vd_omni · MPU.2014.0004 · 2014-08-27 · fr

HRS REAL ESTATE SA, INSO Sistemi per le infrastrutture sociali SpA, Socièta italiana per condotte d'acqua SpA, LGV Bauunternehmung AG Impresa Construzioni SA, Cossi/Hôpital Riviera-Chablais, Vaud-Valais, STEINER SA | Adjudication en entreprise générale du projet d'Hôpital Riviera-Chablais. Les garanties bancaires que les soumissionnaires devaient joindre à leurs offres concernent des critères d'aptitude, dont le non-respect conduit à l'exclusion. En l'espèce, le dossier d'appel d'offres n'indiquait pas de manière suffisamment claire le nombre et la nature des garanties bancaires qui devaient être produits. Constatant qu'aucun des soumissionnaires n'avait fourni les garanties bancaires nécessaires et que cette situation lui était en partie imputable, l'autorité intimée devait préciser ses exigences et fixer un délai aux soumissionnaires pour produire ces documents. Pour un marché d'une telle importance, l'autorité intimée ne pouvait en aucun cas renoncer à ces garanties bancaires et "neutraliser" ce critère, en se contentant de déclarations plus ou moins vagues émanant d'établissements bancaires. Cette absence de garantie bancaire est à elle seule de nature à entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des irrégularités ayant entaché le contrôle arithmétique. Compte tenu de la diversité et de la gravité des irrégularités constatées, une annulation de la procédure ab ovo s'impose. Opinion minoritaire d'un juge sur ce dernier point.Recours en matière de droit public et, à défaut, constitutionnel subsidiaire au TF interjeté par Inso Sistemi per le infrastrutture sociali SpA et consorts a été déclaré irrecevable le 4 septembre 2015 (arrêt TF 2C_886/2014).Recours en matière de droit public et, à défaut, constitutionnel subsidiaire au TF interjeté par Steiner SA. Par arrêt du 4 septembre 2015, le TF a admis le recours en matière de droit public, annulé l'arrêt attaqué et confirmé la décision d'adjudication du 27 janvier 2014; il a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire (arrêt TF 2C_876/2014).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.08.2014 MPU.2014.0004

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
27 août
2014
Composition
Mme Isabelle Guisan,
présidente
; MM. Robert Zimmermann et Eric
Kaltenrieder, juges ;
M. Raphaël Eggs, greffier.
Recourants
1.
HRS REAL ESTATE SA,
à Frauenfeld, représentée par Daniel Guignard,
avocat, à Lausanne,
2.
INSO Sistemi per le
infrastrutture sociali SpA,
à Montelupo
Florentino, représentée par Philippe Vogel, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Hôpital
Riviera-Chablais, Vaud-Valais,
représenté par
Benoît Bovay et Thibault Blanchard, avocats, à Lausanne,
Tiers intéressé
STEINER SA,
à Tolochenaz,
représentée
par Olivier Rodondi, avocat, à Lausanne,
Objet
Recours HRS REAL ESTATE SA et Inso
Sistemi per le infrastrutture sociali SpA et consorts c/ décision de
l'Hôpital Riviera-Chablais, Vaud-Valais du 27 janvier 2014 adjugeant les
travaux à Steiner SA, à Tolochenaz (Etablissement de soins aigus de Rennaz,
procédure ouverte soumise aux accords internationaux et à l'A-IMP révisé du
15 mars 2001 - Décision d'adjudication - Offre non retenue) - dossier joint
MPU.2014.0006
Vu les faits suivants
A.
L'Hôpital Riviera-Chablais, Vaud-Valais,
(ci-après: HRC) est un établissement autonome de droit public intercantonal,
dont le siège est à Rennaz. Il est doté de la personnalité juridique et inscrit
au Registre du commerce depuis le 22 avril 2010. Il a été constitué suite à la
convention intercantonale du 17 décembre 2008 sur l'Hôpital Riviera-Chablais
Vaud-Valais (C-HIRC; RSV 810.94). HRC a pour but de dispenser des prestations
dans le domaine sanitaire, conformément au mandat donné par les Conseils d’Etat
vaudois et valaisan (art. 14 C-HIRC). Ses organes sont le Conseil
d'Etablissement, la direction générale ainsi que l'organe de révision (art. 8
C-HIRC).
Le Conseil d’Etablissement a
institué une commission de construction, qui a en particulier pour compétence
de superviser la construction, sur le bien-fonds n°157 de la Commune de Rennaz,
d'un établissement de soins aigus.
B.
Les 11, respectivement 14 juin 2013, HRC a fait
publier, dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud et dans le
Bulletin officiel du canton du Valais, ainsi que sur le site Internet www.simap.ch
(ci-après: plate-forme SIMAP) le 11 juin 2013, un appel d’offres en procédure
ouverte portant sur la construction en entreprise générale d'un hôpital de
soins aigus à Rennaz. Cette construction avait préalablement fait l'objet d'un
concours d'architecture. L'appel d'offres décrivait le projet comme suit:
"
(…)
Le projet est dimensionné pour un bassin de population de 180'000
personnes. Il prévoit environ 300 lits et près de 1’500 employés sur le site de
Rennaz. La surface brute utile de plancher est d'environ 67'000 m
2
.
Hôpital de 3 niveaux sur rez-de-chaussée un sous-sol et la toiture, selon le
programme suivant:
En toiture: l'héliport (2 stationnements).
Au niveau 3: l'étage regroupe les installations techniques du bâtiment.
Au niveau 2: les chambres d’hospitalisation adultes, enfants et obstétrique
sont organisées en huit branches est-ouest greffées sur un axe central. Chaque
branche de la circulation nord-sud correspond à une unité de soins orientée sur
les patios végétalisés.
Au niveau 1: le plateau technique inclut notamment les urgences accessibles par
une rampe, les soins critiques, l’imagerie, les blocs opératoires, le pôle
mère-enfant (pour sa partie ambulatoire), l'hôpital de jour et des bureaux
relevant du pôle administratif.
Au niveau 0: les consultations ambulatoires, les laboratoires, les pharmacies,
toute la logistique, le pôle énergie, les locaux de réunion, les locaux de
formation relevant du pôle administratif, le hall d'entrée principal et le
restaurant.
Au sous-sol: les distributions de fluides et les voies d'évacuation.
"
Les critères d’adjudication et leur
pondération ont été définis de la manière suivante dans les conditions d'appel
d'offres (document A.2, ch. 2.2.10.3):
Critères
les
sous critères sont pondérés à valeur égale
Poids
1
Prix
50.00
1.1
Offre déposée HT (note =
méthode au cube selon annexe T3)
50.00
2
Organisation pour
l’exécution du marché
20.00
2.1
Nombre, planification et disponibilité des
moyens, des ressources pour l’exécution du marché (annexe R6)
Répartition des tâches et responsabilités pour
l'exécution du marché (annexe R8)
Qualification des personnes-clés désignées pour
l'exécution du marché (annexe R9)
6.00
2.2
Qualification des
sous-traitants et des fournisseurs prévus pour l'exécution du marché (annexe
R15)
10.00
2.3
Méthode de travail pour
atteindre les objectifs fixés en matière d'exécution du marché (annexe R7)
Mesures proposées en
matière de santé et sécurité au travail pour l'exécution du marché (annexe
R11)
4.00
3
Qualités techniques de
l’offre
14.00
3.1
Solutions techniques
proposées (annexe R13)
10.00
3.2
Degré de compréhension du
cahier des charges et des prestations à exécuter (annexe R14)
2.00
3.3
Echéancier de paiements
(annexe R17)
2.00
4
Organisation de base du
candidat ou du soumissionnaire
6.00
4.1
Organisation qualité du
soumissionnaire pour satisfaire les exigences du client (annexe Q1)
Système de management et
de gestion des risques (annexe Q7)
2.00
4.2
Organisation interne du
soumissionnaire (annexe Q2)
Capacité en personnel et
formation de base du personnel (annexe Q4)
2.00
4.3
Contribution composante
sociale du développement durable (annexe Q5)
2.00
5
Références du candidat ou
du soumissionnaire
10.00
5.1
Quantité et qualité des
références (annexe Q8)
10.00
Total                        100.00
Les conditions d'appel d'offres
indiquaient que l'objectif financier du maître de l'ouvrage était de
207'000'000 fr. TTC (document A.2, ch. 2.2.1).
Elles précisaient également que
"la qualité économique de l'offre serait évaluée sur la base du montant
déterminant de l'offre financière et notée selon la formule au cube du guide
romand" (document A.2, ch. 2.2.11.1), soit le montant de l’offre la moins
disante à la puissance 3, multiplié par la note maximale possible (note 5), le
tout divisé par le montant de l’offre concernée à la puissance 3.
Sous le titre "Exclusion d'un
soumissionnaire", les conditions d'appel d'offres prévoyaient ce qui suit
(document A.2, ch. 2.2.13):
"Les offres
qui tombent sous le coup d'une des conditions d'exclusion ci-dessous seront
écartées de la procédure:
-
Conditions de participation non remplies (A.2 /
2.2 / 2.2.3)
-
Remise de l'offre en dehors du délai fixé
-
Dossier d'offre incomplet, illisible ou
incompréhensible dans ses parties essentielles
-
Offres contenant de faux renseignements
(documents fallacieux ou erronés, informations caduques ou mensongères, preuves
falsifiées ou douteuses, signatures non valables, etc.)
-
Attestations, justificatifs et engagements
exigés non remis (A.3 / 3.2 et 3.3)
-
Garanties exigées non remises (A.3 / 3.2)
-
La remise de textes de soumissions modifiés ou
tracés
-
Les quantitatifs de séries de prix et prix
unitaires non complétés (A.7 / C / 7.7.1)
Les autres motifs
d'exclusion selon l'art. 32 du règlement d'application de la loi du 24 juin
1996 sur les marchés publics (RLMP-VD) restent réservés."
C.
L'appel d'offres contenait un document A.3,
intitulé "Récapitulation de l'offre financière et engagements". Au
ch. 3.2 de ce document (p. 4 et 5), intitulé "Attestations et
justificatifs", se trouvait un premier tableau désignant, selon son
en-tête, les "documents ou attestations requis". Ce tableau était
précédé de la mention suivante: "Le présent dossier d'appel d'offres doit
impérativement être accompagné des attestations suivantes:". Selon le
tableau précité, ces documents concernaient les aspects suivants: "Profil
du soumissionnaire correspondant à la nature du marché mis en concurrence"
– "Intégrité sociale et fiscale du soumissionnaire" – "Respect
des usages professionnels et des conditions de base relatives à la protection
des travailleurs" – "Nombre de collaborateurs" – "Chiffre
d'affaires" – "Attestations bancaires" – "Assurances
RC" – "Garanties de mise en œuvre". La rubrique "Attestations
bancaires" mentionnait ce qui suit:
"Attestation
bancaire garantissant l'octroi des crédits nécessaires au soumissionnaire, en
cas d'adjudication du marché et garantissant l'établissement de la garantie
bancaire de bonne exécution des travaux (10% de la valeur du marché) cas
échéant de la garantie d'acompte (100% de la valeur de l'acompte) exigées par
le MO à la signature du marché."
Un second tableau désignait, selon
son en-tête, les "documents ou attestations qui peuvent être requis";
il était précédé de la mention suivante: "De plus, l'adjudicateur se
réserve le droit d'exiger, à tout moment et dans un délai de 10 jours, l'une ou
l'autre attestation, voire la totalité des attestations, notamment auprès du
soumissionnaire pressenti pour être l'adjudicataire du marché." Les
documents mentionnés dans ce tableau concernaient l'annonce des sous-traitants
ainsi que les certifications matériaux. A la suite de ce second tableau (p. 5),
le soumissionnaire était invité à apposer sa signature.
Le ch. 3.3 du document A.3 (p. 6 et
9), intitulé "Engagement du candidat", était également destiné à être
signé et retourné par les soumissionnaires. Il comportait le descriptif de
trois garanties qui devaient être fournies, à savoir une "garantie de
bonne exécution", une "garantie de restitution d'acomptes" et
une "garantie contre les défauts (cautionnement solidaire)".
Le document A.9 de l'appel
d'offres, intitulé "contrat d'entreprise générale", contenait trois
annexes, désignées comme suit: "garantie de bonne exécution",
"garantie de remboursement d'acompte" et "garantie pour les
défauts"; il s'agissait de spécimens, contenant un texte type pour ces
trois garanties.
D.
Conformément aux conditions d'appel d'offres,
les candidats disposaient d'un délai au 12 juillet 2013 pour formuler
d'éventuelles questions, par le biais de la plate-forme SIMAP.
Les trois questions suivantes (n°
99, 100 et 114) ont en particulier été posées au sujet des garanties bancaires
qui devaient être produites conformément
au ch. 3.2 du
document A.3 de l'appel d'offres (ci-dessus let. C):
[n. 99]:
"Nous vous prions de bien vouloir nous confirmer que l'attestation
bancaire garantissant l'octroi des crédits nécessaires au soumissionnaire doit
être adressée au Conseil d'Etablissement Hôpital Riviera-Chablais, Vaud Valais,
et doit mentionner les informations suivantes: – Description de l'appel d'offre
– Engagement de la banque pour l'émission de la garantie de bonne exécution –
Montant de la garantie de bonne exécution – Date d'expiration prévisionnelle de
la garantie de bonne exécution."
[n. 100]: "Nous
vous prions de bien vouloir nous confirmer que l'attestation bancaire
garantissant l'octroi de la garantie d'acompte peut être une attestation
différente de l'attestation qui garantisse l'octroi des crédits nécessaires au
soumissionnaire, en cas d'adjudication du marché et garantissant
l'établissement de la garantie bancaire de bonne exécution des travaux.
C'est-à-dire qu'on pourra soumettre deux attestations bancaires différentes,
une pour la garantie d'acompte et une pour la garantie de bonne exécution.
(…)"
[n. 114]:
"Pouvez-vous svp préciser la forme d'attestation bancaire que nous devons
remettre au titre du point 3.2 du document A3. S'agit-il d'une lettre
d'intention émanant d'un établissement bancaire ou d'une compagnie
d'assurance?"
A ces trois questions, HRC a répondu
en renvoyant aux spécimens remis dans le document A.9 (ci-dessus let. C).
E.
Concernant le CFC 231.21 (classeur D) de l'appel
d'offres, relatif aux tableaux électriques, la question suivante a été posée
par l'un des soumissionnaires sur la plate-forme SIMAP:
[n. 158]:
"Dans la soumission CFC 231.21 – Tableaux électriques, le tableau TP 301
décrit en soumission et sur le schéma de principe n'est pas repris dans la
série de prix. Pouvez-vous svp nous confirmer qu'il est à ajouter dans la série
de prix ou nous envoyer une mise à jour de la soumission."
HRC a répondu à cette question
comme suit:
"Le TP 301
doit être comptabilisé dans la série de prix. Le détail de cette cellule est la
suivante: (…) Voir document "COMPLEMENT_HRC_D1.3.4_CFC231.21Tableaux
électriques"."
Suite à cette question, HRC a mis à
disposition des candidats, sur la plate-forme SIMAP, le document complémentaire
précité. Celui-ci contenait différents ajouts, marqués en rouge, concernant le
poste "TP 301", dont une ligne supplémentaire dans la "série de
prix" permettant d'indiquer le prix de ce poste.
F.
Un délai au 13 septembre 2013 à 12.00 heures
était initialement imparti aux soumissionnaires pour le dépôt de leurs offres
(document A.2, ch. 2.2.4); ce délai a ensuite été prolongé au 30 septembre
2013, par publication sur la plate-forme SIMAP.
Ni l’appel d’offres, ni les
documents l’accompagnant n’ont fait l’objet d’un recours.
Dans le délai précité, cinq offres
sont parvenues en mains de HRC, émanant de HRS Real Estate SA (ci-après: HRS), X.______________
SA (ci-après: X.______________),
Y.______________ SA
(ci-après: Y.______________), Steiner SA (ci-après: Steiner) et d'un consortium
du groupe Ferfina SpA, formé de Inso Sistemi per le infrastrutture sociali SpA,
Cossi costruzioni SpA, Società italiana per condotte d'acqua SpA et LGV
Bauunternehmung AG (ci-après: Inso).
Les cinq offres
ont été déposées pour les montants suivants:
Soumissionnaire
Offre déposée TTC
Inso
225'199'270.29 fr.
Steiner
237'492'000.00 fr.
HRS
238'364'640.00 fr.
Y.______________
253'000'000.00 fr.
X.______________
265'277'243.00 fr.
Les offres ont été
ouvertes le 1
er
octobre 2013; le procès-verbal de cette séance a été
communiqué aux cinq soumissionnaires.
S'agissant des attestations
mentionnées au ch. 3.2 du
document A.3 (ci-dessus let. C), tous les soumissionnaires, à l'exception de X.______________, ont retourné les pages correspondantes (p. 4 et 5 du document A.3), la page 5 étant datée et signée; ils ont également joint à leur offre les documents
suivants comme attestations bancaires:
·
Y.______________ a fourni un courrier de H.______________
daté du 24 septembre 2013 dans lequel cet établissement confirmait entretenir
une relation de longue date avec cette société, laquelle s'était déroulée à son
entière satisfaction; cette banque se disait par ailleurs disposée à étudier
l'émission d'une garantie de remboursement d'acompte ainsi que d'une garantie
de bonne exécution d'un montant équivalent à 10% du volume de construction
d'environ 250'000'000 fr.; il était précisé que cette attestation ne
constituait ni une garantie, ni un quelconque engagement de la part de H.______________.
·
X.______________ a fourni une lettre de I.______________
datée du 25 septembre 2013; dans celle-ci, la banque précitée s'engageait à
délivrer "la garantie convenue contractuellement d'un montant maximum de
CHF 13'500'000 (…) couvrant la restitution d'acompte"; ce courrier
précisait qu'il n'avait pas valeur de garantie bancaire ni de cautionnement.
·
Inso a produit deux "lettres
d'engagement" établies le 27 septembre 2013 par J.______________; dans la
première, cette banque s'engageait à délivrer une garantie de bonne exécution
pour un montant maximal de 25'500'000 fr., en se référant au modèle joint, soit
le spécimen contenu dans le document A.9 de l'appel d'offres; la seconde
constituait un engagement à délivrer une garantie de remboursement d'acompte
pour un montant maximal de 25'500'000 fr., en se référant également au spécimen
correspondant issu du document A.9 précité.
·
HRS a produit une "lettre d'intention"
établie par K.______________ le 19 septembre 2013; celle-ci constituait un
engagement à fournir une garantie de bonne exécution de 25'000'000 fr. au
maximum.
·
Steiner a uniquement retourné les pages 4 et 5 du
document A.3, après avoir daté et signé la page 5. Elle n'a produit aucune
attestation bancaire, ni aucun des autres documents mentionnés
au ch. 3.2 du
document A.3; ces pièces ont été
produites ultérieurement, suite à la demande formulée par HRC (ci-dessous let. H i.f.).
Tous les soumissionnaires ont encore
accompagné leur offre des pages 6 à 9 du document A.3, comportant le ch. 3.3
"Engagement du candidat" (ci-dessus let.
C
), la page 9 étant datée et signée.
G.
S’agissant du CFC 231.21 (classeur D), Inso, Y.______________
et X.______________ ont utilisé dans leur offre le
document
complémentaire,
mis à disposition des soumissionnaires
en cours de procédure et contenant plusieurs ajouts concernant le poste
"TP 301" (ci-dessus let. E i.f.). Pour ce poste "TP 301",
les offres s'élevaient respectivement à 35'074 fr. (Inso), 15'000 fr. (Y.______________)
et 16'300 fr. (X.______________). HRS a également tenu compte de cet ajout, en
joignant au document d'origine une page supplémentaire relative à la série de
prix, sur laquelle le prix du poste "TP 301" était indiqué (72'525
fr.). Steiner n’a en revanche utilisé que le document d'origine, sur lequel le
poste "TP 301" ne figurait pas.
H.
Entre le 1
er
octobre et le 4 décembre
2013, HRC a procédé à l'analyse de ces offres et à leur contrôle arithmétique.
Les corrections suivantes ont été opérées sur les différentes offres:
Soumissionnaire
Offre TTC après contrôle arithmétique par
HRC
Différence
par rapport à l'offre déposée TTC
Inso
225'201'707.15 fr.
+ 2'436.86 fr.
Steiner
238'737'497.60 fr.
+ 1'245'497.60 fr.
HRS
239'869'266.40 fr.
+ 1'504'626.40 fr.
Y.______________
253'081'863.10 fr.
+ 81'863.10 fr.
X.______________
263'867'729.25 fr.
- 1'409'51
3.75 fr.
Le 25 novembre 2013, les
soumissionnaires ont été interpellés au sujet du contrôle arithmétique précité.
Un tableau indiquant, pour chaque CFC, l'éventuelle erreur de calcul constatée
a été transmis à chaque soumissionnaire et un délai au 9 décembre 2013 leur a
été imparti soit pour retourner le tableau précité signé, de façon à signifier
leur accord avec les corrections effectuées, soit pour indiquer les
modifications qu'ils souhaitaient faire valoir à l’égard de ces corrections.
Dans le même délai, les soumissionnaires ont été invités à répondre à une série
de questions relatives à leurs offres.
Le 6 décembre 2013, X.______________ a
retourné le tableau du contrôle arithmétique signé, sans modification, ainsi
que le questionnaire complété. Inso et Steiner ont fait de même le 7,
respectivement le 9 décembre 2013.
Y.______________ a retourné le
questionnaire complété le 9 décembre 2013. Elle a requis la modification de
deux points dans le contrôle arithmétique, soit celle de deux CFC pour lesquels
les montants de l'offre devaient être conservés tels que déposés.
Le 9 décembre 2013, HRS s'est
déterminée sur le contrôle arithmétique et le questionnaire qui lui avaient été
soumis de la manière suivante:
-
Elle a retourné le questionnaire rempli et y a
joint le tableau du contrôle arithmétique, après y avoir apporté certaines
modifications, indiquées à la main. Pour certains CFC, le montant de l'offre
telle que déposée était conservé; pour d'autres, un nouveau montant ne
correspondant ni à l'offre, ni à la correction de HRC était indiqué. Sur la
base de ces modifications, le montant total de l'offre hors taxe était de
224'915'400 fr., au lieu des 225'212.200 fr. hors taxe de l'offre déposée et
des 226'633'805.20 fr. hors taxe de l'offre corrigée par HRC.
-
HRS a joint à son envoi un document intitulé
"récapitulatif de l'offre au 09.12.2013". Reprenant le montant hors taxe
de 224'915'400 fr. qu'elle avait modifié suite au contrôle arithmétique, elle
retenait également dans ce document, sous une rubrique intitulée "liste
des questions", différentes modifications. Il s'agissait d'une part d'une
"moins-value" de 62'800 fr. hors taxe sur le CFC 130 (classeur B)
"installation de chantier commune architecte", liée à un doublon
relatif aux honoraires du responsable de sécurité; les modifications
concernaient d'autre part des "plus-values" sur cinq CFC, pour un
montant total de 354'050 fr. hors taxe.
Selon ce
récapitulatif, le montant total hors taxe était de 225'206'650 fr. (224'915'400
– 62'800 + 354'050); compte tenu d'un rabais d’environ 2 %, soit de 4'506'650
fr., et de la TVA, soit 17'656'000 fr., le montant total TTC de l'offre
s’élevait finalement à 238'356'000 francs.
Suite à la demande correspondante
formulée par HRC dans la liste des questions, Steiner a en particulier transmis
des documents relativement au ch. 3.2 du document A.3 de l'appel d'offres
(ci-dessus let. C), qui n'avaient pas été produites au moment du dépôt de l'offre. Sous la rubrique "attestations bancaires", Steiner a produit deux courriers établis par H.______________ et datés du 30 septembre 2013. Dans
chacun de ces courriers, la banque précitée
confirmait
entretenir avec Steiner une relation de longue date, qui s'était déroulée à son
entière satisfaction. Elle se déclarait par ailleurs "disposé[e] à étudier
l'émission" d'une garantie de remboursement d'acompte pour un montant
maximal de 12'000'000 fr., respectivement d'une garantie de bonne exécution de
10% et d'une garantie pour défauts de 10% du montant total de 237'492'000
francs. Ces deux lettres précisaient qu’elles ne constituaient ni une garantie,
ni un quelconque engagement de la banque; celle-ci se réservait également
"le droit d'adapter le texte de la garantie".
I.
Sur la base de ces nouveaux éléments, HRC a établi
le tableau récapitulatif suivant, intitulé "Montant des offres après
vérifications et questions posées aux EG" – "Correction des fautes
évidentes de calculs et d'écritures":
A
Offres
à l'ouverture
B
Offres
corrigées
C
Offres
finales
Déposées
CHF
TTC
Ctrl
arithm.
CHF
TTC
Différences
B-A
CHF
TTC
Après
questions
CHF
TTC
Différences
C-B
CHF
TTC
Cons.Inso
225'199'270
225'201'707
+ 2'437
225'201'707
0
Steiner
237'492'000
238'737'498
+ 1'245'498
238'737'498
0
HRS
238'364'640
238
'050'360
- 314'280
237'973'626
- 76'734
Y.______________
253'000'000
252'907'303
- 92'697
251'473'923
- 1'433'380
X.______________
265'277'243
263'867'729
- 1'409'514
263'513'565
- 354'164
Pour ce qui concerne les parties à la
présente procédure, on constate qu'HRC est parvenue à ce tableau final en
procédant de la façon suivante:
-
Pour Inso et Steiner, l'offre finale correspond à
l'offre corrigée par HRC lors du contrôle arithmétique; celui-ci a en effet été
accepté comme tel par les soumissionnaires concernés et aucune modification n'a
été apportée sur la base des réponses aux questions;
-
Pour HRS, le montant retenu après contrôle
arithmétique (let. B du tableau ci-dessus),
soit
238'050'360 fr.,
correspond au montant de l'offre corrigée
par le soumissionnaire, à savoir
224'915'400 fr., diminué
d'un rabais de 2 % et augmenté de la TVA (soit 224'915'400 – 4'498'400 +
17'633'360 = 238'050'360). Pour ce qui est du montant de l'offre après
questions (offre finale – let. C du tableau ci-dessus), le doublon invoqué par
le soumissionnaire de 62'800 fr. a été porté en déduction; en revanche, les
"plus-values" mentionnées dans le récapitulatif du 9 décembre 2013,
soit 354'050 fr., n'ont pas été prises en compte. HRC a ensuite repris tel quel
le rabais de 4'506'650 fr. calculé dans le récapitulatif précité et ajouté la
TVA, pour parvenir au montant de 237'973'626 fr. (soit 224'915'400 – 62'800 [=
224'852'600] – 4'506'650 + 17'627'676 = 237'973'626).
J.
Le comité d’évaluation s’est réuni le 13 décembre
2013 pour procéder à l'évaluation des offres. Le 8 janvier 2014, la commission
de construction a siégé en commission plénière pour prendre connaissance des
évaluations, attribuer les différentes notes et voter. A l'unanimité et sans
abstention, la commission de construction a décidé d'adjuger les travaux à
Steiner.
Les offres ont été notées de la façon
suivante sur les cinq critères d’adjudication:
Critère n°1
Critère n°2
Critère n°3
candidat
prix
note
pond.
points
note
pond.
points
note
pond.
points
Steiner
238'737'497.60
4.20
50
209.84
4.30
20
86.00
4.00
14
56.00
Y.______________
251'473'922.75
3.59
50
179.55
4.80
20
96.00
3.86
14
54.00
HRS
237'973'626.00
4.24
50
211.87
3.20
20
64.00
3.86
14
54.00
C. Inso
225'201'707.15
5.00
50
250.00
2.40
20
48.00
1.86
14
26.00
X.______________
263'513'564.85
3.12
50
156.04
3.80
20
76.00
3.86
14
54.00
Critère n°4
Critère n° 5
total des points
classement
candidat
note
pond.
points
note
pond.
points
Steiner
4.67
6
28.00
5.00
10
50.00
429.84
1
Y.______________
4.83
6
29.00
5.00
10
50.00
408.55
2
HRS
3.67
6
22.30
5.00
10
50.00
401.87
3
C. Inso
4.50
6
27.00
5.00
10
50.00
401.00
4
X.______________
4.50
6
27.00
5.00
10
50.00
363.04
5
Le 9 janvier 2014, HRC a communiqué sa
décision d'adjudication au Département vaudois de la santé et de l'action
sociale ainsi qu'au Département valaisan de la santé, des affaires sociales et
de la culture. Ces autorités ont approuvé l'adjudication par courriers des 21,
respectivement 23 janvier 2014.
Le 27 janvier 2014, HRC a informé
Steiner du fait que le marché lui avait été adjugé au prix de 238'737'497.60
francs. Le même jour, HRC a communiqué aux autres soumissionnaires
l'adjudication en faveur de Steiner. Ce courrier n'étant pas parvenu à Inso,
HRC lui en a transmis une copie par fax et courrier prioritaire le 4 février
2014.
K.
Le 7 février 2014, HRS a recouru contre la décision
du 27 janvier 2014. Elle a conclu principalement à ce que cette décision soit
réformée et que le marché lui soit adjugé, subsidiairement à son annulation et
au renvoi de la cause à HRC pour nouvelle décision. La cause a été enregistrée
sous la référence MPU.2014.0004.
Le 13 février 2014, Inso a également
recouru contre cette décision. Il a conclu à son annulation et, principalement,
à ce que le marché lui soit adjugé, subsidiairement, à ce que le dossier soit
renvoyé à HRC pour que celui-ci lui adjuge le marché. La cause a été
enregistrée sous la référence MPU.2014.0006.
L.
Par décision du 14 février 2014, la juge
instructrice a joint les deux causes précitées (MPU.2014.0004 et
MPU.2014.0006), l'instruction s'étant poursuivie sous la première rubrique. Le
magistrat instructeur a provisoirement accordé l'effet suspensif aux recours,
interdiction étant faite à l'autorité intimée de conclure tout contrat portant
sur le marché litigieux.
M.
HRC a produit sa réponse, accompagnée de son
dossier, le 18 mars 2014. Il a conclu au rejet des recours. A sa réponse,
l’autorité intimée a notamment joint un tableau intitulé "comparatif
financier par CFC"; celui-ci comporte, pour les cinq soumissionnaires, le
détail pour chaque CFC du montant des offres. Steiner a également conclu au rejet
des recours dans ses déterminations déposées le 20 mars 2014.
Le 26 mars 2014, la juge
instructrice a requis de HRC la production d’un tableau faisant apparaître,
pour chaque soumissionnaire impliqué dans la procédure de recours, la liste des
postes ayant fait l’objet d’une correction arithmétique, avec explication
détaillée des erreurs corrigées. HRC a produit le 11 avril 2014 diverses pièces
complémentaires, dont une copie des courriers adressés le 25 novembre 2013 aux
soumissionnaires et un "tableau d’analyse des corrections par CFC
"
pour chacun des soumissionnaires. A
cette occasion, HRC a précisé que les contrôles effectués lors de la mise au
point des documents précités avaient mis en évidence plusieurs nouvelles
erreurs, imputables à ses propres mandataires, dans les corrections apportées
aux offres lors du contrôle arithmétique. Ces erreurs concernaient soit des
reports erronés de prix offerts par HRS dans le tableau de synthèse de Steiner,
soit des omissions de rabais offerts par celle-ci lors des corrections des
offres. Au total, ces erreurs impliquaient que le prix adjugé à Steiner aurait
dû être inférieur de 925'844.70 francs. Le Tribunal a également constaté dans
le "tableau d'analyse des corrections par CFC" concernant l'offre
d'Inso l’existence de plusieurs erreurs arithmétiques commises par les
mandataires de HRC lors du contrôle de cette offre. Sans ces erreurs, l'offre
d'Inso aurait dû être inférieure de 122'699.90 francs. Ce point n’a pas été
relevé par HRC dans ses écritures du 11 avril 2014.
Dans le "tableau d'analyse des
corrections par CFC" établi pour Steiner, la remarque suivante est
formulée concernant la correction du
CFC 231.21 (classeur
D)
: "Manque TP 301 (80'000 fr.)".
Les recourants ont répliqué en date
du 22 avril 2014 en maintenant leurs conclusions et en produisant différentes
pièces complémentaires. HRS a par ailleurs maintenu, respectivement formulé
différentes réquisitions de production de pièces, auxquelles la juge
instructrice a en partie donné suite.
A sa détermination du 22 avril
2014, Inso a joint une lettre anonyme qu'elle avait reçue, rédigée en italien
et datée du 2 février 2014, en précisant que celle-ci provenait manifestement
d'une personne interne à HRC. Intitulée "appalto manipolato", cette
lettre relevait en particulier que l'offre de Steiner avait été modifiée entre
l'ouverture des offres et l'adjudication. Inso a également transmis au
Tribunal, ainsi qu'à toutes les parties à la procédure, le tableau
"comparatif financier par CFC" qu'elle avait reçu en annexe à cette lettre
anonyme.
Le 5 mai 2014, HRC a produit des
pièces complémentaires, dont une grille d'évaluation corrigée dans laquelle
l'offre de Steiner était diminuée de 925'844.70 francs. Selon cette nouvelle
grille, le classement des cinq soumissionnaires ne s'en trouvait pas modifié;
le total des points obtenu par Steiner passait cependant de 429.84 (ci-dessus
let. J) à 432.30.
Le 14 mai 2014, HRC et Steiner ont
déposé des déterminations complémentaires. A cette occasion, Steiner a en
particulier produit une nouvelle attestation de H.______________, établie le 9
mai 2014, dans laquelle celle-ci se déclarait disposée à émettre une garantie
de bonne exécution d'un montant de 23'749'200 fr. en cas de conclusion du
contrat avec HRC. L’intimée a par ailleurs produit un exemplaire vierge de
l'appel d'offres et du cahier des charges.
N.
Le Tribunal a tenu audience le 19 mai 2014, de 8
h 30 à 12 h 15 et de 13 h 40 à 15 h 45. Il a recueilli à cette occasion les
explications complémentaires des parties. Un compte-rendu d’audience a été
transmis aux parties le 22 mai 2014, dont on extrait ce qui suit:
"II.          Questions générales
relatives aux prix
Mes Bovay et
Blanchard confirment que l'appel d'offres tel qu'il a été publié sur la plateforme
SIMAP ne figure pas au dossier; le délai au 13 septembre 2013 indiqué dans ce
document a été prolongé via la plateforme SIMAP, avant son échéance, au 30
septembre 2013; cette prolongation faisait suite aux demandes de certaines
entreprises; la prolongation du délai a été publiée via la plateforme SIMAP
uniquement.
HRC précise que
dans la grille d'évaluation corrigée, seuls les chiffres de Steiner ont été
modifiés; les chiffres concernant Inso auraient dû être corrigés, mais
seulement de 122'000 fr. environ, en raison d'une erreur des mandataires; pour
HRS, il n'y avait pas de correction à apporter. L.______________ [représentant
de HRC] confirme que cette différence de 122'000 fr. n'a pas d'incidence sur le
classement, les points obtenus par Inso passant de 401 à 401.50.
La cour et les
parties examinent le tableau d'analyse des corrections de Steiner (pièce 24),
plus précisément le classeur D, CFC 236. Il y est relevé que le chiffre de
4'409'561, qui ressort de la soumission de HRS, a été indiqué par erreur chez
Steiner; or, dans le même tableau pour HRS, on trouve 4'007'200. L.______________
relève que dans son récapitulatif, HRS a arrêté le chiffre de 4'007'200, qui
tient compte d'un rabais de 10% environ; le chiffre de 4'007'200 se trouve
également dans le contrôle arithmétique et dans le récapitulatif de l'offre
financière. M.______________ [représentant de HRS] confirme qu'il s'agit du
prix avec rabais proposé par HRS.
Sur le vu de ces
chiffres, Me Guignard demande pourquoi Steiner n'a pas réagi lorsqu'elle a reçu
le contrôle arithmétique. N.______________ [représentant de Steiner] expose
qu'il y avait environ 340 questions posées par HRC auxquelles des réponses
devaient être apportées; Steiner s'est dès lors concentrée sur les réponses aux
questions et a fait confiance au mandataire de HRC pour ce qui est du contrôle
arithmétique.
O.______________
[représentant de HRC] précise que P.______________ a supervisé l'ensemble des
vérifications; cela étant, les contrôles détaillés ont été effectués par différents
mandataires, notamment des ingénieurs; la société Q.______________ a ensuite
repris les chiffres des ingénieurs; l'organisation du contrôle était ainsi
particulièrement complexe; c'est la raison pour laquelle les chiffres corrigés
ont ensuite été transmis aux soumissionnaires; à aucun moment il n'y a eu une
quelconque volonté de fausser les prix.
III.          Corrections
à l'offre d'HRS
La cour et les
parties examinent le document de l'offre de Steiner [recte: HRS] intitulé
"récapitulatif de l'offre au 09.12.2013". L.______________ relève que
différents postes n'ont pas été retenus, car considérés non pas comme des
plus-values, mais comme des complètements de l'offre; seule la correction du
doublon pour 62'800 fr. a été acceptée. Me Rodondi relève qu'il s'agit de
modifications proposées par HRS, qui avaient pour but de rendre l'offre
conforme. Me Guignard expose que ce sont des points sur lesquels une correction
était nécessaire; les prix n'ont cependant pas été modifiés.
Il est relevé que
le rabais de 4'506'650 fr. a été reporté tel quel dans le tableau comparatif
financier par CFC, bien que les "plus-values" indiquées sur le
document du 9 décembre 2013 n'aient pas été retenues. L.______________ confirme
que ce rabais aurait dû être corrigé.
L.______________
précise que HRS est la seule à avoir renvoyé un document modifiant les
corrections arithmétiques; il n'y a pas eu de tels complètements du côté de
Steiner et Inso. Steiner et Inso le confirment.
L.______________
ajoute que les questions ont été posées à partir de suspicions, par exemple
parce qu'un prix était particulièrement bas par rapport à celui des autres ou
parce que certaines positions des offres semblaient cumulées; en répondant aux
questions, le soumissionnaire pouvait cependant ne rien modifier et indiquer
que tout était inclus, même s'il avait commis une erreur.
Dans les
questions posées à Steiner (p. 16, CFC 421.0, question 0.5.3.3), il est
constaté que celle-ci indique une "position manquante: CHF 23'132.-
HT". Me Guignard relève que la situation est ici la même que ce qui a été
examiné pour HRS. Me Rodondi le conteste, précisant que contrairement à HRS,
Steiner s'est contentée de répondre à la question et n'a pas proposé de
compléter son offre sur ce point. N.______________ relève que les montants
concernés par ce type de lacunes étaient faibles; Steiner a dès lors décidé de
ne pas proposer de compléter son offre.
IV.          Corrections
à l'offre de Steiner
1.           Erreurs
qualifiées d'arithmétiques par HRC
La pièce suivante
est présentée aux parties: classeur D, CFC 238: p. 7 et 10 à 14; il est
constaté que 12 multiplications sont fausses; le total des erreurs est de
-21'740.20 frs.
N.______________
expose que 25 personnes ont contribué à remplir les soumissions; de plus, les
prix totaux indiqués sont basés sur des offres demandées à l'extérieur, en
particulier des offres de sous-traitants, sur lesquelles un rabais était
appliqué. Steiner a reporté les prix totaux et recalculé le prix unitaire en le
divisant par le nombre d'unités. Le prix unitaire indiqué dans ces cas a
ensuite été arrondi, ce qui explique que la multiplication est inexacte. Par
exemple, dans le document précité, en p. 14, position 18, le prix total indiqué
est de 2'470; ce chiffre a été divisé par 8, ce qui correspond à 308.75; le
chiffre arrondi de 308 a été indiqué comme prix unitaire.
Steiner expose
que la même explication vaut pour d'autres CFC, notamment le CFC 17, classeur
B.
Concernant la
modification des métrés dans certains CFC, notamment le CFC 17, classeur B,
Steiner relève que selon l'appel d'offres, la responsabilité des quantités
revenait à l'entreprise générale. HRC confirme que l'entrepreneur général était
en droit de modifier les quantités s'il le considérait opportun et prenait la
responsabilité de ces modifications; référence est faite au document A.7,
conditions particulières, ch. 7.7.1. Steiner précise que les modifications de
métrés correspondent à un affinement suite aux calculs de ses propres
ingénieurs; ces corrections peuvent aller vers le haut ou vers le bas; par ailleurs,
dans certains CFC, le soumissionnaire devait compléter lui-même les quantités.
La pièce suivante
est présentée aux parties: classeur G1, CFC 272.2, p. 14: des chiffres y sont
indiqués entre parenthèses; le tableau d'analyse des corrections mentionne des
chiffres ayant dû être ajoutés, car annoncés mais non comptabilisés par
Steiner. Celle-ci [expose] qu'il s'agit de montants inscrits à titre indicatif,
pour des éléments déjà compris dans d'autres postes; ils ne devaient donc pas
être pris en compte; il ne s'agit pas d'une erreur de la soumission. HRC les a
donc pris en compte à tort.
L.______________
relève que pour chaque soumissionnaire, on trouve des éléments de ce type; en
l'espèce, HRC a effectivement admis que ces montants étaient compris dans d'autres
postes, sans pour autant savoir lesquels; il n'a pas été demandé à Steiner dans
quel poste ces éléments étaient compris.
(…)
2.           CFC
231.21 – tableaux électriques
La cour et les
parties examinent la question n° 158 posée par l'un des soumissionnaires ainsi
que les p. 8 et 19 du document intitulé "COMPLEMENT_HRC_D1.3.4_CFC 231.21
Tableaux électriques", qui contiennent des ajouts concernant le poste
"TP 301". Il est constaté que le CFC 231.21, classeur D, de l'offre
de Steiner ne comporte pas ces compléments.
HRC indique qu'il
n'y a pas eu d'autre échange sur ce point que ceux intervenus par le biais de
la plateforme SIMAP; il a été répondu à toutes les questions en une seule fois;
les entreprises pouvaient télécharger sur SIMAP les réponses aux questions
ainsi que les nouvelles versions des CFC modifiés.
Steiner précise
qu'elle a téléchargé ces nouveaux documents, mais n'a effectivement pas intégré
la page concernant le TP 301.
Il est relevé que
dans le tableau d'analyse des corrections concernant Steiner, il est indiqué
"Manque TP 301 (80'000 fr.)". HRC confirme qu'elle a ajouté ce poste
dans le tableau des correctifs. Il est par ailleurs constaté que Inso a indiqué
environ 35'000 fr. pour ce poste, HRS 72'000 fr., Y.______________ 15'000 fr.
et X.______________ 26'000 frs.
Interpellé sur la
provenance du chiffre de 80'000 fr., O.______________ indique qu'il n'y a eu
aucun contact personnel avec Steiner; c'est un sous-mandataire qui a été chargé
de cette question et HRC lui a demandé d'où provenait ce chiffre; il s'agit
d'une erreur manifeste de ce sous-mandataire; il n'a pas été possible de
déterminer si ce chiffre de 80'000 fr. avait été retenu en se basant sur
l'offre de HRS; le sous-mandataire en question a d'ailleurs adressé un courriel
à HRC pour s'excuser d'avoir indiqué ce chiffre; cela étant, les
sous-mandataires n'ont jamais été informés de la soumission complète, ni du
résultat final.
Me Blanchard
précise que le pouvoir adjudicateur n'a découvert cet ajout que dans le
contexte de l'échange d'écritures de la présente procédure.
3.           Erreurs
d'arrêtés
La pièce suivante
est présentée aux parties: classeur G, CFC 281.0. Le montant brut HT déposé est
de 2'260'026, arrêté à 2'137'000. HRC a corrigé ce CFC et retenu 2'260'908.95;
dans le comparatif financier par CFC, le montant indiqué est de 2'137'840.55.
HRC expose qu'il s'agit d'une règle de trois, pour tenir compte de l'arrêté
appliqué par Steiner.
La pièce suivante
est présentée aux parties: classeur G, CFC 282.6. HRC indique qu'il s'agit
d'une erreur de report de pourcents, qui vient d'un mandataire; dans le tableau
excel des mandataires, on a saisi la soumission suivante (283.1).
V.           Autres
questions relatives aux prix
Me Guignard
relève que pour le classeur F, les prix d'Inso sont environ 51% moins chers que
la moyenne; le pouvoir adjudicateur n'a-t-il pas été interpellé par ces prix
anormalement bas? HRC indique que des questions ont été posées en lien avec ces
prix bas et que Inso les a confirmés; le pouvoir adjudicateur ne pouvait dès
lors, selon lui, rien faire d'autre que de les reprendre comme tels.
Répondant à la
question de Me Guignard, L.______________ expose que HRC n'a pas considéré que
ces prix ne pourraient jamais être tenus par Inso; c'est le prix global qui est
déterminant pour l’adjudicateur; les entrepreneurs peuvent avoir des stratégies
différentes sur certaines parties de l'offre; dans sa globalité, la différence
de prix de l'offre d'Inso n'apparaissait pas anormale; HRC n'a pas posé de
questions complémentaires ni investigué en lien avec ces prix bas, mais s'est
contenté des réponses aux questions.
Me Vogel précise
que ces différences de prix s'expliquent notamment par le fait qu'Inso n'a pas
de sous-traitants.
VI.          Garanties
bancaires
La cour et les
parties examinent les questions n° 99, 100 et 114, les trois spécimens de
garanties joints au document A.9 "Contrat d'entreprise générale"
ainsi que le document A.3 "Récapitulation de l'offre financière et
engagements", en particulier son ch. 3.2 "Attestations et
justificatifs".
HRC relève qu'en
théorie, il y aurait 4 garanties demandées, soit les garanties de bonne
exécution, de remboursement, pour les défauts et, enfin, d'octroi des crédits;
aucun soumissionnaire n'a produit ces 4 garanties; l'adjudicateur s'attendait à
ce que le document A3, ch. 3.2, soit retourné signé par les soumissionnaires,
tout en se réservant la possibilité de demander à tout moment la production des
garanties correspondantes; certains soumissionnaires ont produit spontanément
des garanties; le ch. 3.2 du document A.3 mentionne, en p. 5, que
"l'adjudicateur se réserve le droit d'exiger, à tout moment et dans un
délai de 10 jours, l'une ou l'autre attestation, voire la totalité des
attestations, notamment auprès du soumissionnaire pressenti pour être l'adjudicataire
du marché"; pour HRC, cette phrase vise également les documents qui la
précèdent, contenus dans le tableau de la p. 4; selon lui, il n'y a pas deux
tableaux, comme on pourrait le penser, mais un seul; tous les soumissionnaires
ont retourné le document A3, ch. 3.2 et 3.3, signé; l'engagement pris par cette
signature a paru suffisant pour ne pas exclure les soumissionnaires.
Inso précise que
c'est elle qui a posé les questions 99 et 100, car elle ne comprenait pas ce
qui était demandé; la réponse à ces questions était claire: il y avait lieu de
se référer aux spécimens du document A.9; il n'a jamais été question de 4
garanties, mais bien de 3.
HRC relève qu'il
n'y a pas de spécimen pour la garantie de crédit, parce qu'elle n'est
susceptible d'être délivrée qu'à la signature du contrat; de plus, les termes
"soumissionnaire pressenti pour être l'adjudicataire du marché",
signifient que la demande d'attestations interviendra après l'adjudication.
Steiner précise
que les attestations de H.______________ datées du 30 septembre 2013 ont bien
été établies à cette date, mais n'ont été produites que le 9 décembre. HRC
relève qu'il ne disposait, pour Steiner, que du document A.3 signé et non des
attestations énumérées dans le tableau dudit document; les attestations lui ont
dès lors été demandées; sur la clé USB, on peut constater que le document A.3
et les attestations ont été produits à des moments différents, puisqu'ils sont
classés d'une part dans l'offre, d'autre part dans les réponses aux questions.
Me Guignard relève
que H.______________ ne prend aucun engagement dans les courriers du 30
septembre 2013. HRC indique que le contenu de ces courriers ne l'a pas choqué,
sachant qu'il s'agit de lettres types; un autre candidat avait d'ailleurs
produit le même courrier; l'essentiel était l'engagement que prenait le
candidat en signant le document A.3.
Me Bovay relève
que HRS n'a pas produit de garantie pour les défauts; aucun soumissionnaire n'a
produit toutes les garanties nécessaires; dès lors, ils auraient dû être tous
exclus ; il aurait cependant été préférable de répondre aux questions 99
et 100 en indiquant que les garanties seraient demandées ultérieurement.
Me Vogel relève
que la garantie pour les défauts est déjà comprise dans celle de bonne
exécution, si on lit le descriptif de son contenu; il n'est donc pas exact
d'affirmer qu'il y aurait 3 garanties à fournir.
(…)
Interpellé à
nouveau sur la question des garanties bancaires, HRC précise que si la
production des attestations a été demandée en novembre 2013 à Steiner, c'est
parce qu'aucun document n'avait été produit et non parce que Steiner était
l'adjudicataire pressenti; cette demande visait à respecter l'égalité entre
soumissionnaire, dans la mesure où les autres avaient produit ces attestations;
ce que les autres soumissionnaires ont produit n'était cependant pas suffisant;
3 spécimens figurent en annexe au document A.9; concernant Inso, la garantie de
restitution d'acompte est de 10% alors que l'exigence portait sur la totalité
des acomptes; cette garantie était donc également insuffisante; c'est la raison
pour laquelle HRC a décidé de neutraliser ce critère.
Me Vogel relève
que la garantie pour défauts n'était pas mentionnée parmi les documents requis.
Me Blanchard
précise que la garantie pour les défauts est distincte de la garantie de bonne
exécution; l'expression "cas échéant de la garantie d'acompte"
signifie que cette garantie devait être établie si des acomptes étaient
demandés. Me Guignard relève que HRS n'a pas demandé d'acompte. Me Bovay le
conteste, précisant que chaque soumissionnaire a demandé des paiements avant
l'achèvement de l'ouvrage. Inso précise qu’il n’a pas non plus demandé
d’acompte.
Il est relevé que
les pièces 107 et 108 produites par Steiner ne semblent toujours pas
correspondre à ce qui avait été demandé. Me Rodondi précise que Steiner n'a pas
demandé d'acomptes et que dès lors, cette attestation ne la concernait pas.
R.______________
[représentant d'Inso] expose que seules deux garanties étaient demandées; le
texte du document A3, ch. 3.2 est selon lui clair sur ce point; du côté d'Inso,
50 millions sont bloqués dans une banque pour cette garantie; il n'y a rien du
côté de Steiner.
L.______________
relève qu'il s'agit sur ce point d'une appréciation globale; l'ensemble des
pièces produites par les soumissionnaires permettait à l'adjudicateur d'être
certain qu'ils étaient en mesure de produire ces garanties. Interpellé sur ce
point, L.______________ ajoute que toutes les attestations qui ont trait à des
critères d'aptitude (par ex. paiement des cotisations sociales, preuve de la
signature d'une CCT, etc.) ont été produites par Steiner le 9 décembre 2013; la
première phase d'examen des offres portait pour l'essentiel sur le prix;
s'agissant des critères, l'évaluation avait déjà débuté, mais certaines pièces
étaient effectivement encore nécessaires; si Steiner n'avait pas produit toutes
les pièces, HRC était en possession de toutes les annexes R et Q ainsi que du
document A.3 signé; le prix proposé n'a pas joué de rôle pour déterminer si les
attestations devaient être demandées; lorsque cette demande a été formulée, le
classement relatif au prix n'était pas encore établi.
Me Guignard
relève que seulement trois jours se sont écoulés entre la réception des
attestations de Steiner et l'établissement des grilles de notation.
VII.         Sous-critère
2.2 - sous-traitants et fournisseurs – annexe R15
1.           Inso
L.______________
expose que selon le document A.2, ch. 2.2.11.2, il n'était pas possible
d'interpeller les soumissionnaires. Il est relevé qu'une audition des
soumissionnaires est cependant mentionnée, notamment au ch. 2.2.14 du document
A.2. L.______________ ajoute que les questions ont porté sur les prix
exclusivement; aucun soumissionnaire n'a été interpellé sur les critères 2 à 5;
cette décision a été prise sur la base des offres reçues, qui paraissaient
suffisamment claires pour apprécier ces critères.
Il est relevé que
selon le ch. 2.3.6 du document A.2, "la sous-traitance est admise à
condition d'être clairement annoncée". L'annexe R15 indique que l'annonce
des sous-traitants est obligatoire pour les CFC 17, 21, 22, 13 [recte: 23], 14
[recte: 24] et 25. L.______________ confirme que cette indication signifie que
si le soumissionnaire a des sous-traitants pour les CFC précités, alors leur
annonce est obligatoire. Il précise qu'il était très important pour HRC d'avoir
des informations sur les sous-traitants principaux pour les CFC indiqués (17,
21, 22, 23, 24 et 25), qui correspondent aux postes-clés d'une construction
hospitalière; aucune question n'a été posée à cet égard sur la plateforme
SIMAP.
Me Vogel indique
que pour Inso, il n'y a pas de sous-traitant en dehors de ceux annoncés sur
l'annexe R15. HRC relève que les CFC 17, 21 et 22 sont partiellement remplis;
en revanche, il manque les CFC techniques, soit 23, 24 et 25. Me Vogel relève
que la question aurait pu être posée par HRC; du côté d'Inso, aucune question
n'a été posée car il lui paraissait évident que si aucun sous-traitant n'était
mentionné, c'est que tout serait réalisé à l'interne; Inso pensait bénéficier
d'une évaluation supérieure du fait qu'elle réalise elle-même les travaux; les
sociétés du consortium disposent de toutes les spécialisations requises.
Me Blanchard
relève que cette affirmation pose un problème, par exemple pour les installations
électriques, où une accréditation est nécessaire. Me Vogel relève qu'Inso
dispose de toutes les certifications européennes pour réaliser ces travaux et
que les personnes titulaires des autorisations nécessaires peuvent être
engagées ultérieurement. Me Vogel produit une copie des autorisations
européennes. Me Blanchard relève que c'est la certification OIBT qui devrait en
l'espèce être produite.
L.______________
expose que parmi les 4 entreprises du consortium Inso, on ne sait toujours pas
aujourd'hui laquelle exécutera le lot technique; HRC a cherché dans l'ensemble
du dossier et également sur internet; 3 des 4 entreprises du consortium sont
actives dans le génie civil. R.______________ précise qu'il s'agit d'un
consortium, avec une organisation unique; au moins 2 des 4 entreprises ont
toutes les qualifications pour réaliser l'ensemble des travaux.
Me Rodondi relève
que le ch. 2.3.6 du document A.2 se réfère à l'art. 6 RLMP-VD, selon lequel le
nom et le siège de tous les participants au marché doit être indiqué; Inso ne
l'a pas fait.
Concernant
l'obligation d'annoncer tous les participants à l'exécution du marché (art. 15
al. 1 let. abis RLMP-VD), HRC confirme avoir considéré qu'il n'y avait pas lieu
de poser de question à Inso sur ce point; en revanche, le nombre de personnes à
disposition ainsi que les personnes-clés devaient être indiqués dans l'offre.
Interpellé sur ce point, L.______________ ajoute que HRC n'est pas disposé à
mettre à disposition d'Inso des locaux ainsi que les moyens nécessaires pour
accueillir du personnel italien.
Me Vogel relève
que cet aspect posera effectivement un problème organisationnel; il y aura
entre 100 et 400 ouvriers sur le chantier; il s'agira en partie de travailleurs
détachés, au sens de la LDét; il n'est cependant pas possible de préciser en
l'état quelle sera la proportion de travailleurs détachés. R.______________
ajoute qu'Inso a réalisé des hôpitaux dans plusieurs pays d'Europe; Inso a
d'ailleurs obtenu la note 5 pour les références; le consortium a plusieurs
milliers d'employés; il y a 120 personnes et sociétés qui ont l'autorisation
relative aux installations électriques dans le canton de Vaud; il est tout à
fait possible d'employer certaines de ces personnes;
Me Blanchard
précise que les personnes suisses qui seront employées sur le chantier seront
potentiellement des sous-traitants; selon l'analyse de HRC, il n'était pas
possible pour Inso d'exécuter lui-même la totalité du marché; le fait
d'affirmer que les personnes nécessaires seront engagées pose également le
problème du moment où l'on se place pour évaluer la capacité du
soumissionnaire.
2.           HRS
HRC expose que
HRS a été pénalisée sur ce critère parce qu'elle a fourni une liste non
exhaustive, qui n'indiquait pas toutes les informations demandées.
Me Guignard
relève qu'il a semblé préférable à HRS d'annoncer tous les sous-traitants
potentiels, dès lors qu'il n'est pas possible de se lier avec un sous-traitant
avant la conclusion du contrat; pour HRC, il était préférable de disposer du
nom de tous les sous-traitants potentiels, plutôt que d'un seul sous-traitant,
comme pour Steiner. HRC relève que dans l'annexe R15, Steiner a donné le nom de
plusieurs sous-traitants pour chaque CFC; par ailleurs, d'autres informations
devaient également être données, telles la part de sous-traitance et le nombre
de personnes formation.
VIII.        Sous-critère
2.1 – moyens et ressources, personnes-clés – annexes R6 et R9
L.______________
expose que les CV de trois personnes-clés devaient être détaillés dans l'annexe
R9; l'annexe R6 reprenait les personnes-clés, mais il s'agissait surtout d'y
indiquer le nombre moyen de personnes prévu pour le suivi du chantier; HRC
s'est référé au poste J2.2 qui concerne les honoraires de l'entreprise générale
pour vérifier si les soumissionnaires avaient compris ce qui était demandé.
R.______________
relève qu'Inso s'est contentée d'indiquer les personnes-clés sur le chantier,
sans donner tout l'organigramme des personnes dirigeant le chantier.
L.______________
relève que dans le poste J2.2, les soumissionnaires devaient indiquer les
honoraires de l'entreprise générale; pour Inso, si l'on prend le nombre de
personnes et le nombre d'heures, cela donne environ 9.55 EPT; si Inso affirme
qu'il y a encore d'autres personnes dirigeant le chantier, où est le coût de
ces autres personnes?
Me Guignard
relève que le chiffre de 20 EPT, qui a été déterminant dans la fixation du
barème, aurait dû être annoncé à l'avance aux soumissionnaires. L.______________
le conteste; le chiffre de 20 a été défini lorsque ce critère a été élaboré; ce
chiffre a semblé pertinent au vu du marché; 15 personnes était un minimum, mais
20 était le chiffre permettant d'obtenir la note maximale.
IX.          Suite
de la procédure
Interpellées sur
ce point, les parties confirment qu'une résolution transactionnelle de ce
litige n'est pas envisageable.
Me Bovay précise
que la décision attaquée doit être modifiée partiellement, en ce sens que le
marché adjugé à Steiner l'est au prix de 237'811'653.00 francs. Ce chiffre
étant plus bas que celui d'origine, il peut être supposé que l'approbation des
départements compétents demeure valable.
Mes Vogel et
Guignard maintiennent leurs conclusions. Me Rodondi maintient ses conclusions
en rejet du recours et confirme l'approbation de Steiner concernant la décision
de modifier le montant de l'adjudication.
Concernant le tableau comparatif financier par CFC, Me
Vogel expose qu'il était annexé à la lettre anonyme reçue par sa cliente; il a
ensuite choisi de le transmettre aux autres parties après avoir pesé le pour et
le contre. S.______________ [représentant de HRC] précise que la commission de
construction n'a jamais disposé de ce document; seules les trois personnes de
la direction de projet ont ce tableau; des mandataires ont par ailleurs pu en
disposer; HRC se réserve la possibilité de donner une suite pénale à cette
divulgation.
La Juge instructrice annonce que le compte-rendu
de
la présente séance sera communiqué aux parties d'ici la fin de la semaine. Un
délai au mercredi 11 juin 2014 leur est accordé pour déposer une détermination
finale.
(…)."
O.
Les parties ont déposé une détermination finale
le 11 juin 2014. Inso a produit à cette occasion un dossier contenant
différentes certifications et attestations dont bénéficient les sociétés qui
composent le consortium. Inso et HRC ont encore transmis une détermination
spontanée les 17, respectivement 20 juin 2014. A l'appui de celle-ci, HRC a
produit une nouvelle grille d'évaluation démontrant selon elle que si tous les
soumissionnaires avaient bénéficié de la note 5 sur le sous-critère 2.2 relatif
aux sous-traitants, Steiner aurait conservé la tête du classement, avec un
total de 441.96 points, contre 441.00 points pour Inso.
Le 8 août 2014, le Tribunal
a été informé d'une procédure pénale ouverte par le Ministère public vaudois,
suite à une plainte pénale déposée par HRC.
P.
Les arguments des parties seront repris
ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l’art. 22 C-HIRC, la passation
d'un marché public par HRC est soumise à la législation vaudoise sur les
marchés publics. Il y a donc lieu d'appliquer en l'espèce l’accord
intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (A-IMP; RSV 726.91),
ainsi que la loi cantonale du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV
726.01) et le règlement y relatif du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1). L
'art. 1 al. 1
LMP-VD régit les
marchés publics, non seulement du canton, des communes et des associations
intercommunales (let. a), mais également des autres collectivités assumant des
tâches cantonales ou communales dans la mesure où elles n'ont pas de caractère
commercial ou industriel (let. b). En l'espèce, la qualité de pouvoir
adjudicateur de HRC, établissement autonome de droit public intercantonal,
reconnu d'intérêt public et exploitant un hôpital au sens de la loi vaudoise du
5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements
sanitaires d’intérêt public (LPFES; RSV 810.01), n'est pas contestée.
b) La décision attaquée porte sur
l’adjudication. Elle est attaquable comme telle (art. 15 al. 1bis let. e A-IMP
et 10 al. 1 let. d LMP-VD).
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Celui-ci contrôle
librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la
procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 ; arrêts MPU.2014.0010 du 19 juin 2014
consid. 3;
MPU.2013.0027 du 4 février 2014
consid. 3a; MPU.2013.0021 du 19 décembre 2013 consid. 2
et les réf. citées),
notamment celles
relatives à l’exclusion de l’offre (
arrêt
MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013 consid. 1d)
. Pour le surplus, l
'adjudicateur dispose d'une
grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, notamment
pour ce qui a trait à l’évaluation des offres (arrêts précités
MPU.2014.0010 et
MPU.2013.0019; MPU.2012.0039
du 15 juillet 2013 consid. 2
et les réf. citées). Ce
pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement
s'il est confronté à un abus ou à un excès du pouvoir d'appréciation réservé à
l’adjudicateur, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa
réglementation d'application, que le tribunal intervient
(ATF 125 II 86 consid. 6; arrêts précités MPU.2014.0010,
MPU.2013.0019
et MPU.2012.0039
). Il appartient en outre à l’adjudicateur de configurer le marché
comme il l’entend. Le Tribunal n’a pas à se substituer à lui, car il s’impose
une certain
e retenue dans
l’évaluation
des prestations offertes sur la base des critères d’adjudication; il
laisse à l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue
que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques
(arrêts précités MPU.2013.0019 et MPU.2012.0039; MPU.2013.0002 du 14 mai 2013
consid. 2 et les réf. citées).
3.
Les recourants invoquent une violation des principes
de l'intangibilité des offres et de l'égalité de traitement entre
soumissionnaires; ils soutiennent que les divergences entre le montant de
l'offre telle que déposée par l'adjudicataire et celui finalement retenu ne
sauraient être considérées comme la correction de simples erreurs de calcul.
Cette modification de l'offre constituerait également une violation du principe
de la transparence.
a) Les indications que fournit le
soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes
aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres
et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse
être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de
transparence et d’égalité de traitement (arrêts MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014
consid. 3a;
MPU.2013.0027 du 4 février 2014 consid.
3b;
MPU.2012.0027 du 28 novembre 2012 consid. 3a
et les réf. citées).
Selon l'art. 29 al. 3
RLMP-VD, l'offre ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai. L’offre
constitue en effet l’expression ferme, précise et définitive de la volonté du
soumissionnaire qui ne nécessite plus que l’acceptation du pouvoir adjudicateur
pour que le contrat soit formé; elle a donc force obligatoire (arrêts précités
MPU.2013.0013 et
MPU.2012.0027
;
MPU.2012.0002 du 15 mai 2012 consid. 6a
).
Une offre peut
être exclue notamment lorsqu’elle n’est pas conforme aux prescriptions et
conditions fixées dans le concours, qu'elle est incomplètement remplie ou a
subi des adjonctions ou modifications
(art. 32 deuxième
tiret let. a RLMP-VD).
L’exclusion peut intervenir
d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou
après l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication
reste "traçable", conformément au principe de la transparence (arrêt
du TF 2P.225/2005 du 27 avril 2006, relaté in: DC 2006 p. 187, S112; arrêts
précités MPU.2013.0013 consid. 3a et MPU.2012.0027 consid. 3a; arrêt
MPU.2011.0001 du 27 juin 2011 consid. 12a).
Cela étant, l’exclusion de la
procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité;
elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins qui ne sont pas
déterminants pour la décision d’adjudication (
arrêts du
TF
2D_34/2010 du 23 février 2011 consid. 2.3
et  2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.1 et 6.3; ATAF 2007/13
consid. 3.2 et 3.3;
arrêts MPU.2013.0013 du 2 juillet
2014 consid. 3a;
MPU.2013.0027 du 4 février 2014
consid. 3b; MPU.2013.0021 du 19 décembre 2013 consid. 3b et les réf. citées).
Il est ainsi excessivement formaliste d’exclure une offre de la
procédure, en raison de la violation d’une règle formelle, sans inviter le
soumissionnaire à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid. 3.3; arrêts
précités MPU.2013.0013  et MPU.2013.0027 et les réf. citées).
b)
Il est également interdit à l'adjudicateur de modifier
l'offre qui lui est soumise (
arrêts MPU.2013.0013 du 2
juillet 2014 consid. 3a ;
MPU.2013.0027
du 4 février 2014 consid. 3b; MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013 consid. 2c/aa
et les réf. citées),
par exemple en retranchant
certaines prestations sans objet ou en ajoutant des postes omis par le
soumissionnaire (arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006 consid. 7a).
Il s'agit du principe dit de l'intangibilité des
offres, qui découle de l'interdiction des rounds de négociation (
Galli/Moser/Lang/Steiner
, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
ème
éd., Zurich/Bâle/Genève 2013,
p. 312 ss).
Il est toutefois admis que
l’adjudicateur puisse corriger les effets d’une mauvaise compréhension de
l’offre par un soumissionnaire, afin de rendre les offres comparables entre
elles, par exemple en supprimant une plus-value sans objet (arrêts
MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014 consid. 3b; MPU.2013.0027 du 4 février 2014
consid. 3b; MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013 consid. 2c/bb). L’adjudicateur
peut aussi corriger les erreurs évidentes de calcul et d’écriture, conformément
à l'art. 33 al. 2 RLMP-VD (arrêts précités MPU.2013.0013 et MPU.2013.0027;
MPU.2012.0002 du 15 mai 2012 consid. 6a et les réf. citées),
notamment après avoir demandé des explications au
soumissionnaire, en application de l’art. 34 al. 1 RLMP-VD (arrêt MPU.2009.0020
du 15 juin 2010, relaté in DC 2010 p. 224
).
Ces corrections ne sauraient aboutir à une modification de l’offre
(
Zufferey/Maillard/Michel
, Droit des marchés publics,
Présentation
générale, éléments choisis et code
annoté, Fribourg 2002, p. 238).A cet égard, il n'y a pas lieu de procéder à une
distinction entre les erreurs de calcul, c'est-à-dire résultant d'une opération
arithmétique erronée, et les erreurs de transcription, qui se rapportent à
l'expression de l'élaboration de l'offre (
arrêt
MPU.2012.0002 du 15 mai 2012 consid. 6b).
Corrections apportées aux offres
avant l’adjudication
4.
En l'espèce, l'autorité intimée a apporté
différents types de corrections à l'offre de l'adjudicataire, d’une part, et à
celle de HRS, d’autre part.
Offre de l'adjudicataire
a) Une grande partie des
corrections apportées à l'offre de l'adjudicataire visait des erreurs purement
arithmétiques. Ainsi, pour de nombreux CFC, des opérations erronées,
essentiellement des multiplications et des additions, ont été rectifiées (par
ex. classeur B1, CFC 17, 201, 211.3, 211.5; classeur C1, CFC 213.5, 224.1,
225.4, 226.2; classeur D1, CFC 231.21, 233, 235.12, 235.36, 235.41, 235.9, 238;
etc.). Conformément à la jurisprudence précitée, de telles corrections sont en
principe admissibles.
Pour une partie des CFC, l'autorité
intimée a fourni, dans le "tableau d'analyse des corrections
par CFC" qu'elle a établi aux fins de la présente procédure
, une explication détaillée des rectifications auxquelles elle a
procédé, en indiquant précisément quelles opérations étaient erronées. Pour bon
nombre de CFC, elle s'est cependant contentée de l'explication suivante:
"contrôle arithmétique général (erreurs de multiplication des articles:
prix x quantité)"; d'autres CFC comportent uniquement la mention
"erreur de calcul". Il a été constaté que sur certains de ces CFC
(par ex. classeur B1, CFC 17; classeur C1, CFC 225.4; classeur D1, CFC 233),
les erreurs étaient extrêmement nombreuses, puisqu'elles portaient pour ainsi
dire sur chaque opération. La correction n'aboutissait cependant qu'à une
différence de résultat minime, de quelques centimes ou francs en plus ou en moins
pour chaque opération. A cet égard, l'adjudicataire a exposé en audience que
ces erreurs étaient liées au fait que les prix étaient basés sur des offres de
sous-traitants, sur lesquelles ceux-ci avaient appliqué un rabais; en
complétant les CFC, l'adjudicataire avait reporté les prix de ces offres
externes et recalculé, puis arrondi le prix unitaire. L'adjudicataire n'a pas
précisé le nombre de CFC sur lesquels elle a procédé de la sorte. Il est
vraisemblable qu'il s'agisse de tous ceux pour lesquels l'autorité intimée a
donné l'explication générale exposée ci-dessus. Si tel est bien le cas, il
s'agirait d'une vingtaine de CFC, dispersés dans les classeurs B, C, D, G et I
de la soumission.
La jurisprudence ne s'est jamais
prononcée sur ce type de corrections. En soi, on ne saurait reprocher au
pouvoir adjudicateur de corriger l'offre dans un tel cas, dans la mesure où, en
l'absence de toute explication de la part du soumissionnaire, ces erreurs
apparaissent effectivement comme des opérations arithmétiques inexactes. Cela
étant, l'utilisation d'un tel procédé par le soumissionnaire est source de
confusion et jette un doute sur le sérieux de l'offre. En l'espèce, au vu du
nombre impressionnant d'opérations erronées, l'autorité intimée ne pouvait se
contenter de procéder spontanément à leur correction; elle devait au contraire
demander à l'adjudicataire de lui fournir les explications qui s'imposaient,
explications qu'elle n'a vraisemblablement obtenues qu'au cours de l'audience.
Compte tenu des éclaircissements donnés par l'adjudicataire, la correction de
ces postes n'avait en réalité pas lieu d'être, puisqu'elle a conduit à
modifier, certes sur de faibles montants, les prix qui étaient ceux que le
soumissionnaire avait effectivement l'intention d'offrir.
b) Dans différents CFC, l'autorité
intimée a procédé à la correction d'erreurs internes de reports. Il s'agit en
particulier de situations dans lesquelles un prix a été calculé dans un poste,
puis mal reporté dans le récapitulatif des prix, voire sur la page de garde du
CFC (par ex. classeur E1, CFC 243 et 244; classeur B1, CFC 211.1). De telles
corrections visent ainsi des erreurs qui s'apparentent à des erreurs de plume;
elles se révèlent donc admissibles sous l'angle de l'art. 33 al. 2 RLMP-VD.
c) Sur l'un des CFC (
classeur G, CFC 272.2, p. 14), les résultats obtenus pour quatre
postes ont été mis entre parenthèses par l'adjudicataire; celle-ci a ensuite
indiqué "0,00" comme total à reporter pour cette page. Dans ses
questions à l'adjudicataire, l'autorité intimée a soulevé cet aspect, en
relevant ce qui suit: "Articles non comptabilisés compris dans le forfait
?". L'adjudicataire y a répondu: "Nous vous confirmons que les
montants pour cette position sont compris dans notre offre."
Selon les explications données par
l'adjudicataire au cours de l'audience, ces postes mis entre parenthèses ne
devaient pas être comptabilisés, dans la mesure où ils étaient déjà compris
dans d'autres postes de la soumission; il ne s'agissait dès lors pas d'une
erreur. L'autorité intimée a précisé que de telles situations se retrouvent
dans chaque soumission; en l’occurrence, elle avait effectivement admis que ces
montants étaient compris dans d'autres postes, mais sans qu'il puisse être
déterminé lesquels. Cela étant, le "tableau d'analyse des corrections par
CFC" fourni par l'autorité intimée ne permet pas de comprendre si ces
montants ont effectivement été comptabilisés et si une correction
correspondante a été apportée à l'offre. Ce tableau fait en effet état de
quatre postes "non comptabilisés" pour un total de 11'233 fr.; sur ce
même CFC, une erreur de report a par ailleurs été commise par les mandataires
de l'autorité intimée, qui ont ainsi omis de prendre en considération un
montant de 74'250 fr.; la correction effectuée est cependant de -59'585.25
fr., ce qui ne saurait s'expliquer sur la base des chiffres précités.
La réponse de l'adjudicataire à la
question qui lui a été posée par l'autorité intimée ne permettait pas de
déterminer dans quels postes précis les éléments mis entre parenthèses étaient
compris. Au cours de l'audience, l'autorité intimée a d'ailleurs admis qu'elle
l'ignorait. Elle ne pouvait cependant pas se satisfaire de cette situation; une
question complémentaire aurait dû être posée à l'adjudicataire, afin d'obtenir
les éclaircissements qui s'imposaient.
Vu l'ampleur des erreurs commises
par l'autorité intimée, il est surprenant que l'adjudicataire ne les ait pas
relevées lorsque le contrôle arithmétique lui a été soumis. Il n'y a cependant
pas lieu de voir dans ces erreurs une quelconque volonté de l'autorité intimée
de favoriser l'adjudicataire, dans la mesure où elles ont eu pour effet
d'augmenter le montant de son offre.
De telles erreurs
nuisent néanmoins très gravement à la traçabilité qui doit être assurée dans
l'application des critères d'adjudication, conformément au principe de la
transparence, énoncé en particulier aux art. 1 al. 3 let. c A-IMP et 3 al. 1
let. c LMP-VD.
d) Une autre correction apportée
par l'autorité intimée à l'offre de l'adjudicataire concerne le CFC
231.21 (classeur D)
. Suite à une question posée
par l'un des soumissionnaires, l'autorité intimée a complété son appel d'offres
pour ce CFC, en établissant un nouveau document comportant plusieurs ajouts
relatifs au poste "TP 301" (ci-dessus let.
E
et
G
).
Sur la base du dossier, on constate
que contrairement aux quatre autres soumissionnaires, l'adjudicataire n'a pas
utilisé le document complémentaire mis à disposition en cours de procédure,
mais a remis le document d'origine, sur lequel le poste "TP 301"
était manquant. Le "tableau d'analyse des corrections par CFC"
comporte à cet égard la mention "
Manque TP 301
(80'000 fr.)". Selon les déclarations faites en audience par les
représentants de l'autorité intimée, ce poste a été complété par ses propres
mandataires, qui ont retenu un prix de 80'000 francs.
L'offre de l'adjudicataire était
ainsi incomplète sur ce point. Contrairement à ce qu'affirme l'adjudicataire
dans ses écritures finales, le chiffre de 80'000 fr. ajouté par l'autorité
intimée ne constituait pas un "report", mais bien un complètement,
contraire au principe de l'intangibilité des offres. On ignore au surplus sur
quelle base ce chiffre de 80'000 fr. a été retenu; s'il se rapproche du montant
offert par HRS pour ce poste
(72'525 fr.), il s'écarte
nettement des offres des autres soumissionnaires (Inso: 35'074 fr.; Y.______________:
15'000 fr.; X.______________: 16'300 fr. – ci-dessus let.
G
).
De plus, l'adjudicataire affirme à tort,
dans son écriture du 11 juin 2014, avoir "chiffré" le poste "TP
301" en page 11 du CFC 231.21 contenu dans son offre. En réalité, ce
document ne fait que mentionner l'existence de ce tableau électrique
("TP005 – In 1'570A (800A+TP301)"); cette mention n'a d'ailleurs pas
été ajoutée par l'adjudicataire, mais figurait sur le document incomplet mis à
disposition des soumissionnaires au début de la procédure.
Offre de HRS
e) Suite aux questions qui lui ont
été posées par l'autorité intimée, HRS a constaté que le CFC 130 (classeur B)
de son offre comportait un doublon, à concurrence de 62'800 francs. Elle a dès
lors proposé la déduction de ce montant dans le document qu'elle a produit avec
ses réponses aux questions, intitulé "récapitulatif de l'offre au
09.12.2013". L'autorité intimée a accepté la déduction de ce doublon.
Conformément à la jurisprudence exposée ci-dessus (consid. 3b), une telle
correction reste dans les limites de ce qui peut être admis, au même titre que
la suppression d'une plus-value sans objet.
Cela étant, on relève qu'en
procédant à cette correction, l'autorité intimée a également commis une erreur,
puisqu'elle a repris tel quel le rabais calculé par HRS dans son document
"récapitulatif de l'offre au 09.12.2013". Ce rabais avait en effet
été calculé non seulement sur la base du contrôle arithmétique modifié et du
doublon de 62'800 fr. (ci-dessus let. H), mais également en tenant compte des "plus-values" qui avaient pour objet des lacunes de l'offre. Dès lors qu'elle refusait, à juste titre, de tenir compte de ces "plus-values" (ci-dessous consid.
6b), l'autorité intimée se devait de procéder à un nouveau calcul du rabais.
Interrogé sur ce point au cours de l'audience, l'un des représentants de
l'autorité intimée a confirmé qu'il s'était agi d'une erreur.
Corrections apportées aux offres en
cours de procédure de recours
5.
La présente procédure a également permis de mettre
en évidence plusieurs erreurs commises par les mandataires de l'autorité
intimée lors du contrôle arithmétique des offres effectué à la demande de la
juge instructrice (ci-dessus let. M). Selon les tableaux d’analyse des
corrections par CFC produits par l'autorité intimée le 11 avril 2014, le total
de ces erreurs s'élève à 925'844.70 fr. pour l'adjudicataire et à
122'699.90 fr. pour Inso, ces montants devant dans les deux cas être
soustraits des offres finales retenues. Pour ce qui est de l'offre de l'adjudicataire,
ces écarts s'expliquent par des confusions de saisie avec l'offre de HRS
(classeur D, CFC 223, 231.5 et 236), des erreurs lors du calcul du nouvel
"arrêté", soit du rabais accordé pour un CFC, suite à une correction
arithmétique (classeur G, CFC 282.6; classeur H, CFC 389; classeur I, CFC
421.0), ainsi que des erreurs de reports (classeur G, CFC 272.2). Dans le cas
d'Inso, il s'agit d'erreurs arithmétiques (classeur D, CFC 231.21), de montants
non comptabilisés (classeur E, CFC 244) ou comptabilisés par erreur,
respectivement à double (classeur G, CFC 281.0, 281.1 et 281.2; classeur I, CFC
421.0). Lorsque le contrôle arithmétique leur a été soumis, ni l'adjudicataire,
ni Inso n'ont relevé ces erreurs de l'autorité intimée.
L'autorité intimée a produit une
nouvelle grille d'évaluation le 5 mai 2014, dans laquelle le montant de l'offre
de l'adjudicataire a à nouveau été corrigé, mais cette fois à la baisse, pour
être ramené à 237'811'653.00 fr. (238'737'497.60 – 925'844.70). Compte tenu de
cette rectification, la note attribuée à l'adjudicataire pour ce critère 1
passe de 4.20 à 4.25, le total de ses points augmentant de 429.84 à 432.30;
cette correction ne modifie ainsi pas le classement des soumissionnaires.
Cependant, cette nouvelle grille d'évaluation n'apparaît pas entièrement
exacte, dans la mesure où elle ne corrige que l'erreur relative à l'offre de
l'adjudicataire. L'erreur de 122'699.90 fr. commise sur l'offre d'Inso
aurait dû être corrigée également. Cette dernière offre étant la moins chère,
son montant entre dans le calcul de la note de chaque soumissionnaire,
conformément à la méthode du prix au cube. C'est ainsi l'ensemble de la grille
d'évaluation qui aurait dû être corrigée. Lors de l’audience, l'autorité
intimée a déclaré modifier partiellement sa décision, "en ce sens que le
marché adjugé à Steiner l'est au prix de 237'811'653.00 francs".
L'adjudicataire a déclaré accepter cette modification. Quoi qu’il en soit, ces
nouvelles erreurs ont incontestablement porté atteinte à la traçabilité des
corrections effectuées.
Caractère lacunaire des offres
6.
L'épuration des offres a révélé certaines
lacunes de celles-ci, qui n'ont toutefois pas conduit à une modification par
l'autorité intimée.
a) Suite aux questions qui lui ont
été posées, l'adjudicataire a constaté une lacune de son offre, concernant le
CFC 421.0 (classeur I). A la question "Confirmez-vous que l'article est
inclus dans votre offre ?", elle a en effet répondu "Position
manquante: CHF 23'132.- HT". Sur ce poste, l'offre de l'adjudicataire
était donc également incomplète. Celle-ci s'est cependant limitée à relever
cette lacune, sans proposer d'ajouter à son offre le montant correspondant.
b) De même, les questions posées
par l'autorité intimée à HRS ont amené celle-ci a ajouter à son offre cinq
"plus-values", détaillées dans le document
"récapitulatif
de l'offre au 09.12.2013". Ces corrections concernent les CFC 231.41 et
235.45 (classeur D, "groupes de secours" et "héliport"),
421.0, 462 et 463 (classeur I, "aménagement végétal + minéral",
"petits ouvrages en béton" et "superstructures"). Le
montant total de ces "plus-values" est de 354'050 francs. Sur cette
base, HRS a procédé à un nouveau calcul du montant de son offre, tenant compte
également du doublon précité (ci-dessus consid. 4e).
Ces montants supplémentaires
retenus par HRS dans le document
"récapitulatif de
l'offre au 09.12.2013" mettent en évidence le fait que l'offre
initialement déposée n'était pas complète sur plusieurs postes. Conformément au
principe de l'intangibilité des offres, celles-ci ne peuvent plus être
modifiées une fois déposées. La jurisprudence et la doctrine permettent de
retenir que ce principe est également valable lorsque des éclaircissements sont
demandés par l'adjudicateur sur les postes concernés. Ainsi, les questions
posées par celui-ci peuvent donner lieu à des explications complémentaires ou à
des rectifications de la part du soumissionnaire, mais non à une modification
du contenu de l'offre (
arrêt du Tribunal
administratif zurichois du 2 novembre 2000 VB.2000.00136 consid. 6b;
Galli/Moser/Lang/Steiner
, op. cit., p. 313 s.;
Zufferey/Maillard/Michel,
op. cit., p.
238
). En l'espèce, les complètements effectués
par HRS n'étaient pas admissibles et c'est à juste titre que l'autorité intimée
a refusé de les prendre en considération.
Prix particulièrement bas d’une offre
7.
HRS fait également grief à l'autorité intimée de
n'avoir pas interpellé Inso sur certains prix particulièrement bas contenus
dans son offre, en particulier dans le classeur F. Certains de ces prix
seraient inférieurs de 30, 40, voire 50% à ceux pratiqués par les
soumissionnaires suisses. Sur ce point, l'autorité intimée a exposé au cours de
l'audience que des questions avaient été posées à Inso. Les prix proposés ayant
été confirmés, l'autorité intimée n’aurait rien pu faire d'autre que de les
reprendre comme tels; de plus, prise dans sa globalité, la différence de prix
de l'offre d'Inso n'apparaissait pas anormale.
a) Aux termes de l'art. 36 RLMP-VD,
si pour un marché donné, des offres paraissent anormalement basses par rapport
à la prestation, l'adjudicateur, avant de pouvoir exclure ces offres, demande
par écrit les précisions qu'il juge opportunes sur la composition de l'offre.
