vd_omni · PE.2002.0397 · 2003-01-06 · fr

c/OCMP | La recourante, au bénédice d'un diplôme en comptabilité et d'une expérience professionnelle de 16 mois, n'entre pas dans la définition de personnel qualifié au sens des directives de l'OFE et de la jurisprudence du TA. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 06.01.2003 PE.2002.0397

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 6 janvier 2003
sur le recours interjeté le 9 septembre 2002
par
X.________,
rue du Midi 6, case postale 432, 1009 Pully, représentée
par A. Y.________, et
Z.________
, ressortissante lettonienne née le 22
juin 1977,
contre
la décision de l'
Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement
(ci-après OCMP) du 22 août 2002 refusant de
délivrer une autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur
d'Z.________.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: Mme Isabelle
Guisan, présidente; M. Pascal Martin et M. Rolf Wahl, assesseurs. Greffière:
Mme Florence Rouiller.
vu les faits suivants :
A.                     Le 6 mai 2002,
X.________ a adressé une demande de main-d'oeuvre étrangère (formule 1350)
accompagnée d'un contrat de travail au Bureau des étrangers de la commune de
Pully. Cette entreprise désirait en effet engager Z.________, domiciliée à
Riga, en Lettonie, en qualité d'assistante technique en comptabilité
internationale. Le contrat d'engagement prévoyait un taux d'occupation de 50 %
du 15 mai au 31 décembre 2002 (l'autre 50 % en cours de français), puis de 100
% dès le 1
er
janvier 2003. Le salaire annuel brut, pour un taux d'activité à 100 %,
a été fixé à 48'000 francs, sans logement ni nourriture. Le 31 juillet 2002,
X.________ a indiqué à l'autorité intimée qu'elle avait effectué des recherches
par l'intermédiaire des agences d'emploi Adecco Ressources Humaines S.A. (cf.
son courrier du 26 juillet 2002) et Free Man S.A. (cf. sa lettre du 29 juillet
2002), ainsi que par des annonces à Riga. La société recourante a également
fait appel au système d'évaluation d'ICES Assessment Systems pour la sélection
de sa future collaboratrice. Le descriptif de la fonction d'assistante
technique comptabilité internationale au sein de X.________ est le suivant :
"(...)
Modéliser les niveaux de risques pour les
sociétés «offshore» avec un contrôle de gestion progressif.
Définir les indicateurs de prise de risque
acceptable dans la gestion «offshore».
Mettre en place des indicateurs de mesure de
développement.
Maîtriser le pilotage des coûts, grâce aux
outils de budgétisation et de consolidation.
Supervision du reporting, des déclarations
sociales et fiscales.
Analyse des bilans (ratios de structure
financière).
Analyse de la rentabilité (économique, fonds
propres, cash «flow», investissement).
Analyse financière au moyen des flux de fonds
(tableau de financement, ratios, flux de fonds).
Gestion budgétaire (production, stock
sécurisé).
Evaluation d'entreprise et expertise (valeur
substantielle, valeur de rendement, amortissement du «goodwill»).
Assistance et conseil dans l'application des
conventions fiscales internationales.
Constitution des dossiers de demandes de
garantie (de soumission, de remboursement d'acomptes, de bonne exécution, de
paiement, de couverture de crédit, etc.).
Analyse des financements des exportations à
court terme (accréditif documentaire, escompte d'effet, crédit de cession,
factoring à l'export).
Analyse des financements des exportations à
moyen et long termes (crédit ouvert par la GRE, crédit de transfert et
financier à l'export).
Adaptation des différentes formes de
financement (opération à forfait, leasing d'export, emprunt suisse et
étranger, Euro-crédit, Euro-émission, crédit roll-over, etc...).
Prise de contact avec les différents
partenaires dans les pays concernés par l'ex-URSS (fréquents voyages).
Suppléance pour les différents
collaborateurs.
(...)".
B.                    Par décision du 22 août
2002, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation sollicitée. Il relève en
substance que la personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays de
l'Union européenne ou de l'AELE (art. 8 OLE) et que seules les demandes
concernant les étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une
formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle
étaient prises en considération.
C.                    Le 29 août 2002, la
société recourante a transmis les informations suivantes à l'autorité intimée :
"(...)
En effet, dans le cadre de la mise au courant de nos
techniques et de nos produits, nous avons élaboré un planning de formation pour
Madame Z.________ allant de 12 à 18 mois.
Cette durée est conjointe à une période de
perfectionnement linguistique que notre collaboratrice doit suivre pour
atteindre un bon niveau de français.
(...)
Nous relevons encore que Madame Z.________ est engagée
afin de développer nos relations d'affaires dans les pays tiers (ex-URSS,
Estonie, Lettonie, Lituanie, Pologne, Roumanie, Hongrie, Pologne, Slovaquie,
etc.) et qu'à part des séjours de l'ordre de 3 mois par année dès la fin de sa
mise au courant énoncée plus haut, son taux de présence sur notre territoire
restera de faible durée.
(...)".
D.                    X.________ a recouru
contre la décision précitée le 9 septembre 2002 en concluant à la délivrance
d'une autorisation annuelle de main-d'oeuvre étrangère. A l'appui de son
pourvoi, elle a notamment exposé ce qui suit :
"(...)
En effet, notre
demande de personnel est basée sur notre besoin de développer nos affaires au
sein des pays tiers (ex-URSS, Estonie, Lettonie, Lituanie, etc.)
(...)
Dès lors, nous avons
trouvé ces spécificités en la personne de Mme Z.________, qui correspond en
tous points à notre attente; connaissances techniques de base et linguistiques.
Ce dernier point étant d'une importance capitale.
La maturité de notre
future collaboratrice est parfaite pour les fréquents voyages à effectuer dans
l'ensemble des pays tiers.
(...)".
La recourante s'est
acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.
E.                    Le 13 septembre 2002,
Z.________ a déclaré donner procuration avec pouvoir de substitution à
X.________, à Pully, et élire domicile à cette adresse, aux fins de la
représenter et d'agir en son nom dans le recours déposé contre la décision du
Service de l'emploi du 22 août 2002.
F.                     L'OCMP s'est déterminé
le 4 octobre 2002 en admettant que, au vu des informations fournies par
l'employeur en date du 29 août 2002, il serait envisageable de délivrer une
autorisation de courte durée valable 12 mois et prolongeable, le cas échéant,
jusqu'à 24 mois. Invitée à se prononcer sur cette correspondance, la recourante
a, en date du 9 octobre 2002, pris acte de son contenu en alléguant n'avoir
aucune précision particulière à fournir.
G.                    Sur requête du juge
instructeur, la société recourante a transmis, en date du 25 octobre 2002, le
curriculum vitae, le diplôme et le certificat de travail d'Z.________ traduits
en langue française. Il apparaît ainsi que l'intéressée est au bénéfice d'un diplôme
de comptable obtenu le 21 juin 2000 auprès de l'Ecole de commerce de Riga et
qu'elle a effectué, en cours de formation, vingt-et-une semaines de stages,
dont un stage auprès de l'administration centrale de la statistique, à Riga, du
1
er
novembre 1999 au 10 mars 2000. Ensuite, elle a travaillé en qualité de
comptable au sein la société Rigess, en Lettonie, du 2 septembre 2000 au 28
décembre 2001. Le certificat de travail produit atteste que la recourante
utilisait dans la fonction exercée les langues lettone, russe et italienne. En
outre, le curriculum vitae de l'intéressée mentionne que celle-ci maîtrise
encore l'anglais (certificat TOEIC obtenu le 9 mai 1999 à Riga), l'allemand
(connaissances orales et écrites) et le français oral.
H.                    L'OCMP a renoncé à
déposer un mémoire complémentaire.
I.                      Le tribunal a délibéré
par voie de circulation.
