vd_omni · PE.2009.0553 · 2010-03-19 · fr

X c/ Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | Recours admis contre le refus de délivrer un permis de travail à un ressortissant bulgare dans le domaine de la restauration; malgré le fait que les employeurs n'ont pas formellement effectué toutes les démarches requises par la jurisprudence du tribunal pour recruter un travailleur sur le marché indigène du travail, ils ont toutefois fait leur possible, sans succès, pour trouver un employé qui corresponde aux exigences requises pour le poste concerné; le recourant remplit ainsi les conditions de l'art. 7 al. 4 OLE au vu des difficultés démontrées à recruter du personnel donnant satisfaction sur le marché du travail indigène; renvoi du dossier au Service de l'emploi afin qu'il examine la possibilité de délivrer une unité du contingent en faveur du recourant.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.03.2010 PE.2009.0553

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 19 mars 2010
Composition
M. Eric Brandt,
président
;
M. Antoine Thélin, assesseur et M. Laurent Merz, assesseur; Mme
Marie Wicht, greffière.
recourants
1.
X.________ Sàrl, A.________
et B.________ Y.________,
à 1.********,
2.
C.Z.________,
à 2.********,
tous représentés par Me
Christophe TAFELMACHER, avocat à Lausanne.
autorité intimée
Service de
l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, à Lausann
e.
autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
une autorisation de travail
Recours X.________ Sàrl, A.________ et B.________
Y.________, et C.Z.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail et protection des travailleurs, du 9 septembre 2009
refusant d'accorder à ce dernier un permis de travail
Vu les faits suivants
A.
C.Z.________, né le 17 janvier 1975, et
D.E.________, née le 11 octobre 1984, ressortissants bulgares, se sont mariés
le 31 juillet 2006 à Mokrievo, en République de Macédoine. Ils ont un fils
F.________, né le 19 décembre 2006. En décembre 2007, le restaurant X.________
(Centre de compétence de la protection de la population), à 1.********, a
déposé une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative auprès du
Bureau des étrangers de la Commune de 2.******** en faveur de C.Z.________ et
de sa famille, pour un emploi d’aide de cuisine dès le mois d’octobre 2007, et
un salaire net de 3'066.35 fr. Une première demande de permis de séjour avec
activité lucrative avait été déposée en faveur de l’intéressé par
l'établissement G.________ SA, à 3.********, mais elle avait été refusée par le
Service de l'emploi le 23 mars 2007.
B.
La demande a été transmise au Service de la
population (ci-après: le SPOP) qui en a accusé réception le 26 février
2008 ; il a requis la production de divers documents afin de lui permettre
d'instruire cette requête. Le SPOP a en particulier constaté, à la lecture du
curriculum vitae de C.Z.________, que ce dernier séjournerait en Suisse
périodiquement depuis 1989, et il l'a dès lors invité à lui transmettre tous
moyens de preuve établissant son séjour dès 1989. Après plusieurs échanges de
courriers où diverses pièces ont été produites, en particulier des extraits du
compte AVS de l'intéressé, un certificat 2
ème
pilier, un extrait de
l'Office des poursuites et une attestation du Centre social régional
d'4.********, le SPOP a informé C.Z.________ et sa famille le 30 mai 2008 qu'il
avait l'intention de refuser de délivrer les autorisations de séjour requises.
Il lui a imparti un délai échéant le 30 juin 2008 pour faire valoir ses
objections par écrit. En particulier, le chef du Service de la sécurité civile
et militaire et de l’Etat-major cantonal de conduite a appuyé la démarche de la
famille Z.________ en adressant un courrier de soutien au chef du SPOP le 18
juin 2008.
C.
Par décision du 5 septembre 2008, le SPOP a refusé
de délivrer des autorisations de séjour, sous quelque forme que ce soit, en
faveur de C.________, D.________ et F.________ Z.________. Les éléments
invoqués à l'appui de cette décision sont les suivants :
"(…)
a.
Monsieur C.Z.________ et Madame D.Z.________ ont
déposé une demande d'autorisations de séjour auprès de leur commune de domicile
en date du 20 décembre 2007;
b.
