vd_omni · FI.1993.0080 · 1997-02-28 · fr

c/ ACI | Directeur puis administrateur d'une SA, le recourant reçoit personnellement et à l'insu de son employeur des ristournes, sans les déclarer. La SA en reçoit aussi, beaucoup plus élevées, qu'elle déclare. Amende contre le directeur pour avoir facilité une soustraction chez l'employeur. Vu les circonstances, les ristournes destinées au recourant n'auraient pas été payées à son employeur. Faute de soustraction commise par la société, aucune amende ne peut être prononcée pour participation à cette infraction.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.02.1997 FI.1993.0080

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 28 février 1997
sur le recours interjeté par
A.________
,
à X.________, dont le conseil est l'avocat Robert Liron, rue des Remparts 9,
1400 Yverdon-les-Bains
contre
deux décisions rendues le 22 avril 1993 par
l'Administration cantonale des impôts prononçant chacune d'une amende de 1'500
francs (facilitation d'une soustraction fiscale, art. 130 al. 3 LI et art. 129
al. 3 et 131 al. 3 AIFD).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Pierre Journot,
président; M. Jean-Paul Kaeslin et M. Vincent Pelet, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     B.________ S. A. était
une entreprise générale du bâtiment et de travaux publics à X.________ à la
tête de laquelle se sont trouvés, au fil des générations, B.________, décédé en
1974, puis C.________, décédé en 1985 et enfin D.________.
Le recourant, né en
********, est entré au service de cette entreprise en 1947 comme chef de
chantier. Depuis 1955, il était responsable des achats (outillages, machines, fournitures,
etc.). Il est devenu le directeur technique de l'entreprise en 1979. Il a
terminé son activité comme membre du conseil d'administration, dont il a fait
partie de 1986 à 1991.
L'un des fournisseurs
de l'employeur du recourant était l'entreprise E.________ S. A. Le recourant
était lié par diverses relations sociales et d'amitié avec les directeurs de
E.________ S. A., feu F.________ et G.________. Celui-ci, né en ********, avait
participé avec F.________ à la transformation de cette entreprise en société
anonyme en 1948.
En tant que
responsable des achats, le recourant négociait régulièrement avec l'entreprise
E.________ des contrats portant sur la fourniture d'aciers. Les prix fixés
prévoyaient en faveur de B.________ S. A. des rabais qui étaient ristournés à
l'entreprise en fin d'année. On parvenait à s'écarter de cette manière du prix
"officiel", qui figurait sur les factures, arrêté entre eux par les
marchands de fer. Ces ristournes étaient comptabilisés par E.________ S. A.
D'après les renseignements recueillis en audience et à la connaissance de
l'autorité intimée, toutes les ristournes accordées par E.________ S. A. à
B.________ S. A. ont également été comptabilisées par cette dernière. Il
s'agissait d'un montant annuel de l'ordre de 70'000 francs auquel s'ajoutait
l'escompte accordé en fonction des délais de paiement.
L'instruction a permis
d'établir, notamment par l'audition de G.________, que c'est F.________ qui, en
1984 ou 1985, a proposé au recourant de lui verser également des ristournes en
relation avec les commandes passées par B.________ S. A. Le recourant déclare
s'être montré d'abord réticent en raison de son hostilité de principe à cette
pratique, avant de céder devant l'insistance de F.________ qui lui présentait
la chose comme un cadeau qui lui était destiné personnellement. Le recourant
n'a pas discuté le pourcentage qui lui était offert et il n'est pas intervenu
non plus lorsque ces versements ont cessé quelques années plus tard. D.________
n'a pas été informé de ces faits. D'une autre génération, il n'entretenait pas
avec les autres participants les relations d'amitié qui liaient ces derniers
entre eux.
C'est ainsi que
E.________ S. A. a remis annuellement au recourant, au cours de chacune des
années 1985 à 1989, un chèque au porteur d'un montant de l'ordre de 3 à 5'000
francs, pour un total de 23'679 francs. Ces chèques, comptabilisés par
E.________ S. A. chez qui l'autorité intimée en a retrouvé les
doubles lors des contrôles entrepris dans l'affaire dite des ristournes, portaient
en général la mention "Ristournes – A.________ - B.________".
Les déclarations
d'impôt du recourant ne figurent pas au dossier (sauf pour la période 1991-1992
où l'on voit que le recourant déclarait une rémunération annuelle d'environ
130'000 francs). Toutefois, il n'est pas contesté que le recourant n'y a jamais
fait figurer le montant correspondant aux chèques litigieux.
