vd_omni · PE.2012.0418 · 2013-10-11 · fr

X.________ GmbH/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et | Reprise de l'instruction à la suite de l'arrêt 2C_778/2012 et 2C_779/2012 rendu le 19 novembre 2012 par le TF annulant les arrêts PE.2011.0056 du 14 juin 2012 (infraction au droit des étrangers) et GE.2011.0032 du 14 juin 2012 (frais de contrôle), au motif en substance que la CDAP avait violé le droit d'être entendu de la société recourante en refusant d'administrer les preuves requises par cette dernière, notamment l'audition en qualité de témoins de ses employés. Il s'impose de constater que les précisions apportées par l'inspecteur des chantiers à l'occasion de l'audience d'instruction mise en oeuvre sont de nature à faire présumer que l'employé concerné travaillait bel et bien pour la recourante au moment de son interpellation, respectivement que cette présomption de fait n'est pas remise en cause par les témoignages des employés de l'intéressée (dont la force probante apparaît pour le moins sujette à caution). Dès lors que la recourante a d'ores et déjà été sommée de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère, la décision rejetant toute demande de sa part pour une durée de trois mois ne prête pas le flanc à la critique; il en va de même de la décision mettant à sa charge les frais de contrôle, qui doit également être confirmée. Recours rejetés.Recours admis par le TF (arrêt 2C_1068/2013 du 17 avril 2014), au motif que la CDAP a procédé à une appréciation arbitraire des preuves.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.10.2013 PE.2012.0418

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
11 octobre
2013
Composition
M. Xavier Michellod,
président
;
MM. François Gillard et Guy Dutoit, assesseurs
; M. Vincent Bichsel, greffier.
Recourante
X.________ GmbH,
à 1********, représentée par Me Valentin SCHUMACHER, avocat à Fribourg,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection
des travailleurs,
à
Lausanne.
Objet
Recours X.________ GmbH c/ décisions du
Service de l'emploi du 19 janvier 2011 (infraction au droit des étrangers et
frais de contrôle) - reprise des causes à la suite de l'arrêt du Tribunal
fédéral du 19 novembre 2012 (2C_778/2012 et 2C_779/2012)
Vu les faits suivants
A.
X.________ GmbH est une Sàrl inscrite au
registre du commerce du Canton de Fribourg, active dans le domaine de la
construction. A. Y.________ en est l’associé-gérant disposant de la signature
individuelle.
X.________ Gmbh a fait l'objet de
contrôles par les inspecteurs des chantiers notamment les 6 mai 2009, 14 avril
2010 et 25 mai 2010. A l'occasion de ces deux derniers contrôles, les
inspecteurs ont constaté que la société occupait des étrangers qui n'étaient
pas en possession des autorisations nécessaires au moment de leur prise
d'emploi; par décisions du 15 juin 2010 (en lien avec le contrôle du 14 avril
2010), respectivement du 16 septembre 2010 (en lien avec le contrôle du 25 mai
2010), le Service de l'emploi (SDE) a dès lors sommé l'intéressée de respecter
les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, sous
menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour
une durée de 1 à 12 mois.
B.
Le 2 novembre 2010, les inspecteurs des
chantiers ont procédé à un contrôle sur le chantier du bâtiment "ECA",
à 2********, sur lequel était notamment active X.________ GmbH. A cette
occasion, ils ont constaté la présence de B. Z.________, originaire du Kosovo,
qui ne bénéficiait d’aucune autorisation de travail et s’est légitimé au moyen
d’un document établi à un autre nom. Il résulte notamment ce qui suit du
rapport d’inspection établi à la suite de ce contrôle:
"A notre
arrivée sur le chantier précité, nous interpellons 4 travailleurs, sur le même
étage mon collègue interpelle un 5
ème
travailleur caché derrière une
palette d’isolation, ce dernier a déclaré qu’il travaillait pour l’entreprise X.________.
Nous les identifions comme étant:
[…]
-
Travailleur 05 M. B. Z.________ (alias C.
D.________, fausse identité donnée, voir « à savoir »)
(infraction au droit des étrangers et aux assurances sociales)
[…]
A
savoir :
le travailleur 05 s’est légitimé
avec le seul document qu’il avait sur lui, une ancienne carte d’assurance
maladie plus valable. Parlant mal le français, il n’a pas pu nous dire quel
permis il avait pour la Suisse. Il a juste donné un nom, prénom et une date de
naissance qui correspondaient à la carte d’assurance.
[…]
[…]
Le jeudi 4 novembre, l’inspectrice Mme
L’Hôte de la Police de Sûreté Vaudoise m’a transmis l’identité réelle du
travailleur, soit M. B. Z.________.
Pour conclure, et
suite à la première déclaration de l’employé 05 son employeur est, jusqu’à
preuve du contraire, l’entreprise X.________ Gmbh."
Invitée à se déterminer, la société
concernée a fait valoir, par courrier du 7 décembre 2010, qu'elle n’avait
jamais employé le dénommé B. Z.________, ce qu'elle a encore confirmé par
courrier du 20 décembre 2010.
C.
Par décision du 19 janvier 2011, le SDE a sommé X.________
GmbH de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main
d'œuvre étrangère, dit que toute demande d’admission de travailleurs étrangers
par elle formulée serait rejetée pour une durée de trois mois et mis à sa
charge un émolument administratif de
500 fr., indiquant pour le surplus la dénoncer aux autorités pénales.
