vd_omni · GE.1992.0041 · 1993-03-10 · fr

HOFIMA + HOTEX c/DJPAM | La sous-location d'une partie d'un établissement à un tiers qui l'exploite pour son compte a pour effet de créer 2 établissements distincts qui ne sauraient être exploités sous le couvert d'une seule patente.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 10.03.1993 GE.1992.0041

canton de vaud
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
- A R R E T -
du 10 mars 1993
__________
sur le recours interjeté par les sociétés
HOFIMA
SA
et
HOTEX MANAGEMENT SA
, représentées dans le cadre de la présente
procédure par Me Jean-Michel Henny, avocat à Lausanne,
contre
la décision du Chef du Département de la
justice, de la police et des affaires militaires, du 25 mars 1992, refusant
d'admettre le mode actuel d'exploitation du café-restaurant "People's
Pub", à Lausanne, et accordant un délai au 30 juin 1992 aux sociétés
recourantes pour modifier les conditions d'exploitation dudit établissement.
***********************************
Statuant à huis clos dans sa séance du 25
septembre 1992,
le Tribunal administratif, composé de :
MM.       Alain Zumsteg, juge
V. Pelet, assesseur
J.-J. Boy de la Tour, assesseur
Greffier : J.-C.  Perroud, sbt
constate en fait  :
______________
A.                            La société
Hotex Management SA (ci-après : Hotex SA), sise à la rue de la Barre 5, à
Lausanne, gère divers établissements publics dans le canton de Vaud, parmi
lesquels le café-restaurant "People's Pub", à Lausanne, dont elle
loue les locaux au Cercle ouvrier lausannois. Cet établissement comprend au
rez-de-chaussée une salle de consommation de 87 places, y compris les tabourets
de bar (pub) et une salle à manger de 120 places; à l'entresol, une salle de
200 places.
B.                            Dans le
courant de l'été 1992, les dirigeants de la société précitée ont décidé de
séparer économiquement l'exploitation de l'établissement entre le bar et le
débit de boissons (pub), d'une part, le restaurant et les services annexes,
d'autre part. Cette division s'est concrétisée par la conclusion de deux
contrats. Le premier, conclu entre Hotex SA et M. Kamel El Ghoul, intitulé
"contrat de cadre", confère à M. El Ghoul la qualité de gérant
de l'établissement "People's Pub". Le chiffre 1 de ce contrat est
rédigé comme suit :
"1. Organisation
M. El Ghoul dépend directement de la Centrale de Direction Hotex Management SA.
Il assumera la Direction du restaurant qui lui est assigné, dans les fonctions
suivantes :
- Les ouvertures et fermetures de l'établissement
- La direction du personnel : engagements, licenciements
contrôle des
horaires et des congés
- Le service clientèle
- La représentation de la Société
- Le travail administratif défini dans son cahier des charges
- Le versement journalier de la recette au Trésor de nuit".
Le second
contrat, conclu entre Hotex SA et M. Ghermani Tewelde, intitulé
"Convention de sous-location et de remise partielle de commerce de
l'établissement public "People's Pub", a pour objet la cession à M.
Tewelde, en qualité de sous-locataire et pour un loyer annuel de
Fr. 84'000.--, de la partie "restaurant" de l'établissement,
soit principalement la salle à manger et une cuisine pour lui permettre de
l'exploiter à ses risques et périls (voir art. 11 du contrat).
C.                            Le 14 août
1991, M. El Ghoul a sollicité l'octroi d'une patente pour exploiter le
"People's Pub" dès le 1er septembre 1991 en tant que successeur de
Bruno Balmer, précédent titulaire de la patente.
