vd_omni · MPU.2021.0023 · 2021-10-20 · fr

A.________/Municipalité de Montreux, B.________ | Recours contre l'adjudication d'un marché public (démolition d'une salle de gymnastique et réalisation d'une salle omnisports triple standard). La recourante reproche à l’autorité intimée d’avoir attribué à son offre la note de 2 pour le critère des références, sans avoir au préalable pris contact avec les personnes citées en lien avec les précédents marchés indiqués comme références, ce qui aurait permis de constater à quel point ces marchés étaient similaires à celui qui est litigieux en l'espèce. L’adjudicateur peut en principe se fonder sur les documents produits par les soumissionnaires; il a la faculté de s’assurer de leur véracité en effectuant des vérifications, mais il n'en a pas l'obligation, sauf s’il existe des éléments concrets donnant à penser que les documents produits ne sont pas conformes à la vérité. Lorsque l'aptitude d'un soumissionnaire suscite des doutes fondés, en lien avec des projets achevés ou en cours, cités comme références, la question de savoir s'il faut procéder à des vérifications est laissée à l'appréciation consciencieuse de l'adjudicateur. En l'espèce, il n'est pas question de doutes quant à l'aptitude de la recourante, au vu des marchés cités comme références, mais d'informations ne correspondant pas entièrement à ce que le dossier d'appel d'offres, interprété selon les règles de la bonne foi, demandait aux soumissionnaires d'indiquer. Dès lors, il n’incombait pas à l’autorité intimée de pallier l’insuffisance de l’offre de la recourante à cet égard, en s'informant auprès de tiers sur les caractéristiques des marchés cités comme références. Rejet du recours.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.10.2021 MPU.2021.0023

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
20 octobre 2021
Composition
M. Guillaume Vianin, président;
M. Jean-Daniel Beuchat et M. Gilles Pirat, assesseurs; M. Patrick Gigante,
greffier.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Valentin Aebischer, avocat à Fribourg.
Autorité intimée
Municipalité de Montreux,
représentée
par Me Raphaël Dessemontet, avocat à Lausanne.
Tiers intéressé
B.________
à ********.
Objet
Adjudication (marchés publics)
Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de
Montreux du 31 mai 2021 adjugeant le marché à B.________  (démolition de la
salle de gymnastique jouxtant le chemin de Ballallaz et réalisation d'une
salle omnisports triple standard, de type VD6, sur le site scolaire de la rue
de la Gare 33 à Montreux - étanchéité de toitures plates)
Vu les faits suivants:
A.
Le 18 janvier 2021, la Municipalité de Montreux a fait publier un appel
d’offres en procédure ouverte, portant sur la réalisation d'une salle de
gymnastique de type VD6 Standard, labellisée Minergie P, étanchéité des
toitures plates. Elle s’est assuré le concours de C.________, à ********, pour
l’organisation de la procédure. Les soumissionnaires pouvaient poser leurs
questions par écrit jusqu’au 30 janvier 2021 et un délai au 28 février 2021 à
16h00 leur a été imparti pour déposer leur offre.
Aux termes du dossier d’appel d’offres (DAO), les critères
d’adjudication suivants ont été retenus par le maître de l’ouvrage (ch. 4.7):
«(…)
Critères
& sous-critères
Pondération
Prix
55%
Organisation pour l’exécution
du marché (annexes R6 & R9)
Nombre, planification et
disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du marché (10%)
R6
Qualification des
personnes clés désignées pour l'exécution du marché (10%) R9
Engagement communal pour
les achats responsables (5%)
25%
Références (annexe Q8)
15%
Formation (annexe Q4+)
5%
(…)»
A teneur du ch. 4.8 DAO (Evaluation des offres):
«L'évaluation des offres se basera exclusivement sur l'offre,
ainsi que sur les indications fournies par les soumissionnaires et sur les
informations demandées par l'adjudicateur. L'évaluation ne se base que sur des
critères annoncés aux soumissionnaires préalablement. Un critère ne sera pas
utilisé deux fois durant une procédure, notamment lors d'une procédure
sélective. Ainsi, le résultat du 1
er
tour d'une procédure sélective
ne sera pas pris en compte lors de l'évaluation du 2
ème
tour.
L'évaluation des offres est placée sous la responsabilité de l'adjudicateur qui
peut s'adjoindre l'aide d'un collège d'experts ou d'un comité d'évaluation.
L'adjudication est attribuée à l'offre économiquement la plus avantageuse, à
savoir après évaluation qualitative et/ou financière de l'offre, en adéquation
avec les attentes de l'adjudicateur sous la forme de critères d'adjudication.
En cas de procédure ouverte, l'adjudicateur a décidé de:
Additionner les points acquis avec
les critères d'aptitude (annexes Q), le cas échéant, et les points acquis avec
les critères d'adjudication (annexes R).
