vd_omni · MPU.2020.0009 · 2020-08-14 · fr

A.________/Municipalité de Vully-les-Lacs | Recours contre l'exclusion d'un soumissionnaire pour le marché de l'assainissement d'un pont au motif que la part de sous-traitance comprise dans son offre dépasse la proportion maximale de 45% fixée dans l'appel d'offres et que la proportion d'un des sous-traitants dépasse 20% de l'ensemble du marché. Appel d'offres exigeant l'annonce des sous-traitants nécessaires sur le lieu d'exécution du marché (formulaire R15). Constat que les sous-traitants annoncés dans l'annexe R15 représentent une part inférieure à 45%. Violation du principe de transparence dans la mesure où le pouvoir adjudicateur se fonde sur la liste de prix pour "extrapoler" les parts des différents sous-traitants. Constat que les chiffres annexés dans l'annexe R15 sont crédibles compte tenu des explications de la recourante. Violation du principe de transparence également s'agissant de l'autre motif, la part de ce sous-traitant n'excédant pas 20%. Admission du recours et renvoi au pouvoir adjudicateur pour qu'il reprenne la procédure en intégrant l'offre de la recourante dans l'évaluation.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.08.2020 MPU.2020.0009

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 14 août 2020
Composition
M. Alex Dépraz, président; M. Georges Arthur Meylan et M. Michel Mercier, assesseurs.
Recourante
A.________
à ********,
représentée par Me Daniel GUIGNARD, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité de Vully-les-Lacs,
représentée par Me Pierre Perritaz et Me David
MILLET, avocats, à Fribourg,
Objet
Marchés publics (exclusion)
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de
Vully-les-Lacs du 19 février 2020 l'excluant de la procédure d'adjudication
du marché pour l'assainissement du pont sur la Broye à Salavaux et la
création d'une passerelle pour cyclistes
Vu les faits suivants:
A.
Le 7 novembre 2019, la Municipalité de Vully-les-Lacs, agissant par
l'intermédiaire de son mandataire B.________, a fait publier sur la plate-forme
"simap" un appel d'offres pour l'assainissement du pont sur la Broye
à Salavaux et la création d'une passerelle pour cyclistes (appel d'offres
global pour l'ensemble des travaux).
La description détaillée du projet était la suivante
:
"Pont routier en arc datant de 1897, construit en
structure métallique rivetée. Assainissement et renforcement de la structure
porteuse existante. Réfection complète de l'étanchéité des couches de
roulement. Assainissement des culées. Construction d'une nouvelle passerelle
pour cyclistes accolée à la structure existante. Agrandissement des culées. Eléments
secondaires. Platelage et échafaudage nécessaires aux travaux. Pose d'une
passerelle provisoire sur la Broye pour cyclistes et piétons durant les
travaux."
Le chantier est divisé en cinq parties faisant
chacune l'objet d'une soumission en ce qui concerne les prix soit :
"Soumission n°1              Installations de chantier
Soumission n°2               Travaux réalisés par
l'entreprise d'étanchéité
Soumission n°3               Travaux de génie-civil et béton
armé
Soumission n°4               Travaux d'échafaudages
Soumission n°5               Travaux de construction
métallique"
La case cochée du ch. 3.11 (conditions de
participation) de l'appel d'offres relatif à la sous-traitance avait la teneur
suivante :
"La sous-traitance est admise pour autant que cela ne
nuise pas à la saine et efficace concurrence et que cela ne crée pas une
position cartellaire. Le cas échéant, la part de sous-traitance ne doit pas
dépasser 45% de l'ensemble du marché. Le soumissionnaire devra indiquer dans
l'annexe R15 du guide romand, quels sont les travaux ou prestations qui seront
sous-traités, ainsi que le nom et l'adresse des sous-traitants et fournisseurs
auxquels il entend recourir. Le sous-traitant ou le fournisseur devra répondre
aux mêmes exigences et conditions de participation à la procédure, sous entendu
qu'il devra également respecter toutes les conditions de l'appel d'offres et
par la suite du contrat. Dans la mesure où la part revenant à un sous-traitant
ou à un fournisseur est égale ou supérieure à 20% du montant de l'offre ou de
la prestation partielle mise en appel d'offres, le soumissionnaire devra
joindre également les attestations exigées dans le dossier d'appel d'offres
pour le sous-traitant concerné. Cela n'empêche nullement l'adjudicateur de
requérir les attestations des sous-traitants pour une part inférieure au
pourcentage susmentionné. Un sous-traitant qui n'a pas été mentionné lors du
dépôt d'une offre, lors de la signature du contrat ou pendant l'exécution du
marché, sera refusé."
