vd_omni · PE.2009.0108 · 2010-04-30 · fr

X.________ SA, B. Y.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | Confirmation de la décision du Service de l'emploi prononçant un avertissement à l'égard d'un employeur ayant engagé deux étrangers qui n'étaient pas en possession d'autorisations de séjour et de travail au moment de la prise d'emploi. Argument de la bonne foi écarté: l'employeur ne pouvait se contenter des propos des intéressés et aurait dû s'assurer auprès des autorités compétentes qu'ils étaient bien autorisés à exercer une activité lucrative. Recours rejeté.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.04.2010 PE.2009.0108

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
30 avril
2010
Composition
M. Vincent Pelet,
président
; MM. Jean-Claude Favre et François
Gillard, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourants
1.
X.________ SA,
p.a. A.________, ch. 1********, à 2********, représentée par B.
Y.________,
2.
B. Y.________,
p.a. A.________, ch. 1********, à 2********,
Autorité intimée
Service de
l'emploi,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ SA et B. Y.________ c/
décision du Service de l'emploi du 13 février 2009 (infraction au droit des
étrangers concernant C.________ D. et E.________ F.)
Vu les faits suivants
A.
La société X.________ SA, dont le siège est à
2********, a pour but
"toute activité commerciale relative à la
création et à l'exploitation de commerces liés à la restauration, à la
gastronomie, à l'hôtellerie et aux débits de boissons"
. Elle exploite
un café-restaurant à 2********, à l'enseigne
"A.________"
. B.
Y.________ (ci-après: l'exploitant ou le recourant) est le titulaire de
l'autorisation d'exercer; de novembre 2005 jusqu'en novembre 2009, il était en
outre l'administrateur de la société X.________ SA, au bénéfice de la signature
individuelle.
B.
Les 26 novembre et 15 décembre 2008, un
inspecteur du marché du travail a procédé à des contrôles du café-restaurant en
question. Il a constaté à ces occasions que l'établissement occupait deux
personnes qui n'étaient pas en possession d'autorisations de séjour et de
travail au moment de la prise d'emploi, à savoir:
- D. C.________, ressortissante
brésilienne née le 20 décembre 1977 (qui a commencé à travailler le 1
er
septembre 2008);
- F. E.________, ressortissant
français né le 13 février 1962 (qui a travaillé du 1
er
janvier au 31
mars 2008).
Les contrôles ont révélé également des
irrégularités fiscales, en matière d'imposition à la source.
C.
Invitée à se déterminer sur les faits constatés lors
des contrôles, l'entreprise, par l'intermédiaire de sa fiduciaire, s'est
expliquée le 13 janvier 2009 en ces termes:
"
[D. C.________]
nous a été
envoyée par les services sociaux et la demande de permis a été effectuée en
date du 1
er
septembre 2008
[...].
Concernant M. E.________, nous attendons une
copie de son permis C qui vous sera transmis par un courrier séparé."
Le 15 janvier 2009, toujours par
l'intermédiaire de sa fiduciaire, l'entreprise a produit la copie annoncée du
permis C de F. E.________ (le document mentionne un délai de contrôle au 20
novembre 2007). Elle a précisé que ce dernier avait commencé à travailler dans
l'établissement le 1
er
janvier 2008 et que son permis était encore
valable, lorsqu'il s'était présenté le 23 novembre 2007 pour son engagement.
D.
Le 13 février 2009, le Service de l'emploi,
retenant que l'entreprise avait commis des infractions aux dispositions du
droit des étrangers en engageant deux personnes qui n'étaient pas en possession
d'autorisations de séjour et de travail au moment de la prise d'emploi, a rendu
la décision suivante:
"1. A.________ doit, sous menace de
rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée
variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas
d'engagement de main d'oeuvre étrangère;
2. Un émolument administratif de CHF 250.-
lié à la présente sommation est mis à la charge de A.________;
3.Monsieur B. Y.________, en tant que
titulaire de l'autorisation d'exercer et en sa qualité d'administrateur de la
société anonyme, est formellement dénoncé aux autorités pénales, qui reçoivent
copie de la présente et du dossier."
Cette décision  a été adressée à M.
B. Y.________, en sa qualité d'administrateur de la société X.________ SA et
d'exploitant du café-restaurant à l'enseigne de "A.________".
E.
Par acte du 15 mars 2009, l'entreprise, sous la
signature de B. Y.________, a recouru contre cette décision, en concluant à son
annulation. Elle soutient avoir agi de parfaite bonne foi, sans vouloir d'aucune
manière contrevenir aux dispositions légales en matière d'engagement de
personnel étranger. Pour les motifs exposés plus loin (consid. 2), le tribunal
considérera que le recours émane tant de la société que de l'exploitant.
Dans sa réponse du 27 avril 2009,
l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
Les recourants se sont encore
exprimés le 27 mai 2009.
L'autorité intimée s'est déterminée
sur cette écriture le 12 juin 2009.
Les arguments respectifs des
parties seront repris ci-après dans la mesure utile.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours fixé par
l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au
surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.
2.
A titre préalable, il y a lieu de préciser que
la décision attaquée, qui a été adressée à la
"M. B. Y.________, A.________"
,
vise en fait l'employeur, à savoir la société X.________ SA, pour ce qui
concerne les deux premiers chiffres du dispositif, et l'exploitant de
l'établissement, le café-restaurant à l'enseigne de
"A.________",
pour
ce qui concerne le chiffre 3 du dispositif. En effet, B. Y.________ a été
l'administrateur de la société jusqu'en novembre 2009. Les contrats de travail
mentionnent par ailleurs la société X.________ SA comme employeur. Dès lors, il
y a lieu de considérer que tant la société elle-même que l'exploitant sont les
recourants dans la présente cause, étant rappelé que
"A.________"
n'est qu'une enseigne et non une personne morale.
3.
Les recourants concluent à l'annulation de la
décision attaquée, y compris de la dénonciation figurant au chiffre 3 du
dispositif. Selon une jurisprudence constante (arrêt PE.2009.0593 du 11 janvier
2010 consid. 1, ainsi que les références citées), la dénonciation n'est pas une
décision sujette à recours. L'annonce de la dénonciation de B. Y.________ aux
autorités pénales n'aurait pas dû figurer dans le dispositif de la décision
attaquée (arrêt PE.2009.0593 précité). Le recours en tant qu'il porte sur le
chiffre 3 du dispositif est dès lors irrecevable.
4.
a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (ci-après: LEtr; RS 142.20):
"
1
Tout étranger qui entend
exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2
Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3
En cas
d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par
l'employeur."
La notion d'activité lucrative
telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a
été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.
b) Aux termes de l'art. 91 LEtr, un
devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:
"
1
Avant d'engager un
étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité
lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant
auprès des autorités compétentes.
2
Quiconque
sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit
s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à
exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se
renseignant auprès des autorités compétentes."
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit
ce qui suit:
"
1
Si un employeur enfreint
la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter
entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers,
à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2
L'autorité
compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
3
(…)."
Pour l’essentiel, l'art. 122 LEtr
reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre
2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de
l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l’Office fédéral des
migrations (ODM), ci-après
"les directives"
, qui étaient en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans
leur intégralité.
A cet égard, le chiffre 487 des
directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55
OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:
"[…] Les sanctions peuvent donc varier
selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale,
l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions
qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une
infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne
s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de
l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas
(trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur
les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les
travailleurs innocents. […]."
Quant à la jurisprudence rendue
sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité
d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la
terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir,
surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure,
avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de
sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité
(v. arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et
PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé que
la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière,
dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une
sanction de trois à six mois (PE.2005.0416 précité). Il avait aussi jugé que
l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse
sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui
devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, cela malgré la bonne foi de
la société recourante (PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
5.
En l'espèce, l'autorité intimée reproche à
l'employeur d'avoir engagé deux personnes qui n'étaient pas en possession
d'autorisations de séjour et de travail au moment de la prise d'emploi. La
recourante soutient pour sa part avoir agi de parfaite bonne foi.
a) S'agissant de F. E.________, la
recourante explique qu'il avait déjà travaillé dans l'établissement en 1997 et
en 2000 comme cuisinier. Elle lui avait dès lors fait confiance, lorsqu'il
avait affirmé lors de son engagement en novembre 2007 qu'il disposait toujours
d'un permis C valable et qu'il le renouvellerait à son échéance. La recourante ne
pouvait toutefois se contenter des propos de l'intéressé et aurait dû s'assurer
lors de la prise d'emploi qu'il était toujours au bénéfice d'un permis C
valable. En s'en abstenant, la recourante n'a pas respecté le devoir de
diligence qui incombe à l'employeur en vertu de l'art. 91 LEtr.
b) En ce qui concerne D. C.________,
la recourante expose que cette personne lui a indiqué que
"c'est la
Police des étrangers elle-même qui lui avait demandé de passer un contrat
de durée illimitée avec un employeur, afin que la procédure en cours puisse
aboutir à l'octroi du permis sollicité depuis 2007"
(recours, allégué
8). La recourante ne pouvait ici encore se contenter des propos de l'intéressée
et aurait dû s'assurer auprès du Service de la population et du Service de
l'emploi qu'elle était bien autorisée à exercer une activité lucrative dans
l'attente du permis de séjour qu'elle avait sollicité. La recourante n'a
produit aucune pièce attestant une telle démarche. Elle a certes déposé une
demande de permis de travail pour D. C.________. Il s'agissait toutefois d'une
demande d'un titre de séjour CE/AELE auquel l'intéressée, en tant que
ressortissante brésilienne, ne pouvait pas prétendre. On relève que la
recourante n'a de toute manière pas attendu la réponse de l'autorité avant
d'employer D. C.________. En ne procédant pas aux vérifications nécessaires, la
recourante n'a pas respecté le devoir de diligence qui incombe à l'employeur en
vertu de l'art. 91 LEtr.
c) En définitive, il est établi que
la recourante a enfreint les devoirs prescrits à l'art. 91 LEtr en engageant F.
E.________ et D. C.________. L'autorité intimée était dès lors fondée à lui
infliger une sanction. En prononçant un avertissement, elle n'a ni excédé, ni
abusé de son pouvoir d'appréciation, puisqu'il s'agit de la mesure la moins
grave parmi celles prévues à l'art. 122 LEtr.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours, dans la mesure où il est recevable, et à la confirmation de
la décision attaquée. Les recourants, qui succombent, supporteront les frais de
justice. Ils n'auront par ailleurs pas droit à l'allocation de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est
recevable.
II.
La décision du Service de l'emploi du 13 février
2009 est confirmée.
III.
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge des recourants.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 30 avril 2010/dlg
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.