vd_omni · FI.2012.0031 · 2012-11-15 · fr

X.________ SA/Administration cantonale des impôts | Transfert du droit de superficie constitué sur un bien-fonds supportant un établissement public de X à Y. Transfert du même droit de superficie 6 mois plus tard de Y à la recourante (SA dont Y est l'administratrice et l'actionnaire unique). L'ACI a perçu un droit du mutation sur chacun de ces actes. Peu importe les raisons qui ont empêché la recourante d'acquérir directement le droit de superficie litigieux. Les parties sont en effet liées par les formes juridiques choisies. En outre, l'argument selon lequel Y aurait agi comme représentante de la recourante, alors en formation, lors du premier transfert doit être écarté. Les conditions posées par les art. 32 et 645 CO ne sont en effet pas réalisées. Enfin, les autres griefs soulevés (application de la théorie de la transparence; violation des principes d'égalité de traitement et d'interdiction de l'arbitraire) sont mal fondés. C'est dès lors à juste titre que l'ACI a prélevé deux droits de mutation. Recours rejeté.Recours au Tribunal fédéral rejeté (arrêt 2C_1242/2012 du 12 août 2013).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 15.11.2012 FI.2012.0031

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 15
novembre 2012
Composition
M. Eric Kaltenrieder,
président
;  M. Cédric Stucker et M. Bernard
Jahrmann, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
X.________ SA,
à 1********, représentée par Me Laurent MAIRE, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Administration
cantonale des impôts,
Objet
Droit de mutation
Recours X.________ SA c/ décision sur
réclamation de l'Administration cantonale des impôts du 30 mars 2012 (refus
d'exonération du droit de mutation)
Vu les faits suivants
A.
Y.________, ressortissante suisse d'origine
russe, a nourri dans le courant de l'année 2009 le projet d'acquérir, de
rénover et d'exploiter un établissement public dans la région de la Riviera
vaudoise. A ce titre, en prospectant la région, elle est entrée en contact avec
Z.________, qui exploitait en raison individuelle à 1******** un établissement
public à l'enseigne
"A.________"
.
Le 16 septembre 2009, Z.________ et
Y.________ ont signé devant le notaire A.________, à 1********, une
"promesse
conditionnée de cession de droit de superficie et de cession de matériel, de
mobilier et d'installation d'exploitation"
. Le prix de cession du
droit de superficie constitué en droit distinct et permanent inscrit sous
feuillet n° ******** du Registre foncier de la commune de 1********, supportant
l'établissement public
"A.________"
, a été fixé à 5'500'000
francs. Le prix du matériel, du mobilier et des installations d'exploitation de
l'établissement public était fixé à 1'000'000 francs. L'acte ne mentionnait pas
de nommable. Sa validité était conditionnée d'une part à l'obtention par Y.________
du financement nécessaire et, d'autre part, à la renonciation par la commune de
1******** à l'exercice de son droit de préemption légal d'ici au 31 décembre
2009. Il prévoyait aussi que l'exécution de la promesse de cession devrait
intervenir avant le 31 décembre 2009, faute de quoi la partie n'exécutant pas
ses obligations serait redevable à l'autre d'un dédit de 100'000 francs. Ce
dédit n'était pas exigible si la Commune de 1******** venait à exercer son
droit de préemption légal ou si le promettant-cessionnaire n'obtenait pas de
financement pour payer le prix de cession du droit de superficie. En date du 20
décembre 2009, ces deux conditions étaient réalisées, la Commune de 1********
ayant notamment renoncé à exercer son droit de préemption légal le 6 novembre
2009. Les parties sont convenues le 21 décembre 2009 de proroger la validité de
l'acte du 16 septembre 2009 jusqu'au 15 février 2010. Le 19 janvier 2010, Z.________
a adressé un courrier à Y.________, dont il ressort notamment ce qui suit:
"(...)
A partir du moment où la signature des actes
avait été fixée le 21 décembre 2009, j'ai pris des dispositions envers mon
personnel et principalement pour les artistes engagés au C.________, ainsi
qu'avec le propriétaire qui me loue les studios pour les loger.
Dès que nous avons signé une prorogation au
15 février 2010, j'ai dû revoir ma planification. Une nouvelle prorogation au
31 mars implique une réorganisation supplémentaire à mettre en place.
Malgré les inconvénients qui en découlent,
je suis prête à signer ladite prorogation, pour autant qu'elle ne soit pas liée
à l'obtention des autorisations de la Police du commerce ou de la Commune de 1********.
Si le transfert n'est pas signé définitivement au 31 mars prochain, je demande
qu'une indemnité de Fr. 650'000.00 soit due par la partie qui n'exécute
pas ses engagements à cette date butoir.
Pour votre information, je vous signale que
je suis harcelée par un autre acheteur potentiel et ceci à un prix nettement
supérieur à celui fixé avec vous. En aucun cas je ne vais rentrer en matière avec
lui. Je tiens absolument à respecter les engagements pris à votre égard.
Pour la bonne forme, je vous saurais gré de
bien vouloir me confirmer au plus vite votre accord avec les différents points
soulevés dans la présente.
(...)"
Compte tenu du fait que les travaux
de sécurisation nécessaires à l'exploitation du bâtiment par le
promettant-cessionnaire n'étaient pas encore terminés, les parties sont
convenues le 15 février 2010 de proroger une seconde fois la validité de
l'acte, en la portant au 31 mars 2010. Les parties ont en outre fixé une peine
conventionnelle égale au 10% du prix global des cessions pour le cas
d'inexécution. L'acte de cession de droit de superficie et de cession de
matériel, de mobilier et d'installations d'exploitation a finalement été
instrumenté par le notaire A.________ entre Z.________ et Y.________ le 31 mars
2010. Les droits de mutation relatifs à ce transfert, mis à la charge de Y.________,
ont fait l'objet d'une décision de taxation du 15 décembre 2010, entrée en
force faute de réclamation.
B.
Y.________ a décidé d'exploiter son entreprise
par le biais d'une société anonyme. Elle a constitué à cet effet la société X.________
SA. Cette société anonyme, dont les statuts remontent au 22 mars 2010, a été
inscrite au Registre du commerce le 1
er
avril 2010. Elle a pour but
l'exploitation d'établissement public et de tous les autres immeubles
commerciaux dont elle pourra être propriétaire. Ses administrateurs sont Y.________
et D.________. Le capital-actions, de 100'000 fr., est entièrement détenu par Y.________,
selon bulletin de souscription du 17 février 2010 de la société anonyme en
formation
"X.________ SA"
.
