vd_omni · PS.2003.0175 · 2005-01-13 · fr

X. c/Caisse d'assurance-chômage de la société des jeunes commerçants, Office régional de placement de Lausanne, Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière | Le refus de l'assurée, d'emblée, de collaborer à la négiciation d'un horaire de travail différent avec un nouvel employeur est une faute de gravité moyenne justifiant une suspension de seize jours dans l'exercice du droit à l'indemnité.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.01.2005 PS.2003.0175

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 13 janvier 2005
sur les recours interjetés par
A.
X.________-Y.________
, 1********, à 2********
contre
la décision du 29 août 2003 du
Service de
l'emploi, 1
ère
instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage
confirmant la suspension de son droit à l'indemnité durant trente et un jours à
compter du 11 août 2002,
contre
la décision du 23 juin 2004
dudit service
confirmant la suspension de son droit à l'indemnité durant seize jours à
compter du 2 avril 2003,
contre
la décision du 24 juin 2004
dudit service
confirmant la suspension de son droit à l'indemnité durant quarante-cinq jours
à compter du 6 août 2003,
ainsi
que contre
la décision du 28 juin 2004
dudit service
confirmant la suspension de son droit à l'indemnité durant trente et un jours à
compter du 2 décembre 2003.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; Mme Dina Charif Feller et M. Charles-Henri Delisle,
assesseurs. Greffier: M. Patrick Gigante
Vu les faits suivants:
A.                     a) De nationalité
slovaque, A. X.________-Y.________, née en 1962, a obtenu dans son pays, en
1980, un diplôme de l'Ecole de restauration de Bratislava, reconnu en Suisse
comme diplôme de sommelière; un certificat de capacité de cafetier-restaurateur-hôtelier
lui a été délivré le 30 mars 2000. Mariée, elle est mère d'un enfant âgé aujourd’hui
de douze ans et possède un permis de conduire. Elle a exercé en Suisse trois
emplois d'une durée supérieure à trois mois : serveuse et caissière au
Restaurant 3********, à Lausanne, de 1988 à 1990, caissière, puis vendeuse à
l'Innovation de 1990 à 1993 et responsable du restaurant thaïlandais "4********",
à Vevey à compter du 1
er
mai 2001.
b) A la suite de la
résiliation, pour le 30 juin 2002, de son contrat de travail par "4********",
A. X.________-Y.________ s'est inscrite à l'assurance-chômage à compter du 1
er
juillet 2002; un troisième délai-cadre en sa faveur a été ouvert à cette
occasion pour un gain mensuel assuré de 4'200 francs. On note au dossier que
deux délais-cadres avaient déjà été ouverts par le passé en sa faveur.
c) Le 21 juin 2002, A.
X.________-Y.________ s’est inscrite à l'Office régional de placement de
Lausanne (ci-après : ORP) en qualité de demandeuse d’emploi. Sous rubrique
« emploi(s)
recherché(s) et projet professionnel »
, elle a indiqué sous chiffre 1
« responsable
avec patente ; gérante ; travail de jour »
et sous chiffre 2
« service de jour »
et ceci dans un café-restaurant ;
comme vision professionnelle, elle a précisé
« reprendre un
établissement »
.
B.                    a) Par décision du 21
août 2002, l’ORP a suspendu A. X.________-Y.________ de son droit à l'indemnité
durant trois jours à compter du 1
er
juillet 2002, ses recherches
d'emploi durant la période précédant son inscription à l'assurance-chômage
étant insuffisantes. Sur recours de l'assurée, le Service de l'emploi (ci-après
: SE) a confirmé cette décision le 4 mars 2003 ; celle-ci est aujourd’hui
définitive.
b) L’ORP a assigné à A.
X.________-Y.________ le 7 août 2002 un emploi de directrice/gérante avec
formation auprès de « 5********» SA, à Genève-La Praille. A teneur de la
proposition d’emploi :
« Pour novembre 2002. Apte à diriger du
personnel. Polyvalence, exercer en cuisine, élaboration des plannings, assurer
la formation des employés. Horaire à discuter ainsi que congé »
. Il
lui était demandé de prendre contact à cet effet avec B.________. Dans le
résultat de candidature, daté du 10 août 2002, A. X.________-Y.________ a
simplement indiqué
« déplacement coûteux, travail très loin de lieu
domicile »
. Constatant que cette dernière n’avait pas pris la peine de
contacter cet éventuel futur employeur, de se renseigner sur le travail, les
horaires, ainsi que le salaire, l’ORP qui envisageait de prendre des sanctions
à l’encontre de l’assurée, a invité celle-ci à se déterminer. Dans sa
détermination, A. X.________-Y.________ a répondu qu’il lui était impossible
d’accepter un tel travail à Genève et de se rendre dans cette ville pour y
travailler car elle doit s’occuper de son enfant de 10 ans. Elle rappelle
qu’elle est uniquement disponible pour travailler de 07 h.00 à 18 h.00, de
sorte qu’il lui est très difficile de prendre un emploi à plein temps au bout
du lac, compte tenu du temps nécessaire aux déplacements. A. X.________-Y.________
a indiqué par ailleurs qu’elle était au courant du salaire, puisque sa
conseillère avait articulé le montant de 4'000 francs par mois, salaire qu’elle
estime non convenable au sens de la Convention collective en vigueur dans la
restauration ; pour elle, le salaire mensuel minimum pour le titulaire
d’un examen professionnel supérieur est de 5'410 francs.
Par décision du 28
octobre 2002, l'ORP a suspendu à nouveau A. X.________-Y.________ de son droit
à l'indemnité durant trente-et-un jours à compter du 11 août 2002; il lui est
reproché de n'avoir pas donné suite, sans justes motifs, à l'emploi assigné de
directrice/gérante, avec formation, auprès de « 5********» SA, à Genève. A.
X.________-Y.________ a recouru contre cette décision auprès du Service de
l’emploi, en expliquant que la conseillère en placement l’avait informée de ce
que son salaire s’élevait à environ 4'000 francs par mois et que le lieu de
travail était plutôt éloigné. A l’appui de son recours, A.
X.________-Y.________ soutient avoir pris contact avec B.________, employée
« 5********» SA ; au cours de cet entretien téléphonique, il lui
aurait été exposé que l’établissement était ouvert sept jours sur sept et qu’il
était situé dans un centre commercial éloigné de la gare CFF Genève-Cornavin. En
revanche, cette employée n’aurait pas voulu parler du salaire. A.
X.________-Y.________ a maintenu que, pour elle, cet emploi ne correspond pas à
ses disponibilités et n’est dès lors pas convenable. Sur recours de l'assurée,
le SE a toutefois confirmé cette décision le 29 août 2003.
A.
X.________-Y.________ s'est pourvue auprès du Tribunal administratif contre
cette décision, le 12 septembre 2003, en concluant à son annulation ; la
cause a été enregistrée sous n° PS 2003/0175. Elle a rappelé qu’elle avait
immédiatement téléphoné à « 5********» SA et avoir appris au cours de cet
entretien que l’horaire de fermeture était minuit en semaine, 21 heures le
dimanche. Il lui aurait été précisé que cet employeur recherchait une personne
ayant une grande disponibilité ; or, elle a rappelé avoir défini son
aptitude au placement de 7 heures à 18 heures, aucun travail du soir ne lui
ayant été proposé jusqu’à présent. A. X.________-Y.________ a maintenu que,
pour elle, cet emploi n’était pas convenable. Le SE conclut au rejet du
recours ; il rappelle que ce n’est pas en raison de l’horaire de travail
que l’assurée a refusé d’entrer en matière sur cet emploi, mais qu’elle avait
jugé, à teneur de sa réponse de candidature du 10 août 2002, le lieu de travail
trop éloigné et les déplacements coûteux. En outre, pour le SE, l’existence
d’une conversation téléphonique avec cet employeur ne serait nullement
démontrée.
Le précédent magistrat
instructeur a, dans ces conditions, contacté par téléphone le directeur de la
responsable de cette société en date du 6 novembre 2003. De cet entretien, il
est ressorti que ce dernier n’a aucun souvenir d’un appel de A.
X.________-Y.________ ; en revanche, il n’aurait été clairement pas
envisageable, selon cet employeur, d’engager une personne responsable qui
n’accepterait pas de travailler durant la nuit et qui, par surcroît ne soit pas
titulaire d’un BTS dans l’hôtellerie-restauration, un certificat de sommelier
plus une patente n’étant à cet égard pas suffisants. Le contenu de cet
entretien a été relaté par écrit aux parties et celles-ci ont eu la possibilité
de s’exprimer. Ainsi, le SE a maintenu sa conclusion tendant au rejet du
recours.
c) Par décision du 29
octobre 2002, l'ORP a prononcé une troisième mesure de suspension de sept jours
dans l’exercice de son droit à l'encontre de A. X.________-Y.________ ; il
lui était reproché d’avoir effectué des recherches d’emploi insuffisantes
durant le mois de septembre 2002. Suite au recours de l’intéressée, le SE a
confirmé cette décision le 14 juillet 2003, décision aujourd’hui définitive.
d) En date du 6 mars
2003, l'Office régional de placement de Lausanne (ci-après : ORP) a assigné à A.
