vd_omni · MPU.2010.0027 · 2011-01-19 · fr

X.____________ AG/Direction des travaux, Y.____________ SA | Irrecevabilité d'un recours dirigé contre la configuration du marché. C'est seulement lorsqu'elle a pris connaissance de la décision de l'autorité intimée d'adjuger le marché à une tierce entreprise que la recourante a saisi le tribunal, en faisant valoir que la configuration du marché était affectée d'un vice rédhibitoire, ce qu'elle n'ignorait pas depuis la réception des documents d'appel d'offres. Ce faisant, la recourante a adopté un comportement contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit, ce qui entraîne sa forclusion.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.01.2011 MPU.2010.0027

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
19 janvier
2011
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
;
MM. Jean-Daniel Beuchat et Michel Mercier,
assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
X._________AG,
à 1********, représentée par M
e
Christian Bacon, avocat
à Lausanne.
Autorité intimée
Municipalité de
Lausanne
,
Direction des travaux,
représentée par M
e
Olivier Rodondi, avocat à Pully.
Tiers intéress
é
Y.________ SA,
à 2********.
Objet
Marchés publics
Recours X._________AG c/ décision de la
Direction des travaux de la Ville de Lausanne du 18 octobre 2010 adjugeant
les travaux relatifs à une conduite de prise d'eau lacustre pour la piscine
de Bellerive Plage, CFC 411.4, à Y.________ SA
Vu les faits suivants
A.
Le 6 juillet 2010, la Direction des travaux de
la Ville de Lausanne a publié un appel d’offres portant sur un marché de
construction en vue de remplacer la conduite située dans le Léman pour
alimenter la piscine de Bellerive-plage en eau du lac. A teneur du dossier
d’appel d’offres (ch. 1.2), le maître de l’ouvrage exige de l’entrepreneur une
parfaite connaissance des lieux, des accès au chantier et des conditions de circulation
dans le quartier. L’ouvrage est décrit dans les plans 1851-1, à l’échelle
1:500, et 1851-2, profil en long à l’échelle 1:200, remis aux soumissionnaires.
Toujours dans les documents d’appel d’offres (ch. 1.2), il est précisé
notamment que, sauf indication contraire, les difficultés suivantes sont à
inclure dans les prix unitaires: entraves connues au moment de la soumission,
interruption des travaux ordonnés par le maître de l’ouvrage avec un préavis
d’une semaine, fin des travaux au 30 novembre 2010, repérage des installations
existantes en particulier la fibre optique installée à proximité, une attention
particulière devant être prise pour éviter un endommagement de cette conduite,
l’entreprise devant garantir que cette fibre ne sera pas touchée et assumer
entièrement et totalement les conséquences dans le cas d’un dégât. Un délai au
23 juillet 2010 à 16 h 30 a été imparti aux soumissionnaires pour leurs
éventuelles questions (ch. 1.6). La série de prix, au chapitre des travaux de
génie civil, comprend trois rubriques: repérage de la conduite existante et
sondage sur le raccord de la conduite existante (ch. 4.1), excavation pour pose
de la conduite sur environ 30 m sur le ponton, la barge ou selon le mode avec
engin d’excavation, à choix de l’entreprise (ch. 4.2), remblayage sur la
conduite avec engin sur ponton, la barge ou selon de le mode d’excavation à
choix de l’entreprise (ch. 4.3).
Cinq critères d’adjudication ont
été annoncés pour l’évaluation des offres (ch. 10.1):
Critères:
Pondération:
1)
Prix
50%
2)
Organisation pour l’exécution du marché (point 3.1)
25%
3)
Qualité technique de l’offre (annexe R14)
5%
4)
Organisation du soumissionnaire (annexe Q2, Q5)
10%
5)
Références (annexe Q8)
10%
La
notation des critères se fait sur une échelle de 0 à 5, le prix étant noté,
selon la méthode de notation au cube (Guide romand annexe T3, T5 et suivants),
à savoir:
« Note du candidat
n
=
{
(Prix offert le plus bas)
3
x 5
}
/ (Prix du candidat
n
)
3
»
Le délai de remise des offres a été
arrêté au 24 août 2010 à 16 h 30. L’avis officiel mentionne la voie et le délai
de recours contre l’appel d’offres. Celui-ci n’a pas été attaqué.
B.
