vd_omni · MPU.2019.0023 · 2020-05-20 · fr

A.________ / Policlinique Médicale Universitaire, B.________ | Marché public portant sur la mise en place d'une plateforme informatique pour l'interprétariat au sein du réseau RESAMI.- qualité pour recourir (consid. 1a): bien qu'arrivée au 3ème rang, il faut admettre la qualité pour agir de la recourante; - une erreur dans la dénomination de l'autorité intimée dans l'acte de recours n'a pas d'incidence sur la recevabilité du recours (consid. 1b);- pas de violation du droit d'être d'entendu sous l'angle de la motivation, les exigences minimales de l'art. 42 RLMP-VD ayant été respectées (consid. 3);- violation du principe d'intangibilité des offres (consid. 4): l'autorité intimée ne pouvait pas autoriser l'adjudicataire à compléter son offre en précisant ce qui relevait de l'offre de base et ce qui constituait une variante, étant précisé que les variantes n'étaient pas admises; il appartenait à l'adjudicataire de présenter d'emblée correctement son offre et de ne pas y inclure des éléments qui sortaient du cadre du cahier des charges; l'offre de l'adjudicataire aurait par conséquent dû être exclue.L'exclusion de l'offre de l'adjudicataire entraîne l'annulation de l'adjudication litigieuse, sans qu'il soit nécessaire de se prononcer sur les autres griefs de la recourante, et le renvoi de la cause à l'autorité intimée pour qu'elle interpelle les soumissionnaires restants, en particulier celui classé au 2ème rang, quant au maintien de leurs offres, dont la durée de validité est largement dépassée; il appartiendra ensuite à l'autorité intimée de procéder à une nouvelle adjudication.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.05.2020 MPU.2019.0023

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
20 mai 2020
Composition
M. Guillaume Vianin, président; M. Alex Dépraz, juge, et M. Laurent Dutheil, assesseur; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Amédée KASSER, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Policlinique médicale universitaire
et dispensaire central de Lausanne (PMU),
à Lausanne, représentée par Me Janelise
FAVRE, avocate à Genève,
Tiers intéressé
B.________,
à ********,
représentée par Me Mehmet TORAL, avocat à Lausanne,
Objet
Marchés publics
Recours A.________ c/ décision de la Policlinique médicale
universitaire et dispensaire central de Lausanne (PMU) du 13 août 2019
(adjudication de prestations pour la mise en place, l'accompagnement de
projet, l'hébergement et la maintenance d'une plateforme informatique pour
l'interprétariat au sein du réseau RESAMI à l'entreprise B.________; référence
Simap 172603).
Vu les faits suivants:
A.
La Policlinique médicale universitaire et dispensaire central de
Lausanne (PMU) est un établissement de droit public créé en 1957 (art. 1 du
décret du 13 mai 1957 sur la Policlinique médicale universitaire et dispensaire
central de Lausanne – DPMU; BLV 810.211) et inscrit au registre du commerce.
Elle a pour but: "
de permettre un enseignement de policlinique médicale
à la Faculté de médecine de l'Université de Lausanne; de collaborer avec le
corps médical et de favoriser la liaison entre la médecine universitaire et la
médecine pratique; d'examiner les malades de Lausanne et du canton, et au
besoin de leur dispenser des soins et des médicaments, à des conditions tenant
compte de leurs ressources; d'organiser des examens de groupe à des fins de
prophylaxie générale
".
La PMU se présente au public sous l'appellation
"Unisanté – Centre universitaire de médecine générale et santé publique,
Lausanne" (art. 1 al. 2 du règlement d'application du 10 avril 2019 du
décret du 13 mai 1957 sur la Policlinique médicale universitaire et dispensaire
central de Lausanne – RDPUM; BLV 810.211.1).
La PMU doit être distinguée de Unisanté Sàrl, dont
elle l'unique associée. Cette dernière est une société de droit privé, qui a
pour but de promouvoir la médecine générale, la médecine de famille et la santé
publique dans le canton de Vaud.
B.
