vd_omni · FI.1996.0026 · 1998-06-30 · fr

c/ACI | Une société holding faisant partie d'un groupe hôtelier et ayant cédé le droit d'acquérir un immeuble à une société dont elle détient la majorité du capital-actions, apporte la preuve qu'elle a agi, en signant la promesse de vente, en qualité de représentant indirect. Exonération du demi-droit de mutation.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.06.1998 FI.1996.0026

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 30 juin 1998
sur le recours interjeté par
A.________ SA
,
représentée par la société fiduciaire Revisiana SA, 1211 Genève-2
contre
la décision sur réclamation du 6 février 1996
de l'
Administration cantonale des impôts
(droit de mutation perçu
ensuite de cession du droit d'acquérir un immeuble).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Jean-Paul Kaeslin et M. Jean Koelliker, assesseurs.
Greffier: M. Patrick Gigante.
Vu les faits suivants:
A.                     B.________ SA, à
********, était propriétaire des parcelles nos 1******** et 2******** du
cadastre communal de ********; par acte authentique du 17 juin 1992, dressés
par les notaires Anne Gaussen et Ioanna Coveris, cette société a promis de
vendre à A.________ SA, à ********,
"(...)et/ou à son
nommable(...)"
ces deux parcelles au prix total de 1'306'000 francs.
Par acte notarié du 3 mars 1993, B.________ SA a finalement vendu à C.________
SA, à ********, dites parcelles au même prix; A.________ SA avait au préalable,
dans le même acte, cédé à C.________ SA, société qu'elle avait entre-temps, le
11 janvier 1993, constituée et dont elle détenait la majorité du
capital-actions (135 actions sur 250), son droit d'acquérir
"(...)gratuitement
et sans aucune contre-prestation quelconque(...)"
ces deux parcelles
.
Cette dernière société y exploite depuis lors un hôtel à l'enseigne
"D"
.
B.                    En date du 14 mai 1993,
l'Administration cantonale des impôts (ci-après: ACI) a notifié à A.________ SA
un bordereau pour le droit cantonal de mutation, fixé à 14'366 francs, dont
l'assiette représente la valeur de la cession du droit d'acquérir, soit
1'306'000 francs. Le 3 juin 1993, la Bourse communale de Bussigny a notifié une
décision de perception du droit communal, soit 7'183 francs. Par acte du 8 juin
1993 de la Société fiduciaire Revisiana SA, à Genève, intitulé recours, mais
traité comme une réclamation, A.________ SA s'en est pris à la décision de
l'ACI. Le 6 février 1996, l'ACI a rejeté la réclamation et confirmé la décision
attaquée.
C.                    En temps utile,
A.________ SA s'est, par la plume de la Société fiduciaire Revisiana SA,
pourvue auprès du Tribunal administratif contre la décision sur réclamation,
concluant à l'annulation de cette dernière.
A la requête du juge
instructeur, la recourante a notamment produit l'acte constitutif d'C.________
SA.
D                     Le tribunal a tenu
audience, à Lausanne, le 19 mai 1998, au cours de laquelle il a entendu les
parties et leurs représentants, à savoir Charles Dormond de la Société
fiduciaire Revisiana SA et Patrick Fuchs de l'ACI.
Considérant en droit:
1.                     Le litige porte sur la
qualification, tant en droit civil qu'en droit fiscal, de l'intervention de la
recourante dans la convention conclue avec B.________ SA, d'une part, et celle
conclue entre B.________ SA et C.________ SA. Les parties disputent le point de
savoir si cette intervention génère ou non la perception d'un droit de
mutation. On rappellera à cet effet la teneur de l'art. 2 al. 1 et 2 LMSD:
"Le droit de mutation est
perçu en cas de transfert entre vifs et à titre onéreux de la propriété d'un
immeuble ou d'une part d'immeuble situé dans le canton.
Est également considérée comme un
transfert immobilier soumis au droit de mutation la cession du droit d'acquérir
un immeuble ou une part d'immeuble situé dans le canton. Il en va de même de la
renonciation à ce droit, lorsqu'elle a fait l'objet d'une contre-prestation en
faveur du renonçant."
a) L'impôt sur les
mutations est un impôt indirect frappant les transactions juridiques
immobilières, c'est-à-dire le transfert de droits sur un immeuble d'un sujet de
droit à un autre et non l'effet économique qui en résulte, ce qui le distingue
notamment de l'impôt sur les gains immobiliers (cf. Olivier Thomas, Les droits
de mutation, étude des législations cantonales, thèse Lausanne 1991 p. 29;
Reimann/Zuppinger/Schärrer, Kommentar zum Zürchersteuergesetz, ad art. 19 à 32,
note préliminaire no 43, ad art. 178, note 1). A teneur de l'art. 2 al. 1 LMSD,
le droit de mutation est perçu sur les transferts entre vifs à titre onéreux de
la propriété d'un immeuble ou d'une part d'immeuble situé dans le canton. Tant
la Commission cantonale de recours en matière d'impôts - ci-après: CCRI - (par
exemple arrêt 90/024 du 2 octobre 1991) que le Tribunal administratif (arrêts
FI 95/075 du 10 janvier 1996; 94/115 du 16 juin 1995; 93/134 du 27 juin 1994;
93/099 du 28 décembre 1993) ont précisé à réitérées reprises qu'il s'agissait
d'un impôt formel perçu lors de la conclusion de toute opération réunissant les
deux conditions précitées.
b) Dans l'arrêt FI
95/075 précité (publié in RDAF 1996, 96), le Tribunal administratif a rappelé
que l'imposition du transfert juridique était la règle, tandis que celle du
transfert du point de vue économique demeurait l'exception. Il n'y a donc place
pour la réalité économique découlant d'une opération de transfert que dans le
strict cadre des opérations définies à l'art. 2 al. 2 LMSD et il ne saurait
être question de soumettre à cet impôt, sans base légale, toutes les opérations
équivalant économiquement au transfert de l'immeuble (ATF 99 I 459); une
réserve doit toutefois être émise, dans le cas où l'autorité fiscale est
confrontée à une transaction revêtue d'une forme juridique particulière, en vue
précisément d'éluder l'impôt, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit de redresser un
abus (v. sur ce point, Walter Ryser/Bernard Rolli, Précis de droit fiscal
suisse, Berne 1995, p. 78, § 31).
aa) Ainsi, dans le
cadre des travaux préparatoires du législateur vaudois, le Conseil d'Etat a
commenté l'article 2 du projet de loi de la façon suivante:
"L'article 2 détermine
l'objet du droit.
L'alinéa 1 pose le principe de l'imposition du transfert
juridique de la propriété de tout ou partie d'un immeuble ou d'une part de
copropriété portant sur un immeuble.
L'alinéa 2 prévoit de frapper de manière plus large que dans
l'ancienne loi les transferts économiques, selon la tendance de la
jurisprudence qui avait déjà assimilé le droit d'emption à une promesse de
vente. Cette imposition se justifie par le fait que le bénéficiaire d'une
promesse de vente ou d'un pacte d'emption peut, par la cession de son droit,
tirer profit de l'immeuble comme s'il en était juridiquement
propriétaire(...)"
(cf. BGC
automne 1962/printemps 1963, p. 1032 et ss, notamment 1035-1036)
La commission du Grand
Conseil chargée d'étudier le projet du Conseil d'Etat a, pour sa part, rappelé
l'objectif visé par la LMSD:
"Le but de la loi est de
frapper le transfert économique comme tel, c'est-à-dire le fait pour une
personne de se faire conférer, pendant une certaine durée, la possibilité
d'acquérir à un prix donné un immeuble par le moyen d'une option, d'une
promesse de vente, d'un pacte d'emption, etc., le droit sur un immeuble étant
ensuite cédé à un tiers qui, soit en devient propriétaire économique, soit
acquiert juridiquement la propriété de l'immeuble. La notion de transfert
économique comporte donc deux éléments: la mobilisation de la valeur économique
de l'immeuble et le transfert ou la cession de cette valeur à un tiers, sans
qu'il soit tenu compte du résultat financier de l'opération pour le cédant.
