vd_omni · MPU.2008.0010 · 2009-01-21 · fr

X. c/Commune de Lausanne | Marché portant sur la couverture d'assurances-accident du personnel communal.Il n'est pas arbitraire d'inclure dans l'appel d'offres un critère interdisant la sous-traitance et entraînant, dans ce cas, l'exclusion du soumissionnaire. Le pouvoir adjudicateur entend en effet s'adresser à un seul et unique interlocuteur, à savoir l'adjudicataire, pour la gestion et le règlement des sinistres. Exclusion d'un soumissionnaire confirmée, celui-ci sous-traitant une partie importante des tâches relevant du marché à une tierce compagnie.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.01.2009 MPU.2008.0010

TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du
21 janvier
2009
Composition
M. Robert Zimmermann,
président
; MM. Vincent Pelet et Xavier
Michellod, juges; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
X.______________,
à 1.***********,
Autorité intimée
Commune de
Lausanne,
Service du personnel,
représentée par Me Olivier
RODONDI, avocat à Lausanne-Pully.
Objet
marchés publics
Recours X.______________ c/ décision de
la Commune de Lausanne du 12 septembre 2008 (appel d'offres marché public
LAA)
Vu les faits suivants
A.
La Commune de Lausanne a publié dans la Feuille
des avis officiels (FAO) du 4 juillet 2008, selon la procédure ouverte, un
appel d’offres relatif à un marché de prestations. Celui-ci porte sur un
contrat pour la couverture d’assurance-accidents du personnel de
l’administration communale. Le marché est divisé en trois lots (ch. 2.8 de
l’appel d’offres), soit l’assurance-obligatoire de base selon la fédérale sur
l’assurance-accidents (LAA; RS 832.20); l’assurance complémentaire à la LAA, au
titre des prestations pour l’ensemble du personnel communal; l’assurance
complémentaire à la LAA, au titre de prestations étendues pour un cercle défini
de personnes assurées. Les offres partielles ne sont pas admises (ch. 2.9), pas
davantage que la communauté de soumissionnaires (ch. 3.6) et la sous-traitance,
la coassurance étant toutefois possible selon la décision de l’adjudicateur
(ch. 3.7). L’appel d’offres est complété par un tableau des taux et des primes,
un dossier de soumission, décrivant les prestations à fournir, par lot, ainsi
qu’un cahier des charges (CdC). Celui-ci précise que le marché est ouvert à
toute compagnie d’assurance soumise à la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur
la surveillance des entreprises d’assurance (LSA; RS 961.01) en tant que
prestataire direct de services en matière d’assurance, plus précisément en
matière d’assurances collectives obligatoires selon la LAA et complémentaires à
cette loi (ch. 1.5 CdC). La durée du marché est de trois ans (art. 1.6 CdC).
Sont seuls admis à soumissionner les prestataires remplissant les conditions
fixées dans l’appel d’offres, qui ont obtenu l’agrément de l’autorité fédérale
de surveillance pour exercer comme prestataire direct de prestations selon la
LSA, et qui ont leur siège ou leur domicile notamment en Suisse (ch. 1.8 CdC).
Les offres communes de soumissionnaires et la sous-traitance ne sont pas
admises (ch. 1.9 et 1.10 CdC). Le cahier des charges contient des prescriptions
relatives notamment à la portée et au contenu des offres (ch. 2), à l’analyse
des offres (ch. 3), aux critères d’aptitude (ch. 4) et à l’adjudication (ch.
5). Le soumissionnaire doit remettre un organigramme du département s’occupant
des sinistres, y compris les coordonnées des responsables et d’au moins deux
gestionnaires des sinistres, ainsi que des données relatives au taux de
sinistres et à la typologie des accidents (ch. 5.8 CdC). Il doit en outre
remettre un résumé du concept de traitement des cas
(«case management»
,
ch. 5.9 CdC). Parmi les motifs d’exclusion de l’offre (ch. 2.11 CdC) figure le
fait de ne pas satisfaire aux exigences figurant dans l’appel d’offres ou le
cahier des charges.
B.
Dans le délai fixé, dix soumissionnaires ont
déposé une offre, dont la société X.______________ S.A. (ci-après: X.______________).
Le 11 septembre 2008, le Service du personnel de la commune de Lausanne, comme
organisateur de la procédure, a notifié à X.______________ l’exclusion de son
offre, au motif qu’elle ne serait pas prestataire direct, ayant sous-traité à
la Y.______________ (ci-après: Y.______________) le gestion des sinistres, ce
qui ne serait pas admis au regard de l’appel d’offres et du CdC.
C.
X.______________ a recouru, en concluant à
l’annulation de la décision du 11 septembre 2008. Elle a requis l’effet
suspensif.
Le 25 septembre 2008, le juge
instructeur a accordé provisoirement l’effet suspensif au recours et interdit à
l’autorité intimée d’adjuger le marché. Dans le délai prolongé à cette fin, la
commune de Lausanne a demandé la levée de cette mesure et produit son dossier.
La recourante n’a pas été invitée à se déterminer à ce propos. Par décision du
15 octobre 2008, le juge instructeur a maintenu l’effet suspensif
provisoirement accordé.
Sur le fond, la commune de Lausanne
conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.
Déférant à la réquisition du juge
instructeur, X.______________ a produit la convention de collaboration
(Vereinbarung)
,
du 17 décembre 2003,
qui la lie depuis le 1
er
janvier 2004 à
la Y.______________. Invoquant le secret des affaires, elle s’est opposée à ce
que la commune de Lausanne puisse prendre connaissance de ce document. Estimant
qu’un soumissionnaire ne peut invoquer le respect de la
confidentialité à l’égard de l’autorité adjudicatrice et s’opposer à la
consultation par celle-ci de son offre ou d’une pièce en faisant partie, l
e juge instructeur a, le 26 novembre 2008, remis une copie de cette
convention à l’autorité intimée. A la réquisition de celle-ci, X.______________
a en outre produit les annexes I à V à la convention du 17 décembre 2003; ces
documents ont également été communiqués à l’autorité intimée.
D.
Le Tribunal cantonal a tenu audience, le 10
décembre 2008. Il a recueilli les explications des parties et de leurs
représentants, soit
Z.______________, chef du service
juridique, A.______________, responsable des souscriptions, et B.______________,
responsable des ventes,
pour la X.______________,
C.______________, chef du Service du personnel,
D.______________,
adjointe, pour la commune de Lausanne, assistés d’E.______________, mandataire,
et
de Me Olivier Rodondi, avocat.
A l’issue de l’audience, les
parties se sont déterminées par écrit dans le délai qui leur a été imparti à
cet effet par le juge instructeur; chacune d’elles a persisté dans ses
conclusions.
E.
Le Tribunal a délibéré à huis clos, par voie de
circulation.
Considérant en droit
1.
L’objet du litige est circonscrit à l’exclusion
de la recourante pour des motifs ayant trait au contenu de son offre. Cette
décision est attaquable dans les dix jours dès sa notification (art. 10 al. 1
let. c de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics – LVMP ;
RSV 726.01 – et 15 al. 1bis let. d de l’accord intercantonal du 25
novembre 1994 sur les marchés publics – AIMP; RSV 726.91). La recourante a reçu
la décision attaquée le 12 septembre 2008; le délai de recours a commencé à
courir le 13 septembre 2008 pour expirer le 22 septembre 2008 qui était le lundi
du Jeûne fédéral. Le délai a ainsi été reporté au premier jour utile, soit le
23 septembre 2008 (art. 38 al. 1 et 4 CPC, applicable par renvoi de l’art. 32
al. 3 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives – LJPA, RSV 173.36 – en vigueur jusqu’au 31 décembre 2008; art.
