vd_omni · GE.2012.0029 · 2012-07-04 · fr

X.________ SA c/Service de l'emploi | Ressortissant kosovar contrôlé sur un chantier un samedi matin avec un collaborateur de l'entreprise concernée par ce chantier, alors qui n'est au bénéfice d'aucune autorisation de séjour et de travail au moment de la prise d'emploi. Dénonciation de la société au Service de l'emploi qui, considérant que l'entreprise avait commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers, lui facture les frais de contrôle. Recours contre cette décision. Grief d'irrecevabilité du recours rejeté. Le contenu du courrier adressé par la recourante à l'autorité intimée ne laissait planer aucun doute sur son intention de contester la décision, ni sur les motifs devant conduire à l'annulation de cette dernière. L'autorité intimée devait transmettre à la CDAP cette lettre pour valoir recours. Recours de la société contre l'avertissement prononcé à son encontre admis dans le cadre d'une procédure parallèle. Il s'ensuit que la recourante n'ayant pas contrevenu aux dispositions de la LTN, les frais de contrôle ne sauraient être mis à sa charge.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.07.2012 GE.2012.0029

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 4 juillet 2012
Composition
M. Eric Kaltenrieder,
président
;
M. Claude Bonnard et M. Jean Nicole,
assesseurs.
recourante
X.________ SA,
à 1********, représentée par
Me Pierre-Alexandre SCHLAEPPI, avocat à Lausanne,
autorité intimée
Service de
l'emploi,
Objet
Divers
Recours X.________ SA c/ décision du
Service de l'emploi du 21 octobre 2011 (facturation des frais de contrôle)
Vu les faits suivants
A.
La société X.________ SA, dont le siège se
trouve à 1********, est une société anonyme dont les buts, larges, portent
notamment sur toute activité dans le domaine de la construction. Son
administrateur au bénéfice de la signature individuelle est Y.________.
B.
Le samedi 3 septembre 2011, les inspecteurs du
marché du travail de la branche de la construction (ci-après: les inspecteurs)
ont procédé au contrôle d'un chantier à 2********, sur lequel X.________ SA
était active et exécutait à cette époque des travaux de second oeuvre,
notamment la pose de joints sur carrelage. Cette société s'était fait sous-traiter
une partie des travaux de carrelage par la société Z.________ Sàrl, dont
l'associé gérant est aussi Y.________, qui elle-même devait déjà exécuter
lesdits travaux en sous-traitance. Les inspecteurs ont constaté sur place la
présence de A.________, employé auprès de X.________ SA, au bénéfice d'un
livret B valable jusqu'au 31 mai 2012 et de B.________, ressortissant kosovar
né le ********, lequel n'était pas en possession d'autorisations de séjour et
de travail au moment de la prise d'emploi.
Les inspecteurs ont établi un
rapport, imprimé le 21 septembre 2011, suite au contrôle du 3 septembre 2011. A.________
leur a expliqué qu'il était employé de la société X.________ SA depuis six
jours et avait pris son emploi le 29 août 2011. Auparavant, il avait travaillé
pour le compte de la société Z.________ Sàrl jusqu'au 31 juillet 2011. Il a
déclaré avoir pris le matin du 3 septembre 2011 B.________ pour l'aider dans sa
tâche, tout en ignorant que celui-ci ne bénéficiait pas d'autorisations de
séjour et de travail valables en Suisse. Il a ajouté que son employeur Y.________
ignorait qu'il avait décidé de venir faire de l'avance sur le chantier avec un
ami le jour du contrôle. Quant à B.________, dont les explications ont été
traduites par A.________, il a déclaré qu'il n'était pas au bénéfice
d'autorisations de séjour et de travail valables. Il travaillait depuis le même
matin (3 septembre 2011) comme aide carreleur, avec son ami qui lui, était
employé de la société X.________ SA. Il ignorait combien il serait rémunéré
pour son travail. Les inspecteurs ont également contacté téléphoniquement
l'employeur, soit Y.________, les 3 et 5 septembre 2011. Celui-ci leur a
confirmé que A.________ était bien employé de la société X.________ SA depuis
le 29 août 2011 et qu'il avait préalablement travaillé pour Z.________ Sàrl
jusqu'au 31 juillet 2011. Il a déclaré ignorer que son employé irait travailler
sur le chantier le samedi 3 septembre 2011, dès lors que dans ses entreprises,
il était interdit de travailler le samedi. Il a ajouté ne pas connaître B.________.
Entendu le 3 septembre 2011
également par la police, B.________ a déclaré qu'il était entré en Suisse le 28
août 2011 pour rendre visite à sa tante maternelle. Ce 3 septembre 2011, il
avait accompagné un ami, un dénommé C.________, afin de l'aider à poser un
joint pour un carrelage sur un chantier. L'intéressé a déclaré ne pas connaître
le patron de son ami, avec lequel il n'avait passé aucun contrat. Il a ajouté
qu'il ne devait pas toucher d'argent. Lorsque les inspecteurs ont procédé à
leur contrôle, il ne travaillait pas, portant juste un carton. C'était pour passer
du temps avec son ami qu'il avait décidé de l'accompagner sur le chantier.
Suite à ces faits, une
dénonciation a été adressée au Service de l'emploi (ci-après: SDE).
Le 5 octobre 2011, le SDE a informé
la société X.________ SA que les contrôles effectués avaient révélé que les
prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail
n'avaient pas été respectées s'agissant de B.________, celui-ci étant dépourvu
de toute autorisation. Il l'a invitée à faire valoir ses éventuelles observations.
Dans des déterminations du 13
octobre 2011, la société X.________ SA a indiqué au SDE qu'elle ne connaissait
pas B.________ et que celui-ci ne travaillait pas pour elle.
Le 21 octobre 2011, le SDE,
retenant que la société X.________ SA avait commis une infraction aux
dispositions du droit des étrangers en occupant à son service B.________ alors
qu'il n'était pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par les
autorités compétentes au moment de la prise d'emploi, a rendu la décision
suivante:
"1.          X.________ S.A. doit, sous menace de rejet des
futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant
de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de
main d'oeuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'est pas encore fait, vous
voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le
personnel concerné.
2.
un émolument administratif de CHF 250.- lié à la
présente sommation est mis à la charge de X.________ S.A.
Pour le surplus, Monsieur Y.________, en
tant qu'employeur, est formellement dénoncé aux autorités pénales, qui
reçoivent copie de la présente et du dossier".
Par une seconde décision datée
également du 21 octobre 2011, le SDE a facturé à X.________ SA les frais de
contrôle du 3 septembre 2011, pour un montant de 1'050 fr. correspondant à
10h30 de travail au tarif horaire de 100 fr. en expliquant que la société
n'avait pas respecté ses obligations en matière d'annonce et d'autorisation,
conformément au droit des étrangers, des assurances sociales et de l'imposition
à la source, et que dans cette mesure, il se justifiait de mettre à la charge
de l'employeur contrevenant les frais dudit contrôle. Le décompte des frais
figurant dans la décision est établi comme il suit:
·
déplacements (forfaitaire)                        2h00
·
contrôle in situ                                                   1h00
·
collaboration avec les Autorités de Police             2h00
·
instruction (examen de pièces, notamment)          1h00
·
vérifications auprès des instances concernées      1h00
·
rédaction de courrier (s) et rapport                        3h30
TOTAL                                                                    10h30
Le 24 octobre 2011, le SDE a
adressé à X.________ SA deux factures, de respectivement 250 fr. et 1'050 fr.,
correspondant à l'émolument et aux frais de contrôle faisant l'objet des deux
décisions précitées.
Le 3 novembre 2011, X.________ SA a
retourné au SDE ces deux factures, en expliquant qu'elles ne la concernaient
pas dès lors que ses employés ne travaillaient pas le samedi, qu'elle n'avait
pas demandé à A.________, ni à B.________, qu'elle ne connaissait pas, de
travailler sur le chantier le jour en question et que sa société n'avait pas
été mandatée pour effectuer des travaux sur ce chantier.
Le SDE a répondu à la société X.________
SA, par courrier "A" du 9 novembre 2011, qu'elle était responsable
des actes commis par ses employés et que, par conséquent, il maintenait ses
décisions du 21 octobre 2011, tout en rappelant à la société les voies de droit
figurant dans ces dernières.
Le 16 décembre 2011, le SDE a
adressé à X.________ SA deux rappels pour ses deux factures du 24 octobre 2011,
qui demeuraient impayées à ce jour, rappels que la société n'a reçu que le 16
janvier 2012 compte tenu de sa fermeture du 22 décembre 2011 au 15 janvier
2012.
Suite à un entretien téléphonique
avec un représentant de X.________ SA, le SDE a adressé à la société le 17
janvier 2012, sous pli recommandé cette fois-ci, son courrier du 9 novembre
2011, auquel la société a répondu par lettre du 20 janvier 2012. X.________ a
alors indiqué n'avoir reçu que le 18 janvier 2012 cette lettre du 9 novembre
2011 du SDE. Elle a ajouté qu'elle campait sur ses positions, considérant
qu'elle n'était pas concernée par les décisions du SDE, dès lors qu'elle
n'avait commis aucune faute. Il ne lui appartenait selon elle pas de répondre
des agissements de ses collaborateurs durant leur temps libre le week-end.
Le 6 février 2012, le SDE a informé
X.________ SA qu'il maintenait ses deux décisions du 21 octobre 2011,
"conformément
à notre courrier du 9 novembre 2011, envoyé en recommandé le 17 janvier
2012"
, tout en lui rappelant les voies de recours qui y figuraient.
C.
Dans le cadre de l'affaire pénale dirigée sur
dénonciation du SDE contre Y.________ et A.________, pour emploi d'étrangers
sans autorisation, le Procureur de l'arrondissement de Lausanne a rendu une
ordonnance de non-entrée en matière le 13 décembre 2011. Ce magistrat a
considéré que Y.________, qui ne connaissait pas B.________, ne l'avait jamais
engagé pour oeuvrer sur le chantier de sa société. Il ignorait également que
son employé A.________ irait travailler le samedi 3 septembre 2011 sur le
chantier, qui plus est avec une de ses connaissances. Le procureur a encore
retenu que dès lors qu'aucune rémunération n'était prévue, il fallait admettre
que les faits n'étaient pas suffisamment caractérisés pour être constitutifs
d'une infraction à la loi sur les étrangers. Aussi, toute condamnation devait
être exclue, tant en ce qui concerne Y.________ que A.________.
D.
Le 21 février 2012, X.________ SA a recouru
contre les décisions du SDE du 21 octobre 2011, concluant implicitement, en se
référant à ses courriers au SDE des 3 novembre 2011 et 20 janvier 2012, à leur
annulation. Dans le cadre du traitement de ces recours, celui dirigé contre la
sommation a fait l'objet d'une procédure séparée (PE.2012. 0078).
Dans ses déterminations du 2 avril
2012, le SDE a conclu à l'irrecevabilité du recours, pour tardiveté,
subsidiairement à son rejet.
La recourante a déposé des
déterminations complémentaires le 24 mai 2012, sous la plume de son conseil,
l'avocat Pierre-Alexandre Schlaeppi. Elle a exposé que son recours était
recevable, contrairement à ce que soutenait l'autorité intimée. En effet, par
son courrier du 3 novembre 2011, elle s'était opposée tant à la mesure
envisagée par le SDE qu'au paiement des frais de contrôle qui faisaient l'objet
des deux décisions du 21 octobre 2011, en contestant les faits reprochés et en
retournant les factures qui lui avaient été adressés. En réalité, selon la
recourante, dès lors que son recours avait été adressé à une autorité
incompétente, à savoir le SDE, il appartenait à ce dernier de le transmettre
avec son dossier à la CDAP, comme objet de sa compétence. Sur le fond, se
référant à l'ordonnance de non-entrée en matière du Procureur de
l'arrondissement de Lausanne du 13 décembre 2011, la recourante estimait
qu'elle ne saurait être tenue pour responsable de la situation querellée dans
la mesure où ses représentants ignoraient tout de celle-ci. Par ailleurs, selon
elle, il fallait admettre que B.________ s'était borné à accompagner un ami
afin de l'aider à poser un joint pour un carrelage sur un chantier, qu'il ne
connaissait pas le patron de son ami, qu'il n'avait aucun contrat avec lui et
qu'il ne devait pas toucher d'argent. La recourante a enfin pris des
conclusions en paiement de dépens.
Le SDE s'est encore déterminé le 13
juin 2012. Il a exposé que de son point de vue, c'est probablement parce qu'il
était surchargé que A.________ s'était rendu sur le chantier un samedi pour
effectuer un travail pour le compte de la recourante. Le SDE tient aussi pour
peu crédible la version selon laquelle B.________ serait venu sur le chantier
juste pour aider un ami. L'autorité intimée se réfère à cet égard aux
déclarations faites par l'intéressé lors du contrôle, et qui ont été traduites
par A.________. S'agissant de l'ordonnance de non-entrée en matière du
procureur, le SDE considère qu'il est tout-à-fait possible de s'en écarter, dès
lors que contrairement à une condamnation au sens de l'art. 17 LEtr, la
sanction administrative prononcée au sens de l'art. 122 al. 2 LEtr ne requiert pas
de caractère intentionnel à l'infraction commise par l'employeur. Pour ces
motifs, l'autorité intimée a confirmé sa conclusion en rejet du recours.
E.
Par arrêt rendu ce jour dans la cause
PE.2012.0078, la CDAP a admis le recours formulé par la recourante et annulé la
décision du SDE du 21 octobre 2011 prononçant à son encontre un avertissement,
considérant que la recourante n'avait pas contrevenu à ses obligations en
matière d'annonce et d'autorisation en ce qui concerne la présence sur son
chantier de B.________, dont elle ne répondait d'aucune manière.
F.
La CDAP a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
. a) Selon l'art. 95 de la loi du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours s'exerce
dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée. L'acte de
recours doit être signé et indiquer les conclusions et motifs du recours (art.
79 al. 1, 1
ère
phrase LPA-VD). Selon l'art. 7 al.1 LPA-VD,
l'autorité qui s'estime incompétente transmet la cause sans délai à l'autorité
qu'elle juge compétente.
b) L'autorité intimée conclut
principalement à l'irrecevabilité du recours, au motif que ses décisions étant
datées du 21 octobre 2011, le recours du 21 février 2012 serait hors délai. Ce
moyen doit être écarté. En effet, il résulte du dossier de la cause que la
recourante a contesté les décisions précitées par courrier adressé à l'autorité
intimée le 3 novembre 2011 déjà, soit dans le délai légal de 30 jours, en
retournant les factures qui lui avaient été notifiées, en expliquant qu'elles
ne la concernaient pas compte tenu de la situation qu'elle a à nouveau exposée.
Le contenu de ce courrier ne laisse planer aucun doute sur les intentions de la
recourante – contester les décisions du 21 octobre 2011 en en demandant l'annulation
– ni sur les motifs qui devaient à ses yeux conduire à un tel résultat.
Partant, il faut admettre que cette lettre du 3 novembre 2011 respectait les
exigences de formes prévues à l'art. 79 LPA-VD et que, partant, elle vaut
recours. Le fait qu'elle n'ait pas été adressée à la CDAP n'y change rien dès
lors que, conformément à l'art. 7 al. 1 LPA-VD, il appartenait à l'autorité
intimée de la transmettre à la cour de céans. Aussi convient-il d'admettre la
recevabilité du recours.
2.
a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant
les mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail
au noir ; LTN ; RS 822.41), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de
répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur
législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art.
4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV
822.11), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2006, dont la dernière
modification, par la loi du 28 octobre 2008, est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte
contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi
est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).
b) On entend généralement par
travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante
exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf.
message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre
le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374) : l'emploi clandestin de
travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des
étrangers ; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales
obligatoires ou aux autorités fiscales ; les travaux exécutés par des
travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention
collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en
matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances
sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les
personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une
entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de
travail des personnes qui y sont employées ; exiger les renseignements
nécessaires des employeurs et des travailleurs ; consulter ou copier les
documents nécessaires ; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que
les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et
entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des
contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les
personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un
procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).
c) En ce qui concerne plus
particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN
prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des
personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été
constatées ; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des
émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant
des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le
travail au noir ; OTN ; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu
auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en
matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les
émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum
pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre
les frais occasionnés à l’organe de contrôle ; le montant de l’émolument
doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater
l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus
par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes
physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement
d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son
art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en
matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un
émolument d’un montant de 100 fr. par heure. Le montant des frais ne varie pas
en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions commises, ni du
type ou du nombre d’infractions aux prescriptions légales constatées, mais doit
être calculé en fonction du temps qui a été effectivement consacré au contrôle
et à son suivi administratif (cf. art. 7 al. 2 OTN et arrêt GE.2007.0148 du 28
septembre 2007 consid. 1c et les références citées), ceci en application
notamment du principe de l’équivalence (pour une définition du principe de
l’équivalence, cf.
GE.2008.0012 du 17 septembre 2009).
d) En l'espèce, comme exposé sous
lettre E ci-dessus, le recours contre l'avertissement prononcé à l'encontre de
la recourante a été admis. La CDAP a en effet considéré que la recourante
n'avait pas contrevenu à ses obligations en matière d'annonce et
d'autorisation en ce qui concerne la présence sur son chantier de B.________.
Aucune atteinte à l'art. 6 LTN ne pouvant être retenue à l'encontre de la
recourante, les frais de contrôle ne sauraient être mis à sa charge (art. 16
LTN a contrario). Cela doit conduire à l'admission du recours.
3.
Bien fondé, le recours doit ainsi être admis et
la décision de l'autorité intimée, du 21 octobre 2011, annulée. Vu l'issue du
litige, il n'est pas perçu de frais de procédure. Ayant agi par le biais d'un
avocat, la recourante, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est  admis.
II.
La décision du Service de l'emploi, du 21
octobre 2011, est annulée.
III.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
IV.
L'Etat de Vaud, par le Service de l'emploi,
versera à la recourante la somme de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 4 juillet 2012
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.