vd_omni · GE.1999.0142 · 2000-03-20 · fr

c/Transports publics de la région lausannoise SA | Violation du principe de transparence ici dès lors que la grille d'évaluation des différents critères n'a pas été fournie à l'avance; ce vice est toutefois resté sans conséquence (cons. 5 et 6; l'arrêt confirme qu'il n'y a pas lieu à annulation si le vice ne débouche pas sur un traitement discriminatoire des offres).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.03.2000 GE.1999.0142

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 20 mars 2000
du recours formé par
S.,
, à L., , représentée par l'avocat H.,
contre
la décision des
T.,
(ci-après : T., )
du 12 novembre 1999, écartant l'offre de la recourante dans le cadre de
l'adjudication de travaux relatifs à un système de vente, contrôle et
validation des titres de transport (SyVe2).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Antoine Thélin et M. Bertrand Dutoit, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     Les T., , considérant
que leurs équipements de vente de titres de transport étaient obsolètes, se
sont engagés dans un processus de renouvellement de ceux-ci.
Dans un premier temps,
ils ont choisi de remplacer les distributeurs automatiques de billets à l'unité
situés aux arrêts. Une fois le choix de ces équipements arrêté, ils ont réalisé
l'installation de 538 nouveaux automates en automne 1999 (il s'agit de la phase
SyVe1). On précisera que ce marché a été attribué à l'entreprise I., ,  à P., .
B.                    Dans un deuxième temps,
les T.,  ont décidé d'engager une deuxième étape, comportant le renouvellement
complet de leur système de vente et de contrôle des abonnements; tel est
l'objectif poursuivi dans le cadre de l'appel d'offres qu'ils ont lancé par
publication du 20 avril 1999. Celui-ci indique ce qui suit :
"Fourniture d'un concept de production, de
renouvellement et de contrôle d'abonnements sur cartes à puce comprenant les
équipements suivants :
-    12
automates de vente pour guichets;
-    30
automates de renouvellement des abonnements;
-    25
lecteurs portables pour contrôleurs des titres de transport;
-    60
valideurs embarqués dans les véhicules;
-    un
système d'intégration et de gestion (financière, technique et statistique)
compatible avec l'informatique de l'entreprise T.,  (SAP)
Les offres peuvent être présentées sous deux
formes distinctes et le soumissionnaire peut offrir soit l'une des deux soit
les deux (de préférence les deux) :
1.  Développement + fabrication des prototypes avec suivi de
fabrication
2.  Développement avec fabrication de prototypes et des séries
Enveloppe du marché : environ 4 millions CHF
(sans les cartes à puce)."
Sous la rubrique
«Critères d'adjudication», l'appel d'offres a la teneur suivante :
"-   les
documents et références utiles pour attester ses aptitudes à réaliser les
prestations demandées;
-    capacité
et compétence dans le domaine concerné par le marché;
-    respect
du cahier des charges d'appel d'offres;
-    évaluation
selon un système de qualimétrie (points attribués à chaque rubrique, selon la
liste ci-dessous par ordre décroissant d'importance)
-    le
prix;
-    respect
des contraintes techniques;
-    respect
des délais;
-    présentation
de l'offre
-    respect
des exigences de maintenabilité, disponibilité et fiabilité;
-    formation
du personnel et documentation technique;
-    garantie d'approvisionnement des pièces de maintenance".
C.                    a) Le dossier d'appel
d'offres, intitulé "Système de vente, contrôle et validation de titres de
transport STAL (spécifications techniques d'achat et de livraison)" est un
document de 100 pages établi le 21 mai 1999. Il décrit le système souhaité,
comportant divers appareils et leurs relations entre eux, ainsi que les
solutions retenues à titre provisoire par le maître de l'ouvrage. L'idée est
notamment d'émettre désormais des abonnements sous forme de cartes plastiques à
puces, contrôlables avec ou sans contact; les STAL décrivent, dans une première
approche, la mise en oeuvre de ce concept, tout en indiquant (page 9) que les
offres seront établies à partir de cette référence, mais que des propositions
sont autorisées et souhaitées. Les offres donneront lieu à la correction des
STAL et le document contractuel sera appelé cahier des charges (voir aussi à ce
propos chiffre 13.12 des STAL, p. 96).
Outre la description
du concept, les STAL énoncent le contenu et la forme que doivent présenter les
offres (ch. 13), des indications concernant le prix (ch. 14), ainsi que les
critères d'évaluation des offres (sous ch. 15 intitulé "qualimétrie").
Tout comme pour le
marché SyVe1, la rédaction des STAL a été confiée par les T.,  à un mandataire
extérieur, R.; ce dernier était présent lors de l'audience du tribunal dont il
sera question plus loin. En tous les cas, la société I.,  n'a pas contribué à
la préparation de l'appel d'offres pour le marché SyVe2.
b) S.,  a adressé au
maître de l'ouvrage 33 questions au sujet du marché précité; ce dernier y a
répondu par un document du 25 juin 1999, adressé à tous les soumissionnaires,
cela en mentionnant que les questions émanaient de S., .
D.                    a) En définitive, seules
trois entreprises ont déposé des offres, soit S., , I.,  et C., ; l'offre de
cette dernière était toutefois incomplète, de sorte qu'elle a été écartée
d'emblée par le groupe de pilotage du projet, chargé d'évaluer les offres. Ce
dernier a procédé à des audits de l'unité de production, cela auprès des deux
entreprises restées en lice. S'agissant de S., , les auteurs du rapport d'audit
en concluent que le respect du contrat SyVe2 ne devrait pas poser de problème
au niveau de la production; ces derniers parviennent au même résultat
s'agissant de I., , même si leur conclusion n'est pas énoncée expressément à ce
sujet.
b) Peu après, le
groupe de pilotage a achevé ses travaux et proposé, sur la base d'un rapport du
3 novembre 1999 d'attribuer le marché à I., ; il fonde cette conclusion sur la
note finale obtenue par chacun des candidats, arrêtée sur la base de la
qualimétrie, esquissée dans l'appel d'offres et précisée par le maître de
l'ouvrage (voir le document qualimétrie SyVe2, pièce 3 du dossier des T., );
ces notes sont de 5,12 pour I.,  et de 4,88 pour S.,  (ces notes moyennes
découlent des notes attribuées à chaque candidat pour les différents critères
et sous-critères de la qualimétrie; les tableaux y relatifs ont été remis à S.,
). Par décision du 12 novembre 1999, le Conseil d'administration des T.,  a
entériné ce choix et écarté par conséquent S.,  du marché.
E.                    S.,  a recouru contre
cette décision, ce par acte du 22 novembre suivant, soit en temps utile. Elle
conclut avec dépens à ce que le marché litigieux lui soit adjugé. Elle a par
ailleurs complété ses moyens dans un mémoire du 10 décembre suivant, puis dans
une écriture du 26 janvier 2000. Les T.,  ont déposé leur réponse le 3 janvier
2000, par l'intermédiaire de l'avocat H. ; ils concluent avec dépens au rejet
du recours.
F.                     Dans son pourvoi, S.,
demandait que l'effet suspensif soit accordé au recours. Le juge instructeur a
accordé celui-ci à titre provisoire, dans le cadre de l'accusé de réception du
pourvoi, le 23 novembre 1999; il a confirmé cette solution par décision du 21
janvier 2000.
