vd_omni · GE.2001.0125 · 2007-05-15 · fr

BLANC, DESLARZES/Département de la santé et de l'action sociale, Service de la santé publique | La loi sur la santé publique, en tant qu'elle prévoit des sanctions disciplinaire en cas "d'immoralité", de "procédés frauduleux" ou de "négligence" dans l'exercice de la profession, ne permet pas de sanctionner disciplinairement n'importe quelle violation de la déontologie médicale. Au reste, celle-ci, dans son état antérieur à 2001, ne permettait pas de caractériser clairement comme violation de la déontologie la prescription d'érythropoïétine (EPO) dans la mesure nécessaire à empêcher la chute du taux d'hématocrite chez les sportifs professionnels.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 15.05.2007 GE.2001.0125

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 15 mai 2007
Composition
M. Pierre Journot, président; M. Antoine Thélin et
M. Patrice Girardet, assesseurs.
recourants
1.
Daniel BLANC,
à Crissier,
représenté par l'avocat Michel JATON, à Lausanne-Pully,
2.
Christian DESLARZES,
à Lausanne,
représenté par l'avocat Michel DUPUIS, à
Lausanne,
autorité intimée
Département de la santé et de
l'action sociale,
autorité concernée
Service de la santé publique
Objet
Recours Daniel BLANC et Christian DESLARZES contre
décisions du Département de la santé et de l'action sociale du 10 décembre
2001 (retrait temporaire de l'autorisation de pratiquer; dossier joint
GE.2002.0002)
Vu les faits suivants
A.
En janvier 2000, dans le cadre d'une enquête pénale
instruite pour diverses infractions contre le patrimoine, un juge d'instruction
pénal a transmis au Service de la santé publique divers documents se rapportant
à la Clinique La Rosiaz SA en indiquant qu'ils révélaient une suspicion de
dopage et qu'il avait constaté que le nom de deux sportifs d'élite figurait sur
des quittances attestant la vente du médicament EPREX. Ce juge indiquait que
les contraventions pénales à la loi sur la santé publique étaient frappées par
la prescription mais qu'il transmettait ces documents dans la mesure où les
activités en cause pouvaient être poursuivies disciplinairement en application
des art. 191 et 192 LSP.
Le médecin cantonal a consulté la commission de
déontologie de la Société vaudoise de médecine qui s'est déterminée par lettre
du 3 mai 2000 dont la teneur est la suivante:
"La Commission de Déontologie de la SVM
s'est trouvée à 2 reprises confrontée au problème du dopage, en particulier à
celui de la prescription par l'un ou l'autre de ses membres de produits dopants
à des sportifs. Le code de déontologie de la FMH ne contenant jusqu'à présent
aucune disposition explicite en matière de dopage, la Commission ne peut
exprimer que ses sentiments personnels. Cette situation devrait changer
prochainement. Le Président de la FMH nous a en effet informé, dans une
circulaire du 7.1.2000 (ci-jointe), que la Société de Médecine Sportive s'était
déclarée prête à élaborer des propositions de complément au Code de déontologie
de la FMH. Ces propositions devraient être mises à la disposition de la Chambre
Médicale en juin 2000.
La Commission de Déontologie de la SVM condamne
fermement la prescription de produits dopants. Bien que le Code de déontologie
de la FMH n'y fasse pas expressément allusion, la Commission estime que cette pratique
contrevient à l'article 2 du Code qui dit que « le médecin a pour mission de
protéger la vie de l'être humain, de promouvoir et de maintenir sa santé ».
L'effet délétère des produits dopants sur la santé des consommateurs n'est plus
à démontrer. La prescription de tels produits représente donc une violation de
cet article.
L'article 8 de ce même code pourrait également
être invoqué, puisqu'il stipule que «le recours à des pratiques diagnostiques
et thérapeutiques discutables est inadmissible lorsqu'une telle activité
s'exerce au mépris des connaissances médicales scientifiquement établies ... ».
Les connaissances scientifiques actuelles ont au contraire clairement mis en
évidence les risques liés à l"utilisation de produits dopants. La prescription
de tels produits par un médecin viole donc à l'évidence l'article 8 du Code.
La Commission de Déontologie de la SVM attend
avec impatience les articles promis par la FMH en matière de dopage, articles
qui selon les termes de la circulaire du 7 janvier seront accompagnés de motifs
et d'un rapport destiné, entre autres, aux commissions de déontologie. "
Une enquête administrative a ensuite été confiée à
une délégation du Conseil de santé. Les recourants, de même que d'autres personnes
impliquées, ont été entendus en septembre et octobre 2000. La délégation du Conseil
de santé a déposé un rapport du 8 mars 2001 dont on extrait le passage suivant:
2.- RAPPEL SOMMAIRE DES FAITS
D'après les pièces qui figurent au dossier et selon les
auditions des personnes précitées, les faits peuvent se résumer comme il suit :
a)
Le Dr BLANC a prescrit des produits dopants à des sportifs. Pour ce
procurer de telles substances, il a demandé à son confrère, le Dr DESLARZES, de
pouvoir acquérir de l'EPO à prix coûtant par l'intermédiaire de la Clinique de
la Rosiaz. Cette clinique s'adressait ensuite à la Pharmacie Centrale,
semble-t-il, parce que sa responsable, Mme REY-Mermet, entretenait des rapports
d'amitié avec Mme DESLARZES.
b)
Le pharmacien responsable de la Clinique de la Rosiaz était M. Robert
GOLAZ. Toutefois ce n'était pas sa pharmacie qui approvisionnait la Clinique de
la Rosiaz en produits dopants. Ces substances étaient commandées par téléphone
de la Clinique à la Pharmacie Centrale. Elles étaient livrées directement par le
fournisseur à la Clinique. En revanche, la facture était adressée à la
Pharmacie, qui l'envoyait ensuite à la Clinique sans majoration. L'EPO était
ensuite transmise au CMC Ruchonnet où, selon ses propres aveux, le
Dr DESLARZES en avait le contrôle économique. Les substances étaient
ensuite remises au Dr BLANC.
c)
Selon les pièces du dossier, il semblerait que le "circuit de
l'EPO" se soit déroulé de juin 1996 à février 1997. Au cours de cette
période, ce sont 29 boîtes d'EPREX, soit 174 ampoules, qui ont été livrées par
le canal de la Pharmacie Centrale à la Clinique de la Rosiaz.
3.- ROLE DES DIVERS INTERVENANTS
A/ Dr Daniel Blanc
C'est ce médecin qui est à l'origine du "circuit de
l'EPO", même s'il est possible qu'il ne connaissait pas précisément tous
les détails du cheminement de ce produit. Ce spécialiste de la médecine du
sport savait que des produits dopants étaient utilisés par un grand nombre de
sportifs. Il était conscient que des médicaments du type EPREX pouvaient
soulager des malades, mais aussi servir à des fins de tricherie dans les
milieux sportifs. Il estimait cependant nécessaire l'intervention d'un médecin
– et la sienne en particulier – pour lutter contre l'automédication. Il affirme
ne pas avoir prescrit de produits dopants à des sportifs non-professionnels.
