vd_omni · PE.2008.0394 · 2009-05-13 · fr

X._____________, Y._____________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | Ressortissante chinoise demandant une autorisation de séjour lui permettant d'exercer une activité lucrative pour travailler comme collaboratrice dans une entreprise de confection de produits semi-finis pour la joaillerie qui entend développer son activité de commerce de l'ambre et du jade dans les pays asiatiques, plus particulièrement en Chine et au Japon. Recours contre refus du SDE admis car la recourante présente des connaissances professionnnelles particulières et son admission répond de manière avérée à un besoin au sens de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr. En effet, la recourante bénéficie d'une très bonne connaissance du façonnage et de la gravure sur l'ambre et le jade, qu'elle a acquise lors d'une expérience professionnelle de quatre ans dans une entreprise de joaillerie chinoise, et elle parle couramment le chinois et a des notions de japonais. En outre, les recherches pour pourvoir le poste effectuées par la société recourante qui entend l'engager sont suffisantes au sens de l'art. 21 al. 1 LEtr.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.05.2009 PE.2008.0394

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
13 mai
2009
Composition
M. Pierre-André Berthoud,
président
; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre,
assesseurs; Mme Marie-Christine Bernard, greffière.
Recourantes
1.
X.______________
, c/o Y.______________, à Lausanne,
2.
Z.______________
, à l'att. de Mme A.______________, à 2.***********,
Autorités intimées
1.
Service de la
population (SPOP)
,
à
Lausanne,
2.
Service de l'emploi
(SDE)
,
Contrôle du marché du
travail et protection des travailleurs, à Lausanne,
Objet
Recours X.______________ c/ décision du
Service de la population (SPOP) du 21 octobre 2008, et recours Z.______________
c/ décision du Service de l'emploi (SDE) du 11 décembre 2008
Vu les faits suivants
A.
X.______________, née le 13 mai 1962,
ressortissante de Chine, est entrée en Suisse le 3 juin 1999 au bénéfice d'un
visa touristique. Le 28 octobre 1999, elle a été mise au bénéfice d'une
autorisation de séjour au titre du regroupement familial découlant de son
mariage, le 21 octobre 1999, avec un ressortissant italien titulaire d'une
autorisation d'établissement.
Par décision du 1
er
février 2001, le SPOP a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de
l'intéressée, dès lors qu'elle vivait séparée de son mari depuis le 10 juin
2000 et qu'une audience de divorce avait été fixée le 17 janvier 2001, et l'a
invitée à quitter le territoire suisse. Dite décision a été confirmée le 19
novembre 2001 par le Tribunal administratif (devenu, depuis le 1
er
janvier 2008, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal
[ci-après: la CDAP]) et, le 14 janvier 2002, le Tribunal fédéral a déclaré
irrecevable le pourvoi interjeté par l'intéressée contre l'arrêt de la CDAP.
Le 25 janvier 2002, le SPOP a
demandé à l'Office fédéral des étrangers que les effets de la décision
cantonale du 1
er
février 2001 soient étendus à l'ensemble du
territoire suisse.
Le Bureau des étrangers
d'Epalinges, commune dans laquelle habitait X.______________, a informé, le 28
juin 2002, le SPOP que l'intéressée était partie le 31 mai 2002 pour une
destination inconnue.
B.
Par lettre adressée au SPOP le 19 mars 2008, X.______________
a sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour. Elle a expliqué en substance
que, suite au non renouvellement de son permis de séjour, en 2001, elle n'avait
jamais quitté la Suisse et qu'elle avait travaillé comme femme de ménage pour
différents employeurs. Elle a relevé qu'elle ne pouvait envisager de retourner
en Chine, où elle avait perdu quasiment tout contact avec sa famille et où elle
éprouverait l'opprobre que la société chinoise fait subir aux femmes séparées
et divorcées. Elle a souligné qu'elle avait appris le français en suivant des
cours et qu'elle se sentait intégrée en Suisse.
Par décision du 21 octobre 2008, le
SPOP a relevé que la requête de X.______________ devait être considérée comme
une demande de réexamen et que, conformément à l'art. 66 al. 2 let. a de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021)
et la doctrine y relative, l'intéressée devait invoquer des faits nouveaux,
pertinents et inconnus d'elle-même au cours de la procédure antérieure. Le SPOP
a expliqué que tel n'était pas le cas en l'espèce puisque, selon la
jurisprudence, l'on ne saurait voir dans le simple écoulement du temps et dans
l'évolution normale de l'intégration en Suisse d'un étranger une modification
des circonstances susceptible d'entraîner la reconsidération d'une décision
prise à son endroit.
X.______________ a interjeté
recours contre cette décision le 11 novembre 2008 auprès de la CDAP. Elle a
conclu à son annulation et à ce qu'une autorisation de séjour lui soit accordée
en application de l'art. 23 al. 3 let. c de la loi fédérale du 16 décembre
2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), dès lors que sa situation présentait
un fait nouveau sous la forme de son engagement en tant que spécialiste pour la
société Z.______________ dès le 1
er
janvier 2009. A titre subsidiaire,
elle a conclu à être mise au bénéfice d'une autorisation de séjour en
application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, au vu de la longueur de son séjour
en Suisse et de sa bonne intégration qui en résultait.
A l'appui de son pourvoi, elle a
produit notamment les pièces suivantes:
- une copie du contrat de travail
conclu le 10 novembre 2008 entre l'intéressée et la société Z.______________, à
2.***********, dont le contenu est repris ci-dessous (lettre C);
- une lettre rédigée le 10 novembre
2008 par A.______________, propriétaire de la société Z.______________, à
l'attention de la CDAP, dont il ressort ce qui suit: Z.______________ est une
jeune société, enregistrée au Registre du commerce du canton de Vaud, dont le
but est le commerce de produits semi-finis pour la joaillerie, et que sa
propriétaire, A.______________, suissesse d'origine polonaise, a créée afin de
pouvoir travailler sous son propre nom; en effet, pendant quinze ans, celle-ci
a travaillé pour l'entreprise 1.************ Sàrl, spécialisée dans le commerce
de l'ambre et qui a été créée et développée par elle-même et son mari, dont
elle est en instance de séparation; A.______________ entend étendre l’activité
d’Z.______________ au marché de l'ambre dans les pays asiatiques, plus
particulièrement la Chine, car ce pays a une très longue tradition de cette
matière; elle souhaite engager X.______________ car celle-ci, originaire de
Chine, en parle la langue et a travaillé chez un bijoutier à Hong Kong, où elle
a appris à travailler l'ambre; concernant la fonction de la collaboratrice
qu'elle souhaite engager, A.______________ précise que celle-ci sera
étroitement liée au développement d’Z.______________ et à l'ensemble des
activités inhérentes au commerce de l'ambre et qu'elle devra s'occuper des
tractations avec la clientèle chinoise, ce qui impliquera d'habiter au siège de
la société et de participer à des voyages d'affaires.
Par décision incidente du 18
novembre 2008, le juge instructeur a accordé l'effet suspensif au recours.
C.
Le 1
er
décembre 2008, la société Z.______________
a demandé au Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection
des travailleurs (ci-après: le SDE), une autorisation de travail pour employer X.______________
en qualité de collaboratrice. Elle a produit à l'appui de cette requête un
contrat de travail ainsi que le curriculum vitae de cette dernière.
Il ressort notamment de ces
documents que X.______________ parle le chinois et le français, qu'elle a des
connaissances scolaires d'anglais et des notions de japonais, qu'après avoir
travaillé plusieurs années dans le domaine du textile, en Chine, elle a œuvré,
de 1995 à 1999, à la fabrication artistique et à la vente du jade et de l'ambre
dans une entreprise de joaillerie chinoise. Le contrat de travail conclu entre Z.______________
et X.______________ prévoit que celle-ci serait engagée pour l'activité d'Z.______________
concernant le commerce de l'ambre avec la Chine, le Japon et les autres pays
asiatiques, et qu'elle s'occuperait personnellement de l'élaboration et de la
finition de certaines pièces d'ambre, grâce à ses connaissances en la matière.
Le contrat précise que le poste représente un plein temps, avec un horaire de
travail irrégulier et des voyages à l'étranger, et que la rémunération comprend
la nourriture et le logement en sus d'un salaire mensuel brut de 3'000 francs.
Par décision du 11 décembre 2008,
le SDE a rejeté la demande d'autorisation de travail au motif que X.______________
n'était pas ressortissante d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle
de recrutement, à savoir, notamment, membre de l'Union européenne (UE) ou de
l'Association européenne de libre-échange (AELE), et qu'elle n'était pas au
bénéfice de qualifications particulières au sens de l'art. 23 LEtr.
D.
La société Z.______________, sous la plume de A.______________,
a interjeté recours auprès de la CDAP contre la décision du 11 décembre 2008 du
SDE, par lettre du 8 janvier 2009, en concluant à son annulation et à ce qu'une
autorisation de travail soit accordée à X.______________ en application de
l'art. 23 al. 3 let. c LEtr. Elle a expliqué que puisque son ex-époux avait
repris les clients de l'entreprise qu'ils avaient créée en commun, elle devait
occuper d'autres crénaux et d'autres marchés, qu'elle entendait donc développer
son activité de commerce de l'ambre avec celui du jade et se tourner vers les
marchés asiatiques, plus particulièrement chinois. Elle a fait valoir que X.______________
présentait le profil adéquat pour la seconder, puisque non seulement elle
connaissait les langues chinoise et japonaise, mais qu'en outre, de par son
expérience dans le domaine de la joaillerie en Chine, elle connaissait le
maniement de deux machines très spécifiques servant à graver l'ambre appelées
"Gravierspindel" et "Plotter", ainsi que le travail du jade
et les motifs anciens chinois, qui constituaient une des grandes tendances dans
la joaillerie actuelle.
E.
Le 23 janvier 2009, le juge instructeur a
informé les parties de la jonction des deux recours.
F.
Dans ses déterminations du 17 décembre 2008, le
SPOP a conclu au rejet du recours. Il a relevé que dès lors que la demande
d'autorisation de travail déposée en faveur de la recourante avait été rejetée
par le SDE, le fait que X.______________ avait conclu un contrat de travail
avec la société Z.______________ ne constituait pas un fait nouveau susceptible
d'entraîner le réexamen de sa situation. S'agissant de la demande de la
recourante d'examiner son cas sous l'angle humanitaire, le SPOP a relevé que,
dans son arrêt du 19 novembre 2001, le Tribunal administratif avait déjà
examiné la poursuite du séjour de l'intéressée sous cet angle et conclu que
celle-ci ne remplissait pas les conditions y afférentes, dès lors qu'elle
n'avait pas de famille en Suisse, qu'un fils né d'un premier lit résidait dans
son pays d'origine et qu'un retour dans son pays était admissible.
Dans sa réplique du 16 janvier
2009, la recourante n'a pas fait valoir d'éléments supplémentaires
déterminants.
G.
Dans ses déterminations du 5 mars 2009, le SDE a
repris les motifs invoqués à l'appui de la décision du 11 décembre 2008 et a
conclu au rejet du recours. Il a relevé que la société Z.______________ n'avait
pas démontré avoir fait de quelconques recherches, tant sur le marché suisse
que sur le marché de l'UE, en vue de trouver un profil équivalent.
Dans des courriers du 25 mars, du
30 avril et du 5 mai 2009, les recourantes ont notamment fait valoir que A.______________
avait procédé à de nombreuses recherches pour pourvoir le poste de
collaboratrice, sans succès cependant. A.______________ a expliqué que le
travail de l'ambre était très spécifique et que s'il était certes possible de
trouver des Polonais et des Lituaniens maîtrisant la technique du façonnage de
l'ambre, ces derniers étaient des ouvriers de milieux ruraux n'ayant pas fait
d'études et n'ayant aucune connaissance de la langue chinoise ni japonaise. Les
recourantes ont également produit les pièces suivantes:
- les copies d'une offre d'emploi
pour le poste de collaboratrice pour la société Z.______________ parue dans le
journal 24 Heures du 27 novembre 2008 et de deux offres de services que cette
annonce a suscitées, adressées par des personnes parlant le chinois mais qui
n'ont pas d'expérience du travail de l'ambre;
- les copies de trois annonces parues
dans l'hebdomadaire d'annonces gratuites Aux Trouvailles en janvier, en mars et
en avril 2009, auxquelles personne n'a répondu;
- les copies de dix réponses
adressées par messagerie électronique en avril et mars 2009 à A.______________
par des spécialistes des pierres basés en Italie, en Autriche, en Allemagne, en
Lituanie, en Pologne et en France, et par une chinoise vivant en Suisse,
auxquels elle s’est adressée, dont il ressort qu'ils ne connaissent personne
qui parle le chinois et maîtrise le travail de l'ambre;
- la copie de la parution de
l'annonce, dès le 1
er
mai 2009, sur le site internet d'un périodique
suisse s'adressant aux bijoutiers, 2.************.
H.
La CDAP a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
La présente cause étant pendante lors de l’entrée
en vigueur de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA; RSV 173.36), elle sera traitée selon celle-ci (art. 117 LPA). Aux termes
de l'art. 92 al. 1 LPA, la CDAP connaît en dernière instance cantonale de tous
les recours contre les décisions rendues par les autorités administratives
lorsqu’aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en
connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés
contre les décisions du SPOP et du SDE.
2.
Déposés en temps utile, selon les formes
prescrites par la loi, les recours sont formellement recevables. Ils ont été
joints pour l'instruction et le jugement.
3.
Est litigieuse en l'espèce la question de savoir
si c'est à bon droit que le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de
séjour et le SDE une autorisation de travail à la recourante.
A l'appui de son refus, le SPOP,
d'une part, fait valoir que la recourante ne remplit pas les conditions posées
à l'octroi d'un permis "humanitaire", c'est-à-dire découlant de l'art.
30 al. 1 let. b LEtr, et, d'autre part, se réfère à la décision négative du SDE
du 11 décembre 2008 pour refuser de réexaminer la situation de
l'intéressée. Concernant ce dernier point,
c'est à
juste titre que le SPOP estime être lié par la décision préalablement rendue
par le SDE puisque, conformément aux art. 40 LEtr et 83
de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice
d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), pour l’admission des
ressortissants étrangers qui entendent exercer une activité lucrative,
l’autorité compétente en matière d’étrangers est liée par l’autorité compétente
en matière d’emploi (cf arrêts PE 2008.0233 du 13 août 2008 et PE 2008.0242 du
26 février 2009).
Il convient dès lors d'examiner en
premier lieu si c'est à bon droit que le SDE a refusé de délivrer
l'autorisation de travail requise par Z.______________ pour X.______________. Z.______________
fonde sa demande sur l’art. 23 al. 3 let. c LEtr. Selon le SDE, d’une part X.______________
ne présente pas des qualifications particulières au sens de cette disposition,
d’autre part Z.______________ n’a pas effectué suffisamment de recherches afin
de trouver un profil équivalent.
4.
L’art. 18 al. 1 LEtr prévoit qu’un étranger peut
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son
admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a
déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25
sont remplies (let. c).
a)
Un étranger
ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est
démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec
lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes
correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Selon le
chiffre 4.3.2 de la directive « I. Domaine des étrangers »
édictée par l’Office fédéral des migrations (ci-après: l'ODM), dans sa teneur
au 1
er
janvier 2008, l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1
LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices
régionaux de placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires
(annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias
électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur
disponible sur le marché suisse. L’employeur doit être en mesure de rendre
crédible les efforts produits, en temps opportun et de manière appropriée, en
vue d’attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse ou dans les
Etats de l’UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d’Etats tiers ne
seront établis que lorsque les efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces règles
correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du
6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1
er
janvier 2008.
b) A teneur de l’art. 23 LEtr,
seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent
obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification
professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et
sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser
supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et
social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3
let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissance
ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de
manière avérée à un besoin.
5.
a) En l’espèce, A.______________ a bien exposé
la situation de sa société Z.______________, qui est une société spécialisée
dans la confection de produits semi-finis pour la joaillerie, récemment créée
par A.______________ suite à sa séparation d’avec son mari avec lequel elle a
créé il y a quinze ans une société active dans le même domaine, 1.************
Sàrl. Dès lors que son époux a repris les clients de 1.************ Sàrl, A.______________
doit en démarcher d’autres, raison pour laquelle elle entend étendre l’activité
d’Z.______________ au marché de l’ambre et du jade dans les pays asiatiques,
notamment la Chine et le Japon, où ces matières sont très appréciées et où
émerge une clientèle aisée intéressée par les produits de luxe. Pour ce faire,
elle souhaite s’adjoindre les services d’une collaboratrice parlant chinois et
maîtrisant le travail très spécifique de l’ambre et du jade.
Pour sa part, X.______________
bénéficie d’une très bonne connaissance du façonnage et de la gravure sur
l’ambre et le jade, qu’elle a acquise lors d’une expérience professionnelle de
quatre ans dans une entreprise de joaillerie chinoise. Il s’agit de
connaissances techniques très spécialisées. Comme le relève A.______________,
des personnes possédant des connaissances aussi particulières pourraient
éventuellement se recruter en Pologne et en Lituanie, pays où sont extraits
l’ambre et le jade; cependant, il s’agit d’ouvriers de milieux ruraux n’ayant
pas fait d’études et n’ayant aucune connaissance de la langue chinoise ni
japonaise. Or, X.______________ parle couramment chinois et a des notions de
japonais, ce qui constitue un atout indispensable pour occuper le poste à
pourvoir, vu les objectifs d’Z.______________ de développer les relations
commerciales avec les pays asiatiques.
X.______________ possède dès lors
bien des connaissances professionnelles particulières et son admission répond
de manière avérée à un besoin au sens de l’art. 23 al. 3 let. c LEtr.
b) Le SDE fait également grief à la
société recourante Z.______________ de n’avoir pas procédé à des recherches
suffisantes pour pourvoir le poste.
A.______________ a fait passer une
annonce dans le journal 24 Heures et plusieurs annonces dans l’hebdomadaire
d’annonces gratuites Aux Trouvailles. Personne n’a répondu à celle-ci et
celles-là n’ont entraîné que deux réponses de personnes parlant le chinois mais
qui n’avaient aucune expérience du travail de l’ambre ni du jade. A.______________
s’est également adressé à plusieurs connaissances oeuvrant dans le domaine des
pierres, dont toutes les réponses ont été négatives.
On relèvera que si le nombre des
annonces passées dans la presse n’est pas très élevé et que A.______________ a
préféré solliciter son réseau de relations dans la joaillerie, elle a néanmoins
procédé activement par ce biais-là. En outre, cette manière de faire se justifie
au vu de la spécialisation très poussée des connaissances de la collaboratrice
qu'elle entend recruter. Pour les mêmes raisons, on peut concevoir qu'elle ne
se soit pas adressée aux offices régionaux de placement, où il est fort peu
vraisemblable qu'on lui eût proposé les services d'une personne sans emploi
présentant les qualifications requises.
Il apparaît dès lors que les
recherches effectuées par la société recourante Z.______________ sont
suffisantes au sens de l’art. 21 al. 1 LEtr.
6.
Il ressort de ce qui précède que le recours
interjeté contre la décision du 11 décembre 2008 du SDE doit être admis et
dite décision annulée, et que le recours interjeté contre la décision 21
octobre 2008 du SPOP doit être partiellement admis et cette décision partiellement
annulée en ce sens qu'une autorisation de séjour permettant à X.______________
d'exercer une activité lucrative doit lui être délivrée, sous réserve de
l'approbation de l'ODM.
Vu le sort du recours, le présent
arrêt sera rendu sans frais.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours interjeté contre la décision du 11
décembre 2008 du SDE est admis.
II.
La décision du 11 décembre 2008 du SDE est
annulée.
III.
Le recours interjeté contre la décision du 21
octobre 2008 du SPOP est partiellement admis en ce sens qu'une autorisation de
séjour permettant à X.______________ d'exercer une activité lucrative doit lui
être délivrée, sous réserve de l'approbation de l'ODM.
IV.
Le présent arrêt est rendu sans frais.
Lausanne, le 13 mai 2009
Le
président:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire
l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au
Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions
des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.