G.                    Les T.,  ont complété
leurs moyens le 10 février 2000. Pour sa part, l'adjudicataire a conclu avec
dépens au rejet du recours dans un mémoire du 15 février 2000, établi par
l'avocate W. .
H.                    Le Tribunal
administratif a tenu audience le 23 février 2000, à Lausanne, en présence des
représentants des parties.
Considérant en droit:
1.                     a) A titre liminaire,
on rappellera que les documents d'appel d'offre autorisaient le dépôt de deux
offres distinctes, la première portant sur le développement et la fabrication
de prototypes seulement, alors que la seconde concernait les mêmes objets et la
fabrication des séries. Chacun des deux concurrents en lice a présenté une
offre portant sur la deuxième variante (comportant donc la fabrication des
séries); l'on ne se trouve dès lors pas en présence d'un cas où la procédure de
gré à gré eût été envisageable (voir à ce sujet art. 7 al. 3 de la loi vaudoise
du 24 juin 1996 sur les marchés publics - ci-après : LVMP - et 8, spéc. let. c
de son règlement d'application - ci-après : RMP). Au surplus, on peut laisser
ici ouverte la question de savoir si l'on se trouve en présence d'un marché de
services ou d'un marché de fournitures - l'une ou l'autre de ces deux
qualifications pourrait entrer en ligne de compte -, dans la mesure où les
valeurs-seuils sont de toute façon atteintes dans l'un et l'autre cas, au
regard de l'art. 7 de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés
publics (ci-après : AIMP; sur ces problèmes de qualification voir toutefois
Evelyne Clerc, Innovation et marchés publics : propriété intellectuelle,
prototypes, concours d'idées, dialogue technique et financement privé, in
Michel/Zäch, Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, p. 83 ss).
b) Selon l'art. 8 al.
1 let. c AIMP, figurent notamment au nombre des pouvoirs adjudicateurs soumis à
l'accord les entreprises, quelle que soit leur forme juridique, opérant dans
les secteurs des transports et qui sont majoritairement dominés par un ou des
pouvoirs adjudicateurs énumérés aux lettres a ou b (à savoir l'Etat cantonal et
les communes, notamment). Par ailleurs, selon l'art. 1er al. 1 LVMP, la loi
régit les marchés publics des entreprises ou sociétés dans lesquelles le
canton, les communes, voire des associations intercommunales ont une
participation majoritaire ou un pouvoir de décision prépondérant (les T., , au
demeurant, figurent au nombre des entreprises visées par l'art. premier al. 1
RMP : FAO 1999,1316).
Quoi qu'il en soit, il
n'est pas contesté que les T.,  sont visés par l'une comme l'autre des
dispositions précitées (on signalera toutefois que les valeurs-seuils sont
augmentées à 766'000 fr. pour les fournitures et les services des entreprises
du secteur des transports : art. 7 let. c AIMP; on ne retrouve pas de
disposition comparable à l'art. 5 let. c LVMP). La valeur-seuil précitée
est cependant clairement atteinte.
2.                     La recourante a été
écartée du marché litigieux; en tant que soumissionnaire évincé, elle a
assurément qualité pour recourir au sens de l'art. 37 LJPA.
Le recours a trait à
l'adjudication du marché à I., ; il s'agit d'une décision finale du pouvoir
adjudicateur, susceptible de recours (art. 43 let. a RMP), de sorte que le
pourvoi est recevable.
3.                     a) I.,  a formulé des
protestations qui ont trait au fait qu'A.  est à la fois membre du Conseil
d'administration des T.,  et, par l'intermédiaire de sa société, détenteur
d'I., , à hauteur de 50%, entreprise qui collabore en sa qualité de
sous-traitant au projet S., .
aa) On remarque que
l'autorité intimée ne fait pas siennes ces critiques. Celles-ci, au demeurant,
s'inscrivent dans le contexte des règles sur la récusation (art. 6 let. d LVMP
et 11 let. d AIMP). L'art. 18 RMP précise encore que les membres des autorités
adjudicataires, qui participent à la préparation et à l'élaboration des
documents d'adjudication ou aux procédures de passation des marchés publics, ne
peuvent présenter d'offres (al. 1); les autres cas d'incompatibilité (on entend
par là les cas de récusation) prévus par les autorités adjudicatrices sont
réservés (al. 2). Au demeurant, le droit vaudois ne connaît pas de règles
générales relatives à la récusation des autorités administratives, raison pour
laquelle il convient d'appliquer les principes généraux déduits des garanties
constitutionnelles (voir notamment ATF 125 I 209, spéc. p. 218).
bb) Ces quelques
remarques permettent de mettre en évidence le fait que la règle de l'art. 18
RMP vise la problématique de la récusation de personnes physiques, même s'il
peut conduire dans certains cas à l'exclusion d'un soumissionnaire déterminé
(on y parle d'ailleurs des membres des autorités adjudicataires; dans le même
sens, ZBl 1999, 396, consid. 4a; voir également arrêt du 3 septembre 1999 de la
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics - ci-après : CFR -
1999-006, consid. 2).
Il ne saurait dès lors
être question ici d'une exclusion de la recourante du présent marché, en raison
de ses liens avec A.  (ces rapports sont éloignés et ne coïncident pas avec
l'hypothèse de l'art. 18 RMP). Ce dernier a pris part, selon les indications
fournies par les représentants des T.,  à l'audience, à la décision du Conseil
d'administration ratifiant la proposition d'adjudication à I., ; il y a,
semble-t-il, pris une position favorable à la recourante. I., , en définitive,
ne fait pas valoir à cet égard le moyen tiré de la récusation, qui aurait
peut-être dû être accueilli au regard des règles précitées; elle souligne
seulement que son offre l'a emporté malgré une intervention favorable à son
adversaire.
b) La recourante
reproche ensuite à l'autorité intimée de ne pas avoir respecté les règles
qu'elle avait posées dans le dossier d'appel d'offres lorsqu'elle a diffusé la
réponse aux questions auprès des autres concurrents. En effet, selon le chiffre
2.5 des STAL, la question (sans référence du demandeur) et la réponse feront
l'objet d'une distribution à tous les soumissionnaires; or, les T.,  ont
précisément diffusé les réponses aux questions de S.,  auprès de tous les
concurrents, avec l'indication du nom de la recourante.
En prenant
connaissance de ce document, les entreprises concurrentes pouvaient dès lors
avoir connaissance de l'état des réflexions de S.,  à ce moment-là de la
procédure et elles auraient peut-être pu en tirer des déductions quant à la
stratégie adoptée par la recourante. Cependant, cette dernière n'a aucunement
étayé cette hypothèse; on cherche en vain dans les questions soulevées par S.,
des informations qui auraient pu donner des indications sur des données
sensibles de la recourante.
Pour sa part, le
Tribunal administratif, s'il constate effectivement que le pouvoir adjudicateur
s'est écarté des règles du jeu qu'il s'est lui-même posées s'agissant des
réponses aux questions des soumissionnaires, considère que cette violation,
d'ailleurs mineure, n'a pas eu d'incidence défavorable sur l'élaboration ou
l'appréciation de l'offre de la recourante et n'a pas sorti non plus d'effet
inverse, en faveur de ses concurrentes. Le pourvoi ne saurait dès lors être
accueilli pour ce premier motif.
4.                     On sait que I.,  s'est
vu attribuer le projet SyVe1, soit un mandat présentant certains points communs
avec le marché litigieux. Elle a pu ainsi acquérir des connaissances de la
marche des T., , susceptibles d'être mises à profit dans le marché SyVe2. La
recourante - en relation avec l'une des prestations demandées en tout cas -
fait valoir que ces connaissances n'ont pas été mises à sa disposition, de
sorte qu'elle se trouve discriminée de ce fait par rapport à l'adjudicataire.
a) On relèvera en
premier lieu qu'une entreprise qui a bénéficié d'un premier marché ne saurait
être exclue de ce seul fait d'une procédure de soumission subséquente (le TA
Glaris a jugé dans ce sens dans un arrêt du 3 novembre 1998, référence 97.00163
et 97.00164).
b) On se trouve ici
dans une hypothèse similaire à celle dans laquelle le pouvoir adjudicateur a
engagé, avant le lancement de l'appel d'offres, un dialogue technique avec une
entreprise, en vue de la préparation des documents de soumission. La
jurisprudence, comme la doctrine admettent, pour des raisons pratiques, qu'une
telle entreprise ne doit pas être exclue du marché par principe. Les autres
concurrents doivent alors être mis sur un pied d'égalité avec elle; autrement
dit, ces derniers doivent recevoir les mêmes documents et les mêmes
connaissances que l'entreprise qui a participé au dialogue technique, à défaut
de quoi le marché pourrait être faussé (voir à ce sujet, Evelyne Clerc,
contribution précitée, p. 91 ss; v. également Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur
le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 14 ss et
références jurisprudentielles citées).
c) A ce titre, la
recourante se plaint au premier chef de ne pas avoir eu connaissance du
protocole de lecture du lecteur portable de contrôle.
Les STAL évoquent à
cet égard les cartes-valeur préchargées de type T2G, en vente actuellement
auprès des T., , au moyen desquelles les clients peuvent acheter des billets à
l'unité dans les distributeurs stationnaires. Les cartes qui seront utilisées,
de type T2G également, sont fabriquées par Gemplus et pourront être rechargées;
ce porte-monnaie électronique enregistrera dans sa puce les données
correspondant au titre de transport acquis et devra pouvoir être lu par le
lecteur portable de contrôle. Les STAL ajoutent ici que les protocoles de
lecture de ces appareils de contrôle seront fournis à l'adjudicataire avec le
cahier des charges définitif (STAL, p. 32 ch. 4.3.3).
Il est établi que I.,
a connaissance de ce protocole de lecture; elle affirme d'ailleurs, de manière
convaincante, qu'elle détenait ces informations avant même l'exécution du
marché SyVe1, dans le cadre duquel ce protocole lui est bien entendu nécessaire
(voir à ce sujet le classeur qu'elle a produit avec son mémoire, intitulé
"Historique technique et références d'I., ", pièce 6 notamment). Pour
sa part, la recourante indique qu'elle a cherché à se procurer le protocole en
question auprès de Gemplus; or, cette dernière entreprise, liée
contractuellement avec I., , aurait refusé de lui divulguer ces informations,
ce qui paraît là encore tout à fait plausible. I.,  fait toutefois valoir qu'il
est douteux que ni S., , ni aucune des sociétés avec lesquelles elle est
associée dans le cadre de son offre ne dispose de ce protocole (voir au
demeurant la pièce produite par I., , relative à l'entreprise Trüb AG, société
du groupe I., ); le tribunal laissera cependant ce point indécis. Toutefois,
selon l'autorité intimée, le protocole de lecture des cartes T2G (c'est-à-dire
des cartes de deuxième génération, très couramment employées; les cartes de
téléphone sont précisément de ce type) est une information très aisée à
obtenir; en revanche, tel n'est pas le cas des développements réalisés sur
cette base par Gemplus ou de l'appui technique fourni par cette dernière
entreprise.
Quoi qu'il en soit,
selon les T., , la connaissance du protocole de lecture lui-même n'était pas
nécessaire pour l'élaboration de l'offre; il s'agissait, pour établir celle-ci,
d'évaluer le temps nécessaire au développement des appareils en question, ce
qu'il était possible de faire sans détenir le protocole en question. Au
demeurant, S.,  a évalué ici les frais de développement du logiciel d'application
du lecteur portable de contrôle à 34'800 francs (voir chapitre 6 de l'offre S.,
, ch. 6.2.1.1); cette offre comprend d'ailleurs le développement pour la
lecture des deux types de cartes, avec ou sans contact (on pourrait évaluer à
la moitié environ les frais de développement ici litigieux, qui concernent
seulement la lecture des cartes avec contact). Or, pour sa part, I.,  a évalué
ces frais sur ce point à un montant similaire; elle a d'ailleurs repris ici le
montant que lui a indiqué son partenaire    B. , lequel fabrique l'appareil et
a décidé d'assumer les frais de développement du logiciel nécessaire.
On pourrait néanmoins
se demander si les T., , dans le but d'assurer une meilleure égalité de
traitement entre les différents concurrents, n'aurait pas dû fournir le
protocole de lecture des cartes T2G; il est vrai que I.,  avait acquis ces
connaissances en la matière avant même le marché SyVe1, qu'elle a obtenu
récemment des T., . Le Tribunal administratif relève toutefois ici que la
situation de I., , si elle est comparable dans une certaine mesure avec celle
d'une entreprise qui a pris part dans un dialogue technique avec le pouvoir
adjudicateur à la préparation de l'appel d'offres, s'en distingue néanmoins;
I., , en effet, n'avait assurément pas une connaissance aussi poussée du marché
SyVe2 que ne l'aurait une entreprise qui aurait pris part à un tel dialogue
technique. Par ailleurs, à supposer que la connaissance du protocole de lecture
en question par I.,  ait pu constituer un avantage concurrentiel en sa faveur,
force est de remarquer que, outre qu'il n'était pas lié aux relations
particulières entre celles-ci et les T.,  (à l'occasion de SyVe1), ce dernier
n'a eu aucune incidence significative sur les offres des deux entreprises en
lice.
d) La recourante fait
valoir des moyens similaires en relation avec le système d'intégration et de
gestion exigé par l'appel d'offres, qui doit être compatible avec
l'informatique de l'entreprise T.,  (SAP); elle soutient d'ailleurs également à
ce sujet que les STAL seraient insuffisamment claires à cet égard, cela quand
bien même elle a obtenu des précisions aux interrogations qu'elle avait à ce
sujet (voir réponse à la question no 31, pièce 2 du dossier de l'autorité
intimée). Cela étant, le tribunal traitera le moyen soulevé ici, non pas au
regard du respect du principe de la transparence, mais bien plutôt en relation
avec la discrimination dont la recourante s'estime la victime du fait de
l'existence d'un premier mandat en faveur de I., .
Les T.,  font valoir à
cet égard que les STAL décrivent la mission qui doit être assignée à
l'adjudicataire, sans imposer de solution technique; en d'autres termes, les
soumissionnaires ont le choix entre diverses approches, celles-ci devant
ensuite être évaluées, dans leurs points forts comme dans leurs points faibles,
dans le cadre de la qualimétrie.
