vd_omni · MPU.2018.0035 · 2019-04-23 · fr

A.________, B.________/Municipalité d'Oron, C.________ | Marché public portant sur l'élaboration d'un nouveau plan directeur communal et d'un nouveau plan général d'affectation. Procédure sur invitation. Croyant à tort que la réglementation sur les marchés publics n'était pas applicable, la commune n'a pas établi de cahier des charges ni arrêté les critères d'adjudication et leur pondération; elle a communiqué aux entreprises invitées seulement un document présentant ses attentes par rapport à la nouvelle planification communale. Après le dépôt des offres, le pouvoir adjudicateur a défini les critères d'adjudication et leur pondération. Une séance a eu lieu, lors de laquelle les soumissionnaires ont présenté leur projet et répondu aux questions de la municipalité, qui a ensuite adjugé le marché. Recours de deux soumissionnaires évincés, qui concluent à l'annulation de toute la procédure. L'autorité intimée et l'adjudicataire font valoir qu'en participant à la procédure sans relever les vices de celle-ci, les recourantes ont accepté les "règles du jeu" et ne peuvent, en vertu du principe de la bonne foi, soulever les griefs correspondants une fois le marché adjugé à un autre soumissionnaire. Rejet de cette argumentation: compte tenu aussi des particularités de la procédure sur invitation, il n'y a pas lieu de se montrer trop exigeant s'agissant de l'incombance des soumissionnaires de relever les vices de procédure; de manière plus générale, il appartient en premier lieu au pouvoir adjudicateur de veiller au respect des règles sur les marchés publics; l'absence d'indication des critères précis d'adjudication et de leur pondération constitue une violation particulièrement grave du principe de transparence, de sorte que le grief doit pouvoir être soulevé dans le cadre d'un recours contre l'adjudication. Admission du recours, annulation de l'adjudication et renvoi de la cause à l'autorité intimée pour qu'elle reprenne la procédure depuis le début dans le respect des règles sur les marchés publics.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.04.2019 MPU.2018.0035

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 23 avril 2019
Composition
M. Guillaume Vianin, président;
Mme Mélanie Pasche, juge et M. Michel Mercier,
assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourants
1.
A.________
à ********
2.
B.________
à ******** toutes
deux représentées par Me Alain THEVENAZ, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité d'Oron,
représentée
par Me Jacques HALDY, avocat à Lausanne,
Tiers intéressé
C.________
à ********
représentée par Me Marc-Etienne FAVRE, avocat à Lausanne.
Objet
Recours A.________ et B.________ c/ décision de la
Municipalité d'Oron du 15 novembre 2018 pour la révision du PDCom et PGA de
la Commune d'Oron
Vu les faits suivants:
A.
Par courrier du 22 juillet 2018, la Municipalité d'Oron (ci-après: la
Municipalité) a invité quatre entreprises, dont les sociétés A.________
(ci-après A.________), B.________ (B.________), et C.________ (C.________),
toutes trois sises à ********, à présenter une offre pour les nouveaux plan
directeur communal et plan général d'affectation, dans les termes suivants:
"La Commune d'Oron étant surdimensionnée suite aux
dernières révisions de la LAT et du Plan directeur cantonal, elle doit établir
un nouveau Plan directeur communal (PDCom), ainsi qu'un nouveau Plan général
d'affectation (PGA).
Vu ce qui précède, la Municipalité lance un appel d'offre
pour les 2 objets à chiffrer séparément en vous proposant d'y répondre d'ici au
20 août 2018 en tenant compte du descriptif dans le fichier PowerPoint de
présentation annexé, qu'elle a élaboré à l'attention des divers intervenants
(Conseil communal, SDT, etc.) afin de ressortir les principaux enjeux de ces
deux planifications. Elle vous invite aussi à consulter son site internet
communal via le lien suivant […]".
Le descriptif joint en annexe comportait 25 pages
(non numérotées). Il comportait notamment les indications suivantes:
"Surdimensionnement des zones à bâtire à Oron
[…]
Objectif:
Tout entreprendre pour maintenir un maximum de droit à bâtir
actuellement bloqués par la Zone réservée
Consultation des urbanistes
Prestations à fournir :
Etablir un nouveau
Plan directeur communal PDCom
Etablir un nouveau PGA
d'Oron 2022
- Redimensionnement des zones à bâtir
- Définition des besoins en infrastructures et scolaires
- Zones réservées au sens de l'art. 46 LATC actives en 2018
- Volonté d'unification des 10 localités fusionnées en 2012
- Se référer à l'ensemble des plans et règlements (liens)
- Reprise des données disponibles (Etudes et projets en cours
tels que PGA, PPA, mobilité, bruit, PDDE, PGEE, etc.)
- Intégration des exigences cantonales (mandats liés à lister
et donner un ordre de grandeur des coûts : géomètre, danger naturel, mobilité,
limites forestière, etc.)
- Estimation d'offre pour prestations collatérales d'autres
mandataires (géomètre, etc.)
- PQ2 de la Sauge exclu (traité à part)
[…]
En préambule, chaque urbaniste sollicité :
- viendra se présenter avec le chef de projet dédié
- citera ses références et exemples de PGA réalisés sur Vaud
- donnera ses disponibilités (planning) et intérêts pour le
projet
- décrira sa perception d'Oron telle qu'il l'imagine et sa
vision pour le futur au niveau des enjeux et du développement
- indiquera ses tarifs de prestations et détaillera celles-ci
- présentera la manière de procéder au dimensionnement zones
d'habitation et mixte, ZIZA, infrastructure scolaire et sportive
- définira le mode de fonctionnement et la forme de
collaboration avec la commune (procédure, étapes, suivi, groupes de
travail,...)"