Parmi ses missions, la PMU est notamment chargée de la gestion
opérationnelle du Réseau de Santé et Migration (RESAMI), qui est le réseau
médico-sanitaire mis en place pour les bénéficiaires de l'Etablissement vaudois
d'accueil des migrants (EVAM) dans le canton de Vaud.
Dans le cadre de ses activités, le RESAMI doit
recourir à des prestations d'interprétariat auprès de plusieurs fournisseurs,
associations et indépendants. En avril 2016, il a été décidé de trouver des
solutions afin d'optimiser le processus de réservation et de facturation au
moyen d'une plateforme informatique en ligne.
Des contacts exploratoires ont ainsi été entrepris auprès
de différents prestataires et des projets-pilotes conduits pour tester les
plateformes existantes, notamment celle proposée par B.________. Sur ces bases
et dans la perspective d'un futur appel d'offres, un cahier des charges
décrivant précisément les besoins et les attentes a pu être établi.
C.
a) Par avis publié le 14 juin 2018 sur la plateforme pour les marchés
publics suisses (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, la PMU a lancé, en procédure ouverte, l'appel d'offres envisagé. Son libellé
exact était le suivant: "
Achat de prestations pour la mise en place,
l'accompagnement de projet, l'hébergement et la maintenance d'une plateforme
informatique pour l'interprétariat au sein du réseau RESAMI
".
b) Les critères d'adjudication étaient définis au
ch. 6.1 des clauses administratives du dossier d'appel d'offres:
"Le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté
l'offre la plus avantageuse eu égard aux critères suivants:
Phase
Critères
Pondération
Conditions de participation
L'ensemble des critères listés dans
le paragraphe 4.1 doivent être respectés
Les soumissionnaires ayant répondu à tous les critères du
paragraphe 4.1 seront retenus pour la phase suivante: analyse détaillée des
dossiers
Phase
Critères
Pondération
Analyse détaillée des dossiers
"Critère 1" Prix
·
Coût de l'offre pour
l'implémentions de la plateforme et 2 ans de maintenance (tous frais inclus
hors TVA)
30%
"Critère 2" Adéquation de la plateforme
présentée avec les besoins exprimés dans le cahier des charges
40%
"Critère 3" Pérennité du candidat sur le
marché suisse
10%
"Critère 4" Capacité d'accompagnement du
projet, formation et support
20%
La note intermédiaire de cette phase (analyse détaillée des
dossiers) compte pour 80% de la note finale (critère 1: 24%, critère 2: 32%,
critère 3: 8%, critère 4: 16%). Seuls les meilleurs candidats seront retenus
pour la phase suivante: évaluation du POC
Phase
Critères
Pondération
Evaluation du POC
Présentation de l'offre et de la solution retenue
selon les conditions présentées au paragraphe 5.2.3
20%
La note finale est la somme pondérée de l'analyse détaillée
des dossiers (80%) et de l'évaluation du POC (20%)"
Les éléments de notation de ces différents critères
étaient précisés au ch. 6.2 des clauses administratives du dossier d'appel
d'offres. S'agissant du critère du prix, il était indiqué (ch. 6.2.1):
"L'évaluation de ce critère se fait sur la base de la
grille des questions, onglet CDC8 – Prix, de la manière suivante:
·
Les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et
d'écriture, sont corrigées. Lorsqu'un soumissionnaire omet un poste, c'est le
plus haut prix fixé par les concurrents qui est appliqué. La comparaison se
fera donc sur un périmètre commun.
·
La note attribuée est alors calculée comme suit (méthode N2 du
CROMP) calée sur une échelle de 0 à 5
Note = ((prix offert
le plus bas)2 / (prix du soumissionnaire)2) x 5
Si une option commerciale est nécessaire, le soumissionnaire
doit l'intégrer dans le calcul du prix tout en indiquant clairement l'option
nécessaire ainsi que son prix."
c) Il était encore mentionné dans l'appel d'offres
que les variantes n'étaient pas admises (ch. 2.11).
D.
Le 12 juillet 2018, l'appel d'offres a fait l'objet d'un rectificatif.
Le point à corriger portait sur la description détaillée des produits. Le texte
suivant a été ajouté:
"Certaines unités du RESAMI conduisent actuellement des
projets pilotes afin de tester des plateformes existantes. Les partenaires pour
ces pilotes sont autorisés à soumissionner.
