vd_omni · MPU.2022.0008 · 2022-10-10 · fr

A.________ c/o B.________ /C.________, Direction des Services Industriels | Marché public portant sur l'attribution des prestations liées à la campagne de recherches de fuites sur le réseau de distribution de gaz. Pas de violation du principe de transparence en lien avec l'échelle de notation et la non-communication des sous-critères et de leur pondération respective (consid. 3 et 4). Notation arbitraire du crtière des références; cette violation n'a toutefois pas d'incidence sur le résultat final (consid. 5). Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 10.10.2022 MPU.2022.0008

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
10 octobre 2022
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet,
présidente
; M. Alex Dépraz, juge;
Mme Fabienne Despot,
assesseure; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
A.________,
à ********, représentée
par Me Denis BETTEMS, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Direction des Services industriels
de la Ville de Lausanne (SIL),
à Lausanne, représentée par Me Gilles
ROBERT-NICOUD, avocat à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________,
à ********,
représentée par Me Jean-Michel BRAHIER, avocat à Fribourg,
Objet
Recours A.________ c/ décision de la Direction des
Services industriels de la Ville de Lausanne du 7 avril 2022 adjugeant à B.________
les travaux liés à la campagne de recherche de fuites sur l'ensemble du
réseau de distribution pour les années 2022 et 2023
Vu les faits suivants:
A.
A.________, à ********, et B.________, à ********, sont des entreprises
actives notamment dans l'analyse des réseaux de gaz et la détection de fuites.
B.
a) Par avis publié le 17 février 2022 sur la plateforme pour les marchés
publics suisses (
www.simap.ch
), la Ville de
Lausanne, par l'intermédiaire de la Direction des Services industriels (SIL),
service réseaux, a lancé, dans le cadre d'une procédure ouverte, un appel
d'offres portant sur l'attribution des prestations liées à la campagne de
recherches de fuites sur l'ensemble du réseau de distribution de gaz pour la
période courant du 25 avril 2022 au 31 décembre 2023, le marché pouvant faire
l'objet d'une reconduction de deux ans aux mêmes conditions.
b) Selon le dossier d'appel d'offres, les critères
d'adjudication étaient au nombre de cinq (cf. ch. 10.1): 1) le prix pour 35%;
2) l'organisation pour l'exécution du marché pour 15%; 3) la qualité technique
de l'offre pour 40%; 4) l'organisation du soumissionnaire pour 5%; ainsi que 5)
les références pour 5%.
Chaque critère devait être noté de 0 à 5, selon le
barème suivant (cf. ch. 10.3 du dossier d'appel d'offres):
Note
Notation
Description
0:
Candidat qui n'a pas fourni l'information ou le
document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé.
1:
Insuffisant
Candidat qui a fourni l'information ou le document
demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond pas aux
attentes.
2:
partiellement insuffisant
Candidat qui a fourni l'information ou le document
demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond que
partiellement aux attentes.
3:
Satisfaisant
Candidat qui a fourni l'information ou le document
demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond aux attentes
minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par rapport aux
autres candidats.
4:
Bon et avantageux
Candidat qui a fourni l'information ou le document
demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et
qui présente quelques avantages particuliers par rapport aux autres
candidats, ceci sans tomber dans la surqualité et la surqualification.
5:
Très intéressant
Candidat qui a fourni l'information ou le document
demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes
avec beaucoup d'avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci
sans tomber dans la surqualité et la surqualification.
S'agissant de la notation du prix, il était précisé
qu'elle se ferait selon la méthode linéaire (cf. ch. 10.2).
c) Les coûts des travaux de recherche de fuites
devaient être chiffrés sur la base des éléments suivants (cf. ch. 1.2 du
dossier d'appel d'offres):
"a) Contrôle du réseau avec un véhicule
VSR (Véhicule de Surveillance de Réseau)
-
Présence d'un technicien gaz des Services
Industriels de Lausanne durant le contrôle Exigences techniques concernant le
véhicule VSR décrites sous 5.2
-
Nombre de jours en
véhicule VSR : 45 jours/an
-     Prix de la prestation à fournir en CHF/jour
b) Contrôle du réseau à pied pour les tronçons
inaccessibles par VSR
-      Exigences techniques concernant les
secteurs à pied décrites sous 5.3
-      Nombre de jours pour tronçons à pied : 50
jours/an
-      Prix
de la prestation à fournir en CHF/jour
c) Contrôle du
réseau de nuit afin de limiter l'impact sur la circulation
-      Contrôle du réseau de nuit à faire par véhicule VSR selon exigences
techniques décrites sous 5.2
-      Présence d'un technicien gaz des Services Industriels de
Lausanne durant le contrôle
-      Nombre de jours en travaux de nuit : 20 nuits/an
-      Prix de la prestation à fournir en
CHF/jour
d) Travaux de
localisation précise des fuites avec carottages
-      Exigences techniques pour la
localisation précise des fuites décrites sous 5.4.
-      Nombre de jours pour travaux de localisation : 25 jours/an
-      Prix de la prestation à fournir en
CHF/jour
e) Travaux de logistique pour la mise en place de rapports de
fuites et représentation graphique des points de fuites
-      Rapport
de surveillance et gestion des données selon les exigences décrites sous 5.5.
-      Nombre
de jours de logistique : 20 jours/an
-      Prix
de la prestation à fournir en CHF/jour"
d) Les renseignements et pièces à fournir pour
l'évaluation des critères d'adjudication autres que le prix étaient définis au
ch. 3 du dossier d'appel d'offres. Il était précisé ainsi que les
soumissionnaires devaient joindre les annexes R6, R7, R8 et R9 pour
l'appréciation du critère de l'organisation pour l'exécution du marché; les
questionnaires R13 et R14 pour celle du critère de la qualité technique de
l'offre; les annexes Q1, Q2, Q3, Q4, Q5 et P6 pour celle du critère de
l'organisation du soumissionnaire; ainsi que l'annexe Q8 pour celle du critère
des références.
C.
Dans le délai imparti, A.________, qui assumait jusqu'alors le mandat de
surveillance du réseau de gaz lausannois, et B.________ ont soumissionné. Elles
ont déposé des offres de respectivement 343'051 fr. TTC et 388'409 fr. 30 TTC.
D.
Lors de sa séance du 7 avril 2022, la Municipalité de Lausanne a décidé d'adjuger
le marché à B.________, arrivée en tête de l'analyse multicritère avec une note
finale pondérée de 4.11 contre 4.00 pour A.________.
Par lettres du 13 avril 2022, les SIL ont informé
les soumissionnaires de ce résultat.
A la requête de A.________, le tableau d'évaluation
des offres lui a été remis le 25 avril 2022. Il en ressort qu'elle a obtenu des
notes de 2.60 pour l'organisation pour l'exécution du marché, de 3.70 pour la
qualité technique de l'offre, de 3.60 pour l'organisation du soumissionnaire et
de 4.00 pour les références.
E.
a) Par acte du 29 avril 2022, A.________ a saisi la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre la
décision d'adjudication du 13 avril 2022. Elle a reproché à l'autorité intimée
de ne pas avoir appliqué correctement l'échelle de notation annoncée dans le
dossier d'appel d'offres, en attribuant des notes au centième. Elle a contesté
également les notes qui lui avaient été attribuées pour les critères de
l'organisation pour l'exécution du marché, de la qualité technique de l'offre
et des références. Fondée sur ce qui précède, elle a conclu principalement à la
réforme de la décision attaquée, en ce sens que le marché litigieux lui est
attribuée, subsidiairement à son annulation.
b) Lors de l'enregistrement du recours, l'effet
suspensif a été accordé à titre préprovisoire.
L'autorité intimée a requis le 13 mai 2022 la levée
de cette mesure. Invitée à se déterminer, la recourante a conclu au rejet de
cette requête.
Par décision incidente du 30 mai 2022, la juge
instructrice a maintenu l'effet suspensif.
c) Dans sa réponse du 7 juin 2022, l'autorité
intimée a conclu au rejet du recours. L'adjudicataire en a fait de même.
La recourante a déposé le 23 juin 2022 un mémoire
complémentaire, dans lequel elle a confirmé ses conclusions. Elle a complété
par ailleurs son argumentation et soulevé en particulier un nouveau grief, à
savoir la violation du principe de transparence en lien avec la
non-communication des sous-critères d'adjudication mentionnés dans le tableau
d'évaluation détaillé des offres produit par l'autorité intimée à l'appui de
ses écritures.
