vd_omni · MPU.2021.0036 · 2022-11-01 · fr

A.________/B.________, CHUV-Centre Hospitalier Universitaire Vaudois | Confirmation de la décision d'adjudication du CHUV, portant sur l'acquisition d'électrocardiographes de repos. L'autorité intimée a correctement évalué les prix proposés par les différents soumissionnaires, les rapportant à des bases comparables. La recourante aurait dû recourir contre l'appel d'offres si elle entendait critiquer, pour des motifs de propriété intellectuelle, l'exigence de présenter une solution de passerelle compatible avec le logiciel de la recourante, que le CHUV entend conserver. L'adjudicataire a proposé une solution conforme au cahier des charges, qui a par ailleurs été testée par l'autorité d'adjudication. Il n'appartenait pas à l'autorité intimée de déterminer si le logiciel permettant la communication des données entre le logiciel de la recourante et le logiciel de l'adjudicataire constitue un dispositif médical. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 01.11.2022 MPU.2021.0036

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 1
er
novembre 2022
Composition
M. Alex Dépraz,
président
; M. Michel Mercier et M.
Jean-Daniel Beuchat, assesseurs; Mme Magali Fasel, greffière.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Tarkan GÖKSU, avocat à Fribourg,
Autorité intimée
Centre hospitalier universitaire
vaudois (CHUV),
représenté par la Direction générale des affaires institutionnelles
et des communes (DGAIC), à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________
à ********.
Objet
Marché public (adjudication)
Recours A.________ c/ décision de la Centrale d'achats et
d'ingénierie biomédicale des hôpitaux universitaires Vaud-Genève (CAIB VD-GE)
du 3 novembre 2021 adjugeant le marché "Renouvellement d'Electrocardiographes
de repos avec intégration au Système de Management des ECG pour le Centre hospitalier
universitaire vaudois (CHUV)"
Vu les faits suivants:
A.
Le 30 avril 2021, le Centre hospitalier universitaire vaudois
(CHUV), en qualité d'entité adjudicatrice, et la Centrale d'achats et
d'ingénierie biomédicale des hôpitaux universitaires Vaud-Genève (CAIB VD-GE),
en qualité d'entité organisatrice, ont publié sur la plate-forme
"simap" un appel d'offres pour le renouvellement
d'électrocardiographes (ECG) de repos avec intégration au système de management
des ECG pour le CHUV.
B.
Le cahier des charges précise que l'appel d'offres porte sur la
fourniture, l'installation, la mise en service, la formation des utilisateurs,
la maintenance, les consommables et l'évolutivité d'ECG de repos destinés aux
différents services hospitaliers du CHUV pour une durée de 4 ans et devra permettre
de compléter et renouveler le parc d'ECG composé de 130 ECG (ch. 2.2). La
présentation d'une variante est admise (ch. 2.4). Il est prévu d'acquérir à
terme 70 ECG (ch. 2.5). Une présentation des offres était agendée au 15 juin
2021 et une phase de tests avec deux appareils par offre, respectivement par variante,
prévue (ch. 5.2).
Les critères d'adjudication sont les suivants: prix
(coût d'acquisition et du contrat global de maintenance) sur 8 ans pour 30%;
qualité technique de la solution proposée pour 30%; fonctionnalité et ergonomie
de la solution proposée pour 20%; service après-vente et maintenance pour 15%
et organisation du fournisseur pour 5% (ch. 6.1). La notation du prix est
effectuée selon la méthode suivante: Note = [(prix offert le plus bas)
3
/ (prix du soumissionnaire)
3
] x 100 (ch. 6.2).
Selon le cahier des clauses techniques, le CHUV utilise
actuellement des ECG ******** produits par A.________ (ci-après aussi: la
recourante), dont le siège est à ******** (ZH). Ces appareils fonctionnent avec
l'application ******** de gestion ECG de cette même société qui permet de
prescrire, d'interpréter et de consulter les ECG à partir du dossier
informatisé du patient. Selon le cahier des charges techniques (ch. 3.1), le
CHUV a pris la décision de garder l'application ******** pour la gestion des
ECG. L'appel d'offres porte uniquement sur la fourniture des ECG avec
l'obligation pour le soumissionnaire de proposer une solution qui puisse
intégrer ses ECG avec l'application ******** (passerelles admises). Le ch.
3.2.2.2 du cahier des charges techniques précise que le soumissionnaire peut
proposer l'une des deux alternatives suivantes: 1. mettre en place un module
d'adaptation qui permet de faire du stockage au format natif de ********
directement via le réseau WIFI; 2. mettre en place une solution centralisée d'acquisition
des données des tracés d'ECG et les stocker via un serveur qui sert de relais
(passerelle) entre les ECG et le module de stockage de ********. Le cahier des
clauses techniques prévoit pour le surplus que le matériel proposé devra
obligatoirement être conforme aux réglementations en vigueur en Suisse à la
date de la soumission, et en particulier, disposer des certificats de marquage
CE Médical à jour conformément à la directive 93/42 ou le règlement EU 2017/45 (MDR
2017/745) dans le cadre de dispositifs médicaux commercialisés sur l'ensemble
du territoire européen (ch. 2.2).
C.
Pendant la phase d'appel d'offres, les soumissionnaires avaient la
possibilité de poser des questions par le biais de la plate-forme "simap".
On extrait notamment ce qui suit des questions posées et des réponses apportées
par l'autorité adjudicatrice:
"5. Quels sont les protocoles de communication disponibles
de ********? Quels sont les types de fichiers?
Les protocoles de communication sont propres à l'application ********
de A.________ pour enregistrer les ECG dans ********. A titre informatif, le
format des fichiers comporte une extension: *.********.
10. Le format .******** est-il un fichier propriétaire de A.________/********?
Est-il possible d'importer les données dans le système A.________/******** via XML?
Existe-t-il une description plus détaillée de l'interface pour le format de
fichier souhaité qui peut être implémenté dans ********?
Oui, le format .******** est un format propriétaire de A.________/********.
D'après les informations données par la société A.________, il est possible
d'importer les données d'un ECG tiers vers ******** via XML moyennant un
développement scientifique. Non, nous n'avons pas connaissance de description
plus détaillée de l'interface."
D.
Selon le procès-verbal d'ouverture des offres du 11 juin 2021, A.________,
a déposé une offre (aussi appelée "variante 1": appareil ********
pour un montant de 995'396 fr.) ainsi qu'une variante (aussi appelée
"variante 2": appareil ******** pour un montant de 1'223'368 fr. 50).
Trois autres soumissionnaires ont déposé des offres, représentant en tout cinq
offres et variantes. L'un des soumissionnaires a été immédiatement exclu de la
procédure.
E.
Par décision du 17 juin 2021, l'offre (variante 1) ******** de A.________
a été exclue de la procédure parce qu'elle ne disposait pas du marquage CE et
qu'elle ne serait pas commercialisée avant 2022. Cette décision précisait que
l'offre basée sur l'******** (ou variante 2) était recevable et suivrait le
processus d'évaluation normal. A.________ n'a pas recouru contre cette
décision.
F.
Le 3 novembre 2021, la CAIB VD-GE a informé A.________ que le marché
litigieux avait été adjugé à B.________ (ci-après aussi: l'adjudicataire),
société active dans le domaine des appareils médicaux qui a son siège à ********
(ZH). Il résulte de la décision notifiée à A.________ que son offre restant en lice
(********) a été classée au 4
ème
rang sur 5 au terme de
l'évaluation. Selon le tableau de synthèse de l'évaluation, qui a été
communiquée à A.________ le 12 novembre 2021, l'offre restant en lice (********)
a obtenu une note totale de 6,12 sur 10 alors que l'offre classée en 1
ère
position (******** d'B.________) a obtenu une note de 8,36 sur 10.
G.
Par acte du 15 novembre 2021, A.________ (ci-après: la recourante) a
déposé par l'intermédiaire de son mandataire un recours contre cette décision
auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP).
Elle a conclu principalement à la réforme de la décision attaquée en ce sens que
le marché litigieux lui soit attribué, subsidiairement à l'annulation de la décision
attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité intimée et plus subsidiairement
encore à ce qu'il soit constaté que l'adjudication du marché litigieux à B.________
était illicite. Elle a requis à titre de mesures d'extrême urgence qu'il soit
fait interdiction à l'entité organisatrice de conclure le contrat avec
l'adjudicataire. Elle a également conclu à ce que l'effet suspensif soit accordé
à son recours jusqu'à droit connu sur le fond. A.________ a également déposé un
recours de même teneur auprès de la Cour de justice du Canton de Genève.
H.
Dans son avis du 17 novembre 2021, le juge instructeur a accordé l'effet
suspensif à titre préprovisionnel et a fait provisoirement interdiction à
l'autorité intimée de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux. Dans
ses déterminations du 1
er
décembre 2021, la Direction des affaires
institutionnelles et des communes (DGAIC), agissant en tant que représentante du
Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) en tant qu'entité adjudicatrice
(ci-après l'autorité intimée), a conclu à la levée de l'effet suspensif en se
prévalant en substance de l'absence de chance de succès du recours. Par
décision incidente du 20 décembre 2021, le juge instructeur a rejeté la requête
d'effet suspensif.
I.
Dans sa réponse du 18 janvier 2022, l'autorité intimée a conclu au rejet
du recours et à la confirmation de la décision attaquée.
J.
Le 8 février 2021, la recourante a déposé une réplique aux termes de laquelle
elle maintient ses conclusions. A l'appui de sa réplique, la recourante a
notamment produit différentes pièces en lien avec l'application DatamedFT qui permet
de transférer les données dans un format lisible par l'application ********
("
format translator
").
K.
L'autorité intimée a dupliqué le 21 mars 2022; elle a notamment indiqué que
le contrat avec l'adjudicataire avait été signé et que les premiers appareils
avaient été livrés. La recourante a déposé une dernière écriture le 11 avril
2022.
L.
Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit:
1.
La décision attaquée émane de la Centrale d'achats et d'ingénierie biomédicale
des hôpitaux universitaires Vaud-Genève (CAIB VD-GE). Il résulte du dossier que
la CAIB VD-GE a agi en l'espèce en tant qu'entité organisatrice de la procédure
de marché public pour le compte du CHUV qui est entité adjudicatrice. Même si
la décision a été notifiée sur le papier à en-tête de la CAIB VD-GE, il
convient d'admettre que l'entité adjudicatrice est le CHUV. La mention de
l'application du droit genevois dans le cahier des charges (ch. 9.18) résulte donc
manifestement d'une inadvertance.
Le litige est dès lors soumis au droit
vaudois et la CDAP est compétente pour connaître du recours, déposé en temps
utile, soit dans le délai de 10 jours de l'art. 10 al. 1 de la loi du 24 juin
1996 sur les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01), et satisfaisant aux
exigences formelles prévues par la loi (art. 79 al. 1 de la loi du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).
2.
Il convient de déterminer si la recourante, dont l'offre a été classée
en 4
ème
position sur 5 offres évaluées, a qualité pour recourir.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne la qualité
pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de protection
à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
En matière de marchés publics, le soumissionnaire
dont l'offre n'a pas été retenue dispose d'un intérêt digne de protection
lorsqu'il aurait, en cas d'admission du recours, une chance réelle de remporter
le marché (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1 p. 27, in JdT 2015 I 81 et les arrêts
cités; arrêt du TAF B-1511/2020 du 9 juin 2020 consid. 3.2). Selon la jurisprudence,
tel est notamment le cas pour le soumissionnaire qui, classé en deuxième
position, a des chances sérieuses de se voir attribuer le marché, ainsi que
pour le soumissionnaire, devancé de peu par le deuxième, quand il n'apparaît
pas clairement qu'en cas d'admission du recours, le classement resterait le
même (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1 p. 27; arrêts 2D_33/2018 du 13 novembre 2018
consid. 1.2; 2D_24/2017 du 14 mai 2018 consid. 2.2; 2D_50/2009 du 25 février 2010
consid. 1.2).
