vd_omni · MPU.2012.0015 · 2012-11-13 · fr

A. ________ SA/Municipalité de Founex, B.________ SA | Marché public portant sur la construction (en entreprise totale) de 36 logements avec parking souterrain. Aucun élément du dossier ne permet de considérer que l'adjudicataire ne remplirait pas les conditions d'aptitude fixées par le pouvoir adjudicateur. Le seul fait qu'elle est une entreprise petite et de création récente n'est pas suffisant (consid. 4). En revanche, la note de 3,5 sur 5 qu'elle a reçue sur le critères des références apparaît trop élevée. En effet, sur les trois références qu'elle a présentées, une seule réalisait le critère "achevée ou proche de l'achèvement". L'adjudicataire ne mérite toutefois pas une note inférieure à 2,5 sur 5. Or, avec une telle note, elle resterait devant la recourante (consid. 5c). Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.11.2012 MPU.2012.0015

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
13
novembre 2012
Composition
M. Eric Kaltenrieder,
président
;
M. Xavier Michellod, juge, et M. Jean-Daniel
Beuchat, assesseur; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
A.________ SA,
à Frauenfeld, représentée par Me Simon OTHENIN-GIRARD et Jean-Pierre
OTZ, avocats à Neuchâtel,
Autorité intimée
Municipalité de
Founex,
représentée par Me Karen FOURNIER, avocate
à Etoy,
Tiers intéressé
B.________ SA,
à Châtel-St-Denis,
représentée par Me Luc PITTET, avocat à Lausanne,
Objet
Marchés publics
Recours A.________ SA c/ décision de la
Municipalité de Founex du 30 mai 2012 adjugeant le marché pour la
construction de 36 logements avec parking souterrain sur la parcelle 92 à B.________
SA
Vu les faits suivants
A.
A.________ SA est une entreprise dont le siège
est à Frauenfeld dans le canton de Thurgovie. Elle est inscrite au registre du
commerce depuis le 27 mars 1972. Elle a pour but social:
"Anlage,
Verwaltung und Vermietung von Vermögenswerten jeder Art und Durchführung von
Finanzgeschäften für eigene und fremde Rechnung; Erwerb und Überbauung von
Grundstücken, Erstellung, Verwaltung und Veräusserung von Liegenschaften für
eigene und fremde Rechnung".
B.________ SA est une entreprise
dont le siège est à Châtel-Saint-Denis dans le canton de Fribourg. Elle est
inscrite au registre du commerce depuis le 17 mai 2011. Elle a pour but social:
"exploiter une entreprise générale de construction, réaliser tous
travaux de construction et le suivi des chantiers"
.
B.
a) Par avis publié le 31 janvier 2012 sur la
plateforme pour les marchés publics suisses (
www.simap.ch
)
et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, la Municipalité de la
Commune de Founex a lancé, dans le cadre d'une procédure ouverte soumise à
l'accord GATT/OMC, un appel d'offres portant sur un marché en entreprise totale
(exécution des travaux) pour la construction de quatre bâtiments totalisant 36
logements avec parking souterrain commun sur la parcelle n
o
92 du
territoire communal.
b) Les critères d'adjudication sont
au nombre de quatre: le prix (pour 50%), l'organisation du soumissionnaire
(pour 25%), les qualités techniques de l'offre (pour 15%), ainsi que les
références (pour 10%). Le dossier d'appel d'offres (ch. 4.7) les explicite
comme il suit:
CRITERES & ELEMENTS D'APPRECIATION
POIDS
1.
PRIX (annexe R1) *
·
Offre financière
(offre de base ou variante, avec ou sans optimisation)
50%
2.
ORGANISATION DU SOUMISSIONNAIRE
·
Capacité et
qualifications du soumissionnaire (annexe P4) *
·
Organisation qualité
du soumissionnaire (annexe Q1)
·
Prise en
considération des exigences sociales du DD (Q5)
·
Planification de
l'exécution des prestations des travaux (annexe R6) *
·
Organigramme de
travail pour l'exécution du march (annexe R8)
·
Qualifications des
personnes-clés (annexe R9) *
·
Capacité et
qualifications des sous-traitants (annexe R15) *
·
Plan de paiement
(annexe R17)*
25%
3.
QUALITES TECHNIQUES DE L'OFFRE (annexe
R13)
·
Qualités des
propositions d'optimisation (annexe R13)
·
Garanties des
propositions d'optimisation (annexes P5)
·
Prise en
considération des exigences environnementales du DD (Q6)
15%
4.
REFERENCES *
·
Références du
soumissionnaire en rapport avec le marché (annexe Q8)
10%
TOTAL:
100%
*    critères et éléments d'appréciation
éliminatoires si le soumissionnaire est jugé insuffisant sur ces aspects (ou
note inférieure à 2,5 sur 5). Pour le surplus, voir les conditions du § 4.17.
Chaque critère est noté de 0 à 5
(0: pas d'information, 1: insuffisant, 2: partiellement suffisant, 3:
suffisant, 4: bon et avantageux, 5: très intéressant, selon le barème du Guide
romand pour les marchés publics édité par la Conférence romande des marchés
publics, annexe T1). Pour la notation du prix, le dossier d'appel d'offres
reprend la méthode de notation au cube T3 du Guide romand  (avec référence aux
annexes T5 et T6), retenant ainsi la formule suivante (dossier d'appel d'offres,
ch. 4.10):
"montant de l'offre la moins disante à la puissance 3,
multiplié par la note maximale possible (note 5), le tout divisé par le montant
de l'offre concernée à la puissance 3"
.
Le dossier d'appel d'offres précise
par ailleurs à son ch. 4.17:
"L’adjudicateur écartera les offres qui
ne remplissent pas les critères d’aptitude fixés ou, en cas de notation des
critères d’aptitude, les offres qui n’ont pas reçu au moins la note 2,5 sur
l’un ou l’autre des critères d’aptitude (critère avec astérisque dans le
tableau du chapitre 4.7).
L’adjudicateur a décidé d’adjuger le marché
uniquement à l’offre qui a obtenu au moins 60% des points possibles sur
l’ensemble des critères et qui est en-dessous du montant cible de rendement de
l’opération fixé à maximum 13 millions TTC.
Si l’adjudicateur devait constater qu’aucun
soumissionnaire ne serait adjudicataire en appliquant ces trois règles, il se
réserve le droit de laisser tomber l’une ou l’autre des règles ou de prendre
une décision d’interruption et de renouvellement de la procédure, s’il le juge
nécessaire, voire d’adjuger de gré à gré en vertu de l’article 6 du règlement cantonal
vaudois sur les marchés publics. Le cas échéant, celle décision est sujette à recours."
c) S'agissant des aptitudes et
compétences requises, le dossier d'appel d'offres (ch. 1) relève que seules les
sociétés, entreprises ou consortium d'entreprises qui possèdent la capacité,
les moyens, l'expérience, les compétences et l'aptitude à élaborer les plans
d'exécution de quatre bâtiments pour un total de 36 logements avec un parking
souterrain commun, ainsi qu'à obtenir le permis d'habiter, sont qualifiés pour
participer à l'appel d'offres.
d) Le dossier d'appel d'offres (ch.
3.16) prévoit encore que chaque soumissionnaire devra déposer, en plus de
l'offre de base selon le descriptif technique de la construction, une variante
obligatoire selon les options du descriptif. Après analyse comparative des deux
propositions financières, le Comité d'évaluation et l'adjudicateur choisira
librement celle qu'il estime la plus appropriée en terme de faisabilité
budgétaire et/ou technique. Le dossier d'appel d'offres permet en outre aux
soumissionnaires de proposer des optimisations
"des plans,
constructives, de choix de matériaux, du système porteur, de techniques CVSE,
de volumétrie, de locaux et surfaces en communs, ainsi que d'aménagements ou de
cloisonnements intérieurs, et d'aménagements extérieurs"
. Ces
propositions seront analysées du point de vue de leur recevabilité technique,
architecturale, esthétique et financières. Elles seront notées, le cas échéant,
sous le critère
"qualités techniques de l'offre"
.
C.
Trois entreprises, dont A.________ SA et B.________
SA, ont soumissionné dans le délai imparti. A.________ SA a déposé une offre de
base de 13'550'000 fr. et une variante obligatoire de 13'600'000 fr.; elle a
proposé en outre une variante facultative pour un montant forfaitaire de
13'200'000 francs. B.________ SA a déposé pour sa part une offre de base de
12'695'400 fr. et une variante obligatoire de 12'517'200 fr.; elle a proposé en
outre une offre à prix forfaitaire d'un montant de 12'157'200 francs.
D.
Par décision du 30 mai 2012, la Municipalité de
la Commune de Founex a informé A.________ SA qu'elle avait adjugé le marché à B.________
SA pour le montant total de 12'636'540 fr. TTC (la décision précise qu'il
s'agit du montant après vérification, déduction faite de la moins-value pour le
CFC 273 – Garde-corps en serrurerie standard en lieu et place des panneaux en
Duripanel). Etait annexé le tableau de synthèse de l'analyse multicritères qu'avait
établi le Comité d'évaluation. Il en ressort les éléments suivants:
Critères
B.________
A.________
Note attribuée
(0 à 5)
Pondération du
critère
Nombre de
points
(note x
pondération)
Note attribuée
(0 à 5)
Pondération du
critère
Nombre de
points
(note x
pondération)
1
Prix
5.00
50.00
250.00
4.06
50.00
203.04
2
Organisation du soumissionnaire
3.50
25.00
87.50
5.00
25.00
125.00
3
Qualités techniques du soumissionnaire
5.00
15.00
75.00
4.00
15.00
60.00
4.
Références
3.50
10.00
35.00
4.50
10.00
45.00
Total des points
447.50
433.04
E.
Par acte du 11 juin 2012, A.________ SA, par
l'intermédiaire de son conseil, a recouru contre cette décision devant la Cour
de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant
principalement à ce que le marché lui soit adjugé, subsidiairement au renvoi de
la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision.
Dans sa réponse du 5 juillet 2012,
l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. Dans ses déterminations du 12
juillet 2012, l'adjudicataire a conclu également au rejet du recours.
