vd_omni · PE.2013.0138 · 2013-09-18 · fr

A. X.________/Service de l'emploi | Confirmation de la décision du Service de l'emploi prononçant un avertissement à l'égard d'un employeur ayant utilisé les services d'un ressortissant étranger qui n'était pas en possession d'une autorisation de séjour et de travail. Peu importe que ce dernier n'ait pas été rémunéré pour son travail.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 18.09.2013 PE.2013.0138

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
18
septembre 2013
Composition
M. Eric Brandt,
président
;
M. Claude Bonnard et M. Antoine Thélin, assesseurs ; Mme Leticia
Garcia, greffière.
Recourante
X._________________,
à 1.***************, représentée par Me Joëlle VUADENS,
avocate à Lausanne,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des
travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
Objet
Refus de délivrer
Recours X._________________ c/ décision
du Service de l'emploi du 18 mars 2013 - Infraction au droit des étrangers
Vu les faits suivants
A.
X._________________ exploite le restaurant 2.***************,
à 3.***************.
B.
En date du 9 janvier 2013, les inspecteurs du
Service de l’emploi (ci-après : le SDE) ont procédé à un contrôle de
l’établissement précité, au cours duquel a été constatée la présence comme
employé de Y.___________________, ressortissant canadien. Le SDE a invité X._________________
à se déterminer sur le fait que son employé ne semblait pas disposer d’un titre
lui permettant de travailler en Suisse.
C.
Par lettre du 5 février 2013, X._________________
a fait savoir au SDE qu’elle n’avait pas engagé Y.___________________ en
qualité d’employé, en précisant que ce dernier n’effectuait qu’un essai au sein
de son restaurant.
D.
Le  18 mars 2013, le SDE retenant que X._________________
avait commis des infractions aux dispositions du droit des étrangers en
occupant à son service une personne qui n'était pas en possession d'une
autorisation de travail au moment de la prise d'emploi, a rendu la décision
suivante :
« 1.
Restaurant 2.***************, X.___________________ doit, sous menace de rejet
des futures demandes d’admission de travailleur étrangers pour une durée
variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas
d’engagement de main d’œuvre étrangère.
2. Un émolument
administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est à la charge du
Restaurant 2.***************. »
E.
Par acte du 17 avril 2013, X._________________ a
recouru, par l’intermédiaire de son conseil, contre la décision précit¿ en
concluant, avec suite de frais et dépens, à l’annulation de celle-ci.
F.
Le SDE s’est déterminé le 21 mai 2013 en
concluant au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée.
Le 21 juin 2013, X._________________
a déposé des observations complémentaires.
Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal
cantonal connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours
rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune
autre autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les
recours interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en
matière de police des étrangers.
b) D'après l'art. 95 LPA-VD, le
recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée.
En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile.
2.
La recourante conclut à l’annulation de la
décision attaquée et conteste le bien fondé de la sommation, sous menace de
rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée
variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas
d'engagement de main d'œuvre étrangère.
a) Aux termes de l'art. 11 LEtr :
"
1
Tout étranger qui entend
exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2
Est considérée comme activité lucrative toute activité
salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est
exercée gratuitement.
3
En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation
est déposée par l'employeur."
La notion d'activité lucrative
telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a
été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.
L'art. 12 LEtr traite de
l'obligation pour l'étranger de déclarer son arrivée :
"
1
Tout étranger tenu
d'obtenir une autorisation de courte durée, de séjour ou d'établissement doit
déclarer son arrivée à l'autorité compétente de son lieu de résidence ou de
travail en Suisse avant la fin du séjour non soumis à autorisation ou avant le
début de l'activité lucrative.
2
Il est tenu de déclarer son arrivée à l'autorité
compétente du nouveau lieu de résidence s'il s'installe dans un nouveau canton
ou une nouvelle commune.
3
(…)
Aux termes de l'art. 91 LEtr, un
devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services :
"
1
Avant d'engager un
étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité
lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant
auprès des autorités compétentes.
2
Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de
services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la
prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes."
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr  prévoit
ce qui suit :
"
1
Si un employeur enfreint
la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter
entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs
étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2
L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de
ces sanctions.
3
(…)"
A cet égard, le chiffre 487 des
directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55
OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:
"[…] Les sanctions peuvent donc varier
selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale,
l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions
qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une
infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne
s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de
l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas
(trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur
les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les
travailleurs innocents. […]"
Quant à la jurisprudence rendue
sous l'art. 55 OLE, à laquelle on peut se référer (PE.2008.0389 du 8 septembre
2009 et références), le tribunal a rappelé la nécessité pour l'autorité
d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la
terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir,
surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure,
avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de
sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (v.
PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du
28 mars 2006). Le tribunal a notamment jugé que l'emploi sans permis de travail
d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement
familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être
sanctionnée d'une sommation, cela malgré la bonne foi de la société recourante
(PE.2009.0623 du 20 mai 2010; PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
b) En l’espèce, la recourante
conteste les faits pertinents qui lui sont reprochés, en alléguant que si elle
a fait appel à Y.___________________ c’est parce que son cuisinier était en
vacances du 15 décembre 2012 au 15 janvier 2013 et que suite à l’indisposition
de son fils, survenue le 9 janvier 2013, elle a dû rapidement trouver une
solution. Elle précise que Y.___________________ n’a exercé qu’un stage d’une
heure, pour lequel il n’a pas été rémunéré, et n’a jamais obtenu de contrat de
travail ni un quelconque emploi auprès de son établissement.
Il convient tout d'abord de
rappeler que la décision querellée se limite à une sommation. Conformément à la
jurisprudence précitée (PE.2007.0473), une telle sommation peut être prononcée
malgré la bonne foi de l'employeur. En l’occurrence, aucune pièce au dossier
n’atteste que la recourante a sollicité les services d’un traiteur durant les
vacances de son cuisinier. Quand bien même Y.___________________ aurait
effectué un remplacement ponctuel, celui-ci ne saurait être qualifié d’essai
non rémunéré mais bien de travail intérimaire, le cuisinier titulaire ayant par
ailleurs repris son poste à son retour de vacances.
En définitive, la recourante était
tenue de demander une autorisation de travail pour son employé. En ne le
faisant pas de manière adéquate, elle a violé ses obligations résultant de
l'art. 91 al. 1 LEtr. Dès lors que l'autorité intimée ne prétend pas qu'il
s'agirait d'un cas de récidive, une sommation au sens de l'art. 122 al. 2 LEtr
constitue une sanction appropriée laquelle respecte également le principe de
proportionnalité. La décision querellée doit ainsi être maintenue sur ce point.
3.
La recourante conteste en outre devoir
s'acquitter de l'émolument administratif fixé à 250 francs.
Aux termes de l'art. 123 al. 1
LEtr, des émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les
actes officiels effectués en vertu de ladite loi. Les débours occasionnés par
les procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. Il est
précisé à l'art. 5 al. 1 ch. 23a du règlement cantonal du 8 janvier 2001 fixant
les émoluments en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) que le
Département de l'économie perçoit un émolument de 250 fr. pour une sommation en
cas de non-respect des prescriptions du droit des étrangers.
En l'espèce, l'émolument réclamé
dans la décision querellée est bien de 250 fr. Il n'est pas allégué en quoi ce
montant serait excessif. La décision de l'autorité intimée doit par conséquent
être maintenue sur ce point également.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. L'émolument de justice
est mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il
n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’emploi du 18 mars
2013 est maintenue.
III.
Les frais de justice, arrêtés à 500 (cinq cents)
francs, sont mis à la charge de la recourante X._________________.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 18 septembre 2013
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.