vd_omni · MPU.2009.0011 · 2009-10-06 · fr

X.____________ SA/Municipalité de Chéserex, Association intercommunale Asse et Boiron, Y. ____________SA | L'adjudicateur a envisagé d'exclure les offres des soumissionnaires utilisant un produit spécial ("Vandex") pour réaliser des travaux d'étanchéité. L'adjudicateur y a renoncé, parce que cette indication ne figurait ni dans l'appel d'offres, ni dans le cahier des charges. Il suffit d'en prendre acte, sans examiner plus avant si une telle exigence serait admissible sous l'angle de l'égalité de traitement (consid. 7c/dd).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 06.10.2009 MPU.2009.0011

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 6 octobre 2009
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
; M. Xavier Michellod, juge ;
M.
Jacques Monod, assesseur ; Mme Valérie
Duvanel-Donzel, greffière.
Recourante
X._____________SA,
à 1.************, représentée par
Me Denis Bettems, avocat à Lausanne
Autorités int
imées
1.
Municipalité de Chéserex,
représentée par Ateliers d'architectes Associés Z._______________,
p.a. Bureau d'architecture, à 2.************,
2.
Association
intercommunale Asse et Boiron,
p.a. Commune de
Signy-Avenex,
représentée par Ateliers d'architectes Associés Z._______________,
p.a. Bureau d'architecture, à 2.************,
Tiers intéressé
Y._______________,
à 3.************,
Objet
Recours X._____________SA c/ décision de
la Municipalité de Chéserex et de l'Association intercommunale Asse et Boiron
du 17 juin 2009 - Construction d'une piscine couverte intercommunale -
adjudication CFC 281.1 (étanchéité sous céramique) à Y._______________
Vu les faits suivants
A.
La Commune de Chéserex, agissant également pour
le compte de l’Association intercommunale Asse et Boiron (qui regroupe, outre Chéserex,
les communes d’Arnex-sur-Nyon, Borex, 2.************, Eysins, Gingins, Grens, 5.************
et Signy-Avenex; ci-après: l’AIAB), a publié dans la Feuille des avis officiels
(FAO) du 23 janvier 2009 un appel d’offres, selon la procédure ouverte, portant
sur la construction d’une piscine couverte, comprenant un bassin de natation
d’une longueur de 25m, un deuxième bassin, un jacuzzi, des vestiaires, des
locaux sanitaires et techniques, ainsi qu’une cafeteria. Le marché est divisé
en plusieurs lots, dont un (CFC 281.1) est intitulé «Etanchéité sous céramique
des bassins». Les critères d’adjudication sont le prix (montant et crédibilité;
critère n°1), pour 60%; les références et l’expérience (critère n°2), pour 20%;
le calendrier (planning) des travaux (critère n°3), pour 10%; l’organisation de
l’entreprise ou du consortium (critère n°4), pour 10%. Au titre des conditions
d’admission au marché, le cahier des charges (CdC) exige la production d’un
extrait du registre des faillites (ch. 3.2.1). S’agissant du critère n°2, le
soumissionnaire doit fournir cinq références illustrant son savoir-faire pour
des travaux analogues, en indiquant leur date et leur montant (ch. 2.5.4.1
CdC). Pour le critère n°3, le soumissionnaire doit indiquer la durée estimative
des travaux à réaliser, sur la base d’un calendrier (planning) détaillé et
justifié (ch. 2.5.4.2 CdC). Relativement au critère n°4, le soumissionnaire
doit fournir un organigramme et les documents désignant l’entreprise pilote,
décrivant les prestations de chaque entreprise, membre de l’association ou du
consortium, ainsi les sous-traitants, avec l’indication de la part respective
des travaux; il est également requis à ce titre d’indiquer les responsables des
travaux et interlocuteurs du maître de l’ouvrage et des mandataires, ainsi que
la qualification du personnel d’encadrement (ch. 2.5.4.3 CdC). Les critères
sont évalués sur une échelle allant de 0 à 5 (ch. 2.7.1). Le CdC contient
également une formule pour l’évaluation du critère n°1 (ch. 2.7.2 CdC), ainsi
que pour la détermination de la note finale (ch. 2.8.1); il donne une liste des
documents à fournir avec l’offre (ch. 2.16). Le bureau d’architectes Z.______________,
mandataire de l’adjudicateur, a établi une grille d’évaluation.
B.
Dans le délai prescrit, huit offres ont été
déposées dont celles des sociétés X._____________S.A. (ci-après: X.______________),
pour un montant de 88'251,50 fr., et Y.______________ S.A. (ci-après: Y.______________),
pour un montant de 102'057,65 fr. Après l’ouverture des offres, le groupe d’évaluation
(formé d’un membre de la Municipalité de Chéserex, d’un membre de l’AIAB et de
deux membres du bureau mandataire, selon le ch. 2.9 CdC) a accordé 432,91
points à l’offre de Y.______________ et 420 points à celle de X.______________,
soit une différence de 12,91 points. Le 17 juin 2009, le mandataire de
l’adjudicateur a notifié la décision attribuant le marché à Y.______________.
C.
X.______________ a recouru contre cette
décision, dont elle demande principalement la réforme, en ce sens que le marché
lui soit adjugé, et subsidiairement l’annulation. Agissant conjointement, la
Commune de Chéserex et l’AIAB proposent le rejet du recours et la confirmation
de la décision attaquée. Invités à répliquer, la recourante a maintenu ses
conclusions. Y.______________ ne s’est pas déterminée.
D.
Le juge instructeur a accordé provisoirement
l’effet suspensif au recours, le 6 juillet 2009. Aucune partie n’a demandé la
levée de cette mesure. L’adjudicataire ne s’étant pas déterminée à ce propos,
son offre est restée confidentielle à l’égard de la recourante, et inversement.
E.
Le Tribunal a tenu une audience, le 28 septembre
2009 au Palais de justice de l’Hermitage. Il a entendu M. A.______________,
président du conseil d’administration, assisté de Me Denis Bettems, avocat, pour
la recourante; MM. B.______________, syndic de Chéserex, et C.____________,
syndic de 5.************, assistés de MM. D._______________, mandataire, et E._______________,
conseiller juridique, pour l’autorité intimée. L’adjudicataire n’était pas représentée
à l’audience. Le Tribunal a délibéré à huis clos.
Considérant en droit
1.
Nonobstant leur homonymie, le représentant de la
recourante et le président de la Cour n’ont aucun lien de parenté commandant la
récusation obligatoire selon l’art. 9 al. 1 let. d de la loi du 28 octobre 2008
sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36).
2.
La matière est régie par l’accord intercantonal
sur les marchés publics, du 25 novembre 1994  (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par
la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LVMP ; RSV
726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RMP; RSV 726.01.1).
3.
a) Contre la décision d’adjudication, le délai
de recours est de dix jours (art. 10 al. 1 let. d LVMP). Comme l’appel
d’offres, la décision d’adjudication est publiée dans la FAO (art. 39 al. 1
RMP, mis en relation avec l’art. 11 du même règlement). La décision attaquée
est datée du 17 juin 2009. Selon le timbre postal apposé sur l’enveloppe
contenant la décision attaquée, celle-ci a été notifié le 18 juin 2009, sous
pli simple (tarif B), que la recourante explique avoir reçu le 23 juin 2009. Ce
délai de cinq jours (dont une fin de semaine) paraît plausible. Le délai de
recours a commencé à courir le 24 juin, pour expirer le 3 juillet suivant.
Déposé ce jour-là auprès d’un office postal, le recours est recevable à cet
égard.
b)
Selon un
principe général du droit découlant de l'art. 9 Cst., lorsqu'il existe une
obligation de mentionner une voie de droit, son omission ne doit pas porter
préjudice au justiciable; celui-ci ne doit en outre pas devoir pâtir d'une
indication inexacte ou incomplète sur ce point (ATF 134 I 199 consid.
1.3.1 p. 202; 131 I 153 consid. 4 p. 158; 127 II 198 consid.
2c p. 205, et les arrêts cités
). L'erreur peut
consister en l'omission pure et simple de l'indication obligatoire de la voie
de droit, ou en une indication fausse, peu claire, équivoque ou incomplète,
notamment pour ce qui concerne le délai de recours (ATF 117 Ia 297 consid. 2 p.
299). La décision attaquée indique erronément un délai de recours de trente
jours, au lieu de dix. Si la recourante, se fiant à cette indication, avait
déposé le recours au-delà du délai légal, elle n’aurait de toute manière pas eu
à souffrir de l’erreur du pouvoir adjudicateur sur ce point.
Il y a lieu d’entrer en matière.
4.
La recourante soutient que la décision
d’adjudication ne serait pas valable, car elle émanerait du mandataire du
pouvoir adjudicateur, et non des Municipalités concernées.
a) La LVMP et le RMP ne contiennent
pas de dispositions relatives à la forme de la décision d’adjudication,
s’agissant de marchés communaux. Selon la loi du 28 février 1956 sur les
communes (LC, RSV 175.11), relève de la municipalité l’administration des biens
communaux, du domaine public et des biens qui y sont affectés (art. 42 ch. 2
LC); cela concerne notamment les dépenses relatives à la gestion du domaine
public, dans le cadre du budget et des autres autorisations données par le
législatif communal (art. 44 ch. 3 LC). Pour être réguliers en la forme, les
actes de la municipalité doivent être donnés sous la signature du syndic et du
secrétaire ou de leur remplaçant désignés par la municipalité, et munis du
sceau de cette autorité; s’ils sont pris en exécution d’une décision du conseil
général ou communal, ils doivent mentionner cette décision, laquelle est jointe
à l’acte; les actes pris en vertu d’une délégation de pouvoirs doivent être
donnnés sous la signature du ou des membres de la municipalité ou de la
personne au bénéfice de cette délégation (art. 67 LC). Les actes réguliers en
la forme, au sens de l’art. 67, engagent la commune, à moins que celle-ci ne
rapporte la preuve que le ou les signataires de l’acte, ou l’organe communal
lui-même, ont excédé leurs pouvoirs de manière manifestement reconnaissable par
les tiers intéressés (art. 68 al. 1 LC). Au regard de ces dispositions, la
validité de la décision d’adjudication ne peut être contestée que s’il surgit
un doute sur la volonté réelle de la municipalité d’adjuger le marché; il est
en outre possible à la municipalité de ratifier un acte à première vue
irrégulier (arrêt GE.2007.0031 du 4 juin 2007, consid. 2b; GE.1999.0051 du 21
novembre 2000, consid. 3; cf. également ATF 1P.63/2005 du 22 mars 2005, consid.
2.2).
b) L’AIAB est une association de
communes, au sens des art. 112ss LC. Les dispositions concernant les communes
et les autorités communales sont applicables par analogie à l’association de
communes, sauf si elles contredisent la loi (art. 114 LC). Parmi les organes de
l’association figure le comité de direction (art. 116 al. 1 let. b LC), qui
exerce, dans le cadre de l’association, les fonctions prévues pour les
municipalités (art. 122 al. 1 LC). La commune de Chéserex et l’AIAB financent
les études préalables, y compris celle de l’adjudication des travaux, avant de payer
ceux-ci. L’appel d’offres indique la commune de Chéserex comme pouvoir
adjudicateur (ch. 1.1 et 1.2). Il précise que le marché porte sur «la
construction d’une piscine couverte intercommunale pour l’AIAB» (ch. 1.1 et
2.1). Le cahier des charges précise que la commune de Chéserex et l’AIAB sont
co-maîtres de l’ouvrage (ch. 1.1). Le bureau Z.______________ est désigné comme
«organisateur de la procédure» (ch. 1.1 de l’appel d’offres; ch. 1.2 CdC). Il
ne pouvait dans ces conditions exister aucun doute sur l’identité du pouvoir
adjudicateur et de son mandataire. Pour le surplus, les autorités intimées
conviennent que la décision d’adjudication est entachée d’une informalité, en
ce sens qu’elle aurait dû émaner de la Municipalité de Chéserex, conjointement
avec l’AIAB. Dans leur réponse au recours, du 28 août 2009, ces deux autorités
ont déclaré entériner la décision d’adjudication du 17 juin 2009. A toutes fins
utiles, elles ont fait signer leur réponse par le syndic et la secrétaire de la
Municipalité de Chéserex, ainsi que par le président et la secrétaire du comité
de direction de l’AIAB. Ainsi, à supposer la décision attaquée irrégulière du
point de vue de la forme, sa ratification ultérieure a réparé ce défaut.
5.
La recourante reproche au pouvoir adjudicateur
de n’avoir pas exclu l’offre de Y.______________.
a) Les indications que fournit le
soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes
aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres
et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse
être prise en connaissance de cause et dans le respect des principes de
transparence et d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005,
consid. 7;
2P.164/2002 du 27 novembre 2002; 2P.322/2001
du 11 septembre 2002; ATAF 2007/13 consid. 3.1). Peut notamment être exclue
l’offre
du soumissionnaire faisant l’objet d’une
procédure de faillite (art. 32 let. g RMP) ou
qui n’est
pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au
concours ou incomplètement remplie (art. 32 let. k RMP
)
.
Cela étant,
l’exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la
proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins,
qui ne sont pas déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2P.219/2003
du 17 juin 2005, consid. 3.3; 2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit in:
DC 2005 p. 175, consid. 2; 2P.161/2003 du 29 octobre 2003; ATAF 2007713 consid.
3.2 et 3.3). Sous l’angle de l’art. 32 let. k RMP, ont ainsi été exclues les
offres comportant le changement de la personne responsable de la conduite du
projet au sein d’un consortium (arrêt GE 2001.0074 du 12 décembre 2001) ou de
l’adjudicataire (arrêt GE.2005.0090 du 10 avril 2006; cf. également, sous ce
rapport, ATF 2P.47/2003 du 9 septembre 2003, reproduit in: DC 2003 p.
156, consid. 3.2, ainsi que les décisions rendues par la Commission fédérale de
recours les 30 mai 2005 et 14 avril 2005, reproduites in: DC 2005 p. 176
et 180). En revanche, il est excessivement formaliste d’exclure une offre de la
procédure, en raison de la violation d’une règle formelle, sans inviter le
soumissionnaire à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid. 3.3; cf. la
décision de la Commission fédérale de recours, du 23 décembre 2005, reproduite in:
JAAC 70.33, concernant le défaut de signature par une personne autorisée selon
le Registre du commerce; arrêt GE.2006.0011 du 22 mai 2006, consid. 3,
concernant le défaut de la production d’une attestation relative au paiement de
la TVA; arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 7b, concernant la
présentation d’attestations produites en allemand, langue du siège du
soumissionnaire; arrêt GE.2006.0226 du 20 février 2007, concernant le défaut de
présentation d’un «planning organisationnel», alors que la lettre
d’accompagnement de l’offre contenait des indications minimales, mais
suffisantes; cf. également ATF 2P.141/2002, reproduit in: DC 2005 p.
173).
b) Contrairement à ce qu’exigeait
le cahier des charges, l’offre de Y.______________ ne contenait pas
d’attestation émanant de l’Office des faillites et poursuites. Or, cette pièce
était déterminante pour vérifier si le soumissionnaire faisait l’objet d’une
procédure de faillite, auquel cas l’offre devait être exclue d’emblée selon
l’art. 32 let. g RMP – ou non. Le pouvoir adjudicateur n’a pas invité Y.______________
à remédier à ce défaut – comme il aurait pu le faire, selon la jurisprudence
qui vient d’être rappelée. Or, la présentation de cette attestation était
érigée en condition sine qua non par le cahier des charges; en effet celui-ci
précise qu’entraîne l’exclusion de l’offre le non-respect d’une des conditions
d’admission au marché (ch. 2.3.1 CdC), parmi lesquelles figure l’extrait du
registre des faillites (ch. 2.3.2.1). Le vice entachant l’offre de Y.______________
était certes remédiable; mais l’adjudicateur, pour une raison incompréhensible,
a estimé qu’il pouvait se passer de cette pièce, qu’il avait pourtant lui-même
qualifié d’indispensable; en outre, son défaut à l’audience a empêché
l’adjudicataire de compléter son offre in extremis. La ligne de conduite suivie
par le pouvoir adjudicateur n’est pas compatible avec l’art. 32 g et k RMP,
ainsi qu’avec le cahier des charges. Le recours doit être admis sur ce point,
et l’offre de Y.______________ exclue du marché.
6.
L’évaluation du critère du prix (n°1) n’a pas
été remise en question par la recourante. N’étant pas liée par les conclusions
des parties (art. 89 LPA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99 de la même
loi), la Cour relève toutefois une difficulté dans l’application dans la
méthode de notation retenue.
Selon celle-ci, la moyenne des
offres, à laquelle on ajoute un marge de 20%, représente le prix maximal,
recevant la note zéro, au-delà duquel les offres sont éliminées. La même
moyenne, à laquelle on retranche la marge de 20%, représente le prix minimal,
recevant la note 5, en-deçà duquel la crédibilité de l’offre doit être vérifiée
(ch. 2.7.2 CdC). La répartition entre les notes 0 et 5 se fait de manière
linéaire. Le tableau d’évaluation des offres montre que le pouvoir adjudicateur
a établi, dans un premier temps, la moyenne des offres au moment de leur
ouverture; ce montant moyen est de 119'520,28 fr. Au regard de celui-ci, le
pouvoir adjudicateur a éliminé l’offre de la société F._______________ S.A.,
dont le montant (194'177,20 fr.) dépassait le prix maximal. Le tableau indique
ensuite qu’une nouvelle moyenne (dite «écrêtée») a été calculée, ne tenant pas
compte de l’offre préalablement éliminée. Le montant moyen est ainsi de 108'855
fr. La logique commanderait que le prix soit évalué sur cette base, afin
d’éviter que les montants contenus dans des offres éliminées influent sur la
moyenne déterminante pour la notation. Or, tel n’a pas été le cas en
l’occurrence. Comme les représentants du pouvoir adjudicateur l’ont confirmé
lors de l’audience du 28 septembre 2009, c’est la moyenne des offres à
l’ouverture qui a été prise en compte, et non point celle «écrêtée». Cette
solution est contestable, notamment parce qu’elle a pour effet d’inclure dans le
calcul de la moyenne le montant, par ailleurs considéré comme surfait, proposé
par F._______________ S.A., élevant ainsi, de manière artificielle, le prix
moyen de l’ensemble des offres. Ce mode de faire ne porte toutefois pas à
conséquence en l’espèce, car l’offre de la recourante, inférieure à celle de
l’adjudicataire, est mieux notée, quelle que soit la moyenne retenue.
7.
La recourante conteste l’évaluation de son
offre, relativement aux critères n°2 et 3.
Il est à noter
que l
e tableau récapitulatif des notes attribuées
inverse l’ordre des critères n°3 et 4 par rapport à ce qui est mentionné dans
l’appel d’offres. Cette inadvertance n’a pas de conséquences, puisque la
pondération de ces deux critères est la même, soit 10%.
a) L'adjudicateur dispose d'une grande
liberté d'appréciation, à tous les stades  de la procédure (arrêts GE.2007.0246
du 13 mars 2008, consid. 3a; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa;
GE.2006.0084, précité, consid. 5; GE.2004.0190 du 13 juin 2006, et les arrêts
cités). S’il
contrôle librement l’application des
règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid.
6 p. 98/99; arrêts GE.2007.0246, précité; GE.2007.0077 du 8 octobre 2007,
consid. 1b; GE.2006.0226, précité, consid. 1b, et les arrêts cités), le
Tribunal s’impose une certaine retenue dans
l’évaluation
des prestations offertes sur la base des critères d’adjudication; il
laisse à l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue
que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques
(arrêts GE.2007.0246, précité; GE.2006.0151, précité, consid. 2b/aa;
GE.2006.0084, précité, consid. 5). Le pouvoir d’appréciation de l’adjudicateur n'est
limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est
confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une
violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que
le Tribunal intervient. Pour le surplus, le pouvoir adjudicateur doit
respecter, dans le processus d'attribution des notes (notamment), le principe
de l'égalité de traitement. Cela implique que les critères déterminants doivent
être posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer
(arrêts GE.2007.0246, précité, consid. 3a; GE.2007.0077, précité, consid. 1b;
GE.2006.0151, précité, consid. 2b/aa; GE.2006.0084, précité, et les arrêts cités).
b) S’agissant du critère n°2,
l’adjudicateur a prévu, selon la grille d’évaluation, de donner un point par
«référence en relation avec la nature du mandat», sur une échelle allant de 1 à
5. L’adjudicateur a attribué la note de 4 (soit 80 points) à la recourante et
la note de 5 à l’adjudicataire (soit 100 points). Pour la période allant de
1989 à 2008, Y.______________ a fait état de 26 références relatives à des
travaux d’étanchéité en relation avec la construction de piscines, pour des
montants oscillant entre 5'000 fr. et 180'000 fr. S’agissant des piscines
publiques et pour le dix dernières années, Y.______________ a effectué des
travaux à Renens (pour 19'000 fr.), à Lausanne (pour 16'000 fr.), à Payerne
(pour 12'000 fr.), à Nyon (pour 40'000 fr.) et à Yverdon-les-Bains (pour
140'000 fr.). Cette dernière référence est particulièrement intéressante, parce
que, récente, elle concerne une piscine couverte et des travaux d’ampleur
comparable à ceux qui font l’objet du marché. Pour la période allant de 1990 à
2008, la recourante a fourni 61 références concernant des piscines, privées et
publique, sans toutefois indiquer le montant des travaux accomplis. S’agissant
de piscines publique et au cours des dix dernières années, la recourante a
effectué des travaux à Lausanne (trois fois), aux Diablerets, à Vevey, dans le
Val-de-Travers, et à Chexbres. Même si l’offre de la recourante paraît plus
complète, son évaluation est entravée par le défaut d’indications relatives aux
prix, pourtant demandées. Dans ces conditions, l’appréciation de l’adjudicateur
est soutenable.
c)
Pour le
critère n°3, relatif à l’organisation de l’entreprise, les soumissionnaires
devaient fournir un organigramme et les documents désignant l’entreprise
pilote, décrivant les prestations de chaque entreprise, membre de l’association
ou du consortium, ainsi les sous-traitants, avec l’indication de la part
respective des travaux; il était également requis à ce titre d’indiquer les
responsables des travaux et interlocuteurs du maître de l’ouvrage et des
mandataires, ainsi que la qualification du personnel d’encadrement (ch. 2.5.4.3
CdC). La grille d’évaluation prévoyait de répartir ce critère en deux volets,
le premier consacré à l’organisation opérationnelle (pour un tiers de la note
pondérée) et le deuxième au personnel (pour deux tiers de la note pondérée),
concernant le chef de projet et le responsable de la direction des travaux,
ainsi que leurs remplaçants (soit quatre références). Pour le premier volet,
l’adjudicateur a prévu d’attribuer zéro point si aucune organisation
opérationnelle n’était indiquée, un point s’il y avait une organisation pour le
projet ou les travaux, trois points si l’organisation portait sur le projet et
les travaux, et cinq points pour l’offre mentionnant une organisation complète
pour toutes les étapes du mandat. Pour le deuxième volet, chaque référence
justifiée valait un point.
aa) Lorsque l’adjudicateur
détermine des sous-critères auxquels il attache une importance particulière, il
doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur
pondération respective (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125 II 86 consid. 7c
p. 101/102; arrêts GE.2007.0218 du 6 mars 2008, consid. 3a; GE.2007.0077,
précité, consid. 3a; GE.2006.0084, précité, consid. 5, et les arrêts cités). Il
n’est fait exception à l’obligation de communiquer préalablement les
sous-critères et leur pondération que lorsque ceux-ci servent uniquement à
concrétiser le critère principal; est réservé toutefois le cas où
l’adjudicateur accorde une telle importance au sous-critère qu’il équivaut à un
critère publié. Savoir si l’on se trouve en présence d’un sous-critère dont la
publication est nécessaire ou non dépend d’une appréciation de l’ensemble des
circonstances du cas, soit notamment les documents d’appel d’offres, le cahier
des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249;
2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 2.1, reproduit in: DC 2005 p.
172 (S37), avec une note de Denis Esseiva; arrêts GE.2007.0218, précité,
consid. 3a; GE.2003.0117 du 20 avril 2004 consid. 1a/bb, reproduit in:
RDAF 2004 p. 292ss).
En l’occurrence, les documents
requis pour l’appréciation du critère n°3 étaient relativement nombreux et
portaient sur divers aspects de l’organisation des soumissionnaires (ch.
2.5.4.3 CdC). Pour faciliter sa tâche et clarifier l’évaluation des offres sous
cet aspect, l’adjudicateur pouvait répartir les éléments de l’appréciation à
faire en deux volets. Il s’agissait là tout au plus d’un simple ordonnancement
des documents à présenter. Accorder plus de poids, dans la notation de l’offre,
aux aspects touchant le personnel et sa qualification, par rapport à
l’organisation opérationnelle proprement dite, se justifiait également par la
part plus importante de renseignements attendus pas l’adjudicateur, comme cela
se reflète dans la liste des documents à produire (ch. 2.5.4.3 CdC). En
distinguant deux volets du critère n°3, l’adjudicateur n’a pas modifié la
portée et le sens de celui-ci, ni rien demandé de plus aux soumissionnaires que
ce que ceux-ci savaient devoir fournir, au regard de l’appel d’offres et du
cahier des charges. De même, la pondération différenciée des deux volets du
critère n°3 n’a eu aucune influence sur la liberté des soumissionnaires, tenus
de fournir des informations aussi bien sur leur organisation opérationnelle que
leur personnel. A supposer que les deux volets de répartition de la notation
doivent être considérés comme des sous-critères, ceux-ci sont inhérents au
critère n°3, au sens de la jurisprudence qui vient d’être rappelée. L’adjudicateur
n’a ainsi pas violé le principe de transparence en distinguant, dans la grille
d’évaluation des offres, entre deux volets de ce critère.
cc) Y.______________ a fourni une
présentation de l’entreprise, indiquant l’effectif du personnel et sa fonction,
un organigramme, une copie des certificats ISO 14001 (2004) et 9001 (2000),
ainsi que l’équipe de chantier. La recourante a indiqué la composition de
l’équipe de chantier; elle a mentionné que l’organisation de l’entreprise
serait présentée dans une annexe à l’offre, laquelle n’a cependant pas été
reçue par l’adjudicateur, sans qu’il soit possible d’imputer ce fait au
soumissionnaire ou à l’adjudicateur. On peut s’étonner toutefois que celui-ci,
constatant qu’une annexe citée dans l’offre n’était pas jointe à celle-ci,
n’ait pas invité le soumissionnaire à produire à nouveau cette pièce.
L’adjudicateur a accordé à Y.______________
trois points pour le premier volet et cinq pour le deuxième; compte tenu de la
répartition de la pondération des deux volets, Y.______________ a obtenu 4,33
points; la note finale pour le critère n°3 est de 43,33. A la recourante,
l’adjudicateur a attribué trois points pour le premier volet et zéro pour le
deuxième, faute d’indications relatives au personnel; compte tenu de la
répartition de la pondération des deux volets, la recourante a obtenu un point;
la note finale pour le critère n°3 est de 10. Sur le vu des documents fournis,
et malgré que la recourante n’ait pas été invitée à communiquer à nouveau une
pièce annoncée dans son offre, l’appréciation de l’adjudicateur relativement à
ce critère ne prête pas le flanc à la critique.
dd) Lors de l’audience du 28
septembre 2009, les représentants du pouvoir adjudicateur ont fait remarquer
que l’offre de la recourante se référait à un produit dénommé «Vandex». Or, il
avait été décidé de ne pas attribuer le marché à une entreprise utilisant ce
produit, conformément à une position arrêtée par le groupe d’évaluation.
Toutefois, eu égard au fait que l’appel d’offres et le cahier des charges ne
précisaient pas ce point, le pouvoir adjudicateur a renoncé à le faire valoir.
Il suffit pour le Tribunal d’en prendre acte, sans examiner plus avant si un
tel critère, retenu comme éliminatoire, est admissible.
d) En conclusion, l’offre de Y.______________
devait être exclue. Cela conduit à l’attribution du marché à la recourante,
classée au deuxième rang des soumissionnaires selon le tableau d’évaluation des
offres.
8.
Le recours doit ainsi être admis et la décision
attaquée réformée en ce sens que les travaux litigieux sont attribués à la
recourante. Compte tenu du fait que les autorités intimées ont conclu au rejet
du recours, les frais seront mis à leur charge, ainsi que des dépens en faveur
de la recourante. Il n’y a pas lieu de mettre des dépens à la charge de Y.______________,
qui s’est tenue à l’écart de la procédure (art. 49, 52 et 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 17 juin 2009 par la
Municipalité de Chéserex et l’Association intercommunale Asse et Boiron est
réformée en ce sens que le marché ayant trait au lot CFC n°281.1 (Etanchéité
sous céramiques des bassins) est attribué à X._____________S.A.
III.
Un émolument de 2'000 (deux mille) francs est
mis à la charge de la Municipalité de Chéserex et de l’Association
intercommunale Asse et Boiron, solidairement entre elles.
IV.
La Municipalité de Chéserex et l’Association
intercommunale Asse et Boiron, prises solidairement entre elles, verseront à la
recourante une indemnité de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.
V.
Il n’est pas alloué de dépens pour le surplus.
Lausanne, le 6 octobre 2009
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les
trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le
recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.