Par décision incidente du 16
juillet 2012, le magistrat instructeur a maintenu l'effet suspensif accordé à
titre préprovisoire.
La recourante a déposé un mémoire
complémentaire le 20 août 2012, en confirmant ses conclusions.
L'autorité intimée et
l'adjudicataire se sont déterminés sur cette écriture respectivement les 10 et
20 septembre 2012, en confirmant leurs conclusions.
Le tribunal a tenu audience le 2
octobre 2012 en présence pour la recourante de M. C.________, directeur,
assisté de Me Jean-Pierre Otz; pour l'autorité intimée, de M. D.________,
syndic, de M. E.________, municipal, de Mme F.________, municipale, et de M. G.________,
mandataire technique, assistés de Me Karen Fournier; et pour l'adjudicataire,
de M. H.________, directeur, et de M. I.________, chef de projet, assistés de
Me Luc Pittet. On extrait du procès-verbal et compte-rendu d'audience les
passages suivants:
"
1. Remarques préliminaires:
M. D.________ indique que le crédit de
construction n'a pas encore été voté et que la municipalité attend l'issue de
la procédure pour soumettre cet objet au Conseil communal.
2. Conditions d'aptitude:
Me Otz se réfère à ses écritures. Il insiste
toutefois sur le fait que l'adjudicataire n'a pas produit un modèle de garantie
qui correspond aux conditions d'appel d'offres.
Me Pittet fait remarquer que la garantie
bancaire payable à première réquisition n'est exigée, d'après le dossier
d'appel d'offres, que lors de la signature du contrat. Il ajoute que sur cette
question financière, la recourante n'a pas produit plus de document que
l'adjudicataire. Il relève qu'aucun élément ne permet de penser que
l'adjudicataire ne pourrait pas assumer financièrement le marché. Il rappelle
que le risque financier n'est pas plus grand pour une petite entreprise que
pour une grande entreprise.
S'agissant de l'expérience, Me Pittet relève
que M. H.________ est actif dans le domaine de la construction depuis 23 ans et
M. I.________ depuis 17 ans et qu'ils ont travaillé tous deux au sein de
l'entreprise J.________ SA.
3. Critères d'adjudication:
a) critère 2: organisation du
soumissionnaire:
Me Otz se réfère à ses écritures.
b) critère 3: qualités techniques de
l'offre:
Me Otz se réfère à ses écritures.
Me Pittet relève qu'il n'y a pas "photo"
sur ce critère avec une offre nettement supérieure à l'autre et plus fournie.
Il soutient que la recourante a même été surnotée sur ce critère avec des
propositions d'optimisations quasi-inexistantes.
M. H.________ précise sur ce point que la
proposition de la recourante de construire les murs en briques n'est pas
adéquate compte tenu de la configuration du bâtiment (risque de fissures) et
qu'elle n'engendre même pas une grosse moins-value.
c) critère 4: références:
M. G.________ explique que le Comité
d'évaluation des offres a appliqué l'échelle du Guide romand pour la notation
de ce critère. Ils ont attribué à l'adjudicataire la note de 3.5, car elle a
déposé une référence remplissant toutes les conditions et deux autres qui
n'étaient qu'en cours d'achèvement.
M. G.________ précise que les références
sont vérifiées en cas de doute. En l'occurrence, le Comité d'évaluation des
offres connaissait deux des trois références présentées par l'adjudicataire.
Des renseignements ont été demandés pour la troisième référence. Ceux-ci
étaient rassurants.
M. G.________ indique que pour le chantier
de ********, le gros oeuvre était terminé en avril 2012 lors du dépôt des
offres. Cette référence a dès lors été considérée comme "proche d'être
achevée". Pour le chantier de Founex, les travaux de réalisation ont
commencé en février ou mars 2012. L'essentiel des prestations de l'entrepreneur
total était dès lors effectué lors du dépôt des offres, l'exécution proprement dite
n'étant que la phase finale. Cette référence a ainsi également été considérée
comme "proche d'être achevée".
Me Pittet considère comme M. G.________ que
l'essentiel des prestations de l'entrepreneur total est effectué, lorsque
l'exécution proprement dite commence. Pour le chantier de Founex, il relève que
les fondations étaient faites lors du dépôt des offres et que le premier étage
était prêt à être monté. Pour le chantier de ********, il précise que le
premier appartement a été livré en août 2012 avec un peu d'avance.
Me Otz ne partage pas l'avis de Me Pittet et
M. G.________ sur la notion "proche d'être achevé". Il relève qu'en
entreprise totale, l'obtention du permis de construire ne correspond en effet
qu'à 15% du coût total. On ne saurait dès lors à son sens considérer que
l'essentiel des prestations est effectué, lorsque l'exécution proprement dite
commence.
Me Otz relève en outre que le dossier
d'appel d'offres était clair: "chaque soumissionnaire devait fournir trois
références achevées depuis moins de 10 ans ou en cours d'exécution mais proches
d'être achevées". Il soutient qu'aucune des trois références fournies par
l'adjudicataire ne remplit cette condition, même ********, puisqu'au moment du
dépôt des offres on est à cinq mois de la fin du chantier.
Me Otz fait valoir par ailleurs que la
municipalité ne pouvait de toute manière pas prendre en compte la référence de
Founex, car la cession d'un contrat d'adjudication est contraire aux règles sur
les marchés publics. Elle ne pouvait pas non plus retenir celle de ********,
qui n'est, en termes d'importance, pas en rapport avec l'ouvrage à exécuter.
M. G.________ indique que le Comité
d'évaluation des offres a pris en compte le fait que certaines références
n'étaient pas totalement achevées. D'où une note de 3.5 attribuée à B.________
SA. M. G.________ précise encore que, contrairement à ce que Me Otz soutient,
rien n'empêche que le contrat d'adjudication soit cédé, moyennant l'accord du
pouvoir adjudicateur.
Me Otz relève que, si une simple cession
était possible moyennant l'accord des deux parties, la substance des règles sur
le marché public serait totalement vidée.
Me Fournier indique que la doctrine
distingue la cession de l'adjudication, qui n'est pas légale, et la cession du
contrat, qui serait possible.
Me Fournier relève en outre que, si on
applique la logique de la recourante, il faudrait lui attribuer 0 point au
critère des références, puisqu'elle n'en a fourni aucune avec une
administration publique et aucune en rapport avec le développement durable.
Me Pittet indique qu'il n'est pas nécessaire
d'épiloguer sur la question de la légalité de la cession du contrat
d'adjudication. Ce qui est déterminant c'est que c'est l'adjudicataire qui a
finalement réalisé les travaux. Me Pittet ajoute que, contrairement à ce que
soutient Me Otz, si une des références ne remplit pas une condition, elle n'est
pas exclue, mais moins bien notée.
A la demande de M. Beuchat, M. G.________ explique
que les coûts de chaque offre ont été vérifiés dans le détail.
4. Chiffre 4.17 du dossier d'appel
d'offres:
Me Otz indique que la recourante a établi
son offre en fonction de ce que coûte raisonnablement l'objet. Il relève qu'il
est frappant de constater que les deux grandes entreprises qui ont soumissionné
sont au-dessus du prix plafond imposé par la municipalité.
M. C.________ explique que la calculation
d'une offre est un processus qui prend du temps. Ce n'est ainsi qu'à la fin de
ce processus qu'ils ont constaté qu'ils étaient au-dessus de la cible. Ils ont
néanmoins déposé l'offre.
M. G.________ explique que ce prix plafond a
été calculé pour tenir compte de l'objectif visé, à savoir construire des
appartements à loyers modérés. Il craignait d'avoir sous-évalué ce prix.
L'adjudicataire a toutefois été en mesure de produire une offre sérieuse
respectant ce prix plafond.
M. H.________ précise qu’il ne va pas mettre
en péril sa société pour avoir un marché. En l’occurrence, ils ont obtenu des
prix attractifs et trouvé des solutions à un coût inférieur."
Le 16 octobre 2012, l'adjudicataire
a produit les pièces requises lors de l'audience, à savoir le planning des
travaux, ainsi que les procès-verbaux de chantier pour chacune des trois
références dont elle se prévaut.
Les 29 et 30 octobre 2012, les
parties ont déposé un mémoire final, dans lequel elles ont confirmé leurs
conclusions respectives.
Le tribunal a délibéré à huis clos.
Considérant en droit
1.
Déposé dans les délai et forme prescrits (art.
10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01]),
le recours est recevable. En outre, en tant que soumissionnaire évincé, la
recourante a incontestablement la qualité pour recourir. Il y a donc lieu
d'entrer en matière.
2.
A titre de mesures d'instruction, la recourante
a requis la production, par l'autorité intimée et par l'adjudicataire, d'un
certain nombre de documents.
a) Le droit d'être entendu, tel qu'il
est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour
l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il y soit donné
suite et de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le
moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur
la décision à rendre (ATF 1C_248/2010 du 7 avril 2011 consid. 2.1 et les
références).
Devant la cour de céans, la procédure
est en principe écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD). Aux termes de l'art. 34 LPA-VD,
les parties participent à l'administration des preuves (al. 1), et peuvent
notamment présenter des offres de preuve (al. 2 let. d). L'autorité n'est
toutefois pas liée par les offres de preuve formulées par les parties (art. 28
al. 2 LPA-VD; cf. ég. art. 34 al. 3 LPA-VD); de jurisprudence constante en
effet, le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à
l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa
conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que
ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425
consid. 2.1 et les références; ATF 2C_212/2011 du 13 juillet 2011 consid. 5.1).
b) En l'espèce, le tribunal a
ordonné la production de la plupart des documents sollicités par la recourante.
Il n'a en revanche pas requis s'agissant de la référence de Founex
"la
liste complète des paiements à l'entreprise B.________ SA et
[...]
la
liste des paiements à ses sous-traitants"
. Il a estimé, par une
appréciation anticipée de ce moyen de preuve, que ces documents n'étaient en
effet pas déterminants pour le sort du litige.
3.
En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du tribunal dépend de la nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les
stades  de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres
(arrêts MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012; MPU.2010.0023 du 10 mars 2011; MPU.2009.0009
du 7 octobre 2009, consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a, et les
arrêts cités).
Ce pouvoir n'est limité que par
l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou
à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du
texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient.
E
n revanche, il contrôle librement l’application des
règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid.
6 p. 98/99; arrêts
MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012;
MPU.2010.0023 du 10 mars 2011; MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009, consid. 6a;
GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a;
GE. 2006.0084
du 6 septembre 2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 1b; GE.
2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6a, et les arrêts cités).
4.
La recourante soutient que l'adjudicataire ne
remplirait pas les conditions d'aptitude fixées par l'autorité intimée et que
son offre aurait dès lors dû être exclue pour ce motif. Elle se réfère au dossier
d'appel d'offres qui prévoit, sous chiffre 1
"Aptitudes/compétences
requises"
, que
"seules les sociétés, entreprises ou consortium
d'entreprises qui possèdent la capacité, les moyens, l'expérience, les
compétences et l'aptitude à élaborer les plans d'exécution de quatre bâtiments
pour un total de 36 logements avec un parking souterrain commun, ainsi qu'à
obtenir le permis d'habiter, sont qualifiés pour participer à l'appel
d'offres"
.
a) La recourante affirme en premier
lieu que B.________ SA n'aurait pas la taille suffisante pour assumer le marché
litigieux. Elle n'explique toutefois pas concrètement pourquoi, avec huit
employés, l'adjudicataire serait trop petite.
Il y a lieu de rappeler que les
prestations mises en soumission portent sur un marché en entreprise totale.
Ainsi, comme le relève l'adjudicataire, deux personnes efficaces, appuyées par
des mandataires de confiance et connus de l'entreprise, apparaissent suffisantes
pour gérer un chantier tel que celui mis en soumission.
On ne saurait dès lors suivre la
recourante lorsqu'elle soutient que l'adjudicataire n'aurait pas la capacité
d'assumer le marché litigieux en raison de sa taille.
b) La recourante relève en outre
que l'adjudicataire n'aurait pas l'expérience nécessaire pour réaliser le
marché litigieux.
Il est vrai que B.________ SA est une
entreprise créée récemment. Comme le relève l'adjudicataire, on peut toutefois
être jeune, comme société, mais disposer de ressources expérimentées. A cet
égard, on constate que B.________ SA est composée d'employés qui sont actifs
dans le domaine de la construction depuis de nombreuses années. Ainsi, H._______,
directeur, dispose de 23 ans d'expérience. Il ressort de son curriculum vitae
produit en annexe R9 de l'offre de l'adjudicataire, qu'après avoir débuté comme
dessinateur-géomètre, puis maçon, il a complété sa formation de base en
obtenant un brevet fédéral de contremaître-maçon ainsi qu'une maîtrise fédérale
d'entrepreneur. Depuis 2004, il a dirigé plusieurs projets d'envergure
comparable au marché mis en soumission. On mentionnera notamment, en 2007/2008,
la réalisation de cinq immeubles locatifs ("
1********
"), avec
50 appartements, à 2********, et de 2007 à 2010, la réalisation de cinq
immeubles-chalets en PPE (résidence
"3********"
), avec 47
appartements, à 4********. I.________, responsable de projet, dispose pour sa
part de 17 ans d'expérience. Il est titulaire d'un CFC de dessinateur en
génie-civil et de diplômes de chef d'équipe et de contremaître. Il ressort du
curriculum vitae de l'intéressé produit en annexe R9 de l'offre de
l'adjudicataire qu'il a également dirigé des projets importants, comme en 2007
la réalisation d'un immeuble en PPE avec parking souterrain à 5******** et en
2008 la transformation d'une ferme de quatorze appartements en PPE au 6********.
A cela s'ajoute que B.________ SA collabore avec des mandataires ou
sous-traitants, dont les compétences ne sont, au vu des documents produits en
en annexe R9 de l'offre de l'adjudicataire, pas contestables.
Au regard de ces éléments, on ne
saurait considérer que l'adjudicataire n'aurait pas l'expérience nécessaire
pour réaliser le marché litigieux. La recourante, qui se fonde sur la seule
date de création de B.________ SA, confond manifestement la société et les
employés qui la composent.
c) La recourante souligne encore
que l'adjudicataire n'offrirait pas toutes les garanties quant à sa capacité à
assumer financièrement le marché litigieux.
L'annexe P5 du dossier d'appel
d'offres traite de la question des
"garanties financière et
d'assurances"
. Elle prévoit ce qui suit:
"Dans le même délai que la date fixée
pour le dépôt de son offre, le soumissionnaire doit produire:
1) Une copie de l'attestation d'assurance en
responsabilité civile d'entreprise
[...]
En déposant son offre, le soumissionnaire
s'engage à produire, au moment de la signature du contrat au plus tard, le
document suivant:
2) Garantie financière de bonne fin
d'exécution de l'ouvrage
Garantie bancaire ou d'assurance payable à
première réquisition, égale au 10% du prix forfaitaire. [...]
En déposant son offre, le soumissionnaire
s'engage à produire, au moment de la réception de la mise à disposition des
locaux, le document suivant:
3) Garantie financière d'exécution des
travaux dès la réception de l'ouvrage
[...]"
