vd_omni · PE.2009.0417 · 2009-12-30 · fr

A. X.________, B. X.________ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | Ne satisfait pas à l'obligation d'effectuer des recherches sur le marché indigène du travail le restaurateur qui n'en effectue pas avant le dépôt de la demande de permis de travail formé pour une ressortissante roumaine qu'il souhaite engager comme serveuse et qui, après le dépôt de la demande d'autorisation, se contente d'une inscription auprès de l'ORP, d'une inscription sur son site internet et sur des présentoirs de grands magasins de la région. Quand bien même des démarches effectuées par le passé seraient demeurées vaines, l'employeur ne peut se croire dispensé d'effectuer de nouvelles recherches approfondies.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.12.2009 PE.2009.0417

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 30 décembre 2009
Composition
M. Pierre Journot,
président
;
MM. Jean-Claude Favre et Jean Nicole, assesseurs; Mme Estelle
Sonnay, greffière
Recourants
A. et B. X.________,
Café-restaurant 1********,
à 2********,
Autorité intimée
Service de l'emploi
(SE)
, à Lausanne
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP)
, à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A. et B. X.________,
Café-restaurant "1********" c/ décision du Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 13 juillet
2009 refusant une autorisation de travail à C.________
Vu les faits suivants
A.
A. X.________ exploite à titre individuel le "Café-restaurant
1********", à 2********. Le 2 avril 2009, il a déposé une demande d'un
titre de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative en faveur de C.________,
épouse D.________, ressortissante roumaine née le 24 septembre 1979 domiciliée
en France, afin que celle-ci puisse travailler dans son établissement, à plein
temps, comme serveuse, pour une durée indéterminée dès le 1
er
mai
2009 et pour un salaire mensuel de 3'800 fr. brut.
B.
Par lettre du 18 mai 2009, le Service de
l'emploi (SE) a fait savoir au requérant que, sa demande étant incomplète, il
devait lui faire parvenir "les preuves de recherches effectuées en vue de
trouver un travailleur sur le marché indigène du travail (copie de l'inscription
du poste vacant par l'Office régional de placement de votre région ainsi que
les résultats obtenus)" dans un délai de 10 jours, faute de quoi la
demande serait rejetée.
C.
Par courriel du 26 mai 2009, l'épouse de A.
X.________, B. X.________ a répondu ainsi qu'il suit à la demande du SE :
"J'ai bien reçu votre courrier du 18
mai 09 reçu le 25 mai 09 qui a retenu toute mon attention et vous réponds comme
suit:
La personne dont la demande est faite nous a
été recommandée par une de nos connaissances ce qui est un avantage dans notre
secteur de la restauration en plus celle-ci habite en zone frontière à 5 mn en
voiture de notre établissement et vu les horaires de restauration ceci n'est
pas non plus négligeable.
De ce fait, nous n'avons pas contacté l'ORP
de Nyon pour ce poste à pourvoir que nous avions contacté auparavant pour un
autre poste sans succès.
Je vais malgré tout contacter l'ORP par mail
et vous mettrais en copie mais je sais que dans ce secteur d'activité et
surtout vu les horaires d'activités je n'aurais pas de réponses positives.
(…)".
Dans un e-mail du 27 mai 2009, B. X.________
a transmis au SE la référence de l'annonce mise à l'Office régional de
placement (ORP) le jour-même. Par courriel du même jour, le SE a indiqué qu'il
restait dans l'attente des assignations présentées par l'ORP et des résultats
obtenus, tout en rendant B. X.________ attentive au fait que, dans
l'intervalle, C.________ n'était pas autorisée à exercer une activité lucrative
en Suisse, n'étant au bénéfice d'aucune autorisation. Par e-mail du 4 juin
2009, B. X.________ a informé le SE qu'elle n'avait reçu aucun candidat de
l'office de chômage ni de réponses à l'annonce mise sur internet à ce jour. De
ce fait, elle demandait la prise en considération de sa demande de permis.
D.
