vd_omni · PE.2010.0585 · 2011-10-12 · fr

X.________ SARL, Z.________ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | Les démarches pour rechercher une employée répondant aux qualifications de lingère, de femme de ménage et de couturière pour les travaux de blanchisserie d'un restaurant ont été jugées insuffisantes. Si l'employeur a effectivement publié des annonces sur les sites internet " www.anibis.ch " et " www.espace.emploi.ch ", il n'a pas fait publier des annonces dans la presse écrite ou la presse spécialisée. Il n'a pas non plus établi un rapport avec des indications précises sur le nom des personnes qui se sont présentées et les motifs qu'elles ont invoqués pour refuser l'emploi proposé. Les efforts de recrutement de la recourante sont donc, en l'état, encore insuffisants.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.10.2011 PE.2010.0585

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 12 octobre 2011
Composition
M. Eric Brandt,
président
;
M. Guy Dutoit et M. François Gillard,
assesseurs,
Recourante
1.
X.________ SARL,
à 1********, représentée par
Y.________, à
1********,
2.
Z.________,
à représentée par X.________ SARL, à Cossonay-Ville,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
représentée par Service de l'emploi
Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne Adm
cant VD,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
Objet
Permis de séjour
Recours X.________ SARL et Z.________ c/
décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection
des travailleurs du 27 octobre 2010 refusant une autorisation de travail à Z.________
Vu les faits suivants
A.
a) Z.________ est née le ******** à Bucarest en
Roumanie. Elle est arrivée en Suisse le 13 septembre 2010 en vue de prendre un
emploi de lingère - femme de ménage auprès du restaurant X.________ Sàrl à 1********.
Le salaire brut est prévu à 2'300.-- fr. par mois avec un horaire de travail de
25 heures par semaine.
b) En date du 8 octobre 2010, le
Service de l’emploi a demandé à l’employeur de motiver le choix du candidat
retenu, de produire un curriculum vitae de l’employée et une copie de ses
diplômes ainsi que les preuves de recherches effectuées en vue de trouver un
travailleur sur le marché suisse du travail, ainsi qu’un compte-rendu détaillé
des résultats obtenus.
c) X.________ Sàrl a répondu le 14
octobre 2010, que l’emploi était prévu à un taux de 60 % dans un premier temps
mais restait évolutif à l’avenir. Une offre avait été effectuée auprès de l’Office
régional de placement de Morges, et une autre offre publiée sur le site
« anibis.ch ». Elle avait trouvé une jeune suissesse qui finalement
n’est pas restée car elle cherchait un emploi à 100 %. X.________ Sàrl a
fait faire des essais à plusieurs candidates mais aucune n’arrivait à suivre
dans la gestion du lavage et du repassage du linge du restaurant (nappage,
linges de cuisine, uniformes des employés) et surtout aucune n’arrivait à
effectuer les travaux de couture nécessaires au fur et à mesure qu’ils se
présentaient. Z.________ était capable de suivre la gestion du linge et de
faire les retouches dont le restaurant avait besoin car elle était couturière
de métier. Un essai de quelques jours avait permis de constater qu’elle
répondait en tout point aux demandes de l’employeur. En outre, son fiancé,
titulaire d’un permis de séjour, habitait la région et travaillait déjà en
Suisse. X.________ Sàrl précisait encore que Z.________ était une jeune femme
de confiance, compétente, avec un profil correspondant entièrement aux attentes
de l’employeur.
B.
a) Par décision du 27 octobre 2010, le Service
de l’emploi a refusé la demande pour le motif que les démarches effectuées ne
répondaient pas aux exigences de priorité du marché du travail indigène.
b) La société X.________ Sàrl a
recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal le 26 novembre 2010. A l’appui de son recours, elle
précise que le restaurant accueille chaque jour environ 80 clients et que la
société avait besoin d’une personne qualifiée, de confiance et autonome, pour
s’occuper de tout le linge de l’établissement (nappage, linges de cuisine,
uniformes des employés). La société bénéficiait des services d’une employée
portugaise jusqu’au mois de juin 2010 mais, en-dehors de ses absences
fréquentes, elle n’arrivait pas à assumer complètement les exigences du poste.
