vd_omni · GE.2021.0225 · 2022-06-20 · fr

A.________/Service de la sécurité civile et militaire | Recours d'une société exploitant un musée contre un avertissement avec menace de fermeture pour cause de non-respect des mesures de lutte contre le covid (absence de port du masque et de contrôle des certificats COVID). L'ordonnance COVID-19 situation particulière a été abrogée le 17 février 2022 et remplacée par l'ordonnance du même nom du 16 février 2022. Dès cette date, la restriction d'accès aux musées fondée sur un certificat sanitaire, l'obligation de porter un masque dans ces lieux, de même que la compétence de contrôler et sanctionner d'éventuels manquements à cet égard ont été supprimés. C'est dire que si l'avertissement était susceptible, jusqu'à la date précitée, d’entraîner, en cas de récidive, une sanction plus grave, tel n'est plus le cas depuis le 17 février 2022. Il en résulte que, depuis lors, l'avertissement n’est plus susceptible de porter atteinte à la situation juridique de la recourante, si bien que celle-ci ne dispose plus d'un intérêt actuel à ce que le bien-fondé de la décision litigieuse soit examiné.Recours déclaré sans objet.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.06.2022 GE.2021.0225

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
20 juin 2022
Composition
M. Pascal Langone,
président
; M. Stéphane Parrone et Mme
Annick Borda, juges; M. Matthieu Sartoretti, greffier.
Recourante
A.________
à ******** représentée
par Me Philippe DAL COL, avocat à Pully,
Autorité intimée
Etat-major cantonal de conduite (EMCC),
à Gollion.
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décision de l'Etat-major cantonal de
conduite du 11 octobre 2021 (avertissement avec menace de fermeture du musée).
Vu les faits suivants:
A.
A.________ (ci-après: la société ou le fort), de siège à ********, a
pour but l'exploitation du ******** sous la forme d'un musée. Outre la visite
du fort, la société propose un service de restauration et de vente d'articles divers
(
shop
) à l'intérieur du site. B.________, au bénéfice d'un droit de
signature individuel, en est l'une des trois administratrices.
B.
Le 8 septembre 2021, le Conseil fédéral a adopté une modification de l'ordonnance
du 23 juin 2021 sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19
en situation particulière (ordonnance COVID-19 situation particulière; RS 818.101.26)
étendant l'utilisation du certificat COVID-19 (RO 2021 542). Les nouvelles
mesures, entrées en vigueur le 13 septembre 2021 et abrogées le 17 février 2022,
prévoyaient notamment que, pour les personnes de 16 ans et plus, les installations
et les établissements accessibles au public des domaines de la culture,
du divertissement, des loisirs et du sport dans lesquels
les espaces extérieurs n'étaient pas les seuls à être ouverts aux visiteurs devaient
limiter l'accès à celles disposant d'un certificat sanitaire
(art. 13
al. 2 ordonnance COVID-19 situation particulière). Selon l'art. 3 ordonnance
COVID-19 situation particulière, qui se référait à l'ordonnance du 4 juin 2021 sur
les certificats attestant de la vaccination contre le COVID-19, la guérison du
COVID-19 ou la réalisation d'un test de dépistage du COVID-19 (ordonnance COVID-19
certificats; RS 818.102.2), le certificat COVID-19 (ci-après: le
certificat ou le certificat sanitaire) pouvait attester d'une vaccination
contre le COVID-19, d'une infection guérie ou d'un résultat de test négatif (règle
dite des 3G pour
geimpft, genesen, getestet
).
C.
Le 7 octobre 2021, un inspecteur de la Police cantonale du commerce (PECC)
s'est rendu au fort afin de vérifier le respect des mesures sanitaires en
vigueur.
Il ressort du rapport y relatif dressé le même jour
(ci-après: le rapport), qu'un autocollant apposé à l'entrée du musée indiquait:
"
Zone libre – ici, on respecte votre liberté, votre dignité et le
secret médical – tous bienvenus avec ou sans pass sanitaire.
" Un écriteau
rédigé en trois langues exposait que le fort était "
entr
[é]
en 'Grève
éthique contre l'obligation du contrôle du pass sanitaire' imposé
[e]
aux
entreprises suisses
" et "
refus
[ait]
donc de trier, de
surveiller, de discriminer les visiteurs et clients
".
A la
caisse, l'inspecteur a constaté que l'employée présente n'exigeait pas des
visiteurs la présentation d'un certificat COVID-19, ni même n'évoquait le sujet,
et que les visiteurs entraient ensuite dans le musée sans porter de masque.
Interrogée par l'inspecteur, l'employée a confirmé
qu'elle refusait, par conviction et non sur ordre de son employeur, de
contrôler les certificats COVID-19 des visiteurs. En l'absence de représentants
de la société, le responsable des employés sur place a confirmé que le certificat
COVID-19 n'était pas exigé des visiteurs car les administrateurs de la société s'opposaient
aux mesures COVID.
Une fois à l'intérieur du musée, l'inspecteur a constaté
que le personnel ne portait pas de masque. Le responsable précité – qui n'en portait
pas non plus – a précisé que "
tous les employés étaient solidaires et
qu'ils n'agissaient pas par crainte de déplaire à leur employeur
", ce
qui était également le cas de l'exploitant du café-restaurant du fort. Contactée
téléphoniquement, B.________ a confirmé qu'elle attendait ce contrôle qui permettrait
à la société de contester judiciairement les mesures sanitaires en vigueur.
Les conclusions du rapport étaient formulées en ces
termes: "
Les dirigeants de cette société agissent par conviction pour
refuser le certificat COVID. Ils sont conscients qu'ils s'exposent à des
mesures pouvant entraîner la fermeture du musée. Ils laissent entendre que
l'objectif est de créer un précédent pour pouvoir combattre leur cause devant
les tribunaux. Ils invoquent notamment une violation de la constitution fédérale
pour ne pas respecter les règles COVID. Leur adresser un avertissement et les
menacer de conséquences administratives et pénales ne devrait pas avoir d'impact
sur leur position. Ils attendent au contraire la confrontation juridique.
"
D.
B.________ a été auditionnée le 8 octobre 2021 par trois membres de la PECC,
en présence de son conseil. A cette occasion, elle a indiqué ne pas avoir été
présente lors du contrôle et ne pouvoir ainsi confirmer que les employés portaient
ou non un masque à cette occasion, avant d'ajouter que si tel n'était pas le
cas, les personnes concernées étaient certainement au bénéfice de certificats médicaux
ou d'attestations de dispense. Elle ajoutait que, d'un point de vue éthique,
elle ne pourrait jamais mettre en place une organisation susceptible de discriminer
les gens et respecterait toujours la Constitution. Interrogée au sujet du
personnel de la société, B.________ a indiqué ne pas savoir si les employés
étaient ou non vaccinés, que le port du masque ne leur était pas imposé et
qu'ils étaient donc libres de le porter ou non. Elle ajoutait détenir des
attestations de dispense de port du masque pour certains de ses employés et pour
elle-même, qui n'émanaient pas de médecins. Invitée à indiquer si la société
respecterait à l'avenir les mesures sanitaires imposées, l'intéressée a
sollicité un délai pour se déterminer par écrit à ce sujet.
Par courriel du 11 octobre 2021, la société s'est
déterminée sur l'application future des mesures de lutte contre le COVID à
l'intérieur du fort. Opposée au contrôle des certificats COVID-19 à l'entrée du
musée, elle proposait "
la réactivation du plan de protection en vigueur
avant qu'il ne soit plus obligatoire, soit la limitation du nombre de personnes
par salle, le rappel de la distance de sécurité, etc.
[et]
indiquait en
outre ne voir aucun inconvénient à rappeler la nécessité du port du masque
".
Elle s'engageait enfin à informer ses employés de l'obligation de porter un
masque "
quand la distance de sécurité ne p
[ourrait]
être
respectée
". Si ces modalités devaient s'avérer insuffisantes, la
société était ouverte à discuter avec les autorités afin de trouver une solution
alternative.
E.
Le 11 octobre 2021, l'Etat-major cantonal de conduite (EMCC) a adressé à
la société une "
décision d'avertissement avec menace de fermeture
"
en raison de l'absence de vérification des certificats COVID-19 des visiteurs à
l'entrée du musée et de l'absence de port du masque par ses employés. Sur cette
base, l'EMCC enjoignait à la société de se conformer sans délai aux
dispositions légales et réglementaires applicables en matière de lutte contre
le COVID-19 et l'informait que tout nouveau manquement au droit fédéral et cantonal
y relatif engendrerait la fermeture immédiate du musée, y compris le
café-restaurant.
Le 13 octobre 2021, la PECC a effectué un nouveau
contrôle du fort et constaté que le site était fermé à titre "
exceptionnel
".
Le lendemain, l'EMCC a exigé de la société qu'elle l'informe de toute
modification dans l'exploitation du musée, en particulier en cas de réouverture
du site. Divers échanges ont eu lieu par la suite à ce sujet.
F.
Le 11 novembre 2021, la société (ci-après: la recourante) a interjeté
recours contre la décision du 11 octobre 2021 auprès de la Cour de droit administratif
et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant à son annulation. En substance,
elle soutient que l'introduction du certificat sanitaire et les restrictions
d'accès fondées sur celui-ci contrevenaient à divers droits fondamentaux (liberté
personnelle; intégrité physique; liberté de mouvement; égalité de traitement;
liberté économique). Ces mesures étaient par conséquent admissibles pour autant
qu'elles respectent les conditions posées par l'art. 36 de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. RS 101) relatif
à la restriction des droits fondamentaux. Or, elles ne reposaient pas sur une base
légale suffisante, n'étaient pas justifiées par un intérêt public et s'avéraient
disproportionnées, ce qui justifierait l'annulation de la décision entreprise. De
surcroît, affirme la recourante, la vérification des certificats par les
établissements actifs dans le domaine de la culture et du divertissement constituait
une délégation de tâche publique dont les conditions n'étaient pas non plus
réunies. Au soutien de son argumentaire, la recourante a fourni divers articles
et extraits de revues médicales, des communiqués de presse de l'Office fédéral
de la santé publique (OFSP), ainsi que des articles de presse.
L'EMCC (ci-après: l'autorité intimée) a déposé sa
réponse le 10 décembre 2021, concluant au rejet du recours et à la confirmation
de sa décision, motif pris que les mesures sanitaires respectaient l'art. 36
Cst. De son point de vue, la décision attaquée était en outre conforme au principe
de la proportionnalité dans la mesure où il s'agissait d'un avertissement avec menace
de fermeture en cas de récidive et non d'un ordre de fermeture immédiate.
La recourante s'est encore déterminée le 11 février
2022. A cette occasion, elle a étayé son argumentation et persisté dans ses
conclusions.
G.
L'ordonnance COVID-19 situation particulière du 23 juin 2021 a été abrogée
le 17 février 2022 et remplacée, dès la même date, par l'ordonnance du 16
février 2022 sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19
en situation particulière. Depuis lors, les installations et les établissements
accessibles au public des domaines de la culture,
du divertissement, des loisirs et du sport ne sont plus
soumis à l'obligation de limiter l'accès aux seuls détenteurs du certificat sanitaire
et le port du masque n'y est plus obligatoire.
Considérant en droit:
1.
Le tribunal examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont
soumis.
a) Aux termes de l'art. 92 de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV
173.36), le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et
décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi
ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître.
La notion de décision est définie à l'art.
3 al. 1 LPA-VD.
Dans certaines conditions, un avertissement
ou une sommation porte atteinte à la situation juridique du destinataire. Il en
est ainsi lorsque l'avertissement est une étape obligatoire précédant une
éventuelle mesure préjudiciable au destinataire, telle que le retrait d'une
autorisation, ou lorsque, sans être impérativement nécessaire, l'avertissement
prépare et favorise une mesure ultérieure qui, autrement, pourrait être jugée
contraire au principe de la proportionnalité (cf. ATF 125 I 119 consid. 2a; 103
Ib 350 consid. 2; ég. arrêt GE.2021.0026 du 19 novembre 2021 consid. 3b et les
références citées).
b) En l'espèce, l'avertissement avec menace de fermeture
du 11 octobre 2021 a été pris sur la base de l'ordonnance COVID-19 situation
particulière. Chargée de vérifier le respect des obligations relatives à
l'élaboration d'un plan de protection comprenant notamment des mesures
garantissant les restrictions d'accès (art. 10 al. 3 ordonnance COVID-19 situation
particulière et ch. 2 Annexe I y relative), l'autorité intimée était habilitée,
en cas de manquement, à émettre un avertissement, fermer des installations ou
des exploitations et interdire des manifestations ou y mettre fin (art. 24 al. 3
ordonnance COVID-19 situation particulière et art. 8 de l'arrêté du 30 juin
2021 d'application de l'ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter
contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière [BLV 818.00.300621.1]).
