vd_omni · MPU.2021.0035 · 2022-03-02 · fr

A.________/Municipalité d'Ollon, B.________ | Recours contre l'adjudication d'un marché portant sur l’agencement de la cuisine d'un collège.La recourante se plaint de ne pas avoir été conviée à une séance de clarification de son offre, contrairement à l'adjudicataire. Or, la question de savoir si une offre doit être clarifiée relève, comme l'appréciation des offres en général, du large pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur. Les évaluateurs pouvaient ainsi se dispenser d'auditionner la recourante, sans violer pour autant les principes de transparence et d'interdiction de la discrimination.La recourante dénonce le manque de traçabilité des notes en général et plus particulièrement de l'évaluation des offres au sous-critère du rapport de disponibilité, correspondant au rapport entre l'effectif total de l'entreprise et le nombre d'employés mis à disposition pour l'exécution du marché. Or, les documents versés au dossier et transmis à la recourante permettent de comprendre à suffisance de droit comment les offres ont été évaluées; cela vaut en particulier aussi pour le sous-critère en cause. Rejet du recours. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'adjudicataire; celui-ci a en effet agi par l'intermédiaire d'un avocat membre de son conseil d'administration, de sorte qu'il se trouve dans la situation d'une partie plaidant sa propre cause, qui ne peut se voir allouer des dépens qu'à des conditions exceptionnelles, non réalisées en l'espèce.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 02.03.2022 MPU.2021.0035

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
2 mars 2022
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; M. Etienne Poltier, juge;
M. Michel Mercier, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Luc Del Rizzo, avocat à Monthey,
Autorité intimée
Municipalité d'Ollon,
représentée
par Me Jacques Haldy, avocat à Lausanne
,
Tiers intéressé
B.________
à ********
Objet
Adjudication (marchés publics)
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité d'Ollon
du 25 octobre 2021 adjugeant le marché à B.________ (centre scolaire Perrosalle,
Ollon, CFC 358 - équipement cuisine).
Vu les faits suivants:
A.
Le 7 juin 2021, la Municipalité d’Ollon a fait publier sur www.simap.ch
un appel d’offres en procédure ouverte portant sur l’agencement de la cuisine
du Collège de Perosalle (CFC 358 - cuisine professionnelle; étape 1). Un délai
au 11 juin 2021 a été imparti aux candidats pour poser leurs questions par
écrit. Les soumissionnaires devaient déposer leur offre au 19 juillet 2021 à
11h30, à l’adresse du mandataire: eido architectes Sàrl, à Yverdon-les-Bains.
Le document d’appel d’offres (DAO) admettait le consortium d’entreprises (ch.
3.12), mais excluait la sous-traitance (ch. 3.13), de même que les variantes
(ch. 3.17), celles-ci n’étant pas prises en considération. Aux termes du chiffre
5.5 DAO:
"5.5 AUDITION DES CANDIDATS
Des auditions seront organisées.
L'adjudicateur informera ultérieurement chaque soumissionnaire de l'heure
exacte et de la durée de son audition.
L'adjudicateur se réserve le droit
de réaliser autant d'auditions qu'il le souhaite et au lieu qu'il détermine
librement. Comme il se réserve le droit de n'auditionner que les
soumissionnaires qui ont des chances objectives d'obtenir le marché et dont le
dossier nécessite des clarifications. L'audition ne doit pas conduire à une modification
de l'offre déposée.
Avant, pendant et après l'audition,
le soumissionnaire ne pourra pas apporter d'éléments nouveaux ou modifier son
offre, au risque de se voir exclu de la procédure, à moins que l'adjudicateur
ne le demande expressément à tous les soumissionnaires et que cela ne constitue
pas une forme de négociation de l'offre. L'audition fera l'objet d'un
procès-verbal dans lequel seront énumérées les informations essentielles qui
ont été échangées au cours de l'audition. Le procès-verbal mentionnera
également le lieu, la date, la durée et les noms des personnes présentes. Ce
dernier ne sera pas transmis aux autres soumissionnaires."
Le barème des
notes est de 0 à 5 (0 constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note ;
ch. 5.7 DAO). Les critères d’adjudication suivants ont été retenus (ch. 5.8 DAO):
"(…)
A.           Cahier
de soumission
A.1         Prix                                                                                         50%
B.           Organisation
du soumissionnaire                                               30%
B.0         Capacité
de l’entreprise (pour calcul B.2)
B.1         Capacité
de l’entreprise pour le marché                                     15%
B.2         Rapport
de disponibilité                                                            15%
C.           Qualités
techniques du soumissionnaire
C.1         Références                                                                              20%
Total
100%
(…)"
Il était indiqué que la notation du prix se ferait
selon la méthode linéaire; le prix offert le plus bas obtiendra la note de 5 (100%),
à partir de 150% au-dessus du prix offert le plus bas la note attribuée est de
0. Enfin, les soumissionnaires devaient remplir et joindre à leurs offres
plusieurs documents: B.0 (capacité de l’entreprise); B.1 (capacité mise à disposition
pour le mandat); Q9 (références).