Les contacts exploratoires et les projets pilotes ont permis
l'établissement d'une partie du cahier des charges, cependant celui-ci a été
écrit de manière neutre et indépendante. Le cadre de cet appel d'offres va
au-delà des plateformes testées et nécessite des développements complémentaires."
E.
a) Dans le délai au 17 août 2018 imparti pour le dépôt des offres, six
entreprises, dont A.________ et B.________, ont soumissionné.
La PMU a procédé à l'ouverture des offres le 20 août
2018. Elle a fait figurer dans le procès-verbal d'ouverture des offres établi à
cette occasion les montants de 279'896 fr. (TTC) et 585'200 fr. (TTC) en regard
des offres de A.________ et B.________.
Par courrier électronique du 24 août 2020, B.________
a demandé au pouvoir adjudicateur de modifier le procès-verbal d'ouverture des
offres et d'y faire figurer le montant de 387'600 fr. (TTC) sous la rubrique
"offre de base" et non celui de 585'200 fr. (TTC), qui représentait
en fait le prix avec des éléments "optionnels (variante)". Elle a
joint un tableau détaillant les éléments de base et ceux qui n'étaient
qu'optionnels (mis en évidence par du surlignage rouge).
Le 27 août 2020, la PMU a répondu qu'elle ne
modifierait pas le procès-verbal d'ouverture des offres, mais qu'elle avait
pris note du complément déposé qui serait intégré au dossier.
b) Trois entreprises, A.________, B.________ et
C.________, ont été sélectionnées pour participer à un "Proof of
Concept" (POC) d'une durée d'une journée par soumissionnaire. Ces POC ont
eu lieu en novembre 2018.
c) B.________ est arrivée en tête de l'analyse
multicritères à laquelle la PMU a procédé avec une note finale de 3.87 contre
3.80 pour Swisscom et 3.49 pour A.________.
Par lettres du 13 août 2019 à l'entête de
"Unisanté, Centre universitaire de médecine générale et santé
publique", valant décision d'adjudication, les soumissionnaires ont été
informés de ce résultat.
Par courrier électronique du 14 août 2019, A.________
a demandé de recevoir le tableau d'évaluation des offres. Le pouvoir
adjudicateur lui a répondu qu'un entretien avec les responsables du projet
était préférable. A.________ a accepté la proposition d'un entretien, mais a
insisté pour obtenir le tableau d'évaluation des offres demandé. Un tableau
intitulé "Résumé des notes pas (sic) critère B.________ / A.________ "
lui a finalement été remis le 16 août 2019. L'entretien convenu, pour sa part,
a eu lieu le 20 août 2019.
Du tableau remis à A.________, il ressort que, pour B.________,
le critère du prix a été évalué sur la base d'un montant de 359'888 fr. 50
(hors TVA).
F.
Par acte du 26 août 2019, A.________ a saisi la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre "
la
décision d'Unisanté (Sàrl), Centre universitaire de médecine générale et santé
publique, du 13 août 2019
", en concluant principalement à ce que le
marché litigieux lui soit adjugé, subsidiairement au renvoi de cause à
l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants, plus
subsidiairement encore, pour le cas où le contrat serait déjà conclu, au
constat de l'illicéité de la décision d'adjudication. Sur le plan formel, elle
reproche à l'autorité intimée une motivation insuffisante; sur le fond, elle se
plaint d'une violation du principe de l'intangibilité de l'offre en relation
avec le prix corrigé de l'offre de l'adjudicataire; elle estime par ailleurs
que l'adjudicataire, qui était liée à l'autorité intimée dans le cadre d'un
projet-pilote, a été favorisée; elle critique encore la notation des critères
2, 3 et 4 et du POC.
Désignée dans un premier temps comme autorité
intimée, Unisanté Sàrl a informé la cour le 19 septembre 2019 que la décision
attaquée émanait de la PMU et non de sa part. La désignation des parties a dès
lors été modifiée en conséquence et la PMU appelée en cause comme autorité
intimée.
