vd_omni · GE.2002.0009 · 2002-06-04 · fr

c/Département des finances | Violation de la jurisprudence exigeant que la pondération des critères d'adjudication soit annoncée aux soumissionnaires; les appréciations du pouvoir adjudicateur ne peuvent au surplus être confirmées, car elles ne sont pas suffisamment traçables.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.06.2002 GE.2002.0009

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 4 juin 2002
sur le recours interjeté par la
X.________
,
à Lausanne, représentée par l'avocat Alain Thévenaz, 5 rue du Grand-Chêne, à
Lausanne
contre
la décision rendue le 31 janvier 2002 par le
Secrétariat
général du Département des finances
du canton de Vaud, adjugeant à la
A.________ un contrat d'assurance responsabilité civile semi-global.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Jean-Daniel Henchoz et M. Edmond C. de Braun,
assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     a) Dans le cadre des
mesures dites "Table ronde", l'Etat de Vaud a décidé de remettre de
l'ordre dans son portefeuille d'assurances responsabilité civile.
b) C'est dans le
contexte de cette opération qu'il a dénoncé avec effet au 31 décembre 2001 de
nombreux contrats d'assurance responsabilité civile.
c) Pour mettre en
oeuvre la mesure précitée et remplacer les contrats dénoncés, le Secrétariat
général du Département des finances (ci-après : DFIN) a procédé à un appel
d'offres, publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud le 23
novembre 2001. Selon cette publication, la procédure choisie est la procédure
ouverte, celle-ci étant "
soumise à l'accord OMC-AIMP
". L'objet
et l'importance du marché sont décrits comme visant le "regroupement des
polices responsabilité civile existantes en un seul contrat", le montant
estimé du marché n'étant pas indiqué (ch. 3b et 3c de l'appel d'offres). Au
titre des exigences requises des candidats, il est précisé que ces derniers
doivent bénéficier de l'agrément accordé par l'Office fédéral des assurances
privées pour l'exploitation directe de l'assurance responsabilité civile (ch.
10). Enfin, pour ce qui concerne les critères de choix (ch. 13), il est renvoyé
aux conditions particulières du marché.
B.                    a) Cinq entreprises se
sont inscrites en temps utile et ont par conséquent obtenu les documents de
soumission.
b) Le dossier de
soumission comporte au demeurant divers documents, à savoir le cahier des charges
administratif (CCA), ainsi que le descriptif du contrat et conditions
d'assurance (ci-après : CA); ce dernier, outre la liste des services, offices,
risques et personnes assurés, contient des conditions générales d'assurance
(CGA), des conditions complémentaires (CC) et des conditions particulières
(ci-après : CP). Figurait encore dans ce dossier un cahier de soumission (CSA),
à remplir par les candidats.
c) aa) En substance,
le CCA décrit le but de la procédure (chiffre 7), le déroulement de celle-ci (chiffre
2) et enfin les conditions à respecter par les entreprises concurrentes pour
être admises à ce marché (chiffre 6.1). Ainsi, au titre des conditions de
recevabilité des offres (on pourrait parler de conditions d'admission au
marché), le chiffre 6.1 CCA indique que les entreprises soumissionnaires
doivent bénéficier de l'autorisation de pratiquer l'assurance en Suisse, plus
précisément la branche de la responsabilité civile, ce point devant être établi
par la production du certificat établi à cet effet par l'Office fédéral des
assurances privées (condition No 1); était exigée également une certification
ISO ou l'application d'un système de qualité équivalent (condition No 3). En
outre, au titre de la condition No 2, le CCA demandait que les concurrents
établissent leur expérience de gestion et de contrôle de projets globaux
d'assurances de même nature.
Le 6.2 CCA énumérait
encore quatre critères, censés guider le DFIN dans le choix de l'adjudicataire;
ce sont les suivants (ils sont indiqués ci-après dans l'ordre où ils sont
énoncés) :
-   prix et garanties;
-   management général pour l'exécution du
contrat et compréhension des objectifs de l'adjudicateur;
-   organisation fonctionnelle et
responsables principaux;
-   expérience, compétences et disponibilité
de personnel proposé pour la mission.
bb) Le CA comporte
tout d'abord une liste des services ou offices concernés; il s'agit d'une liste
exhaustive, de sorte que le contrat ne couvre pas la responsabilité civile de
l'Etat découlant de son administration générale (voir à ce sujet réponse à la
question No 1 de la lettre aux soumissionnaires du 16 janvier 2002; pièce 5 du
DFIN). Sont ainsi énumérés un certain nombre d'écoles et d'établissements de
formation, la police cantonale, le Service des automobiles et de la navigation,
les Etablissements pénitentiaires de la Plaine de l'Orbe, le Service des
forêts, faune et nature, le Service des routes, les immeubles appartenant à
l'Etat de Vaud, l'Office du tuteur général, ainsi que les activités de tir au
canon dans le canton de Vaud, lors de manifestations publiques. S'agissant de
la durée du contrat, le chiffre 2.1.2.2 du CA indique ce qui suit à son alinéa
1 :
"Lorsque le contrat est conclu pour une
année ou une durée plus longue, il se renouvelle tacitement d'année en année
s'il n'est pas résilié, par lettre recommandée, au moins trois mois avant son
expiration".
Le dossier de
soumission ne contient apparemment aucun élément plus précis sur la durée du
contrat qui serait conclu avec l'adjudicataire. Ce point a d'ailleurs été
confirmé par le mandataire du DFIN, le contrat devant être conclu pour une
durée indéterminée (lettre du 16 avril 2002). Lors de l'audience dont il sera
question plus loin, les parties ont d'ailleurs relevé que, pour elles, il
n'était guère envisageable d'imaginer une reconduction tacite de ce contrat
au-delà d'une durée de 4 ans.
Le CA, pour chacun des
services ou offices concernés, fournit différents éléments, à savoir notamment
les risques assurés, les sommes d'assurance et les franchises par événement
dommageable, ainsi que les bases de calcul pour la détermination de la prime.
Ainsi, par exemple, s'agissant de l'Ecole technique et des métiers (ETML), ce
document mentionne une somme de 5'000'000 de fr. par événement, mais une
sous-limite de 2'000'000 fr. pour les dommages causés aux véhicules confiés et
travaillés; s'agissant des bases de calcul, il précise le nombre d'élèves (soit
443), la masse salariale (10'910'000 fr.) et les salaires afférents à
l'exploitation de la branche automobile (soit 600'000 fr.).
C.                    Le 24 janvier 2002, le
DFIN a procédé à l'ouverture des offres déposées, au nombre de trois (toutes
déposées en temps utile). L'offre de A.________ indiquait une prime totale de
103'666 fr. 40, celle de la C.________ de 120'944 fr. 45 et enfin celle de la
X.________ de 98'870 fr. 60, ces prix exprimés y compris le droit de timbre
fédéral (voir à ce propos le procès-verbal de la séance d'ouverture des offres,
pièce 8 de l'autorité intimée).
D.                    C'est un groupe de trois
personnes, dirigé par Isabelle Salomé, Secrétaire générale du DFIN, qui a
procédé ensuite à l'analyse comparative des offres (voir à ce sujet pièces 9 et
10 de l'autorité intimée). Il a tout d'abord examiné les critères de
recevabilité des offres (soit ceux énumérés au chiffre 6.1 CCA); il en a conclu
que les offres des trois compagnies étaient recevables. Dans le détail, le
résultat était équivalent pour la condition No 1; de même la A.________ et la
X.________ étaient égales s'agissant de la condition No 3 (certification ISO);
en revanche, un classement a été établi s'agissant de la condition No 2, la
A.________ et la X.________ arrivant à cet égard aux deuxième et troisième
rangs, derrière la C.________.
Le groupe précité a
analysé ensuite les différents critères (qualifiés de critères d'aptitude)
retenus dans le CCA; il a établi pour chacun d'eux un classement entre les
trois offres. On reviendra plus bas sur celui retenu pour le critère du prix et
des garanties. S'agissant du critère 2 (management général), les trois compagnies
ont été considérées comme équivalentes. S'agissant en revanche des critères 3
(organisation fonctionnelle et responsables principaux) et 4 (expérience,
compétences et disponibilité du personnel proposé pour la mission), la
A.________ a obtenu le premier rang, les autres concurrentes se trouvant à
égalité au second rang. Le groupe conclut cette évaluation en retenant que
l'offre de la A.________ est économiquement la plus favorable.
Les représentants de
l'autorité intimée ont par ailleurs confirmé en audience ne pas avoir adopté de
coefficient de pondération à appliquer aux différents critères évoqués
ci-dessus; cela signifiait, dans leur esprit, que chacun de ces critères était
placé sur le même pied. Par ailleurs, elle n'a pas non plus retenu une échelle
de notation des différentes offres au regard de ces critères, mais s'est
contentée d'en arrêter le rang (mentionné ci-dessus). L'autorité intimée a
encore précisé que, malgré la formulation imprécise figurant dans son rapport
(cité ci-après), il fallait comprendre que les deux entreprises concurrentes
devaient se voir attribuer un rang égal s'agissant du prix.
On reprend ci-après
l'analyse détaillée de ce groupe à propos des différents critères :
"Le premier critère de choix pour la
sélection de l'adjudicataire est l'offre économiquement la plus avantageuse. Du
point de vue de la prime globale à payer c'est la compagnie La X.________ qui
est la plus avantageuse, soit fr. 98'870.60 (yc TF). Elle est suivie de près
par la A.________ avec fr. 103'666.40 (yc TF). En revanche la prime demandée
par la C.________ s'écarte nettement du prix moyen avec un montant de fr.
115'185.20 (hors TF).
Sur la base de l'analyse approfondie des
offres, il apparaît toutefois que l'écart de prix constaté entre La X.________
et A.________ pourrait être amené à se réduire objectivement, voire à
disparaître. En effet, l'offre de X.________ repose sur un système panaché
entre primes forfaitaires et primes établies sur la base de décomptes annuels à
fournir par les services concernés. Cette solution implique les éléments
suivants :
a.    les primes établies sur la base de décomptes annuels ne sont pas
garanties d'une année à l'autre les prix évoluant en fonction de la hausse des
montants à couvrir;
b.    la réunion des informations nécessaires à l'établissement des
décomptes annuels pose des difficultés pour les dix services concernés
notamment au niveau de la dissociation des éléments à inclure ou non dans les
couvertures définitives d'assurance;
c.    le système entraîne une charge supplémentaire de travail
administratif dont le coût est estimé à plusieurs milliers de francs.
Au vu des éléments énoncés ci-dessus, le coût
économique global de La X.________ se rapproche fortement de l'offre de la
A.________.
Le deuxième critère de choix est celui du
management général pour l'exécution du contrat. De ce point de vue tant
X.________ que la A.________ présentent le même niveau de qualification.
Le troisième critère est constitué par
l'organisation fonctionnelle mise en place pour le contrat et les responsables
principaux. Sur ce plan l'organigramme de la A.________ présente des avantages
en terme de nombre de collaborateurs et de niveau de compétence.
Le quatrième critère est celui de l'expérience,
compétence et disponibilité du personnel pour la mission. Sur ce plan nous
donnons une préférence aux collaborateurs mis à disposition par la A.________
en raison de leur expérience et de leur cursus. Cette société dispose également
d'une plus grande expérience dans des contrats similaires dans d'autres cantons."
En audience,
l'autorité intimée a insisté sur le fait que la prime variable proposée par
X.________ était susceptible d'évoluer à la hausse, au point d'égaler, voire
dépasser celle de la A.________ (v. d'ailleurs la pièce produite à cette
occasion). Pa railleurs, le représentant de cette dernière, après avoir
souligné qu'il n'y aurait eu aucun cas d'augmentation de prime pour la deuxième
année du contrat, a admis qu'une modification de prime à la hausse était du
domaine du possible, notamment si les sommes couvertes en relation avec des
sinistres se révélaient plus élevées que prévu.
E.                    a) Par lettre du 31
janvier 2002, le DFIN a annoncé à X.________ que son offre avait été écartée au
profit de celle émanant de la société A.________; cette correspondance indique
ce qui suit :
"L'adjudicataire retenu a présenté l'offre
la mieux classée du point de vue du coût économique effectif et des
qualifications réunies, selon les critères énoncés."
b) Agissant par
l'intermédiaire de l'avocat Alain Thévenaz, la X.________ a recouru contre
cette décision par acte du 14 février 2002 au Tribunal administratif, soit en
temps utile (la décision précitée a en effet été notifiée à sa destinataire le
4 février); elle conclut avec dépens, en substance, à ce que le marché
litigieux lui soit attribué.
c) En cours
d'instruction, les compagnies recourantes ont admis tout d'abord la
consultation de leur offre par leur partie adverse. Pour le surplus, le DFIN a
déposé sa réponse au recours le 3 avril 2002, par l'intermédiaire de l'avocat
Denis Bettems; il conclut avec dépens au rejet du recours. Quant à la
A.________, elle n'a pas expressément pris position sur le fond.
F.                     Le Tribunal
administratif a tenu audience à Lausanne, le 16 mai 2002, cela en présence des
représentants des parties.
A cette occasion, les
deux entreprises concurrentes ont déclaré confirmer la validité de leur offre;
l'autorité intimée a également précisé que, sur la base de la décision du juge
instructeur relative à l'effet suspensif, elle avait souscrit une couverture RC
provisoire pour les six premiers mois de l'année 2001.
Considérant en droit:
1.                     Le marché litigieux
porte sur la signature d'un contrat d'assurance responsabilité civile. Pour
cerner la question du droit applicable, deux questions se posent à titre
préalable.
a) Il s'agit en
l'occurrence d'un marché de services. Le chiffre 6 de l'annexe 2 du règlement
du 8 octobre 1997 d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés
publics (la loi est abrégée ci-après : LVMP; le règlement : RMP) indique au
nombre des services soumis les services en matière d'assurances et services
bancaires (sous réserve d'exceptions qui n'entrent pas en ligne de compte ici).
Ce document se réfère d'ailleurs à la classification centrale des produits
(CPC), également utilisée pour définir le champ d'application de l'Accord de
l'organisation mondiale du commerce (OMC), puis des dispositions du droit
fédéral ou intercantonal qui mettent en oeuvre cet accord.
Il découle de cette
précision que le contrat d'assurance ici en cause entre bien dans le champ
d'application des règles sur les marchés publics (à titre de comparaison, voir
DC 1999, 138 et note Denis Esseiva, à propos du cas d'un contrat de prêt, soit
d'un service de nature bancaire).
b) On peut se demander
également quelle est la valeur-seuil applicable en l'occurrence. On se trouve
en présence d'un marché de services, pour lequel l'appel d'offres n'indique pas
de valeur estimée; la valeur du marché doit donc être calculée, s'agissant d'un
contrat de durée indéterminée, en application de l'art. 4 al. 3 let. b LVMP; en
d'autres termes la valeur du marché correspond à l'acompte mensuel multiplié
par 48 (v. DC 2000, 128 s 41 et note Denis Esseiva; CRM 07/2000, du 3 novembre
2000, JAAC 65.41; ces deux arrêts portent sur les contrats de durée
indéterminée et leur portée en droit des marchés publics).
Ce marché peut donc
être estimé dans le cas d'espèce à un montant de l'ordre de 400'000 fr. C'est
donc à juste titre que l'appel d'offres indiquait comme étant applicables les
règles de l'accord OMC, respectivement celles de l'accord intercantonal du 25
novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP). Certes le seuil fixé en matière
de services est de 383'000 fr., mais, dans la mesure où le pouvoir adjudicateur
doit procéder à une estimation prudente, il convient dans le doute de trancher
en faveur d'une procédure de soumission; la procédure retenue dans le cas
particulier apparaît donc appropriée.
2.                     La recourante a fait
valoir également que l'offre de son adversaire ne saurait être considérée comme
valable, dans la mesure où elle comporte deux signatures, soit celles de
Gilbert Cuttelod, qui dispose effectivement d'une signature collective à deux,
et de Philippe Grange; cependant, ce dernier, à la lumière de l'extrait du Registre
du commerce versé au dossier, ne bénéficie d'aucun droit de signature. Certes,
l'adjudicataire a produit par la suite une attestation non datée (par envoi du
29 avril 2002), dans laquelle Carole Miéville et Dominique Lequet attestent que
Philippe Grange est autorisé à co-signer des documents et lettres conjointement
avec Gilbert Cuttelod dans le domaine de l'assurance responsabilité civile;
toutefois, aucun des deux prénommés ne bénéficie non plus d'un droit de
signature inscrit au Registre du commerce. Pour la recourante, ces
circonstances doivent conduire à constater l'absence de validité de l'offre de
sa concurrente.
On peut sans doute
déplorer que, dans le cadre de la présente espèce, une seconde personne, au
bénéfice d'un droit de signature figurant au Registre du commerce, n'ait pas
ratifié l'offre de la société adjudicataire. Cependant, il n'en découle pas
encore que cette offre doive être considérée ici comme non valable. Il convient
de se référer à cet égard aux règles du droit privé sur la représentation et
notamment à l'art. 33 al. 3 CO. Dans ce contexte, la jurisprudence a admis que
la communication de l'existence de pouvoirs de représentation par le représenté
à des tiers peut résulter d'actes concluants du premier qui, activement ou
passivement, fait en sorte, admet ou souffre qu'une personne déterminée soit
considérée comme son représentant : celle-ci reçoit des clients, négocie avec
eux, utilise le papier à l'en-tête du représenté, reçoit de la correspondance,
par exemple. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs posé la règle générale suivante
(ATF 101 Ia 39, spéc. p. 43 s.; voir également Pierre Engel, Traité des
obligations en droit suisse, 2ème éd., Berne 1997, p. 385 et les réf. citées) :
"Celui qui fait naître l'apparence
juridique d'une procuration ou de pouvoirs, doit, d'après le principe de la
bonne foi, accepter d'être traité à l'égard des tiers de bonne foi comme s'il
avait conféré en fait une procuration ou des pouvoirs".
On pourrait d'ailleurs
raisonner également en terme d'apparence efficace (ATF 120 II 197 et Pierre
Engel, L'apparence efficace en droit privé, SJ 1989, 73, spéc. p. 82).
Dans le cas d'espèce,
l'entreprise adjudicataire, ne serait-ce que par l'usage constant de son papier
à lettre, n'a jamais démenti son intérêt pour le présent marché; on ne voit dès
lors pas de motif susceptible d'alerter l'autorité intimée, de sorte que cette
dernière pouvait de bonne foi prêter crédit à l'engagement découlant pour
l'entreprise adjudicataire de son offre.
Ce premier moyen de la
recourante doit ainsi être rejeté.
3.                     Les critères
d'adjudication sont rappelés, on l'a vu, au chiffre 6.2 CCA. Ce document
appelle au demeurant un certain nombre d'observations préliminaires.
a) La doctrine
distingue, dans la ligne du droit positif, diverses notions. On peut mentionner
tout d'abord les conditions d'admission au marché, qui peuvent porter sur
l'aptitude de l'entreprise, d'une part, sur l'offre, d'autre part; en règle
générale, ces conditions coïncident, au cas où elles ne sont pas remplies, avec
les motifs d'exclusion (voir à titre d'exemple la liste figurant à l'art. 33
RMP (les lettres a à j concernent le soumissionnaire, alors que les lettres k
et l concernent l'offre elle-même; voir à ce sujet Olivier Rodondi, Les
critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de
marchés publics, RDAF 2001 I 387, spéc. p. 391 ss).
On retrouve cette
notion au chiffre 6.1 du CCA, lequel parle de conditions de recevabilité. Ce
dernier précise d'ailleurs que les "
soumissionnaires dont l'offre ne
répondrait pas à ces conditions sont éliminées de la procédure d'adjudication
".
b) Ce n'est qu'au
chiffre 6.2 CCA que sont abordés les critères d'adjudication (la pièce 9 parle
toutefois de "critères d'aptitude"); à vrai dire, hormis le critère
du prix, les critères énoncés apparaissent plutôt comme des critères d'aptitude
que comme des critères d'adjudication.
aa) Ici à nouveau,
dans la ligne du droit positif, la doctrine distingue ces deux catégories de
critères (voir en autres Rodondi, op. cit., p. 394 ss). Avec les critères
d'aptitude, le pouvoir adjudicateur cherche à évaluer les capacités
financières, économiques, techniques et organisationnelles de l'entreprise
soumissionnaire (art. 24 al. 1 RMP). Ces critères doivent être définis en
relation avec la prestation mise en soumission; s'agissant par exemple des
capacités techniques à réaliser le marché, le pouvoir adjudicateur cherche à
cerner l'expérience acquise par les soumissionnaires et leurs références dans
le domaine de l'objet à réaliser. Par ailleurs, les critères d'adjudication
doivent permettre de déterminer l'offre qui, dans une appréciation économique
globale, garantit à l'adjudicateur le plus grand nombre d'avantages (il s'agit
de définir l'offre économiquement la plus avantageuse; art. 38 al. 1 RMP). Par
définition, il s'agit donc ici, non plus d'évaluer les qualifications du
soumissionnaire, mais d'apprécier l'offre elle-même.
De manière générale,
la doctrine (se fondant d'ailleurs sur la jurisprudence de la Commission
fédérale de recours en matière de marchés publics - ci-après : CRM), souligne
qu'il convient de distinguer strictement ces deux catégories de critères; il en
découlerait notamment que le pouvoir adjudicateur ne peut pas, au stade de
l'attribution du marché, écarter une offre d'un soumissionnaire, jugé apte à
exécuter le marché, au motif qu'il serait moins qualifié pour celui-ci qu'un
autre (dans ce sens, voir Rodondi, op. cit., p. 412 et les réf. cit.; ce
postulat, au demeurant, vaudrait aussi bien en procédure sélective qu'en
procédure ouverte).
bb) En outre, une fois
les différents critères arrêtés, le pouvoir adjudicateur doit généralement
définir des facteurs de pondération applicables à ces différents critères, de
manière à pouvoir arrêter une évaluation d'ensemble du dossier de chacun des
soumissionnaires; on parle souvent à cet égard de matrice d'évaluation. Le
pouvoir adjudicateur, conformément au principe de transparence, doit donner
connaissance aux candidats à l'avance d'une telle grille d'évaluation lorsqu'il
entend l'appliquer au marché en cause (voir à ce propos Rodondi, op. cit., p.
405; en revanche tel n'est pas le cas de l'échelle des notes utilisée pour
apprécier chacun des critères : idem, p. 406 et les réf. cit.).
La jurisprudence du
Tribunal fédéral va cependant moins loin, en ce sens qu'elle se contente
parfois de l'ordre dans lequel les critères précités sont énoncés, puisque
ceux-ci doivent figurer dans les documents d'appel d'offres par ordre
d'importance (art. 38 al. 1 RMP; voir à cet égard la recension de jurisprudence
du Tribunal fédéral de Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, DC 2002,
3 ss, spéc. p. 8 s., ch. 2; l'auteur note le hiatus entre les arrêts cités sous
cette rubrique et le passage de l'ATF 125 II 101 consid. 7c; il cite enfin un
arrêt plus récent du 24 août 2001, 2P.299/2000, consid. 2c, qui paraît être le
signal d'une évolution à cet égard de la jurisprudence).
c) Dans le cas
d'espèce, la recourante soutient que le critère le plus important, d'ailleurs
énoncé en premier lieu, est celui du prix; or, sur ce terrain, son offre est, à
ses yeux, la meilleure. Pour sa part, l'autorité intimée fait valoir que tous
les critères ont été placés sur le même pied, le prix n'ayant pas plus de poids
que les autres; or, l'adjudicataire présentait un meilleur dossier s'agissant
des critères 3 et 4 et son offre était par ailleurs équivalente à celle de la
recourante pour les critères 1 et 2.
aa) De l'aveu de
l'autorité intimée, les critères ont reçu un poids identique, sans que cela ne
soit annoncé aux entreprises concurrentes. Ce faisant, l'autorité intimée a
violé l'art. 38 al. 2 RMP, lequel exige que les critères soient énoncés suivant
leur ordre d'importance dans les documents d'appel d'offres (l'ATF 125 II 86,
spéc. p. 105 insiste d'ailleurs sur cette énumération de tous les critères
"dans l'ordre d'importance"); la solution retenue était possible,
mais elle aurait dû être expressément signalée dans le CCA; l'on se trouve
ainsi en présence d'une première violation des règles du droit des marchés
publics, plus précisément ici du principe de transparence.
En d'autres termes,
force est d'écarter l'approche de l'autorité intimée, selon laquelle, en
l'absence de pondération, il conviendrait de donner le même poids à chacun des
critères énoncés. Elle fait valoir à cet égard que les soumissionnaires,
confrontés à une telle situation, seraient amenés à penser que les critères
sont alors équivalents. Cependant, une telle conclusion serait en tous les cas
écartée d'emblée par la lecture de l'art. 38 al. 2 RMP. Par ailleurs, cette
approche heurte de front la jurisprudence du Tribunal fédéral, parfaitement
claire sur ce point.
bb) L'évaluation de
l'offre quant au prix évoque une question supplémentaire, qui tient précisément
à l'absence de véritable notation des différents critères appliqués ici. Il va
en effet de soi que, en présence de différents critères, l'appréciation globale
n'est en règle générale possible que par le jeu d'une pondération des
différents éléments en présence, chacun d'eux faisant l'objet d'une notation.
Ce n'est que de cette manière que le processus d'appréciation conduisant à
retenir telle ou telle entreprise comme adjudicataire apparaît comme
"traçable" et partant comme contrôlable par l'autorité de recours
(voir à ce propos Rodondi, op. cit., p. 406 et réf. cit.).
Dans le cas d'espèce,
ce processus de pondération des différents critères, puis de notation des
offres au regard de ceux-ci fait défaut. Force est d'y voir en définitive une
violation du principe de transparence.
cc) Il reste que la
jurisprudence du Tribunal administratif, comme celle d'autres cantons, ne
sanctionne de telles violations que dans la mesure où celles-ci ont eu une
incidence sur l'adjudication (voir à cet égard Rodondi, op. cit., p. 408 ss et
réf. cit.).
A cet égard, la
jurisprudence du Tribunal administratif (voir arrêt TA, GE 99/0135 du 26
janvier 2000) a retenu qu'il incombait à l'autorité intimée de démontrer que
l'informalité commise était restée sans influence sur le résultat du marché.
dd) En l'espèce, il
convient donc de vérifier si les violations mises en évidence ci-dessus, certes
patentes, ont véritablement eu une influence sur l'issue du marché litigieux.
aaa) S'agissant du
prix, l'offre de la recourante - telle qu'elle résulte des calculs appliquant
les bases chiffrées des CA - est inférieure à celle de sa concurrente, pour un
montant de l'ordre de 5'000 fr., timbre fédéral compris. Cependant, l'autorité
intimée fait valoir que l'avantage présenté par la première de ces offres
serait compensé par d'autres inconvénients. En effet, l'offre de X.________
repose sur un système panaché entre primes forfaitaires et primes établies sur
la base de décomptes annuels à fournir par les services concernés; au
contraire, celle de l'adjudicataire est exclusivement forfaitaire. A cet égard,
cette dernière offre serait plus aisée à gérer sur le plan administratif pour
les services de l'Etat, lesquels n'auraient pas à fournir de tels décomptes.
Par ailleurs, la prime demandée par la recourante varierait en fonction de
divers paramètres, notamment celui de la masse salariale des services couverts.
Selon l'autorité intimée, avec l'adaptation des salaires à l'indice du coût de
la vie, l'offre de l'adjudicataire pourrait se révéler rapidement plus
avantageuse également sous l'angle du prix. L'autorité intimée en conclut que
les deux offres sont en définitive équivalentes à cet égard.
Elle a d'ailleurs
étayé ses affirmations en produisant un premier document, relatif à
l'augmentation de la masse salariale au sein de l'Etat de Vaud, puis un
tableau, établi par ses soins, comportant une simulation de l'évolution de la
prime de la recourante, en fonction des paramètres variables. Elle en a déduit
que, pour l'année 2001 déjà, la prime serait plus élevée que celle qui a été
calculée dans l'offre; cette augmentation serait en outre de 3'080 fr. 90 pour
2002, de 4'475 fr. 40 pour 2003 et de 5'016 fr. pour 2004 (en d'autres termes,
ces primes seraient pratiquement égales entre les deux concurrentes pour les
années 2003 et 2004). Cette évolution serait à mettre en relation
essentiellement avec l'augmentation du nombre d'élèves à l'Ecole de Marcelin
(toutefois, le nombre d'élèves de 3'400 pour 2003 et 2004 paraît comprendre
l'effectif du gymnase cantonal, apparemment non compris, en l'état du dossier,
dans les établissements assurés) et avec l'augmentation de la masse salariale
de la Police cantonale; le même document table sur une stabilité du kilométrage
des routes cantonales (point qui est contesté par la recourante).
aaaa) On relèvera tout
d'abord que le mécanisme des primes facturées sur une base forfaitaire était
admissible. L'une et l'autre des compagnies concurrentes l'ont d'ailleurs
appliqué, l'une pour l'ensemble de son offre, l'autre pour une partie
seulement.
Pour le surplus, il
est exact que le système choisi par la recourante, soit celui de primes
(partiellement variables), nécessite des prestations administratives plus
étoffées; cependant, cet aspect apparaît secondaire, les informations
nécessaires à la facturation des primes semblant en effet aisées à réunir. On
pense par exemple ici à la masse salariale d'un service ou office déterminé; la
transmission d'une telle donnée ne saurait en effet occasionner des coûts
considérables à l'administration. La même remarque vaut également s'agissant de
l'effectif des établissements de formation assurés, chiffre que le service
administratif chargé de gérer ce contrat devrait être à même de connaître
aisément. Le représentant de l'autorité intimée présent à l'audience a certes
fait valoir qu'il devait s'adresser aux services, respectivement aux
établissements concernés pour obtenir de tels renseignements, ce qui pouvait
l'amener cas échéant à leur adresser des rappels; on peut toutefois se demander
si de tels dysfonctionnements de l'Etat dans le suivi du contrat sont
véritablement pertinents à cet égard, cela au point d'amener l'autorité intimée
à procéder en quelque sorte à une correction à la hausse du prix offert.
bbbb) La différence de
primes constatée apparaît par ailleurs ténue, dans les dossiers de chacun des
concurrents, et elle est assurément susceptible de se réduire, voire même de
s'inverser avec l'évolution des paramètres de calcul des primes chez la
recourante, si l'on en croit les chiffres de l'autorité intimée. Mais il
s'agit-là d'une hypothèse; elle ne peut d'ailleurs se vérifier que pour autant
que l'adjudicataire elle-même maintienne à l'avenir le montant de ses primes.
Au demeurant, certaines des données fournies par l'autorité intimée
paraissent plausibles, ainsi s'agissant de l'augmentation de la masse salariale
au sein de la Police cantonale; d'autres paraissent moins fiables (s'agissant
par exemple de l'Ecole de Marcelin; ou encore du nombre de kilomètres de routes
cantonales). Il reste que la différence de prix est en définitive très faible;
il n'est dès lors pas évident que l'autorité intimée se soit trompée en
retenant l'équivalence des deux offres sur le terrain du prix. On laissera ce
point indécis (même si l'autorité intimée a laissé entendre en audience que
l'offre de la recourante aurait aussi pu être notée un peu plus favorablement à
cet égard que celle de l'adjudicataire) au vu des considérations qui suivent.
bbb) S'agissant par ailleurs du critère 2, les entreprises concurrentes
ont obtenu le même rang; les parties conviennent d'ailleurs de ne pas
s'attarder sur cet aspect, qui reste sans incidence sur le résultat du marché.
En revanche, la contestation porte sur les critères 3 et 4, pour lesquels
l'adjudicataire a obtenu le premier rang, mais cette appréciation est contestée
par la recourante.
A titre liminaire, on
observera que l'autorité intimée n'a pas été extrêmement précise sur la portée
respective de ces trois critères, lesquels se recoupent dans une certaine
mesure.
aaaa) S'agissant du critère
3, il est intitulé "
Organisation fonctionnelle et responsables
principaux
"; le CCA indiquait à cet égard qu'il s'agissait de
démontrer "
la performance et la cohérence de l'organisation mise en
place pour ce contrat, comprenant des collaborateurs disponibles et qualifiés
dans les divers domaines concernés par ce contrat [...] Toutes modification ou
mutation de personnel-clé devra obtenir l'approbation de l'adjudicateur
".
Le critère 4 s'énonce
comme suit :
"Expérience, compétences et
disponibilité du personnel proposé pour la mission
Le soumissionnaire remettra les CV détaillés de
tous les collaborateurs figurant dans l'organigramme. Il fera ressortir
clairement les compétences et expériences particulières de ses collaborateurs.
Le soumissionnaire indiquera en particulier le type de contrat d'engagement de
chaque collaborateur concerné, sa position hiérarchique, son occupation
actuelle et sa disponibilité pour le projet."
Ces énoncés étaient
explicités dans les cahiers de soumission par des fiches FA 9.01 (Organigramme
fonctionnel), FA 9.02 (Liste des personnes impliquées) et F 10.0 (il s'agit de
fiches à remplir pour chacune des personnes concernées figurant sur
l'organigramme).
bbbb) Concrètement,
l'offre de l'adjudicataire comporte un organigramme étoffé, où figurent huit
personnes; cependant, ce document est complété par des fiches FA 10.0 ne
concernant que trois personnes (soit Gilbert Cuttelod, coordinateur, Félix
Hottinger, expert, ingénieur en génie civil et Jean-Pierre Gualandris, juriste
et avocat, responsable des sinistres). En audience, le représentant de
l'adjudicataire a précisé qu'il s'était limité, s'agissant des fiches, aux
principales personnes chargées du suivi de ce contrat; il a cependant concédé
que Nathalie Comberu, également avocate, serait amenée vraisemblablement à
suivre ce dossier de plus près que son supérieur Jean-Pierre Gualandris.
Pour sa part,
X.________ a fourni un organigramme plus ramassé, comportant cinq personnes et
au surplus documenté pour chacune d'entre elles. Ces documents n'indiquent pas
de nom d'expert ingénieur, la recourante ayant considéré en effet que
l'ingénieur ne peut guère être considéré comme un responsable principal dans un
tel dossier; à l'audience, elle a néanmoins indiqué qu'elle bénéficiait d'un ingénieur
au sein de son effectif. Elle a mentionné au surplus la présence d'un juriste
(Michel Guignard, ne détenant pas de brevet d'avocat), tout en signalant que,
pour les cas complexes, le chef du Service des sinistres RC, Heinz Brutsche,
avocat, était également à disposition.
On a rappelé ci-dessus
l'appréciation retenue par le groupe d'évaluation des offres au sujet tant de
l'organigramme que du personnel proposé; celle-ci a donné la préférence sur ces
deux points à l'offre de l'adjudicataire, sans que cette conclusion soit très
étayée. Au demeurant, la recourante conteste cette appréciation à divers
égards. Ainsi, elle fait valoir que l'adjudicataire n'a pas été très cohérente
dans la formulation de son offre; ainsi, elle s'est montrée très généreuse dans
l'organigramme qu'elle a présenté, comprenant huit personnes, alors qu'elle n'a
ensuite produit des fiches que pour trois d'entre elles (alors même que le CCA
précisait que le cursus et l'expérience de chacun des responsables principaux
évoqués dans l'organigramme devaient être documentés). Cette remarque n'est au
demeurant pas dépourvue de pertinence. Pourtant, l'autorité intimée a fait
valoir pour sa part que l'adjudicataire aurait précisément mieux compris les
exigences du pourvoir adjudicateur, notamment en mentionnant la mise à
disposition dans ce cas d'un ingénieur civil; serait également déterminante à
ses yeux la formation d'avocat de la personne disponible auprès de
l'adjudicataire pour le traitement des sinistres. A également joué un rôle le fait
que celle-ci a proposé les noms de huit personnes, contre cinq pour la
recourante.
cccc) Aux yeux du
Tribunal administratif, l'appréciation retenue ici par l'autorité intimée n'est
pas "traçable". Apparemment en effet, c'est la recourante qui a
respecté au plus près les exigences formulées dans le cahier des charges,
puisque les données fournies dans l'organigramme concordent avec les fiches
personnelles FA 10.0; le grief que l'autorité intimée adresse à la recourante
d'avoir mal compris ses exigences n'est ainsi guère fondé. L'argument
quantitatif n'est pas des plus solides non plus; certes, l'adjudicataire a
présenté dans son organigramme un effectif plus étoffé que son adversaire (soit
huit personnes au lieu de cinq), mais elle n'a produit de fiches que pour trois
personnes, ce qui pourrait donner à penser que les cinq autres ne sont pas
réellement disponibles pour l'exécution du contrat. Par ailleurs, selon
l'assesseur spécialisé du tribunal, même si la présence d'un ingénieur civil
est extrêmement utile pour le suivi des sinistres, on ne saurait d'emblée
parler à son égard de "responsable principal". Enfin, retenir une
différence d'appréciation entre les deux offres au seul motif que l'une des
concurrentes offre le concours d'une personne bénéficiant du brevet d'avocat,
alors que tel n'est pas le cas de l'autre, apparaît comme une conclusion
sommaire et hâtive (ce d'autant que la recourante a également offert en cas de
nécessité le concours d'un avocat).
dddd) L'autorité
intimée a également évalué ce qu'elle a appelé les conditions de recevabilité
de l'offre. Elle indique avoir tenu compte de ce constat (à propos de la
condition No 2 relative à l'expérience de gestion et de contrôle de projets
globaux d'assurances de même nature) dans l'appréciation du 4ème critère,
relatif à l'expérience; le groupe de travail, précise en effet que la société
adjudicataire "
dispose également d'une plus grande expérience dans des
contrats similaires dans d'autres cantons
". Ce faisant l'autorité
intimée a pris en compte un élément distinct - déjà utilisé pour l'admission au
marché - du cadre tracé pour le critère N
o
4 lequel concernait
exclusivement le personnel affecté à la mission et non l'aptitude de
l'entreprise elle-même (visée en revanche par la condition No 2). Certes, ces
deux éléments ne sont pas totalement étrangers l'un à l'autre; il reste que
l'autorité intimée a dit vouloir examiner séparément l'expérience du personnel
mis à disposition pour l'exécution de ce contrat, ce dans l'appréciation du
critère 4. Elle ne pouvait donc pas, sans brouiller son analyse, se replacer au
niveau, non plus des personnes engagées, mais des entreprises.
ccc) En définitive, le tribunal retient que l'appréciation de
l'autorité intimée, dans le cadre des critères 3 et 4, n'est pas compréhensible,
ni véritablement "traçable". Aussi, à supposer que l'on doive
admettre - au plan de la prime offerte par la recourante - que l'offre de cette
dernière était équivalente (v. toutefois lit. aaa / bbb ci-dessus) à celle de
l'adjudicataire, force serait alors d'en conclure que la décision attaquée
présente des vices non négligeables (en relation avec l'absence de pondération
des critères d'adjudication), dont l'autorité intimée n'a en tous les cas pas
démontré qu'ils sont restés sans incidence sur l'issue du marché. Ces
constatations ne sont par ailleurs pas suffisamment claires pour conclure, à
l'inverse, que le marché doit être adjugé à la recourante. L'autorité de
recours doit en effet observer à cet égard la plus extrême réserve et n'adjuger
elle-même que dans des cas parfaitement évidents (v. arrêts TA GE 00/0161 du 23
avril 2001 et GE 00/0039 du 5 juillet 2000); mais il n'en est rien en l'espèce.
Les conclusions prises dans ce sens par la recourante doivent donc être
écartées.
En résumé, force est
d'annuler la décision attaquée, l'autorité intimée ayant le choix de reprendre
la présente procédure ab ovo ou de se contenter de compléter celle-ci; dans le
cadre de cette seconde option, elle pourrait ainsi formuler à nouveau les
critères d'adjudication, en annonçant la pondération de ceux-ci, puis impartir
aux deux concurrents ici en lice un nouveau délai pour ajuster leurs offres,
cela avant de statuer à nouveau.
5.                     Vu l'issue du recours,
le présent arrêt sera rendu sans frais, la recourante ayant droit à
l'allocation de dépens, à la charge du Département des finances, Secrétariat
général dudit département (art. 55 LJPA; en application de la jurisprudence -
RDAF 1994, 323 - on peut renoncer à appliquer ici la solution usuelle, qui
conduirait à mettre les frais et les dépens à la charge du tiers intimé; pour
un exemple, au contraire, où le régime ordinaire a prévalu : ATF 128 II 90).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
admis partiellement.
II.                     La décision
rendue le 31 janvier 2002 par le Secrétariat général du Département des
finances du canton de Vaud est annulée, la cause lui étant renvoyée pour
nouvelle décision dans le sens des considérants.
III.                     Il n'est pas
prélevé d'émolument.
IV.                    Le Département
des finances doit à la X.________ un montant de 3'000 (trois mille) francs à
titre de dépens.
Lausanne, le 4 juin 2002/gz/pe
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.