vd_omni · PS.2001.0178 · 2002-06-21 · fr

c/ SE | L'assuré, en se ménageant quatre semaines de vacances entre deux gains intermédiaires, a fait usage du droit que lui accorde la circulaire du Seco à des vacances non payées; il ne saurait donc être sanctionné de ce fait (la sanction prononcée en l'espèce est plus lourde que le non-paiement des indemnités !).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.06.2002 PS.2001.0178

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt
du 21 juin 2002
sur le recours interjeté par
A.________
,********,
à ********,
contre
la décision sur recours rendue le 4 décembre
2001, par le Service de l'emploi, 1ère instance de recours en matière
d'assurance-chômage (suspension du droit aux indemnités de chômage)
* * *
* * * * * * * * * * * * *
Composition de la
section: M. Etienne Poltier président; Mmes Isabelle Perrin et Dina Charif
Feller, assesseurs. Greffier: M. Pierre-Yves Brandt.
Vu les faits suivants
:
A.                     A.________, de
nationalité française, né le 16 décembre 1960, a accompli en France une
formation d'employé de restaurant (CEP; option cuisine) ainsi qu'un brevet de
technicien hôtelier (BTH; option restaurant et cuisine). Depuis l'année 1987,
il a successivement occupé plusieurs emplois de chef de cuisine dans différents
hôtels-restaurants suisses.
Au mois de mai 1999,
A.________ a été engagé, pour une durée indéterminée, comme chef de cuisine au
sein du restaurant "Le Milan" à Lausanne. Il a été licencié de ce
poste de travail avec effet au 31 juillet 2000 pour des raisons de
restructuration.
Le 14 août 2000,
A.________ a déposé une demande d'indemnités auprès de la Caisse de chômage de
la Chambre vaudoise du commerce et de l'industrie (ci-après: la Caisse) à
l'appui de laquelle il a revendiqué les prestations de l'assurance-chômage à
partir du 1er août 2000. A cette occasion, il a précisé que les rapports de
travail avaient été rompus par son dernier employeur, pour le 31 juillet 2000.
B.                    Le 14 août 2000,
A.________ est entré au service d'Albert Gendre, qui exploite le restaurant
"BAP" à Lausanne, pour une activité de chef de cuisine à plein temps,
qui devait lui permettre de réaliser un revenu brut de 5'000 fr., treizième
salaire compris.
La Caisse a pris en
considération cette activité au titre du gain intermédiaire et lui a
régulièrement versé les indemnités qui devaient lui permettre de compenser la
différence d'avec le gain assuré. Celui-ci avait été fixé à 6'500 fr. et le
taux d'indemnisation à 80%.
A.________ a pris des
vacances du 19 au 25 février 2001. Du 28 mars au 1er avril 2001, il a subi un
arrêt maladie. Durant les mois qui ont suivi, il n'a plus été absent de son
travail.
Après cela, l'assuré a
régulièrement continué à effectuer des recherches d'emploi dans le domaine de
la restauration et celui de la distribution postale.
C.                    Le 30 mai 2001,
A.________ a été engagé en qualité de chef de cuisine au service du restaurant
"EPA SA" à Lausanne, avec effet au 1er août 2001, pour une durée indéterminée.
Le salaire convenu se montait à 5'400 fr. brut, treize fois l'an.
Par courrier du 30 mai
2001, il a résilié le contrat de travail qui le liait à Albert Gendre au sein
du restaurant "BAP" pour le 30 juin 2001.
L'attestation de gain
intermédiaire remplie par l'employeur le 30 juin 2001 fait état d'un solde de
vacances de sept jours et demi, en faveur de son employé, lequel a été converti
en une indemnité de 1'250 francs.
Par courrier du 5 juin
2001, le chef du Service de la jeunesse et des loisirs de la Commune de
Lausanne a informé A.________ que sa postulation du 3 mai 2001 n'avait pas été
retenue, mais qu'il lui serait possible d'effectuer des remplacements.
Du 9 au 22 juillet
2001, A.________ a pris des vacances avec les siens. On relèvera encore que le
tableau récapitulatif des périodes de contrôle auxquelles il était soumis en
tant qu'assuré et le décompte de la Caisse pour le mois établi pour juin 2001
font état de cinq jours indemnisables non contrôlés pour le mois de juillet
2001.
D.                    Par décision du 25
juillet 2001, la Caisse a infligé à A.________ une suspension de son droit aux
indemnités de chômage pour une durée de 24 jours, dès le 1er juillet 2001. Elle
a considéré qu'il lui appartenait de conserver son emploi au service du restaurant
"BAP" jusqu'au 31 juillet 2001, veille de son engagement au service
du restaurant "EPA". La suspension a été calculée sur la base du
revenu réalisé au titre du gain intermédiaire, à savoir la somme de 5'000
francs.
Par acte du 30 juillet
2001, A.________ a recouru à l'encontre de cette décision. Il a notamment fait
valoir que l'ORP lui avait donné son accord pour prendre un emploi mieux
rémunéré, ce qui avait notamment pour effet de diminuer le dommage causé à
l'assurance-chômage. Il a exposé avoir toujours rempli ses devoirs en
effectuant des recherches parallèlement à son emploi exercé à plein temps. Il a
encore allégué avoir été dans la nécessité de prendre des vacances avec sa
famille pour se reposer. Dans ses déterminations, la Caisse a conclu au rejet
du recours et au maintien de la sanction. Pour sa part, l'ORP s'en est remis à
justice, tout en justifiant les raisons qui ont conduit l'assuré à agir de la
sorte.
Par décision du 4
décembre 2001, le Service de l'emploi a rejeté le recours et confirmé la
décision de la Caisse. A l'appui de sa décision, il a fait valoir que l'assuré
était en mesure de conserver son emploi jusqu'au 31 juillet 2001. Il a
considéré que les éléments du dossier ne permettaient pas de penser que
l'intéressé devait se tenir à disposition de son futur employeur avant la date
prévue pour son engagement. Il a également réfuté les arguments tirés du
non-respect de son droit aux vacances. Le Service de l'emploi a ensuite
considéré qu'en cessant par sa propre faute une activité de gain intermédiaire,
l'intéressé ne pouvait être suspendu dans son droit aux indemnités que dans la
mesure où il était supérieur à son droit aux indemnités compensatoires prévu à
l'article 24 LACI. Se basant sur un gain assuré de 6'500 fr. et un revenu intermédiaire
de 5'000 fr., il a confirmé la décision entreprise qui avait arrêté la
suspension à 24 indemnités journalières.
E.                    Par acte du 18 décembre
2001, A.________ a déféré la décision du Service de l'emploi au Tribunal
administratif en concluant à son annulation. Tout en se réservant la
possibilité de déposer un mémoire complémentaire, il a fait valoir qu'il devait
se tenir à la disposition du nouvel employeur qui était susceptible d'avoir
besoin de lui depuis le mois de juillet 2001 déjà. Il a également fait valoir
qu'il avait besoin de vacances avant de débuter un nouvel emploi.
Par courrier du 8
janvier 2002, le recourant a notamment exposé qu'il avait poursuivi durant
plusieurs mois son emploi au sein du restaurant du "BAP", en dépit
d'un salaire inférieur à la moyenne, alors que les conditions de travail se
dégradaient. Il a exposé que son emploi actuel lui permettait de passer
davantage de temps avec les siens, l'un de ses enfants étant atteint d'autisme.
Il a ajouté que la conseillère de l'ORP en charge de son dossier lui avait fait
comprendre qu'il pourrait être amené à prendre ses fonctions en juillet 2001
déjà. Il a encore précisé qu'il souhaitait pouvoir passer deux semaines de
vacances avec son enfant à l'occasion de la fermeture de son école. A son
retour de vacances, soit le 13 juillet 2001, il a reçu confirmation de son
engagement au 1er août 2001. A l'appui de son mémoire, il a produit copie des
déterminations que sa conseillère ORP avait adressées au Service de l'emploi le
27 août 2001.
Dans ses observations
du 8 janvier 2002, la Caisse a déclaré n'avoir aucune autre remarque à formuler
et s'en est remise à justice.
Dans sa réponse du 11
janvier 2002, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours. Il a
notamment fait valoir qu'aucun élément du dossier ne permettait de penser que
le recourant devait entrer en fonction au service de son employeur avant le 1er
août 2001. En prenant des vacances durant le mois de juillet 2001, il n'était
plus apte au placement et perdait de ce fait son droit à l'indemnité de
chômage.
Dans ses observations
du 23 janvier 2002, l'ORP a déclaré n'avoir aucune autre remarque à formuler et
s'en est remis à justice.
Le 9 février 2002, le
recourant a produit un certificat médical établi par le SUPEA confirmant que
l'état de santé de son fils nécessitait la présence du père à ses côtés durant
les vacances prises en juillet 2001.
Considérant en droit:
1.                     Déposé dans le délai de
trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après
la loi ou LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus
recevable en la forme.
2.                     Le recourant a
travaillé durant plusieurs mois au service du restaurant "BAP" pour
un revenu de 5'000 fr. par mois, son gain assuré s'élevant à 6'500 fr. par
mois. Durant cette période, l'assurance-chômage lui a versé des indemnités
compensant la perte de gain éprouvée. Après avoir effectué un certain nombre de
recherches d'emploi, il est parvenu à trouver une nouvelle place de travail
pour le 1er août 2001. Il a alors donné son congé pour le 30 juin 2001. La
première question qui se pose est de savoir s'il était apte au placement durant
la période allant du 1er au 31 juillet 2001.
a) L'assuré n'a droit
à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1er lit. f
LACI). Tel est le cas du chômeur qui est disposé à accepter un travail
convenable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1er LACI).
L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments: la capacité de travail
d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément
d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché
pour des causes inhérentes à sa personne et, d'autre part, la disposition à
accepter un travail convenable au sens de l'article 16 LACI, ce qui implique
non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi
une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un
emploi et quant au nombre d'employeurs potentiels (ATF 112 V 136 consid. 3a;
TA: arrêt PS 93/0118 du 25 octobre 1994).
Les notions d'aptitude
au placement et d'employabilité sur le marché du travail ne se superposent pas
complètement. Celle-ci répond avant tout à des critères objectifs indépendants
de la volonté de l'assuré alors que celle-là met l'accent sur l'aspect
subjectif, c'est à dire la personne elle-même. En résumé, lorsqu'un assuré
disposé à travailler, en mesure et en droit de le faire, cherche un emploi, il
est en principe réputé apte à être placé indépendamment de son employabilité,
pour autant que cette dernière ne soit pas considérablement entravée par des
obligations personnelles ou d'autres dispositions prises par l'assuré
(Circulaire seco IC B154, janvier 2002).
L'aptitude au
placement ne se présume pas (TA: arrêt PS 93/038 du 14 février 1995); pour la
déterminer, il y a lieu d'examiner les perspectives concrètes d'un engagement
sur le marché du travail entrant en considération pour l'intéressé, en tenant
compte également de la conjoncture et de l'ensemble des circonstances du cas.
Est déterminante en réalité pour juger de l'aptitude au placement la question
de savoir s'il semble probable que l'assuré soit engagé par un employeur pour
le laps de temps durant lequel il est effectivement disponible. D'ordinaire, on
considère que plus la demande est forte sur le marché du travail pour l'emploi
en cause, plus les exigences de disponibilité dans le temps pour l'exercice de
cette activité se réduisent, et plus l'aptitude au placement dans le cas
particulier doit être admise (DTA 1991 no 3, p. 24).
b) L'aptitude au
placement doit être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de
l'existence d'autres obligations ou circonstances personnelles particulières,
un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures
déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit en effet être
considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le
choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un
emploi (ATF 112 V 326 cons. 1; DTA 1992 no 12, p. 132). Dans cette optique, il
y a lieu d'examiner les perspectives concrètes d'engagement (TFA, arrêt M. S.
du 6 juillet 1990, non publié). Un assuré qui, pour des motifs personnels ou
familiaux, ne peut ou ne veut pas offrir à un employeur toute la disponibilité
normalement exigible, ne peut être considéré comme apte à être placé (DTA 1992
no 11, p. 127; ATF 112 V 215 cons. 1a). Peu importe, à cet égard, le motif pour
lequel le choix des emplois potentiels est limité (v. ATF 115 V 434 cons. 2a et
les références; DTA 1991 no 2, p. 19 cons. 2; 1990 no 3, p. 26 cons. 1 et no
14, p. 84 cons. 1b).
