vd_omni · MPU.2015.0007 · 2015-05-21 · fr

X.________ & Cie/Y.________ | Exclusion de l'offre pour incomplétude. Le fait de ne pas remplir une rubrique de la liste de prix et de soustraire le montant du pro rata (alors que cela n'était pas prévu par l'adjudicateur) ne constituent pas des défauts véniels, partant réparables. La mise à disposition par l'adjudicateur, à bien plaire, d'un fichier facilitant l'établissement de la liste de prix de l'offre n'a pas eu pour conséquence d'empêcher la recourante de présenter une offre complète. L'erreur entachant son offre lui est imputable. Confirmation de la décision d'exclusion (consid. 7).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.05.2015 MPU.2015.0007

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
21 mai
2015
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
; Mme Isabelle Guisan, juge, et M.
Eric Kaltenrieder, juge; Mme Magali Fasel, greffière.
Recourante
X.________ &
Cie,
à 1********, représentée par Me Michel Rossinelli,
avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Y.________,
représentés
par Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne,
Objet
Recours X.________ & Cie c/ décision
des Y.________ du 21 janvier 2015 (Rénovation lourde de l'immeuble du
personnel - Ch. de Sous-Bois 10 - 1400 Yverdon-les-Bains; procédure sur
invitation - CFC 250 Installations sanitaires) Décision d'exclusion
d'adjudication
Vu les faits suivants
A.
Par avis publié dans la Feuille des avis officiels du 7 octobre 2014, les Y.________ (ci-après: Y.________) ont lancé
un appel d’offres, selon la procédure ouverte, pour un marché de construction
portant sur la rénovation  d’un bâtiment destiné à héberger le personnel de
l’hôpital. L’un des lots concerne les travaux relatifs aux installations
sanitaires (CFC 250). Pour ce marché, l’appel d’offres est complété par un
dossier d’appel d’offres (DAO) et une liste de prix. Les soumissionnaires
disposaient d’un délai au 21 octobre 2014 à 16h30 pour poser des questions, à
l’adresse de D.________, du bureau CMT, mandataire de l’adjudicateur (ch. 1.7
et 5.11 DAO). L’adjudicateur n’a pas envisagé une audition des
soumissionnaires. Il s’est réservé toutefois le droit de poser des questions
«à un soumissionnaire dont le dossier
possède des informations douteuses ou imprécises. Le cas échéant, le
soumissionnaire ne pourra pas apporter d’éléments nouveaux ou modifier son
offre, au risque de se voir exclu de la procédure»
(ch. 1.10 DAO). Le délai pour la remise de l’offre a été fixé au 18
novembre 2014 à 16h30 (ch. 2.2 DAO). Des variantes pouvaient être remises en
annexe à l’offre, laquelle ne devait être modifiée en aucun cas et devait être
entièrement remplie (ch. 2.6 DAO). Une offre déposée ne pouvait être modifiée
ou complétée après le délai de dépôt des offres; à l’échéance de ce délai, un
soumissionnaire ne pouvait plus corriger ou faire corriger son offre, ses
documents ou les informations transmis à l’adjudicateur (ch. 2.6 DAO).
S’agissant des frais de chantier, le DAO prévoyait que l’adjudicataire serait
tenu de participer pro rata aux frais liés à la consommation d’énergie, aux
nettoyages et, le cas échéant, aux dégâts anonymes et au panneau de chantier;
le taux de participation a été fixé à 1,5% (ch. 5.9 DAO). L’art. 5.11.2 DAO est
libellé comme suit:
«Il est interdit aux soumissionnaires
d’apporter des modifications de texte au présent cahier des charges ainsi
qu’aux avant-métrés.
Par contre, il est possible de présenter des
variantes portant soit sur les matériaux ou les systèmes proposés dans les
avants-métrés. Mais ces variantes, pour être acceptées, doivent être présentées
indépendamment et en complément de la soumission avec plans, schémas, notes de
calcul nécessaires à la bonne compréhension, ainsi qu’une description détaillée
avec spécification des prix, incluant la modification des plans à la charge de
l’entrepreneur.
Ces variantes sont à porter sur les 10 pages
mises à disposition en fin du cahier des avants-métrés.
Tous les postes seront complétés par les
soumissionnaires au programme informatique ou lisiblement à l’encre.
Des offres dont la série de prix présentera
des erreurs graves d’interprétation, de calculation, incomplètes,
modifiées
ou illisibles seront d’office éliminées d’un commun accord avec le MO et la DT».
Selon le ch. 7.1 DAO, il y a cinq
critères d’adjudication: le prix (critère n°1, pour 60%); l’organisation pour
l’exécution du marché (critère n°2, pour 12%); la qualité technique de l’offre
(critère n°3, pour 10%); l’organisation du soumissionnaire (critère n°4, pour
10%); les références (critère n°5, pour 8%).
S’agissant de l’isolation des
conduites (ch. 255), spécialement de la circulation d’eau chaude, la liste de prix
(p. 62) contient une rubrique n°255.6, rédigée comme suit:
« 255.6 Manchettes coupe-feu
315.360 Manchons coupe-feu pour d Group de
produit Geberit PE-HD
315.361
110mm
A    p. 72.00         … »
Cette rubrique est mentionnée dans
la liste récapitulative des différents postes de la liste de prix (p. 77).