J.                     Les arguments
respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
considère en droit :
1.                     Aux termes de l'art. 4
al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière
instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives
cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément
désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur
les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2.                     Selon l'art. 31 LJPA,
le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la
décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par
l'employeur potentiel d'Z.________ auquel il faut reconnaître la qualité pour
agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6
octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE) et par
l'intéressée elle-même, satisfait par ailleurs aux conditions formelles
énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le
fond.
3.                     En dehors des cas où
une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une
décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,
c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition
légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir
d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant
aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à
l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans
(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142,
c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation
lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se
laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des
dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du
droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de
traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307,
c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4.                     Selon l'art. 1a LSEE,
tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au
bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,
l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des
traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra
compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation
étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du
Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949  [RSEE]). Ainsi, les
ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention
d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une
norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi
d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui
n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en
principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un
employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5.                     La délivrance des
autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité
lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les
art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à un rapport
équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population
étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer
un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE). Pour les
séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des
autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums
mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. S'agissant du canton de
Vaud, ce contingent s'élevait pour la période comprise entre le 1
er
juin 2002 et le
31 octobre 2002 à 83 unités (cf. appendice précité, dans sa nouvelle teneur selon
le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre 2002,
al. 1 let. a, RO 2002, p. 1778, le contingent s'élève à 165 unités pour la
période du 1
er
novembre 2002 au 31 octobre 2003). Une telle limitation impose
nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même
de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne
sévisse au cours de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE
00/0314 du 25 septembre 2002; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30
octobre 2002).
6.                     a) Pour sa part, l'art.
7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité,
priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi
étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception
aux principes de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7
al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur
indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de
rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon les directives et
commentaires en matière de marché du travail de l'Office fédéral des étrangers
concernant l'application de l'OLE (version du 1er juin 2002; ci-après : les
directives), les ressortissants des Etats membres de l'Association Européenne
de Libre-Echange (AELE) et de l'Union Européenne (UE) bénéficient également du
principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est
admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou
ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en
Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur
est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour
trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a
signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que
celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin
pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai
raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa
jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il
fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le
marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi
indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par
pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un
étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications
comparables (cf. notamment arrêts TA PE 96/0431 du 10 juillet 1997, PE 97/0667
du 3 mars 1998, PE 99/0004 du 1er juillet 1999, PE 00/0180 du 28 août 2002, PE
01/0364 du 6 novembre 2001 et PE 02/0330 du 10 septembre 2002).
b) En l'espèce,
X.________ a fait appel aux sociétés Adecco Ressources Humaines S.A. et Free
Man S.A. au début de l'année 2002 pour la recherche de sa future assistante
technique en comptabilité internationale. Ces deux mandataires ont confirmé, au
mois de juillet 2002, n'avoir pu remplir leur mandat. Au vu des pièces figurant
au dossier, on constate que l'intéressée n'a en revanche pas effectué de
recherches sur le marché du travail de l'UE et de l'AELE. Quoi qu'il en soit,
la question des recherches effectuées sur le marché du travail n'est pas
litigieuse, l'OCMP ne fondant pas son refus sur l'absence de recherches
suffisantes sur le marché local de l'emploi, de sorte que cette question peut
demeurer indécise, le recours devant de toute façon être rejeté au fond pour
les motifs qui vont suivre.
7.                     Aux termes de l'art. 8
al. 1 OLE, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs
ressortissants d'Etats de l'UE et de l'AELE. Lors de la décision préalable à
l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent admettre des
exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs
particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Dans le cas
présent, il n'est pas contesté qu'Z.________, citoyenne lettonienne, n'est pas
ressortissante d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la
seule possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation
requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE.
a) La première
condition à remplir pour bénéficier d'une exception au sens de la disposition
précitée est que la demande soit faite en faveur de personnel qualifié. Les
directives (ch. 1.2, p.10) précisent la notion de personnel qualifié comme suit
:
" -  Les
qualifications
peuvent
avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents
niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation
professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience;
connaissances spéciales indispensables dans des domaines spécifiques.
-    L'existence des qualifications requises
peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, découler de
la
fonction
du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de
personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le
marché de l'emploi.
-    S'il s'agit de personnes admises dans le
cadre de programmes de formation, le but même du séjour autorise à se montrer
un peu moins exigeant en matière de qualifications. Des connaissances
linguistiques suffisantes sont néanmoins indispensables."
Dans sa jurisprudence
relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est
toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 93/0443 du
11 mars 1994, PE 94/412 du 23 septembre 1994, PE 00/0466 du 21 novembre 2000 et
PE 02/336 du 26 novembre 2002). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par
personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances
professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au
sein de l'UE ou de l'AELE.
En l'occurrence,
Z.________, âgée de 25 ans, a suivi pendant deux ans l'Ecole de commerce à Riga
qu'elle a achevée en juin 2000 par l'obtention d'un diplôme en comptabilité.
Durant cette période, elle a suivi vingt-et-une semaines de stages. Après son
diplôme, elle a travaillé en tant que comptable, durant seize mois, dans une
société lettonienne. Force est ainsi de constater que l'intéressée n'est au
bénéfice que d'une formation comptable de base, ce que confirme par ailleurs la
société recourante, et ne remplit dès lors manifestement pas les critères de
personnel qualifié au sens décrit ci-dessus. De plus, elle ne possède qu'une
brève expérience professionnelle et que des connaissances orales de la langue
française. En outre, on s'étonne de la modicité du salaire (48'000.- francs
brut par année) offert à cette future collaboratrice engagée pour développer
les relations d'affaires de X.________ dans les pays tiers. Enfin, le tribunal
estime, à défaut de preuve contraire, que la langue maternelle d'Z.________
n'est pas si spécifique qu'il ne serait pas possible de recruter un/e
collaborateur/trice sur le marché indigène ou au sein de l'UE ou de l'AELE, ce
d'autant plus que la société recourante travaille, selon ses dires, sur le plan
international. Compte tenu de tous les éléments qui précèdent, c'est à juste
titre que l'autorité intimée n'a pas fait usage de la possibilité offerte par
l'art. 8 al. 3 let. a OLE relative à la notion de personnel qualifié.
b) La seconde
condition posée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE a trait aux motifs particuliers
permettant d'admettre une exception à l'art. 8 al. 1 OLE. Cependant, l'exigence
de personnel qualifié et celle de motifs particuliers étant cumulatives, le
tribunal peut se dispenser d'examiner si cette seconde condition est remplie.
8.                     Enfin, en cours de
procédure, l'autorité intimée a évoqué la possibilité d'octroyer à l'intéressée
une autorisation de travail de courte durée au sens de l'art. 20 al. 1 OLE, à
savoir une autorisation d'une durée d'un an au plus. Toutefois, les directives
(ch. 2.3, p. 27) rappellent qu'une telle autorisation est également soumise aux
critères d'exception au principe du recrutement tels qu'énoncés ci-dessus et,
au vu des considérants qui précèdent, une autorisation de courte durée ne
pourrait pas non plus être délivrée en l'espèce. Les recourantes n'ont
d'ailleurs pas pris de conclusions dans ce sens, se limitant à répondre
qu'elles n'avaient aucune remarque à formuler à l'encontre de cette proposition
(cf. correspondance du 9 octobre 2002).
9.                     En définitive, la
décision entreprise est pleinement fondée; la demande litigieuse ne remplissant
ni les conditions de l'art. 8 al. 1 OLE, ni celles de l'art. 8 al. 3 let. a
OLE. L'OCMP n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation
en refusant de délivrer l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être
rejeté et la décision attaquée maintenue.
Vu l'issue du pourvoi,
les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourantes qui, pour la
même raison, n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision de
l'OCMP du 22 août 2002 est maintenue.
III.                     L'émolument
et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge
des recourantes, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.
IV.                    Il n'est pas
alloué de dépens.
ip/Lausanne, le 6 janvier 2003
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est notifié :
- à la société recourante, sous pli
recommandé;
- au SPOP;
- à l'OCMP.
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour