vd_omni · PS.2005.0214 · 2006-07-13 · fr

X c/Caisse cantonale de chômage | La preuve du paiement effectif d'un salaire ne peut plus être érigée en condition indépendante du droit à l'indemnité, mais considérée au mieux comme un indice éloquent de l'exercice d'une activité salariée, dont la preuve peut être rapportée par d'autres moyens tels des quittances de salaire, le témoignage d'anciens collaborateurs, l'annonce faite à la caisse de compensation AVS ou la déclaration d'impôt. En l'occurrence, s'il n'est pas possible d'établir avec exactitude le salaire effectivement perçu par le recourant, il est suffisamment établi que celui-ci a bien perçu un salaire et qu'il a ainsi exercé une activité soumise à cotisation.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.07.2006 PS.2005.0214

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 13 juillet 2006
Composition
M. Alain Zumsteg, président;
MM. Charles-Henri Delisle et Marc-Henri Stoeckli, assesseurs. Greffière :
Florence Baillif Métrailler
Recourant
A. X.________,
à 1********, représenté
par ORION Protection juridique, à Lausanne
Autorité intimée
Caisse cantonale de chômage,
Division
technique et juridique
,
à Lausanne
Objet
Indemnité de chômage
Recours A. X.________ c/ décision sur opposition de la
Caisse cantonale de chômage du 23 juin 2005
(conditions relatives à la
période de cotisation - refus d'indemnités)
Vu les faits suivants
A.
A. X.________ a été engagé, dès le 1
er
février
2003, en qualité de responsable technique et caissier par son père B.
X.________, exploitant de la station C.________ à 2********.
Aux termes du contrat de travail signé le 10
janvier 2003, le salaire a été fixé à 3'800 francs brut par mois pour un
horaire de travail de 40 heures par semaines. Selon les déclarations de salaire
établies par l’employeur, A. X.________ a été rémunéré par un salaire mensuel
variant de 400 à 3'773 francs (indemnités vacances et gratification non
comprises) pour l’année 2003 et de 4'200 francs (janvier 2004) à 4'500
respectivement 5'400 francs pour le mois d’août pour l’année 2004. Selon le
relevé du compte personnel fourni par l’employeur, les salaires de février à
juillet 2004 se sont élevés à 4'200 francs.
En date du 29 juin 2004, B. X.________ a résilié
le contrat de travail de A. X.________ pour le 31 août 2004, son propre contrat
de franchise avec C.________ SA ayant été résilié pour cette même date.
A. X.________ a sollicité l’octroi de l’indemnité
chômage dès le 1
er
septembre 2004.
Par décision du 30 novembre 2004, la caisse
cantonale de chômage (ci-après CCCh) a nié tout droit à une indemnité au motif
que l’assuré n’avait pas établi avoir cotisé pendant douze mois au minimum dans
les limites du délai-cadre de cotisation, soit du 1
er
septembre 2002
au 31 août 2004, seul le versement des salaires des mois d’avril, mai, juillet
et août 2004 ayant été prouvé.
B.
Par décision sur opposition du 23 juin 2005, la CCCh a
rejeté l’opposition de A. X.________ et confirmé la décision litigieuse. Elle a
considéré en substance qu’il n’était pas établi que les salaires aient
effectivement été versés en 2003 et début 2004, puisque, selon les propres
déclarations de l’assuré, ceux-ci lui ont été remis en mains propres et sans
quittance, à l’exception des salaires d’avril, mai, juillet et août 2004 versés
sur son CCP par virement de l’employeur. La CCCh a également relevé que ces
derniers montants ne correspondaient ni aux fiches de salaires ni aux extraits
de comptes personnels remis par l’employeur ni  au salaire fixé
contractuellement.
C.
A. X.________ a recouru contre cette décision par acte du
12  août 2005. Il allègue que son activité a été soumise aux cotisations
sociales du 1
er
février 2003 au 31 août 2004, soit une période de 19
mois. II considère en outre que le versement du salaire sur un compte ne
constitue pas une condition du droit aux allocations de chômage.
Dans ses déterminations du 8 septembre 2005, la CCCh
a conclu au rejet du recours.
L’argumentation des parties sera reprise ci-après
dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1,
respectivement 38 al. 4 lit. b de la loi fédérale sur la partie générale du
droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours
est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2.
Selon l’article 61 lettre c LPGA, le tribunal établit avec
la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige.
Il administre les preuves nécessaires et les apprécie librement. De manière
générale, lorsque l'instruction de la cause ne permet pas d'apporter la preuve
des allégations d’une partie qui entendait tirer un droit d’un fait finalement
non prouvé, celle-ci en supporte les conséquences (ATF 107 V p163 consid. 3a et
les références citées). Cette règle ne trouve toutefois place que s'il s'avère
impossible, dans le cadre du principe inquisitorial, d'établir par
l'appréciation des preuves un état de fait qui offre au moins la vraisemblance
de correspondre à la réalité (ATF 115 V p.133 consid. 8a p.142; ATF 105 V p.213
consid. 2c p.216). En droit des assurances sociales, le juge doit, pour autant
que la loi n'en dispose pas autrement, rendre son arrêt suivant le principe
probatoire de la vraisemblance prépondérante. La simple possibilité d'un état
de fait donné ne suffit pas à satisfaire aux exigences de preuve. Le juge doit
plutôt s'en tenir à la présentation des faits qu'il considère comme la plus
vraisemblable parmi toutes les possibilités du cours des événements (ATF 119 V
consid. 3c p.9 et les arrêts cités ; arrêt PS.1994.0075 du 1
er
novembre 1995).
3.
a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. e LACI,
l'assuré doit, pour avoir droit à une indemnité de chômage, remplir les
conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré. Remplit les
conditions relatives à la période de cotisation celui qui, dans les limites du
délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI) a exercé, durant douze mois au moins, une
activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Le délai-cadre applicable à
la période de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où
toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (art. 9
al. 2 LACI).
b) Par activité soumise à cotisation, il faut
entendre toute activité de l'assuré, destinée à l'obtention d'un revenu soumis
à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail (Gerhards, Kommentar zu
Arbeitslosenversicherungsgesetz, tome I, note 8 ad art. 13 LACI, p. 170; DTA
1999 no 18 p.101 et les références citées).
Selon le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco),
le gain assuré est déterminé, en règle générale, sur la base du salaire convenu
contractuellement pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché. Le 13
ème
salaire et la gratification doivent être pris en compte si l'assuré les a
effectivement touchés ou s'il a intenté une action judiciaire pour faire
reconnaître des prétentions qu'il a rendues plausibles (Circulaire IC 2003,
C2). Lorsque l'assuré occupait une position semblable à celle d'un employeur
avant de tomber au chômage, la caisse examinera avec une attention toute
particulière s'il a effectivement touché le salaire attesté. En d'autres
termes, l'assuré devra prouver qu'il a effectivement touché son salaire en
produisant un relevé bancaire ou postal. Le décompte de salaire ou des
cotisations aux assurances sociales ne constitue pas un moyen de preuve
suffisant (Circulaire IC 2003, C2a).
Cette dernière exigence est fondée sur la
jurisprudence qui, de manière constante, a retenu que par salaire normalement
obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération
touchée effectivement par l'assuré (ATF 123 V 72 consid. 3; DTA 1999 p. 27 no
7; ATF non publié C 112/02 du 23 juillet 2002 dans la cause E). Pour cela,
l'assuré doit être à même de prouver le paiement effectif d'un salaire en
produisant des extraits bancaires ou postaux ou des quittances de salaire (DTA
2004 n° 10 p. 115, et les références citées; Tribunal administratif, arrêt PS
2004/0173 du 4 novembre 2004). Il s'agit en effet d'éviter des accords abusifs
selon lesquels les parties conviendraient d'un salaire fictif qui, en réalité,
ne serait pas perçu par le travailleur: un salaire contractuellement prévu ne
sera dès lors pris en considération que s'il a été réellement perçu par le
travailleur durant une période prolongée et s'il n'a jamais fait l'objet d'une
contestation (DTA 1999 p. 27 no 7 précité).
c) Cette exigence a cependant été abandonnée par
le Tribunal fédéral des assurances dans un arrêt rendu le 12 septembre 2005
(ATF 131 V 444). La Haute Cour retient ainsi que la loi ne subordonne le droit
à l'indemnité, sous l'angle de la période de cotisation suffisante au sens des
art. 8 al. 1
er
lit. e et 13 al. 1
er
LACI, qu'à la seule
condition de l'exercice d'une activité soumise à cotisation, de sorte que la
preuve du paiement effectif d'un salaire ne peut plus être érigée en condition
indépendante du droit à l'indemnité, mais considérée au mieux comme un indice
éloquent de l'exercice d'une activité salariée, dont la preuve peut être
rapportée par d'autres moyens tels des quittances de salaire, le témoignage
d'anciens collaborateurs, l'annonce faite à la caisse de compensation AVS ou la
déclaration d'impôt (ATF C 247/04 précité, consid. 1.2 et 3.3 in fine).
4.
a) En l’espèce, il est préalablement relevé que le
recourant, certes fils de son employeur, ne peut, par ce seul fait, être
assimilé à un employeur ou à une personne ayant une position dominante dans la
société qui compte, outre le recourant, quatre autres salariés. Aucun élément
dans le dossier ne permet d’arriver à une telle conclusion. L’exigence de la
preuve du paiement effectif du salaire telle que posée par la jurisprudence
antérieure ne paraît dès lors pas devoir s’appliquer avec autant de rigueur.
b) Selon les décomptes de salaire produits par le
recourant, celui-ci aurait perçu, dans le délai-cadre de cotisation s’étendant
du 1
er
septembre 2002 au 31 août 2004, la somme de 66'750 francs du
1
er
février 2003 au 31 août 2004 (30'150 francs en 2003 et 36'600
francs en 2004). Pour la même période, le salaire déclaré à l’AVS s’est élevé à
67'020 francs (30'420 francs en 2003 et 36'600 francs en 2004). Il ressort
également des relevés du compte postal du recourant que depuis juillet 2003, des
montants variant entre 1'500 et 3'600.- ont régulièrement été versés quelques
jours après l’établissement des bulletins de salaires. Au surplus, quatre
salaires ont fait l’objet d’un virement bancaire par l’employeur. Au vu de ces
éléments, si en l’état du dossier il n’est pas possible d’établir avec
exactitude le salaire effectivement perçu par le recourant, il est suffisamment
établi que celui-ci a bien perçu un salaire et qu’il a ainsi exercé une
activité soumise à cotisation. La durée de celle-ci pendant le délai-cadre
étant suffisante, la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à
la caisse pour qu’elle examine si les autres conditions dont dépend le droit à
l’indemnité sont réunies et, le cas échéant, déterminer le gain assuré.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition de la Caisse cantonale de
chômage du 23 juin 2005 est annulée et la cause renvoyée à cette autorité pour
nouvelle décision.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Lausanne, le 13 juillet 2006
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.