vd_omni · PE.2023.0185 · 2024-08-09 · fr

A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de la population (SPOP) | Le refus d'octroyer une autorisation de travail en faveur d'un ressortissant chinois comme cuisinier dans un restaurant de spécialités est confirmé. Le profil de l'intéressé ne correspond pas aux annonces publiées (consid. 3b/aa), les recherches de l'employeuse ne peuvent pas être considérées comme suffisantes dès lors qu'elle s'est contentée d'une publication dans un quotidien et d'une seule annonce à l'ORP (consid. 3b/bb) et il n'est pas possible de vérifier qu'aucune candidature indigène n'était à même d'occuper le poste, le dossier ne comportant que celle de l'intéressé (consid. 3b/cc).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 09.08.2024 PE.2023.0185

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 9 août 2024
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet,
présidente
;
MM. Alex Dépraz et Raphaël Gani, juges
; M. Andréas
Conus, greffier.
Recourante
A.________,
à ********,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail (DGEM),
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de
l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 17 novembre 2023.
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est inscrite au Registre du commerce depuis le ******** 2021.
Elle a son siège à ******** et exploite le restaurant ******** (ci-après: le
restaurant).
B.
Le restaurant propose des repas japonais, chinois ainsi que divers
tartares. Il comporte 64 places intérieures ainsi que 50 extérieures et emploie,
au 31 juillet 2023, sept personnes à des taux variants entre 50% et 100%.
A.________ a publié une offre d'emploi le 6 avril
2023 par le biais de l'Office régional de placement (ci-après: ORP), avec le
descriptif suivant:
"Cherche cuisinier spécialisé
dans la cuisine asiatique. Expérience de chef de cuisine."
A.________ a également publié une offre d'emploi le
28 avril 2023 dans le quotidien 24Heures avec le descriptif suivant:
"Restaurant ********
recherche un cuisinier chinois pour compléter son équipe. Uniquement avec
permis.
[...]
"
A.________ a finalement passé un contrat de travail de
cuisinier avec un certain B.________, ressortissant chinois, le 29 juin 2023. Selon
le curriculum vitae de B.________, ce dernier est au bénéfice d'un certificat
de compétence professionnelles "cuisinier chinois" émis par le Ministère
des ressources humaines et de la sécurité sociale de la République populaire de
Chine ainsi que d'environ 14 années d'expérience professionnelle comme
cuisinier dans des établissements en Chine. Aucun certificat de travail ne fait
en revanche état d'une expérience comme chef de cuisine.
La société a déposé le 29 juin 2023 auprès de la
Direction générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après: DGEM), une
demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________.
C.
Par décision du 17 novembre 2023 la DGEM a refusé la demande aux motifs
suivants:
"
[...]
Or, un contrôle des conditions de
travail mené au sein de votre établissement le 2 mars 2023 par les inspecteurs
du marché du travail a relevé l'occupation de travailleurs sans autorisation.
On ne saurait dès lors admettre qu'il existe un intérêt économique pour le
canton de Vaud à accéder favorablement à une demande présentée par une
entreprise qui enfreint de manière manifeste les prescriptions relatives à
l'engagement de travailleurs étrangers.
De surcroît, au vu du nombre de
cuisiniers occupés au sein de votre établissement, il ne semble pas exclu de
former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du
travail. On ne peut ainsi pas considérer que l'employeur a fait tous les
efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène.
[...]
".
D.
Par acte du 11 décembre 2023, A.________ (ci-après: la recourante) a
déposé un recours contre cette décision auprès de la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) en concluant
principalement à sa réforme en ce sens qu'une autorisation de séjour est
délivrée à B.________.
Le service de la population a renoncé à se
déterminer par lettre du 4 janvier 2024.
Dans sa réponse du 29 janvier 2024 la DGEM a conclu
au rejet du recours. Elle relevait que la recourante n'avait pas démontré avoir
effectué des recherches suffisantes sur le marché indigène et européen dès lors
qu'elle n'explique pas pourquoi aucun autre dossier n'a été retenu. Elle ajoute
qu'il paraitrait raisonnable d'exiger d'elle qu'elle forme un cuisiner déjà
disponible sur le marché du travail.
Dans sa réplique du 19 février 2024, la recourante
indique que l'ORP lui aurait soumis des dossiers d'individus non diplômées et ne
correspondant pas au profil d'un cuisinier.
Considérant en droit:
1.
Interjeté dans les délai et forme prescrits auprès de l'autorité
compétente, le recours satisfait aux conditions formelles de recevabilité de
l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; BLV 173.36), applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, de sorte qu'il
y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que
l'autorité intimée a refusé d'accorder une autorisation préalable de travail en
faveur de l'intéressé. Ce dernier est ressortissant de la République populaire
de Chine, soit un Etat avec lequel la Suisse n’est liée par aucune convention,
de sorte que cette question doit être résolue au regard du droit interne
exclusivement, soit la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et
l'intégration (LEI; RS 142.20) et ses ordonnances d’application.
a) aa) Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger peut
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son
admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur
a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25
de la loi sont remplies (let. c). Un étranger ne peut être admis en vue de
l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu
être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). Seuls les cadres, les spécialistes ou autres
travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de
séjour (art. 23 al. 1 LEI). En dérogation à cette disposition, peuvent être
admises les personnes possédant des connaissances ou des capacités
professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un
besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI).
