vd_omni · PE.2000.0373 · 2001-02-12 · fr

X. ________ SA et B. Y.________c/OCMP | Refus de délivrer un premier permis frontalier à un Français recruté à l'étranger au sens de la Loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de Services, par un bailleur de services suisse. RR.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.02.2001 PE.2000.0373

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 12 février 2001
sur le recours interjeté par
X.________ S.A
.
à 1******** et
B. Y.________
, ressortissant français né le 4 novembre
1980, dont le conseil est l'avocat Jean-Luc Colombini, case postale 2673, 1002
Lausanne,
contre
la décision de l'
Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement
(ci-après OCMP) du 21 juin 2000, refusant
l'octroi d'une autorisation frontalière à B. Y.________, pour travailler pour X.________
SA.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Jean-Claude
de Haller, président; Mme Dominique Thalmann et M. Jean-Claude Maire,
assesseurs. Greffier: Mme Nathalie Neuschwander.
Vu les faits suivants :
A.                     Le 12 mai 2000,
l'entreprise de placements X.________ SA, à 1********, a conclu un contrat de
travail avec B. Y.________, au terme duquel celui-ci est placé en qualité de
monteur en chauffage débutant chez Z.________ SA à 2********. Compte tenu de
cette mission, X.________ SA a sollicité la délivrance d'une autorisation frontalière
en faveur de B. Y.________, par une demande de main d'oeuvre étrangère datée du
16 mai 2000 indiquant que cet étranger n'est en possession d'aucun permis de
séjour ou de travail en Suisse.
B.                    Par décision du 21 juin
2000, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation sollicitée pour les motifs
suivants :
"
L'intéressé n'a pas travaillé chez un employeur direct de
notre canton au cours des 12 mois précédant votre demande. Vous ne pouvez dès
lors faire appel à ses services, conformément à la décision du Conseil d'Etat
du 6 janvier 1988 prise en application de l'art. 24 de l'Ordonnance limitant le
nombre des étrangers (OLE).
"
C.                    X.________
SA et B. Y.________ ont saisi le Tribunal administratif d'un recours dirigé
contre le refus de l'OCMP. Les recourants concluent avec dépens à l'octroi de
l'autorisation sollicitée. Ils se sont acquittés d'une avance de frais de 500
francs. B. Y.________ a été autorisé à titre provisionnel à débuter son
activité au service de l'entreprise X.________ SA. Dans ses déterminations des
26 juillet et 15 septembre 2000, l'autorité intimée conclut au rejet du
recours, abandonnant les motifs de la décision attaquée pour fonder celle-ci
sur la Loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services du 6
octobre 1989 (LSE; RS 823.11). Les recourants ont confirmé leurs conclusions le
4 septembre 2000. Bien qu'interpellé, le Secrétariat d'Etat à l'économie
(ci-après : SECO) ne s'est pas prononcé. Après l'échange des écritures, le
tribunal a statué sans organiser de débats et décidé de rendre le présent
arrêt.
et considère en droit :
1.                     Aux termes de l'art. 12
al. 2 2ème phrase LSE, la location en Suisse de services de personnel recruté à
l'étranger n'est pas autorisée.
L'art 21 LSE, relatif
aux "
Travailleurs étrangers en Suisse
" prévoit que le bailleur
de services n'engagera en Suisse que des étrangers qui sont en possession d'une
autorisation leur permettant d'exercer une activité lucrative et de changer
d'emploi et de profession.
Le litige porte
désormais sur l'application de ces dispositions. Les parties sont en effet
divisées sur l'interprétation de celles-ci, plus particulièrement sur la
question de savoir ce qu'il faut entendre d'une part par "personnel
recruté à l'étranger" au sens de l'art. 12 al. 2 LSE et d'autre part sur
la portée de l'art. 21 LSE.
2.                     Selon l'art. 36 al. 1
lit. a de la loi sur la juridiction et la procédure administratives du 18
décembre 1989 (LJPA), le recourant peut invoquer devant le tribunal de céans la
violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation.
Compte tenu de l'objet
actuel du recours, il faut reconnaître au tribunal un plein pouvoir d'examen.
Par conséquent et bien que l'autorité intimée ait procédé à une substitution de
motifs, l'annulation de la décision attaquée pour violation du droit d'être
entendu et le renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision ne
s'imposent pas.
3.                     L'autorité intimée
estime que le recourant Y.________ a été recruté à l'étranger dans la mesure où
il n'a jamais été au bénéfice d'une autorisation de séjour auparavant et ne
dispose donc d'aucun statut sur notre territoire. Elle en conclut que l'art. 12
al. 2 LSE interdit déjà la délivrance de l'autorisation sollicitée et qu'a
fortiori, l'art. 21 LSE renforce cette prohibition.
Le message concernant
la révision de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de
services du 27 novembre 1985 (Feuille fédérale, III, p. 524 et ss) contient les
commentaires suivants :
"Article
12  Autorisation obligatoire
(...)
Pour
la location de services à l'étranger, le 2e alinéa exige, en plus de
l'autorisation cantonale, une autorisation de la Confédération. Les raisons de
cette réglementation sont les mêmes que celles qui ont été mentionnées pour le
placement privé à l'étranger (cf. commentaire relatif à l'art. 2, 3e al.). La
location de services de Suisse vers l'étranger n'est pas toujours possible car
divers Etats ne la tolèrent pas ou ne l'acceptent que sous une autre forme.
Selon le projet, la location de services de l'étranger vers la Suisse n'est pas
autorisée ( art. 12, 2e al., 2e phrase, cf. aussi art. 13, 1er. al.), car les
autorités suisses ne pourraient pas contrôler les entreprises de locations de
services à l'étranger. La location de services de travailleurs frontaliers est
en revanche admise dans la mesure où le canton frontière autorise les
frontaliers à changer d'emploi et de profession (art. 21)."
(...)
"Article
21  Travailleurs étrangers en Suisse
Cet
article repose sur l'idée que les étrangers ne devraient pas être autorisés à
entrer en Suisse dans le but d'y louer leurs services. Toutefois, les étrangers
qui sont déjà disponibles sur le marché suisse du travail doivent pouvoir
travailler dans des entreprises de location de services. C'est pourquoi le
projet fait dépendre la permission d'engager des étrangers dans la location de
services de l'autorisation permettant à l'étranger d'exercer une activité
lucrative et de changer d'emploi et de profession. Les personnes au bénéfice
d'un permis d'établissement sont ainsi assimilées aux Suisses car elles ont de
manière générale le droit de changer d'emploi et de profession; les personnes
au bénéfice d'un permis de séjour peuvent louer leurs services après une année,
et les saisonniers sont exclus de la location de services car ils ne sont par
principe pas autorisés à changer d'emploi et de profession. Pour les
frontaliers, le changement d'emploi et de profession n'est pas réglé par la
législation fédérale; la compétence en matière d'autorisation appartient dans
ce cas aux cantons qui peuvent régler la location des services des frontaliers
en fonction de leurs propres besoins. Les frontaliers ne peuvent travailler que
dans des entreprises locataires de services situées dans la zone frontalière
(ordonnance limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité
lucrative, art. 17, 3e a.).
Un
étranger qui, sans en avoir encore acquis le droit, a été autorisé à changer
d'emploi pour des raisons particulières, peut exceptionnellement aussi
travailler pour un bailleur de services. Cette possibilité peut s'avérer
judicieuse dans le cas notamment des travailleurs à l'année (au cours des douze
premiers mois) et des saisonniers qui ont droit aux indemnités de
l'assurance-chômage, ainsi que dans le cas des requérants d'asile et des personnes
internées."
4.                     La LSE interdit ainsi
non seulement au bailleur de services étranger d'intervenir sur le marché
suisse du travail, mais elle défend également au travailleur étranger de
s'introduire en Suisse et d'y intégrer le marché de l'emploi depuis son pays
d'origine par l'intermédiaire d'un employeur bailleur de services domicilié en
Suisse, selon les art. 12 al. 2 et 21 LSE.
Ainsi, l'étranger déjà
au bénéfice d'un statut en Suisse et appartenant au marché du travail indigène
est-il en principe autorisé à travailler pour le compte d'un employeur louant
ses services. En revanche, la LSE empêche très clairement qu'une première
autorisation de travail, y compris de type frontalier, ne soit délivrée à un
étranger en provenance de l'étranger qui n'est pas appelé à travailler
directement pour le compte de son employeur, mais pour un tiers.
En l'espèce, il n'est
pas contesté que X.________ SA, qui a son siège dans le canton de Vaud Suisse
est un bailleur de services. Dans la mesure où B. Y.________ n'a aucun statut
en Suisse, ni ne fait pas partie du marché suisse du travail, l'autorisation
frontalière sollicitée en sa faveur ne peut être délivrée. En effet, le
prénommé  ne peut pas être considéré comme un travailleur étranger en Suisse au
sens de l'art. 21 LSE, cette hypothèse supposant la titularité d'une
autorisation frontalière faisant défaut en l'espèce au moment de la demande. En
l'occurrence, le recourant B. Y.________ est clairement un travailleur recruté
à l'étranger, ce que prohibe l'art. 12 al. 2 LSE. Le refus de l'OCMP doit être
confirmé pour ces motifs.
5.                     Les considérants qui
précèdent conduisent au rejet du recours aux frais des recourants qui
succombent et qui, vu l'issue de leur pourvoi, n'ont pas droit à l'allocation
de dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision de
OCMP du 21 juin 2000 est confirmée.
III.                     Un émolument
judiciaire de 500 francs est mis à la charge des recourants, cette somme étant
compensée avec leur dépôt de garantie.
IV.                    Il n'est pas
alloué de dépens.
Lausanne, le 12 février 2001
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est notifié :
- aux recourants, par l'intermédiaire de
leur conseil Me J.-L. Colombini, sous pli recommandé;
- au SPOP;
- à l'OCMP.
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour.