vd_omni · MPU.2021.0033 · 2022-03-10 · fr

A.________/Municipalité de Cudrefin, B.________ | Marché de construction en entreprise totale d'un bâtiment en bois servant de garderie et d'UAPE.Notions et espèces de variantes; rappel qu'en droit vaudois, le soumissionnaire qui présente une variante doit parallèlement déposer une offre de base conforme à la formule de soumission, sous peine d'exclusion de la variante (consid. 3c). Les variantes doivent être distinguées des "propositions d'optimisation du cahier des charges" qui peuvent être prises en considération par l'adjudicateur, selon le Guide romand, seulement au stade des pourparlers précontractuels, et non pas déjà lors de l'évaluation des offres et de l'adjudication (consid. 4a/cc).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 10.03.2022 MPU.2021.0033

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
10 mars 2022
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; MM. Christian J. Golay et Gilles
Pirat, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne.
Autorité intimée
Municipalité de Cudrefin,
à
Cudrefin, représentée par Me Alain Thévenaz, avocat à Lausanne.
Tiers intéressé
B.________,
à ********,
représentée par Me Nicolas Riedo, avocat à Fribourg.
Objet
Adjudication (marchés publics)
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de
Cudrefin du 6 septembre 2021 adjugeant le marché relatif à la construction
d'une garderie de 39 places et d'une UAPE à B.________
Vu les faits suivants:
A.
La Municipalité de Cudrefin a fait publier le 8 juin 2021 sur le site www.simap.ch
et le 15 juin 2021 dans la Feuille des avis officiels un appel d’offres en
procédure ouverte portant sur la construction en entreprise totale d'une
garderie + unité d’accueil pour écoliers (UAPE). Sous description détaillée du
projet, il était indiqué:
«Construction d'un bâtiment en bois pour une
Garderie et UAPE; Construction et planification de l'exécution en entreprise
totale; CFC 1-5»
. Les variantes n’étaient pas admises.
Un délai au 29 juin 2021 était imparti aux
soumissionnaires pour soumettre leurs questions par écrit et le délai de clôture
pour le dépôt des offres a été fixé au 17 août 2021 à 11 heures, celles-ci
étant ouvertes le même jour, à 14 heures.
B.
A teneur du dossier d’appel d’offres (DAO), il s’agit d’une construction
en entreprise totale d'une garderie et UAPE sur un niveau sans sous-sol, d’une
surface au sol (surface de plancher) de 855 m
2
et dont le volume
bâti est de 3848 m
3
.
Sous la rubrique "Recevabilité de l'offre"
(ch. 3.3), il est indiqué que l'adjudicateur ne prendra en considération que
les offres qui respectent les conditions de participation. L'une de ces
conditions est que les offres soient remplies "selon les indications de
l'adjudicateur". Les motifs de non-recevabilité de l'offre constituent des
motifs d'exclusion (ch. 3.6; voir aussi ch. 4.17).
Au ch. 3.16
du DAO, intitulé "Variante", il est indiqué ce qui suit:
«Les variantes ne sont pas admises et ne seront
donc pas prises en considération pour l'évaluation multicritères et lors de la
décision d'adjudication. Toutefois, si un soumissionnaire a néanmoins déposé des
propositions d'optimisation du cahier des charges, des suggestions de
modification de la liste des matériaux ou des équipements, ou une variante
d'exécution, l'adjudicateur peut en tenir compte lors des discussions
contractuelles si ce soumissionnaire est adjudicataire du marché.»
Les critères d’adjudication suivants
ont été retenus (ch. 4.7):
Critères
Pondération
1.
Prix (série de prix)
1.1
Montant de l'offre en rapport avec le cahier des charges (R1)
40%
2.
Organisation de base du soumissionnaire
2.1
Organisation interne du soumissionnaire (Q2)
5%
3.
Organisation pour l’exécution du marché
3.1
Nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution
du marché (R6) 10%
3.2
Qualifications des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché (R9)
10%
20%
4.
Qualités techniques de l’offre
4.1
Qualités et adéquation des solutions techniques proposées pour l'exécution du
marché (R13) 15%
4.2
Qualification des sous-traitants prévus pour l'exécution du
marché
(R15) 10%
25%
5.
Références
5.1
Qualité et pertinence des références (Q9)
10%
Total
100%
Aux termes du
ch. 4.8 (Evaluation des offres):
«L'évaluation des
offres se basera exclusivement sur l'offre, ainsi que sur les indications
fournies par les soumissionnaires et sur les informations demandées par
l'adjudicateur. L'évaluation ne se base que sur des critères annoncés aux
soumissionnaires préalablement. Un critère ne sera pas utilisé deux fois durant
une procédure, notamment lors d'une procédure sélective. Ainsi, le résultat du 1
er
tour d'une procédure sélective ne sera pas pris en compte lors de l'évaluation
du 2
ème
tour. L'évaluation des offres est placée sous la
responsabilité de l'adjudicateur qui peut s'adjoindre l'aide d'un collège
d'experts ou d'un comité d'évaluation. L'adjudication est attribuée à l'offre
économiquement la plus avantageuse, à savoir après évaluation qualitative et/ou
financière de l'offre, en adéquation avec les attentes de l'adjudicateur sous
la forme de critères d'adjudication.
L'adjudicateur a
décidé de noter les critères d'aptitude, de noter les critères d'adjudication
et d'additionner les points ainsi obtenus.
En cas d'offres jugées
équivalentes (égalité de point) entre deux ou plusieurs soumissionnaires
pressentis pour être adjudicataires, l'adjudicateur peut favoriser l'entreprise
ayant acquis la meilleure note sur le critère le plus fortement pondéré et, si
les soumissionnaires concernés ont obtenu la même note, ainsi de suite de
critère en critère du plus important au moins important.»
Le barème des notes est de 0 à 5 (ch. 4.9 DAO), avec
la précision suivante:
«A part pour l'évaluation du prix et du temps
consacré (annexe R5) qui sera notée jusqu'au centième (par exemple 3,46), un
critère ou sous-critère qualitatif sera noté jusqu'à la demi-note (par exemple
3,5). Il est rappelé qu'une évaluation d'un critère ou d'un sous-critère peut
être faite autant en rapport avec les exigences du marché qu'en comparaison
entre les soumissionnaires.»
Les soumissionnaires devaient remplir
et retourner les annexes suivantes: P1 (attestation sur l'honneur), P5 (garanties
financières et d’assurance), P6 (engagement à respecter l'égalité entre hommes
et femmes), Q2 (organisation interne du soumissionnaire), Q9 (références des
travaux de construction), R1 (récapitulatif de l’offre), R6 (planification des
moyens), R9 (qualification des personnes-clés), R13 (qualités et adéquation des
solutions techniques proposées pour l’exécution du marché), R15 (annonce et qualification
des sous-traitants). Etaient en outre remis aux soumissionnaires pour le dépôt
de leurs offres: le descriptif général des travaux; le dossier de plans de
l'architecte; le cahier des charges et les plans de l'ingénieur civil; le
cahier des charges et les plans de l'ingénieur en électricité; le cahier des
charges et les plans de l'ingénieur CVS; le dossier complet de la demande
d'autorisation de construire, comprenant le bilan thermique global et les
formulaires annexés; le rapport géotechnique et le plan du projet d'élargissement
du Chemin du Chablais.
Le DAO comprenait un descriptif
général des travaux qui, sous chiffre 1.1 (Objet), contenait l’indication
suivante:
« Construction en
entreprise totale d'une garderie et UAPE, bâtiment circulaire à cour, sur 1
niveau sans sous-sol
Conception de l'ouvrage
en tenant compte d'un futur étage supplémentaire d'emprise et d'affectation
similaire.
Fondations = radier
sur longrines sur pieux, en béton armé.
Structure porteuse
verticale = bois BLC massif, poteaux acier
Structure porteuse horizontale
= dalles CLT massive.
Standard énergétique = Minergie».
Le ch. 1.2 du descriptif général des
travaux avait le contenu suivant:
« Sauf mention spécifique,
tous les travaux décrits dans le présent descriptif comprennent : étude et
conception, fabrication et transport, montage ou pose, l'installation de
chantier nécessaire à la réalisation, échafaudages et moyens de levage
nécessaires à la réalisation, tous travaux annexes, coordinations et études
nécessaires à la réalisation dans les règles de l'art, protections d'autres
ouvrages, raccords à d'autres ouvrages, tri et évacuation des déchets,
échantillons nécessaires au choix des matériaux par le maître de l'ouvrage
(MO).
