vd_omni · PE.2009.0423 · 2010-02-23 · fr

A. X.________ Y.________, B. X.________ Y.________, C. Z.________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Refus d'accorder une autorisation de travail et de séjour à une ressortissant polonaise confirmé: la règle de la priorité en faveur des travailleurs locaux continue de s'appliquer pour les ressortissants polonais. Toutes les démarches de recherches effectives sur le marché du travail ont été entreprises postérieurement à la décision du SDE. Par ailleurs, les conditions de travail et de salaire proposées ne paraissent pas conformes aux usages en Suisse pour le poste en question. Finalement, lorsque le SDE refuse l'autorisation d'exercer une activité lucrative, cette décision s'impose au SPOP, saisi d'une demande d'autorisation de séjour. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.02.2010 PE.2009.0423

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
23 février
2010
Composition
Mme Imogen Billotte,
présidente
; MM: Jean-Claude Favre et Cyril
Jaques, assesseurs
; Mme Stéphanie Taher, greffière.
recourants
1.
A. X.________ Y.________,
à 1********, représenté par Me Thierry de
MESTRAL, Avocat, à 2********,
2.
B. X.________ Y.________,
à 1********, représentée par Me Thierry de
MESTRAL, Avocat, à 2********,
3.
C. Z.________,
à 1********, représentée par Me Thierry de MESTRAL, Avocat, à 2********,
autorité intimée
Service de
l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne Adm cant VD,
autorité intimée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer une autorisation de
travail et de séjour
Recours A. et B. X.________ Y.________ et
C. Z.________ c/ décision du Service de l'emploi du 29 juin 2009
(PE.2009.0423) et recours C. Z.________ contre décision du Service de la
population (SPOP) du 16 juillet 2009 refusant de lui octroyer une
autorisation de séjour (PE.2009.0450)
Vu les faits suivants
A.
Le 11 mai 2009, B. et A. X.________ Y.________
ont déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative pour le
compte de C. Z.________, ressortissante polonaise née le 9 octobre 1981. Il est
indiqué dans le formulaire que cette dernière occuperait une fonction de
gouvernante à raison de 40 heures hebdomadaires pour un salaire mensuel brut de
1'600 fr., sans 13
ème
salaire, nourrie, logée. Il est également
indiqué qu'elle est en Suisse depuis le 1
er
mai 2009 et que l'entrée
en service est prévue depuis cette date. Les mêmes informations ressortent du
contrat de travail signé le 8 mai 2009 annexé à la demande. Copies de la carte
d'identité et de l'assurance-maladie de C. Z.________ ont également été
produites.
Le 3 juin 2009, le Service de
l'emploi (SDE), Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, a
indiqué que la demande d'autorisation était incomplète et a requis la
production d'une lettre de l'employeur motivant le choix du candidat retenu, du
curriculum vitae de l'employée et des preuves de recherches effectuées en vue
de trouver un travailleur sur le marché suisse du travail. Par ailleurs, le
salaire offert n'était pas conforme aux usages suisses pour une employée de
maison sans qualification, selon lesquels il devait s'élever au minimum à 3'000
fr. par mois.
B. X.________ Y.________ s'est
déterminée le 18 juin 2009, expliquant notamment que son époux, âgé de 91 ans
et présentant des problèmes de mobilité, nécessitait une surveillance
permanente, qu'elle-même était âgée de 77 ans et qu'elle avait besoin de
soutien pour s'occuper de lui, des repas, de la grande maison qu'ils habitaient
à la campagne et de leurs animaux (un cheval, deux chiens et un chat). Elle
s'était adressée à divers organismes spécialisés dans la prise en charge des
personnes âgées (Croix-Rouge, Pro Senectute, Centre médico-social de 2********),
mais aucun n'avait de personnel disponible 24 heures sur 24 à long terme. Elle
avait aussi eu recours à l'agence D.________ à 3********, qui ne lui avait
présenté que le dossier d'une dame de compagnie, laquelle n'était pas disposée
à aider pour l'entretien d'une maison de campagne. Quant à l'agence E.________,
elle avait fait de mauvaises expériences par le passé avec son personnel.
Finalement, les réponses aux annonces passées dans les journaux avaient été
infructueuses, les personnes contactées ne répondant pas aux critères demandés.
C. Z.________ présentait en revanche toutes les qualités requises. Concernant
le salaire brut, B. X.________ Y.________ a indiqué qu'il "
s'élève à CHF 3'490.- par mois. Ce montant comprend
les prestations en nature, telles que logement et nourriture, selon directives
AVS en la matière, pour un montant de CHF 990.- par mois. Vous pourrez ainsi
constater, selon contrat de travail ci-joint, que le salaire brut dépasse CHF
3,000 par mois
". Un nouveau contrat de travail, portant la date du
1
er
mai 2009 et indiquant un salaire mensuel brut de 3'490 fr., ainsi
que le curriculum vitae de C. Z.________ étaient joints à cette lettre.
B.
Par décision du 29 juin 2009, le SDE a refusé
l’autorisation de travail sollicitée, en indiquant que les employeurs n'avaient
pas prouvé avoir déployé les efforts nécessaires pour trouver une personne sur
le marché indigène du travail, si bien qu'il ne pouvait en l'espèce être dérogé
au principe de la priorité des travailleurs.
C.
Par décision du 16 juillet 2009, le Service de
la population (SPOP) a refusé l'octroi de l'autorisation de séjour en faveur de
C. Z.________, en indiquant être lié par la décision du SDE du 29 juin 2009, et
il lui a imparti un délai d'un mois pour quitter la Suisse.
D.
Par acte du 30 juillet 2009, enregistré sous la
référence PE.2009.0423, les époux X.________ Y.________ et C. Z.________ ont
recouru, par l'intermédiaire de leur conseil, contre la décision du SDE du 29
juin 2009 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP), concluant à l'admission du recours et à la délivrance de
l’autorisation sollicitée. Ils ont en substance indiqué que l'aide à domicile
en permanence était nécessaire; que le poste nécessitait, outre la capacité à
s'occuper de personnes âgées, l'aptitude et le goût à s'occuper des animaux, en
particulier du cheval, ce qui exigerait habitude, technique et force; les
recherches sur le marché suisse n'avaient pas abouti, les candidatures reçues
ne répondant pas au profil requis; C. Z.________, dont la famille possédait une
ferme et qui s'était occupée de sa grand-mère de 92 ans, avait toutes les
compétences requises pour le poste. B. X.________ Y.________ persistait
néanmoins à chercher à lui trouver une remplaçante, en s'adressant au Service
de l'emploi et en publiant des annonces dans les quotidiens locaux. Les
candidatures reçues ne convenaient pas, notamment aux motifs que les candidats
ne voulaient pas venir habiter sur place, qu'ils souhaitaient prendre congé
deux jours par semaine, ce qui n'était pas compatible avec l'activité concernée,
qu'ils n'avaient pas l'habitude des animaux, qu'ils n'avaient pas d'expérience
des personnes âgées, qu'ils étaient mariés ou avaient des enfants, si bien
qu'ils ne pouvaient consacrer tout leur temps aux époux X.________ Y.________,
ou encore parce qu'ils étaient trop âgés.
Un bordereau de pièces a été
produit à l'appui du recours. Il contient notamment:
-
un certificat médical établi le 15 juillet 2009
par le Dr F.________, médecin généraliste à 4********, attestant de la
situation de santé fragile des époux X.________ Y.________ et du besoin d'une
aide privée à domicile;
-
une confirmation d'inscription d'un poste de
gouvernante auprès de l'Office régional de placement de 2******** du 3 juillet
2009, décrit de la façon suivante: "
Dans une maison privée, prendre soin du ménage et aider pour faire
les courses et préparation repas (simple). Ce couple possède également des
chiens qu'il faudrait promener. Logement sur place obligatoire, et les repas
sont pris ensemble. Samedi après-midi et dimanche congé, ainsi qu'une autre demi-journée
à déterminer
";
-
un reçu des Editions Chérix du 8 juillet 2009 concernant
la publication d'une petite annonce dans le journal La Côte des 16 et 21
juillet 2009;
-
une annonce parue dans le 24Heures Emploi le 9
juillet 2009: "
Employée
de maison non fumeuse, pour grande maison à la campagne auprès d'un couple âgé.
Tâches principales: assurer une présence auprès d'une personne âgée ayant des
troubles de mobilité, soigner et nourrir les animaux (cheval, chiens et chat et
promener les 2 chiens), aider à la préparation des repas et à l'entretien d'une
maison de 7 pièces. Nourrie et logée. Références et permis de travail exigés
(…)
";
-
une annonce parue dans le Frankischer Tag des
25-26 juillet 2009 concernant la recherche d'une "
Haushälterin/Pflegerin
";
-
18 dossiers de candidatures et les enveloppes
les ayant contenus, comportant comme sceaux postaux les dates des 9, 10, 11, 13,
15, 17, 18 et 19 juillet 2009.
E.
Par acte du 13 août 2009, C. Z.________ a
recouru auprès de la Cour de droit administratif du Tribunal cantonal et public
contre la décision du SPOP du 16 juillet 2009, concluant à son annulation. Ce
recours a été enregistré sous la référence PE.2009.0450.
Le 24 août 2009, le SPOP a renoncé
à se déterminer dans le cadre de la cause PE.2009.0423. Le 31 août 2009, il a
indiqué être favorable à la jonction des causes PE.2009.0423 et PE.2009.0450.
Le 2 septembre 2009, la juge
instructrice a joint les causes PE.2009.0423 et PE.2009.0450.
Le SDE a déposé sa réponse le 7
septembre 2009, concluant au rejet du recours formé contre sa décision.
Le 18 septembre 2009, le SPOP a
indiqué être lié par la décision du SDE du 29 juin 2009. Cependant, si le
recours contre cette décision devait aboutir, le SPOP pourrait réexaminer sa
position.
F.
Le 8 octobre 2009, le conseil des recourants a
sollicité la tenue d'une audience et produit une liste de 20 témoins qu'il
souhaitait faire entendre à cette occasion. La juge instructrice l'a informé,
le 15 octobre 2009, qu'au vu du dossier de la cause, il ne semblait pas
nécessaire de donner suite à cette requête, sous réserve de l'avis de la
section du tribunal appelé à statuer.
G.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Les causes PE.2009.0423 et PE.2009.0450
font l'objet d'un seul et même arrêt.
Les arguments des parties sont
repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
a) Ressortissante polonaise, l'employée
recourante tombe sous le coup du régime transitoire prévu par l'art. 10 par. 2a
de l'accord du 21 juin 1999 entre, d'une part, la Confédération suisse, et,
d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre
circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Selon cette disposition, la
Suisse et, entre autres parties contractantes, la République de Pologne,
peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'autre
partie contractante employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité
du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de
salaire et de travail. Chacune des parties contractantes peut demander la
prorogation du régime transitoire jusqu'au 31 mai 2009, faculté dont la Suisse
a fait usage (cf. RO 2008 573). En vertu de l'art. 10 par. 4a ALCP, le régime
transitoire a été prorogé une seconde fois (cf. RO 2009 3075) et demeurera en
vigueur jusqu'au 30 avril 2011 (cf. aussi art. 38 al. 3 de l'ordonnance
fédérale du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation
des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la
Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de
l'Association européenne de libre-échange [ordonnance sur l'introduction de la
libre circulation des personnes; OLCP; RS 142.203]).
b) La mise en oeuvre de l'accord
sur la libre circulation des personnes est réglée par l'OLCP. Selon l'art. 26
OLCP, les autorités cantonales compétentes délivrent les autorisations visées
par l'ordonnance. D'après l'art. 27 OLCP, intitulé "Décision préalable à
l'octroi de l'autorisation", avant que les autorités cantonales
compétentes n'accordent à un ressortissant d'un nouvel Etat membre de la
Communauté européenne une autorisation en vue de l'exercice d'une activité
lucrative salariée, l'autorité cantonale du marché du travail rend une décision
précisant que les conditions relatives au marché du travail sont remplies. La
procédure est régie par le droit cantonal.
