vd_omni · PE.2015.0069 · 2015-08-06 · fr

A., B.C.________/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Ne déploye pas d'efforts de recrutement suffisants sur le marché indigène du travail l'employeur qui, souhaitant engager une barmaid roumaine, ne prouve pas la date des démarches qu'il a effectuées en vue de recruter du personnel et ne contacte l'ORP qu'après avoir déposé la demande d'autorisation. Recours contre le refus d'autorisation rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 06.08.2015 PE.2015.0069

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
6 août 2015
Composition
M. Pierre Journot,
président
; Mme Claude-Marie Marcuard et
M. Jean-Marie Marlétaz, assesseurs; Mme Estelle Cugny, greffière.
Recourante
A. RESTAURANT, B.C.________,
à 1********
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs
,
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A. RESTAURANT c/ décision du Service
de l'emploi du 26 janvier 2015 - demande de main-d'oeuvre concernant D.-E.
F.________
Vu les faits suivants
A.
B.C.________ exploite en raison individuelle le café-restaurant
"A.", à 1********.
B.
Le 15 octobre 2014, B.C.________ (ci-après :
l'employeur) a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative
en faveur de D.-E. F.________, ressortissante roumaine née le ******** 1956
entrée en Suisse le 25 septembre 2014. Il souhaite engager cette personne à 100
% comme barmaid-serveuse pour une durée indéterminée et pour un salaire mensuel
brut de 3'750 francs. A l'appui de sa demande, l'employeur fait valoir, en
résumé, qu'il a trouvé la personne qui correspond aux besoins de son
établissement, après plusieurs essais infructueux.
C.
Le 23 octobre 2014, le Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après : SDE),
a rappelé à l'employeur que, jusqu'en
2016, l
'engagement des travailleurs roumains et
bulgares restait soumis, notamment, au principe de priorité des travailleurs
indigènes. L'employeur était donc requis de remettre au SDE des documents de
nature à lui permettre de vérifier le respect de ce principe.
D.
Par lettre du 5 novembre
2014, l
'employeur a répondu au SDE qu'il n'avait
pas contacté le chômage, mais qu'il avait fait plusieurs tentatives avec huit
personnes dont il indiquait les identités. Pour une raison ou une autre, ces
personnes ne voulaient pas rester ou ne correspondaient pas au profil
recherché. Après un essai, il s'avérait que D.-E. F.________ avait correspondu
à ses attentes.
E.
Le 14 novembre
2014, l
'Office régional de placement de l'Ouest
lausannois (ci-après : l'ORP) a confirmé à l'employeur qu'il avait inscrit dans
son registre une offre d'emploi de sommelière à 100 %.
F.
Par décision du 26 janvier 2015, le SDE a refusé la
demande, au motif que l'employeur n'avait pas fait tous les efforts possibles
pour trouver un travailleur sur le marché indigène.
G.
Par acte remis à un office postal le 18 février
2015, l
'employeur a recouru en temps utile devant
la Cour
de droit administratif et
public du Tribunal cantonal contre la décision du SDE, concluant en substance à
son annulation et à l'octroi d'une autorisation en faveur de D.-E. F.________.
Le service intimé s'est déterminé en
date du 9 avril 2015. Il a conclu au rejet du recours.
Le 4 mai
2015, l
'employeur a encore déposé des
observations. Il a remis au tribunal les CV de quatre candidats au poste qui
n'ont pas été retenus.
H.
Par courriel du 4 avril
2015, l
'ORP a exposé au SDE que 20 personnes
avaient été assignées, que 13 n'avaient pas été retenues, que 7 étaient en
attente d'une réponse que, dans "PLASTA", 29 profils correspondraient
au poste.
I.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a)
L'Accord du 21 juin 1999 entre
la Confédération
suisse, d’une part,
et
la Communauté
européenne et ses
Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681)
garantit aux ressortissants des Etats contractants un droit de séjour et
d’accès à une activité économique (art. 1 let. a et 4 ALCP).
L'employée que le recourant souhaite
engager est roumaine. Elle tombe donc sous le coup du régime transitoire prévu
par l'art. 10 par. 2b ALCP. Ce régime, qui lie
la Suisse
et, entre autres parties contractantes,
la République
de Roumanie (cf. Protocole
du 27 mai 2008 à l'Accord entre
la Confédération
suisse, d'une part, et
la Communauté
européenne et ses états membres,
d'autre part, sur la libre circulation des personnes, concernant la
participation, en tant que parties contractantes, de
la République
de Bulgarie et de
la Roumanie
, à la suite de leur adhésion à
l'Union européenne entré en vigueur par échanges de notes le 1
er
juin 2009; PA 2 ALCP; RS 0.142.112.681.1), permet de maintenir à l'égard des
ressortissants de l'autre partie contractante, les contrôles de la priorité du
travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de
salaire et de travail. Prolongée une première fois jusqu'au 31 mai 2014, la
période transitoire s'étend désormais jusqu'au 31 mai 2016 (RO 2014 1893; arrêt
du TF 2C_375/2014 du 4 février 2015 consid. 1.1).
L'art. 38 al. 4 de l'ordonnance sur
l'introduction de la libre circulation des personnes (OLCP; RS 142.203), tenant
compte des possibilités de prolongation ménagées par l'art. 10 ALCP, prévoit
que les dispositions transitoires citées ci-dessus s'appliquent au plus durant
les sept premières années suivant l'entrée en vigueur du Protocole du 27 mai
2008.
b) S’agissant du contrôle de la
priorité des travailleurs indigènes – en relation notamment avec l’art. 10 al.
2b ALCP –, le ch. 5.5.2
des directives émises par l'ancien
Office fédéral des migrations (devenu le 1
er
janvier 2015 le Secrétariat
d'Etat aux migrations, ci-après: SEM) concernant l'introduction progressive de
la libre circulation des personnes prévoit, dans sa version de juillet 2015, ce
qui suit:
"Lors de la
décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la priorité
des travailleurs indigènes est également effectué. L’employeur doit prouver
qu’il a déployé des
efforts de recrutement sur le marché du travail indigène
et n’y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché
du travail suisse) ayant le profil recherché.
[…]
Les employeurs
doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent
vraisemblablement être occupés que par des travailleurs de l'UE-2
[ndlr:
la Bulgarie
et
la
Roumanie
]
aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans
PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au
moyen d’annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des
médias électroniques ou d’une agence de placement privée. Dans le cadre de son
obligation de collaborer, l’employeur est tenu de prouver ses efforts de
recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de
la situation de l’économie et du marché du travail (par ex. indication générale
du nombre de demandeurs d’emploi dans le canton ou la branche) et sans
référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans
l’ALCP. Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants
d’Etats tiers s’appliquent en principe en matière de respect de la priorité des
travailleurs indigènes."
Selon le Tribunal fédéral, l’art. 21
de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20),
intitulé "
Ordre de priorité
", est applicable, au moins par
analogie, à l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative en Suisse
des ressortissants des nouveaux Etats membres de l’Union européenne (arrêt du
TF 2C_434/2014 du 7 août 2014 consid. 2.2 et la réf. citée).
Cette disposition est ainsi applicable au cas particulier, puisque l'employée
dont l'engagement est souhaité par le recourant est de nationalité roumaine.
c) Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEtr,
un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant
d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des
personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.
Concernant les efforts de recherche de
l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, le ch. 4.3.2.2 des directives du
SEM intitulées "Domaine des étrangers" prévoit, dans sa version
d'octobre 2013 actualisée le 1
er
juillet 2015, ce qui suit:
"L'employeur
doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des
ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à
l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas
indispensables pour exercer l’activité en question, etc."
Selon la jurisprudence, il convient de
se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y
a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par
pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un
étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications
comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération
que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger
pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans
la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt
de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf.
notamment arrêts CDAP PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014 consid. 2b;
PE.2013.0125 du 16 octobre 2013 consid. 3).
Ainsi, dans le cas d'un employeur qui
souhaitait engager une ressortissante polonaise, la cour de céans a considéré
que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux
dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était
postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux
semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme
conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les
arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en
outre lacunaires ou peu convaincants (PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid.
2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_217/2009 du 11
septembre 2009 consid. 3.2).