Par une autre décision du 19
janvier 2011, le SDE a par ailleurs mis à la charge de X.________ GmbH les
frais de contrôle de son établissement pour un montant total de 1’375 fr., correspondant
à un temps total consacré au contrôle de 13h45 (facturé
100 fr. l'heure) selon le décompte suivant:
"
·
déplacements (forfaitaire)                                    2h00
·
contrôle in situ                                                    4h00
·
collaboration avec les Autorités de Police             2h00
·
instruction (examen de pièces, notamment)                      1h00
·
vérifications auprès des instances concernées      1h15
·
rédaction de courrier(s) et rapport                         3h30
TOTAL
13h45"
Il résulte de cette dernière
décision que, dans le cadre de l'instruction du dossier, des infractions au
droit des étrangers ainsi qu'au droit des assurances sociales avaient été
constatées.
D.
X.________ GmbH, par l'intermédiaire de son
conseil, a formé recours contre ces deux décisions devant la Cour de droit administratif
et public du Tribunal cantonal (CDAP) par acte du 18 février 2011, concluant à
leur annulation. Elle a en substance fait valoir qu'il n'était pas établi que B.
Z.________ aurait travaillé pour son compte, et proposé, à titre de moyens de
preuve, notamment l'audition de ses employés.
Les causes respectives ont été
enregistrées sous les numéros de référence PE.2011.0056 concernant la première
décision mentionnée ci-dessus et GE.2011.0032 pour la décision relative aux
frais de contrôle.
E.
Par arrêt PE.2011.0056 du 14 juin 2012, la CDAP
a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée, retenant en particulier
ce qui suit (consid. 1b):
"Il
ressort du procès-verbal de la visite d’inspection que, selon ses premières
déclarations, B. Z.________, tout en se prévalant d’une fausse identité, a en
premier lieu déclaré travailler pour le compte de la recourante. Il se trouvait
sur le même étage que quatre employés de celle-ci, qui œuvrait pour son compte,
et s’était dissimulé derrière une « palette d’isolation ». On
discerne mal quelle autre conclusion que celle tirée par l’autorité intimée
pourrait être conforme au cours ordinaire des choses et à l’expérience générale
de la vie, soit que le travailleur en cause déployait une activité pour le
compte de la recourante. En effet, il est difficile d’imaginer, comme le fait
valoir la recourante, pourquoi B. Z.________ se serait comporté de la manière
décrite dans le rapport s’il avait travaillé pour une autre entreprise ou, par
hypothèse, n’aurait eu aucun lien avec elle.
C’est
en vain que la recourante fait valoir qu’en l’absence d’aveux, ou encore de
déclarations concordantes de ses propres employés, il n’est pas possible
d’admettre les faits retenus. En effet, exiger une preuve absolue des faits
reprochés rendrait de toute évidence sinon impossible, du moins illusoire le
travail effectué par les autorités chargées du contrôle des entreprises. La
nature des infractions impose de procéder par une appréciation des indices,
lorsque ceux-ci sont sans équivoque, comme en l’espèce.
C’est
le lieu de dire que les auditions requises par la recourante n’ont pas à être
mises en œuvre.
[…]
En l'espèce, l
es
auditions requises ne sont pas susceptibles d'influencer le sort de la cause,
les faits étant suffisamment établis par le dossier. En outre, il est
vraisemblable que, compte tenu de la nature de la cause et du fait que, hormis B.
Z.________ (au sujet duquel la recourante relève au demeurant le manque de
fiabilité des déclarations), les témoins évoqués sont des employés de la
recourante, les témoignages ne disposent pas d’une force probante nécessaire
pour permettre de renverser l’appréciation des faits effectuée plus haut. Elles
sont donc refusées.
Enfin,
la recourante ne remet pas en doute la quotité de la sanction, qui apparaît au
demeurant adéquate compte tenu de la récidive."
Par arrêt GE.2011.0032 du 14 juin
2012, la CDAP a également rejeté le recours et confirmé la décision attaquée, retenant
en substance ce qui suit (consid. 2e):
"En
l'espèce, le tribunal a retenu que la recourante avait employé sans
autorisation un employé de nationalité étrangère et violé ses obligations
résultant de l'art. 91 al. 1 LEtr (cf. arrêt PE.2010.0011 précité). Ainsi, en
présence d'une infraction au sens de l'art. 6 LTN, c'est à juste titre que le
SDE a mis les frais de contrôle à la charge de la recourante, qui ne conteste
au demeurant ni le tarif appliqué ni le décompte d'heures effectuées par
l'autorité intimée. Quant au montant des frais, il ne varie pas en fonction du
caractère intentionnel ou non des infractions commises, et du type ou du nombre
d'infractions aux prescriptions légales constatées, mais doit être calculé en
fonction du temps qui a été effectivement consacré au contrôle et à son suivi
administratif (cf. art. 7 al. 2 OTN et arrêt GE.2009.0226 du 20 mai 2010
consid. 2d et les références citées). En l'occurrence, le montant de 1’375 fr.
(pour 13h45 de travail) exigé au titre de frais de contrôle dans le cadre de la
lutte contre le travail au noir apparaît comme objectivement et raisonnablement
proportionné à la prestation fournie par l'Etat. En effet, le décompte détaillé
des heures de travail effectuées permet de constater que le temps consacré aux
diverses activités énoncées reste dans des limites admissibles."
F.
Les arrêts PE.2011.0056 du 14 juin 2012 et
GE.2011.0032 du 14 juin 2012 ont toutefois été annulés, sur recours, par un
arrêt 2C_778/2012 et 2C_779/2012 rendu le 19 novembre 2012 par le Tribunal
fédéral, les causes (jointes) étant renvoyées au Tribunal cantonal pour
nouvelles décisions au sens des considérants (ch. 2 du dispositif). Il résulte de
cet arrêt fédéral en particulier ce qui suit:
"
3.
