vd_omni · PE.2016.0285 · 2016-12-28 · fr

A.________, B.________ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail | Recours contre le refus de délivrer une autorisation de séjour à une ressortissante sud-africaine pour un poste de cheffe du service du département "Développement Graphic Design et multimedia" d'une société active dans divers domaines. Recherches manifestement insuffisantes (une seule annonce sur un site internet deux jours avant le dépôt de la demande) sur le marché local qu'européen. Activité ne nécessistant pas de connaissances ou compétences professionnelles particulières. Recours rejeté et décision confirmée.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.12.2016 PE.2016.0285

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 28 décembre 2016
Composition
M. Alex Dépraz,
président
;
M. Jacques Haymoz et M. Roland
Rapin, assesseurs; Mme Sabrine Kharma, greffière.
Recourantes
1.
A.________
à ********
2.
B.________
à ********, représentée
par C.________ et D.________, p.a. A.________, à Neuchâtel,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail
et protection des travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP)
,
à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ et B.________ c/ décision du Service de
l'emploi Contrôle du marché du travail du 17 juin 2016 (refus d'une
autorisation de travail)
Vu les faits suivants
A.
B.________, de nationalité sud-africaine, est née le ******** 1977 au
Zaïre (aujourd'hui République démocratique du Congo). Elle est titulaire d'un
"
National Diploma in Graphic Design
" de l'école polytechnique
Technikon Witwatersrand (aujourd'hui l'Université de Johannesburg) depuis le 1
er
janvier 2000.
B.________ a séjourné en Suisse au bénéfice de visas
touristiques notamment en 2012 et 2013. Titulaire d'un visa Schengen valable du
4 avril 2015 au 3 avril 2017, elle est entrée en Suisse le 30 mars 2015. Elle a
séjourné dans le canton de Vaud jusqu'au 24 avril 2016, avant de se rendre dans
le canton de Neuchâtel. Elle s'est à nouveau installée dans le canton de Vaud
le 10 octobre 2016.
A.________ est une société à responsabilité limitée sise
à Neuchâtel et active dans l'import, export et commerce de tous produits
médicaux et pharmaceutiques, la location de véhicule et de garage, le
transport, la fiducie et les conseils juridiques, ainsi que toute activité dans
le domaine de l'horlogerie, de la bijouterie, de la restauration, de
l'informatique, du multimédia, de la finance et de l'investissement en Suisse
et à l'étranger.
B.
Le 10 juin 2015, B.________ a déposé une demande d'octroi d'autorisation
de séjour auprès du bureau des étrangers de sa commune de domicile. Le 13
novembre 2015, le Service de la population (ci-après: SPOP) a avisé B.________
qu'il envisageait de refuser sa demande. B.________ s'est déterminée le 23
novembre 2015.
A.________ et B.________ ont conclu un contrat de
travail de durée indéterminée daté du 21 mars 2016 et valable dès le 1
er
avril 2016 portant sur un poste à plein temps en qualité de cheffe de service
du département "Développement Graphic Design et multimédia", pour un
salaire mensuel brut de 6'100 fr., frais de déplacement de 600 fr. en sus.
C.
Le 24 mars 2016, A.________ a sollicité l'octroi d'une autorisation de
séjour avec activité lucrative auprès du SPOP en faveur de B.________. Divers
documents étaient joints à la demande, notamment le contrat de travail conclu
avec B.________, le curriculum vitae de l'intéressée avec copie de son diplôme
d'études supérieures, copies de son passeport et de son visa Schengen ainsi qu'une
lettre de l'administrateur de A.________ exposant les raisons pour lesquelles
le choix de dite société s'était porté sur la personne de B.________.
Le SPOP a transmis son dossier au Service de
l'emploi (ci-après: SDE) le 13 juin 2016.
Par décision du 17 juin 2016, le SDE a refusé
l'autorisation de travail sollicitée par A.________ en faveur de B.________. Il
a retenu que la demande faisait état d'une seule annonce sur le site Internet
Anibis.ch en date du 22 mars 2016, laquelle ne pouvait être considérée comme
étant conforme à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène et
européen.
D.
