vd_omni · MPU.2023.0039 · 2024-05-13 · fr

A.________ /Municipalité de ******** | Commune qui adjuge un marché de collecte des déchets ménagers à son prestataire actuel. Six mois plus tard, alors que le contrat n'a pas encore été conclu, elle révoque l'adjudication, en invoquant la mauvaise exécution du marché en cours, ainsi que la rupture du lien de confiance. Recours du prestataire actuel et adjudicataire contre cette décision. Avant de révoquer l'adjudication, le pouvoir adjudicateur doit permettre à l'adjudicataire de se déterminer. En l'occurrence, l'autorité intimée a interpellé l'adjudicataire dans plusieurs courriers où elle a exprimé ses doutes quant au fait de se lier contractuellement avec elle, même si l'éventualité de la révocation n'a pas été évoquée explicitement. Dans ces conditions, la recourante a pu exercer son droit d'être entendue avant la révocation. Par ailleurs, l'autorité intimée, compte tenu de son pouvoir d'appréciation, pouvait révoquer l'adjudication pour les motifs invoqués. S'agissant de la mauvaise exécution du marché en cours, elle pouvait se fonder sur des éléments de fait nouveaux, postérieurs à l'adjudication, à savoir la persistance voire la recrudescence des manquements dans l'exécution dudit marché, en dépit d'engagements du prestataire actuel et adjudicataire à remédier à ces manquements, de sorte qu'il n'y a pas de contradiction (venire contra factum proprium) entre l'adjudication et la révocation, laquelle n'est ainsi pas contraire à la bonne foi. La révocation s'avère en outre proportionnée: l’intérêt public à ce que la gestion des déchets urbains, tâche publique qui incombe aux communes, soit correctement et complètement assurée sur le territoire communal l’emporte sur l’intérêt privé de l'adjudicataire au maintien de l'adjudication.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.05.2024 MPU.2023.0039

______
TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
13 mai 2024
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; M. Etienne Poltier, juge
suppléant et M. Michel Mercier, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Guillaume Barazzone, avocat à Genève.
Autorité intimée
Municipalité de ********,
à ********,
représentée par Me Olivier Rodondi, avocat à
Lausanne.
Objet
Adjudication (marchés publics)
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de ********
du 13 octobre 2023 révoquant la décision d'adjudication du 5 avril 2023 portant
sur le marché de collecte et transport des déchets urbains ménagers
Vu les faits suivants:
A.
Jusqu’au 31 décembre 2023, A.________ était le prestataire de la
Municipalité de ******** pour le ramassage, la collecte et le transport des
déchets ménagers. La relation a été établie sur une base exclusivement
contractuelle, A.________ ayant succédé aux précédents partenaires de la
commune.
La planification des tournées au porte à porte
prévoit ordinairement trois jours de collecte au porte à porte, et pour la
dernière semaine du mois, un quatrième jour supplémentaire, la collecte du
verre. Cette planification est communiquée à tous les ménages de la Commune par
la distribution du "Recyclo Info-tri" chaque année au mois de
décembre pour l'année suivante. A.________ collecte aussi les déchets déposés
dans des conteneurs collectifs enterrés pour les ordures ménagères, pour le
papier et pour le verre. Ces collectes n'ont pas de planning et de jours
imposés, l'exigence communale étant que les conteneurs collectifs soient en
tout temps disponibles pour recevoir des déchets.
B.
Depuis le mois de mars 2022 à tout le moins, les prestations de A.________
font l’objet de réclamations de la part de citoyens de la commune de ********,
à savoir: cinq réclamations entre le 15 et le 31 mars 2022, six entre le 1
er
et le 30 avril 2022, quatre entre le 1
er
et le 12 mai 2022.
A.________ a proposé de créer un
groupe WhatsApp lors d'une séance du 8 juin 2022, afin de recueillir les doléances
des habitants, qui jusqu’alors étaient transmises au secrétariat du service
communal concerné par téléphone ou par messagerie électronique. Le groupe en
question,
"******** déchets",
a été créé le 7
septembre 2022 par B.________, adjoint au chef du service en charge des déchets
pour la Commune de ********. Entre le 14 septembre 2022 et le 21 septembre
2023, il a recensé plus d’une centaine de plaintes en lien avec les prestations
de A.________ (ramassage des ordures ménagères, du verre, du papier et du
compost).
C.
Sur le site www.simap.ch du 13 janvier 2023 et dans la Feuille des avis
officiels (FAO) du 20 janvier 2023, la Municipalité de ******** a publié un
appel d’offres en procédure ouverte portant sur le marché suivant:
"L’objet consiste en une offre
pour le ramassage au porte-à-porte, la collecte de déchets dans des conteneurs
enterrés et le transport des déchets de la Commune de ********, d’une validité
de 12 mois. Le contrat entre en vigueur le 1
er
janvier 2024, pour
une durée déterminée de 3 ans, renouvelable deux fois une année. L’offre doit
comprendre le ramassage de 4 types de déchets différents. Afin de faciliter la
lecture, ils ont été classés en 4 catégories :
1.Catégorie 1 – ordures ménagères
2.Catégorie 2 – déchets organiques
3.Catégorie 3 – papier et carton
4.Catégorie 4 – verre".
Le délai imparti aux soumissionnaires pour le dépôt
des offres a été fixé au 24 février 2023 à 11 heures. Trois offres ont été
déposées dans ce délai, dont celles de A.________ et de C.________.
En parallèle, une séance a réuni le 1
er
mars 2023 les représentants de la Municipalité et ceux de A.________. Les
premiers ont fait part aux seconds des insuffisances graves et répétées, constatées
depuis septembre 2022, dans la réalisation A.________ de ses prestations contractuelles.
Selon la Municipalité, les représentants de A.________ auraient, au cours de
cette séance, fourni l’assurance que ces prestations seraient améliorées, dans un
souci de qualité pour les habitants de la commune et que des mesures seraient
prises envers le personnel en charge de réaliser la prestation, pour mettre en
œuvre des outils de suivi des tournées et, de manière générale, pour traiter
les manquements ou non-conformités du service de collecte des déchets. Il a été
convenu d’agender une deuxième séance le 4 avril 2023, afin que la Municipalité
puisse se rendre compte du résultat des améliorations promises par A.________ et
dans l’intervalle, les prestations de cette dernière semblent s’être quelque
peu améliorées.
Aux termes du rapport d’évaluation du 3 avril 2023, A.________
a obtenu davantage de points que ses concurrentes, soit une note globale de
3,86 sur 5, et a terminé en première position. C.________ est arrivée en
deuxième position.
Par décision du 5 avril 2023, la Municipalité a
adjugé le marché à A.________. Cette décision n’a pas été attaquée et est
entrée en force.
D.
Des sérieux manquements ont été constatés dans la
collecte par A.________ des déchets ménagers durant la semaine suivant le
week-end pascal de l’année 2023, soit du 11 au 14 avril 2023. Les services
communaux ont dû faire face à plusieurs réclamations d’habitants se plaignant
d’oublis de la part des équipes de A.________ dans leurs différentes tournées.
La qualité des prestations de A.________
dans d’autres communes a fait l’objet d’un article de presse, dans le quotidien
"
20 minutes
"
du 16 avril 2023. A la suite de cet article, la Municipalité a adressé
à A.________, le 24 avril 2023, une correspondance, dont on cite les passages
suivants:
"(…)
Les manquements à
répétition dans le respect du mandat actuel, le manque d'organisation dont
votre société fait preuve, dont une conséquence est le fiasco de la collecte de
la semaine du 11 au 14 avril 2023. Cette semaine est certes particulière dans
l'organisation des tournées, mais la situation est connue depuis fin 2022. Ces
faits ont plutôt tendance à nous faire douter de la capacité de votre
entreprise à fournir les prestations objet de l'appel d'offres.
(…)
Dans le cadre du contrat actuellement en
vigueur, nous souhaiterions obtenir des garanties et des preuves de la capacité
de votre entreprise à assurer la qualité des services requise.
Nous attendons de votre société un engagement
écrit mentionnant les mesures organisationnelles qui doivent garantir dès ce
jour un service irréprochable au bénéfice de la population de ********,
notamment pour la période du 15 mai au 1
er
juin 2023, et en
particulier l’organisation des tournées de collecte des déchets du 30 mai.
Pour ce faire, un délai de sept jours vous est
octroyé"
.
Au cours de la séance du 2 mai 2023 les
représentants de A.________ ont informé les représentants de la Municipalité des
mesures prises pour l'amélioration du service. Dans sa réponse du 4 mai 2024, à
l’intitulé
«Notre engagement pour ********»
, A.________, par la plume de
D.________, a reconnu certains incidents survenus dans les collectes et a
promis à la Municipalité que les changements effectués au sein de son agence
apporteraient des garanties sur ses services et le sérieux de ses prestations,
dans les termes suivants:
"(…)
Permettez-moi, par ces quelques lignes, d'apporter quelques garanties sur la
performance de notre service et le sérieux de notre entreprise.
Ces derniers mois, nous avons procédé à des changements
importants au niveau de notre agence. Ces changements sont notables et ont déjà
permis des améliorations significatives, comme le relève le nombre d'incidents,
passés de 25 non-conformités en début d'année à moins de 5 la semaine passée.
Avec toutes les équipes de A.________, je veux vous dire que
nous sommes pleinement conscients des difficultés occasionnées, et totalement
engagés pour améliorer la situation actuelle.
Nous avons des moyens humains et matériels nécessaires pour
opérer dans les meilleures conditions sur périmètre communal et soyez rassurés,
nous serons en mesure de vous apporter satisfaction notamment pendant les longs
week-ends du mois de mai.
E.________ et F.________, respectivement Responsable d'agence
et Responsable opérationnel et l'ensemble de nos équipes travaillent sans
relâche pour améliorer notre qualité de service et ainsi répondre au mieux à
vos attentes.
Nous sommes convaincus que leurs
actions permettront de vous offrir un service conforme à vos attentes et à plus
long terme vous apporter entière satisfaction dans le cadre du nouveau mandat
confié à nos équipes
(…)".
Une séance a réuni les représentants de la
Municipalité et ceux de A.________ le 9 mai 2023, afin de traiter des
manquements constatés durant les tournées. Par courrier du 17 mai 2023,
l’autorité intimée a requis de A.________ des informations de niveau
opérationnel pour garantir la réalisation des prestations de collecte des
déchets.
Le 28 juin 2023, la Municipalité a résilié tous les
contrats en vigueur portant sur la collecte et le transport des déchets
ménagers la liant à A.________ pour le 31 décembre 2023. Elle a indiqué que le
nouveau contrat faisant suite à l’adjudication était en cours de rédaction et
serait soumis à l’intéressée pour signature.