En réponse à un courriel que Y.________
lui avait adressé le 8 février 2010 et à un entretien du 10 février 2010, E.________,
banquier auprès de F.________ SA en charge du dossier de l'intéressée, a
répondu notamment ce qui suit le 11 février 2010:
"(...)
Entité juridique
Nous vous rendons attentifs au fait que Mme Y.________
est l'acheteuse juridique. Les actes devant notaire et nos documents de crédits
ont été prévus en fonction de cette décision.
Droit de superficie
Nous vous rappelons que la Commune de 1********
a donné son accord pour le transfert du droit de superficie à Mme Y.________.
D'après nos connaissances, l'obtention n'était pas acquise pour une société
anonyme vous appartenant.
Fiscalité
Nous vous laissons le soin de vous faire
confirmer par votre fiduciaire l'effet fiscal réel en cas d'acquisition à titre
privé ou en société anonyme.
(...)"
C.
La fiduciaire mandatée par Y.________ a indiqué
le 31 mai 2010 à l'Administration fédérale des contributions, Division
principale de la taxe sur la valeur ajoutée, dans le formulaire n° 764 pour la
déclaration selon l'art. 38 LTVA, que l'exploitation de l'établissement public
assurée jusqu'au 31 mars 2010 par Z.________ était immédiatement poursuivie par
la société X.________ SA.
D.
Le 31 mai 2010, F.________ SA a adressé à la
société X.________ SA, pour signature, une convention de crédit-cadre portant
sur l'octroi en faveur de cette dernière d'une limite de crédit d'un montant
maximum de 3'000'000 fr. dans le but de financer des objets immobiliers.
Agissant par l'intermédiaire de son
conseil, l'avocat Laurent Maire, Y.________ a demandé le 8 juin 2010 à la
Commune de 1******** de consentir à un nouveau transfert du droit de superficie
constituant le feuillet n° ********, en faveur de X.________ SA. Après avoir
été relancée à trois reprises, la Commune de 1******** a confirmé le 29
septembre 2010 qu'elle acceptait de renoncer à exercer son droit de préemption dans
le cadre d'un tel transfert pour autant que Y.________ demeure caution
solidaire de la société X.________ SA pour le paiement de la redevance liée au
droit de superficie. L'intéressée s'étant engagée à demeurer codébitrice solidaire
de la société, la Commune de 1******** a signé la déclaration de renonciation à
l'exercice de son droit de préemption le 14 octobre 2010.
E.
Le 13 octobre 2010, Y.________ et la société X.________
SA, engagée par Y.________ ont passé devant le notaire A.________ un contrat de
transfert de patrimoine à terme, portant sur la cession du droit de superficie
pour un montant de 5'500'000 fr. et la vente du matériel, du mobilier et des
installations d'exploitation de l'établissement
"A.________"
pour un prix de 1'000'000 francs. L'acte de transfert a été déposé au Registre
foncier à la fin du mois de novembre 2010.
F.
Par décision du 24 juin 2011, l'Administration
cantonale des impôts (ACI) a décidé de prélever un droit de mutation, parts
cantonale et communale comprises, de 3,3% sur le transfert immobilier
consécutif à l'acte du 13 octobre 2010. Calculé sur une assiette fiscale de
6'500'000 fr., l'impôt s'élevait à 214'500 francs.
La société X.________ SA a déposé
une réclamation contre cette décision le 27 juillet 2011. Dans le cadre du
traitement de cette réclamation, l'ACI a formulé à la société précitée une
proposition de règlement, qui a été refusée le 14 mars 2012, la société X.________
SA ayant décidé de maintenir sa réclamation.
Par décision du 30 mars 2012, l'ACI
a rejeté la réclamation du 27 juillet 2011.
G.
Par acte du 1
er
mai 2012, X.________
SA a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant sous suite de frais et dépens
principalement à la réforme en ce sens qu'aucun droit de mutation n'est prélevé
consécutivement à l'acte de transfert de patrimoine du 13 octobre 2010, subsidiairement
à l'annulation et au renvoi de la cause pour nouvelle décision. Elle fait
valoir en substance qu'il avait toujours été convenu que le droit de
superficie, le mobilier et le matériel d'exploitation seraient la propriété de
la société qui serait chargée d'exploiter
"A.________"
, soit
la recourante, et non pas de Y.________ personnellement. La recourante ajoute
que c'était en raison des délais courts fixés par la venderesse Z.________, qui
ne laissaient pas le temps suffisant pour constituer une société anonyme,
négocier l'octroi d'un crédit hypothécaire en faveur de cette dernière et
négocier avec la Commune de 1******** la renonciation à exercer son droit de
préemption en faveur de la société à constituer, que la cession de tous les
droits était intervenue dans un premier temps entre la venderesse et Y.________.
Cette situation ne devait toutefois être que très temporaire, l'exploitation
devant se faire par la société X.________ SA. La désignation d'un nommable dans
l'acte du 31 mars 2010 n'était pas envisageable, car elle aurait contrevenu au
droit de la Municipalité d'exercer son droit de préemption et de donner son
accord au transfert à X.________ SA. La recourante considère aussi que la
décision entreprise viole l'interdiction du formalisme excessif et le principe
de la bonne foi, dès lors qu'à ses yeux, l'ACI n'avait pas avant de rendre sa
décision examiné en détail les pièces produites et ne s'était pas demandée
quelle était la justification économique des deux transferts successifs et de
l'absence de désignation d'un nommable dans l'acte du 31 mars 2010. La
recourante soutient en outre que Y.________ agissait en mars 2010 déjà en tant
que représentante de la société X.________ SA en formation. On se trouvait donc
dans un rapport de représentation indirecte au sens de l'art. 32 al. 2 CO. Il
fallait dès lors admettre que la recourante avait été liée par le contrat de
cession dès sa constitution effective, sans qu'il y ait eu un transfert entre Z.________
et Y.________. La recourante considère également que la décision entreprise
viole le principe de l'interprétation du droit fiscal sous l'angle de la
réalité économique, en ce sens que le second transfert n'entraînait,
économiquement parlant, aucun changement de propriétaire, Y.________ et la
recourante formant deux entités légalement distinctes, mais pas économiquement.
Enfin, à titre subsidiaire, la recourante estime que les droits de mutation
n'auraient pas dû s'élever globalement, soit dans le cadre du transfert de Z.________
à Y.________, puis de cette dernière à la recourante, à plus d'un droit de
mutation et demi.
