vd_omni · GE.2024.0154 · 2025-04-07 · fr

A.________/Service de la promotion de l'économie et de l'innovation | Rejet du recours dirigé contre une décision révoquant l'aide pour cas de rigueur Covid-19 octroyée et en exigeant la restitution au motif que la société recourante a violé les restrictions à l'utilisation de l'aide prescrites par les art. 6 OMCR 20 et 7 de l'Arrêté CDR en procédant au versement d'un dividende et en octroyant un prêt à ses actionnaires.L'interdiction de décider et de distribuer un dividende s'applique à toute substance existante de la société, qu'elle provienne de l'exercice en cours ou de bénéfices accumulés (consid. 6b).Les restrictions d'utilisation reposent sur une base légale suffisante pour justifier une atteinte à la liberté économique de la recourante, au sens de l'art. 36 al. 1er Cst., et elles sont justifiées par un intérêt public et sont proportionnées au but visé (consid. 7).La demande de restituer l'intégralité des aides octroyées est proportionnée (consid. 8).

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.04.2025 GE.2024.0154

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
7 avril 2025
Composition
Mme Annick Borda, présidente;
Mme Mihaela Amoos Piguet, juge; M. Fernand Briguet, assesseur; Mme
Marie-Christine Bernard, greffière
Mihaela Amoo
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Ludovic Tirelli, avocat à Vevey,
Autorité intimée
Service de la promotion de
l'économie et de l'innovation,
(SPEI),
à Lausanne.
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décision sur réclamation du Service
de la promotion de l'économie et de l'innovation du 29 février 2024 (aide
dans les cas de rigueur COVID-19 - restitution)
Vu les faits suivants:
A.
A.________ est une société anonyme qui a pour but "l'exploitation
d'établissements publics, toute activité dans le domaine de la restauration et
le commerce de tous produits alimentaires", selon l'extrait du registre du
commerce. Son siège est à Vevey. B.________ en est administrateur président
avec signature individuelle, et C.________ administratrice secrétaire,
également avec signature individuelle.
B.
Le 4 février 2021, A.________ (ci-après: la société) a déposé une
demande pour une aide pour cas de rigueur (ci-après: aide CDR) auprès du
Service de la promotion de l'économie et de l'innovation (SPEI) pour la période
du 1
er
janvier au 31 décembre 2020, au sens de
l'arrêté cantonal du 2 décembre 2020 sur les mesures
économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par
un soutien aux entreprises, dans les cas de rigueur (Arrêté CDR; BLV
900.05.021220.5)
et
de l'ordonnance fédérale du 25 novembre
2020 concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises
en lien avec l'épidémie de COVID-19 (OMCR 20; RS 951.262)
.
Par décision du 4 mars 2021 (n° CDR-1360), le
SPEI a octroyé à la société un acompte sur l'aide à fonds perdu pour la période
du 1
er
janvier au 31 décembre 2020 d'un montant de 40'961 fr.
ainsi qu'un montant de 1'860 fr. au titre d'indemnité de fermeture.
Le 20 avril 2021, A.________ a demandé au SPEI un
complément d'aide pour le premier trimestre 2021.
Par décision du 2 juin 2021 (n° CDR-4360), le
SPEI a révisé la décision du 4 mars 2021 en ce sens que c'était un montant
de 33'808 fr. au lieu des montants de 40'961 fr. et 1'860 fr. qui
aurait dû être octroyé à la société, et il a requis le remboursement du montant
de 9'013 fr. perçu en trop par la société.
Par décision du 3 juin 2021 (n° CDR-4141), le
SPEI a octroyé à la société un montant de 19'324 fr. au titre d'aide
complémentaire pour le premier trimestre 2021, dont il a déduit le montant de
9'013 fr. dû par la société au SPEI selon la décision n° CDR-4360 du 2
juin 2021, versant ainsi une aide complémentaire de 10'311 fr. à la société.
C.
Le 16 juillet 2021, A.________ a demandé au SPEI un complément d'aide
pour le deuxième trimestre 2021.
Par décision du 15 octobre 2021 (n° CDR-6827),
le SPEI a octroyé à la société un montant de 11'168 fr. au titre d'aide
complémentaire pour le deuxième trimestre 2021.
D.
Le 22 mars 2022, la société a demandé au SPEI un complément d'aide pour
le deuxième semestre 2021.
Par décision du 2 juin 2022 (n° CDR-11438), le
SPEI a octroyé à la société un montant de 25'202 fr. au titre d'aide
complémentaire pour le deuxième semestre 2021.
E.
Lorsqu'elle a déposé les demandes du 4 mars 2021 et du 22 mars 2022, la
société a rempli et signé un formulaire (intitulé "autodéclaration") par
lequel elle s'engageait notamment à remplir les conditions d'octroi d'aide CDR
posées par l'Arrêté CDR, à savoir qu'elle ne déciderait ni ne distribuerait
aucun dividende ou tantième, ne rembourserait pas d'apport de capital et
n'octroierait pas de prêt à ses propriétaires pendant trois ans ou jusqu'au
remboursement des aides obtenues. Cette restriction à l'utilisation de l'aide
figurait également dans chaque décision du SPEI dont la société a fait l'objet.
F.
Par courriel du 16 juin 2023, A.________ a transmis au SPEI ses
états financiers pour l'année 2022. Il
ressortait du
procès-verbal de l'assemblée générale des actionnaires tenue le 23 mai
2023 que celle-ci a
vait
décidé et
approuvé le versement d'un dividende brut de 100'000
fr
. pour l'exercice 2022.
Par courrier du 16 novembre 2023, le SPEI a demandé
à la société de lui transmettre différents documents en lien avec un éventuel versement
de dividende ou remboursement de capital.
Le 22 novembre 2023, la société a transmis au SPEI
les procès-verbaux des assemblées générales des années 2020, 2021 et 2022 ainsi
que le formulaire 103 pour l'année 2022 (servant à établir le décompte de
l'impôt anticipé) transmis à l'Administration fédérale des contributions (AFC).
Il ressortait notamment de ces documents que la société avait décidé le 22 mai
2023 de verser 100'000 fr. de dividende à ses actionnaires et que l'échéance du
dividende, soit la date dès laquelle le versement du dividende pouvait être
demandé, était le 30 juin 2023. Dans sa lettre accompagnant ces documents, la
société a expliqué que le dividende n'avait pas été et ne serait pas versé et
qu'il était prévu de porter cette somme en diminution du prêt actionnaire. Elle
a également relevé que ce dividende concernait du bénéfice accumulé avant la
crise du Covid-19, soit au 31 décembre 2020.
G.
