vd_omni · MPU.2010.0025 · 2011-03-04 · fr

X._________ SA c/Association intercommunale des eaux du Haut-Jorat (AIEHJ), Y._________ SA | Le dossier contient les pièces essentielles (notamment les offres de la recourante et de l'adjudicataire) qui suffisent au Tribunal pour examiner les griefs de la recourante en connaissance de cause. Le procès-verbal de l'audience met également en lumière le raisonnement adopté en l'occurrence par l'adjudicateur, au sujet duquel la recourante a eu l'occasion de se déterminer. Dès lors, dans le cadre d'une appréciation anticipée de la valeur probante des moyens de preuve proposés, le Tribunal renonce à ordonner les mesures requises par la recourante, soit en particulier la réouverture de l'instruction.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.03.2011 MPU.2010.0025

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 4 mars 2011
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
; MM. Jacques Monod et  Jean-Daniel
Beuchat, juges assesseurs; Mme Valérie Duvanel-Donzel, greffière.
Recourante
X.________ SA,
à 1********, représentée par Me Pierre Toffel, avocat à Bulle 2,
Autorité intimée
Association
intercommunale des eaux du Haut-Jorat (AIEHJ),
représentée
par Me Benoît Bovay, avocat à Lausanne,
Tiers intéressé
Y.________ SA,
à 2*********,
Objet
Recours X.________ SA c/ décisions de
l'Association intercommunale des eaux du Haut-Jorat (AIEHJ) des 1er et
4 octobre 2010 - adjudication des travaux de conduites, appareillage
(Marchés 1-APP et 4-APP) à Y.________ SA
Vu les faits suivants
A.
L’Association intercommunale des eaux du
Haut-Jorat (ci-après : AIEHJ) a publié dans la Feuille des avis officiels du 30
juillet 2010 un appel d’offres, selon la procédure ouverte, portant sur la
réalisation de conduites d’eau potable, de stations de pompage, d’installations
de comptage et de réduction de pression, ainsi que sur la destruction et la
transformation de réservoirs d’eau. L’appel d’offres concerne trois marchés de
génie civil et trois marchés d’appareillage, dont les lots désignés sous les
rubriques APP-1 (lot n° 1) et APP-4 (lot n° 3). Le lot n° 1 concerne la
fourniture de pompes, robinets, vannes et dispositifs similaires, ainsi que de
conduites d’eau potable, pour le tronçon allant de Peney-le-Jorat à
Villars-Mendraz (ch. 2.7). Le lot n° 3 concerne la fourniture de robinets,
vannes et dispositifs similaires, ainsi que de conduites d’eau potable, pour le
tronçon allant de Villars-Mendraz à Sottens (ch. 2.7). Des variantes sont
admises (ch. 2.8). L’appel d’offres est complété par un dossier. Il y a trois
critères d’adjudication (ch. 4.7 du dossier): le prix (critère n°1, valant 60
%); l’organisation pour l’exécution du marché (critère n° 2, valant 20 %) et la
qualification du soumissionnaire (critère n° 3, valant 20 %). Le critère n° 2
est divisé en trois sous-critères : le nombre, la planification et la
disponibilité des moyens et des ressources pour l’exécution du marché (R6); la
répartition des tâches et des responsabilités pour l’exécution du marché (R8);
les qualifications des personnes-clés désignées pour l’exécution du marché
(R9). Le critère n° 3 est divisé en deux sous-critères : l’organisation qualité
du candidat pour satisfaire les exigences du client (Q1); la liste de références
et leurs caractéristiques (Q8). Les critères sont évalués selon un barème de
notes allant de 0 à 5 (ch. 4.9 du dossier). La notation du prix se fait selon
la méthode dite «au carré». Une liste de prix est annexée au dossier de
soumission.
B.
Pour le lot n° 1, quatre soumissionnaires ont
déposé des offres, dont X.________ S.A. (ci-après: X._________) et Y.________
S.A. Celle-ci a présenté une offre de base et une variante. Le montant de
l’offre d’ X.________ est de 352'431 fr. Le montant de l’offre de base de
Y.________ est de 369'260 fr., celui de la variante de 360'679 fr. Le comité
d’évaluation s’est réuni le 27 septembre 2010. Il a attribué 461,44 points
à la variante proposée par Y.________ (soit 286,44 points pour le critère n° 1,
80 points pour le critère n° 2 et 95 points pour le critère n° 3) et 460 points
à l’offre d’X.________ (soit 300 points pour le critère n° 1, et 80 points pour
chacun des critères n° 2 et 3). Le 1
er
octobre 2010, le comité de
l’AIEHJ a adjugé le marché à Y.________, pour sa variante. X.________ a recouru
contre cette décision dont elle demande l’annulation avec l’adjudication du
marché en sa faveur (cause MPU.2010.0025).
