vd_omni · GE.2019.0080 · 2019-10-01 · fr

A.________ /Chambre des notaires | Recours d'un notaire contre une décision de la chambre des notaires le sanctionnant d'une amende, pour n'avoir pas consigné une commission de courtage, contrairement aux instructions des parties à l'acte. Le principe de la sanction doit être confirmé, le recourant n'ayant pas personnellement veillé à la correcte répartition des derniers à la suite de l'instrumentation de l'acte. Un blâme constitue toutefois une mesure suffisante et adéquate pour réprimer le comportement du recourant, dont la faute doit être relativisée et qui a tout mis en oeuvre pour limiter les conséquences du paiement effectué à tort. Les antécédents du recourant ne permettent par ailleurs pas d'établir une gestion négligente des paiements de sa part. Décision réformée en ce sens qu'un blâme est prononcé à l'encontre du recourant. Décision confirmée en ce qui concerne l'émolument et les frais mis entièrement à la charge du recourant dont le comportement a justifié une sanction. Admission partielle du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 01.10.2019 GE.2019.0080

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 1
er
octobre 2019
Composition
M. Alex Dépraz,
président
; M. Guillaume Vianin et Mme
Marie-Pierre Bernel, juges; Mme Magali Fasel, greffière.
Recourant
A.________
à ******** représenté
par Me Aurore ESTOPPEY, avocate, à Lausanne,
Autorité intimée
CHAMBRE DES NOTAIRES,
à
Lausanne,
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décision de la Chambre des notaires
du 8 mars 2019 prononçant une amende à son encontre
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est titulaire d'une patente de notaire délivrée par le
Conseil d'Etat. Son étude est située à ********.
B.
Par décision du 8 mars 2019, la Chambre des notaires a prononcé une
amende de 5'000 fr. à l'encontre de A.________ (ch. I) et a mis à sa charge un
émolument de 1'500 fr. ainsi que les frais d'enquête par 3'700 fr. (ch. II). On
extrait ce qui suit des faits retenus par la Chambre des notaires dans sa
décision du  8 mars 2019 (cf. let. D ci-dessous):
"1.          M. B.________ et Mme C.________ ont hérité
d'une propriété sise à ******** dans le cadre de la succession de leur mère,
décédée en 2013. Entre 2014 et 2015, semble-t-il sous la pression du créancier
hypothécaire et dans un contexte de sursis concordataire octroyé à Mme C.________,
ils ont décidé de trouver un acquéreur pour ladite maison.
2.           Chacun s'est adressé à un courtier différent.
Ainsi, M. B.________ a conclu le 24 avril 2015 un contrat de courtage non exclusif
avec la société D.________. La commission de courtage forfaitaire était fixée à
CHF 30'000.- Quant à Mme C.________, elle a fait appel à Mme E.________. Ces
deux courtiers ont entrepris des démarches afin de trouver un acquéreur et ont
tous deux été contactés par les époux F.________, futurs acheteurs.
3.           Le 29 juin 2015, Me A.________, notaire à ********,
a instrumenté une vente à terme conditionnelle et droit d'emption entre M. B.________
et Mme C.________, d'une part, et le couple F.________, d'autre part. Le prix
de vente était fixé à CHF 630'000.- . La réquisition de transfert était
subordonnée à l'homologation du concordat présenté par  C.________. Le chiffre
12 de cet acte précisait en outre ce qui suit :
"L'impôt sur les gains immobiliers ou toute autre
contribution de même nature, de même que l'éventuelle contribution de courtage
dont le montant ne devra en aucun cas être supérieur à CHF 26'000.-, taxe à la
valeur ajoutée (TVA) comprise resteront à la charge des vendeurs solidairement
entre eux."
4.           En vue de la signature du transfert immobilier, D.________
a établi le 1
er
janvier 2016, une note d'honoraires d'un montant de CHF
26'000.- pour ses activités de courtage. La société G.________, à laquelle Mme E.________
avait cédé sa créance, en a fait de même par note du 4 janvier 2016.
5.           En date du 10 février 2016, Me A.________ a
instrumenté la réquisition de transfert consécutive à l'acte de vente à terme
conditionnelle du 29 juin 2015. Dans cette réquisition, les parties ont
confirmé les clauses et conditions contenues dans l'acte de vente conditionnel.
Selon les déclarations concordantes des parties et de l'enquêteur, le montant
de la commission de courtage devait être consigné auprès du notaire jusqu'à
droit connu sur l'identité du bénéficiaire de ladite commission, les vendeurs
ne parvenant pas à s'entendre à ce sujet.
6.           Immédiatement après l'instrumentation de la
réquisition de transfert, Me A.________ a rédigé la note manuscrite suivante [illustrée
dans la décision attaquée, mais non reproduite ici; ndr]. Le notaire a placé
cette note avec le dossier sur le bureau de sa secrétaire sans autres
instructions. Celle-ci, chargée d'exécuter la vente et notamment les paiements
à l'Etude, a d'autorité payé la commission de courtage le 11 février 2016 à G.________.
7.           Selon ses dires, Me A.________ a constaté
l'erreur immédiatement le soir du 11 février 2016. Depuis lors, il a tenté de
récupérer cette commission de courtage, d'abord par des interventions écrites,
puis par une demande adressée le 6 septembre 2017 au Tribunal d'arrondissement
de Lausanne contre G.________. Par jugement du 1
er
mai 2018, le
Tribunal a toutefois rejeté la demande du notaire.
8.           Me A.________ a adressé son décompte final aux
parties le 30 septembre 2016. Ce document indique notamment qu'il a dû
constituer une provision de CHF 5'681,70 en date du 29 septembre 2016, la
succession de feue Mme C.________ n'étant pas encore définitivement réglée.
Cette provision a pu être répartie entre B.________ et sa sœur suite au
courrier de M. H.________, agent d'affaires breveté, du 12 octobre 2017.
9.           Dans sa dénonciation du 30 juin 2017, M. B.________
reproche au notaire A.________ d'avoir tardé à régler cette affaire et d'avoir
commis une erreur en versant la commission de courtage prévue par l'acte de
vente à G.________ plutôt que de la consigner.
10.          Dans ses déterminations du 17 octobre 2017, le
notaire A.________ indique avoir ouvert action à l'encontre d'G.________ afin
de récupérer la commission de courtage indûment versée. Il informe également
l'autorité de céans que la succession de feue I.________ peut être
définitivement réglée suite au courrier de M. H.________ du 12 octobre 2017.
11.          Par décision du 6 décembre 2017, la Chambre des
notaires a ouvert une enquête à l'encontre du notaire A.________. L'instruction
a été confiée à Me J.________, avocat membre de la Chambre.
12.          Dans son rapport du 15 mars 2018, l'enquêteur
relève que si le notaire a tardé à liquider le dossier et à répartir le montant
du prix de vente au sein de la fratrie B.________ et C.________, c'est
uniquement en raison du retard pris par l'agent d'affaire breveté H.________ à
liquider la succession de feue I.________. L'enquêteur estime dès lors qu'aucun
reproche ne peut être adressé au notaire sur ce point. En revanche, l'erreur
commise par le notaire concernant le versement de la commission de courtage à G.________,
à l'encontre des instructions des parties, constitue aux yeux de l'enquêteur
une violation des articles 40 et 41, alinéa 2, de la loi sur le notariat (LNo),
violation procédant d'un défaut d'organisation relativement grave.
13.          Le rapport d'enquête a été transmis aux parties.
Dans ses déterminations du 15 mai 2018, le dénonciateur fait
valoir que Me A.________ ne lui aurait jamais adressé de courrier explicatif de
l'erreur commise concernant le versement de la commission de courtage, qu'il
aurait refusé de répondre à ses appels, et qu'il doit rembourser le montant
indûment versé.
Dans ses déterminations du 18 mai 2018, Me A.________ indique
que son action en répétition de l'indu a été rejetée, mais qu'il a demandé la
motivation du jugement, souhaitant savoir qui, dans cette affaire, avait la
qualité de courtier. Par courrier du 11 septembre 2018, Me A.________ a
transmis à la Chambre la motivation du jugement entrepris.
14.          Lors de l'audition devant la Chambre des
notaires lors de l'audience du 18 septembre 2018, les parties ont confirmé leur
position. […]".
Il ressort en substance du jugement du Président du
Tribunal d'arrondissement du 1
er
mai 2018 que G.________, à laquelle
E.________ avait cédé sa créance, pouvait revendiquer le montant de 26'000 fr.
à titre de commission de courtage si bien que le versement n'avait pas été
effectué sans cause valable.
C.
Le 10 avril 2019, A.________ (ci-après: le recourant) a recouru contre la
décision du 8 mars 2019 auprès de la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (CDAP) en concluant à sa réforme en ce sens qu'un blâme est
prononcé à son encontre et que l'émolument et les frais d'enquête mis à sa charge
sont réduits.
Dans sa réponse du 21 mai 2019, la Chambre des
notaires (ci-après: l'autorité intimée) a conclu au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée.
Le 21 juin 2019, le recourant a déposé une réplique
aux termes de laquelle il maintient ses conclusions.
D.
Il n'a pas été ordonné d'autres mesures d'instruction.
Considérant en droit:
1.
a) Déposé dans le délai légal contre une décision qui n'est pas
susceptible de recours devant une autre autorité par le destinataire de
celle-ci, qui dispose manifestement d'un intérêt digne de protection, le
recours satisfait pour le surplus aux autres exigences formelles prévues par la
loi si bien qu'il convient d'entrer en matière (art. 92, 95, 75, 79 et 99
de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV
173.36]).
b) Il n'y a pas lieu d'appeler en cause le
dénonciateur qui n'a pas qualité pour recourir contre la sanction disciplinaire
prononcée par la Chambre des notaires (arrêts GE.2018.0117 du 28 mars 2019,
consid. 1b; GE.2014.0163 du 24 avril 2015, confirmé par l'ATF 2C_475/2015 du 1
er
juin 2015; GE.2012.0110 du 2 octobre 2013).
2.
Le recourant fait d'abord valoir une composition irrégulière de
l'autorité intimée lors de son audition du 18 septembre 2018 en arguant que
l'avocat K.________, qui était présent lors de cette séance, aurait dû se
récuser en raison d'un ancien litige avec le recourant. Dans sa réponse, la
Chambre des notaires a relevé que le grief était tardif et que l'intéressé
était présent uniquement en qualité de membre suppléant et n'avait pas
participé à la décision attaquée si bien que l'obligation de récusation ne
s'appliquerait pas.
a) L'art. 10 al. 2 LPA-VD précise que les parties
qui souhaitent demander la récusation d'une autorité ou de l'un de ses membres
doivent le faire dès connaissance du motif de récusation. Selon la
jurisprudence, il est contraire à la bonne foi d'attendre la procédure de
recours pour demander la récusation d'un fonctionnaire alors que le motif de
récusation était déjà connu auparavant. La partie ne saurait en effet garder en
réserve le droit d'invoquer le moyen tiré de la composition irrégulière de
l'autorité et l'invoquer qu'en cas d'issue défavorable de la procédure (arrêts
GE.2016.0070 du 30 mai 2017; GE.2010.0016 du 14 octobre 2010).
b) En l'espèce, le grief, soulevé pour la première
fois dans le mémoire de recours du 10 avril 2018, apparaît manifestement tardif
dans la mesure où le recourant aurait pu et dû faire part de ses motifs de
récusation à l'encontre de la personne concernée immédiatement lors de son
audition par la Chambre des notaires le 18 septembre 2018, voire dans les jours
qui suivaient celle-ci. Il ne prétend pour le surplus pas avoir découvert
postérieurement le motif de récusation, sur lequel il reste par ailleurs
évasif. Point n'est donc besoin d'examiner dans quelle mesure la garantie
d'impartialité tirée de l'art. 29 al. 1 Cst s'applique à un membre
suppléant de la Chambre des notaires, qui est présent lors des mesures
d'instruction et de la délibération, mais ne prend pas part à la décision.
Tardif, et partant irrecevable, ce grief doit être
écarté.
3.
Le recourant ne conteste pas le principe d'une sanction disciplinaire mais
uniquement la quotité de celle-ci. Il considère qu'un blâme serait suffisant
pour réprimer le comportement dont il a fait preuve.
a) L'art. 100 de la loi du 29 juin 2004 sur le
notariat (LNo; BLV 178.11) relatif aux peines disciplinaires a la teneur
suivante :
"
1
Les peines disciplinaires sont:
- le blâme;
- l'amende jusqu'à cent mille francs;
- la suspension pour un an au plus;
- la destitution.
2
La suspension entraîne le retrait provisoire de
la patente, la destitution son retrait définitif.
3
Les peines disciplinaires peuvent se cumuler.
4
La Chambre peut prévoir qu'en cas de récidive,
l'amende fera l'objet d'une publication, dont elle fixe les modalités."
Lorsqu’une peine ou une mesure disciplinaire
n’apparait pas justifiée, un avertissement peut également être adressé (art.
101 LNo).
Le droit disciplinaire est soumis au principe de la
proportionnalité. Dans la détermination de la nature et de la quotité de la
peine, l'autorité doit tenir compte du but poursuivi par la procédure
disciplinaire et respecter le principe de proportionnalité. La sanction
adéquate dépend dès lors de la gravité de l'infraction, du degré de culpabilité
de la personne impliquée, de ses motifs, des intérêts (publics ou privés)
menacés ou lésés, de la manière dont le notaire perçoit la gravité de ses actes
ou avait auparavant rempli ses fonctions, ainsi que des circonstances du cas (Michel
Mooser, Le droit notarial en Suisse, 2
ème
éd., Berne 2014, n. 349;
voir aussi Gabriel Boinay, Le droit disciplinaire dans la fonction publique et
dans les professions libérales, particulièrement en Suisse romande, in RJJ
1/1998, p. 1 ss, n. 114 s.).
L’autorité de surveillance dispose d’un grand
pouvoir d'appréciation en matière disciplinaire. Il n’appartient pas à la Cour
de céans de revoir cette appréciation lorsque l’usage qu’en a fait l’autorité
de surveillance n’est ni abusif ni excessif. Le Tribunal cantonal doit
contrôler le respect du principe de proportionnalité, mais la fixation du type
et l’intensité de la sanction disciplinaire ressortissent essentiellement à
l’autorité de surveillance. La Cour de céans doit s’imposer une retenue dans le
contrôle du choix de la mesure disciplinaire. L’autorité de recours ne peut
intervenir que si la sanction prononcée outrepasse le cadre du pouvoir
d’appréciation et apparaît clairement disproportionnée (arrêt GE.2017.0072 du 9
novembre 2017, consid. 6a; arrêt TF 2P.318/2006 du 27 juillet 2007 consid.
12.1).
b) Pour les faits relatés sous let. B ci-dessus, qui
ne sont pas contestés par le recourant, l'autorité intimée a en substance
retenu que le recourant avait violé son devoir de sauvegarder les intérêts des
parties (art. 40 al. 1 LNo) en ne suivant pas leurs instructions, proposées par
le recourant lui-même, visant à la consignation de la commission de courtage et
qu'il avait violé son obligation de procéder à la répartition du prix de vente
(art. 41 al. 2 LNo) en s'en remettant uniquement à sa secrétaire sans vérifier
et valider lui-même les paiements nécessaires à cet effet.
Le recourant conteste avoir commis une violation de
l'art. 41 LNo. Il soutient que la répartition du prix de vente était correcte
dès lors que le Président du Tribunal d'arrondissement a rejeté sa demande de restitution
de l'indu et confirmé que G.________ avait droit au paiement de la commission
de courtage de 26'000 fr.
