vd_omni · GE.2022.0024 · 2022-09-09 · fr

A.________/Service de la promotion de l'économie et de l'innovation | Pas de violation de l'obligation de motiver ni de l'obligation de statuer dans un délai raisonnable, compte tenu du contexte (demande d'aide aux cas de rigueur covid). La réclamation datait du 22 juin 2021 et la décision sur réclamation a été rendue le 11 janvier 2022 (consid.2).Modifications successives de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur en cours d'instance. L'autorité intimée a appliqué le droit applicable au moment elle a statué, a priori plus avantageux pour les entreprises. Dès lors que la recourante n'a dans aucun cas droit à une aide, quelle que soit la version de l'arrêté appliquée, il n'y a pas lieu de déterminer si l'autorité intimée a à juste titre appliqué l'arrêté dans sa version en vigueur au moment où elle a statué (consid.3).Le texte de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur est clair. Il détermine la manière de calculer le chiffre d'affaires moyen de référence et ne prévoit pas que ce calcul pourrait se fonder sur un chiffre d'affaires hypothétique. Ce mode de calcul apparaît également justifié à la lumière de l'objectif visé par l'arrêté COVID-19 cas de rigueur qui est de soutenir les entreprises se trouvant dans un cas de rigueur, mais pas de leur permettre de compenser l'entier du chiffre d'affaires qu'elles auraient pu espérer réaliser dans une conjoncture économique favorable (consid.4 et 5)

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 09.09.2022 GE.2022.0024

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 9 septembre 2022
Composition
M. François Kart,
président
;
M. Etienne Poltier, juge suppléant et
M. Guy Dutoit, assesseur; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.
Recourante
A.________,
à
********,
Autorité intimée
Service de la promotion de
l'économie et de l'innovation,
(SPEI)
.
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décision du Service de la promotion
de l'économie et de l'innovation du 11 janvier 2022 (demande d'aide
financière dans les cas de rigueur COVID-19)
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est une société en nom collectif qui a pour but, selon le
registre du commerce, "********". La société a ouvert son premier
restaurant en février 2019. Son chiffre d'affaires mensuel a passé d'environ 38'000
fr., selon ses explications, en début d'année 2019 à plus de 57'000 fr. au
début de l'année 2020 avant de chuter à 12'000 fr. au mois d'avril 2020 en
raison des restrictions liées à la pandémie de COVID-19. Suite à la levée
partielle des restrictions, le chiffre d'affaires a atteint plus de 60'000 fr.
au mois de juillet 2020.
Le 24 septembre 2020, A.________ a ouvert un 2
ème
restaurant et au mois d'octobre 2020 le chiffre d'affaires mensuel est passé à
plus de 104'000 fr. avant de chuter à moins de 80'000 fr. notamment à
cause des nouvelles restrictions imposées, depuis la fin du mois de décembre
2020 jusqu'au début du mois de mai 2021. Dès mai 2021, au moment de la levée
partielle des restrictions, le chiffre d'affaires mensuel est remonté à 101'000
fr. Le restaurant a été fermé deux semaines entre le mois de juin et juillet
2021; les chiffres d'affaires de ces deux mois ont alors chuté. Dès la reprise,
le chiffre d'affaires mensuel s'est rétabli à plus de 101'000 fr. au mois
d'août 2021 avant de baisser à nouveau au mois de septembre 2021 à 96'000 fr.,
au mois d'octobre 2021 à 91'000 fr. pour arriver en décembre 2021 à 69'000 fr.
vraisemblablement à cause des nouvelles restrictions (à savoir l'obligation de
présenter un pass covid pour consommer dans les restaurants dès le 13 septembre
2021, valable jusqu'au 17 février 2022).
B.
Par demande du 22 janvier 2021, en se fondant sur
l'arrêté
du Conseil d'Etat du 2 décembre 2020 sur les mesures économiques destinées à
lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux
entreprises (ci-après: l'arrêté COVID-19 cas de rigueur; BLV 900.05.021220.5),
l'entreprise
A.________
(ci-après aussi:
l'entreprise) a déposé une demande d'aide aux cas de rigueur pour la période du
1
er
janvier au 31 décembre 2020.
Dans un premier temps, en fondant son calcul sur l'arrêté
COVID-19 cas de rigueur dans sa version 20 janvier 2021, le Service de la
promotion de l'économie et de l'innovation (SPEI) a constaté que le chiffre
d'affaires moyen de référence de l'entreprise se montait à 496'346 fr. Or, ce
montant était plus bas que le chiffre d'affaires 2020, lequel s'élevait à
695'358 fr., ce qui excluait toute aide. Après une analyse approfondie du
dossier, le SPEI s'est aperçu que si l'entreprise avait présenté un chiffre
d'affaires 2020 plus haut que son chiffre d'affaires de référence, c'était
parce qu'elle avait ouvert un second établissement en date du 24 septembre
2020. Cette ouverture avait eu pour corollaire une augmentation de son chiffre
d'affaires 2020 sans que cela ne se reflète sur son chiffre d'affaires de
référence. En effet, le chiffre d'affaires de référence tel que calculé par l'entreprise
se basait sur le chiffre d'affaires moyen qui avait été réalisé entre le début
de son activité commerciale, soit le 18 février 2019, et le 29 février 2020.
Pour pouvoir tenir compte de la réalité économique de l'entreprise, le SPEI a alors
établi séparément le chiffre d'affaires de référence de chacun des deux
établissements et les a ensuite additionnés afin d'obtenir un chiffre
d'affaires de référence global (se montant à 993'996 fr.), comme le permettait
l'arrêté COVID-19 cas de rigueur, dans sa version révisée du 19 mai 2021. Le
SPEI a ainsi, par décision du 16 juin 2021, sur la base de ce nouveau calcul, octroyé
à l'entreprise une aide à fonds perdu d'un montant de 31'357 fr. sous déduction
de 4'470 fr. perçus à titre d'indemnité de fermeture.
Cette décision n'a pas été attaquée et est entrée en
force.
C.
Le 7 mai 2021, A.________
a déposé une demande d'octroi
d'une aide aux cas de rigueur portant sur le premier trimestre 2021
.
Par décision du SPEI du 22 juin 2021,
le montant de l'aide octroyée a été fixé à 0 fr.
Une demande de révision a été déposée
par
A.________ le 22 juin 2021
. Celle-ci requiert pour
l'essentiel que le chiffre d'affaires de référence ne soit pas basé sur le
chiffre d'affaires réalisé au cours des années passées, mais qu'il soit calculé
en tenant compte des revenus que l'entreprise aurait vraisemblablement réalisés
en l'absence d'épidémie, c'est-à-dire avec une ouverture normale de ses deux
restaurants.
Par décision du 11 janvier 2022, le SPEI a confirmé
la décision du 22 juin 2021, en retenant les éléments déterminants suivants:
"
Données
économiques considérées
Les données
retenues s'appuient sur les éléments transmis par l'entreprise qui en porte la
responsabilité.
Chiffre d'affaires de référence trimestriel reconnu                            CHF        248'499.-
Chiffre d'affaires trimestriel annoncé pour la période
considérée      CHF        259'704.-
Charges d'exploitation trimestrielles reconnues pour la
période        CHF          26'171.-
considérée
Taux de perte trimestriel et de soutien considérés (arrondi)                %                -4.51
Période de soutien considérée                                               Premier
trimestre 2021".
Le SPEI a retenu que, indépendamment du calcul de
l'aide et en vertu de l'art. 11 al. 1 let. a de l'arrêté
COVID-19 cas de rigueur, A.________ était éligible à une aide maximale brute
pour l'ensemble de la période allant du 1
er
janvier 2020 au 30 juin
2021 de 198'799 fr. Comme l'entreprise avait reçu des aides pour un
montant brut de 31'357 fr., le solde brut maximal à disposition était
ainsi de 167'442 fr. Cela étant, le SPEI a estimé que le calcul du taux de
perte devait être établi conformément aux dispositions de l'arrêté COVID-19 cas
de rigueur (art. 4 al. 2
ter
) et que, en dépit de la
requête de l'entreprise, il n'était pas possible de se baser sur des
projections ou des business plans. Le taux de perte étant, sur la base de art. 4
al. 2
ter
de l'arrêté, de - 4.51, ceci impliquait une aide de
0 fr.
Par acte du 10 février 2022, A.________ (ci-après:
la recourante) a recouru à la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP) contre cette décision, contestant en substance le calcul
effectué et soulignant le manque de motivation de la décision. Elle expose
qu'elle avait obtenu une aide pour l'année 2020 et ne comprend pas que l'aide
lui ait été refusée pour l'année 2021, alors que les pertes dues aux fermetures
ont doublé. Elle se plaint également de la lenteur de la procédure.
Le SPEI (ci-après: l'autorité intimée) a répondu le
17 mars 2022. Il explique que l'art. 4 al. 2
ter
de l'arrêté
COVID-19 cas de rigueur prévoit que lorsque la perte de chiffre d'affaires
reconnue selon l'al. 2
bis
dudit article se poursuit durant les
deux premiers trimestres 2021, celle-ci se calcule en comparant le chiffre d'affaires
réalisé durant le trimestre 2021 concerné au quart du chiffre d'affaires annuel
moyen de référence au sens de l'art. 5 al. 1 let. b et al. 3
de l'arrêté. Dès lors que le chiffre d'affaires annuel moyen de référence
s'élève à 993'996 fr., le chiffre d'affaires de référence trimestriel reconnu
est ainsi de 248'499 fr. (= 993'996/4). Partant, il n'y a pas lieu, pour
calculer le montant de l'aide à fonds perdu pouvant être allouée à l'entreprise,
de se baser sur le chiffre d'affaires trimestriel hypothétique de 360'000 fr.
allégué par celle-ci. En second lieu, l'autorité intimée relève que le taux de
perte de l'entreprise, pour le 1
er
trimestre 2021, s'élève à -4.51%
(= 259'704 [soit le chiffres d'affaires pour le 1
er
trimestre
2021] x 100 / 248'491 [
sic
]). L'entreprise n'a ainsi pas subi un recul
de son chiffre d'affaires par rapport à son chiffre d'affaires de référence
trimestriel reconnu, mais une augmentation de celui-ci, ce qui exclut
l'allocation d'une aide. Au surplus, l'autorité intimée estime n'avoir pas
violé le droit d'être entendu de la recourante ni le principe de célérité.
La recourante a déposé des observations
complémentaires le 3 avril 2022. Elle relève qu'une aide de 31'357 fr. lui
avait été allouée pour l'année 2020 alors même que, selon le formulaire de
calcul d'éligibilité cas de rigueur 2020, elle n'était pas éligible à une aide
de cas de rigueur. Elle en déduit que l'autorité intimée peut, d'une part,
prendre des décisions sur la base d'estimations précises et, d'autre part, peut
traiter les situations au cas par cas. Pour ce qui concerne le chiffre
d'affaires pour l'année 2020, elle conteste le montant retenu de
993'996 fr.
Elle indique qu'elle peut clairement justifier qu'un chiffre d'affaires mensuel
de 105'000 fr. aurait été réalisé par ses restaurants en l'absence de
restrictions liées au COVID-19. Elle conteste fermement l'affirmation selon
laquelle elle n'a pas subi de recul de chiffre d'affaires au premier trimestre
2021. Elle fait de nouveau grief à l'autorité intimée de ne pas avoir respecté
son droit d'être entendu.
Le 6 mai 2022, l'autorité intimée s'est déterminée
sur l'écriture de la recourante du 3 avril 2022. Concernant le premier argument
de la recourante, elle explique que celle-ci a été soumise au régime des 40
jours de fermeture de sorte que le formulaire "
calcul d'éligibilité au
cas de rigueur
" n'entrait pas en considération, vu qu'elle n'était pas
tenue de démontrer une perte de chiffre d'affaires de plus de 40% durant
l'année 2020, ni durant les mois de janvier à juin 2021. La recourante ne peut
donc pas déduire du fait qu'elle aurait reçu une aide malgré son "
inéligibilité
"
que l'autorité intimée traiterait les situations particulières au cas par cas. Au
sujet de l'année 2020, l'autorité intimée explique encore qu'elle a pris en
compte le formulaire "
Calcul charges d'exploitation 2020
"
rempli par la recourante. Elle relève que, si elle s'était fondée uniquement
sur ce document, la recourante n'aurait perçu aucune aide pour cas de rigueur,
puisque son exercice 2020 était meilleur que son chiffre d'affaires de
référence. Toutefois, s'étant aperçue que la recourante avait ouvert un second
établissement en date du 24 septembre 2020, l'autorité intimée avait établi le
chiffre d'affaires de référence de chacun des deux établissements séparément,
avant de les additionner afin d'obtenir un chiffre d'affaires de référence global,
qui permettait l'octroi d'une aide.
Concernant ensuite la méthode permettant de
calculer le chiffre d'affaires trimestriel, l'autorité indique qu'elle ressort
de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur. Par conséquent, il n'y a pas lieu de
s'écarter de ce calcul et l'argument de la recourante tendant à ce qu'il soit
tenu compte d'un chiffre d'affaires prévisionnel, doit être rejeté.
Le 6 mai 2022, l'autorité intimée a aussi transmis
des explications complémentaires concernant, d'une part, le calcul du chiffre
d'affaires annuel moyen de référence tel qu'il ressort de la décision du 16
juin 2021 et, d'autre part, le calcul des charges d'exploitation tel qu'il
ressort de la même décision, ces éléments servant également de base à la
décision attaquée.
Le 17 mai 2022, la recourante a remis des
déterminations complémentaires. Elle estime que son chiffre d'affaires aurait
dû être estimé sur la base du mois d'octobre 2020 (seul mois à s'être déroulé
presque normalement avec peu de restrictions) et persiste dans la contestation
des bases du calcul figurant dans la dernière écriture de l'autorité intimée.
Elle expose que son chiffre d'affaires pour le mois d'avril 2022 est de 110'000
fr., ce qui confirme que – sans les restrictions liées au COVID-19 – elle
aurait réalisé au 1
er
trimestre 2021 un chiffre d'affaires mensuel de
105'000 fr., montant qui devrait être pris en compte au titre de chiffre
d'affaires de référence.
Considérant en droit:
1.
La décision attaquée, qui concerne une subvention et qui n’est pas
susceptible de recours devant une autre autorité, peut faire l’objet d’un
recours de droit administratif au sens des art. 92 ss de la loi du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA‑VD; BLV 173.36; cf.
art. 16 al. 4 de l'arrêté
COVID-19 cas de rigueur
). Le présent
recours, déposé dans le délai légal (art. 95 LPA-VD) et formé par le
requérant de la subvention disposant d’un intérêt digne de protection à la
réforme de la décision attaquée (cf. art. 75 let. a LPA-VD), est
recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2.
a) La recourante s'est plainte de ce que la décision n'était pas
suffisamment motivée et de ce que l'autorité intimée avait tardé à statuer.
b) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al.
2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.;
RS 101) impose à l'autorité de motiver ses décisions, afin que le justiciable
puisse les comprendre et exercer son droit de recours à bon escient. Pour
satisfaire à cette exigence, il suffit que l'autorité mentionne au moins
brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa
décision. Elle n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits,
moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se
limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent être tenus pour pertinents (ATF
142 II 154 consid. 4.2 et les références). Dès lors que l'on peut
discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une
décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée. La
motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents
considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 et les
références).
La décision attaquée est certes sommairement motivée;
elle contient toutefois les calculs relatifs à la fixation de l'indemnité. Cela
étant, même si une violation du droit d'être entendu devait être reconnue, elle
n'est pas de nature à entraîner l'annulation de la décision contestée. En
effet, la recourante a pu valablement contester la décision attaquée devant
l'autorité de céans qui dispose de tous les éléments pour se prononcer en
connaissance de cause. En outre, dans ses observations circonstanciées produites
durant la présente procédure de recours, l'autorité intimée a largement
développé et explicité son mode de calcul. Pour sa part, la recourante a été
invitée à se déterminer sur les explications complémentaires de l'autorité
intimée. Partant, la guérison du vice par la voie du recours ne provoque aucun
désavantage à la recourante. Il n'y a dès lors pas lieu de lui renvoyer
l'affaire pour qu'elle rende une nouvelle décision motivée.
c) Aux termes de l’art. 29 al. 1 Cst., toute
personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa
cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Pour
déterminer la durée du délai raisonnable, il y a lieu de se fonder sur des
éléments objectifs, notamment le degré de complexité de l'affaire, l'enjeu que
revêt le litige pour l'intéressé ainsi que le comportement de ce dernier et des
autorités compétentes (ATF 144 II 486 consid. 3.2 et les références). Il
appartient au justiciable d’entreprendre ce qui est en son pouvoir pour que
l’autorité fasse diligence, que ce soit en l’invitant à accélérer la procédure
ou en recourant, le cas échéant, pour retard injustifié (ATF 130 I 312 consid. 5.2;
arrêt TF 2C_89/2014 du 26 novembre 2014 consid. 5.1).
En l'espèce, la réclamation déposée par la
recourante contre la décision initiale datait du 22 juin 2021 et la décision
sur réclamation a été rendue le 11 janvier 2022. Si on comprend qu'un délai
d'un peu plus de six mois paraisse long à la recourante, il n'apparaît pas
excessif dans le présent contexte, au vu du nombre de demandes d'aides déposées
pour cas de rigueur. Par ailleurs, la recourante n'a pas non plus contacté
l'autorité intimée en faisant état d'une urgence particulière, qui aurait distingué
son cas de celui des autres entreprises qui attendaient un soutien de l'Etat.
Il n'y a ainsi pas lieu de considérer que l'autorité intimée a tardé à statuer
en violation de ses obligations constitutionnelles.
3.
L'arrêté COVID-19 cas de rigueur ayant été modifié à diverses reprises, comme
il sera exposé au considérant 4 ci-après, il convient d'examiner quelle est la
version applicable dans le cas d'espèce.
a) Lorsque le droit matériel change en cours
d'instance, la question est de savoir quelles sont les règles de droit
applicables. En premier lieu, il convient de tenir compte des éventuelles
règles de droit intertemporel contenues dans l'acte normatif considéré; en
l'absence de telles règles, il y a lieu de se référer aux principes généraux.
Selon un principe général de droit intertemporel,
les dispositions légales applicables à une contestation sont celles en vigueur
au moment où se sont produits les faits juridiquement déterminants pour
trancher celle-ci (ATF 146 V 364 consid. 7.1; 140 V 41 consid. 6.3.1;
Moor/Flückiger/Martenet, Droit administratif, vol. I, 3
e
éd.,
Berne 2012, p. 184 ss). Ainsi lorsqu'un fait donne naissance à une
prétention à une indemnité au bénéfice de l'administré, on applique le droit en
vigueur au moment où ce fait s'est produit (Moor/Flückiger/Martenet, op. cit.,
p. 185). Il en va de même dans le cas de comportements qui doivent faire
l'objet d'une sanction, sauf si le nouveau droit est plus favorable pour
l'administré (Moor/Flückiger/Martenet, op. cit., p. 185-186). En revanche,
lorsqu'il est question de délivrer une autorisation et que le changement de
droit intervient en cours de procédure administrative, c'est-à-dire après son
ouverture d'office (ou sur requête), mais avant le prononcé d'une décision, il
est admis que l'autorité de première instance doit fonder sa décision sur le
nouveau droit (Moor/Flückiger/Martenet, op. cit., p. 187; Jacques
Dubey / Jean-Baptiste Zufferey, Droit administratif général, Bâle 2014,
p. 132). Moor/Flückiger/Martenet soulignent que, si on prenait comme date
déterminante la date du dépôt des requêtes, il pourrait se trouver que des
décisions prises le même jour appliquent deux droits différents suivant le jour
où chacune des requêtes a été déposée, ce qui poserait des problèmes d'égalité
de traitement.
Lorsque le droit est modifié alors
qu’une décision administrative fait l’objet d’un recours, la légalité de l'acte
administratif doit en principe, en l'absence d'une disposition légale
transitoire, être examinée selon le droit en vigueur au moment où il a été
rendu. Un changement de loi intervenu au cours d'une procédure de recours
devant un tribunal administratif n'a donc en général pas à être pris en
considération, sous réserve des situations particulières liées notamment à
l'intérêt public (cf. ATF 144 II 326 consid. 2.1.1; ATAF C-6783/2009 du
22 février 2011 consid. 5.2; Dubey/Zufferey, op. cit., p. 132).
b) En matière de subventions fédérales, les demandes
d’aides ou d’indemnités sont appréciées en application du droit en vigueur au
moment de la demande lorsque la prestation est allouée avant l’exécution de la
tâche; par contre l'autorité statue en application du droit en vigueur au début
de l’exécution de la tâche, lorsque la prestation est allouée ultérieurement (cf.
art. 36 al. 1 de la loi fédérale du 5 octobre 1990 sur les aides
financières et les indemnités [RS 616.1; loi sur les subventions, LSu]). Selon
l'art. 36 al. 1 sur les subventions du 22 février 2005 (LSubv; BLV
610.15), "[
d
]
ès son entrée en vigueur, la présente loi est
applicable à toutes les demandes de subventions, y compris celles qui sont déjà
en cours et n'ont pas encore fait l'objet d'une décision ou d'une convention
".
Cela étant, le soutien aux entreprises dont il est ici question, qui consiste
en une aide individuelle, n'est pas une subvention fédérale et n'est pas non
plus directement visé par la loi sur les subventions (cf. art. 8 al. 1
let. c LSubv, qui précise que ne sont pas considérées comme des
subventions au sens de la LSubv les contributions pécuniaires ou avantages
économiques accordés à des bénéficiaires externes à l'Etat qui n'impliquent pas
l'accomplissement d'une tâche d'intérêt public par ceux-ci). L'art. 17 de
l'arrêté COVID-19 cas de rigueur renvoie toutefois expressément aux
dispositions de cette loi, s'agissant du suivi et du contrôle des aides (cf.
art. 17 arrêté). Il convient ainsi de retenir que l'aide litigieuse
s'apparente à une subvention. Il n'en demeure pas moins que l'art. 36 al. 1
Subv ne renseigne pas sur la version de l'arrêté à appliquer.
Quant à l'art. 20 al. 1 de l'arrêté
COVID-19 cas de rigueur, dans sa teneur initiale, il dispose que celui-ci entre
en vigueur le 2 décembre 2020 et échoit le 30 juin 2021. Depuis la modification
de l'arrêté en vigueur à partir du 19 mai 2021, l'échéance a été étendue au 31
décembre 2021. Toutefois, selon l'art. 20 al. 2, les demandes d'aide
pendantes au 30 juin 2021 (respectivement au 31 décembre 2021 depuis le 19 mai
2021) restent soumises aux dispositions "
du présent arrêté jusqu'à
l'issue de la procédure
". Le Tribunal de céans a mentionné que cette
disposition transitoire donnait à penser que c'était le droit en vigueur lors
du dépôt de la demande qui s'appliquait (cf. arrêt GE.2021.0191 du 5 avril 2022,
puis GE.2021.0096 du 17 août 2022), mais sans trancher la question. En
l'absence d'autres éléments, il n'apparaît pas évident que le Conseil d'Etat
ait voulu soustraire les demandes d'indemnisation pendantes aux conditions
d'octroi plus généreuses qu'il promulguait, sachant que le but de ces réformes successives
était d'étendre le cercle des bénéficiaires des mesures de soutien, en comblant
les lacunes d'indemnisation constatées au fur et à mesure de l'évolution de la
pandémie. On peut aussi se demander si l'art. 20 al. 2 de l'arrêté
COVID-19 cas de rigueur n'avait pas seulement pour but de préciser que l'arrêté
restait applicable, même une fois arrivé à échéance. Il n'est toutefois pas
nécessaire de trancher définitivement la question dans le présent arrêt, comme
on le verra ci-après.
Dans le cas d'espèce, la réglementation en vigueur
du 20 janvier 2021 au 18 mai 2021 correspond à celle prévalant lors du dépôt de
la demande de la recourante du 7 mai 2021, mais pas à celle prévalant aux dates
des décisions initiale du 22 juin 2021 et sur réclamation du 11 janvier 2022,
toutes deux postérieures à la modification législative du 19 mai 2021.
Lorsqu'elle a rendu la décision du 22 juin 2021, puis
la décision sur réclamation du 11 janvier 2022, l'autorité intimée a appliqué
le droit applicable du 19 mai au 6 juillet 2021; elle s'est ainsi écartée du
droit applicable au moment où la requête avait été déposée. L'application de
ces règles a eu pour conséquence qu'elle a envisagé le second établissement de
la recourante comme une entreprise indépendante, ce qui n'aurait pas été
possible si elle avait appliqué l'ancien droit qui ne reconnaissait pas les
entreprises créées après le 1
er
mars 2020. L'application de ces
nouvelles règles s'était révélée avantageuse pour la recourante pour ce qui
concernait le calcul de l'indemnité relative à l'année 2020 (cf. décision du 16
juin 2021, entrée en force). En revanche, l'application de ces règles plus
généreuses ne s'est pas révélée favorable (ni défavorable d'ailleurs) pour la
recourante pour le premier trimestre 2021, celle-ci n'ayant dans aucun cas
droit à une aide, quelle que soit la version de l'arrêté appliquée. Au vu de
cet état de fait, il n'y a pas lieu de déterminer si l'autorité intimée a à
juste titre appliqué l'arrêté dans sa version en vigueur du 19 mai au 6 juillet
2021 ou si elle aurait dû appliquer la réglementation antérieure, moins large.
L'incidence pratique de la réponse à cette question serait en effet nulle.
Quant au Tribunal de céans, autorité de recours, il appliquera
le droit sur la base duquel l'autorité intimée a statué, à savoir le droit en
vigueur du 19 mai au 3 juillet 2021.
4.
Le litige porte en l'occurrence sur le montant de l'aide à fonds perdu
allouée à la recourante dans le cadre des mesures économiques destinées à
lutter contre les effets du COVID-19 par un soutien aux cas de rigueur. Il
convient en premier lieu d'exposer les bases légales de ce système et leur
évolution dans le temps.
a) En lien avec l'épidémie de COVID-19, la
Confédération a adopté des bases légales prévoyant la possibilité de soutenir
des mesures cantonales de soutien financier aux entreprises particulièrement
touchées par les conséquences de l'épidémie de COVID-19 en raison de la nature
même de leur activité économique, notamment celles actives dans le secteur de
la restauration ("cas de rigueur"; cf. art. 12 de la loi
fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil
fédéral visant à surmonter l'épidémie de COVID-19 [Loi COVID-19; RS 818.102] et
ordonnance fédérale du 25 novembre 2020 concernant les mesures pour les cas de
rigueur destinées aux entreprises en lien avec l’épidémie de COVID-19 [OMCR
2020; RS 951.262]). Le droit fédéral ne faisait que définir les conditions
auxquelles la Confédération participerait aux mesures cantonales pour les cas
de rigueur. Les cantons restaient libres de déterminer s'il fallait prendre des
mesures pour les cas de rigueur et, cas échéant, sous quelle forme (cf. rapport
explicatif de l'ordonnance du Conseil fédéral, p. 2; disponible sur
https://www.seco.admin.ch/seco/fr/home.html >
Travail
>
Pandémie de COVID-19
> Mesures pour les cas de rigueur >
25.11.2020 Coronavirus: Le Conseil fédéral adopte l’ordonnance sur les cas de
rigueur COVID-19).
Initialement, au nombre des exigences pour
bénéficier d'un
soutien
financier,
l’entreprise
devait établir notamment qu’elle s’était
inscrite au registre du commerce avant le 1
er
mars 2020, ou, à
défaut d’inscription au registre du commerce, avait été créée avant le 1
er
mars 2020 (art. 3 al. 1 let. a OMCR 2020), et avait réalisé en
2018 et en 2019 un chiffre d'affaires moyen d’au moins 50'000 fr. (art. 3
al. 1 let. b OMCR 2020).
Dès le 1
er
avril 2021, l'art. 3 OMCR
2020 a été refondu. Selon l’al. 1 let. a,
l’entreprise
doit s’être inscrite au registre du commerce avant le 1
er
octobre
2020, ou, à défaut d’inscription au registre du commerce, avoir été créée avant
le 1
er
octobre 2020. Selon l’al. 2, par chiffre d'affaires
annuel moyen des exercices 2018 et 2019, on entend, (a) pour une
entreprise
qui a été créée entre le 31 décembre 2017 et
le 29 février 2020, (1) le chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé entre la
création de
l’entreprise
et le 29 février 2020,
calculé sur douze mois, ou (2) le chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé
entre la création de
l’entreprise
et le 31
décembre 2020, calculé sur douze mois, et (b) pour une
entreprise
qui a été créée entre le 1
er
mars 2020 et le 30 septembre 2020, le chiffre
d'affaires moyen qui a été réalisé entre la création de
l’entreprise
et le 31 décembre 2020, calculé sur douze mois. Le chiffre d'affaires pris en
considération est celui qui permet à
l’entreprise
de recevoir l’aide la plus importante (art. 3 al. 2 let. a OMCR
2020). Cette règle garantit que les entreprises qui ont été créées en 2018 ou
2019, mais qui n’ont réalisé des chiffres d'affaires plus élevés qu’à partir de
2020, ne soient pas défavorisées par rapport à celles qui ont été créées après
le 29 février 2020 et qui ont réalisé des chiffres d'affaires en été 2020 (commentaire
de l'ordonnance révisée, p. 6; accessible à l’adresse
https://www.seco.admin.ch/seco/fr/home.html
>
Travail
>
Pandémie de COVID-19
> Mesures pour les cas de rigueur >31.03.2021
Coronavirus: le Conseil fédéral modifie l'ordonnance sur les cas de rigueur et
l'ordonnance sur les pertes de gain).
L'art. 3 OMCR 2020 a été en vigueur jusqu'au 31
décembre 2021.
b) Sur le plan cantonal, l'aide pour cas de rigueur est
régie par le décret du Grand Conseil du 15 décembre 2020 sur les mesures
économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par
un soutien aux entreprises, dans des cas de rigueur (ci-après: Décret cas de
rigueur; BLV 900.05.151220.5). Ce décret a repris la teneur de l'arrêté du
Conseil d'Etat du 2 décembre 2020 sur les mesures économiques destinées à
lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux entreprises.
L'art. 21 Décret cas de rigueur dispose que le Conseil d'Etat est chargé
de l'exécution du décret, qu'il en publiera le texte et le mettra en vigueur,
par voie d'arrêté. L'art. 19 Décret cas de rigueur confère au Conseil
d'Etat la compétence d'adapter le dispositif afin de tenir compte d'une
éventuelle modification du droit fédéral et pour augmenter l'enveloppe
financière dédiée aux cas de rigueur (al. 1); il lui permet également
d'adapter si nécessaire le dispositif d'aide afin notamment de réduire les
effets de seuil découlant du droit fédéral (al. 2). Par la suite, le
Conseil d'Etat a modifié à plusieurs reprises l'arrêté COVID-19 cas de rigueur.
Dans leur version en vigueur au 20 janvier 2021 au
18 mai 2021, les art. 4 et 4a de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur définissent
de la façon suivante le cas de rigueur:
"
Art. 4 Définition
d'un cas de rigueur
1
Se trouve dans un cas
de rigueur l'entreprise dont la marche des affaires a été atteinte par les
mesures de lutte contre l'épidémie de COVID-19 dans les proportions indiquées à
l'alinéa 2.
2
Un cas de rigueur
existe si, en raison des mesures ordonnées par les autorités aux fins de la
lutte contre la pandémie COVID-19, la perte de chiffre d'affaires de
l'entreprise durant l'année 2020 représente plus de 40% du chiffre d'affaires
de référence au sens de l'article 5, alinéa 1, lettre b du présent arrêté.
2bis
En cas de recul du
chiffre d'affaires enregistré entre les mois de janvier 2021 et de juin 2021 en
raison des mesures ordonnées par les autorités aux fins de la lutte contre
l'épidémie de COVID-19, l'entreprise peut calculer le recul de son chiffre
d'affaires sur la base du chiffre d'affaires des 12 derniers mois au lieu du
chiffre d'affaires de l'exercice 2020.
3
Le chiffre d'affaires
déterminant pour la perte de chiffre d'affaires est calculé sur la base de la
valeur des biens vendus et des services fournis durant l'année civile 2020,
respectivement durant les 12 mois concernés en cas d'application de l'alinéa
2bis.
Art.4a Dérogation en faveur des
entreprises fermées par les autorités
1
Les entreprises qui,
en raison des mesures prises par la Confédération ou les cantons pour endiguer
l'épidémie de COVID-19, doivent cesser leur activité pour au moins 40 jours
entre le 1
er
novembre 2020 et le 30 juin 2021 ne sont pas tenues de
démontrer une perte de chiffre d'affaires durant l'année 2020, ni durant les
mois de janvier 2021 à juin 2021. Elles ne sont également pas tenues de remplir
les conditions d'octroi fixées à l'article 6, alinéa 1, lettre b.
2
Si une entreprise
exploite plusieurs établissements, ceux qui sont concernés par la cessation
d'activité doivent avoir généré au moins 50% du chiffre d'affaires de
l'entreprise calculé conformément à l'article 9 alinéa 3bis. L'article 4b
s'applique par analogie."
L'art. 5, dans sa version en vigueur du 20
janvier 2021 au 18 mai 2021, précise les conditions de calcul du chiffre
d'affaires de référence:
"
Art. 5 – Date de
création, siège et chiffre d'affaires de référence
1
L'entreprise doit
remplir les conditions suivantes et en attester:
a.
elle
a été inscrite au registre du commerce avant le 1
er
mars 2020 ou, en
cas de défaut de cette inscription, a été créée avant le 1
er
mars
2020;
b.
elle
a réalisé en 2018 et en 2019 un chiffre d'affaires moyen d'au moins 50'000
francs (ci-après: chiffre d'affaires de référence);
c.
elle
a son siège et sa direction effective dans le canton de Vaud ou y exerce ses
activités économiques auxquelles sont liées la plus grande partie de ses
salariés.
2
Elle dispose d'un
numéro d'identification d'entreprise (IDE) actif.
3
Si l'entreprise a
commencé son activité commerciale le 1
er
janvier 2020 ou plus tard,
ou si elle a été créée en 2018 ou en 2019 et présente ainsi un exercice d'une
durée supérieure à une année civile, le chiffre d'affaires moyen visé à
l'article 5, alinéa 1, lettre b, est celui qui a été réalisé entre le 1
er
janvier 2018 et le 29 février 2020, calculé sur douze mois."
L'art. 9 al. 3bis, dans sa version en
vigueur au 20 janvier 2021 au 18 mai 2021, précise le calcul du soutien
financier:
"
3bis
Les
entreprises réalisant un chiffre d'affaires de référence de plus de 50'000
francs peuvent se voir allouer un soutien financier correspondant à la prise en
charge partielle des charges d'exploitation de l'entreprise reconnues selon
l'article 10, à hauteur d'un pourcentage équivalent à la perte de chiffre
d'affaires 2020, respectivement des 12 derniers mois selon l'article 4, alinéa
2bis ; le soutien prend principalement la forme d'une aide à fonds perdu.
Celle-ci peut être complétée par un cautionnement jusqu'à concurrence du
plafond maximal de l'article 11, alinéa 2."
Le 19 mai 2021, le Conseil d'Etat a adopté un nouvel
arrêté modifiant celui du 2 décembre 2020. L'art. 4a n'a pas été modifié, Les
art. 4, 5 et 9 al. 3 ont fait l'objet des amendements suivants:
"
Art. 4 – Sans changement
1
Sans changement.
2
Un cas de rigueur
existe si, en raison des mesures ordonnées par les autorités aux fins de la
lutte contre la pandémie COVID-19, la perte de chiffre d'affaires de
l'entreprise durant l'année 2020 représente plus de 40% du chiffre d'affaires
de référence au sens de l'article 5, alinéa 1, lettre b et alinéa 3 du présent
arrêté.
2bis
Sans changement.
2ter
Lorsque la perte
de chiffre d'affaires reconnue selon l'alinéa 2bis du présent article se
poursuit durant les deux premiers trimestres 2021, celle-ci se calcule en
comparant le chiffre d'affaires réalisé durant le trimestre 2021 concerné au
quart du chiffre d'affaires annuel moyen de référence au sens de l'article 5
alinéa 1 lettre b ou alinéa 3. La présente disposition s'applique par analogie
à l'article 4a.
3
Le chiffre d'affaires
déterminant pour la perte de chiffre d'affaires est calculé sur la base de la
valeur des biens vendus et des services fournis durant l'année civile 2020,
respectivement durant les 12 mois concernés en cas d'application de l'alinéa
2bis. Il se réfère au compte individuel de l'entreprise requérante.
Art. 5 – Sans changement
1
Sans changement:
a.
elle
a été inscrite au registre du commerce avant le 1
er
octobre 2020 ou,
en cas de défaut de cette inscription, a été créée avant le 1
er
octobre 2020;
b.
elle
a réalisé en 2018 et en 2019 un chiffre d'affaire annuel moyen d'au moins
50'000 francs (ci-après: chiffre d'affaires de référence);
c.
elle
a son siège dans le canton de Vaud au 1
er
octobre 2020;
d.
elle
exerce son activité commerciale en Suisse et depuis la Suisse ou y emploie du
personnel auquel est lié la plus grande partie de ses charges salariales.
2
Elle dispose d'un
numéro d'identification d'entreprise (IDE) actif au moment du dépôt de la
demande.
3
Par chiffre
d'affaires annuel moyen au sens de l'alinéa 1 lettre b, on entend:
a.
Pour
une entreprise créée ou qui a commencé son activité commerciale entre le 31
décembre 2017 et le 31 août 2019, le plus élevé entre:
1.
le
chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé entre la création de l'entreprise ou
le début de l'activité commerciale et le 29 février 2020, calculé sur 12 mois;
2.
le
chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé entre la création de l'entreprise ou
le début de l'activité commerciale et le 31 décembre 2020, calculé sur 12 mois.
b.
Pour
une entreprise créée ou qui a commencé son activité commerciale entre le 1
er
septembre 2019 et le 29 février 2020, le plus élevé entre:
1.
le
chiffre d'affaires réalisé lors du trimestre 2019 ou 2020 qui a généré le plus
gros chiffre d'affaires, extrapolé sur 12 mois; ou
2.
le
chiffre d'affaires selon les calculés indiqués à la let. a.
c.
Pour
une entreprise créée ou qui a commencé son activité commerciale entre le 1
er
mars 2020 et le 30 septembre 2020:
1.
le
chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé entre la création de l'entreprise et
le 31 décembre 2020, calculé sur 12 mois.
Art. 9 – Sans changement
3bis
Les entreprises
réalisant un chiffre d'affaires de référence compris entre 50'000 francs au
moins et 5 millions de francs au plus peuvent se voir allouer un soutien
financier correspondant à la prise en charge partielle des charges
d'exploitation de l'entreprise reconnues selon l'article 10, à hauteur d'un
pourcentage équivalent à la perte de chiffre d'affaires selon l'article 4; le
soutien prend la forme d'une aide à fonds perdu, subsidiairement d'un
cautionnement."
c) Le Tribunal de céans n'a pas encore eu à trancher
de cas concernant les modalités de calcul du chiffre d'affaires déterminant.
Les tribunaux d'autres cantons se sont prononcés sur
le chiffre d'affaires déterminant, en relevant qu'il n'y avait pas lieu de
s'écarter du chiffre d'affaires de référence prescrit par le droit fédéral et
mis en oeuvre au niveau cantonal.
Dans le cas de l’exploitation d’un restaurant
interrompue par des travaux en 2018 et 2019, ce qui avait entraîné une baisse
de son chiffre d'affaires, la Chambre administrative genevoise a refusé
d’extrapoler le chiffre d'affaires réalisé à la reprise de l’activité (
ATA/154/2022
du 10
février 2022 consid. 3b). Dans une précédente espèce très semblable, elle
avait jugé que la loi ne comportait pas de lacune permettant de prétendre à
l’extrapolation du chiffre d'affaires réalisé durant le second semestre 2019 au
titre de la période de référence (
ATA/86/2022
du 1
er
février 2022 consid. 4c).
La III
e
Cour administrative du Tribunal
cantonal fribourgeois a rejeté le 30 juillet 2021 le recours d’un
entrepreneur qui expliquait avoir choisi de réduire de moitié son activité en
2018 et 2019, ce qui avait empêché son revenu annuel moyen d’atteindre le seuil
de 50'000 fr. La Cour a en particulier observé que les exceptions prévues par
la loi pour les entreprises créées entre le 31 décembre 2017 et le 29 février
2020 respectivement entre le 1
er
mars et le 30 septembre 2020 ne
s’appliquaient pas par analogie (arrêt 603 2021 80 du 30 juillet 2021 consid. 3).
Dans un arrêt du 25 novembre 2021, la même III
e
Cour a jugé que l’autorité avait à bon droit écarté l’argument de l’exploitante
d’une boulangerie-tea-room selon lequel d’importants travaux effectués dans la
zone entre 2017 et 2019 avaient rendu son commerce inaccessible ou
difficilement accessible et avaient notablement réduit son chiffre d'affaires,
de sorte qu’il fallait prendre en compte l’exercice 2016. Bien qu'admettant que
l’argument fût compréhensible, la Cour a relevé que les dispositions légales
mentionnaient expressément le chiffre d'affaires moyen des années 2018 et 2019,
de sorte que les autorités ne pouvaient retenir d’autres années de référence
(arrêt 603 2021 78 du 25 novembre 2021 consid. 3.2).
5.
a) En l'occurrence, la recourante ne conteste qu'à un seul égard le
calcul de l'autorité intimée, à savoir en ce qui concerne le montant de 993'996
fr. retenu au titre de chiffre d'affaires annuel moyen. Pour le reste, l'essentiel
de son argumentation vise les bases sur lesquelles se fonde le calcul de
l'autorité intimée. Elle estime que l'autorité intimée n'aurait pas dû se
fonder sur les art. 4 et 5 de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur pour
définir le chiffre d'affaires moyen de référence, mais aurait dû se référer à
un chiffre d'affaires prévisionnel.
Elle conteste que l'on puisse
renoncer à l'indemniser au motif que son chiffre d'affaires pour le premier
trimestre 2021 n'aurait pas reculé. De manière générale, elle soutient que ses
établissements ont bien subi des pertes en 2021 dues aux restrictions imposées
par les autorités en faisant valoir implicitement que ces pertes devraient être
indemnisées.
En relation avec ces griefs, le tribunal relèvera
que le texte de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur est clair. Il détermine la
manière de calculer le chiffre d'affaires moyen de référence et ne prévoit pas
que ce calcul pourrait se fonder sur un chiffre d'affaires hypothétique. En
cela, l'arrêté COVID-19 cas de rigueur suit les critères fixés par le droit
fédéral et le Décret cas de rigueur (cf. dans ce sens arrêt de la Cour
constitutionnelle CCST.2021.0006 du 1
er
juillet 2022
consid. 2c). La recourante ne soutient par ailleurs pas que ce mode de calcul
violerait des principes constitutionnels. Certes, d'autres modes de calcul
auraient pu être envisagés. Toutefois, comme le modèle choisi par l'arrêté
COVID-19 cas de rigueur est conforme à la loi et à la Constitution, il n'y a
pas lieu de le remettre en question. Ce mode de calcul apparaît également
justifié à la lumière de l'objectif visé par l'arrêté COVID-19 cas de rigueur
qui est – comme son titre même l'indique – de soutenir les entreprises se
trouvant dans un cas de rigueur, mais pas de leur permettre de compenser
l'entier du chiffre d'affaires qu'elles auraient pu espérer réaliser selon des
prévisions optimistes dans une conjoncture économique favorable.
La Cour constitutionnelle a relevé ce qui suit à ce
propos dans son arrêt CCST.2021.0006 du 1
er
juillet 2022
consid. 2c:
"(...) la situation des
entreprises nouvellement créées est fondamentalement et objectivement
différente de celle d'entreprises anciennes. On ne peut en effet poser comme
postulat de départ que toute nouvelle entreprise va se développer dans des
proportions connues au moment de sa création ou peu de temps après celle-ci, et
qu'ainsi un chiffre d'affaires peut être prévu, le succès d'une entreprise
n'étant en soi pas certain. Des projections ou des "business plan"
restent en effet des hypothèses de travail et ne reflètent pas forcément la
marche future effective de toute nouvelle entreprise. L'arrêté attaqué et ses
modifications subséquentes ont au demeurant prévu de prendre en compte le
chiffre d'affaires moyen calculé sur douze mois, ou le chiffre d'affaires
trimestriel le plus élevé ou encore pour les entreprises créées entre le 1
er
octobre 2020 et le 31 mars 2021, le chiffre d'affaires mensuel le plus élevé
réalisé entre le début de l'activité et le 30 juin 2021. Le Conseil d'Etat a
ainsi pris en compte dans une certaine mesure les particularités des
entreprises nouvellement créées. On ne saurait ainsi considérer que le principe
de l'égalité de traitement est violé par la prise en compte du chiffre
d'affaires de référence même si l'impact de cette manière de calculer les aides
est plus important pour les entreprises créées en 2019 ou 2020.
Par ailleurs, même si le système
adopté n'est pas satisfaisant pour les jeunes entreprises, un système n'est pas
arbitraire du seul fait que d'autres mesures auraient pu être prévues; enfin,
il n'appartient pas à la Cour constitutionnelle de faire œuvre de législateur
et de se prononcer sur d'autres systèmes".
Ces réflexions sont également valables pour les
entreprises qui, comme la recourante, ont ouvert un nouvel établissement en
2020.
Pour ce qui concerne ensuite le montant de 993'996
fr. retenu au titre chiffre d'affaires annuel moyen pour l'année 2020, que la
recourante indique ne pas comprendre, les explications fournies par l'autorité
intimée en date du 6 mai 2022 sont claires et complètes. Il convient de les
reproduire ci-après:
"
1. Le
calcul du chiffre d'affaires annuel moyen pour le premier établissement de la
recourante, créé le 18 février 2019
Selon l'art. 5 al. 1
let. b de l'arrêté cantonal du 2 décembre 2020, dans sa version au 19 mai
2021, l'entreprise doit avoir réalisé en 2018 et 2019 un chiffre d'affaires
annuel moyen d'au moins 50'000 francs (ci-après chiffre d'affaires de
référence).
L'art. 5 al. 3
let. a de l'arrêté cantonal du 2 décembre 2020, précise que par chiffre
d'affaires annuel moyen au sens de l'al. 1 let. b, on entend, pour
une entreprise créée ou qui a commencé son activité commerciale entre le 31
décembre 2017 et le 31 août 2019, le plus élevé entre:
-
le chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé entre
la création de l'entreprise ou le début de l'activité commerciale et le 29
février 2020, calculé sur 12 mois (ch. 1);
-
le chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé entre
la création de l'entreprise ou le début de l'activité commerciale et le 31
décembre 2020, calculé sur 12 mois (ch. 2).
Ainsi, il convient
de comparer les méthodes de calcul ressortant de l'art. 5 al.1 let. b
[
recte al. 3 let. a
]
ch. 1 et ch. 2 de l'arrêté précité
afin de déterminer, pour le premier établissement de la recourante, créé le 18
février 2019, son chiffre d'affaires le plus élevé.
a.
La méthode de calcul de l'art. 5 al. 3 let. b
[
recte let. a
]
ch. 1 de l'arrêté cantonal du 2 décembre
2020
Le nombre de jours
écoulés entre le 18 février 2019 – date du début d'activité commerciale – et le
29 février 2020 est de 377 jours.
Le chiffre
d'affaires annoncé par la recourante, tel qu'il ressort du formulaire charges
d'exploitation, est de CHF 511'304.- (pour le détail de la méthode de calcul, cf.
point 1.aa. ci-après).
Partant, le
chiffre d'affaires moyen de référence de l'établissement, calculé sur 12 mois,
s'élève, selon la méthode de calcul de l'art. 5 al. 1 let. b
[
recte al. 3 let. a
]
ch. 1 de l'arrêté précité, à CHF
495'029.- (CHF 511'304.- / 377 jours x 365 jours).
aa.
Méthode de calcul du chiffre d'affaires pour la période du 18 février 2019 au
29 février 2020
Le chiffre d'affaires pour l'année
2019 ressortant du document intitulé « Compte d'exploitation pour la
période du 1
er
janvier au 31 décembre 2019 » est de CHF 401'400.30;
le chiffre d'affaires pour les mois de janvier et février 2020 ressortant du
tableau Excel intitulé « Tableau des chiffres d'affaire[s] mensuel[s] avec
et sans COVID » est de CHF 109'905.- (CHF 52'366.90 + CHF 57'538.10).
Partant, le chiffre d'affaires
annuel moyen, annoncé par la recourante, pour la période considérée s'élève à
CHF 511'305.30 (CHF 401'400.30 + CHF 109'905.-).
A titre informatif, le SPEI relève
que la recourante a vraisemblablement arrondi chaque montant en ne tenant pas
compte des chiffres après la virgule ce qui explique la différence de CHF 1.30
entre le montant obtenu par le SPEI de CHF 511'305.30 et le montant déclaré de
CHF 511'304.-.
Le Service souligne également que
la recourante, pour calculer son chiffre d'affaires annuel moyen, n'a pas tenu
compte, pour l'exercice 2019, de la participation nourriture de CHF 20'200.- et
du montant de la TVA de CHF 15'616.65. Eu égard à ce qui précède, le chiffre
d'affaires 2019 de la recourante aurait dû être de CHF 405'983.65 (CHF 401'400.30
+ CHF 20'200.- - CHF 15'616.65) en lieu et place de CHF 401'400.30.
De surcroît, la TVA n'a pas été
déduite du chiffre d'affaires, pour les mois de janvier et février 2020, qui
s'élève à CHF 109'905.- (CHF 52'366.90 + CHF 57'538.10). En déduisant un taux
de TVA de 3.7%, le montant obtenu aurait été de CHF 105'838.50 (CHF 109'905.- -
(CHF 109'905 x 3.7%)).
Toutefois, le Service n'a pas tenu
compte des erreurs précitées dans la
mesure où elles n'ont pas d'influence sur le résultat final. En effet, si
les calculs avaient été effectués correctement, le chiffre d'affaires de
référence pour la période considérée aurait été de CHF 495'530.-((CHF
105'838.50 + CHF 405'983.65) / 377 x 365) en lieu et place de CHF 495'029.-. Ce
montant demeure inférieur au chiffre d'affaires de référence calculé selon la
méthode fixée par l'art. 5 al. 3 let. b
[
recte let. a
]
ch. 2 de l'arrêté cantonal du 2 décembre 2020
qui s'élève CHF 497'375.-(cf. lettre b ci-dessous). Comme il sera relevé dans
la démonstration qui va suivre, c'est ce dernier montant qui a été retenu pour
le premier établissement de la recourante, crée le 18 février 2019.
b.
La méthode de calcul de l'art. 5 al. 3 let. b
[
recte let. a
]
ch. 2 de l'arrêté cantonal du 2 décembre
2020
Le nombre de jours écoulés entre le 18 février 2019
–
date du début
d'activité commerciale
–
et le 31 décembre 2020 est de 683 jours.
Le chiffre d'affaires pour cette période est de CHF 928'162.- (pour le
détail de la méthode de calcul, cf. point 1.bb. ci-après).
Partant, le chiffre d'affaires
moyen de référence sur 12 mois s'élève, selon la méthode de calcul de l'art. 5
al. 3 let. b
[
recte let. a
]
ch. 2 de l'arrêté cantonal
précité, à CHF 497'375.-(CHF 928'162.- / 683 jours x 365 jours).
bb. Méthode de
calcul du chiffre d'affaires pour la période du 18 février 2019 au 31 décembre
2020
Le chiffre d'affaires pour l'année
2019 ressortant du document intitulé « Compte d'exploitation pour la
période du 1
er
janvier au 31 décembre 2019 » est de CHF 405'983.65.
Ce montant prend en compte, sous déduction de la TVA de CHF 15'616.65, le
chiffre d'affaires annuel moyen de CHF 401'400.30 plus la participation
nourriture de CHF 20'200.-.