Elle était à la recherche d’une personne à même de gérer le département de
manière autonome, efficace et rapide depuis le mois de juillet 2010. Quelques
personnes se sont présentées pour effectuer des essais mais aucune candidature n’a
été satisfaisante. Plusieurs motifs ont été invoqués pour refuser le poste,
soit le taux d’occupation insuffisant, le travail le samedi ou les horaires. La
société n’avait pas trouvé la personne qui convenait hormis Z.________ qui a
effectué un essai et dont l’aptitude correspondait en tout point aux demandes. Z.________
vivait en concubinage avec un ressortissant roumain, détenteur d’un permis de
séjour à 2********. Elle avait la volonté de s’installer de manière durable
avec son compagnon et de travailler. Elle était fiable, compétente et de bon
caractère. Une dizaine de réponses ont été données pour ce poste mais
aucune ne venait de l’Office régional de placement. Elle n’avait en outre pas
le temps de former quelqu’un pour assumer ce poste, exigeant au niveau de la
production.
c) Le Service de l’emploi s’est
déterminé sur le recours le 21 janvier 2011. Il estime que les quelques
annonces déposées par l’employeur notamment sur internet, ne sauraient être
considérées comme suffisantes au regard des critères développés par la jurisprudence
du Tribunal cantonal. Il relève que le poste vacant n’a pas fait l’objet
d’une annonce auprès de l’Office régional de placement de sorte que l’on devait
considérer que l’employeur n’avait pas recouru à toutes les démarches qu’on
était en droit d’attendre de sa part.
X.________ Sàrl s’est encore
déterminée le 10 février 2011. La société allait continuer à chercher une
personne correspondant au profil aussi bien sur internet qu’auprès de l’Office
régional de placement mais elle n’avait toujours pas trouvé la personne
correspondante. Le dossier serait toujours ouvert à l’Office régional de
placement. Différentes raisons comme les transports, les horaires, les
vacances, le salaire ont été invoquées pour refuser l’emploi. La directrice de
l’établissement précisait qu’elle avait été opérée le 30 septembre dernier et
qu’au terme de sa convalescence, le 28 novembre 2010, il lui était impossible
de former quelqu’un pendant cette période. Ses responsabilités ne lui
permettaient pas non plus de former une personne sans expérience pour effectuer
ce travail. De plus, le poste impliquait également des compétences de
couturière, et elle ne possédait pas la formation professionnelle en couture
pour former une employée à ce métier. Elle précisait encore que toute l’année
2009 et une partie de l’année 2010, elle avait une employée pour ce poste, qui
était absente pour diverses raisons (maladie, raison de famille) pendant 110
jours sur 365. Elle devait sans cesse la remplacer au détriment de ses
attributions plus importantes telles que l’administration et le service au
restaurant. Elle n’avait encore jamais trouvé de personnes capables et motivées
pour le restaurant par le biais des Offices régionaux de placement et elle le
regrettait. Elle relevait que la situation géographique de l’établissement
était un frein.
Considérant
en droit
1.
La Bulgarie et la Roumanie ont adhéré à l'Union
européenne le 1
er
janvier 2007. Le protocole du 27 mai 2008 à
l'accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne
et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes,
concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République
de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne
(protocole II à l'ALCP; RS 0.142.112.681.1), est entré en vigueur le 1
er
juin
2009. Dès cette date, la Bulgarie et la Roumanie sont devenues parties
contractantes de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une
part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la
libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). L'ALCP s'applique
immédiatement aux procédures pendantes lors de l'entrée en vigueur du protocole
II (art. 37 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction de la libre
circulation des personnes; OLCP; RS 142.203; ATF 129 II 249 consid. 3.3 in fine
p. 258 et 130 II 1 consid. 3.1 p. 5).
a) Le protocole II à l'ALCP prévoit
des dispositions transitoires concernant l'accès au marché du travail. Ce
protocole a notamment ajouté les dispositions transitoires 1b et 2b suivantes à
l'art. 10 ALCP:
"(1b)
Jusqu'à la fin de la deuxième année à compter de l'entrée en vigueur
du protocole au présent accord concernant la participation, en tant
que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, la
Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs
salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, qui sont
ressortissants de la République de Bulgarie et de la Roumanie, pour les deux
catégories de séjour suivantes: pour une durée supérieure à quatre mois et
inférieure à une année et pour une durée égale ou supérieure à une année. Les séjours
inférieurs à quatre mois ne sont pas limités.
Avant la fin de
la période susmentionnée, le comité mixte examine, sur la base d’un rapport
établi par la Suisse, le fonctionnement de la période transitoire appliquée aux
ressortissants des nouveaux Etats membres. A l’issue de cet examen, et au plus
tard à la fin de la période susmentionnée, la Suisse notifie au comité mixte si
elle continuera à appliquer des limites quantitatives aux travailleurs employés
en Suisse. La Suisse peut continuer à appliquer de telles mesures jusqu’à la
fin de la cinquième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole
susmentionné. En l’absence de notification, la période transitoire prend fin au
terme de la période de deux ans visée à l’al. 1.
A la fin de la
période transitoire définie au présent paragraphe, toutes les limites
quantitatives applicables aux ressortissants de la République de Bulgarie et de
la Roumanie sont supprimées. Ces Etats membres sont habilités à introduire les
mêmes limites quantitatives à l’égard des ressortissants suisses pour les mêmes
périodes."
" (2b) La
Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu'à la fin de la
deuxième année à compter de l'entrée en vigueur du protocole au présent accord
concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la
République de Bulgarie et de la Roumanie, maintenir, à l'égard des travailleurs
de l'une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les
contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du
travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux
ressortissants de l'autre partie contractante en question. (…) Pendant les
périodes transitoires mentionnées (…), la Suisse donne la préférence aux
travailleurs ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux
travailleurs ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne
l'accès à son marché du travail. (…)
Dans les deux ans
à compter de l'entrée en vigueur du protocole au présent accord concernant la
participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie
et de la Roumanie, le comité mixte examine le fonctionnement des mesures
transitoires prévues au présent paragraphe sur la base d'un rapport établi par
chacune des parties contractantes qui les appliquent. A l'issue de cet examen,
et au plus tard deux ans après l'entrée en vigueur du protocole susmentionné,
la partie contractante qui a appliqué les mesures transitoires prévues au
présent paragraphe et qui a notifié au comité mixte son intention de continuer
à les appliquer peut continuer à le faire jusqu'à la fin de la cinquième année
à compter de l'entrée en vigueur du protocole susmentionné. En l'absence de
notification, la période transitoire prend fin au terme de la période de deux ans
visée à l'al. 1.
A la fin de la
période transitoire définie au présent paragraphe, toutes les restrictions
visées ci-dessus au présent paragraphe sont supprimées."
b) Dans ses directives sur
l'introduction progressive de la libre circulation des personnes (directives
OLCP; état au 1
er
juin 2009), l'Office fédéral des migrations
(l'ODM) indique que, c
onformément au protocole d’extension,
la Suisse peut maintenir jusqu’au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions
relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de
courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et Roumanie.
Ces restrictions comprennent notamment la priorité des travailleurs indigènes
et le contrôle des conditions de travail et de salaire; en revanche, les
qualifications professionnelles ne sont plus exigées (ch. 5.2.2.1).
2.
a) Aux termes de l’art. 18 de la loi du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être
admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert
les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont
remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces
autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été
trouvé (art. 21 al. 1 LEtr).
b) Selon le chiffre 4.3.2 de la
Directive « I. Domaine des étrangers » édictée par l’Office fédéral
des migrations (ODM), dans sa teneur au 1
er
janvier 2008 (ci-après
Directives LEtr), l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que
l’employeur ait annoncé le plus rapidement possible le poste vacant aux offices
régionaux de placement (ORP) et entrepris en outre toutes les démarches
nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux
médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un
travailleur disponible sur le marché suisse ou de l'espace UE/AELE. L’employeur
doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à un
candidat indigène ou ressortissant d'un Etat de l’UE/AELE. Des contacts avec
des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les
art. 7 et 8 de l’ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le
nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1
er
janvier 2008. Dans sa
jurisprudence constante, le Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé
après le 1
er
janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer
strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de
manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. L’employeur
doit à tout le moins annoncer le poste vacant à l'ORP ainsi que faire paraître
des annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée (PE.2006.0265 du 8
novembre 2006 consid. 1c). Aussi, lorsqu'il apparaît que c'est par pure
convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger
sans procédure d’appel ou annonce préalable, l’autorisation est en principe
refusée (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts
cités).
c) La société recourante a apporté
les preuves suivantes concernant les démarches à effectuer pour la recherche
d’une employée de lingère et de femme de ménage. Elle a publié le 28 juillet
2010 une annonce sur le site anibis.ch, publication qu’elle a renouvelée le 25
août 2010. Par ailleurs, elle a également publié sur le site
www.espace-emploi.ch
le poste de femme de chambre - lingère. Plusieurs
personnes se seraient présentées et auraient effectué des essais mais aucune
candidature n’aurait été satisfaisante, les candidats eux-mêmes renonçant à
l’emploi la plupart du temps pour des motifs de commodité (lieu de travail,
horaires, le travail le samedi, taux d’occupation, etc.). La recourante n’a toutefois
pas publié des annonces par la voie de la presse. Les efforts de recrutement sont
pris en considération lorsque les annonces parues correspondent au profil de
l’employé étranger finalement pressenti. En outre, les recherches
requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de
l’Office régional de placement pendant la période précédent immédiatement le
dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant (arrêt
PE.2007.0270 du 6 septembre 2007). Dans le cas d’une ressortissante polonaise,
le tribunal a jugé que l’annonce du poste vacant à l’Office régional de
placement et la mention de 4 offres de service insatisfaisantes ne suffisaient
pas ; il fallait en outre faire paraître des annonces dans la presse
quotidienne ou spécialisée (arrêt PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c).
Aussi, l’envoi de 5 télécopies à différents Offices régionaux de placement et
une seule annonce dans la presse n’ont pas été jugés suffisantes car les
démarches pour trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été
entreprises alors que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans
autorisation (arrêt PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b).
En l’espèce, les annonces publiées
par la société recourante sur internet et sur le site fédéral des offices
régionaux de placements correspondent parfaitement à la description du poste.
En outre, les explications de la société recourante selon lesquelles les
quelques personnes intéressées ont finalement renoncé à l’emploi proposé pour
des motifs de commodité sont plausibles en raison du lieu de situation de
l’entreprise (1********) et des horaires qui impliquent de travailler le
samedi. Il est par ailleurs vraisemblable qu’il ne serait pas aisé de trouver
sur le marché indigène un employé répondant à la fois aux qualifications de
lingère, de femme de ménage et de couturière, ces trois domaines d’activité
n’étant pas nécessairement maîtrisés par le même employé. La recourante n’a
toutefois pas fait publier une annonce dans la presse écrite ou la presse
spécialisée. Elle n’a pas établi de rapport ni donné des indications précises
sur le nom des personnes qui s’étaient présentées et les motifs invoqués par
chacune de ces personnes pour refuser l’emploi proposé. Il faut donc considérer
que les efforts de recrutement de la société recourante sont en l’état encore insuffisants
par l’absence de publication d’une annonce dans la presse écrite et par
l’absence également d’un rapport circonstancié indiquant le nom des personnes
qui ont répondu à l’annonce et les motifs pour lesquels elles ont refusé
l’emploi proposé. Le recours ne peut donc être admis pour ce motif, la société
recourante étant invitée à faire publier une annonce dans la presse écrite pour
le poste proposé et établir un rapport sur les candidatures qui ont été
écartées à la suite de la parution de cette annonce. Par ailleurs, si une
nouvelle demande était présentée par la recourante, la jurisprudence a précisé
que l’autorité doit aussi tenir compte du but du protocole d’extension à l’ALCP
concernant la Bulgarie et la Roumanie, entrée en vigueur le 1
er
juin
2009, afin de ne pas imposer des restrictions à l’employeur qui ne seraient pas
conformes au principe de proportionnalité (voir arrêt PE.2009.0553 du 19 mars
2010).
3.
Il résulte des explications qui précèdent que le
recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue, la société
recourante étant invitée à procéder conformément aux considérants du présent
arrêt et, le cas échéant, à présenter une nouvelle demande auprès du Service de
l’emploi. Au vu de ce résultat, il y a lieu de mettre les frais de justice à la
charge de la société recourante en application de l’art. 49 al. 1 de la Loi sur
la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA -VD; RSV 173.36). Il
n’y a en outre pas lieu d’allouer de dépens (art. 55 al. 1 LPA).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’emploi du 27 octobre
2010 est maintenue.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de la société recourante.
IV.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 12 octobre 2011
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.