vd_omni · GE.2016.0036 · 2016-09-30 · fr

A.________, B.________, COMMISSION DE LA CONCURENCE (COMCO)/CHAMBRE DES AVOCATS | Recours contre un refus de la CAVO d'autoriser des avocats à exercer au sein d'une étude organisée sous forme d'une succursale d'une société anonyme multidisciplinaire admise dans un autre canton. Les conditions personnelles de l'inscription au registre des avocats, de même que les règles professionnelles, sont régies exhaustivement par la LLCA. Il n'est ainsi pas exclu d'emblée que les avocats concernés puissent, en invoquant l'art. 2 al. 6 LMI, se prévaloir de l'autorisation délivrée par un autre canton pour exercer dans le canton de Vaud (c. 2 et 3). L'application de l'art. 2 al. 6 LMI est néanmoins subordonnée à l'existence d'une autorité de surveillance fédérale habilitée à veiller à l’application uniforme du droit fédéral concerné, notamment à former recours contre une décision cantonale. La profession d'avocat ne connaissant pas une telle autorité de surveillance fédérale, l'art. 2 al. 6 LMI ne peut être invoqué dans ce domaine. Par surabondance, l'art. 2 al. 6 LMI se heurte à la règlementation exhaustive prévue par la LLCA en ce qui concerne les effets territoriaux des décisions des autorités cantonales (c. 5). Examen de la jurisprudence et de la doctrine sur l'admissibilité des études multidisciplinaires. La prohibition de telles études constitue une restriction à la liberté économique des avocats et doit respecter les exigences de l'art. 36 Cst. En l'espèce, l'actionnariat et le conseil d'administration de la société ne comptent que 3 % de membres non inscrits à un registre cantonal des avocats. S'il est vrai que l'on ne saurait théoriquement exclure toute influence potentielle sur les avocats inscrits, même indirecte, d'une aussi petite proportion de membres non inscrits, le risque d'une atteinte à l'indépendance ou d'une violation du secret professionnel n'apparaît pas suffisamment sérieux pour justifier, sous l'angle de la proportionnalité (cf. art. 27 et 36 Cst.), un refus d'inscription au registre - ou une radiation - des avocats concernés (c.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.09.2016 GE.2016.0036

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 30 septembre 2016
Composition
Mme Danièle Revey,
présidente
; MM. André Jomini et Alex Dépraz, juges.
Recourants
1.
A.________,
à Zurich, représentée par Me B.________,
avocat à Lausanne,
2.
C.________,
à Lausanne,
3.
COMMISSION DE LA CONCURRENCE (COMCO),
à Berne,
Autorité intimée
CHAMBRE DES AVOCATS,
à Lausanne
Objet
Divers
Recours D.________ et B.________ (GE.2016.0036) et recours
Commission de la concurrence (GE.2016.0040) c/ décision de la Chambre des
avocats du 21 janvier 2016 rejetant la requête de D.________ tendant à ce que
les avocats appelés à rejoindre sa succursale de Lausanne soient autorisés à
exercer leur activité au sein de cette succursale.
Vu les faits suivants
A.
D.________ est une société anonyme inscrite le 6 mai 2008 au registre du
commerce, de siège social à Zurich. En substance, elle a pour objet la
fourniture de prestations juridiques en Suisse et à l'étranger par des avocats,
des notaires et d'autres conseillers qualifiés inscrits en Suisse, ainsi que
les activités liées (art. 2 des statuts du 6 août 2014). Les associés sont liés
par une convention du 1
er
octobre 2013, laquelle prévoit que tous
les associés, dont au moins trois quarts doivent être des avocats inscrits en
Suisse, sont réunis en une société simple détenant la totalité des actions
(art. 1 et 2.1 de la convention). Le capital-actions de D.________ est composé
de 10'000 actions nominatives (art. 3 des statuts), qui ne peuvent être
transférées si, suite à l'acquisition, les avocats inscrits en Suisse ne
disposeraient plus de la majorité de contrôle des trois quarts des voix
attribuées aux actions ou de trois quarts des voix dans la société détenant les
actions (art. 4 des statuts). Le conseil d'administration est constitué d'un ou
de plusieurs membres qui doivent être des actionnaires et majoritairement des
avocats inscrits en Suisse; le président et le vice-président du conseil
doivent être des avocats inscrits en Suisse (art. 10 des statuts). Enfin, le
règlement d'organisation du 30 septembre 2014 dispose que le conseil
d'administration ne peut valablement délibérer que si la majorité de ses
membres inscrits au registre des avocats sont présents; dans tous les cas, une
décision n'est valable qu'à la condition qu'elle soit prise par une majorité
des membres inscrits à un registre suisse des avocats (art. 3.4 du règlement).
Selon le mémoire de recours du 14 mars 2016 (cf. let.
D
infra
), D.________ compte 44 associés, lesquels siègent tous au conseil
d'administration. Un seul de ces associés, expert fiscal diplômé et juriste,
n'est pas inscrit à un registre cantonal des avocats. En l'état actuel de
l'inscription de D.________ au registre du commerce (dernière modification au
22 mars 2016), la société comporte toujours 44 membres au conseil
d'administration, les six derniers inscrits, dont B.________, étant tous des avocats
inscrits à un registre cantonal.
Le 27 mai 2008, la Commission de surveillance des
avocats de Zurich a confirmé aux associés de D.________ qu'ils remplissaient
tous les critères pour exploiter une étude d'avocats sous la forme d'une société
anonyme.
Par la suite, D.________ a ouvert des succursales à Berne,
Lugano et Bâle. Les autorités cantonales compétentes en matière de surveillance
des avocats ont rendu des décisions similaires au prononcé zurichois précité du
27 mai 2008.
B.
Le 13 novembre 2015, D.________ a requis de la Chambre des avocats du
canton de Vaud (ci-après: la Chambre des avocats) qu'elle rende une décision
"
afin que les avocats dont les noms suivent soient autorisés à
pratiquer la profession d'avocat au sein de [la] future étude de Lausanne
"
et que "
cet accord couvre à l'avenir tout avocat qui rejoindrait [l']
étude de Lausanne
". Parmi les noms mentionnés figurait notamment celui
de B.________, avocat inscrit au registre des avocats vaudois, lié par un
contrat de travail avec D.________ dès le 1
er
janvier 2016 et membre
du conseil d'administration de ladite société selon inscription portée au
registre du commerce le 22 mars 2016. La requérante annexait les statuts de sa
société, la convention d'associés, le règlement d'organisation, le modèle de
contrat de travail pour avocat associé et le modèle de contrat de travail pour
avocat collaborateur.
Le 6 janvier 2016, D.________ a soumis à la Chambre
des avocats différentes propositions d'amendements portant sur les art. 2, 4 et
10 des statuts (cf. let. A
supra
), consistant essentiellement à
supprimer les notaires de la liste des prestataires de services, à élever la
majorité de contrôle des actions en mains des avocats de 75 % à 90 %,
ainsi qu'à prévoir une proportion d'avocats suisses siégeant au conseil
d'administration d'au minimum 90 % au lieu d'une simple majorité. Dans le
cas où ces propositions d'amendements conduiraient à l'admission de sa requête,
D.________ indiquait qu'elle soumettrait à bref délai ces modifications à
l'assemblée générale des actionnaires. Enfin, la société relevait que la demande
devrait être admise même sans les modifications précitées, en application de
l'art. 2 al. 6 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur
(LMI; RS 943.02), dès lors que d'autres cantons lui avaient déjà donné les
autorisations d'exploiter son étude sous la forme d'une société anonyme telle
que constituée par ses statuts originels.
C.
Par décision du 21 janvier 2016, la Chambre des avocats a prononcé le
rejet de "
la requête de D.________ tendant à ce que E.________, F.________,
G.________ et B.________, avocats, et Me H.________, avocate stagiaire, soient
autorisés à exercer leur activité au sein de sa succursale de Lausanne
."