Par acte du 28 juillet 2016, C.________ et D.________ ont recouru au nom
de A.________ contre la décision du SDE du 17 juin 2016 et pris les conclusions
suivantes:
"
Préalablement
Déclarer le présent Recours recevable en la forme et partant
examiner la question au fond;
Principalement
¨
Casser la décision entreprise;
¨
Considérer que nous avons des raisons fondées pour procéder à
l'engagement de ce personnel; et le cas échéant,
Subsidiairement
¨
Admettre le principe selon lequel notre entreprise peut, en
référence aux différentes dispositions de la loi fédérale sur les étrangers
(LEtr), formuler une nouvelle demande d'autorisation pour son personnel
susmentionné".
L'acte de recours mentionne que la société a reçu
plusieurs candidatures pour le poste suite à l'annonce passée. La candidature
de B.________ aurait été retenue en raison de sa connaissance notamment de
l'Afrique du Sud, où la société prévoyait d'être active, et la demande d'octroi
d'autorisation de travail en faveur de B.________ aurait ensuite été déposée. Une
demande de réexamen de la décision entreprise a également été déposée dans le
même acte.
Le 2 août 2016, le juge instructeur a requis la
production d'une procuration de la part de A.________ en faveur des signataires
du recours du 28 juillet 2016, ainsi que d'une procuration, le cas échéant, de
la part de B.________ en faveur de la société.
Le 2 août 2016, A.________ a déposé une nouvelle
demande d'octroi d'une autorisation de travail en faveur de B.________ auprès
du SDE.
Le 20 août 2016, A.________ a transmis une copie du
recours du 28 juillet 2016 dûment signée par l'administrateur de la société au
bénéfice de la signature individuelle, ainsi qu'une procuration de la part de B.________
en faveur de C.________ et D.________, p.a A.________, afin qu'ils la
représentent dans le cadre de la procédure.
Le 2 septembre 2016, le SDE a refusé d'entrer en
matière sur la demande d'octroi d'autorisation du 2 août 2016, considérant au
demeurant que la demande s'inscrivait plutôt dans le sens d'un réexamen.
Dans sa réponse du 3 octobre 2016, le SDE a conclu
au rejet du recours, arguant en substance que la mise au concours du poste vacant
avait fait l'objet d'une seule annonce sur Anibis, le 22 mars 2016, soit deux
jours avant le dépôt de la demande, de sorte qu'on ne pouvait considérer que
toutes les démarches avaient été effectuées pour trouver un employeur sur le
marché indigène.
Le 28 octobre 2016, le SPOP a produit un lot de
pièces, dont copie du rapport d'arrivée de B.________ dans le canton de Vaud.
Par mémoire complémentaire du 14 novembre 2016, C.________
et D.________, au nom de A.________ (ci-après: la recourante n° 1), ont réitérés
les conclusions prises au pied du recours du 28 juillet 2016, faisant valoir
que B.________ (ci-après: la recourante n° 2) avait été engagée au vu de sa
connaissance du milieu africain ainsi que son expérience dans l'exercice du
métier de
graphic designer
sur ce continent.
E.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
La recourante n° 1 a qualité pour recourir. Bien qu'elle ne soit pas le
destinataire de la décision entreprise, la recourante n° 2 a également qualité
pour recourir, dans la mesure où elle est directement atteinte par cette
décision et dispose ainsi d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit
annulée (cf. art. 75 let. a LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).
Déposé en temps utile compte tenu des féries (art.
95 et 96 al. 1 let. b LPA-VD) et dans les formes prescrites par la loi (art. 79
LPA-VD), le recours est dirigé contre une décision rendue par une autorité
administrative (art. 92 al. 1 LPA-VD). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur
le fond.
2.
a) Les autorités administratives sont tenues de réexaminer leurs
décisions si une disposition légale expresse ou une pratique administrative
constante les y oblige. Tel est le cas de l'art. 64 al. 2 LPA-VD qui prévoit
que l'autorité entre en matière sur la demande de réexamen si l'état de fait à
la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis lors (let.
a), ou si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants
qu'il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont il ne
pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (let. b).
L’objet du litige est défini par trois éléments: la
décision attaquée, les conclusions du recours et les motifs de celui-ci. Selon
le principe de l’unité de la procédure, ne peuvent être examinés et jugés, en
principe, que les rapports juridiques à propos desquels l’autorité
administrative s’est prononcée préalablement, d’une manière qui la lie sous
forme de décision. L’objet du litige peut être réduit devant l’autorité de
recours, mais pas étendu, ni modifié (ATF 136 V 362 consid. 3.4.2 p. 365). Le
juge administratif n’entre pas en matière sur des conclusions qui vont au-delà
de l’objet du litige qui lui est soumis (ATF 134 V 418 consid. 5.2.1 p. 426;
125 V 413 consid. 1a p. 414, et les références citées). De la même manière,
l'art. 79 al. 2 LPA-VD précise que le recourant ne peut pas prendre des
conclusions qui sortent du cadre fixé par la décision attaquée.
b) En l'espèce, dès lors que le recours ne peut
porter que sur le refus du SDE d'octroyer une autorisation de travail à la
recourante n° 2, la demande de réexamen déposée devant la cour de céans par la
recourante n° 1 dans le cadre de l'acte du 28 juillet 2016 est irrecevable.
3.
En matière d'autorisation de travailler en Suisse, des règles
différentes sont applicables aux ressortissants des Etats de l'Union européenne
ou de l’Association européenne de libre-échange, d’une part, et aux
ressortissants d’Etats tiers, d’autre part.
La recourante n° 2, de nationalité sud-africaine,
n’est pas ressortissante communautaire, de sorte que l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des
personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) ne trouve pas application. Le présent
recours doit dès lors être examiné au regard de la loi fédérale du 16 décembre
2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), conformément à l'art. 2 LEtr.
4.
Le litige porte sur la question de savoir si le SDE a refusé à bon droit
l'autorisation sollicitée par la recourante n° 1 en faveur de la recourante n° 2.
a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger peut
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux
conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let.
a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art.
20 à 25 sont remplies (let. c).
Parmi les conditions mentionnées à l'art. 18 let. c
LEtr, l'art. 21 al. 1 LEtr institue un ordre de priorité: un étranger ne peut
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré
qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a
été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au
profil requis n’a pu être trouvé.
Concernant l’exigence des recherches effectuées sur
le marché du travail, les directives intitulées "
Domaine des étrangers
"
du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM; version d'octobre 2013 actualisée le
24 octobre 2016) prévoient en particulier ce qui suit (ch. 4.3.2.1 et 4.3.2.2):
"
Les
employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices
régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir
repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices
de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources
offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse.
L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires –
annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques
et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On
attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une
formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse
du travail (cf. arrêts du TAF C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3.,
C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4. et C-106/2013 du 23 juillet 2014,
consid. 6).
[...]
L'employeur doit être en mesure de
rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps
opportun et
de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats
indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants
d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris
n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne
soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles
doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant
l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut
éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de
critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des
aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer
l’activité en question, etc.
Cf. arrêts du TAF
C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 7.1., C-1123/2013 du 13 mars 2014,
consid. 6.7., C-4873/2011 du 13 août 2013, consid. 5.3., C-2638/2010 du 21 mars
2011, consid. 6.3. et C-679/2011 du 27 mars 2012, consid. 7.2.
"
Selon la jurisprudence constante de la
Cour de droit administratif et public,
il convient de se montrer strict
quant à l’exigence des recherches effectuées sur le marché du travail de
manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou "
européens
".
Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que le
choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs
d’emploi présentant des qualifications comparables par pure convenance
personnelle. De plus, les efforts de recrutement ne peuvent être pris en
considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé
étranger pressenti (arrêts CDAP PE.2016.0121 du 5 août 2016 consid. 1a;
PE.2016.0075 du 4 juillet 2016 consid. 3b/aa; PE.2016.0028 du 9 mai 2016
consid. 1a; PE.2015.0253 du 31 août 2015 consid. 1a; PE.2014.0230 du 24
avril 2015 consid. 2a et les arrêts cités). En outre, les recherches
requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional
de placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande
de main-d’œuvre étrangère, non plusieurs mois auparavant (cf. notamment arrêts
PE.2014.0006 du 1er juillet 2014 consid. 2b; PE.2013.0125 du 16 octobre 2013
consid. 3), ni postérieurement au dépôt de dite demande, en l'occurrence après
la décision de refus ayant fait l'objet du recours, ainsi que la Cour de droit
administratif et public l'a précisé récemment (arrêt CDAP PE.2016.0121 précité
consid. 1b).
Selon l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut en outre
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de
rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.
b) En l'espèce, la recourante n° 1 a publié son
offre d'emploi sur le site Internet Anibis.ch le 22 mars 2016, soit deux jours
seulement avant le dépôt de la demande d'autorisation de séjour en faveur de la
recourante n° 2 et le lendemain de la signature du contrat de travail avec
cette dernière. Par ailleurs, la recourante n° 1 ne fait pas valoir avoir publié
son annonce sur d'autres plateformes, qu'il s'agisse d'un site Internet, d'une
agence de placement, de l'ORP ou autre.
Or, au vu de la jurisprudence précitée, qui exige
notamment que le poste ait également été, d'une part, signalé après d'un ORP
et, d'autre part, publié sur le marché européen, les recherches effectuées par
la recourante apparaissent manifestement insuffisantes afin qu'il soit possible
de retenir qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec
lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes
correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Quand
bien même le poste en question nécessiterait une connaissance approfondie du
continent africain, comme elle le soutient, il n'en demeure pas moins que les
recherches effectuées par la recourante n° 1 tant sur le marché local que sur
le marché européen ne sauraient être considérées comme suffisantes.
Les exigences de l'art. 21 LEtr n'étant pas
remplies, le recours est mal fondé pour ce motif déjà.
5.
L'autorité intimée a également considéré que les conditions de l'art. 23
al. 3 LEtr n'étaient pas réunies.
a) A teneur de l’art. 23 al. 1 LEtr, seuls les
cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une
autorisation de courte durée ou de séjour. La référence aux "
autres
travailleurs qualifiés
" devrait permettre d'admettre des travailleurs
étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de
la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour
autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne
puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21
LEtr (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les références
citées). Il ressort des directives SEM que les qualifications peuvent avoir été
obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux:
diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle
spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; diplôme professionnel
complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques
exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence
des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du
marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur
étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à
diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (directives SEM,
ch. 4.3.4).
En dérogation à l’art. 23 al. 1 et 2 LEtr, peuvent
être admis, selon l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes
possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si
leur admission répond de manière avérée à un besoin. Peuvent profiter de l'art.
23 al. 3 let. c LEtr les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de
connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement
de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et
l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit
toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante,
être exécutées par un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre
de l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420 précité consid. 8.3 et
les réf. cit.).
b) En l'occurrence, la recourante n° 2 est titulaire
d'un diplôme d'études supérieures en
graphic design
. La recourante n° 1
invoque, sans fournir plus d'indications à cet égard, la nécessité d'engager
une collaboratrice qui soit familière avec les pays africains, et notamment
l'Afrique du Sud et la République démocratique du Congo, pays où elle projette
de développer son activité. Or, comme le relève l'autorité intimée dans sa
réponse, on ne voit pas en quoi l'activité de
graphic designer
nécessite
une connaissance approfondie du continent africain, quand bien même la société
employeuse y serait active. Au vu de cet élément, la recourante n° 2 ne saurait
se voir conférer le caractère de spécialiste au sens de l'art. 23 al. 1 LEtr.
Quant aux différentes catégories prévues par l'art.
23 al. 3 LEtr, on ne saurait considérer que les cas de figure des let. a, b, d
et e seraient remplis; quant à la let. c, qui vise les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, on ne saurait
retenir, en l'absence de recherches suffisantes effectuées par la recourante
(cf. ci-dessus consid. 4), que l'admission de l'intéressée répondrait de
manière avérée à un besoin.
Au vu de ces éléments, le recours est mal fondé
aussi pour le motif que les conditions de l'art. 23 LEtr ne sont pas remplies.
L'autorité intimée a partant refusé à bon droit la demande de permis de séjour
avec activité lucrative déposée par la recourante n° 1 en faveur de la
recourante n° 2.
6.
Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté et la
décision entreprise confirmée. Vu le sort de la cause, un émolument de justice
est mis à la charge des recourantes, solidairement entre elles (art. 49 al. 1
et 51 al. 2 LPA-VD). Il n'est par ailleurs pas alloué de dépens (art. 55 al. 1
a contrario et 56 al. 3 LPA-VD).
Par
ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 17 juin 2016 est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de
A.________ et B.________, solidairement entre elles.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 28 décembre 2016
Le président:
La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.