vd_omni · PE.2010.0042 · 2010-03-11 · fr

X________ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | Confirmation du refus du Service de l'emploi d'autoriser le recourant, ressortissant de la République du Kosovo, à oeuvrer au service de son oncle, titulaire d'une boulangerie-pâtisserie. Lorsqu'elles ont été menées, les recherches peuvent en principe être aisément établies par pièces. Dès lors, sauf circonstances particulières, l'absence complète de tels documents ne peut être palliée par l'audition de l'employeur et doit conduire à retenir que les recherches n'ont pas été effectuées. Par ailleurs, à la supposer avérée, la pénurie alléguée de boulangers-pâtissiers ne saurait justifier l'absence de toute recherche.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.03.2010 PE.2010.0042

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
11 mars
2010
Composition
Mme Danièle Revey,
présidente
; MM. Claude Bonnard et Jean-Claude
Favre, assesseurs;
Mme Nathalie Neuschwander,
greffière.
Recourant
A.X.________,
à 1.********, représenté par Me Astyanax PECA, avocat, à Montreux,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs
(SDE)
,
Autorité
concernée
Service de la
population (SPOP),
Objet
Refus de délivrer
Recours A.X.________ c/ décision du
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
travailleurs du 22 décembre 2009 refusant de lui octroyer une autorisation de
travail
Vu les faits suivants
A.
Ressortissant de la République de Kosovo né le
12 août 1988, A.X.________ a été interpellé le 22 août 2009 à 2.******** lors
d'un contrôle de circulation routière, alors qu'il circulait avec le véhicule
d'entreprise appartenant à B.Y.________, de nationalité suisse. Celui-ci exerce
une activité indépendante de boulanger auprès de sa Boulangerie-Pâtisserie du
3.********, Y.________, à 4.********, entreprise individuelle inscrite le 16
août 2007 au registre du commerce.
Lors de son audition le 22 août 2009
par la police, A.X.________ a déclaré qu'il était arrivé en Suisse le 28
septembre 2007, dans le but de travailler dans la boulangerie de son oncle,
B.Y.________, chez lequel il habitait également. Son oncle versait sur un
compte une somme variant entre 2'500 et 3'000 fr. par mois et lui donnait de
l'argent en main propre lorsqu'il en avait besoin.
Lors de son audition du même jour, B.Y.________
a déclaré que son neveu A.X.________ avait passé des vacances chez lui deux ans
auparavant. Or, à cette période, il était à la recherche d'un ou deux
boulangers. Il avait alors proposé à son neveu de "
le former, de lui
apprendre le métier
". Comme A.X.________ ne parlait pas bien le
français, il ne l'avait pas inscrit à la Commission d'apprentissage. Depuis
lors, son neveu était resté en Suisse, avait habité chez lui et travaillé à son
service. Interpellé sur les raisons pour lesquelles il n'avait pas entrepris
des démarches en vue de l'obtention d'un permis de séjour pour son neveu, B.Y.________
a expliqué qu'il n'avait pas fait la demande auprès du "
service de
l'immigration
" de peur qu'on la lui refuse et parce qu'il avait "
vraiment
besoin d'un boulanger
". B.Y.________ a précisé avoir déclaré son neveu
auprès des assurances. Il a ajouté que sa présence était nécessaire car il
travaillait bien et qu'il était très difficile de recruter un collaborateur
pour un tel poste.
Suite à cette interpellation, A.X.________
s'est vu remettre par la police une carte de sortie destinée à contrôler son
départ de Suisse dans un délai au 29 août 2009.
En outre, A.X.________ a été
condamné pour avoir exercé une activité lucrative sans autorisation (v.
prononcé préfectoral sans citation du 17 septembre 2009).
B.
Dans l'intervalle, soit le 24 août 2009, B.Y.________
est intervenu auprès du Service de la population (SPOP) en vue de régulariser "
si
possible
", la situation de son neveu A.X.________, expliquant qu'il ne
pouvait pas se passer de la collaboration de celui-ci. Par lettre du 27 août
2009, A.X.________, agissant par l'intermédiaire de son mandataire, a également
déposé auprès du SPOP une demande d'admission en vue de l'exercice d'une
activité lucrative salariée, à considérer alternativement comme une demande
d'autorisation de séjour.
Le 23 octobre 2009, le SPOP a
invité A.X.________ à déposer un rapport d'arrivée auprès de sa commune de
domicile, ainsi qu'une demande de main-d'œuvre étrangère et son contrat de travail.
C.
Le 13 novembre 2009, A.X.________ s'est annoncé
auprès de la Commune de 1.********, indiquant à cette occasion qu'il était
arrivé en Suisse le 31 août 2009 (sic).
A la même date, A.X.________ et la
Boulangerie-Pâtisserie du 3.******** ont déposé une demande de main-d'œuvre
étrangère en vue de permettre au premier d'exercer une activité de boulanger, à
raison de 42 heures par semaine, pour un salaire mensuel brut de 3'200 fr.
Dans le cadre de cette demande, a
été produite une copie d'un contrat de travail "
pour personnel rémunéré
au mois, et qui ne dispose pas d'un Certificat Fédéral de Capacité spécifique à
la branche d'activité
", daté du 31 août 2009, dont il résulte
qu'A.X.________ était engagé à partir du 31 août 2009 comme boulanger pour un
salaire mensuel brut de 3'500 fr. (sic).
A.X.________ n'a pas produit de
curriculum vitae, ni fourni la preuve des recherches d'un/e candidat/e qu'aurait
effectuées son employeur sur le marché indigène et européen du travail, en
dépit de la réquisition dans ce sens du Service de l'emploi (SDE) du 24
novembre 2009. A en revanche été versée au dossier une copie d'un diplôme de
boulanger qui lui avait été délivré le 3 septembre 2006 dans son pays
d'origine, après 480 heures (60 heures théoriques et 420 heures pratiques).
D.
Par décision du 22 décembre 2009, le SDE a
refusé de délivrer en faveur d'A.X.________ l'autorisation de travail
sollicitée pour les motifs suivants:
"La personne
concernée n'est pas ressortissante d'un pays appartenant à la région dite
traditionnelle de recrutement, à savoir membre de l'Union européenne ou de
l'Association européenne de Libre-Echange (art. 21 de la Loi fédérale sur les
étrangers – LEtr).
En vertu de l'art. 23 de la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr)
seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications
particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large
expérience professionnelle sont prises en considération. Tel n'est à notre avis
pas le cas en l'espèce."
Par acte du 28 janvier 2010, A.X.________
a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un
recours dirigé contre le refus du SDE, concluant, avec dépens, à l'annulation
de la décision attaquée, à l'octroi de l'autorisation de travail sollicitée et
à la délivrance d'une autorisation de séjour, subsidiairement d'une
autorisation de courte durée.
L'autorité intimée et le SPOP ont
produit leur dossier.
Le tribunal a statué selon la
procédure de jugement immédiat prévue par l'art. 82 de la loi vaudoise du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36).
Considérant en droit
1.
Ressortissant de la République de Kosovo, le
recourant ne dispose d'aucun droit à la délivrance d'une autorisation de
travail et de séjour en Suisse.
2.
a) Aux termes de l'art. 18 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être
admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions
suivantes:
"a. son admission
sert les intérêts économiques du pays;
b.  son employeur
a déposé une demande;
c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."
Selon l'art. 21 al. 1 LEtr, un
étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que
s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse, ni aucun ressortissant d’un
Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes,
correspondant au profil requis, n’a pu être trouvé.
Les directives de l'Office fédéral des
migrations (ODM) intitulées "I
. Domaine des étrangers
",
prévoient à leur chiffre 4.3.2 (état au 20 août 2009) que les employeurs sont
tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement
(ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant
appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un
rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du
travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail. D
es ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où
les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce
que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité, selon l'art. 21
LEtr, ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents
tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques
qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc.
b) En l'espèce, le recourant affirme
que son employeur aurait entrepris, en vain, de très nombreuses recherches en
vue d'embaucher un boulanger-pâtissier. Il prétend en outre qu'il existerait
une pénurie de boulangers-pâtissiers en raison des salaires modestes de la
branche et des horaires astreignants qu'implique cette profession.
Le recourant n'a produit aucune pièce
susceptible de démontrer les recherches et la pénurie alléguées. Il se borne à
ces égards à requérir l'audition de son employeur, l'audition du Président de
l'Association romande des artisans boulangers-pâtissiers, l'audition du
Président de l'Association des artisans boulangers-pâtissiers du canton de Vaud,
l'édition par ces associations de pièces indiquant le revenu moyen brut et les
horaires usuels d'un boulanger-pâtissier diplômé en Suisse romande,
respectivement dans le canton, ainsi que l'édition par ces associations de
documents énumérant les boulangers-pâtissiers ayant obtenu leur diplôme en
Suisse romande, respectivement dans le canton depuis le 1
er
janvier
2008.
S'agissant des recherches, elles
doivent avoir été effectuées par le biais des offices régionaux de placement ou
par des annonces répétées parues dans la presse quotidienne, voire spécialisée,
avant le dépôt de la demande de main-d'œuvre étrangère, étant rappelé que les
recherches requises doivent porter non seulement sur le marché indigène, mais
encore sur le marché européen (v. notamment à titre d'exemple récent, TC CDAP
arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 et réf. cit., qui rappelle les efforts
soutenus exigés dans ce cadre). Lorsqu'elles ont été menées, ces recherches
peuvent en principe être aisément établies par pièces. Dès lors, sauf
circonstances particulières, l'absence complète de tels documents ne peut être
palliée par l'audition de l'employeur et doit conduire à retenir que les
recherches n'ont pas été effectuées. En l'espèce, comme déjà dit, le recourant
n'a produit aucune pièce en ce sens et nulle circonstance particulière n'impose
de procéder en place à l'audition de l'employeur. Quant à la pénurie alléguée
de boulangers-pâtissiers, à la supposer avérée, elle ne saurait de toute façon
justifier l'absence de toute recherche. Les multiples auditions et éditions de
pièces requises par le recourant en vue d'établir cette pénurie doivent ainsi
être également refusées. En réalité au demeurant, l'engagement - illicite - du
recourant à son arrivée le 28 septembre 2007, un mois et demi après
l'inscription de la boulangerie au registre du commerce, a été manifestement
dicté pour l'essentiel par des raisons familiales et de convenance personnelle
qui ne permettent pas d'éluder l'ordre de priorité posé par l'art. 21 LEtr.
3.
a) En vertu de l'art. 23 al. 1 LEtr, seuls les
cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une
autorisation de courte durée ou de séjour.
Les directives précitées de l'ODM
précisent à leur chiffre 4.3.4 que les qualifications peuvent avoir été
obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux:
diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation
professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme
professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances
linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.
L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous
l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du
travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à
créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail.
b) Le recourant fait valoir qu'il
est au bénéfice d'un diplôme de boulanger obtenu en 2006 et d'une "
solide
expérience
" professionnelle de 3 ans et demi.
c) Certes, le recourant a produit
une copie d'un diplôme "
për bukëpjekës / for Baker
" qui lui a
été délivré en 2006, soit à l'âge de 18 ans, dans son pays d'origine. Il
résulte toutefois de cette pièce que ce diplôme a été décerné après une
formation théorique et pratique de 480 heures au total, ce qui représente
quelques mois seulement. Il ne s'agit à l'évidence pas d'un diplôme pouvant
être comparé à un certificat fédéral de capacité délivré après un apprentissage
d'une durée de trois ans, sanctionné par un examen final (v. règlement
d'apprentissage et d'examen de fin d'apprentissage de
boulanger-pâtissier/boulangère-pâtissière du 20 août 1997). Lors de son
audition le 22 août 2009 par la police, l'employeur a du reste expressément
admis qu'il avait entrepris en 2007 de former le recourant et de lui apprendre
le métier, ce qui relativise très sérieusement la valeur qu'on peut reconnaître
au diplôme étranger. A eux seuls, le diplôme étranger et les deux à trois ans
d'activité auprès de son oncle qui lui ont permis d'apprendre sur le tas les
rudiments du métier ne permettent manifestement pas de considérer le recourant
comme un travailleur qualifié, ce que confirme du reste l'intitulé du contrat
de travail conclu le 31 août 2009. Enfin, le recourant, qui a convenu avec son
employeur d'un salaire de 3'500 fr. brut par mois, selon le contrat de travail
du 31 août 2009 (toutefois seulement 3'200 fr. brut par mois d'après la demande
de main-d'œuvre étrangère datée du 11 novembre 2009) ne démontre pas qu'il
percevrait un salaire en relation avec des qualifications professionnelles
particulièrement élevées, dépassant le niveau, relativement bas à ses dires, de
la rémunération de cette branche d'activité.
La décision attaquée, qui ne viole
pas le droit fédéral ni ne procède d'un abus du pouvoir d'appréciation de
l'autorité intimée, est confirmée.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours, mal fondé, selon la procédure prévue par l'art. 82 LPA-VD.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 22 décembre 2009 par le
Service de l'emploi est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge du recourant.
Lausanne, le 11 mars 2010/ld
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel
subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.