Ces précisions peuvent concerner notamment le respect des dispositions
concernant la protection et les conditions de travail définis à l'art. 6
RLMP-VD. De plus, l'art. 32 al. 1 2
ème
tiret let. b. RLMP-VD dispose
qu’une offre peut en particulier être exclue si elle comporte des prix
anormalement bas non justifiés au sens de l'article 36 RLMP-VD.
Selon la jurisprudence, l'art. 36
RLMP-VD pose une exigence de nature procédurale. Face à une
offre qui apparaît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne
peut pas l'exclure d'emblée; il doit au contraire offrir au soumissionnaire
l'occasion de justifier ses prix. Ce n'est que dans la mesure où cette
justification n'apparaît pas convaincante que l'offre en question peut être
écartée du marché (ATF 130 I 241 consid. 7.3; arrêts MPU.2013.0003 du 29 mai
2013 consid. 3a; MPU.2010.0023 du 19 mai 2011 consid. 6b). L'art. 36 RLMP-VD
permet ainsi au pouvoir adjudicateur d'obtenir des compléments d'informations
de la part du soumissionnaire dont l'offre est suspecte. Cette règle se
rattache également au droit d'être entendu, en ce sens qu'elle donne l'occasion
au candidat dont l'offre paraît anormalement basse d'expliquer les raisons pour
lesquelles il a formulé un prix donné; celles-ci peuvent être dues aussi bien à
des méthodes de fabrication particulièrement économiques, à des conditions
inhabituellement favorables, dont le soumissionnaire peut profiter, ou à
l'originalité de la prestation proposée (arrêts précités MPU.2013.0003 et
MPU.2010.0023). Elle exclut ainsi un régime dans lequel l'élimination de
certaines offres serait automatique.
La jurisprudence a
cependant considéré qu'il était admissible de fixer à 30% le seuil à partir
duquel le pouvoir adjudicateur a l'obligation de demander des explications au
soumissionnaire, afin qu'il justifie son prix (arrêt
GE.2001.0072
du 12 octobre 2001
consid. 3b).
Le
prix anormalement bas se mesure par rapport au niveau moyen des prix, considéré
comme prix normal; un écart important par rapport à cette norme constitue
l’indice d’un prix anormalement bas. Il s’agit là toutefois d’une simple
présomption, réfragable; l’auteur de l’offre peut la renverser, en démontrant
qu’elle repose sur des procédés innovateurs et avantageux, ou sur une
organisation particulièrement efficace de la réalisation du projet (arrêts
précités MPU.2013.0003 et MPU.2010.0023;  arrêt GE.2007.0189 du 28 janvier 2008
consid. 4a et les réf. citées).
b) Dans le cas présent, selon le
tableau "comparatif financier par CFC", l'autorité intimée a calculé
la moyenne des offres des cinq soumissionnaires, qui s'élève, après contrôle
arithmétique, à environ 243'750'000 francs. Par rapport à cette moyenne,
l'offre d'Inso est de 7.61% inférieure. Si l'on exclut de ce calcul l'offre
d'Inso, la moyenne des quatre autres offres déposées est d'environ 248'000'000
francs. Avec un montant de 225'000'000 fr. environ, l'offre d'Inso est ainsi de
quelque 10% inférieure à la moyenne des quatre autres. Prise dans sa globalité,
l'offre déposée par Inso n'apparaît ainsi pas anormalement basse.
La jurisprudence n’a pas eu
l'occasion de préciser si seul le montant global de l'offre est déterminant,
lorsqu'il s'agit d'examiner si celle-ci est anormalement basse. En l'espèce,
l'appel d'offres se décompose en neuf "classeurs", qui comportent
chacun entre 2 et 33 CFC, pour un total de 128 CFC. En s’en tenant à la moyenne
des cinq offres calculée par l'autorité intimée, il s’avère que, pour chaque
soumissionnaire, plusieurs CFC présentent un écart vers le bas de plus de 30%.
Il s'agit de 30 CFC pour Inso, 9 CFC pour l'adjudicataire, 14 CFC pour HRS, 12 CFC
pour Y.______________ et 8 CFC pour X.______________. S'il n'y avait pas lieu
d'attendre de l'autorité intimée qu'elle demande des éclaircissements aux
soumissionnaires pour chacun de ces CFC, elle aurait néanmoins dû le faire
lorsqu'un groupe de CFC, correspondant à une catégorie de prestations,
présentait un écart de plus de 30% vers le bas par rapport à la moyenne des
offres. Dans l’hypothèse d’un marché segmenté en différents lots, les prix
offerts pour chacun d'eux auraient été analysés par l'autorité intimée; il ne
se justifie pas de poser des exigences moins élevées en raison du fait que la
construction fait l'objet d'un seul marché adjugé en entreprise générale.
c) Au vu de ce qui précède, des
éclaircissements devaient en tout cas être demandés lorsque les prix des offres
des CFC compris dans un "classeur" entier étaient inférieurs à la
moyenne de plus de 30%. Tel est le cas, pour l'offre d'Inso, du classeur I
relatif aux installations sanitaires (
-
51.6% par rapport à la moyenne des cinq offres) ainsi que du
classeur J (CFC 52 "échantillons, maquettes, reproductions,
documents" et CFC 50 "honoraires de l'entreprise générale":
-
58.7%). Le fait de demander au
soumissionnaire s'il confirmait les prix proposés était insuffisant; l'autorité
intimée devait encore lui demander de justifier ces prix paraissant
anormalement bas. Il n’est pas admissible que l'autorité intimée, comme son
représentant l’a dit en audience, considère qu’Inso ne pourra jamais
"
tenir les prix offerts
"
, sans vérifier attentivement son
offre sur ce point.
Garanties bancaires
8.
Dans son mémoire complémentaire du 22 avril
2014, HRS invoque le fait que les garanties bancaires remises par
l'adjudicataire et Inso ne satisferaient pas aux exigences fixées dans l'appel
d'offres. Le 14 mai 2014, l'autorité intimée a exposé qu'aucune des entreprises
soumissionnaires n'avait produit toutes les attestations bancaires demandées,
précisant que la production de trois attestations avait été requise. Compte
tenu de cette situation, elle avait décidé de ne pas sanctionner ces lacunes et
de "neutraliser" ce critère. A l'audience, elle a affirmé qu'en
théorie, quatre garanties étaient demandées, soit les garanties de bonne
exécution, de remboursement d'acomptes, pour les défauts et d'octroi des crédits.
Elle a précisé qu'en réalité elle s'attendait seulement à ce que le document
A.3, ch. 3.2, soit retourné signé par les soumissionnaires, tout en se
réservant la possibilité de demander à tout moment la production des garanties
correspondantes. Tous les soumissionnaires ayant retourné le document précité
signé, cet engagement lui avait paru suffisant.
a) Tout comme l'ensemble des
attestations et justificatifs dont la production était exigée au ch. 3.2 du
document A.3, les garanties bancaires qui devaient figurer dans l'offre
concernent le respect de critères d'aptitude. Selon la jurisprudence, les
critères d'aptitude doivent être distingués des critères d'adjudication. Alors
que ces derniers se rapportent directement à la prestation qui doit être
fournie, les premiers concernent l'entreprise soumissionnaire et ses
caractéristiques. La distinction entre ces deux types de critères peut
néanmoins se révéler difficile, en particulier parce que les critères
d'aptitude peuvent également être liés à la prestation à fournir (ATF 139 II
489 consid.
2.2; 129 I 313 consid. 8.1). Les critères
d'aptitude et d'adjudication remplissent des fonctions différentes. Le
non-respect des critères d'aptitude conduit à l'exclusion du soumissionnaire (§
27 let. a des directives d'exécution de l'A-IMP;
ATF
139 II 489 consid.
2.2.4); le non-respect d'un
critère d'aptitude par un soumissionnaire ne peut dès lors pas être compensé
par le fait que celui-ci dépasse les exigences fixées pour un autre critère
d'aptitude. Les critères d'adjudication servent en revanche à apprécier les
offres considérées comme admissibles; dans ce contexte, la mauvaise notation
d'un critère peut être compensée par une meilleure note sur un autre critère.
Il s'ensuit que l'adjudicateur doit dans un premier temps examiner l'aptitude,
puis apprécier les offres qu'il juge recevables; il ne serait pas admissible
d'omettre la première étape et de considérer comme recevable une offre qui ne
satisfait pas à un critère d'aptitude
(ATF 139 II 489
consid.
2.2.4 et les réf. à la doctrine citées). La
question de la capacité financière du soumissionnaire fait partie des critères
d'aptitude (art. 24 al. 2 RLMP-VD;
Galli/Moser/Lang/Steiner
, op. cit., p. 239)
. Pour l'évaluer, l'adjudicateur peut en particulier demander la
production de garanties bancaires (cf., en droit fédéral, l'art. 9 de
l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics ainsi que le tableau
figurant en annexe 3 de celle-ci).
b) Dans le cas présent, compte tenu
des différents documents qui le composent, le dossier d'appel d'offres
n'indiquait pas clairement ni le nombre ni la nature exacts des garanties
bancaires qui devaient être produites. Ainsi, sur la base du tableau figurant
au ch. 3.2 du document A.3, il semble que trois garanties étaient exigées, à
savoir des attestations "garantissant l'octroi des crédits
nécessaires" et "garantissant l'établissement de la garantie bancaire
de bonne exécution des travaux", ainsi que, "cas échéant", une
"garantie d'acompte". Cet énoncé ne correspond pas pleinement à ce
qu'indiquait le ch. 3.3 du document A.3, où l'adjudicateur mentionnait une
"garantie de bonne exécution", une "garantie de restitution
d'acomptes" ainsi qu'une "garantie contre les défauts (cautionnement
solidaire)". Ces trois dernières garanties correspondaient en revanche aux
"sûretés" décrites au ch. 7.1 du document A.9 ainsi qu'aux trois
spécimens annexés à ce dernier document. De plus, le ch. 3.2 du document A.3
semble n'exiger que des attestations en vue de l'établissement de ces
garanties, alors que le ch. 3.3 vise des garanties en tant que telles. Les
trois spécimens annexés au document A.9 ont quant à eux pour objet des
garanties fermes.
Les réponses données par l'autorité
intimée aux questions posées à cet égard par les soumissionnaires n'ont pas
permis de lever les doutes qui pouvaient légitimement être émis sur la base du
dossier d'appel d'offres. Ainsi, à la question n° 100 qui visait notamment la
garantie d'octroi des crédits, l'autorité intimée a répondu en se limitant à
renvoyer aux "exemples" du document A.9, alors que celui-ci ne
contenait pas de spécimen relatif à la garantie d'octroi des crédits. Des
incertitudes étaient également liées au montant de la garantie de remboursement
d'acompte; le document A.3 prévoyait que celle-ci devait s'élever à "100%
de la valeur de l'acompte"; le document A.9 était sur ce point formulé
ainsi: "d'un montant de ….. (100% de l'acompte) valable jusqu'à (la date à
laquelle des prestations équivalentes au montant relatif à l'acompte auront été
intégrées à l'ouvrage)". Les soumissionnaires n'étaient dès lors
manifestement pas en mesure de déterminer clairement si cette garantie devait
être chiffrée et, dans l'affirmative, quel devait en être le montant. Les
documents produits par les soumissionnaires à l'appui de leurs offres
confirment que des incertitudes persistaient sur ce point: la garantie de
remboursement d'acompte produite par Inso était limitée à "10% de la
valeur du marché, jusqu'à hauteur de CHF 25'500'000"; X.______________ a
pour sa part produit une garantie d'un montant maximum de 13'500'000 fr.; le
courrier de H.______________ produit en décembre 2013 par l'adjudicataire
évoque par ailleurs une garantie pour un montant maximal de 12'000'000 francs.
Ces divergences d'interprétation sur le montant de cette garantie et la
définition du terme "acompte" sont d'ailleurs également apparues au
cours de l'audience, puisque l'autorité intimée y a exposé que tous les
soumissionnaires avaient demandé des acomptes, alors que HRS puis Inso ont
affirmé ne pas en avoir demandés.
Si le nombre et la nature exacte
des garanties n'ont pas été définis de façon satisfaisante par l'autorité
intimée, il ne fait en revanche aucun doute que, contrairement aux indications
données par cette dernière en cours de procédure, la production d'attestations
bancaires était bel et bien exigée. Ainsi, on ne saurait suivre l'explication
fournie en audience par l'autorité intimée, selon laquelle les attestations
mentionnées au ch. 3.2 du document A.3 correspondaient uniquement à des
documents dont la production pouvait être requise ultérieurement. A l’évidence,
le ch. 3.2 du document A.3 contenait deux tableaux distincts et les
attestations bancaires figuraient parmi les "attestations
"
devant impérativement accompagner le
dossier d’offre, par opposition au second tableau, qui visait des documents
pouvant être requis. On voit par ailleurs mal comment l'autorité intimée aurait
pu se passer de l'ensemble des documents énumérés dans le premier de ces deux
tableaux, puisque celui-ci concernait plusieurs attestations relatives aux
critères d'aptitude (par ex. copie de l'extrait du registre du commerce,
attestations du paiement des cotisations sociales, preuve de la signature d'une
convention collective de travail, etc.). Concernant les attestations bancaires,
les réponses données aux questions n° 99, 100 et 114 indiquent par ailleurs que
l'intention de l'autorité intimée était bien d'obtenir la production de ces
attestations et non pas de se satisfaire de simples lettres d’intention d’un
établissement bancaire.
c) Les offres telles que déposées
le 30 septembre 2013 étaient ainsi incomplètes s'agissant des garanties
bancaires exigées. Comme exposé ci-dessus (ci-dessus let. F), les soumissionnaires n'ont produit qu'une, voire deux attestations ou, dans certains cas, se sont contentés non pas de garanties, mais de simples déclarations d'intention, plus ou moins vagues, établies par des
banques. Dans le cas de l'adjudicataire, aucune attestation n'a été produite; il
en sera question dans la suite de cet arrêt (ci-dessous consid. 8d). En
décembre 2013, l'adjudicataire a certes complété son dossier sur ce point, mais
en ne transmettant que deux lettres d'intention de H.______________, lesquelles
émettaient au surplus différentes réserves et précisaient ne pas constituer des
garanties en tant que telles.
Les lacunes des offres sur ce point
étaient en elles-mêmes de nature à conduire à l'exclusion des soumissionnaires.
Cette conséquence était expressément prévue au
ch. 2.2.13
du document A.2 (ci-dessus let. B i.f.). De plus, comme évoqué, l'exclusion
constitue la sanction attachée au non-respect de critères d'aptitude (ci-dessus
consid. 8a). La situation était cependant particulière en l'espèce, dès lors
que ces lacunes
trouvaient en partie leur cause dans le
dossier d'appel d'offres, qui ne définissait pas de manière suffisamment
précise ce qui était demandé aux soumissionnaires. Cela étant, l'autorité
intimée se devait de clarifier ses exigences et accorder un délai supplémentaire
à tous les soumissionnaires pour fournir les attestations nécessaires. Dans un
marché de cette importance, elle ne pouvait se satisfaire de déclarations
d'intention émanant d'établissements bancaires, ni de la remise par les
soumissionnaires du document A.3, ch. 3.2, simplement signé par les
soumissionnaires.
La production par les
soumissionnaires des garanties bancaires vise à protéger l’adjudicateur (et au
travers lui, la collectivité publique) contre le risque que l’adjudicataire
n’ait pas les reins assez solides pour mener à terme les travaux de
construction. Or l'autorité intimée s’est comportée de manière contradictoire
sur ce point essentiel de la procédure. Après avoir exigé la production de
garanties bancaires, elle a réduit ses exigences lors de l’examen des offres,
en acceptant que les soumissionnaires ne lui remettent que des déclarations
d’intention sans engagement ferme, et en renvoyant au stade de la signature du
contrat le règlement de ce point vital du marché. Ce mode de faire n’est pas
admissible, pour trois raisons au moins. Il revient, premièrement, à ce que ce
sont les soumissionnaires, et non l’adjudicateur, qui décident quels sont les
critères d’aptitude pour accéder au marché. Il y a ainsi une inversion des
rôles, les soumissionnaires dictant leurs conditions à l’adjudicateur, et non
l’inverse. Deuxièmement, l’égalité entre les soumissionnaires est rompue,
certains produisant les documents exigés, avec l’effort et le coût que cela
implique, alors que d’autres s’affranchissent unilatéralement de cette
obligation, sans encourir la moindre sanction. Les règles du jeu que pose
l’adjudicateur ne lient pas seulement le soumissionnaire, mais aussi
l’adjudicateur lui-même. Soit il les maintient, soit il les change; il ne les
abandonne pas en cours de partie. Troisièmement, le renvoi de la production des
garanties bancaires après l’adjudication présente le risque que l’adjudicataire
ne se trouve pas en mesure de fournir les garanties demandées, au moment de la
signature du contrat. Cela obligerait l’adjudicateur à annuler la décision
d’adjudication, et à refaire toute la procédure.
