vd_omni · PE.2005.0327 · 2006-01-10 · fr

c/Service de la population | Pouvoir d'examen du TA sur une décision du SPOP refusant de transmettre à l'ODM le dossier d'un clandestin en vue d'une application de l'art. 13 litt. f OLE (consid. 6c). Recours admis en l'espèce, s'agissant d'un clandestin séjournant et travaillant en Suisse de manière continue depuis plus de vingt ans (séjour de très longue durée). Vu les circonstances, la présence de l'épouse et des trois enfants à l'étranger n'a pas conduit à une autre solution.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 10.01.2006 PE.2005.0327

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
10 janvier 2006
Composition
Mme Danièle Revey, présidente; M
M.
Philippe Ogay et Pierre Allenbach, assesseurs ; Mme Nathalie
Neuschwander, greffière.
Recourant
X._______________,
à 1.***************,
Autorité intimée
Service de la population,
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X._______________ c/ décision du Service de la
population du 17 juin 2005 refusant de lui octroyer une autorisation de
séjour, sous quelque forme que ce soit
Vu les faits suivants
A.
X._______________, ressortissant de la
Serbie-et-Monténégro (Kosovo) né le 14 juillet 1963, a été interpellé en
octobre 2004 à l’aéroport de Zürich, alors qu’il était démuni de papiers. A
cette occasion, il a justifié sa présence en produisant un rapport d’arrivée de
la Commune de 1.*************** daté du 1
er
septembre 2004.
Interpellé par le SPOP, le bureau des étrangers de ladite commune lui a répondu
le 23 novembre 2004 que l’intéressé n’y avait jamais été officiellement
domicilié et que le rapport d’arrivée en question n’avait jamais été déposé. Les
renseignements obtenus ultérieurement ont permis d’établir que l’OCMP avait
refusé le 1
er
juillet 1992 d’autoriser la prise d’emploi de X.________________auprès
de l’entreprise 2.************à 1.***************. L’enquête de la police
cantonale a révélé que X._______________ travaillait depuis le 1
er
mai 2004 pour le compte de l’entreprise 3.************ à 4.************ et
qu’il avait oeuvré auparavant pour d’autres employeurs. Lors de son audition, l'intéressé
a déclaré que sa famille avait vécu avec lui en Suisse quelques mois en 1991, en
1994 et par la suite en 1999 pendant une année, et qu’elle résidait au Kosovo
(v. procès-verbal d’audition du 4 décembre 2004 auquel on se réfère pour le
surplus).
Le 17 janvier 2005, le SPOP a avisé X._______________
qu’il s’apprêtait à rendre une décision sur la base des éléments en sa
possession et lui a imparti un délai de 30 jours pour faire valoir ses
déterminations.
Dans une lettre du 24 janvier 2005, il a relaté
son parcours et exposé qu’il avait des attaches en Suisse en la personne de sa
sœur, établie à **************, et de ses deux beaux-frères, titulaires d’un
permis d’établissement, qui résidaient dans le canton de Vaud. Il a expliqué
que sa nièce, titulaire d’un permis C, vivait à ***************. Il s’est aussi
prévalu du fait qu’il jouait au football avec l’équipe de 1.*************** et
qu’il était également un catholique intégré dans la communauté de ****************.
Enfin, il requérait l’octroi d’un permis B au sens de l’art. 13 litt. f OLE. Le
25 janvier 2005, X._______________ a déposé un rapport d’arrivée auprès de la
Commune de 1.***************. Il y a indiqué être arrivé en Suisse le 7
novembre 1984 et solliciter la délivrance d’une autorisation de séjour. Il a
mentionné que sa femme et ses trois enfants nés en 1990, 1997 et 2003, se
trouvaient à l’étranger.
B.
Il résulte du dossier du SPOP que X.________________a
séjourné légalement dans le canton de Vaud du 13 avril au 12 août 1991 au
bénéfice d’un permis L lui permettant de travailler pour le compte de 5.****************.
Dans le cadre de l’instruction de la demande, ont
été produits, en réponse aux réquisitions du SPOP, le contrat de travail de X._______________
auprès d'3.************ signé le 3 septembre 2004, le bail à loyer de son
studio à l’Auberge **************** à 1.*************** (début du bail au 12
juin 2004), et une copie de sa carte d’identité. X._______________ a déposé en
outre le certificat de naissance de ses enfants et son certificat de mariage.
Il a également fourni un certificat d’assurance de police auprès d’Intras.
S’agissant de ses activités professionnelles, il a versé diverses attestations
de différents employeurs dont il résulte qu’il a travaillé comme suit :
-    de juillet à novembre 1984, pour
le compte de 6.****************à ************* ;
-    de novembre 1985 à janvier 1986,
au service des hoirs de 7.**************** ;
-    de mars à mai 1987 dans la
société 8.**************** ;
-    de mars 1988 à Noël 1990 pour 9.**************** ;
-    entre avril et août 1991, au
service de la carrosserie 5.****************,            employeur pour lequel
il a obtenu un permis L ;
-    d’octobre 1993 à juin 2000, dans
l’entreprise 10.****************, installateur    sanitaire à 1.*************** ;
-    durant les années 2001, 2002 et
2003, au service de 11.****************          périodiquement ;
-    à une période indéterminée, pour
le compte de 12.****************.
Les certificats de travail correspondent pour
l’essentiel à l’extrait de son compte individuel AVS, étant précisé que
l’entreprise 2.************a versé des cotisations déjà depuis mars 1992,
néanmoins sans les avoir payées pour l'ensemble des mois de 1993, 1995, 1996 et
1997. En outre, cet extrait mentionne d’autres employeurs que les précités, à
savoir ************** de mars à mai 1986, ***************** de juillet à août 1986
et ****************** d’août à novembre 1991. On notera encore que 9.****************
n’a pas versé de cotisations.
Le contrôle des habitants de 1.*************** a fourni
une attestation d’établissement indiquant que X._______________ résidait dans la
commune depuis le 7 novembre 1984.
C.
Le 10 juin 2005, le SPOP a reçu une lettre d’explications
de X._______________ datée du 5 mai 2005 qui relate son parcours en Suisse et
dans laquelle il expose ce qui suit :
« Une déclaration
Madame, Monsieur.
Moi, monsieur X._______________ je travaille depuis
1983 en Suisse. En 1983 j’ai commencé à travailler à ************** tout près
de Bulle. J’ai travailler dans un garage comme un manœuvre avec un contrat de 3
mois avec un index de l’university du Kosovo.
Après j’ai travailler chez 6.****************, ******************
en 1983, comme, Maçon construction de maison, avec un contrat de 8 mois.
Après j’ai travailler chez *************** Sa à 4.************
en 1985-1986 et il m’avait demandé des papiers à Fribourg, mais Fribourg n’a
pas accepté.
Après j’ai travailler chez *************** à **************
en 1986, avec un contrat de 6 mois, comme un ouvrier de paysan.
Après j’ai travailler chez 8.****************  à ***************
en 1987 comme un peinturier en bâtiment. Même 8.**************** avait demandé
des papiers mais Lausanne avait toujours refusé de les donner. Et après 8.****************
avait peur que je travaille sans papier.
Après j’ai travailler à ************* en 1991, comme
un carrossier chez 5.***************, avec un contrat de 4 mois mais il avait
plus de travaille et j’ai dû partir.
Après j’ai travailler à ******************  chez *****************
en 1991, en chauffage-Sanitaire. Après M. ***************** avait fermé
l’entreprise et m’a envoyé chez 2.************à ****************** ou j’ai
travailler 8 ans depuis 1981 jusqu’en 2002 j’ai travailler chez lui et j’ai
dormi chez 2.************dans une vieille maison qui appartenait à M. 10.****************.
Même M. 2.************avait demandé à Lausanne des papiers mais Lausanne avait
refusé. Chez M. 2.************j’avais aussi ma famille pendant 2 ans à cause
que la guère avait commencé. Ils avaient habités avec moi dans la vieille
maison de M. 10.****************. Et aussi mon aîné allait à l’école à ******************.
Et aussi après qu’on j’avais ma famille ici j’avais pas eu besoin de l’aide de
l’assistante social car je travailler. Après la guère au Kosovo en 2000 ma
famille est partit au Kosovo chez mes parents et moi aussi je suis partit avec
eux. Je suis restés dans mon pays pendant 2 mois et après, le 27 février 2000
je suis revenus en Suisse et j’ai travailler un peu à ****************** chez 5.*****************
en carrosserie. Je ne me souviens plus combien de temps j’ai travailler là-bas.
Et après j’ai travailler un peu à gauche et à droite sans déclaration. Le 29
février 2004 j’ai commencé à travailler à ************, chez 4.******************
comme un révision de système de mazout. Et encore maintenant je travaille chez 4.******************
et je suis très satisfait de mon travaille.
Madame, Monsieur,
J’ai même travailler chez ***************** à *****************
pendant 9 mois mais il me payait mais il ne payait pas les impôts. Et aussi
j’ai travailler à ****************** en Chaufage-Sanitaire chez *********************
en 1988 pendant 1 ans. Et lui aussi me payer mais ne payer pas les impôts.
Madame, Monsieur,
Je pourrais me tromper sur toutes ces dates car ça
fait un bon long moments. Et aussi que j’avais passé une dure épreuve à cause
de la guère.
Madame, Monsieur,
Après, le 01-09-2004, j’ai engagé un avocat pour
m’aider à régler les papiers et cet avocat se nomme Georges Christe à Lausanne
Rue de la Tour 33. Son numéro de téléphone est le : 021-311-87-06.
