vd_omni · MPU.2023.0003 · 2023-10-30 · fr

A.________ /Municipalité de Nyon, B._______ | Marché public portant sur la réalisation de deux bassins dans le cadre de la rénovation d'un centre sportif. Pas d'arbitraire dans la notation des critères, respectivement sous-critères, d'adjudication. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.10.2023 MPU.2023.0003

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
30 octobre 2023
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet,
présidente
; M. Guillaume Vianin et M.
Raphaël Gani, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Corinne ENGEL, avocate à Neuchâtel,
Autorité intimée
Municipalité de Nyon,
à Nyon, représentée
par Me Raphaël DESSEMONTET, avocat à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________,
à ********.
Objet
Marchés publics
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de Nyon
du 12 janvier 2023 adjugeant les travaux du Centre sportif du Rocher à
l'entreprise B.________ (CFC 359)
Vu les faits suivants:
A.
A.________, à ********, et B.________, à ********, sont des entreprises
actives notamment dans la fabrication, le montage, la conception et la vente de
piscines.
B.
a) Par avis publié le 16 septembre 2022 sur la plateforme pour les
marchés publics suisses (
www.simap.ch
), la Municipalité
de Nyon, par l'intermédiaire de son service d'architecture, a lancé un appel
d'offres portant sur la réalisation de deux bassins en inox, avec équipements
annexes (CFC 359), dans le cadre des travaux de rénovation du Centre sportif du
Rocher.
b) Selon le dossier d'appel d'offres, les critères
d'adjudication étaient au nombre de cinq (cf. ch. 4.7): le prix pour 50%;
l'organisation pour l'exécution du marché pour 12%; l'organisation de base du
soumissionnaire pour 12%; la qualité technique de l'offre pour 13%; ainsi que
les références pour 13%.
Chaque critère, respectivement sous-critère, était
noté de 0 à 5, 0 constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure, selon le
barème du Guide romand pour les marchés publics édité par la Conférence romande
des marchés publics (cf. dossier d'appel d'offres, ch. 4.9): 0: pas
d'information, 1: insuffisant, 2: partiellement suffisant, 3: suffisant, 4: bon
et avantageux, 5: très intéressant. La notation se faisait à la demi-note, sauf
pour le critère du prix noté au centième (ibidem).
Quant au critère du prix, il était précisé qu'il
serait évalué selon la méthode T2: montant de l'offre la moins disante à la
puissance 2, multiplié par la note maximale possible (note 5), le tout divisé
par le montant de l'offre concernée à la puissance 2 (cf. dossier d'appel
d'offres, ch. 4.10).
c) Hormis la série de prix, les soumissionnaires
devaient remplir notamment les documents suivants (cf. dossier d'appel
d'offres, p. 2): l'annexe R6 (nombre, planification et disponibilité des moyens
et des ressources pour l'exécution du marché); l'annexe R8 (répartition des
tâches et des responsabilités pour l'exécution du marché); l'annexe R9
(qualifications des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché);
l'annexe R13 (qualités et adéquations des solutions techniques proposées pour
l'exécution du marché); ainsi que l'annexe R15 (annonce des sous-traitants
prévus pour l'exécution du marché).
d) S'agissant de la recevabilité de l'offre, il
était indiqué que l'adjudicateur ne prendrait en considération que les offres
qui respectaient les conditions de participation, notamment celle concernant la
langue de la procédure (cf. ch. 3.3 du dossier d'appel d'offres).
e) A teneur du ch. 3.13 du dossier d'appel d'offres,
la langue acceptée pendant la durée de la procédure "pour toute
information, documentation, audition et échanges de courriers" était le
français.
C.
Dans le délai imparti au 31 octobre 2022, trois entreprises, dont A.________
et B.________, ont soumissionné. Elles ont déposé des offres à des prix
oscillant entre 897'644 fr. 50 et 951'839 fr. 15.
Dans sa séance du 19 décembre 2022, la Municipalité
de Nyon a adjugé le marché en cause à B.________, arrivée en 1
er
rang de l'analyse multicritère avec un total de points de 429.34 contre 419.00
pour A.________ classée au 2
ème
rang.
Par lettres du 12 janvier 2023, elle a informé les
soumissionnaires de ce résultat.
D.
Par acte du 30 janvier 2023, A.________ a recouru contre cette
adjudication devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP), concluant principalement à ce que le marché en cause lui soit
adjugé, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour
nouvelle décision. Sur le plan formel, elle s'est plainte d'une motivation
lacunaire. Sur le fond, elle a invoqué pour l'essentiel une violation du
principe de transparence. Elle a reproché au pouvoir adjudicateur de ne pas
avoir pris en compte les documents rédigés en allemand. Elle a affirmé que, si
son offre avait été appréciée sur la base de l'ensemble du dossier, elle aurait
obtenu une notation supérieure de plus des dix points qui la séparent de
l'offre de l'adjudicataire.
Dans sa réponse du 20 février 2023, l'autorité
intimée a conclu au rejet du recours, faisant valoir que l'évaluation avait été
faite de manière objective, sans que la langue n'ait été prise en compte.
L'adjudicataire n'a pas procédé.
