vd_omni · GE.1999.0046 · 2000-11-13 · fr

UNIA (FIPS), (FTMH), (SIB) c/DEC | Ouverture dominicale servant aux besoins du tourisme: le fait que d'autres commerces d'Ouchy soient ouverts le dimanche en vertu d'autres dérogations n'empêche pas l'ouverture dominicale de la Migros d'Ouchy: l'art. 27 al. 2 lit. c LTr ne contient ni clause du besoin ni clause de subsidiarité si bien que traiter différemment la Migros constituerait une intervention de politique économique sans fondement légal.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.11.2000 GE.1999.0046

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 13 novembre 2000
sur le recours interjeté par
-
UNIA
Fédération interprofessionnelle des salariés
(FIPS)
,
-
UNIA
Syndicat de l'industrie, de la construction et des services
(FTMH
)
-
UNIA
Syndicat industrie et bâtiments
(SIB)
,
dont le conseil est l'avocat Jean-Michel Dolivo, à Lausanne,
contre
la décision rendue le 9 mars 1999 par le
Département
de l'Economie
concernant l'ouverture dominicale du magasin d'Ouchy exploité
par
la
Société coopérative Migros Vaud
(ci-dessous l'intimée Migros), à Ecublens, dont le conseil est l'avocate
Isabelle Salomé, à Lausanne.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Pierre
Journot, président; Mme Dominique Thalmann et M. Jean-Luc Colombini,
assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     L'intimée Migros a
ouvert un magasin à Ouchy (Lausanne) en mai 1998. L'Inspection communale du
travail, auprès de laquelle elle avait sollicité le 31 mars 1998 un permis de
déplacement des limites de travail de jour (tous les jours jusqu'à 22 h. 15 et
le dimanche jusqu'à 18 h. 15, du 5 mai au 15 octobre), lui a indiqué par lettre
du 21 avril 1998 (qui faisait suite à un entretien et n'a pas été communiquée
aux recourantes) qu'elle pouvait bénéficier des horaires d'ouverture prévus à
l'article 13 du règlement communal sur les heures d'ouverture et de fermeture
des magasins et qu'à ce titre, son magasin, régi durant la période estivale (du
1er avril au 15 octobre) par les articles 41 à 44 de l'ordonnance 2 de la loi
fédérale sur le travail, n'était pas soumis à une autorisation.
B.                    Après que les
recourantes s'étaient adressées à l'intimée Migros par lettre du 22 avril 1998
pour lui demander de renoncer à ouvrir le soir et le dimanche, leur conseil est
intervenu auprès du Service cantonal de l'emploi, puis de l'Inspection
communale du travail. Il a ensuite adressé deux recours au Département cantonal
de l'économie:
-   L'un, du 14 mai 1998, est dirigé contre
la décision du Service cantonal de l'emploi du 1er mai 1998, indiquant que
l'instance compétente est l'Inspection communale du travail de la ville de
Lausanne. Contestant que la compétence de statuer puisse être déléguée aux
offices communaux du travail, ce recours tend à ce que le Service cantonal de
l'emploi soit tenu d'instruire et de rendre une décision sur les ouvertures
nocturnes et dominicales du magasin litigieux.
-   L'autre, du 16 juin 1998, est dirigé
contre la décision du Service social et du travail - Inspection du travail - de
la ville de Lausanne du 8 juin 1998, confirmant sa lettre du 26 mai 1998 qui
constatait que le magasin litigieux, soustrait au régime des autorisations en
application des articles 41 ss OLT 2 et au bénéfice du régime de la zone
d'Ouchy (art. 13 du règlement communal précité), offre des articles correspondant
aux besoins du tourisme. Ce recours-là tend à l'annulation de la décision du 8
juin 1998.
Chacun de ces recours
était assorti d'une requête provisionnelle tendant à faire ordonner à l'intimée
de respecter les horaires normaux de travail jusqu'à droit connu. Ces requêtes
ont été rejetées par décision incidente du Département des 20 mai et 19 juin
1998. Le recours incident déposé contre la première de ces décisions a été
rejeté par arrêt du Tribunal administratif du 29 juin 1998 (GE 98/088). Au vu
de cet arrêt, le recours incident dirigé contre la seconde a été retiré.
C.                    Le Département ayant
rejeté les recours au fond par décision du 9 mars 1999, les recourantes se sont
pourvues devant le Tribunal administratif en concluant à l'annulation de cette
décision. Elles concluent également, en substance, à ce qu'il soit constaté que
la succursale d'Ouchy (Lausanne) de Migros-Vaud ne satisfait pas aux besoins du
tourisme et doit respecter les horaires normaux de travail.
Le juge instructeur a
rejeté, en reprenant les termes de l'arrêt du Tribunal administratif du 29 juin
1998, une nouvelle requête provisionnelle tendant à faire respecter les
horaires de travail normaux durant la saison 1999.
Le Département intimé
a conclu au rejet du recours par déterminations du 20 avril 1999. L'intimée
Migros a conclu au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable, par
déterminations du 17 juin 1999. Les recourants ont encore produit des pièces le
28 septembre 2000, de même que l'intimée Migros au début de l'audience.