S'agissant de l'annexe R15, les soumissionnaires
étaient invités à annoncer "
les bureaux ou entreprises sous-traitants,
nécessaires sur le lieu d'exécution du marché
". Le pouvoir
adjudicateur n'avait en revanche pas coché les cases "
les
sous-traitants fabricants/fournisseurs de matériaux/équipements pour
l'exécution du marché
" et "
les sous-traitants dans le domaine
du transport, nécessaires jusqu'au lieu d'exécution du marché
".
Le délai pour le dépôt des offres était fixé au 20
décembre 2019 à 9h00.
B.
A.________ est une société anonyme ayant pour but l'exploitation d'une
entreprise de construction de bâtiments, travaux de terrassement, maçonnerie,
cimentage, béton armé, génie civil et travaux publics avec siège à ********. Elle
fait partie du groupe C.________ qui comprend plusieurs entreprises actives
dans les travaux de génie civil et du bâtiment.
A.________ a déposé le 20 décembre 2019 une offre
pour le marché précité pour un montant total toutes taxes comprises (TTC) de
1'557'771 fr. 90.
Dans l'annexe R15, A.________ a annoncé les
sous-traitants suivants :
Raison sociale du sous-traitant
D.________
Activité(s) prévue(s) sur le marché
Renforcement structure métallique et nouvelle passerelle
Part de sous-traitance par rapport à l'ensemble du marché
14%
Raison sociale du sous-traitant
E.________
Activité(s) prévue(s) sur le marché
Echafaudages suspendus et plateformes de travail
Part de sous-traitance par rapport à l'ensemble du marché
7%
Raison sociale du sous-traitant
F.________
Activité(s) prévue(s) sur le marché
Passerelle provisoire
Part de sous-traitance par rapport à l'ensemble du marché
5,5%
Raison sociale du sous-traitant
G.________
Activité(s) prévue(s) sur le marché
Assainissement protection anti-corrosion
Part de sous-traitance par rapport à l'ensemble du marché
8%
Raison sociale du sous-traitant
H.________
Activité(s) prévue(s) sur le marché
Serrurerie, garde-corps
Part de sous-traitance par rapport à l'ensemble du marché
4%
Raison sociale du sous-traitant
I.________
Activité(s) prévue(s) sur le marché
Etanchéité d'ouvrage
Part de sous-traitance par rapport à l'ensemble du marché
2%
Raison sociale du sous-traitant
J.________
Activité(s) prévue(s) sur le marché
Enrobés
Part de sous-traitance par rapport à l'ensemble du marché
2%
C.
Il résulte du procès-verbal d'ouverture des offres du 20 décembre 2019
que cinq offres, dont celle de A.________, ont été déposées pour le marché
litigieux. Parmi ces cinq offres, celle de A.________ proposait le prix le plus
bas.
D.
Par décision du 19 février 2020, la Municipalité de Vully-les-Lacs
(ci-après: l'autorité intimée) a exclu A.________ de la procédure
d'adjudication. A l'appui de cette décision, l'autorité intimée a exposé que
l'offre de A.________ présentait une incohérence du point de vue des parts de
sous-traitance dès lors que le montant de la soumission n°5 "Travaux de
construction métallique", confiée aux sous-traitants D.________ pour la
structure métallique, G.________ pour le traitement de surface et H.________
pour la serrurerie, représentait 47,9% du prix offert mais 26% de la part
annoncée de sous-traitance. En outre, la part du sous-traitant D.________
serait supérieure à 20%, le montant du prix de la structure porteuse de la
soumission n°5 "Travaux de construction métallique" réalisée par ce
sous-traitant s'élevant à nettement plus de 14% du montant total du prix offert
par la recourante.
