vd_omni · PE.2007.0103 · 2007-08-13 · fr

X. c/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus de l'autorisation de séjour et de travail concernant un ressortissant polonais engagé comme serveur dans un restaurant, faute pour l'employeur d'avoir fait des efforts suffisants pour trouver un travailleur disponible sur le marché indigène (notamment pour ce qui est de la publication d'offres d'emploi).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.08.2007 PE.2007.0103

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
13 août 2007
Composition
M. Robert Zimmermann, président; M. Jean-Claude Favre
et M. Jean-Daniel Henchoz, assesseurs.
Recourant
A.________, Auberge 1********,
à
2********, représenté par Me Annie Schnitzler, avocate à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail,
et protection des travailleurs,
à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail du 7 février 2007 refusant de lui délivrer une
autorisation de séjour avec activité lucrative pour M. B.________
Vu les faits suivants
A.
A.________ exploite l’Auberge 1********, à 2********. Le 5
janvier 2006, il a présenté au Service de l’emploi (ci-après: le SE) une
demande d’autorisation de séjour pour activité salariée de courte durée en
faveur de B.________, ressortissant polonais né le 5 novembre 1978, qu’il
désirait engager comme garçon de cuisine. Le 7 février 2007, le SE a rejeté la
requête.
B.
A.________ a recouru, en concluant principalement à
l’annulation de la décision du 7 février 2007 et au renvoi de l’affaire au SE
pour nouvelle décision au sens des considérants; à titre subsidiaire, il
requiert l’octroi de l’autorisation convoitée. Le SE propose le rejet du
recours. Le Service de la population ne s’est pas déterminé. Invité à
répliquer, le recourant a maintenu ses conclusions.
C.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a) Le Protocole du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à
l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la
Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre
circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la
participation, en tant que parties contractantes, de la République tchèque, de
la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de
Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la
République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie
et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en
vigueur par échanges de notes le 1
er
avril 2006, prévoit qu'à
l'article 10 de l'Accord, le paragraphe suivant est ajouté:
"2a   La Suisse et la République
tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de
Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la République de
Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à
l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employées sur
leur territoire les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le
marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail
applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée (...).
Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a, 3a et 4a, la
Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont ressortissants des
nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont ressortissants de
pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au marché du travail
(...)"
Les Directives et commentaires concernant
l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la Confédération
suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats membres, et
entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la Norvège,
l'Islande et la Principauté de Lichtenstein (Directives OLCP; état au 1
er
avril 2006) précisent ce qui suit :
"5.3.1     Principe
Conformément au protocole à
l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions
relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de
courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats
membres de la CE, à l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions
comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions
de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations
de courte durée ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes
qualifications et motifs particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont
plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations
de courte durée de quatre mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)
5.5.2       Contrôle de la priorité des travailleurs
indigènes
Art. 10, al. 2a, ALCP
Lors de la décision préalable
relative au marché du travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des
travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a
déployé des
efforts de recrutement sur le marché du travail indigène
et
n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du
travail suisse) ayant le profil recherché.
Il n'est pas nécessaire de
démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres
de la CE
, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité
par rapport aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois,
les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité
de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.
Les employeurs doivent annoncer
suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être
occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux
offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans
PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au
moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des
médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son
obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de
recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de
la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale
du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans
référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans
l'ALCP.
Par conséquent, les mêmes
prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière
de respect de la priorité des travailleurs indigènes.
(...)"
b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée
en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs
ressortissants des nouveaux pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent
soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes résultant de
l'art. 7 de l'ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des
étrangers (OLE; RS 823.21).
2.
En l'espèce, l'autorisation est requise pour un
ressortissant de la Pologne, Etat nouveau membre de l’Union européenne. La
demande est soumise au principe de priorité des travailleurs indigènes.
a) Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur doit
établir qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur
le marché indigène (let. a); qu’il a signalé la vacance du poste en question à
l’office de l’emploi compétent et que celui-ci n’a pas pu trouver un candidat
dans un délai raisonnable (let. b); que, pour le poste en question, il ne peut
pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible
sur le marché du travail (let. c).
b) La rigueur s’impose quant à l'exigence des
recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux
demandeurs d'emploi indigènes. La demande est rejetée lorsqu'il apparaît que
c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté
sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (cf. arrêt PE.2007.0057 du 13 juin 2007, et les
arrêts cités).
Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en
considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé
étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir
été entreprises dans la presse et auprès de l'Office régional de placement
(ci-après: ORP) pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la
demande de main d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant (arrêts
PE.2007.0057, précité, PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).
Le Tribunal administratif s'est prononcé à plusieurs
reprises sur les exigences de recherches. Dans le cas d'une ressortissante
polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, il a jugé que l'annonce du
poste vacant à l'ORP et la mention de quatre offres de services
insatisfaisantes ne suffisait pas. Outre l'annonce du poste vacant à l'ORP, il
aurait été nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne
ou spécialisée (arrêt PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de
cinq télécopies à différents ORP et une seule annonce dans la presse n'ont pas
davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour trouver
une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors que la
ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation (arrêt
PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b).
c) Le recourant allègue avoir vainement prospecté le
marché indigène et pris contact avec l'Office régional de placement, sans
succès. Il a produit les attestations relatives au paiement de trois annonces
pour l’engagement d’un garçon de cuisine en vue de leur publication dans le
journal 24Heures, datées des 22 septembre, 20 octobre et 24 novembre 2006. Il a
également produit la copie de l’inscription du poste auprès de l’ORP d’Yverdon,
datée du 31 mai 2007, ainsi que des avis de cet Office, datés des 23 février,
27 février et 31 mai 2007, signalant que trois personnes avaient été invitées à
s’adresser à lui, ce qu’elles n’avaient pas fait. Le recourant a signalé avoir
en outre eu deux contacts directs, mais sans résultat.
Sur le vu de la jurisprudence rappelée, les efforts
entrepris par le recourant sont insuffisants, notamment pour ce qui concerne
les annonces publiées. Quant aux démarches effectuées auprès de l’ORP, elles
sont postérieures à la décision attaquée. Le recourant expose avoir cherché à
améliorer son offre, en faisant en sorte que les employés soient libérés le
dimanche. C’est un premier pas, qui pourrait être complété par la
revalorisation d’un poste proposé pour un salaire net de 2'226,85 fr.
3.
Le recours doit ainsi être rejeté, aux frais de son
auteur; il n’y a pas lieu d’allouer des dépens (art. 55 de la loi du 18
décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives – LJPA; RSV
173.36). Compte tenu de l’issue de la cause, les mesures provisionnelles et les
mesures d’instructions demandées, soit la tenue d’une audience, ont perdu leur
objet.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la
charge du recourant.
III.
Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 13 août 2007
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.