D.                    Le Tribunal
administratif a tenu audience le 4 octobre 2000 à Lausanne. Ont participé à
cette audience
-   des représentants des recourantes, à
savoir Monique Henchoz pour UNIA Syndicat de l'industrie, de la construction et
des services (FTMH), Beatriz Rosende pour UNIA Fédération interprofessionnelle
des salariés (FIPS), Aldo Ferrari pour UNIA Syndicat industrie et bâtiments
(SIB), assistés de l'avocat Jean-Michel Dolivo,
-   des représentants du Département de
l'Economie, à savoir Anne-Claude Chatton, juriste au Secrétariat général du
Département et François Czech, chef de l'Inspection cantonale du travail du
Service de l'emploi,
-   un représentant de Société Coopérative
Migros Vaud, Daniel Cerf, responsable du département des ressources humaines,
assisté de l'avocate Isabelle Salomé, à Lausanne,
-   un représentant du Secrétariat d'Etat à
l'Economie, Jean-Claude Dupraz.
Ont également assisté
à l'audience deux représentants de la presse, MM. Michel Pralong et Jérôme
Cachin.
L'audience a fait
l'objet d'un enregistrement vidéo en raison d'un récent arrêt du Tribunal
fédéral annulant un arrêt du tribunal de céans pour le motif que le dossier de
celui-ci ne contenait pas de trace des déclarations des parties et des témoins
durant l'audience. On se référera dans la suite des considérants aux
déclarations des parties en indiquant l'heure à laquelle elles ont été
formulées, telle qu'elle apparaît sur l'image enregistrée. L'audience a duré de
9 h. 12 à 12 h. 15 sous réserve de deux suspensions de 9 h. 53 à 10 h. 26 et de
11 h. 51 à 11 h. 58.
L'intimée Migros, qui
avait requis l'audition des témoins, a renoncé à cette audition en cours
d'audience (11 h. 19).
E.                    Les faits suivants
ressortent du dossier, de l'instruction en audience et de la connaissance des
lieux par le tribunal:
a)                     Le quartier d'Ouchy, à
Lausanne, se trouve au bord du Lac Léman au bas de l'avenue d'Ouchy qui le
relie au centre-ville. Il s'étend autour du Château d'Ouchy qui est situé sur
la pointe qui s'avance dans le lac à l'endroit où sont aménagés divers
débarcadères de la Compagnie générale de navigation (dont une partie de la
flotte datant du début du siècle a été récemment inscrite à l'inventaire
cantonal (art. 49 ss LPNMS; v. FAO no 102 du 21 décembre 1999, p. 5169). Le
débarcadère d'Ouchy, qui comporte un poste de douane, permet d'embarquer sur
les bateaux de la CGN à destination de différents ports de la côte suisse (du
Valais à Genève) ainsi que vers la côte française par Evian. A l'est de cette
pointe se trouve dans une petite rade le vieux port d'Ouchy, sur lequel donne
la place du Port et la place du Général Guisan, que bordent les galeries de
l'Hôtel Beau-Rivage Palace. A l'ouest de cette pointe se trouve la place de la
Navigation, qui comprend un parking souterrain et dont la surface porte divers
aménagements tels que pièces d'eaux et passerelles, place de jeux, etc. La
place de la Navigation longe le port de plaisance d'Ouchy.
Le front de lac décrit
ci-dessus est en grande partie occupé par des établissements publics, dotés de
terrasses en plein air ou de vérandas pour certains, parmi lesquels on peut
citer, d'est en ouest, les hôtels et cafés-restaurants Beau-Rivage, Résidence,
d'Angleterre, du Port, Vieil Ouchy, divers établissements au bas de l'avenue
d'Ouchy, puis à l'ouest de celle-ci les établissements Boccalino, AuLac,
Pirate, Riviera, Navigation, ce dernier occupant le côté est de l'avenue de La
Harpe à son débouché sur la place de la Navigation. En face, soit du côté ouest
de l'avenue de La Harpe dans l'angle qu'elle forme avec ladite place, se trouve
un bâtiment récent occupé par l'hôtel Radisson et le restaurant Möwenpick, qui
s'étend sur le front sud jusqu'au chemin des Mouettes qui le borde à l'ouest.
C'est au rez-de-chaussée de ce bâtiment que se trouve la magasin litigieux. On peut
encore nommer d'autres établissements publics plus proches du rivage, à savoir
le Château d'Ouchy déjà cité, un restaurant (Lacustre) situé dans le bâtiment
du débarcadère précité, un autre (Nautique) sur le bord ouest du bassin du port
de plaisance, ainsi qu'une buvette à même le quai de ce dernier.
Au bas de l'avenue
d'Ouchy notamment, un certain nombre de commerces (boulangerie, épiceries,
kiosques, et une boucherie jusqu'à récemment) sont ouverts le dimanche.
Sur le territoire
communal, le rivage du lac s'étend sur environ 9 kilomètres et comprend encore,
à l'est du quartier décrit ci-dessus mais directement attenant au Beau-Rivage,
le Parc olympique équipé d'une buvette avec le Musée du même nom (avec
restaurant), puis, le long du quai d'Ouchy, le parc public du Denantou. A
l'opposé, soit à l'ouest du quartier, on trouve un vaste parking bordé par le
port où sont entretenus les bateaux de la CGN, avec les installations de
Sagrave SA (exploitation de matériaux tirés du lac), une autre place publique (utilisée
pour les installations des cirques ou le Lunapark), la piscine de Bellerive, le
théâtre de Vidy, le port de plaisance de Vidy, diverses installations sportives
séparées du lac par l'Esplanade des Cantons (Pyramides, site de l'Expo 64),
puis le siège du Comité olympique international, le camping de Vidy et le parc
public du Bourget.