Le descriptif
mentionne à titre indicatif les travaux et prestations du MO et de tiers (en gris
dans le texte). L'ET
[ndr:
entreprise totale]
doit assumer toute coordination
nécessaire de ses travaux et prestation avec ceux du MO.
Pour les cas où le
descriptif fait référence à des marques de produit, celles-ci sont données à titre
qualitatif. D'autres produits peuvent être offerts par l'entreprise, mais ils
doivent être au minimum de qualité égale ou au moins équivalente en termes de
performance et d'esthétique.
Les positions qui
ne sont pas spécifiquement décrites ci-après, mais nécessaires pour la réalisation
dans les règles de l'art de l'intégralité de l'ouvrage et à son exploitation
courante, doivent être implicitement comprises par l'ET dans le prix de l'offre».
C.
Parmi les questions posées par les
soumissionnaires, la question n°4 avait la teneur suivante:
« Le nombre
d'entreprises de production d'éléments en CLT basées en Suisse et donc capable
de mettre en œuvre le bois de la commune de Cudrefin étant extrêmement limité
(une seule à notre connaissance), le choix de ce système constructif a pour
effet de limiter fortement la saine mise en concurrence. Dans ce contexte, le
maître d'ouvrage autorise-t-il les soumissionnaires à proposer une alternative
constructive de qualité équivalente ? »
Le bureau C.________
,
architectes urbanistes à ********, entreprise mandatée pour organiser l'appel
d'offres,
a répondu comme suit:
« La production
d'éléments CLT en Suisse n'est pas exclusive. Un nombre suffisant d'entreprises
est à même de produire ces éléments.
Toutefois, une
optimisation peut être proposée par le soumissionnaire si elle présente des caractéristiques
équivalentes à la solution de base. Les points suivants doivent notamment être respectés
- Rendu architectural
et aspect esthétique
- Faisabilité
technique et statique
- Respect de la géométrie
et des dimensions du bâtiment et des hauteurs statiques
- Compatibilité
générale avec le projet, tenant compte de la surélévation, également en termes statique,
technique, acoustique, vibratoire, protection incendie, etc.
L'optimisation proposée
par le soumissionnaire devra être décrite dans l'analyse technique R13 et devra
mentionner les avantages techniques et financiers par rapport à la solution de
base.
Pour toute
compréhension, l'art. 3.16 du dossier d'appel d'offres reste applicable. Le soumissionnaire  devra
obligatoirement présenter son offre sur la base du cahier des charges, les
optimisations étant exclusivement proposées en sus sur document séparé.»
D.
Dans le délai imparti, cinq offres ont été
déposées, dont celles de A.________ et de B.________.
Une
sixième offre, parvenue hors délai, a été exclue.
Composé de trois membres de la Municipalité, du
technicien communal et d'un représentant de C.________, le comité d’évaluation s’est
réuni. Les offres ont été soumises à D.________, bureau d’ingénieurs civils
mandaté par le maître de l’ouvrage, qui a formulé une série d’observations
(voir le tableau synoptique au dossier). Au nom du comité d’évaluation, C.________
a posé à ces deux soumissionnaires une série de questions relatives à leurs
offres respectives, le 27 août 2021, aux fins de clarification. A.________
et B.________ ont répondu dans le délai qui leur avait été imparti au
31 août 2021. Un second échange de questions/réponses a eu lieu les 2 et 6 septembre
2021 entre
C.________ et B.________, dont le suivant:
«PIEUX
Concernant les pieux et
à l'analyse de votre réponse, nous n'avons pas les garanties nécessaires à la
validation de cette solution :
Fiabilité
Contrairement aux
indications fournies par l'entreprise soumissionnaire, des inclusions rigides ne
sont en aucun cas comparables à des systèmes de pieux à refoulement, puisque
les inclusions rigides ne sont
pas
des pieux au sens géotechnique des
nomenclatures SIA et Eurocode
. De plus, si les inclusions
rigides peuvent effectivement être une solution adéquate dans des typologies
granulométriques, hydrogéologiques et géomécaniques bien précises, la méthodologie
de dimensionnements (et surtout de validations/invalidations de la méthode)
d'un système d'inclusions rigides n'est en aucun cas le même que pour un système
de pieux. Enfin, le retour sur expérience locale est un grand avantage dans des
terrains comme ceux de Cudrefin, or à notre connaissance, aucun bâtiment de
taille similaire n'a été construit dans ce secteur de Cudrefin avec une méthode
d'inclusion rigide, contrairement à des bâtiments sur des systèmes de pieux. Le
facteur de risque comparatif est dès lors en défaveur de la méthodologie proposée.
Matériaux
d'excavation
Les inclusions rigides
tout comme les pieux forés tubés à refoulement ne produisent pas de matériau
d'excavation à évacuer.
Ce n'est donc pas un
avantage par rapport à la solution de base.
Réponse B.________
: En effet, si ce n'est l'énergie grise pour la fabrication des aciers
d'armature et la durée d'exécution, les inclusions n'apportent que peu d'avantage
par rapport à une exécution avec des pieux à refoulement.
Question
complémentaires à l'entreprise
:
Veuillez confirmer que
vous êtes en mesure de proposer dans votre offre la solution de base, soit des
pieux à refoulement ?
Réponse
B.________
:
Nous
sommes en contact avec l'entreprise ******** qui est une grande spécialiste des
pieux à refoulement. Nous collaborons depuis de nombreuses années et des pieux
similaires sont actuellement en exécution sur un de nos chantiers en commun.
Nous pouvons dès lors vous confirmer que nous sommes à même de vous garantir
l'exécution avec des pieux à refoulement au prix déposé dans notre offre.
En cas d'adjudication,
la résolution exécutive sera à valider conjointement avec les
ingénieurs/géotechniciens de votre partie et des mandataires du MO.
Réponse B.________
: Nous prenons note de votre ouverture, nous aurons dès lors l'occasion
d'en reparler en cas d'adjudication.»
Les offres ont été soumises à deux autres
mandataires: E.________,
ingénieur CVS
et thermicien, et F.________, ingénieur en électricité; ces deux mandataires
ont remis au comité d’évaluation leurs rapports respectifs, les 25 et 26 août
2021.
Au terme de l’analyse multicritères, les notes suivantes
ont été attribuées à ces deux offres:
Critère
1
Critère
2
Sous-Critère
3.1
Sous-Critère
3.2
Sous-Critère
4.1
Sous-Critère
4.2
Critère
5
Prix
Organisation
de base du soumissionnaire
Nombre,
planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution
du marché
Qualifications
des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché
Qualités
et adéquation des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché
Qualification
des sous-traitants prévus pour l'exécution du marché
Références
Nom
du soumis-sionnaire
Montant
de l’offre
après
vérification (TTC)
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération du sous-critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération
du sous-critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération
du sous-critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Total des points
Classement
A.________
3'182'535.00
5.00
40
200.00
4.00
5
20.00
4.00
10
40.00
4.00
10
40.00
4.00
15
60.00
3.00
10
30.00
3.00
10
30.00
420.00
2
B.________
3'356'847.45
4.26
40
170.43
4.00
5
20.00
5.00
10
50.00
5.00
10
50.00
5.00
15
75.00
3.00
10
30.00
5.00
10
50.00
445.40
1
Le comité d'évaluation a
dès lors proposé
à la Municipalité d’adjuger le marché à B.________. Le 6 septembre 2021, A.________
et les autres soumissionnaires ont été informés par C.________ de ce que le
marché avait été adjugé à B.________ pour un montant de 3'356'847 fr.45.
C.________ a reçu, à leur demande, les
représentants de A.________ le 13 septembre 2021; des explications ont été
données à ces derniers sur les notes attribuées. Par courriel du même jour, des
explications leur ont été fournies sur les notes attribuées à B.________ pour les
annexes R9 et R13.
E.
Par acte du 17 septembre 2021, A.________ a recouru
à la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal contre la
décision d’adjudication précitée. Elle conclut principalement à la réforme de celle-ci,
en ce sens que le marché lui soit adjugé, subsidiairement à son annulation et
au renvoi de la cause à la Municipalité de Cudrefin pour nouvelle décision.
A.________ et B.________ ont été invitées à se déterminer
sur la consultation de leurs offres respectives; cette dernière s'y est opposée,
de sorte que la consultation de l'offre concurrente par les soumissionnaires
parties à la procédure n'a pas été autorisée.
La Municipalité de Cudrefin (ci-après: l'autorité
intimée) a produit le dossier d’appel d’offres, dont elle a délivré une copie
aux deux soumissionnaires parties à la procédure; dans sa réponse, elle propose
le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.B.________B.________
(ci-après: l'adjudicataire) conclut également au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée.
Dans sa réplique, A.________ (ci-après: la recourante)
maintient ses conclusions.
F.
Le Tribunal a tenu audience au Palais de justice de l’Hermitage, le 10 décembre
2021. Il a recueilli les explications des parties et de leurs représentants,
soit pour A.________,
G.________, directeur, H.________,
chef de projet, I.________, de ********, sous-traitant, assistés de Me Olivier
Rodondi, avocat
; pour l'autorité intimée,
J.________,
syndic, K.________,  municipale, L.________, secrétaire municipale, assistés de
M.________, architecte, N.________, ingénieur civil, O.________, ingénieur CVS,
et de Me Alain Thévenaz, avoca
t; pour l'adjudicataire, P.________,
directeur, Q.________, chef de projet, assistés de Me Johanna Rusca, avocate.
Le compte-rendu de l’audience a été communiqué aux
parties, de même qu’un tirage des quatre photographies prises par l’assesseur Christian
J. Golay au cours de l’audience.
Les parties se sont déterminées sur le contenu de ce
compte-rendu et ont produit leurs explications finales écrites respectives; chacune
d’elles a maintenu ses conclusions.
La recourante et l’autorité intimée ont fait usage de
leur droit de réplique.
G.
Le Tribunal a statué.
Considérant en droit:
1.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne la qualité pour recourir à la condition
que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée
soit annulée ou modifiée.
Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral
en lien avec l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral (LTF; RS 173.110) – étant rappelé que la qualité pour recourir doit être
admise en procédure cantonale de manière au moins aussi large que devant le
Tribunal fédéral (art. 111 al. 1 LTF) –, le soumissionnaire évincé dispose d'un
intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer
le marché en cas d'admission de son recours (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1; TF
2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1).
b) En l’occurrence, l'offre de la recourante a été classée,
au terme de l’évaluation des offres, au deuxième rang, avec un écart de 25,40 points.
A cet égard, la jurisprudence a retenu l'intérêt digne de protection du soumissionnaire
évincé lorsque celui-ci a été classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire
et qu'il aurait, en cas d'admission de son recours, disposé d'une réelle chance
d'obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1 p. 27; TF 2D_39/2014 du 26 juillet
2014 consid. 1.1; 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.4.1).
Il convient par conséquent d'admettre que la
recourante est légitimée à recourir.
c)
Pour le surplus,
le recours a été déposé dans les délai et forme prescrits par les art. 10 de la
loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; BLV 726.01] et 79
LPA-VD. Il convient donc d'entrer en matière.
2.
a) En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend
de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal contrôle librement l’application
des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353
consid. 3 p. 363; 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai 2018
consid. 3b). De même, il vérifie librement si les conditions prévues par la loi
pour le prononcé d'une exclusion sont remplies; il respecte toutefois le
pouvoir d'appréciation laissé au pouvoir adjudicateur par les dispositions
régissant l'exclusion (arrêt MPU.2020.0002 du 31 juillet 2020 consid. 2).
b) En revanche, lorsque le droit matériel laisse une
grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en particulier
le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres (cf. ATF
141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas s'immiscer de façon
indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de l'adjudication. Il
ne lui appartient donc pas de substituer sa propre appréciation à celle de l'adjudicateur
dans l'attribution d'un marché public (cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 p. 134 et
les arrêts cités; v. ég. TF 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1), à défaut
de quoi l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par
l'art. 16 al. 2 de l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 25
novembre 1994 (AIMP; BLV 726.91) que par l'art. 98 LPA-VD (cf. ATF 141 II 14 consid.
2.3 in fine; 140 I 285 consid. 4.1). L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir
qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en
pratique peut s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II
353 consid. 3 p. 363 et les références citées). La notation est arbitraire
lorsqu'elle repose sur des considérations dénuées de toute pertinence ou d'une
autre manière manifestement insoutenables (ATF 141 III 564 consid. 4.1 p. 566; 125
II 86 consid. 6 p. 98s. avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b p. 230).
c) En droit des marchés publics, s'agissant des
critères d'aptitude, dont la non-réalisation est sanctionnée par l'exclusion, c’est
l’état de fait tel qu’il se présente au moment de la décision d’adjudication qui
est déterminant et non celui qui prévaut lors du jugement sur un éventuel
recours (ATF 143 I 177 consid. 2.5 p. 184 s.).
3.
a) En plus des indications énoncées à l'article 13, les documents d’appel
d’offres contiennent, notamment, les conditions particulières relatives aux
variantes, aux offres partielles et à la formation de lots (art. 15 al. 1 let.
b RLMP-VD). Le pouvoir adjudicateur est libre de définir les prestations à acquérir
et de configurer le marché comme il l'entend en fonction de ses besoins (arrêt TF
2C_1110/2014 du 17 mars 2015 consid. 5.3; arrêts MPU.2017.0007 du 9 août 2017
consid. 2b et MPU.2016.0018 du 23 décembre 2016 consid. 2b). L'objet du marché et
les différentes prestations attendues doivent être détaillées de manière claire
et précise dans l'appel d'offres et les documents d'appels d'offres, afin de respecter
le principe de transparence (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne
2014, pp. 176 s.). C
e principe impose au pouvoir adjudicateur de
fournir toute information utile aux fournisseurs potentiels, afin que ceux-ci
puissent présenter leurs offres en connaissance de cause (Poltier, op. cit. p.
161).
L'appel d'offres et le contenu des documents d'appel d'offres sont
des éléments déterminants de la procédure en ce qu'ils concrétisent et détaillent
le marché en cause au moyen notamment de spécifications techniques (Poltier, op.
cit., p. 176 s.; Alexis Leuthold, Angebotsänderungen im laufenden
Vergabeverfahren – Praxisnaher Kompromiss statt rigider Formstrenge,
in
:
DC 3/2009 p. 110).
Une fois l'appel d'offres lancé, le pouvoir
adjudicateur se trouve lié par le contenu des documents qu'il a lui-même
élaborés et il n'est ainsi pas libre de les modifier comme il l'entend après leur
publication. C'est ce qu'instaure le "principe de stabilité de l'appel
d'offres", en vertu duquel une modification de l'appel d'offres ou du
dossier d'appel d'offres ne devrait plus être admissible postérieurement au
dépôt, respectivement à l'ouverture des offres, au risque de porter atteinte
aux principes de transparence, d'égalité de traitement des soumissionnaires et
d'interdiction des négociations (arrêts TF 2P.97/2005 du 28 juin 2006
consid. 4.4 et TF
2P.151/1999 du 30 mai 2000
consid. 4c; arrêts MPU.2016.0019 du 14 décembre 2016 consid.
3; MPU. 2015.0001 du 18 juin 2015 consid. 4a; v. ég. Hansjorg
Seiler, Zwei Jahrzehnte Vergaberechtsprechung – Wurden die Ziele erreicht?,
in
:
Marchés Publics 2018, n. 66s.; Leuthold, op. cit., p. 110).
Une
modification des paramètres de l'appel d'offres doit en tout état de cause être
objectivement fondée afin d'éviter que la procédure ne puisse être manipulée à
l'avantage ou au détriment d'un soumissionnaire. Une telle modification ne sera
par exemple pas admissible si elle a pour but de pallier la non-conformité
d'une offre avec les exigences fixées dans l'appel d'offres (Leuthold, op. cit.,
pp. 111s.; voir ég. Seiler, op. cit., n. 73).
Les conditions des documents d'appel d'offres
s'imposent également aux soumissionnaires, qui doivent les respecter sous peine
d'exclusion (arrêts MPU.2016.0019 du 14 décembre 2016 consid. 3 et MPU.2015.0001
du 18 juin 2015 consid. 4a; Leuthold, op. cit., p. 110; Jean-Michel Brahier,
Offre et contrat: vérification, épuration, rectification et négociation,
in
:
Marchés Publics 2018, n. 29).
