vd_omni · GE.2009.0193 · 2011-03-21 · fr

X.________ Sàrl c/Service de l'emploi | Confirmation d'un avertissement à l'égard d'une société qui employait depuis 2008 un ressortissant étranger sans autorisation de séjour ni de travail. Le fait qu'en août 2009, dans une énième procédure de recours du travailleur contre un refus d'entrer en matière sur une demande de réexamen de son cas, le tribunal a indiqué à tort que l'effet suspensif accordé au recours "permet également au recourant de poursuivre son activité lucrative jusqu'à droit jugé sur le recours au fond", n'exculpe pas l'employeur, qui avait engagé l'intéressé avant, sans jamais vérifier son statut.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.03.2011 GE.2009.0193

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 21 mars
2011
Composition
M. Alain Zumsteg,
président
; M. Antoine Rochat et M. François
Gillard, assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière.
Recourante
X.________ Sàrl,
à 1********, représentée par Me Nabil CHARAF, avocat à Montreux.
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
représentée par Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne
.
Objet
Recours X.________ Sàrl c/ décision du
Service de l'emploi du 7 septembre 2009
Vu les faits suivants
A.
X.________ Sàrl est une société inscrite au registre
du commerce depuis le 23 juillet 2003, dont le but est: "
confection, vente et livraison de
denrées alimentaires, notamment livraison de pizzas à domicile
". Son siège est à 1********.
Le Service de l'emploi (ci-après:
le SDE) a procédé le 15 mai 2009, puis le 16 juin 2009, à des contrôle dans les
locaux de X.________ Sàrl. Il a notamment constaté que Y.________,
ressortissant algérien, travaillait pour cette société depuis 2008 sans permis
de séjour ni de travail.
B.
Y.________ est entré en Suisse au mépris d'une
interdiction prononcée par l'Office fédéral des migrations le 18 novembre 2004,
valable jusqu'au 17 novembre 2014. Ayant épousé le 16 février 2007 une
ressortissante tunisienne au bénéfice d'une autorisation de séjour et ayant eu
avec cette dernière une fille, née le 1
er
juin 2007, il a déposé une
demande d'autorisation de séjour par regroupement familial, laquelle a été
rejetée le 16 novembre 2007 par le Service de la population (ci-après: le
SPOP). Cette décision est entrée en force, la cour de céans, puis le Tribunal
fédéral, ayant rejeté le 9 avril 2008, respectivement déclaré irrecevable le 29
mai 2008, les recours successifs déposés par l'intéressé. Par décision du 11
août 2008, confirmée par la cour de céans le 12 novembre 2008, le SPOP a
également rejeté une demande de reconsidération de cette décision déposée par Y.________
suite à la seconde grossesse de son épouse.
Le 14 janvier 2009, le SPOP a
rejeté une nouvelle demande de réexamen déposée par Y.________ et prononcé son
renvoi de Suisse. Le 5 mars 2009, dans le cadre du recours déposé contre cette
décision (PE. 2009.0043), le juge instructeur a rejeté la requête de levée de
l'effet suspensif déposée par le SPOP. Le 19 août 2009, à la demande de
l'avocat du recourant, il a précisé: "
L'effet suspensif accordé au
recours permet également au recourant de poursuivre son activité lucrative
jusqu'à droit jugé sur le recours au fond.
" Par arrêt du 1
er
décembre 2009, la cour de céans a admis le recours, annulé la décision du SPOP
et retourné le dossier à cette autorité pour nouvelle décision conformément aux
considérants.
C.
Dans une lettre adressée le 14 août 2009 à X.________
Sàrl, le SDE a relevé que, selon ses informations, aucune autorisation de
travail n'avait été délivrée par les autorités compétentes en faveur de Y.________
et que ce dernier avait en conséquence travaillé en violation des prescriptions
du droit des étrangers. Le SDE a imparti à X.________ Sàrl un délai de 10 jours
pour se déterminer sur les faits reprochés, ce que cette dernière a renoncé à
faire.
Le 7 septembre 2009, le SDE a rendu
deux décisions, la première intitulée
"Frais de contrôle"
mettant à la charge
de X.________ Sàrl les frais
occasionnés par les contrôles des 15 mai et 16 juin 2009, soit un montant de
1'050 francs (10h30 x 100 francs)
et la seconde intitulée
"Infractions
au droit des étrangers"
dont le dispositif est le suivant:
"1. X.________ Sàrl doit, sous menace de
rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée
variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas
d'engagement de main d'œuvre étrangère;
2.
un émolument administratif de
CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de X.________
Sàrl;
3. M.Z.________, M.A.________, Mme B.________
née C.________, en tant qu'employeurs et représentants de la société, sont
formellement dénoncés aux autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente
et du dossier".
D.
Le 5 octobre 2009, X.________ Sàrl (ci-après: la
recourante) a recouru contre cette seconde décision, concluant à son annulation.
Dans ses déterminations du 10
novembre 2009, le SDE conclut au rejet du recours.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
La recourante conclut à l'annulation de la
décision attaquée, y compris de la dénonciation figurant au chiffre 3 du
dispositif. Selon une jurisprudence constante (arrêt PE.2009.0108 du 30 avril
2010; PE.2009.0593 du 11 janvier 2010 consid. 1, ainsi que les références
citées), la dénonciation n'est pas une décision sujette à recours. L'annonce de
la dénonciation de
Z.________, A.________ et B.________
née C.________
aux autorités pénales n'aurait pas dû
figurer dans le dispositif de la décision attaquée (arrêt PE.2009.0593
précité). Le recours en tant qu'il porte sur le chiffre 3 du dispositif est dès
lors irrecevable.
2.
Selon l'art. 91 al. 1
de loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20)
, avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est
autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de
séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. L'art. 122 LEtr
prévoit à ses al. 1 et 2 ce qui suit:
"
1
Si un employeur enfreint la
présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement
ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins
que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2
L'autorité
compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions."
Cette disposition reprend les
principes découlant de l'art. 55 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le
nombre d’étrangers (OLE), désormais abrogée (Message du Conseil fédéral, FF
2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence
rendue sous l'ancien droit (GE.2008.0112 du 21 octobre 2008 consid. 5). Suivant
cette jurisprudence, l'autorité devait, selon l'art. 55 OLE, adresser à
l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie
de l’ordonnance - sur les sanctions qu'il pouvait encourir, surtout s'il
s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne
soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation
préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité. Le tribunal
a notamment jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à
séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une
infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, ceci
malgré la bonne foi de la société recourante (PE.2007.0473 du 27 décembre
2007).
3.
En l'espèce, la recourante ne conteste pas avoir employé
Y.________ depuis 2008, mais elle prétend que ce dernier était autorisé à
travailler en Suisse dès lors que son recours contre la décision du SPOP du 14
janvier 2009 avait effet suspensif. Or cette affirmation est erronée. Au moment
de son engagement en 2008 par la recourante, Y.________ ne bénéficiait d'aucune
autorisation de séjour ni de travail en Suisse. Il y séjournait au mépris d'une
interdiction d'entrée, et le SPOP avait refusé de lui délivrer une telle autorisation
par regroupement familial le 16 novembre 2007. Le 14 janvier 2009, le SPOP n'a
fait que rejeter une demande de réexamen de ce refus et prononcer le renvoi de
l'intéressé. L'effet suspensif attaché au recours faisait obstacle à
l'exécution de ce renvoi; il n'avait pas pour conséquence de procurer au
recourant une autorisation de travail qu'il n'avait jamais eue. Il eût fallu
pour cela une mesure provisionnelle qui n'a pas été ordonnée, et c'est à tort
que le juge instructeur a cru pouvoir écrire, le 19 août 2009:
"
L'effet
suspensif accordé au recours permet également au recourant de poursuivre son
activité lucrative jusqu'à droit jugé sur le recours au fond.
"
Même si la recourante a pu se croire
autorisée, sur la base de cette lettre, à continuer d'employer Y.________ après
le 19 août 2009, elle ne saurait s'en prévaloir pour justifier le fait qu'elle l'avait
engagé en 2008 et employé depuis lors sans vérifier son statut.
La recourante a ainsi violé son devoir de diligence prévu par l'art.
91 al. 1 LEtr.
L'autorité intimée était dès lors
fondée à lui infliger une sanction. Rien au dossier n'indiquant le contraire,
on doit retenir qu'il s'agissait de la première infraction à la LEtr commise
par la recourante. En prononçant un avertissement, l'autorité intimée n'a ni
excédé, ni abusé de son pouvoir d'appréciation, puisqu'il s'agit de la mesure
la moins grave parmi celles prévues à l'art. 122 LEtr.
4.
Vu ce qui précède, le recours est rejeté, dans
la mesure où il recevable. Un émolument sera mis à la charge de la recourante,
qui succombe. Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens (art. 49 al. 1, 91 et
99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD ;
RS 173.36).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est  rejeté, dans la mesure où il est
recevable.
II.
La décision du Service de l'emploi du 7
septembre 2009 est confirmée.
III.
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de X.________ Sàrl.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 21 mars 2011
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.