vd_omni · GE.2022.0275 · 2023-08-14 · fr

A.________ et B.________ /Département de la santé et de l'action sociale, COMMISSION DE LA CONCURRENCE COMCO | Recours contre la décision du DSAS rejetant une demande d'autorisation de diriger en qualité de responsable d'exploitation d'une organisation de soins à domicile (OSAD) en faveur de la recourante 1. Objet de la contestation portant également sur l'examen de l'octroi en faveur de la recourante 2 de l'autorisation d'exploiter dite OSAD au regard de la LMI. Preuve apportée que l'exploitation d'une OSAD est licite dans le canton de provenance de la recourante 2, si bien que l'autorité intimée ne pouvait restreindre le libre accès au marché que pour préserver un intérêt public prépondérant aux conditions de l'art. 3 LMI. Conditions non réalisées en l'espèce. L'autorité intimée ne pouvait pas sans violer le droit fédéral exiger de la recourante 2 qu'elle dispose d'une personne au bénéfice d'une autorisation de diriger conformément à la réglementation du canton de Vaud. Annulation de la décision contestée et renvoi de la cause à l'autorité intimée afin qu'elle octroye l'autorisation d'exploiter une OSAD.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.08.2023 GE.2022.0275

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 14 août 2023
Composition
M.
Alex
Dépraz,
président; M. Alain Thévenaz, juge; M. Alexandre de Chambrier, juge
suppléant; Mme Nathalie Cuenin, greffière.
Recourantes
1.
A.________
à ********
2.
B.________
à ********
représentées par Me Matthias STAUFFACHER,
avocat à Zürich,
Autorité intimée
Département de la santé et de
l'action sociale (DSAS),
à Lausanne,
Autorité concernée
COMMISSION DE LA CONCURRENCE (COMCO),
à Berne.
Objet
Santé publique
Recours A.________ et consorts c/ décision du Département
de la santé et de l'action sociale du 14 octobre 2022 refusant la
demande de A.________ d'autorisation de diriger en qualité de responsable
d'exploitation.
Vu les faits suivants:
A.
Le 22 avril 2021, B.________ (ci-après: la Société, puis la recourante
2), dont le siège est à ******** (TG), a déposé pour elle-même, auprès de la
Direction générale de la santé (ci-après: DGS), par l'intermédiaire de ses
mandataires, une demande d'exploiter une organisation de soins à domicile
(ci-après: OSAD) dans le canton de Vaud, en se fondant sur la loi fédérale du 6
octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02). A cet égard, la Société
précisait qu'elle était déjà au bénéfice d'une autorisation d'exploitation du
canton de Bâle-Ville accordée par décision du 19 février 2020. Elle ajoutait
que cette décision avait été modifiée le 7 décembre 2020, en raison d'un
changement de personnel, et que celle-ci désignait désormais A.________
(ci-après: l'intéressée, puis la recourante 2) comme personne responsable. La
Société indiquait également que l'intéressée possédait déjà une autorisation de
pratiquer des cantons de Lucerne et Neuchâtel et que ses compétences
linguistiques avaient déjà été vérifiées.
B.
Par courrier également daté du 22 avril 2021, reçu selon l'intéressée et
la Société, le 28 septembre 2021, la DGS a informé la Société qu'au vu de l'entrée
en vigueur du nouveau règlement sur les OSAD au 1er juillet 2021, il était
nécessaire de lui adresser un nouveau dossier. La Société était également
rendue attentive au fait que toute personne voulant déposer une demande
d'autorisation d'exploiter une telle organisation devait être au bénéfice d'une
autorisation définitive de diriger.
C.
Le 30 décembre 2021, l'intéressée, par ses représentants, a déposé une
demande d'autorisation de diriger pour le responsable d'exploitation.
