vd_omni · PE.2004.0677 · 2005-07-01 · fr

c/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP) | Recours partiellement admis dans le sens de l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail temporaire (art. 20 OLE) à un avocat panaméen pour diriger l'antenne nyonnaise d'une étude panaméenne.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 01.07.2005 PE.2004.0677

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
1er juillet 2005
Composition
M. P.-A. Berthoud, président; MM. Pascal Martin et
Philippe Ogay, assesseurs.
recourants
1.
X.________,
Panama City,
République de Panama, représentés par Me Dan BALLY, avocat, rue Jean-Jacques
Cart 8, case postale 221, à 1001 Lausanne
2.
Y.________
Panama City,
République de
Panama, représentés par Me Dan BALLY, avocat, rue
Jean-Jacques Cart 8, case postale 221, à 1001 Lausanne,
3.
Dan BALLY
, avocat, rue
Jean-Jacques Cart 8, case postale 221, à 1001 Lausanne,
autorité intimée
Office cantonal de la main-d'oeuvre
et du placement
(OCMP),
à Lausanne
autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Recours X.________ et consorts c/ décision de l’OCMP du 16
décembre 2004 (SPOP VD - OCMP 109'281) refusant de délivrer à X.________ une
autorisation de séjour dans le canton de Vaud (SPOP VD - OCMP 109'281)
Vu les faits suivants
A.
Fondée en 1959, l'Etude d'avocats Y.________a son siège à
Panama City; elle regroupe différentes études affiliées, dont l'une est sise à
Nyon, sous la gestion et la responsabilité de Me Dan Bally. Elle fournit
notamment des conseils à des particuliers ou des entreprises souhaitant créer
ou bénéficier des services de sociétés de droit panaméen. L'étude nyonnaise
emploie cinq collaboratrices. Depuis son ouverture, elle a été dirigée par Me Z.________,
titulaire d'un permis d'établissement. Après le départ de celui-ci, en octobre
2003, l'étude a été placée sous la responsabilité de Me A.________,
ressortissant espagnol, au bénéfice d'un permis L, jusqu'à fin décembre 2004.
B.
Par demande du 7 octobre 2004, Me Dan Bally a sollicité
l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur de Me X.________,
ressortissant panaméen, né le 26 février 1977, afin qu'il puisse succéder à Me A.________.
L'OCMP, selon décision du 16 décembre 2004, a refusé
de délivrer l'autorisation de séjour et de travail requise, pour le motif qu'il
n'était pas démontré qu'aucun travailleur indigène ressortissant d'un Etat
membre de l'Union Européenne (UE) ou de l'Association Européenne de Libre
Echange (AELE) ne pouvait être recruté pour l'emploi considéré.
C'est contre cette décision que Me Dan Bally a
recouru, par acte du 23 décembre 2004. A l'appui de son recours, il a notamment
fait valoir que X.________ était avocat depuis le mois d'août 2000 après avoir
étudié dans différentes universités, qu'il avait acquis des connaissances
pointues en droit panaméen, particulièrement dans le domaine des la
constitution de sociétés, qu'il avait collaboré avec l'Etude Y.________au
Panama depuis le 21 août 2001, que les recherches effectuées auprès de
différentes études en Suisse, en France et en Allemagne pour recruter un avocat
spécialiste de droit panaméen n'avaient pas abouti, que les conditions à
l'octroi exceptionnel d'une autorisation de séjour et de travail fondée sur
l'art. 8 al. 3 litt. a de l'Ordonnance du Conseil  fédéral du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE) étaient réunies et que l'OCMP en s'était
pas prononcé sur la conclusion subsidiaire tendant à l'octroi d'un permis de
séjour temporaire.
Le 10 janvier 2005, le Juge instructeur du Tribunal
de céans a précisé que le dépôt du recours n'avait pas pour effet d'autoriser
provisoirement Me X.________ à entreprendre l'activité lucrative envisagée.
C.
L'OCMP a produit ses déterminations au dossier le 16
février 2005. Indépendamment de l'insuffisance des recherches effectuées sur
marché suisse et européen, l'autorité intimée a ajouté que les qualifications
professionnelles de Me X.________ ne permettaient pas de le mettre au bénéfice
de l'art. 8 al. 3 litt. 3 OLE. Les renseignements au sujet de sa formation et
de ses expériences professionnelles étaient partiellement contradictoires et
l'exigence de la maîtrise de la langue espagnole n'était pas incompatible avec
le recrutement d'un travailleur au sein de l'Union Européenne.
