vd_omni · PE.2016.0455 · 2017-10-09 · fr

A.________ et B.________ /Service de la population (SPOP) | Recours contre la décision déclarant irrecevable, subsidiairement rejetant la demande de réexamen d'une décision refusant l'octroi d'une autorisation de séjour aux recourants et leurs deux enfants, originaires du Kosovo. La situation n'a pas fondamentalement changé depuis la décision du SPOP, qui avait retenu que la famille ne remplissait pas les conditions d'un cas de rigueur. Le fait que la fille des recourants soit désormais scolarisée en Suisse n'est pas déterminant. Cela étant, le fils des recourants souffre d'une malformation cardiaque qui a été décelée récemment et devra prochainement subir une intervention avec un suivi médical sérieux la première année. Dans la mesure où il n'est pas certain que les soins dont l'enfant aura besoin à l'avenir sont disponibles au Kosovo, le SPOP devait instruire la cause, au besoin en interpellant le SEM. Recours admis et dossier renvoyé au SPOP pour complément d'instruction et nouvelle décision.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 09.10.2017 PE.2016.0455

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
9 octobre 2017
Composition
M. Eric Brandt,
président
; MM. Guy Dutoit et Claude
Bonnard, assesseurs; Mme Mathilde Kalbfuss, greffière.
Recourants
1.
A.________,
à ********,
2.
B.________,
à ********
,
représentés par Me Robert FOX, avocat à
Lausanne, puis par Me Jean-Marc REYMOND, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Réexamen
Recours A.________ et B.________ et leurs deux enfants C.________
et D.________ c/ décision du Service de la population du 2 novembre 2016
(déclarant irrecevable leur demande de reconsidération et leur impartissant
un délai immédiat pour quitter la Suisse)
Vu les faits suivants:
A.
Ressortissants du Kosovo, les époux A.________ et B.________ ont présenté
le 9 décembre 2014 une demande d'autorisation de séjour au contrôle des
habitants de leur commune de domicile, pour eux-mêmes et leurs enfants C.________,
née le ******** 2012, et D.________, né le ******** 2014. A.________ mentionnait
dans le rapport d'arrivée qu'il était entré clandestinement en Suisse le 15
janvier 2007, qu'il travaillait depuis le mois de mars 2008 dans un restaurant à
******** et que son séjour était motivé par l'exercice d'une activité salariée.
B.________ sollicitait quant à elle le regroupement familial avec son mari en
précisant que sa venue datait du 23 novembre 2013.
Le 23 avril 2015, A.________
et B.________
ont requis que le Service de la population (SPOP) propose
à l'Office fédéral des migrations (ODM; actuellement le Secrétariat d'Etat aux
migrations - SEM) l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême
gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre
2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) en faveur de toute la famille. Ils
faisaient valoir en substance que A.________ disposait depuis le mois de juillet
2008 d'un emploi d'aide de cuisine qui lui garantissait une indépendance
financière complète, que le couple faisait preuve d'une intégration réussie,
maîtrisait le français et avait d'importantes attaches familiales en Suisse et qu'une
réintégration au Kosovo n'était plus envisageable, dans la mesure où leurs
liens étaient profondément ancrés dans notre pays.
A l'appui de la demande, les époux produisaient,
entre autres pièces, un contrat de travail de durée indéterminée aux termes duquel
A.________ était engagé comme aide de cuisine à plein temps dans un restaurant dès
le 1
er
juillet 2008, plusieurs fiches de salaire ainsi qu'un extrait
de compte individuel AVS, un contrat de bail portant sur la location d'un
studio à ******** à partir du 1
er
juin 2014, des extraits vierges du
casier judiciaire et de l'office des poursuites et trois lettres de soutien signées
par des connaissances.
Le 30 avril 2015, le SPOP a indiqué à A.________ et B.________
qu'il envisageait de refuser la délivrance du permis de séjour sollicité au
motif qu'ils ne remplissaient pas les conditions à la reconnaissance d'un cas de
rigueur. Il leur a imparti un délai pour se déterminer, auquel les intéressés
n'ont pas donné suite.
B.
Par décision du 10 décembre 2015, le SPOP a refusé aux conjoints et à leurs
enfants l'octroi d'une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit et
a prononcé leur renvoi de Suisse. Après avoir relevé que le temps passé dans
notre pays ne paraissait pas extrêmement important et que la continuité et
l'effectivité du séjour de l'époux et père de famille n'avait de plus pas été
démontrée à satisfaction, le SPOP a retenu que les intéressés ne se prévalaient
d'aucune situation de détresse personnelle susceptible de constituer un cas
d'extrême gravité. L'autorité a ajouté que ni la durée du séjour, ni l'intégration
sociale, professionnelle et familiale ne pouvaient être considérées comme
suffisantes pour justifier une dérogation et que A.________ et B.________
pourraient se réintégrer sans trop de difficultés au Kosovo, pays dans lequel
ils avaient passé la majeure partie de leur vie et où ils gardaient ainsi des
attaches importantes.
C.
Il ressort d'un courrier du 12 janvier 2016 de la commune de ********
figurant au dossier du SPOP (cf. pièce 38) que l'activité d'aide de cuisine de A.________
a pris fin le 22 décembre 2015, à la suite de la décision précitée.
D.
En date du 17 octobre 2016, A.________ et B.________ ont demandé au SPOP
de reconsidérer sa décision du 10 décembre 2015 et de leur accorder un permis
humanitaire au sens de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr pour eux-mêmes et leurs
enfants. Reprenant pour l'essentiel les éléments de fait déjà invoqués à
l'appui de leur première demande, ils ont fait valoir que la durée de leur
séjour et leur intégration sociale, professionnelle et familiale justifiaient désormais
une dérogation aux conditions d'admission et que leurs relations avec la Suisse
étaient si étroites qu'il ne pouvait être exigé d'eux qu'ils retournent vivre
au Kosovo.
Les époux ont notamment produit les documents
suivants, en précisant qu'ils n'avaient pas eu l'occasion de le faire lors de
la procédure précédente: les titres de séjour et passeports de plusieurs membres
de leur famille établis en Suisse, un contrat de bail portant sur la location
d'un appartement de trois pièces à ******** dès le 1
er
février 2016,
de nouveaux extraits vierges du casier judiciaire et de l'office des poursuites,
des attestations certifiant qu'ils n'ont jamais bénéficié des prestations de
l'aide sociale, un diplôme au nom de A.________ délivré au Kosovo, des
décomptes annuels de salaire, un nouvel extrait de compte individuel AVS et cinq
lettres de soutien rédigées par des connaissances et un cousin.
E.
Par décision du 2 novembre 2016, le SPOP a déclaré irrecevable la
demande de reconsidération, subsidiairement il l'a rejetée au motif que les
arguments développés avaient déjà été largement examinés dans la décision du 10
décembre 2015. Il a imparti à la famille un délai immédiat pour quitter la
Suisse.
F.
A.________ B.________ et leurs enfants ont recouru le 2 décembre 2016
devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après:
le tribunal ou la CDAP) contre la décision précitée, dont ils demandent principalement
l'annulation, la cause étant renvoyée à l'autorité intimée pour nouvel examen
en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour, subsidiairement la réforme en
ce sens que la demande est admise, le dossier étant renvoyé à l'autorité
intimée pour nouvelle décision sur la base des éléments nouveaux. Ils reprochent
à l'autorité intimée de ne pas leur avoir donné la possibilité de se déterminer
sur son intention de refuser d'entrer en matière sur la demande de
reconsidération et, ce faisant, d'avoir violé leur droit d'être entendu.
Les recourants ont complété le recours le 23 janvier
2017, en soutenant que la durée de leur séjour est plus longue et leur
intégration plus poussée qu'à l'époque de la première procédure et que l'écoulement
du temps constitue un fait nouveau dont il convient de tenir compte. Ils affirment
en outre que l'état de santé de leur fils D.________ est préoccupant et que ce
dernier ne pourra pas bénéficier au Kosovo de la même prise en charge médicale
que celle offerte en Suisse. Ils soulignent enfin que leur fille C.________ a
atteint l'âge d'aller à l'école et qu'elle doit pouvoir être scolarisée en
Suisse. Ces différents éléments justifient selon eux la reconsidération de la
décision attaquée et l'octroi d'une autorisation de séjour en leur faveur.
Dans sa réponse du 14 février 2017, l'autorité
intimée indique que les arguments invoqués ne sont pas de nature à modifier sa
décision et conclut au rejet du recours. Elle relève que les recourants ne donnent
aucune indication concernant la pathologie de leur fils et ne démontrent pas
que le suivi médical dont il aurait besoin ne pourrait pas s'effectuer au
Kosovo. Elle souligne à cet égard que le seul fait d'obtenir en Suisse des
prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne
suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation du nombre
d'étrangers.