Le Dr BLANC n'a pas voulu donner tous les renseignements
sollicités par la délégation. En outre, il n'a pas toujours dit la vérité,
notamment lorsqu'il a affirmé ne plus avoir prescrit d'EPO à des sportifs
depuis la fin 1998 (cf. réponse ad question 2 de son audition du 26.09.00). En
effet, il est démontré par une pièce du dossier que la Pharmacie Internationale
lui a vendu de l'EPREX durant l'année 1999 (cf. facture du 23.05.00).
B/ Dr Christian Deslarzes
(...)
4.- DISPOSITIONS LEGALES APPLIQUEES
(...)
5.- RESPONSABILITE DES DIVERS INTERVENANTS
A/ Dr Daniel Blanc
Pour sa défense, le Dr BLANC a souligné l'hypocrisie qui
règne dans les milieux sportifs et la nécessité d'une intervention médicale,
faute d'une législation cohérente. Suivant son argumentation, il n'a pas agi
"au mépris des connaissances médicales scientifiquement établies",
mais en pleine connaissance de cause et il est peu vraisemblable – et en tout
cas pas prouvé – qu'il ait procédé "en abusant de la confiance, de
l'ignorance, de la crédulité ou du désarroi d'un patient".
En revanche, il est manifeste que la conception du Dr Blanc
heurte le rôle du médecin tel qu'il est défini à l'article 2 du code de
déontologie de la FMH.
La délégation du conseil de Santé estime dès lors que la
prescription de produits dopants à des sportifs - qu'ils soient professionnels
ou non -  viole l'un des principes de base du code de déontologie. Elle fait
sienne la prise de position de la commission de déontologie de la SVM du 3 mai
2000. Elle est donc de l'avis que le comportement adopté par le Dr. Blanc doit
être qualifié de négligence au sens de l'art. 191 LSP, voire même d'immoralité
au sens de cette même disposition. Il tombe en effet sous le sens que ce
médecin a délibérément  voulu améliorer les performances sportives de ses
clients, tout en y trouvant une source de revenus appréciable.
La délégation déplore en outre que le Dr Blanc ait refusé de
répondre à certaines questions et qu'il n'ait ainsi pas voulu pleinement
renseigner les représentants du Conseil de Santé.
B/ Dr Christian Deslarzes
(...)
5.- CONCLUSIONS
A/ Dr Daniel Blanc
La Délégation du conseil de santé est d'avis que l'infraction
à l'art. 191 LSP est grave, compte tenu du fait que le Dr Blanc a délibérément
choisi de prescrire des produits dopants à des sportifs professionnels. Il ne
pouvait ignorer qu'en agissant de la sorte il violait le code de déontologie. A
cet égard, il convient d'ailleurs de rappeler que l'EPO figurait expressément
dans liste des substances dopantes interdites (cf. CODEX 1995).
Au vu de l'ensemble des circonstances, deux membres de la
délégation sont favorables à un retrait temporaire (par exemple trois mois) de
l'autorisation de pratiquer, tandis que le troisième membre estime d'une forte
amende serait une sanction suffisante.
B/ Dr Christian Deslarzes
(...)
Le Conseil de santé a siégé le 25 septembre 2001
sous la présidence du Conseiller d'Etat chef du Département de la santé et de
l'action sociale, en présence de son vice-président, qui est le médecin
cantonal, de douze de ses membres, d'un invité, de deux collaborateurs du chef
du département, ainsi que de son secrétaire. Etaient excusés deux membres ainsi
qu'un autre invité. D'après le procès-verbal, la délégation a rappelé ses
conclusions, les membres se sont exprimés, puis le recourant Blanc a été
entendu avec son conseil, avant que le recourant Deslarzes ne soit entendu à
son tour, également avec son conseil. Après l'audition d'un autre intéressé (un
pharmacien), le Conseil de santé a discuté, puis il a entendu à nouveau les
mêmes personnes avant de délibérer et de préconiser un retrait temporaire de
l'autorisation de pratiquer de trois mois pour le recourant Blanc et une
réprimande pour le recourant Deslarzes, renonçant enfin à préconiser une
sanction pour le troisième intéressé.
B.
Par décision du 10 décembre 2001, le Chef du Département
de la santé et de l'action sociale a prononcé contre le Dr Blanc un
retrait de l'autorisation de pratiquer pour une durée de trois mois.
Cette décision cite de larges extraits du rapport de
la délégation du Conseil de Santé cité ci-dessus. Elle poursuit ainsi:
" Après avoir pris connaissance de pièces
complémentaires versées au dossier et entendu le Dr GEORGESCU, la délégation du
Conseil de santé a complété son rapport comme il suit.
1.    L'audition
du Dr GEORGESCU démontre que le Dr BLANC était une référence en matière d'EPO.
Le Dr GEORGESCU le qualifie d'ailleurs de
« connaisseur
de l'EPO »
. Il a même précisé :
« c'est le seul médecin ayant l'expérience de l'EPO que je connaisse »
.
2.    La
lettre du 15 mai 2001 du conseil du Dr BLANC, de même que le courrier du 2 mai
2001 que cet avocat a adressé au Dr GEORGESCU, paraissent notamment vouloir
signifier que le Dr BLANC ne prescrirait de l’EPO qu’entre 10 et 20 fois par
année
(
« ces
interventions étaient et sont de 10 à 20 par année »
) (cf. lettre
du 15 mai 2001, p. 2 et lettre du 2 mai 2001, p. 2). Or, une telle
interprétation serait totalement erronée.
La
déposition du Dr GEORGESCU permet en effet d’éviter toute ambiguïté, puisque ce
dernier a précisé dans sa déposition ce qu’il a voulu dire en annotant, de
façon manuscrite, la lettre du 2 mai 2001 produite par Me JATON, le Dr
GEORGESCU a clairement déclaré :
« les
10 à 20 interventions par année concernent mon activité. Autrement dit, je
donne de l’EPO 10 à 20 fois par années à mes propres patients »
.
On
ne saurait dès lors quantifier la quantité d’EPO prescrite par le Dr BLANC sur
la base de cette déposition.
3.    Le
conseil du Dr BLANC a souligné, dans sa lettre du 15 mai 2001, que la SVM, n’a
pris aucune mesure à l’encontre du Dr BLANC. Cette affirmation est exacte. Il
convient toutefois de relever que cette organisation professionnelle a prié le
Dr BLANC de prendre l’engagement de ne plus parler de dopage en public ;
ce dernier a formellement accepté de prendre un tel engagement.
4.    Enfin,
le conseil du Dr BLANC a également relevé que le Code de déontologie de la FMH
ne contient aucune disposition topique en matière d’administration de produits
dopants. Sur ce point, la délégation du Conseil de santé s’en tient à son
rapport et, plus particulièrement, au passage figurant en pages 6 à 8 dudit
rapport.
5.
Le Dr BLANC a été cité à
comparaître devant le Conseil de santé le 25 septembre 2001. Il était assisté
de son conseil Me Michel JATON.
Il a renouvelé devant le Conseil de santé les
déclarations faites à la délégation. Il a affirmé n’avoir pas cherché à
améliorer la performance de sportifs de compétition mais à relever leur taux
d’hématocrite sans dépasser le maximum fixé par les fédérations sportives,
lorsque celui-ci chutait dans une mesure qui compromettait leur aptitude à
exercer leur profession. Il n’estime pas dangereux de prescrire de l’EPO à un
sportif en quantité raisonnable et de façon limitée dans le temps.
