vd_omni · PS.2002.0079 · 2003-03-20 · fr

c/SE | N'a pas droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité le directeur d'une filiale qui est également l'administrateur de la société mère.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.03.2003 PS.2002.0079

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 20 mars
2003
sur le recours interjeté par
A.________
,
à ********, représenté par Me Laurent Savoy, avocat à 1002 Lausanne,
contre
la décision rendue le 6 mai 2002 par le
Service
de l'emploi
, première instance cantonale de recours en matière
d'assurance-chômage (indemnité en cas d'insolvabilité).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Jacques
Giroud, président; M. Pascal Langone et M. Marc-Henri Stöckli, assesseurs.
Greffier: M. Jean-François Neu.
Vu les faits suivants:
A.                     Courtier en assurances,
A.________ a été engagé à compter du 7 mai 1999 en qualité de fondé
de pouvoir avec signature collective à deux par l'entreprise B.________ SA
(ci-après: B.________ SA), à C.________. Inscrite au registre du commerce le 18
mars 1999, cette société est affiliée à la D.________ SA (ci-après: D.________
SA), elle-même inscrite au registre du commerce le 26 novembre 1996. Nommé
directeur de B.________ SA avec effet au 1er septembre 1999, A.________ est
devenu administrateur de D.________ SA le 29 septembre 1999 et fut inscrit en
cette qualité au registre du commerce, sans publication, le 28 octobre 1999.
Auparavant, le 17 août 1999 des "Décisions et directives" avaient été
diffusées par E.________, l'un des administrateurs de D.________ SA, cela sur
papier à entête de cette société. On y décrivait le "fonctionnement de la
compagnie" dès le 1er septembre 1999, qui comprenait divers départements,
notamment le "département Assurances", dirigé par A.________ selon
décision de B.________ SA du 22 juillet 1999.
B.                    Les locaux que
partageaient B.________ SA et D.________ SA ayant été mis sous scellés par le
juge pénal le 19 novembre 1999 à la suite d'une audience de faillite concernant
cette dernière société, A.________ fut contraint, selon ses dires,
d'interrompre son activité pour B.________ SA à compter de cette date.
Il a requis et obtenu
d'être mis au bénéfice de l'indemnité de chômage à compter du 7 décembre 1999.
C.                    La faillite de
D.________ SA a été prononcée le 8 février 2000 au motif qu'elle présentait un
surendettement de 7 millions de francs. Diverses plaintes pénales ont été
déposées contre les organes de la société faillie, notamment contre
l'administrateur E.________, qui a été incarcéré. On a constaté la disparition
de fonds placés par des clients notamment français et espagnols. Par lettre du
11 février 2000, le conseil de A.________ s'est adressé en ces termes au
préposé de l'Office des faillites du district de C.________, concernant la
faillite de cette société:
"(...) Je suis le conseil de
M. ********, ancien Président du conseil d'administration de la société
précitée, de M. A.________, administrateur, de Mme ********, directrice, et de
M. ********, directeur. J'observe que nonobstant la tentative de plusieurs
actionnaires de tenir l'Assemblée générale universelle pour se faire nommer
administrateurs, mes clients se trouvent être ceux qui, par mon intermédiaire,
ont déposé le bilan et qui ont donc été responsables de la société jusqu'à ce
que soit nommé un curateur en la personne de M. ********. (...)".
Le 6 mars 2000,
A.________ a déposé une demande d'indemnité en cas d'insolvabilité (ICI) auprès
de la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci‑après: la
caisse), fondée sur des créances de salaire d'un montant de fr. 15'092.65,
formulées à l'encontre de l'employeur D.________ SA pour la période du 20
juillet au 19 novembre 1999.
D.                    Par requête adressée le
28 août au Tribunal de prud'hommes de C.________, A.________ a conclu à ce que
son employeur, cette fois désigné comme étant B.________ SA, soit reconnu son
débiteur d'un montant de fr. 19'500.-, correspondant aux salaires impayés des
mois d'octobre à décembre 1999.
La faillite de
B.________ SA a été prononcée le 19 septembre 2000, à la suite d'une audience
lors de laquelle la société se trouvait représentée par A.________ et ********,
assistés par leur conseil. La faillite a été publiée le 3 novembre 2000; dans
le cadre de celle-ci, A.________ a produit, le 30 novembre suivant, une créance
de fr. 101'647.95 pour salaires impayés entre le 7 décembre 1999 et le
28 février 2001.
E.                    Le 5 décembre 2000,
A.________ a déposé auprès de la caisse une nouvelle demande d'indemnité en cas
d'insolvabilité fondée sur ces dernières prétentions de salaire à l'encontre de
l'employeur B.________ SA.
Par décision du 24
juillet 2001, la caisse a rejeté cette demande au motif que l'intéressé avait
occupé une position dirigeante au sein de B.________ SA, qu'il avait été engagé
en qualité de fondé de pouvoir, qu'il figurait en qualité de directeur du département
des assurances sur l'organigramme de D.________ SA et qu'il avait été inscrit
au registre du commerce en qualité d'administrateur de cette dernière société.
Par acte de son
conseil du 10 août 2001, A.________ a recouru contre cette décision auprès du
Service de l'emploi; contestant en résumé avoir assumé la direction de
D.________ SA ou de B.________ SA et niant avoir fait l'objet d'une inscription
au registre du commerce concernant ces sociétés, il précisa que B.________ SA
avait été dépendante de D.________ SA, la première ayant dû cesser ses
activités en raison de l'arrêt des activités de la seconde.
F.                     Par décision du 6 mai
2002, le Service de l'emploi a rejeté ce recours, estimant que A.________ avait
effectivement occupé une fonction dirigeante au sein de B.________ SA, compte
tenu d'abord de son rang de directeur - tel que celui-ci ressort de l'état de
collocation de la faillite dressé le 23 juillet 2001 et d'une lettre de son
épouse du 12 octobre 2001 -, ensuite du fait que l'intéressé avait été nommé
administrateur de D.________ SA, société dont B.________ SA ne constituait en
réalité qu'un département, enfin de la teneur du certificat de travail daté du
31 janvier 2000, émanant du président du conseil d'administration de D.________
SA et d'un administrateur de B.________ SA, dont on extrait ce qui suit:
"Monsieur A.________ a été chargé de
préparer la nouvelle organisation de la société D.________ SA. Ses tâches ont
consisté à négocier avec les principales compagnies suisses et étrangères
concernant les conventions de courtage, le développement et l'organisation des
affaires Vie et non Vie, les questions juridiques dans le domaine privé et en
matière de circulation, les litiges s'agissant de la gestion des sinistres
ainsi qu'également et principalement s'agissant de la gestion de patrimoine.
Compte tenu de la qualité de ses prestations, Monsieur A.________ a été nommé
fondé de pouvoir le 1er juin 1999. Grâce à son entregent, ses compétences et
son excellente réputation dans le domaine de l'assurance, Monsieur A.________ a
réussi à développer rapidement la clientèle de ce secteur. C'est ainsi que
Monsieur A.________ a été élevé au titre de Directeur de D.________ SA le 1er
septembre 1999. De par ses disponibilités et ses capacités, Monsieur A.________
a même été nommé Administrateur de D.________ SA le 29 septembre
1999."
Daté
du 20 avril 2000, un autre certificat de travail établi par le président du
conseil d'administration de D.________ SA a la teneur suivante:
"Monsieur A.________ a été
engagé, d'un commun accord et à titre d'essai, le 1er mai 1999. M. A.________ a
préparé pendant ce premier mois toute la nouvelle organisation de notre
nouvelle société B.________ SA, affiliée à D.________ SA. Il a été engagé le
1er juin 1999, définitivement, avec le titre de fondé de pouvoir. Grâce à son
entregent, ses compétences et son excellente réputation de professionnalisme
dans ce domaine, M. A.________ a réussi à développer rapidement son secteur. De
par ses disponibilités et ses capacités, le conseil d'administration a décidé
de nommer M. A.________ administrateur de D.________ SA, le 1er octobre 1999
ainsi que directeur au 1er septembre 1999 de B.________ SA. Le 19 novembre 1999
l'entreprise D.________ SA a dû cesser immédiatement son activité et ceci
définitivement, suite à des malversations graves de la part du directeur
général, qui a été écroué. Nous regrettons cet état de fait, qui n'est
évidemment pas du tout du ressort de M. A.________, et ne pouvons que
recommander vivement sa candidature, et toute sa confiance irréprochable tant à
son futur employeur qu'à toute sa clientèle. Il est bien entendu que M.
A.________ est lié, quoiqu'il en soit, au secret professionnel."
G.                    Par acte de son conseil
du 7 juin 2002, A.________ a saisi le Tribunal administratif d'un recours
contre la décision du Service de l'emploi et conclu à l'octroi des indemnités
revendiquées pour cause d'insolvabilité de son employeur. Dans sa réponse au recours
du 1er juillet 2002, l'autorité intimée a conclu au rejet du pourvoi.
Les arguments des
parties seront repris ci-après dans la mesure utile.
Considérant en droit:
1.                     Déposé dans le délai de
trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale sur
l'assurance-chômage (LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au
surplus recevable en la forme.
2.                     a) Les dispositions des
articles 51 ss LACI ont introduit une assurance perte de gain en cas
d'insolvabilité de l'employeur, destinée à combler une lacune dans le système
de protection sociale. Pour le législateur, le privilège conféré par la loi sur
la poursuite pour dettes et la faillite (LP) aux créances de salaire (art. 219
LP) ne donnait en effet pas une garantie suffisante au travailleur, si bien
qu'il était nécessaire de lui assurer une protection par le droit public, à
tout le moins pendant une période déterminée. Il s'est donc agi de protéger les
créances de salaire du travailleur pour lui assurer les moyens d'existence et
éviter que des pertes ne le touchent durement dans son existence (Message du
Conseil fédéral sur la LACI du 2 juillet 1980, in FF III p. 532 ss; Nussbaumer,
Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR)
1998, n°492). Ainsi, en vertu de l'art. 51 al. 1 LACI, le travailleur assujetti
au paiement des cotisations qui est au service d'un employeur insolvable sujet
à une procédure d'exécution forcée en Suisse, a droit à une indemnité pour
insolvabilité, notamment lorsqu'une procédure de faillite a été engagée contre
l'employeur et que l'employé a, à ce moment là, des créances de salaire envers
lui.
b) En vertu de l'alinéa
2 de l'art. 51 LACI, n'ont cependant pas droit à cette indemnité les personnes
qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer
considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de
l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à
l'entreprise, ainsi que les conjoints de ces personnes, lorsqu'ils sont occupés
dans la même entreprise. A teneur du message du Conseil fédéral relatif à
l'adoption de cette disposition, le cercle de ces personnes comprend les
employés qui jouissent au sein de la société d'une certaine autonomie et dont
la position s'apparente à celle du propriétaire de l'entreprise; il est précisé
que, contrairement aux travailleurs ordinaires, ces personnes sont réputées exercer
aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de
l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables, de sorte qu'elles
ne sont pas surprises par la faillite subite de l'employeur: c'est pour ces
raisons qu'elles ne méritent de ce fait pas de protection particulière. Le
message retient enfin qu'il y a lieu, s'agissant des cas d'application de
l'art. 51 al. 2 LACI, de se rapporter à la jurisprudence applicable en matière
de poursuite pour dettes et faillite s'agissant du refus d'accorder à certains
travailleurs le bénéfice de créances privilégiées et que le cercle des
personnes qui sont exclues du droit à l'indemnité correspond dans une large
mesure à celui concernant la réduction de l'horaire de travail énoncé à l'art.
31 al. 3 LACI (FF 1994 I 362; Bulletin AC 96/1, fiche 9).
c) Ainsi, la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (TFA) rendue en application de
l'art. 31 al. 3 lit. c LACI retient-elle que l'administrateur qui est également
salarié d'une société anonyme et titulaire de la signature collective à deux
doit être considéré comme appartenant au cercle de ces personnes réputées
pouvoir fixer ou influencer considérablement les décisions de l'employeur,
quelle que soit l'étendue de la délégation des tâches et le mode de gestion
interne de la société et nonobstant le fait que le président du conseil
d'administration détienne 90% des actions et dispose, quant à lui, de la
signature individuelle (DTA 1996/1997 n°10 p. 48). Par contre, le TFA a
considéré que l'on ne pouvait dénier le droit à l'indemnité en cas
d'insolvabilité à un assuré du seul fait qu'il assumait des fonctions
dirigeantes au sein de l'entreprise et qu'il disposait d'un droit de signature
inscrit au registre du commerce. Pour la Haute Cour, il convient plutôt
d'examiner de cas en cas quels sont les pouvoirs de décision conférés au
travailleur par le règlement d'organisation interne, soit en tenant compte du
pouvoir de décision dont la personne jouit effectivement, en fonction de la
structure interne de l'entreprise; seuls les collaborateurs membres du conseil
d'administration qui, de par la loi, disposent d'un pouvoir de décision
considérable (art. 716 et 716b CO) ne feront pas l'objet d'un tel examen (DTA
1996/1997 n° 41 p. 224; ATF 120 V 522). Il a encore été jugé que, s'il convient
de considérer que rentrent dans le cercle des personnes ayant une influence
déterminante, celles qui ont un droit de signature individuelle (ATF non publié
du 5 mars 2001 dans la cause C 359/00), ou dont la participation dans
l'entreprise s'élève à 20% ou plus (Circulaire relative à l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail (RHT), chiffre 16), pareille influence peut
être déduite d'autres circonstances que la participation financière au sein de
la société ou le pouvoir d'engager celle-ci, à savoir la qualité d'associé, de
membre d'un organe dirigeant ou encore de conjoint d'une de ces personnes
(Tribunal administratif, arrêt PS 1993/037 du 28 septembre 1993).
d) Le but de
l'exclusion de certaines personnes du droit à l'indemnité est d'éviter des abus
en ce sens qu'elles ne doivent pas pouvoir prendre elles-mêmes une décision
entraînant leur propre indemnisation (DTA 1996, p. 51). Est en définitive
déterminante la part effective que les intéressés prennent aux décisions
importantes de la société (Gerhards, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz, no 42, ad art. 31 LACI; Tribunal
administratif, arrêt PS 1993/193 du 8 juin 1994, confirmé par arrêt du TFA du
28 octobre 1994). A ce sujet, l'on peut utilement se rapporter à la définition
de l'organe telle que déduite par le Tribunal fédéral de l'art. 55 CC: sont
ainsi qualifiées les personnes qui,
"de par la situation qu'(elles)
occupent dans l'affaire et les pouvoirs qui leur sont dévolus par les statuts
ou les règles qui régissent l'organisation interne de l'affaire, participent
effectivement et de façon décisive à la formation de la volonté sociale"
(ATF 81 II 223, JT 1956 I 541). Parmi les personnes pouvant exercer cette
influence, la doctrine et la jurisprudence (ATF 117 II 570, en matière de
responsabilité pour les actes de gestion; par comparaison, pour les actes de
révision, ATF 119 II 255) ont inclu l'administrateur et le directeur
"de
fait"
, notion consacrée désormais par l'art. 717 al. 1 CO. Il s'agit
de la tierce personne qui, sans être formellement inscrite en cette qualité au
registre du commerce, dont l'inscription ne reflète pas la position exacte dans
les faits, ou non expressément désignée comme telle dans les statuts ou le
règlement d'administration (art. 716 b CO), s'occupe de la gestion ou, de façon
plus générale, participe de façon déterminante à la formation et à
l'élaboration de la volonté sociale (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, p. 441 et ss not. 442-443; Tercier, Le
nouveau droit des sociétés anonymes, Lausanne 1993, p. 451 et ss, not.
470-471). Ce critère, qui rejoint ainsi celui de la participation effective aux
décisions importantes de la société pour exclure un employé du cercle des bénéficiaires
de l'indemnité, tend à relativiser la portée de l'inscription au registre du
commerce, pour se concentrer désormais sur la direction effective de
l'entreprise (Tribunal administratif, arrêts PS 1995/0440 du 6 mai 1996 et PS
1998/0153 du 18 décembre 1998).
3.                     a) En l'espèce, le
Service de l'emploi déduit la position dominante du recourant au sein de
B.________ SA du fait qu'il en a assumé la direction après avoir joué un rôle
essentiel dans le processus de création de la société; retenant en outre que
B.________ SA ne saurait être dissociée de D.________ SA, société mère,
l'autorité intimée observe que le recourant a été, en qualité d'administrateur
de cette dernière, intégré dans le processus décisionnel de l'entreprise qui
l'a employé et a ainsi pu se rendre compte de la débâcle financière de
celle-ci.
Le recourant fait
quant à lui valoir qu'il s'agit de deux sociétés anonymes bien distinctes,
notamment au regard des buts qu'elles se sont assignées. Soutenant avoir été
employé par la seule B.________ SA, il ne conteste plus, devant le Tribunal de
céans, ni son statut de directeur de cette dernière, ni sa qualité
d'administrateur de D.________ SA, mais bien le fait que l'une ou l'autre de
ces fonctions ait recouvré le pouvoir de décision et de contrôle visé à l'art.
51 al. 2 LACI. Concernant B.________ SA, il relève n'en avoir jamais été
l'administrateur, mais le responsable du seul département des assurances;
s'agissant de D.________ SA, il fait observer qu'il n'a accédé à son conseil
d'administration que peu de temps avant l'audience de faillite et la mise sous
scellés des locaux. Il fait ainsi valoir que la courte période consacrée à
l'une et l'autre fonction, avant la débâcle des deux sociétés, exclut qu'il ait
pu avoir une influence déterminante sur la gestion de celles-ci. Il soutient
avoir en réalité été trompé par les véritables propriétaires économiques des
deux sociétés qui, bien que sachant que celles-ci se trouvaient proches de la
faillite, ne l'en ont pas avisé. Il exclut enfin que l'on puisse le considérer
comme ayant été chargé de la fondation, de l'administration, de la gestion ou
du contrôle de D.________ SA, dès lors qu'il ne figure pas au nombre des
personnes que l'Office des faillites tient pour avoir assumé ces charges, selon
l'inventaire du 25 mai 2001 des droits de la masse en faillite contre les
personnes réputées avoir causé un dommage à la société.
b) Ce dernier argument
ne saurait être reçu. L'absence du nom du recourant dans la liste en question
tient en réalité au fait que l'Office de faillites ne mentionne à l'inventaire
des droits de la masse que les noms des administrateurs inscrits au registre du
commerce, dont l'intéressé n'a effectivement pas fait partie. On ne saurait
donc exclure que d'autres personnes que celles mentionnées sur la liste aient
pu, en fait, assumer une fonction dirigeante au sens de l'art. 51 al. 2 LACI.
Le fait de figurer sur la liste ne permet d'ailleurs pas de conclure a priori à
un comportement fautif des intéressés, cette question relevant du sort d'une
éventuelle action en responsabilité, au sens des art. 752 ss CO.
Le recourant ne
saurait non plus être suivi lorsqu'il cherche à tirer argument du fait qu'il
s'agirait de deux entreprises totalement distinctes, ni lorsqu'il minimise ses
fonctions au sein de celles-ci. Les deux certificats de travail versés au
dossier suffisent à rendre compte de la place déterminante occupée par le
recourant au sein de B.________ SA, dès son engagement. Chargé d'en assurer la
conception, l'organisation et le développement, il se trouvait intégré dans le
processus décisionnel de cette société, son dévouement et son engagement lui
ayant valu d'être ensuite nommé administrateur de D.________ SA, aux activités
de laquelle il n'est pas douteux que B.________ SA se trouvait associée en tant
que filiale chargée du domaine des assurances et considérée comme un simple
département d'une société mère. L'intéressé ne saurait en disconvenir: outre
que son salaire lui a été versé, tantôt par l'une, tantôt par l'autre, il a
lui-même confondu les deux sociétés lorsqu'il s'est agi de poursuivre son
employeur pour les salaires impayés, respectivement de rédiger ses deux
demandes d'indemnités en cas d'insolvabilité, l'une ayant été dirigée contre
D.________ SA et l'autre contre B.________ SA. Il apparaît enfin que si
l'intéressé n'a apparemment assumé la direction effective de B.________ SA que
jusqu'à la fermeture des bureaux, le 19 novembre 1999, il la représentait
toujours à l'audience de faillite du 19 septembre 2000; il a
également participé à la décision de déposer le bilan de D.________ SA, se
qualifiant expressément de co-responsable de cette société jusqu'à la
nomination d'un curateur, à teneur de la lettre de Me Chaulmontet du 11 février
2000 à l'attention de l'Office des faillites.
c) Certes les
faillites des deux sociétés en cause sont-elles intervenues à la suite de la
mise sous scellés de leurs locaux par le juge pénal et l'incarcération de l'un
des administrateurs. On serait tenté d'en déduire que le recourant, contre
lequel l'action pénale n'a pas été dirigée, n'a pas lui même influencé la
marche de ces entreprises au point de provoquer leur faillite. Ce point de vue
n'est cependant pas déterminant dès lors que, dès septembre 1999, en qualité
d'administrateur de la société mère et de directeur de sa filiale, il pouvait
avoir accès aux pièces comptables décrivant la situation du groupe. On peut
même supposer qu'il lui aurait été loisible d'appréhender, ne serait-ce qu'en
partie, le découvert de quelque 7 millions de francs qui sera constaté par le
juge de la faillite de cette société. Etant toutefois demeuré administrateur
puis ayant participé au dépôt de bilan de la société mère, il doit être
considéré comme une personne ayant eu ou pu avoir une influence déterminante
sur le sort de l'entreprise. Il ne doit pas en aller différemment pour la
société B.________ SA, dont on n'a vu qu'elle ne constituait en réalité qu'un
département de la société mère : pouvant agir sur l'une, le recourant le
pouvait également pour l'autre, ce d'autant que, pour avoir créé et dirigé
celle-ci, il en connaissait d'autant mieux la situation financière.
Au vu de ce qui
précède, c'est à juste titre que l'autorité intimée a considéré que le
recourant exerçait une fonction dirigeante au sein de B.________ SA et qu'il
n'avait par conséquent pas droit à une indemnité en cas d'insolvabilité à la
suite de la faillite de celle-ci.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision
rendue le 6 mai 2002 par le Service de l'emploi, première instance cantonale de
recours en matière d'assurance-chômage, est confirmée.
III.                     Le présent
arrêt est rendu sans frais.
Lausanne, le 20 mars 2003.
Le président:                                                                                          Le
greffier:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6006
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :
a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;
b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;
c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.