vd_omni · PE.2008.0091 · 2008-08-14 · fr

X.________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Confirmation de la décision du Service de l'emploi donnant un avertissement (art. 122 al. 2 LEtr) au propriétaire d'une villa, qui a fait appel au service d'étrangers sans autorisation pour procéder à des travaux de rénovation sur son immeuble. Peu importe que l'un des ouvriers soit le beau-frère du propriétaire et qu'aucun salaire n'ait a priori été versé. Est en effet considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEtr).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.08.2008 PE.2008.0091

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 14 août 2008
Composition
M. Pascal Langone,
président
; M. Jean-Claude Favre et M. Guy
Dutoit, assesseurs ; Mme Christiane Schaffer, greffière.
Recourant
X.________,
à 1********,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, rue
Caroline 11, 1014 Lausanne,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Recours X.________ c/ décision de la Service
de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du
8 février 2008 (menace de sanctions administratives)
Vu les faits suivants
A.
X.________ est propriétaire d'une
villa contiguë au chemin 2********, à 1********, immeuble dans lequel il a
entrepris des travaux de rénovation complète. Il est l'unique associé gérant de
l'entreprise Y.________ active dans les déménagements, les transports, la pose de
revêtements de sol, la peinture et le nettoyage.
B.
Suite à une dénonciation, deux
représentants de la commission de contrôle des chantiers se sont rendus sur
place le samedi 17 novembre 2007 à 8h45, où ils ont constaté la présence de la
personne suivante, occupée à nettoyer le chantier en attendant ses collègues :
-     Z.________, ressortissant
de Serbie et Monténégro, né le 21 mars 1944, résidant en 3******** depuis
plusieurs dizaines d'années, beau-frère de X.________, ne bénéficiant d'aucune
immatriculation à l'AVS.
Après environ quinze minutes sont
arrivés sur le chantier :
-     A.________, ressortissant de Serbie et
Monténégro, né le 6 avril 1960, titulaire d'une autorisation d'établissement
(permis C) valable jusqu'au 1
er
juin 2008, au bénéfice,  suite à un
accident, d'une rente partielle de la SUVA de 359 fr. par mois et de
prestations d'aide sociale versées par le Centre social régional de l'Ouest
lausannois, une demande de rente AI étant en cours; il était vêtu d'un T-shirt
et d'une veste portant la publicité de l'entreprise Y.________ et son numéro de
téléphone mobile se terminait par les mêmes chiffres que ceux de l'entreprise
en question.
-     B.________, ressortissant de Serbie et
Monténégro, né le 6 décembre 1952, sans autorisation de séjour, détenteur d'une
carte d'identité du Kosovo, séjournant illégalement en Suisse depuis environ
quatre mois.
L'intervention de la police a été
sollicitée en raison de la présence de personnes non autorisées à séjourner
dans le pays. Alors que la police était déjà sur place, sont encore arrivés sur
le chantier :
-     Le propriétaire X.________, accompagné de C.________,
ressortissant de Serbie et Monténégro, né le 22 mai 1974, titulaire d'une
autorisation de séjour (permis B) valable pour l'entreprise D.________ en
qualité de nettoyeur, employé auxiliaire de Y.________ depuis le mois d'avril
2006, sans autorisation de travail valable et sans l'accord préalable de son
employeur principal.
A la fin du contrôle, X.________ a été
avisé de la situation irrégulière des personnes présentes sur le chantier et il
n'a pas contesté les faits (v. rapport 2007.1129, page 14 in fine).
C.
Par décision du 14 décembre 2007, le
Service de l'emploi a mis à la charge de X.________, en tant qu'employeur, les
frais occasionnés par le contrôle du chantier de sa maison. Par acte du 10
janvier 2008, le prénommé a déféré la décision du Service de l'emploi du 14
décembre 2007 auprès du Tribunal administratif (dès le 1
er
janvier
2008 la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal). Le recours
a été enregistré le 11 janvier 2008 (GE.2008.0008). L'intéressé a donné des
explications au Service de l'emploi par courrier du 15 janvier 2008, dans
lequel il relevait notamment avoir décidé d'entreprendre lui-même les travaux
de réfection (second ¿uvre) de sa maison pour faire des économies. Cette
initiative avait manifestement déplu à l'un de ses voisins qui l'avait dénoncé
à plusieurs reprises, sans raison. Il contestait avoir employé du personnel
sans autorisation sur un chantier, s'agissant de sa maison privée. Les
personnes présentes lors du contrôle étaient des copains qui lui avaient donné
un coup de main, sans toutefois être rémunérés. Il voyait dans cette
dénonciation une marque de racisme due au fait qu'il était né Albanais. La
procédure relative à la contestation des frais de facturation a été suspendue par
le juge instructeur le 20 mars 2008 jusqu'à droit connu sur la présente cause.
D.
Entre-temps en effet, par décision du
8 février 2008 rendue en application de l'art. 122 la loi fédérale du 16 décembre
2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), le Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail et protection des travailleurs a retenu que X.________ avait
occupé à son service Z.________ et B.________ alors qu'ils n'étaient pas en
possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités
compétentes. Conformément à l'art. 122 al. 2 LEtr, il a adressé à l'intéressé
une sommation lui enjoignant de respecter les procédures applicables en cas
d'engagement de main-d'¿uvre étrangère, sous menace de rejet des futures
demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de un à
douze mois, et il a mis à sa charge un émolument administratif de 250 fr.
Le 10 mars 2008, X.________ a déféré
la décision du Service de l'emploi du 8 février 2008 auprès du Tribunal
administratif (recte : la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal) concluant implicitement à son annulation. Il expliquait en substance
que la sanction était fantaisiste puisqu'il n'avait jamais et ne demanderait
probablement jamais d'autorisation pour de la main-d'¿uvre étrangère. La
décision n'avait de surcroît aucune valeur, le bureau du contrôle du marché du
travail étant juge et partie dans cette affaire, puisque le Service de
l'emploi, dont il faisait partie, avait déjà rendu une décision le condamnant
au paiement des frais, alors même que l'autorité de recours ne s'était pas
encore prononcée. Il faisait référence au jugement de la Cour européenne des
droits de l'homme dans l'affaire ******** c/Ville de Lausanne. La décision
attaquée n'était en outre pas conforme au rapport des contrôleurs qui, selon le
recourant, auraient "bâclé leur travail", notamment parce qu'ils
avaient dénoncé un personne pourtant au bénéfice d'un permis de travail. Une
des personnes dénoncées serait d'ailleurs arrivée sur le chantier après le
départ des contrôleurs. Enfin, la décision querellée reposait sur une
interprétation erronée de l'art. 11 LSEE. Il souhaitait que les deux causes
(police des étrangers et facturation des frais de contrôle) soient jointes.
Le Service de la population a renoncé
à se déterminer sur le recours le 23 avril 2008.
Dans ses déterminations du 30 avril
2008, l'autorité intimée a conclu au maintien de sa décision.
Par lettre du 3 juin 2008, le
recourant a indiqué au tribunal que le mémoire de recours qu'il avait remis
dans le cadre de la cause GE.2008.0008 valait également pour le présent
recours, quand bien même la jonction des causes qu'il demandait ne lui avait
pas été accordée. Dans ce mémoire, daté du 12 mars 2008 mais non signé, il a
repris pour l'essentiel les arguments déjà développés dans son recours du 10
mars 2008 (animosité de son voisin, absence d'indépendance des deux autorités
ayant rendu l'une la décision de facturation, l'autre la sommation) et a conclu
sous suite de frais, à la nullité et à l'absence d'effet des décisions
querellées. Ont été produites en annexe au mémoire précité les déclarations
écrites de B.________ (en langue allemande), de Z.________ et de son épouse ZA.________
(en langue allemande), de C.________ et de A.________. Les trois premiers (B.________,
Z.________ et C.________) admettaient avoir aidé leur ami X.________ dans les
travaux de rénovation de sa maison, mais sans toucher de contrepartie
financière. A.________ quant à lui affirmait avoir seulement rendu visite à son
ami X.________, mais contestait avoir apporté son aide pour les travaux de
rénovation de la maison.
Copie du mémoire du recourant du 3
juin 2008, annexes comprises, a été transmise aux autorités intimée et
concernée pour information.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
Aux termes de l'art. 11 LEtr :
"
1
Tout étranger qui entend exercer en
Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que
soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité
compétente du lieu de travail envisagé.
2
Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou
indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3
En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par
l'employeur."
La notion d'activité lucrative telle
qu'elle était définie par l'art. 6 OLE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a
été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.
L'art. 12 LEtr traite de l'obligation
pour l'étranger de déclarer son arrivée :
"
1
Tout étranger tenu d'obtenir une
autorisation de courte durée, de séjour ou d'établissement doit déclarer son
arrivée à l'autorité compétente de son lieu de résidence ou de travail en
Suisse avant la fin du séjour non soumis à autorisation ou avant le début de
l'activité lucrative.
2
Il est tenu de déclarer son arrivée à l'autorité compétente du nouveau
lieu de résidence s'il s'installe dans un nouveau canton ou une nouvelle
commune.
3
(¿)
Aux termes de l'art. 91 LEtr, un
devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services :
"
1
Avant d'engager un étranger,
l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative
en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des
autorités compétentes.
2
Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services
transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de
services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre
de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr  prévoit
ce qui suit :
"
1
Si un employeur enfreint la présente
loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou
partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que
ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2
L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
3
(¿)"
L'art. 112 al. 1 LEtr reprend le contenu
de l'art. 55 al. 1 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. On peut
donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de l'art. 55 OLE,
ainsi que des directives LSEE édictées par l¿Office fédéral des migrations
(ODM), ci-après "les directives", qui étaient en vigueur jusqu'au 31
décembre 2007 et qui n'ont pas encore remplacées dans leur intégralité.
A cet égard, le chiffre 487 des
directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55
OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:
"[¿] Les sanctions peuvent donc varier selon la
gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise
recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle
encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction
mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à
certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou
encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze
mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations
d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs
innocents. [¿]"
Quant à la jurisprudence rendue sous l'art.
55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur
un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de l¿art. 55
OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir, surtout s'il s'agit d'une
première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un
blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait
violation du principe de la proportionnalité (v. PE.2008.0003PE.2005.0434 du 25
avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait
toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en
situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait
justifier sans sommation une sanction de trois à six mois (PE.2005.0416 précité).
Il avait aussi jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne
autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial
constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une
sommation, ceci malgré la bonne foi de la société recourante (PE.2007.0473 du
27 décembre 2007).
2.
En l'espèce, il n'est pas contesté
que le recourant a acquis une maison mitoyenne, à titre personnel et privé, et
qu'il n'a pas fait appel à une entreprise spécialisée pour effectuer les travaux
de second ¿uvre. Il est également établi qu'il s'agit d'une rénovation complète
qui s'est poursuivie sur plusieurs jours, consistant notamment en des travaux
de peinture, de pose de carrelage et de parquets. Lorsque le contrôle a été
effectué, le samedi 17 novembre 2007, à partir de 8 heures 45, ce sont au total
cinq personnes, y compris le propriétaire, qui prévoyaient de travailler sur le
chantier. Le dénommé C.________, bien qu'employé auprès de l'entreprise D.________
activité pour laquelle il avait obtenu une autorisation étant titulaire d'un
permis B, travaillait en outre comme employé auxiliaire (déménagements) auprès
de Y.________, l'entreprise du propriétaire X.________, sans avoir sollicité et
obtenu l'autorisation nécessaire, ni en avoir informé son employeur principal. Il
est dès lors pour le moins douteux que l'activité exercée trois samedis de
suite, selon les déclarations du travailleur lui-même, l'ait été à titre
gracieux et sans rémunération, respectivement sans contrepartie. S'agissant
ensuite de A.________, certes au bénéfice d'une autorisation d'établissement
(permis C), il n'a pas contesté avoir effectué pendant quatre, voire cinq
jours, des travaux de peinture pour le compte du propriétaire, quand bien même
il est en attente d'une rente AI; il n'en a en outre pas informé les autorités
concernées, notamment le Centre social régional de l'Ouest lausannois (CSR) qui
lui verse des prestations d'aide sociale en complément à une rente de la SUVA.
Là également, l'absence de rémunération serait pour le moins surprenante, voire
choquante, s'agissant d'une personne dont la maigre rente SUVA (359 fr. par
mois) est complétée par l'aide sociale. Il a en outre été relevé lors du
contrôle sur le chantier que le prénommé portait un T-shirt et une veste avec
le logo de l'entreprise Y.________, indice d'une activité au sein de cette
entreprise. Z.________ a quant à lui expliqué qu'il était venu d'3********, où
il résidait étant à la retraite. Il était venu aider le propriétaire, son
beau-frère, et se trouvait en Suisse depuis trois jours. Il avait aidé à poser
le parquet et s'apprêtait, lors du contrôle, à entreprendre des travaux de
peinture. Là également, il est pour le moins douteux que l'intéressé soit venu
d'3******** pour aider son beau-frère, sans rémunération. A cela s'ajoute qu'il
n'était pas au bénéfice d'une autorisation de travail et de séjour en Suisse. S'agissant
enfin de B.________, il séjournait illégalement en Suisse depuis environ quatre
mois, logeant chez un ami à 4********, dont il n'a voulu donner l'adresse. Il
effectuait des travaux de peinture pour le compte du propriétaire, qui serait
un ami, activité qui durait depuis trois ou quatre jours. Dans ce cas encore,
il n'est pas imaginable que l'intéressé ait pris le risque d'entrer illégalement
en Suisse et d'y travailler sans autorisation, sans toucher une quelconque
rémunération.
Il est dès lors établi que le
recourant a employé à son service, sans autorisation, des ressortissants
étrangers dont deux n'étaient même pas au bénéfice d'autorisations d'entrée et
de séjour en Suisse. Il est également retenu que l'activité déployée par les
quatre personnes précitées doit être considérée comme une activité lucrative,
car elle leur a procuré un gain, ou à tout le moins aurait dû leur procurer un
gain, compte tenu de l'ampleur des travaux effectués (art. 11 al. 2 LEtr). Au
surplus, les déclarations écrites produites à l'appui du recours, certaines
contredisant les témoignages recueillis lors du contrôle, par lesquelles les
quatre intéressés ont déclaré respectivement n'avoir qu'aidé leur ami ou parent
X.________ à la rénovation de sa maison, sans être rémunérés (B.________, Z.________
et C.________) ou même ne l'avoir pas aidé et être simplement passé lui rendre
visite (A.________), ne sont à cet égard pas déterminantes, car peu crédibles
compte tenu de l'ensemble des circonstances. Le recourant a donc enfreint
l'art. 91 al. 1 LEtr en utilisant les services de  ressortissants étrangers qui
n'étaient pas autorisés à exercer une activité lucrative en Suisse. L'autorité
était en droit de lui infliger une sanction conformément à l'art. 122 LEtr.
Elle a n'a ni excédé, ni abusé de son pouvoir d'appréciation en lui signifiant
un avertissement, qui est une sanction légère (art. 122 al. 2 LEtr).
3.
a) Le recourant reproche à l'autorité
intimée, respectivement au Service de l'emploi et au bureau du Contrôle du
marché du travail, d'être à la fois juge et partie, puisqu'elle a d'abord rendu
une décision portant sur les frais de contrôle, alors que le prononcé de la
sanction n'avait pas encore été rendu, préjugeant ainsi de la cause et
commettant un déni de justice. Les frais mis à sa charge seraient en outre
élevés et disproportionnés par rapport à la sanction infligée qui est légère.
En se référant au jugement de la Cour européenne des droits de l'homme dans
l'affaire ******** c/Ville de Lausanne, le recourant en a conclu par analogie
que la décision du Service de l'emploi du 8 février 2008 (sanction) était sans
valeur, de même que celle du 14 décembre 2007 (frais). Il reprochait également
à la décision de n'être pas conforme au rapport des contrôleurs qui avaient,
selon lui, "bâclé" leur travail en dénonçant une personne titulaire
d'un permis valable. Enfin, l'autorité aurait donné une interprétation erronée
à l'art. 11 LSEE [recte : art. 11 al. 2 LEtr].
b) Il est rappelé que le Service de
l'emploi est compétent pour mettre à la charge de l'employeur les frais de
contrôle en cas de constatation de travail illicite (art. 79 de la loi du 5
juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), ce qu'il a fait par décision du
14 décembre 2007, décision qui a fait l'objet d'un recours de l'intéressé
(cause suspendue GE.2008.0008). Le Service de l'emploi est également autorité
compétente pour infliger des sanctions administratives à l'employeur qui
enfreint les dispositions sur le droit des étrangers (art. 80 LEmp).
c) L'art. 6 § 1 de la Convention
européenne des droits de l'homme (CEDH; RS 0.101) dispose que toute personne a
droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un
délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi,
qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère
civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre
lui. La Cour européenne des droits de l'homme a reconnu le droit des Etats à
confier le soin de poursuivre et de réprimer certaines infractions, en
particulier dans le domaine de la circulation routière, à des autorités
administratives pour autant que l'intéressé puisse saisir de toute décision
ainsi prise à son encontre un tribunal offrant les garanties de l'art. 6 CEDH
(v. arrêt Lutz du 25 août 1987, série A n° 123, p. 24; arrêt Belilos du 29
avril 1998 [cité par le recourant], série A n° 132, p. 30, dans ce dernier
arrêt, la Cour a déclaré non valide la déclaration interprétative de la Suisse
concernant l'art. 6 § 1; ATF 115 Ia 183, JT 1991 I 27; dans le même sens, un
arrêt de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts zurichoise du
13 mai 1992, publié in StE 1992 B 101.8 Nr 8). Cela signifie que les cantons
peuvent confier les procédures de contrôle et de répression d'infractions à des
autorités administratives sans violer la CEDH, pour autant que cette procédure
puisse être soumise au contrôle d'un juge ayant une compétence de jugement illimitée
en fait et en droit.
d) En l'espèce, tant la décision
querellée objet du présent recours que celle rendue le 14 décembre 2007 portant
sur les frais d'intervention ont ouvert la voie du recours au Tribunal
administratif, respectivement à la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (dès le 1
er
janvier 2008), qui connaît en dernière
instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives
cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément
désignée par la loi pour en connaître (art. 4 al. 1 de la loi sur la
juridiction et la procédure administrative (LJPA; RSV 173.36). Le tribunal
applique d'office les faits et applique le droit sans être limité par les
moyens des parties (art. 53 LJPA). Aux termes de l'art. 36 LJPA, le recourant
peut invoquer la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir
d'appréciation (let. a), la constatation inexacte ou incomplète des faits
pertinents (let. b), l'inopportunité, si la loi spéciale le prévoit (let. c) et
le refus de statuer ou le retard important pris par une autorité (let. d).
Ainsi, le tribunal examinant librement
les questions de fait ou de droit litigieuses, même s'il ne revoit pas
l'opportunité des décisions attaquées, les garanties découlant de l'art. 6 § 1
CEDH sont données au recourant, quand bien même l'autorité intimée a rendu deux
décisions, puisque chacune d'entre elles peut être contestée auprès d'une
instance judiciaire, qui répond aux exigences fixées par la jurisprudence dans
les arrêts cités sous lettre c supra. La question de savoir si le montant des
frais de contrôle mis à la charge du recourant est trop élevé pourra par
conséquent être revue dans le cadre de l'examen de la cause GE.2008.0008.
4.
Il résulte des considérants qui
précèdent que le recours doit être rejeté et la décision querellée maintenue.
Un émolument de justice est mis à la charge du recourant qui succombe.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du
8 février 2008 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq
cents) francs est mis à la charge du recourant X.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 14 août 2008
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.