vd_omni · PE.2018.0193 · 2018-11-16 · fr

A.________, B._________, C.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus de délivrer des autorisations de séjour et de travail à deux ressortissants croates pour des postes de serveuse et d'aide de cuisine dans un établissement public. Le statut des croates est régi par l'ALCP, sous réserve des dispositions transitoires qui concernent l'accès au marché du travail et comportent des restrictions comprenant la priorité des travailleurs indigènes. In casu, l'employeur a attendu d'être dénoncé pour effectuer des recherches de candidats; il ne démontre pas avoir entrepris, en temps opportun et de manière appropriée, tous les efforts nécessaires afin que les deux postes mis au concours dans son établissement puissent être attribués à des candidats issus du marché local du travail. En outre, les deux candidats travaillent sans autorisation et de façon illégale pour cet employeur depuis plusieurs années et celui-ci se félicite de la qualité de leur travail; leur engagement répond à des motifs de convenance personnelle.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.11.2018 PE.2018.0193

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
16 novembre 2018
Composition
M. Guillaume Vianin, président; MM. Claude Bonnard et Jean-Etienne Ducret, assesseur.
Recourants
1.
A.________
à ********
2.
B.________
à Nyon,
3.
C.________
à Nyon,
représentés par Me Christian Favre, avocat
à Lausanne.
Autorité intimée
Service de l'emploi Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne.
Autorité concernée
Service de la population,
à
Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi du
11 avril 2018 relative à B.________ - dossier joint:  PE.2018.0194 Recours A.________
c/ décision du Service de l'emploi du 11 avril 2018 relative à C.________
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud depuis
le 8 juin 2002. Elle a son siège à ******** et a pour but: «exploitation d'établissements
publics, notamment de cafés-restaurants et d'hôtels». Elle a pour
associée-gérante présidente, D.________ et pour associé-gérant, E.________.
Elle exploite un établissement public à ********, à l’enseigne «********».
B.
Depuis l’année 2010, respectivement depuis 2009, B.________ et C.________,
ressortissants croates, travaillent au service de A.________, en qualité de
serveuse, respectivement aide de cuisine et affectés à d’autres tâches, sans
qu’une autorisation de séjour avec exercice d’une activité lucrative leur ait
été délivrée. Dénoncés à la suite d’un contrôle effectué par le Service de
l’emploi (SDE) le 28 janvier 2017, D.________ et E.________ font l’objet d’un
acte d’accusation, rendu par le Ministère public de l’arrondissement de La Côte
le 31 juillet 2018, et ont été renvoyés devant le Tribunal de police pour
incitation au séjour illégal et emploi répété d’étrangers sans autorisation. Il
leur est notamment reproché d’avoir employé B.________ et C.________ entre le 1
er
juin 2005, respectivement le 1
er
aout 2010 et la date du contrôle.
C.
Le 15 février 2018, B.________ et C.________ ont requis du Service de la
population (SPOP) la régularisation de leur situation administrative en Suisse
par la délivrance d’une autorisation de séjour. Le 28 février 2018, A.________
a déposé une demande de délivrance de permis de séjour avec activité lucrative
en faveur des intéressés, pour deux emplois d’aide de cuisine avec des salaires
mensuels bruts de 3'550, respectivement 3’600 francs. A l’appui de cette
demande, elle a notamment joint une correspondance de D.________, du 26 février
2018, aux termes de laquelle:
«(…)
En effet, Monsieur C.________ et Madame B.________ sont les
deux seules personnes qualifiées à avoir répondu à mes annonces de recherches de
cuisinier et aide de cuisine pour mon restaurant.
Ils ont les capacités et l'expérience requise et en plus ils
sont très motivés, ce qui correspond totalement à mes besoins.
De plus, ils parlent très bien la langue française.
Mon établissement étant un restaurant pizzeria ouvert 7/7 les
horaires sont compliqués et malheureusement cela n'aide pas à trouver du
personnel et toutes les autres candidatures sont des personnes soit non
qualifiées, soit ne parlant pas français, soit ne voulant pas avoir des horaires
de restaurant.
J'espère
vivement que vous comprenez ma démarche et que cela rencontrera un préavis
favorable de votre part pour l'obtention de ces permis de travail.
(…)»
Le SPOP a transmis cette demande au SDE, comme objet
de sa compétence. Le 8 mars 2018, le SDE a requis de A.________ la production
des documents suivants, afin de pouvoir statuer sur la demande:
«(…)
·
curriculum vitae et copie des diplômes éventuels;
·
les preuves de recherches préalables effectuées en vue de trouver
un travailleur sur le marché indigène du travail - annonces dans les
quotidiens, les médias électroniques, la presse spécialisée, recours aux
agences de placement privées, inscription du poste vacant à l'ORP de votre
région ainsi que toutes autres preuves de recherches, les résultats obtenus.
(…)»
Il est ressorti de cette instruction que le 12 avril
2017, A.________ avait annoncé deux postes vacants de serveur et d’aide de
cuisine à l’Office régional de placement (ORP) du district de ********.
Jusqu’au 26 mai 2017, ce dernier a assigné ces deux postes à douze demandeurs
d’emploi; aucune candidature n’a été retenue par A.________, qui a en outre
fait paraître des annonces pour des postes de serveurs/euses, dans le quotidien
«********», entre le 1
er
mai 2014 et le 11 juillet 2017.
Le 11 avril 2018, le SDE a rendu deux décisions
négatives.
D.
Par acte du 14 mai 2018, A.________ a saisi la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) de deux recours contre ces
décisions, dont elle demande la réforme, en ce sens que les deux autorisations
requises en faveur de B.________, respectivement C.________ leur soient
délivrées. Subsidiairement, elle conclut à l’annulation de dites décisions et
au renvoi de la cause au SDE pour nouvelles décisions.
Les deux causes ont été jointes sous n°PE.2018.0193.
B.________ et C.________ se sont associés aux
recours et ont donné procuration en ce sens au conseil de A.________.
Le SDE a produit son dossier; il propose le rejet du
recours et la confirmation de la décision attaquée. Il indique ne pas s’opposer
à la prise d’emploi par les deux intéressés dans l’hypothèse où préalablement,
le SPOP procédait à leur régularisation et leur délivrait une autorisation de
séjour.
Le SPOP a produit son dossier, sans prendre de
conclusion.
Dans leur réplique, A.________, B.________ et C.________
maintiennent leurs conclusions. Ils ont requis l’audition de D.________ et la
production par l’ORP des dossiers des candidats auxquels les deux postes ont
été assignés. Ils ont en outre requis du magistrat instructeur qu’il interpelle
le SPOP sur le sort de la demande de régularisation dont il a été saisi par B.________
et C.________.
Interpellé, le SPOP estime être lié par les demandes
d’autorisation de séjour avec exercice d’une activité lucrative et par la décision
négative du SDE à cet égard.
Le SDE rappelle qu’il ne s’oppose pas à la prise
d’emploi par les deux intéressés dans l’hypothèse où préalablement, le SPOP
procédait à leur régularisation et leur délivrait une autorisation de séjour.
E.
Le 3 octobre 2018, A.________, B.________ et C.________ ont requis la
suspension de la présente procédure jusqu’à droit connu sur la demande de
régularisation présentée au SPOP par les deux derniers intéressés. Ils ont en
outre requis du juge instructeur qu’il invite cette dernière autorisation à
statuer sur les demandes d’autorisation de séjour pour cas de rigueur.
Le SDE s’en remet à justice, cependant que le SPOP
s’oppose à toute suspension.
Par avis du 12 octobre 2018, le juge instructeur a
informé les parties de ce qu’il n’entendait pas donner suite à la requête de
suspension, dans l’attente de l'issue de la procédure tendant à l'octroi d'une
autorisation pour cas de rigueur, et qu’au surplus, il ne lui appartenait pas
d'inviter le SPOP à statuer sur les demandes d'autorisation de séjour pour cas
de rigueur.
