vd_omni · MPU.2011.0010 · 2011-04-21 · fr

X.________ SA c/Municipalité d'Yverdon-les-Bains, Y.________ SA | Pour le soumissionnaire évincé, le délai de recours de l'art. 10 LMP-VD part de la notification individuelle de la décision d'adjudication par l'adjudicateur et non de sa publication ultérieure. Le recours, interjeté le 28 mars 2011 contre une décision communiquée par écrit le 2 mars 2011 et publiée le 18 mars 2011, doit dès lors être déclaré irrecevable pour tardiveté. Est sans incidence le fait que cette décision ne mentionnait ni la voie, ni le délai de recours, puisque ceux-ci étaient expressément indiqués dans les documents d'appel d'offres qui faisaient partie intégrante de l'offre de la recourante. Celle-ci savait donc à quoi s'en tenir et pouvait immédiatement se rendre compte du vice, sans que sa position n'en soit affectée; ceci d'autant plus qu'ayant recouru par le passé à quatre reprises au moins contre des décisions d'adjudication similaires rendues par d'autres collectivités, la recourante n'ignorait pas la rigueur dont est entachée la procédure en matière de marchés publics et, notamment, la brieveté du délai de recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.04.2011 MPU.2011.0010

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
21 avril
2011
Composition
M. Rémy Balli,
président
;
MM. Vincent
Pelet et Robert Zimmermann,  juges; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
X.________ SA,
à 1*********, représentée par M
e
Jean-Claude Mathey,
avocat, à Lausanne.
Autorité intimée
Municipalité
d'Yverdon-les-Bains,
représentée par M
e
Eric Kaltenrieder, avocat à Yverdon-les-Bains.
Tiers intéressé
Y.________ SA,
à 2**********,
représentée
par M
e
Pierre-Xavier Luciani, avocat à Lausanne.
Objet
Marchés publics
Recours X.________ SA c/ décision de la
Municipalité d'Yverdon-les-Bains du 18 mars 2011 adjugeant les travaux de
génie civile pour l'aménagement d'une zone à 30 et place du centre ville, à
l'entreprise Y.________ S.A.
Vu les faits suivants
A.
Le 23 novembre 2010, la Municipalité
d’Yverdon-les-Bains, par son Service de l’Urbanisme et des bâtiments, a publié
un appel d’offres portant sur l’exécution de travaux de génie civil pour
l’aménagement d’une zone 30 et d’une place au Centre-ville. Les travaux ont été
décrits de la manière suivante:
« Travaux de fouille pour alimentation
des socles et bornes pour fermeture de la place Pestalozzi – Travaux de
superstructure pour le réaménagement de la place sud du Château et de la zone
30 Valentin/Jordils. »
L’adjudicateur a opté pour une
procédure ouverte. Les variantes étaient admises, mais uniquement en annexe à
l’offre de base. Pour la sous-traitance, les critères d’aptitude et les
justificatifs requis, l’appel d’offres renvoyait au contenu du dossier de
soumission. Il était en outre annoncé que les offres seraient évaluées au
regard des critères d’adjudication suivants:
critère
pondération
Prix
50
Personnel, formation et expérience
15
Organisation et planification des travaux
15
Environnement, développement durable, démarche
qualité
10
Référence d’entreprise en travaux similaires
10
La
publication mentionne la voie et de le délai de recours contre l’appel
d’offres.
B.
A teneur du cahier des charges, l’adjudicateur a
défini son programme de la façon suivante (ch. 1.4):
Publication FAO:
23 novembre 2010
Mise à disposition des offres aux soumissionnaires
sur simap:
23 novembre 2010
Dépôt des questions aux soumissionnaires:
3 décembre 2010
Réponses aux questions:
8 décembre 2010
Dépôt des offres:
14 janvier 2011
Adjudication ferme pour Place Sud-Château et
conditionnelle pour les autres travaux:
11 février 2011
Place Sud Château
- début des travaux
2 févb
2 février 2011
- durée des travaux
2 mois
Zone 30: Jordils
- début des travaux
Juin 2011
- durée des travaux
3 mois
Rue du Valentin
- début des travaux
Avril 2012
- durée des travaux
2 mois
Pestalozzi
- début des travaux
Mai 2012
- durée des travaux
Juin 2010
La série
de prix, les plans en format pdf étaient également disponibles sur le site
www.simap.ch
(ch.