Ont aussi été considérées
comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la
presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un
ressortissant bulgare. Dans ce  cas, aucune annonce n'avait été faite à l'ORP (PE.2009.0244
du 27 novembre 2009 consid. 2c). La cour de céans a aussi considéré que ne
constituaient pas des
recherches suffisantes sur le marché
indigène
la publication d'une annonce
dans un hebdomadaire lausannois à trois reprises étalées sur trois mois avant
d'engager une ressortissante roumaine,
et
l'annonce du poste auprès de l'ORP plus de deux mois après la
conclusion du contrat de travail, respectivement un mois après le dépôt de la
demande de permis de séjour
(PE.2014.0191 du 15 septembre
2014). Dans l'arrêt PE.2014.0044 du 26 janvier 2015, la cour a également
confirmé la décision du SDE refusant la demande de main d'œuvre étrangère en
faveur d'une ressortissante roumaine engagée en qualité d'aide de cuisine aux
motifs que l'employeur, même s'il prétendait avoir
publié
plusieurs annonces dans des commerces et restaurants de la région ainsi que sur
un site internet, n'avait produit qu'une annonce publiée sur le site
www.anibis.ch
, quatre
jours après la notification du refus de l’autorité intimée. Par ailleurs, parmi
les 23 candidatures qui étaient parvenues à l'employeur suite à l’annonce
effectuée auprès de l’ORP, il n’en avait retenu aucune, au motif que la seule
personne qui s’était présentée ne répondait pas aux compétences requises. Or,
il ressortait du dossier que le profil de ces 23 personnes était en adéquation
avec le poste d’aide de cuisine proposé et que 19 d’entre elles disposaient
d’une expérience au sein de restaurants vaudois (PE.2014.0044 du 26 janvier
2015).
d) En l'espèce, le recourant allègue
qu'il ignorait qu'il devait annoncer le poste vacant à l'ORP mais qu'il a
procédé à des recherches par des "raisons secondaires" (ce par quoi
il faut sans doute entendre par d'autres voies) et par des connaissances. Il a
reçu des offres qui ne correspondaient pas à ses attentes, parce que les
intéressés ne voulaient pas travailler le soir, les jours fériés ou le week-end
et pensaient que l'on pouvait travailler dans un bar avec des horaires de
bureau. Il a également fait des essais qui n'ont pas abouti. En revanche, D.-E.
F.________ a paru être la personne parfaite pour le poste. Certes, le recourant
a transmis au service intimé l'identité de huit personnes qui se sont
présentées et a remis au tribunal quatre CV de candidats qui n'ont pas été
retenus. La date de ces démarches étant inconnue, il n'est pas possible de
vérifier si les efforts déployés par le recourant pour attribuer le poste à un
travailleur du marché du travail indigène ont bien eu lieu pendant la période
précédant immédiatement le dépôt de la demande d'autorisation. Pour le reste,
le recourant ne fait état d'aucun justificatif de ses recherches. Il n'a publié
qu'une seule annonce auprès de l'ORP. Cette annonce a paru après le dépôt de la
demande d'autorisation, alors qu'il avait reçu une lettre de l'autorité intimée
l'invitant à lui transmettre les preuves des recherches récentes préalablement
effectuées en vue de trouver un employé sur le marché indigène du travail et de
l'inscription du poste auprès de l'ORP. Elle est tardive. Manifestement, les efforts
déployés par le recourant pour trouver un travailleur indigène capable
d'occuper le poste de serveur ne correspondent pas aux exigences posées par la
jurisprudence rappelée ci-dessus.
Après l'inscription du poste dans le
registre "PLASTA", l'ORP a effectué 20 assignations jusqu'au début du
mois d'avril 2015. Le recourant en a refusé 13. Dans ses écritures, il reste
vague au sujet des motifs qui l'ont amené à refuser les candidatures proposées,
se bornant à expliquer que la majeure partie des candidats n'avaient pas envie
de travailler. Le refus du recourant d'engager quelqu'un d'autre que D.-E.
F.________ n'est en conséquence guère étayé et laisse plutôt à penser que c'est
par convenance personnelle que cette dernière a été choisie.
Dans ces conditions, au vu des exigences
élevées posées par la jurisprudence en la matière, on ne saurait retenir que
tous les efforts ont été déployés par le recourant en vue de trouver un
travailleur sur le marché indigène. Partant, la décision refusant la demande
d'autorisation est justifiée.
2.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet
du recours et à la confirmation de la décision attaquée, aux frais du recourant
qui succombe (art. 49 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 28
octobre 2008
[
LPA-VD; RSV 173.36
]
). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf.
art. 55 al. 1 LPA-VD
a contrario
).
Par ces motifs
la Cour
de droit administratif et
public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 26 janvier
2015 est confirmée.
III.
Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents)
francs, sont mis à la charge de A. Restaurant, B.C.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 6 août 2015
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi
qu'au Secrétariat d'Etat
aux migrations
.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.