E.
Par acte du 2 mars 2020, A.________ (ci-après: la recourante) a déposé
un recours contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant principalement à son annulation
et à ce que son offre soit évaluée dans le cadre de la procédure d'adjudication
à intervenir. Elle a en outre requis que l'effet suspensif soit accordé à son
recours à titre préprovisionnel et provisionnel. A l'appui de son recours, elle
a fait valoir que l'autorité intimée était partie de la prémisse erronée que
l'entier des travaux pour la structure métallique serait confié à des
sous-traitants. Elle expose qu'elle prévoyait de confier une partie seulement
de ces travaux aux sous-traitants afin de respecter les parts de sous-traitance
annoncées dans l'annexe R15 et qu'elle en exécuterait elle-même une part.
Le 3 mars 2020, le juge instructeur a
accordé provisoirement l'effet suspensif au recours et fait provisoirement
interdiction à l'autorité intimée de poursuivre la procédure d'adjudication et
de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux.
Le 17 mars 2020, l'autorité intimée a
produit son dossier et indiqué qu'elle ne requérait pas la levée de l'effet
suspensif.
Dans sa réponse du 23 mars 2020,
l'autorité intimée a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la
décision attaquée. Elle soutient que la recourante ne disposerait pas de
compétence ni d'expérience pour effectuer des travaux de construction
métallique, d'étanchéité ou installer des échafaudages, si bien qu'il ne serait
pas crédible qu'elle effectue elle-même une partie des travaux. Les parts de
sous-traitance seraient plus élevées que celles annoncées dans l'annexe R15.
L'autorité intimée a produit en annexe à sa réponse un tableau réalisé sur la
base des positions de chiffres d'affaires figurant dans la liste des prix de
l'offre de la recourante dont il résulte que la part de sous-traitance
s'élèverait à 74,2% du marché global.
Le 28 mai 2020, la recourante a déposé
une réplique aux termes de laquelle elle confirme ses conclusions. Elle a
contesté n'avoir aucune expérience dans le domaine de la construction
métallique dès lors qu'elle dirige régulièrement des chantiers
d'infrastructures complexes. Elle a exposé qu'elle exécuterait la majorité des
travaux mis en soumission, en assumerait la direction et la coordination et
commanderait les matériaux directement auprès des fournisseurs. Elle a en outre
produit des tableaux de répartition du chiffre d'affaires pour les soumissions
n°2 ("travaux réalisés par l'entreprise d'étanchéité"), n°4
("travaux d'échafaudage"), et n°5 ("travaux de construction
métallique"). Elle a en outre indiqué avoir tenu compte d'un taux de 10%
sur certaines positions de la soumission n°4 ("travaux
d'échafaudage") au titre de la direction, de la surveillance et de la
coordination des travaux.
Le 11 juin 2020, l'autorité intimée a
déposé une duplique accompagnée d'un nouveau tableau récapitulatif selon lequel,
même en retranchant les prestations relatives à la fabrication et à la
fourniture de matériaux, la part de sous-traitance serait de 51,2% du marché
global. L'autorité intimée a en outre contesté que le taux de 10% appliqué sur
certaines positions pour les travaux de direction, surveillance et coordination
corresponde au travail effectué par la recourante.
Dans ses déterminations du 29 juin 2020,
la recourante a contesté le calcul opéré par l'autorité intimée et produit un
nouveau tableau récapitulatif selon lequel la part de sous-traitance sur la
base des prix unitaires s'élèverait à 41,18% du marché global.
Le 15 juillet 2020, l'autorité intimée a spontanément
indiqué que la recourante avait procédé à un licenciement collectif, ce qui
constituait un indice supplémentaire qu'elle ne réaliserait pas elle-même les
travaux. Le 22 juillet 2020, la recourante a indiqué en substance que ces
démarches n'avaient aucune incidence sur sa capacité à exécuter le marché. Le
24 juillet 2020, l'autorité intimée a contesté ce qui précède tout en laissant
entendre que le marché aurait été attribué à un autre soumissionnaire. Le 27
juillet 2020, la recourante a réagi à ce qui précède et a notamment requis la
notification de la décision d'adjudication ainsi que la production du tableau
d'évaluation des offres.
