vd_omni · PE.2009.0594 · 2010-08-30 · fr

X.________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Confirmation de la décision du Service de l'emploi prononçant un avertissement à l'égard d'un employeur ayant utilisé les services d'un ressortissant étranger qui n'était pas en possession d'une autorisation de séjour et de travail. Peu importe que ce dernier n'ait pas été rémunéré pour son travail. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.08.2010 PE.2009.0594

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
30 août
2010
Composition
M. Vincent Pelet,
président
; M. Jean-Claude Favre et
M. François Gillard, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
X.________,
à 1********,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ c/ décision du Service
de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du
12 octobre 2009 concernant Y.________ (Infraction au droit des étrangers)
Vu les faits suivants
A.
X.________ a loué deux stands lors du carnaval
de 2******** 2009 qui s'est déroulé du 1
er
au 3 mai 2009: le stand
no 3* situé à la place ******** et le stand no 4* à la place de ********.
B.
Le 1
er
mai 2009, un inspecteur du
marché du travail a procédé à un contrôle du stand no 4*. Il a constaté à cette
occasion l'occupation d'une personne qui n'était pas en possession d'une
autorisation de séjour et de travail: Y.________, ressortissant brésilien né le
2 février 1983.
Le 1
er
mai 2009,
l'inspecteur a invité X.________ – absente lors du contrôle – à se présenter le
16 juin 2010 dans les bureaux du Service de l'emploi afin de procéder aux
vérifications administratives des conditions de travail et de salaire de son
personnel.
L'intéressée n'a pas donné suite à
cette convocation (apparemment car celle-ci a été adressée à son ancienne
adresse). Z.________– qui était sur le stand lors du contrôle – s'est en
revanche présentée. Elle a expliqué qu'elle n'était pas responsable du stand no
4*, mais qu'elle avait simplement donné un coup de main à X.________ en tant
que personnel bénévole.
C.
Le 7 juillet 2009, le Service de l'emploi a
invité X.________ à se déterminer sur les faits constatés lors du contrôle; il
lui a rappelé en outre la teneur de l'art. 122 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) relatif aux sanctions
administratives qu'encourent les employeurs qui enfreignent la loi.
L'intéress¿ s'est expliquée en ces
termes dans une lettre du 15 juillet 2009:
"Dans un premier temps, je désirais
prendre les deux stands cités
[réd.
les stands no 3* et 4*]
pour la période du carnaval.
Par la suite je me suis désistée pour celui de la place de ******** et n’ai
signé que pour le second stand que nous prenions en nom propre et en famille
avec ma soeur A.________.
Le comité d’organisation, m’a bien fait
parvenir les contrats pour les deux emplacements. Je ne me suis engagée que
pour le stand 3* de la place ******** sous la cantine. J’en ai averti le comité
d’organisation environ une semaine avant l’ouverture, en leur spécifiant que ma
soeur B.________ et Mme Z.________ reprenaient le contrat à leurs noms et
l’exploiteraient. Mais il semblerait que le temps manquant aucun contrat des
organisateurs n’a été envoyé aux repreneuses.
Quand à M. Y.________, c’est un cousin. En
vacances chez moi au moment du carnaval, il s’est prêté au jeu et a voulu
donner un simple "coup de main" pendant la fête, à ma soeur et sa
partenaire.
Nous étions loin de nous douter qu’un membre
de la famille, en vacances, ne pouvait pas nous aider bénévolement. Chez nous
l’entraide est habituelle et sacrée."
D.
Le 12 octobre 2009, le Service de l'emploi,
retenant que X.________ était bien la responsable du stand no 4* et qu'elle
avait dès lors commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers en
occupant une personne qui n'était pas en possession d'autorisation de séjour et
de travail, a rendu la décision suivante:
1. Mme X.________ doit, sous menace de rejet
des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée
variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas
d'engagement de main d'oeuvre étrangère;
2. Un émolument administratif de CHF 250.-
lié à la présente sommation est mis à la charge de Mme X.________;
3. Mme X.________, en tant qu'employeur, est
formellement dénoncée aux autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente
et du dossier."
E.
Le 4 novembre 2009 (date du cachet postal), X.________
a recouru contre cette décision, en concluant à son annulation. Elle a répété
qu'elle n'était pas responsable du stand no 4*, mais que celui-ci a été exploité
par sa soeur et par Z.________.