(…)»
Le barème des notes est de 0 à 5 (ch. 4.9 DAO). La
notation du prix s’est faite selon la méthode T3 du Guide romand pour les marchés
publics (ci-après: Guide romand): montant de l'offre la moins disante à la
puissance 3, multiplié par la note maximale possible (note 5), le tout divisé
par le montant de l'offre concernée à la puissance 3 (ch. 4.10 DAO).
Il est indiqué au ch. 4.12 DAO que l'adjudicateur
procéderait lui-même à l'évaluation des offres.
A teneur du ch. 4.13 DAO (Modifications de l'offre):
«Une offre déposée ne peut pas être modifiée ou complétée
après le délai de dépôt fixé par l'adjudicateur. A l'échéance dudit délai, un candidat
ne peut donc plus corriger ou faire corriger son offre, des documents ou des
informations qu'il aura transmis à l'adjudicateur.»
Le ch. 4.6 DAO précisait par ailleurs qu’aucune
audition des soumissionnaires n'était envisagée par l’adjudicateur, ce dernier
se réservant toutefois le droit de poser des questions à un soumissionnaire
dont le dossier possède des informations douteuses ou imprécises.
B.
Dans le délai ci-dessus imparti, cinq offres sont parvenues au Service
des domaines et bâtiments, sport de la Commune de Montreux; quatre d'entre elles
ont été retenues par le pouvoir adjudicateur. Les montants offerts allaient de
397'791 fr. (A.________) à 452'649 fr.05 (D.________). Au terme de l’analyse
multicritères, les notes suivantes ont été attribuées à ces deux offres:
Critère
1
Critère
2
Critère
3
Critère
4
Prix
Organisation
pour l’exécution du marché (annexes R6 & R9)
Références
(annexe Q8)
Formation
(annexe Q4+)
Nom
du candidat
Montant
de l’offre
après
vérification (TTC)
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Note attribuée
Pondération du critère
Nombre de points
Total des points
Classement
A.________
397'780 fr.55
5.00
55.00
275.00
2.60
25.00
65.00
2.00
15.00
30.00
5.00
5.00
25.00
395.00
2
D.________
443'596 fr.05
3.61
55.00
198.29
5.00
25.00
125.00
5.00
15.00
75.00
4.50
5.00
22.50
420.79
1
Le
31
mai 2021, la Municipalité de Montreux a informé les soumissionnaires
de ce que le marché était attribué à D.________ – dont la raison sociale est
devenue entre-temps "B.________ – pour un montant de 443'596 fr.05 TTC.
C.
Par acte du 16 juin 2021, A.________ (ci-après: la recourante) a recouru
auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre
la décision d’adjudication du présent marché. Elle a pris les conclusions suivantes:
«(…)
PRINCIPALEMENT
1.         Le recours est admis
2.         La
décision d'adjudication du 31 mai 2021 rendue par la Commune de Montreux, dans
le cadre du marché public « Etanchéité de toitures plates - démolition de la
salle de gymnastique jouxtant le chemin de Ballallaz et réalisation d'une salle
omnisports triple standard, de type VD6, sur le site scolaire de la rue de la
Gare 33 à Montreux » est réformée en ce sens que le marché est attribué à la
société A.________.
3.         Les frais et dépens sont
mis à la charge de la Commune de Montreux
SUBSIDIAIREMENT
1.         Le recours est admis
2.         La
décision d'adjudication du 31 mai 2021 rendue par la Commune de Montreux, dans
le cadre du marché public « Etanchéité de toitures plates - démolition de la
salle de gymnastique jouxtant le chemin de Ballallaz et réalisation d'une salle
omnisports triple standard, de type VD6, sur le site scolaire de la rue de la
Gare 33 à Montreux » est annulée.
3.         Ordre
est donné à la Commune de Montreux d'adjuger le marché « Etanchéité de toitures
plates - démolition de la salle de gymnastique jouxtant le chemin de Ballallaz
et réalisation d'une salle omnisports triple standard, de type VD6, sur le site
scolaire de la rue de la Gare 33 à Montreux » à la société A.________.
4.         Les frais et dépens sont
mis à la charge de la Commune de Montreux
PLUS SUBSIDIAIREMENT
1.         Le recours est admis
2.         La
décision d'adjudication du 31 mai 2021 rendue par la Commune de Montreux, dans
le cadre du marché public « Etanchéité de toitures plates - démolition de la
salle de gymnastique jouxtant le chemin de Ballallaz et réalisation d'une salle
omnisports triple standard, de type VD6, sur le site scolaire de la rue de la
Gare 33 à Montreux » est annulée.
3.         La
cause est renvoyée à la Commune de Montreux pour instruction et nouvelle
adjudication dans le sens des considérants.
