vd_omni · MPU.2011.0020 · 2012-03-16 · fr

X.________ SA c/ETABLISSEMENTS HOSPITALIERS DU NORD VAUDOIS | Entité adjudicatrice enjointe de lancer un appel d'offres portant sur des analyses médicales et qui, dans l'intervalle, décide d'interrompre la procédure pour internaliser les prestations faisant initialement l'objet du marché. Dans la mesure où cette décision se fonde sur des motifs objectifs et que l'entité adjudicatrice a effectivement pris l'option de faire exécuter elle-même par ses propres services les analyses précédemment confiées à un laboratoire avec lequel elle était liée par convention, l'interruption de la procédure est confirmée. L'arrêt est cependant communiqué à l'autorité de surveillance des marchés publics, afin que celle-ci s'assure de la dénonciation de cette convention et de la réalité de l'opération d'internalisation d'ici au 31 décembre 2012 et puisse prendre, cas échéant, toutes mesures utiles pour faire respecter la loi. Recours au TF rejeté, dans la mesure de sa recevabilité (ATF 2C_388/2012 du 30 août 2012).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.03.2012 MPU.2011.0020

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 16 mars 2012
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
;
MM. Alain Daniel Maillard et Michel Mercier,
assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
X.________ SA,
à Lausanne, représentée par M
e
Nicolas Iynedjian, avocat
à Lausanne.
Autorité intimée
ETABLISSEMENTS
HOSPITALIERS DU NORD VAUDOIS,
à Yverdon-les-Bains, représentés
par M
e
François Bellanger, avocat à Genève.
Objet
appel d’offres (marchés publics)
Recours X.________ SA c/ décision des
Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois du 27 septembre 2011
(interruption de la procédure)
Vu les faits suivants
A.
Les Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois (ci-après:
EHNV) sont constitués en association, inscrite au registre du commerce depuis
le 4 mars 1999, qui a pour but l’
exploitation
d'établissements hospitaliers et médico-sociaux du Nord Vaudois. EHNV regroupe
depuis le 1
er
janvier 2005 le Centre Hospitalier Yverdon et Chamblon
(ci-après: CHYC) et le réseau de soins hospitaliers St-Loup, Orbe, La Vallée.
L’association exploite cinq sites, à
Yverdon-les-Bains,
St-Loup, La Vallée, Orbe et à Chamblon. Elle fait partie de la Fédération des
hôpitaux vaudois, laquelle regroupe treize établissements hospitaliers privés
reconnus d’intérêt public au sens des articles 3 et 4 de la
loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des
établissements sanitaires d’intérêt public (LPFES; RSV 810.01).
B.
Depuis le début des années quatre-vingt,
Y.________ SA, devenue entre-temps X.________ SA (ci-après: X.________),
collaborait avec les EHNV, respectivement le CHYC. Elle s’est séparée de son
directeur, Z.________, en juin 2006. Le 10 octobre 2006, les EHNV ont résilié
la convention du 25 février 2003, qui les liait avec Y.________ SA, avec effet
au 31 janvier 2007. Le 14 novembre 2006, les EHNV ont confié leurs analyses
médicales externes dès le 1
er
février 2007 à A.________ SA (ci-après:
A.________), à Yverdon-les-Bains, société constituée par Z.________ et dont ils
détiennent 10% du capital-actions. Le 16 février 2007, les EHNV et A.________
ont conclu une convention de collaboration, d’une durée de cinq ans,
renouvelable tacitement d’année en année sauf résiliation donnée six mois à
l’avance (art. 10), par laquelle les premiers ont confié leurs analyses
externes à la seconde, celle-ci remettant ses analyses de chimie et de
biochimie clinique, d'hématologie, d'immuno-hématologie et d'hémostase au
laboratoire des EHNV. Ceux-ci ont par ailleurs engagé Z.________ en qualité de
directeur de leurs laboratoires. Sur recours de X.________, le Tribunal
cantonal, par arrêt du 6 novembre 2009 dans la cause GE.2007.0013, a constaté
que la décision des EHNV d'adjuger de gré à gré le marché des analyses
médicales litigieux à A.________ était illicite. Injonction a été est faite aux
EHNV de lancer un appel d'offres public, en faisant procéder à la publication
prescrite à l'art. 13 du règlement d’application du 7 juillet 2004 de la loi
vaudoise sur les marchés publics (RLMP-VD; RSV 726.01.1), dans un délai échéant
au 31 mars 2010. Cet arrêt est définitif et exécutoire; il y est fait référence
en tant que de besoin.
C.
Le 30 mars 2010, les EHNV ont fait publier un
appel d’offres, par la plume de la Centrale d'achats des établissements
sanitaires (ci-après: CADES), à Crissier. L’objet du marché portait sur un
partenariat de laboratoire sur les différents sites des EHNV. En substance, il
était prévu que les analyses de bactériologie, de sérologie infectieuse et de
biochimie spéciale, plus divers, soient confiées à l’adjudicataire, celui-ci
s’engageant en contrepartie à confier au laboratoire des EHNV, site d’Yverdon,
les analyses d’hématologie, d’hémostase, de chimie clinique et de biochimie de
routine provenant des cabinets médicaux de la ville et des environs. Par arrêt
MPU.2010.0008 du 6 décembre 2010, le Tribunal cantonal a admis le recours de
X.________ contre cet appel d’offres et annulé celui-ci. Injonction a été faite
aux EHNV de lancer nouvel un appel d'offres public, en faisant procéder à la
publication prescrite à l'art. 13 RLMP-VD dans un délai échéant au 31 mars
2011. Par arrêt 2C_66/2011 du 1er septembre 2011, le Tribunal fédéral a déclaré
irrecevable le recours interjeté contre cet arrêt par les EHNV. On se réfère en
tant que de besoin à ces deux arrêts, tant en fait qu’en droit.
