vd_omni · GE.2023.0081 · 2023-08-14 · fr

A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de la population (SPOP) | À la suite d'un contrôle de chantier ayant mis à jour l'occupation sans autorisation d'étrangers, décision ordonnant à la société recourante de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère et de cesser d'occuper le personnel concerné, avec refus durant 3 mois de toute demande d'admission de travailleurs étrangers, et décision mettant à sa charge les frais du contrôle précité. Les deux personnes concernées sont employées par une société tierce qui les avait mises à disposition de la recourante, cette dernière en est donc l'employeuse de fait. Confirmation de la sanction ainsi que des frais de contrôle. Recours rejetés.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.08.2023 GE.2023.0081

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
14 août 2023
Composition
Mme Marie-Pierre Bernel,
présidente
; MM. Guy Dutoit et Marcel-David
Yersin, assesseurs; Mme Fabia Jungo, greffière.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me François GILLARD, avocat à Belmont-sur-Lausanne,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail (DGEM),
à Lausanne,
À
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de
l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 22 mars 2023 (facturation des
frais de contrôle) (GE.2023.0081)
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du
marché du travail (DGEM) du 22 mars 2023 (infractions aux dispositions du
droit des étrangers) (PE.2023.0061).
Vu les faits suivants:
A.
La société A.________ (ci-après également "la société") a pour
but statutaire tous travaux de gros œuvre dans la construction. Elle a son
siège à Romanel-sur-Lausanne. B.________ en est l'associé-gérant.
B.
Le 8 décembre 2022, les inspecteurs de la Direction générale de l'emploi
et du marché du travail (ci-après: la DGEM) ont contrôlé le chantier d’une
halle industrielle en construction à ********. A cette occasion et selon ce qui
ressort du rapport de contrôle établi le 12 décembre 2022 (rapport
n° 2022.5151), ils ont constaté la présence sur le chantier de deux
ressortissants du Kosovo, C.________ et D.________, tous deux sans autorisation
de séjour ni de travail. Après recherches sur place, il s'est avéré que les
deux prénommés étaient employés par la société E.________. Sur le site lors du
contrôle, B.________ (associé-gérant de A.________) a confirmé ce point et
indiqué que les deux intéressés avaient été mis à la disposition de A.________
depuis trois jours. Contacté téléphoniquement au moment du contrôle, F.________,
associé-gérant d'E.________, a confirmé être l'employeur des deux travailleurs
concernés et les avoir mis à disposition de l'entreprise A.________ depuis
trois jours. Concernant leur engagement, il a déclaré qu'ils étaient à son
service depuis trois jours, qu'il avait signé un contrat avec eux, qu'il entendait
les rémunérer 4'500 fr. par mois et qu'il n'avait pas vérifié s'ils
étaient au bénéfice d'un titre de séjour et de travail valable en Suisse. Il
n'a pas contesté les infractions relevées. La fiche de contrôle relative à D.________
(travailleur 02) mentionne que celui-ci ne parle et ne comprend pas
suffisamment le français mais s'exprime bien en italien et que c'est dans cette
langue que les inspecteurs ont pu communiquer avec lui. La fiche relative à C.________
(travailleur 01) indique qu'il ne parle et ne comprend pas le français et que
la traduction a été effectuée par D.________ et par l'associé-gérant de
l'entreprise adjudicataire se trouvant sur site au moment du contrôle, soit B.________.
D.________ a été entendu par la Gendarmerie de
Moudon ensuite du contrôle. Le procès-verbal de son audition, faisant partie du
rapport de dénonciation simplifiée établi le 8 décembre 2022 par cette même
autorité, comporte notamment la déclaration suivante: "je m'exprime
suffisamment bien en français pour que cette audition soit menée dans cette
langue". L'intéressé a relaté se trouver en Suisse depuis six mois,
travailler depuis trois jours sur le chantier de ******** pour le compte de la
société E.________ et avoir déjà été interpellé à deux reprises par le passé pour
des infractions à la loi sur les étrangers. Il a indiqué avoir été engagé par
un certain "F.________", patron d'E.________, avec lequel il a des connaissances
communes. Il a précisé que le travail, lorsqu'il y en a, lui est transmis par C.________
lequel a des contacts directs avec "F.________".
C.________ a également été entendu le même jour par
la Gendarmerie de Payerne avec le concours d'un interprète de langue albanaise.
Dans ce cadre, le prénommé a déclaré travailler pour un certain F.________, son
premier jour de travail chez cet employeur ayant été le 5 décembre 2022.
C.
Précédemment, le 5 février 2021, une décision de sommation avait été
rendue à l'encontre de la société A.________ par la DGEM (anciennement Service
de l'emploi - SDE) en raison de l'emploi sans autorisation d'D.________ et G.________
constaté lors d'un contrôle effectué par les inspecteurs du marché du travail
de la branche de la construction. A.________ avait été sommée, sous menace de
rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée
variant d'un à douze mois, de respecter les procédures applicables en cas
d'engagement de main-d'oeuvre étrangère, d'immédiatement rétablir l'ordre légal
et de cesser d'occuper le personnel concerné. Cette décision n'a pas fait
l'objet d'un recours.
En outre, le 11 novembre 2022, une patrouille de la Police
cantonale a procédé à un contrôle de la circulation alors qu'D.________
conduisait une voiture de livraison tout en tél.honant sans dispositif de main
libre. Il ressort du rapport de dénonciation simplifiée établi le même jour qu'D.________
avait déclaré qu'il travaillait depuis cinq mois pour l'entreprise A.________ à
********, sur appel, et qu'il revenait d'un chantier aux ********. C.________,
qui était passager du véhicule de livraison, se trouvait également en tenue de
chantier; entendu par les gendarmes avec le concours d'D.________ qui
fonctionnait comme interprète en albanais, il a déclaré travailler depuis deux
jours pour A.________, un certain H.________ lui ayant proposé ce travail pour
un montant de 200 fr. par jour. Les gendarmes ont transmis à la DGEM une
dénonciation pour l'occupation, par la société A.________, de C.________ et D.________.
D.
Par lettre de son conseil du 8 décembre 2022, en réponse à une
interpellation de la DGEM du 24 novembre 2022 qui constatait que malgré la
sommation du 5 février 2021 A.________ continuait d'employer notamment D.________,
la société a déclaré que C.________ et D.________ étaient des indépendants.
E.
Le 13 janvier 2023, l'avocat de A.________ expliquait, à propos du
contrôle de circulation du 11 novembre 2022, que sa mandante avait prêté son
véhicule à la société I.________, laquelle était le véritable employeur de C.________
et D.________. L'avocat indiquait que les deux travailleurs avaient
probablement cité le nom de la société qui figurait sur le véhicule dans lequel
ils se trouvaient et cela selon toute vraisemblance dans l'ignorance de qui
était alors leur réel employeur. A l'appui de ses déclarations, le conseil de
la société a produit un document intitulé "Location de véhicules",
daté du 9 novembre 2022 et signé par les deux parties, attestant que A.________
avait loué à I.________, du 9 au 16 novembre 2022, le véhicule dont
l'identification (marque, modèle, numéro de plaque) correspondait à celui
impliqué dans le contrôle de la circulation du 11 novembre 2022.
F.
Par lettre du 12 janvier 2023, la DGEM a informé A.________ qu'à la suite
du contrôle effectué par les inspecteurs du marché du travail de la branche de
la construction sur le chantier de ******** le 8 décembre 2022, une
dénonciation lui avait été transmise pour l'occupation de C.________ et D.________,
tous deux ressortissants du Kosovo. Selon ses informations, aucune autorisation
n'avait été délivrée pour ce personnel par les autorités compétentes; ces deux
personnes auraient donc travaillé pour le compte de la société en violation des
prescriptions du droit des étrangers.
A.________ s'est déterminée le 10 février 2023 par
l'intermédiaire de son conseil, exposant que, pour ce qui concernait les
contrôles autres que de circulation, le nom de l'entreprise aurait pu
potentiellement être donné par malveillance, respectivement (ou peut-être) pour
dissimuler le nom du réel employeur des deux personnes concernées. Elle
contestait avoir engagé ces personnes ou les avoir fait prétendument travailler
à son propre service. Le 10 mars 2023, toujours sous la plume de son avocat, la
société a affirmé que C.________ et D.________ ne devaient en principe pas du
tout parler le français; elle a formellement requis de la part de la DGEM que
ces personnes soient réauditionnées avec des interprètes et de manière
contradictoire, en sa présence.
G.