1.11). Les critères d’adjudication ont été précisés de la façon suivante (ch. 1.14):
N° critère
Critères
Pondération
1
Prix, montant TTC de l’offre financière
50
2
Personnel, formation et expérience
15
2.1  Equipe prévue pour ce chantier selon §
4.2 ; questionnaire
2.2  Formation et expérience du technicien selon CV à
joindre à l’offre
2.3  Formation et expérience du contremaître selon CV
à joindre à l’offre
3
Organisation et planification des travaux
15
3.1  Planning des travaux proposé par l’entrepreneur,
à joindre à l’offre
3.2  Organisation prévue par l’entrepreneur
(installation de chantier, mode opératoire effectif
et équipements prévus…). Description à joindre
à l’offre
4
Environnement, développement durable et
démarche qualité
10
4.1 Transports: selon § 4.4.1 du questionnaire
4.2  Filtre à particules: selon § 4.4.2 du
questionnaire
4.3  Formation des apprentis: selon § 4.4.3 du
questionnaire
4.4  Démarche qualité: selon § 4.4.4 du questionnaire
5
Références de l’entreprise en travaux
similaires
10
5.1  Remplir § 4.5 du questionnaire
Il était
indiqué en outre que la notation du prix se ferait conformément à la méthode T3
recommandée par le Guide romand, selon le calcul suivant (ch. 1.15):
« Note
du candidat
x
= {(Coût offre minimale)
3
x 5 / (Coût offre
du candidat
x
)
3
}
»
L’échelle des notes allait de 0 à
5  (ch. 1.16).
Il était en outre expressément
indiqué (ch. 1.25) que l’appel d’offres, à compter de la date de la
publication, et la décision de l’adjudication, à compte de la date de
notification, étaient susceptibles de recours à la Cour de droit administratif
et public dans un délai de dix jours.
Aucun recours n’a été formé contre
l’appel d’offres.
Dans le délai imparti au 3 décembre
2010, aucune question n’est parvenue à l’adjudicateur.
C.
Les offres ont été ouvertes le 19 janvier 2011.
Dix offres sont parvenues à l’adjudicateur dans le délai imparti. Les
représentants du mandataire de la Municipalité, Z.________ SA, ingénieurs à 2*********,
se sont réunis le 1
er
février 2011 pour analyser chacune d’entre
elles. Ils ont retenu les trois entreprises les mieux classées  dans un premier
temps sur la base des cinq critères, à savoir:
1.
A._________ SA
Total points:
438.28
2.
X.________ SA
Total points:
428.75
3.
B._________ SA
Total points:
410.68
Dans son
rapport, le mandataire a ainsi recommandé à la Municipalité d’Yverdon d’adjuger
les travaux à Facchinetti SA pour un montant de 1'530'877 fr. Le 17 février
2011, après vérification, le comité d’évaluation désigné par la Municipalité, a
noté les offres en présence de la façon suivante:
Critère n° 1
Critère n° 2
Critère n° 3
Critère n° 4
Critère n° 5
candidat
Montant
note
points
note
points
note
points
note
points
note
points
total
Y.________
1'523’632
4.58
229.01
4.00
60.00
3.42
51.30
4.88
48.80
5.00
50.00
439.11
A._________
1'530’877
4.52
225.78
4.00
60.00
3.42
51.30
5.00
50.00
5.00
50.00
437.08
X.________
1'479’749
5.00
250.00
4.00
60.00
1.83
27.45
4.13
41.30
5.00
50.00
428.75
B._________
1'622’835
3.79
189.53
5.00
75.00
3.33
49.95
4.62
46.20
5.00
50.00
410.68
C.________
1'651’764
3.59
179.75
5.00
75.00
3.17
47.55
4.50
45.00
5.00
50.00
397.30
D.________
1'666’565
3.50
175.00
4.75
71.25
2.83
42.45
5.00
50.00
4.00
40.00
378.70
E.________
1'661’317
3.53
176.66
5.00
75.00
2.00
30.00
4.37
43.70
5.00
50.00
375.36
F.________
1'732’287
3.12
155.83
5.00
75.00
3.00
45.00
4.50
45.00
5.00
50.00
370.83
G.________
1'844’210
2.58
129.14
5.00
75.00
3.33
49.95
4.37
43.70
5.00
50.00
354.09
H.________
1'707’517
3.25
162.71
5.00
75.00
2.58
38.70
4.06
40.60
5.00
50.00
367.01
D.
Le 2 mars 2011, la Municipalité
d’Yverdon-les-Bains a informé chaque soumissionnaire de ce que l’adjudication
du marché était intervenue en faveur d’Y.________ SA et que la publication
officielle paraîtrait dans le courant de la semaine suivante. Cette
communication ne mentionnait ni la voie, ni le délai de recours. Le 11 mars
2011, l’un des membres du service communal concerné a reçu, à sa demande,
l’administrateur d’X.________ SA, I.________. Le 18 mars 2011, l’adjudication
du marché à Y.________ SA a été publiée dans la FAO, avec indication de la voie
et du délai de recours.
Le 21 mars 2011, X.________ SA a
requis du bureau d’ingénieurs Z.________ la communication du tableau
récapitulatif des notes, document qui lui a été communiqué le lendemain. Le 23
mars 2011, X.________ SA a requis la production du premier tableau
d’évaluation, rempli par les évaluateurs le 1
er
février 2011. La
Municipalité d’Yverdon a refusé de donner suite à cette demande, invoquant le
fait qu’il s’agissait-là d’un document interne.
E.
Le 28 mars 2011, X.________ SA a recouru contre
la décision de la Municipalité d’adjuger le marché à Y.________ SA, dont elle
demande l’annulation.
La Municipalité et l’adjudicataire
se sont déterminés; ils concluent tous deux à ce que le recours soit déclaré
irrecevable et ont requis la levée de l’effet suspensif provisoirement accordé
par le juge instructeur. La Municipalité a produit son dossier complet.
F.
La Cour a statué à huis clos, par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
La recourante se plaint en premier lieu de la
note de 1,83 qui lui a été attribuée au critère n° 3, «Organisation et
planification des travaux»; ses critiques sont également dirigées contre la
définition du planning tel qu’il figure dans les documents d’appel d’offres. En
second lieu, la recourante évoque une violation du principe de transparence et
de non-discrimination; on retire de ses explications que le résultat aurait été
modifié entre la recommandation initiale de la commission d’évaluation et
l’adjudication, de telle sorte que celle-ci puisse intervenir en faveur d’un
offreur local. La recourante a requis à cet égard la tenue d’une audience et
l’audition de témoins.
a) Les parties ont le droit d'être
entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse
du 18 avril 1999 – Cst; RS 101 – et 27 al. 2 de la Constitution du Canton de
Vaud – Cst-VD; RSV 101.01). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer
avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves
quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier,
de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de
se déterminer à leur propos (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p. 277; 132 II 485
consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370/371, et les arrêts cités). Le
droit d'être entendu s'exerce essentiellement en rapport avec les faits de la
cause. Il n’implique pas que les parties se voient réserver la faculté de
s’exprimer sur l’appréciation des faits ou sur l’argumentation juridique que
l’autorité se propose de retenir à l’appui de la décision à prendre (ATF 132 II
257 consid. 4.2 p. 267, 485 consid. 3.4 p. 495; 129 II 497 consid. 2.2 p. 505).
Il n’est fait exception à cette règle que lorsque l'autorité envisage de fonder
sa décision sur une norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure
antérieure et dont aucune partie en présence ne s'est prévalue et ne pouvait
supputer la pertinence, que la situation juridique a changé ou que l'autorité
dispose d'un pouvoir d'appréciation particulièrement étendu (ATF 129 II 497
consid. 2.2 p. 505). En outre, l'autorité peut renoncer au moyen de preuve
offert par une partie, pour autant qu'elle puisse admettre sans arbitraire que
ce moyen n'aurait pas changé sa conviction (ATF 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130
II 425 consid. 2.1 p. 429; 124 I 241 consid. 2 p. 242, et les arrêts cités).
Pour le surplus, les parties à la procédure de recours ont le droit de recevoir
toutes les écritures déposées et disposent en principe du droit de répliquer
aux arguments des parties adverses (ATF 133 I 98, 100; ATF 2C_688/2007 du 11
février 2008).
