vd_omni · PE.2012.0039 · 2012-10-16 · fr

X.________, A.________ Y.________ et B.________ Z.________/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Les restrictions prévues par le protocole à l'ALCP consistant, pour les ressortissants roumains et bulgares, dans la priorité des travailleurs indigènes et le contrôle des conditions de salaire et de travail sont opposables à une ressortissante roumaine, bien que celle-ci soit domiciliée en Espagne depuis 7 ans et bénéficie d'une autorisation de séjour dans ce pays. Le système de l'ALCP se base en effet sur le critère de la nationalité. Insuffisance des recherches effectuées en l'espèce, qui ont consisté, d'une part, dans l'insertion de deux annonces dans la presse quelque huit mois avant le dépôt de la demande de titre de séjour et, d'autre part, dans l'annonce du poste auprès de l'ORP sur demande du Service de l'emploi et après la conclusion du contrat de travail.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.10.2012 PE.2012.0039

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
16 octobre
2012
Composition
Mme Isabelle Guisan,
présidente
; M. Guy Dutoit et M. François
Gillard, assesseurs
; M. Raphaël Eggs, greffier.
recourants
1.
X.________
, A.________Y.________
, à 1********, représenté par Jean-Pierre Moser, avocat, à Lausanne,
2.
B.________ Z.________,
à 2******** (Espagne), représentée par Jean-Pierre
Moser, avocat, à Lausanne,
au
torité intimée
Service de l'emploi
(SDE),
Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs,
autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________, A.________ Y.________,
et B.________ Z.________ c/ décision du Service de l'emploi du 22 décembre
2011 - Demande de main-d'oeuvre en faveur de cette dernière
Vu les faits suivants
A.
Le 1
er
novembre 2009, A.________ Y.________
a repris l'exploitation du X.________, à 1********. En vue d'engager du
personnel supplémentaire dans cet établissement, il a fait paraître, en
septembre 2010, une annonce dans le quotidien "24 Heures" ainsi
que dans le "Journal de Cossonay". Ces annonces étant
vraisemblablement demeurées sans suite, A.________ Y.________ a projeté
d'engager en qualité de serveuse B.________ Z.________, ressortissante roumaine
résidant en Espagne, qu'il avait rencontrée alors qu'elle séjournait en Suisse
en 2010. Il a ainsi déposé, le 25 mai 2011, une demande de titre de séjour en
faveur celle-ci. Un contrat de travail de durée indéterminée a également été
conclu à cette même période entre B.________ Z.________ et A.________ Y.________.
B.
Par courrier du 7 juin 2011, le Service de
l'emploi (SDE) a indiqué au mandataire d'A.________ Y.________ qu'avant qu'il
ne puisse être statué sur cette demande, des preuves de recherches récentes en
vue de trouver un travailleur sur le marché suisse du travail devaient être
fournies; en particulier, ce poste vacant devait être inscrit auprès de
l'Office régional de placement (ORP). Le 12 août 2011, le mandataire d'A.________
Y.________ a transmis au SDE une confirmation d'inscription de ce poste émanant
de l'ORP de Morges, datée du 23 juin 2011. Il a précisé que depuis sa
publication, ce poste n'avait donné lieu à aucune candidature. Considérant que
les modalités de cette inscription étaient insuffisantes, le SDE a demandé, le
11 octobre 2011, que ce poste soit "assigné" à l'ORP, c'est-à-dire
que les éventuelles candidatures soient directement transmises à ce dernier
office. Le 19 octobre 2011, le mandataire d'A.________ Y.________ a adressé au
SDE une nouvelle confirmation d'inscription avec assignation du poste auprès de
l'ORP. Selon le compte-rendu transmis au SDE par le mandataire d'A.________ Y.________
le 19 décembre 2011, seules deux candidatures ont été adressées à l'ORP en
l'espace de deux mois. La première n'a pu être retenue en raison de prétentions
salariales trop élevées, alors que la seconde émanait d'une personne ne
disposant que de peu d'expérience et qu'il aurait été nécessaire de former dans
le contexte d'un stage.
C.
Le 22 décembre 2011, le SDE a rendu une décision
refusant l'autorisation de travail requise. Cette décision retient notamment
que l'employeur n'a pas fait tous les efforts possibles pour trouver un
travailleur sur le marché indigène et que l'annonce du poste auprès de l'ORP
laisse apparaître qu'il est possible de recruter du personnel sur le marché
local.
D.
Contre cette décision, A.________ Y.________ a
recouru le 1
er
février 2012 auprès de la Cour de droit administratif
et public du Tribunal cantonal (CDAP). Il conclut à son annulation et au renvoi
du dossier au SDE pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens
des considérants. En substance, il soutient que la réglementation imposant un
contrôle des conditions de travail et une priorité aux travailleurs indigènes
ne pourrait être appliquée à B.________ Z.________, celle-ci étant domiciliée
en Espagne.
Constatant que l'auteur du recours
était l'employeur, soit A.________ Y.________, la juge instructrice a fixé un
délai au mandataire du recourant pour fournir une éventuelle procuration
attestant de ses pouvoirs de représentation de B.________ Z.________. Le 15
février 2012, une procuration émanant de B.________ Z.________ en faveur d'A.________
Y.________ a été produite.
