vd_omni · PS.2004.0264 · 2006-05-11 · fr

X./Caisse cantonale de chômage | Le gain assuré se détermine sur la base des relevés bancaires ou postaux, et non point sur la base de décomptes de salaire ou de déclarations fiscales.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.05.2006 PS.2004.0264

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 11 mai 2006
Composition
M. Robert Zimmermann, président; Mmes Isabelle Perrin
et Céline Mocellin, assesseurs; M. Marc Cheseaux, greffier
recourant
X.________
à 1********, représenté par l’avocat Claude ABERLE, à Genève,
autorité intimée
Caisse cantonale de chômage,
à
Lausanne.
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision de la Caisse cantonale de
chômage du 29 octobre 2004 (gain assuré)
Vu les faits suivants
A.
Du 17 décembre 1997 au 31 mars 2004, X.________ était
inscrit au registre du commerce de Genève en qualité d’administrateur de A.________
SA. Il possédait alors la totalité du capital-actions de cette société, à
savoir 100 actions nominatives de 1'000 francs chacune.
Le 24 février 2004, l’intéressé a conclu avec B.________
SA et C.________ un contrat de vente prévoyant que les acheteurs reprenaient
les profits de A.________ SA dès le 1
er
janvier 2004 et que le
vendeur était libéré de ses activités au sein de la société dès la signature du
contrat.
B.
X.________ a demandé des indemnités journalières de
chômage à partir du 2 mars 2004.
C.
Le 28 avril 2004, la Caisse cantonale de chômage
(ci-après : la caisse) a nié tout droit de l’intéressé à ces indemnités
pour la période du 2 au 31 mars 2004. X.________ n’a pas contesté cette
décision.
Le 24 mai 2004, la caisse a fixé l’indemnité
journalière de chômage de l’intéressé à 156 francs 45 en se fondant sur le
salaire mensuel moyen effectivement perçu.
D.
X.________ a formé une opposition, rejetée par la caisse
le 29 octobre 2004.
E.
X.________ a recouru.
En cours d’instruction, le recourant a produit un
certain nombre de pièces.
Ultérieurement, l’instruction de la cause a été
reprise par le nouveau Juge instructeur.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours et contenant un
exposé succinct des faits, des motifs invoqués ainsi que les conclusions, le
recours est recevable en la forme, conformément aux dispositions des articles
60 alinéa 1 et 61 lettre b Loi fédérale sur la partie générale du droit des
assurances sociales du 6 octobre 2000 (ci-après : LPGA).
2.
L’art. 23 al.1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité
(ci-après: LACI) qualifie de gain assuré le gain déterminant au sens de la
législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs
rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations
régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles
ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail.
Selon l’art. 37 al.1 et 2 de l’ordonnance du 31 août 1983 sur
l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité
(ci-après : OACI), le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen
des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre
d’indemnisation ou des douze derniers mois de cotisations précédant le
délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé. La période de référence
commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en
considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage. A ce jour,
l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre
applicable à la période de cotisation (art. 37 al.3 OACI).
Selon la jurisprudence, par salaire normalement
obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération
touchée effectivement par l'assuré. Le salaire contractuel n'est déterminant
que si les parties respectent sur ce point les clauses du contrat. Il s'agit en
effet d'éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient
d'un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur. Un
salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s'il
a été réellement perçu par le travailleur durant une période prolongée et que
s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation. Une créance de salaire
comptabilisée dans les comptes de la société ne peut en conséquence être prise
en considération au titre du gain assuré, cette dernière solution valant à tout
le moins pour le directeur-actionnaire (ATF 123 V 72 consid. 3; ATF non publié
C 112/02 du 23 juillet 2002 ; DTA 2001 no 27 p. 225; DTA 1999 p. 27 no 7;
DTA 1995 p. 79 no 15 ). Rappelant cette jurisprudence, les directives du
Secrétariat d’Etat prescrivent ainsi qu’en règle générale est déterminant le
salaire convenu contractuellement pour autant que l’assuré l’ait effectivement
touché. Lorsque l’assuré occupait une position semblable à celle d’un employeur
avant de tomber au chômage, la caisse examinera avec une attention toute
particulière s’il a effectivement touché le salaire attesté. En d’autres
termes, l’assuré devra prouver qu’il a effectivement touché son salaire en
produisant un relevé bancaire ou postal. Le décompte de salaire ou des
cotisations aux assurances sociales ne constitue pas un moyen de preuve
suffisant (Circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC), janvier 2003, C2
et C2a).
3.
Dans le cas présent, le recourant considère que la base de
calcul posée par la décision du 24 mai 2004 et confirmée par la décision sur
opposition du 29 octobre 2004 ne permet pas d’établir la totalité du gain
assuré déterminant. A ses yeux, l’autorité intimée ne pouvait en effet se
contenter des seuls relevés bancaires pour arrêter le gain assuré déterminant à
4'850 francs pour la période du 1
er
septembre 2003 au 28 février
2004 et à 4'050 francs pour la période du 1
er
mars 2003 au 28
février 2004.
A l’appui de son recours, X.________ produit d’abord
sa déclaration fiscale et la décision de taxation pour l’impôt fédéral direct,
cantonal et communal 2003 aux fins de prouver que son salaire annuel pour la
période du 1
er
janvier au 31 décembre 2003 s’élevait à 60'000
francs. Ces pièces sont toutefois sans pertinence au regard des normes légales
et jurisprudentielles précitées, normes selon lesquelles le gain assuré correspond
à la rémunération effectivement touchée par l'assuré (« salaire
normalement obtenu »). Seuls les relevés bancaires sont de nature à
déterminer avec certitude les montants réellement perçus par X.________. Du
reste, la déclaration fiscale est d’autant moins pertinente que, pour fixer le
salaire net II de 49'713 francs, elle se fonde sur le certificat de salaire
établi le 31 décembre 2003 par A.________ SA - dont le recourant était à
l’époque le seul et unique administrateur.
Le recourant produit en outre trois décomptes
d’assurances sociales adressés à A.________ SA par respectivement D.________
pour 15'568 francs 80, D.________ pour 11'753 francs 50 et Suva pour 3'579
francs 90. Il se prévaut également d’une lettre du 30 juin 2004 faisant état de
ces ristournes d’assurances sociales en sa faveur, un acompte de 10'000 francs
lui étant versé le même jour par A.________ SA. Fondé sur ces documents, il en
déduit que ces sommes font partie de son salaire et doivent donc être incluses
dans le gain assuré. En réalité, ces pièces démontrent clairement que les
montants ne sont pas dus à X.________ personnellement mais bien à A.________ SA
ensuite de primes versées en trop par cette dernière, que ce soit à titre
d’assurance maladie, d’assurance perte de gain ou d’assurance-accident. Et même
si le recourant était créancier de ces montants, les normes légales et
jurisprudentielles précitées ne permettraient pas de voir dans ces documents
d’assurances sociales une preuve suffisante que le salaire lié à ces
cotisations sociales a été effectivement perçu par X.________.
Pour le surplus, le recourant conteste la
compatibilité de la directive IC (teneur de janvier 2003) avec les dispositions
légales applicables. Cet argument tombe cependant à faux dans la mesure où ces
directives se bornent à rappeler non seulement la loi mais également la
jurisprudence applicable à la notion de gain assuré.
4.
Au vu des considérants qui précèdent, il a lieu de rejeter
le recours de X.________. Il sera statué sans frais.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est  rejeté.
II.
La décision sur opposition rendue le 29 octobre 2004 par
la Caisse cantonale de chômage est confirmée.
III.
Il est statué sans frais.
Lausanne, le 11 mai 2006
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet,
dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal
fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce
par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.