Tous les documents exigés lors du
dépôt des offres par cette annexe ont été produits par l'adjudicataire.
Contrairement à ce que prétend la recourante, la
"garantie financière
de bonne fin d'exécution de l'ouvrage"
n'est en effet requise que lors
de la signature du contrat. On ne saurait dès lors faire aucun grief à ce sujet
à l'encontre de l'adjudicataire.
Pour le surplus, le simple fait que
l'adjudicataire soit une petite entreprise de création récente ne suffit pas à
mettre en doute sa capacité à remplir ses engagements financiers. Comme l'a
relevé et répété l'adjudicataire dans ses écritures, l'expérience a montré que
le risque d'insolvabilité n'est pas moins important pour une grande entreprise
que pour une petite entreprise.
d) Le moyen tiré de la prétendue
inaptitude de l'adjudicataire s'avère ainsi infondé.
5.
La recourante critique également les notes que
l'autorité intimée a attribuées à l'adjudicataire aux critères n
os
2
(organisation du soumissionnaire), 3 (qualités techniques de l'offre) et 4
(références).
a) Le critère n
o
2 se
rapporte à l'organisation du soumissionnaire. Entrent en considération dans
l'appréciation la capacité et les qualifications du soumissionnaire (annexe P4),
l'organisation qualité du soumissionnaire (annexe Q1), la prise en
considération des exigences sociales du développement durable (annexe Q5), la
planification de l'exécution des prestations et des travaux (annexe R6),
l'organigramme de travail pour l'exécution du marché (annexe R8), les
qualifications des personnes-clés (annexe R9), la capacité et les
qualifications des sous-traitants (annexe R15), ainsi que le plan de paiement
(annexe R17).
L'adjudicataire a reçu 3.5 points.
Dans son rapport d'évaluation, le Comité d'évaluation et d'adjudication a
justifié cette note en ces termes:
"Points
forts
Diverses actions et dont d'intérêt public
Réponses pertinentes aux 3 questions de la
Q5
Bien détaillé les sous-traitants et leurs
parts
Points faibles
Les effectifs par rapport aux 2 autres
Pas de certification officielle
Remarques
A proposé une variante d'échéancier de
paiement"
La recourante, qui a obtenu pour sa
part 5 points, critique cette appréciation. Elle ne voit en effet pas comment une
entreprise ayant des effectifs largement inférieurs aux deux autres
soumissionnaires, ne disposant, contrairement aux deux autres, pas de
certification officielle, n'ayant aucune expérience aboutie de travaux
effectués en entreprise totale ou générale pourrait obtenir une note de 3,5,
entre
"suffisant"
et
"bon et avantageux"
.
Contrairement à ce que soutient la
recourante, l'expérience n'entre pas en considération dans l'appréciation du
critère de l'organisation. Quant à l'absence de certification officielle de
l'adjudicataire et ses effectifs inférieurs aux deux autres soumissionnaires, le
Comité d'évaluation et d'adjudication en a tenu compte dans la notation, comme cela
ressort du rapport d'évaluation reproduit ci-dessus. Sur les autres éléments d'appréciation
du critère de l'organisation, l'offre de l'adjudicataire est en revanche équivalente
à celle de la recourante.
La note de 3,5 attribuée à
l'adjudicataire n'apparaît ainsi pas arbitraire. Un écart supérieur à 1,5
points entre les deux offres fondé uniquement sur l'absence de certification
officielle et sur des effectifs moins importants n'aurait pas été justifié.
b) Le critère n
o
3 a
trait aux qualités techniques de l'offre. Entrent en compte dans l'appréciation
la qualité des optimisations (annexe R13), les garanties financières et
d'assurances (annexe P5) et la prise en considération des exigences
environnementales du développement durable (annexe Q6).
L'adjudicataire a obtenu 5 points.
Dans son rapport d'évaluation, le Comité d'évaluation et d'adjudication a
mentionné au titre des points forts de l'offre:
"Offre complète et très
bien étudiée / Propositions pertinentes d'optimisation de la construction /
Dossier très bien présenté, précis et clair / Images en 3D du projet /
Recherche de l'information au-travers des questions"
. Aucun point
faible n'a été relevé. La recourante a reçu pour sa part 4 points.
S'agissant des garanties
financières et d'assurances, l'adjudicataire a produit tous les documents
exigés lors du dépôt des offres par l'annexe P5. Comme on l'a déjà relevé
ci-dessus, le simple fait que l'adjudicataire soit une petite entreprise de
création récente ne suffit pas à mettre en doute sa capacité à remplir ses
engagements financiers et ne justifiait dès lors pas une pénalité sur le critère
de la qualité technique de l'offre.
En ce qui concerne la
"prise
en considération des exigences environnementales du développement durable"
,
l'adjudicataire a rempli de manière claire et précise l'annexe Q6. Une
certification en matière environnementale n'était pas exigée. L'adjudicataire
ne pouvait dès lors être pénalisée sur ce sous-critère.