Le 10 juillet 2023, une séance a été
mise sur pied entre les représentants de la Municipalité et ceux de A.________
pour traiter de l'organigramme, de l'organisation des tournées, du manque de
qualité des prestations et de la gestion de l'écopoint à ********.
Entre-temps, les plaintes des
habitants de la commune dénonçant divers manquements et oublis dans les
tournées effectuées par les équipes de A.________ ont continué à affluer sur le
groupe WhatsApp.
E.
En parallèle, les services communaux ont continué à travailler à la
conclusion du futur contrat faisant suite à l’adjudication du 5 avril 2023. Comme
leurs représentants l’ont expliqué en audience, ces services souhaitaient
garantir, trois mois avant le 1
er
janvier 2024, que la commune de ********
aurait bien un prestataire assurant la collecte des déchets ménagers, ce qui impliquait
pour eux que ce contrat puisse être conclu à la fin du mois d’octobre 2023.
Le 11 septembre 2023, la Municipalité a requis de A.________
des informations complémentaires et des précisions quant à son offre, à savoir
le tableau des véhicules engagés pour les tournées, le tableau de synthèse des
tournées et des moyens engagés et les plans des tournées au porte à porte, dans
le but d'établir le contrat pour la réalisation du marché; un délai au 25 septembre
2023 lui a été imparti à cet effet. Le 14 septembre 2023 une séance ayant pour
but d’organiser les futures tournées avec les représentants de A.________ a été
mise sur pied, dans l’idée que cette dernière allait être ce prestataire.
Le 26 septembre 2023, A.________ a informé la
Municipalité que les éléments seraient postés le lendemain avec une date de
réception prévue le jeudi 28 septembre 2023. Au 28 septembre 2023, ceux-ci
n’étaient pas parvenus à la Municipalité. Le 3 octobre 2023, le service concerné
a informé A.________ que le courrier promis pour le 28 septembre n'était
toujours pas arrivé à la commune. Ces informations et documents auraient été
transmis par A.________ à la Municipalité par pli simple du 6 octobre 2023; ils
ont été également adressés à la Municipalité, par courriel en date du 26
octobre 2023.
F.
Entre-temps, le 20 septembre 2023, la Municipalité a adressé à A.________
une correspondance aux termes de laquelle:
"
(…)
Le 1
er
mars de cette année, nous
vous avons convoqué pour vous notifier les nombreux manquements lors des
tournées de collecte des déchets au porte à porte réalisées par votre
entreprise sur le territoire de la commune de ********.
Dans notre courrier du 24 avril 2023, nous vous
avons demandé de nous communiquer par écrit les mesures que votre société
devaient prendre pour garantir la qualité de la prestation qui vous est
commandée et prévenir les graves manquements constatés, afin que de tels ratés
ne se produisent plus.
Votre réponse du 4 mai 2023 comprenait des
généralités et était évasive sur les mesures concrètes que votre entreprise
devaient mettre en œuvre pour remédier aux multiples manquements.
Le 17 mai 2023, nous vous avons à nouveau
adressé un courrier, réitérant cette demande, et à ce jour, nous n'avons
toujours pas d'informations écrites sur vos mesures mises en œuvre pour fournir
un service digne de qualité.
Pour la période
allant de juin à ce jour, nous constatons que:
-           des
collectes entières sont non effectuées, ou partiellement effectuées ;
-           des
rues sont oubliées dans les tournées ;
-           des oublis de conteneurs sont
présents sur tout le territoire communal.
Précisément du début août 2023 jusqu'au 8
septembre 2023, notre personnel a signalé, sur le groupe WhatsApp, 26
évènements : oublis durant une collecte. De plus, le nettoyage des salissures
et débris de verre laissés sur la route ont dû être pris en charge par notre
voirie, car votre entreprise n'a jamais envoyé une personne pour rétablir la
situation.
Pendant plus de 8 jours après la date prévue au
calendrier, le verre n'a pas été récolté à la buvette de ********. Cette
situation n'est pas tenable ! Elle mobilise de manière excessive le temps de
nos collaborateurs.
Malheureusement cette liste s'avère non
exhaustive et est le reflet d'une incapacité à réaliser correctement les
prestations qui vous sont confiées. Vos écrits, les annonces orales de vos
collaborateurs lors de diverses rencontres ne sont pas crédibles et nous sommes
amenés à douter de la volonté de votre entreprise à assurer un service de
qualité.
En résumé la qualité de vos actions et les
manquements nombreux et récurrents, la réactivité très partielle voire la
non-réactivité de votre entreprise pour corriger un manquement signalé rendent
inadmissible la manière dont vous réalisez la mission qui vous est confiée.
Pour pallier aux conséquences de votre service
déficient, la commune doit mobiliser des ressources soit administratives, soit
opérationnelles.
Vu la récurrence des manquements dans l'action
de A.________, il nous semble normal que votre société prenne en charge le
temps de travail des employés communaux pour les tâches générées pour traiter
et corriger des prestations imparfaitement ou non exécutées par le personnel de
votre entreprise.
A cet effet, nous vous adressons en annexe une
facture correspondant aux prestations du personnel communal pour le mois d'août
2023.
Cette facture comprend :
-           le
temps pour répondre aux plaintes des habitants concernés;
-           le traitement
des messages concernant les souillures de verre laissées sur                    la
route;
-           le
temps de transmission de l'information à A.________;
-           le
suivi de ces informations;
-           le travail de la voirie communale
pour le nettoyage.
Finalement, nous réitérons notre demande de
recevoir par écrit les mesures que vous allez mettre en œuvre pour mettre fin à
cette situation inacceptable.
Nous attendons d'être informés sans délai sur
l'organisation et les moyens mis en place dont le but est de garantir des
collectes de déchets fiables et efficaces sur notre territoire.
Il est impératif que A.________
prenne des mesures immédiates pour corriger ces problèmes et éviter de futurs
désagréments pour nos habitants. Nous ne pouvons pas accepter de tels
manquements et sommes à ce jour en plein questionnement quant à la perspective
de lier contractuellement notre Commune à votre société pour les prochaines
années pour la collecte de déchets, votre entreprise étant incapable de fournir
ces prestations de manière satisfaisante aujourd'hui.
(…)
"
A cela s’ajoute deux
événements, invoqués par la Municipalité dans ses écritures:
"(…)
-           La voirie communale vend aux nouveaux habitants
propriétaires de maison                   ou à d'autres propriétaires, des
conteneurs de différentes contenances et                    couleurs pour la
collecte des déchets au porte à porte. Jusqu'au mois d'août                      2023,
[A.________] était le fournisseur de la commune pour ces                         conteneurs.
Après de multiples relances au sujet de commandes en cours,                        ne
parvenant pas à se faire livrer et constatant enfin que des commandes            s'étaient
perdues, la [Municipalité] a dû changer de fournisseur.
-           Lors d'une tournée,
un véhicule de [A.________] a endommagé une                             clôture
privée au chemin ********. Si l'évènement est en soi bénin,                       l'attitude
de [A.________] l'est nettement moins. En effet, malgré                                   plusieurs
relances, [A.________], en date du 13 novembre 2023 soit plus             de 2
mois après l'événement, n'avait toujours pas pris contact avec le                  propriétaire
victime du dommage. A plusieurs reprises, ce dernier a contacté                 la
Commune, soit par courrier soit par téléphone, utilisant un ton fort                                    irrespectueux
vis-à-vis du personnel communal. L'absence d'intervention de                  [A.________]
pour régler cet accident a en conséquence provoqué une                       charge
de travail fort improductive pour le personnel communal, pris à parti             injustement
par un administré.
(…)"
G.
Le 13 octobre 2023, la Municipalité a informé A.________ de ce qu’elle
avait,  lors de la séance du lundi 9 octobre 2023, pris la décision de révoquer
la décision d'adjudication du 5 avril 2023. Cette décision est motivée de la
façon suivante:
"(…)
- par la qualité très largement insuffisante des prestations
de collecte des déchets urbains, que vous effectuez à ce jour; prestations
qu'il vous appartient de réaliser jusqu'au 31 décembre 2023 selon le contrat
actuellement en vigueur et la lettre de résiliation dudit contrat du 28 juin
2023, dont vous nous avez retourné un exemplaire signé par M. E.________,
responsable d'agence pour A.________ Vaud, succursale Vaud;
- par la non-obtention par notre administration
d'informations demandées à votre entreprise dans le cadre de l'établissement du
futur contrat et des doutes sur la capacité de votre entreprise à respecter les
engagements figurant dans votre offre pour le marché cité en référence;
- et par la rupture du lien de
confiance de la Commune de ******** avec votre entreprise.
(…)"
A cette décision ont été joints des plaintes et des
signalements, repris depuis septembre 2022 dans le groupe WhatsApp, "********
déchets". Le 30 octobre 2023, une séance s'est tenue dans les bureaux de
la Municipalité, au cours de laquelle les représentants de A.________ ont
questionné ceux de la Municipalité sur les motifs à l’appui de la révocation de
l'adjudication du 5 avril 2023.
H.
Par acte du 2 novembre 2023, A.________ a saisi la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d’un recours contre cette
dernière décision; elle a pris les conclusions suivantes:
"(…)
Statuant par voie de décision sur effet
suspensif et sur mesures provisionnelles:
2.            Accorder l'effet suspensif au
recours formé par A.________ contre la                 décision de la Commune
de ******** du 13 octobre 2023 révoquant la                             décision
d'adjudication du 5 avril 2023 en faveur deA.________                             relatif
au marché de collecte et transport des déchets urbains ménagers                       (ordures
ménagères, verre, papier-carton et déchets organiques) sur le               territoire
de la Commune de ********.
3.            Ordonner à la Commune de ********
d'octroyer un mandat de gré à gré à              A.________ pour le marché de
collecte et transport des déchets                                    urbains
ménagers (ordures ménagères, verre, papier-carton et déchets                            organiques)
sur le territoire de la Commune de ******** dès le 1er  janvier                 2024
jusqu'à ce qu'une décision finale soit entrée en force dans la présente                   procédure.
4.            Interdire à la Commune de ********
d'attribuer le marché de la collecte et                        transport des
déchets urbains ménagers (ordures ménagères, verre, papier-                       carton
et déchets organiques) sur le territoire de la Commune de ******** à              une
autre entreprise que A.________.
5.            Interdire à la Commune de ********
de conclure tout contrat relatif à la                            collecte et
transport des déchets urbains ménagers (ordures ménagères,              verre,
papier-carton et déchets organiques) sur le territoire de la Commune                     de
******** avec une autre entreprise que A.________.
6.            Interdire à la Commune de ********
d'organiser et publier un nouvel appel                       d'offres public
pour le marché de la collecte et du transport des déchets                           urbains
ménagers (ordures ménagères, verre, papier-carton et déchets                                organiques)
sur le territoire de la Commune de ********.
Au fond
7.            Dire et constater que la décision
de la Commune de ******** du 13 octobre                     2023 révoquant la
décision d'adjudication du 5 avril 2023 en faveur de                          A.________
relatif au marché de collecte et transport des déchets                     urbains
ménagers (ordures ménagères, verre, papier-carton et déchets                          organiques)
sur le territoire de la Commune est illicite.
8.            Annuler la décision de la Commune
de ******** du 13 octobre 2023                      révoquant la décision
d'adjudication du 5 avril 2023 en faveur de                                   A.________
relatif au marché de collecte et transport des déchets                   urbains
ménagers (ordures ménagères, verre, papier-carton et déchets                            organiques)
sur le territoire de la Commune de ********.
9.            Ordonner à la Commune de ********
de conclure un contrat avec                          A.________ relatif au
marché de collecte et transport des déchets                     urbains
ménagers (ordures ménagères, verre, papier-carton et déchets                                organiques)
sur le territoire de la Commune de ******** pour une période                de
trois ans en exécution de la décision d'adjudication du 5 avril 2023 en                faveur
de A.________ relatif au marché de collecte et transport des         déchets
urbains ménagers (ordures ménagères, verre, papier-carton et                         déchets
organiques) sur le territoire de la Commune de ********.
10.          Réserver les droits de A.________
à réclamer l'indemnisation de son                préjudice résultant de la
décision de la Commune de ******** du 13                         octobre 2023
révoquant la décision d'adjudication du 5 avril 2023 en faveur              de A.________
relatif au marché de collecte et transport des déchets                  urbains
ménagers (ordures ménagères, verre, papier-carton et déchets               organiques)
sur le territoire de la Commune de ********.
11.          Allouer à A.________ une indemnité
pour les frais occasionnés par le                recours.
12.          Condamner la Commune de ********
au paiement des frais judiciaires.
"
Par avis du 6 novembre 2023, le juge instructeur a
assorti provisoirement le recours de l’effet suspensif et informé les parties
qu’au besoin, il serait statué ultérieurement sur les autres requêtes en lien
avec l'effet suspensif et/ou les mesures (super-) provisionnelles requises.
Dans sa réponse du 12 décembre 2023, la Municipalité
propose au fond le rejet du recours et le rejet des mesures
(super-)provisionnelles requises par A.________; elle a formé à son tour les
réquisitions suivantes:
"
Principalement
I.             L'effet suspensif accordé le 6
novembre 2023 au recours contre la décision                   de révocation du
13 octobre 2023 est levé.
En tout état de cause
Il.            Autoriser, par voie de mesures
superprovisionnelles et provisionnelles, la            Commune de ********
d'octroyer un mandat de gré à gré à une entreprise                       tierce,
autre que A.________, pour le marché de collecte et transport des              déchets
urbains ménagers (ordures ménagères, verres, papiers — cartons                 et
déchets organiques) sur le territoire de la Commune de ******** dès le             1
er
janvier 2024 et ce jusqu'à ce qu'une décision finale soit entrée en force           dans
la présente procédure (MPU.2023.0039).
"
Dans son avis du 13 décembre 2023, le
juge instructeur a rappelé aux parties
qu'en l'état de la procédure,
l’effet suspensif accordé à titre provisoire par avis du 6 novembre 2023 ne
privait pas la Municipalité de la faculté d'adjuger de gré à gré à un
prestataire (quel qu'il soit) le marché de collecte et de transport des déchets
ménagers urbains sur le territoire communal à compter du 1
er
janvier
2024, pour autant que les valeurs-seuils fixées à l’annexe 1 à l’AIMP 2019 ne
soient pas atteintes.
Dans ses déterminations du 18 décembre
2023, A.________ maintient ses conclusions; elle conclut en outre
"
(…) à ce qu'il soit fait interdiction
à la Commune de ******** d'octroyer un marché de gré à gré à une autre
entreprise que A.________ pour le marché de collecte et transport des déchets
urbains ménagers (ordures ménagères, verre, papier-carton et déchets organiques)
sur le territoire de la Commune de ******** dès le 1
er
janvier 2024
jusqu'à ce qu'une décision finale soit entrée en force dans la présente
procédure, sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 du Code pénal
"
.
Le 22 décembre 2023, le juge instructeur a rendu une
décision, dont le dispositif est le suivant:
"I.           La requête de la Municipalité de ********
tendant à la levée de                                        l’effet suspensif
provisoirement accordé le 6 novembre 2023 est rejetée.                       Partant,
dit effet est maintenu.
II.           Les requêtes de mesures provisionnelles formées
par A.________ sont             rejetées, dans la mesure où elles ne sont pas
sans objet.
III.          La requête de mesures provisionnelles formée
par la Municipalité de                             ******** est sans objet.
IV.          Le sort des frais et dépens est réservé."
Dans sa réplique du 22 janvier 2024, A.________
prend les conclusions suivantes:
"Principalement
1.            Annuler la décision de la Commune de ********
du 13 octobre 2023                      révoquant la décision d'adjudication du
5 avril 2023 en faveur de                                   A.________ relatif
au marché de collecte et transport des déchets                   urbains
ménagers (ordures ménagères, verre, papier-carton et déchets                            organiques)
sur le territoire de la Commune de ********.
2.            Ordonner à la Commune de ******** de conclure
un contrat avec                          A.________ relatif au marché de
collecte et transport des déchets                     urbains ménagers (ordures
ménagères, verre, papier-carton et déchets                                organiques)
sur le territoire de la Commune de ******** pour une période                de
trois ans en exécution de la décision d'adjudication du 5 avril 2023 en                faveur
de A.________ relatif au marché de collecte et transport des         déchets
urbains ménagers (ordures ménagères, verre, papier-carton et                         déchets
organiques) sur le territoire de la Commune de ********.
3.            Réserver les droits de A.________ à réclamer
l'indemnisation de son                préjudice résultant de la décision de la
Commune de ******** du 13                         octobre 2023 révoquant la
décision d'adjudication du 5 avril 2023 en faveur              de A.________
relatif au marché de collecte et transport des déchets                  urbains
ménagers (ordures ménagères, verre, papier-carton et déchets               organiques)
sur le territoire de la Commune de ********.
4.            Allouer à A.________ une indemnité pour les
frais occasionnés par                   le recours.
5.            Condamner la Commune de ******** au paiement
des frais judiciaires.
Subsidiairement
1.            Constater que la décision de la Commune de ********
du 13 octobre 2023             révoquant la décision d'adjudication du 5 avril
2023 en faveur de                                   A.________ relatif au marché
de collecte et transport des déchets                   urbains ménagers
(ordures ménagères, verre, papier-carton et déchets                            organiques)
sur le territoire de la Commune de ******** est illicite.
2.            Réserver les droits de A.________ à réclamer
l'indemnisation de son                 préjudice résultant de la décision de la
Commune de ******** du 13                         octobre 2023 révoquant la
décision d'adjudication du 5 avril 2023 en faveur              de A.________
relatif au marché de collecte et transport des déchets                  urbains
ménagers (ordures ménagères, verre, papier-carton et déchets               organiques)
sur le territoire de la Commune de ********.
3.            Allouer à A.________ une indemnité pour les
frais occasionnés par le                recours.
4.            Condamner la Commune de ******** au paiement
des frais judiciaires."
La Municipalité de ******** a dupliqué; elle
maintient ses conclusions.
I.
Le Tribunal a tenu audience en ses locaux, le 16 avril 2024. Il a
recueilli les explications des parties et de leurs représentants, à savoir pour
A.________, D.________, E.________ et G.________, assistés de l’avocat
Guillaume Barazzone; pour la Municipalité de ********, H.________, municipale, I.________,
B.________ et J.________, assistés de l’avocat Olivier Rodondi.
Postérieurement à l’audience, les
parties se sont déterminées sur son compte-rendu; elles ont maintenu leurs
conclusions respectives.
Considérant en droit:
1.
a) Le 1
er
janvier 2023 sont entrés en vigueur pour le Canton
de Vaud le nouvel Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés
publics (A-IMP; BLV 726.91), la loi cantonale sur les marchés publics du 14
juin 2022 (LMP-VD; BLV 726.01), ainsi que son règlement d'application du 29 juin
2022 (RLMP-VD; BLV 726.01.1). Ces deux derniers textes ont abrogé
respectivement l’ancienne loi cantonale sur les marchés publics du 24 juin 1996
(aLMP-VD), ainsi que l'ancien règlement d'application du 7 juillet 2004
(aRLMP-VD). Selon l’art. 64 al. 1 A-IMP et l’art. 16 a contrario
LMP-VD, l'ancien droit reste applicable aux procédures d'adjudication qui ont
été lancées avant l'entrée en vigueur du nouveau droit.
b) En l'occurrence, le recours est dirigé contre la
révocation d’une décision d'adjudication rendue dans une procédure lancée après
le 1
er
janvier 2023, de sorte que le nouveau droit est applicable à
la présente cause.
2.
a) Déposé auprès de l'autorité compétente dans le délai de
vingt jours (cf.
art. 52 al. 1 et 56 al. 1 A-IMP et
art. 4 al. 1 LMP-VD)
dès la notification de la décision
d'adjudication, le recours satisfait au surplus aux exigences formelles prévues
par la loi (art. 55 A-IMP et art. 79 de la loi cantonale du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable
par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).
b) Adjudicataire du marché concerné, la recourante
est destinataire de la décision attaquée; sa qualité pour recourir ne prête
guère à discussion, vu l’art. 75 al. 1 let. a LPA-VD.
3.
La recourante a conclu au fond principalement, sous ch. 1, à ce qu’il
soit dit et constaté que la décision de l’autorité intimée du 13 octobre 2023
révoquant la décision d'adjudication du 5 avril 2023 est illicite. Elle reprend
cette conclusion dans sa réplique, mais à titre subsidiaire, sous ch. 1. Dès
lors qu'aucun contrat n’a été conclu avec un tiers soumissionnaire suite à
l’adjudication du 5 avril 2023, hormis l’adjudication de gré à gré à un
prestataire dans les limites des valeurs-seuils de l’annexe 1 A-IMP, la
recourante peut bénéficier de la protection primaire, de sorte que sa conclusion
en constat de l'illicéité, subsidiaire, est irrecevable (cf. art. 58 al. 2
A-IMP a contrario). Il en va de même de la conclusion de la recourante tendant
à ce que ses droits à être indemnisée soient réservés (une telle conclusion
paraît même contraire à l’art. 58 al. 3 A-IMP, l’instance de recours, si les
conditions en sont remplies, devant statuer en même temps sur l’indemnisation).
4.
Le litige a trait en la présente espèce à la révocation de la décision
d’adjudication du marché à la recourante. La décision attaquée fait partie des
décisions sujettes à recours, vu l’art. 53 al. 1 let. f A-IMP, de sorte que la
conclusion tendant à son annulation apparaît comme étant recevable. En ce qui a
trait à son pouvoir d’examen, le Tribunal contrôle librement l’application des
règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353
consid. 3 p. 363; 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai
2018 consid. 3b).
a) Lorsque la décision n’est plus susceptible d’un
recours ordinaire, elle acquiert force (ou autorité matérielle) de chose
décidée. L’administré doit alors pouvoir compter sur la stabilité du régime
juridique qui en découle et, suivant le principe général de la bonne foi, y
adapter son comportement. Toutefois, l’administration est aussi tenue d’assurer
l’exacte concrétisation du droit objectif ; cette obligation lui incombe en
permanence, en particulier en présence de décisions à effet durable.
L’administration est ici confrontée à une tension entre ces deux postulats
contradictoires. La jurisprudence a admis le principe que l’autorité avait la
faculté de modifier de manière unilatérale la décision — irrégulière — entrée
en force ; toutefois elle a estimé qu’il convenait de tenir compte de la
confiance placée par l’administré dans la décision définitive, de sorte que la
révocation n’est possible que sur la base d’une pesée soigneuse des intérêts en
présence, à savoir en particulier l’intérêt public à l’exacte concrétisation du
droit objectif, d’une part, l’intérêt privé de l’administré au maintien de la
décision, d’autre part (intérêt à la sécurité du droit; voir par exemple ATF
100 Ib 299, spéc. 302).
b) aa) La modification d’une décision administrative
entrée en force (cette remarque vaut aussi bien en matière de révocation, à
l’initiative de l’autorité, de réexamen que de révision, sur demande d’une
partie) suppose une démarche en deux étapes (sur la modification des décisions
administratives, voir de manière générale Pierre Tschannen/Markus Müller/Markus
Kern, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5
e
éd., Berne 2022, n.848s.;
Etienne Poltier, La modification des décisions administratives,
in
:
Bernasconi/Morgani (édit.), Res iudicata – e poi? Revisione, rettifica,
riconsiderazione e istituti analoghi, Bâle 2023, p. 43s.).
Dans la première étape, il s’agit de déterminer si
la décision en cause est ou non irrégulière, ce qui justifie d’écarter
l’obstacle que constitue le caractère de « chose décidée » de la décision
entrée en force. Lorsque l’initiative de la correction émane de l’administré,
cette première étape apparaît clairement : l’autorité se doit de vérifier – au
plan procédural – que les conditions lui permettant d’entrer en matière sur la
demande de réexamen ou de révision sont remplies. Lorsque tel n’est pas le cas,
la demande doit être déclarée irrecevable. Dans l’hypothèse où l’autorité prend
elle-même l’initiative d’une modification de la décision, cette première étape
reste (dans la règle) occulte ; elle ne débouche en effet pas (nécessairement)
sur une décision formelle de l’autorité. Cette dernière n’en vérifie pas moins
que des motifs justifient qu’elle se penche à nouveau sur la décision pourtant
dotée de la force (autorité matérielle) de chose décidée.
Une fois levé l’obstacle d’une décision entrée en
force, l’autorité doit procéder à un nouvel examen sur le plan matériel. A
l’issue de celui-ci, elle peut modifier la décision initiale, mais aussi la
maintenir.
bb) S’agissant de la première étape, l’examen porte
sur l’existence d’une irrégularité de la décision, laquelle peut découler de
diverses causes, de fait ou de droit. Ainsi, la décision en cause peut se
révéler viciée, dès l’origine, parce qu’elle repose sur un état de fait erroné
; dès l’instant que l’erreur sur les faits retenus porte sur un élément de
nature à influer sur la décision, il y a matière à revenir sur la décision
initiale entrée en force. L’irrégularité de la décision initiale peut aussi
résulter d’une mauvaise application du droit. Il se peut également que la
décision soit affectée d’une irrégularité subséquente, liée à l’évolution de la
situation de fait ou du droit positif; on se trouve dans ce cas de figure en
l’espèce.
cc) Si la possibilité d’une révocation doit, à l’issue
de la première étape, être admise, il reste que celle-ci peut se heurter aux
exigences de la sécurité du droit. Ainsi, la modification effective de la
décision irrégulière ne peut intervenir qu’après une balance des intérêts ; il
s’agit de comparer ici l’intérêt public à l’exacte concrétisation du droit
objectif et l’intérêt (privé) au maintien de la décision initiale (balance
d’intérêts entre principe de la légalité et protection de la bonne foi; cf.
Tschannen/Müller/Kern, op. cit., n.868; ATF 143 II 1, consid. 5.1; 141 IV 55
consid. 3.4.2; 137 I 69, consid. 2.3).
La jurisprudence illustrant cette balance d’intérêts
est très riche. Elle comporte diverses balises groupant certaines
configurations typiques, respectivement celles où prévaut la protection de la
confiance (ou la sécurité du droit) et celles où l’intérêt public à
l’application de la loi va l’emporter (Tschannen/Müller/Kern, op. cit., n. 871
ss). Dans la première catégorie, certains auteurs rangent le cas dans lequel la
décision a été suivie de la transaction de droit privé autorisée par celle-ci (Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8
e
éd., Zurich 2020, n. 1257s.); on trouve dans la seconde catégorie l’hypothèse
de décisions obtenues par l’administré bénéficiaire (autorisations,
subventions, p.ex.) sur la base d’informations fausses ou incomplètes (Tschannen/Müller/Kern,
op. cit., n. 876).
c) Sous l’angle procédural, on relèvera que
l’autorité compétente pour prononcer la révocation ou pour statuer sur une
demande de révision ou de réexamen est celle qui a rendu la décision initiale ;
on admet également, à certaines conditions, que l’autorité hiérarchiquement
supérieure, voire l’autorité de surveillance, puisse y procéder (ATF 137 I 69, spéc.
71 ; 107 Ib 35, spéc. 36). La procédure à suivre est la même que pour la
décision initiale, et la nouvelle décision interviendra dans les mêmes formes
que celle-ci.
Les nouvelles décisions, au même titre que la
décision initiale, sont susceptibles de recours, suivant les mêmes voies de
droit. Tel est le cas des décisions de révocation, comme aussi des nouvelles
décisions rendues sur le fond à la suite d’une demande de révision ou de
réexamen. Cependant, dans l’hypothèse où l’autorité refuse d’entrer en matière
sur une telle demande de l’administré, ce dernier peut contester exclusivement
ce prononcé d’irrecevabilité ; concrètement, il peut faire valoir seulement que
l’autorité n’a, à tort, pas admis l’existence de motifs de révision ou de
réexamen (par exemple, celle des faits nouveaux importants allégués par
l’intéressé).
d) Ces principes généraux sont applicables à la
procédure d’adjudication des marchés publics (cf. Etienne Poltier, Droit des
marchés publics, 2
e
éd., Berne 2023, n. 700; v. ég.
Stefan Scherler, Die Verfügungen im Vergaberecht,
in
: Zufferey/Stöckli [édit.], Aktuelles Vergaberecht 2012, p. 347s.,
not. 363s.
).
Toutefois, le droit des
marchés publics connaît des dispositions spéciales en la matière.
5.
a) La décision de révocation attaquée est fondée sur l’art. 44 A-IMP,
intitulé
"Exclusion de la procédure et révocation de l’adjudication
"
,
qui a la teneur suivante:
"
1
L’adjudicateur
peut exclure un soumissionnaire de la procédure d’adjudication, le           radier
d’une liste ou révoquer une adjudication s’il est constaté que le         soumissionnaire,
un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de          ce
dernier:
a.         ne remplit pas ou plus
les conditions de participation à la procédure                     d’adjudication
ou a un comportement qui compromet la conformité de cette                    dernière
aux dispositions légales;
b.         remet une offre ou une
demande de participation qui est entachée                       d’importants
vices de forme ou qui s’écarte de manière importante des                          exigences
fixées dans l’appel d’offres;
c.          a fait l’objet d’une
condamnation entrée en force pour un délit commis au                      détriment
de l’adjudicateur en cause ou pour un crime;
d.         fait l’objet d’une
procédure de saisie ou de faillite;
e.         a enfreint les dispositions
relatives à la lutte contre la corruption;
f.          refuse de se
soumettre aux contrôles qui ont été ordonnés;
g.         ne paie pas les impôts
ou les cotisations sociales exigibles;
h.         n’a pas exécuté
correctement des marchés publics antérieurs ou s’est révélé                 d’une
autre manière ne pas être un partenaire fiable;
i.           a participé à la
préparation du marché, sans que le désavantage                         concurrentiel
qui en découle pour les autres soumissionnaires puisse être                      compensé
par des moyens appropriés;
j.           a fait l’objet, en vertu de l’art. 45, al. 1,
d’une exclusion des futurs marchés                    publics  entrée en force.
2
L’adjudicateur peut
également prendre les mesures mentionnées à l’al. 1 lorsque           des
indices suffisants laissent penser en particulier que le soumissionnaire, un de
ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier:
a.         a fourni à
l’adjudicateur des indications fausses ou trompeuses;
b.         a conclu un accord
illicite affectant la concurrence;
c.          remet une offre
anormalement basse, sans prouver, après y avoir été invité,                  qu’il
remplit les conditions de participation, et ne donne aucune garantie que               les
prestations faisant l’objet du marché à adjuger seront exécutées                              conformément
au contrat;
d.         a enfreint les règles
professionnelles reconnues ou porté atteinte à son                         honneur
ou à son intégrité professionnels par ses agissements ou                         omissions;
e.         est insolvable;
f.          ne respecte pas les
dispositions relatives à la protection des travailleurs, les        conditions
de travail, les dispositions relatives à l’égalité de traitement                            salarial
entre femmes et hommes, les dispositions relatives à la                                               confidentialité,
les dispositions du droit suisse en matière d'environnement               ou
les conventions internationales relatives à la protection de                                              l'environnement
déterminées par le Conseil fédéral;
g.         a violé les
obligations en matière d’annonce et d’autorisation mentionnées                     dans
la LTN;
h.         viole la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre
la concurrence déloyale."
A l’appui de sa décision, l’autorité intimée invoque
à cet égard plus particulièrement l’art. 44 al. 1 let. h A-IMP. Elle fait
valoir que cette disposition serait nouvelle dans la législation vaudoise sur
les marchés publics, depuis son entrée en vigueur le 1
er
janvier
2023. Ce n’est pas absolument exact; l’art. 32 aRLMP-VD, applicable à la
révocation par renvoi de l’art. 40 aRLMP-VD, prévoyait déjà qu’une offre
pouvait être exclue lorsque le soumissionnaire ne satisfaisait pas ou plus aux
critères d’aptitudes exigés (1
er
tiret, let. a) ou lorsque le
soumissionnaire paraissait être inexpérimenté dans le domaine du marché et ne
présentait pas les garanties nécessaires pour une exécution complète, soignée
ou ponctuelle (ibid., let. i).
aa) L'exclusion (ou
la révocation) en raison de mauvaises expériences avec un prestataire lors d’un
contrat précédent ou en raison d'une mauvaise conduite antérieure, au sens de
l’art. 44 al. 1 let. h A-IMP, nécessite la preuve que ce prestataire ne
remplira pas également de manière adéquate le marché spécifique et ne remplit
donc pas une condition de participation à la procédure d'appel d'offres.
La
faute antérieure doit être grave et de nature à démontrer que le prestataire
n'est pas ou plus un partenaire contractuel fiable et digne de confiance, ce
qui nécessite une mise en balance des intérêts et en règle générale, un
avertissement préalable infructueux (cf. Christoph Jäger,
Öffentliches Beschaffungsrecht,
in
: Bernisches
Verwaltungsrecht, Müller/Feller
[édit.
], 3
e
éd., Berne 2021, p. 936; Laura Locher,
in
:
Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Hans Rudolf Trüeb [éd.],
Zurich 2020, n. 31 ad art. 44, p. 594
). Sont visés
notamment la mauvaise exécution de marchés antérieurs et le fait que le
soumissionnaire s’est révélé d’une autre manière ne pas être un partenaire
fiable. En outre, l’adjudicateur ne peut avoir une connaissance certaine des
motifs d’exclusion faisant l’objet de cette disposition que s’il a constaté les
faits correspondants à l’occasion d’une collaboration antérieure avec le
soumissionnaire concerné. Il est recommandé aux adjudicateurs de consigner les
faits témoignant d’un manque de fiabilité d’un partenaire contractuel (cf.
Message sur la révision de l’A-IMP, du 15 novembre 2019, p. 86)
.
Le
pouvoir adjudicateur doit examiner et évaluer lui-même si les conditions d'une
mauvaise exécution du contrat par le soumissionnaire sont remplies; il ne peut
pas se limiter à tenir compte des constatations de tiers dont il ressortirait
un manque de confiance et de fiabilité à l'égard du prestataire concerné (cf. Lena
Götzinger, Verfahrensausschluss wegen mangelhafter Vertragserfüllung – Ein
Beitrag zu Art. 44 Abs. 1 lit. h BöB,
in
: DC 2022 p. 237s., not.
238/239). Avec ce motif d'exclusion, le pouvoir adjudicateur a la faculté, dans
l'intérêt du fonctionnement et d'une concurrence loyale, de prendre en considération
les expériences négatives rencontrées avec un soumissionnaire lors d'un contrat
précédent;
i
l ne devrait pas
être contraint de contracter avec un prestataire qui s'est révélé peu fiable et
peu digne de confiance et qui ne répond donc pas aux exigences de base
nécessaires (v. arrêt du Tribunal administratif du canton de Berne du 12
juillet 2023,
in
: JAB 2023 p. 443s., consid. 4.3.1 pp. 454/455).
Les circonstances
alléguées doivent cependant être objectives et sérieuses. Il doit s’agir d’une violation
d’une obligation contractuelle essentielle ou qui se produit de manière
répétée; des violations portant sur des points mineurs ou des omissions ne
justifient pas à elles seules l'exclusion ou la révocation, à moins qu’elles se
reproduisent de manière récurrente (Götzinger, op. cit., p. 239, 240). Le
facteur décisif est de savoir si le mauvais comportement antérieur du
prestataire concerné constitue une menace concrète et sérieuse pour la relation
contractuelle en question, parce que, compte tenu des circonstances, on peut
s'attendre à ce que ce prestataire persévère dans son comportement fautif de la
même manière ou d'une manière similaire (JAB 2023 p. 455).
bb)
Le deuxième motif d’exclusion ou de révocation, l
e manque de fiabilité et le manque de confiance dans
le soumissionnaire,
est mentionné à
titre subsidiaire; son invocation nécessite une pesée soigneuse des intérêts en
jeu et suppose en principe que le soumissionnaire a été rappelé à l’ordre
plusieurs fois en vain.
Ce motif
d’exclusion (ou de révocation) accorde au pouvoir adjudicateur une large marge
d'appréciation;
i
l lui appartient de préciser correctement les termes
juridiques vagues contenus dans la disposition
(cf.
Christoph Jäger, Ausschluss vom Verfahren,
Gründe und der Rechtsschutz,
in
: Zufferey/Stöckli [édit.], Aktuelles
Vergaberecht 2014, p. 325s., n. 46).
Les motifs à l’appui d’une telle exclusion doivent être objectifs,
sérieux et suffisamment prouvés (Locher, op. cit., n. 32). Un manque de
confiance dans le soumissionnaire et l'impression que celui-ci n'est plus un
partenaire contractuel fiable résultent généralement de manquements importants
et répétés de celui-ci à ses obligations (v. sur ce point, arrêt TF 2C_825/2018
du 2 mars 2021 consid. 8.5; v. ég. Götzinger, op. cit., p. 241). Le
comportement antérieur peut en effet démontrer que le soumissionnaire n'est pas
un partenaire contractuel fiable et digne de confiance en ce qui concerne le
marché à adjuger (ou adjugé; Götzinger, op. cit., p. 242). Dans ce cas, il
paraît conforme à l'objectif d’utilisation économique des deniers publics (cf.
art. 2 let. a A-IMP) que l'exclusion soit justifiée s'il est prévisible que le
marché ne pourra pas être exécuté avec succès en raison du comportement attendu
du soumissionnaire (ibid.).
b) Dans le nouveau
droit, les motifs de révocation correspondent aux motifs d’exclusion. Du reste,
tant l'exclusion que la révocation ont pour but de mettre en œuvre une
procédure d'attribution équitable, transparente et économique ainsi qu'à
garantir la concurrence (cf. arrêt TF 2C_515/2022 du 12 septembre 2023 consid.
3.1 ; v. en outre Martin Beyeler, Ausschluss
vom Vergabeverfahren wegen beruflichen Fehlverhaltens,
in
: JAB 2018 p.
217s., not. 222s.).
La
révocation se distingue toutefois en ce qu’elle fait suite à une décision
d’adjudication antérieurement entrée en force.
c) Comme le pouvoir
adjudicateur rend sa décision à l’issue d’une analyse complète des offres,
spécialement du dossier de l’adjudicataire, il peut paraître contradictoire de
prononcer l’adjudication, puis de révoquer celle-ci pour des motifs qui lui
étaient connus lors de sa décision initiale (Poltier, op. cit., n. 711/712; v.
ég. Locher,
n. 31 ad art. 44
). La
justification d'une révocation est en tout état de cause discutable si elle se
fonde sur des circonstances qui étaient déjà connues du pouvoir adjudicateur au
moment de l'adjudication (cf. arrêt TAF B-307/2016 du 23 mars 2016 consid.
4.4.2; arrêts du Tribunal administratif du canton de Zurich VB.2006.00175 du 13
septembre 2006 consid.
3.2.1;
VB.2005.00068 du 20 avril 2005 consid. 3.4; voir également Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3
e
éd., Zurich/Bâle/Genève 2013, n. 548).
Dans un tel cas de figure, la pesée des intérêts doit
pencher en faveur du maintien de la décision, plutôt qu’en faveur de l’intérêt
à l’application de la loi (arrêt TF 2C_515/2022 du 12 septembre 2023 consid.
3.3.2). Toutefois, la découverte de faits nouveaux importants, postérieurs à
l’adjudication, conduisant par exemple à retenir que l’aptitude de
l’adjudicataire à mener à bien le marché n’est désormais plus donnée, apparaît
déterminante et devrait conduire à la révocation (Poltier, op. cit., n. 712; v.
ég. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurich 2012, p.
1506).
d) Comme dans la
procédure d'adjudication, l’autorité adjudicatrice dispose en matière de
révocation de celle-ci d’un pouvoir d’appréciation que l'autorité judiciaire se
doit se respecter dans la procédure de recours (arrêt TF 2C_515/2022 du 12
septembre 2023 consid. 3.4.3; plus généralement sur le pouvoir d’appréciation,
v. ATF 149 I 146 consid. 3.4.1; 142 II 268 consid. 4.2.3; 137 V 71 consid. 5.1s.;
v. en outre Götzinger, op. cit., p. 243). Cette liberté lui permet, voire lui
impose, de tenir compte des circonstances de chaque cas et de procéder à la
balance des intérêts que prévoient les principes généraux en matière de
révocation des décisions administratives (Locher, ibid.). Cette balance doit en
particulier tenir compte du fait que le contrat, mettant en œuvre
l’adjudication, est ou non conclu. Sa décision doit respecter à cet égard le
principe de proportionnalité et l’interdiction du formalisme excessif
(Götzinger, op. cit., p. 243).
6.
En l’occurrence, il appert que six mois après avoir adjugé le marché à
la recourante, l’autorité intimée a révoqué l’adjudication de ce marché. A
l’appui de sa décision, elle invoque pour l’essentiel la qualité très largement
insuffisante des prestations de la recourante dans la collecte des déchets
urbains et relève que, jusqu'à la saisine de la Cour de céans, cette dernière
n'a jamais contesté ce qui précède. L'autorité intimée se prévaut en outre de
n’avoir jamais reçu de la recourante dans le délai imparti, prolongé à cet
effet, les informations complémentaires dont elle avait besoin pour établir le
contrat subséquent à l’adjudication du marché. Ces deux éléments lui auraient,
selon ses explications, fait sérieusement douter de la capacité de la recourante
à réaliser le marché; ils auraient par conséquent conduit à la rupture des
relations de confiance entre futurs partenaires contractuels. Pour sa part, la
recourante se plaint d’une violation de son droit d’être entendue; elle fait
également valoir que la décision serait contraire au principe constitutionnel
de la bonne foi et disproportionnée. Sur ce dernier point, elle rappelle qu’un
adjudicateur ne peut exclure un soumissionnaire, ni a fortiori révoquer une
décision d'adjudication, en cas de défauts ou omissions mineurs dans
l'exécution de marchés publics antérieurs; elle conteste avoir violé gravement une
obligation essentielle dans le cadre de l’exécution du précédent marché. Enfin,
la recourante indique avoir pris des engagements financiers irrévocables auprès
de ses fournisseurs, qui auraient promis de lui livrer un camion électrique et
du matériel exclusivement dédié pour ce marché avant la fin de l'année 2023,
conformément aux engagements pris; elle s’est réservée la faculté de requérir
la réparation du préjudice subi.
7.
S’agissant tout d’abord du grief formel de la recourante, qui fait
valoir la violation de son droit d’être entendue avant que la décision attaquée
ne soit prise, il ne peut être retenu pour les raisons qui suivent.
a) On rappelle que le droit d’être
entendu
découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. est une
garantie de nature formelle, dont la violation entraîne en principe
l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du
recours sur le fond (ATF 142 II 218 consid. 2.3 p. 222). Il comporte le droit
pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une
décision ne soit prise touchant sa situation juridique (ATF 145 I 167 consid.
4.1 p. 170). Une violation de ce droit est considérée comme réparée lorsque
l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une autorité
de recours disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure, et qui
peut ainsi contrôler librement l'état de fait et les considérations juridiques
de la décision attaquée (ATF 144 I 11 consid. 5.3 p. 17; 142 II 218
consid. 2.8.1 p. 226s.; 138 II 77 consid. 4 p. 84; 137 I 195 consid. 2.3.2 p.
197s.).
Selon l’art. 36 Cst., toute restriction d’un droit
fondamental doit être fondée sur une base légale (al. 1), justifiée par un
intérêt public (al. 2) et doit être proportionnée au but visé (al. 3). Aux
termes de l’art. 51 al. 1, 2
e
phr., A-IMP, les soumissionnaires ne
peuvent invoquer le droit d’être entendu avant la notification de la décision.
Cette restriction au droit fondamental se borne toutefois à indiquer qu’un
soumissionnaire ne peut invoquer la garantie du droit d’être entendu pour
consulter les offres de ses concurrents, ce que confirme l’art. 57 al. 1 A-IMP.
Il est cependant admis en doctrine que l’adjudicateur qui s’apprête à prononcer
une exclusion du marché sur la base de l’art. 44 A-IMP doit offrir au
soumissionnaire l’occasion de se déterminer (Poltier, op. cit., n. 790; Pascal Bieri
in
: Handkommentar, op. cit., n. 18 ad art. 51). Naturellement, il doit
en aller de même lorsqu’il envisage de révoquer l’adjudication.
b) La recourante soutient que l’autorité intimée avait
l'obligation de l'interpeller avant de révoquer l’adjudication, soit une
décision impactant aussi fondamentalement ses droits. Il s’avère cependant que la
qualité de ses prestations dans la collecte des déchets urbains a déjà été
abordée durant la procédure d’adjudication.
En effet, la
recourante était déjà prestataire de la commune concernée, mais uniquement sur
une base contractuelle, de gré à gré. Un groupe WhatsApp a du reste été créé le
7 septembre 2022 pour centraliser les plaintes des habitants, certains d’entre
eux étant insatisfaits au demeurant du ramassage des déchets sur le territoire
communal. La recourante en était consciente, puisqu’elle a elle-même admis, au
cours d’une séance concernant l’exécution du contrat en cours, qu’elle devait
prendre des
mesures afin d'améliorer la qualité de ses services.
Postérieurement à l’adjudication, l’autorité intimée
est revenue à plusieurs reprises sur la qualité des prestations de la
recourante et l’a interpellée plusieurs fois, notamment le 11 et le 20
septembre 2023, autant pour qu’elle prenne des mesures afin d’améliorer
celles-ci, que pour lui réclamer des informations essentielles à la conclusion
du contrat faisant suite à l’adjudication. Dans ce dernier courrier, l’autorité
intimée indique clairement qu’elle ne peut pas accepter de tels manquements de
la part de la recourante; en outre, elle évoque son
"(…) questionnement
quant à la perspective de lier contractuellement notre Commune à votre société
pour les prochaines années pour la collecte de déchets, votre entreprise étant
incapable de fournir ces prestations de manière satisfaisante aujourd'hui
"
.
En outre, l’autorité intimée l’a invitée à lui communiquer par écrit les
mesures qu’elle entendait prendre pour garantir la qualité de ses prestations
et lui a demandé d'être informée sans délai sur l'organisation et les moyens
mis en place afin que des collectes de déchets fiables et efficaces soient
garanties. Elle n’a cependant reçu aucune réponse de la part de la recourante.
Certes, l’autorité intimée n’a pas expressément rendu la recourante attentive
au fait qu’elle envisageait de révoquer l’adjudication. Implicitement
toutefois, il s’agissait bien pour elle d’envisager la révocation de
l’adjudication, puisqu’on ne voit pas quelle autre mesure aurait pu entrer en
ligne de compte. Il faut déduire de ce courrier que la recourante était invitée
à faire valoir son point de vue sur ces griefs et les remèdes à y apporter –
donc à exercer son droit d’être entendue – avant que l’autorité intimée ne
prenne sa décision le 13 octobre 2023.
c) Au vu de ce qui précède, c’est en vain que la
recourante se plaint d’une violation de son droit d’être entendue.
8.
Sur le plan matériel, la recourante évoque la violation par l’autorité
intimée du principe constitutionnel de la bonne foi. Elle fait valoir que les
conditions permettant à l’autorité intimée de revenir sur sa décision
d’adjudication n’étaient pas réunies et que c’est de façon contraire à la bonne
foi que cette dernière a fait application dans le cas d’espèce de l’art. 44 al.
1 let. h A-IMP. La recourante met en doute le degré de gravité des manquements qui
lui sont reprochés dans le cas d’espèce; elle fait valoir que les événements
mis en avant par l’autorité intimée n’étaient pas suffisants pour qu’elle puisse
revenir sur sa décision d’adjudication. Dans sa décision, l’autorité intimée se
fonde sur la mauvaise exécution par la recourante du marché de la collecte des
déchets qui, jusqu’alors, faisait l’objet d’un accord contractuel, sans mise au
concours (potentiellement de façon contraire à la législation sur les marchés
publics, entrée en vigueur dans le canton de Vaud le 1
er
janvier
1998). Elle invoque des faits survenus postérieurement à la décision
d’adjudication du 5 avril 2023. En outre, l’autorité intimée met en doute la
capacité de la recourante à respecter les engagements résultant de l’offre qui
a été adjugée, au vu de son absence de réactivité lors des manquements
constatés. Elle invoque une rupture des liens de confiance.
a) On rappelle qu’a teneur de l'art. 5 al. 3 Cst.,
les organes de l'Etat et les particuliers doivent agir de manière conforme aux
règles de la bonne foi. Cela implique notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter
un comportement contradictoire ou abusif (ATF 143 IV 117 consid. 3.2; 136
I 254 consid. 5.2; TF 1C_10/2023 du 6 avril 2023 consid. 2.5). Découlant
directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique,
le droit à la protection de la bonne foi préserve la confiance légitime que le
citoyen met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa
conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé
de l'administration (ATF 144 II 49 consid. 2.2 p. 52; arrêt TF 2C_667/2018 du 7
mai 2019 consid. 7.1). Ce droit permet d'exiger que l'autorité respecte ses
promesses et qu'elle évite de se contredire.
b) Pour l’essentiel, la recourante admet certains
manquements dans l’exécution de sa prestation contractuelle de ramassage des
déchets urbains; elle soutient toutefois qu’il ne s’agit en aucun cas d’une
violation grave justifiant la révocation de l’adjudication.
aa) Sur ce point, elle fait valoir qu’en ne tentant
pas d'exclure la recourante de l'appel d'offres et en adjugeant le marché à
celle-ci, l'autorité intimée se serait en réalité accommodée des nombreuses
réclamations formulées à l'encontre de ses prestations durant les années et
mois précédents la décision d'adjudication, de sorte qu’en révoquant
ultérieurement l’adjudication pour ce même motif, l’autorité intimée aurait agi
contrairement à la bonne foi. Il ressort en effet des pièces produites que les
plaintes des habitants de la commune sont bien antérieures à la publication de
l’appel d’offres du 13 janvier 2023. Les prestations de la recourante ont fait l’objet
de plusieurs réclamations depuis le mois de mars 2022, à tout le moins. C’est
du reste pour cette raison qu’un
groupe WhatsApp a été mis en
place le 7 septembre 2022, sous l’égide des services communaux et que ce groupe
a enregistré 44 jours avec des plaintes sur une période de huit mois. Dès lors,
la situation était effectivement connue de l’autorité intimée lorsqu’elle a
publié l’appel d’offres portant sur le marché qui, jusqu’alors, était
contractuellement exécuté par la recourante. La recourante relève par ailleurs
que, durant l’évaluation de son offre, la question des «oublis» de collecte a
été analysée de manière minutieuse par l’autorité intimée. Elle rappelle que son
offre, qui contenait une organisation du suivi des prestations de collecte et
de transports, s’est vu attribuer la note de 3,5 pour ce critère. En réalité,
on voit, s’agissant du critère de l’exécution du marché, couplé avec les
aspects administratifs, qu’elle a reçu la note de 3, soit une note
satisfaisante. La recourante en déduit que l’autorité intimée lui a adjugé le
marché, tout en sachant que des oublis pourraient avoir lieu et que la collecte
pourrait de ce fait être reportée au lendemain. Elle fait valoir qu’en se
fondant sur ce motif pour révoquer l’adjudication, l’autorité intimée aurait
agi de façon contraire à la bonne foi.
bb) Cependant, la recourante perd de
vue qu’avant d’adjuger le marché en sa faveur, l’autorité intimée est
intervenue auprès de ses représentants le 1
er
mars 2023 pour lui
faire part de ses griefs dans l’exécution des prestations de collecte des
déchets. Du reste, il existe un lien évident entre les deux marchés, puisque
les prestations attendues des soumissionnaires dans l’appel d’offres publié
sont, à peu de choses près, celles que la recourante a effectuées jusqu’au 31
décembre 2023.
Les représentants de l’autorité intimée l’ont indiqué en
audience; il appartenait en effet à la recourante de démontrer qu’elle serait
en mesure d’exécuter le marché pour lequel elle avait présenté l’offre la plus
basse.
Or, à l’issue de la séance du 1
er
mars 2023,
des
mesures ont été prises auprès du personnel mis en œuvre pour remédier aux
manquements constatés jusqu’alors. Ainsi, on retiendra que la recourante était bien
consciente de ses propres manquements, puisqu’elle s’est engagée vis-à-vis de
l’autorité intimée à améliorer ses prestations. Les représentants de l’autorité
intimée ont du reste souhaité revoir ceux de la recourante un mois plus tard,
le 4 avril 2023; entre-temps, les prestations de cette dernière se sont
effectivement améliorées.
c) Au vu de ce qui précède, l’autorité intimée
explique qu’en adjugeant le marché à la recourante le 5 avril 2023, elle
croyait de bonne foi à ses promesses d'amélioration de la qualité de ses
prestations, tant pour la période d'avril à la fin de l'année 2023 que pour la
suite de la collaboration. Elle soutient que la confiance était ainsi maintenue
et réitérée en raison des promesses faites par la recourante.
aa) Plusieurs événements signalés postérieurement par
le groupe WhatsApp montrent que la situation s’est péjorée depuis lors; ces événements
sont notamment exposés dans la correspondance que l’autorité intimée a adressée
à la recourante le 20 septembre 2023, sur laquelle il importe de revenir. Le 24
avril 2023, la municipalité a dénoncé
le «fiasco» constaté dans la
collecte de la semaine du 11 au 14 avril 2023.
Dans
ses écritures, elle précise qu’il a fallu plusieurs jours à la recourante pour
remédier au
débordement des ordures ménagères incinérables au
point de collecte public de ********.
Dans sa réponse du 4 mai 2023, la
recourante a reconnu certains incidents dans les collectes et lui a offert des
garanties quant au sérieux de ses prestations.
Invitée à fournir
les quantités récoltées pour les conteneurs enterrés, par date, par type de
déchets et par quantité, la recourante a admis que la vidange des conteneurs
enterrés était effectuée selon l'appréciation du chauffeur et non
systématiquement, à chaque passage du camion grue. Lors d'une séance le 9 mai
2023, l'autorité intimée a donc exigé que tous les conteneurs soient systématiquement
vidés lors du passage du camion grue; un rappel en ce sens a été adressé à la
recourante le 17 mai 2023. Ce nonobstant, il est apparu que des collectes
entières n’avaient pas été effectuées ou ne l’avaient été que partiellement,
que des rues avaient été oubliées dans les tournées et que des conteneurs oubliés
étaient présents sur tout le territoire communal. Ainsi, du 10 au 12 mai 2023,
plusieurs manquements ont été signalés: le 10, il a été constaté que le
ramassage papier-carton n'avait pas été fait depuis environ trois semaines au
chemin ********; le 12, les déchets incinérables n'avaient pas été ramassés à
la rue ********, le container étant plein et les sacs, posés à côté. Le 17 mai
2023, l’autorité intimée a requis de la recourante des informations de niveau opérationnel
pour garantir la réalisation des prestations de collecte des déchets. Le 22 et
le 31 mai 2023, des déchets compostables n’avaient pas été collectés à
certaines adresses. Le 1
er
juin 2023, le verre n’avait pas été collecté
au chemin de ******** depuis deux mois. Entre le 12 et le 27 juin 2023,
plusieurs conteneurs à compost n’avaient pas été vidés. Le 27 juin 2023, la
collecte du papier n’a pas été menée à son terme et des adresses n’ont pas été
collectées. Le 28 juin, le 4 et le 6 juillet 2023, des conteneurs ont été
oubliés à plusieurs adresses; il en est allé de même dans le courant du mois de
juillet et du mois d’août, certains conteneurs n’étant pas vidés depuis
plusieurs semaines. En outre, un mur a été endommagé lors de la collecte du 19
juillet 2023.
Entre-temps, le 10 juillet 2023, une
nouvelle séance a réuni les représentants de l’autorité intimée et de la
recourante, afin de discuter, notamment, du manque de qualité des prestations
de cette dernière. Le 22 août 2023,
les déchets incinérables et le
papier-carton n’ont pas été collectés au nouveau collège ********, en dépit du rappel
en ce sens la veille de la part des services communaux. En outre, huit jours
après la date prévue au calendrier, le verre n'avait toujours pas été récolté à
la buvette de ********. Le 30 août 2023, il a été constaté que des débris de
verre jonchaient le sol de la rue de ********, à l’issue de la collecte, la rue
n’étant pas nettoyée le lendemain; cela a contraint la voirie communale à
prendre en charge la situation. La situation ne s’est pas améliorée durant le
mois de septembre 2023 et le 12, les services communaux ont du reste fait
savoir à leurs interlocuteurs chez la recourante, sur le groupe WhatsApp,
qu’ils étaient lassés d’avoir à constamment rappeler ces derniers pour des
oublis de collectes et de n’avoir aucun retour de leur part. Enfin, le 19, le
20 et le 21 septembre 2023, des déchets compostables n’avaient pas été ramassés
à plusieurs adresses et à certaines, depuis plusieurs semaines.
Le 20
septembre 2023, après avoir fait part à la recourante de son insatisfaction,
l’autorité intimée l’a invitée à lui communiquer par écrit les mesures qu’elle
entendait prendre pour garantir la qualité de ses prestations et lui a demandé
d'être informée sans délai sur l'organisation et les moyens mis en place afin
que des collectes de déchets fiables et efficaces soient garanties. Elle n’a
reçu aucune réponse de la part de la recourante.
bb) Ces faits ressortent des conversations WhatsApp.
Il ressort de ces échanges que la recourante a parfois (rarement) contesté être
responsable de la mauvaise exécution de la collecte, en rejetant la faute sur
les habitants de la commune. Dans la grande majorité des cas, elle a en
revanche admis, au moins implicitement, sa responsabilité, même si en audience
ses représentants ont indiqué que la recourante avait fait preuve de retenue
pour ne pas "froisser" son partenaire contractuel. Tous ces
événements démontrent que les prestations de la recourante, à tout le moins
celles postérieures à la décision d’adjudication, n’ont pas atteint le degré
minimal de qualité que les habitants de la commune concernée étaient en droit
d’attendre. Ces faits, que l’on peut considérer comme étant nouveaux, sont en
effet survenus alors que le marché avait été être adjugé à la recourante et que
le contrat qui devait être conclu suite à cette adjudication était en
préparation. Auparavant, le 28 juin 2023, l’autorité intimée avait résilié avec
effet au 31 décembre 2023 toutes les conventions qui la liaient avec la
recourante dans le cadre du ramassage des déchets urbains. La recourante
reproche à l’autorité intimée d’avoir justifié cette résiliation par son insatisfaction;
en réalité, il semble bien plutôt que les parties devaient être liées par un
nouveau contrat, suite à l’adjudication du marché, ce qui expliquerait cette
résiliation. En effet, parallèlement aux plaintes de la Municipalité auprès de
la recourante, les services communaux ont, de leur côté, continué à élaborer un
texte permettant de lier contractuellement les parties, suite à l’adjudication
du marché. Comme il a été expliqué en audience, ces services souhaitaient
garantir à la population de ********, trois mois avant le 1
er
janvier 2024, qu’un prestataire serait bien lié contractuellement à la commune
pour la collecte des déchets ménagers. Cela explique qu’en même temps que des
plaintes lui étaient adressées par la Municipalité, la recourante ait été
invitée à fournir des informations essentielles sur le futur contrat, ce
qu’elle a tardé à donner. Dans sa correspondance du 11 septembre 2023,
l'autorité intimée a invité la recourante à lui fournir, d'ici au 25 septembre
2023, des informations complémentaires et des précisions en relation avec son
offre du 7 février 2023. Cependant le 3 octobre 2023, les informations promises
par courrier, dont la réception était annoncée pour le 28 septembre 2023, n’étaient
toujours pas en mains de l’autorité intimée. La recourante soutient sans doute avoir
adressé à l’autorité intimée un courrier en ce sens le 6 octobre 2023. Force
est de constater que la recourante, sur ce point également, n’a guère pris ses
obligations précontractuelles au sérieux.
d) Pour la recourante, ces divers manquements ne
revêtiraient pas un degré de gravité suffisant pour que l’autorité intimée
puisse revenir sur la décision d’adjudication.
aa) Alors que ses prestations étaient déjà défectueuses
dans le cadre du contrat en cours, qui avait trait à des prestations similaires
à celles du marché qui lui avait été adjugé, la recourante a donné à l’autorité
intimée, à plusieurs reprises, des assurances qu’elle allait prendre des
mesures pour les améliorer. Elle s’est même clairement engagée en ce sens, si
ce n’est déjà au cours des séances du 1
er
mars et du 4 avril 2023, à
tout le moins dans sa réponse du 4 mai 2023 au courrier de l’autorité intimée
du 24 avril 2023. Dans ce courrier, après avoir indiqué qu’elle était
pleinement consciente des difficultés occasionnées, la recourante a fait part
de son engagement total pour améliorer la situation qui prévalait, en proposant
à l’autorité intimée un service conforme à ses attentes en lui apportant
entière satisfaction dans le cadre du futur contrat. C’est du reste sur la foi
de ces assurances et de cet engagement, notamment, que l’autorité intimée a
estimé que la recourante avait la capacité d’exécuter le marché et que celui-ci
lui a été adjugé. Or, les constatations faites par les services communaux postérieurement
à cette adjudication montrent qu’en réalité, non seulement la recourante n’est jamais
parvenue à tenir ses promesses mais par surcroît, ses prestations se sont
détériorées. Il apparaît en effet que dès le lendemain du week-end pascal d’avril
2023 jusqu’au mois de septembre 2023, la recourante a négligé d’effectuer des
collectes entières ou ne les a que partiellement effectuées, en oubliant de
desservir certaines rues ou certains quartiers de la commune lors de ses
tournées. En outre, il est démontré que durant cette période, pratiquement à
chaque tournée, la recourante a omis de prendre en charge des conteneurs et
ceci sur l’ensemble du territoire communal. Ces manquements ont également eu
pour conséquence de solliciter durablement le personnel de l’administration
communale pour répondre aux plaintes récurrentes des habitants de la commune.
Tous ces indices concordants démontrent une
exécution défaillante du marché portant sur la collecte des ordures ménagères,
défini sans doute sur une base contractuelle mais dont le cahier des charges
était similaire au marché adjugé à la recourante le 5 avril 2023. Or, ce lien
de connexité fait sérieusement douter d’une bonne exécution par la recourante
de ce dernier marché. On retiendra par conséquent que les motifs invoqués à
l’appui de la décision attaquée étaient objectivement propres à conduire à la
rupture du lien de confiance entre futurs partenaires contractuels.
bb) A plusieurs reprises du reste, l’autorité
intimée est intervenue auprès de la recourante pour lui faire part de ses
inquiétudes quant à sa capacité à exécuter le marché qui lui avait été adjugé. Entre
le 1
er
mars et le 20 juillet 2023, cinq séances, au cours desquelles
les représentants de la municipalité ont exposé ce qui précède à leurs
interlocuteurs, ont été tenues. Entre le 24 avril et le 20 septembre 2023, la
municipalité a adressé trois correspondances à la recourante pour l’inviter à
prendre des mesures afin d’améliorer ses prestations. Or, les prestations de la
recourante n’ont cessé de se dégrader, comme on l’a vu plus haut. Certes, comme
on le verra plus loin, des mesures semblent avoir été prises par la recourante
dès les mois de novembre et décembre 2023, mais postérieurement à la décision
attaquée et sans que l’autorité intimée ait été mise au courant. A cela
s’ajoute que la recourante a négligé d’envoyer à l’autorité intimée les
informations dont cette dernière avait besoin pour lui permettre de finaliser
le contrat consécutif à l’adjudication. Alors que ces informations lui ont été
demandées le 11 septembre 2023, elle a attendu le 6 octobre 2023 pour les
communiquer, non sans avoir promis auparavant qu’elles allaient parvenir plus
tôt à leur destinataire.
e) Dans ces conditions, des indices sérieux montrent
que l’autorité intimée pouvait émettre des doutes fondés quant à la fiabilité
de la recourante et sur son aptitude à exécuter le marché qui lui a été adjugé;
elle n’a pas agi de façon contraire à la bonne foi, comme le soutient la
recourante.
9.
La recourante se plaint par ailleurs de ce que la décision attaquée
serait contraire au principe de proportionnalité. Selon ses explications,
l’autorité intimée aurait pu prendre une décision moins incisive que la
révocation de l’adjudication et tout aussi apte au but visé, à savoir
l’amélioration de la qualité des prestations. Elle fait valoir en outre que la
décision de révocation serait intervenue trop tard, soit après qu’elle-même a validé
un investissement de 700'800 fr., hors taxes, pour exécuter les prestations
prévues par l'appel d'offres. L’autorité intimée conteste les explications de
la recourante.
a)
aa) Pour être conforme au principe
de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), la décision de révocation doit
être apte à atteindre le but visé (règle de l’aptitude), lequel ne peut pas
être obtenu par une mesure moins incisive (règle de la nécessité; v.
l’application de ce principe s’agissant de l’art. 44 al. 1 let. h A-IMP,
Götzinger, op. cit., p. 244); il faut en outre qu'il existe un rapport
raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée
et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (
principe de
la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts;
ATF
148 I 160 consid. 7.10 p. 179; 147 IV 145 consid.
2.4.1 p. 163; 1
46 I 157 consid. 5.4 p. 167; 146 I 70 consid.
6.4 p. 80s.; 137 I 167 consid. 3.6 p. 175s.; arrêts TF 1C_582/2021 du 21
février 2023 consid. 6.1; 2C_793/2014 du 24 avril 2015 consid. 4.1; 2C_990/2012
et 2C_991/2012 du 7 mai 2013 consid. 6.1).
bb) En droit des marchés publics, la
question a essentiellement été traitée dans le cadre de l
'exclusion de
la procédure, celle-ci devant se faire dans le respect du principe de la
proportionnalité; une
exclusion
ne devrait
intervenir que si le vice apparaît intrinsèquement grave ou si sa gravité
découle du non-respect de conditions essentielles fixées dans l'avis d'appel
d'offres ou dans la documentation y relative (arrêts TF 2C_920/2020 du 2 juin
2021 consid. 3.4; 2C_667/2018 du 7 mai 2019 consid. 4.1; 2C_197/2010 du 30
avril 2010 consid. 6.1 et 6.3; 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 2.4). La
question de savoir si un vice est suffisamment grave pour justifier l'exclusion
d'une procédure de soumission dépend très largement, sinon exclusivement, des circonstances
d'espèce; il s'agit d'appliquer au cas particulier et de mettre en balance les
principes de légalité, de proportionnalité, d'interdiction du formalisme
excessif, d'égalité ou encore d'intangibilité des offres (arrêts TF 2C_678/2015
du 13 janvier 2016 consid. 1.2; 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 3.3).
C'est notamment le cas si la concurrence et
l'égalité de traitement des soumissionnaires ne peuvent plus être garanties
(ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182; arrêt TF 2C_698/2019 du 24 avril 2020
consid. 4.2).
En revanche, l’exclusion ne peut se fonder sur des
éléments mineurs ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision
d'adjudication (ATF 145 II 249 consid. 3.3 p. 250; 143 I 177 consid. 2.3.1 p.
182; arrêt TF 2C_418/2014 du 20 août 2014, consid. 4.2; ég. arrêts CDAP
MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 6a, MPU.2015.0038 du 5 septembre 2015
consid. 2a et les arrêts cités). S'il est conforme au but et à la nature de la
procédure de marchés publics que la violation de certaines exigences de forme
par un soumissionnaire puisse entraîner son exclusion du marché, une telle
conséquence ne se justifie en revanche pas en présence de n'importe quel vice;
il faut en particulier y renoncer lorsque celui-ci apparaît de peu de gravité
ou ne compromet pas sérieusement l'objectif recherché par la prescription
formelle violée (ATF 141 II 353 consid. 8.2.1 et les références; arrêts TF
2C_698/2019 du 24 avril 2020 consid. 5.3;
2D_33/2018
du 13 novembre 2018 consid. 3.2; 2C_257/2016 du 16 septembre 2016 consid.
3.3.1; 2C_785/2014 du 12 février 2015 consid. 3.3). E
n règle générale, le pouvoir adjudicateur devra donner au
soumissionnaire la possibilité de démontrer qu'il a pris des mesures depuis le
comportement fautif, afin de prouver sa fiabilité malgré l'existence du motif
d'exclusion (v. Götzinger, op. cit., p. 244, réf. citée).
Ces principes valent mutatis mutandis pour la
décision de révocation de l’adjudication.
b) aa) A l’appui de son grief, la recourante fait
valoir que d’autres mesures moins incisives que la révocation de l’adjudication
auraient pu être prises par l’autorité intimée, dans le but d’assurer une
collecte optimale des déchets urbains répondant aux besoins des habitants de la
commune. Dans la mesure où le nouveau contrat n'avait pas encore été conclu, la
recourante explique que l’autorité intimée aurait ainsi pu exiger
contractuellement de sa part plusieurs prestations supplémentaires, à savoir:
un niveau de service plus élevé que dans le contrat actuel; une augmentation du
salaire des employés affectés à la collecte des déchets; une augmentation du
nombre de passages de camions dans certaines rues ou certains quartiers. Cette
explication n’est pas réaliste. On doit tout d’abord opposer à la recourante
qu’il est douteux que l’autorité intimée puisse exiger de sa part dans le
contrat des prestations supplémentaires qui n’étaient pas prévues initialement
dans l’appel d’offres ou que celle-ci n’a pas offertes. Dans le même ordre d’idées,
la recourante fait valoir que l’autorité intimée aurait pu exiger de sa part
qu’elle augmente le salaire de ses employés. Il pourrait en résulter un sérieux
doute sur sa capacité à réaliser le marché qui lui a été adjugé; on pourrait
retenir en effet qu’elle paie insuffisamment ses employés, ce qui expliquerait ses
prestations insuffisantes dans le cadre du précédent contrat. Cette
constatation pourrait même renforcer les indices allant dans le sens d’un
manque de fiabilité de la recourante dans la réalisation du marché.
bb) Comme on l’a vu plus haut, la révocation de
l’adjudication doit résulter d’une pesée soigneuse des intérêts en présence,
tout en ménageant la liberté d’appréciation du pouvoir adjudicateur. Plusieurs
éléments doivent être pris en considération dans le maintien de la sécurité
juridique résultant de la décision d’adjudication. La recourante explique avoir
investi un temps considérable et de l'argent pour préparer et soumettre son
offre, ajoutant que la perte du marché se chiffrerait à un manque à gagner de
l’ordre de 369'111 fr. par an. Elle indique en outre avoir pris des engagements
financiers importants et irrévocables pour faire en sorte qu'un camion
électrique et du matériel spécifique, d’une valeur totale de 700'800 fr.,
soient opérationnels dès le 1
er
janvier 2024. S’agissant de ce
dernier point, à supposer même que cet investissement ait exclusivement été
réalisé pour l’exécution du marché faisant l’objet de l’adjudication révoquée –
ce qui n’est pas démontré – la recourante, prestataire de plusieurs communes,
n’est pas privée de la faculté d’affecter ce camion et ce matériel à d’autres
marchés, afin de réduire autant que faire se peut son préjudice. De l’autre
côté, l’autorité intimée a démontré qu’un motif sérieux justifiait que cette
adjudication soit révoquée. La recourante n’a pas exécuté de façon
satisfaisante le ramassage des déchets ménagers sur le territoire communal dans
le cadre du précédent contrat liant les parties et s’est révélée ne plus être
un partenaire fiable pour qu’un nouveau contrat soit conclu. Dans une situation
de ce genre, l’intérêt public à ce que la gestion des déchets urbains, tâche
publique qui incombe aux communes (cf. art. 14 de la loi cantonale du 5 septembre
2006 sur la gestion des déchets [LGD; BLV 814.11]), soit correctement et
complètement assurée sur le territoire de la commune concernée et par
conséquent, l’atteinte à la sécurité juridique, doit l’emporter sur l’intérêt
privé de la recourante au maintien de celle-ci.
Dans sa réplique, la recourante indique avoir mis en
place des nouvelles mesures techniques et organisationnelles, afin de répondre
au mieux aux exigences de l’autorité intimée dès le 1
er
janvier 2024,
à savoir: un nouvel outil de guidage permettant aux chauffeurs (ainsi qu'à
leurs remplaçants) de suivre le parcours sans oublier de vider des conteneurs,
afin de minimiser le risque d'oubli de collecte, ainsi qu’une application spécifique
permettant une remontée d'information par les chauffeurs sur la non-conformité
constatée sur le terrain. Or, rien n’indique que l’autorité intimée, qui avait
pourtant interpellé la recourante à réitérées reprises sur les mesures qu’elle
entendait prendre, ait été mise au courant de ces outils avant de prendre la
décision attaquée. Du reste, ces systèmes ont été mis en place dès le mois de
novembre 2023, respectivement décembre 2023, soit postérieurement à la décision
attaquée.
c) Le grief de violation du principe de
proportionnalité ne peut dès lors pas être retenu à l’encontre de la décision
attaquée.
10.
Il apparaît par conséquent que la décision de l’autorité intimée du 13
octobre 2023 de révoquer l’adjudication du marché ne procède pas d’un abus par
cette dernière dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation.
Au vu de ce qui précède, la conclusion de la
recourante (ch. 9 recours, ch. 2, réplique) tendant à ce qu’ordre soit donné à
l’autorité intimée de conclure avec elle un contrat portant sur la prestation
faisant l’objet du marché qui lui a été adjugé (qui de toute façon aurait dû
être rejetée; v. sur ce point ATF 134 II 192 consid. 1.4 p. 196) est dépourvue
d’objet.
11.
a) Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité, et à la confirmation de la
décision attaquée.
b) Au vu du sort du recours, les frais
de justice seront mis à la charge de la recourante (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99
LPA-VD). Pour les mêmes raisons, des dépens seront alloués à l’autorité intimée,
qui obtient gain de cause avec l’assistance d’un mandataire professionnel; ces
dépens seront mis à la charge de la recourante (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99
LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est
recevable.
II.
La décision
de la Municipalité de ********,
du 13 octobre 2023,
est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 10'000 (dix mille) francs,
sont mis à la charge de A.________.
IV.
A.________ versera à la Municipalité de ********,
une indemnité de 5'000 (cinq mille) francs à titre de dépens
Lausanne, le 13 mai 2024
Le président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.