vd_omni · PE.2002.0465 · 2003-02-11 · fr

c/OCMP | Le poste de chauffeur-livreur n'étant pas un emploi qualifié au sens de l'art. 8 al. 3 let. a OLE (Directive OLE ch. 1.2) en l'espèce, l'autorité intimée a refusé de délivrer une autorisation de travail en faveur d'un ressortissant chilien. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.02.2003 PE.2002.0465

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 11 février 2003
sur le recours interjeté le 24 octobre 2002
par
X.________
, Chemin du 1.********, à 1024 Ecublens,
contre
la décision de l'
Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement
(ci-après OCMP) du 7 octobre 2002, refusant
de délivrer une autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur d'
Y.________,
ressortissant chilien né le 3 mars 1955.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: Mme Isabelle
Guisan, présidente; M. Philippe Ogay et Mme Dina Charif Feller, assesseurs.
Greffière: Mme Florence Rouiller.
Vu les faits suivants :
A.                     Y.________ a travaillé
dans notre pays depuis 1982 au bénéfice d'une autorisation de séjour et de
travail régulièrement renouvelée jusqu'au 20 septembre 1995. Du 3 octobre 1988
au 31 juillet 1992, il a été au service de A.________., à Cheseaux, en qualité
de magasinier. Il a ensuite été engagé jusqu'au 31 janvier 1995 en tant
qu'employé aux services entretien, technique et sécurité du Bon Génie, à Lausanne.
Il a annoncé son départ de Suisse le 10 janvier 1995 pour retourner vivre au
Chili. Le 6 mars 2001, l'intéressé a sollicité l'octroi d'une autorisation de
séjour et de travail auprès de l'Ambassade de Suisse au Chili. Le 27 février
2001, la société B.________, à Lausanne, a présenté une demande de
main-d'oeuvre étrangère (formule 1350) en faveur d'Y.________. Elle désirait
engager ce dernier en qualité de chauffeur-livreur. Par décision du 9 mai 2001,
l'OCMP a refusé de délivrer un permis de travail en faveur de l'intéressé au
motif qu'il n'était pas ressortissant d'un pays appartenant à la région dite
traditionnelle de recrutement. Cette décision n'a fait l'objet d'aucun recours.
B.                    Le 9 juillet 2002,
Y.________ est entré en Suisse et a logé, depuis lors, chez sa soeur et son
beau-frère. Le 16 juillet 2002, X.________, à Lausanne, a sollicité une
autorisation de main-d'oeuvre étrangère (formule 1350) en faveur de l'intéressé
pour un poste de chauffeur-livreur.
C.                    Par décision du 7
octobre 2002, l'OCMP a refusé de délivrer le permis de travail requis. Il a
relevé en substance que la personne concernée n'était pas ressortissante d'un
pays de l'Union Européenne ou de l'AELE (art. 8 OLE).
D.                    X.________, à Ecublens,
a recouru contre cette décision le 24 octobre 2002 en concluant à la délivrance
d'une autorisation annuelle de main-d'oeuvre étrangère. A l'appui de son
pourvoi, la société recourante a notamment exposé ce qui suit :
"(...)
Le recourant
Y.________ fit appel à sa famille se trouvant en Suisse pour se renseigner sur
la procédure légale pour récupérer son permis de séjour B (qu'il avait de 1982
à 1995). Suite aux recherches effectuées par la famille de celui-ci, l'Etat lui
demandait d'avoir un contrat de travail.
De son côté
Y.________ fit les démarches nécessaires auprès de l'Ambassade Suisse au Chili
pour voir comment récupérer son permis de séjour. Ayant effectué toutes les
démarches qu'on lui demandait dans les règles, le recourant n'a jamais eu de
réponse suite à ses demandes. C'est pour cela qu'il a pris la décision de
revenir en Suisse après un an et demi d'attente.
Lors de son arrivée,
il refit les mêmes démarches auprès de la police de Renens en juillet 2002 mais
celles-ci n'ont également pas abouti.
C'est pour cela que
nous vous prions de bien vouloir examiner à nouveau sa situation et de tenir
compte des faits mentionnés.
(...)".
La recourante s'est
acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.
E.                    Par décision incidente
du 25 novembre 2002, le juge instructeur du Tribunal administratif a accordé
des mesures provisionnelles autorisant Y.________ à entreprendre l'activité
envisagée au service d'X.________, à Ecublens.
F.                     L'autorité intimée
s'est déterminée le 4 décembre 2002 en concluant au rejet du recours. Elle
allègue en substance que les qualifications professionnelles de l'intéressé ne
répondent pas à l'exigence de qualifications très particulières et très
pointues, telles qu'exigées pour un travailleur ressortissant d'un pays hors
UE/AELE. Elle reproche encore à l'employeur de n'avoir produit aucun
justificatif des éventuelles recherches qu'il aurait faites sur les marchés
suisse et européen.
G.                    Le Service de la
population (SPOP) s'est déterminé le 29 novembre 2002 et a apporté les
informations suivantes :
"(...)
En réponse à votre
invitation à nous déterminer, nous vous informons que M. X.________ Hector
avait déposé le 6 mars 2001 une demande de visa et d'entrée en Suisse auprès de
l'Ambassade de Suisse à Santiago du Chili. Parallèlement, son employeur,
l'entreprise A.________, à Lausanne, avait présenté le 27 février 2001 une
demande de main-d'oeuvre étrangère en sa faveur. Par décision du 9 mai 2001,
l'OCMP avait refusé la demande au motif que la personne concernée n'était pas
ressortissante d'un pays membre de l'Union européenne et de l'AELE. Aucun
recours n'a été déposé contre cette décision qui est devenue exécutoire.
Celle-ci a été communiquée le 9 mai 2001 par l'OCMP à A.________ et le 19 juin
2001 suivant par le SPOP au Bureau des étrangers de Lausanne et à l'Ambassade
de Suisse à Santiago du Chili aux fins d'en informer M. X.________. Dès lors,
le reproche formulé par le recourant tenant au fait qu'il n'a jamais eu de
réponse à sa demande nous paraît manifestement mal fondé en l'espèce. Son
employeur de l'époque, qui agissait aussi comme son représentant, a été
personnellement informé du refus de l'OCMP. Ce dernier aurait dû à tout le
moins le tenir au courant du résultat de sa demande de main-d'oeuvre étrangère.
Au sujet de la
nouvelle demande présentée par le recourant le 16 juillet 2002, nous ne pouvons
que nous référer à la position prise par l'OCMP le 7 octobre 2002, dont la
décision lie les autorités cantonales de police des étrangers, conformément à
l'art. 42 al. 2 OLE.
(...)".
H.                    La société recourante a
renoncé à déposer des observations complémentaires.
I.                      Le tribunal a délibéré
par voie de circulation.
J.                     Les arguments
respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
considère en droit :
1.                     Aux termes de l'art. 4
al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière
instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives
cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément
désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur
les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2.                     Selon l'art. 31 LJPA,
le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la
décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par
l'employeur potentiel de l'intéressé auquel il faut reconnaître la qualité pour
agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6
octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par
ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a
lieu d'entrer en matière sur le fond.
3.                     En dehors des cas où
une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une
décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,
c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition
légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir
d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant
aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à
l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans
(cf. parmi d'autres arrêts TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142,
c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation
lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se
laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des
dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du
droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de
traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307,
c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4.                     Selon l'art. 1a LSEE,
tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au
bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,
l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des
traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra
compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation
étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du
Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949  [RSEE]). Ainsi, les
ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention
d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une
norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi
d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui
n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en
principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un
employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5.                     La délivrance des
autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité
lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les
art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à un rapport
équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population
étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer
un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE). Pour les
séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des
autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums
mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. S'agissant du canton de
Vaud, ce contingent s'élevait pour la période comprise entre le 1
er
juin 2002 et le
31 octobre 2002 à 83 unités (cf. appendice précité, dans sa nouvelle teneur
selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre
2002, al. 1 let. a, RO 2002, p. 1778; le contingent s'élève à 165 unités pour
la période du 1
er
novembre 2002 au 31 octobre 2003). Une telle limitation impose
nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même
de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne
sévisse au cours de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE
00/0314 du 25 septembre 2002; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30
octobre 2002).
6.                     a) Pour sa part, l'art.
7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité,
priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi
étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception
aux principes de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7
al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur
indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de
rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon les directives et
commentaires en matière de marché du travail de l'Office fédéral des étrangers
concernant l'application de l'OLE (version du 1er juin 2002; ci-après : les
directives), les ressortissants des Etats membres de l'Association Européenne
de Libre-Echange (AELE) et de l'Union Européenne (UE) bénéficient également du
principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est
admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou
ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en
Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur
est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour
trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a
signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que
celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin
pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai
raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa
jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il
fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le
marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi
indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par
pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un
étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications
comparables (cf. notamment arrêts TA PE 96/0431 du 10 juillet 1997, PE 97/0667
du 3 mars 1998, PE 99/0004 du 1er juillet 1999, PE 00/0180 du 28 août 2002, PE
01/0364 du 6 novembre 2001 et PE 02/0330 du 10 septembre 2002).
b) En l'occurrence,
l'autorité intimée a certes reproché à la recourante, dans le cadre de ses
déterminations du 4 décembre 2002, de n'avoir pas satisfait aux incombances
prescrites par l'art. 7 OLE en relevant qu'elle n'avait produit aucun
justificatif des éventuelles recherches faites sur le marché suisse et
européen. Mais à ce reproche, on peut objecter d'emblée qu'il n'y a pas non
plus d'élément au dossier permettant de dire qu'une telle apparente
insuffisance de preuve serait consécutive à la négligence ou au désintérêt de
la recourante qui aurait été dûment sollicitée par l'autorité intimée de
démontrer ou de fournir toutes explications utiles sur ce point. La question se
pose donc de savoir si l'OCMP a respecté les devoirs qui lui incombent en
matière de constatation des faits et de rassemblement des preuves (voir
notamment l'arrêt TA PE01/0088 du 19 juin 2001). L'autorité intimée doit en
effet en principe expliquer aux parties en quoi consiste la collaboration qui
leur incombe et, en particulier, attirer leur attention sur les moyens de
preuve dont elle attend production (cf. notamment Koelz/Haener, op. cit., n°
274 p. 99). A cet égard, l'art. 7 al. 4 OLE prescrit précisément, s'agissant
comme en l'espèce d'une demande d'autorisation de travail pour l'exercice d'une
première activité, que l'employeur n'est tenu de prouver ses recherches sur le
marché local de l'emploi que "
sur demande
" de l'autorité.
c) En l'espèce
toutefois, cette question peut demeurer indécise, le recours devant de toute
façon être rejeté au fond pour les motifs qui vont suivre.
7.                     Aux termes de l'art. 8
al. 1 OLE, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs
ressortissants d'Etats de l'UE et de l'AELE. Lors de la décision préalable à
l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent admettre des
exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs
particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Dans le cas
présent, il n'est pas contesté qu'Y.________, citoyen chilien, n'est pas
ressortissant d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la
seule possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation
requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE.
a) La première
condition à remplir pour bénéficier d'une exception au sens de la disposition
précitée est que la demande soit faite en faveur de personnel qualifié. Les
directives (ch. 1.2, p.10) précisent la notion de personnel qualifié comme suit
:
" -  Les
qualifications
peuvent
avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents
niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation
professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience;
connaissances spéciales indispensables dans des domaines spécifiques.
-    L'existence des qualifications requises
peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, découler de
la
fonction
du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de
personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le
marché de l'emploi.
-    S'il s'agit de personnes admises dans le
cadre de programmes de formation, le but même du séjour autorise à se montrer
un peu moins exigeant en matière de qualifications. Des connaissances
linguistiques suffisantes sont néanmoins indispensables."
Dans sa jurisprudence
relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est
toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 93/0443 du
11 mars 1994, PE 94/412 du 23 septembre 1994, PE 00/0466 du 21 novembre 2000 et
PE 02/336 du 26 novembre 2002). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par
personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances
professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au
sein de l'UE ou de l'AELE.
b) En l'occurrence,
Y.________, âgé de 47 ans, a travaillé durant plus de trois ans en tant que
magasinier auprès de la société A.________., à Cheseaux, puis deux ans et demi
en qualité d'employé aux services entretien, technique et sécurité du Bon
Génie, à Lausanne. Aujourd'hui, X.________ désire engager l'intéressé en
qualité de chauffeur-livreur. Aucun élément du dossier ne permet toutefois
d'affirmer qu'il disposerait de connaissances spéciales indispensables dans ce
domaine. Force est ainsi de constater que l'employé pressenti ne remplit
manifestement pas les exigences de personnel qualifié au sens du chiffre 1.2
des directives précitées. Ainsi, c'est à juste titre que l'autorité intimée n'a
pas fait usage de la possibilité offerte par l'art. 8 al. 3 let. a OLE relative
à la notion de personnel qualifié et a refusé de délivrer l'autorisation de
travail sollicitée. Par surabondance, on précisera encore que l'autorisation de
séjour d'un ressortissant étranger prend fin lorsqu'il annonce son départ de
Suisse (art. 9 al. 1 let. c LSEE).
8.                     En définitive, la
décision entreprise est pleinement fondée; la demande litigieuse ne remplissant
ni les conditions de l'art. 8 al. 1 OLE, ni celles de l'art. 8 al. 3 let. a
OLE. L'OCMP n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation
en refusant de délivrer l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être
rejeté et la décision attaquée maintenue.
Vu l'issue du pourvoi,
les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la recourante qui, pour la
même raison, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision de
l'OCMP du 7 octobre 2002 est maintenue.
III.                     L'émolument
et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge
de la recourante, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.
IV.                    Il n'est pas
alloué de dépens.
ip/Lausanne, le 11 février 2003
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est notifié :
- à la société recourante, X.________, à
Ecublens, sous pli recommandé;
- au SPOP;
- à l'OCMP.
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour