vd_omni · PE.2016.0291 · 2016-10-18 · fr

A.________, B.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail | Confirmation du refus de délivrer une autorisation de courte durée avec activité lucrative en faveur d'une employée de maison philippine au service d'une famille suisse, qui accompagne ses employeurs des Emirats arabes unis en Suisse. Les circonstances invoquées constituent des motifs de convenance personnelle, la seule offre d'emploi publiée sur internet correspondant d'ailleurs en tous points au profil de l'employée. En outre et surtout, la demande se heurte au principe de priorité des travailleurs indigènes, l'employeur n'ayant pas effectué les démarches requises à cet égard. Pas de violation du droit d'être entendu, la décision du SDE étant suffisamment motivée et les recourantes ayant eu tout loisir de s'exprimer en procédure de recours dans le cadre d'un double échange d'écritures.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 18.10.2016 PE.2016.0291

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 18 octobre 2016
Composition
M. Pascal Langone,
président
; MM. Jacques Haymoz et Marcel‑David
Yersin, assesseurs; Mme Mathilde Kalbfuss, greffière.
Recourantes
1.
A.________
à ********
2.
B.________
à ********
toutes deux représentées par Me Stephan
KUNZ, avocat à Berne.
Autorité intimée
Service de l'emploi (SDE),
à
Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP)
,
à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et consort c/ décision du Service de
l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 30
juin 2016 (refusant la délivrance d'une autorisation de courte durée en
faveur de B.________)
Vu les faits suivants
A.
A.________ et C.________, citoyens suisses, sont les parents de D.________
et E.________, âgées de respectivement treize et huit ans. De retour de Dubaï
(Emirats arabes unis), la famille s'est installée à ******** au début du mois
de juillet 2016. Employé en qualité de directeur financier par la société ********,
à Londres, C.________ travaille depuis le 1
er
octobre 2015 pour la
filiale ********, avec siège à Hambourg. Il rentre en Suisse les week-ends. A.________
n'exerce pas d'activité lucrative. Selon un certificat médical établi le 26 mai
2015 par la Dresse ********, médecin à Dubaï, elle souffre de la maladie de
Graves Basedow. De ce fait, elle a besoin de se faire assister pour les tâches
quotidiennes.
B.
Le 21 juin 2016, les époux A.________ et C.________ ont déposé auprès du
Service de l'emploi (ci‑après: SDE) une demande d'autorisation de courte
durée avec activité lucrative dès le 1
er
août 2016 en faveur de
B.________, ressortissante philippine née le ******** 1980. Celle-ci devait
être engagée comme employée de maison pour effectuer les tâches domestiques et
garder les enfants. Il était prévu un salaire mensuel brut de 3'527 fr. 35
(sans 13
e
salaire), sous déduction de 990 fr. couvrant le logement
et la nourriture, pour une durée de travail hebdomadaire de 40 heures. Il ressort
de son curriculum vitae que B.________ a occupé un poste similaire auprès de différentes
familles à Dubaï et à Singapour depuis 1999. Elle a, en particulier, travaillé pour
la famille de A.________ à Dubaï à partir de 2010 et jusqu'au départ de
celle-ci pour la Suisse.
C.
Par décision du 30 juin 2016, le SDE a refusé de délivrer le permis de
travail. Il a principalement fondé son refus sur le fait que le principe de la
priorité des travailleurs indigènes n'avait pas été respecté, faute de
recherches de candidats suffisantes.
D.
Par acte du 5 août 2016, A.________ et B.________, agissant par
l'intermédiaire de leur conseil, ont interjeté recours auprès de la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci‑après: CDAP) contre
la décision précitée, dont elles demandent la réforme en ce sens que
l'autorisation de courte durée en faveur de B.________ lui est accordée. Les
recourantes font notamment valoir que parallèlement à la demande de
main-d'œuvre étrangère précitée, A.________ a publié, dans le courant du mois
de juillet 2016, une offre d'emploi sur le site ********. Dans la description
du poste, elle a indiqué que la personne recherchée devait bénéficier d'une
expérience professionnelle d'au moins dix ans, d'un permis de séjour et de
travail en Suisse valable ainsi que d'un certificat de premiers secours, parler
couramment l'anglais et être prête à travailler six jours par semaine selon un
horaire flexible. Personne n'a répondu à cette annonce.
Dans sa réponse du 2 septembre 2016, l'autorité
intimée a conclu au rejet du recours.
Le 12 septembre 2016, les recourantes ont déposé une
réplique spontanée.
L'autorité intimée a brièvement dupliqué le 16 septembre
2016.
E.
