vd_omni · PE.2008.0300 · 2009-02-06 · fr

c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | Demande de permis de travail pour un ressortissant chinois déposée par un restaurant asiatique qui dit rechercher un cuisinier. Le restaurant ne produit aucun élément qui permette d'attester qu'il a effectué des démarches dans notre région afin de recruter un cuisinier chinois. Il n'a ainsi pas apporté la preuve des recherches entreprises. Au surplus, le ressortissant chinois en cause ne possède ni diplôme ni expérience dans le domaine de la cuisine. Il est ainsi impossible de considérer qu'il possède des connaissances ou des capacités professionnelles particulières dans le domaine justifiant l'octroi d'un permis de travail.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 06.02.2009 PE.2008.0300

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
6 février 2009
Composition
M. François Kart,
président
; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre,
assesseurs. Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.
Recourante
X.________,
à 1.********
Autorité intimée
Service de l'emploi,
représenté par le Contrôle du marché du travail et protection des
travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP)
)
Lausanne
Objet
Refus de délivrer un permis de travail
Recours X.________ c/ décision du Service de
l'emploi du 30 juillet 2008 - demande de main-d'oeuvre concernant Y.________
Vu les faits suivants
A.
X.________ exploite un restaurant de cuisine asiatique
(en particulier japonaise) à 1.********. Le 30 juin 2008, elle a demandé une
autorisation de travail de courte durée (6 mois) pour Y.________, ressortissant
chinois né le 30 juillet 1979, domicilié à 1.********, pour l’employer en
qualité de remplaçant du tenancier dans un premier temps et de remplaçant du cuisinier
dans un second temps. Elle a produit à l’appui de cette requête un contrat de
travail ainsi que le curriculum vitae de ce dernier.
Il ressort de ces documents que Y.________
a suivi les études suivantes:
"Juillet 1996 – Juin 2000       Spécialité d’Economie et commerce
international à l’Institut de gestion de Antai sous l’Université de Jiaotong
Août 2000 – Juillet 2001        Ecole de langue Français
« Richlieu »
Octobre 2001 – Juin 2008     Université de 1.********
Faculté de lettre:      Ecole
de Français Moderne
Ecole
de Haute Commerce
Informatique
Linquistique
".
Il fait également état de diverses
expériences professionnelles en tant que garçon de buffet et serveur auprès de plusieurs
cafés-restaurants entre 2001 et 2008 (Buvette de l’2.********, Hôtel de 3.********,
Café-restaurant de 4.********, Hôtel 5.********).
B.
Le 30 juillet 2008, le Service de l’emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, a refusé d’octroyer
l’autorisation sollicitée aux motifs suivants:
"
Le but du séjour pour études doit être considéré comme atteint.
S’agissant de l’activité envisagée, la mise à disposition  d’une entité du
contingent de courte durée s’avère nécessaire. Or, la personne concernée n’est
pas ressortissante d’un pays de l’Union européenne ou de l’Association
européenne de Libre-Echange
[
art. 21
de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005
]
.
Pour bénéficier
d’une exception à la disposition précitée, un cuisinier originaire d’une région
non traditionnelle de recrutement doit avoir une formation de base
[
apprentissage de trois ans sanctionné par un
diplôme ou une formation reconnue équivalente
]
ainsi que plusieurs années d’expérience professionnelle
[
7 ans, apprentissage inclus
]
.
Tel n’est pas le cas
en l’espèce
".
C.
X.________ (ci-après: la recourante) a recouru
contre cette décision en concluant au réexamen de sa demande et à la délivrance
de l’autorisation requise et en demandant l’effet suspensif.
D.
Le Service de l'emploi propose le rejet du recours.
E.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars
1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE; RO 49 279 et les
modifications subséquentes). Les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de
la LEtr sont régies par l’ancien droit (art. 126 al. 1 LEtr).
Simultanément, la nouvelle
ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice
d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne
ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986
1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires
relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.
La demande de permis de travail
pour Y.________ a été déposée le 30 juillet 2008, soit après l’entrée en
vigueur de la novelle. C’est donc au regard des dispositions de la LEtr et de
l’OASA qu’il convient d’examiner les conditions d’admission de cette demande.