Devant la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal, la procédure est en principe
écrite (art. 27 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative - LPA-VD; RSV 173.36). Les parties participent à
l'administration des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). L’autorité peut recourir à
l’audition des parties, à l’inspection locale et aux témoignages (art. 29 al. 1
let. a, b et f LPA-VD). Elle
n'est toutefois pas
liée par les offres de preuves formulées par les parties (art. 28 al. 2
LPA-VD); elle doit examiner les allégués de fait et de droit et administrer les
preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués de
pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD). Les art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD
n’accordent en effet pas à la partie dans la procédure devant la juridiction
administrative le droit inconditionnel d’être entendu oralement, ni celui
d’obtenir l’audition de témoins ou la mise en œuvre d’une expertise, à moins
que soit en cause l’examen personnel de la partie en cause (ATF 122 II 464
consid. 4c p. 469/470).
b) En l’espèce, le Tribunal ne
donnera pas suite à la réquisition présentée par la recourante. Il s’en tiendra
à une procédure exclusivement écrite. Des explications de l’autorité intimée et
de l’adjudicataire, on retire qu’il n’y aurait pas lieu d’entrer en matière sur
les griefs formels et matériels que la recourante évoque à l’encontre de la
décision attaquée, dès lors que le recours aurait été interjeté de façon
tardive. La recourante le conteste et fait valoir à cet égard qu’elle a agi
dans le délai de dix jours ayant suivi la publication de l’adjudication dans la
FAO. Cette question d’ordre juridique, que le tribunal examine avec un plein
pouvoir d’examen (art. 76 LPA-VD), doit être résolue en premier lieu dans la
mesure où sa résolution par l’affirmative pourrait définitivement sceller le
sort du recours. Dès lors, par appréciation anticipée des preuves, le tribunal
s’estime en mesure de statuer en connaissance de cause, en se dispensant de
l’audience réclamée par la recourante.
2.
a) Une décision n’est en principe pas exécutoire
aussi longtemps qu’elle peut être attaquée par un recours. A contrario, elle
est définitive lorsqu'elle ne peut plus faire l'objet d'un recours, le délai
imparti à cet effet s'étant écoulé sans avoir été utilisé (v. Pierre Moor/Etienne
Poltier, Droit administratif, vol. II, 3
ème
édition, Berne 2011, nos
2.1.2.2, 2.2.1.2 et 2.3.1.2). Dès lors, la décision acquiert, pour ses
destinataires, force formelle et matérielle de chose décidée et ne peut plus
être mise en cause par eux que par une voie juridictionnelle extraordinaire (v.
André Grisel, traité de droit administratif, tome II, Neuchâtel 1984, pp.
891-892; Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p. 285).
Selon les principes généraux du droit
procédural, la décision est réputée inefficace tant qu'elle n'a pas été communiquée
à son destinataire (Moor/Poltier, n° 2.2.8.4). Ainsi, le délai de recours ne
part qu’à compter du jour de la notification (ATF 129 II 286 consid. 4.3. p.
302); en revanche,
la notification irrégulière d'une
décision ne doit entraîner aucun préjudice pour les parties (ATF
122 I 97 consid. 3a p. 99). En règle générale, la notification d'une
décision suppose que cette dernière a été communiquée effectivement à son
destinataire.
S
'agissant d'un acte
soumis à réception, la notification est réputée parfaite au moment où l'envoi
entre dans la sphère d'influence ou de "puissance" de son destinataire;
il suffit que celui-ci puisse en prendre connaissance (ATF 1B_214/2010 du 13
juillet 2010; 2A. 54/2000 du 23 juin 2000; 118 II 42, cons. 3b p. 44).
Lorsque la forme est écrite, la décision
doit parvenir à la connaissance des intéressés; plus particulièrement, ceux-ci
doivent être mis dans la situation où la prise de connaissance ne dépend plus
d’eux-mêmes ou de leurs représentants (Moor/Poltier, n° 2.2.8.4, références
citées).
Cette exigence est d'ailleurs rattachée dans de
nombreux précédents au droit d'être entendu, le justiciable pouvant être privé
de ses moyens de recours par l'omission d'une notification effective (sur tous
ces points, voir notamment Moor/Poltier, n° 2.2.8.3; Jean-François Poudret,
Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1990, n° 1.2 ad
art. 32 OJ; Yves Donzallaz, La notification en droit interne suisse, Berne
2002, nos 104 et ss).