Aucune partie n’a requis la notification d’une
décision formelle sur ce point.
F.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp, RSV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable
aux décisions rendues en application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), ainsi qu'aux recours contre lesdites
décisions. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours
satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la
loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV
173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu
d'entrer en matière sur le fond.
2.
Les recourants demandent que la présente procédure soit suspendue
jusqu’à droit connu sur la demande de régularisation présentée par B.________
et C.________ au SPOP, autorité concernée.
a) Aux termes de l’art. 25 LPA-VD, l'autorité peut,
d'office ou sur requête, suspendre la procédure pour de justes motifs,
notamment lorsque la décision à prendre dépend de l'issue d'une autre procédure
ou pourrait s'en trouver influencée d'une manière déterminante. Les recourants
requièrent la suspension de la présente procédure jusqu’à droit connu sur la
demande de régularisation dont B.________ et C.________ ont a saisi le SPOP le
15 février 2018 pour cas de rigueur, soit avant que le SDE ne soit à son tour
saisi d’une demande d’autorisation de séjour en faveur des deux intéressés avec
activité lucrative.
b) La LEtr définit, à son chapitre 5, les conditions
d’admission des étrangers en Suisse. Elle distingue l’admission en vue de
l’exercice d’une activité lucrative (art. 18-26 LEtr), de l’admission sans
activité lucrative (art. 27-29a LEtr). L’art. 30 LEtr prévoit plusieurs
situations dans lesquelles il est possible de déroger aux conditions
d’admission, notamment lorsqu’il s’agit de tenir compte des cas individuels
d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs (let. b). Aux termes de
l’art. 33 LEtr, l'autorisation de séjour est octroyée pour un séjour de plus
d'une année (al. 1). Elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé
et peut être assortie d'autres conditions (al. 2). Sa durée de validité est
limitée, mais peut être prolongée s'il n'existe aucun motif de révocation au
sens de l'art. 62 al. 1 (al. 3). Quant à la compétence en la matière, l’art. 40
al. 1 LEtr prescrit que les autorisations prévues aux art. 32 à 35 et 37 à 39
sont octroyées par les cantons. Les compétences de la Confédération sont
réservées en matière de mesures de limitation (art. 20), de dérogations aux
conditions d'admission (art. 30) et de procédure d'approbation (art. 99).
L’art. 3 de la loi cantonale du 18 décembre 2007 d'application dans le Canton
de Vaud de la législation fédérale sur les étrangers (LVLEtr; RSV 142.11)
confère cette compétence au service cantonal compétent en matière de police des
étrangers et d’asile, soit actuellement le SPOP. A teneur de l’art. 40 al. 2
LEtr, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité
lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est
nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi
que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative
salariée à une activité lucrative indépendante. Quant au service chargé, en
vertu du droit cantonal, d'octroyer les autorisations de travail, il s’agit
actuellement du SDE, autorité intimée en l'occurrence (cf. art. 64 al. 1 let. a
LEmp).
c) La procédure dans le cas d’espèce a trait à la
demande d'autorisation de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative
formée par A.________ en faveur de B.________ et C.________. Or, peu de temps
auparavant, ces deux derniers ont entrepris de régulariser leur situation
administrative en Suisse et ont requis l’octroi d’une autorisation de séjour
pour cas de rigueur. Ainsi que le juge instructeur l’a indiqué aux parties dans
son avis du 12 octobre 2018, le sort de la première demande ne dépend pas, à
proprement parler, de l'issue de la procédure de demande d'autorisation de
séjour  pour cas de rigueur, engagée en parallèle devant l'autorité concernée. Il
est sans doute vrai que l'issue favorable pour B.________ et C.________ de
cette seconde procédure priverait vraisemblablement de son objet la présente
procédure. Il n’en demeure pas moins, comme l'autorité concernée le relève dans
sa détermination du 8 octobre 2018, qu’au vu de la systématique de la loi, l'octroi
d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur en vertu de l'art. 30 al. 1
let. b LEtr suppose de déroger aux conditions d'admission; elle n'entre ainsi
en ligne de compte que de manière subsidiaire par rapport aux autres catégories
d'autorisations, dont celle octroyée en vue de l'exercice d'une activité
lucrative, litigieuse en l'espèce. Aucun motif ne commande par conséquent de
suspendre la présente procédure en attendant l'issue de celle tendant à
l'octroi d'une autorisation pour cas de rigueur.
