vd_omni · AC.2010.0203 · 2012-01-17 · fr

La Tourangelle SA/Département de la sécurité et de l'environnement, Municipalité de Gland, Centre de Conservation de la Faune et de la Nature, Service du développement territorial, WÜRGLER, FAVEZ, Service des eaux, sols et assainissement | Concession de port renouvelée en échange de la prolongation et de l'élargissement du passage public existant le long de la rive. La question de savoir s'il est admissible que la mention d'une restriction de droit public au sens de l'art. 16 al. 2 LML soit portée au Registre foncier par l'inscription d'une servitude personnelle peut rester indécise. En effet, il ne s'agit pas en l'occurrence de procéder pour la première fois à l'inscription au Registre foncier, sous forme de servitude personnelle, du passage de droit public en cause, mais uniquement d'y inscrire l'extension de son assiette, soit de sa longueur et de sa largeur. Dès lors, par souci de cohérence, de sécurité et de foi publiques, il se justifie d'admettre une telle inscription (consid. 12).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 17.01.2012 AC.2010.0203

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
17 janvier
2012
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
;
Mme Danièle Revey, juge, M. Jean Nicole,
assesseur; Mme Valérie Duvanel-Donzel, greffière.
Recourante
La Tourangelle SA,
à Gland, représentée par Me Christophe PIGUET, avocat à Lausanne,
Autorités intimées
1.
Département de la
sécurité et de l'environnement,
Secrétariat
général,
2.
Service des eaux,
sols et assainissement,
Autorités concernées
1.
Municipalité de
Gland,
représentée par Me Philippe-Edouard
JOURNOT, avocat à Lausanne,
2.
Centre de
Conservation de la Faune et de la Nature,
Service
forêts, faune et nature,
3.
Service du
développement territorial,
représenté par Me  Edmond
DE BRAUN, avocat à Lausanne,
Tiers intéressés
1.
André WÜRGLER,
à Gland,
2.
Jean-Michel FAVEZ,
à Gland,
Objet
Autorisation cantonale spéciale
Recours La Tourangelle SA c/ décision du
Département de la sécurité et de l'environnement du 10 juin 2010 (concession
pour port de plaisance, parcelle n° 924 de Gland)
Vu les faits suivants
A.
La société La Tourangelle S.A. (ci-après: la
Tourangelle) est propriétaire de la parcelle n° 924 du Registre foncier de
Gland. Cette parcelle, d’une surface de 34’914 m2, est sise au bord du Lac
Léman. Elle recouvre les anciennes parcelles n° 1'763 et 2'747, telles
qu'elles existaient en 1944. La parcelle n° 2'747 pour sa part
correspondait alors aux anciennes parcelles n° 431 et 1'614, telles que
numérotées en 1898.
B.
Le 13 mai 1898, le Grand Conseil a adopté un
décret approuvant l'octroi d'une concession en faveur d'Edward Cross sur la grève
du lac Léman au droit de sa propriété, soit des parcelles n° 431 et 1'614
du cadastre de la Commune de Gland (RLV 1898 p. 377/378). L'art. 1 de
cette concession prévoyait qu'il serait réservé sur le terrain concédé, et au
bord de l'eau, un passage public de 90 cm de largeur. Il était précisé que le
concessionnaire construirait, attenant au lac, un mur en maçonnerie à mortier,
sur le couronnement duquel serait donné le passage public prévu à l'article
premier (art. 11 et 12). La parcelle concédée a été cadastrée selon convention
entre le Département des travaux publics et les hoirs Edward Cross, ratifiée le
6 août 1901 par le Conseil d'Etat.
Le 8 août 1901, le Département des
travaux publics a octroyé aux hoirs Edward Cross un acte de concession pour
l'établissement d'un port de plaisance sur le lac Léman. Il était précisé que
le port et les ouvrages existaient à bien plaire et que l'Etat pourrait en tout
temps en ordonner la démolition sans être tenu à payer d'indemnité aux
concessionnaires ou ayants droits (art. 4). Le Grand Conseil a approuvé cette
concession par décret du 17 mai 1902 (RLV 1902 p. 212/213).
Le 29 juin 1912, a été inscrite au Registre
foncier, sur la base de la concession du 13 mai 1898 précitée, une servitude
publique de passage à pied de 90 cm de largeur, en faveur de l'Etat de Vaud et
dont le fond servant était la parcelle n° 2'747
de
Gland
(servitude n° 24'120).
Le 5 septembre 1944, le Conseil
d'Etat a octroyé la concession n° 71, au bord de la parcelle n° 2'747,
autorisant la Tourangelle à faire usage des eaux et grèves du lac Léman au lieu
dit "La Moraine", pour une durée de 30 ans, concession qui avait plus
particulièrement pour objet le maintien et l'alimentation d'un port de
plaisance de 2'610 m2 (surface ramenée à 2'450 m2 ensuite de l'adoption d'un
nouveau plan cadastral en 1996). L'acte de concession prévoyait en particulier
que le passage exigible au sens de l'art. 16 de la loi du 10 mai 1926 sur le
marchepied le long des lacs et sur les plans riverains (LML; RSV 721.09)
s'exerçait selon tracé A-B (teinte jaune) du plan annexé selon l'acte
constitutif de servitude déposé au Registre foncier sous n° 70'843 (art. 8); ce
passage faisait 90 cm de large. Cette concession remplaçait et annulait l'autorisation
à bien plaire du 8 août 1901 (art. 14). La servitude n° 70'843,
correspondant à l'ancienne servitude n° 24'120, a été inscrite au Registre
foncier le 6 septembre 1944.
Le 17 octobre 1978, la concession
du 5 septembre 1944 a été renouvelée, sous n° 111, jusqu'au 31 décembre
2004 et la servitude réinscrite au Registre foncier sous un numéro remplaçant
le n° 70'843, soit le n° 142'462, qui a lui-même été ultérieurement
remplacé par le n° 188'203.
C.
Le 28 décembre 2009, la Tourangelle a demandé le
renouvellement de la concession n° 111, entre-temps nouvellement numérotée
242/611. L’enquête publique a suscité l’opposition de Jean-Michel Favez et
d’André Würgler. Les services de l’Etat ont donné un préavis favorable. La
Municipalité de Gland en a fait de même, sous réserve notamment de
l’élargissement à 2m de l’assiette de la servitude n°188'203 et de la
prolongation de son emprise sur toute la longueur de la parcelle n°924. Le 10
juin 2010, le Département de la sécurité et de l’environnement (ci-après: le
Département) a autorisé le renouvellement de la concession, aux conditions que
la servitude de passage public à pied n°188'203 soit inscrite au Registre
foncier selon une assiette de 2m de large et qu’elle grève, dans le
prolongement de part et d’autre de celle déjà existante, toute la longueur de
la parcelle n°924. Le Département a levé les oppositions de Jean-Michel Favez
et André Würgler.
D.
La Tourangelle a recouru le 9 juillet 2010
contre cette décision, en concluant à la réforme de celle-ci, en ce sens que la
concession soit renouvelée, que la servitude n°188'203 reste inchangée dans son
assiette et son tracé, subsidiairement que l’élargissement et le prolongement
de cette servitude ne soient pas inscrits au Registre foncier. La cause a été
enregistrée sous la rubrique AC.2010.0203. Par décision du 8 septembre 2010, le
juge instructeur a pris acte du retrait du recours du 3 septembre 2010 et rayé la
cause du rôle. Le 30 septembre 2010, la Tourangelle a néanmoins déclaré
maintenir le recours du 9 juillet 2010. Cette prise de position, traitée comme
demande de révision, a été enregistrée sous la rubrique RE.2010.0004. Dans le
délai imparti, la requérante a complété ses moyens, en demandant le réexamen,
au sens de l’art. 64 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD; RSV 173.36), de la décision du 8 septembre 2010. Le Département
ne s’est pas opposé à la reprise de la cause AC.2010.0203, le retrait du
recours étant intervenu sur la base d’assurances qui ne correspondaient pas à
sa volonté.
Par arrêt du 6
décembre 2010, le Tribunal a annulé la décision de radiation du rôle, rendue le
8 septembre 2010 par le juge instructeur dans la cause AC.2010.0203, dont
l'instruction a dès lors été reprise.
E.
André Würgler, la Municipalité de Gland et le
Département proposent le rejet du recours. Quant au Service du développement
territorial, il confirme son autorisation spéciale; le Service des forêts, de
la faune et de la nature préavise pour sa part favorablement le renouvellement
de la concession. Dans sa réplique, la recourante a confirmé ses conclusions.
F.
Le Tribunal a tenu une audience avec inspection
locale le 14 juillet 2011. Il a entendu Bernard Labouchère, administrateur de
La Tourangelle SA, et son fils Guillaume Labouchère, assistés de Me Christophe
Piguet et Me Joëlle Druey, avocats à Lausanne; Me Denis Sulliger, avocat à
Lausanne, pour le Département; Giacinto Zucchinetti ingénieur, pour le Service
des eaux, sols et assainissement (ci-après: le SESA); Me Edmond de Braun,
avocat à Lausanne, pour le Service du développement territorial (ci-après: le
SDT); Gérald Cretegny, Syndic, et Didier Christen, Chef du Service des
infrastructures et de l'environnement, assistés de Me Philippe-Edouard Journot,
avocat à Lausanne, pour la Municipalité; André Würgler et Jean-Michel Favez.
A la suite de l'audience, le
Tribunal a donné la faculté à la recourante de produire des pièces, déposer des
réquisitions d'instruction complémentaires et libeller la nouvelle conclusion
subsidiaire évoquée à l'audience; il a de même requis du Département la
production de pièces supplémentaires ainsi que le calcul de la longueur de la
servitude, selon l'art. 10 let. d du règlement d'application du 11 juin 1956 de
la LML (RLML; RSV 721.09.1). Dans sa prise de position du 9 septembre 2011, la
recourante a en particulier complété ses conclusions au recours, concluant
ainsi subsidiairement également à l'annulation de la décision attaquée et au
renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision. Les parties ont
ensuite eu l'occasion de se déterminer sur la prise de position de la
recourante du 9 septembre 2011. Le Département, au contraire du SESA, n'a enfin
pas donné suite à la réquisition du Tribunal de se déterminer sur la longueur
que devait recouvrir à leur sens la servitude de passage public.
Le 14 octobre 2011, Me Denis
Sulliger a adressé au Tribunal une prise de position au nom du SESA, indiquant
que le dossier n'était plus traité par le Secrétariat général du Département,
mais suivi par le SESA, dont il était le conseil. Dès lors que le Département
avait mandaté Me Denis Sulliger pour le représenter à l'audience du 14 juillet
2011 uniquement, sans élection de domicile en son étude, et que le Tribunal n'a
reçu aucun avis du Département d'un mandat d'une autre nature, il n'a pas été
tenu compte du courrier précité du 14 octobre 2011.
G.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a)
Les parties ont le
droit d'être entendues (art.
29 al. 2 Cst., 17 al. 2
Cst/VD et
33
al. 1 LPA
-V
D
)
. Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une
décision ne soit prise à leur détriment,
d'avoir accès
au dossier, de prendre connaissance des preuves et de se déterminer à leur
propos, d'en fournir et de participer à leur administration
(ATF
137 II 266 consid. 3.2
p. 270; 137 IV 33 consid. 9.2 p. 48/49
;
ATF 136 I 265 consid. 3.2 p. 272; 136 V 351 consid. 4.4 p. 356, et les arrêts
cités). La procédure est en principe écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD). Le Tribunal
cantonal a toutefois la faculté de tenir une audience et ordonner des débats, y
compris l'audition des parties et de témoins (art. 29 al. 1 LPA-VD), lorsque
les besoins de l'instruction l'exigent (art. 27 al. 2 et 3 LPA-VD). Cela ne
signifie pas pour autant que les parties disposeraient du droit inconditionnel
d'être entendues oralement (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; art. 33
al. 2 LPA-VD). L'autorité reste libre de mettre un terme à l'instruction
lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que,
procédant de manière non arbitraire à une appréciation anticipée de la valeur
probante des mesures proposées, elle a acquis la certitude que celles-ci ne
modifieraient pas son opinion (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 131
I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429, et
les arrêts cités). La violation du droit d'être entendu commise en première
instance peut être guérie si le justiciable dispose de la faculté de se
déterminer dans la procédure de recours, pour autant que l'autorité de recours
dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279
consid. 2.6.1 p. 285; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204; 132 V
387 consid. 5.1 p. 390, et les arrêts cités).
b) La recourante a requis, à titre
de mesure d'instruction, la production, par le SESA, des dossiers dans lesquels
ce Service a été amené à octroyer ou renouveler une concession de port, jetée
ou enrochements, sur le domaine public du Lac Léman portant sur une construction
érigée avant le 1
er
janvier 1926 sans exiger l'inscription d'une
servitude de passage au Registre foncier, ni demander l'aggravation d'une
servitude existante. Elle a également requis l'audition en qualité de témoin de
Michel Cosendai, désormais à la retraite, qui a été, durant plus de vingt ans,
l'ingénieur responsable, au sein du SESA, de l'application de la LML, et a en
particulier suivi tous les dossiers relatifs au renouvellement des concessions
de port. Il n’a pas été donné suite à ces requêtes.
La
recourante les a formulées en lien avec le grief d’égalité de traitement
qu’elle a soulevé. Or, sur ce point, les arguments qu’elle fait valoir ne sont
pas de nature à démontrer que le Département aurait, en aggravant les
conditions de la concession litigieuse lors de son renouvellement, appliqué une
mesure différente, dans des cas comparables (cf. consid. 11 ci-dessous). Pour
le surplus, il n’y a pas lieu pour le Tribunal, dans le cadre de l’instruction
du recours, de réexaminer la pratique du Département relativement à une
multiplicité de cas, disséminés sur toute la rive du lac. L’exercice du droit
d’être entendu, et de demander la production de moyens de preuve, est complété
par l’obligation des parties de collaborer à la constatation des faits dont
elles entendent déduire des droits (cf. art. 30 al. 1 LPA-VD). Il n’appartient
pas au Tribunal de se substituer aux parties sur ce point, en faisant porter la
maxime d’office, ancrée à l’art. 28 al. 1 LPA-VD, sur des faits très éloignés de
ceux de la cause, comme le ferait une autorité de surveillance.
c) Si la recourante n'a pas pu se
prononcer sur l'aggravation de la servitude de passage public avant que le
Département n'autorise le renouvellement de la concession, il n'en demeure pas
moins qu'elle a eu l'occasion de se déterminer à ce propos dans son recours et
dans sa réplique ainsi que lors de l'audience, puis dans son écriture du 9
septembre 2011, sachant que la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal a plein pouvoir d'examen, en fait et en droit (art. 28 al. 1,
41, 63 et 89 LPA-VD).
d) Les griefs de la recourante
relatifs à une violation du droit d'être entendu ne sont dès lors pas fondés.
2.
a)
Tout ouvrage
(construction, remblai, excavation, anticipation, consolidation, déversement,
dépôt, etc.), de même que toute intervention dans les lacs et sur leurs grèves,
dans les cours d'eau, sur leurs rives et dans
l'espace
cours d'eau sont subordonnés à l'autorisation préalable du département (art. 12
al. 1 let. a de la loi du 3 décembre 1957 sur la police des eaux dépendant du
domaine public – LPDP; RS 721.01). Les choses sans maître et les biens du
domaine public sont soumis à la haute police de l'Etat sur le territoire duquel
ils se trouvent (art. 664 al. 1 CC). Dans le canton de Vaud, les eaux et leurs
lits, tels que définis à l'art. 64, sont considérés comme dépendants du domaine
public, sous réserve des droits privés valablement constitués avant ou après
l'entrée en vigueur de cette loi (art. 63 al. 1 ch. 2
du
Code de droit privé judiciaire vaudois – CDPJ, RSV 211.02; ancien art. 138
al. 1 ch. 2
de
la loi du 30
novembre 1910 d'introduction dans le canton de Vaud du Code civil suisse –
LVCC, RSV 211.01). Le domaine public est insaisissable et imprescriptible; il
n'est aliénable que dans les formes instituées par des dispositions spéciales
(art. 63 al. 2 1
ère
phr. CDPJ et ancien art. 138 al. 3 1
ère
phr. LVCC).
Les lacs, les cours d'eau et leurs lits de
même que les ports, les enrochements, les grèves ainsi que les rivages jusqu'à
la limite des hautes eaux normales, telles que définies par la loi sur le Registre
foncier, le cadastre et le système d'information du territoire, sont dépendants
du domaine public (
art. 64 al. 1 ch. 1 et 2 CDPJ
; ancien art. 138a al. 1 ch. 1 et 2
LVCC).
Aucun usage du domaine public par un particulier ne peut être acquis par
occupation (art. 65 al. 2 CDPJ; ancien art. 134 LVCC).
b) Sur tous les
fonds riverains du lac Léman, des lacs de Neuchâtel et de Morat, des lacs de
Joux et Brenet, et du lac de Bret, il doit être laissé, le long de la rive et
sur une largeur de 2 mètres, un espace libre de toute construction ou autre
obstacle à la circulation, pour le halage des barques et bateaux, le passage ou
marchepied des bateliers et de leurs aides, soit pour tous autres besoins de la
navigation ainsi que pour ceux de la pêche (art. 1 al. 1 LML). Selon l'art. 16
LML, il ne sera plus accordé de concession de grève pour des constructions (al.
