vd_omni · PE.2007.0340 · 2007-10-15 · fr

c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Confirmation du blocage des autorisations d'engagement de main-d'oeuvre étrangère pendant six mois, sans sommation: sur 16 travailleurs employés par la recourante (un restaurant asiatique), 12 étaient en situation irrégulière, dont 2 depuis plusieurs mois et 2 depuis plusieurs années. Sur ces 12 travailleurs, 9 étaient clandestins. A cela s'ajoute que la recourante a démontré qu'elle n'entendait pas changer radicalement de comportement en cours d'enquête.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 15.10.2007 PE.2007.0340

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 15 octobre 2007
Composition
Mme Danièle Revey, présidente; MM. Pierre Allenbach et
Pascal Martin, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
Recourante
X._______________ SA,
à
Lausanne, représentée par Me Amédée KASSER, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail,
et protection des travailleurs,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X._______________ SA c/ décision du Service de
l'emploi, Contrôle du marché du travail du 8 juin 2007 (art. 55 OLE: refus
d'entrer en matière sur les demandes de main-d'œuvre étrangère pour une durée
de six mois)
Vu les faits suivants
A.
X._______________ SA est une société anonyme, dont
l'inscription a été enregistrée le 18 juillet 2005 au registre du commerce. Son
but est l'exploitation d'établissements publics. Administrée par Y._______________,
cette société exploite un restaurant asiatique à Lausanne, à l'enseigne "1.************".
B.
Une déléguée de la Commission de lutte contre le travail
illicite dans le secteur de l'hôtellerie et de la restauration a procédé le 9
décembre 2006 à un contrôle improvisé du restaurant susmentionné. Un contrôle
planifié s'en est suivi le 5 février 2007.
A la suite de ces contrôles, la représentante de la
commission précitée a établi que ce restaurant employait seize personnes, à
savoir huit à la cuisine, sept au service (dont 4 extras) et une personne pour
le travail administratif. Sur ces seize travailleurs, douze se trouvaient en situation
irrégulière:
Identité
origine
date de naissance
début d'activité
M. Z._____________
?
15.06.1978
01.09.2005
M. A._____________
Malaisie
20.12. 1973
01.09.2005
M. B._____________
?
05.10.1980
01.08.2006
M. C._____________
Malaisie
28.01.1972
01.08.2006
M. D._____________
?
22.09.1958
01.12.2006
M. E._____________
Malaisie
23.08.1973
01.12.2006
Mme F._____________
Malaisie
24.11.1976
01.12.2006
Mme G._____________
?
27.09.1978
01.12.2006
M. H._____________
?
07.07.1975
01.12.2006
Mme K._____________
recte: K._____________
Vietnam
28.06.1986
?
Mme I._____________
recte: I._____________
Chine
28.01.1985
?
Mme J._____________
recte: J._____________
Taiwan
24.08.1985
?
Il a été établi - par la suite - que les neuf
premières personnes désignées ci-dessus étaient dépourvues de toute
autorisation de séjour et de travail; les trois dernières, étudiantes,
n'étaient pas au bénéfice du droit de travailler pour le compte d'X._______________.
Il ressort également du rapport en cause qu'un treizième
travailleur, d'origine malaise, L._____________, a exercé une activité pour le
compte d'X._______________ SA du 1
er
septembre au 31 décembre 2005.
Enfin, les contrôles ont révélé que d'autres
prescriptions légales et conventionnelles n'étaient pas respectées par l'employeur.
C.
Le 27 février 2007, le Service de l'emploi a requis X._______________
SA de procéder à la régularisation des points dénoncés par le rapport, dont il lui
remettait un exemplaire.
D.
Le 4 mai 2007, la déléguée de la Commission de lutte
contre le travail illicite dans le secteur concerné a effectué un second
contrôle improvisé. Elle a constaté que M._____________, ressortissant
vietnamien né le 15 mars 1987, stagiaire en salle pour la période du 1
er
mai au 31 octobre 2007, n'était pas au bénéfice d'un permis de séjour et de
travail (recte: uniquement de travail). En outre, N._____________, ressortissant
du Bengladesh né le 9 juin 1982, engagé à partir du 16 avril 2007, n'était pas non
plus en possession d'une autorisation de travail dans notre canton.