Dans sa réponse du 14 octobre 2019, la PMU conclut
principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Dans
ses déterminations du 14 octobre 2019, B.________ en fait de même.
La recourante a déposé le 29 novembre 2019 un
mémoire complémentaire, dans lequel elle a maintenu et précisé ses griefs. Elle
considère que les irrégularités dont elle se prévaut doivent conduire à
l'exclusion de l'offre de l'adjudicataire et à l'annulation de la décision
attaquée, l'autorité de recours n'étant pas en mesure sur la base des écritures
de l'autorité intimée de statuer à nouveau sur les offres des soumissionnaires
restants. Elle a modifié ses conclusions dans ce sens.
L'autorité intimée et l'adjudicataire se sont
déterminées sur cette écriture le 17 janvier 2020.
La recourante et l'autorité intimée se sont encore
exprimées les 4 et 21 février 2020.
La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
L'autorité intimée et l'adjudicataire concluent principalement à l'irrecevabilité
du recours. Elles soutiennent toutes deux que la recourante, qui n'est arrivée
qu'au 3
ème
rang, n'aurait pas la qualité pour recourir.
L'adjudicataire fait valoir en outre que la dénomination inexacte de l'autorité
intimée dans l'acte de recours devrait conduire également à l'irrecevabilité du
recours.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne notamment
la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne
de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
En matière de marchés publics, on considère que le
soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des
chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son
recours. A défaut, il ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité
alléguée de la décision d'adjudication et le prétendu dommage. A moins que
l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse
évident, il incombe à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple
participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la
non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui
conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la
contestation de l'adjudication (arrêts MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019
consid. 1a; MPU.2019.0005 du 31 juillet 2019 consid. 1a, MPU.2018.0038 du 11
février 2018 consid. 1b et les arrêts cités; voir ég. la jurisprudence rendue
par le Tribunal fédéral en lien avec l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110], en particulier ATF 141 II
307 consid. 6; 141 II 14 consid. 4 et 140 I 285).
En l'espèce, la recourante a été classée au 3
ème
rang sur les cinq offres évaluées. Elle a obtenu la note finale de 3.49 contre
3.87 pour l'adjudicataire et 3.80 pour l'entreprise arrivée au 2
ème
rang. Dans ses écritures, elle s'en prend en particulier à la régularité de la
procédure d'adjudication, se plaignant d'une violation des principes de
l'intangibilité de l'offre et de non-discrimination. Si ces griefs étaient
admis, l'offre de l'adjudicataire devrait être exclue. Cela ne permettrait
certes pas encore à la recourante d'obtenir le marché, puisqu'elle resterait
derrière l'entreprise arrivée au 2
ème
rang. Elle critique néanmoins
également l'évaluation des critères d'adjudication, notamment ses propres
notations qu'elle estime trop basses. Par ailleurs, ignorant le détail des
notes obtenues par C.________ et n'ayant pas reçu dans le cadre de la présente procédure
des précisions à ce sujet de la part de l'autorité intimée, elle n'était pas en
mesure de développer davantage ses arguments. En outre, il n'est pas certain
que C.________ soit toujours intéressée au marché litigieux et, le cas échéant,
aux mêmes conditions. La durée de validité des offres déposées prévue par les
clauses administratives du dossier d'appel d'offres (cf. ch. 8.6: douze mois
depuis le dépôt de l'offre) est en effet aujourd'hui largement dépassée. En cas
d'exclusion de l'offre de l'adjudicataire, la cour de céans n'aurait ainsi pas
d'autre choix que d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à
l'autorité intimée pour nouvelle décision après interpellation des soumissionnaires
restants. Dans cette hypothèse, la recourante aurait une chance d'obtenir le
marché ou à tout le moins aurait la possibilité de contester la nouvelle
décision rendue, en faisant valoir en toute connaissance de cause ses arguments
contre le nouvel adjudicataire.
Il convient dès lors d’admettre la qualité pour
recourir de la recourante.
b) Aux termes de l'art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable
au recours de droit administratif par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, l'acte de
recours doit être signé et indiquer les conclusions et motifs du recours; la
décision attaquée doit par ailleurs être jointe au recours.