Le 3 février 2022, la DGS a informé l'intéressée que
celle-ci n'était pas au bénéfice d'une formation certifiante et qu'elle ne
remplissait partant pas l'entier des exigences légales requises pour une telle
autorisation. La DGS lui proposait de suivre différents modules auprès d'Espace
compétences, tels que "Droit de la santé, du travail et du patient",
"Gestion financière", "Qualité" ou encore "Système de
santé et doit Suisse", en précisant qu'au terme de ces modules, elle
serait en mesure de lui délivrer une autorisation définitive de diriger. La DGS
relevait également qu'il était aussi possible de lui soumettre le dossier d'une
personne remplissant l'ensemble des conditions requises.
Par courrier du 24 mars 2022, l'intéressée, par ses
mandataires, a rappelé à la DGS qu'elle était déjà la directrice responsable ou
la responsable des soins infirmiers dans plusieurs cantons pour des OSAD. A
cette occasion, elle produisait les autorisations d'exploiter une OSAD
délivrées par les cantons du Valais et de Bâle-Ville qui la désignaient comme
personne responsable des soins.
Dans un écrit du 27 avril 2022 adressé à la DGS, la
Commission de la concurrence (COMCO) a rappelé que la LMI devait être respectée
et a invité le canton de Vaud à accorder les autorisations d'exercer aux OSAD extracantonales
qui en faisaient la demande lorsque celles-ci étaient déjà au bénéfice d'une autorisation
délivrée par le lieu de provenance. Selon elle, la présente situation était
susceptible de constituer une violation de la LMI.
D.
Le 30 juin 2022, se plaignant de l'inaction de la DGS, l'intéressée et
la Société ont requis l'octroi des autorisations en cause.
Par décision du 14 octobre 2022, la Cheffe du
Département de la santé et de l'action sociale (ci-après: DSAS) a rejeté la
demande d'autorisation de diriger en qualité de responsable d'exploitation de
l'OSAD B.________ présentée par A.________.
E.
Par acte du 18 novembre 2022, A.________ et B.________, agissant par
leurs représentants, ont déposé un recours auprès de la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: le Tribunal cantonal)
en concluant, en substance, sous suite de frais et dépens, à titre principal, à
l'annulation de la décision précitée du 14 octobre 2022 et à l'octroi des
autorisations de diriger en qualité de responsable d'exploitation et
d'exploitation d'une OSAD. A titre subsidiaire, elles demandaient le renvoi de
la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.
Invoquant l'art. 10 al. 2 LMI, les recourantes requéraient également la mise en
œuvre d'une expertise par la COMCO, visant à examiner la conformité du refus
d'autorisation en cause avec la LMI.
Dans son expertise du 30 janvier 2023, effectuée à
la demande du Tribunal cantonal, la COMCO est arrivée à la conclusion que les
recourantes bénéficiaient d'un droit au libre accès au marché au sens de l'art.
2 al. 1 et 3 LMI et que celui-ci leur avait été nié par le DSAS de manière
contraire à la LMI.
Dans sa réponse du 1er mars 2023, la DGS a conclu au
rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. Les recourantes ont
répliqué le 24 mars 2023, en indiquant s'en tenir aux explications données dans
le recours.
Sur requête du juge instructeur, les recourantes ont
notamment produit une autorisation délivrée à la recourante 2 par le canton de
Thurgovie, datée du 2 septembre 2021.
Considérant en droit:
1.
a) La recourante 1, destinataire de la décision attaquée de refus
d'autorisation de diriger en qualité de responsable d'exploitation, est
directement atteinte par celle-ci. Il en va de même pour la recourante 2, qui a
déposé la demande initiale d'autorisation d'exploiter une OSAD et dont l'une
des conditions d'octroi est l'obtention de la première autorisation citée.
