vd_omni · PE.2023.0160 · 2023-11-30 · fr

A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de la population (SPOP), B.________ | Recours contre une décision de la DGEM refusant d'accorder une autorisation de travail comme cuisinier spécialisé en cuisine péruvienne en faveur d'un ressortissant turc, fils de l'employeur. Recours irrecevable en tant qu'il conclut à l'octroi d'une autorisation de séjour, cette conclusion sortant de l'objet du litige. Recours mal fondé pour le surplus, la formation et l'expérience de l'employé pressenti étant largement insuffisantes, sans compter que l'employeur n'a procédé à aucune recherche sur le marché indigène.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.11.2023 PE.2023.0160

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 30 novembre 2023
Composition
Mme Danièle Revey,
présidente
; M. Jean-Marie Marlétaz et M. Marcel-David
Yersin, assesseurs; Mme Lea Rochat Pittet, greffière.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par F.________, à ********,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail (DGEM),
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________,
à ********.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de
l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 29 septembre 2023 refusant la
demande d'autorisation de travail en faveur d'B.________.
Vu les faits suivants:
A.
La société A.________, sise à ********, a notamment pour but
l'exploitation de restaurants, de bars avec musique, la location de salles de
conférence, de réunion et de banquet, ainsi que le service traiteur. C.________,
né le ******** 1967, en est associé gérant unique. Cette société exploite le
restaurant D.________, à ********, qui propose de la cuisine péruvienne et
traditionnelle.
B.
B.________, ressortissant turc né le ******** 1994, est le fils de C.________
et de E.________. Ses parents sont divorcés, sa mère vivant en Turquie et son
père en Suisse. B.________ a toujours vécu avec sa mère en Turquie. Selon ses
dires, après le tremblement de terre survenu en février 2023, il a rejoint son
père en Suisse.
C.
Le 14 avril 2023, A.________ a déposé une demande auprès de la Direction
générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après: la DGEM) tendant à
l'octroi d'un permis de séjour avec activité lucrative en faveur d'B.________. Dans
le courrier d'accompagnement, elle indiquait que "
le fils de notre
directeur de notre société souhaiterait s'établir en Suisse et souhaiterait
pouvoir travailler dans l'établissement
". Elle y joignait le
formulaire de demande et le contrat de travail de l'intéressé.
Le 22 juin 2023, elle a complété sa demande en
produisant le
curriculum vitae
d'B.________, ainsi qu'une copie des divers
certificats obtenus par ses soins (traduits du turc), attestant qu'B.________ avait
exercé comme assistant cuisinier en cuisine sud-américaine et péruvienne, à
bord d'un bateau de croisière entre le 3 juin et le 29 septembre 2019, puis au
sein du restaurant ******** en Turquie du 27 mai au 5 octobre 2020, et qu'il
avait ensuite, entre le 1
er
mai et le 15 octobre 2022, suivi une
formation de "chef" dans le domaine de la restauration, auprès de
l'Université de ********. Le contrat de travail produit initialement avait
également été modifié à la demande de l'autorité pour respecter le salaire fixé
dans la convention collective de travail applicable à la branche. Il était donc
prévu qu'B.________ travaille dans le restaurant de son père comme cuisinier,
pour un salaire mensuel brut de 5'663 fr. 45.
D.
Par décision du 5 juin 2023, constatant lors de contrôles effectués les
6 avril et 10 mai 2023 que A.________ avait employé B.________ sans autorisation,
la DGEM a, au titre de sommation, enjoint la société à respecter les procédures
applicables d'engagement et à rétablir immédiatement l'ordre légal. Ces faits
ont été annoncés aux autorités pénales.
E.
Par décision du 29 septembre 2023, la DGEM a refusé l'autorisation de
travail sollicitée au motif qu'B.________ ne disposait pas des qualifications
personnelles nécessaires et que l’employeur n’avait pas fait tous les efforts
possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et européen de
l’emploi.
Le 28 octobre 2023, A.________ (ci-après: la
recourante) a contesté cette décision devant la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP ou la Cour), concluant,
principalement, à son annulation et à l'octroi en faveur d'B.________ d'un
titre de séjour et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité
inférieure pour nouvel examen des faits et preuves.
A l'appui de son recours, elle a notamment produit
des rapports relatifs aux dégâts constatés dans la maison d'E.________ suite au
tremblement de terre survenu en février 2023 dans la région où elle réside, des
photographies de la maison de la précitée et du mobile-home dans lequel elle
logerait depuis lors, un article de journal en turc afférent à ce tremblement
de terre, ainsi qu'une attestation traduite du turc, signée du "chef de
nouveau quartier", selon laquelle cette maison aurait été gravement endommagée
et serait devenue inutilisable.
Respectivement le 2 et le 3 novembre 2023, le
Service de la population (ci-après: le SPOP) et la DGEM (ci-après également:
l'autorité intimée) ont produit leur dossier.
Considérant en droit:
1.
a) À teneur de l'art. 85 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur
l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) est applicable aux décisions
rendues en application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur
les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) ainsi qu'aux recours contre
lesdites décisions. Déposé en temps utile (cf. art. 95 LPA-VD), auprès de
l'autorité compétente, le recours satisfait en outre aux autres conditions
formelles de recevabilité (notamment art. 79 LPA-VD, par renvoi de l'art. 99
LPA-VD).
b) La recourante conclut en particulier à ce qu'une
autorisation de séjour soit délivrée à l'employé pressenti, fils de son
directeur.
Sur ce point, elle fait valoir l'existence d'un cas
de rigueur au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, en ce sens que tremblement de
terre survenu au sud de la Turquie en février 2023 aurait détruit la maison de
la mère d'B.________, que celle-ci vivrait actuellement dans un mobile-home et
qu'il ne pourrait dès lors pas être exigé de sa part qu'il retourne vivre dans
cette région. B.________ devrait être autorisé à rester en Suisse afin de
travailler pour aider sa mère et contribuer à la reconstruction de leur maison.
La recourante perd de vue que la décision attaquée
se limite à refuser une autorisation de travail et qu'elle ne statue nullement
sur la question d'une autorisation de séjour. Autrement dit, la conclusion
précitée sort de l'objet du litige et, partant, est irrecevable. On notera par
surabondance que l'autorité cantonale compétente en matière d'autorisation de
séjour n'est de toute façon pas la DGEM, mais le SPOP (art. 3 de la loi du 18
décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur les
étrangers et l'intégration; LVLEI; BLV 142.11). Le recours est ainsi
manifestement irrecevable sous cet angle.
c) La recourante conclut également à l'annulation de
la décision attaquée et "au renvoi de la cause à l'autorité inférieure
pour nouvel examen des faits et preuves". Cette conclusion demeurant dans
le cadre du litige, il y a lieu d'entrer en matière.
2.
Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon
droit que la DGEM a refusé de délivrer l'autorisation de travail sollicitée par
la recourante en faveur d'B.________.
a)
Les
étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une
autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme
particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281
consid. 2.1). Ressortissant turc, B.________, en faveur duquel l'octroi d'une
autorisation d'exercer une activité lucrative a été demandée, ne peut se
prévaloir d'aucun traité qui lui conférerait un droit au séjour en Suisse. La
situation doit dès lors s'examiner à la seule lumière du droit interne, soit la
LEI et l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à
l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201).
b) Selon l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis
en vue de l'exercice d'une activité lucrative à condition que son admission
serve les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé une
demande et que les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI soient remplies.
aa) En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne
peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est
démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec
lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes
correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. A cet égard, les directives
du Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) dans le domaine des étrangers, dans leur
version actualisée au 4 septembre 2023 (ci-après: directives LEI), prévoient ce
qui suit (ch. 4.3.2.2.2 et ch. 4.3.3):
"
Dans
les domaines professionnels où il n’est pas possible d’apporter la preuve
objective d’une forte pénurie de main-d’œuvre qualifiée, il y a lieu d’examiner
au cas par cas si l’ordre de priorité a bien été respecté. Demeurent également
réservées les conditions spécifiques applicables aux branches, aux professions
et aux fonctions mentionnées au ch. 4.7. En vertu de la jurisprudence, l'employeur
doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des
ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à
l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas
indispensables pour exercer l’activité en question, etc.
[...]
Les employeurs sont tenus
d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP)
les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel
à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle
clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du
travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail […].
"
Selon la jurisprudence constante, il convient de se
montrer strict quant à l’exigence des recherches effectuées sur le marché de
l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît
que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est
porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi
suisses ou européens présentant des qualifications comparables. De plus, les
efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les
annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. Les
recherches requises doivent par ailleurs avoir été entreprises dans la presse
et auprès de l'ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la
demande de main-d’œuvre étrangère (parmi d’autres, CDAP PE.2021.0142 du 30 août
2022 consid. 2b; PE.2022.0001 du 13 juillet 2022 consid. 2b/aa; PE.2021.0140 du
14 mars 2022).
bb) A teneur de l’art. 23 al. 1 LEI, seuls les
cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une
autorisation de courte durée ou de séjour. En dérogation à cette disposition,
l’art. 23 al. 3 LEI prévoit que peuvent être admises notamment les personnes
possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si
leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c). Les directives
LEI contiennent un résumé des différentes branches, professions et fonctions
pour lesquelles des qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées et
énonce les critères qu'il convient d'observer en matière de qualifications.
S'agissant des qualifications que doit présenter le travailleur étranger dont
l’engagement est requis en qualité de cuisinier dans un restaurant de
spécialités (ch. 4.7.9.1), les directives LEI indiquent notamment ce qui suit
(ch. 4.7.9.1.2):
"
Une
formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une
formation équivalente reconnue) et une expérience professionnelle d’au moins
sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de la formation comprise),
doivent être démontrées. […] le contenu matériel de la formation
professionnelle est déterminant pour juger de la qualification professionnelle.
A défaut de diplôme de cuisinier,
une expérience professionnelle de plusieurs années, de 10 ans en règle
générale, peut valoir comme preuve d'une qualification professionnelle
équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger compétent, une
association professionnelle ou une attestation similaire (par exemple
certificats de travail)
."
La délivrance d’une autorisation d’exercer une
activité lucrative en faveur de cuisiniers spécialisés suppose non seulement
que le travailleur étranger dispose des compétences particulières mais encore
que l’établissement soit un restaurant de spécialités, c’est-à-dire un
restaurant de haute qualité dont la cuisine, pour l’essentiel exotique,
nécessite des compétences particulières qui ne peuvent s’acquérir ni en Suisse
ni dans l’Union européenne (cf. les exigences listées par les Directives LEI,
ch. 4.7.9.1.1; cf. PE.2022.0001 du 13 juillet 2022 consid. 2b/aa), et qu’il
existe un besoin avéré de l’engager (cf. PE.2022.0001 du 13 juillet 2022
consid. 2b/aa; PE.2020.0095 du 8 avril 2021 consid. 3b; PE.2019.0346 du 18
novembre 2020 consid. 2b/aa).
c) En l'espèce, la position de la recourante, selon
laquelle B.________ serait suffisamment qualifié au sens des dispositions
précitées, ne saurait être suivie. En effet, selon les éléments au dossier, B.________
n'a suivi qu'un peu moins de six mois de formation en tant que chef cuisinier
et n'a exercé qu'au total que huit mois en qualité d'assistant cuisinier. Il est
donc très loin de pouvoir se prévaloir d'une formation de plusieurs années et
d'une expérience professionnelle d'au moins sept ans dans le domaine,
respectivement d'une expérience de dix ans; il ne dispose dès lors
manifestement pas des qualifications personnelles requises pour être considéré
comme un spécialiste de sa branche au sens de l'art. 23 al. 3 LEI et des
directives LEI précitées. Il s'ensuit que, pour ce motif déjà, la DGEM était
fondée à refuser la demande d'autorisation de travail sollicitée.
A cela s'ajoute que la recourante n'a produit aucun
document permettant de retenir qu'elle aurait effectué une quelconque démarche
afin d'attribuer en priorité ce poste à un travailleur en Suisse ou à un
ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE, ni qu'elle ait offert ce poste à l'ORP
compétent, comme le lui imposent les directives LEI. En présence d'efforts manifestement
inexistants de l'employeur, l'autorité intimée a retenu à juste titre que la
condition du respect de l'ordre de priorité de l'art. 21 al. 1 LEI n'était pas davantage
remplie en l'occurrence, ce qui justifie également son refus.
d) Au vu de ce qui précède, le grief de la
recourante est à l'évidence mal fondé.
3.
Manifestement dénué de chances de succès, le recours doit être rejeté
dans la mesure où il est recevable, selon la procédure simplifiée de l'art. 82
LPA-VD.
Un émolument judiciaire est mis à la charge de la
recourante, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Elle n'a pas droit à des
dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II.
La décision rendue 29 septembre 2023 par la Direction générale de
l'emploi et du marché du travail (DGEM) est confirmée
III.
Les frais judiciaires, arrêtés à 300 (trois cents) francs,
sont mis à la charge de A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 30 novembre 2023
La présidente:                                                                       La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.