Par ailleurs, le soumissionnaire dont l'offre n'a
pas été retenue conserve le droit d'obtenir un jugement en constatation du
caractère illicite de l'adjudication qui ouvre la voie de l'action en dommages-intérêts
(cf. ATF 141 II 307 consid. 6.3 p. 313; 141 II 14 consid. 4.6 p. 31; 137 II 313
consid. 1.2.2 p. 317; art. 18 al. 2 de l'accord intercantonal sur les marchés
publics du 25 novembre 1994 [A-IMP; BLV 726.91]; art. 9 al. 3 de la loi
fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur [LMI; RS 943.02]). Selon la
jurisprudence, l'action en dommages-intérêts suppose toutefois que, sans la
conclusion du contrat, la partie recourante ait eu une réelle chance d'obtenir
l'adjudication, à défaut de quoi l'illégalité de la décision ne peut être la
cause du dommage. Il faut distinguer à cet effet selon les conclusions et les
griefs de la partie recourante. Par exemple, le soumissionnaire classé en quatrième
position qui conteste l'adjudication ou réclame l'interruption de la procédure,
mais discute seulement la qualification ou le classement du premier, est privé
de la qualité pour recourir parce que ses conclusions ne pourraient être
accueillies même si ses critiques étaient fondées, car l'adjudication
reviendrait alors au soumissionnaire classé deuxième. En revanche, celui qui
discute la qualification ou le classement de ses trois devanciers a, en
principe, qualité pour recourir (cf. arrêt TF 2D_24/2017 du 14 mai 2018 consid.
2.2.1). A moins que l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication
paraisse évident, il incombe à ce dernier de le démontrer (cf. arrêt TF 2C_203/2014
du 9 mai 2015 consid. 2.1).
b) En l'occurrence, la recourante soutient
en premier lieu que la notation du prix de son offre, qui compte pour 30 % de
la note globale, est erronée. Elle n'a toutefois pas contesté l'exclusion de l'évaluation
de sa variante 1 (appareil ********), de sorte que seul le prix de la variante
2 de la recourante (appareil ********) pouvait être pris en considération. Or,
la recourante n'établit pas qu'une modification de la notation du prix de la
variante 2 soit décisive pour lui permettre d'emporter le marché en cause.
La recourante soutient en outre que les offres des
autres soumissionnaires, et en particulier de l'adjudicataire, ne peuvent être
exécutées de manière conforme à la loi compte tenu de l'absence de raccordement
autorisé au logiciel ******** sur lequel la recourante détient des droits
exclusifs, respectivement que le logiciel utilisé pour le transfert des données
constitue un dispositif médical. Une admission des griefs de la recourante
pourrait éventuellement conduire à la conclusion que les autres offres
n'étaient pas conformes aux critères d'aptitude si bien qu'elles auraient dû être
exclues, si bien que son recours apparaît recevable.
c) Le contrat avec l'adjudicataire ayant
été conclu suite au rejet de la requête d'effet suspensif, la recourante ne
peut plus prétendre, faute d'intérêt à agir, à ce que le marché lui soit adjugé,
ni à ce que la décision d'adjudication soit annulée. Le recours ne conserve ainsi
un objet que dans la mesure où la recourante a conclu subsidiairement à ce
qu'il soit constaté que l'adjudication est illicite.
3.
La recourante sollicite la mise en oeuvre de diverses mesures d'instruction,
en particulier l'audition de témoins et la production des certificats de marquage
CE Médical de l'adjudicataire.
a) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29
al. 2 Cst. comprend notamment le droit de produire des preuves pertinentes, d'obtenir
qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à
l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur
son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
145 I 73 consid. 7.2.2.1 p. 103 et les références). L'autorité peut cependant
renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées
lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non
arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées,
elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son
opinion (ATF 146 III 73 consid. 5.2.2 et les arrêts cités).
b) En l'espèce, la cour s'estime suffisamment renseignée
pour statuer sur la base du dossier. Elle ne voit en particulier pas quels
nouveaux éléments,
qui n'auraient pas pu être exposés
par écrit,
pourraient encore apporter les témoins dont l'audition est
requise. S'agissant des certificats de marquage CE, l'autorité intimée a produit
les pièces qui établissent la certification dont bénéficie l'adjudicataire
aussi bien pour l'ECG que pour le logiciel destiné à récolter les données de
cet appareil. Comme on le verra ci-après, il n'est pas nécessaire d'exiger ce
document pour le logiciel DatamedFT, dont la fonction est limitée à la
communication entre le logiciel proposé par l'adjudicataire et le logiciel ********.
