vd_omni · FI.1993.0094 · 1997-03-14 · fr

c/ ACI | Constitue une prestation appréciable en argent le fait, pour une société immobilière d'actionnaires-locataires, de percevoir de ceux-ci un loyer inférieur au niveau du marché. Pour calculer l'ampleur de la reprise, recours au critère des loyers usuels selon art. 11 OBLF.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.03.1997 FI.1993.0094

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 14 mars 1997
sur le recours formé par
A.________ SA
,
dont le siège est à X.________, représentée par son administrateur, le notaire
Olivier Verrey, case postale 4080, 1002 Lausanne
contre
les décisions rendues sur réclamation le 10
mai 1993, d'une part par la
Commission cantonale des personnes morales
,
en matière d'impôt cantonal et communal, d'autre part par l'
Administration
cantonale des impôts
, en matière d'impôt fédéral direct (taxation de la
période 1989-1990).
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. E. Poltier,
président; M. R. Bech et M. J.-P. Kaeslin, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A.                     La SI B.________ SA a
été constituée le 28 juillet 1954; sa raison sociale a été transformée en SI
A.________ en 1956, puis en A.________ SA le 1er décembre 1971. Ce n'est qu'à
cette dernière date que dite société a modifié son but social, celui-ci
englobant désormais la location à ses propres actionnaires des appartements,
garages et dépendances sis dans les bâtiments qu'elle possède à X.________;
simultanément, le capital-actions a été porté à 200'000 fr., à raison de mille
actions au porteur de 200 fr. chacune.
Les deux immeubles
précités ont vu leur construction s'achever en 1968, ceux-ci étant mis en
location dès cette date. Selon les indications ressortant du dossier, un
certain nombre de locataires occupant l'immeuble à fin 1971 ont acquis alors
des actions de cette société, continuant dès cette date à occuper les
appartements dont ils bénéficiaient jusque-là.
Les comptes de la
société, entre 1968 et 1988, ont connu une très grande stabilité sur plusieurs
points. Tel est le cas notamment de l'état locatif (relatif aux appartements
exclusivement), celui-ci fluctuant durant cette période entre 203'974 fr. et
224'060 fr., pour s'établir à 204'957 fr. en 1988. Par ailleurs, la valeur
comptable de l'immeuble, fixée à 2'507'640 fr. en 1970, est restée inchangée
depuis lors. Quant à l'estimation fiscale, elle a été arrêtée à 3'474'000 fr.
lors de la révision générale de 1972 et n'a pas été modifiée jusqu'en 1988. Au
1er janvier 1989 enfin, la valeur retenue pour l'assurance incendie s'élevait à
6'696'000 fr.
La société recourante
affirme encore que les locataires des appartements des immeubles sis X.________
n'ont pratiquement pas changé entre 1972 et 1988, circonstance qui est de
nature à expliquer la stabilité des loyers perçus. L'expert, commis par le
tribunal, comme on le verra plus loin, s'estime en mesure de confirmer ce
point, cela sur la base de documents fournis par la recourante; l'ACI, au
contraire, se fondant sur une liste de mutations établie par elle, parvient à
une durée moyenne d'occupation de onze ans environ. Il n'est pas nécessaire
d'instruire ce point plus avant.
B.                    Selon la déclaration
d'impôt 1989-1990, déposée le 25 juillet 1989, le bénéfice net imposable est de
18'000 fr., tant pour l'impôt cantonal et communal que pour l'impôt fédéral
direct, alors que le capital imposable s'élève à 1'518'000 fr., dans le premier
cas, et à 533'000 fr., dans le second cas.
Par décisions de
taxations définitives du 19 novembre 1990, l'Administration cantonale des
impôts a reconstitué un bénéfice net imposable de 222'400 fr., cela tant pour
l'impôt cantonal et communal que pour l'impôt fédéral direct; s'agissant du
capital imposable, le montant déclaré n'a pas été modifié, ce dans les deux
cas. Le bénéfice précité a été déterminé en ajoutant aux montants déclarés de
14'534 fr. et 21'504 fr., pour les années de calcul 1987, respectivement 1988,
des loyers insuffisamment comptabilisés pour 198'911 fr. en 1987 et 209'905 fr.
en 1988, ceux-ci étant assimilés à une distribution dissimulée de dividendes.
Par lettre du 20
décembre 1990, l'administrateur de la société, le notaire Olivier Verrey, a
formé un recours contre la décision rendue en matière d'impôt cantonal et
communal - traité ultérieurement comme réclamation - ainsi qu'une réclamation
en matière d'impôt fédéral direct. Ces réclamations ont été
"rejetées", les taxations querellées étant néanmoins réformées en ce
sens que le bénéfice net imposable était ramené, tant en matière d'impôt
cantonal et communal qu'en matière d'impôt fédéral direct, à 172'300 fr., le
capital imposable restant inchangé. Ces décisions, datées du 10 mai 1993 ont
été entreprises par un recours du 10 juin 1993, déposé par le notaire Olivier
Verrey; il conclut principalement  à la réforme des taxations, en ce sens que
le bénéfice imposable est ramené au montant déclaré, subsidiairement à ce qu'il
soit ramené à 56'200 fr. et plus subsidiairement encore à l'annulation des
décisions attaquées.
En cours
d'instruction, l'ACI a produit sa réponse le 19 juillet 1993, puis un mémoire
complémentaire le 1er octobre suivant; quant à la recourante, elle a également
complété ses moyens le 13 septembre de la même année. Les parties se sont
encore exprimées au cours d'une audience qui s'est déroulée le 25 janvier 1994.
A la suite de dite
audience, le tribunal a ordonné une expertise, confiée à l'agent immobilier
C.________.
L'expert a déposé un
premier rapport le 29 septembre 1995 et, à la réquisition des parties, un
rapport complémentaire le 29 avril 1996. Les parties se sont d'ailleurs
déterminées encore, à l'issue de l'expertise, le 17 mai 1996, pour l'ACI, et le
31 mai suivant, pour la recourante. L'Administration fédérale des
contributions, quant à elle, a également déposé des déterminations le 25
septembre 1996. Tout comme l'ACI, cette dernière conclut au rejet du recours.
C.                    L'expert a examiné
l'évolution de l'état locatif de la recourante, en envisageant diverses
hypothèses, à savoir :
a)
Evolution selon la méthode relative
b) Evolution selon l'indice des prix (IPC)
c) Evolution en regard des loyers usuels
d) Evolution selon les statistiques lausannoises
e) Evolution selon la méthode absolue
f) Etat locatif établi selon l'article 21 a LI.
Ses conclusions
retiennent d'abord que l'état locatif de la recourante pour les années de
calcul 1987-1988, était inférieur aux valeurs du marché, sous réserve de
nuances que l'on examinera plus loin. Par ailleurs, donnant la préférence à ce
qu'il appelle la méthode relative, voire aux calculs effectués selon les
statistiques lausannoises, il retient que l'état locatif précité, susceptible
de servir de base pour la taxation 1989-1990, doit être augmenté de 80'623 fr.,
respectivement 71'648 fr. (dans son rapport complémentaire du 29 avril 1996,
l'expert retient, dans le cadre de la méthode relative, un chiffre légèrement
modifié et arrêté à 81'521 fr.; dans le cadre de la méthode selon les statistiques
lausannoises, le rapport complémentaire aboutit plutôt à une correction dans
l'état locatif de 113'864 fr.).
D.                    Dans le cadre d'un
complément d'instruction, le notaire Olivier Verrey a produit diverses pièces,
notamment les baux en vigueur, mais il a déclaré ne pas être en mesure de
verser au dossier les procès-verbaux des assemblées générales des actionnaires
comportant les décisions relatives à la fixation des loyers. Ce courrier, du 16
janvier 1997, ajoute que le loyer comptabilisé est de 243 fr. 20 par action et
s'entend loyer net.
Pour sa part, l'ACI a
produit, le 27 janvier 1997, un calcul de la valeur locative en application des
art. 21 a LI et de celle valant pour l'impôt fédéral direct, conformément aux
instructions vaudoises en la matière. Elles ascendent à un montant total, pour
les bâtiments litigieux, de 187'990 fr., respectivement 213'799 fr.
Considérant en droit:
1.                     La recourante invoque
en premier lieu sa bonne foi, laquelle aurait été surprise dans la mesure où
l'administration, après avoir admis un état locatif stable depuis 1972 jusqu'à
la période fiscale 1987-1988, a profondément modifié sa perception du bénéfice
imposable de A.________ SA.
Cet argument n'emporte
à l'évidence pas la conviction, le tribunal pouvant se référer sur ce point
tant à la réponse de l'autorité intimée, qu'à la jurisprudence rendue par le
Tribunal fédéral à ce sujet (v. par exemple RDAF 1993, 1 ss consid. 4 et
références citées). En substance en effet, la taxation constitue une décision
qui n'exerce d'effet juridique que pour les années fiscales concernées; elle ne
saurait donc avoir une portée de chose décidée au-delà de cette période, de
sorte que les taxations ultérieures peuvent reposer sur un réexamen complet de
la situation de fait et de droit du contribuable concerné. Au surplus,
A.________ SA n'établit pas avoir reçu des promesses de l'autorité, suivant
lesquelles la recourante continuerait à l'avenir d'être imposée sur la base de
son état locatif, inchangé pratiquement depuis 1972. Dans ces conditions, le
moyen de la recourante, tiré de la protection de sa bonne foi ne peut qu'être
rejeté.
2.                     a) On relèvera tout
d'abord la convergence pour l'essentiel des notions de prestations appréciables
en argent au sens des art. 21  al. 1 lit. c in fine AIFD, respectivement 20 al.
1 OIA, qui explicite la règle de l'art. 4 al. 1 lit. b LIA. La jurisprudence
admet que la société anonyme peut en principe conclure librement tous contrats
civils ou commerciaux avec ses membres, notamment des prêts ou des baux; les
prestations qu'elle fournit en exécution de ces conventions n'ont pas leur
cause dans la qualité d'actionnaire de celui qui les reçoit, pour autant que
celles-ci soient rémunérées aux conditions du marché. Ainsi, la société qui
paye un prix anormalement élevé pour les prestations que lui font ses
actionnaires ou qui leur offre les siennes à des conditions de faveur, procure
à ses membres des avantages économiques concrets et mesurables, susceptibles
d'être soumis à l'impôt anticipé selon l'art. 4 al. 1 lit b LIA, respectivement
d'être considérés comme une distribution de dividendes, imposable tant chez la
société, que chez l'actionnaire, dans le cadre des règles de l'AIFD. Il faut
alors toutefois que les organes de la société puissent avoir conscience
d'acquérir de l'actionnaire un bien économique au-dessus du prix réel, ou de
lui en livrer un en dessous de ce prix, opération qu'ils n'auraient pas
acceptée de conclure aux mêmes conditions avec un tiers ( v. dans ce sens ATF
107 Ib 325, rendu en matière d'impôt anticipé, mais valable également en
matière d'imposition directe).
L'arrêt précité
concerne d'ailleurs plus précisément l'hypothèse de loyers perçus par une
société immobilière (la SI Bellatrix) prétendument inférieurs à ceux du marché.
Au demeurant, les parties sont d'accord pour admettre l'application de cette
jurisprudence en l'espèce, tout au moins dans son principe; il n'y a à vrai
dire pas lieu de s'en écarter ici, aussi bien en matière d'impôt fédéral direct
qu'en matière d'impôt cantonal et communal (voir par ailleurs ATF paru au StE
1987 B 72.13.22 no 8; v. également des arrêts cantonaux TA GR StE 1992 B
72.13.22 no 22; TA ZH StE 1990 B 72.13.22 no 16, ZBI 79, 264; CCR SO, StE 1985
B101.2 no 1, et références citées par l'ensemble de ces arrêts).
b) L'arrêt Bellatrix
précité souligne que, sous réserve des dispositions légales qui répriment les
abus ou établissent des mécanismes spéciaux pour la fixation des prix, la
valeur économique réelle d'un bien se mesure au prix que des tiers, sur un
marché libre et ouvert, seraient disposés à payer pour en faire l'acquisition;
la société anonyme n'a donc pas à acquitter l'impôt anticipé lorsqu'elle remet
ses immeubles à bail à ses actionnaires et exige d'eux un loyer égal à celui
qu'elle pourrait normalement encaisser de tiers, même si ce loyer ne lui permet
pas de réaliser un bénéfice ou même de couvrir ses frais d'exploitation. Sur ce
point, l'arrêt a fait l'objet de certaines critiques de la doctrine (Conrad
Stockar, Überlegungen zum Entscheid i. S. Bellatrix, in Archives 53, 177 ss;
sur le même arrêt v. également Jacques-André Reymond, Dividendes cachés et
rendement minimum des sociétés anonymes, SAG 1983, 14 ss et références citées
par ces auteurs; v. aussi, pour l'impôt fédéral direct, Ernst Känzig, Die
direkte Bundessteuer II no 102 s. ad art. 49 AIFD et références citées).
L'arrêt ajoute
(consid. 4) que l'administration fiscale doit prouver que la société aurait
obtenu des conditions plus avantageuses en louant ses immeubles à des tiers et
non à ses actionnaires, mais on ne saurait l'obliger à faire des études de
marché dans chaque cas. Cela étant, elle doit pouvoir recourir, à titre de
présomption, à une valeur relativement facile à déterminer, qui doit avoir été
déduite des éléments caractéristiques des locaux en cause et tenir compte de
l'état du marché immobilier; concrètement l'administration est en droit de voir
dans la valeur locative d'un immeuble, au sens de l'art. 21 al. 1 lit. b AIFD,
le loyer que la société encaisserait normalement en traitant avec un tiers.
c) On peut tout
d'abord se demander si la dernière remarque du Tribunal fédéral, dans l'arrêt
Bellatrix précité, ne s'écarte pas - contrairement aux voeux exprimés - des
exigences de la pratique; s'agissant d'une société immobilière en effet, il
n'est en principe pas arrêté de valeur locative, celle-ci servant de base à
l'imposition du revenu de la personne physique, alors qu'est ici en jeu
l'imposition d'une société anonyme. En tous les cas, les parties ne se sont
guère arrêtées à cette suggestion, sinon la recourante, voire l'expert, pour
invoquer la règle cantonale de l'art. 21a LI, dont on sait qu'elle retient un
régime d'imposition privilégié, spécifique au droit vaudois, de la valeur
locative.
Quoi qu'il en soit, la
taxation, l'expert et, à sa suite, la recourante et l'AFC paraissent plutôt
rechercher des critères d'estimation du loyer du marché dans le régime du droit
du bail.  On examinera dès lors la présente cause sous cet aspect (consid. 4
ci-après), non sans avoir au préalable tranché le moyen tiré par la recourante
de l'application de l'art. 21a LI (consid. 3 ci-après; ce dernier enchaînera
sur la portée éventuelle de l'art. 21 al. 1 lit. b AIFD en cette matière).
3.                     a) L'art. 21a LI
implique l'imposition à titre de revenu, chez la personne physique, de la
valeur locative de l'immeuble dont le contribuable est propriétaire et qu'il
affecte à son habitation; celle-ci correspond à un loyer moyen, estimé au
moment de l'affectation. Selon l'al. 2 de cette disposition, la valeur locative
est bloquée, tant que cette affectation au logement par le contribuable est
maintenue; suivant l'al. 4, lorsque l'immeuble en cause a été affecté au
logement avant 1980 et que cette situation s'est poursuivie depuis lors de
manière ininterrompue, la valeur locative est réduite de 3% par année, mais au
maximum de 30%.
Les deux derniers
points sont spécifiques au droit vaudois et diffèrent du régime de la valeur
locative, également imposable dans le cadre de l'art. 21 al. 1 lit b AIFD. Dans
le cadre de cette dernière disposition, la valeur locative devrait en principe
être fixée également au montant qu'un tiers devrait acquitter pour l'usage de
l'immeuble occupé par le contribuable lui-même (v. à titre d'exemple Archives
55, 617; au surplus v. également Caroline Rusconi, L'imposition de la valeur
locative, thèse Lausanne 1988, notamment p. 91 ss et 221 à 230; v. aussi Men
Rauch, Die Besteuerung des Eigenmietwerts, thèse Zurich 1986; ce dernier auteur
suggère cependant d'être prudent avant de prendre les loyers du marché pour
apprécier la valeur locative de l'immeuble occupé par son propriétaire, p. 103
s.).
Il résulte clairement
de l'exposé des deux règles qui précèdent (art. 21a LI, art. 21 al. 1 lit. b
AIFD) que celles-ci s'appliquent exclusivement à l'imposition du revenu des
personnes physiques et non à celui du bénéfice des personnes morales. On ne
saurait dès lors les appliquer directement dans le cas d'espèce; en outre, la
règle vaudoise, qui comporte une exonération partielle, ne saurait même être
appliquée ici par analogie, faute de base légale. En revanche, rien ne
s'opposerait a priori à l'application de l'art. 21 al. 1 lit. b AIFD par
analogie, dans le cadre de l'imposition de la personne morale; c'est d'ailleurs
sans doute ce que suggère l'arrêt Bellatrix cité plus haut, tout au moins à
titre de présomption.
b) On relèvera encore
que le montant du dividende dissimulé susceptible, cas échéant, de faire ici
l'objet d'une reprise devrait en outre être imposé chez les actionnaires concernés.
C'est dans cette mesure que la recourante invoque - en quelque sorte à titre
indirect - l'application du principe de l'égalité de traitement entre le
propriétaire d'un logement, qui peut invoquer l'art. 21a LI, et
l'actionnaire-locataire, qui devrait également, selon elle, pouvoir en
bénéficier. Cette question, au demeurant, a déjà été examinée dans un arrêt
cité plus haut (StE 1985, CCRI SO précité); l'arrêt considère que l'on ne
saurait, dans de telles circonstances, procéder à une appréciation économique
des faits pour assimiler l'actionnaire-locataire au propriétaire ordinaire, par
opposition au locataire ordinaire; au contraire, le droit positif s'attache en
l'occurrence à fixer l'imposition en fonction des formes juridiques de droit
civil retenues par les contribuables, ce qui exclut de s'en écarter s'agissant
de l'imposition de la valeur locative, sous réserve d'évasion fiscale.
L'autorité de céans se rallie à cette solution, en soulignant qu'en droit
vaudois, l'imposition du revenu s'attache expressément à la qualité, en droit
civil, de propriétaire, respectivement de locataire du contribuable concerné;
il n'y a pas de motifs de s'écarter de ce système, le contribuable ayant au
demeurant le choix de la formule juridique qu'il utilise pour s'assurer un
logement.
c) Il résulte ainsi
des considérations qui précèdent que l'application de l'art. 21a LI, avec les
spécificités qu'il contient, est exclue dans le cas d'espèce, aussi bien en
matière d'impôt cantonal et communal qu'en matière d'impôt fédéral direct; le
recours a un calcul de valeur locative, conformément à l'art. 21 al. 1 lit. b
AIFD reste en revanche possible, tout au moins en première approche.
Dans le cas d'espèce,
l'ACI a calculé une valeur locative selon les principes qu'elle applique en
matière d'impôt fédéral direct pour les personnes physiques (à savoir calcul
préalable sur la même base que pour l'impôt cantonal, ajusté ensuite pour
l'impôt fédéral; v. à cet égard les Instructions complémentaires concernant la
détermination de la valeur locative, édition 1989-1990); celle-ci s'élève à
213'799 francs. Dans la mesure où l'écart de cette valeur avec l'état locatif
de la recourante est de l'ordre de 5%, le tribunal, s'il tient cette valeur
locative AIFD pour décisive, devrait admettre les conclusions principales du
recours; on ne peut en effet retenir l'existence d'une prestation à
l'actionnaire que si la différence entre le prix payé par ce dernier et celui
du marché présente une certaine évidence, qui n'a pu échapper aux organes de la
société.
L'expert démontre
toutefois que cette valeur AIFD, qui n'a selon le Tribunal fédéral pas plus que
la valeur d'une présomption, était largement inférieure aux prix du marché; au
demeurant, tel sera fréquemment le cas pour les valeurs locatives AIFD arrêtées
conformément aux instructions vaudoises.
4.                     L'ACI souligne à juste
titre le fait que le niveau des loyers, fixé au pro rata du nombre d'actions,
est en l'espèce indépendant de la date d'entrée en jouissance des appartements
par les différents actionnaires-locataires; cela constitue en effet un indice
important, de nature à confirmer que les loyers ne sont pas fixés en fonction
des niveaux du marché, mais précisément en raison de la qualité d'actionnaire
du preneur, voire que l'on se trouve dès lors en présence de prestations aux
actionnaires. Quoi qu'il en soit, dans la mesure où l'on écarte un calcul de
valeur locative fondé sur l'art. 21a LI, voire sur l'art. 21 al. 1 lit. b AIFD
- c'est la seule méthode permettant, selon l'expert, de confirmer l'état
locatif litigieux -, l'on ne peut qu'aboutir à la constatation que l'état
locatif déclaré par la recourante est inférieur à celui qui serait obtenu en
appliquant les loyers du marché. Autrement dit, le principe même d'une reprise
doit dès lors être confirmé,  les conclusions principales du recours étant
écartées. Il reste néanmoins à vérifier quelle doit être l'ampleur de la
correction du bénéfice imposable de A.________ SA pour la période concernée;
l'expert, s'inspirant ici du droit du bail, examine, hormis la méthode adoptée
par l'ACI, quatre autres approches pour arrêter un état locatif conforme au
niveau du marché; il aboutit à des résultats très disparates, ce qui l'empêche
d'affirmer de manière catégorique qu'un montant donné correspond bien à ce
qu'il faut considérer comme le loyer du marché. Il est d'ailleurs vraisemblable
qu'un tel chiffre ne peut pas être arrêté avec certitude, mais tout au plus
sous la forme d'une approximation (l'arrêt Bellatrix, on s'en souvient,
signalait déjà que l'administration n'avait pas à faire dans chaque cas une
étude de marché). On procédera dès lors ci-après à un bref rappel de la
jurisprudence rendue en matière de droit du bail à loyer, puis à un examen des
différentes méthodes de calcul de l'expert et enfin à une appréciation finale.
a) On citera ici au
préalable l'ATF 120 II 240, au consid. 2 :
" La législation sur les loyers abusifs utilise des critères de
calcul fondés aussi bien sur les prix du marché que sur les coûts : les
premiers tendent à la fixation objective du loyer en fonction de la valeur de
la chose louée (art. 269a let. a et f CO); les seconds visent à déterminer si
le bailleur ne retire pas de son investissement personnel un rendement exagéré,
aux dépens du locataire (art. 269 et 269a let b-e CO). Que ces deux critères ne
concordent pas toujours, la jurisprudence l'a déjà reconnu à maintes reprises
(ATF 118 II 124 consid. 4a et 130 consid. 3a, 117 II 452 consid. 4a et 458
consid. 2a). Au demeurant, la réglementation en la matière les mélange
elle-même, dans la mesure où elle généralise en partie des éléments subjectifs,
les objectivant ainsi d'une certaine manière (art. 13 et 16 OBLF, RS
221.213.11). La jurisprudence en fait d'ailleurs de même, notamment dans le
domaine des coûts hypothécaires, en ce sens que, pour le calcul du loyer selon
la méthode relative, elle se base uniquement sur la variation d'un taux
hypothécaire de référence, à savoir celui que pratiquent les banques cantonales
de crédit hypothécaire (ATF 118 II 45 consid. 2).
Il convient de ne pas confondre la distinction fondée sur le critère de
calcul - les coûts (Kostenmiete) ou les prix du marché (Marktmiete) - avec
celle découlant de la méthode - absolue ou relative - de calcul. Cette seconde
distinction est basée sur l'objet de référence à prendre en considération pour
le calcul du loyer admissible, qui est, dans un cas, la chose louée en tant que
telle (méthode absolue) dans l'autre, le contrat de bail liant les parties
(méthode relative). La méthode absolue sert à vérifier concrètement que le
loyer ne procure pas un rendement excessif au bailleur, compte tenu des frais
qu'il doit supporter et des prix du marché; la méthode relative, à déterminer
en fonction du contrat et du principe de la confiance, si une adaptation du
loyer intervenant en cours de bail est admissible ou non. Dans la première
méthode, c'est le loyer lui-même, sans égard aux stipulations contractuelles,
qui est contrôlé, tandis que, dans la seconde, il ne s'agit que d'examiner si
une modification du loyer est compatible avec la volonté manifestée
antérieurement par celui qui la réclame. Par conséquent, la méthode de calcul
absolue peut être utilisée aussi bien dans les cas du loyer fixé
conventionnellement (loyer initial) que dans celui d'une modification ou
demande de modification unilatérale du contrat (majoration ou diminution du
loyer; à ce sujet, cf. les ATF 116 II 73 et 694 consid. 6a, 114 II consid. 5);
la méthode de calcul relative n'est applicable, en revanche, que dans la
seconde hypothèse (ATF 118 II 124 consid. 4b et 130 consid. 3a, 117 II 452
consid. 4a).
La méthode relative, qui a pour fondement la confiance éveillée chez le
cocontractant, interdit, en définitive, au bailleur d'adopter une attitude
contradictoire. Cette confiance repose elle-même sur les relations spéciales
existant entre le bailleur et son locataire, en d'autres termes sur la manière
dont ceux-ci ont aménagé leurs rapports contractuels et les ont développés
jusque-là. Seul peut dès lors se prévaloir de la protection basée sur la
confiance le locataire en la personne duquel celle-ci a été éveillée. Partant,
la méthode de calcul relative ne peut s'appliquer, en bonne logique, qu'à des
modifications ou demandes de modification du loyer unilatérales en cours de
bail (art. 269d et 270a CO). Le contrôle de l'admissibilité du loyer initial ne
peut, en revanche, être effectué qu'à l'aide de la méthode absolue, dans
laquelle les critères de calcul déterminants ne sont soumis à aucune limite
relative (à ce propos, voir ATF 118 II 130 consid. 3a)."
Autrement dit encore,
les distinctions entre les loyers fondés sur les coûts et les loyers du marché,
d'une part, entre la méthode relative et la méthode absolue, d'autre part, ne
se recoupent pas; on peut apprécier un loyer en fonction des coûts en
appliquant tantôt la méthode relative, tantôt la méthode absolue. Il en va de
même lorsque l'on met en oeuvre le critère des loyers du quartier. Toutefois,
si l'on examine la liste des critères légaux de fixation des loyers des art.
269 et 269a CO, on constate que certains d'entre eux s'inscrivent plutôt dans
le cadre de la méthode absolue, d'autres plutôt dans celui de la méthode
relative; certains auteurs parlent alors dans le premier cas de facteurs
absolus et dans le second de facteurs relatifs (v. à ce sujet David Lachat, Le
loyer : un état des lieux, SJ 1996, 137 ss, spéc. p. 141). Cet auteur ajoute
que les loyers comparatifs constituent plutôt un facteur absolu d'appréciation
du loyer; quant aux critères fondés sur les coûts, ils sont tantôt relatifs
(c'est le cas de la prise en compte de l'évolution des coûts tels que charges
immobilières, prestations supplémentaires du bailleur, taux hypothécaire,
notamment), tantôt absolus (tel le critère du rendement net de l'art. 269 CO ou
celui du rendement brut des constructions récentes, de l'art. 269a lit c CO
(même auteur).
On ajoutera encore que
le Tribunal fédéral pose le principe de l'application de le méthode absolue en
cas de fixation du loyer initial; c'est en revanche la méthode relative qui
s'applique en cas de majoration de loyer (le bailleur ou le locataire pouvant
exceptionnellement faire valoir aussi dans cette hypothèse la méthode absolue,
avant tout le facteur du rendement net), celle-ci s'appliquant également en
matière de demande de baisse de loyer (le bailleur peut cependant s'opposer à
une telle demande en se prévalant du facteur absolu du rendement net de la
chose louée; même auteur, p. 142 ss et références citées).
b) On relèvera à titre
liminaire que l'expert n'utilise pas, à proprement parler, la même terminologie
que celle qu'on vient de décrire. En effet, lorsqu'il parle de méthode
relative, il se réfère plutôt à des facteurs relatifs (ou motifs relatifs)
d'appréciation du loyer; de même, lorsqu'il parle de méthode absolue, il se
réfère en réalité à l'un des facteurs absolus d'appréciation du loyer, à savoir
celui de l'art. 269a lit. c CO (critère du rendement brut). De même, les
remarques relatives à l'admissibilité de telle ou telle méthode doivent être
appréciées avec circonspection, ce d'autant qu'il s'agit non pas d'une question
de fait, soumise à l'appréciation de l'expert, mais bien d'une question de
droit relevant de la pleine cognition du tribunal.
L'on ne se trouve,
dans le cas d'espèce, dans aucune des hypothèses de contestation du niveau des
loyers, courantes dans les conflits entre bailleur et locataire, de sorte que
la jurisprudence précitée ne peut guère apporter de réponses fiables quant au
choix des méthodes à retenir. Celle-ci fournit cependant quelques indications.
En premier lieu, la méthode absolue doit prévaloir dans le cadre de la fixation
du loyer initial, celle-ci intervenant non pas sur une base unilatérale, mais
bien consensuelle; or, dans le cas d'espèce, l'on peut admettre le caractère très
fortement consensuel de la détermination des loyers au sein des sociétés
d'actionnaires-locataires. Par ailleurs, le Tribunal fédéral a réservé
certaines hypothèses, s'agissant de hausses de loyers, dans lesquelles le
recours à la méthode absolue serait possible lorsque le bail a couru pendant
une certaine durée, durée que le Conseil fédéral propose d'arrêter à cinq ans
dans son projet de modification de l'Ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à
loyer et le bail à ferme d'habitation et de locaux commerciaux, (ci-après :
OBLF; sur ce point v. Lachat, p. 149 et références citées); dans le cas d'une
société immobilière d'actionnaires-locataires, la recourante insiste d'ailleurs
sur ce point, la durée des baux est particulièrement longue, ce qui inciterait
précisément à autoriser le recours au facteur absolu, même en dehors de
l'hypothèse de la fixation d'un  loyer initial.
L'arrêt SI Bellatrix
insiste enfin sur une approche objective - ce qu'il s'agit de cerner ce sont
les loyers du marché -, ce qui conduit plutôt à écarter la méthode relative,
propre à apprécier le niveau d'un loyer eu égard à un bail déterminé.
aa)  Sous la rubrique
"évolution selon la méthode relative", l'expert procède à un calcul
fondé sur les critères relatifs de l'art. 269 lit. b et e CO, cela d'ailleurs
après en avoir exclu le taux hypothécaire.
bb) Sous la rubrique
"évolution selon l'indice des prix", l'expert applique le mécanisme
des loyers indexés de l'art. 269b CO. Il écarte cependant cette solution, sans
doute à juste titre, dans la mesure où celle-ci n'est possible que moyennant
convention expresse entre les parties sur ce point, ce qui n'est pas le cas; il
n'est pas évident non plus, tant s'en faut, que les loyers du marché ont évolué
parallèlement à l'indice des prix à la consommation. C'est donc à juste titre
que l'expert recommande ici de renoncer à cette méthode.
cc) Sous les rubriques
"évolution en regard des loyers usuels", respectivement
"évolution selon les statistiques lausannoises", l'expert applique en
réalité la même méthode, à savoir celle préconisée à l'art. 269a lit. a CO, des
loyers usuels dans la localité ou dans le quartier (ou deux variantes de
celle-ci, traitées à l'art. 11 OBLF). Simplement, tant l'ACI que la recourante
ont tenté de fournir dans un premier temps à l'expert un échantillonnage
d'immeubles comparables; mais l'expert est parvenu à la conclusion,
convaincante, que les comparaisons proposées n'étaient pas fiables. En
revanche, tel est bien le cas, selon l'expert, des données fournies par les statistiques
lausannoises, quartier par quartier, celles-ci permettant de déterminer le
niveau des loyers usuels dans le quartier de la ********. Les résultats en
découlant paraissent pouvoir être retenus en première analyse, ce d'autant que
rien n'indique que les immeubles de la recourante soient d'une qualité
inférieure à la moyenne.
dd) Enfin, sous le
titre, "évolution selon la méthode absolue", l'expert opère un calcul
fondé sur le critère du rendement brut de l'art. 269a lit c CO (sur ce point v.
p. 11 du rapport complémentaire; v. également David Lachat/Jacques Micheli, Le
nouveau droit du bail, 1990 p. 233 ss). Il s'agit là effectivement d'un facteur
absolu d'appréciation du loyer. L'expert l'écarte, en soutenant que la pratique
l'ignore, ce qui semble être le cas en Suisse romande, mais moins en Suisse
allemande; on relève d'ailleurs que, contrairement à ses homologues civils, le
Tribunal administratif s'est inspiré de cette méthode en matière d'estimation
fiscale, la valeur de rendement des immeubles locatifs étant en cette matière
calculée sur cette base (v. par exemple TA, arrêt du 23 février 1995, EF
93/068).
On peut d'ailleurs
observer que les paramètres utilisés par l'expert dans le cadre de ce calcul
paraissent modérés (à savoir un prix à la construction, en valeur à neuf de 430
fr. par m3; un prix du terrain de 600 fr. par m2, le coefficient d'utilisation
du sol étant cependant supérieur  à 1).
ee) Enfin, l'expert ne
procède pas à un calcul fondé par hypothèse sur le critère du rendement net,
lié pourtant au principe de l'art. 269 CO (sur cette méthode, v.
Lachat/Micheli, p. 203 ss, spéc. l'exemple de calcul figurant en 215). Il est
vrai que l'expert a peut-être renoncé à ce calcul, vu les difficultés pratiques
qu'il soulève ou en raison du caractère subjectif, c'est-à-dire propre à un
immeuble déterminé, de cette approche.
c) Quand bien même
l'expert a indiqué ses préférences, il va de soi qu'il appartient au tribunal
d'arrêter la méthode de calcul qui doit être privilégiée pour fixer l'état locatif
déterminant sur le plan fiscal.
aa) Vu la complexité du domaine du droit du bail, le fisc devrait
s'attacher à raisonner sur la base de méthodes qui lui sont familières, savoir
celle de la valeur locative (plus précisément en application de l'art. 21 al. 1
lit. b AIFD). Cependant, si ce calcul lui apparaît manifestement trop bas, il
peut s'écarter de cette valeur, en procédant à une analyse plus serrée de
l'estimation de l'état locatif à arrêter. En l'espèce, tel est bien le cas.
bb) On sait que la
computation de la valeur locative - examinée ci-dessus - repose sur les
statistiques tirées des recensements fédéraux de 1980 et 1990, soit selon les
commentateurs du droit du bail (v. p. ex. Lachat/Micheli, op. cit., p. 222) sur
des données qualifiées d'insuffisamment fiables. Il est dès lors logique de
raisonner de la même manière, mais en affinant les instruments disponibles et
en recourant aux statistiques lausannoises qui donnent, selon l'expert, une
image fidèle de l'état du marché dans le quartier considéré; cette solution
présente l'avantage de se situer à un point de convergence entre les exigences
du droit fiscal et celles du droit du bail (indépendamment du fait que, dans le
second domaine, la jurisprudence utilise non sans une certaine réserve le
critère des loyers usuels : v. à ce propos ATF 118 II 143 cons. 3 b et 114 II
363).
Au demeurant,
l'objectif recherché est ici de déterminer un niveau des loyers conforme à
l'état du marché, mais tenant compte des règles applicables au marché locatif,
savoir celles réprimant les abus. La méthode des loyers usuels, qui a trouvé
une consécration partielle dans ces règles, apparaît comme la mieux à même de
cerner des valeurs objectives, partant déterminantes sur le plan fiscal.
L'"évolution selon méthode relative" n'utilise en définitive que deux
éléments de nature à influer sur l'augmentation des loyers (à savoir
l'augmentation de l'indice des prix, admise à concurrence de 40%, et celui des
frais d'entretien); il est douteux que ces seuls facteurs, sur une longue
période et appliqués conformément à l'art. 269a lit. b et e CO, aboutissent à
une évolution parallèle à celle du marché. Par ailleurs, l'appréciation en
fonction du rendement brut (voir "évolution selon méthode absolue";
v. à ce propos ATF 118 II 124, dont il résulte que, là aussi, la jurisprudence
applique cette méthode avec prudence, l'art. 269a lit. c CO la réservant
d'ailleurs expressément aux immeubles récents) n'est certes pas ignorée dans le
domaine fiscal, puisque le tribunal l'applique en matière d'estimation fiscale
(TA, arrêt du 23 février 1995, EF 93/068 et références citées; concrètement,
l'autorité de céans - suivant en cela les commissions d'estimation - arrête un
taux de rendement brut, lui permettant d'obtenir la valeur de rendement
déterminante en cette matière par capitalisation de l'état locatif des
immeubles d'habitation collective); cette solution a cependant été retenue
parce qu'elle permettait un calcul de la valeur de tels immeubles conforme à
celui du marché. Il convient en définitive de l'écarter ici dans la mesure où
le droit du bail l'introduit spécialement pour les constructions récentes (on
laissera ouvert ici le point de savoir si tel est le cas des deux bâtiments de
la recourante), dans le but notamment de permettre aux propriétaires de
celles-ci de tirer - non pas un rendement net normal, ce à quoi l'état du
marché fait obstacle pour les constructions neuves, mais - un rendement brut
permettant une couverture des frais. Cette méthode, de nature subjective,
apparaît comme fournissant moins une indication objective sur l'état du marché
que comme offrant une soupape au propriétaire d'une construction récente
confronté à la difficulté de renter correctement son investissement. En
l'occurrence, un calcul de rendement brut aboutirait sans doute, comme cela
résulte de l'expertise, à une valeur supérieure à celle du marché.
En définitive, le
tribunal retient donc ici la méthode dite "des loyers usuels"; on
donnera la préférence aux statistiques locales, lorsqu'elles sont disponibles,
mais, en l'absence de telles données, le recours à une comparaison avec
d'autres objets locatifs de nature semblable n'est pas exclu; on vise donc ici
les deux variantes de cette méthode, décrites à l'art. 11 OBLF, la seconde
correspondant d'ailleurs apparemment à la solution déjà adoptée précédemment
par l'ACI dans des cas semblables (c'est la méthode à laquelle le tribunal des
baux recourt usuellement lorsqu'il y a lieu d'appliquer l'art. 11 OBLF; v. à ce
sujet Cahiers du bail 1996, 83).
d) Cela étant, on
procédera ci-après encore à la vérification des calculs opérés par l'expert en
application de cette méthode. Il a retenu sur cette base une correction de
l'état locatif déclaré de 113'864 fr. (rapport complémentaire, p. 11), après
avoir opéré un abattement de 12% pour tenir compte des frais d'entretien
intérieurs des appartements, pris en charge par les actionnaires-locataires.
aa) L'ACI a
admis, par rapport à l'état locatif qu'elle a computé, un abattement de 8% pour
tenir compte du fait que les actionnaires-locataires assument la charge des
frais d'entretien intérieurs de leur logement; l'expert, pour sa part, a
considéré que l'abattement devrait être porté à 12%. En l'état, les calculs de
l'expert  sont contestés par l'autorité intimée, au regard notamment des
éléments suivants. Le calcul de l'ACI part du forfait de 1/6, admis à titre de
déductions pour frais d'entretien par le propriétaire individuel; ce forfait
comprend les frais d'entretien et d'administration. Cela  couvre en particulier
les frais d'entretien et de réparations, les primes d'assurance de choses et de
responsabilité civile, l'impôt foncier, les frais de conciergerie et les frais
d'administration de l'immeuble (gérance, honoraires de l'administrateur). Le
taux de 8%, qui représente la moitié du forfait de 1/6, a été retenu par
l'administration en raison du fait que cet abattement est sensé couvrir les
seuls frais d'entretien intérieurs des appartements, à l'exclusion de tous les
autres frais (frais d'entretien externes et autres charges). Figure en outre
dans les comptes de la société une attribution annuelle à la provision pour
frais d'entretien.
On relèvera tout
d'abord que le principe même d'un abattement à raison de la part des frais
d'entretien internes assumés par les actionnaires-locataires ne peut guère être
sérieusement mis en doute. L'arrêt Bellatrix le dit même expressément (ATF 107
Ib 332, cons. 4 initio), de sorte que les remarques de l'AFC ne peuvent être
suivies sur ce point; cette dernière fait certes valoir qu'il n'est pas prouvé
que les actionnaires-locataires ont assumé des frais d'entretien interne de
leurs appartements, mais l'expert l'admet tout au moins de manière implicite et
cela ne fait guère de doute tant cela correspond à l'expérience générale de la
vie. En revanche, il est clair que l'ampleur de ces frais n'a pas été établie;
à vrai dire, il conviendrait plus exactement de déterminer la part des frais
d'entretien et d'exploitation que la recourante économise, par rapport à un
bailleur ordinaire, de par le fait qu'elle n'assume pas l'entretien interne des
appartements des actionnaires-locataires. Sur ce point, l'expert s'est montré
prudent, puisque, après avoir tenu pour raisonnable une part de 8% - confirmant
ainsi la position de l'ACI -, il a porté celle-ci à 12%, sur la base d'un
examen de quelques comptes d'immeubles comparables (complément d'expertises, p.
5).
Le tribunal retient tout d'abord que la démarche de l'ACI, qui se base
sur le forfait de 1/6e, n'est pas nécessairement exempte de tout reproche, un
tel système étant prévu au premier chef pour les personnes physiques;
l'expérience montre que celui-ci est souvent dépassé dans les immeubles
locatifs. Il n'en reste pas moins que la société a comptabilisé des frais
d'entretien (y compris la provision) et d'administration importants, de sorte
qu'il apparaît douteux et, partant, non établi de manière suffisante que la
part des frais économisée s'élève en l'espèce à 12%. Sans données plus
précises, qu'elles résultent de la statistique ou du cas particulier, le
tribunal s'en tient en définitive à la part de 8% admise par l'ACI.
On notera au passage
que l'expert prend en compte, en les qualifiant d'internes, les frais de
remplacement de fenêtres et de volets (à rouleaux), alors qu'il n'est pas
certain qu'ils ne relèvent pas plutôt des frais assumés par la société; de
même, une part des frais de remplacement des agencements de cuisine et des
installations sanitaires doit fréquemment être qualifiée de dépense
d'amélioration. Ces deux remarques confirment qu'un taux de 12% ne saurait être
considéré comme établi.
bb) Il en résulte le
calcul suivant, calqué sur celui retenu par l'expert (complément, p. 11), mais
modifié sur le point précité :
362'297 ./. (8% de
362'297)  ./. 204'957 = 128'356
C'est à ce dernier
montant que la reprise sur le bénéfice imposable de la recourante doit être
arrêtée. Le bénéfice imposable s'établit dès lors comme suit :
1987
Fr.
1988
Fr.
Bénéfice déclaré
14'534
21'504
montant repris
128'356
128'356
provision
pour frais d'entretien périodiques
./. 17'370
./. 17'370
125'520
132'490
bénéfice imposable
129'000
Le recours est dès lors partiellement admis,
les décisions attaquées devant être réformées en ce sens que le bénéfice
imposable de la recourante, pour la période fiscale 1989-1990, doit être ramené
à 129'000 fr., tant pour l'impôt cantonal et communal que pour l'impôt fédéral
direct.
5.                     Vu l'issue du pourvoi,
la recourante supportera un émolument réduit, ainsi qu'une part de 6'967 fr.,
des frais d'expertise, ascendant à un total de 9'289 fr. 50. Le solde sera mis
à la charge de l'ACI. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.                      Le recours est
partiellement admis.
II.                     La décision rendue
sur réclamation par la Commission cantonale des personnes morales le 10 mai
1993, en matière d'impôt cantonal et communal est réformée en ce sens que le
bénéfice imposable de la recourante pour la période fiscale 1989-1990 est
ramené à 129'000 fr. (cent vingt-neuf mille francs); elle est confirmée pour le
surplus.
III.                     La décision
rendue sur réclamation par l'Administration cantonale des impôts le 10 mai
1993, en matière d'impôt fédéral direct, est réformée en ce sens que le
bénéfice imposable de la recourante pour la période fiscale 1989-1990 est
ramené à 129'000 fr. (cent vingt-neuf mille francs); elle est confirmée pour le
surplus.
IV.                    L'émolument
d'arrêt mis à la charge de la recourante est fixé à 2'000 fr. (deux mille
francs).
V.                     Les frais
d'expertise, par 9'289 fr. 50 (neuf mille deux cent quatre-vingt- neuf francs
et cinquante centimes) sont mis à la charge de la recourante à raison de 6'967
fr. (six mille neuf cent soixante-sept francs) et de 2'322 fr. 50 (deux mille
trois cent vingt-deux francs et cinquante centimes) à celle du Département des
finances (Administration cantonale des impôts).
VI.                    Il n'est pas
alloué de dépens.
sa/Lausanne, le 14 mars 1997
Le
président:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
Dans la mesure où il a trait au droit
fédéral, le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa
notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le
recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation
judiciaire (RS 173.110)