vd_omni · GE.2006.0023 · 2007-02-19 · fr

c/Fondation des Hôpitaux de la Riviera | Recours contre un appel d'offres. Les exigences de l'appel d'offres sont discriminatoires lorsqu'elles ne correspondent pas à la pratique généralisée de la branche mais à celle qu'un des futurs concurrents, qui est aussi le fournisseur actuel, est le seul à adopter. Ainsi, une indication du coût à la pièce est-elle discriminatoire lorsqu'il s'agit d'un critère éliminatoire et qu'il correspond à la pratique du seul fournisseur du pouvoir adjudicateur et est contraire à la pratique. Le respect d'une convention collective de travail n'est pas un critère discriminatoire. La présentation d'attestations de contrôle d'un organisme extérieur pour les trois années antérieures et l'exigence des références écrites de cinq établissements de soins aigus sont des critères discriminatoires dans la mesure où ils ne permettent pas de procéder à une vérification correcte de la qualité des prestations d'un soumissionnaire. Une durée contractuelle de dix ans n'est pas un critère discriminatoire. La présence au conseil de fondation du pouvoir adjudicateur d'un membre du conseil d'administration d'un concurrent ne suffit pas à présumer une violation du devoir de confidentialité. Recours admis. L'autorité est invitée à effectuer un nouvel appel d'offres.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.02.2007 GE.2006.0023

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt
du 19 février 2007
Composition
M. Pierre-André Berthoud, président;
MM.
Antoine Thélin et  Guy Dutoit, assesseurs. Greffier, M. Gilles-Antoine
Hofstetter.
Recourante
X.________________,
à Nyon,
représentée par Me Marc FROIDEVAUX, avocat, à Montreux,
Intimée
Fondation des Hôpitaux de la
Riviera,
à Vevey,
représentée
par Me Jean DE GAUTARD, avocat, à Vevey,
Objet
Marchés publics
Recours X.________________ c/ décision de la Fondation des
Hôpitaux de la Riviera du 27 janvier 2006 - publication d'un appel d'offres
public relatif  au traitement du linge.
Vu les faits suivants
A.
Le 1
er
janvier 2004,  l’hôpital de la Riviera
qui rassemblait les Hôpitaux de Montreux, de Mottet à Blonay et du Samaritain à
Vevey a fusionné avec l’Hôpital de la Providence pour former une nouvelle
entité baptisée « La Fondation des Hôpitaux de la Riviera ». Cette
fondation, inscrite au Registre du commerce le 16 janvier 2004, a pour buts de
« procurer aux patients les soins que nécessite leur état ; exploiter
divers établissements constituant ensemble une structure hospitalière multisite
comprenant tous les service médicaux jugés utiles ; veiller à maintenir
l’existence d’un hôpital performant sur le Riviera et procéder à toutes
démarches en vue de la construction d’un hôpital unisite ». Elle est
surveillée par le Département des finances du canton de Vaud. Un des membres du
conseil de la Fondation des Hôpitaux de la Riviera est également membre du
conseil d’administration de la société Y.________________ (ci-après : Y.________________).
Inscrite au Registre du commerce depuis le 1
er
avril 2005, X.________________ est une société anonyme au capital-actions de Fr.
3'000'000.- dont le but social est «
l’exploitation
d’une blanchisserie et teinturerie, soit notamment le lavage, le traitement, le
commerce, la location, le leasing de tout textile naturel ou artificiel
».
Le 17 novembre 2005, X.________________ a repris les activités de traitement du
linge de l’entreprise Z.________________ qui avait elle-même repris celles de Y.________________.
B.
Par arrêt du 2 août 2005 (GE.2004.0118), statuant sur un
recours formé par Y.________________ contre une décision prise par la Fondation
des Hôpitaux de la Riviera de confier le traitement et la livraison du linge
nécessaire à l’exploitation de l’Hôpital de la Providence à la société Y.________________,
le Tribunal administratif a annulé la décision alors litigieuse, considérant
que l’attribution du traitement de ce linge à une tierce entreprise était une
décision d’attribution d’un marché de services qui aurait dû faire l’objet d’une
procédure ouverte et sélective, préalablement à toute adjudication de gré à gré.
Au terme de cet arrêt, le Tribunal administratif a ordonné à la Fondation des
Hôpitaux de la Riviera d’entamer une procédure de soumission publique pour le
marché relatif à la fourniture et au traitement du linge nécessaire à
l’exploitation du site La Providence dans un délai de six mois dès l’entrée en
force de son arrêt. Au chiffre 5 des considérants de cet arrêt, il est précisé
qu’une procédure de soumission publique devra aussi être engagée pour le
traitement du linge par les établissements hospitaliers de Mottet, de Montreux
et du Samaritain, au moins six mois avant l’échéance des contrats en cours.
Le 27 janvier 2006, la Fondation des Hôpitaux de la
Riviera a fait paraître un appel d’offres dans la FAO. Le texte publié indique
qu’il s’agit d’un «
Appel d’offres Blanchisserie
»,
soumis à l’accord AMP-OMC, qui s’étend à l’ensemble des sites qu’elle exploite,
soit les sites de Montreux, de Mottet, de la Providence et du Samaritain.
Le dossier d’appel d’offres indique que le contrat
que le pouvoir adjudicateur veut conclure est prévu pour durer dix ans dès le 1
er
janvier 2007 pour les sites de Montreux, de Mottet et de la Providence et à
partir du 1
er
février 2007 pour le site du Samaritain. Sous la
rubrique intitulée « critères d’adjudication », le cahier des charges
mentionne plusieurs conditions qui doivent impérativement être respectées
(éliminatoires). La première tient dans les critères de coûts, soit l’indication
du prix, laquelle doit se faire au coût pour chaque article et, de surcroît,
indiquer le détail du coût pour deux options de livraison, soit par caisses ou
en armoires-chariots. La seconde condition éliminatoire est le respect intégral
par le soumissionnaire de la convention collective de travail signée entre
l’association vaudoise des entreprises de nettoyage industriel des textiles
(AVENIT) et le syndicat UNIA (ci-après : CCT). La troisième consiste en la
production d’attestations des contrôles des trois dernières années effectués
par un laboratoire extérieur privé garantissant la bonne qualité
bactériologique du linge. Le pouvoir adjudicateur exige également des références
écrites d’au moins cinq établissements hospitaliers de soins aigus sur la bonne
qualité des services offerts. Les autres conditions ne sont pas litigieuses.
C.
Agissant par l’intermédiaire de l’avocat Marc Froidevaux, X.________________
s’est pourvue contre cet appel d’offres par acte du 6 février 2006 au terme
duquel elle a conclu, avec suite de dépens, à l’annulation de l’appel d’offres
du 27 janvier 2006 et à la publication d’un nouvel appel d’offres dans le sens
des considérants du Tribunal de céans, tout en sollicitant l’effet suspensif.
Cette société invoque une violation des principes de la concurrence efficace et
de l’égalité de traitement de chaque soumissionnaire. La recourante reproche plus
singulièrement à la fondation intimée d’avoir privilégié son fournisseur actuel,
Y.________________, en calquant les critères de l’adjudication sur les
prestations offertes celle-ci. Ainsi, la recourante fait grief à l’autorité
intimée d’avoir exigé une indication du prix à la pièce, en soutenant qu’il
aurait fallu mentionner le prix au poids, conformément à la pratique en matière
de blanchisserie industrielle, et la présentation de ce prix par caisses ou par
armoires-chariot. La recourante soutient que l’exigence du respect intégral de
la CCT est inéquitable car un soumissionnaire pratiquant des conditions
sociales moins favorables dans certains domaines au sein de son entreprise se
voit évincé alors même qu’il pourrait compenser ces lacunes avec des conditions
sociales plus favorables dans d’autres domaines. En outre, la recourante estime
qu’on ne peut exiger le respect intégral d’une convention collective dont l’un
des signataires est l’AVENIT, association professionnelle qui ne regroupe pas
l’ensemble des entreprises de la branche, tout en précisant qu’elle est
elle-même membre de cette association. La recourante reproche également au
pouvoir adjudicateur d’exiger la production d’attestations de contrôles de
qualité bactériologique des trois dernières années effectués par un laboratoire
extérieur en relevant cet argument met au banc la plupart des blanchisseries
industrielles qui procèdent à de tels contrôles en interne tout en étant
capables d’offrir des services adéquats répondant aux exigences du marché. Selon
la recourante, la condition de pouvoir présenter des références écrites émanant
de cinq établissements hospitaliers de soins aigus avantage sans aucun
fondement Y.________________. Enfin, la recourante relève que la durée du
marché offert en soumission de dix ans est excessive car elle ne relève d’aucun
intérêt public et elle suppose qu’il s’agit d’une manœuvre supplémentaire
destinée à attribuer ce marché de manière presque définitive à Y.________________.
La recourante évoque aussi une probable participation de Y.________________ à
l’élaboration de l’appel d’offres litigieux.
Par courrier du 8 février 2006, le juge instructeur
a informé les parties que l’effet suspensif était accordé au recours à titre de
mesure préprovisionnelle.
D.
