vd_omni · PE.2010.0592 · 2011-05-09 · fr

X._______/Service de la population (SPOP) | Recours contre un refus d'autorisation de séjour. L'autorisation d'établissement du recourant a pris fin à la suite de son annonce de départ, même si celui-ci est dû à son incarcération dans son pays d'origine pour meurtre et tentative de meurtre. En dépit de la grave maladie dont il souffre (sclérose en plaques) et de la probable indisponibilité des traitements nécessaires dans son pays d'origine, l'extrême gravité des infractions commises s'oppose à ce qu'une autorisation de séjour proprement dite pour cas de rigueur lui soit délivrée. L'application de l'art. 3 CEDH devra être examinée dans le cadre d'une procédure d'admission provisoire; le SPOP ayant décidé en cours de procédure de recours qu'il proposerait à l'ODM une telle admission lorsque la décision attaquée serait en force, il n'y a pas lieu de revenir sur ce choix et il est superflu d'examiner plus avant la situation médicale du recourant. Recours rejeté et décision attaquée confirmée; il appartiendra au SPOP de proposer l'admission provisoire, conformément à sa décision prononcée en cours de procédure.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 09.05.2011 PE.2010.0592

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
9 mai 2011
Composition
Mme Danièle Revey,
présidente
;
MM. Antoine
Thélin et François Gillard, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
Recourant
X.________,
à 1********, représenté par Me Cyrille PIGUET, avocat, à Lausanne,
autorité intimée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ c/ décision du SPOP du
27 octobre 2010 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour,
respectivement d'établissement, et prononçant son renvoi de Suisse
Vu les faits suivants
A.
X.________, ressortissant serbe né le **** 1953,
a résidé en Suisse entre 1991 et 1999 au bénéfice d'un permis de séjour, puis d'établissement
dès le 26 janvier 1999 (avec délai de contrôle au 26 janvier 2008). Son entrée
en Suisse remonte, d'après son permis C, au 27 avril 1991. L'intéressé affirme néanmoins
avoir auparavant séjourné et travaillé dans notre pays en qualité de saisonnier
(de 1977 à 1982, puis dès 1988), ce qui est corroboré par des certificats de
travail au dossier. Selon ses dires (v. ci-après let. B), il a quitté la Suisse
en 2005.
Le fils de l'intéressé, Y.________,
né en 1974, vit avec son épouse Z.________ et leurs deux enfants (nées en 2005
et 2007) à 1********. Ils sont au bénéfice d'un permis d'établissement.
Selon une décision de
l'assurance-invalidité du 9 mai 2003, X.________ présente un degré d'invalidité
de 100% et perçoit une rente depuis le 1
er
janvier 2003 (1'032
fr. par mois à partir du 1
er
juillet 2008). Il souffre en effet
d'une sclérose en plaques diagnostiquée en 1999, nécessitant un traitement à
base de Rebif 3 x 44
μ
g/semaine
en injection sous-cutanée (v. certificat médical du 16 décembre 2008 du
Dr A.________, spécialiste FMH en neurologie, à 1********).
B.
X.________ est revenu en Suisse sans visa le 3
juillet 2008; il a déposé le 9 juillet 2008 un rapport d'arrivée à 1********, par
lequel il a annoncé son retour (chez son fils et la famille de celui-ci), indiquant
qu'il n'avait pas fait l'objet de condamnation en Suisse ou à l'étranger. Il a
mentionné qu'il avait séjourné en Suisse du 27 avril 1991 au
25 février 2005 et a précisé, dans une lettre datée du 9 juillet 2008, ce qui
suit:
(…)
J'ai quitté la Suisse le 25 février 2005 à destination de la Serbie à la
suite de la séparation d'avec mon ex-femme et pour m'occuper de ma mère et de
ma grand-mère qui rencontraient de grands problèmes de santé. Ma grand-mère et
décédée le 19 mai 2007.
Par ailleurs, dans la mesure où je perçois une rente AI depuis le 1
er
janvier 2003, je n'avais plus d'activité professionnelle dans ce pays.
A partir de l'année 2007, mon état de santé s'est passablement aggravé.
Actuellement, je souffre de multiples scléroses en plaque et l'accès aux soins
en Serbie est totalement inefficace.
Etant tombé malade en Suisse dès l'année 1999, et mon médecin traitant
étant toujours resté en Suisse, j'ai besoin de reprendre un suivi thérapeutique
soutenu.
Par ailleurs, ce retour me permettra de m'occuper de mes petites-filles,
dans la mesure de mes moyens, et soulager mon fils et son épouse qui souhaite
reprendre une activité à temps partiel.
Enfin, je vous informe que j'ai prélevé l'entier de mon avoir vieillesse
lorsque la rente AI m'a été octroyée.
(…)"
X.________ a transmis, avec sa
traduction, un extrait de casier judiciaire daté du 8 juillet 2008, dont il
résulte qu'il n'a fait l'objet d'aucune enquête judiciaire ni pénale, ni
suscité aucune plainte ni jugement auprès du Tribunal de district de 2********
ou du Tribunal d'arrondissement de 3********.
X.________ est divorcé de B.________
née C.________, mère de son fils unique Y.________, depuis le 27 mai 2005, date
d'entrée en vigueur du jugement prononcé le 5 mai 2005 par le Tribunal de
district de 2********. Le 14 décembre 2008, le prénommé a transmis au Service
de la population (SPOP) une traduction de ce jugement, qui retient "
Que
leur vie conjugale a bien fonctionné jusqu'au 6 août 2003, quand l'accusé a
effectué l'assassinat d'une personne de 4******** de même son voisin
[sic]
,
pour quelle raison il est arrêté et enfermé en prison. Jugé pour ce délit pénal
et condamné à 5 ans de prison. Le jugement n'est toujours pas exécutoire il est
attendu la décision, d'après le recours en cassation, du Tribunal suprême de la
République de Serbie à Belgrade.
"
Le 22 avril 2009, le SPOP a requis
de X.________ l'original de son jugement de divorce et des justificatifs
concernant ses ressources financières. Le requérant a produit le 12 mai 2009 l'original
demandé et répondu qu'il n'avait aucune autre ressource financière que sa rente
AI.
Le 25 juin 2009, le SPOP a demandé
à la représentation suisse à Belgrade d'éclaircir la situation pénale de
l'intéressé. Le 13 juillet 2009, l'ambassade a enjoint le SPOP de requérir de l'intéressé
un extrait récent de son casier judiciaire provenant de la Police (Ministère de
l'intérieur) centralisant toutes les condamnations enregistrées dans ce pays
(et pas seulement les condamnations prononcées par deux tribunaux, en
l'occurrence ceux de 2******** et de 3********). Par ailleurs, l'ambassade a
signalé au SPOP que X.________ avait fait l'objet d'une intense correspondance,
terminée en mai 2008, qui concernait l'encaissement d'une rente non justifiée (soit
un cas de fraude) auprès de la Caisse suisse de compensation AVS/AI. L'ambassade
ignorait si cette question avait été réglée depuis lors.
X.________ a fourni le 5 mars 2010,
à la demande du SPOP et par l'intermédiaire de son mandataire, un extrait de
son casier judiciaire serbe ainsi qu'une traduction du jugement du 25 octobre
2004 par lequel le Tribunal départemental de 3******** l'a condamné à une peine
de cinq ans d'emprisonnement pour meurtre et tentative de meurtre, infractions
commises le 6 août 2003. La traduction de ce jugement est la suivante:
" (…)
J U G E M E N T
L'inculpé
[X.________] (…)
possédant une maison et 12 ha de terre, retraité
suisse recevant l'AVS de Fr. 1'050.-- par mois, casier judiciaire vierge,
EST COUPABLE
1.      Pour avoir, en date
du 6.8.2003 vers 20h00 à 4********, devant la maison de D.________, été amené
sans sa faute, dans un état de forte excitation par l'attaque du lésé D.________,
de l'assassiner sur le coup, suite aux attaques physiques du feu D.________,
d'abord sur lui-même et ensuite sur son épouse B.________, qui les a tapés avec
les mains et les pieds sur la tête et le corps. Dans un état de peur affective
et de colère de haute intensité, il a tiré plusieurs projectiles sur le lésé D._________
de son pistolet CZ M-88 de calibre 9mm, No de série 60351. Ainsi, à part des autres
blessures, il lui a infligé les blessures corporelles graves comme éclatement
du cœur et de poumon gauche, qui ont provoqué l'hémorragie interne et la mort
le jour même.
Ainsi, il a
commis le délit pénal de Meurtre sur le coup de l'article 48 de la Loi pénale
en République de Serbie.
2.      Pour avoir fait, au
même endroit tout de suite après le délit pénal mentionné sous le 1 de cet acte
et dans un état de forte excitation et peur affective pour des raisons et
manières mentionnées sous le No 1 de l'acte, sur le coup, une tentative d'ôter
la vie à E.________, et ayant l'intention de lui ôter la vie il a tiré dans sa
direction plusieurs projectiles de pistolet CZ M-88 de calibre 9 mm, No de
série 60351, étant conscient que ce moyen peut ôter la vie. A cette occasion,
il lui a assené les blessures corporelles graves de canal dans la région de
genou droit.
Ainsi, il a
commis le délit pénal de Tentative de meurtre sur le coup de l'article 48 de la
Loi pénale en République de Serbie, en relation avec l'article 19 de la Loi
générale pénale.
(…)"
Toujours le 5 mars 2010, X.________
a fait valoir que l'infraction, commise alors qu'il était en vacances en
Serbie, était intervenue dans des circonstances très particulières qui
permettaient d'exclure toute récidive ou menace pour l'ordre public suisse. En
effet, la victime, voisin de sa maison familiale en Serbie, lui causait du tort
depuis plusieurs années et avait tout fait pour lui nuire. Le 6 août 2003, ce
voisin l'avait roué de coups, ainsi que son épouse. Il n'avait fait que réagir
face à cette attaque injustifiée, certes de façon excessive, mais dans le seul
but de se défendre, lui et son épouse. S'il avait été jugé en Suisse, il aurait
pu bénéficier d'un acquittement en application de l'art. 16 al. 2 CP (défense
excusable). De surcroît, il s'agissait d'un acte isolé, dès lors qu'il n'avait
jamais fait l'objet d'une autre condamnation en Suisse ou en Serbie. Par
ailleurs, la quasi-totalité de sa famille résidait en Suisse, notamment son
fils et la famille de celui-ci, dont il était très proche. Enfin, il vivait
paisiblement en concubinage à 1******** avec sa compagne de nationalité suisse,
dans une relation stable et durable.
Le 31 mai 2010, le SPOP a informé X.________
que son autorisation d'établissement avait pris fin à la suite de son départ
définitif annoncé le 25 février 2005 et qu'il avait l'intention de lui refuser
la délivrance d'un titre de séjour pour des motifs de sécurité publique au
regard de la lourde condamnation pénale dont il avait fait l'objet dans son
pays d'origine. Le 6 août 2010, l'intéressé s'est déterminé, répétant que les
circonstances très particulières dans lesquelles étaient survenus les faits du
6 août 2003 excluaient toute récidive ou menace. X.________ a en outre insisté
sur la durée de son séjour en Suisse de plus de vingt ans (depuis 1977), dont
quinze ans de manière continue (1988 à 2003), en invoquant les liens très forts
qu'il entretenait avec notre pays. Il a encore souligné qu'il souffrait d'une
maladie évolutive et incurable, entraînant à terme une paralysie progressive.
Or, en Serbie, les soins, les infrastructures et les prestations étaient
totalement inadaptés aux malades de la sclérose en plaques. Son renvoi dans son
pays d'origine porterait ainsi atteinte à sa dignité d'être humain. En
conclusion, il requérait la délivrance d'un permis d'établissement à titre
anticipé, tenant compte du fait qu'il ne s'était absenté que pour la durée de
son incarcération, subsidiairement l'octroi d'une autorisation de séjour.
Par courriel du 3 septembre 2010,
le SPOP a requis l'Office fédéral des migrations, section Analyses sur la
Migration et les Pays (ODM-MILA) de le renseigner sur les possibilités de
traitement de la sclérose en plaques en Serbie.
Le 12 octobre 2010, l'ODM a répondu
que la sclérose en plaques était diagnostiquée et traitée dans les hôpitaux
étatiques, notamment à l'Institut de neurologie de Belgrade, à 120 km du
domicile de l'intéressé à 2********. Cet institut offrait en outre la
possibilité d'un suivi clinique régulier, d'un soutien psycho-social ou d'une
réhabilitation stationnaire. Le Rebif 44 était disponible. Toutefois, comme ce
médicament était cher (environ 12'000 euros par année), les patients n'y avaient
pas tous immédiatement accès. Il existait une liste d'attente et une commission
étatique désignait les patients nécessitant en priorité le traitement. Un autre
médicament, Avonex, produisant les mêmes effets que le Rebif 44 était
enregistré, mais n'était pas utilisé.
C.
Par décision du 27 octobre 2010, le SPOP a
refusé la délivrance d'une autorisation de séjour, respectivement
d'établissement en faveur de X.________ et a prononcé son renvoi de Suisse.
En bref, après avoir constaté que
l'autorisation d'établissement de l'intéressé a pris fin, cette décision exclut
l'octroi anticipé d'une autorisation d'établissement et refuse une réadmission
en Suisse. L'intéressé ne se trouve pas davantage dans un cas de rigueur,
compte tenu de la lourde condamnation pénale dont il a fait l'objet. En outre,
le SPOP reproche à X.________ d'avoir dissimulé cette sanction. Il impartit au
prénommé un délai, non prolongeable, de trois mois pour quitter la Suisse.
D.
Par acte du 29 novembre 2010, X.________ a saisi
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours
dirigé contre la décision du SPOP du 27 octobre 2010, concluant, avec dépens, à
l'annulation de la décision précitée et à la délivrance d'un permis
d'établissement à titre anticipé, subsidiairement d'un permis de séjour. Il
relève en particulier que le traitement médical qui lui est indispensable est
extrêmement onéreux, puisqu'il coûte 1'916,10 fr. par mois, l'assurance-maladie
participant à ce prix à hauteur de 90%. S'il devait retourner en Serbie, il
perdrait le bénéfice de ce traitement, qui y est indisponible faute de figurer
(selon une attestation du centre médical de 2******** du 11 novembre 2010) sur
la "liste positive" des médicaments couverts par la caisse
d'assurance-maladie du pays (à laquelle le recourant n'est du reste pas affilié
selon une attestation de ladite caisse du 12 novembre 2010). Toujours selon le
recourant, il avait pu traiter sa maladie pendant les trois premières années de
sa détention en Serbie, c'est-à-dire aussi longtemps que son ancienne épouse avait
bien voulu lui apporter son médicament, mais il n'avait reçu aucun traitement
pendant les deux dernières années de détention.
A l'appui de son recours, le
recourant a produit un bordereau de 38 pièces, dont un certificat médical daté
du 1
er
novembre 2010, établi par le Dr A.________ à 1********, dont
le contenu est le suivant:
"Je
soussigné certifie que je suis sur le plan neurologique la personne
susmentionnée (
i.e. X.________
) depuis le 27.10.1999. Monsieur X.________ souffre d'une sclérose
en plaques, qui s'est manifestée pour la première fois en mai 1999. Il présente
actuellement des difficultés de déambulation, des troubles sensitifs de
l'hémicorps droit. Le tableau neurologique est compliqué par un état dépressif relativement
marqué.
Sur le plan neurologique il est traité par Interféron, soit Rebif
44, ceci depuis mars 2001. Ce traitement est nécessaire pour ralentir
l'évolution de sa maladie neurologique."
Figure encore dans ce bordereau une
attestation du 26 novembre 2010 d'une pharmacie lausannoise selon laquelle l'intéressé
prend du "Rebif 44 multidose 132 mcg/1.5 ml"; un emballage contient 4
cartouches et correspond à 1 mois de traitement, le prix du traitement étant de
1'910,10 fr. (frais de pharmacie en sus). Le recourant a également produit une
déclaration de sa compagne du 25 novembre 2010, dans laquelle celle-ci indique
qu'ils vivent ensemble depuis un an et forment un couple stable.
Le recourant a été mis au bénéfice
de l'assistance judiciaire (à titre provisoire, selon le chiffre 2 de l'accusé
de réception du recours du 1
er
décembre 2010 et ensuite par le
Bureau de l'assistance judiciaire, selon une décision du 17 décembre 2010, avec
effet au 26 novembre 2010 et selon les modalités qui y sont précisées).
Dans sa réponse du 4 janvier 2011,
l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. Elle a toutefois expressément indiqué
que lorsque la décision incriminée serait entrée en force, le dossier du
recourant serait transmis à l'ODM en vue de l'examen de son admission
provisoire.
Le 25 janvier 2011, le recourant a
déposé des observations complémentaires, reprochant à l'autorité intimée de ne
pas avoir pris en considération les circonstances particulières dans lesquelles
étaient survenus le meurtre et la tentative de meurtre et de ne pas avoir
procédé à la pesée des intérêts en présence qui s'imposait (disponibilité non
garantie en Serbie du Rebif 44 notamment). Le recourant a estimé qu'il devait
être tenu compte de l'art. 3 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) au moment
de prononcer le renvoi et non pas après l'entrée en force de la décision.
Le 28 janvier 2011, le SPOP a
indiqué que les arguments invoqués n'étaient pas de nature à modifier la
décision.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
Il sied d'examiner en premier lieu si c'est à
juste titre que la décision attaquée constate que l'autorisation
d'établissement du recourant a pris fin.
a) L'art. 61 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers entrée en vigueur le 1
er
janvier
2008 (LEtr; RS 142.20) prévoit que l'autorisation prend fin lorsque l'étranger
déclare son départ (art. 61 al. 1 let. a LEtr). Si un étranger quitte la Suisse
sans déclarer son départ, l'autorisation de courte durée prend automatiquement
fin après trois mois, l'autorisation de séjour ou d'établissement après six
mois. Sur demande, l'autorisation d'établissement peut être maintenue pendant
quatre ans (art. 61 al. 2 LEtr).
L'ancienne loi fédérale du 26 mars
1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (aLSEE), abrogée par la
LEtr le 1
er
janvier 2008, prévoyait que l'autorisation
d'établissement prenait fin lorsque l'étranger annonçait son départ ou qu'il
avait séjourné effectivement pendant six mois à l'étranger; sur demande
présentée au cours de ce délai, celui-ci pouvait être prolongé jusqu'à deux ans
(art. 9 al. 3 let. c aLSEE).
b) En l'espèce, le recourant aurait
quitté la Suisse le 25 février 2005 (selon ses déclarations) ou le 31 mai 2005
(date à laquelle l'annonce de son départ a été enregistrée), voire bien plus
tôt (dès son incarcération en août 2003). Il est revenu en Suisse le 3 juillet
2008 après avoir purgé une peine d'emprisonnement initialement fixée à cinq ans
dans son pays d'origine.
Il n'est pas contesté que
l'autorisation d'établissement du recourant a pris fin au moment de l'annonce
de son départ et/ou de son absence de Suisse de plus de trois ans notamment du
fait de son incarcération, que ce soit au regard du régime découlant de la LEtr,
en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008, ou antérieurement sous
l'empire de la LSEE (v. dans ce sens, ATF 2C_43/2011 du 4 février 2011 relatif
à une absence de Suisse de plus de six mois en raison d'une incarcération en Libye).
Il ne résulte pas non plus du dossier qu'il aurait obtenu l'autorisation de
quitter la Suisse plus de six mois et l'assurance de conserver le bénéfice de
son permis d'établissement.
L'autorisation d'établissement du
recourant a dès lors effectivement pris fin au plus tard en mai 2005.
2.
Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. k LEtr, il
est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEtr) dans le
but de faciliter la réadmission en Suisse d'étrangers qui ont été titulaires
d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Cette disposition est
concrétisée par les art. 49 à 51 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à
l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; 142.201).
Selon l'art. 49 al. 1 OASA en particulier,
les étrangers qui ont déjà été en possession d’une autorisation de séjour ou
d’établissement peuvent obtenir une autorisation de séjour ou de courte durée
si leur précédent séjour en Suisse a duré cinq ans au moins et n’était pas
seulement de nature temporaire (let. a) et si leur libre départ de Suisse ne
remonte pas à plus de deux ans (let. b). En l'espèce, le recourant ne peut
bénéficier de cette disposition, dès lors qu'il s'est absenté plus de deux ans.
Par ailleurs, il ne s'agissait pas d'un séjour à l'étranger à des fins
professionnelles ou de formation (art. 50 OASA) ni motivé par le service
militaire à l'étranger (art. 51 OASA).
3.
D'après l'art. 34 al. 3 LEtr, l'autorisation
d'établissement peut être octroyée au terme d'un séjour plus court (soit un
séjour de moins dix ans, selon l'art. 34 al. 2 let. a LEtr) si des raisons
majeures le justifient.
L'art. 61 OASA précise que
l'autorisation d'établissement peut être octroyée de manière anticipée lorsque
le requérant a été titulaire d'une telle autorisation pendant dix ans au moins
et que son séjour à l'étranger n'a pas duré plus de six ans.
En l'espèce, du moment que le
recourant ne peut pas même bénéficier d'une autorisation de séjour fondée sur
les dispositions relatives à la réadmission des étrangers, il est douteux qu'il
puisse obtenir d'emblée une autorisation d'établissement. Quoi qu'il en soit, le
recourant a obtenu la délivrance d'un permis d'établissement le 26 janvier 1999
et celui-ci a pris fin au mieux le 31 mai 2005, soit un peu plus de six ans
plus tard. Il ne remplit donc pas la condition posée par l'art. 61 OASA voulant
que le requérant ait été titulaire d'une autorisation d'établissement pendant
dix ans au moins.
4.
Il reste à examiner si un renvoi du recourant le
placerait dans un cas individuel d'une extrême gravité au sens des art. 30 al.
1 let. b LEtr et 31 al. 1 OASA.
Le recourant soutient, en résumé, que
la peine privative de liberté dont il a fait l'objet ne ferait pas obstacle au
règlement actuel de ses conditions de séjour, compte tenu de la nature et de la
gravité de l'infraction perpétrée, de la durée de son séjour en Suisse, des
liens qu'il a tissés dans notre pays et du laps de temps écoulé entre la
commission de l'infraction et la décision attaquée. Son renvoi contreviendrait en
outre à l'art. 3 CEDH du fait qu'il serait privé de soins médicaux dans son
pays d'origine.
a) Selon l'art. 30 al. 1 let. b LEtr,
il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEtr), en
particulier pour tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité. L'art.
31 al. 1 OASA précise qu'une autorisation de séjour peut être octroyée dans les
cas individuels d'extrême gravité et que, lors de l'appréciation, il convient
de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de
l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale,
particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité
des enfants (let. c), de la situation financière et de la volonté de prendre part
à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de la
présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des possibilités de
réintégration dans l'Etat de provenance (let. g).
Cette disposition comprend donc une
liste exemplative des critères à prendre en considération pour la
reconnaissance de cas individuels d'une extrême gravité.
L'art. 30 al. 1 let. b LEtr reprend
les principes de l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance fédérale du 6
octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (aOLE) abrogée le 1
er
janvier 2008. On peut dès lors se référer à la jurisprudence y relative
(Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3542; PE.2010.0318 du
30 août 2010).
Selon la jurisprudence, les
conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être
appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve
dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de
vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers,
doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de
soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour
lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême
gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas
particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique
pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen
pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger
ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien
intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas
fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas
d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse
soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays,
notamment dans son pays d'origine (ATF 124 II 110 consid. 2 p. 112). A cet
égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu
nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits
avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du
nombre des étrangers (
ATF 130 II 39
consid.
3 p. 41 s. et la jurisprudence citée).
Parmi les éléments jouant un rôle pour
admettre le cas de rigueur, on tiendra compte d'une très longue durée de séjour
en Suisse, d'une intégration sociale particulièrement poussée, d'une réussite
professionnelle remarquable, d'une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en
Suisse, de la situation des enfants, notamment d'une bonne intégration scolaire
aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès.
Seront des facteurs allant en sens opposé le fait que l'intéressé n'arrive pas
à subsister de manière indépendante et doive recourir à l'aide sociale, ou des
liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, de
manière à permettre une réintégration plus facile (arrêt PE.2007.0436 du 31
mars 2008 consid. 3 et les références citées).
b) Le respect de l'ordre juridique
suisse est l'un des critères fondant l'appréciation d'un cas individuel
d'extrême gravité (art. 31 al. 1 let. b OASA).
A cet égard, il sied de se référer
par analogie aux dispositions régissant la révocation des autorisations de
séjour ou d'établissement. S'il appert en effet que le recourant remplit ces
conditions de révocation, il s'ensuit a fortiori qu'une autorisation ne saurait
lui être délivrée.
aa) Selon l'art. 62 let. b LEtr,
l'autorité compétente peut révoquer une autorisation de séjour, à l'exception
de l'autorisation d'établissement, ou une autre décision fondée sur la présente
loi, si l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue
durée ou a fait l'objet d'une mesure pénale prévue aux art. 64 et 61 du code
pénal (let. b). Une peine privative de liberté est de longue durée, au sens de
l'art. 62 let. b LEtr, lorsqu'elle dépasse un an d'emprisonnement (
ATF 135 II 377
consid.
4.2 et 4.5 p. 379 s.), peu important qu'elle ait été prononcée avec un sursis
complet ou partiel, respectivement sans sursis (arrêt 2C_515/2009 du 27 janvier
2010, consid. 2.1).
Il y a également lieu de tenir
compte, toujours par analogie, de l'art. 63 al. 1 let. a LEtr selon lequel une
autorisation d'établissement peut être révoquée lorsque les conditions visées à
l'art. 62, let. a ou b, sont remplies. Les motifs de révocation de l'art. 63
LEtr correspondent en principe aux motifs d'expulsion prévus à l'art. 10 aLSEE
(arrêts 2C_739/2009 du 8 juin 2010, consid. 4.2 et 2C_418/2009 du 30 novembre
2009 consid. 4.1).
On rappellera enfin que la
jurisprudence admet qu'une condamnation à deux ans de privation de liberté
constitue la limite à partir de laquelle un étranger qui n'a séjourné en Suisse
que peu de temps ne peut en principe plus y bénéficier d'un titre de séjour,
même si l'on ne peut que difficilement exiger de son épouse de nationalité
suisse qu'elle quitte le pays (pratique "Reneja", qui demeure valable
sous la LEtr:
ATF 135 II 377
consid.
4.3 et 4.4 p. 381 ss).
bb) Par ailleurs, l'art. 62 let. a
LEtr permet également de révoquer une autorisation de séjour si l'étranger ou
son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits
essentiels durant la procédure d'autorisation.
Sont
décisifs, dans le cadre de l'art. 62 let. a LEtr, non seulement les faits sur
lesquels l'autorité a expressément demandé des précisions, mais également ceux
dont le recourant devait savoir qu'ils étaient déterminants pour l'octroi du
permis (cf. arrêt 2C_60/2008 du 9 juin 2008, consid. 2.2.1). Le silence ou
l'information erronée doivent avoir été utilisés de manière intentionnelle, à
savoir dans l'optique d'obtenir l'autorisation litigieuse (cf. arrêts
2C_60/2008 du 9 juin 2008 consid. 2.2.1; 2A.33/2007 du 9 juillet 2007, consid.
4.1). L'étranger est tenu d'informer l'autorité de manière complète et conforme
à la vérité sur tous les faits déterminants pour l'octroi de l'autorisation. Il
importe peu que l'autorité eût pu découvrir de tels faits par elle-même si elle
avait fait preuve de diligence (cf. arrêts 2C_744/2008 du 24 novembre 2008;
2C_651/2009 du 1er mars 2010 et les arrêts cités
).
cc) Cela étant, même sous l'angle
des art. 62 ou 63 LEtr, le refus - ou la révocation - de l'autorisation ne se
justifie que si la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fait
apparaître cette mesure comme proportionnée (arrêt 2C_793/2008 du 27 mars 2009
consid. 2.1 et les références). A cet égard, il faut notamment prendre en
considération la gravité de la faute commise par l'étranger, son degré
d'intégration respectivement la durée de son séjour en Suisse et le préjudice
que l'intéressé et sa famille auraient à subir en raison de la mesure (cf. art.
96 al. 1 LEtr; ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381). Quand la révocation se fonde
sur la commission d'une infraction, la peine infligée par le juge pénal est le
premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à procéder à la
pesée des intérêts en présence (cf. arrêts 2C_651/2009 du 1er mars 2010 consid.
4.2 et 2C_418/2009 du 30 novembre 2009 consid. 4.1). Le type de biens
juridiques auxquels le criminel a porté atteinte, comme les moyens utilisés à
cette occasion, sont également des éléments à prendre en considération (arrêt
2C_323/2010 du 11 octobre 2010, consid. 3.2.2).
c) L’état de santé est un autre
élément dont il faut tenir compte lors de l’appréciation d’un cas individuel
d’extrême gravité (art. 31 al. 1 let. f OASA).
Sur ce point, les directives de l'ODM
relatives à la pratique concernant la réglementation du séjour des étrangers
dans les cas personnels d’extrême gravité (I. Domaine des étrangers,
ch.5.6.4.6, état au 1
er
juillet 2009) précisent:
"
Etat de santé (art. 31, al. 1, let. f, OASA)
Les maladies chroniques ou graves dont souffre l'étranger concerné ou un
membre de sa famille et dont le traitement adéquat n’est pas disponible dans le
pays d’origine doivent être prises en compte dans l'examen de la gravité d'une
situation de rigueur (maladie chronique, risque de suicide avéré, traumatisme
consécutif à la guerre, accident grave, etc.).
Pour juger de l'état de santé des personnes
concernées, on peut se référer à des rapports médicaux, des certificats
médicaux, des rapports émanant de centres de soins, de services sociaux ou
encore à des rapports établis par la Section Analyse sur la migration et les
pays (MILA) de l'ODM."
Ainsi que le relève la jurisprudence, des motifs médicaux peuvent,
selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d'un cas de rigueur
lorsque l'intéressé démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à sa santé qui
nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures
médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte
qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences
pour sa santé. En
revanche
, le seul fait d'obtenir en
Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays
d'origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation. De
même, l'étranger qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà
d'une sérieuse atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif
médical pour réclamer une telle exemption (ATF 128 II 200 consid. 5.3 p. 209 et
les références citées; PE.2009.0561 du
30 novembre 2009 consid. 4a; PE.2006.0661 du 27 avril 2007).
Ainsi,
une maladie ou une invalidité doit certes être prise en
considération dans l'examen d'un cas de rigueur, mais ne suffit pas, à elle
seule, à constituer une telle exception (Good/Bosshard, in: Caroni/Gächter/Thurnherr
[éd.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Handkommentar,
2010,
§ 13 ad art. 30 al. 1 let. b LEtr).
d) aa) En l'espèce, le recourant
s'est vu infliger une peine privative de liberté de cinq ans pour meurtre (sur
son voisin) et tentative de meurtre (sur une seconde personne). Le recourant
fait valoir qu'il a été condamné pour meurtre et non assassinat. Il expose que
son voisin lui causait du tort depuis plusieurs années et faisait tout pour lui
nuire. Le 6 août 2003, ce voisin avait dépassé toute limite; il avait roué de
coups son épouse et lui-même sans aucune raison; le recourant n'avait fait que
riposter à l'attaque, certes de façon excessive, mais dans l'unique but de se
défendre lui-même et son épouse. En Suisse, il aurait pu bénéficier d'un
acquittement sur le vu de l'art. 16 al. 2 CP (défense excusable) dès lors que
s'il avait dépassé les limites de la légitime défense, cet excès provenait d'un
état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque.
Un meurtre et une tentative de
meurtre sont des faits extrêmement graves. Le tribunal n'entend pas relativiser
la quotité de la condamnation prononcée contre le recourant en Serbie, d'autant
moins que la brièveté de l'état de fait résultant du jugement atteste certes
que le recourant était dans un état de "
forte excitation
", de
"
peur affective et de colère de haute intensité
", mais ne
permet aucunement d'apprécier si les conditions restrictives de l'art. 16 al. 2
CP auraient été réalisées. On relèvera du reste que son épouse s'est résolue à
divorcer à la suite de ces événements. Il n'est pas davantage décisif que
ceux-ci se soient déroulés dans un contexte de conflit de voisinage, et qu'ils
seraient ainsi, selon le recourant, peu susceptibles de se reproduire (cf. notamment
ATAF E-2106 du 8 août 2007 consid. 3.6 selon lequel des violences
intrafamiliales constituent une atteinte à l'ordre public, dès lors que les
lésions corporelles ou les menaces ne sont pas plus tolérés ni tolérables
envers les proches qu'envers les tiers).
A cela s'ajoute que le recourant a
délibérément tenté de dissimuler sa condamnation aux autorités suisses, ce qui
ne parle pas en sa faveur, sans compter "
l'intense correspondance
"
concernant l'encaissement d'une rente qui n'aurait pas été justifiée.
Dans ces
conditions, l'intérêt public à éloigner le recourant est capital.
bb) Le recourant a certes vécu en
Suisse durablement entre 1991 et 2005, soit pendant quatorze ans. Il est
toutefois arrivé en Suisse à l'âge adulte, même en tenant compte des premiers
séjours saisonniers effectués dès 1977.
Pour le surplus, le recourant est
au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité, qui lui sera allouée même en
cas de renvoi. Il est en outre propriétaire d'une maison et de 12 ha de terre
dans son pays d'origine.
Par ailleurs, s'il est vrai que les
relations qu'il entretient avec son fils et la famille de celui-ci, de même
qu'avec sa compagne, doivent être prises en considération dans la pesée des
intérêts, elles ne lui confèrent pas de droit à une autorisation de séjour en
application de l'art. 8 CEDH. D'une part, le recourant n'a pas établi qu'il se
trouvait dans un rapport de dépendance particulier à l'égard de son fils,
faisant uniquement valoir son isolement en Serbie et son désir d'être auprès de
lui et de ses petites-filles (cf. ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261; ATF
2C_174/2007 du 12 juillet 2007, selon lesquels membres de la famille autres que
les conjoints ou enfants mineurs ne peuvent faire valoir l'art. 8 CEDH, à moins
de se trouver dans un rapport de dépendance particulier en raison d'un handicap
ou d'une maladie graves les empêchant de gagner leur vie et de vivre de manière
autonome). D'autre part, la durée de la vie commune, d'au plus un an et demi,
avec sa compagne est trop brève pour être décisive au regard de l'art. 8 CEDH (ATF
2C_225/2010 du 4 octobre 2010 consid. 2.2; 2C_206/2010 du 23 août 2010 consid.
2.1; 2C_733/2008 du 12 mars 2009 consid. 5.1; 2C_300/2008 du 17 juin 2008
consid. 4.2, selon lesquels, sous réserve de circonstances particulières, les
concubins ne sont pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH).
Son état de santé est en revanche très
problématique. La sclérose en plaques est une maladie chronique actuellement
incurable du système nerveux central, qui peut mener à terme à une paralysie,
et rend ainsi indispensable la prise de médicaments susceptibles de ralentir une
évolution dégénérative. En l'état, force est d'admettre que le Rebif 44 est
difficilement, voire non disponible pour le recourant (cf. attestation du
centre médical de 2******** du 11 novembre 2010 et constatations de l'ODM-MILA),
et que son financement semble improbable au vu des faibles moyens du recourant.
On relèvera néanmoins qu'aux dires mêmes du recourant, il a bénéficié de ce
médicament pendant ses trois premières années d'emprisonnement en Serbie, à
savoir aussi longtemps que son ex-épouse avait bien voulu le lui apporter
(étant précisé que l'on ignore la provenance de ce remède et son financement).
Quoi qu'il en soit, compte tenu de l'extrême gravité des infractions commises,
il n'est pas envisageable de lui octroyer une autorisation de séjour proprement
dite en application des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA.
Le refus du SPOP de délivrer au
recourant une autorisation d'établissement ou de séjour doit ainsi être
confirmé.
cc) Certes,
la protection conférée par l'art. 3 CEDH, qui
interdit d'exposer quiconque à un risque de torture, de peines ou de
traitements inhumains, ne connaît pas d'exception. Il s'agit là d'une norme de
droit international public impératif (jus cogens) dont le respect s'impose à
tous les Etats, quand bien même la personne intéressée a violé la loi pénale ou
porte atteinte à la sécurité nationale (cf. ATAF
E-663/2008
du 11 janvier 2010 consid. 6 et
références citées, v. aussi ATAF D-6277/2006 du 8 septembre 2009 consid. 5.3
selon lequel l'exécution du renvoi de l'intéressé serait par trop rigoureuse,
en dépit des infractions commises). Dans certaines circonstances très
exceptionnelles, le renvoi forcé de personnes touchées dans leur santé est
ainsi susceptible de constituer une violation de l'art. 3 CEDH
(
arrêt CourEDH N. contre Royaume-Uni du 27
mai 2008 § 29 à 45, énumérant en particulier la jurisprudence de la Cour
relative à l'art. 3 et à l'expulsion de personnes gravement malades; arrêt
CourEDH Emre contre Suisse du
22 mai 2008, § 88 ss;
ATAF
E-663/2008
précité consid. 6, C-5246/2009 du
16 avril 2010 consid. 7.6,
D-5898/2006 du 12 janvier
2010 consid. 4 et D-3606/2006 du 17 février 2009 consid. 7 relatifs à un étranger
souffrant d'une sclérose en plaques, avec les conséquences concrètes en
découlant, E-4115/2006 du 18 septembre 2009 consid. 5.5).
En l'espèce, la
portée de cette disposition doit ainsi être attentivement examinée, mais dans le
cadre d'une procédure d'admission provisoire.
A cet égard, le
SPOP a indiqué au terme de sa réponse que lorsque la décision incriminée serait
entrée en force, le dossier du recourant serait transmis à l'ODM en vue de
l'examen d'une telle admission au sens de l'art. 83 LEtr. Le
SPOP a ainsi décidé en cours de procédure de recours de proposer à
l'ODM, en application de l'art. 83 al. 6 LEtr, d'admettre provisoirement le
recourant au motif que l'exécution du renvoi ne peut être raisonnablement exigée,
dès lors qu'elle mettrait le recourant concrètement en danger,
en raison d'une nécessité médicale
selon
l'art. 83 al. 4 LEtr. Il n'y a pas lieu de revenir sur ce choix du SPOP,
favorable au recourant.
Dans ces conditions, il est
superflu de traiter ici plus avant la situation du recourant sous l'angle
médical. Il appartiendra exclusivement à l'ODM d'examiner si le recourant doit,
ou non, être admis provisoirement, en application des art. 83 LEtr et 3 CEDH.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet
du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Les frais du présent
arrêt seront laissés à la charge de l'Etat, selon l'art. 50 de la loi vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36).
Il appartiendra au SPOP,
conformément à sa décision prononcée au cours de la présente procédure, de
proposer à l'ODM l'admission provisoire du recourant.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 27 octobre 2010 par le
SPOP est confirmée.
III.
L'émolument judiciaire est laissé à la charge de
l'Etat.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 9 mai 2011
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les
motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les
pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour
autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.