La désignation de l'autorité intimée n'est en
revanche pas exigée. Cette information découle de la décision elle-même. Si la
décision attaquée est clairement identifiée comme en l'occurrence, une erreur
de dénomination dans l'acte de recours ne saurait dès lors avoir d'incidence
sur la recevabilité du recours, sous peine de formalisme excessif. Il convient
de rappeler que les recours de droit administratif, comme les recours
administratifs, sont dirigés contre des "décisions" et non contre des
autorités (art. 73 et 92 al. 1 LPA-VD). C'est pour cette raison que la
désignation des parties a été corrigée d'office dès la constatation de l'erreur
commise lors de l'enregistrement du recours et que la PMU a été appelée en
cause comme autorité intimée en lieu et place d'Unisanté Sàrl.
Avec la recourante, il faut admettre par ailleurs
que la décision attaquée n'était pas d'une grande clarté et que l'utilisation
de plusieurs appellations différentes (dans l'entête, le concerne et la
précision en bas de page) n'excluait pas que le pouvoir adjudicateur ait pu
changer de nom en cours de procédure.
c) Pour le surplus, le recours a été déposé dans les
délai et formes prescrits par l'art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur
les marchés publics [LMP-VD; BLV 726.01] et art. 19, 20 et 79 LPA-VD). Il
convient donc d'entrer en matière.
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de
la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s'agissant notamment de
l'évaluation des offres (arrêts MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019 consid. 2; MPU.2019.0005
du 31 juillet 2019 consid. 2; MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4 et
les arrêts cités). Il est ainsi interdit à l'autorité judiciaire de substituer
son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, sous peine de statuer en
opportunité et de violer ainsi l'art. 98 LPA-VD, applicable par renvoi de
l'art. 10 al. 3 LMP-VD. Le tribunal n'intervient qu'en cas d'abus ou d'excès du
pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui, en pratique, revient à exercer
un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et les nombreuses
références citées; arrêts TF 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 5.1 et
TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). En revanche, il contrôle
librement l'application des règles destinées à assurer la régularité de la
procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86 consid. 6; arrêts MPU.2019.0010
du 11 novembre 2019 consid. 2; MPU.2019.0005 du 31 juillet 2019 consid. 2; MPU.2018.0005
du 19 septembre 2018 consid. 4 et les arrêts cités).
3.
Sur le plan formel, la recourante se plaint d'une motivation insuffisante.
a) Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2
Cst. confère à toute personne le droit d'exiger, en principe, qu'un jugement ou
une décision défavorable à sa cause soit motivé. Cette garantie tend à éviter
que l'autorité ne se laisse guider par des considérations subjectives ou
dépourvues de pertinence; elle contribue ainsi à prévenir une décision
arbitraire. L'objet et la précision des indications à fournir dépend de la
nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en
règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les
motifs qui l'ont guidée (
ATF 133 III 439
consid. 3.3;
126 I 97
consid. 2b).
L'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments
soulevés par les parties. Elle peut se limiter à l'examen des questions
décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier
correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient et que
l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (
ATF 134 I 83
consid.
4.1;
133 I 270
consid. 3.1
; 126 I 15
consid.
2a/aa et les références citées).
Le droit des marchés publics comprend une
réglementation particulière en la matière. Ainsi, l'art. 42 du règlement d'application
de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD, BLV 726.01.1) dispose
que les décisions de l'adjudicateur sont sommairement motivées (al. 2) et que
sur demande d'un soumissionnaire non retenu, l'adjudicateur indique les motifs
essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue et les caractéristiques
et avantages de l'offre retenue (al. 3) (cf. ég. art. 13 let. h de l'Accord
intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics – A-IMP; BLV 726.91).