Il n'y aura donc pas lieu de procéder à une imposition au titre
du transfert économique, notamment lorsque le second élément n'est pas réalisé.
C'est le cas de la promesse de vente suivie de l'acquisition
définitive par le promettant-acquéreur lui-même. Si la promesse prévoyait la
possibilité de désigner un nommable et que ce nommable achète finalement
l'immeuble, il faudra distinguer si le promettant-acquéreur a agi comme
mandataire, ce qui se produira, par exemple, pour la promesse de vente passée
pour le compte d'une société anonyme en formation, ou comme cédant, seule la
seconde éventualité donnant lieu à la perception du droit"
(ibidem, pp. 1121-1122)
.
bb) La cession du
droit d'acquérir un immeuble fait donc partie de lege lata de ces actes
qualifiés de transfert au sens économique et est assimilée dans une certaine
mesure à un transfert immobilier générant le droit de mutation; à teneur de
l'art. 8 al. 2 LMSD, le droit de mutation y afférent se calcule en effet sur la
moitié seulement du prix convenu entre le vendeur et le cédant. Aussi, peut-on
parler à juste-titre de demi-droit.
c) Or, dans le cas
d'espèce, la question litigieuse à résoudre est précisément celle de savoir si
la recourante a conclu la promesse de vente en qualité de mandataire
d'C.________ SA en formation, ce qu'elle soutient, ou si, au contraire, il y a
lieu de constater qu'elle a conclu cette promesse pour son compte et cédé par la
suite son droit d'acquérir à ladite société, ce qui ressort de la décision
attaquée.
aa) On doit tout
d'abord distinguer selon que le promettant-acquéreur agit expressément au nom
d'autrui (représentation directe) ou en son propre nom, mais pour le compte
d'autrui (représentation indirecte); en effet, même si, du point de vue du
droit civil, les profits et charges résultant du contrat sont censés être
transférés au représenté dans les deux situations (v. ATF du 12 novembre 1997,
publié in SJ 1998, p. 221, cons. 2a; cf. Pierre Engel, Traité des obligations
en droit suisse, 2ème édition, Berne 1997, nos 81, 83 et 87), il n'en demeure
pas moins que, dans le cas de la représentation indirecte, qui relève du
mandat, ces profits et risques ne passent au représenté qu'en vertu d'un acte
ultérieur de cession (ibid., no 84; v., au surplus, ATF 100 II 200, cons. 8a).
Dès lors, si
l'immeuble est finalement acquis par un tiers, cette dernière situation, savoir
celle de la représentation indirecte, se décompose, d'un point de vue civil, en
trois contrats distincts; la conclusion en premier lieu d'une promesse de
contracter entre le promettant-vendeur et le promettant-acquéreur (art. 22 CO),
la cession des droits découlant de cette promesse entre le promettant-acquéreur
cédant et le tiers cessionnaire (art. 164 CO), enfin, la conclusion d'un
contrat de vente entre le vendeur et le tiers cessionnaire (art. 216 CO). Or,
si la promesse de contracter n'est jamais imposée, la cession ultérieure de
droits en résultant, en revanche, constitue - ou à tout le moins peut
constituer - une mutation économique imposable (art. 2 al. 2 LMSD; v. Thomas,
ibid., p. 122); le promettant-acquéreur cédant a en effet disposé en faveur du
cessionnaire du droit qu'il a antérieurement acquis sur l'immeuble.
