vd_omni · PE.2020.0095 · 2021-04-08 · fr

A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Recours contre une décision du SDE refusant de délivrer une autorisation de travail en faveur d'une ressortissante chinoise en vue de son engagement comme cuisinière. Il ressort des investigations menées que des doutes existent sur l'ensemble du parcours professionnel de l'intéressée (divers emplois exercés et formations suivies), de sorte qu'il n'est pas démontré qu'elle dispose des compétences professionnelles requises au sens de l'art. 23 al. 3 let c LEI. Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 08.04.2021 PE.2020.0095

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 8 avril 2021
Composition
M. Alex Dépraz, président; M. Raymond Durussel et M. Jacques Haymoz, assesseurs; Mme Nathalie Cuenin, greffière.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Philippe CHAULMONTET, avocat, à Lausanne,
P_FIN
Autorité intimée
Service de l'emploi (SDE), Contrôle
du marché du travail et protection des travailleurs,
à Lausanne
P_FIN
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à
Lausanne.
P_FIN
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi du
16 mars 2020 rejetant la demande d'autorisation de courte durée déposée en
faveur de B.________
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est une société dont le siège est à ********. Selon son
inscription au registre du commerce, elle a pour but tout commerce, en
particulier dans les domaines du tourisme, de la restauration, de la santé, de
produits naturels et de produits informatiques. A.________ exploite notamment
un café-restaurant sous l’enseigne C.________ à ********
B.
Le 28 juin 2019, A.________ a déposé auprès du Service de l’emploi (SDE)
du Canton de Vaud une demande d’autorisation de travail pour B.________,
ressortissante de Chine née le ******** 1982 et domiciliée dans ce pays, à ********
(province du Fujian) en vue de son engagement en tant que cuisinière pour son
café-restaurant de ******** dès le 1
er
août 2019.
A l’appui de sa demande, A.________ a déposé divers
documents, notamment un curriculum vitae ainsi que des certificats de travail.
Il résulte de ces pièces que B.________ aurait travaillé entre mars 2002 et
février 2005 en tant qu’aide de cuisine pour D.________ à ********, entre août
2009 et juin 2001 en tant que cuisinière pour E.________ à ******** et dès
avril 2015 en tant que cheffe de cuisine pour le département de cuisine thaïe
de F.________ à ********; elle serait en outre titulaire d’un diplôme de
l’Ecole G.________ (cuisine chinoise) et de l’Ecole H.________ (cuisine thaïe).
Dans le cadre de l’instruction de la demande, le SDE
a sollicité le Consulat Général de Suisse à Guangzhou afin qu’il procède à la
vérification du parcours professionnel de l’intéressée. On extrait ce qui suit
du rapport adressé par le Consulat le 11 octobre 2019 au SDE:
"Vous trouverez ci-dessous un court rapport des
recherches effectuées.
D.________, Ville de ********
Nous avons trouvé le numéro de l'hôtel sur internet. D'après
la réception, le numéro de téléphone inscrit sur le certificat ne leur
appartient pas.
Nous leur demandons de nous transférer à I.________, la
personne ayant signé le certificat de travail en mai 2019, mais il n'y a
personne de ce nom dans cet hôtel et ils ne sont pas en mesure de nous indiquer
si cette personne y était effectivement employée.
Ils n'ont pas de département des ressources humaines,
personne ne sait qui a établi ce certificat.
E.________
La réception nous a donné le numéro de téléphone de la
responsable des ressources humaines, Madame J.________. Elle nous indique que
bien que le certificat porte son nom, elle ne s'occupe pas du tout de
l'établissement des certificats de travail. Elle ne se souvient pas non plus de
Madame B.________. Une entreprise externe s'occupe maintenant de la gestion
administrative de l'hôtel et toutes les archives datant d'avant cet outsourcing
ont été détruites. Ils n'ont plus de dossier datant de 2009-2011 et ne peuvent
donc pas vérifier les informations de Madame B.________.
F.________
Le numéro de téléphone trouvé en ligne est le même que sur le
certificat de travail. La réception a transféré l'appel à la responsable des
ressources humaines, Madame K.________. Elle affirme qu'il n'y a pas d'employé
du nom de B.________ dans leur hôtel-restaurant; après avoir contrôlé dans son
système, elle n'a aucun fichier à son sujet et ne se souvient pas avoir établi
ce certificat. Elle ne connaît pas non plus le numéro de téléphone inscrit
au-dessous de son nom, ce n'est pas le sien.
La version chinoise du certificat de travail précise que
Madame B.________ était prétendument engagée en tant que cheffe de cuisine
thaïlandaise, ce qui n'a pas été indiqué dans la traduction. D'après Madame K.________,
le restaurant ne sert pas et n'a jamais cuisiné de plats thaïlandais.