De manière générale, il y a lieu d'admettre que les
spécifications techniques sont contraignantes et s'imposent aux
soumissionnaires. Les documents d'appel d'offres peuvent cependant prévoir que
tel n'est pas le cas (Martin Beyeler, "Musskriterien": Muss ich –
oder doch nicht?, DC 2020 191 ss [cité: Beyeler, Musskriterien], p. 193, 1/b).
b) L'exclusion est régie par l'art. 32 du règlement
d’application de la LMP-VD, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; BLV 726.01.1) qui énumère
les motifs pour lesquels une offre "peut être exclue", en distinguant
entre ceux qui tiennent à la personne du soumissionnaire (1er tiret) et ceux qui
ont trait à l'offre (2e tiret).
Aux termes de l'art. 32 2
e
tiret let. a RLMP-VD,
une offre peut être exclue lorsqu’elle n’est pas conforme aux prescriptions et
aux conditions fixées dans la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant
subi des adjonctions ou modifications (1
ère
phr.); le soumissionnaire,
qui a déposé une variante, doit, à côté de celle-ci, remettre une offre correspondant
à la formule de soumission (2
e
phr.).
De manière générale, le motif d'exclusion doit
revêtir une certaine gravité
("ein Ausschlussgrund muss eine gewisse
Schwere aufweisen"
; cf. ATF 145 II 249 consid. 3.3 p. 250; 143 I 177
consid. 2.3.1 p. 182). Tel est le cas, lorsque l'égalité de traitement avec les
autres offres ne serait pas assurée si l'offre viciée en question restait en lice
(ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182).
La doctrine distingue trois catégories de vices: les
vices graves, qui conduisent nécessairement à l'exclusion, les vices de peu
d'importance, où l'exclusion est exclue sous l'angle de la proportionnalité et
de l'interdiction du formalisme excessif, et la catégorie intermédiaire des vices
de gravité moyenne, où l'adjudicateur dispose d'un pouvoir d'appréciation ("Ermessensausschluss";
Christoph Jäger, Ausschluss vom Verfahren – Gründe und der Rechtsschutz,
Marchés publics 2014 p. 325 ss, 347 s.; concernant le pouvoir d'appréciation de
l'adjudicateur en lien avec l'exclusion, voir aussi Poltier, op. cit., n. 299).
Ce pouvoir d'appréciation ressort du reste de la formulation potestative de
certaines dispositions légales telles que l'art. 32 RLMP-VD. Certains auteurs critiquent
ce pouvoir d'appréciation, qui serait contestable sous l'angle de l'égalité de
traitement des soumissionnaires. En effet, si l'adjudicateur renonce à exclure,
sa décision peut difficilement être contestée, dans la mesure où il peut se retrancher
derrière son pouvoir d'appréciation. Si au contraire l'exclusion d'un
soumissionnaire est prononcée, celui-ci, du fait de son droit d'accès au dossier
généralement limité, ne peut guère vérifier que l'adjudicateur ait appliqué le
motif d'exclusion de manière égale à ses concurrents; il appartient alors à
l'autorité de recours de procéder à cet examen. Dans ces conditions, les
auteurs en question appellent de leurs vœux une définition restrictive de la
catégorie intermédiaire (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
e
éd., Zurich 2013, n. 453 s.;
Jäger, op. cit., p. 348 s.).
Le Tribunal fédéral a pour sa part considéré que l'exclusion
est disproportionnée ou formaliste à l'excès, si la non-conformité aux
exigences de l'appel d'offres est de peu d'importance ("
geringfügig
",
soit "anodine" [ATF 145 II 249 consid. 3.3 p. 250]) et insignifiante
du point de vue du rapport entre le prix et la prestation. En présence de tels vices,
l'offre peut d'ailleurs subir certaines modifications après le dépôt des
offres; l'adjudicateur peut ainsi, sans arbitraire, admettre que des éléments
de preuve portant sur des aspects de détail soient apportés ultérieurement,
jusqu'au moment de l'adjudication (ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182 et consid.
2.5.2 p. 185 avec renvoi not. à l'arrêt 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid.
3.3; arrêt
2C_698/2019 du 24 avril 2020
consid. 4.2
).
S'agissant en particulier du motif d'exclusion de la
non-conformité de l'offre aux prescriptions techniques fixées dans l'appel d'offres,
Beyeler considère qu'une offre non conforme doit en principe être exclue. Outre
qu'elle ne correspond pas à la volonté manifestée par l'adjudicateur, une telle
offre empêche la comparaison des offres entre elles et ce d'autant plus que sa non-conformité
à l'appel d'offres est importante. Cela vaut notamment dans le cas où un
soumissionnaire offre autre chose que ce qui était attendu (Martin Beyeler, Der
Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurich/Bâle/Genève 2012 [cité: Beyeler,
Geltungsanspruch], p. 1025 s.).
Beyeler distingue plusieurs catégories d'"écarts"
("
Abweichungen
") par rapport à l'appel d'offres.
Ainsi, les écarts minimes ne justifient pas l'exclusion,
qui serait formaliste à l'excès. Cela vaut en tout cas pour les écarts qui ne
jouent pas de rôle du point de vue de la concurrence (Beyeler, Geltungsanspruch,
op. cit., n. 1969). Un écart peut être qualifié de minime lorsqu'il n'a manifestement
pas eu, en fait, de conséquences significatives (Beyeler, Musskriterien, p.
195, 4b/cc).
En présence d'un écart qui, sans être minime, n'est
pas non plus très important (écart de gravité moyenne), l'adjudicateur peut décider
(il dispose d'un pouvoir d'appréciation à cet égard) de conserver l'offre dans
la procédure. Il faut pour cela non seulement que l'adjudicateur soit disposé à
accepter l'offre qui présente cette divergence, mais aussi que l'écart en question
n'ait pas d'influence déterminante sur la concurrence. Le fait qu'une offre
s'écarte des documents d'appel d'offres, même dans une mesure qui peut sembler
réduite, procure le plus souvent un avantage concurrentiel au soumissionnaire (à
la différence des cas où celui-ci a violé des règles formelles). Par conséquent,
pour des motifs tenant à la transparence et à l'égalité de traitement,
l'adjudicateur ne dispose pas d'un pouvoir d'appréciation, mais est tenu d'exclure
l'offre, lorsque l'écart de celle-ci par rapport au cahier des charges a une portée
sur la concurrence. Tel est le cas lorsque l'auteur de cette offre n'aurait pas
obtenu l'adjudication, si l'offre avait été conforme sur le point en question.
Si, au contraire, l'offre aurait été considérée comme la plus avantageuse
économiquement même sans la divergence (qui n'est pas dans une relation de causalité
avec l'adjudication), l'adjudicateur peut la prendre en considération en
renonçant à l'exclure. Il n'y a pas non plus d'influence sur la concurrence,
lorsque – ce qui est exceptionnel – l'écart de l'offre par rapport au cahier
des charges est appréhendé par les critères d'adjudication, de sorte que son auteur
ne bénéficie pas d'un avantage concurrentiel (Beyeler, Geltungsanspruch, op.
cit., n. 1971).
L'exclusion s'impose dans les autres cas. Il en va ainsi
en présence d'un écart de gravité moyenne que l'adjudicateur n'est pas disposé
à accepter ou qui influe sur la concurrence, ainsi qu'en présence d'un écart
important (Beyeler, Geltungsanspruch, op. cit., n. 1973).
c) A moins que cette faculté n'ait été exclue ou restreinte
dans l'appel d'offres, le soumissionnaire est libre de présenter une variante
en plus de l'offre de base (arrêt MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012 consid. 5a et
les références citées). L'art. 32 2e tiret let. a RLPMP-VD rappelle que le soumissionnaire
qui a déposé une variante doit, à côté de celle-ci, remettre une offre de base
correspondant à la formule de soumission. La violation de cette règle entraîne
l'exclusion de la variante (cf. arrêts GE.2006.0084 du 6 septembre 2006 consid.
2c/cc; MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4c/aa avec renvoi à MPU.2014.0024
du 12 mars 2015 consid 2c).