bb) La représentation
directe, qui présuppose l'existence d'un lien préalable entre représentant et
représenté, ne présente, à vrai dire, guère de problèmes particuliers. En
revanche, l'appréciation de la représentation indirecte est, du point de vue du
droit de mutation, plus délicate, dans la mesure où elle suppose, par
définition, une cession du droit par le représentant au représenté; en d'autres
termes, ce n'est que par le jeu d'une dérogation - voulue par le législateur
(BGC automne 1962/printemps 1963, p. 1121 et ss, passage précité) - que cette
"cession
du droit d'acquérir un immeuble"
peut être exonérée, malgré les termes
de la loi, du droit de mutation prévu à l'art. 2 al. 2 LMSD. On comprend dès
lors que cette exception, praeter legem en quelque sorte, soit appliquée
restrictivement. Dans ce cadre, il est essentiel de déterminer si un pouvoir de
représentation sur la base et en fonction duquel agit le promettant-acquéreur
préexiste au contrat générateur de droits; peu importe en revanche la source de
ce pouvoir (mandat, contrat de travail, notamment). Dans l'affirmative, cette
situation-ci n'est, pour le législateur, pas génératrice d'un droit de
mutation; l'intermédiaire, soit le promettant-acquéreur représentant, agissant
pour le compte d'un tiers, n'a en effet jamais acquis de droit propre à
acquérir l'immeuble (v. Thomas, op. cit., p. 118); elle ne se distingue du
reste pas de la conclusion entre deux partenaires d'une promesse de contracter,
laquelle n'entraîne aucun transfert de propriété, suivie du contrat de vente
passé entre eux.
cc) Dans le but de
pouvoir distinguer clairement ces deux situations (représentation indirecte,
respectivement cession) au demeurant très proches du point de vue civil, mais
dont on voit qu'elles entraînent des conséquences fiscales fort différentes, et
de déterminer sans ambigüité, dans chaque cas, si le titulaire du droit
d'acquérir un immeuble a agi d'emblée en vertu d'un mandat préalable ou à titre
fiduciaire ou s'il a, au contraire, conclu l'acte pour son propre compte avant
de la céder à un tiers (Thomas, op. cit., p. 118, note 4), l'ACI a adressé à
l'Association des notaires vaudois, le 15 octobre 1975, déjà, une circulaire no
42, dont on reprend ici le contenu essentiel:
"(...)
Il convient donc de déterminer dans chaque cas si le bénéficiaire
d'un droit sur un immeuble a acquis ce droit dans l'intention de l'exercer
lui-même ou, au contraire, comme mandataire ou fiduciaire. Chaque fois que
l'existence d'un mandat préalable ou d'un droit de fiducie ne pourra être
dûment établie et que le droit aura été cédé à un tiers, la cession sera
soumise au droit.
La cession est soumise au droit sans égard à son caractère
gratuit ou onéreux.
(...)
Le droit de mutation de l'article
2, alinéa 2, n'est pas perçu dans les cas suivants:
a)            si le promettant-acquéreur acquiert lui-même l'immeuble;
b)           si le promettant-acquéreur renonce à son droit sans
contre-prestation et ne         tire aucun profit de l'opération, même pas le
remboursement de ses frais;
c)            lorsque la promesse de vente a été passée en vertu d'un mandat
préalable,         par exemple pour le compte d'une société anonyme en
formation;
d)            quand la promesse de vente a été conclue en vertu d'un contrat de
fiducie           ou de tout autre rapport juridique qui n'implique pas une
cession.
Les exonérations mentionnées sous
lettres c) et d) ci-dessus ne sont accordées que si l'autorité fiscale est
informée avant la signature de la promesse de vente ou du pacte d'emption:
- du rapport de représentation
- et du nom du véritable acquéreur à qui seront cédés les droits découlant de
la promesse de vente ou du pacte d'emption.
(...)"