L'assuré qui, au début
de son chômage, ne peut se mettre à la disposition du marché de l'emploi que
pour une période relativement brève parce qu'il a disposé de son temps à partir
d'une certaine date est en règle générale inapte au placement, ses chances
d'engagement étant trop minces (Circulaire seco IC B162, janvier 2002; ATF 110
V 207, cons. 1; DTA 1990 no 14, p. 83; 1992 no 10, p. 122; TA: arrêts PS 94/515
du 13 février 1997 et les références citées; PS 94/0120 du 22 mars 1995; PS
94/529 du 22 mars 1995; PS 95/422 du 15 mars 1996). Dans sa pratique, le
tribunal de céans a jugé que l'assuré qui était disponible pour une durée de
cinq mois, par exemple avant de partir définitivement à l'étranger et qui
offrait ses services dans des domaines n'exigeant pas une longue période de
formation et dans lesquels il possédait une expérience, était apte au placement
(TA: arrêts PS 95/219 du 24 octobre 1995 et 97/279 du 29 décembre 1997). A
l'inverse, le tribunal a nié l'aptitude au placement d'un assuré qui n'était
disposé à accepter un emploi que pour une durée d'un ou deux mois (TA: arrêts
PS 95/237 du 8 août 1996 et 95/412 du 12 février 1997), sauf dans le cas où les
conditions économiques ou le genre de travail recherché par l'assuré étaient
propices à la prise d'une activité temporaire (TA: arrêt PS 96/285 du 14
janvier 1997). Selon le Tribunal fédéral des assurances, l'assuré qui, en vue
de la fréquentation d'une école de commerce, consent à accepter uniquement un
emploi à temps partiel de 35 heures hebdomadaires et d'une durée de deux mois
au maximum pour suivre ensuite un cours de langue intensif, n'est pas réputé
apte au placement (DTA 1990, no 14, p. 83). De même, une assurée qui a fait
contrôler son chômage pendant deux mois avant d'entreprendre une nouvelle
formation, est trop brièvement disponible sur le marché du travail pour être
engagée par un employeur (TA: arrêt PS 94/023 du 2 juin 1994). L'aptitude au
placement avant le service militaire a fait l'objet d'une jurisprudence
constante. Récemment encore, dans un arrêt du 19 janvier 1998, le Tribunal
fédéral des assurances a rappelé qu'un assuré qui ne peut s'engager que pendant
un très bref laps de temps - six semaines environ - avant son école de recrues
ou d'officier n'est pas apte au placement sur le marché de l'emploi qui le
concerne; peu importe le fait que, durant la période considérée, la branche en
question manque de personnel (DTA 1998 nos 21 et 29). Dans un arrêt du 29
septembre 1997, le TFA a nié l'aptitude au placement d'un assuré disponible dix
semaines seulement entre la fin de son école d'officiers et un service
d'instruction en vue de "payer ses galons" de lieutenant (ATF 123 V
214). De même, il a nié l'aptitude au placement d'un cuisinier titulaire d'un
certificat fédéral de capacité qui terminait son école de sous-officiers le 3
décembre 1993 et devait payer ses galons à partir du 31 janvier 1994; la
probabilité de trouver du travail pour cette brève période de 7 semaines fut
considérée comme trop faible par le TFA (ATF du 3 avril 1995, cité dans le
Bulletin AC 96/3, fiche 5/1). Le Tribunal administratif a, pour sa part, rendu
plusieurs arrêts allant dans le même sens; il a ainsi nié l'aptitude au
placement d'un assuré ayant effectué des emplois temporaires deux mois avant
d'effectuer une école d'officier (TA: arrêt PS 97/173 du 22 octobre 1997). Il
en a fait de même à l'égard, d'une part, d'un assuré au chômage qui, entre
l'école de recrues et celle de sous-officier, soit une période de dix semaines,
avait en sus effectué un séjour linguistique de cinq semaines en Angleterre (TA:
arrêt PS 96/032 du 18 juin 1996), d'autre part, d'un assuré dont la
disponibilité sur une période de trois mois et demi était réduite à trois
semaines avant le début d'une école de cadres, respectivement cinq semaines
avant le service d'instruction (TA: arrêt PS 94/438 du 15 mars 1996). Enfin,
encore récemment, le Tribunal administratif, suivant en cela le TFA, a
considéré comme trop réduite la disponibilité d'un assuré, électricien,
licencié pour raisons économiques et qui s'était inscrit au chômage un mois et
demi avant d'entrer à l'école d'officiers (TA: arrêt PS 97/228 du 31 décembre
1997).
c) Dans le cas
d'espèce, il est douteux que le recourant puisse être reconnu apte au
placement. La brièveté de la période en cause (un mois) rend déjà incertaine la
possibilité de trouver un emploi. Mais surtout, on ne saurait admettre que le
recourant soit disposé - et en mesure - de trouver un emploi alors qu'il est en
vacances. Dans son mémoire complémentaire de recours, il admet en effet avoir
passé les deux premières semaines de juillet avec les siens. Cela étant, force
est de constater que les conditions requises pour admettre l'aptitude au
placement ne sont pas réunies durant cette période. A la rigueur du droit, les
motifs qui l'ont poussé à prendre du repos ne sont pas relevants, pour
légitimes qu'ils puissent apparaître. S'agissant des deux semaines suivantes,
on ne saurait admettre, au vu de la jurisprudence mentionnée ci-dessus, qu'il
pût exister des possibilités concrètes d'engagement. Au demeurant, il convient
de relever que le recourant paraît avoir mis un terme à ses recherches d'emploi
le 3 mai 2001, si l'on en croit les formulaires intitulés "Preuves de
recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi" qui ont
été versés au dossier de l'ORP.
d) Si le recourant
avant voulu consacrer le mois de juillet aux siens, il lui était loisible de le
faire. Toutefois, même dans cette hypothèse, ses prétentions auraient dû être
rejetées pour les raisons suivantes.
Par principe, il est
admis que l'assuré puisse prendre jusqu'à quatre semaines de vacances pendant
son chômage sans que son aptitude au placement ne doive être examinée, pour
autant qu'il en avise l'autorité compétente à l'avance. Dans cette hypothèse,
il ne saurait prétendre à des indemnités de chômage (Circulaire seco IC B 286,
janvier 2002). Il s'agit en réalité d'un droit à des vacances non payées
autorisé dans la mesure où il n'empiète pas sur la disponibilité de l'intéressé
pour un nouvel emploi.
En l'espèce, on peut
admettre que le recourant remplissait les conditions pour prendre de telles
vacances. Sa conseillère ORP était informée de sa décision de partir avec les
siens. En outre, il avait trouvé un emploi pour le 1er août 2001, de sorte
qu'il ne lui était plus nécessaire de se soumettre à des entretiens
d'embauches. Cela étant, il n'était - par principe - pas en droit de prétendre
au versement d'indemnités journalières durant cette période, équivalant  à un
congé non payé.
e) Il n'en demeure pas
moins qu'au moment de quitter son emploi au service du restaurant du
"BAP", le recourant avait acquis le droit de bénéficier de jours sans
contrôle.
aa) L'article 27 al.
1er OACI dispose qu'après soixante jours de chômage contrôlés dans les limites
du délai-cadre, l'assuré a droit chaque fois à cinq jours consécutifs non
soumis au contrôle qu'il peut choisir librement; il n'est cependant pas
autorisé à les reporter dans un nouveau délai-cadre d'indemnisation (Circulaire
seco IC B 276, janvier 2002). Peu importe qu'il ait touché des indemnités
journalières complètes ou réduites dans le cadre du gain intermédiaire ou
d'indemnités versées à titre de remplacement: seul le nombre de jours contrôlés
est déterminant (Circulaire seco IC B 273, janvier 2002). Durant les jours sans
contrôle, l'assuré n'a pas l'obligation d'être apte au placement, mais il doit
remplir les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité (art. 27 al.
1er OACI).
En l'espèce, il
ressort des formulaires remplis chaque mois que le recourant n'a pas pris de
vacances durant les mois d'avril, mai et juin 2001. Durant cette période, il
travaillait au service du restaurant du "BAP" et était soumis au
régime du gain intermédiaire. Il pouvait donc prétendre à cinq jours sans
contrôle à prendre librement, indépendamment du fait qu'il fût apte au
placement ou non.
bb) En vertu de
l'article 27 al. 4 OACI, l'assuré qui prend les vacances auxquelles il a droit
en vertu du droit du travail pendant qu'il réalise un gain intermédiaire a
droit aux indemnités compensatoires (art. 41a OACI) pendant cette période. Les
jours de vacances qu'il a pris pendant qu'il réalisait un gain intermédiaire
sont déduits des jours sans contrôle accumulés avant le début des vacances.
Cette imputation n'a pas lieu d'être lorsque le droit aux vacances est remplacé
par le versement d'une indemnité.
