vd_omni · GE.2004.0048 · 2004-03-16 · fr

c/ Métro Lausanne-Ouchy SA | Irrecevabilité du recours interjeté contre une décision de la société Métro Lausanne-Ouchy SA. La LVMP ne s'applique en effet pas, pour les marchés de services, au-dessous de 200'000 fr. lorsque le marché à adjuger n'est pas un marché cantonal. Cette hypothèse est réalisée en l'espèce puisque la société adjudicatrice est une société publique appartenant majoritairement à la Ville de Lausanne.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.08.2004 GE.2004.0048

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 4 août 2004
sur le recours interjeté par
X.________ SA
,
********, dont le conseil est l'avocat Olivier Rodondi, av. Général-Guisan 64,
Case postale 3820, 1002 Lausanne-Pully
contre
la décision du 16 mars 2004 de la société
Métro Lausanne-Ouchy SA, projet m2, pour adresse, Ville de Lausanne,
Direction des travaux, Service de l'urbanisme, rue Beau-Séjour 8, CP 2100, 1002
Lausanne, dont le conseil et l'avocat Olivier Freymond, rue du Grand-Chêne 5,
Case postale 3833, 1002 Lausanne.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Pierre-André
Marmier, président; M. Jean-Daniel Beuchat et M. Edmond C. de Braun,
assesseurs. Greffier: M. Sébastien Schmutz.
Vu les faits suivants:
A.                     En date du 19 janvier
2004, la société Métro Lausanne-Ouchy SA a adressé à plusieurs
entreprises, dont
X.________
SA, une lettre intitulée "Appel
d'offres par procédure invitant à soumissionner pour des réalisations en vidéo
numérique". Il y était indiquer que, dans le cadre de la construction de
la ligne de métro M2, les entreprises destinataires avaient été retenues pour
participer à un appel d'offres pour des réalisations en vidéo numérique sur ce
projet. A cet envoi était joint les éléments susceptibles d'être utiles pour
l'élaboration de l'offre. Ce document, dont le détail sera repris dans la
mesure utile dans les considérants qui suivent, mentionnait à son chiffre 2
(base du marché) la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LVMP) et son
règlement d'application du 8 octobre 1997 (RMP). Son chiffre 3 était consacré
aux prestations demandées et devis et précisait que les soumissionnaires
étaient invités à proposer et à chiffrer leurs prestations demandées, ainsi
qu'à fournir le synopsis d'un film de 26 minutes. De plus, et toujours selon ce
chiffre, le cahier des charges était établi par phases, correspondant au
calendrier des travaux, à l'issue desquels un bilan des prestations serait
tiré, cette évaluation déterminant la reconduction ou l'arrêt éventuel des
prestations. Le maître de l'ouvrage relevait encore qu'en l'état actuel de la
planification, il lui apparaissait difficile de déterminer avec suffisamment
d'exactitude le nombre d'interventions souhaitées, que les incidences
financières du nombre d'interventions, plus ou moins fréquentes par phases,
devaient également être appréciées dans le cadre des devis si bien qu'un
tableau était proposé avec le nombre minimal, moyen et maximal des
interventions devant faire l'objet d'un devis pour chaque hypothèse. Le chiffre
3.1 du document précité était consacré aux prestations demandées, soit des
vidéos numériques sur le suivi du chantier (lettre A) et un film de synthèse
final (lettre B). Le chiffre 3.2, relatif au devis pour les prestations
demandées, mentionnait les postes devant figurer dans les devis tant pour les
vidéos numériques que le film de synthèse final. Dans le chiffre 5, relatif à
la procédure et aux délais, la société Métro Lausanne-Ouchy SA précisait
notamment que le marché serait traité comme marché de services au sens du
chiffre 15 de l'annexe A2 RMP et qu'en matière de procédure, il s'agissait
d'une invitation à soumissionner. Le délai pour le dépôt des dossiers complets
était fixé au mercredi 11 février 2004. Les éléments qui devaient figurer dans
ces offres étaient indiqués au chiffre 6. La question des critères
d'adjudication étaient traités au chiffre 7 selon lequel une commission
d'évaluation choisirait trois offres et les soumettraient au maître de
l'ouvrage, les entreprises retenues étant alors convoquées pour les questions
et discussions en vue d'attribuer le mandat à l'une d'entre elles. Toujours
d'après ce chiffre, l'adjudicataire serait choisi en fonction des critères
suivants :
"1.   Expérience de
réalisation de films dans le domaine de la construction
2.    Qualité du DVD de
présentation réalisé par l'entreprise (30' maximum) : types de sujets
proposés, regard porté sur les sujets, qualité technique, aspect graphique,
etc.