E.
Le 8 mai 2007, le Service de l'emploi a invité X._______________
SA à se déterminer sur les faits qui lui étaient reprochés par le rapport du 27
février 2007, à savoir d'avoir employé, sans les autorisations nécessaires, Z._____________,
A._____________, B._____________, C._____________, D._____________, E._____________,
F._____________, G._____________, H._____________, K._____________, I._____________
et J._____________ (soit les douze prénommés figurant dans le tableau supra). L'autorité
a informé cet employeur de la teneur de l'art. 55 de l'ordonnance limitant le
nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS 823.21), disposition prévoyant
une sanction administrative permettant le blocage des demandes de main-d'œuvre
étrangère.
Par la plume de son administratrice, X._______________
SA a expliqué le 21 mai 2007 que l'établissement avait été victime de son
succès, que des recherches de personnel avaient été effectuées en vain et que sa
direction avait agi sous l'effet de la panique. Pièces à l'appui, elle a
souligné que dans l'intervalle la situation de K._____________, I._____________
et J._____________ (soit les trois dernières personnes mentionnées dans le tableau
supra), tous trois stagiaires, avait été régularisée par le Service de l'emploi
les 12 et 21 février 2007.
Le 29 mai 2007, le Service de l'emploi a invité X._______________
SA à se déterminer sur les infractions relatives aux travailleurs M._____________
et N._____________ (soit les 14
ème
et 15
ème
employés
concernés), en attirant à nouveau son attention sur la possibilité de blocage
de ses futures demandes de main-d'œuvre étrangère. L'employeur a expliqué le 3
juin 2007 ce qui suit:
"(…)
M._____________, entrée le 01.05.2007, stagiaire de HTI au Mont-Pélerin
J'ai préparé le contrat de
travail ainsi que le formulaire 1350 et le stagiaire est venu les signer le
12.04.2007. J'avais donné le dossier complet au stagiaire afin de le remettre à
la directrice de l'école avec une lettre explicative de la procédure.
Veuillez trouver annexé à ce
courrier: copie du contrat, copie du formulaire 1350, copie de la lettre et
copie de son permis de travail.
Mme ************* du
Contrôle des habitants de ************** m'a informé qu'elle fera un courrier
au SPOP à ce sujet.
N._______________, entrée le 16.04.2007, étudiant
J'ai préparé le contrat de
travail ainsi que le formulaire 1350 et l'étudiant est venu les signer le
11.04.2007 et le 25.04.2007. J'avais donné le dossier complet à l'étudiant afin
en lui expliquant (sic) de se rendre au Contrôle des habitants de la commune de
************* où il réside.
Veuillez trouver annexé à ce courrier: copie du contrat de travail,
copie du formulaire 1350, et copie de son permis de travail.
Je dois reconnaître que mon attention a failli pour ces deux dossiers.
(…)."
En annexe, la recourante produisait, s'agissant de M._____________,
un contrat de travail comme stagiaire daté du 12 avril 2007 pour prendre effet
le 1
er
mai suivant, une formule 1350, ainsi qu'une autorisation de
séjour temporaire pour études auprès de Hotel & Tourism Institute (HTI) au
Mont-Pélerin, valable jusqu'au 23 septembre 2007, autorisation précisant que
l'intéressé était entré en Suisse le 24 septembre 2006.
La recourante fournissait encore, s'agissant de N._____________,
un contrat de travail comme plongeur daté du 11 avril 2007 pour prendre effet
le 16 avril suivant, une formule 1350, ainsi qu'une autorisation de séjour
temporaire pour études auprès de l'Institut Universitaire K. Bösch à Sion, de
Hotel & Tourism Institute (HTI) au Mont-Pélerin, valable jusqu'au 31 mars
2007 (qui sera prolongé jusqu'au 31 mars 2008) autorisation précisant que
l'intéressé était entré en Suisse le 20 mai 2005.
F.