La référence aux "autres travailleurs
qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des
travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de
l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation
suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur
étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au
sens de l'art. 21 LEI (TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les
réf. cit.).
bb) Selon la jurisprudence, il convient de se
montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du
travail. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu'il apparaît
que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est
porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d'emploi
suisses ou européens présentant des qualifications comparables (CDAP
PE.2022.0001 du 13 juillet 2022 consid. 2b/aa; PE.2022.0030 du 31 mai 2022
consid. 2a/aa; PE.2019.0402 du 2 mars 2020 consid. 2a). Ainsi, le refus a été
confirmé chaque fois qu'il est apparu que le poste décrit avait été créé de
toutes pièces ou sur mesure pour le requérant (CDAP PE.2020.0052 du 21 juillet
2020 consid. 4a; PE.2021.0066 du 1er avril 2022 consid. 3c; PE.2018.0151 du 23
juillet 2018 consid. 3d).
A cela s'ajoute que les efforts de recrutement ne
peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au
profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises
doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès des ORP pendant la
période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre
étrangère, et non plusieurs mois auparavant (CDAP PE.2022.0026 précité consid.
4b/bb; PE.2020.0219 du 8 juin 2021 consid. 1d; PE.2012.0010 du 23 mars 2012
consid. 2b) ni, a fortiori, après la demande de permis (CDAP PE.2019.0143 du 25
novembre 2019 consid. 2c; PE.2019.0041 du 31 juillet 2019 consid. 2c/cc).
b) S’agissant plus particulièrement de l'hôtellerie
et de la restauration, il ressort des directives du Secrétariat d'Etat aux
migrations (ci-après: SEM) dans le domaine des étrangers (ci-après: Directives
LEI), dans leur version au 1
er
juin 2024 – au demeurant strictement
identiques sur ce point à celles applicables au moment du dépôt de la demande
d'autorisation – que les cuisiniers engagés par des restaurants de spécialités
peuvent être autorisés si certaines conditions sont remplies, parmi lesquelles
le fait que l'employeur (restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente,
se distingue par la haute qualité de l'offre et des services et propose, pour
l'essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la présentation
nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans
notre pays (let. a), que l'employeur démontre qu'il a employé tous les efforts
de recherche possibles (let. b), que les établissements exploitant de surcroît
un fast-food ou proposant des plats à l'emporter reçoivent une autorisation
uniquement si ces services ne représentent qu'une part minime du chiffre
d'affaires par rapport à la restauration proprement dite (let. c; voir à ce
sujet CDAP PE.2023.0182 du 14 juin 2024 consid. 3), que l'effectif du personnel
de l'établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins (let. d) et que
l'établissement dispose de 40 places au moins à l'intérieur (let. e)
(Directives LEI, ch. 4.7.9.1.1).
En outre, toujours selon les directives précitées,
une formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une
formation équivalente reconnue) et une expérience professionnelle d'au moins
sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de formation comprise)
doivent être démontrées. Selon le TAF (cf. arrêts C-388/2010 et C‑391/2010
du 21 février 2012 consid. 8), le contenu matériel de la formation
professionnelle est déterminant pour juger de la qualification professionnelle.
A défaut de diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs
années, de dix ans en règle générale, peut valoir comme preuve d'une
qualification professionnelle équivalente, si elle est attestée par le
ministère étranger compétent, une association professionnelle ou une
attestation similaire (par exemple certificats de travail) (Directives LEI, ch.
4.7.9.1.2).
c) Les directives administratives s'adressent aux
organes d'exécution et, ne constituant pas des règles de droit, n'ont pas
d'effets contraignants pour le juge. Le juge peut en tenir compte lorsqu'elles
permettent une application correcte des normes légales dans un cas concret,
mais il doit s'en écarter lorsqu'elles posent des règles qui ne sont pas
conformes à l'ordre juridique (ATF 141 III 173 consid. 3.2.2.2 p. 183; CDAP
GE.2016.0182 du 19 avril 2017 consid. 2a). Toutefois, dès lors qu'elles tendent
à une application uniforme et égale du droit, il convient de ne s'en écarter
que dans la mesure où elles ne traduisent pas une concrétisation convaincante
des dispositions légales applicables (ATF 140 II 88 consid. 5.1.2 p. 95).