S'agissant d'un critère d'aptitude
fondamental, relatif en particulier à la capacité financière des
soumissionnaires et à la bonne exécution d’un ouvrage d’une telle ampleur,
l'autorité intimée devait impérativement disposer de garanties claires et
expresses. Il n'était dès lors pas admissible de "neutraliser" ce
critère en modifiant les exigences posées, après l’ouverture des offres.
d) Concernant l'offre de l'adjudicataire,
l'instruction a démontré que celle-ci n'avait produit aucune des
attestations demandées au ch. 3.2 du document A.3 dans le délai au 30
septembre 2013 fixé pour le dépôt des offres, mais s'était limitée à retourner
les pages
4 et 5 de ce document, après avoir signé la
page 5
. Dans sa liste de questions à l'adjudicataire,
l'autorité intimée a relevé cette lacune en demandant, de façon préliminaire,
la production de toutes ces attestations. L'adjudicataire y a donné suite en
joignant ces documents à son envoi du 9 décembre 2013. Ainsi, ce n'est qu'à
cette date que l'adjudicataire a produit un extrait du registre du commerce,
différentes attestations relatives au paiement des cotisations sociales, des
attestations établies par les autorités fiscales, les deux courriers de H.______________
précités relatifs aux garanties bancaires ainsi que plusieurs autres documents.
Tous ces documents étaient certes
datés du 30 septembre 2013, ou d'une date antérieure. Il n'en demeure pas moins
qu'au jour fixé pour le dépôt des offres, le dossier produit par
l'adjudicataire était manifestement incomplet. Or les conditions d'appel
d'offres prévoyaient expressément à cet égard que la non-production des
attestations et justificatifs exigés dans le document A.3, ch. 3.2 et 3.3
serait sanctionnée par l'exclusion du soumissionnaire (
document
A.2, ch. 2.2.13
). Il n'était dès lors pas justifié que
l'autorité intimée donne à l'adjudicataire l'opportunité de produire ces
documents dans le délai imparti pour répondre aux questions, sous réserve de la
question des garanties bancaires examinée ci-dessus (consid. 8c). Une telle
demande ne constituait à l’évidence pas une demande d’explication au sens de
l’art. 34 al. 1 RLMP-VD.
9.
En résumé, la procédure menée par l'autorité
intimée se révèle entachée de lourds manquements, de nature différente.
a) Ceux-ci concernent tout d'abord
l'épuration des offres et le contrôle arithmétique. Ainsi, s'agissant des CFC
qui apparaissaient comme comportant de très nombreuses erreurs de calcul, aucune
explication n'a été demandée à l'adjudicataire, l'autorité intimée s'étant
limitée à corriger les opérations erronées (consid. 4a). Des explications
suffisantes n'ont pas davantage été obtenues concernant les postes que
l'adjudicataire avait indiqués entre parenthèses au sein du CFC 272.2 (classeur
G); l'autorité intimée s'est sur ce point satisfaite de l'explication générale
selon laquelle ces éléments étaient déjà compris dans d'autres postes (consid.
4c). L'adjudicataire a déposé une offre incomplète s'agissant du CFC 231.21
(classeur D) relatif aux tableaux électriques; l'autorité intimée a procédé au
complètement du poste manquant, en violation du principe de l'intangibilité des
offres (consid. 4d). L'autorité intimée a elle-même commis plusieurs erreurs.
Elle a ainsi repris tel quel le rabais calculé par HRS dans son récapitulatif
après contrôle arithmétique, alors qu'elle avait refusé de tenir compte des
"plus-values" proposées (consid. 4e). En procédant au contrôle
arithmétique, elle a également ajouté différentes erreurs, portant sur des
montants importants, aux offres de l'adjudicataire et d'Inso, nuisant ainsi à
la traçabilité des corrections (consid. 5). Certaines des corrections
effectuées lors du contrôle arithmétique demeurent par ailleurs incompréhensibles
(consid. 4c). L'autorité intimée n'a en outre tiré aucune conclusion du fait
que les offres de HRS et de l'adjudicataire étaient également incomplètes sur
certains postes. En particulier dans le cas de HRS, dont l'offre omettait
plusieurs postes portant sur un montant total de 354'050 fr., l'autorité
intimée s'est contentée de refuser la tentative de ce soumissionnaire de
compléter son offre (consid. 6b). Elle n'a demandé aucune explication à
Inso concernant certains prix paraissant anormalement bas contenus dans son
offre, l'écart par rapport à la moyenne des soumissionnaires atteignant pour
certaines parties de l'offre plus de 50% (consid. 7c).
b) Il s'agit ainsi d'une série de
manquements, qui se cumulent. On peut se demander si pris individuellement, ces
manquements devaient conduire à l'exclusion de candidats, respectivement s'ils
doivent entraîner l'annulation de la décision attaquée, compte tenu du principe
de la proportionnalité. L'autorité intimée et l'adjudicataire soutiennent en substance
que ce dernier principe impose de confirmer l'adjudication. Concernant en
particulier le CFC 231.21 (ci-dessus consid. 4d), l'adjudicataire soutient
qu'il y aurait lieu de prendre en compte l'impact sur le résultat final des
"informalités" constatées. En d'autres termes, serait déterminant
selon elle le montant de la correction opérée à tort par rapport au montant
total de l'adjudication. L'adjudicataire cite différents arrêts à l'appui de sa
position et relève qu'en l'espèce, les erreurs constatées ne portent que sur de
très faibles montants en comparaison du prix global offert.
La jurisprudence citée par
l'adjudicataire ne permet cependant pas de suivre cette opinion. Dans le
premier arrêt auquel elle se réfère, des corrections avaient été effectuées par
le pouvoir adjudicateur afin de rendre les offres comparables; plus
précisément, les corrections de l'adjudicateur avaient porté sur des variantes
ajoutées à tort par les soumissionnaires à leur offre de base (arrêt
MPU.2012.0014 du 30 août 2012 consid. 3a). La seconde décision citée par
l'adjudicataire concernait la correction d'une variante par l'adjudicateur,
effectuée afin de rendre les offres comparables; dans son analyse, l’ancien
Tribunal administratif était parvenu à la conclusion que cette correction ne
rendait pas les offres totalement comparables, mais que seul un élément
marginal du prix était lié à cet aspect de l'offre (arrêt GE.2006.0014 du 30
mars 2007 consid. 6b/bb). Ces affaires différaient donc du cas présent.
Contrairement à ce que l'adjudicataire tente de démontrer, la jurisprudence n'a
en particulier jamais admis le complètement d'une offre par l'adjudicateur en
considérant que seul un faible montant par rapport à la totalité de l'offre
était en cause.
Le caractère
véniel du défaut se mesure par rapport au défaut lui-même, et à sa gravité.
Seules échappent à l’exclusion les broutilles, comme une signature manquante
(arrêt MPU.2013.0021 du 19 décembre 2013), une attestation produite en allemand
plutôt qu’en français (arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006) ou des
renseignements contenus dans un autre document que celui demandé (arrêt
GE.2006.0226 du 20 février 2007). L’importance du défaut ne dépend pas de son
impact sur le prix ou la valeur du marché. Est ainsi insoutenable la thèse de
l’autorité intimée et de l’adjudicataire, selon laquelle une offre pourrait
être complétée après le dépôt des offres, voire après le prononcé de la
décision d’adjudication, voire encore dans la procédure de recours, quand le
manquement constaté, entraînant automatiquement l’exclusion selon l’appel
d’offres, se rapporterait à un élément de moindre importance par rapport à la
valeur du marché. Une telle conception reviendrait à introduire un système de
contrôle à géométrie variable, selon la configuration et l’importance du
marché, ce qui est incompatible avec les principes de transparence,
d’intangibilité des offres, de prohibition de l’arbitraire et d’égalité de
traitement entre soumissionnaires. L’adjudicateur n’a pas le choix soit
d’exclure l’offre, soit de la maintenir en lice, quitte à mal la noter (cf.
arrêts MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013, consid. 3b/aa; MPU.2011.0009 du 25
juillet 2011, consid. 3d/cc; GE.2006.0226 du 20 février 2007). Si le défaut
constaté n’est pas insignifiant, l’offre doit être exclue.
c) Dans le cas
présent, on ne saurait retenir que les manquements constatés sont véniels, au
sens de la jurisprudence précitée. De plus, leur cumul impose dans tous les cas
une annulation de la décision attaquée. Par ailleurs, le problème des garanties
bancaires examiné ci-dessus (consid. 8) est également à lui seul de nature à
entraîner cette conséquence.
Pour un marché d'une telle
ampleur, l'autorité intimée ne pouvait pas se satisfaire des documents
lacunaires contenus dans les offres qui lui avaient été remises. Constatant que
les lacunes des offres à cet égard étaient en partie dues au manque de clarté
de l'appel d'offres, l'autorité intimée se devait de préciser ses exigences et
de demander la production de documents complémentaires, afin de pouvoir évaluer
avec certitude l'aptitude des différents soumissionnaires.
10.
Compte tenu de ce qui précède, il ne se justifie
plus d'examiner l'appréciation des critères 2 à 5, que les recourants
contestent également en partie. A toutes fins utiles, le Tribunal relèvera
néanmoins certains aspects relatifs à la question des sous-traitants, qui
faisait l'objet du sous-critère 2.2 intitulé "qualification des
sous-traitants et des fournisseurs prévus pour l'exécution du marché".
a) Pour ce sous-critère, les soumissionnaires
devaient compléter l'annexe R15, qui consistait dans une liste des
sous-traitants par CFC; pour chaque sous-traitant, le soumissionnaire devait
également indiquer la part de sous-traitance par rapport à l'ensemble du
marché, la capacité en personnel ainsi que le nombre de personnes en formation
dans l'entreprise.
Dans l’appréciation de ce
sous-critère, l'autorité intimée a notamment retenu, dans le tableau de
notation, que tous les soumissionnaires à l'exception d'Inso avaient fourni une
liste complète des sous-traitants par CFC. S'agissant d'Inso, cette liste a été
qualifiée d'incomplète par l'autorité intimée, dans la mesure où aucun
sous-traitant n'y était indiqué pour les CFC techniques 23, 24 et 25, qualifiés
de primordiaux pour ce type d'ouvrage. Inso conteste dans son recours la note 1
qu'il s'est vu attribuer pour ce sous-critère. Il expose que s'il n'a pas
rempli toutes les rubriques de l'annexe R15, c'est en raison du fait que les
sociétés formant le consortium n'ont pas de sous-traitants principaux à
annoncer sur les CFC en cause, tous les travaux étant assumés à l'interne, sous
réserve de sous-traitants et fournisseurs secondaires dûment annoncés. Inso
reproche à l'autorité intimée de ne pas lui avoir posé de question sur ce point
avant l'adjudication. Selon lui, on ne saurait retenir que la sous-traitance de
certains travaux était imposée. L'annexe R15 paraissant avoir été établie sans
tenir compte de l’hypothèse du soumissionnaire qui n'a pas de sous-traitants
principaux, cette lacune ne saurait lui porter préjudice.
Au cours de l'audience, l'autorité
intimée a exposé qu'aucun soumissionnaire n'avait été interpellé sur les
critères 2 à 5, les offres reçues lui étant apparues suffisamment claires pour
procéder à leur appréciation. Elle a également ajouté que parmi les quatre
entreprises qui forment le consortium Inso, elle ne savait toujours pas
laquelle serait amenée à exécuter les travaux du lot technique; elle avait
cherché à le déterminer dans l'ensemble du dossier ainsi qu'en consultant les
sites Internet de ces entreprises; or il était notamment apparu que trois des
quatre entreprises du consortium étaient actives dans le génie civil, et non
dans les domaines auxquels se rapportaient les CFC techniques. Dans ses
écritures, l'autorité intimée a encore relevé que rien dans l'offre d'Inso ne
permettait d'établir que les CFC techniques 23, 24 et 25 ne seraient pas
sous-traités et qu’un flou total régnait sur cette question. De plus, Inso
n'était pas titulaire de toutes les autorisations nécessaires pour réaliser les
CFC techniques, en particulier celles prévues par l'ordonnance du 7 novembre
2001 sur les installations à basse tension (OIBT; RS 734.27); il n'avait par
ailleurs pas démontré comment il respecterait la loi fédérale du 8 octobre 1999
sur les travailleurs détachés (LDét; RS 823.20) dans l'hypothèse où il
réaliserait lui-même tous les CFC techniques.
b) Les doutes émis par l'autorité
intimée concernant la capacité d'Inso à assumer lui-même l'ensemble des CFC
techniques paraissent justifiés. Dans la mesure où il ne mentionne aucun
sous-traitant pour cette partie du marché, l'offre d'Inso manque à tout le
moins de clarté. L'affirmation selon laquelle la totalité du marché serait
assumée directement par les sociétés du consortium soulève également la
question du respect de la LDét, en particulier de ses dispositions relatives
aux conditions minimales de travail et de salaire (art. 2) ainsi qu'à
l'hébergement (art. 3). Les représentants d'Inso ont en effet affirmé au cours
de l'audience que la réalisation de ce chantier impliquerait la présence de 100
à 400 ouvriers.
Cela étant, en se limitant à mal
noter ce critère, l'autorité intimée n'a nullement levé ces doutes. Elle devait
demander au soumissionnaire des éclaircissements sur ces questions, dans le
contexte de l'examen de son aptitude à réaliser le marché (art. 34 al. 1
RLMP-VD). En l'absence de réponse satisfaisante à ces questions, elle aurait dû
prononcer la sanction qui s'impose en cas de non-respect d'un critère d'aptitude,
à savoir l'exclusion de l'offre (ci-dessus consid. 8a).
11.
a) Les considérants qui précèdent ont mis en
exergue les nombreux manquements dont cette procédure d'adjudication est
entachée. Pour réaliser son projet, l'autorité intimée a opté pour un marché en
entreprise générale, ce qui l'a conduite à élaborer un appel d'offres
extrêmement complexe. Afin de mener à bien le travail très conséquent
d'épuration et d'évaluation des offres, il a été fait appel à des
sous-mandataires. Cette structure a rendu le travail du mandataire de
l'autorité intimée particulièrement ardu et celui-ci n'a manifestement pas été
en mesure de détecter et de corriger les erreurs commises au fur et à mesure de
l'évaluation. De même, en raison de la taille du marché, la tâche des soumissionnaires
s'est révélée particulièrement laborieuse, aussi bien pour la préparation des
offres que lorsqu'il s'est agi de vérifier le contrôle arithmétique et de
répondre aux questions posées par l'autorité intimée. Cette complexité a abouti
à de nombreuses lacunes au sein des offres déposées, dont l'autorité intimée
n'a pas tiré les conséquences qui s'imposaient. Au lieu de cela, elle a
minimisé les manquements des offres et renoncé à certaines des exigences de son
appel d'offres, menant une procédure qui se révèle ainsi contraire aux
principes du droit des marchés publics.
b) En conclusion, les recours
doivent être admis partiellement et la décision attaquée annulée. Compte tenu
de la diversité et de la gravité des irrégularités constatées, qui concernent non
seulement l'adjudicataire, mais également les autres soumissionnaires, c'est
une annulation ab ovo de la procédure qui s'impose. Il s'avère en effet que les
manquements relevés ne pourraient être corrigés par une reprise de la procédure
au stade de l'épuration des offres. Une autre solution, consistant à renvoyer
l’affaire au stade de l’adjudication pour que l’autorité intimée complète le
dossier (sur les questions des garanties bancaires, des sous-traitants d’Inso
et des prix particulièrement bas offerts par ce dernier), ne permettrait pas de
remédier aux défauts ayant entaché la procédure d’adjudication et qui
impliquent une violation des principes cardinaux des marchés publics, que sont
l’intangibilité des offres, la transparence et l’égalité de traitement entre
les soumissionnaires. Le dossier de la cause sera donc retourné à l’autorité
intimée, qui sera amenée à publier un nouvel appel d'offres et à répéter
l'intégralité de la procédure.
L'adjudicataire a relevé qu'une
telle hypothèse lui paraissait inconcevable. De son point de vue, le respect de
la concurrence entre soumissionnaires serait compromis en cas de nouvelle
procédure, au vu notamment du fait que les participants à la présente procédure
ont désormais connaissance des prix de leurs concurrents. Cette opinion ne
saurait être suivie. L'annulation de la procédure ab ovo laisse l'opportunité
au pouvoir adjudicateur, soit de procéder au même appel d’offres, sous réserve
de précisions quant aux garanties bancaires exigées, soit de configurer le marché
de façon différente, cas échéant en redéfinissant les critères d’aptitude et
d’adjudication, ainsi que leur pondération et en adoptant une autre méthode de
notation du prix. Seule une telle annulation permet en définitive de garantir
l’égalité entre les soumissionnaires.
c) Vu l’issue du pourvoi et compte
tenu de la jonction des causes, un émolument réduit sera mis à la charge des
recourants qui obtiennent partiellement gain de cause (art. 49 al. 1, 91 et 99
LPA-VD). Un émolument, également réduit mais uniquement en raison de la
jonction des causes, sera mis à la charge de Steiner, qui succombe. S’agissant
de l’autorité intimée, aucun émolument ne sera mis à sa charge (ATF 1P.755/2001
du 11 mars 2002 et arrêt AF.2007.0010 du 2 septembre 2008, par analogie). Les
recourants se verront allouer des indemnités de dépens réduites, pour les mêmes
motifs, à charge de l'autorité intimée et de l'adjudicataire (art. 55, 91 et 99
LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les recours sont admis partiellement.
II.
La décision de l'Hôpital Riviera-Chablais,
Vaud-Valais, du 27 janvier 2014 est annulée. La cause est renvoyée à l’autorité
intimée au sens du considérant 11b.
III.
Les recours sont rejetés pour le surplus.
IV.
Un émolument de 15'000 (quinze mille) francs est
mis à la charge de HRS REAL ESTATE SA.
V.
Un émolument de 15'000 (quinze mille) francs est
mis à la charge de INSO Sistemi per le infrastrutture sociali SpA.
VI.
Un émolument de 25'000 (vingt-cinq mille) francs
est mis à la charge de STEINER SA.
VII.
L'Hôpital Riviera-Chablais, Vaud-Valais est
débiteur d'une indemnité de dépens de 3'000 (trois mille) francs en faveur de
HRS REAL ESTATE SA et d'une indemnité de dépens de 3'000 (trois mille) francs
en faveur de INSO Sistemi per le infrastrutture sociali SpA.
VIII.
STEINER SA est débitrice d'une indemnité de
dépens de 3'000 (trois mille) francs en faveur de HRS REAL ESTATE SA et d'une
indemnité de dépens de 3'000 (trois mille) francs en faveur de INSO Sistemi per
le infrastrutture sociali SpA.
Lausanne, le 27 août 2014
La présidente:                                                                                           Le
greffier           :
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.
Annexe :
avis minoritaire
Avis
minoritaire du juge Eric Kaltenrieder
La loi sur les marchés publics énonce,
à son art. 6, différents « principes généraux » qui doivent être
respectés lors de la passation de marchés publics (notamment :
non-discrimination et égalité de traitement de chaque soumissionnaire ;
renonciation à des rounds de négociation ; respect des dispositions
relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail ;
adjudication au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus
avantageuse ; traitement confidentiel des informations ; transparence
de la procédure).
Il appartient au Tribunal cantonal,
saisi d’un recours, de contrôler le respect de ces principes par
l’adjudicateur. Il doit aussi tenir compte des autres principes de l’Etat de
droit, en particulier le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.).
Lorsque le marché public est très important et complexe – comme dans le cas
particulier, vu le choix d’attribuer les travaux en un seul marché en
entreprise générale, pour un ouvrage de plusieurs centaines de millions de
francs, configuré dans un appel d’offres comportant plusieurs milliers de références
-, le principe de la proportionnalité impose d’évaluer la nature et la portée
d’éventuels vices, dans les offres des soumissionnaires et dans leur traitement
par le pouvoir adjudicateur, et d’examiner s’ils justifient, tout bien
considéré, l’annulation de l’adjudication.
Du point de vue du soussigné, le
résultat auquel est parvenu la Cour, à la majorité, ne tient pas compte de
manière adéquate du principe de la proportionnalité. Sur cette question de
principe, le soussigné est d’avis que l’annulation ab ovo est disproportionnée.
--------------------------------------
L’arrêt met en évidence les vices qui
ont affecté la procédure d’adjudication. La configuration du marché, notamment
d’un point de vue technique, n’a pas prêté le flanc à la critique. La
concurrence a opéré, puisque quatre entreprises et un consortium composé de
trois entités italiennes et une suisse ont soumissionné. En réalité, les vices
constatés sont de trois natures : ceux résultant des offres incomplètes
des soumissionnaires (1), ceux résultant des corrections et/ou complètements
apportés aux soumissions à tort par le pouvoir adjudicateur lors de l’épuration
des offres (2) et ceux résultant d’une instruction incomplète de la part du
pouvoir adjudicateur (3).
(1) S’agissant des offres incomplètes
des soumissionnaires, aucun des cinq participants à la procédure n’a produit
toutes les garanties bancaires requises (consid. 8 de l’arrêt). Plutôt que de
prononcer l’exclusion des cinq soumissionnaires pour ce motif, le pouvoir
adjudicateur a décidé de neutraliser le critère des garanties bancaires, qui
est un critère d’aptitude. Ce faisant, en renonçant au stade de l’épuration des
offres à exclure tous les soumissionnaires pour le même motif, le pouvoir
adjudicateur n’a favorisé aucun d’entre-eux et partant n’a commis aucune
inégalité de traitement. Le fait de neutraliser définitivement ce critère
n’était toutefois pas admissible compte tenu de l’étendue du marché, qui ne
saurait être adjugé à une entreprise qui n’aurait pas la capacité financière (y
compris les garanties nécessaires) à l’assumer. On ne peut que s’étonner de ce
que le pouvoir adjudicateur n’ait pas insisté et exigé de tous les
soumissionnaires la production intégrale des garanties, en excluant ensuite les
éventuels soumissionnaires qui n’auraient pas été en mesure de les produire. Ce
point sera repris ci-dessous.
L’entreprise Steiner n’a pas produit
au moment du dépôt de son offre les attestations demandées au ch. 3.2 du
document A3 (consid. 8d de l’arrêt). Elle ne l’a fait qu’ultérieurement, sur
demande du pouvoir adjudicateur. Les documents produits étaient tous datés du
30 septembre 2013 (dernier jour pour le dépôt des offres) ou étaient antérieurs
à cette date. Il n’y a pour ce motif pas eu de distorsion de concurrence ou d’avantage
concurrentiel indu, comme cela aurait pu être le cas si au 30 septembre 2013,
l’entreprise n’avait pas été à jour dans le paiement de ses charges sociales ou
si elle avait été sous le coup d’une commination de faillite –
« réparée » dans l’intervalle - par exemple. L’informalité constatée
a pu être corrigée à bref délai sans que cela n’ait eu une incidence sur le
résultat final sous l’angle de l’égalité de traitement ; on ne se trouve
pas dans la situation – qui doit être évitée – où un soumissionnaire peut
disposer d’un temps de préparation plus long que ses concurrents, ce qui
pourrait le mettre dans une meilleure position pour affiner son offre et
obtenir le marché (cf. arrêt MPU.2011.0008 du 15 juillet 2011, consid. 3b). Une
exclusion de Steiner sans lui donner l’occasion de compléter son offre – ce
qu’elle a pu faire - aurait été disproportionnée (voir not. Etienne Poltier,
Droit des marchés publics, 2014, n. 312 et la référence à Galli sous note
129 ; MPU.2010.0023 du 19 mai 2011, consid. 5c, où la cour de céans a
admis dans le cas d’espèce qu’au vu de l’importance des données attendues, la
municipalité aurait dû exiger du soumissionnaire dont l’offre était incomplète
qu’il la complète avant toute adjudication, puis seulement exclure l’offre s’il
ne s’exécutait pas dans le délai imparti. Le principe de proportionnalité et
l’interdiction du formalisme excessif ne justifiaient pas d’emblée une
exclusion de l’offre à raison du manquement constaté). En effet, les documents
manquants au jour du dépôt de l’offre ne se rapportaient pas directement à la
prestation mise en soumission. Par ailleurs, comme déjà indiqué, la
non-production des garanties bancaires requises n’a conduit à l’exclusion
d’aucun soumissionnaire, alors qu’il ne pouvait pas en être fait abstraction,
l’existence de telles garanties étant fondamentale dans un marché d’une telle
ampleur. Or, les autres pièces initialement manquantes dans le dossier de
Steiner – et qui faisaient d’ailleurs partie du même lot de pièces à produire
que les garanties bancaires - n’avaient clairement pas une telle portée (il
s’agissait notamment d’attestations relatives à l’intégrité sociale et fiscale,
au respect des conditions de base relatives à la protection des travailleurs,
au nombre de collaborateurs, au chiffre d’affaires, aux assurances RC).
La soumission de Steiner ne comportait
pas le tableau électrique TP 301. Elle était à cet égard incomplète. Cette
omission n’aurait pas justifié non plus l’exclusion de l’entreprise, en regard
du principe de la proportionnalité. Un tableau électrique est évidemment
indispensable. Néanmoins, cet élément, par rapport à l’ensemble de l’ouvrage,
n’avait de loin pas une portée déterminante, ce d’autant moins qu’il portait
sur la simple fourniture d’un tableau dont la référence était précisément
déterminée. Par ailleurs, le prix retenu par le pouvoir adjudicateur à 80'000
fr. – le plus élevé en comparaison des quatre autre offres pour le même poste –
ne portait que sur le 0,034% de l’offre de l’adjudicataire (voir arrêts TF
2P.339/2001 du 12 avril 2002 ; TAF B-1774/2006 du 13 mars 2007).
(2) Le pouvoir adjudicateur a à tort
apporté des corrections et/ou des complètements aux soumissions lors de
l’épuration des offres.
Le pouvoir adjudicateur a corrigé les
offres d’Inso et de Steiner, à la hausse, suite à des erreurs de ses
mandataires (consid. 5 de l’arrêt). Il n’a sur ces postes pas corrigé les
offres des soumissionnaires d’un point de vue technique. Il n’a pas non plus
entamé de rounds de négociations – prohibés -, au cours desquels il aurait
tenté d’obtenir des prix à la baisse pour certaines prestations.
Steiner a expliqué avoir fait
confiance sur ce point au pouvoir adjudicateur, s’étant concentrée sur les
questions techniques. Pour cette entreprise, une modification totale de 1.2 mio
de francs correspondait à environ 0.5% de son offre. Ces modifications ont – à
juste titre – suscité la curiosité des recourants. Ces erreurs, qui étaient
imputables au seul pouvoir adjudicateur et qui étaient postérieures au dépôt des
offres, ont pu être décelées et corrigées dans le cadre de la procédure de
recours. Le principe de transparence n’a dans ces conditions pas été violé (sur
ce principe, cf. Poltier, op. cit., n. 259). Les règles du jeu n’ont pas été
modifiées (p. ex. conditions de participation au marché, critères d’aptitude,
d’adjudication). Ces modifications injustifiées ont en outre désavantagé Inso
et Steiner, qui ont vu le prix de leur offre respective augmenté indûment, et
non les autres soumissionnaires. De l’avis du soussigné, de telles erreurs, qui
ont pu être corrigées, ne sauraient se retourner contre les soumissionnaires
concernés – qui n’ont rien demandé et qui seuls pouvaient s’en plaindre vu
qu’elles leur étaient défavorables - et conduire pour ce motif à une annulation
de l’adjudication.
Le pouvoir adjudicateur a aussi
modifié/corrigé des prix offerts par Steiner (consid. 4a de l’arrêt). Lors de
l’audience de jugement, des explications ont été données sur les motifs pour
lesquels il existait une différence entre le prix offert et les prix rapportés
à l’unité; Steiner est partie du prix global, en faisant bénéficier le pouvoir
adjudicateur des rabais de ses sous-traitants, puis l’a rapporté au prix
unitaire, qu’elle a arrondi. Le pouvoir adjudicateur n’aurait pas dû procéder
aux corrections, lesquelles ne s’imposaient pas. Ces modifications portaient
sur de faibles montants. Compte tenu de l’ampleur du marché, elles n’ont eu
aucune incidence sur la notation du critère « prix » (globalement,
ces petites modifications ont d’ailleurs légèrement augmenté le prix offert par
Steiner, ce dont seule cette dernière aurait pu se plaindre en fin de compte).
Là également, ces modifications injustifiées de la part du pouvoir adjudicateur
ne sauraient se retourner contre le soumissionnaire concerné.
Steiner a rempli certaines rubriques,
en indiquant les prix réels entre parenthèses, prix qu’elle a reportés à 0.00
(consid. 4c de l’arrêt). Interpellée par le pouvoir adjudicateur, elle a
confirmé que ces prix avaient été pris en compte dans son offre. Le pouvoir
adjudicateur a d’ailleurs précisé que de telles situations se retrouvaient dans
chaque soumission. De l’avis du soussigné, il n’est pas déterminant de savoir
si ces prix se trouvent dans une autre position de la soumission (ce qui est
soutenu par Steiner) ou s’ils ont fait l’objet d’un « cadeau » de la
part de cette entreprise. Ce qui compte, c’est que l’offre soit complète sur ce
point, soit que les positions en question aient été prises en compte par le
soumissionnaire pour la réalisation du projet, ce qui était le cas (cf. arrêt
du TAF B-1774/2006 du 13 mars 2007, consid. 4.2). Au vu de la réponse de
Steiner, une question supplémentaire du pouvoir adjudicateur n’était dès lors
pas nécessaire.
Le pouvoir adjudicateur a comme déjà
indiqué plus haut complété l’offre de Steiner en y intégrant le tableau
électrique TP 301, pour un prix de 80'000 fr. Ce complètement sur cette
position par le pouvoir adjudicateur contrevient au principe de l’intangibilité
des offres. Toutefois, dans la mesure où cette omission de Steiner ne devait de
l’avis du soussigné pas conduire à son exclusion conformément au principe de la
proportionnalité, cette informalité du pouvoir adjudicateur ne doit pas être
sanctionnée par une annulation de l’adjudication.
(3) Comme le retient l’arrêt (consid.
7 et 10), en sus de la question des garanties bancaires, le pouvoir
adjudicateur n’a pas instruit, alors qu’il devait le faire, la question de
l’existence ou non de prix anormalement bas chez Inso et celle, toujours auprès
du consortium, des sous-traitants, respectivement des travailleurs détachés.
Ces vices ne doivent toutefois en l’état pas encore conduire à l’annulation de
l’adjudication et au renvoi de la cause ab ovo.
--------------------------------------
Le soussigné est d’avis qu’en l’état
du dossier, un motif d’exclusion pourrait exister si des soumissionnaires ne
devaient pas être en mesure de produire les garanties bancaires requises ou,
s’agissant d’Inso, si ce consortium ne devait pas être en mesure de clarifier
la situation s’agissant de l’exécution des travaux sans sous-traitance (quoique
ce dernier point pourrait conduire en réalité à confirmer la note 1 qui lui a
été attribuée) ou s’il s’avérait qu’il a pratiqué la sous-enchère. Les autres manquements
mis en évidence ne sont pas propres à conduire à l’exclusion de l’adjudicataire
ou des recourants.
A l’issue de l’épuration et de
l’examen des offres, le pouvoir adjudicateur a adjugé le marché à Steiner, qui
avait présenté l’offre économiquement la plus avantageuse. Après correction en
cours de procédure des vices constatés, qui n’étaient pas rédhibitoires en
vertu du principe de la proportionnalité (sous réserve de la question des
garanties), l’entreprise Steiner demeure en première position, selon le dernier
tableau produit par le pouvoir adjudicateur. Inso arrive en deuxième position.
Ce résultat tient compte d’une notation égale entre Inso et Steiner sur le
critère des sous-traitants. En réalité, Steiner a obtenu une note de 4 au motif
que son offre était incomplète sur la question de l’indication du nombre
d’apprentis employés chez ses sous-traitants et Inso une note de 1. Dès lors
que l’offre d’Inso est aussi incomplète sur ce même point, elle ne pourrait
pas, sous peine d’entorse au principe d’égalité de traitement, obtenir une note
supérieure à celle de Steiner sur ce critère. Inso resterait ainsi dans tous
les cas (soit même s’il régularisait la question des sous-traitants/des
travailleurs détachés et que ses prix ne devaient pas être qualifiés
d’anormalement bas) en deuxième position.
En d’autres termes, si Steiner avait
été en mesure de produire les garanties bancaires requises, l’adjudication
aurait dû lui être confirmée. La production de ces documents aurait pu se faire
dans le cadre d’un complément d’instruction sur ce point en cours de procédure
de recours – les parties étant toutes invitées à produire tous les documents
requis puisque aucune d’elles n’avait remis toutes les garanties -, sans passer
par une annulation. Voire à la rigueur dans le cadre d’un renvoi de la cause à
l’autorité pour qu’elle-même procède à ce complément d’instruction. Puis, en
cas de production des garanties par Steiner, les recours auraient dû être
rejetés et l’adjudication confirmée, respectivement – en cas de renvoi – le
pouvoir adjudicateur aurait dû adjuger à nouveau le marché à Steiner. Si
Steiner n’avait par contre pas été en mesure de produire les garanties
requises, elle aurait dû être exclue. La cause aurait alors dû être renvoyée à
l’autorité pour qu’elle instruise auprès d’Inso les questions des prix
anormalement bas et des travailleurs détachés, puis procède à une nouvelle
adjudication
En aucun cas de l’avis du soussigné
une annulation ab ovo ne se justifiait en l’état du dossier.
Eric
Kaltenrieder, juge cantonal