Par décision du 7 décembre 2023, le SPEI a révoqué les décisions
d'octroi d'aide CDR des 4 mars, 2 juin, 3 juin, 15 octobre 2021 et 2 juin
2022 et a requis la restitution du montant de 87'642 fr. (soit 89'502 fr. correspondant
à l'entier du montant d'aide octroyé, dont était déduit - selon décision du 11
décembre 2023, voir ci-dessous, consid. H - le montant de 1'860 fr. versé au
titre d'indemnité de fermeture), au motif qu'A.________ avait violé les
restrictions à l'utilisation de l'aide prescrites par l'art. 7 de l'Arrêté CDR
en procédant au versement d'un dividende et en octroyant un prêt à ses
actionnaires. Le SPEI a fait valoir
que
l'assemblée générale des actionnaires avait décidé le versement d'un dividende
de 100'000 fr. pour l'exercice 2022, qu'
il n'existait aucun motif permettant de justifier le
versement d'un dividende, et qu'e
n
outre, il ressortait de l'augmentation du compte courant actionnaires (qui
présentait un montant de 0 fr. au 31 décembre 2021 et un montant de 96'817
fr. 34 au 31 décembre 2022) que la société avait octroyé un prêt à ses
actionnaires.
H.
Par décision du 11 décembre 2023, le SPEI a informé
la société qu'elle ne devait pas restituer l'indemnité de fermeture de 1'860
fr. allouée par décision du 4 mars 2021.
I.
Par courrier du 19 décembre 2023, A.________ a déposé une réclamation contre
la décision du SPEI du 7 décembre 2023.
Par courriel du 16 février 2024, le SPEI a demandé à
la société de produire le détail de son compte courant actionnaires pour les
années 2020 à 2023, tous contrats de prêts établis entre A.________ et ses
actionnaires ainsi qu'une copie de ses déclarations d'impôts pour les années
2022 et 2023.
Par courriel du 20 février 2024, la société a
transmis au SPEI les extraits de comptes pour 2020, 2021 et 2022, sa
déclaration d'impôt de 2022 et les états financiers de 2021 et 2022, précisant
toutefois ne pas pouvoir transmettre le détail du compte courant actionnaires
ni sa déclaration d'impôt pour l'année 2023, dès lors que les comptes 2023 n'avaient
pas encore été bouclés.
Il ressort de ces documents qu'au 31 décembre 2020, les
fonds propres de la société font état, en sus du capital-actions de 100'000
fr., d'un résultat reporté de 95'964 fr. 39. Le compte courant
actionnaires porté à l'actif du bilan présente un solde de 0 fr. au 31
décembre 2021 et de 96'817 fr. 34 au 31 décembre 2022.
J.
Par décision sur réclamation du 29 février 2024, le SPEI a rejeté
la réclamation du 19 décembre 2023 et confirmé sa décision du 7 décembre 2023,
pour le même motif que celui invoqué dans celle-ci, soit que
dès lors
qu'elle avait procédé au versement d'un dividende ainsi qu'à l'octroi d'un prêt
à ses actionnaires, A.________ avait violé les restrictions à l'utilisation de
l'aide CDR prescrites par les art. 6 let. a ch. 2 OMCR 20 et 7 al. 1 let. a
ch. 2 de l'Arrêté CDR.
K.
Le 15 avril 2024, A.________ (ci-après: la recourante) a interjeté
recours contre la décision sur réclamation du SPEI (ci-après: l'autorité
intimée) auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP), en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à
son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle
instruction et décision dans le sens des considérants, subsidiairement à sa
réforme dans la mesure où la décision de révocation et de restitution devait
être annulée.
Le 14 juin 2024, la recourante a transmis au
tribunal son bilan et son compte de résultat pour l'année 2023, un extrait du compte
courant actionnaires pour l'année 2023 ainsi qu'un extrait de ses comptes pour
l'année 2023.
Il résulte des comptes 2023 qu'une opération
comptable a été passée le 2 janvier 2023 à hauteur de 100'000 fr. du compte de
passif "Bénéfice ou perte de l'exercice" au crédit du compte
"Dividendes à payer". Ce compte a ensuite été débité le 29 juin 2023 d'un
montant de 35'000 fr. correspondant au versement le même jour de l'impôt
anticipé, en faveur de l'AFC par l'intermédiaire du compte bancaire de la
recourante. Le solde du dividende 2022, par 65'000 fr., a été crédité le 31
décembre 2023 sur le compte "C/C actionnaires". A l'actif du bilan,
le compte courant actionnaires présente ainsi, à fin 2023, un solde de 37'659
fr. 80 (contre 96'817 fr. 34 au 31 décembre 2022).
Des pièces produites à l'appui du recours, il
résulte encore que, durant l'année 2022, le compte courant actionnaires a été
débité d'un montant total de 99'254 fr. 49 et crédité de 2'437 fr. 15. Parmi
les montants débités, on trouve notamment une opération "Prestations à
soi-même" pour 6'000 fr., deux opérations libellées respectivement "Part
privée Porsche" et "Part privée MB A200" pour un total de 13'842
fr. 46 et un "Prélèvement" sur la caisse pour 53'000 francs.
Par ailleurs, compte tenu de la procédure actuelle
devant la CDAP, la recourante a enregistré une provision totale de 90'000 fr.
dans ses comptes 2023, ce qui entraîne en conséquence une perte totale sur
l'exercice de 134'153 francs.
Dans sa réponse du 10 septembre 2024, le SPEI conclut
au rejet du recours et à la confirmation de sa décision sur réclamation.
La recourante a répliqué le 12 novembre 2024.
Considérant en droit:
1.
La décision attaquée est rendue dans le cadre de l’application de l’Arrêté
CDR qui prévoit une procédure de réclamation à son art. 16 al. 2 et renvoie pour
le surplus à son art. 16 al. 4 aux dispositions de la loi du 28 octobre 2008
sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36). Le recours est formé par
la société qui s’oppose à la révocation des aides CDR qui lui ont été allouées
ainsi qu’à leur restitution et qui dispose de ce fait d’un intérêt digne de
protection à l’annulation de la décision attaquée (art. 75 al. 1 let. a
LPA-VD). Déposé dans le délai légal de trente jours fixé par l'art. 95 LPA-VD,
suspendu par les féries judiciaires de Pâques (art. 96 al. 1 let. a LPA-VD), le
recours est intervenu en temps utile. Le mémoire de recours satisfait par
ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 79 LPA-VD,
applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Il y a lieu en conséquence d’entrer
en matière sur le fond.
2.
La recourante fait tout d'abord valoir un grief d'ordre formel selon
lequel, en renonçant à la production des comptes 2023 de la société avant de
rendre sa décision, l'autorité intimée aurait violé le droit d'être entendu de
la recourante, ainsi que la maxime d'office.
a) Le droit d’être entendu, tel qu'il est garanti à
l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18
avril 1999 (Cst.; RS 101) et 27 al. 2 de la Constitution du Canton de Vaud du
14 avril 2003 (Cst-VD; BLV 101.01), comprend notamment le droit pour
l’intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne
soit prise touchant sa situation juridique, d’avoir accès au dossier, de
produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres
de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves
essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela
est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 167 consid. 4.1;
142 III 48 consid. 4.1.1). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des
mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former
sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que
ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167
consid. 4.1 et les arrêts cités; cf. aussi arrêts du Tribunal fédéral [TF]
1C_638/2020 du 17 juin 2021 consid. 2.1; 1C_576/2020 du 1
er
avril 2021 consid. 3.1).
Une violation du droit
d'être entendu ne conduit pas nécessairement dans tous les cas à l'annulation
de la décision attaquée, le vice pouvant être réparé par la procédure de
recours subséquente à différentes conditions. Au nombre de celles-ci figure
l'exigence que l'autorité de recours dispose en principe du même pouvoir
d'appréciation que l'autorité de première instance et qu'il ne résulte pas une
péjoration de la situation juridique du recourant. La réparation doit rester
l'exception et n'est admissible, en règle générale, que dans l'hypothèse d'une
atteinte qui n'est pas particulièrement grave aux droits procéduraux de la
partie lésée; cela étant, une réparation de la violation du droit d'être
entendu peut également se justifier, même en présence d'un vice grave, lorsque
le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement
inutile de la procédure (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; 136 V 117 consid.
4.2.2.2; TF 6B_1251/2016 du 19 juillet 2017 consid. 3.1).
b) En l'espèce, l'autorité intimée a rendu sa
décision avant que les comptes 2023, qu'elle avait elle-même requis auprès de
la recourante, n'aient été produits par celle-ci. On peut s'interroger s'il
s'agit vraiment là d'une violation du droit d'être entendu de la recourante
puisque la production de ces documents avait été demandée par l'autorité
intimée, qui était donc libre d'y renoncer, sans violer la maxime inquisitoire,
si elle estimait que ceux-ci n'étaient pas utiles pour lui permettre de statuer.
Cette question peut toutefois rester ouverte au vu des considérations du
paragraphe qui suit. On ne distingue au demeurant pas non plus de violation de
la maxime d'office de l'art. 89 LPA-VD, qui prévoit que l'autorité intimée
n'est pas liée par les conclusions des parties.
Les comptes 2023 de la recourante ont été produits
par celle-ci dans le cadre de la procédure de recours devant la CDAP, la juge
instructrice ayant ainsi donné droit à la mesure d'instruction requise par la
recourante dans son recours. L'autorité intimée s'est déterminée dans le cadre
du recours en connaissance de ces nouveaux éléments et a maintenu sa décision.
La recourante a pu prendre position à la suite des déterminations de l'autorité
intimée. Dans ces conditions, au vu du libre pouvoir d'examen de la CDAP, même
si l'on devait admettre une violation du droit d'être entendu de la recourante,
le vice aurait été réparé dans le cadre du recours.
Ce grief doit donc être écarté.
3.
La recourante a perçu de l'aide CDR pour la période du 1
er
janvier
2020 au 31 décembre 2021, par décisions du 4 mars 2021, du 2 juin 2021, du
3 juin 2021, du 15 octobre 2021 et du 2 juin 2022. La décision
attaquée révoque la totalité de l'aide à fonds perdu accordée à la recourante
et lui en réclame la restitution, au motif que celle-ci a violé les
restrictions à l'utilisation de cette aide
en décidant le 22 mai 2023 du
versement d'un dividende à ses actionnaires, ainsi qu'en octroyant à ceux-ci un
prêt ascendant à 96'817 fr. 34 durant l'année 2022.
Selon l'autorité intimée, les fonds concernés par
les restrictions d'utilisation ne visent pas seulement les fonds alloués à
titre d'aide pour cas de rigueur, mais
également les sorties de
fonds provenant du capital, soit la substance déjà existante de la société
avant toute aide
. La recourante soutient quant à elle que les
restrictions portent uniquement sur l'utilisation des contributions à fonds
perdu allouées à titre d'aide.
4.
a) En lien avec l'épidémie de COVID-19, la Confédération a adopté des
bases légales prévoyant la possibilité de soutenir des mesures cantonales de
soutien financier aux entreprises particulièrement touchées par les
conséquences de l'épidémie en raison de la nature même de leur activité
économique ("
cas de rigueur
"; cf. art. 12 de la loi fédérale
du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral
visant à surmonter l'épidémie de COVID-19 [Loi COVID-19; RS 818.102], ainsi que
l'OMCR 20). Cette aide CDR visait à atténuer les effets économiques de la
crise. Elle était destinée à toutes les entreprises particulièrement touchées
par les conséquences de l'épidémie de COVID-19: l'éligibilité à l'aide
dépendait de la seule situation financière de l'entreprise et non de son
secteur d'activité (Exposés des motifs et projets de Décrets notamment sur les
mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus [COVID-19]
par un soutien aux entreprises, dans des cas de rigueur, décembre 2020,
p. 15). Le droit fédéral ne faisait que définir les conditions auxquelles
la Confédération participe aux mesures cantonales pour les cas de rigueur. Les
cantons restaient libres de déterminer s'il fallait prendre des mesures pour
les cas de rigueur et cas échéant sous quelle forme.
b)
Le législateur a soumis
l'octroi d'aides CDR à des restrictions d'utilisation.
aa) Au niveau fédéral, les restrictions
d'utilisation posées aux entreprises bénéficiaires d'aides CDR sont réglées à l'art.
12 Loi COVID-19, intitulé "Mesures pour les cas de rigueur destinées aux
entreprises: conditions".
L'alinéa
1
ter
de l'art. 12
Loi COVID-19,
introduit le 19 décembre 2020, a fait l'objet de plusieurs versions
successives. Dans sa teneur en vigueur à son introduction, cet alinéa était
formulé ainsi:
"
1ter
Pour pouvoir bénéficier d’une mesure
pour les cas de rigueur, l’entreprise soutenue ne doit pas, pour l’exercice
concerné, distribuer de dividendes ou de tantièmes ou décider de leur
distribution, ni rembourser d’apports en capital ou décider de leur
remboursement."
Dès le 20 mars 2021 et jusqu'au 31 décembre
2022, l'art. 12 al. 1
ter
Loi COVID-19 avait la teneur suivante:
"
1ter
Pour pouvoir bénéficier d'une mesure
pour les cas de rigueur, l'entreprise soutenue ne doit pas, pour l'exercice
comptable durant lequel la mesure est octroyée et pour les trois exercices
comptables qui suivent:
a. distribuer de dividendes ou de tantièmes ou décider de
leur distribution, ni
b. rembourser d'apports en capital ou décider de leur
remboursement."
L'art.
19 Loi COVID-19 a confié au Conseil fédéral le soin de régler l'exécution des
mesures prévues par la loi. L'art. 6 OMCR 20 précise donc également les
restrictions d'utilisation posées aux entreprises bénéficiaire des aides CDR. A
son entrée en vigueur le 19 décembre 2020, cet article était formulé comme
suit:
"
Art. 6   Restriction de l'utilisation
L’entreprise a fourni au canton les garanties suivantes:
a.       elle ne
décide ni ne distribue aucun dividende ou tantième, ne rembourse pas d’apports
de capital et n’octroie pas de prêts à ses propriétaires:
1. pendant toute la durée du prêt,
du cautionnement ou de la garantie,
2. pendant
les 5 années suivant l’obtention d’une contribution non remboursable ou jusqu’à
la restitution volontaire de cette contribution au canton;
b.       elle ne
transfère pas les fonds accordés à une société du groupe qui lui est liée
directement ou indirectement et n’a pas son siège en Suisse; il lui est
toutefois permis en particulier de s’acquitter d’obligations préexistantes de
paiement d’intérêts et d’amortissements à l’intérieur d’un groupe."
Dès le 14 janvier 2021, l'art. 6 OMCR 20 a fait
l'objet d'une modification de sa lettre a, tel que cela ressort de sa nouvelle
formulation:
"L’entreprise a fourni au canton les garanties
suivantes:
a.       pendant
3 ans ou jusqu’au remboursement des aides obtenues:
1. elle ne
décide ni ne distribue aucun dividende ou tantième et ne rembourse pas
d’apports de capital, et
2. elle n’octroie pas de prêts à
ses propriétaires;"
Dès le 1
er
avril 2021, l'art. 6 let. a
OMCR 20 avait la teneur suivante:
"L’entreprise a fourni au canton les garanties suivantes:
a.       durant
l'exercice au cours duquel des mesures pour cas de rigueur ont été octroyées et
pour les trois exercices suivants ou jusqu'au remboursement des aides obtenues:
1.
elle ne
décide ni ne distribue aucun dividende ou tantième et ne rembourse pas
d'apports de capital, et
2. elle n'octroie pas de prêts à
ses propriétaires;"
Le Conseil fédéral a ensuite adopté l'ordonnance
fédérale du 2 février 2022 concernant les mesures pour les cas de rigueur
destinées aux entreprises en lien avec l'épidémie de COVID-19 (OMCR 22; RS
951.264). L'art. 3 OMCR 22, entré en vigueur le 8 février 2022, est formulé
comme suit:
"
Art. 3 Restriction de l'utilisation
L’entreprise a fourni au canton les garanties suivantes:
a.    durant
l’exercice au cours duquel des mesures pour les cas de rigueur au sens de la
présente ordonnance ont été octroyées et pour les trois exercices suivants ou
jusqu’au remboursement des aides obtenues:
1.     elle
ne décide ni ne distribue aucun dividende ou tantième et ne rembourse pas
d’apports de capital, et
2.     elle
n’octroie pas de prêts à ses propriétaires et ne rembourse pas les prêts de ses
propriétaires; il lui est toutefois permis en particulier de s’acquitter
d’obligations préexistantes de paiement d’intérêts et d’amortissements;
b.    elle ne
transfère pas les fonds accordés à une société du groupe qui lui est liée
directement ou indirectement et n’a pas son siège en Suisse; il lui est
toutefois permis en particulier de s’acquitter d’obligations préexistantes de
paiement d’intérêts et d’amortissements à l’intérieur d’un groupe."
Dans les Commentaires de l'OMCR 20, établis par le
Département fédéral des finances, dans leur version du 11 mars 2022 (ci-après: Commentaires
OMCR 20), on peut lire ce qui suit:
"Art. 4   Situation patrimoniale et dotation en capital
L’art. 4 précise essentiellement les exigences de l’art. 12,
al. 2bis, de la loi COVID-19.
[...]
Les mesures d'autofinancement pouvant raisonnablement être
exigée des entreprises pour protéger les liquidités et la base de capital (let.
b) sont, par exemple, la renonciation au versement de dividendes et de
tantièmes, la renonciation au remboursement de prêts d'actionnaires et d'autres
mesures similaires depuis le début de l'épidémie de COVID-19, à condition que
ces mesures n'aient pas été compensées par des augmentations de capital d'une
ampleur au moins équivalent."
"Art. 6   Restriction de l'utilisation
Financées par l’État, les mesures pour les cas de rigueur
sont destinées à garantir l’existence des entreprises suisses et à préserver
les emplois. Par conséquent, l’année au cours de laquelle l’aide est allouée et
les trois années qui suivent (c’est-à-dire, pour une contribution versée en
2021, les années 2021 à 2024) ou jusqu’au remboursement intégral de l’aide
reçue, les entreprises ne doivent pas utiliser les fonds reçus pour décider, ni
distribuer des dividendes ou des tantièmes. Dans les cas où la contribution
pour les cas de rigueur ne pourrait plus être allouée ou versée à l’entreprise
en 2021 en raison de problèmes transitoires (voir l’art. 10), l’année 2021
serait considérée comme étant l’année où a été octroyée la contribution non
remboursable visée à l’art. 12, al. 1septies, de la loi COVID-19. Pendant cette
période ou jusqu’au remboursement intégral de l’aide reçue, les entreprises
n’ont pas non plus le droit d’utiliser ces ressources pour décider ou exécuter
un remboursement des apports en capital, accorder des prêts à leurs
propriétaires ou effectuer un transfert de fonds à des sociétés du groupe
situées à l’étranger. Tout transfert de fonds à une personne ou une entreprise
située à l’étranger qui est liée directement ou indirectement à la société
bénéficiaire des mesures (par ex. dans le cadre d’une gestion centralisée de la
trésorerie [cash pooling]) est donc interdit. En revanche, les paiements
découlant d’obligations contractuelles préexistantes pour maintenir l’activité
opérationnelle (par ex. paiements d’intérêts et amortissements ordinaires) sont
réservés et admis si ces obligations sont échues. De même, les paiements
ordinaires et conformes au marché pour les livraisons et les prestations d’une
société du groupe sont autorisés.
Cette restriction de l’utilisation des fonds constitue
également un élément important de l’ensemble du système prévu dans la loi du 18
septembre 2020 sur les cautionnements solidaires liés au COVID-19 et dans
l’ordonnance qui s’y rapporte. Les entreprises devront confirmer au canton
compétent qu’elles respecteront ces restrictions. Le remboursement des fonds
les déliera de toute obligation de ce genre. En général, les cantons prévoient
la résiliation des contrats de prêt ou de cautionnement ou la restitution des
contributions à fonds perdu s’il apparaît a posteriori qu’une entreprise n’a
pas respecté toutes ces restrictions."
bb)
Dans le Canton de Vaud,
l'aide pour cas de rigueur est régie par le décret du Grand Conseil du 15
décembre 2020 sur les mesures économiques destinées à lutter contre les effets
du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux entreprises, dans des cas de
rigueur (ci-après: Décret COVID-19; BLV 900.05.151220.5). Ce décret a repris la
teneur de l'Arrêté CDR du 2 décembre 2020. L'art. 21 Décret COVID-19 dispose
que le Conseil d'Etat est chargé de l'exécution du décret, qu'il en publiera le
texte et le mettra en vigueur, par voie d'arrêté. C'est ce qu'a fait le Conseil
d'Etat le 10 mars 2021 (BLV 170.50), en fixant la mise en vigueur du Décret
COVID-19 au 2 décembre 2020. L'art. 19 Décret COVID-19 confère au Conseil
d'Etat la compétence d'adapter le dispositif afin de tenir compte d'une
éventuelle modification du droit fédéral et pour augmenter l'enveloppe
financière dédiée aux cas de rigueur (al. 1); il lui permet également d'adapter
si nécessaire le dispositif d'aide afin notamment de réduire les effets de
seuil découlant du droit fédéral (al. 2). Par la suite, le Conseil d'Etat a modifié
à plusieurs reprises l'Arrêté CDR.
Les restrictions
d'utilisation fixées par le droit fédéral ont été reprises en droit cantonal à
l'art. 7 de l'Arrêté CDR, puis du Décret COVID-19.
