vd_omni · GE.2001.0076 · 2001-10-29 · fr

c/DINF | Rappel de ce que le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation dans l'attribution des notes et des points aux offres qui lui sont soumises. N'abuse pas de cette liberté le pouvoir adjudicateur qui, constatant qu'une offre est incomplète sur certains critères, décide d'attribuer la note minimale permettant au soumissionnaire de concourir, parce qu'il sait qu'il remplit les conditions exigées par ces critères.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.10.2001 GE.2001.0076

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 29 octobre 2001
sur le recours formé par le
Consortium O.
, soit R. O. et Cie SA,
Entreprise A. Electricité SA, Entreprise I. et L. SA, Entreprise I. Electricité
SA, toutes à Lausanne, représenté par l'avocat U., (…)
contre
la décision rendue le 25 juin 2001, par le
Département des
infrastructures, Service des transports
(ci-après : ST), adjugeant, dans le
cadre du projet M2, le lot N
o
66.3006,
installations électriques 230/400 V au
Groupement M. & Cie SA
, composé
des entreprises M. SA, D. SA, E. SA et N. SA.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne Poltier,
président; M. Edmond C. de Braun et M. Bertrand Dutoit, assesseurs.
Greffier: M. Patrick Gigante.
Vu les faits suivants:
A. En juin 2000, le Département des infrastructures, Service des
transports (ci-après : ST) a ouvert diverses procédures d'appel d'offres, en
vue de l'adjudication de plusieurs mandats, cela dans le cadre d'un projet de
reconstruction et prolongement du métro M2 entre Lausanne-Ouchy et Epalinges.
S'agissant du mandat relatif aux installations électriques 230/400 V,
l'avis a été publié dans la Feuille des avis offiIciels (ci-après : FAO) du 20
juin 2000 (p. 2555); on y lit notamment ce qui suit (ch. 3b) :
"
3b
. Objet et ampleur du marché
Reconstruction et prolongement du Métro M2,
Lausanne-Ouchy.
Installation électrique générale 230/400 VAC et
câblage des équipements de la ligne et du garage-atelier.
Le marché porte sur la fourniture et la mise en
oeuvre du réseau de distribution générale de l'énergie électrique, des lignes
et câbles destinés à des équipements électromécaniques, des tableaux
électriques, des alimentations sans coupures, du câblage des installations
courant faible, des accessoires, des outillages et équipements spéciaux, des
pièces de rechange, de la formation des agents d'exploitation et de
maintenance. Ces prestations sont destinées à l'équipement d'une ligne de métro
automatique de 6 km comportant des tunnels, des tranchées couvertes, des ponts,
un garage-atelier ainsi que 14 stations souterraines et aériennes.
"
Selon le ch. 4 de cet avis, le marché ne sera passé qu'en cas d'octroi,
par les autorités compétentes, des crédits pour la réalisation du M2. Quant au
ch. 13, il renvoie au cahier des charges et au cahier de soumission pour la
définition des critères de choix de cette procédure ouverte (selon ch. 2 de
l'appel d'offres).
Dans le cadre du projet de métro M2, le pouvoir adjudicateur a élaboré
divers types de documents, certains d'entre eux ayant une validité générale
(règlement des groupes d'évaluation des offres - on abrégera ci-après ces
groupes GEO - pour les marchés du M2; de même le cahier des charges
administratif pour la sélection et le choix de l'adjudicataire du marché;
ci-après : CCA). D'autres documents sont en revanche propres à chacun des
marchés; il en est ainsi des différents cahiers des spécifications techniques
(CST).
Le CCA arrête en particulier les grandes lignes de la procédure à suivre
pour les différents marchés du M2 (ch. 5). La phase 1 a pour objet la
conformité administrative de l'offre; en d'autres termes, l'objectif de
celle-ci est de déterminer si les offres déposées par les soumissionnaires ont
été déposées dans les délais fixés, comportent l'ensemble des documents demandés,
ainsi que les différentes attestations et garanties dûment signées (ch. 5.2.1
du CCA). L'objectif de la phase 2 ("présélection") est de
sélectionner les soumissionnaires aptes à réaliser le marché, cela sur la base
du cahier de présélection (abrégé : CPS); les concurrents, lors de cette phase,
peuvent obtenir un maximum de 500 points (au surplus, l'entreprise qui,
s'agissant des différents critères posés, n'atteint pas la note de 6 sur 10,
est éliminée. Au ch. 5.2.2 du CCA sont énumérés les différents critères de
qualification pour l'obtention du marché, avec la pondération attribuée à
chacun d'eux. La phase 3 ("évaluation technique") consiste à évaluer
le dossier technique remis par le soumissionnaire; un total de 1000 points au
maximum est attribué pour cette évaluation, étant précisé que le
soumissionnaire qui n'atteint pas un minimum de 700 points est éliminé. Dans la
phase 4, le GEO procède à l'audition des différents concurrents; à l'issue de
cette opération, il attribue aux soumissionnaires un facteur multiplicateur
compris entre 0,8 et 1,2, lequel va s'appliquer au nombre de points attribués
dans les phases 2 et 3, ceux-ci ne pouvant plus être modifiés. Un nombre de
points cumulés inférieur à 1'200 est au surplus éliminatoire dans ce cadre (ch.
5.2.4 du CCA). La phase 5 débouche quant à elle sur l'adjudication. A cet
effet, un total de 1'500 points est attribué au soumissionnaire dont le prix
déterminant est le plus bas; les autres soumissionnaires reçoivent un nombre de
points inversement proportionnel au rapport de leur prix déterminant avec celui
du concurrent le moins disant. L'adjudicataire est le soumissionnaire dont le
total des points obtenus en phase 4 additionné des points relatifs au prix
déterminant est le plus élevé (ch. 5.2.5. du CCA).
Au ch. 5.6 du CCA, il est également précisé que le recours doit être
introduit dans les dix jours à compter de la notification de la décision de
chaque phase de la procédure d'adjudication.
La durée de validité des offres est enfin fixée au 31 septembre 2001
pour l'ensemble des marchés du métro M2 (v. cahier des délais pour les appels
d'offres des marchés du M2 : M2-M403); néanmoins, selon le ch. 3.12 du CCA, le
maître de l'ouvrage peut proposer aux soumissionnaires, dans des circonstances
exceptionnelles, une prolongation du délai de validité de leurs offres. Le
soumissionnaire qui accepte ne peut cependant pas modifier ses prix (une
révision des prix est toutefois réservée au ch. 6.22 du CCA); le refus de
prolongation a pour seule conséquence l'exclusion du soumissionnaire de l'appel
d'offres.
On retient également que le dossier comportait un cahier des
spécifications techniques pour les installations électriques 3 x 400 V
(ci-après : CST). Ce document ne comportait pas une liste des critères
applicables au volet technique de l'évaluation des offres.
B. a) Dans le délai fixé à cet effet au 30 octobre 2000, seuls deux
soumissionnaires avaient présenté des offres, soit le groupement M.,
respectivement le consortium O.. A l'ouverture, ces deux offres s'élevaient
respectivement à 11'139'616 fr. 60 et 8'766'715 fr. Pour le surplus, il résulte
du procès-verbal de la séance d'ouverture des offres que celles-ci présentaient
toutes deux diverses irrégularités, certaines d'entre elles de nature formelle,
d'autres tenant au caractère incomplet du dossier présenté. Cela étant, le GEO
a considéré, dans un premier temps en tout cas, qu'aucun des deux concurrents
n'avait parfaitement rempli les conditions posées par le CCA; il a donc
considéré que les soumissionnaires devraient fournir les éléments manquants
pour que leur offre soit considérée comme conforme (voir également
procès-verbaux des 8 et 22 novembre 2000; on y lit cependant que, même si ces
points ont été réservés, le GEO a poursuivi ses travaux, aussi bien par l'examen
de la qualification des deux concurrents que par l'analyse technique de leurs
offres); le GEO, quand bien même aucune des phases 1 à 3 n'avait fait l'objet
de décision, a procédé à l'audition des concurrents le 7 décembre 2000.
b) Par décisions du 9 janvier 2001, le ST a annoncé tant au consortium
O. qu'au groupement M., qu'ils avaient passé avec succès la phase 1,
"conformité administrative" et qu'ils étaient donc admis à la phase 2
"présélection". Le 17 janvier 2001, le ST annonçait aux concurrents
leurs succès respectifs à l'issue de la phase 2, ceux-ci étant admis en phase
3; chacun des concurrents étaient au surplus informés du nombre de points
obtenus par lui (et non sur les points obtenus par son adversaire).