Le 27 avril 2017, les recourants ont déposé un
mémoire complémentaire dans lequel ils exposent que les problèmes médicaux de
leur fils sont des circonstances nouvelles dont ils ne pouvaient pas avoir
connaissance lors de la procédure ordinaire, dès lors que leur ampleur a été
mise en évidence à la suite de nombreuses hospitalisations; ces problèmes de
santé seraient constitutifs d'un cas de rigueur.
Les recourants ont joint au mémoire complémentaire une
série de pièces médicales dont il résulte que leur fils a subi le 11 janvier
2017 une orchidopexie, à savoir une intervention chirurgicale consistant à
fixer les testicules dans le scrotum, et que des contrôles postopératoires sont
prévus sur une période d'une année dans ce cadre. L'enfant a en outre été
hospitalisé au début du mois d'avril 2017 en raison d'une bronchite obstructive
péri-infectieuse; il avait alors déjà fait plusieurs séjours à l'hôpital avec
oxygénothérapie en lien avec des affections similaires. Dans ce contexte, et à
la demande de sa pédiatre, qui venait de mettre en évidence un souffle
cardiaque, le fils des recourants a été adressé à l'Unité de cardiologie
pédiatrique du
Centre hospitalier universitaire vaudois
(CHUV)
. Dans un rapport médical du 18 avril 2017, le Dr E.________,
médecin associé, pose le diagnostic de communication interauriculaire de
calibre moyen pouvant contribuer à la symptomatologie respiratoire et aux
bronchites spastiques récidivantes connues chez l'enfant. Il préconise de procéder
à la fermeture de cette communication en effectuant un cathétérisme cardiaque
interventionnel ou une intervention chirurgicale, tout en précisant qu'il n'est
pas possible à sa connaissance de recourir à une telle intervention au Kosovo.
L'autorité intimée s'est déterminée sur le mémoire
complémentaire en date du 3 mai 2017 en relevant que l'affection dont souffre le
fils des recourants n'est pas d'une intensité telle qu'elle nécessite un
traitement particulièrement lourd et pointu, qui ne pourrait être poursuivi au
Kosovo.
Le 15 mai 2017, les recourants ont produit un
rapport médical de la pédiatre de leur fils, daté du même jour, reprenant pour
l'essentiel le contenu du rapport du 18 avril 2017 précité et soulignant que
l'enfant nécessitera dans les prochaines années "
un suivi médical serré
ainsi qu'une prise en charge spécialisée pointue sur le plan cardiaque
".
Le 19 juin 2017, les recourants ont transmis au
tribunal une lettre du 7 juin 2017 du Dr E.________, répondant comme il suit à
une série de questions concernant l'état de santé de leur fils:
"
1.
De quoi souffre D.________
: cet enfant souffre d'une communication
interauriculaire de type ostium secundum, de calibre moyen à large, à shunt G-D
modéré. Cela signifie qu'il y a, au niveau d'une des cloisons entre le côté
droit et côté gauche du cœur, un trou qui n'a pas lieu d'être et qui occasionne
une communication entre la circulation gauche (circulation générale) et droite
(circulation vers les poumons) au niveau du cœur.
2. Quelles sont les mesures
médicales préconisées pour le soigner
: au vu de la taille de la
communication et des répercussions occasionnées, à savoir une dilatation des
cavités droites du cœur, il y a une indication à procéder à une fermeture de
cette communication. Il y a de bonnes chances que ceci puisse être réalisé par
l'intermédiaire d'un cathétérisme cardiaque (intervention se réalisant sans
chirurgie, qui, par l'insertion de petits cathéters au niveau des vaisseaux du
pli de l'aine, permet d'intervenir au niveau du cœur). Il arrive
occasionnellement qu'il soit nécessaire de procéder à une fermeture de cette
communication par voie chirurgicale.
3. Sa vie est-elle en danger
?
dans l'immédiat, le pronostic vital d'D.________ n'est pas engagé. Cependant,
les enfants qui présentent une communication interauriculaire de la taille de celle
d'D.________ commencent fréquemment à présenter des signes de fatigue et une
limitation de leurs capacités physiques durant l'enfance, qui reflète le
développement d'une insuffisance cardiaque qui va réduire sensiblement leur
espérance de vie. Il y a également la possibilité, chez un certain nombre
d'enfants, de développer une hypertension artérielle pulmonaire secondaire à
l'augmentation du flux sanguin dans les poumons, qui elle, peut également
devenir irréversible et limiter significativement l'espérance de vie.
4. Peut-il recevoir les soins
et le traitement préconisé dans son pays d'origine au Kosovo
? non, pas à
ma connaissance.
5. Pourriez-vous nous fournir
tout autre renseignement complémentaire qui pourrait intéresser les Autorités
? il y a une indication claire à pratiquer chez D.________ une intervention de
type cathétérisme cardiaque pour essayer de procéder à la fermeture de sa
communication interauriculaire afin de lui assurer une qualité et une espérance
de vie similaire aux autres enfants de son âge.
"
Etait également joint un courrier du 14 juin 2017 du
Dr E.________, contenant les précisions suivantes quant à la prise en charge
préconisée:
"[…]
je recommande qu'on pratique chez lui dès que possible un cathétérisme
cardiaque pour procéder à la fermeture de sa communication interauriculaire.
Nous saurons immédiatement durant l'intervention si celle-ci est couronnée de
succès ou non. Si c'est le cas, un traitement médicamenteux doit être poursuivi
pour une durée totale de 6 mois et un suivi échocardiographique régulier durant
la première année. Après cela, les contrôles peuvent être nettement espacés, en
moyenne tous les 5 ans, afin de s'assurer de la bonne évolution avec la
croissance de l'enfant. A mon avis, il serait possible que ce suivi à long
terme soit effectué par un cardiologue au Kosovo.
Si le cathétérisme cardiaque ne
permettait pas une fermeture de la communication interauriculaire, il faudrait
alors envisager une intervention chirurgicale pour laquelle il y a une
hospitalisation après l'intervention, d'une à deux semaines et par la suite un
suivi qui est très similaire à la fermeture par cathétérisme cardiaque.
Dans les deux cas de figure donc,
le suivi de la première année est le plus important puisque c'est dans ce délai
que des complications peuvent apparaître et nécessiter une nouvelle prise en
charge, soit par un nouveau cathétérisme ou une chirurgie. Il me semble donc
indiqué que cette période de surveillance se déroule dans un pays où ces deux
modalités sont à disposition, ce qui n'est pas le cas, à ma connaissance, au
Kosovo.
[…]".
Par la suite, les recourants ont encore produit une
attestation médicale établie le 5 juillet 2017 par le Dr E.________, dont il
ressort que leur fils devra bénéficier d'un cathétérisme cardiaque interventionnel
en date du 27 novembre 2017.
Le 17 juillet 2017, le juge instructeur a relevé à
l'attention des parties que les trois dernières pièces médicales produites par
les recourants apparaissaient comme des faits nouveaux permettant d'entrer en
matière sur la demande de reconsidération et que la situation des intéressés ne
pourrait s'éclaircir sur le plan médical que dans des délais relativement longs.
Il a en conséquence interpellé l'autorité intimée afin de savoir si elle entendait
réexaminer sa décision et entrer en matière sur la demande.
L'autorité intimée a indiqué le 20 juillet 2017
qu'elle maintenait la décision entreprise dès lors que si l'intervention
médicale prévue devait être couronnée de succès, aucun obstacle ne s'opposerait
à un renvoi au Kosovo au terme du suivi postopératoire de six mois. Elle
ajoutait qu'il serait néanmoins tenu compte de cette période de surveillance
pour fixer un nouveau délai de départ à l'issue de la procédure de recours.
Le 23 août 2017, les recourants ont signalé la
naissance de leur fille F.________, le 2 octobre 2016, et ont produit l'extrait
de l'état civil correspondant.
G.
Le 25 septembre 2017, Me Robert Fox, qui agissait jusqu'alors comme conseil
des recourants, a informé le tribunal de la fin de son mandat. Par lettre du 2
octobre 2017, Me Jean-Marc Reymond a informé le tribunal et l'autorité intimée qu'il
succédait à son confrère en qualité de conseil des recourants.
H.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
A titre liminaire, les recourants invoquent une violation du droit
d'être entendu, faute pour l'autorité intimée de leur avoir fait part de son
intention de refuser d'entrer en matière sur leur demande de reconsidération et
de leur avoir donné la faculté de se déterminer à ce sujet.
a) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al.
2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
(Cst.; RS 101) comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur
les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa
situation juridique, d'avoir accès au dossier, de produire des preuves
pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves
pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à
tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à
influer sur la décision à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1). L’autorité
reste toutefois libre de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves
administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant de
manière non arbitraire à une appréciation anticipée de la valeur probante des
mesures proposées, elle a acquis la certitude que celles-ci ne modifieraient
pas son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1; 134 I 140 consid. 5.3; 131 I
153 consid. 3 et les réf. cit.). En droit cantonal, ces garanties sont
concrétisées par les art. 33 ss de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36). Il en résulte en particulier
qu'hormis lorsqu'il y a péril en la demeure, les parties ont le droit d'être
entendues avant toute décision les concernant (art. 33 al. 1).
Le droit d'être entendu étant un droit de nature
formelle, sa violation conduit en principe à l'annulation de la décision
attaquée, indépendamment du bien-fondé matériel de celle-ci (ATF 142 II 218
consid. 2.8.1 et les réf. cit.). La jurisprudence admet toutefois que la
violation du droit d’être entendu peut être réparée lorsque le recourant a eu
la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un
plein pouvoir d’examen en fait et en droit, revoyant toutes les questions qui
auraient pu être soumises à l’autorité inférieure si celle-ci avait normalement
entendu la partie; même en présence d’une grave violation du droit d’être
entendu, il est ainsi possible de renoncer au renvoi de la cause à l’autorité
précédente lorsqu’une telle mesure apparaît vide de sens et prolongerait
inutilement la procédure, au détriment de l’intérêt des parties à recevoir une
décision dans un délai raisonnable (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et les réf. cit.;
arrêt PE.2017.0124 du 1
er
juin 2017 consid. 2a).
b) Il apparaît en l'occurrence que l'autorité
intimée n'a pas donné l'occasion aux recourants de se déterminer avant de leur
adresser la décision attaquée du 2 novembre 2016, alors qu'il n'y avait manifestement
pas péril en la demeure. Force est dès lors d'admettre qu'elle n'a pas été
respecté leur droit d'être entendu. Cela étant, les recourants ont eu tout
loisir de s'exprimer et de fournir les compléments de preuve nécessaires au
stade du recours, dans le cadre d'un double échange d'écritures. Ils ont encore
produit une série de pièces médicales supplémentaires par la suite. La
violation du droit d'être entendu doit ainsi être considérée comme réparée.
2.
Sur le fond, les recourants demandent le réexamen de la décision du
10 décembre 2015 leur refusant l'octroi d'une autorisation de séjour sous
quelque forme que ce soit, en faisant valoir la survenance de circonstances
nouvelles et l'existence d'éléments importants dont ils ne pouvaient pas avoir connaissance
à cette époque.
a) Aux termes de l'art. 64 LPA-VD, une partie peut
demander à l'autorité de réexaminer sa décision (al. 1). L'autorité entre en
matière sur la demande (al. 2) si l'état de fait à la base de la décision s'est
modifié dans une mesure notable depuis lors (let. a), si le requérant invoque
des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas connaître
lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison
de se prévaloir à cette époque (let. b), ou encore si la première décision a
été influencée par un crime ou un délit (let. c).
L'hypothèse prévue par l'art. 64 al. 2 let. a LPA-VD
permet de prendre en compte un changement de circonstances ou de droit et
d'adapter en conséquence une décision administrative correcte à l'origine. Le
requérant doit donc invoquer des faits qui se sont réalisés après le prononcé
de la décision attaquée, plus précisément après l'ultime délai dans lequel,
suivant la procédure applicable, ils pouvaient encore être invoqués (vrais
novas
).
Quant à l'hypothèse prévue par l'art. 64 al. 2 let. b LPA-VD, elle vise les cas
où une décision administrative entrée en force repose sur un état de fait
incorrect dès l'origine et s'avère subséquemment inexacte; le requérant doit
dans ce cadre invoquer des faits ou des moyens de preuve qui existaient déjà
lorsque l'autorité a statué (
pseudo-nova
), à tout le moins qui pouvaient
encore être utilement invoqués vu l'avancement de la procédure et de l'instruction,
mais qu'il a découverts postérieurement (ATF 136 II 177 consid. 2.1; 129 V 200
consid. 1.1; arrêt PE.2016.0126 du 29 juin 2016 consid. 2a et les réf. cit.).
Aussi faut-il admettre que les griefs tirés des
pseudo-nova
n'ouvrent la
voie du réexamen que lorsque, en dépit d'une diligence raisonnable, le
requérant n'a pas pu les invoquer - ou les produire s'agissant des moyens de
preuve - dans la procédure précédant la décision attaquée ou dans la voie de
recours ordinairement ouverte à son encontre, ce qu'il lui appartient de
démontrer (cf. notamment JAAC 1996, n° 37, c. 1b;
Alfred
Koelz/Isabelle Haener, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2
ème
éd., Zurich 1998
, n° 434, p. 159, application
analogique de l'art. 66 al. 3 PA).