Par décision du 22 mars 2023 intitulée "Infractions au droit des
étrangers", la DGEM a ordonné à la société A.________ de respecter les
procédures applicables en cas d'engagement de main-d'œuvre étrangère et de
cesser d'occuper le personnel concerné, étant précisé que toute demande
d'admission de travailleurs étrangers formulée par la société, à compter de ce
jour et pour une durée de 3 mois, serait rejetée (non-entrée en matière); elle
a en outre mis à la charge de A.________ un émolument administratif de
500 francs. Pour le surplus, B.________, en tant qu'employeur de fait,
était formellement dénoncé aux autorités pénales. La DGEM a également rejeté la
requête de nouvelle audition des deux travailleurs formulée par A.________.
Par décision distincte du 22 mars 2023 intitulée
"Décision de facturation des frais de contrôle", la DGEM a mis à la
charge de A.________ les frais occasionnés par le contrôle effectué le 8
décembre 2022, par 1'400 fr., correspondant à 9h20 de travail détaillées
comme suit: 2h pour les déplacements (forfaitaire), 1h20 pour le contrôle
in
situ
, 1h d'instruction (examen des pièces, notamment), 1h40 pour les
vérifications auprès des instances concernées et enfin 3h20 pour la rédaction
de courrier(s) et du rapport. La DGEM retenait que les infractions au droit des
étrangers avaient été établies sur la base du rapport de contrôle.
H.
Par actes du 24 avril 2023 de son avocat, A.________ (ci-après: la
recourante) a recouru devant la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP) contre les deux décisions rendues le
22 mars 2023 dont elle demande, pour chacune, principalement l'annulation pure
et simple et, subsidiairement, l'annulation et le renvoi du dossier à la DGEM
pour complément d'instruction et nouvelle décision.
La cause a été enregistrée avec la référence
PE.2023.0061 s'agissant de la sanction et sous la référence GE.2023.0081 pour ce
qui concerne les frais de contrôle.
Les causes GE.2023.0081 et PE.2023.0061 ont été
jointes en cours de procédure devant la CDAP.
Par lettre du 23 mai 2023, le Service de la
population (SPOP), autorité concernée, a déclaré renoncer à se déterminer dès
lors que la décision querellée émanait de la DGEM. Il a produit les dossiers de
C.________ et D.________.
Dans sa réponse du 5 juin 2023, la DGEM a conclu au
rejet des deux recours.
Considérant en droit:
1.
Les décisions attaquées, qui émanent de la DGEM en sa qualité d'organe
de contrôle cantonal compétent au sens de la loi fédérale du 17 juin 2005
concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS
822.41) et de l'art. 72 al. 2 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp;
BLV 822.11), ne sont pas susceptibles de réclamation ou de recours devant une
autre autorité, si bien qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal
cantonal (art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Déposé dans le délai légal, le recours
répond aux exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 79, applicable
par renvoi de l'art. 99, LPA-VD). La qualité pour agir doit être reconnue à la
recourante, qui est atteinte par la décision attaquée (art. 75 let. a LPA-VD),
de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2.
La recourante a requis l'audition de témoins et la tenue d'une audience.
a) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al.
2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend le droit
pour l'intéressé de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur
le sort de la décision, de participer à l'administration des preuves
essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à
influer sur la décision à rendre (ATF 137 II 266 consid. 3.2; 137 IV 33 consid.
9.2; 136 I 265 consid. 3.2 et les arrêts cités). Ce droit suppose
notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve
proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu ne
comprend toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir
l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1). L'autorité peut donc mettre
un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger
sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient
l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1; 138 III 374
consid. 4.3.2; 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités; 122 V 157 consid.
1d; 119 Ib 492 consid. 5b/bb).
b) En l'occurrence, sur la base d'une appréciation
anticipée des preuves, le tribunal considère qu'il n'y a pas lieu de donner
suite aux réquisitions de la recourante, les faits résultant des pièces
produites au dossier permettant de trancher la cause en l'état. En particulier,
C.________ et D.________ ont été entendus le jour même des faits, d'une part,
par l'inspecteur du marché du travail qui a contrôlé le chantier et, d'autre
part, par la gendarmerie après le contrôle de chantier; toutes leurs
déclarations figurent dans les rapports présents au dossier. Quant à
l'associé-gérant d'E.________, son audition est proposée pour prouver que les
travailleurs C.________ et D.________ seraient employés par cette société et
non par la recourante. Or, il apparaît que ce point n'est pas contesté par
l'autorité intimée (cf. ci-dessous consid. 3d). Il en découle que la problématique
de la langue rendant nécessaire aux yeux de la recourante une nouvelle audition
de C.________ et D.________ n'est pas non plus déterminante. En effet, les deux
ouvriers ont été entendus dans des langues qu'ils comprennent: en italien sur
le lieu du contrôle pour D.________ (qui a à cette occasion effectué la
traduction pour son collègue C.________), puis en albanais avec le concours d'un
interprète pour l'audition de C.________ par la gendarmerie et enfin en
français - avec la déclaration "je m'exprime suffisamment bien en français
pour que cette audition soit menée dans cette langue" - pour l'audition d'D.________
par la gendarmerie. Les déclarations faites par les intéressés à ces occasions
concordent, de même que les déclarations des deux associés-gérants entendus lors
du contrôle de chantier.
Enfin, l'audition requise de l'associé-gérant d'I.________
n'apparaît pas pertinente: cette société est en effet concernée non par le
contrôle du chantier du 8 décembre 2022 mais par un contrôle de la circulation
survenu près d'un mois auparavant et sans lien direct avec la présente
procédure; certes, il s'agissait des deux mêmes travailleurs, mais le fait
qu'ils aient ou non travaillé à ce moment-là pour I.________ ou pour la
recourante n'est pas déterminant dans le cas présent.
Il faut enfin souligner que la recourante a déposé
des écritures et des pièces dans le cadre de l'instruction du présent recours,
de sorte qu’elle a eu l'occasion de s'exprimer sur l'ensemble des faits de la
cause ainsi que de développer ses motifs de recours et moyens juridiques sans
qu’il soit nécessaire qu’elle soit entendue à l’occasion d’une audience.
3.
Le litige porte sur la sanction et les frais infligés à la recourante
pour non-respect des procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre
étrangère. La première décision, intitulée "Infractions au droit des
étrangers", retient que deux travailleurs ressortissants d'un Etat tiers
(Kosovo) ont été occupés au service de la recourante alors qu'ils n'étaient pas
en possession des autorisations nécessaires au moment de la prise d'emploi.
a) La LTN institue en particulier des mécanismes de
contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner,
dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur
leur territoire (art. 4 al. 1 LTN).
On entend généralement par travail au noir (ou
travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation
des prescriptions légales, soit en particulier: l'emploi clandestin de
travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers;
l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou
aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment
durant leur temps libre, en violation d’une convention collective (cf. message
du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le
travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374). Le contrôle doit ainsi porter sur
le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément
au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source
(art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier
pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les
heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements
nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les
documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les
permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises
contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les
documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées
des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9
al. 1 LTN).
b) En matière d'autorisation de travailler en
Suisse, des règles différentes sont applicables aux ressortissants des Etats
membres de la Communauté européenne ou de l’Association européenne de
libre-échange, d’une part, et aux ressortissants d’Etats tiers, d’autre part.
Il n'est pas contesté que C.________ et D.________, ressortissants du Kosovo,
ne sont pas ressortissants communautaires, de sorte que l’Accord du 21
juin 1999 entre la
Confédération suisse, d’une part, et la
Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre
circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) ne trouve pas application.
Le présent recours doit dès lors être examiné au regard de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20).
c) Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger qui
entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En
cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur
(al. 3).
Avant d'engager un étranger, l'employeur doit
s'assurer que celui-là est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse
en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Le non-respect de cette obligation expose
l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Selon cette disposition,
si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l’autorité compétente peut
rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs
étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1);
l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).
La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser
à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la
terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers [aOLE; RO 1986 1791] et les modifications
subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier
s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne
soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une telle sommation
préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. CDAP PE.2010.0302
du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il
appartient à chaque employeur de procéder au contrôle qui lui incombe selon
l'art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l'examen du titre de
séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une
violation du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction prévue
par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 p. 59 et les arrêts cités).
La notion d'employeur au sens du droit des étrangers
est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations
et englobe l’employeur de fait (TF 2C_357/2009 précité consid. 4.2; ATF
128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un
travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu
importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce
sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa
surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte
les services (ATF 99 IV 110 consid. 1).
Dans le cadre d'une chaîne de contrats, l'art. 91
LEI ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur; ainsi,
l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEI au bailleur de service ne
préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats
en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art.
91 LEI (TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2).
d) La recourante fait valoir dans son recours que
les inspecteurs, qui auraient un mois auparavant contrôlé les deux mêmes
ouvriers au noir dans son véhicule, les lui auraient alors automatiquement "réattribués"
en décembre 2022. En outre, son associé-gérant, informé le jour du contrôle, se
serait immédiatement rendu sur place pour s'expliquer avec les inspecteurs et
leur confirmer que ceux-ci persévéraient dans leur erreur du mois précédent.
Tout découlerait ainsi d'une attribution – erronée ‑ des
deux travailleurs à la recourante effectuée à l'occasion du contrôle de la
circulation réalisé le 11 novembre 2022. La recourante soutient que lors du
contrôle de chantier du 8 décembre 2022, les inspecteurs de l'autorité intimée
auraient reconnu les deux ouvriers après avoir vérifié leurs identités
respectives et les auraient spontanément attribués à l'effectif des
travailleurs de la recourante, sans prendre la peine d'investiguer davantage.
La recourante ne saurait être suivie dans ses explications.
En premier lieu, contrairement à ce qu'elle affirme, les inspecteurs de
l'autorité intimée n'ont pas pu reconnaître les deux travailleurs ni les avoir
contrôlés dans le véhicule de la recourante un mois auparavant à l'occasion du
contrôle de la circulation: il ne s'agit en effet non seulement pas des mêmes
inspecteurs, comme l'attestent les noms figurant dans les rapports respectifs,
mais en outre ce ne sont pas les mêmes autorités qui ont procédé à ces deux
contrôles, les premiers étant des gendarmes de l'unité mobile de la Police
cantonale vaudoise pour le contrôle de la circulation et les seconds des inspecteurs
du marché du travail de la branche de la construction de la Direction générale
de l'emploi et du marché du travail pour le contrôle de chantier.
Au surplus, il ressort du rapport établi par les
inspecteurs de l'autorité intimée à la suite du contrôle du 8 décembre 2022 que
les deux ouvriers étaient des employés d'une entreprise tierce, E.________, laquelle
les avait mis à disposition de la recourante depuis trois jours. Les
déclarations de toutes les personnes contactées ce jour-là - soit les deux
travailleurs concernés, l'associé-gérant de la recourante qui se trouvait sur
place ainsi que l'associé-gérant d'E.________, contacté téléphoniquement lors
du contrôle - concordent sur ce point. Cet élément ressort également des
procès-verbaux des auditions respectives d'D.________ et de C.________ effectuées
par les Gendarmeries de Moudon, respectivement de Payerne le 8 décembre 2022. Selon
le rapport de dénonciation simplifiée concernant le second, celui-ci a
expressément déclaré travailler pour une personne qui s'avère être
l'associé-gérant d'E.________. Quant à D.________, il ressort du rapport de
dénonciation simplifiée qu'il travaillait depuis trois jours sur ce chantier
pour le compte d'E.________ et que c'était "F.________", le patron,
qui l'avait engagé. Dès lors que ce n'est pas son nom qui a été mentionné et
que les deux travailleurs n'ont pas été attribués à la recourante mais à une
entreprise tierce, l'argumentation de la recourante tombe à faux.
La recourante fait certes valoir que, s'étant
renseignée à leur sujet, les deux travailleurs ne parlaient pas ou en tout cas
très mal le français. Elle postule qu'ils auraient par conséquent probablement
mécaniquement cité le nom de l'entreprise figurant sur le véhicule qui les
transportait, car ils ignoraient probablement le nom de leur réel employeur.
Outre que la recourante n'émet ce faisant que des hypothèses basées sur des
renseignements pris auprès de tiers, il a été établi que les travailleurs n'ont
pas donné le nom de la recourante mais celui d'E.________. A nouveau,
l'argumentation de la recourante tombe à faux.
Sur la base de l'ensemble du dossier et plus
spécifiquement des éléments qui précèdent, il y a ainsi lieu de retenir que les
deux travailleurs étaient engagés par E.________, comme le fait du reste valoir
la recourante à l'appui de son recours.
Or, tant l'associé-gérant d'E.________ que
l'associé-gérant de la recourante ont déclaré lors du contrôle de chantier du 8
décembre 2022 que la première avait mis ses deux employés à la disposition de
la recourante pour les travaux à effectuer (coffrage sur une dalle) sur le
chantier dont la recourante était adjudicataire à ********. La recourante ne
contestant pas être adjudicataire des travaux concernés, il y a lieu de
constater qu'elle est employeur de fait des deux travailleurs concernés et
qu'en bénéficiant de leurs services sans avoir procédé au contrôle de leurs
autorisations, elle n'a pas respecté le devoir de diligence tiré de l'art. 91
al. 1 LEI. Le fait qu'il y ait une chaîne de contrats ne change rien au devoir
de diligence, celui-ci étant applicable tant à l'employeur de droit qu'à
l'employeur de fait conformément à la jurisprudence exposée ci-dessus.
