vd_omni · GE.2024.0222 · 2024-11-21 · fr

A.________, B.________/Police cantonale du commerce | Retrait de l'autorisation d'exercer. Cas d'application de l'art. 60a LADB, et non de l'art. 35 al. 2 LADB. Notion de probitéLe recourant (l'exerçant) a commis une escroquerie et un faux dans les titres afin d'obtenir, en faveur de son établissement, un crédit étatique (covid-19) d'un montant supérieur à celui auquel il aurait eu droit. Ces infractions portent atteinte à l'ordre public. Il existe toutefois des circonstances atténuantes. En outre, la condamnation pénale est destinée à être rayée du casier judiciaire du recourant très prochainement, soit le 9 février 2025.En vertu du principe de proportionnalité, le recours est admis et la cause est renvoyée à l'autorité intimée, afin que celle-ci notifie un avertissement au recourant.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.11.2024 GE.2024.0222

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 21 novembre 2024
Composition
M. François Kart,
président
;
M.
Guy Dutoit et M. Fernand Briguet, assesseurs; Mme Liliane Subilia-Rouge,
greffière.
Recourants
1.
A.________,
p.a. B.________,
à
********,
2.
B.________,
à
********,
représentés par Me Julien BILLARANT,
avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Police cantonale du commerce,
à Lausanne.
Objet
Police du commerce
Recours A.________ et consorts c/ décision de la Police
cantonale du commerce du 21 juin 2024 retirant l'autorisation d'exercer et
fermant le café-restaurant "********" à Lausanne
Vu les faits suivants:
A.
Le 21 octobre 2020, une licence a été délivrée au café-restaurant "********",
sis ********,******** pour la période du 1
er
août 2020 au 31 juillet
2025, les autorisations d'exercer et d'exploiter ayant respectivement été
accordées à A.________ et la société B.________.
B.
Dans le cadre de l'examen du renouvellement de la licence d'un autre
établissement dans lequel A.________ était exerçant, ce dernier a fourni, en
date du 21 janvier 2024, à la Police cantonale du commerce (PCC) un extrait de
son casier judiciaire, lequel fait état d'une condamnation prononcée le 9
février 2023 par le Tribunal de police de Lausanne pour escroquerie et faux
dans les titres. Il s'agit d'une peine pécuniaire de 80 jours-amende de 40 fr.,
avec sursis exécutoire, le délai d'épreuve étant de deux ans à partir du 9
février 2023, et à une amende de 800 fr. Il ressort du jugement rendu le 9
février 2023 qu’A.________, en date du 27 mars 2020, "
en tant
qu'administrateur de la société ******** SA sis ******** à ********, a demandé
à la banque BCV un crédit COVID de 120'000 fr.
. Pour ce faire, le
prévenu a indiqué sur le formulaire valant convention de crédit un faux chiffre
d'affaires de 1’
200'000 fr.
, alors que le chiffre d'affaires réel
de sa société pour 2019 était de 565'615 fr
. Le prévenu aurait donc eu
droit à un prêt de 56'561 fr.
50 et non de 120'000 fr
.".
Il ressort également du jugement
qu
’
A.________
a remboursé l'entier du prêt de
120'000 fr. à la banque le 15 juin 2020.
Ce jugement ne figurera plus sur
l’extrait du casier judiciaire à partir du 9 février 2025.
Au vu de la condamnation précitée, A.________ a fait
l'objet d'une décision de refus d'octroi d'autorisation d'exercer et de refus
de renouvellement de la licence pour l’établissement cité ci-avant (1
er
paragraphe de la lettre B), en date du 15 mai 2024.
Par courrier du 15 mai 2024, la PCC a octroyé un
délai à A.________, afin qu'il se détermine sur l'infraction susmentionnée. Il
était précisé dans la correspondance précitée qu'au vu de la condamnation
figurant au casier judiciaire, la PCC serait en droit de lui retirer son
autorisation d'exercer pour l'établissement "********". Dans le même
délai, l'occasion était laissée à l'établissement de déposer un nouveau dossier
de demande de licence au nom d'un nouvel exerçant.
Le 6 juin 2024, A.________, par l'intermédiaire de
son mandataire, a fait part de ses déterminations quant à l'infraction figurant
à son casier judiciaire. Il indiquait s’être retrouvé, lui et son restaurant,
dans une situation particulièrement critique au moment de la crise sanitaire. Afin
de sauver son établissement et les emplois de ses employés, il s'était résolu,
sous le coup de la panique, à requérir un crédit COVID en déclarant un chiffre
d'affaires doublement supérieur au chiffre d'affaires réel qu'était le sien. Il
avait ainsi touché 120'000 fr. au lieu de 56'000 fr. à ce titre. Il n’avait toutefois
à aucun moment affecté les fonds précités à des usages autres que le paiement
des factures du restaurant et il avait remboursé immédiatement l'argent qu'il
avait perçu en trop. Il relevait encore que le Tribunal de police n'avait
retenu qu'une faute assez légère et qu'au vu des fermetures ordonnées en raison
de la crise sanitaire, il était légitime pour lui de paniquer.
C.
Le 21 juin 2024, le Chef de la Police cantonale du commerce a
décidé:
"1. de retirer l'autorisation
d'exercer de Monsieur A.________ et cela aussi longtemps que la condamnation du
9 février 2023 ne sera pas radiée de son casier judiciaire, soit jusqu'au 9
février 2025;
2. d'ordonner la fermeture du
café-restaurant « ******** », sis ********, ******** à compter du 22 juillet
2024 si d'ici à cette date une nouvelle demande de licence complète,
accompagnée de toutes ses annexes, n'a pas été transmise à notre service;
3. de rendre la présente décision
sous commination de la peine prévue à l'article 292 du Code pénal suisse (RS
311.0), qui prévoit que : « celui qui ne se sera pas conformé à une décision à
lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une
autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d'une amende»;
4. de fixer à CHF 200.-
l'émolument à percevoir pour les frais administratifs engendrés par le
traitement du dossier (inspection, rapport, auditions, courriers, analyse des
pièces) et par la rédaction de la présente décision, conformément aux articles
55 LADB, ainsi que 13 et 21 du règlement du 20 décembre 2006 sur la taxe, les
émoluments et les contributions à percevoir en application de la LADB (RE-LADB
; BLV 935.31.5)."
Il a retenu que les inscriptions au casier
judiciaire d'A.________ pour la commission d'infractions contraires à la
probité et à l'honneur justifiaient, conformément aux art. 35 al. 2 de
la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons (LADB; BLV
935.31) et 30 al. 1 du règlement d'exécution de la loi sur les auberges et
les débits de boissons du 9 décembre 2009 (RLADB; BLV 935.31.1), de lui retirer
son autorisation d'exercer et cela aussi longtemps que sa condamnation ne serait
pas radiée du casier judiciaire, soit jusqu'au 9 février 2025. Il a ajouté qu'une
fermeture immédiate de l'établissement "********" n'était pas
justifiée, mais qu'il convenait néanmoins d'ordonner la fermeture de cet établissement
si un dossier de demande de licence complet et conforme n'était pas transmis au
service d'ici au 22 juillet 2024.
Le 11 juillet 2024, A.________ et la société B.________
(ci-après: le recourant et la société recourante) ont recouru contre cette
décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal
(ci-après: la CDAP ou le tribunal), concluant principalement à son annulation,
subsidiairement à sa réforme en ce sens qu'un avertissement est adressé au
recourant. Ils ont en outre requis l'octroi de l'effet suspensif. Ils estiment
que la PCC n'a pas examiné concrètement quel était le degré de culpabilité du
recourant, qui serait léger, et a ainsi statué en violation des lois topiques.
Ils considèrent en outre que la décision attaquée viole le principe de
proportionnalité et que les faits auraient été constatés de manière incomplète.
Le 12 juillet 2024, le juge instructeur a restitué
l'effet suspensif au recours.
Le 9 août 2024, la PCC (ci-après également:
l'autorité intimée) a transmis au tribunal le dossier de la cause et a conclu
au rejet du recours.
Les recourants se sont encore déterminés le 18
septembre 2024 et le 10 octobre 2024. L'autorité intimée a fait de même le 7
octobre 2024.
Considérant en droit:
1.
Interjeté dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la
loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD;
BLV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus
les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (applicable par
renvoi de l’art. 99 LPA-VD). Il y a dès lors lieu d'entrer en matière sur
le fond.
2.
Les recourants contestent l’appréciation que l’autorité intimée fait de
l’art. 35 al. 2 LADB et de l’art. 30 RLADB. Quant à la décision
attaquée, elle mentionne qu'elle se fonde sur les art. 2, 4, 35 al. 2,
59a, 60, 60a et 62 LADB et les art. 30 al. 1 et 31 RLADB. Il y a lieu
d'examiner ces dispositions légales.
a) aa) Aux termes de son art. 1 al. 1, la
LADB a pour but de régler les conditions d'exploitation des établissements
permettant le logement, la restauration, le service de boissons ainsi que les
autres débits de mets et boissons (let. a), de contribuer à la sauvegarde
de l'ordre et la tranquillité publics (let. b), de promouvoir un
développement de qualité de l'hôtellerie et de la restauration, en particulier
par la formation et le perfectionnement professionnels (let. c), de
contribuer à la protection des consommateurs et à la vie sociale (let. d)
et de contribuer à la promotion des produits du terroir vaudois (let. e).
Cette loi s'applique notamment au service, contre rémunération, ou à la vente
de mets ou de boissons à consommer sur place (art. 2 al. 1 let. b
LADB). Cela implique l'obtention préalable par l'administré d'une licence, qui
comprend une autorisation d'exercer délivrée à la personne physique responsable
de l'établissement et une autorisation d'exploiter délivrée à la personne
morale ou physique, propriétaire ou titulaire du contrat de bail ou d'un
contrat analogue, qui exploite le fonds de commerce (art. 4 LADB).
Au titre
VII
de la loi, relatif aux droits
et obligations des titulaires de licences, l'art. 35 al. 2 LADB
dispose:
"Les personnes, physiques ou
morales, condamnées pour des faits contraires à la probité ou à l'honneur
peuvent se voir refuser une autorisation d'exploiter ou d'exercer, cela aussi
longtemps que la condamnation n'est pas radiée du casier judiciaire."
Concrétisant la loi, l'art. 30 RLADB, intitulé
"
Casier judiciaire
", prévoit:
"
1
Peuvent se voir refuser l'autorisation d'exercer ou d'exploiter, les personnes
dont le casier judiciaire comporte une inscription pour la commission d'un
crime ou d'un délit ou pour la commission répétée de contraventions, pour des
faits contraires à la probité ou à l'honneur.
2
Peuvent se voir refuser l'autorisation d'exploiter, les
personnes morales dont les organes ont une inscription au casier judiciaire
pour la commission d'un crime ou d'un délit ou pour la commission répétée de
contraventions, pour des faits contraires à la probité ou à l'honneur"
.
Les dispositions légales et réglementaires
n'expliquent pas ce qu'il est entendu par "
probité
" ou "
honneur
".
L'art. 59a LADB prévoit que la demande
d'autorisation d'exercer ou d'exploiter est refusée lorsque les conditions
légales ne sont pas remplies.
bb) La loi s'interprète en premier lieu selon sa
lettre (interprétation littérale). Si le texte se prête à plusieurs
interprétations, s'il y a de sérieuses raisons de penser qu'il ne correspond
pas à la volonté du législateur, il convient de rechercher sa véritable portée
au regard notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du
but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle
repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou
encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation
systématique) (ATF 147 III 78 consid. 6.4; 138 III 166 consid. 3.2;
136 III 283 consid. 2.3.1; 135 III 640 consid. 2.3.1; CDAP
GE.2021.0073 du 3 août 2021 consid. 2c/bb).
cc) La probité se définit comme la vertu qui
consiste à observer scrupuleusement les règles de la morale sociale, les
devoirs imposés par l'honnêteté et la justice (cf. GE.2021.0073 du 3 août 2021 consid. 2c/bb
qui cite le dictionnaire "Le Petit Robert" [éd. 2017]). L'honneur est
quant à lui le fait de mériter la considération, l'estime des autres et de
soi-même sur le plan moral et selon les valeurs de la société (
ibidem
). Force
est de constater que toute infraction pénale s'avère contraire sinon à
l'honneur, du moins à la probité, dès lors qu'elle emporte une violation des
règles de la morale sociale, respectivement des devoirs imposés par l'honnêteté
et la justice.
Par la formulation de l'art. 35 al. 2 LADB,
la volonté du législateur n'était toutefois pas d'englober toute infraction
pénale (cf. GE.2021.0073 du 3 août 2021 consid. 2c/cc; Exposé des motifs
et projet de loi sur les auberges et les débits de boissons [EMPL LADB], in
Bulletin du Grand Conseil [BGC] séance du 29 janvier 2002, p. 7782 ss,
8114 ss). L'art. 35 al. 2 a suscité de longs débats au parlement au
cours duquel a été en particulier débattu le caractère "
général
"
de sa formulation. Certaines infractions ou comportements susceptibles d'être
incompatibles avec la délivrance d'une licence ont été évoqués (alcoolisme;
ivresse au volant; violences à la suite d'alcoolisme); d'autres infractions, en
particulier des cas de harcèlement sexuel et de viols commis à l'encontre
d'employés de restaurants, ont été évoquées. Les infractions en lien avec les
stupéfiants ont également été abordées lors du premier débat, par un député
selon qui l'abandon de la possibilité de refuser une autorisation à une
personne condamnée pour des faits graves constituerait "
un
encouragement pour la traite des êtres humains et des abcès de fixation pour
les consommateurs de produits stupéfiants
" (EMPL LADB, BGC p. 8114 s.).
Le texte initial, qui ne proposait aucune marge de manœuvre, a finalement été adapté
pour que le refus de licence ne soit plus automatique mais devienne une faculté
de l'autorité. Au vu du nombre "
extrêmement vaste
" de
situations factuelles contraires à la probité ou à l'honneur, le législateur a
estimé qu'il était indispensable de laisser une marge de manœuvre permettant à
l'autorité de refuser la licence dans les hypothèses où cela se justifierait,
pour éviter de systématiquement pénaliser deux fois une personne qui avait été
condamnée (EMPL LADB, BGC p. 9439 à 9445).
dd) Le large pouvoir d'appréciation de l'autorité
intimée dans le cadre de l'application de l'art. 35 LADB échappe en partie au
contrôle la CDAP (GE.2021.0073 du 3 août 2021 consid. 2c/cc). Celle-ci ne
dispose que d'un pouvoir d'examen limité à la violation du droit, y compris
l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, à la constatation inexacte ou
incomplète des faits pertinents, au refus de statuer et au retard injustifié
(art. 98 LPA-VD, par opposition à l'art. 76 LPA-VD).Commet un excès
de son pouvoir positif d'appréciation l'autorité qui sort du cadre de sa
liberté d'appréciation en usant d'une faculté qui ne lui appartient pas, par
exemple en optant pour une solution différente de celles qui s'offrent à elle;
on peut également ajouter l'hypothèse d'un excès de pouvoir négatif visant le
cas de l'autorité qui, au lieu d'utiliser sa liberté d'appréciation, se
considère comme liée (ATF 143 V 369 consid. 5.4.1; 137 V 71 consid. 5.1;
123 V 150 consid. 2; GE.2021.0073 du 3 août 2021 consid. 2c/cc et les
références citées).
ee) L'ancien tribunal administratif a jugé que
l'infraction routière de conduite sans permis n'était pas contraire à la
probité et à l'honneur au sens de l'art. 35 al. 2 LADB, une telle
qualification étant en effet réservée à des infractions particulières, ainsi
celles qui présentent une certaine gravité, respectivement ont trait à des
faits liés à l'exploitation d'un établissement public, notamment celles qui
portent atteinte au patrimoine (telles que faux dans les titres; abus de
confiance; escroquerie à l'assurance ou aux mœurs, p. ex.: proxénétisme de
l'ancien art. 198 CP; cf. TA GE.2004.0108 du 11 février 2005 consid. 1).
Reconnaissant que l'intérêt public protégé par la disposition en cause tenait à
la protection de la clientèle des établissements publics, ce même tribunal a
par la suite retenu un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée qui
avait refusé une autorisation d'exercer en se fondant sur le non-écoulement du
délai d'épreuve et en attribuant aux infractions commises une gravité particulière,
alors même que "
rien ne justifiait qu'elle s'écarte de l'appréciation
de la gravité des faits par le juge pénal, qui n'a[vait] retenu qu'une
culpabilité très moyenne de l'intéressé
" (TA GE.2005.0118 du 8
novembre 2015 consid. 3 et 4, relevant qu'il ne fallait pas
"perdre
de vue que l'intérêt public que tend à sauvegarder l'art. 35 al. 2
LADB tient à la protection de la clientèle des établissements publics. Or,
force est de constater que les infractions retenues par le juge pénal n'ont pas
été commises au préjudice des clients de l'intéressé, mais de son associé et de
certains créanciers de son établissement
"
consid. 3,
concernant une personne condamnée à une peine de six mois d'emprisonnement avec
sursis pendant deux ans pour abus de confiance, fausse communication aux
autorités chargée du registre du commerce, banqueroute frauduleuse, violation
de l'obligation de tenir une comptabilité et obtention frauduleuse d'une
constatation fausse). On ajoutera que dans cette affaire les faits délictueux
avaient eu lieu sept ans auparavant.
La CDAP a élargi son interprétation en considérant
que l'art. 35 al. 2 LADB ne visait pas exclusivement les infractions
portant atteinte au patrimoine ou commises en relation avec l'exploitation d'un
établissement public. Les condamnations visées devaient toutefois présenter une
certaine gravité ou avoir trait à l'exploitation d'un établissement public ou
encore aux mœurs (GE.2021.0073 du 3 août 2021 consid. 2d). Dans l'affaire
en question, elle a jugé que les infractions de voies de fait, lésions
corporelles simples, menaces et viol, dont le recourant s'était rendu coupable
à l'encontre de son ex-épouse étaient des infractions graves et qu'au vu des
circonstances – culpabilité lourde et absence de regret –, l'application de
l'art. 35 al. 2 LADB par l'autorité administrative ne prêtait pas
flanc à la critique.
Dans l'arrêt GE.2022.0159 du 9 février 2023 consid. 3,
la CDAP a confirmé le bien-fondé d'un refus de patente pour des infractions qui
n'avaient pas été commises dans la cadre de l'exploitation de l'établissement
de la recourante (deux vols et des contraventions à la loi sur les stupéfiants).
Elle a relevé que les deux vols constituaient des infractions contre le
patrimoine, ce qui avait expressément été envisagé par la jurisprudence comme
pouvant conduire à l'application de l'art. 35 al. 2 LADB (cf. TA GE.2004.0108
précité consid. 1). S'agissant des infractions à la loi sur les
stupéfiants, elle a retenu qu'il s'agissait de contraventions, dont la
commission répétée entrait dans le champ d'application de l'art. 35 LADB. En
outre, la loi sur les stupéfiants avait notamment pour but de préserver la
sécurité et l'ordre publics des dangers émanant du commerce et de la
consommation de stupéfiants, ce qui était également un des buts de la LADB. La
CDAP a ainsi admis que, en considérant que ces actes étaient contraires à la
probité ou à l'honneur, l'autorité intimée avait statué dans le respect des art. 35
LADB et 30 RLADB.
Il ressort aussi de la jurisprudence que l'autorité
intimée ne refuse pas systématiquement les demandes d'autorisations d'exercer
en cas de condamnation pénale. De telles décisions positives n'étant
généralement pas attaquées devant la CDAP, celle-ci ne peut avoir une vision
claire de la pratique administrative. Il convient cependant à titre illustratif
de citer l'arrêt rendu dans la cause GE.2010.0214 en date du 12 septembre 2011
(consid. 4b), dont il ressort  qu'un recourant qui avait fait l’objet, en
date du 16 avril 2010, d’une condamnation figurant à son casier judiciaire
sous la mention "
Emploi d’étrangers sans autorisation - Peine
pécuniaire 30 jours-amende à 70 CHF - Sursis à l’exécution de la peine,
délai d’épreuve 2 années
" ne s'était pas vu refuser l'autorisation
requise. Celle-ci avait toutefois été limitée à deux ans, soit la durée du
sursis pénal encore en cours.
b) L'ancien art. 60 LADB, qui réglait le
retrait de licence ou d'autorisation, a été scindé en 2015 en deux nouvelles
dispositions, les art. 60 et 60a LADB, l'un ayant trait à la fermeture de
l'établissement, l'autre prévoyant les cas de retrait des autorisations
d'exercer ou d'exploiter. Ces dispositions ont la teneur suivante:
"Art. 60    Fermeture
temporaire ou définitive d'établissement
1
Le département retire
la licence au sens de l'article 4 et peut ordonner la fermeture temporaire ou
définitive d'un établissement lorsque:
a.            l'ordre public
l'exige;
b.            les locaux, les
installations ou les autres conditions d'exploitation ne répondent plus aux
exigences imposées pour l'octroi de la licence;
c.            les émoluments
cantonaux ou communaux liés à la licence ne sont pas acquittés dans le délai
fixé par le règlement d'exécution;
d.            les contributions
aux assurances sociales que l'exploitant est également tenu de payer n'ont pas
été acquittées dans un délai raisonnable.
Art. 60a   Retrait des
autorisations d'exercer ou d'exploiter
1
Le département
retire, pour une durée maximale de cinq ans, l'autorisation d'exercer ou l'autorisation
d'exploiter lorsque:
a.            le titulaire a
enfreint les prescriptions cantonales, fédérales et communales relatives à
l'exploitation des établissements, au droit du travail et à l'interdiction de
fumer;
b.            des personnes ne
satisfaisant pas aux exigences légales en matière de séjour des étrangers ont
été ou sont employées dans l'établissement;
c.            le titulaire a
commis des infractions contraires à l'ordre, à la sécurité ou à la salubrité
publics, ainsi qu'à la protection de l'environnement, dans la gestion de son
établissement;
d.            le titulaire n'a pas
payé les contributions aux assurances sociales qu'il est tenu de régler;
e.            il apparaît
ultérieurement que le titulaire a fourni intentionnellement des renseignements
et pièces inexacts dans le but d'obtenir une licence, une autorisation
d'exercer ou d'exploiter.
Art. 60b   Effet suspensif
1
Les sanctions
administratives prises par les autorités cantonales et communales sont
directement exécutoires. Les recours n'ont pas d'effet suspensif, sauf décision
contraire de l'autorité de recours, sur requête de la partie recourante."
c) En vertu de l'art. 62 LADB, dans les cas
d'infractions de peu de gravité, le département peut adresser un avertissement
aux titulaires de la licence, de l'autorisation d'exercer ou de l'autorisation
d'exploiter au sens de l'art. 4.
3.
S'agissant de la coordination entre procédure administrative et
procédure pénale, il y a lieu de rappeler que, s'il est vrai que le juge
administratif est libre de forger sa propre conviction, il convient néanmoins
d'éviter que des décisions contradictoires ne soient rendues sur la base des
mêmes faits (Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, 2
e
éd.,
2018, n. 628 ss, p. 228 ss). La jurisprudence prescrit ainsi à
l'autorité administrative de ne pas s'écarter sans raisons sérieuses des faits
établis au pénal, en particulier lorsque l'enquête pénale a donné lieu à des
investigations approfondies et lorsque le juge a entendu directement les
parties et les témoins (ATF 139 II 95 consid. 3.2; 137 I 363 consid. 2.3.2;
136 II 447 consid. 3.1; 129 II 312 consid. 2.4). Si les faits retenus
au pénal lient en principe l'autorité et le juge administratifs, il en va
toutefois différemment des questions de droit, l'autorité administrative
n'étant pas liée par l'appréciation juridique des faits (cf. TF 1C_588/2020 du
25 novembre 2021 consid. 3.3; 1C_252/2016 du 15 novembre 2016
consid. 4.4). Les principes jurisprudentiels précités, développés à
l'origine en matière de circulation routière, s’appliquent également à d'autres
domaines du droit administratif, (CDAP AC.2020.0347 du 10 mars 2023 consid. 4e;
GE.2022.0103 du 31 janvier 2023 consid. 3c/aa; PS.2013.0078 du 30 novembre
2022 consid. 2a et les références citées; GE.2012.0144 du 11 avril 2013 consid. 2a
concernant la LADB).
4.
a) Selon l'art. 27 al. 1 de la Constitution fédérale de
la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), la liberté économique
est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre
accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27
al. 2 Cst.).
Cette liberté protège toute activité économique
privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou
d'un revenu (ATF 145 I 183 consid. 4.1.5; 143 II 598 consid. 5.1; 134
I 214 consid. 3). Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques
que par les personnes morales (ATF 143 II 598 consid. 5.1; 135 I 130 consid. 4.2).
Elle vaut notamment pour l’activité d’aubergiste (arrêts CDAP
GE.2023.0147 du 12 octobre 2023).
Comme tout droit fondamental, la
liberté économique peut être restreinte. Aux termes de l'art. 36 al. 1
Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base
légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi (
ATF 139 I 280
consid. 5.1 et les références citées); les cas de danger sérieux,
direct et imminent sont réservés.
Sont autorisées les mesures de police,
de politique sociale ainsi que celles dictées par la réalisation d'autres
intérêts publics. Sont en revanche prohibées les mesures de politique
économique ou de protection d'une profession qui entravent la libre concurrence
en vue de favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes
d'exploitation (ATF 143 I 37 consid. 8.2; 140 I 218 consid. 6.2; 131
I 223 consid. 4.2 et les références citées).
En outre, toute restriction d'un droit
fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un
droit fondamental d'autrui et être proportionnée au but visé (cf. art. 36
al. 2 et 3 Cst.). Les mesures restreignant l'activité économique peuvent
notamment viser à protéger la santé publique (ATF 131 I 223 consid. 4.2;
125 I 322 consid. 3a, 335 consid. 2a).
b) Pour être conforme au principe de
la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), une restriction à un droit
fondamental doit être apte à atteindre le but visé (règle de l’aptitude),
lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive (règle de la
nécessité); il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les
effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat
escompté du point de vue de l'intérêt public (
principe de la
proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts;
ATF
148 I 160 consid. 7.10; 147 IV 145 consid. 2.4.1;
1
46 I 157 consid. 5.4; 146 I 70 consid. 6.4; arrêts TF 1C_582/2021
du 21 février 2023 consid. 6.1; 2C_793/2014 du 24 avril 2015 consid. 4.1).
Le principe de la proportionnalité peut aussi
impliquer, sur le plan de la procédure, un avertissement préalable à la
sanction, dont on ne pourra se passer que s’il y a urgence ou si le
comportement répréhensible est à ce point grave qu’il mérite une mesure
immédiate (cf. CDAP PS.2022.0078 du 17 mars 2023 consid. 3b et les
nombreuses références citées; GE.2015.0087 du 5 février 2016 consid. 5b).
Il a été jugé que, même si le texte légal était muet
sur ce point, l’exigence de gradation de la sanction découlait directement du
principe constitutionnel de proportionnalité (cf. art. 36 al. 3 Cst.; CDAP PS.2020.0005
du 15 mai 2020 consid. 3b; GE.2018.0069 du 14 septembre 2018 consid. 2c,
concernant l'art. 60 LADB).
5.
En l'espèce, il apparaît que les deux parties fondent partiellement leur
argumentation sur l'art. 35 al. 2 LADB. Cet article concerne les
conditions d'octroi de l'autorisation d'exploiter ou d'exercer. Or dans le cas
d'espèce, il n'est pas (encore) question de l'octroi d'une autorisation d'exercer
dès lors que le recourant est au bénéfice d'une telle autorisation valable
jusqu'au 31 juillet 2025. La décision attaquée consiste en un retrait de
l'autorisation d'exercer. C'est ainsi l'art. 60a LADB qui est déterminant
pour juger de la présente affaire, plus particulièrement la lettre c en vertu
de laquelle l'autorisation est retirée lorsque "
le titulaire a commis
des infractions contraires à l'ordre, à la sécurité ou à la salubrité publics,
ainsi qu'à la protection de l'environnement, dans la gestion de son
établissement
". Quant à l'art. 35 al. 2 LADB, on rappelle
qu'il prévoit que "
[l]
es personnes,
physiques ou morales, condamnées pour des faits contraires à la probité ou à
l'honneur peuvent se voir refuser une autorisation d'exploiter ou d'exercer,
cela aussi longtemps que la condamnation n'est pas radiée du casier judiciaire
". Si l'on compare les
formulations des deux articles précités, il apparaît que le cercle des
infractions visées par l'art. 35 al. 2 LADB est plus large que celui
des infractions mentionnées à l'art. 60a LADB. Cela apparaît conforme au
principe de proportionnalité. En effet le refus préventif d'autorisation porte
moins atteinte aux intérêts de la personne concernée que le retrait
d'autorisation, qui sanctionne et met fin à un usage en cours. On en déduit
qu'une infraction qui ne justifierait pas un refus d'autorisation ne peut pas
non plus justifier un retrait d'autorisation.
Il est en l'occurrence reproché au recourant d'avoir
commis une escroquerie  et un faux dans les titres afin d'obtenir un crédit étatique
d'un montant supérieur à celui auquel il aurait eu droit. Ces infractions
portent atteinte à la confiance dont devraient être empreintes les relations
entre les exploitants d'établissement et les autorités. Comme le relève en
effet l'autorité intimée,
le recourant a
sciemment abusé d'une procédure mise sur place en urgence et qui traduisait la
volonté politique d'aider rapidement et de manière non-bureaucratique les
entreprises en difficulté en raison de la pandémie liée au COVID
. Dans
ce contexte, il y a lieu de retenir que les infractions en cause portent
atteinte à l'ordre public et ont été commises par le recourant dans le cadre de
la gestion de son établissement, comme le requiert l'art. 60a LADB. Le cas
d'espèce présente toutefois des particularités. En effet, le recourant
a remboursé l'entier du prêt de 120'000 fr. à la
banque BCV le 15 juin 2020
. La situation est ainsi radicalement différente
de la situation dans laquelle la personne condamné aurait tenter conserver le
produit de son crime. Il ressort aussi du jugement pénal que le recourant a
utilisé la somme reçue uniquement pour payer les factures du restaurant. En
outre, les faits remontaient à plus de quatre ans au moment où la décision
attaquée a été rendue et la condamnation pénale est destinée à être rayée du
casier judiciaire du recourant le 9 février 2025. Ce délai découle du fait que
le recourant a été condamné en date du 9 février 2023. Le fait que la
condamnation ait eu lieu le 9 février 2023 et non six ou huit mois plus tôt (ce
qui aurait eu pour conséquence que l'inscription aurait pu être radiée déjà en
août ou juin 2024) relève de circonstances qui n'ont rien à voir avec la
culpabilité du recourant. Il y a dès lors lieu de relativiser la portée de
cette inscription. On ajoutera que le juge pénal a considéré que la faute était
assez légère. Certes, le jugement pénal ne lie pas l'autorité administrative
mais celle-ci ne devrait pas s'en écarter sans motivation. En l'occurrence,
l'autorité intimée n'a pas indiqué pour quelles raisons elle estimait qu'il
était nécessaire de s'écarter de l'appréciation pénale.
Si on examine la décision attaquée sous l'angle de
la proportionnalité, en premier lieu sur le plan de l’adéquation, il faut
admettre que le retrait de l'autorisation exclut tout risque que l'exploitant
commette une nouvelle infraction au patrimoine. Il apparaît toutefois qu'un tel
but pourrait être également atteint
par une mesure moins contraignante
qu’un retrait
. En effet, il apparaît qu'un avertissement avec menace de
retrait en cas de récidive (quelle que soit la nature de la récidive) serait
aussi de nature à décourager le recourant de toute nouvelle infraction au
patrimoine, d'autant plus qu'un tel avertissement serait effectif même un fois
l'inscription litigieuse radiée du casier judiciaire du recourant.
En outre, sur le plan de la proportionnalité au sens
étroit, on relève que le retrait signifié au recourant aurait pour conséquence
la cessation de son activité professionnelle et l'obligation, difficile à
mettre en œuvre, pour la société recourante de retrouver un autre exerçant. Ces
conséquences apparaissent excessives alors qu'un moyen adéquat et moins incisif
qu'un retrait entre en ligne de compte pour protéger l'ordre public. Compte
tenu des particularités du cas d'espèce, il convient au final de considérer que
la décision attaquée n'est pas conforme au principe de proportionnalité.
6.
a) Les considérants qui précèdent conduisent le Tribunal à admettre le
recours, à annuler la décision attaquée et à renvoyer la cause à l'autorité
intimée, afin que celle-ci notifie un avertissement au recourant.
b) Au vu de l’issue du pourvoi, l'arrêt est rendu sans
frais (cf. art. 49 al. 1, 52 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Les
recourants, qui obtiennent gain de cause avec l’assistance d’un avocat, ont
droit à une indemnité à titre de dépens (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Police cantonale du commerce du 21 juin 2024 est
annulée et la cause lui est renvoyée, afin qu'elle rende une nouvelle décision
au sens des considérants.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais.
IV.
L’Etat de Vaud, par sa Police cantonale du commerce, versera aux
recourants, solidairement entre eux, une indemnité de 2'000 (deux mille) francs
à titre de dépens.
Lausanne, le
21 novembre 2024
Le président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.