4.         Les frais et dépens sont
mis à la charge de la Commune de Montreux
ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT
1.         Le recours est admis
2.         Il
est constaté que l'adjudication par la Commune de Montreux du marché « Etanchéité
de toitures plates - démolition de la salle de gymnastique jouxtant le chemin
de Ballallaz et réalisation d'une salle omnisports triple standard, de type VD6,
sur le site scolaire de la rue de la Gare 33 à Montreux » à la société B.________,
anciennement D.________, est illicite.
3.         Les frais et dépens sont
mis à la charge de la Commune de Montreux.»
La Municipalité de Montreux
(ci-après: l’autorité intimée) a produit son dossier; dans sa réponse, elle
conclut principalement au rejet du recours; subsidiairement, elle conclut à ce
que l’adjudication soit annulée et qu’il lui soit donné ordre de procéder à une
nouvelle procédure d'appel d'offre pour le marché public litigieux.
B.________ (ci-après: l’adjudicataire) n’a pas
procédé.
Par avis du 12 juillet 2021, le juge instructeur a imparti
à la recourante un délai pour déposer une réplique et l’a invitée à se
déterminer en particulier au regard de la jurisprudence du Tribunal fédéral
(ATF 141 II 14 consid. 8.4.4 p. 40) et de la CDAP (not. arrêt MPU.2021.0003 du 4
mars 2021 consid. 2b).
Dans le délai imparti, la recourante a répliqué;
elle maintient ses conclusions.
Dans sa duplique, l’autorité intimée maintient les siennes.
D.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
a) L'art. 75 let. a de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne la qualité pour
recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de protection à
ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal
fédéral en lien avec l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral (LTF; RS 173.110), le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne
de protection lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le
marché en cas d'admission de son recours (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1; TF 2D_39/2014
du 26 juillet 2014 consid. 1.1).
b) En l’occurrence, l'offre de la recourante a été
classée, au terme de l’évaluation des offres, au deuxième rang, avec un faible
écart de points (25,79). A cet égard, la jurisprudence a retenu l'intérêt digne
de protection du soumissionnaire évincé lorsque celui-ci avait été classé au
deuxième rang derrière l'adjudicataire et qu'il aurait, en cas d'admission de son
recours, disposé d'une réelle chance d'obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14
consid. 4.1 p. 27; TF 2D_39/2014 précité consid. 1.1; 2C_346/2013 du 20 janvier
2014 consid. 1.4.1). La recourante fait valoir sur ce point que, si elle obtenait
la note de 4 au lieu de 2 au critère n°3 «références Q8», dont la notation est
contestée, son offre totaliserait plus de points que celle de l'adjudicataire (425
points contre 420.79).
Il convient par conséquent
d'admettre que la recourante est légitimée à recourir.
c)
Pour le
surplus, le recours a été déposé dans les délai et forme prescrits par les art.
10 de la loi cantonale du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; BLV
726.01) et 79 LPA-VD. Il convient donc d'entrer en matière.
2.
Bien qu’elle n’ait pas expressément requis la tenue d’une audience, la
recourante offre comme moyens de preuve l’interrogatoire de plusieurs personnes,
parmi lesquelles son administrateur, les représentants des autres parties, dont
l’architecte mandataire de l’autorité intimée, ainsi que les représentants des
entités citées comme références dans son offre.
a) Le droit d'être entendu découlant de l’art. 29
al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves
pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes,
de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins,
de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision
à rendre (ATF 142 II 218 consid. 2.3; 142 III 48 consid. 4.1.1). A lui seul,
l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas le droit d'être entendu oralement, ni celui
d'obtenir l'audition de témoins.
Le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de
mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis
de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une
appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la
certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion
(ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299, 68 consid. 9.6.1 p. 76; 131 I 153 consid.
3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429).
b) A teneur de l’art. 27 LPA-VD, la procédure est en
principe écrite (al. 1). Lorsque les besoins de l'instruction l'exigent,
l'autorité peut tenir audience (al. 2). Lorsque les circonstances l'exigent, le
Tribunal cantonal peut ordonner des débats (al. 3). Vu l’art. 28 LPA-VD,
l'autorité établit les faits d'office (al. 1). Elle n'est pas liée par les
offres de preuves formulées par les parties (al. 2). Enfin, l’art. 29 al. 1
LPA-VD confère à l'autorité la faculté de recourir aux moyens de preuve
suivants: audition des parties (let. a); inspection locale (let. b); expertises
(let. c); documents, titres et rapports officiels (let. d); renseignements fournis
par les parties, des autorités ou des tiers (let. e); témoignages (let. f). Vu
l’art. 23 LPA-VD, ces règles s’appliquent également à la procédure devant la
CDAP.
Les art. 33 et ss LPA-VD concrétisent dans la loi
les garanties consacrées aux art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst-VD. Les parties
participent à l'administration des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). A ce titre,
elles peuvent notamment présenter des offres de preuve au plus tard jusqu’à la
clôture de l’instruction (art. 34 al. 2 let. e LPA-VD). L’autorité n’est
toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par les parties (art. 28
al. 2 LPA-VD). Elle doit examiner les allégués de fait et de droit et
administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués
de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD).
c) En l’espèce, le recours est dirigé contre la notation
d’un des quatre critères retenus par l’autorité intimée pour l’adjudication du
marché litigieux. Pour l’essentiel, la question que le Tribunal doit résoudre
est d’ordre juridique et ne dépend pas de l’appréciation des preuves qu’il
pourrait éventuellement recueillir dans le cadre de l’instruction. Dès lors, le
Tribunal s’estime suffisamment renseigné par la procédure et le dossier, ce d’autant
plus qu’un double échange d’écritures a été mis sur pied et que la recourante a
pu s’exprimer. La tenue d’une audience, afin de recueillir les déclarations des
parties et la déposition d’éventuels témoins n’apparaît dès lors ni nécessaire,
ni propre à influer sur le sort de la cause, comme cela résulte aussi des motifs
qui suivent. Par appréciation anticipée des preuves, il sera donc statué sans
audience.
3.
a) En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend
de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal contrôle librement l’application
des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353
consid. 3 p. 363; 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai
2018 consid. 3b). De même, il vérifie librement si les conditions prévues par
la loi pour le prononcé d'une exclusion sont remplies; il respecte toutefois le
pouvoir d'appréciation laissé au pouvoir adjudicateur par les dispositions régissant
l'exclusion (arrêt MPU.2020.0002 du 31 juillet 2020 consid. 2).
b) En revanche, lorsque le droit matériel laisse une
grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en
particulier le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres
(cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas s'immiscer
de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de
l'adjudication. Il ne lui appartient donc pas de substituer sa propre appréciation
à celle de l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public (cf. ATF 143 II
120 consid. 7.2 p. 134 et les arrêts cités; v. ég. TF 2D_35/2017 du 5 avril
2018 consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire juge en opportunité,
ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 de l’accord intercantonal sur les
marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; BLV 726.91) que par l'art. 98 LPA-VD
(cf. ATF 141 II 14 consid. 2.3 in fine; 140 I 285 consid. 4.1). L'autorité
judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d’appréciation
de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut s'assimiler à un contrôle restreint
à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les références citées). La
notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur des considérations dénuées de
toute pertinence ou d'une autre manière manifestement insoutenables (ATF 141 III
564 consid. 4.1 p. 566; 125 II 86 consid. 6 p. 98s. avec renvoi à ATF 121 I 225
consid. 4b p. 230).
c) L’offre est intangible (art. 29 al. 3 du règlement
d'application de la LMP-VD, du 7 juillet 2004 [RLMP-VD; BLV 726.01.1]). Le principe
de l'intangibilité des offres signifie qu'une offre ne doit en principe s'apprécier
que sur la seule base du dossier remis (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 p. 374 et
les références citées). Une offre peut toutefois, par certains aspects,
apparaître peu claire; dans une telle hypothèse, le pouvoir adjudicateur est
autorisé à demander des explications aux soumissionnaires (Etienne Poltier,
Droit des marchés publics, Berne 2014, n°314). Il est également admis que
l'adjudicateur puisse corriger les erreurs évidentes de calcul et d'écriture,
conformément à l'art. 33 al. 2 RLMP-VD,
notamment après avoir demandé des explications au soumissionnaire, en
application de l'art. 34 al. 1 RLMP-VD
. La distinction entre ce qui
relève de la correction des erreurs et de la clarification des offres – admissible
– et ce qui ressortit à la modification des offres – contraire au principe de
l'intangibilité – peut cependant se révéler délicate (Poltier, op. cit., n°35,
réf. citée). Ces corrections, tout comme la clarification, ne sauraient cependant
aboutir à une modification de l'offre (cf. arrêt MPU.2020.0011 du 20 juillet
2020 consid. 3a et réf. citées).
4.
En l’occurrence, la recourante ne forme qu’un grief à l’encontre de la
décision attaquée. Elle reproche à l’autorité intimée d’avoir attribué à son
offre la note de 2 pour le critère «Références Q8», sans avoir au préalable vérifié
les informations que celle-ci contenait et appelé par téléphone les références
qu'elle avait citées. La recourante soutient qu'en agissant de la sorte,
l'autorité intimée a violé le principe de l'adjudication au soumissionnaire
ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, les art. 33, 34 et 37
RLMP-VD, ainsi que l'interdiction du formalisme excessif (art. 29 al. 1 Cst.).
a) En matière de marchés publics, on distingue les
critères d'aptitude ou de qualification ("Eignungskriterien"), qui
servent à s'assurer que le soumissionnaire dispose des capacités suffisantes
afin de réaliser le marché (cf. art. 13 al. 1 let. d AIMP), des critères
d'adjudication ou d'attribution qui se rapportent en principe directement à la
prestation requise et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement
la plus avantageuse sera évaluée et choisie (cf. ATF 140 I 285 consid. 5 p. 293
s. et les références). Au nombre des principes généraux énumérés par l'art. 6
LMP-VD figure en effet celui de l'adjudication au soumissionnaire ayant
présenté l'offre économiquement la plus avantageuse (let. fter; cf. aussi art.
37 al. 1 RLMP-VD).
b) aa) Les références à des
projets comparables constituent un moyen approprié de vérifier l'adéquation
générale d'un soumissionnaire pour le marché (
arrêts TF 2C_920/2020 du 2
juillet 2021 consid. 3.6; 2C_742/2018 du 9 septembre 2019 consid. 1.3.3)
.
Après avoir été considéré comme un critère d’aptitude, le
critère des références a également été admis par la jurisprudence comme possible
critère d'adjudication, au motif que les marchés exécutés antérieurement par un
soumissionnaire peuvent fournir des indications sur le respect des conditions
posées pour le marché qui doit être adjugé (Jacques Dubey, La jurisprudence des
marchés publics entre 2012 et 2014/I.-III.,
in
: Zufferey/Stöckli [édit.],
Marchés publics 2014, Genève/Zurich/Bâle 2014, p. 106, réf. citées). Compte
tenu des principes de proportionnalité et de concurrence efficace, il convient toutefois
d'interpréter largement la notion de références similaires. Ce qui importe est
de vérifier que le concurrent a auparavant réussi à maîtriser des problèmes
analogues à ceux que pose la soumission. Il n'est donc pas nécessaire qu'il ait
déjà exécuté exactement le même type de marché. Par exemple, pour un marché
d'ingénieur civil relatif à la construction d'une école comportant des travaux
de précontrainte, le soumissionnaire peut valablement se prévaloir de références
de précontrainte en matière de construction de ponts (Denis Esseiva,
in
:
DC 2004 p. 63, S5).
bb) L
e pouvoir adjudicateur dispose
d'un certain pouvoir d'appréciation dans l'évaluation des références fournies
par les soumissionnaires (cf. ATF 141 II 14 consid. 8.3 et 8.4.3 p. 38s.).
Le
Tribunal fédéral a toutefois jugé que l’adjudicateur devait tenir compte des
références contenues dans les offres des soumissionnaires, même si elles ne
figurent pas toutes sur le formulaire que le cahier des charges demande
d’utiliser à cet effet, sous peine de formalisme excessif (arrêt TF 2C_785/2014
du 12 février 2015 consid. 3.4).
Lorsque l’adjudicateur estime
les
références fournies par le soumissionnaire crédibles et suffisantes, il n'est pas
obligé de vérifier les informations en demandant aux personnes de références si
les travaux ont été réalisés de manière satisfaisante; une telle exigence serait
exagérément formaliste et disproportionnée (ATF
141 II 14 consid. 8.4.4
p. 40; cf. dans le même sens, arrêt TF 2C_920/2020 déjà cité consid. 3.5). Le
pouvoir adjudicateur peut se contenter d’examiner la plausibilité des
références et n’a pas l’obligation de vérifier chaque document et de contacter chaque
référence (arrêts TC VS A1 17 169 du 29 mars 2018, rés.
in
: DC 1/2019
n°56; TA ZH VB.2016.00025 du 17 septembre 2016, rés.
in
: DC 4/2017 n°585).
Interpeller en pareil cas des tiers pour vérifier – et plus encore pour rectifier
– une information fournie par le soumissionnaire irait à l'encontre du principe
d’égalité entre les soumissionnaires, ainsi que de celui de l'intangibilité des
offres (arrêt MPU.2021.0003 du 4 mars 2021 consid. 2b). De même, il n’appartient
pas à l’adjudicateur de pallier l’insuffisance d’une offre qui ne décrit pas
les travaux réalisés de manière plus précise, en prenant en considération la
connaissance qu’il peut avoir des prestations du soumissionnaire en question pour
avoir travaillé avec lui par le passé (arrêt MPU.2019.0012 du 7 octobre 2019
consid. 6.2).
c) Aux termes de l'art. 33 RLMP-VD, intitulé
"Examen des offres", les offres sont examinées sur le plan technique
et arithmétique d'après des critères uniformes. Des tiers peuvent être nommés
comme experts (al. 1). Les erreurs évidentes de calcul et d'écriture sont
corrigées (al. 2). Un tableau comparatif objectif des offres est ensuite établi
(al. 3).
Sous le titre "Explications", l'art. 34
RLMP-VD dispose que "l'adjudicateur peut demander aux soumissionnaires des
explications relatives à leur offre de même qu'à leur aptitude et à celle de
leurs sous-traitants" (al. 1). Les explications orales sont transcrites
par l'adjudicateur et communiquées au soumissionnaire concerné (al. 2).
