vd_omni · PE.2006.0388 · 2007-10-16 · fr

X./Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus d'une demande de main-d'oeuvre, en qualité de serveuse, d'une ressortissante de l'un des nouveaux Etats membres de l'UE depuis le 1er janvier 2007 (Bulgarie et Roumanie). L'élargissement de l'UE n'entraîne pas automatiquement l'extension de l'ALCP à ces Etats. Cette extension fait cette année l'objet de négociations entre la Suisse et l'UE. Dans l'intervalle, l'admission des ressortissants de ces deux Etats reste régie par le droit applicable aux Etats tiers (consid. 2). En l'espèce, les recourants ont allégué avoir entendu une quarantaine de candidats, mais les preuves de leurs recherches sont insuffisantes (consid. 3).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.10.2007 PE.2006.0388

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
16 octobre 2007
Composition:
Mme Danièle Revey, présidente; M. Philippe Ogay et M. Pascal
Martin, assesseurs. Mme Christiane Schaffer, greffière.
Recourante:
X._______________, Y._______________
et Z.________________,
à 1.*************,
Autorité intimée:
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne
Autorité concernée:
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet:
Refus de délivrer
Recours X._______________, Y._______________ et Z.________________,
à 1.*************, contre la décision du Service de l'emploi du 28 juin 2006 (demande
de main-d'oeuvre pour A._______________).
Vu les faits suivants
A.
Y._______________ et Z.________________ exploitent à 1.*************,
sous l'enseigne "X._______________", l'Auberge communale qui comprend
un café, un restaurant, des salles de banquets et un hôtel. Le 10 juin 2006,
ils ont présenté une demande de permis de séjour avec activité lucrative, afin
de pouvoir engager comme sommelière à plein temps (41 heures par semaine) A._______________,
ressortissante roumaine née le 1
er
décembre 1982. Ils annexaient le
contrat de travail signé le 1er juin 2006.
B.
Par décision du 28 juin 2006, le Service de l'emploi, Office
cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (devenu entre-temps: Contrôle du
marché du travail et protection des travailleurs; ci-après: le SDE ou
l'autorité intimée) a refusé la demande au motif suivant:
"La
personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union européenne ou
de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil
fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers/modification du 21
mai 2001). Dans ces conditions, seules les demandes concernant des étrangers au
bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant
justifier d'une large expérience professionnelle sont prises en considération.
Tel n'est à notre avis pas le cas en l'espèce."
C.
Le 3 juillet 2006, Y._______________ et Z.________________
ont déféré la décision du SDE du 28 juin 2006 au Tribunal administratif,
concluant implicitement à son annulation et à l'acceptation de leur demande de
main d'œuvre. Ils expliquaient que pour remplacer la collaboratrice qui les
quittait, ils avaient mis des annonces sur internet, présenté des demandes à
des société de placement ainsi qu'à l'Office régional de placement et répondu à
des annonces parues dans la presse régionale (24Heures, Tribune de Genève, Terre
& Nature). Sur un total de près de 40 candidats, ils en avaient écarté 30
par téléphone: les candidats éliminés soit voulaient travailler à Lausanne ou à
Genève, soit habitaient trop loin de 1.************* et n'étaient pas disposés
à faire les trajets, ou encore avaient déjà trouvé un emploi, ne parlaient pas
le français ou cherchaient un poste de travail accessible par les transports
publics. Ils avaient ensuite reçu la dizaine de candidats restants et évoqués
avec eux les qualifications requises pour le poste (ouverture ou fermeture du
café, service à midi ou le soir, seul ou en équipe, y compris encaissement,
gestion du stock des boissons et commandes, gestion des réservations de repas
et de locations de salles, engagement d'extras, mise en place des salles,
gestion des réservations d'hôtel, y compris encaissement et enregistrement). Sur
cette dizaine, ils avaient exclu ceux qui s'étaient avérés incapables de gérer
le poste, ne voulaient pas travailler le soir et/ou les samedis et dimanches, avaient
pris peur devant la taille du bâtiment, ou encore désiraient un emploi "au
noir". Seules restaient trois personnes en lice, qu'ils avaient invitées à
faire un essai lors d'un service. La première s'était révélée
"catastrophique"
et la deuxième
"avait les doigts crochus et s'intéressait de trop près
à mon bureau"
. La dernière était A._______________, qui avait "
charmé
avec effet immédiat nos clients
".
Par décision incidente du 14 juillet 2006, le juge
instructeur a autorisé l'intéressée à poursuivre son séjour et son activité
dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit
terminée.
Au terme de sa réponse du 30 août 2006, le SDE a
conclu au rejet du recours.
Le 4 octobre 2006, les recourants ont rappelé qu'ils
ne recherchaient pas une simple sommelière: le poste exigeait de nombreuses qualifications,
s'agissant notamment de la gestion des encaissements clients, prise d'acompte,
garantie, facturation, gestion des chambres d'hôtel, réception des clients,
check in et check out etc. Ils ont produit en annexe à leur recours des
justificatifs relatifs à une partie de leurs recherches en vue de repourvoir le
poste. Il s'agit de
-        sept
annonces de travailleurs parues sur les sites Zannonces.ch et Annonces.com,
imprimées les 15 et 20 mai 2006,
-        une
annonce des recourants parue sur (Romandie)Annonces.com, cherchant une
sommelière qualifiée (et les réponses de trois candidates des 21, 22 et 28 mai
2006).
Les refus figurant sur ces documents correspondent
en substance aux motifs évoqués par les recourants dans leur mémoire de
recours.
Le 9 janvier 2007, les recourants ont déposé auprès
du SDE une nouvelle demande de main-d'oeuvre en faveur de l'intéressée, cette
fois en qualité de chef de rang.
Le 10 avril 2007, les recourants ont notamment écrit
qu'ils s'étaient enquis en 2006 auprès du Service de la population (SPOP) des
conditions régissant l'engagement de A._______________. Il leur avait été
répondu:
"Dès que la Roumanie fera partie de l'Europe, vous pourrez
demander un permis de travail L pour Mme A._______________ comme pour les
autres ressortissants Européens"
. On ne leur avait pas précisé qu'il
faudrait attendre le résultat des décisions et des discussions bilatérales. C'est
seulement lors d'un récent entretien avec un représentant de l'autorité qu'ils avaient
compris que la preuve des recherches effectuées avant la prise d'emploi de A._______________
devait être apportée. Aussi donnaient-ils encore les détails suivants sur les
recherches effectuées à la suite de l'annonce du départ de leur collaboratrice
le 14 mai 2006 pour fin juin 2006:
"
Dans le site des ORP
, j'ai annoncé la
place vacante par l'intermédiaire de leur site internet: Résultat: zéro. Pas
une seule personne intéressée par le poste ne m'a contactée! Ce qui ne m'a
guère étonnée, car ce fut déjà le cas en 2002, 2003 et 2004 lorsque j'avais
cherché des sommelières pour notre établissement précédent, soit ********* à *********!
Dans le site internet: romandie.com
j'ai annoncé la place vacante
Résultat: plusieurs téléphones & réponses par
email, dont celle retenue pour une discussion: Mme A._______________, Mme *********
de 1.*************, Mme ********* des ********* (frontalière), Mme *********.
Mme ********* - gérante de magasin - habite 1.*************
mais ne veut pas travailler les week-ends, et pas trop souvent le soir car elle
a un bébé! A trouver un poste de gérante dans un village proche de 1.*************.
Mme ********* - sommelière - était bien intéressée par
le poste, à trouver une offre sûre près de chez elle.
Mme ********* - Après description, le poste ne lui
convenait pas! Pas dans ses ambitions.
Dans le site internet: anibis
Résultat: environ 30 à 40 personnes nous ont contactées
par email, par téléphone
Dont Mme ********* (Morges), ********* (*********)
Mme ********* avait déjà un poste fixe, éventuellement
intéressée, n'a pas abouti!
Par des petites annonces dans les supermarchés
environnants
: *********- MMM *********
- M ********* - *********, etc.
Résultat: des personnes "du coin" sont venues
discuter de la place
Dont Mme *********, Mme ********* (1.*************)
Mme *********, travaillait dans un pub de 1.*************
mais voulait un travail de jour. Problème, ne parlait pas assez le français, et
était très vite dépassée (très jeune)! Elle a finalement trouvé une place dans
un bar décontracté en ville.
Mme ********* a trouvé un poste plus intéressant (congé
les week-ends)
Par des téléphones en réponses aux petites annonces
dans Terre & Nature, 24Heures et Tribunes de
Genève.
Résultat: navrant!
Soit les personnes contactées ne parlaient pas
français, voulait travailler à Lausanne, voulait travailler non déclaré, etc...
etc...
Puis la solution que je déteste le plus utiliser, mais
que j'avais finalement dû envisager
les agences de placement
********* & ********* - aucun dossier d'employé
correspondant en attente!
Explication
principale: beaucoup de restaurateurs cherchent des employés durant la belle
saison et il y a plus de demande que d'employés disponibles!"
Par lettre du 13 avril 2007, le Service de la
population (SPOP) a déclaré s'en remettre intégralement aux déterminations du
SDE.
Le 20 avril 2007, le SDE a constaté que les
recherches effectuées (annonces dans des magasins et sur divers sites internet)
ne constituaient pas selon lui une démarche suffisante. Quant aux autres
recherches invoquées, la preuve n'en avait pas été apportée.
La Municipalité de 1.************* a apporté son
soutien aux recourants par lettre du 30 avril 2007 adressée au tribunal. Elle a
loué les qualités de l'employée A._______________ et les
"efforts
fournis par les époux YZ._______________ pour trouver le personnel adéquat pour
son établissement, malheureusement sans obtenir de résultat"
.
L'instruction de la cause ayant été reprise par la
juge Danièle Revey, les recourants ont été derechef invités par courrier du 4
mai 2007 à fournir au tribunal toute preuve des autres recherches mentionnées
dans leur lettre du 10 avril 2007 (annonce à l'ORP, aux agences de placement et
sur le site internet "Anibis").
Le 25 mai 2007, les recourants ont répondu qu'ils
n'avaient plus les justificatifs de l'annonce aux ORP d'Orbe et de Morges, mais
qu'une employée de l'ORP de Morges leur avait dit que le Service de l'emploi
avait un accès plus complet aux données historiques de l'institution. Pour les
recherches effectuées sur les sites internet de Romandie.com et d'Anibis.ch.,
ils n'avaient plus de preuves, mais l'annonce parue sur Romandie.com (
"cherche
sommelière qualifiée 50 % à 100 %"
), ainsi que le nom du site, étaient
mentionnés dans les offres de service de candidates. Les recourants ont produit
un courriel du 25 mai 2007 de la société *********** SA, à Lausanne, dont le
texte est le suivant:
"Nous confirmons par la présente qu'une commande
pour un poste de serveuse, chef de rang a été faite par Madame Y._______________
courant mai 2006. N'ayant pas de dossier correspondant au profil recherché, il ne
nous a pas été possible d'honorer cette commande."
Le 28 juin 2007, le Service de l'emploi a informé le
tribunal que des recherches avaient été effectuées auprès de l'ORP de Morges,
qui n'avait pas trouvé de trace de l'annonce passée par les recourants. Cet ORP
les avait également informés du fait que ni l'historique du site internet du
SECO ni le système PLASTA n'avaient permis de retrouver des annonces de places
vacantes.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
L’art. 1a de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour
et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) prévoit que tout étranger a
le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une
autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité
statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec
l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des
intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et
de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement
d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE; 142.201]). Ainsi, les
ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention
d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une
norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi
d'autres ATF 126 II 377 consid. 2; 126 II 335 consid. 1a; 124 II 361 consid.
1a). De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une
autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager
(cf. notamment ATF 114 Ia 307 consid. 2a).
2.
Les recourants souhaitent engager une ressortissante
roumaine, soit originaire d'un Etat qui est membre de l'Union européenne (UE)
depuis janvier 2007.
a) L'élargissement de l'UE le 1
er
janvier
2007 n'entraîne pas automatiquement l'extension à la Bulgarie et à la Roumanie
de l'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne sur la libre
circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Cette extension fait cette
année l'objet de négociations entre la Suisse et l'UE, qui portent
principalement sur le délai transitoire permettant de maintenir les
restrictions à l'accès au marché du travail (préférence nationale à l'embauche,
contrôle préalable des conditions de travail et de salaire, contingents de
permis de séjour) ainsi que sur la taille de contingents limitant le nombre de personnes
admises en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Comme cela a été le cas
avec les dix Etats qui ont adhéré à l'UE en 2004, ce régime sera défini dans le
cadre d'un protocole à l'accord existant (v. Fabrice Jacolet, Bureau de
l'intégration DFAE/DFE, suisseurope 2007 - janvier). Dans l'intervalle,
l'admission des ressortissants de la Roumanie et de la Bulgarie en Suisse reste
dès lors régie par le droit des étrangers applicable aux ressortissants des
Etats tiers, qui n'ont aucun droit à l’octroi d’une autorisation de séjour. Le
recours doit par conséquent être examiné à la lumière des art. 7 et 8 de l'ordonnance
du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS
823.21).
b) D’après l'art. 7 OLE, lorsqu'il s'agit de l'exercice
d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux
demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à
travailler. Une exception au principe de la priorité des travailleurs indigènes
est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas
un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions
de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu.
c) Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des
Etats membres de l'UE et de l'AELE bénéficient également du principe de la
priorité (v. Directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du
travail de l'Office fédéral des migrations, anciennement IMES, applicables en
la matière, mai 2006, ci-après: les Directives). L'admission de ressortissants
des Etats tiers n'est possible que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur
indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté
pour un travail en Suisse. L'art. 8 al. 3 let. a OLE prévoit qu'une exception
peut être admise lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs
particuliers justifient une exception. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4
OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous
les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au
sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office
de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un
délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former
ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le
marché du travail.