C’est en conséquence à juste titre que l’autorité
intimée a retenu que la recourante était l’employeur de fait du travailleur
étranger, qu’elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en
ne vérifiant pas que ce dernier disposait des autorisations requises et qu’elle
devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI).
e) La décision attaquée, qui prononce une sanction -
toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par la recourante,
pour une durée de trois mois, sera rejetée (non-entrée en matière) -, est en
outre conforme au principe de la proportionnalité. En effet, la recourante a déjà
été sanctionnée le 5 février 2021 pour infractions aux dispositions du droit
des étrangers - sommation avec menace d'un rejet futur des demandes d'admission
en cas de récidive - portant du reste également sur l'emploi d'D.________, de
sorte que l'on se trouve en l'espèce dans un cas de récidive. Une simple
sommation n'entre par conséquent pas en ligne de compte et c'est à juste titre
que l'autorité intimée a prononcé un blocage des autorisations à l'encontre de
la recourante. Au regard de l'infraction commise ‑ survenue
après une précédente condamnation n'ayant manifestement pas eu d'effet sur le
comportement de la recourante ‑ et qui porte sur l'emploi d'un
étranger non autorisé, une sanction d'une durée de trois mois n'apparaît pas
excessive et est conforme au principe de proportionnalité.
f) Au vu de ce qui précède, la première décision
attaquée, intitulée "Infractions au droit des étrangers", doit dès
lors être intégralement confirmée.
4.
La deuxième décision litigieuse condamne la recourante au paiement des
frais du contrôle effectué le 8 décembre 2022, par 1'400 francs.
a) L'art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles
sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque
des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées (cf. aussi art. 7
al. 1 de l'ordonnance concernant des mesures en matière de lutte contre le
travail au noir – OTN; RS 822.411); le Conseil fédéral règle les modalités et
fixe le montant des émoluments. Selon l'art. 7 al. 2 OTN, les émoluments sont
calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour
les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les
frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être
proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction.
Selon l’art. 79 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005
sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), les émoluments prévus par la LTN et son
ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou
morales contrevenantes par voie de décision. En application de l'art. 44 al. 2
du règlement d'application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; BLV 822.11.1),
les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière
d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument
d’un montant de 150 fr. par heure.
b) En l'espèce, le recours ne s'étend guère sur la
question de la facturation des frais de contrôle, la recourante se limitant à
contester avoir employé les deux travailleurs concernés, si bien que les frais
de contrôle ne devraient pas lui être facturés. Or, il résulte des considérants
qui précèdent que la recourante a bien occupé à son service, en qualité
d'employeur de fait, deux ressortissants étrangers sans autorisation de travail
alors qu'il lui appartenait, en cette qualité, de vérifier leur statut légal
(cf. consid. 3d ci-dessus). Ce comportement étant constitutif d'une infraction
au droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN,
c'est à juste titre que l'autorité intimée a, sur le principe, mis à la charge
de la recourante les frais occasionnés par le contrôle du 8 décembre 2022. On
ne voit au demeurant ressortir du dossier aucun motif justifiant d'exonérer la
recourante du paiement de ces frais, d'autant plus que celle-ci a déjà fait
l'objet d'une précédente sommation pour avoir enfreint les dispositions du
droit des étrangers (cf. consid. 3e ci-dessus). Pour le surplus, la
recourante ne conteste ni le décompte d'heures effectué, qui paraît admissible
au regard de la nature de l'affaire, ni le tarif appliqué, qui ne prête pas le
flanc à la critique.
Il s'ensuit que la seconde décision attaquée,
intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle", s'avère
également bien fondée.
5.
En définitive, les recours doivent être rejetés et les deux décisions
attaquées confirmées. La recourante, qui succombe, supportera les frais de
justice (cf. art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015
des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV
173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1
a
contrario
LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les recours sont rejetés.
II.
Les décisions rendues le 22 mars 2023 par la Direction générale de
l'emploi et du marché du travail sont confirmées.
III.
Un émolument de justice de 1'400 (mille quatre cents) francs est mis à
la charge de A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 14 août 2023
La présidente:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.