c) Au cours d'une séance du 27 mars 2001, le GEO a arrêté la notation de
chacun des concurrents dans le cadre de l'évaluation technique des offres; il a
également ajusté le facteur de pondération attribué pour la phase 4 au
consortium O. en raison d'une nouvelle organisation de celui-ci (à l'issue de
l'audition, ce facteur était de 0.92; il a été augmenté à 1.00). Le GEO a
également validé une plus-value de l'offre du consortium O., celle-ci
correspondant à une correction du bordereau des prix présentés par ce
concurrent. Enfin, dans la même séance, le GEO a calculé la note finale de
chacun des soumissionnaires, soit 2'630 points pour le groupement M. et 2'585
points pour le consortium O.; cela débouchait sur une proposition du GEO
d'adjudication du mandat au groupement M..
d) Par courrier du 3 avril 2001, le ST a notifié à chacun des candidats
sa décision de les admettre en phase 4 de la procédure d'évaluation (cette
décision comportait également l'indication du nombre de points obtenus dans le
cadre de l'analyse technique). Par décision du 24 avril 2001, le ST indiquait
aux soumissionnaires qu'ils avaient également franchi avec succès la phase 4
"audition et réévaluation", chacun étant admis en phase 5;
simultanément, le groupement M. était informé qu'il avait obtenu, à l'issue de
la phase 4, une notation totale de 1'467 points; parallèlement, le consortium
O. se voyait indiquer ce qui suit :
"Pour votre information, vous
avez obtenu, pour la phase 4 "audition et réévaluation", un total
cumulé, après correction, de 1'085 points (336 pour la présélection, 749 pour
l'évaluation technique) sur un maximum de 1'500 points."
e) Par décision du 25 juin 2001, le ST a adjugé le marché relatif aux
installations électriques 230/400 V au groupement M., suivant ainsi la
proposition que lui avait présentée le GEO.
C. a) Par acte déposé le 9 juillet 2001, déposé par l'intermédiaire de
l'avocat U., le consortium O. a recouru au Tribunal administratif contre la
décision précitée; il conclut avec dépens principalement à ce que
l'adjudication précitée est prononcée en sa faveur, subsidiairement à
l'annulation de la décision attaquée, le dossier étant renvoyé au ST pour qu'il
statue à nouveau.
b) L'autorité intimée, agissant par l'intermédiaire de l'avocat Y., a
déposé sa réponse le 13 août 2001; elle conclut avec dépens à l'irrecevabilité,
subsidiairement au rejet du recours. Estimant au surplus que le pourvoi est
visiblement infondé, elle requiert également la levée de l'effet suspensif,
accordé provisoirement au recours. Par courrier du 24 août, elle a encore indiqué
avoir demandé aux deux soumissionnaires leur accord avec une prolongation de la
durée de validité des offres; le recourant y a donné une suite favorable, mais
la position de l'adjudicataire n'est pas connue.
c) Par décision du 28 août 2001, le magistrat instructeur a confirmé
l'effet suspensif provisoirement accordé au recours.
d) Les parties ont ensuite complété leurs moyens; les griefs d'ordre
matériel invoqués par le consortium recourant seront repris et examinés dans le
considérant deuxième qui suit.
D. Le Tribunal administratif a tenu audience à Lausanne le 4 octobre
2001, au cours de laquelle il a entendu les représentants du consortium
recourant, G., Ernest H. et B., de l'autorité intimée, E. et R., ainsi que du
groupement adjudicataire, M., O., Jean A., I. et R., ceux-ci étant assistés des
avocats U., Y., respectivement L..
On relève que Le GEO a été constitué conformément au chiffre 3 du RGEO,
le chef du Service des transports ayant désigné, parmi les membres, O. d'E. en
qualité d'expert, secrétaire et responsable financier; or, celui-ci a, par le
passé, été membre du conseil d'administration de D. SA, l'une des entreprises
qui compose le groupement adjudicataire. Cette question a, d'office, été
abordée au cours de l'audience. R., représentant D. SA, a toutefois indiqué que
O., d'une part, n'avait jamais été actionnaire de cette société, d'autre part,
avait quitté son conseil d'administration en 1993. Au surplus, Me U. a confirmé
que le consortium recourant n'entendait pas se prévaloir d'un moyen en relation
avec la composition de l'autorité adjudicatrice ou du groupe d'experts chargé
de l'évaluation.
Considérant en droit:
1. Au préalable, on relève que l'autorité intimée a, dans sa réponse au
recours, conclu à l'irrecevabilité de ce dernier au motif qu'il aurait été
interjeté de façon tardive. On constate cependant qu'elle n'a pas repris ce
moyen, ni dans ses écritures complémentaires, ni en audience, sans pour autant
indiquer qu'elle abandonnait cette conclusion. Quoi qu'il en soit, le tribunal
doit entrer en matière sur le fond, dans la mesure où il lui apparaît que le
pourvoi est bien recevable à la forme.
a) Tout d'abord, il a été formé dans le délai de dix jours prescrit à
l'art. 10 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après : LVMP).
La décision attaquée, certes datée du 25 juin 2001, a été confiée à la Poste le
lendemain seulement; cet envoi n'a dès lors été reçu par le consortium
recourant que le 27 juin 2001 au plus tôt. Dans ces conditions, le délai de
recours venait à échéance le 7 juillet suivant; s'agissant d'un samedi,
l'échéance du délai a été reportée au lundi 9 juin 2001. Portant cette dernière
date, le pourvoi a donc bien été formé en temps utile.
b) L'autorité intimée fait valoir que le consortium O. n'a obtenu, à l'issue
de la phase 4 que 1'085 points (336 pour la présélection, auxquels s'ajoutent
749 pour l'évaluation technique); or, selon le ch. 5.2.4 du CCA, un nombre de
points cumulés inférieur à 1'200 est éliminatoire (le tribunal en tirera du
reste des conséquences sur le fond; v. infra, considérant 3 b/aa). En
conséquence, le consortium O. devait être considéré comme éliminé à l'issue de
la phase 4; en ne recourant pas contre la décision y relative du 24 avril 2001,
le recourant se trouvait dès lors, selon elle, définitivement exclu du marché
et il est désormais forclos à contester la décision d'adjudication.
Cette argumentation ne peut cependant être suivie. Force est en effet de
constater que la décision du 24 avril 2001, bien loin de prononcer l'exclusion
du marché du recourant, retenait au contraire expressis verbis qu'il avait
passé
"avec succès"
la phase 4 et qu'il était admis à la phase
5 de la procédure d'évaluation. De surcroît, le nombre de points obtenus à
l'issue de la phase 4 était indiqué "
pour ... information
".
Interprétée littéralement, cette décision était favorable au recourant, lequel
était ainsi incité à tout le moins à ne pas recourir (s'il avait fait des
calculs précis, il est vrai, il aurait pu constater d'emblée qu'il n'était plus
en mesure de l'emporter à l'issue de la phase 5; v. infra, cons. 3 b/aa). Au
surplus, les notes étaient présentées à titre d'information; or, une
information ne constitue en principe pas une décision au sens technique de ce
terme (soit au sens de l'art. 29 LJPA) et ne peut donc pas faire l'objet d'un
recours. Plus précisément encore, le Tribunal fédéral a jugé que le candidat au
brevet d'avocat, qui a échoué dans un premier temps, mais obtenu ce titre lors
d'une deuxième tentative, ne peut pas faire valoir un intérêt légitime à
contester le résultat du premier examen (ATF 118 Ia 490); cette jurisprudence
peut être transposée dans le cas d'espèce.
Ainsi, le tribunal ne peut suivre l'argumentation développée par
l'autorité intimée dans sa réponse au recours; elle n'est d'ailleurs pas
exempte de contradictions puisque cette autorité, après avoir notifié une
décision déclarant que le recourant avait passé avec succès la phase 4,
soutient désormais que celui-ci aurait dû comprendre qu'il se trouvait en
réalité éliminé du marché. Cette position n'est au demeurant guère compatible
avec le principe de la confiance selon lequel une décision a le sens que le
destinataire pouvait et devait de bonne foi lui donner, d'après son texte, sa
motivation et plus largement l'ensemble des circonstances qu'il connaissait ou
devait connaître au moment de la réception de l'acte (cf. ATF 115 II 415, cons.
3a; v. plus généralement Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 1991,
p. 121). Du reste, la proposition d'adjudication du 25 mai 2001 concrétise le
choix final de l'adjudication au groupement M.
"(...)sur la base de la
présélection et de l'évaluation technique, tous deux révisés suite à
l'audition, et du prix déterminant"
; elle ne fait nullement état en
revanche de ce que le consortium O. aurait été éliminé à l'issue de la phase 4.
c) L'autorité intimée fait valoir par ailleurs que l'ensemble des moyens
soulevés par le pourvoi le seraient tardivement. Pour elle, le consortium
recourant a été régulièrement informé de l'avancement de la procédure
(indications relatives aux critères d'appréciation, notamment le poids du
critère du prix; décisions clôturant les différentes phases de la procédure,
avec les notes qui lui étaient attribuées). On relève ici cependant que les
critères utilisés n'ont été annoncés que dans le cadre du CCA, voire dans
d'autres documents ultérieurs, mais non pas dans l'appel d'offres lui-même. Or,
la jurisprudence du Tribunal administratif retient (contrairement au Tribunal
fédéral : ATF 125 I 203 et SJ 2000 I 546) que les documents d'appel d'offres ne
constituent pas une décision susceptible de recours (TA, arrêt du 23 avril
2001, GE 00/0161, cons. 1; dans le même sens TA ZH ZBl 2000, 455).
A supposer que l'on qualifie les décisions rendues par l'autorité
intimée à l'issue des différentes phases de la procédure de décisions
incidentes, la jurisprudence retient à cet égard que ces dernières ne peuvent
être attaquées que si elles sont de nature à causer un préjudice irréparable à
l'intéressé; en outre, celui-ci n'a en principe pas l'obligation de contester
immédiatement de telles décisions, mais il peut au contraire se contenter de
les attaquer dans le cadre d'un recours dirigé contre la décision finale; on
peut tout au plus excepter l'hypothèse dans laquelle le principe de la bonne
foi obligerait l'administré à agir immédiatement (voir à ce sujet ZBl 2000,
455, spéc. p. 457, qui rejoint au demeurant les solutions de l'autorité de
céans : TA, arrêt du 26 janvier 2000, GE 99/0135, consid. 3; v. aussi art. 87
nOJ et ATF 127 I 92). Ainsi, si l'on était en présence de décisions de nature
incidente, force serait de constater qu'en l'espèce les décisions relatives aux
phases 2 à 4 n'emportaient - apparemment tout au moins - aucun préjudice
irréparable pour le concurrent évincé; il aurait éventuellement pu déceler un
tel préjudice dans la décision de la phase 4, pour autant que la notation
fournie doive elle-même être qualifiée de décision, alors qu'elle était
présentée au contraire comme une simple information.
Les décisions précitées peuvent au contraire être analysées comme des
décisions partielles (voir à ce propos ZBl 2000, 458; v. également ATF 127 I 92
: le Tribunal fédéral applique à ces décisions des solutions similaires à
celles prévalant pour les décisions incidentes) et l'on peut imaginer que ces
décisions doivent être attaquées d'emblée; encore eût-il fallu que la notation
ait été présentée comme faisant partie du dispositif de ces décisions et non
pas comme une simple information (v. plus particulièrement sur cette question,
Max Imboden/ René A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I,
Basel/Stuttgart 1976, Nr. 35, p. 217). On peut, sur ce point aussi, dresser un
parallèle avec la jurisprudence constante en matière d'examens professionnels
fédéraux. Or, il est généralement admis que l'objet du litige dans une décision
en matière d'examen est la délivrance ou non du diplôme au candidat; seule
cette dernière décision est ainsi susceptible de recours, à l'exception des
notes prises de façon isolée; ces dernières ne modifient pas directement la
situation juridique du candidat et n'ont pas non plus le caractère d'une
décision de constatation mais constituent en fait la motivation de la décision
(v. les décisions de la Commission fédérale de recours du Département de
l'économie publique, in JAAC 1997/61, nos 31, cons. 3.1.1; 34, cons. 5; 35,
cons. 5; 37, cons. 2.1/2.3; 1996/60, n° 45, cons. 1.3).
Sur ce point également, les moyens de l'autorité intimée n'emportent pas
la conviction du tribunal; il y a donc lieu d'entrer en matière sur les griefs
invoqués par le consortium recourant.
2. Celui-ci invoque pour l'essentiel une violation des articles 8 lit. f
LVMP et 38 RMP; il fait grief à l'autorité intimée de ne pas avoir adjugé les
travaux au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus
avantageuse, dont on rappelle qu'il s'agit d'une notion constituant un concept
juridique indéterminé (v. arrêt GE 99/142 du 20 mars 2000). Il ne s'agit pas
d'adjuger l'offre la meilleure marché, mais celle qui, dans le cadre d'une
appréciation économique globale fondée sur les prescriptions légales, garantit
à l'adjudicateur le plus grand nombre d'avantages, évalués en fonction de
différents critères (Peter Gauch/ Hubert Stöckli, Thèses sur le nouveau droit
fédéral des marchés publics, Institut pour le droit suisse et international de
la construction, Fribourg 1999, p. 22). Il y a lieu de rappeler à cet égard
quelques notions d'ordre général.
a) La nouvelle réglementation sur les marchés publics a notamment pour
but essentiel d'améliorer la transparence des procédures de passation des
marchés, de manière à garantir une authentique concurrence entre les
soumissionnaires et partant à permettre une utilisation parcimonieuse des
deniers publics. La concurrence permet la comparaison des prestations et de
choisir ainsi l'offre garantissant un rapport optimal entre le prix et la
prestation. Seule une concurrence vraiment efficace assure une utilisation
économique des fonds publics (Message du Conseil fédéral, in FF 1994 IV 995 et
ss, not. 1218).
aa) Sur le plan procédural tout d'abord, dans son arrêt du 20 novembre
1998, le Tribunal fédéral a rappelé que la transparence des procédures de
passation de marché était un moyen contribuant à atteindre le but central de la
nouvelle législation. Il convient dès lors d'admettre que le pouvoir
adjudicateur est tenu d'énumérer par avance et dans l'ordre d'importance tous
les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de
l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement par
avance l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'entre eux, afin
de prévenir tout risque d'abus et de manipulations de la part de
l'adjudicateur, ce compte tenu du large pouvoir d'appréciation qui lui est dévolu
dans l'adjudication de l'offre économiquement la plus avantageuse (ATF 125 II
86, cons. 7c, pp. 100-101).
Le principe de transparence (v. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das
öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, p. 72 ss; art. 3
LVMP et, à titre de comparaison, art. 1er al. 2 lit. b et c AIMP) apparaît au
demeurant comme une condition préalable au jeu d'une concurrence efficace en
matière de marchés publics. Il se concrétise d'abord par l'exigence de la
publication de l'ouverture d'une procédure d'adjudication (et ultérieurement
celle des décisions d'adjudication); plus spécialement, il importe pour les
concurrents de connaître les conditions de mise au concours (critères de
qualification, respectivement d'adjudication; liste des informations et
documents que les concurrents doivent joindre à leur offre; v. à ce sujet
Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., no 219 à 221). Il s'agit aussi d'assurer -
conformément au principe de la bonne foi, pourrait-on dire - la stabilité des
règles du jeu applicables à un marché donné de l'appel d'offres jusqu'à
l'adjudication (les auteurs précités évoquent à ce propos l'art. XVII ch. 1
lit. c de l'accord OMC; dans ce sens, v. TA arrêt GE 98/0112, du 22 janvier
1999.
Ce principe exige d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux
soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une
offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à
respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à l'empêcher de
manipuler les règles d'appréciation qu'elle avait posées par avance (v. arrêt
GE 99/135 du 26 janvier 2000). La jurisprudence en déduit généralement que
l'autorité adjudicatrice doit annoncer les critères de qualification et
d'adjudication qu'elle entend appliquer par ordre d'importance, ainsi que, le
cas échéant, les facteurs de pondération éventuels, dans l'appel d'offres ou
les documents de soumission; il en va de même d'une matrice d'évaluation, qui
doit elle aussi être annoncée par avance (CFR, prononcé 06/1999 du 3 septembre
1999; v. GE 99/142, déjà cité).
Cela étant, même en présence de violations du principe de transparence
ou plus spécialement de l'art. 38 RMP, le Tribunal administratif a confirmé
dans sa jurisprudence qu'il n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication
lorsque de tels vices n'ont pas eu de conséquence sur le résultat du marché; le
pouvoir adjudicateur doit cependant rapporter la preuve de cette absence
d'influence des violation de ces règles de procédure sur l'adjudication (v.
outre, GE 99/142; 99/135, déjà cités, GE 000/039 du 5 juillet 2000, références
citées, not. JAAC 61.32, 56.16, 50.45).
bb) Sur le plan matériel, l'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation dans ses décisions, laquelle se traduit non seulement dans la
phase finale de l'adjudication mais dans toutes les phases de la procédure (v.
sur ce point la jurisprudence du Tribunal administratif, arrêt GE 99/135, déjà
cité). Dans ce cadre, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une certaine
retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant
plus étendue que le domaine d'application de la norme exige des connaissances
techniques (v. arrêts GE 000/039; 99/142, réf. citée, notamment RDAF 1999 I 37,
cons. 3a). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire;
c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir
d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa
réglementation d'application, que le tribunal devra intervenir.
Il va en revanche de soi que le pouvoir adjudicateur doit respecter,
dans le processus d'attribution des notes (notamment), le principe de l'égalité
de traitement. Cela implique que les critères applicables doivent être posés,
puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer. En effet,
dans la mesure où les prestations exigées nécessitent des connaissances
extrêmement pointues, la notion même de "spécialiste" pourra avoir
une autre portée qu'en présence de travaux relativement peu complexes (v. sur
ce point GE 000/039 et 99/135, déjà cités).
3. Le consortium recourant reproche à l'autorité adjudicatrice un
traitement défavorable de son offre au regard des diverses notes qu'il s'est vu
attribuer durant deux des cinq phases de la procédure; il met en cause en outre
le poids attribué à certains des critères de présélection. On reprendra en
détail les phases successives de la procédure et les critères contre lesquels
se concentrent ses griefs.
a) Le consortium recourant s'en prend tout d'abord à la phase n° 2 de la
procédure, à savoir celle dite de présélection dont l'objectif (CCA ch. 5.2.2.)
est de sélectionner les soumissionnaires aptes à réaliser le marché. Il
critique le résultat final de cette phase sous trois angles distincts: la
pondération conférée à certains critères, le système d'évaluation et finalement
la note qui lui a été attribuée; il ne remet en revanche pas en question les
notes attribuées à son concurrent lors de cette phase. On reprend ci-après la
teneur du cahier de présélection et les notes finalement attribuées à chacun
des soumissionnaires pour chaque critère choisi:
 
Critère n°
Dénomination
Note max.
Pondération
Total points
O. Notes/points
M. Notes/points
1
Expérience
dans le domaine du marché
10
10
100
6
60
9
90
2
Participation
à des projets similaires
10
8
80
6
48
9
72
3
Liste
de références
10
5
50
6
30
9
45
4
Compréhension
des objectifs à atteindre et méthode proposée pour les atteindre
10
10
100
6
60
8
80
5
Organigramme,
répartition des tâches et contrat de consortium
10
5
50
8
40
9
45
6
Expérience
et compétences du personnel clé engagé sur le projet
10
8
80
9
72
9
72
7
Planning
de réalisation interne du
SO
10
2
20
6
12
9
18
8
Structure
juridique et financière des membres et holdings
10
2
20
7
14
7
14
Total maximum
500
336
436
 
Pour la compréhension de ces critères, on relève que chaque
soumissionnaire a reçu du maître de l'ouvrage un cahier de présélection, lequel
contient seize formulaires distincts à remplir. Chaque fiche comprend, si
nécessaire, des directives du maître de l'ouvrage, en caractère italique,
expliquant ce qui doit être développé et remis par le soumissionnaire.
Conformément au chiffre 3.5 du CCA, des renseignements pouvaient par ailleurs
être demandés au maître de l'ouvrage; il importait dans ce cas au candidat de
poser des questions par messagerie électronique, celles-ci, ainsi que les
réponses apportées, étant transmises à tous les soumissionnaires.
E. a observé sur ce point qu'à l'inverse du groupement adjudicataire, le
consortium recourant n'avait posé aucune question lors de la procédure
expressément prévue à cet effet avant la confection des offres. Lors de la
réception de ces dernières, il s'est en outre avéré que chacun des
soumissionnaires en l'occurrence avait remis une offre incomplète au GEO; si le
groupement M. a répondu de façon partielle aux critères nos 6 à 8, le
consortium O., pour sa part, n'a rien indiqué s'agissant des critères nos 2, 6
à 8. Constatant dès lors que les deux soumissionnaires n'avait pas répondu de
façon satisfaisante aux trois derniers critères, le GEO a, postérieurement au
dépôt des offres, requis par écrit, sur ces trois points uniquement, des
compléments de chacun d'entre eux; ce procédé, non discriminatoire, résiste au
demeurant à l'examen.
aa) En premier lieu, le recourant critique le poids conféré au critère
n° 1, soit celui de l'expérience du domaine du marché. Aucune construction de
métro n'ayant, selon lui, été entreprise en Suisse romande ces dix ou vingt
dernières années en particulier, il en résulterait qu'aucun des
soumissionnaires ne peut se prévaloir d'une réelle expérience en la matière. Le
recourant laisse entendre de façon implicite qu'il faudrait abandonner ce
critère, ou à tout le moins lui conférer un poids moindre. En audience, E. a
expliqué qu'il était attendu de la part des soumissionnaires de l'expérience
dans le domaine ferroviaire, avec la maîtrise, notamment, de l'alimentation en
courant continu et la résolution des problèmes liés aux courants vagabonds; on
y reviendra s'agissant de la note attribuée à chacun d'entre eux. Or, la
critique du consortium recourant tombe à faux, dans la mesure où, ces dix
dernières années, des aménagements ferroviaires souterrains ont été réalisés,
notamment à Lausanne sur le LEB (place Chauderon) et surtout le TSOL. Du reste,
comme on le verra ci-dessous, deux des entreprises du groupement adjudicataire
ont précisément participé à ces travaux. Pour le GEO, l'expérience, comme du
reste le savoir-faire (v. critère n° 6), occupent une grande importance,
l'autorité souhaitant s'assurer que l'adjudicataire est bien apte à réaliser le
marché; ce critère apparaît même comme prioritaire. On ne saurait donc voir
tant dans le choix de ce critère que dans l'importance qui lui a été attribuée
un excès du pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée.
Le consortium recourant critique la note qui lui a été attribuée au
regard de celle dont son concurrent s'est vu gratifier. Dans le cahier de
présélection, il était requis de chaque soumissionnaire d'indiquer sur ce
critère trois références par domaine, de fournir plusieurs informations,
d'ordre général, relatives aux travaux exécutés, des informations techniques
sur le système fourni dans le cadre du marché, relatives à la réalisation du
marché et sur le service après-vente. S'agissant de l'expérience respective de
chacun des soumissionnaires, le GEO a justifié la différence de notation (6
pour le recourant, 9 pour l'adjudicataire) par le fait que le premier ne
présentait aucune expérience dans le marché, alors que certaines des
entreprises composant le second ont travaillé sur les chantiers du LEB sous la
Place Chauderon, ainsi que - et surtout - dans le tunnel et la gare du TSOL au
Flon. On retire des réponses fournies que le parcours général du consortium
adjudicataire ne saurait être comparé à celui du consortium recourant; du
reste, ce dernier n'a fait état que de travaux de montage électrique aux
centres administratifs N. et N. (I. & V. SA) et au C. (A. Electricité SA),
soit tout au plus des travaux s'inscrivant dans le cadre de projets similaires
(critère n° 2, infra bb), mais assurément pas suffisants pour s'inscrire dans
le marché, soit le critère n° 1.
E. a expliqué, s'agissant de la note 6 attribuée au recourant, que
celle-ci ne visait en réalité qu'à éviter son élimination, ce d'autant plus que
deux offres seulement étaient en concurrence; il était cependant acquis pour le
GEO que le consortium recourant ne bénéficiait, au regard de ses réponses et au
contraire de son concurrent, d'aucune expérience en matière d'alimentation en
courant continu pour la traction du métro. Du reste, dans ses écritures
complémentaires, l'autorité intimée insiste sur la spécificité des
installations électriques destinées au passage d'un métro dans un tunnel, expliquant
que l'alimentation en courant continu posait des problèmes liés en particulier
aux courants vagabonds, lesquels détruiraient certaines installations
métalliques situées à proximité. G. a bien dû reconnaître en audience ce manque
d'expérience du consortium recourant, tout en relativisant la complexité des
travaux exigés par le maître de l'ouvrage. Sur ce point, il a en effet ajouté
que l'entreprise I. & L. SA, qu'il représentait, avait eu, par le passé, à
exécuter des travaux de couplage beaucoup plus complexes que ceux ayant trait,
comme en l'occurrence, à la séparation des terres.
Ainsi, l'autorité adjudicatrice n'a pas abusé de son pouvoir
d'appréciation et n'a pas enfreint l'égalité de traitement entre concurrents en
considérant que le groupement adjudicataire bénéficiait d'une expérience plus
accomplie que celle du recourant dans le domaine du marché; les travaux
effectués notamment sur le LEB et le TSOL ne peuvent être considérés simplement
- comme le voudrait le recourant - comme une participation à un projet
similaire. La différence de notes n'est donc en soi guère critiquable. En
revanche, la remarque de l'autorité intimée selon laquelle le GEO aurait pu
donner au recourant, vu son absence d'expérience dans le marché, une note
largement inférieure à 6 - soit une note éliminatoire - n'est pas soutenable;
ce dernier demeure en effet lié d'abord par l'échelle des notes retenues,
ensuite et en l'absence de grief de l'adjudicataire, par la note qu'il a
attribuée, considérant ainsi que l'offre du recourant était suffisante, et par
les commentaires dont celle-ci est accompagnée.
bb) Le consortium recourant a également reçu la note 6 s'agissant de la
réponse qu'elle a apportée au critère n° 2,
"participations à des
projets similaires"
. Le GEO a expliqué qu'il entendait par là, non pas
la réalisation de travaux ferroviaires, mais bien celle de travaux en tunnel,
précision qui ne figure pas sur la fiche n° 7 du cahier de présélection. Or, le
consortium recourant n'a au demeurant pas saisi d'emblée la portée de ce
critère; il n'a cependant, sur ce point notamment, pas demandé le moindre
éclaircissement de la part du maître de l'ouvrage.
Il s'est avéré que, dans son offre, le consortium recourant n'avait
fourni aucune indication sur ce critère. Ce nonobstant, le GEO a estimé
injustifié, compte tenu de la connaissance qu'il avait des entreprises
composant ce consortium et des projets auxquels il a participé par le passé, de
lui attribuer d'emblée une note éliminatoire. E. a indiqué que le GEO savait
que I. & L. SA avait une expérience en matière d'alimentation dans les
tunnels, quand bien même l'organisation du chantier de réalisation d'une voie
ferroviaire diffère quelque peu de celle concernant la réalisation d'un tunnel
autoroutier. La note 6 a donc été provisoirement attribuée au consortium
recourant, l'idée étant d'exiger un complément de sa part pour confirmer - ou
infirmer - cette notation. Or, la liste de participations que le recourant a
ultérieurement fournie le 12 décembre 2000 (contrôles (…)(…)- 5'000 francs - et
installations électriques générales pour (…) pour I. Electricité SA,
construction de (…) à (…) et tirage de câbles, distribution et téléphonie de
secours dans (…), construction de trois groupes de production pour (…) pour I.
et V. SA) a permis au GEO de confirmer cette attribution provisoire, évitant
ainsi son élimination par l'octroi d'une note inférieure. Pour sa part, le
groupement adjudicataire a notamment fait part de travaux dans la galerie
routière couverte de (…) (D. SA).
On ne saurait, dans ces conditions, reprocher au GEO d'avoir attribué la
note 9 à l'adjudicataire, qui a satisfait aux exigences de ce critère, contre 6
au recourant qui, on le voit, n'a évité l'élimination que par l'effet d'une
interprétation fort large par le GEO, à tout le moins sous l'angle formel, de
son règlement. Certes, il n'est pas exclu, au vu du contenu des pièces
complémentaires produites le 12 décembre 2000, que le consortium recourant ait
pu, s'il les avait d'emblée jointes à son offre, revendiquer la même note que
celle attribuée à son concurrent; la solution adoptée par le GEO n'en doit pas
moins être confirmée ici. En revanche, l'autorité adjudicatrice, liée par la
notation du GEO qui a considéré que l'offre du recourant était, sur ce point,
suffisante, ne saurait sérieusement soutenir aujourd'hui qu'elle aurait dû
attribuer une note inférieure à 6, synonyme d'élimination.
cc) Le consortium recourant a également reçu la note 6 pour le critère
n° 3, soit les références accompagnant chaque offre. On relève, à teneur du
cahier de présélection, qu'il était demandé à chaque soumissionnaire des
"informations
indispensables sur la liste des références: client, système en exploitation,
prestations effectuées, date de mise en service"
. L'accent est ainsi
mis sur l'ampleur du marché et les prestations effectuées. Or, la liste fournie
par chacune des quatre entreprises du consortium adjudicataire est nettement
plus étoffée que celle des quatre entreprises du consortium recourant; ce
dernier s'est contenté d'indiquer trois références pour chacune des quatre
entreprises qui le compose, sans aucune précision. C'est du reste à la demande
expresse du GEO que le consortium recourant a remis ultérieurement la liste de
références plus complète de l'entreprise I. & V. SA. On est du reste frappé
par la remarque du consortium recourant dont on retient qu'il s'est contenté de
faire état des chantiers principaux et aurait pu à son tour allonger la liste
des références. A l'inverse, les quatre entreprises du groupement adjudicataire
ont accompagné l'offre, comme le demandait le GEO au travers des formulaires à
remplir, de nombreux éléments relatifs aux travaux effectués, aux endroits où
il l'ont été, à l'année et surtout au montant de ces travaux. Au demeurant, ce
groupement a répondu de façon beaucoup plus satisfaisante aux exigences posées
par le maître de l'ouvrage que son concurrent qui, s'agissant de ce critère
également, doit à un "repêchage" du GEO la non attribution d'une note
éliminatoire.
Ainsi, le fait que le recourant ait obtenu 138 points sur l'ensemble de
ces trois premiers critères contre 207 à l'adjudicataire ne paraît donc pas en
soi critiquable. Le consortium recourant met cependant en cause le coefficient
de pondération qui leur est attribué, le total de ces derniers aboutissant à
230 points sur 500, soit un peu moins de la moitié des points disponible; cela
conférerait à ces trois critères un poids excessif selon lui. L'essentiel est
de s'assurer, d'une part, que des critères précis ont bien été posés, d'autre part,
que l'importance conférée à chacun d'entre eux a bien été spécifiée, ce qui est
en l'occurrence le cas, si l'on en juge par la teneur du cahier de
présélection. Au surplus, moyennant communication préalable à tous les
intéressés, il n'est pas interdit d'accorder une importance plus grande à
certains critères d'adjudication plutôt qu'à d'autres, si cela apparaît adéquat
au regard du marché à adjuger (v. sur ce point, arrêt GE 98/128 du 10 février
1999); on ne saurait donc y voir dans le cas d'espèce une violation de l'art.
38 RMP.
dd) Des remarques similaires peuvent être faites s'agissant du critère
n° 6 (personnel-clé chargé de l'exécution des travaux) dont la valeur de
pondération et la notation se trouvent également sous le feu des critiques du
consortium recourant. Celui-ci explique ainsi qu'il n'est pas sérieux de
n'attribuer que 80 points pour ce critère, au regard des 230 points accordés
aux critères nos 1 à 3; il y voit là, sans toutefois s'en expliquer clairement,
une contradiction et une incohérence. Pour lui, le critère n° 6 devrait au
contraire se voir conférer un poids beaucoup plus considérable; il est capital,
selon lui, de connaître le personnel-clé qui va effectivement réaliser le
travail plutôt que se fonder sur l'expérience ou une liste de références
consécutives à des travaux dans lesquels a été mis en oeuvre du personnel ne
faisant peut-être plus partie de l'entreprise soumissionnaire. Or, l'autorité
adjudicatrice a relevé avec raison que le consortium recourant, nonobstant ses
griefs, n'avait tout simplement pas répondu à ce critère dans son offre
initiale, ce qui relativiserait, selon elle, la portée de ses critiques. Dans
ces conditions, le consortium recourant n'est guère fondé à reprocher à
l'autorité adjudicatrice d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation dans le
poids qu'elle a conféré à ce critère.
On relève au surplus que les deux soumissionnaires, qui ont fourni les
réponses demandées postérieurement au dépôt de leurs offres, dans leurs
compléments respectifs, ont reçu la même note. Pour donner davantage de poids à
son grief quant à la pondération de ce critère, il aurait ainsi fallu que le
consortium recourant soit en mesure de démontrer qu'il aurait dû se voir
attribuer une note supérieure à celle de son concurrent, ce qu'il n'allègue
même pas. Au surplus, le GEO a estimé, sans que cela ne soit critiquable, que
le recourant avait répondu de façon satisfaisante à ce critère; l'autorité
intimée ne saurait revenir sur cette estimation, comme elle le fait au
demeurant dans ses écritures en expliquant que le recourant aurait dû être
éliminé de la suite de la procédure, cela d'autant plus que le groupement
adjudicataire aurait, pour sa part, dû être éliminé pour les mêmes motifs.
ee) Le consortium recourant se plaint en outre de la note qu'il a reçue
sous la rubrique
"planning de réalisation interne du SO"
(critère n° 7); il s'agissait (cf. cahier de présélection, p. 16/21) pour le
soumissionnaire de joindre un planning de réalisation sous la forme d'un
diagramme de Gantt d'une page, format A4. Comme on l'a vu ci-dessus, le GEO a
requis de chaque soumissionnaire la production d'un complément à sa réponse
initiale. E. a du reste rappelé que si l'offre du groupement M. contenait
quelques éléments sommaires - il s'agissait pour lui de compléter sa réponse et
de décomposer le phasage du travail pour une gare -, celle du groupement O.
était, pour sa part, dépourvue de toute indication s'agissant de ce critère. La
note a donc été attribuée pour chaque candidat sur la base des documents complémentaires.
Après production par chaque soumissionnaire de ce complément, le GEO a justifié
la différence de notation - 6 pour O., 9 pour M. - par le fait que le
consortium recourant avait remis un planning certes correct, mais trop
succinct, ne répondant par surcroît pas aux exigences du maître de l'ouvrage;
ce document, qui aurait du revêtir la forme d'un diagramme de Gantt, afin que
le GEO puisse s'assurer de ce que l'offre réponde aux exigences du maître de
l'ouvrage, n'a pas été calqué sur le planning prévisionnel tel qu'il se
présentait pourtant dans le cahier des délais. Pour sa part, l'adjudicataire
est allé au-delà de l'exigence requise en fournissant, en outre, un planning
par station sous la forme d'un diagramme de Gantt, alors qu'une seule gare eût
suffi.
Dans ces conditions, la décote de trois points subie par le consortium
recourant échappe à la critique.
ff) Enfin, quant à la structure juridique des membres regroupés en
consortium (critère n° 8), le recourant conteste la note qu'il s'est vu attribuer,
à savoir 7 sur 10, expliquant que, contrairement à l'appréciation de l'autorité
adjudicatrice, l'entreprise O. et Cie SA avait bien fourni, par courrier de sa
fiduciaire daté du 6 décembre 2000, les explications demandées. On rappelle
qu'il était exigé des soumissionnaires, dans le cahier de présélection (p.
17/21), outre des indications quant au nom de l'entreprise, son siège social,
le type de société et son capital social, le bilan et le compte de pertes et
profits des trois dernières années, ainsi que le nombre d'employés. Dans sa
réponse, le consortium recourant n'a fourni aucune indication quant à
l'entreprise O. & Cie SA; dans son pourvoi, il renvoie à la correspondance
de la fiduciaire R. et Z. SA du 6 décembre 2000; or, cette correspondance, si
elle fournit quelqu'indication sur l'actionnariat du partenaire en question, ne
répond pas aux autres exigences du maître de l'ouvrage.
Sur ce point également, il semble vain de faire le moindre reproche à
l'autorité adjudicatrice dans sa notation, cela d'autant plus qu'une note
identique a été attribuée au consortium adjudicataire, lequel n'a, pour sa
part, pas non plus satisfait entièrement aux exigences de ce critère.
gg) Aucun des griefs soulevés n'étant susceptible d'être accueilli, le
tribunal ne peut, dans ces conditions, que confirmer la notation attribuée par
le GEO à l'issue de la phase de présélection, à savoir, sur 500 points, 336 au
consortium recourant contre 436 au groupement adjudicataire.
b) Le consortium recourant s'en prend ensuite à la phase dite d'analyse
technique (phase 3 de la procédure).
Selon le CCA, ch. 5.2.3, l'objectif de cette phase est d'évaluer le
dossier technique remis par le soumissionnaire; en audience, E. a expliqué que,
pour le GEO, il s'agissait de s'assurer que chaque soumissionnaire avait
respecté les exigences du maître de l'ouvrage par rapport au cahier des
spécifications technique, en d'autres termes que ce qui était demandé était
bien offert.
aa) Avant d'analyser en détail les griefs invoqués par le consortium
recourant, il importe de rappeler qu'un total de 1000 points est attribué à
cette phase, le soumissionnaire n'ayant pas atteint un minimum de 700 points se
retrouvant éliminé (CCA, ch. 5.2.3). L'offre de chacun des deux
soumissionnaires concurrents n'était pas complète et a nécessité des
compléments de leur part. Au terme de cet échange complémentaire par courrier
électronique (trois avec le consortium O., deux avec le groupement M.), le
consortium recourant s'est vu attribuer le total de 892 points contre 968 au
groupement adjudicataire, conformément au tableau récapitulatif suivant:
 
N°
Chapitre CST
Note max.
Pondér.
Total points
O. Notes/points
M. Notes/points
1
Environnement
climatique
2
Interfaces
entre systèmes
3
Normes
10
5
50
9
45
10
50
4
Fournitures
10
10
100
9
90
10
100
5
Spécifications
techniques, appareillage et fixation
10
5
50
10
50
10
50
6
Conditions
techniques installations électriques
10
15
150
9
135
10
150
7
Particularité
d'exécution des installations électriques
10
7
70
10
70
10
70
8
Conditions
et spécifications techniques des tableaux électriques
10
7
70
8
56
10
70
9
Spécifications
techniques générales, partie électrique
10
7
70
9
63
9
63
10
Spécifications
techniques générales, électronique de commande
0
11
Spécifications
techniques générales, paramètres modifiés par l'exploitant
0
12
Spécifications
techniques générales, supervision et interfaçage
0
13.
Spécifications
techniques générales, maintenance
10
5
50
10
50
10
50
14
Installations
électriques, qualité de fonctionnement
10
5
50
8
40
8
40
15
Installations
électriques, sécurité de fonctionnement
10
5
50
7
35
7
35
16
Prestations
attendues en phase d'établissement de l'offre
10
3
30
10
30
10
30
17
Prestations
en phase d'exécution
10
16
160
8
128
10
160
18
Quantités
à fournir
10
10
100
10
100
10
100
Total maximum :
1000
892
968
 
aaa) Le consortium recourant concentre ses critiques sur trois des
dix-huit notes qui lui ont été attribuées par le GEO dans cette phase; il
s'agit des notes ayant trait aux réponses apportées aux critères nos 4
(fournitures), 6 (conditions techniques installations électriques) et 17
(prestations en phase d'exécution), à savoir 9, 9 et 8. Compte tenu du
coefficient de pondération conféré à ces trois notes (10, 15, respectivement
16), cela signifie que s'il avait, pour ces trois critères, reçu la note
maximale, son total eût ainsi été porté de 892 à 949 points. Il est cependant
douteux que les griefs invoqués par le consortium recourant puissent lui être
d'une utilité quelconque dans la phase d'adjudication, dans la mesure où le
total ainsi obtenu dans la phase technique doit passer par l'étape suivante.
Or, la phase n° 4, dite d'audition et de réévaluation, est ainsi définie au
chiffre 5.2.4 du CCA:
"Sur la base des compléments
d'information donnés lors de l'audition (...), ainsi que des correctifs écrits
éventuels remis par la suite, les points attribués aux phases 2 et 3 seront
éventuellement corrigés par un facteur multiplicateur variant de 0,8 à 1,2:
Le nombre de points maximal pour la présélection reste limité à 500,
Le nombre de points maximal pour l'évaluation technique reste limité à 1000,
Un nombre de points cumulés inférieur à 1200 est éliminatoire.
Il y a lieu de se référer ici au procès-verbal de la séance du GEO du 7
décembre 2000. Au terme de l'audition des deux soumissionnaires concurrents, le
GEO a réévalué les offres, soit successivement la phase de présélection et
l'analyse technique; chacun d'entre eux s'est vu attribuer le facteur moyen
suivant:
 
Soumissionnaire:
Facteur moyen
pour la phase 2 (présélection)
Facteur moyen pour la phase 3
(analyse technique)
Groupement M.
1.07
1.04
Consortium O.
0.92
(après
correction : 1.00)
0.84
 
Le consortium recourant ne remet pas en cause les coefficients qui, à
l'issue de cette phase, lui ont été attribués. Certes, à l'audience, G. a
exposé les conditions dans lesquelles s'est déroulée l'audition des concurrents
par le groupe d'experts, dont on retient qu'il s'agissait pour les
représentants du consortium de défendre leur offre, sans que les experts
n'interviennent dans la discussion, alors qu'ils s'attendaient à un dialogue
avec ces derniers. E., pour sa part, s'est référé à l'ordre du jour; il a
insisté sur le strict respect de l'égalité de traitement entre les deux
concurrents, règle qui impose au GEO de se garder de toute intervention durant
l'exposé qui, cas échéant, eût favorisé l'un d'entre eux. Il a par ailleurs
ajouté qu'au vu de leur exposé respectif, les représentants du consortium O.
paraissaient moins bien préparés que ceux du groupement M.. E. a illustré ses
propos par un exemple; il a rappelé que les représentant du consortium O.
avaient répondu de façon évasive à la question des courants vagabonds - que G.
a qualifié en audience de secondaire -, alors que ceux du groupement M. ont
pour leur part assuré qu'ils avaient pris note de cette problématique, après
avoir consulté leur dossier. Or, pour le GEO, le lot relatif aux installations
électriques 230/400 V est un de ceux où la maîtrise des courants vagabonds a la
plus grande incidence. Les experts ont donc estimé à l'issue de l'audition que
l'un des concurrents disposait de meilleures connaissances de cette
problématique, essentielle à leurs yeux, que l'autre. Dans ces conditions, il
n'y à au demeurant, là non plus, aucune trace d'arbitraire dans les facteurs
multiplicateurs tels qu'ils ont été attribués au consortium recourant à l'issue
de cette phase.
bbb) Le GEO a cependant perdu de vue - ce que ses représentants à
l'audience ont confirmé en indiquant que cela leur avait échappé - que, dans le
cas d'espèce, le consortium recourant avait été gratifié, à l'issue de la phase
4, d'un total éliminatoire de 1'085 points (336 points pour la phase n° 2 - le
facteur multiplicateur pour la phase de présélection a, entre-temps, été porté
à 1, l'organisation du consortium recourant ayant été modifiée; cf.
procès-verbal du 30 mars 2001 - auxquels s'ajoutent les 892 points de la phase
technique x 0,84); le total ainsi obtenu étant ainsi inférieur à 1'200 points,
cela l'eût normalement empêché de concourir en phase n° 5. Seul le groupement
M., avec un total de 1'466 points à l'issue des quatre premières phases,
restait alors en lice pour l'adjudication.
Cette situation n'est pas modifiée dans l'hypothèse la plus favorable
pour le consortium recourant, soit celle où l'ensemble de ses griefs concernant
la notation en phase technique seraient accueillis par le tribunal. En effet,
celui-ci ne pourrait prétendre, au maximum, qu'à une attribution de 1'133
points (949 points x 0,84 = 797 points + 336 points). Or, ce total est encore
de 67 points inférieur au seuil éliminatoire de 1'200 points, à partir duquel
les soumissionnaires sont admis à la dernière phase, celle de l'adjudication.
Ainsi, même dans l'hypothèse la plus favorable pour lui, force est de constater
que le consortium recourant aurait, de toute façon, dû être éliminé à l'issue
de la phase n° 4 de la procédure d'adjudication. Cette seule constatation
conduit le tribunal, par substitution de motifs en quelque sorte, à confirmer
la décision attaquée.
bb) C'est, dans ces conditions, seulement par surabondance de moyens que
les griefs du consortium recourant contre les notes qui lui ont été attribuées
en phase d'analyse technique seront examinés. Cette analyse comprend, on l'a
vu, dix-huit critères au total dont seul trois sont en cause ici. En substance,
le consortium recourant se plaint d'avoir subi une décote par rapport à son
concurrent sur chacun de ces trois critères.
aaa) Le litige a trait en premier lieu aux réponses différentes fournies
par chacun des deux soumissionnaires concurrents au chiffre 7 du CST, soit le
critère n° 17 de la grille d'analyse (prestations attendues en phase
d'exécution); le consortium recourant se plaint que la note qui lui a été
attribuée soit de 32 points inférieure à celle de son concurrent qui, lui, a
reçu la note maximale de ce critère, soit 160 points. Le but recherché par le
maître de l'ouvrage était ici de s'assurer auprès des soumissionnaires que les
prestations spécifiques à une exploitation ferroviaire, telles que décrites au
chiffre 7, étaient bien incluses dans l'offre, afin que l'installation
électrique puisse être validée par l'Office fédéral des transports (OFT).
L'emploi du terme fournisseur par le maître de l'ouvrage démontre du reste que
cet engagement avait pour lui une nature contractuelle. Or, E. a justifié en
audience cette décote par le fait que les prestations offertes par le
consortium recourant dans son offre n'avaient rien à voir avec les prestations
spécifiques demandées par le maître de l'ouvrage.
Il s'est avéré, à la réception des offres, qu'aucun des deux
soumissionnaires n'avait offert les prestations figurant au chiffre 7 du CST;
par courrier électronique du 23 novembre 2000, le GEO, après avoir rappelé aux
soumissionnaires qu'ils devaient préciser les informations manquantes, a prié
ceux-ci de compléter la colonne en question. Si, à l'issue de cet échange, le groupement
adjudicataire a simplement répondu que toutes les prestations attendues en
phase d'exécution selon le descriptif détaillé (pp. 45-46 du cahier de
spécification technique) étaient incluses dans son offre, le consortium
recourant a, pour sa part indiqué, indiqué
"ok selon fournisseurs de
CBP
-
réd.: cahier de bordereau des prix -
et 3.4.17"
.
Or, les prestations standards exigées à ce dernier chiffre ne concernant en
rien les prestations spécifiques du chiffre 7, le GEO a requis un
éclaircissement de la part du consortium recourant, l'invitant à confirmer sans
ambiguïté aucune que toutes les prestations attendues en phase d'exécution
selon le descriptif étaient bien offertes par lui; ce nonobstant, l'offre n'a
pas été complétée en ce sens. E. n'a pas exclu en audience que le consortium
recourant ait finalement été trop bien noté au vu de la réponse insatisfaisante
qu'il a donnée à ce critère malgré trois échanges de correspondance.
Au vu de ces explications, la note attribuée au consortium O. (soit un
8) ne paraît en définitive guère critiquable.
bbb) Un second litige est issu de la réponse donnée au chiffre 3.2.9 du
CST (plans d'exécution de chantier) lié au critère n° 6 (conditions techniques
des installations électriques). On reprend tout d'abord l'intitulé exact de
l'objet 3.2.9, tel que demandé par l'autorité adjudicatrice:
"Tous les plans et schémas
d'exécution sont à la charge de l'adjudicataire. Ils seront présentés avant
toute exécution à la direction des travaux pour être validés.
Les plans de chantier, mis à jour
selon l'exécution définitive des travaux, seront remis à la Direction des
Travaux.
Les plans de révision seront
également établis par l'adjudicataire et remis à la direction dans un délai de
2 mois dès la reconnaissance provisoire."
Le Groupement M. a simplement répondu par l'affirmative à cette exigence
du maître de l'ouvrage. Le consortium recourant a en revanche assuré qu'il
prendrait ces informations en considération mais à proposé deux variantes: soit
l'ingénierie et le bureau technique sont directement pris en charge par le
maître de l'ouvrage, soit il est prévu une implantation non coordonnée, prise
en charge par l'adjudicataire, ce qui justifierait, selon lui, une plus-value;
on reprend ci-après sa réponse:
"SO prendra en considération
ces informations en cas d'adjudication. Les prestations prévues dans notre CBP
sont : l'établissement des plans et schémas d'exécution sur la base des plans
et schémas de projet tracés et coordonnés CVS et autres remis par le BT
(similitude entre gare). Après discussion avec M. B.t
- réd.: M. O. -
il s'avère que
seule une implantation non coordonnée nous serait transmise. Par conséquent
coût estimatif complet env. 5% du montant total.
Le GEO a simplement indiqué dans ses commentaires que cette dernière
réserve était à supprimer en cas d'adjudication.
Pour le consortium recourant, la réponse que le groupement adjudicataire
a apportée à cette demande démontrerait que cet aspect des choses a
complètement échappé à celui-ci, de sorte que le prix qu'elle a indiqué pour la
réalisation de ces prestations apparaît sous-évalué. En audience, G. a expliqué
en substance qu'il s'agissait pour les entreprises du consortium recourant de
définir la limite des prestations au niveau des travaux de direction du
chantier; la réponse que O., secrétaire du GEO, aurait apportée à cette
interrogation étant peu claire, le recourant a émis une réserve dont il ressort
qu'à défaut d'ingénieur, il assurerait lui-même la coordination des travaux
moyennant un supplément de 5% de prix, soit environ 100'000 francs. s E. a
précisé qu'il appartenait à K. SA (O. est le directeur) de prendre en charge
cette coordination; aussi, le GEO n'a-t-il pas tenu compte de cette réserve
supplémentaire de 5% émise par le consortium recourant pour le prix retenu dans
la notation finale.
En revanche, le décote subie par le consortium recourant trouverait son
fondement dans d'autres réponses fournies en relation avec le critère n° 6. E.
a indiqué que le GEO entendait par là que chaque soumissionnaire confirme
expressément dans son offre le respect des prestations techniques
d'installation, ce à quoi le groupement M. a satisfait en répondant simplement
"oui". La réponse fournie par le consortium O. a cependant laissé les
experts du GEO quelque peu sur leur faim dans la mesure où ce dernier,
nonobstant trois échanges de correspondance électroniques, s'est limité à
assurer qu'il prendrait ces informations en considération en cas
d'adjudication. Or, pour E., un engagement formel était attendu dans la mesure
où il ne s'agit pas là de simples informations, mais bien de conditions
techniques posées par le maître de l'ouvrage que l'adjudicataire doit respecter
dans ses prestations.
La critique du consortium recourant est sur ce point fondée, le GEO
ayant fait preuve de formalisme excessif dans la fixation des notes. On peut en
effet considérer, même sous un angle contractuel, que la réponse de chaque
soumissionnaire est équivalente, le consortium O. signifiant sans ambiguïté,
par sa réponse, qu'il s'engageait à respecter les conditions posées par le
maître de l'ouvrage. Ainsi, la décote subie par le consortium O. - on rappelle
que le groupement M. a obtenu la note maximale - n'apparaît guère fondée.
ccc) Enfin, le consortium recourant se plaint du fait que la garantie qu'elle
a fourni pour les pièces et la main d'oeuvre ait mal été notée par le GEO. Ce
grief a trait au chiffre 2 du cahier des spécifications techniques (critère n°
4, fournitures) dont on extrait le passage suivant:
"(...) Faisant partie de
l'offre de base, les soumissionnaires remettront deux listes détaillées fixant
le nombre et le coût unitaire de:
- Tout le matériel d'entretien et
d'usure courant pour 5 années de fonctionnement,
- Pièces de réserve spécifiques au projet M2 nécessaires pour garantir la survivabilité
des installations pendant 25 ans. Ces pièces de réserve doivent permettre au MO
de remettre en exploitation un équipement défectueux dans les plus brefs
délais, par son personnel technique et de faire face aux problèmes techniques
aléatoires plus conséquents."
On retient des explications des représentants du GEO en audience que
celui-ci entendait s'assurer auprès des soumissionnaires que la fonctionnalité
de la pièce de réserve serait la même que la pièce initialement posée sur
l'installation, afin de garantir la survivabilité de cette dernière durant 25
ans. E. a illustré ses propos par l'exemple suivant : un problème concret de ce
genre est en effet survenu dans un passé récent dans les installations du TSOL;
comme l'adjudication ne comportait aucune clause contractuelle du même type et
que les pièces initialement installées n'étaient plus disponibles, le maître de
l'ouvrage a dû prendre à sa charge le surcoût de la confection d'une pièce de
remplacement. C'est précisément cette problématique que le critère n° 4 veut
résoudre en mettant ce surcoût à la charge de l'adjudicataire. Or, dans son
offre, le groupement M. a simplement répondu par l'affirmative à cette
exigence, alors que le consortium O. a jugé prudent d'indiquer qu'il s'en
référait sur ce point aux fournisseurs. Il ne s'agit pas, selon l'autorité
intimée, de garantie au sens où on l'entend habituellement, comme le soutient
au demeurant le consortium recourant pour lequel il est irréaliste de s'engager
sur 25 ans, compte tenu de la durée de vie moyenne des entreprises. Il n'en
demeure pas moins que, sur ce critère, l'offre du consortium recourant a subi
une décote puisqu'il a reçu la note 9 alors que le groupement adjudicataire
s'est vu gratifié d'un 10, soit la note maximale.
Sur ce volet aussi, il n'est pas certain que cette différence de
traitement se justifie. Si l'on se réfère au CST, le GEO a exigé de chaque
soumissionnaire la remise de listes détaillées devant porter au premier chef
sur des pièces spécifiques; or, aucun d'eux n'a satisfait à cette exigence
puisqu'aucune liste ne figure au dossier. Force est ainsi de retenir, soit que
le groupement M. ne pouvait prétendre à obtenir la note maximale, soit que les
deux concurrents devaient en tout cas se voir gratifier d'une note identique,
fût-elle maximale. Par ailleurs, on retient des explications que les
représentants du groupement M. ont fournies en audience qu'aucune pièce
spécifique ne sera posée sur l'installation électrique du métro M2, ce que les
représentants du GEO n'ont pas contesté; dès lors, la fourniture de pièces
similaires destinées à assurer la pérennité du fonctionnement de l'installation
ne devrait guère poser de problèmes majeurs. Dans ces conditions, d'exiger de
chaque soumissionnaire, pour pouvoir prétendre à la note maximale, qu'il
confirme expressément la prise en charge du remplacement n'apparaît guère
approprié aux exigences du marché. Aussi, la décote de dix points subie par le
consortium recourant ne paraît guère convaincante.
cc) Quoi qu'il en soit, la résolution des questions soulevées par le
consortium recourant dans le cadre de la notation de l'analyse technique peut
demeurer ouverte; on a en effet vu ci-dessus que celui-ci ne pouvait de toute
façon plus prétendre à participer à la dernière phase visant à l'adjudication
du marché.
c) Dans ces conditions, il apparaît superfétatoire de traiter par
surcroît le dernier grief du consortium recourant ayant trait à la phase n° 5,
soit celle, précédant l'adjudication, de la notation du prix déterminant. Le
consortium recourant a insisté sur le fait qu'ayant présenté l'offre la moins
chère, c'est à lui que le marché aurait dû être adjugé; par surabondance de
moyens, on examinera cette question.
aa) Le consortium recourant feint d'ignorer, comme le rappelle du reste l'autorité
adjudicatrice dans ses écritures complémentaires, que le prix n'est qu'un des
critères d'adjudication et n'est pas, à lui seul, déterminant (v. CCA, ch.
5.2.5); c'est du reste la seule phase où le consortium recourant s'est vu
attribuer davantage de points que son concurrent, puisqu'il a reçu
l'attribution maximale, son offre étant la moins élevée. Or, il ne remet au
demeurant pas véritablement en cause l'influence de ce critère (à bon droit; on
ne voit guère pourquoi le poids donné au prix serait plus élevé encore), qui,
certes, vaut 1'500 points, soit la moitié, dans la procédure d'adjudication,
mais n'est pas, à lui seul, déterminant (il ne pouvait l'être, sauf à violer
l'art. 38 RMP).
bb) Le consortium recourant critique cependant le régime de notation du
prix sous un autre angle. Le groupement M. s'est en effet vu attribuer 1'163
points pour le prix déterminant de son offre, en dépit d'une offre supérieure
de 2'372'901 fr. 60 à celle du consortium O., soit une différence de l'ordre de
24%. Pour celui-ci, le fait que cette différence se soit traduite par une
décote de 337 points seulement de l'offre concurrente (soit 10% du total des
points) conduirait ici un résultat arbitraire.
La formule arithmétique de détermination du nombre de points choisie par
le maître de l'ouvrage - critiquée en l'espèce - figure au chiffre 5.2.5 du
CCA:
"Un total de 1'500 points est
attribué au soumissionnaire dont le prix déterminant est le plus bas. Les
autres SO reçoivent un nombre de points inversement proportionnel au rapport de
leur prix déterminant avec celui du SO le moins disant."
A l'appui de sa critique, le conseil du consortium recourant a cité
l'arrêt GE 000/161 du 23 avril 2001. Dans cet arrêt, le Tribunal administratif
avait, certes, annulé l'adjudication au motif que le régime de notation du prix
(correspondant à un poids de 40%), tel que mis en place par l'autorité
adjudicatrice à l'issue d'un premier arrêt (GE 000/091 du 4 octobre 2000),
enlevait toute portée réelle aux écarts de prix constatés entre les différentes
offres (il s'agissait d'un mode de calculation consistant à multiplier la note
maximale par le montant net T.T.C. de l'offre la plus basse, ce résultat étant
divisé par le montant net T.T.C. de l'offre du soumissionnaire auquel la note
était attribuée). La comparaison avec le présent marché est toutefois délicate,
voire hasardeuse, ce d'autant plus qu'il n'existe pas de mode de calcul
véritablement satisfaisant. Quoi qu'il en soit, dans l'arrêt GE 000/161, il
s'agissait de juger la décision prise par la municipalité d'une commune du
canton d'adjuger les travaux de terrassement, maçonnerie, béton armé et
aménagements extérieurs; on gardera à l'esprit que, dans la présente espèce,
l'autorité intimée avait à adjuger un lot d'installations électriques 230/400 V
dans le cadre d'un projet ferroviaire souterrain. Or, dans un marché public du
genre de celui que le tribunal a à connaître en l'occurrence, les critères
ayant trait à la qualification et aux prestations techniques des
soumissionnaires pèsent assurément d'un poids aussi important que le prix de
l'offre; tel n'est pas le cas dans la même mesure s'agissant d'un marché ne
requérant pas de qualifications particulières. Cette constatation affaiblit
d'autant la critique émise par le consortium recourant quant à la portée réelle
de l'écart relevé entre l'offre des deux soumissionnaires.
4. Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent le tribunal
à rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée. Le consortium
recourant succombant, il se justifie de mettre à la charge des entreprises qui
le composent un émolument, solidairement entre elles. Au surplus, des dépens
seront alloués au groupement adjudicataire qui a plaidé avec succès avec
l'assistance d'un avocat; en revanche, il n'en sera pas alloué à l'Etat de
Vaud, dans la mesure où, disposant de services qualifiés, il n'a pas justifié
la nécessité de l'assistance d'un conseil dans la présente procédure (art. 55
LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 25 juin 2001, par le
Département des infrastructures, Service des transports, est confirmée.
III. Un émolument de 5'000 (cinq mille) francs est
mis à la charge du Consortium O., soit pour lui R. O. et Cie SA, A. Electricité
SA, I. et L. SA, I. Electricité SA, solidairement entre elles.
IV. Il est alloué au Groupement M., à titre de
dépens, la somme de 3'000 (trois mille) francs, à charge du Consortium O., soit
pour lui R. O. et Cie SA, A. Electricité SA, I. et L. SA, I. Electricité SA,
solidairement entre elles.
Lausanne, le 29 octobre 2001/pg
Le président: Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.