B.
Les quatre entreprises invitées ont déposé une offre dans le délai
imparti.
Le 29 août 2018, la Municipalité a adressé au
Conseil communal d'Oron le préavis no 14/2018 portant sur un crédit de 585'000
fr. pour l'étude préliminaire, l'élaboration du plan directeur communal, ainsi
que la révision du plan général d'affectation et son règlement.
Le 31 août 2018, la Municipalité a adressé aux
quatre entreprises précitées un courrier aux termes duquel elle avait pris
connaissance de leur "réponse" à son appel d'offre du 22 juillet
2018, ainsi que de leurs "propositions de prestations". Afin
d'"approfondir les détails de [leur] candidature et le contenu de [leurs]
offres", une délégation composée du syndic, du municipal en charge de
l'aménagement du territoire et du technicien communal souhaitait les rencontrer
le 26 septembre 2018 pour une "présentation de 30 minutes maximum";
cette présentation serait "suivie de 15 minutes à disposition pour les
éventuelles questions".
Chacun des quatre soumissionnaires a pris part à la
séance en question.
C.
Par décision du 15 novembre 2018, la Municipalité d'Oron a adjugé le
marché à C.________. Le courrier adressé aux trois soumissionnaires évincés
comporte le passage suivant:
"[…]
Nous avons procédé à une analyse multicritère des quatre
offres en présence tels que le prix, les références, les buts recherchés par la
Commune d'Oron, la qualité de l'offre, l'équipe de projet et l'organisation, et
nous vous informons que notre choix définitif s'est porté sur l'offre du bureau
C.________.
[…]".
Le courrier adressé à l'adjudicataire se limite pour
sa part à ce qui suit:
"[…]
Nous avons procédé à une analyse multicritère des quatre
offres en présence et avons le plaisir de vous informer que notre choix
définitif s'est porté sur votre bureau.
[…]".
La grille d'évaluation communiquée par la suite se
présente comme suit:
B.________
A.________
C.________
Pondération
Prix sans subvention
149'950.-
203'157.-
249'638.-
Note/5
Note pond
en %
Note/5
Note pond
en %
Note/5
Note pond
en %
%
Prix
35,00
5,00
1,75
35,00
4,00
1,40
28,00
3,00
1,05
21,00
Références Commune, et PGA + RPGA
15,00
3,00
0,45
9,00
3,00
0,45
9,00
5,00
0,75
15,00
Buts recherchés par Oron
15,00
3,00
0,45
9,00
2,00
0,30
6,00
5,00
0,75
15,00
Qualité technique de l'offre
15,00
3,00
0,45
9,00
3,00
0,45
9,00
4,00
0,60
12,00
Equipe de projet
10,00
4,00
0,40
8,00
4,00
0,40
8,00
5,00
0,50
10,00
Organisation
10,00
4,00
0,40
8,00
3,00
0,30
6,00
4,00
0,40
8,00
TOTAL, notes finales en points/5 ou %
100,00
3,90
78,00
3,30
66,00
4,05
81,00
D.
a) Par acte conjoint du 26 novembre 2018, A.________ et B.________ ont
recouru à la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal
contre cette décision. Elles ont fait valoir que la procédure d'appel d'offres
était viciée, dans la mesure notamment où aucun cahier des charges n'avait été
établi; en outre, aucun critère d'adjudication pondéré n'avait été arrêté. Sur
la base de la grille d'évaluation que la Commune d'Oron avait transmise à la
demande de B.________, il n'était pas possible de comprendre les écarts par
rapport à l'adjudicataire.
Invitées à préciser leurs conclusions, les
recourantes ont indiqué le 29 novembre 2018 qu'elles demandaient d'annuler la
procédure d'appel d'offres; elles ne concluaient pas à ce que le marché soit
adjugé à l'une d'elles. Elles ont par ailleurs relevé que le préavis no 14/2018
de la Municipalité au Conseil communal de la Commune d'Oron concernant un
crédit de 585'000 fr. pour l'étude préliminaire, l'élaboration du plan
directeur communal, ainsi que la révision du plan général d'affectation et son
règlement était "largement inspiré" de l'offre d'Urbaplan, ce qui constituait
une violation de la propriété intellectuelle de cette dernière.
Au vu de ces conclusions purement cassatoires, qui
ne s'excluent pas (comme ce serait le cas si chacune avait demandé que le
marché lui soit adjugé), les recourantes ont été admises à procéder ensemble.
Le 13 décembre 2018, D.________, représentant B.________,
a rencontré une délégation de la Commune d'Oron, composée du syndic, du municipal
en charge de l'aménagement du territoire et du secrétaire communal, en lien
avec les prétentions de cette société fondées sur la prétendue utilisation des
informations contenues dans son offre pour établir le préavis communal précité.
A cette occasion, le municipal en charge de l'aménagement du territoire a
convenu que "la Municipalité n'avait jamais imaginé que les mandats des
offres demandées ne puissent rentrer dans le cadre et les plafonds de la
législation sur les marchés publics, d'autant plus que les 2 offres demandées
devaient être séparées puisqu'elles représentaient des étapes de planification
très distinctes" (procès-verbal de dite séance, pièce jointe no 9 à la
réponse de l'autorité intimée).
Dans sa réponse du 18 janvier 2019, l'autorité
intimée a conclu à ce que le recours soit déclaré irrecevable, subsidiairement
rejeté. Elle a fait valoir que les recourantes étaient tenues, en vertu du
principe de la bonne foi, de contester l'invitation à soumissionner, en relevant
les éventuelles irrégularités dont elle était affectée, sans attendre la
décision d'adjudication. Le recours interjeté contre cette dernière était donc
tardif et, partant, irrecevable. A titre subsidiaire, il devait être rejeté.