L'Office fédéral des migrations
(ODM) a émis des directives sur l'introduction progressive de la libre
circulation des personnes (ci-après: Directives ALCP; état au 1
er
juin 2009), qui, s'agissant du contrôle de la priorité des travailleurs
indigènes, en relation notamment avec l'art. 10 par. 2a ALCP, précisent en
particulier ce qui suit :
"
5.5.1
Contrôle des conditions de salaire et de travail
Art. 10 al.
2a ALCP
La procédure
de contrôle des conditions de salaire et de travail correspond à celle qui a
été appliquée dans la première phase de mise en oeuvre de l’accord sur la libre
circulation des personnes (1er juin 2002 au 31 mai 2004), aux ressortissants
des anciens Etats membres de la CE et qui s’applique encore aux ressortissants
des pays tiers.
Lorsqu’ils
décident de l’octroi d’une autorisation, les cantons doivent continuer de vérifier
systématiquement si les travailleurs provenant des Etats CE-8/CE-2, à
l’exception de Malte et de Chypre, bénéficient des mêmes conditions de salaire
et de travail en usage dans la branche et la localité que les indigènes. A cet
effet, il faut se baser en premier lieu sur les prescriptions légales et sur
les conditions de salaire et de travail offertes pour un travail comparable
dans la même entreprise et dans la même branche. Il convient de tenir compte de
l’expérience et des connaissances des commissions tripartites et des
commissions paritaires concernées. Afin que les autorités puissent apprécier
les conditions de travail, il y a lieu de leur remettre un document portant sur
les principales conditions d’engagement, sous la forme d’un contrat de travail
écrit. Y seront précisés la fonction et le lieu de travail, la durée du rapport
de travail, le salaire, les prestations sociales et les déductions (une
déclaration d'engagement ne suffit pas!).
Conformément
à l’art. 22 OASA, les autorités du marché du travail sont tenues d’exiger un
contrat de travail écrit, signé au moins par l’employeur (offre de contrat
contraignante comme condition d’autorisation), qu’elles doivent examiner avant
l’octroi de l’autorisation. En ce qui concerne le contrôle du salaire, il
convient d’y appliquer les mêmes prescriptions que pour les pays tiers.
5.5.2
Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes
Art. 10 al. 2a ALCP et 2b
ALCP
Lors de la
décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la priorité
des travailleurs indigènes est également effectué. L’employeur doit prouver
qu’il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et
n’y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du
travail suisse) ayant le profil recherché. Il n’est pas nécessaire de démontrer
que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE,
les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d’aucune priorité par rapport aux
ressortissants des Etats CE-8/CE-2. Toutefois, les travailleurs des
anciens Etats membres de la CE doivent jouir de
l’égalité de traitement avec les Suisses s’agissant de l’accès au marché du
travail.
Les
employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent
vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des nouveaux Etats
membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise
au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts
de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée,
des médias électroniques ou d’une agence de placement privée. Dans le cadre de
son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de prouver ses efforts de
recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de
la situation de l’économie et du marché du travail (par ex. indication générale
du nombre de demandeurs d’emploi dans le canton ou la branche) et sans référence
à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l’ALCP. Par
conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d’Etats tiers
s’appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes."
c) Il ressort de la dernière phrase
du paragraphe 5.5.2 des Directives ALCP que les règles ordinaires prévues par
la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008 (LEtr; RS 142.20) et par l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007
relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative
également entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008 (OASA; RS 142.20,
qui a remplacé l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers
[OLE; ci-après: aOLE]) s’appliquent. Le Tribunal fédéral, de même que le Tribunal
de céans, l'ont par ailleurs confirmé régulièrement (voir ATF.2C_217/2009 du 11
septembre 2009; PE.2008.0499 du 24 avril 2009; PE.2008.0219 du 22 janvier
2009).
Aux termes de l’art. 18 LEtr, un
étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son
employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20
à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le
nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en
vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun
travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu
un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis
n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Un étranger ne peut en outre être admis en
vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et
de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche (art. 22 LEtr).
2.
Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal a
considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches
faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs
d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que
c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté
sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006
et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en
considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé
étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir
été entreprises dans la presse et auprès de l'office régional de placement
pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de
main-d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2006.0692 du
29 janvier 2007).
Le Tribunal s'est prononcé à
plusieurs reprises sur les exigences de recherches (à noter que les arrêts
rendus sous l’empire des art. 7 et 8 aOLE restent valables pour l’application
des dispositions de la nouvelle loi sur les étrangers). Dans le cas d'une
ressortissante polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, il a jugé
que l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement et la mention de
quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisaient pas. Outre l'annonce
du poste vacant à l'office régional de placement, il aurait été nécessaire de
faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée (arrêt
PE.2006.0265 du 8 novembre 2006). L'envoi de cinq télécopies à différents
offices régionaux de placement et une seule annonce dans la presse n'ont pas
davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour trouver
une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors que la
ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation (arrêt
PE.2006.0439 du 15 novembre 2006). De même, la réponse à sept annonces
spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un
site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés
suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). En revanche, les recherches
ont été estimées adéquates dans le cas d'un institut qui avait opté pour un
ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la langue
espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse et en
Grande-Bretagne, sur Internet et s'être adressé à une agence de placement
spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une
demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (arrêts PE.2006.0625 du 7
mai 2007; PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les arrêts cités). Le
Tribunal a régulièrement relevé que l'annonce dans la presse parue peu de temps
avant le dépôt de la demande de prise d’emploi en faveur d'un ressortissant
soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes, n’était pas
décisive, dans la mesure où l'employeur doit prospecter suffisamment tôt le
marché indigène du travail avant le dépôt de la demande de main-d'œuvre
étrangère
(arrêts PE.2007.0270 du 6 septembre 2007; PE.2007.0523 du 11
juin 2008, et très récemment, PE.2008.0219 du 22 janvier 2009).
Confirmant un arrêt du Tribunal de
céans (PE.2008.480 du 27 février 2009), le Tribunal fédéral a retenu qu'une
société, qui avait fait paraître quatre annonces dans la presse et signalé par
deux fois le poste à l'office régional de placement, n'avait pas apporté la
preuve qu'elle avait fourni des efforts de recrutement suffisants et que
ceux-ci ne lui avaient pas permis de trouver une employée intégrée sur le
marché du travail suisse. En effet, les deux premières annonces dataient de plus
d'une année au moment où la société avait déposé la demande tendant à
l'engagement de la ressortissante polonaise. Quant à la troisième annonce, elle
remontait à plus de cinq mois, tandis que la quatrième était parue seulement
après le dépôt de la demande en question. Par ailleurs, le poste n'avait été
annoncé à l'office régional de placement, pour la première fois, que deux
semaines environ avant le dépôt de la demande et, pour la seconde fois, près de
deux mois après. Au demeurant, les motifs avancés par la société pour expliquer
pourquoi elle avait écarté neuf candidatures, par ailleurs, toutes postérieures
au dépôt de la demande en vue d'engager la ressortissante polonaise, étaient
pour certains lacunaires ou peu convaincants ou encore se trouvaient en
contradiction avec les pièces du dossier (ATF 2 C_217/2009 du 11 septembre
2009, consid. 3.2).
3.
a) En l'espèce, la demande d'autorisation de
travail en faveur de l'employée recourante a été déposée le 11 mai 2009. Les employeurs
recourants ont exposé, dans la lettre du 18 juin 2009 adressée au SDE, avoir
entrepris des recherches auprès d'organismes spécialisés dans la prise en
charge des personnes âgées (Croix-Rouge, Pro Senectute, Centre médico-social de
2********) et de deux agences de placement, mais que ces démarches n'avaient
pas abouti. Toutefois, force est de constater qu'aucune pièce n'a été produite
à l'appui de ces allégations, ni dans le cadre de l'instruction de la demande
d'autorisation, ni dans le cadre du recours.