1); des concessions pourront toutefois être octroyées pour l'établissement de
ports, de jetées ou d'ouvrages de défense contre l'érosion, moyennant qu'un
passage public soit réservé le long de la rive, et que la vue dès ce passage
soit sauvegardée (al. 2). Les constructions, ouvrages, terrasses, murs
existants au jour de l'entrée en vigueur de la LML, sur l'espace réservé par
l'article premier de cette loi, pour autant qu'ils n'auraient pas été établis
en violation des clauses d'une concession ou en vertu d'un bien-plaire d'une
autorité publique, ne pourront être démolis ou supprimés qu'en vertu d'un
arrêté d'expropriation pour cause d'intérêt public rendu par le Conseil d'Etat
et moyennant une juste et préalable indemnité (art. 21 al. 1 LML).
c) Nul ne peut
détourner les eaux du domaine public, ni les utiliser, sans l'autorisation
préalable du département en charge de la gestion des eaux du domaine public
(art. 2 al. 1 de la loi du 5 septembre 1944 sur l'utilisation des lacs et cours
d'eau dépendant du domaine public – LLC; RSV 731.01). Sont réservés les droits
anciens reconnus par l'Etat avant la promulgation de la présente loi, ainsi que
les dispositions du Code rural sur les eaux (al. 2). L'autorisation du
département est accordée sous la forme d'une concession; sa durée est de huitante
ans au maximum (art. 4 al. 1 LLC). Toutefois, pour des installations
provisoires ou de très faible importance, le département peut accorder des
autorisations à bien plaire, révocables en tout temps (al. 2). Toutes les
autorisations à bien plaire pour ports, jetées et enrochements seront retirées
et remplacées par des concessions à durée limitée, dans les délais qui seront
fixés par le département (art. 26 al. 1 LLC).
L'octroi de toute
concession à teneur de l'art. 26 LLC est aussi subordonnée à la création du
passage public prévu par l'art. 16 al. 2 LML (art. 13 al. 1 RLML).
L'autorisation
est donnée sous forme de concession dont la durée n'excède pas cinquante ans,
s'il s'agit d'installations communales, et trente ans, s'il s'agit
d'installations privées (art. 84 al. 1 du règlement d'application du 17 juillet
1953 de la LLC et de la loi du 12 mai 1948 réglant l'occupation et
l'exploitation des eaux souterraines dépendant du domaine public cantonal –
RLLC; RSV 731.01.1). Il ne peut être apporté aucune entrave à la circulation du
public sur les passages créés en vertu de concessions ou en application de la
loi sur le marchepied (art. 95 al. 1 RLLC). La loi ne réglemente pas la
procédure de renouvellement des concessions pour d’autres usages que la force
motrice. L’art. 91 al. 1 RLLC précise que la concession s’éteint de plein droit
par l’expiration de sa durée ou par la renonciation écrite du concessionnaire.
Le concessionnaire n’est libéré de ses obligations qu’après reconnaissance des
lieux par le département. La réglementation cantonale prévoit la caducité de la
concession après son échéance. Le renouvellement des autres concessions doit
être traité comme l'octroi d'une nouvelle concession (cf. AC.2009.0051 du
31 mars 2011 consid. 2b).
3.
a) La concession est un acte mixte, composé de
clauses bilatérales et de clauses unilatérales ou décisionnelles. Ces dernières
clauses résultent directement ou impérativement de la loi, tandis que le
contenu des clauses bilatérales est négocié par les parties. Cela n'engage en
principe que leurs intérêts propres; en d'autres termes, l'intérêt public n'est
pas concerné au même degré. La clause fixant la durée de la concession est
typiquement une clause bilatérale, la loi se contentant généralement de définir
une limite à l'autonomie de la volonté de l'autorité concédante et du
concessionnaire en fixant un maximum qu'ils ne sauraient dépasser (ATF 130 II
18 consid. 3.1 p. 21 et les réf. cit.; cf. également arrêts
GE.2010.0141 du 16 février 2011 consid.1b; GE.2002.0102 du 17 novembre 2004
consid. 2c; cf., sur la nature juridique de la concession, Bernhard
Waldmann
,
Die
Konzession – Eine Einführung,
in
Isabelle
Häner
et
Bernhard
Waldmann (éd.)
,
Die Konzession,
Bâle/ Genève 2011,
p. 17ss
). La durée maximale des concessions est une
limite à l'autonomie des parties introduite pour des motifs d'intérêt public,
car une concession perpétuelle ou de trop longue durée priverait la
collectivité concédante de la maîtrise du domaine public (ATF 130 II 18
consid. 3.2 p. 22; ATF 127 II 69 consid. 4c p. 74 et 5b
p. 77; cf. aussi Isabelle
Häner
,
Das Ende des
Konzessionsverhältnisses,
in
Häner/Waldmann
,
op. cit. p. 89/90;
Tomas
Poledna
, Staatliche Bewilligungen und
Konzessionen, Berne 1994, n° 280 p. 242). En matière de concessions,
la collectivité n'est pas libre d'agir à sa guise: elle ne bénéficie jamais de
la liberté de contracter dont jouirait un particulier. Les motifs qu'elle
invoque aussi bien dans le refus d'une concession que dans les charges qu'elle
attache à son octroi doivent être pertinents et résulter d'une pesée des
intérêts où l'intérêt privé trouve aussi son compte (cf. Pierre
Moor
, Droit administratif, Vol. III, 1992,
n° 3.2.2.2 p. 127; cf. aussi ATF 91 I 182). La concession, et plus
particulièrement les clauses contractuelles, confèrent à leur titulaire des
droits acquis, lesquels s'éteignent toutefois à l'expiration de la durée de
validité de la concession (cf. Pierre
Moor
, op. cit., n° 6.4.4.2 p. 301; Michel Hanhardt, La
concession de service public, étude de droit fédéral et de droit cantonal, Lausanne
1977, p. 161). A l'échéance, le renouvellement est possible; il obéit,
matériellement et formellement, aux mêmes règles que l'octroi; le pouvoir
d'appréciation de l'autorité concédante est le même. Il n'y a aucun droit au
renouvellement de la concession (Pierre
Moor
, op. cit., n° 3.2.4 p. 136 et n° 6.4.4.6 p. 308). Pour
statuer sur une demande de renouvellement de la concession arrivée à son
échéance, l'autorité doit alors apprécier les circonstances de manière
comparable à l'octroi d'une nouvelle concession. Lors de la procédure de
renouvellement de la concession, l'autorité doit donc procéder à une pesée de
l'ensemble des intérêts et, en particulier, examiner l'évolution des
circonstances, juridiques et matérielles, depuis l'octroi de la concession
précédente (voir AC.2009.0051 du 31 mars 2011 consid.
2b; cf. aussi
Isabelle
Häner
,
Das Ende des
Konzessionsverhältnisses,
in
Häner
/
Waldmann
,
op. cit., p. 98/99;
Tomas
Poledna
, op. cit., 1994, n° 291 p. 248/9).
b) Les
autorisations d'usage du domaine public ont toujours été délivrées "à bien
plaire" et considérées comme révocables en tout temps. On se trouve par
conséquent en présence d'autorisations assorties d'une clause accessoire
pouvant être qualifiée de "clause de retrait". L'insertion dans la
décision d'une clause de ce type donne à la faculté conférée à l'administré un
caractère précaire: l'autorité peut révoquer l'acte sans être liée par les
conditions générales de la révocation. Elle ne dispose pas cependant d'une
entière liberté: le retrait doit être motivé par des considérations pertinentes
d'intérêt public, dans un rapport cohérent avec l'objet même de la décision et
de la législation qui la fonde; elle empêche surtout que, de bonne foi,
l'administré réalise des investissements qui feraient obstacle à la révocation
(cf. Pierre
Moor
, Droit
administratif, Vol. II
,
3
ème
éd., 2011, p. 91/92;
AC.2003.0046 du 23 août 2004 consid. 2b/aa).
4.