Dans sa réponse du 6 janvier 2010,
le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours.
La recourante a renoncé à déposer
un mémoire complémentaire.
F.
Figurent notamment au dossier du Service de
l'emploi les pièces suivantes:
- un document intitulé "liste
définitive forains et stands" qui mentionne X.________ comme
"personne responsable ou de contact" du stand no 4*;
- le contrat de location du stand
no 4*, établi au nom de X.________ (non signé);
- une quittance intitulée
"pièce de recette" qui atteste que les organisateurs de la
manifestation ont reçu le 4 mai 2009 la somme de 750 fr. de la part de Z.________
pour l'emplacement forain situé à la place de ********; ce document est signé
"p.o. X.________".
G.
Le tribunal a statué par voie de circulation,
sans autre mesure d'instruction.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par
l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au
surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.
2.
a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (ci-après: LEtr; RS 142.20):
"
1
Tout étranger qui entend
exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2
Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3
En cas
d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par
l'employeur."
La notion d'activité lucrative
telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a
été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.
b) Aux termes de l'art. 91 LEtr, un
devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:
"
1
Avant d'engager un
étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité
lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant
auprès des autorités compétentes.
2
Quiconque
sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit
s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à
exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se
renseignant auprès des autorités compétentes."
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit
ce qui suit:
"
1
Si un employeur enfreint
la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter
entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs
étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2
L'autorité
compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
3
(…)."
Pour l’essentiel, l'art. 122 LEtr
reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre
2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de
l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l’Office fédéral des
migrations (ODM), ci-après
"les directives"
, qui étaient en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans leur
intégralité.
A cet égard, le chiffre 487 des
directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55
OLE), précise notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:
"[…] Les sanctions peuvent donc varier
selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale,
l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions
qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une
infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne
s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de
l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas
(trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur
les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les
travailleurs innocents. […]."
Quant à la jurisprudence rendue
sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité
d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la
terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir,
surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure,
avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation
préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (v. arrêts
PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du
28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé que la gravité de
la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains
pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une sanction de
trois à six mois (arrêt PE.2005.0416 précité). Il avait aussi jugé que l'emploi
sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la
base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait
néanmoins être sanctionnée d'une sommation, cela malgré la bonne foi de la
société recourante (arrêt PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
3.
En l'espèce, la recourante affirme qu'elle n'était
pas responsable du stand no 4*, mais qu'elle a confié son exploitation à sa
soeur et à Z.________.
Entendue par l'inspecteur du marché
du travail, cette dernière a toutefois fermement contesté avoir assumé la
responsabilité du stand et a expliqué avoir simplement donné un coup de main à
la recourante en tant que personnel bénévole. D'autres éléments parlent en
faveur de cette version. Ainsi, le contrat de location du stand no 4* a été
établi au nom de la recourante; de plus, la "liste définitive des forains
et stands" mentionne la recourante comme "personne responsable ou de
contact"; en outre, l'inspecteur a relevé dans son rapport que l'ensemble
du personnel présent lors du contrôle a désigné la recourante comme
responsable; enfin, la pièce de recette remise aux organisateurs est signé
"p.o. X.________".
Tous ces éléments conduisent le
tribunal à retenir, comme l'autorité intimée, que la recourante était bien la
responsable du stand no 4* et qu'elle a ainsi enfreint les devoirs prescrits à
l'art. 91 al. 1 LEtr en utilisant les services d'un ressortissant étranger qui
n'était pas en possession d'une autorisation de séjour et de travail. Peu
importe que Y.________ n'ait pas été rémunéré pour son travail (voir arrêt
PE.2008.0091 du 14 août 2008 consid. 2). Selon l'art. 11 al. 2 LEtr, est en
effet considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou
indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée
gratuitement. L'autorité intimée était dès lors fondée à infliger à la
recourante une sanction. En prononçant un avertissement, elle n'a ni excédé, ni
abusé de son pouvoir d'appréciation, puisqu'il s'agit de la mesure la moins
grave parmi celles prévues à l'art. 122 LEtr.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante,
qui succombe, supportera les frais de justice. Elle n'a par ailleurs pas droit
à l'allocation de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 12 octobre
2009 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de X.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 30 août 2010
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’à l’ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.