Par décision du 8 juin 2007, le Service de l'emploi a
signifié à X._______________ SA qu’il n’entrerait plus en matière, à compter de
cette date, sur toute demande de main-d’œuvre étrangère qu’elle serait amenée à
formuler pour une durée de six mois. Cette décision précisait en outre qu’en
cas de récidive dans le délai d’une année, la présente sanction serait doublée.
L'autorité a retenu que l'employeur précité avait employé neuf personnes
dépourvues d'autorisation de séjour et de travail (les dénommés Z._____________,
B._____________, A._____________, C._____________, D._____________, E._____________,
F._____________, G._____________, H._____________, figurant en tête du tableau
supra) et cinq personnes qui ne bénéficiaient pas de l'autorisation de
travailler pour son compte (K._____________, I._____________, J._____________, M._____________
et N._____________, soit les trois personnes mentionnées en queue du tableau
supra, ainsi que les 14
ème
et 15
ème
employés prénommés).
G.
Par acte du 11 juillet 2007, X._______________ SA a saisi
le Tribunal administratif d'un recours dirigé contre la décision du Service de
l'emploi du 8 juin 2007, concluant, avec dépens, à la réforme de la décision
attaquée en ce sens que la durée du blocage des autorisations de travail soit
réduite dans la mesure que justice dira.
L'effet suspensif a été accordé au recours.
Dans sa réponse au recours du 10 septembre 2007,
l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
Ensuite, le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l'art. 1a de la loi fédérale du 26 mars
1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), tout
étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice
d'une autorisation de séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE dispose
que l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un
emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui
en donne la faculté.
b) aa) Sur le plan des faits, la recourante fait
valoir que sur les premières personnes dénoncées, cinq avaient débuté leur
activité le 1
er
décembre 2006, soit quelques jours seulement avant
le contrôle improvisé, deux avaient commencé le 1
er
août 2006 et deux
avaient pratiquement débuté leur activité à la date d'ouverture de
l'établissement, soit le 1
er
septembre 2005. Elle explique que les
charges sociales étaient prélevées et versées.
Il résulte pour le moins de ces déclarations que
c'est à juste titre que l'autorité intimée a retenu que la recourante employait
sans droit au jour du contrôle improvisé, soit le 9 décembre 2006, neuf
personnes étrangères dépourvues de tout statut les habilitant à séjourner dans
le canton de Vaud ou ailleurs en Suisse, ni à y travailler.
bb) La recourante soutient qu'à la date du contrôle
improvisé, les trois stagiaires d'écoles hôtelières (K._____________, I._____________,
J._____________), au bénéfice d'un permis de séjour pour études, ne
travaillaient pas encore au 1.***********; leur contrat de travail prévoyait un
début d'activité au 1
er
février 2007. Elle relève en outre que ces
trois personnes ont obtenu les 12 et 21 février 2007 les autorisations de
travail nécessaires. Elle en conclut qu'elle n'a pas violé l'art. 55 OLE en ce
qui concerne les trois intéressés.
Il ressort du rapport du 27 février 2007 que lors de
l'un ou l'autre des contrôles des 9 décembre 2006 et 5 février 2007, la
déléguée de la Commission de lutte contre le travail illicite dans le secteur
de l'hôtellerie et de la restauration a constaté la présence des trois
stagiaires dans l'établissement. Or, à ces dates, les autorisations de travail
des trois stagiaires n'avaient pas encore été délivrées, de sorte que celles-ci
travaillaient illicitement.
Le tribunal retient en conséquence que la recourante
a également occupé trois étrangers non formellement autorisés à travailler pour
le compte de celle-ci.
cc) La recourante ne pouvait pas laisser aux
étudiants M._____________ et N._____________ la responsabilité d'effectuer les
démarches requises dès lors qu'elle était est tenue, tout comme les étrangers
eux-mêmes, de renseigner l'autorité sur tout ce qui est de nature à déterminer
sa décision en vertu de l'art. 3 al. 2 LSEE, étant rappelé que l'employeur ne
peut occuper un étranger, qui n'est pas titulaire d'un permis d'établissement,
que si l'autorisation lui en donne la faculté, selon l'art. 3 al. 3 LSEE.
dd) Cela étant, il faut examiner si les infractions
commises à la législation de police des étrangers justifient d'infliger la
sanction administrative prononcée par l'autorité intimée.
