vd_omni · PS.2006.0120 · 2006-11-24 · fr

X./Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Lausanne | Après la résiliation de son contrat de travail, le recourant a travaillé en gain intermédiaire pour son ancien employeur, selon un horaire variable en fonction du volume de travail. Les indemnités de vacances versées en sus de son salaire horaire doivent être comptées comme gain intermédiaire durant les périodes de fermeture de l'entreprise, sans compter les jours fériés. En imputant comme gain intermédiaire les indemnités de vacances déjà perçues avant les périodes de vacances, le recourant réalise un gain supérieur au 70% de son gain assuré. Il n'a pas droit au versement des indemnités de chômage. RR.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.11.2006 PS.2006.0120

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 24 novembre 2006
Composition
M. François Kart, président; MM. Marc-Henri Stoeckli et
François Gillard, assesseurs; Mme Sophie Yenni Guignard, greffière.
recourant
X.________,
à 1********,
représenté par Bertrand GYGAX, avocat, à Lausanne
Autorité
intimée
Caisse cantonale de chômage,
Division
technique et juridique
, à Lausanne,
Autorité concernée
Office régional de placement de
Lausanne
, à
Lausanne
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision sur opposition de la Caisse
cantonale de chômage du 28 avril 2006 (restitution d'un montant de 2'615.25
francs)
Vu les faits suivants
A.
Peintre industriel de profession, X.________ a travaillé
pour le compte de l'entreprise Y.________ à 2******** à partir du 1
er
janvier 2003. Par courrier du 28 octobre 2004, son employeur a résilié le
contrat de travail avec effet au 31 décembre 2004, pour des motifs économiques.
Il précisait dans sa lettre de licenciement qu'une collaboration sur demande
était envisagée pour l'avenir, sous une forme à définir.
B.
X.________ a revendiqué le versement de l'indemnité de
chômage à partir du 3 janvier 2005, et la caisse cantonale de chômage (ci-après
la caisse) lui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation de deux ans à partir de
cette date. Elle a arrêté le montant de son gain assuré à 5'278 francs, et le
montant de l'indemnité journalière à 170.25 francs.
C.
A partir du 1
er
février 2005, X.________ a
régulièrement travaillé en gain intermédiaire pour le compte de Y.________, en
fonction du volume de travail. Il était rétribué sur la base d'un salaire
horaire brut de 28.60 francs, comprenant le salaire de base et les indemnités
de vacances.
X.________ a régulièrement
remis à la caisse les attestations de gain intermédiaire et les formules
"Indications de la personne assurée" (IPA) des mois de février à
novembre 2005. Selon ces formules il aurait travaillé pour le compte de Y.________
du 1
er
au 25 de chaque mois, à l'exception du mois d'août où il
indiquait avoir travaillé du 8 au 25 août. Les attestations de gain
intermédiaire remises à la caisse par l'employeur indiquaient en outre les
salaires suivants:
Mois
Jours travaillés
Nombres d'heures
Salaire brut (tarif horaire + ind. vac.)
Février 2005
1,2,3,4,7,8,9,10,14,15,16,17,21,22,23,24,25
139,5
3'989.70
Mars 2005
1,2,3,4,7,8,9,10,11,14,15,16,17,18,21,22,23,24
160
4'576.00
Avril 2005
1,4,5,6,7,8,11,12,13,141,5,18,19,20,21,22,25
147
4'204.20
Mai 2005
2,3,4,9,10,11,12,13,17,18,19,20,23,24,25
133
3'803.80
Juin 2005
1,2,33,6,7,8,9,10,13,14,15,16,17,20,21,22,23,24
159,5
4'561.70
Juillet 2005
1,4,5,6,7,8,11,12,13,14,15,18,19,20,21,22,25
151
4'318.60
Août 2005
8,9,10,11,12,15,16,17,18,19,22,23,24,25
125
3'575.00
Sept. 2005
1,2,5,6,7,8,9,12,13,14,15,16,20,21,22,23,25
151
4'318.60
Octobre 2005
3,4,5,6,7,10,11,12,13,14,17,18,19,20,21,24,25
151,5
4'332.90
Nov.2005
1,2,3,4,7,8,9,10,11,14,15,16,17,18,21,22,23,24,25
169
4'833.40
Chaque mois, à la question
figurant sous chiffre 15 de l'attestation remplie par l'employeur "L'activité
se poursuit-elle?", il était répondu "oui, si volume de travail
suffisant".