Dans ces deux hypothèses, les faits invoqués doivent
être "
importants
", soit de nature à modifier l'état de fait à
la base de l'acte attaqué et à aboutir à un résultat différent en fonction
d'une appréciation juridique correcte (
arrêt PE.2016.0194 du
6 septembre 2016 consid. 3a et les réf. cit.).
b) Si les conditions du réexamen sont remplies, peut
entrer en considération une nouvelle décision portant sur l'octroi d'une
autorisation de séjour en application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, tel que
requis par les recourants.
Cette disposition permet de déroger aux conditions
d’admission dans le but de tenir compte des cas individuels d’une extrême
gravité. Elle est concrétisée à l'art. 31 de l'ordonnance fédérale du 24
octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité
lucrative (OASA; RS 142.201), dont l'al. 1 impose la prise en considération,
lors de l'appréciation, notamment de l'intégration du requérant (let. a), du
respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation
familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la
scolarité des enfants (let. c), de la situation financière ainsi que de la
volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let.
d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f)
et des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g).
Selon la jurisprudence, les conditions auxquelles la
reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées
restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une
situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et
d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent
être mises en cause de manière accrue, respectivement que le refus de
soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour
lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel
d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances
du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité
n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue
l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait
que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il
s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son
comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à
constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du
requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille
vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les
relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer
pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la
Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre
des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3; 128 II 200 consid. 4 et les réf. cit.;
arrêt PE.2014.0383 du 18 novembre 2015 consid. 6a et les réf. cit.).
3.
a) Dans le cas présent, les recourants se prévalent en premier lieu de
l'écoulement du temps pour affirmer qu'ils rempliraient aujourd'hui les
conditions à la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité. La durée
de leur séjour en Suisse serait en particulier plus longue et leur intégration
plus poussée qu'à l'époque de la procédure ordinaire.
Le tribunal constate cependant que la situation n'a
pas fondamentalement changé depuis la décision rendue le 10 décembre 2015 par
l'autorité intimée, qui avait retenu à l'époque que ni le temps passé en
Suisse, ni l'intégration sociale, professionnelle et familiale ne paraissaient
suffisants pour justifier l'octroi d'une autorisation pour cas de rigueur. Il
est vrai que le séjour des recourants en Suisse s'est prolongé de près de deux
ans depuis que l'autorité de première instance a statué, mais il faut rappeler à
cet égard que le simple écoulement du temps et une évolution normale de
l'intégration en Suisse n'entraînent pas une modification des circonstances de
nature à admettre une reconsidération (TF 2A.7/2004 du 2 août 2004 consid. 1;
2A.180/2000 du 14 août 2000 consid. 4c; arrêt PE.2016.0363 du 13 octobre 2016
consid. 2a). De surcroît, les années passées dans l'
illégalité
ou au bénéfice d'une simple tolérance ne doivent normalement pas être prises en
considération dans l'appréciation ou alors seulement dans une mesure très
restreinte (cf. ATF 134 II 10 consid. 4.3 p. 23 s.; 130 II 281 consid. 3.3 p.
289). En l'occurrence, l'état de fait ne s'est pas modifié au point que les
recourants se trouveraient aujourd'hui dans une situation de détresse
personnelle. Le fait pour ces derniers de persister à séjourner de façon
illégale en Suisse ne justifie nullement de déroger aux conditions d’admission
au sens de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr. Il n'est du reste pas certain que le
père de famille soit toujours employé comme aide de cuisine à l'heure actuelle,
dans la mesure où il ressort d'une lettre de la commune de ******** au dossier
de l'autorité intimée (cf. pièce 38) que cette activité a pris fin le 22
décembre 2015, information qui n'est pas démentie dans le recours.
b) Les recourants relèvent ensuite que leur fille est
en âge d'être scolarisée.
aa) D'une manière générale, la jurisprudence
considère que lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse
et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large
mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents. Son intégration au
milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un
retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet. Avec la
scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette
perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son
arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts
consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état
d'avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de
poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la
formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en
particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi
l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons
résultats. L'adolescence est en effet une période essentielle du développement
personnel, scolaire et professionnel, entraînant une intégration accrue dans un
milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4; TAF F-7044/2014 du 19 juillet 2016
consid. 5.6.1; arrêt PE.2016.0053 du 21 juin 2017 consid. 3b et les réf. cit.).