L'ensemble de ces explications de l'autorité (fournies le cas échéant en deux
étapes) doit être pris en considération pour s'assurer qu'elles sont conformes,
ou non, aux exigences découlant du droit d'être entendu (Etienne
Poltier/Evelyne Clerc, in Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2
ème
éd., Bâle 2013, ad art. 9 LMI n. 64). Les exigences en la matière ne sont pas
très élevées. La motivation d'une décision d'adjudication sera considérée comme
suffisante lorsqu'elle fournit une justification adéquate du choix opéré sur la
base des critères d'adjudication fixés dans les documents d'appel d’offres, ce
qui signifie qu'elle doit fournir une explication raisonnable des évaluations
de chacune des offres, de manière que les concurrents puissent les comparer et
soulever d'éventuelles contestations (arrêts MPU.2018.0026 du 16 mai 2019
consid. 4a; MPU.2017.0002 du 16 mars 2017 consid. 4c/aa; MPU.2015.0040 du 10
novembre 2015 consid. 4 et les arrêts cités).
Le droit d'être entendu est une garantie de nature
formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision
attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142
II 218 consid. 2.8.1;
ATF 135 I 187
consid.
2.2;
ATF 126 I 19
consid.
2d/bb). Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée
lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de
recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1;
ATF 135 I 279
consid.
2.6.1;
ATF 133 I 201
consid.
2.2 et les références citées).
b) En l'espèce, la décision attaquée ne contenait
aucune motivation. Le tableau d'évaluation des offres n'était par ailleurs pas
joint.
A sa demande, la recourante a néanmoins reçu un
tableau mentionnant pour chaque critère d'adjudication ses notes et celles de
l'adjudicataire. En outre, elle a pu s'entretenir avec des responsables du
projet et obtenir quelques informations supplémentaires. Sur ces bases, la
recourante était en mesure de comprendre, à tout le moins sommairement, les
motifs qui avaient guidé l'autorité intimée dans le fondement de sa décision.
Les exigences minimales de l'art. 42 RLMP-VD doivent
dès lors être considérées comme respectées.
4.
Sur le fond, la recourante se plaint d'une violation du principe de
l'intangibilité des offres. Elle fait grief à l'autorité intimée d'avoir
modifié l'offre de l'adjudicataire – ou accepté une modification – après
l'ouverture des offres, réduisant le prix initial de plus de 33%.
a) Aux termes de l'art. 32 RLMP-VD, une offre peut
être exclue notamment lorsqu'elle
n'est pas
conforme aux prescriptions et conditions fixées dans le concours, qu'elle est
incomplètement remplie ou qu'elle a subi des adjonctions ou modifications (2
ème
tiret let. a)
.
L'exclusion de la procédure doit se faire toutefois
dans le respect des principes de la proportionnalité et de l'interdiction du
formalisme excessif; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du
moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d'adjudication (ATF 141 II
353 consid. 8.2; ég. arrêts MPU.2018.0014 du 14 août 2018 consid. 8,
MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 6a, MPU.2015.0038 du 5 septembre 2015
consid. 2a et les arrêts cités).
b) L'art. 29 al. 3 RLMP-VD prévoit que l'offre ne
peut plus être modifiée à l'échéance du délai. Cette disposition consacre le
principe dit de l'intangibilité des offres, qui découle de
l'interdiction des rounds de négociation (Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
ème
éd.,
Zurich/Bâle/Genève 2013, p. 312 ss). Cela vaut notamment pour les prix, les
remises de prix ou les modifications de prestations (Poltier,
Droit des
marchés publics, Berne 2014,
p. 222).
Il est toutefois admis que l'adjudicateur puisse
corriger les effets d'une mauvaise compréhension de l'offre par un
soumissionnaire, afin de rendre les offres comparables entre elles, par exemple
en supprimant une plus-value sans objet (arrêts MPU.2019.0010 du 11 novembre
2019 consid. 4b; MPU.2016.0026 du 23 novembre 2016 consid. 3a; MPU.2013.0013 du
2 juillet 2014 consid. 3b et les arrêts cités). L'adjudicateur peut aussi
corriger les erreurs évidentes de calcul et d'écriture, conformément à l'art.
33 al. 2 RLMP-VD (arrêts précités MPU.2019.0010 consid. 4b, MPU.2016.0026
consid. 3a; et MPU.2013.0013 consid. 3b et les arrêts cités),
notamment après avoir demandé des explications au
soumissionnaire, en application de l'art. 34 al. 1 RLMP-VD (arrêt MPU.2009.0020
du 15 juin 2010, relaté in DC 2010 p. 224
). En l'occurrence, les
clauses administratives du dossier d'appel d'offres rappelait cette possibilité
à son ch. 6.2.1: "
Les erreurs évidentes, telles que les erreurs de
calcul et d'écriture, sont corrigées. Lorsqu'un soumissionnaire omet un poste,
c'est le plus haut prix fixé par les concurrents qui est appliqué. La
comparaison se fera donc sur un périmètre commun.