En substance, elle a considéré que lorsqu'un canton délivre l'autorisation de pratiquer
à des avocats à des conditions plus favorables que celles prévues dans la loi
fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS
935.61), comme le permet l'art. 3 al. 2 LLCA, alors qu'ils ne remplissent pas
les conditions personnelles de l'art. 8 LLCA (notamment l'indépendance) et
professionnelles des art. 12 ss LLCA (notamment le secret professionnel),
ceux-ci ne sauraient tirer bénéfice de la LMI et se prévaloir de cette
autorisation pour exercer dans un canton qui appliquerait strictement la LLCA. Implicitement,
la Chambre des avocats a ainsi retenu que la Commission de surveillance des
avocats du canton de Zurich avait, dans son prononcé du 27 mai 2008, délivré
l'autorisation de procéder aux avocats œuvrant au sein de D.________ en
application de l'art. 3 al. 2 LLCA, les conditions des art. 8 et 12 ss LLCA
n'étant pas respectées; aux yeux de la Chambre, les avocats concernés ne
pouvaient dès lors pas invoquer la LMI pour exercer dans le canton de Vaud. Elle
a considéré ensuite que, si le principe de l'organisation d'une étude d'avocats
sous la forme d'une société de capitaux est certes admis, l'inscription d'un
avocat au registre cantonal présuppose notamment que les conditions des art. 8 et
12 ss LLCA soient satisfaites. Or, seul un actionnariat composé à 100 % d'avocats
inscrits à un registre cantonal serait à même de respecter les principes
cardinaux de l'indépendance et du secret professionnel au sens de ces
dispositions fédérales. En l'espèce par conséquent, même dans la mesure où les
statuts de D.________ exigeraient que 90 % des voix liées aux actions
appartiennent aux avocats inscrits et que le conseil d'administration comprenne
au minimum 90 % d'avocats inscrits, l'actionnariat ne répondrait pas aux
exigences de la LLCA.
D.
Agissant le 14 mars 2016, D.________ et B.________ ont recouru auprès de
la Cour de céans contre cette décision (affaire enregistrée sous la référence
GE.2016.0036), en concluant à son annulation et à ce que "B.________
, E.________,
F.________, G.________ et H.________, ainsi que tout futur avocat ou
avocat-stagiaire inscrit au registre des avocats du canton de Vaud soient
autorisés à pratiquer au sein de l'étude D.________
."
Parallèlement, la Commission de la concurrence
(ci-après: COMCO) a également formé recours le 18 mars 2016 (affaire enregistrée
sous la référence GE.2016.0040), requérant le tribunal de "
constater
que la décision du 21 janvier 2016 (2/2016) de la Chambre des avocats concernant
l'inscription des avocats et avocats-stagiaires d'une étude d'avocat organisée
sous la forme d'une société de capitaux
restreint l'accès au marché de
manière illicite
."
Les recourants D.________ et B.________ se sont
exprimés le 21 mars 2016.
Par avis du 30 mars 2016, la juge instructrice a
joint les deux causes GE.2016.0036 et GE.2016.0040 sous la première référence.
Le 22 avril 2016, l'autorité intimée a indiqué
qu'elle renonçait à se déterminer sur les recours et se référait aux
considérants de sa décision.
Le tribunal a ensuite statué.
Considérant en droit
1.
a) La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal est
compétente pour statuer sur les présents recours, dirigés contre une décision
de la Chambre des avocats, en vertu de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), en relation
avec les art. 65 al. 1 de la loi vaudoise du 9 juin 2015 sur la profession
d'avocat (LPAv; RSV 177.11) et 30 al. 2 du règlement organique du 13 novembre
2007 du Tribunal cantonal (ROTC; RSV 173.31.1).
b) La décision attaquée de la Chambre des avocats du
21 janvier 2016 prononce le rejet de "
la requête de D.________ tendant
à ce que E.________, F.________, G.________ et B.________, avocats, et Me H.________,
avocate stagiaire, soient autorisés à exercer leur activité au sein de sa
succursale de Lausanne
."
Les recourants D.________ et B.________ concluent à
l'annulation de ladite décision et à ce que "B.________
, E.________, F.________,
G.________ et H.________, ainsi que tout futur avocat ou avocat-stagiaire
inscrit au registre des avocats du canton de Vaud soient autorisés à pratiquer
au sein de l'étude D.________
." A cet égard, il convient de relever
d'emblée que la Chambre des avocats n'est pas habilitée à autoriser des avocats
à pratiquer dans une étude ou une autre - hors procédure disciplinaire -, mais
peut uniquement procéder à leur inscription au registre, ou à la radiation de
celle-ci (cf. art. 37 à 40 LPAv). Par ailleurs, à connaissance du tribunal,
l'inscription de B.________ au registre est restée inaltérée à ce jour, de
sorte que le recours ne saurait être dirigé contre une radiation qui n'a pas eu
lieu. Pour le surplus, l'inscription des autres avocats mentionnés ou celle
d'avocats ayant rejoint l'étude entre-temps - dont aucun n'a formé recours - ne
semble pas davantage avoir fait l'objet d'un refus ou d'une radiation, du moins
les recourants ne l'allèguent-ils pas. Il sied ainsi de retenir par souci de
cohérence que les conclusions des recourants D.________ et B.________ tendent
en réalité à ce que le tribunal constate que les avocats exerçant leur
profession au sein de D.________ sont autorisés à rester inscrits au registre
des avocats du canton de Vaud, respectivement à y être inscrits, s'ils
satisfont aux autres conditions prévues par la loi.
c) A teneur de l'art. 75 LPA-VD, a qualité pour
former recours: (a) toute personne physique ou morale ayant pris part à la
procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de
le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt
digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée; (b) toute autre
personne ou autorité qu'une loi autorise à recourir.
aa) Le recourant B.________, dont l'inscription au
registre des avocats vaudois est remise en cause par la décision attaquée,
dispose d'un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de
celle-ci, de sorte qu'il convient de lui reconnaître la qualité pour recourir
au sens de l'art. 75 let. a LPA-VD. La question de la qualité pour recourir de D.________
est plus délicate. Une personne morale ne pouvant prétendre à une inscription
dans un registre cantonal des avocats (cf. François Bohnet/Vincent Martenet,
Droit de la profession d’avocat, Berne 2009, n. 646 p. 287), il n'est en effet
pas exclu que le préjudice que la décision attaquée pourrait occasionner à D.________
ne soit qu'indirect. Ce point souffre néanmoins de demeurer indécis, la société
agissant de toute façon conjointement avec B.________, dont la qualité pour
agir a été reconnue.
bb) Quant à la COMCO, qui demande au tribunal de
"
constater que la décision du 21 janvier 2016 (2/2016) de la Chambre
des avocats concernant l'inscription des avocats et avocats-stagiaires d'une
étude d'avocat organisée sous la forme d'une société de capitaux
restreint
l'accès au marché de manière illicite
", elle fonde sa qualité pour
recourir sur l'art. 9 al. 2
bis
LMI, qui lui permet de déposer un
recours "
pour faire constater qu'une décision restreint indûment
l'accès au marché
". Dans la mesure où l'application de la LMI est
comprise dans l'objet du litige, il se justifie ainsi d'admettre également la
recevabilité du recours de cette autorité.
c) Pour le surplus, déposés dans le délai légal de
trente jours (cf. art. 95 LPA-VD), les recours sont intervenus en temps utile
et satisfont par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf.
notamment art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).
Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
a) Aux termes de l'art. 4 LLCA, tout avocat inscrit à un registre
cantonal des avocats peut pratiquer la représentation en justice en Suisse sans
autre autorisation.
Selon l'art. 5 LLCA, intitulé "
Registre
cantonal des avocats
", chaque canton institue un registre des avocats
qui disposent d'une adresse professionnelle sur le territoire cantonal et qui
remplissent les conditions prévues aux art. 7 et 8 (al. 1). Sous le titre
"
Inscription au registre
", l'art. 6 LLCA dispose que l'avocat
titulaire d'un brevet d'avocat cantonal qui entend pratiquer la représentation
en justice doit demander son inscription au registre du canton dans lequel il a
son adresse professionnelle (al. 1). L'autorité de surveillance l'inscrit s'il
remplit les conditions prévues aux art. 7 et 8 (al. 2). Selon la jurisprudence,
un avocat ne peut être inscrit que dans un seul registre cantonal (ATF 131 II
639 consid. 3.5). L'art. 7 LLCA définit les conditions de formation
(exigeant la titularité d'un brevet d'avocat), alors que l'art. 8 LLCA énonce
les conditions personnelles. Selon cette dernière disposition, pour être
inscrit au registre cantonal, l'avocat doit notamment être en mesure de
pratiquer en toute indépendance; il ne peut être employé que par des personnes
elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal (al. 1 let. d).
Les art. 12 ss LLCA énoncent les règles
professionnelles auxquelles l'avocat est soumis. Celui-ci doit notamment
exercer son activité professionnelle en toute indépendance, en son nom
personnel et sous sa propre responsabilité (art. 12 let. b). Enfin, l'art. 13
LLCA dispose que l'avocat est soumis au secret professionnel (al. 1); il veille
à ce que ses auxiliaires respectent le secret professionnel (al. 2).
b) En l'espèce, la question litigieuse porte sur les
conditions d’inscription au registre cantonal des avocats œuvrant au sein de D.________,
plus spécifiquement sur les conditions personnelles, notamment l'indépendance
de l'avocat. Or, ces conditions personnelles, de même que les règles
professionnelles, sont régies exhaustivement par la LLCA (TF 2C_897/2015 du 25
mai 2016 consid. 5.3; 2C_586/2015 du 9 mai 2016 consid. 4.3.1, en voie de
publication; ATF 136 III 296 consid. 2.1, 2.2, 3.1; ATF 130 II 270 consid.
3.1.1; ATF 131 II 639 consid. 3.1, résumé in JdT 2006 I 535). Au demeurant,
dans son prononcé du 27 mai 2008 retenant que les avocats exerçant dans le
cadre de D.________ respectaient les principes de l'indépendance et du secret
professionnel, la Commission de surveillance des avocats du canton de Zurich
s'est limitée à faire application des art. 8, 12 et 13 LLCA, à l'exclusion de
l'art. 3 al. 2 LLCA. Contrairement à ce qu'a considéré la décision attaquée
(cf. let. C
supra
), il n'est ainsi pas exclu d'emblée que les avocats
concernés puissent, en invoquant la LMI, se prévaloir de l'autorisation
délivrée par le canton de Zurich pour exercer dans le canton de Vaud.
3.
a) La LMI vise à éliminer les restrictions à l'accès au marché mises en
place par les cantons et les communes (ATF 135 I 106 consid. 2.2). Cette
volonté de garantir le libre accès au marché a été renforcée par la
modification de la LMI du 16 décembre 2005, au travers de laquelle le
législateur a tendu, en supprimant les entraves cantonales et communales à
l'accès au marché, à consacrer la primauté du marché intérieur sur le
fédéralisme (ATF 141 II 280 consid. 5.1; ATF 134 II 329 consid. 5.2 et 5.4; cf.
aussi ATF 135 II 12 consid. 2.1; TF 2C_57/2011 du 3 mai 2011 consid. 3.1, RDAF
2012 I p. 570).
b) L'art. 1 al. 1 LMI garantit à toute personne
ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non
discriminatoire au marché, afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative
sur tout le territoire suisse. Par activité lucrative au sens de cette loi, on
entend toute activité non régalienne ayant pour but un gain (art. 1 al. 3 LMI).
Selon l'art. 2 LMI, toute personne a le droit
d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout
le territoire suisse pour autant que l'exercice de l'activité lucrative en
question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son
établissement (al. 1). L'offre de marchandises, de services et de prestations
de travail est régie par les prescriptions du canton ou de la commune où
l'offreur a son siège ou son établissement. Toute marchandise dont la mise en
circulation et l'utilisation sont autorisées dans le canton de l'offreur peut
être mise en circulation et utilisée sur tout le territoire suisse (al. 3).
Toute personne exerçant une activité lucrative légale est autorisée à s'établir
sur tout le territoire suisse afin d'exercer cette activité conformément aux
dispositions en vigueur au lieu du premier établissement et sous réserve de
l'art. 3 (al. 4).
L'application des principes indiqués
ci-dessus se fonde sur l'équivalence des réglementations cantonales ou
communales sur l'accès au marché (al. 5).
Les al. 3 et 4 de l'art. 2 LMI, qui concrétisent le
droit au libre accès au marché de l'al. 1, établissent ainsi le "
principe
du libre accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance
"
(principe du lieu de provenance). Ce principe est qualifié par la doctrine de
"
pierre angulaire
" de la LMI (cf. Vincent Martenet/Pierre
Tercier,
in
: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2
ème
éd. 2013, n. 66 ad Intro. LMI p. 1830 et les références citées; cf. aussi
Matthias Oesch/Thomas Zwald,
in
: Wettbewerbsrecht, Kommentar, vol. II, 3
ème
éd. 2011, n. 1 ad art. 1 LMI p. 456). L'offre est ainsi régie par les
règlementations cantonales ou communales en vigueur au lieu de provenance de
l'offreur. L'autorité compétente du lieu de destination doit vérifier si les
règles générales et abstraites d'accès au marché (et la jurisprudence y
relative) du lieu de provenance d'un offreur externe offrent une protection équivalente
des intérêts publics à celles du lieu de destination. Dans ce cadre, l'art. 2
al. 5 LMI fixe explicitement dans la loi la présomption (réfragable) de l' "
équivalence
des réglementations cantonales ou communales sur l'accès au marché
". En
revanche, l'autorité compétente du lieu de destination n'a pas à réexaminer
individuellement le cas concret. Un tel réexamen individuel ne se justifierait
qu'en présence d'indices concrets laissant penser que l'offreur externe
n'aurait jamais rempli ou ne remplirait plus les conditions dont dépendaient, à
l'époque, l'accès au marché dans le canton de provenance, ou que l'autorité
compétente de ce canton dévierait de façon systématique des critères pertinents
de sa propre réglementation d'accès au marché (ATF 135 II 12 consid. 2.4; Peter
Hänni/Andreas Stöckli, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, Berne 2013,
n. 645 p. 212).
Il appartient par conséquent au canton de
destination de renverser cette présomption d'équivalence. S'il y renonce, ou
qu'il n'y parvient pas, l'accès au marché doit être accordé sans autre à
l'offreur externe (ATF 135 II 12 consid. 2; Hänni/Stöckli, op. cit., n. 644 p.
212 et n. 659 p. 217; David Herren, Das
Cassis de Dijon
-Prinzip, Berne
2014, p. 218 s.).
Toutefois, même lorsque le canton de destination
parvient à renverser la présomption d'équivalence, il ne peut refuser purement
et simplement l'accès à son marché, mais doit imposer des restrictions, sous
forme de charges et conditions, et pour autant que les conditions de l'art. 3
al. 1 let. a à c LMI soient remplies (cf. Message du Conseil fédéral relatif à
la révision de la loi sur le marché intérieur, FF 2005 421, ch. 2.2 et ch. 2.6
ad art. 3). En effet, l'art. 3 al. 1 LMI dispose que la liberté d'accès au
marché ne peut être refusée à des offreurs externes. Les restrictions doivent
prendre la forme de charges ou de conditions et ne sont autorisées que si elles
(al. 1): s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux (let. a); sont
indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants (let. b);
répondent au principe de la proportionnalité (let. c).
c) Enfin, le législateur a prévu à l'al. 6 de l'art.
2 LMI que "
lorsqu'une autorité d'exécution cantonale a constaté que
l'accès au marché d'une marchandise, d'un service ou d'une prestation est
conforme au droit fédéral ou en a autorisé l'accès au marché, sa décision est
applicable dans toute la Suisse. L'autorité fédérale chargée de veiller à
l'application uniforme du droit a qualité pour recourir. Elle peut exiger de
l'autorité cantonale que la décision lui soit communiquée.
"
4.
a) La LMI ne signifie pas que toutes les limitations cantonales au libre
accès au marché sont désormais prohibées (ATF 141 II 280 consid. 5.2). De
telles limitations peuvent notamment résulter du droit fédéral. La LMI ne
s'applique en effet pas aux actes fondés sur une loi fédérale autorisant la
Confédération à exclure du marché une activité donnée (cf. Manuel Bianchi della
Porta,
in
: Commentaire romand, Droit de la concurrence, op. cit., n. 44
et 65 ad art. 1 LMI p. 1844 et 1847). Même si les restrictions de droit fédéral
au marché intérieur sont rares, il n'en demeure pas moins que, si une loi
fédérale traite différemment les acteurs économiques selon leur siège ou leur
établissement, elle l'emporte sur la LMI en application du principe de la
lex
specialis
(Bianchi della Porta, op. cit., n. 49 ad art. 1 LMI p.
1844 s.). La jurisprudence a toutefois précisé, dans une situation
d'enchevêtrement temporel de deux législations, que même en présence d'une loi
fédérale restreignant l'accès au marché, il fallait avoir une approche nuancée
et examiner, en respectant au mieux la volonté du législateur fédéral, si,
selon les matières, la LMI ne demeurait pas applicable parallèlement (ATF 141
II 280 consid. 5.2.1; ATF 134 II 329 consid. 5.2).
b) Selon la jurisprudence fédérale, la loi sur la
libre circulation des avocats (qui faisait l'objet de l'ATF 134 II 329 précité)
constitue du reste une illustration révélatrice du lien entre LMI et autres
lois fédérales. Comme son nom l'indique, la LLCA contient des règles spéciales
réglant la libre circulation des avocats (cf. art. 1) qui l'emportent sur la
LMI. Toutefois, cela ne signifie pas que la LMI ne trouve jamais application.
La jurisprudence a ainsi considéré que, si l'art. 3 al. 1 LLCA permettait aux
cantons de fixer des dispositions concernant la formation des stagiaires, une
réglementation cantonale qui dépassait l'objectif de formation poursuivi et
restreignait la liberté des avocats d'organiser leur travail empiétait sur le
domaine régi par la LMI dès lors qu'elle limitait la liberté d'accès au marché
de l'avocat qui, au sens de la LMI comprenait notamment le choix des
subordonnés (cf. ATF 134 II 329 consid. 5.3). En d'autres termes, si une loi
fédérale contient une disposition fédéraliste (en l'occurrence l'art. 3 LLCA),
par essence contraire à la LMI, elle ne saurait être mise en œuvre de manière
extensive par les cantons; si la réglementation cantonale adoptée sur cette
base dépasse le cadre fixé par la loi fédérale, alors la LMI continue à
s'appliquer (ATF 141 II 280 consid. 5.2.1; ATF 134 II 329 consid. 5.4).
c) En l'occurrence, comme évoqué ci-dessus (consid.
2b), la décision zurichoise du 27 mai 2008 autorisant les avocats œuvrant au
sein de D.________ à exercer dans le canton de Zurich a été rendue en
application des art. 8 et 12 ss LLCA, à savoir du droit fédéral. Par
conséquent, dans la mesure où les recourants entendent accéder au marché
vaudois en se prévalant de la LMI, leur requête doit être examinée à l'aune de
l'al. 6 de l'art. 2 LMI, à l'exclusion de ses al. 3 ou 4.
5.
Il convient dès lors de se pencher plus avant sur l'art. 2 al. 6 LMI.
a) Introduit par la novelle du 16 décembre 2005 sur
proposition du Parlement, l'al. 6 de l'art. 2 LMI consacre le "
principe
d'équivalence d'exécution des lois fédérales par les cantons
". Alors
que les alinéas précédents de l'art. 2 LMI visent à éviter que la libre
circulation des marchandises et des services soit entravée par les
réglementations cantonales et communales, l'al. 6 tend à prévenir le risque
qu'un tel obstacle naisse d'une application hétérogène du droit fédéral par les
autorités cantonales, résultant d'interprétations divergentes du droit fédéral
(cf. intervention de Didier Burkhalter, Bulletin officiel de l'Assemblée
fédérale [BO] 2005 CN p. 883, selon lequel il s'agissait d'éviter que la
liberté d'accès au marché soit artificiellement restreinte en raison de
contradictions ou de marges d'interprétation très différentes d'un canton à un
autre dans l'exécution du droit fédéral; intervention d'Eugen David, BO 2005 CE
p. 762-764; Bianchi della Porta, op. cit., n. 41 ad art. 2 I-VI LMI p. 1868;
Hänni/Stöckli, op. cit., n. 647 ss p. 213 s.; Thomas Zwald, Das Bundesgesetz
über den Binnenmarkt,
in:
Allgemeines Aussenwirtschafts- und
Binnemarktrecht, 2
ème
éd. 2007, n. 51 ss p. 424 s.). L'idée
sous-jacente est cependant la même dans les deux cas de figure: lorsque l'accès
au marché de marchandises ou de services a été admis en un lieu du territoire
suisse, cette reconnaissance doit valoir pour l'ensemble du pays (intervention
Eugen David, op. cit., p. 763).
Ainsi, l'accès au marché comprenant notamment le
droit d'établissement (i.e. le droit de s'établir professionnellement dans un
autre canton, indépendamment du maintien ou de l'abandon d'un établissement
commercial dans le canton de provenance; cf. art. 2 al. 4 LMI), l'autorité de
surveillance d'un canton dans lequel une société extérieure au canton souhaite
établir une succursale ne saurait y faire échec au motif qu'elle ne fait pas du
droit fédéral la même lecture que celle qu'en a fait l'autorité du siège
lorsqu'elle a autorisé la société à conduire son activité (cf. Bianchi della
Porta, op. cit., n° 42 ad art. 2 I-VI LMI p. 1868, voir cependant consid.
5d
infra
). Par ailleurs, l'art. 2 al. 6 LMI trouvera en particulier
application lorsque l'interprétation du droit fédéral est incertaine, notamment
parce que le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé (cf. Manuel Bianchi della
Porta/Edgar Philippin, Pratique du métier d'avocat en société de capitaux – Une
réponse adéquate à l'évolution de la profession,
in
: GesKR
Online-Beitrag 2/2010 p. 163 ss, spéc. ch. IV.1.1 p. 174).
b) Dans le domaine de la profession d'avocat, le
principe de la libre circulation consacré par la LLCA comprend la liberté
d'accès aux autres marchés cantonaux, y compris le droit de s'établir dans ces
cantons. Cette liberté peut être revendiquée non seulement par l'avocat qui
veut plaider dans un autre canton que celui où il est inscrit et pratique, mais
aussi dans une variété d'autres situations, telles que l'ouverture d'un second
bureau dans un autre canton, le transfert d'une étude d'un canton à un autre,
le transfert d'un avocat d'une étude située dans un canton dans une étude
située dans un autre canton, etc. (Bianchi della Porta, op. cit., n. 58 ad art.
2 I-VI LMI p. 1871; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 789 p. 344). Au-delà de la
reconnaissance d'un droit d'accès au marché et d'un droit d'établissement, la
LLCA contribue à la création d'un marché unique des avocats et des études
d'avocats en Suisse de deux manières: en fixant des règles uniformes valables
sur tout le territoire, d'une part, ou en harmonisant certains aspects du
métier, d'autre part (Bianchi della Porta, op. cit., n. 59 ad art. 2 I-VI LMI
p. 1871).
Dans le premier cas (uniformisation), la LLCA épuise
définitivement la compétence des cantons en matière réglementaire et la LMI ne
trouve en principe pas application. En d'autres termes, dès que sont en jeu des
questions tranchées de manière exhaustive par la LLCA, celle-ci est, pour ces
questions, une
lex specialis
par rapport à la LMI, laquelle ne s'applique
pas ou, plus exactement, peut tout au plus être utilisée comme source
corroborant une interprétation de la LLCA favorable à la création d'un marché
intérieur (Bianchi della Porta, op. cit., n. 59 ad art. 2 I-VI LMI p. 1871; Bohnet/Martenet,
op. cit., n. 197 p. 85 s. et n. 794 p. 345 s.; Martenet, Quand la LMI rencontre
la LLCA,
in
:
Liber Amicorum Anne Petitpierre
-
Sauvain
,
Economie Environnement Ethique, 2009,
p. 247).
Dans le second cas (harmonisation), la matière n'est
pas réglée de manière exhaustive par la LLCA et les cantons conservent une
certaine autonomie. La LMI reste alors applicable, en ce sens que les cantons
sont tenus d'exercer leurs compétences en respectant la liberté d'accès au
marché, selon les prescriptions du lieu de provenance (Bianchi della Porta, op.
cit., n. 62 ad art. 2 I-VI LMI p. 1872; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 200
p. 86).
c) Cela étant, pour certains auteurs, le principe
selon lequel l'application de règles fédérales uniformes à l'ensemble du
territoire exclut l'application de la LMI souffre une exception: si le canton
fait échec au droit d'accès au marché d'un offreur externe (ou à sa liberté
d'établissement) en faisant une interprétation du droit fédéral qui diverge de
celle du canton de provenance, l'offreur pourra alors valablement invoquer
l'art. 2 al. 6 LMI. Ainsi, s'agissant de la forme juridique par laquelle des
avocats entendent conduire leur activité, si l'autorité de surveillance au lieu
du siège de la société décide que la structure qui lui est soumise satisfait au
droit fédéral et que les avocats qui y travaillent peuvent continuer de
pratiquer
ès qualités
, sa décision s'imposera aux autres cantons, en
particulier à ceux dans lesquels l'étude ouvre des succursales, sans que
l'autorité de surveillance desdits cantons ne puisse réexaminer le fond, en
particulier la conformité de la structure au droit fédéral. En d'autres termes,
lorsque la forme d'organisation juridique de plusieurs avocats a été admise par
le premier canton dans lequel ils se sont inscrits, ceux-ci peuvent ensuite,
sur la base de l'art. 2 al. 6 LMI, se prévaloir de cette décision dans tous les
autres cantons. Logiquement, toujours selon ces auteurs, l'avocat qui transfère
son activité principale dans un autre canton devrait pouvoir s'appuyer sur l'autorisation
du canton précédent pour s'inscrire dans le second registre cantonal, sans
devoir réitérer toutes ses démarches (Bianchi della Porta, op. cit., n. 60 ad
art. 2 I-VI LMI p. 1871 s.; Bianchi della Porta/Philippin, op. cit., ch.