Certes, l'art. 74 al. 1 let. a de la loi du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) requiert que
la personne recourante ait pris part à la procédure devant l'autorité
précédente ou ait été privée de la possibilité de le faire. Il apparaît
toutefois clairement que la recourante 1 a déposé la demande d'autorisation de
diriger en cause dans le but de permettre l'octroi de l'autorisation
d'exploitation à la recourante 2 et on ne pouvait pas attendre de cette
dernière qu'elle intervienne au stade du dépôt de la demande d'autorisation de
diriger. Dans les présentes circonstances, il convient de reconnaître la
qualité pour recourir également à la recourante 2. Retenir le contraire
relèverait du formalisme excessif.
b) En procédure juridictionnelle administrative, ne
peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à
propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée
préalablement, d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision. Dans
cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être
déféré en justice par la voie d'un recours. Le juge n'entre donc pas en
matière, sauf exception, sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet de la
contestation (ATF 144 II 359 consid. 4.3; arrêt CDAP FI.2022.0041 du 26 janvier
2023 consid. 2a).
En l'occurrence, la décision attaquée refuse
d'octroyer à la recourante 1 une autorisation de diriger en qualité de
responsable d'exploitation. Elle ne porte pas (directement) sur la demande
d'autorisation d'exploitation d'une OSAD déposée par la recourante 2. En lien avec
l'objet de la contestation, il se pose dès lors la question de la recevabilité
de la conclusion des recourantes liée à cette dernière autorisation.
La présente situation a toutefois ceci de
particulier, que le litige porte en premier lieu sur la question de savoir si
l'autorité intimée pouvait, sans violer le droit fédéral, procéder à l'examen
des critères professionnels et personnels d'autorisation et, en particulier,
exiger de la recourante 2 qu'elle dispose d'une personne au bénéfice d'une
autorisation de diriger conformément à la règlementation du canton de Vaud.
Cette question concerne donc implicitement l'examen des conditions d'octroi de
l'autorisation d'exploiter une OSAD au regard de la LMI. Dans la décision
attaquée, le DSAS retient d'ailleurs que "les conditions posées aux art.
147 al. 1 let. a LSP [loi cantonale du 29 mai 1985 sur la santé publique; BLV
800.01] et 148 al. 1 let. a LSP étant interdépendantes, l'autorisation
d'exploiter pourra lui être délivrée lorsque le dossier de [la recourante 1]
répondra aux conditions pour se voir délivrer l'autorisation de diriger"
(ch. II/4.10). Cette formulation met en lumière le lien direct entre
l'autorisation de diriger et celle d'exploiter en cause. Dès lors, dans les
présentes circonstances, il faut admettre que l'objet de la contestation porte
également sur la question de l'octroi d'une autorisation d'exploiter une OSAD.
La conclusion s'y référant est partant recevable. Sur le vu de l'issue du
litige, une telle approche se justifie également sous l'angle de l'économie de
la procédure (cf. infra consid. 4).
c) Au surplus, dirigé contre une décision rendue par
une autorité administrative qui n'est pas susceptible de recours devant une
autre autorité et déposé dans le délai légal, le recours satisfait aux autres
exigences formelles posées par la loi si bien qu'il convient d'entrer en
matière (art. 75, 79, 92, 95 et 99 LPA-VD).
2.
a) Les recourantes se plaignent d'une violation de la liberté d'accès au
marché, en invoquant l'art. 2 LMI. Elles mettent en avant que d'autres cantons
ont autorisé la recourante 1 à diriger une OSAD et la recourante 2 à exploiter
une telle organisation.
b) L'art. 1 al. 1 LMI garantit à toute personne
ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non
discriminatoire au marché, afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative
sur tout le territoire suisse. Par activité lucrative au sens de cette loi, on
entend toute activité non régalienne ayant pour but un gain (art. 1 al. 3 LMI).
Selon l'art. 2 al. 1 LMI, toute personne a le droit d'offrir des marchandises,
des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour
autant que l'exercice de l'activité lucrative en question soit licite dans le
canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement (ATF 141 II 280
consid. 5.1 et les références citées).
Des restrictions sont possibles aux conditions de
l'art. 3 LMI. Toutefois, l'équivalence des réglementations cantonales et
communales sur l'accès au marché est présumée (ATF 141 II 280 consid. 5.1 et
les références citées). Il appartient à l'autorité de destination de renverser
la présomption d'équivalence (arrêt TF 2C_57/2011 du 3 mai 2011 consid. 3.4;
cf. également la recommandation de la COMCO du 27 mai 2019 sur les professions
de la santé [ci-après: recommandation sur les professions de la santé] n° 8).