La recourante fait en premier lieu valoir que
l'interprétation littérale de l'art. 16 LML conduit à la conclusion qu'il ne
peut s'appliquer à des ouvrages antérieurs à son entrée en vigueur, tel celui
en cause, et qu'en outre ce dernier, antérieur à l'entrée en vigueur de la loi
et toléré à bien plaire, ne nécessite pas une concession, impliquant la création
d'un passage public, dans la mesure où il est au bénéfice d'un droit acquis qui
ne peut plus être révoqué.
a) La LML est entrée en vigueur le
1
er
juillet 1926. Il se pose la question de savoir si l'autorité
peut imposer au propriétaire riverain, au moyen d'une concession fondée sur
l'art. 16 al. 2 LML, un passage public sur sa parcelle privée le long de la
rive, en raison de l'existence d'ouvrages construits sur le domaine public des
eaux, comme en l'espèce, avant l'entrée en vigueur de la LML. Ainsi que le
relève la doctrine (Yves Bonnard, Marchepied et passages publics au bord des
lacs vaudois, thèse Lausanne, 1990, p. 159/160), l'interprétation
littérale de l'art. 16 LML conduit à la conclusion qu'il ne vise que l'avenir
puisque ces deux premiers alinéas sont formulés au futur: il ne sera plus
accordé de concession de grève à partir du 1
er
juillet 1926, mais celles
qui pourront néanmoins l'être le seront contre la création d'un passage public.
Dans sa thèse, Bonnard présente cette interprétation littérale, mais la réfute
en exposant que l'Etat pourrait faire détruire l'ouvrage en révoquant le
bien-plaire de manière à rendre nécessaire la création d'un nouveau fondement
juridique, qui sera une concession subordonnée à la création du passage public.
Il explique ainsi qu'après la révocation du bien-plaire (qui peut avoir lieu en
tout temps, c'est le but recherché dans l'octroi d'une telle autorisation), la
construction, pour éviter la destruction, a besoin d'un nouveau fondement
juridique, qui ne peut reposer que sur une législation en vigueur au moment de
la décision. En d'autres termes, on applique une loi à un événement passé (la
construction de l'ouvrage), qui se prolonge dans le présent et à l'avenir.
C'est la définition même de la rétroactivité impropre d'une norme, unanimement
admise par la doctrine et la jurisprudence (Yves Bonnard, op. cit., p. 160
et les réf. cit.). Toutefois, dans un arrêt du 29 avril 1999 (AC.1998.0113), le
Tribunal administratif, tout en semblant soutenir que l'art. 16 LML s'appliquerait
aussi aux ouvrages construits avant 1926, a jugé que l'autorité qui tolère
longuement un état de fait (il s'agissait d'un enrochement posé en 1906) dont
elle a connaissance perd, par l'effet de la prescription, la faculté d'ordonner
la remise en l'état; l'arrêt laisse par ailleurs ouverte la question de savoir
si un ordre de remise en état ne se heurterait pas aussi au principe de la
bonne foi. Dans son arrêt du 21 juillet 2005 (AC.2003.0217 consid. 11 à
14), le Tribunal administratif a laissé indécise la question de l'application
de l'art. 16 LML aux ouvrages construits avant le 1
er
juillet 1926, tout
en relevant que, pour y répondre, il y aurait également lieu d'examiner la
portée, pour les ouvrages qui existent déjà sur le domaine lacustre, mais pour
lesquels il n'est pas possible de retrouver trace d'un bien-plaire, de l'art.
26 LLC, disposition qui pourrait le cas échéant être considérée comme conférant
une portée rétroactive à l'art. 16 LML qui impose le passage public.
b) Par droits acquis, on entend les
prétentions patrimoniales que le citoyen peut opposer à l’Etat en se fondant
notamment sur le principe de la confiance (ATF 134 I 23 consid. 7.1 p. 35ss;
128 II 112 consid. 10a p. 125; 118 Ia 245 consid.
5a p.
245), qui
protège le citoyen dans la confiance légitime
qu'il met dans les assurances reçues des autorités, y compris lorsqu'il a réglé
sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement
déterminé de l'administration (ATF 129 I 161 consid. 4.1 p. 170, 361 consid. 7.1
p. 381; 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125/126, et les arrêts cités). Les droits
acquis protégés ne peuvent se fonder que sur une loi, un acte administratif ou
un contrat de droit administratif; ils se caractérisent par le fait que
l'autorité a voulu exclure toute suppression ou restriction ultérieure de ces
droits par une modification législative (ATF 132 II 485 consid. 9.5 p. 513, et
les arrêts cités). Avec la garantie des situations acquises, on vise les cas
dans lesquels la situation créée à la suite d'une autorisation administrative
présente un caractère d'irréversibilité, tel étant le cas notamment de
constructions; dans ce type d'hypothèses, on admet qu'une construction réalisée
conformément à une ancienne réglementation n'a pas à être démolie à la suite de
l'entrée en vigueur de nouvelles règles auxquelles ce bâtiment ne serait pas
conforme. C'est ce que l'on appelle la garantie des situations acquises, qui
permet même au propriétaire de cette construction de l'entretenir, voire de la
moderniser (ATF 109 Ib 116; voir en outre, Pierre Moor, Droit administratif, Vol.
I, 2
ème
éd., 1994, p. 172 s., et les réf. cit.; on réservera les
dispositions légales de nature à étendre cette garantie, ce qui est le cas
notamment de l'art. 80 al. 2 LATC); ce type de question s'inscrit dans le cadre
plus général de la problématique de l'application du droit dans le temps (voir
également à ce sujet Alfred Kölz, Intertemporales Verwaltungsrecht, RDS 1983 II
100 ss, spéc. p. 177 ss et 191 ss).
c) Aux termes de l'art. 5 al. 3
Cst., les organes de l'Etat et les particuliers doivent agir conformément aux
règles de la bonne foi. Cela implique notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter
un comportement contradictoire ou abusif (
ATF 136 I 254
consid. 5.2 ; 134 V 306
consid. 4.2 p. 312; Ulrich
Haefelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5
e
éd.
entièrement revue, Zurich/Bâle/Genève 2006, n° 712 p. 149; Pierre
Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2
e
éd.,
Berne 2005, n° 19 p. 156). L'on exige notamment des intéressés qu'ils
fassent, sauf délai fixé par la loi, valoir leurs prétentions dans un laps de
temps raisonnable (Pierre Moor, Droit administratif, Vol. I, 2
ème
éd., 1994, p. 434). Le Tribunal cantonal a ainsi considéré qu’en omettant
de contester formellement le lieu de son assujettissement illimité à l’impôt
pendant de nombreuses années, la contribuable avait violé le principe de la
bonne foi, car, par son comportement, elle avait laissé entendre à l’autorité
qu’elle était bel et bien domiciliée au lieu où celle-ci l'avait imposée
(FI.2009.0115 du 24 mars 2010 consid. 2a).
d) La parcelle actuellement
propriété de la Tourangelle a, depuis 1898 et pour partie en tout cas, toujours
fait l'objet, que ce soit par le biais de la concession de grève de 1898 et
ensuite de la concession pour usage d'eau du 5 septembre 1944, renouvelée le 17
octobre 1978, d'une obligation de réserver en faveur du public un passage à pied
de 90 cm le long de la rive. Cette obligation a par ailleurs, depuis 1912, toujours
fait l'objet d'une servitude inscrite au Registre foncier. L'obligation faite
au propriétaire de la parcelle en cause de réserver un passage en faveur du
public existe donc depuis 113 ans. Si, en outre, le port de plaisance a été
soumis à une concession à bien plaire de 1901 à 1944, il n'en demeure pas moins
que, depuis le 5 septembre 1944, cet ouvrage a fait l'objet d'une concession,
renouvelée le 17 octobre 1978, dont l'art. 8 prévoit expressément l'application
de l'art. 16 LML. Or, la recourante, qui était la concessionnaire visée par les
deux concessions précitées, n'a alors pas contesté l'existence d'une concession
– c'est d'ailleurs elle-même qui, en 1944, en a demandé l'octroi – pas
davantage que celle du passage public exigible au sens de l'art. 16 LML. Il
s'ensuit que, depuis plus de 67 ans, le port de plaisance de la recourante fait
l'objet d'une concession en échange d'un passage public. La recourante ne
saurait ainsi se prévaloir d'un droit acquis, alors que, pendant des dizaines
d'années, elle a été au bénéfice de concessions prévoyant déjà un tel passage
et que rien, dans le dossier, ne permet de constater qu'elle s'y est, d'une
quelconque manière, opposée.
Par ailleurs, contrairement aux
situations traitées dans les arrêts AC.1998.0113 et AC.2003.0217 précités, de
1901 à 1944, le port de plaisance a fait l'objet d'un bien plaire, dont l'art.
4 prévoyait que le port et les ouvrages existaient à bien plaire et que l'Etat
pourrait en tout temps en ordonner la démolition sans être tenu à payer d'indemnité
aux concessionnaire ou ayants droit. La faculté ainsi conférée à l'administré
avait de la sorte un caractère précaire et l'existence d'un bien-plaire ne
pouvait, par essence, conférer un droit acquis à son bénéficiaire (Yves
Bonnard, op. cit., p. 158).
5.
Se pose ensuite la question de savoir quelle est
la réglementation applicable à l'octroi d'une concession pour un ouvrage
construit avant l'entrée en vigueur de la LML, de la LLC, du RLML et du RLLC.
a) S'agissant de l'application du
droit dans le temps, à moins que le nouveau droit ne contienne de dispositions
transitoires contraires, les prescriptions matérielles de l'ancien droit
continuent de s'appliquer aux faits survenus sous son empire; en revanche –
sous réserve de dispositions contraires qu'il prévoirait – le nouveau droit
s'applique aux procédures en cours au moment de son entrée en vigueur (ATF 136
II 187 consid. 3.1 p. 189; 136 V 24 consid. 4.3 p. 27; 126
III 431 consid. 2a et b p. 433-435, et les références citées; ATAF
2007/25 consid. 3.1). Il n'y a pas de rétroactivité prohibée lorsque le
législateur prend en compte des situations nées sous l'ancien droit, mais qui
perdurent après l'entrée en vigueur du nouveau. La Constitution n'interdit pas de
prévoir d'autres conséquences juridiques que par le passé s'agissant d'états de
fait qui se prolongent durablement, pour autant que cela ne porte atteinte ni
aux droits acquis ni au principe de la confiance (ATF 133 II 97
consid. 4.1 p. 101/102, et les arrêts cités; ATAF 2007/25
consid. 3.1; cf. également ATAF 2009/3 consid. 3.2 p. 29/30). La
validité d'une décision doit être examinée au regard du droit applicable au
moment où elle a été prise (ATF 135 II 313 consid. 2.2.2 p. 317/318; 112
Ib 39 consid. 1c p. 42). Il est fait exception à cette règle en
application par analogie de l'art. 2 Tit fin. CC, lorsque les nouvelles règles
sont établies dans l'intérêt de l'ordre public (ATF 135 II 313
consid. 2.2.2 p. 318; 133 II 181 consid. 11.2.2 p. 206; 127 III 16
consid. 3 p. 20). Dans ce cas, le nouveau droit régit d'emblée tous
les faits pour lesquels la loi n'a pas prévu d'exception, lorsque le changement
de loi intervient pendant la procédure cantonale de recours (ATF 135 II 313
consid. 2.2.2 p. 318; 99 Ia 113 consid. 9 p. 124/125).
b) Dès lors que l'on se trouve en
l'espèce face à une situation durable et que la recourante ne bénéficie d'aucun
droit acquis, l'on ne voit pas quel motif justifierait de ne pas tenir compte
de la réglementation actuellement en vigueur, qui ne contient en particulier
pas de dispositions prévoyant, en matière de concession, son application
uniquement aux ouvrages construits après son entrée en vigueur. Une
collectivité publique ne peut pas octroyer à un particulier le droit d'utiliser
le domaine public de manière privative pour une durée indéterminée, ce qui
priverait cette collectivité publique de la maîtrise du domaine public. Lors de
l'octroi et du renouvellement d'une concession, l'autorité doit tenir compte de
l'ensemble des circonstances, en particulier de l'intérêt public à l'octroi ou
au renouvellement de la concession et de la réglementation applicable.
Le port de plaisance de la
recourante doit faire l'objet d'une concession, qui ne peut être octroyée qu’en
échange d’une servitude de passage public fondée sur l'art. 16 al. 2 LML. Le
grief de la recourante sur ce point doit dès lors être écarté.
6.
La recourante conteste à l'autorité intimée la
possibilité d'aggraver le passage public existant déjà sur sa parcelle lors du
renouvellement de la concession sans qu'aucune modification de fait ou de droit
ne justifie un changement dans la concession octroyée depuis longtemps.
a) Si une concession crée des droits
acquis, il n'en demeure pas moins que ceux-ci ne le sont que dans le cadre de
l'exercice de la concession elle-même et non pas lors de son éventuel
renouvellement.
b) Dans la pesée des intérêts à
faire, il convient de tenir compte du fait que le cadre légal a changé. Le 1er
janvier 1980, la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin
1979 est entrée en vigueur (LAT; RS 700). A son art. 3, consacré aux principes
régissant l'aménagement, elle prévoit que le paysage est préservé (al. 2) et
qu'il convient notamment de tenir libres les bords des lacs et des cours d'eau
et de faciliter au public l'accès aux rives et le passage le long de celles-ci
(al. 2 let. c). La loi fédérale du 4 octobre 1985 sur les chemins pour piétons
et les chemins de randonnée pédestre (LCPR; RS 704) est entrée en vigueur le 1
er
janvier 1987. Conformément à son art. 3 al. 3, les chemins de randonnée
pédestre desservent notamment les zones propices à la détente, les sites
(points de vue, rives, etc.), les monuments, les arrêts des transports publics
ainsi que les installations touristiques.
Au niveau cantonal, le Grand
Conseil a adopté en 2001 le Plan directeur cantonal des rives vaudoises du lac
Léman (ci-après: le PDRL). Au chapitre du cheminement riverain, les lacs et
leurs rives sont des espaces éminemment publics, dont la jouissance doit être
offerte au plus grand nombre; l'un des principes fondamentaux du plan directeur
est ainsi de rendre les rives plus accueillantes et d'améliorer les
possibilités d'accès pour la population locale et les touristes (p. 61ss). Le
PDRL prévoit trois mesures générales: assurer, dans la mesure du possible, un
cheminement continu sur l'ensemble des rives vaudoises du lac; créer le chemin
directement en rive du lac, dans la mesure où sa construction n'entre pas en
conflit avec des objectifs de protection de la nature et où il est
techniquement réalisable; assurer de manière prioritaire la liaison piétonne
entre les équipements de détente et de loisirs existants ou à créer et les
sites urbanisés (p. 66). A l'examen du plan 5, consacré aux rives de
Prangins-Gland, le cheminement à créer est prévu le long de la rive de la
parcelle n° 924 de la Tourangelle.
c) Un passage public au bord du lac
sur la parcelle de la recourante le plus étendu possible, outre qu'il est prévu
par la loi en échange d'une concession, est ainsi justifié par un intérêt
public important.
7.
a) La longueur actuelle de la servitude de
passage public est de 120 m, ce qui s'explique par des motifs historiques. La
concession de grève octroyée le 13 mai 1898 à Edward Cross moyennant qu'un
passage public de 90 cm de largeur soit réservé sur le terrain concédé, et au
bord de l'eau, concernait les parcelles n° 431 et 1'614 de Gland. Selon le
plan annexé à cette concession, la longueur de la servitude correspondait à la
longueur des deux parcelles le long du lac. Le 5 septembre 1944, lorsqu'une
nouvelle concession autorisant la Tourangelle à faire usage des eaux et grèves
du lac Léman au lieu dit "La Moraine" a été octroyée en échange d'une
servitude de passage public, il a été prévu que celle-ci longe le lac, toujours
sur une distance de 120 m et ce sur toute la parcelle n° 2'747, qui
recouvrait les anciennes parcelles n° 431 et 1'614. A cette date, même si
le lieu dit "La Moraine" comprenait, outre la parcelle n° 2'747,
celle n° 1'763, la servitude n'a pas été étendue à cette dernière
parcelle. De plus, alors même que, ainsi que l'a indiqué la recourante à
l'audience, la parcelle n° 924 recouvre les anciennes parcelles
n° 1'763 et 2'747 depuis 1949 au moins, la servitude de passage public n'a
pas été étendue à toute la parcelle n° 924 lors du renouvellement de la
concession le 17 octobre 1978.
b) L'art. 16 LML ne fixe pas la
longueur que doit recouvrir la servitude de passage public. L'art. 10 RLML
prévoit pour sa part ce qui suit:
"
1
La servitude de passage public exigible en vertu de l'art. 16 de la
loi sur le marchepied est délimitée selon les circonstances. Elle s'étend en
principe à toute la longueur du rivage de la propriété du concessionnaire. La
longueur grevée ne peut toutefois pas dépasser, pour chaque ouvrage autorisé,
les dimensions suivantes:
a.     enrochements de protection posés en cordon le
long de la rive: la longueur totale du cordon, même si celui-ci n'est pas
construit d'une manière absolument continue;
b.    épis, digues, môles, jetées en enrochement
brut ou maçonné, perpendiculaires à la rive ou formant un angle avec celle-ci:
une longueur égale à deux fois la longueur développée de l'ouvrage, cette
dernière étant mesurée dès la limite avec le domaine public jusqu'à l'extrémité
de la fondation au large;
c.     jetées en pleine eau: une longueur égale à
deux fois la longueur développée de l'ouvrage, mesurée entre les deux
extrémités des fondations;
d.    ports: une longueur égale à la somme des deux valeurs
suivantes:
1.         une fois la longueur du côté du port parallèle au rivage;
si les      ouvrages formant le port vont en s'évasant, la longueur à
considérer         est la projection sur la rive de la plus grande distance
extérieure des      ouvrages;
2.         deux fois la plus grande distance entre la limite du
domaine public et       la partie la plus éloignée de l'ouvrage, fondations
comprises;
(...)
