vd_omni · PE.2019.0041 · 2019-07-31 · fr

A.________, B.________/Service de l'emploi (SDE), Service de la population (SPOP) | Demande de main d'oeuvre étrangère déposée en faveur d'un ressortissant russe pour un poste d'acquisiteur de clientèle dans des Etats de l'Europe centrale et de l'ancienne Union soviétique. Recherches de candidats (par deux annonces dans des journaux régionaux) insuffisantes vu le profil recherché. De plus, qualifications du candidat en question pas suffisamment démontrées. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.07.2019 PE.2019.0041

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
31 juillet 2019
Composition
M. Laurent Merz,
président
;
M.
Jacques Haymoz et M. Jean-Marie Marlétaz, assesseurs; Mme Valérie
Duvanel-Donzel, greffière.
Recourants
1.
A.________,
à ********,
2.
B.________,
à
********,
tous deux représentés par Me Pierre-Xavier
LUCIANI, Avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi du Canton de
Vaud (SDE),
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population du Canton
de Vaud (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et B.________ c/ décision du Service de
l'emploi (SDE) du 17 janvier 2019 refusant la demande de réexamen de la
décision du 27 juillet 2018 concernant B.________
Vu les faits suivants:
A.
La société A.________ (la recourante) est une société ******** avec
siège dans le Canton de ******** qui a pour but la gestion du patrimoine, le
conseil en placements et en investissements, l'étude et la recherche de marchés
et de produits d'investissements, l'analyse économique et financière, la
structuration d'opérations financières, les services liés au conseil et à la
gestion dans le domaine financier, ainsi que le "
family office
".
La société a été inscrite en 2012 au registre du commerce du Canton de ********.
Son administrateur est C.________, ressortissant ******** domicilié dans le
Canton de ********.
B.
Par l'intermédiaire de Me Luciani, une demande de permis de séjour avec
activité lucrative a été déposée en mai 2018 en faveur de B.________ (le
recourant), ressortissant russe né en 1956. Il est indiqué dans le formulaire qu'il
était prévu que ce dernier allait travailler comme cadre auprès de la
recourante avec un salaire brut de 5'000 fr. par mois, commissions en
plus, pour une durée de 45 heures par semaine de travail. Cela correspond à un
projet de contrat de travail produit avec un bordereau de pièces du 9 mai 2018
et prévoyant à son chiffre 7 "
un montant de base mensuel, fixe, brut,
de CHF 5'000.-, auquel s'ajoute une commission, équivalant au 50% des
commissions rapportées par l'employé et générées auprès des institutions
bancaires
".
Dans une lettre d'accompagnement du 27 avril 2018
jointe à la demande, la recourante a expliqué qu'elle avait des mandats de
gestion de fortune avec la plupart des banques de la place, tant ******** que ********.
Il était extrêmement mal vu de tenter de débaucher des gestionnaires de
fortune, qui ont déjà leur clientèle, qui travaillaient pour ces banques et qui
avaient pour la plupart d'entre eux des clauses de prohibition de concurrence
extrêmement strictes. Pour cette raison, elle avait renoncé à faire de la
publicité même discrète pour rechercher une personne avec un profil similaire à
celui du recourant. Son organisme d'autorégulation lui avait par ailleurs
recommandé que le recourant réside en Suisse "
en raison de contraintes
réglementaires liées à la gestion financière
".
Il ressort du curriculum vitae du recourant produit
avec la demande que celui-ci a suivi une formation de professeur de langue
française en Russie dans les années septante et une formation en "
Executive
MBA avec concentration sur la Gestion Opérationnelle
" à l'INSEAD
(Institut Européen d'Administration des Affaires) en France en ********. Sous
le titre "
Formations et certificats
" est indiqué "
1944
[sic!] – présent ********, ******** Multiple formations pour les cadres
supérieures: gestion, finance, encadrement, marketing, etc.
"
Les recourants ont joint à leur demande deux
diplômes russes en traduction anglaise, l'un concernant la formation de
professeur en langue française comme langue étrangère (pièce 7), l'autre une
formation de 55 heures d'un "
training course Healthcare Management
"
(pièce 8), ainsi qu'un certificat de "
participation au programme de
Gestion Opérationnelle avec le Cycle II du ******** 1997 au ******** 1997
"
du Centre ******** d'éducation permanente (********) comme pièce 6.
Par courriel du 18 juin 2018, le Service de l'emploi
du Canton de Vaud (SDE) a requis de la recourante diverses informations
complémentaires, dont notamment la production d'une copie du diplôme de Master
du recourant.
Le jour suivant, la recourante a répondu et transmis
à nouveau la pièce 6 précitée et déjà produite avec la demande du mois
précédant. Elle a encore exposé que le recourant aurait la responsabilité
d'acquisiteur de clientèle dans des Etats de l'ancienne Union soviétique et
certains pays de l'Europe centrale. Le salaire mensuel brut serait augmenté à
9'840 fr. (correspondant au montant minimal indiqué par le SDE selon un
calculateur de salaires en ligne, la valeur médiane étant de 10'370 fr.), la part
flexible du salaire étant alors réduite de 50% à 40% des commissions rapportées
par le recourant.
Par décision du 27 juillet 2018, le SDE a refusé la
demande. Il a motivé sa décision comme suit:
"
S'agissant
des ressortissants des Etats-tiers, seules les demandes concernant des
étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète
et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle sont prises en
considération (art. 23 LEtr).
La formation doit avoir un lien avec le profil
d'exigences du poste mis au concours. Demeurent exclus les domaines généraux
n'ayant aucun lien direct avec la formation ou le perfectionnement mené à bien
(p. ex. tâches administratives ou attributions sans rapport avec les études).
Au vu de l'activité envisagée par l'intéressé (acquisiteur de clientèle sur le
secteur de la Russie) les conditions d'octroi ne semblent pourtant pas
remplies. En effet, la formation de base de l'intéressé n'est pas en adéquation
avec le poste offert. Quant à l'attestation à sa participation au programme de
gestion opérationnelle, cette dernière ne peut lui conférer le statut de
spécialiste.
Par ailleurs, l'admission des ressortissants
d'Etats-tiers n'est autorisée que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur
indigène (résident) ou un ressortissant de l'UE/AELE ne peut être recruté pour
un travail en Suisse (ordre de priorité – art. 21 LEtr). L'employeur doit à cet
effet démontrer qu'il a entrepris toutes les démarches nécessaires (annonces
dans les quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours
aux agences de placement et offices régionaux de placement) en vue d'attribuer
le poste à un tel candidat.
Or, il ressort de l'examen du dossier que l'entreprise
a renoncé à entreprendre des recherches. On  ne saurait dès lors considérer que
l'employeur a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur
le marché indigène. En l'espèce, indépendamment des qualités personnelles de
l'intéressé, il ne devrait pas être impossible de trouver sur le marché
indigène et européen un profil analogue.
Au vu de ce qui précède, l'autorisation sollicitée ne
peut être accordée.
"
C.
Toujours représentée par Me Luciani, la recourante a déposé le 24 août
2018 un recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP) contre la décision du SDE du 27 juillet 2018. La cause a été
enregistrée auprès de la CDAP sous la référence PE.2018.0339.
Au motif que l'avance de frais n'avait pas été payée
dans le délai imparti, ce recours a été déclaré irrecevable par un arrêt rendu
par un des juges de la CDAP en tant que juge unique le 2 octobre 2018.
Le 10 octobre 2018, le mandataire de la recourante a
déposé auprès de la CDAP une demande tendant à la reconsidération de l'arrêt
d'irrecevabilité du 2 octobre 2018, ainsi qu'à la restitution du délai fixé
pour le paiement de l'avance de frais.
La CDAP a traité la demande de la recourante,
toujours sous la référence PE.2018.0339, comme une demande de restitution de
délai au sens de l'art. 22 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36). Aux termes de cette disposition
(al. 1), le délai peut être restitué lorsque la partie ou son mandataire
établit qu'il a été empêché, sans faute de sa part, d'agir dans le délai fixé.
La CDAP a conclu que les conditions pour une
restitution de délai n'étaient pas réunies et a ainsi rejeté la demande de la
recourante par décision du 11 octobre 2018.
Les décisions précitées n'ont par la suite plus fait
l'objet de recours et sont donc entrées en force de chose jugée.
D.
Par écriture de Me Luciani adressée le 14 novembre 2018 au SDE, la
recourante a déposé "
une demande de réexamen de la décision datée du 27
juillet 2018
". Elle a demandé au SDE de révoquer la décision du 27
juillet 2018 et de considérer la présente demande "
comme bien fondée
".
A l'appui de sa requête, elle a exposé qu'il y avait des faits nouveaux
justifiant la demande de réexamen. Elle aurait tenu compte des arguments
soulevés par le SDE et entrepris de nouvelles démarches supplémentaires afin de
satisfaire aux exigences imposées par l'art. 21 LEtr et l'ordre de priorité.
Elle avait notamment procédé par le biais d'annonces dans des quotidiens de
presse spécialisée en vue d'attribuer le poste à un candidat ayant un profil
analogue à celui du recourant, recruté sur le marché indigène et/ou européen.
Elle avait ainsi fait paraître en date des 25 et 26 octobre derniers dans les
journaux ********, ******** et ******** une annonce sous chiffre d'acquisiteur
de clientèle pour le secteur de la Russie et des pays de l'ancienne Union
soviétique. Le choix de l'annonce sous chiffre s'était justifié par les
nombreux mandats de gestion de fortune d'ores et déjà conclus avec la plupart
des banques de la place tant ******** que ******** et quant au fait qu'il
serait extrêmement mal vu de tenter de débaucher des gestionnaires de fortune
qui ont déjà leur clientèle, qui travaillent pour ces banques et qui ont pour
la plupart d'entre eux des clauses de prohibition de concurrence extrêmement
strictes. Elle ne voulait pas encourir le risque, à ses yeux sérieux, de
rupture de ses contrats avec les banques partenaires. Les dossiers reçus ne
correspondaient pas au profil recherché et aucun candidat ne pouvait se
prévaloir d'un dossier aussi solide que celui du recourant. En ce qui concernait
les qualifications personnelles et l'art. 23 LEtr, le recourant présentait
toutes les qualités essentielles pour mener à bien la stratégie d'acquisition
de clientèle mise en place par la recourante. Le recourant était champion
olympique, ancien entraineur d'une discipline de l'équipe de Russie et
titulaire d'un
executive MBA with concentration on Operating management
de l'Institut européen d'administration des affaires (INSEAD
Business School
)
de Paris ainsi que d'un diplôme en linguistique française du
Moscow State
Pedagogical Institute
. Il était par ailleurs parfaitement trilingue. Les
distinctions et compétences personnelles du recourant étaient un atout majeur
pour le poste d'acquisiteur de clientèle sur le secteur de la Russie et des
pays de l'ancienne Union soviétique. Le recourant entretenait des relations
étroites avec des anciens sportifs ce qui permettrait à la recourante de
prospecter une clientèle particulière, de niche, et de développer ainsi une
notoriété suffisante. Par son parcours professionnel, le recourant s'était forgé
une solide expérience qui lui conférait un statut équivalant à celui de
spécialiste. Il n'existait pas en Suisse de travailleurs correspondant aux
critères recherchés.
A l'appui de sa demande, elle a produit deux factures
pour des annonces parues sous chiffre d'octobre 2018 dans le journal ********
et la publication ******** des journaux ******** et ********
(pièce 3).
Selon ces annonces, il était recherché un "
acquisiteur de clientèle
pour le secteur de la Russie et des pays de l'ex-union soviétique au bénéfice
d'une formation universitaire complète avec diplôme postgrade ainsi qu'une
solide expérience pratique. Connaissances linguistiques requises: russe,
anglais et français
". Elle a encore produit des documents relatifs à
quatre candidats résidant en Suisse qui avaient postulé suite aux annonces
parues dans les journaux (pièce 4) ainsi qu'en tant que pièce 5 le "
dossier
de candidature
" (sans lettre de motivation) du recourant.
Le SDE a requis de la recourante des informations
complémentaires relatives à l'"
Executive MBA avec concentration sur la
Gestion Opérationnelle
" obtenu auprès de l'INSEAD.
Par écriture du 18 décembre 2018, le mandataire de la
recourante a expliqué qu'il ne possédait pas d'autres documents que ceux qui
avaient été transmis lors de la demande d'autorisation et avec la demande de
réexamen. Il a ajouté que le tissu relationnel qu'offrait le recourant était
"
un atout indispensable pour le poste visé, bien plus qu'un diplôme
universitaire
". Il était question d'attirer de riches clients
étrangers afin de gérer leur fortune et leur offrir un service de "
multi-family-office
".
L'engagement du recourant permettrait de développer une nouvelle clientèle
qu'il côtoie après une carrière sportive avoisinant l'excellence. Au surplus,
l'impact fiscal, soit l'augmentation des recettes pour l'Etat de Vaud, qui
suivrait cet engagement, devait être très sérieusement pris en compte lors de
l'analyse du dossier.
Par décision du 17 janvier 2019, le SDE a expliqué
qu'il ne lui était pas possible de faire droit à la requête de réexamen de la
recourante avec la motivation suivante:
"Selon la doctrine, l'autorité est tenue d'entrer
en matière sur une requête de nouvel examen uniquement au cas où la personne
concernée n'aurait pas pu faire valoir ses droits dans la procédure antérieure
ou au cas où dite procédure aurait été entachée d'irrégularités. L'invocation
de faits nouveaux qui n'auraient pas été connus de l'autorité lors de la
notification de la décision querellée, de même que l'omission de prendre en
compte des faits pertinents ou la communication d'indications erronées par
l'autorité sont également considérés comme des motifs de révision.
Après examen de l'ensemble du dossier, force est
toutefois de constater qu'aucune des hypothèses ne se trouve réalisée en
l'espèce.
Il ne nous est dès lors pas possible de faire droit à
votre requête de réexamen de notre décision initiale du 27 juillet 2018."
E.
Par acte de son mandataire du 13 février 2019, la recourante a déféré la
décision du SDE du 17 janvier 2019 auprès de la CDAP, concluant principalement
à l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée en faveur de B.________ et
subsidiairement au renvoi de la cause au SDE pour l'octroi de l'autorisation de
séjour par nouvelle décision. Elle fait valoir un défaut de motivation et un
abus du pouvoir d'appréciation ainsi qu'une violation du principe de
l'interdiction de l'arbitraire.
Par écriture du 22 février 2019, le SPOP a déclaré
qu'il renonçait à se déterminer.
Par écriture du 25 février 2019, le mandataire de la
recourante a expliqué que B.________ agissait également en tant que recourant
dans la présente procédure judiciaire.
Par réponse du 22 mars 2019, le SDE déclare qu'il maintient
sa position, selon laquelle il n'y avait pas lieu d'entrer en matière sur la
demande de réexamen.
Invitée à déposer d'éventuelles déterminations, la
recourante ne s'est plus manifestée par la suite.
F.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Dans un premier grief, les recourants reprochent au SDE un défaut de
motivation de sa décision du 17 janvier 2019.
a) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti
par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale (Cst.; RS 101) et 27 al. 2 de
la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst-VD; BLV 101.01),
implique pour l'autorité notamment l'obligation de motiver sa décision, afin
que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu
et exercer son droit de recours à bon escient. Pour répondre à ces exigences,
l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et
sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse
se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de
cause. Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les
faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au
contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige
(ATF 139 IV 179 consid. 2.2; 134 I 83 consid. 4.1 et réf. cit.). Pour le reste,
dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de
l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté et ce même si, par
hypothèse, la motivation présentée est erronée. La motivation peut en outre
être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141
V 557 consid. 3.2.1 et réf. cit.; Tribunal fédéral [TF] 2C_382/2017 du 13
décembre 2018 consid. 4.1; CDAP PE.2018.0413 du 16 janvier 2019 consid. 3a).
Selon l'art. 42 let. c LPA-VD, une décision doit
indiquer, exprimé en termes clairs et précis, les faits, les règles juridiques
et les motifs sur lesquels elle s'appuie.
b) En l'espèce, les recourants font valoir qu'ils
avaient indiqué qu'avant de confier le poste à un ressortissant d'un Etat
tiers, la recourante avait procédé "
aux démarches nécessaires
"
afin de recruter un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre
de l'UE/AELE, sans pour autant parvenir à "
dénicher la perle rare
",
soit un candidat au bénéfice des formations adéquates, ayant des compétences
analogues à celles du recourant pour l'activité envisagée d'acquisiteur de
clientèle. Or, la décision attaquée ne contiendrait aucune motivation et se
contenterait de mentionner un paragraphe de doctrine sans en citer les
références, ni aucune base légale justifiant la décision et ne prendrait pas
soin de se prononcer sur tous les griefs soulevés par la recourante.
Comme exposé (ci-dessus let. D
in fine
),
l'autorité intimée a estimé qu'aucune des hypothèses qu'elle avait exposées
n'était remplie pour entrer en matière sur la demande de réexamen. Il est vrai
que la décision du SDE est plutôt succincte, voire à la limite de ce qui peut
être accepté. Mais la décision contient tout de même une motivation, en ce sens
que le SDE est d'avis qu'il n'y a aucun motif de réexamen ou de révision par
rapport à la précédente décision du 27 juillet 2018. Quand il s'agit de savoir
s'il y a une motivation suffisante, n'est pas déterminante la question de
savoir si la motivation exposée par l'autorité est juste ou erronée. Il est
bien plus déterminant de savoir si la motivation exposée dans la décision
permet au justiciable de se rendre compte de sa portée et de l'attaquer en
connaissance de cause. Ces exigences sont remplies puisque les recourants ont
pu comprendre que le SDE estimait qu'il n'y avait pas de motif de réexamen ou
de révision. Dans cette mesure, les recourants font également valoir que le SDE
a fait preuve d'arbitraire puisque la décision "
ne repose sur aucun
fait établi par l'autorité qui pourrait justifier un refus de la demande de
réexamen à la suite de faits nouveaux établis, eux de manière concrète, par la
recourante
" (p. 4/5 de l'acte de recours). En tout cas, tout lecteur
moyen peut comprendre de la motivation de la décision du SDE du 17 janvier 2019
que celui-ci estime que les recourants n'ont pas fait valoir de motif de
réexamen ou de révision suffisant.
Certes, la décision attaquée n'indique aucune
disposition ou référence explicite. Cela n'empêche toutefois pas un avocat
vaudois d'attaquer cette décision en connaissance de cause. En effet, la
décision litigieuse a été adressée à un mandataire professionnel qui a son
étude dans le Canton de Vaud et qui a agi depuis le début s'agissant des
demandes déposées par les recourants. Le SDE évoque des règles qui font partie non
pas d'un domaine spécial du droit, mais de la partie générale du droit
administratif dont le mandataire des recourants est censé avoir connaissance.
Dans cette mesure, il apparaît contraire à la bonne foi d'invoquer un tel
défaut de motivation. Annuler la décision pour de tels motifs s'apparenterait à
du formalisme excessif et serait aussi contraire au principe de l'économie de
la procédure.
2.
Dans un second grief, les recourants font en substance valoir une
application arbitraire du droit par le SDE.
a) Aux termes de l'art. 64 LPA-VD, une partie peut
demander à l'autorité de réexaminer sa décision (al. 1). L'autorité entre
en matière sur la demande si l'état de fait à la base de la décision s'est
modifié dans une mesure notable depuis lors (al. 2 let. a) ou si le requérant
invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas
connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait ou n'avait pas de
raison de se prévaloir à cette époque (al. 2 let. b) ou si la première décision
a été influencée par un crime ou un délit (al. 2 let. c).
L'hypothèse prévue par l'art. 64 al. 2 let. a LPA-VD
permet de prendre en compte un changement de circonstances ou de droit et
d'adapter en conséquence une décision administrative correcte à l'origine.
L'intéressé doit donc invoquer des faits qui se sont réalisés après le prononcé
de la décision attaquée, plus précisément après l'ultime délai dans lequel,
suivant la procédure applicable, ils pouvaient encore être invoqués (vrais
nova
).
Quant à l'hypothèse envisagée à l'art. 64 al. 2 litt. b LPA-VD, elle vise
les cas où une décision administrative entrée en force repose sur un état de
fait incorrect dès l'origine et s'avère subséquemment inexacte; le requérant
doit dans ce cadre invoquer des faits ou des moyens de preuve qui existaient
déjà lorsque l'autorité a statué (
pseudo-nova
), à tout le moins qui
pouvaient encore être utilement invoqués vu l'avancement de la procédure et de
l'instruction, mais qu'il a découverts postérieurement (ATF 136 II 177 consid.
2.1; 129 V 200 consid. 1.1; CDAP PE.2017.0307 du 12 septembre 2017
consid. 3a; PE.2016.0126 du 29 juin 2016 consid. 2a).
Dans ces deux hypothèses, les faits invoqués doivent
être importants, soit de nature à modifier l'état de fait à la base de l'acte
attaqué et à aboutir à un résultat différent en fonction d'une appréciation
juridique correcte (CDAP PE 2019.0132 du 29 mai 2019 consid. 2a; PE.2010.0620
du 30 mars 2011 consid. 3a et réf. cit.).
De manière générale, le réexamen de décisions
administratives entrées en force ne doit pas être admis trop facilement. Les
demandes de réexamen ne sauraient en effet servir à remettre continuellement en
cause des décisions exécutoires ni surtout à éluder ou détourner les
dispositions légales sur les délais de recours (ATF 136 II 177 précité; TF 2C_225/2014
du 20 mars 2014 consid. 5.1; 2C_481/2013 du 30 mai 2013 consid.2.2; CDAP
PE.2018.0115 du 15 octobre 2018 consid. 1b; PE.2017.0307 du 12 septembre 2017
consid. 3b).
b) Par ailleurs, lorsque l'autorité refuse d'entrer
en matière sur une demande de réexamen, estimant que les conditions requises ne
sont pas réunies, l'administré ne peut pas remettre en cause, par la voie d'un
recours, la première décision sur laquelle l'autorité a refusé de revenir; il
peut seulement faire valoir que l'autorité a nié à tort l'existence de
conditions justifiant un réexamen (CDAP PE 2019.0132 du 29 mai 2019 consid.
2b).
Dès lors, la conclusion principale des recourants
visant à l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée n'est pas recevable
dans la présente procédure judiciaire. Si le Tribunal de céans admet le
recours, il ne pourra qu'annuler la décision attaquée du 17 janvier 2019 et
renvoyer la cause au SDE, afin que celui-ci entre en matière sur la demande
d'autorisation.
c) aa)
Aux termes de l’art. 18 de la
loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS
142.20; intitulée
jusqu'au 31 décembre 2018 loi fédérale sur les
étrangers [LEtr]
), un étranger peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative salariée si son admission sert les intérêts
économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et
si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le
Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEI). Un
étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que
s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un
Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes
correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'art.
21 al. 2 LEI définit le cercle des personnes qui sont considérées comme "
travailleurs
en Suisse
" au sens de l'art. 21 al. 1 LEI. En dérogation à l'art. 21
al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut
être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou
économique prépondérant (art. 21 al. 3 1
ère
phrase LEI). Un étranger
ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux
conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et
de la branche (art. 22 LEI). Selon l'art. 23 al. 1 LEI, seuls les cadres, les
spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation
de courte durée ou de séjour. En dérogation à cette disposition, peuvent
notamment être admises, selon l'art. 23 al. 3 LEI, les investisseurs et les
chefs d'entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les
personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let.
b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles
particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c),
les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let.
d) ou les personnes actives dans le cadre de relations d'affaires
internationales de grande portée économique et dont l'activité est
indispensable en Suisse (let. e).
bb) Au sujet des efforts de recherche, les
directives du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) dans le domaine
des étrangers (directives LEI), dans leur version au 1
er
juin 2019 –
au demeurant strictement identiques sur ce point à celles applicables au moment
du dépôt des demandes d'autorisation et de réexamen –
retiennent ce qui
suit au ch. 4.3.2:
"
4.3.2     Ordre
de priorité (art. 21 LEI)
4.3.2.1   Principe
Le recours, en priorité, aux ressources du marché du
travail suisse permet d'accroître les chances des travailleurs indigènes en
quête d'un emploi et de limiter au maximum l'entrée de nouveaux travailleurs
étrangers.
Le principe de la priorité des travailleurs indigènes
doit être en principe appliqué dans tous les cas, quelle que soit la situation
de l'économie et du marché du travail (cf. arrêts du TAF [réd.: Tribunal
administratif fédéral] C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6.3., C-1123/2013
du 13 mars 2014, consid. 6.4. et C-679/2011 du 27 mars 2012, consid. 7.1.). Il
est retenu en faveur des travailleurs indigènes et des ressortissants de
l’UE/AELE, dont le statut est régi par l'ALCP et qui ont droit à l’admission.
Sont considérés comme travailleurs indigènes, outre les citoyens suisses, les
étrangers établis, les demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse
et autorisés à travailler (art. 21, al. 2, LEI). Par conséquent, les
ressortissants d’Etats tiers ne peuvent être admis que si aucun travailleur indigène
ou ressortissant de l'espace UE/AELE ne peut être recruté pour occuper l'emploi
en question. [...]
Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus
rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois
vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du
personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé
dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail
sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre
toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse
spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de
placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF
C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid.
6.4. et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).
[...]
4.3.2.2   Efforts de recherche
L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les
efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue
d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats
ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront
contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il
convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à
la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées
suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la
signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes
ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non
pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou
techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question,
etc.
"
cc) Dans leur jurisprudence constante, l'ancien
Tribunal administratif vaudois (TA) puis la CDAP ont considéré qu'il fallait se
montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes.
Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours
lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de
l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi
présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts PE.2013.0474 du
13 août 2014; PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014; PE.2012.0041 du 14
juin 2012; PE.2010.0106 du 11 mai 2010; PE.2009.0042 du 14 décembre 2009; PE.2006.0405
du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Ainsi, le refus a été confirmé chaque
fois qu’il est apparu que le poste décrit avait été créé de toutes pièces ou
sur mesure pour le requérant (CDAP PE.2014.0208 du 22 janvier 2015;
PE.2014.0214 du 10 septembre 2014; PE.2013.0474 du 13 août 2014).
A cela s’ajoute que les efforts de recrutement ne
peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au
profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent
avoir été entreprises dans la presse et auprès des offices régionaux de
placement (ORP) pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la
demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (CDAP
PE.2012.0010 du 23 mars 2012) ni,
a fortiori
, après la demande de permis
(CDAP PE.2014.0006 du 1
er
juillet 2014; cf. aussi PE.2010.0357 du 4
avril 2011).
Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait
engager une ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que la parution
de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une
année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette
demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant
l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à
l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments
avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre
lacunaires ou peu convaincants (CDAP PE.2008.0480 du 27 février 2009, confirmé
sur recours par arrêt du Tribunal fédéral 2C_217/2009 du 11 septembre 2009
consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que
la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les
présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de
l'office régional de placement ayant de plus été effectuée postérieurement à la
demande (CDAP PE.2009.0417 du 30 décembre 2009; v. dans le même sens arrêt
PE.2014.0295 du 5 juin 2015 consid. 2d). Ont aussi été considérées comme
insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un
ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant
bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement (CDAP
PE.2009.0244 du 27 novembre 2009). De même, la réponse à sept annonces
spontanées de travailleurs sur internet, la passation d'une unique annonce sur
un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés
suffisants (TA PE.2006.0388 du 16 octobre 2007), de même qu’une unique annonce
auprès de l’ORP local (CDAP PE.2013.0274 du 30 juillet 2014). A en outre été
confirmé le refus de délivrer des autorisations de séjour et de travail à deux
étudiantes roumaines, engagées par les parents de trois enfants en bas âge en
qualité d'employées de maison pour une durée de douze mois. Une seule annonce
était préalablement parue à l'ORP et le poste, exigeant des candidates qu'elles
parlent l'italien ou le roumain et possèdent leur propre voiture, paraissait
avoir été taillé sur mesure pour ces deux étudiantes. En outre, il était
possible aux parents de trouver sur le marché du travail indigène une personne
italienne ou roumaine d'origine, disposant d'une autorisation de séjour et de
qualifications en rapport avec celles recherchées (CDAP PE.2014.0214 du 10
septembre 2014).
En revanche, les recherches ont été estimées
adéquates dans le cas d'un institut qui avait opté pour un ressortissant
mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la langue espagnole, après
avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse et en Grande-Bretagne,
sur internet et s'être adressé à une agence de placement spécialisée en
Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une demi-douzaine de
candidats avant de faire son choix (TA PE.2006.0625 du 7 mai 2007; PE.2004.0352
du 10 novembre 2004 consid. 6a).
d) En substance, les recourants critiquent le fait que
le SDE n'ait pas retenu que la recourante avait, depuis la première décision de
refus du 27 juillet 2018, procédé aux recherches nécessaires selon l'art. 21
LEI. Pour le reste, le recourant répondait aux exigences de l'art. 23 LEI.
Le SDE explique dans sa réponse au recours qu'il
peinait à comprendre quels étaient les éléments nouveaux dont il n'aurait pas
tenu compte. Il renvoie à l'écriture complémentaire du mandataire des
recourants du 18 décembre 2018 dans laquelle celui-ci indiquait qu'il n'était
pas en possession d'autres documents que ceux qui avaient déjà été transmis
lors de la demande d'autorisation de séjour et dans la demande de réexamen.
Ce raisonnement du SDE dans sa réponse au recours est
trop court et ne peut être suivi puisqu'il se limite à l'écriture
complémentaire du 18 décembre 2018, sans tenir compte des éléments invoqués
avec la demande de réexamen déposée le 14 novembre 2018.
e) En ce qui concerne l'art. 21 LEI et les
recherches nécessaires, la recourante a en effet procédé à deux annonces, l'une
dans le journal ******** et l'autre dans une publication commune des journaux ********
et ********. Elle a produit ces annonces avec sa demande de réexamen du 14
novembre 2018. Elle y a encore produit des documents de quatre candidats qui
avaient répondu aux annonces. Lorsque la recourante avait déposé sa première
demande en mai 2018, la recourante n'avait entrepris aucune recherche. Dans
cette mesure, il pourrait y avoir des nouveaux éléments justifiant d'entrer en
matière sur la base de l'art. 64 al. 2 let. a LPA-VD.
Cependant, au vu de la jurisprudence précitée et des
directives du SEM (cf. ci-dessus consid. 2c/bb et cc) ainsi que des
circonstances du cas d'espèce, il est manifeste que les recherches entreprises
par la recourante sont insuffisantes et ne peuvent être reconnues comme nouvel
élément important, de nature à modifier l'état de fait à la base de la première
décision du 27 juillet 2018. En effet, la recourante a déclaré à plusieurs
reprises qu'elle travaillait avec la plupart des banques en ******** et ne
pouvait et ne voulait pas démarcher leurs collaborateurs. Dans cette mesure,
elle ne pouvait pas limiter ses recherches d'emploi à la ********,
respectivement à des journaux publiés dans cette région. Vu le genre de poste
et profil en question, il apparaît de plus nécessaire que la recourante déploie
bien plus d'efforts pour trouver des candidats en Suisse ou dans l'UE et l'AELE
que de se contenter de deux annonces dans des journaux régionaux limités à la
Suisse et qui ne sont pas véritablement spécialisés dans le domaine de la
finance en question. Pour le surplus, il semble que la recourante n'a même pas
annoncé le poste à l'ORP. En définitive, il apparaît que la recourante n'a
publié deux annonces dans des journaux ******** que pour la forme. Elle n'a
d'ailleurs pas donné d'explications sur les raisons pour lesquelles les quatre
candidats domiciliés en ******** ne correspondaient pas à ses exigences,
respectivement n'avaient pas des qualifications au moins comparables à celles
du recourant.
A cela s'ajoute le fait que les recourants n'ont
apporté aucun nouvel élément s'agissant de l'art. 23 LEI et des qualifications
du recourant. Du reste, malgré les demandes réitérées du SDE, les recourants
n'ont à ce jour pas produit de certificat pour le titre d'"
Executive
MBA avec concentration sur la Gestion Operationnelle
" de l'INSEAD dont
ce prévaut le recourant. Les recourants se sont finalement contentés de dire
que la solide expérience dont disposait ce dernier lui conférait un statut
équivalant à celui de spécialiste et qu'il n'existait pas en Suisse de
travailleurs correspondant aux critères recherchés. Dans cette mesure, les
recourants n'ont pas non plus fait valoir de nouveaux éléments. Il apparaît que
la recourante veut surtout bénéficier du carnet d'adresses du recourant et de
ses connaissances de personnes de la région de l'ancienne Union soviétique.
Sans que cela soit encore déterminant, on peut se demander pour quelle raison
le recourant doit alors travailler et résider en Suisse.
f) Vu ce qui précède, le SDE était en droit de
refuser d'entrer en matière sur la nouvelle demande, de sorte que le recours
s'avère mal fondé, dans la mesure où il est recevable, et doit être rejeté, la
décision du SDE du 17 janvier 2019 étant confirmée.
3.
Succombant, les recourants doivent supporter, solidairement entre eux,
les frais judiciaires, fixés à 600 fr. Il n'y a pas lieur d'allouer des dépens
(cf. art. 49, 51 et 55 LPA-VD, 4 du tarif du 28 avril 2015 des frais
judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II.
Les frais judiciaires, fixés à 600 (six cents) francs, sont mis à la
charge des recourants, solidairement entre eux.
III.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 31 juillet 2019
Le
président:
La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.