E.
Le 3 avril 2012, le SDE s'est déterminé sur le
recours, concluant à son rejet et maintenant sa position selon laquelle la
règle de la priorité du marché du travail indigène pouvait être opposée à un
ressortissant roumain. Il a ajouté qu'en l'espèce, les recherches effectuées n'étaient
pas suffisantes au regard de la jurisprudence, ce que confirmait d'ailleurs le taux
de chômage dans le secteur de l'hôtellerie-restauration.
Le 2 juillet 2012, A.________ Y.________
et B.________ Z.________ ont déposé des observations complémentaires. Ils exposent
que des recherches suffisantes pour trouver un travailleur sur le marché
indigène ont été effectuées, mais en vain. En particulier, ils indiquent que
suite à une nouvelle demande adressée à l'ORP, une candidate s'est annoncée.
Celle-ci n'a cependant pas pu être retenue, dans la mesure où les horaires
durant lesquels elle était disposée à travailler n'étaient pas compatibles avec
ceux de l'établissement. Ce dernier élément est confirmé par un courrier
électronique du 14 juin 2012 émanant de l'ORP de Morges, produit par les
recourants, qui fait état de la candidature d'une personne ne pouvant
travailler le soir pour des raisons familiales. Les recourants ont également
produit le curriculum vitae d'une personne ayant adressé une candidature
spontanée, en précisant que l'expérience de cette personne, qui avait notamment
travaillé comme aide de cuisine et aide-maçon, ne correspondait pas au profil
recherché.
F.
Les arguments de parties seront repris
ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art.
95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD, RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il satisfait
également aux conditions formelles énoncées par l'art. 79 LPA-VD. Il y a
donc lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Selon le principal grief du recours, l'Accord du
21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne
et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes
(ALCP, RS 142.112.681) serait applicable sans restriction à la recourante. Il
n'y aurait ainsi pas lieu
d'appliquer la réglementation
imposant un contrôle des conditions de salaire et de travail ainsi qu'une
priorité aux travailleurs indigènes, dans la mesure où la recourante est
domiciliée en Espagne, qui plus est depuis novembre 2005, soit avant l'entrée
de la Roumanie dans l'Union européenne.
a) L'ALCP accorde aux ressortissants
des Etats contractants un droit d’entrée, de séjour, d’accès à une activité
économique salariée et d’établissement en tant qu’indépendant, ainsi que le droit
de demeurer sur le territoire des parties contractantes (art. 1 let. a, 3 et 4
ALCP).
L’adhésion de la Bulgarie et de la
Roumanie à l’Union Européenne, le 1
er
janvier 2007, n'a pas entraîné l’extension à ces Etats de l'ALCP. Le
8 février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même temps que la
reconduction de cet accord, le protocole d’extension de ce dernier à la
Bulgarie et à la Roumanie. Ce protocole (Protocole à l'Accord entre la
Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats
membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes, concernant la participation,
en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la
Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne [protocole à l'ALCP],
RS 0.142.112.681.1) est entré en vigueur par échanges de notes le 1
er
juin 2009. Il prévoit une
réglementation transitoire à l'égard de ces deux nouveaux Etats en ajoutant
notamment à l'art. 10 ALCP les alinéas 1b et 2b. L'alinéa 1b précise que
jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du
protocole, la Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des
travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, qui
sont ressortissants de la République de Bulgarie et de la Roumanie, pour les
deux catégories de séjour suivantes: pour une durée supérieure à quatre mois et
inférieure à une année et pour une durée égale ou supérieure à une année.
L'alinéa 2b indique quant à lui que
la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à
la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole,
maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes
employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur
intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de
travail applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en
question.
L'Office fédéral des migrations (ODM)
précise ce qui suit au ch. 5.2.1.1 de sa directive "
II.
Accord sur la circulation des personnes
"
(version
01.05.11, p. 52):
"Conformément
au protocole à l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 31 mai 2016 au plus
tard les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour
les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de
Bulgarie et Roumanie. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs
indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les
contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour.
Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs
particuliers au sens de l’art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce
dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre
mois au plus."
b) Aussi bien l'ALCP que le protocole
à l'ALCP qui l'a complété se basent sur le critère de la nationalité pour
déterminer le cercle des personnes qui entrent dans leur champ d'application. Ainsi,
les art. 1, 2 et 3 de l'ALCP prévoient par exemple que l'accord s'applique aux
"ressortissants" des parties contractantes
(voir
not. Alvaro
Borghi
, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE,
Editions universitaires suisses 2010, n. 39 ad art. 2 p. 22; Véronique
Boillet
,
L'interdiction de discrimination en raison de la nationalité au sens de
l'accord sur la libre circulation des personnes, thèse, Lausanne 2010, p.38)
. De même, dans sa directive, l'ODM retient que les restrictions
relatives au marché du travail peuvent être maintenues jusqu'au 31 mai 2016 au
plus tard pour les autorisations destinées aux "ressortissants" de
Bulgarie et Roumaine. Il n'est ainsi nullement question d'un traitement
différencié lorsque les ressortissants de Bulgarie et de Roumanie résident dans
un Etat membre de l'Union européenne pour lequel l'ALCP est applicable sans
réserve. Dans le même sens, la cour de céans a considéré qu'un ressortissant du
Kosovo au bénéfice d'une autorisation de séjour italienne ne pouvait se
prévaloir de l'ALCP pour séjourner en Suisse (arrêt PE.2011.0379 du 24 novembre
2011).