Il y a donc lieu de rejeter, par appréciation
anticipée des moyens de preuve, les requêtes de la recourante en ce sens.
4.
Dans un grief formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, la recourante
se plaint d'une violation du droit d'être d'entendu au motif que la décision
attaquée serait insuffisamment motivée.
a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu
tel que garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. l'obligation pour l'autorité de motiver
ses décisions afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses
droits de recours à bon escient. L'autorité doit ainsi mentionner, au moins
brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa
décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée
de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (
ATF 143 IV
40
consid. 3.4.3;
141 IV 249
consid. 1.3.1;
139 IV 179
consid. 2.2).
Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens
de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter
à ceux qui lui paraissent pertinents (
ATF 142 II 154
consid.
4.2;
139 IV 179
consid. 2.2).
La motivation peut être implicite et résulter des différents considérants de la
décision (
ATF 141 V 557
consid. 3.2.1).
Le droit des marchés publics comprend une
réglementation particulière en la matière. Ainsi, l'art. 42 du règlement d'application
de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD, BLV 726.01.1) dispose
que les décisions de l'adjudicateur sont sommairement motivées (al. 2) et que
sur demande d'un soumissionnaire non retenu, l'adjudicateur indique les motifs
essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue et les caractéristiques
et avantages de l'offre retenue (al. 3) (cf. ég. art. 13 let. h de l'Accord
intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics – A-IMP; BLV 726.91).
L'ensemble de ces explications de l'autorité (fournies le cas échéant en deux
étapes) doit être pris en considération pour s'assurer qu'elles sont conformes,
ou non, aux exigences découlant du droit d'être entendu (Etienne
Poltier/Evelyne Clerc, in Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2
ème
éd., Bâle 2013, ad art. 9 LMI n. 64). Les exigences en la matière ne sont pas
très élevées (arrêts MPU.2018.0026 du 16 mai 2019 consid. 4a; MPU.2017.0002 du
16 mars 2017 consid. 4c/aa; MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 4 et les
arrêts cités).
Le droit d'être entendu est une garantie de nature
formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée,
indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142 II 218 consid.
2.8.1;
ATF 135 I 187
consid.
2.2;
ATF 126 I 19
consid.
2d/bb). Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée
lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de
recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1;
ATF 135 I 279
consid. 2.6.1;
ATF 133 I 201
consid.
2.2 et les références citées).
b) En l'espèce, il est vrai que la décision attaquée
ne comportait pas de motivation du choix de l'autorité intimée. Le tableau
d'évaluation des offres n'était en particulier pas joint à la décision. Les
exigences minimales en matière de motivation de l'art. 42 al. 2 RLMP-VD
n'ont dès lors pas été respectées. Toutefois, la recourante a fait usage de la
prérogative prévue à l'art. 42 al. 3 RLMP-VD. Avant de saisir la CDAP, elle a ainsi
obtenu le tableau d'évaluation des offres. Si elle n'a pas reçu
d'explications
sur les motifs essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue, elle a cependant
été en mesure de faire valoir son point de vue dans le cadre de la présente
procédure.
Dans sa réponse du 1
er
décembre 2021,
l'autorité intimée s'est au demeurant expliquée en détail sur les griefs de la
recourante. Elle a pris position sur tous les griefs soulevés par la
recourante, ce dans le cadre d'un double échange d'écritures. Ainsi, à supposer
son droit d'être entendue violé, le vice a de toute manière été réparé en cours
de procédure.
Le grief tiré de la violation du droit d'être entendu
doit donc être rejeté.
5.
Sous l'angle matériel, la recourante se plaint d'abord d'une mauvaise
évaluation de son offre s'agissant du critère du prix.
a) A titre liminaire, il y a lieu de relever que la
recourante ne conteste pas l'exclusion de la procédure de sa variante 1 (appareil
********), qui a fait l'objet d'une décision séparée, entrée en force. L'autorité
intimée a par conséquent à juste titre considéré que le prix proposé qui devait
être évalué correspondait à celui de la variante 2 (appareil ********) de la
recourante.
La recourante ne conteste en outre ni la pondération
du prix, correspondant au coût d'acquisition de 70 appareils et au contrat de
maintenance global sur huit ans, à 30%, ni la méthode de notation de ce critère,
selon la méthode dite "au cube", expressément prévue dans le cadre
des clauses administratives de l'appel d'offres. La recourante ne critique en
outre pas le calcul des frais de maintenance pour 6 ans, en tenant compte du
fait que les prestations de garantie sont intégrées dans le prix des appareils
pour les deux premières années.
b) En l'occurrence, l'offre de la recourante a
obtenu la note 3,36 sur 10 pour le critère du prix. Pour la variante 2, l'autorité
intimée a retenu un prix de 1'220'568,30 fr., qui intègre les coûts d'acquisition
de 70 appareils et les coûts de maintenance (total de 506'625 fr.) chiffrés par
la recourante à 1'206,25 fr. par appareil, multiplié par 70 (nombre
d'appareils) et par six (nombre d'années concernées par les prestations de
maintenance, les deux premières années étant intégrées dans la garantie de deux
ans).
La recourante a indiqué elle-même, sur la base de ses
propres documents, un prix de 1'223'368 fr. 50, soit une valeur plus élevée que
celle retenue par l'autorité intimée. L'application de la méthode d'évaluation
prévue par l'appel d'offres – soit la méthode dite au cube par rapport à l'offre
la moins élevée [(848'321,85)
3
/ (1'220'568,30)
3
] x 100] –
conduit bien à l'attribution de la note de 3,36.
Il ressort par ailleurs du dossier que l'autorité
intimée a évalué l'ensemble des offres sur une base comparable, conformément
aux données connues des soumissionnaires, ne tenant en particulier pas compte
des coûts indiqués par la recourante en lien avec la passerelle, tant en ce qui
concerne l'investissement que les frais de maintenance. Elle a en revanche à
juste titre ajouté ces frais pour établir le prix de l'offre des autres soumissionnaires,
de manière à permettre une comparaison objective de l'ensemble des offres. Comme
on le verra ci-dessous, c'est en outre à juste titre que l'autorité intimée n'a
pas tenu compte, s'agissant des offres des autres soumissionnaires de coûts
supplémentaires en lien avec l'octroi d'une licence par la recourante pour
l'utilisation de son logiciel.
Ce grief doit donc être rejeté.
6.
La recourante critique l'évaluation de l'offre de l'adjudicataire tant
s'agissant du critère du prix que s'agissant des autres critères d'évaluation. Cette
évaluation – de même que celle des offres des autres soumissionnaires – ne tiendrait
pas compte du fait que la recourante serait la seule à disposer des autorisations
pour relier les appareils ECG du CHUV au système informatique de cet hôpital
par le biais de la communication bidirectionnelle; la solution proposée par
l'adjudicataire impliquant l'utilisation du logiciel DatamedFT constituerait
une violation des droits de la propriété intellectuelle de la recourante et ne
serait réalisable que moyennant l'octroi par cette dernière d'une licence. La
recourante soutient également que, pour ce motif, son offre aurait dû obtenir
la note maximale pour les critères de la qualité technique de la solution
proposée, de la fonctionnalité et de l'ergonomie de la solution proposée et de
l'organisation du fournisseur.
a) Les documents de l'appel d'offres qui contiennent
les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats
font partie intégrante de l'appel d'offres, si bien qu'en vertu du principe de
la bonne foi, les éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous
peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure, dans le délai de dix jours
dès leur remise, à l'instar de ce qui est prévu pour recourir contre l'appel
d'offres lui-même (cf. ATF 130 I 241 consid. 4.2 p. 245; 125 I 203 consid. 3a
p. 205 ss). Il convient toutefois de réserver les effets de la forclusion aux
seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes, car
l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen
juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres,
vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai relativement
court qui leur est imparti pour déposer leurs offres (cf. ATF 130 I 241 consid.
4.3 p. 247).
b) Il résulte d'abord des documents de l'appel
d'offres que le pouvoir adjudicateur a précisé sans équivoque que les
soumissionnaires devaient présenter une solution compatible avec le logiciel ********
de la recourante et proposer alternativement la mise en place d'un module
d'adaptation ou d' une solution centralisée d'acquisition des données et de stockage
via un serveur qui sert de relais (passerelle). Dans la mesure où la recourante
prétend, pour des raisons tirées de la propriété intellectuelle sur le logiciel
********, être la seule à pouvoir présenter une offre conforme au cahier des charges,
il lui appartenait de contester l'appel d'offres. Elle aurait cas échéant pu prétendre
à une adjudication de gré à gré en raison du fait qu'elle était, pour des
motifs relevant du droit de la propriété intellectuelle, la seule entreprise à
entrer en considération (art. 8 al. 1 let. c RLMP-VD). Force est toutefois de
constater que la recourante n'a pas recouru contre l'appel d'offres si bien
qu'il faut considérer qu'elle a admis que d'autres soumissionnaires pouvaient
présenter une solution conforme au cahier des charges ou qu'elle s'est à tout
le moins accommodée de cette possibilité (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
ème
éd., 2013, n. 1194 ss; arrêt
du Tribunal cantonal de Neuchâtel TA.2010.175 du 29 octobre 2010 consid. 7).
L'appel d'offres n'ayant pas été contesté en temps utile,
il convient au stade de l'adjudication uniquement de déterminer si la solution présentée
par les soumissionnaires est conforme aux exigences du cahier des charges. Pour
le surplus et contrairement à ce que paraît soutenir la recourante, son offre n'a
pas été pénalisée au motif qu'elle n'avait pas proposé une passerelle pour
rendre compatible ses ECG au logiciel ********. Il ressort au contraire des pièces
que l'offre de la recourante a été évaluée et les prix relatifs à la passerelle
retranchés de son offre, prix qui ont en revanche été pris en compte pour
déterminer le coût des autres offres pour les rendre comparables.
En l'occurrence, la société adjudicataire a proposé
les ECG de repos, ainsi qu'une solution de passerelle permettant la connexion des
ECG au logiciel ********. Cette communication s'effectue en deux temps; en
premier lieu l'ECG transmet les données collectées au logiciel ******** développé
par l'adjudicataire, puis ces données sont converties dans un format exploitable
par le logiciel ******** au moyen d'un logiciel tiers (DatamedFT). La phase de
test prévue par l'appel d'offres a en outre permis à l'autorité adjudicatrice
de vérifier que cette solution informatique permettait de transférer les
données depuis l'appareil de l'adjudicataire au logiciel ********. On ne voit donc
pas en quoi la solution offerte par l'adjudicataire serait contraire aux
exigences de l'appel d'offres sur ce point. Bien au contraire, il résulte du cahier
des charges comme des réponses données aux questions des soumissionnaires que
cette solution a expressément été admise par l'autorité adjudicatrice. Aussi
bien le logiciel ******** proposé par l'adjudicataire que les ECG de repos sont
au surplus au bénéfice d'une certification en cours de validité.
La recourante prétend néanmoins que le logiciel DatamedFT
devrait être considéré comme un logiciel médical. D'emblée, il y a lieu de
relever que les allégations de la recourante sont sans pertinence pour
déterminer si l'autorité intimée a excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation
dans le cadre de l'évaluation de l'offre de l'adjudicataire. En effet, l'admission
du grief de la recourante ne pourrait de toute manière conduire qu'à
l'exclusion de l'offre de l'adjudicataire – la conformité à la règlementation
sur les dispositifs médicaux étant un critère d'aptitude – et non pas à une
meilleure évaluation de l'offre de l'adjudicataire.
Il n'est pas contesté en l'occurrence que le
matériel proposé par les soumissionnaires doit respecter le règlement UE
2017/754 sur les dispositifs médicaux et l'ordonnance fédérale du 1
er
juillet 2020 sur les dispositifs médicaux (ODim; RS 812.213). Il s'agit en
effet d'une exigence posée par l'autorité d'adjudication dans le cahier des
clauses techniques (ch. 2.2). Cette réglementation particulière vise toutefois
prioritairement le fabriquant, respectivement son mandataire, l'importateur ou
le distributeur. Il appartient dès lors en premier lieu à ces personnes de déterminer
si le produit fourni doit être considéré comme un dispositif médical, respectivement
à l'autorité de surveillance compétente en Suisse pour agir dans l'hypothèse où
la réglementation n'a pas été respectée.
En l'occurrence, dès lors que l'autorité intimée est
l'acquéreuse des installations, elle peut à première vue se fier à la garantie
fournie par le soumissionnaire de ce que l'équipement répond aux exigences
légales. Il n'appartenait ainsi pas à l'autorité intimée, comme le soutient la
recourante, de déterminer au moment de l'appel d'offres si un logiciel tel que
DatamedFT, qui permet de convertir les données fournies par le logiciel utilisé
par l'adjudicataire en un format pris en charge par le logiciel ********,
constitue un dispositif médical. Un tel constat s'impose d'autant plus qu'il
s'agit, par l'utilisation du logiciel DatamedFT, uniquement de communiquer une
information d'une source vers un destinataire, sans y apporter une quelconque modification
ou aide au diagnostic (cf. sur ce point,  l'ai
de-mémoire
élaboré par Swissmedic s'agissant des logiciels médicaux, qui considère un
logiciel comme un dispositif médical dès lors qu’il a un usage prévu médical
qui profite à un seul individu (et non seulement à une population) et que le
traitement de données qu’il permet ne se limite pas aux fonctions de stockage
de données, d'archivage, de communication [transfert d’informations d’une
source vers un destinataire], de recherche simple ou de compression sans perte [compression
qui permet la reconstruction exacte des données initiales]). A cet égard, il
n'y a donc pas lieu d'examiner plus avant les pièces produites par la
recourante émanant de la société Datamed, lesquelles doivent en outre être examinées
avec retenue dès lors que cette dernière société entretient des liens
commerciaux avec la recourante.
Pour le surplus, dans la mesure où la recourante
prétend que ses droits d'auteur sur le logiciel sont violés, il lui appartient
cas échéant de saisir la juridiction compétente. Il n'y a donc pas lieu d'examiner
plus avant dans le cadre de la procédure de recours contre la décision d'adjudication
si la "passerelle" proposée par l'adjudicataire, qui est conforme aux
exigences de l'appel d'offres, viole les droits d'auteur de la recourante.
Enfin, on ne discerne pas en quoi l'autorité intimée
aurait excédé son important pouvoir d'appréciation reconnu en la matière s'agissant
de l'évaluation des critères en lien avec la qualité de l'offre, la recourante
ayant obtenu des notes respectivement de 7.08 (sur 10) pour le critère
"qualité technique de la solution proposée", 8.28 (sur 10) pour le
critère "fonctionnalité et ergonomie de la solution proposée" et 9.00
(sur 10) pour le critère "organisation du fournisseur". La recourante
n'expose d'ailleurs pas dans son mémoire de recours pour quels motifs son offre
aurait dû se voir attribuer la note maximale de 10 pour chacun de ces critères.
Quoiqu'il en soit, même si l'offre de la recourante devait se voir attribuer la
note maximal à chacun de ces critères, elle resterait classée derrière l'offre
de l'adjudicataire vu le rejet de son précédent grief en lien avec l'évaluation
du prix et compte tenu du fait qu'elle ne conteste pas l'évaluation du critère
"
Service après-vente et maintenance
" ([3.36 x 30%] + [10 x 30%]
+ [10 x 20%] + [5.9 x 15%] + [10 x 5%] soit une note moyenne de 7,465 contre 8,36
à l'adjudicataire).
Ce grief doit donc être rejeté.
7.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la
mesure où il est recevable et la décision attaquée confirmée. La recourante, qui
succombe, supportera les frais de la cause (art. 49 LPA-VD). Il n'y a pas lieu
d'allouer des dépens à l'Etat, qui a agi par l'intermédiaire de la DGIAC, et non
d'un mandataire externe (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II.
La décision de la Centrale d'achats et d'ingénierie biomédicale des
hôpitaux universitaires Vaud-Genève au nom du Centre hospitalier universitaire
vaudois du 3 novembre 2021 est confirmée.
III.
Les frais de la cause, par 10'000 (dix mille) francs, sont mis à la
charge de A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 1
er
novembre 2022
Le
président:                                                                                            La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis
d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent
exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées
comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles
soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.