La recourante a choisi
une architecture dans laquelle elle fait intervenir un ordinateur central, qui
recueille les données en provenance des différents appareils du présent marché,
pour les transmettre ensuite au SAP. I., , au contraire, a privilégié une autre
formule, dans laquelle les données en provenance des différents appareils sont
recueillies sur des PC, reliés à leur tour directement au SAP; I.,  fait valoir
à cet égard qu'elle respecte mieux la politique informatique des T., , ceux-ci
étant en mesure en effet de maîtriser ainsi le fonctionnement de leur base de
données au sein du SAP. Les parties conviennent au surplus que la solution
retenue par la recourante est nettement plus chère que celle choisie par I., .
Le tribunal ne voit
pas, dans les circonstances qui viennent d'être décrites, l'existence d'une
discrimination à l'égard de la recourante. I.,  avait tout au plus une
meilleure connaissance de la philosophie des T.,  en matière informatique; les
deux entreprises disposaient néanmoins des éléments nécessaires pour apprécier
les potentialités du SAP et dès lors pour élaborer la solution la plus
adéquate. Il faut encore préciser que le dossier d'appel d'offres évoquait
plutôt, s'agissant de cette unité centrale, l'élaboration de logiciels (STAL,
ch. 1, p. 9) en lieu et place de l'interposition d'un ordinateur supplémentaire
entre les différents appareils objets du marché et le SAP.
Force est de conclure
sur ce point que la recourante a choisi une solution coûteuse, ce qui est bien
évidemment de nature à la pénaliser dans le cadre de la qualimétrie, mais
essentiellement au regard du critère du prix (on ne voit pas qu'il en ait été
tenu compte sous d'autres aspects, celui du respect des contraintes techniques
par exemple).
e) Pour le surplus, on
ne discerne pas en quoi I.,  aurait été indûment favorisée par le fait qu'elle
a obtenu antérieurement le marché SyVe1. Comme on l'a vu, elle a en effet été
tenue à l'écart de la préparation des STAL pour le présent marché; de même,
sous réserve de griefs qui seront encore examinés plus loin, rien n'indique que
I.,  ait bénéficié d'autres données utiles à l'élaboration de son offre, alors
que ses concurrentes en auraient été privées. En tous les cas, la recourante
n'affirme pas - et le dossier ne contient pas d'indices dans ce sens - que
l'appel d'offres aurait été élaboré spécialement pour coïncider avec les
prestations offertes généralement par I., . Les T.,  soulignent que le marché
SyVe1 était le fait commun des TPG et des T.,  et que, même s'il présente une
certaine parenté avec le projet SyVe2, ce dernier constitue un objet très
différent, qui n'intéresse au demeurant pas les TPG.
En conclusion sur ce
point, les moyens qui ont trait à une favorisation de I.,  dans le présent
marché, en relation avec l'adjudication de SyVe1, doivent être écartés.
5.                     La recourante invoque
ensuite la violation du principe de transparence; les moyens soulevés à cet
égard par la recourante sont à vrai dire peu pointus.
Le principe de la
transparence (v. à ce propos ATF L., , du 20 novembre 1998, 2P.108/1998, et
références citées dans cet arrêt; v. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, p. 72 ss; art. 3 LVMP et, à
titre de comparaison, art. 1er al. 2 lit. b et c AIMP) apparaît au demeurant
comme une condition préalable au jeu d'une concurrence efficace en matière de
marchés publics. Il se concrétise d'abord par l'exigence de la publication de l'ouverture
d'une procédure d'adjudication (et ultérieurement celle des décisions
d'adjudication); plus spécialement, il importe pour les concurrents de
connaître les conditions de mise au concours (critères de qualification,
respectivement d'adjudication; liste des informations et documents que les
concurrents doivent joindre à leur offre; v. à ce sujet
Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., no 219 à 221). Il s'agit aussi d'assurer -
conformément au principe de la bonne foi, pourrait-on dire - la stabilité des règles
du jeu applicables à un marché donné de l'appel d'offres jusqu'à l'adjudication
(les auteurs précités évoquent à ce propos l'art. XVII ch. 1 lit. c de l'accord
OMC; dans ce sens, v. TA arrêt GE 98/0112, du 22 janvier 1999.
On laissera ici de
côté le moyen lié à l'unité centrale de gestion, déjà traité ci-dessus (cons. 4
let. d).
a) La recourante
invoque notamment le fait que les soumissionnaires devaient présenter une offre
sans disposer d'un cahier des charges. Cette remarque paraît toutefois relever
plus du domaine de la terminologie que du fond. En effet, selon ses auteurs,
les STAL décrivaient une mission à remplir, certes en formulant des pistes pour
une mise en oeuvre, mais  en précisant également que des propositions étaient
possibles et même souhaitées; dès lors, il était nécessaire de prévoir que le
maître de l'ouvrage aurait à adopter, cas échéant, des variantes suggérées par
les soumissionnaires. Ce choix devrait alors être matérialisé dans un document
contractuel, appelé "cahier des charges" (voir à ce sujet STAL, ch. 0
notamment).
b) La recourante fait
également valoir une incertitude en relation avec le prix. Selon les STAL, en
effet, le nombre d'appareils exigés n'est pas fixé de manière définitive,
celui-ci pouvant en effet varier dans une proportion de 20% (STAL, ch. 1,
remarque 2).
Les T.,  expliquent à
cet égard que le nombre des appareils ne peut pas être fixé aujourd'hui de
manière définitive; celui-ci peut notamment varier en fonction des partenaires
(bureaux de tabacs) prêts à accepter dans leurs locaux des appareils de
renouvellement d'abonnements. Pour le maître de l'ouvrage, il apparaissait
nécessaire de fournir un chiffre, à titre indicatif, pour permettre aux
soumissionnaires de formuler leurs offres, soit d'articuler des chiffres qui
soient comparables; la variation indiquée ne revêt pas une importance telle
qu'elle entraîne une modification sensible du mode de production de ces
appareils, de sorte qu'elle ne peut pas avoir conduit à la formulation de prix
irréalistes, inutilisables dans le cadre de l'appréciation du pouvoir
adjudicateur.
Ces explications sont
convaincantes; les chiffres énoncés dans les STAL - ne fût-ce qu'à titre
indicatif -, constituent la base nécessaire pour que les offres soient
comparables entre elles; au surplus, le fait que ceux-ci ne soient pas
définitifs n'est pas de nature à placer les soumissionnaires dans une situation
d'incertitude inacceptable, peu compatible avec le principe de la transparence.
On notera ici,
incidemment, que la conclusion du contrat avec l'adjudicataire impliquera des
négociations, à tout le moins sur les deux points qui précèdent (définition
exacte du cahier des charges, fixation du nombre des appareils demandés et
partant du prix). Cependant, il n'en découle pas encore une violation des art.
6 let. c LVMP ou 11 let. c AIMP (voir encore art. 36 RMP); ces dispositions
prohibent en effet les rounds de négociation, à savoir un processus engagé
auprès des derniers adjudicataires pressentis (short-list), pour les mettre en
compétition entre eux et obtenir, notamment, des remises de prix de certains
d'entre eux. On ne se trouve nullement dans une telle hypothèse ici, seule
prohibée, mais bien plutôt dans une situation où les deux parties à un contrat
cherchent à en définir de manière précise le contenu (il va de soi cependant
que, dans ce cadre, le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire n'ont pas la
faculté de modifier l'objet même du marché; sur la nécessité d'une négociation
dans ce type de contrat à caractère innovateur, voir Evelyne Clerc, art.
précité, p. 95 s.).