Le fardeau
de la preuve de la notification d'un acte et sa date incombe en principe à
l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique (ATF 129 I 8 consid.
2.2 p. 10; 124 V 400 consid. 2a p. 402; 122 I 97 cons. 3b p. 100
). Le principe est donc celui d’une notification par avis individuel
(Moor/Poltier, n° 2.2.8.4). Plus généralement du reste, la doctrine en matière
de marchés publics s’en tient à la notification selon les formes prévues par
les codes de procédure administratives cantonaux (Evelyne Clerc, L’ouverture
des marchés publics: effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p.
511). Or, à teneur de l’art. 44 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur
la procédure administrative (LPA-VD; RS 173.36), l
es
décisions sont en principe notifiées à leurs destinataires sous pli recommandé
ou par acte judiciaire. Si les circonstances l'exigent, notamment lors de décisions
rendues en grand nombre, l'autorité peut notifier ses décisions sous pli simple
ou sous une autre forme. La notification doit dans tous les cas intervenir par
écrit (al. 2).
Au regard de ce principe, la
notification par voie de publication revêt un caractère exceptionnel; elle
constitue un moyen ultime auquel il ne faut recourir qu'en dernier lieu
(Donzallaz, op. cit., n° 451), ce d'autant qu'elle comporte un élément de
fiction légale, le destinataire étant réputé avoir pris connaissance de la publication,
même si celle-ci lui a, cas échéant, échappé (ibid., n° 443; voir dans le même
sens, Poudret, n° 1.8 ad art. 32 OJ). En règle générale, la notification par
voie de publication n'est admise que dans les cas énumérés par la loi. De
nombreux textes prévoient par exemple ce mode de notification dans le cas où
une partie est inconnue ou ne peut être atteinte (ainsi, l’art. 36 let. a et b de
la l
oi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative –
PA; RS 172.02; v. Donzallaz, nos 441-442,
455 et 500), lorsque la procédure met en cause un grand nombre de parties ou
d'intéressés (art. 36 let. c et d PA) ou encore lorsqu'il s'agit d'un acte
législatif (ces exemples sont cités par Poudret, ibidem; voir également
Donzallaz, op. cit., nos 478 et ss., not. 483; v. en outre ATF 128 III
425, ad notification sans droit d'une poursuite par voie édictale et ses
conséquences, ainsi que le commentaire d'Yves Donzallaz, in AJP 2003, 853). L’art.
44 al. 3 LPA-VD précise sur ce point que l
'autorité
peut notifier ses décisions par voie de publication du dispositif dans la
Feuille des avis officiels à une partie dont le lieu de séjour est inconnu ou à
un grand nombre de participants qui ne peuvent pas être identifiés sans frais
excessifs.
b) A teneur de l’art. 10 al. 1 de la
loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01), l
es décisions suivantes peuvent faire l'objet d'un recours dans les
dix jours dès leur notification ou leur publication:
« l'appel
d'offres, la décision concernant le choix des participants à la procédure
sélective, l'exclusion de la procédure, l'adjudication ou l'interruption d'une
procédure d'adjudication, la révocation,  les sanctions, le refus ou la
radiation de l'inscription sur une liste permanente de soumissionnaires
qualifiés ».
Les féries judiciaires ne s'appliquent pas (ibid., al. 2).
La loi sur la procédure administrative est applicable pour le surplus (ibid.,
al. 3). Cette règle est complétée par l’art. 39 al. 1 du règlement d'application
de la LMP-VD (RLMP-VD; RSV.726.01.1) qui prévoit que chaque adjudicateur
publie, au plus tard dans les 72 jours après l'adjudication d'un marché, un
communiqué qui paraît selon les mêmes exigences que pour l'appel d'offres.
Cette disposition est calquée sur la règle suggérée par les
Directives d'application de l'AIMP, établies par la Conférence des directeurs
des départements des travaux publics cantonaux, pour l'exécution de cet accord
(ce texte est notamment publié dans l'ouvrage de
Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics,
Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002
, p. 258).
On notera que le droit fédéral
des marchés publics prescrit une règle similaire, puisqu'il permet la
notification des décisions d'adjudication
"soit par publication, [...]
soit par notification individuelle"
(art. 23 al. 1 de la loi fédérale
du 16 décembre 1994 sur les marchés publics – LMP; RS
172.056.1
). Appliquant cette disposition, la
Commission fédérale de recours avait admis que la publication de
l'adjudication, accompagnée de l'indication des voies de droit, faisait courir
le délai de recours sans qu'une notification individuelle soit de surcroît
nécessaire (v. JAAC 65.11 et 61.78, résumés respectivement in DC 2001, 62 n° 53
et 1998, 53, n° 177); selon ces deux arrêts, une lettre d'information de
l'administration adressée aux soumissionnaires évincés après la publication et
qui se réfère au contenu de cette dernière, n'a aucune incidence sur le cours
du délai de recours (cf. au surplus, Zufferey/Maillard/Michel, p. 282,
références citées).
La règle de l'art. 39 RLMP-VD (à
l'instar du par. 30 des directives AIMP précitées) évoque essentiellement la
question de la publication des décisions d'adjudication, en omettant en
revanche la question de la notification des décisions. Or, ce sont là deux
choses distinctes; la publication d'un communiqué (c'est la formulation même de
l'art. 40 al. 1 AIMP) vise en effet d'autres objectifs que celle d'une
notification aux parties, puisqu'il s'agit en effet d'informer les tiers et le
public en général de l'avancement de la procédure. On peut sans doute réserver
le cas de la publication de l'appel d'offres, dans la mesure où, tout au moins
pour les procédures ouvertes ou sélectives, les destinataires sont par
définition en nombre indéterminé et ne peuvent guère être atteints que par le
biais d'une publication. Du reste, la jurisprudence en a retiré que les
documents de l'appel d'offres faisaient généralement partie intégrante de
l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les affectant devaient être
contestés à ce stade de la procédure déjà, sous peine de forclusion (ATF 125 I
203 consid. 3a p. 209; cf. en dernier lieu, arrêt MPU.2010.0027 du 19 janvier
2011). S'agissant en revanche des adjudications, l'exigence de publication est
nécessaire afin de déceler les situations dans lesquelles l'adjudicateur fait
usage d'une procédure de passation erronée; de manière plus générale, la
publication permet d'assurer une certaine surveillance par les tiers, voire par
d'autres autorités de la correction des procédures suivies (sur ces points,
voir Vincent Carron/Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation
des marchés publics, étude de droit comparé, règles types et rapport
explicatif, Fribourg 2002, p. 17). Pour sa part, la notification vise au
contraire à informer les destinataires de la décision (Moor/Poltier, op. cit.,
n° 2.2.8.3). On a vu que le droit fédéral autorisait expressément une
notification par voie de publication (sans que cette solution apparaisse comme
subsidiaire); la doctrine paraît estimer pour sa part que le droit
intercantonal permet également que la notification intervienne exclusivement
par le biais d'une publication (voir à ce propos, Zufferey, in
Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 127). Cet avis est cependant loin d'être
unanimement partagé; d'autres auteurs (Carron/Fournier, op. cit., p. 11 s.)
estiment en effet préférable que la notification intervienne individuellement,
de sorte que, notamment, chaque soumissionnaire évincé soit informé
effectivement du fait que son offre a été écartée.
Du reste, l’art. 42 al. 1, 1
ère
phrase, RLMP-VD ne fait que confirmer le principe général énoncé à l’art. 44
al. 1 LPA-VD; cette disposition exige à cet égard de l'adjudicateur qu’il communique
ses décisions par notification individuelle, sauf pour les avis d'appel
d'offres. Pour sa part, le Tribunal administratif avait jugé – s’agissant
d’appliquer l’ancien art. 10 al. 1 LMP-VD, il est vrai – que l'adjudicateur
devait s'en tenir, le cas de l'appel d'offres mis à part, au principe de la
notification individuelle des décisions, la publication ne revêtant que le
caractère d'un mode de notification exceptionnel et subsidiaire; en d'autres
termes, le soumissionnaire évincé doit pouvoir s'attendre à recevoir une
information directe de la décision de l'entité adjudicatrice (arrêt
GE.2003.0072 du 28 octobre 2003). Dans le même sens, le Tribunal cantonal
valaisan a rappelé que le destinataire d’une notification écrite devait
recourir dans les dix jours à compter de cette information, parce que la
publication subséquente de l’adjudication ne fait pas courir de nouveau délai
de recours (arrêt du 3 novembre 2006, rés. in DC 4/2007 p. 218 S82). Cette
dernière solution a du reste été approuvée par la doctrine (v. Jacques Dubey,
La pratique judiciaire depuis 2008, in Marchés publics 2008, Zufferey/Stöckli,
éditeurs, Zurich 2008, n° 42 p. 395).