On entend par variante une offre qui permet
d’atteindre le but du marché d’une manière différente de celle prévue par
l’adjudicateur (art. 33 al. 2 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés
publics [LMP; RS 172.056.1]; Poltier, op. cit., p. 179). Parmi les variantes,
on distingue les variantes de projet et celles d'exécution. Une variante de
projet (ou de conception) propose un projet totalement ou partiellement différent
de celui qui est mis en soumission; une variante d'exécution respecte le projet
décrit par les documents de soumission, mais diffère quant à la méthode de réalisation
(Jean-Baptiste Zufferey/Manuel Jaquier, Les variantes et leur évaluation: état
de la jurisprudence, DC 2013 p. 181; voir aussi Poltier, op. cit., p. 221 nbp
216).
Le pouvoir adjudicateur peut soit imposer des
variantes prédéfinies, soit interdire les variantes, soit les restreindre – en
particulier en imposant aux soumissionnaires des contraintes sous la forme
d'exigences minimales à respecter impérativement – soit n'émettre aucune
réserve en laissant les soumissionnaires totalement libres. Le soumissionnaire
est en principe libre de s'écarter dans une variante des conditions techniques,
systèmes de construction ou procédés de fabrication figurant dans le cahier des
charges, mais sous deux réserves importantes. D'une part, l'adéquation de la
variante par rapport à l'objet du marché impose que la variante respecte les
éventuelles conditions minimales impératives fixées dans le cahier des charges.
D'autre part, les caractéristiques techniques de la variante doivent être
fonctionnellement équivalentes aux spécifications techniques exigées de l'offre
de base, eu égard au but assigné à l'objet du marché. L'adéquation des
variantes par rapport à l'objet du marché doit être vérifiée dans le cadre de
l'épuration des offres. Une variante libre (c'est-à-dire due à la seule initiative
du soumissionnaire, alors que le pouvoir adjudicateur n'a rien prévu quant aux
variantes, qu'il n'a ni autorisées, ni prohibées) qui, du fait de ses
caractéristiques techniques, ne remplit pas l'une des deux conditions
susmentionnées doit être écartée comme irrégulière (décision de la Commission
fédérale de recours en matière de marchés publics du 22 janvier 2001, JAAC 2001
p. 825 consid. 3a; cf. ég. arrêts MPU.2018.0028 du 1
er
avril 2019
consid. 4b; MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012 consid. 5a; MPU.2012.0013 du 27
septembre 2012 consid. 5a; voir aussi Beyeler, Geltungsanspruch op. cit., p. 1029
ss). Le pouvoir adjudicateur dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation,
notamment lorsqu'il s'agit de déterminer si une variante correspond ou non aux
exigences minimales de la soumission (DC 2003, p. 145-150, S27 note).
L’appréciation du respect de la condition
d'équivalence dépend essentiellement des circonstances du cas d’espèce. Le
fardeau de la preuve de l’équivalence de la variante avec les spécifications
techniques de l’offre de base repose sur le soumissionnaire auteur de la
variante (JAAC 2001 p. 825 consid. 3a; voir ég. arrêts MPU.2018.0028 du 1
er
avril 2019 consid. 4b; MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012 consid. 5c).
d) Les conditions de l’appel d’offres doivent être
interprétées selon les règles de la bonne foi. La grande liberté d'appréciation
de l'adjudicateur évoquée ci-dessus concerne aussi notamment la formulation et
l’application des critères d’aptitude et d'adjudication. S’agissant de notions
techniques, il convient de prendre en considération le sens qui leur est donné
par les spécialistes ou celui que les intéressés leur ont donné en relation avec
le projet litigieux; la façon dont les parties se sont comportées joue
également un rôle dans l’interprétation (ATF 141 II 14 consid. 7.1 et 7.4; MPU.2020.0003
du 24 juillet 2020 consid. 3d; MPU.2019.0026 du 4 mai 2020 consid.
7b; voir aussi
Barbara
Œ
chslin/Thomas Locher, in: Hans Rudolf Trüeb [édit.], Handkommentar
zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zurich 2020, n. 12 ad art. 30 LMP, réf.
citées
).
La volonté subjective du pouvoir
adjudicateur n'est pas déterminante.
Lorsque
plusieurs interprétations sont possibles, l'autorité judiciaire de recours n'a
pas à choisir celle qui lui paraît la plus adéquate; elle doit se borner à définir
les limites de ce qui est juridiquement admissible (TF 2C_698/2019 du 24 avril
2020 consid. 4.3).
L
a Cour de céans a jugé qu'en
présence d'une contradiction entre l'appel d'offres et les documents d'appel
d'offres, il fallait accorder la priorité à l'appel d'offres, qui revêt une importance
cardinale en matière de marchés publics (arrêt MPU.2018.0028 du 1
er
avril 2019 consid. 4d).
4.
En l'occurrence, la recourante soutient que l’offre de l'adjudicataire
aurait dû être exclue, notamment parce qu'elle n'est pas conforme aux exigences
du DAO s'agissant des fondations. La question des pieux a été abordée en
audience. Dans ses dernières écritures, la recourante fait valoir que
l'adjudicataire a offert un système différent (structure à inclusions rigides)
de celui prévu dans les documents d'appel d'offres. Notamment par souci d'égalité
de traitement, il convient de voir aussi ce que la recourante a elle-même
offert s'agissant des fondations.
a) aa)
Au chiffre 6 (descriptif de la
construction par CFC), le descriptif général des travaux contenait une rubrique
17 (travaux spéciaux de génie civil), dont le ch. 171 (pieux) avait la teneur
suivante:
«Pieux    Selon cahier des charges de
l'ingénieur civil (en annexe)
Pieux de fondation
en béton armé, conception selon proposition ET sur la base du rapport
géotechnique remis en annexe».
Le cahier des charges de l'ingénieur
civil (D.________) précise ce qui suit au CFC 171 (p. 10 s.):
« Le bâtiment est fondé sur pieux. Des pieux
forés-tubés sont prévus. Ils sont disposés sous les trois longrines d'appui
circulaires. Le calcul de dimensionnement des fondations profondes sont de la
responsabilité de l'entreprise totale.
Béton : Sorte P1
Les variantes d'entreprise répondant pleinement
aux critères techniques et à la nature du sol sont admises. Les pieux à
refoulement présentent notamment un bon comportement dans le sol de la
parcelle. Dans ce cas, l'entreprise établira avec son offre un descriptif de la
variante présentant les avantages et inconvénients, ainsi qu'un comparatif financier
entre la solution de base et la variante proposée ».
Dans l’annexe R13, sous la rubrique
«2. Structure
porteuse/Construction bois»
, il était demandé:
"L'ET fournira avec son offre une analyse technique du système
de pieux choisi, en décrivant les avantages, le processus de construction, le
type de foreuse et une analyse des risques."
bb) Comme on l'a vu (cf. partie "Faits",
let. A), selon l'appel d'offres publié dans la Feuille des avis officiels, les variantes
n'étaient pas admises. Le DAO contenait ce qui suit au sujet des variantes (ch.
3.16):
«Les variantes ne sont pas admises et ne seront
donc pas prises en considération pour l'évaluation multicritères et lors de la
décision d'adjudication. Toutefois, si un soumissionnaire a néanmoins déposé des
propositions d'optimisation du cahier des charges, des suggestions de
modification de la liste des matériaux ou des équipements, ou une variante d'exécution,
l'adjudicateur peut en tenir compte lors des discussions contractuelles si ce
soumissionnaire est adjudicataire du marché.»
Il y avait ainsi une contradiction entre, d'une
part, l'appel d'offres et le DAO, qui excluaient les variantes (le DAO réservant
toutefois la prise en considération des "propositions d'optimisation"
au stade des pourparlers précontractuels), et, d'autre part, le cahier des
charges de l'ingénieur civil, qui les admettait à condition qu'elles "répondent
pleinement aux critères techniques" (ces critères techniques équivalant apparemment
aux règles de l'art).
Quoi qu'il en soit, l'admissibilité des variantes
s'agissant des fondations ne saurait reposer sur les indications données par le
mandataire du maître de l'ouvrage en réponse à la question 4 (en substance, ce
mandataire a répondu qu'il était loisible aux soumissionnaires de proposer une "optimisation",
à condition qu'elle soit équivalente à la solution de base [voir partie "Faits",
let. C ci-dessus]). Ces indications ont en effet été données en lien avec une question
qui concernait les éléments de bois CLT. Elles n'ont pas de portée générale et
ne sauraient donc être invoquées en relation avec les fondations.
La question de savoir si les variantes étaient
admises ou non pour les fondations n'a pas à être tranchée définitivement, comme
on va le voir.
cc) Aussi bien l'adjudicataire que la recourante ont
indiqué dans leur offre avoir "optimisé" le concept prévu dans le
DAO. Ce faisant, ils ont peut-être interprété le ch. 3.16 du DAO (reproduit
ci-dessus) en ce sens que si les variantes sont exclues, les "propositions
d'optimisation
du cahier des charges", les "suggestions
de modification de la liste des matériaux ou des équipements" et les
"variantes d'exécution
" sont en revanche admises. Or, interprété
selon les règles de la bonne foi, le passage en question (qui est repris du Guide
romand pour les marchés publics, rubrique K. 2 [Dossier d'appel d'offres avec
choix multiples], ch. 3.16) ne signifie pas que les propositions du soumissionnaire
sont admises – nonobstant l'exclusion des variantes – en ce sens qu'elles sont
prises en considération
lors de l'évaluation des offres et de l'adjudication
,
mais seulement que l'adjudicateur se réserve d'en tenir compte
au stade
ultérieur des pourparlers précontractuels
. Cette réserve est utile, parce
qu'il s'agit d'une idée du soumissionnaire, dont l'utilisation par un tiers (l'adjudicateur)
ne va pas de soi. Au stade des discussions précontractuelles, l'adjudicataire
reste seul en lice, de sorte que la question de savoir si cette idée peut être communiquée
aux autres soumissionnaires (sur ce problème, voir Beyeler, Geltungsanspruch,
op. cit., p. 1036 s., nbp 1874) ne se pose pas. En outre, les négociations sont
admissibles après l'adjudication, contrairement au régime qui prévaut avant
celle-ci (Poltier, op. cit., n. 357). Il faut donc retenir qu'en l'occurrence
les "propositions d'optimisation" ne pouvaient être prises en compte au
stade de l'évaluation et de l'adjudication, mais seulement lors des pourparlers
précontractuels entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire.
b) Dans son offre, l’adjudicataire a indiqué ce qui
suit (document intitulé "Annexe R13.2 – Structure porteuse – construction bois",
sous ch. 3.1 "Fondations"):
"[…]
La qualité des sols est mauvaise
selon le rapport géotechnique. Le projet développé dans les phases précédentes
prévoit la réalisation de pieux forés tubés ou à refoulement. Ce concept a le
désavantage de devoir reprendre des charges linéaires sur des points ponctuels (pieux).
La reprise des charges doit être faite par la réalisation de longrine.
Nous avons optimisé le concept et
nous proposons dans notre offre une solution avec un renforcement du sol par
des inclusions rigides.
[…]
La technique des inclusions rigides
consiste à améliorer le sol de manière globale par la mise en place d'un réseau
d'inclusions verticales semi-rigides faites de béton. A la différence de pieux
devant supporter la totalité de l'ouvrage, ce type de renforcement de sol vise
à réduire le tassement total et différentiel en soulageant le sol d'une partie
des charges. De plus, les inclusions ne sont pas liaisonnées avec la structure
et permettent ainsi de simplifier les travaux. Les inclusions sont exécutées par
une foreuse de 50-70 tonnes équipée avec une tarière à refoulement de sol. La
pénétration de la tarière entraine un serrage latéral du sol par refoulement
sans vibration ni remontée de matériaux le long du forage. L'injection se fait
à faible pression (de l'ordre de 1 bar) qui permet de ne pas déstructurer le
sol ni créer de dommages alentours. Les diamètres utilisés sont généralement
compris entre 250 et 450 mm.
[…]
Au niveau environnemental, cette solution
a l'avantage de ne pas extraire de matériaux, étant donné que les inclusions sont
faites par refoulement. Nous économisons ainsi une trentaine de camions 40
tonnes à travers la localité."
Dans son analyse
des offres, le bureau D.________ s’est demandé pourquoi l'adjudicataire n’avait
pas communiqué d’offre de base avec des pieux forés tubés (cf. indication en
rouge sur le tableau synoptique: "Pourquoi la variante de base 'pieux forés-tubés'
n'est-elle pas communiquée?").
Le bureau C.________ a interpellé une première fois,
le 27 août 2021, l'adjudicataire au sujet des pieux, en lui demandant ce qui
suit:
"Veuillez préciser le système de pieux prévu dans votre
offre par rapport aux pieux forés-tubés du descriptif. La proposition pour les
pieux n'est pas reprise sur les détails de l'annexe R13".
L'adjudicataire a répondu comme suit (réponse
reproduite telle quelle, toutefois sans les illustrations montrant la pose
d'inclusions rigides):
"Le système choisi est dans les faits similaire aux
pieux forés/tubés. Il s'agit plus précisément d'une multitude de pieux en béton
non armé d'un diamètre de 30cm. Contrairement aux pieux forés qui reprennent
les charges ponctuellement par effet de pointe et par frottement latéral, les
inclusions rigides améliore le sol en place sur l'ensemble de la surface du
bâtiment par frottement des terres uniquement. Ce système vise à réduire le
tassement total et différentiel en répartissant uniformément les charges sur le
sol.
Les pieux pour les inclusions sont « forés » par refoulement
des terres, ce qui signifie qu'il n'y a pas d'excavation, et sont bétonnés
directement lors de l'extraction du tubage. Ce système est donc plus efficace
étant donné que les travaux de construction peuvent commencer immédiatement
après l'amélioration du sol, sans déstructurer ni créer des dommages à la
plateforme ainsi qu'aux alentours. Avec cette méthode nous optimisons également
le planning des travaux, l'ensemble des inclusions est réalisé en une à deux
semaines conformément à notre planning intentionnel des travaux remis en annexe
à l'offre.
D'un point de vue environnementale c'est également un atout
non négligeable, comme il n'y a pas d'excavation et d'évacuation des terres, le
projet économise environ 7 to d'émission de CO2.
Cette proposition est détaillé dans les différents documents
qui font partie de l'annexe R13, plus précisément dans les documents « R13.1 —
Développement de détails constructifs » et sur « R13.2 — Structure porteuse —
construction bois»."
Par courriel du 2 septembre 2021, le bureau d'architectes
a de nouveau abordé la question des pieux, en exposant notamment que "
des inclusions rigides ne sont en aucun cas comparables à des systèmes
de pieux à refoulement, puisque les inclusions rigides ne sont
pas
des pieux
au sens géotechnique des nomenclatures SIA et Eurocode" et en
demandant
à l'adjudicataire de lui "confirmer [qu'il est] en mesure de proposer dans
[son] offre la solution de base, soit des pieux à refoulement" (cf. partie
"Faits", let. D). Dans sa réponse, l'adjudicataire a confirmé être en
mesure de "garantir l'exécution avec des pieux à refoulement au prix déposé
dans [son] offre". C'est sur cette base que l'offre de l'adjudicataire a
été évaluée et a obtenu l'adjudication.
Pourtant, à ce stade de la procédure, qui était celui
de l'épuration (ou clarification) des offres, les offres ne pouvaient plus être
modifiées matériellement
, sauf à violer les principes d’intangibilité
des offres et d'égalité de traitement des soumissionnaires (cf. TF 2D_33/2019 du
25 mars 2020 consid. 3.3-3.5; 2D_34/2010 du 23 février 2011 consid. 2.4;
MPU.2020.0003
du 24 juillet 2020 consid. 4b;
Poltier, op. cit., p. 197; Jean-Michel
Brahier, Offre et contrat: vérification, épuration, rectification et
négociation, Marchés publics 2018 p. 271 ss, 292). Il est vrai que
la
distinction entre ce qui relève de la clarification des offres (admissible) et
ce qui ressortit à la modification des offres contraire au principe de l'intangibilité
peut se révéler délicate (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 p. 374).
En suscitant un complètement de l'offre,
l'autorité intimée est allée au-delà de ce que permet la clarification. En procédant
de la sorte et en évaluant l'offre de l'adjudicataire sur la base du complément
apporté par courriel du 6 septembre 2021, l'autorité intimée a violé les
principes précités d'intangibilité des offres et d'égalité de traitement des
soumissionnaires. Elle devait s'en tenir au contenu de l'offre déposée par l'adjudicataire
le 17 août 2021, qui prévoyait des inclusions rigides.