Un rapport
de renseignements généraux a été établi le 3 novembre 1991 par la police
municipale de la ville de Lausanne, qui a constaté que M. El Ghoul ne gérait
pas l'ensemble des locaux, une partie de ceux-ci (restaurant et cuisine
notamment) étant exploités pour son propre compte par M. Tewelde, sous
l'appellation "Restaurant "La Liberté". Se fondant sur ce
rapport, le département s'est adressé le 19 septembre 1991 aux sociétés Hotex
SA et Hofima SA (cette société exploite plusieurs autres établissements en
compagnie de Hotex SA) pour leur faire savoir que le mode d'exploitation prévu
pour le café-restaurant "People's Pub" ne lui paraissait pas
admissible au regard des art. 28 al. 2 et 49 de la loi du 11 décembre 1984 sur
les auberges et les débits de boissons (LADB). Il leur a toutefois accordé un
délai pour faire part de leurs observations avant la prise d'une décision
formelle et il a autorisé provisoirement M. El Ghoul à exploiter le
"People's Pub", le sommant toutefois de
"diriger en fait et
personnellement l'ensemble des locaux de cet établissement"
.
Le 27
février 1992, agissant au nom des sociétés précitées, Me Henny a
communiqué au département la position de ses clientes. Celles-ci exposent en
substance que le gérant institué par le contrat de cadre dont il a été question
plus haut est le seul responsable pour l'ensemble de l'établissement en cause
du bon respect des dispositions de la LADB, en particulier de la sécurité, de
la tranquillité et de l'ordre public. Elles en déduisent que les exigences des
articles 28 al. 2 et 49 LADB seraient respectées.
D.                            Par décision
du 25 mars 1992, le département a refusé d'admettre le mode d'exploitation du
"People's Pub" et accordé un délai au 30 juin 1992 aux sociétés
Hofima SA et Hotex SA pour modifier les conditions d'exploitation de cet
établissement.
C'est contre
cette décision que les sociétés Hofima SA et Hotex SA ont recouru auprès du
Tribunal administratif par acte du 1er avril 1992, complété par un mémoire
déposé le 15 avril 1992. Pour l'essentiel leur argumentation est la même que
celle évoquée plus haut; elle sera reprise en détail ci-dessous dans la mesure
utile.
E.                            Le département
et le chef de la police du commerce de la ville de Lausanne ont transmis leurs
observations respectivement les 25 mars et 5 juin 1992; ils concluent au rejet
du recours. Parmi les pièces accompagnant les déterminations du département
figure notamment la photocopie d'une annonce vantant les mérites du "Café
de la Liberté", situé à la place Chauderon 5.
F.                            Le Tribunal
administratif a tenu audience le 25 septembre 1992, à Lausanne. A cette
occasion, il a entendu M. Andrew Neldner, qui a succédé au poste de
M. El Ghoul au début du mois de septembre 1992, et M. Tewelde.
M. Neldner a déclaré qu'il gérait principalement le bar et la salle de
consommation (pub), mais qu'il était responsable de l'ensemble de
l'établissement s'agissant des questions administratives, qu'à ce titre il
s'occupait notamment du respect des heures d'ouverture et de fermeture et qu'il
supervisait le travail de M. Tewelde pour toutes les questions touchant à
la propreté du restaurant, à sa tenue, à la qualité de la marchandise et à la
régularité des contrats d'engagement de son personnel. Il a affirmé que
M. Tewelde lui était subordonné, mais qu'il bénéficiait d'une grande
liberté, qu'en particulier il procédait lui-même à l'engagement de son
personnel et aux commandes de marchandises, que si on demandait le patron dans
la partie "restaurant" de l'établissement, c'est M. Tewelde qui
se présentait, lui-même n'intervenant qu'en cas de problèmes non résolus. Sur
le plan économique, il a admis n'être intéressé qu'au rendement du pub.
M. Tewelde a
déclaré qu'il était responsable de la partie "restaurant" de
l'établissement, qu'à ce titre il engageait son personnel, le dirigeait et le
payait de manière indépendante, et qu'il commandait lui-même ses marchandises.
Il a ajouté qu'il se présentait lui-même lorsqu'on demandait le patron à une
table du restaurant. S'agissant des contrôles que M. Neldner a prétendu
effectuer, il en a confirmé l'existence, ajoutant qu'à cet effet une séance
avait lieu chaque lundi. Il a encore déclaré qu'il bénéficiait d'une
indépendance économique totale.
Le tribunal
a procédé à une inspection locale; il a notamment constaté que les clients accédaient
au restaurant par une entrée différente de celle du pub et qu'un panneau posé à
l'extérieur annonçait les menus du jour sous le titre "Restaurant La
Liberté".
L'administrateur
des deux sociétés précitées a précisé que HOFIMA SA n'était pas concernée par
la gestion de l'établissement litigieux.
Considérant en droit :
________________
1.                             Suivant
l'art. 2 LADB, quiconque veut exploiter, professionnellement ou contre
rémunération, un établissement public, un établissement analogue ou un débit de
boissons alcooliques à l'emporter, doit se pourvoir d'une autorisation
(patente) accordée par le département. La patente d'établissement public ou
analogue est personnelle et incessible. Elle ne peut être accordée qu'à une
personne physique et pour des locaux déterminés (art. 28 al. 1 LADB). Si une
personne morale, une indivision ou une autre société veut exploiter un
établissement, elle doit mettre à sa tête un gérant responsable à qui la
patente est accordée (art. 28 al. 2 LADB). Compte tenu de ces exigences, le
sort du présent recours dépend en premier lieu de la question de savoir si l'on
est encore en présence d'une seule exploitation commerciale, placée sous une
même direction et pouvant par conséquent bénéficier d'une patente unique.
Cette
question doit être résolue par la négative. La convention de sous-location et
de remise partielle de commerce conclue entre Hotex SA et M. Tewelde a
conféré à ce dernier la maîtrise effective des locaux correspondant à la partie
"restaurant" du "People's Pub" (voir ch. 1 de la
convention). Aux termes de ce contrat, Hotex SA apparaît comme simple
bailleresse d'une partie des locaux qu'elle loue elle-même au Cercle ouvrier de
Lausanne et du matériel d'exploitation. Elle ne prend aucune part à la gestion
du commerce; tout au plus se réserve-t-elle un droit de regard sur les comptes,
en vue d'une adaptation du loyer (art. 16). L'art. 11, § 5 de ce contrat
prévoit du reste que
"le sous-locataire assumera sous sa seule
responsabilité et à ses risques et périls l'exploitation et s'engage notamment
à respecter toutes les lois et règlements en vigueur dans le canton de Vaud et
en particulier ceux concernant les établissements publics"
.
M. Tewelde a confirmé à l'audience qu'il était seul intéressé au rendement
des locaux mis à sa disposition par Hotex SA. Il est ressorti clairement des
déclarations de MM. Tewelde et Neldner que c'est bien le premier nommé qui
dirigeait en fait la partie de l'établissement baptisé "Restaurant La
Liberté" (M. Tewelde choisissant, dirigeant et payant lui-même son
personnel, effectuant ses propres commandes de marchandises, et intervenant en
premier lorsque le patron était demandé, le second nommé n'intervenant
qu'épisodiquement pour vérifier si M. Tewelde respecte les prescriptions
administratives). Cette gestion séparée est également reconnaissable pour le
public : le restaurant est exploité sous un nom distinct, utilisé dans les
réclames (panneau des menus posé à l'entrée, annonce dans les journaux), et on
y accède par une entrée différente de celle du pub.
Force est
dès lors de constater que le "Restaurant La Liberté" forme une entité
distincte du "People's Pub", tant sur le plan économique que sur le
plan de sa direction,  et doit par conséquent être traité sous l'angle de la
LADB comme un établissement indépendant. Les locaux sous-loués ne sauraient
être exploités séparément du "People's Pub" sans être au bénéfice
d'une patente distincte, délivrée à une autre personne que le tenancier du
"People's Pub" (art. 50 LADB), pour autant que les conditions d'octroi
d'une telle patente (clause du besoin et séparation des locaux notamment)
puissent être réunies.
2.                             Même si la
cession d'une partie d'un établissement par le biais d'un contrat de
sous-location conférant une très grande indépendance au sous-locataire était
compatible avec la notion d'établissement unique, force serait de constater
qu'au regard des exigences de la LADB le candidat à la patente n'assure pas en
l'espèce une présence et un contrôle suffisants au sein du "Restaurant La
Liberté".
Aux termes
de l'art. 49 LADB, le titulaire de la patente est tenu de diriger
personnellement et en fait son établissement. S'il en est empêché pour plus
d'un mois, il peut, avec l'autorisation du département, se faire remplacer pour
un an au maximum par son conjoint ou tout autre proche parent satisfaisant aux
exigences de l'art. 29 de la loi. A défaut, il doit pourvoir à son remplacement
par une personne agréée par le département, qui doit elle-même satisfaire aux
conditions posées pour l'octroi de la patente, sous réserve d'allégements quant
aux exigences de capacité professionnelle (v. art. 11 du règlement du 31
juillet 1985 d'exécution de la LADB). Pour les recourantes, il suffirait, pour
que ces exigences soient respectées, que le titulaire de la patente donne à celui
qu'elle qualifie de "gérant secondaire" les directives adéquates et
contrôle personnellement leur application.
L'idée que
se font les recourantes des exigences légales est incompatible avec le principe
même du régime d'autorisation auquel est soumis l'exercice de la profession de
cafetier-restaurateur. Les conditions mises à l'octroi de la patente visent à
préserver la santé et la moralité publiques, à prévenir les atteintes à la
bonne foi en affaires et à protéger le public des risques que pourrait lui
faire courir une qualification insuffisante des professionnels de la
restauration. Pour atteindre leur but, ces conditions doivent être appliquées à
la personne qui exerce effectivement l'activité réglementée et se trouve en
contact avec le public. L'exigence d'une présence effective du titulaire de la
patente dans son établissement, sinon durant la totalité des heures
d'ouverture, du moins pendant un nombre d'heures correspondant à la durée
normal du travail dans la profession, n'a rien d'exorbitant. Elle correspond du
reste à une volonté clairement exprimée par le législateur. La loi du 17 mai
1933 sur la police des établissements publics et la vente des boissons
alcooliques disposait déjà :
"Art. 19.-  La patente ne confère
qu'un droit strictement personnel.
"Toutefois, le titulaire d'une patente peut, moyennant autorisation
préalable du département de justice et police, déléguer l'exercice
du droit que lui confère sa patente à un gérant ou fermier remplissant les
mêmes conditions que lui et dont il demeure responsable."
A l'occasion
de la révision de la loi, en 1943, le Grand Conseil a modifié le 1er alinéa de
cette disposition, qui est devenu :
"Le titulaire de la patente est
tenu d'assumer personnellement et en fait l'exploitation de l'établissement".
Selon l'exposé des motifs, il s'agissait "
d'une simple précision... due
à la circonstance que trop souvent des établissements publics sont tenus en
fait par d'autres personnes que le titulaire de la patente, ce qui est
irrégulier". (BGC, aut. 1943 p. 193).
Ces règles ont été reprises sans
changement notable dans la loi du 3 juin 1947 (art. 45 al. 1er), puis dans la
loi actuelle (art. 49). Tout au plus les conditions auxquelles le titulaire de
la patente peut se faire remplacer en cas d'empêchement ont-elles été
assouplies. Le principe de la direction personnelle et effective est en outre
conforté par d'autres dispositions, comme l'art. 29 lit. j LADB, qui sanctionne
d'un refus de patente les personnes qui, à titre onéreux, ont, dans les cinq
ans qui précèdent, laissé un tiers exploiter leur établissement sous le couvert
de leur patente, ou encore l'art. 50 LADB, qui interdit en principe à une même
personne d'être titulaire de plusieurs patentes.