X.________-Y.________ un emploi au sein d’une cafeteria, auprès de
l’organisateur d’emplois temporaires subventionnés (ci-après : ETS) 6********.
Or, le 12 mars 2003, l’un des responsable de cette association, C.________,
informait par écrit l’ORP, dans son rapport de visite, que A.
X.________-Y.________ n’avait montré aucune motivation pour le poste qui lui
était proposé, qu’elle ne voulait pas faire le nettoyage, ni travailler à midi,
ni tenir la caisse. Envisageant de prendre une nouvelle mesure de suspension à
son encontre, l’ORP l’a priée de se déterminer. A. X.________-Y.________ a
contesté la teneur des propos qui lui étaient prêtés par C.________ ; elle
explique qu’au cours de sa visite des lieux le 12 mars 2003, des informations
lui ont été données sur les horaires de travail, sur les cours, mais que le
détail des tâches n’a pas été abordé. A. X.________-Y.________, qui a fait
savoir à C.________ que les cours l’intéressaient davantage que le travail à la
cafétéria, qu’elle était d’accord cependant d’effectuer ; elle s’attendait
donc à commencer cette activité, mais C.________ l’aurait renvoyée vers son
conseiller ORP, lequel aurait dû la contacter au préalable. A.
X.________-Y.________ s’est étonnée en outre du contenu du rapport de C.________ ;
à croire l’assurée, ce dernier lui aurait du reste indiqué qu’il n’avait jamais
remis un tel rapport écrit à l’ORP. A. X.________-Y.________ s’est finalement
présentée le 1
er
avril 2003 pour travailler chez 6******** ;
elle ne s’est en revanche pas présentée les jours suivants. Dans son rapport
d’entretien du 3 avril 2003, l’Association 6******** a précisé :
« La
mesure proposée par 6******** demande une polyvalence au niveau des tâches. Mme
X.________-Y.________ refusant l’intégralité des tâches liées au poste, il
apparaît que le cadre de la mesure ne correspond pas aux attentes de Mme X.________-Y.________ »
.
En réponse à la demande de l’ORP de justifier son manquement, A.
X.________-Y.________ soutient avoir dit à la personne responsable, à l’issue
de la journée de travail du 1
er
avril 2003, qu’elle ne voulait pas
trier les déchets, mais que si une proposition de poste convenable lui était
faite, elle était tout à fait d’accord d’effectuer la mesure active ; elle
a rappelé en outre qu’elle était titulaire d’une patente de
cafetier-restaurateur et a expliqué que cet emploi temporaire n’aurait
absolument pas amélioré ses compétences professionnelles. En outre A.
X.________-Y.________ explique avoir immédiatement pris contact avec son
conseiller ORP ; or, ce dernier n’aurait jamais répondu à son appel.
Par décision du 3
septembre 2003, l’ORP a derechef suspendu A. X.________-Y.________ dans son
droit à l’indemnité, pour une durée de seize jours à compter du 2 avril 2003. Dans
son recours au SE, l’assurée maintient ses explications selon lesquelles cette mesure
active n’aurait en aucun cas amélioré son aptitude au placement, dès lors que
le personnel devait assumer toutes les tâches. Elle indique par ailleurs
qu’aucune réponse claire ne lui a été fournie quant au niveau de formation. La
suspension a cependant été confirmée par le SE en date du 23 juin 2004.
A.
X.________-Y.________ a déféré dite décision au Tribunal administratif en
concluant à son annulation ; la cause a été enregistrée sous n° PS
2004/0115. Elle fait valoir que deux assignations au contenu différent lui ont
été envoyées pour le même poste ; dans un courrier, l’on recherchait pour 6********
un responsable de cafétéria, dans l’autre, la même association recherchait une
sommelière avec apprentissage. Or, lorsqu’elle s’est présentée le 12 mars 2003,
il se serait avéré, selon elle, que la qualité du travail proposé ne
correspondait pas à ses qualifications, ce qui se serait confirmé à l’issue de
la journée de travail du 1
er
avril 2003. Elle maintient au surplus
que cet emploi, qui, toujours selon elle, répondait plutôt aux attentes d’une
personne non qualifiée, n’améliorait en aucune manière son aptitude au
placement. Le SE conclut au rejet du recours ; il fait valoir que, dix
mois après l’ouverture du troisième délai-cadre en faveur de l’assurée, l’ORP
pouvait assigner un ETS dont celle-ci pourra toujours tirer un enseignement
« s’il
se donne la chance de suivre la mesure jusqu’à son terme »
. Au
surplus, le SE est d’avis que l’ensemble des tâches dévolues à A.
X.________-Y.________ dans le cadre de cet ETS correspondait non seulement à sa
formation et à ses capacités, mais encore aux obligations auxquelles un gérant
de restaurant doit faire face dans l’exploitation de son commerce.
e) Une cinquième
mesure de suspension a été prononcée à l’encontre de A. X.________-Y.________.
En date du 5 août 2003, l’ORP lui avait proposé un emploi de sommelière (employée
de service sans apprentissage) auprès de 7********, à Lausanne. Or, A.
X.________-Y.________ a répondu le lendemain qu’elle avait présenté ses
services, mais qu’en raison du changement des horaires, cette proposition ne
correspondait ni à ses qualifications, ni à sa demande. En date du 12 août
2003, l’employeur a fait savoir à l’ORP que A. X.________-Y.________ avait
refusé cet emploi en déclarant que ce n’était pas ce qu’elle cherchait et qu’au
surplus, elle ne pouvait pas se déplacer. En réalité, il était prévu que les
horaires de travail du poste en question changent une semaine sur deux ;
la première semaine, l’assurée aurait dû assurer le de 8h.30 à 18h.00 et la
seconde de 14h.00 à minuit. Dans sa détermination à l’ORP, l’intéressée a fait
savoir qu’elle ne pouvait pas assurer le service jusqu’à minuit, expliquant
qu’elle devait garder son fils D.________ (né en 1992) à la maison, son mari
travaillant le soir. Elle a donc demandé à cet employeur s’il lui était
possible d’assurer en permanence le service de 8 h.30 à 18 h.00 ; la
réponse a au demeurant été négative.
Par décision du 12
septembre 2003, l’ORP l’a suspendue de son droit à l’indemnité durant
quarante-cinq jours à compter du 6 août 2003. Dans son recours au SE, A.
X.________-Y.________ précise avoir immédiatement pris contact avec l’employeur
en lui expliquant qu’elle ne pouvait pas travailler le soir ; or, celui-ci
a refusé sa proposition consistant à ne travailler que durant la journée. Elle
rappelle avoir clairement signalé, lors de son inscription à l’ORP, qu’elle ne
pouvait pas travailler le soir et que, dès lors, cet emploi n’était pas réputé
convenable. Ce nonobstant, cette sanction a été confirmée par le SE en date du
24 juin 2004, décision contre laquelle A. X.________-Y.________ a interjeté
recours auprès du Tribunal administratif (cause enregistrée sous n° PS
2004/0116).
Dans son pourvoi, A.
X.________-Y.________ se plaint de ce que le SE n’a tenu aucun compte du fait
qu’à teneur de son contrat de travail, son époux est contraint de travailler le
soir jusqu’à une heure du matin, du lundi au samedi, ce que l’ORP aurait
vérifié lors d’un entretien téléphonique avec l’employeur de E. X.________-Y.________.
Elle soutient que sa situation est assimilable à celle d’une mère célibataire
et conclut donc à l’annulation de cette décision de suspension. Le SE conteste
cette assimilation et rappelle que l’assurée a déjà été suspendue à plusieurs
reprises ; il conclut donc au rejet du recours.
f) En date du 4
novembre 2003, l’ORP a assigné à A. X.________-Y.________ un nouvel ETS en
qualité d’employée de service à la cafétéria 8******** dès le 15 novembre
2003 ; elle a été invitée à cet effet à prendre rendez-vous le 11 suivant
avec F.________, assistant au Service social et du travail (SST) de Lausanne et
organisateurs d’ETS. Or, il s’est avéré que le poste en question avait, dans
l’intervalle, été repourvu. F.________, qui avait réservé à l’assurée un poste
au Groupe Romand d’Accueil et d’Action psychiatrique (ci-après : GRAAP) et
envisageait également de créer un poste sur mesure dans un établissement
médico-social (EMS), a reçu celle-ci le 20 novembre 2003 pour lui faire part de
ce qui précède. A l’issue de cet entretien, il est cependant apparu à F.________
que de proposer à A. X.________-Y.________ un ETS au GRAAP n’était pas une
bonne idée
«(…)d’autant plus que de travailler avec des malades psychiques
me paraît difficile car elle est très déstabilisée par sa situation
professionnelle»
(on cite ici un extrait du message électronique que F.________
a envoyé à G.________, conseillère ORP le 20 novembre 2003). En revanche,
l’assurée aurait accepté sans problèmes un poste créé sur mesure. G.________ a
pris note de ce qu’un ETS serait rapidement organisé sur mesure en faveur de
l’assurée, ajoutant qu’elle comptait sur F.________ pour que cet ETS démarre le
« 1
er
décembre 2003
». Le 28 novembre 2003, F.________
informait G.________ de ce que A. X.________-Y.________ allait se présenter le
même jour pour un ETS d’aide-comptable qu’elle devait débuter le 1
er
décembre 2003.
Il s’est toutefois
avéré que l’assurée ne possédait pas les compétences requises pour ce dernier
ETS ; il n’en a donc plus été question. Dans un rapport d’entretien daté
du 1
er
décembre 2003, H.________, du SST de Lausanne, relevait à
l’intention de la conseillère ORP G.________ qu’un autre rendez-vous avait été
mis sur pied pour A. X.________-Y.________ le même jour à 14 heures au GRAAP avec
I.________, responsable de cette association, pour un ETS d’assistante de
restauration, rendez-vous que cette dernière n’aurait pas honoré, sans prévenir
au préalable I.________. Elle aurait signalé au SST, lors d’un entretien
téléphonique, qu’elle était fortement incommodée par la fumée. Priée par le SST
d’avertir immédiatement I.________, A. X.________-Y.________ ne s’est pas
exécutée. Invitée par l’ORP à justifier sa position, A. X.________-Y.________ a
indiqué qu’elle s’était présentée au rendez-vous fixé le 1
er
décembre 2003, mais qu’elle s’était rendue compte qu’elle ne pouvait travailler
dans cet ETS, n’ayant pas les compétences pour travailler avec des personnes
« handicapées
mentales »
; elle dit en avoir immédiatement informé le SST, afin
de l’informer qu’elle était choquée et qu’elle n’avait pas pu parler à I.________.
H.________, du SST, lui aurait proposé d’autres mesures actives. Elle a par
ailleurs informé l’ORP de ce qu’elle avait trouvé un emploi au « 9******** »,
à Lausanne, à compter du 1
er
janvier 2004.
En outre, il appert
que A. X.________-Y.________ s’est prévalue d’un certificat du Dr J.________,
daté du 5 décembre 2003, parvenu en mains de l’ORP le 22 décembre 2003 (voir le
dossier produit par ce dernier) et à teneur duquel :
« (…)
Mme X.________-Y.________ m’a fait part d’un stage d’occupation
dans un EMS de la région d’Yverdon.
A mon avis, l’état psychologique de ma patiente ne permet
absolument pas qu’elle entreprenne une quelconque activité en relation avec des
personnes âgées.
Toutefois, Mme X.________-Y.________ est en excellente santé
habituelle et je la juge parfaitement apte à entreprendre une autre activité.
En espérant que vous allez pouvoir trouver un autre stage
d’occupation(...) »
Par décision du 23
janvier 2004, l’ORP a cependant suspendu une sixième fois A.
X.________-Y.________ de son droit à l’indemnité pour une durée de trente-et-un
jours à compter du 2 décembre 2003. Dans son recours au SE, l’assurée ajoute
que l’environnement du GRAAP l’avait très impressionnée, expliquant que les
personnes avaient l’air abattues ou absentes. Lors de son entretien
téléphonique avec H.________ du SST, celle-ci lui a indiqué que sa conseillère
ORP G.________ avait d’autres ETS à lui proposer. A. X.________-Y.________
rappelle qu’elle n’a jamais travaillé en milieu psychiatrique et qu’elle n’a
jamais exprimé la volonté de le faire ; dès lors, elle estime que la
mesure qui lui a été assignée n’était pas convenable. Le SE a toutefois
confirmé cette sanction par décision du 28 juin 2004. Il est à relever que A.
X.________-Y.________ avait, à l’appui de son recours, produit un certificat
médical établi le 14 juin 2004 par le Dr J.________ dont on extrait les
paragraphes suivants :
« (…)
Je suis au courant de ses difficultés actuelles à retrouver un
emploi ; par ailleurs, elle m’a fait part de la suspension d’indemnité que
vous lui avez infligée pour une durée de 31 jours, la patiente ayant refusé un
stage d’occupation dans un EMS de la région d’Yverdon.
A l’époque déjà, Madame X.________-Y.________ m’avait fait part
de ses craintes à pouvoir assumer un tel poste.
A mon avis, et ce pour des raisons exclusivement médicales, en
raison d’une certaine labilité psychologique, il n’est absolument pas
recommandable que Mme X.________-Y.________ ait à travailler et être en contact
avec des patients souffrant de troubles psychologiques.
(…) »
A.
X.________-Y.________ s’est pourvue auprès du Tribunal administratif contre la
décision du SE, en concluant à son annulation (cause enregistrée sous n° PS
2004/0155). Elle a notamment fait valoir le certificat médical du Dr J.________
du 5 décembre 2003 ; or, tant ce dernier office que le SE ont nié avoir eu
connaissance dudit certificat, en dépit du fait qu’une copie de ce document
figure au dossier de l’ORP, avec la date de réception du 22 décembre 2003
tamponnée au recto.
C.                    Les quatre causes ont
été jointes par le magistrat instructeur sous n° PS 2003/0175.
Le SE a conclu au
rejet des recours et à la confirmation des décisions attaquées.
Le magistrat
instructeur a invité l’ORP à lui faire tenir le journal des procès-verbaux des
entretiens de contrôle entre l’assurée et ses différents conseillers. Il l’a en
outre prié de se déterminer sur les circonstances ayant conduit à l’ETS auprès
du GRAAP que l’assurée a refusé d’honorer. La possibilité a été ensuite offerte
à la recourante de se déterminer ; celle-ci a rappelé qu’avant le 5 août
2003, elle n’avait jamais reçu d’assignation à un emploi avec des horaires de
travail le soir.
Considérant en droit:
1.                     Le litige a trait dans
le cas d’espèce à quatre des six mesures de suspension prononcées à l’encontre
de la recourante depuis l’ouverture, le 1
er
juillet 2001 du nouveau
délai-cadre en sa faveur. L
’autorité intimée a, à chaque
reprise, fait siennes les décisions de l’ORP. Il est reproché à la recourante
d’avoir commis, durant le délai-cadre, trois fautes successives, qualifiées de
graves, justifiant une mesure de suspension de son droit à l’indemnité de
trente et un jours et plus, ainsi qu’une faute de gravité moyenne, justifiant
une suspension de seize jours.
On examinera
successivement ci-après les quatre décisions confirmées par l’autorité intimée,
en distinguant toutefois celles ayant trait au refus d’un emploi convenable (considérant
2) de celles par lesquelles il est reproché à la recourante d’avoir refusé
d’entrer en matière sur un ETS (considérant 3).
2.
a)
L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement
(art. 8 al. 1 lit. f
de la loi du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire - ci-après :
LACI). Est
réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail
convenable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude
au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part,
c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une
activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes
inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail
convenable au sens de l'art. 16 LACI.
Cette dernière
notion est définie de façon négative à l’art. 16 al. 2 LACI ; ainsi, à
teneur de cette disposition, n’est pas réputé convenable, un emploi qui,
notamment :
« (…)
b.           ne tient pas raisonnablement compte des
aptitudes de l’assuré ou de l’activité qu’il a précédemment exercée;
c.            ne convient pas à l’âge, à la situation personnelle ou à l’état
de santé de l’assuré;
d.            compromet dans une notable mesure le retour de l’assuré dans sa
profession, pour autant qu’une telle perspective existe dans un délai
raisonnable;
(…)
f.            nécessite un déplacement de plus de deux heures pour l’aller et
de plus de deux heures pour le retour et qui n’offre pas de possibilités de
logement appropriées au lieu de travail, ou qui, si l’assuré bénéficie d’une
telle possibilité, ne lui permet de remplir ses devoirs envers ses proches
qu’avec de notables difficultés;
g.            exige du travailleur une disponibilité sur appel constante
dépassant le cadre de l’occupation garantie;
(…)
i.             procure à l’assuré une rémunération qui est inférieure à
70 % du gain assuré, sauf si l’assuré touche des indemnités compensatoires
conformément à l’art. 24 (gain intermédiaire); l’office régional de
placement peut exceptionnellement, avec l’approbation de la commission
tripartite, déclarer convenable un travail dont la rémunération est inférieure
à 70 % du gain assuré.