Il a affirmé que la quasi-totalité des sportifs de
très haut niveau étaient dopés.
Il a expliqué ses commandes d’hormone de croissance
par des traitements médicaux et non par un usage à des fins de dopage.
Son conseil, Me JATON, a plaidé que, en se bornant à
relever un taux d’hématocrite trop bas sans dépasser les limites au-dessus
desquelles les fédérations sportives estiment, sur la base d’avis médicaux,
qu’il y a danger, le Dr BLANC n’a commis ni négligence, ni immoralité. En
l’absence de faute, l’article 191 de la loi du 29 mai 1985 sur la santé
publique (LSP) ne s’applique pas à son client et il convient de mettre fin aux
poursuites.
Me JATON a également invoqué l’exposé des motifs de la
loi du 4 septembre 1928 sur l’organisation sanitaire, seul texte expliquant le
but du législateur lorsqu’il a introduit les dispositions figurant aujourd’hui
à l’art. 191 LSP. C’et l’abus dans le cadre du rapport de dépendance du patient
qui était visé, non la lutte contre le dopage. Me JATON invoque aussi le fait
que ni la SVM, ni la Société suisse de médecine du sport n’ont finalement
sanctionné le Dr BLANC. Il n’a donc pas enfreint le Code de déontologie de la
FMH.
Le Conseil de santé a relevé que la lettre du Médecin
cantonal à la Commission de déontologie de la SVM ne contenait pas de position
définitive du Conseil de santé mais un examen prima facie qui s’est trouvé
modifié par l’instruction. Il a aussi soulevé que la Commission de déontologie
de la SVM attendait la conclusion de la présente procédure pour rouvrir le
dossier du Dr BLANC. Il a jugé que rien ne prouvait que l’intéressé se
contentait de relever dans une faible mesure le taux d’hématocrite de ses
patients lorsqu’il chutait. Les commandes d’hormone de croissance et
d’anabolisants en quantités significatives et les explications qui sont
apparues fantaisistes données par le Dr BLANC pour les justifier ont convaincu
le Conseil de santé unanime que l’intéressé cherchait à améliorer les
performances de sportifs et pas seulement à les soigner. De plus, le Conseil de
santé ne saurait négliger les prises de position publiques multiples du Dr
BLANC, à l’époque, alléguant la légitimité du dopage chez les sportifs
professionnels.
Enfin, s’il n’a pas touché de commission sur la vente
de l’EPO achetée au CMC Ruchonnet par les patients, le Dr BLANC a perçu les
revenus découlant de son activité auprès de sportifs, parfois grassement
rémunérée comme il l’a relevé lui-même.
EN DROIT
1. Rappel
a) La loi sur la santé publique (ci-après : LSP) est
une loi de police (ATF 80 I 129), qui a notamment pour but "de
contribuer à la sauvegarde de la santé de la population"
(cf. art. 2 LSP).
Pour cette raison en particulier, elle soumet à
autorisation et instaure un contrôle de l'activité déployée par les personnes
exerçant les professions de la santé, entre autres les professions médicales.
Parmi celles-ci, on trouve la profession de médecin (art. 74 LSP).
La LSP exige la délivrance d'une autorisation de
pratiquer. Le non-respect des conditions ou exigences posées par la LSP constitue
une infraction passible d'une amende (art. 184 à 187 LSP).
L'article 191 LSP prescrit des sanctions
disciplinaires "lorsqu'une personne exerçant une profession relevant de la
présente loi a fait l'objet d'une condamnation pour un crime ou un délit, est
convaincue d'immoralité ou de procédés frauduleux, ou lorsqu'elle fait preuve
dans l'exercice de sa profession de négligence, de résistance aux ordres de
l'autorité et d'incapacité, le département peut la réprimander, lui infliger
une amende de fr. 100.‑ à fr. 20'000.- ou lui retirer, à
titre temporaire ou définitif, l'autorisation de pratiquer dans le
canton".
Dans le cas d'espèce, il importe de déterminer si les
faits pour lesquels l'intéressé a fait l'objet d'une procédure devant le
Conseil de santé peuvent ou non tomber sous le coup d'une disposition de la
LSP. Dans l'affirmative, quelle peine convient-il d'arrêter ?
2. Applications de la LSP
Au plan pénal, le droit suisse ne punit pas le dopage.
Contrairement à d'autres affaires, il est inutile d'attendre l'issue de la
procédure pénale. La consommation de stupéfiants par les sportifs ne tombe pas
sous le coup de la LSP et échappe au pouvoir de l'autorité de céans. Pour ce
qui concerne les médecins, la procédure pénale est atteinte par la prescription
(cf. courrier du 18 janvier 2000 du Juge d'instruction), si bien qu'il est
impossible de savoir si les médecins en question auraient été condamnés sur le
plan pénal.
Comme le montre l'instruction de la présente affaire,
le Dr Blanc ne conteste pas les faits tels qu'ils ont été examinés ci-dessus.
En particulier, il ne conteste pas avoir administré de produits dopants. Il
considère que l'administration de ces produits poursuivait un but
thérapeutique, dès l'instant où elle avait comme objectif de maintenir le taux
d'hémoglobine dans le sang des sportifs d'élite à un niveau suffisant pour leur
permettre d'assurer le niveau de leurs performances. A l'audience devant le
Conseil de santé, le Dr Blanc a développé une théorie selon laquelle, en
présence du phénomène généralisé du dopage, il valait mieux que le dopage soit
placé sous le contrôle d'un médecin, plutôt que d'assister à une prise  "sauvage"
de médicaments non soumise au contrôle d'un professionnel de la santé. Présentée
de cette manière, la prescription de produits dopants revêtirait, selon lui, un
caractère thérapeutique.
Cet argument ne convainc pas. Pour le motif que le
dopage existe dans le milieu sportif, on ne saurait en tirer comme conclusion
qu'une régulation de la prise de produits dopants constitue une thérapie et
qu'à ce titre elle favorise la santé. Au contraire – et le Dr Blanc
l'admet lui-même – la prescription de produits dopants poursuivait un objectif
à but quasi économique – selon les dires du Dr Blanc – dans la mesure où
elle permet aux sportifs de se maintenir à un certain niveau. Par voie de
conséquence, de placer le sportif dans une situation qui l'amène à fournir des
performances qui sont la clef d'une rémunération directe et indirecte
importante.
Cette thèse, si alléchante soit-elle, n'est pas
soutenable. En sa qualité de professionnel, le médecin se doit, à tout instant,
de prescrire des mesures propres à la conservation et au rétablissement de la
santé de la population (art. 94 LSP). Il doit également veiller à lutter
contre toutes consommations abusives ou inadéquates de médicaments ou de
substances nocives (art. 54 LSP).
Sous cet angle, force est de constater
que le comportement et les agissements du Dr Blanc sont en contradiction avec
certaines dispositions de la LSP.
A ce stade, il y a lieu de déterminer
dans quelle mesure ces infractions à la LSP sont passibles d'une amende au sens
des articles 184 et suivants LSP. On constatera que le législateur n'a pas
soumis à infraction une des dispositions mentionnées ci-dessus. Partant, on ne
saurait infliger une amende au sens des articles 184 et suivants pour  le
comportement et les agissements du Dr Blanc.
Dans quelle mesure l'article 191 LSP
trouve-t-il application?
L'autorité de céans admet que le cas
d'espèce ne tombe pas sous une condamnation pénale dès lors que celle-ci a été
abandonnée pour des questions de prescription, ni sous les motifs que la loi
qualifie de procédés frauduleux ou de résistance aux ordres de l'autorité ou
encore d'incapacité.
En revanche, il y a lieu d'admettre que
les agissements et le comportement du Dr Blanc tombent sous le coup de
l'immoralité ainsi que de la négligence au sens de l'article 191 LSP. Le
caractère de négligence est avéré par une inobservation du Dr Blanc des
objectifs des objectifs de la LSP à laquelle tout médecin est soumis. En
oubliant - ou plus exactement en faisant fi - des objectifs de la loi, le Dr
Blanc s'est mis en porte-à-faux avec les normes de police contenues dans la
LSP.
L'immoralité peut être également retenue
dès l'instant où l'activité du Dr Blanc ne conduit pas à l'objectif
d'amélioration de la santé. Elle poursuit, comme l'admet le Dr Blanc lui-même -
un objectif économique dans la mesure où il importe de maintenir une capacité
de performance de telle sorte que le sportif puisse maintenir le niveau de ses
gains. Pour tous autres patients, un médecin eût prononcé une incapacité de
travail pour
faciliter la guérison.
Dans le cas d'espèce, le médecin s'est fait complice d'un système éthiquement
condamnable dans le milieu sportif en administrant des produits dans une
proportion qui dépasse largement la norme. Ce qui est éthiquement condamnable
dans ce milieu-là, devient administrativement sanctionnable dès lors qu'il
s'agit de l'activité d'un médecin soumis à surveillance étatique.
L'autorité de céans a ainsi acquis la
conviction que la LSP est applicable dans le cas d'espèce, et plus précisément
l'article 191 LSP conformément aux développements qui précèdent.
3. Quotité de la sanction
La nature de la sanction doit être proportionnelle à
la durée et à la gravité des agissements, mais il importe également de tenir
compte du contexte général de l'affaire.
Une réprimande se révélerait manifestement
insuffisante pour sanctionner le comportement et les agissements constatés. Une
amende n'aurait probablement qu'un effet limité, au regard des montants
considérables qui sont en jeu. Elle constituerait un pis-aller et s'avérerait
inadéquate par rapport au but poursuivi.
Il reste ainsi à prononcer un retrait d'autorisation
de pratiquer. La durée de ce retrait, ex aequo ex bono, peut être fixée à trois
mois."
C.
Cette décision a fait l'objet d'un recours du 21 décembre
2001 qui tend en substance à son annulation. Le recourant fait valoir qu'il a
soutenu dès la fin des années 80 que les sportifs professionnels (il n'a jamais
traité de sportifs amateurs) sont des travailleurs confrontés à des exigences
élevées mais qu'il n'a jamais été question pour lui d'admettre le dopage
proprement dit, c'est-à-dire l'amélioration des performances individuelles
au-delà de l'état normal. S'agissant de l'EPO (il n'a jamais prescrit
d'anabolisants ou d'hormone de croissance), il s'est contenté de faire en sorte
que le taux d'hématocrite des sportifs professionnels qui le consultaient se
situe dans la norme (43 à 45), sans même aller jusqu'aux taux qui étaient admis
(50 pour les cycliste et 54 pour les skieurs de fond) par les fédérations
internationales. La conviction contraire du Conseil de Santé ne repose sur
aucune preuve et renverse le fardeau de la preuve. Le recourant n'a plus
prescrit d'EPO (d'ailleurs testé par le CHUV) à des sportifs professionnels
depuis 1998. Il a suivi une formation complémentaire en médecine du sport à
l'Université de Genève en 1983-1986. Il n'a jamais perçu de commission sur la
vente d'EPO.
L'effet suspensif a été accordé au recours.
D.
Par décision du 10 décembre 2001 également, le Chef du
Département de la santé et de l'action sociale a prononcé une réprimande à
l'encontre du Dr Deslarzes "pour le rôle joué dans le cadre du
système de vente de produits dopants par le Dr Daniel Blanc".
Cette décision a fait l'objet d'un recours du 28
décembre 2001 qui conclut à son annulation, aucune sanction n'étant prononcée.
E.
Le département intimé a déposé une réponse expédiée le 4
mars 2002 qui tend au rejet du recours.
Les recourants ont encore procédé sur la réponse de
l'autorité intimée (déterminations du 14 mars 2004 du recourant Blanc et
déterminations du 11 février 2005 du recourant Deslarzes).
Les causes ont été jointes et l'autorité intimée
s'est encore exprimée dans une écriture unique du 9 mai 2005 au sujet des deux
recours. Enfin, les recourants ont encore déposé des déterminations
complémentaires en date du 17 mai 2005 pour le recourant Deslarzes et du 30
juin 2005 pour le recourant Blanc.
F.
Le Tribunal administratif a tenu audience le 29 septembre
2005 en présence de Daniel Blanc, assisté de son conseil, et du représentant de
l'autorité intimée Jean-Robert Golaz. Il a pris connaissance d'une lettre du
recourant Deslarzes déclarant retirer son recours.
L'audience a été enregistrée.
Le recourant a été interpellé sur la question de
savoir si l'EPO est un médicament ou si ce produit ne sert qu'au dopage. Le
recourant a expliqué qu'il s'agit d'une substance sécrétée par le rein qui
stimule la production de globules rouges; les globules rouges servent au
transport de l'oxygène. L'EPO a été synthétisée vers la fin des années 80. Elle
est utilisée en cas d'anémie ou pour les personnes qui ont subi une greffe du
rein, qui ne produisent pas suffisamment de globules rouges. De même, on en
donne avant l'opération aux patients âgés qui vont recevoir une prothèse de la
hanche, pour compenser leur tendance à l'anémie et la perte de sang provoquée
par l'opération. Dans le cas des sportifs, la fatigue provoquée par l'effort
intense inhibe la sécrétion d'EPO, ce qui provoque un baisse de l'hématocrite,
qui est le taux de globules rouges dans le sang. L'effort provoque aussi un
affaiblissement des défenses naturelles du corps mais c'est sans rapport avec
l'hématocrite ou l'EPO. Pour ce qui concerne l'hématocrite, un cycliste, par
exemple au Tour de France, commencera l'épreuve avec un taux d'hématocrite de
45 ou 46 puis après trois semaines, ce taux tombera à 35, ce qui ne permet pas
de bonnes performances. L'EPO administrée permet de maintenir l'hématocrite à
45 pendant la durée de l'épreuve. Utilisée dans ce but, l'EPO est un
traitement, de l'avis du recourant, car elle permet de maintenir le sportif en
état de travailler, c'est-à-dire de fournir la performance attendue. La dose
administrée à longueur d'année aux personnes ayant subi une greffe du rein est
deux à trois fois supérieure à celle que prendrait un cycliste durant quatre à
six semaines de compétition par année.
Le recourant a précisé que l'EPO a cependant aussi
été utilisée, notamment par des sportifs qui l'utilisaient en automédication,
pour augmenter artificiellement le taux d'hématocrite jusqu'à 55 voire 60 dans
certains cas, ce qui est dangereux en raison du risque d'embolie notamment.
Sans surveillance médicale, le risque est que le sportif, parce que l'effet ne
se produit qu'avec retard, augmente la dose et se mette en danger au moment où
le produit fait effet. En raison de l'impossibilité à l'époque de doser l'EPO,
certaines fédérations sportives avaient adopté une règle empêchant les sportifs
de participer à l'épreuve si leur taux d'hématocrite était trop élevé. La
limite était fixée à 50 pour les cyclistes mais pour les skieurs de fond, la
limite était même fixée à 54.
Interpellé, le recourant a précisé que la fatigue
est un mécanisme de défense de la nature mais qu'aucun sportif ne le suit: on
n'imagine pas par exemple qu'un cycliste se déclare fatigué parce que son taux
d'hématocrite a diminué après trois ou quatre jours de Tour de France et décide
de rentrer chez lui pour ce motif. Le fait de ramener le taux d'hématocrite à
un taux normal plus rapidement que le temps nécessaire pour dissiper la fatigue
normale n'a pas d'effets secondaires. Ce qui est délétère c'est le dopage à des
doses qui poussent le taux d'hématocrite au-delà de la normale.
De son côté, le représentant du département intimé a
indiqué que celui-ci s'en est remis à l'avis des milieux professionnels (FMH,
SVM) qui considèrent que les produits dopants sont délétères et que l'EPO est
un médicament, si bien qu'il est critiquable de l'administrer à quelqu'un qui
ne souffre pas d'une pathologie car il y a toujours des effets secondaires. En
prescrivant le produit d'une façon qui n'est pas conforme au rôle de médecin,
le recourant a fait preuve de négligence professionnelle ou d'immoralité.
Interpellé sur la question de savoir en quoi consistait la négligence en
l'espèce, le représentant du département intimé a indiqué qu'elle consiste à
agir en dehors de la déontologie. On en se trouve en revanche pas dans
l'hypothèse où le médecin abuse de la crédulité ou du désarroi du patient
puisque dans le cas du recourant, la demande émanait des sportifs eux-mêmes. Quant
à l'immoralité, elle consiste dans le caractère commercial de l'activité du
recourant qui représentait un chiffre d'affaires important; s'il est vrai que
ce n'est pas lui qui vendait l'EPO, il bénéficiait de l'apport de clientèle (le
recourant a cependant contesté, en se référant aux données statistiques des
assurances, le qualificatif de "grassement rémunéré" qui lui prête la
décision attaquée). Ce que le département juge immoral, c'est que le recourant
fournissait le produit pour aider des sportifs à tricher. Interpellé sur la
question de savoir si le département entend combattre le dopage parce qu'il
s'agit d'un procédé malhonnête, le représentant du département intimé a indiqué
que ce n'était absolument pas le cas car ce n'est pas de sa compétence: le
département lutte contre les médecins qui prescrivent des produits dopants à
des sportifs.
Considérant en droit
1.
Sur le plan des faits, on retiendra (cela n'est pas
contesté) que le Dr Blanc (ci-dessous le recourant) a prescrit de l'EPO à des
sportifs professionnels dans la mesure nécessaire à empêcher la chute du taux
d'hématocrite. En revanche, le tribunal constate que malgré les propos que la
décision du département attribue à la délégation du Conseil de santé lors de
l'audition du 25 septembre 2001, le dossier ne concerne pas d'autres produits. La
décision attaquée rapporte aussi que selon sa délégation, le Conseil de santé
aurait
"jugé que rien ne prouvait que l'intéressé se contentait de
relever dans une faible mesure le taux d'hématocrite de ses patients lorsqu'il
chutait"
. A juste titre, le conseil du recourant fait valoir que cette
affirmation renverse le fardeau de la preuve, ce qui n'est plus admissible en
matière disciplinaire qu'en matière pénale.
2.
Le chapitre XII de la loi vaudoise sur la santé publique du
29 mai 1985 contient les dispositions suivantes:
Chapitre XII - Dispositions
pénales et mesures d'exécution
Art. 184 - Infractions
Est passible d'une amende de Fr. 500.- à Fr. 200'000.-
quiconque enfreint :
a.    l'un des articles 20, 20a, 21, 23, 23a, 23b,
23c, 23d, 23e, 24a, 25, 25a, 25b, 25c, 25d, 26, 27, 27a, 27b, 36, 37, 52, 53,
56b, 56c, 58, 59, 61, 62, 63, 64, 66, 67, 68, 69, 71, 72, 73a, 75, 77, 80, 80a,
81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 91, 91a, 93, 94, 95, 98, 99, 101, 102, 103, 107,
111, 112, 114, 116, 117, 119, 120, 122, 122a, 122c, 122e, 122g, 122h, 122i,
122j, 123, 123a, 123b, 124, 126, 129a, 135, 136, 137, 138, 142, 143, 143b,
143c, 143e, 143g, 143h, 145, 146, 149, 149a, 149b, 153, 153a, 162, 169, 170,
171, 172, 174, 177 et 179;
b.    un arrêté ou règlement édicté par le Conseil
d'Etat, ainsi que toute autre décision prise en application de la présente loi;
c.    une disposition prise par le département en
application des articles 35, 39, 44, 89, 151, 151a, 151b et 154.
Art. 185
Est passible d'une amende de Fr. 500.- à Fr. 100'000.-
quiconque se donne indûment pour titulaire de l'une des professions relevant de
la présente loi ou porte à cet égard un titre de nature à induire le public en
erreur.
Art. 186 - Exercice illégal d'une profession de la
santé
Est passible d'une amende de Fr. 500.- à Fr. 200'000.- ou des
arrêts, ces deux peines pouvant être cumulées, quiconque, sans droit, fait acte
de médecin, de médecin-vétérinaire, de médecin-dentiste, de pharmacien ou
exerce l'une des autres professions relevant de la présente loi.
Lorsque le prévenu aura agi en cédant à un mobile honorable
et que son acte n'aura produit aucun résultat dommageable, il pourra être
exempté de toute peine.
Art. 187
La complicité, la tentative et l'instigation d'une infraction
à la présente loi sont punissables.
Art. 188 - Mesures spéciales
Indépendamment des peines prévues aux articles qui précèdent,
l'autorité saisie d'une infraction peut ordonner toute mesure propre à faire
cesser l'état de fait contraire au droit; elle peut notamment ordonner la
fermeture des locaux, le séquestre, la confiscation ou même la destruction des choses
qui font l'objet de l'infraction ou qui ont servi à la commettre. Elle peut
ordonner la publication du prononcé ou du jugement aux frais de la personne
condamnée.
Elle peut aussi mettre à la charge de la personne condamnée
tout ou partie des frais des contrôles (inspections, analyses, expertises,
etc.) qui ont permis de déceler l'infraction. Le département peut prendre une
décision similaire à l'endroit d'une personne non condamnée si, par sa faute,
elle a provoqué de tels contrôles. Il peut agir de même à l'égard de l'auteur
d'une dénonciation faite à la légère.
Art. 189
Lorsque les mesures ordonnées en application de l'article 35
ne sont pas exécutées, l'autorité compétente peut y pourvoir d'office, aux
frais du ou des responsables.
Art. 190 -  Procédure
La poursuite et la répression des contraventions à la
présente loi, ainsi qu'aux arrêtés et règlements d'application, ont lieu
conformément à la loi sur les contraventions.
Art. 191 - Sanctions disciplinaires
Lorsqu'une personne exerçant ou ayant exercé une profession
relevant de la présente loi a fait l'objet d'une condamnation pour un crime ou
un délit, lorsqu'elle est convaincue d'immoralité ou de procédés frauduleux ou
lorsqu'elle fait preuve dans l'exercice de sa profession de négligence, de résistance
aux ordres de l'autorité et d'incapacité, le département peut la réprimander,
lui infliger une amende de Fr. 500.- à Fr. 200'000.-, restreindre le champ de
son autorisation de pratiquer, la lui retirer à titre temporaire ou définitif.
Il peut exclure de la pratique professionnelle une personne exerçant à titre
dépendant sans droit de pratique. Ces sanctions peuvent être cumulées.
L'article 13, alinéa 2, est applicable.
Le département publie la décision dès qu'elle est exécutoire.
Les art. 184 à 190 LSP, qui constituent les
dispositions pénales de la loi sur la santé publique, présentent une systématique
dont la particularité est qu'au lieu d'une disposition générale sanctionnant
toute violation de cette loi (comme par exemple l'art. 73 LPEP ou l'art. 63
LADB), elle contient une énumération limitative des dispositions dont la
violation est punissable (art. 184; v. ég. les art. 185 et 186 qui semblent
toutefois faire double emploi avec les art. 77 et 75 combinés avec l'art. 184
qui y renvoie). Les dispositions qui bénéficient d'une incrimination pénale à
l'art. 184 LSP sont pour l'essentiel celles qui confèrent des droits au patient
en raison de la position de faiblesse de ce dernier (consentement, information,
privation de liberté à des fins d'assistance, autopsie, etc.) ainsi que
certaines règles de protection de la santé publique (plages et piscines),
auxquelles s'ajoutent les règles de polices très détaillées qui restreignent l'exercice
des professions de la santé et l'activité des établissements sanitaires.
3.
Le retrait de l'autorisation de pratiquer une profession
de la santé n'est pas une sanction pénale mais une mesure administrative. Il
est prévu à l'art. 191 LPS cité ci-dessus ainsi que par les art. 78 et 79 LPS qui
prévoient ce retrait en ces termes:
Art. 78 Refus de l'autorisation de pratiquer
L'autorisation peut être refusée si le requérant:
a.   ne jouit
pas de l'exercice des droits civils;
b.  a fait
l'objet d'une condamnation pour un crime ou un délit;
c.   a été
frappé hors du canton d'une interdiction de pratiquer pour manquement à ses
devoirs professionnels;
d.   se trouve
dans un état physique ou psychique qui ne lui permet pas d'exercer sa
profession;
e.   ...
Art. 79 Retrait de l'autorisation de pratiquer
L'autorisation peut être retirée en tout temps pour l'un des
motifs mentionnés aux articles 78 et 81. L'article 191 est réservé.
L'hypothèse de l'art. 81 LPS (compérage et
dépendance) est sans pertinence en l'espèce.
Quant aux motifs de retrait de l'art. 79 LSP, ils
correspondent à la règle habituelle selon laquelle les autorisations de police sont
retirées lorsque les conditions de leur délivrance ne sont plus remplies (v. p.
ex. l'art. 16 al. 1 LCR en matière de retrait de permis de conduire). Cette
hypothèse n'est pas réalisée en l'espèce.
Seul entre donc en considération, pour motiver la
décision attaquée, l'art. 191 LSP que réserve l'art. 79 LSP.
4.
L'art. 191 LSP instaure des motifs de sanctions
disciplinaires (l'une d'elles est le retrait à titre provisoire) qui font
double emploi avec l'hypothèse de la condamnation pour un crime ou un délit
(déjà mentionnée à l'art. 78 LPS) et qui, pour le reste, s'appliquent à une
personne
"lorsqu'elle est convaincue d'immoralité ou de procédés
frauduleux ou lorsqu'elle fait preuve dans l'exercice de sa profession de
négligence, de résistance aux ordres de l'autorité et d'incapacité"
.
Les notions d'immoralité, de procédés frauduleux, de
même que la négligence dans le contexte de l'art. 191 LSP, sont des concepts
juridiques indéterminés. Les travaux préparatoires ne renseignent guère sur la
portée de l'art. 191 LSP. Ceux de l'actuelle loi sur la santé publique du 29
mai 1985 se bornent à renvoyer à l'ancienne loi sur l'organisation sanitaire en
précisant simplement que la disposition ne réserve plus la loi sur la Chambre
des médecins qui devait être abrogée (BGC printemps 1985 p. 417). Le texte proposé
par le Conseil d'Etat a été adopté sans amendement de la commission ni
discussion (BGC printemps 1985 p. 651).
Dans l'ancienne loi sur l'organisation sanitaire du
9 décembre 1952, la disposition correspondante (art. 133 LOS) avait une teneur
pratiquement analogue à l'actuel art. 191 LSP:
Art. 133 - Cas disciplinaire
1
Lorsqu'une personne exerçant une profession
relevant de la présente loi est convaincue d'indignité, d'immoralité ou de
procédés frauduleux ou lorsqu'elle fait preuve dans l'exercice de sa profession,
d'incapacité, de négligence ou de résistance aux ordres de l'autorité, le
département peut la réprimander, lui infliger une amende de 50 à 1'000 francs, ou
lui retirer, à titre temporaire ou définitif, l'autorisation de pratiquer dans
le canton.
(...)
4
Les art. 8 et 9 de la loi sur la Chambre des
médecins sont réservés.
Comme l'indique l'alinéa 4 ci-dessus, ce dispositif
légal était à l'époque complété par la loi du 1
er
septembre 1952 sur
la Chambre des médecins. Cette autorité avait la charge d'exercer la
surveillance disciplinaire des médecins en matière de déontologie et elle
établissait elle-même les principes de la déontologie médicale après avoir consulté
la Société vaudoise de médecine (art. 1). Elle était nommée pour partie par le
Conseil d'Etat et pour partie par la Société vaudoise de médecine. Elle pouvait
être saisie de toute question concernant la déontologie médicale et sanctionner
le médecin qui manquait à sa promesse légale en enfreignant l'un des principes
fondamentaux de la déontologie médicale (art. 5 et 6). Les peines étaient
l'avertissement, la réprimande et l'amende, les peines plus graves étant de la
compétence du département (art. 7), que la Chambre des médecins pouvait saisir,
lorsqu'elle en avait connaissance d'infractions commises par un médecin dans
l'exercice de sa profession (art. 5 al. 2).
La loi sur la Chambre des médecins a été abrogée par
l'art. 198 LSP. L'exposé des motifs du Conseil d'Etat concernant la
nouvelle loi sur la santé publique, après avoir commenté le chapitre III
traitant des relations entre patients, médecins et personnel soignant, exposait
ce qui suit (BGC printemps 1985 p. 405):
"Les principes énoncés dans ce chapitre demeureraient
lettre morte si leur violation n'entraînait aucune sanction.
A ce propos, il convient de résumer les possibilités données
jusqu'ici aux patients. Mises à part les mesures administratives ou pénales
prévues par la LOS, les litiges entre patient et médecin – pour mauvaise
exécution du contrat – ou pour des questions d'honoraires, par exemple –
pouvaient être soumis aux tribunaux civils. De son côté, la Chambre des
médecins examinait les problèmes de déontologie ou se limitait à donner un
simple avis sur d'autres questions litigieuses.
Avec le nouveau système, les litiges fondés sur les
dispositions du présent chapitre, donnent lieu, dans un premier temps, à une
enquête instruite par le Conseil de santé conformément à l'art. 13. Ils
pourront déboucher sur une sanction pénale ou disciplinaire lorsque les griefs
seront confirmés et que les faits justifieront une telle mesure. Naturellement,
la voie des tribunaux civils subsiste. Les questions de déontologie relèveront
soit des associations professionnelles, lorsqu'elles concernent un de leurs
membres, soit, de manière générale, des dispositions des art. 19 à 27. Dans ces
circonstances et vu les nouvelles attributions du Conseil de santé, le maintien
de la Chambre des médecins ne se justifie plus. A cet égard, l'abrogation de la
loi du 1
er
septembre 1952 sur la Chambre des médecins placerait ces
derniers sur le même plan que des personnes exerçant une autre profession
médicale."
Ainsi, les dispositions qui peuvent entraîner des
sanctions disciplinaires sont les règles des art. 19 à 27 LSP citées ci-dessus.
Ce sont celles qui confèrent des droits au patient en raison de la position de
faiblesse de ce dernier (consentement, information, privation de liberté à des
fins d'assistance, autopsie, etc.). Ces dispositions bénéficient aussi comme on
l'a vu d'une incrimination pénale. Les autres règles de déontologie relèvent,
selon l'exposé des motifs cité ci-dessus, des associations professionnelles. On
peut en déduire que l'Etat a renoncé à intervenir dans l'élaboration de la
déontologie médicale et qu'il a laissé son application aux associations
professionnelles, réservant l'intervention de l'autorité aux cas de violation
des dispositions légales régissant les rapports entre les patients et le
médecin. C'est cet aspect de la surveillance étatique qui a connu le développement
récent que constitue la commission d’examen des plaintes de patients (v. pour
un exemple GE.2004.0152 du 9 mai 2005).
5.
S'agissant de l'application de l'art. 191 LSP, le Tribunal
administratif a par exemple été amené à en connaître en cas de facturation et
encaissement comptant d'honoraires sans reçu à des patients pour des
prestations non exécutées (GE.1990.3258 du 13 septembre 1991), de condamnation
pénale grave pour crime contre les moeurs (GE.19910042 du 25 juin 1992),
d'accidents survenus dans le cadre d'opérations chirurgicales (GE 91/044 du 4
juin 1992 puis GE.1993.0030 du 12 octobre 1993), de prescriptions inappropriées
de médicaments à des toxicomanes (GE.1996.0118 du 18 avril 1997), d'alcoolisme
chez un chirurgien (GE.2000.0140 du 8 décembre 2000), de gestes d'ordre sexuel
dans l'exercice de la profession de physiothérapeute (GE.2002.0064 du 11
février 2003), de condamnation pour attentat à la pudeur d'une apprentie
assistante dentaire (recours admis en raison de l'écoulement du temps,
GE.2002.0026 du 25 août 2004), de négligence d'un pharmacien qui ne contrôle
pas suffisamment une ordonnance. (GE.2004.0020 du 25 février 2004).
Tous ces cas ont en commun le fait que par son activité,
le médecin avait causé ou pouvait causer un dommage à son patient.
6.
Dans son rapport du 8 mars 2001, la délégation du Conseil
de santé s'est ralliée à l'appréciation qu'elle avait obtenue le 3 mai 2000
auprès de la Société vaudoise de médecine, selon laquelle la prescription de
produits dopants (celle-ci était envisagée sans distinction quant au genre de
produit ni quant à son usage), même non mentionnée dans le code de déontologie
de la FMH, devait être considérée comme contraire à ce code, notamment à ses
art. 2 et 8. Ces dispositions ont la teneur suivante:
Art. 2 - Rôle du médecin
Le médecin a pour mission de protéger la vie de
l’être humain, de promouvoir et de maintenir sa santé, de soigner les maladies,
d’apaiser les souffrances et d’assister les mourants jusqu’à leur dernière
heure.
Art. 8 Pratiques médicales discutables
Le recours à des pratiques diagnostiques et thérapeutiques
discutables est inadmissible lorsqu’une telle activité s’exerce au mépris des
connaissances médicales scientifiquement établies et en abusant de la
confiance, de l’ignorance, de la crédulité ou du désarroi d’un patient. Il est
également inadmissible de promettre le succès d’un traitement, en particulier
lorsqu’il s’agit de maladies qui, au stade actuel des connaissances scientifiques,
sont réputées incurables.
Il est douteux que les sanctions disciplinaires prévues
par l'art. 191 LSP puissent être utilisées pour sanctionner la violation
de n'importe quelle disposition de la LSP ou de n'importe quel aspect de la
déontologie médicale. Il faut rappeler à cet égard que l'Etat a renoncé à
intervenir dans l'élaboration de la déontologie médicale et qu'il a laissé son
application aux associations professionnelles, réservant l'intervention de
l'autorité aux cas de violation des dispositions légales régissant les rapports
entre les patients et le médecin.
En tous les cas, on constate que la position
exprimée par le SVM n'a pas été formulée en regard des faits précis reprochés
au recourant, mais sous la forme d'une condamnation globale de la prescription
de produits dopants. C'est à juste titre que le département ne s'en est pas
satisfait pour prendre sa décision. Force est en effet de constater que dans
son état antérieur à 2001, déterminant en l'espèce, la déontologie médicale ne
permettait pas de caractériser clairement comme violation la prescription d'EPO
dans la mesure nécessaire à empêcher la chute du taux d'hématocrite chez les
sportifs professionnels. Sans doute peut-on supposer, comme les explications
fournies en audience pourraient conduire à le faire, qu'il peut être préférable
pour l'organisme d'un sportif que celui-ci respecte la réaction naturelle de
fatigue de son corps plutôt qu'il continue de le solliciter dans le cadre d'une
compétition éprouvante. On ne saurait cependant ériger sans autre cette
supposition en règle de droit qui permettrait de sanctionner celui qui
contrarierait cette réaction naturelle. Il appartient à cet égard à la
corporation médicale, puis à l'autorité si celle-ci est au bénéfice d'une
disposition qui incorpore les règles déontologiques dans l'ordre juridique (tel
n'est pas systématiquement le cas de l'art. 191 LSP), d'élaborer des normes
claires à cet égard. De telles règles faisaient défaut au moment des faits puisqu'au
moment où elle a été consultée dans le cadre de la présente procédure,
l'autorité médicale était précisément dans l'attente de l'adoption de nouvelles
règles déontologiques. (voir à cet égard, les Directives pour la prise en
charge médicale des sportifs, adoptées fin 2001 par la Fédération des médecins
suisses, http://www.fmh.ch/fr/data/pdf/anhang_5_frz.pdf).
Pour le surplus, on observera au passage que l'art.
8 du code de déontologie de la FMH paraît peu adapté à une utilisation comme
norme juridique : interprété a contrario, l'art. 8 du code de déontologie
signifie curieusement que le recours à des pratiques diagnostiques et
thérapeutiques discutables est admissible lorsque cette activité s'exerce en
pleine conscience des connaissances médicales scientifiquement établies. Quant
au reste de cette disposition, il n'entre pas en considération car le patient
n'a été ni abusé ni traité à son insu. Telle est d'ailleurs la position
exprimée par la délégation du Conseil de santé, de même que par le représentant
du département en audience.
7.
Le département n'a pas suivi la position de la délégation
du Conseil de santé pour ce qui concerne le recours au code de déontologie de
la FMH. Dans la décision attaquée, il a cherché à déterminer si les faits pour
lesquels les intéressés avaient fait l'objet d'une procédure devant le Conseil
de santé pouvaient "tomber sous le coup d'une disposition de la loi sur la
santé publique".
Ici également, il faut rappeler que l'art. 191
LSP ne permet pas de sanctionner n'importe quelle atteinte à une disposition
quelconque de la loi sur la santé publique. Au reste, les seules dispositions
qu'invoque le département dans la décision attaquée sont les art. 54 ou 94 LSP.
L'application de l'art. 54 LSP impliquerait que soit examinée la question,
déterminante, de savoir si l'utilisation faite de l'EPO constituait un abus de
médicament. La décision attaquée n'examine pas la notion d'abus de médicament,
qui mériterait une analyse délicate. Quant à l'art. 94 LSP, il vise à empêcher
que des non-médecins n'exercent les compétences que cette disposition réserve
aux seuls médecins. Or en l'espèce, le recourant est un médecin.
8.
Au vu du texte de l'art. 191 LSP, seuls entrent en
considération dans la présente cause, parmi les différents motifs qui peuvent
justifier une sanction disciplinaire, l'hypothèse où l'intéressé serait
convaincu "d'immoralité" ou "de procédés frauduleux", ou
encore l'hypothèse dans laquelle l'intéressé aurait "fait preuve dans
l'exercice de sa profession de négligence".
Le département a renoncé à qualifier les faits
litigieux de "procédés frauduleux", à juste titre car le rapport
entre le recourant et ses patients n'a été entaché d'aucune fraude au préjudice
de ces derniers.
Le département intimé a en revanche discerné une
"négligence" en la motivant de la manière suivante:
"Le caractère de négligence est avéré par
une inobservation du Dr Blanc des objectifs des objectifs de la LSP à laquelle
tout médecin est soumis. En oubliant-  ou plus exactement en faisant fi des
objectifs de la loi, le Dr Blanc s'est mis en porte-à-faux avec les normes de
police contenues dans la LSP."
Cette interprétation de l'art. 191 LSP est
arbitraire. Comme on l'a vu plus haut, cette disposition vise les rapports
entre le médecin et les patients. La "négligence" ne peut guère y revêtir,
s'agissant de sanctions disciplinaires, un sens différent de sa signification
en droit des contrats, où le médecin est tenu d'appliquer toute la diligence
requise à son mandat, ou en droit pénal, où cette notion implique que l'auteur
commette une imprévoyance coupable en n'usant pas des précautions commandées
par les circonstances. L'interprétation du département intimé détourne le sens
de l'art. 191 LSP en faisant de la négligence une attitude intentionnelle consistant
à se mettre "
en porte-à-faux avec les normes de police
contenues dans la LSP".
Quant à la réalisation d'une
"immoralité", le département l'a vue dans le fait que
"le
médecin s'est fait complice d'un système
éthiquement condamnable dans le milieu sportif en
administrant des produits dans une proportion
qui
dépasse largement la norme. Ce qui est éthiquement condamnable dans ce
milieu-là, devient administrativement sanctionnable dès lors qu'il s'agit de
l'activité d'un médecin soumis à surveillance étatique."
En réalité, on n'est pas en présence d'un défaut de qualité morale qui
justifierait que l'autorité intervienne pour empêcher que
"l'immoralité" du médecin ne se manifeste au préjudice de ses
patients, par des manifestations sexuelles ou d'autre forme d'abus du pouvoir
que confère la position du médecin.
Force est aussi de constater que l'autorité - ainsi
que cela transparaît en divers points du dossier malgré les dénégations
fournies en audience par le représentant du département - semble avoir porté
plus d'attention à la réprobation morale que suscite les sportifs grassement
payés qui trichent qu'à la finalité de la loi sur la santé publique. Or les
compétitions sportives sont des manifestations privées dans lesquelles les
règles imposées aux participants ne sont pas des normes juridiques dont l'Etat
aurait à assurer le respect, mais des conditions fixées par les organisateurs
sur une base privée également. Il n'y a pas lieu que l'autorité entreprenne une
"croisade contre le dopage" dont le Tribunal administratif a déjà
jugé qu'elle ne justifiait pas le levée du secret médical contre la volonté du
sportif professionnel concerné (GE.1999.0017 du 28 mai 1999). Comme le relevait
le Conseil fédéral dans son Message à l'appui des nouvelles dispositions
fédérales en matière de dopage (entrées en vigueur en 2002 et donc non
applicables ici)
"les règlements de droit privé régissant le sport ne
permettaient pas de résoudre le problème du dopage"
(cité par François
Vouilloz, Le nouveau droit suisse du dopage, AJP 2002, p. 915). Quoi qu'il en
soit, même les nouvelles dispositions fédérales, qui sont assorties de
sanctions pénales, ne visent que l'entourage des sportifs: la loi ne réprime
pas la consommation de produits dopants (AJP précité, p. 918). Le Conseil
fédéral exposait d'ailleurs que l'Etat n'a pas à punir les personnes qui
mettent en danger leur propre santé (FF 1999 III 3264, cité par Vouilloz,
précité, p. 920).
9.
C'est en définitive à tort que le département a tenu pour
réalisées les conditions "d'immoralité" ou de "négligence"
dans l'exercice de la profession auxquelles l'art. 191 LSP subordonne le
prononcé d'une sanction disciplinaire.
10.
Vu ce qui précède, la décision attaquée prononçant le retrait
temporaire de l'autorisation de pratiquer du recourant doit être annulée. Les
frais resteront à la charge de l'Etat, qui doit des dépens au recourant qui a
consulté un mandataire rémunéré.
11.
S'agissant du recours de Christian Deslarzes (dossier
joint GE2002.0002), il y a lieu de prendre acte de son retrait, qui rend la
cause sans objet. Elle sera rayée du rôle, sans frais.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours de Daniel Blanc est admis. La décision du Département
de la santé et de l'action sociale du 10 décembre 2001 est annulée.
II.
Le recours de Christian Deslarzes (dossier joint
GE2002.0002) est rayé sans frais.
III.
La somme de 2000 (deux mille) francs est allouée à Daniel
Blanc à titre de dépens à charge de l'Etat, par son Service de la santé
publique.
san/Lausanne, le 15 mai 2007
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.