vd_omni · PE.2021.0142 · 2022-08-30 · fr

A.________ /Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus de délivrer une autorisation de travail frontalière à un ressortissant capverdien domicilié en France. Ordre de priorité non respecté, l'employeur n'ayant pas démontré avoir entrepris une quelconque démarche sur les marchés de la Suisse et de l'UE.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.08.2022 PE.2021.0142

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 30 août 2022
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente;
Mme Claude-Marie Marcuard et M. Jacques Haymoz, assesseurs.
Recourante
A.________,
à ********,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du
marché du travail - DGEM,
Direction de la surveillance du,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi du
16 septembre 2021 refusant la délivrance d'un permis G en faveur de B.________
Vu les faits suivants:
A.
Le 28 juillet 2021, B.________, né le ******** 1992, de nationalité
capverdienne, domicilié à ******** (France), a déposé auprès du Service de la
population du canton de Vaud (SPOP) une demande de titre de séjour UE/AELE de
plus de trois mois, en tant que travailleur frontalier salarié au bénéfice d'un
contrat de travail à durée maximale avec la société A.________ (employeur), au ********,
en qualité de plaquiste en classe de salaire C, pour un taux d'occupation de
100% et un salaire horaire brut de 26.50 fr. pour 41 heures de travail
hebdomadaire.
B.
Le 11 août 2021, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail
et protection des travailleurs (SDE) a informé l'employeur de son obligation de
déclarer le poste vacant à l'Office régional de placement (ORP) dans la mesure
où le taux de chômage pour les employés du secteur du second-œuvre dépasse la
valeur seuil de 5% et lui a demandé de fournir un courrier justifiant le choix
de la candidature retenue, un
curriculum vitae
, une copie des diplômes
éventuels de l'employé, une attestation de domicile avec la date d'arrivée dans
la commune de ******** de l'employé, la copie du passeport de celui-ci et les
preuves de recherche de main d'œuvre pour le poste en question sur le marché
indigène du travail. Sans réponse de la part de l'employeur, le SDE a effectué
un rappel le 2 septembre 2021 en avertissant qu'à défaut de fournir les
renseignements requis, une décision négative engendrerait un émolument
administratif.
Par courriel du 3 septembre 2021, l'employeur a
envoyé au SDE certaines pièces scannées dont les versions imprimées produites
par l'autorité au tribunal permettent de lire: un début de curriculum vitae (4
lignes), un scan partiel du passeport capverdien de B.________, une attestation
de titulaire de contrat de bail à ******** depuis le 3 juin 2020, une
attestation sous seing privé de C.________ déclarant héberger à son domicile
depuis le 1
er
juin 2021 B.________, un scan de passeport portugais
de C.________, un titre de séjour français en faveur de B.________ comme membre
de la famille d'un citoyen de l'Union européenne/Suisse valable jusqu'au 23
septembre 2022 et l'autorisant à exercer toutes activités professionnelles.
Par réponse électronique du 3 septembre 2021, le SDE
a demandé à nouveau à l'employeur de confirmer l'inscription de la vacance du
poste à l'ORP ainsi que les résultats obtenus.
Par courriel du 9 septembre 2021, l'ORP a informé le
SDE, à sa demande, du fait que 48 demandeurs d'emploi ayant la compétence aide
plâtrier étaient inscrits dans le canton de Vaud, dont 29 avec plus de trois
ans d'expérience, cette qualification étant selon l'ORP équivalente à celle de plaquiste.
Par décision du 16 septembre 2021, le SDE a refusé
la demande en faveur de B.________ pour motif que l'employeur n'a pas apporté
la preuve qu'il a entrepris toutes les démarches nécessaires en vue de trouver
un travailleur disposant d'un profil équivalent sur le marché indigène et
européen.
C.
Par courrier du 1
er
octobre 2021, l'entreprise A.________
(recourante) a recouru à l'encontre de cette décision par devant la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en faisant valoir que
malgré des recherches elle n'arrivait pas à trouver un plaquiste qualifié ce
qui lui faisait perdre des mandats de chantiers en cours.
Le SDE a déposé sa réponse au recours le 24 novembre
2021 en concluant à son rejet pour motif d'une part, que le demandeur
d'autorisation d'emploi n'est pas ressortissant d'un pays membre de l'Union
européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) et que
l'employeur n'a pas fait la preuve de recherches d'emploi pour le même poste
sur le marché indigène et d'autre part que s'agissant d'une autorisation
frontalière, l'intéressé était domicilié depuis moins de six mois dans une zone
frontalière voisine, de sorte que les conditions légales d'octroi de
l'autorisation n'étaient pas remplies.
La Cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
La voie du recours de droit administratif, au sens des art. 92 ss de la
loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) est
ouverte contre une décision du SDE refusant de délivrer un titre de séjour pour
l'exercice d'une activité lucrative. La recourante est directement touchée par
la décision attaquée (art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD). Les autres conditions
formelles de recevabilité étant remplies, il y a lieu d'entrer en matière sur
le fond.
2.
Le litige porte sur le refus du SDE de délivrer une autorisation de
travail frontalière à un ressortissant capverdien domicilié en France.
a) En matière d'autorisation de travail en Suisse,
des règles différentes sont applicables aux ressortissants des Etats membres de
la Communauté européenne ou de l’Association européenne de libre-échange,
d’une part, et aux ressortissants d’Etats tiers d’autre part.
Ressortissant capverdien, B.________ ne peut
bénéficier de la mobilité géographique et professionnelle prévue par l’Accord
du 21 juin 1999 entre la
Confédération suisse d’une part, et la
Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre
circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Peu importe qu'il dispose
d'un titre de séjour français comme membre de la famille d'un citoyen de
l'Union européenne/Suisse valable jusqu'au 23 septembre 2022 et l'autorisant à
exercer toutes activités professionnelles, dès lors que son conjoint n’est pas
domicilié en Suisse et qu’il n’est pas question de regroupement familial. Par
conséquent, le champ d'application personnel de l'ALCP ne peut pas être ouvert
faute de lien avec la Suisse du ressortissant de l'Etat de l'UE dont pourrait
être déduit un quelconque droit (CDAP PE.2020.0214 du 23 avril 2021). Le
présent recours doit dès lors être examiné au regard du droit interne, soit de
la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS
142.20).
b) Selon l'art. 18 LEI, un
étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative à
condition que son admission serve les intérêts économiques du pays, que son
employeur ait déposé une demande et que les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI
soient remplies.
En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut
être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré
qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a
été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au
profil requis n'a pu être trouvé. A cet égard, les directives du Secrétariat
d’Etat aux migrations (SEM) dans le domaine des étrangers, dans leur version
actualisée au 1
er
mars 2022 (ci-après: directives LEI), prévoient ce
qui suit (ch. 4.3.2.1 et 4.3.2.2):
‟Les employeurs sont tenus d'annoncer le
plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois
vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du
personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé
dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail
sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail […].
[…]
L'employeur doit être en mesure de rendre
crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière
appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes
ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats
tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas
abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas
entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être
engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue
pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les
personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères
professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes
linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer
l’activité en question, etc.”
Selon la jurisprudence constante, il convient de se
montrer strict quant à l’exigence des recherches effectuées sur le marché de
l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît
que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est
porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi
suisses ou européens présentant des qualifications comparables. De plus, les
efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les
annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. Les
recherches requises doivent par ailleurs avoir été entreprises dans la presse
et auprès de l'ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la
demande de main-d’œuvre étrangère (parmi d’autres arrêts CDAP PE.2021.0140 du
14 mars 2022 et les arrêts cités; PE.2021.0171 du 29 décembre 2021 consid.
2b; PE.2020.0233 du 12 août 2021 consid. 2a).
c) Pour les travailleurs frontaliers qui ne sont pas
ressortissants d’un pays de l’Union européenne, l’autorisation d’exercer une
activité lucrative ne peut être délivrée qu’aux conditions fixées par le droit
fédéral à l’art. 25 LEI. L’alinéa 1 de cette disposition prévoit qu’un étranger
ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative en tant que
frontalier que: (a) s’il possède un droit de séjour durable dans un Etat voisin
et réside depuis six mois au moins dans la zone frontalière voisine; (b) s’il
exerce son activité dans la zone frontalière suisse.
L’art. 25 al. 2 LEI dispose que les art.
20 (mesures de limitations), 23 (qualifications personnelles) et 24 (logement)
ne sont pas applicables. A contrario, l’art. 21 LEI relatif à l'ordre de
priorité reste applicable. Les frontaliers qui ne sont ni suisses ni
ressortissants d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes ne peuvent dès lors être admis en vue de l’exercice
d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse
ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la
libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (
cf. CDAP PE.2017.0463 du 24 juillet 2018 consid. 3a; CDAP
PE.2016.0254 du 13 avril 2017 consid. 1b; CDAP PE.2016.0121 du 5 août 2016
consid. 1a et les références citées).
Selon l’art. 22 LEI, qui
s'applique également aux travailleurs frontaliers, un étranger ne peut être
admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de
rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.
3.
Dans le cas d’espèce, la recourante ne démontre pas avoir entrepris une
quelconque démarche (annonce ORP,
annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques ou aux agences privées
de placement, etc.) afin
d’attribuer ce poste à un travailleur en Suisse
ou à un ressortissant d’un Etat membre de l’UE/AELE. Dans ces circonstances, en
présence d’efforts de l’employeur manifestement insuffisants, l’autorité
intimée a retenu à juste titre que la condition du respect de l’ordre de
priorité figurant à l’art. 21 al. 1 LEI n’était pas remplie en l’occurrence.
Pour ce motif déjà, elle était fondée à refuser la demande d’autorisation de
travail qui lui était soumise.
Il n'est pas besoin d'examiner pour le surplus si au
moment de la décision entreprise B.________ remplissait la condition de l'art.
25 al. 1 let. a LEI, à savoir s'il résidait depuis six mois au moins dans la
zone frontalière suisse.
On relève pour le surplus que la demande
d'autorisation de travail a été déposée pour un contrat de durée maximale
allant du 19 juillet 2021 au 14 janvier 2022, de sorte qu'on peut se demander si
le recours n'est pas devenu sans objet. On souligne en passant l'absence de
collaboration de la recourante aux interpellations de l'autorité intimée au
sujet de renseignements et preuves requis. La même attitude de la recourante se
retrouve dans le cadre de la procédure de recours. Interpellée par avis de la
juge instructrice du 25 novembre 2021 sur un éventuel retrait du recours au vu
des explications de l'autorité intimée et de l'insuffisance manifeste des
recherches d'emploi sur le marché indigène, la recourante n'a pas réagi. Il y a
lieu dès lors de considérer qu'elle a maintenu son recours.
4.
Il découle des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé,
doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.
La recourante, qui succombe, supporte les frais de
justice (art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des frais
judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]).
Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l’emploi du 16 septembre 2021 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge de
la recourante.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 30 août 2022
La
présidente:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.