(…)
»
Ainsi, l'aptitude au
placement doit être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de
l'existence d'autres obligations ou de circonstances personnelles particulières,
un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures
déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit être en effet
considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le
choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un
emploi. Peu importe, à cet égard, le motif pour lequel le choix des emplois
potentiels est limité (v. DTA 1991 n° 2 p. 19, cons. 2; 1990 n° 3, p. 26, cons.
1 et n° 14, p. 84, cons. 1b; 1989 n° 10, p. 115, cons. 2a). Dans un arrêt du 1
er
mars 2004, leTribunal fédéral des assurances a cependant rappelé que l’aptitude
au placement ne pouvait être niée a priori, sur la base d’affirmations
génériques concernant la possibilité de garde des enfants et la difficulté à
trouver du travail le soir dans le domaine de la restauration ; il
appartient à l’autorité cantonale d’instruire sur la question de la
disponibilité de l’assuré  (v. DTA 2004 n° 29, p. 278 et ss, cons. 4)
aa)
Selon l'art. 17 al. 1er : LACI), l'assuré est tenu d'entreprendre,
avec l'assistance de l'Office du travail compétent, tout ce qu'on peut
raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui
incombe en particulier de chercher du travail, au besoin en dehors de la
profession qu'il exerçait précédemment, d'apporter la preuve des efforts qu'il
a fournis et d'accepter le travail convenable qui lui est proposé, le travail
convenable étant défini à l'art. 16 LACI.
Les manquements de
l’assuré à cet égard peuvent faire l’objet d’une sanction administrative ;
à
teneur de l’art. 30 al.1 LACI en effet :
«
Le droit de l’assuré à
l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci:
(…)
c.            ne fait pas tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour
trouver un travail convenable;
d.            n’observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les
instructions de l’autorité compétente, notamment en refusant un travail
convenable qui lui est assigné, ou en ne se rendant pas, sans motif valable, à
un cours qu’il a été enjoint de suivre;
(…)»
La lettre d de la
disposition précitée a, depuis l’entrée en vigueur le 1
er
juillet
2003 de la loi fédérale du 22 mars 2002, la teneur suivante :
d.            n’observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les
instructions de l’autorité compétente, notamment refuse un travail convenable,
ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l’interrompt sans motif
valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement
de la mesure ou la réalisation de son but;
(…)»
bb) La suspension du
droit à l'indemnité n'a pas le caractère d'une peine au sens du droit pénal,
mais bien celui d'une sanction administrative dont le but est de combattre le
danger d'un recours abusif à l'assurance-chômage (cf., outre Gerhard Gerhards, Kommentar
zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, ad art. 30 n. 52, Gabriela Riemer-Kafka,
Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Fribourg 1999, p. 460). Le Tribunal
fédéral des assurances rappelle à cet égard qu'une telle mesure constitue une
manière appropriée et adéquate de faire participer l'assuré au dommage qu'il
cause à l'assurance-chômage en raison d'une attitude contraire à ses
obligations (v. ATF 125 V 197, cons. 6a; 124 V 227, cons. 2b; 122 V 43, cons.
4c/aa; références citées). Or, le devoir de l'assuré de ne pas se trouver par
sa propre faute sans emploi fait partie de ces incombances dont la violation
est précisément sanctionnée par une suspension temporaire du droit à
l'indemnité.
Sans doute, selon le
TFA, la suspension du droit à l'indemnité de chômage n'est pas subordonnée à la
survenance d'un dommage effectif dont le comportement fautif de l'assuré serait
la cause (v. arrêt C152/01 du 21 février 2002, SE c/ R. et TA VD). Dans le cas
particulier qui lui était alors soumis dans ce dernier arrêt - un journaliste
au chômage s'était durant 10 jours abstenu de donner suite à l'injonction de
l'ORP de se présenter à un éventuel futur employeur - le TFA a rappelé que le
dommage résultant de la violation de la règle contenue à l'art. 17 LACI était
pratiquement impossible à estimer. Cette lecture de la loi s'impose lorsqu'on
peut reprocher à l'assuré de ne pas avoir contribué par son comportement à
diminuer son chômage, soit une faute concomitante en quelque sorte (cf. ATF
124, déjà cité). Dès lors, pour le TFA, seul est décisif le fait que l’assuré
ne donne pas suite à l’assignation, peu importe le degré de potentialité d’être
effectivement engagé (v. arrêt C143/04 du 22 octobre 2004, R. c/ TA AG).
cc) La quotité de la
mesure de suspension dépend toutefois du degré de gravité de la faute que l'on
peut reprocher in concreto à l'assuré (SECO, D56); depuis l'entrée en vigueur,
le 1er janvier 1996, des dernières modifications du droit de
l'assurance-chômage, la durée de suspension a été portée de un à quinze jours
en cas de faute légère (art. 45 al. 2 lit. a OACI), de seize à trente jours en
cas de faute moyenne (ibid., lit. b), de trente et un à soixante jours en cas
de faute grave (ibid., lit. c). L'art. 45 al. 3 OACI précise au surplus qu'il y
a faute grave notamment
"(...)lorsque l'assuré abandonne un emploi
réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu’il
refuse un emploi réputé convenable sans motif valable"
.
A cet égard, le
Tribunal administratif a confirmé plusieurs mesures de suspension pour faute
grave. Ainsi, lorsqu’il est assigné à offrir ses services pour un travail qu’il
estime au-dessus de ses compétences, un assuré ne peut se dispenser de
contacter l’employeur en spéculant seul sur l’opportunité ou les chances de
succès de sa postulation (arrêt
PS 2003/0231 du 5 mai 2004
). Il en est de même lorsque l’assuré refuse de se présenter à un
emploi assigné pour discuter avec l’employeur des conditions de travail et des
horaires (PS 2001/0016 du 19 décembre 2002) ;
En
outre, constitue une faute grave le comportement d’une assurée qui, au bénéfice
d’un 4
ème
délai-cadre, se rend tardivement à l'entretien d’embauche
pour un emploi, réputé convenable, qui lui est assigné, "pro forma"
par surcroît, et laisse comprendre à qui veut l'entendre que ce travail ne lui
convient pas (PS 1999/0072 du 20 décembre 1999).
Pour sa
part, le TFA, dans un arrêt C152/01 du 21 février 2002, a estimé qu’e
n s'abstenant pendant plus de dix jours de donner
suite à l'injonction de se présenter à un emploi convenable, l'assuré avait
commis une faute grave, peu important que, dans l'intervalle, le poste en
question soit repourvu ; là aussi, il a réformé l’arrêt du Tribunal
administratif (PS 2001/0015 du 25 avril 2001) pour lequel cette faute était de
gravité moyenne, estimant qu’en fixant à 31 jours la durée de suspension,
l’autorité cantonale avait adéquatement tenu compte des circonstances du cas
d’espèce.
Une fois la faute clairement établie,
le Tribunal administratif en apprécie donc la gravité au regard de l'ensemble
des circonstances du cas concret. Par exemple, il cherche à déterminer si
l'assuré peut être tenu pour responsable d’avoir refusé un emploi convenable et
ensuite, s'il ne peut se prévaloir d'aucun motif qui puisse justifier le refus
de l'emploi en cause. C’est dans ce cas seulement qu’il sera réputé avoir
commis la faute grave prévue à l'art. 45 al. 3 OACI et devra être ipso iure
suspendu pour une durée minimum de 31 jours (arrêts du Tribunal administratif
PS 1997/0014 du 19 juin 1997, PS 1996/0387 du 11 mars 1997, PS 1995/0070 du 6
mai 1996).
Cela étant, l
es règles selon lesquelles il y a faute grave lorsque
l'assuré abandonne un emploi réputé convenable et que la durée de la suspension
de la faute grave est de 31 à 60 jours n'ont pas un caractère absolu ; le
juge peut s'en écarter lorsque les circonstances particulières le justifient et
il dispose d'un pouvoir d'appréciation qui n'est pas limité à une durée de
suspension dans le cadre d'une faute grave (v. ATFA C12/03 du 10 juillet 2003).
b) Ainsi, dans sa
décision du 18 octobre 2002, l’ORP a considéré que la recourante, en refusant
l’emploi réputé convenable qui lui avait été assigné auprès de l’établissement
« 5********», à Genève, devait se voir reprocher une faute grave
justifiant une mesure de suspension de
trente-et-un jours
à compter du 11 août 2002
. Cet employeur recherchait une
gérante pour son établissement de La Praille, à Genève, pour une durée
indéterminée et moyennant un salaire mensuel de 4'205 francs, brut.