Le 22 janvier 2019, l'adjudicataire et tiers
intéressé a conclu au rejet du recours.
Dans leur réplique du 14 février 2019, les
recourantes, désormais assistées par un mandataire professionnel, ont conclu à
ce que la Cour de céans annule la décision attaquée et renvoie la cause à
l'autorité intimée, afin qu'elle mette en œuvre une procédure d'appel d'offres
conforme à la législation sur les marchés publics, subsidiairement qu'elle
rende une nouvelle décision d'adjudication.
Dans sa duplique du 1
er
mars 2019,
l'autorité intimée a confirmé ses conclusions.
Le tiers intéressé a fait de même le 5 mars 2019.
b) La Cour a tenu audience le 14 mars 2019 en présence
de, pour les recourantes: D.________, administratrice d’B.________, E.________,
collaboratrice d'A.________, F.________, administrateur de C.________, assistés
de Me Alain Thévenaz, avocat; pour l'autorité intimée:G.________, municipal,
assisté de Me Jacques Haldy, avocat à Lausanne et de Me Julie Pasquier,
avocate-stagiaire; pour l'adjudicataire:H.________, administrateur, assisté de
Me Marc-Etienne Favre, avocat.
Dans leurs écritures respectives du 26 mars 2019,
les parties se sont exprimées sur la teneur du procès-verbal d'audience et ont
fait part de leurs observations finales.
Considérant en droit:
1.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne la qualité pour
recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de protection à
ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal
fédéral en lien avec l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) – étant rappelé que la qualité pour recourir
doit être admise en procédure cantonale de manière au moins aussi large que
devant le Tribunal fédéral (art. 111 al. 1 LTF) –, le soumissionnaire évincé
dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir
attribuer le marché en cas d'admission de son recours (cf. ATF 141 II 14
consid. 4.1; TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1).
Lorsque le soumissionnaire se plaint de vices de
procédure, il dispose d'un intérêt digne de protection si l'admission du
recours améliore sa situation juridique. Tel est le cas s'il dénonce des vices
à ce point graves qu'ils conduisent à recommencer toute la procédure. Dans ce
cas, en effet, il peut déposer une nouvelle offre, ce qui augmente ses chances
d'obtenir le marché (ATF 141 II 307 consid. 6.6 p. 315 et réf.).
En l'espèce, les
recourantes se plaignent d'une violation des règles de procédure,
principalement du principe de transparence. S'il est fait droit à leurs
conclusions tendant à l'annulation de la procédure de soumission, les
recourantes pourront déposer une nouvelle offre et restaurer leurs chances de
se voir attribuer le marché. Il convient par conséquent d'admettre leur qualité
pour recourir (voir, dans le même sens, arrêt MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016
consid. 1b).
b)
Pour le
surplus, le recours a été déposé dans les délai et forme prescrits par les art.
10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; BLV
726.01] et 79 LPA-VD. Il convient donc d'entrer en matière, étant précisé que
la question de la violation éventuelle des droits de la propriété immatérielle
de la recourante Urbaplan ne fait pas l'objet de la présente procédure.
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de
la nature des griefs invoqués. Le Tribunal contrôle librement l’application des
règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353
consid. 3 p. 363; 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai
2018 consid. 3b). En revanche, lorsque le droit matériel laisse une grande
liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en particulier le
cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres (cf. ATF
141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas s'immiscer de façon
indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de l'adjudication. Il
ne lui appartient donc pas de substituer sa propre appréciation à celle de
l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public (cf. ATF 143 II 120 consid.
7.2 p. 134 et les arrêts cités; v. ég. TF 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid.
5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est
interdit, tant par l'art. 16 al. 2 de l’accord intercantonal sur les marchés
publics, du 25 novembre 1994 (A-IMP; BLV 726.91) que par l'art. 98 LPA-VD (cf.
ATF 141 II 14 consid. 2.3
in fine
; 140 I 285 consid. 4.1). L'autorité
judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de
décision de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut s'assimiler à un contrôle
restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les références
citées).
3.
a) L’art. 12 al. 1 A-IMP distingue quatre types de procédures
d’adjudication: la procédure ouverte (let. a), sélective (let. b), sur invitation
(let. b bis) et de gré à gré (let. c). L’art. 7 al. 1 LMP-VD contient les mêmes
définitions. Les marchés publics soumis aux traités internationaux peuvent, au
choix, être passés selon la procédure ouverte ou sélective, voire selon la
procédure de gré à gré (art. 12bis al. 1 A-IMP; art. 7a al. 1 LMP-VD). Les
marchés publics non soumis aux traités internationaux peuvent en outre être
passés selon la procédure sur invitation ou la procédure de gré à gré, selon
les seuils fixés dans l’annexe 2 à l’A-IMP (art. 12bis al. 1 A-IMP; art. 7a al.
2 LMP-VD). Les seuils des marchés publics mentionnés aux annexes 1a, 1b et 2 de
l’A-IMP s’appliquent à la LMP-VD (art. 5 al. 1 LMP-VD). La procédure sur
invitation n'est possible qu'en dessous de certains seuils, à savoir 250'000
fr. pour les fournitures, les services et le second œuvre dans la construction
et 500'000 fr. pour le gros œuvre (annexe 2 A-IMP).
b) La loi ne dit pas comment se calcule le montant
déterminant pour décider si le marché dépasse ou non le seuil fixé. Dans ce
cadre, il faut cependant relever que le pouvoir adjudicateur est soumis à une
obligation de bonne foi ou de sincérité lors de la configuration des marchés;
il ne peut ainsi choisir la méthode d'évaluation, ni scinder les quantités à
acquérir dans l'intention d'éviter l'application des règles sur les marchés
publics (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, n
o
218, p. 138). En conséquence, compte tenu du but de la législation sur les
marchés publics, qui tend notamment à favoriser la concurrence (cf. ATF 125 II
86 consid. 7c p. 100/101), l’adjudicateur ne peut écarter la voie d’une
procédure par appel d’offres public que sur la base d’un calcul suffisamment
sûr, la procédure sur invitation (ou de gré à gré) devant rester l’exception
dans un régime visant à l’ouverture des marchés (arrêts MPU.2016.0016 du 12
décembre 2016 consid. 5b; MPU.2010.0007 du 28 juin 2010 consid. 3b et
GE.1999.0135 du 26 janvier 2000 consid. 2b/bb). L’adjudicateur doit dès lors
procéder à une estimation sérieuse et prudente de la valeur du marché estimée,
avant sa mise en soumission; il ne peut se fonder sur la valeur du marché telle
qu’elle ressort de la décision d’adjudication (ATAF 2009/18 du 20 mai 2009
consid. 2.4, s’agissant de l’application de l’art. 6 al. 1 de la loi fédérale
du 16 décembre 1994 sur les marchés publics [LMP; RS 172.056.1]; décision
incidente du Tribunal administratif fédéral du 16 juillet 2009, rés.
in
:
DC 2009 p. 174/175, S 62).
4.
a) La procédure sur invitation permet une mise en concurrence limitée
(Poltier, op. cit., p. 166). Elle s'effectue sans publication, par
communication directe (art. 11 al. 2 du règlement d'application de la LMP-VD du 7 juillet 2004 [RLMP-VD; BLV 726.01.1]). L'adjudicateur invite trois
soumissionnaires au moins à lui présenter une offre, dont un au moins doit être
extérieur à la commune du lieu d'exécution (art. 12 al. 1bis A-IMP et 7 al. 1
bbis LMP-VD). Aux termes de l'art. 9 RLMP-VD, les règles régissant les
procédures ouvertes et sélectives sont applicables par analogie à la procédure
sur invitation, à l'exception des art. 13, 20 et 39 dudit règlement, qui se
rapportent aux délais et publications. Le pouvoir adjudicateur est en
particulier tenu, comme dans les procédures comportant une mise en concurrence
pleine et entière, d'évaluer les offres déposées en appliquant les principes
généraux du droit des marchés publics, afin de sélectionner l'offre
économiquement la plus favorable (Poltier, op. cit., p. 166; Dominik Kuonen,
Das Einladungsverfahren im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2005, p. 253).
Doivent notamment être respectés les principes de transparence et de
non-discrimination.
b) Le principe de la transparence, consacré aux art.
1 al. 3 let. c A-IMP et 6 let. h LMP-VD, exige que le pouvoir adjudicateur
décrive précisément ce qu'il attend des soumissionnaires, au besoin en les
informant; ensuite, il doit se conformer aux conditions qu'il a préalablement
annoncées et ne peut s'écarter des règles du jeu qu'il s'est lui-même fixées
(cf. Poltier, op. cit., n°259 p. 161).
Le principe de la transparence commande que l'appel
d'offres mentionne les critères d'aptitude et d'adjudication. Ces critères ne
peuvent en principe être modifiés par la suite. Les critères d'adjudication
doivent être indiqués selon leur pondération en pourcents ou au moins dans leur
ordre d'importance. L'indication des sous-critères n'est en revanche pas
requise d'un point de vue constitutionnel, pour autant qu'ils ne fassent que
concrétiser les critères principaux (ATF 143 II 553 consid. 7.7 p. 565 s.), en
étant inhérents à ceux-ci. L'indication des critères d'aptitude et
d'adjudication, ainsi que de leur pondération, constitue une exigence
élémentaire qui s'impose autant dans la procédure sur invitation que dans les
procédures ouvertes ou sélectives (Kuonen, op. cit., p. 192, 258).
La méthode d'évaluation du critère prix doit en
particulier figurer dans les documents d'appel d'offres (art. 15 al. 1 en
relation avec l'art. 13 al. 1 let. l RLMP-VD). Le prix constitue en effet un
critère évalué de manière quantitative – et non qualitative – et le choix de la
méthode de notation peut jouer un rôle considérable (arrêt MPU 2016.0041 du 24
mai 2017 consid. 3c; Poltier, op. cit., p. 209 ss).
Une éventuelle violation du principe de la
transparence ne conduit à l’annulation de l’adjudication que si elle a influé
sur le résultat final de l’évaluation de l’offre; il appartient à
l’adjudicateur d’apporter la preuve du contraire (arrêt MPU.2017.0044 précité
consid. 5a/aa et réf.).
A l'exception de celle du prix, les méthodes
d'évaluation n'ont pas à être communiquées aux soumissionnaires potentiels
préalablement au dépôt des offres. Il importe en revanche que les instruments
servant à l’évaluation des offres soient arrêtés avant le dépôt des offres,
afin que le résultat final ne soit pas le reflet d’une manipulation (arrêt
MPU.2017.0044 précité consid. 5a/aa et bb; cf. aussi MPU.2016.0020 précité
consid. 3a dans une procédure sur invitation; Poltier, op. cit., p. 209).
L’art. 37 al. 4 RLMP-VD prescrit à cet égard que les méthodes d'évaluation de
chaque critère retenu doivent être obligatoirement arrêtées avant le retour des
offres.
c) Le principe de non-discrimination, pour sa part,
impose au pouvoir adjudicateur d'assurer l'égalité de traitement entre les
différents soumissionnaires, cela durant tout le déroulement de la procédure.
En particulier, l'adjudicateur doit adopter les mêmes critères – d'aptitude et
d'adjudication – pour l'ensemble des concurrents et ces critères ne doivent pas
défavoriser, de manière indirecte, les offreurs externes. La pondération des
critères doit également être arrêtée de manière non discriminatoire. L'échelle
d'évaluation des offres, pour l'application de ces critères, doit en outre être
la même pour l'ensemble des candidats. Enfin, l'entité adjudicatrice doit leur
appliquer cette échelle à tous de la même manière (Poltier, op. cit., p. 163 ss;
cf. aussi MPU.2016.0020 précité consid. 3a dans une procédure sur invitation).
5.
a) Dans les procédures ouvertes ou sélectives, l'appel d'offres
constitue une décision sujette à recours dans le délai de 10 jours à compter de
sa publication (art. 10 al. 1 let. a LMP-VD; cf. aussi art. 15 al. 1bis let. a
A-IMP). En outre, les règles et les critères énoncés dans l'appel d'offres font
généralement partie intégrante de celui-ci, de sorte qu'ils doivent (dans le
sens d'une incombance: TF 2C_409/2015 du 28 septembre 2015 consid. 4.2) en
principe, en vertu du principe de la bonne foi, être contestés à ce stade de la
procédure déjà, sous peine de forclusion (cf. ATF 125 I 203 consid. 3a; TF
2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 2.1; arrêt MPU.2017.0006 du 5 décembre
2017 consid. 3b et réf.). Il convient cependant de ne pas se montrer trop
strict dans l'application de ce principe et de réserver les effets de la
forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou
manifestes. Ainsi, cette conséquence ne peut être opposée à une partie que pour
les irrégularités qu'elle a effectivement constatées ou, à tout le moins,
qu'elle aurait dû constater en faisant preuve de l'attention commandée par les
circonstances. On ne saurait de ce fait exiger que les soumissionnaires
procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents
de l'appel d'offres, ce d'autant que leurs connaissances en ce domaine sont
généralement limitées et le délai pour déposer les offres relativement court;
l'expérience montre en outre que les soumissionnaires renoncent fréquemment à
une telle contestation avant l'adjudication, par crainte de compromettre leurs
chances d'obtenir le marché (ATF 130 I 241 consid. 4.3; MPU.2017.0006 précité
consid. 3b).
b) Dans les procédures sur invitation, la situation
est différente, dans la mesure où il n'y a pas d'appel d'offres par voie de
publication (cf. art. 9 RLMP-VD qui exclut l'application de l'art. 13 RLMP-VD).
La question est dès lors de savoir si l'ouverture d'une procédure sur
invitation constitue une décision attaquable. Elle est controversée. Il est
parfois admis que, dans une telle procédure, la première décision séparément
susceptible de recours est l'adjudication (Kuonen, op. cit., p. 198
et
les références; Richard Calame, Le développement des procédures sur invitation,
DC 2006 [cahier spécial] p. 52 ss, 55 s.; voir également, s'agissant tout au
moins du droit fédéral, arrêt MPU.2016.0016 précité consid. 5c et les
références). Pour d'autres auteurs, l'ouverture d'une procédure sur invitation
semble constituer une décision attaquable, au même titre que le choix d'une
procédure d'appel d'offres public (Etienne Poltier, note
ad
ATF 141 II
307, RDAF 2016 I 331 ss, 335 s.; du même avis Olivier Rodondi/Thibault
Blanchard, Jurisprudence vaudoise en droit des marchés publics – 2015 et 2016,
RDAF 2017 I 501 ss, 530 note de bas de page 41). A supposer que cet avis de doctrine
puisse être suivi, cela ne signifie toutefois pas encore que les documents
joints à l'invitation puissent faire l'objet d'un recours (cf. Kuonen [op.
cit., p. 197 s.], selon lequel ces documents ["die
Einladungsunterlagen"] ne figurent pas dans la liste exhaustive des
décisions sujettes à recours de l'art. 15 al. 1bis A-IMP et ne peuvent donc
être contestés en tant que tels).
Si l'on admet que les documents joints à
l'invitation ne peuvent faire l'objet d'un recours, une autre question est de
savoir si le soumissionnaire qui constate que ceux-ci sont viciés est tenu, en
vertu du principe de la bonne foi, d'en faire part au pouvoir adjudicateur –
d'une autre manière qu'en interjetant recours – dès qu'il en a connaissance,
sans attendre l'adjudication comme premier acte attaquable. Kuonen considère
qu'il est dans l'intérêt des soumissionnaires de signaler dès que possible les
vices en question, afin qu'il puisse y être remédié; cela permet ensuite aux
soumissionnaires de déposer des offres plus ciblées. Cet auteur se demande
toutefois si l'on peut exiger du soumissionnaire qu'il se comporte de la sorte,
en risquant de se mettre à dos le pouvoir adjudicateur (op. cit., p. 222).
c) La doctrine considère que l'absence d'indication
des critères d'adjudication constitue un vice si grave que le grief peut être
soulevé dans le cadre d'un recours contre l'adjudication, même à supposer que
l'invitation et les documents y relatifs aient pu être contestés séparément
(Kuonen, op. cit., p. 194, qui se réfère à Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2003, n. 461 p. 213 et à une
note d'Hubert Stöckli concernant des arrêts lucernois [réf. S10], Droit de la
construction 2001 p. 66; voir aussi la note du même auteur au sujet d'un autre
arrêt lucernois [réf. S15], Droit de la construction 2001 p. 67). De même, selon
le Tribunal administratif du canton de Fribourg, l'absence d'indication des
critères d'adjudication dans les documents d'appel d'offres constitue une
violation du principe de transparence qui affecte, au-delà de la décision
d'adjudication, toute la procédure de soumission. Le grief peut par conséquent
être soulevé dans le cadre d'un recours contre l'adjudication, même s'il
pouvait l'être déjà en contestant l'appel d'offres (arrêt 2A 1999 15/16/17 du
18 juin 1999 rés.
in
André Moser,
ü
berblick
über die Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen Beschaffungswesen, PJA 2000 p.
689 s. et
in
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
e
éd., 2013, n. 1261 p. 619
s.). D'après le Tribunal administratif du canton de Vaud – auquel a succédé la
Cour de céans –, le pouvoir adjudicateur qui, dans une procédure sélective,
omet d'indiquer la pondération des critères d'adjudication ne peut se prévaloir
du fait que, lors de la visite sur site organisée avant l'ouverture des offres,
les soumissionnaires n'ont pas posé de question au sujet de cette pondération.
Admettre une telle objection conduirait en effet à affaiblir "l'exigence
cardinale de transparence" qui s'impose au pouvoir adjudicateur (arrêt
GE.2002.0028 du 9 juillet 2002 consid. 2b/aa). Dans une affaire où le pouvoir
adjudicateur avait lancé une procédure sur invitation de manière informelle,
sans remettre de documents d'appel d'offres, le Tribunal administratif du
canton de Bâle-Ville a rejeté l'argument selon lequel la société recourante, comme
soumissionnaire expérimenté, aurait dû réaliser que, le seuil de 150'000 fr.
étant dépassé, il y avait lieu de mener une procédure sur invitation et aurait ainsi
dû s'enquérir des critères applicables. Il a considéré que le pouvoir
adjudicateur qui méconnaît l'ensemble des règles formelles des marchés publics
contrevient lui-même gravement au principe de la bonne foi et ne peut se prévaloir
de ce principe vis-à-vis d'un soumissionnaire. Du moment qu'aucune procédure
n'avait formellement été engagée et en l'absence de tous documents d'appel
d'offres, le soumissionnaire n'avait pas à interpeller le pouvoir adjudicateur
pour avoir des informations supplémentaires. Dans ces conditions, les offres
n'étaient pas comparables entre elles. Le principe de transparence étant
gravement violé, il convenait d'annuler la décision d'adjudication et de
renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur, afin qu'il recommence la procédure
de soumission (arrêt VD.2013.219 du 11 avril 2014 consid. 2.2, 2.3.3, 2.3.5 et
3).
6.
Selon la jurisprudence, le principe de l'application du droit d'office
n'oblige pas l'autorité de recours à examiner d'office toutes les questions juridiques
qui peuvent se poser, comme le ferait une autorité de première instance.
L'autorité de recours peut en principe se limiter à traiter les arguments des
parties, sauf en présence d'autres vices juridiques qui apparaissent comme
patents. Les autorités judiciaires doivent en effet relever les vices patents
qui ressortent des moyens soulevés ou du dossier, afin d'éviter que la
jurisprudence ne repose sur des prémisses erronées. Il est vrai que, sous
l'angle du principe de la bonne foi, les vices patents doivent être dénoncés à
temps, déjà lors de l'appel d'offres; toutefois, il n'y a pas lieu de se
montrer trop exigeant à cet égard, compte tenu de la pression du temps, du
manque de connaissances juridiques et de la crainte de réduire ses chances
d'obtenir l'adjudication (ATF 141 II 307 consid. 6.7 p. 316). Dans cette
affaire, le vice patent consistait dans le choix erroné de la procédure sur
invitation au lieu de la procédure ouverte (de même dans l'arrêt MPU.2016.0016 précité
qui se réfère à l'ATF 141 précité).
7.
a) En l'occurrence, le municipal en charge de l'aménagement du
territoire a expliqué en audience (procès-verbal, p. 2; voir aussi le
procès-verbal de la séance du 13 décembre 2018, PJ no 9 du bordereau de
l'autorité intimée) que la Municipalité pensait initialement que le marché
n’était pas soumis à la LMP-VD, raison pour laquelle les règles sur les marchés
publics n’avaient pas été suivies. A l'origine, la Municipalité entendait en
effet demander des offres séparées pour le plan directeur communal, d'une part,
et pour le plan général d'affectation, d'autre part. Elle était partie de
l'idée que la valeur de chacun de ces deux "marchés" était inférieure
au seuil de 150'000 fr. pour les services. C'est en élaborant le préavis no
14/2018 daté du 29 août 2018 que la Municipalité aurait réalisé que la procédure
était soumise aux règles sur les marchés publics. Par ailleurs, les deux plans
devant être élaborés en parallèle, il avait semblé logique à l'autorité intimée
d'adjuger les deux objets au même soumissionnaire, dans une seule décision. Quant
aux critères d'adjudication et à leur pondération, ils avaient été arrêtés
"après l'ouverture des offres, avant d'étudier leur contenu"
(procès-verbal d'audience, p. 2).
b) Dans les circonstances de l'espèce, l'autorité
intimée ne pouvait pas distinguer entre les deux objets (plan directeur
communal et plan général d'affectation) pour déterminer si la valeur-seuil
était atteinte. Elle devait plutôt additionner les valeurs, ce qui aurait dû
l'amener à considérer qu'à tout le moins la procédure sur invitation devait
être suivie.
En raison du procédé erroné de l'autorité intimée, l'invitation
à soumissionner du 22 juillet 2018 ne comportait pas les indications prescrites
par l'art. 15 RLMP-VD. En particulier, elle ne mentionnait pas le type de
procédure (cf. art. 15 al. 1 en relation avec l'art. 13 let. b RLMP-VD). Quant
aux critères d'évaluation, au nombre de 6, ils pouvaient être déduits dans une
certaine mesure du fichier PowerPoint joint au courrier de l'autorité intimée
du 22 juillet 2018 (cf. le passage cité plus haut sous lettre A). Toutefois, à
la lecture de ce document, les entreprises invitées ne pouvaient connaître ni
leur nombre exact, ni leur énoncé précis, alors qu'il importe, sous l'angle du
principe de la transparence, que le pouvoir adjudicateur décrive précisément ce
qu'il attend des soumissionnaires (cf. consid. 3b ci-dessus). A titre
d'exemple, dans le cas particulier, l'indication figurant dans la présentation
PowerPoint "[…] chaque urbaniste sollicité […] viendra se présenter avec
le chef de projet dédié" ne correspond pas exactement au critère
d'adjudication "Equipe de projet", puisqu'il est ici question d'une
équipe et pas seulement du chef de projet. S'agissant en particulier du critère
du prix, il est constant que la méthode d'évaluation ne figurait pas dans le
courrier du 22 juillet 2018 avec ses annexes. Il n'est d'ailleurs toujours pas
établi comment le prix a été évalué: à l'audience, le représentant de
l'autorité intimée a expliqué que le technicien communal avait retenu une
formule d'évaluation du prix, selon une "méthode linéaire, par tranche de
50'000 francs", dont lui-même ignorait les détails (procès-verbal
d'audience, p. 3). Il est d'ailleurs douteux qu'en fixant des tranches aussi larges,
la méthode apparemment retenue traduise suffisamment dans les notes les écarts
de prix entre les offres (concernant cette exigence, voir Poltier, op. cit., p.
211).
Au surplus, il n'est pas contesté que la pondération
des critères n'a pas été communiquée avec l'invitation à soumissionner. Selon
les déclarations faites en audience, la pondération n'a été arrêtée qu'après
l'ouverture des offres. L'autorité intimée a précisé qu'au moment où elle a
fixé la pondération, elle avait certes ouvert les offres, mais pas encore étudié
leur contenu. Même si l'on retient cette version des faits – la bonne foi de
l'autorité intimée n'étant pas en cause –, force est d'admettre que ce procédé n'offre
pas les meilleures garanties, sur le plan des apparences en tout cas, aux fins
d'exclure tout risque de manipulations.
L'absence d'indication précise des critères
d'adjudication – notamment s'agissant de la notation du prix – et de toute
pondération dans les documents d'appel d'offres constitue une grave violation
du principe de transparence.
L'autorité intimée fait valoir que cette violation
n'a pas influé sur le résultat, de sorte qu'elle ne saurait conduire à
l'annulation de l'adjudication. Elle n'apporte toutefois pas la preuve lui
incombant que tel serait le cas. Or, en réalité, l'imprécision dans
l'indication des critères d'adjudication rend les offres difficilement
comparables entre elles. Du moment que les critères d'adjudication n'ont pas
été définis précisément, ni leur pondération indiquée dans les documents d'appel
d'offres, la Cour de céans n'est pas en mesure de déterminer si la violation du
principe de transparence a eu ou non une incidence sur le classement (voir,
dans le même sens, arrêt MPU.2016.0020 précité consid. 3).
Au demeurant, il ressort du dossier que, lorsqu'ils
élaboraient leurs offres, les soumissionnaires ont demandé des renseignements
complémentaires au pouvoir adjudicateur (voir not. réponse de l'autorité
intimée, p. 2 s.: "durant la phase d'élaboration des dossiers, [les
recourantes] ont entretenu de nombreux contacts avec la Municipalité afin
d'obtenir des renseignements complémentaires"). Ces questions et réponses
n'ayant apparemment pas été communiquées aux autres soumissionnaires comme cela
aurait dû être le cas (cf. Poltier, op. cit., p. 175), un tel procédé est de
nature à porter atteinte aux principes de transparence et de non-discrimination.
c) L'autorité intimée et l'adjudicataire font valoir
que les recourantes étaient tenues, en vertu du principe de la bonne foi, de
relever les irrégularités de la procédure d'appel d'offres, sans attendre la
décision d'adjudication. Cela vaudrait d'autant plus que les recourantes sont
des entreprises expérimentées dans les procédures de marchés publics. Selon
l'autorité intimée, les recourantes auraient dû recourir contre l'appel
d'offres. Elles auraient dû en outre l'interpeller au sujet des vices de la
procédure lors des auditions qui ont eu lieu le 26 septembre 2018. En participant
à la procédure sur invitation telle qu'elle a été lancée par courrier de
l'autorité intimée du 22 juillet 2018 (avec ses annexes), les recourantes auraient
en quelque sorte "accepté les règles du jeu" et ne pourraient se
plaindre des irrégularités de ladite procédure dans le cadre d'un recours
contre l'adjudication en faveur d'un autre soumissionnaire.
Comme indiqué plus haut (consid. 5b), il est très
douteux que les modalités de la procédure sur invitation aient pu faire l'objet
d'un recours. L'autorité intimée est d'autant moins légitimée à prétendre le
contraire qu'elle n'a elle-même pas respecté les exigences formelles de la
procédure, en n'indiquant notamment ni le type de celle-ci, ni la voie de droit
qui était selon elle ouverte.