2.
a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne
peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si
cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé
une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi
sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces
autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été
trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le ch. 432 des directives édictées par
l’Office fédéral des migrations (ci-après: ODM), dans leur teneur du 1
er
janvier 2008, l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que
l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de
placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans
les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et
aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur le
marché suisse. L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts
produits, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le
poste à des candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de l’UE/AELE. Des
contacts avec des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lors les
efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que
prévoyaient les art. 7 et 8 OLE. A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls les cadres,
les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une
autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification
professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et
sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser
supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou
social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3
let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissance
ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de
manière avérée à un besoin.
Les directives de l’ODM précisent les
critères qu’il convient d’observer notamment en matière de qualifications
personnelles. En ce qui concerne le domaine de l’hôtellerie et la restauration,
les exigences sont les suivantes:
"
Une formation complète
[
diplôme
]
de plusieurs années
[
ou formation reconnue équivalente
]
et expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de
spécialité
[
sept années, formation
incluse
]
doivent être prouvées. En
cas d’absence de diplôme, une attestation du ministère du travail de l’Etat
étranger concerné indiquant que les qualifications professionnelles sont
suffisantes doit être transmise. L’accomplissement d’études dans une école
hôtelière n’est pas considéré comme une formation de cuisinier.
"
(ch. 4.7.9.1.2 des directives précitées)
b) Le Tribunal administratif, puis la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal ont rendu une
jurisprudence étoffée en matière de demandes d'autorisation pour l'engagement
de cuisiniers sous l’empire de la LSEE, demandes rejetées pour la plupart (voir
notamment parmi les arrêts les plus récents PE.2005.0212 du 7 mars 2006 -
refusant à un restaurant éthiopien l’autorisation d’engager une cuisinière
éthiopienne diplômée mais faisant état d'une expérience professionnelle de
quatorze mois seulement - et les références citées; pour un arrêt prononcé sous
l’empire de la LEtr, cf. PE.2008.0245 du 27 octobre 2008). Il est vrai qu'il a été
admis dans deux cas qu'une autorisation soit délivrée à un cuisinier de
spécialités (arrêts PE.2004.0060 du 6 décembre 2004 et PE.2003.0370 du 25 mai
2004). Dans le premier cas, il s'agissait d'un cuisinier chinois qui possédait
un diplôme et qui disposait d'une très longue - 23 ans - expérience
professionnelle. Dans le deuxième cas, il s'agissait d'un cuisinier pakistanais
qui avait, au terme d'une formation de trois ans, exercé son activité pendant
plusieurs années dans son pays d'origine, puis aux Etats-Unis.
3.
a) En l’espèce, la recourante soutient n’avoir pas
trouvé sur le marché local un employé correspondant aux critères de Y.________.
Elle ne produit toutefois aucun élément qui permette d’attester qu’elle a
effectuée des démarches dans notre région, afin de recruter un cuisinier
chinois. Elle n’a ainsi pas apporté la preuve des recherches entreprises.
b) Reste à examiner dans quelle mesure
Y.________ peut bénéficier de l’application de l’art. 23 al. 3 let. c LEtr, qui
permet à l’autorité d’octroyer des permis de travail à des personnes qui
possèdent des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si
leur admission répond de manière avérée à un besoin. Selon les directives de
l’ODM précitées, une formation complète de plusieurs années (diplôme) et une
expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de spécialité
doivent être prouvées.
En l’occurrence, Y.________ ne possède
aucun diplôme relatif à une formation dans le domaine de la cuisine. Quant à
son activité de serveur, elle ne peut en aucun cas être assimilée à une
formation dans le domaine (cf. à cet égard les directives de l’ODM, en vertu
desquelles l’accomplissement d’études dans une école hôtelière n’est pas
considéré comme une formation de cuisinier). Enfin, le fait qu’il soit un
passionné de cuisine chinoise et japonaise et qu’il ait même créé des plats
uniques et reconnus, comme l’affirme la recourante, ne peut pallier le manque
de formation et ne suffit pas encore pour considérer qu’il possède des connaissances
ou des capacités professionnelles particulières justifiant l’octroi d’un permis
de travail.
4.
Le recours doit ainsi être rejeté et la décision
attaquée confirmée. Conformément à l’art. 49 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008
sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009 et applicable aux causes pendantes à cette date en vertu de son
art. 117 al. 1, les frais sont supportés par la partie qui succombe. Vu l’issue
du pourvoi, l’émolument de justice, arrêté à 500 francs, sera donc mis à la
charge de la recourante.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est  rejeté.
II.
La décision du service de l’emploi du 30 juillet
2008 est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire, par 500 (cinq cents)
francs, est mis à la charge de X.________.
Lausanne, le 6 février 2009
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.