vd_omni · PE.2020.0002 · 2020-05-01 · fr

A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus du SDE d'autoriser l'engagement, par une entreprise de jardinage, d'un ressortissant du Nigéria en qualité d'aide-jardinier sans expérience. Pas de qualifications personnelles ou professionnelles au sens de l'art. 23 LEI nécessitées par cette activité (consid. 1). L'employeur n'a pas effectué les démarches requises afin de trouver un employé indigène ou ressortissant de l'UE/AELE (consid. 2). Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 01.05.2020 PE.2020.0002

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
1
er
mai
2020
Composition
M. Pascal Langone, président; M. Antoine Thélin et M. Guy Dutoit, assesseurs; Mme Fabia Jungo, greffière.
Recourantes
A.________ B.________
,
à ********
et
C.________
Autorité intimée
Service de l'emploi (SDE),
à
Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi du
17 décembre 2019 concernant C.________.
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est une entreprise individuelle exploitée par B.________ active
dans le secteur jardinage et aménagements paysagers.
Le 27 août 2019, A.________ a conclu un contrat de
travail de durée indéterminée avec C.________, ressortissant de la République
fédérale du Nigéria né en 1980 et bénéficiant d'un titre de séjour en Italie
valable jusqu'au 26 septembre 2019, en qualité d'aide-jardinier sans CFC sans
expérience (catégorie C2). Une demande de prise d'emploi correspondante a été
déposée le 5 décembre 2019.
B.
Par décision du 17 décembre 2019, le Service de l'emploi (ci-après: le SDE)
a refusé la demande déposée par A.________ concernant la prise d'emploi de C.________,
pour le motif qu'une activité d'aide-jardinier sans CFC ne remplissait
manifestement pas les critères de qualifications personnelles déterminés par
l'art. 23 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration
(LEI; RS 142.20).
C.
Par acte du 3 janvier 2020, A.________ a recouru devant la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision dont elle
demande implicitement la réforme, la prise d'emploi étant autorisée, précisant
que C.________ était arrivé le 21 août 2007 en Italie où il avait travaillé,
s'était marié avec une ressortissante italienne et avait eu un enfant. Il
s'était rendu en Suisse en septembre 2019 afin d'y trouver un emploi. Par avis
du 7 janvier 2020, le juge instructeur a imparti à la recourante un délai pour
produire une procuration attestant de ses pouvoirs de représentation si elle
agissait également au nom de C.________.
Le 23 janvier 2020, la recourante a produit une
procuration signée le jour même par C.________ l'habilitant à le représenter
dans le cadre de la présente cause; celui-ci est ainsi réputé également
recourir.
L'autorité intimée a produit son dossier.
D.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
La décision attaquée refuse la prise d'emploi d'un ressortissant du
Nigéria.
a)
Les ressortissants étrangers
ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de
séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du
droit fédéral ou d'un traité international (ATF 131 II 339 consid. 1 et les
références). A teneur de l'art. 2 al. 1 LEI, celle-ci s'applique aux étrangers
dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres
dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la
Suisse.
En l'espèce, le recourant étant ressortissant du
Nigéria, soit d'un Etat tiers, il ne saurait se prévaloir de l'accord du 21
juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne
et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes
(ALCP; RS 0.142.112.681), ni d'un autre traité, tel que celui avec
l'Association européenne de libre-échange (AELE) (cf. art. 2 al. 2 et 3 LEI).
Il est par conséquent soumis aux dispositions de la LEI. Le fait qu'il bénéficiait,
voire bénéficie encore d'un titre de séjour en Italie, qui était valable
jusqu'au 26 septembre 2019, n'y change rien. L'ALCP assure en effet une libre
circulation aux ressortissants de ses Etats membres uniquement, et non aux
membres de la famille de ses ressortissants, s'ils n'accompagnent pas le
ressortissant d'un Etat membre faisant usage de la libre circulation. En
l'occurrence, le recourant n'accompagne pas en Suisse son épouse ressortissante
italienne mais s'y est rendu seul.
b) Aux termes de l'art. 11 LEI, tout
étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit
la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al.
1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou
indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée
gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est
déposée par l’employeur (al. 3).
Aux termes de l'art. 18 LEI, un
étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
salariée que si son admission sert les intérêts économiques du pays
(let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les
conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).
Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20
LEI).
Parmi ces conditions, l'art. 23 al. 1
LEI relatif aux "qualités personnelles" de la personne étrangère,
prévoit que seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés
peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.
La référence aux "autres
travailleurs qualifiés"
devrait permettre d'admettre des
travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de
l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation
suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur
étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d’œuvre résidante au
sens de l'art.
21 LEI (
Marc
S
PESCHA
,
in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, Migrationsrecht, 2019, p. 131, ch. 1 ad
art. 23 LEtr).
Il n'en demeure pas moins que le statut de
courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre
très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les
connaissances spéciales et les qualifications requises
(Message
concernant la loi sur les étrangers [ci-après: Message LEtr], du 8 mars 2002,
FF 2002 3469, p. 3540
). C'est ainsi que l'admission sera,
en principe, refusée pour des postes ne requérant aucune formation particulière
(Lisa O
TT
,
in: Caroni/Gächter/Thurnherr, [édit.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer, 2010, pp. 179-180, ch. 6 ad art. 23 LEtr) (cf. TAF C-5184/2014
du 31 mars 2016 consid. 5.4.1).