Le DAO et ses annexes ont été mis à
disposition des soumissionnaires sur la plateforme simap.ch (ci-après: simap), dès
le 7 octobre 2014.
B.
La société en nom collectif X.________ & Cie
(ci-après: X.________) s’est intéressée au marché. A. X.________ a téléchargé
le fichier simap. Le 22 octobre 2014, il a adressé un courrier électronique à D.________,
pour prier celui-ci de lui envoyer un fichier dénommé «Snap», ce que le
mandataire a fait le 22 octobre 2014, par le moyen d’un courrier électronique contenant
la mention suivante:
« Je me permets de vous rappeler
quelques points importants, à savoir:
-
les prix unitaires mentionnés dans le fichier
Snap sont aléatoires et par conséquent vous en êtes seul et entièrement
responsable
-
qu’il est strictement interdit d’apporter des
modifications sur le document des avants-métrés sanitaires
-
si vous entendez offrir des variantes, pour ce
faire il y a à disposition 10 pages prévues pour cet effet à la fin des
avants-métrés sanitaires, mais dans tous les cas ne modifiez en rien les textes
des avants-métrés
-
tous les prix unitaires seront sans exception
mentionnés dans l’offre
-
sur les articles où le BT a mentionné un montant
à gauche du libellé sera à intégrer dans la liste des prix tel que demandé
-
il n’en demeure pas moins qu’en cas d’erreurs
graves ou de modifications, vous êtes pleinement responsable, au voir son offre
purement et simplement éliminée du concours ».
X.________ a, le 18 novembre 2014,
remis une offre relative aux installations sanitaires (CFC 250), pour un
montant total de 849'500 fr., ainsi qu’une variante, pour un montant total de
843'500 fr.
Le 21 janvier 2015, les Y.________
ont écarté l’offre de X.________ (y compris la variante), pour les motifs
suivants:
«Offre incomplète – manque ch.255.6
manchettes coupe-feu.
Offre modifiée – récapitulatif total
installations sanitaires, le prorata a été déduit, alors qu’il ne figure pas
dans le récapitulatif du cahier des charges».
Les Y.________ ont adjugé le marché
à la société Z.________ S.A. (ci-après: Z.________), dont l’offre s’élève à
862'872,10 fr.
C.
X.________ a recouru contre la décision du 21
janvier 2015, en tant qu’elle prononce son exclusion du marché. Elle conclut
principalement à la nullité de cette décision, subsidiairement à son
annulation. Les Y.________ proposent le rejet du recours. Invitée à répliquer,
la recourante a maintenu ses conclusions.
D.
Le 4 février 2015, le juge instructeur a accordé
l’effet suspensif au recours, en ce sens qu’il était fait provisoirement
interdiction aux Y.________ de conclure tout contrat portant sur le marché
litigieux. Le 11 mars 2015, il a rejeté la demande de levée de l’effet
suspensif, présentée le 26 février 2015 par les Y.________.
E.
Le Tribunal a tenu une audience le 7 avril 2015
au Palais de justice de l’Hermitage à Lausanne. Il a entendu A. et B. X.________,
assistés de Me Michel Rossinelli, avocat à Lausanne, accompagné de son
stagiaire Me Xavier Company, pour la recourante; C.________ et D.________,
assistés de Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne, pour l’adjudicateur. Dans le
délai imparti après l’audience, les parties ont produit des pièces et des
écritures complémentaires, les 24, 29 et 30 avril 2015, ainsi que les 1
er
,
4 et 5 mai 2015. Elles ont persisté dans leurs conclusions.
F.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
La matière est régie par l’accord intercantonal
sur les marchés publics, du 25 novembre 1994  (AIMP; RSV 726.91), ainsi
que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV
726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).
2.
a) La recourante est directement touchée par la
décision l’excluant de la procédure d’adjudication. Sa réintégration représente
pour elle le seul moyen d’obtenir le marché qu’elle convoite. La recourante a
qualité pour agir.
b) Le litige porte sur
l’application des règles destinées à assurer la régularité de la
procédure. Dans ce domaine, le Tribunal dispose d’un libre pouvoir d’examen
(ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2014.0016 du 26 août 2014,
consid. 1c  MPU.2014.0003 du 4 août 2014, consid. 2; MPU.2014.0008 du 21
juillet 2014, consid. 1d, et les arrêts cités).
3.
Selon la recourante, l’appel d’offres serait
«truffé d’erreurs», ce qui justifierait d’autant moins la rigueur de son
exclusion; l’adjudicateur aurait dû l’inviter à compléter ou préciser son
offre, avant de l’exclure.
a)
Tant
l’appel d’offres que l’adjudication sont attaquables, dans un délai de dix
jours (art. 10 al. 1 let. a et d LMP-VD). En principe, les principes et les critères
énoncés dans l’appel d’offres font partie intégrante de celui-ci, si bien que
les éventuels vices les affectant doivent être contestés à ce stade déjà, à
peine de forclusion (ATF 125 I 203; 2C_107/2007 du 22 janvier 2008). Il
convient toutefois de déroger à cette règle lorsque les documents de l’appel
d’offres ne peuvent être retirés auprès de l’adjudicateur qu’après l’expiration
du délai disponible pour attaquer l’appel d’offres; en pareille hypothèse, ce
qui se rapporte aux documents de l’appel d’offres peut encore être contesté au
stade de l’adjudication (ATF 129 I 313 consid. 6.2 p. 321/322). Le Tribunal
applique ces principes; il lui est arrivé de déclarer irrecevables pour tardiveté
des griefs qui auraient dû être dirigés contre l’appel d’offres (arrêts MPU.2012.0039
du 15 juillet 2013 consid. 6a; MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 5a:
MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011, consid. 2, et les arrêts cités).
b) La recourante a téléchargé le
fichier simap, disponible dès le 7 octobre 2014. Le délai de recours contre
l’appel d’offres, le DAO et leurs annexes a ainsi commencé à courir le
lendemain, 8 octobre 2014, pour expirer le 17 octobre 2014. En tant que la
recourante entend contester certains éléments de ces documents, le recours est
tardif, partant irrecevable. En réalité, les critiques de la recourante sont
dirigées contre le fichier «Snap», qui serait selon elle la cause des défauts
entachant son offre. A supposer que ce fichier puisse être assimilé aux
documents d’appel d’offres, la recourante l’a reçu le 22 octobre 2014, soit
après l’expiration du délai pour recourir contre l’appel d’offres. Il
conviendrait dans ce cas d’entrer en matière, selon la jurisprudence qui vient
d’être rappelée. Toutefois, compte tenu des particularités du fichier «Snap»,
il est douteux qu’il fasse partie des documents d’appel d’offres (cf. consid 7d
ci-dessous), de sorte que le recours devrait être déclaré irrecevable, dans la
mesure où la recourante remet en cause ce fichier. Le sort du recours étant de
toute manière scellé, le Tribunal s’abstiendra de trancher cette question. Il
examinera les griefs relatifs au fichier «Snap» par surabondance de droit.
4.
Pour la recourante, la décision attaquée
n’émanerait pas de personnes autorisées à engager les Y.________. Elle y voit
une cause de nullité.
a) L
es
actes étatiques sont nuls lorsque les défauts qui les affectent sont
particulièrement graves, évidents ou aisément reconnaissables et que la prise
en compte de la nullité ne compromet pas sérieusement la sécurité du droit. La
nullité est l’exception; elle vise en premier lieu l’incompétence fonctionnelle
ou matérielle de l’autorité qui a décidé, ainsi que les grossières erreurs de
procédure (ATF 139 II 243 consid. 11.2 p. 260;
138 II 501 consid. 3.1 p.503/504; 1
38 III 49 consid. 4.4.3 p. 56, et les arrêts cités). La nullité
d’une décision doit être prise en compte d’office et par toute autorité chargée
d’appliquer le droit; elle peut aussi être constatée dans la procédure de
recours ou d’exécution (ATF 139 II 243 consid. 11.2 p. 260; 138 II 501 consid.
3.1 p. 503/504; 136 II 415 consid. 1.2 p. 417, et les arrêts cités; ATAF
2008/59 consid. 4.2 et 4.3).
b) Le pouvoir adjudicateur peut
ratifier une décision qui n’émane pas directement de lui, mais d’une personne
ou d’une entité subordonnée (cf. les arrêts MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012,
consid. 2, concernant une décision rendue au nom de la commune par le
mandataire de celle-ci; GE.2007.0031 du 4 juin 2007, consid. 2, concernant une
décision rendue au nom de la commune par un chef de service; GE.2005.0161 du 9
février 2006, consid. 2, concernant une décision rendue pour le Centre
hospitalier universitaire vaudois par sa Centrale d’achat).
c) La décision attaquée est rédigée
sur le papier à en-tête des Y.________. Elle porte les signatures autographes
de C.________, Cheffe de projet auprès du Service des infrastructures et
techniques des Y.________, et de E.________, responsable de ce même service. Ces
personnes ne font pas partie du cercle de celles ayant qualité pour engager les
Y.________, selon l’extrait du Registre du commerce publié sur le réseau
Internet. Le 1
er
avril 2015, les Y.________ ont produit un document,
daté du 20 mars 2014, à teneur duquel
«la Direction générale (…) octroient (sic) au responsable, ainsi qu’aux chefs de projets du
service des infrastructures, une délégation de compétence leur permettant
d’engager les Y.________ en matière de correspondance et de gestion
administrative nécessaires aux procédures d’appel d’offres en marchés publics».
A ce document, signé par F.________, Directeur général ad interim, et G.________,
Directeur général adjoint, était annexé un document interne, daté du 15
décembre 2009, selon lequel E.________ et le Chef de projet concerné pouvaient
signer les décisions, notamment en matière d’adjudication de travaux. Lors de
l’audience du 7 avril 2015, la recourante a fait remarquer que F.________
n’était pas en fonction le 20 mars 2014; en outre, la délégation du 15 décembre
2009 devait être tenue pour obsolète. Le 10 avril 2015, les Y.________ ont
produit un nouveau document, daté du 8 avril 2015 et signé de F.________ et G.________,
précisant que le document du 20 mars 2014 portait une date erronée; il avait
été établi le 20 mars 2015. En outre, le 8 avril 2015, H.________, président
des Y.________, et I.________, secrétaire du conseil, ont confirmé que la Direction générale était habilitée à gérer et représenter les Y.________, et à mettre en
place un système de délégation de compétences internes, comme cela avait été
fait en l’occurrence pour le Service des infrastructures, C.________ et E.________.
Dans ses déterminations du 24 avril 2015, la recourante conteste ce point. Elle
expose que, selon l’art. 15 let. d des Statuts des Y.________, seul le Comité
directeur serait compétent pour nommer et révoquer les personnes chargées de la
gestion et de la représentation, en fixant le mode de signature. Cet argument
n’est pas déterminant. La déclaration du 8 avril 2015, signée par H.________ et
I.________, habilités à engager les Y.________ par leur signature collective à
deux, suffit pour admettre que les Y.________ ont valablement ratifié la
décision attaquée.
d) Le grief est mal fondé.
5.
La recourante a demandé à pouvoir consulter
toutes les offres déposées, y compris celle de l’adjudicataire.
a)
Les
parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et
33 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD,
RSV 173.36). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une
décision ne soit prise à leur détriment, d'avoir accès au dossier, de proposer
et fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision,
d’en prendre connaissance, de participer à leur administration et de se
déterminer à leur propos (ATF 140 I 99 consid. 3.4 p. 102/103, 285 consid.
6.3.1 p. 299; 138 V 125 consid. 2.1 p. 127, et les arrêts cités).
b) Dans son principe, le droit d’être
entendu, y compris celui de consulter le dossier, doit être garanti dans la
procédure de passation des marchés publics (ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496).
Dans ce domaine toutefois, le droit de consulter les pièces relatives à l’offre
des soumissionnaires concurrents et de l’adjudicataire peut être restreint,
afin de garantir le secret des affaires et le secret de fabrication, également
protégés par la loi (cf. ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496/497, et les
nombreuses références citées). Ainsi, aux termes de l’art. 18 RLMP-VD, les
documents fournis par les soumissionnaires, en particulier les secrets
d’affaire et de fabrication, sont traités de façon confidentielle (al. 1);
l’adjudicateur ne peut faire usage ou transmettre ces documents à des tiers qu’avec
l’accord du soumissionnaire concerné (al. 2). Ces règles valent également dans
la procédure de recours devant le Tribunal cantonal.
Cela étant, le Tribunal cantonal ne
fonde pas son arrêt sur une pièce (ou plusieurs pièces), sans que le contenu
synthétique de celle(s)-ci ait été porté à la connaissance des parties, à un
moment ou à un autre de la procédure, notamment lors de l’audience
d’instruction et de débats qui est généralement appointée dans ce type
d’affaires. Ce mode de faire est le seul qui permette de garantir à la partie
qui n’a pas d’accès direct aux pièces de la partie adverse, le respect de son
droit d’être entendue
(cf. la décision incidente rendue
le 13 mars 2015 dans la cause MPU.2015.0003; arrêts MPU.2012.0039, précité,
consid. 4a; MPU.2010.0029 du 10 mars 2011, consid. 2b; MPU.2009.0009 du 7
octobre 2009, consid. 2; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 2b; GE.2006.0084
du 6 septembre 2006, consid. 6; cf., s’agissant de l’application du droit
fédéral analogue, la décision incidente rendue le 17 mars 2005 dans la cause
CRM 2005-003 par l’ancienne Commission fédérale de recours en matière de
marchés publics; cf. également l’arrêt rendu le 26 octobre 2010 par le Tribunal
administratif du canton de Neuchâtel, commenté par Jean-Baptiste Zufferey, DC
1/2011 p. 100/101).
b) Les autres soumissionnaires
évincés, ainsi que l’adjudicataire, ne sont pas parties à la procédure qui
oppose la recourante à l’adjudicateur qui a rendu contre elle une décision
d’exclusion de la procédure. C’est la raison pour laquelle les autres
soumissionnaires n’ont pas été appelés en cause (cf. art. 13 et 14 LPA-VD). Cela
étant, le Tribunal a invité l’adjudicateur a produire l’offre de
l’adjudicataire, pour vérifier que celle-ci était complète. Le Tribunal a
examiné en détail l’offre de l’adjudicataire et l’a comparée à celle de la
recourante. Il a constaté que l’offre de l’adjudicataire comprenait toutes les
rubriques de la liste de prix. Lors de l’audience du 7 avril 2015, la
recourante a pu consulter l’offre de l’adjudicataire, s’agissant de la rubrique
n°255.6 de la liste de prix et de la récapitulation des différents postes de
cette liste. Cela suffit pour assurer à la recourante la garantie de son droit
d’être entendue.
c)
L’autorité
reste libre de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées
lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant de manière non
arbitraire à une appréciation anticipée de la valeur probante des mesures
proposées, elle a acquis la certitude que celles-ci ne modifieraient pas son
opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299; 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 131
I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429, et les arrêts cités).
Dès lors que les autres
soumissionnaires ont été évincés, seule l’offre de l’adjudicataire est
déterminante pour l’examen des griefs de la recourante. De toute manière, la
simple consultation des offres ne permet pas de déterminer si tel ou tel
soumissionnaire a utilisé le fichier «Snap» litigieux – ou non, et si le
fichier «Snap» remis aux autres soumissionnaires était complet – ou non. La
mesure réclamée par la recourante lui est dès lors inutile pour étayer ses
moyens relatifs au fichier «Snap». Dans le cours de la procédure, l’adjudicateur
a produit les courriers électroniques qu’elle a échangés avec les
soumissionnaires évincés. Ces documents éclairent les circonstances dans
lesquelles ces soumissionnaires ont utilisé le fichier «Snap», d’une manière
suffisamment claire pour que le Tribunal puisse examiner en connaissance de
cause les griefs soulevés par la recourante dans ce contexte (cf. consid. 7
ci-dessous). Il n’est ainsi pas nécessaire que la recourante consulte les
offres des autres soumissionnaires.
d) La demande de la recourante doit
dès lors être rejetée.
6.
Dans ses écritures finales, la recourante
soutient que D.________ aurait dû se récuser, à raison de ses liens avec
l’adjudicataire.
a)
A teneur
de l’art. 7 RLMP-VD, les membres des autorités adjudicatrices, ainsi que les
personnes et entreprises qui participent à la procédure de passation des
marchés publics, ne peuvent présenter d’offre (al. 1); les personnes et
entreprises qui participent à la préparation des documents d’appel d’offres
peuvent présenter une offre, pour autant que l’appel d’offres mentionne leur
participation et son ampleur et que les documents de soumission indiquent
toutes les sources et l’endroit où elles peuvent être consultées (al. 2); les
autres cas d’incompatibilité prévus par les autorités adjudicatrices sont
réservés (al. 3).
b) La préimplication pose le
problème de l’apparence de partialité du maître de l’ouvrage dans la
configuration du marché; celle-ci peut naître d’un risque de collusion
d’intérêts, notamment au cours de la procédure d’adjudication. Un adjudicateur
ne peut associer un futur soumissionnaire (lui-même ou par le truchement d’une
société qu’il contrôle) à la configuration du marché ou la préparation de
documents d’appel d’offres. Comme en matière de récusation, une simple
apparence de privilège est à éviter (BEZ 2001/2 arrêt n° 24, cité par
Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés
publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002,
p. 102). Le soumissionnaire préimpliqué s’avère en effet privilégié par rapport
aux autres candidats, dans la mesure où il bénéficie de meilleures
connaissances du projet et par le fait qu’il dispose de plus de temps pour
établir son offre (Denis Esseiva, in DC 2/2007 S9, référence citée). Un tel
conflit entre l’intérêt public à adjuger le marché à l'offre économiquement la
plus avantageuse et l’intérêt personnel à l’adjudication, est susceptible de
fausser les règles de la concurrence (arrêts MPU.2014.0003, précité, consid. 3;
MPU.2010.0008 du 6 décembre 2010). Toutefois, la jurisprudence sur le devoir de
récusation des juges, qui naît de l'apparence de partialité objective, n’est
pas applicable au soumissionnaire préimpliqué; il n’y a pas lieu d’exclure
celui-ci tant et aussi longtemps que la preuve de l’existence d’un avantage
concurrentiel résultant de sa participation à la configuration du marché n’est
pas rapportée (ATF 2P.164/2004 du 25 janvier 2005, consid. 5.7.3). Doit en
outre être distingué à cet égard le dialogue technique entre le pouvoir
adjudicateur et un futur soumissionnaire; un tel dialogue est en effet licite
dans la mesure où il ne porte pas atteinte à l’égalité de traitement des
soumissionnaires et ne supprime pas la concurrence (ATF 2P.122/2000 du 6
novembre 2000, consid. 7b; arrêt MPU.2014.0003, précité, consid. 3).
c) Le grief ayant trait à la
possible préimplication d’un soumissionnaire dans la procédure d’adjudication,
doit être soulevé dès la connaissance du motif invoqué, à l’instar de ce qui
prévaut en matière de récusation des autorités administratives (cf. ATF 132 II
485 consid. 4.3 p. 496/497; art. 10 al. 2 LPA-VD; cf. arrêt FO.2011.0020 du 29
novembre 2011, consid. 5c, et les arrêts cités). S
ous l’angle de la
bonne foi, les prétentions que tirent les parties du droit de récusation
s'éteignent par péremption lorsque le plaideur procède devant un juge ou une
autorité en connaissance des faits pouvant justifier une récusation; en effet,
l'intéressé accepte ainsi, de manière tacite, que la personne récusable exerce
ses fonctions (ATF 134 I 20 consid. 4.3.1 p. 21; 132 II 485 consid. 4.3 p.
496/497; arrêts MPU.2013.0002 du 14 mai 2013, consid. 5; FO.2011.0020, précité,
consid. 5c).
d) La recourante a mis en cause D.________ pour la
première fois dans son écriture du 18 mars 2015, en alléguant que le mandataire
de l’adjudicateur l’aurait traitée plus sévèrement que les autres
soumissionnaires, à raison d’un litige survenu dans l’adjudication d’un autre
marché. Lors de l’audience du 7 avril 2015, répondant à une question de la
recourante, D.________ a confirmé avoir été mandaté par l’adjudicataire. Dans
ses déterminations du 24 avril 2015, la recourante est revenue à la charge, en
exposant qu’elle venait d’apprendre que l’adjudicataire avait été mandatée par
l’adjudicateur pour préparer un budget préparatoire des travaux litigieux. La recourante
a demandé au Tribunal d’investiguer sur ce point. Le 24 avril 2015,
l’adjudicateur s’est déterminé spontanément. Il a indiqué que Z.________ avait,
en 2013, établi à sa demande un devis estimatif notamment pour le CFC 250
faisant l’objet du marché. Z.________ n’avait toutefois pas participé à
l’élaboration de l’appel d’offres, dont elle n’aurait pris connaissance qu’en
même temps que les autres soumissionnaires.
e) Dans la mesure où il ne se confond pas avec le
grief relatif au fichier «Snap» (consid. 7 ci-dessous), l’argument développé
par la recourante au sujet du comportement de D.________ lors de la procédure
de soumission, et en particulier de la remise de ce fichier, ne permet pas
d’admettre que le mandataire de l’adjudicateur aurait sciemment entravé la
recourante dans la remise de son offre. Aucun élément du dossier ne vient
étayer le moindre soupçon que D.________ aurait remis à la recourante un
fichier «Snap» défectueux, de manière à l’amener à déposer une offre
incomplète. Ce moyen doit être rejeté.
f) L’adjudicateur n’a pas notifié sa décision
d’adjudication à la recourante, exclue de la procédure. Ce n’est que lors de
l’audience du 7 avril 2015 que la recourante a appris que Z.________ était
l’adjudicataire. Les moyens tirés de la préimplication de D.________ à raison
de ses liens avec Z.________, soulevés le 24 avril 2015, ne sont dès lors pas
tardifs.
g) D.________ a travaillé pour Z.________ dans
d’autres affaires. La recourante ne prétend pas que D.________ aurait préparé
l’offre de Z.________ qui a emporté le marché litigieux. Pour le surplus, le
fait que Z.________ ait, en 2013, établi un devis estimatif des travaux à
réaliser pour les besoins du CFC 250, n’a aucun lien avec la participation de D.________
à la procédure d’adjudication, comme mandataire de l’adjudicateur. Un devis
estimatif sert tout au plus à mesurer l’ampleur des travaux à réaliser, de
manière à ce que l’adjudicateur puisse évaluer leur coût et régler leur
financement. Il n’est pas démontré que Z.________ aurait participé à
l’élaboration de l’appel d’offres ou à la configuration du marché et qu’elle
aurait bénéficié d’un avantage concurrentiel par rapport aux autres
soumissionnaires. Preuve en est, au demeurant, que le montant de l’offre de la
recourante est inférieur à celui de l’adjudicataire, même en tenant compte du
montant de la rubrique n°255.6 et de la déduction du pro rata.
h) Dans le cadre d’une appréciation anticipée des
moyens de preuves (consid. 5c ci-dessus), le Tribunal renonce à ordonner les
mesures d’instruction complémentaires demandées par la recourante sur ce point,
le grief tiré de la préimplication devant de toute manière être rejeté.
7.
L’adjudicateur a exclu l’offre de la recourante pour
un double motif: elle serait incomplète, d’une part, et ne respecterait pas les
prescriptions du DAO, d’autre part.
a) Les indications que fournit le
soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes
aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres
et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse
être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de
transparence et d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005,
consid. 7;
2P.164/2002 du 27 novembre 2002; 2P.322/2001
du 11 septembre 2002; ATAF 2007/13 consid. 3.1; arrêts précités MPU.2014.0003, consid.
6b; MPU.2014.0008, consid. 1e; MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014, consid. 3a, et
les arrêts cités). L’offre est intangible (art. 29 al. 3 RLMP-VD). L’adjudicateur
peut exclure une offre notamment lorsque celle-ci n’est pas conforme aux
prescriptions et conditions fixées dans la mise au concours, incomplètement
remplie ou ayant subi des adjonctions ou des modifications (art. 32, deuxième
tiret, let. a RLMP-VD; cf. également ch. 5.11.2 DAO).
Cela étant, l’exclusion de la
procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité;
elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas
déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2C_418/2014 du 20 août 2014,
consid. 4.2; arrêts précités MPU.2014.0003, consid. 6b et MPU.2013.0013,
consid. 3a; arrêt MPU.2013.0027 du 4 février  2014, consid. 3b, et les arrêts
cités). Il est excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure, en
raison de la violation d’une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à
corriger un défaut véniel (arrêts précités MPU.2013.0013, consid. 3b;
MPU.2013.0027, consid. 3b; arrêt MPU.2013.0021 du 19 décembre 2013, consid. 3b,
et les arrêts cités).
Le caractère véniel du défaut se
mesure par rapport au défaut lui-même, et à sa gravité. Son importance ne
dépend pas de son impact sur le prix ou la valeur du marché (arrêt
MPU.2014.0004 du 27 août 2014, consid. 9b).
Les erreurs
évidentes de calcul et d’écriture sont corrigées (art. 33 al. 2 RLMP-VD).
Ont été notamment exclues les offres
ne contenant pas des attestations ou des renseignements requis par
l’adjudicateur  (ATF 2C_418/2014 du 20 août 2014; arrêts MPU.2011.0009, précité;
MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009; GE.2005.0090 du 10 avril 2006; GE 2001.0074 du
12 décembre 2001). De même, le soumissionnaire ne saurait, à peine d’exclusion,
ajouter à son offre, après le dépôt de celle-ci, des coûts qu’il aurait oublié
d’annoncer (arrêt MPU.2013.0013, précité). Ont en revanche été jugées
excessivement formalistes des décisions d’exclusion portant sur le défaut de
signature (arrêt MPU.2013.0021, précité;
décision de la Commission fédérale de recours, du 23 décembre 2005, reproduite
in
: JAAC 70.33), la
production d’attestations rédigées en allemand, langue du siège du
soumissionnaire (arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006), ou le défaut d’un
«planning organisationnel», alors que la lettre d’accompagnement de l’offre
contenait des indications minimales, mais suffisantes à ce propos (arrêt
GE.2006.0226 du 20 février 2007).
b) La recourante a présenté une
offre de base et une variante, comprenant à chaque fois la liste de prix et la
récapitulation des différents postes de cette liste. Tant pour l’offre que pour
la variante, la rubrique n°255.6 n’apparaît ni dans la liste de prix (p. 49/50),
ni dans la récapitulation (p. 59). L’offre de la recourante est ainsi incomplète.
Personne ne le conteste, au demeurant.
c) Dans un premier moyen, la
recourante
reproche à l’adjudicateur de ne pas l’avoir
interpellée au sujet de la rubrique n°255.6, de manière à lui donner l’occasion
de compléter la rubrique manquante. Sur le vu de la jurisprudence qui vient
d’être rappelée, le fait d’omettre une rubrique de la liste de prix n’entre pas
dans la catégorie des défauts véniels que l’adjudicateur peut faire guérir par
le soumissionnaire après le dépôt de l’offre.
La recourante conteste ce point.
Elle se réfère à un arrêt du Tribunal administratif du canton des Grisons
(relaté dans Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
ème
éd., Zurich, 2013, p. 206/207
n°464). Selon cet arrêt, n’a pas été exclue l’offre dans laquelle manquait une
position de liste de prix, d’un montant de 924 fr., considéré comme
insignifiant par rapport au montant total de 268'279,95 fr. (soit une
différence de 0,34%). En l’occurrence, la rubrique n°255.6 manquante
correspondrait à un montant de 4'489,20 fr., soit 0,52% de celui de
l’offre totale. Malgré toute l’attention et la déférence que porte le Tribunal
à la pratique des tribunaux des autres cantons suisses, il suit pour sa part une
ligne plus stricte, inspirée par des considérations d’égalité de traitement
entre soumissionnaires et de transparence de la procédure d’adjudication, selon
la jurisprudence qui vient d’être citée. Cette approche est au demeurant partagée
par d’autres tribunaux cantonaux, tout aussi estimables que celui des Grisons,
comme par exemple le Tribunal administratif du canton d’Argovie (cf. les arrêts
cités par Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n°465ss p. 207ss).
N’est pas davantage déterminant le fait que le montant de la
rubrique n°255.6 serait absorbé par la marge bénéficiaire ou que le prix de cet
article normalisé soit connu de l’adjudicateur, comme l’expose la recourante.
On ne voit pas comment l’adjudicateur aurait pu compléter spontanément
l’offre de la recourante, sans du même coup porter atteinte à l’égalité de
traitement entre soumissionnaires. Un tel procédé était en outre prohibé par le
ch. 2.6 DAO.
De même, on ne saurait soutenir que
l’adjudicateur aurait dû considérer qu’il se trouvait en présence d’une erreur
de calcul ou d’écriture, au sens que donne à ces notions la jurisprudence (cf.
arrêt MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 6, et les références citées). Enfin
, l’invocation par la recourante du ch. 1.10 DAO ne lui est d’aucun
secours. Selon cette disposition, le droit que l’adjudicateur se réserve de
poser des questions au soumissionnaire pour l’éclaircissement de son offre ne
peut pas avoir pour conséquence que le soumissionnaire serait autorisé à
apporter des éléments nouveaux ou compléter son offre. Or c’est précisément de
cela qu’il s’agirait, à suivre la recourante: ajouter le montant d’une rubrique
manquante dans la liste de prix de son offre.
d) Dans un deuxième moyen, la
recourante rejette sur l’adjudicateur la responsabilité de l’incomplétude de son
offre: un défaut entachant le fichier «Snap» lui aurait fait manquer la
rubrique n°255.6 dans la liste de prix.