L'adjudicataire a déposé un mémoire de duplique le
14 juillet 2022.
d) La cour a tenu audience le 14 juillet 2022 en
présence: pour la recourante, de C.________ et D.________, assistés de Me
Bettems; pour l'intimée, de E.________, juriste, assisté de Me Robert-Nicoud;
pour l'adjudicataire, de F.________, administrateur président, assisté de Me
Brahier. On extrait du procès-verbal établi les passages suivants:
"Les arguments de la
recourante sont passés en revue:
1.
Non-communication des sous-critères:
Interpellé, Me Robert-Nicoud
reconnaît que les sous-critères n’ont pas été communiqués à l’avance et qu’ils
n'étaient pas connus des soumissionnaires. Ils ne l'avaient pas été non plus en
2018. Me Robert-Nicoud relève que la recourante pouvait toutefois déduire des
notes qui lui avaient été attribuées lors de ce précédent marché l'existence de
sous-critères.
Me Bettems fait remarquer que ce
n'est que dans le cadre de la présente procédure de recours qu'il a eu
connaissance du tableau détaillé d'évaluation des offres et des sous-critères
appliqués et de leurs pondérations. Seul le tableau résumé d'évaluation des
offres lui avait été communiqué avant le dépôt du recours.
Me Brahier relève que le principe
de transparence n'exige pas la communication préalable des sous-critères et que
la pondération des sous-critères appliqués en l'occurrence est tout-à-fait
standard.
2.    Différence de notations
par rapport au marché de 2018:
Me Robert-Nicoud expose que la
différence s'explique essentiellement par des attentes différentes du pouvoir
adjudicateur. Il précise en outre que, si la configuration du marché était
identique, le nombre de soumissionnaires et les offres déposées étaient en
revanche différents.
Me Bettems tient tout de même à
souligner que la recourante a été systématiquement moins bien notée qu'en 2018,
alors que l'appel d'offres était rigoureusement identique et que les réponses
qu'elle avait données aux annexes requises étaient pour la plupart les mêmes,
voire meilleures. Il produit à cet égard un document, qui fait ce comparatif,
ainsi que les annexes produites à l'époque. Me Robert-Nicoud et Me Brahier en
reçoivent des copies.
Me Bettems relève qu'il serait
intéressant d'avoir accès au dossier d'appel d'offres complet relatif au marché
de 2018.
Me Brahier s'y oppose, faisant
valoir que cela sort du cadre du litige.
Interpellé, Me Bettems renonce à
requérir formellement la production du dossier d'appel d'offres en question.
3.    Conditions techniques de
l'appel d'offres:
La présidente se réfère au tableau
figurant en pages 5 à 8 du recours.
Interpellé, Me Bettems indique que
l'adjudicataire a répondu dans ses écritures à ses différentes interrogations.
Plus aucun point n'est litigieux.
4.    Notation des critères,
respectivement sous-critères, d'adjudication:
a) remarques préalables:
Interpellé, Me Robert-Nicoud
indique que l'échelle de notation est celle figurant au ch. 10.3 du cahier des
charges. Il n'y a pas d'autres échelles plus détaillées. Aucun rapport
d'évaluation ou document justifiant les notes attribuées pour chacun des
critères d'adjudication, respectivement sous-critères, n'a par ailleurs été
établi.
b) sous-critère "nombre de
personnes":
La présidente se réfère à l'annexe
R6, plus précisément aux indications fournies par chacun des soumissionnaires
sous les rubriques "disponibilité des personnes-clés" et "nombre
moyen de personnes prévues sur la durée de l'exécution du marché".
Le représentant de l'adjudicataire
explique qu'ils ont prévu six personnes pour l'exécution du marché: une pour
les tâches de coordination, une pour le contrôle en véhicule, une pour le
contrôle pédestre, une pour les travaux de carottage et une comme aide au
carottage, avec des remplaçants entre eux pour chacune des tâches. Les
pourcentages qu'ils ont indiqués sous "disponibilité" correspondent
aux pourcentages affectés pour l'exécution du marché litigieux, tel que défini
au ch. 1.2 du cahier des charges: soit 45 jours par an pour le contrôle en
véhicule, 50 jours par an pour le contrôle à pied, 20 nuits par an pour le
contrôle de nuit, 25 jours par an pour les travaux de localisation et 20 jours
par an pour les travaux de logistiques. Ainsi, une disponibilité de 100%
signifie que la personne en question sera affectée à 100% à l'exécution du
marché pour la durée demandée.
Les représentants de la recourante
relèvent qu'ils ont compris différemment les exigences de l'annexe R6. Dans
leur offre, les pourcentages qu'ils ont indiqués sous "disponibilité"
correspondent aux pourcentages moyens affectés annuellement pour l'exécution du
marché. Ainsi, une disponibilité de 20% signifie que la personne en question
sera affectée à 20% à l'exécution du marché pour l'année. Les représentants de
la recourante indiquent qu'ils ne se sont en effet pas basés sur les durées
indiquées au ch. 1.2 du dossier d'appel d'offres, car elles ne correspondent
pas à la réalité qu'ils ont pu constater, et qu'ils ont choisi une approche
annualisée.
Me Bettems revient sur le reproche
fait à la recourante de n'avoir pas prévu trois personnes en permanence pour
l'exécution du marché. Il relève qu'en pratique, deux personnes suffisent, une
pour le contrôle en véhicule et une pour le contrôle à pied. Il ne comprend pas
cette critique, précisant au surplus qu'il n'était pas demandé d'annoncer les
remplaçants.
Me Brahier fait remarquer qu'il
faut tenir compte également des tâches de coordination, des travaux de
carottage et des travaux de logistique. Pour lui, le nombre de personnes prévu
par la recourante ne répond ainsi pas aux exigences du cahier des charges.
Me Robert-Nicoud ajoute que, pour
les SIL, un critère important est la capacité de l'entreprise à fournir du
personnel pendant l'exécution du marché, notamment en cas d'absence de l'une ou
l'autre des personnes prévues, soulignant que le travail n'est pas linéaire et
qu'il peut y avoir des périodes chargées.
[...]
[...].
c) critère "références":
Me Robert-Nicoud indique que les
références de l'adjudicataire ont été jugées satisfaisantes, peut-être un peu
moins bonnes que celles de la recourante, qui a davantage d'expérience, mais
pas au point de justifier une différence de notation. Il relève que, de manière
générale, sont prises en compte comme références les marchés comparables en
termes d'importance et de complexité.
Me Brahier fait valoir que, si la
recourante s'est prévalue du contrôle du réseau d'******** comme référence,
cette référence ne devrait pas être prise en compte, car elle n'a pas fait
l'objet d'une procédure de marché public.
Interpellé, M. E.________ explique
qu'il n'a pas fait partie des évaluateurs des offres et qu'il ne peut par
conséquent pas apporter davantage de précisions sur les critères pris en compte
pour apprécier les références.
d) critère "qualités
techniques de l'offre"
Me Robert-Nicoud indique que la
différence de notation s'est faite sur le sous-critère "compréhension du
cahier des charges". Le fait qu'à la différence de l'adjudicataire, la
recourante n'a pas fait état des risques de météo défavorable, comme facteur de
perturbation du marché, l'a pénalisée.
Me Bettems relève qu'il s'agit
d'une règle connue, issue des normes internationales. Il n'y a aucune
plus-value à la mentionner.
Me Brahier le conteste."
Les parties ont déposé des déterminations finales le
5 septembre 2022. L'adjudicataire a encore adressé des déterminations
spontanées le 19 septembre 2022.
e) La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des
recours qui lui sont soumis.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne notamment
la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne
de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
En matière de marchés publics, la jurisprudence du
Tribunal fédéral, reprise par la CDAP, considère que le soumissionnaire évincé
dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables
de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A défaut, il
ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision
d'adjudication alléguée et le prétendu dommage. A moins que l'intérêt du
soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il incombe
à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple participation du soumissionnaire
à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en considération de son offre
ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un
intérêt pratique effectif à la contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II
307 consid. 6; 141 II 14 consid. 4; 140 I 285; ég. arrêts MPU.2021.0026 du 9
novembre 2021 consid. 1a; MPU.2021.0012 du 10 août 2021 consid. 1a;
MPU.2020.0013 du 17 septembre 2020 consid. 1a et les références).
b) En l'espèce, la recourante a été classée au 2
ème
rang sur les deux offres évaluées. Elle a obtenu une note finale pondérée de
4.00 contre 4.11 pour l'adjudicataire. Elle critique notamment les notes qui
lui ont été attribuées aux critères 2, 3 et 5. Malgré l'écart qui la sépare de
l'adjudicataire, si elle était suivie sur une partie de ses moyens, elle
arriverait en tête et obtiendrait le marché. Elle soulève également divers
griefs sur la régularité de la procédure, qui, s'ils étaient admis,
conduiraient à une annulation de la décision d'adjudication attaquée et à une
répétition de la procédure. La recourante pourrait alors déposer une nouvelle
offre et restaurer ses chances de se voir attribuer le marché. Il convient par
conséquent d'admettre sa qualité pour recourir.
c) Pour le surplus, le recours a été déposé dans les
délai et formes prescrits par les art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996
sur les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01) et 79 LPA-VD. Il convient donc
d'entrer en matière.
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de
la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s'agissant notamment de
l'évaluation des offres (arrêts MPU.2021.0026 du 9 novembre 2021 consid. 2;
MPU.2020.0013 du 17 septembre 2020 consid. 2; MPU.2019.0005 du 31 juillet 2019
consid. 2 et les références). Il est ainsi interdit à l'autorité judiciaire de
substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, sous peine de
statuer en opportunité et de violer ainsi l'art. 98 LPA-VD, applicable par
renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP-VD. Le tribunal n'intervient qu'en cas d'abus ou
d'excès du pouvoir d’appréciation de l'adjudicateur, ce qui, en pratique,
revient à exercer un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid.
3 et les références citées). En revanche, il contrôle librement l'application
des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II
353 consid. 3 et ATF 125 II 86 consid. 6; ég. arrêts MPU.2021.0026 du 9
novembre 2021 consid. 2; MPU.2021.0012 du 10 août 2021 consid. 2; MPU.2020.0013
du 17 septembre 2020 consid. 2 et les références).
3.
La recourante soutient en premier lieu qu'en attribuant des notes au dixième,
l'autorité intimée n'aurait pas respecté le dossier d'appel d'offres, qui ne
permettrait selon son interprétation que l'attribution de notes pleines, hormis
pour le prix.
Le dossier d'appel d'offres prévoyait une échelle de
notes de 0 à 5, 0 constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note (cf.
ch. 10.3). A la différence de ce qu'on voit parfois en pratique (cf. par
exemple arrêt MPU.2021.0020 du 21 septembre 2021 consid. 5), il ne précisait en
revanche pas si la notation se ferait à la note entière, à la demi-note, au
dixième ou au centième. En l'absence d'indication à ce sujet, rien
n'interdisait par conséquent à l'autorité intimée d'attribuer des notes au
dixième. La recourante admet du reste elle-même une exception pour le critère
du prix. Le tableau détaillé d'évaluation des offres montre par ailleurs que
l'autorité intimée a procédé de la même manière pour tous les critères
d'adjudication, ce qui permet d'exclure tout soupçon de manipulation du
classement.
Mal fondé, ce premier grief doit être écarté.
4.
La recourante invoque en outre une violation du principe de la transparence,
en lien avec la non-communication au préalable des sous-critères et de leur
pondération respective.
a) Le principe de transparence, consacré aux art. 1
al. 3 let. c de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés
publics (A-IMP; BLV 726.91), 3 let. c et 6 let. h LMP-VD, impose au
pouvoir adjudicateur de fournir toutes les indications nécessaires aux
soumissionnaires pour qu'ils puissent présenter une offre valable et répondant
à ses exigences et souhaits, respectivement de tout mettre en œuvre pour que la
procédure de mise en concurrence et la documentation soient compréhensibles
pour tous les soumissionnaires de façon à ce qu'ils puissent offrir leurs
prestations en toute connaissance de cause (cf. arrêts MPU.2021.0012 du 10 août
2021 consid. 3; MPU.2020.0004 du 24 juillet 2020 consid. 3b; MPU.2016.0013 du 9
août 2017 consid. 2b et les références). En particulier, l'adjudicateur doit
énumérer par avance et dans l’ordre d'importance tous les critères pris en
considération pour l'évaluation des soumissions. Il est également tenu
d'indiquer la pondération des critères retenus (cf. arrêts MPU.2021.0035 du 2
mars 2022 consid. 3a; MPU.2021.0019 du 6 octobre 2021 consid. 8a; MPU.2021.0006
du 27 juillet 2021 consid. 3b et les références; ég. ATF 143 II 553 consid. 7.7).
Le principe de transparence n'exige en revanche pas la communication préalable
de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le
critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément
observé pour définir le critère principal auxquels il se rapportent ou que
l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un
rôle équivalent à celui d'un critère publié (cf. arrêts MPU.2021.0019 précité
consid. 8a; MPU.2021.0006 précité consid. 2b; MPU.2020.0019 du 11 décembre 2020
consid. 4b et les références).
b) En l'espèce, il ressort du tableau détaillé
d'évaluation des offres que les critères 2, 3 et 4 étaient subdivisés en
sous-critères: quatre, pondérés de 10 à 50%, pour l'organisation pour
l'exécution du marché (nombre de personnes; matériel mis à disposition,
méthode; tâches et responsabilités); deux, pondérés à 70 et 30%, pour les
qualités techniques de l'offre (adéquation des solutions techniques;
compréhension du cahier des charges); et cinq, pondérés de 10 à 30%, pour
l'organisation du soumissionnaire (certification officielle ou interne;
organisation interne; plan hygiène, santé, sécurité du soumissionnaire;
capacité en personnel; contribution à la composante sociale du développement
durable).
Il n'est pas contesté que ces différents
sous-critères n'ont pas été annoncés en tant que tels dans le dossier d'appel
d'offres. Les soumissionnaires pouvaient néanmoins les déduire du chiffre 3 du
dossier d'appel d'offres, qui récapitulait les documents qu'ils devaient
fournir pour l'appréciation de chacun des critères d'adjudication. Il était
précisé que devaient en effet être jointes les annexes R6, R7, R8 et R9 pour
l'organisation pour l'exécution du marché, les annexes R13 et R14 pour les
qualités techniques de l'offre et les annexes Q1, Q2, Q3, Q4 et Q5 pour
l'organisation du soumissionnaire. Or ces annexes correspondent précisément aux
sous-critères appliqués. La recourante n'ignorait ainsi pas sur quelles bases
son offre serait appréciée. Cela étant, ce sont surtout les pondérations
accordées aux sous-critères en question qu'elle critique. La recourante les
qualifie d'imprévisibles et de nature à fausser le marché.
Selon la jurisprudence rappelée ci-dessus, pour
qu'une violation du principe de transparence soit constaté, il faut que le
pouvoir adjudicateur ait accordé à un ou plusieurs sous-critères une importance
prépondérante et qu'il leur ait ainsi conféré un rôle équivalent à celui d'un
critère publié. Tel n'est manifestement pas le cas des sous-critères prévus
pour l'organisation du soumissionnaire, dont les pondérations respectives sont
relativement homogènes (entre 10 et 30%). La recourante ne prétend du reste pas
le contraire. Il en va de même pour l'organisation pour l'exécution du marché.
Si un poids plus élevé (50%) a été accordé au nombre des personnes, ce qui n'est
pas critiquable au regard de la nature du marché, il n'était en effet pas important
au point de conférer à ce sous-critère un rôle équivalent à un critère publié.
La question est plus délicate pour les qualités techniques de l'offre, compte
tenu du poids de 70% attribué à l'adéquation des solutions techniques. Quoi
qu'en dise la recourante, une telle pondération n'était toutefois pas imprévisible.
Les soumissionnaires, qui savaient que le critère serait apprécié sur la base
des annexes R13 et R14, pouvaient en effet s'attendre à ce que l'adéquation des
solutions techniques proposées pour l'exécution du marché ait une importance
prépondérante dans l'évaluation. La recourante a du reste davantage développé
ce point que celui de la compréhension du cahier des charges (plusieurs pages
contre quelques lignes) dans son offre. On relèvera encore que, dans la mesure
où elle a reçu une meilleure note pour ce sous-critère, elle n'a de toute
manière pas été pénalisée par cette pondération.
Mal fondé, ce grief sera également écarté.
5.
La recourante conteste également les notations des critères 2, 3 et 5.
Elle les estime arbitraires.
a) Le critère "Organisation pour l'exécution du
marché", pondéré à 15%, était subdivisé en quatre sous-critères: nombre de
personnes; matériel mis à disposition; méthode; tâches et responsabilités
(qualifications des personnes clés).
La recourante a obtenu les notes de 2, 4, 3 et 3 à
ces sous-critères, soit une moyenne pondérée de 2.60; l'adjudicataire, pour sa
part, a reçu la note de 4 pour les quatre sous-critères, soit une moyenne
pondérée de 4.00. La recourante conteste la note de 2 qui lui a été attribuée
au sous-critère "nombre de personnes".
Ce sous-critère a été évalué sur la base des
réponses fournies par les soumissionnaires à l'annexe R6. Devaient être
mentionnées sous cette rubrique les personnes-clés, leur fonction pour
l'exécution du marché, ainsi que leur disponibilité en pourcentage. Devait
également être précisé le nombre moyen de personnes prévues sur la durée
d'exécution du marché. Dans son offre, la recourante a annoncé un nombre moyen
de personnes affectées à l'exécution du marché de 2.5, soit C.________ comme
chef de chantier avec une disponibilité de 20%, Ismael Neto comme technicien
avec une disponibilité de 80%, Mathieu Abbet comme technicien avec une
disponibilité de 10% et Julien Motolla comme technicien avec une disponibilité
de 50%. De son côté, l'adjudicataire a prévu un effectif de 5.5 personnes
(équivalent temps plein – ETP).
Dans ses écritures, l'autorité intimée a expliqué
qu'un effectif moyen de 2.5 personnes était insuffisant, soulignant que trois
personnes en permanence, soit une personne habilitée à la conduite du VCR, une
personne à pied et une personne pour la campagne de recherche de fuites de
nuit, étaient nécessaires pour l'exécution du marché.
L'audience a révélé que l'adjudicataire et la
recourante n'ont pas compris les exigences de l'annexe R6 de la même manière.
L'adjudicataire s'est ainsi fondée pour déterminer l'effectif moyen et les
disponibilités demandés sur la durée prévue pour l'exécution du marché telle
qu'elle ressort du ch. 1.2 du dossier d'appel d'offres, soit 45 jours par an pour
le contrôle en véhicule, 50 jours par an pour le contrôle à pied, 20 nuits par
an pour le contrôle de nuit, 25 jours par an pour les travaux de localisation
et 20 jours par an pour les travaux de logistiques. La recourante, en revanche,
a adopté une autre approche. Les pourcentages qu'elle a indiqués correspondent en
effet non pas aux pourcentages affectés pour les durées indiquées au ch. 1.2 du
dossier d'appel d'offres mais aux pourcentages moyens affectés annuellement
pour l'exécution du marché. L'interprétation de la recourante n'est pas
défendable. Le texte de l'annexe R6 est clair sur ce point. Il prévoit que les
soumissionnaires doivent indiquer les moyens humains qu'ils proposent de mettre
en place pour exécuter le marché "
en conformité avec les exigences, les
objectifs et les échéances principales
". Il précise par ailleurs
concernant l'effectif moyen demandé qu'il s'agit de celui prévu "
sur la
durée d'exécution du marché
". La recourante ne pouvait raisonnablement
pas comprendre sur cette base qu'elle devait indiquer les pourcentages de
disponibilités annuels. De tels renseignements n'ont aucun intérêt pour le
pouvoir adjudicateur. Ce qui lui importe est de connaître l'effectif proposé
pour la ou les périodes d'exécution du marché. La recourante, qui s'est trompée
en remplissant l'annexe R6, doit en subir les conséquences. Il n'y a dès lors
pas lieu de convertir les pourcentages annuels qu'elle a indiqués.
Au regard des effectifs moyens qui doivent être
retenus pour chacun des soumissionnaires, l'offre de l'adjudicataire est
incontestablement meilleure, ce qui justifie une différence de notation. La
recourante admet du reste implicitement qu'un effectif moyen de 2.5 ETP pour la
seule durée d'exécution du marché est insuffisant, puisqu'elle a proposé un tel
effectif pour l'année. Elle ne peut par ailleurs tirer aucun argument de la
note de 4 qui lui a été attribuée sur ce sous-critère avec les mêmes indications
lors du précédent marché adjugé en 2018. Cette note ne saurait constituer un
acquis. Lors de la mise en concurrence du renouvellement d'un mandat, les
attentes d'un pouvoir adjudicateur, compte tenu des évolutions techniques, de
nouvelles réflexions ou de constatations faites sur le terrain, ne sont en
effet plus forcément les mêmes (cf. arrêt MPU.2021.0020 du 21 septembre 2021
consid. 7a). Une offre identique ne conduira ainsi pas nécessairement à la même
notation, ce d'autant moins avec le barème utilisé dans le cas particulier, qui
implique une comparaison entre les soumissionnaires, les notes de 4 et 5 étant
réservées aux offres présentant des avantages particuliers par rapport à leurs
concurrents (cf. arrêts MPU.2021.0034 du 11 février 2022 consid. 5b/aa;
MPU.2021.0020 précité consid. 7a).
La note insuffisante de 2 attribuée à la recourante
et l'écart la séparant de l'adjudicataire apparaissent dès lors justifiés ou à
tout le moins pas arbitraires.
b) Le critère "Qualités techniques de l'offres",
pondéré à 40%, était subdivisé en deux sous-critères: adéquation des solutions
techniques et compréhension du cahier des charges.
La recourante a obtenu les notes de 4 et de 3 à ces
sous-critères, soit une note pondérée de 3.70; l'adjudicataire, pour sa part, a
reçu la note de 4 pour les deux sous-critères, soit une note pondérée de 4.00.
La recourante juge incompréhensible la différence de notation entre elle et sa
concurrente sur le sous-critère de la compréhension du cahier des charges.
Ce sous-critère a été évalué sur la base des
réponses fournies par les soumissionnaires à l'annexe R14.
Dans ses écritures, l'autorité intimée a expliqué qu'à
la différence de la recourante, l'adjudicataire s'était efforcée de déterminer
les facteurs potentiels de perturbation du marché et qu'elle avait notamment
pris en compte le risque de météo défavorable.
Pour la recourante, une telle mention n'apporterait
aucune plus-value. Il s'agirait d'une règle connue des SIL, issue des normes
internationales. Il n'en demeure pas moins que la météo est primordiale dans le
contrôle de gaz et qu'elle constitue la principale difficulté que les
prestataires peuvent rencontrer lors de l'exécution du marché. Quoi qu'il en
soit, indépendamment de cet élément, la comparaison des offres montre que les
réponses données par l'adjudicataire sont de manière générale plus pertinentes
que celles de la recourante, qui n'a par exemple pas véritablement répondu à la
question 2 sur les points faibles du cahier des charges, se limitant à regretter
que le fait d'avoir déjà effectué le contrôle sur les mandants précédents ne
soit pas récompensé, ce qui n'a rien à voir avec la compréhension du cahier des
charges.
Au regard de ces éléments, l'écart de notation entre
la recourante et l'adjudicataire apparaît justifié ou à tout moins pas
arbitraire.
c) Le critère "Références" était pondéré à
5%.
La recourante et l'adjudicataire ont obtenu chacune
la note de 4 à ce sous-critère. La recourante soutient que cette égalité serait
injustifiable.
Les soumissionnaires devaient fournir trois
références, si possible qui sont en rapport avec le type de marché, en termes
de complexité et d'importance, qui démontrent l'aptitude, les compétences et
l'expérience nécessaires pour le marché à exécuter, qui sont achevées depuis
moins de dix ans ou en cours d'exécution mais proches d'être achevées et qui
reflètent le même type d'organisation exigée pour le marché à exécuter.
Contrairement à ce que l'autorité intimée soutient
dans ses écritures, les références fournies par les deux soumissionnaires ne
portent pas sur des marchés qu'on peut qualifier d'identiques. En termes
d'importance, elles ne sont clairement pas équivalentes (906'000 fr. 148'238
fr. et 700'000 fr. pour la recourante contre 34'000 fr., 86'000 fr. et 74'000
fr. pour l'adjudicataire). Cela aurait dû justifier une différence de notation.
Cela étant, un écart d'un point, voire même de deux
points, entre les deux soumissionnaires sur ce critère ne suffirait pas pour
inverser le classement. La recourante resterait derrière l'adjudicataire avec
une différence de respectivement 0.06 ou 0.01 point sur la note finale
pondérée.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera
les frais de justice (cf. art. 49 al.1 LPA-VD). Elle devra par ailleurs verser
des indemnités à titre de dépens à l'autorité intimée et à l'adjudicataire, qui
ont procédé chacune par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel (cf. art.
55 al. 1 LPA-VD). Comme Me Brahier n'est intervenu qu'en cours de procédure,
l'indemnité de l'adjudicataire sera moindre que celle de l'autorité intimée
(cf. art. 11 al. 2 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière
administrative [TJFDA; BLV 173.36.5.1], qui prévoit qu'il faut tenir dans la
fixation des dépens de l'ampleur du travail effectué).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Direction des Services industriels (SIL) de la Ville
de Lausanne du 7 avril 2022 est confirmée.
III.
Les frais de justice, par 3'000 (trois mille) francs, sont mis à la
charge de A.________.
IV.
Une indemnité de 2'500 (deux mille cinq cents) francs est allouée à la
Commune de Lausanne à titre de dépens, à la charge de A.________.
V.
Une indemnité de 2'000 (deux mille) francs est allouée à B.________ à
titre de dépens, à la charge de A.________.
Lausanne, le 10 octobre 2022
La présidente:
Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.