vd_omni · GE.2022.0030 · 2022-07-08 · fr

A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Rejet des recours dirigés contre des décisions du Service de l'emploi qui somme l'entreprise recourante de respecter les procédures en matière d'engagement du personnel étranger, pour la première, et qui met à sa charge les frais de contrôle, pour la seconde.C'est en vain que la recourante tente d'établir que le travailleur sans autorisation contrôlé n'était pas son employé. Il faut s'en tenir à cet égard aux premières déclarations faites à l'inspecteur des chantiers le jour du contrôle par les divers intervenants. Ces déclarations concordent en effet pour désigner la recourante comme employeur de fait. Les dénégations postérieures, empreintes de contradictions, ne permettent pas d'y revenir.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 08.07.2022 GE.2022.0030

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
8 juillet 2022
Composition
M. Serge Segura,
président
;
Mme Danièle Revey et M. Guillaume Vianin, juges;
Mme Estelle Cugny, greffière.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Adrian SCHNEIDER, avocat, à Lausanne
,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs (SDE),
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décisions du Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 14 janvier
2022 (infraction au droit des étrangers/facturation des frais de contrôle) -
dossiers joints: GE.2022.0030/PE.2022.0014.
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est une société à responsabilité limitée dont le siège est à ********.
Elle a pour but l’exploitation d’une entreprise de peinture et plâtrerie, toutes
activités de pose de papiers peints et la décoration, transformation et
rénovation d’immeubles. Son inscription au registre du commerce remonte au 24
janvier 2020. Son associé gérant disposant de la signature individuelle est B.________.
B.
Par contrat de travail daté du 24 janvier 2020, A.________ a engagé C.________
comme directeur technique pour une durée indéterminée au taux de 80 %. Par
lettre du 15 octobre 2020, non signée mais portant le timbre humide de la
société, A.________ a résilié le rapport de travail de C.________, avec effet
immédiat, invoquant des raisons économiques et un report des projets en raison
d’intempéries et du Covid-19. D’après le certificat de salaire figurant au
dossier, A.________ a toutefois à nouveau employé C.________ du 1
er
janvier au 31 mars 2021.
C.
En date du 26 février 2020, à 9h15, un inspecteur du marché du travail
de la branche de la construction a effectué un contrôle sur le chantier qui
était en cours dans des appartements sis à la rue ********, à ********. A cette
occasion, il a constaté la présence de 5 travailleurs effectuant des travaux de
plâtrerie. Tous les travailleurs, ressortissants de l’UE/AELE d’après les
documents d’identité fournis, ont déclaré être des employés de l’entreprise A.________.
L’un d’entre eux a fourni une pièce d’identité dont la photographie ne lui
ressemblait pas, indiquant qu'il se nommait D.________, de nationalité
espagnole. L’inspecteur n’ayant pas réussi à établir la véritable identité de
cette personne et malgré des doutes, il a utilisé dans son rapport pour ce
travailleur le nom figurant sur le document officiel présenté. Un autre
travailleur, du nom de E.________, ressortissant espagnol, a déclaré qu’il
travaillait à l’essai depuis le 24 février 2020 auprès de A.________ et
qu’auparavant, et jusqu’au mois de novembre 2019, il travaillait auprès de
l’entreprise F.________, désormais déclarée en faillite. Dans son rapport du 5
mars 2020, l’inspecteur a noté devoir procéder à diverses vérifications en
matière de paiement de cotisations sociales, de charges fiscales, par exemple,
et a constaté l’absence de contrats écrits, en violation de la CCT et l’absence
d’annonces pour certains travailleurs UE/AELE, également. Dans le cadre de la
présente procédure (recours p. 6), A.________ a reconnu que le dénommé D.________,
qui s’appelait en réalité G.________, lui avait fourni un faux passeport
espagnol afin d’être engagé sur le chantier d’Aubonne et que, pour cette
raison, elle avait connu des difficultés.
D.
Par ailleurs, le samedi 7 août 2021, à 11h00, un inspecteur du marché du
travail de la branche de la construction a procédé à un contrôle dans les
locaux de la H.________, à la rue ********, à ********, où se déroulaient des
travaux. Il a constaté que trois travailleurs, identifiés comme E.________ (01),
I.________ (02) et G.________ (03) – dont la photographie ressemble à celle de
la personne dénommée D.________ prise lors du contrôle du 26 février 2020 –,
étaient occupés au montage de cloisons sèches. Dans son rapport du 31 août
2021, l’inspecteur a relevé que tous trois avaient déclaré être des employés de
l’entreprise A.________ et œuvrer le jour en question sur demande de C.________.
E.________, ressortissant espagnol, a en outre déclaré qu’il ne travaillait que
depuis le matin pour A.________, auprès de laquelle il était prévu qu’il soit
contractuellement engagé dès le lundi 9 août 2021 suivant, que son employeur, C.________,
l’avait contacté la veille pour lui demander d’effectuer le samedi en question
les travaux et qu’il n’avait pas discuté avec lui de ses conditions
d’engagement et ne savait pas combien il serait rémunéré. Inscrit à l’ORP et
percevant des indemnités de l’assurance-chômage, E.________ a ajouté qu’il
n’avait pas encore avisé l’ORP de son nouvel engagement auprès de A.________.
Par ailleurs, G.________, de nationalité colombienne, ne disposait pas d’une
autorisation de travail. Le rapport fait état en outre de ce qui suit:
"
A savoir
: au début de
notre contrôle, les travailleurs 01 et 02 ont tenté de nous induire en erreur
en fournissant oralement de fausses identités, ceci afin d’échapper à notre
contrôle et aux possibles sanctions découlant de celui-ci.
Après que nous ayons vérifié
lesdites identités au Bureau de Renseignements de Police (BRP) et que ce
dernier nous informe que ces deux personnes sont totalement inconnues en
Suisse, les deux travailleurs en question se ravisent, nous donnent enfin leur
véritable identité et nous présentent leur permis de conduire.
Ils nous expliquent avoir agi
ainsi par peur, n’ayant jamais fait l’objet d’un contrôle, ils ne connaissaient
pas notre façon de procéder.
Contact avec l’employeur
:
au moment de notre visite M. C.________ est resté injoignable. Ce n’est
qu’environ une heure après notre départ du lieu de notre contrôle que ce
dernier nous rappelle. Il est dès lors avisé de notre contrôle et des faits
constatés.
Ce dernier, qui est selon ses
déclarations présentement en vacances à l’étranger, nous confirme être
l’employeur des trois travailleurs identifiés dans le présent rapport. Il nous
confirme également être le responsable des travaux, des chantiers et le
recruteur du personnel pour l’entreprise A.________.
Il nous explique encore qu’il est
seul à mener les activités de cette entreprise et que la   partie
administrative de la société est gérée par l’associé gérant inscrit au Registre
du commerce, M. B.________, dont il nous donne les coordonnées téléphoniques.
Concernant les travailleurs
contrôlés, M. C.________ nous informe que le travailleur 01 est un nouvel
employé de la société A.________ qui aurait dû commencer officiellement son
activité au sein de l’entreprise que le lundi 9 août 2021 et qu’au vu des
travaux à effectuer ce samedi, il a débuté un peu plus vite. Il précise aussi
que ce travailleur a déjà œuvré par le passé pour l’entreprise A.________ et
qu’il est présentement inscrit au chômage.
M. C.________ nous dit par la
suite, concernant le travailleur 02, que ce dernier est son frère à qui il a
demandé un coup de main pour l’exécution des travaux à effectuer ce jour,
malgré le fait qu’il le sait contractuellement engagé auprès d’une autre
société de plâtrerie-peinture.
Pour finir, concernant le
travailleur 03, M. C.________ nous dit que ce dernier n’a été engagé que pour
aujourd’hui, qu’il ne l’a pas rencontré et qu’il n’était pas au courant de son
statut en Suisse.
A la fin de notre conversation, M.
C.________ est avisé qu’après enquête, un rapport sera établi puis traité par
les différents services concernés.
Le lundi 9 août 2021 nous
réussissons à joindre par téléphone M. B.________, associé gérant de
l’entreprise contrôlée. Ce dernier est également avisé de notre contrôle et des
faits constatés.
M. B.________, nous confirme les
déclarations de M. C.________ et nous déclare ne pas avoir été mis au courant
par ce dernier de l’activité exercée par les travailleurs contrôlés samedi
dernier.
Lors de notre discussion nous
l’avisons également qu’après enquête, un rapport sera établi puis traité par
les différents services concernés.
L’employeur, M. B.________,
assume cette situation et ne conteste pas les infractions relevées.
Contact avec le
commanditaire
: arrivée sur site au début de notre visite Mme J.________,
responsable des opérations auprès de la H.________, est avisée de notre
contrôle et des faits constatés.
Cette dernière nous déclare avoir
adjugé oralement au prix de CHF 550.- la journée/par personne + TVA, les
travaux de montage (les matériaux sont fournis par le commanditaire) de
cloisons sèches en cours à la société de M. C.________ qui s’est présenté comme
étant le patron de l’entreprise A.________.
Mme J.________ nous informe encore
que ces travaux, qui n’ont débuté que ce matin, devaient être impérativement
effectués les samedis afin de ne pas déranger (bruit) les autres locataires du
bâtiment.
Concernant les travailleurs contrôlés
et œuvrant ce jour sur ce site, elle nous assure qu’elle pensait qu’ils étaient
tous trois des travailleurs de la société A.________ et que toutes les
démarches, afin de pouvoir travailler les samedis, avaient été effectués par
leur responsable, M. C.________.
A la fin de notre visite, Mme J.________,
qui a assisté à l’entier de notre contrôle, est encore informée qu’après
enquête, un rapport sera établi puis traité par les différents services
concernés."
Le rapport retient également que, selon le registre
du commerce, C.________ était inscrit comme titulaire de l’entreprise
individuelle "K.________", puis comme responsable, chef d’équipe
auprès de l’entreprise "F.________", toutes deux radiées pour cause
de faillite et ayant fait l’objet de plusieurs rapports de contrôle. Le rapport
relate encore que G.________ a déclaré n’avoir travaillé que depuis le matin
comme plâtrier, pour un montant de CHF 200.- la journée, auprès de l’entreprise
A.________, qu’il vit en Suisse depuis 2 ans et demi et que c’est C.________
qui lui a demandé de venir travailler sur ce site le jour même.
E.
Entendu par la police ensuite du contrôle, G.________ a notamment
indiqué qu’il avait par le passé déjà fait un séjour en Suisse pour y faire de
petits travaux. Suite à une procédure de violence domestique en janvier 2021,
il était reparti en Espagne durant un mois avant de revenir en Suisse en mars
2021. L’intéressé a précisé que, depuis mars 2021, il faisait quelques petits
travaux sur des chantiers, recevant environ 100 fr. à 120 fr. par jour, de main
à main. Il a ajouté qu’il ne connaissait pas le nom des entreprises pour
lesquelles il travaille et que celles-ci l’appellent quand elles en ont besoin.
Il a précisé, s’agissant du jour même, que c’était son premier jour et qu’il ne
savait même pas comment s’appelait l’entreprise. Il devait être payé 200 fr. et
n’avait jamais signé de contrat de travail. C’était la première fois qu’il
travaillait pour cette entreprise et il n’était pas prévu qu’il travaille
d’autres jours la semaine suivante.
F.
Le dossier contient l’impression d’un e-mail envoyé le mercredi 18 août
2021 à 00h26 par J.________ à l’adresse "********" libellé:
"Bonsoir C.________,
Comme discuté avant-hier je vous
confirme que nous vous mandatons société A.________ pour finaliser les cloisons
au deuxième étage côté nord. Merci d’avance de votre travail et à bientôt,
J.________."
G.
Le 9 septembre 2021, le Service de l’emploi (SDE) a interpellé A.________
au sujet du fait qu’il avait employé un étranger qui ne disposait pas d’une
autorisation en la personne de G.________ et lui a imparti un délai pour se
déterminer.
Dans une lettre reçue le 4 octobre 2021,
l’entreprise A.________ a répondu qu’elle n’avait aucun contrat pour le
chantier contrôlé, qu’elle contestait avoir recruté la personne mentionnée et
qu’elle déclinait dès lors toute responsabilité en lien avec le contrôle
effectué le 7 août 2021. Le SDE a relevé que ces affirmations étaient en
contradiction avec celles effectuées sur site le jour du contrôle par la
responsable des opérations auprès de la H.________, commanditaire des travaux.
Le SDE a également relevé que les travaux avaient été adjugés oralement à la
société de C.________ qui s’était par ailleurs présenté comme le patron de A.________.
L’engagement de G.________ (pour la journée du 7 août 2021 à tout le moins),
avait en outre été confirmé au téléphone à l’inspecteur tant par C.________ que
par B.________. Pour finir, le SDE ajoutait que A.________ avait été contrôlée
sur un chantier situé à Aubonne en date du 26 février 2020 et qu’un
travailleur, identifié comme D.________, n’était pas en possession d’une
autorisation de travail. Le SDE, en se référant à la photographie prise lors du
contrôle du 7 août 2021 jugeait manifeste que les inspecteurs étaient en
présence du même individu en la personne de G.________. L’entreprise A.________
était à nouveau requise de se déterminer sur ces faits, le 21 octobre 2021.
Le 8 novembre 2021, A.________ a répondu qu’elle
n’avait jamais eu de contrat avec le chantier contrôlé, qu’elle ne
reconnaissait pas avoir recruté G.________, lequel avait été dépêché par l’un
de ses employés E.________, que C.________ était en négociation avec la
fondation pour un projet mais il n’en avait jamais fait mention avant le
contrôle, ni à l’associé gérant ni au service administratif de l’entreprise. A.________
déclinait toute responsabilité pour ce chantier qui n’avait rien à voir avec
elle.
H.
Des extraits du casier judiciaire suisse de C.________ et de B.________,
il ressort que le premier a été condamné par le Ministère public de
l’arrondissement de La Côte, le 28 mars 2017, à la peine pécuniaire de 30
jours-amende à 50 fr. avec sursis et à une amende de 300 fr. pour emploi
d’étrangers sans autorisation (du 9 au 21 novembre 2016) et, le 12 août 2021, à
la peine pécuniaire de 60 jours-amende à 30 fr. avec sursis ainsi qu’à une
amende de 300 fr. pour délit contre la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse
et survivants (du 1
er
janvier 2017 au 31 décembre 2018). Quant au
second nommé, il a été condamné par le Ministère public de l’arrondissement du
Nord vaudois à la peine pécuniaire de 20 jours-amende à 30 fr. avec sursis et à
une amende de 300 fr. pour faux dans les titres (du 14 juin 2018 au 8 octobre
2019).
I.
Le 14 janvier 2022, le SDE a rendu deux décisions à l’encontre de A.________.
La première somme l’entreprise de respecter les procédures applicables en cas
d’engagement de main-d’œuvre étrangère, sous menace de rejet des futures
demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12
mois, pour avoir employé G.________ sans autorisation. La décision se réfère
aux contrôles des "07.08.2021 et 26.02.2021" et met les frais liés à
cette sommation par 250 fr. à la charge de A.________. Le SDE a retenu des
contradictions entre les déclarations des travailleurs présents sur le chantier
lors du contrôle et celles fournies ensuite lors des déterminations. La
décision retient qu’en tant qu’employeur, A.________ est responsable des
agissements de ses travailleurs dans le cadre normal de leurs activités et que
le fait que C.________ ait manqué de l’informer du contrat existant avec la H.________
ne la libérait pas de ses obligations. La deuxième décision met à la charge de
l’entreprise les frais du contrôle du 7 août 2021 par (10h x 150 fr. =) 1'500
fr. selon le décompte suivant:
- déplacement (forfaitaire)                                                2h00
- contrôle in situ                                                              1h00
- collaboration avec les Autorités
de Police                      2h00
- instruction (examen des pièces
notamment)                   0h40
- vérification auprès des
instances concernées                 1h20
- rédaction de courrier(s) et
rapport
3h00
TOTAL
10h00
Le SDE a également dénoncé les faits au Ministère
public de l’arrondissement de Lausanne.
J.
Par actes du 14 février 2022 de son avocat, A.________ a recouru devant
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre les
décisions du SDE. Elle a conclu, principalement, à leur réforme, en ce sens
qu’il soit constaté qu’elle a respecté la loi du 16 décembre 2005 sur les
étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20) et que les frais du contrôle du 7
août 2021 soient laissés à la charge de l’Etat. Elle a conclu, subsidiairement,
à l’annulation des décisions et au renvoi de celles-ci à l’autorité intimée
pour complément d’instruction et nouvelles décisions. La cause a été
enregistrée avec la référence PE.2022.0014 s’agissant de la sommation et sous
la référence GE.2022.0030 pour les frais de contrôle. La recourante a requis la
tenue d’une audience, afin d’être entendue sur la cause. Elle a également
requis l’audition de E.________, de J.________ et de L.________, en qualité de
témoins. Elle a requis en outre la production du dossier pénal ouvert suite à
la dénonciation de l’affaire par le SDE au Ministère public de l’arrondissement
de Lausanne.
Le 8 mars 2022, le juge instructeur a joint les
causes GE.2022.0030 et PE.2022.0014.
Le Service de la population (SPOP) a produit le
dossier de G.________ et a renoncé à se déterminer.
Le SDE s’est déterminé le 28 mars 2022 et a conclu
au rejet du recours. Il s’est joint à la demande d’audition de J.________.
La recourante a également demandé la suspension de
la procédure, jusqu’à droit connu sur la cause pénale. Le SDE a fait valoir
qu’un jugement pénal ne liait en principe pas l’autorité administrative mais
qu’il s’en remettait à l’appréciation de la Cour. Le 20 mai 2022, le juge
instructeur a refusé de suspendre l’instruction de la cause. Le 3 juin 2022, la
recourante, tirant argument en particulier de la nécessité d’éviter des
décisions contradictoires, a maintenu sa réquisition tendant à la suspension de
la procédure en attente de la décision pénale.
Le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne
a remis au tribunal son dossier en consultation, le 13 juin 2022. Le juge
instructeur a versé au dossier de la CDAP les pièces qui n’y figuraient pas
encore, savoir les extraits du casier judiciaire de B.________ et de C.________,
le procès-verbal des opérations, dont il ressort en particulier qu’au vu des
déclarations de C.________, la procureure en charge du dossier a renoncé à
entendre B.________, ainsi que le procès-verbal d’audition de C.________ du 28
avril 2022. Au surplus, le juge instructeur de la CDAP a constaté qu’il n’y
avait pas de nécessité de donner connaissance du dossier pénal aux parties, puisqu’elles
y avaient déjà accès en tant que prévenu ou plaignante.
K.
Comme dit ci-dessus, le 28 avril 2022, C.________ a été entendu par la
procureure chargée d’instruire la plainte du SDE en présence de
l’avocate-stagiaire en l’étude du défenseur de B.________. Il a déclaré ce qui
suit:
"Cela fait plus de deux ans
que je suis au chômage et je ne travaille plus pour la société A.________
depuis avril 2020. Il est exact qu’au mois d’août 2021, je n’étais plus
responsable de la société. Le 7 août 2021, j’étais en Espagne. Avant cela, la
dame responsable du chantier m’a téléphoné pour les travaux de cloisons. J’ai
demandé à E.________, qui est un ami d’Espagne, de commencer les travaux et de
me dire s’il fallait être payé à l’heure ou au mètre carré. J’ai aussi demandé
à mon frère d’aller sur le chantier pour les travaux et pour qu’il me dise
aussi comment il fallait être payé. J’allais ensuite téléphoner à la dame
responsable du chantier pour le contrat. J’allais ensuite téléphoner à Monsieur
B.________. Je précise que Monsieur B.________ ne savait pas qu’il y avait ces
travailleurs sur ce chantier le jour en question. J’aurais pris contact avec
Monsieur B.________ si un accord avait été trouvé avec la dame responsable du
chantier. Ce n’est pas moi qui ai demandé à G.________ de venir sur le chantier.
C’est E.________ qui lui a demandé de venir l’aider.
Pour vous répondre, G.________
avait déjà travaillé pour la société A.________ sur un chantier à Aubonne. Il
n’avait pas le droit de travailler en Suisse. Nous ne le savions pas car il
nous avait transmis un passeport et nous avait dit s’appeler M.________. Il est
exact que la photo sur le passeport ne ressemble pas vraiment à G.________.
Pour vous répondre, je connais G.________ et E.________ le connaît également.
Mon frère ne le connaît pas.
Il est exact que j’ai été condamné
en 2017 pour emploi d’étrangers sans autorisation. Un ouvrier m’avait dit avoir
les autorisations pour travailler en Suisse et tel n’était pas le cas. J’ai
commis l’erreur de ne pas lui demander ses papiers.
Je répète que c’est E.________ qui
a demandé à G.________ de venir l’aider. En général, il faut deux ouvriers pour
un montage de cloison. J’ai demandé à mon frère de venir pour qu’il contrôle
comment les travaux avançaient et la façon dont nous pourrions être payés.
Pour vous répondre, je n’ai pas
pris contact avec le Service de l’emploi pour leur expliquer la situation.
J’aurais pu le faire.
J’admets mes erreurs et je
reconnais ma responsabilité.
(…)".
L.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Les décisions attaquées, qui émanent du SDE en sa qualité d'organe de
contrôle cantonal compétent au sens de la loi fédérale du 17 juin 2005
concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS
822.41; art. 72 al. 2 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV
822.11]), ne sont pas susceptibles de réclamation ou de recours devant une
autre autorité, si bien qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal
cantonal (art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Déposé dans le délai légal, le recours
répond aux exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 79, applicable
par renvoi de l'art. 99, LPA-VD). La qualité pour agir doit être reconnue à la
recourante, qui est atteinte par la décision attaquée (art. 75 let. a LPA-VD),
de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2.
Le litige porte sur la sommation et les frais infligés à la recourante
pour non-respect des procédures applicables à l’engagement de main-d’œuvre
étrangère.
3.
La recourante a requis l’audition de témoins, la tenue d’une audience et
la suspension de la procédure jusqu’à droit connu sur la plainte pénale déposée
par le SDE.
a) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al.
2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend le droit
pour l'intéressé de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur
le sort de la décision, de participer à l'administration des preuves
essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à
influer sur la décision à rendre (ATF 137 II 266 consid. 3.2; 137 IV 33 consid.
9.2; 136 I 265 consid. 3.2 et les arrêts cités). Ce droit suppose notamment que
le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et
nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu ne comprend toutefois pas
le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF
130 II 425 consid. 2.1). L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction
lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que,
procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves
proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son
opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1; 138 III 374 consid. 4.3.2; 130 II 425
consid. 2.1 et les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d; 119 Ib 492 consid.
5b/bb).
b) En l'occurrence, sur la base d'une appréciation
anticipée des preuves, le tribunal considère qu'il n'y a pas lieu de donner
suite aux réquisitions de la recourante, les faits résultant des pièces
produites au dossier permettant de trancher la cause en l'état. En particulier,
E.________ et J.________ ont été entendus le jour même des faits par l’inspecteur
du marché du travail qui a contrôlé le chantier et toutes leurs déclarations
figurent dans les rapports présents au dossier. Quant à la dernière personne
proposée comme témoin, L.________, il s’agit d’un employé de la recourante. Son
audition est proposée pour prouver que G.________ n’était pas employé par la
recourante. Or, il ne revient pas à un témoin mais au tribunal de trancher une
telle question qui relève du droit et non des faits. L’audition de ce témoin
est également proposée pour prouver que la recourante n’a jamais été condamnée
pour violation des réglementations en matière d’emploi d’étrangers. Or, le
dossier contient les extraits de casiers judiciaires permettant d’établir les
faits en question.
Il faut ensuite relever que la recourante a déposé
des écritures et des pièces dans le cadre de l'instruction du présent recours,
de sorte qu’elle a eu l'occasion de s'exprimer sur l'ensemble des faits de la
cause ainsi que de développer ses motifs de recours et moyens juridiques sans
qu’il soit nécessaire qu’elle soit entendue à l’occasion d’une audience.
La recourante requiert également la suspension de la
cause en attente de la décision pénale à intervenir suite à la plainte déposée
par le SDE et en cours d’instruction devant le Ministère public de
l’arrondissement de Lausanne, aux fins, principalement, d’éviter des décisions
contradictoires, sur le plan pénal et administratif. Or, selon la
jurisprudence, le jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité
administrative. L’autorité administrative n’est liée par le jugement pénal, en
ce qui concerne la qualification juridique des faits, que si le juge pénal est
mieux à même d’apprécier les faits dont dépend cette qualification juridique et
dans la mesure où l'état de fait ou la qualification juridique du comportement
litigieux sont pertinents dans le cadre de la procédure administrative (ATF 125
II 402 consid. 2; 119 Ib 158 consid. 3c/bb; arrêt CDAP PE.2020.0164 du 7
juillet 2021 consid. 2; PE.2019.0114 du 6 mai 2020 consid. 2b/aa). Dans le cas
particulier, tant les déterminations de la recourante que les déclarations
faites au procureur contredisent les déclarations faites par les divers
intervenants à l’occasion du contrôle de l’inspecteur des chantiers. Or, en
présence de versions contradictoires, il importe en principe de s’en tenir aux
premières explications que le justiciable a données à l’enquêteur, alors qu'il
en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles
pouvant être - consciemment ou non - le fruit de réflexions ultérieures (ATF
121 V 45 consid. 2a; 115 V 143 consid. 8c). En conséquence, il n’y a pas lieu
d’attendre encore d’autres déclarations et, cas échéant, de nouvelles
contradictions pour statuer, de sorte que la suspension de la cause en attente
de la décision pénale ne se justifie pas.
4.
La première décision attaquée retient que la recourante a occupé à son
service un ressortissant colombien dénué d’autorisation. Bien que la décision
se réfère à des contrôles effectués les 7 août 2021 et 26 février 2021 (recte:
2020), l’instruction menée par l’autorité avant de prononcer la sommation litigieuse
ainsi que les déterminations de la recourante dans ce contexte, ne se rapportent
en réalité qu’aux faits qui se sont produits le 7 août 2021, de sorte que seuls
ces faits sont pertinents pour juger du cas.
a) La LTN institue à son art. 1 des mécanismes de
contrôle et de répression du travail au noir. Dans le Canton de Vaud, la mise
en œuvre des mesures de lutte revient au SDE (art. 1 al. 2 let. f et 72 LEmp).
On entend généralement par travail au noir (ou
travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation
des prescriptions légales, soit en particulier (cf. message du Conseil fédéral
du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, in: FF
2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation
des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés
aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux
exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation
d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des
obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des
assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN).
b) Selon l’art. 11 LEI, tout étranger qui entend
exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En
cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur
(al. 3).
Le non-respect de cette obligation expose
l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette
disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité
compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission
de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation
(al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions
(al. 2).
c) L’art. 91 LEI impose à l’employeur un devoir de
diligence: avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est
autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de
séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). Selon la
jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple
omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès
des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence;
le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par
l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). L’avertissement
prévu à l’art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première
infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 i.f.). Il en va ainsi même en cas
de bonne foi de l'employeur (arrêt CDAP GE.2020.0150, PE.2020.0175 du 21
décembre 2020 consid. 3a et les arrêts cités).
La notion d'employeur au sens du droit des étrangers
est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations
et englobe l’employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui
bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur
nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération
soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en
fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre
responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110
consid. 1).
d) La recourante invoque comme motif de recours la
constatation inexacte et incomplète des faits pertinents (art. 98 al. 1
LPA-VD), estimant que l’autorité intimée aurait établi à tort sur la base des
propos mensongers de C.________ qu’il était responsable des travaux, des
chantiers et recruteur de son personnel, expliquant qu’il n’était plus son
employé depuis le 15 octobre 2020, à l’exception d’un emploi de gain
intermédiaire entre le 1
er
janvier et le 31 mars 2021. La recourante
expose par ailleurs que son associé gérant n’avait jamais eu de contact avec G.________
et qu’il ne connaissait même pas l’existence du chantier dans les locaux de la H.________
à Renens. Sur le plan juridique, C.________, n’aurait pas pu engager de
travailleur au nom de la recourante puisqu’il n’est pas son directeur, malgré
les déclarations faites en ce sens à l’inspecteur du marché du travail de la
branche de la construction le jour du contrôle. En l’absence d’une chaîne de
contrats reliant la recourante au travailleur contrôlé par l’intermédiaire de C.________,
la recourante conteste qu’on puisse lui reprocher une violation du devoir de
diligence lui incombant en application de l’art. 91 al. 1 LEI.
e) S’agissant des faits, le tribunal retient tout
d’abord que, lors du contrôle, G.________ était occupé au montage de cloisons
sèches dans les locaux de la H.________ à Renens, en compagnie de deux autres
travailleurs, soit des travaux qu’exécute habituellement l’entreprise
recourante, active dans le domaine de la construction.
Interpellée au sujet de l’emploi d’un travailleur
sans autorisation, la recourante a exposé qu’elle n’avait aucun contrat pour le
chantier en question et qu’elle n’avait pas engagé G.________, ajoutant par la
suite que ce travailleur avait été dépêché par l’un de ses employés, E.________
et que seul C.________ était en négociation avec la fondation pour le chantier
en question et qu’il n’en avait jamais fait mention avant le contrôle.
Ces affirmations sont en contradiction avec les
déclarations que l’inspecteur du travail de la branche de la construction a
recueillies à l’occasion du contrôle. En effet, le rapport de l’inspecteur
indique que tous les travailleurs contrôlés ont déclaré qu’ils étaient employés
par la recourante, à la demande de C.________, qui s’est par ailleurs présenté
comme le responsable des travaux, des chantiers et recruteur du personnel de
l’entreprise recourante, exposant qu’il était seul à mener les activités de
cette société, seule la partie administrative revenant à B.________. Il ressort
en outre du rapport précité, que C.________ a expressément reconnu avoir
organisé la réalisation des travaux constatés le 7 août 2021, demandant à E.________
de débuter son activité pour la recourante plus tôt que prévu –  ce dernier
devait débuter son activité pour la recourante le lundi suivant – et à son
frère de donner un coup de main pour l’exécution des travaux de cloisons sèches
alors qu’il le savait contractuellement engagé auprès d’une autre société de
plâtrerie-peinture. Au sujet de G.________, C.________ a déclaré qu’il n’avait
été engagé que pour le jour même, qu’il ne l’avait pas rencontré et qu’il
ignorait son statut en Suisse. Joint par téléphone le 9 août 2021, B.________ a
confirmé les déclarations de C.________ et a déclaré ne pas avoir été mis au
courant par celui-ci de l’activité exercée par les travailleurs contrôlés. Il a
également indiqué assumer cette situation et ne pas contester les infractions
relevées. Quant à J.________, responsable des opérations au sein de la H.________,
arrivée sur place au début du contrôle, elle a indiqué à l’inspecteur avoir
adjugé oralement au prix de 550 fr. la journée par personne plus TVA les
travaux de montage de cloisons sèches en cours à la société de C.________, qui
s’était présenté comme le patron de l’entreprise A.________. Il y a lieu d’accorder
un poids prépondérant à ces déclarations, qui ont été faites alors que les
intervenants n’en mesuraient pas les conséquences juridiques.
Il ressort ainsi de ce qui précède que le contrat de
pose de cloisons sèches, négocié par C.________, a été effectivement conclu
avec la recourante et que cette dernière a bénéficié des services des
travailleurs présents sur place, lors du contrôle. Le tribunal relève à cet
égard que l’existence d’un contrat passé entre la H.________ et la recourante
est attestée non seulement par les déclarations de J.________ lors du contrôle,
mais aussi par l’e-mail que cette dernière a adressé à la recourante, le 18
août 2021, confirmant qu’elle avait mandaté la société recourante pour
finaliser les cloisons. Or, si la recourante était mandatée pour finir le
travail, c’est qu’elle l’avait aussi été pour le débuter. Le tribunal ne
saurait, dans ce contexte, tenir compte des dénégations ultérieures de
l’associé gérant de la recourante, qui, interpellé par le SDE, a nié avoir eu
un contrat pour le chantier en question.
Entendu par la procureure chargée d’instruire la
plainte pénale déposée par le SDE, C.________ a déclaré qu’il ne travaillait
plus pour la recourante depuis le mois d’avril 2020, ce qui est en
contradiction avec les pièces du dossier, dont il ressort qu’il avait été
engagé comme directeur technique de fin janvier à mi-octobre 2020, puis du 1
er
janvier au 31 mars 2021. A ces contradictions s’ajoute le fait que le congé
avec effet immédiat donné à l’intéressé par la recourante en octobre 2020 ne
porte pas de signature manuscrite, de sorte que le tribunal s’interroge sur la
valeur d’un tel document et la véritable intention des parties à ce propos.
Quoi qu’il en soit, même si C.________ ne bénéficiait pas formellement d’un
contrat de travail écrit avec la recourante au moment du contrôle, il était en
contact suffisamment étroit avec celle-ci pour être joignable à l’adresse
professionnelle de B.________ (en référence à l’e-mail du 18 août 2021 que J.________
a envoyé pour confirmer qu’elle avait bien mandaté la société recourante pour
les travaux de cloisons). Qui plus est, lors de son audition devant la procureure,
C.________ a aussi déclaré qu’après avoir négocié le contrat de pose de
cloisons avec J.________, il aurait téléphoné à B.________ pour l’avertir. Ainsi,
même s’il n’était pas formellement engagé comme responsable des travaux et
recruteur de personnel auprès de la recourante au moyen d’un contrat écrit, C.________
a clairement agi comme tel en organisant les travaux de montage de cloisons
dans les locaux de la fondation, négociant le prix et recrutant du personnel. La
recourante ne saurait dans ces conditions se prévaloir de déclarations contradictoires
et de pièces douteuses pour tenter d’échapper à son devoir de diligence en
matière d’engagement de travailleurs de nationalité étrangère.
Enfin, dans ses déclarations au procureur, C.________
a exposé qu’il avait demandé à E.________ de commencer les travaux et que c’est
ce dernier qui avait demandé à G.________ de venir l’aider. Or, peu importe en
définitive de savoir qui de C.________ ou de E.________ a mis à disposition G.________
le jour du contrôle. La société recourante bénéficiait effectivement des
services de ce travailleur le jour en question, de sorte qu’elle pouvait être qualifiée
d’employeur de fait. Il lui incombait de s’assurer, avant de bénéficier des
services du travailleur en question, qu’il disposait d’une autorisation de
travail, ce qui n’a pas été fait. C’était d’autant plus vrai que G.________
avait déjà été contrôlé au mois de février 2020 et que tant E.________ que C.________
savaient que celui-ci s’était présenté sous une fausse identité et ne disposait
pas d’une autorisation de travail.
C’est en conséquence à juste titre que l’autorité
intimée a retenu que la recourante était l’employeur de fait du travailleur
étranger, qu’elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en
ne vérifiant pas que ce dernier disposait des autorisations requises et qu’elle
devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI). La
décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la sanction la moins
sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en outre conforme au principe de la
proportionnalité.
Partant, la décision attaquée doit être confirmée.
Il en va de même de l'émolument administratif lié à
la sanction. Des émoluments peuvent en effet être prélevés pour les décisions
rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI (art. 123 al. 1
LEI). L'art. 5 du règlement vaudois  du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en
matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) prévoit en outre le prélèvement
d'un montant de 250 fr. pour une sommation.
5.
La deuxième décision litigieuse condamne la recourante au paiement des
frais de contrôle du 7 août 2021 par 1'500 francs.
a) L'art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles
sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque
des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral
règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard,
l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de
lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu'un émolument est
perçu auprès des personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations
en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN (art. 7 al. 1
OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d'un tarif horaire de 150 fr. au
maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent
en outre les frais occasionnés à l'organe de contrôle; le montant de
l'émolument doit être proportionné à l'ampleur du contrôle nécessité pour
constater l'infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l'art. 79 LEmp, les émoluments
prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les honoraires
d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques ou morales
contrevenantes par voie de décision. Le règlement vaudois du 7 décembre 2005
d'application de la LEmp (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit à son art. 44 al. 2 que
les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière
d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN s'acquittent d'un émolument
d'un montant de 150 fr. par heure.
b) En l’espèce, il est établi que la recourante a
occupé un ressortissant étranger sans autorisation, alors qu’il lui
appartenait, en sa qualité d’employeur de fait, de vérifier le statut légal de
ce travail. Ce comportement est constitutif d’une infraction au droit des
étrangers et, partant, d’une atteinte au sens de l’art. 6 LTN. C’est en
conséquence à juste titre que l’autorité intimée a, sur le principe, mis à la
charge de la recourante les frais du contrôle du 7 août 2021. Pour le surplus,
la recourante ne conteste ni le décompte d’heures effectuées, qui paraît
admissible au regard de la nature de l’affaire, ni le tarif appliqué, qui n’est
pas davantage critiquable.
Il s’ensuit que la deuxième décision attaquée
s’avère également bien fondée.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours et à la
confirmation des décisions attaquées, aux frais de la recourante, qui succombe
(cf. art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des
frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV
173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1
a
contrario
, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les recours sont rejetés.
II.
Les décisions rendues le 14 janvier 2022 par le Service de l’emploi sont
confirmées.
III.
Un émolument de justice de 1'200 (mille deux cents) francs est mis à la
charge de la recourante.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 8 juillet 2022
Le président:                                                                                            La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.