Vous m’avez demander des papiers et ces papiers là je
l’ai est donné à mon avocat pour qu’il puisse vous les envoyés c’est pour cela
que j’ai pris un avocat. Donc je voudrais vous dire que vous me demander des
factures de payant du loyer, les factures du salaire tous ces papiers que
j’avais avant la guère. Et pendant la guère ces papiers là ont brulées. C’est
donc pour cela que je ne peux pas vous les transmettre. Et encore Madame, Monsieur,
il faut me comprendre que ça fait 20 ans que je vis en Suisse et je n’ai jamais
eu de problèmes avec la justice, ni avec personne d’autre. Et c’est pour cela
que je m’ériterais le permis de séjour.
En vous remerciant par avance de l’attention que vous
porterez à ma lettre, je vous prie de recevoir, Madame, Monsieur, mes
salutations distinguées ».
D.
Par décision du 17 juin 2005, le SPOP a refusé la
délivrance d’une autorisation de séjour, sous quelque forme que ce soit, en
faveur de X._______________ et lui a imparti un délai de 2 mois pour quitter le
canton de Vaud au motif suivant :
«
1.
En fait
:
A l’analyse du dossier, il est constaté:
o
Que
Monsieur X._______________ séjourne dans notre canton sans autorisation;
o
Qu’une
demande de régularisation de sa situation de séjour a été déposée auprès de
notre Service en janvier 2005;
o
Que
Monsieur X._______________ affirme séjourner et travailler en Suisse depuis
1983;
o
Que
l’extrait du compte AVS dévoile que Monsieur X._______________ n’a pas
travaillé de façon continue en Suisse. Pour les années de 1988 à 1990 et de
2000 à 2003, il n’y a aucune trace de cotisation;
o
Que
Monsieur X._______________ a travaillé chez le même employeur depuis novembre
1993 à juin 2000 (selon certificat de travail);
o
Que
pourtant les cotisations AVS révèlent que l’activité n’a pas été continue, par
exemple durant les mois de janvier à avril de 1995 et 1997, pour janvier et
février de l’année 1997, il n’y a pas eu de cotisation;
o
Qu’il
ressort des déclarations de Monsieur X._______________, que sa famille est
venue le rejoindre en Suisse, puis il reconnaît être retourné avec sa famille
dans sa patrie en 2000;
o
Qu’au
demeurant l’intéressé n’a pas établi de manière probante son séjour en Suisse
pour 2000 à 2003;
o
Qu’en
conséquence le séjour ainsi que l’activité professionnelle en Suisse de
Monsieur X._______________ ne peuvent être considérés ni comme réguliers, ni
comme continus;
o
Que la
durée de séjour en Suisse n’est pas à elle seule un élément constitutif d’un
cas
d’extrême gravité;
o
Qu’il y a
lieu de tenir compte, notamment, des relations familiales de l’intéressé en
Suisse et dans sa patrie, de son état de santé, de sa situation professionnelle
et de son intégration sociale;
o
Que
l’intéressé n’a pas de famille proche en Suisse;
o
Que
l’épouse et les trois enfants de Monsieur X._______________ séjournent au
Kosovo;
o
Que les
trois enfants de Monsieur X._______________ sont nés respectivement en 1990,
1997 et 2003;
o
Que
Monsieur X._______________ s’est donc vraisemblablement rendu à plusieurs
reprises à l’étranger;
o
Qu’il en
résulte que des attaches très importantes subsistent avec son pays d’origine;
o
Qu’en
vertu de la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 2A.429/2003, ATF
2A.430/2003,
ATF 130 II 39), le fait qu’un étranger ait vécu de nombreuses années en Suisse,
(25 ans dans l’ATF 130), ne justifie pas à considérer qu’il s’agit d’un cas
d’extrême gravité: Il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse
soit si étroite qu’on ne puisse pas exiger qu’il aille vivre dans un autre
pays, notamment dans son pays d’origine. (…) L’intéressé a gardé des attaches
importantes avec sa patrie où vivent notamment ses cinq enfants et où il est du
reste retourné à plusieurs reprises. (…) Force est de considérer qu’il pourra
s’y réintégrer sans trop de difficultés. (…) On ne peut conclure de ce qui
précède que la situation de l’intéressé constitue un cas personnel d’extrême
gravité. ATF 130;
o
Qu’il
ressort du dossier que Monsieur X._______________ ne fait pas état de
qualifications professionnelles particulières exigées par l’article 8, alinéa
3, lettre a, de l’Ordonnance du
6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE);
o
Que
Monsieur X._______________ a 41 ans;
o
Que ce
dernier est en bonne santé;
o
Qu’on
peut donc considérer qu’il pourra se réintégrer dans son pays sans trop de
difficultés.
2.
En droit
:
o
Selon la
jurisprudence (arrêt PE 2003/0047 rendu le 29 septembre 2003 par le Tribunal
Administratif), le Service de la population (SPOP) est fondé, dans de telles
circonstances, à ne pas proposer à l’Office fédéral des migrations (ODM) une
exception aux mesures de limitation fixées par la législation fédérale;
o
Qu’en
l’espèce, l’intéressé ne se prévaut d’aucune situation de détresse personnelle
susceptible de constituer un cas de rigueur au sens de l’article 13, let. f, de
l’Ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE);
o
Qu’à cet
égard ni la durée du séjour, ni l’intégration sociale, professionnelle et
familiale de l’intéressé ne sauraient être considérées comme suffisantes pour
justifier une dérogation, qui ne peut être qu’exceptionnelle, au principe
général de renvoi au sens de l’article 3, al. 3, du Règlement d’exécution du 1
er
mars 1949 de la Loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement
des étrangers (RSEE), et ce, tant au regard des critères énoncés par la
circulaire fédérale du 8 octobre 2004 relative à la pratique des autorités
fédérales concernant la réglementation du séjour de cas personnels d’extrême
gravité, qu’au regard même de la pratique et de la jurisprudence des autorités
fédérales compétentes en la matière (Office fédéral des migrations, Tribunal
Fédéral).
Dès lors et pour les motifs ci-dessus, notre Service
estime qu’il ne se justifie pas ni d’octroyer une autorisation de séjour sous
quelque forme que ce soit à l’intéressé, ni par conséquent de proposer en sa
faveur l’application de l’article 13, let f, de l’Ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers à l’Office fédéral des migrations.
L’intéressé se trouvant sans autorisation de séjour
doit quitter notre territoire conformément à
l’article 12, al. 1, de la Loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l’établissement des étrangers (LSEE). Pour ce faire, nous lui impartissons un
délai de deux mois, dès notification de la présente.»
E.
Par acte du 9 juillet 2005, agissant par l’intermédiaire
de Georges Christe, X._______________ a saisi le Tribunal administratif d’un
recours dirigé contre la décision du SPOP, au terme duquel il conclut avec
dépens à l’annulation de la décision attaquée, à la transmission de sa demande
à l’ODM pour examen dans le cadre de l’art. 13 litt. f OLE et à l’octroi d’un
permis humanitaire au sens de cette même disposition. Le recourant s’est
acquitté d’une avance de frais de 500 francs. Le tribunal a reçu une lettre de Y.___________________,
nièce du recourant, intervenant en faveur de celui-ci. L’effet suspensif a été
accordé au recours de sorte que le recourant a été autorisé à poursuivre son
séjour et son activité dans le canton de Vaud pendant la durée de la procédure
cantonale de recours. Le 9 août 2005, le SPOP a demandé que le recourant
produise une attestation plus précise de ses employeurs indiquant durant
quelles périodes il avait travaillé pour eux en 2001, 2002 et 2003 et l’a
invité à fournir tout autre moyen de preuve de ses séjours réguliers durant ces
3 années. Le 11 août 2005, le juge instructeur a invité le recourant à donner
suite aux réquisitions du SPOP. Par lettre du 22 août 2005, X._______________ a
produit des copies de pièces se trouvant déjà au dossier et expliqué ce qui
suit :
« Vous trouverez ci-joint des
précisions quant aux années 2001, 2002, 2003.
Concernant mon logement, lorsque je n’étais pas en
chambre chez M. Z.___________________ (où je dormais et mangeais gratuitement,
M. Z.___________________ étant un de mes amis), je logeais à *****************
dans une maison appartenant à 10.****************. M. ******************** n’a
pas souhaité établir d’attestation, malgré mes demandes.
J’ai travaillé pour 11.****************en 2001 (de
mars à fin août : 6 mois), 2002 (d’avril à fin juillet : 4 mois),
2003 (de mi-mai à fin août, et de septembre à Noël : 7 ½ mois).
Quand je n’étais pas chez 11.****************** (parce
qu’il n’y avait pas assez de travail), j’ai travaillé chez des paysans à *****************
pour des périodes de 15 jours à 3 semaines. Je faisais par exemple la récolte
de pomme de terre et de tabac, je cueillais des pommes et des cerises, ou
faisais les moissons. Je ne me suis jamais occupé du bétail. J’étais payé à la
journée, en fin de journée ; je demandais fr. 50.- et j’étais nourri, et parfois,
je recevais des légumes ou des fruits. Je connais ainsi 4 à 5 familles de
paysans à ***************** ; l’un m’envoyait chez son ami et ainsi de
suite.
En tous les cas, je ne suis jamais sorti de Suisse ni
en 2001, ni en 2002, ni 2003, ni en 2004, ni en 2005.
Je cotise aux charges sociales depuis 1984 ; et
j’ai ainsi contribué au lien social et donné ma participation à cette société.
Et vu ma situation, je ne pouvais pas contraindre un employeur à me verser
l’AVS s’il ne le voulait pas (et la justice ne m’était d’aucune aide en raison
de mon statut).
Je vis en Suisse depuis 21 ans
de manière
continue et régulière. A la fin 2005, j’aurai vécu
davantage de temps en
Suisse qu’au Kosovo
.
Le Kosovo m’est complètement étranger et j’y serai
considéré comme un suisse. Je ne connais plus rien au Kosovo. Mon intégration
est complète en Suisse et mon enracinement est total. Je n’ai jamais eu affaire
ni avec la police ni avec la justice ; je n’ai jamais été à l’aide
sociale.
Je connais bien le territoire Suisse, en particulier les
cantons de Vaud, Fribourg et Valais. Je parle aisément le français. Avec le
temps, j’ai tissé des liens sérieux et étroits avec les gens de ce pays qui me
considèrent également comme quelqu’un d’ici. Tout le monde est d’ailleurs
convaincu que je suis au bénéfice d’un permis C. ; et quand je leur dit
que je vis ici sans permis, ils ne veulent pas me croire.
Après autant d’années vécues en Suisse, vous
comprendrez que je me permette de solliciter un peu d’égard pour ma personne.
Je
sollicite une audience à votre Tribunal
. Car
j’aimerais que vous vous rendiez compte de visu de ma situation et que vous
puissiez toute question utile ou nécessaire à la bonne compréhension de ma cause.
Après plus de 20 années passées dans ce pays, j’estime que requérir
quelques
minutes
d’audition n’est pas trop demandé : un peu d’écoute et
d’égard.
(…) »
Cette correspondance a été accompagnée d’une
attestation de Z.___________________ datée du 19 août 2005 dont le contenu est
le suivant :
« J’atteste que Monsieur X.___________________, a
été en chambre gratuitement chez moi et sans pension.
En 2001 du 1
er
mars au 31 mai
En 2002 du 15 mars au 30 juin
En 2003 du 1
er
août au 30 juin
Monsieur X.___________________ a eu l’occasion de
travailler chez mois pendant un à deux mois pendant les années 89-90-91 pour la
récolte du tabac et pomme de terre. Homme sérieux et bon travailleur. »
F.
Dans ses déterminations du 12 septembre 2005, le SPOP a
conclu au rejet du recours. Le 14 septembre 2005, le juge instructeur a imparti
au recourant un délai au 14 octobre 2005 pour déposer un mémoire complémentaire
ou requérir d’autres mesures d’instruction. Le 8 novembre 2005, le juge Danièle
Revey a informé les parties que la cause était reprise par elle-même et a constaté
que le recourant n’avait pas procédé dans le délai imparti par l’avis du 14
septembre 2005. Par lettre du 10 novembre 2005, reçue le 15 suivant, le
recourant a déposé des observations complémentaires et réitéré sa requête
tendant à la tenue de débats. Ces observations complémentaires, intervenant
hors délai, ont simplement été transmises au SPOP pour information. Le tribunal
a avisé les parties qu’il statuerait prochainement sans débats, conformément à
l’avis du 8 novembre 2005.
Considérant en droit
1.
Le présent recours a pour objet la régularisation des conditions
de séjour du recourant qui réside et travaille illégalement en Suisse.
2.
Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989
sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le
Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les
recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque
aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître.
Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les
décisions du SPOP et de l'Office cantonal de la main-d'œuvre et du placement
rendues en matière de police des étrangers.
3.
Conformément à l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce
par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En
l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions
formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, les recourants, en
tant que destinataires de la décision attaquée, ont  manifestement qualité pour
recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en
matière sur le fond.
4.
Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir d'examen de
l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un
contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est
contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un
excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA; v.
parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons.
4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation
lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se
laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des
dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du
droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de
traitement, la bonne foi et la proportionnalité (v. ATF 116 V 307, cons. 2).
L'exercice d'un contrôle judiciaire dans ce cadre-là garde tout son sens même
si le juge administratif doit observer alors une certaine retenue dans l'examen
de la manière dont l'administration a exercé ses prérogatives (arrêt TA
PE.1998.0135 du 30 septembre 1998, consid. 4; publié in RDAF 1999 I 242 p.
244).
5.
L'art. 1a LSEE prévoit que tout étranger a le droit de
résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de
séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE l'autorité statue librement,
dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur
l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux
et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation
du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la
LSEE du 1
er
mars 1949 [RSEE; RS 142.201]). Ainsi, les ressortissants
étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation
de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière
du droit fédéral ou d'un traité international (v. notamment ATF 127 II 161,
consid. 1a et 60; 126 II 377, consid. 2, 335, consid. 1a; 124 II 361, consid.
1a). Tel n'est pas le cas en l'espèce pour les recourants qui ne se prévalent
ni d'une norme du droit fédéral, ni d'un traité international.
