vd_omni · PE.2010.0205 · 2011-02-04 · fr

A.X._________ Y.________c/Service de la population (SPOP) | En présence de doutes au sujet de l'existence d'un mariage sérieusement voulu, il convient d'annuler la décision refusant l'octroi d'une autorisation de séjour en vue de mariage et de renvoyer le dossier à l'autorité pour qu'elle instruise et tranche cette question même si, dans l'intervalle, le mariage a été célébré.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.02.2011 PE.2010.0205

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 4 février 2011
Composition
M. Pierre Journot,
président
;
MM. Guy Dutoit et François Gillard, assesseurs; Mme Estelle Sonnay,
greffière
recourant
A. X.________ Y.________,
à 1********, représenté par Pierre-Olivier WELLAUER,
Avocat, à Lausanne,
autorité intimée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A. X.________ Y.________ c/
décision du Service de la population (SPOP) du 8 avril 2010 refusant de lui
délivrer une autorisation de séjour en vue de mariage
Vu les faits suivants
A.
A l'occasion de son audition faite par la Police
municipale de Prilly, le 29 mai 2003, A. X.________ Y.________, ressortissant
équatorien célibataire né le 15 mai 1967, a déclaré qu'il était entré en
Suisse le 29 décembre 2002 pour rejoindre son "épouse" B. Z.________ C.________
alors qu'il était accompagné des deux enfants du couple : D. X.________ Z.________,
né le 11 mai 1989 et E. X.________ Z.________, née le 4 octobre 1991.
B.
Le 19 juin 2003, une interdiction d'entrée en
Suisse, valable jusqu'au 18 juin 2006 a été prononcée à l'encontre de A. X.________
Y.________ pour entrée en Suisse sans visa, séjour et travail sans autorisation.
Ce prononcé, ainsi qu'une carte de sortie avec délai de départ au 21 juillet
2003 ont été remis à l'intéressé par la Police municipale de Prilly le 18 août
2003.
C.
Par lettres des 16 juillet 2004 et 23 juillet
2004 adressées aux parents des enfants, le fils de A. X.________ Y.________ a
été convoqué pour être scolarisé à l'établissement secondaire 2********, à
Lausanne et sa fille pour l'être à celui 3********, à Lausanne également, pour
l'année scolaire 2004-2005.
D.
Le 9 septembre 2004, une demande d'autorisation
de séjour avec activité lucrative a été déposée par un paysagiste en vue
d'engager A. X.________ Y.________ comme aide-jardinier. Le 27 septembre 2004,
le Service de la population (SPOP) a fait savoir à A. X.________ Y.________
qu'il n'entrerait pas en matière, vu l'interdiction d'entrée en Suisse
prononcée le 19 juin 2003 à son encontre. Le SPOP a en outre imparti à
l'intéressé un délai de départ immédiat.
E.
A l'occasion d'un contrôle effectué le 7
décembre 2006, A. X.________ Y.________ a à nouveau été entendu par la Police
Intercommunale de Lutry. Interrogé sur son lieu de résidence, celui-ci a
indiqué qu'il n'avait pas d'adresse fixe, dormant chez des amis ou chez sa
sœur. Il a également déclaré qu'il avait quitté la Suisse vers la fin 2003 pour
se rendre à Barcelone, en Espagne et était revenu en Suisse en décembre 2005.
Il a ajouté qu'il travaillait pour un jardinier depuis le mois de mars 2006. Il
disait se trouver en Suisse pour gagner correctement sa vie afin de subvenir
aux besoins de sa famille composée de ses deux enfants et de sa "fiancée",
qu'il n'avait pas revus depuis deux ans. Par lettre du 24 janvier 2007, le
SPOP, constatant que A. X.________ Y.________ séjournait et travaillait dans le
canton sans l'accord des autorités compétentes, a imparti à ce dernier un délai
d'un mois pour quitter la Suisse.
F.
Le 3 juin 2009, A. X.________ Y.________ a
annoncé son arrivée au Bureau des étrangers de la Commune de Lausanne et
demandé la délivrance d'une autorisation de séjour en vue d'épouser F.
G.________, ressortissante espagnole divorcée, née le 10 avril 1967, titulaire
d'un permis B. Cette personne exerce l'activité de masseuse dans un salon de
prostitution situé à la route 4********, à 1********, pour un salaire mensuel
net de 2'854 fr. 25, selon les fiches de salaire annexées. Selon attestation de
l'Office des poursuites de l'arrondissement de Lausanne-Ouest du 15 avril 2009,
cette personne ne fait pas et n'a pas fait l'objet de poursuite. Elle n'est pas
et n'a pas été sous le coup d'acte de défaut de biens. F. G.________ a signé
une attestation de prise en charge financière de son fiancé, le 25 mai 2009. Ce
document mentionne deux adresses de résidence différentes à 1********, à la
route 4******** pour elle et à 5******** pour lui (à noter que le bail relatif
à ce logement a été conclu par des tiers). Ni la rubrique "membres de la
famille accompagnant l'intéressé" ni celle "membres de la famille
restant à l'étranger" du rapport d'arrivée n'ont été remplies par A. X.________
Y.________.
A l'appui de sa demande de permis B,
l'intéressé fait valoir qu'il a rencontré sa fiancée le 10 mars 2008 sur la
Place Cataluna à Barcelone, qu'ils se sont vus pendant un mois, qu'ensuite la
fiancée est venue en Suisse, qu'ils se téléphonaient tout le temps, que, le 1
er
mai 2009, il est venu la voir en Suisse, venant de Madrid et qu'ils ont décidé
de se marier et de poursuivre leur vie en Suisse.
G.
Le 7 juillet 2009, le SPOP a accusé réception de
la demande d'autorisation de séjour et demandé des renseignements
complémentaires. Le délai initialement imparti a été prolongé à d'innombrables
reprises à la demande de A. X.________ Y.________ d'abord, de son avocat
ensuite. Le 9 décembre 2009, le conseil de A. X.________ Y.________ a indiqué
au SPOP que la procédure préparatoire de mariage n'était pas terminée en raison
du fait, notamment, que plusieurs documents étaient encore demandés par l'Etat
civil et que certains d'entre eux devaient être légalisés. Dit conseil a
produit une attestation du 12 novembre 2009 d'un bureau fiduciaire confirmant
que F. G.________ déployait une activité indépendante depuis le 1
er
novembre 2008 et que son revenu annuel net pour 2009 pouvait être estimé à
60'000 fr. Il a également produit la copie d'un bail à loyer conclu
conjointement par les fiancés pour un logement de trois pièces au chemin 6********,
à 1********. Ce document mentionne l'existence de trois occupants.
H.
Par lettre du 23 décembre 2009, le SPOP a fait
savoir à l'avocat de A. X.________ Y.________ qu'il estimait que les conditions
de l'octroi d'une autorisation de séjour à son mandataire n'étaient pas
remplies et qu'il envisageait de refuser le permis B demandé, d'impartir à ce
dernier un délai pour quitter la Suisse et de proposer à l'Office fédéral des
migrations de prendre à son encontre une mesure d'interdiction d'entrée en
Suisse. Un délai était imparti à A. X.________ Y.________ pour se déterminer.
Après prolongation du délai
imparti, l'avocat de A. X.________ Y.________ a répondu, le 1
er
mars
2010, au SPOP que le dossier de préparation du mariage à l'intention de l'Etat
civil était enfin prêt. Concluant que le mariage pouvait ainsi être célébré à
brève échéance, il demandait que le délai de départ de Suisse de son client
soit suspendu.
I.
Par décision du 8 avril 2010, le SPOP a refusé
de délivrer à A. X.________ Y.________ une autorisation de séjour en vue de
mariage.
J.
Par acte du 6 mai 2010 de son conseil, A. X.________
Y.________ a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision, concluant à son annulation et à
la délivrance d'une autorisation de séjour de durée limitée en vue de la
préparation de son mariage, au motif que celui-ci pouvait être célébré dans un
délai raisonnable. Le recours était assorti d'une demande de mesures
provisionnelles, tendant à ce que le recourant soit autorisé provisoirement à
séjourner et travailler en Suisse aux fins d'assumer ses propres charges.
A l'appui de son recours, le
recourant a produit notamment une demande d'ouverture d'un dossier de mariage
datée du 4 décembre 2009 et contresignée par les fiancés le 18 mars 2010, aux
termes de laquelle ces derniers s'engageaient à compléter leurs données
personnelles et à produire une liste de documents d'état civil. Parmi les
autres pièces annexées au recours, il y a deux déclarations de résidence
principale du 16 décembre 2009, dont il ressort que l'adresse de la fiancée est
à 1********, à la rue 4******** et celle du fiancé dans la même commune 5********.
Le recourant a également produit une lettre du 29 mars 2010 de l'Etat civil
demandant la production de divers documents, en originaux. La lettre précise
qu'à réception de ces documents, l'officier prendra contact avec les fiancés
pour la signature des formalités de mariage. Enfin, l'avocat a précisé, le 25
mai 2010, que son client était dans l'attente de voir sa situation régularisée,
même à titre provisoire, pour entrer au service d'un propriétaire immobilier
qui envisageait de lui confier l'entretien du jardin de ses immeubles. Il n'a
pas produit de document à ce propos.
K.
Par décision du 27 mai 2010, le juge instructeur
a refusé d'autoriser provisoirement le recourant à séjourner et à travailler en
Suisse pendant la procédure de recours. Il retenait en particulier que le
recourant était en Suisse en 2003 avec ses deux enfants et leur mère, que ce
séjour, illégal, avait perduré, que, malgré l'interdiction d'entrée prononcée à
son encontre, le recourant travaillait encore en Suisse en 2006 pour subvenir
aux besoins de sa famille, qu'en mai 2009, il s'était annoncé au bureau des
étrangers en déclarant vouloir épouser une ressortissante espagnole qui se
trouve être l'une des locataires d'un salon de prostitution faisant avec
d'autres salons, l'objet du dossier GE.2010.0056 devant la CDAP (ordre de
fermeture par la police du commerce) et que, dans ces conditions, l'imminence
d'un mariage réellement voulu - condition pour la délivrance d'une autorisation
de séjour en vue de mariage - paraissait sérieusement douteuse en l'état du
dossier.
Le 1
er
juin 2010, le
SPOP s'est déterminé en concluant au rejet du recours en précisant que, par
téléphone du 1
er
juin 2010, la Direction de l'Etat civil avait fait
savoir que les fiancés n'avaient toujours pas produit l'ensemble des documents
sollicités en vue de leur mariage. A cela s'ajoutait qu'une fois toutes les
pièces réunies, elles devraient encore faire l'objet d'une procédure
d'authentification.
Se prévalant de la convocation du
27 septembre 2010 pour effectuer la procédure préparatoire de leur mariage à la
date du 11 octobre 2010, le recourant, sous la plume de son conseil, a indiqué,
le 18 octobre 2010, que l'on se trouvait bien dans une situation de mariage
devant intervenir dans le délai raisonnable exigé par la jurisprudence.
L.
Par lettre du 11 janvier 2011, l'Etat civil de
Lausanne a confirmé à A. X.________ Y.________ et à sa fiancée le rendez-vous
pris pour la cérémonie de mariage le 28 janvier 2011.
M.
Le tribunal a statué par voie de circulation. Il
a pris connaissance de la lettre du conseil du recourant versant au dossier
l'extrait de l'acte de mariage, célébré le 28 janvier 2010.
Considérant en droit
1.
La matière est régie par la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008.
2.
Les ressortissants étrangers ne bénéficient en
principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de
travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit
fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493
consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148, et les arrêts cités).
En l’occurrence, le recourant ne peut se prévaloir d’un tel droit.
3.
a) L'art. 8 § 1 de la Convention européenne
de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre
1950 (CEDH; RS 0.101) garantit le droit au respect de sa vie privée et
familiale. Selon la jurisprudence,
pour pouvoir
invoquer cette disposition, il faut que la relation entre l'étranger et une
personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit
étroite et effective (
ATF 130 II 281
consid. 3.1;
129 II 193
consid. 5.3.1). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent
fonder, en vertu de cette disposition, un droit à une autorisation de police
des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents
et enfants mineurs vivant ensemble (
ATF 120 Ib 257
consid. 1d).
Les fiancés ou les concubins ne
sont en principe pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger
fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en règle
générale, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple
n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues
et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et
imminent - comme, par exemple, la publication des bans du mariage tel qu'exigée
avant la modification du code civil suisse du 26 juin 1998 - (cf. arrêts
2C_913/2010 du 30 novembre 2010; 2C_733/2008 du 12 mars 2009 consid.
5.1; 2C_90/2007 du 27 août 2007 consid. 4.1;
2C_300/2008
du 17 juin 2008 consid. 4.2, 2C_90/2007 du 27 août 2007 consid. 4.1,
2A.362/2002 du
4 octobre
2002 consid. 2.2). En matière de concubinage, le Tribunal fédéral a jugé qu’
une cohabitation d’une année et demie n’avait pas duré suffisamment
longtemps pour que l’intéressée puisse bénéficier du droit au regroupement
familial tiré de l'art. 8 CEDH (ATF 2C_300/2008 du 17 juin 2008).
b) Les Directives et commentaires
de l'Office fédéral des migrations (ODM, I. Domaine des étrangers, version 1
er
juillet 2009, 5
ème
partie) considèrent les droits résultant des
principes ci-dessus comme une forme de dérogation aux conditions d'admission,
plus précisément d'une dérogation qui peut être accordée pour tenir compte des
cas individuels d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr et de
l'art. 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour
et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Elles distinguent
le cas du séjour destiné à préparer le mariage et celui du séjour des
concubins.
S'agissant du premier cas, ces
directives prévoient ce qui suit :
"
5.5.2 Séjour en vue de préparer le
mariage
En application de l’art. 30 let. b LEtr, en
relation avec l’art. 31 OASA, une autorisation de séjour de durée limitée peut
en principe être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse
son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une
autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement (permis B ou C).
Avant l'entrée en Suisse, l'office de l'état civil doit fournir une attestation
confirmant que les démarches en vue du mariage ont été entreprises et que l'on
peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable. De surcroît,
les conditions du regroupement familial ultérieur doivent être remplies (p. ex.
moyens financiers suffisants, absence de certificats de mariage de
complaisance, aucun motif d’expulsion)."
S'agissant du second cas, ces
directives prévoient ce qui suit :
"
5.6.2.2.1 Couple concubin sans enfant
Le partenaire d’un citoyen suisse, d’un
étranger titulaire d’une autorisation d’établissement ou d’une personne au
bénéfice d’une autorisation de séjour à l’année (titre de séjour C ou B) peut
obtenir une autorisation de séjour en application de l’art. 30, let. b, LEtr
lorsque :
- l'existence d'une relation stable d'une
certaine durée est démontrée;
-
l'intensité de la
relation est confirmée par d'autres éléments, tels que
§
une convention entre concubins réglant la manière et l'étendue d'une
prise en charge des devoirs d'assistance (par ex. contrat de partenariat),
§
la volonté et la capacité du partenaire étranger de s'intégrer dans le
pays d'accueil;
- il ne peut être exigé du partenaire étranger
de vivre la relation à l'étranger ou dans le cadre de séjours touristiques non
soumis à autorisation;
-
il n'existe aucune
violation de l'ordre public (par analogie avec l'art. 51, en relation avec
l’art. 62 LEtr);
-
le couple concubin
vit ensemble en Suisse."
c) En l'espèce, la décision attaquée
ne traite pas du contexte familial du recourant, alors que l'on sait que ce
dernier a indiqué, à l'occasion d'une audition par la police, le 29 mai 2003,
qu'il est arrivé en Suisse le 29 décembre 2002 pour rejoindre sa fiancée et
qu'il était alors accompagné des deux enfants du couple. Les enfants semblent
avoir été scolarisés en Suisse. Tandis que le recourant se trouvait ensuite
sous le coup d'une interdiction d'entrée prononcée le 19 juin 2003 et valable
jusqu'au 18 juin 2006, une demande d'autorisation de séjour avec activité
lucrative a été déposée pour lui le 9 septembre 2004. La présence du
recourant en Suisse a été à nouveau constatée par la police à l'occasion d'un
contrôle effectué le 7 décembre 2006. Le recourant déclarait alors qu'il
travaillait en Suisse depuis le mois de mars 2006 et disait se trouver dans
notre pays pour gagner correctement sa vie afin de subvenir aux besoins de sa
famille composée de ses deux enfants et de sa fiancée. Deux ans et demi plus
tard, le recourant annonce son arrivée en Suisse et demande la délivrance d'une
autorisation de séjour en vue d'épouser une ressortissante espagnole rencontrée
en mars 2008 à Barcelone qui exerce une activité de masseuse dans un salon de
prostitution. Le rapport d'arrivée ne mentionne pas l'existence des enfants du
recourant. Les fiancés n'ont apparemment pas la même adresse à 1********. Ces
circonstances, qui ne sont pas évoquées dans la décision attaquée, laquelle se
limite à retenir que le mariage ne sera pas célébré dans un délai raisonnable,
amènent à douter que le mariage projeté soit sérieusement voulu. L'état du
dossier, qui ne comporte pas d'enquête de situation du recourant et de sa
fiancée, ne permet pas de trancher cette question, qui est une condition à la
délivrance d'une autorisation de séjour en vue de mariage. Dans ces conditions,
il convient d'annuler la décision attaquée et de renvoyer le dossier à
l'autorité intimée pour qu'elle enquête sur la situation, qu'elle détermine ce
qu'il est advenu des membres de la famille que le recourant avait rejoint en
Suisse en 2003 et tranche la question de savoir si le mariage désormais célébré
est sérieusement voulu.
4.
Vu ce qui précède, la réquisition du recourant
tendant à la tenue d'une audience est sans objet. Le recours est admis et la
décision attaquée annulée, le dossier étant renvoyé à l'autorité intimée pour
qu'elle poursuive l'instruction dans le sens des considérants. Les frais du
présent arrêt restent à la charge de l'Etat. Il n'y pas lieu d'allouer des
dépens au recourant, qui semble en l'état dissimuler une partie des faits à
l'autorité.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision 8 avril 2010 est annulée, le dossier
étant renvoyé au Service de la population pour complément d'instruction dans le
sens des considérants.
III.
Les frais du présent arrêt sont laissés à la
charge de l'Etat.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 4 février 2011
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.