D.
Le 21 septembre 2011, le juge instructeur de la
cause MPU.2010.0008 a enjoint aux EHNV de lancer un appel d’offres public, en
faisant procéder à la publication prescrite à l'art. 13 RLMP-VD dans un délai
échéant au 31 décembre 2011. Le 27 septembre 2011, les EHNV ont informé le juge
instructeur de ce que les analyses faisant l’objet du marché seraient
internalisées et traitées désormais par son personnel. Selon leurs
explications, les activités de microbiologie sont toutes centralisées sur le
site d’Yverdon. Les EHNV ont en outre indiqué avoir engagé B.________,
biologiste FAHM et responsable de laboratoire chez A.________, en qualité de
responsable de leur laboratoire, à un taux d’activité de 40%. Par ailleurs, ils
ont précisé que Z.________, administrateur de A.________, serait maintenu à son
poste de directeur du laboratoire des EHNV à un taux inchangé de 25%. En outre,
des demandes spécifiques et dirigées, émanant des médecins prescripteurs des
EHNV pour des analyes très spécialisées, hors microbiologie, seront directement
adressées aux laboratoires concernés d’hôpitaux universitaires, voire privés.
Les analyses de sérologie continuent d’être sous-traitées à A.________ pour un
montant maximal de 200'000 fr. par an. Dès lors, les EHNV ont déclaré la
procédure d’appel d’offres comme étant sans objet, dès lors que le marché à
l’origine de la procédure n’existait plus.
X.________ a recouru contre cette
décision, dont elle demande l’annulation, injonction étant faite aux EHNV de
lancer un appel d’offres public, en faisant procéder à la publication prescrite
à l'art. 13 RLMP-VD dans un délai échéant au 31 décembre 2011.
Les EHNV proposent le rejet du
recours et la confirmation de la décision attaquée.
Dans sa réplique, X.________
maintient ses conclusions.
E.
Il sied de relever par ailleurs que le 21
novembre 2011, X.________ a dénoncé les EHNV au Département des infrastructures
(ci-après: DINF), autorité cantonale chargée de la surveillance pour
l’application de la loi cantonale du 24 juin 1996 sur les marchés publics du 24
juin 1996 (LMP-VD; RSV 726.01), vu son article 14 al. 2.
Le 8 février 2012, X.________ a
requis du Tribunal fédéral l’interprétation de l’arrêt 2C_66/2011 du 1er
septembre 2011. Le magistrat instructeur a refusé de donner suite à la
réquisition de X.________ tendant à la suspension de la présente cause ou au
renvoi de l’audience.
F.
Le Tribunal a tenu audience, à Lausanne, le 23
février 2012, au cours de laquelle il a entendu les représentants des parties,
soit pour X.________,
C.________, directeur, assisté de Me
Nicolas Iynedjian, avocat, pour les EHNV, André Perret président du comité,
Robert-Paul Meier, directeur général et Pascal Cotter, directeur adjoint,
assistés de Me François Bellanger, avocat
.
En audience, X.________ a requis,
avec suite de frais et dépens, qu’interdiction soit faite à titre provisionnel aux
EHNV de poursuivre toute démarche entreprise en vue de créer un laboratoire
interne, soit notamment toute démarche visant à (1) faire des travaux de
construction en vue de la création de ce laboratoire, (2) acquérir du matériel
et (3) engager du personnel en rapport avec ce laboratoire, sous les menaces de
la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP, jusqu’à droit connu sur le sort de
la présente cause. Par décision du 24 février 2012, le juge instructeur a
rejeté la requête et réservé le sort des frais et dépens de l’incident au
regard du sort du recours au fond.
A l’issue de l’audience, le
Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
La question à résoudre en l’espèce est celle de
la licéité de la décision prise par l’autorité intimée de renoncer à la
procédure d’adjudication.
La recourante fait valoir que cette
décision interviendrait de façon contraire aux règles de la bonne foi, que l'interruption
de la procédure de marché public intervenue en l'occurrence serait mal fondée,
qu’au surplus, l’autorité intimée ne disposerait plus d’aucun pouvoir de
décision à cet égard, suite à l’arrêt MPU.2010.0008, de sorte que la décision
du 27 septembre 2011 s’avérerait illicite. L’autorité intimée conteste, pour sa
part, que l’acte du 27 septembre 2011 revête le caractère de décision, de sorte
que le recours devrait être déclaré irrecevable pour ce seul motif.
Subsidiairement, elle considère que le choix d’internaliser toutes les
activités de laboratoire dès 2012 devrait être qualifié de décision
d’interruption du marché, celle-ci étant intervenue par surcroît de manière
licite.
2.
Les parties se disputent sur la faculté
conférée à l’autorité intimée d’interrompre la procédure d’adjudication dans la
décision attaquée. Le précédent appel d’offres ayant été annulé, l’autorité
intimée a renoncé à en lancer un nouveau, comme le dispositif de l’arrêt
MPU.2010.0008 le lui enjoignait pourtant, en expliquant avoir repris
entre-temps l’activité de laboratoire d’analyse qui faisait initialement
l’objet du marché. En d’autres termes, l’autorité intimée a ré-internalisé ce
qu’elle avait externalisé depuis le début des années quatre-vingt d’abord à
Y.________, puis à A.________.
a) La décision de l’autorité
intimée a trait en premier lieu à l’objet même de la législation sur les
marchés publics; celui-ci est défini à l’art. 1
er
al. 1, 1
ère
phrase, de l’accord intercantonal sur les marchés publics (A-IMP; RSV 726.91): le
présent accord vise l'ouverture des marchés publics des cantons, des communes
et des autres organes assumant des tâches cantonales ou communales. Pour sa
part, la LMP-VD régit, à son article 1
er
al. 1, les marchés publics:
du canton, des communes et des associations intercommunales (let. a); des
autres collectivités, notamment les caisses de pension, assumant des tâches
cantonales ou communales dans la mesure où elles n'ont pas de caractère
commercial ou industriel (let. b); subventionnés à plus de 50 % du coût total
par des fonds des entités définies sous lettres a et b (let. c). Ces textes
concrétisent pour les cantons, respectivement le canton de Vaud, l'Accord
GATT/OMC sur les marchés publics conclu à Marrakech le 15 avril 1994, entré en
vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (AMP; RS 0.632.231.42). Font partie
du champ d'application de cet accord certains types de marchés publics passés
par les entités adjudicatrices limitativement énumérées à l'Annexe 1 (entités
du gouvernement fédéral) et à l'Annexe 2 (entités des gouvernements
sous-centraux, c'est-à-dire les cantons suisses) de l'appendice I à l'AMP, à
condition toutefois que les valeurs seuils soient atteintes. En revanche, les
marchés publics des communes (suisses) sont pour l'heure exclus du champ
d'application de cet accord.
b) Selon la doctrine, on parle
communément de marché public pour désigner l'ensemble des contrats passés par
les pouvoirs publics avec des soumissionnaires (privés) portant sur
l'acquisition de fournitures, de constructions ou de services. L'adjectif
«public» fait ici référence à la personnalité de l'acquéreur de la prestation
et non pas au régime juridique applicable à ces contrats: en Suisse, ceux-ci
restent soumis au droit privé (v. Nicolas Michel, Droit public de la
construction, Fribourg 1996, n° 1872, p. 376 s.). On se trouve en présence d'un
marché public lorsque la collectivité publique, qui intervient sur le marché
libre en tant que demandeur, acquiert auprès d'une entreprise privée, moyennant
le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont il a besoin pour exécuter
ses tâches publiques. C'est la collectivité publique qui est consommatrice de
la prestation et c'est l'entreprise privée qui en est le fournisseur (cf. René
Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini/Felix Uhlmann, Öffentliches
Wirtschaftsrecht, 2
ème
édition, Bâle 2011, § 19, nos 1 à 15, p. 354
s.). L'objectif est ainsi de permettre aux pouvoirs publics de se procurer aux
meilleures conditions possibles sur le marché libre les biens et les services
dont ils ont besoin, c'est-à-dire de dépenser de manière rationnelle les fonds
publics. Il y a donc marché public lorsque l'Etat se procure auprès d'une
entreprise privée un bien ou service moyennant un prix que l'Etat s'engage à
payer (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 214).
L’approche restrictive du Tribunal
fédéral lie l’existence d’un marché à la réunion de deux éléments: un flux
financier de l’Etat vers une entreprise privée et l’existence d’une tâche
publique (cf. François Bellanger, Le droit applicable aux marchés publics, in
RDAF 2001 I 367 et ss, not. 371). Lorsque l’Etat concède l’accomplissement
d’une tâche publique à une entreprise de droit privé, il sollicite
l’accomplissement d’une tâche qu’il n’est pas en mesure d’exécuter lui-même;
aussi fait-il appel aux entreprises privées pour lui confier l’exécution de
prestations de services (cf. Aurélia Rappo, Les marchés publics: champ
d’application et qualification, in RDAF 2005 I 165 et ss, not. 170). De façon
plus générale, on ne saurait écarter l’application du droit des marchés publics
chaque fois que la collectivité veut passer une convention déléguant une tâche
publique ou confier à une organisation privée des prérogatives de puissance
publique (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Zufferey, Droit des
marchés publics, Fribourg 2002, p. 66). Le droit des marchés publics n’est
cependant applicable que si un véritable marché doit être passé. Tel n’est pas
le cas lorsque l’adjudicateur fait exécuter ce marché par ses propres services,
de même en cas de délégation de tâches publiques internes à l’administration
(Jean-Baptiste Zufferey, Le champ d’application du droit des marchés publics, in:
Marchés publics 2008, Zufferey/Stöckli éd., Zurich/Bâle/Genève 2008, n° 28, p.
160; Evelyne Clerc, Commentaire romand, Droit de la concurrence, Bâle 2002, ad
art. 5 LMI, nos 57-61, pp. 1330-1332). Il en résulte que la délégation d’une
tâche publique entre deux entités de droit public est soustraite au droit des
marchés publics (arrêt GE.1998.0178 du 2 juillet 1998, in RDAF 2000 I 123).
Un marché public implique en effet
que le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire constituent deux personnes
distinctes. Ainsi, lorsqu'un pouvoir adjudicateur fait exécuter des services
par son propre personnel, ou en cas de délégation de tâches publiques interne à
l'administration (marché "in-house"), il ne s'agit pas d'un marché
public (Clerc, ibid., n° 57; Zufferey/Maillard/Michel, p. 65 s.). La situation
est similaire, en l’absence de délégation interne à l’administration, lorsque
l’adjudicataire possède sa personnalité juridique propre mais qu’il est en lien
spécial et très étroit avec l’adjudicataire (Zufferey, op. cit., n° 28 p. 160; Martin
Beyeler, In-house-Vergaben, in: Marchés publics 2010, Zufferey/Stöckli éd.,
Zurich/Bâle/Genève 2010, nos 7-8, p. 22). Dans une situation de ce genre,
"quasi
in-house
",
il importe de procéder à une analyse fonctionnelle et déterminer quelle est
l’influence du pouvoir adjudicateur sur l’adjudicataire ou quelle est
l’influence inverse (Clerc, ibid., n° 59). T
rois
conditions cumulatives doivent être réunies pour que l’on se trouve dans un
marché
"
in-house
". Tout d’abord, il est nécessaire que l’adjudicateur détienne
entièrement l’adjudicataire; une participation minoritaire d’actionnaires
privés au capital-actions d’une société d’économie mixte suffit à entraîner
l’applicabilité du droit des marchés publics. En outre, l’activité essentielle
de l’adjudicataire doit s’exercer au profit de l’adjudicateur. Enfin, celui-ci
doit exercer sur l’adjudicataire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur
ses propres services; ce contrôle s’exerce par la détention prépondérante du
capital-actions, la domination au sein du conseil d’administration de l’entité
"
in-house
" et des
accords contractuels susceptibles de créer chez l’adjudicataire une obligation
d’obéissance à l’égard de l’adjudicateur (arrêt GE.2007.0013, déjà cité; v.
Zufferey, op. cit., n° 29 pp. 160-161; Clerc, n° 59; Beyeler, op. cit. nos
78-111 p. 51 et ss; références citées). Ce contrôle peut s’exercer par le biais
d’un vote majoritaire, même si cette majorité résulte d’un partenariat de
différents actionnaires (
cf. dans ce sens, arrêt du
Tribunal administratif du Canton du Valais du 3 décembre 2009, in DC 2011 p.
257, S116; dans le même sens, Zufferey, n° 29, p. 161, réf. citée).
c) La notion de tâche publique
doit être définie largement et englobe toutes les activités qui favorisent un
intérêt public, sans être nécessairement elles-mêmes des tâches publiques à
proprement parler (ATF 135 II 49 consid. 5.2.2 p. 58, références citées). Cela
étant, les pouvoirs publics n’ont aucune obligation de se procurer les moyens
nécessaires à l’exécution de leurs tâches en recourant au marché (arrêt
GE.1998.0178, déjà cité, consid. 2a). L’Etat n’est pas astreint à rechercher
sur le marché les services dont il a besoin pour l’exécution des tâches qu’il
se donne (cf. Beyeler, op. cit., p. 40ss; v. également ATAF B-1687/2010, DC
2011 p. 239, S79). Il est par conséquent libre de les externaliser, par la voie
des marchés publics, comme de les internaliser. L'Etat, notamment dans le cadre
des activités dites administratives auxiliaires, a le choix, parfaitement
libre, d'accomplir celles-ci par sa propre administration ou au contraire de
faire appel à la collaboration de tiers; il peut, par exemple, faire blanchir
le linge d'hôpital à l'hôpital même ou confier cette tâche à une blanchisserie
privée (ou, formule intermédiaire, à une entreprise d'économie mixte; cf.
Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, n° 3.1.2.9, p. 108; v.
également Rhinow/Schmid/ Biaggini/Uhlmann, op. cit., § 19 n° 2, p. 354; Clerc,
op. cit., n° 57, réf. citée).
Il appartient à l'Etat d’examiner
quelle solution, interne ou externe, est à cet égard la plus avantageuse d’un
point de vue économique et s’impose pour répondre à ses besoins (Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann,
§ 19 n° 4). Un intérêt public suffisant peut même le conduire à faire exécuter
ses tâches par sa propre administration, sans pour autant violer la liberté économique
(v. sur ce point Andreas Lienhard, Deregulierung staatlicher
Marktregulierungen, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Koller/
Müller/Rhinow/Zimmerli éd., Bâle/Genève/Munich 1999, n° 91 p. 29). Il ne
saurait cependant être question de contraindre l’Etat d’opter pour l’une
d’elles; cette question relève en effet de sa souveraineté comme de son
organisation (Rhinow/Schmid/Biaggini/ Uhlmann, ibid., référence citée). Il en
résulte que, dans la mesure où les pouvoirs publics entendent recourir au
secteur privé pour l'acquisition de biens ou de services, ils seront soumis, en
règle générale, à la législation sur les marchés publics. A l'inverse, s’ils donnent
la préférence à une solution en régie ou à une autre formule d'organisation
publique ou para-publique, ils se trouveront hors du champ d'application de
cette législation. En revanche, si le délégataire public, au sens large, entend
à son tour recourir au secteur privé (en sous-traitant une partie de ses
tâches, par exemple), il devra, en sa qualité de pouvoir adjudicateur, observer
les règles applicables en matière de marchés publics (arrêt GE.1998.0178, déjà
cité; v. en outre Etienne Poltier, Les marchés publics, premières expériences
vaudoises, in RDAF 2000 I 297 et ss, not. 311-313).
On relève à cet égard que les
marchés "in-house" englobent aussi les cas de réinternalisation de
prestations précédemment adjugées par la voie des marchés publics (cf. Beyeler,
op. cit. n° 23 p. 27), voire l’interruption de la procédure en faveur d’une
(ré)internalisation de la prestation (Beyeler, n° 27 p. 28).
d) Dès l’instant où les pouvoirs
publics se voient conférer la faculté de recourir au marché pour l’exécution
d’une tâche publique, il est logique qu’ils puissent également, le cas échéant,
y renoncer. De façon générale en effet, l’adjudicateur ne peut être contraint à
mener contre son gré un projet à terme. L’adjudicataire ne détient aucun droit
subjectif à cet égard. Même la décision d'adjudication ne crée pas d’obligation
de contracter à la charge de l'adjudicateur, de sorte que la conclusion du
contrat ne peut être obtenue par la voie de l'exécution forcée (v. sur ce
point, ATF 129 I 410 consid. 3 p. 414 et ss). L’adjudication a uniquement pour
effet de contraindre l’adjudicateur à conclure avec l’adjudicataire s’il entend
vraiment obtenir la prestation (Jean-Baptiste Zufferey, Exclusion, révocation
et interruption, in DC 4/2008 p. 191-192). La question est en revanche plus
délicate à résoudre lorsqu’entre-temps, un appel d’offres a été lancé et une
procédure d’adjudication, ouverte. Dans cette situation, une interruption
formelle de la procédure paraît à tout le moins nécessaire lorsque, au cours de
son déroulement, l’adjudicateur constate que les circonstances ont changé et
qu’il n’a plus besoin de la procédure mise en soumission (v.
Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 104).
A cet égard, l'art. 13 let. i A-IMP,
respectivement l'art. 8 let. h LMP-VD prescrivent que les dispositions
d'exécution cantonales doivent garantir que le pouvoir adjudicateur n'a la
faculté d'interrompre ou de répéter la procédure de passation qu'en présence de
justes motifs, soit (art. 41 RLMP-VD) lorsqu’
aucune
offre satisfaisant les exigences techniques et les critères définis dans les
documents d'appel d'offres ou dans l'appel d'offres n'a été déposée (let. a); en
raison de modifications des conditions-cadres ou marginales, des offres plus
avantageuses sont attendues (let. b); les offres déposées ne permettent pas de
garantir une concurrence efficace (let. c); toutes les offres dépassent le
montant du crédit prévu ou octroyé à cet effet (let. d); le projet est modifié
ou retardé de manière importante (let. e). L'énumération des cas cités dans la
loi n’est cependant pas exhaustive; d'autres raisons importantes peuvent en
effet permettre l'interruption du marché (v. Galli/Moser/Lang, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, p. 180). Il n'existe en principe
de motifs raisonnables qu'en présence de circonstances non prévisibles et
objectivement importantes, cela au point que la poursuite de la procédure de
passation du marché apparaît comme ne pouvant pas être imposée au pouvoir
adjudicateur (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in
der Schweiz, Zurich 1996, p. 139; Martin Beyeler,
Ü
berlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in AJP 2005 784 et ss,
not. 790). L'adjudicateur peut interrompre une procédure d'adjudication à
condition que cela soit justifié par des motifs objectifs et ne vise pas à
discriminer délibérément les soumissionnaires (ATF 134 II 192 consid. 2.3 p.
199). L’interruption de la procédure d’adjudication, voire la révocation de la
décision d’adjudication, pour des motifs d’internalisation est du reste possible,
mais doit reposer sur des motifs objectifs (Beyeler, in Marchés publics 2010,
n° 30 p. 29).
L’annulation de la décision
d’interruption n’entrant pas en ligne de compte, la question se pose de savoir
si la décision peut être déclarée illicite, ce qui ouvre, le cas échéant, la
voie d’une requête en dommages-intérêts (cf. arrêt du Tribunal administratif du
canton de Neuchâtel du 7 février 2008, in DC 4/2009 S84, avec une note de
Jacques Dubey). L’interruption ne saurait en effet intervenir de façon
contraire au principe de la bonne foi. En particulier, il y aurait violation
des obligations précontractuelles lorsque le pouvoir adjudicateur lance un
appel d'offres public sans avoir l'intention actuelle et sérieuse d'adjuger le
contrat, soit par exemple dans le seul but de sonder le marché (v. GE
1998.0178, déjà cité). En outre, le pouvoir adjudicateur violerait ce principe
s’il lançait une telle procédure, sans s'être assuré au préalable du
financement du projet; à plus forte raison s’il doit l’interrompre ensuite
faute d’avoir trouvé les fonds nécessaires (cf. Evelyne Clerc, L’ouverture des
marchés publics: effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 493;
Galli/Lehmann/Rechsteiner, ibid., n° 456). L’interruption de la procédure peut
intervenir de façon contraire à la protection de la confiance des
soumissionnaires, lorsque ceux-ci ont étayé l'appel d'offres sur la base du
projet et ont été exposés à des dépenses pour élaborer leurs offres, de même
lorsque leur perspective concrète de se voir adjuger le marché est compromise
par cette interruption (arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du
31 janvier 2002, in DC 2/2003, S20, avec une note d’Hubert Stöckli; v. en outre
sur ce point, Beyeler, in AJP 2005 p. 789). Tel n’est cependant pas le cas
lorsque le pouvoir adjudicateur interrompt la procédure moins d’un mois après
l’ouverture des offres, après s’être rendu compte que la
première
estimation de la valeur du marché était insuffisante en raison du mauvais état
de l’ouvrage à réhabiliter (arrêt GE.2006.0075 du 14 décembre 2006, confirmé
par ATF 2P.34/2007 du 8 mai 2007).
3.
En l’occurrence, l’appel d’offres du 30 mars
2010, tel que configuré par l’autorité intimée, a été annulé par arrêt
MPU.2010.0008 et injonction a été faite à celle-ci de lancer un appel d'offres
public, en faisant procéder à la publication prescrite à l'art. 13 RLMP-VD dans
un délai échéant au 31 mars 2011. A la suite de l’ATF 2C_66/2011, lequel a
confirmé l’arrêt précité, ce délai a été prolongé au 31 décembre 2011. Or, dans
le délai prolongé, l’autorité intimée a renoncé à lancer cet appel d’offres, en
expliquant que les analyses faisant l’objet du marché seraient internalisées et
traitées désormais par son personnel. Ainsi, pour l’autorité intimée, le marché
faisant l’objet de l’appel d’offres n’existerait tout simplement plus.
a) On l’a dit ci-dessus; l’autorité
intimée, comme n’importe quel pouvoir adjudicateur, a la liberté de faire appel
à la collaboration d’une entreprise privée pour l’exécution de l’une ou l’autre
de ses tâches, tout comme elle a la faculté d’y renoncer. Satisfaite de sa
collaboration avec A.________, l’autorité intimée a sans doute recouru au
Tribunal fédéral contre l’annulation de son appel d’offres initial. En
parallèle toutefois, elle a exploré une solution consistant à satisfaire ses
besoins au moyen de ses ressources propres. Du reste,
cette
solution a été envisagée dans le courant du premier semestre 2011, déjà.
Or, l’autorité intimée a constaté non seulement qu’elle était en
mesure de le faire mais par surcroît, que cette solution s’imposait à elle sur
le plan économique. Son recours ayant entre-temps été déclaré irrecevable par
le Tribunal fédéral, l’autorité intimée pouvait ainsi décider d’internaliser
les analyses pour les confier désormais à son propre laboratoire. Dans un
premier temps, cette solution devait être confinée aux analyses
bactériologiques, d’où le contenu de la lettre du 27 septembre 2011. Depuis
lors, le nouveau directeur a pris ses fonctions et l’autorité intimée a
finalement opté pour une internalisation plus étendue, ce que ses représentants
ont indiqué en audience, renonçant ainsi à sous-traiter pour environ 200'000
fr. par an d’analyses à A.________. L’objectif pour l’autorité intimée est,
désormais, d’achever les travaux du bâtiment destiné à abriter le nouveau
laboratoire, d’exploiter celui-ci et, par conséquent, de cesser tout lien avec A.________
d’ici au 31 juillet 2012. L’autorité intimée garde
en
outre la possibilité de confier les analyses spécialisées aux laboratoires du
CHUV ou des HUG, c’est-à-dire à d’autres entités publiques. Contrairement à ce
que laisse entendre la recourante, l’autorité intimée n’est pas privée de cette
faculté par le fait d’avoir été au préalable enjointe par l’autorité de recours
de lancer l’appel d’offres; ceci d’autant moins que, dans son arrêt du 6
décembre 2010, le Tribunal a lui-même envisagé cette possibilité consistant
à reprendre elle-même les activités de
A.________, à tout le moins celles effectuées en partenariat
(cf. consid. 7a). C’est seulement
dans la
mesure où l’autorité intimée entendait continuer à externaliser les
prestations, comme elle l’a fait successivement avec Y.________ et A.________
sur une base contractuelle, qu’il lui appartenait de reprendre la procédure
d’adjudication ab ovo (ibid.).
Il en résulte que, pour autant qu’elle
réponde à des motifs objectifs, l’interruption par l’autorité intimée de la
procédure ne prête pas le flanc à la critique. Il reste ainsi à démontrer que
l’internalisation des prestations ayant fait l’objet de l’appel d’offres
initial est bien réelle et que
l’activité qui
caractérisait initialement le marché a effectivement été reprise par l’autorité
intimée, sans que des tiers, notamment A.________, ne soient à cet égard sollicités
de collaborer. Ces conditions réalisées, ce qu’il importe de vérifier
ci-dessous, l’autorité intimée ne pouvait être contrainte de lancer contre son
gré une nouvelle procédure d’appel d’offres.
b)
L’autorité
intimée a écarté la solution consistant à poursuivre le marché public
initialement ouvert et à publier un nouvel appel d’offres. Elle a approché d’autres
établissements publics régionaux afin de mettre en place la meilleure solution
possible pour elle, laquelle consiste à garder son personnel et à offrir les
meilleures conditions aux patients. Les prestations d’analyse faisant l’objet de
la convention du 16 février 2007 ont trait à 1'270'000 points TARMED (valeur
d’environ 80 cts par point). Les 100'000 points que A.________ sous-traite actuellement
au CHUV ou aux HUG continueront à être traités par ces établissements publics,
mais directement par l’autorité intimée. A.________ sous-traite actuellement 240'000
points d’analyses de biochimie (bactériochimie) à MCL
Medizinische Laboratorien AG, à Fribourg. L’idée de l’autorité intimée
est d’internaliser ces analyses, sans pouvoir être certaine de pouvoir le
faire; aussi, une discussion est-elle actuellement ouverte sur la possibilité d’une
externalisation de ces prestations au CHUV. Dans l’hypothèse où ces discussions
ne devaient pas aboutir, les représentants de l’autorité intimée ont assuré
qu’ils publieraient un appel d’offres en procédure ouverte. A.________ traite à
l’heure actuelle 720'000 pts d’analyse de bactériologie et 210'000 pts de
sérologie; l’enjeu de l’internalisation porte précisément sur ces prestations. S’agissant
toutefois des analyses sérologiques, l’autorité intimée a mis en place une
étude avec le CHUV et d’autres établissements du Nord vaudois (La Broye,
Ste-Croix) afin de regrouper l’ensemble de cette prestation. Là également, si
ces discussions n’aboutissaient pas et si l’autorité intimée ne parvenait pas à
internaliser cette dernière prestation, un marché serait ouvert et un appel
d’offres, publié. L’autorité de surveillance devra s’en assurer et, le cas
échéant, prendre les dispositions nécessaires.
A cela s’ajoute que l’autorité
intimée a prévu, dans le budget de son exercice 2012, un crédit de 960'000 fr.
destiné à l’aménagement de nouveaux locaux dans le site d’Yverdon. De ce
montant, 82'000 fr. environ sont prévus pour l’aménagement d’un nouveau
laboratoire. En outre,
l’autorité intimée s’est tournée
vers le CHUV afin de définir les besoins en matériel et en personnel du futur
laboratoire qu’elle entend aménager; ces besoins n’ont pas encore été définis à
l’heure actuelle. Toutefois, les représentants de l’autorité intimée ont
précisé sur ce point qu’il n’envisageaient ni de reprendre le matériel de
A.________, ni, d’office, engager le personnel de celle-ci.
Sans doute, la convention du 16
février 2007 n’a pas été dénoncée pour son échéance; elle pouvait l’être en
temps utile jusqu’au 15 septembre 2011 (cf. art. 10). L’autorité intimée est
donc liée avec A.________ jusqu’au 15 février 2013 au moins. On retire des
explications de ses représentants qu’
un arrangement avec
A.________ devrait toutefois intervenir afin que le terme anticipé de cette
collaboration puisse coïncider avec la mise en service du nouveau laboratoire;
en l’état cependant, cette convention continue de produire ses effets. En
outre, les actions détenues par l’autorité intimée dans le capital-actions de
A.________ seront vendues, afin de rompre tout lien avec cette société d’ici au
31 juillet 2012; l’autorité intimée n’est du reste plus représentée au conseil d’administration
de cette société et ce, depuis la démission de son ancien directeur général,
André Allmendinger. A cela s’ajoute que Z.________, administrateur de
A.________, a, pour sa part, émis le souhait d’être déchargé de ses fonctions
de directeur du laboratoire de l’Hôpital d’Yverdon, qu’il conservera cependant jusqu’au
moment où l’autorité intimée finalisera l’internalisation des prestations. A
cette date, il sera probablement remplacé. En outre, contrairement à ce qu’elle
a indiqué dans la décision attaquée, l’autorité intimée a renoncé à engager
B.________ en qualité de responsable de son nouveau laboratoire,
lorsque celui-ci sera opérationnel.
Une offre d’emploi
pour un poste de biologiste FAMH sera publiée à cet effet. Quant à l’avenir de
A.________, les représentants de l’autorité intimée ont rappelé que cette
société récupérera, au terme de la convention, les prestations qu’elle
sous-traite actuellement pour 1'000'000 fr. environ. Elle devrait dès lors
avoir les moyens de poursuivre ses activités sans être liée, sous une forme ou
une autre, à l’autorité intimée. Dès lors, on retiendra que A.________ ne
collaborera plus avec l’autorité intimée, dès l’instant où celle-ci aura mis en
service son nouveau laboratoire.
Au vu de ce qui précède, il n’y a pas
lieu de douter de la réalité de l’internalisation. L
’autorité
intimée a effectivement pris l’option de faire exécuter elle-même, par ses
propres services, les prestations d’analyses médicales qu’elle entendait
initialement adjuger à des laboratoires tiers.
c) La recourante ne peut déduire
aucun droit du chef de la perspective éventuelle de se voir adjuger le marché,
si l’autorité intimée n’avait pas finalement interrompu celui-ci. Pour autant,
cela ne dispensait pas l’autorité intimée de respecter ses obligations
précontractuelles à l’égard de tous les soumissionnaires, la recourante
notamment. C’est sur ce terrain que la recourante entend se placer, puisqu’elle
explique que la décision de l’autorité intimée contrevient au principe de la
bonne foi. Il serait néanmoins paradoxal de reprocher à l’autorité intimée
d’avoir manqué à ses obligations précontractuelles alors que le Tribunal a
lui-même évoqué, dans son arrêt du 6 décembre 2010, l’hypothèse d’une reprise à
l’interne des activités du laboratoire confiées jusqu’alors à A.________. A
cela s’ajoute que l’autorité intimée n’abuse nullement du droit qui lui est
conféré dans la mesure où elle ne poursuit aucun autre but que de proposer aux
patients de ses hôpitaux d’effectuer elle-même les analyses précédemment
effectuées par des laboratoires tiers, ceci afin d’utiliser de la façon la plus
économe les deniers publics qu’elle doit gérer; à tout le moins, le contraire
n’est pas démontré. Dans ces conditions, il y a lieu d’admettre que la décision
attaquée repose sur des motifs objectifs, de sorte que l’autorité intimée était
fondée en l’occurrence à interrompre le marché.
Il reste que l’on peut légitimement
s’interroger sur les raisons qui ont en définitive conduit l’autorité intimée à
recourir à ses propres services pour l’accomplissement des activités de
laboratoire. Comme ses représentants l’ont eux-mêmes reconnus, l’autorité
intimée était jusqu’à présent satisfaite de sa collaboration avec A.________.
Du reste, jusqu’à ce que le Tribunal fédéral confirme, dans son arrêt 2C_66/2011
du 1
er
septembre 2011, l’arrêt MPU.2010.0008, l’autorité intimée a
continué à privilégier cette collaboration, même si, en parallèle, elle a
entrepris d’étudier une solution consistant à reprendre elle-même certaines des
prestations confiées à A.________. Cela étant, on ne manquera pas d’observer à
cet égard que la décision d’internaliser les prestations est intervenue alors
que, par deux fois, l’autorité intimée a reçu l’injonction de lancer un appel
d’offres. Le non respect par l’autorité intimée des délais qui lui ont été
impartis à cet égard, de même que ses atermoiements, ont notamment eu pour
conséquence que la convention du 16 février 2007 n’a toujours pas été dénoncée,
en dépit de deux décisions de justice, d’une part, et que les opérations
d’internalisation entreprises ne seront pas achevées avant le 31 juillet 2012,
d’autre part. Force est de constater que cette situation contraire à la loi
s’est entre-temps prolongée, ce que l’on ne peut admettre plus longtemps.
d) Sur ce dernier point, les
assurances des représentants de l’autorité intimée quant à l’achèvement de
l’opération au 31 juillet 2012 et, par conséquent, la mise en service du
nouveau laboratoire au 1
er
août 2012 suscitent le plus grand doute;
ceci d’autant plus que les besoins en personnel et en matériel n’ont toujours
pas été définis. Il appartiendra dès lors au DINF, en sa qualité d’autorité de
surveillance, de concert ou en lien avec le
Département de
la santé et de l’action sociale (DSAS), d’ici au 31 décembre 2012 au plus tard,
de s’assurer de la dénonciation de la convention du 16 février 2007 liant
l’autorité intimée à A.________ et de vérifier la réalité de cette
internalisation et sa mise en place effective. Le présent arrêt est communiqué
au DINF à cet effet. A défaut et le cas échéant, ces autorités devront prendre
toutes les mesures nécessaires à l’encontre de l’autorité intimée pour faire
respecter la loi.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. En procédure de
recours, les frais sont supportés par la partie qui succombe (art. 49 al. 1, 1
ère
phrase et 91 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative – LPA-VD; RSV 173.36). Le sort du recours commande donc qu’un
émolument judiciaire soit mis à la charge de la recourante. En procédure de
recours et de révision, l'autorité alloue une indemnité à la partie qui obtient
totalement ou partiellement gain de cause, en remboursement des frais qu'elle a
engagés pour défendre ses intérêts. Cette indemnité est mise à la charge de la
partie qui succombe (art. 55 LPA-VD). L’autorité intimée ne saurait toutefois
prétendre à l’allocation de dépens (cf. art. 52 al. 1 et 56 al. 3 LPA-VD), de
sorte qu’il n’en sera pas alloué.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision des Etablissements Hospitaliers du
Nord Vaudois du 27 septembre 2011 est confirmée.
III.
Le Département des infrastructures veillera à ce
que le marché faisant l’objet de la présente procédure soit internalisé d’ici
au 31 décembre 2012 au plus tard.
IV.
Les frais d’arrêt, par 3'000 (trois mille)
francs, sont mis à la charge de la recourante.
V.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 16 mars 2012
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.