vd_omni · PS.2004.0271 · 2005-12-05 · fr

X c/Caisse de chômage SIB, Office régional de placement de Nyon | N'est pas convenable un emploi au centre de Genève pour une femme souhaitant allaiter son enfant habitant à Nyon.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.12.2005 PS.2004.0271

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
5
décembre 2005
Composition
M. Jacques Giroud, président; Mme Isabelle Perrin et
Mme Ninon Pulver, assesseurs,
recourante
A.________,
à X.________,
autorité intimée
Caisse de chômage SIB,
à Morges
autorité concernée
Office régional de placement de
Nyon,
à Nyon
Objet
Indemnité de
chômage
Recours A.________ c/ décision sur opposition de la Caisse
de chômage SIB du 17 novembre 2004 (suspension)
Vu les faits suivants
A.
A.________, née en 1978, a travaillé en qualité de
vendeuse au service du magasin de chaussures B._______ à Y.________ dès le 1
er
septembre 2003 à mi-temps. Elle a accouché le 19 mai 2004. Par lettre du 12
juillet 2004, elle a résilié son contrat de travail avec effet au 30 septembre
2004. Elle exposait qu'une poursuite des rapports de travail n'était pas
possible, compte tenu du fait qu'elle entendait allaiter son enfant, ce qui
était incompatible avec des trajets à effectuer depuis son domicile de X.________
jusqu'au centre ville de Y.________, au moyen des transports publics.
L'intéressée a déposé une demande d'indemnité de
chômage, en revendiquant son octroi dès le 1
er
octobre 2004. Elle y
indiquait qu'elle avait résilié son contrat de travail compte tenu de ce
qu'elle devait allaiter son enfant toutes les deux à trois heures. Par lettre
du 26 octobre 2004 à l'Office régional de placement de Nyon, elle a indiqué
qu'elle disposait à X.________ d'une gardienne pour son enfant.
Par décision du 1
er
novembre 2004, la
Caisse de chômage SIB a imposé à A.________ une suspension d'une durée de 31
jours dans l'exercice de son droit à l'indemnité pour avoir provoqué son
chômage par sa faute. Elle motivait cette décision par le fait que l'intéressée
"
aurait pu garder son emploi auprès de la maison B.________,
puisqu'elle a pu faire la démarche de trouver une personne pour garder son
enfant
". Par opposition du 14 novembre 2004, l'assurée a fait valoir
qu'elle ne pouvait à la fois allaiter son enfant et se rendre au travail à Y.________.
Par prononcé du 17 novembre 2004, la Caisse de chômage a rejeté cette
opposition en considérant ce qui suit :
"Les motifs invoqués dans votre opposition ne nous
permettent pas d'apporter une appréciation différente à votre cas, notamment l'allaitement
de votre enfant. Ayant été déclarée apte au placement dès le 01.10.2004, et
ceci dès la fin du délai de maternité, nous confirme que vous n'allaitez plus
votre enfant. Vous auriez donc pu garder votre emploi. Une suspension de 31
jours est dès lors appropriée."
A.________ a recouru contre ce prononcé par lettre
du 28 novembre 2004 en concluant principalement à son annulation,
subsidiairement à sa réforme en ce sens que seule une mesure de suspension d'un
maximum de 5 jours lui est infligée.
Dans sa réponse du 8 décembre 2004, la Caisse de
chômage a confirmé sa décision en déclarant ce qui suit :
"Il est à rappeler qu'une personne apte au placement
doit être en mesure de se déplacer dans un trajet de 2 h. à l'aller et de 2 h.
au retour, selon l'art. 16 al. 2 litt. f LACI. Madame A.________ ne peut donc
pas nécessairement trouver un employeur non loin de la garde de son enfant pour
pouvoir l'allaiter."
Dans ses déterminations du 15 décembre 2004,
l'Office régional de placement de Nyon a déclaré qu'il s'en remettait à
justice, tout en relevant que la décision entreprise lui semblait justifiée.
Considérant en droit
1.
Selon l'article 16 alinéa 2 lettre c LACI, n'est notamment
pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l'obligation d'être
accepté, tout travail qui ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle
ou à l'état de santé de l'assuré. L'article 30 alinéa 1 lettre a LACI prévoit
quant à lui que le droit de l'assuré à  l'indemnité est suspendu lorsqu'il est
établi que l'intéressé est sans  travail par sa propre faute. Tel est le cas,
selon l'article 44 OACI lorsqu'il a résilié lui-même le contrat de travail,
sans avoir été préalablement assuré d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne
pouvait être exigé de lui qu'il conservât son ancien emploi.
En l'espèce, la recourante a été sanctionnée pour
avoir résilié son contrat de travail au motif qu'elle entendait allaiter son
enfant à l'issue du congé de maternité. Du point de vue de l'autorité intimée,
il lui aurait incombé de poursuivre les relations de travail en faisant garder
son enfant. La question est donc de savoir de quels droits dispose la mère
salariée qui souhaite allaiter son enfant.
Selon l'article 35a al. 1
er
de la loi sur
le travail (LTr; RS 822.11), les mères qui allaitent ne peuvent être occupées
sans leur consentement, de sorte que, le contrat se poursuivant, elles peuvent
exiger de ne pas travailler tout en étant privées de rémunération (Wyler,
Commentaire LTr (Geiser/von Kaenel/Wyler), n. 6 ad art. 35a).
Selon l'article  35a alinéa 2 LTr, les mères qui
allaitent peuvent disposer du temps nécessaire à l'allaitement. En pareil cas,
la rémunération du temps de travail manqué compte tenu de l'allaitement dépend
de l'endroit où celui-ci est pratiqué. Selon l'article 60 alinéa 2 lettre a
OLT1, lorsque la travailleuse allaite son enfant dans l'entreprise, c'est
l'intégralité du temps consacré à l'allaitement qui est réputé temps de
travail, de sorte qu'une réduction du salaire n'intervient pas (Wyler, op.
cit., n.14). Selon la lettre b de la même disposition, une réduction de moitié
intervient lorsque la travailleuse quitte son lieu de travail pour allaiter. Un
tel dispositif vaut au cours de la première année de la vie de l'enfant (art.
60 al. 2 OLT1; Wyler, op. cit., n. 15). Quant à l'art. 60 al. 2 OLT1, il
confère aux travailleuses le droit d'allaiter dans les locaux de l'entreprise,
l'employeur étant tenu de mettre à  disposition des intéressées un local
approprié pour allaiter.
Fondée sur la réglementation qui précède, la
recourante aurait été en droit d'imposer à son employeur son choix d'allaiter,
que ce soit dans les locaux de l'entreprise ou à son domicile. Or, les
dispositions impératives susmentionnées doivent aussi trouver application en
matière d'assurance-chômage (Margrith Bigler-Eggenberger, Die
Arbeitslosenversicherung, das Stillen und das Diskriminierungsverbot, in Recht,
1998, p. 41, spéc. p. 43; Béatrice Despland, Responsabilités familiales et
assurance-chômage - une contradiction ?, p. 51; contra ATFA non publié du 20 avril
1999, C 257/98, où on lit que, "applicable aux rapports de travail
existants, cette législation (réd. la LTr) n'est pas pertinente lorsqu'il
s'agit d'examiner si les exigences d'un demandeur d'emploi sont compatibles
avec les conditions légales de l'aptitude au placement"). C'est ainsi
qu'il n'y a pas à sanctionner une mère au chômage qui souhaite allaiter et
qu'un employeur n'embauche pas pour ce motif (JAB 1998, p. 43; contra Gabriella
Riemer-Kafka, Die Pflichte zur Selbstverantwortung, 1999, p. 452, qui considère
que la prétention de la mère à l'allaitement sur le lieu de travail n'est pas
incluse dans la situation personnelle à prendre en considération pour
déterminer si un travail est convenable au sens de l'article 16, alinéa 2 let.
c) LACI). Il faut donc examiner en l'occurrence si, au regard de l'art. 35a
LTr, l'emploi de la recourante pouvait être tenu pour non convenable au sens de
l'art. 16 al. 2 lit. c LACI de sorte qu'elle n'aurait pas à être sanctionnée
pour l'avoir abandonné.
Que le choix de la recourante se soit porté sur un allaitement
au  lieu de travail ou à domicile, on ne conçoit pas que cela eût été
praticable tout en maintenant les relations de travail. En effet, dans
l'hypothèse d'un allaitement sur le lieu de travail, si l'on sait que
l'employeur doit mettre un local adéquat à disposition, rien n'est prévu pour
le temps durant lequel l'enfant n'est pas allaité. Ce n'est donc que secondée
par un tiers, apportant l'enfant sur le lieu de travail par intermittences que
la recourante aurait pu allaiter. Or, il est patent qu'un tel arrangement ne
peut être imposé ni à l'enfant compte tenu des va-et-vients qu'il implique, ni
à la mère contrainte de disposer des services d'un tiers pendant la durée de
son travail. Quant à l'hypothèse d'un allaitement à domicile, elle n'entre pas
davantage en considération pour des motifs pratiques : le temps de déplacement
de la recourante pour se rendre à son travail et en revenir excédant
l'intervalle entre les moments d'allaitement, rien ne lui aurait servi de
quitter son domicile. Selon la réglementation décrite plus haut, elle se serait
vue alors réduire son salaire de moitié, se trouvant dans l'impossibilité de
compenser par du travail une moitié du temps consacré à l'allaitement. Il n'y a
dès lors pas à lui reprocher, comme le Tribunal fédéral des assurances l'a fait
dans un arrêt du 2 mars 1999 dans la cause C 100/98, de ne pas avoir tenté
d'obtenir de l'employeur une poursuite des rapports de travail "avec les
aménagements nécessaires"; ceux-ci n'auraient pu consister, vu l'horaire
et le lieu de travail, qu'en une libération de l'obligation de travailler avec
maintien de la rémunération, ce qu'il n'y a pas à attendre d'un employeur.
Cela étant, on doit considérer que l'emploi à mi-temps
à Y.________ occupé par la recourante est devenu  non convenable aussitôt
qu'elle a entendu allaiter. Elle était dès lors fondée, à l'issue du congé de
maternité genevois de seize semaines dont elle bénéficiait (Bulletin AC 2001/4,
fiche 2), à résilier son contrat de travail, sans encourir de sanction en
matière d'assurance-chômage.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête
I.
Le recours est admis
II.
La décision rendue le 17 novembre 2004 par la Caisse de
chômage est annulée.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais.
Lausanne, le 5 décembre 2005
Le président :
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.