L'existences de conditions d’autorisation différentes ou plus strictes dans le
canton de destination que celles applicables dans le canton de provenance ne
suffit pas en soi à renverser la présomption d’équivalence; il faut établir que
la règlementation du premier canton ne suffit pas à protéger l'intérêt public
visé (ATF 135 II 12 consid. 2.4; recommandation sur les professions de la santé
n° 8). Tant que la présomption n'est pas levée, les intérêts publics
prépondérants doivent être considérés comme étant suffisamment protégés par le
biais de l'art. 3 al. 2 let. a LMI (arrêt TF 2C_57/2011 du 3 mai 2011 consid.
3.4) et le canton de provenance ne peut pas procéder à "une nouvelle
procédure d'admission", par exemple en vérifiant (à nouveau) les
compétences professionnelles du requérant, sauf si des indices concrets
devaient révéler que les conditions d'octroi n'ont jamais été respectées dans
le canton de provenance ou qu'elles ne le seraient plus depuis lors (ATF 135 II
12 consid. 2.4; recommandation sur les professions de la santé n° 9).
c) La LMI vise ainsi à éliminer les restrictions à
l'accès au marché mises en place par les cantons et les communes. Elle pose le
principe du libre accès au marché selon les prescriptions du lieu de
provenance, qui est qualifié par la doctrine de "pierre angulaire" de
la LMI. Cette volonté de garantir le libre accès au marché a été renforcée par
la modification de la LMI du 16 décembre 2005, au travers de laquelle le
législateur a tenu, en supprimant les entraves cantonales et communales à
l'accès au marché, à consacrer la primauté du marché intérieur sur le
fédéralisme (ATF 141 II 280 consid. 5.1 et les références).
Le droit du lieu de provenance est le droit applicable
au territoire d'où la marchandise, le service ou la prestation de travail
proviennent. Il se confond avec le droit où l'offreur externe a son siège ou
son établissement (art. 1 et 2 al. 3 LMI; arrêt TF 2C_84/2019 du 20 septembre
2019 consid. 5.1; Manuel Bianchi Della Porta, in Commentaire romand, Droit de
la concurrence, 2
e
éd. 2013, n° 91 s. ad art. 1 LMI).
d) Dans la décision attaquée, le DSAS relève que la
LSP impose que le responsable de l'OSAD soit au bénéfice d'une autorisation de
diriger (art. 148 al. 4 LSP) et qu'il s'agit donc d'un "prérequis avant de
pouvoir aspirer à bénéficier d'une autorisation d'exploiter une [OSAD]".
Il ajoute que l'exigence de disposer d'un responsable au bénéfice d'une
formation certifiante repose sur les art. 148 et 149 LSP, 9 du règlement du 16
juin 2021 sur les organisations d'aide et de soins à domicile (ROSAD; BLV
801.15.1) et 1 de la Directive du 1er juillet 2021 sur les organisations d'aide
et de soins à domicile (Directive OSAD). Cette exigence est selon lui fondée
sur des motifs de sécurité sanitaire impérieux. En substance, le DSAS estime
que les conditions de l'art. 3 al. 1 LMI sont remplies dès lors que cette
exigence s'applique aux offreurs locaux et qu’elle est indispensable à la
préservation d'intérêts publics prépondérants et respecte le principe de la
proportionnalité. Le DSAS indique que "le fait que l'intéressée ait été
autorisée à des titres divers et que des autorisations d'exploiter aient été
délivrées par d'autres cantons ne libère pas le canton de Vaud de son
obligation de s'assurer que cette personne remplit les exigences requises par
le droit fédéral et la législation vaudoise sur la santé". Il relève
notamment qu'une OSAD exerçant sur le territoire de plusieurs cantons doit
garantir qu'elle dispose du personnel en suffisance pour déployer son activité
dans le canton de Vaud, en particulier s'agissant des postes de responsables.