A l'appui de son argumentation, le
recourant invoque également la directive du Conseil de l'Union européenne
2003/109/CE, relative au statut des ressortissants de pays tiers résidents de
longue durée. Ce texte n'est toutefois nullement applicable au cas d'espèce et,
partant, ne saurait modifier l'application de l'ALCP.
c) Au vu de ce qui précède, c'est à
tort que les recourants prétendent que l'ALCP serait applicable sans réserve.
La recourante étant de nationalité roumaine, les restrictions prévues par le
protocole à l’ALCP lui sont opposables. Le fait qu'elle soit
domiciliée en Espagne depuis 2005 n'y change rien. Le SDE était donc tenu de
vérifier si la priorité des travailleurs indigènes
était
respectée et de contrôler les conditions de salaire et de travail,
conformément à l'art. 10 al. 2b ALCP
.
Mal fondé, ce premier grief doit
être rejeté.
3.
Dans un second motif, les recourants soutiennent
que toutes les démarches envisageables pour trouver un
travailleur
sur le marché indigène ont été effectuées, sans succès.
a)
Dans
leur jurisprudence constante, le Tribunal administratif puis la cour de céans
ont considéré qu'il fallait se montrer restrictif quant à l'exigence des
recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux
demandeurs d'emploi indigènes. La pratique est à cet égard la même que celle
qui prévaut dans le contexte de l'application de l'art. 21 al. 1 de la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20; cf. arrêt du
TF 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 2.2; ég. arrêt PE.2012.022 du 13
juillet 2012; PE.2009.0081 du 8 septembre 2009).
b) Aux termes de l’art. 21 al. 1
LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité
lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun
ressortissant d’un Etat avec lequel il a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.
Concernant les efforts de recherche
de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, la directive
"
I. Domaine des étrangers
"
de l’ODM prévoit en particulier
ce qui suit (version 30.09.11, ch. 4.3.2.2, p. 11):
"
L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts
qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue
d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats
ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront
contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il
convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à
la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées
suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la
signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes
ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non
pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou
techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question,
etc.
"
Selon la jurisprudence cantonale,
il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est
par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un
étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications
comparables (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009; PE.2009.0081 du 8
septembre 2009; PE.2006.0405 du 19 octobre 2006). Les efforts de recrutement ne
peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au
profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises
doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la
période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre
étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre
2009; PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).
Ainsi, dans le cas d'un employeur
qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que
la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient
de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure
à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant
l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à
l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments
avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre
lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid.
2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_217/2009
consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que
la seule annonce du poste sur le site Internet de l'employeur et sur les
présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'ORP
ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30
décembre 2009 consid. 3). Ont également été considérées comme insuffisantes des
recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant
le dépôt de la demande, pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et
l'absence d'annonce à l'ORP (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid. 2c).
De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la
passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence
de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre
2007 consid. 3).
c) En l'espèce, deux annonces ont
vraisemblablement été passées dans la presse en septembre 2010. On relèvera que
seule la copie de l'une de ces annonces figure au dossier produit par
l'autorité intimée, de même qu'un bulletin de commande daté du 7 septembre 2010,
dont on ignore laquelle de ces deux annonces il concerne. Ces annonces ont
précédé de quelque huit mois la demande d'autorisation de séjour, déposée en
mai 2011. Elles ne sauraient dès lors être considérées comme suffisantes au
regard de la jurisprudence précitée, qui exige des recherches effectuées
immédiatement avant
le dépôt de la demande de
main-d’œuvre étrangère. Force est également de constater que l'inscription de
ce poste auprès de l'ORP n'a été effectuée que sur demande de l'autorité
intimée, soit après le dépôt de la demande de titre de séjour et après la
conclusion du contrat de travail.
En dehors de ces éléments, les
recourants ne démontrent pas que des démarches concrètes en vue de trouver du
personnel auraient été accomplies. En particulier, on aurait pu s'attendre, en
sus de nouvelles annonces dans la presse, à ce que cette offre d'emploi soit
annoncée auprès d'agences de placement privées ou sur des sites Internet de
recherche d'emploi. Dans ces circonstances, au vu des exigences élevées posées
par la jurisprudence en la matière, on ne saurait retenir que tous les efforts
ont été déployés en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène.
Mal fondé, ce grief doit ainsi
également être rejeté.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Les frais seront
mis à la charge des recourants déboutés, qui n’ont pas droit à des dépens (art.
49 al. 1, 55 al. 1 a contrario, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 22
décembre 2011 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge d' A.________ Y.________ et de B.________ Z.________,
solidairement entre eux.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 16 octobre 2012
La présidente:                                                                                           Le
greffier:          :
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.