Dans sa réponse du 6 juillet 2012,
l'ACI conclut au rejet du recours. Elle fait valoir que les deux transferts
intervenus devaient être imposés chacun au titre du droit de mutation, dès lors
que de jurisprudence constante, le droit de mutation est un impôt formel qui
frappe toute opération conclue portant sur les transferts entre vifs à titre
onéreux de la propriété d'un immeuble ou d'une part d'immeuble situé dans le
canton. L'ACI conteste par ailleurs avoir violé le principe de la bonne foi par
rapport à la question de l'exonération du demi-droit de mutation, dès lors que
la recourante n'aurait pas eu droit à une telle exonération, les deux
transactions imposées dans la présente cause étant deux actes de transferts
immobiliers, et non pas une cession du droit d'acquérir.
La recourante a déposé des
déterminations le 31 juillet 2012, par laquelle elle complète son argumentaire
en faisant grief à l'ACI d'avoir violé les principes d'égalité de traitement et
d'interdiction de l'arbitraire. L'ACI n'a pas été invitée à se déterminer sur
cette dernière écriture de la recourante.
H.
La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
. Déposé dans le délai de trente jours fixé par
l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au
surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.
2.
a) L'impôt sur les mutations est un impôt
frappant les transactions juridiques immobilières, c'est-à-dire le transfert de
droits sur un immeuble d'un sujet de droit à un autre et non l'effet économique
qui en résulte, ce qui le distingue notamment de l'impôt sur les gains
immobiliers (cf. Olivier Thomas, Les droits de mutation, étude des législations
cantonales, thèse Lausanne 1991, p. 29; August Reimann/Ferdinand
Zuppinger/Erwin Schärrer, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bern 1966, ad
art. 19 à 32, note préliminaire n° 43, ad art. 178, n° 1).
L'art. 2 de la loi vaudoise du 27
février 1963 concernant le droit de mutation sur les transferts immobiliers et
l'impôt sur les successions et donations (LMSD; RSV 648.11) prévoit ce qui
suit:
"
1
Le droit de mutation est
perçu en cas de transfert entre vifs à titre onéreux de la propriété d'un
immeuble ou d'une part d'immeuble situé dans le canton.
2
Est également considérée comme un transfert immobilier soumis au
droit de mutation la cession du droit d'acquérir un immeuble ou une part
d'immeuble situé dans le canton. Il en va de même de la renonciation à ce
droit, lorsqu'elle a fait l'objet d'une contre-prestation en faveur du
renonçant.
3
Le droit de mutation est perçu en outre sur les actes suivants,
lorsqu'ils interviennent à titre onéreux:
a) en cas de constitution, de transfert ou d'extinction d'un droit réel
restreint (droit de superficie, servitude, usufruit, droit d'habitation, charge
foncière, droit à une source, etc.), à l'exception du gage immobilier;
(…). "
Ainsi, selon l'al. 1 de cette
disposition, le droit de mutation est perçu sur les transferts entre vifs à
titre onéreux de la propriété d'un immeuble ou d'une part d'immeuble situé dans
le canton. Le Tribunal administratif et à sa suite la Cour de droit
administratif du Tribunal cantonal (arrêts FI.1993.0099 du 28 décembre 1993; FI.1993.0134
du 27 juin 1994; FI.1994.0115 du 16 juin 1995; FI.2010.0085 du 20 juin 2011) ont
précisé à réitérées reprises qu'il s'agissait d'un impôt formel frappant toute
opération conclue qui réunit les deux conditions précitées.
L'objet du droit de mutation
consiste à imposer avant tout le transfert au sens juridique (art. 2 al. 1 LMSD,
certaines opérations économiques énumérées de façon exhaustive à l'art. 2 al. 2
LMSD étant réservées; dans l'arrêt FI.1995.0075 du 10 janvier 1996, publié in
RDAF 1996 p. 91, le Tribunal administratif a rappelé, références à l'appui,
qu'en droit fiscal vaudois, la base légale permettant de soumettre à l'impôt
toutes les opérations équivalant économiquement au transfert de l'immeuble
faisait en revanche défaut (cons. 3c/aa)).
L'imposition du transfert juridique
est donc la règle et celle du transfert économique l'exception, ses formes
étant limitativement énumérées par le législateur; il n'y a donc place pour la
réalité économique découlant d'une opération de transfert que dans le strict
cadre des opérations définies à l'art. 2 al. 2 LMSD et il ne saurait être
question de soumettre à cet impôt, sans base légale, toutes les opérations
équivalant économiquement au transfert de l'immeuble (ATF 99 I 459 = JT 1975 I
115 et ss not. 123-124); une réserve doit toutefois être émise, dans le cas où
l'autorité fiscale est confrontée à une transaction revêtue d'une forme
juridique particulière, en vue précisément d'éluder l'impôt, c'est-à-dire
lorsqu'il s'agit de redresser un abus (Walter Ryser/Bernard Rolli, Précis de
droit fiscal suisse  4
ème
éd., Berne 2001, pp. 86-87).
b) En l’occurrence, deux actes de
transfert du droit de superficie constitué sur la parcelle n° ******** du
Registre foncier de la commune de 1********
ont été
successivement instrumentés par le notaire A.________, le premier le 31 mars 2010
portant sur le transfert de ce droit de Z.________ à Y.________ et le second le
13 octobre 2010 portant sur son transfert de Y.________ à la recourante. Ces
opérations sont toutes deux intervenues à titre onéreux, aux mêmes conditions.
Aussi, sur le principe et sous réserve de l'examen ci-dessous des moyens de la
recourante, c'est à juste titre que l'autorité intimée a perçu un droit de
mutation sur chacun de ces actes,  conformément à l'art. 2 al. 3 let. a LMSD, étant
rappelé que Y.________ n'a pas contesté la décision de taxation du 15 décembre
2010.
3.
