vd_omni · PE.2010.0324 · 2011-10-28 · fr

X.________ c/Service de l'emploi | Recours contre une décision refusant l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur d'un ressortissant canadien, faute pour l'employeur d'avoir effectué des recherches suffisantes sur le marché indigène. L'intéressé ne démontre nullement avoir entrepris des démarches auprès des offices régionaux de placement ou fait paraître d'éventuelles annonces dans la presse ou sur internet - seules figurant à cet égard au dossier quatre attestations d'entreprises de placement, au demeurant établies postérieurement à la décision attaquée; au surplus, il n'expose pas en quoi le profil recherché (dessinateur/menuisier) supposerait une expérience ou des qualifications particulières. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.10.2011 PE.2010.0324

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 28 octobre 2011
Composition
M. Xavier Michellod,
président
; MM. Jacques Haymoz et Claude Bonnard,
assesseurs.
Recourante
X.________________SA,
à Lausanne,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
représentée par Service de l'emploi Contrôle du
marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
Recours X.________________SA c/ décision
du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
travailleurs du 7 juin 2010 (refus de délivrer un permis de travail en faveur
de M. Y.________________)
Vu les faits suivants
A.
L’entreprise X.________________ SA, X.________________
(ci-après : l’entreprise, ou la société) est active dans le domaine de
l’agencement d’espaces intérieurs (cuisines, salles de bains, etc.). Le 13
avril 2010, elle a conclu un contrat de travail avec Y.________________,
ressortissant canadien né le 24 octobre 1974. Ce dernier était engagé en
qualité de « dessinateur/menuisier ».
B.
Par courrier du 21 avril 2010, le Service de
l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs
(ci-après: le SDE) a indiqué à la société que la demande d'autorisation de
séjour avec activité lucrative en vue de travailler, déposée le « 13 avril
2011 » (recte : 2010) était incomplète. Il a dès lors invité
l'entreprise à lui fournir divers documents, soit la lettre de l'employeur
motivant le choix du candidat retenu, de même que les "
preuves de recherches effectuées en
vue de trouver un travailleur sur le marché indigène et européen, notamment en
signalant offices régionaux de placement (ORP) l’emploi vacant et/ou en
étudiant les possibilités de former dans un délai raisonnable un demandeur
d’emploi disponible sur le marché
" dans un
délai de dix jours, faute de quoi la demande serait rejetée.
Par courrier du 25 mai 2010,
l’entreprise a déclaré au SDE qu’elle souhaitait employer un nombre restreint
d’employés, et que Y.________________, qui au surplus parlait parfaitement
l’anglais, lui avait été adressé par la société 4.************* et
correspondait parfaitement au profil du poste.
C.
Par décision du 7 juin 2010, le SDE a refusé la
demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Y.________________
au motif que l’entreprise ne faisait état d'aucune preuve de recherche sur le
marché suisse du travail et qu'il ne pouvait être considéré que l'employeur
avait fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché
indigène.
D.
Le 5 juillet 2010, X.________________ SA, X.________________
a déposé un recours auprès de la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal. Elle conclut en substance à l'annulation de la décision
rendue par le Service de l'emploi le 7 juin 2010 et à l'octroi d'une
autorisation de travail. Elle a produit quatre attestations établies entre les
24 et 28 juin 2010 par des entreprises de placement (1.*************, 2.*************
SA, 3.************* SA, agences de Vevey et Lausanne) qui exposent n’avoir pas
trouvé de candidat à un poste correspondant à celui en cause.
Dans ses déterminations du 6 août
2010, le SDE a conclu au rejet du recours.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Les arguments des parties sont
repris ci-après dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le
Tribunal cantonal connaît, en dernière instance cantonale, de tous les recours
contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu'aucune
autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est
ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du
Service de l'emploi.
Déposé en temps utile, selon les
formes prescrites par la loi, le présent recours est formellement recevable, de
sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
A teneur de l’art. 98 LPA-VD, le recourant
peut invoquer la violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir
d’appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits
pertinents. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers
(LEtr ; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir
d’examen de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait être
examiné par le tribunal de céans.