19 al. 2 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD;
RSV 173.36 – en vigueur depuis le 1
er
janvier 2009 et applicable, vu
son article 117 al. 1, aux causes pendantes à cette dernière date). Déposé ce
jour-là au bureau de La Poste à Sion, le recours est recevable à cet égard.
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les
stades  de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres
(arrêts GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa; GE.2006.0084 du 6
septembre 2006, consid. 5; GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076 du 29
octobre 2001, et les arrêts cités).
Ce pouvoir n'est
limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est
confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une
violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que
le Tribunal intervient. E
n revanche, il contrôle
librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la
procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre
2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 1b; GE. 2005.0161 du 9
février 2006, consid. 6a, et les arrêts cités).
a) Le principe de transparence,
consacré aux art. 6 LVMP, 13 et 15
du règlement du 7
juillet 2004, portant application de la LVMP (RMP; RSV 726.01.1),
exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux
soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une
offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à
respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à prévenir les risques
de manipulation de ces règles d'appréciation. Le marché doit être adjugé sur la
base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la
communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse
économiquement se détermine en fonction de cette publication.
En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur
établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les
communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération
respective
(ATF 125 II 86, consid. 7c, pp. 101-102). Il en
découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions,
être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises
concurrentes (arrêts GE.2007.0077 du 8 octobre 2007, consid. 3a ;
GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2a et les références citées).
Le pouvoir adjudicateur,
conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux
candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend
l'appliquer au marché en cause. Les critères doivent être énoncés dans l'ordre
de leur importance, l'indication du poids respectif de chacun devant être
précisé également (art. 37 RMP). Il incombe au pouvoir adjudicateur, d'une
part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents
de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend
appliquer, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d'autre part, de
communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres,
ces critères et leur pondération (v. arrêts GE.2007.0077, précité, consid.
3b ; GE.2006.0151, précité, consid. 2a/aa et les références citées).
b)
L
'adjudicateur
a la liberté
de
configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et en fonction de ses
besoins (cf.
Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne
Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale,
éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002
, p. 100).
Il doit cependant évaluer l’aptitude des soumissionnaires à réaliser le
marché en fonction des critères qu’il choisit et qui sont publiés. Il définit
des critères d'aptitude objectifs et les preuves à apporter pour
l'évaluation de l'aptitude des soumissionnaires
(art.
24 al. 1 RMP); ceux-ci
concernent en particulier les
capacités professionnelles, financières, économiques, techniques,
organisationnelles et de gestion environnementale
(ibid., al. 2)
.
Ces critères
sont quantifiables et arrêtés en fonction de la prestation à fournir
(services ; fournitures ; construction), la singularité et la
complexité de chaque marché s’opposant à l’énonciation de critères d’aptitudes
standardisés (cf. Olivier Rodondi, Les critères d’aptitude et les critères
d’adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001 p. 387 et
ss, not. 394). Le pouvoir adjudicateur est tenu d’énoncer des critères
d’aptitude qui soient directement en rapport avec la prestation mise en
soumission ; cela signifie que les candidats ne devraient fournir que les
preuves de capacité nécessaires eu égard à la prestation concernée (Rodondi, p.
395 ; v. également
Zufferey/Maillard/Michel, op.
cit., p. 192; Etienne Poltier, Les marchés publics: premières expériences
vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297 ss, not. 305/306; Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses
sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 19).
S’agissant d’
une
procédure ouverte, il est admis que le pouvoir adjudicateur a la faculté, au
cours d'une seule et même étape de procédure, d'apprécier tant l'aptitude des
soumissionnaires que le caractère économiquement favorable de l'offre. De
surcroît, il est autorisé à inclure l'ensemble de ces deux types de critères
dans une matrice d'évaluation, de sorte que, nécessairement, l'évaluation des
critères d'aptitude sera de nature à contrebalancer celle de l'offre elle-même.