c) En l’espèce, l’autorité intimée a
informé les soumissionnaires, par courrier du 2 mars 2011, de ce que le présent
marché avait été adjugé à Y.________ SA. Il
permettait
sans ambiguïté à la recourante de comprendre que son offre n’était pas retenue.
La recourante a reçu cette correspondance; à tout le moins, elle ne
prétend pas le contraire. Du reste, l’administrateur de la recourante a, à sa
demande, été reçu par un représentant de l’autorité intimée, le 11 mars 2011,
pour se faire expliquer la motivation de la décision prise par celle-ci. Cela
démontre qu’à cette date en tout cas, le pli contenant la communication de la
décision d’adjudication était bien parvenu à son destinataire. Il n’y a donc
pas lieu de s’écarter de la règle générale de l’art. 44 al. 1 LPA-VD.
Etant dès lors admis que la notification devait intervenir de
manière individuelle, la publication subséquente intervenue dans la FAO le 18
mars 2011 n'a pas fait courir le délai de recours à l’égard du soumissionnaire,
puisque ce délai a débuté à compter de la réception de la lettre précitée. De
même, cette publication n’a pas fait courir à l’égard de celui-ci un nouveau
délai de recours. Ainsi, il en résulte que le recours, interjeté le 28 mars
2011 seulement, l’a été de façon tardive.
3.
a) Selon l'art. 27 al. 2 Cst-VD, les parties ont
le droit de recevoir une décision motivée avec indication des voies de recours.
Cette exigence est reprise à l'art. 42 al. 1 let. f LPA-VD, qui dispose
que la décision contient l’indication des voies de droit ordinaires ouvertes à
son encontre, du délai pour les utiliser et de l’autorité compétente pour en
connaître. D'après un principe général du droit découlant de l'art. 9 Cst protégeant
la bonne foi du citoyen, lorsqu’il existe une obligation de mentionner une voie
de droit, son omission ne doit pas porter préjudice
au
justiciable; celui-ci ne doit en outre pas devoir pâtir d'une indication
inexacte ou incomplète sur ce point (ATF 134 I 199 consid. 1.3.1 p. 202; 131 I
153 consid. 4 p. 158; 127 II 198 consid. 2c p. 205, et les arrêts cités).
L'erreur peut consister en l'omission pure et simple de l'indication
obligatoire de la voie de droit, ou en une indication fausse, peu claire,
équivoque ou incomplète, notamment pour ce qui concerne le délai de recours
(ATF 117 Ia 297 consid. 2 p. 298/299). Cela étant, celui qui s'aperçoit du vice
affectant l'indication de la voie de droit ou qui devait s'en apercevoir en
faisant usage de la prudence que l'on pouvait attendre de lui, ne peut se
prévaloir d'une indication inexacte ou incomplète sur ce point (ATF 129 II 125
consid.
3.3 p. 134/135; 127 II 198 consid. 2c p. 205; 121
II 72 consid. 2a p. 78; 119 IV 330 consid.
1c p. 333, et les
arrêts cités; indication erronée du délai de recours contre une décision
d’adjudication, v. ATF
2P.56/2006 du 17 mars 2006;
cf. également arrêt
PS.2005.0054 du 15 juin
2005 consid. 1a p. 3
). D'après les règles de la
bonne foi, on peut attendre en effet du destinataire d'une décision,
reconnaissable comme telle, mais sans indication de voie ni de délai de
recours, qu'il entreprenne dans un délai raisonnable les démarches voulues pour
sauvegarder ses droits, notamment qu'il se renseigne auprès d'un avocat ou de
l'autorité qui a statué et, une fois renseigné, qu'il agisse en temps utile (v.
ATF 119 IV 330, cons. 1c; 112 Ib 417, cons. 2d; 111 Ia 280 cons. 2b; 102 Ib 91,
cons. 3; Jean-François Egli, La protection de la bonne foi dans le procès, in
Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zurich 1992, p.