F.
Il n'a pas été ordonné d'autre mesure d'instruction.
Considérant en droit:
1.
Déposé auprès du Tribunal cantonal dans le délai légal de dix jours dès
la notification de la décision attaquée par la destinataire de celle-ci, qui a
un intérêt manifeste à son annulation, et satisfaisant pour le surplus aux
autres exigences formelles prévues par la loi, le recours est recevable si bien
qu'il convient d'entrer en matière sur le fond (art. 10
al. 1 let. d de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur
les marchés publics [LMP-VD; BLV 726.01] et art. 75, 79 et 99 de la loi du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).
2.
Il convient de déterminer l'objet du litige, la recourante ayant requis
que la décision d'adjudication qui aurait été rendue par l'autorité intimée lui
soit notifiée.
a) L’objet du litige est défini par trois éléments:
la décision attaquée, les conclusions du recours et les motifs de celui-ci.
Selon le principe de l’unité de la procédure, ne peuvent être examinés et
jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l’autorité
administrative s’est prononcée préalablement, d’une manière qui la lie sous
forme de décision. L’objet du litige peut être réduit devant l’autorité de
recours, mais pas étendu, ni modifié (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2 p. 156; 136
II 165 consid. 5 p. 174, 457 consid. 4.2 p. 463; 136 V 362 consid. 3.4.2 p.
365).
b) En l'espèce, le recours est dirigé
contre la décision excluant la recourante de la procédure d'adjudication (art.
10 al. 1 let. c LMP-VD) et non contre une éventuelle décision d'adjudiction du
marché à un autre soumissionnaire. Il n'y a donc pas lieu de donner suite aux
réquisitions de la recourante, l'objet du litige ne pouvant être étendu en
cours de procédure.
3.
La recourante fait valoir une violation de son droit d'être entendu dans
la mesure où l'autorité intimée a rendu la décision attaquée sans lui donner
l'occasion de s'expliquer sur les parts de sous-traitance figurant dans
l'annexe R15 de son offre. Bien que la recourante invoque ce grief à titre
subsidiaire, il y a lieu de l'examiner préalablement.
a) Les parties ont le droit d'être entendues (art.
29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et 33 al. 1 LPA-VD). Cela inclut pour elles le
droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment,
d'avoir accès au dossier, de proposer et fournir des preuves quant aux faits de
nature à influer sur la décision, d’en prendre connaissance, de participer à
leur administration et de se déterminer à leur propos (ATF 140 I 99 consid. 3.4
p. 102/103, 285 consid. 6.3.1 p. 299; 138 V 125 consid. 2.1 p. 127, et les
arrêts cités). Le droit d'être entendu est une garantie de nature formelle,
dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée,
indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142 II 218
consid. 2.8.1; ATF 135 I 187 consid. 2.2; ATF 126 I 19 consid. 2d/bb). Selon la
jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée lorsque la partie lésée
a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein
pouvoir d'examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I 279 consid. 2.6.1;
ATF 133 I 201 consid. 2.2 et les références citées).
b) En l'espèce, l'autorité intimée n'a pas demandé à
la recourante des précisions relatives aux parts de sous-traitance annoncées
dans son offre avant de l'exclure. Dès lors qu'elle envisageait de retenir des
parts de sous-traitance différentes de celles communiqués par la recourante
dans l'annexe R15 de son offre, l'autorité intimée aurait dû interpeller
celle-ci et lui permettre de fournir des explications sur d'éventuelles
"incohérences" (cf. art. 34 RLMP-VD). Le droit d'être entendu de la
recourante a donc été violé.
Dans la mesure où l'autorité judiciaire ne dispose
que d'un pouvoir d'examen restreint s'agissant de l'évaluation des offres (cf.
consid. 3 ci-dessous), un tel vice ne peut en principe être guéri dans le cadre
de la procédure de recours. Cela étant, la recourante a fourni les explications
nécessaires dans le cadre de la présente procédure et l'autorité intimée s'est
déterminée sur celles-ci si bien que le tribunal, par économie de procédure,
s'estime en mesure de statuer sur le fond.
4.
La décision attaquée prononce l'exclusion de l'offre de la recourante du
marché public litigieux au motif que celle-ci n'aurait pas respecté les
conditions prévues par l'appel d'offres s'agissant de la part de
sous-traitance.
a) La décision attaquée porte sur l’exclusion de la
procédure d’adjudication. Elle est attaquable comme telle (cf. art. 15 al. 1bis
let. d A-IMP et 10 al. 1 let. c LMP-VD).
Une offre peut être exclue notamment lorsque le
soumissionnaire ne satisfait pas ou plus aux critères d'aptitude exigés (art.
32, premier tiret, let. a, RLMP-VD). On rappelle à cet égard que l'adjudicateur
définit des critères d'aptitude objectifs et les preuves à apporter pour
l'évaluation de l'aptitude des soumissionnaires (art. 24 al. 1 RLMP-VD). Les
critères d'aptitude concernent en particulier les capacités professionnelles,
financières, économiques, techniques, organisationnelles et de gestion
environnementale (al. 2).
Les indications que fournit le soumissionnaire dans
son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de
l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents
annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse être prise en
connaissance de cause et dans le respect des principes de transparence et
d’égalité de traitement. Peut notamment être exclue l’offre qui n’est pas
conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours ou
incomplètement remplie (art. 32, deuxième tiret, let. a, RLMP-VD).
Lors de la passation de marchés, doit notamment être
respecté le principe de transparence de la procédure (art. 6 al. 1 let. h
LMP-VD). Le principe de transparence impose au pouvoir adjudicateur de fournir
toute information utile aux fournisseurs potentiels, afin que ceux-ci puissent
présenter leurs offres en connaissance de cause (Etienne Poltier, Droit des
marchés publics, Berne 2014, p. 161). En particulier, l'adjudicateur doit
énumérer par avance et dans l’ordre d'importance tous les critères pris en
considération pour l'évaluation des soumissions (ATF 125 II 86 consid. 7c;
arrêts MPU.2018.0026 du 16 mai 2019, consid. 5a; MPU.2016.0020 du 4 novembre
2016 consid. 3a; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4b; MPU.2012.0005 du 17
juillet 2012 consid. 2b et les arrêts cités).
b) En matière de marchés publics, le pouvoir
d'examen de la cour dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur
dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure,
s’agissant notamment de l’évaluation des offres. Ce pouvoir n'est limité que
par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un
abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation
grossière du texte de loi et de sa règlementation d'application, que le
tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l'application des
règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353 consid.
3; ATF 125 II 86 consid. 6; arrêts MPU.2017.0003 du 3 avril 2017
consid. 2; MPU.2016.0008 du 15 mars 2017 consid. 3b et MPU.2016.0006 du 20 juin
2016 consid. 3). Tel est notamment le cas lorsque la décision litigieuse porte,
comme en l'occurrence, sur l'exclusion de l'offre d'un soumissionnaire (arrêts
MPU.2016.0002 du 18 avril 2016 consid. 1c; MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016
consid. 2b; MPU.2015.0007 du 21 mai 2015 consid. 2b et les arrêts cités).
c) En l'espèce, il n'est - à juste titre - pas
contesté par les parties que le ch. 3.11 de l'appel d'offres, qui limite à
45% de l'ensemble du marché la part admissible de sous-traitance, énonce un
critère d'aptitude dont le non-respect entraîne l'exclusion de l'offre
concernée de la procédure d'adjudication. Le point litigieux est donc de savoir
si l'offre de la recourante respecte ce critère.
L'appel d'offres faisait obligation aux
soumissionnaires d'annoncer les sous-traitants dans l'annexe R15 du "Guide
Romand", ce que la recourante a fait en listant les différents
sous-traitants, la nature des travaux qui leur sont confiés ainsi que la part
du marché global. Il n'est également pas contesté que la part de sous-traitance
résultant de l'annexe R15 de la recourante est inférieure à 45% du marché
global puisqu'elle atteint 42,5%.