L'avertissement entrepris, qui enjoint à la
recourante "
de se conformer immédiatement aux dispositions légales et réglementaires
en matière de lutte contre le COVID-19
" peut être considéré comme une
décision sujette à recours au sens de l'art. 3 LPA-VD, même s’il ne s'avère pas
"
impérativement nécessaire
" avant qu'une sanction, par exemple
une fermeture, ne soit prise. Il n’en reste pas moins que l’acte attaqué prépare
et favorise clairement une mesure ultérieure – la fermeture dont l'autorité intimée
a du reste expressément menacé la recourante – qui, autrement, pourrait être
jugée contraire au principe de la proportionnalité. Il ressort d'ailleurs de la
réponse de l'autorité intimée que le choix de prononcer un avertissement plutôt
qu'une décision immédiate de fermeture résulte de l'application de ce principe.
c) Déposé dans le délai légal auprès la CDAP, le
recours, qui répond en outre aux exigences de forme prévues par la loi, est recevable
(art. 92, 95, 75 et 79 applicables par renvoi de l'art. 99 LPA-VD; cf. GE.2021.0207
du 11 janvier 2022 consid. 1).
2.
a) D'emblée, il convient de déterminer si la recourante dispose encore d'un
intérêt actuel à contester la décision litigieuse.
b) aa) En vertu de l'art. 75 let. a LPA-VD, a
qualité pour former recours toute personne physique ou morale ayant pris part à
la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité
de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un
intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. L'intérêt
n'est digne de protection que s'il est actuel et pratique. Il faut ainsi un
préjudice porté de manière immédiate à la situation personnelle du recourant (cf.
ATF 125 V 339 consid. 4a; ATF 124 II 499 consid. 3b; ATF 123 II 376 consid. 2).
Ce dernier doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande
que l'ensemble des administrés (cf. ATF 138 II 162 consid. 2.1.2; 137 II
40 consid. 2.3; 135 II 145 consid. 6.1). Le recours d'un particulier formé dans
l'intérêt de la loi ou d'un tiers est en revanche irrecevable, ce qui exclut
l'"
action populaire
" (cf. ATF 139 II 499 consid. 2.2; 137 II
30 consid. 2.2.3; 135 II 145 consid. 6.1). Par ailleurs, le caractère actuel implique
que l'intérêt existe tant au moment du dépôt du recours qu'au moment où l'arrêt
est rendu (cf. ATF 142 I 135 consid. 1.3.1; 139 I 206 consid. 1.1). Si
l'intérêt actuel disparaît en cours de procédure, le recours devient sans objet,
alors qu'il est irrecevable si l'intérêt actuel faisait déjà défaut au moment
du dépôt du recours (cf. ATF 139 I 206 consid. 1.1 et la référence citée).
bb) Selon la jurisprudence, il est exceptionnellement
fait abstraction de cette exigence lorsque la contestation peut se reproduire
en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne
permet pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison
de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à
la solution de la question litigieuse (cf. ATF 140 IV 74 consid. 1.3.3; 137
I 23 consid. 1.3.1 et la jurisprudence citée).
cc) Sur la base des principes qui précèdent, le tribunal
de céans a récemment jugé que le recours déposé par un administré contre le
refus communal d'autoriser une manifestation en novembre 2020, soit durant la pandémie
de COVID-19, avait perdu son objet, de sorte que la cause a été rayée du rôle (cf.
décision GE.2020.0207 du 9 décembre 2020). Dans cette décision, le juge instructeur
a rappelé que la manifestation s'était déroulée le 12 novembre 2020, au
bénéfice d'une décision sur mesures d'extrême urgence rendue le même jour. Le
recourant ne pouvait ainsi plus se prévaloir d'un intérêt actuel
postérieurement à cette date. Par ailleurs, les conditions jurisprudentielles
permettant exceptionnellement de statuer en l'absence d'intérêt actuel n'étaient
pas réunies puisqu'il ressortait des écritures de l'autorité intimée qu'elle
était disposée à autoriser des manifestations à l'avenir, selon des modalités
non contestées par le recourant (v. ég. arrêt GE.2021.0001 du 2 septembre 2021consid.
1b/dd).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté
contre cette décision après avoir en particulier confirmé qu'il ne se justifiait
pas de déroger à l'exigence d'un intérêt actuel (cf. arrêt TF 1C_47/2021 du 21 juillet
2021). En effet, s'il n'était certes pas exclu que la contestation puisse se
reproduire, les motifs retenus pour restreindre le droit de manifester se fondaient
néanmoins sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19. Or,
"
compte tenu de l'évolution rapide de la situation et de la réglementation
dans ce domaine (cf. notamment les assouplissements instaurés dans
[l'ordonnance
COVID-19]
), rien ne permet
[tait]
de penser qu'une nouvelle demande de
manifestation serait soumise à des règles identiques ou analogues au cas
d'espèce, s'agissant à tout le moins du nombre de personnes autorisées à manifester
"
(cf. arrêt TF 1C_47/2021 du 21 juillet 2021 consid. 3.2; dans le
même sens, v. ég. arrêt TF 1C_524/2021 du 12 août 2021 consid. 1.2).
Dans une autre affaire, le Tribunal fédéral a en
revanche considéré que l'obligation générale pour tous les élèves du cycle
d'orientation valaisan de porter un masque facial – abandonnée avant la
reddition de l'arrêt – soulevait une question d'importance susceptible de se
poser à nouveau dans des termes semblables, notamment si, en raison de la
situation épidémiologique, une telle obligation générale était réintroduite par
l'exécutif, sans que le Tribunal fédéral ne soit en mesure de se prononcer en
temps utile. Il est partant entré en matière même si la mesure n'était plus en
vigueur au moment de l'arrêt (cf. arrêt TF 2C_429/2021 du 16 décembre 2021
consid. 1.2). Plus récemment, le Tribunal fédéral a au contraire jugé qu'une
recourante qui contestait l'obligation du port du masque dans les écoles
primaires du Canton d'Obwald à partir de la 5
ème
année, ne disposait
plus d'un intérêt actuel puisque la mesure avait été abrogée dans l'intervalle.
Il ne se justifiait de sucroît pas de faire exception à cette condition dans la
mesure où le Tribunal fédéral avait récemment statué sur une question similaire
(cf. arrêt TF 2C_83/2022 du 12 mai 2022 consid. 1.4.3).
c) aa) En l'espèce, après le prononcé de l'avertissement,
la recourante n'a fait l'objet d'aucun contrôle ayant débouché sur une nouvelle
sanction telle la fermeture. Par ailleurs, l'ordonnance COVID-19 situation
particulière a été abrogée le 17 février 2022 et remplacée par l'ordonnance du
même nom du 16 février 2022. Dès cette date, la restriction d'accès aux musées fondée
sur un certificat sanitaire, l'obligation de porter un masque dans ces lieux, de
même que la compétence de contrôler et sanctionner d'éventuels manquements à
cet égard ont été supprimés. C'est dire que si l'avertissement était susceptible,
jusqu'à la date précitée, d’entraîner, en cas de récidive, une sanction plus
grave au sens de l'art. 24 al. 3 ordonnance COVID-19, tel n'est plus le cas depuis
le 17 février 2022.
Il en résulte que, depuis lors, l'avertissement n’est
plus susceptible de porter atteinte à la situation juridique de la recourante,
si bien que celle-ci ne dispose plus d'un intérêt actuel à ce que le bien-fondé
de la décision du 11 octobre 2021 soit examiné. A noter que les conditions
permettant exceptionnellement de statuer en l'absence d'intérêt actuel ne sont manifestement
pas réunies. D’ailleurs, la Cour de céans a déjà eu l’occasion de trancher une affaire
similaire et en particulier de juger que la limitation d’accès à l’intérieur
des restaurants aux personnes titulaires d’un certificat sanitaire était conforme
à la Constitution (arrêt GE.2021.0207 du 11 janvier 2002 concernant la
fermeture immédiate d’un café-restaurant en raison du non-respect des mesures
sanitaires destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19).
3.
Il s’ensuit que le recours doit être déclaré sans objet et que la cause
doit être radiée du rôle. La recourante, qui aurait succombé si le tribunal
avait dû trancher au fond, doit supporter des frais judiciaires réduits (art. 49
LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est sans objet.
II.
La cause est rayée du rôle.
III.
Les frais judiciaires, par 1’000 (mille) francs, sont mis à la charge de
A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 20 juin 2022
Le président:                                                                                            Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles
soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.