vd_omni · PE.2021.0012 · 2022-01-05 · fr

A.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs | Refus de l'autorité du marché du travail de délivrer l'autorisation préalable, en lien avec la "transformation" de l'autorisation de courte durée d'un cuisinier spécialisé, ressortissant du Bangladesh, en autorisation de séjour. Le refus est motivé par le seul fait que l'employeur n'a pas apporté la preuve que le salaire de l'employé a été versé sur un compte bancaire et non par la caisse. L'autorité intimée devant s'assurer du respect des conditions de rémunération usuelles, il peut se justifier d'exiger de l'employeur qu'il verse le salaire sur un compte bancaire et en apporte la preuve. En l'occurrence, le salaire a été payé quelque temps par la caisse; il est toutefois établi que, depuis une année environ, il est versé sur un compte bancaire, de sorte qu'il n'y a plus de motif de refuser l'autorisation préalable. Annulation de la décision attaquée et renvoi de la cause à l'autorité intimée, afin qu'elle délivre cette autorisation.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.01.2022 PE.2021.0012

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
5 janvier 2022
Composition
M. Guillaume Vianin, président;
MM. Marcel-David Yersin et Jean-Etienne Ducret, assesseurs; M. Patrick
Gigante, greffier.
Recourant
A.________
à ******** représenté
par Me Eric Muster, avocat à Lausanne.
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne.
Autorité concernée
Service de la population,
à
Lausanne.
Objet
Refus de renouveler
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 14 janvier
2021 refusant une autorisation de travail à B.________
Vu les faits suivants:
A.
A.________ exploite le Café-Restaurant «********», à ********; sa raison
individuelle est inscrite au Registre du commerce depuis le ******** 2015.
B.
Le 22 septembre 2017, A.________ a engagé B.________, ressortissant du
Bangladesh, en qualité de cuisinier qualifié dans la cuisine indienne et du
Bangladesh, pour un salaire mensuel brut de 5'225 fr.85, part au 13
e
salaire incluse. Le même jour, il s’est engagé en outre, à l’égard de l’autorité
compétente, à atteindre un effectif de personnel de cinq postes à plein temps
dans son établissement, soit 500%. Toujours le même jour, A.________ a requis la
délivrance d’une autorisation de séjour avec exercice d’une activité lucrative
en faveur de B.________. Le 27 novembre 2017, le Service de l’emploi (SDE) a préavisé
positivement cette demande pour une période de six mois. Après avoir obtenu une
autorisation de séjour de courte durée, B.________ est entré en Suisse le 31
janvier 2018 et a rejoint l’établissement précité.
Le 28 mai 2019, A.________ et B.________ ont conclu
un nouveau contrat de travail de durée indéterminée débutant le 1
er
juin 2019, fixant le salaire mensuel brut de l’intéressé à 5'319 fr., part au 13
e
salaire incluse. Le même jour, A.________ a requis la délivrance d’une
autorisation de séjour annuelle en faveur de l’intéressé. Déférant à la demande
du SDE, il a joint à sa demande les fiches de salaire délivrées à B.________
pour la période de juin 2018 à juin 2019, ainsi qu’une attestation de suivi de
cours de français de niveau A, du 3 septembre au 17 décembre 2018 à raison de
deux heures par semaine. Une autorisation de courte durée, valable jusqu’au 31
janvier 2020, a été délivrée à l’intéressé le 22 août 2019. Dans sa décision du
9 août 2019, le SDE a informé A.________ de ce qui suit:
"Une transformation de cette autorisation de courte
durée en autorisation de séjour (permis B) ne pourra pas être prise en considération
car votre établissement ne correspond pas aux conditions fixées par le
Secrétariat d'Etat aux migrations. En effet, une autorisation de séjour peut
être délivré uniquement si les conditions salariales ont été adaptées en
fonction des années de services selon les normes de la CCNT pour les hôtels,
restaurants et cafés, si la personne concernée prouve qu'elle dispose de
connaissances linguistiques de la langue officielle du lieu de travail
(niveau
A2)
pour s'intégrer durablement à l'environnement professionnel et social,
si l'établissement peut présenter un bilan et compte de résultat sains et enfin,
si l'établissement dispose d'un effectif du personnel de
cinq postes (500%)
et d'au moins
40 couverts.
L'exploitation d'un fast-food (service de
plats à l'emporter) ne doit présenter qu'une part minime du chiffre d'affaires.
Pour terminer, l'employeur devra apporter la preuve que le salaire pour la
période écoulée a été versé sur un
compte bancaire
. "
C.
Le 23 janvier 2020, A.________ a derechef requis la délivrance d’une
autorisation de séjour en faveur de B.________. Le 19 août 2020, le SDE a
invité A.________ à lui faire parvenir plusieurs documents, parmi lesquels la
copie des fiches de salaire des douze derniers mois et la preuve que le salaire
pour la période écoulée a été versé sur le compte de l’intéressé, ainsi qu’une
attestation d’une école de langue démontrant que le niveau de français est
atteint. Les fiches de salaire demandées ont été produites; toutes ont été signées
pour reçu par B.________. A également été produite une attestation de l’école «********»,
du 25 août 2020, confirmant que ce dernier est inscrit et participe depuis le 6
janvier 2020 à un cours de français hebdomadaire de deux heures de niveau A.
Le 21 octobre 2020, le SDE a réclamé à A.________ plusieurs
documents, parmi lesquels la preuve que le salaire avait été versé sur un
compte bancaire au nom de B.________, ainsi qu’une attestation d’une école de
langue de réussite par l’intéressé d’un examen de niveau linguistique. Le 31
octobre 2020, A.________ a indiqué au SDE que chaque début de mois, ses
employés ont reçu leur salaire au comptant par la caisse. Il a produit en outre
une attestation de l’école «********», du 26 octobre 2020, confirmant que B.________
suivait un cours de français de niveau A1.1 depuis le 3 septembre 2018, à raison
de deux heures par semaine et que ce dernier se montrait motivé et assidu dans cet
apprentissage.
Par décision du 16 décembre 2020, le SDE a refusé de
délivrer l’autorisation de séjour requise, en invoquant les motifs suivants:
"(…)
La législation nous impose de
statuer au regard de l'économie et du marché du travail et de n'accorder des
autorisations à des ressortissants d'Etats tiers qu'à certaines conditions
strictement définies dans la LEI et l'OASA.
Une autorisation de séjour au sens
de l'art 20, al. 1, OASA ne sera accordée que si les conditions suivantes sont
remplies:
- les conditions fixées au ch. 4
7.9.1 1, let. a) à g) sont réunies de manière cumulative.
- les connaissances de la langue nationale
parlée sur le lieu de travail équivalent au niveau A2 (art 23, al 2 LEI).
Dès lors, l'effectif du personnel
de l'établissement doit être équivalent à cinq postes à plein temps (500%) au
moins. Or, l'effectif du personnel total de l'établissement est équivalent à
300%.
En outre, vous ne nous avez fourni
que des attestations de participation à des cours. En effet, vous nous avez
transmis tout d'abord une attestation de participation à des cours de français
niveau A, datée du 25 août 2020, mentionnant que l'intéressé suit des cours
depuis le 6 janvier 2020. Une seconde attestation de suivi de cours de français
niveau A1.1 datée 26 octobre 2020 nous est parvenue, qui atteste que
l'intéressé suit des cours depuis le 3 septembre 2018.
Enfin, notre décision datée du 9
août 2019 relative à la prolongation du permis L de la personne concernée
stipule que la transformation de l'autorisation de courte durée en autorisation
de séjour (permis B) ne pourra être prise en considération entre autre que si
l'employeur apporte la preuve que le salaire pour la période écoulée a été
versé sur un compte bancaire. Or, dans votre courrier du 31 octobre 2020, vous
précisez que le salaire a été versé en espèce depuis la caisse de votre
établissement.
Dès lors, force nous est de
constater que la demande ne remplit pas les conditions précitées. Au vu de ce
qui précède. l'autorisation sollicitée ne peut être accordée.
(…)"
Le 5 janvier 2021, A.________ est intervenu auprès
du SDE par la plume de son conseil. Selon ses explications, la situation
économique vécue depuis le mois de février 2020 n'aurait pas permis d'augmenter
l'effectif du restaurant et le chiffre d'affaires 2020 est en très net recul; il
a requis qu’il soit tenu compte des circonstances sanitaires et économiques. Il
a produit une attestation du 18 décembre 2020, par laquelle la formatrice
atteste que B.________ a obtenu, à la dernière évaluation qui a eu lieu en
novembre 2020, les niveaux A 1.2 en oral et A 2.1 à l'écrit, ainsi qu’un courrier
électronique du 18 décembre 2020 confirmant l'inscription de l’intéressé à un
examen du test FIDE, l'évaluation orale et écrite devant avoir lieu le 3
février 2021. A.________ a confirmé qu’il n’avait pas procédé au versement du
salaire sur un compte bancaire au nom de B.________, rappelant qu’il avait toujours
versé les salaires en espèces. Pour le cas où le  renouvellement du titre de
séjour de l’intéressé, respectivement la délivrance d'un permis de séjour était
subordonné au respect de cette condition, A.________ s’est dit prêt à prendre
l'engagement de verser le salaire par voie bancaire. Au vu de ces éléments, il
a requis le SDE de bien vouloir reconsidérer la décision du 16 décembre 2020.
Par décision du 14 janvier 2021, annulant et remplaçant cette dernière décision,
le SDE a refusé de délivrer une autorisation de séjour en faveur de B.________,
pour le motif suivant:
"La législation nous impose de
statuer au regard de l'économie et du marché du travail et de n'accorder des autorisations
à des ressortissants d'Etats tiers qu'à certaines conditions strictement
définies dans la LEI et l'OASA.
Notre
décision datée du 9 août 2019 relative à la prolongation du permis L de la
personne concernée stipule que la transformation de l'autorisation de courte
durée en autorisation de séjour (permis B) ne pourra être prise en
considération entre autre que si l'employeur apporte la preuve que le salaire
pour la période écoulée a été versé sur un compte bancaire. Or, dans votre
courrier du 31 octobre 2020, vous précisez que le salaire a été versé en espèce
depuis la caisse de votre établissement.
Au vu de ce qui précède,
l'autorisation sollicitée ne peut être accordée."
D.
Par acte du 15 janvier 2021, A.________ a saisi la Cour de droit administratif
et public du Tribunal cantonal (CDAP) d’un recours contre la décision du SDE du
14 janvier 2021. Il conclut principalement à la réforme de cette décision, en
ce sens qu’une autorisation de séjour soit délivrée à B.________; subsidiairement,
à son annulation et au renvoi de la cause au SDE pour nouvelle décision.
Le SDE a produit son dossier; dans sa réponse, il
propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
Appelé à la procédure, le Service de la population
(SPOP) a produit son dossier, sans prendre de conclusion.
Dans sa réplique, A.________ maintient ses
conclusions.
Le SDE maintient les siennes.
Par avis du 12 avril 2021, le juge instructeur a
informé les parties que la cause lui paraissait en état d’être jugée.
E.
Dans une écriture ultérieure, du 16 septembre 2021, A.________ s’est
prévalu du paiement des salaires sur le compte bancaire de B.________ depuis le
dépôt du recours. Il a requis du juge instructeur qu’il interpelle le SDE sur
le maintien du permis de séjour de l’intéressé.
Invité à se déterminer, le SDE maintient ses
conclusions.
A.________ s’est déterminé en dernier lieu.
F.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5
juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure
administrative est applicable aux décisions rendues en application, notamment,
de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration [LEI;
RS 142.20]), ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Interjeté en temps
utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux autres
conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi cantonale du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par
renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le
fond.
2.
Le litige a trait au refus de l’autorité intimée d'accorder une
autorisation préalable, en vue de l'octroi à B.________, cuisinier qualifié, d'une
autorisation de séjour annuelle. Pour l’autorité intimée, il n’y aurait pas
lieu d’entrer en matière sur cette demande, dans la mesure où le recourant a
continué à rémunérer son employé au comptant, par la caisse, au lieu de créditer
son compte en banque. L’intéressé est ressortissant d’un Etat avec lequel la
Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que cette question doit être
résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la LEI et ses
ordonnances d’application, soit notamment l'ordonnance fédérale du 24
octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative (OASA; RS 142.201).
a) L'admission en vue de l'exercice d'une activité
lucrative est réglée aux art. 18 ss LEI. Aux termes de l’art. 18 LEI, un
étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son
employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20
à 25 de la loi sont remplies (let. c). Même si les conditions d’une
autorisation sont toujours remplies, sa prolongation est en principe à nouveau
soumise à l’appréciation des autorités. Bien qu’il n’y ait pas de droit à la
prolongation du simple fait que l’admission initiale a été accordée, la
diligence nécessaire restreint dans un tel cas la marge de décision des
autorités, qui ne peuvent refuser cette demande de prolongation sans raison
valable (Peter Uebersax,
in
: Code annoté de droit des migrations, Vol.
II, Loi sur les étrangers, Nguyen/Amarelle [édit.], Berne 2017, n°18 ad art.
18, références citées).
Selon l'art. 32 LEI, l'autorisation de courte durée
est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus (al. 1). Sa durée
de validité peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans (al. 3;
cf. en outre art. 19 OASA). Quant à l'autorisation de séjour, l'art. 33 LEI
prévoit que celle-ci est octroyée pour un séjour de plus d'une année (al. 1).
Elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être
assortie d'autres conditions (al. 3; cf. en outre art. 20 OASA).
b) Afin d'assurer l'application uniforme de
certaines dispositions légales, l'administration peut expliciter
l'interprétation qu'elle leur donne dans des directives (cf. art. 89 OASA, aux
termes duquel ces directives sont édictées par le SEM). Celles-ci n'ont pas
force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même
l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de se prononcer à la
lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent
sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser.
En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose
que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (cf. ATF 143 II 443
consid. 4.5.2 p. 450; 141 II 338 consid. 6.1 p. 346; 133 II 305 consid. 8.1).
Le ch. 4.7 des Directives
et commentaires du SEM, Chapitre 4, Séjour avec activité lucrative, état au 1
er
novembre 2021 (ci-après: Directives LEI chapitre 4) contient un résumé des
différentes branches, professions et fonctions pour lesquelles des
qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées et énonce les critères
qu'il convient d'observer en matière de qualifications. Selon le ch. 4.7.9.1.1
des directives précitées, les cuisiniers engagés par des restaurants de
spécialités peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont remplies:
"a) L'employeur (restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente, se
distingue par la haute qualité de l’offre et des services et propose, pour l’essentiel,
des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des
connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays.
b) L'employeur démontre qu'il a déployé tous les efforts de recherche possibles
(voir ch. 4.3.2).
c) Les établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats
à l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne
représentent qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restauration
proprement dite.
d) L’effectif du personnel de l’établissement équivaut à cinq postes (500%) au
moins. Les stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés dans
le décompte des postes de travail occupés.
e) L’établissement dispose de 40 places
au moins à l’intérieur.
f) L’établissement présente un bilan et un compte de résultat sains, n'accuse
pas de pertes et est en mesure de rémunérer tous les employés conformément à la
CCNT.
g) Le salaire doit être conforme aux conditions en usage dans la localité et la
profession et correspondre au moins aux normes fixées dans la Convention
collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés,
catégorie IV.
h) S’agissant de l’engagement de cuisiniers suite à l’ouverture ou la reprise d’un
établissement, l’on demande en outre un plan d’exploitation (avec bilan et
compte de résultat escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence,
tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés, leur nationalité et leur
degré d’occupation, etc.). "
Aux termes du ch. 4.7.9.1.3, intitulé "réglementation
du séjour":
"Le règlement initial du
séjour des cuisiniers spécialisés s’effectue au moyen d’une autorisation au
sens de l’art. 19, al. 1, OASA, dont la durée peut être prolongée de douze mois
(art. 32, al. 3, LEI). Pour les restaurants dont l’ouverture est récente,
l’autorisation accordée aux cuisiniers spécialisés pour la première fois n’est
prolongée qu’en cas de bonne marche de l’entreprise.
Une autorisation de séjour au sens
de l’art. 20, al. 1, OASA ne sera accordée que si les conditions suivantes sont
remplies:
-
les
conditions fixées au ch.4.7.9.1.1, let. a) à g) sont réunies de manière
cumulative;
-
les
connaissances de la langue nationale parlée sur le lieu de travail équivalant
au niveau A2 (art. 23, al. 2 LEI)."
c) A teneur de
l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative
doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour.
Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail
envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité
salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est
exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande
d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Aux termes de l’art.
40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une
activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du
travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle
activité.
Les dispositions d'exécution sont contenues au
Chapitre 9 "Décision préalable des autorités du marché du travail et
procédure d'admission" (art. 83 à 86) de l'OASA. Selon l'art. 83 al. 1 OASA,
avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une
activité lucrative, l’autorité cantonale compétente (art. 88 al. 1) décide
notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des
art. 18 à 25 LEI (let. a). Elle décide en outre si une autorisation de séjour
de courte durée peut être prolongée ou renouvelée et, pour les titulaires d’une
autorisation de séjour de courte durée et les requérants d’asile, si un
changement d’emploi peut être autorisé (al. 2). La décision préalable des
autorités du marché du travail peut être assortie de conditions, notamment
concernant le type et la durée d’une activité lucrative de durée limitée en
Suisse (al. 3). L’art. 84 OASA précise que la durée de validité des décisions
préalables des autorités du marché du travail est de six mois et peut être
prolongée pour des raisons majeures. L’art. 85 OASA confère au SEM la
compétence d’approuver l’octroi et le renouvellement des autorisations de
courte durée et de séjour, l’octroi de l’établissement ainsi que les décisions
préalables des autorités cantonales du marché du travail (art. 83 al. 1). Le
Département fédéral de justice et police (DFJP) détermine dans une ordonnance
les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d’établissement
ainsi que les décisions préalables des autorités du marché du travail doivent
être soumises à la procédure d’approbation (al. 2). L’autorité cantonale
compétente en matière d’étranger (art. 88 al. 1) peut soumettre pour approbation
une décision au SEM afin qu’il vérifie si les conditions prévues par le droit
fédéral sont remplies (al. 3).
Aux termes de l’art. 1
er
let. a de
l’ordonnance du DFJP relative aux autorisations soumises à la procédure
d’approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers,
du 13 août 2015 (RS 142.201.1), sont soumis pour approbation au SEM notamment
les décisions préalables des autorités du marché du travail concernant des
ressortissants d’Etats non membres de l’Union européenne (UE) ou de l’Association
européenne de libre-échange (AELE) lorsqu’elles portent sur: l’octroi d’une
autorisation de courte durée en vertu de l’art. 19 al. 1 OASA (ch. 1) ou l’octroi
d’une autorisation de séjour en vertu de l’art. 20 al. 1 OASA (ch. 2).
La procédure d'approbation est décrite dans les
Directives LEI. Si l'autorité cantonale du marché du travail a accordé
l'autorisation préalable, elle transmet sa décision pour approbation au SEM,
lequel procède à un contrôle non seulement des aspects économiques, mais aussi
des conditions de police des étrangers (Directives LEI chapitre 4 ch. 4.6.3;
cf. aussi Minh Son Nguyen,
in
: Code annoté du droit des migrations, op.
cit., n. 31-33 ad art. 40; voir toutefois Marc Spescha/Peter Bolzli/Fanny de
Weck/Valerio Priuli, Handbuch zum Migrationsrecht, 4
e
éd., Zurich
2020, p. 221, selon lesquels l'autorité fédérale examine seulement si les
conditions liées au marché du travail sont réunies). Selon l'art. 88 OASA,
chaque canton désigne les autorités chargées, dans son domaine de compétence
cantonal, de l’exécution de la LEI et des ordonnances d’application (al. 1); le
SEM se charge de toutes les tâches d’exécution de la LEI et des ordonnances
d’application qui n’ont été attribuées ni à une autorité cantonale ni à une
autre autorité fédérale (al. 2).
En raison de la répartition des compétences
décisionnelles en matière de délivrance d'autorisations de séjour avec activité
lucrative, il appartient en premier lieu aux cantons, respectivement à leurs
offices de l'emploi, de statuer sur le refus initial d'une autorisation
d'exercer une activité lucrative alors que la Confédération est chargée, en cas
de décision préalable positive de l'autorité cantonale du marché de l'emploi,
de se prononcer aussi sur cette question par la voie de la procédure d'approbation
(ATF 127 II 49 consid. 3a; 120 Ib 6 consid. 2 et 3a, applicables mutatis mutandis
à la LEI et à l’OASA). En droit cantonal, le SDE est, vu l’art. 64 LEmp,
l'autorité du marché du travail au sens de la LEI. A ce titre, il est notamment
compétent pour: préaviser ou décider, après examen des demandes déposées par
les entreprises ou les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une autorisation
d'exercer une activité lucrative salariée ou indépendante, ainsi que des
changements d'emploi ou de canton (let. a); contrôler la conformité des conditions
d'emploi prévues dans les contrats de travail présentés à l'appui des demandes,
au regard des normes des conventions collectives de travail, des contrats-types
de travail et des usages professionnels et locaux, ainsi que du principe de la
priorité de la main-d’œuvre résidente (let. b); décider si une activité doit
être considérée comme lucrative (let. c). Pour sa part, le SPOP est, vu l’art.
3 de la loi du 18 décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la LEI (LVLEI;
BLV 142.11), compétent en matière de police des étrangers et d'asile; il a,
sous réserve de l'article 5, notamment les attributions suivantes: octroyer, le
cas échéant prolonger, les autorisations de courte durée, frontalières, de
séjour, d'établissement (art. 40 al. 1 LEI) ou régler le séjour dans l'attente
d'une décision (art. 17 al. 2 LEI; ch. 1); prononcer les refus d'autorisations
précitées ou de leur prolongation ainsi que leur révocation (art. 32 à 35 et 62
LEI; ch. 2); prononcer les décisions de renvoi de Suisse (art. 64 LEI) ou du
canton (art. 37 LEI; ch. 2
bis
); mettre en œuvre les décisions de
renvoi (art. 69 LEI; ch. 3).
3.
En l'occurrence, le recourant B.________, cuisinier spécialisé, est
soumis à une réglementation spéciale, comme cela ressort des Directives LEI et
des indications figurant sur le site Internet du SEM (cf. consid. 2b
ci-dessus). En vertu de cette réglementation, le recourant a d'abord obtenu une
autorisation de courte durée (au sens de l'art. 19 al. 1 OASA), laquelle a été
renouvelée à plusieurs reprises. Il importe de constater à cet égard que le
permis L de l’intéressé, délivré en janvier 2018 et valable jusqu'au 29 janvier
2019, a été prolongé, respectivement renouvelé jusqu'au 31 janvier 2020, si
bien que la durée maximale de deux ans prévue par l'art. 32 al. 3 LEI est
d'ores et déjà atteinte.
a) Le recourant conclut principalement à la réforme
de la décision attaquée, en ce sens qu’une autorisation de séjour soit délivrée
à B.________. Dans ses dernières écritures, le recourant fait allusion au
renvoi éventuel de ce dernier vers son pays d’origine, auquel il paraît s’opposer
pour des motifs humanitaires. On rappelle sur ce point que la délivrance des
autorisations de séjour et le prononcé des décisions de renvoi relèvent de la
compétence du SPOP (cf. art. 3 al. 1 ch. 1 et ch. 2
bis
LVLEI). Ces
conclusions et les explications qui l’accompagnent excèdent par conséquent le
cadre de la décision attaquée (cf. art. 79 al. 2, 1
ère
phrase, LPA-VD).
Il sera ainsi uniquement entré en matière sur les
conclusions tendant à obtenir la réforme de la décision entreprise – soit le
refus par l’autorité intimée de délivrer une autorisation préalable d’exercer
une activité lucrative en Suisse (cf. consid. 2c) – ou l’annulation de celle-ci.
b) Dans la décision attaquée – qui annule et remplace
la précédente décision négative du 16 décembre 2020 –, l’autorité intimée ne
retient plus qu’un seul motif de refus; elle a par conséquence renoncé aux
autres motifs de refus opposés au recourant dans sa précédente décision. L’autorité
intimée rappelle que, dans la décision du 9 août 2019 prolongeant le permis L de
l’intéressé, il a expressément été indiqué que la "transformation" de
l'autorisation de courte durée en autorisation de séjour ne pourrait être prise
en considération, notamment, que si le recourant apportait la preuve que le
salaire de B.________ pour la période écoulée a été versé sur un compte
bancaire. Constatant que, dans son courrier du 31 octobre 2020, le recourant
avait lui-même reconnu que le salaire avait été versé en espèces depuis la
caisse de l’établissement, l’autorité intimée a retenu que la condition précitée
n’était pas remplie. Certes, il n’existe aucun indice que le recourant aurait
versé à son employé un salaire inférieur aux minimas prévus par la CCNT. Les
explications de l’autorité intimée à cet égard sont d’autant moins
convaincantes qu’elle se fonde sur le salaire versé à B.________ et déclaré à
la Caisse de compensation AVS en 2018, 36'580 fr.95. Or, cette rémunération a
trait à une période de sept mois (du 1
er
juin au 31 décembre 2018)
et non douze, comme elle le retient hâtivement. Dans la mesure où, toutefois, l’autorité
intimée doit s’assurer, avant de délivrer son autorisation préalable, de ce que
la rémunération du cuisinier est bien conforme aux minima fixés par la CCNT,
comme on l’a vu plus haut, il était certainement justifié d’exiger de l’employeur
qu’il produise des extraits de compte attestant du paiement du salaire en
faveur de l’employé. Il est patent en outre que l’autorité se doit de statuer
sur la situation de fait prévalant au moment où elle prend sa décision (dans ce
sens, arrêts PE.2019.0346 du 18 novembre 2020 consid. 4; PE.2019.0454 du 30 juillet
2020 consid. 4b/cc). Or, au début du mois de janvier 2021, le recourant avait,
certes, pris l’engagement de verser le salaire de son cuisinier par voie
bancaire, pour autant que la délivrance d'un permis de séjour soit subordonnée
au respect de cette condition. Jusqu’au 31 décembre 2020 toutefois, B.________
avait perçu son salaire au comptant, par la caisse. A ce moment-là, c’était à
bon droit que l’autorité intimée a refusé de délivrer l’autorisation préalable
requise.
c) La situation a cependant évolué puisque, depuis
le mois de janvier 2021, le salaire est versé chaque mois de façon régulière sur
le compte en banque de B.________, selon les extraits produits par le recourant
à l’appui de son écriture spontanée du 16 septembre 2021. En outre, ce salaire –
4'910 fr. brut par mois, plus 409 fr. de part mensuelle au 13
e
salaire
– est conforme aux minima prévus par la CCNT jusqu’au 31 décembre 2021 (cf. art.
10 al. 1 ch. IV CCNT). Dès lors, plus aucun motif ne s’oppose désormais à ce
que l’autorité intimée délivre à l’intéressé une autorisation préalable d'exercer
une activité lucrative. Le fait, pour l’autorité intimée, de maintenir son refus
est contraire au principe de proportionnalité (art. 96 LEI). Dans ces
conditions, la décision attaquée ne peut être confirmée. Il convient de
l'annuler et de renvoyer le dossier à l'autorité intimée pour qu'elle accorde
une autorisation préalable en vue de l'octroi au recourant d'une autorisation
de séjour, conformément à l’art. 40 al. 2 LEI.
4.
Au vu de ce qui précède, le recours sera admis dans la mesure de sa
recevabilité. La décision attaquée sera annulée et la cause renvoyée à
l’autorité intimée, afin qu'elle procède dans le sens des considérants du
présent arrêt.
Le recourant, qui obtient partiellement gain de
cause, n'aura pas à supporter de frais de justice (cf. art. 49 al. 1, 52 al. 1,
91 et 99 LPA-VD). De même, il y a lieu de lui allouer des dépens qui,
cependant, seront réduits pour tenir compte du fait que l’admission du recours est
due à des circonstances postérieures à la décision attaquée, que l’autorité
intimée a, ceci nonobstant, maintenue (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Cette
indemnité sera mise à la charge du Département dont dépend l’autorité intimée.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis, dans la mesure où il est recevable.
II.
La décision du Service de l'emploi, du 14 janvier 2021, est annulée.
III.
La cause est renvoyée au Service de l’emploi pour nouvelle décision dans
le sens des considérants du présent arrêt.
IV.
Le présent arrêt est rendu sans frais.
V.
L’Etat de Vaud, soit pour lui le Département de l’économie, de
l’innovation et du sport, versera à A.________, des dépens réduits, arrêtés à 500
(cinq cents) francs.
Lausanne, le 5 janvier 2022
Le président:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.