Une autorité abuse de son pouvoir
d’appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se
laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des
dispositions applicables ou statue en violation des principes généraux du droit
administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement,
la bonne foi ou la proportionnalité (ATF 1_C 294/2007 du 30 novembre 2007
consid. 3.4 ; 116 V consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).
3.
Est litigieuse en l'espèce la question de savoir
si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une
autorisation de permis de séjour avec activité lucrative.
a) Les ressortissants étrangers ne
bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de
séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du
droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1,
493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1, et les arrêts cités). A teneur
de son art. 2, la LEtr s'applique aux étrangers dans la mesure où leur
statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou
par des traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1).
En l’espèce, la personne engagée
par la recourante, de nationalité canadienne, ne peut se prévaloir d’un traité
avec la Suisse dont elle pourrait déduire son droit à une autorisation de
séjour ou d’établissement. Elle est par conséquent soumise aux dispositions de
la LEtr.
b) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un
étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée
aux conditions suivantes:
"a. son
admission sert les intérêts économiques du pays;
b.  son employeur
a déposé une demande;
c.  les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."
Ces conditions sont cumulatives.
Selon le ch. 4.3.1 de la directive de l’Office fédéral des migrations
(ODM), dans sa teneur au 1
er
juillet 2010 (ci-après la "directive
de l’ODM"), il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une
main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de
soutenir les intérêts particuliers.
4.
L’autorité intimée estime que le recourant ne
remplit pas les conditions posées à l’art. 21 LEtr.
Conformément à l’art. 21 LEtr,
un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant
d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des
personnes, correspondant au profil requis, n’a pu être trouvé.
S'agissant de l'ordre de priorité
au sens de l’art. 21 LEtr, les directives de l’ODM intitulées
"
I. Domaine des étrangers
"
prévoient en particulier ce qui suit
dans leur version du 1
er
juillet 2010:
"4.3.2.1
Principe
(…)
Les employeurs
sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de
placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir
qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de
placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources
offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse.
L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires -
annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias
électroniques et aux agences privées de placement - pour trouver un travailleur
disponible. On attend des employeurs qu'ils déploient des efforts en vue
d'offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le
marché suisse du travail.
(…)
4.3.2.2 Efforts
de recherche
L’employeur doit
être en mesure de rendre crédible les efforts qu’il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des
ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à
l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas
indispensables pour exercer l’activité en question, etc.
"
Selon la jurisprudence, il convient
de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y
a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par
pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un
étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications
comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération
que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger
pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans
la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le
dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant
(cf. notamment PE.2010.423 du 3 décembre 2010 consid. 3a ;
PE.2010.0154 du 9 septembre 2010, consid. 3 et PE.2009.0235 du 31 août
2009, consid. 3 et les arrêts cités; cf. également à ce sujet le chiffre 4.3.2
de la directive de l’ODM).
En l’espèce, le dossier ne contient
que les quatre attestations des entreprises de placement, établies au demeurant
en cours de procédure et postérieurement à la décision attaquée. La recourante
ne démontre nullement avoir entrepris des démarches auprès des offices
régionaux de placement ou fait paraître d'éventuelles annonces dans la presse
ou sur internet. Au surplus, la recourante n’expose pas en quoi le profil
demandé correspondrait à une expérience particulière  ou particulièrement
spécialisé. Force est donc de constater que les conditions de l’art. 21
LEtr et de la jurisprudence précitées ne sont pas réalisées.
L'autorité intimée n'a ainsi pas
abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que la recourante pourrait
trouver un travailleur suisse ou ressortissant d'un Etat avec lequel a été
conclu un accord sur la libre circulation des personnes ayant le même profil
que le recourant, pour autant qu'elle entreprenne les démarches que l'on peut
attendre d’elle.
Pour cette raison, le recours doit
être rejeté.
5.
Il résulte des considérants qui précèdent
que le recours doit être rejeté et la décision de l’autorité intimée confirmée.
Vu le sort de la cause, les frais seront mis à la charge de la recourante qui
n’a par ailleurs pas droit à l’octroi de dépens (art. 49 al. 1, 55,
91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’emploi du 7 juin
2010 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de la recourante.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 28 octobre 2011
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.