Il est reproché à la
recourante d’avoir jugé inutile de présenter ses services, dès lors que cet
emploi n’était, selon elle, pas réputé convenable. Certes, la recourante ne
s’est pas rendue à Genève auprès de cet employeur ; elle soutient
toutefois avoir téléphoné à B.________, avec laquelle l’assignation l’invitait
à prendre contact. Or, il lui est apparu, à l’issue de cet entretien téléphonique,
que l’emploi proposé n’était pas convenable. Sur ce point, la recourante fait
valoir plusieurs motifs.
aa) On peut au
préalable laisser indécise l’argumentation que la recourante tire du salaire
insuffisant ; contrairement à ce qu’elle allègue, celle-ci n’est pas au
bénéfice d’un examen supérieur lui permettant de revendiquer un salaire
supérieur à 4'000 francs par mois. Outre le fait que ce montant correspond au
dernier salaire qu’elle gagnait au « 4******** », à Vevey, la
recourante ne possède qu’
un certificat de sommelier,
certes, doublé de la détention d’une patente ; en aucun cas cependant, ce
certificat ne peut être assimilé à un examen professionnel supérieur. Du reste,
le responsable de « 5********» SA a laissé entendre au précédent magistrat
instructeur que ces qualifications n’étaient de toute façon pas suffisantes
pour ce poste. En outre,
comme le relève l’autorité
intimée dans sa décision, la distance à effectuer au moyen des transports
publics entre Lausanne et Genève-La Praille permettait à la recourante de
prétendre à une contribution aux frais de déplacement au sens de l’art. 68 LACI ;
son salaire n’aurait donc pas été amputé du coût desdits frais.
bb)
Le problème réside plutôt dans les autres motifs invoqués par la recourante.
Pour cette dernière,
la grande disponibilité exigée de la
personne recherchée ne permettrait pas, selon elle, de qualifier cet emploi de
convenable. L’horaire de travail hebdomadaire est de 41 heures par semaine
réparties sur sept jours, dont deux jours de congé par semaine. En outre,
l’instruction a permis d’établir que le poste exigeait de la recourante qu’elle
travaille le plus souvent du début de l’après-midi jusqu’à minuit, puisqu’il
appert au demeurant qu’un horaire durant la journée uniquement n’aurait guère
été concevable. Or, cet horaire de travail est à peu de choses près le même que
celui de son époux ; la recourante a donc invoqué le fait qu’elle devait
s’occuper le soir de son fils, âgé alors d’un peu moins de dix ans, à la
maison. Du reste, elle a expressément revendiqué, lors de son inscription à
l’ORP le 21 juin 2002, une disponibilité durant la journée uniquement.
L’autorité intimée relève à juste titre, dans la décision attaquée, que les
horaires de travail dans l’hôtellerie et la restauration sont souvent
irréguliers ou, à tout le moins, s’exercent durant la soirée ; il est vrai
également que la recourante concentre précisément ses recherches de travail
dans ce secteur d’activité et qu’à aucun moment, elle n’a offert de trouver une
solution permettant d’assurer la garde de son enfant. Cette problématique
n’avait toutefois, à tout le moins au moment où l’ORP a infligé cette
suspension à la recourante, jamais été évoquée.
En outre, au moins cent-vingt
kilomètres aller et retour séparent le domicile lausannois de la recourante et
le quartier de La Praille, à Genève. Pour l’autorité intimée, ce trajet
nécessiterait de toute façon un déplacement d’une durée inférieure à quatre
heures aller et retour (art. 17 al. 2 lit. f LACI) ; cette constatation un
peu hâtive n’est pas évidente. Au préalable, on rappelle qu
’un emploi requérant d'imprévisibles dépassements d'horaires ne convenait
pas à la situation personnelle d'une mère élevant seule son enfant et dont le
lieu de travail se trouve approximativement à 1 h. du domicile par les
transports publics dont elle est tributaire dans une région peu desservie (v.
arrêt PS 1999/0082 du 22 décembre 1999 ; v. en outre, dans ce sens, arrêt
PS 1993/0336 du 23 mars 1994). S’il s’en distingue toutefois dans la mesure où,
d’une part, la recourante est mariée et, d’autre part, Lausanne et Genève sont
des villes plutôt bien desservies par les transports publics, le cas d’espèce
se rapproche de cette situation. Il est notoire en effet qu’aucun transport
public par voie CFF ne dessert ces deux villes entre minuit et quatre heures du
matin. Par surcroît, le restaurant en question est situé dans le quartier de La
Praille, distant de la gare CFF Genève-Cornavin d’un quart d’heure au moins, à
nouveau au moyen des transports publics. Dès lors, la recourante, en terminant
son travail à minuit, n’avait aucune assurance de prendre le dernier train à
destination de Lausanne avant le lendemain matin, ce qui lui imposait
d’attendre près de quatre heures avant d’embarquer.
cc) Dans ces
conditions, le tribunal est d’avis, contrairement à l’autorité intimée, que
l’emploi proposé n’était pas convenable au sens des articles 16 al. 2 lit. c et
f LACI. La recourante ne peut dès lors se voir reprocher une faute grave en ne
donnant pas suite à l’assignation de l’ORP de présenter sa candidature. Il
reste toutefois à se demander si le comportement de la recourante est malgré
tout fautif pour une autre raison.
En admettant que la
recourante ait téléphoné à l’employée de « 5********» SA pour prendre
quelques renseignements qui l’ont convaincu que l’emploi n’était pas
convenable, elle n’en devait pas moins envoyer son dossier et négocier avec cet
employeur ; l’assignation l’y invitait du reste. Sans doute, il est
apparu, à l’issue de l’instruction, que les qualifications de la recourante
n’étaient objectivement pas suffisantes pour lui permettre d’obtenir cet
emploi ; la recourante l’ignorait au demeurant puisqu’elle n’a pas invoqué
ce motif à l’appui de ses explications. Quoi qu’il en soit, ce motif ne permet nullement
de justifier a posteriori le comportement de la recourante puisque celle-ci ne
pouvait spéculer seule sur l’opportunité de sa postulation sans avoir
préalablement contacté l’employeur (arrêt PS 2003/0231, déjà cité). Comme le
TFA le rappelle dans l’arrêt du 21 février 2002, déjà cité, la loi n’exige en
effet aucun lien de causalité entre le comportement fautif de l’assuré et la
survenance de préjudice de l’assurance-chômage (cons. 4, réf. citées). L’essentiel
serait donc de retenir, au regard de l’art. 30 al. 1 lit. d LACI, que la
recourante a refusé de donner suite à l’assignation qui lui a été faite de
présenter sa candidature. Il s’agirait toutefois de sanctionner le comportement
de la recourante sous l’angle purement formel, sans égard au fait qu’elle
disposait déjà, en se contentant d’un simple téléphone, d’informations
suffisantes pour se rendre compte que l’emploi qui lui était assigné n’était
pas convenable. Il est douteux qu’une telle sanction puisse se justifier.
dd) Il appert ainsi
que le recours contre la décision de l’autorité intimée du 29 août 2003 doit
être admis ; celle-ci, qui ne peut être maintenue, doit être annulée.
c) Dans sa décision du
12 septembre 2003, l’ORP a suspendu la recourante de son droit à l’indemnité
durant quarante-cinq jours à compter du 6 août 2003 ; il reproche à cette
dernière de n’avoir pas donné suite à la proposition d’emploi de sommelière auprès
du 7********, à Lausanne. La recourante, qui s’est présentée le lendemain de
l’assignation sur place, a expliqué que cette proposition ne correspondait pas
à sa qualification et à sa demande et que, partant, cet emploi n’était pas
réputé convenable.
aa) Une semaine sur
deux, la recourante aurait dû assurer le service de l’après-midi et du soir,
soit depuis 14 heures et ceci jusqu’à minuit environ. La recourante elle-même
n’allègue pas que cet emploi n’eût pas été convenable. Comme son époux travaille
également le soir, elle estime cependant que sa situation est assimilable à
celle d’une femme célibataire ayant la garde de son enfant mineur ; elle
soutient par là que cet emploi ne correspond pas à sa situation personnelle au
sens de l’art. 16 al. 2 lit. c LACI.
Comme l’ORP l’a
relevé, les recherches d‘emploi de la recourante s’étendent exclusivement au
secteur de l’hôtellerie et de la restauration où les horaires en règle générale
ne sont notoirement pas ceux d’un employé de bureau. Il appartient dès lors à
la recourante, si elle veut prendre un emploi dans ce secteur et profiter de sa
patente, de trouver une solution lui permettant d’assurer la garde de son fils,
lequel au surplus n’est plus en bas âge puisqu’il avait onze ans au moment des
faits. Dans le cas d’espèce, cette solution ne lui était du reste imposée
qu’une semaine sur deux. L’aptitude au placement – donc la cessation du droit à
l’indemnité – d’assurées dans une situation similaire (il s’agissait cependant
d’emplois durant la journée) a même été remise en cause par le passé, ce que le
Tribunal administratif a confirmé dans d’autres arrêts que ceux déjà cités par
l’autorité intimée à l’appui de la décision attaquée. Ainsi, il a été confirmé
qu’une assurée qui refusait deux emplois convenables pour le motif qu'elle
n'avait personne pour garder ses enfants, âgés de seize, onze, respectivement
sept ans, puis pour le motif peu crédible qu’elle n’avait aucun moyen de
transport à sa disposition pour se rendre au lieu de ces deux emplois, n’était
pas apte au placement (v. arrêt PS 1998/0060 du 29 décembre 1998). De même a
été confirmée l’inaptitude au placement d’une assurée admettant qu'elle n'avait
aucune possibilité de faire garder ses six enfants mineurs (cf. arrêt PS 2001/0145
du 18 juin 2002 ; v. également dans le même sens, arrêts PS 2002/0075 du
15 août 2003 et PS 2003/0210 du 25 février 2004). Il est vrai cependant
que, dans l’arrêt du 1
er
mars 2004 déjà cité (il s’agissait alors
d’une assurée dont la disponibilité pour un travail dans la restauration était,
à l’inverse de la recourante dans le cas d’espèce, limitée aux horaires du
soir), le Tribunal fédéral des assurances exige sur ce point une instruction
précise de l’autorité cantonale sur la disponibilité de l’assuré, avant qu’une
décision constatant l’inaptitude au placement ne soit prononcée (DTA 2004 n°
29, déjà cité).
Cela étant,
l’attention de la recourante n’a jamais été attirée sur le fait que son
comportement pourrait entraîner des conséquences sur son aptitude au placement.
Comme elle l’a du reste indiqué, c’est la première fois, le 5 août 2003, qu’un
emploi avec des horaires de travail le soir lui était assigné (l’assignation du
7 août 2002 était à cet égard peu claire). En outre, même s’agissant de
professions où l’activité s’exerce souvent selon des horaires de nuit, il doit
être tenu compte de la situation personnelle de l’assurée. Ainsi, la
jurisprudence du Tribunal de céans n’exige pas d’une mère qui a des enfants en
bas âge qu’elle travaille la nuit (v. arrêt PS 1997/0025 du 30 mars 1998). Il a
de même été
jugé inadéquat qu'une mère divorcée élevant
seule ses enfants en âge scolaire ne soit pas présente auprès d'eux de 17 h. 00
à 23 h. 00, qui est l'horaire habituel d'activité importante des
cafés-restaurants ; celle-ci a été dès lors autorisée à refuser un tel
emploi (arrêt PS 1993/0413 du 28 février 1994).
En outre,
dans un arrêt PS 2000/0159 du 19 mars 2001, le Tribunal administratif a jugé
que l'on ne saurait reprocher à une mère célibataire, qui a pris ses
dispositions pour faire garder son enfant durant la semaine, de réagir au
problème posé par le travail du samedi, sans exclure de pouvoir trouver une
solution ; il a donc annulé la suspension prononcée à l’encontre de
l’assurée pour ce seul motif.
bb) On l’a évoqué au
chiffre précédent, la recourante a annoncé une disponibilité durant la journée
uniquement parce qu’elle doit garder son fils en âge de scolarité le soir
; il ressort du reste du contenu du journal produit par l’ORP que la
recourante, lors d’un entretien avec son conseiller ORP qui s’est déroulé le 6
janvier 2003, a rappelé qu’elle ne pouvait travailler dans la région
lausannoise au-delà de 19 heures. Dans cette mesure, un emploi qui lui impose
un horaire de travail jusqu’à minuit, même limité à une semaine sur deux, ne
convient pas à la situation personnelle de la recourante au sens de l’art. 16
al. 2 lit. c LACI, de sorte que l’on ne saurait voir dans son refus d’entrer en
matière une faute grave.
Toutefois, sous
l’angle formel, le comportement de la recourante n’est de loin pas exempt de
tout reproche puisqu’elle a refusé de donner suite à un emploi qui lui a tout
de même été assigné par l’ORP. En premier lieu, on relève que la recourante a,
d’emblée, refusé d’entrer en matière sur cet emploi ; alors qu’elle n’ignore
pas que les horaires de travail dans la restauration s’effectuent le plus
souvent de nuit et qu’il lui appartient d’améliorer sa disponibilité à cet
égard, elle n’a pas émis la volonté de trouver une solution pratique pour
assurer la garde de son enfant et faire en sorte que cet emploi puisse lui
convenir. En outre, la recourante n’a nullement essayé de négocier un horaire
différent avec son employeur potentiel ; elle a immédiatement annoncé à
celui-ci que le poste ne lui convenait pas, que ce n’était pas ce qu’elle
cherchait et qu’elle ne pouvait pas se déplacer. Sans doute la recourante
conteste les propos de cet employeur, tels que retranscrits dans le journal de
l’ORP et repris dans la décision de cet office. Quoi qu’il en soit, il n’est nullement
démontré que cet employeur était forcément opposé à trouver une solution sur ce
point et que, par conséquent, la recourante n’avait d’autre alternative que
d’assurer le service du soir une semaine sur deux. Par son attitude empreinte
d’un refus de collaborer, la recourante a violé ses obligations et a contribué
à augmenter le préjudice de l’assurance-chômage. Cette faute doit, au vu des
circonstances, être qualifiée de gravité moyenne.
Dès lors, la
suspension de quarante-cinq jours dans son droit à l’indemnité prononcée à
l’encontre de la recourante ne peut être maintenue. L’autorité cantonale, qui a
considéré ce refus comme une faute grave, ne s’est pas contentée du minimum de
trente-et-un jours prescrit par l’art. 45 al. 2 lit. c OACI, considérant que la
recourante, qui avait déjà été sanctionnée en vain pour ce même motif,
démontrait, par son attitude générale, qu’elle ne prenait pas au sérieux les
prescriptions de contrôle de l’assurance chômage (art. 45 al. 2bis OACI). Or,
en l’occurrence, il s’agit de sanctionner une faute de gravité moyenne ;
en pareil cas, l’art. 45 al. 2 lit. b OACI prévoit une suspension d’une durée
de seize à trente jours.
cc) Il appert ainsi
que le recours contre la décision de l’autorité intimée du 24 juin 2004 doit
être partiellement admis et celle-ci sera modifiée en ce sens que la durée de
la suspension infligée à la recourante sera ramenée de quarante-cinq à seize
jours.
3.                     Il est reproché à la
recourante de n’avoir pas donné suite à deux emplois temporaires subventionnés
(ci-après : ETS)
qui lui avaient été
assignés.
a) Selon l'art. 72
LACI, abrogé depuis le 1
er
juillet 2003, l'assurance encourageait
l'emploi temporaire des assurés dans le cadre de programmes organisés par des
institutions publiques ou privées à but non lucratif, destinés à procurer un
emploi à l'assuré ou à faciliter sa réinsertion ; ces programmes ne
devaient toutefois pas faire concurrence à l'économie privée (al. 1). L’assurance-chômage
pouvait en outre encourager l'emploi temporaire des assurés dans le cadre de
stages professionnels effectués en entreprise ou dans une administration (al.
2). Cette disposition a été remplacée depuis lors par l’art. 64a LACI, à teneur
duquel :
«
1
Sont réputés mesures d’emploi notamment les emplois
temporaires qui entrent dans le cadre de:
a.            programmes organisés par des institutions publiques ou privées à
but non lucratif; ces programmes ne doivent toutefois pas faire directement
concurrence à l’économie privée;
b.           stages professionnels en entreprise ou dans une administration;
c.            semestres de motivation destinés aux assurés à la recherche d’une
place de formation au terme de la scolarité obligatoire suisse.
2
L’art. 16, al. 2, let. c, s’applique par
analogie à l’exercice d’un emploi temporaire au sens de l’al. 1, let. a.
3
L’art. 16, al. 2, let. c et e à h, s’applique
par analogie à l’exercice d’un emploi temporaire au sens de l’al. 1, let. b.
4
Les art. 16, al. 2, let. c, et 59
d
, al. 1, s’appliquent par analogie à l’exercice
d’un emploi temporaire au sens de l’al. 1, let. c. »
aa) On rappelle que ces
mesures prennent place parmi les mesures dites de marché du travail (MMT),
prévues
aux articles 59 à 75 LACI afin d'améliorer
l'aptitude au placement des chômeurs dont le placement est impossible ou très
difficile (art. 59 al. 1er LACI). L'assurance-chômage encourage en effet ce
type d'emploi dans le cadre de stages professionnels effectués dans une
entreprise ou une administration ou au moyen de programmes organisés afin de
procurer un emploi ou de faciliter la réinsertion, ceci principalement au moyen
d'une relation de travail la plus proche possible d'une activité lucrative aux
conditions du marché, d'activités professionnelles correspondant le mieux
possible à leurs formation et capacités, ou encore de mesures de formation
faisant partie intégrante de l'emploi temporaire (art. 72 LACI; Circulaire de
l'Ofiamt relative aux mesures de marché du travail (MMT), édition 1997, p. 89
ss; Tribunal administratif, arrêt PS 1999/0092 du 8 février 2000, ainsi que les
références). Cette dernière circulaire a été remplacée par celle du 30 novembre
1999 du Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : seco), suite à
l’adoption le 19 mars 1999, du programme de stabilisation, applicable dès
l’année 2000. Il y était alors rappelé que les programmes d’emploi temporaire
visent à faciliter l’insertion ou la réinsertion professionnelle rapide et
durable des assurées. Ces mesures sont d’autant plus efficaces que, d’une part,
elles portent sur des activités proches de la réalité professionnelle répondant
le mieux possible à la formation et aux aptitudes de l’assuré, d’autre part,
elles comportent en outre un volet formation
« en fonction des besoins
du marché du travail et de l’assuré »
(circulaire 2000, p. 108, G01).
