vd_omni · PE.2006.0003 · 2006-04-21 · fr

X.______________, Y.________________/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP) | Refus d'une demande d'autorisation de séjour d'une année avec changement d'employeur, déposée en faveur d'un ressortissant chinois disposant d'une autorisation de courte durée, pour exercer l'activité de cuisinier "japonais". Recours rejeté. Un refus de changement de place n'entraîne pas une rigueur excessive pour l'intéressé. Notamment, celui-ci a déjà oeuvré comme cuisinier pendant près de seize mois (illégalement puis légalement), durée qui dépasse déjà largement l'année autorisée. L'intéressé ne remplit pas davantage les conditions prévues au ch. 442 des Directives ODM.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.04.2006 PE.2006.0003

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
21 avril 2006
Composition :
Mme Danièle Revey,
présidente, MM. Pierre Allenbach et Pascal Martin, assesseurs. Greffière :
Mme Christiane Schaffer.
Recourants :
1.
X.________SA,
à 1********,
représentée par l'avocat Christian BACON, à Lausanne,
2.
A.________,
à 1********,
représenté par l'avocat Christian BACON, à Lausanne,
Autorité intimée :
Service de l'emploi, Office cantonal
de la main-d'oeuvre
et du placement (OCMP),
à Lausanne,
Autorité concernée:
Service de la population (SPOP),
à
Lausanne.
Objet :
Refus de délivrer une autorisation de séjour
Recours X.________SA et A.________ contre la décision de
l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP) du 13 décembre
2006 refusant de délivrer une autorisation de séjour.
Vu les faits suivants
A.
A.________, ressortissant chinois, cuisinier, né le 2********,
est entré en Suisse le 19 avril 2004, au bénéfice d'une autorisation de séjour
temporaire pour études, lui permettant de fréquenter les cours de l'Ecole
"SLS" (Schools of Language in Switzerland) Ardevaz, à Sion, du 21
avril 2004 au 31 octobre 2004. Dans un document intitulé "Study plan in
Switzerland" daté du 6 mars 2004, il a expliqué qu'il voulait apprendre le
français avant d'entreprendre des études de gestion hôtelière à la « Hotel
Management School », à Genève. Il a ajouté qu'à la fin de ses études, il
retournerait en Chine où il avait l'espoir de devenir un cuisinier renommé.
B.
Le 1
er
novembre 2004, A.________ a présenté une
demande de permis de travail d'une durée de 11 mois, afin d’oeuvrer à plein
temps comme cuisinier japonais, auprès du restaurant japonais Y.________, à
1********. A l'appui de sa demande, il a produit un contrat de travail, un
certificat établi par le Ministère du Travail et de la Sécurité sociale de la
République populaire de Chine, intitulé "Occupational Qualification
Certificate - Primary Skill Level", ainsi qu'un certificat de travail du
Shanghai Foreign Service Co ("Certificate of working experience")
attestant de son expérience professionnelle en tant que cuisinier au Z.________
Restaurant (1.8.1993-31.10.1998), chef au restaurant japonais de l'hôtel B.________(1.11.1998-30.11.2002)
et cuisinier au restaurant C.________ (5.12.2002-14.4.2004).
Par prononcé préfectoral du 16 mars 2005, A.________
a été condamné à une amende de 600 francs plus 70 francs de frais pour avoir
séjourné illégalement en Suisse et travaillé sans autorisation comme cuisinier
au restaurant Y.________, où il avait été interpellé le 2 novembre 2004.
C.
Le 8 avril 2005, le SPOP a délivré à A.________ une
autorisation de séjour de courte durée (permis L) valable jusqu’au 4 avril
2006, lui permettant de travailler comme cuisinier auprès du restaurant Y.________.
Par lettre non datée reçue au Contrôle des habitants au début du mois d'août
2005, D.________, chef de cuisine et directeur du restaurant Y.________, a
expliqué que son employé A.________, qui oeuvrait chez lui depuis janvier,
avait quitté son travail sans le prévenir une dizaine de jours auparavant et
qu'il était introuvable à son domicile.
D.