La recourante expose que d'emblée, il avait
semblé à Y.________ beaucoup plus simple et rationnel que le droit de
superficie, ainsi que le mobilier et le matériel d'exploitation, soient la
propriété de la société qui serait chargée d'exploiter l'établissement le
"A.________"
,
soit de la recourante. Ce n'est finalement qu'en raison de difficultés
survenues au cours des négociations et devant l'empressement de la venderesse Z.________
qu'il n'avait pas été possible plus tôt de constituer la société anonyme, ni
d'obtenir un crédit en faveur de cette dernière ainsi que la déclaration de la
Commune de 1******** de renonciation à son droit de préemption légal. C'était
pour ces raisons que Y.________ avait décidé d'acquérir personnellement la
propriété du
"A.________"
, tout en sachant que cette situation
ne serait que très temporaire.
a) Selon la jurisprudence, la
réalité économique d'une opération imposable ne doit être admise qu'à titre
exceptionnel, pour combler une lacune de la loi, en présence d'une situation
juridique à caractère insolite ou anormal; normalement, il convient de s'en
tenir à la forme juridique choisie par le contribuable lorsque celle-ci est
claire et qu'elle ne donne lieu à aucune discussion sur le plan fiscal (RDAF
1992, p. 70, et les réf. citées; TA, arrêt FI.1992.0014 du 4 novembre 1992). Se
fondant sur cette jurisprudence, le Tribunal administratif a considéré que le
droit de mutation frappait chaque transfert immobilier, indépendamment du point
de savoir si les parties, en concluant d'autres actes, étaient en mesure
d'échapper à un tel prélèvement (TA, arrêt FI.1993.0134 du 27 juin 1994; ég.
arrêt FI.1992.0014 précité).
b) En l'occurrence, le résultat
voulu par Y.________ et par la recourante, savoir la cession de Z.________ à la
recourante du droit de superficie, n'a pu être atteint qu'au moyen de deux
transferts successifs. Ces actes juridiques effectués par Y.________ et par la
recourante pour régler leur situation interne étaient dépourvus de toute
ambiguïté et n'avaient rien d'anormal. Peu importe que cette situation découle
en finalité de difficultés rencontrées lors des discussions avec Z.________ ou
de la pression mise par cette dernière de voir le transfert finalisé au 31 mars
2010. Il sied en effet de rappeler que c'est le 16 septembre 2009 déjà que la
promesse de cession a été signée entre Z.________ et Y.________. A cette date
au plus tard, Y.________ savait que l'exécution de la promesse de cession
devrait intervenir d'ici au 31 décembre 2009. Il lui appartenait dès lors de
tenir compte de cette contrainte et d'agir en conséquence si elle souhaitait
constituer la recourante afin que le transfert puisse intervenir directement en
faveur de cette dernière. Certes, l'acte du 16 septembre 2009 ne comportait pas
une désignation de nommable, qui ne pouvait être prévue – du moins dans une
forme indéterminée, rien n'empêchant Y.________ de désigner à ses côtés la
société en constitution, ce qui aurait permis à la Commune de 1******** de
renoncer à son droit de préemption légal en connaissance de cause – compte tenu
de l'existence d'un droit de préemption légal en faveur de la commune de 1********.
Il n'en demeure pas moins que rien n'empêchait Y.________ d'avancer dans ses
démarches tendant à la constitution de la société qui serait finalement la
cessionnaire du droit de superficie. Elle avait d'autant plus le temps de le
faire que la validité de l'acte du 16 septembre 2009 a été prorogée jusqu'au 15
février, puis jusqu'au 31 mars 2010. Or, il résulte des pièces du dossier que
cela ne paraît être qu'en février 2010, soit près de cinq mois après la
conclusion de la promesse de cession, que Y.________ a examiné avec son
banquier la question de la constitution d'une société qui deviendrait cessionnaire
du droit de superficie. Ce n'est en outre que le 8 juin 2010 que la Commune de 1********
a été interpellée pour savoir si elle acceptait de renoncer à son droit de
préemption légal dans le cadre du transfert du droit de superficie de Y.________
à la recourante, alors que cette question de principe de la renonciation de la
Commune en faveur de la recourante – ou de cette société en constitution -
aurait assurément pu être examinée par les parties directement concernées avant
le 31 mars 2010.
Il découle de ce qui précède que
les formes juridiques choisies pour mener à terme le transfert du droit de
superficie étaient claires et ne donnaient lieu à aucune discussion sur le plan
fiscal. C'est partant à juste titre que l'autorité intimée a tenu compte de cette
réalité juridique en soumettant les deux opérations au droit de mutation.
4.
La recourante se plaint également de violation
par l'autorité intimée de l'interdiction du formalisme excessif et du principe
de la bonne foi, en relation avec les explications données sur les raisons pour
lesquelles le transfert du droit de superficie de Z.________ à la recourante
s'est fait dans le cadre de deux transferts successifs. Elle reproche à
l'autorité intimée d'avoir fait
"une lecture trop restrictive des actes
qui lui étaient soumis
", l'appréhension de la situation par l'autorité
intimée reposant à ses yeux sur une approche par trop formaliste.
Ce moyen doit être rejeté, par
renvoi aux motifs figurant sous chiffre 3 ci-dessus. Il a en effet été expliqué
au considérant qui précède les raisons pour lesquelles, en l'espèce et en
application de la jurisprudence rendue en la matière, l'autorité intimée était
fondée, sans qu'il puisse lui être reproché d'avoir fait preuve de formalisme
excessif, à tenir compte de la réalité juridique et à soumettre à l'impôt
foncier chacun des deux transferts successifs du droit de superficie. La
présente cause ne présente pas un caractère insolite ou anormal et on ne se trouve
pas face à une lacune de la loi qu'il conviendrait de combler. Le caractère
exceptionnel de la situation, qui permettrait de s'écarter de la réalité
juridique pour retenir la réalité économique de l'acte, n'est ainsi pas donné
en l'espèce.
5.
La recourante soutient de plus qu'en réalité, Y.________
a agi en qualité de représentante indirecte de la recourante, alors en formation,
lors de la conclusion du contrat de cession du droit de superficie le 31 mars
2010. Dans ces conditions, il n'y aurait jamais eu de transfert entre Z.________
et Y.________, la recourante ayant été liée par le contrat du 31 mars 2010 dès
sa constitution effective, en vertu des règles sur la représentation. Le
transfert opéré par l'acte du 13 octobre 2010 ne constituait en finalité pas un
transfert entre deux agents économiques distincts.
a) Comme déjà indiqué au
considérant 2 ci-dessus, l'art. 2 al. 2 LMSD consacre la volonté claire du
législateur de frapper les transferts au sens économique du terme. Ainsi, dans
le cadre des travaux préparatoires du législateur vaudois, le Conseil d'Etat a
commenté l'article 2 du projet de loi de la façon suivante:
"L'article 2 détermine l'objet du
droit.
L'alinéa 1 pose le principe de l'imposition du transfert juridique de la
propriété de tout ou partie d'un immeuble ou d'une part de copropriété portant
sur un immeuble.
L'alinéa 2 prévoit de frapper de manière plus large que dans l'ancienne loi les
transferts économiques, selon la tendance de la jurisprudence qui avait déjà
assimilé le droit d'emption à une promesse de vente. Cette imposition se
justifie par le fait que le bénéficiaire d'une promesse de vente ou d'un pacte
d'emption peut, par la cession de son droit, tirer profit de l'immeuble comme
s'il en était juridiquement propriétaire(...) "
(cf. Bulletin du
Grand Conseil, automne 1962/printemps 1963, p. 1032 et ss, notamment
1035-1036)."
La commission du Grand Conseil
chargée d'étudier le projet du Conseil d'Etat a, pour sa part, rappelé
l'objectif visé par l’art. 2 al. 2 LMSD:
"Le but de la loi est de frapper le
transfert économique comme tel, c'est-à-dire le fait pour une personne de se
faire conférer, pendant une certaine durée, la possibilité d'acquérir à un prix
donné un immeuble par le moyen d'une option, d'une promesse de vente, d'un
pacte d'emption, etc., le droit sur un immeuble étant ensuite cédé à un tiers
qui, soit en devient propriétaire économique, soit acquiert juridiquement la
propriété de l'immeuble. La notion de transfert économique comporte donc deux
éléments: la mobilisation de la valeur économique de l'immeuble et le transfert
ou la cession de cette valeur à un tiers, sans qu'il soit tenu compte du
résultat financier de l'opération pour le cédant.
Il n'y aura donc pas lieu de procéder à une imposition au titre du transfert
économique, notamment lorsque le second élément n'est pas réalisé.
C'est le cas de la promesse de vente suivie de l'acquisition définitive par le
promettant-acquéreur lui-même. Si la promesse prévoyait la possibilité de
désigner un nommable et que ce nommable achète finalement l'immeuble, il faudra
distinguer si le promettant-acquéreur a agi comme mandataire, ce qui se
produira, par exemple, pour la promesse de vente passée pour le compte d'une
société anonyme en formation, ou comme cédant, seule la seconde éventualité
donnant lieu à la perception du droit."
(ibidem, pp. 1121-1122)
.
En revanche, il ne saurait être
question de soumettre à cet impôt, sans base légale, toutes les opérations
équivalant économiquement au transfert de l'immeuble (ATF 99 I 459); une
réserve doit toutefois être émise, dans le cas où l'autorité fiscale est
confrontée à une transaction revêtue d'une forme juridique particulière, en vue
précisément d'éluder l'impôt, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit de redresser un
abus (v. sur ce point, Walter Ryser/Bernard Rolli, Précis de droit fiscal
suisse, 4
ème
éd., Berne 2001, p. 86, § 31).
b) La question principale consiste
dans chaque cas à déterminer l'opération frappée d'un droit de mutation. La
cession à titre onéreux du droit d'acquérir un immeuble  fait partie des actes
qualifiés de transfert au sens économique et est assimilée dans une certaine
mesure à un transfert immobilier générant le droit de mutation. Toutefois, ce
n'est pas uniquement la cession au sens strict, soit celle résultant des
articles 164 et ss CO, du droit d'emption qui constitue le fait générateur de
la taxation; celle-ci sera imposable lorsque deux conditions sont réunies;
d'une part, la valeur de l'immeuble doit être mobilisée en faveur du
bénéficiaire, d'autre part, celui-ci doit réaliser cette valeur en cédant à son
tour à un tiers le droit acquis. L'acquisition du droit d'emption par un tiers
constitue ainsi le fait générateur de l'impôt (cf. plus particulièrement sur le
traitement fiscal de cette opération, arrêts FI.1998.0087 du 7 décembre 1998,
confirmé par
ATF 2P.31/1999 du 20 avril 1999, in RDAF
1999 II 516 et 527
; FI.1997.0116 du 14 mai 1998; v.
également, CCRI, arrêt FI.1990.0001 du 7 février 1991).
c) Il n’est pas rare cependant que,
préalablement à la cession du droit d’acquérir, le cédant ait expressément
déclaré dans la promesse de vente qu’il agissait pour le compte d’un nommable.
Cette situation a retenu l’attention de la jurisprudence à plusieurs reprises,
notamment dans les arrêts FI.1996.0026 et FI.1997.0015, tous deux du 30 juin
1998 et auxquels il est renvoyé. Dans ce premier arrêt, le Tribunal
administratif a rappelé qu'en matière de représentation, il fallait tout
d'abord distinguer selon que le promettant-acquéreur agit expressément au nom
d'autrui (représentation directe) ou en son nom propre, mais pour le compte
d'autrui (représentation indirecte); en effet, même si, du point de vue du
droit civil, les profits et charges résultant du contrat sont censés être
transférés au représenté dans les deux situations, il n'en demeure pas moins
que, dans le cas de la représentation indirecte, qui relève du mandat, ces
profits et risques ne passent au représenté qu'en vertu d'un acte ultérieur de
cession. Dès lors, si l'immeuble est finalement acquis par un tiers, cette
dernière situation, savoir celle de la représentation indirecte, se décompose,
d'un point de vue civil, en trois contrats distincts; la conclusion en premier
lieu d'une promesse de contracter entre le promettant-vendeur et le
promettant-acquéreur (art. 22 CO), la cession des droits découlant de cette
promesse entre le promettant-acquéreur cédant et le tiers cessionnaire (art.
164 CO), enfin, la conclusion d'un contrat de vente entre le vendeur et le
tiers cessionnaire (art. 216 CO). Or, si la promesse de contracter n'est jamais
imposée, la cession ultérieure de droits en résultant, en revanche, constitue –
ou à tout le moins peut constituer – une mutation imposable (art. 2 al. 2
LMSD); le promettant-acquéreur a en effet disposé en faveur du cessionnaire du
droit qu'il a antérieurement acquis sur l'immeuble.
La représentation directe, qui
présuppose l'existence d'un lien préalable entre représentant et représenté, ne
présente, à vrai dire, guère de problèmes particuliers. En revanche,
l'appréciation de la représentation indirecte est, du point de vue du droit de
mutation, plus délicate, dans la mesure où elle suppose, par définition, une
cession de droit par le représentant au représenté; en d'autres termes, ce
n'est que par le jeu d'une dérogation – voulue par le législateur – que cette
"cession
du droit d'acquérir un immeuble"
peut être exonérée, malgré les termes
de la loi, du droit de mutation prévu à l'art. 2 al. 2 LMSD. On comprend dès
lors que cette exception, praeter legem en quelque sorte, soit appliquée
restrictivement. Dans ce cadre, il est essentiel de déterminer si un pouvoir de
représentation sur la base et en fonction duquel agit le promettant-acquéreur
préexiste au contrat générateur de droits; peu importe en revanche la source de
ce pouvoir (mandat, contrat de travail, notamment). Dans l'affirmative, cette
situation n'est, pour le législateur, pas génératrice d'un droit de mutation;
l'intermédiaire, soit le promettant-acquéreur représentant, agissant pour le
compte d'un tiers, n'a en effet jamais acquis de droit propre à acquérir
l'immeuble; elle ne se distingue du reste pas de la conclusion entre deux
partenaires d'une promesse de contracter, laquelle n'entraîne aucun transfert
de propriété, suivie du contrat de vente passé entre eux. S'agissant de la
preuve de l'existence de pouvoirs de représentation, le contribuable ayant
négligé d'annoncer à l'autorité fiscale qu'il agissait bien en qualité de
mandataire ne saurait être privé, même s'il était en mesure de donner suite à
cette incombance lors de la passation de l'acte générateur d'impôt, du droit
d'apporter a posteriori la preuve que les conditions de l'exonération étaient,
à ce moment-là, bel et bien réalisées (arrêt FI.1996.0026 précité et les
références citées).
En résumé, il est essentiel de
déterminer si un pouvoir de représentation sur la base et en fonction duquel
agit le promettant-acquéreur préexiste au contrat générateur de droits. La
preuve stricte de la préexistence de ce rapport de représentation est exigée
(TA, arrêt FI.1996.0026 précité). Dans l'affirmative, cette situation-ci n'est,
pour le législateur, pas génératrice d'un droit de mutation; l'intermédiaire,
soit le promettant-acquéreur représentant, agissant pour le compte d'un tiers,
n'a en effet jamais acquis de droit propre à acquérir l'immeuble (v. Thomas,
op. cit., p. 118). Aussi, le tribunal, dans les arrêts FI.1996.0026 et FI.1997.0015
précités, ainsi que dans l’arrêt FI.2001.0001 du 23 avril 2001 a estimé que les
"cédants"
avaient rapporté la preuve qu'ils agissaient, lors
de la signature de la promesse de vente, en qualité de mandataires des futurs
acquéreurs; dans les trois cas, il a donc exonéré la cession du droit d'emption
à ceux-ci.
Il est à relever cependant que,
dans ces trois cas, l’exonération du droit de mutation avait été accordée parce
que la cession au nommable était intervenue à titre gratuit et sans
contreprestation; en effet, le cédant n’avait tiré aucun profit de l'opération,
même pas le remboursement de ses frais. A la différence toutefois de ces trois
autres cas, le tribunal, dans l’arrêt FI 2004.0108 du 15 décembre 2004, a
refusé l’exonération du fait que la cession au nommable n’est in casu pas
intervenue à titre gratuit; il a rappelé qu’il suffisait que le cédant se soit
fait rembourser ne serait-ce qu’une partie des frais auxquels il a été exposé
pour conclure au caractère onéreux de l’opération.
d) Les considérations qui précèdent
sont en relation avec l'application de l'art. 2 al. 2 LMSD. La présente cause
porte sur la perception de droits de mutation fondée sur l'al. 3 de cette
disposition. Il convient partant d'examiner dans quelle mesure les principes
restrictifs permettant d'obtenir l'exonération du droit de mutation dans des
cas de cession du droit d'acquérir un immeuble sont applicables, comme en
l'espèce, en cas de transfert à titre onéreux non pas du droit d'acquérir, mais
du droit de superficie directement.
Y.________ a conclu devant notaire
le 16 septembre 2009 avec Z.________ une
"promesse conditionnée de
cession de droit de superficie et de cession de matériel, de mobilier et
d'installation d'exploitation"
. Il ne résulte pas du dossier de la
cause – et la recourante ne le soutient d'ailleurs pas – qu'à cette époque, Y.________
agissait pour le compte de la recourante, soit plus précisément d'une société
anonyme en formation. L'acte notarié ne comporte aucune référence à ce sujet et
la promesse était conclue en faveur de la seule Y.________. Notamment, aucune
mention d'un nommable ne figurait aux côtés de Y.________. A cet égard, si tel avait
vraiment été la volonté des parties à l'époque, rien ne les aurait empêchées de
prévoir la société anonyme en formation comme cessionnaire aux côtés de Y.________.
Le fait que selon les pièces du dossier, ce n'est que près de cinq mois plus
tard, soit au début du mois de février 2010, que Y.________ a eu un contact
avec son banquier pour examiner la question de la création d'une société
anonyme qui reprendrait l'exploitation de l'établissement public et avec elle
le droit de superficie confirme aussi que lors de la conclusion de l'acte le 16
septembre 2010, Y.________ agissait pour son propre et unique compte. La preuve
stricte du contraire n'a en tous cas pas été rapportée par la recourante.
A la date du 20 décembre 2009, Y.________
avait obtenu le financement nécessaire et la commune de 1******** avait
expressément renoncé à l'exercice de son droit de préemption légal, de sorte
que les deux conditions de validité de l'acte du 16 septembre 2009 étaient
réunies. Il convient partant d'admettre qu'à cette date au plus tard, le droit
d'acquérir l'immeuble, conditionnel aussi longtemps que les conditions
précitées n'étaient pas avenues, est définitivement passé sur la tête de Y.________.
Le terme d'exécution de la promesse de cession a été prorogé à deux reprises,
au 15 février puis au 31 mars 2010. C'est à cette dernière date que l'acte de
cession entre Z.________ et Y.________ a été instrumenté par le notaire A.________.
La signature de cet acte était la concrétisation des engagements pris par les
prénommées lors de la conclusion de la promesse conditionnée du 16 septembre
2009. Il convient dans ces conditions d'admettre que dans sa relation avec Z.________,
Y.________ agissait toujours pour son propre compte le 31 mars 2010. Le fait
que d'après ses explications, elle représentait en réalité la recourante le 31
mars 2010 n'est pas déterminant au niveau de l'examen de la cause sous l'angle
fiscal. En effet, le contrat générateur de droits en faveur de Y.________ était
la promesse conclue le 16 septembre 2009. Or, comme déjà dit, Y.________
agissait pour son propre et seul compte lors de la signature de cet acte,
lequel faisait naître en sa faveur un droit propre à l'acquisition du droit de
superficie. En effet, aucun pouvoir de représentation ne préexistait au contrat
générateur de droits, savoir l'acte du 16 septembre 2009. Y.________ n'a pas
directement cédé ce droit d'acquérir le droit de superficie à la recourante,
puisque c'est elle-même, et non cette dernière, qui a conclu l'acte du 31 mars
2010, contrairement aux exemples jurisprudentiels rappelés ci-dessus en
relation avec l'application de l'art. 2 al. 2 LMSD, où c'étaient les cessionnaires
des droits d'emption qui avaient conclu les contrats directement avec les
parties venderesses.
Suite à la conclusion de l'acte de
vente du 31 mars 2010, aucune cession de créance n'est intervenue entre Y.________
et la recourante, par laquelle celle-là aurait cédé à celle-ci ses droits à
l'égard de Z.________ découlant de l'acte du 31 mars 2010, contrairement à ce
que prévoit l'art. 32 al. 3 CO en matière de représentation indirecte. Y.________
a acquis un droit propre sur cet immeuble, matérialisé par son inscription au
Registre foncier. Il s'ensuit que l'acte de transfert du 13 octobre 2010 passé par
la suite entre Y.________ et la recourante était un acte parfaitement distinct,
qui ne fait aucunement référence à Z.________, de telle sorte que cette
dernière ne peut pas être considérée comme juridiquement et contractuellement
liée à la recourante.
La recourante invoque l'art. 32 al.
2 CO pour fonder un rapport de représentation entre Y.________ et la recourante
liant Z.________ à cette dernière dans le cadre de la conclusion de l'acte du
31 mars 2010. On ne saurait la suivre sur ce point. Tout d'abord, il sied de
rappeler, comme déjà vu ci-dessus, que lors de la conclusion de l'acte du 16
septembre 2009, il n'était pas question d'un rapport de représentation de la
recourante par Y.________. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la
recourante, il n'est pas établi que lors de la passation de l'acte le 31 mars
2010, Z.________ connaissait l'existence d'un tel rapport de représentation ou
qu'elle devait en inférer des circonstances l'existence. La recourante se fonde
à cet égard sur le formulaire rempli par le mandataire de Z.________ à
l'attention de l'autorité fiscale. Or, comme le mentionne expressément la
recourante, ce formulaire ne portait que sur l'annonce de la cession de
l'exploitation de l'établissement public, et non sur la vente du droit de
superficie, qui faisait précisément l'objet de l'acte du 31 mars 2010. Par
ailleurs, il n'est pas non plus établi qu'il était pour Z.________ indifférent
de traiter avec Y.________ ou avec la recourante qui, il faut le rappeler, ne
se trouvait à l'époque qu'en constitution. On peut d'autant en douter au vu des
engagements financiers élevés résultant de cette vente. Il s'ensuit que les
conditions d'application de l'art. 32 al. 2 CO ne sont pas réalisées en
l'espèce.
La recourante invoque également
l'art. 645 CO pour fonder un rapport de représentation ayant conduit à la
reprise par la recourante, à la décharge de Y.________, des droits et
obligations du contrat du 31 mars 2010 ayant lié cette dernière à Z.________. Y.________
aurai ainsi agi en qualité de fondatrice de la recourante. Selon l'art. 645 CO,
les actes faits au nom de la société anonyme avant son inscription entraînent
la responsabilité personnelle et solidaire de leurs auteurs (al. 1). Toutefois,
lorsque des obligations expressément contractées au nom de la future société
ont été assumés par elle dans les trois mois à dater de son inscription, les
personnes qui les ont contractées en sont libérées, et la société demeure seule
engagée (al. 2). Ce moyen doit être écarté. En effet, l'art. 645 al. 2 CO ne
trouve application que si les obligations contractées l'ont été expressément au
nom et pour le compte de la société en constitution. Or, l'acte du 31 mars 2010
passé entre Z.________ et Y.________ ne fait comme déjà indiqué aucune mention
quelconque de la recourante, ni d'une société en constitution.
Il résulte de ce qui précède que
c'est à juste titre qu'en relation avec l'exécution de la promesse du 16
septembre 2009, l'autorité intimée a prélevé un droit de mutation auprès de Y.________
à la suite du transfert du 31 mars 2010. A cet égard, Y.________ l'a
implicitement admis, puisqu'elle n'a pas contesté la décision de taxation de
l'autorité intimée du 15 décembre 2010. Or, dans le cadre d'une relation de
représentation, il résulte des arrêts rendus en application de l'art. 2 al. 2
LMSD, que c'est bien la personne du représentant qui doit être exemptée du
droit de mutation, et non le représenté.
S'agissant de l'acte de transfert
conclu le 13 octobre 2010 entre Y.________ et la recourante, il s'inscrivait
selon cette dernière dans la suite logique de la relation de représentation
dans laquelle elle se trouvait avec Y.________. Comme indiqué, d'un point de
vue juridique, cet acte était distinct de celui du 31 mars 2010 et il n'a pas
eu pour effet de lier contractuellement Z.________ et la recourante. Cette nouvelle
opération portant sur la cession du droit de superficie était ainsi bien soumise
à la perception d'un droit de mutation sur la tête de la recourante,
conformément à l'art. 2 al. 3 LMSD.
6.
La recourante estime en outre qu'il convient de
faire application de la théorie de la transparence, en ce sens que Y.________
étant la fondatrice et l'actionnaire unique de la recourante, il n'y aurait en
l'espèce pas eu de transaction entre deux agents économiques distincts. Le
second transfert du droit de superficie, du 13 octobre 2010, n'aurait ainsi
entraîné économiquement parlant aucun changement de propriétaire de l'immeuble.
En l'occurrence, l'exonération
souhaitée par la recourante n'est prévue par aucune disposition légale. La
référence de la recourante à l'art. 3 al. 1 let. i LMSD, qui prévoit que le
droit de mutation n'est pas perçu sur les transferts d'immeubles lors de
restructurations au sens des art. 22 al. 1 et 3 et 97 al. 1 et 3 de la loi
vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI; RSV 642.11),
n'est pas pertinente. On ne saurait parler en l'espèce de transfert d'immeuble
dans le cadre d'une restructuration au sens des dispositions précitées, soit
dans le cadre de la transformation d'une exploitation de raison individuelle en
société anonyme, faute pour Y.________ d'avoir réellement exploité un commerce
avant le transfert du droit de superficie. Cela ressort notamment du recours
(ch. 25, p. 16), mais aussi du formulaire adressé le 31 mai 2010 à
l'Administration fédérale des contributions, Division principale de la taxe sur
la valeur ajoutée, par la fiduciaire mandatée par Y.________, indiquant que
l'exploitation de l'établissement public assurée jusqu'au 31 mars 2010 par Z.________
était immédiatement poursuivie par la recourante, ce qui excluait Y.________ de
cette exploitation.