On
relève qu’à teneur de l’art. 59 al. 3 LACI, dans sa version applicable jusqu’au
30 juin 2003, les mesures de reconversion, de perfectionnement et d’intégration
devaient améliorer l’aptitude au placement. Selon la jurisprudence, cette
condition n’est pas satisfaite lorsque se dessine la perspective d'un avantage
théorique éventuel, non vraisemblable dans le cas concret ; il faut bien
plutôt que, selon toute probabilité, l'aptitude au placement soit effectivement
améliorée de manière importante dans le cas particulier par un perfectionnement
accompli dans un but professionnel précis (v. DTA 1988, p. 31 cons. 1 lit. c).
La loi étant prise à la lettre, on pourrait en déduire que cette exigence
n’était pas requise pour les autres mesures, parmi lesquelles la prise d’un
emploi temporaire subventionné. Il est vrai que l’accent était plutôt mis sur
l’intégration à la vie active des jeunes chômeurs ainsi que de ceux dont
l’aptitude au placement est réduite (v. FF 1994 I 340 et ss, not. 393). Or,
dans sa version en vigueur depuis le 1
er
juillet 2003, cette même
disposition élève désormais cette exigence au rang de condition générale à
l’ensemble des mesures relatives au marché du travail, parmi lesquelles
figurent les ETS (v. FF 2001 II 2123 et ss, not. 2165); on cite ici l’al.
2 de l’art. 59 LACI nouveau :
« Les mesures relatives au
marché du travail visent à favoriser l’intégration professionnelle des assurés
dont le placement est difficile pour des raisons inhérentes au marché de
l’emploi. Ces mesures ont notamment pour but:
a.            d’améliorer l’aptitude au placement des assurés de manière à
permettre leur réinsertion rapide et durable;
b.           de promouvoir les qualifications professionnelles des assurés en
fonction des besoins du marché du travail;
c.            de diminuer le risque de chômage de longue durée;
d.            de permettre aux assurés d’acquérir une expérience
professionnelle.»
A
ce titre, tant l'art. 72a al. 2 LACI – abrogé, mais en vigueur jusqu’au 30 juin
2003 – que l’art. 64a al. 2 LACI – en vigueur depuis le 1
er
juillet
2003 – disposent que, par analogie, l'assignation d'un emploi temporaire au
sens des articles 72 al. 1, respectivement 64a al. 1 lit. a, LACI est régie par
les critères définissant le travail convenable au sens de l'art. 16 al. 2 lit.
c LACI. Les ETS ne sont donc pas soumis à l’art. 16 LACI relatif à la notion de
travail convenable, à l’exception cependant des exigences découlant de l’alinéa
2 lit. c de cette disposition, lesquelles s’appliquent par analogie (v. ATFA
C151/03 du 3 octobre 2003 dans la cause A. c/ TA VD et ORP de Moudon). N’est
donc pas réputé convenable et par conséquent est exclu de l’obligation d’être
accepté, tout ETS qui ne conviendrait ni à l’âge, ni à la situation personnelle
ou à l’état de santé de l’assuré.
bb)
Le tribunal de céans a déjà eu l'occasion de rappeler que la participation à un
ETS, soit à un stage ayant pour but de favoriser l'insertion ou la réinsertion
professionnelle du chômeur par l'acquisition d'expériences et de contacts avec
la profession ou une activité proche de celle-ci, s'imposait à l'assuré, sous
peine de sanction, tout comme la prise d'un emploi convenable, à moins que
l'ETS proposé ne puisse être qualifié comme tel au sens de l’art. 16 al. 2 lit.
c LACI (v. arrêts PS 2003/0021 du 12 décembre 2003 ; 2003/0079 du 4
novembre 2003 ; PS 2002/0163 du 23 mai 2003;
PS
1999/0092 du 8 février 2000 et les références).
Il y a
encore lieu de souligner que l'art. 17 al. 3 lit. a LACI, dans sa teneur en
vigueur depuis le 1
er
juillet 2003, prévoit expressément que
l'assuré a l'obligation, lorsque l'autorité compétente le lui enjoint, de
participer aux mesures relatives au marché du travail propres à améliorer son
aptitude au placement.
D
ans
un arrêt C75/00 du 19 janvier 2001, le TFA a qualifié de grave la faute de
l'assuré qui, enjoint par l'ORP d'offrir ses services auprès de deux
institutions en vue d'être engagé pour un programme d'occupation temporaire,
avait finalement refusé les deux postes; il a donc réformé l'arrêt du Tribunal
administratif (PS 1999/0170 du 10 février 2000), pour lequel cette faute était
de gravité moyenne, au détriment du recourant, portant de seize à trente et un
jours la quotité de la mesure de suspension.
Le Tribunal administratif a, en revanche, qualifié de
moyenne la faute de l’assuré consistant à quitter un ETS après deux jours et à
refuser de réintégrer celui-ci sans raison valable (arrêt PS 2003/0079 du 4
novembre 2003), de même que celle consistant à refuser un ETS compatible avec
une activité à mi-temps (PS 2000/0036 du 12 octobre 2000). En revanche, dans
l’arrêt C151/03, déjà cité, le TFA a confirmé qu’un assuré
souffrant de troubles de la vision n'était pas tenu
d'accepter un ETS impliquant des contacts avec des machines ; tant et
aussi longtemps que la nature des tâches à lui attribuer n'a pas été déterminée,
il ne peut être statué sur le caractère convenable de cette mesure
.
b) Par décision du 3
septembre 2003, l’ORP a suspendu la recourante dans son droit à l’indemnité,
pour une durée de seize jours à compter du 2 avril 2003 ; il reproche à
cette dernière de ne pas avoir fait preuve de motivation à l’égard de l’ETS qui
lui été assigné au sein d’une cafeteria, auprès de l’association 6********, en
ne se présentant pas les jours suivant l’entretien avec le responsable de cette
association. La recourante explique, quant à elle, que la qualité du travail
qui lui était proposé ne correspondait pas
« tellement »
à ses
qualifications et n’améliorait en aucune manière la possibilité pour elle de
retrouver un emploi, donc son aptitude au placement.
aa) La recourante
objecte plus précisément à l’ETS qui lui était assigné auprès de
la cafétéria de l’association 6********
le fait
que la qualité du travail qui lui était proposé ne correspondait pas à
ses qualifications et n’améliorait en aucune manière la possibilité pour elle
de retrouver un emploi ; elle en tire la conclusion que cet ETS ne lui
aurait rien apporté et n’aurait en aucun cas amélioré son aptitude au placement
de sorte que son comportement ne saurait être sanctionné. On relève toutefois
qu’une formation appropriée devait être dispensée à la recourante ; dans
sa correspondance du 27 mars 2003, celle-ci a elle-même indiqué que les cours
dispensés dans le cadre de cet ETS l’intéressaient davantage que le travail à
la cafétéria. A cet égard, on doit reconnaître que l’ETS incriminé offrait
l’avantage certain d’apporter à la recourante une expérience supplémentaire
dans un curriculum vitae qui n’est pas particulièrement fourni ; en effet,
la recourante n’a eu, depuis qu’elle vit en Suisse, que trois emplois d'une
durée supérieure à trois mois. Il ne fait guère de doute que la recourante
aurait ultérieurement pu mettre à profit dans ses recherches une expérience
supplémentaire, ce qui suffit pour constater que la mesure refusée eût,
contrairement à ce qu’elle soutient, amélioré son aptitude au placement.
bb) Au surplus, on ne
voit aucun élément, et la recourante ne le soutient pas, permettant de conclure
que cet ETS de responsable d’une cafétéria n’était pas convenable au sens de l’art.
16 al. 2 lit. c par analogie,  pour une sommelière, titulaire d’une
patente, et âgée de 41 ans au moment des faits. Il ressort du dossier de l’ORP
que la recourante était heurtée au demeurant par le fait de devoir trier les
déchets et de nettoyer les lieux ; or, pour rebutantes qu’elles puissent
être, de telles tâches doivent, comme le relève du reste l’autorité intimée
dans sa réponse au recours, aussi pouvoir être exigées du responsable d’un
café-restaurant. Dans sa réponse au recours, le SE constate qu’en raison
principalement des dix mois séparant le début du troisième délai-cadre ouvert
en sa faveur et l’assignation litigieuse, la recourante aurait pu tirer un
enseignement de l’ETS qu’elle a refusé. Non sans raison, l’autorité intimée
fait implicitement valoir que le placement de la recourante était rendu
difficile, tant en raison de ses propres exigences qu’en raison d’un horaire de
travail pas toujours adapté à la restauration et à l’hôtellerie.
Ainsi, compte tenu de
la difficulté de lui assigner un travail correspondant exactement à son précédent
emploi de
responsable du restaurant, la recourante
, en refusant un tel poste, approprié au regard de sa situation et de
sa formation, propre à tout le moins à maintenir ses aptitudes à une
réinsertion professionnelle, a contrevenu au principe fondamental du droit des
assurances sociales selon lequel l'assuré doit entreprendre tout ce qui est
dans ses possibilités pour réduire ou éviter le dommage (v. ATFA A. L., publié
in DTA 1987 p. 34, commenté par Daniele Cattaneo, Les mesures préventives et de
réadaptation de l'assurance-chômage, Bâle et Francfort s/Main 1992, p. 519 ss, qui
précise que lorsque l'assuré est au chômage depuis un certain temps, il est
légitime de donner plus d'importance au caractère de réadaptation d'un travail
ou à l'activité d'intérêt public qui caractérise généralement les travaux
d'occupation plutôt que de s'arrêter aux aptitudes du chômeur et à l'activité
précédemment exercée).
cc) Dans ces
conditions, c’est à juste titre que l’autorité intimée a confirmé la mesure de
suspension prise à l’encontre de l’assurée ; en effet, le comportement de
la recourante consistant à abandonner cet ETS constitue une faute de gravité
moyenne. La quotité de la mesure de suspension prononcée à l’encontre de la
recourante, à savoir seize jours, consiste en la durée minimale prévue par
l’art. 45 al. 2 lit. b OACI; dès lors, la sanction doit être confirmée.
c) Par décision du 23
janvier 2004, l’ORP a suspendu la recourante de son droit à l’indemnité pour
une durée de trente-et-un jours à compter du 2 décembre 2003 ; il lui est
reproché de n’avoir à nouveau pas donné suite à l’ETS qui lui était assigné en
n’honorant pas le rendez-vous fixé le 1
er
décembre 2003 auprès du
GRAAP, à Lausanne, et en refusant l’emploi temporaire qui lui avait été proposé
en qualité d’assistante de restauration. La recourante invoque son défaut de
compétence ; elle prétend ne pas pouvoir travailler avec des personnes
« handicapées
mentales »
et invoque à cet égard les certificats qui lui ont été
délivrés à cet effet par le Dr J.________.
aa) Les dispositions
en vigueur à compter du 1
er
juillet 2003 sont ici applicables ;
dès lors, on devrait retenir que la recourante ne pouvait pas refuser de donner
suite à l’assignation à un ETS, à moins que celui-ci ne convienne pas
«(…)à
l’âge, à la situation personnelle ou à l’état de santé de l’assuré»
(v.
art. 64a al. 1 lit. a LACI) ou n’améliore pas son aptitude au placement (art.
59 lit. a LACI). S’agissant du premier volet, les conseillers de la recourante
eux-mêmes ont été divisés sur cette question. Comme on l’a vu ci-dessus, F.________,
du SST, est, à l’issue d’un entretien avec celle-ci, arrivé à la conclusion que
cet ETS ne convenait pas à la situation personnelle de la recourante. L’ORP n’a
au demeurant guère tenu compte de cet avis, puisqu’il a tout de même assigné à
celle-ci la mesure en question. Quant au second volet, on peut penser que,
compte tenu des difficultés que la recourante a rencontrées pour être placée,
un poste d’assistante de restauration est de nature à améliorer son aptitude au
placement en lui apportant une expérience supplémentaire dans ce secteur
d’activités. Quoi qu’il en soit, cette question peut demeurer ouverte puisque le
comportement de la recourante en la circonstance apparaît à l’évidence comme
fautif.
bb) Sous un angle
chronologique, il appert en effet qu’initialement, F.________ songeait pour la
recourante à créer un ETS dans un établissement médico-social (cf. son message
du 19 novembre 2003 à G.________, ce dont il lui a fait part au cours de leur
entretien du 20 novembre 2003). C’est dans cette optique que la recourante est
allée consulter le Dr J.________, dont le premier certificat du 5 décembre 2003
a bien été porté à la connaissance des autorités, puisqu’il a été retrouvé dans
le dossier de l’ORP. Or, dans ce document, ce praticien évoque un programme
d’occupation dans un EMS de la région d’Yverdon et le fait que sa patiente ne
puisse pas, compte tenu de son état psychologique, exercer une quelconque
activité en relation avec des personnes âgées. Cela signifie que la recourante,
sans même attendre que la mesure envisagée lui soit assignée, cherchait déjà
une justification pour ne pas avoir à se présenter à cet ETS.
Comme on le sait, la
recourante s’est vue finalement assigner pour le 1
er
décembre 2003 un
ETS au GRAAP ; elle s’est, certes, rendue sur place mais a refusé de
s’entretenir avec le responsable de cet emploi en évoquant une incapacité à
travailler avec des personnes
« handicapées mentales »
. Ce
n’est que dans le second certificat, daté du 14 juin 2004, que le Dr J.________,
qui évoque toujours un EMS dans la région d’Yverdon, parle cette fois-ci de
personnes ayant des troubles psychologiques. Certes, les justifications du Dr J.________
sont laconiques ; on ignore en effet si la recourante souffre précisément
d’un trouble psychologique qui l’empêcherait d’entrer en contact avec des
personnes au demeurant faibles et invalides. Surtout, le tribunal n’est pas
loin de penser que les deux certificats ont été établis pour la circonstance et
pour justifier a posteriori le refus de la recourante d’entrer en matière sur un
ETS qui, de toute façon, ne lui convenait pas. La recourante souhaite, on l’a
vu, travailler dans l’hôtellerie et la restauration ; elle n’aura guère
l’occasion de sélectionner ainsi la clientèle en invoquant diverses raisons
pour ne pas servir les personnes âgées, celles atteintes de troubles
psychologiques et les
« handicapés mentaux »
.
Quoi qu’il en soit,
l’essentiel est de retenir que la recourante, une fois encore, a d’emblée
écarté l’éventualité de travailler dans cet emploi temporaire ; elle n’a
jamais cherché à savoir si, concrètement, cette mesure était susceptible de lui
convenir ou pouvait améliorer son aptitude au placement en lui apportant une
expérience supplémentaire. Par son attitude à nouveau empreinte d’un refus de
collaborer, la recourante a violé ses obligations et a contribué à augmenter le
préjudice de l’assurance-chômage. Dans la mesure où, comme on l’a vu au chiffre
précédent, la recourante venait de refuser un ETS à 6******** susceptible
d’améliorer son aptitude au placement, cette deuxième faute doit, au vu des
circonstances, être qualifiée de grave.
cc) Il appert ainsi qu’en
confirmant une mesure de suspension de trente-et-un jours dans le droit de la
recourante à l’indemnité, l’autorité intimée s’est contentée du minimum prévu
en la circonstance. Le recours contre la décision de l’autorité intimée du 28
juin 2004 doit dans ces conditions être rejeté et dite décision, confirmée.
4.                    Les
considérants qui précèdent conduisent ainsi le tribunal à admettre un des quatre
recours interjetés (cause nos PS 2003/00175), un deuxième étant admis
partiellement (PS 2004/0116), cependant que les recours enregistrés sous n° PS
2004/0115 et PS 2004/0155 sont rejetés.
La décision sur
recours du 29 août 2003 est annulée, celle du 24 juin 2004 étant réformée en ce
sens que la suspension de la recourante dans son droit à l’indemnité est
ramenée de 45 à 16 jours. Les décisions sur recours du 23 juin 2004 et du 28
juin 2004 sont, pour leur part, maintenues.
Au surplus, le présent
arrêt sera rendu sans frais.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      a) Le recours,
en tant qu’il est dirigé contre la décision du 29 août 2003 du Service de
l'emploi, 1
ère
instance cantonale de recours en matière
d'assurance-chômage, est admis.
b) Dite
décision est annulée.
II.                     a) Le recours,
en tant qu’il est dirigé contre la décision du 24 juin 2004 dudit service, est
partiellement admis.
b) Dite
décision est réformée en ce sens que la suspension prononcée à l’encontre de
l’assurée est ramenée de quarante-cinq à seize jours indemnisables.
III.
a) Les recours dirigés contre les décisions du 23 juin 2004 et du 28
juin 2004 dudit service sont rejetés.
b) Dites
décisions sont confirmées.
IV.                    Il n’est pas
perçu d’émolument judiciaire.
san/Lausanne, le 13 janvier 2005
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :
a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;
b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;
c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.