La recourante a confirmé ses conclusions dans des
écritures complémentaires des 8 mars et 12 avril 2023. Elle a maintenu qu'elle
avait été pénalisée pour des questions de langue. Elle en avait pour preuve le
rapport d'évaluation, qui en faisait état pour trois des quatre critères
évalués. Elle a complété par ailleurs son argumentation sur les notations
qu'elle jugeait erronées sur plusieurs points.
L'autorité intimée s'est déterminée sur cette
écriture le 4 mai 2023.
Les parties ont persisté dans leurs conclusions
respectives à l'occasion d'un troisième échange d'écritures.
La recourante s'est encore exprimée le 26 mai 2023.
Considérant en droit:
1.
A titre préalable, il y a lieu de rappeler que le nouvel Accord
intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (A-IMP; BLV 726.91)
est entré en vigueur le 1
er
janvier 2023 pour le canton de Vaud. Il
en va de même de la loi sur les marchés publics du 14 juin 2022 (LMP-VD; BLV
726.01), ainsi que son règlement d'application du 29 juin 2022 (RLMP-VD; BLV
726.01.1). Ces deux derniers textes ont respectivement abrogé la loi sur les
marchés publics du 24 juin 1996 (aLMP-VD), ainsi que l'ancien règlement d'application
du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD). Selon l’art. 64 al. 1 A-IMP et l’art. 16
a
contrario
LMP-VD, l'ancien droit reste toutefois applicable aux procédures
d'adjudication qui, comme en l'occurrence, ont été lancées avant l'entrée en
vigueur du nouveau droit.
2.
Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des
recours qui lui sont soumis.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne notamment
la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne
de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
En matière de marchés publics, la jurisprudence du
Tribunal fédéral, reprise par la CDAP, considère que le soumissionnaire évincé
dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables
de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A défaut, il
ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision
d'adjudication alléguée et le prétendu dommage. A moins que l'intérêt du
soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il incombe
à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple participation du
soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en
considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité
pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de
l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6; 141 II 14 consid. 4; 140 I 285;
ég. arrêts MPU.2022.0020 du 1
er
février 2023 consid. 1b;
MPU.2021.0026 du 9 novembre 2021 consid. 1a; MPU.2021.0012 du 10 août 2021
consid. 1a et les références).
En l'espèce, la recourante a été classée au 2
ème
rang sur les trois offres évaluées. Elle a obtenu un nombre total de 419.00
points contre 429.34 pour l'adjudicataire. Elle critique la plupart des notations.
Un point supplémentaire (avant pondération) à l'un des critères contestée lui
suffirait pour passer devant l'adjudicataire et obtenir le marché. Il convient
par conséquent d'admettre sa qualité pour recourir.
b) Pour le surplus, le recours a été déposé dans les
délai et formes prescrits par les art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996
sur les marchés publics (aLMP-VD) et 79 LPA-VD. Il convient donc d'entrer en
matière.
3.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de
la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s'agissant notamment de
l'évaluation des offres (arrêts MPU.2022.0020 du 1
er
février 2023
consid. 2; MPU.2021.0026 du 9 novembre 2021 consid. 2; MPU.2020.0013 du 17
septembre 2020 consid. 2 et les références). Il est ainsi interdit à l'autorité
judiciaire de substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur,
sous peine de statuer en opportunité et de violer ainsi l'art. 98 LPA-VD,
applicable par renvoi de l'art. 10 al. 3 aLMP-VD. Le tribunal n'intervient
qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d’appréciation de l'adjudicateur, ce
qui, en pratique, revient à exercer un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF
141 II 353 consid. 3 et les références citées). En revanche, il contrôle
librement l'application des règles destinées à assurer la régularité de la
procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86 consid. 6; ég. arrêts
MPU.2022.0020 du 1
er
février 2023 consid. 2; MPU.2022.0008 du 10
octobre 2022 consid. 2; MPU.2021.0026 du 9 novembre 2021 consid. 2 et les références).
4.
Sur le plan formel, la recourante se plaint d'une motivation
insuffisante.
a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu
tel que garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril
1999 de la Confédération suisse (Cst.; RS 101) l'obligation pour l'autorité de
motiver ses décisions afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer
ses droits de recours à bon escient. L'autorité doit ainsi mentionner, au moins
brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa
décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée
de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (
ATF 143 IV
40
consid. 3.4.3;
141 IV 249
consid.
1.3.1;
139 IV 179
consid.
2.2). Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les
faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au
contraire se limiter à ceux qui lui paraissent pertinents (
ATF 142 II 154
consid.
4.2;
139 IV 179
consid.
2.2). La motivation peut être implicite et résulter des différents considérants
de la décision (
ATF 141 V 557
consid. 3.2.1).
Le droit des marchés publics comprend une
réglementation particulière en la matière. Sous l'ancien droit, l'art. 42 aRLMP-VD,
applicable au cas d'espèce (cf.
supra
consid. 1), disposait ainsi que
les décisions de l'adjudicateur étaient sommairement motivées (al. 2) et que
sur demande d'un soumissionnaire non retenu, l'adjudicateur indiquait les
motifs essentiels pour lesquels son offre n'avait pas été retenue et les
caractéristiques et avantages de l'offre retenue (al. 3). La cour de céans a
jugé que l'ensemble de ces explications de l'autorité (fournies le cas échéant
en deux étapes) devait être pris en considération pour s'assurer qu'elles étaient
conformes, ou non, aux exigences découlant du droit d'être entendu, précisant
qu'il suffisait que la décision d'adjudication fournisse une justification
adéquate du choix opéré sur la base des critères d'adjudication fixés dans les
documents d'appel d’offres (arrêts MPU.2021.0037 du 11 avril 2022
consid. 4a; MPU.2018.0026 du 16 mai 2019 consid. 4a; MPU.2017.0002 du 16
mars 2017 consid. 4c/aa et les références).
Le droit d'être entendu est une garantie de nature
formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision
attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142
II 218 consid. 2.8.1;
ATF 135 I 187
consid.
2.2;
ATF 126 I 19
consid.
2d/bb). Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée
lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de
recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1;
ATF 135 I 279
consid.
2.6.1;
ATF 133 I 201
consid.
2.2 et les références citées).
b) En l'espèce, la décision attaquée en tant que
telle ne contenait aucune motivation, si ce n'est l'indication que l'offre de
l'adjudicataire était économiquement la plus avantageuse. Le tableau
d'évaluation des offres était par contre joint. La recourante était en mesure
de savoir sur cette base sur quels critères d'adjudication la différence
s'était faite. Elle a pu par ailleurs s'entretenir avec les responsables du
projet qui lui ont fourni des explications supplémentaires sur la notation,
même si celles-ci étaient apparemment incomplètes et différentes de celles
fournies dans le cadre de la procédure de recours.
Quoi qu'il en soit, la question de savoir si les
exigences minimales de l'art. 42 aRLMP-VD ont été respectées peut demeurer
indécise, dès lors que l'éventuel vice a de toute manière été réparé en cours
de procédure. Dans ses écritures, l'autorité intimée s'est en effet expliquée
en détail sur la notation des critères d'adjudication, explications sur la base
desquelles la recourante a pu compléter ses moyens et son argumentation.
5.
Avant d'examiner les griefs sur le fond de la recourante, il convient de
rappeler quelques considérations générales.
Lors de la passation de marchés, le pouvoir
adjudicateur doit notamment respecter les principes de transparence (cf. art. 1
al. 3 let. c de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés
publics [A-IMP 1994]; art. 3 let. c et 6 let. h aLMP-VD) et de
non-discrimination ou d'égalité de traitement entre les soumissionnaires (cf.
art. 1 al. 3 let. b et 11 let. a A-IMP 1994; art. 3 let. b et 6 let. a aLMP-VD).
Le principe de transparence impose au pouvoir
adjudicateur de fournir toutes les indications nécessaires aux soumissionnaires
pour qu'ils puissent présenter une offre valable et répondant à ses exigences
et souhaits, respectivement de tout mettre en œuvre pour que la procédure de
mise en concurrence et la documentation soient compréhensibles pour tous les
soumissionnaires de façon à ce qu'ils puissent offrir leurs prestations en
toute connaissance de cause (cf. arrêts MPU.2021.0012 du 10 août 2021 consid.
3; MPU.2020.0004 du 24 juillet 2020 consid. 3b; MPU.2016.0013 du 9 août 2017
consid. 2b et les références). En particulier, les critères d'adjudication
doivent être mentionnés dans l'appel d'offres. Ils doivent être indiqués selon
leur pondération en pourcents ou au moins dans leur ordre d'importance.
L'indication des sous-critères n'est en revanche pas requise d'un point de vue
constitutionnel, pour autant qu'ils ne fassent que concrétiser les critères
principaux, en étant inhérents à ceux-ci (ATF 143 II 553 consid. 7.7). Le
principe de transparence exige encore que le pouvoir adjudicateur se conforme
dans la suite de la procédure aux conditions du marché qu'il a préalablement
annoncées et qu'il ne s'écarte pas des règles du jeu qu'il s'est lui-même
fixées. Notamment, l'adjudicateur ne peut pas, après le dépôt des offres,
modifier d'une manière ou d'une autre les critères d'adjudication, leur ordre
d'importance ou leur pondération respective (cf. arrêt MPU.2018.0026 du 16 mai 2019
consid. 5a). Le principe de transparence impose également au pouvoir
adjudicateur d'arrêter avant le retour des offres les échelles de notation ou
méthodes d'évaluation des critères d'adjudication (art. 37 al. 4 aRLMP-VD; ég.
arrêt MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 6b). Cette obligation vise à
prévenir d'éventuelles manipulations par le pouvoir adjudicateur (arrêts MPU.2021.0012
du 10 août 2021 consid. 3; MPU.2020.0013 du 17 septembre 2020 consid. 4a;
MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016 consid. 3a). Une violation du principe de
transparence n'entraîne l'annulation de l'adjudication que pour autant que les
vices constatés aient effectivement influé sur le résultat (arrêts MPU.2023.0017
du 31 juillet 2023 consid. 4c; MPU.2018.0014 du 14 août 2018 consid. 6a;
MPU.2017.0021 du 29 septembre 2017 consid. 4a et les références).
Quant au principe de non-discrimination, il impose
au pouvoir adjudicateur d'assurer l'égalité de traitement entre les différents
soumissionnaires, cela durant tout le déroulement de la procédure.
L'adjudicateur doit ainsi adopter les mêmes critères
- d'aptitude et d'adjudication - pour l'ensemble des concurrents; ces critères
ne doivent pas défavoriser, de manière indirecte, les offreurs externes. La pondération
des critères doit également être arrêtée de manière non discriminatoire.
L'échelle d'évaluation des offres, pour l'application de ces critères, doit en
outre être la même pour l'ensemble des candidats et être appliquée à tous de la
même manière (arrêts MPU.2021.0012 du 10 août 2021 consid. 3; MPU.2020.0004 du
24 juillet 2020 consid. 3b et les références).
6.
La recourante reproche de manière générale à l'autorité intimée de ne
pas avoir tenu compte des informations figurant dans les documents qu'elle
avait fournis en langue allemande et de l'avoir ainsi pénalisée par rapport à
ses concurrents. Elle y voit une violation des principes de transparence et de
non-discrimination.
Le dossier d'appel d'offres prescrivait que la
langue acceptée pendant la durée de la procédure "pour toute information,
documentation, audition et échanges de courriers" était le français (cf.
ch. 3.13). La sanction prévue en cas de non-respect de cette prescription,
définie comme une condition de participation au marché, était l'exclusion de
l'offre (cf. ch. 3.3 du dossier d'appel d'offres). Cela étant, constatant à
l'examen des offres qu'elles contenaient toutes des documents en allemand,
l'autorité intimée a renoncé à appliquer cette sanction, qui l'aurait
contrainte à interrompre la procédure et à lancer un nouvel appel d'offres, et
décidé de les admettre. Elle se défend toutefois d'avoir pénalisé la recourante
et de ne pas avoir tenu compte dans l'évaluation des documents qu'elle avait
fournis en allemand, qui étaient plus nombreux que chez ses concurrents. Elle
affirme au contraire avoir évalué l'offre de la recourante de manière objective
sur la base des critères d'adjudication annoncés, sans que la langue des
documents produits n'ait joué un rôle.
Comme la recourante le relève dans ses écritures, le
rapport d'évaluation établi par l'autorité intimée semble contredire ces
explications. Sur les huit points faibles reprochés à la recourante, quatre
portent en effet sur la langue des documents produits: "planning en allemand"
et "CV en allemand" sur le critère de l'organisation pour l'exécution
du marché; "références renvoient à des documents en allemand" sur le
critère de la qualité technique de l'offre; et enfin "descriptifs en
allemand" sur le critère des références. Pour l'autorité intimée, ces
mentions avaient pour seul but d'évoquer le travail supplémentaire consécutif à
la notation des documents en allemand qui ont été produits. Elle maintient que
cela n'a en revanche pas eu d'incidence sur la notation elle-même, qui a été faite
de manière objective.
Ce point sera examiné ci-après en lien avec les
griefs de la recourante contre les notations elles-mêmes.
7.
La recourante critique tout d'abord la notation du critère de
l'organisation pour l'exécution du marché.
a) Ce critère, pondéré à 12%, était subdivisé en
trois sous-critères: le nombre, la planification et la disponibilités des
moyens et des ressources (4%); la répartition des tâches et des responsabilités
pour l'exécution du marché (4%); la qualification des personnes-clés désignées
pour l'exécution du marché (4%).
b) Le premier sous-critère, qui porte sur la
planification des moyens, a été évalué sur la base de l'annexe R6. Les
soumissionnaires devaient mentionner dans ce document les personnes-clés, leur
fonction pour l'exécution du marché, ainsi que leur disponibilité en
pourcentage. Ils devaient également préciser le nombre moyen de personnes
prévues sur la durée d'exécution du marché. Ils devaient enfin joindre un
planning d'intention selon les échéances fixées.
La recourante a obtenu la note de 3 pour ce
sous-critère et l'adjudicataire la note de 4. Dans ses écritures, l'autorité
intimée a expliqué que la différence de notation se justifiait pour deux
motifs: un nombre moyen de personnes plus important et un planning de montage
beaucoup plus court.
Dans son offre, la recourante a annoncé un nombre
moyen de personnes affectées à l'exécution du marché de 4.5 (équivalent temps
plein – ETP). L'adjudicataire de son côté a prévu un effectif de 8 ETP. La
recourante considère que ce chiffre ne serait pas réaliste et ne tiendrait pas
compte des réalités économiques et techniques de ce type de chantier, sur
lequel au maximum quatre personnes pourraient travailler en même temps, soit
deux pour la pose, une pour le pointage, un demi-poste pour la coordination et
autre demi-poste pour le support ponctuel à l'un ou l'autre poste. Il lui
échappe que le chiffre qui était demandé ne se limitait pas aux employés
affectés au montage proprement dit. L'annexe R6 fait en effet référence aux personnes
prévues "sur la durée d'exécution du marché". Doivent ainsi également
être pris en compte les membres du bureau technique et le personnel affecté à
la production. Dans l'organigramme produit en relation avec l'annexe R8,
l'adjudicataire a précisé à cet égard qu'elle avait prévu 1 à 2 personnes pour
le bureau technique, 3 à 5 personnes pour la production et 2 à 4 personnes pour
le montage. Le chiffre moyen de 8 ETP indiqué à l'annexe R6 apparaît ainsi
cohérent avec ces indications et il n'y a pas lieu de le remettre en cause. En
matière de ressources allouées pour le marché, il convient dès lors d'admettre
avec l'autorité intimée que l'offre de l'adjudicataire présente un avantage par
rapport à celle de la recourante.
S'agissant du planning, la recourante fait valoir
qu'elle est plus rapide que sa concurrente, si on prend en compte la durée
totale du marché, planification et production comprise. Elle fait grief à cet
égard au pouvoir adjudicateur de ne s'être fondé que sur la période de montage.
L'autorité intimée s'est expliquée de manière convaincante sur ce choix dans
ses écritures, relevant que, si elle a besoin de connaître les délais de
planification et de production pour pouvoir établir un planning global,
l'information la plus importante pour elle est le temps dont l'entreprise aura
besoin pour poser le revêtement sur le chantier, puisque, contrairement au
délai de commande qui impacte uniquement l'architecte et l'entreprise de
revêtement, le temps de pose impacte la totalité de la construction avec des
effets et des contraintes techniques sur le travail des autres entreprises. Il
échappe dès lors à la critique. La recourante soutient en outre que la durée
prévue par l'adjudicataire pour le montage s'élèverait à quatre mois et non
trois mois comme retenu par l'autorité intimée, soit une durée pratiquement
identique à celle qu'elle propose. Il ressort du planning produit par
l'adjudicataire que le montage s'étend de la semaine 23 à la semaine 36 pour le
bassin sportif (1
ère
étape de la semaine 23 à la semaine 30 et
seconde étape de la semaine 33 à la semaine 36; ces étapes apparaissent en bleu
dans le planning) et de la semaine 29 à la semaine 38 pour le bassin
non-nageurs (1
ère
étape de la semaine 29 à la semaine 32 et seconde
étape de la semaine 36 à la semaine 38), soit une durée totale de 16 semaines.
Pour la recourante, les mêmes travaux s'étendent du 27 février au 14 juillet,
soit sur une durée de 20 semaines. Si la différence est un peu moins importante
que celle mentionnée dans le rapport d'évaluation (1,5 mois), elle reste
néanmoins significative.
Au regard de ces éléments, les notes attribuées à la
recourante et à l'adjudicataire pour ce sous-critère et l'écart d'un point les
séparant apparaissent justifiés ou à tout le moins pas arbitraires, étant
rappelé le large pouvoir d'appréciation dont le pouvoir adjudicateur dispose
dans l'évaluation des offres (cf.
supra
consid. 2).
c) Le deuxième sous-critère, portant sur la
répartition des tâches et des responsabilités, a été évalué sur la base de l'annexe
R8. Les soumissionnaires devaient fournir sur un document annexé l'organigramme
opérationnel prévu pour l'exécution du marché. Cet organigramme, qui devait
être en adéquation avec les exigences et objectifs du marché, mais également
avec l'organisation de l'adjudicateur, devait faire apparaître clairement
"les noms des principaux intervenants (personnes-clés)", "la
répartition des tâches et des responsabilités" ainsi que "les liens
hiérarchiques".
La recourante a obtenu la note de 3 pour ce
sous-critère et l'adjudicataire la note de 4. Dans ses écritures, l'autorité
intimée a expliqué que l'organigramme de l'adjudicataire avait été jugé plus
clair, de même que la répartition des tâches et des responsabilités, d'où une
différence d'un point entre les deux offres.
La recourante conteste le bien-fondé de ces
explications. Elle ne voit pas en quoi l'organigramme de l'adjudicataire serait
plus complet et plus clair que celui qu'elle a fourni. Selon elle, celui de
l'adjudicataire serait au contraire exagérément simplifié et lacunaire,
puisqu'il n'indiquerait pas quelles personnes seraient responsables du service
après-vente et n'identifierait pas clairement les interlocuteurs du maître de
l'ouvrage. Elle estime en conséquence que c'est elle qui aurait dû recevoir une
meilleure note que sa concurrente. Il est vrai que l'organigramme fourni par la
recourante comporte davantage d'informations que celui de l'adjudicataire. Un
certain nombre de ces informations ne sont toutefois pas utiles pour le pouvoir
adjudicateur. On ne comprend en particulier pas pour quels motifs le maître
d'ouvrage et l'architecte y figurent, puisqu'ils ne font pas partie de
l'entreprise soumissionnaire. L'indication du responsable du département
piscine de l'entreprise et de celui du service après-vente, qui n'ont tous les
deux pas été annoncés comme personnes-clés et qui n'interviennent pas dans
l'exécution du marché proprement dite, n'apporte par ailleurs aucune
plus-value. Il convient en outre d'admettre avec l'autorité intimée que les multiples
double-flèches entre le maître d'œuvre ou l'architecte d'une part et les
employés de la recourante rendent difficiles la lecture et la compréhension de
l'organigramme fourni. En comparaison, celui de la recourante, s'il est simple,
a le mérite d'être parfaitement clair et de mentionner tous les éléments requis
à l'annexe R8.
On relèvera encore, même si ce point n'a pas été
invoqué par l'autorité intimée dans ses écritures, que, sur les trois
personnes-clés mentionnées par la recourante à l'annexe R6, seul C.________
figure dans l'organigramme fourni en tant que chef de projet. Or, selon
l'annexe R8, les noms des principaux intervenants et notamment ceux des
personnes-clés devaient être indiqués, avec la précision des tâches exécutées
par celles-ci, de leurs responsabilités et des liens hiérarchiques. On peut se
demander dans ces conditions si la recourante a bien satisfait pour le
sous-critère de la répartition des tâches et des responsabilités aux attentes
minimales et si elle n'aurait pas dû recevoir, selon le barème applicable, une
note inférieure à 3. Quoi qu'il en soit, même sans tenir compte de cet élément,
les notes attribuées à la recourante et à l'adjudicataire pour ce sous-critère
et l'écart d'un point les séparant apparaissent pour les éléments relevés
ci-dessus justifiés ou à tout le moins pas arbitraires, étant rappelé ici
encore le large pouvoir d'appréciation dont le pouvoir adjudicateur dispose
dans l'évaluation des offres.
d) Le troisième sous-critère, portant sur la
qualification des personnes-clés pour l'exécution du marché, a .é évalué sur
la base de l'annexe R9. Les soumissionnaires devaient indiquer pour chaque
personne-clé, mais trois au maximum, sa formation de base avec les années
d'expérience, ses formations spécialisées, les langues parlées et écrites avec
le niveau, son expérience en matière de management de projet, son expérience en
matière de management de la qualité, son expérience en matière de MSST et/ou
PHS, son expérience en matière d'encadrement du personnel, ainsi que deux
références. La copie des
curriculum vitae
, certificats et diplômes
devait par ailleurs être jointe.
La recourante a obtenu la note de 3 pour ce
sous-critère et l'adjudicataire la note de 4. Dans ses écritures, l'autorité
intimée a justifié cet écart par la grande expérience des personnes clés de
l'adjudicataire et leur niveau de français globalement meilleur.
La recourante relève que l'adjudicataire n'a pas
rempli l'annexe R9 pour l'une de ses personnes clés, D.________, chef
production, et qu'aucun CV n'a été joint. Pour elle, ces manquements auraient
dû conduire à l'exclusion de l'offre de l'adjudicataire. Elle se fonde à cet
égard sur le ch. 3.6 du dossier d'appel d'offres, qui prévoit qu'un
soumissionnaire sera exclu de la procédure, "s'il ne dépose pas, dans le
délai fixé au chapitre 1.4, une offre complète, signée et datée, à l'adresse
fixée".
Dans son offre, l'adjudicataire a annoncé quatre
personnes clés à l'annexe R6: E.________, directeur, F.________, chef de
projet, G.________, chef monteur, et D.________, chef production. Elle a rempli
l'annexe R9 pour les trois premiers. Elle s'est en cela conformée aux exigences
requises, qui précisait que l'annexe R9 devait être remplie pour chaque
personne clé, "mais 3 au maximum [en gras et en souligné dans le
texte]". Contrairement à ce que la recourante soutient, on ne saurait
ainsi faire à l'adjudicataire aucun reproche sur ce point. Il est vrai en
revanche qu'elle n'a pas joint les CV des personnes clés, alors que ces
documents étaient pourtant requis. La recourante demande pour ce manquement
l'application de la sanction prévue par le ch. 3.6 du dossier d'appel d'offres,
dont le texte serait clair et ne laisserait aucune latitude au pouvoir
adjudicateur. Selon la jurisprudence constante de la cour de céans, l'exclusion
de la procédure doit toutefois se faire dans le respect des principes de la
proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif; elle ne peut
ainsi se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas
déterminants pour la décision d'adjudication (cf. arrêts MPU.2021.0037 du 11
avril 2022 consid. 5a; MPU.2018.0014 du 14 août 2018 consid. 8, MPU.2015.0037
du 25 janvier 2016 consid. 6a et les références; ég. ATF 141 II 353 consid.
8.2). Or, dans le cas particulier, le manquement commis par l'adjudicataire
entre à l'évidence dans cette catégorie. L'essentiel des informations figurant
dans un CV devaient en effet être reportées par les soumissionnaires dans
l'annexe R9, notamment les formations suivies (formation de base et formations
spécifiques), les années d'expériences, les langues pratiquées. L'autorité
intimée n'a du reste pas invité l'adjudicataire à produire les CV manquants,
estimant que ces documents n'étaient pas indispensables pour l'évaluation des
offres. L'exclusion de l'offre de l'adjudicataire n'aurait dès lors pas été
justifiée. On relève à cet égard que, si l'interprétation voulue par la
recourante avait été suivie, son offre aurait également dû être exclue,
puisqu'elle n'a pas produit pour ses personnes clés une copie de leurs
certificats et diplômes, qui étaient – comme les CV – des documents requis par
l'annexe R9. On ne saurait pour les mêmes motifs faire grief à l'autorité
intimée de pas avoir pénalisé l'adjudicataire dans la notation en raison de son
manquement. Quoi qu'il en soit, si une pénalité avait dû être infligée, une
pénalité identique aurait dû être appliquée à la recourante, de sorte que
l'écart final entre les deux soumissionnaire resterait identique.
Sur l'évaluation proprement dite, la comparaison des
offres des soumissionnaires montre que les personnes clés de l'adjudicataire
bénéficient effectivement de davantage d'expérience que celles de la
recourante. La différence est particulièrement marquée entre E.________ et C.________.
En ce qui concerne la maîtrise du français, le prétendu avantage de
l'adjudicataire est en revanche moins perceptible. Sur les trois personnes clés
dont l'annexe R9 a été remplie pour l'adjudicataire, deux ont en effet un
niveau moyen en français et la troisième un niveau faible, alors que, du côté
de la recourante, les personnes clés ont un niveau bon pour l'une d'entre elle
et faible pour les deux autres. L'autorité intimée s'est expliquée dans ses
écritures sur ce point, indiquant qu'il était plus intéressant pour elle
d'avoir au moins deux personnes avec un niveau moyen de français qu'une seule
personne avec un bon niveau, ce qui peut se comprendre. Quoi qu'il en soit, le
seul élément de l'expérience suffit à justifier l'écart d'un point entre la
recourante et l'adjudicataire sur ce sous-critère. A tout le moins, les notes
attribuées aux deux soumissionnaires n'apparaissent pas arbitraires, étant
rappelé ici encore le large pouvoir d'appréciation dont le pouvoir adjudicateur
dispose dans l'évaluation des offres.
e) Les griefs de la recourante contre la notation du
critère de l'organisation pour l'exécution du marché s'avèrent par conséquent
mal fondés.
8.
La recourante se plaint également de la notation des critères de la
qualité technique de l'offre et des références.
a) Le critère de la qualité technique de l'offre,
pondéré à 13%, était subdivisé en deux sous-critères: la qualité et
l'adéquation des solutions techniques proposées (8%); l'annonce des
sous-traitants (5%).
La recourante a obtenu les notes de 2 et 5 à ces sous-critères,
soit une note pondérée de 3.14; l'adjudicataire, pour sa part, a reçu les notes
de 3 et 5, soit une note pondérée de 3.76. La recourante ne comprend pas la
note insuffisante qui lui a été attribuée au sous-critère de la qualité et
l'adéquation des solutions techniques proposées.
Ce sous-critère a été évalué sur la base de l'annexe
R14. Les soumissionnaires devaient développer les aspects suivants du cahier
des charges et proposer des solutions:
"1.
Sécurité des
personnes tiers au chantier:
Les travaux s'effectueront dans un
complexe scolaire et sportif en exploitation. Quelles sont les mesures
particulières que l'entrepreneur envisage pour assurer la sécurité des enfants
et des adultes aux abords de chantier?
2.
Travaux intérieurs ou
sans moyens de levage
:
Décrire brièvement les procédés de
pose et les besoins de l'entreprise. Indiquer également les délais de livraison
des bassins ainsi que la durée de pose estimée. Confirmer également si la chape
doit être réalisée avant ou après la pose du bassin.
3.
Accès et livraison
compliqués par l'exiguïté des lieux
:
Confirmer la possibilité pour
l'entreprise de livrer les éléments malgré les accès exigus et les faibles
largeurs de la piste de chantier ainsi que des portes d'accès à la piscine.
Confirmer la faisabilité pour un bassin à joints soudés uniquement."
Il était précisé que des schémas et des descriptifs
techniques pouvaient être joints aux réponses.
Dans ses écritures, l'autorité intimée a expliqué
que la notation insuffisante de la recourante se justifiait essentiellement par
la réponse lacunaire de l'intéressée à la 2
ème
question posée,
celle-ci s'étant contentée de renvoyer au calendrier des travaux fourni. La
recourante conteste le bien-fondé de ces explications. Elle soutient que son
planning répond à tous les aspects de la question 2. Si ce document permet
certes de déterminer les délais de pose et de livraison ainsi que le moment de
la réalisation de la chape, il ne contient en revanche aucune indication sur
les procédés de pose et les besoins de l'entreprise, qui était le premier point
que les soumissionnaires devaient "développer". Comme l'autorité
intimée le relève, il aurait par ailleurs été utile pour elle de savoir s'il
était possible d'inverser le moment de la réalisation de la chape. Ces lacunes
n'ont en outre pas été compensées par les réponses données par la recourante
aux deux autres questions, réponses qui sont restées très succinctes. On peut
en particulier lui faire le reproche s'agissant des mesures de sécurisation
prévues de n'avoir précisé ni le type de signalisation, ni le périmètre de
sécurité envisagés. En comparaison, si l'adjudicataire est également restée
brève dans ses réponses, elle les a néanmoins illustrées par des schémas et des
photographies.
C'est en vain par ailleurs que la recourante
soutient que, si le pouvoir adjudicateur voulait davantage de précisions, il
lui appartenait de lui poser des questions complémentaires dans le cadre d'une
séance de clarification. De telles séances ne doivent en effet pas permettre à
un soumissionnaire de modifier son offre pour pallier d'éventuelles insuffisances,
sous peine de violation du principe d'intangibilité des offres; elles ne
doivent servir qu'à les interpréter (cf. arrêt MPU.2023.0006 du 12 juin 2023
consid. a/bb et les références).
Au regard de ces éléments, les notes attribuées à la
recourante et à l'adjudicataire sur le sous-critère de la qualité et
l'adéquation des solutions techniques proposées apparaissent justifiées ou à
tout le moins pas arbitraires, étant rappelé ici encore le large pouvoir
d'appréciation dont le pouvoir adjudicateur dispose dans l'évaluation des
offres.
b) Le critère des références était pondéré à 5%.
La recourante a obtenu la note de 4 pour ce critère
et l'adjudicataire la note de 5. La recourante soutient qu'elle aurait dû
recevoir au moins la même note que l'adjudicataire.
Les soumissionnaires devaient fournir trois
références, qui sont en rapport avec le type de marché à exécuter, en termes de
complexité et d'importance (bassin à joints soudés, exigences compétition), qui
démontrent la capacité, les compétences et l'expérience nécessaires pour le
marché à exécuter, qui correspondent à la nature des travaux tels que demandés
pour le marché à exécuter et qui sont achevées depuis moins de dix ans.
Dans son mémoire de réponse, l'autorité intimée a
expliqué que la recourante et l'adjudicataire avaient présenté toutes deux des
références de qualité portant notamment sur la réalisation de piscines avec
plusieurs bassins, dont des bassins profonds. Elle a précisé toutefois que
l'une des références de l'adjudicataire, à savoir la piscine de ******** à ********,
mettait en avant la réalisation du même type d'escalier que le projet en cause,
ce qui constituait un avantage qui devait être récompensé par un point
supplémentaire et la note maximale de 5.
Dans ses écritures complémentaires, la recourante a
objecté que l'une de ses références, à savoir la piscine de ********,
comportait également un escalier. Dans ses déterminations complémentaires,
l'autorité intimée a relevé que cet élément n'était pas visible sur les images
fournies avec la référence. Elle a précisé que, quoi qu'il en soit, compte tenu
de ses dimensions plus importantes (25 mètres contre 10 mètres), l'escalier de
la piscine de ******** présentait une difficulté technique supérieure et que
l'écart d'un point entre la recourante et l'adjudicataire restait justifié.
Elle a ajouté qu'après vérification, une seconde référence de l'adjudicataire,
à savoir la piscine de ********, possédait également un escalier, ce qui
justifiait d'autant plus une différence de notation.
La recourante reproche à l'autorité intimée de
varier dans ses explications et de les adapter au gré des écritures, soulignant
que si un élément devait vraiment pouvoir être considéré comme pertinent et
essentiel, il devait l'être dès le premier échange d'écritures et non à la fin
de la procédure. Ce reproche est injustifié. Dès sa premier écriture,
l'autorité intimée a en effet invoqué la présence d'un escalier du même type
que celui du projet en cause dans une des références de l'adjudicataire pour
justifier la meilleure notation de cette dernière. Pour répondre à l'argument
de la recourante survenu en cours de procédure selon laquelle une de ses
références comportait également un escalier, ce qui ne ressortait pas de la
documentation fournie, elle a néanmoins été contrainte de comparer les deux
références et de préciser ses explications. Quant à la justification
complémentaire apportée sur la difficulté technique supérieure d'un escalier
deux fois et demie plus grand, elle est difficilement contestable.
Au regard de ces éléments, les notes attribuées à la
recourante et à l'adjudicataire sur le critère des références et l'écart d'un
point les séparant apparaissent justifiés ou à tout le moins pas arbitraires,
étant rappelé ici encore le large pouvoir d'appréciation dont le pouvoir
adjudicateur dispose dans l'évaluation des offres.
c) Les griefs de la recourante contre la notation
des critères de la qualité technique de l'offre et des références s'avèrent par
conséquent mal fondés.
9.
Dans son acte de recours, la recourante critiquait aussi la notation du
critère de l'organisation de base du soumissionnaire. Elle n'est plus revenue
dans ses écritures complémentaires sur ce grief, semblant accepter les
explications convaincantes fournies par l'autorité intimée dans sa réponse. On
se limitera à relever que la recourante et l'adjudicataire ont obtenu la même
note de 3 sur ce critère, ce qui signifie selon le barème applicable qu'elles
ont répondu aux attentes minimales requises. La recourante n'a pas établi – ni
même allégué du reste – qu'elle présentait un avantage particulier par rapport
à sa concurrente, étant précisé qu'elle disposait de la même certification en
matière de développement durable et que son organigramme était moins détaillé.
10.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera
les frais de justice (cf. art. 49 al.1 LPA-VD). Elle devra par ailleurs verser
une indemnité à titre de dépens à l'autorité intimée, qui a procédé par
l'intermédiaire d'un mandataire professionnel (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD).
L'adjudicataire, qui ne s'est pas déterminée dans la procédure, n'a en revanche
pas droit à des dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Municipalité de Nyon du 12 janvier 2023 est confirmée.
III.
Les frais de justice, par 10'000 (dix mille) francs, sont mis à la
charge de A.________.
IV.
Une indemnité de 5'000 (cinq mille) francs est alloué à la Commune de
Nyon à titre de dépens, à la charge de A.________.
Lausanne, le 30 octobre 2023
La présidente:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.