Pour le surplus, il résulte de son
but social que la recourante est une société commerciale, et non immobilière.
Il s'ensuit que le pouvoir de disposition de l'actionnaire majoritaire, en
l'espèce Y.________, sur l'immeuble d'une telle société n'est qu'une
conséquence de sa maîtrise beaucoup plus large sur l'ensemble de l'entreprise.
Il n'est pas assimilable à celui dont bénéficie un actionnaire majoritaire de
société immobilière, qui peut être considéré comme propriétaire économique de
l'immeuble. Aussi faut-il admettre que la cession d'un immeuble par un
actionnaire à une société commerciale correspond à une mutation non seulement
juridique mais aussi économique qui justifie pleinement la perception des
droits de mutation (dans ce sens, Thomas, op. cit., pp. 167-168).
En définitive, l'acte du 13 octobre
2010 a été passé entre deux personnes juridiquement différentes, dans le cadre
d'un transfert d'un droit de superficie avec inscription au registre foncier.
L'autorité intimée était dans ces conditions parfaitement légitimée à se fonder
sur la réalité juridique pour percevoir un droit de mutation sur cette
opération.
7.
La recourante se plaint aussi d'une violation
par l'autorité intimée du principe de l'égalité de traitement consacré à l'art.
8 al. 1 Cst.
a) Il y a inégalité de traitement
au sens de l'art. 8 al. 1 Cst. lorsque, sans motifs sérieux, deux décisions
soumettent deux situations de fait semblables à des règles juridiques
différentes; les situations comparées ne doivent pas nécessairement être
identiques en tous points, mais leur similitude doit être établie en ce qui
concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre (ATF 137 I
58 consid. 4.4 p. 68; 136 I 297 consid. 6.1 p. 304, 345 consid. 5 p. 347/348,
et les arrêts cités).
b) En l'occurrence, il a été exposé
les motifs pour lesquels la présente cause ne pouvait être comparée et traitée
de manière semblable à la situation où l'acquéreur, agissant pour le compte
d'une société en formation, acquiert pour son nommable et cède ensuite le droit
d'acquérir à la société constituée. On rappellera en substance que deux actes
de vente successifs ont été conclus, qui ont entraîné autant d'inscriptions au
Registre foncier. Par ailleurs, il n'était pas question d'un rapport de
représentation lors de la conclusion de la promesse du 16 septembre 2009 entre Z.________
et Y.________, ni de l'indication d'un nommable, et l'instrumentation de l'acte
de cession du 31 mars 2010 n'était en définitive que la concrétisation des
engagements pris dans cet acte du 16 septembre 2009. Par ailleurs, la
conclusion de l'acte du 31 mars 2010 n'a pas fait naître entre Z.________ et la
recourante une relation contractuelle, par application des art. 32 et 645 CO.
La présente cause présente ainsi suffisamment de différences sur les faits
pertinents que l'on ne saurait la qualifier de semblable à celle évoquée par la
recourante. Un traitement différencié de ces deux situations ne consacre
partant pas une inégalité de traitement.
8.
La recourante qualifie enfin d'arbitraire la
décision de l'autorité intimée.
a)
Une
décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe
juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante
le sentiment de la justice et de l'équité, ou si elle apparaît insoutenable, en
contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs
objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que
les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette
dernière soit arbitraire dans son résultat (ATF 138 IV 13 consid.
5.1 p. 22; 137 I 1 consid. 2.4 p. 5; 136 III 552 consid.
4.2 p. 560, et les arr
êts
cités).
Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une
autre interprétation de la loi soit possible, ou même préférable (ATF 138 IV 13
consid.
5.1 p. 22; 133 I 149 consid. 3.1 p. 153; 132 I 13
consid. 5.1 p. 17/18, et les arrêts cités).
b) Le grief de violation du
principe de l'interdiction de l'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst sera aussi
écarté. L'autorité intimée, pour les motifs exposés aux considérants qui
précèdent, était parfaitement légitimée à prélever deux droits de mutation sur
deux opérations juridiques distinctes de transfert de droit de superficie. En
effet, l'interprétation économique ne trouve pas application en l'espèce. Le
fait que la construction choisie – librement ou non – par Y.________ et la
recourante conduise à ce résultat insatisfaisant à leurs yeux n'est pas déterminant
et ne rend en tous cas pas critiquable la pratique suivie par l'autorité
intimée, fondée sur l'application de l'at. 2 al. 3 LSMD. Il n'y a rien
d'arbitraire à cela.
9.
Dans un moyen subsidiaire, la recourante conclut
à ce que seul un droit de mutation réduit de moitié soit perçu sur le second
transfert du droit de superficie. Elle considère en effet que le second acte ne
peut tout au plus être considéré que comme une cession des droits d'acquérir un
immeuble, ce qui doit entraîner la réduction de moitié du droit de mutation
prélevé.
a) Selon l'art. 8 al. 2 LMSD, le
droit de mutation afférent à la cession du droit d'acquérir un immeuble ou à la
renonciation de ce droit (art. 2 al. 2 LMSD) se calcule sur la moitié du prix
convenu entre le vendeur et le cédant ou le renonçant.
b) En l'occurrence, deux actes successifs
de transfert du droit de superficie ont été conclus. Il s'agit ainsi de deux
actes de transferts immobiliers distincts, et non d'une cession du droit
d'acquérir un immeuble. On ne se trouve par conséquent pas dans un cas
d'application de l'art. 8 al. 2 LMSD. C'est ainsi à juste titre que l'autorité
intimée a prélevé auprès de la recourante un plein droit de mutation. On
précisera que la situation n'aurait pas été différente en cas de désignation de
nommable dans l'acte de vente initial conclu entre Z.________ et Y.________, en
l'absence de toute cession par cette dernière à son nommable de son droit d'acquérir
le droit de superficie.
10.
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante,
qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Elle
n'aura par ailleurs pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 al. 1
a
contrario
LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur réclamation de l'Administration
cantonale des impôts du 30 mars 2012 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 3'000 (trois mille)
francs est mis à la charge de la recourante.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 15 novembre 2012
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.