En l'espèce, le
recourant n'a pas pris de vacances durant la période en cause, soit d'avril à
juin 2001. Pour cette raison, l'employeur lui a versé un montant de 1'250 fr.
correspondant à un solde de sept jours et demi qui lui était dû. Cela étant, il
n'y a pas lieu d'imputer la durée des vacances qui devaient être prises sur les
jours sans contrôle acquis en application de l'art. 27 al. 1er OACI. En
d'autres termes, le recourant a acquis un droit à prendre cinq jours sans
contrôle; il devrait donc pouvoir prétendre à ce que les vacances prises durant
le mois de juillet 2001 soient indemnisées à concurrence de cinq jours.
f) Il reste néanmoins
à se demander quelle incidence peut avoir le versement d'une indemnité de
vacances sur le droit aux indemnités de chômages du recourant.
aa) En premier lieu,
on doit relever que l'assuré a droit à la prise en considération intégrale de
la perte de travail même s'il a touché une indemnité de vacances à la
résiliation du contrat de travail ou si une telle indemnité était incluse dans
le salaire (art. 11 al. 4 LACI). Le versement d'une indemnité de vacances n'a
pas pour effet de prolonger d'autant le rapport de travail ni donc de générer
par là une période de cotisation (Circulaire seco IC B 59, janvier 2002).
Au vu de ce qui
précède, la période à partir de laquelle l'aptitude au placement du recourant
doit être examinée correspond à la fin de ses rapports de travail au service du
restaurant du "BAP", indépendamment du fait qu'une indemnité de
vacances ait été versée.
bb) L'indemnité de
vacances est déduite du gain intermédiaire à prendre en considération. Ce n'est
que quand l'assuré prend ses vacances que l'indemnité de vacances acquise est
prise en compte en gain intermédiaire (Circulaire seco IC C 109, janvier 2002).
Toutefois, si l'assuré prend des jours sans contrôle en dehors d'un rapport de
travail en gain intermédiaire, l'indemnité de vacances acquise en gain
intermédiaire ne peut être prise en compte. Elle ne le sera que si l'assuré
prend ses vacances à la fin du gain intermédiaire, mais avant le terme
contractuel de celui-ci (Circulaire seco IC C 110, janvier 2002).
Il suit de là que le
recourant pourra prétendre à une pleine indemnité pour les cinq jours sans
contrôle auxquels il a droit. On ne tiendra pas compte de l'indemnité de 1'250
fr. perçue par le recourant en compensation pour les vacances qu'il n'a pas
prises durant le rapport de travail en gain intermédiaire. Il appartiendra à la
Caisse de déterminer le montant dû à ce titre en faveur du recourant.
4.                     Il convient maintenant
de se demander si, en parvenant à décrocher un emploi mieux rémunéré, le
recourant a satisfait à son obligation de minimiser le dommage.
a) De manière
générale, l'aptitude au placement doit être admise avec beaucoup de retenue
lorsqu'un assuré a déjà trouvé un emploi et qu'en attendant de l'occuper il ne
dispose que d'une brève période pour être placé (DTA 1992 no 11, p. 127). Selon
le Tribunal fédéral des assurances, on ne doit toutefois pas pénaliser le
chômeur qui trouve et accepte une place appropriée mais non libre
immédiatement. Il n'est en effet pas raisonnablement exigible d'un assuré, qui
a fait tout son possible pour diminuer le dommage et qui a trouvé un emploi
pour une date ultérieure - relativement proche - de repousser la conclusion du
contrat de travail, dans l'espoir hypothétique de trouver une place disponible
plus tôt, mais au risque de rester finalement au chômage plus longtemps (DTA
1992 no 11, p. 128 et la jurisprudence citée). Le Seco considère ainsi que
l'assuré est par principe réputé apte au placement jusqu'à la date de son
entrée en service lorsque, pour remplir son obligation de diminuer le dommage,
il accepte un emploi qui n'est pas disponible immédiatement (Circulaire seco IC
B163, janvier 2002).
b) En revanche, le
fait d'avoir trouvé un emploi dans ces conditions ne le libère pas pour autant
de son devoir d'entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui
pour éviter ou réduire le chômage pendant le temps qu'il lui reste (Circulaire
seco IC B163, janvier 2002). Pour ce motif, le Tribunal fédéral des assurances
avait notamment nié l'aptitude au placement d'un assuré qui, en sa qualité
d'administrateur unique d'une société anonyme, était en mesure d'influer sur la
date de son réengagement (DTA 1992 no 11, p. 128).
c) En l'espèce, le
recourant ne saurait se prévaloir du fait que l'emploi accepté n'était pas
disponible immédiatement. Le tempérament que le Tribunal fédéral des assurances
a apporté à sa jurisprudence, pour ne pas avoir à pénaliser systématiquement
les assurés, ne saurait s'appliquer dans son cas. Il lui était en effet
loisible de maintenir les rapports de travail qui le liaient au restaurant du
"BAP" jusqu'à la veille de son engagement, soit le 31 juillet 2001.
L'article 335c al. 1er CO n'interdit nullement au travailleur de mettre fin aux
relations de travail en observant un délai de congé plus long que le délai
légal; aucune disposition contractuelle ne faisait obstacle à une telle manière
de faire.
d) Le recourant fait
valoir qu'il aurait pu être amené à débuter dans son nouvel emploi dès le mois
de juillet 2001. A l'appui de ses déclarations, il produit un courrier rédigé
en ce sens par la conseillère de l'ORP en charge de son dossier. Pour sa part,
l'autorité intimée fait valoir que ni les procès-verbaux d'entretien figurant
au dossier de l'ORP ni le contrat de travail ne font allusion à l'existence
d'une telle possibilité.
Même si ce dernier
argument est fondé, il ne serait cependant pas déterminant à lui seul. On peut
en effet concevoir qu'une telle possibilité résulte d'un entretien qui n'aurait
pas été protocolé. En réalité, le fait que le recourant soit parti en vacances
durant deux semaines montre que la possibilité de devoir entrer en service
prématurément n'était pas sérieusement envisagée ou qu'elle avait d'ores et
déjà été écartée. Le fait qu'il n'ait reçu confirmation définitive de la date
de son engagement qu'à mi-juillet 2001, date de son retour de vacances ne
permet pas de s'écarter de cette appréciation. Aucun élément du dossier ne
permet d'ailleurs de penser qu'il lui était matériellement impossible de
connaître la date effective de son engagement avant son retour de vacances, à
la mi-juillet 2001. Par ailleurs, rien ne permet de penser que l'employeur à
qui il venait de donner son congé (le restaurant du "BAP") aurait
refusé de le garder durant le mois de juillet 2001. A tout le moins, ne
prétend-il pas avoir entrepris de démarches en ce sens, en apprenant que son
engagement ne serait effectif qu'en août 2001.
e) Au vu de ce qui
précède, le recourant ne saurait être reconnu comme étant apte au placement
pour le mois de juillet 2001 contrairement à ce qui avait été retenu dans la
décision attaquée. La question d'une suspension devient dès lors sans objet.
La suspension ordonnée
par la Caisse (et confirmée par l'autorité intimée) avait été fixée à
vingt-quatre indemnités journalières, alors que le recourant ne pouvait
prétendre qu'à vingt-deux indemnités journalières pour le mois de juillet 2001.
Le résultat auquel on aboutit par le biais de la suspension est donc légèrement
plus défavorable à celui auquel on aboutit en constatant l'inaptitude au
placement pour le mois de juillet 2001. Sous cet angle également, il y a lieu
de corriger la décision attaquée dont les effets seraient - paradoxalement et
en violation du principe de la proportionalité - plus sévères qu'un constat
d'inaptitude au placement. Cette décision ne respectait en outre pas la
jurisprudence relative aux mesures de suspension concernant des assurés qui
mettent un terme à un gain intermédiaire, qui est rappelée par la pratique
administrative du Seco (Lire IC de janvier 2002, D62 ss); elle paraît en effet
se référer à 24 indemnités journalières pleines et entières, ce qui est erroné.
5.                     Il résulte des
considérants qui précèdent que le recours doit être partiellement admis et la
décision réformée en ce sens que le recourant est déclaré inapte au placement
pour le mois de juillet 2001 et peut prétendre au versement de cinq indemnités
journalières pour les jours sans contrôle acquis lors de son activité en gain
intermédiaire.
Conformément à l'art.
103 al. 4 LACI, l'émolument de recours est laissé à la charge de l'Etat.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
partiellement admis.
II.                     La décision sur recours rendue le 4 décembre
2001, par le Service de l'emploi, 1ère instance de recours en matière
d'assurance-chômage est réformée en ce sens que A.________ est déclaré inapte
au placement pour le mois de juillet 2001; le dossier est au surplus renvoyé à
la caisse de chômage pour qu'elle statue sur les indemnités dues à l'assuré à
raison de son droit à cinq jours sans contrôle durant le mois en question.
III.                     Le présent
arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Lausanne, le 21 juin 2002
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :
a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;
b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;
c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.