Par mémoire complémentaire du 24 mars 2005,  Me Dan
Bally a encore relevé que Me X.________ , s'il n'était formellement l'employé
de Y.________depuis le mois d'août 2004, avait toujours gardé des liens étroits
avec cette étude au travers de la collaboration qu'elle entretenait avec son
précédent employeur, qu'il disposait ainsi de plusieurs années d'expériences,
comparables à celles dont bénéficiait Me A.________, que diverses annonces
parues dans la presse locale en janvier, février et mars 2005 n'avaient pas
abouti à un résultat tangible et que le refus de l'OCMP mettait en péril la
survie de l'étude nyonnaise et des postes de travail qui lui étaient liés.
A la demande du Juge instructeur du Tribunal, Me Dan
Bally a produit le 27 avril 2005 une déclaration de B.________, secrétaire
depuis 1982 auprès de Y.________à Nyon, relative aux différents avocats ayant
dirigé l'étude.
En date du 9 mai 2005, le SPOP a transmis le dossier
de Me A.________.
Le Tribunal administratif a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la Loi du 18 décembre
1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA),
le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les
recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque
aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître.
Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les
décisions de l’OCMP en matière de police des étrangers.
Déposé en temps utile, selon les formes prescrites
par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu
d’entrer en matière sur le fond.
b) En dehors des cas où une disposition légale
prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal
administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la
décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire
expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36
litt. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26
mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de
contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc
être examiné par le Tribunal de céans.
Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une
autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse
guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des
dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des
principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire,
l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.
2.
Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider
sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou
d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle
autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre
des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de
l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir
compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de
surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne
bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire
d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités
internationaux et de la loi.
3.
Le recours porte sur l'application des articles 7 et 8
OLE.
a) Aux termes de l'art. 7 al. 1 OLE, les
autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de
place ou de profession et pour une prolongation du séjour, ne peuvent être
accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et
désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération
usuelles de la branche et du lieu. Depuis l'entrée en vigueur, le 1
er
juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération Suisse, d'une
part, et la Communauté Européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la
libre circulation des personnes (ALCP), les recherches de personnel ne doivent
pas se limiter au marché suisse mais doivent s'étendre au marché européen.
En l'espèce, ce ne sont pas tant les connaissances
linguistiques requises, soit la maîtrise de l'anglais et de l'espagnol, qui
caractérisent la nature de l'emploi visé, mais bien davantage la connaissance
du droit panaméen, plus particulièrement de celui des sociétés de ce pays. Il
est établi que l'étude Y.________de Nyon doit pouvoir être dirigée par un
avocat au bénéfice de connaissances pointues dans ce domaine. De tels
spécialistes sont assurément rares sur le marché européen de l'emploi et il est
certain que Y.________aurait sollicité une autorisation de séjour et de travail
en faveur d'un ressortissant d'un pays européen, comme elle l'avait fait pour
Me A.________, si elle avait pu trouver un tel candidat. On pourrait certes
considérer que les offres d'emploi parues par voie de presse au début de cette
année, ont été peu nombreuses et qu'elles auraient pu être étendues à certaines
capitales européennes. Le Tribunal estime cependant que l'intensification de
telles démarches n'aurait pas forcément abouti à un résultat positif, compte
tenu de la spécificité du poste à repourvoir. On peut donc admettre que les
recourants ont rempli les obligations que leur impose l'art. 7 OLE.
b) L'art. 8 OLE consacré à la priorité dans le
recrutement, dispose à son alinéa 1 qu'une autorisation en vue d'exercer une
activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats
membres de l'Union Européenne, conformément à l'Accord sur la libre circulation
des personnes et aux ressortissants des Etats membres de l'Association
Européenne de Libre Echange, conformément à la Convention constituant l'AELE.
Selon l'alinéa 3 litt. a de cette disposition, une exception peut être admise
lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers
justifient une exception. Le recourant, de nationalité panaméenne, ne peut pas
se prévaloir de l'art. 8 al. 1 OLE. Selon la jurisprudence du Tribunal
administratif, il faut entendre par personnel qualifié au sens de l'art. 8 al.
