vd_omni · PE.2012.0347 · 2013-06-10 · fr

X.________ Sàrl c/Service de l'emploi | Confirmation de la sanction prononcée à l'encontre d'un employeur pour avoir employé des personnes sans autorisation de travail sur un chantier. Entendu comme témoin, l'inspecteur du marché du travail en charge de l'enquête a confirmé que, le jour du contrôle, l'associé gérant de la recourante avait reconnu lors d'un téléphone être l'employeur des personnes concernées. Même si cet aveu a été contesté par la suite et qu'une autre personne proche de l'associé gérant de la recourante a déclaré être l'employeur, le tribunal n'a pas de raison de s'écarter des premières déclarations de l'intéressé, ce d'autant plus qu'elles sont confirmées par les déclaration faites à la police le jour du contrôle par les employés en situation irrégulière.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 10.06.2013 PE.2012.0347

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
A
rrêt du 10 juin 2013
Composition
M. François Kart,
président
; M
M. Antoine
Rochat et Raymond Durussel, assesseurs ; Aurélie Juillerat Riedi,
greffière
Recourante
X.________ Sàrl,
à 1******** GE, représentée par Me Endri GEGA, avocat à Genève,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Recours X.________ Sàrl c/ décisions du
Service de l'emploi du 12 septembre 2012 (infractions au droit des étrangers)
Vu les faits suivants
A.
La commune de 2******** a adjugé l’ensemble des
travaux de construction du nouveau bâtiment scolaire « Y.________ » à
l’entreprise générale Z.________ SA. Cette dernière a sous-traité les travaux
de plâtrerie-peinture à l’Entreprise A.________ à 1******** (GE), raison
individuelle dont le titulaire est B.________.
B.
Le 6 juillet 2012, des inspecteurs du marché du
travail ont procédé à un contrôle sur le chantier dudit bâtiment scolaire en
construction. Ils ont constaté à cette occasion que trois personnes qui
n'étaient pas en possession d'une autorisation de travail y travaillaient.
Ces personnes ont été entendues par
la Police cantonale le jour même. Elles ont déclaré que leur employeur était C.________
ou X.________ Sàrl. Actuellement, elles sont sans domicile connu.
C.
X.________ Sàrl est une société domiciliée à 3********
(GE) dont l’associé gérant président est C.________. Elle est active en
particulier dans le domaine du bâtiment, de la construction et de la
maçonnerie.
D.
Le rapport de constat établi le 16 juillet 2012
par l'un des inspecteurs du travail relate notamment les faits suivants :
«
Contact
avec l’entreprise adjudicataire des travaux de plâtrerie-peinture
:
Malgré 5 tentatives téléphoniques et 1 message sur la messagerie vocale du
téléphone portable de M B.________, ce dernier n’a jamais désiré nous joindre
afin de donner sa version des faits.
Au vu de la
situation, nous interrogeons une seconde fois les 4 employés présents sur le
chantier. M. D.________ (travailleur 01), nous communique péniblement le nom
ainsi que le numéro de téléphone portable de celui qu’il pense être son
employeur depuis 3 jours, soit M. C.________ […].
Après deux
tentatives téléphoniques et 2 messages sur la messagerie vocale du téléphone
portable de M. C.________, ce dernier nous rappelle 20 minutes plus tard et
déclare :
- Qu’il se nomme C.________
C.________.
- Qu’il est
l’associé gérant président de l’entreprise X.________ SARL à 1********.
- Que M. B.________
doit rejoindre sa société ultérieurement en tant qu’associé gérant.
- Que M. B.________
n’est actuellement pas joignable par téléphone car il serait en vacances.
- Qu’il est
l’employeur des 4 travailleurs présents sur le chantier et qu’il en assume
l’entière responsabilité.
A savoir
: le contrôle s’est effectué à 09 :30. En début
d’après-midi à 13 :45, en voulant vérifier si les 3 employés en situation
irrégulière étaient aux bénéfices d’une immatriculation AVS ainsi que d’une
couverture  de compte auprès de la caisse de compensation no **.* où est
affiliée l’entreprise X.________ SARL, Mme E.________ m’informe que
l’entreprise X.________ SARL a envoyé par fax à 12 :15 une fiche
d’engagement  des 3 travailleurs en situation irrégulière et ceci avec leur nom
et prénom ainsi que leur date de naissance conformément aux déclarations de ces
derniers. Au vu de ce qui précède, il est alors certain que les travailleurs
contrôlés sont bien des employés de l’entreprise  X.________ SARL.
Information
à l’entreprise générale adjudicataire de l’ensemble des travaux
: par téléphone, M. F.________, directeur de l’entreprise  générale Z.________
SA est informé du résultat de l’enquête, soit que l’entreprise A.________ a resous-traité
une partie des travaux à l’entreprise X.________ Sàrl et que cette dernière
utilise les services de 3 employés en situation irrégulière en Suisse. M. F.________
est également informé que le Maître de l’ouvrage  (commune de 2********) sera
informé de notre contrôle et des faits constatés. ».
E.
Invité à se déterminer sur les faits constatés
lors du contrôle, C.________, au nom de X.________ Sàrl, s'est expliqué le 16
août 2012, en ces termes :
« [...]
Nous vous
informons que c’est trois personnes dans votre courrier ne font pas partie de
notre personnel. X.________ Sarl n’a jamais effectué de chantier en dehors de
Genève n’y envoyé du personnel.
Nous vous prions
de faire le nécessaire pour ce rapport qui ne nous concerne pas.
[...]. »
F.
Le 12 septembre 2012, le Service de l’emploi
(ci-après : SDE), retenant que X.________ Sàrl avait commis des
infractions aux dispositions du droit des étrangers en occupant à son service
trois personnes qui n'étaient pas en possession d'une autorisation de travail
au moment de la prise d'emploi, a rendu la décision suivante :
« 1.
L’entreprise X.________ Sàrl doit, en sa qualité d'employeur, prendre à sa
charge les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF
1'325.- (13h15 X CHF 100.-).
Le détail du
temps consacré au contrôle et à son suivi se présente comme suit:
•
déplacements (forfaitaire)                                                          2h00
•
contrôle in situ                                                                         2h00
•
collaboration avec les Autorités de Police                                  2h00
•
instruction (examen des pièces, notamment)                              1h30
•
vérifications auprès des instances concernées                           1h45
•
rédaction de courrier(s) et rapport                                              4h00
TOTAL                                                                                      13H15 »
G.
Le SDE a également rendu, le même jour, pour les
mêmes motifs, une autre décision à l'encontre de X.________ Sàrl, ainsi
libellée :
« 1. X.________
SARL doit, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de
travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les
procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère. Par
ailleurs, et si ce n'était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement
rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné.
2. un émolument
administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de X.________
SARL.
Pour le surplus,
Monsieur C.________, en tant qu’employeur, est formellement dénoncé aux
autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente et du dossier. »
H.
Le 20 septembre 2012, X.________ Sàrl a adressé
au SDE un courrier dont la teneur, pour l’essentiel, était la suivante :
«
Par les présentes lignes, j’espère apporter toute la lumière
sur cette affaire et démontrer définitivement qu’elle ne me concerne en rien.
Le chantier de 2******** en question a été
obtenu par M. B.________, responsable de l’entreprise A.________ à 1********/Genève.
Il se trouve que M. B.________ est un ami à moi de longue date.
Le jeudi 28 juin 2012, M. B.________ a été
arrêté et incarcéré, laissant ainsi son entreprise et ses employés sans
directive aucune.
Sur l’initiative de l’un des employés d’A.________,
les trois personnes contrôlées le 6 juillet 2012 se sont effectivement rendues
sur le chantier pour – je suppose – le terminer ; cette démarche de la
part des employés de M. B.________ était certainement motivée par l’envie
d’aider leur patron.
M. B.________ se faisant du souci pour son
personnel, il m’a persuadé de reprendre quelques salariés dans les meilleurs
délais ; il se trouve que parmi les quatre employés que je pensais engager
figurent les trois personnes qui ont fait l’objet du contrôle.
Me trouvant en vacances avec ma famille lors
de ces événements, j’ai demandé à ma secrétaire de faire le nécessaire pour
l’annonce des futurs employés à notre caisse de compensation. Cette démarche
ayant été faite par une personne sans expérience en matière de gestion du
personnel, les dossiers des quatre personnes n’ont pas été contrôlés et étaient
incomplets au possible.
La caisse de compensation dont dépend X.________
Sàrl m’a retourné les dossiers en me demandant de les compléter pour permettre
l’enregistrement.
A ce jour, les dossiers n’ont jamais été
retournés à la caisse de compensation, car les personnes que je pensais engager
ont tout simplement disparu et sont injoignables. Aucun enregistrement n’a à ce
jour été finalisé.
En réalité, aucune des quatre personnes
n’ont jamais travaillé pour le compte de la société X.________ Sàrl !
Concernant les déclarations de M. G.________,
H.________ et I.________, à savoir qu’ils travaillaient pour le compte de ma
société, je ne peux que faire les suppositions suivantes :
Ont-ils voulu protéger leur patron, estimant
qu’ils avaient suffisamment de soucis avec son incarcération ?
Ou, sachant qu’ils ne devaient plus se
présenter sur le chantier en question suite à l’interdiction de l’entreprise
générale en charge du chantier, ont-ils préféré mentir, toujours dans le même
but ?
Il est également probable qu’ils ont
anticipé leur engagement dans la société X.________ Sàrl étant bien entendu au
courant de mon intention de les engager.
Pour ce qui concerne le chantier de 2********,
je ne me suis jamais rendu sur ce site, j’ignore même où le site se
trouve !
N’ayant jamais établi de devis ou de
facture, ni obtenu de mandat pour le chantier à 2********, je n’ai évidemment
aucun document qui pourrait prouver que ce n’a jamais été mon chantier.
Dans la mesure de votre champ de compétence,
il me serait plus qu’agréable si vous pouviez vous mettre en relation avec le
propriétaire du bâtiment concerné pour déterminer à qui il a confié et payé les
travaux.
Je suis conscient que les apparences sont
contre moi suite aux déclarations des personnes contrôlées et au cumul des
circonstances. Aussi, je souhaiterais pouvoir m’expliquer de vive voix et
sollicite une audience avec les instances concernées pour le cas où un doute
devait subsister de votre part après avoir pris connaissance de mes
explications.
En espérant que ces quelques lignes puissent
apporter un nouvel éclairage sur toute cette histoire, découlant de mon envie
d’aider mes proches et amis !
»
I.
Le courrier de X.________ Sàrl du  20 septembre
2012 a été transmis au Tribunal cantonal par le SDE pour suite utile. Par
courrier du 8 octobre 2012, un délai au 23 octobre 2012 a été imparti à X.________
Sàrl pour indiquer si elle entendait effectivement recourir contre les
décisions du SDE du 12 septembre 2012.
Par courrier du 23 octobre 2012, la
recourante, par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel, a informé le
tribunal que son intention était bel et bien de déposer un recours et a
transmis deux recours établis selon les formes légales dans lesquels elle
conclut, avec suite de frais et dépens, à l’annulation des décisions en
question. En annexe à ses écritures, elle a notamment transmis un document
manuscrit établi par B.________ – dont la signature n’est toutefois pas
reconnaissable -, rédigé en albanais et accompagnée d’une traduction, dans
laquelle il explique que les ouvriers sont allés travailler sur le chantier
sans que le patron (soit lui-même) ait donné d’ordre dans ce sens par
solidarité avec lui et que l’initiative a été prise par un des ouvriers malgré
le fait que leur chef d’équipe leur avait indiqué de ne pas y aller sans la
présence du patron. L’attestation précisait encore que X.________ Sàrl n’avait
pas de lien avec ce chantier.
Ces causes ont été enregistrées
sous les références PE.2012.0179 (sanction) et GE.2012.0071 (frais).
Dans sa réponse du 26 novembre
2012, le SDE a maintenu sa position et conclu au rejet du recours. Par lettre
du 14 décembre 2012, le recourant a fait part de ses observations
complémentaires en produisant une traduction de l’attestation de B.________  faite
par une traductrice jurée du Canton de Genève. Le SDE a pour sa part renoncé à
déposer de nouvelles déterminations. Le 18 mars 2013, le conseil de la
recourante a produit copie d’un courrier de la Caisse de compensation du
bâtiment et de la gypserie peinture à Genève du 14 février 2013 dont il ressort
que, en date du 6 juillet 2012, elle a reçu une fiche d’engagement uniquement
pour M. D.________.
Le tribunal a tenu audience le 25
avril 2013 en présence de M. C.________, représentant la recourante, assisté de
Me Endri Gega. A cette occasion, M. J.________, inspecteur du marché du
travail, a été entendu comme témoin.
Le procès-verbal de l’audience a la
teneur suivante :
«
Se présentent, au nom de X.________ Sàrl, recourante, C.________,
assisté de Me Endri Gega, avocat à Genève. Personne ne se présente au nom du
Service de l’emploi.
C.________ explique que X.________ Sàrl est
active dans le domaine du génie civil et des aménagements extérieurs. Il
connaît M. B.________ depuis 25 ans et a collaboré avec lui depuis le début de
l’année 2012. Ils avaient l’intention de s’associer au sein de X.________ Sàrl
et M. B.________ aurait alors arrêté sa propre activité au sein d’A.________.
C.________ déclare que, en juin 2012, il ne
savait pas qu’A.________ avait un mandat à 2******** et qu’ils n’en avaient pas
parlé, qu’il est parti en vacances le 27 juin 2012 et qu’il n’a pas su tout de
suite que M. B.________ était en prison. Il précise que le maître de l’ouvrage
ne voulait plus A.________ comme sous-traitant, fait qu’il n’avait appris que
lorsqu’il était rentré de vacances le lendemain du contrôle de chantier. La
reprise des employés d’B.________ avait été discutée bien avant les faits, en
relation avec le projet d’association.
C.________ admet que M. J.________ lui a
téléphoné le jour du contrôle. Selon lui, il a alors dit à ce dernier qu’il ne connaissait
pas les personnes en cause, qu’il ne connaissait pas ce chantier et que les
travaux ne lui avaient jamais été sous-traités. Il n’aurait donc jamais dit
qu’il était l’employeur des quatre employés. Par contre, il s’était dit qu’il
s’agissait sûrement d’employés d’B.________ vu qu’ils connaissaient son prénom
et aurait dès lors envisager de les reprendre. Ils avaient probablement sa
carte de visite et c’est pour cela qu’ils connaissaient son prénom.
Selon Me Gega, les employés ont peut-être
voulu prouver qu’ils étaient en règle en citant M. C.________.
Se présente à 9h15, en qualité de témoin, J.
________
,
né le 22.08.1964, inspecteur du marché du travail, qui déclare :
Je confirme le contenu de mon rapport,
notamment dans la mesure où il mentionne que, lors de notre entretien
téléphonique du 6 juillet 2012, M. C.________ a dit que M. B.________ lui avait
sous-traité une partie des travaux de plâtrerie peinture et qu’il était
l’employeur des quatre employés en question et qu’il en assumait l’entière
responsabilité. Je n’ai pas été informé que, par la suite, M. B.________ a déclaré
qu’il était l’employeur des personnes concernées. Si M. B.________ m’avait
contacté pour me dire que c’était lui l’employeur, je l’aurai mentionné dans le
rapport. Je n’aurais pas fait d’investigations complémentaires. C’est au
Service de l’emploi de trancher. J’ai mis dans mon rapport que Mme E.________
de la Caisse de compensation m’avait dit que l’entreprise X.________ Sàrl avait
envoyé un fax ce jour-là. J’étais là lorsque l’on a entendu les quatre ouvriers
sur le chantier. Pour ce qui est de l’aspect de la police des étrangers ils ont
été ensuite entendus par la police. Je confirme que sur les quatre ouvriers un
seul parlait français et qu’il a traduit les déclarations des autres. Cela ne
m’a pas étonné que M. K.________ dise qu’il « pensait » que son
employeur était un dénommé C.________, car avec tout ce que je vois sur les
chantiers plus rien ne m’étonne. Je confirme que j’ai eu un contact avec
l’entreprise générale et qu’elle avait sous-traité les travaux. Elle n’était
pas au courant d’une éventuelle autre sous-traitance. Le fait qu’un employé sur
un chantier donne le prénom de son employeur me fait penser que ces gens se
connaissent bien. En l’occurrence, ce devait être le cas de M. K.________ qui
avait notamment le no de téléphone de M. C.________ dans son téléphone
portable.
Me Gega informe la cour que l’affaire pénale
va être jugée par le tribunal de police à Genève. Il confirme que la procédure
pénale dans laquelle est impliqué M. B.________ n’a rien à voir avec le droit
des étrangers.
Interpellé sur ce point, C.________ déclare
encore que le fax envoyé le jour même à la caisse de compensation en relation
avec les quatre personnes concernées n’avait rien à voir avec le contrôle du
chantier. Il ajoute que M. B.________ lui avait dit qu’il ne connaissait pas
les trois autres personnes, mis à part M. K.________. A son avis, c’était M. K.________
qui les avait pris pour finir le chantier.
»
Le procès-verbal de l’audience a
été transmis aux parties les 26 avril 2013. A cette occasion, les parties ont
été informées de la jonction des causes GE.2012.0175 et PE. 2012.0347.
Considérant
en droit
1.
L'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005
sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) a la teneur suivante :
"
1
Tout étranger qui entend
exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2
Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3
En cas
d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par
l'employeur."
La notion d'activité lucrative
telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a
été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.
Aux termes de l'art. 91 LEtr, un
devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:
"
1
Avant
d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer
une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se
renseignant auprès des autorités compétentes.
2
Quiconque sollicite, en Suisse, une
prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui
fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en
Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des
autorités compétentes."
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit
encore ce qui suit:
"
1
Si
un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente
peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de
travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2
L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces
sanctions.
3
[…]."
Cette dernière disposition reprend
les principes découlant de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE; Message du Conseil fédéral, FF 2002 III
3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue
sous l'ancien droit.
Finalement,
les directives édictées par l’Office fédéral des migrations (ci-après :
ODM), dans leur versions du 01.05.2012
(Etat le
01.12.2012), précisent en particulier ce qui suit (cf. chapitre I. 4, Domaine
des étrangers, séjour avec activité lucrative, p. 122-124) :
«
4.8.8.1
Notion de travail au noir
Il n’existe pas de
définition juridique univoque du travail au noir. On entend généralement par
travail au noir une activité salariée ou indépendante exercée en violation des
prescriptions légales. Cela peut aller de l’exécution de petits travaux
artisanaux en dehors des heures de travail à l’exercice illégal exclusif d’une
activité lucrative en contournement du droit fiscal, du droit des assurances
sociales, du droit de la concurrence et en particulier du droit des étrangers.
Les différentes formes de travail au noir ont généralement pour point commun
d’échapper complètement ou pour partie aux redevances de droit public.
La loi fédérale
concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN), en
vigueur à partir du 1
er
janvier 2008, permet aux
organes de contrôle cantonaux de contrôler plus efficacement les dispositions
figurant dans les divers textes de loi (par exemple dans les domaines de la
fiscalité, charges sociales et du droit des étrangers) et de sanctionner les
infractions de manière beaucoup plus stricte.
4.8.8.2 Qui est
réputé employeur au sens du droit des étrangers ?
Il incombe à
l’employeur de s’assurer que les travailleurs étrangers qu'il emploie sont en
possession des autorisations de travail nécessaires (art. 91, al. 1, LEtr). La
loi fédérale sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20) part d'une notion factuelle
d'employeur (cf. également ATF 128 IV 170). Est considéré comme employeur
quiconque occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec
ses outils ou dans ses locaux commerciaux. Il est indifférent que les parties
soient liées par un contrat de travail écrit.
Dans le cas de la
location de services, l'entreprise de mission – c'est-à-dire l'entreprise dans
laquelle le travailleur étranger exécute effectivement son travail – est
considérée comme l'employeur de facto.
Mandat / contrat
d'entreprise : De même, les personnes qui font appel à des prestations de
services transfrontières doivent s’assurer que les personnes étrangères qui
fournissent de telles prestations sont autorisées à exercer une activité
lucrative en Suisse (art. 91, al. 2, LEtr).
En revanche, dans le
cas du contrat de mandat ou du contrat d'entreprise conclu avec un prestataire
de services suisse, le mandant n'a aucune obligation légale de contrôler les
autorisations des travailleurs étrangers occupés par le mandataire ou le
preneur d'ouvrage. Il est néanmoins recommandé que l'entreprise de mission ou
le mandant vérifie aussi si les travailleurs possèdent les autorisations de
travail et de séjour nécessaires afin d'éviter d'éventuelles difficultés lors
des contrôles relevant de la législation sur les étrangers.
4.8.8.3 Que veut
dire « activité lucrative » ou « occuper » ou « faire travailler » au sens du
droit des étrangers ?
Les étrangers qui
veulent exercer une activité lucrative en Suisse ont besoin en principe d'une
autorisation. Toute activité qui dépasse le simple petit service et qui est
exercée normalement contre rémunération doit être qualifiée d'activité
lucrative. La durée de l'activité lucrative est en l'occurrence indifférente,
de même que la question de savoir s'il s'agit d'une activité principale ou
accessoire (art. 11 LEtr).
4.8.8.4
Autorisation de séjour et de travail
Le droit des
étrangers distingue, en ce qui concerne les prescriptions régissant
l'obligation de s'annoncer et l’assujettissement à autorisation, entre
l'activité lucrative avec prise d'emploi et l'activité lucrative sans prise
d'emploi.
4.8.8.4.1
Activité lucrative avec prise d'emploi
Notion : Est réputée
activité lucrative avec prise d'emploi l'activité exercée pour un employeur domicilié
en Suisse ou dans un établissement suisse d'une entreprise domiciliée à
l'étranger, ainsi que la construction de bâtiments et d'installations.
Obligation
d'autorisation : Les étrangers qui veulent entrer en Suisse pour y exercer une
activité lucrative avec prise d'emploi ont besoin d'un visa ou d'une assurance
d'autorisation de séjour. Ils n'ont pas le droit de prendre leur emploi avant
que l'autorité compétente en matière d'étrangers n'ait délivré l'autorisation.
Celle-ci présuppose, pour les travailleurs provenant d’Etats non-membres de
l’UE/AELE, une décision préalable positive de l’autorité du marché du travail
ainsi que l’approbation de l’ODM. La demande d'autorisation de travail est
présentée normalement par l'employeur suisse à l'autorité du marché du travail
du canton de travail.
[…]
4.8.8.6 Peines et
sanctions
Les dispositions de
la LEtr (art. 115 à 120 et 122 LEtr) s'appliquent d'une part, de même que les
dispositions de la loi sur le travail au noir (LTN; art. 10, 18 et 19).
De même, la loi sur
le service de l'emploi (LSE; RS), l'article 39, al. 1, let. b est également
applicable.
Enfin, la loi sur
les travailleurs détachés (LTD; RS) prévoit des sanctions pénales (art. 12
LTD). »
2.                a)
Pour justifier la sanction prononcée à l’encontre de la recourante,
l’autorité intimée fait valoir que, lors des différentes auditions,
les travailleurs concernés ont déclaré que X.________ Sàrl était leur
employeur. Contacté téléphoniquement au moment du contrôle par les inspecteurs
des chantiers, C.________ aurait par ailleurs reconnu dans un premier temps
être l’employeur des personnes présentes sur le chantier. Finalement, le SDE
met en doute l’attestation établie par B.________ dès lors qu’elle a été faite
plusieurs mois après le contrôle et qu’elle a été rédigée dans une langue
étrangère accompagnée d’une traduction libre non certifiée.
La recourante conteste les faits
reprochés. Elle fait valoir que C.________ serait un ami d’B.________, que ce
dernier a été incarcéré le 28 juin 2012 de sorte qu’il aurait prié C.________
d’employer quatre de ses employés dont les trois en cause, que C.________ avait
accepté et immédiatement demandé à sa secrétaire d’entreprendre les démarches
nécessaires afin d’obtenir les autorisations usuelles, qu’il n’avait toutefois
ni confirmé l’engagement ni confié de tâches à ces ouvriers, attendant pour ce
faire les autorisations nécessaires. Suite à l’incarcération d’B.________, les
travaux sur le chantier de l’école de 2******** auraient été immédiatement
arrêtés et les ouvriers se seraient retrouvés du jour au lendemain sans emploi.
Pour des raisons que la recourante dit ignorer, les trois ouvriers concernés se
seraient toutefois rendus sur le chantier de 2******** pour continuer le
travail débuté par l’Entreprise A.________, certainement motivés par l’envie
d’aider leur patron. La recourante conteste le fait que C.________ aurait
indiqué par téléphone à l’inspecteur le jour en question qu’il était
l’employeur des personnes contrôlées. Elle ajoute qu’elle n’est pas en mesure d’expliquer
les raisons qui ont poussé les trois travailleurs à déclarer qu’ils
travaillaient pour X.________ Sàrl, qu’il est toutefois possible que ces
derniers aient anticipé leur engagement ou qu’ils aient souhaité se protéger en
déclarant travailler pour une société régulièrement établie. Elle affirme que C.________
ne connaissait même pas l’existence du chantier en question et qu’il aurait été
judicieux que le SDE prenne contact avec le maître de l’ouvrage (la Commune de 2********)
afin qu’il confirme qu’il n’était pas lié à X.________ Sàrl. Finalement, la
recourante précise que C.________ se trouvait en vacances lors de ces
événements et que les démarches auprès de la Caisse de compensation avaient été
faites par sa secrétaire sans expérience en matière de gestion du personnel,
d’où le fait que les dossiers des ouvriers n’avaient pas été contrôlés.
b) Les arguments de la recourante
ne convainquent pas le tribunal pour les motifs suivants. Tout d’abord, tous
les employés en cause, interrogés séparément par la police le jour du contrôle,
ont déclaré travailler pour le compte de X.________ Sàrl. Il ressort par
ailleurs du rapport établi par l’inspecteur du marché du travail que C.________
a expressément reconnu être l’employeur des trois travailleurs en question par
téléphone le jour même du contrôle. Entendu lors de l’audience, l’inspecteur a
confirmé cet élément et le tribunal n’a aucune raison de penser que ces
déclarations ne correspondent pas à la vérité, ceci quand bien même elles ont
été ultérieurement contestées par M. C.________ et contredites par
l’attestation établie par M. B.________ . Comme le tribunal l’a relevé à
plusieurs reprises, l’expérience démontre en outre que les premières
déclarations des parties sont plus proches de la vérité que celles faites
ultérieurement, dans le cadre d'une procédure contentieuse dont l'issue
pourrait mettre en péril des intérêts cas échéant importants (arrêts
PE.2007.0406 du 18 décembre 2007 consid. 4b; PE.2006.0012 du 29 juin 2006
consid. 6 ; GE.2010.0188 du 22 février 2011, consid. 5c). L’hypothèse
selon laquelle les trois personnes concernées auraient anticipé leur engagement
par X.________ Sàrl ou souhaité se protéger en déclarant travailler pour une
société régulièrement établie apparaît peu vraisemblable et n’est au surplus
confirmée par aucun élément du dossier. Le tribunal ne saurait dès lors la
retenir comme l’explication la plus plausible des déclarations faites à la
police par les travailleurs qui avaient fait l’objet du contrôle.
On relèvera encore que,
contrairement à ce que prétend la recourante, l’absence de relation
contractuelle entre elle-même et le maître de l’ouvrage n’est pas déterminante.
Il ressort en effet du dossier que c’est bien l’entreprise générale Z.________
SA qui avait été désignée adjudicataire des travaux. Ainsi, c’est elle seule
qui est en relation contractuelle avec le maître de l’ouvrage. Il est tout à
fait envisageable que l’Entreprise A.________, sous-traitant de Z.________ SA,
n’étant plus en mesure d’honorer ses engagements personnellement en raison de
l’incarcération de son patron, ait à son tour sous-traité les travaux à X.________
Sàrl, dont l’associé-gérant président est un ami d’B.________. On ne saurait au
surplus rien déduire des démarches faites par X.________ auprès de la Caisse
AVS dès lors que celles-ci ne concernaient finalement pas les trois personnes
mises en cause.
c) Compte tenu des éléments qui
précèdent, le tribunal retient que X.________ Sàrl était bel et bien
l’employeur des trois travailleurs en question au moment du contrôle du
chantier. En ne demandant pas les autorisations de travail nécessaires pour les
personnes qu’elle a engagées sur le chantier, la recourante a violé les
obligations résultant de l’art. 91 al. 1 LEtr. Dès lors que l’autorité intimée ne
prétend pas qu’il s’agit d’un cas de récidive, une sommation au sens de l’art.
122 al. 2 LEtr constitue une sanction appropriée qui respecte le principe de
proportionnalité. Partant, la décision attaquée doit être confirmée. Il en va
de même de la décision de facturation des frais de contrôle, étant précisé que
le montant de ces frais n’est pas contesté
4.
Les
considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours aux frais de la
recourante (art. 49 LPA-VD) et à la confirmation des décisions attaquées. Il
n'est pas alloué de dépens (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les recours sont rejetés.
II.
Les décisions du Service de l’emploi du 12
septembre 2012 sont confirmées.
III.
Un émolument de 1'000 (mille) francs est mis à
la charge de X.________ Sàrl.
IV.
Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens.
Lausanne, le 10 juin 2013
Le président:                                                                                             La
greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.