3.
Les recourants ont requis plusieurs mesures d’instruction. Ils demandent
la tenue d’une audience, afin que D.________, associée-gérante présidente de A.________
puisse s’exprimer. En outre, ils demandent la production par l’ORP des dossiers
des candidats qui se sont vus assigner les deux postes ouverts au sein de
l’établissement «********».
a) Devant la CDAP, la procédure est en principe
écrite (art. 27 LPA-VD). Les parties participent à l'administration des preuves
(art. 34 al. 1 LPA-VD). A cet effet, l’autorité peut, notamment (art. 29 al. 1
LPA-VD), entendre les parties (let. a), recourir à la production de documents,
titres et rapports officiels (let. d), aux renseignements fournis par les
parties, des autorités ou des tiers (let. e) et recueillir des témoignages
(let. f). Elle n'est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par
les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD); elle doit examiner les allégués de fait et
de droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas
d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD). En outre, sauf
disposition expresse contraire, les parties ne peuvent prétendre être
auditionnées par l'autorité (cf. art. 33 al. 2 LPA-VD).
Le droit d'être entendu découlant des art. 29 al. 2
Cst. et 27 al. 2 Cst./VD comprend notamment le droit pour l'intéressé de
produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres
de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves
essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela
est de nature à influer sur la décision à rendre. A lui seul, l'art. 29 al. 2
Cst. ne confère pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir
l'audition de témoins. Le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de
mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis
de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une
appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la
certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion
(ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299; 68 consid. 9.6.1 p. 76; 131 I 153 consid.
3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429; 124 I 241 consid. 2 p. 242, et les
arrêts cités). Les art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD n’accordent pas à la
partie dans la procédure devant la juridiction administrative le droit
inconditionnel d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins
ou la mise en œuvre d’une expertise (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 122 II
464 consid. 4c p. 469/470).
b) En l’espèce, l’on peut se dispenser de donner
suite à ces deux réquisitions d’instruction. L’autorité intimée et l’autorité
concernée ont produit leurs dossiers procéduraux. Or, ces dossiers sont complets
et les recourants ont pu s’exprimer durant la procédure et notamment se
déterminer sur les prises de position de ces deux autorités. En outre, le
litige a trait, comme on le verra ci-dessous, à des questions d’ordre
principalement, sinon exclusivement juridique, que le Tribunal examine avec un
plein pouvoir d’examen (cf. art. 98 LPA-VD). Dès lors, par appréciation
anticipée des preuves, le Tribunal s’estime en mesure de statuer en connaissance
de cause, en se dispensant de tenir une audience et d’ordonner la production
des dossiers des candidats aux deux postes.
4.
Le litige porte uniquement sur la question de savoir si c'est à bon
droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une autorisation de séjour
avec activité lucrative en faveur de B.________ et C.________, ressortissants
de Croatie.
a) Le 1
er
juillet 2013, la République de Croatie a été le 28
ème
pays à adhérer à l'Union européenne (UE). Le
1
er
janvier 2017, le Protocole du 4 mars 2016 à l'Accord du 21 juin
1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats-membres, d'autre part, sur la libre circulation des
personnes (ALCP, RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que
partie contractante, de la République de Croatie, à la suite de son adhésion à
l’UE (RO 2016 5251 ss), est entré en vigueur. Aux termes de ce texte, la Suisse
est habilitée à maintenir, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de
l’entrée en vigueur du protocole et au plus tard jusqu’à la fin de la cinquième
année, soit jusqu’au 31 décembre 2023, des limites quantitatives à l’accès des
travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, qui
sont ressortissants  de  la  Croatie,  pour  les  deux  catégories  de  séjour
suivantes:  pour  une durée supérieure à quatre mois et inférieure à une année
et pour une durée égale ou supérieure à une année.
