vd_omni · GE.2006.0226 · 2007-02-20 · fr

X.________________/ASSOCIATION INTERCOMMUNALE A.I.C., Y._________________ | L'exlusion d'une offre, à raison de son incomplétude, peut intervenir d'emblée, après l'ouverture des offres, ou après leur évaluation, voire dans la procédure de recours, par substitution de motifs (consid. 2b).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.02.2007 GE.2006.0226

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
20 février 2007
Composition
M. Robert Zimmermann, président;
MM.
Jean-Daniel Beuchat
et Michel Mercier,
assesseurs; Mme Chloé Jeanneret-Gris, greffière.
Recourante
X.________________,
à 1.****************,
représentée par Me Daniel GUIGNARD, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
ASSOCIATION INTERCOMMUNALE A.I.C.,
p.a. ****************,
représentée par Me Olivier RODONDI, avocat à
Lausanne-Pully,
Tiers intéressé
Y.________________,
à ****************,
représentée par Me Marc-Olivier
BUFFAT, avocat à Lausanne,
Objet
Marchés publics
Recours X.________________ c/ décision de l'ASSOCIATION
INTERCOMMUNALE A.I.C.. du 8 décembre 2006 adjugeant les travaux de décontamination
des faux plafonds du Collège de La Planta (CFC 874) à Y.________________
Vu les faits suivants
A.
L’Association intercommunale AIC (ci-après: l’Association)
gère le collège secondaire de la Planta, à Chavannes-près-Renens. Elle a fait
paraître dans la Feuille des avis officiels du 24 octobre 2006 un appel
d’offres relatif à la décontamination des faux plafonds en amiante du collège
(CFC n°874). Selon le cahier des charges (CdC) remis aux soumissionnaires, le
périmètre à assainir a été divisé en quinze zones d’intervention. Comme les
travaux peuvent être effectués uniquement pendant les vacances scolaires,
l’adjudicateur a joint au CdC un calendrier des travaux, dont il ressort que
les zones n°4 et 7 devront être assainies pendant les vacances de février (commençant
le lundi 26 février 2007), les zones n°2 et 5 pendant les vacances de Pâques,
les zones n°1, 3, 8, 12, 13, 14 et 15 pendant les vacances d’été, les zones
n°6, 9, 10 et 11 pendant les vacances d’automne. Pour chaque zone, les dates de
début et de fin d’intervention ainsi définies doivent être impérativement
respectées et les soumissionnaires tenus de présenter un «planning
organisationnel» des travaux (ch. 2.2 CdC), lequel figure parmi les documents à
remettre  obligatoirement à l’appui de l’offre (CdC, p. 17 ; ch. 2.7 CdC),
à peine d’exclusion (ch. 2.8 CdC). Il y a trois critères d’adjudication (ch.
2.14 CdC): le prix (critère n°1, pour 50%); les moyens mis en œuvre (critère
n°2, pour 40%); les références (critère n°3; pour 10%). Le critère n°2 est divisé
en deux sous-critères: l’encadrement (critère n°2.1, pour 10%) et le «planning
organisationnel» (critère n°2.2, pour 30%). Pour l’évaluation du critère du
prix, la formule suivante a été retenue: (prix maximum – prix de l’offre)/(prix
maximum – prix minimum) x 2 + 1 (ch. 2.14 CdC, mis en relation avec la grille
d’évaluation). Le délai de remise des offres a été fixé au 4 décembre 2006 à
midi (ch. 3.9 de l’appel d’offres). Le 15 novembre 2006, a eu lieu une visite
des lieux, à laquelle ont participé notamment les représentants de la société X.__________________
S.A. (ci-après: X.__________________). A.__________________, représentant de
l’adjudicateur, a rappelé la nécessité de respecter absolument le calendrier
des travaux. Trois offres ont été remises: celle de X.__________________,
portant sur un montant total de 339'484,40 fr., celle de la société Y.__________________
(ci-après: Y.__________________), portant sur un montant total de 371'158,60
fr., et celle de la société B.__________________ (ci-après: B.__________________),
portant sur un montant total de 378'214 fr. Contrairement à Y.__________________,
X.__________________ n’a pas joint à l’offre un document séparé, relatif à la
planification des travaux. Sa lettre d’accompagnement, du 1
er
décembre 2006, comporte toutefois le paragraphe suivant:
« Afin de respecter les délais, nous allons procéder de
la manière suivante :
a.
Equipes de 3 à 5 personnes en fonction de la taille de la zone. Ces
équipes travaillent en parallèle si plusieurs zones sont assainies en même
temps. Chaque équipe est dirigée par un chef d’équipe qui lui est sous la
surveillance du responsable du chantier.
b.
Mise à disposition d’une installation complète par zone si deux ou
plusieurs zones sont assainies en parallèle.
c.
Définition de jalons permettant de contrôler en permanence le
déroulement du chantier et  des délais. Des mesures correctives (augmentation
du nombre de personnel, etc.) peuvent donc être prises rapidement ».
La Commission des bâtiments de l’Association
(ci-après: la Commission) s’est réunie le 6 décembre 2006 pour évaluer les
offres. A celle de Y.__________________, elle a attribué 218,22 points, 210
points à celle de X.__________________. La Commission a crédité l’offre de B.__________________
de 100 points, pourtant remise après l’expiration du délai fixé. S’agissant du
critère du prix, X.__________________ a reçu 150 points, Y.__________________
68,22. Pour le critère n°2.1, les deux offres ont été créditées de 30 points.
Pour le critère n°2.2, Y.__________________ a reçu 90 points, X.__________________
zéro. Pour le critère n°3, les deux offres ont reçu 30 points chacune.
S’agissant du critère n°2.2, la Commission a sanctionné le défaut de
présentation par X.__________________ d’un «planning organisationnel» par la
note la plus basse, position qu’elle a tenu pour «solide et recevable, mais pas
infaillible». Le 8 décembre 2006, la Commission a adjugé le marché à Y.__________________.
Elle a notifié cette décision aux soumissionnaires le 12 décembre 2006.
B.
X.__________________ a recouru. Elle conclut
principalement à la réforme de la décision du 8 décembre 2006, en ce sens que
le marché lui soit adjugé, subsidiairement à l’annulation de la décision
attaquée et au renvoi de la cause à l’autorité intimée pour qu’elle statue à nouveau
au sens des considérants. A titre encore plus subsidiaire, X.__________________
demande la constatation du caractère illicite de la décision du 8 décembre
2006. Elle invoque la prohibition du formalisme excessif et de l’arbitraire.
L’Association et Y.__________________ proposent le rejet du recours.
C.
Le 28 décembre 2006, le Juge instructeur a accordé
provisoirement l’effet suspensif au recours et interdit à l’adjudicateur de
conclure tout contrat portant sur le marché litigieux. Le 22 janvier 2007, il a
rejeté la requête de levée de cette mesure, présentée par l’Association et Y.__________________.
Celle-ci a accepté la consultation de son offre par la recourante; comme
celle-ci a refusé la réciprocité, le Juge instructeur en a pris acte, avec la
conséquence que les deux offres sont restées confidentielles.
D.
Le Tribunal a tenu une audience d’instruction, débats et
plaidoiries le 15 février 2007. Il a entendu les parties, ainsi que M. A.__________________,
représentant de l’Association. A l’issue des débats, les parties ont persisté
dans leurs conclusions.
E.
Le Tribunal a délibéré par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a) La matière est régie par l’accord intercantonal sur les
marchés publics, du 25 novembre 1994  (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi
cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LVMP; RSV 726.01) et le
règlement y relatif (RMP; RSV 726.01.1).
b) En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur
dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades  de la procédure,
s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts GE.2006.0151 du 18
janvier 2007, consid. 2b/aa; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 5;
GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076 du 29 octobre 2001, et les arrêts
cités).
Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de
l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce
pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de
sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient. E
n
revanche, il contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la
régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt GE.
2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid.
1b; GE. 2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6a, et les arrêts cités).
2.
La recourante reproche à l’Association de n’avoir
pas pris en compte, au titre du «planning organisationnel» requis, les
indications fournies dans la lettre du 1
er
décembre 2006.
a)
U
ne application stricte
des règles de procédure constitue un formalisme excessif, lorsqu'elle ne se
justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et
empêche ou complique de manière insoutenable l'application du droit matériel ou
entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 130 V 177 consid.
5.4.1 p. 183/184; 128 II 139 consid. 2a p. 142; 127 I 31 consid. 2a/bb p. 34,
et les arrêts cités).
b) Les indications que fournit le soumissionnaire
dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de
l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents
annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse être prise en connaissance
de cause et dans le respect des principes de transparence et d’égalité de
traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005, consid. 7; 2P.164/2002 du 27
novembre 2002; 2P.322/2001 du 11 septembre 2002). Peut notamment être exclue
l’offre qui n’est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans
la mise au concours ou incomplètement remplie (art. 32 let. k RMP; dans ce
sens, cf. par exemple, dans des circonstances semblables, l’arrêt rendu le 13
avril 2005 par le Tribunal administratif du canton du Tessin, relaté par
Jean-Baptiste Zufferey et Clémence Grisel, La jurisprudence récente du canton
du Tessin en matière de marchés publics, DC 2006 p. 89ss, p. 94, S80). L’exclusion
peut intervenir d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire
entachant l’offre, ou après l’évaluation, pour autant que l’application des
critères d’adjudication reste «traçable», conformément au principe de la
transparence (décision de la Commission fédérale de recours en matière de
marchés publics, du 15 juin 2006, reproduite in: JAAC 70.80, consid. 4; cf.
également ATF 2P.225/2005 du 27 avril 2006, relaté in: DC 2006 p. 187
S112), voire même par substitution de motifs, dans le cadre de la réponse à un
recours dirigé contre la décision d’adjudication (arrêt GE.2003.0111 du 20
février 2004, consid. 1a, et les références citées; dans l’affaire qui a donné
lieu au prononcé de l’arrêt GE.2005.0046 du 12 juillet 2005, consid. 2, le Tribunal
a laissé ce point indécis: la présentation d’une offre indiquant un prix variable
n’était pas admissible et aurait dû entraîner son exclusion; le recours devait
de toute façon être admis pour un autre motif).
Cela étant, l’exclusion de la procédure doit se
faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder
sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la
décision d’adjudication (ATF 2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3;
2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit in: DC 2005 p. 175, consid. 2; 2P.161/2003
du 29 octobre 2003). Sous l’angle de l’art. 32 let. k RMP, ont ainsi été
exclues les offres comportant le changement de la personne responsable de la
conduite du projet au sein d’un consortium (arrêt GE 2001.0074 du 12 décembre
2001) ou de l’adjudicataire (arrêt GE.2005.0090 du 10 avril 2006; cf.
également, sous ce rapport, ATF 2P.47/2003 du 9 septembre 2003, reproduit in:
DC 2003 p. 156, consid. 3.2, ainsi que les décisions rendues par la Commission
fédérale de recours les 30 mai 2005 et 14 avril 2005, reproduites in: DC
2005 p. 176 et 180). En revanche, il est excessivement formaliste d’exclure une
offre de la procédure, en raison de la violation d’une règle formelle, sans
inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (cf. la décision de la
Commission fédérale de recours, du 23 décembre 2005, reproduite in: JAAC
70.33, concernant le défaut de signature par une personne autorisée selon le
Registre du commerce; arrêt GE.2006.0011 du 22 mai 2006, consid. 3, concernant
le défaut de la production d’une attestation relative au paiement de la TVA; arrêt
GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 7b, concernant la présentation
d’attestations présentées en allemand, langue du siège du soumissionnaire; cf.
également ATF 2P.141/2002, reproduit in: DC 2005 p. 173).
c) Les faux-plafonds du bâtiment abritant le
collège de La Planta contiennent de l’amiante, substance dangereuse pour la
santé. Confrontée à l’impossibilité de désaffecter complètement le bâtiment
pendant la durée des travaux nécessaires pour remédier à ce problème de salubrité
publique, l’Association a opté pour la solution consistant à faire effectuer
ces travaux par étapes, au gré des vacances scolaires. Les travaux litigieux
doivent impérativement commencer le 26 février 2007 et durer une semaine, s’agissant
de la première étape. L’exigence de respect des délais était si importante pour
l’Association qu’elle a accordé au critère 2.2 un poids de 30% dans la décision
d’adjudication. Dans le même esprit et afin de faciliter la tâche des
soumissionnaires, l’adjudicateur a établi un calendrier détaillé des travaux,
joint au  dossier d’appel d’offres. Ce document décrit zone par zone, pour
chaque période d’intervention, les travaux à effectuer, leur durée prévisible,
l’ordre des opérations et leur date. Est annexé un tableau des surfaces à
assainir, zone par zone, salle par salle. L’adjudicateur a exigé des
soumissionnaires la présentation d’un «planning organisationnel des travaux»
(ch. 2.2 CdC), à peine d’exclusion (CdC, p. 17, ch. 2.7 CdC). Lors de la visite
des lieux du 15 novembre 2006, aucune question n’a été posée à ce sujet. Lors
de l’audience du 15 février 2007, l’adjudicateur a indiqué qu’il attendait des
soumissionnaires, au titre du «planning organisationnel», la production d’un
document séparé, indiquant de manière précise l’allocation des moyens fournis
(notamment en personnel) pour atteindre le but fixé. L’adjudicateur n’a pas
préparé lui-même un formulaire, joint aux documents d’appel d’offres, à remplir
par les soumissionnaires. Il est parti du principe que cette tâche leur
incombait.
Y.__________________ a produit un document
intitulé «Planning des travaux», qui indique, par zone d’intervention,
l’effectif des personnes mises à disposition et la durée de leur engagement. La
recourante n’a pas présenté un tel document; elle s’est bornée aux indications
contenues dans la lettre d’accompagnement du 1
er
décembre 2006. Lors
de l’ouverture des offres, la Commission a constaté une telle lacune. Elle a
néanmoins décidé de procéder à l’évaluation de l’offre de la recourante, dont
elle propose désormais l’exclusion, à l’appui de ses conclusions tendant au
rejet du recours.
Cette conception ne peut être partagée, pour deux
motifs.
aa) La durée des travaux litigieux est d’environ
trois mois, dont une semaine pour la première étape. Afin de s’épargner toute
mauvaise surprise à cet égard, l’adjudicateur a pris le soin d’établir un
calendrier des travaux, précis et détaillé. Sur le vu de cette pièce, jointe au
dossier, la tâche des soumissionnaires se limitait à l’indication des forces de
travail affectées à chacune des opérations ainsi décrites. Même si la
recourante eut été bien inspirée d’établir, comme l’adjudicataire, un document
intitulé «planning organisationnel», il n’en demeure pas moins qu’elle pouvait
aussi considérer que la lettre d’accompagnement du 1
er
décembre 2006
offrait un support suffisant à cette fin. En effet, compte tenu de la brièveté
des travaux et des éléments déjà contenus dans le calendrier établi par
l’adjudicateur, la création d’un document séparé pouvait lui apparaître comme une
démarche superflue: le soumissionnaire avait déjà analysé les moyens nécessaires
dans le cadre du calcul du prix de l’offre, dont, selon Y.__________________,
une part de 80% correspondait à de la main d’œuvre; compte tenu des surfaces à
assainir et du temps disponible, l’effectif ne pouvait guère varier qu’entre deux
et cinq personnes.
bb) Même à supposer l’offre de la recourante
entachée d’un défaut, celui-ci n’était pas rédhibitoire. En effet, comme on l’a
vu, l’essentiel du travail préparatoire de l’intervention avait été accompli
par l’adjudicateur lui-même, sur le vu du calendrier des travaux joint aux
documents d’appel d’offre. Si elle estimait l’offre insuffisante sur ce point,
la Commission aurait dû, conformément à la jurisprudence qui vient d’être
rappelée, interpeller la recourante pour attirer son attention sur l’absence de
«planning organisationnel» et lui impartir un bref délai pour remédier à ce
défaut véniel. Les offres devaient être déposées le 4 décembre 2006 à midi (ch.
3.9 de l’appel d’offres). La Commission s’est réunie le 5 décembre 2006 pour l’ouverture
des offres, le 6 décembre 2006 pour l’adjudication (ch. 2.12 CdC). Bien que le
laps de temps disponible était assurément court, la recourante aurait dû être en
mesure de fournir le «planning» requis. On peut même se demander s’il ne lui
aurait pas suffi de retranscrire sur un document séparé les indications
contenues dans la lettre d’accompagnement du 1
er
décembre 2006, pour
satisfaire minimalement aux exigences de l’adjudicateur. Il serait
excessivement formaliste d’exclure l’offre de la recourante à cause d’une telle
peccadille.
Lors de l’audience du 15 février 2007, le
représentant de la Commission a indiqué que celle-ci ne s’était pas sentie
autorisée à interpeller un soumissionnaire après l’ouverture des offres. Cette
façon de voir n’est pas conforme à la jurisprudence qui vient d’être rappelée.
d) Ainsi, contrairement à ce que soutient l’Association
dans sa réponse au recours, l’offre de la recourante ne pouvait être écartée
d’emblée de la procédure, sans que soit accordée préalablement la possibilité
de remédier au défaut qui l’entachait. Si la recourante avait disposé de
l’occasion à laquelle elle avait droit de prétendre, elle aurait pu sans
difficulté guérir le vice mineur affectant son offre.
3.
La recourante tient pour arbitraire le fait de n’avoir
reçu aucun point au titre du sous-critère n°2.2. Elle estime avoir droit à un
point au moins, sur le vu des indications portées sur la lettre accompagnant son
offre.
a) Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole
gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle
contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il
ne suffit pas, en outre, que les motifs de la décision critiquée soient
insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son
résultat (ATF 132 I 13 consid. 5.1 p. 17/18, 175 consid. 1.2 p. 177; 131 I 57
consid. 2 p. 61, 217 consid. 2.1 p. 219, 394 consid. 4.2 p. 399, et les arrêts
cités).
b) Le 23 octobre 2006, la Commission a arrêté la
grille d’évaluation. S’agissant du critère n°2.2, elle a prévu d’attribuer la
note zéro à l’offre ne contenant pas d’informations relatives au «planning
organisationnel», la note 1 aux moyens jugés insuffisants, la note 2 aux moyens
suffisants, la note 3 aux moyens largement suffisants. Pour ce critère, la
Commission a attribué la note zéro à l’offre de la recourante, considérant que
celle-ci ne contenait aucune information.
Cette appréciation est insoutenable. Les indications
fournies par la recourante dans sa lettre du 1
er
décembre 2006 sont
assurément lacunaires. Les trois points mis en exergue dans ce courrier quant
au respect des délais, sont vagues. On y évoque des équipes de trois à cinq
personnes selon la taille de la zone d’intervention, la mise à disposition
d’équipes et d’installations en cas de travaux à exécuter simultanément, la
présence de chefs d’équipes, et la définition de «jalons» permettant de
contrôler le déroulement des opérations, avec la possibilité de prendre, le cas
échéant, des mesures correctives, notamment l’augmentation de l’effectif des
équipes. Or, il était important pour l’adjudicateur de connaître tous les
détails de l’organisation ainsi proposée, s’agissant des effectifs à engager
par zone, de la durée de leur intervention, de la quantité et de la qualité de
forces et d’installations d’appoint, du délai de leur mise en œuvre éventuelle,
du contenu des «jalons» de contrôle. La Commission pouvait ainsi considérer les
éléments fournis par la recourante comme insuffisants, mais pas au point de
leur dénier toute qualité informative. Il serait au demeurant contradictoire de
considérer l’offre comme recevable à cet égard, tout en tenant les
renseignements donnés comme totalement insuffisants, avec la conséquence de ne
leur attribuer aucun point, ceci d’autant moins que le critère 2.2 pesait pour
30% dans la cotation finale. Car de deux choses l’une: ou bien l’offre est
irrecevable parce qu’incomplète; ou bien elle répond minimalement aux exigences
de l’appel d’offres et doit être évaluée en conséquence. En l’occurrence,
l’offre de la recourante aurait dû recevoir au moins la note 1 pour ce critère.
Compte tenu du facteur de pondération retenu, la Commission devait lui
attribuer 30 points à ce titre. La Commission était au demeurant consciente de
la difficulté qui se présentait à elle, puisqu’elle a elle-même admis que la
solution retenue n’était pas «infaillible», selon les termes du procès-verbal
de sa séance du 6 décembre 2006.
c) Pour ce qui est de la notation du prix, la
Commission a pris en compte l’offre présentée par B.__________________. Or, le
procès-verbal de la séance d’ouverture des offres du 5 décembre 2006 indique
que cette offre a été déposée après les délais fixés, ce que le représentant de
la Commission a confirmé lors de l’audience du 15 février 2007. Ce retard avait
pour conséquence d’entraîner l’exclusion de l’offre de B.__________________,
car ce défaut n’était pas remédiable. Il n’était dès lors plus possible
d’inclure le prix offert par B.__________________ dans l’évaluation du prix.
Pour ce critère, retenant l’offre de B.__________________,
la Commission a attribué à celle de la recourante 150 points et 68,22 points à
celle de Y.__________________. Si, comme elle devait le faire, elle n’avait pris
en compte uniquement les offres de la recourante et de Y.__________________,
seules en lice, le résultat aurait été différent. La recourante aurait reçu 150
points, selon la formule suivante :  (371'158,60 fr. – 339'484 fr. =
31'674 fr.) : (371'158,60 fr. – 339'484 fr. = 31'674 fr.) = 1 x 2 + 1 = 3
x 50. Y.__________________ aurait reçu 50 points, selon la formule suivante:
(371'158,60 fr. – 371'158,60 fr. = 0) : (371'158,60 fr. – 339’484,40 = 31'674,20
fr.) = 0  x 2 + 1 = 1 x 50.
d) Ces corrections ont pour effet de modifier le
résultat final. La recourante aurait dû recevoir un total de 240 points (150 +
30 + 30 + 12 + 18), Y.__________________ un total de 200 points (50 + 30 + 90 +
12 + 18). La décision d’adjudication doit ainsi être inversée et le marché
attribué à la recourante.
4.
Dans son écriture du 31 janvier 2007, Y.__________________
allègue que s’agissant du critère du prix, l’offre de la recourante serait
anormalement basse.
a) La question de savoir si une offre
anormalement basse doit être écartée d’emblée, à raison du risque lié à
l’impossibilité d’exécuter correctement le mandat, est disputée (le Tribunal
fédéral l’a laissée indécise à l’ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255). En tout
cas, le soumissionnaire doit, avant toute décision d’adjudication, se voir
offrir la possibilité de justifier son prix, surtout lorsque de bonnes notes
techniques lui sont par ailleurs attribuées. Ce n’est que si ses explications
ne sont pas convaincantes ou qu’elles laissent apparaître un risque (notamment
d’insolvabilité) que l’offre peut, dans un deuxième temps, être écartée ou
pénalisée (ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255 ; arrêts GE.2006.0076 du 21
septembre 2006; GE.2005.0053, précité, consid. 2a, GE.2002.0047 du 20 septembre
2002 consid. 3d, GE.2001.0072 du 12 octobre 2001, consid. 3b; art. 32 let. l
RMP, mis en relation avec l’art. 36 du même règlement; cf. également l’art.
XIII ch. 4 AMP). Le prix anormalement bas se mesure par rapport au niveau moyen
des prix, considéré comme prix normal ; un écart important par rapport à
cette norme constitue l’indice d’un prix anormalement bas. Il s’agit là
toutefois d’une simple présomption, réfragable (arrêts GE.2005.0161 du 9
février 2006, consid. 6b; GE.2002.0047, précité, consid. 3d/cc, GE.2001.0072,
consid. 3c/bb). Est exclue en revanche l’offre dont il résulte que son auteur
travaille à perte (arrêts GE.2002.0047 et GE.1998.0128, précités).
b) En l’occurrence, l’adjudicateur n’a pas
considéré le prix offert par la recourante comme anormalement bas, ni au moment
de l’ouverture des offres, ni à celui de leur évaluation. Il n’a pas demandé
d’explication sur ce point à la recourante, partant du principe que l’offre de
la recourante ne relèverait pas de la sous-enchère.
La différence de prix entre les deux offres est
de 31'674,20 fr. (371'158,60 fr. – 339'484,40 fr), soit un écart de 9,3 %. A
comparer les offres, on s’aperçoit que celle de la recourante est plus chère
que celle de Y.__________________ pour ce qui est des postes relatifs à
l’installation du chantier, à la sécurité, aux protections et confinements,
ainsi qu’à l’élimination du matériel et au transport. Elle est moins chère, en
revanche, pour ce qui concerne le démontage des faux plafonds. Ces disparités
peuvent surprendre; elles ne sont pas si importantes toutefois qu’il devait
sauter aux yeux de l’adjudicateur que s’agissant de la recourante, il se
trouvait en présence d’une offre manifestement sous-évaluée, ce qui aurait dû
le conduire à procéder à des investigations complémentaires à ce sujet.
5.
Dans son écriture du 31 janvier 2007, l’adjudicataire
conteste l’évaluation de son offre, s’agissant du critère du prix.
a) Le marché doit être adjugé sur la
base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la
communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus
avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication (cf.
en dernier lieu arrêt GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2a, et les
références citées). Le pouvoir adjudicateur, conformément au principe de
transparence, doit donner connaissance aux candidats à l'avance d'une grille
d'évaluation des offres lorsqu'il entend l'appliquer au marché en cause; il lui
incombe d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les
documents de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il
entend appliquer, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d'autre
part, de communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs
offres, ces critères et leur pondération (arrêts GE.2006.151, précité; GE 2003.0039
du 4 juillet 2003; GE 2003.0018 du 27 mai 2003; GE 2002.0009 du 4 juin 2002; GE
2000.0165 du 17 avril 2001; GE 2000.0091 du 4 octobre 2000; GE 2000.0039 du 5 juillet
2000; ATF 125 II 86, consid.
7c pp. 100-101; 2P.274/1999 du 2 mars 2000,
résumé in: SJ 2000 I 546-547; 2P.299/2000 du 24 août 2001). En revanche,
l’adjudicateur n’est pas tenu de communiquer à l’avance
la
méthode de notation du prix (arrêt GE 2006.0076 du 21 septembre 2006).
En l’occurrence, l’adjudicateur a non seulement
communiqué aux soumissionnaires l’ensemble des critères décisifs pour
l’attribution du marché, ainsi que leur pondération, mais encore la méthode de
notation du prix.
b) A titre préliminaire, se pose la question de
savoir si le grief de Y.__________________ devait être soulevé à l’encontre de
l’appel d’offres ou s’il peut encore l’être contre la décision d’adjudication.
Tant l’appel d’offres que l’adjudication sont attaquables, dans un délai de dix
jours (art. 10 al. 1 let. a et d LVMP). A ce propos, le Tribunal fédéral
procède par distinctions. En principe, les critères énoncés dans l’appel
d’offres font partie intégrante de celui-ci, si bien que les éventuels vices
les affectant doivent être contestés à ce stade déjà, à peine de forclusion
(ATF 125 I 203). Il convient toutefois de déroger à cette règle lorsque les
documents de l’appel d’offres peuvent être retirés auprès de l’adjudicateur
après l’expiration du délai disponible pour attaquer l’appel d’offres; ce qui
se rapporte aux documents de l’appel d’offres peut dans ce cas encore être
contesté au stade de l’adjudication (ATF 129 I 313 consid. 6.2 p. 321/322). La
jurisprudence de la Commission fédérale de recours en matière de marchés
publics va dans le même sens (cf. les décisions du 15 juin 2006, JAAC 70.80,
consid. 2c, et du 30 mai 2005, reproduite in: DC 2005 p. 171 S33, avec
une note critique de Denis Esseiva). Quant au tribunal de céans, il semble
avoir adopté une ligne divergente, en considérant que l’appel d’offres
constitue une décision de nature incidente, laquelle n’est pas attaquable
séparément, à moins de causer au destinataire un dommage irréparable (arrêts
GE.2000.0161 du 23 avril 2001, consid. 1, et GE.1998.0128 du 10 février 1999,
consid. 4a/cc). Il n’est pas sûr que cette conception puisse être maintenue; il
est toutefois superflu d’approfondir cette question.
L’appel d’offres a été publié le mardi 24 octobre
2006. Le délai de recours de dix jours a commencé à courir le 25 octobre 2006
pour expirer le vendredi 3 novembre suivant. Les critères d’adjudication, ainsi
que leur pondération et la méthode de notation du prix, étaient disponibles
auprès de l’adjudicateur ou sur le site
www.simap.ch
(ch. 3.8 de l’appel d’offre). Lors de l’audience du 15 février 2007, les
représentants de Y.__________________ ont confirmé avoir reçu les documents
joints à l’appel d’offres par retour d’un courrier adressé à l’adjudicateur
immédiatement après la publication de l’appel d’offres. L’adjudicataire n’a ainsi
pas été empêché d’agir à temps contre la méthode d’évaluation du prix. Il ne le
prétend pas, au demeurant. Il est ainsi forclos sur ce point.
c) De toute manière, le choix de
la méthode de notation du critère du prix relève de l’appréciation de
l’adjudicateur. Même si celle retenue en l’occurrence peut prêter le flanc à la
critique, son application ne conduit pas en l’occurrence à un résultat
insoutenable, partant arbitraire (cf. ATF 132 I 13 consid. 5.1 p. 17/18, 175
consid. 1.2 p. 177; 131 I 57 consid. 2 p. 61, 217 consid. 2.1 p. 219, 394
consid. 4.2 p. 399, et les arrêts cités). Pour le surplus, Y.__________________
n’a pas contesté le calcul des points attribués selon la méthode choisie, pour
ce qui la concerne.
6.
Les erreurs commises par la Commission ayant influé sur
l’adjudication, il  convient de réformer la décision attaquée et de prononcer
l’adjudication en faveur de la recourante, comme le Tribunal peut le faire
exceptionnellement (cf. par exemple arrêt GE.2005.0046 du 12 juillet 2005). L’issue
de la cause rend superflu l’examen du moyen que la recourante tire d’une
éventuelle préimplication de Y.__________________ dans la phase d’élaboration
du crédit soumis aux conseils communaux en vue de la passation du marché.
7.
Les frais sont mis à la charge de l’Association et de
Y.__________________, qui succombent à la procédure, ainsi que les dépens
auxquels la recourante a droit (art. 55 al. 1 et 2 LJPA). La responsabilité
principale des erreurs qui ont conduit à l’inversion à la décision
d’adjudication incombant à l’Association, il convient de répartir les frais et
dépens à raison des deux tiers à sa charge, et d’un tiers à la charge de
Y.__________________, qui a conclu au rejet du recours et à la confirmation de
la décision attaquée (art. 55 al. 3 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 8 décembre par l’Association intercommunale
AIC est réformée en ce sens que le marché relatif aux travaux de décontamination
des faux plafonds du Collège de La Planta (CFC 874) est adjugé à X.__________________
S.A., pour le prix de 339'484,40 fr.
III.
Un émolument de 3'000 (trois mille) francs est mis à la
charge de l’Association intercommunale AIC et de Y.__________________ S.A, à
raison de 2'000 (deux mille) francs pour la première, et de 1'000 (mille)
francs pour la deuxième.
IV.
L’Association intercommunale AIC et Y.__________________
S.A. verseront à X.__________________ S.A. une indemnité de 3'000 (trois mille)
francs à titre de dépens, à raison de 2'000 (deux mille) francs pour la
première, et de 1'000 (mille) francs pour la deuxième.
Lausanne, le 20 février 2007
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est comuniqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.