vd_omni · GE.2011.0209 · 2011-05-11 · fr

X.________ c/Département de l'intérieur Service juridique et législatif | Admission du recours contre une décision constatant l'échec aux épreuves écrites du brevet de notaire. D'une part, dans le casus de droit matrimonial et successoral, le principe de l'égalité de traitement justifie de considérer que le recourant, qui a interprété la donnée d'une manière tout aussi défendable qu'un autre candidat dont la réponse a été considérée comme correcte, a lui aussi droit à l'entier des points attribués aux questions litigieuses. D'autre part, l'appréciation de la Commission d'examens dans la correction d'une réquisition au registre du commerce témoigne d'un formalisme excessif qu'il y a lieu de rectifier. Les corrections effectuées par le tribunal dans le calcul des notes permettent d'admettre le recourant à l'épreuve orale.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.05.2012 GE.2011.0209

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 11 mai 2012
Composition
M. Pierre Journot,
président
;
M. Vincent Pelet et M. Robert Zimmermann,
juges; Mme Estelle Cugny, greffière
recourant
X.________,
à 1********, représenté par Gérald MOUQUIN, Avocat, à Lausanne,
autorité intimée
Département de
l'intérieur Service juridique et législatif,
Affaires
notariales,
Objet
Recours X.________ c/ décision de la
Commission des examens notariaux du 10 novembre 2011
Vu les faits suivants
A.
X.________ a accompli son stage de notariat à 2********
et à 3********. Il s'est présenté aux examens écrits qui ont eu lieu du 27
septembre au 4 octobre 2011. Les candidats étaient admis à se présenter à
l'examen oral à la condition d'avoir obtenu une moyenne de 6 sur 10 pour les
écrits, soit 36 points et à la condition de ne pas avoir obtenu plus de deux
notes inférieures à 5. En outre, pour réussir ses examens, le candidat devait
obtenir une moyenne de 6 sur dix pour l'ensemble des huits épreuves (six
épreuves écrites et deux épreuves orales).
B.
X.________ a échoué aux examens avec une moyenne
de 5,58 en ayant obtenu les résultats suivants :
1) casus I (droit civil ou commercial)                                            7
2) casus II (droit matrimonial et
successoral)                                7
3) casus III (droit foncier rural)                                                     2
4) casus IV (droits réels)                                                             7
5) casus V (droit des sociétés)                                                    4
6) casus VI (problèmes d'ordre comptable et
financier                              6,5
Total                                                                                                     33,5
Compte tenu de ces résultats, X.________
n'a pas pu se présenter aux examens oraux.
C.
Par lettre du 10 novembre 2011, le Service
juridique et législatif, affaires notariales (le Service juridique et
législatif), au nom de la Commission d'examens notariaux (la Commission
d'examens), a informé X.________ qu'il avait échoué aux examens et lui a remis
un exemplaire du rapport de la commission d'examens concernant ses épreuves. Ce
rapport comporte notamment une présentation de l'épreuve, les questions à examiner
et solutions ainsi que l'appréciation du travail du candidat pour chaque casus.
D.
Le 12 décembre 2011, X.________, agissant par
l'intermédiaire d'un avocat, a recouru devant la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision du Service juridique et
législatif, prenant les conclusions suivantes : rectifier en la portant à 8,5
la note de l'épreuve écrite 2 (I); rectifier en la portant à 6,0 la note de
l'épreuve écrite 5 (II); constater en conséquence que le recourant a obtenu la
moyenne globale lui permettant de se présenter aux épreuves orales (III).
Le Service juridique et législatif
s'est déterminé le 12 janvier 2012 en concluant au rejet du recours.
X.________ a déposé un mémoire
complémentaire en date du 20 février 2012. Il a maintenu ses conclusions.
Le 14 mars 2012, le Service
juridique et législatif s'est référé à ses déterminations du 12 janvier 2012 et
s'en est remis à justice pour la suite de la procédure.
E.
On extrait du rapport complet de la Commission
d'examens les passages relatifs à l'énoncé des épreuves litigieuses, leur
corrigé et l'appréciation du travail du recourant, pour ce qui concerne le
casus II :
"
C)
Deuxième épreuve : casus II - droit matrimonial et successoral
1.
Présentation de l'épreuve
Les époux Jacques
et Nathalie se sont mariés en 2004, à Lausanne.
Ils ont adopté le
régime matrimonial de la communauté universelle.
En 2005, Jacques
et Nathalie ont acheté en copropriété un appartement au prix de CHF 1'000'000.-
qu'ils ont payé par un emprunt hypothécaire de CHF 700'000.- et par prélèvement
de CHF 300'000.- sur le 2
ème
pilier de Nathalie qui avait un 2
ème
pilier de CHF 600'000.-.
En 2006, Jacques
et Nathalie ont constitué une Sàrl dont ils ont entièrement libéré le capital
social de CHF 20'000.- et dont ils étaient tous les deux gérants.
A partir de 2008,
les relations au sein du couple se sont dégradées et, dès le mois d'août 2009,
Nathalie a vendu à Jacques sa part de la Sàrl au prix de CHF 10'000.-, payé par
reconnaissance de dette et a simultanément perdu sa qualité de gérante.
En automne 2009,
Jacques a quitté le domicile conjugal où vivaient son épouse et leurs deux
enfants et Nathalie a réagi en ouvrant une action en divorce.
A l'audience du
30 mars 2010, le juge a prononcé la séparation de biens entre les parties.
Le 3 janvier
2011, rentrant des sports d'hiver, Jacques se tue dans un accident de voiture,
avant le prononcé du divorce.
Vous êtes nommé
par la Justice de Paix comme curateur des deux enfants mineurs et vous devez à
ce titre proposer la liquidation du régime matrimonial et de la succession du
défunt, décédé ab intestat.
Vous recevez
comme informations :
-
que l'appartement vaut à ce jour CHF 1'500'000.-
et qu'il est grevé d'une dette s'élevant à CHF 600'000.- et que ces chiffres étaient
identiques le 30 mars 2010;
-
que la Sàrl du défunt présente le 3 janvier 2011
des actifs pour CHF 15'000.- et des passifs, dont la reconnaissance de dette
envers Nathalie, pour CHF 18'000.-, mais qu'au 30 mars 2010 la société
présentait des actifs pour CHF 22'000.- et des passifs pour CHF 45'000.-;
-
que le défunt a un compte courant débiteur au
décès de CHF 2'000.-, mais créancier au 30 mars 2010 de CHF 5'000.-;
-
que le défunt a un dossier titres valant CHF
120'000.- au 3 janvier 2011, qu'il avait avant mariage et dont la composition
n'a pratiquement pas changé pendant la durée du mariage, ce dossier titres
valait CHF 100'000.- au 30 mars 2010;
-
que Nathalie a un compte courant débiteur au 3
janvier 2011 de CHF 2'000.- mais créancier au 30 mars 2010 de CHF 1'000.-;
-
que Nathalie a reçu de ses parents, en cours de
mariage, une police d'assurance-vie sur sa tête d'une valeur de rachat de CHF
100'000.-.
2. Questions à
examiner et solutions
I. Liquidation
du régime matrimonial
A. Inventaire
des biens conjugaux au 30 mars 2010
- appartement                                    +     1'500'000.-
- % dette
hypothécaire                        -       600'000.-
valeur
nette                                                          +       900'000.-
- Sàrl actif                                        +         22'000.-
passif                                      -         45'000.-
valeur
nette                                                          -         23'000.-
- compte courant
Jacques                                              +           5'000.-
- dossier titres
Jacques (242 CC)                                                       p.m.
- compte courant
Nathalie                                               +           1'000.-
- police
assurance Nathalie (225 CC)                                                 p.m.
Total net                                                                                883'000.-
part de chaque
conjoint                                                           441'500.-
B. Répartition
des biens
1. Partage
-
L'appartement, grevé de la dette, reste
copropriété des parties, ce qui laisse un actif net en CHF 450'000.- auprès des
chacune des parties
-
La Sàrl qui est entièrement en mains de Jacques
lui revient pour une valeur négative de CHF 23'000.-, générant une créance
contre Nathalie de CHF 11'500.-
-
Le compte courant de Jaques lui revient pour sa
valeur de CHF 5'000.-, générant une dette envers Nathalie de CHF 2'500.-
-
Le dossier titre est un bien propre de Jacques
selon l'art. 242 CC.
-
Le compte courant de Nathalie lui revient pour
CHF 1'000.-, générant une dette envers Jacques de CHF 500.-.
-
La police d'assurance est un bien propre de
Nathalie selon art. 225 CC.
2. Récapitulation
Jacques                 Nathalie
- appartement                                             450'000.-                450'000.-
- Sàrl                                                 -         23'000.-
- créance/dette                                  +         11'500.-       -         11'500.-
- compte courant
Jacques                  +          5'000.-
- créance/dette                                   -           2'500.-       +           2'500.-
- compte courant
Nathalie                                               +           1'000.-
- créance/dette                                  +             500.-       -             500.-
Total                                                         441'500.-                441'500.-
C. Compensation
de créances
1. Créances de
Nathalie contre Jacques
pour le
compte courant de Jacques                        +           2'500.-
Total                                                                   +           2'500.-
2. Créances de
Jacques contre Nathalie
pour la
Sàrl                                                          +         11'500.-
pour le
compte courant de Nathalie                        +             500.-
Total                                                                   +         12'000.-
3. Résultat
Par
compensation, Jacques a une créance contre Nathalie de CHF 9'500.-
D. Intervalle
entre le 30 mars 2010 et le 3 janvier 2011
-
L'immeuble : il ne change pas de valeur et la
dette n'est pas amortie et les parties en sont toujours copropriétaires pour
une valeur nette de CHF 450'000.- chacun.
-
La Sàrl est désormais un bien propre de Jacques,
elle a une valeur négative de CHF 23'000.- à la liquidation du régime
matrimonial et une valeur toujours négative au décès mais plus que de CHF 3'000.-,
dont toujours une dette de CHF 10'000.- en faveur de Nathalie.
-
Le compte courant du défunt est son bien propre,
il est débiteur au décès de fr. 2'000.- et devient donc un passif
successoral pour ce même montant.
-
Le dossier titre qui est un bien propre du défunt
a augmenté de valeur de CHF 20'000.- qui lui profite entièrement.
-
Le compte courant de Nathalie, comme sa police
d'assurance, sont des biens propres et n'entrent plus dans la succession, sinon
pour la créance de CHF 500.- de la succession contre le compte courant de
Nathalie.
II. Liquidation
de la succession
A. Inventaire
des biens du défunt
- appartement
valeur 1/2                              750'000.-
dette
1/2                                          300'000.-
valeur
nette                                      450'000.-                450'000.-
- Sàrl                                                                             -           3'000.-
- compte courant                                                            -           2'000.-
- dossier titres                                                               +
120'000.-
- créance contre
Nathalie                                                +           9'500.-
Actif successoral
net                                                     +       574'000.-
B. Part de
chaque héritier
- La veuve a
droit à la moitié
- Les deux
enfants ont chacun droit à un quart
C. Lotissement
- La veuve a
droit à                                                                  287'250.-
Elle reçoit sa
créance contre elle-même payée
par compensation                                                          +           9'500.-
Elle reçoit la
demie de l'appartement                                +       450'000.-
Elle reprend la
Sàrl                                                         -           3'000.-
Elle reprend le
compte courant                                        -           2'000.-
Elle doit une
soulte à ses deux enfants de                        -        167'250.-
Total égal à sa
part                                                                 287'250.-
Les deux enfants
ont chacun droit à                                         143'625.-
Ils reçoivent
chacun
- la moitié du
dossier titres                                                        60'000.-
- la créance
contre leur mère,
soit une demie de
CHF 167'250.-                                                83'625.-
Total égal à leur
part successorale                                           143'625.-
3.
Appréciation des travaux des candidats pour cette épreuve
(...)
3.2. M. X.________
Référence aux bases légales (2)
en ordre                                                                                                    2
Application des bases légales (2)
Art. 233 al. 2, mention inappropriée                                                             1,5
Traitement de l'appartement (1)
en ordre                                                                                                    1
Traitement des parts sociales (1)
traite le paiement de la part de fr. 10'000.- à Madame
comme un actif de la société                                                                      0
Détermination des créances et compensations
de créances (1)
il déduit de la créance en liquidation du régime matrimonial la valeur
nette de la part de copropriété de Madame, sans aucune raison                    0,5
Définition du calendrier des dates retenues
(1)
en ordre                                                                                                    1
Partage successoral (1)
Ne mentionne ni n'intègre dans l'inventaire – qui manque au départ –
la reprise par Madame des biens qui composent sa part à la
liquidation du régime matrimonial                                                                0,5
Clarté et précision de la rédaction (1)
Trop concis                                                                                               0,5
La commission attribue la note de                                                              7
(…)
On note encore qu'à la rubrique
"Traitement des parts sociales", l'appréciation du candidat examiné
sous ch. 3.1 indique ce qui suit:
"Traitement des parts sociales (1)
il sort la dette de fr. 10'000.- envers Madame pour en faire,
à juste titre, une dette de Monsieur envers Madame                                      1"
Pour la plupart des autres
candidats, cette rubrique indique "en ordre".
Pour ce qui concerne le casus V, on
extrait encore ceci du rapport de la Commission d'examens:
F) Cinquième
épreuve : casus V - droit des sociétés
1.
Présentation de l'épreuve
La société Kougar
Sàrl, constituée en 2004, est en mains de huit associés; le capital de CHF
20'000.- est divisé comme suit : A. a une part de CHF 12'000.-, B. une part de
CHF 2'000.- et C, D, E, F, G et H chacun une part de CHF 1'000.-. A, B et C
sont gérants avec signature collective à deux.
Le capital est
libéré à concurrence de CHF 10'000.—
Les gérants
viennent vous consulter car ils ont différents problèmes.
Etant à la veille
de modifications statutaires, ils savent qu'ils doivent libérer le solde du
capital, en outre le registre du commerce exige qu'ils nomment un organe de
révision.
S'agissant d'une
société modeste à tout point de vue, les gérants aimeraient bien ne pas devoir
nommer d'organe de révision.
Pour la
libération du solde du capital, A vient tout juste d'acheter du matériel
informatique pour CHF 10'000.- et il a prêté ce montant à la société pour
qu'elle paie la facture du fournisseur, facture qu'il vous montre; il souhaite
évidemment ne pas devoir réinvestir CHF 10'000.- dans la société.
Selon les
gérants, même non prévu par les statuts, ce mode de libération recueillerait
l'accord de tous les associés.
Par ailleurs, H.,
qui souhaite quitter la société, propose de vendre sa part à Jérôme B., qui est
disposé à investir CHF 50'000.-, qu'il a en argent liquide, dans la société,
mais il exige pour cela de devenir gérant et d'avoir la majorité absolue des
voix de l'assemblée des associés étant tout disposé à payer un agio pour le
surplus. Au final, le capital doit être entièrement libéré et divisé en parts
sociales de CHF 1'000.-.
Les gérants vous
indiquent que les associés accepteront ces exigences, mais pour faciliter les
décisions, il serait opportun que l'agio soit aussi important que possible.
Vous convenez
avec les gérants d'établir le ou les procès-verbaux nécessaires, les rapports
nécessaires autres que celui de l'organe de révision, la réquisition pour le
registre du commerce et vous êtes dispensé de rédiger la déclaration d'opting
out et les statuts modifés.
Annexe : statuts
de la société Kougar Sàrl
(…)
2. Questions à
examiner et solutions
Minute numéro 1
Procès-verbal
(…)
Libération du
solde du capital social
(…)
Minute numéro 2
Vente de
part sociale et procès-verbal
(…)
I. Vente de part
sociale
(…)
II. Procès-verbal
(…)
1. Approbation
du transfert de part social
(…)
2. Augmentation
du capital social et modifications des statuts
(…)
3. Modification
de la répartition du capital social et modification des statuts
(…)
4. Renonciation
à un contrôle restreint
(…)
5. Divers
(…)
Minute numéro 3
Procès-verbal
(…)
1. Exécution
de l'augmentation du capital social
(…)
2. Constatations
(…)
3. Modification
des statuts
(…)
4. Signature
sociale
(…)
REQUISITION
POUR LE REGISTRE DU COMMERCE
(…)
RAPPORT DES
GERANTS
(…)
BULLETIN DE
SOUSCRIPTION
(…)
3.
Appréciation des travaux des candidats pour cette épreuve
3.1 M. X.________
Articulation des
différentes décisions (1)
Procès-verbal de
l'assemblée générale/Procès-verbal
pour libération
du capital social plus constat d'augmentation                1
PV conseil des
gérants pour libération du capital social (1)
(compensation de
créances)
compensation de
créance pour fr. 6'000.- et non pour
fr. 100'000.-                                                                                     0
Rapport des
gérants (1)
Prévoit dans son
procès-verbal de l'assemblée générale une
reprise de biens,
mais mentionne ici qu'il n'y en a pas ; en ordre
pour la
compensation de créances                                                     0,5
Contrat de vente
de part sociale (1)
Le contrat est
mentionné mais pas rédigé                                          0
PV assemblée des
associés (approbation du transfert de part,
nomination du
président, nouveaux statuts, opting out, etc.) (1)
En ordre, mais
prévoit une reprise de biens pour le matériel
informatique, ce
qui est contraire à la donnée puisque le
matériel
appartient à la société                                                          0,5
Augmentation du
capital social : montant (1)
fr. 21'000.-,
donc faux                                                                       0
Augmentation du
capital social : agio (1)
fr. 28'500.-,
donc faux                                                                       0
Augmentation du
capital social : PV conseil des gérants  (1)
Ce procès-verbal
est le même procès-verbal que celui de la
Libération du
solde du capital mais en ordre                                       1
Bulletin de
souscription (1)
Le contenu du
bulletin est pratiquement dans le rapport                       1
Réquisition RC
(1)
Mentionne une
société anonyme, manque le NP et l'agio                     0
La commission
attribue la note de                                                     4"
F.
Le tribunal a délibéré à huis clos.
Considérant en droit
1.
a) Selon l'art. 15 al. 1 de la loi du 29 juin
2004 sur le notariat (LNo; RSV 178.11), l'exercice du notariat dans le canton
est subordonné à la délivrance d'une patente émanant du Conseil d'Etat.
L'obtention de la patente vaudoise de notaire est subordonnée, notamment, à la
titularité de l'acte de capacité prévu à l'art. 18 (art. 17 al. 1 LNo). Aux
termes de l'art. 18 al. 1 LNo, l'acte de capacité est délivré au candidat qui a
accompli le stage prévu à l'art. 22 et a réussi les examens professionnels
consécutifs au stage. Sauf exception admise par le département, il n'y a qu'une
session d'examens par année (art. 20 al. 1 LNo). Le programme des examens est
fixé par le règlement d'application de la loi sur le notariat du 16 décembre
2004 (RLNo; RSV 178.11.1; art. 20 al. 2 LNo). L'examen professionnel consécutif
au stage porte sur les branches suivantes : épreuves écrites, rédaction de
quatre actes; consultation sur un cas pratique de droit civil ou commercial;
problèmes d'ordre comptable et financier se rapportant à la pratique du
notariat (art. 9 al. 1 RLNo). La commission d'examens arrête, préalablement à
chaque session d'examens, la liste des candidats, la moyenne nécessaire pour la
réussite des examens, ainsi que le matériel à disposition des candidats (art.
11 al. 1 RLNo). Les candidats ne sont admis aux épreuves orales que s'ils ont
obtenu la moyenne fixée par la commission pour les épreuves écrites (art. 11
al. 3 1
ère
phrase RLNo). La commission délibère au complet à deux
reprises au moins, soit à l'issue des épreuves écrites et à l'issues des
épreuves orales (art. 12 al. 1 RLNo). Elle apprécie chaque épreuve et lui donne
une note. Elle détermine si la moyenne est atteinte (art. 12 al. 2 RLNo). La
commission notifie la décision de réussite ou d'échec aux examens
professionnels à chaque candidat à l'issue de la session. La décision comprend
l'appréciation de chaque épreuve pour chaque candidat; elle indique la voie de
recours (art. 13 al. 1 RLNo).
b) Aux termes de l'art. 98 de la
loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le
recourant peut invoquer la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du
pouvoir d'appréciation (let. a) et la constatation inexacte ou incomplète des
faits pertinents (let. b). Le pouvoir d'appréciation du tribunal ne s'étend
donc pas au contrôle de l'opportunité d'une décision.
c) En matière de contrôle
judiciaire des résultats d'examens, le Tribunal fédéral, dans le cadre du
recours constitutionnel subsidiaire – le recours en matière de droit public
étant irrecevable en vertu de l'art. 83 let. t de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) -, ne revoit l'application des dispositions
cantonales régissant la procédure d'examen que sous l'angle restreint de
l'arbitraire. Il fait preuve d'une retenue particulière lorsqu'il revoit les
aspects matériels de l'examen et n'annule le prononcé attaqué que si l'autorité
précédente s'est laissée guider par des motifs sans rapport avec l'examen ou d'une
autre manière manifestement insoutenable, de telle sorte que celui-ci apparaît
arbitraire. Pour des motifs d'égalité de traitement, il observe cette même
retenue lorsqu'il revoit l'évaluation des résultats d'un examen portant sur
l'aptitude à l'exercice d'une profession juridique (ATF 136 I 229 consid. 6.2
p. 238), dont celle de notaire (ATF 131 I 467 consid. 3.1 p. 473; 121 I 225
consid. 4b p. 230).
Selon la jurisprudence,
l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre
solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le
Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue en dernière instance
cantonale que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une
norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de manière
choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la
motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit
arbitraire dans son résultat (ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5; 136 III 552 consid.
4 p. 560; 134 I 140 consid. 5.4 p. 148).
d) Même si elle dispose d'un libre
pouvoir d'examen en légalité, plus large que celui du Tribunal fédéral
restreint à l'arbitraire, la CDAP (auparavant, le Tribunal administratif) s'impose
une certaine retenue lorsqu'elle est appelée à connaître de griefs relatifs à
l'appréciation de prestations fournies par un candidat lors d'épreuves
d'examens scolaires, universitaires ou professionnels. En effet, déterminer la
capacité d'une personne à obtenir un grade ou à exercer une profession suppose
des connaissances techniques, propres aux matières examinées, que les
examinateurs sont en principe à même d'apprécier (arrêts GE.2005.0033 du 8 août
2005, GE.2005.0039 du 14 octobre 2002, GE.2000.0135 du 15 juin 2001,
GE.1999.0155 du 5 avril 2000). Le contrôle judiciaire se limite dès lors à
vérifier que les examinateurs n'ont pas excédé ou abusé de leur pouvoir
d'appréciation, soit à s'assurer qu'ils ne se sont pas basés sur des
considérations hors de propos ou de toute autre façon manifestement
insoutenables (ATF 121 I 230; ATF 118 Ia 495; ATF 105 Ia 191). Cette réserve
s’impose au tribunal quel que soit l’objet de l’examen et, en particulier,
également si l’épreuve porte sur des questions juridiques. Ainsi, en d’autres
termes, le choix et la formulation des questions, le déroulement de l'examen et
surtout l'appréciation des connaissances scientifiques d'un étudiant ou d’un
candidat relèvent avant tout des examinateurs, à moins cependant que les critères
d'appréciation retenus par ceux-ci s'avèrent inexacts, insoutenables ou à tout
le moins fortement critiquables, auquel cas l'autorité de recours doit pouvoir
les rectifier et fixer librement une nouvelle note, comme l'a retenu la Cour
plénière du Tribunal cantonal en admettant le recours en réforme d'un
avocat-stagiaire contre son échec aux examens du barreau (arrêt non publié du 7
mars 2000, cité dans l'arrêt GE.2000.0135; de même dans l'arrêt GE.2011.0003 du
9 juin 2011). La CDAP, compte tenu de la retenue particulière qu'elle s'impose
par souci d'égalité de traitement, n'entre cependant en matière sur la demande
de rectification d'une note pour en fixer librement une nouvelle que lorsque le
recourant allègue un grief tel que la note attribuée apparaît manifestement
inexacte, au regard de la question posée par l'expert et de la réponse donnée
(arrêts GE.2008.0123 du 15 octobre 2009, GE.2000.0135 précité consid. 3c: GE.2011.0003
consid. 1c.).
Cette jurisprudence est rappelée
dans l'arrêt GE.2011.0003, précité, qui motive le rejet du recours de la
manière suivante:
" En l'occurrence, le rapport de
l'autorité intimée relatif à la session d'examens concernée contient sur plus
de cent pages l'ensemble des épreuves, un corrigé détaillé pour chacune
d'elles, ainsi que l'appréciation des travaux de chaque candidat.
Sur plusieurs points, le recourant discute
le corrigé des épreuves pour soutenir que la solution attendue des candidats
était erronée ou, à tout le moins, que celle proposée par lui, dans son propre
travail, aurait aussi dû être admise comme correcte. Il fait notamment valoir
des opinions doctrinales divergeant de l'approche à adopter d'après le corrigé.
Outre ces critiques, le recourant discute longuement et en détail
l'appréciation de ses propres travaux au regard du corrigé, pour soutenir
qu'ils auraient dû être notés plus favorablement. Il indique à chaque fois le
nombre de points qu'il aurait dû recevoir.
Il est certes possible que la Commission eût
pu, sans sortir des limites d'un travail d'évaluation sérieux et respectueux de
l'égalité entre candidats, apprécier un peu plus favorablement les travaux du
recourant, avec ce résultat qu'au lieu d'échouer avec un faible manque de
points, ce candidat aurait été admis de justesse. Il n'appartient cependant pas
à la Cour de droit administratif et public de s'ériger en commission supérieure
d'examen pour effectuer d'abord un corrigé du corrigé, puis une nouvelle
évaluation des travaux du recourant. Elle doit seulement constater que dans
l'argumentation qui lui est soumise, rien n'est de nature à mettre en évidence
une erreur grave et indiscutable dans les solutions attendues des candidats, ni
une erreur flagrante dans l'appréciation des travaux du recourant. A lire cette
argumentation, on ne voit pas en quoi la Commission d'examen a pu se laisser
guider, le cas échéant, par des considérations hors de propos ou manifestement
insoutenables. Les critiques présentées  ne s'inscrivent pas dans le contrôle
judiciaire d'un résultat d'examen, de sorte qu'il n'y a pas lieu de les
discuter plus précisément.
"
Le recours interjeté contre cet
arrêt a été rejeté par le Tribunal fédéral qui a écarté le grief de violation
de l'obligation de motiver les jugements; cependant, sous l'angle du grief
d'arbitraire, les considérants de l'arrêt fédéral contiennent une motivation
plus concrète et détaillée que l'arrêt cantonal cité ci-dessus ( ATF 2D_38/2011
du 9 novembre 2011).
e) Enfin, le principe de l'égalité
de traitement peut également intervenir en matière d'examen. On rappellera à
cet égard qu'i
l y a inégalité de traitement au sens de
l'art. 8 al. 1 Cst. lorsque, sans motifs sérieux, deux décisions soumettent
deux situations de fait semblables à des règles juridiques différentes; les
situations comparées ne doivent pas nécessairement être identiques en tous
points, mais leur similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments
de fait pertinents pour la décision à prendre (ATF 137 I 58 consid. 4.4 p. 68;
136 I 297 consid. 6.1 p. 304, 345 consid. 5 p. 347/348, et les arrêts cités).
2.
Le recourant critique la note de 7 qui lui a été
attribuée pour l'épreuve de droit matrimonial et successoral et la note de 4
qui lui a été attribuée pour celle de droit des sociétés. Les notes décernées
résultent de l'addition de points alloués à 8 questions dans l'épreuve 2 et de
10 questions dans l'épreuve 5. Cela a permis au recourant de cibler les points
dont il demande la correction.
3.
S'agissant du casus de droit matrimonial et
successoral, le recours porte sur le sort de la reconnaissance de dette de
10'000 fr. envers Nathalie dans la comptabilité de la Sàrl.
Le recourant relève que la donnée
ne fournit aucune précision sur la reconnaissance de dette de 2008. Il suppute
que le débiteur en est Jacques. Suivant le casus, la reconnaissance de dette se
retrouve ensuite dans les passifs de la Sàrl dans des circonstances que l'on
ignore. Après avoir exclu qu'il puisse s'agir d'une cession de créance entre
Nathalie et la Sàrl, le recourant conclut à l'existence d'une reprise de dette
entre Jacques et la société. Une reprise de dette ne pouvant être présumée
gratuite, le recourant explique avoir balancé le poste "reconnaissance de
dette" du passif de la Sàrl par un poste à l'actif du même montant,
"créance en remboursement" ou "dette de Jacques envers la
Sàrl" et, du point de vue du régime matrimonial, rajouté cette dette dans
les biens communs en vertu de l'art. 233 ch. 2 du Code civil suisse (ch. 7 du
recours). Le corrigé (c.f. lettre E ci-dessus) reproche au recourant d'avoir
traité le "paiement de la part de 10'000.- à Madame comme un actif de la
société", ce qui est faux au regard des feuilles d'épreuve du candidat,
qui montrent que ce dernier a traité le prix du rachat de la part de Nathalie,
par 10'000.- fr., comme une dette de la Sàrl mais qu'il a contrebalancé cette
dette par une créance du même montant de la Sàrl contre Jacques. La mention à
l'art. 233 ch. 2 du Code civil serait correcte et le recourant prétend avoir
droit à 2 points à la question 2. Au vu du raisonnement exposé ci-dessus, il
n'y aurait pas lieu de le priver du point de la question 4, ce qui porterait la
note de l'épreuve 2 à 8,5 au lieu de 7.
Le recourant a soumis le cas
d'examen, sa résolution et la correction qui en a été faite au Professeur
Philippe Meier, professeur ordinaire de droit des personnes, droit de la
famille et droit de la protection des données à l'Université de Lausanne. Dans
une analyse du 30 novembre 2011 – qui n'a que valeur d'allégué de partie (ATF
2D_38/2011 déjà cité) -, ce professeur considère que la correction sur les deux
points ne tient pas compte de la solution la plus vraisemblable que le candidat
devait retenir à partir de la donnée de l'examen et que celui-ci aurait dû
obtenir le plein des points attribués à ces questions.
Le 12 janvier 2012, l'autorité
intimée s'est déterminée au sujet du point litigieux comme il suit :
Le recours est
essentiellement fondé sur le fait que la donnée précise que les passifs de la
société comprennent CHF 10'000.- correspondant au rachat de la part de Madame
par Monsieur. Cette précision était une petite chausse-trappe – au demeurant
perçue comme telle par nombre de candidats -, dans la mesure où il ne fallait
simplement pas en tenir compte. Le recourant expose qu'il lui manquait un
élément pour comprendre comment cette dette due initialement par Monsieur finit
dans les passifs de la société. Cette incompréhension ne justifie en aucun cas
de modifier la donnée et de transformer un passif en actif, comme il est dit
expressément au point 7 du mémoire. Dans la ligne de ce qui précède, le
recourant a ajouté au passif de Monsieur la dette de CHF 10'000.- qui résulte
de ses propres réflexions et non de la donnée. Pour tenir compte de cette
erreur, la commission l'a rattachée à l'examen de l'application des bases
légales, puisqu'il se fondait sur l'art. 233 al. 2 CC pour le rattachement de
ces CHF 10'000.-; la commission aurait également pu compter cette erreur sous
la rubrique des "détermination des créances et compensations de
créances".
De la donnée du casus, il résulte, d'une
part que, dès le mois d'août 2009, Nathalie a vendu à Jacques sa part de Sàrl
au prix de 10'000 fr., payé par reconnaissance de dette et, d'autre part, que
la Sàrl de Jacques présentait, le 3 janvier 2011 des passifs pour 18'000 francs,
dont la reconnaissance de dette envers Nathalie. Chargé de liquider le régime
matrimonial et la succession de Jacques, le recourant a proposé une solution
tenant compte du fait que la reconnaissance de dette de 10'000 fr. envers
Nathalie se retrouvait désormais dans la comptabilité de la Sàrl.
On ne saurait faire grief au
recourant d'avoir cherché une explication à ce que la commission elle-même
considère comme un chausse-trappe. Force est d'ailleurs d'admettre qu'il ne
s'agit pas d'une difficulté qu'un notaire pourrait effectivement rencontrer
dans sa pratique: comme l'explique le recourant dans son recours, dans la vie
réelle, le notaire interpellerait Nathalie, consulterait les livres de la Sàrl,
etc. L'explication fournie par le recourant est de celles qu'un candidat peut
légitimement élaborer lorsqu'il en est réduit à échafauder des conjectures sur
un point inexplicable de la donnée. On ne peut pas non plus reprocher au
recourant d'avoir indûment modifié la donnée. En effet, au sujet du candidat
examiné sous ch. 3.1 de son rapport (et probablement de la plupart des autres),
la commission relève que "il sort la dette de fr.10 000.- envers
Madame pour en faire, à juste titre, une dette de Monsieur envers Madame".
Or on peut aussi considérer ce traitement comme une modification de la donnée.
A cet égard, on ne comprend pas, puisque ce traitement est considéré comme
correct par la commission, pourquoi celle-ci affirme dans sa réponse au
recours, au sujet du fait que les passifs de la société comprennent 10 000
fr. correspondant au rachat de la part de Madame par Monsieur, que "il ne
fallait simplement pas en tenir compte". Quoi qu'il en soit,
l'interprétation de la donnée fournie par le candidat traité sous ch. 3.1 a été
considérée comme correcte pour ce candidat-là (et probablement pour plusieurs
autres); en revanche, le recourant, qui interprète la donnée d'une manière
défendable également, a au contraire été privé du point relatif au traitement
des parts sociales, et en outre pénalisé d'un demi-point en raison de la mention
de l'art. 233 al. 2 CC qui concorde pourtant avec la solution qu'il a adoptée.
Le principe de l'égalité de traitement justifie de considérer que
le recourant a droit à l'entier des points attribués à ces questions,
ce qui porte la note de l'épreuve 2 à 8,5.
4.
a) S'agissant de l'épreuve 5, le recourant
critique tout d'abord l'absence de point attribué par la Commission d'examens à
la question 4 "Contrat de vente de part sociale" au motif que
"le contrat est mentionné mais pas rédigé". Il demande que l'entier
du point prévu pour cette question lui soit attribué.
Le recourant se prévaut du fait que
la consigne ne précisait pas que le candidat devait rédiger un acte authentique
pour la vente des parts sociales. La consigne indiquait : "Vous convenez
avec les gérants d'établir le ou les procès-verbaux nécessaires, les rapports
nécessaires autres que celui de l'organe de révision, la réquisition pour le
registre du commerce, et vous êtes dispensés de rédiger la déclaration d'opting
out et les statuts modifiés". Or, le contrat de vente de part sociale, qui
n'est ni un procès-verbal, ni un rapport, ni une réquisition, n'est ni objet du
mandat reçu ni visé par la consigne de rédaction. Il suffisait de signaler la
nécessité d'accomplir un acte qui n'était pas englobé dans le mandat, d'après
les données du casus. Le recourant se prévaut du fait que, traditionnellement,
dans les casus de droit des sociétés, la consigne est de rédiger tout acte que
les candidats jugent nécessaire, à l'exception de certains actes nommément désignés.
Il demande que le point prévu à cette question lui soit attribué.
Dans ses déterminations, la
commission d'examens relève qu'en tant qu'il était nécessaire à l'exécution du
mandat, le contrat de vente devait être fourni. Comme proposé dans la solution,
il était possible de l'intégrer dans le procès-verbal de l'assemblée qui
approuvait cette vente.
En l'occurrence, l'énoncé de
l'épreuve indique que H., qui souhaite quitter la société propose de vendre sa
part à Jérôme B. qui est disposé à investir 50'000 fr. dans la société.
Considérer, comme l'a fait la commission d'examens, que cela implique la
rédaction d'un contrat de vente de parts sociales n'est pas critiquable. Au
contraire, on était effectivement en droit d'attendre du candidat qu'il rédige
l'ensemble des actes nécessaires aux opérations voulues par les associés. Le
fait que la donnée ne parlait que d'établir "le ou les procès-verbaux
nécessaires, les rapports nécessaires autres que celui de l'organe de révision,
la réquisition pour le registre du commerce" ne dispensait pas le candidat
de préparer un contrat de vente, d'autant plus que cet acte pouvait être
englobé dans un procès-verbal ainsi que cela a été prévu dans le corrigé. Partant,
la correction de la Commission d'examens sur ce point n'est pas abusive.
b) Concernant l'épreuve 5 toujours,
le recourant critique l'absence de point attribué à la question 10 relative à
la réquisition au registre du commerce, au motif qu'elle mentionne une société
anonyme et qu'il manque le numéro postal (NP) ainsi que l'agio.
Le recourant se prévaut du fait que
la mention de "société anonyme" dans la rubrique "forme
juridique" est un lapsus qui, dans la réalité, n'aurait entraîné aucun
préjudice. Il ajoute qu'aucune prescription de droit n'exige que la réquisition
au registre du commerce reproduise le numéro postal lorsque, comme dans le cas
d'espèce, le siège de la société n'est pas déplacé, ni qu'elle mentionne l'agio
lorsque, comme ici, l'augmentation du capital est effectuée par libération en
espèces. Le recourant soutient que sa réquisition satisfait à toutes les
exigences de l'ordonnance sur le registre du commerce du 17 octobre 2007 (ORC;
RS 221.411), raison pour laquelle lui refuser le point prévu à la question 10 à
cause d'un lapsus patent, dépourvu de toute conséquence pratique contrevient au
principe de la proportionnalité. Le recourant demande que le point prévu à
cette question lui soit entièrement attribué et produit deux échanges de
courriels du 21 novembre 2011 entre l'Etude dans laquelle le recourant a fait
son stage et le Registre du commerce du canton de Vaud dont il résulte ce qui
suit :
1
er
échange de courriels :
-
objet : demande d'information
Madame, Monsieur,
En cas de
modification d'une inscription sur le Registre du commerce portant sur des
faits autres qu'un changement d'adresse de la société, doit-on mentionner le
numéro postal en regard de la commune politique du siège de la société ?
(…)
-
réponse
Madame, vous
n'avez qu'à mentionner que la société à (sic) son siège dans la commune xxx
sans faire figurer le code postal car comme vous l'indiquez justement il doit
figurer dans l'adresse de la société afin que celle-ci soit complète.
(…)
2
ème
échange de courriels :
-
objet : AGIO
Madame, Monsieur,
Je vous remercie
de bien vouloir me confirmer qu'en cas d'augmentation ordinaire de capital par
libération en espèces avec agio, le montant de l'agio ne doit pas être
mentionné sur la réquisition de modification d'inscription pour le Registre du
commerce.
(…)
-
réponse
Monsieur,
Nous confirmons
que l'agio n'a pas à être mentionné sur la réquisition en cas d'augmentation de
capital par libération en espèces.
(…)
Dans ses déterminations, l'autorité
intimée a retenu que considérer qu'une erreur était "manifestement un
lapsus" semblait un peu court dans le cadre d'un examen, que l'absence du
numéro postal était non pas un motif de nullité mais de mise en suspens et que
si l'agio, comme tel, ne devait pas être indiqué nommément, "en vertu de
l'art. 48 litt. c et d ORC", il devait ressortir clairement de la
réquisition.
Le premier reproche adressé à la
réquisition établie par le recourant a trait au fait qu'elle mentionne qu'il
s'agit d'une société anonyme alors que la raison sociale indiquée est correcte.
Certes, il est gênant de se tromper sur la désignation de la forme juridique de
la société. Néanmoins, il s'agit d'une inadvertance manifeste, dès lors que
l'ensemble de la réquisition se réfère clairement à une société à
responsabilité limitée. Par ailleurs, il ne s'agit pas d'inscrire au registre
du commerce une nouvelle société mais d'y inscrire des opérations relatives à une
société qui y figure déjà et dont la forme juridique est déjà connue.
S'agissant du numéro postal, dont l'absence de mention est reprochée au
recourant, on observera tout d'abord qu'il ne figurait pas dans la donnée du
casus. Ensuite, la commune où la société a son siège est correctement
mentionnée dans la réquisition par le recourant, ce qui paraît suffire au
Registre du commerce du canton de Vaud, d'après l'échange de courriels produit
par le recourant à l'appui du recours, qui contredit l'avis de la commission d'examens
selon lequel une telle absence entraînerait la mise en suspens de la
réquisition. L'exigence du numéro postal est également exagérée au regard du
fait qu'elle ne fait pas partie des mentions figurant à l'art. 76 ORC –
les déterminations de l'autorité intimée mentionnent à tort l'art. 48 ORC, qui
a trait à la société anonyme. Enfin, l'autorité intimée reconnaît elle-même
dans ses déterminations que l'agio "comme tel ne devait pas être indiqué
nommément" au sens de l'ordonnance précitée. On ne voit pas sur quel
fondement juridique il devait néanmoins "ressortir clairement de la
réquisition". En définitive, il est exagérément sévère et, partant,
insoutenable de ne pas octroyer au recourant le point prévu pour la rédaction
d'une réquisition au registre du commerce en raison d'une inadvertance
manifeste et d'omissions qui paraissent à tel point secondaires que le registre
du commerce lui-même n'y attacherait pas d'importance, alors que les mentions
faites par le recourant sont conformes à l'art. 76 ORC applicable au cas
d'espèce. L'appréciation de la Commission d'examens témoigne d'un formalisme
excessif. Partant, le point attribué à la question doit être entièrement
attribué au recourant.
Cette deuxième correction porte la
note de l'épreuve 5 de 4 à 5 et permet d'attribuer au recourant une moyenne
générale relevée à 6. La moyenne fixée par la commission pour les épreuves
écrites est en conséquence atteinte. Avec une seule note inférieure à 5, le
recourant est admis aux épreuves orales (art. 11 al. 3 1
ère
phrase
RLNo).
5.
Les considérants qui précèdent conduisent à
l'admission du recours. La décision attaquée est réformée en ce sens que le
recourant a obtenu la moyenne de 6 sur 10 pour les examens écrits et est admis
à se présenter à l'examen oral. Vu l'issue du litige, les frais de justice
seront laissés à la charge de l'Etat. Le recourant, qui a procédé avec l'aide
d'un mandataire professionnel a droit à des dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue par la Commission d'examens
notariaux est réformée en ce sens que X.________ a obtenu la moyenne de 6 pour
les examens écrits de la session de l'année 2011 et est admis à se présenter à
l'examen oral.
III.
Les frais du présent arrêt sont laissés à la
charge de l'Etat.
IV.
L'Etat de Vaud, par le Service de justice et
législation, versera à X.________ la somme de 1'500 (mille cinq cents) francs à
titre de dépens.
Lausanne, le 11 mai 2011
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.