Depuis lors, le statut juridique des citoyens de ce
pays est régi par l'ALCP sous réserve des dispositions transitoires définies
dans le protocole III à l'ALCP en ce qui concerne l'accès au marché du travail.
Durant cette période transitoire, il y a lieu d’appliquer, lors de l’admission
en vue de l’exercice d’une activité lucrative, les nombres maximums spécifiques
ainsi que les prescriptions du marché du travail. Ces restrictions comprennent
la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de
rémunération et de travail ainsi que les contingents annuels progressifs
d’autorisations de courte durée ou de séjour (cf. Secrétariat d’Etat aux
migrations [SEM], Directives et commentaires concernant l'introduction
progressive de la libre circulation des personnes [Directives OLCP], état au 1
er
juillet 2018, ch. 1.2.4 et 5.2.1).
b) L’ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur
l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une
part, la Confédération suisse et, d'autre part, l'Union européenne et ses Etats
membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange
(OLCP; RS 142.203) précise, à son art. 27, qu’avant que les autorités
cantonales compétentes n'accordent à un ressortissant de la Croatie une
autorisation en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée, l'autorité
cantonale du marché du travail rend une décision précisant que les conditions
relatives au marché du travail sont remplies. La procédure est régie par le
droit cantonal. Sont vérifiés lors de cette décision le respect des conditions
de rémunération et de travail et la priorité des travailleurs indigènes
(Directives OLCP, ch. 5.5). Aux termes de l’art. 21 LEtr, un étranger ne peut
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré
qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a
été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au
profil requis n’a été trouvé (al. 1). Sont considérés comme travailleurs en
Suisse (al. 2): les Suisses (let. a); les titulaires d'une autorisation
d'établissement (let. b); les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont
le droit d'exercer une activité lucrative (let. c); les étrangers admis à titre
provisoire (let. d); les personnes auxquelles une protection provisoire a été
octroyée et qui sont titulaires d'une autorisation d'exercer une activité
lucrative (let. e). En dérogation à l'al. 1, un étranger titulaire d'un diplôme
d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un
intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement
pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation
continue en Suisse pour trouver une telle activité (al. 3). L’art. 22 LEtr
précise qu’un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité
lucrative qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de
la profession et de la branche.
Dans le cadre de son obligation de collaborer,
l’employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des
demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l’économie et du
marché du travail (par ex. indication générale du nombre de demandeurs d’emploi
dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est
irrecevable en raison du droit prévu dans l’ALCP. Par conséquent, les mêmes
prescriptions que pour les ressortissants d’Etats tiers s’appliquent en
principe en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes
(Directives OLCP, ch. 5.5). Concernant les efforts de recherche de l’employeur
dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées
"I. Domaine
des étrangers
"
du SEM prévoient en particulier ce qui suit
(octobre 2013, version actualisée au 1
er
juillet 2018):
«(…) Les employeurs sont tenus
d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les
emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à
du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé
dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail
sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)»
(ch. 4.3.2.1).
«L’employeur doit être en mesure
de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de
manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats
indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants
d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris
n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne
soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles
doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant
l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut
éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de
critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des
aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour
exercer l’activité en question, etc.»
(ch.
4.3.2.2).
Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les
art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée avec effet au 1
er
janvier 2008. Elles sont
complétées par l’art. 21a LEtr, qui comprend une série de mesures concernant
les demandeurs d'emploi, parmi lesquelles l’obligation de communiquer les
postes vacants concernant les professions, les domaines d’activité ou les régions
économiques qui enregistrent un taux de chômage, au niveau suisse, supérieur ou
égal à 5 % (al. 3). Cette disposition, introduite par le ch. I de la loi
fédérale du 16 décembre 2016 (Gestion de l'immigration et amélioration de la
mise en oeuvre des accords sur la libre circulation des personnes), est en
vigueur depuis le 1
er
juillet 2018. Postérieure à la décision
attaquée in casu, elle n’est donc pas applicable dans le cadre de la présente
procédure.
c) Dans leur jurisprudence constante, l'ancien Tribunal
administratif puis la Cour de droit administratif et de droit public du
Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait se montrer strict quant à
l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner
la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle
en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure
convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger
et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables
(cf. notamment, arrêts PE.2013.0474 du 13 août 2014; PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014; PE.2012.0041 du 14 juin 2012; PE.2010.0106 du 11 mai 2010; PE.2009.0042 du 14 décembre 2009; PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Ainsi, le refus a été confirmé chaque fois qu’il est apparu que
le poste décrit avait été créé de toutes pièces ou sur mesure pour le requérant
(cf. arrêt 2D_50/2012 du 1
er
avril 2013 consid.4.3; ATAF F-3286/2017
du 18 décembre 2017 consid. 6.3; CDAP, arrêts PE.2014.0208 du 22 janvier 2015; PE.2014.0214 du 10 septembre 2014; PE.2013.0474 du 13 août 2014).
A cela s’ajoute que les efforts de recrutement ne
peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au
profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises
doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès des ORP pendant la
période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre
étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêt 2C_217/2009 du 11 septembre
2009 consid. 3.2; ATAF F-3286/2017 du 18 décembre 2017 consid. 6.3; arrêt
PE.2012.0010 du 23 mars 2012) ni, a fortiori, après la demande de permis (arrêt
PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014). Ainsi, dans le cas d'un employeur
qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, le tribunal a considéré
que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux
dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était
postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux
semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme
conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les
arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en
outre lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009,
confirmé sur recours par arrêt du Tribunal fédéral 2C_217/2009 du 11 septembre
2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé
que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les
présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de
l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande
(arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009; v. dans le même sens arrêt
PE.2014.0295 du 5 juin 2015 consid. 2d). Ont aussi été considérées comme
insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un
ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant
bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement (arrêt
PE.2009.0244 du 27 novembre 2009). De même, la réponse à sept annonces
spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur
un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés
suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007), de même qu’une unique
annonce auprès de l’ORP local (arrêt PE.2013.0274 du 30 juillet 2014). A en
outre été confirmé le refus de délivrer des autorisations de séjour et de
travail à deux étudiantes roumaines, engagées par les parents de trois enfants
en bas âge en qualité d'employée de maison pour une durée de douze mois. Une
seule annonce était préalablement parue à l'ORP et le poste, exigeant des
candidates qu'elles parlent l'italien ou le roumain et possèdent leur propre
voiture, paraissait avoir été taillé sur mesure pour ces deux étudiantes. En
outre, il était possible aux parents de trouver sur le marché du travail
indigène une personne italienne ou roumaine d'origine, disposant d'une
autorisation de séjour et de qualifications en rapport avec celles recherchées
(arrêt PE.2014.0214 du 10 septembre 2014).
Plus récemment, le Tribunal cantonal a confirmé le
refus de délivrer un permis de travail à une ressortissante roumaine pour un
poste de secrétaire-réceptionniste dans une entreprise générale de la
construction, parlant à la fois le roumain et le serbo-croate. C’est seulement
après avoir été invité par le SDE à démontrer ce qui précède que l’employeur
avait entrepris des recherches de candidats susceptibles de répondre aux
exigences du poste et avait fait publier une annonce dans la presse. Il en est
ressorti que le poste avait en réalité été taillé sur mesure pour l'intéressée,
qui arrivait au terme de sa formation dans l’horlogerie et dont l'engagement
résultait d’une pure convenance personnelle de l’employeur (arrêt PE.2015.0018
du 30 juillet 2015; dans le même sens, arrêts PE.2015.0069 du 6 août 2015;
PE.2012.0285 du 4 décembre 2012).