La recourante se
plaint de la violation de son droit d'être entendue en ce que le Tribunal
cantonal a refusé d'administrer les moyens de preuve proposés tout en retenant
à sa charge une présomption de fait. Il convient d'examiner en premier lieu ce
grief d'ordre formel (ATF 132 V 387 consid. 5.1 p. 390).
[…]
3.2
Une présomption de fait (ou présomption naturelle) sert à faciliter
la preuve, mais n'aboutit nullement à un renversement du fardeau de la preuve
(ATF 120 II 248 consid. 2c; 117 II 256 consid. 2b et les références citées).
Une présomption de fait est réfragable en ce sens que la partie adverse peut
apporter la contre-preuve du fait présumé. La contre-preuve n'a pas à
convaincre le juge, mais doit affaiblir la preuve principale en semant le doute
dans l'esprit du juge (ATF 133 III 81 consid. 4.2.2
p. 88 s.; 130 III 321 consid. 3.4 p. 326). Le juge cantonal enfreint tant la
règle générale de l'art. 8 CC, applicable également en droit public, que la garantie
du droit d'être entendu de l'art. 29 al. 2 Cst. s'il tient pour exactes les
allégations non prouvées d'une partie, nonobstant leur contestation par la
partie adverse, ou s'il refuse toute administration de preuve sur des faits
pertinents en droit. Ces règles sont également violées par le juge qui refuse à
la partie libérée du fardeau de la preuve le droit de rapporter une
contre-preuve concrète, quand bien même il s'est fondé uniquement sur
l'expérience générale de la vie, sur une présomption de fait ou sur des indices
pour conclure à l'existence du fait allégué par la partie chargée du fardeau de
la preuve (ATF 115 II 305 en relation avec l'art. 8 CC).
[…]
3.4
D'une manière générale, il est douteux que la seule présence d'un
employé sur un chantier occupant plusieurs entreprises permette de présumer que
celui-ci travaille pour une entreprise précise, même s'il peut en aller
différemment en fonction des circonstances d'espèce. Savoir si plusieurs
entreprises œuvrent à la réalisation d'un même ouvrage au moment du contrôle
constitue dès lors une circonstance importante qu'il n'est pas possible
d'ignorer lors de l'établissement des faits. Il s'ensuit que la simple présence
de B. Z.________ là où des employés de la recourante travaillaient est
insuffisante pour présumer que celui-ci était employé par elle. Enfin, les
mensonges réitérés de B. Z.________ sur son identité réduisent la force
probante des déclarations de ce dernier selon lesquelles il aurait travaillé
pour la recourante, quand bien même cette dernière s'est déjà rendue coupable à
de multiples reprises de violations du droit des étrangers pour des faits
similaires.
3.5
En procédure cantonale, la recourante a formellement offert le
témoignage des ouvriers qui travaillaient pour elle sur le chantier contrôlé
afin d'établir que B. Z.________ n'était pas l'un des leurs. Elle a également
requis que soit établie la liste des entreprises travaillant en même temps
qu'elle sur le chantier. En refusant de manière anticipée de tels moyens au
motif qu'ils n'étaient pas susceptibles de modifier le résultat de
l'administration des preuves, le Tribunal cantonal est tombé dans l'arbitraire
du moment que la simple présence de B. Z.________ là où des employés de la
recourante travaillaient était insuffisante pour présumer que celui-ci était
employé par elle.
L'instance
précédente devait par conséquent faire administrer les preuves requises par la
recourante, y compris le témoignage des ouvriers. Elle ne pouvait d'emblée
refuser les témoignages offerts au motif qu'il s'agissait des employés de la
recourante. Il n'est en effet pas contesté que le témoignage constitue un moyen
de preuve en procédure administrative, certes subsidiaire, mais que le
justiciable a le droit de faire administrer en particulier lorsqu'il ne dispose
pas d'autres moyen pour établir les faits. Au même titre qu'en procédure civile
ou pénale, les témoins peuvent, le cas échéant, être interrogés sous la menace
des graves sanctions pénales attachées au faux témoignage par l'art. 307 CP,
applicable par renvoi de l'art. 309 CP à la procédure devant les tribunaux
administratifs et devant les autorit¿ et fonctionnaires de l'administration
ayant qualité pour recevoir des témoignages
[…]
. La force probante des
déclarations ainsi recueillies doit ensuite être appréciée en fonction de leur
contenu
[…]
.
3.6
En résumé, le Tribunal cantonal ne pouvait tout à la fois retenir
une présomption de fait contre la recourante, mettre à sa charge la preuve du
fait négatif consistant à établir qu'elle n'était pas l'employeur de B.
Z.________ et la priver de tout moyen de preuve pour établir sa situation
réelle. Ce faisant, le Tribunal cantonal a violé le droit d'être entendu de la
recourante en ce qu'il confère le droit de faire administrer des preuves
pertinentes et prohibe l'arbitraire dans l'appréciation anticipée des preuves.
Ces vices ne peuvent pas être guéris devant le Tribunal fédéral. Les recours
sont par conséquent admis pour ce motif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner
les autres griefs soulevés par la recourante."
G.
La CDAP a dès lors repris l'instruction du cas,
les causes (jointes) étant désormais enregistrées sous le numéro de référence
PE.2012.0418.