La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Sur le plan formel, les recourantes reprochent à l'autorité intimée une
violation de leur droit d'être entendues, faute pour cette autorité d'avoir examiné
leur situation concrète et d'avoir suffisamment motivé la décision attaquée.
a) Les parties ont le droit d'être
entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse
du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101], art. 17 al. 2 de la Constitution du canton de
Vaud du 14 avril 2003 [Cst-VD; RSV 101.01], art. 33 ss
de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV
173.36]
). Le droit d'être entendu implique notamment pour
l'autorité l'obligation de motiver sa décision (art. 42 let. c LPA-VD), afin
que l'intéressé puisse la comprendre et l'attaquer utilement s'il y a lieu et
que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Aussi, l'autorité doit
mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle
a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de
la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Elle n'a
toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de
preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à
l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 138 IV 81 consid.
2.2, 134 I 83 consid. 4.1, 129 IV 179 consid. 2.2). Par ailleurs, pour autant
qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, la violation du droit d'être
entendu commise en première instance peut être guérie si le justiciable a la
faculté de se déterminer dans la procédure de recours, pour autant que
l'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit
(ATF 135 I 279 consid. 2.6.1, 130 II 530 consid. 7.3, 124 V 180 consid. 4a).
b) En l'occurrence, il est vrai que dans sa
décision, l'autorité intimée a indiqué qu'il n'était pas exclu de recruter un
travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat de l'UE/AELE sur le marché
indigène et européen du travail, sans autre précision. Elle a aussi relevé la
réduction récente des unités de contingents dont dispose le canton de Vaud pour
la délivrance d'autorisations en faveur des ressortissants d'Etats tiers. La
décision est donc suffisamment motivée. Ainsi, à supposer qu'il y ait eu une
violation de leur droit d'être entendues, le prétendu vice a été réparé en
procédure de recours, les recourantes ayant eu tout loisir de s'exprimer dans
le cadre d'un double échange d'écritures.
2.
Sur le fond, le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon
droit que l'autorité intimée a refusé de délivrer un permis de travail à la
recourante B.________.
3.
Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à
l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le
déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international
(ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les
arrêts cités). En l'occurrence, la recourante B.________ étant une
ressortissante philippine, sa situation s'examine à la seule lumière du droit
interne, soit la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr;
RS 142.20).
4.
a) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue
de l'exercice d'une activité lucrative salariée que si son admission sert les
intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande
(let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies
(let. c). Ces conditions sont cumulatives (cf. Lisa Ott, in:
Caroni/Gächter/Thurnherr [éditeurs], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer, 2010, n. 2 ad art. 18 LEtr). Ainsi, un étranger ne peut être admis
en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun
travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu
un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis
n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). En outre, conformément à l'art.
23 al. 1 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs
qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.
Peuvent toutefois être admis, en dérogation à l'al. 1, les personnes possédant
des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3).
Concernant les efforts de recherche de l'employeur
dans le cadre de l'art. 21 LEtr, les directives intitulées
"Domaine des
étrangers"
du Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: SEM), dans
leur version au 18 juillet 2016 (ci-après: directives du SEM), prévoient en
particulier ce qui suit:
"(…) Les employeurs sont
tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement
(ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant
appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un
rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du
travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)"
(ch. 4.3.2.1).
"L'employeur doit être en
mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de
manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats
indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants
d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris
n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne
soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles
doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant
l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut
éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de
critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des
aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour
exercer l’activité en question, etc."
(ch.
4.3.2.2).
Pour ce qui a par ailleurs trait aux qualifications
personnelles, les directives du SEM stipulent que des exceptions au sens de l'art.
23 al. 3 LEtr peuvent être admises dans certains cas en faveur de personnel de
maison. La personne qui effectue les tâches domestiques et/ou qui a la garde
des enfants sera en particulier considérée comme "qualifiée" si elle
a déjà été employée, sur la base d’un contrat de travail ordinaire de deux ans
au moins, dans la famille (et requérante) qui compte séjourner en Suisse à
titre temporaire ou définitif (ch. 4.7.15.2).
D'après la jurisprudence constante de la CDAP, il
convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le
marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi
indigènes ou "européens". Il y a ainsi lieu de refuser le permis de
travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le
choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs
d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement
ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent
au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises
doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de
placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de
main-d’œuvre étrangère (cf. notamment arrêts PE.2015.0253 du 31 août 2015
consid. 1a; PE.2014.0230 du 24 avril 2015 consid. 2a;
PE.2014.0483 du 14 avril 2015 consid. 2c). S’agissant plus
particulièrement du personnel de maison, il a notamment été jugé que pour un
cadre brésilien appelé à venir en Suisse, avec son épouse et leurs deux petits
enfants, pour y prendre des fonctions dirigeantes, l’engagement de la
gouvernante brésilienne de ceux-ci répondait à un pur motif de convenance
personnelle, dans la mesure où il est possible de trouver sur le marché
indigène du travail des personnes lusophones (cf. arrêt PE.2010.0389 du 29
novembre 2010; dans le même sens, arrêt PE.2008.0024 du 23 avril 2008). La
demande de permis de travail a en revanche été acceptée dans la situation
familiale particulière où l’un des quatre enfants était gravement handicapé et
ne pouvait se faire comprendre facilement que par une gouvernante du même pays
d’origine (cf. arrêt PE.2005.0656 du 20 juin 2006).
b) En l'espèce, A.________ a engagé B.________ avant
même de déposer une demande d'autorisation de courte durée en sa faveur. L'intéressée
était déjà au service de la famille lors de son séjour à Dubaï et la validité
du contrat relatif à une nouvelle activité en Suisse ne dépend nullement de
l'octroi d'un permis de travail. A.________ avait ainsi l'intention manifeste
d'engager B.________, et elle seule. Or, le recrutement de cette dernière ne
paraît pas indispensable. A.________ relève la nécessité d'avoir du personnel
de maison parlant l'anglais dès lors qu'il s'agit de sa langue maternelle et de
celle de ses enfants. Atteinte dans sa santé, elle souligne l'importance des
liens affectifs qui se sont créés entre elle et B.________. Elle invoque
également le bien-être de ses filles qui, vu les fréquents changements de lieu
de vie, auraient en outre besoin de jouir d'un environnement stable. Ces
arguments ne sont pas déterminants. Contrairement à ce qu'affirment les
recourantes, il n'est en effet pas exclu
a priori
de trouver sur le
marché du travail indigène ou européen des personnes anglophones, disposant de
qualifications professionnelles en rapport avec celles recherchées. A cet
égard, il sied de relever que le poste publié sur internet correspond en tous
points au profil de B.________ et semble par conséquent avoir été taillé sur
mesure pour cette dernière. On comprend que A.________ souhaite maintenir les
liens personnels et affectifs unissant sa famille à cette employée de maison.
Il s'agit là toutefois de motifs de convenance personnelle, qui ne justifient
pas de délivrer une autorisation de courte durée à une ressortissante d'un Etat
tiers (cf. arrêts PE.2010.0389 du 29 novembre 2010; PE.2008.0024 du 23 avril
2008; PE.2007.0144 du 19 juin 2007). S'agissant pour le surplus de ses
problèmes médicaux, A.________ ne soutient pas ‑ à juste titre –
que B.________ entrerait dans la catégorie des personnes fournissant des
prestations de soins à domicile, activité d'ailleurs soumise à autorisation
(cf. ch. 4.7.15.5 des directives du SEM).
En outre et surtout, aucun élément du dossier ne
permet d'attester que la recourante A.________, qui souhaitait bénéficier des
services d'un(e) employé(e) de maison dès son arrivée en Suisse en juillet
2016, aurait déployé tous les efforts possibles de recrutement sur le marché du
travail indigène ou européen. Elle s'est en effet contentée de publier une
offre d'emploi sur internet postérieurement au dépôt de la demande de
main-d'œuvre étrangère, offre qu'elle aurait pourtant été en mesure de faire
paraître quand elle vivait aux Emirats arabes unis. A cela s'ajoute que
l'intéressée n'a nullement fait appel à un office régional ou à une agence
privée de placement. On ne saurait ici admettre le raisonnement des recourantes
qui, se basant sur le ch. 4.7.15.2 des directives du SEM, soutiennent que le
principe de priorité ne s'appliquerait pas à une famille qui souhaiterait
engager une personne ayant déjà été à son service, pendant deux ans, pour les
tâches domestiques et/ou la garde des enfants. Comme le relève l'autorité
intimée avec raison, le chiffre précité - qui ne dispense pas l'employeur
d'effectuer des recherches préalables sur le marché indigène - doit en réalité être
mis en lien avec la notion de qualifications professionnelles au sens de l'art.
23 al. 3 LEtr.
Il s'ensuit que le choix de la recourante A.________
d'engager la recourante B.________ résulte d'une pure convenance personnelle,
qui ne justifie pas de délivrer l'autorisation requise.
5.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être
rejeté et la décision attaquée confirmée. Vu le sort de la cause, un émolument
judiciaire est mis à la charge des recourantes, solidairement entre elles, et
il n'est pas alloué de dépens (art. 49 al. 1, 55 al. 1
a contrario
, 91
et 99 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif des frais judiciaires et des dépens en
matière administrative du 28 avril 2015 - TFJDA; RS 173.36.5.1).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 30 juin 2016 est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de
A.________ et B.________, solidairement entre elles.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 18 octobre 2016
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.