vd_omni · GE.2003.0053 · 2003-05-06 · fr

c/Municipalité d'Aigle | Correction de la notation sur 2 critères: engagement dans la formation et délai (délai d'intervention et durée prévue des travaux): les vices constatés dans l'appréciation des offres n'ayant pas d'incidence sur le résultat final, recours rejeté. Recours admis au TF: ATF du 17 juin 2005 (2P.219/2003).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 01.02.2005 GE.2003.0053

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 1
er
février 2005
sur le recours interjeté par
X.________
,
1.********, représentée par Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne,
contre
la décision du 6 mai 2003 de la
Municipalité
d'Aigle
, représentée par Me Aba Neeman, avocat à Montreux adjugeant des
travaux de maçonnerie (restauration du Château d'Aigle, chantiers 2003, CFC
211.6) à l'entreprise
Y.________
.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Vincent
Pelet, président; M. Antoine Thélin et M. Renato Morandi, assesseurs. Greffier:
M. Thierry de Mestral.
Vu les faits suivants:
A.                     La Municipalité d'Aigle
(ci-après: la municipalité) a entrepris la rénovation du château d'Aigle dont
la commune est propriétaire. Les travaux, soumis à la loi vaudoise du 24 juin
1996 sur les marchés publics (ci-après: LVMP), devaient se dérouler en
plusieurs étapes entre 2002 et 2011 pour un coût total estimé à 6'990'000
francs. Par voie d'annonce publiée dans la Feuille des avis officiels du 28
février 2003, la municipalité a procédé à un appel d'offres public pour le
chantier concernant la loge du guet, le hall d'entrée, ainsi que la salle des
verres et carafes. L'estimation de ce chantier spécifique s'élevait à 80'000
francs. L'appel d'offres contenait notamment les indications suivantes :
"
AVIS DE SOUMISSION
Non soumis à l'accord OMC
2.            Procédure
Ouverte, non soumise à l'accord OMC.
(...)
4.            Délais d'exécution
Travaux en 2003. Visite des lieux mentionnée dans les textes de soumission.
(...)
6a.          Adresse et délai pour l'inscription
Les soumissionnaires doivent s'inscrire par courrier, par fax ou par courrier
électronique jusqu'au vendredi 14 mars 2003 (inclus). (...).
7.            Délai pour le dépôt de l'offre
Les soumissions doivent être en mains de la Commune d'Aigle, Service technique,
pl. du Marché 1, CP 500, 1860 Aigle, au plus tard le mardi 8 avril 2003 à 9h,
sous pli fermé avec la mention «Château, ne pas ouvrir». Ouverture publique le
mardi 8 avril 2003 à 11 h à la salle de conférence du 1er étage de l'Hôtel de
Ville d'Aigle, pl. du Marché 1.
(...)
10.          Exigences à l'égard des soumissionnaires
Respect de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LVMP), du règlement
d'application du 8 octobre 1997 (RMP) et des conventions collectives en vigueur
dans le Canton de Vaud.
(...)
13.          Critères d'adjudication
Décrits dans la soumission.
14.          Négociations
Aucune négociation sur les prix ne sera engagée après le dépôt de
l'offre."
En outre, l'appel
d'offres précisait les voies de recours.
Les documents d'appel
d'offres relatif à ce mandat comprenaient les conditions de l'offre, un
questionnaire, ainsi que des conditions générales précisant notamment les
critères d'adjudication suivants :
010.060
Critères
d'adjudication
010.061      Les critères
d'adjudication suivants seront pris en compte par le Maître de l'ouvrage, par
ordre d'importance :
Critères
note
coefficient
produit
(max.)
-
expérience
de l'entreprise dans le domaine de la maçonnerie traditionnelle à la chaux,
et des interventions en monument historique
1
à 5
5
25
-
capacité
de l'entreprise
1
à 5
4
20
-
Prix
1
à 5
3
15
-
délais
offerts
1
à 5
2
10
-
engagement
de l'entreprise dans la formation
1
à 5
1
5
En ce qui concerne les prix offerts, la note sera
attribuée par tranche de prix (5 tranches).
B.                    Six offres ont été
ouvertes le 8 avril 2003. Un procès verbal d'ouverture a été dressé à cette
occasion, signé par les personnes présentes (J. Jaccard, C. Nicolet et A. Graf).
L'une des entreprises concurrentes a rendu un dossier blanc; son offre a été éliminée.
Deux autres dossiers ne répondaient pas aux conditions de la soumission; leurs
auteurs n'ont pas pris part à la visite obligatoire du 14 mars 2003 mentionnée
en page 7 de la soumission. La commission a également décidé de les éliminer.
L'entreprise X.________ a participé à la visite obligatoire, mais a confirmé
son inscription hors délai. Partant du principe que cette entreprise avait
manifesté son intérêt pour les travaux en participant à la visite, la
commission a décidé de ne pas l'écarter de la suite de la procédure.
En date du 16 avril
2003, la commission d'examen - formée des personnes suivantes : pour le
Service des bâtiments, monuments et archéologie, M. Antipas, architecte, pour
la Commune d’Aigle, J. Jaccard, municipale des bâtiments, et F. Kaehr, service
des bâtiments, B. Zumthor, expert CFMH, et A. Graf, architecte - a arrêté
l'évaluation des offres admises à participer à la phase d'adjudication (dont
celles des entreprises Y.________ et X.________). Sous forme de tableau, cette
évaluation se présente comme il suit :
Critère 1
expérience
Critère 2
capacité
Critère 3
prix
Critère 4
délais offerts
Critère 5
eng. formation
Total
Rang
Soumissionnaire
Note
Coeff
Prod.
Note
Coeff
Prod.
Note
Coeff
Prod.
Note
Coeff
Prod.
Note
Coeff
Prod.
X.________
4
5
20
4
4
16
5
3
15
3
2
6
4
1
4
61
2
-
5
-
-
4
-
-
3
-
-
2
-
-
1
-
-
Y.________
5
5
25
5
4
20
3
3
9
3
2
6
5
1
5
65
1
Concurrent
3
3
5
15
3
4
12
3
3
9
3
2
6
1
1
1
43
3
-
5
-
-
4
-
-
3
-
-
2
-
-
1
-
-
C.                    La municipalité a pris, en date du 28 avril 2003, la
décision d'adjuger les travaux de maçonnerie - CFC 211.6 - à Y.________. Elle a
précisé que l'offre retenue (après contrôle) s’élevait à 105'790 fr. 15 toutes
taxes comprises et rabais inclus, que l'offre la plus basse était de 86'748 fr.
et l'offre la plus haute de 108'953 francs. L'avis d'adjudication a été publié
dans la Feuille des avis officiels du 6 mai 2003.
D.                    Le 16 mai 2003, X.________
a déféré la décision de la municipalité au Tribunal administratif, en invoquant
le manque de transparence de la procédure, une inégalité de traitement, ainsi
qu'une violation de l'art. 38 du règlement du 8 octobre 1997 d'application de
la LVMP (ci-après: RVMP). Elle a pris avec suite de frais et dépens les
conclusions suivantes :
"1.          Le recours est admis.
2.            La décision de la Municipalité
d'Aigle du 6 mai 2003 est réformée en ce sens que les travaux de maçonnerie
liés à la restauration du Château d'Aigle sont adjugés à X.________ en lieu et
place de l'entreprise choisie par l'autorité municipale.
3.            La décision de la Commune d'Aigle
du 6 mai 2003 est annulée et l'adjudication prononcée en faveur de l'entreprise
tierce révoquée."
Elle a en outre requis
l'effet suspensif.
La Municipalité
d'Aigle a répondu le 18 juillet 2003 et a pris les conclusions suivantes :
Préalablement
1.            L'effet suspensif n'est pas
octroyé, respectivement, est levé.
2.            Subsidiairement, si l'effet
suspensif devait être accordé totalement ou partiellement, le recourant est
astreint à fournir des sûretés pour un montant équitable.
Sur le fond
1.            Le recours est rejeté.
2.            Les frais de procédure et une
équitable indemnité pour les dépens sont mis à la charge du recourant, la
Municipalité d'Aigle ayant dû faire appel à un mandataire externe.
Le 2 juin 2003,
l'entreprise Y.________ a déposé ses déterminations. Implicitement, elle s'est
opposée à l'octroi de l'effet suspensif et a conclu, implicitement toujours, au
rejet du recours.
Le 19 mai 2003, le
juge instructeur a accordé l'effet suspensif à titre de mesure
préprovisionnelle.
E.                    Le Tribunal
administratif a tenu audience à Aigle le 18 août 2003 au cours de laquelle il a
entendu les parties ainsi que leurs représentants. Le tribunal a procédé à
l'inspection locale des chantiers en cause et constaté ce qui suit:
a)....................
Le chantier de la loge du guet
....................... La description de la loge du
guet faite par l'architecte Antoine Graf ainsi que l'énumération des
pathologies (points 3.1 et 3.2 du rapport) sont exactes.
....................... Les murs extérieurs de la
loge du guet présentent une dégradation importante: plusieurs couches de crépi
s'émiettent. Divers éléments de maçonnerie sont percés et laissent passer
l'eau.
....................... Des tirants traversent
actuellement la loge du guet pour empêcher les murs de s'écarter sous la
pression horizontale du toit.
....................... Concernant la pièce supérieure,
située dans les combles, au dessus de la loge du guet : le déséquilibre
statique des murs a causé une importante fissure. Comme dans la pièce
inférieure, des tirants empêchent les murs de s'écarter sous la pression
horizontale du toit.
....................... Il est précisé qu'il est
prévu de poser des tirants, juste à la base de la toiture, qui supprimeront la
poussée horizontale que l'effet de voûte du toit fait actuellement subir aux
murs. Ainsi, ces derniers ne subiront plus que la poussée verticale du toit et
cesseront de s'écarter.
....................... Il est avéré que les travaux
de restauration de la loge du guet sont urgents.
b).................... Le chantier du hall
d'entrée
....................... La description du hall
d'entrée faite par l'architecte Antoine Graf ainsi que l'énumération des
pathologies (points 4.1 et 4.2 du rapport) sont exactes.
....................... Les efflorescences salines au
bas des murs ont causé des dégâts, en particulier près de la porte d'entrée.
Des cristaux de sel se sont formés et ont gonflé sous l'influence de
l'humidité, faisant ainsi éclater le crépi.
c).................... Le chantier de la salle des
verres et carafes
....................... La description de la salle
des verres et carafes faite par l'architecte Antoine Graf ainsi que
l'énumération des pathologies (points 5.1 et 5.2 du rapport) sont exactes.
......... En salle d'audience, les parties ont été
entendues dans leurs explications. Le représentant de la municipalité
adjudicatrice a expliqué, point par point, les considérations qui l'avaient
amené à adjuger le marché public litigieux à l'entreprise Y.________. Il a été
précisé que le critère de l'expérience n'était plus litigieux.
a). Le critère de la formation
.... L'entreprise Y.________ a indiqué dans la
soumission être titulaire du label "entreprise
formatrice/apprentissage/OFFT 2002-2003"; contrairement à X.________ qui
ne l'a pas fait expressément, précisant seulement qu'elle formait un apprenti. La
recourante a cependant établi pouvoir se prévaloir du label OFFT 2002-2003.
b). Le critère du délai offert
.... Le questionnaire joint aux conditions de
soumission contenait une rubrique concernant les délais d'intervention ainsi
rédigée:
-... "Délai d'intervention de l'entreprise dès
adjudication:" (suivait un bref espace blanc destiné à recevoir la réponse
de l'entreprise concernée).
-... "Durée prévue des travaux:" (suivait
un bref espace blanc destiné à recevoir la réponse de l'entreprise concernée).
.... L'entreprise Y.________ a répondu qu'elle
pouvait intervenir "de suite". Quant à la durée des travaux, elle a
répondu: "Selon votre programme, à discuter".
.... L'entreprise X.________ a répondu qu'elle
pouvait intervenir dans les cinq jours dès adjudication et que la durée des
travaux serait de quarante jours.
.... A l'audience, X.________ a expliqué avoir
calculé le délai d'intervention en considération du montant que l'adjudicatrice
mettait à disposition pour le marché public litigieux, soit 80'000 francs. Pour
ce prix, elle pouvait faire travailler son équipe pendant quarante jours. Ce
chiffre ne correspondait pas à la durée effective du chantier, mais au nombre
d'heures à facturer.
.... Pour Antoine Graf, la seule indication d'un
délai de quarante jours sans autre explication était trop sommaire. Les
entreprises concurrentes auraient pu et, dans l'idéal, dû indiquer sur une
feuille annexe, de manière détaillée, le programme et le temps qu'elles
envisageaient de consacrer à chaque chantier (loge du guet, hall d'entrée et
salle des verres et carafes).
c). Le critère de la capacité.
.... La commission d'adjudication a évalué la
"capacité" des entreprises concurrentes en prenant en compte leur
taille, la structure de leur personnel ainsi que la composition de l'équipe
mise à disposition pour les travaux.
.... Dans sa soumission, l'entreprise X.________ a
proposé de mettre cinq maçons et huit manœuvres à disposition pour le chantier,
alors que l'équipe de l'entreprise Y.________ devait comprendre dix maçons et
huit manœuvres.
.... La commission d'adjudication a estimé que
l'équipe de l'entreprise Y.________était mieux adaptée au chantier car elle
comprenait davantage de maçons. C'est pourquoi, elle a attribué la note 4 à X.________
et 5 à Y.________.
d). Le critère du prix
.... Selon les conditions générales, la note devait
être attribuée par tranche de prix (cinq tranches); la soumission la plus
avantageuse obtenant la meilleure note (5) et la plus coûteuse, la moins bonne
note (1). La commission d'adjudication a jugé que cette méthode créait un écart
trop important entre les concurrents. C'est pourquoi, elle a décidé de procéder
par tranches de 10'000 fr., ce qui était à l'avantage de la recourante.
A l'issue de l'audience,
chaque partie a confirmé ses conclusions. Les arguments développés par les
parties en procédure seront repris pour autant que de besoin.
Considérant en droit:
1.                Déposé dans le délai de dix
jours fixé par l'art. 10 al. 1 LVMP et l'art. 43 RMP, le recours est intervenu
en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2.                La recourante a participé à
la visite obligatoire des lieux le 14 mars 2003, mais a confirmé son
inscription hors délai. Partant du principe que cette entreprise avait
manifesté son intérêt pour les travaux en participant à la visite du 14 mars
2003 (qui est également la date d’échéance pour l’inscription des intéressés),
l'autorité intimée a décidé de ne pas l’écarter de la suite de la procédure.
Il n'y a pas lieu de
revenir sur cette décision de l'intimée, qui peut être tenue pour conforme au
principe de la proportionnalité.
3.                Pour l'essentiel,
l'entreprise recourante invoque un manque de transparence dont aurait fait
preuve l'intimée, une inégalité de traitement dont elle aurait été victime,
ainsi que la violation de l'art. 38 RVMP.
a) Le principe de
transparence exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux
soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une
offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à
respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à l'empêcher de
manipuler les règles d'appréciation qu'elle avait posées par avance (v. arrêt
GE 1999/0135 du 26 janvier 2000, et références citées). Le marché doit être
adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents participants;
en effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que
l'offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette
publication (cf. sur cette question, Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau
droit fédéral des marchés publics, Institut pour le droit suisse et
international de la construction, Fribourg 1999, n° 11.2;
Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 116).
Plus concrètement, les
critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication du
poids respectif de chacun devant être précisé également (v. sur cette question,
Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich
1996, nos 219 à 221). Il n'est à cet égard pas suffisant d'indiquer la liste
des critères avec leur définition; les soumissionnaires peuvent, dans ce cas,
présumer que ceux-ci sont énumérés selon leur importance dans un ordre
décroissant (art. 38 al. 2 RVMP, cf. Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich 2003, p. 208). De même, le pouvoir adjudicateur,
conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux
candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend l'appliquer
au marché en cause (v. à ce propos Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et
les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I
387 et ss, not. 405; tel n'est pas le cas en revanche de l'échelle des notes
utilisée pour apprécier chacun des critères : ibidem, p. 406 et les références
citées).
Ainsi, la jurisprudence a
constamment rappelé qu'il incombait au pouvoir adjudicateur d'arrêter par
avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents de soumission, les
critères de qualification et d'adjudication qu'il entend appliquer par ordre
d'importance, ainsi que, le cas échéant, les facteurs de pondération éventuels
et d'en communiquer le contenu aux soumissionnaires, au plus tard avant le
dépôt de leurs offres (pour la jurisprudence du Tribunal fédéral, v. ATF 125 II
86, cons. 7c, pp. 100-101; en outre ATF non publié du 2 mars 2000, 2P.274/1999,
Groupement d'entreprises X c/ Groupement d'entreprises Y, Conseil d'Etat et TA
TG, rés. in SJ 2000 I 546-547 ; pour le tribunal de céans, v. les arrêts
GE 2003/0117 du 20 avril 2004, GE 2003/0039 du 4 juillet 2003, GE 2003/0018 du
27 mai 2003, GE 2002/0009 du 4 juin 2002; 2000/0165 du 17 avril 2001; 2000/0091
du 4 octobre 2000; GE 2000/0039 du 5 juillet 2000).
Dans un arrêt plus récent,
le Tribunal fédéral a fixé à cet égard deux règles dont l'inobservance suffit à
rendre la procédure suivie non compatible avec le principe de transparence :
d'une part, lorsque le pouvoir adjudicateur a arrêté à l'avance une grille de
pondération pour chacune des prestations attendues dans le cadre de
l'adjudication, elle doit en donner connaissance aux candidats; d'autre part,
il lui est interdit à l'issue de la publication de cette grille ou, au plus
tard, lorsque les offres sont rentrées, de modifier le poids qu'elle a accordé
aux différents critères d'adjudication, de telle sorte que le résultat final
apparaisse comme manipulé (ATF non publié du 24 août 2001, 2P.299/2000, cité
par Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, in DC 2002 p. 3 et ss, not.
9, lequel relève à juste titre que ce dernier arrêt est la marque d'une
évolution plus stricte).
b) L'autre volet des
critiques de l'entreprise recourante a trait à la notation de son offre au regard
de l'adjudicataire.
On rappelle que, sur le
plan matériel, l'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation dans
ses décisions, laquelle se traduit non seulement dans la phase finale de
l'adjudication, mais dans toutes les phases de la procédure (v. sur ce point la
jurisprudence du Tribunal administratif, arrêts GE 2001/0076 du 29 octobre
2001; GE 1999/0135 du 26 janvier 2000). Dans ce cadre, l'autorité judiciaire
doit faire preuve d'une certaine retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une
latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la
norme exige des connaissances techniques (v. arrêts GE 2000/0039 du 5 juillet
2000 p. 14; 1999/0142 du 20 mars 2000 p. 13, consid. 6b et références citées,
notamment RDAF 1999 I 37, cons. 3a).
Il va en revanche de soi
que le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des
notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que
les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des
spécificités du marché à attribuer (v. sur ce point GE 2000/0039 et 1999/0135,
déjà cités).
c) Au surplus, il
appartient à l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il
l'entend et en fonction de ses besoins; les règles susmentionnées concernent
uniquement la procédure, afin d'assurer transparence, non-discrimination et
concurrence (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 100). Aussi, même en
présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement de
l'art. 38 RVMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence
qu'il n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont
pas eu de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit
cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de
ces règles de procédure sur l'adjudication (v. outre l’arrêt GE 2000/0039, consid.
3c déjà cité, les arrêts GE 1999/0142 du 20 mars 2000, consid. 5c, 1999/0135 du
26 janvier 2000, et les références citées).
d) Dans ses écritures,
l'entreprise recourante admet elle-même qu'en l'occurrence, les cinq critères
d'adjudication ont bien été communiqués dans les documents de soumission, en
ordre décroissant, avec l’échelle des notations et leurs coefficients.
En invoquant le non-respect
des principes de transparence et d'égalité de traitement, la recourante ne semble
pas tant critiquer la procédure suivie par l’intimée (éléments permettant aux
soumissionnaires de déposer une offre en connaissance de cause, critères par ordre
d’importance, facteurs de pondération par exemple) que la notation des critères
effectuée par la commission d’adjudication.
4.                a) Ainsi, pour l’essentiel,
la recourante se plaint de ce que son offre aurait été notée de façon
discriminatoire par rapport à celle de l'adjudicataire, exception faite du
critère "
expérience
" qui n'est pas litigieux.
La recourante se plaint en
particulier de n'obtenir que la note quatre (sur cinq) sur le critère "
engagement
dans la formation
" alors que l'entreprise adjudicataire obtient un
cinq au motif qu'elle possède le label "entreprise formatrice,
apprentissage – OFFT 2002-2003. En l'espèce, la recourante, sans préciser être
titulaire du label de formation OFFT, a indiqué former un apprenti. Il est
apparu à l'audience qu'une entreprise ne peut former d'apprenti sans employer
un maître d'apprentissage; l'entreprise qui est dans cette situation se voit
accorder le label OFFT, pour autant qu'elle le requière et qu'elle souscrive à
la charte romande de l'apprentissage, ce qui est le cas de la recourante.
En conséquence, la
recourante, en précisant qu'elle formait un apprenti, indiquait de manière
reconnaissable pour tout connaisseur de la branche qu'elle disposait du label
OFFT. Au demeurant, la recourante a prouvé par pièce à l'audience de ce jour
qu'elle pouvait effectivement se prévaloir d'un tel label.
Si la recourante et
l'adjudicataire peuvent toutes deux se prévaloir du label de formation OFFT,
elles méritent toutes deux la note cinq pour le critère de la formation (il n'y
a aucune raison de modifier la note accordée à Y.________). Une différence d’un
point entre les deux entreprises ne se justifie pas sur ce critère. Le tableau
établi par la commission d’adjudication doit dès lors être rectifié dans ce sens.
b) La recourante critique
également la notation du critère: "
délai offert
" qui regroupe
deux notions, à savoir: le délai d'intervention de l'entreprise dès l’adjudication,
d'une part et la durée prévue des travaux, d'autre part.
ba) En ce qui concerne le
délai d'intervention dès l’adjudication, la recourante a indiqué pouvoir
commencer les travaux dans les cinq jours; quant à l'entreprise Y.________,
elle a déclaré pouvoir intervenir tout de suite. L’entreprise venant en
troisième position a indiqué sur ce point "
selon vos ordres
".
Le tribunal admet que, sur
ce point, les réponses des trois concurrents sont équivalentes. En effet, il
n'est pas vraisemblable qu'une entreprise puisse intervenir sans délai dès
l'adjudication. Cela signifierait que les employés de l'entreprise en question
sont sans occupation au moment de l'adjudication des travaux. Autrement dit,
cinq jours représentent, en pratique, le délai minimum pour intervenir sur le
chantier. Sur ce sous-critère, les trois entreprises sont effectivement à
égalité, comme l’a admis à juste titre l’autorité intimée.
bb) Le critère du délai
offert comprend un second poste: celui de la durée prévue des travaux. La
recourante a indiqué une durée des travaux de quarante jours, alors que
l'entreprise Y.________ a répondu: "
selon votre programme, à discuter
"
;
la troisième entreprise en lice a prévu un délai "
d’une année selon
votre programme
".
Il convient de préciser que
le tribunal ne retient pas l'explication fournie à l'audience par l’architecte
de l’intimée : on ne pouvait attendre ici des soumissionnaires qu'ils
indiquent sur une feuille annexe, de manière détaillée, le programme et le
temps qu'ils envisageaient de consacrer à chaque chantier. En effet, le
questionnaire joint aux conditions de soumission contient une rubrique
concernant les délais d'intervention qui laisse de courts espaces blancs pour
les réponses des candidats. Sans autre explication, ces derniers pouvaient
raisonnablement penser que l'autorité intimée attendait d'eux une brève réponse
à la question.
Sur ce point, la recourante
a exposé comment elle en était venue à indiquer un délai d'exécution de
quarante jours. Elle a considéré le montant qu'il était prévu de consacrer à ce
marché et a calculé que, pour ce prix, son équipe pouvait travailler pendant
quarante jours. Plus précisément, la recourante a divisé le montant total de
ses prétentions par le prix horaire de sa main d'œuvre pour obtenir le nombre
d'heures à facturer. C'est le résultat de ce calcul, exprimé en heures, puis en
jours à facturer, que la recourante a indiqué dans son offre.
A la question de la durée
des travaux, l'entreprise adjudicataire a répondu "
selon votre
programme – à discuter
". Cette réponse n'est guère satisfaisante
puisqu'elle ne permet pas à la municipalité intimée de faire un choix en
connaissance de cause, l'entreprise Y.________ n'indiquant pas le délai dans
lequel elle serait en mesure de mener les travaux à chef.
L’architecte Graf a laissé
entendre par ailleurs qu’il était difficile d’estimer la durée d’un tel
chantier, puisqu’il faut prendre en compte les interventions des autres
participants, en particulier des inspecteurs des monuments historiques et des
experts en crépis ou en restauration d’art. De ce point de vue, une offre
prévoyant 40 jours ne serait effectivement pas réaliste si elle devait être
comprise en ce sens que le chantier devait s’étendre en tout et pour tout sur
une telle durée. Le tribunal admet cependant que ce n’est pas le sens qu’il
fallait donner à la réponse de la recourante, celle-ci s’étant bornée à
indiquer le nombre de jours de travail qu’impliquaient ses propres prestations.
De ce point de vue, cette réponse est effectivement plus précise que celle de
l’adjudicataire. Cette appréciation devait conduire à marquer une différence
d’un point entre les deux premiers concurrents, ce qui conduirait à retenir la
note trois pour la recourante (comme pour le troisième concurrent) et deux pour
l’adjudicataire.
c) La recourante critique
également la manière dont a été noté le critère "
capacité
".
L’intimé expose au sujet de
ce critère qu’il doit permettre d’apprécier la taille de l’entreprise, la
structure du personnel et la qualité de l’équipe mise à disposition pour les
travaux.
Dans sa soumission, il
apparaît que l'entreprise recourante dispose de cinq maçons et de huit
manœuvres. Elle propose de ce fait une structure plus orientée vers le génie
civil. De son côté, l'entreprise Y.________ met à disposition dix maçons et
huit manœuvres. Elle propose ainsi une structure davantage orientée vers les
travaux de bâtiments. Or cette dernière structure est plus favorable s'agissant
d'un bâtiment ancien à rénover et non d'un immeuble à construire. En outre,
l’effectif détaillé mis à disposition pour les travaux comporte : un chef
d’équipe, un ouvrier qualifié, un aide et un apprenti pour la recourante ;
un contremaître, deux maçons et un apprenti pour l’adjudicataire. Celui-ci
indique au demeurant le nom de trois personnes - et la recourante une seule
personne - sous la rubrique "nom et expérience du maçon chargé des enduits
et badigeons à la chaux".
Au vu de l’ensemble de ces
indications, contrairement à ce qu’avance la recourante, l’autorité intimée n'a
pas fait preuve d'arbitraire en attribuant un point de plus à l'entreprise Y.________
qu'à la recourante. Le tableau constitué par la commission d'adjudication doit
ainsi être confirmé sur ce point.
5.                La méthode utilisée par la
commission d'adjudication concernant les notes attribuées au critère "
prix
"
a fait aussi l'objet de critiques de la part de la recourante en cours
d’audience. Il a été relevé que la méthode n’était pas usuelle.
Dans les conditions de la
soumission (p. 6, chiffre 010.061), il est précisé : "en ce qui
concerne les prix offerts, la note sera attribuée par tranche de prix (cinq tranches)";
ainsi, l’offre la plus basse devait bénéficier d’une note cinq et la plus haute
de la note un. Considérant que cette méthode créait un écart trop important
entre les concurrents, la commission d’adjudication a décidé de répartir les
offres par tranches de 10'000 fr., ce qui - comme l’a souligné l’intimée à
l’audience - était à l’avantage de la recourante.
De nombreuses solutions ont
été envisagées pour convertir les prix offerts dans un régime de notation qui
présente l’avantage de la simplicité et échappe au reproche de la subjectivité
(voir sur cette question Pictet/Bollinger, Aide multi-critère à la
décision : aspect mathématique du droit suisse des marchés publics, in DC
2/2000,
p. 64 ; GE 2000/0161 du 23 avril 2001, consid. 3).
Dans le cas d’espèce, la
méthode choisie - si elle n’est pas usuelle - n’est pas critiquable en soi;
elle ne conduit pas à un résultat qui violerait le principe de l’égalité
rappelé plus haut.
6.                A l’issue de l’instruction,
le tableau établi par la commission d’adjudication devrait être rectifié dans
le sens des considérants ci-dessus concernant les critères de "
l'engagement
dans la formation"
et du "
délai offert"
. Ainsi,
corrigée pour tenir compte des critiques invoquées pour partie à juste titre par
la recourante, l'évaluation des cinq offres se présenterait dans la
configuration suivante - à supposer que l'on attribue la note cinq à l'offre de
la recourante s'agissant du critère "
engagement de l'entreprise dans la
formation
" et la note deux à l'offre de l’adjudicataire pour les
"
délais offerts
":
Critère 1
expérience
Critère 2
capacité
Critère 3
prix
Critère 4
délais offerts
Critère 5
eng. formation
Total
Rang
Soumissionnaire
Note
Coeff
Prod.
Note
Coeff
Prod.
Note
Coeff
Prod.
Note
Coeff
Prod.
Note
Coeff
Prod.
X.________
4
5
20
4
4
16
5
3
15
3
2
6
5
1
5
62
2
-
5
-
-
4
-
-
3
-
-
2
-
-
1
-
-
Y.________
5
5
25
5
4
20
3
3
9
2
2
4
5
1
5
63
1
Concurrent
3
3
5
15
3
4
12
3
3
9
3
2
6
1
1
1
43
3
-
5
-
-
4
-
-
3
-
-
2
-
-
1
-
-
Il résulte de ce tableau
que Y.________ conserve quoiqu’il en soit le premier rang. Dès lors, force est
de reconnaître que les vices constatés dans l'appréciation des offres n'ont eu
aucune incidence sur le résultat final du marché.
7.                     Les considérants qui
précèdent conduisent par conséquent le tribunal à rejeter le recours et à
confirmer la décision attaquée. L'entreprise recourante succombant, un
émolument de justice sera mis à sa charge. La municipalité intimée, qui a
obtenu gain de cause avec l'assistance d'un avocat, aura droit à des dépens
(art. 55 al. 2 et 3 de la loi vaudoise du 18 décembre 1989 sur la juridiction
et la procédure administratives).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
rejeté.
II.                     Un émolument
de justice de 2’500 (deux mille cinq cents) francs est mis à la charge de la
recourante.
III.                     Une somme de
2'500 (deux mille cinq cents) francs est allouée à la Commune d'Aigle, à titre
de dépens, à la charge de la recourante.
Lausanne, le 1
er
février 2005/do
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.