Par écriture du 15 mars 2013, la
recourante a produit deux procès-verbaux de chantier, datés respectivement des
27 octobre et 3 novembre 2010, afin de démontrer qu'une "bonne
dizaine" d'autres entreprises étaient présentes sur le chantier concerné
durant la semaine lors de laquelle l'autorité intimée a procédé au contrôle
ayant donné lieu aux décisions litigieuses.
Une audience d'instruction a été
mise en œuvre le 19 mars 2013. Il résulte en particulier ce qui suit du
procès-verbal établi à cette occasion:
"Sont
successivement introduits pour être entendus comme témoins, après avoir été
exhortés à dire la vérité et rendus attentifs aux conséquences pénales en cas
de faux témoignage:
-    E. .F________, né en 1947,
domicilié à 3******** (*******), responsable du personnel de la société
recourante.
Le témoin déclare
travailler pour la société recourante depuis 2005; il relève qu'il est
notamment en charge de la comptabilité de l'entreprise et connaît ainsi
l'ensemble du personnel. Il indique n'avoir jamais entendu parler d'un dénommé B.
Z.________ et n'avoir jamais, en particulier, établi de fiche de salaire en
faveur de l'intéressé - étant précisé qu'à sa connaissance, la société
recourante n'a jamais rétribué ses employés par le biais de versements en
espèce ni engagé du personnel
«
au noir
»
.
N'ayant rien
d'autre à déclarer, le témoin se retire.
-    G. Y.________, né en 1980,
domicilié à 4********, employé de la société recourante (actuellement au
chômage).
Il est procédé à
l'audition du témoin avec le concours de H. I.________, interprète
albanais-français.
Le témoin déclare
avoir travaillé pour la société recourante de 2004 à la fin du mois de décembre
2012; il est depuis lors au chômage. Il indique avoir travaillé dans ce cadre
sur le chantier du bâtiment ECA à 2******** en 2010, son activité consistant
dans la pose d'une chape; il précise avoir travaillé durant 2 à 3 semaines sur
ce chantier, de façon irrégulière.
Le témoin
confirme qu'il était présent sur le chantier au moment du contrôle ayant donné
lieu à la décision litigieuse. Interpellé, il indique qu'étaient également
présents J. K.________, L. M.________, N. Y.________ ainsi qu'un certain O.(dont
il a oublié le nom de famille). Il déclare n'avoir jamais entendu les noms de B.
Z.________ ou de C. D.________.
Répondant aux
questions du conseil de la recourante, le témoin indique que plusieurs autres
entreprises étaient présentes sur le chantier concerné au moment des faits,
précisant que certaines d'entre elles travaillaient alors sur le même étage que
la société recourante (notamment dans le cadre de travaux de plâtrerie). Il
soutient que B. Z.________ n'était pas présent sur le chantier spécifique dont
s'occupait la société recourante, mais qu'il y a bien plutôt été amené par les
inspecteurs des chantiers à l'occasion du contrôle en cause. Il précise enfin
que les inspecteurs n'ont pas procédé à l'examen de son téléphone portable.
N'ayant rien
d'autre à déclarer, le témoin se retire.
-    N. Y.________, né en 1976,
domicilié à 4********, employé de la société recourante (actuellement au
chômage).
Il est procédé à
l'audition du témoin avec le concours de H. I.________, interprète
albanais-français.
Le témoin déclare
avoir travaillé pour la société recourante de 2006 à la fin du mois de décembre
2012; il est depuis lors au chômage (interpellé sur ce point, A. Y.________
expose avoir employé jusqu'à 22 ouvriers jusqu'à la fin du mois de décembre
2012, mais n'en employer plus qu'une dizaine depuis lors en raison d'une baisse
d'activité).
Le témoin
confirme avoir travaillé pour la recourante sur le chantier du bâtiment ECA à 2********
en 2010, durant moins d'un mois et de façon irrégulière, dans le cadre de la
pose d'une chape. Interpellé, il indique qu'ont également travaillé sur ce
chantier G. Y.________, J. K.________, L. M.________ ainsi qu'un certain O.(dont
il a oublié le nom de famille).
Le témoin relève
qu'il n'était pas présent sur le chantier le jour du contrôle ayant donné lieu
à la décision litigieuse. Il déclare n'avoir jamais travaillé avec un dénommé B.
Z.________ ou C. D.________.
A la question du
conseil de la recourante, le témoin indique que plusieurs autres entreprises
étaient présentes sur le chantier concerné au moment des faits, précisant que
certaines d'entre elles travaillaient alors sur le même étage que la société
recourante (notamment dans le cadre de travaux de plâtrerie).
N'ayant rien
d'autre à déclarer, le témoin se retire.
-    J. K.________, né en 1980,
domicilié à 4********, employé de la société recourante (actuellement au
chômage).
Il est procédé à
l'audition du témoin avec le concours de H. I.________, interprète
albanais-français.
Le témoin déclare
avoir travaillé pour la société recourante du 1
er
mars 2006 à la fin
du mois de décembre 2012; il est depuis lors au chômage. Il confirme avoir
travaillé pour la société recourante sur le chantier du bâtiment ECA à 2********
en 2010, dans le cadre de la pose d'une chape. Interpellé, il indique qu'ont
également travaillé sur ce chantier G. Y.________, N. Y.________, L. M.________
ainsi qu'un certain O.(dont il a oublié le nom de famille). Il déclare n'avoir
jamais travaillé avec un dénommé B. Z.________ ou C. D.________.
Le témoin
confirme qu'il était présent le jour du contrôle ayant donné lieu à la décision
litigieuse. Il expose que ce contrôle a été effectué par 4 ou 5 inspecteurs des
chantiers, lesquels ont demandé aux employés leurs
«
papiers
»
; il ne se
rappelle pas que son téléphone portable ait été saisi ou examiné à cette
occasion. Le témoin indique que plusieurs autres entreprises étaient présentes
sur le chantier concerné au moment des faits, précisant que certaines d'entre
elles travaillaient alors sur le même étage que la société recourante.
N'ayant rien
d'autre à déclarer, le témoin se retire.
Interpellé par le
tribunal, A. Y.________ expose qu'à la suite de la baisse d'activité de son
entreprise, il n'a conservé que les employés les plus spécialisés; il relève
que les autres employés - en particulier G. Y.________, N. Y.________ et J.
K.________ - sont ainsi en l'état en attente d'une reprise d'activité. Il
soutient dans ce cadre qu'il aurait perdu des clients à la suite du contrôle ayant
donné lieu à la décision litigieuse, et évoque le temps de travail perdu par
ses employés à l'occasion de chaque contrôle.
Egalement
interpellée, l'autorité intimée indique n'avoir pas prononcé de nouvelle
sanction ni procédé à de nouveaux contrôles de la société recourante depuis les
faits litigieux.
[…]
Est introduit
pour être entendu comme témoin, après avoir été exhorté à dire la vérité et
rendu attentif aux conséquences pénales en cas de faux témoignage:
-    Q. R.________, né en 1970,
domicilié à 5********, inspecteur des chantiers auprès de la Fédération
Vaudoise des Entrepreneurs.
Le témoin indique
exercé l'activité d'inspecteur des chantiers depuis 2006.
S'agissant du
contrôle ayant donné lieu à la décision litigieuse, le témoin expose qu'il a
été réalisé par 6 inspecteurs. Au moment de pénétrer dans la pièce où
travaillaient les employés de la recourante, un collègue du témoin a aperçu une
personne qui partait se cacher derrière une palette d'isolation; interpellé et
interrogé sur l'identité de son employeur par le biais d'une question ouverte (
«
Pour qui travaillez-vous?
»
), l'intéressé avait nommé la société
recourante, et avait dès lors été ramené avec les autres employés de cette
dernière. Le témoin précise que l'employé en cause a alors justifié de son
identité avec une ancienne carte d'assurance d'une personne au bénéfice d'une
autorisation d'établissement domiciliée à Genève (C. D.________), et rappelle
les mesures qui ont par la suite été mises en œuvre afin de déterminer sa
véritable identité (B. Z.________).
Interpellé par le
tribunal, le témoin indique que les inspecteurs ne saisissent pas les
téléphones portables des employés contrôlés, mais se contentent de demander aux
intéressés le nom et les coordonnées de leur employeur (données qui figurent
souvent dans leur téléphone portable).  Selon ses souvenirs, B. Z.________
n'avait pas de téléphone portable au moment de son interpellation.
Le témoin indique
qu'il n'y avait aucune autre entreprise en activité sur le même étage que la
société recourante au moment des faits. A son sens, il est
«
impossible
»
que B. Z.________ ait travaillé pour une autre entreprise que la
société recourante - se référant en particulier au fait que l'intéressé a
directement indiqué être employé par cette dernière. A la question du tribunal,
le témoin précise qu'au moment de l'arrivée des inspecteurs, l'intéressé se
trouvait à environ 4 ou 5 mètres des autres employés de la recourante (dans une
pièce de 25 à 30 m
2
), et qu'il travaillait manifestement
«
avec les autres
»
; selon son souvenir, la pièce concernée
comportait deux issues.
Le témoin déclare
avoir procédé, au total, à huit contrôles de la société recourante.
Répondant aux
questions du conseil de la recourante, le témoin indique qu'il n'a pas procédé
personnellement à l'interpellation de B. Z.________, respectivement qu'il n'a
entendu ni les questions qui lui ont été posées ni ses réponses - lesquelles
lui ont été rapportées par son collègue. Il précise que la question posée aux
employés s'agissant de l'identité de leur employeur est toujours formulée sous
la forme d'une question ouverte. Il relève que l'intéressé n'a pas été
interrogé sur la nature de son activité - les questions posées étant uniquement
des questions
«
de base
»
(notamment quant à l'identité de
l'employeur, la date de la prise d'emploi ou encore la date d'entrée en
Suisse), dès lors qu'il ne comprenait et ne s'exprimait que très difficilement
en français.
Interpellé par le
tribunal, le témoin indique que trois entreprises ont été contrôlées sur le
chantier concerné le jour en cause, et qu'une autre entreprise a également été
sanctionnée - sans pouvoir préciser si elle a formé recours contre la décision
en cause. Il précise que les inspecteurs sont habillés en civil lors des
contrôles, mais que les employés placent des
«
sentinelles
»
afin
d'être prévenus de leur arrivée. Il confirme qu'il est à son sens
«
impossible
»
en l'occurrence que B. Z.________ ait travaillé pour une autre
entreprise que la société recourante, seuls les travaux de pose de chape
réalisés par cette dernière étant en cours dans la pièce où l'intéressé a été
surpris lorsqu'il a tenté de se cacher.
A la question de
l'autorité intimée, le témoin confirme que les inspecteurs des chantiers sont
assermentés.
N'ayant rien d'autre
à déclarer, le témoin se retire.