2.
a) Indépendamment de la sanction pénale prévue à l'art. 23
al. 4 LSEE, l'employeur s'expose à une sanction administrative, soit en
l'occurrence celle aménagée par l'art. 55 OLE, aux al. 1 et 2, dont le contenu
est le suivant:
"¹ Si un employeur
enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des
étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement
ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.
² L'Office cantonal de l'emploi peut
également mettre en garde le contrevenant par           sommation écrite, sous
menace d'application des sanctions."
Les Directives de l’ODM (précédemment IMES)
consacrent le chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et
55 OLE) et rappellent notamment ce qui suit:
"(...)
Les
caractéristiques et l'activité de l'entreprise devant être prises en compte,
notamment   en cas de travail au noir, il appartient aux autorités du marché du
travail d'infliger des        sanctions administratives aux employeurs fautifs.
Les mesures peuvent prendre la forme   d'un refus partiel ou total des demandes
d'engagement de main-d'oeuvre étrangère              présentées par les
employeurs fautifs. (...)
Il
s'agit là d'une tâche délicate; aussi est-il particulièrement important qu'autorités
du          marché du travail et autorités compétentes en matière d'étrangers
collaborent         étroitement. L'IMES se tient à la disposition des cantons
qui souhaiteraient des conseils.
Les
problèmes économiques et sociaux sérieux que pose l'occupation illégale de               travailleurs
étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des           autorités.
La gravité de l'infraction commise par l'employeur détermine en principe la               sévérité
de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du               fait
que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les    circonstances,
peut avoir des conséquences graves. C'est pourquoi, il faut avoir               constamment
à l'esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller
à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l'emploi
des autres travailleurs              occupés dans l'entreprise.
Pour
évaluer de manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des         autorisations,
il importe de disposer d'indications précises sur l'entreprise fautive et            l'effectif
de son personnel et d'entendre au préalable des personnes responsables ou               concernées.
On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure trop draconienne              sera
plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manoeuvre
est    réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également
être prise en        compte.
D'autres
éléments d'appréciation peuvent être notamment:
●    le
nombre d'étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,
●    les
conditions de travail et de rémunération,
●    le
paiement des prestations sociales,
●    l'attitude
de l'employeur.
Les
sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances.
En   règle générale, l'entreprise recevra
d'abord un avertissement écrit
concernant les
sanctions
qu'elle encourt, surtout s'il s'agit
d'une première infraction ou d'une infraction               mineure. La
sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines              catégories
d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un         temps
plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne              devraient
en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus
pénaliseraient les travailleurs innocents.
La
sanction doit être notifiée à l'employeur sous forme de
décision
contre
laquelle,             selon l'art. 53 OLE, un recours peut être interjeté. La
portée et la durée de la sanction                doivent être indiquées
clairement. Selon l'art. 55 OLE, seules les
autorités cantonales             du
marché du travail
sont habilitées à décider des sanctions administratives;
l'IMES ne l'est donc pas. (…)
"
b) Le Tribunal administratif a rappelé la nécessité
pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit, intitulé
sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE, concernant les sanctions
qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une
infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des
autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en
l'absence de sommation préalable (TA, arrêts PE.2005.0416 du 28 mars 2006 et
PE.2005.0434 du 25 avril 2006). Il a toutefois considéré que la gravité de la
faute pouvait dans certains cas justifier sans sommation une sanction de
quelques mois (PE.2006.0146 du 31 juillet 2006 à titre d'exemple récent;
s'agissant de la casuistique, v. PE.2006.0021 du 19 mai 2006).
c) En l'espèce, la recourante ne discute pas le
principe même du refus de l'autorité intimée d'entrer en matière sur les demandes
de main-d'œuvre étrangère qu'elle sera amenée à déposer. En revanche, elle
conteste la durée - de six mois - du blocage de ses requêtes, qu'elle estime
disproportionnée à la faute commise et au regard des caractéristiques de son
établissement.
