vd_omni · PE.2022.0121 · 2023-03-24 · fr

A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP) | Recours contre l'interdiction d'offrir ses services en Suisse prononcée par la Direction générale de l'emploi et du marché du travail à l'encontre d'un prestataire de services indépendant pour avoir omis de renseigner l'autorité de contrôle sur son statut d'indépendant. L'initiative de l'ouverture formelle de la procédure au sens de l'art. 1a al. 1 LDét incombe à l'autorité et non pas au recourant. Il ne pouvait donc être attendu de ce dernier qu'il prenne les mesures nécessaires pour assurer le suivi de son courrier durant ses déplacements à l'étranger en vue de la réception d'un hypothétique courrier de l'autorité intimée. Pas de fiction de notification à l'échéance du délai de sept jours. L'autorité intimée n'a pas apporté la preuve de la notification des courriers qu'elle a adressé au recourant par la voie postale. Dans ces circonstances, le recourant n'a pas violé l'obligation de renseigner au sens de la LDét. Admission du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.03.2023 PE.2022.0121

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 24 mars 2023
Composition
Mme Annick Borda, présidente; M. Guillaume
Vianin et M. Serge Segura, juges; Mme Zoé Guichon, greffière.
Recourant
A.________
à
******** représenté par Me Dorothée RAYNAUD, avocate à Aigle
,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail - DGEM,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne.
Objet
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de
l'emploi et du marché du travail - DGEM du 15 août 2022 (infraction à la loi
sur les travailleurs détachés).
Vu les faits suivants:
A.
A.________, né en 1970, ressortissant italien et domicilié en Italie, à ********,
exerce le métier de guide de montagne en tant qu'indépendant.
B.
A tout le moins depuis 2014, A.________ a requis régulièrement de
pouvoir exercer sa profession en Suisse pour une durée maximale de trois mois
(nonante jours).
C.
À une date qui ne ressort pas du dossier, A.________ a requis auprès du Secrétariat
d'Etat à la formation, à la recherche et à l'innovation (ci-après: SEFRI), de
pouvoir fournir des prestations de service en Suisse pour l'année 2022. Par
courriel du 8 juillet 2022, le Service de l'économie, du tourisme et de
l'innovation du Département de l'économie et de la formation du Canton du
Valais (SETI) a confirmé la réception de la déclaration du prénommé auprès du
SEFRI et l'a informé qu'il était autorisé à fournir de telles prestations, en
qualité de guide de montagne, sur tout le territoire suisse pendant une période
maximale de 90 jours pendant l'année civile 2022. Il lui était également
rappelé qu'il était tenu d'annoncer son activité auprès de l'Office fédéral des
migrations (OFM) au plus tard huit jours avant le début de sa prestation de
services par le biais du formulaire en ligne disponible sur le site internet
https://meweb.admin.ch/meldeverfahren.
D.
Le 13 juin 2022, par courrier électronique, le Service de l'emploi
(ci-après: SDE) a adressé à A.________ une attestation d'annonce d'une activité
lucrative pour indépendant pour la période du 17 juin 2022 et du 19 au 24 juin
2022, à ********. Cette attestation mentionnait notamment qu'elle valait
confirmation du dépôt de l'annonce mais qu'elle ne constituait pas une
éventuelle dérogation aux délais légaux d'annonce. Il était également indiqué
que l'annonce du prénommé ne respectait pas le délai d'annonce préalable de
huit jours et qu'il devait prendre contact avec les autorités cantonales
compétentes et reporter sa mission. Dans le cas contraire, il pouvait être
sanctionné pour infraction à l'obligation d'annonce. Il ne ressort pas du
dossier que ce courriel a été reçu par A.________.
E.
Le 29 juin 2022, le SDE a enjoint A.________, par pli simple expédié à
son adresse de domicile en Italie, de lui transmettre, dans un délai échéant au
13 juillet 2022, des informations relatives à son activité lucrative en qualité
de travailleur indépendant à des fins de contrôle.
Sans réponse, le 19 juillet 2022, la Direction
générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après: DGEM) a adressé à A.________,
par lettre recommandée à la même adresse en Italie, un ultime rappel avec un
délai au 2 août 2022, sous la menace d'une sanction administrative jusqu'à CHF
5 000.- et du prononcé d'une interdiction d'offrir des services en Suisse pour
une durée de un à cinq ans. Selon l'extrait de suivi postal, la distribution de
l'envoi, effectuée le 25 juillet 2022, a été infructueuse en raison de
l'absence du destinataire.  Ce courrier est également resté sans réponse.
F.
Par décision du 15 août 2022, la DGEM a interdit à A.________ d'offrir
ses services en Suisse pour une durée d'un an en tant que prestataire de
service indépendant, en application des art. 1a, 9 al. 2 let. e et 12 al. 1
let. a de la loi sur fédérale du 8 octobre 1999
sur les mesures
d’accompagnement applicables aux travailleurs détachés et aux contrôles des
salaires minimaux prévus par les contrats-types de travail
(loi sur les
travailleurs détachés; LDét; RS 823.20) en raison du "refus avéré" de
renseigner les autorités de contrôle. Cette décision a été notifiée à A.________
le 1
er
septembre 2022.
G.
Agissant par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, A.________
(ci après: le recourant) a recouru le 3 octobre 2022 devant la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) contre cette
décision en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à l'admission
du recours, à l'annulation de la décision attaquée, à ce qu'il n'encoure aucune
sanction d'ordre pénal ou administratif, ainsi qu'à ce qu'il soit autorisé à
pratiquer son activité de prestataire de service indépendant sur tout le
territoire suisse de manière illimitée. Subsidiairement, il a conclu à
l'admission du recours et au renvoi de la cause à l’autorité intimée pour
nouvelle décision dans le sens des considérants.
H.
Le 21 octobre 2022, le Service de la population, interpellé, a informé
le tribunal qu'il renonçait à se déterminer.
I.
Dans sa réponse du 17 novembre 2022, la DGEM (ci-après: l'autorité
intimée) a conclu au rejet du recours en se référant à la décision attaquée.
Elle relève au surplus que le recourant devait s'attendre à être contacté par
l'autorité intimée, car l'attestation d'annonce envoyée à son adresse
électronique indiquait explicitement que ce dernier était tenu de contacter les
autorités cantonales de contrôle sous peine de sanction pour infraction à
l'obligation d'annonce.
Invité à répliquer, le recourant s'est déterminé le
12 janvier 2023, en indiquant notamment qu'il n'avait pas le souvenir d'avoir
reçu un message électronique de l'autorité intimée. Il maintenait ses
conclusions.
Les arguments des parties seront repris en droit
dans la mesure utile.
J.
La Cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
A teneur de l'art. 85 de la loi sur l'emploi du 5
juillet 2005 (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative du 28
octobre 2008 [LPA-VD; BLV 173.36] est applicable aux décisions rendues en
application des dispositions fédérales applicables en matière de mesures
d'accompagnement. Le recours au Tribunal cantonal s'exerce dans les 30 jours
dès la notification de la décision ou du jugement attaqué (art. 95 LPA-VD). Le
délai de recours ne court qu’à compter du lendemain du jour de la notification
(art. 19 al. 1 LPA-VD). Le délai est réputé observé lorsque l'écrit est remis à
l'autorité, à un bureau de poste suisse ou à une représentation diplomatique ou
consulaire suisse, au plus tard le dernier jour du délai (art. 20 al. 1
LPA-VD).
En l'espèce, il ressort du suivi des envois de La
Poste suisse et de
Posteitaliane
que le courrier contenant la décision
attaquée a été distribué au recourant le 1
er
septembre 2022 par son
retrait à l'office postal de ******** à la suite de la tentative de
distribution infructueuse du 19 août 2022. Le recours est daté du 3 octobre
2022 et a été déposé à la poste le même jour.
En l'espèce, il apparaît que, à compter du lendemain
du jour où le recourant a retiré le pli contenant la décision, le délai de 30
jours a été respecté. Le recours a donc été déposé en temps utile.
Au surplus, le recours est recevable en la forme
(art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Il y a donc lieu
d'entrer en matière sur le fond.
2.
Le litige porte sur la décision sanctionnant le recourant d'une interdiction
d'offrir ses services pour une durée d'un an, au motif qu'il a refusé de
renseigner les autorités de contrôle, en application des dispositions légales
relatives aux travailleurs détachés.
Le recourant estime qu'il n'a pas violé l'obligation
de renseigner qui lui incombait au sens de la LDét. Il soutient que depuis qu'il
s'est enregistré pour la première fois sur le portail en ligne de la
Confédération en 2014 jusqu'à l'été 2022, il a toujours pu exercer sa
profession de guide de montagne en Suisse. Il précise également que, jusqu'à
présent, dans le cadre de la procédure de déclaration pour les activités
lucratives de courte durée auprès du Secrétariat d'État à la formation, à la
recherche et à l'innovation (ci-après: SEFRI), il a correspondu avec les
autorités suisses exclusivement par courriel et non par la voie postale,
excepté lors de la procédure d'annonce en 2014. Le SEFRI avait alors demandé au
recourant de lui faire parvenir des documents sous pli postal. Il fait valoir
en outre qu'en tant que guide de montagne, il est souvent en déplacement et
que, de ce fait, il est rarement à son domicile. Il en conclut qu'il ne devait
alors pas s'attendre à être contacté par les autorités cantonales et encore
moins par courrier postal.
3.
A cet égard, le recourant se prévaut en premier lieu de l'art. 17 LPA-VD.
Il prétend que cette disposition vise à éviter que le courrier ne se perde à
l'étranger et qu'il ne puisse pas être réceptionné. Ainsi, il reproche à
l'autorité intimée de ne pas avoir fait usage de cette disposition alors
qu'elle y était tenue. Selon le recourant, l'autorité intimée aurait dû
l'avertir que, compte tenu de son domicile en Italie, à défaut d'élection d'un domicile
de notification en Suisse, il serait réputé avoir élu domicile à l'adresse de
l'autorité intimée.
En revanche, l'autorité intimée estime que la
notification du courrier du 19 juillet 2022 à l'adresse du recourant en Italie
était conforme aux modalités prévues par la Convention européenne du 24
novembre 1977 sur la notification à l'étranger des documents en matière
administrative (CENA 94; RS 0.172.030.5).
a) L’art. 17 LPA-VD prescrit que la partie
domiciliée à l’étranger doit élire en Suisse un domicile où les notifications
peuvent lui être adressées. L'élection de domicile en Suisse n'est pas requise
lorsque l'autorité peut s'adresser à la partie par voie électronique (al. 1). A
ce défaut, elle est réputée avoir élu domicile à l’adresse de l’autorité, ce
dont cette dernière l’avise (al. 2). Cette disposition vise à simplifier la
procédure en évitant à l’autorité d’avoir à notifier des actes à l’étranger, au
besoin par voie diplomatique ou consulaire. Elle a également pour but de
permettre le déroulement de la procédure dans de bonnes conditions, ce qui
n’est guère envisageable si les parties sont domiciliées dans des pays dans
lesquels le courrier ne leur parvient que plusieurs semaines après son envoi
(Exposé des motifs et projet de lois [EMPL] sur la procédure administrative,
Bulletin du Grand Conseil, mai 2008, n° 81, ad art. 17 LPA-VD, p. 20).
b) La CENA 94 est en
vigueur pour la Suisse depuis le 1
er
octobre 2019. Son champ
d'application est défini à son article premier (art. 1 CENA 94), selon lequel
les États contractants s’engagent à s’accorder mutuellement assistance pour la
notification des documents en matière administrative (al. 1). La présente
Convention ne s’applique pas en matière fiscale, ni en matière pénale. L'art.
11 al. 1 CENA 94, prévoit que tout État contractant a la faculté de faire
procéder directement par la voie de la poste aux notifications de documents à
des personnes se trouvant sur le territoire d’autres États contractants. L'Italie
– qui fait partie des
é
tats
contractants – n'a pas émis de réserve ou déclarations spécifiques à l'encontre
de cette disposition. Les déclarations des
é
tats
parties sont énumérées sur le site internet du Conseil de l'Europe (https://www.coe.int/fr/web/conventio
ns/full-list?module=declarations-by-treaty&numSte=094&codeNature=0).
Dans son Message du 30 août 2017 concernant
l'approbation de la mise en œuvre des conventions n° 94 et n° 100 du Conseil de
l'Europe sur la coopération administrative internationale (publié in: Feuille
fédérale [FF] 2017 5589, pp. 5591-5592), le Conseil fédéral indique que l’application
et la mise en œuvre de la LDét a soulevé des problèmes auxquels la ratification
des deux conventions pourrait remédier au moins ponctuellement. La notification
d’un acte officiel à un destinataire à l’étranger constitue d’après le droit
suisse un acte de puissance publique qui ne peut intervenir sur le territoire
d’un autre État en raison de sa souveraineté territoriale. Un tel acte doit
soit être entrepris par l’État de résidence du destinataire (par le biais de
l’entraide judiciaire ou de l’assistance administrative), soit être autorisé
par cet État. La notification de documents officiels à des destinataires à
l’étranger constitue un acte courant de l’exécution des lois fédérales. C’est
ainsi que l’exécution de la loi sur les travailleurs détachés par les autorités
cantonales du marché du travail donne lieu à la transmission de nombreux
documents officiels à des prestataires de services à l’étranger qui peuvent
fournir des prestations en Suisse pendant 90 jours par an en se fondant sur
l’accord sur la libre circulation conclu avec l’UE (ALCP). Les autorités
cantonales d’exécution doivent elles aussi se conformer au principe de la
souveraineté territoriale lorsqu’elles infligent à des employeurs en infraction
qui se trouvent à l’étranger des sanctions administratives en vertu de l’art. 9
LDét. La lenteur des notifications par voie diplomatique peut faire obstacle à
l’exécution d’une loi car la transmission des actes officiels s’effectue en
plusieurs étapes et nécessite suivant les cas plusieurs semaines voire
plusieurs mois.
c) Ainsi, depuis l'entrée en vigueur de la CENA 94
pour la Suisse, les autorités disposent de modes alternatifs de notification à
l'étranger leur permettant d'éviter de devoir recourir à la voie diplomatique
ou consulaire qui peut s'avérer longue et inopérante. De cette manière, l'autorité
de contrôle est en droit de notifier des documents officiels à l'étranger dans
le cadre de la mise en œuvre de la LDét en profitant des facilités offertes par
cette convention, en particulier la notification par voie postale. L’Italie
étant partie à cette convention, l’autorité intimée n’a pas procédé de façon
contraire aux possibilités offertes par la loi en notifiant sa décision par ce
biais. Dans ces conditions, on ne peut suivre le recourant lorsqu’il estime que
l'autorité intimée était tenue de faire usage de l'art. 17 LPA-VD et d’exiger
la constitution d’un domicile de notification en Suisse. On relève par ailleurs
qu’on peine à comprendre l’intérêt que le recourant prétend avoir à un domicile
de notification en Suisse. Dans la mesure où la notification par voie postale
respecte les garanties posées par la jurisprudence (voir considérant suivant), le
mode de notification par la Poste à son domicile italien paraît en effet plus
favorable au recourant.
4.