B.                    Par lettre du 1er
décembre 1992, l'Administration cantonale des impôts a écrit au recourant en se
référant au contrôle des exercices 1985 à 1990 de la société B.________ S. A.,
qui avait fait apparaître que divers chèques (il s'agit de ceux que le contrôle
chez E.________ S. A. avait révélés), qui avaient été remis en main propre au
recourant, n'avaient pas été comptabilisés. Considérant que les déclarations
d'impôt 1987 à 1992 du recourant s'avéraient ainsi inexactes, elle l'informait
de l'ouverture d'une procédure de soustraction (art. 109 et 128 LI, art. 129
AIFD) et l'invitait à se présenter à ses bureaux dans la quinzaine.
Il semble (la pièce
manque au dossier) que l'Administration cantonale des impôts a écrit le même
jour à B.________ S. A. pour l'informer également de l'ouverture d'une
procédure en soustraction.
Le recourant a été
entendu par l'Administration cantonale des impôts le 7 décembre 1992. Le
procès-verbal habituel de cet entretien ne figure pas au dossier. Le recourant
allègue qu'il a expliqué avoir reçu de E.________ S. A. des cadeaux qui lui
étaient destinés personnellement en raison des relations d'amitié qui le
liaient à l'administrateur de cette société. Il allègue aussi que les
représentants de l'autorité intimée ont répondu admettre cette version des
faits et qu'ils ont annoncés au recourant qu'il allait recevoir un bordereau
d'impôt complémentaire.
Par lettre du 9
décembre 1992, sous la signature de D.________, B.________ S. A. a répondu à
l'autorité intimée que tant la maison E.________ que le recourant avaient agi
dans son dos en dépit des instructions expresses données par D.________. Ce
dernier ajoutait que la découverte de ces faits aurait justifié un licenciement
avec effet immédiat si l'intéressé n'était pas déjà retraité de son poste de
direction depuis plusieurs années, et du conseil d'administration depuis
l'année précédente. Il précisait par ailleurs que la société se retournerait
contre le recourant pour exiger le remboursement des sommes indûment perçues.
La faillite
d'B.________ S. A. ayant été prononcée peu après, l'autorité intimée s'est
ensuite adressée à l'Office des poursuites et faillites en demandant si la
masse en faillite avait agi contre le recourant. Par lettre du 17 mars 1993,
l'autorité de faillite a répondu que d'après ses informations, le recourant
avait déclaré que ces ristournes lui avaient été faites à titre personnel; elle
demandait si l'autorité fiscale avait pris une décision dans ce sens ou si elle
était en mesure de déterminer si les ristournes étaient dévolues à la société
faillie. La masse déclarait s'en remettre à la décision de l'autorité fiscale.
Cette dernière a répondu le 19 mars 1993 que par définition, une ristourne est
une réduction accordée à un client et que le recourant n'avait pas fait d'achat
à titre personnel. L'Office des poursuites et faillite a transmis cette réponse
au recourant avec une lettre du 25 mars 1993 lui réclamant le remboursement de
la somme de 23'679 francs.
Le recourant a
contesté cette prétention par lettre du 1er avril 1993 à l'Office des
poursuites, où il expose à nouveau avoir reçu de E.________ S. A. des cadeaux
qui lui étaient destinés personnellement, alléguant que les représentants de
l'autorité fiscale lui avaient indiqué après l'avoir entendu qu'ils admettaient
sa version des faits, envisageant un bordereau d'impôt complémentaire.
C.                    Le 22 avril 1993,
l'autorité intimée a rendu deux décisions identiques prononçant chacune une
amende de 1'500 francs. L'une se réfère dans son intitulé à l'art. 130 al. 3 LI
et son dispositif précise que l'amende est prononcée par le Département des
finances. L'autre se réfère aux dispositions de l'AIFD et énonce son dispositif
au nom de l'Administration cantonale de l'impôt fédéral direct. Les deux
décisions contiennent notamment les considérants suivants :
"-            Notre enquête a révélé que
vous étiez au moment des faits ancien directeur        et membre du conseil
d'administration de la société et que vous disposiez          d'une signature
collective à deux,
-             vous avez admis, à l'occasion
d'un entretien du 7 décembre 1992 en nos            bureaux, avoir reçu et
encaissé personnellement les chèques en cause,
-             la masse en faillite vous
considère comme débiteur envers la société et vous      demande de rembourser
cette somme,
-             vous avez facilité par vos actes
une soustraction fiscale commise par la             société B.________ S.
A.,"
D.                    Contre ces deux
décisions, le recourant a déposé deux recours dont la teneur essentielle est
identique. Il conclut à l'annulation des amendes prononcées.
L'autorité intimée a
transmis des pièces au tribunal avec une réponse du 6 septembre 1993 concluant
au rejet des recours.
E.                    Le Tribunal administratif
a tenu audience le 24 mai 1994 en présence du recourant assisté de son conseil
ainsi que de deux représentants de l'autorité intimée. L'autorité intimée a été
invitée à verser au dossier une copie de la lettre de l'Office des poursuites
et faillite du 17 mars 1993. Le tribunal a entendu G.________ comme témoin.
Considérant en droit:
1.                     Comme le rappelle les
décisions attaquées, l'art. 130 al. 3 LI prévoit que celui qui, sciemment,
incite à une soustraction d'impôt, la facilite ou la favorise par ses conseils
ou ses actes, est passible d'une amende de 500 à 50'000 francs prononcée par le
Département des finances. De même, les art. 129 al. 3 et 131 al. 3 AIFD
appliqués par la décision attaquée prévoient que l'instigateur ou le complice
d'une soustraction d'impôt, ou d'une tentative de soustraction d'impôt, sont
passibles d'une amende allant jusqu'à quatre fois l'impôt soustrait.
En l'espèce, les
décisions attaquées retiennent que le recourant a facilité par ses actes une
soustraction fiscale commise par la société B.________ S. A. Bien que cette
société ne soit pas partie à la procédure, force est au tribunal de trancher à
titre préjudiciel la question de savoir si la somme de 23'679 francs
correspondant aux cinq chèques litigieux doit être considérée comme ayant fait
l'objet d'une soustraction commise par la société B.________ S. A.
Il est établi que
cette somme est en rapport avec les fournitures que cette cette société
commandait à l'entreprise E.________ S. A. L'instruction a toutefois permis
d'établir que cette dernière versait des ristournes aussi bien à B.________ S.
A. directement (pour des montants beaucoup plus importants mais qui ne sont pas
litigieux en l'espèce) qu'au recourant personnellement, mais séparément. Ce
n'est pas ici le lieu d'examiner la légitimité de ces derniers versements ni
leur compatibilité avec les obligations du recourant envers son employeur ou
mandant. Il suffit de constater en fait que les chèques remis au recourant
l'ont été dans des circonstances telles, notamment compte tenu des liens
personnels qui unissaient les divers intéressés, que ces sommes n'étaient
destinées par l'auteur du versement qu'au recourant personnellement et qu'elles
n'auraient pas été versées s'il s'était agi de les payer à B.________ S. A. ou
à intention de cette société. Au contraire, le recourant a encaissé les sommes
correspondantes à l'insu de son employeur, d'où d'ailleurs la réaction
véhémente du propriétaire de l'entreprise lorsque les faits lui ont été révélés
par l'autorité fiscale. Le seul fait que la société B.________ S. A. ait ignoré
l'existence de ces versements, et qu'on ne peut par ailleurs lui imputer à cet
égard ni faute ni négligence puisque les intéressés s'étaient précisément
arrangés pour agir à son insu, empêche de considérer qu'elle se soit rendue
coupable d'une soustraction. Sans doute le recourant lui-même avait-il fonction
d'employé ou d'organe de l'entreprise, mais cela ne saurait à l'évidence
conduire à considérer que la société approuvait ces versements, qui étaient
précisément contraires aux directives que son propriétaire d'alors déclare
avoir édictées à l'égard de son personnel.
En l'absence d'une
soustraction commise par B.________ S. A., aucune amende ne peut être prononcée
pour participation à cette infraction. Le recours doit donc être admis.
2.                     Obtenant gain de cause
sur ses conclusions tendant à l'annulation des amendes prononcées, le recourant
a droit à des dépens tandis que les frais seront laissés à la charge de l'Etat.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
admis.
II.                     Les décisions
attaquées sont annulées.
III.                     L'arrêt est
rendu sans frais.
IV.                    La somme de
1'000 fr. (mille francs) est allouée au recourant à titre de dépens à la charge
de l'Administration cantonale des impôts.
sa/Lausanne, le 28 février 1997
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
En tant qu'il concerne l'application de
l'AIFD, le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa
notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le
recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation
judiciaire (RS 173.110)