Le ch. 4.3.5
des
Directives et commentaires, I.
Domaine des étrangers (Directives LEI), état au 1
er
novembre 2019,
du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) (cf. également arrêts PE.2016.0379
du 5 janvier 2017 consid. 3a; PE.2013.0265 du 19 août 2014 consid. 2c
et PE.2013.420 du 13 février 2014 consid. 4d),
précise
ce qui suit:
"Les
qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou
la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du
travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être
déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de
personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le
marché du travail."
Quant à l'art. 23 al. 3 LEI, il
prévoit, en dérogation aux deux premiers alinéas de l'art. 23 LEI, que peuvent
être admises notamment les personnes possédant des connaissances ou des
capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière
avérée à un besoin (let. c).
Peuvent se réclamer de cette
disposition des travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de
connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l’accomplissement
de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et
l’entretien d’installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit
toutefois s’agir d’activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante,
être exécutées par un travailleur indigène ou ressortissant d’un Etat membre de
l’UE ou de l’AELE (Message LEtr, p. 3541; cf. TAF C-5184/2014 précité
consid. 5.4.2).
c) En l'espèce,
la recourante a
engagé le recourant, ressortissant du Nigéria, pour un poste d'aide-jardinier
sans CFC et sans expérience professionnelle. Or, on ne saurait considérer que
cette activité nécessite, sur le principe, des qualifications personnelles et
professionnelles particulières au sens de l'art. 23 LEI, que ce soit selon
son al. 1 ou son al. 3. En effet, il ressort du contrat de travail
que le poste concerné est celui d'"aide-jardinier sans CFC avec 0 années
d'expérience (C2)". Cette catégorie C2 regroupe selon la convention
collective de travail "Paysagistes et entrepreneurs de jardins du canton
de Vaud" les "
AFP et aide-jardinier sans CFC dans la
branche mais au bénéfice d’une expérience de 2 ans dans le métier", ce qui
paraît même encore surévalué par rapport au recourant qui ne bénéficie d'aucune
expérience dans le domaine. Il n'apparaît ainsi pas que cette activité requiert
de compétences particulières au sens de l'art. 23 LEI.
2.
a) Au demeurant, en vertu de l'art. 21 al. 1 LEI,
qui prévoit un ordre de priorité entre les travailleurs, un étranger ne peut
être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré
qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a
été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au
profil requis n'a pu être trouvé. Selon l'art. 21 al. 2 LEI, sont considérés
comme travailleurs en Suisse, les Suisses (let. a), les titulaires d'une
autorisation d'établissement (let. b) et les titulaires d'une autorisation de
séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative (let. c).
L'employeur potentiel doit apporter la
preuve qu'il a effectué des recherches suffisantes afin de trouver un employé
déjà disponible sur le marché du travail. Le SEM donne les précisions suivantes
dans les Directives LEI précitées:
"4.3.2 Ordre de
priorité (art. 21 LEI)
4.3.2.1    Principe
[...]
Les employeurs sont
tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement
(ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant
appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un
rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du
travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF
C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid.
6.4. et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).
[...]
4.3.2.2    Efforts
de recherche
L'employeur doit
être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants
d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris
n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne
soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles
doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant
l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut
éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de
critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des
aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour
exercer l’activité en question, etc."
Selon la jurisprudence, il convient de
se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi.
Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est
par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un
étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi suisses ou
européens présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts
PE.2018.0434 du 11 avril 2019 consid. 2b; PE.2016.0379 du 5 janvier 2017
consid. 2b; PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014 consid. 2b et les
références).
b) En l'espèce, il n'apparaît pas que
la recourante ait effectué les démarches requises par la loi et la
jurisprudence afin de trouver un employeur indigène ou ressortissant de
l'UE/AELE. Seule figure au dossier une offre publiée sur un site romand de
petites annonces (www.anibis.ch) pour un "paysagiste africain" et qui
se trouvait encore en ligne le 6 décembre 2019, jour où elle a été imprimée, soit
plus de trois mois après que le contrat de travail avec le recourant ait été
signé. La recourante ne soutient pas avoir annoncé le poste à l'ORP ou mis des
annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, ni avoir recouru aux
médias électroniques avant d'avoir engagé l'intéressé. On ne saurait dès lors
considérer qu'elle a fourni tous les efforts que l'on pouvait attendre d'elle
afin de trouver un travailleur disponible sur le marché indigène ou
ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE, avec le profil requis, au besoin à
l'issue d'un délai raisonnable de formation. Sur ce point,
la recourante
paraît avoir assimilé le fait que le recourant est titulaire d'un titre de
séjour en Italie avec un statut de ressortissant d'un Etat membre lui conférant
la libre circulation en Suisse également. Or, le recourant est ressortissant
d'un Etat tiers et il ne peut ainsi bénéficier de la libre circulation garantie
par l'ALCP.
Dans ces conditions, la recourante
paraît avoir eu la volonté d'engager le recourant et lui seul plutôt qu'une
autre personne, par pure convenance personnelle. Les conditions de l'art. 21
LEI ne sont donc pas réunies.
3.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la
décision attaquée, confirmée. Succombant, les recourants supportent les frais
de justice. Il n'est pas alloué de dépens (art. 49, 55, 91 et 99 de la loi du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 17 décembre 2019 par le Service de l'emploi est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge des
recourants A.________ et C.________, débiteurs solidaires.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 1
er
mai 2020
Le
président:
La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.