C.
Pour le lot n° 3, quatre soumissionnaires ont
déposé des offres, dont X.________ et Y.________, qui a présenté une offre de
base et une variante. Le montant de l’offre X.________ est de 257'188 fr. Le
montant de l’offre de base de Y.________ est de 258'546 fr., celui de la
variante de 252'401 fr. Le mandataire de l’adjudicateur a écarté la variante
proposée par Y.________. Il a attribué 471,75 points à Y.________ (soit 296,75
points pour le critère n° 1, 80 points pour le critère n° 2 et 95 points
pour le critère n° 3) et 460 points à l’offre d’ X.________ (soit 300 points
pour le critère n° 1, et 80 points pour chacun des critères n° 2 et 3). Le 4
octobre 2010, le mandataire a adjugé le marché à Y.________, sous réserve de la
production, dans les quinze jours, d’une attestation relative au paiement des
impôts et des cotisations sociales, ainsi qu’un justificatif du paiement de la
prime d’assurance responsabilité civile. X.________ a recouru contre cette
décision, dont elle demande l’annulation avec l’adjudication du marché en sa
faveur (cause MPU.2010.0026).
D.
Le 13 octobre 2010, le juge instructeur a joint les
causes et accordé l’effet suspensif à titre provisoire aux recours, avec
l’interdiction pour l’adjudicateur de conclure tout contrat portant sur les
deux marchés contestés. Il a rejeté, le 16 novembre 2010, la demande de
l’adjudicateur tendant à la levée de l’effet suspensif, qu’il a maintenu. Il a
rendu, le 2 décembre 2010, une décision incidente rejetant la demande de
consultation des offres de l’adjudicataire.
E.
L’adjudicateur propose le rejet des recours.
L’adjudicataire ne s’est pas déterminée à ce stade. Invitée à répliquer, la
recourante a maintenu ses conclusions.
F.
Le Tribunal a tenu une audience le 20 janvier
2011 à Lausanne, au Palais de justice de l’Hermitage. Il a entendu M.
Z.________, administrateur, assisté de Me Pierre Toffel, avocat à Bulle, pour
la recourante; MM. A.________ président de l’AIEHJ, B.________, du Bureau
technique C.________ S.A, et D.________, de E.________ S.A., assistés de Me
Thibault Blanchard, avocat à Lausanne, pour l’adjudicateur; M. F.________,
administrateur, assisté de Me Luc Pittet, avocat à Lausanne, pour
l’adjudicataire. A l’issue de l’audience, l’adjudicateur a complété ses
conclusions, en ce sens que l’offre de la recourante devait être exclue.
L’adjudicataire a conclu au rejet du recours.
G.
Dans le délai imparti par le Tribunal, les
parties ont produit des déterminations finales écrites, au sujet desquelles
elles ont eu l’occasion de se déterminer. Elles ont maintenu leurs conclusions.
H.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
La matière est régie par l’accord intercantonal
sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que
par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV
726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).
2.
Les recours portent sur deux lots du même
marché; les parties sont les mêmes. Il se justifie dès lors de joindre les
causes et de statuer par un seul arrêt (cf. ATF 129 V 237 consid. 1 p. 240; 128
V 124 consid. 1 p. 126, 192 consid. 1 p. 194).
3.
Dans sa prise de position du 12 novembre 2010,
relative à l’effet suspensif, la recourante a demandé à pouvoir consulter
l’offre de l’adjudicataire. Le juge instructeur a rejeté cette requête, par une
décision incidente du 2 décembre 2010, que le Tribunal reprend à son compte.
Les parties y sont renvoyées, en tant que de besoin.
4.
Lors de l’audience du 20 janvier 2011,
l’adjudicateur a conclu, pour la première fois, à l’exclusion de l’offre de la
recourante. Dans son mémoire final du 4 février 2011, il a repris et développé
son argumentation à ce propos.
a) Les
indications que fournit le soumissionnaire dans son offre doivent être
correctes, complètes et conformes aux exigences de l’adjudicateur, telles
qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents annexés, de manière à
ce que la décision d’adjudication puisse être prise en connaissance de cause,
dans le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement (ATF
2P.130/2005 du 21 novembre 2005, consid. 7;
2P.164/2002
du 27 novembre 2002; 2P.322/2001 du 11 septembre 2002; ATAF 2007/13 consid. 3.1
; arrêt MPU.2009.0012 du 23 septembre 2009, consid. 2, et les arrêts
cités
).
Une offre peut être
exclue notamment lorsque le soumissionnaire ne présente pas les garanties
nécessaires pour une exécution complète, soignée et ponctuelle des travaux à
adjuger (art. 32, premier tiret, let. j, deuxième phrase, RLMP-VD) ou lorsque
l’offre comporte de faux renseignements (art. 32, deuxième tiret, let. c
RLMP-VD).
Le dossier d’appel d’offres précise qu’un soumissionnaire
sera exclu de la procédure notamment s’il trompe ou cherche à tromper
intentionnellement l’adjudicateur en déposant des documents faux ou erronés, en
fournissant des informations caduques ou mensongères, en proposant des preuves
falsifiées ou non certifiées officiellement (ch. 3.6).
L’exclusion peut intervenir
d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou
après l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication
reste «traçable», conformément au principe de la transparence (décision de la
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, du 15 juin 2006,
reproduite in: JAAC 70.80, consid. 4; cf. également ATF 2P.225/2005 du
27 avril 2006, relaté in: DC 2006 p. 187 S112), voire même par
substitution de motifs, jusque et y compris dans le cours de la procédure de recours
dirigé contre la décision d’adjudication (arrêts GE.2006.0226 du 20 février
2007, consid. 2b; GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et les
références citées; dans l’affaire qui a donné lieu au prononcé de l’arrêt
GE.2005.0046 du 12 juillet 2005, consid. 2, le Tribunal a laissé ce point
indécis: la présentation d’une offre indiquant un prix variable n’était pas
admissible et aurait dû entraîner son exclusion; le recours devait de toute
façon être admis pour un autre motif).
Cela étant,
l’exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la
proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins,
qui ne sont pas déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2C_197/2010
du 30 avril 2010, consid. 6.1 et 6.3; 2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3;
2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit in: DC 2005 p. 175, consid.
2; ATAF 2007/13 consid. 3.2 et 3.3). Il est excessivement formaliste d’exclure
une offre de la procédure, en raison de la violation d’une règle formelle, sans
inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid.
3.3; cf. la décision de la Commission fédérale de recours, du 23 décembre
2005, reproduite in: JAAC 70.33; arrêts GE.2006.0011 du 22 mai 2006,
consid. 3; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 7b; GE.2006.0226 du 20
février 2007; cf. également ATF 2P.141/2002, reproduit in: DC 2005 p.
173). A notamment été exclue l’offre ne contenant pas l’attestation requise de
l’office des faillites (arrêt MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009, consid. 4), au
regard de l’art. 32, deuxième tiret, let. a (anciennement k), RLMP-VD), mis en
relation avec l’art. 32, premier tiret, let. g du même règlement.
b) La recourante a son siège à
1********. Selon ses statuts du 12 mars 1975, elle a pour but l’exécution de
tous travaux de génie civil, d’installations d’eau et de gaz, ainsi que toutes
activités s’y rattachant. Son capital social, de 50'000 fr. divisé en
50 actions de 1'000 fr., a été entièrement libéré. Z.________ est le
président du Conseil d’administration, G.________ la secrétaire, avec la
signature individuelle. La société H.________ S.A. a son siège à 1********.
Selon ses statuts du 17 janvier 1957, son but est la vente et l’installation de
pompes, ainsi que la construction et le commerce d’installations hydrauliques.