Le chiffre
d'affaires 2020 ressortant du tableau Excel intitulé « Tableau des
chiffres d'affaire[s] mensuel[s] avec et sans COVID » s'élève, s'agissant
du premier établissement de la recourante, soit celui ayant débuté son activité
commerciale le 18 février 2019, à CHF 542'240.90.-.
Il convient de déduire la TVA du montant susmentionné de CHF 542'240.90.
Afin de déterminer le taux de TVA 2020, le SPEI s'est référé au montant de la
TVA ayant été déduit du chiffre d'affaires 2019 et se trouvant dans le document
intitulé « Compte d'exploitation pour la période du 1
er
janvier
au 31 décembre 2019 ». Il ressort du document précité qu'un montant de CHF
15'616.65 a été déduit au titre de la TVA sur le chiffre d'affaires de CHF
401'400.30 et la participation nourriture de CHF 20'200.-. Partant, le taux
moyen de TVA s'élève à 3.7% (CHF 15'616.65 / (CHF 401'400.30 + CHF 20'200.-).
Dès lors, le montant du chiffre d'affaires 2020, hors TVA, pour la période
considérée s'élève à CHF 522'178.- (CHF 542'240.90
–
(CHF 542'240.90 x 3.7%)).
Le chiffre
d'affaires annuel moyen, arrondi à l'unité supérieure, pour l'entier de la
période s'élève ainsi à CHF 928'162.- (CHF 405'983.65 + CHF 522'178.-).
Ainsi, selon les
méthodes ressortant de l'art. 5 al. 3 let. a ch. 1 et 2 de
l'arrêté cantonal du 2 décembre 2020, dans sa version au 19 mai 2021, les
chiffres d'affaires de la recourante s'élèvent respectivement à CHF 495'029.-
et à CHF 497'375.-.
Partant, dans la
mesure où elle permet d'obtenir le chiffre d'affaires annuel moyen le plus
élevé, la méthode la plus avantageuse pour le premier établissement de la recourante
crée le 18 février 2019 est celle fixée à l'art. 5 al. 3 let. a ch. 2
de l'arrêté cantonal du 2 décembre 2020.
2.
Le calcul du
chiffre d'affaires annuel moyen pour le deuxième établissement de la
recourante, créé le 24 septembre 2020
Selon l'art. 5 al. 1
let. b de l'arrêté cantonal du 2 décembre 2020, dans sa version au 19 mai
2021, l'entreprise doit avoir réalisé en 2018 et 2019 un chiffre d'affaires
annuel moyen d'au moins 50'000 francs (ci-après chiffre d'affaires de
références).
L'art. 5 al. 3 let. c de l'arrêté cantonal du 2 décembre
2020, précise que par chiffre d'affaires annuel moyen au sens de l'al. 1 let. b,
on entend, pour une entreprise créée ou qui a commencé son activité commerciale
entre le 1
er
mars 2020 et le 30 septembre 2020, le chiffre
d'affaires moyen qui a été réalisé entre la création de l'entreprise et
le 31 décembre 2020, calculé sur 12 mois.
a.
La méthode de calcul de l'art. 5 al. 3 let. c de l'arrêté
cantonal du 2 décembre
2020
En l'espèce, le nombre de jours
écoulés entre le 24 septembre 2020
–
date du début
d'activité commerciale de l'établissement
–
et le 31
décembre 2020 est de 99 jours.
Le chiffre d'affaires pour cette
période est de CHF 134'700.- (pour le détail de la méthode de calcul, cf. point
2.a. ci-après).
Partant, le chiffre d'affaires
moyen de référence sur 12 mois s'élève à CHF 496'621.-(CHF 134'700.- / 99 jours
x 365 jours).
aa. Méthode de
calcul du chiffre d'affaires pour la période du 24 septembre 2020 au 31 décembre
2020
Le chiffre d'affaires 2020
ressortant du tableau Excel intitulé « Tableau des chiffres d'affaire[s]
mensuel[s] avec et sans COVID » s'élève à CHF 138'342.- s'agissant de son
deuxième établissement.
Il convient de déduire la TVA du
montant susmentionné de CHF 138'342.-. Il ressort des documents relatifs au
décompte TVA pour les premier et deuxième semestres 2020 que le montant total
de la TVA s'est élevé respectivement à CHF 6'993.- s'agissant du premier
semestre et à CHF 11'181.- s'agissant du deuxième semestre 2020. Ce montant a
été déduit d'un chiffre d'affaires TTC de CHF 242'213.- s'agissant du premier
semestre et de CHF 454'143.- s'agissant du deuxième semestre. Partant, le taux
de la TVA s'élève à 2.61% ((CHF 6'993.- + CHF 1 l'181.-) / (CHF 242'213.- + CHF
454'143. )).
Partant, le montant du chiffre
d'affaires, hors TVA, pour la période considérée s'élève à CHF 134'700.- (CHF
138'342.-
–
(CHF 138'342.- x 2.61%)).
3
. Conclusion
Eu égard à ce qui précède, le
chiffre d'affaires annuel moyen de référence retenu pour les deux
établissements et ressortant de la décision du 16 juin 2021 no CDR-668 s'élève
à CHF 993'996.- (CHF 497'375.- + CHF 496'621.-).
Pour le reste, le Service se
réfère aux explications figurant dans la réponse au recours datée du 17 mars
2020, soit notamment qu'en application de l'art. 4 al. 2ter de
l'arrêté cantonal du 2 décembre 2020, le montant susmentionné a été divisé par
4 afin d'obtenir un chiffre d'affaires de référence trimestriel reconnu de CHF
248'499.- (CHF 993'996.- / 4) tel qu'il ressort de la décision no CDR-10373."
Ces développements permettent de comprendre le
calcul effectué par l'autorité intimée. Ils ne prêtent pas le flanc à la
critique et doivent être confirmés. Il découle de la comparaison entre le
chiffre d'affaires de référence trimestriel reconnu et le chiffre d'affaires
trimestriel annoncé pour le 1
er
trimestre 2021 que la recourante n'a
pas subi de perte de chiffre d'affaires au sens de l'arrêté COVID-19 cas de
rigueur pour la période considérée.
b) Même en tenant compte du chiffre d'affaires
prévisionnel avancé par la recourante, au lieu du chiffre d'affaires de
référence, l'hypothèse du cas de rigueur tel que défini par l'art. 4
al. 2 de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur ne serait pas réalisée. En effet,
selon cette disposition, un cas de rigueur existe si, en raison des mesures
ordonnées par les autorités aux fins de la lutte contre la pandémie COVID-19,
la perte de chiffre d'affaires de l'entreprise représente plus de 40% du
chiffre d'affaires (de référence). Si l'on retient le chiffre d'affaires
prévisionnel au titre de chiffre d'affaires de référence, à savoir 315'000 fr.
par trimestre, et qu'on le compare au chiffre d'affaires réalisé durant le 1
er
trimestre 2021, soit 259'704 fr., on constate que la perte est inférieure à 40%.
Il n'y aurait ainsi pas non plus de cas rigueur au sens de l'arrêté COVID-19
cas de rigueur.
6.
Au vu de ce qui précède, il convient de constater que l'autorité intimée
n'a pas violé le droit, ni commis un quelconque excès ou abus de son pouvoir
d'appréciation, en refusant l'octroi d'une indemnité pour
cas de rigueur
à la recourante.
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté et la
décision attaquée confirmée. Il sera statué sans frais, ni dépens (cf. art. 16
al. 3 arrêté COVID-19 cas de rigueur).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur réclamation du Service de la promotion de l'économie et
de l'innovation, du 11 janvier 2022, est confirmée.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais, ni dépens.
Lausanne, le 9 septembre 2022
Le président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification,
d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14).
Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82
ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.