S'agissant spécifiquement des directives édictées
par le SEM, le Tribunal fédéral retient que si elles n'ont certes pas force de
loi en tant que simples ordonnances administratives, il en tient toutefois en
principe compte lorsqu'elles sont conformes à l'ordre juridique (ATF 146 II 359
consid. 5.3 p. 363 et 142 II 182 consid. 2.3.2 p. 190 s.; TF 2C_119/2022
du 13 avril 2022 consid. 3.4).
d) En définitive, il résulte des considérants qui
précèdent que l’autorisation de séjour, avec activité lucrative en faveur de
cuisiniers spécialisés, est soumise à la triple condition que l’établissement
soit un restaurant de spécialité, c’est-à-dire un restaurant de haute qualité
dont la cuisine, pour l'essentiel exotique nécessite des compétences
particulières qui ne peuvent s’acquérir ni en Suisse ni dans l’Union européenne
(cf. ordre de priorité de l’art. 21 al. 1 LEI), que le travailleur étranger
dispose des compétences particulières et qu’il existe un besoin avéré de
l’engager (CDAP PE.2020.0095 du 8 avril 2021 consid. 3b; PE.2019.0346 du 18
novembre 2020 consid. 2b/aa; PE.2018.0253 du 8 février 2019 consid. 3e).
3.
Dans sa décision du 17 novembre 2023, l'autorité intimée a notamment
considéré qu'il n'existait aucun besoin avéré d'engager B.________ dès lors qu'au
vu du nombre de cuisiniers occupés au sein du restaurant, il ne semblait pas
exclu de former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le
marché du travail. Dans ses déterminations du 29 janvier 2024, elle ajoutait
que la recourante n'avait pas démontré avoir effectué des recherches
suffisantes sur le marché indigène et européen dès lors qu'elle n'expliquait
pas pourquoi aucun autre dossier n'avait été retenu.
a) La Cour applique le droit d'office (art. 41
LPA-VD) et n'est pas liée par les conclusions des parties (art. 89 al. 1
LPA-VD). Elle privilégie une application du droit objectivement correcte, au
détriment de la position subjective des parties (Exposé des motifs et projet de
lois sur la procédure administrative, mai 2008, p. 45). L'application d'office
du droit par l'autorité de recours signifie aussi que celle-ci n'est pas liée
par la motivation juridique de l'autorité inférieure (Bovay/Blanchard/Grisel
Rapin, Procédure administrative vaudoise annotée, 2e éd., Bâle 2021, no 3.3 ad
art. 41 LPA-VD; CDAP GE.2023.0005 du 18 avril 2023 consid. 5).
b) En l'espèce, la demande de la recourante est
problématique à plusieurs égards.
aa) D'une part, le profil de B.________ ne
correspond pas aux annonces parues dans le 24Heures ou par l'ORP (pour le
surplus différentes). En effet, il n'est ni titulaire d'un permis de séjour
(exigence de la publication dans le 24Heures) ni au bénéfice d'une expérience
de chef de cuisine (exigence de la publication par l'ORP).
bb) A cela s'ajoute que les recherches de la
recourante ne peuvent pas être considérées comme suffisantes dès lors qu'elle
s'est contentée d'une publication dans un quotidien (24Heures) et d'une seule
annonce à l'ORP (uniquement sur Job-Room avec Login, à laquelle seuls les
chômeurs inscrits à l'ORP pouvaient avoir l'accès exclusif pendant cinq jours
ouvrables) sans procéder par l'intermédiaire d'autres canaux d'informations
tels que d'autres journaux (quotidiens ou presse spécialisée), les sites
internet dédiés à la publication d'offres d'emploi, les réseaux sociaux, ou
encore les agences de placement (voir CDAP PE.2023.0080 du 11 septembre 2023
consid. 4b pour un raisonnement similaire).
cc) Enfin, il n'est pas possible de vérifier qu'aucune
candidature indigène que la recourante a reçu n'était à même d'occuper le
poste. En effet, le dossier ne comporte aucune autre candidature que celle de B.________
et la seule explication fournie par la recourante au moment du dépôt de la
demande d'autorisation est qu'elle avait cherché des cuisiniers spécialisés sur
le marché suisse mais n'en avait pas trouvé.
c) Dans ces circonstances, il n'est ainsi pas
possible d'établir à satisfaction si la demande d'engager un ressortissant
chinois, soit d'un Etat tiers, de préférence à un travailleur en Suisse au sens
de l'art. 21 LEI, correspond véritablement à un manque de main-d'œuvre indigène
ou si la recourante a préféré, parmi d'autres candidatures aptes à remplir le
poste, porter son choix sur B.________ par pure convenance personnelle. Vu
l'issue du recours, il n'est pas nécessaire de déterminer si la DGEM pouvait
exiger de la recourante qu'elle forme dans un délai raisonnable un travailleur
disponible sur le marché du travail.
4.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et
la décision attaquée, confirmée. Succombant, les recourants supportent les
frais de justice et n'ont pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99
LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail
du 17 novembre 2023 est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de
A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 9 août 2024
La présidente:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.