Au terme de sa réponse du 10 mars 2006, la Fondation des
Hôpitaux de la Riviera a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet pur et
simple du recours, au rejet de la requête d’effet suspensif et à la révocation
de la décision préprovisionnelle du 8 février 2006. En substance, l’autorité
intimée expose que pour établir l’appel d’offres critiqué, elle s’est fondée
sur le dossier d’appel d’offres du Groupement Hospitalier de l’Ouest Lémanique
(ci-après : GHOL) qui n’avait pas fait l’objet d’un recours de la part de
la recourante, alors soumissionnaire, lors de sa publication, au mois de mars
2005. L’intimée relève également que l’exigence d’une facturation à l’unité
correspond à une pratique établie qui lui permet en outre de connaître le coût
réel de chaque service, qu’elle correspond aux exigences qu’imposent certains
textiles et que le choix d’indiquer le prix de livraison est un critère qui
n’entraîne aucune discrimination. S’agissant du respect de la CCT conclue entre
l’AVENIT et UNIA, l’intimée estime qu’en tant qu’institution privée financée
par des fonds publics, elle ne peut soustraire son cocontractant de cette
convention qu’elle applique à l’ensemble de son personnel. En ce qui concerne
les attestations de qualité émanant d’un laboratoire privé, elle explique cette
exigence par des raisons médicales, notamment la recrudescence des maladies
nosocomiales, et estime qu’il s’agit d’un gage de qualité essentiel. Elle tient
la référence à cinq établissements hospitaliers de soins aigus, privés ou
publics, pour des conditions minimales préalables à l’examen de l’offre d’un
soumissionnaire. Selon l’intimée, la durée de dix ans du contrat qu’elle s’est
proposée de conclure s’explique par la taille de son infrastructure et
également par le projet d’hôpital unique qui devrait voir le jour à ce terme.
Par décision du 16 mars 2006, le juge instructeur du
Tribunal administratif a confirmé l’effet suspensif accordé au recours par avis
du 8 février 2006.
E.
Dans sa réplique du 28 avril 2006, la recourante relève
que l’indication du prix à la pièce, exigée par l’intimée, diffère de l’appel
d’offres publiée par le GHOL au mois de mars 2005 et qu’une facturation au
poids est la règle dans nombre d’établissements hospitaliers car cette
indication correspond au poids de textiles que peut contenir une machine à
laver. La recourante expose également que Y.________________ est la seule
entreprise à livrer ses textiles en caisses, système qui n’a jamais totalement
satisfait car il demande une manutention supplémentaire de la part de
l’établissement hospitalier par rapport à celui de la livraison par armoires,
immédiatement utilisable et plus confortable. S’agissant de la gestion de la
qualité la recourante fait valoir qu’elle est soumise au système de qualité ISO
9001/14001 qui lui impose un contrôle de ses processus par le suivi du linge au
poids. La recourante explique également que l’exigence du respect intégral de
la CCT conclue entre l’AVENIT et UNIA est susceptible de discriminer un
soumissionnaire établi dans un autre canton, respectant les conditions en
vigueur en ce lieu. La recourante fait également grief au pouvoir adjudicateur
d’avoir violé le principe du traitement confidentiel des données puisque l’un
des membres de son conseil d’administration est également administrateur des Y.________________.
Par conséquent il aurait fallu prévoir de mandater une entreprise indépendante
qui serait chargée de se prononcer sur la santé financière des
soumissionnaires.
L’intimée a dupliqué le 13 juin 2006, en soulignant
que l’appel d’offres litigieux n’était pas destiné à favoriser les Y.________________
et qu’elle s’écartait en certains points de l’appel d’offres effectué par le GHOL
au mois de mars 2005, notamment en ce qui concerne la livraison par caisses
pour tenir compte de certaines exigences liées notamment à l’architecture de
ses bâtiments pour lesquels une livraison par chariots s’avérait inadaptée.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
Les arguments des parties seront repris, en tant que
de besoin, dans les considérants qui suivent.
Considérant en droit
1.
Le litige porte sur la validité de l’appel d’offres du 27
janvier 2006. Il convient en premier lieu d’examiner le droit applicable et
ensuite, cas échéant, si cet appel d’offres y est matériellement soumis.
L’appel d’offres litigieux étant postérieur à
l’entrée en vigueur, le 1
er
septembre 2004, de la loi du 10 février
2004, modifiant celle du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après LVMP),
il est soumis au droit en vigueur depuis le 1
er
septembre 2004 (art.
16 LVMP). Pour déterminer si la LVMP lui est matériellement applicable, il y a
lieu de se référer à l’annexe 2 de l’accord intercantonal sur les marchés
publics du 25 novembre 1994 (ci-après : AIMP), applicable par renvois
successifs des art. 5 al. 1 LVMP et 7 al. 1bis AIMP, laquelle prévoit, pour les
fournitures et services, une procédure ouverte et sélective dès que le seuil de
Fr. 250'000.- est atteint. Bien qu’aucune des parties n’ait donné d’indication
chiffrée sur la valeur du marché visé par l’appel d’offres litigieux, il y a
lieu de considérer que le seuil légal est largement dépassé. En effet, le
marché concerné porte sur une période de dix ans, reconductible de trois ans en
trois ans et par référence au premier considérant de son arrêt du 2 août 2005
(GE. 2005.0118), le Tribunal de céans constate que pour une seule année, le
seuil de Fr. 250'000.- est déjà dépassé, puisqu’au cours de l’année 2003 le
chiffre d’affaires portait sur une estimation de Fr. 256'000.-.
2.
Conformément à l’art. 10 al. 1 lit. a LVMP, l’appel
d’offres est une décision susceptible de faire l’objet d’un recours au Tribunal
administratif dans les dix jours qui suivent sa notification ou sa publication.
La jurisprudence a considéré que les documents de
l’appel d’offres font généralement partie intégrante de l’appel d’offres, de
telle sorte que les éventuels vices qui affectent ces documents doivent être
contestés au stade de l’appel d’offres déjà, sous peine de forclusion (ATF 125
I 203, du 23 décembre 1998). Une dérogation à cette règle est toutefois admissible
lorsque les documents de l’appel d’offres ne sont disponibles qu’après
l’échéance du délai pour recourir contre l’appel d’offres lui-même. En pareil
cas, les documents remis aux soumissionnaires après le délai pour recourir
contre cette phase de la procédure peuvent encore être contestés avec la
décision d’adjudication (ATF 129 I 313, du 8 août 2003, c. 6). La jurisprudence
de la Commission fédérale de recours va dans le même sens (cf. décision du 30
mai 2005, reproduite in : DC 2005 p. 171 S33, avec note critique de Denis
Esseiva).
Selon Evelyne Clerc, les spécifications techniques
discriminatoires devraient à tout le moins pouvoir être attaquées directement (citée
in GE 98/0128, du 10 février 1999 ; Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés
publics : Effectivité et protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 501).
Le Tribunal fédéral semble s’être prononcé dans le sens contraire (arrêt du 2
mars 200, résumé in SJ 2000 p. 546). Quant au tribunal de céans, il semble
avoir adopté une ligne divergente, en considérant que l’appel d’offres constitue
une décision de nature incidente, laquelle n’est pas attaquable séparément, à
moins de causer au destinataire un dommage irréparable (arrêts GE.2000.0161 du
23 avril 2001, consid. 1, et GE.1998.0128 précité, consid. 4a/cc). Cette
conception a toutefois été récemment mise en doute par le Tribunal de céans
(GE.2005.0212, du 2 juin 2006).
En l’occurrence, la recourante soutient avoir
formulé l’entier de ses griefs sur le vu du dossier d’appel d’offres
« reçu seulement la semaine suivante ». On comprend de cette
allégation que les documents relatifs à l’appel d’offres ont été retirés la
semaine qui suivait la publication, soit avant l’échéance du délai de recours,
de sorte que les éventuels vices les affectant ont été constatés à juste titre
à ce stade déjà.
On ne saurait reprocher à la recourante d’avoir
directement déféré la décision d’appel d’offres litigieuse auprès du Tribunal
administratif, d’une part, parce que la loi l’y autorise expressément (art. 10 al.
1 lit. a LVMP), d’autre part, parce qu'en ne procédant pas ainsi, elle
s’exposait à se voir opposer un motif de tardiveté en cas de recours ultérieur
contre la décision d’adjudication. Certes, comme on l’a vu ci-dessus, la Cour
de céans semble avoir soumis la recevabilité du recours au stade de l’appel
d’offres à l’existence d’un dommage irréparable. Cette condition n’a toutefois
pas été consacrée par une position de principe claire et précise. De surcroît,
il faut constater qu’elle ne résulte ni de la loi, ni de la jurisprudence de
notre Cour suprême. Dans de telles circonstances, l’existence d’un dommage
irréparable ne saurait être appliquée au présent recours.
En définitive, l’art. 10 al. 1 lit. a LVMP prévoit
que l’appel d’offres est une décision qui peut être contestée par un recours
auprès du Tribunal administratif. De surcroît, cette voie de droit est
expressément rappelée dans la décision attaquée. C’est donc à bon droit que la
recourante a déféré cette dernière auprès du Tribunal de céans, de telle sorte
qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
3.
La recourante invoque une violation des principes de la
concurrence efficace (art. 3 let. a LVMP, 1 al. 3 lit. a et 11 al. 1 lit. a
AIMP), de l’égalité de traitement et de non discrimination (art. 3 al. 1 lit. b
LVMP et 1 al. 3 lit. b AIMP, ces dispositions parlant toutefois d’impartialité,
alors que le principe de non discrimination est posé expressis verbis par l’art.
8 al. 2 lit. b LVMP).
Un des buts essentiels du droit des marchés publics
est d’améliorer la transparence des procédures de passation des marchés. La
transparence constitue un moyen permettant, d’une part, de garantir une
concurrence authentique entre les soumissionnaires, d’assurer une utilisation
parcimonieuse des deniers publics et de sélectionner l’offre économiquement la
plus avantageuse. D’autre part, le principe de la transparence contribue à
réduire le risque réel d’excès ou d’abus de pouvoir d’appréciation du pouvoir
adjudicateur, dès lors que la loi lui laisse une marge d’appréciation
considérable (GE.1998.0128, du 10 février 1999). En matière de marchés publics,
il appartient à l’adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme
il l’entend et en fonction de ses besoins. Il dispose d’une certaine liberté à
cet égard car le droit des marchés publics n’a pas pour vocation de les
restreindre. Cependant, un adjudicateur ne peut associer un futur
soumissionnaire (lui-même ou par le truchement d’une société qu’il contrôle) à
la configuration du marché ou la préparation de documents d’appel d’offres.
Comme en matière de récusation, une simple apparence de privilège est à éviter
(BEZ 2001/2 arrêt n° 24, cité par Jean-Baptiste Zufferey, Droit des marchés
publics, Fribourg 2002, p. 102). Les exigences techniques sont discriminatoires
et l’offre – de même que l’appel d’offres -  doivent être annulés lorsque, sans
justification objective, le cahier des charges spécifie des exigences
exactement adaptées aux prestations proposées par seulement par quelques-uns ou
un seul des fournisseurs présents sur le marché (Zufferey, ibidem ; voir
également arrêt du Tribunal fédéral 2P.282/1999 du 2 mai 2000, consid. 3). Au
niveau européen, toute manœuvre qui est susceptible de fausser le jeu de la
concurrence, comme par exemple une négociation entre candidat et
soumissionnaire, est exclue. L’adjudicateur ne doit ainsi pas mettre son large
pouvoir discrétionnaire au service d’un soumissionnaire déterminé, ce qui
aurait pour effet de rompre l’égalité entre concurrents (Maurice-André Flamme
et consorts, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, Tome
1A, Bruxelles 1997, p. 310-312).
Ces considérations permettent de poser qu’un appel
d’offres et les documents y relatifs ne doivent pas être aménagés en fonction
de l’offre d’un soumissionnaire, sous peine de violer le jeu de la concurrence,
mais doivent bien plutôt être adaptés et établis selon les nécessités du
marché.
4.
Les griefs de la recourante portent essentiellement sur le
choix des critères d’aptitude exigés du soumissionnaire, figurant au chiffre 5
du dossier d’appel d’offres. La recourante conteste également la durée du
marché fixée à dix ans et, enfin, soutient qu’il y a un risque que le
traitement confidentiel des informations, prévu par l’art. 6 al. 1 lit. g LVMP,
soit violé dès lors qu’un des membres du conseil de fondation de l’intimée est
également administrateur d’un concurrent soumissionnaire.
a) La recourante reproche à l’intimée d’avoir
imposé, sous peine d’être éliminée de la procédure d’adjudication,
l’établissement d’une offre indiquant le coût article par article et en francs
et une présentation chiffrée des options de livraison en caisses ou par
armoires, procédés qui ne correspondraient pas aux pratiques généralisées dans
la branche. Cette affirmation est contestée par l’autorité intimée qui soutient
que la facturation article par article est la règle depuis de nombreuses
années.
En l’occurrence, la recourante a établi par pièces
que plusieurs établissements hospitaliers semblent avoir majoritairement adopté,
sinon privilégié, le principe de la facturation au poids et que ce système
perdure encore. Ainsi en est-il précisément de l’appel d’offres lancé par le
GHOL, dont l’autorité intimée s’est inspirée, qui souhaite recevoir des offres
indiquant le prix au kilo pour le linge et les uniformes, prix qui,
précise-t-il, doit inclure la livraison en armoire-chariot et sa distribution. Le
principe de l’égalité de traitement postule que les critères d’évaluation
soient fixés selon les caractéristiques du marché à adjuger. Or, on ne
distingue pas ici les raisons pour lesquelles le prix devrait être indiqué à la
pièce plutôt qu’au poids puisque la pratique de la branche veut que le prix
soit indiqué au poids. On doit, de surcroît, se rallier aux explications de la
recourante, lesquelles sont convaincantes, notamment en ce qui concerne les
difficultés inhérentes à l’établissement d’une facturation article par article
puisque la capacité des machines à laver, qu’elles soient industrielles ou
domestiques, est en règle générale indiquée en terme de poids de linge. Au
surplus, la taille de certaines pièces d’étoffe est un facteur variable qui
rend difficile une facturation à la pièce puisque d’une taille à l’autre peut
se produire un certain écart qui se traduira invariablement en terme de poids. L’argument
de l’intimée selon lequel la facturation au poids ne permettrait pas d’assurer
un soin différencié au linge à laver en fonction du type de tissu dont chaque
pièce est confectionnée tombe ici à faux. En effet, on ne voit pas pour quelles
raisons une facturation au poids ne permettrait pas de traiter chaque type de
linge avec le procédé qui s’impose.
Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de
considérer que l’appel d’offre doit permette aux candidats soumissionnaires de
présenter une offre indiquant la facturation au poids. L’absence de mention de
cette indication constitue donc une apparence de privilège en faveur des Y.________________
qui semble effectivement être un des rares acteurs du marché de la
blanchisserie industrielle à indiquer le prix de ses prestations à la pièce.
En ce qui concerne le mode d’acheminement du linge, le
Tribunal de céans constate que l’appel d’offres indique qu’il est possible de
livrer les sites de Montreux, de Mottex, de la Providence et du Samaritain en
caisses ou en armoires. L’annexe 3 du dossier d’appel d’offres n’indique, comme
mode de stockage, que des armoires roulantes. Quant à l’annexe 4, elle semble
laisser aux soumissionnaires la faculté d’indiquer le prix en cas de livraison
par caisses ou par armoire. Si l’on se réfère à l’appel d’offres lancé par le
GHOL, la désignation du mode de livraison est identique à celui repris par
l’intimée. Au demeurant, on ne voit pas en quoi l’exigence d’indication du prix
selon l’un et l’autre mode de livraison serait de nature à favoriser un
soumissionnaire plutôt qu’un autre. En l’absence d’autres précisions, il y a
lieu de considérer que le pouvoir adjudicateur demeure libre de décider de
privilégier l’un ou l’autre des systèmes.
b) La recourante fait également grief au pouvoir
adjudicateur d’exiger de manière éliminatoire le « respect intégral »
de la CCT conclue entre l’AVENIT et le syndicat UNIA. Elle soutient que cette
exigence ne saurait être imposée à des soumissionnaires qui ne sont pas membres
de l’AVENIT et qu’elle préjudicie de surcroît des entreprises qui n’auraient
pas leur siège dans le canton.
Il appartient au pouvoir adjudicateur de veiller au
respect par tout soumissionnaire des dispositions concernant la protection et
les conditions de travail, énoncées à l’art. 6 al. 2 à 4 RVMP. La jurisprudence
cantonale offre du reste plusieurs cas d’exclusion pour violation des
conventions collectives (v., notamment, BE in DC 2001, 161).
On
rappelle à cet égard que l’art. 11 lit. e AIMP impose au pouvoir adjudicataire
de veiller au
respect des dispositions relatives à la protection des
travailleurs et aux conditions de travail (v. sur ce point, ATF 130 I 258,
cons. 2). Certes, l’obligation pour un soumissionnaire d’adhérer à une
convention collective de travail pour obtenir l’attribution d’un marché
constitue une restriction inadmissible à la liberté d’accès pour celui-ci pour
les entreprises extérieures qui ne connaissent pas les mêmes conditions (ATF
124 I 107, cons. 2f ; GE.2005.0053, du 23 août 2005, cons. 2b). Cependant,
en l’occurrence, il n’est pas demandé au soumissionnaire d’adhérer à la CCT
conclue entre l’AVENIT et le syndicat UNIA mais seulement d’en assurer le
respect intégral. Il s’ensuit qu’une telle exigence n’interdit aucunement à un
soumissionnaire provenant d’un autre canton de concourir. Au demeurant, on
relèvera encore que cette exigence ne lèse aucunement la recourante qui a
indiqué être signataire de cette convention.
Ainsi, le respect, fût-il intégral, de la CCT
conclue entre l’AVENIT et UNIA exigé par le pouvoir adjudicateur, sans obligation
d’y adhérer n’est pas un critère d’adjudication susceptible de violer le
principe de la proportionnalité invoqué par la recourante. De surcroît, cette
condition ne lèse pas la recourante. Il n’y a dès lors aucune apparence de
privilège.
c) La recourante soutient encore que l’exigence impérative
d’une attestation des contrôles des trois dernières années d’un laboratoire
extérieur privé garantissant la bonne qualité bactériologique du linge figurant
au chiffre 5 de la documentation relative à l’appel d’offres est exagérée car
elle constitue, à son avis, une véritable manœuvre de mise à l’écart de la
plupart des acteurs du marché de la blanchisserie industrielle dont la qualité
des services peut être garantie par le respect des procédures internes qu’ils ont
adoptées. Pour sa part, le pouvoir adjudicateur expose que seul un contrôle
externe privé est digne de confiance et assure un respect suffisant de la
propreté qu’exige tout établissement sanitaire.
Il est certes légitime que le pouvoir adjudicateur
se préoccupe de la qualité des prestations des soumissionnaires. L’argument de
la qualité semble même être, en matière hospitalière, un élément qui revêt une
importance cruciale. En l’occurrence, les parties divergent toutefois sur la
fiabilité des contrôles internes mis en place par la recourante afin de
respecter sa certification ISO. L’exigence d’une attestation de contrôle des
trois dernières années d’un laboratoire extérieur posée par le pouvoir adjudicateur
intimé exclut toutefois du marché des entreprises qui procèdent ou font
procéder régulièrement à des contrôles stricts et réglementaires et qui
répondent à toutes les conditions d’hygiène requises. Sous cet angle, cette
exigence n’apparaît pas justifiée, ce d’autant moins que l’appel d’offres
contient d’autres cautèles qui suffisent à garantir la sécurité indispensable
dans le domaine de l’hygiène sanitaire. On se référera sur ce point au chiffre
4.5 de l’appel d’offres, lequel exige une certification ISO 9000, une
justification de la maîtrise du soumissionnaire dans le traitement et
l’entretien des articles du point de vue de l’hygiène et de la propreté et, cas
échéant, un audit du pouvoir adjudicateur. Par comparaison, le cahier des
charges de l’appel d’offres faite par le GHOL ne fait mention que de certains
critères qui, relevant d’un niveau d’exigences sanitaires similaires, semblent
adéquats et aptes à assurer une hygiène suffisante des processus de
blanchisserie. S’agissant du contrôle bactériologique, le GHOL n’exige que la
production des cinq derniers rapports de contrôles effectués dans l’entreprise.
On voit dès lors difficilement pour quels motifs les contrôles requis par
l’intimée doivent être produits pour les trois années précédentes, ce qui
réduit drastiquement le cercle des soumissionnaires potentiels.
Il apparaît dès lors que cette exigence ne soit pas
propre au marché à attribuer et, à tout le moins, disproportionnée. Ce critère
de choix, dont on rappelle qu’il est éliminatoire, semble donc viser une
finalité différente de celle de l’adéquation du soumissionnaire au marché à attribuer.
De surcroît, un tel critère interdit l’accès à ce marché à certaines
entreprises dont les services sont parfaitement satisfaisants du point de vue
de l’hygiène. En réduisant de manière infondée le nombre de concurrents, un tel
critère nuit à la concurrence que la procédure d’appel d’offres est justement
sensée privilégier.
d) La recourante s’insurge contre l’obligation
éliminatoire de produire les références écrites d’au moins cinq établissements
hospitaliers de soins aigus sur la bonne qualité des services offerts estimant
qu’il s’agit là d’une exigence sensée avantager Y.________________ et estime
que des références émanant de cliniques disposant d’un bloc opératoire
devraient suffire.
Le Tribunal de céans constate que l’intimée n’a pas
exposé en quoi un établissement hospitalier dispensant des soins aigus aurait
des besoins spécifiques affectant le traitement de son linge par rapport à une
clinique possédant un bloc opératoire. A nouveau, cette exigence apparaît
clairement restrictive car elle écarte sans justification du marché, nombre
d’entreprises pouvant se prévaloir de services de qualité mais n’ayant pas
collaboré avec au moins cinq établissement offrant des soins aigus. La présence
de cette exigence pourrait s’expliquer par le cahier des charges de l’appel
d’offres du GHOL du 21 mars 2005, lequel avait posé une exigence presque
similaire en demandant des recommandations récentes de quatre établissements
hospitaliers de soins aigus. L’intimée ne précise au surplus rien en ce qui
concerne la notion de « soins aigus ». La recourante en déduit qu’il
s’agit d’établissements hospitaliers disposant d’un service d’urgence, sans
être contredite par l’intimée qui, à vrai dire, n’apporte aucune précision sur
la signification d’établissements hospitaliers de « soins aigus ».
L’intimée se contente d’exposer qu’il lui est absolument nécessaire de disposer
de ces références, sans expliquer pour quelle raison. En l’état, on n’en voit
aucune. En l’absence d’explications de la part de l’intimée, on peut estimer
que le niveau d’exigences de qualité d’une clinique privée disposant d’un bloc
opératoire est similaire à celui d’un hôpital disposant d’une unité de soins
d’urgences.
Cette condition apparaît donc disproportionnée par
rapport aux exigences du marché à attribuer et, à certains égards,
discriminatoire.
e) La recourante soutient que la durée du marché,
fixée à dix ans, est excessive car elle porte non seulement atteinte au
principe de l’utilisation parcimonieuse des deniers publics mais encore
attribue à très long terme le marché à son fournisseur actuel. Pour sa part,
l’intimée a exposé que, compte tenu de la taille de sa structure et de
l’avènement d’un hôpital unique dans la région de Rennaz prévu à l’horizon
2016, la durée du marché était appropriée.
Le principe d’utilisation parcimonieuse des deniers
publics domine le droit des marchés publics. Le pouvoir adjudicateur doit tenir
compte des caractéristiques du marché à adjuger. L‘utilisation parcimonieuse
des deniers publics posé par l’art. 3 al. 1 lit d LVMP ressort également de
l’art. 1 lit. c LMP. A cet égard, il a été jugé qu’il ne dépend pas du bon
plaisir de l’autorité adjudicatrice d’entretenir une relation contractuelle
avec certains soumissionnaires pour une durée indéterminée et ce faisant,
d’exclure toute adjudication ultérieure car ce procédé nuit à une concurrence
efficace pendant une longue durée (VB.98.00362/363, du 19 mai 1999).
Dans la fixation de la durée contractuelle, il y
lieu de tenir compte de l’ampleur du marché pour lequel l’appel d’offres a été
publiée. En l’espèce, il est de l’intérêt de l’intimée de n’avoir pas à
renouveler trop fréquemment une procédure d’adjudication. En effet, lors de la
mise en œuvre des services inhérents à ce type de contrat il y a moult détails
auxquels chacune des parties devra s’adapter. Il est donc de l’intérêt de
l’intimée que le contrat dure un certain temps afin de ne pas devoir remettre
en question des pratiques qui s’établiront avec le temps. En l’espèce, cette durée
de dix ans, qui peut certes être qualifiée de longue, ne permet pas d’en
inférer une apparence de privilège en faveur du fournisseur actuel de
l’intimée. On ne voit pas en quoi la durée de ce contrat violerait le principe
de l’utilisation parcimonieuse des deniers publics, point sur lequel la
recourante ne renseigne d’ailleurs pas le Tribunal de céans.
Ce grief doit donc être rejeté.
f) Enfin, la recourante estime que la présence dans
le conseil de fondation de l’intimée d’une personne qui est aussi administrateur
de Y.________________ est de nature à violer le traitement confidentiel des
informations et qu’une entreprise indépendante doit être mandatée pour procéder
à l’examen des comptes d’exploitation.
L’art. 6 al. 1 lit. g LVMP prévoit, à l’instar des
art. 8 al. 1 lit. d LMP et 11 al. 1 lit. g AIMP, que le traitement confidentiel
des informations doit être respecté. En complément de l’art. 6 al. 1 lit. g
LVMP, l’art 18 al. 1 et 2 du règlement d’application de la loi du 24 juin 1996
sur les marchés publics (ci-après : RVMP), dont le titre marginal est
« confidentialité et droits d’auteur », précise que les documents
fournis par les soumissionnaires sont traités de façon confidentielle et que
l’adjudicateur ne peut faire usage ou transmettre ces documents à un tiers
qu’avec l’accord du soumissionnaire. Ces dispositions posent le principe du
traitement confidentiel des informations auquel le pouvoir adjudicateur est
tenu. En l’espèce, la recourante n’apporte aucun élément susceptible de
démontrer que les comptes d’exploitation qu’elle doit produire seront divulgués
à Y.________________. La simple présence d’un membre du conseil de fondation du
pouvoir adjudicateur au sein du conseil d’administration de Y.________________ ne
suffit pas à présumer une violation du devoir de confidentialité.
Mal fondé, ce grief doit être rejeté.
5.
En définitive, l’appel d’offres attaqué semble
effectivement avoir été configuré en fonction de l’offre de Y.________________
et non sur les nécessités du marché qui doivent pourtant prédominer. Trois
critères sont concernés par cette apparence de privilège, celui du prix, en tant
qu’il requiert une présentation du coût article par article, celui du contrôle
régulier par un laboratoire extérieur privé pour les trois années antérieures et,
enfin, celui de la référence exigée d’au moins cinq établissements hospitaliers
de soins aigus. Le fait que ces trois critères soient également éliminatoires
ne fait que renforcer cette constatation.
Il s’ensuit que le recours doit être admis et l’appel
d’offres du 27 janvier 2006 annulé. La Fondation des Hôpitaux de la Riviera
effectuera un nouvel appel d’offres, lequel n’imposera pas la fixation du prix
à la pièce exclusivement mais au poids également. Dans cet appel d’offres,
l’intimée s’abstiendra d’exiger la production d’une attestation de contrôle
régulier durant les trois dernières années par un laboratoire extérieur privé,
mais pourra néanmoins demander la production de justificatifs attestant d’un
contrôle régulier du linge aux fins de garantir la bonne qualité
bactériologique du traitement qu’elle prodigue au linge. Enfin, cet appel
d’offres n’imposera pas la production de références écrite d’au moins cinq
établissements hospitaliers de soins aigus et limitera l’exigence à la
production des références émanant de cinq établissements disposant d’un bloc
opératoire.
6.
Le recours étant admis, il convient de mettre les frais de
la présente cause à charge de la Fondation des Hôpitaux de la Riviera qui
succombe, laquelle devra également verser à la recourante, qui est intervenue
par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel, une indemnité à titre de
dépens (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
L’appel d’offres publié par la Fondation des Hôpitaux de
la Riviera le 27 janvier est annulé.
III.
L’émolument d’arrêt, fixé à fr. 2'000 (deux mille francs)
est mis à la charge de la Fondation des Hôpitaux de la Riviera.
IV.
La Fondation des Hôpitaux de la Riviera est débitrice de X.________________
de la somme de fr. 2'000 (deux mille francs) à titre de dépens.
Lausanne, le 19 février 2007
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.