Le 15 novembre 2005, le restaurant X.________ (X.________SA)
a présenté une demande de main-d'œuvre visant à engager A.________ comme
cuisinier pour une année. Par décision du 13 décembre 2005, l'OCMP a refusé la
demande au motif suivant:
"L'intéressé
a obtenu une autorisation de séjour de courte durée strictement limitée à son
employeur. Dès lors, le but du séjour doit être considéré comme atteint. En
effet, selon les dispositions de l'art. 29 de l'Ordonnance du Conseil fédéral
du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers / modification au 21 mai
2001, les bénéficiaires d'autorisations de courte durée ne sont pas autorisés à
changer d'employeur.
L'autorisation
sollicitée ne peut être accordée."
Par lettre du 4 janvier 2006, agissant par
l'intermédiaire de son conseil, l'avocat Christian Bacon, X.________SA
(ci-après : la recourante) a interjeté un recours auprès du Tribunal
administratif concluant à l'annulation de la décision de l'OCMP du 13 décembre
2005, à ce que A.________ soit autorisé à demeurer à son service, en tant que
cuisinier de cuisine japonaise, jusqu'à l'échéance de l'autorisation de séjour déjà
délivrée, c'est-à-dire jusqu'au 4 avril 2006, puis que l'autorisation soit
prolongée à titre définitif pour une durée d'une année. Elle a expliqué que A.________
avait quitté l’employeur précédent car il n'était plus payé régulièrement, en
raison de difficultés conjoncturelles. Cet élément légitimerait une exception
au principe de l'interdiction de changer d'employeur. L'autorisation d'une
année pourrait en outre être prolongée d'une année comme le prévoit la
directive 442 de l'IMES. Enfin, l'employeur a justifié sa demande par le fait que
le marché indigène n'offrait pas de spécialistes en cuisine japonaise.
Par décision du 13 janvier 2006, le juge instructeur
du Tribunal administratif a autorisé l'intéressé à poursuivre son séjour et son
activité lucrative auprès de la recourante dans le canton de Vaud.
Par courrier du 23 janvier 2006, la recourante a
informé le tribunal que A.________ se joignait au recours.
Par déterminations du 23 février 2006, l'OCMP a
conclu au rejet du recours.
Le
tribunal a délibéré par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Selon l'art. 1a de la loi fédérale du
26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20),
tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au
bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,
l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des
traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra
compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation
étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du
Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE; RS 142.201]). Ainsi,
les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à
l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le
déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international
(cf. parmi d'autres ATF 127 II 161, consid. 1a et 60, consid. 1a; 126 II 377,
consid. 2 et 335, consid. 1a; 124 II 361, consid. 1a). Tel n’est manifestement
pas le cas en l'espèce. En particulier, le recourant n’est pas issu d’un Etat
membre de la Communauté européenne, de sorte qu’il ne peut pas se prévaloir de
l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne
et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes
entré en vigueur le 1
er
juin 2002 (ALCP; RS 0.142.112.681).
2.
Selon l'art. 3 al. 3 LSEE, un étranger qui ne possède pas
de permis d'établissement ne peut prendre un emploi en suisse, et un employeur
ne peut l'occuper, que si une autorisation de séjour lui en donne la faculté.
La procédure d'autorisation est réglée de telle manière que, lorsqu'il s'agit
de la prise d'un emploi, l'autorité prendra au préalable l'avis de l'office de
placement compétent (art. 16 al. 2 LSEE). Avant que les autorités cantonales de
police des étrangers n'accordent l'autorisation d'exercer une activité, elles
doivent ainsi requérir une décision préalable (dans le cas d'une première
demande) ou un avis (en particulier en cas de prolongation d'une autorisation
ou de changement de place) de l'office cantonal de l'emploi, qui déterminera si
les conditions prévues par les art. 6 ss de l'Ordonnance limitant le nombre des
étrangers (OLE; RS 823.21) sont remplies et si la situation de l'économie et du
marché permet l'engagement (art. 42 al. 1 et 43 al. 2 OLE). La décision
préalable ou l'avis de l'office cantonal de l'emploi lie les autorités
cantonales de police des étrangers; celles-ci peuvent, malgré une décision
préalable positive ou un avis favorable, refuser l'autorisation si des
considérations autres que celles qui ont trait à la situation de l'économie ou
du marché du travail l'exigent (art. 42 al. 4 et 43 al. 4 OLE; ATF 120 V 392 consid.
2b).
Le changement de place, de profession et de canton
est réglé par l'art. 29 OLE. Il postule une autorisation, avec préavis
obligatoire de l'office cantonal de l'emploi. Celle-ci ne sera notamment pas
accordée aux bénéficiaires d'une autorisation à l'année pour l'exercice d'une
activité déterminée de durée limitée ou d'une autorisation de courte durée
(art. 29 al. 2 let. b et c OLE). Des exceptions à ce principe ne peuvent être
faites que si des motifs importants font apparaître qu'un refus entraînerait
une rigueur excessive (art. 29 al. 3 OLE). Dans les autres cas, le changement
de place, de profession ou de canton sera autorisé lorsque le contrat de
travail a été résilié régulièrement et que rien ne s'oppose à ce que l'étranger
occupe un nouvel emploi selon les prescriptions fédérales (art. 29 al. 4 OLE).
3.
En l'espèce, le recourant a obtenu une autorisation de
séjour de courte durée (permis L) pour travailler comme cuisinier auprès du
restaurant Y.________. Comme le prévoit la loi, il n'a par conséquent pas le
droit de changer de place, à moins que ce refus n'entraîne pour lui une rigueur
excessive.
a) Si l'on reprend, par analogie, la notion du cas
de rigueur développée par la jurisprudence en relation avec l'art. 13 let. f
OLE, on constate qu'il faut, pour admettre un cas de rigueur, que l'étranger
concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie
que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la
moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue,
c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des
nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Pour l'appréciation
du cas d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des
circonstances du cas particulier (ATF 130 II 39 consid. 3 et les arrêts cités).
b) Dans le cas particulier d'une recourante
illettrée, issue d'une famille très pauvre de onze enfants, le Tribunal
administratif a certes admis le changement d'emploi et autorisé la recourante à
rester en qualité de jeune fille au pair, jusqu'à la date d'échéance de son
autorisation, auprès d'un nouvel employeur (arrêt PE.1991.0246 du 1
er
mai 1992). Cet arrêt reste toutefois isolé.
c) En l'espèce, le recourant est entré en Suisse
dans le but de suivre des cours de français, préalable nécessaire à des études
en gestion hôtelière auprès d'une école de management hôtelier genevoise. Or,
l'intéressé a non seulement modifié son plan d'études, puisqu'il n'a pas entrepris
les études prévues à Genève, mais il a opté pour l'exercice d'une activité
lucrative, ce qui est contraire au but du séjour indiqué dans sa demande de
visa. Ce motif aurait d’ailleurs pu justifier un refus de l’autorisation de
séjour accordée le 8 avril 2005. A cela s’ajoute que le recourant a travaillé
dès le début de l'année 2005, voire depuis novembre 2004, tout d'abord
illégalement, puis avec l'autorisation délivrée, auprès des restaurants Y.________
et de X.________SA. Il a donc œuvré comme cuisinier pendant près de seize mois,
durée qui dépasse déjà largement l'année autorisée. Il ressort en outre des
pièces au dossier que le recourant a entre-temps épousé une compatriote. Le
refus d’un changement d’employeur pour les bénéficiaires d'autorisations de
courte durée ne placerait donc pas le recourant dans une situation de rigueur.
A ce jour au demeurant, le retour au pays sera effectué au-delà du terme
initialement autorisé au 4 avril 2006. Par ailleurs, le recourant ne réalise
pas les conditions prévues sous chiffre 442 des directives IMES (actuellement
ODM). Selon ce chiffre en effet, une prolongation exceptionnelle limitée à 24
mois est possible, mais pour autant que l'activité lucrative soit exercée
auprès du même employeur et que des retards imprévisibles dans la réalisation
d'un projet ou d'un travail ou des obstacles à la poursuite des objectifs de
perfectionnement expliquent la demande de prolongation. Tel n'est pas le cas en
l'espèce.
S'il est vrai que l'employeur invoque quant à lui
l'impossibilité de trouver sur le marché indigène un cuisinier maîtrisant l'art
de la cuisine japonaise, il n'a toutefois pas apporté la preuve que des
recherches auraient été effectuées sur le marché suisse ou européen du travail
et qu’elles seraient restées vaines (cf. arrêt PE.2005.300 du 30 décembre 2005).
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du
recours aux frais des recourants qui succombent et qui, vue l'issue de leur
pourvoi, n'ont pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 13 décembre 2005 par l'OCMP est
confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge des recourants, solidairement entre eux, cette somme étant
compensée avec le dépôt de garantie.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 21 avril 2006
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.