232; Bovay, op. cit., p. 372). En particulier, ne mérite pas de protection la
partie dont l’avocat eût pu déceler l'omission ou l'erreur par la seule lecture
du texte légal, sans recourir à la consultation de la jurisprudence ou de la
doctrine (ATF 135 III 489 consid.
4.4; 134 I 199 consid. 1.3.1 p.
203; 127 II 198 consid. 2c p. 205; 117 Ia 297 consid. 2 p. 299, 421 consid.
2a p. 422, et les arrêts cités ; cf. également arrêts PS.2008.0064
du 27 janvier 2009 consid. 3a p. 7; AF.1999.0001 du 1
er
juillet 1999 consid. 1e, publié in
RDAF 2000 I p.
102 consid. 1e p. 105
). La partie sans
connaissances juridiques, non assistée par un homme de loi et qui ne dispose
pas d’expérience particulière découlant par exemple de procédures antérieures
peut se fier à l’indication inexacte du délai de recours contenue dans la
décision attaquée (ATF 135 III 374). Si l’indication des voies de droit est
fausse, il est possible de transmettre d’office la cause à l’autorité
compétente (ATF 134 I 199 consid. 1.3.1 p. 202/203).
b) Sans doute, l
e
courrier du 2 mars 2011 ne mentionne ni la voie, ni le délai de recours, ceci
contrairement au texte de l’art. 42 al. 2 RLMP-VD à teneur duquel l
es décisions de l'adjudicateur sont sommairement motivées et
indiquent la voie de recours. On relève toutefois que le cahier des charges
afférant au marché précisait expressis verbis (ch. 1.25) que l’appel d’offres,
à compter de la date de la publication et la décision de l’adjudication, à
compter de la date de notification, étaient susceptibles de recours à la Cour
de droit administratif et public dans un délai de dix jours. La recourante a
non seulement pris connaissance de ce document, mais elle l’a imprimé; du
reste, celui-ci fait partie intégrante de son offre. En recevant le courrier du
2 mars 2011, la recourante savait donc à quoi s’en tenir et pouvait
immédiatement se rendre compte
du vice résultant du défaut
d'indication de la voie de droit, sans que sa position n’en soit affectée. Par
le passé, la recourante, qui
exploite une entreprise
générale du bâtiment depuis 1973
, a recouru à quatre
reprises au moins contre des décisions d’adjudication similaires rendues par
d’autres collectivités. Elle n’ignore donc pas la rigueur dont est entachée la
procédure en matière de marchés publics et, notamment, la brieveté du délai de
recours. Aussi, à réception de cette correspondance, la recourante pouvait
conférer sans délai avec son conseil de son contenu, afin d’entreprendre en
temps utile les démarches voulues pour sauvegarder ses droits. Par conséquent,
l’absence d’indication sur la décision attaquée de la voie et du délai de
recours n’est pas préjudiciable pour la recourante, de sorte que celle-ci ne
serait de toute façon pas fondée à s’en prévaloir.
4.
De ce qui précède, il s’ensuit que le recours
doit être déclaré irrecevable et ceci, aux frais de son auteur (art. 49 et 91
LPA-VD). Cela rend sans objet la réquisition de l’autorité intimée et de l’adjudicataire
tendant à la levée de l’effet suspensif. La recourante versera en outre des
dépens à l’autorité intimée qui obtient gain de cause avec l’assistance d’un
conseil (art. 55 et 91 LPA-VD). Exclues du champ d’application de l’art. 52 al.
1 LPA-VD, les communes conservent en effet la faculté de faire valoir leur
droit à des dépens (art. 56 al. 3 LPA-VD, a contrario)
.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est irrecevable.
II.
Les frais d’arrêt, par 2’500 (deux mille cinq
cents) francs, sont mis à la charge d’X.________ SA.
III.
X.________ SA versera à la Municipalité
d’Yverdon-les-Bains des dépens, arrêtés à 1'500 (mille cinq cents) francs.
IV.
X.________ SA versera à Y.________ SA des
dépens, arrêtés à 1'500 (mille cinq cents) francs.
Lausanne, le 21 avril 2011
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de
recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions,
les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer
succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme
moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient
en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.