B.
Dans le délai imparti, quatre offres sont parvenues au mandataire
de la Municipalité d’Ollon, dont celle de l’entreprise individuelle A.________,
pour un montant net de 371'422 fr.85, et celle de la société B.________, pour
un montant net de 369'903 fr.65. L’analyse des offres a débuté le 9 septembre
2021. Au terme de l’analyse multicritères, les notes suivantes ont été attribuées
à ces deux offres:
Critère
A
Sous-Critère
B.1
Sous-Critère
B.2
Critère
C
Prix
Capacité
de l’entreprise pour le marché
Rapport
de disponibilité
Références
Nom
du
soumissionnaire
Montant
de l’offre
après
vérification (TTC)
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération du sous-critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération
du sous-critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Total des points
Classement
A.________
370'440.90
5.00
500
250.00
5.00
15
75.00
4.00
15
60.00
5.00
20
100.00
485.00
2
B.________
371'654.40
4.97
50
248.36
5.00
15
75.00
5.00
15
75.00
5.00
20
100.00
498.360
1
Le
mandataire du
maître de l’ouvrage a reçu les représentants de B.________ le 12 octobre 2021
pour une séance de clarification. Dans leur rapport du 14 octobre 2021, les évaluateurs
ont proposé à la Municipalité d’adjuger le marché à cette dernière. Le 25
octobre 2021, la Municipalité a informé B.________ de ce que le marché lui
avait été adjugé pour un montant de 371'654 fr.40, ce qu’elle a également communiqué
aux autres soumissionnaires, le même jour.
C.
Par acte du 4 novembre 2021, A.________ a saisi la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d’un recours contre cette
décision.
Par avis du 8 novembre 2021, le juge instructeur a assorti
provisoirement le recours de l’effet suspensif. A.________ et B.________ ont
été invitées à se déterminer sur la consultation de leurs offres respectives;
cette dernière s’y est opposée, de sorte que la consultation des offres concurrentes
par les soumissionnaires parties à la procédure n’a pas été autorisée.
La Municipalité a produit son dossier. Dans sa
réponse du 7 décembre 2021, elle propose le rejet du recours.
Par avis du 13 décembre 2021, le juge instructeur a
offert à A.________ la faculté de répliquer.
Par la plume de son conseil, A.________ a requis, le
22 décembre 2021, de pouvoir consulter les documents permettant de
"(…)
connaître précisément les éléments sur la base desquels la Municipalité d’Ollon
a évalué les offres et attribué les notes relatives aux critères d’adjudication,
en particulier le rapport explicatif, lequel doit venir en complément des
grilles d’adjudication
"
.
Le même jour, la Municipalité a indiqué, par la
plume de son conseil, qu’elle avait produit l’entier de son dossier. Elle a
requis la levée de l’effet suspensif provisoirement accordé, à laquelle s’oppose
A.________.
Dans le délai prolongé au 7 janvier 2022, A.________
a complété ses moyens et précisé ses conclusions. Elle demande le maintien de l’effet
suspensif et à titre de mesure d’instruction, la production du «rapport explicatif
relatif au marché public en question, avec la date de son établissement». Elle
conclut principalement à la réforme de la décision attaquée en ce sens que le
marché lui soit adjugé. Subsidiairement, elle conclut à l’annulation de la
décision attaquée et au renvoi de la cause à la Municipalité pour nouvelle décision.
Plus subsidiairement, elle conclut à ce que le caractère illicite de l’adjudication
à B.________ soit constaté et que "l’Etat de Vaud [soit] condamné" à
lui verser des dommages-intérêts d’un montant à chiffrer en cours de procédure le
cas échéant.
La Municipalité a dupliqué le 21 janvier 2022; elle
maintient ses conclusions et requiert derechef la levée de l’effet suspensif,
subsidiairement la fourniture de sûretés par A.________.
B.________, qui ne s’était pas exprimée jusqu’alors,
s’est déterminée le 31 janvier 2022; elle conclut au rejet du recours.
Le 14 février 2022, la recourante s'est spontanément
déterminée sur la duplique de l'adjudicataire.
D.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
a) La matière est régie par l'accord intercantonal sur les marchés
publics, du 25 novembre 1994 (A-IMP; BLV 726.91), ainsi que par la loi cantonale
du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01) et son règlement
d'application du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; BLV 726.01.1). C’est à tort que la
recourante se réfère à la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics
(LMP; RS 172.056.1), dont le champ d’application subjectif s’étend aux
autorités fédérales et aux unités de l’administration fédérale (cf. art. 4 LMP),
dont ne fait pas partie l’autorité intimée.
b) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne la qualité
pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de
protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée. Selon la
jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral en lien avec l'art. 89 de la loi fédérale
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) – étant rappelé que
la qualité pour recourir doit être admise en procédure cantonale de manière au
moins aussi large que devant le Tribunal fédéral (art. 111 al. 1 LTF) –, le
soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des
chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son
recours (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1; arrêt TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014
consid. 1.1).
En l’occurrence, l'offre de la recourante a été
classée, au terme de l’évaluation des offres, au deuxième rang, avec un écart
de 13,36 points. A cet égard, la jurisprudence a retenu l'intérêt digne de protection
du soumissionnaire évincé lorsque celui-ci avait été classé au deuxième rang
derrière l'adjudicataire et qu'il aurait, en cas d'admission de son recours,
disposé d'une réelle chance d'obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1
p. 27; arrêts TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1; 2C_346/2013 du 20
janvier 2014 consid. 1.4.1). L’octroi d’un 5 au lieu d’un 4 au sous-critère 3.2
– dont la notation est contestée – et qui a une pondération de 15%, suffirait à
la recourante pour dépasser au final l’adjudicataire.
Il convient par conséquent d'admettre que la
recourante est légitimée à recourir.
c)
Pour le
surplus, le recours a été déposé dans les délai et forme prescrits par les art.
10 LMP-VD et 79 LPA-VD. Il convient donc d'entrer en matière.
[Note interne du
juge instructeur: on peut se demander si les conclusions prises dans la
réplique ne constituent pas une extension ou une modification (prohibée) de celles
contenues dans le recours; le recours, qui a été interjeté par le soumissionnaire
lui-même, contient une conclusion très peu précise, tendant à ce que
l'adjudication soit "reconsidérée"; on peut considérer que les conclusions
prises en réplique par le mandataire précisent celle du recours.]
2.
a) En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend
de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal contrôle librement l’application
des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353
consid. 3 p. 363; 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai 2018
consid. 3b). De même, il vérifie librement si les conditions prévues par la loi
pour le prononcé d'une exclusion sont remplies; il respecte toutefois le
pouvoir d'appréciation laissé au pouvoir adjudicateur par les dispositions
régissant l'exclusion (arrêt MPU.2020.0002 du 31 juillet 2020 consid. 2).
b) En revanche, lorsque le droit matériel laisse une
grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en particulier
le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres (cf. ATF
141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas s'immiscer de façon
indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de l'adjudication. Il
ne lui appartient donc pas de substituer sa propre appréciation à celle de l'adjudicateur
dans l'attribution d'un marché public (cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 p. 134 et
les arrêts cités; v. ég. TF 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1), à défaut
de quoi l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit, tant
par l'art. 16 al. 2 A-IMP que par l'art. 98 LPA-VD (cf. ATF 141 II 14 consid.
2.3 p. 25 in fine; 140 I 285 consid. 4.1 p. 293). L'autorité judiciaire ne peut
ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur,
ce qui en pratique peut s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF
141 II 353 consid. 3 p. 363 et les références citées). La notation est
arbitraire lorsqu'elle repose sur des considérations dénuées de toute
pertinence ou d'une autre manière manifestement insoutenables (ATF 141 III 564
consid. 4.1 p. 566; 125 II 86 consid. 6 p. 98s. avec renvoi à ATF 121 I 225
consid. 4b p. 230).
3.
Lors de la passation de marchés publics, doivent notamment être
respectés les principes de transparence (cf. art. 1 al. 3 let. c A-IMP; art. 3
let. c et 6 let. h LMP-VD) et de non-discrimination ou d'égalité de traitement
entre les soumissionnaires (cf. art. 1 al. 3 let. b et 11 let. a A-IMP; 3 let.
b et 6 let. a LMP-VD).
a)
Le principe de transparence
impose au pouvoir adjudicateur de fournir toute information utile aux
fournisseurs potentiels, afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en
connaissance de cause (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014,
p. 161). En particulier, l'adjudicateur doit énumérer par avance et dans l’ordre
d'importance tous les critères pris en considération pour l'évaluation des
soumissions; il est également tenu d'indiquer la pondération des critères
retenus (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101; CDAP MPU.2018.0026 du 16 mai 2019,
consid. 5a; MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016 consid. 3a; MPU.2014.0016 du 26
août 2014 consid. 4b; MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012 consid. 2b et les arrêts
cités).
Le principe de transparence exige également que le
pouvoir adjudicateur se conforme dans la suite de la procédure aux conditions
du marché qu'il a préalablement annoncées. Sous cet angle, le principe de
transparence se rapproche du principe de la protection de la bonne foi (art. 9
Cst.), qui prohibe les comportements contradictoires, mais aussi du principe de
non-discrimination; en effet, lorsque le pouvoir adjudicateur s'écarte des
"règles du jeu" qu'il s'est fixées, il adopte un comportement qui se
rapproche d'une manipulation, typiquement discriminatoire, du résultat du
marché (cf. Poltier, op. cit., n°259 p. 161).
Une éventuelle violation du principe de la transparence
sous cet aspect ne conduit à l'annulation de l'adjudication que si elle a
influé sur le résultat final de l'évaluation de l'offre; il appartient à
l'adjudicateur d'apporter la preuve du contraire (arrêts MPU.2017.0044 du 3 mai
2018 consid. 5a/bb; MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 3a; MPU.2014.0016 du
26 août 2014 consid. 4a; MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012 consid. 4;
MPU.2012.0005 consid. 2b; GE.2007.0218 du 6 mars 2008, consid. 3a).
b) Le droit des marchés publics a en
particulier pour but de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et,
partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre
constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure d'adjudication
par l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une offre (ATF
128
II 13 consid. 5a p. 21
).
Selon l'art. 1 al. 3 let. a A-IMP,
l'accord intercantonal poursuit notamment l'objectif d'assurer une concurrence
efficace entre les soumissionnaires. Ainsi, à teneur de l'art. 11 A-IMP, lors
de la passation de marchés, l'adjudicateur doit notamment veiller à respecter
le principe de non-
discrimination
et d'égalité de
traitement entre chaque soumissionnaire (let. a), la concurrence efficace (let.
b) et doit respecter les dispositions relatives à la protection des
travailleurs et aux conditions de travail (let. e). Cette règle
est consacrée en droit vaudois par l'art. 3 LMP-VD.
Aux termes de cette
disposition, la loi tend, notamment, à assurer une concurrence efficace entre les
soumissionnaires (let. a). L’art. 6 LMP-VD impose à l’adjudicateur, lors de la
passation de marchés, de respecter notamment les principes suivants: non-discrimination
et égalité de traitement de chaque soumissionnaire (let. a); respect des
dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de
travail (let. b); adjudication au soumissionnaire ayant présenté l'offre
économiquement la plus avantageuse (f
ter
).
c)
En
matière de marché public prévaut le principe de l'intangibilité de l'offre à
l'échéance du délai ("Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der
Angebote"), lequel découle du principe de l'interdiction des négociations
entre le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires, consacré à l'art.
35 al. 1 RLMP-VD (cf. Poltier, op. cit., n°354; Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
ème
éd., Zurich 2013, n°710).
Le principe de l'intangibilité de l'offre est
du reste rappelé à l'art. 29 al. 3 RLMP-VD. Cela implique qu'une offre ne doit
en principe s'apprécier que sur la seule base du dossier remis (ATF 141 II 353 consid.
8.2.2 et la référence; arrêt TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1).
Cela vaut notamment pour les prix, les remises de prix ou les modifications
de prestations (Poltier, ibid.).
En revanche, les erreurs évidentes de
calcul et d'écritures peuvent être corrigées (art. 33 al. 2 RLMP-VD; v. sur ce
dernier point, arrêts MPU.2015.0016 du 26 mai 2015, consid. 3c; MPU.2013.0013 du
2 juillet 2014, consid. 3b; MPU.2013.0027 du 4 février 2014, consid. 3b).
Le pouvoir
adjudicateur a cependant un devoir de clarification de l’offre en cas d'ambiguïtés
mineures (arrêt TF 2C_969/2018 du 30 octobre 2019 consid. 1.2.3, réf. citées).
Il
est ainsi admis que l'adjudicateur puisse corriger les effets d'une mauvaise
compréhension de l'offre par un soumissionnaire, afin de rendre les offres
comparables entre elles, par exemple en supprimant une plus-value sans objet. L'adjudicateur
peut également corriger les erreurs évidentes de calcul et d'écriture, conformément
à l'art. 33 al. 2 RLMP-VD,
le cas échéant
après avoir demandé des explications au soumissionnaire en application de l'art.
34 al. 1 RLMP-VD (CDAP MPU.2019.0023 du 20 mai 2020 consid. 4b et les références
).
Cette possibilité exprime la tendance actuelle dans la plupart des cantons qui
permet de tempérer une application trop formaliste du principe de l'intangibilité
des offres selon laquelle il y aurait lieu d'exclure un soumissionnaire dès qu'une
offre est incomplète, quelle que soit l'importance du manquement.