En
l'occurrence, il n'est pas contesté que le candidat à la patente
(M. Neldner) ne consacre qu'une très faible partie de son temps à la
direction du "Restaurant La Liberté", puisque sa seule activité
consiste à effectuer des contrôles épisodiques auprès de celui qui, en fait,
dirige ce restaurant. Plus encore, on constate à la lecture de la convention de
sous-location et de remise partielle de commerce qu'il n'est nulle part fait
allusion à l'obligation du "gérant secondaire" de se soumettre à des
contrôles ou de respecter des instructions provenant d'un supérieur hiérarchique.
La présente
espèce diffère ainsi, sur deux points essentiels au moins, de la situation
d'autres établissements, tels le Montreux-Palace ou l'hôtel Beau-Rivage
(Lausanne), mentionnés par les recourantes dans leur mémoire. Comme l'a précisé
le département, ces établissememts comportent certes plusieurs salles de
restauration exploitées sous le couvert d'une seule patente, mais l'ensemble de
leur personnel est régi par des contrats de travail, de sorte que même les
employés responsables d'un secteur sont liés au titulaire de la patente par un
rapport de subordination étroit et n'exploitent pas une partie de
l'établissement pour leur propre compte. Hotex SA ne saurait donc valablement
se plaindre d'une inégalité de traitement.
L'art. 49
LADB n'est par conséquent pas respecté, et la décision attaquée, en tant
qu'elle intime l'ordre à Hotex SA de modifier les conditions d'exploitation du
"People's Pub", est justifiée. Elle doit en revanche être réformée
dans la mesure où elle intime le même ordre à la société Hofima SA, dont on a
vu (consid. F in fine) qu'elle était étrangère au litige.
3.                             Vu que le
délai imparti dans la décision attaquée est aujourd'hui échu, il y a lieu de
fixer un nouveau délai, au terme duquel l'autorisation provisoire d'exploiter
le "People's Pub" prendra fin.
4.                             En
application de l'art. 55 LJPA, un émolument de justice doit être mis à la
charge de la recourante Hotex SA. Il sera compensé par l'avance de frais
effectuée solidairement par Hofima SA et Hotex SA.
Dans la
mesure où Hofima SA a contribué à la confusion du département intimé en se
présentant elle-même, aux côtés d'Hotex SA, comme gérante du "People's
Pub" et où son recours est admis pour un motif totalement étranger à son
argumentation, il n'y a pas lieu de lui allouer des dépens.
Par ces motifs,
le Tribunal administratif
a r r ê t e  :
I.                       Le recours interjeté
par Hofima SA est admis, au sens des considérants
II.                      Le recours formé par
Hotex Management SA est rejeté
III.                     Le chiffre 3 de la
décision du chef du Département de la justice, de la police et des affaires
militaires du 25 mars 1992 est réformé en ce sens qu'un délai échéant au 31 mai
1993 est imparti à Hotex Management SA pour modifier les conditions
d'exploitation du café-restaurant "People's Pub", à Lausanne.
IV.                    Un émolument de Fr.
1'200.-- est mis à la charge de la recourante Hotex Management SA.
V.                     Il n'est pas alloué de
dépens.
Lausanne, le 10 mars 1993/gz
Au
nom du Tribunal administratif  :
Le juge :                                                                                                                                               Le
greffier :
Le présent arrêt est notifié :
- aux recourantes par l'intermédiaire de leur conseil, Me Jean-Michel Henny, 11
Place St-François, 1002 Lausanne, sous pli recommandé;
- au Département JPAM, Service de la police administrative, Place du Château 6,
à 1014 Lausanne;
- à la Municipalité de Lausanne, Direction de la police et des sports, Hotel de
Police, 1014 Lausanne.