Le DSAS estime qu'il ne peut pas renoncer à un tel contrôle, au risque de
mettre en danger la qualité des soins prodigués et la sécurité des patients.
e) Dans son expertise du 30 janvier 2023, la COMCO
relève que l'accès au marché des OSAD n'est pas réglementé au niveau fédéral et
que le présent cas, qui concerne une demande d'accès au marché intercantonal,
tombe dans le champ d'application de la LMI. Selon lui, l'autorité précédente a
violé cette loi, en appliquant à tort le droit cantonal vaudois comme dans le
cas d'une première autorisation intracantonale. En outre, la COMCO reproche à
l'autorité précédente de ne pas avoir tenu compte de la LMI et de ne pas avoir
évalué correctement les critères pour restreindre l'accès au marché, ni
démontré leur existence. La COMCO considère que les recourantes bénéficient
d'un droit d'accès au marché vaudois au sens de l'art. 2 al. 1 et 3 LMI du
moment qu'elles exercent de manière licite leur profession, entre autres, dans le
canton de Bâle-Ville. Selon elle, l'autorité précédente aurait dû renverser la
présomption d'équivalence établie à l'art. 2 al. 5 LMI et, ensuite, procéder à
un examen des conditions posées à l'art. 3 LMI, ce qui n'a pas été fait dans la
décision attaquée du 14 octobre 2022.
3.
a) En l'occurrence, B.________ a son siège en Suisse et se prévaut d'une
autorisation d'exploiter une OSAD obtenue dans un autre canton pour exercer
cette activité lucrative dans le canton de Vaud. La présente cause tombe dans
le champ d'application aussi bien personnel que matériel et spatial de la LMI
(art. 1 LMI; Manuel Bianchi Della Porta, op. cit., n° 94 ss ad art. 1 LMI).
L'autorité précédente et la COMCO relèvent à raison que le marché des OSAD
n'est pas réglementé au niveau fédéral. Une autre loi fédérale n'entre donc pas
en conflit avec l'application de la LMI. Il en irait autrement si la question
de l'exercice de la profession d'infirmière faisait l'objet du litige (cf. loi
fédérale du 30 septembre 2016 sur les professions de la santé [LPSan; RS
811.21]; Yves Donzallaz, Traité de droit médical, vol. II, 2021, n° 2707 ss),
ce qui n'est en l'occurrence pas le cas. Par ailleurs et contrairement à ce que
semble retenir le DSAS, l'intérêt public de la santé publique ne s'oppose pas à
l'application de la LMI. Il peut en revanche justifier une restriction à
l'accès au marché en application de l'art. 3 LMI. Enfin, on peut également
relever que la LMI prime le droit cantonal qui lui est contraire (art. 49 al. 1
Cst.).
La recourante 2 est au bénéfice d'une autorisation
d'exploiter une OSAD délivrée par le canton de Bâle-Ville le 19 février 2020.
Cette décision désignait C.________ comme personne responsable des soins. Les 7
décembre 2020 et 25 février 2021, le canton de Bâle-Ville a modifié cette
décision en indiquant A.________ comme nouvelle personne responsable des soins,
avec effet au 1er octobre 2020. Sur la base de l'autorisation précitée du 19
février 2020, la recourante 2 a aussi reçu des autorisations d'exploiter
notamment des cantons de Neuchâtel le 27 juillet 2020, de Thurgovie le 1er
avril 2021, fondées sur l'art 2 al. 4 LMI (cf. décision du Département des
finances et des affaires sociales du canton de Thurgovie du 2 septembre 2021
ch. 1.2) et du Valais le 19 janvier 2022 (autorisation provisoire).
b) Il découle de ce qui précède que la recourante 2
a établi que l'activité qu'elle souhaite exercer dans le canton de Vaud est
licite dans le canton où elle a son siège. Certes, le cas d'espèce a ceci de
particulier que le canton de Bâle-Ville, qui est le premier canton à l'avoir
autorisé à exploiter une OSAD, n'est pas le canton dans lequel elle a son
siège. Toutefois, cette particularité ne saurait jouer en défaveur de la
recourante 2. En effet, l'autorisation accordée par le canton de Thurgovie,
fondée sur la LMI, confirme que l'exploitation de l'OSAD est dans ce canton
licite, que les réglementations bâloises, thurgoviennes peuvent être présumées
équivalentes (art. 2 al. 5 LMI) et qu'il n'existait pas de motif de restreindre
l'accès au marché (art. 3 LMI). Une telle approche est en outre conforme avec
les buts de la LMI qui visent à garantir un accès libre au marché intérieur
Suisse.
La recourante 2 a ainsi prouvé que l'exploitation
d'une OSAD était licite dans son canton d'origine. Le DSAS ne pouvait donc
restreindre son libre accès au marché que pour préserver un intérêt public
prépondérant aux conditions de l'art. 3 LMI.
4.
En l'espèce, il ressort de la décision de Bâle-Ville du 19 février 2020
et du droit cantonal auquel elle renvoie (§ 36 al. 2 et 38 Gesundheitsgesetz
des Kantons Basel-Stadt du 21 septembre 2011 [GesG; RS-BS 300.100] et §§ 11 à
14 Verordnung über die Fachpersonen und Betriebe im Gesundheitswesen du 6
décembre 2011 [Bewilligungsverordnung; RS-BS 310.120]) que le canton de
Bâle-Ville, contrairement au canton de Vaud, ne prévoit pas l'exigence de
disposer d'une personne responsable qui soit au bénéfice d'une autorisation de
diriger. Cette exigence doit ainsi être considérée comme une condition nouvelle
au sens de l'art. 3 al. 1 LMI. Comme déjà mentionné, il incombait alors au DSAS
de démontrer que le respect de cette condition était justifié par un intérêt
public prépondérant (art. 3 al. 1 let. b et c et al. 2 LMI; Manuel Bianchi
Della Porta, op. cit., n° 33 ad art. 2 I-VI LMI) et d'établir en particulier
que la protection du droit du lieu de provenance était insuffisante (art. 3 al.
2 let. a LMI) et que l'expérience acquise par les recourantes sur le lieu de
provenance n'offrait pas une protection suffisante des intérêts publics en
cause (art. 3 al. 2 let. d LMI; Manuel Bianchi Della Porta, op. cit., n° 39 et
41 ad art. 3 LMI).
Or, dans le cas présent, le DSAS se réfère à la
réglementation du canton de Vaud, en particulier aux règles qui imposent
l'existence d'une personne titulaire d'une autorisation de diriger.
Contrairement à ce que prévoit la LMI, il n'examine pas la réglementation du
canton de Bâle-Ville, voire celle du canton de Thurgovie et se contente
d'indiquer qu'il existerait "de grandes différences entre la Suisse
romande et la Suisse alémanique en matière de politique sanitaire et
d'exigences à respecter par les fournisseurs de prestations pour s'y
conformer". Il ne présente pas non plus d'indices permettant de retenir
que les conditions d'octroi du lieu de provenance ne seraient pas ou plus
respectées. Le DSAS invoque certes la protection de la santé publique, qui est
indéniablement un intérêt public prépondérant (ATF 135 II 12 consid. 2.4; Manuel
Bianchi della Porta, op. cit., n° 13 et 18 s. ad art. 3 LMI), mais il ne
démontre pas en quoi la réglementation du canton de provenance ne permettrait
pas d'assurer la garantie de cet intérêt, comme l'impose l'art. 3 al. 1 let. b
LMI. Il n'explique pas non plus, et on ne voit pas pour quel motif, une
autorisation de diriger, aux conditions des art. 148 et 149 LSP, 9 ROSAD et 1
Directive OSAD, serait indispensable à la sauvegarde des intérêts publics qu'il
mentionne en lien avec la santé publique (assurer la qualité des soins et la
sécurité des patients). Enfin, le DSAS ne saurait se prévaloir de
considérations liées à la politique économique pour justifier une restriction à
l'accès au marché, que ce soit sous l'angle de la LMI (Manuel Bianchi Della
Porta, op. cit., n° 31 ad art. 3 LMI) ou sous celui de la liberté économique
(art. 27 Cst.; arrêt TF 2C_441/2015 du 11 janvier 2016 consid. 7.1.1).
Dans ces circonstances, le DSAS ne pouvait pas
s'opposer à l'octroi d'une autorisation d'exploiter, ni requérir une
autorisation de diriger comme condition supplémentaire au sens de l'art. 3 al.
1 LMI.
En outre, la recourante 2 exploite déjà des OSAD
dans d'autres cantons, dans celui de Bâle-Ville depuis 2020, avec la recourante
1 comme responsable des soins. Les recourantes disposent ainsi d'une expérience
dans la gestion d'une OSAD depuis 2020, dans divers canton (y compris dans des
cantons romands), et l'autorité précédente n'expose pas en quoi les expériences
accumulées par celles-ci ne permettraient pas de protéger suffisamment
l'intérêt public en cause. On relèvera par ailleurs que le DSAS ne remet pas en
question les compétences de la recourante 1, qui est au bénéfice d'une
autorisation d'exercer la profession d'infirmière délivrée le 19 janvier 2021
par le canton de Bâle-Ville, conformément à la LPSan et à la
Bewilligungsverordnung du canton de Bâle-Ville, pour officier en tant que
responsable des soins. Sur le vu de ces éléments, l'exigence d'être titulaire
d'une autorisation de diriger ne respecte pas non plus le principe de la
proportionnalité (cf. art. 3 al. 2 let. d LMI).
5.
Comme le relève la COMCO, le fait que le domaine de la santé et en
particulier le domaine libéral des OSAD reste soumis aux principes de la
liberté d'accès au marché ne signifie pas que la protection de la santé
publique ne peut être prise en considération une fois l'accès au marché
autorisé. Une autorisation d'exploiter fondée sur la LMI ne s'oppose en
particulier pas à la vérification du respect des conditions d'octroi (au sens
de la législation du canton de provenance) et du bon fonctionnement de
l'institution en cours d'exercice.
6.
Le DSAS se réfère en vain aux règles concernant l'admission des
fournisseurs de prestation de pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire
des soins (cf. art. 35 al. 2 let. e et 36 de la loi fédérale du 18 mars 1994
sur l'assurance-maladie [LAMal; RS 832.10]; art. 51, 58a s. de l'ordonnance
fédérale du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie [OAMal; RS 832.102; art. 143g
al. 2 LSP). En effet, comme le relève la COMCO dans son expertise, ces règles
ne concernent pas l'accès au marché et portent sur une procédure distincte.
7.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, le recours doit être admis et
la décision du 14 octobre 2022 annulée. La cause sera renvoyée à l'autorité
précédente afin qu'elle prononce une autorisation d'exploiter une OSAD en
faveur de la recourante 2. Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de se
prononcer sur les autres griefs des recourantes. En particulier, leur grief
portant sur une violation du devoir de célérité imposé par l'art. 3 al. 4 LMI
n'a pas à être tranché, les recourantes ne présentant pas de conclusion en lien
avec cette violation.
L'arrêt est rendu sans frais. Les recourantes,
assistées par un mandataire professionnel, ont droit à des dépens (art. 49, 52
al. 1, 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 14 octobre 2022 par le Département de la santé et
de l'action sociale est annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée pour
nouvelle décision dans le sens des considérants.
III.
Il n’est pas perçu d’émolument.
IV.
L’Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Département de la santé et de
l'action sociale, versera aux recourantes une indemnité de 2'000 (deux mille)
francs à titre de dépens.
Lausanne, le 14 août 2023
Le président:                                                                                            La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à la Commission de la concurrence.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.