Cette circulaire vise,
conformément au voeu du législateur, à exonérer du droit de mutation la cession
au mandant des droits acquis sur un immeuble par son mandataire; elle consacre
au demeurant un régime dérogatoire qui ne peut être appliqué que de façon
restrictive (v. sur ce point, Peter Locher, Legalitätsprinzip im Steuerrecht,
in Archives de droit fiscal 60, p. 1 et ss, not. 13 à 15, références citées).
aaa) Appelée à
connaître d'un précédent similaire, dans lequel l'ACI avait déjà opposé à
l'exonération de la cession du droit d'acquérir le contenu de cette circulaire,
la CCRI a jugé que, si le fondement de cette exigence ne résultait pas
directement du texte légal, elle n'était pas pour autant contraire à celui-ci
et répondait à la volonté du législateur de distinguer ces deux situations;
cette autorité avait néanmoins réservé des exceptions aux exigences posées par
la circulaire (prononcé du 17 mars 1983, H. R., publié in RDAF 1984, p. 68 et
ss, cons. 5). Il faut, par surcroît, ajouter que cette circulaire fait
maintenant l'objet d'une pratique constante de la part des autorités fiscales
(cependant, l'existence même de cette pratique a été parfois contestée: cf.
arrêt FI 93/134 du 27 juin 1994).
Quant au fond, elle ne
fait que concrétiser, suivant en cela le voeu du législateur (v. BGC automne
1962/printemps 1963, pp. 1121-1122, déjà cité), les conditions dans lesquelles
la cession du droit d'acquérir à un tiers représenté est exonérée (cf. lettres
c et d). Cette circulaire n'exclut donc pas l'emploi, par les parties à l'acte
de promesse de vente, de formules souples - telles qu'acquisition pour soi ou
son nommable (on note que la commission du Grand Conseil avait expressément
envisagé de telles clauses) - leur permettant, d'une part, de soumettre la
conclusion de l'acte final à la réalisation d'une condition suspensive (octroi
d'une autorisation) ou à la non-réalisation d'une condition résolutoire, d'autre
part, de garder toute latitude quant à la désignation de l'acquéreur final.
Dans un arrêt FI 96/020 du 17 mai 1996 - sur lequel l'autorité intimée se fonde
du reste pour refuser l'exonération dans le cas d'espèce - le Tribunal
administratif avait à connaître d'une clause de ce genre qui impliquait en
l'occurrence qu'aucune décision n'avait été prise, lors de la signature de la
promesse de vente, de savoir si l'acte final de vente devait être passé par les
promettants-acquéreurs, une société à créer, fondée par ces derniers, ou encore
un ou des nommables non encore expressément désignés. L'ACI déduit de ce cas
particulier que les parties au contrat de mandat doivent, au plus tard au
moment de la promesse de vente, avoir arrêté - ce qui ne saurait se faire
autrement que dans un document distinct de la promesse de vente - le nom du
futur acquéreur; le non-respect de cette exigence exclurait, selon elle, par
principe l'exonération. A suivre l'ACI, cet arrêt consacrerait au demeurant
l'existence d'une condition supplémentaire par rapport aux circulaires; cette
dernière consisterait dans le caractère en quelque sorte inconditionnel du
choix de l'acquéreur. Or, la promesse d'acquérir pour soi ou son nommable n'a
de sens qu'en relation avec une situation d'incertitude chez le
promettant-acquéreur et suppose fréquemment le recours à des conditions (au
sens des articles 151 et ss CO), explicitées ou non dans l'acte notarié. Dans
le cas où les promettants-acquéreurs envisagent la création d'une société, sans
qu'il soit certain que cette démarche soit conduite jusqu'à son terme, la
clause permet bien évidemment aux premiers d'acquérir eux-mêmes; il y a donc
incertitude sur ce point-là au moins (acquisition par les promettants ou par la
société à créer). Pourtant, le législateur a expressément envisagé cette
hypothèse-là pour exonérer la cession à la nouvelle société du droit d'acquérir
du demi-droit de mutation. De manière plus générale, il n'apparaît en
définitive pas déterminant que la clause choisie par le notaire instrumentateur
implique quelque incertitude sur l'identité exacte de l'acquéreur final. On
doit comprendre les directives de l'ACI (telles qu'elles figurent dans la fiche
ANV précitée et qui sont susceptibles de fonder une certaine confiance chez les
contribuables) en ce sens que l'exonération du demi-droit est possible pour
autant - mais cette condition serait suffisante - que le nommable soit désigné
expressément dans l'acte (sous réserve d'éventuels abus, où la clause
désignerait de trop nombreuses personnes; la cession à un nommable dont
l'identité ne serait pas révélée donnerait en revanche lieu à la perception du
droit) ou qu'un mandat préalable en faveur du nommable soit établi autrement de
manière irréfutable.