d) Le ch. 5.5.2 des Directives et commentaires
concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes
entre la Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses
vingt-cinq Etats membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres
de l'AELE, la Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives
OLCP; état au 1
er
avril 2006), explicite les exigences relatives aux
recherches à entreprendre par les employeurs entendant engager un ressortissant
de l'un des dix Etats entrés dans la CE en 2004. Ces critères, qui peuvent être
appliqués par analogie à l'engagement, comme en l'espèce, d'un ressortissant
d'un Etat tiers, sont les suivants:
"Les
employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent
vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats
membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise
au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts
de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou
spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans
le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses
efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation
globale de la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex.
indication générale du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la
branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit
prévu dans l'ALCP."
Par ailleurs, dans sa jurisprudence constante, le Tribunal
administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence
des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité
aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il
apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur
s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (v. notamment arrêt du Tribunal administratif
PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).
Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en
considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé
étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir
été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant
immédiatement le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère et non plusieurs
mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).
3.
En l’espèce, le domaine dans lequel l'intéressée est
appelée à travailler - le service et l'accueil dans la restauration et
l'hôtellerie - ne requiert pas des candidats des connaissances pointues, même
s'il nécessite des qualités certaines. En témoigne également le salaire annoncé
par les recourants, de 3'400 fr. bruts par mois (13ème salaire en sus). Aussi
le ou la candidate recherchée ne répond-il pas à la définition de personnel
qualifié employé dans la loi (art. 8 al. 3 let. a OLE). Par ailleurs, une telle
activité ne figure pas dans la liste des professions qui font l'objet de dispositions
spéciales (v. liste sous chiffre 49 des Directives précitées).
Dans ces conditions, la demande de main-d'oeuvre
litigieuse ne peut être admise qu'aux conditions de l'art. 7 al. 4 OLE. En
d'autres termes, les recourants doivent avoir démontré qu'ils ont procédé à des
recherches suffisantes sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE (cf.
consid. 2d ci-dessus).
A cet égard, si les recourants ont allégué avoir
entendu une quarantaine de candidats, les preuves de leurs recherches sont
insuffisantes. En effet, ils parviennent uniquement à établir avoir répondu à
environ sept annonces de travailleurs (par les sites internet
"ZAnnonces" ou "Annonces.com, reprenant en partie des annonces
de la presse écrite), avoir fait eux-mêmes paraître une seule annonce sur le
site (Romandie)annonce.com et s'être adressé à une reprise à une agence (************).
Pour le surplus, la preuve concrète d'autres recherches, notamment celles
auprès des ORP, sur le site internet "Anibis", et par petites
annonces dans les supermarchés environnants, n'a pas été rapportée. En outre,
il n'a pas été fait état d'une annonce offrant le poste dans la presse locale
ou régionale, ni dans la région frontalière proche. De même, la recherche n'a
pas été étendue à l'ensemble de la région francophone en Suisse ou en France
voisine, ni aux autres Etats membres de l'UE et de l'AELE. On relèvera enfin
que la période sur laquelle s'est déroulée la recherche est courte - moins d'un
mois -, puisque la première démarche date du 27 avril 2006 (v. lettre
explicative des recourants du 10 avril 2007) et l'annonce de A._______________
du 17 mai 2006 (v. pièces produites).
Ainsi, il appert que les recherches effectuées sur
le marché indigène et au sein de l'UE/AELE ne sont pas suffisantes. On notera que
même si les recourants avaient été autorisés à limiter leurs recherches au
marché indigène, leurs efforts n'auraient pas davantage été tenus pour
conformes aux exigences de la loi et de la jurisprudence.
Il convient en définitive d'admettre que la décision
entreprise est pleinement justifiée, la demande litigieuse ne remplissant ni
les conditions de l’art. 7 OLE, ni celles de l’art. 8 OLE. Le Service de
l'emploi n’a donc ni abusé ni excédé de son pouvoir d’appréciation en refusant
de délivrer l’autorisation requise.
7.                Il
résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la
décision attaquée maintenue. Vu l’issue du pourvoi, les frais du présent arrêt
seront mis à la charge des recourants qui, pour les mêmes raisons, n’ont pas
droit à des dépens (art. 55 al.1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de l'OCMP du 28 juin 2006 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge des recourants, solidairement entre eux.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 16 octobre 2007
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.