En d'autres termes, on ne voit pas que le maître de l'ouvrage soit contraint de
n'appliquer les critères d'aptitude que dans une étape préliminaire susceptible
de conduire à l'exclusion de l'offre, à défaut de quoi l'offre retenue devrait
être évaluée pour elle-même seulement, sans recourir à des critères de
qualification (dans ce sens, Evelyne Clerc, in Jean-Baptiste Zufferey, éd., Les
juridictions administratives face aux marchés publics, Colloque du 3 octobre
2000 à Fribourg, p. 47 s.; sur l'ensemble de ces points, voir Galli/Moser/Lang,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, no 285 et 307 ss).
S'il y a lieu bien évidemment d'utiliser des critères propres à chacun des
aspects (la qualification, d'une part, l'offre elle-même, d'autre part), rien
n'empêche d'utiliser dans une procédure ouverte une matrice d'évaluation
utilisant les deux types de critères (v. au surplus, s’agissant du double
examen de l’aptitude, DC 4/2005, pp. 171-172, S35 et note Denis Esseiva; DC
4/2006, p. 187 et note du précité).
Bien qu'ils concernent la personne
même du soumissionnaire, les critères d'aptitude doivent toutefois, en
principe, également être directement et concrètement en rapport avec la
prestation à accomplir, en ce sens qu'ils doivent porter sur des qualifications
nécessaires pour fournir cette prestation (
ATF 129 I 313
consid.
8.1 p. et les références citées). Le pouvoir adjudicateur doit en conséquence
choisir des critères conformes aux principes de non-discrimination, ce qui
exige de sa part que les critères soient adaptés au contenu du marché. Ainsi, un
critère est réputé étranger à l’adjudication lorsqu’il sort du champ
d’application des art. 13 let. f AIMP et 8 al. 2 let. f LVMP, soit lorsqu’il
n’est pas propre à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus
avantageuse (cf. Galli/Moser/Lang, p. 186-187 n° 398, p. 193 n° 412 ;
Jacques Dubey, Le concours en droit des marchés publics, thèse Fribourg 2005,
p. 249, n° 733).
Dès lors, un critère d’aptitude peut
également s’avérer inadéquat pour l
'examen des capacités
des soumissionnaires et sortir du champ d’application de l’art. 8 al. 2 let. d
LVMP.
En d’autres termes, il faut, pour que l’utilisation
d’un critère soit admissible, que les aspects examinés au titre de ce critère
permettent de mettre en évidence un avantage significatif ou encore clairement
identifiable dans le cadre de l’exécution du marché (v., s’agissant des
réserves émises au sujet du critère de la formation des apprentis, ATF 129 I
313, consid. 8.3, p. 325; investissement en personnel pour des prestations
d’ingénierie civile, comme critère d’aptitude, Tribunal administratif du canton
de Zurich, VB.2005.00240 du 30 août 2006, résumé in DC 2/2008 p. 94, S13;
critère de l’exigence d’un service d’entretien, d’un service après
vente et d’un service de dépannage pour l’adjudication de travaux de génie
civil , arrêt GE.2007.0077 du 8 octobre 2007;
critère
du respect de l’environnement, arrêt GE.2004.0147 du 27 janvier 2005,
références citées). A défaut, son utilisation contrevient au principe de
transparence, de sorte que le résultat est entaché d’arbitraire.
c) Conformément à l’art. 32 RMP, une
offre peut être exclue, notamment: lorsque le soumissionnaire ne satisfait pas
ou plus aux critères d'aptitude exigés (1
er
tiret, let. a) ou lorsqu’elle
n'est pas conforme aux prescriptions et aux conditions
fixées dans la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des
adjonctions ou modifications
(2
ème
tiret,
let. a, 1
ère
phrase). Dès lors, le soumissionnaire qui ne remplit
pas un critère d’aptitude doit en principe être exclu du marché. On doit tout
au plus réserver les limites résultant du formalisme excessif (v. Denis
Esseiva, in DC 4/2007 p. 202, note ad S51).
3.
En l’occurrence, l’autorité intimée a exclu
l’offre de la recourante du marché pour non-respect des clauses impératives de
l’appel d’offres et du dossier de soumission. Dans le délai fixé, la recourante
a présenté une offre pour les trois lots du marché. Elle a joint les documents
requis, ainsi que le tableau des taux et des primes. Son dossier contient (sous
ch. 4), un document indiquant que la recourante et la Y.______________ ont mis
sur pied une collaboration, intitulée «New Case Management - NCM», qui vise à
améliorer le traitement des cas d’assurance, accélérer la prise en charge
médicale, mieux assurer la réintégration des personnes accidentées et réduire
les coûts. Les cas sont répartis en trois catégories (standard, normal et
complexe). Les plus graves sont pris en charge par un «Case Manager» de la Y.______________.
La X.______________ est l’entité juridique qui couvre le risque. Ce document
répond au concept de traitement des cas, réclamé par l’adjudicateur (ch. 5.9
CdC). Celui-ci en a conclu qu’il s’agissait d’un cas de sous-traitance,
prohibée tant par l’appel d’offres (ch. 3.6 et 3.7) que par le dossier de
soumission (ch. 1.9 et 1.10 CdC). La recourante conteste cette appréciation.
Elle explique être prestataire direct au sens de la LSA et avoir obtenu
l’agrément de l’autorité fédérale de surveillance. Elle seule prendrait à sa
charge le risque assuré. La coopération avec la Y.______________ relèverait
uniquement du partenariat au niveau de la prise en charge des cas d’assurance
et ne constituerait pas une sous-traitance.
a) La législation sur les marchés
publics ne définit pas la notion de sous-traitant, pas davantage que l’appel
d’offres ou le dossier de soumission. Il convient dès lors de se référer sur ce
point aux notions générales.
aa) Le contrat de sous-traitance
est un sous-contrat d’entreprise dont la convention principale est également un
contrat d’entreprise. La notion de sous-contrat présuppose la coexistence de
deux contrats indépendants l’un de l’autre. Par le sous-contrat qui le lie à
l’entrepreneur principal, le sous-traitant s’engage à effectuer  tout ou partie
de la prestation que l’entrepreneur principal doit réaliser pour le maître de
l’ouvrage (Commentaire romand, CO-I, François Chaix, art. 363 CO, n° 34;
Commentaire bâlois, CO-I, Gaudenz G. Zindel et Urs Pulver, art. 363 CO, N. 26).
Les tiers choisis par l’entrepreneur pour exécuter tout ou partie de l’ouvrage
convenu avec le maître sont des sous-traitants s’ils agissent de manière
indépendante (Commentaire romand, CO-I, François Chaix, art. 364 CO n° 22;
Commentaire bâlois, CO-I, Gaudenz G. Zindel et Urs Pulver, art. 363 CO, N. 27-32).
Le sous-traitant est l’auxiliaire de l’entrepreneur à l’égard du maître de
l’ouvrage (ATF 116 II 305 consid. 2c p. 307/308; cf. également, sous l’angle
pénal, ATF 112 IV 4).
bb) Dans le droit des marchés
publics, la faculté d’exclure la sous-traitance vise deux objectifs principaux:
l’adjudicateur, notamment lorsqu’il doit examiner la qualité des prestations du
soumissionnaire et la pérennité de celui-ci, veut savoir à qui il a affaire;
quand il vérifie le prix de l’offre, il peut aussi vouloir se protéger contre
d’éventuels faux frais liés à des contrats en cascade. Cela suppose toutefois
que le soumissionnaire et le sous-traitant constituent deux entités séparées,
liées par un contrat distinct du principal, par lequel le soumissionnaire et le
sous-traitant s’entendent sur une répartition des tâches faisant l’objet du
marché public.
b) En premier lieu, on doit
s’interroger sur l’adaptation de ce critère d’aptitude – à savoir
l’interdiction de la sous-traitance –
au contenu du
marché.
aa) Le
marché
litigieux est ouvert à toute compagnie d’assurance soumise à la LSA en tant que
prestataire direct de services en matière d’assurance, plus précisément en
matière d’assurances collectives obligatoires selon la LAA et complémentaires à
cette loi (v. ch. 1.5 CdC). Seuls sont admis à soumissionner les prestataires
qui remplissent les conditions fixées dans le CdC et qui ont obtenu un agrément
de l’autorité fédérale de surveillance pour exercer leur activité comme
prestataire direct selon la LSA (ch. 1.8 CdC). Or, les entreprises d’assurance
suisses qui exercent une activité en matière d’assurance directe ou de
réassurance sont soumises à la surveillance au sens de la LSA, à teneur de son
article 2 al. 1 let. a. La recourante a expressément obtenu de l’autorité de
surveillance un agrément pour exercer son activité d’assurance (art. 3 al. 1
LSA).
Entre autres tâches, cette autorité (art. 46 LSA) s’assure
que les entreprises d’assurance offrent la garantie d’une activité
irréprochable (let. b), veille à ce que les entreprises d’assurance soient
solvables, constituent les provisions techniques conformément aux dispositions
et gèrent et investissent leurs biens correctement (let. d), protège les
assurés contre les abus commis par des entreprises d’assurance ou des
intermédiaires (let. f) et intervient quand il se crée une situation
susceptible de porter préjudice aux assurés ou aux consommateurs (let. g). Elle
est habilitée à prendre une série de mesures conservatoires pour contraindre
l’entreprise d’assurance à se conformer aux dispositions de LSA ou d’une
ordonnance d’application, à ses décisions ou encore si les intérêts des assurés
paraissent menacés d’une autre manière (art. 52 et ss LSA). Elle peut aller
jusqu’à retirer son agrément (art. 61 al. 1 let. a LSA), ce qui prive l’assurance
de la faculté de conclure de nouveaux contrats, ceux en cours ne pouvant être
prolongés, ni les couvertures étendues (ibid., al. 3).
bb) L’autorité intimée le reconnaît
elle-même: la recourante est un prestataire direct selon la LSA. L’interdiction
de la sous-traitance, telle qu’elle résulte du ch. 1.10 CdC, pourrait ainsi
s’avérer superfétatoire et inadéquate, partant étrangère au marché mis en
soumission. Dans sa réponse, l’autorité intimée a simplement indiqué que l’objectif
poursuivi par cette interdiction était de pouvoir disposer d’un seul et unique
prestataire pour l’exécution de ce marché, à savoir confier, en d’autres
termes, à une seule entité la couverture du risque et la gestion des sinistres.
En audience, ses représentants ont précisé la portée de l’interdiction de la
sous-traitance à cet égard. A
l’heure actuelle, les
services de l’autorité intimée se tournent vers trois interlocuteurs différents:
la Y.______________ pour l’assurance-accidents obligatoire, F.______________
pour l’assurance complémentaire et G.______________ pour les membres du corps
de police. L’autorité intimée entend à l’avenir simplifier les procédures et s’adresser
à un seul et unique interlocuteur pour la gestion et le règlement des
sinistres. Dans cette optique, elle veut pouvoir traiter exclusivement avec son
futur partenaire contractuel et ne pas devoir s’adresser à un interlocuteur de
plus.
En soi, le but ainsi recherché est admissible;
il n’est à tout le moins pas impropre à adjuger le
marché à l'offre économiquement la plus avantageuse. O
r,
la poursuite de cet objectif ne serait pas suffisamment garantie par
l’irrecevabilité d’une offre présentée par une communauté des soumissionnaires
(ch. 1.9 CdC). Concrètement, l’efficacité de la clause d’interdiction de la
sous-traitance a, par surcroît, pour effet d’éviter que l’unique partenaire
contractuellement lié à la commune pour ce marché puisse déléguer à des tiers
l’exécution de tout ou partie de ses obligations découlant du marché public
(soit l’assurance du personnel communal contre le risque d’accidents). Elle
répond précisément au souci, tel qu’exprimé par les représentants de l’autorité
intimée, de faciliter la gestion des sinistres et de limiter le nombre des
intervenants durant les procédures de règlement. Le choix d’un critère
d’aptitude excluant la sous-traitance ne peut dès lors être tenu pour
arbitraire.
c) Quant au fond, la recourante,
qui conteste avoir conclu avec la Y.______________ un contrat de sous-traitance,
critique son exclusion pour ce motif de la procédure d’adjudication.
aa) L’autorité intimée voit dans
l’organigramme produit sous cote 7 de l’offre de la recourante la démonstration
que celle-ci «externalise» une série de ses prestations à un tiers assureur, ce
qui constituerait, selon elle, un cas de sous-traitance prohibé par l’appel
d’offres. Dans la convention du 17 décembre 2003, chiffre 4, la Y.______________
s’est engagée à collaborer au règlement des sinistres mentionnés à l'annexe I;
la X.______________ demeure toutefois seul assureur et, par conséquent seul porteur
du risque inhérent au contrat d’assurance conclu avec un tiers. Seule la X.______________
apparaît du reste vis-à-vis des tiers pour la conclusion des contrats, la
facturation et l’encaissement des primes (ch. 5). Les sinistres sont ceux
relevant de l’assurance-obligatoire selon la LAA, respectivement
l’assurance-complémentaire (Annexe I, ch. 1).
La
collaboration de la Y.______________ a trait aux sinistres pour l'ensemble du
portefeuille de la X.______________ dans ces secteurs (ibid. ch. 1.2). En
audience, les représentants de la recourante ont précisé sur ce point que
la saisie des données relatives au sinistre relevait de la Y.______________,
celle-ci fournissant les éléments statistiques nécessaires au règlement du cas.
Pour les sinistres particuliers, la recourante en délègue la conduite à la Y.______________.
Ainsi, dans le cas d’un accident, celle-ci fait intervenir son réseau et gère
le sinistre. Au surplus, tous les collaborateurs de la Y.______________
traitent le cas, sans distinction selon le type d’assurance. La facturation se
fait sur le papier en-tête de la X.______________, mais par la Y.______________
(ibid. ch. 3.2). La Y.______________ prépare les décisions pour la X.______________,
seule et sans interpeller cette dernière, à l’exception toutefois des décisions
d’octroi de rente (ibid. ch. 3.3).
A titre de
rémunération, la Y.______________ perçoit 9% du total des primes nettes
encaissées par X.______________ dans le cadre de l’assurance-accident
obligatoire, respectivement 3% des primes brutes encaissées pour
l’assurance-accident complémentaire (Annexe III, ch. 1).
En cas d
e recours contre un autre assureur
impliqué
(Regresserlös)
, une indemnisation forfaitaire de 6% est prévue pour
la Y.______________ sur le produit de ce recours; pour le surplus, un tarif
horaire de 187 fr. 50 est convenu en cas de conseils dispensés par cette
dernière (ibid.). C
e contrat, qui a pris effet au 1
er
janvier 2004, a été conclu pour cinq ans; il est renouvelable pour la même
durée, sauf dénonciation de l’une des parties deux ans avant l’échéance (ch. 10
et 11). Il n’a pas été dénoncé et a été reconduit tacitement.
bb) La recourante et l’autorité
intimée sont divisées sur la nature de la convention du
17 décembre 2003. La première soutient la thèse du contrat sui
generis comportant des éléments du mandat, alors que la seconde y voit plutôt
un contrat mixte composé, notamment d’un contrat d’entreprise. Cette question
souffre cependant de demeurer indécise et n’apparaît en définitive pas décisive
pour trancher la question de la sous-traitance.
Sur le plan interne, X.______________
s’est organisée comme elle l’entendait pour être en mesure d’exécuter le marché
pour lequel elle a soumissionné. La Y.______________ n’apparaît pas comme
co-assureur ou réassureur de la recourante. (Il est au demeurant douteux qu’il
lui soit permis d’intervenir de la sorte). Elle apporte à la recourante son
organisation, son savoir-faire et son expérience dans la gestion et le
règlement des sinistres. Cela explique, notamment, le contenu de l’organigramme
figurant dans la cote 7 de l’offre de la recourante. La recourante souligne la
qualité de cette collaboration, sous-entendant par là qu’elle va dans l’intérêt
de l’autorité intimée à adjuger la meilleure offre dans le cas d’espèce. Sans
doute, s’il appartient à l
a Y.______________ de traiter la
gestion des sinistres et de proposer le règlement, la décision finale sur ce
point appartient à la recourante.
Il reste que cette
collaboration, en dépit des avantages qu’elle peut effectivement comporter, entraîne
un transfert à un tiers, pour une partie du moins, des prestations faisant
l’objet du présent marché. Il ressort en effet de cet organigramme que les
services de l’autorité intimée ne devraient pas avoir pour interlocuteurs les
collaborateurs de la recourante, mais bien ceux de la Y.______________ pour la
gestion des sinistres, puisque cette tâche est entièrement assumée par celle-ci,
qui instruit les cas et en propose à la recourante le mode de règlement. Les
représentants de la recourante en sont eux-mêmes convenus en audience.
Sur le vu de la convention du 17
décembre 2003 et des explications des représentants de la recourante qui ont
permis d’en éclairer l’arrière-plan, il apparaît que la Y.______________
réalise si ce n’est la totalité, du moins la partie essentielle des prestations
qui font l’objet du marché, au point que le rôle de la recourante se borne à
endosser, vis-à-vis de l’adjudicateur, des décisions prises pour elle par la Y.______________.
L’apport concret de la recourante au règlement des cas, en sus de celui de la Y.______________,
n’est pas clair, au point que l’on peut se demander si, sous couvert de la
convention du 17 décembre 2003, ce n’est pas la Y.______________ qui assume le
rôle de soumissionnaire. La convention du 17 décembre 2003 prévoit que la
rémunération de la Y.______________ est fixée en fonction d’une part
forfaitaire des primes encaissées par la recourante. En outre, la Y.______________
est directement intéressée au chiffre d’affaires de la recourante. Une telle
participation dépasse le cadre ordinaire de l’exécution d’une tâche isolée ou d’une
activité de conseil occasionnel. Elle relève plutôt d’un partenariat étroit,
qui s’apparente à la sous-traitance. Or, l’adjudicateur a, pour des raisons qui
lui sont propres et qu’il n’y a pas à discuter, précisément exclu une telle
configuration du marché. Il n’y a partant rien à redire à l’exclusion, pour ce
motif, de la recourante de la procédure d’adjudication.
4.
Le recours doit ainsi être rejeté et la décision
attaquée, confirmée. Un émolument judiciaire sera mis à la charge de la
recourante, qui succombe (articles 48 et 49 al. 1 LPA-VD). Pour le surplus, des
dépens seront alloués à la Commune de Lausanne qui obtient gain de cause avec
l’assistance d’un avocat (art. 55 LPA-VD). Les communes, qui sont exclues du
champ d’application de l’art. 52 al. 1 LPA-VD, conservent en effet, dans la
nouvelle procédure administrative, la faculté de faire valoir leur droit à des
dépens (art. 56 al. 3 LPA-VD, a contrario).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision de la Commune de Lausanne du 12
septembre 2008 est confirmée.
III.
Les frais d’arrêt, par 10'000 (dix mille)
francs, sont mis à la charge de la recourante.
IV.
La recourante versera à la Commune de Lausanne
des dépens, arrêtés à 3'000 (trois mille) francs.
Lausanne, le 21 janvier 2009
Le président:                                                                                             Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les
trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le
recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.
Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.