vd_omni · FI.2016.0135 · 2017-12-07 · fr

A.________/Administration cantonale des impôts | Renvoi de la cause à la CDAP par arrêt 2C_666/2015 du 7 octobre 2016, afin de vérifier si la vente du capital-actions d'une SI était propre à fonder une situation d'abus, dans la mesure où elle résulterait d'un transfert coordonné entre ses différents actionnaires, ce qui équivaudrait à un transfert des immeubles détenus par cette dernière.L'instruction a en définitive démontré que les intérêts de la recourante n’étant pas les mêmes que ceux de son associée, elle a émis le souhait de sortir de la promotion immobilière et de vendre sa participation de 51% dans la SI, dont le prix de vente a été acquitté par compensation, la recourante ayant acquis trois appartements dans la promotion réalisée sur l'immeuble de la SI. Par conséquent, l'on n'est pas ici en présence de circonstances exceptionnelles de nature à fonder un risque d'abus, justifiant l'assujettissement de la vente des actions de la SI à l'impôt sur les gains immobiliers dans le canton.Au surplus, la CDAP étant liée par l'arrêt de renvoi, elle ne saurait revenir sur les constructions juridiques mises en place par les différentes personnes physiques et morales impliquées, étant en outre rappelé que l'instruction n'a pas permis de mettre en évidence de concertation entre la recourante et son associée ou, plus exactement, entre leurs organes respectifs. Admission du recours et annulation de la décision attaquée, qui déterminait le gain immobilier imposable résultant de la vente par la recourante du 51% du capital-actions de la SI.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.12.2017 FI.2016.0135

B.________
TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
7 décembre 2017
Composition
M. Guillaume Vianin,
président
; MM. Alain Maillard et M. Cédric
Stucker, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par De Mitri Conseils SA, à Lausanne,
Autorité intimée
Administration cantonale des impôts,
à Lausanne.
Objet
Impôt sur les gains immobiliers
Recours A.________ c/ décision sur réclamation de
l'Administration cantonale des impôts du 26 février 2014 (gain immobilier -
vente du capital-actions de la société immobilière B.________) - réouverture
suite arrêt TF du 7 octobre 2016 (cause 2C_666/2015)
Vu les faits suivants
A.
Le Tribunal a déjà eu à connaître de la présente cause, suite au recours
dont il a été saisi par A.________ (depuis le ********: A.________) contre la
décision sur réclamation de l’Administration cantonale des impôts, du 26
février 2014. Dans son arrêt FI.2014.0041 du 15 juin 2015, il a retenu les
faits suivants:
«(…)
A.           B.________ (ci-après: B.________) est inscrite
au Registre du commerce du canton de Vaud depuis le ******** 2005; elle a
transféré son siège de ******** à ******** et a pour but: opérations mobilières
et immobilières. B.________ était propriétaire de plusieurs immeubles sis à ********,
parmi lesquels les parcelles nos ******** et ******** au chapitre cadastral de
cette commune. Une propriété par étages a été constituée sur la parcelle de
base n° ******** le 29 décembre 2006 et cinq bâtiments y ont été réalisés
ultérieurement. Au 31 décembre 2007, le bilan de B.________ présentait des
actifs pour un montant total de 13'044'831 fr.96, dont 12'532'423 fr.65 étaient
constitués d’immeubles situés à ******** et à ********.
A.________ (ci-après: A.________) est inscrite au registre du
commerce depuis le ******** 1998; elle a transféré son siège de ******** à ********,
puis à ******** et est inscrite au Registre du commerce du canton de ********
depuis le ******** 2012; elle a notamment pour but: achat et vente de
placements et financement dans l'immobilier, le transport, le tourisme,
l'hôtellerie, les loisirs, l'industrie et les services. Entre le 17 mai 2005 et
le 22 mars 2006, A.________ a acquis 51% du capital-actions de B.________.
Le 25 octobre 2007, A.________ a revendu au prix de 1'500'000
fr. l’intégralité de ses participations au capital-actions de B.________ à C.________
(ci-après: C.________), dont le siège est à ******** et qui le 30 novembre
2007, a acquis la totalité du capital-actions de B.________.
B.           Le 25 mars 2011, l’Administration cantonale des
impôts (ci-après: ACI) a invité A.________ à lui retourner une déclaration du
gain immobilier résultant de la cession des actions de B.________. Tout en
contestant son assujettissement dans le canton, A.________ a, le 6 février
2012, rempli une déclaration. Le 30 août 2012, l’ACI a déterminé le gain
immobilier imposable, résultant de la vente du 51% du capital-actions de B.________,
comme suit:
Prix de
vente des actions:
3'000'000.-
./. Fonds
propres:
-       61'838.-
+ Valeur
comptable de l’immeuble:
12'532'423.-
Valeur
attribuée à l’immeuble au moment de la vente:
15'470'585.-
./. Prix de
revient:
- 12'532'423.-
Gain immobilier
imposable:
2'938'162.-
Soit pour
51%:
1'498'462.-
A.________ a
formé une réclamation contre cette décision, que l’ACI a rejetée le 26 février
2014.
C.         A.________ a recouru
contre cette dernière décision, dont elle demande l’annulation.
(…)»
B.
Par arrêt du 15 juin 2015 dans la cause FI.2014.0041, la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) a rejeté le recours de A.________
et confirmé la décision attaquée.
Saisi d’un recours en matière de droit public par A.________,
le Tribunal fédéral a rendu le 7 octobre 2016, dans la cause 2C_666/2015, un
arrêt dont le dispositif est le suivant:
«1.          Le
recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. La cause est renvoyée au
Tribunal cantonal pour qu'il statue dans le sens des considérants.
2.            Les
frais judiciaires, arrêtés à 7'500 fr., sont mis à la charge du canton de Vaud.
3.            Une
indemnité de partie, arrêtée à 7'500 fr., est allouée à la recourante, à la
charge du canton de Vaud.
(…)»
C.
L’instruction de la cause a été reprise par un nouveau magistrat
instructeur.
Le 26 avril 2017, les parties ont été convoquées à
une audience de jugement, initialement prévue pour le 1
er
juin 2017.
Elles ont en outre été acheminées à produire leurs offres de preuve et à présenter
leurs réquisitions en vue de l’audience.
A.________ s’est déterminée le 9 mai 2017; elle
maintient les conclusions de son recours tendant à l’annulation de la décision
sur réclamation de l’ACI du 26 février 2014.
L’ACI s’est déterminée le même jour; elle conclut à
la confirmation de cette décision.
D.
Le Tribunal a finalement tenu audience le 16 juin 2017. Il a recueilli
les explications des parties et de leurs représentants, soit D.________,
assisté de Thierry De Mitri, pour A.________ E.________, F.________ et G.________,
pour l’ACI. La déposition des témoins H.________, administrateur unique de C.________
et directeur de I.________, ainsi que de J.________, administrateur de I.________
au moment des faits, témoins convoqués d’office par le Tribunal, a en outre été
recueillie.
A.________ et l’ACI se sont toutes deux déterminées
par écrit le 10 juillet 2017; elles ont maintenu leurs conclusions respectives.
A sa demande, A.________ a déposé une dernière
écriture le 2 août 2017.
L’ACI s’est déterminée une ultime fois, le 14 août
2017.
E.
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Le litige a trait à l’assujettissement limité de la recourante et à
l’imposition
dans le canton du gain résultant de l’aliénation par
celle-ci des actions de B.________, société immobilière propriétaire de deux
immeubles sur le territoire de la commune d’********.
Avant
d’examiner les questions de droit matériel qu’il soulève, il importe au
préalable de rappeler la portée de l’arrêt de renvoi du 7 octobre 2016, qui
circonscrit l’objet de l’examen auquel doit se livrer le Tribunal.
a) Si le Tribunal fédéral admet le recours, il peut
renvoyer la cause à l’autorité précédente pour nouvelle décision (art. 107 al.
2 LTF). Les arrêts du Tribunal fédéral acquièrent force de chose jugée le jour
où ils sont prononcés (art. 61 LTF). Les considérants de l'arrêt de renvoi du
Tribunal fédéral (art. 107 al. 2 LTF) lient les parties et le Tribunal fédéral
lui-même (
ATF 125 III 421
consid. 2a p. 423; arrêts 2C_519/2013 du 3 septembre 2013 consid. 2.1;
2C_1156/2012 du 19 juillet 2013 consid. 3). Cela signifie, en cas de renvoi à
l’autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants, comme
c’est le cas en l’occurrence, que le Tribunal cantonal est lié par les motifs
du renvoi (arrêt 2C_217/2015 du 29 décembre 2015 consid. 2.1). Pour la nouvelle
décision à prendre, l’objet du litige ne peut être ni restreint, ni étendu (ATF
135 III 334, et les arrêts cités). En particulier, dans sa nouvelle décision,
l’autorité à laquelle la cause a été renvoyée doit s’en tenir à l’appréciation
juridique retenue par le Tribunal fédéral; elle ne peut examiner la cause sous
d’autres aspects, de fait ou de droit, expressément écartés par l’arrêt de
renvoi (ATF 135 III 334, et les arrêts cités). Ainsi, cette autorité est tenue
de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt de
renvoi; elle est liée par ce qui a déjà été tranché par le Tribunal fédéral,
ainsi que par les constatations de fait qui n'ont pas été critiquées devant
lui; des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les
points ayant fait l'objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni
fondés sur une base juridique nouvelle (
ATF 135 III 334
consid. 2 p. 335; arrêts 2C_217/2015 du 29 décembre 2015 consid. 2.1; 2C_519/2013
du 3 septembre 2013 consid. 2.1; 2C_1156/2012 du 19 juillet 2013 consid. 3).
b) aa) On rappelle qu’aux termes des art. 21 al. 1
de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs
des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) et 86 al. 1 de la loi
cantonale du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI; RSV 642.11),
les personnes morales dont le siège ou l'administration effective se trouve
hors du canton sont assujetties à l'impôt, lorsque: elles sont associées à une
entreprise établie dans le canton (let. a); elles exploitent un établissement
stable dans le canton (let. b); elles sont propriétaires d'un immeuble sis dans
le canton ou qu'elles ont sur un tel immeuble des droits de jouissance réels ou
des droits personnels assimilables économiquement à des droits de jouissance
réels (let. c).
Dans l’arrêt 2C_666/2015 du 7 octobre 2016, le
Tribunal fédéral a jugé que l’assujettissement de la recourante dans le canton
ne pouvait être fondé sur les articles 21 al. 1 let. c LHID et 86 al. 1 LI,
dans les termes suivants (consid. 4.11):
«En l'espèce, la contribuable n'a jamais été domiciliée dans
le canton de Vaud et elle n'a jamais été propriétaire des immeubles situés sur
la commune d’********, qui appartenaient à B.________. Elle n'avait aucun lien
direct avec ces immeubles. Le seul rapport qui existait entre la recourante et
les immeubles litigieux était constitué par le fait que celle-ci détenait 51%
du capital-actions de B.________. Contrairement à la situation qui prévalait
dans les arrêts 2C_41/2012 du 12 octobre 2012 et 2C_228/2015 du 7 juin 2016
précités (cf. supra consid. 4.7), elle ne participait pas directement aux
revenus (et, dans le cas de l'arrêt 2C_228/2015, à l'éventuelle perte)
provenant desdits immeubles. La situation n'était non plus comparable à celle
de l'actionnaire unique d'une société immobilière dont les actifs sont
constitués d'un seul immeuble que la société met à disposition de l'actionnaire
et de sa famille (cf. supra consid. 4.8).
Dans ces circonstances, on ne se trouve pas dans une
situation qui permettrait d'admettre, à titre exceptionnel, que la détention
par la contribuable de 51% du capital-actions de B.________ constituerait un
"droit personnel assimilable économiquement à des droits de jouissance
réels" sur les immeubles appartenant à cette société. Un assujettissement
économique de la recourante dans le canton de Vaud fondé uniquement sur l'art.
21 al. 1 let. c LHID est donc exclu en l'espèce.»
bb) Dans le même arrêt, le Tribunal fédéral a ensuite
estimé qu’il y avait lieu d'examiner si un assujettissement de la recourante
dans le canton de Vaud se justifiait sur la base d'une interprétation parallèle
des articles 12 al. 2 let. a et 21 al. 1 let. c LHID. A teneur de l’art. 12 al.
2 LHID, toute aliénation d'immeubles est imposable; sont assimilés à une
aliénation les actes juridiques qui ont les mêmes effets économiques qu'une
aliénation sur le pouvoir de disposer d'un immeuble (let. a). Le Tribunal
fédéral a rappelé l’arrêt 2C_1044/2014 du 26 novembre 2015 (publié
in
:
RDAF 2016 II 275), dans lequel il a confirmé qu'un transfert de propriété
économique au sens de l'art. 12 al. 2 let. a LHID était réalisé lorsque la
totalité ou une grande majorité
(«überwiegende Mehrheit»
) des actions
d'une société immobilière étaient transférées à un acheteur, lequel, du point
de vue économique, prenait donc une place comparable à celle du propriétaire
des immeubles appartenant à ladite société. La notion de transfert de propriété
économique fondée sur l'art. 12 al. 2 let. a LHID devait d'ailleurs être
interprétée d'une façon restrictive, seule propre à garantir que les effets
fiscaux d'une transaction juridique soient prévisibles, comme l'exige le
principe de la légalité de l'impôt prévu à l'art. 127 al. 1 Cst. (consid. 5.2).
Le Tribunal fédéral a au demeurant estimé que, pour qu'une application parallèle
des articles 12 al. 2 let. a et 21 al. 1 let. c LHID puisse justifier un
assujettissement à l'impôt sur les gains immobiliers dans le lieu de situation
des immeubles en cas de vente des actions d'une société immobilière, il fallait
être en présence de circonstances exceptionnelles, de nature à fonder un risque
d'abus. S'il faut ainsi admettre que la vente de la totalité des actions d'une
société immobilière correspond au transfert du pouvoir de disposer des
immeubles comme un propriétaire, il sied en revanche, en présence de
l'aliénation d'une partie seulement des actions, d'examiner dans chaque cas
concret si l'on est en présence d'une situation potentiellement abusive
(consid. 5.3).
cc) Le Tribunal fédéral a retenu que la CDAP n'avait
pas examiné si la situation entourant la vente des actions litigieuses
apparaissait dans son ensemble comme potentiellement abusive, car elle s'était fondée
uniquement sur l'élément relatif au pourcentage (51%) du capital-actions vendu
(consid. 5.4):
«(…) En particulier, les juges précédents n'ont pas vérifié
s'il y avait une relation entre la vente des actions par la recourante le 25
octobre 2007 et l'acquisition par C.________ du reste du capital-actions de B.________
environ un mois plus tard, le 30 novembre 2007. L'arrêt attaqué n'expose pas
les circonstances dans lesquelles s'est déroulée cette deuxième vente et relève
seulement que "le 30 novembre 2007 C.________ a acquis la totalité du
capital-actions de B.________ ". Or, cet élément est important, car un
éventuel accord - relatif au transfert des actions - entre la recourante et la
personne (physique ou morale) qui a vendu le reste du capital-actions à C.________
le 30 novembre 2007, serait propre à fonder une situation d'abus, révélant en
définitive un transfert coordonné entre les différents actionnaires de l'entier
du capital-actions de la SI, ce qui équivaut à un transfert des immeubles
détenus par cette dernière (cf. supra consid. 5.2 in fine).»
A la fin du considérant 5.2, l'arrêt évoque le cas
où plusieurs actionnaires minoritaires vendent simultanément leurs actions à un
acquéreur et lui transfèrent ainsi la grande majorité ("die überwiegende
Mehrheit") des actions de la société.
La cause a dès lors été renvoyée à la CDAP pour
complément d’instruction et nouvel arrêt dans le sens des considérants. Il convient
par conséquent d'examiner les circonstances qui ont entouré la cession par la
recourante à C.________ de 51% des actions de B.________, le 25 octobre 2007
(cf. aussi consid. 3e ci-dessous). Il importe en particulier de savoir si cet
acte juridique a été coordonné avec la vente par I.________ à C.________ de 49%
du capital de B.________, le 30 novembre 2007. Le fait que les vendeurs se seraient
concertés serait en effet de nature à révéler une situation d'abus, auquel cas la
transaction du 25 octobre 2007 devrait être envisagée, conjointement avec celle
du 30 novembre 2007, comme ayant conduit à transférer la totalité du
capital-actions de la société immobilière. Dans cette hypothèse, l'acte
juridique ayant les mêmes effets économiques qu'une aliénation sur le pouvoir
de disposer des immeubles de B.________, la vente par la recourante de son
paquet d'actions serait assujettie à l'impôt sur les gains immobiliers dans le
canton de Vaud.
2.
a) Selon la jurisprudence, il y a évasion fiscale lorsque les conditions
suivantes sont réunies: a) la forme juridique choisie par le contribuable
apparaît comme insolite, inappropriée ou étrange, en tout cas inadaptée au but
économique poursuivi; b) il y a lieu d'admettre que ce choix a été
arbitrairement exercé uniquement dans le but d'économiser des impôts qui
seraient dus si les rapports de droit étaient aménagés de façon appropriée; c)
le procédé choisi conduirait effectivement à une notable économie d'impôt dans
la mesure où il serait accepté par l'autorité fiscale. Lorsque ces conditions
sont remplies, l'imposition doit être fondée non pas sur la forme juridique
choisie par le contribuable, mais sur la situation qui aurait été appropriée au
but économique poursuivi par celui-ci (ATF 142 II 399 consid. 4.2 p. 408; 138
II 139 consid. 4.1 p. 243/244; 131 II 627 consid. 5.2 p. 635s.; 2C_686/2013 du
17 avril 2014 consid. 4.1; 2A.123/2006 du 10 juillet 2006
in
: RDAF 2007
II p. 127, StE 2006 A 12 n°15, consid. 2.2; 2A.461/2005 du 14 mars 2006
in
:
RDAF 2007 II p. 230, consid. 5.1; cf. en outre, Laurence Cornu, Théorie de
l’évasion fiscale et interprétation économique, thèse Lausanne 2014, p. 267,
références citées).
L’institution de l’évasion permet à l’autorité
fiscale d’ignorer une construction juridique, de rectifier un état de fait
artificiel pour se fonder sur la réalité économique (cf. Danielle
Yersin/Florence Aubry Girardin,
in
: Commentaire romand, Noël/Aubry
Girardin [éds], 2
ème
éd., Bâle 2017, n°54 ad remarques
préliminaires, p. 30). Elle est l’expression d’une forme de l’abus de droit (ibid.,
n°56, réf. citée). Ces conditions réalisées, l'autorité fiscale est dès lors
autorisée à s'écarter de la forme juridique dont l'opération est revêtue et à
substituer à l'agencement formel donné par le contribuable à une transaction un
autre état de fait correspondant à la transaction sous-jacente véritablement
envisagée et qui, pour sa part, tombe dans les prévisions de la norme (cf.
Walter Ryser/Bernard Rolli, Précis de droit fiscal suisse, 4
ème
éd.,
Berne 2002, p. 72).
b) Une évasion fiscale n'entre en ligne de compte que
dans des situations tout à fait extraordinaires, lorsque la construction
juridique choisie (élément objectif) n'a – abstraction faite des aspects
fiscaux – aucun sens d'un point de vue économique. L'élément subjectif est
décisif, dans la mesure où il est exclu de retenir une évasion fiscale, lorsque
d'autres motifs que ceux tendant à réaliser une économie d'impôt ont joué un
rôle significatif dans le choix de la construction juridique (ATF 142 II 399
consid. 4.2 p. 408; cf. en outre Yersin/Aubry Girardin, op. cit., n°54; Markus
Reich, Steuerrecht, 2
ème
édition, Zurich 2012, § 6 n°20 p. 141;
Ryser/Rolli, op. cit., pp. 87/88). Lorsqu'une norme est invoquée de façon
abusive, sans qu'aucun intérêt digne de protection ne le justifie, cela ne
saurait rester sans conséquences. En ce qui concerne enfin l'analyse des effets
de la construction, il ne faut pas perdre de vue que le contribuable est en
principe libre de façonner ses relations juridiques comme il l'entend. Une intervention
à l'encontre d'une construction abusive ne se justifie par conséquent que si
celle-ci produit réellement des effets au plan fiscal (cf. arrêt 2C_638/2010,
précité, consid. 4.1).
La question de savoir si les conditions pour
admettre une évasion fiscale sont données doit être examinée en se fondant sur
les circonstances concrètes du cas d'espèce. Lorsque l'évasion fiscale est
retenue, la jurisprudence du Tribunal fédéral considère que l'imposition doit
être fondée non pas sur la forme choisie par le contribuable, mais sur celle
qui aurait été appropriée au but économique poursuivi (cf. ATF 131 II 627
consid. 5.2 p. 635s.). Contrairement à l'opinion de la doctrine (voir p. ex.
Peter Locher, Rechtsmissbrauchsüberlegungen im Recht der direkten Steuern der
Schweiz,
in
: Archives de droit fiscal 75 p. 675 ss, p. 680 et 696;
Pierre-Marie Glauser, Transparence fiscale: vers un nouveau mode d'allocation
internationale du profit dans les groupes de sociétés,
in
: RF 61/2006 p.
486 ssp. 502), une telle fiction ne pose pas problème. En effet, ce n'est que
la construction juridique formelle qui est niée. En ce qui concerne ses
conséquences économiques – seules déterminantes pour l'analyse –, la situation
reste inchangée (arrêt 2C_732/2010 du 28 juin 2012 consid. 5.1, références
citées). En outre, l’on ne saurait déduire qu'il n'y a plus de place pour l'
évasion fiscale
lorsqu'une norme doit être interprétée
selon la réalité économique: l'admission d'une
évasion
fiscale
se justifie parce que le fait de se prévaloir abusivement d'un
droit ou d'invoquer de manière abusive une norme ne mérite pas d'être protégé.
Si l'on constate qu'une construction juridique est totalement inappropriée aux
buts économiques poursuivis et qu'en vertu des normes légales pertinentes, son
acceptation conduirait à des économies d'impôt indues, le fait de se prévaloir
abusivement de cette forme juridique qui ne correspond en définitive pas au but
économique poursuivi ne mérite pas d'être protégé (ibid., consid.. 5.2, réf.
citées).
c) Il appartient à l'autorité fiscale d'établir que
les conditions objectives et subjectives d'une évasion fiscale sont réunies. Le
dessein d'évasion fiscale est considéré comme établi lorsque le choix de la
forme juridique insolite, inappropriée ou étrange, en tout cas inadaptée au but
économique ne s'explique par aucun autre motif que celui d'économiser des
impôts (ATF 133 II 153 consid. 7.2 p. 166; arrêts 2C_449/2008 du 16 octobre
2008,
in
: RDAF 2009 II 9 consid. 4; 2A.79/2002 du 27 janvier 2003
consid. 5.2,
in
: Archives 72 p. 736, RDAF 2003 II p. 382, RF 58/2003 p.
368; 2A.609/2003 du 27 octobre 2004 consid. 2.4,
in
: StE 2005 A 23.2 n°2,
PJA 2005 p. 869; Archives 64 p. 493 consid. 3c et les références citées). Ont par
exemple été qualifiés d'évasion fiscale la distribution d'un dividende par une
filiale à sa mère peu après la reprise par cette dernière (Archives 53 p. 170),
le prêt à soi-même par le truchement d'un rapport fiduciaire (RDAF 1978 p. 77),
la constitution d'une assurance de capitaux à prime unique financée par des
fonds étrangers, alors que la capacité financière du contribuable ne lui permet
pas d'en assurer le financement (RDAF 2004 II 69; Archives 50 p. 624), le
rachat de cotisations de prévoyance professionnelle pour un certain montant,
suivi, quelques jours plus tard, du prélèvement du même montant pour financer
le logement familial (ATF 131 II 627), le fait de planifier sur plusieurs
années par convention des abandons partiels de créance, calculés très
précisément pour être en dessous du minimum imposable (arrêt FI.2007.0053 du 27
avril 2009).
d) Lorsque la norme fiscale se rattache au droit
civil, le problème de l'évasion fiscale se pose essentiellement sous la forme
de l'abus de droit. Il est alors fréquent que la loi décrive les cas typiques
d'abus en prévoyant des énoncés de fait légaux de substitution
("Ersatztatbestände"). Tel est le cas, dans le contexte de l'impôt
sur les gains immobiliers, des transferts de propriété économiques qui sont
assimilés à des aliénations (Blumenstein/Locher, System des schweizerischen
Steuerrechts, 7e éd., 2016, p. 40 s.).
3.
Les constatations faites et les explications recueillies dans l’instruction
du cas d’espèce ne permettent pas de retenir une situation potentiellement
abusive.
a) Administrateur de C.________ et de I.________, H.________,
entrepreneur et promoteur immobilier, a expliqué, lors de son audition, que
l’opération de promotion des terrains de ******** présentait un risque
financier. Pour cette raison, il avait constitué B.________, dont I.________ détenait
initialement 100% du capital-actions. Le concours d’un investisseur s’avérant
nécessaire, compte tenu de l'importance du projet, H.________ a approché la
recourante. Celle-ci avait, par le passé, confié des travaux à K.________,
autre entreprise du secteur de la construction détenue par H.________. La
recourante a accepté d’entrer dans l’opération immobilière; elle a, dans un
premier temps, prêté à B.________ le montant de 570’000 fr., afin que cette
dernière puisse acquérir les terrains de ********. D.________ a ajouté que le
contrat d’entreprise générale de construction étant confié à I.________, la
recourante a exigé en contrepartie de détenir la majorité du capital-actions de
B.________, afin de pouvoir contrôler l’opération. C’est dans ces circonstances
qu’entre le 19 mai 2005 et le 13 mars 2006, la recourante a acquis, en trois
opérations, le 51% du capital-actions de B.________ des mains de I.________.
Les bâtiments faisant l’objet de la promotion ont
été achevés entre 2009 et 2010. On retire des explications concordantes de H.________
et D.________ que la vente des appartements s’est toutefois avérée plus
délicate que ce que les associés imaginaient au départ. La recourante, dont les
intérêts n’étaient pas les mêmes que ceux de H.________, a donc émis le souhait
de sortir de cette opération. Ne disposant pas des liquidités nécessaires pour racheter
la participation de la recourante dans B.________, H.________ lui a proposé en
contrepartie trois appartements de la promotion. L.________, société-fille de
la recourante, devait acquérir ces trois objets au prix de 2'430'000 francs (à
quoi s'ajoutaient 240'000 fr. pour six places de parc). Selon H.________, cette
opération s’est faite au prix du marché, sans avantage particulier. H.________
a constitué C.________ et a acquis par l'intermédiaire de cette dernière tant
la participation majoritaire de la recourante dans B.________ que le solde des
actions, 49%, que détenait toujours I.________. La recourante, pour sa part, a
cédé à sa société-fille L.________ sa créance contre C.________ (rachat des
actions de B.________), ainsi que sa créance contre B.________ (remboursement
du prêt). Le montant de l’achat par L.________ des trois appartements et des
places de parc a été compensé avec le prix de vente des actions de B.________.
b) Le 25 octobre 2007, la recourante a ainsi cédé sa
participation de 51% au capital-actions de B.________ à C.________ pour un
montant de 1'500'000 francs (soit 31'372 fr.55 l’action). A teneur du décompte
acheteur/vendeur, du même jour:
Achat
par L.________
-
lot n°1:
830'000.-
-
lot n°2:
770'000.-
-
lot n°3:
830'000.-
-
six places de parking:
240'000.-
Sous-total
2'670'000.-
./.
commission de vente (15%):
- 400'000.-
Total
2'270'000.-
Payable
comme suit:
-
vente : 52 (
recte
51)% actions B.________:
1'500'000.-
-
remboursement prêt sans terrain ********, environ:
570'000.-
-
solde à la remise des clefs:
200'000.-
Total
2'270'000.-
Ainsi, il ressort dudit
décompte qu’une fois opérée la compensation du prix de vente des trois appartements
avec le prix de vente des actions et le remboursement du prêt, L.________ (à
qui A.________ a cédé sa créance contre C.________ en paiement du prix de 51%
des actions de B.________, ainsi que sa créance contre B.________ en
remboursement du prêt de 570'000 fr.) a réglé une soulte de 200'000 fr. à C.________.
H.________ a expliqué à cet égard que le prix de vente des trois appartements
était plus élevé que le prix de vente des actions de B.________. Le 30 novembre
2007, I.________, par son administrateur J.________, a cédé à son tour à C.________
les 49% du capital-actions de B.________, pour un montant de 49'000 fr., soit à
la valeur nominale (49 actions à 1'000 fr.). Dès cet instant, C.________ a
détenu l'entier du capital de B.________.
Dans son écriture du 10
juillet 2017, la recourante a donné des explications détaillées sur la
chronologie des opérations et leur traitement comptable. Il en ressort
notamment que la cession des créances de A.________ à sa filiale L.________ a
eu lieu en 2011, année durant laquelle L.________ a acquis (le 22 février 2011)
les trois appartements et les places de parc de B.________.
c) On peut sans doute s’interroger sur les raisons
pour lesquelles H.________ a constitué C.________, dont le siège est à ********.
On retire de ses explications qu’il était à la tête de plusieurs sociétés et
qu’il a restructuré son patrimoine à cette époque. Quoi qu’il en soit, la
présente procédure n’est pas dirigée contre H.________. Or, il reste – et le
Tribunal est lié sur ce point par l’arrêt de renvoi – que l’instruction n’a pas
mis en évidence de relation entre la vente par la recourante à C.________ de ses
actions de B.________ le 25 octobre 2007 et l'acquisition par C.________ du
reste du capital-actions de B.________ environ un mois plus tard, le 30
novembre 2007. Il n’est donc pas possible en l'état de retenir que l'entier du
capital-actions de B.________ ait fait l’objet d’un transfert coordonné entre
ses différents actionnaires mais scindé en plusieurs opérations, de telle sorte
que l’opération dans son ensemble puisse échapper à l’impôt.
d) Dans son écriture du 10 juillet 2017 (p. 5 in
fine; cf. aussi écriture du 14 août 2017 p. 2), l'autorité intimée relève que,
dans son arrêt, le Tribunal fédéral s'est référé à la notion de grande majorité
des actions ("überwiegende Mehrheit"), sans la préciser davantage.
Elle soutient qu'en l'espèce, dès lors que A.________ avait le contrôle de B.________
– dont elle détenait 51% des actions –, la vente des titres devrait être
soumise à l'impôt sur les gains immobiliers au lieu de situation des immeubles,
en vertu d'une application parallèle des art. 12 al. 2 let. a et 21 al. 1 let.
c LHID.
En argumentant de la sorte, l'autorité intimée perd
de vue que le Tribunal fédéral a ajouté que, pour qu'une application parallèle
des articles 12 al. 2 let. a et 21 al. 1 let. c LHID puisse justifier un
assujettissement à l'impôt sur les gains immobiliers dans le lieu de situation
des immeubles en cas de vente des actions d'une société immobilière, il fallait
être en présence de circonstances exceptionnelles, de nature à fonder un risque
d'abus. Le Tribunal fédéral a distingué à cet égard entre la vente de la
totalité des actions d'une société immobilière, qui correspond au transfert du
pouvoir de disposer des immeubles comme un propriétaire, et l'aliénation d'une
partie seulement des actions, auquel cas il y a lieu d'examiner dans chaque cas
concret si l'on est en présence d'une situation potentiellement abusive
(consid. 5.3).
e) Dans son écriture du 10 juillet 2017 (p. 9), l'autorité
intimée fait par ailleurs valoir "que l'on se trouve bien en présence
d'une situation abusive due aux diverses constructions juridiques mises en
place par les deux holdings", de sorte qu'il se justifierait d'imposer la
recourante – en application parallèle des art. 12 al. 2 let. a et 21 al. 1 let.
c LHID – sur la plus-value immobilière qu'elle a réalisée entre mai 2005 et
octobre 2007. L'autorité intimée observe en particulier que la valeur de la
participation de la recourante dans le capital de B.________ est passée de
51'000 fr. (prix payé pour acquérir 51% des actions) à 1'500'000 fr. (prix de
vente de 51% des actions convenu avec C.________), plus-value qui ne peut être
liée qu'aux immeubles de B.________. Elle relève plusieurs indices d'abus: l'opération
immobilière concerne des immeubles sis dans le canton de Vaud et aussi bien H.________
que les personnes physiques qui détiennent la recourante sont domiciliées dans
le canton de Vaud; les intéressés ont recouru à une construction juridique
consistant à transférer la majorité du capital-actions (vente mobilière) de la
société immobilière détenant les immeubles en cause, d'une société holding sise
hors canton à une autre société holding – d'ailleurs constituée très peu de temps
avant la transaction – extracantonale, de manière à ce que la plus-value dégagée
à très court terme échappe à l'impôt sur les gains immobiliers au lieu de
situation des immeubles; les deux conventions du 25 octobre 2007 sont
"inhabituelles" dans la mesure où elles ont été conclues entre des
parties différentes, ont un objet différent et que la date d'exécution n'est
pas la même.
La plupart de ces faits étaient connus du Tribunal
fédéral lorsqu'il a rendu son arrêt du 7 octobre 2016, aux termes duquel la
Cour de céans devait examiner les circonstances – certes dans leur ensemble – entourant
la cession d'actions du 25 octobre 2017 et, en particulier, si cet acte
juridique était coordonné avec la vente par I.________ de son paquet d'actions
le 30 novembre 2007. Il faut relever à cet égard que le Tribunal fédéral a
raisonné, en lien avec les art. 12 al. 2 let. a et 21 al. 1 let. c LHID, en
termes d'abus, notion qui renvoie aux transferts de propriété économiques
assimilés à des aliénations (cf. consid. 2d ci-dessus), et non d'évasion
fiscale. Cela montre que la Haute Cour s'est focalisée sur les cessions des
actions de B.________ des 25 octobre et 30 novembre 2007. La Cour de céans
étant liée par l'arrêt de renvoi (cf. consid. 1a ci-dessus), elle ne saurait revenir
sur les "constructions juridiques" mises en place par les différentes
personnes physiques et morales impliquées, étant en outre rappelé que
l'instruction n'a pas permis de mettre en évidence de concertation entre la
recourante et I.________ ou, plus exactement, entre leurs organes respectifs.
4.
a) Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent le Tribunal
à admettre le recours et à réformer la décision attaquée, en ce sens que la
décision de taxation du 30 août 2012 est annulée.
b) Compte tenu du sort du recours, le présent arrêt
sera rendu sans frais (cf. art. 49 al. 1, 52 al. 1, 91 et 99 de la loi
cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV
173.36]). De même, aucun émolument ne sera perçu dans la cause ouverte sous
n°FI.2014.0041.
c) La recourante obtient gain de cause avec
l’assistance d’un conseil, de sorte qu’elle a droit à l’allocation de dépens (cf.
art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD), tant dans la présente cause que dans la cause
FI.2014.0041 pour la procédure cantonale; ceux-ci seront fixés conformément aux
articles 10 et 11 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative, du 28 avril 2015 (TFJDA; RSV 173.36.5.1).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur réclamation de l'Administration cantonale des impôts du
26 février 2014 est réformée en ce sens que la décision de taxation du
30 août 2012 est annulée.
III.
Les frais de la présente cause, ainsi que de la cause FI.2014.0041, sont
laissés à la charge de l’Etat.
IV.
L’Etat de Vaud, soit pour lui le Département des finances et des
relations extérieures, versera à A.________, tant pour la présente cause que
pour la cause FI.2014.0041, une indemnité de 4'000 (quatre mille) francs, à
titre de dépens.
Lausanne, le 7 décembre 2017
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.