L'art. 7 de l'Arrêté CDR, dans sa teneur en vigueur
dès le 20 janvier 2021, prévoyait ce qui suit:
"
Art. 7   Restriction quant à l'utilisation de l'aide
cas de rigueur
1
L'entreprise fournit les garanties suivantes:
a. elle ne distribuera aucun dividende ou tantième, ne
remboursera pas d'apports de capital et n'octroiera pas de prêts à ses
propriétaires:
1. pendant toute la durée du
cautionnement ou de la garantie;
2. pendant les 3 années suivant
l'obtention d'une contribution non remboursable ou jusqu'à la restitution
volontaire de cette contribution au canton;
b. elle ne transfèrera pas les fonds accordés à une société
du groupe qui lui est liée directement ou indirectement et n'a pas son siège en
Suisse; il lui est toutefois permis en particulier de s'acquitter d'obligations
préexistantes de paiements d'intérêts et d'amortissements à l'intérieur d'un
groupe."
L'art. 7 al. 1 let. a ch. 2 de l'Arrêté CDR a été
modifié comme suit dès le 19 mai 2021:
"2.   durant
l'exercice au cours duquel des mesures pour cas de rigueur ont été octroyées,
ainsi que durant les 3 exercices suivants ou jusqu'à la restitution volontaire
ou le remboursement des aides obtenues;"
5.
Conformément à une jurisprudence constante, la loi s'interprète en
premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas
absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de
rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les
éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation
historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur
lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation
téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales
(interprétation systématique) (ATF 139 II 78 consid. 2.4; 138 II 105 consid.
5.2; 137 V 14 consid. 4.3.1). Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger
au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des
raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens
véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des
travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la
systématique de la loi (ATF 141 II 157 consid. 3.2; 140 II 202 consid. 5.1; 139
III 478 consid. 6; 138 II 440 consid. 13), étant précisé que le Tribunal
fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation (ATF 141 II 157 consid.
3.2; 139 IV 270 consid. 2.2). En revanche, le juge ne peut, sous peine de
violer le principe de la séparation des pouvoirs, s'écarter d'une
interprétation qui correspond à l'évidence à la volonté du législateur, en se
fondant, cas échéant, sur des considérations relevant du droit désirable (
de
lege ferenda
); autrement dit, le juge ne saurait se substituer au
législateur par le biais d'une interprétation extensive (ou restrictive) des
dispositions légales en cause (ATF 140 II 202 consid. 5.1; 133 III 257 consid.
2.4; 130 II 65 consid. 4.2, 127 V 75 consid. 3). Une autorité qui interprète la
loi ne saurait ainsi corriger le sens d'une loi en prétendant procéder à son
interprétation (cf. Jacques Dubey / Jean-Baptiste Zufferey, Droit
administratif général, Bâle 2014, p.141). Notamment, elle ne saurait créer des
règles juridiques nouvelles.
6.
a) Dans le cas d'espèce, on observe que les restrictions d'utilisation
ont
été introduites lors de la modification du 19 décembre 2020
de la Loi COVID-19. Depuis cette date, l'art. 6 OMCR 20 précisait que
l'entreprise
ne distribuait aucun dividende ou tantième, ne remboursait
pas d’apports de capital et n’octroyait pas de prêts à ses propriétaires
pendant les cinq années suivant l’obtention d’une contribution. Même si
différentes versions de la Loi COVID-19 et de l'OMCR 20, respectivement de
l'OMCR 22, se sont succédées sur ce sujet, cette règle n'a matériellement pas
changé. Seul le délai de cinq ans a été réduit à trois ans dès le 14 janvier
2021.
Il résulte des dispositions légales exposées
ci-dessus (consid. 4b/bb) que, dès le 20 janvier 2021, le droit vaudois a également
intégré la règle selon laquelle
l'entreprise
devait
fournir les garanties qu'elle ne distribuerait aucun dividende ou tantième, ne
rembourserait pas d’apports de capital et n’octroierait pas de prêts à ses
propriétaires pendant les trois années suivant l'obtention de l'aide.
S'agissant de l'Arrêté CDR, on rappelle que le Canton
de Vaud a élaboré son système d'indemnisation des aides CDR en prenant
directement pour modèle la réglementation mise en place au niveau fédéral. Il
s'ensuit que, sauf disposition contraire, le législateur cantonal, puis le
Conseil d'Etat sur délégation dans son Arrêté CDR, avaient l'intention
d'appliquer les mêmes règles que celles énoncées par le cadre fédéral (
cf. exposé des motifs du décret du 15 décembre 2020, 20_LEG_67,
publié au BGC 2017-2022, Tome 16/Conseil d'Etat, ch. 2.2.4
; cf. ég. arrêt
CST.2021.0006 du 1
er
juillet 2020 consid. 2c). Il n'y a dès lors pas
lieu de faire de distinction entre les restrictions mises en place par le droit
fédéral et cantonal dans le cas présent.
Il résulte de ce qui précède que, lors de la
première demande d'aide pour cas de rigueur déposée par la recourante le 4
février 2021, les restrictions à l'utilisation étaient déjà en vigueur. Le
premier formulaire de demande que la recourante a utilisé mentionnait déjà ces
restrictions et attirait expressément son attention sur ces obligations dans le
cadre de l’octroi d'aide à fonds perdus. La recourante ne saurait donc
aujourd'hui prétendre qu'elle n'avait pas connaissance des dispositions en
question.
b) Le dividende se définit comme la "quote-part
des bénéfices réalisés par une entreprise, attribuée à chaque associé"
(Petit Robert, 2013). Il ne s'agit donc pas d'une notion liée à un exercice
comptable en particulier, mais bien d'un terme générique désignant toute
distribution du bénéfice, valeur générée par l'activité de l'entreprise, par
opposition aux apports en capital, valeur investie dans l'entreprise par ses
propriétaires. La loi se contente d'utiliser le terme "dividende"
sans précision particulière. Rien n'indique qu'il faille comprendre ce terme
dans un sens différent de celui qui lui est communément attribué. Dans ces
conditions, l'analyse littérale de la loi plaide donc pour l'absence de
distinction sur l'année de réalisation du bénéfice concerné.
Le but de l'aide à fonds perdus mise en place par
l'Etat était de garantir la survie des entreprises touchées par les
conséquences des mesures de limitation des contacts dues à la pandémie et de
préserver les emplois. En édictant des restrictions à l'utilisation des fonds
alloués, le législateur tenait à s'assurer que ces fonds seraient effectivement
utilisés pour soutenir l'entreprise. Selon les Commentaires OMCR 20 cités plus
haut, la renonciation au versement de dividendes et de tantièmes, la
renonciation au remboursement de prêts d'actionnaires et les autres mesures
similaires constituaient des mesures d'autofinancement pouvant raisonnablement
être exigées des entreprises pour protéger les liquidités et la base de capital.
Il en découle qu'il était attendu des entreprises qu'elles soient en premier
lieu les acteurs de leur propre survie en consacrant leurs avoirs prioritairement
à la poursuite de leur activité plutôt qu'à la rémunération de leurs propriétaires/investisseurs.
Dans cette perspective, autoriser une sortie de
fonds de l'entreprise sous forme de dividende provenant du bénéfice accumulé
reviendrait, compte tenu de la nature fongible des fonds alloués, à autoriser
que l'entreprise se défasse d'une partie de sa substance au profit de ses propriétaires,
diminuant ainsi les fonds à disposition pour soutenir la poursuite de son
activité, respectivement sa survie malgré les limitations dues aux mesures
consécutives à la pandémie. Cette situation serait manifestement contraire aux
buts des restrictions d'utilisation. La loi prévoit d'ailleurs que sont également
concernés par l'interdiction d'utilisation les apports en capital, qui
constituent une partie de la substance de l'entreprise. Contrairement à ce que
soutient la recourante, la loi n'est donc pas lettre morte sur la question des
bénéfices précédemment accumulés par la société. En étendant les restrictions
aux apports en capital, elle prévoit expressément que les restrictions
s'étendent aussi à la substance existante de l'entreprise et fournit une clé
d'interprétation à la notion de dividende. La restitution d'apports en capital
et la distribution de dividendes peuvent d'ailleurs s'analyser économiquement
de la même façon: il s'agit d'un appauvrissement de l'entreprise au profit de
ses propriétaires. Cette interprétation est encore appuyée par le fait que la
loi pose des restrictions non seulement au dessaisissement de biens de
l'entreprise au profit de ses détenteurs, mais aussi à la diminution de ses
liquidités en interdisant les prêts à ses propriétaires. Il serait incohérent
de ne pas autoriser l'octroi de prêts aux propriétaires, qui n'entraine pas
d'appauvrissement de l'entreprise (puisque celle-ci dispose toujours d'une
créance vis-à-vis de l’emprunteur), mais de tolérer que la société distribue
une partie de sa substance, qu'elle résulte de l'exercice courant ou d'exercices
antérieurs. Il en résulte que l'interdiction de décider et de distribuer un
dividende s'applique à toute substance existante de la société, qu'elle provienne
de l'exercice en cours ou de bénéfices accumulés. L'interprétation voulue par
la recourante conduirait par ailleurs à un résultat choquant, autorisant
l'entreprise à se défaire aussitôt des fonds reçus au profit des propriétaires
de la société pour autant que celle-ci dispose de réserves portées au bilan,
détournant ainsi manifestement ces fonds du but visé par la loi.
Par conséquent, en débitant le compte au passif du
bilan de 100'000 fr. le 2 janvier 2023, ce qui appauvrit comptablement la
société, en décidant de la distribution d'un dividende de 100'000 fr. le 23 mai
2023 et en exécutant cette décision par un versement à l'AFC et une
compensation de créance au plus tard le 31 décembre 2023, la recourante a
contrevenu à l'interdiction qui lui était faite de ne pas décider ou de ne pas verser
de dividende pendant les trois années suivant l'octroi d'une aide CDR. Il importe
peu que ce dividende provienne du bénéfice accumulé sur un ou des exercices
antérieurs à 2020. La simple décision de versement suffit au demeurant, même si
celui-ci n'a pas effectivement été versé en monnaie sonnante et trébuchante à
son bénéficiaire. En l'occurrence, on observe que ce dividende a en réalité bel
et bien été distribué puisque la société a compensé la créance qu'elle avait à
l'encontre de son actionnaire. Un montant de 35'000 fr. de liquidités a au
surplus été versé à l'AFC au titre de l'impôt anticipé. Cette distribution a en
pratique eu pour effet de soustraire 100'000 fr. de fonds à disposition de la
société pour garantir la survie de son activité, contredisant ainsi l'objectif
d'autofinancement posé aux entreprises bénéficiaires d'aide pour cas de rigueur.
Le fait que l'aide ait été versée sur le compte postal de la recourante alors
que le dividende a été débité de son compte bancaire n'a aucune pertinence au
vu du caractère fongible de l'argent et du fait que l'interdiction de versement
de dividende aux actionnaires ne porte pas que sur les fonds versés, mais sur
la substance de l'entreprise.
Ce seul constat permet déjà de conclure que la
recourante a violé son interdiction d'utilisation des fonds alloués au sens
notamment des art. 6 OMCR et 7 de l'Arrêté CDR. Le même constat peut être
effectué en lien avec l'augmentation du compte courant actionnaires durant
l'année 2022 correspondant à l'octroi d'un prêt par la recourante à son
actionnaire. Même si partie du montant de ce prêt résulte d'une obligation
fiscale en lien avec la part privée d'utilisation de véhicules appartenant à la
recourante, respectivement de repas pris au titre de "prestation à
soi-même" imposée par Gastrosuisse (pour un total de 19'839 fr. 46), il
n'en demeure pas moins que la recourante a opéré un prélèvement à hauteur de
53'000 fr. sur la caisse, diminuant d'autant les liquidités de la société, ce
malgré ce qu'elle prétend dans son recours. Il n'est nul besoin de s'étendre
plus avant sur les motifs des opérations comptabilisées sur le compte courant
actionnaires. Quoi qu'il en soit, la recourante a de toute façon contrevenu aux
restrictions d'utilisation par le versement d'un dividende.
Au final, c'est à raison que l'autorité intimée a
constaté que la recourante n'avait pas respecté les mesures de restriction à
l'utilisation des fonds posées par la loi.
7.
La recourante invoque ensuite le fait que lui interdire de distribuer son
bénéfice accumulé constituerait une atteinte illicite à sa liberté économique,
garantie par l'art. 27 Cst. dès lors que cette atteinte ne serait pas fondée
sur une base légale explicite.
a) aa) La liberté économique protège l'activité
lucrative dans le secteur privé (
ATF 142 II 369
consid.
6.2) ainsi que l'activité commerciale dans le cadre d'un but idéal (
ATF 128 I 19
consid.
4c/aa; TF 1C_293/2020 du 22 juin 2021 consid. 2.4). Sur le plan personnel, les
personnes physiques comme les personnes morales peuvent invoquer l'art. 27
Cst. (
ATF 142 I 162
consid.
3.2.1). Les activités de l'État et l'accomplissement d'une tâche publique sont
toutefois exclus du champ de protection de l'art. 27 Cst. (
ATF 145 II 183
consid.
4.1.2;
140 II 112
consid.
3.1.1 ;
130 I 26
consid. 4.1).
Les activités lucratives du secteur privé qui, en soi, relèvent du champ de
protection, mais qui s'inscrivent dans un système contrôlé ou soutenu par
l'État et sont donc exclues de la liberté économique, peuvent, dans certaines
circonstances, être couvertes par l'art. 27 Cst. Dans de telles situations, la
portée de la liberté économique doit être déterminée au cas par cas (cf.
ATF 143 I 395
consid.
4.3;
130 I 26
consid. 4.5;
arrêt 2C_1007/2015 du 10 mai 2016 consid. 4.1).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les
bénéficiaires de subventions ne peuvent invoquer la liberté économique que dans
une mesure limitée. Ils ne peuvent notamment pas invoquer l'art. 27 Cst. pour
s'opposer à ce que le subventionnement soit soumis à certaines conditions. Les
bénéficiaires de subventions peuvent toutefois faire valoir qu'une condition
particulière d'obtention de la subvention viole la liberté économique,
notamment parce qu'elle ne poursuit pas un objectif légitime d'intérêt public
ou qu'elle est disproportionnée. Le Tribunal fédéral a développé cette pratique
en ce qui concerne les maisons de retraite subventionnées (cf.
ATF 142 I 195
consid.
6.3; arrêts TF 2C_414/2022 du 12 juillet 2023 consid. 7.1; 2C_206/2017 du 23
février 2018 consid. 6.4 avec références citées); elle peut toutefois être
appliquée à d'autres sujets de droit privé dont l'activité lucrative est
soutenue financièrement par l'État ou encouragée par des aides financières (TF 2C_102/2023
du 18 septembre 2024 consid. 9.2).
bb) La recourante est une société anonyme relevant
du droit privé. A ce titre, elle jouit donc en principe de la liberté
économique. Selon la jurisprudence citée ci-dessus toutefois, dès lors qu'elle
invoque cette liberté en lien avec l'octroi d'aides à fonds perdus assimilables
à des subventions, elle ne peut s'opposer à ce que ces aides soient soumises à
certaines conditions. En revanche, elle peut faire valoir qu'une condition
particulière d'obtention des aides CDR viole sa liberté économique, notamment parce
que cette condition ne poursuit pas un objectif légitime d'intérêt public ou
qu'elle est disproportionnée.
b) aa) En vertu de l'art. 36 al. 1, 1
re
et
2
e
phrases, Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être
fondée sur une base légale et les restrictions graves doivent être prévues par
une loi. Une atteinte grave à un droit fondamental exige une réglementation
claire et explicite dans une loi formelle. Pour les atteintes légères, une base
dans le droit réglementaire édicté conformément aux compétences est suffisante
(
ATF 147 I 478
consid.
3.1.2;
145 I 156
consid.
4.1). Les règles de droit applicables doivent ensuite être formulées de manière
suffisamment précise pour que les destinataires de la norme puissent adapter
leur comportement en conséquence et prévoir les conséquences avec un degré de
certitude adapté aux circonstances (
ATF 148 I 233
consid.
4.1;
146 I 44
consid.
3.1.2). Toutefois, le principe de précision de la norme ne doit pas être
compris de manière absolue. Le législateur ne peut pas renoncer à utiliser des
notions générales et plus ou moins vagues dont l'interprétation et
l'application doivent être laissées à la pratique (
ATF 148 I 233
consid.
4.2;
144 I 126
consid. 6.1;
143 I 310
consid.
3.31, avec références).
bb) En l'occurrence, les restrictions d'utilisation
constituent une atteinte importante à la liberté économique de la recourante
puisqu'elle ne peut utiliser son patrimoine librement, en particulier pour
rémunérer ses propriétaires. Ces restrictions doivent donc reposer sur une base
légale suffisante.
Dès son introduction le 19 décembre 2020, l'art. 12
al. 1
ter
Loi COVID-19 prévoyait expressément que l'entreprise
soutenue ne devait pas distribuer de dividendes ou décider de leur
distribution, ni rembourser d'apports en capital ou décider de leur
remboursement. Il s'agit là d'une base légale au sens formel qui remplit les
conditions de la jurisprudence précitée. L'alinéa 1
ter
de l'art. 12
Loi COVID-19 sera remanié à plusieurs reprises, mais sans que le principe précité
ne soit modifié. L'objet principal des modifications se rapporte aux exercices
comptables concernés par les restrictions, qui ont varié avant d’être
finalement fixés, dès le 20 mars 2021, à l'exercice comptable durant lequel la
mesure est octroyée et les trois exercices suivants. Ces considérations
concernent toutefois la période durant laquelle la décision ou l'acte de verser
un dividende est prohibé, mais non la définition de la provenance des fonds
objet de la restriction. C'est encore le lieu de préciser que la restriction
d'octroi de prêts à ses propriétaires ne figure pas dans la loi au sens formel.
En revanche, on la trouve à l'art. 6 OMCR 20, que le Conseil fédéral a adopté
sur la base de la clause de délégation de compétence de l'art. 19 Loi COVID-19.
Il ne s'agit pas strictement d'une restriction nouvelle, mais d'une précision
apportée à la limitation d'utilisation de ses biens par l'entreprise, dont
l'objectif est identique à l'interdiction de distribution de dividendes ou de
remboursement du capital, à savoir le fait d'empêcher que la substance de
l'entreprise ne soit mobilisée au profit de ses propriétaires, au détriment de
l'entreprise et de ses emplois. Edicté sur la base d'une délégation claire et
se limitant à préciser le sens de la loi, l'art. 6 OMCR 20 constitue donc aussi
une base légale suffisante pour la restriction apportée au droit fondamental de
la recourante.
Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la
recourante et pour les motifs déjà exposés ci-dessus (voir consid. 6b
in
initio
), la formulation de la loi n'est nullement équivoque. Les
différentes dispositions légales applicables énoncent clairement les actes
concernés par les restrictions d'utilisation. En particulier, le terme de dividende
désigne sans conteste, dans son acception usuelle, une quote-part du bénéfice
de l'entreprise et le législateur n'avait nul besoin d'en dire davantage. La
compréhension de cette notion est au demeurant facilitée par le fait que le
remboursement d'apports en capital fait également l'objet d'une restriction
d'utilisation. Considérées ensemble, ces deux notions permettent d'appréhender
clairement le sens que le législateur a voulu donner à la loi et à l'étendue
des restrictions d'utilisation.
Ces réflexions valent également pour le droit
vaudois, puisque les restrictions litigieuses sont directement prévues par le
Décret COVID-19 et ce dans des termes similaires au droit fédéral.
Il en résulte que les restrictions d'utilisation contestées
reposent sur une base légale suffisante pour justifier une atteinte à la
liberté économique de la recourante, au sens de l'art. 36 al. 1
er
Cst.
c)
La restriction
de la liberté économique doit encore à être justifiée par un intérêt public
(art. 36 al. 2 Cst.) et être proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.).
Les restrictions d'utilisation visent à garantir que les fonds distribués
seront réellement utilisés au sein de l'entreprise pour favoriser sa survie
économique. Elles poursuivent donc manifestement un but d'intérêt public. Elles
sont en outre aptes à atteindre le but visé puisqu'elles permettent de
maintenir la substance de l'entreprise et donc sa capacité à poursuivre son
activité dans le futur. Elles sont nécessaires afin d'éviter le risque
d'appauvrissement de l'entreprise. Elles respectent de surcroît la
proportionnalité au sens étroit dès lors qu'il peut être raisonnablement exigé
des entreprises soutenues qu'elles engagent prioritairement leur propre capital
pour assurer leur survie et celle de leurs emplois, qui l'emporte sur l’intérêt
privé de leurs propriétaires.
8.
La recourante estime que la décision attaquée ne respecte pas le
principe de proportionnalité, le montant requis en restitution étant trop
élevé. Le montant des parts privées (19'839 fr. 46) imputées sur le compte
courant actionnaires devrait être déduit du montant à restituer. Celui-ci ne
tiendrait au surplus pas compte de la collaboration de la recourante et des
motifs des sorties du compte courant.
a) Aux termes de l’art.
17
Arrêté CDR, le Département est chargé du suivi, du contrôle et de la révocation
des aides, avec possibilité de délégation au Service (al. 1). Selon l’al. 2,
les bénéficiaires d’aide sont tenus de lui présenter toutes informations et
toutes pièces nécessaires au suivi et au contrôle des aides, notamment leurs
pièces comptables et tout autre document jugé pertinent
; à cet égard, il
est expressément renvoyé à l’art. 9 du règlement d’application de la loi du 22
février 2005 sur les subventions qui traite de la tenue de la comptabilité et
de la révision des comptes de bénéficiaires de subventions supérieures à
100'000 fr. (RLSubv; BLV 610.15.1; tenue de la comptabilité et révision des
comptes du bénéficiaire) et qui est applicable par analogie. Au surplus, les
dispositions de la loi du 22 février 2005 sur les subventions (LSubv; BLV
610.15) relatives à leur suivi, leur contrôle et leur révocation, ainsi qu’à la
prescription et aux dispositions pénales, sont applicables par analogie aux aides
octroyées en application de l'Arrêté CDR (al. 3).
Au chapitre de la révocation des subventions, l’art.
29 al. 1 LSubv prévoit que l’autorité supprime ou réduit la subvention ou en
exige la restitution totale ou partielle lorsque le bénéficiaire n’utilise pas
la subvention de manière conforme à l’affectation prévue (let. a), lorsque le
bénéficiaire n’accomplit pas ou accomplit incorrectement la tâche subventionnée
(let. b), lorsque les conditions ou charges auxquelles la subvention est
subordonnée ne sont pas respectées (let. c) ou lorsque les subventions ont été
accordées indûment, que ce soit sur la base de déclarations inexactes ou
incomplètes ou en violation du droit (let. d). Cette disposition ne confère pas
une simple faculté à l'autorité. Elle l'oblige à prendre une des quatre mesures
prévues: supprimer la subvention, réduire celle-ci, en exiger la restitution
totale ou en exiger la restitution partielle (GE.2021.0017 du 29 septembre 2021
consid. 4).
Selon l'art. 11 du règlement du Conseil d'Etat du 5
octobre 2022 concernant le contrôle et la restitution des aides octroyées au
sens de l'arrêté du 2 décembre 2020 sur les mesures économiques destinées à
lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux
entreprises, dans des cas de rigueur (ci-après: règlement CDR; BLV
900.05.051022.1), le Service exige la restitution
totale
de l'aide
octroyée notamment dans les cas suivants: pour les personnes morales, en cas de
violation des restrictions à l'utilisation de l'aide octroyée, durant
l'exercice pour lequel une aide a été octroyée, ainsi que pour les trois
exercices suivants (let. a); en cas de fraude (let. b) (al. 1). Le Service
exige une restitution
partielle ou totale
de l‘aide octroyée dans les
cas suivants: violation des autres conditions ou charges auxquelles l'aide est
subordonnée (let. a); en présence de comptabilisation d'opérations insolites à
l'activité régulière de la société non justifiées, notamment la création de
réserves latentes, d'amortissements directs ou immédiats ou une rémunération
excessive (let. b) (al. 2).
b)
Exprimé de manière générale
à l'art. 5 al. 2 Cst., le respect de la proportionnalité dans l'activité
administrative exige que la mesure prise par l'autorité soit raisonnable et
nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public ou privé poursuivi (cf. ATF 136
I 87 consid. 3.2). Selon le principe de la proportionnalité, une mesure
restrictive doit être apte à produire les résultats escomptés (règle de
l'aptitude) et ceux‑ci ne doivent pas pouvoir être atteints par une
mesure moins incisive (règle de la nécessité); le principe de la
proportionnalité proscrit toute restriction allant au-delà du but visé; il
exige un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts publics ou privés
compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée
des intérêts en présence; cf. ATF 140 I 2 consid. 9.2.2;
139 I 180 consid. 2.6.1; 138 II 346 consid. 9.2; 137 I 167 consid. 3.6; 136 I
87 consid. 3.2, 197 consid. 4.4.4 et les arrêts cités). Si l'art. 5 al. 2 Cst.
ne garantit pas de droit fondamental à être traité par l'Etat de manière
proportionnée, il n'en demeure pas moins que cette disposition est invocable en
justice de manière indépendante, en dehors de toute atteinte à un droit
fondamental (CR Cst.-Jacques Dubey, ad art. 5 N 109).
c) En l'espèce, après avoir fait le constat de la
violation par la recourante de l'obligation de s'abstenir de distribuer des
dividendes, respectivement d'octroyer des prêts à ses actionnaires durant la
période considérée, l'autorité intimée a supprimé intégralement les aides CDR
qui lui avaient été octroyées. Elle s'est fondée à cet effet sur l'art. 11 al.
1 let. a du règlement CDR, qui prévoit dans ce cas une suppression totale de
l'aide octroyée. Ce règlement procède à une distinction entre les différents
cas de restitution, prévoyant spécifiquement une suppression totale de l'aide
en cas de violation des restrictions d'utilisation (al. 1), mais laissant une
marge d'appréciation plus importante à l'autorité sur l'étendue de la
restitution en cas de violation d'autres conditions ou charges (al. 2). Sur
cette base, l'autorité intimée ne disposait donc pas de marge de manœuvre pour
déterminer le montant de la restitution. Selon la disposition réglementaire
précitée, en cas de violation des restrictions d'utilisation, la restitution
devait obligatoirement porter sur l'intégralité du montant.
Le résultat auquel aboutit cette règlementation dans
le cas présent n'apparaît au demeurant pas contraire au principe de la
proportionnalité. L'intérêt public poursuivi par les aides CDR était de
soutenir les entreprises afin de garantir la pérennité du tissu économique et
de maintenir les emplois. L'investissement de l'argent public à fonds perdus
dans les entreprises privées trouvait là sa justification. En distribuant un
dividende et en octroyant des prêts à ses actionnaires, la recourante a donc
détourné l'aide octroyée de son but initial, lui faisant perdre sa légitimation.
Même en faisant abstraction des prêts octroyés aux actionnaires durant la
période concernée, le dividende versé, à hauteur de 100'000 francs, est
supérieur au montant total de l'aide CDR reçu par la recourante (pour mémoire: 87'642
francs, sans l'indemnité de fermeture). Dans ces conditions, une restitution
totale de cette aide paraît clairement proportionnée dès lors que l'entier de
l’aide octroyée a finalement été allouée par la recourante à un usage sortant
du but d'intérêt public poursuivi par la loi. La situation économique actuelle
de l'entreprise ne modifie pas cette appréciation. La recourante connaissait
par ailleurs parfaitement les restrictions à elle imposées par le versement
d'une aide CDR puisqu'elle avait pris l'engagement de les respecter en signant
les formulaires d'auto-déclaration. Il n'apparaît au surplus pas que la
collaboration de la recourante puisse être qualifiée d'exceptionnelle, dès lors
qu'il est usuellement attendu d'une entreprise qu'elle collabore avec l'autorité
dans le cadre de l'établissement des faits (art. 30 al. 1 LPA-VD).
Dans ces conditions, c'est à bon droit que
l'autorité intimée a ordonné la restitution de l’entier des montants versés au
titre d'aide CDR à la recourante.
9.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera
les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n’est pas alloué de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision sur réclamation du Service de la promotion de l'économie et
de l'innovation du 29 février 2024 est confirmée.
III.
Un émolument de 1'500 (mille cinq cents) francs est mis à la charge de
la société A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 7 avril 2025
La
présidente:                                                                                          La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la
procédure.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.