bb) Or en l'espèce, la fille des recourants est née
en Suisse et y est scolarisée depuis la rentrée 2017/2018, soit depuis un mois et
demi seulement. Agée de presque cinq ans, elle n'a pas encore atteint un stade
de développement personnel qui rendrait insurmontable un retour au Kosovo. Au contraire,
l'on peut raisonnablement penser qu'elle sera en mesure de poursuivre l'école
et de s'intégrer au Kosovo, sans que cela provoque un déracinement susceptible
de compromettre son épanouissement. Il en va de même pour le fils des
recourants, qui fêtera ses trois ans au mois de novembre prochain.
c) Les recourants invoquent en troisième lieu l'état
de santé de leur fils, en exposant que la gravité de ses problèmes médicaux n'a
été décelée que récemment, qu'une intervention par cathétérisme cardiaque est
prévue le 27 novembre 2017 et que la poursuite du séjour en Suisse est nécessaire
au maintien de sa prise en charge médicale. L'autorité intimée estime pour sa
part qu'il n'est pas démontré que le suivi postopératoire dont devra bénéficier
l'enfant ne pourra pas être garanti au Kosovo et, partant, que son renvoi dans
ce pays le plongera dans une détresse médicale justifiant de lui accorder,
ainsi qu'à sa famille, une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême
gravité.
aa) Des motifs médicaux peuvent, selon les
circonstances, conduire à la reconnaissance d'un cas de rigueur, lorsque
l'intéressé démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite,
pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales
ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte qu'un
départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa
santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales
supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas à justifier
une exception aux mesures de limitation (TF 2C_2016/2009 du 20 août 2009 consid. 4.2;
arrêts PE.2016.0087 du 1
er
juin 2016
consid. 6a/aa; PE.2016.0077 du 7 avril 2016 consid. 3a
).
Les directives édictées par le SEM dans le domaine
des étrangers précisent au chiffre 5.6.12.6 (version du 3 juillet 2017) que les
maladies chroniques ou graves dont souffre l'étranger concerné ou un membre de
sa famille et dont le traitement adéquat n'est pas disponible dans le pays
d’origine doivent être prises en compte dans l'examen de la gravité d'une
situation de rigueur (maladie chronique, risque de suicide avéré, traumatisme
consécutif à la guerre, accident grave, etc.).
bb) En l'occurrence, il résulte des pièces versées
au dossier, en particulier de deux lettres du mois de juin 2017 du Dr E.________,
cardiologue pédiatrique au
CHUV,
qu'en sus de
présenter une affection urologique et des bronchites récidivantes, le fils des
recourants souffre d'une communication interauriculaire de calibre moyen à
large, malformation cardiaque qui n'a pas été décelée avant la procédure de
recours. Si le pronostic vital n'est pas engagé à l'heure actuelle, l'enfant
est néanmoins susceptible de développer dans le futur une insuffisance
cardiaque ou une hypertension artérielle pulmonaire pouvant réduire
sensiblement son espérance de vie. La réalisation d'un cathétérisme cardiaque
est ainsi prévue le 27 novembre 2017. Il s'agira d'insérer de petits cathéters
dans les vaisseaux du pli de l'aine pour intervenir au niveau du cœur, dans le
but de fermer la communication interauriculaire. Le Dr E.________ précise dans
ses lettres que si l'intervention est couronnée de succès, le fils des
recourants devra se soumettre à un suivi échocardiographique régulier durant un
an, puis à des contrôles tous les cinq ans en moyenne; dans le cas contraire,
il conviendra de procéder à une intervention chirurgicale avec un suivi très
similaire.
Il faut ainsi admettre que le problème cardiaque du
fils des recourants est une circonstance nouvelle, survenue après la décision
du 10 décembre 2015, ou à tout le moins une circonstance dont ces derniers ne
pouvaient pas avoir connaissance à cette époque, dans la mesure où la communication
interauriculaire n'a été décelée qu'au printemps 2017. A cet égard, il n'est
pas exclu que les soins dont l'enfant aura besoin à l'avenir seront indisponibles
dans le pays d'origine et, ainsi, qu'un départ de Suisse pourrait avoir de graves
conséquences sur sa santé. En effet, le Dr E.________ souligne dans ses courriers
que dans les deux cas de figure exposés ci-dessus, des complications peuvent
survenir pendant la période de surveillance d'une année et nécessiter une
nouvelle prise en charge, par cathétérisme ou chirurgie. A sa connaissance, il
serait impossible d'obtenir l'une ou l'autre de ces prises en charge au Kosovo,
de sorte qu'il conviendrait que le suivi postopératoire se déroule en Suisse. Il
ressort ensuite d'un rapport établi le 9 mars 2017 par la Section Analyses du
SEM, disponible sur le site internet de l'autorité fédérale, que certaines
possibilités de traitement sont restreintes, voire inexistantes au Kosovo,
notamment dans le domaine de la cardiologie. Il est encore précisé que les
opérations cardiologiques pour les enfants ne sont pas disponibles au Kosovo
("
Kardiologische Operationen für Kinder sind im Kosovo nicht möglich.
")
et qu'il existe un fonds public de la santé destiné à financer des traitements
à l'étranger ("
staatlicher Gesundheitsfonds für Behandlungen im Ausland
"),
lequel est utilisé le plus souvent chez les enfants pour des interventions
cardiologiques ("
Das häufigste im Ausland behandelte Krankheitsbild bei
Kindern sind […] kinder-kardiologische Interventionen.
") (cf. "
Focus
Kosovo: Medizinische Grundversorgung
", ch. 3.3.1 p. 13 et ch. 4.1 p.
16). Partant, comme le relèvent à juste titre les recourants, l'on ne saurait
écarter en l'état tout risque qu'une fois de retour au pays, leur fils
rencontre des difficultés postopératoires sans bénéficier d'un encadrement
adéquat et que sa santé, voire sa vie soient ainsi mises en danger.
L'état de santé de l'enfant est dès lors un fait
nouveau important, susceptible d'être pris en compte dans l'examen de la
gravité de la situation de rigueur des recourants, à tout le moins jusqu'à l'opération
prévue le 27 novembre 2017 et au cours de la période de surveillance postopératoire
d'un an qui suivra, durant laquelle l'évolution de la situation médicale restera
incertaine. Dans ces circonstances, l'autorité intimée ne pouvait pas se
contenter de retenir qu'il n'était pas démontré que le suivi ne pourrait pas s'effectuer
au Kosovo et d'indiquer qu'elle tiendrait compte de la période de surveillance
d'un an pour fixer un nouveau délai de départ à l'issue de la procédure de
recours. Il lui incombait en réalité d'entrer en matière sur la demande de
reconsidération et d'instruire la cause afin de déterminer si l'état de santé
du fils des recourants autorisait un retour au Kosovo, respectivement s'il pourrait
bénéficier dans ce pays du suivi médical nécessité par son état de santé et, le
cas échéant, de déterminer s'il se justifiait de lui délivrer, ainsi qu'à sa
famille, une autorisation de séjour pour cas de rigueur dont le bien-fondé
devrait être réévalué par la suite. Or, il n'appartient pas au tribunal de se
substituer à l'autorité administrative de première instance et de procéder
lui-même à l'établissement des faits pertinents pour l'examen de la cause
(arrêt PE.2017.0069 du 19 avril 2017 consid. 1b). Il y a dès lors lieu
d'admettre le recours et de renvoyer le dossier de la cause à l'autorité
intimée pour qu'elle complète l'instruction sur la question de savoir si le
fils des recourants pourra recevoir les soins et le traitement appropriés au
Kosovo, au besoin en interpellant le SEM à ce sujet, puis qu'elle rende une
nouvelle décision.
4.
Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être admis, la
décision attaquée annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour
complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
Il ne sera pas perçu d'émolument judiciaire (art. 49
al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD). Dans la mesure où les recourants ont procédé avec l'aide
d'un avocat durant l'intégralité de la procédure de recours, ils ont droit à
des dépens, à la charge de l'autorité intimée. Le montant de l'indemnité peut
être réduit à 800 fr., pour tenir compte du fait que l'élément nouveau
important permettant d'entrer en matière sur la demande de réexamen n'a été
soulevé qu'au stade du recours, que l'autorité intimée n'en avait pas
connaissance au moment où elle a statué et que sa décision se justifiait par
conséquent vu les éléments de fait à sa disposition (art. 55 et 56 al. 2
LPA-VD). Mais à la décharge des recourants, il faut relever que les
complications médicales justifiant la demande de réexamen ne sont clairement
apparues qu'après le dépôt du recours.
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 2 novembre 2016 par le Service de la population
est annulée et le dossier renvoyé à cette autorité pour complément d'instruction
et nouvelle décision.
III.
Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
IV.
L'Etat de Vaud, par la caisse du Service de la population, versera aux recourants
une indemnité de 800 (huit cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 9 octobre 2017
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.