Monsieur C.Z.________ et Madame D.Z.________
déclarent séjourner dans notre pays depuis respectivement mai 1999 et octobre
2007;
c.
en vertu des éléments en notre possession, le
séjour de Monsieur  C.Z.________ n'est pas continu, en effet, il fait état de 8
mois d'absence en 1998, 1 mois d'absence en 2000 et 8 mois d'absence en 2004;
d.
une longue durée de séjour n'est pas à elle
seule un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité;
e.
il y a lieu de tenir compte, en outre, des
relations familiales des intéressés en Suisse et dans leur patrie, de leur état
de santé, de leur situation professionnelle et de leur intégration sociale;
f.
les intéressés n'ont pas de famille proche en
Suisse;
g.
en conséquence, ils gardent des attaches très
importantes avec leur pays d'origine;
h.
leur fils n'est pas scolarisé de façon durable
en Suisse étant âgé de 2 ans;
i.
par ailleurs, Monsieur C.Z.________ a fait
l'objet d'une décision d'interdiction d'entrée valable du 20 mai 1998 au 19 mai
2000;
j.
en date du 23 mars 2007, le Service de l'emploi
a refusé la demande de prise d'emploi déposée par l'employeur de Monsieur C.Z.________
au motif qu'il ne fait pas état de qualifications professionnelles
particulières;
k.
les intéressés sont en bonne santé;
l.
au vu des éléments au dossier, on peut donc
considérer qu'ils pourront se réintégrer dans leur pays d'origine sans trop de
difficultés.
(…)"
D.
a) C.________, D.________ et F.________ Z.________,
ont contesté cette décision en déposant un recours le 6 octobre 2008 auprès de
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, par
l'intermédiaire de leur mandataire; ils concluent principalement à la
réformation de la décision du SPOP du 5 septembre 2008, en ce sens qu'une
autorisation de séjour leur soit délivrée, et subsidiairement, à l'annulation
de cette décision et au renvoi du dossier au SPOP pour nouvelle instruction et
nouvelle décision. La cause a été enregistrée sous la référence PE.2008.0339.
Les intéressés allèguent que C.Z.________ serait entré en Suisse en 1995, où il
aurait séjourné l'essentiel de son temps jusqu'à ce jour, et que son épouse
était entrée en Suisse, avec leur fils, en automne 2007. Ils se prévalent en
particulier de l'intégration de C.Z.________ en Suisse, tant socialement que
professionnellement, et du soutien accordé par le chef du Service de la
sécurité civile et militaire et de l’Etat-major cantonal de conduite. En outre,
ils rappellent qu'ils sont de nationalité bulgare et qu'ils pourront, selon
toute certitude, se prévaloir dans un avenir proche de l'extension de l’accord
sur la libre circulation des personnes. La décision attaquée procéderait dès
lors d'une appréciation arbitraire des faits pertinents, ainsi que de la
violation du droit fédéral. Ils ont enfin requis leur audition personnelle,
ainsi que celle de témoins.
b) Le juge instructeur a accordé
l'effet suspensif au recours le 14 octobre 2008. Le SPOP s'est déterminé sur le
recours le 28 octobre 2008 en concluant à son rejet. Les intéressés ont encore
déposé un mémoire complémentaire le 30 janvier 2009 et produit un bordereau de
pièces. Les documents transmis consistent en particulier en des témoignages
écrits de l'ancien chef du Service de la sécurité civile et militaire et de
l’Etat-major cantonal de conduite, devenu secrétaire général du Département de
la sécurité et de l'environnement, ainsi que du chef de la division support du
Service de la sécurité civile et militaire. Les intéressés ont également
produit un courrier des employeurs de C.Z.________ , un acte de mœurs de la
Municipalité de 2.********, un courrier de 5.******** au restaurant X.________,
ainsi qu'une attestation de la communauté locale du village de Mokrievo.
E.
a) Le tribunal a tenu audience le 2 avril 2009.
Le compte rendu résumé de cette audience a la teneur suivante:
" Le
recourant explique être arrivé en Suisse en 1995. Il produit un curriculum
vitae permettant de retracer ses périodes d'activité professionnelle. Il a d'abord
travaillé à 6.******** au restaurant 7.********, comme plongeur, jusqu'en
décembre 1996, avant d'y revenir six mois plus tard. Le président constate un
vide dans les cotisations AVS de février 1996 à mai 1999. Le recourant indique
qu'il habitait à 8.******** lorsqu'il travaillait à 6.********, et qu'il
essaierait d'en apporter la preuve. Il a ensuite effectué de petits boulots,
avant de travailler à 9.******** au restaurant 10.******** dès août 1997, dans
lequel il logeait. Il avait quitté l'établissement pour mésentente avec le
patron, car le salaire était insuffisant. Puis il avait travaillé à
l'hôtel-restaurant 11.********, à 12.********, dès le mois de mai 1998. Il
avait quitté l'établissement en décembre 2003 lorsqu'il avait été vendu par la
chaîne ACCOR. Il était ensuite retourné dans son pays de janvier à octobre 2004
afin de trouver du travail. Il avait essayé de travailler avec son père qui est
paysan, mais le domaine ne comprend même pas un hectare de terrain, et il
s'était en outre retrouvé en conflit avec ce dernier ; c’est à cette
époque qu’il a rencontré et commencé à fréquenter son épouse car il travaillait
au domaine de son futur beau-père, dans le même village. De retour en Suisse,
il avait été engagé au restaurant X.________, à 1.********, en octobre 2004.