Lors de l’audience du 7 avril 2015,
D.________ a expliqué que dans les marchés portant sur des installations
sanitaires, il existe des fichiers informatiques permettant de saisir
automatiquement les textes, les prix, ainsi que les calculs nécessaires pour
remplir les offres. L’avantage de ces fichiers est d’éviter au soumissionnaire le
travail fastidieux de remplir à la main les différentes rubriques du fichier
simap. Le fichier «Snap», élaboré par la société J.________ AG, est l’un de ces
outils, que D.________ utilise pour préparer les appels d’offres. Ce fichier
n’est pas «verrouillé», afin de permettre aux soumissionnaires qui s’en servent
de le modifier, s’agissant notamment des différents éléments des prix unitaires
et du prix final. D.________ a confirmé que le fichier «Snap» est identique au
fichier simap. Des différences peuvent survenir au moment de l’ouverture du
fichier «Snap» par celui qui l’a reçu, à raison des configurations du programme
informatique et des modalités de présentation choisies par le destinataire. C’est
parce que ce document peut être modifié au gré du soumissionnaire que seul le
fichier simap, comme partie intégrante de l’appel d’offres, fait foi pour
l’examen des offres, comme le rappellent le DAO (ch. 2.6 et 5.11.2) et le
courrier électronique du 22 octobre 2014 expédié par D.________ à A. X.________.
Les courriers électroniques échangés entre l’adjudicateur, la société J.________
AG et le bureau d’ingénieurs K.________ S.A., produits à l’appui des
déterminations du 24 avril 2015, montrent comment le fichier «Snap» peut être
modifié par son utilisateur. Plusieurs soumissionnaires ont établi leur offre
sur la base du fichier «Snap». Des courriers électroniques des représentants
des sociétés L.________ S.A., du 13 mars 2015, M.________ S.A., du 13 mars 2015, et N.________ Sàrl, du 16 mars 2015, il ressort que ces
soumissionnaires n’ont pas rencontré de difficultés à établir leurs offres sur
la base du fichier «Snap». Ils ont indiqué également que l’élaboration de l’offre
sur la seule base du fichier simap représente un gros travail, comportant le
risque – survenu en l’occurrence - d’oublier certaines rubriques.
L’adjudicataire n’a pas utilisé le
fichier «Snap». Cela ne l’a pas empêchée, comme le Tribunal a eu l’occasion de
le vérifier par lui-même, de remettre une offre complète. Lors de l’audience du
7 avril 2015, A. X.________ a expliqué qu’il s’était aperçu, en le chargeant
sur son ordinateur, que le fichier «Snap» comportait des erreurs. Il avait
alors décidé de recopier lui-même la liste de prix, telle qu’elle figurait sur
le fichier simap. Dans cette opération, il avait oublié la rubrique n°255.6,
par inadvertance. Cette ommission ne constitue pas un défaut véniel, au sens de
la jurisprudence qui vient d’être rappelée. L’adjudicateur n’avait dès lors pas
l’obligation d’inviter la recourante à compléter l’offre après son dépôt. Il
convient également de souligner que la recourante, confrontée à la difficulté
pour elle d’utiliser le fichier «Snap», n’a posé aucune question sur ce point à
l’adjudicateur, dans le délai prévu à cet effet. Enfin, on ne saurait soutenir,
avec la recourante, que le fichier «Snap» était inutilisable pour établir la
soumission. Cette assertion est mise en échec par le fait que les autres soumissionnaires
qui ont utilisé ce fichier ont remis une offre complète. En déduire que le
mandataire de l’adjudicateur aurait remis à la seule recourante un fichier
«Snap» défectueux, comme l’allègue la recourante dans ses déterminations du 24
avril 2015, ne repose sur aucun élément tangible.
En conclusion sur ce point, l’oubli
de la rubrique n°255.6 incombe à la seule recourante. L’adjudicateur pouvait
exclure son offre déjà pour ce seul motif, sans violer la loi.
e) L’adjudicataire est tenu de
participer aux frais du chantier, dans une mesure fixée à 1,5% (ch. 5.9 DAO).
Dans la récapitulation des différents postes du prix de l’offre, la recourante
a déduit ce montant (p. 60 de l’offre, p. 59 de la variante), alors que la
liste de prix établie par l’adjudicateur ne prévoit pas cette déduction. La
recourante explique que la prise en compte du pro rata dans la détermination du
prix de l’offre est indispensable pour établir un prix correct, au regard
notamment du calcul de la TVA. Cet argument n’est pas déterminant.
L’adjudicateur, dans la liberté qui lui appartient dans la configuration du
marché, est libre d’intégrer le pro rata dans la liste des différents éléments
du prix – ou de ne pas le faire. La seule limite qui lui est imposée est de
traiter de manière égale les soumissionnaires sur ce point, comme sur tous les
autres. Le soumissionnaire n’a pas le droit de modifier la liste de prix, en y
ajoutant une rubrique que l’adjudicateur n’a pas prévue (cf. arrêt MPU.2013.0027,
précité, concernant le pro rata). Pour ce motif également, l’adjudicateur n’avait
pas d’autre choix que d’exclure l’offre de la recourante, comme il l’a fait.
8.
Le recours doit ainsi être rejeté, en tant qu’il
est recevable, et la décision attaquée confirmée. Les frais sont mis à la
charge de la recourante, ainsi qu’une indemnité à titre de dépens, en faveur de
l’adjudicateur (art. 49, 52, 55 et 56 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté en tant qu’il est recevable.
II.
La décision rendue le 21 janvier 2015 par les Y.________
est confirmée.
III.
Un émolument de 5'000 (cinq mille) francs est
mis à la charge de la recourante.
IV.
La recourante versera aux Y.________ une
indemnité de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 21 mai 2015
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.