vd_omni · PE.2013.0125 · 2013-10-16 · fr

X.______________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | En ne publiant qu'une seule annonce auprès de l'ORP après la décision de refus de l'autorité intimée, l'employeur qui souhaite engager une ressortissante roumaine comme ouvrière ne déploye pas d'efforts de recrutement satisfaisants sur le marché indigène. La règle de l'ordre de priorité est en effet applicable, au moins par analogie, à l'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse des ressortissants des nouveaux Etats membres de l'UE. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.10.2013 PE.2013.0125

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
16 octobre
2013
Composition
M. Pierre Journot,
président
;
MM. Guy Dutoit et François Gillard,
assesseurs; Mme Estelle Cugny, greffière
Recourante
X._______________,
à Renens
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, à Lausanne
Autorité concernée
Service de la
populatio
n
, à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X._______________ c/ décision du
Service de l'emploi du 8 mars 2013 - demande de main-d'oeuvre concernant Y._______________
Vu les faits suivants
A.
X._______________ exploite une blanchisserie à
Renens. Le 8 février 2013, elle a déposé une demande de permis de séjour pour
l'exercice d'une activité lucrative en faveur d'Y._______________,
ressortissante roumaine née le 30 novembre 1971, afin que celle-ci puisse
travailler dans son établissement, à plein temps comme ouvrière pour une durée
indéterminée dès l'obtention de l'autorisation pour un salaire mensuel de 3'200
fr. brut.
B.
Le 8 mars 2013, le Service de l'emploi (ci-après
: SE) a refusé cette demande aux motifs qu'il n'était fait état d'aucune preuve
de recherche sur le marché suisse du travail, que les conditions pour une
exception n'étaient pas remplies et que la priorité au marché indigène devait
être donnée.
C.
Le 8 avril 2013, X._______________ a recouru en
temps utile contre cette décision devant la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (ci-après : CDAP) concluant en substance à son
annulation et à la délivrance d'une autorisation. Elle invoque avoir passé un
contrat de travail avec Y._______________, qui vit dans des conditions
difficiles et qui a vraiment besoin de travailler pour nourrir sa fille de 16
ans et son fils de 6 mois, car elle cherche une aide pour sa blanchisserie.
Elle considère avoir fait les recherches nécessaires et a joint au recours les neuf
candidatures reçues entre le 19 et le 26 mars 2012 après la parution de
l'annonce pour un poste de blanchisseuse/repasseuse faite auprès de l'Office
régional de placement de Renens (ci-après : ORP) qui selon elle n'ont abouti à
rien.
Le 6 mai 2013, le Service de la
population (ci-après : SPOP) a renoncé à se déterminer.
Le 27 mai 2013, le SE a conclu au
rejet du recours.
Par lettre du 30 juin 2013, la
recourante a fait savoir au tribunal que la situation d'Y._______________ avait
évolué, dès lors qu'elle avait engagé une procédure en reconnaissance de
paternité pour son fils, né le 31 août 2012, et que le père de cet enfant était
de nationalité suisse.
Interpellé par le juge instructeur,
le SPOP a indiqué, le 4 juillet 2013, que ces faits nouveaux n'avaient aucune
incidence sur la procédure en cours, la décision attaquée concernant le rejet
d'une demande de prise d'emploi en faveur de la recourante.
D.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a)
L'Accord du 21 juin
1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et
ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP;
RS 0.142.112.681) garantit aux ressortissants des Etats contractants un droit
de séjour et d’accès à une activité économique (art. 1 let. a et 4 ALCP).