Pendant l'été 2006, il était rentré dans son pays pour se marier, et à son
retour, il avait travaillé au restaurant 13.*********, à 14.********, dès
septembre 2006. Ensuite, de janvier à avril 2007, il avait été engagé au
G.________ SA à 3.********, et dès mai 2007, à nouveau au X.________.
Le SPOP estime
que les critères exigés pour l'admission d'un cas humanitaire ne sont pas
réalisés. En outre, le protocole d'extension de l'accord sur la libre
circulation des personnes à la Bulgarie n'est pas encore en vigueur, et même
lorsque ce protocole sera en vigueur, il n'en demeure pas moins que ce dernier
prévoit des phases transitoires, pendant lesquelles des mesures de restriction
à l'admission sur le marché du travail (contingent, priorité du marché
indigène, contrôle des conditions de salaire et de travail) sont maintenues.
Il est ensuite
procédé à l'audition des témoins. Le président informe les parties que la
syndique de 2.******** H.________ n'a pu se libérer pour l'audience. Le recourant
signale qu'il connaît bien son mari, mais pas la syndique personnellement.
I.________ est
entendu comme témoin. Il exerce la fonction de secrétaire général du
Département de la sécurité et de l'environnement. Il était auparavant chef du
Service de la sécurité civile et militaire pendant quatre ans. Il a côtoyé le
recourant pendant cette période au restaurant X.________, et il peut témoigner
de l'exemplarité de son comportement. Ce restaurant accueille trois catégories
de clientèle: la formation des sapeurs-pompiers et ambulanciers; la direction
du Service de la sécurité civile et militaire; et la clientèle externe
(groupements / assemblées). Il a accepté de témoigner en faveur du recourant,
car il considère que la régularisation de son séjour en Suisse est tout
simplement constitutif de bon sens. Le témoin explique qu'il travaillait
auparavant dans la police et qu'il a très souvent été confronté à la
délinquance. Le recourant étant parfaitement intégré à 2.******** (il n'y a
aucun écho négatif à son sujet), la délivrance d'un permis de séjour en sa
faveur paraissait ressortir au sens commun. En outre, le restaurant X.________
a rencontré à réitérées reprises des problèmes avec le personnel (alcool,
relations avec la clientèle). Il n'est pas évident de recruter du personnel
sérieux et consciencieux, alors que le recourant réunit toutes les qualités
d'un employé modèle.
J.________ est
ensuite entendu en qualité de témoin. Il exerce la fonction de chef de la
division support du Service de la sécurité civile et militaire. Il explique
qu'il n'y a jamais eu de problèmes avec le recourant, qui se montre toujours
souriant et accueillant envers la clientèle. De nombreuses responsabilités lui
sont d'ailleurs confiées, comme l'ouverture de l'établissement. Il est
difficile de recruter du personnel fiable (vols, problèmes d'intégration), de
sorte que le recourant est un élément précieux pour le restaurant. Il peut
arriver que ce dernier doive être ouvert dans l'urgence pour l'Etat-major
cantonal de conduite; il est donc nécessaire d'avoir des employés sur lesquels
on peut compter, ce qui est le cas du recourant.
B.Y.________ est
ensuite entendu en qualité de témoin. Il est l'employeur du recourant au
X.________. Il avait déjà collaboré avec lui en 1998, au restaurant 11.********,
à 12.********, où il était chef de cuisine. Ils avaient travaillé ensemble
jusqu'à la vente de l'établissement par la chaîne ACCOR (sauf une année où le
témoin a travaillé à 15.********). Il a repris X.________ le 2 août 2004 et
engagé le recourant comme aide de cuisine, car c'est une personne sobre,
honnête et agréable. Il lui avait par ailleurs enseigné les règles de base en
cuisine à 11.********, mais le recourant est maintenant autonome. B.Y.________
le considère comme son bras droit. Le recourant s'occupe notamment de
l'ouverture du restaurant, il est chargé d'intégrer et de former le personnel
intérimaire, et il a effectué les paiements pendant les dernières vacances. Il
a également beaucoup de contacts avec la clientèle, car la cuisine est ouverte.
C'est une personne totalement digne de confiance et il effectue le travail d'un
employé et demi, de sorte qu'il est difficile à remplacer. D'ailleurs, pendant
la période où le recourant était parti dans son pays pour se marier, il avait fallu
engager un autre cuisinier, et l'expérience s'était révélée désastreuse. Le
recourant a donc été réengagé par la suite.
A.Y.________ est
enfin entendue comme témoin. Elle est l'épouse de B.Y.________ et s'occupe des
aspects administratifs du restaurant, ainsi que du service en salle. Elle a
connu le recourant à 11.********, où elle travaillait comme assistante de
direction. Son époux a engagé le recourant au X.________, car le profil du
poste lui correspondait, ils se connaissaient bien puisqu'ils avaient travaillé
ensemble, et son mari lui avait tout appris en matière de cuisine. Il est
difficile de trouver du personnel de cette qualité; ils avaient connu des
expériences négatives avec plusieurs employés. Le recourant est en revanche
exemplaire, ils n'ont aucun souci avec lui, et lui confient de multiples
tâches; il est d'ailleurs en possession de toutes les clés de l'établissement.
Il a également de nombreux contacts avec la clientèle et c'est lui le matin qui
ouvre le restaurant. Les époux Y.________ et le recourant forment une équipe
soudée depuis le début.
Il est indiqué à
l'issue de l'audience qu'un délai d'un mois sera imparti aux parties pour se
déterminer sur le compte rendu résumé de l'audience ; le recourant a la
possibilité de produire dans ce délai tous moyens de preuve justifiant la durée
et la continuité de son séjour en Suisse. "
b) Le SPOP s'est déterminé sur le
compte rendu résumé de l'audience le 21 avril 2009 en requérant l'ajout de
quelques précisions aux remarques faites par les représentants de cette
autorité lors de l'audience. Après deux prolongations de délai, C.Z.________ a
transmis au tribunal le 10 juillet 2009 divers documents destinés à prouver ses
périodes de séjour en Suisse. Invité à se prononcer à ce sujet, le SPOP a indiqué
le 16 juillet 2009 que les éléments communiqués n'étaient pas de nature à
établir de manière probante le séjour effectif et continu de l'intéressé en
Suisse. Le SPOP a en revanche proposé que le Service de l'emploi se prononce
sur la demande de permis de séjour avec activité lucrative déposée en décembre
2007 par l'employeur de C.Z.________, compte tenu de l'entrée en vigueur le 1
er
juin 2009 du protocole II d'extension de l'accord sur la libre circulation des
personnes à la Bulgarie et à la Roumanie. Le Service de l'emploi a dès lors été
invité à se déterminer à ce sujet. Par décision du 9 septembre 2009, cette
autorité a refusé la demande de prise d'emploi déposée en faveur de
l'intéressé, au motif qu'il était possible par des recherches appropriées de
recruter du personnel sur le marché indigène du travail.
F.
a) A.________ et B.________ Y.________ ont
recouru le 26 septembre 2009 contre la décision du Service de l'emploi du 9
septembre 2009, en se réservant le droit de compléter leurs moyens par l'intermédiaire
de leur mandataire. La cause a été enregistrée sous la référence PE.2009.0553.
Un délai a été imparti aux intéressés pour indiquer leurs motifs et
conclusions. Celles-ci ont été formulées de la manière suivante le 28 octobre
2009: la société X.________ Sàrl et C.Z.________ concluent avec suite de frais
et dépens principalement à la réformation de la décision du Service de
l'emploi, en ce sens qu'une autorisation de travail est accordée à C.Z.________,
et subsidiairement à l'annulation de la décision du Service de l'emploi, le
dossier étant renvoyé à l'autorité inférieure pour nouvelle instruction et
nouvelle décision. Les intéressés ont produit le 26 novembre 2009 un extrait
d'acte de naissance selon lequel les époux Z.________ sont devenus parents d'un
deuxième fils prénommé K.________ le 31 octobre 2009, ainsi qu'un rapport
médical mentionnant les problèmes dont souffre C.Z.________ au genou droit à la
suite d'une suture du ménisque externe, accompagnée d'une fracture
ostéochondrale du condyle externe.
b) Les motifs du recours ont été
développés, après deux prolongations de délai, par mémoire du 28 décembre 2009.
