vd_omni · PE.2010.0310 · 2010-11-09 · fr

AX. ____________/Service de la population (SPOP) | La recourante, ressortissante brésilienne mariée à un italien, peut se prévaloir de l'art. 3 de l'annexe I ALCP dès lors qu'elle démontre que la communauté conjugale est maintenue avec son époux malgré l'incarcération de ce dernier depuis plusieurs années.L'incarcération constitue au surplus une raison majeure justifiant l'existence de domiciles déparés. La recourante peut également se prévaloir du fait qu'elle a la garde sur ses deux enfants mineurs, également de nationalité italienne. Constatation que, malgré une lourde condamnation pour un trafic de stupéfiants, la recourante ne représente pas, en l'état, une menace réelle, grave et actuelle à l'ordre public suisse justifiant la révocation pour ce motif de son autorisation de séjour CE/AELE.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 09.11.2010 PE.2010.0310

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
9 novembre
2010
Composition
M. François Kart,
président
; M
M. Guy
Dutoit et Jean Nicole, assesseurs ; Mme Mélanie Pasche, greffière.
Recourante
AX.________,
à 1********, représentée par Me David ABIKZER, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Révocation
Recours AX.________ c/ décision du
Service de la population (SPOP) du 17 mai 2010 révoquant son autorisation de
séjour CE/AELE
Vu les faits suivants
A.
AX.________, ressortissante brésilienne née le ********,
est entrée et a séjourné en Suisse une première fois de novembre 1999 à février
2000. Elle y est revenue à la mi-mai 2001 selon ses déclarations à la police municipale
de 2******** du 14 juin 2001. Par décision du 18 juin 2001, l’Office
fédéral des étrangers (ci-après: OFE) a prononcé à son endroit une interdiction
d’entrée en Suisse valable du 19 juin 2001 au 18 juin 2003 pour
infractions graves aux prescriptions de police des étrangers (séjour et travail
sans autorisation). Le 24 avril 2002, le Département fédéral de justice et
police a rejeté le recours qu’elle avait interjeté contre la décision de l’OFE du
18 juin 2001.
Le 10 octobre 2002, AX.________ a
épousé Y.________, ressortissant suisse, puis a sollicité la délivrance d’une
autorisation de séjour. L’enquête de police menée sur réquisition du Service de
la population (ci-après: SPOP) a permis d’établir que Y.________ avait reçu la
somme de 1'000 fr. de la part de AX.________ afin de s’unir avec elle. Par
décision du 25 avril 2003, le SPOP a refusé la délivrance de l’autorisation de
séjour sollicitée à AX.________ et lui a imparti un délai immédiat pour quitter
la Suisse. Cette dernière n’a cependant pas quitté le pays. Elle a alors
rencontré BX.________, ressortissant italien né le ********, titulaire d’une
autorisation d’établissement. Deux enfants sont issus de leur union: CX.________,
née le ******** et DX.________, né le ********, tous deux ressortissants
italiens titulaires d’une autorisation d’établissement CE/AELE. Par jugement du
20 avril 2006 définitif et exécutoire dès le 4 mai 2006, le divorce de AX.________
et Y.________ a été prononcé. Le 11 août 2006, l’intéressée a épousé BX.________.
Elle a alors obtenu une autorisation de séjour B CE/AELE par regroupement
familial, valable jusqu’au 10 août 2011.
B.                Du
3 novembre 2006 au 7 mars 2007, AX.________ a été détenue préventivement dans
le cadre d’une enquête pénale portant principalement sur un trafic de
stupéfiants. Durant cette période et jusqu’au 25 mai 2007, les enfants CX.________
et DX.________ ont été placés en famille d’accueil. BX.________ a également été
détenu préventivement dès le 3 novembre 2006 dans le cadre de la même affaire.
Il est actuellement encore détenu et exécute la peine dont il sera question
ci-après.
C.               Par
convention de mesures protectrices de l’union conjugale du
7 octobre 2008 ratifiée pour valoir prononcé de mesures protectrices
de l’union conjugale, les époux X.________ se sont autorisés à vivre séparément
pour une durée indéterminée. La convention précisait que leur séparation
effective datait du 3 novembre 2006. La garde sur les enfants CX.________
et DX.________ a été confiée à leur mère.