Sur les optimisations proposées
enfin, l'offre de l'adjudicataire est bien meilleure que celle de la
recourante. Elle comporte en effet un descriptif technique complet de quinze
pages, détaillant les nombreuses optimisations proposées, des images en trois
dimensions du projet (vues extérieures et intérieures), le plan de la
charpente, certains choix en matière de finition, ainsi que des propositions
d'amélioration en matière phonique. L'offre de la recourante ne comporte pour
sa part qu'une page recto, qui détaille peu les quelques optimisations
proposées, ce qui lui a du reste été reproché par le Comité d'évaluation et
d'adjudication.
Un écart de 1 point entre les deux
offres apparaît dès lors justifié ou à tout le moins pas arbitraire.
c) Le critère n
o
4 porte
sur les références. Le dossier d'appel d'offres exigeait que chaque
soumissionnaire fournisse trois références (voir annexe Q8):
"
•
qui sont
en rapport avec le type de marché à exécuter, en termes de complexités et
d'importance;
•
qui démontrent l'aptitude, les
compétences et l'expérience nécessaires pour le marché à exécuter;
•
qui sont achevées depuis moins de 10
ans ou en cours d'exécution mais proches d'être achevées;
•
qui reflètent le même type
d'organisation exigée pour le marché à exécuter."
Le soumissionnaire devait encore indiquer
pour quelle entité (administration publique, entreprise ou fondation de droit
public, économie mixte ou client privé) le marché avait été exécuté et si la
référence démontrait
"des compétences appliquées en matière de
protection de l'environnement
(...)
, d'utilisation des énergies
renouvelables, d'écologie et de recherche de performances énergétiques, ainsi
que des expériences d'application des préceptes écologiques et du développement
durable"
.
Il convient d'analyser en détail
les trois références fournies par l'adjudicataire.
aa) Première référence: Founex
L'adjudicataire invoque comme
première référence la construction de trois immeubles, à Founex. Il s'agit d'un
contrat en entreprise totale exécuté pour le compte de la Commune de Founex et
portant sur un montant de 7'908'300 francs. Selon les indications figurant sur
la fiche technique, le début de l'exécution du contrat était fixé au 10 août
2011 et la fin prévue pour le 30 avril 2013.
– En premier lieu, la recourante
fait valoir que cette référence ne respecterait pas l'exigence
"proche
d'être achevée".
Selon les procès-verbaux de
chantier produits, au dépôt des offres au début du mois d'avril 2012, seul le
terrassement était en cours. On peut ainsi difficilement considérer qu'à ce
moment-là, le projet était
"proche d'être achevé"
. On ne
saurait suivre sur ce point l'adjudicataire et l'autorité intimée lorsqu'elles
soutiennent que l'essentiel des prestations de l'entrepreneur total est effectué,
lorsque l'exécution proprement dite commence. C'est en effet lors de la
réalisation que surviennent les problèmes les plus importants. C'est ainsi à ce
moment-là que l'on peut juger l'aptitude et les compétences de l'entrepreneur
total.
Ce constat ne conduit toutefois pas
à écarter la référence présentée par l'adjudicataire, contrairement à ce que
voudrait la recourante. L'exigence de fournir des ouvrages
"achevé
[...]
s
depuis moins de 10 ans ou en cours d'exécution mais proches d'être achevé
[...]
s"
n'est en effet qu'un des quatre éléments que le pouvoir adjudicataire doit
prendre en considération dans la notation du critère des références, sans que
l'absence de l'un ou l'autre ne soit rédhibitoire. Dans le cas contraire, il
faudrait aussi attribuer à la recourante 0 point sur le critère des références,
puisqu'elle n'a fourni aucune référence avec une administration publique.
Le caractère inachevé de la
référence de Founex ne peut dès lors entraîner qu'une réduction de la note. S'agissant
des autres éléments à prendre en considération, il convient de relever que la
référence présentée est en entreprise totale, en rapport avec le marché à exécuter
en terme de complexité et d'importance, avec une administration publique et
démontre des compétences en matière de développement durable.
– En second lieu, la recourante fait
valoir que le marché dont se prévaut l'adjudicataire a été adjugé à l'origine à
une autre société, l'entreprise J.________ SA, et que ce n'est que par la suite
que le contrat a été cédé à l'adjudicataire. D'après elle, une telle cession
serait illicite. Le pouvoir adjudicataire ne pouvait dans ces conditions pas tenir
compte de cette référence.
Selon la doctrine, le pouvoir
adjudicataire n'a pas l'autorisation de conclure le contrat avec un tiers autre
que l'adjudicataire initial, même si celui-là serait disposé à exécuter le
contrat aux mêmes conditions, voire à de meilleures conditions (Jacques
Dubey/Jean-Baptiste Zufferey, Quid après l'adjudication? – Les effets du droit
(public) des marchés publics sur la conclusion et l'exécution du contrat (de
droit privé), DC 2004 p. 62 ss (Cahier spécial); ég. Martin Beyeler, Der
Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurich 2012, p. 1391, ainsi que les
références citées). Cela équivaudrait sinon d'une part à une révocation
partielle implicite de la première décision d'adjudication, dans un cas non
permis par la loi et sans que cette révocation ne fasse l'objet d'une
notification, et d'autre part à la passation d'un autre marché, par une quasi
procédure de gré à gré, dans un cas non énuméré par la loi (Evelyne Clerc,
L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg
1997, p. 498).
La possibilité de céder le contrat
à un tiers, même moyennant l'accord du pouvoir adjudicataire, paraît dès lors
douteuse. Point n'est besoin toutefois de trancher cette question dans le cadre
de la présente procédure, dès lors qu'en définitive c'est bien l'adjudicataire
qui a réalisé le marché en cause. Elle pouvait dès lors se prévaloir de cette
référence.
bb) Deuxième référence: ********
L'adjudicataire se prévaut comme
deuxième référence de la construction de deux immeubles de douze appartements
en PPE, à ********, dans le canton de Fribourg. Il s'agit d'un contrat en
entreprise générale conclu avec un client privé et portant sur un montant de
3'350'000 francs. Selon les indications figurant sur la fiche technique, le
début de l'exécution du contrat était fixé au 6 octobre 2011 et la fin prévue
pour le 5 octobre 2012.
La recourante fait valoir ici également
que cette référence ne respecterait pas l'exigence
"proche d'être
achevée".
Selon le planning des travaux
produit, au dépôt des offres au début du mois d'avril 2012, les travaux suivants
étaient prévus:
Bâtiment A
: dalle 1
er
étage; murs du 2
ème
étage.
Bâtiment B
: dalle toiture
Aucun des deux bâtiments n'était
dès lors
"hors d'eau"
à ce moment-là. On peut néanmoins
considérer que le projet entrait dans sa phase finale. De toute manière, comme
on l'a déjà relevé ci-dessus, le caractère inachevé d'une référence n'entraîne
qu'une réduction de la note (qui serait dans le cas de ******** légère compte
tenu de l'état d'avancement des travaux) et pas une exclusion.
S'agissant des autres éléments
d'appréciation, il convient d'admettre avec la recourante que le projet de ********
(12 appartements) n'est en termes d'importance pas tout à fait équivalent au
marché litigieux (36 appartements et un parking commun souterrain), ce qui
justifie une pénalité.
cc) Troisième référence: 7********
L'adjudicataire a présenté comme
troisième référence la construction de cinq immeubles de 28 appartements en
PPE. Il s'agit d'un contrat en entreprise générale conclu avec un client privé
et portant sur un montant de 10'600'000 francs. Selon les indications figurant
sur la fiche technique, le début de l'exécution du contrat était fixé au 15
septembre 2011 et la fin prévue pour le 20 décembre 2013.
La recourante fait valoir ici
encore que cette référence ne respecterait pas l'exigence
"proche
d'être achevée".
Selon le planning des travaux
produit, au dépôt des offres au début du mois d'avril 2012, l'exécution
proprement dite du projet n'avait pas encore débuté. Manifestement, cette
référence ne respecte ainsi pas l'exigence
"proche d'être achevée"
.
Comme on l'a déjà relevé, ce constat ne conduit pas à une exclusion de cette
référence, mais à une réduction de la note, qui doit toutefois être importante compte
tenu du fait que les travaux n'avaient pas commencé.
S'agissant des autres éléments
d'appréciation, il y a lieu de relever que le projet de 7******** est
comparable, en termes de complexité et d'importance, avec le marché litigieux.
dd) En résumé, sur les trois
références présentées par l'adjudicataire, une seule (********) était proche de
l'achèvement ou à tout le moins quasi-proche de l'achèvement. Il ne s'agit
certes que d'un des éléments d'appréciation du critère des références, mais qui
a une importance particulière. En effet, pour pouvoir juger l'aptitude et les
compétences du soumissionnaire, il faut que le projet soit bien avancé. Au
titre des points faibles, il y a lieu de relever également que le projet de ********
n'est en termes d'importance pas tout à fait équivalent au marché litigieux.
S'agissant des points forts, il convient de mentionner que l'adjudicataire a
présenté une référence avec une administration publique. Toutes ses références
démontrent par ailleurs des compétences appliquées en matière de développement
durable.
Au regard de ces éléments, la note
de 3,5 apparaît trop élevée. L'adjudicataire ne mérite toutefois pas une note
inférieure à 2,5, situé entre partiellement suffisant (2) et suffisant (3). Or,
avec 2,5 sur le critère des références, ce qui réduirait son total de points à
437.50, elle resterait devant la recourante qui a obtenu 433.04.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante,
qui succombe, supportera les frais de justice. Elle devra par ailleurs des dépens
à l'autorité intimée ainsi qu'à l'adjudicataire, qui ont procédé l'une et
l'autre par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Municipalité de Founex du 30
mai 2012 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 10'000 (dix mille)
francs est mis à la charge de A.________ SA.
IV.
Une indemnité de 4'000 (quatre mille) francs est
allouée à la Commune de Founex à titre de dépens, à la charge de A.________ SA.
V.
Une indemnité de 4'000 (quatre mille) francs est
allouée à Guillet Construction générales SA à titre de dépens, à la charge de A.________
SA.
Lausanne, le 13 novembre 2012
Le président:                                                           Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.