vd_omni · GE.1998.0128 · 1999-02-10 · fr

c/Service des transports | Application du principe de transparence, ici en relation avec la question du prix (suppose clarté de l'appel d'offres sur les prestations requises, respectivement sur la nature du prix formulé par les concurrents; cons. 5)

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 10.02.1999 GE.1998.0128

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 10 février 1999
sur le recours interjeté par
S
*
-M
*
L
*
, Société d'étude technique du M
*
l
*
, p.a. B
*
SA,
*
L
*
, dont le conseil est l'avocat P
*
V
*
, avenue
*
,
*
,
*
L
*
,
contre
la décision du
Service des transports
du Département des infrastructures, constatant notamment que le Groupement B
*
/E
*
serait
proposé au Conseil d'Etat comme adjudicataire du marché public MP 4.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Bertrand Dutoit et M. Antoine Thélin, assesseurs.
Greffier: M. Minh Son Nguyen.
Vu les faits suivants:
A.                     Par décret du 13
décembre 1993, le Grand Conseil a assuré le financement de l'étude nécessaire à
la phase de planification du projet d'extension du métro nord-est lausannois.
Le résultat de celle-ci a conduit à recommander le choix d'un tracé en site
propre intégral; la ligne, longue de 6,1 km, relierait Ouchy aux Croisettes, en
desservant la gare CFF, le futur interface des transports publics du Flon, le centre-ville,
les hôpitaux et un parking d'échange en amont de l'autoroute. Le coût de ce
projet est actuellement évalué entre 413 et 434 millions de francs selon le
choix de la technologie de transport. Il a pour but de favoriser le transfert
d'une part importante des déplacements sur les transports publics, dans un des
couloirs les plus chargés de la région lausannoise. Il vise également à
renforcer l'accessibilité du centre-ville lausannois et y favoriser le
développement des activités économiques et commerciales. L'étude d'avant-projet
réalisée sur cette base s'est achevée à fin 1996.
Le Grand Conseil a
adopté un second décret, dans sa session de novembre 1997, qui a pour objet le
crédit d'étude pour la mise en oeuvre de la première étape du prolongement du
métro Lausanne-Ouchy entre la place du Flon et Vennes-Epalinges. Le coût de ces
études est évalué à 16'106'000 fr., le crédit censé couvrir la part de l'Etat
s'élevant à 11'270'000 fr., le solde étant à la charge des communes desservies
à raison de 30% des coûts.
B.                    a) En ce qui concerne
les marchés électriques, l'extension du métro précitée en comporte plusieurs.
S'agissant du présent marché, le département a lancé un appel d'offres, par le
biais d'une publication dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud
(ci-après: FAO) du 14 avril 1998. A cet effet, il a choisi la "procédure
sélective en une phase" comprenant, dans la première étape, la
qualification et la sélection d'un certain nombre de concurrents susceptibles
de participer et, dans la seconde étape, le choix en vue des adjudications. La
procédure est fixée dans le cahier des charges et dans les documents d'appel
d'offres qui règlent les modalités de participation. Le marché à attribuer
porte sur la première étape du prolongement du métro Lausanne-Ouchy, ce entre
la place du Flon et Les Croisettes. Il a pour objet la sélection, selon cahier
des charges, de bureaux ou d'un groupement de bureaux d'ingénieurs conseils
pour des prestations de services d'ingénierie en matière d'électricité courant
fort et faible, de chauffage et de ventilation pour une ligne de métro de 4.6
km à double voies, en site propre intégral, comportant des tunnels, des
tranchées couvertes, des ponts et des stations (avant-projet partiel, mise à
l'enquête selon la loi fédérale sur les chemins de fer, projet définitif, mise
en soumission et en cas d'octroi par les autorités compétentes des crédits de
construction, exécution et direction des travaux, dossiers utilisateurs). Les
prestations s'étendent aux installations accessoires du chemin de fer dont
celles des stations, du dépôt atelier et des abords de la voie. En revanche, le
marché ne porte pas sur les installations de traction et de sécurité des trains
(v. aussi à ce sujet, cahier des charges, ch. 7.4.2.2 lit. b, c, d, e et h),
qui font l'objet de mandats séparés. L'annonce précise en outre que le coût de
réalisation des installations électriques visées par l'appel d'offres est
évalué à 8 millions de francs (HT). Elle indique encore que le début des études
est prévu pour mi-1998, la fin des mandats devant intervenir en 2003. Le délai
de remise des offres est fixé au 3 juin 1998, l'adjudication étant prévue à
mi-juillet 1998. Enfin, le délai de validité de l'offre est arrêté à 180 jours.
b) Le cahier des
charges établi par le département pour la qualification et le choix des
ingénieurs-conseils électriciens (ci-après: IC) décrit dans ses grandes lignes
la procédure choisie de la manière suivante:
"2.4        Procédure
d'adjudication
Cette procédure est
prévue en trois phases, elle garantit à tout concurrent d'être traité de
manière équitable.
Elle sera conduite
par le groupe d'évaluation des offres (GEO) mis en place par le MO,
conformément à son règlement, lequel fait partie intégrante du concours.
Seuls les
concurrents IC ayant rempli toutes les conditions de conformité seront pris en
considération dans cette procédure de qualification et de choix.
1ère phase: Qualification
par le GEO des huit IC susceptibles de remplir la mission.
Cette qualification
sera basée sur les critères objectifs définis au chap. 6.
2ème phase: Classement
par le GEO des concurrents retenus par ordre de préférence, sur la base d'une
analyse multicritère fine et confortée par l'interview des concurrents. Cette
analyse contiendra des éléments subjectifs et portera en particulier sur la
méthodologie de planification proposée, sa maîtrise, l'intelligence de sa
conception, etc. Ce classement entraînera le choix par le GEO de 3 à 5
concurrents. Ce nombre sera arrêté par le GEO, avant l'ouverture des enveloppes
contenant les prix, et ne sera pas modifié ensuite.
3ème phase: Ouverture
des enveloppes n° 2 des seuls concurrents IC retenus en phase 2 et choix des
adjudicataires ayant remis l'offre de prix la (les) plus basse (s) pour le
marché, le prix de référence du marché étant déterminé selon 3.20 CC, pour la
solution traditionnelle. En cas d'égalité, le marché est adjugé au concurrent
le mieux classé en phase 2.
Le cahier des charges
comporte des instructions quant au prix:
"3.11       Les prix sont à indiquer en francs
suisses, toutes taxes comprises (les chiffres détaillés du bordereau sont nets,
la TVA s'ajoutant juste avant le total final).
Afin d'éviter toute discussion, seuls le
montant mentionné dans le bordereau de prix comme étant la somme des prix des
prestations de la 1ère phase et celui correspondant à la somme des prix des
prestations de la 2ème phase, tous deux hors taxes, seront contractuels,
indépendamment de toute erreur de transcription ou de calcul dans le bordereau.
3.12        Les prix seront fermes durant toute
la durée de la validité de l'offre; ensuite, ils pourront être révisés selon
les clauses du contrat.
3.17        Le concurrent peut proposer en
variante des compléments de prestations; le MO est cependant libre de les
accepter ou les refuser. En tout état de cause, seul le prix de la solution
"traditionnelle" sera déterminant pour le choix de l'adjudicataire
(...).
3.20        Compte tenu de la procédure
d'adjudication définie sous 2.4 CC, l'adjudicataire sera le concurrent ayant
remis pour ce marché le prix le plus bas pour la solution traditionnelle
sollicitée et définie dans le bordereau de prix du CS.
Pour le choix de l'adjudicataire, la
détermination du prix le plus bas sera le prix de référence correspondant au
montant calculé en additionnant le prix des prestations de la 1ère phase et 57%
du prix des prestations de la 2ème phase (57% correspondant à un escompte sur 4
ans au taux de 15%). Il est entendu que ce prix de référence est un chiffre
artificiel qui ne sera utilisé que pour la comparaison des offres.
3.21        Si le prix de l'adjudicataire
retenu par le MO s'écarte de plus de 15% par rapport à la moyenne des prix des
offres ouvertes (toujours pour la solution traditionnelle, quelle que soit la
solution choisie ensuite par le MO), l'adjudicataire proposé devra confirmer
son acceptation ou faire part de son refus d'exécuter le contrat aux conditions
offertes.
En cas d'acceptation, il devra augmenter sa
garantie de bonne exécution conformément aux termes de l'article 5.5. des
conditions particulières du CC.
En cas de refus, la garantie de l'offre sera
encaissée par le MO et l'offre de ce concurrent éliminée. La procédure
d'adjudication sera alors reprise, dans les mêmes termes, avec les concurrents
restants.
Le CC donne la
possibilité aux candidats de présenter une solution "traditionnelle"
et une solution "performance".
"7.4.5      Formulation des prix
Les prix devront être formulés selon les
bordereaux des prix des CS.
Les IC fourniront obligatoirement:
-    une offre d'honoraires pour une exécution selon la "solution
traditionnelle" (les travaux de planification étant entièrement exécutés
par IC), en séparant comme indiqué dans les bordereaux de prix les prestations
relatives à chacun des lots et
-    une offre selon la "solution performance". En plus de
leurs honoraires, les IC indiqueront dans les bordereaux de prix leur
estimation (sans engagement pour eux) du complément d'honoraires qui devrait,
selon eux, être nécessaire pour que les entreprises puissent assurer les
prestations d'exécution qui leur sont ainsi transférées.
En tout état de cause, l'adjudicataire sera
choisi sur la base du prix solution "traditionnelle".
Toutefois, le MO se réserve le droit d'adjuger
le mandat pour une exécution selon la solution, ou la combinaison, qui lui
paraîtra la plus intéressante pour lui."
C.                    Huit candidats ont
déposé leur offre. Un seul a été écarté, car son offre n'a pas été remise dans
les délais. Les sept candidats retenus sont:
-        A
*
+ W
*
SA, L
*
-        S
*
- M
*
, L
*
-        S
*
SA
-        C
*
, Lu
*
-        B
*
& Gardel, L
*
-        B
*
/E
*
, L
*
-        B
*
, P
*
& S
*
, L
*
.
Le 14 juin 1998, le
secrétaire du GEO a établi un rapport de qualification des concurrents
indiquant en bref que quatre offres sont conformes et remplissent toutes les
conditions initiales formelles pour pouvoir participer à la qualification, que
deux offres présentent des manquements mineurs qui pourront être corrigés en
cours de procédure (il s'agit des offres de S
*
SA et B
*
/E
*
)
et qu'une seule offre n'est pas conforme et doit être écartée, à savoir celle
de C
*
.
Dans sa séance du 15
juin 1998, le GEO a entériné l'élimination de C
*
et a décidé d'écarter S
*
SA de la suite de la
procédure. Il a retenu pour la phase 2 d'adjudication les cinq candidats
restants. Dans ce cadre, le GEO a placé le recourant à la 5ème place et B
*
/E
*
à la 4ème
position.
La deuxième phase de
qualification a débuté avec le courrier du 22 juin 1998 adressé aux cinq
candidats qualifiés. L'audition des ingénieurs-conseils a eu lieu le 17 août
1998. A la même date, le GEO a établi un rapport dans lequel il a évalué les
différents concurrents. Il a finalement retenu quatre candidats pour la
dernière phase de l'ouverture des enveloppes n° 2, à savoir, dans l'ordre du
classement, B
*
, S
*
-M
*
, B
*
/E
*
et B
*
& G
*
.
Après avoir
sélectionné les derniers candidats, le GEO a procédé à l'ouverture des
enveloppes n° 2. Le résultat est le suivant:
Nom des concurrents (groupements)
Ordre d'ouverture des enveloppes n° 2
Prix selon bordereau IC 16.1
Ecart en % par rapport à la moyenne des prix des enveloppes n° 2 ouvertes
B
*
/E
*
3
562'656.00
26.0
B
*
& G
*
1
569'143.00
B
*
2
575'397.00
S
*
-M
*
4
1'192'840.00
Compte tenu du fait que B
*
/E
*
a fourni le prix le plus bas, il a été choisi
comme adjudicataire.
D.                    La décision
d'adjudication a été notifiée le 24 août 1998 à B
*
/E
*
. Les autres candidats évincés ont été informés de
leur sort par décision du 25 août 1998.
E.                    Le 7 septembre 1998, S
*
-M
*
a recouru
contre la décision de l'autorité intimée. Elle a requis et obtenu l'effet
suspensif.
Dans son recours, S
*
-M
*
relève que
"
les prix déposés dans le cadre de l'adjudication correspondent soit à
une sous-enchère financière, soit à une sous-estimation du nombre d'heures
d'étude, ce qui aurait comme conséquence de laisser la porte ouverte à toute
revendication ultérieure
." Elle demande l'annulation de la décision
attaquée et requiert qu'il soit procédé à un réexamen des différentes offres
sur la base des éléments techniques et financiers, notamment sur les ressources
humaines, comme demandé dans le cahier des charges.
F.                     Par réponse du 5
octobre 1998, l'autorité intimée conteste la qualité pour recourir de S
*
-M
*
, car elle
considère que compte tenu du fait que son offre, qui occupe la quatrième place,
représente plus du double de celle qui est en troisième position, l'intérêt
réel et concret semble faire défaut en l'espèce. Sur le fond, elle rejette
l'argument de la sous-enchère en soutenant que sur les quatre groupements
choisis pour l'ouverture de l'enveloppe n° 2, les trois premiers se trouvent
dans une "fourchette" de moins de 13'000 fr. alors que le groupement
recourant a présenté une offre qui est de  617'443 fr. plus chère que le moins
bien placé des trois premiers soumissionnaires.
G.                    Le 30 octobre 1998, le
recourant a déposé un mémoire complémentaire dans lequel il fait valoir qu'il a
un intérêt pour recourir, dès lors que les griefs formulés peuvent aussi être
appliqués aux deux autres candidats évincés. En outre, le recourant soutient
que la procédure adoptée n'est pas conforme à l'article 38 RVMP. Sur le plan
procédural,  il soulève la question de la confidentialité des données. Quant au
fond, il avance, en bref, les arguments suivants:
-        les trois autres concurrents auraient soit pratiqué un tarif
se situant au 50% des prix usuellement pratiqués (tarif KBOB/coût), soit réduit
de moitié le nombre des heures portées en compte (le prix étant fixé par le
tarif KBOB);
-        l'adjudication ne s'effectuerait pas sur une base forfaitaire;
il précise cependant que si tel est bien le cas, il serait prêt à s'incliner
devant la décision attaquée;
-        le GEO n'aurait fait aucune analyse des offres financières
présentées par les soumissionnaires;
-        l'offre retenue ne permettrait pas une exécution normale du
travail, selon les règles de l'art et qu'elle n'est pas économiquement la plus
avantageuse, en l'absence de toute analyse et de toute clause forfaitaire.
H.                    L'autorité intimée a
déposé une réponse le 23 novembre 1998. Elle conteste les griefs formulés par
le recourant. On reprendra ci-après les différents arguments invoqués.
J.                     A l'audience, le
Tribunal a procédé à l'audition du témoin C
*
G
*
, cadre de l'entreprise dont l'offre a été
écartée comme tardive. Parties ont pu donner leurs explications. Les bordereaux
de prix ont été examinés dans leurs composantes principales, sans toutefois que
le groupement recourant puisse  consulter les pièces en question. D'ailleurs,
ce dernier n'a pas formellement maintenu sa demande de consultation de ces
pièces, mais il s'est borné à réserver ses droits.
Considérant en droit:
1.                     a) Les décisions du
pouvoir adjudicateur sont susceptibles de recours, ce dans un délai de dix
jours dès leur notification (art. 43 RVMP; voir également art. 10 de la loi
vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics - ci-après : LVMP -; art. 15
de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics -
ci-après : AIMP); tel est le cas en particulier des décisions d'adjudication
(art. 43 let. a RVMP).
b) Le nouveau droit
des marchés publics a modifié profondément les conditions définissant la
qualité pour recourir. Au niveau fédéral, la LMP ne prévoit pas de
réglementation particulière relative à la qualité pour recourir. C'est
l'article 48 LPA qui est applicable par le biais du renvoi de l'article 26,
alinéa 1 LMP. Il suffit donc que le recourant démontre qu'il a un intérêt digne
de protection, qui peut être aussi bien un intérêt de fait que de droit.
L'intérêt doit être direct, c'est-à-dire se relier directement à l'objet du
litige, et spécial, c'est-à-dire distinct de l'intérêt des autres membres de la
collectivité publique. Selon Clerc, "
ont qualité pour recourir contre
une décision du pouvoir adjudicateur, d'une part, toute personne ayant
participé à la procédure de passation, notamment l'entreprise dont la
candidature est exclue ou celle dont l'offre est rejetée et, d'autre part, tout
concurrent qui n'a pas pu participer à la procédure de passation faute de
publication d'un appel d'offres. Dans le premier cas, le recourant est à la
fois destinataire de la décision attaquée et concurrent par rapport aux autres
entreprises dont la candidature a été acceptée ou par rapport à
l'adjudicataire. Dans le second cas, le recourant est seulement concurrent
."
Le recourant doit
avoir intérêt personnel et supérieur à l'intérêt de quiconque à ce que la
décision soit annulée ou modifiée. Se fondant sur la doctrine et la
jurisprudence, Clerc enseigne que "
cet intérêt consiste en l'utilité
pratique d'une acceptation du recours, c'est-à-dire en la suppression du
désavantage matériel ou idéal qu'aurait entraîné pour le recourant la décision
attaquée. Il faut que le recourant tire un avantage réel de la modification de
la décision qu'il entreprend.
" Selon l'auteur, "
le recourant
n'a pas à démontrer qu'il obtiendrait l'adjudication s'il était admis ou
réadmis à participer à la procédure de passation. Il a un intérêt suffisant à
demander l'annulation de la décision attaquée, car il obtient le rétablissement
de ses chances s'il est (ré-)intégré dans la procédure de passation. Le
recourant dispose également d'un intérêt actuel lorsque son recours vise la
seule constatation de l'illicéité de la décision, dans la mesure où cette
constatation est un préalable indispensable à une requête en dommages-intérêts.
"
(E. Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection
juridique, Fribourg, 1997, pp. 524 ss et réf. citées; voir aussi
Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,
Zürich, 1996, p. 162, n° 538 et 539).
Sur le plan cantonal,
plus particulièrement en ce qui concerne le canton de Vaud, ce qui vient d'être
dit plus haut pour le droit fédéral est également valable, dès lors que le
système actuel de la LJPA est celui de l'intérêt digne de protection.
En matière de recours
de droit public, le Tribunal fédéral a pris acte du nouveau droit dans son
arrêt du 20 novembre 1998 (2P. 108/1998), ce en ces termes: "
à la
lumière des nouvelles conceptions et des nouvelles règles en matière de marchés
publics, il y a donc lieu de considérer désormais les décisions d'adjudication
comme des actes de puissance publique au sens de l'art. 84 al. 1 OJ susceptibles
d'être attaquées tant dans leurs aspects formels que matériels. (...) Un
particulier a la qualité pour former un recours de droit public pour violation
d'un concordat si la disposition concordataire dont il invoque la violation lui
confère directement des droits; en conséquence, le recours est exclu si les
cantons parties au concordat n'ont convenu que des droits et obligations
réciproques, sans créer de droits en faveur de particuliers. (...) Il ne fait
pas de doute que l'Accord intercantonal sur les marchés publics confère
directement des droits aux soumissionnaires évincés (cf. art. 16 al. 3 AIMP,
selon lequel les dispositions du présent accord peuvent être invoquées
directement par les soumissionnaires).
"
c) En l'espèce, écarté
de cette procédure, le groupement recourant a très clairement un intérêt digne
de protection à l'annulation ou la modification de la décision attaquée; il
bénéficie donc de la qualité pour recourir (art. 37 LJPA). On ne saurait suivre
l'autorité intimée lorsqu'elle prétend que l'offre du recourant étant bien
supérieure aux trois autres, il n'aurait aucun intérêt pour recourir. On a vu
plus haut que le recourant n'a pas à démontrer qu'il obtiendrait l'adjudication
s'il était admis ou réadmis à participer à la procédure de passation. Le
rétablissement de ses chances s'il est réintégré dans la procédure de passation
est suffisant. En effet, s'il s'avère que les offres des autres concurrents
comportent des prix trop bas pour qu'il soit normalement possible d'exécuter le
travail selon les règles de l'art, le recourant conserve toutes ses chances.
Cela suffit pour démontrer qu'il a un intérêt digne de protection.
2.                     Le recours peut être
formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir
d'appréciation, le grief d'inopportunité ne pouvant quant à lui pas être
invoqué; l'auteur du pourvoi peut aussi faire valoir une constatation inexacte
ou incomplète des faits pertinents (art. 11 LVMP; voir aussi art. 16 AIMP). Sur
un plan concret, il en résulte que le recourant peut assurément faire valoir
des griefs relatifs à la régularité de la procédure suivie, ainsi que celui
d'un abus, par l'autorité intimée, du pouvoir d'appréciation qui lui est
conféré.
3.                     Le recourant soulève
une question de procédure relative à la confidentialité. En cours
d'instruction, le juge instructeur a interpellé l'adjudicataire et les deux
autres candidats au sujet de la consultation de leur bordereau de prix. Seul le
groupement B
*
a accepté de mettre à
disposition du recourant son bordereau, sous réserve de réciprocité, les deux
autres ayant refusé.
Le point de savoir si
les bordereaux de prix doivent ou non pouvoir être consultés par le recourant
ou une entreprise tierce est extrêmement délicat. Certes les articles 11 let. g
AIMP, 6 let. g LVMP et 17 RVMP prévoient le principe du traitement confidentiel
des informations lors de la passation de marchés publics. Cependant, la
question est de savoir si dit principe s'applique également dans le cadre d'une
procédure de recours. Sur ce point, on doit répondre par la négative, car
l'article XX ch. 4 et 6 let. g de l'accord OMC sur les marchés publics prévoit
que l'intégralité des documents de soumission doit être communiquée à
l'autorité de recours. A cela, s'ajoute le droit de consulter le dossier, lequel
découle de l'article 4 Cst. Ce droit trouve il est vrai ses limites lorsqu'il
se heurte à des intérêts publics essentiels ou à des intérêts de tiers au
maintien de secrets, notamment en l'occurrence de secrets d'affaires.
Néanmoins, tout intérêt opposé ne justifie pas nécessairement un refus de
consultation, l'autorité administrative ou judiciaire devant au contraire
procéder à une appréciation concrète des intérêts en présence à cet égard (voir
JAAC 61.24, consid. 3 et réf. cit.). Quoi qu'il en soit, une pièce dont la
consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son désavantage
que si l'autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu
essentiel se rapportant à l'affaire et lui a donné en outre l'occasion de
s'exprimer et de fournir des contre-preuves (ATF 122 I 153, consid. 6a,
spécialement p. 161, qui adopte ainsi une solution qui s'inspire des art. 27 et
28 PA; voir également ATF 121 I 225, qui avait trait à des examens d'avocat,
ATF T.S. c/VD, Département de l'instruction publique, du 24 octobre 1997,
2P.155/1997, qui concernait la question de la consultation par un élève ayant
échoué au baccalauréat du dossier d'autres élèves ayant obtenu ce titre, malgré
leurs résultats chiffrés négatifs; voir également ZBl 1998, 529, TA AG, arrêt
selon lequel le principe de confidentialité s'applique aussi de manière stricte
en procédure de recours).
En l'espèce, les
représentants du groupement B
*
/E
*
ont fourni oralement des explications sur les
éléments de calcul essentiels du bordereau de prix accompagnant son offre; ils
se sont également exprimés sur les "rabais" énoncés et conduisant à
leurs chiffres définitifs (là encore, la pièce produite à ce sujet en audience
n'a pas été remise en consultation au groupement recourant). Une telle
consultation limitée apparaît assurément imparfaite, mais elle a néanmoins
permis à S
*
-M
*
d'exercer son droit d'être entendu, tout en préservant les secrets d'affaires
de l'adjudicataire, voire ceux d'autres concurrents. En outre, le présent
jugement ne tiendra compte du contenu des différents bordereaux de prix et des
documents explicatifs produits que dans la mesure où celui-ci a pu être discuté
en audience.
4.                     Le recourant reproche à
l'autorité intimée de n'avoir pas adopté une procédure conforme à l'article 38
RVMP. Il soutient qu'il est contraire à la procédure sélective, au sens de
l'article 7 RVMP, de donner ainsi une importance exclusive au seul prix. En ce
qui concerne l'importance donnée en l'espèce au prix, c'est une question
relevant du choix des critères d'adjudication. On doit relever que durant les
deux premières phases prévues par le cahier des charges, le problème du prix
n'est nullement abordé; ce dernier indique en revanche expressément que le
marché revient, dans la dernière phase, au candidat ayant "remis l'offre
de prix la (
les
) plus basse (
s
)". En cas d'égalité, le
marché est adjugé au concurrent le mieux classé en phase 2.
a) Avant d'aller plus
loin dans l'analyse, il convient cependant de déterminer si les moyens soulevés
par le recourant sont recevables.
Selon l'autorité
intimée, de tels griefs doivent être invoqués dans le cadre d'un recours contre
la décision d'appel d'offres. Or un tel recours n'a pas été déposé en l'espèce.
Dès lors, les moyens soulevés doivent être déclarés irrecevables.
aa) Clerc enseigne
qu'au niveau fédéral
"un recours contre l'appel d'offres peut viser
tant la forme de la publication que des éléments du contenu de l'appel
d'offres: délai de dépôt des offres, critères de qualification des
soumissionnaires, éventuelles autres conditions ou modalités discriminatoires,
absence de certains renseignements exigés par l'AMP ou la LMP"
(E.
Clerc, op. cit., p. 501). L'appel d'offres constitue une décision finale qui
doit être immédiatement attaquée dans le délai de recours prévu. Si le
soumissionnaire ne la conteste pas en temps utile, celle-ci devient définitive
et ne peut plus être contestée par la suite en même temps que la décision
d'adjudication (E. Clerc, op. cit., p. 502). Il est dès lors possible que les griefs
dont il est question ici devaient être soulevés dans le cadre de la procédure
de recours contre l'appel d'offres (dans ce sens, JAAC 62.80, cons. 3c).
bb) S'agissant du
droit fédéral, le message du Conseil fédéral relatif à la LMP indique que le
dies a quo du délai de recours est, dans tous les cas, celui de la notification
de la décision, même si celle-ci est sommairement motivée. Si le
soumissionnaire requiert une motivation complémentaire, la durée nécessaire au
pouvoir adjudicateur pour fournir celle-ci devrait être imputée sur le délai de
recours. Cette solution est critiquée par Clerc, qui considère qu'en vertu de
l'article XX § 5 AMP, lequel prescrit que le délai minimal de 10 jours court
dès le jour où le recourant a eu connaissance du fondement de sa plainte, le
point de départ du délai de recours devrait être la notification de la décision
motivée à l'entreprise. La seule publication de la décision ou la notification
directe de celle-ci accompagnée d'une motivation sommaire ne permettraient pas
au soumissionnaire d'avoir connaissance du fondement de sa plainte (E. Clerc,
op. cit., p. 347, 520).
Au niveau cantonal, le
point de départ du délai de 10 jours pour recourir de l'AIMP est celui de la
notification ou de la publication de chaque décision attaquable (v. art. 15,
al. 2 AIMP). Clerc relève avec pertinence que la traduction française de
l'article 15, alinéa 2 AIMP (dès la notification de la décision d'adjudication)
est imprécise et de nature à induire en erreur le lecteur, car il ne faut pas
attendre la décision d'adjudication pour attaquer les décisions antérieures
(appel d'offre, décision de qualification par exemple).
cc) En l'espèce, si
l'on examine l'avis paru dans la FAO, on lit ce qui suit sous la rubrique 12:
Voies de recours: existent pour tout concurrent
touché par une décision justifiant un intérêt digne de protection. Le recours
doit être introduit dans les dix jours à compter dès la notification de la
décision de qualification et de celle, par la suite, de l'adjudication conformément
à l'article 15, alinéa 2 AIMP auprès du Tribunal administratif du canton de
Vaud. C'est le droit suisse qui s'applique.
Que l'on suive Clerc
ou non, on doit admettre que l'indication des voies de droit précitée n'est pas
extrêmement claire. S'agissant en particulier d'un appel d'offres, le délai
devrait courir soit dès la publication (solution de la LMP), soit dès que le
candidat a eu connaissance du fondement de sa plainte (solution de Clerc et de
l'article XX § 5 AMP); en l'espèce, si on suivait Clerc, ce serait dès la
réception du cahier des charges, car ce n'est qu'à partir de ce moment-là qu'un
candidat est en mesure de savoir que dans la troisième phase de la procédure
choisie par le pouvoir adjudicateur, le prix constitue le seul et unique critère.
A lire pourtant l'avis de l'autorité intimée, on a l'impression qu'un candidat
bénéficierait soit de deux possibilités pour attaquer un appel d'offres, soit
d'aucune voie de droit. L'autorité intimée s'est vraisemblablement fondée sur
la version française de l'article 15, alinéa 2 AIMP et a retranscrit
partiellement l'erreur signalée par Clerc. Quoi qu'il en soit, compte tenu du
fait que les voies de droit ont été indiquées de manière confuse, sans que la
seule lecture des textes légaux permettent de lever cette incertitude (à cet
égard, on peut sans doute émettre le voeu d'une révision à bref délai tant de
l'AIMP que de la LVMP; l'exigence de la sécurité du droit apparaît en effet
centrale s'agissant des règles relatives aux voies et délais de recours), on ne
saurait suivre l'autorité intimée quand elle prétend que le recourant n'a pas
attaqué l'appel d'offres en temps utile.
A vrai dire, le
problème soulevé ici est plus délicat encore. On peut en effet se demander
quelle est la portée de la règle prévoyant l'ouverture d'une voie de droit
contre l'appel d'offres (art. 43 lit. b RVMP) ou encore quel est l'objet exact
de la "décision" d'appel d'offres. En l'espèce, l'appel d'offres
renvoyait, s'agissant des conditions de participation, aux documents de soumission
(le cahier des charges notamment) lesquels pouvaient être obtenus sur
inscription dans un certain délai; la description de la procédure
d'adjudication, comportant dans l'étape finale le seul critère du prix,
figurait précisément dans le cahier des charges et non dans l'appel d'offres
publié. La question est dès lors de savoir si un recours contre l'appel
d'offres pouvait réellement porter sur les documents de soumission fournis plus
tard. On pourrait tout aussi bien considérer que la fourniture d'une telle
documentation, même affectée de défauts sous l'angle du principe de
transparence, ne constitue pas une décision susceptible d'être attaquée
séparément (v. cependant Clerc, op. cit., p. 501 et 504 s.; pour elle, les
spécifications techniques discriminatoires devraient à tout le moins pouvoir
être attaquées directement, même si l'art. 43 LVMP n'en dit rien); dans ce cas,
les griefs du recourant seraient alors clairement recevables.
b) Peu importe en
définitive la réponse à apporter à ces questions délicates dans la mesure où le
moyen du recourant relatif à l'importance du critère du prix est de toute façon
mal fondé. A ce propos, on rappelle que, dans sa toute dernière jurisprudence,
le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'était pas interdit au pouvoir adjudicateur
d'attacher une importance plus grande à certains critères d'adjudication qu'à
d'autres, voire de ne pas tenir compte du tout de certains critères. Il est
toutefois nécessaire qu'il le fasse savoir à l'avance à tous les
soumissionnaires (ATF, 20 novembre 1998, 2P. 108/1998).
Dans la procédure
litigieuse, le prix revêt assurément une importance centrale. Il n'est
toutefois pas décisif à lui seul, puisqu'il intervient lors de la dernière
phase seulement. D'autres critères jouent un rôle non négligeable dans les deux
premières phases. Force est dès lors d'admettre que l'on se trouve bien dans
une procédure destinée à déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse,
qui ne tient pas compte, prise globalement, exclusivement du prix le plus bas; elle
respecte ainsi la règle de l'art. 38 al. 1 RVMP. Le grief formulé par le
recourant doit dès lors être rejeté.
c) S'agissant du grief
fondé sur la régularité de la procédure adoptée par l'autorité intimée, il
aurait peut-être pu être soulevé lui aussi dans le cadre d'un recours contre
l'appel d'offres. On laissera cette question ouverte, au vu des considérations
évoquées plus haut, ce d'autant qu'un examen de fond ne permet pas d'accueillir
ce moyen.
Il convient donc
d'examiner ci-après la question de savoir si l'on est ou non en présence d'une
procédure sélective. On déterminera également si la procédure choisie respecte
le principe de la transparence et permet par là même de sélectionner l'offre
économiquement la plus avantageuse au sens de l'article 38 RVMP.
aa) Il existe
plusieurs types de procédure, à savoir notamment: la procédure ouverte, la
procédure sélective et la procédure de gré à gré. D'après l'article 7 LVMP,
dans la
procédure ouverte
, l'adjudicateur lance un appel d'offres public
pour le marché prévu. Chaque soumissionnaire peut présenter une offre. Dans la
procédure
sélective
, l'adjudicateur lance un appel d'offres public pour le marché
prévu. Chaque candidat peut présenter une demande de participation.
L'adjudicateur détermine, en fonction de critères d'aptitude, les candidats qui
peuvent présenter une offre. Il peut limiter le nombre de candidats invités à
présenter une offre si cela n'est pas compatible avec un fonctionnement
efficace du mécanisme d'adjudication des marchés. Une concurrence doit
cependant être garantie. Quant à la
procédure de gré à gré
, elle prévoit
que l'adjudicateur adjuge directement le marché à un soumissionnaire, sans
procéder à un appel d'offres.
bb) Compte tenu des
circonstances du cas d'espèce, on ne s'intéressera qu'à la procédure sélective
et à la procédure ouverte.
Comme on l'a vu plus
haut, la procédure sélective est caractérisée par le fait qu'elle comporte deux
niveaux: le premier étant celui de la préqualification et le second porte sur
le choix de l'adjudicataire. Dans une telle procédure, la concurrence est
limitée, car la possibilité de présenter une offre n'est pas accordée à tous
les candidats intéressés (Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., p. 49). C'est
d'ailleurs pour cette raison que la LVMP, comme d'autres lois sur les marchés
publics, rappelle qu'une concurrence réelle doit être garantie (art. 7 let. b
LVMP). L'avantage de la procédure sélective réside dans le fait que, d'une
part, les candidats "peu sérieux" ne doivent pas être  amenés à faire
des dépenses inutiles dans l'élaboration de l'offre et, d'autre part, le
traitement des offres est facilité, compte tenu de leur faible nombre. Elle
présente cependant l'inconvénient non seulement de limiter la concurrence mais
également de désavantager, suivant les critères de préqualification choisis,
les petites entreprises (Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit.,  p. 49). Dans la
phase de préqualification, l'adjudicateur est amené à faire une sélection sur
la seule base des critères d'aptitude économique, technique et financière des
candidats (RDAF 1998, p. 134). Il existe une différenciation nette entre la
phase de préqualification et celle d'adjudication du marché et, par conséquent,
les critères utilisés dans les deux phases ne doivent pas être confondus.
L'utilisation de critères relatifs à l'évaluation de l'offre, en particulier,
n'est pas admissible au stade de la préqualification.
cc) En l'espèce,
l'autorité intimée indique que la procédure choisie est une "procédure
sélective en une phase". C'est ce qui ressort de l'avis publié dans la FAO
(voir partie Faits, lit. B).
En ce qui concerne la
participation, l'avis précité comporte un certain nombre de règles: le délai
pour déposer la demande de participation, le délai pour verser la finance
d'inscription et la langue de la demande de participation. Le cahier des
charges comporte en outre sous chiffre 2.2. d'autres règles de participation au
concours, à savoir: mention des spécialistes intégrés dans le groupement en
tant que membres ou sous-traitants et interdiction pour un membre d'un
groupement IC de participer au concours en tant que sous-traitant d'un autre
groupement.
Quant à la procédure
d'adjudication, elle est prévue au chiffre 2.4 du cahier des charges et
comporte trois phases décrites plus haut (voir partie Faits, lit. B).
dd) La procédure
choisie par l'autorité intimée prête dès lors le flanc à la critique
essentiellement de par la terminologie utilisée. Par définition en effet, il
n'est pas possible d'avoir une procédure sélective ne comportant qu'une phase.
La procédure sélective comporte en effet toujours deux phases: la
préqualification et l'adjudication. En outre, l'avis publié dans la FAO
mentionne deux
étapes
: dans la première, la qualification et la
sélection d'un certain nombre de concurrents susceptibles de participer et,
dans la seconde, le choix en vue des adjudications. On pourrait penser que la
première étape correspond à la phase de la préqualification et la seconde
correspond à la phase de l'adjudication. Le cahier des charges, cependant,
paraît infirmer cette analyse lorsqu'il mentionne qu'il y a, dans la procédure
d'adjudication, trois phases.
L'autorité intimée
prétend avoir choisi une procédure sélective, alors qu'en réalité, il n'y a
rien de cela. On a en effet vu plus haut que, dans un tel cadre, c'est dans une
phase de préqualification que l'adjudicateur procède à une sélection sur la
seule base des critères d'aptitude économique, technique et financière des
candidats (RDAF 1998, p. 134). Or dans la première étape de la procédure
choisie (soit ici celle de l'inscription des participants), il n'y a que des
critères formels, tels que le respect des délais, de la langue notamment. A ce
stade, l'autorité intimée n'évalue nullement l'aptitude économique, technique
et financière des candidats, comme cela est exigé par la procédure sélective.
Dans la procédure litigieuse, tout se joue dans la procédure d'adjudication, ou
pour être plus précis, dans la phase d'adjudication; en effet, tous les
participants au marché doivent présenter une offre complète et non pas
seulement des indications sur leur aptitude. Il ressort aussi de l'examen du
chiffre 2.4 du cahier des charges que la question de l'aptitude économique,
technique et financière n'est pas traitée séparément dans une phase de préqualification
(dans ce sens, v. § 32 al. 2 du document intitulé "Directives pour
l'exécution de l'AIMP" invoqué sur un autre point par l'autorité intimée;
point non repris expressément il est vrai dans le RVMP), mais bien plutôt après
le dépôt des offres, ce qui n'est pas conforme à la procédure sélective.
Il ressort de ce qui
précède que malgré les termes choisis, on n'est pas en présence d'une procédure
sélective mais plutôt d'une procédure ouverte comportant, il est vrai, des
éléments de la procédure sélective telle la sélection par étapes successives.
La procédure choisie par l'autorité intimée a donc été mal intitulée.
Cependant, cela n'a nullement pour effet l'annulation de la décision attaquée,
car il s'agit là d'un vice peu important.
e) Cela dit, il est
essentiel de savoir si dite procédure respecte les exigences du principe de la
transparence.
aa) Un des buts
essentiels du nouveau droit des marchés publics est d'améliorer la transparence
des procédures de passation des marchés. C'est ce qui ressort du préambule de
l'AMP et des articles XVII AMP, 1er alinéa 2, lettre c AIMP, 1er, alinéa 1 LMP
et 3 LVMP. La transparence constitue un moyen permettant d'une part de garantir
une authentique concurrence entre les soumissionnaires, d'assurer une utilisation
parcimonieuse des deniers publics et de sélectionner l'offre économiquement la
plus avantageuse (art. 38 RVMP). D'autre part, le principe de la transparence
contribue à réduire le risque réel d'excès ou d'abus de pouvoir d'appréciation
du pouvoir adjudicateur, dès lors que la loi lui laisse une marge
d'appréciation considérable.
Dans l'arrêt du
Tribunal fédéral que l'on a déjà cité, le problème de la transparence a fait
l'objet d'un examen de fond (ATF, 20 novembre 1998, 2P. 108/1998; voir
également réf. cit.). Il en ressort que la transparence est une condition
indispensable au contrôle du respect de l'application de la loi et du bon
déroulement des procédures. Elle constitue en outre une exigence essentielle;
il est important en effet que les participants puissent connaître à l'avance
les diverses étapes de la procédure et leur contenu, ainsi que toutes les
données minimales et utiles pour leur permettre de présenter une offre valable
et correspondant pleinement aux exigences posées par le pouvoir adjudicateur.
Enfin, ce dernier est tenu d'énumérer par avance et dans l'ordre d'importance
tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de
l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement par
avance l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'entre eux, afin
de prévenir tout risque d'abus et de manipulations de la part de
l'adjudicateur.
bb) En l'espèce, dans
son avis publié le 14 avril 1998 dans la FAO, l'autorité intimée a clairement
indiqué quelles sont les conditions de participation. En ce qui concerne les
critères de qualification et de choix de l'adjudicataire, le chiffre 9 de
l'appel d'offres renvoie au cahier des charges et aux documents de soumission.
Tous les participants
ont reçu le cahier des charges et les documents de soumission. Ils ont ainsi pu
connaître par avance les diverses étapes de la procédure et leur contenu. En
outre, grâce à la documentation remise, l'autorité intimée a également permis
aux participants de connaître les éléments nécessaires au dépôt d'une offre
valable et correspondant pleinement aux exigences posées par le pouvoir
adjudicateur. Dans le cahier de charges, les critères de qualification et de
choix ont été indiqués en détail. L'autorité intimée a encore précisé
l'importance des différents critères par un système de pondération. A titre
d'exemple, on peut mentionner le critère de qualification 1 :
"Critère 1: Expérience réelle dans la
conception d'installations et d'équipement en électricité, domaines courant fort
et faible, de chauffage et ventilation pour des ouvrages de tunnels, de
stations et de dépôt d'entretien de chemins de fer ou de constructions
équivalentes de même importance et complexité (P=10)."
Au regard des règles
dégagées par le Tribunal fédéral, on doit admettre que la procédure choisie par
l'autorité intimée respecte les exigences du principe de la transparence, même
s'il y a eu une confusion sur la plan de la terminologie (v. encore cons. 5
ci-dessous, s'agissant du prix).
5.                     Le recourant soulève en
outre la question de savoir si c'est un prix forfaitaire qui était exigé des
candidats en l'espèce. Il s'agit ici à nouveau d'un problème lié au principe de
transparence, lequel touche cette fois à la formulation des prix.
a) L'autorité intimée
y répond par l'affirmative en soutenant que le contrat de prestations de
services signé par le recourant comporte de nombreux éléments qui confirment
que c'est un prix forfaitaire qui est requis. Le chiffre 5.3 dudit contrat
stipule en effet ce qui suit :
"Les prix sont fixés dans les formulaires
IC 16 (bordereaux de prix) du CS. Ces bordereaux ont pour but de fixer le prix
du contrat et l'étendue des prestations effectuées en conformité avec le point
5.1 ci-dessus. Les différents prix comprennent tous les coûts nécessaires à la
réalisation des diverses prestations, y compris mais mentionnés séparément, les
frais d'informatique internes et externes induits par la gestion intégrée du
projet conformément au système et exigences imposées par le MO, le contrôle  de
qualité interne et son adaptation au système de contrôle intégré de qualité CIQ
mis en place par le MO et les taxes."
En outre, l'autorité
intimée fait valoir que l'indexation des honoraires selon le chiffre 5.4
n'aurait aucun sens s'il ne s'agissait pas d'honoraires forfaitaires; sur ce
point le recourant fait valoir au contraire que, dans la terminologie de la
SIA, la solution du forfait exclut l'indexation.
Dans ses
déterminations finales, le recourant relève encore que le cahier des charges
comporte de nombreuses clauses permettant de déduire que l'on n'évoluerait pas
dans le cadre d'un contrat forfaitaire. Il soutient en outre que l'autorité
intimée sait introduire la notion de forfait quand elle l'entend. Tel serait le
cas des frais de déplacements et les frais de reprographie qui doivent faire
l'objet d'une offre forfaitaire.
Interpellée à ce
sujet, l'autorité intimée explique à l'audience que les bordereaux de prix
comportent différentes cases dans lesquelles les candidats doivent  indiquer
les composantes de leur prix. Il y a ainsi différentes rubriques pour la phase
I (avant-projet, dossiers d'enquête, projet définitif, mise en soumission) et
la phase II (projet d'exécution, direction des travaux, dossier conforme,
travaux de garantie). C'est le montant total des prestations de la phase I et
celui de la phase II qui sont de nature forfaitaire. En d'autres termes, il n'y
a pas un prix forfaitaire pour l'ensemble des prestations, mais deux prix
forfaitaires qui, additionnés, forment le montant total de l'offre. Selon
l'autorité intimée, ce système s'explique par le fait qu'en raison de motifs
d'ordre politique, il y a encore, à l'heure actuelle, des incertitudes quant à
l'évolution du projet. Afin d'éviter de devoir payer une somme importante en cas
d'arrêt des travaux, l'autorité intimée a préféré diviser l'exécution du
contrat en deux étapes; ainsi, si les crédits nécessaires n'étaient pas
accordés par l'autorité politique au-delà de la phase I, seul ce qui a été
indiqué pour cette phase devrait être versé au groupe adjudicataire et non le
montant indiqué pour la phase II.
b) On relèvera
d'emblée que la problématique liée à la rémunération des travaux de
construction ou des mandats dans le même domaine revêt une grande complexité
(voir à ce propos Rainer Schumacher, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, Fribourg
1998, p. 58); l'auteur précité se réfère à cet égard à la norme SIA 118, qui a
trait au contrat d'entreprise. En l'occurrence, l'on a affaire plutôt à des
contrats de mandat, mais les différentes normes SIA (applicables aux
architectes ou aux ingénieurs) comportent, s'agissant du prix, des approches
similaires ou apparentées. On doit généralement distinguer la rémunération de
base de versements complémentaires. La première, qui est seule en cause ici,
peut être convenue en fonction des coûts (dans le contrat d'entreprise, on
parle de prix de régie), d'une part, ou sous la forme d'une rémunération fixe,
d'autre part, qui doit alors être fondée sur une liste détaillée ou à tout le
moins sur une description des prestations convenues.
Dans le cas d'espèce,
malgré le caractère touffu des documents de soumission, l'on se trouve bien en
présence d'un marché qui doit faire l'objet d'un contrat comportant une
description des prestations attendues, lesquelles doivent faire l'objet d'une
rémunération conçue comme un prix fixe (et non d'un simple devis, autorisant le
bureau mandaté à facturer ses prestations selon leur coût). Plus précisément,
compte tenu de l'indexation prévue, il s'agit d'un prix global, notion qui
s'oppose dans la terminologie en usage auprès de la SIA, à celle de prix
forfaitaire (comme le relève le recourant); il n'en reste pas moins qu'un tel
prix global constitue bien un forfait, si l'on utilise la terminologie de
l'art. 373 CO (sur la notion de prix global, voir Rainer Schumacher, op. cit,
p. 13 et 194 ss, spéc. p. 195 en haut). Au demeurant, les différents
concurrents ayant pris part au marché ne s'y sont généralement pas trompés,
ainsi que l'a confirmé également le témoin Clément Gallay. Peu importe enfin
que le contrat qui devra être conclu avec l'adjudicataire prévoie la
possibilité, dans le futur, de négociations relatives à des modifications ou à
des avenants pour des services supplémentaires; force est de retenir qu'il
prévoit, en contrepartie des prestations demandées, une rémunération de nature
forfaitaire (ceci dans un sens plus large que celui donné à ce terme par les
normes SIA).
En d'autres termes,
malgré encore une fois une certaine complexité, les documents de soumission sont
néanmoins suffisamment clairs à cet égard et respectent ainsi le principe de
transparence.
c) Compte tenu de la
nature forfaitaire de la rémunération convenue et de surcroît de l'importance
donnée au critère du prix dans la dernière étape de la phase d'adjudication, il
est parfaitement compréhensible que les différents concurrents n'aient pas
nécessairement rempli l'intégralité de la "grille" que comportaient
les bordereaux de prix. On constate en particulier que ni le groupement
recourant, ni l'adjudicataire n'ont jugé utile de chiffrer toutes les rubriques
prévues. S
*
-M
*
n'insiste à vrai dire guère sur cet aspect, à juste titre d'ailleurs. En effet,
on ne saurait attribuer une valeur essentielle à chaque élément de la
"grille" des bordereaux des prix, dans la mesure où, pratiquement,
les seules données déterminantes ont trait aux montants totaux demandés pour
chacune des phases I et II; l'élimination des candidats qui n'auraient pas
fourni toutes ces données constituerait en effet un excès de formalisme (s'agissant
de l'adjudicataire en particulier, il serait curieux d'écarter son offre du
dossier pour le motif qu'il n'a demandé en quelque sorte aucune rémunération
pour certaines prestations telles qu'intégration informatique et intégration
contrôle-qualité, qu'il a englobées en effet dans ses frais généraux; les
représentants de ce dernier ont d'ailleurs expliqué que ces frais pourraient
également être valorisés dans le cadre d'autres contrats, ce qui justifiait une
telle solution).
d) Il résulte des considérations
qui précèdent que les griefs formulés par le groupement recourant à propos de
la rémunération prévue dans le cadre du marché ici litigieux ne sauraient être
retenus.
6.                     Le recourant soulève en
outre le problème de la sous-enchère. Il soutient que les trois autres
concurrents ont, soit pratiqué un tarif se situant au 50% des prix usuellement
pratiqués (tarif KBOB/coût), soit réduit de moitié le nombre des heures portées
en compte (le prix horaire étant fixé par le tarif KBOB). En bref, ces derniers
auraient pratiqué une sous-enchère.
a) Selon Michel,
"
la plupart des ordonnances de soumission adoptées avant l'introduction
du nouveau droit prévoient la possibilité d'exclure une offre lorsqu'il y a
sous-enchère"
(N. Michel, Droit public de la construction, Fribourg,
1996, p. 391, n°°1952). Tel est le cas lorsque la prestation est proposée en
dessous du prix de revient ou lorsque la somme de toutes les positions ne
permet pas d'espérer un gain approprié ou ne permet de s'y attendre que si le
travail n'est pas exécuté correctement (N. Michel,
op. cit.
, p. 391, n°
1952 et p. 392, n° 1959). L'interdiction de la sous-enchère est considérée
comme justifiée notamment en raison du fait que l'Etat a intérêt à ce que les
entreprises soient en bonne santé afin que les rentrées fiscales et les places
de travail soient assurées, partant que la paix sociale ne soit pas troublée
(N. Michel, op. cit., p. 391, n° 1952).
Pour déterminer la
sous-enchère, une des méthodes utilisées en pratique consiste à comparer
l'offre douteuse avec la moyenne arithmétique de toutes les autres offres. Il
s'agit, par ce biais, d'établir une présomption de sous-enchère lorsque l'offre
litigieuse est inférieure à la moyenne, à charge du soumissionnaire incriminé
d'apporter la preuve du contraire. Selon Michel, "
cette méthode a le
mérite de la simplicité pour l'autorité mais elle ne tient pas suffisamment
compte des particularités de l'entreprise suspecte, raison pour laquelle
quelques ordonnances de soumission préfèrent confier le soin à l'autorité de
déterminer par ses propres moyens s'il y a sous-enchère, plutôt que d'en
proposer une définition chiffrée. Les systèmes mathématiques conduisant à
l'exclusion automatique d'offres suspectées de sous-enchère ne sont pas
admissibles. Tout au plus des formules arithmétiques peuvent être utilisées
pour déclencher un processus spécifique de vérification du bien fondé des prix
offerts, le soumissionnaire devant avoir la possibilité d'exposer les bases de
sa calculation et de justifier son prix
." (N. Michel, op. cit
.
,
p. 392, n° 1953 et 1954; DC 1988 p. 70 s. n° 78).
b)
Galli/Lehmann/Rechsteiner considèrent qu'il faut distinguer deux types de
sous-enchères. Le premier regroupe les cas dans lesquels la sous-enchère est
rendue possible chez un concurrent de par le fait qu'il ne respecte pas ses
obligations fiscales ou celles qui lui incombent envers les travailleurs sur la
base des conventions collectives en vigueur au lieu de la prestation; le second
concerne les autres cas de sous-enchère, pouvant apparaître comme illicites au
regard de la législation sur la concurrence déloyale. Seul le premier type de
sous-enchère pourrait conduire à une exclusion de l'offre, en droit fédéral
tout au moins, en application de l'article 11, lettres c et d LMP (op. cit., p.
210 ss, spéc. n° 728 et 729). Toutefois, les mêmes auteurs admettent que le
droit cantonal peut adopter des dispositions plus sévères et prohiber la
sous-enchère dans une mesure plus étendue, visant également le second type de
sous-enchère décrit plus haut (op. cit., p. 146 ss, n° 476).
La jurisprudence
fribourgeoise s'est ralliée à la solution de ces auteurs (RFJ 1997, p. 113). En
d'autres termes, le concurrent évincé, lorsqu'il ne peut établir l'existence
d'un motif d'exclusion de l'offre, malgré une sous-enchère apparente, devrait
saisir le juge civil compétent en matière de concurrence déloyale; ce n'est
qu'une fois que ce dernier aura constaté l'illicéité de l'offre qu'il pourra
s'adresser au pouvoir adjudicateur pour faire annuler l'adjudication. Le
Tribunal administratif fribourgeois relève que l'adjudicateur qui a en main une
offre à un prix nettement plus bas que celui des autres soumissionnaires "
est
tenu d'effectuer des démarches raisonnables pour s'assurer dans la mesure du
possible que cette offre favorable est réalisable par l'entreprise et qu'elle
ne participe pas d'un acte illicite. Ce devoir de diligence de l'adjudicateur
n'englobe pas cependant de se prononcer sur les griefs liés directement au
droit de la concurrence et des cartels
" (voir également Denis Esseiva,
op. cit., p. 25 ss).
c) En droit vaudois
des marchés publics, il y a trois dispositions qui méritent d'être examinées
ici, ce sont les articles 33, alinéa 1, lettre l, 33, alinéa 2 et 37 RVMP. On
relèvera d'emblée qu'il n'est pas évident que ces règles aillent plus loin que
celles de la LMP dans leur sanction de la sous-enchère.
Selon le premier article:
"Une offre peut être exclue lorsqu'elle
comporte des prix trop bas pour qu'il soit normalement possible d'exécuter le
travail selon les règles de l'art."
S'agissant de l'article 33, alinéa 2
RVMP, il en ressort ce qui suit:
"Lors de la passation de marchés, seules
doivent être prises en considération les offres des soumissionnaires qui
respectent les dispositions de protection du travail, de même que les
conditions de travail des conventions collectives de travail, les contrats de
travail, ou en leur absence, les prescriptions usuelles de la branche,
applicables au lieu où sont réalisés les travaux."
Quant à la troisième disposition,
elle stipule ce qui suit:
"Si un adjudicateur reçoit une offre
anormalement plus basse que les autres, il peut demander des renseignements au
soumissionnaire pour s'assurer que celui-ci respecte les conditions de
participation et peut satisfaire les conditions du marché."
De par leur teneur,
l'article 33, alinéa 1, lettre l RVMP et l'article 33, alinéa 2 précités ne
paraissent pas, à première vue, poursuivre les mêmes objectifs. En effet, ce
qui est visé à l'article 33, alinéa 1, lettre l RVMP c'est la correcte
exécution du contrat. Il est dans l'intérêt de la collectivité publique que les
prestations promises par l'adjudicataire puissent être exécutées régulièrement;
l'autorité adjudicatrice doit ainsi écarter toute offre qui est de nature à
compromettre cet objectif. S'agissant de l'article 33, alinéa 2 RVMP, il a
comme but le respect des
"dispositions de protection du travail"
.
A l'évidence, il poursuit un objectif social, à savoir la protection des
travailleurs.
L'article 37 RVMP est,
quant à lui, d'une nature différente des deux autres dispositions précitées.
C'est un rappel de l'article XIII, chiffre 4, lettre a in fine de l'accord
GATT/OMC sur les marchés publics. Contrairement aux articles 33, alinéa 1,
lettre l et 33, alinéa 2 RVMP, l'article 37 RVMP requiert seulement de
l'autorité intéressée une comparaison du prix litigieux par rapport à ceux des
autres. En réalité, il s'agit d'une sorte de règle de procédure permettant au
pouvoir adjudicateur d'obtenir (et obligeant ce dernier à y procéder, si les
circonstances le commandent) des compléments d'information de la part du
soumissionnaire dont l'offre est suspecte. Cette règle peut également être
rattachée au droit d'être entendu, en ce sens qu'elle permet au candidat dont
l'offre est anormalement basse d'expliquer les raisons pour lesquelles il a
formulé un prix donné.
Sous l'angle des
sanctions prévues, l'article 33, al. 1, let. l RVMP prévoit que l'offre peut
être exclue; en d'autres termes, l'exclusion n'est pas automatique.
L'autorité dispose d'un pouvoir d'appréciation et il lui appartient de décider,
selon les circonstances du cas d'espèce, s'il faut ou non exclure l'offre
litigieuse. Par contre, l'article 33, alinéa 2 RVMP prévoit que l'offre ne doit
pas être prise en considération. La sanction prévue par le RVMP est automatique
et le pouvoir adjudicateur ne dispose ici d'aucune liberté d'appréciation.
Quant à l'article 37
RVMP, il ne prévoit aucune sanction au sens strict du terme mais uniquement une
possibilité accordée à l'adjudicateur de demander des renseignements au
soumissionnaire pour s'assurer que celui-ci respecte les conditions de
participation et peut satisfaire les conditions du marché. Ainsi donc, le fait
d'avoir une offre anormalement basse n'entraîne pas automatiquement une
exclusion. C'est d'ailleurs ce qui ressort du document intitulé "Principes
législatifs relatifs à la passation des marchés publics dans les cantons"
(15 décembre 1993): "
si une offre apparaît anormalement basse par
rapport à la prestation, elle ne peut pas être exclue automatiquement. Le
pouvoir adjudicateur doit donner au soumissionnaire la possibilité de donner
des explications sur son offre
" (art. 46).
Au vu de ce qui
précède, l'examen du problème de la sous-enchère doit, en droit vaudois, se
faire en deux temps. En premier lieu, il convient de vérifier si la règle de
procédure de l'article 37 RVMP a été respectée, en d'autres termes, si la marge
d'appréciation conférée par cette disposition a été utilisée de manière
correcte par l'autorité. Il faut ensuite se demander si les règles de fond des
articles 33, al. 1, let. l et al. 2 RVMP ont été violées, ce que soutient le
recourant, à vrai dire pour la première de ces dispositions seulement.
d) En l'espèce, le GEO
a ouvert les enveloppes n° 2 de quatre candidats. Il a d'abord établi un
classement en mentionnant expressément la réserve d'un contrôle approfondi.
C'est le groupement B
*
/E
*
qui est sorti premier de ce classement. D'après
le procès verbal  du 17 août 1998, le GEO a procédé à une première analyse
financière en comparant les différents prix. Il est arrivé à la conclusion que
le prix du groupement précité s'écartait de 26% par rapport à la limite de 15%
fixée dans le CC pour la moyenne des prix des concurrents dont l'enveloppe n° 2
a été ouverte. Compte tenu de cet écart, il a décidé que la garantie de bonne
exécution sera augmentée à 85'000 fr., conformément aux CC 3.21 et 5.5. Selon
le même document, "
la vérification du contenu des enveloppes n° 2
ouvertes, faite sur le champ par le secrétaire, ne fait apparaître aucune
anomalie
." Après ces opérations, le GEO a décidé que le marché serait
attribué à B
*
/E
*
.
Interpellé à
l'audience, le président du GEO a indiqué que lors de l'ouverture des quatre
enveloppes n°2, les membres du groupe avaient constaté d'emblée qu'il y avait
une différence de prix considérable entre le groupement recourant et les trois
autres candidats. Le GEO a essayé de chercher une explication raisonnable au
sujet de cette divergence et a finalement considéré que c'était la relative inexpérience
du groupement recourant qui était à l'origine de la différence de prix. Partant
de cette constatation, il n'avait pas estimé nécessaire de déterminer si les
offres des trois autres candidats étaient ou non des sous-enchères.
e) S'agissant précisément
de l'offre de B
*
/E
*
,
il convient de relever que dans son bordereau de prix solution
"traditionnelle" et solution "performance", ce concurrent a
pratiqué un rabais de l'ordre de 30% sur ses prix, par rapport à un calcul
selon le tarif-coût. C'est ainsi que dans la solution
"traditionnelle", il est parvenu avec un tel calcul à un total de
1'052'777 fr. pour les phases I et II; après avoir déduit 315'833 fr., soit un
rabais de 30%, il a indiqué un total général de 736'944 fr. Dans son
calcul selon le tarif-coût, le groupement B
*
/E
*
a encore modéré le coût de réalisation des
installations électriques à 7 mio. au lieu de 8 mio; comme l'observe du reste
le recourant, le rabais en question n'est donc pas de 30%, mais est porté de ce
fait à un peu plus de 40%.
A l'audience, les
représentants du groupement B
*
/E
*
ont expliqué que leur prix avait été calculé sur
la base d'expériences réelles. Par comparaison avec d'autres projets déjà
accomplis, le groupement pouvait évaluer le nombre d'heures nécessaires à l'accomplissement
du mandat et a par conséquent fondé sa calculation sur la base d'éléments
connus. Il a, dans ce calcul de prix de revient, retenu un coût-horaire (H.T.)
de 116 fr., pour un montant total de 673'728 fr., lequel lui laisse, par
rapport au total général indiqué dans le bordereau de prix, une marge
bénéficiaire de 9,4 %.
Il a donc procédé par
ailleurs à un calcul de contrôle en se fondant sur le tarif-coût, sur lequel il
a estimé être parfaitement en mesure de procéder à divers abattements, en fonction
de la difficulté des ouvrages projetés, respectivement de la similitude des
prestations demandées (pour les différentes gares, par exemple) ou encore en
relation avec la conjoncture.
En audience, les
représentants du groupement adjudicataire ont encore réaffirmé que leurs prix
étaient fondés sur une calculation soigneuse du coût de revient, dont le
caractère modéré s'explique par l'expérience qu'il a acquise, aussi bien en
Suisse allemande qu'en Suisse romande; les connaissances réunies dans le cadre
de précédents projets lui ont permis en effet de réduire dans une mesure très
importante le nombre d'heures nécessaires à l'accomplissement du mandat, par
rapport au temps que le groupement recourant entend lui consacrer. Cette
remarque est d'ailleurs confortée par une comparaison avec les tableaux
présentés par d'autres concurrents, B
*
et B
*
& G
*
,
portant sur les forces de travail estimées nécessaires à l'exécution de ce
contrat. Ces deux derniers concurrents ont en effet procédé à cet égard à une
estimation qui s'avère très proche de celle de /E
*
(voir les documents IC-10, figurant dans les cahiers de soumission de B
*
et de B
*
&
G
*
, pièces 30 et 32 de l'onglet de l'autorité
intimée).
Tout en émettant des
doutes à ce sujet, le groupement recourant ne conteste pas sérieusement que son
adversaire soit en mesure de réaliser le mandat sur la base du temps budgeté
par ce dernier. Quant à l'autorité intimée, elle estime n'avoir pas de motifs
de s'inquiéter plus avant de cet aspect, au vu de la convergence des trois
offres les mieux classées, lesquelles reposent sur des bases similaires quant
au temps nécessaire à l'accomplissement du mandat.
f) Pour rejeter
l'accusation de la sous-enchère, l'autorité intimée cite Esseiva: "
L'accusation
de dumping est pratiquement exclue dans le domaine des prestations de services
(architecte, ingénieur) puisque, dans ce type de marché, les soumissionnaires
bénéficient de la plus grande liberté pour calculer leurs prix.
"
(D. Esseiva,
Marchés publics fribourgeois, réalités pratiques
,
Fribourg, Morat et Payerne, p. 26 et 27). A l'évidence, on ne saurait se fonder
sur cette seule généralité pour trancher la question de la sous-enchère.
aa) Dans le cas
particulier, l'autorité intimée a cependant procédé à une analyse financière,
bien que cette dernière ait été quelque peu sommaire (voir procès-verbal du 17
août 1998). Elle a en outre donné des explications complémentaires à
l'audience.
On doit déterminer si
l'appréciation donnée dénote un abus du pouvoir d'appréciation. Selon la doctrine,
l'autorité doit exercer sa liberté conformément au droit. Elle doit respecter
le but dans lequel un tel pouvoir lui a été conféré et ne pas le détourner de
sa finalité. Elle doit
"procéder à un examen complet de toutes les
circonstances pertinentes: élucider complètement l'état de fait, réunir les
moyens de preuve nécessaire (inspection locale, expertise, etc.). Elle ne peut
se contenter d'une application schématique: c'est à dessein que la loi lui
donne la faculté - et donc le devoir - d'adapter sa décision à la situation
concrète. Elle ne peut se fonder sans autre examen sur une ordonnance
administrative, ni non plus se contenter de simples présomptions. (...) Les
critères employés doivent être transparents et objectifs, ou plutôt
raisonnables: faute de quoi l'autorité se rend coupable d'arbitraire
.
"
(P. Moor, Droit administratif, tome I, Berne, 1994, pp. 377-378).
bb) S'agissant tout
d'abord de l'examen de la sous-enchère sous l'angle de l'article 37 RVMP, il
convient de relever que l'offre de /E
*
n'est
pas anormalement plus basse que celle des autres candidats. Au contraire, elle
est très proche de celles de B
*
et de B
*
& G
*
; elle
est certes très éloignée de celle du groupement recourant, mais c'est plutôt
cette dernière qui est apparue excessivement élevée (la même appréciation
vaudrait pour l'offre du groupement représenté par le témoin G
*
, qui dépassait aussi 1 million de francs).
L'article 37 RVMP prévoit, en fait, l'hypothèse inverse, c'est-à-dire le cas
d'une offre anormalement plus basse que les autres. C'est donc à juste titre
que l'autorité intimée n'a pas estimé nécessaire de demander des renseignements
auprès du groupement /E
*
pour savoir si les
conditions de participation ont été respectées et s'il peut satisfaire les
conditions du marché. En outre, l'explication donnée par le GEO au sujet de la
différence entre l'offre de S
*
-M
*
et celles des trois autres candidats est
raisonnable et plausible, en ce sens que le groupement recourant ne dispose pas
d'une expérience dans le management de projets de la dimension du présent
marché ou dans le domaine ferroviaire aussi étendue que celle des trois
concurrents qui ont présenté des prix inférieurs au sien; d'ailleurs, les
représentants de S
*
-M
*
en sont convenus à l'audience dans une certaine mesure. C'est
dire qu'on ne peut, dans le cas particulier, reprocher à l'autorité intimée de
n'avoir pas suffisamment examiné le problème de la sous-enchère.
cc) En ce qui concerne
l'examen de la sous-enchère sous l'angle de l'article 33, alinéa 1, lettre l
RVMP (bonne exécution du contrat) la décision attaquée échappe à l'arbitraire,
car l'autorité intimée a bien vu que le prix de l'adjudicataire s'écartait de
26% par rapport à la limite de 15% fixée dans le cahier des charges pour la
moyenne des prix des concurrents dont l'enveloppe n° 2 a été ouverte. Elle a en
conséquence quasiment doublé la garantie initiale de bonne exécution pour la
porter à 85'000 fr. On ne voit au demeurant pas que le GEO devait aller au-delà
de cette mesure prévue par la cahier des charges pour retenir en outre que
l'offre de /E
*
devait être exclue en
application de l'art. 33 al. 1 let. l RVMP. Sans doute, l'existence d'une
sous-enchère de nature à mettre en péril la bonne exécution du contrat, peut
être retenue en dehors du cas de l'art. 37 RVMP; encore faudrait-il que des
indices particulièrement forts suggèrent une telle conclusion, qui devrait en
outre être vérifiée, par le biais, là aussi, de renseignements complémentaires
demandés aux soumissionnaires (art. 37 RVMP, par analogie). En l'occurrence
toutefois, on l'a vu, le dossier et l'instruction ne révèlent rien de tel.
L'autorité intimée, lors de l'ouverture des enveloppes n
o
2, puis à
l'audience, a jugé que l'expérience dont faisait état le groupement
adjudicataire expliquait tout à fait le niveau des prix atteint dans son offre;
cette conclusion n'a pas été ébranlée par l'instruction et le tribunal peut la
faire sienne.
dd) Enfin, quant à la
protection sociale des travailleurs (art. 33, alinéa 2 RVMP) elle n'est
nullement mise en cause, car  le groupement recourant a reconnu à l'audience
qu'il n'entendait pas faire des reproches à /E
*
sur ce terrain.
ee) Au vu de ce qui
précède, on doit admettre que l'autorité intimée n'a nullement commis un abus
du pouvoir d'appréciation en n'excluant pas l'offre de l'adjudicataire en
application des règles précitées. En conséquence, les griefs soulevés à cet
égard par le groupement recourant doivent être rejetés.
7.                     Au vu des
considérations qui précèdent, le recours ne peut qu'être écarté, aux frais de
son auteur (art. 55 LJPA). Quant à l'Etat de Vaud, il dispose de services
suffisants pour procéder devant le tribunal, sans avoir besoin de recourir à un
mandataire professionnel; dans ces conditions, ses conclusions en dépens ne
peuvent être que rejetées (voir, dans le même sens, TA, arrêt du 21 octobre
1998, GE 98/097).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté, dans la mesure où il est recevable.
II.                     La décision du
Département des infrastructures, Service des transports, du 24 août 1998,
annonçant l'adjudication du marché public MP 4 au groupement /E
*
, est maintenue.
III.                     Les membres
du groupement recourant, solidairement entre eux, doivent l'émolument d'arrêt,
fixé à 1'500 (mille cinq cents) francs; ils doivent également les frais liés à
l'audition du témoin s'élevant à 80 (huitante) francs.
IV.                    Il n'est pas
alloué de dépens.
gz/Lausanne, le 10 février 1999
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.