3 litt. a OLE, des travailleurs au bénéfice d'une formation et de connaissances
et expériences professionnelles spécifiques telles qu'il soit impossible, voire
très difficile, de les recruter dans un pays membres de l'UE ou de l'AELE
(voir, par exemple, Arrêt PE/2004/0641, du 24 mai 2005).
Après ses études universitaires, le recourant a
accompli un travail de maîtrise aux Etats-Unis et y a développé une activité
professionnelle dans la promotion des sociétés commerciales panaméennes.
Pendant toute cette période, il est resté en contact avec l'Etude Y.________,
pour laquelle il a accompli certains mandats, bien qu'il ait été collaborateur
au sein de l'étude de son père. Lorsque cette étude a été dissoute, il a
rejoint Y.________et a été spécialement formé pour reprendre la direction de
son antenne nyonnaise. Au regard des activités professionnelles usuelles d'une
étude d'avocats sise dans le canton de Vaud, celle de Y.________est très
spécialisée. Elle fait appel à des connaissances spécifiques du droit
commercial panaméen, qui ne peuvent s'acquérir qu'au travers d'études
universitaires en droit panaméen et d'une certaine pratique au sein d’études ou
d'entreprises versées dans ce domaine. A cet égard, Me X.________ doit être
considéré comme une personne qualifiée au sens de l'art. 8 al. 3 OLE. Il n'est
certes pas encore au bénéfice d'une large expérience professionnelle, mais le
bagage qu'il a acquis jusqu'ici suffit à en faire un spécialiste dans son domaine
d'activité, en raison du caractère particulier du profil du titulaire du poste
à repourvoir. Le Tribunal considère en conséquence qu'une exception peut être
faite au principe du recrutement prioritaire sur le marché européen; les motifs
particuliers justifiant une telle exception tiennent à la survie de l'étude
nyonnaise de Y.________et au maintien des postes de travail de son personnel.
4.
Compte tenu du faible contingent des autorisations de
séjour et de travail annuelles réservé aux travailleurs extra communautaires,
il importe que les autorités de police des étrangers veillent tout
particulièrement à s'assurer que les unités qu'elles délivrent répondent à des
besoins durables. A cet égard, il faut constater en l'espèce que Me X.________
est jeune, qu'il n'a jamais vécu en Europe et qu'il n'y a jamais travaillé. On
peut donc se demander s'il tient à s'établir durablement en Suisse ou si son
passage dans l'Etude nyonnaise de Y.________n'est destinée qu'à être une simple
étape de sa carrière professionnelle. On ignore en outre s'il s'adaptera à une
activité professionnelle exercée à Nyon et si son épouse se sentira à l'aise au
bord du Léman. Dans ces conditions, il paraît opportun de délivrer à
l'intéressé une autorisation de séjour de courte durée (12 mois) à forme de
l'art. 20 OLE. De telles autorisations peuvent être prolongées jusqu'à 24 mois,
conformément à l'art. 25 al. 4 OLE. Si, à l'échéance de ce délai, Me X.________
a donné satisfaction dans la conduite de l'Etude nyonnaise de Y.________et s'il
est disposé, en connaissance de cause, à demeurer en Suisse à plus long terme,
l'octroi d'un permis annuel renouvelable pourrait alors être envisagé. On
rappellera ici que les recourants ont implicitement conclu, à titre
subsidiaire, à l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail temporaire.
En tout état de cause, l'approbation de l'Office fédéral des migrations doit
être réservée.
5.
Il résulte de ce qui précède, que le recours doit être
partiellement admis, et la décision entreprise annulée.
Vu le sort du recours, le présent arrêt sera rendu
sans frais. Il ne se justifie pas d'allouer de dépens dans la mesure où Me Dan
Bally n'est pas intervenu en qualité de mandataire mais qu'il a défendu ses
propres intérêts en qualité d'avocat responsable de l'Etude nyonnaise de Y.________.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis dans le sens des
considérants.
II.
La décision de l'OCMP du 16 décembre 2004 est annulée.
III.
Sous réserve de l'approbation de l'Office des migrations,
l'OCMP délivrera à X.________ une autorisation de séjour et de travail de
courte durée à forme de l'art. 20 OLE.
IV.
Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens, l'avance
de frais effectuée par les recourants, par fr. 500.--  (cinq cents), leur étant
restituée.
fg/Lausanne, le 1
er
juillet 2005
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint