vd_omni · GE.2006.0210 · 2007-03-30 · fr

X.________________SA/STRID SA, Y.________________SA | Il n'y a pas d'indice d'une offre anormalement basse lorsque l'adjudicataire offre pour la collecte des déchets un prix oscillant entre 94 fr. et 103 fr. la tonne de déchets à traiter, soit un montant correspondant aux estimations faites par l'autorité adjudicatrice, corroborées par les prix pratiqués ailleurs dans la région. Rejet de la réquisition tendant à la mise en oeuvre d'un expert.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.03.2007 GE.2006.0210

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 30 mars 2007
Composition
M. Robert Zimmermann, président;
MM. Jean-Daniel Beuchat
et Michel Mercier
,
assesseurs ; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
X._________________ SA,
à 1.**************,
représentée par Me Olivier RODONDI, avocat à Lausanne-Pully,
Intimée
STRID SA,
à Yverdon-les-Bains,
représentée par Me Denis ESSEIVA, avocat à Fribourg,
Tiers intéressé
Y._________________ SA,
à 2.**************,
représentée par Me Olivier
BOSCHETTI, avocat à Lausanne,
Objet
Marchés publics
Recours X._________________ SA c/ décision de la Société
pour le tri, le recyclage et l'incinération des déchets, STRID SA, du 1er
décembre 2006, adjugeant la collecte des déchets dans le périmètre du
Nord-Vaudois à Y.___________________ SA
Vu les faits suivants
A.
Constituée le 16 mars 1993, la Société pour le tri, le recyclage
et l'incinération des déchets SA (ci-après : STRID), reconnue d'utilité
publique,
gère la collecte et le traitement déchets pour 74 communes du
Nord vaudois, soit un périmètre comptant plus de 61'000 habitants. 71 communes
détiennent le 93% du capital-actions. A l’heure actuelle, STRID SA en a confié
le ramassage, sur une base contractuelle, à X._________________ SA
(ci-après : X._________________), d’une part, et à Z.___________________
SA (ci-après : Z.___________________), d’autre part.
B.
Dans l’optique de la mise en exploitation de l’usine de
traitement des déchets A.___________________, à Lausanne, STRID a opté pour un
système de collecte intégré (IES), lequel permet de transférer les bennes de
déchets directement du véhicule de collecte sur les wagons de chemin de fer.
Ces wagons partiront des gares de Chavornay et d’Yverdon-les-Bains pour être
acheminés ensuite à l’usine A.___________________, à Lausanne. A l’issue d’un
appel d’offres, l’entreprise B.___________________ AG a été choisie pour le
système de collecte, soit la fourniture des bennes de chargement pour les
trains (système Translift).
C.
Dans la Feuille des avis officiels du 6 octobre 2006,
STRID a publié un appel d’offres selon la procédure ouverte dont le descriptif
était le suivant :
« Collecte hebdomadaire et transport des ordures
ménagères dans les communes du Nord Vaudois à l’aide d’un système de collecte
intégrée (IES) à chargement latéral, livraison des bennes de déchets dans les
gares de Chavornay et d’Yverdon-les-Bains ».
Ce système IES concerne 56 communes du
périmètre de gestion de STRID, soit un volume de déchets estimé à 3'900 tonnes
par an. Il était précisé que les variantes étaient admises, aux conditions
précisées dans le dossier d’appel d’offres. Les soumissionnaires étaient
cependant tenus par le système de chargement Translift. Les critères
d’adjudication ont été énoncés de la façon suivante, par ordre
d’importance :
Critère
Pondération
Montant de
l’offre
60%
Prestations
proposées
30%
Références
10%
Le dossier d’appel d’offres, constitué avec le
concours de C.___________________ SA (ci-après : C.___________________), à
Yverdon-les-Bains, mandataire de STRID, comprend le Règlement de la procédure,
le Cahier des charges et trois annexes, à savoir la liste des communes et
quantité de déchets (annexe 1), l’offre B.___________________ pour le système
Translift (annexe 2) et la fiche technique du système ACTS (annexe 3).
A teneur du règlement de la procédure
(ci-après : le règlement), les soumissionnaires devaient satisfaire à
trois critères d’aptitude énoncés de la façon suivante (ch. 3.6) :
Critères
Documents
requis
Note
Descriptif de la société
Coordonnées générales, descriptif permettant de
comprendre l’organisation du candidat
0 à 5
Validité économique et juridique du candidat
Dossier de soumission complet, daté et signé
0 ou 5
Compétence du candidat pour le type de marché
Preuve de la capacité et du savoir-faire du candidat
pour répondre au présent marché
0 à 5
Il était précisé par ailleurs que, pour ces
critères, la note de 0 ou 1, ainsi qu’une somme de notes inférieure à 11
entraînaient l’exclusion du candidat.
Les critères d’adjudication ont été énoncés
comme suit (ch. 3.7) :
Critère
Note
Pondération
Montant
de l’offre
0 à 5
60%
Prestations
proposées
Organisation de la collecte
Gestion des ressources
Gestion des situations exceptionnelles
0 à 5
30%
60%
20%
20%
Références
0 à 5
10%
Pour la notation des critères, la formule
suivante a été retenue (ch. 3.8) :
« Les notes sont comprises entre 0 et 5 et sont des
chiffres entiers, sauf pour la note du prix qui peut aller jusqu’au centième.
La notation du prix est calculée de la manière suivante :
N =
[
offre la meilleure marché
]
³ x 5
offre du soumissionnaire
(…) »
La méthode d’évaluation des offres est définie
de la façon suivante (ch. 3.9) :
« L’évaluation se basera exclusivement sur l’offre,
ainsi que sur les indications fournies par les soumissionnaires ou sur les
informations demandées par l’adjudicateur.
La note globale correspondra à la somme pondérée des points
obtenus pour les critères d’évaluation.
La moyenne pondérée des critères d’adjudication est calculée
au dixième. En cas d’égalité entre deux candidats, l’adjudicateur se donne le
choix de choisir librement l’offre retenue. »
Selon le cahier des charges (ci-après :
CdC), la facturation du soumissionnaire s’entend sur une base de prix
unitaires, fermes pour une durée de deux ans et adaptés dès la troisième année,
des quantités de déchets correspondant à chaque type de ramassage et des
éventuelles prestations complémentaires demandées par chaque commune (cf. ch.
5.5.3 et 5.6.7 CdC). Il est prévu en outre que le contrat entre STRID SA et
l’adjudicataire soit établi pour une durée de dix ans (ch. 5.6.5 CdC).
Le chiffre 2 ,1
er
paragraphe, CdC
définit l’ampleur du marché de la manière suivante :
« L’appel d’offres porte sur la collecte d’environ 3'900
tonnes de déchets par an, répartis dans 56 communes. La population concernée
représente environ 22'000 habitants, soit quasiment le 60% de la population du
Nord-Vaudois, sans la ville d’Yverdon. Les candidats sont rendus attentifs au
fait qu’il s’agit d’une situation évolutive et que la liste des communes est
susceptible de changer au cours du temps.
(…) »
Une réserve figure à cet égard au chiffre 6, 1
er
paragraphe :
«(…)
la carte des communes est provisoire et évolutive : certaines communes
pourront adhérer au système et d’autres le refuser en cours de route. Cela
pourrait notamment redéfinir les quantités à collecter et la répartition des
flux entre les gares. Les prix annoncés doivent tenir compte de cette
éventualité. Une modification majeure du nombre de communes à desservir pourra
faire l’objet d’une adaptation du contrat.(…) »
Le chiffre 5.4 règle l’organisation et la tournée
des collectes ; il a été demandé à chaque soumissionnaire (ch. 5.4.3 CdC)
de mettre à disposition un chauffeur et deux chargeurs et de disposer du personnel
en nombre suffisant.
Les soumissionnaires disposaient d’un délai au 25
octobre 2006 pour leurs questions éventuelles. Une seule question a été posée
dans ce délai ; il en est ressorti que le tonnage prévu pour les communes
de Villars-Burquin et de Villars-Epeney avait été inversé, d’une part, et que
les données concernant la commune de Chavornay étaient exactes, d’autres part.
Trois entreprises ont soumissionné dans le délai
imparti : X._________________, Z.___________________ et Y._________________.
A l’ouverture des offres, les prix suivants, hors TVA, ont été offerts :
X._________________
offre de base : Fr. 408'900,00
Z._________________
offre de base : Fr. 435'000,00
Y._________________
offre de base : Fr. 670'140,00
variante : Fr. 613'641,45
X._________________ a émis une réserve quant à
la possibilité d’exécuter les collectes dans un temps hebdomadaire de 46
heures, plus particulièrement en hiver. Elle a estimé, sur la base de son
analyse, que 58 heures hebdomadaires étaient nécessaires, s’en remettant au
surplus à la pratique (ch. 3.3 de l’offre).
Y._________________, pour sa part, a déposé
une offre de base comprenant deux chargeurs, considérant qu’il s’agissait là
d’une exigence du cahier des charges mais pas d’une solution optimale. Elle a
déposé une variante qui diffère des documents d’appel d’offres en ce qu’elle
tient compte des variations possibles d’effectifs de l’équipage en fonction des
tâches à accomplir (soit deux, un seul, voire aucun chargeurs).
D.
La présentation des éléments des diverses offres, en
particulier celles des coûts, a nécessité l’organisation de séances de
clarification avec les candidats (cf. procès-verbal d’ouverture des offres du
21 novembre 2006). Ces séances ont été tenues le 30 novembre 2006 avec les
représentants des trois soumissionnaires. Ceux-ci ont été entendus par la
commission d’évaluation composée d’un représentant de C.___________________, D.___________________,
et de deux représentants de STRID, E.___________________ et F.___________________.
La séance à laquelle ont participé des représentants
de Y._________________ a fait l’objet d’un procès-verbal. Deux éléments y sont
apparus. L’offre principale et la variante de Y._________________ englobaient
une plus-value de 248'511 fr.45 pour une collecte bi-hebdomadaire. Les
participants à cette séance se sont rendus compte que le prix des prestations
de base comprenait déjà une telle collecte dans les communes de 1.**************,
Chavornay et Yvonand. Dès lors, les participants à cette séance ont admis qu’aucune
commune supplémentaire ne souhaitait une collecte bi-hebdomadaire, de sorte que
cette plus-value n’avait plus lieu d’être. La plus-value a donc été biffée et les
montants offerts par Y._________________ ont été ramenés à 383'580,
respectivement 365'130 francs. Par ailleurs, la variante a été retenue par C.___________________
comme offre principale, dès lors qu’elle correspondait plus fidèlement à la
réalité. L’offre de base de Y._________________ n’a en revanche pas été notée.
Aucun procès-verbal de la séance à laquelle les
représentants de X._________________ ont participé n’a été tenu. Ceux-ci ont
confirmé la réserve formulée au sujet de la durée de la collecte, pour la
ramener toutefois à 56 heures hebdomadaires. Ils ont en outre confirmé que
l’offre incluait la collecte bi-hebdomadaire dans les communes de 1.**************,
Chavornay et Yvonand.
E.
Au terme d’une première évaluation effectuée par C.___________________
le même jour, puis ratifiée par STRID le 30 novembre 2006, ces trois offres ont
toutes reçu 13 points pour les critères d’aptitude ; elles ont donc été
admises à participer à la procédure d’adjudication.
Au cours de la procédure d’adjudication, les
trois offres ont été notées de la façon suivante (soit, pour Y._________________,
sa variante uniquement) :
Candidat
Critères d’adjudication
Note
Prix (60%)
Prestations proposées (30%)
Réf. (10%)
Total
Note prix
Organisation de la collecte (60%)
Gestion des ressources (20%)
Situations exceptionnelles (20%)
Note finale prestations
X._____________
408’900
3.56
4
5
3
4.0
4
3.7
Z._____________
435’000
2.96
3
4
3
3.2
3
3.0
Y.
_____________
365’130
5.00
4
4
3
3.8
2
4.3
Le marché a donc été adjugé à Y._________________
pour le prix de 365'130 francs, ce dont les trois soumissionnaires concernés
ont été informés par courrier de STRID du 1
er
décembre 2006.
F.
En temps utile, X._________________ a recouru contre la
décision du 1
er
décembre 2006, dont elle demande l’annulation avec
suite de frais et dépens. Elle a notamment requis la mise en œuvre d’un expert
aux fins d’établir que l’offre de Y._________________ est anormalement basse. STRID
et Y._________________ proposent le rejet du recours et la confirmation de la
décision attaquée, avec suite de frais et dépens.
Le nouveau juge instructeur a repris l’affaire
du précédent, récusé spontanément. Après avoir confirmé, par décision incidente
du 31 janvier 2007, l’effet suspensif dont la levée avait été requise, il a mis
sur pied un second échange d’écritures à l’issue duquel les parties ont
persisté dans leurs conclusions.
G.
Le Tribunal administratif a tenu audience en ses locaux le
20 mars 2007, au cours de laquelle il a entendu les représentants des parties,
soit J._______________ et K._______________, assistés de l’avocat Olivier
Rodondi pour la recourante, D.___________________, G.___________________, E.___________________
et F.___________________, assistés de l’avocat Denis Esseiva pour l’autorité
intimée et L._______________, assisté de l’ avocat Olivier Boschetti, pour
l’adjudicataire. Il a en outre entendu H.___________________ et I.___________________
en qualité de témoins.
X._________________ a maintenu sa réquisition
tendant à la mise en œuvre d’une expertise, à laquelle les autres parties se
sont opposées. Le magistrat instructeur a réservé la décision du Tribunal sur
ce point.
H.
Les parties se sont exprimées par écrit à l’issue de
l’audience.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
a) La matière est régie par l’accord intercantonal sur les
marchés publics, du 25 novembre 1994  (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi
cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LVMP; RSV 726.01) et le
règlement y relatif (RMP; RSV 726.01.1).
b) En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur
dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades  de la procédure,
s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts GE.2006.0151 du 18
janvier 2007, consid. 2b/aa; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 5;
GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076 du 29 octobre 2001, et les arrêts
cités).
Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de
l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce
pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de
sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient. E
n
revanche, il contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la
régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt GE.
2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid.
1b; GE. 2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6a, et les arrêts cités).
2.
La recourante invoque pour
l’essentiel la violation du principe de transparence ; elle s’en prend en
outre à la décision attaquée au motif que la notation ne serait pas
« traçable ». Elle fait tout d’abord valoir que les critères
d’aptitude posés par l’autorité intimée dans son appel d’offres devaient être
pondérés et pris en considération dans l’évaluation finale. La recourante se
réfère en outre au chiffre 6, premier paragraphe CdC ; pour elle, le
marché, tel que défini par l’autorité intimée, ne serait pas complet puisque
les quantités offertes devraient être redéfinies en fonction de l’évolution du
périmètre de collecte et de ramassage.
La recourante se plaint en outre de ce
que le marché aurait été adjugé sur la base d’une variante d’exécution non
conforme au cahier des charges et anormalement basse par surcroît. Elle
requiert du reste sur ce dernier point la mise en œuvre d’une expertise.
Dans sa réplique (p. 3-4, ch. 4), le recourante se
plaint de n’avoir pas eu accès aux procès-verbaux relatant les auditions par
l’adjudicateur de Z.___________________ et Y.___________________ ; elle
requiert l’accès à ces pièces.
3.
a) Le principe de transparence,
consacré aux art. 6 LVMP, 13 et 15 RMP, exige tout d'abord que le pouvoir
adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur
permettant de déposer une offre en connaissance de cause; il vise ensuite à
obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées,
partant à prévenir les risques de manipulation de ces règles d'appréciation. Le
marché doit être adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux
différents participants; en effet, la communication des critères lie
l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se
détermine en fonction de cette publication (ATF 125 II 86, consid. 7c, pp.
101-102). Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des
soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des
entreprises concurrentes (GE 2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2a et les
références citées).
Le pouvoir adjudicateur,
conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux
candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend
l'appliquer au marché en cause. Les critères doivent être énoncés dans l'ordre
de leur importance, l'indication du poids respectif de chacun devant être
précisé également (art. 37 RMP). Il incombe au pouvoir adjudicateur, d'une
part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents
de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend
appliquer, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d'autre part, de
communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres,
ces critères et leur pondération (v. arrêt GE 2006.0151 précité, consid. 2a/aa
et les références citées).
Le droit des marchés publics a
également pour but de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et,
partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre
constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure
d'adjudication par l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une
offre (v. ATF 125 I 406); elle est consacrée en droit vaudois par l'art. 3
LVMP. Elle n'empêche cependant pas le pouvoir adjudicateur de prendre en
considération des avantages dont un seul ou certains soumissionnaires peuvent
se prévaloir (v. note Denis Esseiva, in DC 2000/2, p. 58 ad S12; v. en outre
arrêt GE 1999/0142, déjà cité).
En principe, le marché est adjugé au
soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse (art.
37 al. 1 RMP; art. 13 al. 1 let. f AIMP). Cette notion, centrale en matière de
marchés publics (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p. 253 ; 129 I 313 consid. 9.2
p. 327; arrêts GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 2b; GE.2005.0053 du 23 août
2005, consid. 2a), veut que l’emporte l’offre qui, sans être nécessairement la
moins chère, garantit à l’adjudicateur, dans le cadre d’une appréciation
économique globale, le meilleur rapport entre le prix et la prestation (arrêts
GE.2005.0212, consid. 2b; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6b,
GE.2005.0062 du 19 août 2005, consid. 3b/aa, et GE.1999.0143 du 17 novembre
2000). La notion d'offre la plus avantageuse économiquement demeure cependant
une notion juridique imprécise. Elle laisse une importante marge d'appréciation
aux entités adjudicatrices. Il existe dès lors un danger réel d'excès ou d'abus
du pouvoir d'appréciation. L'obligation qui est faite au pouvoir adjudicateur
d'indiquer préalablement les critères d'adjudication et leur ordre de priorité
ou leur importance contribue précisément à réduire ce risque d'abus (v. ATF 125
II 86 et ss, 101 et références citées).
b) Sur le plan matériel, Le pouvoir
adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes
(notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les
critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des
spécificités du marché à attribuer (cf. arrêts GE 2000.0039 et 1999.0135 précités).
Cependant, le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que les notes retenues
soient fondées sur des critères objectifs, partant susceptibles d'être
explicités; en d'autres termes, la notation doit être "traçable" (v.
sur ce point les exigences de la Commission fédérale de recours en matière de
marchés publics, in JAAC 64.63 et 30, que le Tribunal administratif a reprises
à son compte notamment dans l'arrêt GE 2002.0009 du 4 juillet 2002). A défaut
de cadre de référence, les notes arrêtées individuellement par des experts sont
de nature à refléter uniquement leur appréciation subjective et, par voie de
conséquence, ces notes ne pourront guère être expliquées aux soumissionnaires
évincés. Ainsi, à défaut de découler du principe de transparence, la fixation
d'un barème est néanmoins une conséquence du principe de l'égalité de
traitement et de l'obligation de motivation des décisions en matière de marchés
publics (v. arrêts GE 2003.0106 précité ; GE 2002.0105 du 11 janvier 2003, réf.
citées).
c) Au surplus, il appartient à
l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et
en fonction de ses besoins (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 100).
Aussi, même en présence de violations du principe de transparence ou plus
spécialement de l'art. 38 RMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa
jurisprudence qu'il n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de
tels vices n'ont pas eu de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir
adjudicateur doit cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence
des violations de ces règles de procédure sur l'adjudication (arrêts GE 2003.0039 ;
GE 2003.0018 ; GE 2000.0039 ; GE 1999.0142 ; GE 1999.0135 précités).
4.
La recourante se plaint de ce que les
critères d’aptitude, pour lesquels les trois offres en concurrence ont reçu le
même nombre de points, n’ont pas été pris en considération dans le résultat
final. Pour la recourante, le règlement de procédure cèlerait à cet égard une
contradiction entre les chiffres 3.6 et 3.9, de sorte que l’évaluation finale,
qui repose uniquement sur les critères d’adjudication, apparaît comme
lacunaire, voire susceptible d’être manipulée.
a) Le
litige a trait ici à une
procédure ouverte. Dans ce cadre, il est admis que le pouvoir adjudicateur a la
faculté, au cours d'une seule et même étape de procédure, d'apprécier tant
l'aptitude des soumissionnaires que le caractère économiquement favorable de
l'offre. De surcroît, il est autorisé à inclure l'ensemble de ces deux types de
critères dans une matrice d'évaluation, de sorte que, nécessairement, l'évaluation
des critères d'aptitude sera de nature à contrebalancer celle de l'offre
elle-même. En d'autres termes, on ne voit pas que le maître de l'ouvrage soit
contraint de n'appliquer les critères d'aptitude que dans une étape
préliminaire susceptible de conduire à l'exclusion de l'offre, à défaut de quoi
l'offre retenue devrait être évaluée pour elle-même seulement, sans recourir à
des critères de qualification (dans ce sens, Evelyne Clerc, in J.-B. Zufferey,
éd., Les juridictions administratives face aux marchés publics, Colloque du 3
octobre 2000 à Fribourg, p. 47 s.; sur l'ensemble de ces points, voir
Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, no
285 et 307 ss). En d'autres termes, s'il y a lieu bien évidemment d'utiliser
des critères propres à chacun des aspects (la qualification, d'une part,
l'offre elle-même, d'autre part), rien n'empêche d'utiliser dans une procédure
ouverte une matrice d'évaluation utilisant les deux types de critères.
b) Les deux types de critères ont bien été
distingués dans le cas d’espèce ; par surcroît, il était indiqué dans les
documents d’appel d’offres que seuls les critères d’adjudication seraient pris
en considération dans le résultat final. La procédure n’est pas pour autant
exempte de toute critique puisque les critères d’aptitude n’ont pas été
pondérés de manière explicite.
Il reste que le moyen est tardif, puisque la
recourante devait attaquer les conditions fixées pour la qualification des
candidats, sous peine de forclusion, dans le délai de dix jours dès leur
remise, à l'instar de ce qui est prévu pour recourir contre l'appel d'offres
lui-même (v. ATF 125 I 203, consid. 3a). En effet, les critères d’aptitude sont
énoncés dans le Règlement de procédure. Selon l’appel d’offres, le dossier y
relatif était disponible dès le 9 octobre 2006 auprès de l’adjudicateur et
c’est à cette date que la recourante a demandé le dossier auprès du mandataire
de l’autorité intimée. Ainsi, les soumissionnaires avaient tout le temps de recourir
dans le délai de dix jours (v. arrêt GE 2006.0226 du 20 février 2006, consid.
5b).
5.
Le
chiffre 6, premier
paragraphe, du cahier des charges contient une réserve dont il ressort que le
périmètre de ramassage et de collecte des déchets est susceptible d’évoluer en
fonction de l’adhésion des communes au système, respectivement leur refus. Il
était demandé aux soumissionnaires de prévoir de cette éventualité dans le prix
annoncé, étant précisé qu’une modification majeure du nombre de communes
entraîne une adaptation du contrat. La recourante invoque cette clause dont il
résulterait, selon elle, que le marché ne serait pas complètement défini.
a) On a vu ci-dessus que
l'adjudicateur pouvait configurer le marché mis en soumission comme il
l'entend et en fonction de ses besoins. Le droit des marchés publics n’a pas
pour objectif de restreindre les adjudicateurs dans leur liberté contractuelle
(Zufferey/Maillard/Michel, pp. 100-101).
Les donneurs d'ordre sont en
principe libres de décider de ce qui doit être réalisé et obtenu (v. Hubert
Stöckli, in DC 2/2003, p. 60 ad S7 ; v. ATF 2P.282/1999 du 2 mars 2000,
rés. in DC 2/2001 S9) ; il leur appartient toutefois de définir leurs
besoins et les spécifications techniques permettant de les réaliser (v. arrêt
GE 2006.0011 du 22 mai 2006).
b) La difficulté à laquelle l’autorité intimée
était confrontée in casu est de définir avec précision la carte des communes
concernées par ses prestations de collecte et de ramassage. Elle pouvait à bon
droit présumer qu’au moment où le marché serait adjugé, ce périmètre
s’étendrait à tout le moins aux communes du Nord vaudois actuellement parties à
la convention conclue avec elle. Les soumissionnaires devaient naturellement
tenir compte de cette configuration dans leur offre et l’art. 2 du cahier des charges
est sans ambiguïté sur ce point, en tant qu’il mentionne une quantité de 3'900
tonnes de déchets par an, répartis dans 56 communes comprises dans le périmètre
de STRID, pour une population concernée d’environ 22'000 habitants. C’est sur
cette base et fonction de ces éléments qu’une offre doit être adjugée. Les
offres s’entendaient à des prix unitaires fermes par quantité de déchets
traitée. Des quantités prévisibles ont à cet égard été indiquées par l’autorité
intimée dans les documents d’appel d’offres. Il appartenait donc aux
soumissionnaires d’intégrer dans leurs calculs l’évolution future de ce
périmètre et ses conséquences sur leurs prestations (art. 6 § 1 du cahier des
charges), à la hausse comme à la baisse. C’est seulement dans l’hypothèse où la
modification du nombre de communes à desservir - à la hausse, comme à la baisse
- serait « majeure » que le contrat pourrait être adapté, sur le
modèle de la « clausula rebus sic stantibus » en quelque sorte. Au
demeurant, le procédé n’apparaît guère critiquable, dès lors que le prix
unitaire est défini, la quantité seule étant susceptible de varier en fonction
de l’évolution ultérieure du périmètre.
6.
La recourante critique la variante
déposée par l’adjudicataire. Elle fait grief à l’autorité intimée d’avoir
adjugé le marché sur la base d’une variante d’exécution qui s’écarterait du
cahier des charges. Elle fait valoir en outre que la note dont l’adjudicataire
a été gratifiée pour la qualité de la prestation à effectuer ne résisterait pas
au grief de l’arbitraire.
a) Peut notamment être exclue l’offre qui n’est pas
conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au
concours ; le soumissionnaire qui a déposé une variante doit, à côté de
celle-ci, remettre une offre correspondant à la formule de soumission (art. 32
let. k RMP). Selon la jurisprudence, cette disposition doit être lue à la
lumière de celle, équivalente, de l’art. 22 de l’ordonnance fédérale sur les
marchés publics (OMP; RS 172.056.11), même si celle-ci n’est pas applicable en l’espèce
(arrêt GE 2000.0165 du 17 avril 2001, consid. 1, et les références citées). A
teneur de l’art. 22 OMP, dans l’appel d’offres, l’adjudicateur exige en
principe une offre globale portant sur l’ensemble des prestations à acheter
(al. 1); les soumissionnaires sont libres de présenter, en plus de l’offre
globale, des offres supplémentaires concernant des variantes; l’adjudicateur
peut cependant restreindre ou exclure cette possibilité dans l’appel d’offres
(al. 1).
En l’espèce, l’adjudicataire a présenté une offre
principale, laquelle était accompagnée d’une variante d’exécution. A cela
s’ajoute que, ni l’appel d’offres, ni le cahier des charges ne limitent ou
n’excluent la présentation de variantes ; ils les admettent même
explicitement. La seule restriction résultant du cahier des charges (ch. 8)
impose l’utilisation par le soumissionnaire du système de chargement latéral
« Translift » (collecte manuelle latérale des déchets avec un bac ou
un conteneur). Il suit de là que l’adjudicataire avait la faculté de soumettre
des variantes au pouvoir adjudicataire, ce que la recourante elle-même semble
admettre.
b) Les variantes mettent en jeu deux intérêts
publics que la législation en matière de marchés publics vise à prendre en
compte. D’un côté, il est judicieux de ménager aux soumissionnaires la
possibilité de fournir des solutions alternatives à l’adjudicateur, qui ne les
avait pas considérées de prime abord, plus abouties ou innovatrices du point de
vue technique, ou moins chères. D’un autre côté, il appartient à l’adjudicateur
de configurer le marché à sa guise, en fonction de ses besoins. Afin de
garantir un juste équilibre entre ces deux intérêts publics, la faculté de
présenter des variantes ne dispense pas le soumissionnaire de l’obligation de
présenter parallèlement une offre répondant aux exigences de l’adjudicateur
(ATF 2P.164/2002 du 27 novembre 2002, consid. 3.3.1 et 2P.322/2001 du 11
septembre 2002, consid. 3.2; dans le même sens, cf. la décision rendue le 22
janvier 2001 par la Commission fédérale de recours en matière de marchés
publics, JAAC 65.78). Une autre solution reviendrait à reconnaître au
soumissionnaire le droit de modifier l’objet du marché, ce qui ne saurait être
admis (cf. par exemple, arrêts GE 2006.0084 du 6 septembre 2006 et GE 2006.0011
du 22 mai 2006).
aa) La recourante a déposé une variante qui
repose sur une prémisse différente du cahier des charges, puisqu’elle ne
retient pas nécessairement la présence de deux chargeurs. Dans le procès-verbal
de la séance du 30 novembre 2006, cette variante est retenue comme offre de
base, compte tenu de la solution optimale qu’elle préconise par rapport au
cahier des charges. Or, à comparer les deux offres, on s’aperçoit que la
différence se fait sur le personnel : l’effectif différent des chauffeurs et
chargeurs se répercute sur le prix à la tonne, légèrement plus élevé chez la
recourante.
Il n’y a pas lieu d’admettre qu’en procédant de
la sorte, l’adjudicataire se soit écartée des conditions et des exigences du
marché. Dans sa réponse, l’adjudicataire explique être parvenue à optimiser ses
coûts de revient ; elle a regroupé les communes en deux catégories, celles
exploitant une déchetterie et les autres. Elle a distingué parmi celles-ci les
communes qui mettent à disposition leurs propres employés pour les regrouper en
une seule tournée. Pour la collecte dans ces communes, elle n’a besoin que d’un
camion avec chauffeur, ceci sans chargeurs. Elle parvient ainsi à économiser le
coût de ceux-ci à raison de trois jours par semaine. La deuxième catégorie de
tournées se limite aux communes pour lesquelles la présence d’un chauffeur avec
deux chargeurs est nécessaire.
En l’occurrence, le cahier des charges exigeait, certes,
de chaque soumissionnaire la mise à disposition d’un chauffeur et de deux
chargeurs (ch. 5.4.3). L’offre de base de l’adjudicataire est conforme à cette
exigence. Dans sa variante, celui-ci s’est cependant organisé aux fins
d’assurer les prestations demandées avec du personnel réduit. Les tournées dans
les communes pourvues d’une déchetterie, impliquant moins de personnel, et
celles dans les communes sans personnel communal, nécessitant à l’inverse la
mise à disposition de chargeurs, sont effectuées dans la même journée. La
variation et la diminution du personnel mis à disposition impliquent dès lors
une économie des coûts induits. Cette variante ne méritait donc pas d’être
exclue, comme le soutient la recourante.
bb) L’évaluation de cette variante n’échappe
cependant pas à la critique. L’adjudicataire a offert dans sa variante un
montant de 613'641,45 fr. ; celui-ci (de même que le montant de l’offre de
base) inclut une plus-value de 248'511,45 fr. pour une collecte bi-hebdomadaire
dans l’ensemble des communes. Or, en l’état actuel du marché, seules les
communes de 1.**************, Chavornay et Yvonand exigent une collecte
supplémentaire par semaine. Au cours de la séance de clarification du 30
novembre 2006, le prix offert par l’adjudicataire a été modifié en ce sens que cette
plus-value a été purement et simplement supprimée. L’autorité intimée et
l’adjudicataire sont en effet partis du principe que seules les trois communes
précitées exigeaient une collecte bi-hebdomadaire et que cette prestation était
comprise dans le montant offert. En audience, le représentant de
l’adjudicataire a du reste confirmé que la plus-value revendiquée avait trait à
une collecte bi-hebdomadaire pour 53 des 56 communes concernées par le marché. Le
prix offert dans la variante a dès lors été ramené à 365'130 francs, montant
auquel le marché a finalement été adjugé. La recourante et Z.___________________,
pour leur part, ont toutes deux soumissionné sans plus-value, en tenant compte
du fait qu’une collecte supplémentaire était seulement requise à 1.**************,
Chavornay et Yvonand. En audience, les représentants de X._________________ ont
du reste précisé que la recourante prenait sur elle le risque qu’une commune
supplémentaire exige une collecte bi-hebdomadaire, sans demander à l’autorité
intimée un supplément du prix.
En règle générale, l’intervention par l’adjudicateur
dans le contenu de l’offre, afin de faire modifier celle-ci, est rédhibitoire
(v. arrêts GE 2003.0038 du 4 juillet 2003 et, surtout, GE 2001.0074 du 12
décembre 2001, modification de l’offre suscitée par le pouvoir adjudicateur).
Or, la variante et l’offre de base de l’adjudicataire ont été alignées en
quelque sorte sur les offres concurrentes. Pour l’autorité intimée, il
s’agissait ce faisant de rendre toutes les offres comparables. L’autorité
intimée fait valoir le besoin de corriger la mauvaise compréhension par
l’adjudicataire du cahier des charges. Les représentants de C.___________________
ont précisé en audience que cette divergence dans l’interprétation des
documents de soumission était la résultante d’une erreur de sa part. Le document
de soumission, sous chiffre 5.1
« Plus- ou moins-values relatives aux
prestations complémentaires »
mentionne pour le tonnage estimé pour
une collecte bi-hebomadaire
« toutes »
au lieu de 1'500
tonnes, soit la quantité d’une collecte supplémentaire à 1.**************, Yvonand
et Chavornay. Cela peut expliquer cette divergence et on en donnera acte à
l’autorité intimée.
Il reste que la variante adjugée et l’offre de la
recourante diffèrent sur un point non négligeable. La recourante a tenu compte
dans son offre du risque pour elle qu’une collecte hebdomadaire supplémentaire
soit mise sur pied dans l’une ou l’autre des 53 communes du marché, alors que
l’adjudicataire s’en est tenue aux trois communes où les déchets sont collectés
deux fois par semaine et exigerait, au cas où une collecte bi-hebdomadaire
serait étendue à d’autres communes une modification du contrat ; son
représentant l’a du reste confirmé en audience. Il subsiste donc un risque,
suivant les prestations demandées, que la variante adjugée se révèle en
définitive moins avantageuse que l’offre de la recourante. Ce risque n’influe
toutefois que faiblement sur le résultat final. Les parties s’accordent sur le
point qu’une collecte bi-hebdomadaire n’entre en ligne de compte que pour les
communes peuplées d’au moins mille habitants, soit parmi les 56 communes
concernées, celles de Chavornay, 1.************** et Yvonand (Yverdon, Orbe et
Sainte-Croix ne font pas partie du marché et ont opté pour une autre solution).
Le risque qu’une commune supplémentaire exige à son tour une collecte
bi-hebdomadaire apparaît ainsi comme forcément limité, voire quasiment nul. On
peut, dans ces conditions, comprendre que X._________________ et Z.___________________,
qui assurent à l’heure actuelle cette collecte sur une base contractuelle, aient
tenu compte de cet élément dans leurs offres respectives, en parfaite
connaissance de cause. En conclusion, la correction de l’offre à laquelle a
procédé l’adjudicateur, si elle prête le flanc à la critique, n’a pas porté à
conséquence car elle portait sur un élément marginal du prix.
cc) Pour la recourante, les exigences liées à la
sécurité imposeraient la présence de deux chargeurs, de sorte que la variante
ne serait pas recevable à cet égard. La topographie des lieux, notamment au
pied du Jura, rendrait indispensable en certains endroits la présence de deux
chargeurs, en plus du chauffeur. Sont concernés les accès où la manœuvre du
chauffeur pourrait s’avérer délicate et les rues en pente, en particulier
lorsqu’il s’agit de prendre et de ramener le conteneur à ordures après en avoir
délesté le contenu dans le camion de ramassage. Il n’est pas exclu que la
variante ait sous-évalué les conséquences économiques de ce problème. Quoi
qu’il en soit, le représentant de l’adjudicataire a confirmé en audience que
celle-ci assumerait le coût supplémentaire éventuel résultant de ce risque,
sans demander une modification du contrat. Ainsi, cet élément n’influe pas sur
le prix de l’offre de l’adjudicataire.
c) La recourante ne critique pas les notes dont
son offre a été gratifiée ; elle se plaint en revanche des notes
attribuées à l’adjudicataire au critère n° 2. Elle explique en substance qu’une
évaluation non arbitraire de ce critère aurait conduit l’autorité intimée à lui
adjuger le marché.
aa) L’adjudicataire a reçu les notes de 4, 4,
respectivement 3 pour chacun des trois sous-critères. Or, pour la recourante,
l’offre de l’adjudicataire serait loin de présenter toutes les garanties quant
à la qualité des prestations, notamment en raison du fait qu’elle met à
disposition moins de personnel qu’elle-même. Le critère n° 2,
« prestations proposées » a une pondération de 30%. Il en résulte que
si, par hypothèse, l’offre de l’adjudicataire devait subir une décote d’un,
voire deux points aux trois sous-critères (cf. tableau, p. 5), celle-ci
conserverait - de très peu dans le second cas - la tête du classement. Les deux
exemples ci-dessous en offrent l’illustration :
Candidat
Critères d’adjudication
Note
Prix (60%)
Prestations proposées (30%)
Réf. (10%)
Total
Note prix
Organisation de la collecte (60%)
Gestion des ressources (20%)
Situations exceptionnelles (20%)
Note finale prestations
Exemple
1 : décote d’un point de la variante Y._________________ au critère n°2
X._____________
408’900
3.56
4
5
3
4.0
4
3.73
Y._____________
365’130
5.00
3
3
2
2.8
2
4.04
Exemple
2 : décote de deux points de la variante Y._________________ au critère
n°2
X._____________
408’900
3.56
4
5
3
4.0
4
3.73
Y._____________
365’130
5.00
2
2
1
1.8
2
3.74
Supposé dès lors que l’on retienne une évaluation
excessivement généreuse et, partant, arbitraire de la variante proposée au
critère n° 2, ce grief n’aurait pratiquement aucune incidence sur le résultat
final.
bb) Cette solution s’impose aussi parce que l’évaluation
de l’offre de la recourante est critiquable. En deux circonstances, l’autorité
intimée s’est montrée particulièrement généreuse, alors que cette offre aurait
pu subir une décote. La recourante a ainsi émis une réserve quant à la
réalisation du marché sur une durée hebdomadaire de 46 heures, malgré l’analyse
de C.___________________ à cet égard. Ce nonobstant, elle a reçu la note 4 (sur
5) au sous-critère « Organisation de la collecte ». A cela s’ajoute
que la recourante n’a pas repris, à la fin du chiffre 5.1 de son offre,
l’engagement d’accepter le maintien des prix unitaires offerts durant les deux
premières années suivant le début des prestations et de discuter avec le maître
de l’ouvrage d’une éventuelle augmentation lors de la troisième année. Les représentants
de l’autorité intimée ont reconnu que ce manquement, qui leur avait échappé
lors de l’évaluation, leur était apparu lors de la présente procédure. Ils font
valoir que la recourante aurait dû être exclue, conformément à l’art. 32 lit. k
RMP, pour non-conformité aux prescriptions et aux conditions fixées dans la
mise au concours. Une telle conséquence paraîtrait excessivement rigoureuse.
Sans doute, l’exclusion de la recourante se justifierait si la non conformité
évoquée était intentionnelle et voulue. On peut cependant admettre que la
recourante a fait preuve en la circonstance plutôt de négligence, de sorte que
l’offre aurait pu être rectifiée au cours de la séance de clarification du 30
novembre 2006. A tout le moins, l’offre de la recourante aurait dû subir une
décote dans la note finale des prestations pour ce manquement, si celui-ci
n’avait pas échappé aux évaluateurs.
Quoi qu’il en soit, eu égard au sort réservé au
recours, comme on le verra plus loin, la question de savoir si la recourante
aurait dû ou non être exclue pour avoir modifié les conditions générales (dont
la suppression du blocage des prix unitaires pendant deux ans) est surperflue
et peut demeurer indécise.
7.
La recourante fait également valoir
que la décision attaquée aurait été prise en violation de l’article 36 RMP.
Elle explique à cet égard que l’offre de l’adjudicataire, respectivement la
variante adjugée, relevaient de la sous-enchère, de sorte que l’autorité
intimée avait l’obligation de vérifier la crédibilité du prix offert. L’adjudicateur
conteste ce point de vue ; il n’existerait aucun indice de nature à
démontrer que l’offre de l’adjudicataire ne serait pas crédible.
a)
La recourante se plaint tout
d’abord de ne pas avoir eu accès
à l’offre et à la variante de l’adjudicataire ;
celle-ci a en effet invoqué le caractère confidentiel de ces deux documents
pour refuser la consultation par sa concurrente.
Le
principe du traitement confidentiel des informations lors de la passation de
marchés publics est garanti (articles 11 lettre g AIMP, 6 lettre g LVMP et 18
RMP). Cependant, ce principe ne s'applique pas dans le cadre d'une procédure de
recours car l'article XX ch. 4 et 6 lettre g de l'accord OMC sur les marchés
publics prévoit que l'intégralité des documents de soumission doit être
communiquée à l'autorité de recours. Le droit de consulter le dossier qui
découle de l'art. 29 al. 2 Cst. n'est garanti que s'il ne heurte pas des
intérêts publics essentiels ou des intérêts de tiers au maintien de secrets,
notamment de secrets d'affaires. L'autorité administrative ou judiciaire doit
procéder à une appréciation concrète des intérêts en présence à cet égard (voir
JAAC 61.24, consid. 3 et références citées). Une pièce dont la consultation a
été refusée à la partie ne peut être utilisée à son désavantage que si
l'autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu essentiel se
rapportant à l'affaire et lui a donné en outre l'occasion de s'exprimer et de
fournir des contre-preuves (ATF 122 I 153, consid. 6a, spécialement p. 161, qui
adopte ainsi une solution qui s'inspire des art. 27 et 28 PA; voir également
ATF 121 I 225, qui a trait à des examens d'avocat, ATF 2P.155/1997 du 24
octobre 1997, qui concerne la question de la consultation par un élève ayant
échoué au baccalauréat du dossier d'autres élèves ayant obtenu ce titre, malgré
leurs résultats chiffrés négatifs; voir également ZBl 1998, 529, TA AG, arrêt
selon lequel le principe de confidentialité s'applique aussi de manière stricte
en procédure de recours). C'est ainsi que dans un arrêt GE 1998.0128 du 10
février 1999, le Tribunal a jugé que des explications orales sur les éléments
de calcul de bordereaux de prix accompagnant une offre suffisaient à garantir
le respect du droit d'être entendu du recourant tout en respectant les secrets
d'affaires de l'adjudicataire. Comme il s'agissait d'une consultation limitée
et donc imparfaite, il a été décidé que le jugement ne tiendrait compte des
bordereaux en question que dans la mesure où leur contenu avait pu être discuté
en audience.
La recourante a requis à cet effet la mise en
œuvre d’une expertise aux fins de démontrer que l’offre adjugée doit être
considérée comme anormalement basse. En l’espèce, compte tenu des
considérations qui suivent, il n’y a pas lieu de donner suite à cette
réquisition.
b) En effet, la question de savoir si une offre
anormalement basse doit être écartée d’emblée, à raison du risque lié à
l’impossibilité d’exécuter correctement le mandat, est controversée (le
Tribunal fédéral l’a laissée indécise à l’ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255). En
tout cas, le soumissionnaire doit, avant toute décision d’adjudication, se voir
offrir la possibilité de justifier son prix, surtout lorsque de bonnes notes
techniques lui sont par ailleurs attribuées. Ce n’est que si ses explications
ne sont pas convaincantes ou qu’elles laissent apparaître un risque (notamment
d’insolvabilité) que l’offre en question peut, dans un deuxième temps, être
écartée ou pénalisée (ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255 ; arrêts
GE.2005.0053
du 23 août 2005,
consid. 2a, GE.2002.0047 du
20 septembre 2002, consid. 3d, GE.2001.0072 du 12 octobre 2001, consid. 3b;
art. 32 let. l RMP, mis en relation avec l’art. 36 du même règlement; cf.
également l’art. XIII ch. 4 AMP).
aa) Aux termes de l'art. 37 al. 1, première
phrase, RMP, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre
économiquement la plus avantageuse. A cet égard, la méthode de notation du prix
ne peut pas être utilisée pour prétériter les offres particulièrement
basses ; en effet, l’offre la meilleure marché doit toujours être mieux
notée, s’agissant de ce critère, que les autres offres puisque l’un des buts
essentiels des marchés publics est de réaliser des économies. C’est également
dans ce contexte que s’inscrit l’obligation faite au pouvoir adjudicateur de
vérifier la crédibilité du prix en présence d’une offre particulièrement basse
(art. 36 RMP). Lorsque cette crédibilité paraît douteuse, une offre comportant
« des
prix anormalement bas non justifiés selon l'article 36 »
peut être
exclue (art. 32 lit. l RMP).
L'examen de la sous-enchère doit, en droit
vaudois, se faire en deux temps. En premier lieu, il convient de vérifier si la
règle de procédure de l'art. 36 RMP a été respectée, en d'autres termes, si la
marge d'appréciation conférée par cette disposition a été utilisée de manière
correcte par l'autorité. Ensuite, il y a lieu d'examiner si les règles de fond
consacrées par l’art. 32 RMP ont été violées (v. arrêts GE 2005.0161 du 9
février 2006 ; GE 2005.0053 du 23 août 2005 ; GE 2000.0092, déjà
cité).
bb) Dès lors, en présence d'une offre qui
apparaît comme anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne peut pas
l'exclure d'emblée; il doit au contraire lui offrir l'occasion de présenter une
justification de ses prix; ce n'est que dans la mesure où cette justification
n'apparaît pas convaincante que l'offre en question peut être écartée du marché
(v. sur ce point, ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255 ; Robert Wolf, Der
Angebotspreis : Probleme und Lösungen, in Droit de la construction,
Colloque marchés publics 04, Sonderheft 2004, p. 12 et s, not. 13, références
citées). Cette disposition se distingue par le fait qu'il s'agit d'une règle de
procédure permettant au pouvoir adjudicateur d'obtenir des compléments
d'informations de la part du soumissionnaire dont l'offre est suspecte (v.
arrêt GE 2000.0092 du 26 octobre 2000). Cette règle se rattache également au
droit d'être entendu, en ce sens qu'elle permet au candidat dont l'offre paraît
anormalement basse d'expliquer les raisons pour lesquelles il a formulé un prix
donné ; celles-ci peuvent être dues aussi bien à des méthodes de
fabrication particulièrement économiques, à des conditions inhabituellement favorables,
dont le soumissionnaire peut profiter, ou à l'originalité de la prestation
proposée (cf. Wolf, ibid.). Elle exclut ainsi un régime dans lequel
l'élimination de certaines offres (par exemple celles dont le prix serait
inférieur de 30% à la moyenne des autres) serait automatique.
En
revanche, il paraît admissible de fixer un seuil de ce type (pour reprendre
l'exemple cité ci-dessus : celui d'une offre inférieure de 30% à la moyenne des
autres) déclenchant l'obligation du pouvoir adjudicateur de demander des
explications au soumissionnaire, afin qu'il justifie son prix (cf. arrêt
GE
2001.0072 du 12 octobre 2001
, nombreuses références citées), cela
quand bien même le droit vaudois ne connaît pas un régime de ce type.
Le
prix anormalement bas se mesure par rapport au niveau moyen des prix, considéré
comme prix normal ; un écart important par rapport à cette norme constitue
l’indice d’un prix anormalement bas. Il s’agit là toutefois d’une simple
présomption, réfragable; l’auteur de l’offre peut la renverser, en démontrant
qu’elle repose sur des procédés innovateurs et avantageux, ou sur une
organisation particulièrement efficace de la réalisation du projet (arrêts
GE.2002.0047, précité, consid. 3d/cc, GE.2001.0072, consid. 3c/bb).
On ne saurait toutefois exiger d’un
soumissionnaire qu’il démontre que l’offre de son concurrent adjudicataire est
anormalement basse ; l
e pouvoir adjudicateur, lorsqu'il
dispose d'indices suffisants de l'existence d'une telle offre, est au contraire
tenu d'engager cette procédure (en d'autres termes, s'il ne procédait pas à
cette vérification dans cette hypothèse, il violerait la liberté d'appréciation
qui lui est conférée à cet égard (cf. arrêts GE 2006.0076 du 21 septembre
2006 ; GE 2006.0053, déjà cité).
cc) Sur le plan matériel,
la règle
prescrite à l’art. 32 lit. l RMP doit être comprise en ce sens que chaque
soumissionnaire doit être en mesure de remplir les conditions de participation
et de satisfaire aux modalités du marché,
en d'autres termes qu'il lui
est normalement possible d'exécuter le travail selon les règles de l'art. Sous
l’empire de l’art. 33 lit. l aRMP, la règle parlait d'une exécution normale des
travaux ; elle n'excluait cependant pas la possibilité pour le pouvoir
adjudicateur de mettre à profit des avancées technologiques (v. sur ce point,
Wolf, op. cit., p. 13). Il peut en aller de même dans l'hypothèse où le
soumissionnaire établit qu'il a retenu une organisation particulièrement
performante pour la réalisation du projet. En revanche, conformément au but
poursuivi par cette règle, on ne peut parler d'exécution du marché dans des
conditions normales lorsque le soumissionnaire présente une offre qui
impliquerait pour lui de travailler à perte (v. arrêt GE 2001.0072, déjà cité).
c) En l’espèce, on relève que l’écart entre
l’offre de la recourante et la variante adjugée est environ de 9% (12% pour les
prestations complémentaires). Le kilométrage parcouru (soit 2 km de différence
entre les deux offres, calculée par le pouvoir adjudicateur) n’est pas
déterminant. Cette différence raisonnable peut aisément s’expliquer par
l’organisation mise en place pour la collecte et l’option prise par
l’adjudicataire de limiter le coût du personnel. La collecte auprès des
communes disposant d’une déchetterie et de personnel ne nécessite pas la
présence de deux chargeurs. Or, l’adjudicataire a entrepris d’optimiser la
fréquence des tournées en effectuant le même jour des collectes auprès des
déchetteries. Par cette rationalisation, l’adjudicataire parvient ainsi à faire
l’économie du coût de deux chargeurs, à raison de trois jours par semaine. A
teneur de la variante adjugée, le prix de la tonne de déchets à collecter se
situe ainsi dans une fourchette oscillant entre 94 et 103 francs, soit à un
montant répondant aux estimations faites par l’autorité intimée, à savoir 100
francs la tonne pour la collecte.
Les témoignages recueillis en audience
corroborent du reste ces estimations. H.___________________ a procédé à la
comparaison entre différentes régions de l’arc jurassien ; il a fait état
de montants allant de 97,60 fr. la tonne (Tavannes) à 140 fr. la tonne (Delémont),
citant notamment l’exemple de la région chaux-de-fonnière qui, sans les villes
de La Chaux-de-Fonds et Le Locle, se voit facturer 107,50 fr. la tonne pour une
quantité d’environ 6'000 tonnes de déchets. I.___________________, pour sa
part, a confirmé que les services communaux d’Yverdon-les-Bains étaient prêts à
soumissionner pour la collecte des quatre communes du périmètre STRID,
limitrophes à son territoire communal, pour un montant de 105 fr. la tonne de
déchets.
On ne saurait par conséquent voir dans la
variante adjugée l’indice d’un prix anormalement bas. Au surplus, l’autorité
intimée n’a nullement abusé de son pouvoir d’appréciation en adjugeant une
offre dont le prix est inférieur de moins de 10% à celui offert par l’autre
soumissionnaire, sans inviter l’adjudicataire à justifier la crédibilité de son
prix. Celle-ci a du reste été entendue le 30 novembre 2006 ; les éléments
qu’elle a présentés ont emporté la conviction de l’autorité intimée qu’elle
était en mesure d’effectuer l’ensemble des prestations requises.
8.
Le recours doit ainsi être rejeté et décision attaquée
confirmée. Les frais comprendront l’indemnité de 770 francs versée au témoin H.___________________.
Un émolument sera mis à la charge de la recourante. La procédure d’évaluation
prêtant toutefois le flanc à la critique sur certains points, le montant de cet
émolument sera réduit de moitié (art. 55 al. 3 LJPA). De même, les dépens qui
seront alloués à l’autorité intimée et à l’adjudicataire seront réduits dans la
même proportion (ibid.).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Société pour le tri, le recyclage et
l'incinération des déchets, STRID SA, du 1er décembre 2006, est confirmée.
III.
Un émolument d’arrêt de 2'885 (deux mille huit cent
huitante cinq) francs est mis à la charge de X._________________ SA.
IV.
Il est alloué des dépens à STRID SA et à Y._________________
SA, réduits à 1'500 (mille cinq cents) francs pour chacune d’entre elles, à
charge de X._________________ SA.
Lausanne, le 30 mars 2007
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint
Il
peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours
au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux
conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral
(LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des
articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée
.