Un bordereau de pièces a en outre été produit. Le juge instructeur a informé
les parties le 29 décembre 2009 que le dossier enregistré sous la référence
PE.2009.0553 avait été joint à celui enregistré sous la référence PE.2008.0339
pour l'instruction et le jugement. Le SPOP a indiqué le 5 janvier 2010 qu'il
renonçait à se déterminer sur le recours déposé contre la décision du Service
de l'emploi, et qu'il maintenait au surplus sa décision du 5 septembre 2008. Le
Service de l'emploi s'est pour sa part déterminé sur le recours le 11 janvier
2010 en concluant à son rejet et au maintien de sa décision. Les recourants
n'ont pas déposé de mémoire complémentaire.
Considérant en droit
1.
La Bulgarie et la Roumanie ont adhéré à l'Union
européenne le 1
er
janvier 2007. Le protocole du 27 mai 2008 à
l'accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne
et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes,
concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la
République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union
européenne (protocole II à l'ALCP; RS 0.142.112.681.1), est entré en vigueur le
1
er
juin 2009. Dès cette date, la Bulgarie et la Roumanie sont
devenues parties contractantes de l'accord du 21 juin 1999 entre la
Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats
membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS
0.142.112.681). L'ALCP s'applique immédiatement aux procédures pendantes lors
de l'entrée en vigueur du protocole II (art. 37 de l'ordonnance du 22 mai 2002
sur l'introduction de la libre circulation des personnes; OLCP; RS 142.203; ATF
129 II 249 consid. 3.3 in fine p. 258 et 130 II 1 consid. 3.1 p. 5).
a) Le protocole II à l'ALCP prévoit
des dispositions transitoires concernant l'accès au marché du travail. Ce
protocole a notamment ajouté les dispositions transitoires 1b et 2b suivantes à
l'art. 10 ALCP:
"(1b)
Jusqu'à la fin de la deuxième année à compter de l'entrée en vigueur
du protocole au présent accord concernant la participation, en tant
que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, la
Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs
salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, qui sont
ressortissants de la République de Bulgarie et de la Roumanie, pour les deux
catégories de séjour suivantes: pour une durée supérieure à quatre mois et
inférieure à une année et pour une durée égale ou supérieure à une année. Les
séjours inférieurs à quatre mois ne sont pas limités.
Avant la fin de
la période susmentionnée, le comité mixte examine, sur la base d’un rapport
établi par la Suisse, le fonctionnement de la période transitoire appliquée aux
ressortissants des nouveaux Etats membres. A l’issue de cet examen, et au plus
tard à la fin de la période susmentionnée, la Suisse notifie au comité mixte si
elle continuera à appliquer des limites quantitatives aux travailleurs employés
en Suisse. La Suisse peut continuer à appliquer de telles mesures jusqu’à la
fin de la cinquième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole
susmentionné. En l’absence de notification, la période transitoire prend fin au
terme de la période de deux ans visée à l’al. 1.
A la fin de la
période transitoire définie au présent paragraphe, toutes les limites
quantitatives applicables aux ressortissants de la République de Bulgarie et de
la Roumanie sont supprimées. Ces Etats membres sont habilités à introduire les
mêmes limites quantitatives à l’égard des ressortissants suisses pour les mêmes
périodes."
" (2b) La
Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu'à la fin de la
deuxième année à compter de l'entrée en vigueur du protocole au présent accord
concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la
République de Bulgarie et de la Roumanie, maintenir, à l'égard des travailleurs
de l'une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les
contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du
travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux
ressortissants de l'autre partie contractante en question. (…) Pendant les
périodes transitoires mentionnées (…), la Suisse donne la préférence aux
travailleurs ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux
travailleurs ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne
l'accès à son marché du travail. (…)
Dans les deux ans
à compter de l'entrée en vigueur du protocole au présent accord concernant la
participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie
et de la Roumanie, le comité mixte examine le fonctionnement des mesures
transitoires prévues au présent paragraphe sur la base d'un rapport établi par
chacune des parties contractantes qui les appliquent. A l'issue de cet examen,
et au plus tard deux ans après l'entrée en vigueur du protocole susmentionné,
la partie contractante qui a appliqué les mesures transitoires prévues au
présent paragraphe et qui a notifié au comité mixte son intention de continuer
à les appliquer peut continuer à le faire jusqu'à la fin de la cinquième année
à compter de l'entrée en vigueur du protocole susmentionné. En l'absence de
notification, la période transitoire prend fin au terme de la période de deux
ans visée à l'al. 1.
A la fin de la
période transitoire définie au présent paragraphe, toutes les restrictions
visées ci-dessus au présent paragraphe sont supprimées."
b) Dans ses directives sur
l'introduction progressive de la libre circulation des personnes (directives
OLCP; état au 1
er
juin 2009), l'Office fédéral des migrations
(l'ODM) indique que, c
onformément au protocole d’extension,
la Suisse peut maintenir jusqu’au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions
relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de
courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et Roumanie.
Ces restrictions comprennent notamment la priorité des travailleurs indigènes
et le contrôle des conditions de travail et de salaire; en revanche, les
qualifications professionnelles ne sont plus exigées (ch. 5.2.2.1).
2.
La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur
les étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1
er
janvier
2008 abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour
et l’établissement des étrangers (LSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les
demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par
l’ancien droit. Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007
relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative
(OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791 et les modifications
subséquentes). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être
appliquées par analogie à cette ordonnance. La demande d'autorisation de séjour
avec activité lucrative ayant été déposée avant le 1
er
janvier 2008,
les dispositions de l’ancienne LSEE et de l’OLE sont applicables.
3.
L
'autorisation pour
l'exercice d'une première activité n'est accordée, en vertu de l'art. 7 al. 1
OLE, que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et
désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération
usuelles de la branche et du lieu. Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur est
tenu de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur
sur le marché indigène (let. a), qu'il a signalé la vacance du poste en
question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un
candidat dans un délai raisonnable (let. b), et que pour le poste en question,
il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur
disponible sur le marché du travail (let. c). Dans sa jurisprudence constante,
le Tribunal administratif (actuellement la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant
à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner
la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les
recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le
choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs
d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêt TA
PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Les efforts de
recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues
correspondent au profil de l'employé étranger finalement pressenti. En outre,
les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès
de l'office régional de placement pendant la période précédant immédiatement le
dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant
(arrêt PE.2006.0692 du 29 janvier 2007). Le Tribunal administratif s'est en
outre prononcé à plusieurs reprises sur les exigences de recherches. Dans le
cas d'une ressortissante polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine,
il a jugé que l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement et la
mention de quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisaient pas. Outre
l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement, il aurait été
nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou
spécialisée (cf. arrêt PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de
cinq télécopies à différents offices régionaux de placement et une seule
annonce dans la presse n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins
que les démarches pour trouver une collaboratrice sur le marché indigène
avaient été entreprises alors que la ressortissante polonaise occupait déjà son
poste sans autorisation (arrêt PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). En
revanche, les recherches ont été estimées suffisantes dans le cas d'un institut
qui avait opté pour un ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à
enseigner la langue espagnole, après avoir passé des annonces par voie de
presse en Suisse et en Grande-Bretagne, sur Internet et s'être adressé à une
agence de placement spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur
avait entendu une demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (cf. arrêt
PE.2006.0625 du 7 mai 2007 ; arrêt PE.2004.0352 du 10 novembre 2004
consid. 6a et les arrêts cités).
L'art. 8 al. 1 OLE, consacré à la
priorité dans le recrutement, dispose qu'une autorisation en vue d'exercer une
activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membres
de l'Union européenne, conformément à l'ALCP, et aux ressortissants des Etats
membres de l'Association européenne de libre-échange (AELE), conformément à la
convention du 4 juin 1990 instituant l'AELE. L'art. 8 al. 3 let. a OLE prévoit
cependant qu'une exception au principe de l'art. 8 al. 1 OLE peut être admise "
lorsqu'il
s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une
exception"
.
Dans sa jurisprudence relative à
l’application de cette disposition, le tribunal s’est toujours montré
relativement strict (cf. notamment arrêts PE.2006.0202 du 31 août 2006 et
PE.2000.0466 du 21 novembre 2000). Il faut ainsi entendre par personnel
qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances
professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au
sein de l'UE ou de l'AELE. Des motifs particuliers peuvent être des motifs
économiques ayant des conséquences durables pour le marché du travail suisse.
4.
a) En l'espèce, il ressort du dossier que les
employeurs du recourant C.Z.________ ont rencontré de nombreuses difficultés à
trouver un employé leur donnant satisfaction. Ils ont en effet notamment fait
appel à la société de placement 16.******** SA, qui leur a proposé plusieurs
personnes à titre temporaire durant les années 2006 et 2007 (cf. pièces 2a à
2i, 3a et 3b du bordereau du 28 décembre 2009). L'un des employés proposé par
cette société a malheureusement donné sa démission après quelques mois (cf.
courrier de L.________ du 30 mars 2007, produit dans le dossier du Service de
l'emploi). Les employeurs ont également fait appel à une autre agence de
placement 17.******** SA dès l'année 2007, qui a également proposé plusieurs
personnes, toujours à titre temporaire (cf. pièces 4a à 4h du bordereau du 28
décembre 2009). Les employeurs ont cependant indiqué que ces démarches avaient
aussi été soldées par des échecs. L'engagement de personnel temporaire s'est en
effet révélé peu concluant (cf. lettre explicative de A.________ et B.________ Y.________
du 7 septembre 2009, produite dans le dossier du Service de l'emploi). Les
employeurs ont également passé des annonces dans des magasins d'alimentation
(Coop et Migros), ce qui a conduit à l'engagement d'un employé qui se trouvait
au chômage le 2 avril 2006; ce dernier n'a toutefois pas donné satisfaction, en
particulier au motif qu'il connaissait de sérieux problèmes de dépendance à
l'alcool, ce qui a finalement conduit à son licenciement (cf. avertissement du
8 octobre 2007 et courrier d'M.________ du 4 septembre 2009, produits dans le
dossier du Service de l'emploi, ainsi que lettre de licenciement du 18 février
2008 produit dans le bordereau du 28 décembre 2009). En revanche, l'arrivée du
recourant C.Z.________ au sein de l'établissement a apporté la stabilité et les
compétences que les employeurs recherchaient depuis un certain temps. Cet
apport positif a d'ailleurs eu des effets sur le reste du personnel, puisqu'une
ancienne stagiaire s'est décidée à rester au service de A.________ et B.________
Y.________ à l'issue de sa formation, en raison de l'équipe soudée au sein du
personnel (cf. courrier d'M.________ du 4 septembre 2009, produit dans le
dossier du Service de l'emploi).
En outre, I.________, ancien chef
du Service de la sécurité civile et militaire, ainsi que J.________, chef de la
Division support du Service de la sécurité civile et militaire, qui
représentent l'Etat de Vaud en tant que propriétaire du restaurant X.________, ont
confirmé que le personnel mis à disposition par les agences de placement ne
convenait souvent pas aux besoins des employeurs ou manquait de régularité en
ne se présentant pas au travail après quelques jours, voire un jour; cette
situation désorganisait ainsi la gestion de l'établissement et avait des
conséquences désagréables sur le bien-être de la clientèle. Ces deux
responsables ont également constaté que le recourant C.Z.________ donnait
entière satisfaction à ses employeurs par son professionnalisme, sa régularité
et son engagement assidu au travail, et qu'il devait ainsi être maintenu dans
son poste pour la stabilité de l'équipe de cuisine et le bien-être de la
clientèle (cf. courrier de I.________ et de J.________ du 3 septembre
2009, produits dans le dossier du Service de l'emploi). I.________ a d'ailleurs
également indiqué lors de l'audience du tribunal du 2 avril 2009 que le
restaurant X.________ avait rencontré à réitérées reprises des problèmes avec
le personnel (alcool, relations avec la clientèle), et qu'il n'était pas
évident de recruter du personnel sérieux et consciencieux, alors que le
recourant C.Z.________ réunissait toutes les qualités d'un employé modèle.
J.________ a de même indiqué lors de cette audience que le recourant était un
élément précieux pour le restaurant (cf. compte rendu résumé de l'audience du 2
avril 2009).
b) L'audience tenue par le tribunal
a également apporté un éclairage important sur les responsabilités confiées au
recourant dans le cadre de son activité professionnelle et sur la confiance
dont il bénéficie à l'égard de son employeur qui a déclaré qu'il le considérait
comme son bras droit. Le recourant ne saurait en effet être assimilé à un
employé subalterne qui se limite à exercer des tâches peu qualifiées, puisqu'il
s'occupe de l'ouverture du restaurant, qu'il est chargé d'intégrer et de former
le personnel intérimaire, et que même les paiements lui ont été confiés lors de
la dernière absence de ses patrons; il dispose par ailleurs de toutes les clés
de l'établissement. Il ressort en outre de l'audience tenue par le tribunal que
son employeur lui a enseigné les règles de base en matière de cuisine
lorsqu'ils travaillaient tous deux à l'hôtel-restaurant "11.********"
à 12.********. Leur collaboration remonte ainsi à 1998; une relation de travail
fondée sur une confiance mutuelle testée au cours de plusieurs années unit dès
lors le recourant à son employeur, ce qui explique aussi les responsabilités
confiées. L'épouse de l'employeur connaît également le recourant depuis
longtemps, car elle travaillait de même à l'hôtel-restaurant "11.********".