3.    Prix et conditions
proposées
4.    Originalité et
faisabilité du film de synthèse de 26'
5.    Dotation en
ressources humaines
6.    Disponibilité de
l'entreprise
7.    Impressions
générales lors de l'audition (dépose du concept)".
Enfin et conformément
au chiffre 13, le maître de l'ouvrage se réservait le droit de modifier tout ou
partie des prestations demandées, voire d'y renoncer en fonction du résultat
qualitatif de l'appel d'offres ou pour le cas où l'enveloppe budgétaire ne
serait pas accordée pour cet objet.
L'intéressée a fait
parvenir son offre à l'adjudicataire le 11 février 2004. Il en ressortait un
coût total pour les différentes phases du projet, y compris le film de
synthèse, compris entre 402'862 et 488'117 fr. hors TVA.
B.                    Par lettre du 16 mars
2003, la société Métro Lausanne-Ouchy SA, projet m2, a informé
X.________
SA
que son offre n'avait pas été retenue.
Le même jour, VPS
Productions Services à Lausanne a été informée que le conseil d'administration
du Métro Lausanne-Ouchy SA avait retenu son offre et décidé de lui confier
le mandat pour les réalisations numériques sur le projet M2.
C.
X.________
SA
a recouru auprès du tribunal de céans par acte du 29 mars 2004 contre la
décision précitée la concernant du 16 mars 2004. Elle y a notamment fait valoir
qu'elle émettait de sérieux doutes sur la procédure choisie par la société
Métro Lausanne-Ouchy SA, projet m2, qu'elle devait être qualifiée de
procédure "invitant à soumissionner" au sens de l'art. 49 du
règlement d'application de la LVMP, que le cahier des charges ne fixait pas de
coût-cible à atteindre ou une fourchette de prix à respecter, qu'au regard des
prestations demandées, force était de reconnaître que la valeur du marché ne
pouvait être inférieure à 200'000 fr., si bien que l'autorité
adjudicatrice aurait dû engager une procédure d'appel d'offres public et que la
décision litigieuse devait être annulée de ce fait déjà. Elle a aussi indiqué
que le cahier des charges faisait expressément référence à la LVMP et à son
règlement d'application, que ces textes devaient donc être respectés, que le
pouvoir adjudicateur devait arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres,
soit dans les documents de soumission, les critères de qualification et
d'adjudication qu'il entendait appliquer par ordre d'importance de même que le
communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres,
les facteurs de pondération, que le cahier des charges ne respectait pas cette
exigence si bien qu'il y avait clairement violation du principe de la
transparence, violation qui devait être sanctionnée par l'annulation de la
décision entreprise et que, dans la mesure où le prix paraissait être le
critère le plus important, ce qui ne ressortait manifestement pas de la liste
des critères posés, le principe de la concurrence optimum avait été également
violé.
X.________
SA a donc conclu, avec suite de frais et dépens,
principalement à l'annulation de la décision litigieuse et subsidiairement à sa
réforme en ce sens que le mandat lui soit attribué. Elle a également requis que
l'effet suspensif soit accordé à son recours.
D.                    Par décision incidente
du 14 avril 2004, annulant une première décision du 1er du même mois, le juge
instructeur du tribunal a accordé l'effet suspensif au recours en ce sens
qu'interdiction a été faite à Métro Lausanne-Ouchy SA de conclure tout
contrat portant sur la réalisation de films en vidéo numérique des travaux de
la ligne du métro M2 jusqu'à droit connu sur l'issue du recours.
E.                    La société précitée a
déposé un mémoire le 16 avril 2004. Elle a indiqué que parmi les treize
entreprises auxquelles elle s'était adressée par procédure invitant à
soumissionner, trois studios lui avaient fait savoir qu'ils n'étaient pas
intéressés, cinq n'avaient pas répondu et cinq avaient remis leur offre dans le
délai imparti, qu'une commission d'évaluation, composée de représentants du M2,
de la Ville de Lausanne, des TL et de l'architecte-urbaniste auprès de la
Commune de Lausanne avaient pris connaissance des offres écrites et du matériel
audio-visuel annexé et que cette commission avait d'emblée écarté le dossier de
la recourante, son offre s'élevant à plus du double des quatre autres
entreprises. L'intimée a aussi rappelé qu'aucun montant n'avait été précisé
dans l'appel d'offres afin de laisser à chacun la liberté de s'exprimer tant
sur ses critères de production que sur la base de l'étude du dossier, de
l'audition des soumissionnaires et des résultats d'évaluation, la cellule de
communication avait proposé d'adjuger le mandat à l'entreprise VPS Productions,
à Lausanne, pour un montant de 100'000 fr. (hors film de synthèse) de 2004
à la mise en service du M2 en 2008, que le marché avait été adjugé à cette
société et que les autres soumissionnaires avaient été informés que leur offre
n'avait pas été retenue. L'intimée a ensuite exposé que si la procédure
invitant à soumissionner avait été choisie, c'était parce que le marché de
service avait estimé à une valeur nettement inférieure à 200'000 fr., que
sur la base de cette valeur estimée, le marché n'était pas soumis aux
procédures de la LVMP qui ne s'appliquaient qu'aux marchés publics de l'Etat de
Vaud, qu'en l'occurrence l'adjudicateur n'était pas l'Etat de Vaud, mais Métro
Lausanne-Ouchy SA, soit une société publique appartenant majoritairement à
la Ville de Lausanne, qu'en conséquence les dispositions de l'art. 50 RMP
ne s'appliquaient pas, que le marché aurait pu être adjugé de gré à gré sans
mise en concurrence mais qu'une confrontation d'idées avait été souhaitée dans
le cadre d'un appel d'offres par invitation. Elle a encore relevé qu'elle avait
considéré qu'il n'était pas souhaitable d'établir un classement des critères,
dans la mesure où c'était précisément le contenu des offres déposées qui devait
permettre de déterminer quel était le critère déterminant pour juger du rapport
qualité/prix, que le marché de services concerné était très spécifique
puisqu'il s'agissait d'un domaine où plusieurs critères devaient être jugés,
qu'il était donc impossible de fixer des valeurs pour chacun d'entre eux, la
qualité pouvant l'emporter sur l'originalité ou, à défaut des deux,
l'expérience et la disponibilité pouvant être décisives et que la recourante
aurait dû réagir immédiatement à réception du cahier des charges et non se
satisfaire de la situation en remettant son offre dans les conditions du marché
puis déposer un recours lorsqu'elle avait appris que son offre n'était pas
retenue dans la deuxième phase de la procédure. Il était enfin admis que la
décision incriminée n'était pas motivée mais qu'il n'en demeurait pas moins que
son sens était parfaitement compréhensible. L'intimée a donc conclu avec
dépens, au rejet du recours.
F.                     Dans un mémoire
complémentaire du 10 juin 2004,
X.________
SA a indiqué que les
communes ou les sociétés publiques de rang communal devaient appliquer la LVMP
et le RMP au-dessus des seuils de l'art. 5 LVMP, pour les marchés à
l'intérieur du canton et qu'ainsi, pour les marchés de services et fournitures
jusqu'à 200'000 fr., la commune était libre du choix de la procédure,
laquelle devait néanmoins respecter les exigences de la loi et du règlement sur
les marchés publics. Elle a de plus fait valoir que la décision litigieuse
violait grossièrement la loi et les principes de transparence et d'égalité de
traitement, qu'il y avait une différence entre les critères posés dans le
cahier des charges et ceux qui avaient fait l'objet d'une évaluation  par
l'autorité intimée, que les offres devaient être évaluées de manière traçable
et transparente sur la base des critères d'adjudication portés à la
connaissance des soumissionnaires, qu'elle n'avait pas eu la possibilité de
s'exprimer lors d'une entrevue quand bien même il s'agissait de l'un des
critères posés, qu'elle n'avait donc notamment pas pu et contrairement aux
autres candidats adapter son offre aux nouvelles exigences de l'autorité
intimée qui avait décidé de fixer, après le dépôt des offres, un prix maximum
de 100'000 fr., qu'à ce propos, il fallait relever qu'une fois les offres
rentrées, l'autorité intimée s'était rendu compte que le prix offert était
largement supérieur à ce qu'elle pensait et que c'était la raison pour laquelle
elle avait requis de certains des soumissionnaires invités qu'ils présentent
une nouvelle offre sur la base d'une enveloppe budgétaire de 100'000 fr.
Pour la recourante, une telle pratique est constitutive de négociations
formellement prohibées et elle a ajouté que contrairement aux autres candidats,
elle n'avait pas eu l'occasion d'adapter son offre ce qu'elle aurait aisément
pu faire. Elle a enfin souligné que ce prix, prévu dans les critères
d'adjudication, sous chiffre 3, avait disparu du tableau d'évaluation
dressé par l'intimée. La recourante a modifié ses conclusions en demandant
l'annulation de la décision litigieuse et la reprise ab ovo de la procédure
invitant à soumissionner pour tous les soumissionnaires invités, y compris la
recourante. Elle a également retiré sa conclusion subsidiaire visant à se faire
adjuger le marché.
G.                    Le Tribunal
administratif a tenu une audience le 11 juin 2004 en présence de la recourante,
de l'intimée et de leurs conseils respectifs. A cette occasion, Bertrand Nobs,
architecte-urbansite auprès de la Commune de Lausanne a été entendu. Il a
confirmé avoir reçu pour mandat d'élaborer un cahier des charges dans le cadre
de  l'appel d'offres et avoir estimé les travaux à 180'000 fr. environ. Bien
que ne connaissant pas le montant exact du crédit accordé pour les travaux à
adjuger, le témoin a précisé qu'il savait qu'il était modeste et que dans son
esprit ce montant était de toute manière inférieur à 200'000 fr. M. Nobs a
aussi exposé que la commission d'évaluation s'était réunie pour l'examen des
offres sur la base des critères fixés dans le cahier des charges et que celle
de la recourante avait été écartée pour deux raisons principales, à savoir son
prix, qui était de plus du double des prix moyens des autres offres et en
raison de son manque d'expérience dans les travaux à réaliser. Le témoin a
aussi confirmé que le cadre financier général n'avait pas été indiqué aux
soumissionnaires pour ne pas décourager d'emblée les offres intéressantes. Il a
encore ajouté que le prix de toutes les offres était trop élevé et que la
commission avait demandé des offres inférieures à toutes les entreprises
retenues à l'issue de cette première sélection. Il a fourni quelques
explications sur la question du film de synthèse et a expliqué la mise à
l'écart de la recourante sans qu'elle n'ait été entendue par le prix de son
offre, l'impression laissée par son dossier étant pour le surplus remarquable.
Les parties ont fourni
des explications et leurs conseils ont plaidé et confirmé leurs conclusions.
H.                    Le Tribunal
administratif a statué à huis clos immédiatement après cette audience et a
notifié le dispositif de sa décision aux parties le 14 juin 2004 sous la forme
d'un dispositif.
I.                      La recourante a
interjeté le 17 juin 2004 un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral
contre la décision du tribunal de céans.
Considérant en droit:
1.                     Avant d'entrer, le cas
échéant, en matière sur les arguments de fond soulevés par la recourante quant
à la régularité de la procédure suivie dans le cas d'espèce, il y a lieu de se
pencher sur la recevabilité du recours, autrement, sur l'applicabilité de la
LVMP et de son règlement d'application à la présente cause puisque les
positions des parties sur cette question sont diamétralement opposées.
2.                     L'art. 10 LVMP
prévoit par son al. 1er que les décisions de l'adjudication pour un marché
public régi par la présente loi ou par l'Accord intercantonal qui prévoit une
procédure de recours peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif.
Le recours, dûment motivé doit être déposé dans les dix jours dès la
notification de la décision d'adjudication.
Selon l'art. 1
LVMP, cette loi régit les marchés publics du canton, des communes, des
associations intercommunales, des régies et des entreprises ou sociétés dans
lesquelles ils ont une participation majoritaire ou un pouvoir de décision
prépondérant. L'al. 2 de l'art. 1 LVMP réserve les dispositions du
droit fédéral, des accords internationaux auxquels la Confédération a adhéré et
des accords intercantonaux conclu par le canton.
L'art. 4 LVMP est
consacré au type de marchés régis par la loi, soit notamment, les marchés de
services, c'est-à-dire, les contrats entre un adjudicateur et un
soumissionnaire concernant la fourniture d'une prestation de toute nature
(art. 4 let. c).
Aux termes de
l'art. 5 al. 1 LVMP, cette loi s'applique aux offres si la valeur
estimée du marché public à adjuger atteint ou dépasse les seuils suivants sans
tenir compte de la taxe à la valeur ajoutée :
a)       pour les marchés régis par le droit fédéral
et l'Accord intercantonal, ceux qui sont fixés, transposés de l'Accord du GATT;
b)       pour les marchés inférieurs régis par
d'autres accords intercantonaux sur la base des seuils figurant dans lesdits
accords ou fixés par le Conseil d'Etat;
c)       pour les marchés régis directement par la
présente loi :
1.  1'000'000 fr. pour les ouvrages
2.  200'000 fr. pour les fournitures et les services.
Cet art. 5
al. 1 let. c LVMP est précisé à l'art. 47 al. 1 RMP qui
indique que les marchés publics du canton en-dessous des seuils fixés par la
disposition précitée sont soumis par analogie aux dispositions de l'Accord
intercantonal (let. a), de la loi cantonale (let. b) et du présent
règlement, à l'exception toutefois des art. 14 let. e et i, 19 al.
3, 20, 34 et 40.
On relèvera encore que
l'art. 7 al. 1 de l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés
publics (AIMP) fixe des seuils en-dessous desquels il n'est pas applicable,
soit 383'000 fr. pour les fournitures et les services.
3.                     a) En l'espèce, il
n'est pas contesté que la société adjudicatrice, soit Métro
Lausanne-Ouchy SA est une société publique appartenant majoritairement à
la Ville de Lausanne. Le marché litigieux n'est donc pas un marché de l'Etat de
Vaud. En conséquence, si la valeur estimée du marché litigieux qui porte sur un
service, est inférieure à 200'000 fr., la LVMP ne s'applique pas à la
présente cause (art. 5 al. 1 let. c LVMP et 47 al. 1 RMP a
contrario). Le tribunal de céans a déjà en effet jugé que l'art. 47
al. 1 RMP, qui déclare applicable les dispositions de la loi même
au-dessous des seuils, ne concernait que les marchés cantonaux à l'exclusion
des marchés communaux (arrêt TA GE 99/0135 du 26 janvier 2000).
En ce qui concerne
l'estimation du marché public, elle ressort du pouvoir adjudicateur (même
arrêt).
b) Il est exact que,
dans la présente affaire, le document joint à la lettre adressée à plusieurs
entreprises par l'intimée le 19 janvier 2004, document valant cahier des
charges, ne fournit aucune indication sur le "coût-cible" à atteindre
ou sur la fourchette de prix respectés dans le cadre de l'élaboration de
l'offre.
Il n'en demeure pas
moins que la valeur estimée du marché est inférieure, s'agissant des
prestations de services, au seuil de 200'000 fr. mentionné à l'art. 5
al. 1 let. c ch. 2 LVMP.
Bertrand Nobs,
architecte-urbaniste auprès de la Commune de Lausanne est membre de la
commission d'évaluation des offres reçues par l'intimée, a en effet déclaré
qu'il avait reçu pour mandat d'élaborer un cahier des charges dans le cadre de
l'appel d'offres, appel d'offres ayant trait à la présente procédure, et que,
bien que ne connaissant pas le montant exact du crédit accordé pour les travaux
adjugés, il savait qu'il était modeste et de toute manière inférieur à
200'000 fr., une somme supérieure paraissant exclue. Il a précisé qu'il
avait lui-même estimé ces travaux à 180'000 fr. et que la commission
d'estimation avait demandé aux entreprises retenues de faire des offres pour un
montant de 100'000 fr.
Comme l'intimée l'a
relevé dans son mémoire du 16 avril 2004, c'est pour cette somme qu'il a été
proposé d'adjuger le marché à l'entreprise finalement retenue.
Il apparaît donc, le
seuil de l'art. 5 al. 1 let. c LVMP n'étant pas atteint et en
l'absence d'un marché du canton, que la législation vaudoise sur les marchés
publics n'est pas applicable.
4.                     Il ressort des
considérants qui précèdent que le recours doit être déclaré irrecevable.
Dans la mesure où l'intimée a faussement
indiqué dans le cahier des charges accompagnant son appel d'offres que la base
du marché était la LVMP et son règlement d'application, qu'il y a lieu de tenir
compte de cette circonstance dans le cadre de la fixation des frais et dépens.
Une telle mention n'est toutefois pas de nature à entraîner la compétence du
tribunal de céans, à défaut d'applicabilité de la LVMP.
Le présent arrêt sera
donc rendu sans frais, l'avance effectuée par la recourante par 1'500 fr.
lui étant restituée. En outre, il n'est pas alloué de dépens (art. 55
LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
irrecevable.
II.       Le présent
arrêt est rendu sans frais.
III.                     Il n'est pas
alloué de dépens.
Lausanne, le 4 août 2004/gz
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans
les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au
Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi
fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110).