5.
a) En l’occurrence, le dossier d’appel d’offres exigeait des
soumissionnaires qu’ils joignent à leur offre l’annexe Q8, qui tient sur une
page A4, dûment remplie. Ils devaient fournir à cet égard trois références qui,
si possible,
- sont en rapport avec le type de marché à exécuter,
en termes de complexité et d'importance;
- démontrent l'aptitude, les compétences et l'expérience
nécessaires pour le marché à exécuter;
- sont achevées depuis moins de dix ans ou en cours
d'exécution mais proches d'être achevées;
- reflètent le même type d'organisation exigée pour
le marché à exécuter.
Les soumissionnaires devaient indiquer le nom du
client, l’objet ou le projet dans le cadre duquel le marché a été exécuté, ainsi
que le marché exécuté. S'agissant de cette dernière rubrique, il fallait
indiquer le type de marché, le montant, les dates de début et de fin de l’exécution
du marché et si le soumissionnaire l'avait exécuté seul, en consortium ou en
équipe, ainsi que la catégorie à laquelle appartenait le maître de l'ouvrage (administration
publique, entreprise ou fondation de droit public, etc.). En outre, les
soumissionnaires devaient cocher la case "oui" ou "non" en
lien avec le passage suivant:
«Référence qui démontre des compétences appliquées en matière
de protection de l'environnement (eau, air et sol), d'utilisation des énergies
renouvelables, d'écologie et de recherche de performances énergétiques, ainsi
que des expériences d'application des préceptes écologiques et du développement
durable».
S’il avait coché la case "oui", le soumissionnaire
devait décrire
«les mesures et/ou les compétences appliquées»
.
Les soumissionnaires devaient photocopier cette page
vierge, afin de fournir les trois références demandées.
b) Selon ses explications, la recourante a fourni,
dans les trois formulaires Q8 annexés à son offre, trois références pour des
marchés
«extrêmement similaires»
au marché faisant l’objet de la
présente procédure. Il s’agit des références suivantes:
1) ********, ********, ********, en procédure
ouverte, pour un montant de 833'000 fr., du 9 janvier au 6 mai 2017, exécuté seul;
la recourante a répondu par l’affirmative à la question de la référence démontrant
des compétences appliquées en matière de protection de l'environnement, en
ajoutant la description suivante:
«ISO 9001 + ISO 14001 + Brevet fédéral de
conseiller énergétique»
;
2) ********, ********, en procédure ouverte, pour un
montant de 935'000 fr., du 1
er
juillet 2015 au 1
er
mars
2016, exécuté seul; la recourante a répondu par l’affirmative à la question de
la référence démontrant des compétences appliquées en matière de protection de
l'environnement, en ajoutant la description suivante:
«ISO 9001 + ISO 14001
+ Brevet fédéral de conseiller énergétique»
;
3) ********, ********, pour un montant de 757'000 fr.,
du 15 août 2015 au 30 novembre 2017, exécuté seul; la recourante a répondu par l’affirmative
à la question de la référence démontrant des compétences appliquées en matière
de protection de l'environnement, en ajoutant la description suivante:
«Travaux
avec LABEL MINERGIE»
.
La recourante a fourni le nom de la personne de
contact dans les trois chantiers, avec ses coordonnées téléphoniques. Au final,
son offre a été jugée partiellement suffisante et a reçu la note 2, avec le
commentaire suivant dans le tableau des évaluations, sous la rubrique
«
Remarques
»
(reproduit tel quel):
«Composante environnementale selon
ISO sans renseignement sur la nature des travaux ni sur la nature des supports
ni la nature des travaux (pas de labélisation minergie ou ECO-BAU?)
ISO 9001 et 14001 démontre une
organisation de l’entreprise mais non la réalisation du bâtiments en bois ou
ECO. Sans renseignement sur la nature des travaux ni que la référence démontre
des compétences appliquées en matière de protection de l’environnement.
A fourni l’information par rapport
au critère fixé, mais dont le contenu ne répond que partiellement aux attentes.
Partiellement suffisant = 2.»
La recourante critique
cette note; selon ses explications,
la note de 4 aurait
dû lui être attribuée, dès lors qu'elle a obtenu la note de 5 dans d'autres
procédures, en utilisant les mêmes références.
Dans ses écritures, elle
fait valoir que le chantier «********» impliquait, tout comme le projet
mis en soumission dans la présente procédure
, un
support de toiture en bois, une barrière vapeur bitumineuse, une étanchéité
bitumineuse en 2 couches, un toit plat végétalisé, des panneaux photovoltaïques
sur le toit et une ligne de vie. Le chantier «********» impliquait, tout comme
le projet mis en soumission dans la présente procédure, un support de toiture
en bois, une barrière vapeur bitumineuse, une isolation en laine de pierre et
en foamglas, une étanchéité bitumineuse en 2 couches, des panneaux
photovoltaïques sur le toit et une ligne de vie. Le chantier «********»
impliquait, tout comme le projet mis en soumission dans la présente procédure,
une barrière vapeur bitumineuse, une isolation en laine de pierre, une
étanchéité bitumineuse en 2 couches, un toit plat végétalisé, des panneaux
photovoltaïques sur le toit et une ligne de vie, ainsi que des travaux de
ferblanterie en aluminium thermopoudrage.
c) Par comparaison, on relève que l’adjudicataire a
donné plus d'indications, puisqu’elle a complété l’annexe Q8 en fournissant
trois références et en décrivant à chaque reprise les mesures et/ou les
compétences appliquées en matière de protection de l’environnement. Ainsi, pour
la première référence, ********, l’adjudicataire a indiqué:
«Construction en
bois - système compact - toiture nue; isolation respectant les exigences
ECO-BAU et Minergie ECO - classification ECO-BAU ECO 1 et étanchéité ECO-BAU
ECO 2; isolation collée avec la colle PUR sans solvant»
. S’agissant de la
deuxième référence, ********, elle a précisé:
«Complexe d'étanchéité mis en œuvre
sans colle ni solvant; isolation thermique des toitures avec valeur U
inférieure à 0.15 (Minergie); toiture végétalisée; panneaux solaires sur
toitures plates».
Enfin, à l’appui de la troisième référence, ********, elle
a précisé:
«Construction de logements durables à mixité élevée; 5 immeubles:
toitures plates - terrasses - balcons et dalle parking - Etape 1; exigences
Minergie ECO et construction durable».
Au vu des explications fournies dans
ce document, son offre a dès lors été jugée comme étant très intéressante et la
note 5 lui a été attribuée, avec les remarques suivantes des évaluateurs:
«Composante environnementale avec références d’étanchéité et
d’isolation sur support en bois, label minergie ECO, exigences ECO-BAU 1 et 2
végétalisation, panneaux solaires, produits sans colles ni solvants.
A fourni l’information demandée par
rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes avec beaucoup d’avantages particuliers
par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la
surqualification.
Très intéressant = 5.»
d) Selon l'autorité intimée, le passage du formulaire
Q8 où les soumissionnaires devaient indiquer "
les mesures et/ou les
compétences appliquées"
,
s'ils avaient coché la case "oui"
en regard du texte "
Référence qui démontre des compétences appliquées
en matière de protection de l'environnement (eau, air et sol), d'utilisation des
énergies renouvelables, d'écologie et de recherche de performances énergétiques,
ainsi que des expériences d'application des préceptes écologiques et du développement
durable"
,
devait être compris en ce sens qu'il se rapportait à
la référence, au marché exécuté et non à l'entreprise soumissionnaire. Il
fallait donc indiquer les mesures de protection de l'environnement appliquées lors
de l'exécution des marchés cités en référence et non pas les certifications de
l'entreprise soumissionnaire.
Cette interprétation n'apparaît pas contraire aux règles
de la bonne foi qui sont déterminantes aux fins d'interpréter les conditions de
l’appel d’offre (cf. ATF 141 I II 14 consid. 7.1 p. 36). Du reste, la rubrique
en question a été remplie correctement non seulement par l'adjudicataire, mais aussi
par la recourante elle-même, dans la mesure où elle a mentionné "Travaux
avec 'LABEL MINERGIE'" en lien avec la troisième référence (complexe scolaire
de ******** à ********), ce qui se rapporte au marché exécuté (alors qu'en lien
avec les deux premières références, elle a mentionné les certifications ISO de
son entreprise et le "brevet fédéral de conseiller énergétique" dont l'un
de ses employés est titulaire). A supposer du reste que la recourante ait eu un
doute sur ce qu’il convenait d’indiquer dans cette rubrique du formulaire, elle
avait la faculté de questionner l’adjudicateur dans le délai imparti à cet
effet, ce qu’elle n’a pas fait.
En se référant à l'ATF 141 II 14 consid. 8.4.4, la recourante
fait valoir que l'autorité intimée aurait dû avoir un doute – en constatant
qu'elle avait mal compris la rubrique précitée du formulaire Q8 – et procéder à
des vérifications, notamment en contactant les personnes physiques dont elle
avait donné les coordonnées en relation avec les marchés cités comme références.