Certificat de qualification professionnelle
Les deux certificats de qualifications professionnelles
(cuisine chinoise & thaï) ne sont pas enregistrés sur le site OSTA
[Occupational Skills and Testing Authority, CFA Institute), aucune information
ne peut être trouvée sur le site officiel."
Le Consulat précisait en outre que la province de Fujian
était connue "
depuis des décennies
" comme étant une zone à
risque migratoire, la production de faux certificats étant notamment fréquemment
utilisée.
Le 27 janvier 2020, le SDE a informé A.________ du
résultat des investigations du Consulat général de Suisse à Guangzhou et lui a
imparti un délai pour se déterminer. A.________ n’a pas donné suite à ce
courrier.
Par décision du 16 mars 2020, le SDE a refusé de
délivrer l’autorisation sollicitée au motif que B.________ n’avait pas démontré
bénéficier de l’expérience professionnelle nécessaire.
C.
Par acte du 14 mai 2020 de son mandataire, A.________ (ci-après: la
recourante) a déposé un recours contre cette décision auprès de la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant
principalement à sa réforme en ce sens qu'une autorisation de séjour de courte
durée est délivrée à B.________. La recourante a en outre produit trois nouveaux
certificats de travail (ainsi que leur traduction) et deux fiches de salaire en
lien avec les emplois précédents que B.________ aurait exercés en Chine.
Dans sa réponse du 7 juillet 2020, le SDE a conclu
au rejet du recours en relevant en substance que les nouvelles pièces produites
par la recourante n’apparaissaient pas probantes au vu des renseignements
fournis par le Consulat Général de Suisse à Guangzhou.
Invité à participer à la procédure, le Service de la
population (SPOP) a renoncé à se déterminer.
La recourante a déposé le 26 août 2020 une réplique
dans laquelle elle confirme ses conclusions. Elle a en outre produit trois
contrats de travail (ainsi que leur traduction) en lien avec les emplois que B.________
dit avoir exercés en Chine et a précisé qu’elle n’entretenait pas de liens
personnels avec cette dernière, souhaitant uniquement l’engager pour ses
compétences professionnelles.
D.
Le Tribunal a ensuite statué sans ordonner d’autres mesures
d’instruction.
Considérant en droit:
1.
La loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
[LPA-VD; BLV 173.36] est applicable aux décisions rendues par le Service de
l'emploi (SDE) en application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), ainsi qu'aux recours
contre lesdites décisions (cf. art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005
sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]). La recourante, qui est directement touché par
la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à la contester, a
qualité pour recourir (art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD). Le recours, déposé
le 14 mai 2020, a été exercé en temps utile compte tenu de la suspension
extraordinaire des délais en lien avec l’épidémie de Covid-19 entre le 21 mars
2020 et la fin des féries de Pâques, soit le 19 avril 2020 (art. 1 de l’ordonnance
du Conseil fédéral du 20 mars 2020 sur la suspension des délai dans les
procédures civiles et administratives pour assurer le maintien de la justice en
lien avec le coronavirus (COVID-19; RO 2020 849) et art. 96 al. 1 let. a
LPA-VD). Il satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 79
al. 1 et 99 LPA-VD), si bien qu’il y a lieu d'entrer en matière.
2.
La recourante fait valoir une violation de son droit d’être entendue. Elle
soutient ne pas avoir reçu le courrier du 27 janvier 2020 du SDE l’invitant à
se déterminer sur le résultat des investigations menées en Chine.
a) Tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS
101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de
s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise
touchant sa situation juridique, le droit de consulter le dossier, de produire
des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de
preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles
ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à
influer sur la décision à rendre (ATF 144 I 11 consid. 5.3; 143 V 71 consid.
3.4.1; 136 I 265 consid. 3.2).
En droit vaudois, ces garanties sont concrétisées
par les art. 33 ss LPA-VD. Il en résulte en particulier qu'hormis lorsqu'il y a
péril en la demeure, les parties ont le droit d'être entendues avant toute
décision les concernant (art. 33 al. 1). Elles participent en outre à
l'administration des preuves (art. 34 al. 1); elles peuvent notamment (art. 34
al. 2) présenter des offres de preuve au plus tard jusqu'à la clôture de l'instruction
(let. d) ou encore s'exprimer sur le résultat de l'administration des preuves
(let. e) – l'autorité pouvant toutefois procéder à une mesure d'instruction en
l'absence des parties s'il y a péril en la demeure ou si la sauvegarde d'un
intérêt public ou privé prépondérant l'exige (art. 34 al. 4).