Le recourant forme ainsi avec ses employeurs une équipe soudée. L'expérience et
les connaissances acquises au fil des années dans le domaine de la restauration
ont ainsi fait du recourant un employé modèle, et la relation de travail qui
l'unit à son employeur et l'épouse de ce dernier repose sur des bases solides
qui n'existent pas dans n'importe quelle relation professionnelle. Enfin, il a
été indiqué lors de l'audience qu'il était difficile de trouver du personnel de
cette qualité, ce qui ne saurait être mis en doute. Le secteur de la
restauration est en effet un domaine d'activité pénible, mal rémunéré, et dans
lequel les employeurs peinent souvent à recruter de la main-d'œuvre indigène.
Il est vrai que les employeurs
n’ont pas formellement effectué toutes les démarches requises par la
jurisprudence du tribunal (rappelée ci-dessus au consid. 3). Mais il ressort du
dossier qu’ils ont fait leur possible pour trouver un autre employé qui
corresponde aux exigences requises pour le poste concerné, et que le recourant
C.Z.________ a permis à l'établissement, en particulier par ses compétences,
son engagement assidu et la confiance dont il bénéficie de la part de ses
employeurs, de retrouver une stabilité, après avoir rencontré de nombreux
échecs en matière de recrutement du personnel. Il faut en outre rappeler
l'entrée en vigueur le 1
er
juin 2009 du protocole d'extension à
l'ALCP concernant la Bulgarie et la Roumanie. Il serait en effet déraisonnable
de demander aux employeurs de se séparer du recourant C.Z.________ qui leur
donne entièrement satisfaction pour les motifs développés ci-dessus, pour
finalement le rappeler plus tard lorsque les restrictions transitoires auront
été levées, au risque probable que, comme par le passé, plusieurs employés ne
leur donnent pas satisfaction dans l'intervalle. Cette situation ne serait pas
satisfaisante, car l’engagement du recourant n'est pas contraire aux buts de
l'accord sur la libre circulation des personnes ainsi que des dispositions
transitoires, celles-ci consistant à éviter un afflux massif de travailleurs
ressortissants des nouveaux Etats contractants, puisqu'on rappelle que ce sont
les circonstances particulières du cas qui permettent de constater en l'espèce
que le recourant C.Z.________ remplit les conditions de l’art. 7 al. 4 OLE au
vu des difficultés démontrées à recruter du personnel donnant satisfaction sur
le marché du travail indigène.
c) Toutefois, l’autorisation de
travail ne peut être délivrée que dans les limites des contingents disponibles.
En effet, les autorités suisses ne sont pas tenues de délivrer un nombre plus
élevé d'autorisations que celui fixé à l'art. 10 al. 3b ALCP. C'est pourquoi le
dossier sera retourné au Service de l'emploi afin qu'il examine la possibilité
de délivrer une unité du contingent en faveur du recourant C.Z.________, dans
la mesure où le tribunal estime que l'employeur a effectué les recherches
appropriées afin de recruter du personnel sur le marché du travail indigène
(cf. consid. 4a et 4b ci-dessus). Dans l'intervalle, la question du cas de
rigueur (dossier PE.2008.0339) peut demeurer ouverte, et sera examinée en cas
de décision négative du Service de l'emploi.
5.
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours déposé contre la décision du Service de l'emploi doit être admis et
cette décision annulée; le dossier sera retourné au Service de l'emploi afin
qu'il examine la possibilité de délivrer une unité du contingent en faveur du
recourant C.Z.________ et statue à nouveau. Au vu de ce résultat, il convient
de laisser les frais de justice à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1 LPA-VD).
Au surplus, une indemnité est allouée aux recourants, solidairement entre eux,
à titre de dépens (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision du Service de l'emploi du 9
septembre 2009 est annulée et le dossier retourné à cette autorité afin qu'elle
statue à nouveau dans le sens des considérants.
III.
Les frais de justice sont laissés à la charge de
l'Etat.
IV.
L'Etat de Vaud, par le budget du Service de
l'emploi, est débiteur des recourants, solidairement entre eux, d'une indemnité
arrêtée à 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.
Jc/Lausanne, le 19 mars 2010
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi
ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.