Au contraire, toutes les pièces
produites attestant de recherches effectives sur le marché du travail
démontrent que les démarches ont été entreprises postérieurement à la décision
du SDE du 29 juin 2009: la confirmation d'inscription d'un poste de gouvernante
auprès de l'office régional de placement date du 3 juillet 2009 et les annonces
ont paru dans la presse les 9, 16, 21 et 25-26 juillet 2009. Les employeurs ont
par ailleurs reçu de nombreuses candidatures (18 dossiers ont été produits dans
le cadre du recours), qui, outre le fait qu'elles ont été reçues alors que l'employée
recourante était déjà en fonction, semblent avoir été rejetées principalement
pour des motifs de convenance personnelle, dans la mesure où les recourants
semblent vouloir concentrer sur une seule employée un travail destiné à au
moins deux personnes (voir ci-dessous consid. 3 b).
Quoiqu'il en soit, même à supposer
que l'on puisse admettre les difficultés à recruter une personne remplissant
toutes les qualités requises pour le poste sur le marché indigène, il n'en
reste pas moins que les démarches ont été entreprises postérieurement à la
demande d'autorisation formulée pour l'employée recourante, si bien qu'on ne
peut admettre que les employeurs aient satisfait à leur obligation de prospecter
suffisamment tôt le marché indigène du travail avant le dépôt de la demande de
main-d'œuvre étrangère
(cf. arrêts PE.2007.0270, PE.2007.0523 et
PE.2008.0219 précités et le chiffre 5.5.2 des Directives ALCP).
b) A cela s'ajoute la question du
salaire et des conditions de travail proposées. Si les employeurs ont adapté le
salaire initialement proposé de 1'600 fr. brut par mois, suite à la lettre du
SDE du 3 juin 2009 (3'490 fr. brut par mois, comprenant des prestations en
nature) pour 40 heures hebdomadaires, il ressort de leurs différentes
déclarations que le temps à consacrer à l'activité serait nettement supérieur.
Il est en effet indiqué dans la lettre du 18 juin 2009 adressée au SDE: "
Mon mari (…) nécessite une surveillance permanente
ainsi que de l'aide à se déplacer
" et "
ces organismes n'ayant pas du personnel disponible 24h
sur 24 à long terme
". Dans le recours, il est mentionné: "
les époux X.________ (…) ont besoin d'une aide à
domicile en permanence
" (allégué 2 p. 2); "
C. Z.________ (…) n'a pas d'enfants, ni d'autres
activités. Elle peut se consacrer entièrement au service de ses employeurs
"
(allégué 5 p. 4); au sujet des motifs de rejet de différentes candidatures
reçues, il est notamment précisé "
la
candidate ne peut venir habiter avec les époux X.________. La candidate est
mariée et ne peut consacrer tout son temps aux époux X.________
"
(allégué 14 p. 5); "
la candidate doit
s'occuper de ses enfants et ne peut consacrer tout son temps à ses employeurs
"
(allégué 19 p. 6); "
cette candidate
souhaite pouvoir prendre deux jours de congé par semaine, ce qui est
incompatible avec le travail qu'on entend lui confier
" (allégué 22
p. 7); "
la candidate a un enfant scolarisé
et ne peut donc pas consacrer tout son temps à ses employeurs
"
(allégué 25 p.7), etc.
Compte tenu des heures de travail
et de présence à effectuer, qui mettent d'ailleurs en doute la prise d'un repos
hebdomadaire légal (art. 329 CO), on peut se demander si le poste proposé ne
devrait pas être occupé par deux personnes au moins, afin d'assurer une permanence
de surveillance 24 heures sur 24. Quant au salaire proposé, au vu de
l'expérience requise pour le poste (notamment capacité de s'occuper à la fois d'une
personne âgée présentant des problèmes de mobilité et de plusieurs animaux,
dont un cheval), les conditions de travail et de salaire proposées ne
paraissent pas conformes aux usages en Suisse.
c) Dans ces circonstances, c'est à
bon droit que l'autorité intimée a refusé d'autoriser l'engagement de
l'employée recourante pressentie pour occuper le poste proposé par les
recourants, dans la mesure où l'on ne saurait admettre que les employeurs ont
satisfait à leurs obligations de prospecter suffisamment tôt le marché du
travail indigène, ni qu'ils ont offert l
e poste aux conditions
de travail et de salaire en usage dans le Canton de Vaud dans la branche
concernée. Le recours sur ce point doit partant être rejeté et la décision du
SDE confirmée.
4.
Suite à la décision du SDE du 29 juin 2009, le
SPOP a refusé de délivrer l'autorisation de séjour sollicitée le 16 juillet
2009.
a) Selon l'art. 40 al. 2 LEtr, une
décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire
pour admettre un étranger en vue de l’exercice d’une activité lucrative.
Cette disposition
est précisée par
l’art. 83 OASA, qui dispose en son alinéa premier:
«
Art.
83 Décision préalable des autorités du marché du travail
(art. 40, al. 2,
LEtr)
1
Avant d’octroyer une première autorisation de séjour ou de courte
durée en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale
compétente (art. 88, al. 1) décide si, les conditions sont remplies:
a.  pour exercer une activité lucrative salariée ou
indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr;
b.  pour qu’un individu ou une entreprise domicilié à
l’étranger ou dont le siège est à l’étranger puisse fournir des prestations de
service transfrontières au sens de l’art. 26 LEtr;
c.    pour que les personnes titulaires d’une
autorisation de séjour puissent entreprendre une activité lucrative
indépendante au sens de l’art. 38, al. 3, LEtr ».
Le système prévu par les art. 40
al. 2 LEtr et 83 OASA est comparable à celui de l'art. 42 aOLE, à savoir une
décision préalable de l'autorité compétente en matière d'emploi, avant que
l'autorité compétente en matière d'étrangers ne délivre le titre requis. Il n'y
a dès lors pas lieu de s'écarter de la pratique constante selon laquelle le SDE
statue d'abord, le SPOP ensuite; on ne voit pas quelle serait l'utilité de
cette procédure si le SPOP pouvait librement s'écarter de la décision préalable
rendue eu égard au marché du travail, domaine dans lequel il n'est pas
compétent (voir PE.2009.0528 du 4 janvier 2010; PE.2009.0028 du 18 août 2009;
PE.2008.0242 du 26 février 2009 et les références citées).
b) En l'espèce, c'est à juste titre
que le SPOP s'est estimé lié par la décision préalablement rendue par le SDE le
29 juin 2009. Il ne pouvait s’écarter de cette décision. Etant donné qu'il y a
lieu de confirmer cette dernière, il convient également de confirmer la
décision litigieuse du SPOP prise à la suite de la décision du SDE.
Le recours déposé par la recourante
C. Z.________ à l'encontre de la décision du 16 juillet 2009 doit ainsi également
être rejeté.
5.
Au vu de ce qui précède, tant le recours contre
la décision du SDE du 29 juin 2009 que celui contre la décision du SPOP du 16
juillet 2009 doivent être rejetés aux frais des recourants qui succombent (art.
49 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV
173.36]). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours de B. et A. X.________ Y.________ et
de C. Z.________ contre la décision du Service de l'emploi du 29 juin 2009 est
rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 29 juin
2009 est confirmée.
III.
Les frais de justice, arrêtés à 500 (cinq cents)
francs dans la cause PE.2009.0423, sont mis à la charge de B. et A. X.________ Y.________,
solidairement entre eux.
IV.
Le recours de C. Z.________ contre la décision
du Service de la population du 16 juillet 2009 est rejeté.
V.
La décision du Service de la population du 16
juillet 2009 est confirmée.
VI.
Les frais de justice, arrêtés à 500 (cinq cents)
francs dans la cause PE.2009.0450, sont mis à la charge deC. Z.________.
VII.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 23 février 2010
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.