vd_omni · PE.2007.0315 · 2007-10-01 · fr

X._________________, Y._________________/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus prononcé par le Service de l'emploi d'octroyer une autorisation de prise d'emploi en faveur d'une ressortissante d'un nouveau pays membre de l'Union européenne, faute pour l'employeur d'avoir démontré l'existence de recherches suffisantes sur le marché indigène.

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 01.10.2007 PE.2007.0315

CANTON DE VAUD
TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
Arrêt du
1
er
octobre 2007
Composition
M. Xavier Michellod, président; MM. Philippe Ogay et
Pierre Allenbach, assesseurs.; Mme Véronique Aguet, greffière.
Recourantes
1.
X.________________ Sàrl,
à 1.**************,
représentée par Basile SCHWAB, avocat, à La Chaux-de-Fonds,
2.
Y.________________,
représentée par X.________________ Sàrl, à 1.**************,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du
marché du travail,
et protection des travailleurs,
à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
à Lausanne,
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________________ Sàrl et Y.________________ c/
décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail du 5 juin 2007
- demande de main-d'oeuvre concernant cette dernière
Vu les faits suivants
A.
Y.________________, ressortissante slovaque née le 14
juillet 1981, est entrée en Suisse une première fois le 1
er
juillet
2005. Une demande de permis de séjour avec activité lucrative a été déposée par
X.________________ Sàrl en vue d'engager celle-ci en qualité de
technico-commercial à partir du 1
er
septembre 2005. Cette requête a
toutefois été rejetée le 12 décembre 2005 par le Service de l'emploi.
Le 29 septembre 2006, X.________________ Sàrl a
déposé une nouvelle demande de permis de séjour avec activité lucrative en
faveur de Y.________________ et a produit un contrat de travail daté du même
jour. Par courrier du 1
er
novembre 2006, le Service de l'emploi a
invité la requérante à produire une lettre motivant le choix de la candidate
retenue ainsi que les preuves de recherches effectuées en vue de trouver un
travailleur sur le marché indigène. La requête du 29 septembre 2006 a été
rejetée par décision du 17 janvier 2007.
Le 1
er
mai 2007, X.________________ Sàrl
a une nouvelle fois déposé une demande de permis de séjour avec activité
lucrative en vue d'engager Y.________________ en qualité de commerciale pour un
salaire mensuel brut de 3'500 francs. La requérante a produit un contrat de
travail, une copie d'un courrier adressé le 28 mars 2007 à l'ORP de Crissier
pour un poste de technico-commercial dans le domaine du nettoyage ainsi que la
quittance pour la publication d'une annonce pour un poste de technico-commercial
publié dans le quotidien "Le Matin" du 17 avril 2007. Par courrier du
23 mai 2007, le Service de l'emploi a invité la requérante à produire une
confirmation de l'inscription du poste auprès de l'ORP, un compte-rendu des
résultats obtenus ainsi que le cahier des charges de l'employée. Selon la
confirmation d'inscription de l'ORP de Renens, un poste d'employé technico-commercial
avait été ouvert à partir du 4 avril 2007 et une personne avait été assignée le
5 avril 2007.
B.
Par décision du 5 juin 2007, le Service de l'emploi,
Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, a refusé
d'autoriser la prise d'emploi aux motifs suivants :
"En date du 1
er
avril 2006, l'extension de l'accord sur la libre circulation des personnes aux
nouveaux Etats membres de l'Union européenne est entré en vigueur. Les délais
transitoires, définis à l'article 2 du Protocole d'extension de l'Accord sur la
libre circulation des personnes, prévoient que la Suisse maintiendra, jusqu'en
2011, des restrictions à l'accès au marché du travail pour les ressortissants
des nouveaux Etats membres. Ces restrictions portent sur le nombre
d'autorisations délivrées (contingents), le respect des conditions de travail
et de salaire usuelles et la priorité du marché du travail indigène.
Concernant la priorité du marché
indigène du travail, le Tribunal administratif du canton de Vaud a clairement
rappelé dans une jurisprudence constante que l'employeur est tenu, sur demande,
de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur
sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste auprès d'un office
régional de placement, que celui-ci n'a pu trouver un candidat dans un délai
raisonnable et qu'enfin, pour le poste en question, il ne peut pas former ou
faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché
du travail.
En l'espèce, l'état du marché du
travail et le taux de chômage dans le secteur concerné ne nous permettent pas
de donner une suite favorable à votre demande. Nous estimons qu'il est possible
de trouver du personnel sur le marché indigène du travail."
C.
Par acte posté le 28 juin 2007, X.________________ Sàrl,
représentée par Me Basile Schwab, avocat à la Chaux-de-Fonds, a recouru contre
cette dernière décision auprès du Tribunal administratif. Elle conclut, sous
suite de frais, à l'annulation de la décision attaquée et, principalement, au
renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision,
subsidiairement, à ce qu'une autorisation de travail soit octroyée à Y.________________.
Elle a notamment expliqué s'agissant des recherches effectuées que le poste de
technico-commercial avait été inscrit auprès de l'ORP de Renens et qu'une
annonce avait été publiée dans la presse à la suite de quoi trois candidats
avaient déposé leurs dossiers, ceux-ci ne remplissant toutefois pas les
exigences du poste. Aucun candidat n'avait en outre pu être proposé par l'ORP.
La recourante estime ainsi qu'au vu des démarches entreprises, il n'était pas
possible de trouver du personnel sur le marché indigène du travail. Le poste
devant être repourvu rapidement, il n'était également pas envisageable de
former quelqu'un. Le 5 juillet 2007, la recourante a produit une procuration
selon laquelle elle représentait également les intérêts de Y.________________
dans cette procédure.
Dans ses déterminations du 30 juillet 2007, le
Service de l'emploi a conclu au rejet du recours.
Le 31 août 2007, la recourante a déposé un mémoire
complémentaire et a confirmé ses conclusions.
D.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1.
Le Protocole du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à l'Accord
du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des
personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que
parties contractantes, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de
la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de
Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la
République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République
slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de
notes le 1
er
avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de l'Accord, le
paragraphe suivant est ajouté:
"2a
La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de
Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de
Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir,
jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties
contractantes employées sur leur territoire les contrôles de la priorité du
travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de
salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante
concernée (...). Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a,
3a et 4a, la Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont
ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont
ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au
marché du travail (...)"
Les Directives et commentaires concernant
l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la
Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats
membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la
Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives OLCP; état au
1
er
avril 2006) précisent ce qui suit :
"5.3.1           Principe
Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut
maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions relatives au marché du
travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de
séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à
l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des
travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire
ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée
ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et
motifs particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées.
Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée
de quatre mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)
5.5.2             Contrôle de la priorité des
travailleurs indigènes
Art. 10, al. 2a, ALCP
Lors de la décision préalable relative au marché du
travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est
également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des
efforts de
recrutement sur le marché du travail indigène
et n'y a pas trouvé de
travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant
le profil recherché.
Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches
ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE
, les
ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux
ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs
des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement
avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.
Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les
postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des
travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de
placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs
doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces publiées
dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d'une
agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer,
l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des
demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l'économie et du
marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de demandeurs d'emploi
dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est
irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.
Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les
ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité
des travailleurs indigènes.
(...)"
2.
b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée en
vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs
ressortissants des nouveaux pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent
soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes. Toutefois,
l'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de
recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du
marché des anciens membres de la CE). Par ailleurs, les qualifications
professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de
l'art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées.
3.
En l'espèce, l'autorisation est sollicitée par une
ressortissante de la République slovaque, soit un nouveau pays membre de
l’Union européenne, donc soumise au principe de priorité des travailleurs
indigènes.
a) Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur doit
établir qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur
le marché indigène (let. a); qu’il a signalé la vacance du poste en question à
l’office de l’emploi compétent et que celui-ci n’a pas pu trouver un candidat
dans un délai raisonnable (let. b); que, pour le poste en question, il ne peut
pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible
sur le marché du travail (let. c).
b) Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal
administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence
des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité
aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il
apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur
s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (v. notamment arrêt du Tribunal administratif
PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).
Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en
considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé
étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir
été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant
immédiatement le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère et non plusieurs
mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).
Le Tribunal administratif s'est prononcé à plusieurs
reprises sur les exigences de recherches. Dans le cas d'une ressortissante
polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, il a jugé que l'annonce du
poste vacant à l'ORP et la mention de quatre offres de services
insatisfaisantes ne suffisaient pas. Outre l'annonce du poste vacant à l'ORP,
il aurait été nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse
quotidienne ou spécialisée (v. PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c).
L'envoi de cinq télécopies à différents ORP et une seule annonce dans la presse
n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour
trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors
que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation. Au
surplus, compte tenu des exigences de l'employeur (formation économique
supérieure, maîtrise de la langue polonaise), le salaire offert pour une
activité à plein temps (3'800 francs) avait été tenu pour guère attrayant (v.
PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). Par contre, les recherches ont
été estimées suffisantes dans le cas d'un institut qui avait opté pour un
ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la langue
espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse et en
Grande-Bretagne, sur internet et s'être adressé à une agence de placement
spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une
demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (cf. PE.2004.0352 du 10
novembre 2004 consid. 6a et les arrêts cités; PE.2006.625 du 7 mai 2007).
4.
La recourante soutient avoir entrepris toutes les
démarches nécessaires afin d'annoncer le poste vacant avant l'engagement de Y.________________.
Elle expose ainsi qu'un poste de technico-commercial a été annoncé à l'ORP de
Crissier par courrier du 28 mars 2007, a fait l'objet d'une publications dans
"Le Matin" dans la première moitié du mois d'avril et a également été
annoncé à l'ORP de Renens, ce qui a été confirmé le 26 avril 2007. Elle
explique avoir reçu très peu de dossiers pour le poste recherché, les candidats
étant en outre surqualifiés.
La recourante relève que l'autorité intimée ne lui
aurait pas demandé formellement, au sens de l'art. 7 al. 4 OLE, de fournir les
preuves des recherches effectuées sur le marché indigène. Il faut toutefois
constater que la recourante déposait sa troisième demande similaire et que
l'exigence d'établir la preuve des recherches effectuées lui avait été précisée
au cours des procédures antérieures, la recourante ne pouvant dès lors pas
l'ignorer. Elle invoque également qu'étant active dans le domaine du nettoyage
général, elle doit faire face à une forte demande, dans des délais très brefs,
notamment dans le cadre de nettoyages de nombreuses chambres d'hôtels. Elle
explique que les clients requièrent la conclusion d'un contrat de prestation de
services avec entrée en vigueur dans les quelques jours qui suivent, puisque
les chambres doivent être impérativement nettoyées chaque jour. Elle soutient
ainsi devoir trouver du personnel qualifié rapidement et qu'il n'est pas
possible de former quelqu'un dans un délai raisonnable pour entrer en fonction
à brève échéance. Il faut toutefois constater que le descriptif de poste de
technico-commercial, tel qu'établi par la recourante dans son courrier du 31
mai 2007, concerne "le recrutement de nouveaux clients, la visite des
clients, le conseil à la clientèle concernant les produits et machines, être à
la disposition pour quelque besoin du client pour toutes modifications des
travaux ou autres, établissement des offres, cahiers de charges, planning
d'interventions, donner les instructions aux personnels de nettoyage sur les
chantiers, contrôler leur travail sur les sites et l'état des lieux avec le
clients". Les deux fonctions décrites, soit le poste pour lequel la
recourante a été engagée et le poste recherché, ne paraissent ainsi pas
concerner la même fonction. Il est également surprenant, pour un poste qui ne
semble pourtant pas demander de qualifications particulières, qu'il ne soit pas
possible de former une personne dans un délai raisonnable. Les recherches
effectuées par la recourante, soit une annonce publiée dans un quotidien ainsi
qu'une inscription auprès de l'ORP de Renens, n'apparaissent en outre pas
suffisantes au vu de la jurisprudence précitée. Ce d'autant plus que la
recourante s'est contentée de mentionner que les quelques dossiers qui lui
étaient parvenus ne correspondaient pas au poste et que les salaires demandés
étaient trop élevés, sans toutefois avoir démontré à satisfaction la réalité
des résultats des recherches ni l'ampleur de celles-ci. Il pouvait ainsi être
exigé de la recourante qu'elle poursuive les recherches entreprises, moyennant
une adaptation des conditions salariales si nécessaire, afin de lui permettre
de trouver sur le marché suisse ou européen le collaborateur ou la
collaboratrice répondant à ses attentes. Les faits portent ainsi plutôt à
croire, au vu notamment des trois requêtes successives déposées pour la
personne concernée, que celle-ci a été choisie par la recourante pour des
questions évidentes de commodités et de convenances personnelles.
En conséquence, le refus du Service de l'emploi doit
être maintenu sur la base du Protocole à l’ALCP.
5.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours
doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Un émolument de justice
sera mis à la charge des recourantes qui succombent.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du
travail et protection des travailleurs, du 5 juin 2007 est confirmée.
III.
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge des recourantes, solidairement entre elles.
Lausanne, le 1
er
octobre 2007
Le président:                                                                                             La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.