Dans des cas particuliers cependant, la distinction entre
la correction (admissible) d'erreurs dans l'offre ou leur clarification et la
modification ou le complément (inadmissible) d'une offre peut s'avérer délicate
(cf. ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 p. 374; arrêt TF 2C_257/2016
du 16 septembre 2016 consid. 3.3.1, réf. citées).
Cette démarche de clarification (ou épuration;
Poltier, op. cit., p. 196) ne saurait cependant servir à compléter une offre
lacunaire (cf. arrêt TF 2D_33/2019 du 25 mars 2020 consid. 3.1). Elle ne doit pas
entraîner de modifications matérielles des offres à l'instar d'une modification
des prix, de l'octroi de remises ou rabais nouveaux, ou de modifications du contenu
de la prestation offerte ou des modalités de son exécution. En particulier, le
pouvoir
adjudicateur
ne peut pas demander au
soumissionnaire de modifier son offre si celle-ci ne respecte pas une exigence
du cahier des charges (Jean-Michel Brahier, Offre et contrat: vérification,
épuration, rectification et négociation,
in
: Marchés Publics 2018, p.
292). Il s'agit en dernier ressort d'empêcher des comportements interdits, qui,
pour le moins, éveillent le soupçon que certains soumissionnaires bénéficient d'avantages
indus (Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz,
Zurich 2004, p. 224). L’interdiction des négociations (cf. art. 35 al. 1 RLMP-VD)
n’empêche cependant pas l’adjudicateur d’organiser des discussions plus approfondies
avec certains soumissionnaires qu’il considère comme les meilleurs à l’issue d’un
premier round d’évaluation; il est en effet admissible que l’adjudicateur
concentre la procédure sur les candidats qui ont le plus de chances de succès,
aussi longtemps que leur sélection se fait sur la base des critères annoncés et
dans le respect de la procédure (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne
Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale,
éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 123).
d) Les conditions de l’appel d’offres doivent être
interprétées selon les règles de la bonne foi. La grande liberté d'appréciation
de l'adjudicateur évoquée ci-dessus concerne également notamment la formulation
et l’application des critères d’aptitude et d'adjudication. S’agissant de
notions techniques, il convient de prendre en considération le sens qui leur
est donné par les spécialistes ou celui que les intéressés leur ont donné en relation
avec le projet litigieux; la façon dont les parties se sont comportées joue également
un rôle dans l’interprétation (ATF 141 II 14 consid. 7.1 et 7.4; MPU.2020.0003
du 24 juillet 2020 consid. 3d; MPU.2019.0026 du 4 mai 2020 consid.
7b; voir aussi
Barbara
Œ
chslin/Thomas Locher, in: Hans Rudolf Trüeb [édit.], Handkommentar
zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, n. 12 ad art. 30 LMP, réf. citées
).
La volonté subjective du pouvoir adjudicateur n'est pas
déterminante.
Lorsque plusieurs
interprétations sont possibles, l'autorité judiciaire de recours n'a pas à
choisir celle qui lui paraît la plus adéquate; elle doit se borner à définir
les limites de ce qui est juridiquement admissible (TF 2C_698/2019 du 24 avril
2020 consid. 4.3).
4.
La recourante se plaint de violation du principe de la transparence et
de son droit d'être entendue en relation avec la notation. Elle demande que,
outre la grille d'évaluation, le procès-verbal d'évaluation des offres ou rapport
explicatif, avec la date de son établissement, soit versé au dossier et lui
soit communiqué.
a) Au stade de l'évaluation des offres, le pouvoir
adjudicateur leur attribue des notes au regard de chacun des critères
d'adjudication. Ces différentes notes doivent faire l'objet d'une brève
motivation, susceptible d'être fournie au soumissionnaire souhaitant des explications
plus détaillées au sujet de son éviction ou à l'autorité de recours. L'adjudicateur
opère ensuite la synthèse de ces évaluations en les intégrant dans un tableau
comparatif (cf. § 28 al. 3 des directives d'exécution [DEMP] de l'AIMP du 25
novembre 1994/15 mars 2001) qui regroupe l'ensemble des offres, auxquelles sont
appliqués les facteurs de pondération pour les différents critères, ainsi que les
notes retenues. Ce document permet aux soumissionnaires de vérifier que
l'autorité a respecté les règles du jeu qu'elle avait posées initialement.
C'est sur la base du tableau comparatif que l'adjudicateur rend la décision
d'adjudication. Celle-ci ne comporte généralement qu'une motivation sommaire
comportant un extrait du tableau comparatif où figurent les notes obtenues par le
soumissionnaire évincé et celles de l'adjudicataire (Poltier, op. cit., p.
213).
b) En l'occurrence, la décision attaquée était accompagnée
notamment d'un "récapitulatif notation" qui indiquait, pour chaque
critère d'adjudication, les notes obtenues respectivement par la recourante et l'adjudicataire.
Par la suite, dans la présente procédure de recours, l'autorité intimée a
produit des documents intitulés respectivement "rapport de procédure et
propositions d'adjudication", version du 14 octobre 2021, "commentaires
détaillés notation CFC 358 équipement de cuisine", version du 30 septembre
2021 et "résultat après analyse et notations des offres" (pièces 4 à
6 du bordereau no 1 de l'autorité intimée). Ces documents, qui ont été transmis
à la recourante, permettent de comprendre à suffisance de droit comment les offres
ont été notées au regard de chaque critère d'adjudication.
Dans ces conditions, la réquisition de la recourante
est sans objet et les griefs de violation du principe de la transparence et de son
droit d'être entendue sont mal fondés, sous réserve du considérant 5 ci-après.
5.
La recourante se plaint de ce que la décision attaquée
a été rendue à l’issue d’une séance de clarification à laquelle le mandataire de
l'autorité intimée avait convié
les représentants de l’adjudicataire le 12
octobre 2021; elle y voit une violation du principe de transparence et de l’interdiction
de discrimination, dans la mesure où elle-même n’a pas été conviée à participer
à une telle séance.
a) Au chiffre 5.5 du DAO (cf. partie "Faits"
let. A ci-dessus), sous le titre "Audition des candidats", l'adjudicateur
s’est réservé le droit de réaliser autant d'auditions qu'il le souhaite, d’une
part, et de n'auditionner que les soumissionnaires qui ont des chances objectives
d'obtenir le marché et dont le dossier nécessite des clarifications, d’autre part.
Cette faculté s’inscrit dans le cadre de ce que permet l’art. 34 RLMP-VD.
A l’issue de l’analyse multicritères, il est apparu
aux évaluateurs que l’une des entreprises en concurrence arrivait en tête avec 498.36
points. Dès lors, ceux-ci ont estimé devoir faire application du ch. 5.5 du DAO
et ont convoqué l’adjudicataire pressenti, afin, pour l’essentiel, que cette
entreprise confirme les prix articulés dans son offre, ce qu’elle a fait en l’espèce.
Le contenu du procès-verbal permet du reste de vérifier que cette séance avait
un but bien précis. Les représentants de l’adjudicataire ont simplement été
appelés à confirmer les prix unitaires offerts, à confirmer qu’ils avaient pris
connaissance des conditions générales et particulières de l’ouvrage, ainsi que
des plans; en outre, ils n’ont proposé aucune économie particulière possible.
En outre, les mandataires de l’autorité intimée ont répondu aux questions des
intéressés. Cette séance n’a donc porté que sur des éléments figurant dans l’offre
de l’adjudicataire et en aucun cas cette offre ne s’est trouvée modifiée à l’issue
de cette séance.
b) Il reste néanmoins à vérifier si la recourante,
qui n’a pas été conviée à participer à une séance de clarification, peut se
plaindre de discrimination à cet égard. La recourante a, il est vrai, présenté
l'offre la meilleure marché. Selon ses explications, elle devait également pouvoir
être auditionnée en vue de démontrer la qualité de son offre et de défendre son
projet.
Selon le texte clair du chiffre 5.5 du DAO, l'adjudicateur
pouvait se limiter à auditionner les soumissionnaires qui avaient des chances
objectives d'obtenir le marché et dont le dossier nécessitait des clarifications.
Or, à supposer que la recourante ait eu des chances d'obtenir le marché, rien
n'indique que son dossier ait nécessité des clarifications. Cela ne ressort en
particulier pas du rapport du 14 octobre 2021, ni d'une autre pièce du dossier.
La recourante fait valoir que son offre nécessitait des clarifications, "principalement
s'agissant du critère B.2 du rapport de disponibilité" (déterminations du
7 janvier 2022, p. 8), mais n'indique pas précisément ce qui devait être clarifié.
Du reste, la question de savoir si une offre doit être clarifiée relève, comme
l'appréciation des offres en général, du large pouvoir d'appréciation de
l'adjudicateur, que le Tribunal se doit de respecter (cf. consid. 2b
ci-dessus).
Dans ces conditions, les évaluateurs pouvaient se
dispenser d'auditionner la recourante, sans violer pour autant les principes de
transparence et d'interdiction de la discrimination.
La recourante fait valoir que si elle avait été elle
aussi auditionnée, elle aurait pu "poser des questions objectives en
rapport avec l'exécution du marché […], en particulier s'agissant du critère
B.2 du 'rapport de disponibilité'" (déterminations du 7 janvier 2022, p. 13).
En argumentant de la sorte, elle perd de vue qu'il lui était de toute façon
loisible de poser des questions à l'adjudicateur, dans le délai au 11 juin 2021
prévu pour ce faire.
La recourante explique que, si elle avait été
auditionnée, elle aurait pu "ajuster son offre" s'agissant du critère
B.2, de manière à obtenir la note maximale de 5. Or, si une telle audition sert
notamment à demander des explications au soumissionnaire dont l'offre est peu
claire, elle n'a en revanche précisément pas pour but de lui permettre
d'ajuster son offre ou de la modifier, car cela serait contraire au principe d'intangibilité
des offres (cf. Poltier, op. cit., p. 196; arrêts MPU.2021.0030 du 5 octobre
2021 consid. 7c/aa; MPU
.2020.0011 du 20 juillet 2020 consid. 3a
et réf. citées)
.
Dans ces conditions, à supposer même que l'autorité
intimée ait violé le principe de transparence en n'auditionnant pas la recourante
– ce qui n'est pas le cas, comme on l'a vu –, cette violation n'a pu avoir d'influence
sur le résultat de l'évaluation et ne saurait par conséquent entraîner
l'annulation de la décision attaquée.
Le recours est mal fondé sur ce point.
6.
La recourante critique ensuite la notation du sous-critère B.2 (
rapport de disponibilité).
L’offre de la recourante a reçu la
note 4 à ce sous-critère (contre 5 à l’adjudicataire). La recourante
se plaint d’une violation du principe de transparence et fait valoir
que cette notation serait arbitraire, car dépourvue de traçabilité.
a) La recourante explique qu’il lui est impossible de
vérifier et de comprendre de quelle manière le calcul du rapport de
disponibilité a été effectué par le pouvoir adjudicateur et de contrôler la
notation.
aa) Le cahier des
charges contient pourtant la méthode de notation du sous-critère (p. 34):
"
(…)
Capacité mise à disposition pour le mandat
Capacité de
l'entreprise n° de personnes
x
100
Barème d'évaluation:
Notes:
1 à 30%                                                                                     5
31 à 40%                                                                                    4
41 à 60%                                                                                    3
61 à 80%                                                                                    2
81 à 100%                                                                                 1
pas d'information                                                                        0
Les informations
décrites aux points B.0 et B.1 seront utilisées pour ce calcul.
Ce calcul sera établi par l'adjudicateur.(…)
"
Au vu de ce qui précède,
le grief de la recourante est mal fondé.
bb) Le cahier des
charges exigeait des soumissionnaires qu’ils renseignent l’autorité intimée sur
la capacité de l’entreprise, en complétant l’annexe B.0 et en indiquant tout d’abord
l’effectif du bureau ou de l'entreprise, sans le personnel temporaire ou en
formation.
La recourante a annoncé un
effectif total de dix personnes (à savoir: direction 1, administration 2, bureau
technique 3, service technique et montage 4), contre 67 personnes pour l’adjudicataire.
Il appartenait ensuite à
chaque soumissionnaire de désigner les personnes mises à disposition pour l’exécution
du présent marché, sur une annexe B.1 à compléter, en précisant, outre leur
identité, leurs années d’expérience, leur titre ou leur fonction. Ces précisions
concernaient uniquement l'équipe affectée à la réalisation des travaux, l’estimation
de l'effectif nécessaire étant effectuée par le soumissionnaire (cf.
indications au pied de l'annexe B.1, p. 33 du DAO).
La recourante a rempli l'annexe
B.1 en indiquant quatre personnes. Pour sa part, l’adjudicataire a rempli l’annexe
B.1 en indiquant dix-huit personnes.
b) L’appréciation de la
disponibilité de chaque soumissionnaire résulte du rapport entre l’effectif total
de l’entreprise (annexe B.0) et le nombre d’employés mis à disposition pour l’exécution
des travaux du présent marché (annexe B.1). Plus ce rapport est faible, meilleure
est la note. Même si l’autorité intimée ne s’est guère exprimée sur ce point,
on peut comprendre que ce sous-critère d’adjudication a pour objectif d'assurer
une disponibilité suffisante de l'entreprise et de son personnel. Il tend
également à indiquer au maître de l’ouvrage les réserves de personnel dont le
soumissionnaire dispose au cas où un remplacement devenait indispensable.
On pourrait éventuellement considérer que le sous-critère
en question – que la recourante elle-même ne critique au demeurant pas en tant
que tel – a pour effet d'avantager les entreprises disposant d'un personnel relativement
important, celles-ci pouvant obtenir une meilleure note que leurs concurrentes
moins bien dotées à cet égard. Toutefois, comme l’observe l’autorité intimée, il
est loisible à ces dernières d'améliorer le rapport de disponibilité, en concourant
sous la forme d'un consortium, ce qui est expressément permis par le DAO. Le
choix des critères relève, quoi qu’il en soit, de la liberté qui est reconnue au
maître de l’ouvrage de configurer le marché comme il l’entend, comme il lui
appartient d'identifier ses besoins et de définir librement les prestations
qu'il doit acquérir (arrêt TF 2C_1110/2014  du 17 mars 2015 consid. 5.3). Au vu
de l’objectif qu’il poursuit, qui s’inscrit dans le champ d’application de l’art.
37 al. 1 RLMP-VD, ce sous-critère n’apparaît pas comme inadéquat ou étranger aux
buts des marchés publics (v. sur ce point, Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit.,
n.917s.; Thomas Locher/Barbara Oechslin,
in
: Handkommentar zum
Schweizerischen Beschaffungsrecht, Hans Rudolf Trüeb [éd.], Zurich 2020, n.10
ad art. 29 LMP). En outre, il y a d’autant moins de raisons de revenir sur l'admissibilité
de ce sous-critère que l’appel d’offres n’a pas été contesté (v. sur ce point,
arrêt TF 2D_87/2008 du 10 novembre 2008 consid. 5; arrêts MPU.2016.0006 du 13 juillet
2016 consid. 3c; MPU.2015 du 20 janvier 2016 consid. 4b et MPU.2015.0007 du 21
mai 2015 consid. 3a).
c) S'agissant de la notation, il ressort de ce qui
précède que, sur un effectif total de dix personnes, la recourante a mis quatre
employés à disposition pour l’exécution du marché; le ratio est donc de 40%, ce
qui justifie la note de 4. Pour sa part, l’adjudicataire, sur un effectif total
de 67 personnes, a mis 18 employés à disposition; le ratio est de 26,8%, ce qui
justifie la note de 5. C’est par conséquent à tort que la recourante se plaint
d’une absence de traçabilité de la notation du sous-critère.
La recourante fait valoir par ailleurs qu’il n’y aurait
pas lieu de prendre en compte C.________ dans le tableau B.1 qu’elle a fourni, en
expliquant que cette dernière n’est pas attribuée exclusivement pour ce mandat.
Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de la
recourante, et ce pour deux motifs. D'une part, le soumissionnaire devait
indiquer dans l'annexe B.1 l'"équipe nécesssaire à la réalisation des travaux"
(indications figurant au pied de l'annexe B.1, p. 33 du DAO); il n'était pas
précisé que seuls les collaborateurs exclusivement affectés à l'exécution du présent
marché devaient être mentionnés. D'autre part et surtout, la recourante a
mentionné C.________ dans son tableau B.1 en connaissance de cause, estimant
que sa prestation était nécessaire à la réalisation des travaux; en retirer cette
dernière a posteriori constituerait dès lors une modification de l’offre, ce
qui serait contraire au principe de l'intangibilité de cette dernière.
d) Le recours est mal fondé en ce qui concerne la
notation du sous-critère B.2.
7.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée.
Au vu du sort du recours, les frais de justice
seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (cf. art. 49 al. 1, 91 et
99 LPA-VD). Pour les mêmes raisons, des dépens seront alloués à l’autorité
intimée, qui obtient gain de cause avec l’assistance d’un avocat; ces dépens
seront mis à la charge de la recourante (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
En ce qui concerne l'adjudicataire, du moment que son
mandataire est membre de son conseil d’administration, il y a lieu de
considérer qu'il a plaidé lui-même dans sa propre cause (cf. arrêts TF 2C_107/2015
du 18 juin 2015 consid. 3.5; 1C_408/2018 du 18 mars 2019 consid. 6.2). Or, ce
n'est qu'à certaines conditions (affaire compliquée, valeur litigieuse élevée,
défense des intérêts ayant nécessité un travail important qui dépasse ce qui peut
être raisonnablement exigé d'un justiciable, etc.) qu'une partie qui défend sa
propre cause peut se voir exceptionnellement allouer des dépens (arrêt TF 1C_408/2018
du 18 mars 2019 consid. 6.2; arrêts CDAP GE.2014.0197 du 4 mai 2015 consid. 5;
GE.2013.0144 du 28 novembre 2013 consid. 5). Ces conditions ne sont pas réunies
en l’espèce, de sorte que l'adjudicataire ne peut prétendre à des dépens.
Avec le présent arrêt, la requête de l’autorité
intimée tendant à la levée de l’effet suspensif ou à la fourniture de sûretés
est sans objet.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Municipalité d'Ollon, du 25 octobre 2021, est
confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 3'500 (trois mille cinq cents) francs, sont mis à
la charge de A.________.
IV.
A.________ versera à la Municipalité d’Ollon une indemnité de 1'500 (mille
cinq cents) francs, à titre de dépens.
Lausanne, le 2 mars 2022
Le
président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification,
d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14).
Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82
ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.