" Ces corrections ne
sauraient toutefois aboutir à une modification de l'offre
(Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés
publics, Présentation
générale, éléments choisis et code annoté,
Fribourg 2002, p. 238). La distinction entre ce qui relève de la correction des
erreurs et de la clarification des offres (admissible) et ce qui ressortit à la
modification des offres contraire au principe de l'intangibilité peut se
révéler délicate (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2.).
c) En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que
l'adjudicataire a déposé une offre pour un montant de 585'200 fr. (TTC).
Quelques jour après l'ouverture des offres, elle a toutefois écrit à l'autorité
intimée pour l'informer que ce montant incluait des éléments "optionnels
(variante)" et lui demander de faire figurer dans le procès-verbal le
montant de 387'600 fr. (TTC) sous la rubrique "offre de base". Elle a
joint à son courrier électronique un tableau détaillant les éléments de base et
ceux qui n'étaient qu'optionnels (mis en évidence par du surlignage rouge) et
précisant les deux prix (base et variante). L'autorité intimée n'a pas modifié
le procès-verbal d'ouverture des offres, mais a intégré le complément apporté
dans le dossier de l'adjudicataire et s'est basée sur le montant de 387'600 fr.
(TTC) pour évaluer l'offre de cette dernière. Dans ses écritures, elle a
expliqué que l'offre de l'adjudicataire comprenait des développements qui
auraient dû être présentés sous la forme d'une variante. Conformément à la
jurisprudence et pour pouvoir rendre les offres comparables, elle avait dès
lors été contrainte de dissocier le prix de l'offre de base du prix de la
variante. L'adjudicataire, pour sa part, a précisé que seuls les éléments jugés
supplémentaires à ceux requis par le cahier des charges avaient été épurés.
Les éléments "optionnels" ou
"fonctionnalités supplémentaires" pour reprendre la terminologie
utilisée par l'adjudicataire dans ses écritures portent sur un montant de
197'600 fr., ce qui représente plus de 33% de l'offre déposée. On n'est ainsi
pas en présence d'une plus-value sans objet isolée comme envisagée par la
jurisprudence. Vu l'importance des compléments apportés par l'adjudicataire et
le fait qu'aucun autre soumissionnaire n'ait proposé de développements
comparables, l'hypothèse d'une mauvaise compréhension du cahier des charges
peut également être écartée. C'est du reste l'adjudicataire elle-même, quelques
jours seulement après l'ouverture des offres, qui s'est spontanément adressée à
l'autorité intimée pour l'informer que son offre incluait des options, qui
devaient être traitées comme une variante. Or, l'appel d'offres excluait
expressément les variantes (ch. 2.11). Certes, l'autorité intimée tente
d'expliquer que ce n'était pas sa volonté et qu'il s'agissait d'une erreur de
plume. Dans un arrêt récent du 1
er
avril 2019 rendu dans la cause
MPU.2018.0028, la cour de céans a néanmoins jugé que, même en présence d'une
contradiction entre l'appel d'offres et les documents d'appel d'offres (ce qui
n'est pas le cas en l'espèce, le dossier d'appel d'offres étant muet au sujet
de l'admissibilité des variantes), il fallait accorder la priorité à l'appel
d'offres, qui revêt une importance cardinale en matière de marchés publics
(consid. 4d). Les soumissionnaires doivent en effet pouvoir se fier aux
informations sommaires figurant dans l'appel d'offres publié de manière
notamment à pouvoir décider en toute connaissance de cause s'ils requièrent les
documents d'appel d'offres usuellement en mains de l'autorité et s'ils
soumettent ou non une offre (ibidem). Dans le marché litigieux, les
soumissionnaires ne pouvaient donc pas déposer de variantes. En cas de
violation de cette règle, la sanction est l'exclusion de la variante. Dans le
cas particulier, l'adjudicataire n'a toutefois, contrairement à ce que prévoit
l'art. 32, 2
ème
tiret, let. a, 2
ème
phrase, RLMP-VD, pas
remis à côté de la variante déposée une offre de base correspondant à la formule
de soumission. Ce n'est qu'après l'ouverture des offres – et après avoir pris
connaissance des prix des autres soumissionnaires – qu'elle a indiqué ce qui
relevait de l'offre de base et ce qui devait être considéré comme des options,
en produisant un tableau détaillé précisant les prix avec et sans variantes. Sous
peine de violer le principe de l'intangibilité des offres, l'autorité intimée
ne pouvait pas accepter ce complément. Elle ne pouvait pas non plus faire
elle-même ce travail important de tri. Il appartenait en effet à
l'adjudicataire de présenter d'emblée correctement son offre et de ne pas y
inclure des éléments qui sortaient du cadre du cahier des charges. La seule
sanction qui s'imposait était dès lors l'exclusion de l'offre de l'adjudicataire
dans son intégralité.
Par ailleurs, c'est en vain que l'autorité intimée
et l'adjudicataire invoquent le principe de la proportionnalité. On rappelle
que les "fonctionnalités supplémentaires" proposées par
l'adjudicataire représentent en effet plus de 33% de l'offre déposée. A titre
de comparaison, la cour de céans a confirmé l'exclusion d'un soumissionnaire
qui avait proposé une épaisseur de panneaux différente dans le cadre d'un
marché portant sur des travaux de charpente, alors même que l'incidence sur le
prix était minime (arrêt MPU.2014.0024 du 12 mars 2015 consid. 2).
Au regard de ces éléments, l'offre de
l'adjudicataire aurait dû et doit être exclue de la procédure.
5.
Comme déjà relevé dans le considérant consacré à la recevabilité du
recours (cf.
supra
consid. 1a), l'exclusion de l'offre de
l'adjudicataire ne peut qu'entraîner l'annulation de la décision d'adjudication
litigieuse, sans qu'il ne soit nécessaire de se prononcer sur les autres griefs
soulevés par la recourante. Il appartiendra à l'autorité intimée d'interpeller
les soumissionnaires restants, en particulier l'entreprise C.________ classée
au 2
ème
rang, quant à la validité et au maintien de leurs offres et
de procéder ensuite à une nouvelle adjudication.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours, à
l'annulation de la décision attaquée et renvoi de la cause à l'autorité intimée
pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Vu l'issue du litige, les frais de justice, arrêtés
à 2'500 fr. compte tenu de la valeur du marché (art. 3 al. 1 du Tarif du 28
avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative –
TFJDA; BLV 173.36.5.1), devraient en principe être supportés par l'autorité
intimée et par l'adjudicataire, chacune par moitié (art. 49 al. 1 LPA-VD). Conformément
à l'art. 52 LPA-VD, aucun frais ne peut toutefois être exigé de la part de
l'autorité intimée, qui a agi dans l'exercice de ses attributions officielles.
La part des frais qui devrait lui être imputée sera dès lors laissée à la charge
de l'Etat.
En revanche, s'agissant des dépens, il n'y a pas de
disposition similaire à l'art. 52 LPA-VD. L'indemnité de dépens, à
laquelle la recourante a droit, sera dès lors mise à la charge de l'autorité
intimée et de l'adjudicataire, chacune par moitié (art. 55 LPA-VD). Compte
tenu de la nature de la cause et du travail effectué, elle sera fixée à un
montant de 3'000 fr. (art. 11 al. 2 du TFJDA).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Policlinique médicale universitaire et dispensaire
central de Lausanne (PMU) du 13 août 2019 est annulée; la cause est renvoyée à
cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III.
Un émolument de justice de 1'250 (mille deux cent cinquante) francs est
mis à la charge de B.________.
IV.
La Policlinique Médicale Universitaire versera un montant de 1'500
(mille cinq cents) francs à titre de dépens à A.________.
V.
B.________ versera un montant de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre
de dépens à A.________.
Lausanne, le 20 mai 2020
Le
président:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.