vd_omni · PE.2005.0434 · 2006-04-25 · fr

X /Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP) | Une sanction de trois mois viole le principe de la proportionnalité en l'absence de faute intentionnelle de l'employeur et faute d'avertissement préalable. La décision de l'OCMP est annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle adresse une sommation à l'employeur. Recours admis.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 25.04.2006 PE.2005.0434

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 25 avril 2006
Composition
M. Pascal Langone, président;
MM. Pascal Martin et Pierre Allenbach, assesseurs ; Mme
Nathalie Neuschwander, greffière.
Recourante
X.________  SA,
à 1********,
représentée par André Bayard.
Autorité intimée
Service de l'emploi Office cantonal
de la main-d'oeuvre,
et du placement (OCMP),
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours André BAYARD c/ décision de l’OCMP du 29 juillet
2005 (refus d'autoriser l'engagement de personnel étranger / art. 55 OLE)
Vu les faits suivants
A.
La société X.________ SA, succursale de 1********,
(ci-après : la société) a employé du 25 août 2003 au 30 avril 2005 A.________
, ressortissant camerounais, né le 2********, dont le permis de séjour pour
études était échu depuis le 31 octobre 2004. Cet employeur a été dénoncé par le
SPOP à l’OCMP.
B.
Le 20 juillet 2005, l’OCMP a informé la société qu’elle
encourrait, à raison de ce fait, une sanction sur la base de l’art. 55 de
l’Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE ; RS
823.21) et lui a en conséquence imparti un délai pour se déterminer sur les
faits qui lui étaient reprochés.
Dans une lettre du 22 juillet 2005, la
société a expliqué qu’au moment de l’embauche de A.________ , elle s’était fiée
aux assurances de celui-ci et avait omis de contrôler sa situation du fait
qu’il avait déjà travaillé pour une autre société suisse.
C.
Par décision du 29 juillet 2005, l’OCMP a refusé d’entrer
en matière, à compter de cette date, sur toute demande de main d’œuvre
étrangère émanant de la société pour une durée de trois mois au titre de
sanction administrative.
D.
Recourant auprès du Tribunal administratif, la société
sollicite l’indulgence de celui-ci, en souhaitant qu’une
« alternative » lui soit « proposée ».
L’effet suspensif a été accordé au recours.
Dans ses déterminations du 5 octobre 2005, la
recourante a conclu au rejet du recours. Le 25 octobre 2005, la société a
déposé des observations complémentaires. Le tribunal a statué ensuite par voie
de circulation du dossier.
Considérant en droit
1.
Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de
résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de
séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE stipule que l'étranger qui ne
possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un
employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la
faculté.
En l’espèce, l’infraction n’est pas contestée. Seule
l’adéquation de la mesure est discutée par la recourante.
2.
La décision attaquée est fondée sur l’art. 55 OLE, dont
les al. 1 et 2 ont la teneur suivante :
"1. Si un employeur enfreint à plusieurs reprises
ou gravement les prescriptions du droit des étrangers, l'Office cantonal de
l'emploi rejettera totalement ou partiellement ses demandes, indépendamment de
la procédure pénale.
2. L'Office cantonal de l'emploi peut également mettre
en garde le contrevenant par sommation écrite, sous menace d'application des
sanctions".
L'art. 55 al. 1 OLE s'inscrit dans le cadre de
la délégation générale de compétence prévue à l'art. 25 al. 1 LSEE selon lequel
le Conseil fédéral exerce la haute surveillance sur l'application des prescriptions
fédérales relatives à la police des étrangers et édicte les dispositions
nécessaires à l'exécution de la loi. Le Tribunal fédéral a rappelé que les
sanctions pénales et administratives prévues pour les employeurs qui occupaient
des travailleurs étrangers sans autorisation étaient toutes expressément
mentionnées dans les différentes lois fédérales (ATF 121 II 465).
3.
Les directives et commentaires de l’Office fédéral des
migrations intitulés entrée, séjour et marché du travail, du 1
er
février 2004, prévoient à leur chiffre 487, ce qui suit :
« (…)
Les problèmes économiques et sociaux que pose
l’occupation illégale des travailleurs étrangers exigent une intervention
énergique, mais nuancée de la part des autorités. La gravité de l’infraction
commise par l’employeur détermine en principe la sévérité de la mesure
administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du fait que le
refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les
circonstances, peut avoir des conséquences graves. C’est pourquoi il faut avoir
constamment à l’esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et
partant, veiller à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères,
l’emploi des autres travailleurs occupés dans l’entreprise.
Pour évaluer de manière objective les conséquences
qu’entraînerait un blocage des autorisations, il importe de disposer
d’indications précises sur l’entreprise fautive et l’effectif de son personnel
et d’entendre au préalable des personnes responsables ou concernées. On tiendra
par exemple compte du fait qu’une mesure trop draconienne sera plus durement
ressentie par une petite entreprise dont la marge de manœuvre est réduite, que
par une grande. La composition du personnel doit également être prise en
considération.
D’autres éléments d’appréciation peuvent être
notamment :
- le nombre d’étrangers occupés illégalement et la
durée de leur occupation,
- les conditions de travail et de rémunération,
- le paiement des prestations sociales,
- l’attitude de l’employeur.
Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de
l’infraction et les circonstances. En règle générale, l’entreprise recevra
d’abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu’elle encourt,
surtout s’il s’agit d’une première infraction ou d’une infraction mineure. La
sanction - blocage des autorisations - ne peut s’appliquer qu’à certaines
catégories d’étrangers ou à certains secteurs de l’entreprise, ou encore valoir
pour un temps plus ou moins long selon les trois cas (trois, six, douze mois).
Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations
d’autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents.
(…)
4.
La recourante plaide la négligence de l’un de ses
collaborateurs du fait que A.________ lui avait été recommandé par une agence
de placement temporaire (v. lettre de Manpower SA du 25 juillet 2003
accompagnée du certificat de travail de Y.________ SA du 27 novembre 2002).
Elle explique que lors de son entretien d’embauche, cet étranger lui a assuré
être au bénéfice d’un permis. La recourante se prévaut du fait qu’elle a
rattrapé auprès du fisc le paiement des arriérés d’impôt à la source. Elle
considère que la sanction de l’OCMP est excessive en l’absence de faute
intentionnelle de sa part. Elle rappelle que chaque année, elle sollicite une
quarantaine de permis et qu’il s’agit d’un manquement unique. Elle invoque
enfin le fait que la sanction aura des conséquences économiques gravissimes sur
la marche des affaires de la succursale de 1********, et pourrait même entraîner
des licenciements.
5.
Quand bien même A.________  était encore au bénéfice d’un
statut légal au moment de son engagement, la société n’était pas autorisée à l’employer
sans autre formalité. En effet, elle devait déposer une demande de main d’œuvre
étrangère et attendre la décision des autorités. La faute du collaborateur de
la société est imputable à celle-ci. Le manquement paraît d’autant plus
incompréhensible que la société est coutumière de ce genre de démarches, selon
ses explications. Elle devait être d’autant plus vigilante qu’il s’agissait
d’un ressortissant extracommunautaire. Dans le cadre de l’appréciation de
l’adéquation de la sanction, il faut tenir compte à la décharge de la recourante
qu’elle n’a jamais fait l’objet d’un avertissement préalable par une sommation.
La faute de la recourante n’est pas aussi grave que celle commise par
l’employeur qui passe outre une décision de refus de l’autorité, hypothèse dans
laquelle le tribunal de céans a confirmé une sanction d’une durée de trois mois
en l’absence d’avertissement préalable (TA, arrêt PE.2005.0138 du 13 février
2006). En l’espèce, il apparaît qu’en l’absence de faute intentionnelle, la
décision attaquée est excessivement sévère. Procédant d’un abus du pouvoir
d’appréciation de l’OCMP, la sanction incriminée, qui viole le principe de la
proportionnalité, doit être réformée en ce sens qu’une sommation doit être
adressée à la recourante en lieu et place de la mesure attaquée.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du
recours aux frais de l’Etat.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision rendue le 29 juillet 2005 par l’OCMP est
annulée et le dossier est renvoyé à l’autorité pour nouvelle décision dans le
sens des considérants.
III.
L’émolument judiciaire est laissé à la charge de l’Etat,
le dépôt de garantie versé étant restitué à la recourante.
dl/Lausanne, le 25 avril 2006
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.