D.
Compte tenu de ces informations, la caisse a versé à X.________
des indemnités compensatoires à raison de 1'174.55 francs en mai 2005 et de 1'440.70
francs en août 2005.
E.
Le 9 janvier 2006, Y.________ a transmis à la caisse de
nouvelles attestations de gain intermédiaire pour les mois de février, mars,
avril, juin, juillet, septembre, octobre et novembre 2005, dont il ressort que X.________
a en réalité travaillé durant chaque mois complet, et pas seulement jusqu'au 25
de chaque mois comme indiqué précédemment. S'agissant des mois de mai et d'août
2005, Y.________ a précisé ce qui suit par courrier du 13 janvier 2006:
"Mai 05        - fin de semaine no 18      -
fermeture - pont de l'ascension
- du 26.5 au
31.5              -pas d'occupation, volume de travail insuffisant
Août 05        -semaine no 31                -
fermeture entreprise
-du 26.8 au
31.8               -pas d'occupation, volume de travail insuffisant"
F.
Par décision du 19 janvier 2006, la caisse a demandé à X.________
la restitution de la somme de 2'615.25 francs correspondant aux indemnités
versées à tort durant les mois de mai et d'août 2005. A l'appui de sa décision,
elle faisait valoir que toutes les périodes d'indemnisation de février à
novembre 2005 avaient été recalculées sur la base des nouveaux gains
intermédiaires résultant des attestations remises par Y.________ le 9 janvier
2006. Elle précisait en outre qu'elle avait tenu compte dans son calcul des
périodes de vacances de l'entreprise durant les mois de mai et d'août 2005. L'opposition
formée par X.________ contre cette décision a été rejetée le 28 avril 2006.
G.
Le 30 mai 2006, X.________ a recouru auprès du Tribunal
administratif contre la décision rejetant son opposition en concluant au renvoi
de la cause à la caisse pour nouveau calcul, subsidiairement à l'annulation de
la décision. En substance, il reprochait à la caisse d'avoir violé son droit
d'être entendu, et contestait en outre l'obligation de restituer les indemnités
correspondant aux périodes de vacances de l'entreprise, arguant du fait que Y.________
n'avait aucune obligation légale de lui verser un salaire durant les vacances
de l'entreprise, et qu'il appartenait dans un tel cas à l'assurance-chômage de
prendre en charge la perte de gain en résultant.
H.
La caisse a répondu le 26 juin 2006 en concluant au rejet
du recours et au maintien de sa décision.
I.
X.________ a déposé des déterminations complémentaires le
18 juillet 2006. En substance, il considérait que la décision attaquée ne
pouvait être maintenue faute d'explications suffisantes permettant de
comprendre le calcul de la caisse, notamment l'indication des chiffres exacts
qui lui avaient permis d'obtenir ce résultat et des bases légales fondant sa
décision.
J.
A la demande du juge instructeur, la caisse, par courrier
du 22 août 2006, a précisé les détails de son calcul comme suit:
" (…) tout d'abord, nous vous
informons que Monsieur X.________ était employé en qualité de peintre
industriel dans la société Y.________, et qu'à ce titre, l'arrêt du TFA du 11 avril
2006 (C 330/05) n'est pas relevant puisqu'il traite du calcul de gain
intermédiaire d'une enseignante durant les vacances scolaires. En effet, la
pratique antérieure du SECO consistait à déduire les jours correspondant à
l'indemnité de vacances de la perte de travail à prendre en considération,
alors que le TFA préconise la prise en compte de l'indemnité de vacances
acquise en plus du salaire ordinaire à titre de gain intermédiaire pour les
mois où il y a effectivement vacances. Par ce principe, le TFA assure une
égalité de traitement entre les assurés qui reçoivent une indemnité de vacances
versée avec le salaire de base sous forme de pourcentage et ceux qui continuent
à percevoir leur salaire durant leurs vacances. En l'occurrence, Monsieur X.________
fait partie des assurés recevant une indemnité de vacances versée avec le
salaire de base, et notre façon de calculer le gain intermédiaire en cas de
vacances n'a pas été remise en question par cet arrêt.
En outre, la restitution fait
suite à une problématique des vacances d'entreprise non rémunérées par
l'employeur, évoquée au considérant 3 paragraphe 3 de la décision sur
opposition du 28 avril 2006. Il appartient légalement en effet à l'employeur de
rémunérer ses employés durant les jours fériés et les vacances d'entreprise et
non à la caisse de chômage (…).
Les indemnités de vacances versées
par l'employeur sont déduites du gain intermédiaire à prendre en considération
lors des vacances d'entreprises (IC 2003, C109 et ss). Dans le cas d'espèce,
voici le calcul:
Périodes
Gain+ ind.vacances
Taux d'ind. vac. en %
Gain réalisé
sans vacances *
Ind. vacances
Total ind.
vacances
Février 2005
4247.10
8.33
3920.50
326.60
Mars 2005
4348.20
8.33
4013.85
334.35
660.95
Avril 2005
5219.50
8.33
4818.15
401.35
1062.30
Mai 2005
3803.80
8.33
3511.30
292.50
1354.80
Du 01.02.au 31.05.05 = 6.7 jrs vac. 1354.80 : 6.7 x
4 = 811.25
Solde 2,7 jrs
543.55
Juin 2005
5591.30
8.33
5161.35
429.95
973.50
Juillet 2005
5333.90
8.33
4923.75
410.15
1383.65
Août 2005
3575.00
8.33
3300.10
274.90
1658.55
Du 01.06 au 31.08.05 = 5 jrs + 2 jrs = 7 jrs/
s/août 2005 4 jrs = 1658.55 : 7 x 4 = 947.75
Solde 3 jrs
710.80
Septembre 2005
5333.90
8.33
4923.75
410.15
1120.95
Octobre 2005
5348.20
8.33
4936.95
411.25
1532.20
Novembre 2005
5605.60
8.33
5082.25
523.10
2055.30
* vacances  = 8,33% = col. 2 / 108,33 x 100
Au mois de mai 2005: les deux
jours fériés et le pont (vendredi 06.05.05) doivent être payés par l'employeur,
en dehors des vacances. En revanche, la caisse a tenu compte des indemnités de
vacances pour la période du 26 au 31 mai 2005, soit CHF 811.25 ajouté au
salaire reçu en mai 2005.
Au mois d'août 2005: durant la
fermeture de l'entreprise, il n'appartient pas à la caisse d'intervenir mais à
l'employeur. Du 26 août au 31 août 2005, la caisse a pris en compte les
indemnités de vacances, soit CHF 947.75, ajouté au salaire d'août 2005.
Dans les deux cas, les gains
intermédiaires sont supérieures au gain assuré, et l'assuré ne peut donc pas
prétendre aux indemnités compensatoires."
K.
A la requête du juge instructeur, la caisse a encore
transmis par courrier du 30 août 2006 les décomptes des indemnités
compensatoires versées durant les mois de février à novembre 2005, les décompte
rectificatifs des indemnités de février à novembre 2005 selon avis du 17
janvier 2006, le calcul du gain assuré pris en considération pour fixer le
montant des indemnités et la copie de la demande d'indemnités de chômage de X.________
ainsi que les pièces annexes.
L.
Par courrier du 12 septembre 2006, X.________ a renoncé à
déposer des déterminations complémentaires quant au calcul de la caisse.
M.
L'office régional de placement a transmis son dossier le 8
juin 2006 sans se déterminer.
N.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
O.
Les arguments respectifs des parties seront repris
ci-après dans la mesure utile.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de recours de 30 jours prévu par l'art.
60 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du
droit des assurances sociales (LPGA), le recours est au surplus recevable en la
forme. Il convient dès lors d’entrer en matière sur le fond.
2.
Le recourant se plaint en premier lieu d'une violation de
son droit d'être entendu. En substance, il reproche à la caisse d'avoir exigé
la restitution d'indemnités prétendument versées à tort en se fondant sur les
renseignements téléphoniques transmis par l'employeur, sans lui permettre au
préalable de se déterminer.
a)             Le droit d'être entendu est une
garantie constitutionnelle expressément consacrée par l'art. 29 al. 2 Cst. La
jurisprudence en a déduit, en particulier, le droit pour le justiciable de
s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de
fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision,
celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des
preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 126 I
16 cons. 2a/aa; 124 V 183 cons. 4a; ATF C 50/01 du 9 novembre 2001 cons. 1b).
Le droit de s'exprimer sur les points pertinents implique la possibilité de
prendre position, avant la décision, sur tous les éléments de fait et de droit
qui peuvent l'influencer (Aubert/Mahon, Petit Commentaire de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse, Zurich/Bâle/Genève 2003, n° 6 ad art. 29
Cst, p. 267-168). Le droit d'être entendu est de nature formelle. En principe,
sa violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée,
indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond. En d'autres termes,
il importe peu de savoir si cela peut conduire l'autorité, dont la décision est
contestée, à modifier sa décision ou non (ATF 126 V 130 cons. 2b; 125 V 118
cons. 3; Aubert/Mahon, op. cit., n° 7 ad art. 29 Cst., p. 269). Une éventuelle
violation du droit d'être entendu peut être guérie si le justiciable dispose de
la faculté de se déterminer dans la procédure de recours, pour autant que
l'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit
(ATF 130 II 530 consid. 7.3 p. 562; 124 V 180 consid. 4a p. 183, 389 consid. 5a
p. 392 et les arrêts cités), à savoir lorsqu'elle peut revoir toutes les
questions qui auraient pu être soumises à l’autorité inférieure si celle-ci
avait normalement entendu la partie.
b) En l'occurrence, on peut effectivement se
demander si le recourant a valablement pu exercer son droit d'être entendu dans
le cadre de la procédure qui a abouti à la décision attaquée dans la mesure où
ce n'est que dans le cadre de la procédure devant le Tribunal administratif que
la caisse a indiqué quel était le véritable raisonnement en fait et en droit
sur lequel reposait sa demande de restitution et qu'elle a fourni un calcul
détaillé et compréhensible. Cela étant, on constate que le recourant a pu se
déterminer de façon complète lors de la procédure devant le tribunal de céans,
prendre connaissance des pièces transmises et se déterminer notamment sur le
calcul fourni par la caisse pour justifier la demande de restitution. Dès lors
que le tribunal dispose d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (cf.
art. 36 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives - LJPA-), une éventuelle violation de son droit d'être entendu
a été réparée dans le cadre de la présente procédure.
3.
La décision attaquée a pour objet une demande de
restitution d'indemnités perçues indûment à hauteur de 2'615.25 francs. La
caisse fait valoir que le montant des indemnités compensatoires versées
initialement pour les mois de mai et d'août 2005 était erroné dès lors que des indemnités
de vacances accumulées durant les mois précédents n'avaient pas été prises en
compte pour établir le gain intermédiaire déterminant pour ces deux mois.
4.
a) A teneur de l'art. 95 al. 1 de la loi fédérale du 25
juin 1982 sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité (LACI), la demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA.
Selon l'art. 25 al. 1 LPGA (première phase), les prestations indûment touchées
doivent être restituées. Cette disposition est issue de la réglementation et de
la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 319
consid. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, développée à partir
de l'art. 47 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002)
et applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues de
l'assurance chômage (cf. ATF 122 V 368 consid. 3, 110 V 179 consid. 2a, et les
références), l'obligation de restituer suppose que soient remplies les
conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision -
formelle ou non - par laquelle les prestations en cause ont été allouées (sur
ces notions v. arrêts TA PS.2002.0076 du 8 septembre 2003 et PS 2002.0106
du 6 décembre 2002 et la jurisprudence citée; notamment à propos de l'art. 95
LACI Edgar Imhof/Christian Zünd, ATSG und Arbeitslosenversicherung, in. RSAS
2003 p. 304 ss; arrêt du Tribunal fédéral des Assurances non publié du 16 août
2005, dans la cause C11/05 et les références citées).
La reconsidération et la révision sont désormais
explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence
antérieure à son entrée en vigueur : selon un principe général du droit des
assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement
en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas
prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute erronée et
que sa rectification revête une importance notable. Par le biais de la
reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit, de
même qu'une constatation erronée résultant de l'appréciation des faits (ATF 117
V 17 cons. 2c, 115 V 314 cons. 4a/cc). La rectification revêt une importance
notable en fonction du montant des prestations en cause. Il a par exemple été
jugé qu’une créance en restitution d’un montant de 706 fr. était suffisamment
importante (DTA 2000 n°40 p. 28). Plus récemment, le Tribunal administratif a
considéré que cette condition était remplie pour un montant de 2'900 fr. (PS 2004.0200
du 28 janvier 2005 et la référence aux exemples cités par U. Kieser,
ATSG-Kommentar, § 21 ad art. 53, p. 539). En outre, par analogie avec la
révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration
est tenue de procéder à la révision d'une décision rentrée en force formelle,
lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuves
susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (cf. arrêt du
Tribunal fédéral des Assurances du 16 août 2005 précité, consid. 3; ATF 126 V
23 cons. 4b et les références citées).
b) En l'espèce, les conditions d'une révision seraient
réunies s'agissant des mois de février, mars, avril, juin, juillet, septembre,
octobre et novembre 2005, pour lesquels l'employeur a remis en janvier 2006 de
nouvelles attestations de gains intermédiaires qui indiquent que le recourant a
en réalité travaillé chaque mois complet, et pas seulement jusqu'au 25 du mois
comme l'indiquaient à tort les attestation de gains intermédiaires sur lesquelles
la caisse s'était précédemment fondée. Il s'agit-là d'un fait nouveau qui
justifierait sur le principe de procéder à la révision des décomptes des mois
concernés, ce que le recourant ne conteste d'ailleurs pas. L'éventualité d'une
restitution n'entre cependant pas en considération puisqu'aucune prestation n'a
été versée au recourant durant les mois concernés.
Seule est donc litigieuse la demande de restitution
des indemnités versées en mai et en août 2005. Or l'employeur n'a pas remis de
nouvelles attestations concernant ces deux périodes de contrôle, dont il a en
outre confirmé l'exactitude par courrier du 13 janvier 2006. Dès lors, il
convient d'examiner si les conditions d'une reconsidération sont réunies. Dans
la mesure où le montant en cause revêt une importance notable au sens de la
jurisprudence mentionnée ci-dessus, est en finalité seule déterminante la
question de savoir si le versement des indemnités compensatoires en mai et en
août 2005 résulte d'une décision manifestement erronée, autrement dit
d'examiner dans quelle mesure la non prise en considération des indemnités de
vacances accumulées précédemment dans le calcul des gains intermédiaires de mai
et août 2005 a conduit à une application initiale erronée du droit, et au
versement de prestations indues.
5.
a) Selon l'art. 24 LACI, est réputé intermédiaire tout
gain que le chômeur retire d'une activité salariée dépendante ou indépendante
durant une période de contrôle. Pour les jours où il réalise un gain
intermédiaire, l'assuré a droit à une compensation de la perte de gain,
celle-ci étant définie comme la différence entre le gain assuré et le gain
intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux
usages professionnels et locaux. Le droit à la compensation de la perte de gain
cesse cependant, par un effet de seuil (aux conséquences abruptes), dès que le
gain réalisé est égal ou supérieur à l’indemnité de chômage à laquelle celui-ci
aurait droit. Dans le cas d'espèce, compte tenu d'un gain assuré du recourant
fixé à 5'278 francs par mois et d'un taux d'indemnisation de 70%, le seuil
évoqué ci-dessus s’élève à 3'694.60 francs par mois (concernant le calcul de la
perte de gain et de l'indemnité compensatoire, cf. PS.2004.0243 du 4 février
2005).
L'art. 23 LACI quant à lui définit le gain assuré
comme étant le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est
obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail durant une
période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et
convenues contractuellement. Au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, les indemnités de
vacances et pour jours fériés notamment font partie du gain intermédiaire. La
LACI n'indique cependant pas la manière dont l'indemnité pour vacances payée en
sus d'un salaire - en l'occurrence sous forme d'un pourcentage - doit être
prise en compte dans le calcul du gain intermédiaire, question qui fait
précisément l'objet du présent litige.
b) Sur la question particulière de l'indemnité de
vacances à prendre en considération en cas de gain intermédiaire, une directive
du Secrétariat d'Etat à l'économie (Seco), publiée à l'attention des caisses de
chômage, retient également comme principe que le gain intermédiaire à prendre
en considération est réduit de l'indemnité de vacances et que celle-ci doit
être prise en compte au titre du gain intermédiaire lorsque l'assuré prend ses
vacances (Bulletin MT/AC 98/3, fiche 2, ch. 1). Reprise par le Seco dans la
circulaire relative à l'indemnité de chômage (circulaire IC, état janvier 2003,
C109 ss), cette directive distingue trois types de rapports de travail,
prévoyant pour chacun d'eux un mode de calcul de l'indemnité compensatoire.
Le premier type de rapports de travail vise les
"gains intermédiaires de durée indéterminée avec horaire de travail
convenu contractuellement" (IC 2003, C112.1). En pareil cas, pendant la
période où l'assuré prend ses vacances, il est prévu de compter comme gain
intermédiaire le salaire complet qu'il aurait touché s'il n'avait pas pris de
vacances, sans se préoccuper de savoir dans quelle mesure la durée des vacances
et les indemnités de vacances acquises se recouvrent, dès lors qu'il n'incombe
pas à l'assurance-chômage de couvrir les pertes de gain dues aux vacances
prises dans le cadre d'un horaire de travail normal convenu contractuellement.
Le second cas de figure recouvre les "gains
intermédiaires de durée déterminée avec horaire de travail convenu
contractuellement" (IC 2003,C112.2). Dans ce cas, comme il est possible,
compte tenu d'un engagement de durée déterminée, de calculer l'indemnité de
vacances que l'assuré acquerra pendant toute la durée de son gain
intermédiaire, il est prévu de prendre en compte l'indemnité de vacances au
titre du gain intermédiaire pendant les vacances de l'assuré, pour autant qu'elle
ait été acquise avant ses vacances (éventuellement au cours de plusieurs gains
intermédiaires) ou qu'elle le sera après ses vacances.
Le troisième type de rapport de travail envisagé par
la directive vise les "gains intermédiaires avec horaire de travail
irrégulier" (IC 2003, C112.3). Il s'agit alors de prendre en compte au
titre du gain intermédiaire la seule indemnité de vacances acquise par l'assuré
avant ses vacances, éventuellement au cours de plusieurs gains intermédiaires.
c) La jurisprudence a confirmé à plusieurs reprises
que les indemnités de vacances perçues en sus du salaire horaire ou mensuel
devaient être comptées au titre de gain intermédiaire dans le mois où il y a
effectivement vacances (ATF 125 v consid. 5), et que les indemnités de vacances
perçues en sus du gain intermédiaire s'y ajoutent, de la même manière, lorsque
l'assuré prend ses vacances. En cas d'un travail effectué selon un horaire
variable et irrégulier, le tribunal de céans a confirmé à plusieurs reprises
qu'il n'y avait pas lieu de se départir du principe selon lequel seul le
montant des indemnités de vacances préalablement acquises, comparables à une
"provision" dont l'intéressé dispose lorsqu'il prend effectivement
ses vacances, doit être considéré comme un gain afférent à cette période de
vacances (PS.2002.0012 du 18 avril 2002, PS.2003.0055 du12 mai 2005). Dans le
cas particulier d'un enseignant engagé à un horaire de travail irrégulier, le
tribunal a en outre confirmé que si celui-ci demeurait libre de prendre ses
propres vacances durant la période de vacances scolaires, il n'avait en
revanche pas la possibilité de les prendre à un autre moment, de sorte que les
indemnités de vacances perçues en plus du salaire horaire durant la période
précédant les vacances scolaires devaient être comptées comme un gain
intermédiaire pour la période de vacances qui suit la période de travail scolaire,
et qu'elles devaient être ajoutées au gain intermédiaire brut pris en compte
pour la période durant laquelle les vacances scolaires sont fixées
(PS.2005.0032 du 16 novembre 2005 et les références citées).
6.
En l'espèce, la caisse se réfère implicitement dans son
calcul du 22 août 2006 à l'hypothèse d'un gain intermédiaire réalisé selon un
horaire de travail variable et irrégulier, ce qui n'est pas contesté par le
recourant, et résulte d'ailleurs des attestations de gains intermédiaires
remplies par l'employeur, lesquelles précisent en outre que le travail se
poursuit de mois en mois en fonction du volume de travail. Dès lors, c'est à
juste titre que la caisse a établi le gain intermédiaire du recourant après
avoir déduit de son salaire mensuel le montant des indemnités de vacances
durant les mois où il n'a pas pris de vacances. Par contre, les indemnités de
vacances auraient dû être prises en compte au titre de gain intermédiaire
durant les périodes de fermeture de l'entreprise, en mai et en août 2005. Or
faute d'avoir eu connaissance de ces dates de vacances avant le mois de janvier
2006, la caisse n'en a pas tenu compte lorsqu'elle a versé initialement les
indemnités compensatoires et elle a par conséquent calculé la perte de gain
donnant droit aux indemnités compensatoires de mai et août 2005 sur la base des
gains intermédiaires bruts après déduction des indemnités de vacances, ceci
sans tenir compte des indemnités de vacances accumulées précédemment. Fondé sur
une évaluation erronée des gains intermédiaires déterminants réalisés par le
recourant durant les périodes litigieuses, le versement des indemnités
compensatoires aux mois de mai et août 2005 résulte ainsi d'une erreur
manifeste, de sorte que les conditions d'une reconsidération sont réunies.
7.
Il reste à examiner le calcul de la caisse, tel qu'il
ressort de ses déterminations du 22 août 2006. Curieusement, s'agissant des
mois de mai et d'août 2005, la caisse a pris en considération les jours durant
lesquels le recourant s'est trouvé sans occupation aux dires de son employeur
(cf. courrier du 13 janvier 2006) et non pas les jours correspondant à des
vacances d'entreprise (soit le "pont" du week-end de l'Ascension et
la semaine de fermeture au mois d'août). Il résulte cependant clairement de la
jurisprudence citée ci-dessus, ainsi que des directives du Seco, que les
indemnités de vacances doivent être prises en compte lorsque l'assuré se trouve
objectivement dans l'impossibilité de travailler, soit précisément pendant les
vacances d'entreprise. Dès lors, si l'on excepte les jours fériés, qui ne
rentrent pas dans le calcul des vacances, la caisse aurait dû ajouter au gain
intermédiaire du mois de mai 2005 les indemnités correspondant à 1 jour de
vacances (vendredi du "pont" de l'Ascension), et les indemnités correspondant
à 4 jours de vacances au mois d'août 2005, (semaine de fermeture du 2 au 5 août
2005, le 1
er
août étant férié). Le montant du gain intermédiaire des
mois de mai et août 2005 doit ainsi être calculé comme suit:
a) Au mois de mai 2005, le recourant avait accumulé
un montant d'indemnités de vacances à hauteur de 1'354.80 francs, correspondant
à 6,7 jours de vacances (cf. calcul de la caisse du 22 août 2006). Compte tenu
de la fermeture de l'entreprise le vendredi du "pont" de l'Ascension
en mai 2005 (correspondant à un jour de vacances), le montant de l'indemnité à
prendre en considération dans le calcul du gain intermédiaire de mai 2005
équivaut à 202.20 francs (1'354.80 : 6.7). En ajoutant ce montant au salaire de
base obtenu par le recourant au mois de mai 2005, arrêté par la caisse à
3'511.30 francs selon tableau du 22 août 2006, on obtient un gain intermédiaire
déterminant de 3'713.50, supérieur au seuil de 3'694.60 francs (70 % du gain
assuré) au delà duquel le recourant n'a plus droit au versement d'indemnités
compensatoires.
b) La même méthode de calcul permet de déterminer
qu'au mois d'août 2005 le recourant avait accumulé un montant d'indemnité
vacances de 2'469.80 francs, correspondant à 11,7 jours de vacances. Après
déduction  de l'indemnité imputée sur le mois de mai 2005, il reste un solde de
2'276.60 francs, correspondant à 10,7 jours de vacances. Compte tenu des
indemnités correspondant à 4 jours de vacances d'entreprise à ajouter au gain
intermédiaire du mois d'août 2005, c'est un montant de 847.70 francs (2'267.60
: 10.7 x 4) qui doit être ajouté au salaire de base du recourant, arrêté par la
caisse à 3'300.10 francs. Il en résulte un gain intermédiaire déterminant de 4'147.80
francs, soit un montant également supérieur au seuil de 3'694.60 francs
mentionné ci-dessus. En conséquence, le recourant ne pouvait pas non plus
prétendre au versement d'une indemnité compensatoire au mois d'août 2005.
c) On relèvera qu'on aboutit au même résultat si
l'on considère comme période de vacances les jours durant lesquels le recourant
n'a pas travaillé aux mois de mai et d'août 2005 en raison de l'insuffisance de
travail. Partant, la question de l'imputation des indemnités de vacances durant
ces périodes peut rester indécise.
8.
Il découle des considérants qui précèdent que, conformément
à l'art. 25 LPGA, la caisse était fondée à demander la restitution des
indemnités perçues par le recourant durant les mois de mai et d'août 2005. En
conséquence, le recours doit être rejeté, et la décision attaquée confirmée. Vu
l'issue du recours, le recourant n'a pas droit à l'allocation de dépens (art.
55 LJPA). Au surplus, le présent arrêt sera rendu sans frais (art. 61 let. a
LPGA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur opposition de la Caisse cantonale de
chômage du 28 avril 2006 est confirmée.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Lausanne, le 24 novembre 2006
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles
se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.