Sur la base des différentes positions de la liste de
prix de l'offre de la recourante, l'autorité intimée considère que la part de
sous-traitance est plus élevée que celle annoncée dans l'annexe R15. Cette
argumentation se heurte déjà à la difficulté que, comme le relève à raison la
recourante, l'appel d'offres n'exigeait pas des soumissionnaires qu'ils
détaillent les travaux confiés à leurs différents sous-traitants. A cela
s'ajoute que la case cochée dans l'annexe R15 incitait les soumissionnaires à
n'annoncer que les sous-traitants nécessaires sur le lieu d'exécution du
marché.
Pour estimer la part de sous-traitance de l'offre de
la recourante, l'autorité intimée ne s'est pas fondée directement sur le
contenu de celle-ci. Dans la décision attaquée, elle est partie de l'hypothèse
que l'entier des travaux de construction métallique (soumission n°5) serait
réalisé par des sous-traitants. Puis, dans sa réponse, elle a étendu son
raisonnement aux autres soumissions pour arriver à une part de sous-traitance
totale de 74,2% du marché global. La liste de prix fournie par la recourante ne
permettait toutefois pas d'affecter chacune des positions à la recourante ou à
l'un de ses sous-traitants. L'autorité intimée ne pouvait fonder son
raisonnement sur des simples hypothèses fondées sur les positions de la liste
de prix et sur les domaines d'activité des différentes entreprises telles
qu'elles résultent du registre du commerce. Au surplus, l'appel d'offres
n'exigeait pas que les travaux faisant l'objet de chacune des soumissions soient
réalisés par des entreprises disposant de compétences particulières. La manière
dont l'autorité intimée a évalué la part de sous-traitance de l'offre de la
recourante se heurte donc au principe de transparence.
L'autorité intimée ne saurait non plus faire grief à
la recourante de contourner les exigences posées par l'appel d'offres en
matière de sous-traitance en acquérant le matériel nécessaire auprès de
fournisseurs. En effet, l'autorité intimée ne saurait s'écarter de la notion de
sous-traitance définie dans l'annexe R15 où la case "
les sous-traitants
fabricants/fournisseurs de matériaux/équipements pour l'exécution du marché
"
n'était pas cochée. L'annonce des fournisseurs fait d'ailleurs l'objet d'une
annexe distincte du Guide romand des marchés publics (annexe R16) dont la
production n'était pas exigée dans l'appel d'offres.
Pour le surplus, on relèvera que la recourante a
fourni dans le cadre de la procédure de recours les explications tendant à
démontrer qu'elle avait correctement évalué dans l'annexe R15 les parts de
chacun de ses sous-traitants à l'exécution du marché. Certes, elle arrive en
fin de compte à des différences, significatives pour certains sous-traitants,
entre les parts de sous-traitance figurant dans l'annexe R15 et celles
calculées sur la base de la liste de prix. Cela s'explique sans doute par le
fait que la recourante a eu recours à des estimations pour remplir l'annexe R15.
Il n'en demeure pas moins que tant les chiffres anoncés dans l'annexe R15 que
ceux résultant des explications fournies en cours de procédure sont de nature à
démontrer que la part de sous-traitance dans l'offre de la recourante est
inférieure à 45% du marché global. Le tribunal ne voit pas de motif de
s'écarter de ces explications.
Le licenciement collectif auquel aurait procédé la
recourante en cours de procédure ne saurait modifier cette appréciation. Il
appartiendra en effet cas échéant à la recourante d'engager à nouveau le
personnel qui serait nécessaire pour l'exécution du marché si celui-ci lui est
adjugé. Il convient quoiqu'il en soit de se placer au moment où l'autorité
intimée a statué si bien que l'on ne saurait tenir compte de faits intervenus
postérieurement à la décision d'exclusion pour justifier celle-ci a posteriori.