b)                     Le conseil de l'intimée
Migros a évoqué la présence à Ouchy de nombreux visiteurs du Musée olympique,
de campeurs et de personnes fréquentant les diverses manifestations se
déroulant ou se terminant à Ouchy dans le domaine sportif (Roller Contest,
Beach Volley Contest, Triathlon, Marathon) ou culturel (Schubertiades), ainsi
que l'existence d'un petit marché dominical (à côté du Château d'Ouchy). Il est
également possible de louer des bateaux (à rame, pédalos, etc.) ou de faire du
ski nautique à partir de l'ancien port d'Ouchy.
c)                     Le règlement communal
du 13 juin 1967 sur les heures d'ouverture et de fermeture des magasins prévoit
ce qui suit à son art. 13:
"4. Ouchy
Pendant la période comprise entre le 1er avril
ou Vendredi-Saint si cette fête tombe en mars et le 15 octobre suivant
inclusivement, les magasins du quartier d'Ouchy sont soumis aux règles
suivantes:
a)            ils peuvent être ouverts le
dimanche;
b)           l'heure de fermeture est reportée
à 21 h 45 tous les jours, avec la faculté de servir la clientèle jusqu'à 22
heures;
Au sens de cette disposition, le quartier
d'Ouchy est délimitée par les rues suivantes: avenue de-La-Harpe, rue des
Jordils, chemin de Roseneck, chemin de Beau-Rivage et par la limite ouest du
jardin de l'hôtel Beau-Rivage et l'entrée du quai d'Ouchy.
Si le développement de celui-ci l'exige , la
municipalité peut étendre les limites du quartier au secteur délimité par le
chemin des Mouettes, le chemin Auguste-Pidou et l'avenue de-La-Harpe.
Il a été constaté
durant l'audience que le magasin litigieux, puisqu'il se trouve à l'ouest de
l'avenue de-La-Harpe, ne se trouve pas dans le périmètre défini par l'article
13 al. 2 du règlement communal. Il n'a pas pu être vérifié de manière sûre
(mais selon l'autorité intimée, les autres magasins situés dans la bâtiment du
Radisson sont également ouverts le dimanche) que la municipalité avait fait
usage de la possibilité, réservée par l'art. 13 al. 3 du règlement, d'étendre
ce périmètre d'une manière qui inclurait le bâtiment où se trouve le magasin
litigieux. Le conseil des recourantes a cependant déclaré (10 h. 40) qu'il
n'était pas contesté que le magasin litigieux se trouve dans le quartier
d'Ouchy, le problème étant celui de l'application de la loi sur le travail et
du critère de "station proposant cures, sports, excursions ou séjours de
repos".
d)                     Le magasin litigieux a
une surface de 310 m², ce qui correspond à celle d'une petite Migros de
quartier.
D'après les explications
fournies en audience, l'assortiment offert à la vente à Ouchy couvre 3000 à
5000 articles. Cet assortiment est propre au magasin d'Ouchy et ne représente
qu'une toute petite partie de l'assortiment total vendu par Migros, qui
comprend 100'0000 articles (pour ce qui concerne Migros Vaud, l'assortiment
total n'est disponible de manière complète qu'au magasin de grande surface MMM
de Crissier.
Les articles proposés
à la vente ont été énumérés dans un rapport établi par le Service social et du
travail de la commune le 8 mai 1998. Ce document énumère, dans le domaine
alimentaire, un grand rayon traiteur (sandwicherie, pâtés, différentes salades
prêtes à consommer), frigo de boissons fraîches, glaces à l'entrée,
charcuterie, boucherie, un rayon important de chocolat, fruits et légumes
(vente à la pièce), petite boulangerie, etc., et dans le domaine non
alimentaire, cartes routières et cartes touristiques, assortiments de films,
photos, et cassettes pour caméras, lunettes de soleil, en dépannage effets de
toilette, lessive, etc., nécessaires pour le barbecue, etc.
La liste complète des
articles proposés dans le magasin litigieux a été produite par l'intimée durant
la procédure devant le département comme pièce 3 de son bordereau du 4
septembre 1998. Les produits y sont regroupés par catégorie, à savoir pour
l'alimentation: boissons, bonbons et confiserie, boulangerie et pâtisseries,
chocolat, "convenience" (soit notamment canapés, olives, pâtés,
salades (russe, niçoise, etc.), sandwichs, etc.), glaces, fruits et légumes,
pique-nique (soit notamment charcuterie, chips, fromage, saucisses, etc.),
spécialités suisses (soit notamment fromages, fondue, saucisson, tomme), et
dans le domaine non alimentaire: jouets, matériel de pique-nique, camping,
voyage et de dépannage (soit notamment cartes, cartes postales, guides
touristiques, services en plastique, films, etc. ), et spécialités suisses
(quatre modèles de couteau suisse).
De son côté, le
conseil des recourantes a produit un ticket de caisse du magasin litigieux du
mercredi 30 septembre 1998 avec une liste annexée où l'on relève des paquets de
lessive de 1,2 et 3 kg respectivement, de l'eau de Javel, et des produits pour
l'époussetage des meubles, l'amidonnage des vêtements, l'entretien des
parquets, ainsi qu'un détergent pour fours.
Durant la période
estivale et en particulier le dimanche, une fille d'attente se forme devant le
magasin et le personnel retient les clients à l'entrée pour éviter un
engorgement à l'intérieur. Les caisses du magasin sont équipées pour accepter
les devises étrangères.
Les recourantes ont
versé au dossier deux affiches apposées dans les succursales de l'intimée pour
annoncer la fermeture des magasins le Jeudi de l'Ascension et le 1er août 2000.
Au bas de chacune d'elle apparaît une mention indiquant que la Migros d'Ouchy
est ouverte 7 jours sur 7 de 8 h. à 21 h. 45.
e)                     L'intimée Migros a
produit et commenté à l'audience divers documents relatifs à l'activité
commerciale du magasin litigieux et au personnel.
Il en résulte qu'en plus
de l'équipe ordinaire du magasin, 42 employés temporaires sont engagés durant
la saison estivale. Le personnel qui travaille le soir et le dimanche, distinct
du personnel accomplissant l'horaire ordinaire, est composé dans sa très grande
majorité d'étudiants. Pour les recourantes (11 h. 09), il n'est pas contesté
qu'il s'agit de volontaires intéressés par le supplément de salaire versé mais
les recourantes font valoir que le travail du dimanche n'est souvent pas un
choix réel pour le personnel de vente. Le représentant de l'intimée a précisé
que Migros Vaud emploie 4'500 personnes et qu'elle a en permanence 50 à 70
places vacantes permettant d'offrir aux employés qui le désirent des postes
leur convenant mieux.
Les résultats
bimensuels du magasin sont négatifs sauf durant les périodes mai-juin et
juillet-août. Le chiffre d'affaires annuel (1999) s'élève à 6'537'000 francs
mais il est réalisé à concurrence de 85 % (5'550'947 francs) durant la période
estivale, soit du 1er avril au 15 octobre. La proportion du chiffres d'affaires
annuel réalisée auprès de la clientèle utilisant une carte "Cumulus"
est de 20,52 % pour le magasin d'Ouchy, alors qu'elle est de 57 % sur
l'ensemble des magasins de Migros Vaud. Il faut préciser que le système
"Cumulus", pratiqué par Migros dans toute la Suisse, est un système
accordant des avantages - notamment une ristourne de 1% ou plus pour certaines
ventes spéciales - aux clients en fonction du montant de leurs achats. Comme le
décompte de cette ristourne, établi grâce à l'enregistrement électronique de la
carte lors des achats, n'est adressé au domicile du client qu'à l'échéance
d'une période de quelques mois, l'intimée Migros expose que ce système, en
raison de la longueur de la période à décompter, n'est utilisé que par la clientèle
locale et non par des touristes accomplissant un bref séjour.
Le tribunal a
interpellé les recourantes sur la nécessité que soit tranchée la question de la
délégation de compétence en faveur de l'Inspection communale du travail, une
décision devant de toute manière être finalement rendue par le Département
intimé. Les recourantes ont renoncé en audience (12 h. 05) à ce que le tribunal
tranche cette question.
Considérant en droit:
1.                     La qualité pour
recourir des recourantes (elle est fondée sur l'art. 58 al. 1 de la loi
fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars
1964 (Loi sur le travail, LTr) n'est pas contestée, pas plus que l'intérêt
actuel du litige (la décision attaquée du 9 mars 1999 faisait suite à la saison
- révolue - de l'été 1998). Le litige porte en effet sur une situation destinée
à se reproduire d'année en année et sur laquelle un intérêt public important
commande de trancher (voir par exemple sur ce point les arrêts du Tribunal
fédéral produits par l'intimée, 2A/578/1999 du 5 mai 2000 et 2A/612/1999 du 20
juin 2000). Il n'y a donc pas lieu d'examiner le moyen de l'intimée (invoqué
devant l'instance précédente et rappelé en audience, 12 h. 07) selon lequel les
recourantes, n'ayant pas contesté d'emblée la décision du 21 avril 1998, ne
pourraient plus que demander la révocation de cette décision censée entrée en
force.
Les recourantes ayant
renoncé à ce que le tribunal tranche la question de la délégation de compétence
en faveur de l'Inspection communale du travail, le tribunal n'examinera pas
cette question qui concerne non pas la compétence du département cantonal
intimé mais celle de l'autorité statuant en instance précédente.
Pour le surplus, les
parties, interpellées à ce sujet en début d'audience, ont admis (9 h. 23 à 9 h.
25) que le Tribunal administratif devait prendre en considération les nouvelles
dispositions entrées en vigueur le 1er août 2000.
2.                     La
loi sur le travail consacre à son art. 18 al. 1, 1ère phrase, le principe de
l'interdiction de travailler le dimanche (ou plus exactement, dans la teneur
introduite par la modification du 20 mars 1998 en vigueur depuis le 1er août
2000, l'interdiction de travailler du samedi à 23 heures au dimanche à 23
heures; voir, au sujet de la justification du principe de l'interdiction de
travailler le dimanche, l'ATF 120 Ib 332 consid. 3a p. 333/334).
Ce
principe souffre cependant différentes exceptions. C'est ainsi que l'art. 19
al. 1 à 3 LTr (dans sa nouvelle teneur) prévoit ce qui suit:
Art. 19 LTr - Dérogations à l’interdiction
de travailler le dimanche
1
Les dérogations à l’interdiction de travailler le dimanche sont
soumises à autorisation.
2
Le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des
raisons techniques ou économiques le rendent indispensable.
3
Le travail dominical temporaire est autorisé en cas de besoin urgent
dûment établi. L’employeur accorde une majoration de salaire de 50 % au
travailleur.
(...)
Par
ailleurs, l'art. 27 LTr prévoit ce qui suit:
Art. 27 - Dispositions spéciales visant
certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs
1
Certaines catégories d’entreprises ou de travailleurs peuvent être
soumises par voie d’ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout
ou en partie les art. 9 à 17
a
, 17
b
, al. 1, 18 à 20, 21, 24, 25, 31 et 36, dans la mesure où leur
situation particulière le rend nécessaire.
1bis
Les petites entreprises artisanales, en particulier, sont exemptées de
l’autorisation obligatoire pour le travail de nuit ou le travail dominical,
lorsque celui-ci est inhérent à leur activité.
2
De telles dispositions
peuvent être édictées notamment pour:
a.  Les établissements
d'éducation ou d'enseignement, les oeuvres sociales, les cliniques et hôpitaux,
les cabinets médicaux ainsi que les pharmacies;
b.  Les hôtels, les
restaurants, les cafés, les entreprises de spectacle ainsi que les entreprises
qui ravitaillent les hôtels, restaurants et cafés à l'occasion de
manifestations spéciales;
c.  Les entreprises qui
satisfont aux besoins du tourisme ou de la population agricole;
d.  Les entreprises qui
assurent le ravitaillement en biens facilement périssables;
e.  Les entreprises qui
traitent des produits agricoles, ainsi que les entreprises horticoles non
visées par l'art. 2, al. 1, let. e;
f.   Les entreprises sylvicoles;
g.  Les entreprises qui
assurent le ravitaillement en énergie électrique, gaz ou eau;
h.  Les entreprises qui
approvisionnent des véhicules en carburant ou bien les entretiennent et les
réparent;
i.   Les rédactions de
journaux et périodiques;
k.  Le personnel au sol
des transports aériens;
l.   Les travailleurs
occupés sur des chantiers ou des carrières qui, en raison de leur situation
géographique ou des conditions climatiques ou techniques particulières,
demandent une réglementation spéciale de la durée du travail;
m. Les personnes dont le
temps de travail comprend dans une large mesure une simple présence, ou les
personnes dont l'activité entraîne de fréquents voyages ou déplacements.
En l'espèce, le litige
porte sur l'application de l'art. 27 al. 2 lit. c LTr, qui permet notamment de
déroger à l'interdiction du travail du dimanche pour les entreprises qui
satisfont aux besoins du tourisme. Cette disposition n'a pas été modifié par la
novelle du 20 mars 1998 en vigueur depuis le 1er août 2000.
3.                     En
revanche, les ordonnances relatives à la loi sur le travail ont été modifiées.
a)                     La
décision du département intimé du 9 mars 1999 a été rendue sous l'empire
l'ordonnance II du 14 janvier 1966 du Conseil fédéral concernant l'exécution de
la loi sur le travail (dispositions spéciales pour certaines catégories
d'entreprises ou de travailleurs; ci-après: OLT 2(1966)), dont les art. 41 à 44
étaient consacrés aux entreprises des régions touristiques et des localités
frontières. L'art. 41 OLT 2(1966) avait la teneur suivante:
"1
Les entreprises des régions touristiques et des
localités frontières qui satisfont aux besoins du tourisme, ainsi que leur
personnel, sont soustraits à l'application des prescriptions suivantes de la
loi:
a. Les magasins, à l'article 10, 2e alinéa, et
à l'article 19, 1er et 2e alinéas;
b. Les ateliers qui font et réparent des skis,
les ateliers de réparation d'articles de sport ainsi que les laboratoires
photographiques, à l'article 17, 1er alinéa.
2
Sont réputées régions touristiques celles que mentionne la législation
fédérale sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de
villégiature.
3
Les articles 42 à 44 de la présente ordonnance s'appliquent en lieu et
place des prescriptions de la loi mentionnées au 1er alinéa."
Par
ailleurs, l'art. 44 OLT 2(1966), qui traitait du travail du dimanche, disposait
que, dans les magasins, l'employeur peut, sans autorisation officielle,
ordonner de travailler le dimanche en tant que les prescriptions sur la
fermeture des magasins permettent d'exploiter ces entreprises.
b)                     L'OLT2(1966)
a été remplacée, sous une forme entièrement remaniée, par l'Ordonnance 2
relative à la loi sur le travail (Dispositions spéciales pour certaines
catégories d’entreprises ou de travailleurs) du 10 mai 2000, entrée en vigueur
le 1er août 2000 également (ci-après OLT 2(2000); v. RS 822.112).
L'OLT2(2000)
définit dans sa section 2 un certain nombre de régimes dérogatoires que sa
section 3 rend applicables à certaines catégories d'entreprises et de travailleurs.
En particulier, l'art. 4 al. 2 OLT2(2000) instaure un régime dérogatoire dans
lequel
"l’employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des
travailleurs pendant la totalité ou une partie du dimanche".
La
section 3 de l'OLT2(2000) contient en particulier la disposition suivante:
Art. 25 Entreprises situées en région
touristique
1
Pendant la saison touristique, sont applicables aux entreprises situées
en région touristique et répondant aux besoins spécifiques des touristes, ainsi
qu’aux travailleurs qu’elles affectent au service à la clientèle, l’art. 4, al.
2 pour tout le dimanche, de même que les art. 8, 12, al. 1, et 14, al. 1.