IV.1.1 p. 173 s.; Norbert Sennhauser, Vom Anwalt zur
Anwalts-Kapitalgesellschaft: mit besonderer Betrachtung der Anwalts-GmbH, 2013,
n. 343 p. 162).
d) Le tribunal ne partage pas les avis exposés consid.
5c
supra
.
aa) Comme évoqué ci-dessus (consid. 3b), lorsqu'un
offreur externe se prévaut des al. 2 à 4 de l'art. 2 LMI, le canton de
destination a la possibilité de lui imposer certaines restrictions - conformes
aux let. a à c de l'art. 3 al. 1 LMI - s'il renverse la présomption selon
laquelle les réglementations cantonales ou communales applicables au lieu de
provenance de l'offreur externe sont équivalentes, en termes de protection des
intérêts publics, à celles applicables au lieu de destination (art. 2 al. 5).
Toutefois, lorsque l'offreur externe invoque l'al. 6
de l'art. 2 LMI, la question de l'équivalence des réglementations cantonales ou
communales sur l'accès au marché, présumée par l'art. 2 al. 5 LMI, ne se pose
pas. Dans le cadre de l'al. 6 de l'art. 2 LMI en effet, la législation
appliquée au lieu de provenance n'est pas le droit cantonal ou communal, mais le
droit fédéral, par essence identique dans tous les cantons. Il est alors
d'emblée impossible au canton de destination de limiter l'accès à son marché en
soutenant que la législation applicable au lieu de provenance protègerait
insuffisamment les intérêts publics. Or, le canton de destination n'a pas
davantage la faculté de démontrer que le canton de provenance procèderait à une
exécution
du droit fédéral n'assurant pas la protection nécessaire des
intérêts publics. En effet, une telle faculté réduirait à néant le sens et le
but de l'art. 2 al. 6 LMI, qui vise précisément à éviter que la libre
circulation des marchandises et des services soit entravée par une application
hétérogène du droit fédéral par les autorités cantonales (consid. 5a
supra
).
En d'autres termes, selon une interprétation rigoureuse de l'art. 2 al. 6 LMI, la
décision prise par un seul canton en application du droit fédéral, constatant
que l'accès au marché d'une marchandise, d'un service ou d'une prestation est
conforme au droit fédéral, lie l'ensemble des autres cantons, et cela même si
elle devait s'avérer inexacte, ou même arbitraire.
Une telle extension territoriale d'une décision cantonale
rendue en exécution du droit fédéral ne peut toutefois être admise que dans la
mesure où il existe une autorité de surveillance fédérale habilitée à veiller à
l’application uniforme du droit fédéral concerné, notamment à former recours contre
une décision cantonale constatant que l'accès au marché d'une marchandise, d'un
service ou d'une prestation est conforme au droit fédéral. L'action d'une telle
autorité évite ainsi que l’art. 2 al. 6 LMI permette à la pratique la plus
"laxiste" d'un canton de s’imposer sans limite à l'ensemble du
territoire suisse, risque qui existe si nul n'est légitimé à recourir,
spécifiquement dans l'intérêt public, contre une décision cantonale
excessivement favorable au requérant dans son interprétation du droit fédéral.
Du reste, la subordination de l'application de
l'art. 2 al. 6 LMI à l'existence d'une autorité fédérale de surveillance résulte
tant du texte de l'art. 2 al. 6 LMI (2
ème
et 3
ème
phrase)
- qui prévoit expressément que "
l'autorité fédérale chargée de veiller
à l'application uniforme du droit a qualité pour recourir
" contre une
décision cantonale constatant que l'accès au marché d'une marchandise, d'un
service ou d'une prestation est conforme au droit fédéral ou en autorisant
l'accès au marché -, que des travaux préparatoires (cf. en particulier
l’intervention d’Eugen David au Conseil des Etats, BO 2005 CE p. 763, qui
citait l’exemple du recours de l’administration fiscale fédérale contre les
décisions cantonales en matière d’impôt fédéral direct). Une telle autorité de
surveillance existe par exemple dans le domaine des denrées alimentaires (art.
36 de la loi du 9 octobre 1992 sur les denrées alimentaires [LDAl; RS 817.0])
et de la protection de l'environnement (art. 56 de la loi du 7 octobre
1983 sur la protection de l'environnement [LPE; RS 814.01]). Encore peut-on
préciser que le droit de recours institué par l'art. 2 al. 6 LMI n'entre pas en
conflit avec les instruments de surveillance spécifiques attribués aux
autorités fédérales dans des secteurs déterminés, mais revêt à leur égard un
caractère subsidiaire (Thomas Zwald, op. cit., n. 53 p. 424).
Dans le domaine de la profession d'avocat, le législateur
fédéral n’a pas prévu d’autorité fédérale chargée de veiller à l'application
uniforme des dispositions topiques de la LLCA, notamment en matière
d'inscription au registre cantonal des avocats au sens des art. 7 ss LLCA,
respectivement d'observation des conditions personnelles de l'art. 8 LLCA, dont
l'indépendance (al. 1 let. d). L'art. 6 al. 4 LLCA confère certes à
l’association des avocats du canton concerné un droit de recours s’agissant des
inscriptions au registre cantonal, mais une telle association, qui n'est du
reste pas une autorité fédérale, ne peut veiller à l’application uniforme du
droit fédéral. Ce droit de recours ne jugule donc pas, en l'absence d'une
autorité fédérale de surveillance, le risque que l'application de l'art. 2 al.
6 LMI conduise à étendre à l'ensemble du territoire suisse une décision "excessivement
favorable" aux requérants, ce au détriment de l’intérêt public protégé par
la LLCA.
Ainsi, faute d'autorité fédérale de surveillance,
l'art. 2 al. 6 LMI ne peut être invoqué dans le domaine de la profession
d'avocat.
bb) Par surabondance, l’art. 2 al. 6 LMI se heurte à
la règlementation exhaustive prévue par la LLCA en ce qui concerne les effets
territoriaux des décisions des autorités cantonales.
Comme exposé ci-dessus (consid. 5b), dans
l’hypothèse où un domaine d’activité fait l’objet d’une règlementation
exhaustive par le droit fédéral, la doctrine considère que la LMI n’est en
principe pas applicable. Or, la LLCA contient déjà des dispositions sur la
portée territoriale des décisions des autorités cantonales. Ainsi, l’art. 18
al. 1 LLCA prévoit que l’interdiction de pratique pour des motifs
disciplinaires a effet sur tout le territoire suisse. En revanche, la LLCA ne
prescrit nullement une telle extension en ce qui concerne l’inscription au
registre cantonal des avocats, régie par les art. 7 ss LLCA: à son art. 4, elle
dispose certes que tout avocat inscrit à un registre cantonal des avocats peut
pratiquer la représentation en justice dans les autres cantons, mais cela ne
signifie pas que le canton de destination soit tenu d'inscrire dans son propre registre
un avocat au bénéfice d'une inscription dans un autre canton (cf. aussi art. 6
LLCA, étant encore rappelé que les avocats ne peuvent se faire inscrire que
dans le registre des avocats d'un seul canton, cf. ATF 131 II 639 consid. 3.5
cité au consid. 2a
supra
). Ainsi, à teneur de la LLCA, l'interprétation
par un canton des conditions fixées par les art. 7 ss à l'inscription à un
registre cantonal ne s'impose pas aux autres cantons. Appliquer l’art. 2 al. 6
LMI reviendrait dès lors en quelque sorte à compléter la LLCA quant aux effets territoriaux
des décisions des autorités cantonales, y compris quand le législateur n’a rien
prévu à ce propos, alors qu'un tel mutisme peut relever d’un silence qualifié.
d) Enfin, l'on peut souligner qu'en l'espèce, les
recourants D.________ et B.________ n'ont pas allégué, ni établi, que l'un des
avocats concernés serait déjà inscrit dans un registre cantonal des avocats
autre que celui tenu par les autorités vaudoises - étant rappelé qu'une
"étude", fût-elle organisée en personne morale, ne peut être inscrite
en tant que telle sur le registre -, de sorte que l'on peut se demander si
l'élément intercantonal auquel est subordonnée l'application de la LMI est
réalisé.
e) En conclusion, la LMI n'est dès lors pas
applicable en l'occurrence. Le recours de D.________ et de B.________ doit
ainsi être rejeté sur ce point. Quant au recours de la COMCO, qui tendait exclusivement
à ce que le tribunal constate que la décision attaquée restreint l'accès au
marché de manière illicite, à savoir en violation des exigences de la LMI, il
doit être rejeté dans son entier.
6.
Encore faut-il examiner si, indépendamment de la question de la libre
circulation, la décision attaquée était fondée à retenir que les avocats qui
exercent leur activité dans le cadre de D.________ ne respectent pas la
condition d'indépendance de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA.
a) Selon la jurisprudence, l'indépendance comme condition
de l'inscription (art. 8 al. 1 let. d LLCA) est dite institutionnelle:
l'avocat doit s'organiser de manière à pouvoir exercer son activité de façon
indépendante. L'art. 12 let. b LLCA énonce la règle de l'indépendance
matérielle, selon laquelle l'avocat doit veiller, dans chaque affaire qui lui
est confiée, à exercer son activité de manière indépendante, en évitant
notamment tout conflit d'intérêts (ATF 138 II 440 consid. 3 p. 443). L'indépendance
institutionnelle au sens de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA doit garantir que
l'avocat puisse se consacrer entièrement à la défense des intérêts de ses
clients, sans être influencé par des circonstances étrangères à la cause. Il en
va de la confiance du public dans la profession (ATF 138 II 440 consid. 5 p.
445). Le fait que la condition de l'indépendance institutionnelle, qui doit
exister préalablement à l'inscription, est doublée de la règle professionnelle
de l'indépendance, qui s'impose à l'avocat inscrit, a pour conséquence de
réduire quelque peu les exigences relatives à la première: il n'est pas
nécessaire pour être inscrit que toute atteinte à l'indépendance soit d'entrée
de cause exclue; l'inscription doit être refusée seulement lorsque, sans
investigations approfondies, il apparaît avec une certaine vraisemblance que
l'intéressé, du fait de sa situation particulière, ne remplit pas la condition
de l'indépendance (ATF 138 II 440 consid. 3 p. 444; ATF 130 II 87 consid. 5.2
p. 103 s.). Faire dépendre l'inscription de l'indépendance institutionnelle
constitue une limitation de la liberté économique (art. 27 al. 2 Cst.),
laquelle vaut aussi pour l'activité d'avocat soumise au monopole. Pour cette
raison aussi, il n'y a pas lieu d'étendre les exigences relatives à
l'indépendance institutionnelle au-delà de ce qui est nécessaire (ATF 138 II
440 consid. 4 p. 444 s., consid. 18 p. 457).
b) Dans un arrêt du 7 septembre 2012 (ATF 138 II
440, traduit au JT 2013 I 135 et résumé dans la RDAF 2013 I 577), le Tribunal
fédéral a confirmé sur le principe qu'une étude d'avocats pouvait s'organiser
en société anonyme. Une interdiction cantonale des sociétés de capitaux pour
l'exercice de la profession d'avocat n'est pas couverte par l'art. 8 LLCA et
viole la liberté économique. La garantie du respect de l'indépendance de
l'avocat au sens de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA n'est pas liée à la forme
juridique de l'étude d'avocats. C'est bien la structure organisationnelle de
cette dernière qui est déterminante. Le choix de la société anonyme ou d'une
autre forme juridique comme support d'une étude d'avocats n'empêchait pas les
avocats concernés de se faire inscrire dans un registre cantonal - même si la
personne morale n'y figurait pas elle-même -, pour autant que leur indépendance
soit garantie de la même manière que s'ils étaient engagés par des avocats
inscrits. Lorsque la société anonyme était entièrement contrôlée par des
avocats inscrits, les garanties sous l'angle de l'indépendance institutionnelle
étaient les mêmes que lorsqu'un avocat était engagé par un autre avocat
lui-même inscrit. En l'occurrence, la société anonyme était et resterait
entièrement contrôlée par des avocats inscrits dans un registre cantonal: seuls
des avocats inscrits pouvaient devenir associés et les actions étaient soumises
à des restrictions de transmissibilité; le conseil d'administration était
composé uniquement d'actionnaires; outre le but de la société, les statuts
ainsi qu'une convention d'actionnaires garantissaient que la direction de celle-ci
soit assurée par des avocats inscrits. Dans ces conditions, les exigences
d'indépendance posées par l'art. 8 al. 1 let. d LLCA étaient satisfaites (consid.
17 p. 457, consid. 18 p. 458, consid. 22 p. 462, consid. 23 p. 463; cf. ATF
140 II 102 consid. 4.2.2; TF 2C_560/2015 du 11 janvier 2016 consid. 3.1; voir
aussi les arrêts de la Cour de justice du canton de Genève ATA/111/2008 du 11
mars 2008 et ATA/14/2010 du 12 janvier 2010 consid. 3a; cf. encore la décision
54/10 du 23 janvier 2012 de la Commission du barreau du canton de Genève,
résumée in SJ 2015 II p. 212).
Le Tribunal fédéral ne s'est en revanche pas
prononcé sur la question de savoir si et, le cas échéant, à quelles conditions
le fait que des personnes autres que des avocats inscrits détiennent des droits
de participation dans la personne morale (dont l'activité peut être
pluridisciplinaire, "Multidisciplinary Partnership") est conciliable
avec la règle d'indépendance de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA (ATF 138 II 440 consid.
23 p. 463).
c) La prohibition des associations
multidisciplinaires constitue une restriction à la liberté économique des
avocats. Elle doit par conséquent respecter les exigences de l'art. 36 Cst.
(ATF 130 II 87 consid. 3 p. 92; ATF 122 I 130 consid. 3a p. 133 et les arrêts cités;
cf. aussi TF 2P.205/2006 du 19 décembre 2006 consid. 4.2).
aa) En matière d'admissibilité des études
multidisciplinaires, fait référence en première ligne une décision rendue le 5
octobre 2006 (ZR 105 Nr. 71) par la Commission de surveillance des avocats du
canton de Zurich, dite le "modèle zurichois".
Cette décision zurichoise concerne une société
anonyme dont les actionnaires étaient majoritairement des avocats inscrits au
registre cantonal zurichois. Les actionnaires avaient le projet de former entre
eux une société simple détenant les actions en main commune. Une convention
d'actionnaires devait les lier, assurant que les actions ne puissent pas passer
en mains de tiers sans l'accord de trois quarts des actionnaires et que deux
tiers au moins des associés soient des avocats inscrits dans un registre
cantonal. Une clause d'agrément figurait aussi dans les statuts de la société.
Ceux-ci prévoyaient en outre que la majorité des membres du conseil
d'administration devaient être des avocats inscrits dans un registre cantonal.
Le règlement d'organisation prévoyait encore que le conseil d'administration ne
pouvait valablement délibérer que si la majorité de ses membres inscrits dans
un registre cantonal des avocats étaient présents, les décisions étant alors
prises à la majorité simple (cf. Bianchi della Porta/Philippin, op. cit., ch.
2.3 p. 179 ss; voir aussi Bohnet/Martenet, op. cit., n. 2361 ss p.
961 ss).
Le prononcé zurichois du 5 octobre 2006 retient en
bref qu'il s'agit d'examiner quelle organisation doit être concrètement adoptée
afin de satisfaire aux exigences de l'indépendance institutionnelle au sens de
l'art. 8 al. 1 let. d LLCA, plus précisément dans la définition de son but, la
maîtrise de la société durablement assurée à des personnes inscrites en
qualités d'avocats dans un registre cantonal et la garantie d'une indépendance
de toute instruction dans l'exercice de la profession (consid. IV.1). Le but
principal de la société doit consister en la fourniture de prestations
juridiques par des avocats (consid. IV.2.1). Les activités qui s'éloignent de
l'activité principale des avocats, telles que les activités de courtage, de
fiducie, ou d'administration, doivent être exercées par les avocats eux-mêmes
afin de sauvegarder le caractère d'une étude d'avocats. Certes, il peut être
fait appel à des spécialistes, au titre de collaborateurs ou d'associés, mais
leur collaboration doit rester en lien étroit avec l'activité d'avocat (consid.
IV.2.2). L'extension de l'activité de la société au-delà du but principal ne
peut être admise que si elle s'inscrit dans le cadre de buts accessoires qui
permettent la réalisation du but principal (consid. IV.2.3).
Toujours selon la décision zurichoise ZR 105 Nr. 71
du 5 octobre 2006, la maîtrise durable de la société par les avocats inscrits
dans un registre cantonal est à l'évidence assurée lorsque le cercle des
actionnaires et le conseil d'administration sont composés uniquement d'avocats
inscrits (consid. IV.3.1). A l'inverse, il ne suffit pas que les avocats
inscrits représentent la majorité des voix à l'assemblée générale et au conseil
d'administration. Le risque serait alors trop grand que les autres actionnaires
ou les autres membres du conseil puissent exercer une influence déterminante.
Il faut bien plutôt exiger qu'à tous les niveaux décisionnels (au sein
l'assemblée générale, du conseil d'administration et – du moins s'agissant des
mandats – aussi dans la conduite des affaires), les décisions (élections et
affaires courantes) ne puissent être prises que lorsque la majorité des voix,
qui doit atteindre le quorum légal ou statutaire, réunisse plus d'avocats
inscrits que de personnes non inscrites (consid. IV.3.2). Les avocats inscrits
doivent détenir la majorité des voix attribuées aux actions et aux valeurs
nominales. Il doit en outre être prévu que les décisions et élections au sens
des art. 703 et 704 al. 1 du code des obligations du 30 mars 1911 (CO; RS 220)
ne puissent être prises que lorsque les actionnaires qui les approuvent
comportent plus d'avocats inscrits que de personnes non inscrites. Ainsi, à
condition que les actionnaires disposent tous d'un nombre égal de voix et que
la proportion d'actionnaires non inscrits ne soit que d'un quart, il suffit
alors de fixer, pour les décisions de l'art. 703 CO, le quorum à la majorité
absolue de toutes les voix. Il apparaît toutefois également admissible de fixer
le quorum de manière à ce que les décisions ne puissent être prises que
lorsqu'elles réunissent le minimum exigé par la loi ou les statuts et de
prévoir que ces voix émanent d'une majorité d'avocats inscrits (consid.
IV.3.3.2). Au conseil d'administration également, l'influence prépondérante
doit appartenir aux membres avocats inscrits. Ses membres doivent ainsi
comporter une majorité d'avocats inscrits. En outre, leur influence doit être
consolidée, en ce sens que les statuts doivent prévoir que les décisions ne
peuvent être valablement prises que lorsqu'elles proviennent en majorité des
avocats inscrits (consid. IV.3.4). Par ailleurs, l'art. 716 al. 2 CO
dispose que le conseil d'administration gère les affaires de la société dans la
mesure où il n'en a pas délégué la gestion. Toutefois, dans les études
d'avocats organisées sous la forme d'une société anonyme, la gestion des
mandats doit être réservée aux avocats inscrits (consid. IV.3.5). Le président
du conseil d'administration doit être un avocat inscrit (consid. IV.3.6). Il
convient encore que, dans l'assemblée générale, la position dominante des
actionnaires inscrits au registre soit assurée de manière durable. Une telle
garantie peut découler par exemple de restrictions à la transmission des
actions nominatives (consid. IV.3.7). Quant à la question du secret
professionnel, l'autorité zurichoise a considéré qu'elle était en principe
garantie par la soumission à celui-ci des avocats employés et de leurs
auxiliaires (cf. art. 13 LLCA et 321 du code pénal suisse du 21 décembre 1937
[CP; RS 311.0]).
En définitive, le modèle zurichois du 5 octobre 2006
conclut que les éventuels buts accessoires de la société doivent s'inscrire
dans le cadre du but principal (fourniture de prestations juridiques) et
permettre la réalisation de celui-ci, que les décisions concernant la marche
des affaires ainsi que celles relatives aux élections ne pourront être prises
par l'assemblée générale ou le conseil d'administration que si plus
d'actionnaires, respectivement d'administrateurs, inscrits au registre des
avocats que de non-inscrits les approuvent, et que le président du conseil
d'administration et son représentant doivent être inscrits au registre des
avocats (cf. également Benoît Chappuis, La profession d'avocat, tome I, 2
ème
éd. 2016, ch. 3 p. 107).
bb) Pour sa part, la doctrine est plutôt favorable
aux pratiques multidisciplinaires, pour autant que certaines conditions soient
respectées (voir notamment Alexander
Brunner/Matthias-Christoph Henn/Kathrin Kriesi, Anwaltsrecht, 2015,
ch. IV p. 64 ss; Ernst Staehelin/Christian Oetiker,
in
:
Kommentar zum Anwaltsgesetz: Bundesgesetz über die Freizügigkeit der
Anwältinnen und Anwälte, 2
ème
éd. 2011, n. 52 ss ad
art. 8 p. 92 ss; Walter Fellmann,
in
: Kommentar zum Anwaltsgesetz,
op. cit., n. 64 ss p. 210 ss; Benoît Chappuis, La pratique du barreau
au sein d'une personne morale – Réflexions de lege ferenda sous l'angle de
l'indépendance de l'avocat,
in
: Revue de l'avocat 8/2003 p. 261 ss,
spéc. ch. V p. 264; voir néanmoins Philippe Meier/Christian Reiser,
in
: Commentaire
Romand, Loi sur les avocats, 2010, n. 35 et 57 s. ad art. 8 LLCA). Ce
qui est déterminant est le fait qu'une collectivité d'avocats associée avec des
personnes non inscrites soit en tout temps et dans la durée maîtrisée par des
avocats inscrits et, par là même, garantisse son caractère d'étude d'avocats
(cf. notamment Gaudenz G. Zindel, Anwaltsgesellschaften in der Schweiz,
in
:
Management von Anwaltskanzleien, Erfolgreiche Führung von Anwaltsunternehmen,
2012, p. 289 ss, spéc. n. 24 p. 298; même auteur,
Anwaltsgesellschaften in der Schweiz,
in
: SJZ 108/2012 p. 249, spéc. ch.
6 p. 255; Manfred Küng, Anwaltskörperschaft und Unabhängigkeit,
in
:
Revue de l'Avocat 6-7/2008 p. 280 ss, spéc. p. 284). L'important est
matériellement que toute influence de tiers sur l'activité professionnelle des
avocats puisse être exclue. Aux yeux de Bianchi della Porta/Philippin (op.
cit., ch. 3.3 let. e p. 191 ss), aucun critère strictement
mathématique appliqué aux majorités de parts ou de voix au sein de l'assemblée
générale n'est véritablement satisfaisant. En effet, des associés minoritaires
(voire, pour la société anonyme, des participants) peuvent, notamment par le
jeu d'implications financières étrangères aux rapports de détention, ou par des
alliances, avoir une influence de fait plus importante que celle qui résulte de
leur part à la société. La situation doit être examinée au vu de l'ensemble des
circonstances pertinentes du cas d'espèce, tant pour la présence de tiers parmi
les actionnaires qu'au sein du conseil d'administration. S'agissant de
l'activité des tiers non soumis à la LLCA, Bohnet/Martenet confirment pour leur
part la solution consacrée par le "modèle zurichois", selon laquelle
l'association et la collaboration de spécialistes non soumis à la LLCA est
admissible si elle reste en étroite collaboration avec la profession d'avocat
et si une étude mixte conserve son caractère d'étude d'avocat (op. cit., n.
2373 p. 965).
Pour le surplus, Bohnet/Martenet relèvent encore que
les proportions retenues par le "modèle zurichois" ne suffisent pas à
garantir la maîtrise décisionnelle aux avocats inscrits et la nature d'étude
d'avocats de la société. Une limite aux alentours de 20 % d'associés non
inscrits détenant au maximum des parts dans la même proportion paraît plus
raisonnable (op. cit., n. 2389 p. 973 s.). Ces auteurs considèrent en outre que
le conseil d'administration devrait être exclusivement composé d'avocats
inscrits au registre, faute de quoi le respect du secret professionnel ne peut
être assuré (op. cit., n. 2390 p. 974 s., voir aussi n. 2401-2403 p. 979
s.).
Encore peut-on noter qu'une motion du député Karl
Vogler chargeant le Conseil fédéral de soumettre au Parlement un projet réglant
tous les aspects de la profession d'avocat (objet n° 12.3372), s'agissant
notamment des nouvelles formes d'organisation des études, a été acceptée par
les deux chambres du Parlement, en dernier lieu par le Conseil des Etats le 14
mars 2013.
c) En l'espèce, n'est pas contestée la conformité au
principe d'indépendance du but poursuivi par D.________, qui consiste selon
l'art. 2 de ses statuts en la fourniture de prestations juridiques en Suisse et
à l'étranger par des avocats, des notaires et d'autres conseillers qualifiés
inscrits en Suisse, ainsi que les activités liées.
S'agissant de l'organisation, il découle des statuts
de la société (cf. let. A
supra
) que les associés sont liés par une
convention, laquelle prévoit que tous les associés, dont au moins trois quarts
doivent être des avocats inscrits en Suisse, sont réunis en une société simple
détenant la totalité des actions (art. 1 et 2.1 de la convention). Le
capital-actions est composé de 10'000 actions nominatives (art. 3 des statuts),
qui ne peuvent être transférées si, suite à l'acquisition, les avocats inscrits
en Suisse ne disposeraient plus de la majorité de contrôle des trois quarts des
voix attribuées aux actions ou de trois quarts des voix dans la société
détenant les actions (art. 4 des statuts). Le conseil d'administration est
constitué d'un ou de plusieurs membres qui doivent être des actionnaires et
majoritairement des avocats inscrits en Suisse; le président et le
vice-président du conseil doivent être des avocats inscrits en Suisse (art. 10
des statuts). Enfin, le règlement d'organisation du 30 septembre 2014 dispose
que le conseil d'administration ne peut valablement délibérer que si la
majorité de ses membres inscrits au registre des avocats sont présents; dans
tous les cas, une décision n'est valable qu'à la condition qu'elle soit prise
par une majorité des membres inscrits à un registre suisse des avocats (art.
3.4 du règlement).
De fait, D.________ comporte à ce jour (selon le mémoire
de recours du 14 mars 2016 et l'état actuel de son inscription au registre du
commerce, cf. let. A
supra
) 44 associés - dont le recourant B.________ -
siégeant tous au conseil d'administration, un seul de ces associés, expert
fiscal et juriste, n'étant pas inscrit à un registre cantonal des avocats. Dans
ces circonstances, il y a lieu de considérer que les associés et l'actionnariat
de D.________ est composé à plus de 97 % d'avocats inscrits à un registre
cantonal. Le seul actionnaire non soumis à la LLCA est un expert fiscal et juriste,
dont l'activité reste en étroite collaboration avec la profession d'avocat tel
qu'exigé par le "modèle zurichois".
Selon l'autorité intimée, seul un actionnariat
composé à 100 % d'avocats inscrits à un registre cantonal serait à même de
respecter les principes cardinaux de l'indépendance et du secret professionnel
au sens de ces dispositions fédérales. Au vu des avis de doctrine exposés
ci-dessus, une exigence aussi absolue constitue toutefois une restriction
excessive à la liberté économique. En l'espèce, l'actionnariat et le conseil
d'administration de la société ne comptent que 3 % de membres non inscrits à un
registre cantonal des avocats. S'il est vrai que l'on ne saurait théoriquement
exclure toute influence potentielle sur les avocats inscrits, même indirecte,
d'une aussi petite proportion de membres non inscrits, le risque d'une atteinte
à l'indépendance ou d'une violation du secret professionnel n'apparaît pas
suffisamment sérieux pour justifier, sous l'angle de la proportionnalité (cf.
art. 27 et 36 Cst.), un refus d'inscription au registre - ou une radiation -
des avocats concernés.
Enfin, l'art. 8 al. 3 LPAv, qui dispose que l'avocat
ne peut être associé qu'avec un autre avocat inscrit à un registre cantonal ou un
avocat conseil, ne conduit pas à une autre conclusion. Dans la mesure où elle
entend garantir les principes cardinaux de l'indépendance et du secret
professionnel, une telle disposition cantonale ne saurait se montrer plus
restrictive que les art. 7 ss LLCA, ces dispositions fédérales visant
précisément à uniformiser ces notions (cf. consid. 2b
supra
).
Force est ainsi de constater que c'est à tort que
l'autorité intimée a rejeté la requête de D.________ tendant à ce qu'elle rende
une décision "
afin que les avocats dont les noms suivent soient
autorisés à pratiquer la profession d'avocat au sein de [la] future étude de Lausanne
"
et que "
cet accord couvre à l'avenir tout avocat qui rejoindrait [l']
étude de Lausanne
", au seul motif que les associés de la société ne
sont pas composés à 100 % d'avocats inscrits à un registre cantonal des
avocats.
Il y a par conséquent lieu de constater que les
avocats exerçant leur profession au sein de D.________ conformément aux statuts
du 6 août 2014, à la convention d'associés du 1
er
octobre 2013, au
règlement d'organisation du 30 septembre 2014 et à la composition du conseil
d'administration selon l'état actuel de l'inscription de la société au registre
du commerce, comprenant 97 % d'avocats inscrits dans un registre cantonal, sont
autorisés à rester inscrits au registre vaudois des avocats, respectivement à y
être inscrits, s'ils satisfont aux autres conditions prévues par la loi. Le
recours de D.________ et de B.________ devra être admis sur ce point.
Pour le surplus, il appartiendra aux recourants,
conformément à l’art. 12j LLCA, de communiquer à l’autorité de surveillance
toute circonstance, notamment toute modification dans la composition du conseil
d’administration ou de l’actionnariat de D.________, susceptible d’entraîner
une modification de l’inscription au registre (Bohnet/Martenet, op. cit., n.
1951 p. 794; Michel Valticos,
in
: Commentaire Romand, Loi sur les
avocats, op. cit., n. 300 ad art. 12 LLCA, p. 141).
d) En revanche, c'est à tort que les recourants D.________
et B.________ se prévalent de l'art. 3 al. 4 LMI pour conclure à l'annulation
de la décision attaquée en tant qu'elle met à leur charge un émolument de 300
fr. en application de l'art. 1 al. 1 let. a du règlement du 19 février
2008 sur les émoluments perçus par la Chambre des avocats ou son président (RE-Chav;
RSV 17.11.4). L'art. 3 al. 4 LMI dispose certes que les décisions relatives aux
restrictions doivent faire l'objet d'une procédure gratuite mais, comme retenu
ci-dessus (consid. 5d), les requérants ne pouvaient précisément pas se
prévaloir de la LMI.
7.
a) Sur le vu de ce qui précède, le recours de D.________ et B.________
est partiellement admis en tant que recevable. La décision attaquée doit être
réformée en ce sens qu'il est constaté que les avocats exerçant leur profession
au sein de D.________ conformément aux statuts du 6 août 2014, à la convention
d'associés du 1
er
octobre 2013, au règlement d'organisation du 30
septembre 2014 et à la composition du conseil d'administration selon l'état
actuel de l'inscription de la société au registre du commerce, comprenant 97 %
d'avocats inscrits dans un registre cantonal, sont autorisés à rester inscrits
au registre des avocats, respectivement à y être inscrits, s'ils satisfont aux
autres conditions prévues par la loi. Elle doit être maintenue pour le surplus.
Le recours formé par la COMCO doit être rejeté.
b) Les recourants D.________ et B.________
n'obtenant pas entièrement gain de cause, ils doivent assumer un émolument
judiciaire, réduit (art. 49 al. 1 LPA-VD).
Les recourants D.________ et B.________ ont procédé
par l'entremise de ce dernier, avocat au barreau vaudois et membre du conseil
d'administration de la société, de sorte qu'ils ont agi pour leur propre cause.
Compte tenu de la complexité de l'affaire, des enjeux de cette dernière et du
travail effectué, il sied néanmoins de considérer, exceptionnellement, que les
conditions prévues par la jurisprudence en matière de dépens dus aux conseils
défendant leur propre cause sont ici réalisées (cf. CDAP AC.2014.0013 du 2
novembre 2015 consid. 13; CDAP FI.2014.0003 du 2 avril 2014 consid. 4; CDAP
GE.2012.0153 du 10 janvier 2013 consid. 3; CDAP AC.2010.0347 du 20 février 2012
consid. 5). Des dépens, réduits, doivent par conséquent leur être alloués, à
charge de l'autorité intimée (art. 55 et 56 al. 2 LPA-VD).
En tant qu'autorité fédérale, la COMCO ne participe
ni aux frais, ni aux dépens (art. 52 et 56 al. 3 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours formé par D.________ et B.________ est partiellement admis en
tant que recevable.
II.
La décision de la Chambre des avocats du 21 janvier 2016 est réformée en
ce sens qu'il est constaté que les avocats exerçant leur profession au sein de D.________
conformément aux statuts du 6 août 2014, à la convention d'associés du 1
er
octobre 2013, au règlement d'organisation du 30 septembre 2014 et à la
composition du conseil d'administration selon l'état actuel de l'inscription de
la société au registre du commerce, comprenant 97 % d'avocats inscrits dans un
registre cantonal, sont autorisés à rester inscrits au registre des avocats,
respectivement à y être inscrits, s'ils satisfont aux autres conditions prévues
par la loi.
Elle est maintenue pour le
surplus.
III.
Le recours formé par la COMCO est rejeté.
IV.
Un émolument judiciaire de 800 (huit cents) francs est mis à la charge
de D.________ et B.________, solidairement entre eux.
V.
L'Etat de Vaud, par la Chambre des avocats, est débiteur d'une indemnité
de 1'500 (mille cinq cents) francs en faveur des recourants D.________ et B.________,
solidairement entre eux.
Lausanne, le 30 septembre 2016
La présidente:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Ordre des avocats vaudois (art. 6 al. 4
LLCA).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.