L'ORP a fait quatre assignations pour le poste
proposé. Les extraits du dossier informatique de cet office indiquent que
l'emploi n'a été attribué ni à E.________, ni à F.________ ni à G.________ au
motif que l'employeur voulait engager une personne de sexe féminin. S'agissant
de la candidature de H.________, domiciliée à 2********, le dossier de l'ORP
indique dans la rubrique "réaction du demandeur d'emploi" :
"prév. du poste par tél., va les contacter… m'a semblé quelque peu
réticente".
E.
Par décision du 13 juillet 2009, le SE a refusé
cette demande pour les motifs suivants :
"L'admission de ressortissants roumains
n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ne peut
être recruté pour un travail en Suisse. L'employeur est tenu de prouver qu'il a
fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché
indigène.
En effet, après examen des statistiques du
chômage (état juin 2009), il s'avère que plus de 2169 sont inscrits dans le
secteur de l'Hôtellerie Restauration comme demandeurs d'emploi dans le canton
de Vaud, dont 1658 chômeurs.
Etant donné que la priorité du marché
indigène de l'emploi demeure applicable aux nouveaux Etats membres de l'Union
européenne, il ne nous est pas possible de délivrer une autorisation de travail
en faveur de madame C.________ (sic)".
F.
Sous la plume de B. X.________, A. et B. X.________
ont recouru en temps utile, le 25 juillet 2009, contre cette décision auprès de
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en faisant
valoir que l'inscription auprès de l'ORP de Nyon et sur internet n'avaient
abouti à aucune candidature et les annonces sur présentoirs de grands magasins
avaient abouti à un candidat, non qualifié et parlant à peine le français. Le
recours ajoute ce qui suit :
"Le restaurant se trouve à 2 mn à pieds
de la frontière française de Divonne et nous cherchons une personne qualifiée
dans la restauration et parlant correctement français et surtout acceptant de
travailler le week-end.
Je suis entièrement disposée à engager une
personne de l'ORP qualifiée dans la restauration si vous m'en proposer au moins
UNE.
N'ayant trouvé personne, je me vois dans
l'obligation de ré-itérer ma demande de permis pour Mme C.________".
Le 7 septembre 2009, les recourants
ont notamment produit des annonces qu'ils avaient fait paraître dans le journal
La Côte en 2008 pour un poste de plongeur et qui selon eux n'avaient abouti à
rien.
Dans ses déterminations du 28
septembre 2009, le SE a conclu au rejet du recours.
Le 29 octobre 2009, les recourants
ont encore fait valoir que C.________ était mariée à un Français et qu'elle
était sur le point d'obtenir la nationalité française. Ils ont produit copie de
son acte de mariage, de son permis de conduire et de son titre de séjour
français.
Interpellé par le tribunal, le SE a
indiqué que le fait que C.________ ait un époux français n'était pas de nature
à modifier la décision attaquée. Il relève que cette dernière était titulaire
d'un permis frontalier sur Genève en 2006 mais avait quitté la Suisse le 17
octobre 2008. Elle disposait certes d'une carte de résidente française mais
demeurait roumaine et le fait d'être marié à un ressortissant français ne
changeait rien dans son cas alors qu'il en irait autrement si elle était mariée
à un ressortissant français domicilié en Suisse et titulaire d'un permis B.
Le 30 octobre 2009, le Service de
la population (SPOP) a fait savoir qu'il renonçait à se déterminer sur le
recours.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à
l’Union Européenne, le 1er janvier 2007, n'a pas entraîné l’extension à ces
Etats de l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 entre
la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats
membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8 février 2009, le peuple
suisse a cependant accepté, en même temps que la reconduction de cet accord, le
protocole d’extension de ce dernier à la Bulgarie et à la Roumanie. Ce
protocole (Protocole du 27 mai 2008 à l'Accord entre la Confédération suisse
d'une part, et la Communauté européenne et ses états membres, d'autre part, sur
la libre circulation des personnes, concernant la participation, en tant que
parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la
suite de leur adhésion à l'Union européenne; RS 0.142.112.681.1) est entré en
vigueur par échanges de notes le 1er juin 2009. Il prévoit une réglementation
transitoire à l'égard de ces deux nouveaux Etats en ajoutant notamment à l'art.
10 ALCP les alinéas 1b, 2b et 4c. L'al. 2b premier paragraphe indique que
la Suisse, la République de Bulgarie et la
Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en
vigueur du protocole maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces
parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la
priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des
conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de l’autre
partie contractante en question. La Suisse a fait usage de cette possibilité à
l'art. 38 al. 4 de l'ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des
personnes (OLCP; RS 142.203). Cette disposition, tenant compte des possibilités
de prolongation ménagées par les al. 2b, deuxième paragraphe, et 4b, deuxième
paragraphe de l'art. 10 ALCP, prévoit que les dispositions transitoires citées
ci-dessus s'appliquent au plus durant les sept premières années suivant
l'entrée en vigueur du Protocole du 27 mai 2008.
2.
S'agissant du contrôle de la priorité des
travailleurs indigènes – en relation notamment avec l'art. 10 par. 2b ALCP -,
les Directives émises par l'Office fédéral des migrations (ODM) sur
l'introduction progressive de la libre circulation des personnes prévoient ce
qui suit (ch. 5.5.2, version 1
er
juin 2009) :
"
Lors de la décision
préalable relative au marché du travail, le contrôle de la priorité des
travailleurs indigènes est également effectué. L’employeur doit prouver qu’il a
déployé des
efforts de
recrutement sur le marché du travail indigène
et
n’y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du
travail suisse) ayant le profil recherché. (…)
Les employeurs doivent annoncer suffisamment
tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par
des travailleurs des nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de placement
(ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent
également attester les efforts de recrutement au moyen d’annonces publiées dans
la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d’une
agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer,
l’employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes,
basé sur une appréciation globale de la situation de l’économie et du marché du
travail (par ex. indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le
canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en
raison du droit prévu dans l’ALCP.
Par conséquent, les mêmes prescriptions que
pour les ressortissants d’Etats tiers s’appliquent en matière de respect de la
priorité des travailleurs indigènes."
Selon le Tribunal fédéral (arrêt 2C_217/2009
du 11 septembre 2009, consid. 2.2), il ressort du dernier paragraphe ci-dessus que
l'art. 21 LEtr, intitulé "Ordre de priorité", est applicable, au
moins par analogie, à l'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative
en Suisse des ressortissants des nouveaux Etats membres de l'Union européenne. Ces
règles sont donc applicables au cas particulier, dès lors que l'employée en
question est roumaine. Peu importe qu'elle ait épousé un ressortissant français
et bénéficie d'un droit de séjour dans ce pays.
3.
Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEtr, un étranger ne
peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est
démontré qu’aucun travailleur en Suisse, ni aucun ressortissant d’un Etat avec
lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant
au profil requis n’a pu être trouvé.
Selon la jurisprudence cantonale,
il faut se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le
marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi
indigènes. Il y a lieu ainsi de refuser le permis de travail lorsqu'il apparaît
que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est
porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006
et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en
considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé
étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir
été entreprises dans la presse et auprès de l'office régional de placement
pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de
main-d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29
janvier 2007).
Dans le cas d'une ressortissante
polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, il a été jugé que
l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement et la mention de
quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisaient pas. Outre l'annonce
du poste vacant à l'office régional de placement, il aurait été nécessaire de
faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée
(PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq télécopies à
différents offices régionaux de placement et une seule annonce dans la presse
n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour
trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors
que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation
(PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). De même, la réponse à sept
annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique
annonce sur un site et le recours ponctuel a une agence de placement n'ont pas
été jugés suffisants (PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). Il a également été jugé
que l'employeur qui n'a effectué des recherches de candidats qu'en publiant
l'offre d'emploi sur son propre site internet sans faire d'autres démarches,
notamment sans annoncer le poste à l'ORP, n'a pas déployé d'efforts de
recrutement suffisants sur le marché indigène (PE.2008.0260 du 24 février
2009). Il a été jugé de même de l'employeur qui n'a passé qu'une annonce dans
la presse, peu de temps avant le dépôt de la demande de prise d'emploi litigieuse,
sans jamais annoncer le poste vacant à l'ORP ni pris contact avec une
quelconque agence de placement (PE.2008.0219). En revanche, les recherches ont
été estimées adéquates dans le cas d'un institut qui avait opté pour un
ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la langue
espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse et en
Grande-Bretagne, sur Internet et s'être adressé à une agence de placement
spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une
demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (PE.2006.0625 du 7 mai
2007; PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les arrêts cités). Les
arrêts, rendus sous l’empire des art. 7 et 8 aOLE, restent pleinement valables
pour l’application des dispositions de la nouvelle loi sur les étrangers.
En l'espèce, les recourants n'ont
pas effectué de recherches sur le marché indigène du travail avant de déposer
la demande litigieuse. Cela ressort expressément du mail que la recourante a adressée
le 27 mai 2009 à l'autorité intimée dans lequel elle reconnaît que son choix
s'est porté sur C.________ parce qu'elle lui a été recommandée par une
connaissance et qu'elle habite en zone frontière à 5 minutes en voiture de
l'établissement sans que l'ORP ait été contacté au préalable.
Les recourants expliquent qu'ils
avaient entrepris par le passé des démarches pour trouver un employé sur le
marché indigène, sans succès, l'ORP n'ayant pas été en mesure de leur fournir
des candidatures valables, sous-entendant par là qu'ils étaient dispensés de
réitérer de telles démarches. Or, suivant les pièces du dossier, les démarches
auxquelles les recourants se réfèrent (parution de quatre annonces dans le
journal La Côte en date des 15, 17 juillet, 23 et 28 octobre 2008) concernaient
un poste de plongeur et non de serveuse. Quand bien même de précédentes
démarches auraient concerné un poste de serveuse et seraient demeurées vaines,
les recourants ne pouvaient pas se croire dispensés d'effectuer de nouvelles
recherches approfondies pour le poste de serveuse qu'ils ont attribué à C.________.
Le fait que plusieurs restaurants de la région fassent paraître des annonces en
vue d'engager des serveuses ce qui donnerait peut-être à penser qu'il est
difficile de repourvoir un poste de serveuse, n'est pas non plus décisif et
n'empêchait pas les recourants d'entreprendre d'actives démarches, ainsi que
l'exige la jurisprudence.
S'agissant enfin des recherches
entreprises par les recourants après le dépôt de la demande de permis de
travail, elles ne sont pas non plus suffisantes. On ne saurait en effet
considérer qu'un employeur qui se contente d'une inscription auprès de l'ORP,
d'une inscription sur un site internet et sur des présentoirs de grands
magasins de la région a fait tous les efforts possibles pour trouver un
travailleur sur le marché indigène. Quant au motif invoqué par les recourants
pour ne pas entrer en matière sur les trois candidatures masculines présentées
par l'ORP, savoir qu'ils souhaitaient engager une serveuse et non un serveur,
laisse songeur et conforte dans l'idée que c'est par pure convenance
personnelle que le choix des recourants s'est porté sur une ressortissante
roumaine recommandée par des connaissances et vivant non loin de la frontière
française. Enfin, même s'ils ne sont pas à eux seuls déterminants, les chiffres
statistiques avancés par l'autorité intimées sont éloquents: en juin 2009, 2169
personnes étaient inscrites dans le secteur de l'hôtellerie et de la
restauration, dont 1658 chômeurs, de sorte que l'on peine à croire qu'aucun
travailleur sur le marché indigène n'était disponible, ce d'autant qu'il ne
s'agit pas d'un poste particulièrement qualifié.
En définitive, les démarches
entreprises tardivement par les recourants pour trouver un employé sur le
marché indigène du travail ne sauraient être jugées suffisantes. Partant, la
décision refusant la demande d'autorisation pour C.________ est justifiée.
4.
Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté,
aux frais des recourants (art. 49 al. 1 LPA), et la décision attaquée
confirmée.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 13 juillet
2009 est confirmée.
III.
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge des recourants.
Lausanne, le 30 décembre 2009
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.