2
Sont réputées entreprises situées en région touristique les entreprises
situées dans des stations proposant cures, sports, excursions ou séjours de
repos, pour lesquelles le tourisme joue un rôle prépondérant tout en étant
sujet à de fortes variations saisonnières.
4.                     Dans la procédure qui
s'est déroulée devant le département intimé, il n'était pas contesté qu'Ouchy
se trouve dans une région touristique au sens de l'art. 41 al. 2 OLT2(1966). En
effet, le Règlement d’exécution de la loi fédérale sur l’encouragement du
crédit à l’hôtellerie et aux stations de villégiature du 23 décembre 1966 (RS
935.121) définit à son art. 4 les régions qui sont considérées comme régions et
localités où, selon l’article 5 de la loi, le tourisme revêt une importance
considérable et subit de profondes fluctuations saisonnières. Pour le canton de
Vaud, il s'agit notamment des communes riveraines du lac Léman, des lacs de
Morat et de Neuchâtel (art. 4 al. 1 lit. u). Ouchy, au bord du lac Léman à
Lausanne, s'y trouve indéniablement.
Comme le montre l'art.
25 de la nouvelle OLT2(2000) cité ci-dessus, le Conseil fédéral a abandonné la
référence à la législation fédérale sur l'encouragement du crédit à
l'hôtellerie et aux stations de villégiature pour adopter une définition propre
à la législation sur le travail. Interpellé sur la modification résultant des
nouvelles dispositions, le représentant du SECO a précisé en audience (9 h 28)
que le critère adopté en 1964 avait perdu toute sa valeur et que le Conseil
fédéral a jugé qu'il fallait désormais, pour définir les régions touristiques,
se référer à des activités considérées comme touristiques, plutôt qu'à une zone
géographique prédéterminée. Interpellé, il a encore précisé (9 h. 37) que le
SECO n'a pas encore élaboré de directives d'application de cette disposition
(elles sont prévues pour la fin de l'année ou le début de l'an prochain).
Les recourantes ont
fait valoir (9 h. 34 ss) que la nouvelle définition de l'art. 25 de la nouvelle
OLT2(2000) utilise la notion de "station". Elles contestent qu'Ouchy
soit une "station" proposant "cures, sports, excursions ou
séjours de repos", étant donné notamment qu'il est toujours possible de
partir en excursion de n'importe quel endroit. L'intimée Migros a contesté ce
point de vue.
Le tribunal relève à
cet égard que le front de lac à Ouchy se présente comme un alignement presque
ininterrompu d'établissements publics accueillant durant la belle saison les
consommateurs sur des terrasses (certains sont équipés de vérandas abritées)
installées face au port et au lac. Ces établissements sont pour la plupart
également des hôtels. On trouve également d'autres possibilités d'hébergements,
notamment un camping non loin de là sur le territoire communal. Il existe donc,
sans même compter les locations ni les navigateurs mouillant au port, une offre
importante de séjour sur place. En outre, la proximité du lac, notamment la
présence du port de plaisance et la possibilité de louer des bateaux ou de
faire du ski nautique, permettent la pratique des sports nautiques. Enfin,
Ouchy est en soi un lieu d'excursion en raison de l'attrait que représente le
site et le Parc olympique avec son musée, et l'on y observe effectivement de
nombreux autocars de touristes. De plus, on y trouve l'un des principaux
embarcadères de la CGN dont les bateaux permettent de gagner diverses
destinations pour des excursions sur le Lac Léman, y compris vers la France. Le
tribunal juge donc qu'il est téméraire de soutenir qu'on ne se trouverait pas
en présence d'une "station proposant cures, sports, excursions ou séjours
de repos" au sens de l'art. 25 al. 2 OLT2(2000). Il est vrai qu'en
français, le terme de "station" évoque parfois l'idée d'une localité
isolée, voire celle d'un ensemble de bâtiments construits hors de toute
localité pour accueillir des touristes, en particulier en montagne. L'art. 25
al. 2 OLT2, dont le texte allemand utilise le terme de "Fremdenverkehrsgebiet"
qui désigne de manière générale un endroit touristique, n'a pas ce sens
restrictif et s'applique en conséquence si ce n'est à Lausanne en général, du
moins en tous cas au quartier d'Ouchy.
5.                     Les recourantes
contestent également, dans leur mémoire de recours du 30 mars 1999, que le
magasin litigieux soir spécifiquement destiné au tourisme.
Le Tribunal fédéral a
examiné la question de savoir ce qu'il faut entendre par entreprises "qui
satisfont aux besoins du tourisme" dans l'arrêt dit "Foxtown"
(ATF 126 II 106) ainsi que dans un arrêt du 30 juin 2000 produit par l'intimée
Migros (ATF 2A.612/1999 concernant le magasin Coop de Saignelégier dans les
Franches-Montagnes du canton du Jura).
a)                     La législation
applicable en l'espèce ne donne pas de définition du "tourisme" ou du
"touriste", mais le Tribunal fédéral, se fondant sur le dictionnaire
Robert, a retenu comme définition du tourisme le fait de voyager, de parcourir
pour son plaisir (pour se distraire, se cultiver, etc.) un lieu autre que celui
où l'on vit habituellement (même s'il s'agit d'un petit déplacement ou si le
but principal du voyage est autre), ce qui permet de cerner la notion de
"satisfaction des besoins du tourisme". Cette définition comprend les
besoins qui sont inhérents à la nature humaine et que les touristes doivent
satisfaire où qu'ils se trouvent, comme les habitants du lieu d'ailleurs, (tels
que le besoin de nourriture et de boisson ou d'hygiène) ainsi que les besoins
qui sont propres aux touristes, c'est-à-dire ceux dont la satisfaction leur
permet de voyager pour leur plaisir, dans un but de divertissement, de culture,
etc. A ce dernier titre, on peut citer comme exemple le besoin d'un guide de
voyage ou d'un produit du terroir pouvant faire partie des souvenirs de vacances.
Comme la législation
applicable ici ne définit pas ce qu'il faut entendre par satisfaction des
besoins du tourisme, elle n'indique pas que seule une des catégories de
produits permettant de satisfaire aux besoins du tourisme devrait être prise en
compte à l'exclusion de l'autre. Elle n'exige pas non plus la coexistence des
diverses sortes de biens susmentionnés pour admettre une dérogation au principe
général de l'interdiction du travail dominical. Le Tribunal fédéral en a conclu
qu'elle ne contient donc pas de conditions cumulatives quant aux genres de
produits offerts aux touristes.
Le Tribunal fédéral
s'était d'abord prononcé sur la satisfaction des besoins du tourisme dans
l'arrêt dit "Foxtown" précité (ATF 126 II 106 consid. 5a et 5b p. 109/110)
et, en raison des particularités du litige, il avait mis l'accent sur les
produits satisfaisant aux besoins spécifiques des touristes, soit sur la
seconde catégorie des biens susmentionnés. Dans l'arrêt du 30 juin 2000
précité, il a précisé qu'il serait inexact d'en déduire que seule cette
catégorie de produits entre en ligne de compte dans l'application de l'art. 41
OLT 2. Le législateur, qui a édicté des normes pour protéger les travailleurs,
est parti de l'idée que les touristes ont certains besoins qu'il convient de
satisfaire même au prix d'une dérogation au principe de l'interdiction du
travail dominical. Tout en rappelant qu'une telle dérogation doit d'ailleurs
s'interpréter restrictivement sous peine de vider le principe général de son
contenu, le Tribunal fédéral a jugé que la magasin Coop de Saignelégier, même
s'il ne vendait pratiquement que des produits de première nécessité,
satisfaisait aux besoins des touristes fréquentant les Franches-Montagnes.
b)                     Les recourantes ont
souligné en audience (11 h. 27 - 11 h. 33) que le nouvel art.
25 OLT2(2000) vise la satisfaction des besoins "spécifiques" du
tourisme, ce qui signifierait selon elles que les touristes doivent chercher à
satisfaire un besoin particulier qu'ils éprouvent en qualité de touriste, à
savoir un besoin de guide de voyage ou de produit du terroir, produits qui ne
sont pas prépondérants dans l'offre du magasin litigieux. Pour elles, les
touristes peuvent satisfaire leurs besoins de nourriture et de boisson auprès
des entreprises familiales ouvertes à Ouchy, qui sont au bénéfice d'autres
dérogations. La fréquence d'utilisation de la carte Cumulus mériterait en outre
d'être comparée dans d'autres Migros. Quant à l'affluence dans le magasin
d'Ouchy, elle s'expliquerait surtout par la présence de la population
lausannoise.
Selon le représentant
du SECO (11h. 40), il semble que le magasin litigieux réponde aux besoins
spécifiques du tourisme et que le tourisme joue un rôle prépondérant compte
tenu des variations saisonnières évoquées. Interpellé sur le motifs ayant
conduit à l'introduction de l'adjectif "spécifique" dans le texte
nouveau de l'art. 25 al. 2 OLT2(2000), le représentant du SECO a expliqué (11
h. 41) que son origine devait être recherchée dans la lecture d'un paragraphe
de la "Circulaire relative à la loi sur le travail" diffusée par
l'OFIAMT (aujourd'hui SECO) en octobre 1997 (v. également un passage analogue
de la circulaire publiée dans DTA 1995 p. 28, spéc. p. 31).
Le paragraphe dont le
représentant du SECO a lu le début expose, si l'on en reproduit la teneur
complète, ce qui suit:
"• (...)
• entreprises des régions touristiques et des localités frontières.
Une précision s'impose ici :les dispositions
spéciales de l'OLT2 ne s'appliquent pas à l'intégralité des entreprises de la
dernière catégorie énumérée, mais exclusivement à celle d'entre elles qui
répondent effectivement aux besoins des touristes, et non aux magasins
satisfaisant principalement ou uniquement les besoins de la population locale
qui, eux sont soumis à la loi sur le travail et à l'ordonnance 1".
Interpellé sur la
conclusion qu'il tirait de ses explications quant au sort du recours en
l'espèce, le représentant du SECO a indiqué, après un silence que le président
a interrompu en rappelant qu'en général les offices fédéraux refusent de
prendre position et réservent leur opinion pour la procédure devant le Tribunal
fédéral, que tel était effectivement le cas et que les renseignements
disponibles n'étaient pas suffisants pour lui permettre de juger.
c)                     Il résulte de la
jurisprudence du Tribunal fédéral citée plus haut que la question de savoir si
une entreprise répond aux besoins du tourisme s'analyse en fonction des
prestations offertes, soit en particulier, pour ce qui concerne les commerces,
en fonction des produits offerts à la vente. Le bénéfice du régime dérogatoire
requiert que ces produits répondent aux besoins des touristes, tels que ceux-ci
sont définis par la jurisprudence, qui y inclut aussi le tourisme de proximité
et ceux qui se déplacent dans un autre but principal que le plaisir ou la
culture. Les besoins déterminants des touristes incluent donc également les
biens courants et usuels (tels que le besoin de nourriture, de boissons ou
d'hygiène) qui sont aussi acquis par la population locale. Ainsi, il n'est pas
nécessaire que seuls les touristes soient susceptibles de s'intéresser aux
produits vendus: le fait que la population locale soit également susceptible de
s'intéresser aux produits offerts n'a pas pour effet d'exclure l'entreprise du
champ d'application du régime dérogatoire. En relèvera d'ailleurs que dans la
plupart des cas, il est impossible en pratique de recueillir des données qui
permettraient d'évaluer la part que représente la population locale (cette part
sera toujours présente) par rapport à la clientèle constituée de touristes.
Quant au fait que selon le nouvel art. 25 al. 2 OLT2(2000), les entreprises
concernées doivent satisfaire aux besoins "spécifiques" des
touristes, il signifie - le renvoi fait par le représentant du SECO à la circulaire
de 1997 le montre - que le bénéfice du régime dérogatoire ne peut pas être
accordé aux entreprises qui intéressent uniquement ou principalement la
clientèle locale, c'est à dire à celles qui, s'agissant des commerces, vendent
des produits tels que, probablement et à moins qu'il ne s'agisse d'articles de
loisirs, de plage ou de sport par exemple, du mobilier ou de l'électroménager,
de l'outillage ou des produits de jardinage, ou encore des vêtements.
En l'espèce, les
produits offerts dans le magasin litigieux durant la saison estivale, tels
qu'ils ont été énumérés plus haut, correspondent en partie à des biens que les
touristes consomment en plus grande quantité que la population locale, comme
les cartes postales ou les films ou cassettes. D'autres se rapportent
principalement à la vie au grand air ou aux loisirs, comme le matériel de
pique-nique et de camping. Les aliments vendus, en particulier ceux qui sont
déjà préparés ou qui servent aux grillades, sont aussi en grande partie propres
à être consommés durant des activités de loisirs. On se trouve donc bien en
présence d'une offre susceptible de servir aux besoins des touristes. Le fait
qu'on y trouve aussi des produits de nettoyage, comme les recourants l'ont
souligné en produisant un ticket de caisse du mercredi 30 septembre 1998,
n'infirme pas cette constatation car comme le relève à juste titre la décision
attaquée, il faut même en vacances faire un peu de ménage, tous les touristes
ne logeant pas à l'hôtel.
Sans doute l'intimée
Migros ne manque-t-elle pas de signaler aux usagers de ses autres magasins le
fait que celui d'Ouchy est ouvert en dehors des horaires habituels, ainsi que
le montrent les affiches produites pas les recourantes. La présence de clients
locaux dans le magasin litigieux ne change cependant rien au fait que
l'assortiment proposé correspond bien à des produits recherchés par les
touristes. Il se trouve d'ailleurs (il est probablement rare que de telles
données soient disponibles) que l'intimée Migros est en mesure de préciser, du
fait qu'elle enregistre électroniquement les achats et leurs auteurs utilisant
une carte de fidélité, que la proportion du chiffre d'affaire réalisé auprès
des titulaires de cette carte est plus faible que dans ses autres magasins, ce
qui constitue aussi un indice du fait que la clientèle comprend une proportion
plus importante de clients de passage, voire même de clients étrangers puisque
la carte de fidélité en question est répandue dans toute la Suisse. Il est
vrai, comme l'une des questions posées par le représentant du SECO l'a fait
apparaître, que l'intimée Migros n'a pas amené à l'audience de données montrant
l'évolution en cours d'année de la proportion d'achats liés à ladite carte de
fidélité mais cela importe peu: les éléments relevés ci-dessus suffisent pour
conclure que les produits vendus dans le magasin litigieux satisfont aux
besoins spécifiques des touristes fréquentant Ouchy.
d)                     C'est enfin à tort que
les recourantes se prévalent du fait que d'autres magasins ouverts à Ouchy
suffiraient à satisfaire les besoins des touristes: l'art. 27 al. 2 lit- c LTR
ne contient ni clause du besoin ni clause de subsidiarité si bien que traiter
différemment l'intimée sur ce point constituerait une intervention de politique
économique sans fondement légal.
6.                     Pour le surplus, il
n'est pas contesté que le magasin litigieux est, au sens de l'art. 25 al. 2
OLT2(2000), une entreprise pour laquelle le tourisme joue un rôle prépondérant
tout en étant sujet à de fortes variations saisonnières. Cela résulte du fait que
85% du chiffre d'affaires est réalisé pendant la saison estivale durant
laquelle Ouchy présente le plus d'attrait touristique.
7.                     Vu ce qui précède, le
recours doit être rejeté aux frais des recourantes, qui doivent des dépens à
l'intimée Migros assistée d'un mandataire rémunéré.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision
rendue le 9 mars 1999 par le Département de l'Economie concernant l'ouverture
dominicale du magasin d'Ouchy de l'intimée Migros Vaud est maintenue.
III.                     Un émolument
de 1000 (mille) francs est mis à la charge des recourantes.
IV.                    Les recourantes
doivent à l'intimée Migros la somme de 3'000 (trois mille) francs à titre de
dépens.
Lausanne, le 13 novembre 2000
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans
les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au
Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi
fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110).