Ce raisonnement ne peut être suivi. En effet, la répartition
des deniers au sens de l'art. 41 al. 2 LNo devait en l'espèce correspondre à ce
qui .ait voulu par les parties. Or, il n'est pas contesté que celles-ci
avaient clairement spécifié au recourant, sur la suggestion de ce dernier, que
le montant de 26'000 fr. correspondant à la commission de courtage devait être
consigné jusqu'à droit connu sur l'identité de son bénéficiaire. Les deux
vendeurs, qui avaient chacun mandaté un courtier, étaient en effet en désaccord
sur la question de savoir auquel des deux courtiers devait revenir une
commission. Comme le relève avec raison l'autorité intimée, le fait que le
paiement intervenu par erreur à l'un des courtiers ait été considéré par la
justice civile comme correspondant à une cause valable n'exonère pas le recourant
de toute faute. Ce paiement ne devait intervenir selon les instructions des
parties qu'une fois le bénéficiaire de la commission de courtage clairement
établi, ce qui correspondait d'ailleurs aux instructions laissées par le
recourant à sa secrétaire. Il ressort en outre du jugement civil du 1
er
mai 2018 que le recourant a lui-même déclaré en procédure que la note
d'honoraires du courtier lui paraissait erronée. Il ne saurait donc prétendre
avoir procédé à une correcte répartition des deniers le jour suivant
l'instrumentation et encore moins avoir personnellement veillé à celle-ci,
comme l'art. 41 al. 2 LNo lui en fait l'obligation.
Ce grief doit donc être écarté.
c) Le recourant conteste en outre ne pas avoir pris
conscience de son erreur et relève qu'il a modifié sa pratique en matière de
paiements. S'agissant de ses antécédents et des remarques par rapport à sa
gestion, il relève en outre que la Chambre des notaires n'a relevé aucun
manquement lors de son inspection en 2017.
Pour fixer la quotité de la peine, la décision
attaquée a en particulier considéré que le fait que le recourant ait réglé la
distribution des deniers au moyen d'une note manuscrite peu claire et
difficilement lisible qu'il a laissée pour toute instruction à sa secrétaire
était très critiquable, d'autant que cette pratique paraissait habituelle. En
outre, l'autorité intimée a considéré que le recourant avait mis en péril les
intérêts de ses clients en payant la commission de courtage à G.________, une
prétention de l'autre courtier ne pouvant être exclue, même après le rejet par
le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne de l'action en répétition
de l'indu intentée par le recourant contre la société précitée. Elle a en outre
rappelé que le recourant avait fait l'objet d'un avertissement en 2011 pour
avoir fait preuve de négligence dans le traitement d'un dossier de succession
et que les inspections menées par la Chambre des notaires avaient permis de
constater une certaine négligence de ce dernier dans le traitement de ses
affaires administratives, en particulier s'agissant du paiement des émoluments
du Registre foncier.
Il y a premièrement lieu d'observer que le recourant
avait bien saisi qu'il fallait consigner le montant de 26'000 fr. et qu'il a
laissé une note en ce sens à sa secrétaire. En raison de son caractère peu
clair, celle-ci a toutefois mal interprété les instructions du recourant. On
peut également reprocher au recourant d'avoir confié à sa secrétaire
l'exécution des paiements et non seulement leur préparation. L'erreur est
toutefois moins importante que si le recourant avait simplement oublié de
consigner cette somme.
En outre, il convient de tenir compte du
comportement du recourant qui a immédiatement cherché à réparer les
conséquences de l'erreur en contactant la bénéficiaire du paiement, puis en
intentant une action en répétition de l'indu pour tenter d'en obtenir le
remboursement. Même si, comme le relève l'autorité intimée, on ne peut exclure
à ce stade que l'autre courtier, mandaté par le dénonciateur, agisse en justice
pour faire valoir une éventuelle prétention en paiement, il n'existe aucun
indice au dossier en ce sens. L'instruction devant le tribunal civil a en outre
permis d'établir que les acheteurs avaient visité à plusieurs reprises la
maison avec E.________ avant qu'ils n'aient de contact avec l'autre courtier si
bien que le risque que celui-ci ait droit à une commission paraît limité. Quoi qu'il
en soit, même s'il avait été consigné, le montant de 26'000 fr. ne permettait
pas de payer deux commissions. Bien qu'elle ne soit pas sans gravité, la faute
commise par le recourant doit donc être relativisée. Au terme de son rapport,
l'enquêteur de la Chambre des notaires avait d'ailleurs conclu au prononcé
d'une sanction "
très modérée
" compte tenu des circonstances
qui précèdent. En revanche, la décision attaquée tient insuffisamment compte du
fait que le recourant a tout mis en œuvre pour chercher à limiter les
conséquences du paiement effectué à tort.
La pratique du recourant n'a jusqu'ici pas donné lieu
à des sanctions disciplinaires. Certes, le recourant a fait l'objet d'un
avertissement en 2011, mais les faits sont relativement anciens. En outre, les
inspections menées par la Chambre des notaires n'ont pas conduit à l'ouverture
d'une enquête disciplinaire; il apparaît en outre que les retards dans les
paiements des émoluments du registre foncier constatés lors de l'inspection de
2010 et pour lesquels le recourant avait été convoqué par la Chambre des
notaires étaient dus au moins en partie à une situation conflictuelle entre ce
dernier et le conservateur. Cela ne saurait les excuser mais ne doit pas être
considéré comme un indice d'une gestion négligente des paiements de la part du
recourant. L'inspection la plus récente menée par la Chambre des notaires, en
2017, n'a d'ailleurs donné lieu à aucune remarque de ce point de vue.
Compte tenu de l'ensemble des circonstances, l'autorité
intimée a violé le principe de proportionnalité en prononçant une amende alors
qu'un blâme constitue une mesure suffisante et adéquate pour réprimer le comportement
du recourant.
4.
A suivre le recourant, l'émolument et les frais d'enquête mis à sa
charge devraient être réduits si un blâme est prononcé en lieu et place d'une
amende.
a) Selon l'art. 105 al. 4 LNo, un émolument de 100 à
5'000 fr. ainsi que les frais d'enquête sont mis à la charge du notaire
lorsqu'il fait l'objet d'une peine ou d'une mesure disciplinaire ou encore d'un
avertissement. La Chambre peut laisser tout ou partie de ces frais à charge de
l'Etat.
b) Le recourant perd de vue que la mise à la charge
du notaire de l'entier de l'émolument et des frais d'enquête est justifiée,
indépendamment de la quotité de la sanction, dès lors qu'il a fait l'objet
d'une peine ou d'une mesure disciplinaire ou d'un avertissement. En l'espèce,
dès lors que son comportement a donné lieu à une sanction disciplinaire, ce
qu'il ne conteste d'ailleurs pas, les montants de l'émolument et des frais
d'enquête mis à la charge du recourant doivent être confirmés.
5.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre partiellement le recours
et de réformer la décision attaquée à son ch. I en ce sens qu'un blâme est
prononcé à l'encontre du recourant. Le recourant obtenant gain de cause sur la
question principale de la quotité de la sanction disciplinaire, on renoncera à
percevoir un émolument pour la procédure devant la cour de céans (art. 49 et 50
LPA-VD). Pour les mêmes motifs, le recourant, qui obtient gain de cause avec
l'assistance d'une mandataire professionnelle, a droit à une indemnité légèrement
réduite à titre de dépens, laquelle sera mise à la charge de l'Etat de Vaud
(art. 55 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est partiellement admis.
II.
La décision de la Chambre des notaires du 8 mars 2019 est réformée à son
ch. I en ce sens qu'un blâme est prononcé à l'encontre de A.________; elle est
confirmée pour le surplus.
III.
Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
IV.
L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Département des institutions et
de la sécurité, versera à A.________ une indemnité de 1'500 (mille cinq cents)
francs à titre de dépens.
Lausanne, le 1
er
octobre 2019
Le
président:
La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.