Le recourant soutient que, au moment de l'envoi des courriers de
l'autorité intimée, il n'était impliqué dans aucune procédure le concernant et
qu'ainsi il ne devait pas s'attendre à recevoir de communication de sa part,
respectivement qu'il n'avait pas à prendre les dispositions nécessaires pour que
d'éventuelles communications lui parviennent pendant son absence.
a) aa) De jurisprudence constante, le fardeau de la
preuve de la notification d'un acte et de la date de celle-ci incombe en
principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique; l'autorité
supporte donc les conséquences de l'absence de preuve de la notification en ce
sens que si celle-ci ou sa date sont contestées et qu'il existe effectivement
un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du
destinataire de l'envoi. La preuve de la notification peut néanmoins résulter
d'autres indices ou de l'ensemble des circonstances, par exemple d'un échange
de correspondances ultérieur ou du comportement du destinataire (ATF 142 IV 125
consid. 4.3 et les références; TF 1C_557/2020 du 10 février 2021 consid. 2.2;
CDAP PS.2021.0052 du 10 janvier 2022 consid. 3a).
Une notification irrégulière a généralement pour
seule conséquence qu'elle ne doit entraîner aucun préjudice pour son
destinataire (cf. ATF 122 I 97 consid. 3aa p. 99; également  ATF 141 I 97
consid. 7.1 p. 102).
L'autorité qui entend se prémunir contre le risque
d'échec de la preuve de la notification doit ainsi communiquer ses actes
judiciaires sous pli recommandé avec accusé de réception (ATF 129 I 8 consid.
2.2 p. 11). L'apport de la preuve est en effet simplifié lorsque la décision est
notifiée par pli recommandé; il peut en résulter une fiction de notification.
Ainsi, un envoi recommandé qui n'a pas pu être distribué est réputé notifié le
dernier jour du délai de garde de sept jours suivant la remise de l'avis
d'arrivée dans la boîte aux lettres ou dans la case postale de son destinataire
(ATF 134 V 49 consid.
4 p. 52; 130 III 396 consid. 1.2.3 p.
399; 127 I 31 consid. 2a/aa p. 34; 123 III 492 consid.
1 p. 493, et les
arrêts cités). L’omission de retirer le pli dans le délai de garde de sept
jours équivaut à un refus (v. sur ce point, Yves Donzallaz, La notification en
droit interne suisse, Berne 2002, n°999).
Selon la jurisprudence, celui qui, pendant une
procédure, s'absente un certain temps du lieu dont il a communiqué l'adresse aux
autorités, en omettant de prendre les dispositions nécessaires pour que les
envois postaux parvenant à cette adresse lui soient transmis, ou de renseigner
l'autorité sur le lieu où il peut être atteint, ou encore de désigner un
représentant habilité à agir en son nom, ne peut se prévaloir de son absence
lors de la tentative de notification d'une communication officielle à son
adresse habituelle, s'il devait s'attendre, avec une certaine vraisemblance, à
recevoir une telle communication (ATF 134 V 49 consid. 4 p. 52; 119 V 89
consid. 4b/aa p. 94; 117 V 131 consid. 4a p. 132/133, et les arrêts cités). On
considérera son omission à cet égard comme délibérée, voire fautive (Donzallaz,
op. cit., n
os
1036-1038).
Ainsi, celui qui se sait partie à une procédure judiciaire
et qui doit dès lors s'attendre à recevoir la notification d'actes du juge, est
tenu de relever son courrier ou, s'il s'absente de son domicile, de prendre des
dispositions pour que celui-ci lui parvienne néanmoins. Il en va de même pour
un justiciable se sachant partie à une procédure administrative, lequel doit
aussi, en application du principe de la bonne foi, s'attendre à ce que
l'autorité administrative lui notifie des actes de procédure, au même titre
qu'un juge le ferait dans une procédure judiciaire. À ce défaut, il est réputé
avoir eu, à l'échéance du délai de garde, connaissance du contenu des plis
recommandés que le juge lui adresse. Ce devoir procédural ne naît toutefois
qu'avec l'ouverture d'un procès et vaut pendant toute la durée de la procédure
(ATF 138 III 225 consid. 3.1 p. 227 s.; 130 III 396 consid. 1.2.3 p. 399 s.). Le
principe de la litispendance existe également en procédure administrative, la
procédure étant pendante dès que l'autorité administrative, d'office ou sur
demande, est saisie de la cause (TF 2C_722/2016 du 21 décembre 2016 consid.
3.3.1 et la référence citée).
bb) La procédure administrative commence soit à
l’initiative de l’administré, qui présente une requête à l’autorité (par
exemple, une demande de permis de construire), soit à l’initiative de
l’autorité, qui prend connaissance de certains faits nécessitant son
intervention (par exemple, la réception d’informations concernant une situation
fiscale). La procédure contentieuse fait suite à la procédure non contentieuse
si la décision de l’administration est contestée devant l’autorité de recours
(Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne 2015, p. 211). L’ouverture
d’office de la procédure, voire le dépôt d’une requête ou d’un recours, a pour
effet de créer la litispendance. Elle fait naître un rapport de droit
procédural entre l’autorité et les parties, qui les contraint toutes les deux à
respecter les principes de la procédure et l’autorité à se saisir de l’affaire
pour la conduire jusqu’à un terme. La litispendance prend fin avec le terme
formel de la procédure, c’est-à-dire par le prononcé d’une décision ou d’un
jugement au fond, ou par celui d’une décision de procédure lorsque l’une des
conditions préalables au prononcé d’une décision au fond fait défaut, ou encore
lorsque les parties transigent (Benoît Bovay, op. cit., p. 217; CDAP GE.2017.0114
du 12 novembre 2018 consid. 3b/bb).
La procédure de première instance a pour but
d'aboutir à une décision; elle est introduite soit par une requête, soit d'office.
Elle est ouverte d'office lorsque l'autorité y est tenue par une disposition
légale ou qu'un motif suffisant justifie de régler avec autorité un rapport
juridique. Le moment où s'ouvre une procédure administrative de première
instance est souvent délicat à déterminer; les actes de l'autorité à la suite
desquels une décision est prévisible sont à cet égard concluant. L'intérêt de
la personne concernée à une intervention de l'autorité, l'action de l'autorité
reconnaissable par cette personne ou par les tiers, ou encore, notamment en
droit de la fonction publique, l'individualisation et la concrétisation de
l'action administrative entrent en considération à titre de critère pertinents
pour déterminer ce moment. Lorsqu'une procédure administrative est ouverte
d'office, l'action de l'autorité résulte principalement du droit applicable au
fond, lequel délimite son pouvoir d'appréciation tant à l'égard de la décision
à intervenir qu'au sujet de l'ouverture de la procédure. L'ouverture de la
procédure entraîne la litispendance. Celle-ci prend fin avec la clôture
formelle de la procédure par l'autorité. Il est sans importance que la décision
ne soit pas formellement définitive lorsqu'elle est susceptible d'un recours
ordinaire car l'introduction de ce recours ouvre à nouveau une procédure devant
l'autorité de recours, ce qui entraîne derechef la litispendance (ATF 140 II
298 consid. 5.4, p. 302).
b) Selon l'art. 13 de
l’ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur la libre circulation des
personnes entre la Suisse et l’Union européenne et ses États membres, entre la
Suisse et le Royaume-Uni, ainsi qu’entre les États membres de l’Association
européenne de libre-échange (ordonnance sur la libre circulation des personnes,
OLCP; RS 142.203), les personnes qui fournissent des services
transfrontaliers dans le cadre d’un accord sur les services passé entre la
Suisse et l’UE ou entre les États membres de l’AELE n’ont pas besoin d’une
autorisation de séjour de courte durée UE/AELE si leur séjour n’excède pas 90
jours ouvrables par année civile. Si la prestation de services dépasse 90 jours
ouvrables, elles obtiennent une autorisation de séjour de courte durée ou de
séjour UE/AELE pour la durée de la prestation de services. En outre, il ressort
du site internet de la Confédération (
https://www.sem.admin.ch/sem/fr/home/themen/fza_schweiz-eu-efta/meldeverfahren.html
) que les
prestations de services transfrontalières jusqu'à 90 jours de travail effectifs
par année civile pour les prestataires de services indépendants est seulement
sujette à une obligation d'annonce.
D'après le "Guide de
l'utilisateur" servant à la procédure d'annonce mis à disposition sur le
site de la Confédération (https://www.sem.admin.ch/sem/fr/home/themen/
fza_schweiz-eu-efta/meldeverfahren.html),
une fois l'annonce en ligne terminée, le système affiche une confirmation sous
forme de récapitulatif des données transmises à l'autorité compétente, sur laquelle
il est mentionné que "l'annonce a été envoyée. Votre demande sera traitée
dans les prochains jours par l'autorité compétente". Il précise également
qu'une fois que l'autorité compétente a traité l'annonce, la personne reçoit un
courriel de confirmation à l'adresse enregistrée dans son profil.
c) L'art. 1a al. 1 LDét prévoit que les prestataires
de services étrangers qui déclarent exercer une activité lucrative indépendante
doivent, sur demande, le prouver à l’organe de contrôle au sens de l’art. 7 al.
1 LDét. Cette disposition suppose que les prestataires de services étrangers
qui déclarent exercer une activité lucrative indépendante doivent en apporter
la preuve uniquement sur demande de l'organe de contrôle, soit à la discrétion
de ce dernier.
Lorsqu'un prestataire de service procède à une
annonce sur le portail en ligne de la Confédération, il doit remplir un
formulaire d'annonce, lequel contient une série d'indications à l'attention des
prestataires de services indépendants, dont certaines font référence à la LDét.
Il est notamment mentionné ce qui suit :
Prière d'observer les indications
suivantes ! [...] Les autorités peuvent exiger la preuve de l'exercice d'une
activité lucrative indépendante. Vous êtes légalement tenu(e) à présenter les
documents suivants lors d'un contrôle visant la preuve de l'exercice d'une
activité indépendante sur le lieu d'activité (art. 1a al. 2 Ldét, en vigueur
dès le 01.01. 2013):
o
Texte
imprimé de la confirmation cantonale de l'annonce;
o
Formulaire
A1 (attestation des règles juridiques applicables en matière de sécurité
sociale);
o
Copie du
mandat/contrat d'entreprise ou confirmation écrite du mandat/contrat
d'entreprise (dans une langue officielle suisse).
Le non-respect
de cette obligation peut être sanctionné par une amende ou la suspension des
travaux [...] Toute infraction à la procédure d'annonce sera sanctionnée
conformément aux art. 120 al. 1 let. a LEI et 32a OLCP.
d) En l'espèce, le recourant soutient qu'il n'a pas
le souvenir d'avoir reçu un quelconque courriel de la part de l'autorité
compétente.
Il ressort du dossier que le SDE a envoyé par
courrier électronique au recourant une attestation d'annonce datée du 13 juin
2022 qui précise ce qui suit:
"Cette attestation vaut
confirmation du dépôt de l'annonce selon les indications mentionnées ci-dessus.
Par contre, elle ne constitue pas une éventuelle dérogation aux délais légaux
d'annonce. Veuillez svp être attentif aux éventuelles indications figurant sur
cette attestation.
Toute infraction pourra être sanctionnée
. Sont
réservées les prescriptions de polices économique, sanitaire, du commerce et
autres obligations liées à l'exercice de la profession.
Votre annonce ne respecte pas le
délai d'annonce préalable de huit jours. Veuillez prendre contact avec les
autorités cantonales compétentes (dont la référence se trouve sur cette
annonce) et reporter votre mission. Dans le cas contraire, vous pouvez être
sanctionné pour infraction à l'obligation d'annonce".
Ce courriel fait donc suite à l'annonce du recourant
auprès des autorités fédérales dont l'attestation a été émise par l'autorité
cantonale compétente. Certes, cette annonce n'aboutit à une décision formelle
que dans le cas où la durée de 90 jours prévue par l'art. 13 OLCP est dépassée.
En ce cas, une autorisation de séjour doit être délivrée. Il n'en reste pas
moins qu'un examen par l'autorité est nécessaire et qu'une confirmation doit
ensuite être adressée au requérant. Ainsi, une procédure administrative est
formellement ouverte par l'annonce effectuée en ligne. Le recourant devait donc
s'attendre à recevoir la confirmation par courriel à l'adresse communiquée aux
autorités. Il ne saurait ainsi se prévaloir du fait que celle-ci aurait abouti
dans son onglet "spam".
L'autorité intimée soutient dans ses écritures que
l'attestation d'annonce précisait que le recourant ne respectait pas le délai
d'annonce et qu'il devait en conséquence prendre contact avec les autorités
cantonales, à défaut de quoi il pourrait être sanctionné. A la comprendre, cela
implique qu'il devait s'attendre à recevoir diverses communications de la part
de l'autorité intimée.
On ne saurait suivre sur ce point l'autorité
intimée. Le fait que l'attestation émise indique une possible sanction n'est
pas en rapport avec l'ouverture d'une procédure fondée sur la LDét. Certes, le
formulaire d'annonce en ligne rappelle à celui qui procède à l'annonce qu'il
peut être amené à devoir justifier de son activité indépendante auprès des autorités
cantonales. Cela ne signifie cependant pas qu'une telle procédure est ouverte
automatiquement par le simple processus d'annonce. D'ailleurs, le recourant
confirme, sans que cela ne soit contesté, qu'il n'a jusqu'à aujourd'hui jamais
fait l'objet d'une telle procédure.
Ainsi, l'ouverture d'une procédure ne représente en
l'occurrence qu'une perspective -  à une date par ailleurs inconnue - qui ne
peut être assimilée à la situation où une procédure administrative ou
judiciaire est déjà pendante au sens des principes rappelés ci-dessus.
E
n outre, à teneur claire de la loi,
l'initiative de l'ouverture formelle de la procédure au sens de l'art. 1a al. 1
LDét incombe à l'autorité et non pas au recourant. Il ne pouvait donc être
attendu de ce dernier qu'il prenne les mesures nécessaires pour assurer le
suivi de son courrier durant ses déplacements à l'étranger en vue de la
réception d'un hypothétique courrier de l'autorité intimée. Cela vaut à plus
forte raison que le recourant n'a, auparavant, jamais eu affaire aux autorités
cantonales de contrôle au sens de la LDét pour pouvoir exercer une activité
lucrative de courte durée en tant que prestataire de services indépendant en
Suisse avant l'été 2022.
Il en résulte que la fiction de notification à
l'échéance du délai de sept jours ne s'applique pas. Dès lors, le courrier
recommandé du 19 juillet 2022 n'a pas été notifié valablement et ne saurait
déployer d'effets à l'encontre du recourant, étant précisé que la notification
du courrier du 29 juin 2022 - expédié sous pli simple - n'a, quant à elle, pas
été établie. En conséquence, dès lors qu’il en résulte que le recourant n’a pas
reçu de demande de fourniture de renseignements par l’autorité intimée, il
n'est pas possible de lui reprocher d'avoir omis de renseigner l'autorité de
contrôle au regard de la LDét. La décision attaquée, qui sanctionne le
recourant pour ces faits, est ainsi infondée.
Le grief du recourant doit donc être favorablement accueilli
et le recours admis.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à
l'annulation de la décision attaquée.
L'issue du recours commande de renoncer à la
perception d'un émolument (art. 49, 52 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Des dépens
seront alloués au recourant, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'une
avocate (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 15 août 2022 par la Direction générale de l'emploi
et du marché du travail est annulée.
III.
Le présent arrêt est rendu sans frais.
IV.
L'Etat de Vaud, soit pour lui le Département de l'économie, de
l'innovation, de l'emploi et du patrimoine, versera à A.________ une indemnité
de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 24 mars 2023
La
présidente:                                                                                          La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.