Une violation du droit d'être entendu peut être
réparée dans le cadre de la procédure de recours lorsque l'irrégularité n'est
pas particulièrement grave et pour autant que la partie concernée ait la
possibilité de s'exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de
l'autorité de recours disposant d'un pouvoir d'examen complet en fait et en
droit (arrêt TF 1C_80/2017 du 20 avril 2018 consid. 3 et les arrêts cités).
b) En l’espèce, le courrier du 27 janvier 2020 n’a
pas été adressé en recommandé si bien qu’il n’existe pas de preuve que celui-ci
est bien parvenu dans la sphère de destination de la recourante. Or, selon la
jurisprudence constante, il appartient à l’autorité qui entend en tirer une
conséquence juridique de supporter les conséquences de l’absence de preuve d’un
envoi (pour un exemple récent: arrêt TF 1C_557/2020 du 10 février 2021, consid.2.2
et réf. citées en particulier ATF 129 I 8 consid. 2.2).
Cela étant, il convient de considérer en l’espèce
qu’une éventuelle violation du droit d’être entendue de la recourante a pu être
réparée dans la procédure devant la CDAP qui dispose d’un libre pouvoir
d’examen en fait et en droit.
Ce grief doit donc être rejeté.
3.
La décision attaquée refuse à la recourante l’autorisation d’engager une
ressortissante de Chine en tant que cuisinière pour son restaurant.
a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en
principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de
travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit
fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493
consid. 3.1 p. 497 s.).  En tant que ressortissante chinoise, l'intéressée dont
l'autorisation est litigieuse ne peut se prévaloir d’aucun traité qui lui
conférerait un droit au séjour en Suisse. Sa situation doit dès lors s'examiner
à la seule lumière du droit interne, soit de la loi fédérale du 16 décembre
2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) et de l'ordonnance du
24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une
activité lucrative (OASA; RS 142.201).
b) D’après l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger
ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision
cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour
l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative. L'art. 83 al. 1
let. a OASA précise qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou
de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité
cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une
activité lucrative salariée au sens des art. 18 à 25 LEI. La demande doit être
formulée par l'employeur (art. 11 al. 3 LEI). Dans le canton de Vaud, cette
compétence est attribuée au SDE en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a de la loi du
5 juillet 2005 sur l’emploi (LEmp; BLV 822.11).
Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger peut être
admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions
suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son
employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25
sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces
autorisations (art. 20 LEI). Un étranger ne peut être admis en vue de
l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu
être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). Seuls les cadres, les spécialistes ou autres
travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de
séjour (art. 23 al. 1 LEI). En dérogation à cette disposition, peuvent être
admises les personnes possédant des connaissances ou des capacités
professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un
besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI).
Le ch. 4.7 des directives du Secrétariat d'Etat aux
migrations dans le domaine des étrangers, dans leur version actualisée au 1
er
janvier 2021 (ci-après: directives LEI) contient un résumé des différentes
branches, professions et fonctions pour lesquelles des qualifications
personnelles spécifiques sont mentionnées et énonce les critères qu'il convient
d'observer en matière de qualifications.
S'agissant des qualifications que doit présenter le
travailleur étranger dont l’engagement est requis en qualité de cuisinier
spécialiste, les directives LEI (ch. 4.7.9.1.2, p. 64 s.) indiquent ce qui
suit:
"Une formation de cuisinier de plusieurs années achevée
par un diplôme (ou une formation équivalente reconnue) et une expérience
professionnelle d’au moins sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée
de la formation comprise), doivent être démontrées. Selon le TAF (cf. arrêts du
TAF C-388/2010 et C-391/2010, consid. 8 du 21 février 2012), le contenu
matériel de la formation professionnelle est déterminant pour juger de la
qualification professionnelle.
A défaut de diplôme de cuisinier, une expérience
professionnelle de plusieurs années, de 10 ans en règle générale, peut valoir
comme preuve d'une qualification professionnelle équivalente, si elle est
attestée par le ministère étranger compétent, une association professionnelle
ou une attestation similaire (par exemple certificats de travail)."
La délivrance d’une autorisation d’exercer une
activité lucrative en faveur de cuisiniers spécialisés suppose non seulement
que le travailleur étranger dispose des compétences particulières mais encore que
l’établissement soit un restaurant de spécialités, c’est-à-dire un restaurant
de haute qualité dont la cuisine, pour l’essentiel exotique, nécessite des
compétences particulières qui ne peuvent s’acquérir ni en Suisse ni dans
l’Union européenne (cf. les exigences listées par les Directives LEI, ch.
4.7.9.1.1, p. 64), et qu’il existe un besoin avéré de l’engager (arrêts PE.2019.0346
du 18 novembre 2020, consid. 2; PE.2018.0253 du 8 février 2019 consid. 3e;
PE.2018.0167 du 17 décembre 2018 consid. 2b).
b) Il convient d'abord de préciser que le litige ne
porte en l'espèce que sur la délivrance de l'autorisation préalable concernant
le marché du travail. Les conclusions de la recourante tendant à ce qu'une
autorisation de séjour de courte durée soit délivrée à B.________ excèdent donc
l'objet du litige et sont irrecevables (art. 79 al. 2 LPA-VD).
c) La recourante soutient en substance que B.________
disposerait des qualifications personnelles requises pour être engagée en tant
que cuisinière spécialiste. En se référant aux pièces produites, elle fait
valoir que les informations qui figurent dans le curriculum vitae de
l'intéressée doivent être considérées comme fiables.
Dans le cadre de la procédure devant la CDAP, la
recourante a produit de nouvelles pièces, soit des nouveaux certificats de
travail et des copies des contrats de travail que B.________ aurait retrouvés
tardivement. Comme le relève l’autorité intimée, ces nouvelles pièces doivent
être accueillies avec circonspection.
Ainsi, les trois nouveaux certificats de travail
produits devant la CDAP sont datés des 6 mai 2020, 7 mai 2020 et 8 mai 2020,
soit de jours précédant le dépôt du recours. D'après la traduction française,
ils ne sont en outre pas signés par une personne déterminée mais ne portent que
le nom de l'établissement et le sceau de celui-ci. Ces attestations ne
contiennent pas d'informations supplémentaires par rapport à celles produites
devant le SDE si bien qu'on ne comprend pas pourquoi les établissements
concernés auraient accepté d'en établir de nouveaux. Quant aux deux certificats
de salaires, celui émanant de E.________ (pièce 7 du bordereau de la
recourante) est signé notamment par J.________, qui avait indiqué à la
représentation suisse à Guangzhou ne pas connaître B.________.
Les contrats de travail produits par la recourante à
l'appui de sa réplique n'amènent aucun élément probant supplémentaire. On
comprend d'abord mal pourquoi B.________ n’a pas été en mesure de produire
d’emblée copie de ses contrats de travail si elle les détenait. Ensuite, ces
contrats sont tous datés et signés du premier jour de la relation de travail,
ce qui est peu crédible. Quant à la forme, ces documents ne sont pas établis
sur un papier avec l'en-tête des établissements alors que c'est le cas pour les
certificats de travail.
Pour le surplus, les arguments invoqués par la
recourante ne permettent pas de mettre en doute le contenu du rapport du
Consulat Général de Suisse à Guangzhou. Ainsi, s’il est vrai que l’un des
établissements a indiqué ne pas disposer d’archives, cela n’explique pas
pourquoi B.________ était inconnue des personnes figurant sur deux des
certificats de travail produits alors qu’elle soutient avoir travaillé pendant
plusieurs années pour ces hôtels. S’agissant en outre de F.________, on ne
s’explique pas comment B.________ aurait pu y exercer une activité de
cuisinière spécialisée dans les mets thaïlandais alors que cet hôtel a indiqué
ne pas servir de spécialités culinaires de Thaïlande. Enfin, la recourante
n’avance aucun élément permettant de vérifier l’authenticité des diplômes
obtenus par B.________ qui ne sont pas enregistrés sur le site OSTA.
Au final, il ressort de ce qui précède que ces
investigations ont montré que des doutes existent non pas sur l'un des emplois exercés
ou sur l'une des formations suivies mais bien sur l'ensemble du parcours
professionnel dont se prévaut l'intéressée.
L’appréciation de l’autorité intimée selon laquelle
il n’est pas démontré que B.________ dispose des compétences professionnelles
requises doit dès lors être confirmée.
d) Il n’y a dès lors pas lieu d’examiner si les
autres conditions auxquelles est soumise la délivrance d’une autorisation
d’exercer une activité lucrative sont remplies en l’espèce. On relèvera
toutefois à cet égard que le dossier ne contient pas d’élément permettant de
démontrer que le restaurant exploité par la recourante répond aux critères pour
engager un cuisinier spécialiste ni qu’elle aurait cherché en vain un
spécialiste sur le marché suisse.
C'est dès lors à juste titre que le SDE a refusé de
délivrer l'autorisation sollicitée.
4.                Mal fondé, le recours doit être rejeté et
la décision attaquée confirmée. La recourante, qui succombe, supportera les
frais de la cause (art. 49 LPA-VD). Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens
(art. 55 al. 1
a contrario
LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II.
La décision du Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, du 16 mars 2020 est confirmée.
III.
Les frais de la cause, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge
d’A.________.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 8 avril 2021
Le
président:
la
greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.