Si l'on part de l'idée que les recourantes ne
pouvaient pas interjeter recours contre les documents joints à l'invitation, il
faut se demander si l'on pouvait néanmoins exiger d'elles qu'elles interpellent
le pouvoir adjudicateur au sujet des vices de la procédure.
A ce propos, il faut d'abord relever que les
auditions du 26 septembre 2018 ont eu lieu après le dépôt des offres par les
soumissionnaires. On se trouvait donc au stade de l'épuration des offres. Dans
ces conditions, une intervention lors des auditions ne pouvait rien changer au
contenu des offres, contrairement à l'affaire GE.2002.0028 précitée, où la
visite sur site avait eu lieu avant le dépôt des offres. Or, dans cette
affaire, le Tribunal administratif a rejeté l'argument tiré du fait que, lors
de cette visite, les soumissionnaires n'avaient pas posé de questions au sujet
de la pondération des critères, en considérant qu'admettre une telle objection
aurait conduit à affaiblir l'exigence de transparence qui s'impose au pouvoir
adjudicateur. Il doit en aller
a fortiori
de même en l'espèce, où
l'audition a eu lieu après le dépôt des offres. En effet, celles-ci ne pouvant
plus être modifiées, une intervention des soumissionnaires en vue de préciser
les attentes du pouvoir adjudicateur, ainsi que les critères d'adjudication, avait
moins de sens et pouvait d'autant moins être exigée de la part des recourantes.
Quant à savoir si les recourantes auraient pu et dû
interpeller le pouvoir adjudicateur durant la période d'un peu moins d'un mois
qui s'est écoulée entre la réception du courrier du 22 juillet 2018 et
l'échéance du délai pour le dépôt des offres, il faut rappeler que, selon la
jurisprudence (ATF 141 II 307 consid. 6.7 p. 316) et la doctrine (Kuonen, op.
cit., p. 222; cf. aussi consid. 5b ci-dessus), il n'y a pas lieu de se montrer
trop exigeant s'agissant de l'incombance des soumissionnaires de relever les
vices de la procédure, compte tenu notamment de la pression du temps et de la
crainte de réduire leurs chances d'obtenir l'adjudication. Comme cela ressort
de la jurisprudence citée plus haut (consid. 5c), il appartient en premier lieu
au pouvoir adjudicateur de veiller au respect des règles sur les marchés
publics, le cas échéant en s'adressant à des mandataires spécialisés. Le
pouvoir adjudicateur ne saurait se décharger de cette obligation sur les
soumissionnaires, fussent-ils expérimentés.
D'ailleurs, quand bien même l'on retiendrait que les
recourantes pouvaient et devaient interpeller le pouvoir adjudicateur au sujet
des vices de procédure en cause, force est d'admettre, avec la jurisprudence et
la doctrine citées plus haut (consid. 5c), que l'absence d'indication des
critères précis d'adjudication et de leur pondération constitue une violation particulièrement
grave du principe de transparence, de sorte que le grief doit pouvoir être
soulevé dans le cadre d'un recours contre l'adjudication, les soumissionnaires
évincés n'étant pas forclos pour ce faire.
d) La procédure étant entachée depuis son
commencement de vices qui rendent impossible l'attribution du marché sur des
bases correspondant aux exigences légales ("Wurzelmängel", cf. ATF
141 II 353 consid. 6.3 p. 367), il convient d'annuler la décision entreprise et
de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour qu'elle reprenne la procédure depuis
le début (voir, dans le même sens, MPU.2016.0020 précité), le recours étant
admis. Le montant des offres de deux soumissionnaires (dont celle de la
quatrième entreprise, qui n'est pas partie à la présente procédure) étant très
proche du seuil de 250'000 fr., la question se pose de savoir si le marché ne
doit pas faire l'objet d'un appel d'offres en procédure ouverte (concernant le
calcul du montant déterminant pour décider si le marché dépasse ou non le seuil
fixé, cf. consid. 3b ci-dessus). Si l'autorité intimée recourt derechef à la
procédure sur invitation, il lui appartiendra d'inviter les mêmes quatre
entreprises (cf., de même, MPU.2016.0020 précité consid. 4).
8.
Au vu de ce qui précède, le recours est admis. La décision attaquée est
annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle procède dans le
sens des considérants du présent arrêt.
Les frais de justice sont mis à la charge de la Commune
d'Oron et du tiers intéressé, qui succombent (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99
LPA-VD). Ils doivent être supportés pour la majeure partie par l'autorité
intimée, qui a lancé une procédure ne respectant pas les règles sur les marchés
publics.
Les recourantes, qui ont obtenu gain de cause avec
l'assistance d'un mandataire professionnel (depuis le stade de la réplique),
ont droit à des dépens (cf. art. 55, 91 et 99 LPA-VD). Ceux-ci peuvent être
fixés, compte tenu de la nature de la cause et du travail effectué, à un
montant de 1'500 fr. (cf. art. 11 al. 2 du Tarif des frais judiciaires et des
dépens en matière administrative du 28 avril 2015 – TFJDA; BLV 173.36.5.1). Ils
sont mis pour 1'000 fr. à la charge de l'autorité intimée et pour 500 fr. à
celle du tiers intéressé.
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision de la Municipalité d'Oron du 15 novembre 2018 est annulée.
La cause est renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle procède dans le sens
des considérants du présent arrêt.
III.
L'émolument de 2'500 francs est mis à concurrence de 1'700 (mille sept
cents) francs à la charge de la Commune d'Oron et de 800 (huit cents) francs à
la charge d'C.________.
IV.
La Commune d'Oron versera aux recourantes, créancières solidaires, un
montant de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.
V.
C.________ versera aux recourantes, créancières solidaires, un montant
de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 23 avril 2019
Le
président:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.