D.               Le
3 décembre 2008, AX.________ a été condamnée par le Tribunal correctionnel de
l’arrondissement de Lausanne à une peine privative de liberté de 3 ans, sous
déduction de 125 jours de détention avant jugement, et à une amende de 200 fr.,
pour contrainte, blanchiment d’argent, infraction et contravention à la loi
fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers, infraction grave à la
loi fédérale sur les stupéfiants et infraction à la loi fédérale sur les
médicaments et les dispositifs médicaux. L’exécution d’une partie de la peine
privative de liberté portant sur 26 mois a été suspendue, avec délai d’épreuve
de 5 ans. Ce jugement retient notamment ce qui suit (p. 35):
«La culpabilité de AX.________ est
sensiblement moins lourde que celle de son coaccusé [BX.________], bien qu’elle
soit malgré tout très importante. Comme expliqué ci-dessus, elle a activement
pris part à un trafic de stupéfiants d’envergure. Elle ne s’est pas contentée
de jouer un rôle de second plan, mais a, par son comportement, permis, ou du
moins facilité, l’existence de ce trafic, notamment en servant d’interprète, en
mettant à disposition son compte bancaire brésilien, en payant la drogue et en
aidant à emballer, puis à conditionner la drogue. De plus, elle a accepté de
prendre part à ce trafic alors qu’elle savait que son mari consommait de la
drogue. Le Tribunal retient également à sa charge le concours d’infractions.
A sa décharge, on retiendra l’absence
d’antécédents, le fait qu’elle a recommencé à travailler, ainsi que le fait
qu’elle s’occupe bien de ses deux enfants.
Compte tenu des éléments qui précèdent, et
non sans hésitation, le Tribunal estime qu’une peine privative de liberté de
trois ans paraît suffisante pour sanctionner le comportement de cette accusée.
La détention avant jugement en sera déduite.
S’agissant de l’octroi d’un éventuel sursis
partiel, seul possible compte tenu de la quotité de la peine, le Tribunal
partage, sur le principe, l’analyse faite par le Ministère public eu égard à
l’esprit dans lequel le sursis est dorénavant conçu dans le Code pénal. Après
mûre réflexion et dans l’exercice de son large pouvoir d’appréciation en la
matière, la Cour de céans estime pouvoir se montrer plus clémente que
l’Accusation et limiter la partie de la peine à exécuter à une durée de dix
mois. Quant à la partie suspendue de la peine, soit 26 mois, elle sera assortie
d’un délai d’épreuve d’une durée maximale de 5 ans.
Cette décision tient largement compte de la
situation familiale actuelle de l’intéressée. L’instruction a révélé qu’elle
avait la charge de deux jeunes enfants, dont elle s’occupe à la satisfaction
des services chargés du contrôle de la situation. L’exécution d’une longue
peine privative de liberté mettrait vraisemblablement à bas l’organisation
sociale et familiale mise en place et ce sont principalement les enfants qui
pâtiraient de cet état de fait. Dans ces circonstances, on peut imaginer et
admettre que l’accusée qui a un emploi rémunéré décent est consciente de sa
responsabilité et que cette conscience est suffisante pour la détourner de
commettre de nouvelles infractions.»
Par jugement du même jour, BX.________
a quant à lui été condamné à une peine privative de liberté de 8 ans et 4 mois
sous déduction de 762 jours de détention avant jugement et à une amende de 500
fr., peine complémentaire au jugement du 6 juin 2008, pour
contrainte, blanchiment d’argent, infraction et contravention à la loi fédérale
sur le séjour et l’établissement des étrangers et infraction grave et contravention
à la loi fédérale sur les stupéfiants.
E.                Le
recours déposé par AX.________ contre le jugement du Tribunal correctionnel de
l’arrondissement de Lausanne du 3 décembre 2008 a été rejeté par la Cour de
cassation pénale du Tribunal cantonal dans sa séance du 26 février 2009.
F.                Par
ordonnance de condamnation du 10 juillet 2009, le juge d’instruction de l’arrondissement
de La Côte a retenu que AX.________ s’était rendue coupable de faux dans les
certificats. S’agissant d’une peine complémentaire, elle a été absorbée par la
condamnation prononcée le 3 décembre 2008 par le Tribunal correctionnel de
l’arrondissement de Lausanne.  L’ordonnance de condamnation retient qu’entre
mai et juin 2008, à 3********, AX.________ a déposé un dossier de postulation
auprès de la maison Z.________ qui contenait un certificat de travail de la
société A.________ Sàrl attestant qu’elle avait été employée par cette société
alors que ce n’était pas le cas, dit document ayant été fabriqué sur la base
d’un certificat authentique destiné à un tiers et remis par son ami, ce dernier
faisant l’objet d’une enquête séparée.
G.               Entendue
le 13 août 2009 par la police municipale de Lausanne sur réquisition du SPOP, AX.________
a répondu ce qui suit à la question de savoir si les époux entendaient
reprendre la vie commune à la libération de BX.________:
«Nous avons décidé d’un commun accord que
pendant sa détention qu’il suive une thérapie avec un psychologue. Je n’ai plus
envie de vivre ce que j’ai vécu. Une condition pour qu’il revienne c’est qu’il
doit changer. La séparation officielle, elle a été prononcée en juin 2008.
C’est moi qui l’ai demandé. En prévision de sa sortie, car je ne voulais pas
qu’il revienne tout de suite à la maison, au cas où il sortirait de prison tout
de suite après le jugement.»