L’adhésion de la Bulgarie et de la
Roumanie à l’Union Européenne, le 1er janvier 2007, n'a pas entraîné
l’extension à ces Etats de l'ALCP. Le 8 février 2009, le peuple suisse a
cependant accepté, en même temps que la reconduction de cet accord, le
protocole d’extension de ce dernier à la Bulgarie et à la Roumanie. Ce
protocole (Protocole du 27 mai 2008 à l'Accord entre la Confédération suisse,
d'une part, et la Communauté européenne et ses états membres, d'autre part, sur
la libre circulation des personnes, concernant la participation, en tant que
parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la
suite de leur adhésion à l'Union européenne; PA 2 ALCP; RS 0.142.112.681.1) est
entré en vigueur par échanges de notes le 1er juin 2009. Il prévoit une
réglementation transitoire à l'égard de ces deux nouveaux Etats en ajoutant
notamment à l'art. 10 ALCP les alinéas 1b, 2b et 4c. L'alinéa 1b précise que la
Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs
salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, qui sont
ressortissants de la République de Bulgarie et de la Roumanie, pour les deux
catégories de séjour suivantes: pour une durée supérieure à quatre mois et
inférieure à une année et pour une durée égale ou supérieure à une année. L'al.
2b premier paragraphe indique que
la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à
la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole
maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes
employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur
intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de
travail applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question.
La Suisse a fait usage de cette possibilité. La période transitoire, durant
laquelle des contingents et des prescriptions relatives au marché du travail
peuvent être appliqués, initialement prévue jusqu'au 31 mai 2011, a été
prolongée jusqu'au 31 mai 2014 (RO 2011 4127; voir ég. ATF 2D_50/2012 du 1
er
avril 2013 consid. 1.3).
L'art. 38 al. 4 de l'ordonnance sur
l'introduction de la libre circulation des personnes (OLCP; RS 142.203), tenant
compte des possibilités de prolongation ménagées par l'art. 10 ALCP, prévoit
que les dispositions transitoires citées ci-dessus s'appliquent au plus durant
les sept premières années suivant l'entrée en vigueur du Protocole du 27 mai
2008 (voir à ce propos notamment l'arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009).
2.
S'agissant du contrôle de la priorité des
travailleurs indigènes – en relation notamment avec l'art. 10 al. 2b ALCP -,
les Directives émises par l'Office fédéral des migrations (ODM) sur
l'introduction progressive de la libre circulation des personnes prévoient ce
qui suit (ch. 5.5.2, version du 1
er
mai 2011) :
"
Lors de la décision préalable relative au marché du travail, le
contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué.
L’employeur doit prouver qu’il a déployé des
efforts de recrutement sur le marché du
travail indigène
et n’y a pas trouvé de travailleur
(suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil
recherché. (…)
Les employeurs
doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent
vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des nouveaux Etats
membres de l'UE (Bulgarie et Roumanie) aux offices régionaux de placement (ORP)
en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également
attester les efforts de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse
quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de
placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur
est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes,
basé sur une appréciation globale de la situation de l’économie et du marché du
travail (par ex. indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le
canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en
raison du droit prévu dans l’ALCP.
Par conséquent, les
mêmes prescriptions que pour les ressortissants d’Etats tiers s’appliquent en
matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes."
Selon le Tribunal fédéral (arrêt 2C_217/2009
du 11 septembre 2009, consid. 2.2), il ressort du dernier paragraphe ci-dessus que
l'art. 21 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS
142.20), intitulé "Ordre de priorité", est applicable, au moins par
analogie, à l'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse
des ressortissants des nouveaux Etats membres de l'Union européenne. Ces règles
sont donc applicables au cas particulier, dès lors que l'employée dont l'engagement
est souhaité est roumaine.
3.
Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEtr, un étranger ne
peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est
démontré qu’aucun travailleur en Suisse, ni aucun ressortissant d’un Etat avec
lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes
correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.
Concernant les efforts de recherche
de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, la directive
"
I. Domaine des étrangers
"
de l’ODM prévoit en particulier
ce qui suit (ch. 4.3.2.2, version 1
er
juilet 2013) :
"
L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts
qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue
d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats
ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront
contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il
convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à
la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées
suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la
signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes
ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non
pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou
techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question,
etc.
"
Dans leur jurisprudence constante,
le Tribunal administratif puis la CDAP ont considéré qu'il fallait se montrer
strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de
manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la
jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il
apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur
s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (cf., en dernier lieu, arrêts PE.2013.0102 du 17
juin 2013; PE.2012.0285 du 4 décembre 2012; PE.2012.0041 du 14 juin 2012;
PE.2010.0106 du 11 mai 2010, et les arrêts cités). Les efforts de recrutement
ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent
au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises
doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la
période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre
étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêts PE.2012.0285, précité;
PE.2012.0010 du 23 mars 2012).
Dans le cas d'une ressortissante
polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, il a été jugé que
l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement et la mention de
quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisaient pas. Outre l'annonce
du poste vacant à l'office régional de placement, il aurait été nécessaire de
faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée
(PE.2006.0265 du 8 novembre 2006). L'envoi de cinq télécopies à différents
offices régionaux de placement et une seule annonce dans la presse n'ont pas
davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour trouver
une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors que la
ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation (PE.2006.0439
du 15 novembre 2006). De même, la réponse à sept annonces spontanées de
travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le
recours ponctuel a une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants
(PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). Il a également été jugé que l'employeur qui
n'a effectué des recherches de candidats qu'en publiant l'offre d'emploi sur
son propre site internet sans faire d'autres démarches, notamment sans annoncer
le poste à l'ORP, n'a pas déployé d'efforts de recrutement suffisants sur le
marché indigène (PE.2008.0260 du 24 février 2009). Il a été jugé de même de
l'employeur qui n'a passé qu'une annonce dans la presse, peu de temps avant le
dépôt de la demande de prise d'emploi litigieuse, sans jamais annoncer le poste
vacant à l'ORP ni pris contact avec une quelconque agence de placement
(PE.2008.0219 du 22 janvier 2009).
En l'espèce, la recourante n'a
publié qu'une seule annonce auprès de l'ORP. Cette annonce a paru non seulement
après le dépôt de la demande de main-d'œuvre étrangère mais aussi environ dix
jours après la décision de refus de l'autorité intimée. La recourante ne
prétend pas avoir accompli d'autres démarches concrètes en vue de trouver du
personnel, au moyen d'annonces dans la presse, auprès d'agences de placement
privées ou sur des sites Internet de recherche d'emploi comme on aurait pu s'y
attendre. La seule recherche de personnel effectuée par la recourante, qui plus
est tardive, est donc insuffisante au regard de la jurisprudence exposée ci-dessus.
Parmi les neuf candidatures qui lui
sont parvenues suite à l'annonce effectuée auprès de l'ORP, la recourante n'en
a retenu aucune, motif pris que les personnes qui se sont présentées auraient
affiché un manque d'enthousiasme évident. La recourante n'explique en revanche
nullement pour quelle(s) raison(s) elle n'a pas retenu les autres candidatures.
Le refus de la recourante d'engager quelqu'un d'autre qu'Y._______________
n'est en conséquence guère étayé.
Dans ces conditions, au vu des
exigences élevées posées par la jurisprudence en la matière, on ne saurait
retenir que tous les efforts ont été déployés par la recourante en vue de
trouver un travailleur sur le marché indigène. C'est au contraire par pure
convenance personnelle que la recourante a engagé Y._______________. Sensible
aux difficultés rencontrées par cette ressortissante roumaine et ses enfants, ce
qui est parfaitement louable, la recourante ne s'en trouvait pas pour autant
dispensée de respecter l'ordre de priorité auquel est soumis l'engagement d'une
ressortissante roumaine, chose qu'elle n'a pas faite. Partant, la décision
refusant la demande d'autorisation pour Y._______________ est justifiée.
Enfin, le fait qu'Y._______________
ait entrepris des démarches en vue de faire reconnaître la paternité d'un
ressortissant suisse sur son fils est sans incidence sur l'issue du présent
litige.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée, aux frais de la
recourante qui succombe (art. 49 al. 1 de la loi sur la procédure
administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD; RSV 173.36)). Il n'y a pas matière à
allocation de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 8 mars
2013 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de X._______________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 16 octobre 2013
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.