Il s'ensuit que l'exclusion de la recourante au
motif que la part de sous-traitance de son offre excèderait 45% du total du
marché n'est pas justifiée.
d) La décision attaquée fait également grief à la
recourante de sous-traiter à D.________ une part supérieure à 20% de l'ensemble
des travaux. Ainsi, selon la décision attaquée, les travaux pour la structure
porteuse de la charpente métallique sous-traités à D.________ représenteraient
505'266 fr. sur le prix offert de 1'446'399 fr. soit 34,9% alors que la part de
sous-traitance annoncée est de 14% du marché global en ce qui concerne ce
sous-traitant.
En ce qui concerne les travaux pour le renforcement
de la structure métallique et de la nouvelle passerelle, devisés à 505'266 fr.
dans l'offre de la recourante, celle-ci expose que D.________ en réalisera une
partie "
pour un montant inférieur ou égal
" à 202'496 fr. et
qu'elle en réalisera le solde.
Comme le relève à raison la recourante, l'appel
d'offres n'interdisait pas à un soumissionnaire de confier plus de 20% de
l'ensemble du marché à un sous-traitant. Dans cette hypothèse, le
soumissionnaire devait toutefois joindre également les attestations exigées
dans le dossier d'appel d'offres pour le sous-traitant concerné. Il est donc
douteux que ce motif justifie à lui seul l'exclusion de la recourante.
Quoiqu'il en soit, la recourante conteste que D.________ se soit vu confier une
part supérieure à 20% de l'ensemble du marché.
Dans l'annexe R15, la recourante a indiqué que la
part de sous-traitance de D.________ correspondait à 14% du marché global.
L'autorité intimée considérait que cette part excédait 20% en se fondant sur le
fait que le montant des positions de la liste de prix en lien avec la structure
porteuse dans la soumission n°5 représentait une part plus élevées par rapport
au prix global. Ce faisant, l'autorité intimée s'est écartée du contenu de
l'appel d'offres qui n'exigeait pas de détailler le montant exact des
prestations effectuées par chaque sous-traitant, ce qui constitue une violation
du principe de transparence. La recourante a en outre exposé les motifs pour
lesquels la part de la sous-traitance de D.________ représentait 14% du montant
du marché global. Cela s'explique notamment par le fait que la recourante
apportera le matériel dont elle fera l'acquisition auprès de fournisseurs.
Ainsi, selon les explications de la recourante, la part du chiffre d'affaires
réalisé par la recourante pour la soumission n°5 est de 332'567 fr. et celle de
D.________ s'élève à 200'156 fr. soit 13,83% du marché global (cf. pièce 9). Le
tribunal ne voit pas non plus de motif de s'écarter des explications de la
recourante sur ce point.
L'exclusion de l'offre de la recourante n'est donc
pas justifiée non plus pour ce motif.
cc) Il résulte de ce qui précède que l'autorité
intimée a violé son pouvoir d'appréciation en excluant l'offre de la recourante
au motif qu'elle ne respectait pas les conditions prévues par l'appel d'offres
s'agissant de la part de sous-traitance, ce qui conduit à l'annulation de son
exclusion.
Il n'y a en revanche pas lieu d'annuler toute la
procédure d'adjudication et de répéter l'appel d'offres. Il appartiendra à
l'autorité intimée d'évaluer l'offre de la recourante dans le cadre de la
procédure d'adjudication qui doit être reprise au stade de l'évaluation des
offres.
5.
Bien fondé, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée,
la cause étant renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle procède dans le sens
des considérants. Les frais de la cause seront mis à la charge de l'autorité
intimée qui succombe (art. 49 LPA-VD). La recourante obtenant gain de cause
avec l'aide d'un mandataire professionnel, elle a droit à une indemnité à titre
de dépens (art. 55 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Municipalité de Vully-les-Lacs du 19 février 2020 est
annulée, la cause lui étant renvoyée pour qu'elle procède dans le sens des
considérants.
III.
Un émolument judiciaire de 10'000 (dix mille) francs est mis à la charge
de la Commune de Vully-les-Lacs.
IV.
La Commune de Vully-les-Lacs versera à A.________ une indemnité de 5'000
(cinq mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 14 août 2020
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis
d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.