Peu importe à cet égard que les variantes aient été
éventuellement admises – s'agissant des fondations – sur la base du cahier des
charges de l'ingénieur civil. En effet, à supposer que l'"optimisation"
sous la forme d'inclusions rigides constitue une variante admissible,
l'adjudicataire n'en devait pas moins déposer une offre de base conforme au cahier
des charges (cf. consid. 3c ci-dessus). Constatant qu'une telle offre de base
faisait défaut, l'autorité intimée ne pouvait pas, toujours au regard des
principes
d'intangibilité des offres et d'égalité de traitement
des soumissionnaires,
donner la possibilité à
l'adjudicataire d'y suppléer au stade de la clarification des offres.
Dans ces conditions, il convient d'annuler la
décision attaquée et de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour qu'elle
procède à une nouvelle évaluation des offres, en prenant en considération
l'offre de l'adjudicataire telle qu'elle a été déposée, soit avec le (seul) système
de fondations par inclusions rigides, et statue à nouveau. La question de
savoir si, comme le prétend la recourante, l'"optimisation" des
fondations sous la forme d'inclusions rigides constitue une divergence qui doit
conduire à l'exclusion de l'adjudicataire, n'a pas à être tranchée en l'état du
dossier. S'agissant d'une divergence qui n'est en tout cas pas minime, mais plutôt
moyenne, l'autorité intimée dispose en effet d'un pouvoir d'appréciation à cet
égard, qu'elle n'a pas exercé jusqu'à présent, du moment qu'elle a évalué
l'offre en tenant compte du complément
apporté par courriel du 6
septembre 2021 (réalisation avec des pieux). Il appartiendra à l'autorité intimée,
avant de procéder à une nouvelle évaluation des offres, d'apprécier si, au vu des
critères précités (cf. consid. 3b ci-dessus), l'offre de l'adjudicataire peut
être maintenue en lice nonobstant la divergence en question ou si elle doit
être exclue.
c) Pour sa part,
la recourante a "optimisé"
dans son offre le système de fondation radier/pieux de la manière suivante
(document intitulé "Aspects statiques et constructifs Annexe R13", sous
ch. 2.1.1):
"- Suppression de la longrine centrale
- Augmentation de l'épaisseur du radier à 30 cm
afin de garantir les déformations à long terme à L/500
- Optimisation du nombre et des longueurs des
pieux"
Cette optimisation permettait selon la
recourante de simplifier le passage des conduites sous le radier, une meilleure
répartition des pieux et une simplification des travaux de coffrage.
La recourante a retenu "un
système de pieux à refoulement diamètre 400mm et de longueur variant entre 14 m
et 20 m selon les charges" (document précité, ch. 2.1.2).
Dans son analyse des offres, le bureau
D.________ s'est demandé combien de pieux la recourante avait pris en compte dans
son offre (cf. indication en rouge sur le tableau synoptique: "Combien de
pieux avez-vous considéré dans votre offre?").
Le 27 août 2021, le bureau
C.________ a posé la question à la recourante. Par courriel du 30 août 2021,
celle-ci a répondu en confirmant avoir optimisé le
système de
fondation radier/pieux comme indiqué ci-dessus. Elle prévoyait de réaliser un
système de fondation comprenant 43 pieux d’une longueur de 17m environ.
Les démarches de l'autorité intimée
sont ici restées dans les limites de la clarification des offres et c'est bien
l'offre telle qu'elle a été déposée qui a été évaluée.
5.
Les parties ont soulevé d'autres griefs tendant à l'exclusion de leur
concurrent.  Il convient d'examiner ces griefs, afin de déterminer si les
soumissionnaires concernés peuvent participer à la suite de la procédure.
a) La recourante soutient que l'adjudicataire aurait
dû être exclu pour un autre motif, qui a trait à la
structure porteuse
verticale
du bâtiment. Elle fait valoir que, selon le DAO, cette s
tructure devait être en sapin/épicéa BLC (soit bois lamellé-collé),
alors que
l’adjudicataire a offert des murs en CLT ("
cross laminated
timber
", soit bois lamellé croisé).
aa)
A teneur du descriptif général des
travaux (ch. 6, descriptif de la construction par CFC, ch. 214):
"[…]
Structure porteuse verticale en sapin/épicéa
BLC:
Murs, poteaux et sommiers en sapin/épicéa
lamellé-collé, partiellement apparents selon plans et détails de principe. Le
sens de collage des lamelles est obligatoire selon indications du cahier des
charges de l'ingénieur civil. Cintrage des éléments selon plans.
Murs de refend en ossature bois avec panneaux
Kerto 2 faces Traitement de surface des faces apparentes intérieures voir CFC
285
Structure porteuse horizontale (dalle de
toiture) en sapin/épicéa CLT :
Dalle en sapin/épicéa CLT, partiellement
apparente selon plans et détails de principe. Le calepinage des dalles et le
sens des planches collées sont obligatoires selon les indications du cahier des
charges de l'ingénieur civil.
Traitement de surface des faces apparentes
extérieures voir CFC 227
Façon de tête de
dalle côté cour, planche sapin/épicéa cintrée avec goutte pendante, selon
détail de principe.
[…]".
Le cahier des charges de l'ingénieur
civil contient notamment les indications suivantes en lien avec le CFC 214.2
(p. 16):
"Charpente bois, structure
[…]
Réalisation d'une structure porteuse en bois
massif et lamellé-collé comprenant :
Éléments constituants les porteurs de la façade
extérieure,
Éléments constituants les porteurs intérieurs,
Dalle pleine CLT sur rez,
[…]
Exigences esthétiques
De nombreux éléments porteurs en bois sont
visibles et sont donc soumis à une exigence esthétique importante. L'entreprise
totale devra assurer :
Ponçage, fraisage et rabotage des éléments
courbes selon le projet d'architecte.
Réalisation des éléments collés courbes selon
le projet d'architecte.
Respect du sens des fibres des parties visibles
selon le projet d'architecte.
[…]".
Il ressort des indications données lors de l'audience
que la principale différence entre le bois lamellé croisé et le bois lamellé
collé est le sens des lamelles; alors que dans le bois lamellé collé, toutes
les lamelles de toutes les couches sont parallèles, dans le bois lamellé croisé,
les lamelles des couches adjacentes sont transversales.
bb) Dans son offre, l’adjudicataire a annoncé des
murs en CLT, la forme courbe étant donnée par un cintrage lors du collage de l'élément
(cf. document intitulé "Annexe R13.2 – Structure porteuse – construction bois",
sous ch. 3.5 "Charpente bois – façade et toiture").
A la question du
bureau C.________
de savoir "
Quelle est l'orientation des planches visibles
dans les murs CLT cintrés?", l'adjudicataire a répondu par courriel du 31
août 2021 que "Les planches visibles dans les murs CLT cintrés sont dans
le sens des fibres, donc dans le sens vertical".
En audience, le représentant de
l'adjudicataire a toutefois indiqué que cette réponse émanait d’un architecte en
charge de la calculation, qui n’était pas spécialiste du bois. I
l est
finalement ressorti des explications du représentant de l’adjudicataire que
celui-ci avait offert des éléments BLC, cintrés dans une presse à CLT.
La solution proposée dans son offre correspondrait bel et bien à un
pilier en BLC et l'utilisation d'une presse à CLT pour le mettre en forme
permettrait une économie de matière qui va dans le sens d'une construction
écologique.
cc) Pour sa part, l
a recourante
a également proposé dans son offre des "murs centraux en CLT", la
forme courbe étant donnée par usinage à l'aide d'une machine à commande
numérique (cf. document intitulé "Qualité et adéquation des solutions techniques
proposées pour l'exécution du marché Constructions Bois", p. 4).
Dans sa réplique, la recourante a toutefois indiqué que
son sous-traitant avait commis une erreur de plume en écrivant «CLT» au lieu de
«BLC». La recourante a fait valoir qu'une photographie d'un élément
"BLC" figurait sur la même page, de sorte que l'erreur était selon elle
aisément décelable.
dd) Pour l’autorité intimée, tant la recourante que
l’adjudicataire ont respecté le cahier des charges sur ce point. En audience, l'autorité
intimée a constaté que la recourante avait rectifié le terme utilisé dans son
offre et que l’adjudicataire avait proposé une solution équivalant au BLC. Elle
a ajouté que pour les deux entreprises, le résultat qui en découle, soit une
paroi porteuse en bois avec les lames collées apparentes et d’orientation
verticale, est conforme au cahier des charges et à la volonté architecturale du
projet.
ee) Comme indiqué plus haut (consid. 2c), c’est l’état
de fait tel qu’il se présente au moment de la décision d’adjudication qui est en
principe déterminant. Or, à ce moment-là, tant l'offre de l'adjudicataire que
celle de la recourante mentionnaient textuellement des murs en CLT, alors que
le descriptif général des travaux préconisait une "structure porteuse
verticale en sapin/épicéa BLC".
La recourante est donc malvenue de conclure à l'exclusion
de l'adjudicataire pour ce motif: à supposer – ce qui est douteux compte tenu du
pouvoir d'appréciation dont elle bénéficie – que l'autorité intimée ait été
tenue d'exclure l'offre de l'adjudicataire en raison de cette divergence, elle aurait
dû en faire de même de l'offre de la recourante.
Du reste, il est apparu dans la présente procédure de
recours que les offres de l'adjudicataire et de la recourante se distinguent
surtout par les procédés de fabrication. Or, à supposer qu'il subsiste une
divergence par rapport à l'appel d'offres (notamment parce que celui-ci
prévoyait le ponçage, fraisage et rabotage des éléments courbes, alors que l'adjudicataire
recourt à un système de mise en forme à l'aide d'une presse) et que cette
divergence ne soit pas seulement minime, mais moyenne, il n'apparaît pas que l'offre
de l'adjudicataire doive être exclue pour ce motif au stade de la décision sur
recours. En effet, on ne voit pas en quoi l'adjudicataire bénéficierait d'un
avantage concurrentiel en recourant à ce procédé. Le critère du rapport prix/prestations
ne conduit pas non plus à l'exclusion, du moment que l'autorité intimée a
exposé de manière crédible que le procédé de l'adjudicataire présentait des
avantages (utilisation plus rationnelle du bois et résultat esthétique amélioré).
Il n'y a donc pas lieu d'exclure l'offre de l'adjudicataire
pour le motif invoqué.
b) La question de la géométrie des bancs en bois a été
abordée. Dans sa réponse, l'adjudicataire fait valoir
que la recourante
s'est écartée du cahier des charges en proposant des bancs à facettes, de sorte
que son offre aurait dû être exclue pour ce motif. Même si l'adjudicataire ne
reprend pas ce grief dans ses écritures finales, il y a lieu de l'examiner.
aa)
Le descriptif général des travaux (ch.
6, descriptif de la construction par CFC, CFC 373) prévoit l’aménagement de
bancs en bois sur consoles métalliques (corridor), avec les précisions
suivantes:
«Selon détails de principe
Disposition, dimensions et géométrie selon plans
Support: consoles métalliques en tube carré d'acier inox
brossé mat, fixées contre poteaux en acier plein
Assise: en frêne, avec finition vernis incolore mat en phase
aqueuse à base d'acrylate, anti-UV (empêche le jaunissement du bois).»
Les bancs en question sont adossés à
la façade intérieure du bâtiment, soit celle qui donne sur le préau (cour intérieure);
ils font face aux casiers destinés à accueillir les affaires personnelles des
élèves.
bb) Dans son offre, l'adjudicataire a
proposé des bancs arrondis, ce que l’autorité intimée a considéré comme un
avantage dans la notation du sous-critère 4.1. Pour sa part, la recourante a offert
des bancs à facettes (polygonaux) et a été moins bien notée que sa concurrente.
Dans sa réplique, la recourante, qui se
fonde sur le plan d'architecte CUD — n°300, ainsi que sur le plan n°20232-2a du
cahier des charges de l'ingénieur civil ("Charpente bois Sommiers et dalle
CLT
"
), qui contient des coupes à
l'échelle 1:50, maintient que le descriptif technique ne mentionne nulle part que
les bancs doivent être arrondis.
En
audience cependant, son représentant a admis que la recourante s’était rendue
compte a posteriori des exigences du maître de l’ouvrage ayant trait à la pose
de bancs cintrés.
Dans ses écritures, l’adjudicataire conteste
les explications de la recourante. Il relève qu’en se fondant sur les plans
figurant au DAO, avec une échelle plus précise, soit 1:25 (cf. pièce jointe n°11
du bordereau de l'adjudicataire du 3 novembre 2021), il est permis de constater
très clairement que les bancs doivent être cintrés. La recourante s'étant écartée
du cahier des charges en proposant des bancs à facettes, son offre aurait dû être
exclue pour ce motif.
L’autorité intimée indique pour sa part que l
es bancs ont toujours été dessinés arrondis, même si cela n'est pas précisé
dans le descriptif de l'architecte. En audience, son mandataire architecte a ajouté
que les bancs adossés à la paroi intérieure du bâtiment avaient été dessinés
cintrés, comme lesdites parois, et non à facettes.
Dans ses dernières
écritures, l’autorité intimée relève que l’
adjudicataire propose
des bancs conçus selon la géométrie circulaire des plans du DAO, tandis que la
recourante ne respecte pas lesdits plans, en proposant des bancs avec une
géométrie polygonale. Elle en conclut que la recourante propose une offre moins
favorable, ce qui justifie une note inférieure à celle de l'adjudicataire.
cc) Le plan dont se prévaut
l'adjudicataire est le plus précis (échelle 1:25) de ceux où les bancs apparaissent.
Sur ce plan, les bancs sont représentés avec leurs deux faces cintrées. Dès lors
que la recourante a annoncé des bancs à facettes, son offre s'écarte sur ce
point du DAO.
L'autorité intimée a renoncé à exclure
l'offre de la recourante pour ce motif, mais l'a moins bien notée.
On peut se demander si l'on n'est pas
en présence d'une divergence minime. En admettant toutefois qu'il s'agit d'une
divergence de
gravité moyenne, il n'apparaît pas que l'autorité intimée
a excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation en renonçant à exclure la recourante
pour ce motif. En effet, la Cour de céans, qui est composée notamment de deux
assesseurs spécialisés, ne voit pas que cette divergence soit significative du
point de vue de la concurrence, ce qui serait le cas si la recourante avait bénéficié
d'un avantage concurrentiel en offrant des bancs polygonaux plutôt que cintrés.
Par ailleurs, en termes de rapport prix/prestation, la pose de bancs polygonaux
devrait être pour l'essentiel équivalente à l'installation de bancs cintrés.
L'autorité intimée pouvait ainsi renoncer à exclure
la recourante du fait de la divergence en question.
6.
Au vu de l'issue de la présente procédure de recours – la cause étant
renvoyée à l'autorité intimée, afin qu'elle procède à une nouvelle évaluation
des offres – , il n'y a pas lieu d'examiner les griefs des parties relatifs à
la notation des offres.
7.
Il ressort de ce qui précède que la décision attaquée doit être annulée,
le recours étant admis.
La cause est renvoyée à l'autorité intimée, afin
qu'elle procède conformément aux considérants du présent arrêt (cf. en part.
consid. 4b in fine).
En procédure de recours, les frais sont supportés
par la partie qui succombe. Le sort du recours commande que l'émolument
judiciaire soit supporté pour moitié par l’autorité intimée, dont la décision
est annulée, et pour l'autre moitié par l'adjudicataire, qui a pris des
conclusions tendant à la confirmation de la décision entreprise (cf. art. 49
al. 1, 51 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
La recourante, qui obtient gain de cause par
l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens, arrêtés conformément
à l'art. 11 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en
matière administrative (TFJDA; BLV 173.36.5.1; cf. art. 55 al. 4 LPA-VD), à la charge
de l'autorité intimée et de l'adjudicataire (cf. art. 55 al. 1 et 2, 91 et
99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Municipalité de Cudrefin du 6 septembre 2021 est annulée.
III.
La cause est renvoyée à la Municipalité de Cudrefin, afin qu'elle
procède conformément aux considérants du présent arrêt et rende une nouvelle
décision.
IV.
Les frais d’arrêt, par 12'000 francs, sont mis pour moitié, soit à concurrence
de 6'000 (six mille) francs, à la charge de la Commune de Cudrefin et, pour
l'autre moitié (six mille francs également), à la charge de B.________.
V.
La Commune de Cudrefin versera à A.________ une indemnité de 2'000 (deux
mille) francs, à titre de dépens.
VI.
B.________ versera à A.________ une indemnité de
2'000
(deux mille) francs
, à titre de dépens.
Lausanne, le 10 mars 2022
Le
président:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis
d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne
14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles
82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire
de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions,
les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer
succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme
moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient
en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.