6.
a) Les ressortissants étrangers entendant exercer une
activité lucrative sont en principe soumis à des mesures de limitation de leur
nombre. Celles-ci visent, en premier lieu, à assurer un rapport équilibré entre
l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère
résidante, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer
un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er lettres a et c OLE).
Toutefois, l'art. 13 litt. f OLE soustrait aux mesures de limitation "les
étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel
d'extrême gravité ou en raison de politique générale". Cette disposition a
pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe,
seraient comptés dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, mais
pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux
circonstances particulières de leur cas ou pas souhaitable du point de vue
politique. Dans la pratique, on qualifie les autorisations de séjour délivrées
ensuite d'une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers de
permis "humanitaires".
Il découle de la formulation de l'art. 13 litt. f
OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que
les conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être
appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve
dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de
vie et d'existence, comparées à celles de la moyenne des étrangers, doivent
être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire
l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves
conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y
a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La
reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément
que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper
à une situation détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger se soit bien
intégré en Suisse, socialement et professionnellement, et que son comportement
n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un
cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la
Suisse soit si étroite qu'on ne puisse pas exiger qu'il aille vivre dans un
autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de
travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son
séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse
qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des
étrangers (
ATF 128 II 200
consid.
4 p.207/208
; 124 II 110
consid. 2
p. 111 ss et les références citées).
Le Tribunal fédéral a précisé que les séjours
illégaux en Suisse ne sont en principe pas pris en compte dans l'examen d'un
cas de rigueur. La longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule,
un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où
ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur
serait en quelque sorte récompensée. Dès lors, il appartient à l'autorité
compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un
état de détresse justifiant de l'excepter des mesures de limitation du nombre
des étrangers. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales
de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa
situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. Il convient aussi
de prendre en compte le retard des autorités à décider du sort de la demande
d'asile du requérant ou leur laxisme lorsqu'elles ont négligé d'exécuter une
décision prononçant le renvoi de Suisse de l'intéressé (ATF 130 II 39 consid.
3). Dans ce même arrêt, notre Haute Cour a rappelé que l'art. 13 litt. f OLE n'est
pas destiné au premier chef à régulariser la situation d'étrangers vivant
clandestinement en Suisse, mais à permettre à tout étranger entré ou vivant
déjà en Suisse d'obtenir un statut légal pour y poursuivre son séjour au cas où
son départ de ce pays pourrait créer un cas personnel d'extrême gravité. Dès
lors, il n'est pas contradictoire d'examiner la situation d'un étranger sous
l'angle de l'art. 13 litt. f OLE et de tenir compte à cette occasion
d'infractions aux prescriptions de police des étrangers. Il est vrai cependant
qu'il ne faut pas exagérer l'importance des infractions inhérentes à la
condition de travailleur clandestin, à savoir entrée, séjour et travail sans
autorisation (ATF 130 II 39 précité, consid. 5.2).
b) Par une circulaire du 21 décembre 2001 (dite
"circulaire Metzler") modifiée le 8 octobre 2004 (sans que les
changements ne concernent les étrangers non soumis à la législation sur
l'asile), l'ODM a fait part de la pratique des autorités fédérales concernant
la réglementation du séjour s'agissant de cas personnels d'extrême gravité.
D'après l'ODM, les séjours en Suisse, même illégaux, d'une durée supérieure à
quatre ans, exige des autorités cantonales un examen approfondi de la demande
d'autorisation de séjour. Toutefois, un séjour d'une durée supérieure à quatre
ans ne constitue pas, en tant que tel, un motif suffisant de reconnaissance
d'un cas de rigueur. Encore faut-il que l'étranger en remplisse les autres
conditions (comportement irréprochable et bonne réputation, intégration sociale,
professionnelle et scolaire, etc.). Cette circulaire se comprend comme
l'indication à l'intention des autorités cantonales des conditions auxquelles
l'autorité fédérale acceptera d'entrer en matière (TA, arrêt PE 2003/0170 du 30
janvier 2004). La jurisprudence du Tribunal fédérale rendue dans ce domaine
reste ainsi pleinement applicable (v. consid. a ci-dessus).
c) D'après les art. 52 lettre a et 53 OLE, l'Office
fédéral des migrations (ODM) est seul compétent pour accorder de telles
exceptions (
ATF 122 II 186
consid.
1b p. 188; 119 Ib 33 consid. 3a p. 39). Autrement dit, le canton qui entend
délivrer une autorisation de séjour sans l'imputer sur son contingent peut
uniquement proposer aux autorités fédérales d'exempter l'intéressé des mesures
de limitation du nombre des étrangers, il n'est en revanche pas habilité à
statuer lui-même à cet égard (
ATF 122 II 186
consid.
1d/bb p. 191). Pratiquement, l'application de l'art. 13 litt. f OLE suppose
deux décisions, soit celle de l'autorité cantonale entendant délivrer, hors
contingent, l'autorisation de séjour, et celle de l'autorité fédérale accordant
l'exception aux mesures de limitation.
Les autorités cantonales ne sont tenues de
transmettre une proposition d'exemption des mesures de limitation uniquement si
l'octroi de l'autorisation de séjour ne dépend plus que d'une telle exception.
Si elles envisagent en revanche de refuser l'autorisation pour d'autres motifs,
soit des motifs de police des étrangers (existence d'infractions aux
prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance
publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle
transmission (ATF 119 Ib 91; entre autres, arrêt TA PE.2003.0459 du 15
septembre 2004 et les références). Ainsi, l'autorité cantonale ne peut refuser
de soumettre la requête de l'étranger à l'autorité fédérale compétente en vue
de l'octroi d'une éventuelle exception aux mesures de limitation que s'il
existe des motifs valables tirés de la LSEE (arrêt TA PE 1999.0182 précité).
Au fil de sa jurisprudence, le tribunal de céans
s'est interrogé sur le point de savoir si et dans quelle mesure le travail sans
autorisation (dit "clandestin") permet à l'autorité cantonale de
refuser la transmission d'un dossier à l'ODM en vue d'une application de l'art.
13 litt. f OLE. A l’issue d'une séance de coordination du 24 septembre 2003 (v.
art. 21 du Règlement organique du Tribunal administratif du 18 avril 1997), il
a été décidé d’en rester à la règle selon laquelle le SPOP peut refuser une
autorisation de séjour pour "des motifs valables tirés de la LSEE". Le
travail sans autorisation constituant une infraction à la LSEE, il doit être
considéré comme un tel motif, d'autant que celui-ci est expressément érigé en
principe par l'art. 3 al. 3 RSEE prévoyant que l'étranger qui aura exercé une
activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de
quitter la Suisse. Ce principe est toutefois susceptible d'exception selon les
termes de cette disposition. Dans ce cadre, si la requête d'un étranger tend à
l'envoi de son dossier à l'ODM en vue de l'application de l'art. 13 litt. f
OLE, le SPOP ne peut pas refuser simplement par référence à l'art. 3 al. 3 RSEE
en invoquant les infractions commises, mais doit expliquer pourquoi une
exception au principe n'entre pas en ligne de compte (notamment à la lumière
des conditions définies par la circulaire Metzler ; v. par exemple arrêt
TA PE.2003.0465 du 21 janvier 2005). S'il ne le fait pas, le tribunal de céans
annule ce refus et renvoie le dossier pour une nouvelle décision dûment
motivée. Si le refus est motivé, le tribunal en vérifie le bien-fondé et
statue. Cette seconde hypothèse oblige ainsi le tribunal à examiner dans une
certaine mesure la réalisation des conditions de l'art. 13 litt. f OLE, quand
bien même l'application de cette disposition échappe normalement à sa
compétence, de manière à vérifier si le SPOP était fondé à refuser une
exception à la règle de l'art. 3 al. 3 RSEE.
7.
a) En l’espèce, il y a lieu d’examiner en premier lieu la
durée et la continuité du séjour du
recourant. Sur ce point, les explications
convaincantes de l'intéressé et l’ensemble des pièces déposées établissent avec
une vraisemblance suffisante qu'il a séjourné et travaillé en Suisse depuis
1984 de manière continue, sous réserve des visites effectuées à sa famille,
notamment en 2000 pendant deux mois (sur ce dernier point, v. sa lettre datée
du 5 mai 2005).
En effet, les attestations des employeurs, l'extrait
du compte individuel AVS et l'énumération effectuée par l'intéressé dans sa
lettre du 10 juin 2005 correspondent pour l'essentiel entre eux et recouvrent,
dans leur ensemble, la quasi-totalité des années écoulées entre 1984 et 2003. A
cela s'ajoute qu'il n'est pas contesté que l'intéressé œuvre depuis le 1
er
mai 2004 à ce jour pour 3.************. L'extrait du compte individuel AVS comporte
certes des lacunes, mais cet élément ne suffit pas à infirmer une continuité
suffisante du séjour, dès lors qu'il est aisément concevable que certains
employeurs, tels que 9.****************, n’ont probablement pas payé les
charges sociales découlant d’un rapport de travail illégal. Cet extrait, qui
n'est probablement pas une pièce récente, ne mentionne du reste pas le
versement de cotisations postérieures à 1999, à l’instar de celles pourtant prélevées
par 4.****************** si l’on en croit les décomptes de salaire au dossier.
Il ne constitue donc pas un indice probant d'une interruption du séjour après
1999. Au demeurant, la précarité du statut du recourant peut aisément expliquer
qu’il n’a pas toujours eu un travail régulier et qu’il n’a pas pu fournir
toutes les pièces utiles à la présente cause. Ainsi, en particulier, s'il est
vrai que l'activité exercée pendant les années 2001 à 2003 n'a été attestée que
par un seul employeur, de surcroît à titre "périodique", cela ne
conduit pas à retenir une rupture significative dans le séjour du recourant, au
vu, notamment, de son courrier du 22 août 2005 dans lequel il expose avoir
œuvré chez des paysans entre deux missions chez 11.***************** (v. aussi
son courrier du 22 août 2005). Par ailleurs, il convient de tenir compte de
l’attestation de résidence de la commune de domicile qui, après avoir indiqué
que l'intéressé n'avait jamais été domicilié sur son territoire, a attesté dans
un second temps qu'il y était établi depuis le 7 novembre 1984.
Force est ainsi de reconnaître que le recourant
réside et travaille depuis plus de vingt ans dans notre pays. Ce séjour est
ainsi non pas de "longue durée", expression dont le Tribunal fédéral
qualifie déjà les séjours d'une dizaine d'années, mais de "très longue
durée". Ainsi, même si son importance doit être relativisée en raison de
sa nature illégale, il n'en demeure pas moins qu'il pèse d'un poids loin d'être
négligeable dans l'appréciation de la situation de l'intéressé.
b) A cela s'ajoute que le recourant est bien
intégré en Suisse. Il dispose d'un emploi stable, dès lors qu'il travaille depuis
le 1
er
mai 2004 pour 4.****************, au bénéfice d’un contrat de
travail de durée indéterminée et d’une rémunération régulière. On relèvera du
reste qu'il a été pendant huit ans au service de 2.************. Cette longue
durée tend à démontrer la satisfaction de cet employeur, ainsi qu'en témoignent
également, du reste, les attestations de 6.****************, de 5.****************,
de 12.****************, de Z.___________________ et de 8.***************  figurant
au dossier. Il a en outre de la famille en Suisse, soit sa sœur, ses
beaux-frères (frères de son épouse), ses neveux et une cousine (fille de son
oncle), avec lesquels il entretient des liens étroits. Il expose de plus dans
son recours, sans être contredit, qu’il joue notamment du football avec
l’équipe de 1.*************** et qu’il est intégré dans une communauté
religieuse. Enfin, il convient de relever qu'il est arrivé en Suisse à l'âge de
vingt-et-un ans, partant qu'il a passé pratiquement la totalité de sa vie
d'adulte dans notre pays. Ses attaches avec celui-ci dont donc fortes.
De surcroît, le comportement du recourant n’a pas
attiré l’attention des autorités, notamment pénales. En particulier, l'intéressé
n'a pas fait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse. En outre, il ne
fait pas l'objet de poursuites et n'a pas émargé à l'assistance publique.
c) Certes, l'épouse et les trois enfants du
recourant résident dans leur pays d'origine, de sorte que les liens de
l'intéressé avec le Kosovo doivent être considérés, pour le moins, comme très
importants également. Cependant, le recourant a exposé sans être contredit que "
si
elle n'est pas revenue avec les enfants, c'est faute d'avoir des documents en
Suisse. Toutefois, mon épouse est d'accord de rester au Kosovo avec les enfants,
si la Suisse ne souhaitait pas qu'elle vienne me rejoindre
" (recours
p. 5). Dans ces conditions, on ne saurait tirer argument de la présence à
l'étranger de la famille du recourant pour lui refuser l'application de l'art.
13 lit. f OLE. Au demeurant, on relèvera que le recourant dispose, à teneur du
décompte de mars 2005, d'un salaire net de 5'309.65 fr., ce qui devrait lui
permettre d'assurer, le cas échéant, l'entretien de sa famille en Suisse.
d) Tout bien pesé, compte tenu du caractère
doublement exceptionnel de la situation du recourant, soit de la très longue
durée de son séjour continu en Suisse et de l'absence de mesures administratives
ou pénales prises à son encontre, le SPOP n'est pas fondé à lui refuser une
exception à l'art. 3 al. 3 RSEE. La décision attaquée doit ainsi être annulée
et le dossier du recourant transmis à l'ODM en vue de l'examen des conditions
d'application de l'art. 13 lit. f OLE.
8.
Il ressort des considérants qui précèdent que le recours
doit être admis et la décision attaquée annulée. Vu le sort du pourvoi, les
frais en seront laissés à la charge de l'Etat.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 17 juin 2005 par le SPOP est annulée.
III.
Le SPOP transmettra le dossier du recourant à l'ODM en vue
de l'examen des conditions d'application de l'art. 13 lit. f OLE.
IV.
Le présent arrêt est rendu sans frais, l'avance opérée par
le recourant, par 500 (cinq cents) francs, lui étant restituée.
Lausanne, le 10 janvier 2006
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint + un exemplaire pour l’ODM.