Son capital social, de 50'000 fr. divisé en 50 actions de 1'000 fr., a été
entièrement libéré. Z.________ est le président du Conseil d’administration,
G.________ la secrétaire, avec la signature individuelle. La société I.________
S.A. a son siège à 2********. Selon ses statuts du 21 septembre 1984, son but
est la construction, l’exécution et la surveillance de tunnels, de passage sous
voies et autres adaptations du brevet UW Passage, ainsi que l’exécution de
travaux spéciaux de génie civil, la fourniture de conseils techniques et
l’acquisition de brevets. Son capital social, de 100'000 fr. divisé en
100 actions de 1'000 fr., a été entièrement libéré. Z.________ est le
président du Conseil d’administration, G.________ la secrétaire, avec la
signature individuelle.
c) La recourante, au titre de
l’annexe R8 relative à la formation et à la qualification du personnel, a
indiqué une liste de personnes de référence, soit Z.________, J.________, ainsi
que notamment K.________, en indiquant l’époque depuis laquelle ces personnes
étaient au service de l’entreprise. Quant à la liste détaillée du personnel,
elle mentionne également, pour chaque personne concernée, la date de son
engagement. Sur le vu de ce document, quiconque comprend que la recourante est
l’employeur. Or, l’adjudicateur a produit à l’audience du 20 janvier 2010 une
copie du contrat de travail liant K.________ à H.________ S.A, ainsi qu’une
attestation établie le 9 novembre 2010 par la Caisse de
compensation  du canton de Fribourg, selon laquelle la recourante n’a jamais eu
de personnel. Le 9 novembre 2010, H.________ S.A. a confirmé mettre du
personnel à la disposition de la recourante, contre paiement. La L.________
S.A., comme organe de révision, a expliqué, le 6 décembre 2010, que les trois
sociétés sont étroitement liées commercialement et forment un groupe.
H.________ S.A. détient la totalité du capital des deux autres sociétés; elle
assure l’administration générale du groupe et la gestion de son personnel. La
recourante en déduit qu’aucun reproche ne peut lui être adressé à cet égard.
Pour le surplus, les intérêts de l’adjudicateur ne seraient pas menacés, dès
lors que la continuité de l’offre en personnel serait garantie par H.________
S.A.
Cette conception ne convainc pas.
En cas d’adjudication et de passation du marché, les rapports contractuels
lieraient l’adjudicateur à la seule recourante. H.________ S.A. et I.________ S.A.
ne seraient pas concernées par ce contrat concernant des tiers («res inter
alios acta»). L’adjudicateur ne serait pas protégé contre une éventuelle
défaillance de la recourante, ou une mauvaise exécution du marché; en
particulier, il ne pourrait se retourner contre les deux autres sociétés pour
exiger d’elles qu’elles mettent leur personnel à disposition pour la
réalisation des travaux. En attribuant le marché à la recourante,
l’adjudicateur se trouverait dans la situation de ne pas connaître son co-contractant.
La situation aurait été limpide si la recourante avait soumissionné
conjointement avec les deux autres sociétés du groupe. En effet, le consortium
d’entreprises est admis, selon le dossier d’appel d’offres (ch. 3.10). En
revanche, la recourante ne saurait présenter ses rapports avec H.________ S.A.
comme une forme de sous-traitance, car celle-ci n’est admise qu’à concurrence
de 45 % de la valeur du marché (ch. 3.11 du dossier d’appel d’offres), limite
dépassée en l’espèce. Au demeurant, la recourante n’argumente pas sur ce
terrain.
d) En présentant son offre comme
elle l’a fait, la recourante a laissé accroire à l’adjudicateur qu’elle dispose
du personnel nécessaire pour la réalisation du marché, et que ce personnel est
lié à elle par un contrat de travail. Or, tel n’est pas le cas. Peu importe à
cet égard que la recourante ait intentionnellement induit l’adjudicateur en
erreur - ou non. En donnant des informations manifestement inexactes,
puisqu’elle n’est pas l’employeur du personnel mis en œuvre pour la réalisation
des travaux visés par le marché litigieux, la recourante a caché à
l’adjudicateur un élément essentiel pour l’attribution du marché. Cela justifie
l’exclusion de son offre.
5.
L’adjudicateur n’a pas indiqué la pondération
des sous-critères R6, R8, R9, Q1 et Q8 qui figuraient dans le dossier d’appel
d’offres, relativement aux critères n° 2 et 3. La recourante y voit une
violation du principe de la transparence.
a) Préliminairement, se pose la
question de savoir si ce grief doit être soulevé à l’encontre de l’appel
d’offres ou s’il peut encore l’être contre la décision d’adjudication. Tant
l’appel d’offres que l’adjudication sont attaquables, dans un délai de dix
jours (art. 10 al. 1 let. a et d LMP-VD) .
En principe,
les critères énoncés dans l’appel d’offres font partie intégrante de celui-ci,
si bien que les éventuels vices les affectant doivent être contestés à ce stade
déjà, à peine de forclusion (ATF 125 I 203). Il convient toutefois de déroger à
cette règle lorsque les documents de l’appel d’offres peuvent être retirés
auprès de l’adjudicateur après l’expiration du délai disponible pour attaquer
l’appel d’offres; ce qui se rapporte aux documents de l’appel d’offres peut alors
être contesté au stade de l’adjudication (ATF 129 I 313 consid. 6.2 p. 321/322;
arrêts MPU.2009.0020 du 15 juin 2010, consid. 4; MPU.2009.0009, précité,
consid. 5a, et les arrêts cités).
b) L’appel d’offres publié le 30
juillet 2010 renvoie, pour ce qui est des critères d’adjudication, au dossier
d’appel d’offres (ch. 3.9 de l’appel d’offres), lequel était disponible du 30
juillet au 7 septembre 2010, soit sur le site Internet (
www.simap.ch
),
soit auprès du mandataire de l’adjudicateur (ch. 3.13 de l’appel d’offres).
Lors de l’audience, le représentant de la recourante a déclaré avoir téléchargé
le dossier d’appel d’offres par le truchement du site Internet. L’adjudicateur
a confirmé que tous les soumissionnaires ont agi de la sorte. Le représentant
de la recourante a indiqué n’avoir pas eu de motifs de poser des questions à
l’adjudicateur avant de remettre son offre, s’agissant notamment des critères
et sous-critères, dont la présentation ne l’a pas entravé dans la préparation
de son offre. En particulier, la recourante n’explique pas en quoi elle aurait
été empêchée, à raison des critères et sous-critères litigieux, de fournir la
meilleure offre possible pour elle, ni, inversement, en quoi ses concurrents
auraient été favorisés sous cet aspect. Quoi qu’il en fût, la recourante eût dû
soulever immédiatement d’éventuels griefs ayant trait aux critères et
sous-critères retenus par l’adjudicateur, en agissant directement contre
l’appel d’offres dans le délai légal de dix jours, qui a commencé à courir pour
elle au début du mois d’août 2010. La recourante ne peut dès lors plus remettre
en cause les critères et sous-critères dans le cadre du recours formé contre la
décision d’adjudication. Le grief qu’elle formule au sujet des critères
d’adjudication est tardif, partant irrecevable.
6.
Supposé recevable, le grief ayant trait aux
sous-critères aurait de toute manière dû être écarté.
a) Lorsque l’adjudicateur détermine
des sous-critères auxquels il attache une importance particulière, il doit les
communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération
respective (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125 II 86 consid. 7c p. 101/102;
arrêts MPU.2009.0020, précité, consid. 10b; MPU.2009.0009, précité, consid.
7b/aa; MPU.2009.0011 du 6 octobre 2009, consid. 7c/aa, et les arrêts cités). Il
n’est fait exception à l’obligation de communiquer préalablement les
sous-critères et leur pondération que lorsque ceux-ci servent uniquement à
concrétiser le critère principal; est réservé toutefois le cas où
l’adjudicateur accorde une telle importance au sous-critère qu’il équivaut à un
critère publié. Savoir si l’on se trouve en présence d’un sous-critère dont la
publication est nécessaire ou non dépend d’une appréciation de l’ensemble des
circonstances du cas, soit notamment les documents d’appel d’offres, le cahier
des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248/249;
2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 2.1, reproduit in: DC 2005 p.
172 (S37), avec une note de Denis Esseiva; arrêts MPU.2009.0020, précité,
consid. 10b; MPU.2009.0009, précité, consid. 7b/aa, et les arrêts cités).
b) Les sous-critères R6, R8, R9, Q1
et Q8 figurent dans le dossier d’appel d’offres (ch. 4.7). Le critère n° 2
concerne l’organisation pour l’exécution du marché. A ce propos, l’annexe R6
concerne la planification des moyens, s’agissant notamment des personnes de
référence, du nombre moyen de personnes prévues et du planning d’intention.
L’annexe R8 a trait à la répartition des tâches et des responsabilités,
l’annexe R9 aux qualifications des personnes de référence. Le critère n° 3
concerne la qualification du soumissionnaire. L’annexe Q1 se rapporte aux
certifications, l’annexe Q8 aux références de l’entreprise. La comparaison des
critères et sous-critères montre que ceux-ci n’apportent rien de plus que le
critère principal lui-même, si ce n’est d’expliciter ce que l’adjudicateur
attendait des soumissionnaires à ce titre, afin de leur faciliter la
préparation du dossier d’appel d’offres. Il s’agit ainsi de sous-critères
inhérents, au sens de la jurisprudence qui vient d’être rappelée, qui n’avaient
pas à être communiqués préalablement aux soumissionnaires. S’agissant du
critère n° 3, ces sous-critères ont été évalués de manière globale, sans
pondération différenciée. En revanche, s’agissant du critère n° 2,
l’adjudicateur a noté séparément les sous-critères R6, d’une part, et R8 et R9,
d’autre part, la note du critère résultant de la moyenne entre ces deux
sous-notes. Ce mode de faire, qui donne un poids très légèrement supérieur au
sous-critère R6 par rapport à R8 et R9, n’est toutefois pas de nature à influer
sur l’évaluation finale de l’offre, ou seulement dans une proportion tout à
fait marginale. De surcroît, on ne voit pas comment un soumissionnaire aurait
pu modifier son offre pour l’adapter à cette particularité de la notation.
7.
La recourante critique le fait que le
sous-critère Q1 du critère n° 3 n’était pas libellé de manière précise;
l’exigence de présenter une certification en matière de soudure ne pouvait être
imposée aux soumissionnaires.
a)
L'adjudicateur
dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades  de la procédure,
s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2009.0020, précité,
consid. 2; MPU.2009.0013 du 7 mai 2010, consid. 1c; MPU.2009.0009, précité, et
les arrêts cités).
Ce pouvoir n'est limité que par
l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou
à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du
texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient
(ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts
MPU.2009.0009
du 7 octobre 2009, consid. 6a; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a;
GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b, et les arrêts cités).
Pour le surplus, le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le
processus d'attribution des notes notamment, le principe de l'égalité de
traitement. Cela implique que les critères déterminants doivent être posés,
puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer (arrêts MPU.2009.0020,
précité, consid. 2; MPU.2009.0009, précité, consid. 6a, et les arrêts cités).
b) Le formulaire ad hoc relatif au
sous-critère Q1 comportait une question, libellée de la manière suivante:
«Avez-vous
obtenu une certification qualité officielle qui prouve qu’une organisation
interne a été mise en place afin de garantir que le marché pourra être exécuté
conformément aux exigences du client (type ISO 9000 ou équivalent) ?»
.
Le soumissionnaire avait le choix de cocher trois cases («Oui», «En cours» et
«Non»), ainsi que, dans l’affirmative, de cocher une case désignée comme
«Type», avec une indication plus précise. Le soumissionnaire était invité à
remettre une copie du certificat. A ce titre, Y.________ a produit la
certification ISO 9001:2008 (système de management de la qualité), ISO
13485 :2003 (dispositifs médicaux – système de management de la qualité)
et ISO 3834-2:2005 (exigences pour le soudage par fusion de matériaux
métalliques). La recourante a produit la certification ISO 9001:2008 (système
de management de la qualité) et ISO 14001:2004 (système de management
environnemental). Pour ce critère, la recourante a reçu la note 4,
l’adjudicataire la note 4,75.
c) Selon la recourante, le
formulaire ad hoc, tel que libellé, ne portait que sur des certifications ISO
9000 ou équivalent, garantissant la qualité des prestations. Les certificats
qu’elle avait produits correspondaient à cette exigence. En revanche,
l’adjudicateur ne pouvait prendre en compte des certifications portant sur d’autres
objets, comme la soudure, que le dossier d’appel d’offres n’évoquait pas.
Cette argumentation n’est pas
décisive. Le formulaire litigieux était rédigé de manière à offrir aux
soumissionnaires la faculté de démontrer leur capacité à assurer la qualité des
prestations offertes, la référence au système ISO n’étant faite qu’à titre
exemplatif. L’adjudicateur a laissé les soumissionnaires libres de fournir
toutes les certifications considérées comme utiles pour la réalisation du
marché. Il n’a pas voulu établir une liste fermée (numerus clausus) de
certifications obligatoires. Dans ce contexte, on ne saurait dire que la
certification ISO 3834-2:2005 dont se prévaut l’adjudicataire, n’entre pas dans
le champ de ce qui était demandé: du point de vue de la qualité, il est sans
doute important pour l’adjudicateur de savoir que tel ou tel soumissionnaire
est certifié pour la qualité des travaux de soudure. Cela peut justifier une
notation supérieure à celle de la recourante. Que celle-ci ait mal compris la
question posée, ou qu’un sous-traitant puisse produire une certification
analogue n’y change rien. Si la recourante avait éprouvé un doute quant aux
certifications à produire, elle aurait pu interroger l’adjudicateur sur ce
point avant de déposer son offre. Or, elle ne l’a pas fait. La recourante ne
prétend pas, pour le surplus, détenir une certification dans le domaine de la
soudure. L’adjudicateur a attribué la note 4 à l’offre de la recourante, ce qui
correspond, selon le barème des notes (ch. 4.9 du dossier d’appel d’offres), à
un résultat bon et avantageux. L’adjudicataire, à raison de la certification
supplémentaire en soudure, a reçu la note de 4,75, proche de 5 qui correspond à
un résultat très intéressant, justifié par un avantage particulier. Cette notation
est parfaitement soutenable. L’adjudicateur n’a pas abusé ou mésusé du pouvoir
d’appréciation qui lui est réservé dans ce domaine. Le grief est mal fondé.
8.
La recourante conteste l’appréciation du critère
n° 3, et en particulier du sous-critère Q1.
a) S’agissant du lot n° 1 et du
critère n° 3, la recourante a reçu la note 4, soit 4 pour chacun des
sous-critères Q1 et Q8, correspondant à 80 points, compte tenu de la
pondération retenue. Y.________ a reçu la note 4,75, soit 5 pour le
sous-critère Q1 et 4,5 pour le sous-critère Q8, correspondant à 95 points. La
recourante estime que Y.________ aurait, pour ce sous-critère, dû recevoir la
même note que la sienne (soit 4). Elle en déduit que le total de points de
Y.________ serait de 446,44 points, soit moins que la sienne propre (460
points), ce qui conduirait à l’inversion du résultat final en sa faveur.
S’agissant du lot n° 3 et du
critère n° 3, la recourante a reçu la note 4, soit 4 pour chacun des
sous-critères Q1 et Q8, correspondant à 80 points, compte tenu de la
pondération retenue. Y.________ a reçu la note 4,75, soit 5 pour le
sous-critère Q1 et 4,5 pour le sous-critère Q8, correspondant à 95 points. La
recourante estime que Y.________ aurait, pour le sous-critère Q1, dû recevoir
la même note que la sienne (soit 4). Elle en déduit que le total de points de
Y.________ serait de 456,75 points, soit moins que le sien propre (460 points),
ce qui conduirait à l’inversion du résultat final en sa faveur. Il semble
toutefois que le calcul de la recourante soit sur ce point entaché d’une
erreur. En effet, le grief de la recourante concerne le seul sous-critère Q1.
Or, en admettant que Y.________ reçoive effectivement la note 4 pour le
sous-critère Q1, sa note pour le critère n° 3 serait de 4,25 (4 + 4,5 : 2). Cela
correspondrait à un total de 85 points pour ce critère, soit un total final de
461,75 points, qui serait encore supérieur à celui de la recourante, soit 460
points.
b) Pour noter différemment l’offre
de la recourante et celle de l’adjudicataire sur ce point précis,
l’adjudicateur a tenu compte du fait que l’adjudicataire a produit des
certifications supplémentaires, notamment pour ce qui concerne les travaux de
soudure, ce à quoi il n’y a rien à redire (cf. consid. 7 ci-dessus).
9.
La recourante se plaint de l’évaluation du
critère n°3, relativement au sous-critère Q8.
Ce sous-critère concerne les
références des soumissionnaires. La recourante a reçu la note 4,
l’adjudicataire 4,5. La recourante a remis trois références de travaux
d’appareillages, concernant l’équipement d’un quartier d’habitation à Faoug,
pour un montant de 102'251 fr., la route de la Plaine à Avenches, pour un
montant de 225'407 fr., et la commune du Haut-Intyamon, pour un montant de
1'797'000 fr. Parmi les références de l’adjudicataire, l’adjudicateur a retenu
celle des travaux d’interconnexion des réseaux d’eaux communaux pour
l’Association des communes de la rive droite de Broye (CREB), pour un montant
total de 1'800'000 fr., l’extension d’eau pour Armasuisse à Payerne, pour un
montant de 138'000 fr., et l’installation de la distribution d’eau pour la
commune des Montets, pour un montant de 268'000 fr. L’adjudicateur a considéré
que la référence de la recourante concernant la commune du Haut-Intyamon devait
être ramenée, dans son montant, à 800'000 fr., correspondant aux travaux
d’appareillage, ce qui justifiait la différence dans la notation.
Selon la recourante, il ne serait
pas admissible de prendre en compte la référence aux travaux réalisés par
l’adjudicataire pour le compte de la CREB, eu égard au fait que ces travaux
n’auraient pas été adjugés dans le cadre de marchés publics, et que le montant
de 1'800'000 fr. correspondrait à l’addition de plusieurs réalisations. Ces
arguments ne sont pas déterminants. Dans le dossier d’appel d’offres,
l’adjudicateur n’a pas limité le champ des références aux seuls travaux
réalisés dans le cadre de marchés publics. Il n’était dès lors pas interdit aux
soumissionnaires de se prévaloir de travaux connexes ou répartis dans le temps,
dans le cadre d’un projet de grande ampleur. Tel est le cas de la CREB, dont
les différentes étapes de réalisation, entre 2006 et 2009, ont permis à
l’adjudicataire de démontrer sa capacité à exécuter des travaux analogues à
ceux faisant l’objet du marché litigieux, et pour des montants à chaque fois
importants. Quant à la recourante, elle ne conteste pas que les travaux
réalisés pour la commune de l’Haut-Intyamon portent à la fois sur des travaux
de génie civil et d’appareillage. Ils sont comparables, mais pas équivalents, à
ceux de la CREB. Que l’adjudicateur ait récompensé l’adjudicataire à cet égard,
en lui accordant pour ce sous-critère un demi-point de plus qu’à la recourante,
n’est pas arbitraire.
10.
Dans sa détermination finale du 4 février 2011,
la recourante a, en relation avec l’évaluation des références de
l’adjudicataire, demandé la réouverture de l’instruction; elle a requis que
l’adjudicataire soit invitée à produire les contrats relatifs aux travaux
exécutés pour la CREB, ainsi que l’éventuelle audition de témoins.
a)
Les
parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst; 27 al. 2 Cst/VD; 33ss
de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD, RSV
173.36). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision
ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de
nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à
l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à
leur propos (ATF 136 I 265 consid. 3.2 p. 272; 136 V 351 consid. 4.4 p. 356;
135 I 279 consid. 2.3 p. 282, et les arrêts cités). Le juge instructeur peut
inviter les parties à fournir des pièces et procéder à l’audition de témoins
(art. 29 al. 1 let. a, e et f LPA-VD). L'autorité peut toutefois renoncer au
moyen de preuve offert par une partie, pour autant qu'elle puisse admettre sans
arbitraire que ce moyen n'aurait pas changé sa conviction (ATF 134 I 140
consid. 5.3 p. 148; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429,
et les arrêts cités).
b) En l’occurrence, le dossier
contient les pièces essentielles (notamment les offres de la recourante et de
l’adjudicataire) qui suffisent au Tribunal pour examiner les griefs de la
recourante en connaissance de cause. Le procès-verbal de l’audience du
20 janvier 2011 met également en lumière le raisonnement adopté en
l’occurrence par l’adjudicateur. La recourante a eu l’occasion de se déterminer
à ce sujet. Dès lors, dans le cadre d’une appréciation anticipée de la valeur
probante des moyens de preuve proposés, le Tribunal renonce à ordonner les
mesures requises par la recourante dans sa détermination du 4 février 2011.
11.
Les recours doivent ainsi être rejetés dans la
mesure où ils sont recevables. Les décisions attaquées sont confirmées. Les
frais sont mis à la charge de la recourante, ainsi que des dépens en faveur de
l’adjudicateur et de l’adjudicataire (art. 49, 52, 55 et 56 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Les causes MPU.2010.0025 et MPU.2010.0026 sont
jointes.
II.
La demande de consultation des offres de
l’adjudicataire est rejetée.
III.
Les recours sont rejetés dans la mesure où ils
sont recevables.
IV.
Les décisions rendues les 1
er
et 4
octobre 2010 par l’Association intercommunale des eaux du Haut-Jorat sont
confirmées.
V.
Un émolument global de 6'000 fr. est mis à la
charge de la recourante.
VI.
La recourante versera à l’Association
intercommunale des eaux du Haut-Jorat une indemnité de 3'000 fr. à titre de
dépens.
VII.
La recourante versera à Y.________ S.A. une
indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
Lausanne, le 4 mars 2011
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les
trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le
recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.