vd_omni · GE.2023.0038 · 2023-11-01 · fr

A.________/Service de la promotion de l'économie et de l'innovation | Aide financière pour les entreprises, destinée à lutter contre les effets de la crise du Covid-19 dans les cas de rigueur. Confirmation de la décision sur réclamation du SPEI qui révoque les précédentes décisions d'octroi d'une aide à fond perdu en faveur de l'entreprise recourante et réclame à cette dernière la restitution des montants d'aide alloués indûment. L'entreprise recourante ne remplit pas une des conditions d'éligibilité à l'aide aux cas de rigueur dans la mesure où elle ne peut pas être considérée comme rentable ou viable avant le début de la crise du Covid-19, dès lors qu'elle se trouvait dans un état de surendettement au 31.12.2019 (consid. 3). L'aide litigieuse s'apparente à une subvention, l'Arrêté Covid-19 cas de rigueur renvoyant expressément aux dispositions de la LSubv s'agissant de la révocation des aides. Le SPEI a fait une application de ces dispositions conforme au droit en révoquant les décisions d'octroi de l'aide et en demandant la restitution totale des montants concernés (consid. 4).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 01.11.2023 GE.2023.0038

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
1
er
novembre
2023
Composition
M. Alain Thévenaz,
président
; MM. Bertrand Dutoit et
Jean-Etienne Ducret, assesseurs; M. Daniel Perret, greffier.
Recourante
A.________ Sàrl,
à ********,
Autorité intimée
Service de la promotion de l'économie
et de l'innovation,
(SPEI),
à Lausanne.
Objet
Divers
Recours A.________ Sàrl c/ décision sur réclamation du
Service de la promotion de l'économie et de l'innovation du 27 janvier 2023 (révocation
de décisions d'octroi d'aide financière dans les cas de rigueur COVID-19 et
restitution de prestations indûment perçues).
Vu les faits suivants:
A.
La société A.________ Sàrl, dont le siège se trouve dans le canton de
Vaud, est une société à responsabilité limitée inscrite le ******** 2005 au
Registre du commerce, qui a pour but "
l'exploitation d'un cabaret
".
En l'occurrence, elle exploite à ******** (VD) un cabaret, night-club, salon de
prostitution à l'enseigne "********".
B.
Le 16 mars 2020, le Conseil fédéral a qualifié la situation en Suisse en
lien avec l'épidémie de coronavirus (COVID-19) de "situation
extraordinaire" au sens de l'art. 7 de la loi fédérale du 28 septembre
2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (LEp; RS
818.101). Le gouvernement a pris par voie d'ordonnance une série de mesures
visant à protéger la population, dont la fermeture de la plupart des
établissements publics jugés non essentiels (art. 6 al. 2 de l'ordonnance 2 du
13 mars 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le COVID-19 [ordonnance
2 COVID-19; RO 2020 773], dans sa teneur en vigueur à partir du 17 mars 2020
[RO 2020 783]). La réouverture des restaurants a été autorisée le 11 mai 2020,
moyennant l'observation de diverses règles sanitaires et une réduction des
horaires d'ouverture. Par décision des autorités vaudoises prenant effet le 30
octobre 2020, les établissements publics ont été soumis à diverses
restrictions, telles qu'une limitation de l'horaire d'ouverture à 23h00 et la
possibilité d'accueillir un maximum de quatre personnes par table. Par la
suite, les autorités vaudoises ont ordonné la fermeture des établissements
publics dès le 4 novembre 2020, jusqu'au 10 décembre 2020. Une nouvelle
fermeture a été ordonnée du 26 décembre 2020 au soir jusqu'au 31 mai 2021
(19 avril 2021 pour les terrasses).
C.
Par deux demandes déposées simultanément le 31 août 2021, A.________
Sàrl (ci-après aussi: l'entreprise ou la société) a sollicité l'octroi d'une
aide aux cas de rigueur pour la période du 1
er
avril au 31 mars
2021, respectivement d'un complément d'aide pour le 2
ème
trimestre
2021, soit du 1
er
avril au 30 juin 2021, au sens de l'arrêté du
Conseil d'Etat du 2 décembre 2020 sur les mesures économiques destinées à
lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux
entreprises dans des cas de rigueur (ci-après: l'arrêté COVID-19 cas de
rigueur; BLV 900.05.021220.5).
Par décision du 17 septembre 2021, portant le numéro
CDR-9047, le Service de la promotion de l'économie et de l'innovation
(ci-après: le SPEI) a octroyé à l'entreprise une aide à fonds perdu d'un
montant de 22'819 fr. couvrant la période du 1
er
avril 2020 au 31
mars 2021, dont il a déduit le montant de 14'250 fr. perçu à titre d'indemnité
de fermeture.
Par décision de bouclement du 30 novembre 2021, portant
le numéro CDR-9935, le SPEI a octroyé à l'entreprise une aide à fonds perdu
complémentaire d'un montant de 8'353 fr. couvrant la période du 1
er
avril 2021 au 30 juin 2021.
D.
Le 2 février 2022, A.________ Sàrl a déposé une nouvelle demande,
tendant à l'octroi d'un complément d'aide pour le 2
ème
semestre
2021, soit du 1
er
juillet au 31 décembre 2021.
Dans le cadre de l'examen de cette demande, le SPEI
a requis de l'entreprise la production de différents documents comptables. L'étude
de ces pièces l'a conduit à demander des compléments d'informations ainsi que
des explications quant à la situation financière de l'entreprise. Par courriels
du 29 juin 2022, l'entreprise a ainsi indiqué qu'elle réalisait un chiffre d'affaires
très faible à cause des travaux sur les routes, que tous les commerces étaient
fermés et que le loyer des locaux de la société était beaucoup trop cher. En
outre, elle a produit une lettre de licenciement datée du 29 octobre 2018, de
laquelle il ressortait que l'entreprise avait licencié une de ses employées
pour cause de problème financier. Par téléphone du 5 juillet 2022, l'entreprise
a encore expliqué que ******** était habituellement une ville "morte"
après 20h00, ce qui expliquait ses problèmes financiers.
Par courriel du 6 juillet 2022, l'entreprise, par l'intermédiaire
de sa fiduciaire, a imputé la variation négative de son chiffre d'affaires à
une obligation de fermeture du bar pendant les périodes COVID-19, ainsi qu'aux
conséquences d'une reprise difficile après la fermeture. Elle a par ailleurs
mentionné qu'elle serait en litige avec son propriétaire-bailleur. Enfin, elle
a ajouté que son contrat de bail à loyer avait été résilié pour la prochaine
échéance, soit le 31 mars 2023. Il ressort encore de ce courriel que l'entreprise
n'avait pas versé de salaire en 2019 et qu'un montant de 4'800 fr. avait été
versé en 2018, sans autre précision.
E.
Le 27 juillet 2022, le SPEI a rendu deux décisions distinctes, portant
les numéros CDR-12747 et CDR-10471.
Par décision n° CDR-12747, le SPEI a révoqué les
décisions des 17 septembre 2021 (n° CDR-9047) et 30 novembre 2021 (n° CDR-9935)
et a demandé la restitution d'un montant de 16'922 fr. correspondant au montant
total des aides octroyées, soit 31'172 fr., moins l'indemnité de fermeture de
14'250 fr. que l'entreprise pouvait conserver. En substance, le SPEI a considéré
que les aides en cause avaient été accordées en violation du droit, dès lors qu'il
ressortait des nouveaux éléments apparus dans le cadre de l'examen de la
demande d'aide du 2 février 2022 que la diminution du chiffre d'affaires de l'entreprise
depuis 2020 n'était pas en lien avec les mesures de lutte contre l'épidémie de
COVID-19, et aussi que l'entreprise avait prévu de cesser ses activités en mars
2023, ce qui contrevenait au but poursuivi par les aides pour cas de rigueur au
sens de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur. Pour réclamer la restitution des
montants versés indûment, le SPEI s'est référé à la législation vaudoise en
matière de subventions.
Par décision n° CDR-10471, le SPEI a refusé la
demande du 2 février 2022 tendant à l'octroi d'un complément d'aide pour le 2
ème
semestre 2021. En substance, il a considéré que l'entreprise n'était pas
éligible à une telle aide complémentaire, dans la mesure où les deux
précédentes décisions qui lui avaient accordé une aide pour cas de rigueur au
sens de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur avaient été révoquées.
F.
Le 24 août 2022, A.________ Sàrl a formé une réclamation contre les deux
décisions du 27 juillet précédent. En bref, la société contestait que les
conditions juridiques présidant à l'octroi en sa faveur de l'aide pour cas de
rigueur au sens de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur ne soient pas remplies en l'espèce.
Elle soutenait en particulier que la baisse de son chiffre d'affaires était
"fondamentalement" liée aux conséquences des mesures de lutte contre
l'épidémie de COVID-19. Elle indiquait en outre que l'intention de cesser
prochainement les activités de l'entreprise était motivée par l'âge de son
titulaire, et qu'elle n'avait pas eu d'autre choix que de résilier le bail des
locaux en raison du coût "exorbitant" du loyer.
Par décision sur réclamation du 27 janvier 2023, le
SPEI a d'abord prononcé la jonction des causes n
os
CDR-12747 et CDR-10471,
puis il a rejeté la réclamation et a confirmé ses deux décisions du 27 juillet
2022. En substance, l'autorité a maintenu sa position. Elle relevait que les
conditions initiales d'éligibilité pour l'octroi d'une aide n'étaient en
réalité pas réalisées et que les aides pour cas de rigueur avaient été indûment
accordées à l'entreprise sur la base de documents et déclarations incomplets.
Elle mentionnait en particulier qu'il ressortait des comptes 2018 et 2019 ainsi
que des états financiers définitifs 2020 de la société qu'elle se trouvait à
découvert dès 2018 et en situation de surendettement au 31 décembre 2020 au
regard des dispositions du Code des obligations.
G.
Par acte du 23 février 2023, déposé à la poste le lendemain, A.________
Sàrl a interjeté recours auprès de la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP ou le tribunal) contre la décision sur
réclamation précitée, concluant, avec suite de frais, implicitement en
substance à sa réforme en ce sens que les deux décisions du SPEI du 17 septembre
2021 et du 30 novembre 2021 ne sont pas révoquées, que la décision de
restitution d'un montant de 16'922 fr. est annulée, et que le rejet de la
demande du 2 février 2022 tendant à l'octroi d'un complément d'aide pour le 2
ème
semestre 2021 est annulé.
Le 26 juillet 2023, l'autorité intimée a produit son
dossier et déposé sa réponse, concluant au rejet du recours et à la
confirmation de la décision sur réclamation attaquée.
Le 27 juillet 2023, le juge instructeur a transmis
la réponse de l'autorité intimée à la recourante et a imparti à cette dernière un
délai au 18 août suivant pour déposer d'éventuelles observations
complémentaires. La recourante n'a pas fait usage de cette faculté.
Les arguments des parties et le contenu des pièces
produites sont repris ci-après, dans la mesure utile.
Considérant en droit:
1.
Sous le titre "Voies de droit", l'art. 16 al. 4 de l'arrêté
COVID-19 cas de rigueur renvoie aux dispositions de la loi cantonale du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36).
La décision sur réclamation attaquée, qui concerne
des prestations d'aide financière et qui n'est pas susceptible de recours
devant une autre autorité, peut faire l'objet d'un recours de droit
administratif au sens des art. 92 ss LPA
‑
VD.
Bénéficiaire des prestations disposant d'un intérêt digne de protection à la
réforme de la décision attaquée, la recourante a qualité pour recourir (art. 75
let. a LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Déposé dans le délai
légal de l'art. 95 LPA-VD, l'acte de recours satisfait pour le surplus aux
exigences formelles prévues par la loi (art. 79 et 99 LPA-VD). Il y a donc lieu
d'entrer en matière sur le fond.
2.
Le litige concerne l'aide à fonds perdu accordée à la recourante dans le
cadre des mesures économiques destinées à lutter contre les effets du COVID-19
par un soutien aux cas de rigueur. Il convient en premier lieu d'exposer les
bases légales de ce système et leur évolution dans le temps.
a) En lien avec l'épidémie de COVID-19, la
Confédération a adopté des bases légales prévoyant la possibilité de soutenir
des mesures cantonales de soutien financier aux entreprises particulièrement
touchées par les conséquences de l'épidémie en raison de la nature même de leur
activité économique ("
cas de rigueur
"; cf. art. 12 de la loi
fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil
fédéral visant à surmonter l'épidémie de COVID-19 [Loi COVID-19; RS 818.102],
ainsi que l'ordonnance fédérale du 25 novembre 2020 concernant les mesures pour
les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l'épidémie de
COVID-19 [OMCR 20; RS 951.262]). Cette aide pour les cas de rigueur visait à
atténuer les effets économiques de la crise. Elle était destinée à toutes les
entreprises particulièrement touchées par les conséquences de l'épidémie de
COVID-19: l'éligibilité à l'aide dépendait de la seule situation financière de
l'entreprise et non de son secteur d'activité (Exposés des motifs et projets de
Décrets notamment sur les mesures économiques destinées à lutter contre les
effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux entreprises, dans des cas
de rigueur, décembre 2020, p. 15). Le droit fédéral ne faisait que définir
les conditions auxquelles la Confédération participe aux mesures cantonales
pour les cas de rigueur. Les cantons étaient restés libres de déterminer s'il
fallait prendre des mesures pour les cas de rigueur et cas échéant sous quelle
forme (cf. rapport explicatif de l'ordonnance du Conseil fédéral, p. 2,
disponible à l'adresse internet https://www.seco.admin.ch/seco/fr/home.html
> Travail > Pandémie de COVID-19 > Mesures pour les cas de rigueur
> 25.11.2020 Coronavirus: Le Conseil fédéral adopte l'ordonnance sur les cas
de rigueur COVID-19).
b) Dans le canton de Vaud, l'aide pour cas de
rigueur était régie par le décret du Grand Conseil du 15 décembre 2020 sur les
mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus
(COVID-19) par un soutien aux entreprises, dans des cas de rigueur (ci-après:
Décret COVID-19 cas de rigueur; BLV 900.05.151220.5). Ce décret a repris la
teneur de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur. L'art. 21 Décret COVID-19 cas de
rigueur dispose que le Conseil d'Etat est chargé de l'exécution du décret, qu'il
en publiera le texte et le mettra en vigueur, par voie d'arrêté. L'art. 19
Décret COVID-19 cas de rigueur confère au Conseil d'Etat la compétence d'adapter
le dispositif afin de tenir compte d'une éventuelle modification du droit
fédéral et pour augmenter l'enveloppe financière dédiée aux cas de rigueur (al.
1); il lui permet également d'adapter si nécessaire le dispositif d'aide afin
notamment de réduire les effets de seuil découlant du droit fédéral (al. 2).
Par la suite, le Conseil d'Etat a modifié à plusieurs reprises l'arrêté
COVID-19 cas de rigueur.
c) L'aide pour cas de rigueur a d'abord été limitée
aux seules entreprises qui étaient rentables ou viables avant le début de la
crise du COVID-19 (art. 12 al. 2bis Loi COVID-19, état le 1
er
janvier 2021; RO 2020 3835). Selon l'art. 4 al. 1 OMCR 20 (état le
14 janvier 2021; RO 2021 8), l'entreprise devait avoir fourni au canton
les preuves suivantes: elle est rentable ou viable (let. a); elle a pris les
mesures qui s'imposent pour protéger ses liquidités et sa base de capital (let.
b); elle n'a pas droit aux aides financières au titre du COVID-19 accordées
spécifiquement par la Confédération aux domaines de la culture, du sport, des
transports publics ou des médias (let. c). Selon l'art. 4 al. 2 OMCR 20, est
réputée rentable ou viable une entreprise qui répond aux exigences suivantes:
elle ne fait pas l'objet d'une procédure de faillite ou d'une liquidation au
moment du dépôt de la demande (let. a); elle ne faisait pas, le 15 mars 2020, l'objet
d'une procédure de poursuite relative à des cotisations sociales, à moins qu'un
plan de paiement ait été convenu ou que la procédure se soit conclue par un
paiement au moment du dépôt de la demande (let. b).
Cette aide était en outre limitée aux entreprises
dont le chiffre d'affaires durant l'année 2020 était inférieur à 60% par
rapport au chiffre d'affaires moyen des exercices 2018 et 2019 (art. 5 OMCR
20). Par la suite, les entreprises qui, en raison des mesures prises par la Confédération
ou les cantons pour endiguer l'épidémie de COVID-19, devaient cesser leur
activité pour au moins 40 jours entre le 1
er
novembre 2020 et le 30
juin 2021, n'étaient pas tenues de remplir cette condition (art. 5b OMCR 20).
Le montant des contributions non remboursables (aides à fonds perdu) était
limité au maximum à 20% du chiffre d'affaires moyen des exercices 2018 et 2019
et au maximum à 750'000 fr. par entreprise (art. 8 al. 2 OMCR 20).
Ces conditions ont été reprises en droit cantonal d'abord
par l'arrêté COVID-19 cas de rigueur, puis, par la suite, par le Décret
COVID-19 cas de rigueur, aux art. 5 et suivants de leurs textes ("
Conditions
d'éligibilité
"). L'art. 6 du Décret COVID-19 cas de rigueur, dans sa
teneur en vigueur dès son entrée en vigueur le 2 décembre 2020, prévoit ainsi ce
qui suit:
"
1
L'entreprise doit remplir les conditions suivantes et en attester:
a. elle était
rentable ou viable avant le début de la crise du COVID-19;
b. elle a pris des
mesures qui s'imposent pour protéger ses liquidités et sa base de capital;
c. elle n'a pas
déjà bénéficié d'autres soutiens financiers COVID de l'Etat ou de la
Confédération, à l'exception de ceux admis à l'article 8, alinéa 2.
2
Est
considérée comme rentable ou viable en vertu de l'article 6, alinéa 1, lettre
a, l'entreprise qui remplit les conditions suivantes et en atteste:
a.  elle n'était pas
surendettée entre le 1
er
janvier 2019 et le 31 décembre 2019, après
prise en compte d'éventuelles postpositions de dettes au 31 décembre 2019;
b.  elle ne fait pas
l'objet d'une procédure de faillite, d'une procédure concordataire ou d'une
liquidation au moment du dépôt de la demande. Sont exceptées les procédures de
sursis concordataires où l'assemblée des créanciers a accepté le concordat;
c.  elle ne faisait
pas l'objet, au 15 mars 2020, d'une procédure de poursuite en cours relative à
des cotisations sociales;
d.  elle peut
présenter une preuve de sa viabilité montrant de manière crédible que son
financement peut être assuré au moyen de la mesure pour les cas de rigueur;
e.  elle est à jour
s'agissant de sa situation fiscale au 15 mars 2020, notamment s'agissant du
respect des délais de dépôt de ses déclarations fiscales, du respect de ses
plans de paiements, du paiement de ses impôts et des retenues de l'impôt à la
source de ses employés."
Le texte de l'art. 6 de l'arrêté COVID-19 cas de
rigueur est pour l'essentiel le même. Cette disposition précise encore à la let.
f de son al. 2, dans sa teneur en vigueur depuis le 19 mai 2021, qu'est considérée
comme viable et rentable, l'entreprise qui, au 31 décembre 2019, n'était
pas surendettée ou en situation d'insolvabilité au sens de l'art. 903 du
Code des obligations du 30 mars 1911 (CO; RS 220), ou démontre avoir pris les
mesures nécessaires, au sens de l'art. 725 al. 2 CO, de l'art. 903 al. 2 et 3
CO ou de l'art. 84
a
al. 1, 2 et 3 du Code civil suisse du 10 décembre
1907 (CC; RS 210).
d) En vertu de l'art. 1 al. 3 de l'arrêté COVID-19
cas de rigueur, il n'existe aucun droit à l'obtention du soutien financier
prévu par le dit arrêté. La situation est la même que d'après l'art. 2 al. 1 de
la loi vaudoise du 22 février 2005 sur les subventions (LSubv; BLV 610.15),
selon lequel il n'existe pas de droit à l'octroi de la subvention. Or, en relation
avec l'art. 2 al. 1 LSubv, la jurisprudence considère que la subvention peut le
cas échéant être refusée en dépit du fait que les conditions légales de son
octroi sont réalisées (cf. CDAP, arrêt GE.2017.0118 du 16 janvier 2018 consid.
2c). Dans tous les cas, les dispositions précitées laissent un pouvoir d'appréciation
à l'autorité compétente pour l'octroi des subventions, pouvoir que l'autorité
de recours se doit de respecter (CDAP GE.2021.0191 du 5 avril 2022 consid. 3b;
GE.2021.0062 du 22 juin 2021 consid. 1c et 2c).
3.
En l'espèce, l'autorité intimée retient que la recourante ne remplit pas
une des conditions d'éligibilité à l'aide aux cas de rigueur dans le cadre du
COVID-19, dans la mesure où elle ne peut pas être considérée comme rentable ou
viable avant le début de la crise de COVID-19 au sens de l'art. 6 al. 1 let. a
et al. 2 let. f de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur, dès lors qu'elle se
trouvait en état de surendettement au 31 décembre 2019.
a) Ni l'arrêté COVID-19 cas de rigueur, ni le Décret
COVID-19 cas de rigueur ne définissent la notion de "surendettement".
L'art. 6 al. 2 let. f de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur renvoie quant à lui à
plusieurs dispositions du Code des obligations et du Code civil, traitant de l'insolvabilité
et du surendettement. Dans un tel cas de figure, en l'absence d'une définition
autonome du surendettement, il convient de s'inspirer du droit civil fédéral.
Il ne s'agit toutefois que de droit cantonal supplétif (cf. Tribunal fédéral
[TF], arrêt 2C_662/2013 du 2 décembre 2013 consid. 2.4; CDAP GE.2022.0096 du 16
février 2023 consid. 4a).
En vertu de l'art. 725 al. 2 CO (dans sa version en
vigueur au moment du dépôt des demandes d'aide financière par la recourante ainsi
que des décisions d'octroi rendues initialement par l'autorité intimée),
applicable par analogie à la société à responsabilité limitée (cf. art. 820 al.
1 CO), s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est
surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un
réviseur agréé; s'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont
couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni
lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en
avise le tribunal, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que
leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres
créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif.
En pratique, pour déterminer s'il existe des
"raisons sérieuses" d'admettre un surendettement, le conseil d'administration
ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres
signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société, tels que l'existence
de pertes continuelles ou l'état des fonds propres (ATF 132 III 564 consid.
5.1; TF 4A_133/2021 du 26 octobre 2021 consid. 7.2.1). L'administrateur, dès qu'il
a des raisons sérieuses d'admettre le surendettement, doit encore, avant d'avertir
le juge, faire établir des bilans intermédiaires (dans lesquels les biens sont
évalués à leur valeur d'exploitation, puis de liquidation) et soumettre ces
bilans à la vérification d'un organe de révision (Peter/Cavadini,
in
Commentaire romand, Code des obligations, Vol. II, 2
e
éd. 2017, n
os
37 ss ad art. 725 CO et les auteurs cités). La détermination de la valeur de
liquidation permettra de faire émerger d'éventuelles réserves latentes,
lesquelles ne sont pas prises en compte dans le calcul de la valeur d'exploitation
(TF 4A_214/2015 du 8 septembre 2015 consid. 3.2.2 et les auteurs cités).
Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des
mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès
apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid. 5.1;
TF 4A_188/2022 du 20 septembre 2022 consid. 5.1; 4A_133/2021 précité consid.
7.2.1; CDAP GE.2022.0096 précité consid. 4a).
b) aa) En l'occurrence, l'autorité intimée expose
dans sa réponse au recours qu'il ressort des états financiers de la société
pour les années 2018 à 2020 produits par la recourante que l'entreprise
présentait, le 31 décembre 2018, à l'actif de son bilan un découvert de 75'773
fr. 69, correspondant à la différence entre une perte reportée négative de 80'989
fr. 59 et un résultat de l'exercice positif de 5'215 fr. 90. Le 31 décembre
2019, la recourante présentait à l'actif de son bilan un découvert de 72'530
fr. 90, correspondant à la différence entre une perte reportée négative de 75'773
fr. 69 et un résultat de l'exercice positif de 3'242 fr. 79. L'autorité intimée
observe qu'il est inhabituel de comptabiliser à l'actif du bilan, sous la forme
d'un découvert, la perte reportée et le résultat de l'exercice car, selon les
normes comptables reconnues, ces éléments font partie des capitaux propres de
la société et doivent à ce titre être reportés au passif du bilan en déduction
du capital social (de 20'000 fr. dans le cas présent). Enfin, le 31 décembre
2020, la recourante présentait au passif de son bilan un total de capitaux
négatif de 107'907 fr. 70 (20'000 fr. - 72'530 fr. 90 - 55'376 fr. 80), avec un
résultat reporté négatif de 72'530 fr. 90 et un résultat de l'exercice négatif
de 55'376 fr. 80. Au chiffre 8 de l'annexe des états financiers 2020, il était
dès lors mentionné que "
la société est actuellement en situation de
surendettement en regard des dispositions du Code des obligations
". Cela
étant, l'autorité intimée relève que la recourante était déjà en situation de
surendettement au 31 décembre 2018 et au 31 décembre 2019. En effet, pour l'année
2018, le total de ses actifs, par 36'043 fr. 11 (16'343 fr. 11 + 8'620 fr. + 11'080
fr.), ne couvrait plus les capitaux étrangers, qui s'élevaient à 91'816 fr. 80.
S'agissant de l'exercice 2019, le total des actifs de la recourante, par 38'090
fr. 66 (18'390 fr. 66 + 8'620 fr. + 11'080 fr.), ne couvrait pas les capitaux
étrangers, qui s'élevaient à 90'621 fr. 56. L'autorité intimée considère dès
lors que, au vu de l'ampleur de la différence entre les montants des actifs et
des capitaux étrangers concernés, l'état de surendettement de l'entreprise
paraît manifeste.
Ce constat doit être confirmé. La recourante ne
conteste pas expressément les résultats des calculs présentés ci-dessus,
effectués sur la base des chiffres figurant dans ses propres pièces comptables,
qu'elle a produites dans le cadre de ses demandes d'aide successives. Conformes
au contenu desdites pièces et arithmétiquement corrects, ces calculs échappent
à la critique.
En principe, il conviendrait d'estimer les biens de
la société également à leur valeur de liquidation pour déterminer si les dettes
sociales ne sont pas couvertes aussi dans cette hypothèse. En l'espèce, un tel
bilan n'a pas été établi. Il n'est toutefois pas nécessaire d'y procéder, dans
la mesure où il apparaît que la recourante ne soutient pas qu'elle ne se
trouverait plus en état de surendettement dans le cas où les biens de la
société seraient estimés à leur valeur de liquidation plutôt que d'exploitation.
Il sied dès lors de retenir que l'état de
surendettement de l'entreprise paraît manifeste sur la base des valeurs d'exploitation
déjà en 2018 au moins, et qu'il a en outre perduré à tout le moins jusqu'au 31
décembre 2020.
bb) Dans l'hypothèse d'un surendettement effectif au
31 décembre 2019, il ressort de la seconde partie de l'art. 6 al. 2 let. f de l'arrêté
COVID-19 cas de rigueur que l'entreprise doit démontrer avoir pris les mesures
nécessaires, au sens de l'art. 725 al. 2 CO, de l'art. 903 al. 2 et 3 CO ou de
l'art. 84
a
al. 1, 2 et 3 CC. Dans le cadre de l'art. 725 al. 2 CO,
applicable à la société anonyme, ces mesures correspondent essentiellement à l'établissement
de convention(s) de postposition de créance(s) à concurrence d'un montant
permettant de couvrir l'insuffisance de l'actif par rapport aux capitaux
étrangers ressortant du bilan. Il n'existe pas d'autre possibilité; de simples
cautions, garanties ou éventuelles déclarations de patronage sont insuffisantes
(Peter/Cavadini, op. cit., n
os
50 ss ad art. 725 CO et les auteurs
cités).
En l'occurrence, la recourante ne tente pas de
démontrer (ni même n'allègue) qu'elle aurait pris les mesures nécessaires pour
remédier à l'état de surendettement dans lequel elle se trouvait au 31 décembre
2019, conformément à l'art. 6 al. 2 let. f de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur.
Dans ces conditions, l'autorité intimée était fondée à retenir que la
recourante ne répond pas aux conditions d'éligibilité à l'aide aux cas de
rigueur prévues par les art. 6 al. 1 let. a et al. 2 let. a du Décret COVID-19
cas de rigueur et 6 al. 1 let. a et al. 2 let. f de l'arrêté COVID-19 cas de
rigueur.
c) Cela étant, la décision attaquée est conforme aux
dispositions légales applicables et l'autorité intimée n'a pas abusé ou excédé
son pouvoir d'appréciation (cf. consid. 2d ci-dessus) en considérant que l'octroi
à la recourante d'une aide pour cas de rigueur aurait initialement dû être
refusé sur la base de sa situation financière.
4.
L'autorité intimée a révoqué sa décision du 17 septembre 2021 (n°
CDR-9047) accordant à la recourante une aide à fonds perdu d'un montant de 22'819
fr. pour la période du 1
er
avril 2020 au 31 mars 2021, et sa
décision du 30 novembre 2021 (n° CDR-9935) accordant à la recourante une aide à
fonds perdu complémentaire d'un montant de 8'353 fr. pour la période du 1
er
avril 2021 au 30 juin 2021. Elle a demandé en outre à la recourante la
restitution d'un montant de 16'922 fr. correspondant au montant total des aides
octroyées, soit 31'172 fr., moins l'indemnité de fermeture de 14'250 fr. que l'intéressée
peut conserver.
a) L'art. 17 al. 3 de l'arrêté COVID-19 cas de
rigueur renvoie expressément aux dispositions de la LSubv s'agissant du suivi,
du contrôle et de la révocation des aides. Il convient ainsi de retenir que l'aide
litigieuse s'apparente à une subvention.
La LSubv est applicable à toutes les subventions
octroyées directement ou indirectement par l'Etat (art. 1 al. 2 LSubv). Selon l'art.
13 al. 1 LSubv, une subvention peut être octroyée ou révoquée par une décision
ou par une convention.
Sous le titre marginal "
révocation
des subventions
", l'art. 29 LSubv régit la suppression ou la réduction
des subventions. L'al. 1 de cette disposition prévoit ainsi que l'autorité
supprime ou réduit la subvention ou en exige la restitution totale ou
partielle, notamment lorsque celle-ci a été accordée indûment, que ce soit sur
la base de déclarations inexactes ou incomplètes ou en violation du droit (let.
d).
Selon la jurisprudence de la Cour de céans, l'art.
29 al. 1 LSubv ne confère pas une simple faculté à l'autorité. Il l'oblige à
prendre une des quatre mesures prévues: supprimer la subvention, réduire
celle-ci, en exiger la restitution totale ou en exiger la restitution partielle
(CDAP GE.2021.0017 du 29 septembre 2021 consid. 4; GE.2015.0067 du 24 décembre
2015 consid. 2b; GE.2012.0213 du 12 avril 2013 consid. 2d et les arrêts citées).
Lorsque l'octroi de la subvention a cessé plusieurs mois avant la décision – comme
c'est le cas en l'espèce – les deux premières mesures n'entrent pas en ligne de
compte. Reste le choix entre la restitution totale ou partielle. S'agissant d'un
cas de versement illégal de subvention, la restitution doit correspondre à la
durée de l'illégalité. Lorsque l'illégalité est initiale, la restitution doit
être totale. Si en revanche, le versement de la subvention devient illégal en
raison d'un changement de droit, alors la restitution doit être partielle (CDAP
GE.2016.0122 du 25 avril 2017 consid. 3f; GE.2007.0197 du 20 juin 2008 consid.
6c).
Enfin, l'art. 31 al. 1 LSubv mentionne les
conditions dans lesquelles il peut être fait renonciation à la restitution. Aux
termes de cette disposition, l'autorité compétente peut renoncer totalement ou
partiellement au remboursement de la subvention lorsque: le bénéficiaire a
pris, sur la base de la décision d'octroi de la subvention, des mesures
importantes qui ne peuvent être annulées sans entraîner des pertes financières
difficiles à supporter (let. a), il était difficile au bénéficiaire de déceler
la violation du droit sur lequel la demande de subvention se fondait ou (let.
b) la constatation inexacte ou incomplète des faits ne lui est pas imputable
(let. c).
Cette disposition vise à protéger le bénéficiaire de
bonne foi des conséquences d'une restitution. Selon les travaux préparatoires,
les conditions énoncées à l'al. 1 sont cumulatives (Exposés des motifs et
projet de loi de la LSubv, BGC, février 2005, p. 7412). Vu la présence du terme
"ou" à la fin de la let. b, les deux conditions mentionnées sous la
lettre b et c ne peuvent être qu'alternatives, contrairement aux conditions
correspondantes de l'art. 30 al. 2 let. c et d de la loi fédérale sur les
subventions (RS 616.1; arrêt du Tribunal administratif fédéral du 12 septembre
2007 dans la cause A-3193/2006, consid. 3.3). En revanche, il faut, au regard
des travaux préparatoires et des règles ordinaires de protection de la bonne
foi, interpréter l'art. 31 al. 1 LSubv dans le sens que la condition mentionnée
sous la let. a doit dans tous les cas être remplie, cumulativement à la
condition visée sous la let. b ou à celle visée sous la let. c (CDAP
GE.2009.0108 du 11 novembre 2010 consid. 3; GE.2009.0181 du 15 juin 2010
consid. 4).
b) En l'espèce, comme on l'a vu au consid. 3b
ci-dessus, la recourante ne répond pas aux conditions d'éligibilité à l'aide
aux cas de rigueur, de sorte que les subventions accordées l'ont été indûment
en violation du droit, ce qui justifie la révocation des décisions d'octroi correspondantes
en application de l'art. 29 al. 1 let. d LSubv. L'illégalité étant initiale dès
l'octroi des subventions en cause, seule une restitution totale des montants
versés peut être envisagée. L'autorité intimée n'a donc pas fait preuve d'arbitraire
en réclamant la restitution d'un montant de 16'922 fr. (31'172 fr. - 14'250
fr.) à la recourante.
S'agissant d'une renonciation à la restitution au
sens de l'art. 31 al. 1 LSubv, il y a lieu d'écarter cette éventualité, dans la
mesure où la recourante n'établit pas ‒ ni même n'allègue ‒ avoir
pris sur la base des décisions d'octroi des subventions des mesures importantes
qui ne peuvent être annulées sans entraîner des pertes financières difficiles à
supporter (art. 31 al. 1 let. a LSubv).
Il s'ensuit que la décision par laquelle l'autorité
intimée a révoqué les décisions d'octroi des subventions et demandé la
restitution totale des montants concernés est conforme au droit.
5.
a) Au vu de ce qui précède, il n'est pas nécessaire d'examiner au
surplus si les autres motifs retenus par l'autorité intimée pour révoquer l'aide
aux cas de rigueur dans le cadre du COVID-19 accordée à la recourante (savoir une
violation de l'art. 4 al. 1 de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur dans la mesure
où il n'existerait pas de lien de causalité entre la diminution du chiffre d'affaires
de l'entreprise depuis 2020 et les mesures de lutte contre l'épidémie de
COVID-19, ainsi qu'une violation des art. 1 al. 1bis et 8bis al. 2 de l'arrêté
COVID-19 cas de rigueur dans la mesure où la cessation des activités de l'entreprise
planifiée en mars 2023 contreviendrait au but poursuivi par l'aide pour cas de
rigueur) sont également fondés.
b) S'agissant par ailleurs de la demande déposée par
la recourante le 2 février 2022 tendant à l'octroi d'une aide aux cas de
rigueur complémentaire pour la période du 2
ème
semestre de l'année
2021, il convient de relever que l'art. 4d de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur
(en vigueur depuis le 6 juillet 2022) prévoit à son al. 2 que, pour être
éligible à une telle aide complémentaire, l'entreprise qui la requiert doit
avoir déposé une première demande d'aide sur une période de 12 mois ayant fait
l'objet d’une décision positive du SPEI. Or, en l'espèce, dans la mesure où les
deux précédentes décisions qui avaient accordé à la recourante une aide pour
cas de rigueur au sens de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur ont été révoquées, cette
condition n'est plus remplie, de sorte que le rejet par l'autorité intimée de
la demande de la recourante du 2 février 2022 échappe à la critique.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision sur réclamation attaquée.
La recourante, qui succombe, doit supporter les
frais de justice, arrêtés à 800 francs (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD; art. 4
al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]), étant précisé que la règle de l'art.
16 al. 3 de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur prévoyant la gratuité de la
procédure ne s'applique pas à la procédure devant le Tribunal cantonal. Il n'y
a pas lieu pour le reste d'allouer de dépens (art. 55 al. 1
a contrario
,
91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur réclamation rendue le 27 janvier 2023 par le Service de
la promotion de l'économie et de l'innovation est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 800 (huit cents) francs est mis à la charge
de la recourante.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 1
er
novembre 2023
Le président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis
d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.