vd_omni · PS.2004.0276 · 2005-06-15 · fr

X c/Caisse cantonale de chômage | Inaptitude au placement confirmée pour un assuré qui détient 1/3 du capital dans une société qui ne l'emploie certes plus, mais qui n'a pas été radiée au RC, ce d'autant plus qu'il occupe une fonction dirigeante dans une nouvelle société au moment de la demande d'indemnisation.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 15.06.2005 PS.2004.0276

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
15 juin 2005
Composition
Mme Aleksandra Favrod, présidente;
M. Charles-Henri Delisle et M. Marc-Henri Stoeckli,
assesseurs. Greffière : Isabelle Hofer
recourant
A.________,
à 1********,
représenté par X.________ Sàrl, à 2********,
autorité intimée
Caisse cantonale de chômage,
Division
technique et juridique,
à
Lausanne
Objet
Indemnité de chômage
Recours A.________ c/ décision sur opposition de la Caisse
cantonale de chômage du 23 novembre 2004 (droit aux indemnités)
Vu les faits suivants
A.
Le 1
er
janvier 2000, A.________ a été engagé en
qualité de directeur de Y.________ SA, à 1******** (VD), société qui possède
une succursale à 3******** (FR). Il a été au bénéfice, selon le Registre du
commerce du canton de Vaud, d'une procuration collective à deux du 19 juillet
2000 au 12 octobre 2004 pour le siège de 1******** et, selon le Registre du
commerce du canton de Fribourg, également d'une procuration collective à deux
du 24 juillet 2000 au 6 avril 2005 pour la succursale de 3********.
Le 22 avril 2004, il a été licencié pour motifs
économiques pour fin juillet 2004. L'échéance de son contrat de travail a été reportée
au 31 août 2004 en raison d'une maladie. Le 25 juin 2004, il a informé le conseil
d'administration qu'il désirait vendre les cinquante actions de Y.________ SA
qu'il possédait, ce qui fut fait le 29 octobre 2004.
B.
A.________ a revendiqué les indemnités de chômage dès le 1
er
septembre 2004.
C.
A.________ a été inscrit à partir du 20 juillet 2004 au
Registre du commerce du canton de Vaud en qualité d'associé gérant de
Z.________Sàrl avec une part de 18'000 francs et la signature individuelle.
Cette société, créée le 14 juillet 2004, a le but suivant : "entreprise
générale d'installations électriques à courant fort ou faible, téléphoniques,
et dans le domaine de l'électroménager; commerce d'appareil et de matériel
électrique et études dans le domaine électrique". Le 14 septembre 2004, A.________,
au nom de Z.________ Sàrl, a conclu un contrat de bail à loyer pour locaux
commerciaux à 1******** à partir du 1
er
novembre 2004. Le contrat
indique que l'ancienne locataire est Y.________ SA. Le 14 septembre également,
il a dressé pour Z.________ Sàrl un plan de financement prévoyant 4'000 francs
de recettes en octobre et novembre 2004. Il a aussi établi en septembre 2004 un
budget général 2004 et un budget d'exploitation.
D.
Par décision du 24 septembre 2004, la Caisse cantonale de
chômage (ci-après : la caisse) a informé l'assuré qu'elle ne pouvait pas donner
suite à sa demande d'indemnités dès le 1
er
septembre 2004, en
application de l'art. 31 al. 3 litt. c LACI, au motif qu'il occupait une
position dirigeante au sein de Y.________ SA.
Par acte du 4 octobre 2004, A.________ s'est opposé
à cette décision en contestant occuper une position dirigeante dans la société Y.________
SA. Il fait valoir qu'il ne possède pas la signature individuelle dans cette
société, qu'il n'était pas membre du conseil d'administration et qu'il ne
détenait qu'un tiers du capital. Il précise en outre qu'il avait demandé la
radiation de son nom au registre du commerce et qu'il s'apprêtait à vendre ses
actions.
Par décision du 23 novembre 2004, la Caisse
cantonale de chômage, Division technique et juridique, a rejeté l'opposition de
A.________ et confirmé la décision contestée. Elle constate que le nom de
l'assuré n'a été radié au registre du commerce du canton de Vaud que le 12
octobre 2004 et qu'il est toujours inscrit au registre du canton de Fribourg.
Il n'a en outre vendu ses actions que le 29 octobre 2004. Elle relève en outre
que A.________ occupe également une fonction dirigeante au sein de la société Z.________
Sàrl depuis le 20 juillet 2004. Elle considère qu'en possédant un tiers du
capital actions de Y.________ SA, il occupait bien une fonction dirigeante au
sens de la LACI.
E.
Par acte reçu le 7 décembre 2004, A.________ a recouru
contre cette décision auprès de l'autorité de céans. A l'appui de son recours,
il fait valoir que des négligences sont à l'origine du retard dans sa radiation
au registre du commerce des cantons de Vaud et Fribourg. Il ajoute que les
pouvoirs qui lui sont conférés par sa procuration collective sont limités à
participer à la sélection du personnel subalterne du secteur des installations
et à l'élaboration de certaines soumissions. Il conteste dès lors avoir occupé
une fonction dirigeante au sein de la société, même s'il n'a vendu ses actions
que le 29 octobre 2004. Il invoque finalement que la société Z.________ Sàrl
n'a pas pu fonctionner, faute de locaux, avant le 1
er
novembre 2004,
et qu'en outre, son adhésion à la caisse AVS n'a pris effet qu'au 1
er
décembre 2004.
La caisse a conclu le 17 janvier 2005 au rejet du
recours.
Il a été statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Interjeté dans le délai de 30 jours prévu à l'art. 60 de
la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA),
le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la
forme (art. 61 LPGA).
2.
De jurisprudence constante, un travailleur qui jouit d'une
situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à
l'indemnité de chômage lorsqu'il est à même de fixer les décisions de
l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas
contraire en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur
l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 litt. c LACI.
Selon cette disposition, n'ont en effet pas droit à l'indemnité les personnes
qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer
considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de
l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à
l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés
dans l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à
l'indemnité de chômage. La situation serait en revanche différente lorsque le
salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur,
quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en
va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par
suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la
société. Dans un cas comme dans l'autre, on estime qu'il n'y a pas de
comportement visant à éluder la loi et l'intéressé peut en principe prétendre à
des indemnités de chômage (ATF 123 V 238, consid. 7b; SVR 2001 ALV No 14 p. 41-42;
PS.2004.0083 du 4 août 2004; PS.2003.0143 du 24 juin 2004; PS 2004.0046 du 20
avril 2005).
Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral relève
que le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position
analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la
rupture de tout lien avec la société qui l'employait, peut paraître rigoureux
selon les circonstances du cas d'espèce. Selon lui, il ne faut néanmoins pas
perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s'est agi avant
tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui
est une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage (art. 8 al. 1
litt. b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un
employé qui perd son travail, ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de
même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement
licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle
ils travaillent. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en
effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui
rend justement leur chômage difficilement contrôlable. C'est la raison pour
laquelle le Tribunal fédéral des assurances a posé des critères stricts
permettant de lever d'emblée toute ambiguïté relative à l'existence et à
l'importance de la perte de travail d'assurés dont la situation professionnelle
est comparable à celle d'un employeur (ATF du 14 avril 2003 dans la cause C
92/02).
Pour déterminer si un assuré exerce une influence
sur les décisions de l'employeur, les circonstances propres à chaque cas
doivent être examinées. Les directives du seco indiquent plus particulièrement
de quelle manière interpréter l'art. 31 al. 3 litt. c LACI. Il ressort de
celles-ci qu'en règle générale, il convient de considérer les personnes qui ont
un droit de signature individuelle ou dont la participation dans l'entreprise
s'élève à 20 % ou plus comme des personnes exerçant une influence sur les
décisions de l'employeur. Dans le doute, un extrait du registre du commerce
devrait être requis (cf. Circulaire du seco relative à l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail RHT 01.92, paragraphe 2.3.2, la Circulaire
RHT du 1
er
janvier 2005 ne reprend pas le critère des 20 % du
capital). Bien que cette disposition soit conçue pour l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail, elle a également un impact sur l'indemnité
de chômage. Tant que ces personnes occupent une position comparable à celle
d'un employeur dans l'entreprise, elles n'ont pas droit à l'indemnité de
chômage car elles continuent à influencer de manière déterminante les décisions
de l'employeur et sont à même de réactiver à tout moment l'entreprise
momentanément en veilleuse (cf. Circulaire du seco relative à l'indemnité de
chômage IC 2003, B 31). Les membres du Conseil d'administration d'une société
anonyme, de même que les associés gérants ou les tiers gérants d'une société à
responsabilité limitée ont, de par leur fonction, une position comparable à
celle d'un employeur. Tant qu'ils la conservent, ils sont exclus d'emblée du
cercle des ayants droit à l'indemnité (Circulaire IC 2003, B 33; Bulletin MT/AC
2003/4 fiche 4.12). Est déterminante la date à laquelle l'assuré cesse
effectivement d'occuper une position comparable à celle d'un employeur et non
pas la publication y relative dans la Feuille officielle suisse du commerce
(Circulaire IC 2003, B 34; PS.2004.0046 du 20 avril 2005).
En outre, conformément à l'article 15 alinéa 1
er
LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un
travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en
mesure et en droit de le faire. La disposition à accepter un travail convenable
implique non seulement la volonté de prendre un tel emploi s'il se présente,
mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut y
consacrer et quant au nombre des employeurs potentiels. Un assuré doit être
disponible suffisamment longtemps sur le marché du travail pour qu'un employeur
soit disposé à conclure un contrat de travail. Est réputé inapte au placement
l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité
salariée, parce qu'il a entrepris, ou envisage d'entreprendre, une activité
lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme
salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité
normalement exigible. En outre, pour que l'aptitude au placement soit admise,
la prise d'une activité indépendante ne doit pas satisfaire une aspiration
professionnelle de l'assuré, mais refléter sa réaction face au chômage et son
intention de diminuer le dommage à l'assurance (DTA 1995 p. 54, cons. 2a à c;
ATF 111 V 39; 110 V 209, cons.1; Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral,
survol des mesures de crise cantonales, procédure, n° 3.9.8.3.2 p. 143,
3.9.8.9.5 et 3.9.8.10 p. 152). Enfin, un assuré qui prend des engagements à
partir d'une date déterminée et, de ce fait, n'est disponible sur le marché de
l'emploi que pour une courte période n'est, dès lors, pas apte au placement
(Rubin, op. cit., 3.8.9.1 p. 149 et références citées). Si la durée du chômage,
avant le retrait du marché du travail est inférieure à trois mois, l'aptitude
au placement sera en principe niée (Rubin, op. cit., n° 3.9.8.9.4, p. 151 et
réf. cit.).
En l'espèce, force est de constater que le recourant
a fait preuve de négligence en ne requérant que tardivement, voire très
tardivement, sa radiation des registres du commerce des cantons de Vaud et
Fribourg. Toutefois, la date de la radiation des inscriptions au registre du
commerce ne saurait être le seul critère déterminant. En outre, la possession
des actions de la société n'est pas suffisante en tant que telle, ni le fait
qu'elle ait duré postérieurement à la fin de son contrat de travail, dès lors
que le recourant a informé le conseil d'administration le 25 juin 2004 de sa
volonté de vendre ses actions. Même si ces deux éléments combinés incitent à
considérer que le recourant exerçait une fonction dirigeante, la question du pouvoir
réel de décision du recourant au sein de Y.________ SA et celle du moment, le cas
échéant, où il aurait cessé d'occuper une position semblable à un employeur
peuvent être laissées ouvertes. Le recours doit être en effet rejeté pour un
autre motif.
Il ressort clairement des pièces du dossier qu'en juillet
2004 déjà le recourant avait l'intention de créer une entreprise. Il a été en
effet inscrit en qualité d'associé gérant de Z.________ Sàrl depuis le 20
juillet 2004, avec une part de 18'000 francs et la signature individuelle. En
septembre 2004 il a conclu pour cette société un contrat de bail à loyer sur
des locaux commerciaux à partir du 1
er
novembre 2004, locaux qui
étaient au demeurant précédemment loués par Y.________ SA. Il a en outre
notamment établi un plan de financement. Au moment de sa demande d'indemnité en
septembre 2004, il savait ainsi pertinemment qu'il n'entendait pas conclure un
contrat de travail et qu'il ne pouvait pas justifier d'une disponibilité suffisamment
longue. Il avait d'ailleurs prévu que sa société réaliserait des recettes dès
octobre 2004. La création de Z.________ Sàrl, dans laquelle le recourant
occupait à l'évidence une fonction dirigeante, répondait ainsi à des
aspirations professionnelles. Dans ces circonstances, force est de constater
qu'en septembre 2004, le recourant était inapte au placement.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet
du recours. En application de l'art. 61 litt. a LPGA, l'arrêt peut être rendu
sans frais. Vu l'issue de la procédure, le recourant ne pourra prétendre à
l'allocation de dépens (art. 61 litt. g LPGA a contrario).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté
II.
La décision rendue le 23 novembre 2004 par la Caisse
cantonale de chômage est confirmée.
III.
L'arrêt est rendu sans frais ni dépens.
jc/Lausanne, le 15 juin 2005
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.