bbb) Sur ce dernier
point, la circulaire de l'ACI pose une règle de preuve d'ordre purement formel;
celle-ci n'a d'autre but que de rendre plus aisée la perception par l'autorité
fiscale de la distinction posée par le législateur, souvent délicate, entre le
promettant-acquéreur, représentant indirect ou non. Dès lors, le contribuable
ayant négligé d'annoncer à l'autorité fiscale qu'il agissait bien en qualité de
mandataire ne saurait être privé, même s'il était en mesure de donner suite à
cette incombance lors de la passation de l'acte générateur d'impôt, du droit
d'apporter a posteriori la preuve que les conditions de l'exonération étaient,
à ce moment-là, bel et bien réalisées. Le principe de la libre appréciation des
preuves, applicable en droit public (cf. sur ce point, Pierre Moor, Droit administratif,
vol. II, Berne 1991, no 2.2.6.4, p. 177, références citées), ne serait du reste
pas respecté si l'on écartait d'emblée toute preuve apportée postérieurement à
la signature de la promesse de vente ou du pacte d'emption. Au surplus, rien
n'empêche l'autorité fiscale d'exiger sur ce point une preuve stricte.
Ainsi, hormis les cas
d'évasion fiscale qui se présenteraient, par exemple, dans le cas d'un mandat
créé fictivement et a posteriori pour échapper à la perception d'un nouvel
impôt, on ne voit guère de raison de refuser l'exonération lorsque le
contribuable établit, même en cours de procédure, qu'il n'a jamais acquis de
droit propre sur l'immeuble promis-vendu. Dans le cas où, au contraire,
l'exigence posée par l'ACI dans la circulaire précitée serait interprétée de
telle façon qu'elle consacre une règle de droit matériel, serait alors forclos,
dans tous les cas de figure, le contribuable ayant négligé d'informer
l'autorité fiscale avant la conclusion de la promesse de vente de l'existence du
mandat qui lui a été confié. Or, une telle règle matérielle serait dépourvue de
base légale.
ccc) Ainsi, on l'aura
compris, cette directive vise principalement les cas où le bénéficiaire du
droit d'acquérir l'immeuble ne dispose d'aucun pouvoir de représentation au
moment où il agit et dans lesquels le mandat est constitué a posteriori dans un
but d'économie d'impôt. Par comparaison, l'Administration fédérale des
contributions (ci-après: AFC), Division principale des droits de timbre et de
l'impôt anticipé, a publié le 31 mai 1965 deux notices différentes qui
contiennent chacune une prescription analogue, d'ordre formel, dont le respect
entraîne le non-assujettissement du fiduciaire; celle relative aux rapports
fiduciaires dans les banques, édition 1967, tout d'abord:
"(...)
1. Contrat fiduciaire
Il doit y avoir entre le fiduciant et le fiduciaire des
arrangements écrits conclus à l'époque où la fiducie a été constituée. Le
contrat de fiducie doit indiquer l'identité et l'adresse du fiduciant;
l'indication d'un mandataire du fiduciant (par exemple une banque, un
établissement du Liechtenstein) ne suffit pas.
(...)";
ainsi celle relative
aux rapports fiduciaires en général (édition 1968):
"(...)
2.            D'après la pratique constante, la preuve d'une fiducie doit
satisfaire aux exigences suivantes:
a)            il doit y avoir entre le fiduciant et la banque des arrangements
écrits datant de l'époque où la fiducie a été constituée. Le contrat de fiducie
doit désigner (nom, prénom, adresse) aussi bien le fiduciant que l'emprunteur;
l'indication d'un simple mandataire (par exemple une tierce banque) ne suffit
pas;
(...)"
Ainsi, lorsqu'une
société contribuable requiert d'être exonérée de l'impôt anticipé et prétend à
cet effet n'avoir agi qu'en qualité de mandataire chargée de l'encaissement et
non pour son propre compte, l'AFC exige la preuve que des conventions de
fiducie claires existent au moment de la création du rapport juridique entre le
donneur d'ordre et le mandataire pour l'encaissement et que le domicile de paiement
apparaisse aussi comme tel dans les comptes. Cette preuve est soumise à de
strictes exigences pour ne pas ouvrir la porte à de larges possibilités
d'éluder l'impôt; mais la convention qui réunit les conditions consacrées par
les circulaires du 31 mai 1967 sera considérée comme une preuve irréfragable
(v. arrêts du Tribunal fédéral du 6 juin 1991, publié in Archives no 60, 558,
cons. 2b; du 10 octobre 1979, in Archives 49, 211, cons. 1a). En présence
d'indices qui tendraient à démontrer que les versements encaissés sont
imposables, la société contribuable n'est toutefois pas déchue du droit de
rapporter la preuve du contraire, en établissant l'existence d'une convention
fiduciaire, ce en cours de procédure (v. ATF du 7 novembre 1995, in Archives
65, 397, cons. 4b).
2.                     La recourante soutient
que la preuve de l'exonération a, dans le cas d'espèce, été rapportée; il
importe d'analyser à cet effet les actes du 17 juin 1992 et du 3 mars 1993.
a) En premier lieu, on
relève qu'en signant la promesse de vente du 17 juin 1992, la recourante n'a
pas uniquement agi en qualité de représentant. La désignation, au demeurant
sciemment usitée par les parties, selon laquelle la recourante promet
d'acquérir
"pour elle et/ou son nommable"
l'immeuble en
question révèle que celle-ci a, quoiqu'elle s'en défende aujourd'hui, également
acquis un droit propre sur l'immeuble, droit qu'elle a ultérieurement cédé à
C.________ SA. La recourante a d'abord expliqué l'emploi de cette formule par
le fait qu'au moment de passer l'acte de promesse de vente, la question s'est
posée à ses administrateurs de savoir si l'autorisation d'acquérir un immeuble
et de créer un hôtel serait délivrée, conformément à l'art. 8 LFAIE ou si cela
serait au contraire refusé par l'autorité compétente. En audience, son
mandataire a précisé qu'en réalité la recourante avait initialement quelques
craintes quant à l'octroi du permis de construire, eu égard au type de
construction projeté (éléments préfabriqués). Ainsi, la recourante s'est
simplement réservée la faculté de transférer ultérieurement à son nommable le
rapport d'obligation contractuel; même si, au vu de son statut de société
holding, la recourante s'en défend, cet acte n'excluait en revanche pas la
possibilité qu'elle puisse acquérir elle-même l'immeuble. Cela étant,
nonobstant le choix de ces deux modalités, il était clair qu'au moment où la
recourante s'est engagée vis-à-vis de la promettante-venderesse, C.________ SA,
alors en formation, devait finalement devenir propriétaire de l'immeuble de
Bussigny. Dans l'hypothèse où ces conditions ne se seraient pas réalisées, la
recourante aurait ainsi dû soit s'exécuter en signant l'acte de vente, soit
dédommager B.________ SA, soit encore, cas échéant, céder son droit à un tiers;
son mandataire l'a du reste reconnu en audience.
A cela s'ajoute le
fait que la recourante ignorait tout de la pratique en vigueur dont l'existence
ne lui a, apparemment, pas été communiquée par la notaire à qui
l'instrumentation des actes a été confiée. Dans ces conditions, l'emploi de
cette formule ne saurait exclure l'acte en cause du bénéfice de l'exonération,
ce dans la mesure où la recourante a manifesté par là qu'elle agissait
principalement en qualité de représentant indirect. Peu chaut, dans ces
conditions, que la recourante se soit également vue conférer le droit
d'acquérir l'immeuble, puisque cette conséquence est inhérente, on l'a vu, à la
nature indirecte du rapport de représentation; la question essentielle à
résoudre consiste plutôt à savoir si, à la signature de l'acte, elle disposait
déjà d'un mandat.
b) La recourante
elle-même fait partie du groupe hôtelier français Accor; or, l'organigramme
dudit groupe révèle, d'une part, qu'il a créé de nombreuses filiales et
succursales à l'étranger, d'autre part, qu'il fait exploiter par ces dernières
des établissements hôteliers aux enseignes lui appartenant, parmi lesquelles la
désignation
"D"
. Par ailleurs, la recourante a produit la
correspondance du 15 janvier 1992 confirmant le mandat confié à la notaire
Ioanna Coveris de préparer l'acte constitutif de la société propriétaire de
l'hôtel prochainement créé, ainsi qu'un extrait de la correspondance échangée
depuis février 1992 entre l'Office fédéral du registre du commerce et dite
notaire au sujet de l'admissibilité de la raison sociale C.________ SA. Dès
lors, on peut en tous cas retenir des explications de la recourante que la
décision de constituer cette société était bien antérieure à la signature, le
17 juin 1992, de la promesse de vente.
On sait qu'C.________
SA a été constituée le 11 janvier 1993. Même si l'on s'en tient, comme
l'autorité intimée au demeurant, à une approche formelle, on doit pouvoir
constater que la recourante avait, le 17 juin 1992, reçu des fondateurs
d'C.________ SA le mandat d'agir pour le compte de cette dernière (v. art. 645
CO). D'un point de vue économique, par surcroît, il y a tout d'abord le fait
que l'on ne pouvait exiger de la recourante, co-fondatrice et actionnaire
d'C.________ SA à raison de 67,5%, puis 84% du capital-actions, qu'elle se donne
à elle-même le pouvoir de passer la promesse de vente litigieuse. En second
lieu, on doit prendre en considération l'appartenance des deux sociétés au
groupe Accor, de sorte que, même s'il s'agit de deux personnes morales
juridiquement distinctes, à la base, ce sont forcément les mêmes personnes qui
détiennent la majorité de leur capital-actions. On doit exiger du contribuable
requérant l'exonération qu'il rapporte la preuve stricte de ce qu'il disposait
déjà, à la signature de la promesse de vente, des pouvoirs d'agir pour le
compte de son nommable; l'instruction permet toutefois de conclure que cette
preuve a, dans le cas d'espèce, été rapportée. On relève par ailleurs qu'il
était exclu pour la recourante de céder ce droit d'acquérir à un tiers extérieur
au groupe; c'est bien dans ce sens qu'il faut comprendre la contradiction
apparente résultant de l'acte du 17 juin 1992 qui, après l'emploi d'une clause
de désignation ultérieure de nommable, prévoit au paragraphe 6 le caractère
incessible du droit concédé.
c) Dans ces
conditions, force est de constater que l'on ne retrouve pas, dans l'acte du 3
mars 1993, les deux conditions dont la réunion génère la perception d'un
demi-droit de mutation; c'est par conséquent à tort que l'autorité intimée y a
vu un transfert économique imposable.
3.                     Les considérants qui
précèdent conduisent par conséquent le tribunal à admettre le recours et à
annuler la décision attaquée. Le présent arrêt est donc rendu sans frais, étant
précisé qu'il ne sera, ce nonobstant, pas alloué de dépens à la recourante,
celle-ci ayant plaidé avec l'assistance de l'un de ses administrateurs.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
admis.
II.                     La décision
sur réclamation du 6 février 1996 de l'Administration cantonale des impôts est
annulée.
III.                     Il n'est pas
prélevé d'émolument judiciaire.
IV.                    Il n'est pas
alloué de dépens.
Lausanne, le 30 juin 1998
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint