vd_omni · PS.2007.0143 · 2007-09-21 · fr

X. c/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement d'Aigle | La recourante a travaillé quatre mois comme intérimaire et s'est retrouvée sans travail pendant les vacances annuelles de l'entreprise locataires de services. Elle a ensuite été engagée directement par dite entreprise par contrat de travail de durée déterminée. La caisse peut-elle valablement retenir un abus de droit dans la succession de deux contrats de travail interrompus par une période de vacances alors que le premier a été conclu avec l'agence de placement, et le second directement avec l'entreprise locataires de services? Question laissée ouverte dès lors que de toute manière, dans un tel cas, l'existence d'un droit au salaire durant les vacances apparaît pour le moins douteuse. La caisse ne pouvait en conséquence refuser de verser l'indemnité de chômage. En cas de doutes, elle devait cas échéant procéder conformément à l'art. 29 LACI en versant l'indemnité de chômage et en se subrogeant aux droits de son assurée à concurrence du montant versé.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.09.2007 PS.2007.0143

CANTON
DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 21 septembre 2007
Composition
M. François Kart, président; MM.
Marc-Henri Stoeckli et  François Gillard, assesseurs; Mme Sophie Yenni
Guignard, greffière.
recourante
X.________,
à ********, représentée par Virginie AGUET, Avocate, à Lausanne,
autorité intimée
Caisse cantonale de
chômage,
Division technique et juridique,
autorité concernée
Office régional de
placement d'Aigle,
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision de la Caisse
cantonale de chômage du 4 juillet 2007 (perte de travail)
Vu les faits suivants
A.
X.________ (ci-après X.________ ou la
recourante) s'est annoncée comme demandeuse d'emploi auprès de l'office
régional de placement d'Aigle (ci-après l'ORP) le 17 octobre 2005. Elle a
revendiqué l'allocation des indemnités de l'assurance-chômage auprès de la
caisse cantonale de chômage (ci-après la caisse), qui lui a ouvert un nouveau
délai-cadre d'indemnisation du 19 décembre 2005 au 18 décembre 2007.
B.
X.________ a conclu un contrat de
mission à durée indéterminée le 20 mars 2006 avec le bailleur de services Y.________
Service Temporaire, à Monthey, pour travailler auprès de l'entreprise locataire
de services Z.________ SA en qualité d'employée d'usine. Son contrat prévoyait
le versement d'un salaire horaire de 15.37 francs, auquel s'ajoutait une
indemnité de vacances de 10,64%. Y.________ Service Temporaire a résilié le
contrat le 28 mars 2006 avec effet au 31 mars 2006.
C.
X.________ a conclu un nouveau contrat
de mission à durée indéterminée dès le 28 septembre 2006 avec Y.________ Service
Temporaire, aux mêmes conditions, toujours pour le compte de Z.________ SA. Y.________
Service Temporaire a résilié le contrat le 30 novembre 2006 pour le 8 décembre
2006. Le contrat a ensuite été prolongé jusqu'au 22 décembre 2006. L'entreprise
Z.________ SA a été fermée pour cause de vacances du 23 décembre 2006 au 7 janvier
2007.
D.
X.________ a régulièrement remis à la
caisse des attestations de gains intermédiaires remplies par Y.________ Service
Temporaire pour les mois de mars, septembre, octobre, novembre et décembre
2006.
E.
Dès le 8 janvier 2007, X.________ a
été engagée directement par Z.________ SA pour une durée de trois mois, avec un
salaire mensuel brut de 2'800 francs. Son contrat a été renouvelé aux mêmes
conditions du 1
er
mai au 31 juillet 2007.
F.
X.________ a été désinscrite le 30
mars 2007 par l'ORP en qualité de demandeuse d'emploi.
G.
Par décision du 23 janvier 2007, la
caisse a refusé d'indemniser X.________ pour la période du 25 décembre 2006 au
5 janvier 2007 en retenant en substance qu'elle ne pouvait revendiquer
l'indemnité de chômage pendant les vacances de Z.________ SA puisqu'elle avait
été en relation de travail avec l'entreprise directement avant et directement après
la période de vacances. Dans une décision distincte datée du même jour, elle a
réclamé la restitution du montant de 581.70 francs correspondant aux indemnités
compensatoires prétendument versées à tort pour le mois de décembre 2006.
H.
L'opposition déposée le 16 février
2007 par X.________ à l'encontre de  ces deux décisions a été rejetée par la
caisse le 4 juillet 2007.
I.
