vd_omni · PE.2007.0408 · 2007-11-30 · fr

X._______________, Y.______________/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus d'autoriser la prise d'emploi d'une ressortissante des Etats-Unis en tant qu'animatrice, dans le cadre d'une organisation parareligieuse, d'un programme destiné aux jeunes filles au pair anglophones de la région lémanique.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.11.2007 PE.2007.0408

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
30 novembre 2007
Composition
Mme Danièle Revey, présidente; M. Pierre Allenbach et M. Pascal
Martin, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
Recourantes
1.
X._________________,
à 1.*************,
2.
Y.________________
,
représentées par Me Antoine KOHLER, avocat,
à Genève 17,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle du
marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP)
,
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X._________________ et Y.________________ c/
décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail du 19 juillet
2007 - demande de main-d'oeuvre (art. 8 al. 3 let. a OLE)
Vu les faits suivants
A.
Ressortissante des Etats-Unis d'Amérique née le 15 mai
1980, Y.________________ (ci-après: Y.________________) a obtenu en mai 2002 un
Bachelor of Arts Degree à l'Université de Baylor (Texas), département de sciences
politiques internationales, faculté de sciences sociales et lettres, à l'issue
d'un parcours académique de quatre ans. Elle s'est spécialisée en
"International Studies", surtout dans l'étude de la langue française.
Après ces quatre années d'études, Y.________________
a travaillé dans son pays d'origine comme coordinatrice dans une agence de mannequins
puis en qualité de serveuse. Elle est ensuite venue en France voisine comme
jeune fille au pair de juillet 2003 à mars 2004. Pendant son séjour, elle a suivi
un stage de français langue étrangère et a obtenu une attestation de formation.
De retour aux Etats-Unis, Y.________________ a travaillé en tant qu'assistante ("
Ministry
Assistant")
auprès de la 2.************** de la ville de 3.**************
(Texas) de septembre 2004 à août 2005.
B.
Y.________________ est entrée en Suisse le 19 août 2005 et
a sollicité la délivrance d'une autorisation de séjour d'une année en qualité
de stagiaire (animatrice de jeunesse) auprès de l'association X._________________
(ci-après: X._________________), à 1.*************. Sa demande a été acceptée
par le Service de l'emploi le 20 septembre 2005, puis approuvée par l'Office
fédéral des migrations le 13 octobre 2005, lequel a indiqué ce qui suit:
"La présente demande est approuvée à titre exceptionnel.
En effet, il est important de souligner que, conformément aux nouvelles
directives d'application de la Loi fédérale sur le séjour et l'établissement
des étrangers (LDDS) applicables dans le domaine des activités religieuses, une
exception au principe de la priorité dans le recrutement ne peut être admise
qu'en faveur de ressortissants d'Etats tiers au bénéfice de la formation
nécessaire et engagés en qualité de prêtres ou d'imams par des communautés
religieuses d'importance nationale ou supra-régionale reconnue, ce qui n'est
pas le cas.
Dès
lors, à l'avenir, les demandes qui ne rempliront pas les conditions des
directives LSEE mentionnées ci-dessus ne pourront plus être approuvées."
Ainsi, Y.________________ a été mise au bénéfice
d'une autorisation de séjour de courte durée en qualité d'animatrice auprès de X._________________
valable jusqu'au 17 août 2006. Cette autorisation a ensuite été prolongée jusqu'au
17 août 2007.
C.
Le 29 juin 2007, X._________________ a déposé une demande
de main-d'œuvre étrangère en faveur de Y.________________ en vue d'engager
celle-ci en tant que responsable d'activités auprès des jeunes filles au pair anglophones
travaillant dans la région lémanique. A cette occasion, X._________________
s'est prévalu du fait que Y.________________ avait été elle-même jeune fille au
pair en France voisine, de sorte qu'elle connaissait bien la région, de même
que la situation et les besoins des jeunes filles au pair. Y.________________
avait effectué un stage deux ans auparavant auprès de l'association pour être
formée dans ce domaine et avait ensuite continué son travail chez elle. Cette
expérience et les qualités dont elle avait fait preuve faisaient d'elle la candidate
idéale pour prendre en charge la responsabilité du programme de l'association.
Selon le descriptif accompagnant la lettre de motivation, l'intéressée
occuperait le poste de "Lead Coordinator" auprès de "4.***************".
Ses responsabilités incluaient notamment la participation aux réunions de
planification, aux sessions d'apprentissages, ainsi qu'aux journées de
retraites, la mise à jour du site internet, la communication d'une lettre
bimensuelle aux jeunes filles au pair, la rédaction d'articles hebdomadaires
pour le bulletin de prière X.________________, la mise à jour de la
documentation relative aux activités, ainsi que la coordination d'activités
pour les jeunes filles au pair à l'extérieur du programme 4.**************.
X._________________ a expliqué que Y.________________
touchait pour son activité un petit salaire de 600 US$ et qu'elle était nourrie
et logée chez des personnes qui soutenaient son action. La demande de
main-d'œuvre étrangère indique un salaire brut de 1'500 fr. par mois à raison
de 40 h. par semaine pour une activité d'animatrice. Une autorisation de séjour
annuelle était sollicitée.
D.
Par décision du 19 juillet 2007, le Service de l'emploi
(ci-après: SDE) a refusé la demande précitée au motif que Y.________________
n'était pas ressortissante d'un pays de l'Union européenne ou de l'Association
européenne de Libre-échange, en se référant à l'art. 8 de l'ordonnance du 6
octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 832.21). Le SDE a
considéré que la candidate n'était pas au bénéfice de qualifications
particulières, d'une formation complète et d'une large expérience
professionnelle.
E.
Par acte du 20 août 2007, X._________________ et Y.________________
ont saisi le Tribunal administratif d'un recours dirigé contre le refus du SDE,
concluant, avec dépens, à l'octroi de l'autorisation sollicitée.
Dans ses déterminations du 8 octobre 2007,
l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
Ensuite, le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
L’art. 1a de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour
et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) prévoit que tout étranger a
le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une
autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité
statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec
l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des
intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et
de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d'exécution
de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE; RS 142.201]). Ainsi, les ressortissants
étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une
autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme
particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres
ATF 126 II 377 consid. 2; 126 II 335 consid. 1a; 124 II 361 consid. 1a). De
même, l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation
soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf.
notamment ATF 114 Ia 307 consid. 2a).
2.
En l'espèce, l'employée recourante est ressortissante des Etats-Unis,
partant d'un Etat tiers, non membre de la CE/AELE. Elle ne peut se prévaloir
d'un droit à une autorisation de séjour. Le recours, qui porte sur une demande
de main-d'œuvre étrangère déposée en sa faveur et qui tend à la délivrance
d'une première autorisation annuelle de séjour, doit dès lors être examiné à la
lumière des art. 7 et 8 OLE.
a) D’après l'art. 7 OLE, lorsqu'il s'agit de
l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs
indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et
autorisés à travailler.
Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des
Etats membres de l'UE/AELE bénéficient également du principe de la priorité (v.
Directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail de
l'Office fédéral des migrations, anciennement IMES, applicables en la matière,
ci-après: Directives LSEE).
Une exception au principe de la priorité est prévue
à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un
travailleur indigène ou résidant ou ressortissant d'un Etat membre de
l'UE/AELE, capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et
de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse,
l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver
qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le
marché indigène et au sein de l'UE/AELE (let. a), qu'il a signalé la vacance du
poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu
trouver un candidat dans un délai raisonnable (let. b) et qu'enfin pour le
poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai
raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (let c).
b) L'art. 7 al. 5 OLE libère du principe de la
priorité les travailleurs hautement qualifiés engagés dans l'économie ou la
recherche, dont l'activité est déployée dans les entreprises oeuvrant à
l'échelon international et dans les instituts de recherche. Sont concernés par
cette libéralisation les dirigeants (executive function) et les personnes
assumant d'importantes responsabilités avec pouvoir de décision au sein de
l'entreprise ainsi que les cadres supérieurs dont le transfert au sein d'un groupe
transnational est indispensable. En bénéficient également les collaborateurs
hautement qualifiés occupés dans le secteur de la recherche scientifique.
c) L'art. 8 al. 3 let. a OLE relatif à la priorité
du recrutement des travailleurs de l'UE/AELE prévoit qu'une exception peut
également être admise "
lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que
des motifs particuliers justifient une exception
". Selon le ch. 432.3
des Directives LSEE, la latitude d'appréciation laissée à l'autorité cantonale
du marché du travail par cette disposition est régie par les principes et les
critères formulés dans lesdites directives. A cet égard, le ch. 432.32 précise:
"Une
exception au principe de la priorité de recrutement ne peut être admise que
lorsque l'étranger possède les qualifications requises
et
que – de
surcroît – des motifs particuliers la justifient. La liste ci-après ainsi que
l’Annexe 4/8a ou le chiffre 491 et suivant (dispositions spéciales dans des
branches économiques déterminées, des professions et des fonctions
professionnelles) indique ce qu'il faut entendre par "personnel
qualifié" et précise, à titre indicatif, quelles situations peuvent être
considérées comme "motifs particuliers".
'Personnel qualifié'
•     Les qualifications
peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à
différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée;
formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience;
diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances
linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.
•     L'existence des qualifications requises peut
souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite
également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit
de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le
marché du travail.
'Motifs particuliers'
Peuvent être considérés comme des motifs particuliers au sens de cette
disposition:
-    Contrats de
coopération/projets (cf. chiffres 491.6 et 491.7) (...)
-    Stages, formation et perfectionnement (cf.
chiffres 491.16, 491.17, 491.8 et 491.92) (...)
-    Transfert de cadres ou de spécialistes (cf.
chiffres 491.6 et 491.7) (...)
-    Situation précaire sur le marché du travail
suisse (...)
-    Motifs économiques ayant des conséquences
durables pour le marché du travail suisse (...)
-    Cas particuliers d'intérêt général sans grande importance
économique (cf. chiffres 491.5 et 491.9), dans le domaine
• des arts, de la culture (cirques y compris)
• de l'assistance spirituelle
• des institutions internationales."
Enfin, selon la jurisprudence du Tribunal
administratif, il faut entendre par personnel qualifié au sens de l’art. 8 al.
3 let. a OLE des travailleurs au bénéfice d’une formation et de connaissances
et expériences professionnelles spécifiques telles qu’il soit impossible, voire
très difficile, de les recruter dans un pays membre de l’UE/AELE (cf. parmi
d'autres, arrêt PE.2004.0641 du 24 mai 2005).
3.
a) Les recourantes expliquent que X._________________ est
une association philanthropique, sise à 1.************* (précédemment de siège
à Genève).
A dires des recourantes, X._________________ est
membre de l'institution protestante 5.**************, qui est une des plus
grandes institutions protestantes du monde, fondée en 1945 aux Etats-Unis où
elle est reconnue d'utilité publique. Active dans plus d'une centaine de pays
et employant plus de 4'600 personnes, 5.************** vise à établir une
philosophie d'évangélisation appropriée aux différentes cultures, ainsi qu'à
venir en aide aux jeunes en difficultés.
Toujours selon les recourantes, l'association suisse
X._________________ a été fondée dans les années soixante à l'initiative
d'étudiants anglo-américains inscrits dans les écoles internationales de l'arc
lémanique, et désireux de mener ensemble des activités religieuses et sociales.
Les recourantes se prévalent de la formation universitaire
de Y.________________. Elles précisent que cette formation s'est déroulée dans
une université protestante prestigieuse et qu'elle a inclus une éducation
religieuse, axée sur la foi chrétienne mais également sur la connaissance et le
respect des autres religions. Les recourantes soulignent que, pendant les deux
années passées en Suisse, X._________________ a donné à Y.________________ une
formation dans le but qu'elle devienne l'animatrice du programme intiulé "4.**************".
Il s'agit d'un programme, existant depuis 1992, destiné à apporter un soutien
moral aux jeunes filles au pair anglophone du bassin lémanique. En raison de
son succès croissant, X._________________ cherchait une personne à même d'animer
le programme "4.**************" aux côtés de ses deux responsables.
Ceux-ci ont mis quatre années avant de trouver la perle rare, soit Y.________________.
Ses compétences linguistiques, son parcours universitaire, sa stature morale,
son expérience comme fille au pair en font en effet la candidate idéale. De par
sa formation religieuse aussi, elle répond aux besoins de X._________________
dont la composante protestante est un élément essentiel. Les recourantes en
concluent que Y.________________ dispose d'une formation complète, de
qualifications particulières et d'une large expérience professionnelle. Le
refus incriminé met par ailleurs gravement en péril non seulement la
continuation du programme "4.**************" mais aussi la pérennité
de X.________________, dès lors que cette dernière ne pourrait plus être à même
de former et/ou employer ses cadres, venant des Etats-Unis et disposant de
salaires modestes. Les recourantes reprochent à l'autorité intimée d'avoir
fondé son refus sur la base de la rémunération prévue, dont le seuil est assez
bas; elles relèvent à cet égard que Y.________________ fait partie des
personnes désintéressées, soucieuses du bien commun et guidées par un idéal.
Son engagement répond aux valeurs prônées par le protestantisme, c'est-à-dire
la compassion, la générosité et l'humanité. Elles déclarent que les
associations à but idéal, comme X._________________, doivent pouvoir recruter
du personnel extracommunautaire en offrant des salaires qui ne concurrencent
pas ceux offerts par les grandes multinationales établies en Suisse.
b) De son côté, l'autorité intimée ne met pas en
doute l'excellente formation dont a bénéficié la recourante Y.________________
dans son pays, mais estime néanmoins que l'activité d'animatrice d'un programme
ayant pour objet d'apporter un soutien aux jeunes filles au pair du bassin
lémanique n'est pas si particulier que la personne apte à l'exercer soit
introuvable sur le marché in digère. Elle considère qu'il n'y a pas lieu de
distraire l'une des 158 unités de son contingent au profit des recourantes.
4.
La recourante Y.________________ est pressentie pour
occuper un poste d'animatrice destiné exclusivement aux jeunes filles au pair anglophones
de la région lémanique. La mission de Y.________________, telle qu'elle est définie
par l'association recourante, tend au "soutien moral" de ces jeunes
filles; à la lecture du cahier des charges figurant au dossier ainsi qu'à celle
des buts de l'association, le poste de la recourante Y.________________ comporte
d'une part une activité d'enseignement et/ou d'accompagnement religieux et,
d'autre part, une activité d'animation et de coordination proprement dite.
a) S'agissant des activités religieuses, les Directives
LSEE régissent  à leur ch. 491.51 (annexe 4/8a) les exceptions au principe de
la priorité du recrutement au sens de l'art. 8 al. 3 let. OLE, soit lorsqu'il
s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une
exception:
"1. Généralités
A certaines conditions, des
exceptions aux principes de priorité dans le recrutement peuvent être accordées
aux conseillers spirituels de communautés religieuses d’importance nationale ou
suprarégionale. (...)
2. Critères d’octroi d’une
autorisation de courte durée, selon l’art. 20 OLE ou d’une autorisation de
séjour à l’année, selon l’art. 14, al. 1 ou 4 OLE:
Etablissements:
Sont reconnues d’importance
nationale, hormis les églises officielles, les associations qui disposent dans
plusieurs cantons de structures institutionnelles et de locaux de réunion où
les fidèles peuvent assister régulièrement aux services religieux. Leurs souhaits
peuvent être pris en considération dans la mesure où le rapport entre les conseillers
spirituels et les fidèles n’est pas disproportionné, comparativement aux églises
officielles. L’assistance spirituelle des minorités religieuses et
linguistiques doit être adaptée au nombre de fidèles. Les moyens financiers de
ces communautés (la rémunération doit être garantie) constituent une condition
importante pour l’octroi d’une autorisation.
Une autorisation sera octroyée en
premier lieu aux conseillers spirituels qui sont censés occuper un poste devenu
vacant à la suite du départ de son titulaire au sein de la communauté
religieuse
.
Profil de la
personne:
Pour exercer leur activité, les
conseillers spirituels étrangers doivent en principe justifier d’une formation
théologique approfondie reconnue par l’instance religieuse supérieure de leur
église. Ils doivent en outre exercer leur activité religieuse exclusivement
(pas d’occupations accessoires) dans une communauté existante. (...)"
Ainsi, et conformément à la teneur de la décision
exceptionnelle de l'ODM du 13 octobre 2005, une dérogation au principe de la
priorité dans le recrutement dans le domaine des activités religieuses ne peut
être admise qu'en faveur de ressortissants d'Etats tiers au bénéfice de la
formation nécessaire et engagés en qualité de prêtres ou d'imams (ou de statuts
apparentés) par des communautés religieuses d'importance nationale ou suprarégionale
reconnue.
En l'espèce, le volet religieux de l'activité de la
recourante se distingue clairement des fonctions envisagées par le ch. 491.51
précité, assimilables à celles d'un pasteur, d'un prêtre ou d'un imam. L'employée
pressentie n'a d'ailleurs pas suivi la faculté de théologie lors de ses études
universitaires. Elle ne peut donc bénéficier d'une exception au sens ci-dessus.
b) Quant à l'activité d'animatrice proprement dite,
elle n'entre pas davantage dans les notions de personnel qualifié et de motifs
particuliers définies par les Directives LSEE. Notamment, on ne discerne pas en
quoi les tâches fixées par l'association à l'employée recourante, qui relèvent
pour l'essentiel de la coordination et de l'organisation, exigeraient des connaissances
spécifiques, voire une formation universitaire. A cet égard, le bilinguisme français-anglais
nécessité par ce poste ne peut être assimilé à une qualification particulière.
Quant à l'expérience comme jeune fille au pair, si elle est certes un avantage
dans une telle fonction, elle n'est pas indispensable. Enfin, les connaissances
religieuses et l'engagement spirituel actif requis par le poste ne peuvent être
pris en considération sous cet angle.
Force est ainsi de conclure que les conditions
posées par l'art. 8 al. 3 let. a OLE ne sont pas réalisées, de sorte qu'une
exception au principe de recrutement ne se justifie pas, indépendamment du
profil du candidat concerné.
c) Dans ces conditions, le recours ne pourrait être
admis que si l'association recourante avait établi avoir recherché vainement
une animatrice sur le marché indigène ou au sein des Etats de l'UE/AELE. Or,
tel n'est pas le cas en l'espèce. Par conséquent, le principe de priorité des
travailleurs indigènes exclut la délivrance de l'autorisation sollicitée dès
lors qu'il est manifestement possible de trouver sur le marché suisse ou
européen une travailleuse indigène, bilingue français-anglais, capable de
remplir la fonction d'animation telle qu'envisagée par la recourante.
d) La décision attaquée, qui ne viole pas le droit
fédéral ni ne procède d'un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité
intimée, est confirmée.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du
recours aux frais des recourantes qui succombent (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendu le19 juillet par le Service de l'emploi
est confirmée.
III.
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la
charge des recourantes, solidairement entre elles.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
dl/Lausanne, le 30 novembre 2007
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.