Il ressort du passage cité de l'arrêt en question
que l’adjudicateur peut en principe se fonder sur les documents produits par
les soumissionnaires; il a la faculté de s’assurer de leur véracité en
effectuant des vérifications, mais il n'en a pas l'obligation, sauf s’il existe
des éléments concrets donnant à penser que les documents produits ne sont pas
conformes à la vérité. Il en va de même des références: l’adjudicateur peut les
considérer comme crédibles et n’a pas à se renseigner auprès du maître de l’ouvrage,
afin de savoir si les travaux ont été effectués à sa satisfaction. Lorsque
l'aptitude d'un soumissionnaire suscite des doutes fondés, en lien avec des
projets achevés ou en cours, cités comme références, la question de savoir s'il
faut procéder à des vérifications de l'aptitude est laissée à l'appréciation consciencieuse
de l'adjudicateur ("
Es liegt vielmehr bei abgeschlossenen wie bei noch
nicht abgeschlossenen Referenzprojekten im pflichtgemässen Ermessen, sich durch
Nachfragen von der Eignung zu vergewissern, wenn daran begründete Zweifel
bestehen
").
En l'occurrence, il n'est pas question de doutes quant
à l'aptitude de la recourante, au vu des marchés cités comme références dans
l'annexe Q8, mais d'indications ne correspondant pas entièrement à ce qui était
attendu des soumissionnaires sous la rubrique "
les
mesures et/ou
les compétences appliquées
". Dans ces conditions, l'adjudicateur
n'avait en tout cas pas l'obligation de procéder à des vérifications. Il n’incombait
pas à l’autorité intimée de pallier l’insuffisance de l’offre de la recourante à
cet égard, en cherchant à obtenir des renseignements auprès des tiers. Une
démarche de ce genre tendrait à compléter, voire à modifier une offre lacunaire,
ce que proscrit l’art. 29 al. 3 RLMP-VD. Elle pourrait par ailleurs s’avérer
contraire à l’égalité de traitement entre concurrents (cf. sur ce point Martin
Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zurich 2004,
p. 224). Certes, les documents d’appel d’offres (ch. 4.6) prévoient en
l'occurrence la possibilité pour l’adjudicateur d’obtenir du soumissionnaire la
clarification de son offre, ce que permet l’art. 34 RLMP-VD, comme le rappelle
la recourante. Il n’en demeure pas moins que cette démarche de clarification
(ou épuration: Poltier, op. cit., p. 196), qui permet de tempérer une
application trop formaliste du principe de l'intangibilité des offres, ne
saurait servir à compléter une offre lacunaire (cf. arrêt TF 2D_33/2019 du 25
mars 2020 consid. 3.1). L'autorité intimée n'a dès lors pas violé les art. 33
et 34 RLMP-VD. Elle n'a pas non plus contrevenu à l'interdiction du formalisme
excessif.
S'agissant par ailleurs de la notation, les évaluateurs
ont estimé que l’offre de la recourante ne répondait que partiellement aux attentes
du maître de l’ouvrage et lui ont attribué la note 2, qui sanctionne l’offre d’un
«candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un
critère fixé, mais dont le contenu ne répond que partiellement aux attentes»
.
Au vu de ce qui précède, cette notation n'est pas arbitraire au sens rappelé
ci-dessus et ne procède pas d’un abus par l’autorité intimée du large pouvoir d’appréciation
qui lui est reconnu en la matière. Il importe peu que dans d'autres marchés, la
recourante obtiendrait systématiquement, comme elle l’indique, le nombre
maximal de points pour les références, en utilisant les mêmes formulaires Q8,
remplis de manière identique.
A supposer d'ailleurs qu'une décote de 3 points pour
n'avoir pas indiqué les mesures de protection de l'environnement appliquées lors
de l'exécution des marchés cités comme références (sous réserve de l'indication
"Travaux avec 'LABEL MINERGIE'" en lien avec la troisième référence) soit
par trop sévère et qu'une note de 3 points (correspondant à l'offre d'un "
candidat
qui fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé
et dont le contenu répond aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun
avantage particulier par rapport aux autres candidats
") doive être attribuée
à la recourante, cela ne lui permettrait pas de passer en tête du classement.
Dans cette hypothèse, elle obtiendrait en effet 410 points (au lieu de 395),
contre 420.79 à l'adjudicataire.
Dans ces conditions, il ne saurait être question non
plus de violation du principe de l'adjudication au soumissionnaire ayant
présenté l'offre économiquement la plus avantageuse.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée.
Au vu du sort du recours, les frais de justice
seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (cf. art. 49 al. 1, 91 et
99 LPA-VD). Pour les mêmes raisons, des dépens seront alloués à l’autorité
intimée, qui obtient gain de cause avec l’assistance d’un avocat; ces dépens
seront mis à la charge de la recourante (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Municipalité de Montreux, du 31 mai 2021, est
confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 5'000 (cinq mille) francs, sont mis à charge d’A.________.
IV.
A.________ versera à la Municipalité de Montreux des dépens, arrêtés à 2'500
(deux mille cinq cents) francs.
Lausanne, le 20 octobre 2021
Le
président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.