"
c) Dans sa décision du 10 juin
2011, le Département a fixé la longueur de la servitude de passage public à
l'entier de la longueur de la rive de la parcelle n° 924, qui est de 200,70
m. Il a indiqué, pour ce calcul, s'être référé à l'art. 10 al. 1 let. a RLML;
il semble pourtant que le calcul effectivement réalisé se base sur la let. b,
et non la let. a, de cette disposition. Peu importe en définitive, dès lors que,
lors de l'audience du 14 juillet 2011, le Département a acquiescé au fait que le
calcul devait être effectué sur la base de la let. d de l'art. 10 al. 1 RLML, disposition
qui définit la manière dont la longueur de la servitude de passage public doit
être calculée lorsqu'il y a un port. Les concessions et bien-plaire accordés se
sont toujours référés à un port de plaisance, ainsi l'acte de concession à bien
plaire du 8 août 1901, l'acte de concession du 5 septembre 1944 et la décision
du 10 juin 2010 du Département. Il s'ensuit que le calcul, tel qu'effectué le
15 août 2011 par le SESA à la demande du Tribunal sur la base de la let. d, aboutit
à une longueur de 162 m, soit 51 m 66 (longueur du côté du port parallèle au
rivage) + 2x55 m 30 (la plus grande distance entre la limite du domaine public
et la partie la plus éloignée de l'ouvrage, fondations comprises).
Interpellés par le Tribunal sur la
longueur que devait à leur sens recouvrir la servitude de passage public, le
Département ne s'est pas déterminé dans le délai imparti et le SESA, dans son
courrier du 20 octobre 2011, a expliqué que, selon la pratique constante, c'est
la valeur la plus élevée qui fournit la longueur de la servitude; selon lui,
celui qui bénéficie de deux digues et de la surface à l'intérieur pour des
installations portuaires doit en effet donner une compensation au moins
équivalente à celui qui ne bénéficie que des deux digues sans la surface
intérieure. L'on ne voit néanmoins pas sur quels éléments se fonde une telle
appréciation, qui n'est pas conforme à l'art. 10 al. 1 RLML, et en particulier
aux lettres b et d. Il sied également de relever que, selon les plans riverains
de la Commune de Gland (plans de situation 1 et 2, secteur 4) du 31 juillet
2009 (ci-après: les plans riverains), plusieurs servitudes de passage public,
situées au bord du lac, ne couvrent pas toute la longueur des parcelles
qu'elles concernent, telles celles se trouvant sur les parcelles n° 1'646,
921, 923 et 936, parcelles auxquelles une concession pour l'établissement d'un
port a été accordée.
Ainsi, si l'on devait appliquer
l'art. 10 al. 1 let. d RLML, la longueur de la servitude de passage public devrait
être fixée à 162 m, et non pas à toute la longueur de la parcelle n° 924,
comme cela ressort de la décision attaquée.
8.
a) Dans le canton de Vaud, dont la Constitution
consacre expressément la séparation des pouvoirs (art. 89 Cst-VD), la fonction
législative appartient au Grand Conseil (art. 103 Cst-VD), les fonctions
exécutives et l’administration au Conseil d’Etat (art. 112 et 123 Cst-VD). Le
principe de la séparation des pouvoirs prohibe tout empiètement, par un organe
de l’Etat, sur les compétences d’un autre organe de celui-ci. En particulier,
il est interdit au pouvoir exécutif d’adopter des règles de droit, si ce n’est
dans le cadre d’une délégation valablement donnée par le législateur (ATF 136 I
241 consid. 2.5.1 p. 249; 134 I 322 consid. 2.2 p. 326, et les arrêts cités;
Tobias Jaag, Die Verordnung im schweizerischen Recht, ZBl 2011 p. 629ss,
640ss). C’est ce qu’exprime l’art. 120 al. 2 Cst-VD, aux termes duquel le
Conseil d’Etat édicte des règles de droit, dans la mesure où la Constitution ou
la loi l’y autorisent; il édicte les dispositions nécessaires à l’application
des lois et des décrets. Ainsi, hormis les cas où la Constitution ou la loi lui
confère le pouvoir de régler lui-même, par des normes, un domaine déterminé, le
Conseil d’Etat ne peut adopter des arrêtés ou des règlements que dans la mesure
où il s’agit de dispositions complémentaires (arrêts CCST.2010.0008 du 14 janvier
2011, consid. 3c/aa; AC.2009.0064 du 4 novembre 2010, consid. 4b/cc, et les
références citées). Les règles les plus importantes doivent en tout cas figurer
dans la loi (ATF 134 I 322 consid. 2.4 p. 327; 133 I 331 consid. 7.2.1 p. 347;
130 I 1 consid. 3.4.2, et les arrêts cités). Le Conseil d’Etat est chargé de
l’exécution de la LML (art. 25 LML). Pour le reste, cette loi ne délègue pas au
pouvoir exécutif la compétence d’édicter des normes primaires, notamment pour
ce qui concerne l’assiette de la servitude au sens de l’art. 16 LML. Il suit de
là que le Conseil d’Etat ne peut, dans le RLML, que poser des règles qui
complètent la LML, mais non point des règles nouvelles.
b) La LML ne dit rien au sujet de
la longueur et de la largeur de la servitude au sens de l’art. 16 LML.
Toutefois, la loi prévoit que le marchepied doit s’étendre tout le long de la
rive et sur une largeur de 2 m. Cette règle générale, qui s’applique aussi à la
servitude de passage public, est reprise à l’art. 10 RLML, à teneur duquel la longueur
de la servitude au sens de l’art. 16 LML, est
«délimitée selon les
circonstances; elle s’étend en principe à toute la longueur du rivage de la
propriété des concessionnaires».
Sans doute, la suite de l’art. 10 RLML
fixe-t-elle une longueur maximale, selon des principes de calcul dont
l’application au cas d’espèce restreint la longueur de la servitude à 162 m,
soit une distance inférieure à celle de la longueur de la rive de la parcelle
de la recourante (consid. 7 ci-dessus). Mais en tant que l’art. 10 RLML limite,
de manière impérative, la longueur de la servitude dont la loi prévoit qu’elle
s’étend en principe à tout le long de la rive, il va au-delà de ce que le
Conseil d’Etat est habilité à faire, au regard du principe de la séparation des
pouvoirs. En restreignant la longueur de la servitude en-deça de ce qui ressort
des art. 1 LML et 10 RLML in initio, le Conseil d’Etat a édicté des normes
primaires, en violation de l’art. 25 LML et de la séparation des pouvoirs. Il
n’y a dès lors pas lieu de déroger au principe selon lequel la servitude
s’étend tout au long de la rive. Ce choix est en outre conforme à la
topographie des lieux (cf. consid. 9b ci-dessous).
c) Si l'art. 10 RLML indique que la
servitude de passage public est délimitée selon les circonstances, il ne
contient aucune référence à une largeur maximale.
En l'espèce, porter la largeur de
la servitude de passage public à 2 m répond, ainsi que le relèvent tant la
Municipalité que le SESA, à des motifs évidents de sécurité. Le Tribunal a
ainsi pu constater lors de l'inspection locale qu'une largeur de 90 cm est insuffisante;
elle ne permet pas à des piétons, qui se promèneraient notamment avec une
poussette ou en chaise roulante, de croiser d'autres promeneurs. Une largeur de
2 m se justifie d'autant plus que le passage public dont il est question se
trouve, par définition, au bord du lac et qu'elle permet ainsi d'éviter que
quelqu'un ne tombe à l'eau. Une telle largeur correspond d'ailleurs à celle
prévue par d'autres types de marchepied, tel celui de l'art. 1 LML, de même
qu'à celle des servitudes de passage public figurant sur les plans riverains.
Enfin, la recourante reconnaît même qu'actuellement, un passage de 90 cm ne la
pénalise pas.
9.
La recourante fait valoir que la prolongation et
l'élargissement du passage public entraîneraient une atteinte accrue à son
droit de propriété. Elle relève en particulier que, dès lors qu'un passage public
de 90 cm est inutilisable, l'aggravation des conditions liées au passage public
telle que prévue par le Département est importante pour elle.
a) La propriété est garantie (art.
26 al. 1 Cst; 25 al. 1 Cst/VD).
Les restrictions à la
propriété ne sont compatibles avec la Constitution que si elles reposent sur
une base légale, sont justifiées par un intérêt public suffisant et respectent
le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 1 à 3 Cst.; 38 al. 1 à 3
Cst./VD; ATF 135 I 209 consid.
3.3.1 p. 215/216; 129 I 337
consid. 4.1 p. 344; 126 I 219 consid. 2a p. 221, 2c p. 221/222, et les arrêts
cités).
La servitude de
passage
public repose
en l'occurrence
sur l'
art. 16 al. 2 LML
et, au vu des nouvelles
dispositions adoptées depuis 1978 (cf. consid.
6
b et c
), il existe un intérêt public important à
un accès étendu des rives du lac Léman
.
b
)
Selon le principe de l
a proportionnalité,
une mesure
restrictive doit être apte à produire les
résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent être
atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); le principe de
la proportionnalité proscrit toute restriction allant au-delà du but visé; il
exige un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts publics ou privés
compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée
des intérêts en présence – ATF 136 I 87 consid. 3.2 p. 91/92, 197 consid. 4.4.4
p. 205; 135 I 169 consid. 5.6 p. 174/175, 176 consid. 8.1 p. 186).
Il découle en l'espèce des
indications figurant sur le plan riverain 1 que le passage public en question
se trouve à plus d'une centaine de mètres des constructions les plus proches,
dont le bâtiment principal, sises sur la parcelle n° 924. La vision locale
a également permis de constater que des arbres s'élèvent entre le passage en cause
et les constructions précitées et, surtout, qu'un talus d'une certaine hauteur
sépare le reste de la propriété du bord du lac. Il s'ensuit que le passage du
public à cet endroit ne pourra avoir qu'un impact très limité, voire
inexistant, sur l'intimité de la recourante et sa faculté de jouir des espaces
extérieurs de sa propriété, plus particulièrement à la belle saison. Le grief
de cette dernière relatif à une atteinte excessive à son droit de propriété
n'est dès lors pas fondé.
10.
La recourante indique que, si elle ne conteste
pas l'intérêt public découlant des nouvelles dispositions adoptées depuis 1978,
celui-ci pourrait certes éventuellement justifier l'aggravation de 90 cm à 2 m
de la servitude de passage, mais seulement par le biais de l'adoption d'un plan
de quartier ou la mise en oeuvre d'une procédure d'expropriation.
La recourante oublie cependant que
le passage public qui est exigé de sa part l'est en échange de l'octroi d'une
concession d'usage d'eau et qu'il se fonde ainsi sur l'art. 16 al. 2 LML.
Si elle s'oppose à l'aggravation du passage public, dont les nouvelles longueur
et largeur sont conformes à la réglementation applicable et correspondent à un
usage approprié pour un passage public de ce type, au vu des éléments que le
Tribunal a pu apprécier lors de l'inspection locale, elle dispose de la
possibilité de renoncer à l'octroi de la concession d'usage d'eau.
11.
La recourante se prévaut d'une inégalité de
traitement avec des cas dans lesquels le SESA aurait été amené à octroyer ou
renouveler une concession de port, jetée ou enrochements sur le domaine public
du lac Léman portant sur une construction érigée avant le 1
er
janvier 1926 sans demander l'aggravation d'une servitude déjà existante.
a) Il y a inégalité de traitement
au sens de l'art. 8 al. 1 Cst. lorsque, sans motifs sérieux, deux décisions
soumettent deux situations de fait semblables à des règles juridiques
différentes; les situations comparées ne doivent pas nécessairement être
identiques en tous points, mais leur similitude doit être établie en ce qui
concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre. Une
décision viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des
distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au
regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des
distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce
qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est
dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement
différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait
importante (cf.
ATF 137 I 58 consid. 4.4 p. 68; 136 I
297 consid. 6.1 p. 304, 345 consid. 5 p. 347/348, et les arrêts cités).
Le principe de la légalité de
l'activité administrative
(art. 5 al. 1 Cst)
prévaut en principe sur celui de l'égalité de traitemen
t (art. 8 al. 1 Cst)
. En conséquence, le
justiciable ne peut généralement pas se prétendre victime d'une inégalité
devant la loi lorsque celle-ci est correctement appliquée à son cas, alors
qu'elle aurait été faussement, voire pas appliquée du tout, dans d'autres cas (ATF
126 V 390 consid. 6a p. 393 et les réf. cit.). Cela présuppose cependant, de la
part de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté d'appliquer
correctement à l'avenir les dispositions légales en question. Le citoyen ne
peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que
l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi
(ATF 136 I 65 consid. 5.6 p. 78; 134 V 34 consid.
9 p. 44; 127 I 1 consid. 3a p. 2 s.
). Il faut
encore que l'autorité n'ait pas respecté la loi selon une pratique constante,
et non pas dans un ou quelques cas isolés (ATF 132 II 485 consid. 8.6 p. 510;
127 I 1 consid. 3a p. 2; AC.2010.0015 du 26 janvier 2011 consid. 2), et
qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant n'impose de donner la préférence
au respect de la légalité (ATF 123 II 248 consid.
3c p.
254; 115 Ia 81 consid. 2 p. 83 et les réf. cit.;
AC.2010.0122
du 26 juillet 2011 consid. 4d).
b)
L'historique
concernant le port de plaisance et la servitude de passage public en cause est
tout à fait particulier.
Il est de la sorte difficile
d'imaginer l'existence d'un cas semblable, qui aurait été traité différemment.
Les concessions de port octroyées par l'Etat de Vaud l'ont été à des
périodes différentes et dans des circonstances différentes
.
S
'agissant plus particulièrement de la fixation à 2 m de la largeur
de la servitude de passage public, le représentant du SESA a expliqué à
l'audience qu'une telle largeur correspond
ait
à la pratique constante au cours de ces dernières années. Il
découle é
galement des plans riverains
que
les servitudes de passage public
longeant
notamment
les
parcelles n° 1'646, 921, 923
, 925
et 936, auxquelles une concession pour l'établissement d'un port a
été octroyée
, sont d'une largeur de 2 m.
Quant à la longueur, elle
résulte
de l'application
de la
LML
(cf. consid. 8 ci-dessus)
, dont le non-respect
équivaudrait à
une violation de la réglementation applicable. Or, le
SESA n'a
pas
fait
valoir ne pas vouloir
respecter la LML sur ces points
, au contraire, de sorte que l'on ne saurait
en l'espèce
faire prévaloir
l'égalité sur l'illégalité.
Le port de plaisance doit ainsi
faire l'objet d'une concession, qui ne peut être octroyée qu'en échange d'une
servitude de passage public fondée sur l'art. 16 al. 2 LML, soit sur la
base de la réglementation actuellement en vigueur, d'une longueur
au bord de l'eau égale à celle de la parcelle n° 924
et d'une largeur de 2 m.
12.
La recourante s'oppose ensuite à l'inscription au
Registre foncier de l'extension de l'assiette (longueur et largeur) du droit de
passage prévu à l'art. 16 al. 2 LML, faisant valoir qu'une telle servitude
naît par l'octroi de la concession sans qu'une inscription ne soit nécessaire
et que le droit fédéral régit de manière exhaustive les faits qui peuvent être
inscrits ou mentionnés au Registre foncier (art. 958 et 962 CC).
a) La constitution d'une servitude
du droit civil (art. 781 CC) n'est pas indispensable pour assurer le passage du
public le long de la rive d'un lac, lorsqu'une concession est accordée, car ce
passage est déjà garanti en principe par une restriction de droit public, qui
n'a pas à être inscrite au Registre foncier (ATF 1P.799/1993 du 29 décembre
1994 consid. 2b/cc; cf. également arrêt AC.2003.0217 du 21 juillet 2005
consid. 9). Il est néanmoins fréquent, dans la pratique cantonale
vaudoise, de lier l'octroi d'une concession selon l'art. 16 al. 2 LML à la
création simultanée d'une servitude personnelle de passage public au sens de
l'art. 781 CC, accordée par le concessionnaire à l'Etat de Vaud; le concédant
et le concessionnaire sont libres de déterminer, dans l'acte constitutif, le
contenu de cette servitude du droit civil (ATF 1P.799/1993 précité
consid. 2b/cc; Denis Piotet, Le droit privé vaudois de la propriété
foncière, Lausanne 1991, n° 2097 s., p. 840).
Dans l'hypothèse où l'acte de
concession prévoit la création d'une servitude personnelle au sens de l'art.
781 CC, il n'est pas certain qu'en cas de refus du propriétaire concerné de
requérir l'inscription de cette servitude au Registre foncier (art. 963 al. 1
CC), l'autorité cantonale soit fondée à exiger directement cette inscription. L'art.
14 LML autorise le Conseil d'Etat à conférer à une commune, en application de
la loi cantonale sur l'expropriation, le droit d'expropriation pour
l'établissement d'un chemin public sur la zone riveraine visée à l'art. 1 LML
ou pour assurer au public, à titre de servitude, l'utilisation du passage sur
cette zone; en revanche, l'art. 16 LML ne donne pas à l'Etat de Vaud le droit
d'exproprier directement une servitude de passage au sens de l'art. 781 CC,
sans suivre les règles spéciales de procédure et d'indemnisation auxquelles
renvoie l'art. 14 LML. Par ailleurs, dans certaines circonstances, le
bénéficiaire de la servitude pourrait devoir agir par la voie civile et l'on
pourrait aussi se demander si une simple décision prise par le département,
fondée sur l'acte de concession et ordonnant au conservateur du Registre
foncier d'inscrire une servitude de passage public grevant l'immeuble d'un
particulier – décision confirmée le cas échéant, sur recours du propriétaire
touché, par un arrêt du Tribunal administratif –, est un acte administratif
équivalant à un jugement, au sens de l'art. 963 al. 2 CC. Ces questions ont été
laissées toutefois indécises (ATF 1P.799/1993 précité consid. 3b).
b) Le procédé consistant en ce que
la mention d'une restriction de droit public soit portée au Registre foncier
par l'inscription d'une servitude personnelle au sens de l'art. 781 CC en
faveur de la collectivité publique concernée est parfois remis en cause (Marie-Claire
Pont Veuthey, De quelques restrictions de droit public à la propriété foncière,
Revue Suisse du Notariat et du Registre foncier – RNRF 81
[
2000
]
, p. 153 ss, spé. p. 162; arrêt du Tribunal administratif
du canton d'Argovie du 22 décembre 1992, in RNRF 78
[
1997
]
p. 318). Les
motifs à l'appui d'une telle appréciation consistent notamment en l'absence
d'intérêt à la réglementation privée de ce qui relève déjà du droit public, à
la possibilité faite aux cantons, conformément à l'art. 962 al. 1 CC, de
prescrire la mention au Registre foncier de restrictions de la propriété
fondées sur le droit public, telles celles résultant d'un plan d'alignement et
autres semblables, et à l'insécurité juridique résultant d'un tel procédé,
s'agissant en particulier de la question de la compétence entre juge
administratif et juge civil (Marie-Claire Pont Veuthey, op. cit., p. 162;
arrêt du Tribunal administratif du canton d'Argovie du 22 décembre 1992, in
RNRF 78
[
1997
]
consid. 2
e/cc
et dd). Dans son arrêt du 22 décembre 1992 (consid. 2e/cc), le Tribunal
administratif argovien a estimé en revanche que, dans la mesure où l'art. 781
CC prévoyait expressément l'institution des servitudes personnelles
(irrégulières),
le principe du numerus clausus des
inscriptions et mentions au Registre foncier
ne
s'opposait pas en tant que tel à l'admissibilité de l'inscription
d'une telle servitude parallèlement à l'existence d'une restriction
de droit public.
c) La question se pose ainsi de
savoir s'il est admissible que la mention d'une restriction de droit public au
sens de l'art. 16 al. 2 LML soit portée au Registre foncier par l'inscription
d'une servitude personnelle. Elle peut en l'espèce rester indécise. En effet, il
ne s'agit pas en l'occurrence de procéder pour la première fois à l'inscription
au Registre foncier, sous forme de servitude personnelle, du passage de droit
public en cause, mais uniquement d'y inscrire l'extension de son assiette, soit
l'extension de sa longueur et de sa largeur. Dès lors, par souci de cohérence,
de sécurité et de foi publiques, il se justifie d'admettre une telle
inscription. Le grief de la recourante sur ce point n'est en conséquence pas
fondé.
13.
La recourante invoque néanmoins une inégalité de
traitement entre le cas d'espèce, où une inscription au Registre foncier est
exigée, et d'autres dossiers dans lesquels le SESA aurait été amené à octroyer
ou renouveler une concession de port, jetée ou enrochements sur le domaine
public du lac Léman portant sur une construction érigée avant le 1
er
janvier 1926 sans exiger l'inscription d'une servitude de passage public au Registre
foncier. Elle produit à cet égard une copie de l'acte de concession pour usage
d'eau Lavaux 148 concernant les parcelles n° 268 et 270 du cadastre de la
Commune de Cully. Elle relève que, dans ce cas, le Conseil d'Etat, lorsqu'il a
accordé une concession de port aux propriétaires de dites parcelles, en 1989,
n'a pas exigé l'inscription au Registre foncier d'une servitude de passage; le
motif qui aurait été invoqué serait que le port aurait été érigé à la fin du
XIX
ème
siècle, soit
avant l'entrée en vigueur de la LML.
Le cas cité par la recourante n'est
pas relevant, dès lors qu'il se distingue clairement du cas d'espèce. L'acte de
concession produit ne prévoit ainsi pas, contrairement à l'art. 16 al. 2 LML,
qu'un passage public soit réservé le long de la rive; il s'ensuit logiquement
que la question de son inscription au Registre foncier ne peut pas se poser. De
plus, rien dans l'acte produit ne permet d'établir, contrairement à ce
qu'indique la recourante, que le port en question ait été érigé à la fin du XIX
ème
siècle, soit avant l'entrée en
vigueur de la LML. De façon plus générale, on se trouve en l'occurrence face à
l'inscription au Registre foncier de l'extension de l'assiette, sous forme de
servitude personnelle, du passage de droit public en cause, et non pas d'une
première inscription, comme dans les cas auxquels se réfère la recourante. L'on
peut enfin douter, au vu de la pratique suivie par le SESA quant à
l'inscription, sous forme de servitude personnelle, du passage de droit public
de l'art. 16 al. 2 LML, que l'aggravation d'une telle servitude ne fasse pas également
l'objet d'une inscription au Registre foncier. Le grief de la recourante sur ce
point n'est dès lors pas fondé.
14.
La recourante se prévaut du fait que c'est sans
base légale suffisante, d'une part qu'a été déléguée au pouvoir exécutif la
possibilité de déterminer l'étendue de la servitude de passage public (art. 10
RLML), d'autre part que l'autorité intimée a subordonné le renouvellement de la
concession à l'inscription d'une servitude de droit privé, dès lors que ces
deux éléments impliquent une diminution de valeur de la parcelle grevée et sont
ainsi assimilables à des taxes causales.
a) Selon la conception classique,
le principe de la légalité recouvre deux aspects, à savoir: premièrement, la
suprématie de la loi, qui impose aux organes de l'Etat de se soumettre à
l'ordre juridique et de n'exercer leur activité que dans le cadre tracé par la
loi; cette exigence implique également que les normes d'un degré inférieur
doivent être conformes à celles d'un degré supérieur. Secondement, la réserve
de la loi, qui postule que toute atteinte à la liberté ou à la propriété doit
être fondée sur la loi (cf. ATF 131 II 562 consid. 3.1 p. 565, et les
réf. cit.).
b) En l'espèce, on ne saurait
considérer qu'il y a violation du principe de légalité. L'art. 25 LML délègue
au Conseil d'Etat l'exécution de la LML. Dans ce cadre, le Conseil d'Etat peut
édicter, dans le RLML, des normes qui concrétisent la loi, notamment pour la
longueur et la largeur de la servitude de passage public (art. 16 LML). Encore
faut-il que ces dispositions ne dépassent pas le cadre légal (cf.
consid. 8c ci-dessus). Pour le surplus, la LML ne contient pas de
dispositions déléguant au Conseil d'Etat le droit d'édicter des normes
complémentaires, sous la forme d'une délégation législative. De plus, on ne se
trouve pas dans une procédure fiscale. Le fait que, suivant l'étendue de la
servitude de passage public et en raison de son inscription au Registre foncier,
il y aurait diminution de valeur de la parcelle grevée ne saurait en aucun cas
être assimilé au paiement de taxes causales. Le grief de la recourante relatif au
défaut de base légale formelle n'est en conséquence pas fondé.
15.
Le recours doit être rejeté et la décision
attaqué confirmée. Compte tenu de l'issue de la cause, des frais seront mis à
la charge de la recourante (art. 49 al. 1 LPA-VD). En outre, des dépens, à la
charge de la recourante, seront alloués à la Commune de Gland, qui a obtenu
gain de cause avec l'assistance d'un mandataire (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 10 juin 2010 par le Département
de la sécurité et de l'environnement est confirmée.
III.
Un émolument de 2'500 (deux mille cinq cents)
francs est mis à la charge de la recourante.
IV.
La recourante versera à la Commune de Gland une
indemnité de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 17 janvier 2012
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.