Le 31 juillet 2007 X.________ a
recouru auprès du Tribunal administratif contre la décision sur opposition de
la caisse, en concluant à son annulation. En substance, elle fait valoir
qu'elle a travaillé comme intérimaire pour le compte d'Y.________ Service
Temporaire sur la base d'un salaire horaire majoré d'une indemnité de vacances
versée avec son salaire jusqu'au 22 décembre 2006, qu'elle n'a été engagée en
fixe par Z.________ SA qu'à partir du 8 janvier 2007, et qu'elle ne pouvait en
conséquence prétendre au versement d'un salaire durant la période de vacances
d'entreprise ayant précédé son engagement; considérant qu'elle remplit les conditions
d'une indemnisation, elle demande l'annulation de la décision en restitution du
montant de 580.70 francs perçu en décembre 2006 et l'octroi des indemnités de
chômage pour la période du 1
er
au 7 janvier 2007.
J.
La caisse a répondu le 10 août 2007
en concluant au rejet du recours.
K.
L'ORP a transmis son dossier 8 août
2007 sans se déterminer.
L.
Les arguments respectifs des parties
seront repris ci-après dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de 30 jours fixé
par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des
assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps
utile. Il est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu
d'entrer en matière sur la fonds.
2.
Est en premier litigieuse la décision
de la caisse niant le droit de la recourante à l'indemnité de chômage pour la
période du 23 décembre 2006 au 7 janvier 2007.
a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 de la
loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité
en cas d'insolvabilité (LACI), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage
notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et
s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b). Est
réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui
cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI). N'est pas
prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au
salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de
travail (art. 11 al. 3 LACI).
b) aa) En l'occurrence, la recourante
s'est trouvée sans emploi entre le 22 décembre 2006, date de la fin de sa
mission et de la résiliation de son contrat de travail par Y.________ Service
Temporaire, et le 8 janvier 2007, date à laquelle elle a été engagée par Z.________
SA par contrat de travail de durée déterminée jusqu'au 30 avril 2007.
Toutefois, la caisse considère que dès lors qu'elle exerçait son activité pour
le compte de la même entreprise, soit Z.________ SA, depuis le 28 septembre
2006, et que cette activité n'a été interrompue que pendant les deux semaines
de fermeture de l'usine, à l'instar de tous les autres employés, la conclusion
de deux contrats successifs interrompus uniquement par la période de fermeture
de l'usine constitue un abus de droit justifiant le refus des indemnités de
chômage. La caisse rappelle à cet égard que, selon les dispositions du Code des
obligations (CO) sur le contrat de travail, le travailleur dont le droit aux
vacances ne couvre pas toute la durée des vacances d'entreprise peut demander à
son employeur de lui fournir du travail durant les vacances et ce dernier, s'il
refuse, se trouve en demeure de l'accepter et reste tenu de payer le salaire,
conformément à l'art. 324 al. 1 CO.
bb) Aux termes de l'art. 319 al. 1 CO,
le travailleur, par le contrat individuel de travail, s'engage, pour une durée
déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur, et celui-ci
à payer le salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux
pièces ou à la tâche). Selon l'art. 334 al. 1 CO, le contrat de travail de
durée déterminée se définit comme celui qui prend fin sans qu'il soit
nécessaire de donner le congé. La durée déterminée du contrat résulte de la
loi, de la nature du contrat ou de la convention des parties. Celles-ci peuvent
fixer soit un terme, soit une durée, soit un laps de temps objectivement
déterminable (cf. Message du Conseil fédéral du 9 mai 1984 concernant la
révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail dans le code
des obligations, FF 1984 II 615; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat
de travail, éditions bis & ter, 2001, note 1.1 ad art.334 CO; ATF C 180/99
du 4 mai 2000, consid. 2b).
Le contrat de travail intérimaire
constitue une forme particulière de contrat de travail par laquelle un
employeur engage en son nom propre un travailleur pour le mettre à la
disposition d'une autre entreprise. La doctrine distingue entre le travail
intérimaire improprement dit et proprement dit (Brunner/Bühler/Waeber, op.
cit., note 2.6 ad. art. 319 CO; Luc Thévenoz, Le travail intérimaire, Payot
Lausanne, 1987, p. 28 ss). Dans ce dernier cas, le travailleur conclut avec
l'agence de placement une convention générale de service, dite contrat-cadre,
et un contrat de travail effectif ou contrat de mission dont le contrat-cadre
fait partie intégrante. Entre deux missions, le contrat de travail est
généralement rompu et aucun salaire n'est dû. L'intérimaire est sans emploi,
libre d'accepter ou de refuser toute mission, mais également sans droit
d'exiger qu'on lui en propose. Quant aux vacances, il est admissible en cas de
travail temporaire de verser au salarié une indemnité de vacances en lieu et
place de son droit à des vacances en nature. Dans ce cas l'indemnité se calcule
en pour-cent du salaire versé, et correspond à 10,64 % pour cinq semaines de
vacances annuelles (Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., note 1.1 ad art 329d CO).
Le droit suisse autorise en principe
les parties à passer un nouveau contrat de durée déterminée à la suite d'un
précédent contrat de durée déterminée (Message précité, FF 1984 II p. 617).
Néanmoins, l'art. 2 al. 2 CC, qui prohibe la fraude à la loi, s'oppose à la
conclusion de "contrats en chaîne" (Kettenverträge) dont la durée
déterminée ne se justifie par aucun motif objectif et qui ont pour but d'éluder
l'application des dispositions sur la protection contre les congés ou
d'empêcher la naissance de prétentions juridiques dépendant d'une durée
minimale des rapports de travail (Message précité, p. 617 ss;
Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., note 2.1 ss ad art. 334 CO). Selon les
circonstances, le juge peut alors imposer une requalification des contrats
successifs en un seul contrat de durée indéterminée (ATF 119 V 46, consid. 1c).
En règle générale, il n'y a pas d'abus de droit dans la succession de deux
contrats seulement (ATF C 180/99 du 4 mai 2000 précité, consid. 2c, p. 82, et
les références).
Dans deux jurisprudences datant des
années 1950 fondées sur d'anciennes disposions de droit de l'assurance-chômage (publiées
in DTA 1953 no 22 et DTA 1958 p. 36), le Tribunal fédéral avait précisé que le
fait pour un employeur d'engager un travailleur pour une durée déterminée puis
de le mettre au chômage durant les vacances de l'entreprise et de le réengager
par la suite constituait un comportement abusif et qu'il n'y avait pas lieu,
dans cette hypothèse, de verser des indemnités de chômage durant la période de
vacances. Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a toutefois eu plus
récemment l'occasion d'examiner, à la lumière des dispositions actuelles du
droit de l'assurance chômage, le cas de figure dans lequel deux contrats sont
conclus successivement avec une interruption durant les vacances de
l'entreprise (ATF C 180/99 du 4 mai 2000 précité). Rappelant que, en règle
ordinaire, on ne considère pas encore qu'il y a un abus de droit dans la
succession de deux contrats de durée déterminée, il en a déduit que lorsque
deux contrats sont séparés par une période de vacances, il est douteux que le
travailleur puisse faire valoir une prétention de salaire durant la période de
vacances en cause en invoquant la demeure de son employeur (art. 324 CO). Selon
le TFA, on ne peut pas dans ces circonstances tenir pour acquise l'existence d'un
droit au salaire pendant la durée de fermeture annuelle de l'entreprise.
Lorsque la situation juridique n'est pas suffisamment claire pour que la caisse
puisse refuser d'indemniser son assuré, elle doit procéder conformément à
l'art. 29 LACI si elle estime que celui-ci a droit à un salaire durant cette
période. Selon cette disposition, si la caisse a de sérieux doutes quant aux
droits qu'a l'assuré de faire valoir, pour la durée de la perte de travail, des
prétentions de salaire ou d'indemnisation au sens de l'art. 11 al. 3 LACI,
envers son ancien employeur, ou s'il y a doute sur la satisfaction de ces
prétentions, elle doit verser l'indemnité de chômage. En opérant le versement
la caisse se subroge alors à l'assuré dans tous ses droits, y compris le privilège
légal, jusqu'à concurrence de l'indemnité journalière versée (art. 29 al. 2 1
ère
phrase LACI). Le TFA relève ainsi que la caisse ne peut faire application de
l'art. 11 al. 3 LACI et refuser de reconnaître le droit aux indemnités que
lorsqu'il s'avère d'emblée que les prétensions du salaire sont justifiées et
qu'elles ne sont pas contestées par l'employeur.
cc) Dans la décision attaquée, la
caisse se réfère à la circulaire du SECO relative à l'indemnité de chômage (IC,
édition janvier 2007) pour justifier son refus de verser les indemnités de
chômage. Sous chiffre B83, dite circulaire prévoit en effet que lorsque les
rapports de travail sont résiliés au début et repris à la fin des vacances
d'entreprise, l'assuré n'a pas droit à l'indemnité de chômage pendant ces vacances,
cette manière de procéder étant réputée abusive. La caisse perd toutefois de
vue qu'au second paragraphe, le chiffre B 83 mentionne précisément le cas
particulier du travail intérimaire en précisant que l'assuré engagé comme
temporaire pendant un délai-cadre d'indemnisation a droit à l'indemnité de
chômage pendant la fermeture annuelle de l'entreprise de mission. Or, la
recourante était précisément employée par une entreprise de travail temporaire
jusqu'au 22 décembre 2006, date à laquelle sa mission a pris fin. On se
trouvait donc en présence d'un contrat de travail intérimaire au sens propre
dans le cadre duquel c'est l'entreprise utilisatrice qui fixe et l'horaire de
travail et la fin de la mission (Thévenoz, op. cité, p. 32, n. 37). Ainsi que
cela a déjà été jugé par le tribunal de céans (Tribunal administratif, PS.1996.0223
du 25 mars 1997, confirmé par le Tribunal fédéral des assurances dans un arrêt C
130/97 non publié du 29 avril 1998) en pareil cas, le droit aux prestations de l'assurance-chômage
ne peut pas être écarté au motif qu'il appartiendrait à l'employeur, en demeure
de fournir du travail à son cocontractant, de s'acquitter du salaire; la
relation de travail temporaire implique en effet qu'une rémunération n'est due
que pour la durée effective du placement (PS.1996.0223 précité p. 3-4 et
références). Si donc l'entreprise utilisatrice renonce à avoir recours au
service du travailleur intérimaire, par exemple durant une période
d'intempéries ou durant des vacances d'entreprise, l'entreprise de travail
temporaire ne sera pas pour autant tenue de verser une rémunération durant le
temps perdu; il faudra alors examiner si le travailleur réunit les conditions
pour bénéficier de l'indemnité de chômage (PS.1996.0223 précité p. 4).
Vu ce qui précède, la recourante ne
pouvait en tous les cas pas faire valoir une prétention de salaire à l'encontre
de Y.________ Temporaire Service
durant la période litigieuse. Au
surplus, on ne saurait suivre la caisse lorsqu'elle fait valoir qu'en rompant
le contrat de mission à la veille des vacances alors qu'elle avait selon toute
vraisemblance l'intention de poursuivre sa collaboration avec la recourante dès
la reprise de ses activités au mois de janvier 2007, Z.________ SA aurait procédé
de manière abusive, justifiant de refuser l'octroi des indemnités de chômage à
la recourante en application de l'art. 11 al. 3 LACI. En effet, dès lors que,
jusqu'au 22 décembre 2006, c'était Y.________ Temporaire Service qui avait
incontestablement qualité d'employeur, il était pour le moins douteux que la
recourante aurait pu faire valoir une prétention de salaire durant la période
en cause en invoquant un abus de droit et la demeure de Z.________ SA. Contrairement
à ce que soutient la caisse, le fait que la recourante ait été engagée
directement par cette entreprise dès le 8 janvier 2007 ne change rien à ce
constat. En tout état de cause, on ne pouvait tenir pour acquise l'existence
d'un droit au salaire durant la fermeture de fin d'année de l'entreprise. La
situation juridique n'était ainsi pas suffisamment claire pour que la caisse puisse
refuser d'indemniser son assurée. Si la caisse estimait que la recourante avait
droit au paiement d'un salaire pendant la fermeture de Z.________ SA, elle
devait verser l'indemnité de chômage et se subroger aux droits de la recourante
à concurrence de l'indemnité versée, conformément à l'art. 29 LACI.
c) Il découle de ce qui précède que
c'est à tort que la caisse a nié le droit  de la recourante aux indemnités de
chômage du 23 décembre 2006 au 7 janvier 2007 au motif qu'un salaire aurait dû
lui être versé durant cette période. Partant, la caisse ne pouvait pas exiger
la restitution des indemnités de chômage versées durant le mois de décembre
2006.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent
à l'admission du recours et à l'annulation des décisions attaquées, le dossier
étant retourné à la caisse pour qu'elle examine si la recourante remplit les
autres conditions prévues à l'art. 8 al. 1 LACI pour la période du 1
er
au 8 janvier 2007.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Caisse cantonale de
chômage du 4 juillet 2007 est annulée et le dossier lui est renvoyé pour
nouvelle décision dans le sens de considérants.
III.
Le présent arrêt est rendu sans
frais.
IV.
X.________ a droit à des dépens
arrêtés à 800 (huit cents) francs à la charge de la Caisse cantonale de
chômage.
Lausanne, le 21 septembre 2007
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit
social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours
doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les
motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer
succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme
moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient
en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.