifs et au service d'admission d'urgence pour les tâches d'aide au
personnel médical en qualité de paramédical. L'autorité intimée n'a pas relevé
ce point; or, même si le certificat de travail en question ne spécifie pas les
activités déployées précisément dans ce cadre, il s'agit quoi qu'il en soit
d'une expérience professionnelle dans le milieu médical, même en tant que
travailleur non qualifié, que C.________ peut faire valoir dans le cadre de sa
prise en charge de l'enfant E.________.
Au surplus, il ressort du dossier que l'enfant, en
raison du trouble du spectre autistique avec difficultés de communication
sévères dont il est atteint, n'accorde sa confiance que difficilement (cf.
attestation du 29 avril 2024 de la pédiatre G.________, notamment spécialisée
dans le TSA), la confiance et l'attachement à l'accompagnant étant ainsi centraux
pour un patient avec TSA (cf. attestation du 9 septembre 2024 de la même
personne). Au-delà des critères définis par le SEM, cet élément constitue ainsi
le premier facteur conditionnant tout engagement auprès de la famille et au
regard duquel doivent être définies les compétences à remplir par le
professionnel concerné. La personne engagée doit également présenter certaines
aptitudes ainsi qu'une volonté à intervenir dans un contexte de troubles du
comportement majeurs auto et hétéro-agressifs que présente également E.________.
Les professionnels spécialisés entourant la famille
ont tous attesté des compétences et aptitudes de C.________ dans la prise en
charge de E.________ et de leur effet bénéfique sur la situation de l'enfant et
de sa famille. Ainsi, le Dr H.________, de l'Equipe mobile du développement
mental pour mineurs, recommandait l'intéressé comme ayant les aptitudes pour
répondre aux besoins de la famille (cf. attestation du 28 août 2023). Plus
tard, il validait la qualité du travail d'accompagnement psycho-éducatif de
l'intéressé auprès de E.________, attestait de l'équilibre trouvé par la
famille après plusieurs années de crise et précisait que la rupture dans cet
accompagnement risquerait de déstabiliser l'enfant que même l'école, pourtant
spécialisée dans le TSA, devait accueillir selon un dispositif spécial et dédié
(attestation du 21 décembre 2023). Plus récemment encore, il a confirmé que
l'intéressé
assurait un accompagnement éducatif ajusté et qualitatif
auprès de E.________, contribuant ainsi à un apaisement global mais encore
fragile de sa situation. Dans ce contexte, la continuation de son activité
participait directement au pronostic de cette situation clinique complexe (cf. attestation
du 9 septembre 2024). La pédiatre G.________ relevait le répit apporté par la
présence de l'intéressé comme renfort pour s'occuper de E.________ et la régression
comportementale majeure observée à domicile mettant à mal toute la famille depuis
son départ le 16 mars 2024 (attestation du 29 avril 2024). Récemment, elle a
relaté l'évolution de l'enfant depuis la fin du mois d'avril 2024, à savoir
notamment qu'il était à nouveau propre depuis l'été 2024 - étant ici rappelé
que C.________ a pu retourner en Suisse dès le 14 mai 2024 au bénéfice d'une
autorisation de travail provisoire -, était plus calme pendant la journée et
faisait moins de crises, acceptait les médicaments, était plus patient et ne
tapait plus les autres enfants, parlait davantage et avait pu être réintégré
avec les autres élèves à l'école. Il était clair que C.________ avait pu créer
un lien avec l'enfant lui permettant d'appliquer à domicile les mesures
éducatives préconisées par le réseau, tout ceci réduisant les comportements
oppositionnels avec un retentissement très positif à l'école (attestation du 9
septembre 2024). Enfin, la direction de l'école pour enfants atteints d'autisme
soulignait le 19 septembre 2024 que E.________ avait évolué dans le sens
notamment d'une diminution des comportements défis, d'une augmentation des
activités de groupes, d'une meilleure participation sociale et d'une
intégration au sein de sa classe, soulignant l'investissement et les qualités de
C.________ qui par son expérience contribuait au bien-être de l'enfant; le lien
de confiance établi entre les deux intéressés et avec sa famille était une
composante indispensable à la stabilité requise par E.________. Enfin, cet état
de fait témoignait de la nécessité que l'accompagnement au domicile soit solide
et géré par des personnes qualifiées et compétentes ayant la confiance de la
famille, ce qui était le cas pour C.________.
cc) Ainsi, s'il est certes exact que C.________ ne
bénéficie pas
stricto sensu
d'une formation de deux ans dans le domaine
des soins, il dispose à n'en pas douter, sur la base des nombreux témoignages
précités de professionnels de la santé, des compétences nécessaires à
l'exercice de l'activité lucrative au centre du présent recours. Les conditions
formulées par les Directives LEI, en particulier lorsqu'elles fixent des
exigences temporelles, sont inévitablement schématiques. Elles découlent d'un
compromis qui tend à assurer une forme de cohérence et d'homogénéité dans
l'application de la LEI. Toutefois, elles retiennent aussi que l'examen d'une
admission doit toujours se faire de cas en cas et qu'il est possible de tenir
compte de circonstances particulières (Directives LEI, ch. 4.7, p. 58). Dans
les circonstances très particulières du cas d’espèce, il y a aussi lieu de relever
que le recourant 3 constitue une main-d’œuvre indispensable dans un contexte de
forte pénurie avérée (Directives LEI, ch. 4.3.5.1, p. 31). L'art. 23 al. 3 let.
c LEI, prévu comme une exception à la règle des qualifications professionnelles
des alinéas 1 et 2, est l'expression de la marge de manœuvre dérogatoire voulue
par le législateur, devant permettre de prendre en compte les cas individuels
présentant des particularités pour autant que cela réponde à un besoin. Tel est
le cas en l'espèce. La capacité de C.________ à assumer l'accompagnement de
l'enfant E.________ compte tenu de sa situation médicale particulièrement complexe
et la qualité du lien qu'il a su créer avec celui-ci – le fait qu'il soit apte
à parler à l'enfant dans sa langue maternelle (le serbe) n'y étant pas étranger
– constituent des qualités personnelles et professionnelles qui lui confèrent
des compétences singulières dont ne dispose aucun autre à ce jour auprès de
l'enfant. Sous cet angle, on doit donc reconnaître au recourant 3 qu'il remplit
la condition qui consiste à disposer de "capacités professionnelles particulières"
au sens de l'art. 23 al. 3 let. c LEI.
Cette conclusion est également conforme à l'intérêt
supérieur de l'enfant, selon l'art. 3 par. 1 de la Convention relative aux
droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE; RS 0.107) aux termes duquel dans
toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des
institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des
autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de
l'enfant doit être une considération primordiale.
e) Il convient ainsi d'annuler la décision attaquée
et de renvoyer le dossier à l'autorité intimée pour qu'elle délivre une
autorisation de travail à C.________, sous réserve de l'approbation du SEM.
5.
Au vu du sort du recours, il n'y a pas lieu d'examiner les griefs que
les recourants soulèvent en lien avec l'application de la Convention relative
aux droits des personnes handicapées (CDPH; RS 0.109) et de la Convention du 4
novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
(CEDH; RS 0.101), ainsi qu'en lien avec l'exercice de la libre circulation des
recourants 1 et 2, ressortissants italiens. Tout au plus peut-on relever sur ce
dernier point que le recourant 1, ressortissant d'un Etat communautaire, ayant
un droit d'exercer une activité économique dans notre pays, occupe une fonction
de médecin cadre dans un hôpital public du canton. Sa présence, qui entraîne
celle de sa famille, est dans l'intérêt économique du canton de Vaud et de la
Suisse, de sorte qu'il y a lieu d'assurer des conditions favorables au maintien
de son séjour.
6.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit
être admis et la décision attaquée, annulée. Le dossier est renvoyé à
l'autorité intimée pour qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des
considérants. Vu le sort du recours, l'arrêt est rendu sans frais. Les
recourants, assistés d'un avocat, ont droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99
LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail
du 9 avril 2024 est annulée, le dossier lui étant renvoyé pour nouvelle
décision dans le sens des considérants.
III.
L'arrêt est rendu sans frais.
IV.
La Direction générale de l'emploi et du marché du travail, par le
Département de l'économie, de l'innovation, de l'emploi et du patrimoine
(DEIEP), versera aux recourants A.________, B.________ et C.________,
créanciers solidaires, une indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre
de dépens.
Lausanne, le 5 novembre 2024
La
présidente:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la
procédure ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.