S'agissant des
relations entre les chiffres 13.8 et 14.2 des STAL, une lecture attentive
permettait de lever toute ambiguïté. Le chiffre 13.8 a trait à la mise en
service des équipements; il s'agit d'une opération, à réaliser par le maître de
l'ouvrage, sur laquelle les soumissionnaires devaient fournir des informations,
mais les frais de celle-ci ne devaient pas être compris dans l'offre. Tel était
le cas au contraire des frais liés à l'assistance à la mise en service et à la
maintenance. En résumé, les soumissionnaires devaient comprendre dans leur
offre l'assistance à la mise en service, mais non la mise en service elle-même.
c) Au chapitre de la
transparence, le tribunal a constaté que l'appel d'offres comportait une liste
des critères d'adjudication (au ch. 8), complétée par les STAL (ch. 15
"Qualimétrie"); le système de notation était ainsi expliqué dans les
STAL et le poids de chacun des critères exprimé en pourcent de l'appréciation
globale (le prix figurant par exemple pour 25% dans l'évaluation). En revanche,
la grille d'évaluation (voir pièces 3 et 4 du dossier produit par les T., ) n'a
pas été fournie à l'avance aux soumissionnaires, pas plus que le choix de
l'échelle des notes.
Or la jurisprudence (à
savoir celle de la Commission fédérale de recours - ci-après : CFR - 006/1999,
DC-marchés publics 99, 141 no S 25; les juridictions cantonales paraissent
aller dans le même sens : DC-marchés publics 99, 142 ss, mais ne tranchent pas
expressément la question) admet que le principe de transparence exige non
seulement que le poids des différents critères soit annoncé (ce point résulte
déjà de l'ATF 125 II 86), mais aussi, la grille d'évaluation, lorsque le
pouvoir adjudicateur en établit une. Quant à l'échelle des notes, quelques voix
se prononcent en faveur de sa divulgation par avance, mais cette exigence n'a
pas été confirmée, en l'état, par la jurisprudence.
Dans le cas présent,
l'autorité intimée met en avant le fait qu'elle a fourni le poids respectif des
différents critères, ce qui rend secondaire le fait qu'elle n'ait pas fourni
par avance la grille d'évaluation; au demeurant, la recourante n'insiste guère
sur ce point, soulevé d'office par le tribunal.
A supposer que le
tribunal se rallie sur ce point à la jurisprudence de la CFR, ainsi qu'à celle
d'autres autorités cantonales et retienne une violation des règles de procédure
prévalant en matière de marchés publics, il convient de vérifier si celle-ci
doit conduire en quelque sorte mécaniquement à l'annulation de l'adjudication
ou, au contraire, s'il faut examiner en outre dans quelle mesure le vice de
procédure considéré a ou non influé sur le résultat du marché. La première
solution est de nature à renforcer les mécanismes de contrôle de la législation
sur les marchés publics; un tel but relève cependant plutôt des autorités de
surveillance que de l'autorité juridictionnelle. Il apparaît préférable que
celle-ci se contente de sanctionner des vices qui ont eu pour réelle
conséquence de fausser la concurrence entre les différents candidats en lice
pour l'obtention d'un marché. La jurisprudence du Tribunal administratif en
matière de vices de procédure dans les conflits de construction va précisément
dans ce sens; constatant que les règles de procédure en question visent
essentiellement à garantir le droit d'être entendu des parties, notamment celui
des voisins, elle ne les sanctionne pas sous la forme d'une annulation des
autorisations de construire concernées lorsqu'elle a pu constater que les
parties n'ont pas été empêchées d'exercer leur droit d'être entendu (TA, arrêts
des 19 août 1998, AC 96/220, et 18 décembre 1997, AC 95/120 et références
citées). La jurisprudence rendue par les autorités fédérales de recours en
matière d'examens - domaine qui se rapproche dans une certaine mesure de celui
des marchés publics - va également dans ce sens (JAAC 61.32, 56.16 cons. 4 et
50.45 cons. 4.1).
Le tribunal estime dès
lors qu'il n'y a pas lieu d'annuler une adjudication, même en présence de
violations du principe de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 RMP,
lorsque de tels vices n'ont pas eu de conséquence sur le résultat du marché;
dans une telle hypothèse toutefois, il appartient au pouvoir adjudicateur de
rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de règles de
procédure sur l'adjudication, respectivement sur la décision attaquée (TA,
arrêt du 26 janvier 2000, GE 99/0135).
Il s'agira dès lors de
vérifier plus bas si l'informalité mise en évidence ici a eu une incidence
concrète sur le sort du présent marché.
6.                     Il reste à examiner le
grief tiré d'une inégalité de traitement entre les concurrents; la recourante
reproche à cet égard un traitement défavorable de son offre au regard de
diverses notes.
a) La recourante ne
met pas sérieusement en doute l'objectivité de la qualimétrie mise en place par
les T., , soit de la grille d'évaluation. C'est là un premier indice que la
non-divulgation par avance de cette dernière n'a pas entamé la neutralité du
processus d'évaluation des offres. On observera aussi que la qualimétrie a été
établie le 21 mai 1999, soit en tous les cas avant l'ouverture des offres (v. à
ce sujet note Stöckli, DC - marchés publics 99, 143); aucun élément n'indique
qu'il pourrait y avoir eu manipulation de celle-ci.
b) Le tribunal
examinera ici tour à tour les différents moyens soulevés à propos des notes
attribuées aux éléments de l'offre de chaque candidat. Il faut néanmoins
définir ici, à titre liminaire, le pouvoir d'examen du Tribunal administratif
en cette matière. Il s'agit tout d'abord, bien évidemment, de cerner la notion
d'offre la plus avantageuse économiquement (art. 8 al. 2 lit. f LVMP, 13 lit. f
AIMP et 38 RMP), ce qui constitue un concept juridique indéterminé. Dans ce
cadre, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une certaine retenue et
laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue
que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques et
que l'autorité intimée s'est assurée le concours de spécialistes, ici René
Gilliard, de Lutz Engineering Sàrl (dans le même sens, voir CFR, RDAF 1999 I
37, spéc. consid. 3a, p. 42). Cette solution rejoint au demeurant celle qu'a
dégagée la jurisprudence en matière d'examens scolaires (voir par exemple ATF
106 Ia p. 1; v. aussi ZBl 2000, 107 cons. 2, décision du Conseil des EPF); dans
son jugement, le Tribunal fédéral a admis que l'autorité judiciaire cantonale
restreigne son pouvoir d'examen lorsqu'elle est amenée à revoir l'appréciation
de travaux d'examens faite par l'autorité scolaire.
C'est dans ce contexte
qu'il convient d'examiner maintenant la requête d'expertise présentée par la
recourante; cette dernière estime en effet nécessaire que les notes attribuées
par le groupe de pilotage soient soumises pour vérification à un expert.
Cependant, le tribunal de céans, se fondant ici sur une appréciation anticipée
des preuves, considère une telle mesure d'instruction comme superflue. En
l'occurrence, la notation résultant pour chacun des candidats de la qualimétrie
a été faite de manière attentive et soigneuse par un spécialiste; s'agissant là
de questions qui sont très largement de nature technique, le tribunal, qui doit
observer une certaine retenue à cet égard, ne saurait ordonner une expertise
que dans l'hypothèse où la requérante met en évidence des éléments susceptibles
de faire douter de l'objectivité ou de la rigueur des solutions retenues par
l'autorité intimée (voir, dans le même sens, ATF 119 Ia 492, spéc. p. 505 s. et
les réf. citées; v. également ATF 125 V 351, à propos de l'expertise effectuée
à la demande de l'assureur-accidents, dont la décision fait ensuite l'objet
d'un recours). Or, comme on le verra plus bas, sous réserve de points de
détail, la recourante n'est pas parvenue à remettre en cause le caractère objectif
des appréciations issues de la qualimétrie.
On relève encore que
l'évaluation des offres, réalisée dans le cadre de la qualimétrie, constitue
une opération qui se trouve à la frontière entre la constatation de faits,
l'exercice d'un pouvoir d'appréciation et enfin l'application du droit. Cela
étant, il faut en tous les cas retenir que la fixation des notes doit relever
pour partie de l'appréciation de l'autorité qui la fixe et, dans cette mesure,
l'autorité de recours doit s'en tenir à un contrôle sanctionnant l'abus et
l'excès du pouvoir d'appréciation. Dans un tel contexte, une expertise apparaît
en règle générale comme hors de propos (on peut réserver l'hypothèse dans
laquelle l'administré fournirait des indices probant d'un exercice abusif de ce
pouvoir d'appréciation; encore que, dans ce cas, une expertise ne serait
peut-être pas non plus nécessaire). Au demeurant, qu'il s'agisse d'examens
scolaires ou de marchés publics, une ordonnance d'expertise apparaîtra le plus
souvent comme de nature à prolonger la procédure de manière excessive et
partant comme une mesure contraire à la systématique légale.
Il n'y a donc pas lieu
de donner suite ici à la requête d'expertise présentée par la recourante.
c) Avant de passer en
revue les différents éléments de la notation retenue par la qualimétrie, en
tant qu'ils sont contestés, il convient d'aborder encore quelques questions
préalables.
Tout d'abord, la
recourante reproche aux T.,  de ne pas avoir pris en considération l'audit des
unités de production réalisé entre le dépôt des offres et la décision
d'adjudication. On relève ici que le pouvoir adjudicateur s'était réservé le
droit d'entreprendre un audit de qualité du soumissionnaire et des
sous-traitants agréés, avant l'adjudication (ch. 10.1 des STAL). Cependant,
René Gilliard a expliqué lors de l'audience que l'audit effectué n'était pas un
audit de qualité - tel que prévu par les STAL -, mais uniquement un audit
des unités de production; les T.,  souhaitaient en effet gagner du temps et
anticiper ainsi - alors que la phase d'adjudication était encore en cours - sur
la préparation des cahiers des charges. Non prévue par les STAL, cette
opération n'a été effectuée qu'avec l'accord des deux soumissionnaires
pressentis. Ainsi, selon les T., , cet audit ne devait pas avoir et n'a pas eu
d'influence sur la notation arrêtée dans le cadre de la qualimétrie. Au
demeurant, on ne voit pas pour quel motif le résultat de ces audits aurait dû
déboucher sur une notation différente de chacun des deux candidats.
Par ailleurs, alors
que le processus d'évaluation des offres était en cours, les T.,  ont contacté
I., , d'une part, la recourante d'autre part; dans le premier cas, il s'est agi
d'obtenir de I.,  des précisions, sous la forme d'une présentation différente
des prix énoncés dans son offre (les éléments de ce prix et le prix global sont
restés identiques); dans le second, il a été demandé à la recourante de se
déterminer sur ce qui paraissait constituer une erreur de calcul, ce qui s'est
avéré exact. L'une et l'autre de ces démarches entrent dans le cadre de ce
qu'autorise l'art. 35 RMP; on ne voit au demeurant pas en quoi les candidats
auraient été discriminés de la sorte (étant précisé que I.,  a été pénalisée,
en relation avec la présentation de son prix, jugée apparemment peu heureuse :
v. qualimétrie, tableau d, pièce 4 du dossier des T., ).
d) On suivra ci-après,
pour l'examen détaillé des moyens soulevés, le plan retenu par la qualimétrie.
aa) S'agissant tout
d'abord du prix, les STAL exigeaient que ceux-ci soient indiqués en francs
suisses, avec et sans taxes, matériel franco site de Lausanne; les prix doivent
être forfaitaires, fermes et définitifs jusqu'à la livraison de la totalité du
marché (ch. 13.2.1). L'offre devait en outre comporter une formule d'adaptation
des prix, cela pour les pièces de rechange à partir de la fin de la période de
garantie; il en ira de même pour les commandes d'équipements ultérieurs (ch.
13.2.2). En outre, l'offre doit comporter le détail du coût des différents
aspects du marché (ch. 13.2.3). Par ailleurs le chapitre 14 des STAL (intitulé
"conditions commerciales") contient à cet égard d'autres précisions
encore, notamment au sujet des conditions et du délai de paiement (ch. 14.4 et
14.5; s'agissant de délais, celui-ci est fixé à 60 jours à partir de la date de
la facture).
Alors que l'offre de
S.,  s'en est tenue strictement à ces exigences (sous réserve de la question de
la formule d'adaptation des prix, qui sera examinée plus bas (sous lettre dd),
I.,  a arrêté un prix en précisant qu'un tiers du montant de celui-ci serait
indexé au deutsche mark (ci-après : DM) à partir du coût 1 DM = 0.82 CHF (p. 44
de l'offre I., ); par ailleurs, le délai de paiement est fixé à 30 jours dès la
date de la facture (p. 57 du même document).
A cet égard, S.,  fait
valoir que le pouvoir adjudicateur a comparé des prix qui ne sont pas arrêtés
sur les mêmes bases, ce qui est en partie exact. S'agissant tout d'abord du
délai de paiement, l'offre de S., , qui comprend un prix payable à 60 jours,
représente pour les T.,  une économie d'intérêts sur une durée de 30 jours par
rapport à celle de I., . Pour les mettre sur le même pied, il faudrait donc
rajouter au prix de I.,  l'équivalent d'un intérêt de l'ordre de 4 à 5% par an,
rapporté sur une durée de 30 jours, soit un montant de l'ordre de 20'000 fr. Il
va de soi que cette correction réduit l'écart entre les deux concurrents au
niveau du prix, mais ne le supprime nullement; celui-ci reste en effet de
300'000 fr. environ. En d'autres termes, la notation de chacun des concurrents,
si elle devait être adaptée en conséquence, ne varierait en revanche pas de
manière significative (l'écart subirait en effet une réduction de l'ordre de
6%).
La question est par
ailleurs plus délicate s'agissant de la précision selon laquelle un tiers du
prix sera adapté, à la hausse, en relation avec une augmentation du cours du
DM. L'offre de I.,  s'écarte ici des STAL, en ce sens que le prix ne paraît
plus être exprimé de manière ferme, mais est susceptible de varier en fonction
du cours de la devise allemande. Les T., , pour leur part, estiment qu'il n'y
avait pas lieu de tenir compte de ce point, au vu notamment du fait qu'ils ont
adjugé le marché au prix formulé en francs suisses, considéré comme ferme.
Pour le tribunal, l'on
se trouve ici en présence d'une divergence entre les STAL et l'offre, celle-ci
ne revêtant toutefois pas suffisamment d'importance pour justifier une
exclusion du marché; il s'agit là aussi d'un point sur lequel tout doute aurait
pu être levé par le biais d'explications demandées aux soumissionnaires, en
application de l'art. 35 RMP. Au surplus, compte tenu du fait que l'évolution
du cours du DM par rapport au franc suisse est par nature incertaine, il
n'était guère possible d'en tenir compte dans le cadre de la comparaison des
prix offerts par les concurrents; dans ces conditions, c'est à juste titre que
les T.,  en ont fait abstraction ici, dans le cadre du premier chapitre de la
qualimétrie, consacré aux prix (au surplus, l'offre de I.,  aurait dû être
pénalisée en revanche au titre de la présentation de l'offre : voir d'ailleurs
lettre dd ci-dessous).
bb) Au titre du
respect des contraintes techniques, la recourante se plaint des notes qu'elle a
obtenues sous ch. 13.3.5, relatif aux performances électriques; alors que I.,
n'a à cet égard pas fourni de réponse et par conséquent n'a été créditée
d'aucun point, S.,  a fourni un certain nombre de réponses, bénéficiant de 10
point sur un total de 20. L'autorité intimée explique ici sa note de manière convaincante,
en montrant notamment que S.,  s'est fourvoyée gravement dans l'une des
réponses, en confondant intensité et puissance et qu'une autre réponse au moins
est incomplète. Le tribunal ne voit pas de motif de s'écarter de cette note que
les T.,  qualifient même de généreuse (au surplus, la recourante ne peut être
suivie lorsqu'elle réclame l'application d'une simple règle de trois et d'une
notation proportionnelle au nombre de réponses qu'elle a fournies).
S'agissant du chiffre
13.3.6, les deux entreprises concurrentes ont fourni la même réponse (accepté
sans condition; cela ne fournissait pas de précision quant au temps nécessaire
pour les opérations indiquées) et ont obtenu la même note de 3 sur un maximum
de 30. Cette cotation, qui n'est guère critiquable, ne révèle en tout cas
aucune inégalité de traitement entre les concurrents.
cc) Au titre du
respect des délais, S.,  s'en prend à la note de 5 sur 15 qui lui a été
accordée, alors qu'elle s'élève à 15 pour sa concurrente I.,  quand bien même
le tableau de qualimétrie comporte le même commentaire, à savoir que la date de
validation du premier appareil, soit le 15 juillet 2000 était qualifiée de
"pas visible" dans les deux cas. René Gilliard explique à ce sujet
que le plan de GANTT fourni par l'un comme par l'autre candidat n'indiquait en
effet pas de date de validation du premier appareil; s'agissant de S., ,
effectivement, le plan en question n'indiquait à cette date que la livraison du
premier équipement, notion différente de celle de la validation de celui-ci. En
revanche, l'offre de I.,  précisait - non pas dans le corps du plan de GANTT -
mais dans le texte même de l'offre (p. 60) que l'acceptation du premier
logiciel de base avec liste des corrections était fixée au 10 juillet 2000;
validation et acceptation ont en effet le même sens ici. Le tribunal ne voit
ainsi pas d'abus du pouvoir d'appréciation dans le fait pour les T.,  d'avoir
retenu que les exigences posées au titre du respect des délais étaient bien
remplies par l'offre de I., , malgré le défaut d'indications dans le plan de
GANTT. La note attribuée échappe dès lors à la critique.
dd) Au chiffre 1 du
volet "présentation de l'offre", le groupe de pilotage a pénalisé la
présentation choisie par S.,  sous forme de classeur (soit 2 points). A cet
égard, la recourante fait valoir l'existence d'un entretien téléphonique, au
terme duquel elle aurait été autorisée à présenter son offre sous cette forme.
Elle n'a cependant pas établi de manière suffisante ce renseignement; elle ne
peut dès lors pas se prévaloir à cet égard de la garantie de la bonne foi pour
échapper à la pénalité (modeste au demeurant), dont elle a été frappée à cet
égard.
S'agissant par
ailleurs du solde du chiffre 1 (respect des numéros de chapitre) et de l'ordre
des points traités dans chacune des offres (ch. 2), l'offre de S.,  a été
pénalisée de 4 points, respectivement de 7 points, alors que I.,  a obtenu la
notation maximum, quand bien même elle n'a pas suivi intégralement le plan des
STAL. Au demeurant, le tribunal considère ici que la présentation de l'offre
S.,  était structurée de manière moins maniable que celle de I., ; en tous les
cas, les pénalités retenues à cet égard par le groupe de pilotage en défaveur
de la recourante n'apparaissent pas comme relevant d'un abus du pouvoir
d'appréciation.
Au chiffre 3, la
recourante a été pénalisée du fait qu'elle n'a pas présenté un schéma-bloc
adéquat (3 points de pénalité), celui-ci ne comportant en outre pas de
cartouche (pénalité de 5 points). Elle admet ce second grief, mais proteste en
revanche contre la première pénalité, en se référant au document figurant sous
point 8 de son offre. On notera à cet égard que les entreprises concurrentes
avaient reçu avec les STAL un schéma-bloc brut. Ces dernières précisaient en
outre que le soumissionnaire devait fournir un schéma-bloc des principaux
modules avec leurs liaisons; il devait décrire succinctement les procédures et
principes de fonctionnement de ceux-ci, en mettant en évidence les principes et
les circuits redondants assurant la fiabilité du concept proposé. Le document
auquel fait référence la recourante ne fournit guère ce type d'information; tel
est le cas au contraire des schémas fournis par I.,  dans son offre (p. 24 et
25 notamment de leur offre).
Au chiffre 5, 10 points
au maximum étaient attribués en relation avec la langue de l'offre. A cet
égard, chaque concurrent reproche à l'autre d'avoir présenté des éléments en
langue anglaise ou allemande; quoi qu'il en soit, c'est à juste titre que le
pouvoir adjudicateur a accordé la notation maximum aux deux entreprises,
considérant que le noyau central de chacune des offres était présenté en
français.
Au titre du chiffre 6
(prix, qui couvrait 20 points au total), il était notamment attribué un maximum
de 10 points en fonction d'un prix exprimé en francs suisses. Par ailleurs,
sous chiffre 7 était examinée la formule d'adaptation des prix, notée à
concurrence de 10 points.
S.,  proteste ici en
relation avec la pénalité de 10 points qui lui a été infligée, au motif qu'elle
n'aurait pas fourni de formule d'adaptation des prix. Elle se réfère en effet à
son offre au chiffre 14.3 du chapitre 6; cette rubrique se borne toutefois à
renvoyer aux conditions générales, figurant au chapitre 11 de l'offre; or le
chiffre 5.2 des conditions générales renvoie à son tour à la formule
d'adaptation des prix 1994 de la Société suisse des constructeurs de machines
(formule VSM); elle n'a cependant arrêté aucun des coefficients nécessaires.
Quant à I., , elle a également renvoyé à une formule VSM (dernière page de son
offre), tout en fixant des coefficients a, b et c, qui rendent la formule
utilisable (voir chiffre 13.2.2 de son offre; I.,  a d'ailleurs proposé, à
titre alternatif, une autre formule d'adaptation de ses prix). Quoi qu'il en
soit, les T.,  se sont référés à la variante avec formule VSM et les
coefficients idoines; cela étant, la notation retenue par le groupe de
pilotage, qui attribue 10 points à une formule d'adaptation utilisable et n'en
attribue aucun à une autre qui ne l'est pas, échappe au reproche de
l'arbitraire.
S'agissant enfin du
chiffre 8, relatif au type d'offre, on rappelle que I.,  a été pénalisée pour
le motif que la présentation détaillée de ses prix est apparue comme inadéquate
au maître de l'ouvrage; celui-ci avait estimé nécessaire d'obtenir de I.,  une
nouvelle présentation, procédé que le tribunal a considéré ci-dessus comme
admissible.
Au terme de cet examen
relatif à la présentation de l'offre, le tribunal relève toutefois que I.,
avait formulé un prix dont un tiers était indexable en relation avec
l'évolution du cours du DM. Ce faisant elle s'est écartée des STAL et elle
aurait dû être pénalisée, soit au titre du chiffre 2 (respect des conditions)
soit au titre du chiffre 6 (prix en francs suisses), soit enfin au titre de la
formule d'adaptation des prix. Quoi qu'il en soit, une pénalité de 10 points -
comparable à celle retenue en défaveur de S.,  précisément à propos de la
formule d'adaptation des prix - s'imposait; en d'autres termes, la notation
globale arrêtée pour I.,  en relation avec la présentation de l'offre, aurait
dû être réduite à tout le moins de dix points.
ee) La recourante
formule encore diverses remarques relatives aux exigences de maintenabilité,
disponibilité et fiabilité.
Au titre du chiffre
13.6.1, fiabilité des modules, elle prétend que sa notation de zéro était
injustifiée, dès lors qu'elle est certifiée ISO 9001; sa remarque est suscitée
apparemment par l'observation figurant dans le tableau concernant I., ,
indiquant le nom d'un sous-traitant auquel cette dernière entend recourir,
lui-même certifié ISO 9001 également. A cet égard, le tribunal constate une
incompréhension de la part de S., , qui aurait dû fournir à cet égard les
réponses aux questions évoquées au chiffre 13.6.1 des STAL, ce qu'elle n'a
aucunement fait, contrairement à I.,  (pages 47 à 50 de son offre). Là aussi,
la notation retenue n'apparaît nullement arbitraire.
Il n'en va pas
différemment du point 13.6.2, relatif à la fiabilité des équipements. Sous cet
aspect, compte tenu de la réserve que le tribunal doit observer au regard de
questions techniques, il apparaît objectivement démontré que le MTBF
("mean time between failure"; il s'agit de mesurer le temps moyen de
bon fonctionnement garanti avant une panne) est plus favorable chez I.,  que
chez S.,  (alors que le facteur Beta revêt une importance moindre). S.,  relève
encore à cet égard que l'offre de I.,  était peut-être favorable sous l'angle
de la fiabilité des équipements au motif qu'elle a prévu et qu'elle entend facturer
de nombreuses interventions de maintenance corrective et préventive. A cet
égard, le tribunal retient qu'il s'agit là d'un choix, qui était ouvert à S.,
également, lequel a des conséquences par ailleurs, puisque les coûts de
maintenance sont compris dans les prix (STAL ch. 14.2 et 13.9).
Au titre du chiffre
13.6.3, S.,  a obtenu une note de 18 sur 20 en relation avec sa certification
ISO 9001, qui couvre l'ensemble de l'entreprise, sauf l'atelier mécanique; à
cet égard I., , qui n'est pas certifiée, mais dispose d'un manuel interne de
qualité, a reçu la note 4. Au demeurant, on ne discerne pas en quoi le groupe
de pilotage aurait apprécié à tort la note de l'une et de l'autre de ces
entreprises (I.,  est ainsi pénalisée à hauteur de 14 points par rapport à sa
concurrente, ce qui constitue un écart important).
Au chiffre 13.7.2, il
s'agissait d'évaluer la disponibilité des équipements en pourcent, laquelle
devait être calculée sous la forme d'un produit des valeurs partielles (et non
sous celle d'une moyenne arithmétique). Là aussi, le tribunal ne voit pas de
motifs de revoir les notes de chaque entreprise, puisque les valeurs obtenues
montrent effectivement un écart entre I.,  et la recourante, favorable à la
première.
ff) La recourante fait
encore valoir, en relation avec la garantie d'approvisionnement des pièces de
rechange, sa certification ISO; toutefois, cette remarque paraît peu
compréhensible, dans la mesure où la garantie en question concerne les
fournisseurs de la recourante, respectivement de I., , dont on ignore s'ils
sont certifiés. En d'autres termes, le groupe de pilotage a tenu compte de la
certification ISO au titre de la qualité (voir let. ee ci-dessus, ch. 13.6.3),
mais il n'avait pas à le faire à nouveau ici (pour le surplus, les deux
entreprises ont été notées de la même manière, ce qui ne révèle aucune
inégalité de traitement).
gg) Au terme de cet
examen de la qualimétrie, le tribunal constate que les notes retenues par le
groupe de pilotage échappent à la critique, sous deux réserves. La première a
trait au prix; comme on l'a vu, le prix de I., , doit en effet être augmenté
d'un intérêt sur 30 jours pour être comparable avec celui de S., , puisque ce
dernier est payable à 60 jours, comme mentionné dans les STAL (il en découle que
l'écart de la note finale accordée à chacune des deux entreprises doit être
réduit à concurrence de 6%). Par ailleurs, la notation totale obtenue par I.,
au titre de la présentation de l'offre doit également être réduite de 10
points. Les notes de I.,  devraient ainsi être abaissées à ces deux égards
(5.060 pour le prix; 5.166 pour la présentation de l'offre; soit un total de
l'ordre de 506.9, au lieu de 512.2; il resterait dès lors un écart sensible
entre les deux offres).
Malgré les corrections
qui précèdent, qui porteront en définitive sur des points secondaires,
l'évaluation du groupe de pilotage échappe à la critique, à tout le moins dans
son résultat final.
8.                     Il résulte des
considérations qui précèdent que le pourvoi doit être rejeté, aux frais de la
recourante, qui n'a pas droit à des dépens. En revanche, tant les T.,  que I.,
, puisqu'ils l'emportent avec le concours d'un mandataire professionnel, ont
droit à l'allocation de dépens (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     La décision
rendue le 12 novembre 1999 par les T., , écartant l'offre de la recourante et
adjugeant les travaux relatifs au SyVe2 à I., , est confirmée.
III.                     L'émolument
d'arrêt, mis à la charge de la recourante S., , est arrêté à 5'000 (cinq mille)
francs.
IV.
a)
La
recourante doit aux T.,  un montant de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à
titre de dépens.
b)
La
recourante doit à I.,  un montant de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à
titre de dépens.
Lausanne, le 20 mars 2000/gz
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.