Le 28 juillet 2010, X._________AG écrivait à la
Direction des travaux de la Ville de Lausanne:
« (…) En tant que poseurs de la conduite
PMI
(réd.: Philip Morris
International)
, nous avons malheureusement remarqué,
après la pose, que celle-ci bouge lors de coups de Vent d’Ouest. En effet, elle
est insuffisamment ensouillée, elle sort de la souille à environ -3 m. sur sa
génératrice supérieure et le sable dessous se fait laver jusqu’à une profondeur
de -5 m. et la conduite s’enfonce en bougeant latéralement, et ce malgré de
nombreux lest en béton de 2,4 tonnes.
Il est donc impératif pour votre projet de
l’ensouiller jusqu’à une profondeur de -5 à -6 m. soit sur une longueur
d’environ 180 ml.
D’autre part à ces faibles profondeurs, la
conduite est soumise aux chocs dus à des ancres de petite et moyenne
batellerie. Nous avons également connu un problème de ce genre. »
C.
Dans le délai ci-dessus imparti, cinq offres
sont parvenues au maître de l’ouvrage; dans la sienne, X._________AG indique,
dans l’annexe R14 : «crossing avec la conduite PMI non mentionné dans le
libellé, ni sur les plans». Dans la lettre d’accompagnement, X._________AF a
précisé, à l’attention du maître de l’ouvrage:
« (…)D’autre part, un complément à
cette offre nous semble nécessaire d’être apporté à savoir la confirmation du
tracé par rapport aux ouvrages tiers, notamment le crossing avec la conduite
PMI et un relevé topographique du fond du lac sur le tracé.
Estimation pour un relevé bathymétrique
complet: Fr.          9'000.- HT
Estimation pour une souille supplémentaire
de 130 m’
y compris remblayage                                                     Fr.        96'000.-
HT»
Les offres suivantes ont été
déposées, avec les montants suivants:
Soumissionnaire:
Prix offert:
Y.________
SA, 2********
180'766,85
Z.________,
3********
221'744,95
A._________,
Lausanne
413'036,65
B._________
SA, 4********
434'869,70
X._________AG,
1********
341'496,00
Du
procès-verbal  d’évaluation, il ressort que les notes suivantes ont été
attribuées aux soumissionnaires:
Soumissionnaire
Y._________
Z.________
X._________
A._________
B._________
Montants TTC
180'767
221'745
341'507
413'037
434'870
Ecart en %
100,0%
122,7%
188,9%
228,5%
240,6%
Critères
Poids
Note
Pond.
Note
Pond.
Note
Pond.
Note
Pond.
Note
Pond.
Prix
50%
5.00
2.50
2.71
1.35
0.74
0.37
0.42
0.21
0.36
0.18
Organisation pour l’exécution du marché
25%
4.00
1.00
4.00
1.00
4.00
1.00
4.00
1.00
4.00
1.00
Qualité technique de l’offre
5%
4.00
0.20
4.00
0.20
4.00
0.20
4.00
0.20
4.00
0.20
Organisation du soumissionnaire
10%
4.00
0.40
4.00
0.40
4.00
0.40
4.00
0.40
4.00
0.40
Références
10%
4.00
0.40
4.00
0.40
4.00
0.40
4.00
0.40
4.00
0.40
Totaux
4.50
3.35
2.37
2.21
2.18
Le 18
octobre 2010, la Direction des travaux de la Ville de Lausanne a informé les
soumissionnaires de ce que le marché avait été adjugé à Y.________ SA.
D.
X._________AG a recouru contre cette dernière
décision dont elle demande l’annulation.
La Municipalité de Lausanne propose
le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. La recourante a
répliqué, en maintenant ses conclusions. Y.________ SA n’a pas procédé.
E.
Le juge instructeur a rejeté, le 27 décembre
2010, la demande de levée de l’effet suspensif présentée par la Municipalité.
F.
La Cour a statué sans audience et à huis clos,
par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a) Les parties ont le droit d'être entendues
(art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD). Cela inclut pour elles le droit de
s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de fournir
des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès
au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre
connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p.
277; 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370/371, et les
arrêts cités). Le droit d'être entendu s'exerce essentiellement en rapport avec
les faits de la cause. Il n’implique pas que les parties se voient réserver la
faculté de s’exprimer sur l’appréciation des faits ou sur l’argumentation
juridique que l’autorité se propose de retenir à l’appui de la décision à
prendre (ATF 132 II 257 consid. 4.2 p. 267, 485 consid. 3.4 p. 495; 129 II 497
consid. 2.2 p. 505). Il n’est fait exception à cette règle que lorsque
l'autorité envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique
non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune partie en présence ne
s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence, que la situation juridique
a changé ou que l'autorité dispose d'un pouvoir d'appréciation particulièrement
étendu (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 505). En outre, l'autorité peut renoncer
au moyen de preuve offert par une partie, pour autant qu'elle puisse admettre
sans arbitraire que ce moyen n'aurait pas changé sa conviction (ATF 131 I 153
consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429; 124 I 241 consid. 2 p. 242, et
les arrêts cités). Pour le surplus, les parties à la procédure de recours ont le
droit de recevoir toutes les écritures déposées et disposent en principe du
droit de répliquer aux arguments des parties adverses (ATF 133 I 98, 100; ATF
2C_688/2007 du 11 février 2008).
Devant la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal, la procédure est en principe
écrite (art. 27 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative – LPA-VD; RSV 173.36; en vigueur depuis le 1
er
janvier 2009). Les parties participent à l'administration des preuves (art. 34
al. 1 LPA-VD). L’autorité peut recourir à l’audition des parties et aux
témoignages (art. 29 al. 1 let. a et f LPA-VD). Elle
n'est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par les
parties (art. 28 al. 2 LPA-VD); elle doit examiner les allégués de fait et de
droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas
d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD). Les art. 29 al. 2 Cst. et
27 al. 2 Cst./VD n’accordent en effet pas à la partie dans la procédure devant
la juridiction administrative le droit inconditionnel d’être entendu oralement,
ni celui d’obtenir l’audition de témoins ou la mise en œuvre d’une expertise, à
moins que soit en cause l’examen personnel de la partie en cause (ATF 134 I 140
consid. 5.3 p. 148; 122 II 464 consid. 4c p. 469/470).
b) En l’espèce, le Tribunal peut se
dispenser de tenir audience et s’en tenir à une procédure exclusivement écrite.
Les faits sont établis et le litige a trait à des questions d’ordre
exclusivement juridique, que le Tribunal examine avec un plein pouvoir d’examen
(art. 98 LPA-VD). Dès lors, par appréciation anticipée des preuves, le Tribunal
s’estime en mesure de statuer en connaissance de cause, en se dispensant de
convoquer une audience aux fins de recueillir les explications éventuelles des
parties et d’entendre des témoins.
2.
a) La matière est régie par l’accord
intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91),
ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV
726.01) et le règlement d’application y relatif (RLMP; RSV 726.01.1).
b) En matière de marchés publics,
le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les
stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts
GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa; GE.2006.0084 du 6 septembre
2006, consid. 5; GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076 du 29 octobre 2001,
et les arrêts cités).
Ce pouvoir n'est limité que par
l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou
à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du
texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient.
E
n revanche, il contrôle librement l’application des
règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid.
6 p. 98/99; arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du
2 juin 2006, consid. 1b; GE. 2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6a, et les
arrêts cités).
3.
Le principe de transparence,
consacré aux art. 6 LMP-VD, 13 et 15
RLMP,
exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux
soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une
offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à
respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à prévenir les risques
de manipulation de ces règles d'appréciation. Le marché doit être adjugé sur la
base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la
communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus
avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication.
Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des
soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des
entreprises concurrentes (arrêts GE.2007.0077 précité, consid. 3a; GE.2006.0151
du 18 janvier 2007, consid. 2a et les références citées).
a) Le pouvoir adjudicateur,
conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux
candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend
l'appliquer au marché en cause. Les critères doivent être énoncés dans l'ordre
de leur importance, l'indication du poids respectif de chacun devant être
précisé également (art. 37 RLMP). Il incombe au pouvoir adjudicateur, d'une
part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents
de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend
appliquer, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d'autre part, de
communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres,
ces critères et leur pondération (art. 13 let. l RLMP; v. arrêts GE.2007.0077,
précité, consid. 3b ; GE.2006.0151, précité, consid. 2a/aa et les
références citées).
En outre,
lorsque l’adjudicateur détermine des sous-critères auxquels il attache une
importance particulière, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires,
en indiquant leur pondération respective (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125
II 86 consid. 7c p. 101/102; 2P.4/2000 du 26 juin 2000, consid. 4d; arrêts
GE.2007.0077 précité, consid. 3a; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 5;
GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 7a, et les arrêts cités). Il n’est fait
exception à l’obligation de communiquer préalablement les sous-critères et leur
pondération que lorsque ceux-ci sont inhérents au critère principal, qu’ils
servent uniquement à concrétiser; est réservé toutefois le cas où
l’adjudicateur accorde une telle importance au sous-critère qu’il équivaut à un
critère publié. Savoir si l’on se trouve en présence d’un sous-critère dont la
publication est nécessaire ou non dépend d’une appréciation de l’ensemble des
circonstances du cas, soit notamment les documents d’appel d’offres, le cahier
des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249;
2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 2.1, reproduit in DC 2005 p. 172 (S37),
avec une note de Denis Esseiva; 2P.118/2003 du 1
er
décembre 2003,
consid. 3.3; 2P.172/2002 du 10 mars 2003, consid. 2.3; arrêts GE.2007.0077
précité, consid. 3c; GE.2003.0117 du 20 avril 2004 consid. 1a/bb, reproduit in
RDAF 2004 p. 292ss). Une éventuelle violation du principe de la transparence
sous cet aspect ne conduit à l’annulation de l’adjudication que si elle a
influé sur le résultat final de l’évaluation de l’offre; il appartient à
l’adjudicateur d’apporter la preuve du contraire (arrêt GE.2007.0077 précité,
consid. 3c, et les arrêts cités). Ainsi, seuls devraient être communiqués à
l’avance les sous-critères objectivement nécessaires aux soumissionnaires pour
la préparation de leur offre et qui ne sont pas inhérents aux critères de base.
En d’autres termes, les critères doivent être compris à l’aide de l’ensemble de
la documentation remise aux soumissionnaires et c’est sur cette base qu’un
sous-critère pourra être qualifié d’inhérent ou non aux critères auxquels il se
rapporte. Dans l’affirmative, on n’exigera pas du pouvoir adjudicateur qu’il
communique celui-ci aux soumissionnaires préalablement au dépôt de leurs
offres. Après avoir adopté une position différente, le Tribunal administratif
s’était rallié à cette approche (cf. GE.2003.0117 déjà cité). En revanche,
l’exigence de communication préalable ne s’étend pas à l’échelle des notes.
b)
Sur le plan
matériel, le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus
d'attribution des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement.
Cela implique que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués
en fonction des spécificités du marché à attribuer (cf. arrêts GE.2000.0039 et
GE.1999.0135 précités). Cependant, le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte
que les notes retenues soient fondées sur des critères objectifs, partant
susceptibles d'être explicités; en d'autres termes, la notation doit être
traçable (v. sur ce point les exigences de la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics, in JAAC 64.63 et 30, que le Tribunal administratif
a reprises à son compte notamment dans l'arrêt GE.2002.0009 du 4 juillet 2002).
En l’absence d’un cadre de r¿érence, les notes arrêtées individuellement par
des experts sont de nature à refléter uniquement leur appréciation subjective
et, par voie de conséquence, elles ne pourront guère être expliquées aux
soumissionnaires évincés. Ainsi, à défaut de découler du principe de
transparence, la fixation d'un barème est néanmoins une conséquence du principe
de l'égalité de traitement et de l'obligation de motivation des décisions en
matière de marchés publics (v. arrêts GE.2003.0106 précité; GE.2002.0105 du 11
janvier 2003, réf. citées).
4.
Les critiques que la recourante dirige contre
l’adjudication du marché à Y.________ SA ont trait, pour l’essentiel, à la
configuration de celui-ci.
a) L'adjudicateur a la liberté de
configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et en fonction de ses
besoins (cf. Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne
Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale,
éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002,
p. 100).
L’art. 13 AIMP laisse à cet égard aux cantons (cf. art. 8 al. 2
LMP-VD) le soin d'édicter les dispositions d'exécution nécessaires pour
garantir, entre autres choses, une procédure d'examen de l'aptitude des
soumissionnaires selon des critères objectifs et vérifiables (lettre d)
ainsi que des critères d'attribution propres à adjuger le
marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (lettre f). Les critères
d'adjudication (ou d'attribution) se rapportent directement à la prestation
elle-même et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la
plus avantageuse sera évaluée et choisie (cf. art. 37 RLMP). Ils doivent être
distingués des critères d'aptitude (ou de qualification) qui visent à évaluer
les capacités financières, économiques, techniques et organisationnelles des
candidats (cf. art. 24 RLMP).
Les donneurs d'ordre sont en
principe libres de décider de ce qui doit être réalisé et obtenu (v. Hubert
Stöckli, in DC 2/2003, p. 60 ad S7; v. ATF 2P.282/1999 du 2 mars 2000, rés. in
DC 2/2001 S9); il leur appartient toutefois de définir leurs besoins et les
spécifications techniques permettant de les réaliser. Il faut comprendre, sous cette
notion, les exigences techniques avec l'aide desquelles l’objet du marché (le
matériel, le produit ou une livraison) peut être désigné de telle sorte qu'il remplisse
pour le donneur d'ordre son utilisation spécifique; en font partie les garanties
de qualité, l'utilisation, l'efficacité, la sécurité, des mesures, etc. (v.
arrêt du Tribunal administratif argovien du 19 juin 2002, rés. in DC 4/2003,
S32). I
l découle de ce qui précède l’interdiction pour les
soumissionnaires de modifier unilatéralement le contenu de la description de la
prestation; dès lors, celui qui veut présenter une offre qui diverge du contenu
doit déposer une variante (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 200, réf.
citée).
En règle générale, le
non-respect par le soumissionnaire des spécifications techniques d'un marché
est susceptible d’entraîner son exclusion de la procédure en application de
l'art. 32 al. 1 litt. k RLMP (arrêt GE.2006.0011 du 22 mai 2006).
Toutefois,
en présence
d'un descriptif peu clair, le pouvoir adjudicateur n'a pas la faculté d'exclure
l'offre qui s’en écarterait ; ce faisant, il abuserait du pouvoir
d'appréciation que lui confère la disposition précitée (v. arrêt GE 2003.0111
du 20 février 2004).
b) En l’espèce, la recourante
fait valoir que la configuration du marché serait incomplète. Elle soutient
avoir mis en évidence la nécessité pour l’entité adjudicatrice de procéder à un
complément du marché. Se fondant à cet égard sur sa correspondance à l’autorité
intimée du 28 juillet 2010, elle explique que la pose de la conduite faisant l’objet
du présent marché aurait dû être confirmée par rapport aux ouvrages tiers,
notamment le crossing avec la conduite PMI, ce qui impliquerait d’opérer un
nouveau relevé topographique du fond du lac sur le tracé. Selon la recourante,
il serait nécessaire en effet de creuser sous la conduite PMI et fractionner
les tronçons différemment que dans la description du marché. L’autorité intimée
rappelle à cet égard que la conduite PMI ne figure pas au cadastre. Elle relève
cependant que les documents remis aux soumissionnaires, notamment les plans
1851-1 et 1851-2, étaient de nature à atteindre l’objectif fixé par le présent
marché, sans pour autant qu’il y ait lieu de procéder à un complément. Elle
reconnaît, cela étant, que l’exécution du marché pouvait être rendue plus
difficile par des conditions locales particulières, même non prévues. Pour
elle, cette circonstance ne remettrait toutefois pas le projet en cause dans sa
finalité. La recourante constate que l’adjudication à Y.________ SA est
intervenue sans que l’autorité intimée ait requis des soumissionnaires une
offre complémentaire, dans le sens des observations qu’elle a formulées le 28
juillet 2010. Dès lors, elle soutient que cette adjudication s’avérerait
contraire au principe de transparence, en expliquant que les documents sur
lesquels l’autorité intimée s’est fondée pour apprécier les offres seraient
erronés et ne permettraient pas une comparaison objective des offres en
présence. La recourante perd toutefois de vue que son offre elle-même ne tient aucun
compte des travaux supplémentaires qui, selon elle, devraient être entrepris
pour réaliser le marché, puisqu’elle a offert, en sus, un montant de 96'000 fr.
pour ces travaux. Dès lors, c’est à tort que la recourante soutient qu’une
comparaison objective entre les offres en présence était impossible. Peu
importe à cet égard que la configuration du marché soit incomplète, comme elle
l’indique.
5.
L’autorité intimée fait valoir que la recourante
serait de toute façon forclose à invoquer ces moyens à l’encontre de la
décision d’adjudication, puisqu’elle n’a pas attaqué l’appel d’offres.
a) Dans le cadre de la procédure
sélective, les documents de l'appel d'offres qui contiennent les conditions
fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats font partie
intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les affectant
doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la
procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui est
prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (ATF 130 I 241 consid. 4.2
p. 245; 125 I 203 consid. 3a p. 205 ss). Le Tribunal fédéral a cependant jugé
qu'une juridiction cantonale pouvait, sans arbitraire, estimer que des
documents étaient encore attaquables avec la décision d'adjudication lorsqu'ils
avaient été remis aux soumissionnaires après le délai fixé dans l'avis officiel
pour recourir contre l'appel d'offres public (ATF 129 I 313 consid. 6.2 p. 322).
Même s'il n'a pas l'obligation de saisir immédiatement le juge, le
soumissionnaire qui constate une irrégularité dans le déroulement de la
procédure d'appel d'offres n'en demeure pas moins tenu, en principe, de la
signaler sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un comportement
contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit (v. Robert
Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide –
Eine
Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in ZBl 2003/104,
p. 1 ss, 10).
Cette règle est conforme à l'exigence de
célérité à laquelle obéit la procédure relative à la passation des marchés
publics, en ce sens qu'il est préférable de corriger immédiatement une
irrégularité contenue dans l'appel d'offres et les documents y relatifs plutôt
que de procéder à l'adjudication du marché et de s'exposer au risque, si le
vice est ensuite constaté par un juge, de devoir reprendre la procédure à son
début (
ATF 130 I 241 consid. 4.3 pp. 246-247).
La forclusion tirée du principe
de la bonne foi ne peut toutefois être opposée à une partie que pour les irrégularités
qu'elle a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû
constater en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Or,
l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen
juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres,
vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai
relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres. Il convient,
au contraire, de ne pas se montrer trop strict à cet égard et de réserver les
effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement
évidentes ou manifestes. Cette solution offre par ailleurs l'avantage de
garantir une certaine effectivité à la protection juridique dont doivent
bénéficier les soumissionnaires, l'expérience enseignant que, par crainte de
compromettre leurs chances d'obtenir un marché, très rares sont ceux qui, en
pratique, contestent l'appel d'offres ou les documents de l'appel d'offre avant
l'adjudication (cf. Vincent Carron/ Jacques Fournier, La protection juridique
dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 74/75).
b) En l’occurrence, l’on n’aura
guère d’hésitation à déclarer la recourante forclose à faire valoir à
l’encontre de la décision d’adjudication le moyen tiré d’un appel d’offres
incomplet. Ainsi qu’elle le reconnaît elle-même, la recourante était, parmi les
soumissionnaires, la seule à savoir qu’il y avait lieu de procéder à un
croisement de la conduite faisant l’objet du présent marché avec la conduite
PMI. En effet, elle avait posé cette dernière conduite qui ne figure pas sur
les plans. A réception des documents d’appel d’offres, la recourante, qui
connaissait les lieux, a pu ainsi se rendre compte des travaux supplémentaires
qu’il était nécessaire d’engager et de l’éventuel surcoût en résultant pour la
collectivité. Si elle estimait que l’appel d’offres du 6 juillet 2010 était
incomplet, elle devait en conséquence l’attaquer sur ce point dans le délai de
dix jours. Or, la recourante est demeurée à cet égard passive. De même, elle
n’a pas mis à profit la séance de questions/réponses, pourtant ouverte jusqu’au
23 juillet 2010, pour précisément soulever cette question dont elle souligne
pourtant l’importance pour l’adjudication du présent marché. La recourante a
attendu jusqu’au 28 juillet 2010 pour signaler à l’autorité intimée que la
configuration du marché était vraisemblablement incomplète et jusqu’au dépôt de
son offre, le 20 août 2010, pour proposer des travaux supplémentaires. C’est seulement
lorsqu’elle a pris connaissance de la décision de l’autorité intimée d’adjuger
le marché à une tierce entreprise que la recourante a saisi le Tribunal
cantonal, en faisant valoir que la configuration du marché était affectée d’un
vice rédhibitoire, ce qu’elle n’ignorait pas depuis la réception des documents
d’appel d’offres. Ce faisant, la recourante a adopté un comportement contraire
aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit, ce qui entraîne sa
forclusion.
6.
Il s’ensuit que le recours doit être déclaré
irrecevable, ceci aux frais de son auteur (art. 49 et 91 LPA-VD). La recourante
versera en outre des dépens à l’autorité intimée qui obtient gain de cause avec
l’assistance d’un conseil (art. 55 et 91 LPA-VD). Exclues du champ d’application
de l’art. 52 al. 1 LPA-VD, les communes conservent en effet la faculté de faire
valoir leur droit à des dépens (art. 56 al. 3 LPA-VD, a contrario)
.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est irrecevable.
II.
Les frais d’arrêt, par 3'500 (trois mille cinq
cents) francs, sont mis à la charge de X._________AG.
III.
X._________AG versera à la Municipalité de
Lausanne des dépens, arrêtés à 1'000 (mille) francs.
Lausanne, le 19 janvier 2011
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.