vd_omni · PE.2010.0104 · 2010-05-20 · fr

X c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Le principe de priorité de la main-d'oeuvre indigène, mesure d'accompagnement au protocole d'extension de l'ALCP à la Bulgarie et à la Roumanie, s'oppose à l'engagement d'une ressortissante roumaine, pressentie pour exercer une activité d'aide-infirmière dans un EMS, alors même que l'employeur n'a pas effectué les recherches requises sur le marché indigène; en particulier, il n'a pas fait paraître des annonces dans la presse, ni sollicité l'ORP. En outre, il a écarté, sans s'en expliquer, des candidatures spontanées. A cela s'ajoute que la candidate roumaine retenue maîtrise mal le français et qu'elle devrait être formée par l'employeur qui ne démontre pas qu'il ne pourrait former un travailleur disponible sur le marché indigène. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.05.2010 PE.2010.0104

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
20 mai
2010
Composition
Mme Aleksandra Favrod,
présidente
; MM. Guy Dutoit et Claude Bonnard,
assesseurs
; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
Recourante
X.________ SA, Mme Y.________,
à 1.********,
autorité intimée
Service de l'emploi
(SDE),
Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, à Lausanne, Adm cant VD,
autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ SA c/ décision du SDE
du 22 février 2010 refusant une autorisation de travailler à A.Z.________, de
nationalité roumaine
Vu les faits suivants
A.
X.________ S.A. est une société anonyme, dont le
siège est à 1.******** et qui est inscrite au registre du commerce le 13
juillet 1983 sous la raison sociale "
Maison de repos X.________ S.A
.";
cette société a pour but l'exploitation d'une maison de repos; Y.________ est
en l'une des administratrices, engageant la société par sa signature
individuelle.
B.
A.Z.________, ressortissante roumaine née le 19
novembre 1988, est entrée en Suisse le 1
er
octobre 2009. Elle a
annoncé son arrivée le 27 janvier 2010 auprès de la Commune de 2.********; elle
a indiqué qu'elle avait pris un emploi le 18 janvier 2010 auprès de X.________
à 1.********. De son côté, cet établissement médico-social a sollicité le 27
janvier 2010, au moyen du formulaire ad hoc, la délivrance d'une autorisation
annuelle de séjour et de travail en faveur de A.Z.________ pour une activité
d'aide-infirmière, employée non qualifiée dont il était prévu qu'elle reçoive
un salaire mensuel brut de 3'740 fr. à raison de 41h 50 par semaine (v. contrat
de travail conclu le 21 janvier 2010).
Le 10 février 2010, le Service de
l'emploi (SDE) a rappelé à X.________ SA que le principe de la priorité des
travailleurs indigènes restait applicable à l'égard des ressortissants
roumains; il a en conséquence demandé à cet employeur de lui fournir la preuve
des recherches effectuées en vue de trouver un(e) candidat(e) sur le marché
suisse du travail, au moyen d'annonces parues dans les quotidiens et la presse
spécialisée, auprès d'agences de placement privées et des offices régionaux de
placement (ORP), ainsi que les résultats de ses recherches. Dans une lettre du
16 février 2010 accompagnant la transmission de documents relatifs à sa demande
de main-d'œuvre étrangère, X.________ S.A. a écrit au SDE ce qui suit:
"(…)
Après avoir eu plusieurs stagiaires non
rémunérés à l'essai, notre choix s'est porté sur Mlle A.Z.________. Son profil
correspond parfaitement au poste et nous avons été très impressionnés par sa
grande motivation et son implication personnelle. De plus, nous assumons
entièrement sa formation d'aide-infirmière.
Pour ce qui concerne les démarches
effectuées, nous ne pouvons pas vous fournir de justification, les offres
spontanées étant nombreuses, nous n'avons pas besoin de passer d'annonces ou de
faire appel à des maisons de placement.
(…)"
C.
Par décision du 22 février 2010, le SDE a refusé
la demande précitée, au motif que l'employeur n'avait pas établi la preuve de
ses recherches infructueuses sur le marché indigène, ni son impossibilité de
former ou faire former dans un délai raisonnable un candidat disponible sur le
marché du travail.
D.
Par acte du 4 mars 2010, X.________ SA a saisi
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours
dirigé contre le refus du SDE du 22 février 2010 dans lequel elle reprend exactement
la même motivation reproduite ci-avant sous lettre B. La recourante conclut à
l'octroi du permis de séjour et de travail sollicité.
Le 15 mars 2010, la juge
instructrice a invité la recourante à produire toute preuve des offres
spontanées qu'elle avait reçues en 2010 auxquelles elle avait répondu et des
recherches d'emploi qu'elle avait effectuées.
Le 22 mars 2010, la recourante a
produit cinq offres qu'elles avaient reçues, affirmant qu'elle avait
effectivement fait des recherches "dès septembre 2009".
Les offres en question sont datées,
selon leur ordre d'ancienneté, des 8 août 2009, 27 septembre 2009, 13 novembre
2009, 9 décembre 2009 et 19 février 2010. La recourante a donné une réponse
négative aux offres des 24 novembre 2009 et 15 décembre 2009, selon une
indication manuscrite.
Le 16 avril 2010, la juge
instructrice a demandé à la recourante d'expliquer pour quel motif elle n'avait
pas engagé les cinq personnes qui avaient spontanément offert leurs services
entre août 2009 et février 2010.
Le 22 avril 2010, la recourante a
exposé qu'après avoir eu plusieurs stagiaires, son choix s'était porté sur A.Z.________
au regard des qualités, déjà évoquées, de celle-ci.
S'estimant suffisamment renseignée,
la Cour a statué par voie de circulation, sans plus ample mesure d’instruction,
conformément à l’art. 82 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD ; RSV 173.36).
Considérant en droit
1.
a) L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à
l’Union Européenne, le 1
er
janvier 2007, n'a pas entraîné
l’extension à ces Etats de l'Accord sur la libre circulation des personnes du
21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681).
Le 8 février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même
temps que la reconduction de cet accord, le Protocole d’extension de ce dernier
à la Bulgarie et à la Roumanie. Ce Protocole
(Protocole à
l'Accord entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne
et ses états membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes,
concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la
République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union
européenne; RS 0.142.112.681.1; ci-après: le Protocole additionnel II)
a été conclu le 27 mai 2008 et est entré en vigueur par échanges de
notes le 1
er
juin 2009
.
Il
prévoit une réglementation transitoire à l'égard de ces
deux nouveaux Etats en ajoutant notamment à l'art. 10 ALCP les alinéas 1b et
2b. L'al. 1b précise que jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de
l’entrée en vigueur du Protocole, la Suisse peut maintenir des limites
quantitatives à l’accès des travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse
et des indépendants, qui sont ressortissants de la République de Bulgarie et de
la Roumanie, pour les deux catégories de séjour suivantes: pour une durée
supérieure à quatre mois et inférieure à une année et pour une durée égale ou
supérieure à une année.
L'al. 2b indique quant à lui
que la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin
de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du Protocole maintenir, à
l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur leur
territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché
régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux
ressortissants de l’autre partie contractante en question.
b) L'Office fédéral des migrations
(ODM) a édicté une directive sur l'introduction progressive de la libre
circulation des personnes
.
Dans sa version du 1
er
juin 2009, ce document rappelle
à son chiffre 5.2.2.1 que, conformément au protocole d’extension, la Suisse
peut maintenir jusqu’au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions relatives au
marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée
et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et Roumanie. Ces
restrictions
comprennent la priorité des travailleurs
indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les
contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour.
Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs
particuliers au sens de l’art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce
dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre
mois au plus.
Les directives de l'ODM précitées
précisent en outre à leur chiffre 5.5.2, que l’employeur doit prouver qu’il a
déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et n’y a
pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger
intégré dans
le marché du travail suisse) ayant le profil recherché.
Il n’est pas nécessaire de démontrer que des recherches ont été entreprises
dans les anciens Etats membres de la CE, les ressortissants de ces pays ne
bénéficiant d’aucune priorité par rapport aux ressortissants des Etats
CE-8/CE-2 (soit les Républiques d'Estonie, de Hongrie, de Lettonie, de
Lituanie, de Pologne, de Slovénie, les Républiques slovaque et tchèque [CE-8]
et la République de Bulgarie et la Roumanie [CE-2]. Toutefois, les travailleurs
des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement
avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail. Les employeurs
doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent
vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des nouveaux Etats
membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise
au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts
de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée,
des médias électroniques ou d’une agence de placement privée. Dans le cadre de
son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de prouver ses efforts de
recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de
la situation de l’économie et du marché du travail (par ex. indication générale
du nombre de demandeurs d’emploi dans le canton ou la branche) et sans référence
à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l’ALCP. Par
conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d’Etats tiers
s’appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes
.
c) Il découle de ce qui précède que
l'admission de la demande de la recourante déposée en faveur de son employée,
de nationalité roumaine est subordonnée à la preuve qu'il n'existe pas de
travailleur sur le marché indigène correspondant au profil recherché et qu'il
incombe à l'employeur d'apporter cette preuve.
2.
a) Dans sa jurisprudence constante, le tribunal a
considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches
faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs
d'emploi indigènes. Cette rigueur a conduit à refuser les autorisations
requises, lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le
choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs
d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment TA arrêt
PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Les efforts de
recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues
correspondent au profil de l'employé étranger finalement pressenti. En outre,
les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès
de l'office régional de placement pendant la période précédant immédiatement le
dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant
(arrêt TA PE.2006.0692 du 29 janvier 2007). Dans le cas d'une ressortissante
polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, le tribunal de céans a
jugé que l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement et la
mention de quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisait pas. Outre
l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement, il aurait été
nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou
spécialisée (PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq
télécopies à différents offices régionaux de placement et une seule annonce
dans la presse n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les
démarches pour trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises
alors que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation
(PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). De même, la réponse à sept
annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique
annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas
été jugés suffisants (PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). En revanche, les
recherches ont été estimées adéquates dans le cas d'un institut qui avait opté
pour un ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la
langue espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse
et en Grande-Bretagne, sur Internet et s'être adressé à une agence de placement
spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une
demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (PE.2006.0625 du 7 mai
2007; PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les arrêts cités). Ces
arrêts, rendus sous l’empire des art. 7 et 8 OLE, restent pleinement valables
au regard des dispositions de la nouvelle loi sur les étrangers (arrêt TC PE.2009.0081
du 8 septembre 2009).
b) En l'espèce, la recourante ne
démontre pas avoir effectué de recherches sur le marché indigène du travail, au
moyen notamment d'annonces dans la presse, avant l'engagement de la
ressortissante roumaine concernée. Elle n'a pas davantage établi qu'elle aurait
sollicité l'ORP à cet effet, ni tenté de former un candidat disponible sur le
marché suisse du travail. Elle n'a par ailleurs pas expliqué les raisons pour
lesquelles elle avait écarté les cinq offres de services qu'elle avait reçues,
en dépit de la réquisition de la juge instructrice dans ce sens. En l'état, le
principe de la priorité de la main-d'œuvre indigène ne permet manifestement pas
l'engagement de la travailleuse choisie par la recourante, qu’elle doit en
outre former et qui semble, selon son curriculum vitae, mal maîtriser la langue
française. La recourante a du reste admis dans ses écritures qu'elle avait reçu
de "
nombreuses
" offres spontanées; il faut en inférer qu'il
existe pour le poste en question une offre sur le marché indigène que les employeurs
peinent à satisfaire, à en croire la recourante elle-même. Le fait que la
candidate roumaine choisie soit très motivée et démontre une implication personnelle
importante dans l'exécution des tâches qui lui sont confiées ne permet pas
d'éluder le principe de priorité des travailleurs indigènes, selon l'art. 10
al. 2b ALCP. Il en résulte qu'un travailleur disponible sur le marché du
travail indigène, tel un chômeur, devrait clairement pouvoir être trouvé, cas
échéant formé par ses soins, l'emploi en question ne requérant pas des
qualifications professionnelles très élevées.
En résumé, faute d'avoir établi à
satisfaction de droit que le poste d'aide infirmière ne pouvait pas être
repourvu par un travailleur disponible sur le marché de l'emploi, la décision
attaquée doit être confirmée.
3.
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours aux frais de la recourante (art. 49 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision rendue le 22 février 2010 par le
Service de l'emploi est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de la recourante.
ld/Lausanne, le 20 mai 2010
La présidente:                                                                                           La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.