Le président
relève que A. Y.________ a eu l'occasion d'exposer sa version des faits dans le
cadre de ses écritures, de sorte qu'il est renoncé à entendre l'intéressé en
qualité de témoin.
Avec l'accord des
parties, le président déclare l'instruction close.
Les parties
confirment leurs conclusions respectives.
[…]
"
Par écriture du 10 avril 2013,
l'autorité intimée a conclu au rejet des recours, invoquant en particulier la
teneur du témoignage de l'inspecteur des chantiers à l'occasion de l'audience
du 19 mars 2013 et estimant qu'il serait irréaliste d'exiger un degré de
certitude plus élevé quant au rattachement d'un employé à une entreprise
donnée.
Par écriture du 10 juin 2013, la
recourante a en substance fait valoir que les preuves administrées à la suite
de l'arrêt du Tribunal fédéral avaient permis de démontrer qu'elle n'avait
jamais employé B. Z.________. Elle se référait en particulier aux déclarations
concordantes de ses employés ainsi qu'aux procès-verbaux de chantier produits
le 15 mars 2013, et remettait en cause la valeur probante des déclarations de l'inspecteur
des chantiers - relevant que ce dernier avait pour l'essentiel renvoyé aux
observations d'un de ses collègues, et estimant qu'il faisait montre d'un manque
total d'impartialité dans ses déclarations.
L'autorité intimée s'est encore
déterminée par écriture du 25 juin 2013, soutenant notamment que la crédibilité
des témoignages des employés de la recourante était "pour le moins
douteuse".
H.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
La présente procédure fait suite à l'arrêt
2C_778/2012 et 2C_779/2012 rendu le 19 novembre 2012 par le Tribunal fédéral,
annulant les arrêts PE.2011.0056 du 14 juin 2012 et GE.2011.0032 du 14 juin
2012 et renvoyant les causes au Tribunal cantonal pour nouvelles décisions au
sens des considérants (cf. let. F
supra
). Le Tribunal fédéral a en
substance retenu que le Tribunal cantonal avait violé le droit d'être entendue
de la recourante en refusant d'administrer les preuves requises par cette
dernière - en ce sens que la cour ne pouvait tout à la fois retenir une
présomption de fait contre l'intéressée, mettre à sa charge la preuve du fait
négatif consistant à établir qu'elle n'était pas l'employeur de B. Z.________
et la priver de tout moyen de preuve pour établir sa situation réelle.
a) Aux termes de l'art. 11 de la
loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), tout
étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit
la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al.
1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou
indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée
gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est
déposée par l’employeur (al. 3). Dans ce cadre, il résulte de l'art. 91 al. 1
LEtr qu'avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est
autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de
séjour ou en se renseignant auprès de autorités compétentes.
Selon l'art. 122 LEtr, si un
employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l’autorité compétente
peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de
travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation
(al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions
(al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité
d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation"
selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6
octobre 1986 limitant le nombre des étrangers - OLE; RO 1986 1791 et les
modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en
particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure,
avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations (cf. arrêt PE.2010.0302
du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références).
b) L'administration supporte le
fardeau de la preuve lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au
détriment de l'administré. Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines
circonstances que l'autorité puisse se fonder sur une présomption de fait. Une
telle présomption consiste à tenir pour établis, en l'absence de preuve, les
faits qui sont conformes au cours ordinaire des choses, à l'expérience générale
de la vie, et que le juge n'a pas de raison de mettre en doute - sauf preuve
contraire. L’existence d’une présomption de fait relève, par principe, de
l'appréciation des preuves; une telle présomption constitue en effet une forme
de la preuve par indices. Il incombe alors à l'administré de renverser cette
présomption, en raison non seulement de son devoir de collaborer à
l'établissement des faits, mais encore de son propre intérêt (arrêt
PE.2013.0024 du 29 juillet 2013 consid. 2a et les références).
Comme l'a rappelé le Tribunal
fédéral dans son arrêt 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 (consid.
3.2; cf. let. F
supra
), une présomption de fait (ou présomption
naturelle) sert à faciliter la preuve, mais n'aboutit nullement à un
renversement du fardeau de la preuve. Une telle présomption de fait est
réfragable, en ce sens que la partie adverse peut apporter la contre-preuve du
fait présumé; la contre-preuve n'a pas à convaincre le juge, mais doit
affaiblir la preuve principale en semant le doute dans son esprit.
c) En l'espèce, la recourante a produit
deux procès-verbaux de chantier en lien avec le chantier concerné à l'époque du
contrôle ayant donné lieu aux décision litigieuses; une audience d'instruction
a par ailleurs été mise en œuvre le 19 mars 2013, à l'occasion de laquelle
différents témoins ont été entendus. Il convient dès lors d'apprécier si et
dans quelle mesure les nouvelles preuves administrées sont de nature, à tout le
moins, à semer le doute dans l'esprit du tribunal quant au fait que B.
Z.________ aurait été employé par la recourante, comme l'a retenu l'autorité
intimée - étant rappelé que cette dernière supporte le fardeau de la preuve sur
ce point.
aa) La recourante a produit le 15
mars 2013 deux procès-verbaux du chantier concerné datés des 27 octobre et 3
novembre 2010. Comme le relève l'intéressée, il en résulte qu'une bonne dizaine
d'entreprises étaient actives sur ce chantier durant les semaines en cause - ce
que l'autorité intimée ne conteste au demeurant pas. Pour le reste, il s'impose
de constater que ces procès-verbaux ne permettent pas d'établir, par hypothèse,
le nombre exact d'entreprises actives sur le chantier précisément au moment du
contrôle réalisé le 2 novembre 2010, respectivement le nombre d'entreprises qui
auraient alors déployé leur activité sur le même étage que la recourante.
bb) Ont été entendus en qualité de
témoins lors de l'audience du 19 mars 2013 le responsable du personnel de la
société recourante ainsi que trois de ses employés, dont deux étaient présents
lors du contrôle du 2 novembre 2010 (cf. let. I
supra
).
Le responsable du personnel a
indiqué qu'il n'avait jamais entendu parler d'un dénommé B. Z.________ et
n'avait jamais établi de fiche de salaire en faveur de l'intéressé, étant
précisé qu'à sa connaissance, la recourante n'avait jamais rétribué ses
employés par le biais de versement en espèces ni engagé de personnel "au
noir".
Quant aux employés de la
recourante, ils ont en substance déclaré qu'ils n'avaient jamais travaillé avec
un dénommé B. Z.________ (ou C. D.________; cf. let. B
supra
) et que
d'autres entreprises exerçaient leur activité sur le même étage que la
recourante au moment du contrôle en cause, notamment dans le cadre de travaux
de plâtrerie; G. Y.________ a en outre expressément précisé que B. Z.________
n'était pas présent sur le chantier spécifique dont s'occupait alors l'intéressée
et qu'il y aurait été amené par les inspecteurs des chantiers.
cc) Egalement entendu comme témoin,
l'inspecteur des chantiers Q. R.________ (lequel est l'auteur du rapport établi
en lien avec le contrôle en cause, dont certains passages sont reproduits sous
let. B
supra
) a pour sa part indiqué ce qui suit:
- lors de l'arrivée des
inspecteurs, B. Z.________ se trouvait à environ 4 ou
5 m des autres employés de la recourante, dans la même pièce. L'intéressé est
alors parti se cacher derrière une palette d'isolation, où il a été interpellé
par un de ses collègues;
- c'est par le biais d'une question
ouverte que le collègue en cause a interrogé B. Z.________ sur l'identité de
son employeur ("pour qui travaillez-vous?"), selon une pratique
constante en la matière, question à laquelle l'intéressé a répondu en nommant
la recourante;
- aucune autre entreprise ne
travaillait sur le même étage que la recourante au moment de ce contrôle;
- compte tenu de l'ensemble des
circonstances, B. Z.________ travaillait "manifestement" avec les
autres employés de la recourante, Q. R.________ estimant dans ce cadre qu'il
est "impossible" qu'il ait alors travaillé pour une autre entreprise;
- les inspecteurs des chantiers
sont assermentés.
dd) Dans son arrêt 2C_778/2012 et
2C_779/2012 du 19 novembre 2012, le Tribunal fédéral a notamment retenu qu'il
était douteux, d'une manière générale, que la seule présence d'un employé sur
un chantier occupant plusieurs entreprises permette de présumer que celui-ci
travaillait pour une entreprise précise, même s'il pouvait en aller
différemment en fonction des circonstances (consid. 3.4; cf. let. F
supra
).
Cela étant, il convient de relever d'emblée que Q. R.________ a apporté un
certain nombre de précisions à l'occasion de l'audience du 19 mars 2013 qui
n'étaient pas connues auparavant, soit en particulier le fait qu'au moment de
l'arrivée des inspecteurs des chantiers, B. Z.________ se trouvait dans la même
pièce que les autres employés de la recourante, à quelques mètres de ceux-ci,
qu'aucune autre entreprise ne travaillait alors dans la pièce en cause ni même
à l'étage concerné, respectivement que l'intéressé a spontanément nommé la
société recourante lorsqu'il a été interrogé sur l'identité de son employeur.
De l'avis du tribunal, de telles précisions sont précisément constitutives de
circonstances qui permettent sinon d'établir, à tout le moins de présumer,
selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, que B.
Z.________ travaillait bel et bien pour la recourante.
Il convient par ailleurs de relever
que le seul fait que Q. R.________ n'ait pas vu personnellement B. Z.________
lorsque ce dernier est parti se cacher derrière une palette d'isolation,
respectivement qu'il n'ait pas interrogé personnellement l'intéressé ni entendu
ses réponses aux questions qui lui étaient posées, n'est pas en tant que tel de
nature à remettre en cause la valeur probante de ses déclarations. Ces
dernières se fondent en effet pour partie sur les constatations et indications
que lui a rapportées un de ses collègues, qui est lui-même assermenté; c'est le
lieu de relever que le fait que les inspecteurs des chantiers soient
assermentés - qui est directement lié au fait que les intéressés se voient
conférer une parcelle limitée de la puissance publique, en tant qu'ils
procèdent à des contrôles au nom et pour le compte du canton de Vaud - a pour
conséquence de conférer une valeur probante accrue à leurs déclarations et
autres constatations, lesquelles doivent se voir reconnaître une présomption
d'exactitude.
D'autre part, il apparaît qu'il
convient d'apprécier les témoignages des employés de la recourante avec une
certaine réserve, dans la mesure où, en tant précisément qu'ils sont les
employés de l'intéressée, ils se trouvent dans une relation de dépendance à
l'égard de celle-ci; à cela s'ajoute au demeurant que deux d'entre eux, savoir G.
Y.________ et N. Y.________, ont très vraisemblablement des liens familiaux
avec le gérant de la société concernée, A. Y.________.
Cela étant, s'agissant du contenu
des témoignages des employés de la recourante, le tribunal s'étonne de la teneur
presque identique des déclarations respectives des intéressés, soit en
particulier du fait que tous trois se souviennent précisément des noms et
prénoms des différents employés ayant œuvré sur le chantier le jour en cause, à
l'exception du nom de famille l'un d'entre eux ("un certain O.", soit
O. P.________) - étant précisé dans ce cadre qu'il résulte des pièces versées au
dossier que ce dernier travaillait alors pour la recourante, à plein temps,
depuis plus de six mois (soit depuis le mois d'avril 2010). Dans le même sens, on
peut s'étonner que N. Y.________, dont il n'est pas contesté qu'il n'était pas
présent à l'occasion du contrôle en cause, puisse affirmer que plusieurs autres
entreprises étaient présentes sur le même étage que la recourante au moment des
faits, et préciser la nature des travaux de l'une d'entre elles (soit des
travaux de plâtrerie). De tels éléments sont de nature à remettre en cause la
valeur probante de la teneur de ces déclarations, et laissent à penser qu'elles
ont été faites pour les besoins de la cause.
Il convient par ailleurs de relever
que les déclarations des trois intéressés à l'occasion de l'audience du 19 mars
2013 sont en contradiction flagrante avec leurs déclarations antérieures
s'agissant de la date de leur prise d'emploi au service de la recourante. Ainsi
G. Y.________ a-t-il déclaré avoir travaillé pour la recourante depuis 2004 (sans
plus de précision), alors qu'il avait indiqué à cet égard le mois de février
2007 lors du contrôle réalisé le 2 novembre 2010 (l'intéressé avait au
demeurant indiqué une date encore différente, soit le mois de février 2003, à
l'occasion du contrôle réalisé le 6 mai 2009); J. K.________ a pour sa part
déclaré avoir travaillé pour la recourante depuis le 1
er
mars 2006,
alors qu'il avait indiqué l'année 2005 (sans plus de précision) à l'occasion du
contrôle réalisé le 2 novembre 2010; enfin, N. Y.________ a déclaré avoir
travaillé pour la recourante depuis 2006 (sans plus de précision), alors qu'il
avait indiqué le mois de janvier 2007 lors du contrôle réalisé le 6 mai 2009. Compte
tenu de ces contradictions, il s'impose de constater, à tout le moins, que les
intéressés ne font pas toujours montre d'une grande rigueur dans leurs
déclarations, ce qui est également de nature à remettre en cause la valeur
probante de ces dernières.
Quant au témoignage du responsable
du personnel de la recourante, indépendamment même de la question de sa valeur
probante, il apparaît que l'on ne saurait exclure que l'intéressé n'ait pas été
informé de la prise d'activité de B. Z.________ pour la recourante. C'est le
lieu de relever que B. Z.________ a déclaré qu'il ne travaillait que depuis le
jour même pour cette dernière, pour un montant non discuté (tel avait au
demeurant déjà été le cas auparavant; ainsi, à l'occasion du contrôle de la
recourante effectué le 14 avril 2010 - ayant donné lieu à la décision de
sommation du 15 juin 2010 -, le travailleur étranger en infraction a-t-il déclaré
aux inspecteurs des chantiers qu'il ne savait pas combien il allait être payé
et ne connaissait pas son employeur).
ee) Dans ces conditions, le
tribunal considère que les précisions apportées par Q. R.________ à l'occasion
de l'audience du 19 mars 2013 sont de nature à faire présumer que B. Z.________
travaillait bel et bien pour la recourante au moment de son interpellation,
respectivement que cette présomption de fait n'est en l'espèce remise en cause
ni par les procès-verbaux de chantier produits par l'intéressée, ni par les
témoignages des employés de cette dernière.
d) Cela étant, dans la mesure où il
n'est pas contesté que la recourante a d'ores et déjà été sommée de respecter
les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère et
prévenue des conséquences en cas de non-respect de ces sommations (cf. let A
supra
),
il s'impose de constater que, compte tenu de cette nouvelle infraction au droit
des étrangers, la décision de l'autorité intimée du 19 janvier 2011 dont il
résulte notamment que toute demande de main d'œuvre étrangère formulée par
l'intéressée sera rejeté pour une durée de trois mois ne prête pas le flanc à
la critique
(cf. pour comparaison arrêt PE.2013.0024 précité, consid. 2b et les
références). Au demeurant, la recourante ne remet pas en cause la quotité de la
sanction en tant que telle.
En outre, dès lors que le tribunal retient
que la recourante a employé sans autorisation un employé de nationalité
étrangère et de ce chef violé ses obligations résultant de l'art. 91 al. 1 LEtr,
la décision de l'autorité intimée du 19 janvier 2011 en lien avec les frais de
contrôle doit également être confirmée; on peut se contenter à cet égard de
renvoyer aux considérants de l'arrêt GE.2011.0032 du 14 juin 2012 (cf. let. E
supra
),
en rappelant que la recourante ne conteste ni le tarif appliqué ni le décompte
des heures effectuées par l'autorité intimée.
2.
Il résulte des considérants qui précèdent que
les recours doivent être rejetés et les décisions attaquées confirmées.
Un émolument de 1'000 fr. doit être
mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD).
Compte tenu de l'issue du litige,
il n'y a pas lieu d'allouer une indemnité à titre de dépens (cf. art. 55 al. 1
LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les recours sont rejetés.
II.
Les décisions respectives rendues le 19 janvier
2011 par le Service de l'emploi sont confirmées.
III.
Un émolument de 1'000 (mille) francs est mis à
la charge de X.________ GmbH.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 11 octobre 2013
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF;
RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113
ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une
langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.