A cet égard, elle relève qu'elle exploite une
entreprise de petite taille qui ne peut que difficilement se passer de
main-d'œuvre étrangère pendant une durée de six mois. De son avis, les clients
d'un restaurant asiatique s'attendent à être reçus par du personnel asiatique,
en cuisine comme en salle. Il en résulte qu'il n'existe pas d'alternative à
l'engagement de personnel soumis à une autorisation de travail. De surcroît, le
personnel spécialisé en cuisine asiatique est très recherché; aussi la sanction
prononcée risque-t-elle d'entraîner de graves conséquences économiques, dans la
mesure où on ne saurait exiger d'elle qu'elle ne doive la survie de son
exploitation qu'à la possibilité de débaucher auprès de la concurrence du
personnel autorisé à travailler dans le canton, au prix d'enchères salariales. Par
ailleurs, la recourante rappelle notamment que cinq de ses employés venaient de
débuter leur activité au moment du contrôle du 9 décembre 2006, et que trois de
ses stagiaires ont obtenu par la suite une autorisation de travail. Enfin, elle
souligne qu'elle s'est souciée des démarches à effectuer pour les stagiaires M._____________
et N._____________, même si elle répond de leur manquement.
d) Conformément au consid. b supra, le tribunal
administratif a toutefois considéré que la gravité de la faute pouvait dans
certains cas justifier sans sommation une sanction de quelques mois. S'agissant
des sanctions fixant la durée du blocage à six mois, le Tribunal administratif
en a réduit la durée à trois mois à l'égard d'employeurs qui n'avaient occupé
illicitement soit qu'un seul employé, voire plusieurs mais de façon
irrégulière, dans les deux cas après une sommation (à titre d'exemple, voir TA,
arrêts PE.2006.0146 du 31 juillet 2006, PE.2004.0087 du 13 septembre 2004;
PE.2005.0143 du 9 décembre 2005; PE.2001.0284 du 14 février 2002).
Le personnel de la recourante était composé de seize
personnes au moment des contrôles. Douze employés, soit le 75 % de l'effectif,
se trouvaient en situation irrégulière, dont deux depuis plusieurs mois et deux
depuis plusieurs années. Neuf de ces étrangers étaient clandestins en Suisse. Il
apparaît que la recourante a ainsi assuré l'exploitation de son établissement
essentiellement grâce à de la main-d'œuvre étrangère en situation totalement irrégulière,
et pas seulement du point de vue de l'exercice d'une activité lucrative. La
recourante a encore failli à ses obligations en cours de procédure, en ne
procédant pas à elle-même aux démarches nécessaires. Il n'y a pas lieu de s'appesantir
sur la gravité du cas d'espèce, les circonstances parlant d'elles-mêmes.
Dans le cadre de l'appréciation de l'adéquation de
la mesure, il faut considérer, quoi qu'en dise la recourante, que la survie de son
exploitation n'est pas menacée dans la mesure où l'intéressée n'est pas privée
de recourir temporairement à de la main-d'œuvre indigène, fût-elle moins
appréciée par la clientèle et probablement plus onéreuse.
Certes, la recourante n'avait pas encore fait
l'objet d'une mesure administrative lorsqu'elle a derechef failli à ses
obligations. Il reste qu'elle a démontré qu'elle n'entendait pas changer
radicalement son comportement en cours d'enquête. Dans ces conditions et au
regard des circonstances particulièrement graves (nombre des travailleurs
concernés et durée des infractions, étant relevé que ce n'était qu'un pur
hasard que cinq employés avaient débuté leur activité le 1
er
décembre 2006, soit quelques jours avant le contrôle), il apparaît que seule
une sanction de six mois paraît peut-être de nature à amener la recourante à se
conformer à ses obligations (TA, arrêt PE.2005.0269 du 3 juillet 2006). En
l'état, elle ne viole pas le principe de la proportionnalité.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du
recours aux frais de la recourante qui succombe et qui, vu l'issue de son
pourvoi n'a pas droit à l'allocation de dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 8 juin 2007 par le Service de
l'emploi est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de la recourante.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 15 octobre 2007
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.