5.
En la présente espèce, il s’avère que deux objections dirimantes doivent
être opposées à l’accueil des demandes d’autorisation de séjour en vue
d’exercer une activité lucrative.
a) En premier lieu, A.________ ne démontre pas avoir
entrepris, en temps opportun et de manière appropriée, tous les efforts
nécessaires afin que les deux postes mis au concours dans son établissement puissent
être attribués à des candidats issus du marché local du travail. Certes, A.________
a annoncé à l’ORP un poste vacant de serveur dans son établissement, ainsi
qu’un poste d’aide de cuisine; cette annonce remonte cependant au 12 avril
2017. En outre, A.________ a fait paraître dans la presse locale des annonces
pour des postes de serveurs/euses, ceci entre le 1
er
mai 2014 et le
11 juillet 2017. Ainsi, ce sont plus de sept mois qui séparent la dernière
recherche de personnel de la demande de permis dont l’autorité intimée a été
saisie le 28 février 2018 en faveur de B.________ et C.________. Or, il a été
rappelé ci-dessus que ces recherches doivent avoir été entreprises pendant la
période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre
étrangère, et non plusieurs mois auparavant comme ce fut le cas en
l’occurrence. En outre, comme le fait observer l’autorité intimée, plus de 300
candidats répondant aux profils des deux postes étaient suivis par les ORP au
moment où les décisions dont est recours ont été rendues. Il importe peu, dans
ces conditions, que seuls douze d’entre eux se soient vus assigner les postes
en questions (entre le 12 avril 2017, date de l'annonce à l'ORP, et le 26 mai
2017, selon la décision attaquée). A cet égard, A.________ ne saurait d'ailleurs
s’exonérer de ses efforts de recrutement sur le marché du travail indigène en
invoquant de prétendus manquements de l’ORP, du fait que seulement douze des
300 candidats éventuels se sont vus assigner les deux emplois correspondant aux
deux postes annoncés. Du reste, A.________ ne peut décemment soutenir qu’elle
n’avait trouvé aucun candidat susceptible de répondre à ses attentes avant de
saisir l’autorité intimée d’une demande de main d’œuvre étrangère. On observe
en outre sur ce point que l’annonce des postes à l’ORP fait suite au contrôle opéré
par les inspecteurs du SDE, le 28 janvier 2017, au terme duquel il est apparu
que B.________ et C.________ travaillaient pour A.________ depuis plusieurs
années.
b) En second lieu, l’engagement de ces derniers par A.________
paraît répondre avant tout à un motif de convenance personnelle de l’employeur.
On constate à cet égard que c’est seulement après que ses associés-gérants ont
été dénoncés du chef de ce qui précède et qu’elle-même a été sommée en ce sens
que A.________ a entrepris de respecter ses obligations en matière d’engagement
de main d’œuvre étrangère. Or, on observe que B.________ et C.________ travaillent
depuis plusieurs années dans cet établissement, alors qu’ils n’y sont pas
autorisés. Dans ses écritures, A.________ se félicite du reste de la qualité de
leur travail et admet elle-même que les intéressés sont très proches des époux E.________.
Cela pourrait expliquer finalement qu’en dépit des recherches entreprises,
aucun des douze candidats s’étant vus assigner les postes par l’ORP n’ait
finalement été engagé.
c) Les décisions négatives de l’autorité intimée
échappent en conséquence à toute critique et seront dès lors confirmées. Cela
rend sans objet la demande de mesures provisionnelles présentée par les
recourants, en parallèle à leurs recours.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours et à la
confirmation des décisions attaquées. Le sort du recours commande que les
recourants en supportent les frais (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD) et que des
dépens ne soient pas alloués (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les recours sont rejetés.
II.
Les décisions du Service de l'emploi, du 11 avril 2018, sont confirmées.
III.
Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs, est mis à la charge
de A.________ et de B.________, solidairement entre elles.
IV.
Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs, est mis à la charge
de A.________ et de C.________, solidairement entre eux.
V.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 16 novembre 2018
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.