vd_omni · PE.2011.0236 · 2011-11-29 · fr

A. X.________ /Service de la population (SPOP) | Le conjoint étranger doit - sous réserve de raison majeure au sens de l'art. 49 LEtr - faire ménage commun avec son conjoint suisse pour obtenir une autorisation de séjour. Le durcissement prévu par l'art. 42 al. 1 LEtr au regard de l'art. 7 al. 1 aLSEE vise à faciliter la lutte contre les abus. La décision de "vivre ensemble séparément" en tant que telle et sans résulter d'autres motifs ne constitue pas une raison majeure. Les conditions de l'art. 49 LEtr, soit l'existence de raisons majeures et le maintien de la communauté conjugale en dépit de la séparation, sont cumulatives et leur réalisation doit, de manière générale, être établie par l'étranger. Une amélioration de la situation financière de l'un des conjoints ne constitue pas une raison majeure (c. 2). Le délai de trois ans de l'art. 50 LEtr - ou de cinq ans de l'art. 42 al. 3 LEtr - se calcule sur la durée pendant laquelle le couple fait ménage commun en Suisse, ou qu'il peut à tout le moins invoquer une raison majeure au sens de l'art. 49 LEtr (c. 3 et 5). Une simple prolongation d'un permis de séjour ne confère pas en soi un droit à de futures autorisations, même sous l'angle de la bonne foi (c. 4).Recours rejeté dans la mesure de sa recevabilité par le Tribunal fédéral (arrêt 2C_40/2012 du 15 octobre 2012).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.11.2011 PE.2011.0236

/
TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
29
novembre 2011
Composition
Mme Danièle Revey,
présidente
;
M. Laurent Merz
et M. François Gillard, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
recourant
A. X.________,
à 1******** VD, représenté par Me Miriam MAZOU, avocate, à Lausanne,
autorité intimée
Service de la
population (SPOP),
Objet
Refus de renouveler
Recours A. X.________ c/ décision du SPOP
du 26 mai 2011, refusant de prolonger son autorisation de séjour et
prononçant son renvoi de Suisse
Vu les faits suivants
A.
A. X.________, ressortissant togolais né le 31
décembre 1971, a déposé une première demande d'asile en Suisse le 1
er
juin 2001. Cette demande a été rejetée par décision du 27 août 2001 de l'Office
fédéral des réfugiés (ODR), actuellement l'Office fédéral des migrations (ODM),
et son renvoi de Suisse a été ordonné. Le refus de l'ODR du 27 août 2001 a été
confirmé le 4 mars 2002 par la Commission suisse de recours en matière d'asile
(CRA).
La demande de reconsidération de la
décision du 27 août 2001 de A. X.________ a été rejetée le 27 août 2002 par
l'ODR. A. X.________ a été placé en détention dès le 29 août 2002 en vue d'assurer
l'exécution de son renvoi (v. ordonnance du juge de paix du cercle de Lausanne
du 30 août 2002), mais il a été libéré le 2 septembre 2002, la CRA ayant
ordonné la suspension de l'exécution du renvoi en raison d'un nouveau recours
dirigé contre la décision de l'ODR du 27 août 2002. La CRA a néanmoins rejeté
ce pourvoi le 11 octobre 2002. Sa deuxième demande de reconsidération du 22
octobre 2002 a été déclarée irrecevable le 28 octobre 2002. Le 1
er
novembre
2002, l'intéressé a été considéré comme parti pour une destination inconnue.
B.
Le 27 avril 2003, A. X.________ a déposé une deuxième
demande d'asile en Suisse et a derechef été débouté (v. décision du 27 août 2003
de la CRA). Les autorités du canton du Valais - auquel il avait été attribué -
l'ont considéré comme disparu dès le 11 décembre 2003.
C.
Le 16 février 2004, à Lausanne, A. X.________ a
épousé la ressortissante suisse B. Y.________ Z.________ C.________, née Y.________
le 22 août 1966, mère de quatre enfants nés en 1991, 1994, 1997 et 2001 (dont
les trois premiers, à l'exclusion du quatrième, semblent issus d'un précédent
mariage de la prénommée).
En raison de son mariage, A.
X.________ a été mis au bénéfice d'une première autorisation de séjour et de
travail, valable jusqu'au 15 février 2005, qui a été renouvelée par la suite.
L'intéressé s'est vu confier une mission par D.________ auprès du service de la
restauration du E.________, en qualité d'employé d'exploitation, dès le 19
juillet 2004, puis dès le 1
er
mars 2006 comme employé de maison
auprès d'une clinique privée de 2********.
La séparation des époux a été
annoncée le 2 février 2006. Aussi le Service de la population (SPOP) a-t-il
demandé le 8 mars 2006 une enquête de police relative à leur situation. Le
permis de séjour de A. X.________ a été renouvelé temporairement dès le 24
avril 2006 avec la mention que ce renouvellement temporaire ne préjugeait pas
de la décision définitive du SPOP et que l'intéressé ne saurait en tirer aucun
droit pour l'avenir. D'après une lettre du 7 avril 2006 de la Commune de 1********,
l'intéressé avait pris domicile dans cette localité "
dès le 31 août
2005, suite aux dispositions prises lors de l'audience en conciliation du 3
août 2005
".
B. X.________ a été entendue par la
police le 10 avril 2006. Elle a dit avoir demandé la séparation car son mari ne
lui donnait jamais d'argent; il était aussi "
macho
", mais
c'était une "
autre culture
". Elle a déclaré aimer son mari et
espérer une réconciliation. Elle a aussi expliqué qu'il arrivait
occasionnellement que A. X.________ garde ses enfants lorsqu'elle devait
s'absenter.
Selon A. X.________, entendu par la
police le 16 juin 2006, les difficultés conjugales avaient débuté au mois de
mars ou avril 2005 lorsque son épouse lui avait reproché de trop travailler, qu'elle
lui avait dit qu'elle perdait de l'argent du service social suite à leur
mariage et qu'elle se plaignait qu'il l'abandonnait au domicile. Leur
séparation avait été officialisée à la demande de son épouse le 31 août 2005. Il
a précisé aimer sa femme et a expliqué qu'ils se rencontraient trois ou quatre fois
par semaine. Il a déclaré vouloir reprendre la vie commune, mais a confirmé que
l'épouse s'y refusait car elle perdrait trop d'argent du service social.
Le 17 août 2006, le SPOP a écrit à A.
X.________ que le but de son séjour était atteint compte tenu de la séparation
intervenue et l'a invité à se déterminer, ce qu'il a fait le 24 août 2006. L'intéressé
a derechef exposé à cette occasion que dès qu'il avait commencé à travailler,
son épouse avait vu diminuer les prestations sociales qui lui étaient versées.
L'assistant social avait expliqué à son épouse que l'unique moyen pour elle de
continuer à bénéficier des allocations habituelles était qu'elle et son mari se
séparent et prennent des domiciles séparés. Les conjoints continuaient
d'entretenir des relations intimes et il passait une partie de ses nuits au
domicile de son épouse. Tous deux venaient de saisir le Président du Tribunal
d'arrondissement d'une nouvelle requête de mesures protectrices de l'union
conjugale. A. X.________ était disposé à servir à son épouse une contribution
d'entretien à laquelle il n'avait pas été astreint lors de l'audience du 3 août
2005. Enfin, il a conclu à la prolongation de son autorisation de séjour.
Le 31 octobre 2006, son permis B a
été prolongé jusqu'au 20 octobre 2008, puis le 21 août 2008 jusqu'au 20 octobre
2010.
D.
Entre-temps, soit le 9 janvier 2009, A.
X.________ a sollicité la délivrance d'un permis d'établissement.
Le SPOP a requis le 11 mai 2009 une
nouvelle enquête de police.
Entendue le 8 juin 2009, B.
X.________ a déclaré:
"(…)
D.4     Qui a requis la séparation, depuis quand et pour quels
motifs?
R.      C'est moi car mon mari ne me respecte pas. Nous sommes
séparés depuis environ deux ans.
D.5     Des mesures protectrices de l'union conjugale ont-elles été
prononcées?
R.      Nous sommes passés au Tribunal civil il y a deux ou trois
ans. Je ne me rappelle pas la date. En fait, j'ai demandé la séparation une
année et demie après notre mariage.
D.6     Votre couple a-t-il subi des violences physiques ou
psychologiques?
R.      Oui, j'ai souffert psychologiquement et sexuellement car il
m'a violée. Je n'ai jamais déposé plainte. Toutefois, il doit me laisser
tranquille sinon je pourrais déposer plainte contre lui.
D.7     Une procédure de divorce est-elle introduite ou envisagée?
R.      Pas pour le moment.
D.8     Un des époux est-il astreint au versement d'une pension
alimentaire en faveur de son conjoint?
R.      Mon mari verse 400 fr. par mois depuis notre séparation.
D.9     Des enfants sont-ils issus de votre union?
R.      Non.
D.10   Quelle est votre situation personnelle?
R.      Je suis aidée financièrement par les services sociaux depuis
17 ans. Je suis dans l'attente de toucher l'AI. Je vis seule dans un
appartement subventionné de 4 pièces au loyer mensuel de 1'166 fr. J'ai quatre
enfants d'un premier mariage. C'est mon ex-mari qui en a la garde. Je les
prends les week-ends.
D.11   Quelles sont ses attaches en Suisse et à l'étranger?
R.      Il n'a personne en Suisse.
D.12   Ne devez-vous pas admettre l'avoir épousé dans le but de lui
procurer un permis de séjour?
R.      Non, je croyais à l'amour.
D.13   Selon le résultat de l'enquête, le Service de la population
pourrait être amené à décider la révocation de l'autorisation de séjour de
votre mari et lui impartir un délai pour quitter notre territoire. Comment vous
déterminez-vous?
R.      Je
suis contre le fait qu'il doive partir."
Auditionné le 6 novembre 2009, A.
X.________ a déclaré à la police:
" (…)
D.2     Vous vous êtes officiellement séparé de Madame B. X.________
(ci-après: B.) le 31 août 2005. Depuis cette date, avez-vous de nouveau fait
ménage commun?
R.2     Nous n'avons jamais repris la vie commune de manière
continue. Cependant, je lui rends visite à son domicile lausannois
régulièrement, à savoir à raison de trois à quatre fois par semaine et
généralement, j'y reste pour la nuit. B. est sous traitement psychiatrique et
son état me préoccupe. Je sais que quand je ne suis pas en sa compagnie, il lui
arrive de ne pas suivre son traitement médicamenteux et elle sort avec des
amies, consomme de l'alcool ce qui lui est fortement contre-indiqué.
D'ailleurs, quand j'arrive chez elle et qu'elle n'a pas pris ses médicaments,
je m'en aperçois toute de suite car elle est agressive avec moi et je n'ai,
dans ce cas, pas d'autre choix que de partir de chez elle.
D.3     Etes-vous maintenant divorcé de B., une procédure de divorce
est-elle en cours ou envisagée?
R.3     Une procédure de divorce est engagée par B., mais pas par
moi. Elle a engagé cette procédure sans que je le sache. Je vous remets deux
copies de documents qui attestent ceci (pièces 1 et 2).
D.4     B. et vous-même vivez séparés, mais pour vous il n'est pas
question de divorce à l'heure actuelle. Veuillez expliquer pour quelles
raisons.
R.4     Comme je vous l'ai dit, nous sommes très souvent ensemble.
Il ne m'est alors pas nécessaire de divorcer car ceci ne changerait rien à
notre relation. Je sais que B. a, ou a eu, une liaison extraconjugale et
j'ignore si les raisons de sa demande de divorce sont liées à ceci. Pour mon
bien-être, je ne cherche pas trop à comprendre car ceci me fait très mal. Je ne
saurai de toute façon probablement jamais ce qui est vrai ou faux car B. a
tendance à affabuler.
D.5     Veuillez maintenant expliquer pour quelles raisons votre
séparation perdure.
R.5     B. est entièrement à la charge des services sociaux et ceci
depuis 20 ans. Lorsque nous nous sommes mariés, je n'avais pas de statut en
Suisse et n'avais pas la possibilité de travailler. Je m'occupais de tout à la
maison, les courses, la cuisine et même de l'enfant de B. né d'une de ses
liaisons antérieures et dont le père n'a que faire. Cette situation ne me
plaisait pas, je ne suis pas du genre à rester sans travailler car je suis
jeune et en bonne santé. Dès le moment où j'ai obtenu mon permis "B",
j'ai trouvé un emploi. C'est alors que les prestations sociales de B. ont été
réduites d'un montant équivalent à celui de mon salaire, ce qui n'était pas du
goût de B.. Afin que celle-ci touche de nouveau l'entier des prestations
sociales, il était nécessaire que nous vivions séparés.
D.6     Etes-vous tenu de verser une pension alimentaire à votre
épouse?
R.6     Oui, je suis tenu de le faire à raison de CHF 400.-- par
mois, ceci dès le 1er décembre 2006 (pièce 3). Je m'en suis toujours acquitté.
D.7     Votre épouse est-elle tenue de vous verser une pension
alimentaire?
R.7     Non.
D.8     Votre épouse vous reprochait, peu avant votre séparation de
2005, de trop vous consacrer au travail, de ne pas lui consacrer assez de
temps, et que, suite à votre mariage, elle perdait des prestations des services
sociaux. Pensez-vous que les mêmes reproches vous seraient faits de la part de B.
si maintenant vous repreniez la vie commune?
R.8     Oui, elle me le reprocherait et les mêmes problèmes
surviendraient.
D.9     Donc, si vous repreniez la vie commune, vous semble-t-il
clairement établi que B. subirait un préjudice financier de la part des
services sociaux?
R. 9    Oui.
D.10   Pensez-vous que pour le bien-être financier de B., il serait
préférable que vous ne repreniez pas la vie commune?
R.10   Oui, pour son bien-être financier seulement.
D.11   Vous admettez donc, dans ce cas, qu'il pourrait sembler
illogique à nos Autorités que vous restiez mariés car un couple marié est censé
vivre sous le même toi. Vous comprendrez donc aussi que si vous ne divorcez
pas, nos Autorités pourraient penser que vous restez marié avec B. uniquement
pour que vous puissiez obtenir à terme un statut stable en Suisse d'une part,
et que B. puisse ainsi continuer à bénéficier pleinement des prestations
sociales, d'autre part. Comment vous déterminez-vous sur ces points?
R.11   Il me semble en effet assez logique que les Autorités pensent
qu'un couple marié habite sous le même toit de manière continue. Mais je veux
rester marié avec B. pour pouvoir conserver mon permis "B" mais aussi
parce malgré tout, j'aime ma femme. Il est vrai que je vis séparé d'elle afin
qu'elle puisse toucher l'entier des prestations sociales auxquelles elle a
droit.
D.12   Je vous informe que selon le résultat de cette enquête,
l'Autorité requérante pourrait révoquer la validité de votre permis de séjour,
vous refuser le permis d'établissement que vous demandez, et vous impartir un
délai pour quitter la Suisse. Comment vous déterminez-vous à ce sujet?
R.12   J'en prends acte. Mais si ceci devait être prononcé, je me
demande ce que B. deviendrait sans moi.
(…)"
Le rapport de police du 6 novembre
2009 mentionne en outre ce qui suit:
"
Comportement dans le voisinage et intégration
:
La personne qui nous intéresse semble respectueuse à l'endroit de sa
terre d'accueil et son intégration semble bonne, aussi bien dans le milieu du
travail qu'en dehors de celui-ci. Dans le cadre de son voisinage, ce ne sont
que des propos élogieux que nous avons obtenus suite à l'enquête menée à ce
sujet. Discret, poli, Monsieur A. X.________(dans son immeuble plus connu sous
le prénom de A.) est le premier à aider les personnes âgées à convoyer les
paquets "Migros" ou autres objets lourds jusque devant leur porte
d'entrée."
E.
Le 14 octobre 2010, A. X.________ a requis la
délivrance d'un permis d'établissement en application de l'art. 34 al. 4 de la
loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20). Il
travaillait toujours pour la même clinique, pour un salaire mensuel brut de
3'901 fr. (v. décompte de salaire de septembre 2010). Il ne faisait pas l'objet
de poursuites et n'était pas sous le coup d'actes de défaut de biens
(déclaration de l'Office des poursuites de l'Ouest lausannois du 24 novembre
2010). Selon l'extrait de compte chronologique du 14 février 2011, la famille
composée de A. X.________, de son épouse et de trois des enfants de celle-ci avait
bénéficié de l'aide sociale à concurrence de 36'086,85 fr. entre le 1
er
mars 2004 et le 31 juillet 2005. Mais à titre individuel, A. X.________ n'avait
perçu que 493,95 fr., en janvier 2006.
Le 28 février 2011, le SPOP a
informé l'intéressé qu'il apparaissait que les conditions de la poursuite de
son séjour après dissolution de la famille, selon l'art. 50 LEtr, n'étaient pas
réunies et qu'il avait l'intention de révoquer son permis de séjour, de lui
impartir un délai pour quitter la Suisse et de prononcer son renvoi. Le 4 mars
2011, A. X.________ a souligné que la séparation découlait uniquement de motifs
financiers. Il a affirmé continuer à passer en moyenne trois à quatre nuits par
semaine au domicile de son épouse, avec laquelle il entretenait comme
auparavant des relations à la fois régulières et intimes. Une enquête de police
devrait pouvoir l'attester. En tout état de cause, les enfants de son épouse,
âgés de 9 et 14 ans, qui vivaient avec elle, pourraient en témoigner. Il avait
été prévu le 13 octobre 2006 que les époux vivent séparés pendant un an et
qu'il contribue à l'entretien de son épouse pendant un an. Or, il avait
continué à verser cette pension pendant trois ans. A ses déterminations, A.
X.________ a joint une lettre de son épouse, datée du 5 mars 2011, dont le
contenu est le suivant:
"(…)
- Malgré notre
séparation, nous entretenons toujours une relation très proche
- Les enfants de
mon premier mariage sont très attachés à lui et un fort lien affectif s'est
tissé entre eux
- A. m'a aidée à
élever mon dernier fils qui était en bas âge lors de notre union, ce dernier le
considère comme son vrai père
(…)"
F.
Par décision du 26 mai 2011, le SPOP a refusé la
prolongation de l'autorisation de séjour de A. X.________ et prononcé son
renvoi. Un délai de trois mois, non prolongeable, lui a été imparti pour
quitter la Suisse.
Cette décision est motivée comme
suit:
" Monsieur
X.________ a obtenu une autorisation de séjour à la suite de son mariage
célébré le 16 février 2004 avec une ressortissante suisse. Le couple vit séparé
depuis le mois d'août 2005 et aucune reprise de la vie commune n'est intervenue
à ce jour.
Dès lors, il sied
de relever que ses droits découlant de l'article 42 de la Loi fédérale sur les
étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr) ont pris fin. Par ailleurs, nous
constatons que les conditions de la poursuite de son séjour après dissolution
de la famille en application de l'article 50 de la LEtr ne sont pas remplies.
En effet, nous
constatons que la vie commune a été brève, il n'y a pas de raisons majeures à
ce qu'une exception au ménage commun soit accordée (art. 49 LEtr), qu'aucun
enfant n'est issu de cette union et que l'intéressé n'a pas d'attaches
particulières dans notre pays.
(…)"
G.
Par acte du 27 juin 2011, A. X.________ a saisi
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours
dirigé contre la décision du SPOP précitée, concluant, avec dépens,
principalement à la réforme de celle-ci en ce sens que la prolongation de son
autorisation de séjour soit accordée, subsidiairement au renvoi de la cause à
l'autorité intimée pour nouvelle instruction et décision dans le sens des
considérants.
A l'appui de ses conclusions, le
recourant a produit un bordereau de pièces, contenant notamment une déclaration
du 16 juin 2011 de son épouse, ainsi rédigée:
"1) Moi
l'épouse, je suis tjrs et encore très attachée à mon mari malgré notre
séparation qu'on ne vit pas ensemble. On a tjrs. des relations intimes depuis
qu'on se connaît, depuis 8 ans.
2) Mon mari il
vient environ 3 fois par semaine plus ou moins chez moi, parfois plus, parfois
moins selon nos ententes.
3) On ne fait pas
d'activités ensemble parce qu'il doit travailler beaucoup et qu'il ne le veut
pas et moi je ne peux pas l'obliger.
4) On a 2
appartements séparés parce que la vie en commun était difficile et qu'on ne
s'entendait pas.
Mon fils dernier
(…) est aussi très attaché à lui et le considère comme son père malgré qu'il
soit son beau-père. Ils se connaissent depuis que mon fils avait 15 mois et
qu'il était encore un bébé!
Mes autres
enfants l'ont très bien accepté et ils ont une bonne entente ensemble même
s'ils se voient que à la maison chez moi.
Ce serait un très
grand déchirement pour moi et (mon fils dernier) si on ne séparait par ce que
malgré qu'on a 2 appart. séparés on a quand même un lien très profond et très
fort avec lui, mon mari A.  X.________.
Lui est un homme
très travailleur chose qui n'est pas le cas pour beaucoup d'autres hommes
étrangers qui ont eu des enfants avec une Suissesse et je trouverais injuste
que lui soit expulsé. S'il vous plaît faites tout ce qui est dans votre pouvoir
pour permettre à mon mari de rester en Suisse!
(…)
P.S.: en plus il
m'avait versé 400 fr. par mois tous les mois pendant 3 ans alors qu'il devait
me les verser seulement pendant la (…) la première année de la séparation (…).
Aussi mon mari ne sort pas la nuit dans les boîtes de nuit pour
rencontrer d'autres femmes, il est dévoué à son travail et à ma connaissance il
est fidèle sexuellement."
Dans ses déterminations du 2 août
2011, le SPOP s'est montré disposé à examiner l'octroi d'une autorisation
d'établissement à titre anticipé en faveur du recourant, en application de
l'art. 34 al. 4 LEtr. Il a demandé à ce que l'intéressé produise à cet effet un
certificat d'études de langue française de niveau A2.
Le 17 août 2011, le recourant a déposé
un rapport de test effectué à l'Ecole Club Migros dont il résultait qu'il avait
un niveau B2 (à savoir supérieur au niveau A2).
Le 25 août 2011, le SPOP a indiqué au
tribunal:
"(…) nous
vous informons que nous serions disposés à soumettre à l'Office fédéral des
migrations pour approbation la demande d'octroi anticipé d'une autorisation
d'établissement présentée en faveur du recourant dès la clôture de la présente
procédure.
Par ailleurs,
compte tenu de ce qui précède, nous vous informons que nous annulons notre
décision du 26 mai 2011 en tant qu'elle prononce le renvoi de Suisse du
recourant.
Pour le reste,
nous vous indiquons que nous maintenons notre décision en tant qu'elle concerne
le refus de lui prolonger son autorisation de séjour suite à la séparation du
couple, dès lors notamment que l'amélioration de la situation financière de
l'épouse du recourant par une séparation officielle ne constitue manifestement
pas une raison majeure fondant une exception à l'exigence du ménage commun au
sens de l'art. 49 LEtr.
(…)"
Le 15 septembre 2011, la juge
instructrice a interpellé l'autorité intimée sur la possibilité de proposer à
l'ODM la délivrance d'une autorisation d'établissement en faveur du recourant,
sans devoir déterminer si celle-ci se fonde sur l'art. 42 al. 3 LEtr, ou sur
les art. 50 al. 3, respectivement 34 LEtr. Le 20 septembre 2011, le SPOP a
répondu que la question de la rupture de l'union conjugale, qui relevait
exclusivement de la compétence cantonale, devait être tranchée prioritairement,
avant que le dossier ne soit soumis à l'ODM. Le recourant ne s'est pas
déterminé.
H.
La Cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a) L'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur
le séjour et l'établissement des étrangers (aLSEE) - abrogée le 1
er
janvier 2008 par la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers entrée
en vigueur à cette date (LEtr; RS 142.20) - prévoyait, à son art. 7 al. 1, que
le conjoint étranger d'un ressortissant suisse avait droit à l'octroi et à la
prolongation de l'autorisation de séjour. Après un séjour régulier et
ininterrompu de cinq ans, il avait droit à l'autorisation d'établissement. Ce
droit s'éteignait lorsqu'il existait un motif d'expulsion. L'art. 7 al. 2 aLSEE
précisait que ce droit n'existait pas lorsque le mariage avait été contracté
dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des
étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers.
D'après la jurisprudence, le fait
d'invoquer l'art. 7 al. 1 aLSEE pouvait être constitutif d'un abus de droit, en
l'absence même d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur
le séjour et l'établissement des étrangers au sens de l'art. 7 al. 2 aLSEE (
ATF 130 II 113
consid.
4.2 p. 117;
127 II 49
consid. 5a
p. 56 et la jurisprudence citée). L'existence d'un abus de droit à se prévaloir
de l'art. 7 al. 1 aLSEE ne pouvait être simplement déduit de ce que les époux
ne vivaient plus ensemble, puisque le législateur avait volontairement renoncé
à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune. Pour
admettre l'existence d'un abus de droit, il ne suffisait pas non plus qu'une
procédure de divorce soit entamée; le droit à l'octroi ou à la prolongation
d'une autorisation de séjour subsistait en effet tant que le divorce n'avait
pas été prononcé, car les droits du conjoint étranger ne devaient pas être
compromis dans le cadre d'une telle procédure. Enfin, on ne pouvait uniquement
reprocher à des époux de vivre séparés et de ne pas envisager le divorce.
Toutefois, il y avait abus de droit lorsque le conjoint étranger invoquait un
mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une
autorisation de séjour, car ce but n'était pas protégé par l'art. 7 al. 1 aLSEE.
Le mariage n'existait plus que formellement lorsque l'union conjugale était
rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y avait plus d'espoir de
réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouaient pas de rôle
(
ATF 131 II 265
consid.
4.2 p. 267;
130 II 113
consid. 4.2
p. 117 et les arrêts cités).
b) L'art. 42 al. 1 LEtr prévoit désormais
que le conjoint d'un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de
moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la
prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec
lui. L'art. 42 al. 3 LEtr précise qu'après un séjour légal ininterrompu de cinq
ans, le conjoint a droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement.
2.
a) En l'espèce, le recourant, requérant d'asile
débouté, a épousé une Suissesse le 16 février 2004. Les époux ont cessé la vie
commune le 31 août 2005 et ils ne l'ont jamais reprise, conservant des
logements et domiciles séparés. Cette situation matrimoniale dure depuis plus
de six ans actuellement et aucun élément sérieux ne permet de penser qu'elle
devrait changer à l'avenir. Les époux ne le prétendent du reste pas eux-mêmes.
b) Comme on l'a vu, depuis le 1
er
janvier 2008, le conjoint étranger doit - en principe - faire ménage commun
avec son conjoint suisse pour obtenir l'octroi ou la prolongation de son
autorisation de séjour, selon l'art. 42 al. 1 LEtr.
Le durcissement prévu par l'art. 42
al. 1 LEtr au regard de l'art. 7 al. 1 aLSEE a été expressément voulu par le
législateur. Il s'agissait en effet de faciliter grandement la lutte contre les
abus (rapporteuse de la commission Herberlein, BO 2005 CE 4304; voir aussi
Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers,
in FF 2002 3469 3511 ch. 1.3.7.5). Désormais, en cas de séparation des époux,
la prolongation de l'autorisation de séjour ne dépend plus de l'examen -
souvent long et coûteux - de la question de savoir si l'union ne subsiste plus
que formellement et si l'étranger l'invoque de manière abusive. S'il n'y a pas
de vie commune, les conditions auxquelles est soumise l'existence d'un droit à
l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour ne sont pas remplies
et la question d'un abus de droit ne se pose même pas. La reconnaissance d'un
abus de droit intervient désormais essentiellement dans les cas où les époux
vivent en ménage commun seulement pour la façade (ATF 136 II 113 consid. 3.2 p.
116; 2C_167/2010 du 3 août 2010 consid. 6.3 et 2C_635/2009 du 26 mars 2010
consid. 4.3).
L'art. 49 LEtr prévoit toutefois une
exception à l'exigence du ménage commun découlant de l'art. 42 al. 1 LEtr, lorsque
la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l'existence
de domiciles séparés peuvent être invoquées. L'art. 76 de l'ordonnance du 24
octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative (OASA; RS 142.201) précise qu'une exception à l'exigence du ménage
commun peut résulter de raisons majeures dues, notamment à des obligations
professionnelles ou à une séparation provisoire en raison de problèmes
familiaux importants. Il ressort de la formulation des art. 49 LEtr
("raisons majeures") et 76 OASA ("problèmes familiaux importants")
que ces dispositions visent des situations exceptionnelles (ATF 2C_654/2010 du
10 janvier 2011 consid. 2.2).
Selon l'art. 42 al. 1 LEtr en
effet, le but du regroupement familial est de permettre aux conjoints, et en
particulier au conjoint étranger d'un ressortissant suisse, de vivre ensemble. Il
n'y a en conséquence plus matière à regroupement familial, autrement dit octroi
ou prolongation de l'autorisation de séjour en faveur du conjoint étranger,
lorsque la volonté de vivre en ménage commun au quotidien est écartée par l'un
d'eux, voire les deux, en l'absence d'impossibilité objective tenant à des
éléments extérieurs, tel que l'éloignement du lieu de travail expliquant qu'il
soit valablement renoncé au ménage commun, ou une violence conjugale
nécessitant pour l'un des conjoints de résider dans un foyer ou de se
constituer un domicile séparé. La décision de "
vivre ensemble
séparément
" en tant que telle et sans résulter d'autres motifs
ne constitue pas une raison majeure au sens de l'art. 49 LEtr (ATF 2C_792/2010
du 25 mai 2011 consid. 3.1 et les références citées). Lorsque la décision de ne
pas faire ménage commun est motivée par une question de confort mutuel, l'art.
49 LEtr ne trouve pas application (ATF 2C_792/2010 du 25 mai 2011 consid. 3.2,
concernant des époux affirmant qu'ils s'aimaient, qu'ils avaient des projets de
vacances ensemble, mais que la cohabitation était difficile et qu'ils avaient
trouvé la juste distance en ne vivant pas ensemble). Le fait qu'une reprise de
la vie commune ne serait pas exclue n'est pas déterminant (ATF 2C_654/2010 du
10 janvier 2011 consid. 2.3; 2C_635/2009 consid. 4.3 in fine et 4.4).
Les conditions posées par l'art. 49
LEtr, soit l'existence de raisons majeures justifiant des domiciles séparés et
le maintien de la communauté conjugale en dépit de cette séparation sont des
conditions cumulatives. De manière générale, il appartient à l'étranger
d'établir l'existence de raisons majeures au sens de l'art. 49 LEtr, ainsi que
le maintien de la communauté familiale en dépit des domiciles séparés. Cela
vaut d'autant plus que cette situation a duré plus longtemps, car une
séparation d'une certaine durée fait présumer que la communauté familiale a
cessé d'exister (ATF 2C_654/2010 du 10 janvier 2011 consid. 2.2 et 2C_575/2009
du 1er juin 2010 consid. 3.5). Le but de l'art. 49 LEtr n'est pas de permettre
aux époux étrangers de vivre séparés en Suisse pendant une longue période et
exige que la communauté familiale soit maintenue (ATF 2C_556/2010 du 2 décembre
2010 consid. 4.1; 2C_50/2010 du 17 juin 2010 consid. 2.3.2; 2C_575/2009 du 1
er
juin 2010 consid. 3.6).
c) En l'occurrence, l'autorité intimée
a considéré qu'il n'y avait pas de raisons majeures justifiant l'existence de
domiciles séparés. Avec raison.
On ne peut en effet que constater
avec le SPOP que l'amélioration de la situation financière ou du confort matériel
de l'épouse du recourant ne justifie pas l'absence de ménage commun (v. dans ce
sens arrêt PE.2010.0370 du 7 mars 2011). Il n'y a pas lieu de permettre aux époux
de détourner le regroupement familial de son but, en protégeant un choix de vie
qui ne relève d'aucune impossibilité ou raisons majeures, mais qui est dicté
par des motifs financiers relevant de la convenance personnelle.
Ainsi, le recourant n'a pas établi
l'existence de raisons majeures au sens de l'art. 49 LEtr, partant ne peut
réclamer d'autorisation de séjour fondée sur l'art. 42 al. 1 LEtr.
3.
a) Selon l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, après la
dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une
autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu de
l'art. 42 LEtr subsiste si l'union conjugale a duré au moins trois ans et
l'intégration est réussie.
Le délai de trois ans de l'art. 50
al. 1 let. a LEtr se calcule en fonction de la durée pendant laquelle le couple
fait ménage commun en Suisse, ou qu'il peut à tout le moins invoquer des
raisons majeures au sens de l'art. 49 LEtr (
ATF 136 II 113
consid. 3.3.5 p. 120; 2C_735/2010 du 1
er
février 2011 consid. 4.1).
La durée de trois ans vaut de façon absolue, quand bien même la fin de la vie
conjugale serait intervenue quelques jours ou semaines seulement avant
l'expiration de ce délai (ATF 2C_735/2010 du 1
er
février 2011
consid. 4.1 et les arrêts cités).
b) En l'espèce, le recourant a vécu
avec son épouse du 16 février 2004 au 31 août 2005, soit pendant une année et
quelque six mois. Les conjoints n'ont plus repris la vie commune, sans pouvoir
invoquer des raisons majeures au sens de l'art. 49 LEtr. Le recourant ne
remplit dès lors pas la première condition résultant de l'art. 50 al. 1 let. a
LEtr. A juste titre, il ne prétend pas que des raisons personnelles majeures
imposeraient la poursuite de son séjour en Suisse au
sens
de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. Le recourant ne peut donc prétendre
à l'octroi d'une autorisation de séjour en application de l'art. 50 LEtr.
4.
Le recourant rappelle que le SPOP a prolongé son
permis de séjour à deux reprises, soit le 31 octobre 2006 puis le 21 août 2008,
et soutient que ces prolongations ont été octroyées en connaissance de cause.
En accordant la seconde prolongation
- sous le régime de la LEtr -, le SPOP aurait ainsi admis une "
exception
légitime
" à l'exigence du ménage commun. Par conséquent, en faisant volte-face
à l'occasion de la troisième prolongation de son permis, alors que la situation
était demeurée la même depuis 2005, le SPOP aurait violé le principe de la
bonne foi et celui prohibant l'arbitraire. Sommaire, la décision attaquée ne
motivait pas ce revirement, ce qui violerait de surcroît le droit d'être
entendu.
a) On ne distingue pas en quoi le
droit d'être entendu du recourant a été violé, dès lors que l'autorité n'a pas
à expliquer dans les détails les motifs de sa décision. Au demeurant, le vice
éventuel a été réparé dans le cadre de la présente procédure de recours.
b) Le droit à la protection de la
bonne foi (art. 9 Cst.) peut selon les circonstances, mais à des conditions
strictes, conférer un droit à l'autorisation. Tel est le cas notamment si
l'étranger s'est fondé sur des renseignements erronés de l'autorité compétente
et a pris en conséquence des dispositions irréversibles (
ATF 126 II 377
consid.
3a p. 387; 2C_126/2007 du 18 juin 2007 consid. 2.7; Peter Uebersax, in
Ausländerrecht, 2
ème
éd., 2009, n° 7.148; Marc Spescha, in
Migrationsrecht, 2
ème
éd., 2009, p. 499 n° 29; Alain Wurzburger, La
jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers,
RDAF 1997 I p. 305 s.). Le fait qu'une autorité ait connaissance d'une
situation illicite et la tolère temporairement ne l'empêche en principe pas,
sous réserve de cas exceptionnels, d'exiger des personnes concernées qu'elles
mettent un terme à cet état de choses et rétablissent une situation conforme au
droit (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5
ème
éd., 2006, n° 652).
En l'espèce, le SPOP n'a donné
aucune assurance au recourant au regard de l'art. 49 LEtr. Certes, l'autorité
intimée a prolongé son titre de séjour une seconde fois, en août 2008, alors
que le nouveau régime de la LEtr était entré en vigueur et qu'elle savait que
les époux ne faisaient pas ménage commun, en tout cas au moment de leur
première audition en 2006. Cela ne suffit toutefois pas à constituer un cas
exceptionnel empêchant le SPOP de rétablir une situation conforme au droit. Une
simple prolongation d'un permis de séjour ne confère pas en soi un droit à de
futures autorisations. Au demeurant, en août 2008, rien ne permettait à
l'autorité intimée de conclure que la situation conjugale des époux
n'évoluerait plus; ce n'est qu'à l'occasion de la seconde audition des
conjoints, en juin 2009, qu'est apparu le fait que les motifs à l'origine de la
prise de domiciles séparés perduraient et qu'une reprise de la vie commune
était définitivement exclue à l'avenir pour cette même raison.
Dans ces circonstances, le
recourant ne peut pas revendiquer avec succès la protection de sa bonne foi
pour obtenir une nouvelle prolongation de son autorisation de séjour.
5.
Il reste à examiner la situation du recourant
sous l'angle de l'autorisation d'établissement.
a) L'art. 42 al. 3 LEtr mentionne
qu'après un séjour légal et ininterrompu de cinq ans, le conjoint à droit à
l'octroi d'une autorisation d'établissement. Cette disposition reprend la
réglementation qui figurait auparavant à l'art. 7 al. 1, 2
ème
phrase, aLSEE, au terme duquel "
après un séjour régulier et
ininterrompu de cinq ans, il
[le conjoint étranger d'un ressortissant
suisse]
a droit à l'autorisation d'établissement
". A l'instar de
l'art. 42 al. 1 et 50 al. 1 let. a LEtr, le délai de cinq ans se calcule sur la
période pendant laquelle le couple fait ménage commun en Suisse, ou qu'il peut
à tout le moins invoquer des raisons majeures au sens de l'art. 49 LEtr. Le
point de départ pour calculer le délai de cinq ans précité est la date du
mariage en Suisse ou, si le mariage a eu lieu à l'étranger, le début de la
résidence en Suisse. Le laps de temps passé en Suisse avant le mariage n'est
pas pris en considération (ATAF
C-2211/2009 du 7 avril
2010 consid. 5.3 et les références citées).
En l'espèce, les époux ne font plus
ménage commun depuis le 31 avril 2005, soit bien avant l'échéance du délai de
cinq ans - le 16 février 2009 -, de sorte que le recourant ne satisfait pas aux
conditions de l'art. 42 al. 3 LEtr.
b) Selon l'art. 34 al. 4 LEtr,
l'autorisation d'établissement peut être octroyée au terme d'un séjour
ininterrompu de cinq ans au titre d'une autorisation de séjour lorsque l'étranger
s'est bien intégré en Suisse, en particulier lorsqu'il a de bonnes
connaissances d'une langue nationale.
En l'espèce, le SPOP a indiqué
qu'il entendait, à l'issue de la présente procédure, soumettre le dossier du
recourant à l'ODM pour qu'il approuve, le cas échéant, la délivrance d'un
permis d'établissement à titre anticipé sur la base de cette disposition. Il
n'y a rien à redire à cette décision.
6.
Dans ces conditions, la décision du SPOP est
confirmée en tant qu'elle refuse de prolonger le permis de séjour du recourant
sur la base des art. 42 al. 1, 49 et 50 LEtr, respectivement d'accorder une
autorisation d'établissement en application de l'art. 42 al. 3 LEtr. Il est
pris acte que l'autorité intimée entend accorder une autorisation
d'établissement à titre anticipé au recourant en application de l'art. 34 al. 4
LEtr, sous réserve de l'approbation de l'ODM. Il est constaté que l'autorité
intimée a annulé sa décision en ce qui concerne le renvoi du recourant. Le
recours est donc sans objet sur ce point.
Le recourant ayant conclu
principalement à la prolongation de son séjour, en se fondant notamment sur
l'exception prévue par l'art. 49 LEtr, il doit être considéré comme succombant
et n'a pas droit à des dépens. Le SPOP ayant néanmoins annulé l'ordre de renvoi
et annoncé sa volonté de proposer l'octroi d'un permis d'établissement à titre
anticipé, il sera statué sans frais.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 26 mai 2011 par le SPOP est
confirmée en tant qu'elle refuse de prolonger le permis de séjour de A.
X.________ sur la base des art. 42 al. 1, 49 et 50 LEtr, respectivement
d'accorder une autorisation d'établissement en application de l'art. 42 al. 3
LEtr.
III.
Il est pris acte que l'autorité intimée entend
accorder une autorisation d'établissement à titre anticipé à A. X.________ en
application de l'art. 34 al. 4 LEtr, sous réserve de l'approbation de l'ODM.
IV.
Le recours est sans objet dans la mesure où il
conteste le renvoi du recourant.
V.
L'émolument judiciaire est laissé à la charge de
l'Etat.
VI.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 29 novembre 2011
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.