H.                Le 8 décembre 2009, le
SPOP, se référant au jugement du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de
Lausanne du 3 décembre 2008, a fait connaître à AX.________ son intention de
révoquer son autorisation de séjour CE/AELE, de lui impartir un délai pour
quitter la Suisse et de proposer à l’autorité fédérale une mesure
d’interdiction d’entrée en Suisse.
Par courrier du 14 janvier 2010,
l’intéressée a notamment expliqué qu’elle avait été contrainte par son époux à
prendre part au trafic de stupéfiants par des menaces et des violences
physiques, que sa culpabilité était sensiblement moins lourde que celle de BX.________,
qu’elle n’avait pas d’antécédents, que sa peine avait été suspendue en partie
afin d’éviter que les enfants ne pâtissent de l’exécution d’une longue peine
privative de liberté, qu’elle avait requis des mesures protectrices de l’union
conjugale et assumait seule la garde de ses enfants, que ces derniers et
elle-même rendaient visite chaque semaine à leur père en détention, qu’elle
assumait seule la charge de la famille, que les enfants étaient de nationalité
italienne mais n’avaient aucun lien avec ce pays ni avec le Brésil, qu’un
avertissement avec menace de révocation de son autorisation de séjour constituerait
une mesure respectant le principe de proportionnalité et qu’elle n’avait plus
adopté de comportement répréhensible depuis 4 ans.
I.                 Par
décision du 17 mai 2010 notifiée le 27 mai 2010, le SPOP a révoqué l’autorisation
de séjour CE/AELE de AX.________ et lui a imparti un délai immédiat pour
quitter la Suisse dès qu’elle aurait satisfait à la justice vaudoise. En
substance, la décision relevait que l’époux de AX.________ était détenu à la
suite d’une lourde condamnation, si bien qu’elle ne pouvait se prévaloir de son
mariage sans commettre un abus de droit. Elle avait en outre été condamnée le 3
décembre 2008 à une peine privative de liberté de 3 ans. Le SPOP estimait que
l’intérêt public à l’éloignement de l’intéressée l’emportait largement sur son
intérêt privé à résider en Suisse.
J.                Agissant par
l’intermédiaire de son conseil le 28 juin 2010, AX.________ a déféré la
décision du SPOP du 17 mai 2010 auprès de la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant avec dépens à sa réforme dans le
sens qu’elle est autorisée à séjourner sur le territoire suisse,
subsidiairement à son annulation. Elle fait valoir que le lien conjugal avec
son époux n’est pas rompu, dans la mesure où ses enfants et elle-même
maintiennent des contacts téléphoniques quotidiens avec lui et lui rendent
régulièrement visite dans l’établissement où il exécute sa peine. Les époux X.________
restent très amoureux, entendent reprendre la vie commune dès la libération de BX.________
et nourrissent le projet d’avoir un nouvel enfant. Seules des considérations pratiques
et juridiques légitiment le maintien des mesures protectrices de l’union
conjugale et il ne peut être retenu que AX.________ commettrait un abus de
droit à se prévaloir de son mariage. Elle relève encore que ses enfants ont la
nationalité italienne et sont titulaires d’une autorisation d’établissement.
Dès lors qu’elle assume leur garde, elle peut se prévaloir de ses liens avec
ses enfants pour être autorisée à séjourner en Suisse. Elle se prévaut
également de l’art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101), en observant
que ses relations avec ses enfants et son époux sont étroites et effectives.
S’agissant de la peine privative de liberté de 3 ans à laquelle elle a été
condamnée, elle relève que son exécution a été suspendue pour 26 mois et que
tout risque de récidive peut être écarté. Son départ de Suisse pour le Brésil
empêcherait toute relation personnelle concrète et tout droit de visite entre
elle et ses enfants. Elle réside en outre en Suisse depuis bientôt 9 ans, y a
de nombreux amis et s’y est insérée professionnellement. Elle soutient
également que la situation est constitutive d’un cas personnel d’extrême
gravité. Si elle était renvoyée au Brésil, et dès lors que leur père est
emprisonné, ses enfants devraient être placés en foyer ou auprès de familles
d’accueil. Elle fait enfin valoir qu’elle est à même de subvenir financièrement
à l’entretien de la famille sans l’aide des services sociaux. Elle a requis que
l’effet suspensif soit accordé au recours. A titre de mesures d’instruction,
elle a sollicité l’audition en qualité de témoins de BX.________ et de B.________,
logopédiste de l’enfant CX.________, et a demandé la fixation de débats.
Le 30 juin 2010, l’effet suspensif
a été accordé au recours.
Le SPOP s’est déterminé le 15
juillet 2010 en concluant au rejet du recours.
La recourante a déposé un mémoire
complémentaire le 16 septembre 2010. Elle relève en substance que l’ordonnance
de condamnation dont elle a fait l’objet en juillet 2009 porte sur des faits
qui se sont déroulés entre mai et juin 2008 et ne doit pas influencer le
pronostic favorable retenu par les autorités pénales quant à un éventuel risque
de récidive, que son mariage n’est pas fictif et que son époux devrait être
autorisé à sortir temporairement de prison dès la fin du mois d’octobre 2010.
Elle relève que le ressortissant d’un état tiers dont l’enfant mineur est
ressortissant d’un Etat membre et titulaire d’une autorisation de séjour
CE/AELE peut se prévaloir de l’art. 3 de l’annexe I à l'Accord conclu le
21 juin 1999 entre la Confédération, d'une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des
personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) pour obtenir lui-même une autorisation
de séjour en Suisse lorsqu’il a la garde de cet enfant.
Le 23 septembre 2010, l’autorité
intimée a confirmé ses conclusions tendant au rejet du recours. Le 19 octobre
2010, la recourante a produit spontanément un certain nombre de pièces
complémentaires concernant sa situation professionnelle et les liens entretenus
avec son mari.
K.                Le tribunal a statué par
voie de circulation.
Considérant en droit
1.                Dans la décision
attaquée, le SPOP relève que la recourante a obtenu une autorisation de séjour
de longue durée CE/AELE par regroupement familial à la suite de son mariage
avec un ressortissant italien au bénéfice d’une autorisation d’établissement. Il
soutient que, dès lors que l’époux de la recourante est en détention pour une
longue durée, cette dernière ne peut plus se prévaloir de son mariage pour
conserver son autorisation de séjour sans commettre un abus de droit.
a) Aux termes de l’art. 2
al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS
142.20), celle-ci n’est applicable aux ressortissants des Etats membres de la
Communauté européenne et aux membres de leur famille que si l’ALCP n’en dispose
pas autrement ou si la LEtr prévoit des dispositions plus favorables.
A teneur des art. 4 et 7 ALCP,
le droit de séjour et d’accès à une activité économique est garanti aux
ressortissants des Etats membres et aux membres de leur famille, quelle que
soit la nationalité de ceux-ci. Selon l’art. 3 de l’annexe I à
l'ALCP, les membres de la famille d’une personne ressortissante d’une partie
contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s’installer avec elle. Sont
notamment considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur
nationalité, le conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à
charge (al. 2 let. a et b).
Le Tribunal fédéral considérait que
l’art. 3 de l'annexe I à l'ALCP conférait au conjoint étranger d’un
travailleur communautaire disposant d’une autorisation de séjour en Suisse des
droits d’une portée analogue à ceux dont bénéficiait le conjoint étranger d’un
citoyen suisse en vertu de l’art. 7 al. 1 de l’ancienne loi fédérale
sur le séjour et l’établissement des étrangers (aLSEE) en vigueur jusqu’au
31 décembre 2007. Par conséquent, le conjoint étranger jouissait en
principe d’un droit de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle du
mariage, attendu qu’il n’avait pas à vivre en "permanence" sous le
même toit que son époux pour être titulaire d’un tel droit, cette situation
étant conforme au principe de non-discrimination en raison de la nationalité
inscrit à l’art. 2 ALCP (ATF 130 II 113 consid. 8.3). Au vu de l’entrée en
vigueur au 1
er
janvier 2008 de la LEtr, la question de savoir si le
droit du conjoint étranger d’un travailleur communautaire disposant d’une
autorisation de séjour en Suisse à sa propre autorisation est désormais
subordonné à la vie commune des époux est délicate. En effet, la situation a
changé en vertu de l'actuelle LEtr: la condition du ménage commun est exigée
pour l'étranger aussi bien s'il est le conjoint d'un ressortissant suisse (art.
42 al. 1 LEtr), d'un titulaire d'une autorisation d'établissement (art. 43 al.
1 LEtr) et d'un titulaire d'une autorisation de séjour (art 44 lit. a LEtr). Il
convient toutefois de prendre également en considération l’art. 49 LEtr qui
prévoit que l’exigence du ménage commun n’est pas applicable lorsque la
communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant
l’existence de domiciles séparés peuvent être invoquées. En l’espèce, il est
incontestable que les époux ne font plus ménage commun ; il y a toutefois
lieu d’examiner s’ils remplissent les conditions d’application de l’art. 49
LEtr, auquel cas la question de savoir si l’application de l’art. 3 de l’annexe
I à l’ALCP est subordonnée à la vie commune pourrait être laissée ouverte. Or, en
l’occurrence, la détention de l’époux de la recourante constitue à l’évidence
une raison majeure au sens de cette disposition.
Il reste à examiner si la communauté
familiale est maintenue, ce que conteste l’autorité intimée. On rappellera que
même lorsque les dispositions applicables ne le subordonnent pas au ménage
commun des époux, le droit du conjoint étranger de séjourner en Suisse pendant
toute la durée formelle du mariage n'est pas absolu. D'une part, l'art. 3
annexe I ALCP ne protège pas les mariages fictifs (cf. ATF 2A.725/2006 du 23
mars 2007). D'autre part, en cas de séparation des époux, il y a abus de droit
à invoquer cette disposition lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance
et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une
autorisation de séjour pour l'époux du travailleur communautaire. A cet égard,
le Tribunal fédéral a appliqué
mutatis mutandis
les critères élaborés
par la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 7 al. 1 LSEE (cf. ATF 130
II 113 consid. 7-10; 2A.379/2003 du 6 avril 2004 consid. 3.2.2). Les principes
développés par le Tribunal fédéral en matière d'abus de droit s'appliquent par
ailleurs également à la LEtr (Directives sur le domaine des étrangers édictées
par l'Office fédéral des migrations
[
ODM
]
en matière de
regroupement familial, version 1.7.09, n° 6.14).
Selon la jurisprudence relative à
l'ancien art. 7 al. 1 LSEE, le mariage n'existe plus que formellement lorsque
l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus
d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent
pas de rôle (
ATF 130 II 113
consid.
4.2 ; 128 II 145 consid. 2 ; 127 II consid. 5a et 5d). Des
indices clairs doivent démontrer que la poursuite de la vie conjugale n'est
plus envisagée et qu'il n'existe plus de perspectives à cet égard (cf.
ATF 130 II 113
consid. 10.2;
128 II 145
consid.
2.2). L'absence de cohabitation pendant une période significative constitue,
notamment, un indice permettant de dire que les époux ne veulent plus mener une
véritable vie conjugale. Sauf circonstances particulières, on doit considérer
le lien conjugal comme vidé de son contenu deux ans après la fin de la vie
commune (ATF 130 II 113 consid. 10.3 et 10.4 p. 135 ss) (cf. ATF
2C_417/2008 du 18 juin 2010 consid. 5.1).
b) En l’espèce, le SPOP fonde sa
position sur les déclarations de la recourante lorsque celle-ci a été entendue
par la police le 13 août 2009. A cette occasion, la recourante a expliqué que c’était
elle qui avait demandé les mesures protectrices de l’union conjugale prononcées
le 7 octobre 2008 en vertu desquelles les époux se sont autorisés à vivre
séparément pour une durée indéterminée et qu’elle avait demandé cette
séparation afin que son époux ne revienne pas tout de suite à la maison pour le
cas où il devait sortir de prison immédiatement après le jugement qui devait
intervenir pour l’affaire de stupéfiants. Elle n’a néanmoins pas affirmé
qu’elle ne souhaitait pas reprendre la vie commune, mais que son époux devait
changer car elle ne voulait plus vivre ce qu’elle avait vécu. Il ressort en
outre des pièces produites par la recourante que BX.________ a obtenu sur sa
demande son transfert au Centre de sociothérapie B.________le 5 mai 2010. Selon
l’attestation établie le 9 juin 2010 par la directrice de ce centre,
l’admission de l’époux de la recourante s’inscrit dans l’objectif de la
poursuite de son évolution personnelle, sociale et comportementale ainsi que
dans la préparation des conditions de son retour à la vie libre. Selon la
directrice, BX.________ maintient dans cette perspective des liens soutenus
avec son épouse et leurs deux enfants. Elle relève à cet égard que la
recourante et son époux souhaitent tous deux reprendre une vie commune dès que
ce dernier ne sera plus incarcéré et forment des projets d’avenir commun à long
terme. La directrice observe enfin que sous réserve de l’accord des autorités
judiciaires compétentes, une ouverture progressive du régime de détention de BX.________
lui permettra dès la première étape de rencontrer ponctuellement sa femme et
ses enfants à l’extérieur de la prison, notamment dans l’appartement familial. Il
figure en outre au dossier plusieurs courriers échangés entre les époux depuis
que BX.________ est en détention, dont il ressort qu’ils entendent reprendre la
vie commune à sa libération. Selon les dires de la recourante et de son époux,
ils entretiennent en outre des contacts téléphoniques réguliers. Le directeur
adjoint de l’Etablissement d’Exécution des Peines de Bellevue, où BX.________ a
été incarcéré du 5 août 2008 au 5 mai 2010, a en outre confirmé que la
recourante était venue à 20 reprises rendre visite à son époux durant la
période du 23 août 2009 au 2 mai 2010. Les cartes de contrôle attestent qu’elle
était accompagnée des enfants CX.________ et DX.________. Ces éléments tendent
à démontrer qu’une reprise de la vie commune paraît être réellement envisagée.
En tous les cas, on ne saurait considérer qu’il existe des indices clairs
démontrant que la poursuite de la vie conjugale n'est plus envisagée et que l'union
conjugale est rompue définitivement. C’est par conséquent à tort que le SPOP
soutient que la recourante commet un abus de droit en se prévalant de son
mariage avec BX.________.
c)
On
relèvera par surabondance que la recourante peut a priori également se
prévaloir de ses liens avec ses enfants, dans la mesure où ceux-ci sont
tous deux ressortissants italiens titulaires d’une autorisation
d’établissement.
L'art. 3 par. 2 de l'annexe I à l’ALCP
permet le regroupement des ascendants à condition qu’ils soient à charge du
titulaire du droit de séjour. En l'espèce, c'est la situation inverse qui se
présente, dans la mesure où ce sont les titulaires du droit de séjour qui sont
à charge de la ressortissante de l'Etat tiers. Dans ces conditions, la
recourante ne peut se prévaloir de la qualité d'ascendant "à charge"
de ses enfants en vue d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse (cf. CDAP,
arrêt PE.2009.0247 consid. 2b). Toutefois, selon la jurisprudence de la Cour de
justice des communautés européennes (ci- après : CJCE ou Cour de justice),
le refus de permettre au parent, ressortissant d'un Etat membre ou d'un Etat
tiers, qui a effectivement la garde d'un enfant titulaire d'un droit de séjour,
de séjourner avec cet enfant dans l'Etat d'accueil, priverait de tout effet
utile le droit de séjour de ce dernier (CJCE, C-200/02 du 19 octobre 2004, Zhu
et Chen, Rec. 2004, p. I-9925, ch. 43 et les références citées). En effet, la
jouissance du droit de séjour par un enfant en bas âge implique nécessairement
que cet enfant ait le droit d'être accompagné par la personne assurant
effectivement sa garde et, dès lors, que cette personne soit en mesure de
résider avec lui dans l'Etat d'accueil pendant ce séjour (arrêt CJCE cité, ch.
45; sur la question de savoir dans quelle mesure les ressortissants d'Etats
tiers peuvent se prévaloir de leur lien avec leur enfant mineur ressortissant
CE/AELE pour obtenir une autorisation de séjour, v. Laurent Merz, Le droit de
séjour selon l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, RDAF I 2009 p. 248
ss, spéc. p. 277, et les références citées, soit notamment
Epiney/Mosters/Theuerkauf, Die Rechtsprechung des EuGH zur
Personenfreizügigkeit, in Annuaire suisse de droit européen 2004/2005 p. 44).
En l'espèce, la recourante détient,
par voies de mesures protectrices de l’union conjugale, la garde sur ses deux
enfants de nationalité italienne et titulaires d’autorisations d’établissement
CE/AELE. A priori, elle peut également se prévaloir pour ce motif de l’art. 3
de l’annexe I à l’ALCP afin de conserver son autorisation de séjour B CE/AELE.
2.                Il convient encore
d’examiner si la révocation de l’autorisation de séjour CE/AELE de la
recourante peut se fonder sur des motifs de sécurité et d’ordre publics en
raison des infractions qu’elle a commises.
a) Les droits octroyés par l’ALCP
ne peuvent être limités que par des mesures d'ordre ou de sécurité publics, au
sens de l'art. 5 par. 1 de l’annexe I à l’ALCP, dont le cadre et les modalités
sont définis par la directive 64/221/CEE et la jurisprudence pertinente y
relative de la CJCE rendue avant la signature de l’Accord le 21 juin 1999 (cf.
art. 5 par. 2 de l’annexe I à l’ALCP en relation avec l'art. 16 al. 2 ALCP; au
sujet de la prise en considération des arrêts de la Cour de justice postérieurs
à cette date, cf. ATF 130 II 1 consid. 3.6 p. 9 ss, 113 consid. 5.2 p. 119 s.
et les références citées; ATF 2C_791/2009 du 10 juin 2010 consid. 2.2).
Conformément à la jurisprudence de
la Cour de justice, les limites posées au principe de la libre circulation des
personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Ainsi, le recours par
une autorité nationale à la notion de "l’ordre public" pour
restreindre cette liberté suppose, en dehors du trouble de l'ordre social que
constitue toute infraction à la loi, l'existence d'une menace réelle et d'une
certaine gravité affectant un intérêt fondamental de la société (cf. ATF 130 II
176 consid. 3.4.1 p. 182 et les arrêts cités de la CJCE, not. du 27 octobre
1977, Bouchereau, C-30/77, Rec. 1977, p. 1999, points 33-35; arrêt de la CJCE du
29 avril 2004, Orfanopoulos, C-482/01, point 66; arrêt de la CJCE du 7 juin
2007, Commission des Communautés européennes contre Royaume des Pays-Bas,
C-50/06, point 43).
En outre, les mesures d'ordre
public ou de sécurité publique doivent être fondées, aux termes de l'art. 3
par. 1 de la directive 64/221/CEE, exclusivement sur le comportement personnel
de l'individu qui en fait l'objet. Des motifs de prévention générale détachés
du cas individuel ne sauraient donc les justifier (ATF 2C_791/2009 du 10 juin
2010 consid. 2.3 et références). D’après l’art. 3 par. 2 de la directive
64/221/CEE, la seule existence de condamnations pénales (antérieures) ne peut
automatiquement motiver de telles mesures. Les autorités nationales sont tenues
de procéder à une appréciation spécifique, portée sous l'angle des intérêts
inhérents à la sauvegarde de l'ordre public, qui ne coïncide pas nécessairement
avec les appréciations à l'origine des condamnations pénales. Autrement dit,
ces dernières ne peuvent être prises en considération que si les circonstances
les entourant laissent apparaître l'existence d'une menace actuelle pour
l'ordre public (ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 183/184 et les arrêts
cités de la CJCE, not. l'arrêt précité de la CJCE Bouchereau, points 27 et 28;
arrêt précité de la CJCE Commission contre Royaume des Pays-Bas, point 41; cf.
également ATF 134 II 10 consid. 4.3 p. 24 qui souligne le "rôle
déterminant" du risque de récidive).
Tout automatisme qui reviendrait à
prononcer une mesure d'éloignement du pays à la suite d'une condamnation
pénale, sans véritablement tenir compte du comportement personnel de l'auteur
de l'infraction ni du danger qu'il représente pour l'ordre public, est proscrit
(arrêt précité de la CJCE Orfanopoulos, points 68 et 92). Selon les
circonstances, la jurisprudence admet néanmoins que le seul fait du
comportement passé de la personne concernée puisse réunir les conditions de
pareille menace actuelle (ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 183/184 et l'arrêt
précité de la CJCE Bouchereau, point 29). Dans ce cas, il ne doit pas être
établi avec certitude que l'étranger commettra d'autres infractions à l'avenir;
inversement, ce serait aller trop loin que d'exiger que le risque de récidive
soit nul pour que l'on renonce à une telle mesure. Compte tenu de la portée que
revêt le principe de la libre circulation des personnes, ce risque ne doit, en
réalité, pas être admis trop facilement. Il faut bien plutôt l'apprécier en
fonction de l'ensemble des circonstances du cas et, en particulier, de la nature
et de l'importance du bien juridique menacé, ainsi que de la gravité de
l'atteinte potentielle qui pourrait y être portée (ATF 130 II 493 consid. 3.3
p. 499/500). L'évaluation du risque de récidive sera d'autant plus rigoureuse
que le bien juridique menacé est important (cf. ATF 130 II 176 consid. 4.3.1 p.
185/186).
En outre, comme lorsqu'il s'agit
d'examiner la conformité d'une mesure d'éloignement prise à l'encontre de
n'importe quel autre étranger, cette appréciation se fera dans le cadre des
garanties découlant de la CEDH - en particulier de l'art. 8 qui consacre le
droit au respect de la vie privée et familiale (par. 1) tout en prévoyant
d'ailleurs des limites à l'exercice de ce droit (par. 2) -– et en tenant compte
du principe de la proportionnalité (ATF 130 II 176 consid. 3.4.2 p. 184 et ATF
2A.12/2004 consid. 3.3). Lorsqu’un étranger a enfreint l’ordre public, les
éléments qu’il y a lieu de prendre en considération, indépendamment de la
gravité de la faute commise, ont trait à la durée de son séjour en Suisse, à
son intégration, à sa situation personnelle et familiale et au préjudice qu’il
aurait à subir, avec sa famille du fait du départ forcé de Suisse
(ATF 2A.626/2004 du 6 mai 2006 consid. 5.2; arrêt PE.2009.0555 du 16 mars
2010 consid. 3b p. 5).
b) En l’espèce, la recourante a commis
plusieurs infractions. En premier lieu, elle a pénétré sur le territoire
suisse, y a séjourné et travaillé sans autorisation, ce qui a conduit l’OFE à
prononcer à son endroit une interdiction d’entrée en Suisse valable du 19 juin
2001 au 18 juin 2003 pour infractions graves aux prescriptions de police des
étrangers (séjour et travail sans autorisation). En 2002, elle a versé une
somme d’argent à un ressortissant suisse afin de conclure un mariage de
complaisance. Dès le début de l’année 2006 à tout le moins et jusqu’à son
interpellation en novembre 2006, soit durant près d’une année, elle a pris part
à un trafic de stupéfiants d’envergure entre la Suisse et le Brésil en
compagnie de son mari. Pour ces raisons, elle a été condamnée le 3 décembre
2008 en tant que coauteur à une peine privative de liberté de trois ans pour
contrainte, blanchiment d’argent, infraction et contravention à la loi fédérale
sur le séjour et l’établissement des étrangers, infraction grave à la loi
fédérale sur les stupéfiants et infraction à la loi fédérale sur les
médicaments et les dispositifs médicaux. La recourante a en outre été reconnue
coupable par ordonnance de condamnation du 10 juillet 2009 de faux dans les
certificats, pour avoir, entre mai et juin 2008, déposé un dossier de
postulation contenant un certificat de travail selon lequel elle avait été
employée d’une société alors que ce n’était pas le cas.
Sous l’angle de l’ALCP,
l’appréciation du risque de récidive est déterminante. Dans l’affaire qui a
abouti à la condamnation du 3 décembre 2008, le juge pénal a considéré que le
pronostic n’était pas défavorable et est par conséquent entré en matière sur un
susrsis partiel. Il a également retenu à décharge de la recourante son absence
d’antécédents, le fait qu’elle avait recommencé à travailler et qu’elle s’occupait
bien de ses deux enfants.
A priori, compte tenu notamment de
la lourdeur des peines prononcées à l’encontre de la recourante et de son mari
en raison du trafic de stupéfiants auquel ils se sont livrés, on peut partir de
l’idée que cette dernière a compris la leçon et qu’elle ne commettra plus ce
type d’infraction. Depuis qu’elle est sortie de détention préventive, la
recourante travaille régulièrement pour le compte d’C.________SA et ne dépend
plus de l’aide des services sociaux depuis le début de l’année 2006. Elle
s’occupe pour le surplus à satisfaction de ses deux enfants dont elle ne
souhaite aucunement être séparée. Il s’agit là d’éléments qui tendent à écarter
un risque de récidive, en tous les cas en ce qui concerne la commission d’infractions
graves. On ne saurait ainsi retenir que la recourante représente une menace
actuelle s’agissant du commerce de stupéfiants. La question de savoir si la
condamnation dont elle a fait l’objet la dissuadera dorénavant de tout
comportement contraire au droit est plus délicate. A cet égard, on ne peut que
s’étonner que la recourante ait commis un faux dans les certificats au
printemps 2008, ceci quelques mois avant son passage en jugement pour l’affaire
de stupéfiants. Cette nouvelle infraction, commise apparemment à nouveau sous
l’influence de son compagnon de l’époque, semble à tout le moins démontrer une
inquiétante faiblesse de caractère et l’on peut se demander si la recourante a
vraiment compris qu’elle devait désormais se conformer à l’ordre public.
Cela étant, on note que le Tribunal
fédéral a examiné dans un arrêt du 17 juin 2009 (ATF 2C_15/2009) un cas
comparable qui concernait une personne condamnée pour trafic de stupéfiants qui
avait ultérieurement produit une fausse attestation pour obtenir un emploi et
avait été condamnée pour faux dans les titres. Le Tribunal fédéral a considéré
que cet élément, auquel s’ajoutait le fait que la recourante n’avait pas
mentionné sa condamnation pénale lors de ses demandes de permis, n’était pas
suffisamment important pour que le risque de récidive apparaisse comme réalisé.
Il soulignait ainsi que si l'emploi d'un faux certificat n'était pas excusable,
il avait toutefois été utilisé dans le but de trouver un travail (ATF
2C_15/2009 précité consid. 4.2).
Le même raisonnement peut être
suivi en l’espèce dès lors que le faux certificat a également été établi en
relation avec une postulation pour un emploi. Dans la ligne de la jurisprudence
précitée, il y a lieu ainsi de retenir que cette nouvelle infraction n’implique
pas un risque de récidive permettant de priver la recourante des droits que lui
confère l’ALCP. Dans ce cadre, il convient notamment de tenir compte de la
nature et de l’importance du bien juridique qui a été menacé.
c) Vu ce qui précède, et alors même
qu’il s’agit d’un cas limite, le tribunal peut admettre que la recourante ne
représente pas en l’état une menace réelle, grave et actuelle à l’ordre public
suisse justifiant la révocation pour ce motif de son autorisation de séjour
CE/AELE. Son attention est toutefois formellement attirée sur le fait qu’elle
devra désormais strictement se conformer à l’ordre public et que toute nouvelle
infraction pourrait entraîner l’obligation de quitter la Suisse.
3.                Les
considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à
l'annulation de la décision attaquée. Vu l’issue du recours, il n’y a pas lieu
de donner suite aux réquisitions de la recourante tendant à la tenue de débats
et à l’audition en qualité de témoins de BX.________ et de B.________. Au vu de
ce résultat, les frais de la cause resteront à la charge de l'Etat. En outre,
la recourante, qui a procédé par l'intermédiaire d’un mandataire professionnel,
a droit à une indemnité à titre de dépens, dont la quotité peut être fixée à 800
francs.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision du Service de la population du 17
mai 2010 est annulée.
III.
L’arrêt est rendu sans frais.
IV.
L’Etat de Vaud, par l’intermédiaire du Service
de la population, versera la somme de 800 (huit cents) francs à AX.________ à
titre de dépens.
Lausanne, le 9 novembre 2010
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.