vd_omni · PS.2006.0167 · 2006-09-12 · fr

X./Caisse de chômage de la société des jeunes commerçants, Office régional de placement de Pully | La rémunération conforme aux usages professionnels ne peut être déterminée uniquement sur la base du montant d'une clause pénale, mais doit au contraire tenir compte de l'ensemble des circonstances qui caractérisent l'activité indépendante de l'assuré.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.09.2006 PS.2006.0167

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du 12 septembre 2006
Composition
M. Eric Brandt, président;
Mme
Céline Mocellin et M. Charles-Henri Delisle, assesseurs.
recourant
X.________,
à 1********,
représenté par Olivier BURNET, avocat, à Lausanne,
autorité intimée
Caisse de chômage de la société des
jeunes commerçants,
à Lausanne,
autorité concernée
Office régional de placement de
Pully,
à Pully.
Objet
Indemnité de chômage, calcul du gain intermédiaire
Recours X.________ c/ décision sur opposition de la Caisse
de chômage de la société des jeunes commerçants du 6 juillet 2006 (droit
à l'indemnité)
Vu les faits suivants
A.
a) X.________, né le 1
er
mars 1948, a travaillé
du 1
er
septembre 2000 au 17 décembre 2003 à la succursale zurichoise
de la société A.________ SA. Le contrat de travail a été résilié pour de justes
motifs. X.________ a déposé le 22 janvier 2004 une demande
d’indemnité de chômage auprès de la Caisse de chômage de la CVCI
(ci-après : la caisse de chômage). L’intéressé avait été inscrit en
qualité de directeur de la succursale au B.________ de 2********.
b) A la demande de la caisse de chômage du 4 mars
2004, X.________ a répondu que son inscription au B.________ ne correspondait
plus à aucun pouvoir au sein de la société B.________. A la suite de la lettre
de licenciement pour justes motifs, il a négocié à 3******** le 17 décembre
2003 un protocole d’accord par lequel il a obtenu le versement d’une indemnité
de rupture fixée de manière forfaitaire et définitive à 24'400 fr. En
contrepartie, il renonçait à engager toute action contre la société B.________.
X.________ a en outre produit la lettre qu’il a adressée le 17 décembre 2003 à
la succursale zurichoise de B.________ à la suite du protocole d’accord intervenu
avec la société mère. Cette correspondance a la teneur suivante :
« (…)
Je vous informe de ma décision de
démissionner de l’ensemble des mandats sociaux et légaux qui m’ont été confiés
au sein de votre société. Je n’assumerai donc plus aucune fonction de
mandataire social et/ou représentant légal de la société à compter du 1
er
janvier 2004.
(… )».
c) X.________ précisait encore à l’attention de la
caisse de chômage le 20 avril 2004 qu’il avait effectué toutes les démarches
nécessaires auprès du groupe B.________ à 3******** et de sa filiale à 4********
pour radier son inscription au B.________ de 2********. S’agissant de
l’indemnité, il indiquait encore que celle-ci couvrait seulement un mois de
salaire ainsi que le complément du mois de décembre et une indemnité pour les
vacances de 2004 ainsi que les heures supplémentaires.
B.
a) Par décision du 29 avril 2004, la caisse de chômage a
refusé le droit à l’indemnité depuis le 12 janvier 2004 en raison de
l’inscription de l’assuré au B.________. L’opposition formée par X.________ a
été rejetée par la caisse de chômage le 2 juin 2004. A la suite de
l’intervention du conseil de l’assuré, la caisse de chômage a réexaminé le 1
er
juillet 2004 la décision en décidant de fixer le droit à l’indemnité dès le
15 juin 2004. L’opposition formée contre cette nouvelle décision a
été rejetée le 31 août 2004.
b) X.________ a contesté cette décision par le dépôt
d’un recours au Tribunal administratif le 28 septembre 2004. Le Tribunal a tenu
une audience le 31 octobre 2005. Le compte rendu résumé de l’audience
apporte les précisions suivantes :
«Le recourant précise qu’il était
depuis 2000 directeur à Zurich de la filiale de la société B.________, dont la
société mère avait son siège à 3********. Son activité consistait principalement
à organiser le travail dans la succursale et à faire de la prospection. La
société vendait des systèmes informatiques de bases de données et de fichiers
de clientèle qu’il présentait à des entreprises pharmaceutiques. Il disposait
d’un pouvoir de représentation inscrit au B.________ mais les pouvoirs internes
ne lui permettaient pas d’engager la société pour des montants supérieurs à
20'000 fr. Il ne disposait par ailleurs d’aucun pouvoir concernant les
paiements et n’avait pas d’accès aux comptes de la société gérés par une autre
société filiale à 4********. Lors de l’engagement du personnel, il devait
présenter des propositions au responsable de la société mère à 3******** qui
décidait de l’engagement. Toutes les démarches qu’il entreprenait dans l’organisation
de la filiale devaient être ratifiées par la société mère à 3********. Tout
était ainsi validé et contresigné par un collaborateur en France. Le recourant
ne versait aucun salaire à ses employés car les paiements étaient opérés par la
société filiale de 4******** qui était chargée de régler les salaires du
personnel qu’il avait engagé. Le personnel était constitué d’informaticiens qui
adaptaient les produits développés en France aux besoins de la clientèle
suisse. Le recourant s’occupait des contacts avec la clientèle auprès des
entreprises pharmaceutiques. Dans la gestion du personnel, il pouvait seulement
proposer la résiliation d’un contrat de travail à la société mère et devait
pour chaque décision demander le consentement des responsables parisiens.
En ce qui concerne son
licenciement, il avait été convoqué à 3******** au mois de décembre 2003. On
lui reprochait de ne pas avoir atteint les objectifs de croissance qui lui
étaient fixés et il a été licencié le jour même, soit le 17 décembre 2003. Lors
de cet entretien, il a négocié un contrat de revendeur pour préserver la base
d’une activité lucrative et profiter des contacts et pourparlers déjà en cours
avec la clientèle. Finalement, il avait signé simultanément à 3******** un
protocole d’accord sur la résiliation du contrat de travail et un contrat
« d’apporteur d’affaires ». Ce contrat avait la portée d’un contrat
de mandat et une rémunération était prévue par le versement d’une commission
lors de la signature d’un contrat. Aucun frais n’était autrement défrayé. Il
n’avait malheureusement pas réussi à amener des clients à B.________ pendant
cette période et il n’avait pas reçu la moindre rémunération. Le contrat de
mandat ou de revendeur négocié avec B.________ avait été résilié au mois de
juillet 2004. Lorsqu’il agissait en qualité de revendeur, il se présentait
comme consultant indépendant. Il avait informé toute la clientèle qu’il n’était
plus au service de B.________ mais qu’il conservait des contacts dans la mesure
où des affaires pouvaient être conclues. Il avait d’ailleurs été averti à 3********
lors de la signature du protocole d’accord et du contrat de revendeur qu’il
n’aurait pas la possibilité de disposer du papier à lettres et des cartes de
visites avec le logo de B.________.
Le recourant avait contesté les
justes motifs invoqués pour son licenciement et avait obtenu une indemnité de
24'400 fr. Mais l’intégralité de ses pouvoirs au sein de la filiale B.________
à 2******** avait été supprimée le 17 décembre 2003. Il avait été contraint de
remettre les clés de la voiture de service, les clés du bureau et sa carte de
crédit lors de la séance du 17 décembre 2003 à 3********. Il s’est rendu compte
après coup que son inscription au B.________ n’avait pas encore été radiée. Le
recourant précise que ce n’est pas lui qui avait inscrit son nom au B.________,
mais la société filiale de 4********. Le conseil du recourant explique toutes
les démarches qu’il a dû entreprendre pour permettre la radiation de
l’inscription et produit les différents courriers écrits à cet effet au
tribunal.
Le recourant relève qu’il a
retrouvé un travail dans le domaine pharmaceutique en matière de produits
vétérinaires depuis le 12 janvier 2005. Il a été engagé en qualité de chef de
vente.».
c) Par arrêt du 15 décembre 2005, le Tribunal
administratif a admis le recours et il a retourné le dossier à la caisse de
chômage afin qu'elle statue à nouveau sur la demande d'indemnité.
C.
a) Par décision du 31 mai 2006, la Caisse de chômage de la
Société des jeunes commerçants a estimé que l'assuré n'avait pas droit à
l'indemnité de chômage en raison des revenus potentiels qu'il aurait pu obtenir
à la suite de l'accord conclu le 17 décembre 2003 avec son ancien
employeur. L'opposition formée par X.________ contre cette décision a été
rejetée le 2 juillet 2006.
b) X.________ a recouru contre cette décision auprès
du Tribunal administratif le 25 juillet 2006 en concluant à la réforme de la
décision de la caisse de chômage en ce sens que le droit à l'indemnité de chômage
lui soit reconnu dès le 17 décembre 2003. Il conclut subsidiairement à
l'annulation de cette décision.
c) La caisse de chômage s'est déterminée sur le
recours le 8 août 2006 en concluant à son rejet.
Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l'art. 24 LACI, est réputé intermédiaire
tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant
une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à
la compensation de la perte de gain (al. 1, 1ère et 2ème phrases). Selon
l'alinéa 3 de cette disposition légale, est réputée perte de gain la différence
entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme,
pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains
accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23 al. 3 LACI).
b) La réglementation sur la compensation de la
différence entre le gain assuré et un gain intermédiaire (art. 24 LACI) est une
norme de calcul des indemnités de chômage au sens des art. 8 ss LACI (
ATF 121 V 339
consid.
2b et 2c). Un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un
salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur
aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la
compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant
aux usages professionnels et locaux (
ATF 120 V 247
consid.
4b, 513 consid. 8e et 518 consid. 2b; Thomas Nussbaumer,
Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR],
Soziale Sicherheit, ch. 346). Un salaire fictif, conforme à ces usages,
remplace le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte
de gain (DTA 1998 n° 33 p. 182 consid. 2). Les indemnités compensatoires seront
calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels et locaux
même si l'assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (DTA 2002
n° 13 p. 110 consid. 5).
c) En l'espèce, l'accord intervenu le 17 décembre
2003 entre la société A.________ et le recourant prévoit une rémunération en
annexe 2 en fixant une proportion calculée en fonction du montant de chaque
affaire conclue; il n'est pas contesté que ce type de rémunération est conforme
aux usages professionnels et locaux en ce qui concerne le taux de commission.
En revanche, la question qui se pose est celle de
savoir quel est le volume prévisible des affaires dont le recourant était en
mesure d'assurer la conclusion compte tenu de l'ensemble des circonstances. A
cet égard, la caisse de chômage retient le montant de la clause pénale prévue à
l'annexe 2 du contrat selon laquelle la société A.________ devait verser à
l'assuré une indemnité de 91'717 francs en cas de résiliation du contrat
pendant la période allant du 1
er
janvier au 30 juin 2004. Il est
toutefois admis que le montant de cette indemnité n'a jamais été versé à
l'assuré, dès lors que le contrat a été résilié au mois de juillet 2004.
Par ailleurs, le recourant a expliqué lors de son
audition dans la procédure PS 2004/0202 les motifs pour lesquels il avait signé
l'accord du 17 décembre 2003 avec B.________ SA. Cet accord avait pour seul but
de lui permettre de poursuivre les négociations en cours avec une partie de la
clientèle de B.________ SA au moment de la rupture du contrat de travail. Mais
le contexte de l'activité indépendante que l'assuré entendait entreprendre
présentait alors de nombreux inconvénients de nature à rompre ou dans tous les
cas porter gravement atteinte aux rapports de confiance nécessaires avec la
clientèle. En effet, le recourant a dû informer l'ensemble de la clientèle
qu'il n'était plus le directeur de la société B.________ SA et qu'il conservait
uniquement des contacts dans la mesure où les affaires en cours de discussion
pouvaient être conclues. Il avait d'ailleurs l'interdiction de disposer du
papier à lettres et des cartes de visite avec le logo de B.________, ce qui
pouvait entraîner une méfiance légitime de la part de l'ensemble des
entreprises contactées. Même si l'assuré a souhaité mettre en valeur les
contacts déjà engagés avec une clientèle potentielle, les probabilités
effectives de la conclusion d’un contrat apparaissaient fortement aléatoires
compte tenu du fait que la succursale zurichoise de B.________ poursuivait en
concurrence la même activité de contact avec la même clientèle.
Ainsi, le Tribunal arrive à la conclusion que le
potentiel d'affaires pouvant être conclues par l'assuré, avec une rémunération
de principe conforme aux usages professionnels, ne pouvait guère s'élever à
plus de 2'000 francs par mois dans le meilleur des cas, bien qu'il était
prévisible que la situation de concurrence avec la filiale zurichoise de B.________
SA ne permettait raisonnablement pas de s'attendre à la signature d'un contrat
pour le compte de B.________ SA. En conséquence, il apparaît que le seul
montant de la clause pénale mentionné à l'annexe 2 de l'accord du 17 décembre
2003 n'est pas déterminant pour fixer la rémunération conforme aux usages
professionnels et locaux et que la caisse de chômage doit fixer le revenu
potentiel que l'assuré pouvait probablement espérer obtenir de cette convention
en tenant compte du contexte dans lequel la résiliation du contrat de travail
est intervenue le 17 décembre 2003.
2.
Il résulte des explications qui précèdent que le recours
doit être admis et la décision attaquée annulée, le dossier étant retourné à la
caisse de chômage afin qu'elle complète l'instruction dans le sens des
considérants et statue à nouveau sur la demande d'indemnité. Le recourant qui
obtient gain de cause à l'aide d'un homme de loi a droit aux dépens qu'il a
requis, arrêtés à 500 francs.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision sur opposition de la Caisse de chômage de la
Société des jeunes commerçants du 6 juillet 2006 est annulée. Le dossier est
retourné à la caisse de chômage afin qu'elle complète l'instruction dans le
sens des considérants et statue à nouveau sur la demande d'indemnité.
III.
La caisse de chômage est débitrice du recourant d'une
indemnité de 500 francs à titre de dépens.
IV.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
Lausanne, le 12 septembre 2006
Le
président:
Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.